湖北省随州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂13刑终34号
原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋成国，男，1967年10月9日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，小学文化，摩的司机，住随州市曾都区。因犯故意伤害罪于1998年3月26日被原随州市人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，2009年9月7日刑满释放。因本案于2016年8月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于随州市看守所。
原审被告人申小溪，男，1985年3月1日出生于湖北随县，汉族，初中文化，无业，租住随州市曾都区。因吸食毒品于2014年8月9日被随州市公安局曾都区分局行政拘留五日。因本案于2016年8月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于随州市看守所。
原审被告人吴雪芬，女，1991年12月29日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，小学文化，无业，租住随州市曾都区。因参与卖淫活动于2010年3月18日被武汉市公安局硚口区分局行政拘留十五日，罚款1000元。因吸食毒品于2015年10月5日被随州市公安局曾都区分局行政拘留十日。因本案于2016年8月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。因原判刑期已满，于2017年12月31日被取保候审释放。
湖北省随州市曾都区人民法院审理曾都区人民检察院指控原审被告人申小溪、宋成国、吴雪芬犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月13日作出（2017）鄂1303刑初319号刑事判决。原审被告人宋成国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省随州市人民检察院指派检察员桂超俊出庭履行职务，原审被告人申小溪、宋成国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2016年4月至7月底，被告人申小溪多次向吸毒人员徐某、谢某、王某1、彭某贩卖毒品，被告人宋成国、吴雪芬为申小溪贩卖毒品提供帮助，将毒品送交吸毒人员。具体事实如下：
2016年4、5月间的一天，徐某与申小溪电话联系购买毒品，后由申小溪将毒品送至随州市城区近圣门街烈山大道出口处交给徐某，徐某通过支付宝向申小溪付款100元。2016年7月30日，徐某在申小溪租住屋楼下以手机抵押从申小溪处购得2颗麻果和约0.3克冰毒。次日，徐某向申小溪付款200元赎回手机。
2016年6月30日至7月22日期间，王某1先后六次从申小溪处购得毒品，其中五次系由申小溪安排宋成国将毒品送至王某1位于随州市城区烈山大道56号的住处，王某1通过微信向申小溪付款共计720元。7月20日左右的一天，王某1通过支付现金方式向申小溪购买了100元的毒品，并由吴雪芬将毒品送交王某1。
2016年7月25日至29日期间，彭某先后六次从申小溪处购买毒品，其中7月28日凌晨，二人在申小溪租住屋楼下完成交易，其余五次由申小溪安排宋成国将毒品送至彭某位于城东公租房住处附近。彭某通过微信向申小溪付款共计620元。
2016年7月30日，谢某联系申小溪，欲帮助钟某从申小溪处购买20颗麻果，后钟某、谢某在申小溪租住屋楼下从吴雪芬手中取得毒品，谢某通过微信向申小溪付款900元。
2016年8月1日20时许，谢某与被告人申小溪电话联系，欲从其手中购买20颗麻果，并通过支付宝向申小溪付款900元。申小溪遂与其“上线”程某（已判刑）联系，以800元的价格从程某处购得20颗麻果，由程某将毒品送至申小溪、吴雪芬位于随州市城区龙门街医药公司五楼的租住屋。后随县公安局禁毒大队民警在该租住屋内将申小溪、吴雪芬、程某、宋成国及毒品买家谢某、钟某、徐某抓获。民警当场从申小溪裤子左侧口袋查获疑似甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）的白色晶体18袋，疑似甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）的红色药丸5袋（7颗）；从申小溪的租住屋内隔断柜上查获疑似甲基苯丙胺的白色晶体3袋，疑似甲基苯丙胺片剂的红色药丸2袋（21颗）。
经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心鉴定：送检的白色晶体18袋、红色药丸7粒、白色晶体3袋、红色药丸2袋中均检出“甲基苯丙胺”成分。经称重，上述毒品净重10.48克。
上述事实的证据有书证、证人证言、扣押称量笔录、辨认笔录、鉴定意见、被告人的供述与辩解及视频资料等，均经庭审举证、质证并确认。
据此，原审法院认为，被告人申小溪为谋取非法利益，贩卖毒品，被告人宋成国、吴雪芬为申小溪贩卖毒品提供帮助，三被告人的行为均构成贩卖毒品罪。对于民警当场从申小溪裤子左侧口袋及租住屋内查获的毒品，因无证据证实吴雪芬对此知情，且毒品包装袋上只检测出申小溪的组织成分，故查获的10.48克毒品不应认定为吴雪芬和申小溪的共同犯罪。申小溪在与吴雪芬、宋成国的共同犯罪中起主要作用，系主犯，鉴于其部分犯罪系未遂，依法可减轻处罚；到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。宋成国在与申小溪的共同犯罪中起帮助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；但其有犯罪前科，可对其从重处罚。吴雪芬共同犯罪中起帮助作用，系从犯，到案后如实供述了自己的罪行，依法可对其从轻处罚。遂判决被告人申小溪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金三万元；被告人宋成国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；被告人吴雪芬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万元。
上诉人宋成国上诉称，我只是跑摩的和送外卖，没有帮助申小溪卖毒品；原审认为我有前科就对我从重处罚，缺乏依据。
湖北省随州市人民检察院检察员发表出庭意见为：原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原审判决。
经审理查明，一审认定原审被告人申小溪于2016年4月至8月向多人贩卖毒品，被抓获后从其租住屋内和身上查获甲基苯丙胺10.48克，以及上诉人宋成国和原审被告人吴雪芬帮助申小溪贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
认定上述事实的证据如下：
1.随县公安局禁毒大队受案登记表，随县公安局立案决定书，随县公安局禁毒大队出具的抓获经过说明。证实本案案件来源及三被告人抓获到案的情况。
2.人口信息表。证实原审被告人申小溪、吴雪芬和上诉人宋成国的身份信息情况。
3.行政处罚决定书三份，原随州市人民法院（1998）随刑一初字第25号刑事判决书，罪犯档案资料。证实：原审被告人申小溪因吸食毒品于2014年8月9日被随州市公安局曾都区分局行政拘留五日；上诉人宋成国因犯故意伤害罪于1998年3月26日被原随州市人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，2009年9月7日刑满释放；原审被告人吴雪芬因参与卖淫活动于2010年3月18日被武汉市公安局硚口区分局行政拘留十五日，罚款1000元，因吸食毒品于2015年10月5日被随州市公安局曾都区分局行政拘留十日。
4.搜查、提取、扣押、称重、称量笔录，扣押决定书、扣押清单，《关于本案搜查、提取、扣押、称量笔录中物品持有人的情况说明》，搜查照片，随州市计量检定测试所鉴定证书。证实：侦查人员对申小溪位于随州市曾都区龙门街医药公司5楼出租屋搜查到白色晶体3袋、红色药丸2袋21颗，提取申小溪裤子左侧口袋白色晶体18袋、红色药丸5袋7颗，并对上述疑似毒品进行扣押、称重、称量的情况。
5.随县公安局出具的《尿液采集笔录》、《现场检测报告书》、《尿液检测结果告知笔录》、尿检照片。证实：经尿液毒品检测，原审被告人申小溪、吴雪芬呈阳性，上诉人宋成国呈阴性。
6.房屋出租合同。证实：原审被告人申小溪于2016年7月13日至案发租住于随州市曾都区龙门街医药公司5楼。
7.原审被告人申小溪与王某1、彭某、谢某、徐某等人微信、支付宝转账交易记录照片。证实：申小溪向王某1、彭某、谢某、徐某等人贩卖毒品收付毒资的情况。
8.证人程某的证言。证实：申小溪向其购买三次毒品，共50颗麻果，5.3或者5.4克冰毒。
9.证人钟某的证言：我一共找申小溪买了三次毒品，第一次是谢某拿500元去买了10颗麻果；第二次谢某帮我找申小溪买了20颗麻古，我在龙门街给了谢某500元现金，剩余的钱是谢某帮我出的，晚上7点多，我和谢某一起来到龙门街医药公司楼下，当时申小溪的媳妇将这20颗麻果送下来给我；第三次就是今天（2016年8月1日），我通过支付宝给谢某转账了900元，让她帮我找申小溪买20颗麻果。
10.证人谢某的证言：我一共找申小溪买了四次毒品，第一次是在月光池买了6颗麻果；第二次是帮钟某找申小溪用500元买了10颗麻果；第三次是钟某在龙门街给了我500元现金，我自己又出了400元钱，当时是申小溪的妻子接的电话，申小溪的妻子将麻果送给钟某，900元买了20颗麻果；第四次就是今天（2016年8月1日），钟某给我转账900元，让我帮他联系申小溪买20颗麻果。
11.证人王某1的证言：我从申小溪手中购买过五、六次的毒品。第一次是2016年6月30日，我买了100元的毒品；第二次是2016年7月3日，买了100元的毒品；第三次是2016年7月6日，我买了300元的毒品；第四次是2016年7月20日，买了120块钱的毒品；第五次是2016年7月22日，买了100块钱的毒品。这五次交易全部都是我事先给申小溪打电话要买毒品，然后通过微信转账将钱转给申小溪，申小溪收钱之前就让一个开“摩的”的师傅把毒品送到我家楼下来给我，这个师傅五、六十岁的样子，电话是135××××1592，我拿到毒品后就另外再给“摩的”师傅10块钱作为跑腿费。还有一次交易是在2016年7月20日左右，我打电话给申小溪要买毒品，申小溪让我去随州市龙门街医药公司门口等他，我到了约定地点之后，申小溪让一个女的把毒品送过来给我，我给了100块钱这个女的。
12.证人徐某的证言：2016年7月30日，我在申小溪租住的龙门街医药公司门口给他打电话，申小溪从楼上下来，将他事先准备好的一袋毒品给了我，有2颗麻果和大约0.3克的冰毒，我将我的苹果5S手机抵押给了申小溪，后来我找朋友借了200块钱找申小溪又赎回我的手机。此前我还从申小溪手中购买过两、三次毒品，其中有两次是2016年4、5月份在随州市烈山大道往东关小学的巷子口交易的，每次都是100元的毒品买1颗麻果和大约0.1克的冰毒。
13.证人彭某的证言：我是通过王某1认识的申小溪，从申小溪手中购买过六次毒品，除了2016年7月28日凌晨是在龙门街医药公司门口交易外，剩下几次全部都是我事先联系申小溪，然后通过微信转账给申小溪，申小溪收钱之后就让一个开摩的的司机把毒品送到我家楼下来给我，我拿到毒品之后就另外再给摩的师傅20块钱作为跑腿费。我总共从申小溪手中购买了620块钱的毒品，6颗麻果和大约0.6克的冰毒。摩的师傅是个老头，五、六十岁（经辨认系宋成国），到我楼下打电话给我说有东西让我下楼拿，我说：“一般跑一趟才10块钱，你能不能搞便宜点？”宋成国说：“一般是10块钱，但是我搞这个事不能便宜，就是20块。”宋成国肯定知道他每次送的是毒品。2016年7月中旬的一天，我打申小溪的电话准备买点毒品，结果申小溪的电话打不通，我就直接打了宋成国的电话，让他到申小溪家中拿100元的果子冰，过了半个小时左右，宋成国给我送了约0.2克冰毒和1颗麻果，我给了20元钱宋成国，买毒品的钱微信转账给申小溪了。
14.原审被告人申小溪的供述与辩解：谢某一共找我买了三次毒品，第一次是2016年7月20日左右，她在一医院旁边的一个宾馆里，我给她送了10颗麻果，她付给我500元；第二次是7月30日的晚上，她到我租住的龙门街医药公司楼下的院子里找我买毒品，我把毒品送到楼下给她的，一共20颗麻果，她付我900元钱；第三次就是今天（8月1日）晚上8点左右，她打我电话要20颗麻果，我们谈好45元一颗，她用支付宝转我900元。因我手头没有那么多麻果，我就打电话找程某买，我和程某谈的价格是40元一颗，20颗麻果800元，加上我之前玩儿游戏差程某100元，所以我一共用支付宝转给程某900元。程某将20颗麻果送到我的租住屋不久，警察就来了。徐某一共从我的手中买了四次毒品，第一次大概是2016年5月份，他用支付宝转账给我100元，我到随州东关学校旁边巷子口上给了他1颗麻果和0.2克冰毒；第二次在我的租住屋楼下，我卖给他2颗麻果和0.3克冰毒，一共是200元钱，当时他身上没有钱，就把手机抵押给我，第二天又拿钱来换回了手机；第三次也是卖他100元的毒品，1颗麻果加0.2克冰毒；第四次就是今天晚上，他打电话要100元的毒品，刚进门就被抓了。宋成国是固定帮我送毒品的开摩的的人，他从2016年6月份开始帮我送毒品的，一共送过十几次，总量大概有两、三克冰毒和十几颗麻果。我没有给他什么好处，他就是赚运费，毒品送到后，买毒品的人付给他15元。宋成国知道帮我送的是毒品，他很多时候都是看着我把毒品包起来的。我让宋成国给王某1和彭某送过很多次毒品，有几次买家把钱给宋成国由他把钱带回来给我，还有买家有几次是直接联系宋成国买毒品，然后宋成国从我这里拿货，将毒品送给买家。我的女朋友吴雪芬吸毒，她也知道我在贩毒，有时别人找我买毒品，我不在家就让吴雪芬把毒品拿给买毒品的人，有时她下楼时把毒品带给在楼下等着买毒品的人。
15.上诉人宋成国辩解：帮申小溪到“在水一方”门口小店买过大拇指那么大的透明塑料袋，但没有帮申小溪送毒品。
16.原审被告人吴雪芬的供述与辩解：我知道申小溪经常找程某购买毒品，我在场看见两次。宋成国是开摩的的师傅，他是帮申小溪运送毒品的，申小溪把冰毒和麻果装在透明塑料袋里交给宋成国，装毒品的塑料袋没有任何掩饰，一眼就能看出来里面装的是毒品，而且我通过申小溪和宋成国的交谈可以听出来，宋成国肯定知道自己运送的是毒品。有时候有人来找申小溪买毒品，我正好要下楼，申小溪就让我顺带把毒品带下去交给买毒品的人，买毒品的人都是直接支付宝转账给申小溪。我和申小溪都没有正当的工作或者固定的生活来源，我们平时的日常开销基本上是靠申小溪贩卖毒品赚钱。
17.襄阳市公安局毒品检验鉴定中心襄公毒鉴字（2016）第483号毒品检验意见书：从送检的检材白色晶体18袋、红色药丸7粒、白色晶体3袋、红色药丸2袋中均检出“甲基苯丙胺”成分。
18.随州市公安司法鉴定中心（随）公（刑）鉴（DNA）字[2016]046号法医物证鉴定书：在送检的“内装有白色晶体的塑料袋”、“内装有红色药丸的塑料袋”的检材中检出人类DNA分型，且与标记为“申小溪血样”的检材中检出的DNA分型一致，在排除同卵双（多）胞胎及其他外源干扰的前提下，支持上述检材中检出申小溪组织成分。
19.辨认笔录：经证人或原审被告人对同一张纸上12张年龄相仿不同男子的照片进行辨认，证人徐某、谢某辨认出原审被告人申小溪即是向其贩卖毒品的人；原审被告人申小溪、吴雪芬及证人王某1、彭某辨认出上诉人宋成国是帮忙申小溪送毒品的人。
20.审讯同步录音录像和搜查、称量光盘六张。证实：侦查机关办案人员审讯的合法性和搜查、称量查获毒品的情况。
上述证据均经一、二审庭审举证并质证，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人申小溪无视国家法律，为谋取非法利益，违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品；上诉人（原审被告人）宋成国和原审被告人吴雪芬为申小溪贩卖毒品提供帮助，三原审被告人的行为均构成贩卖毒品罪。申小溪供称“宋成国很多时候看着我包装毒品”，吴雪芬供称“申小溪将毒品交给宋成国时用透明塑料袋包装”，二原审被告人均供述宋成国对其运送的毒品是明知的，且证人（即购买毒品者）王某1和彭某均陈述和辨认出宋成国就是申小溪安排向二人运送毒品的人，二人向宋成国支付10至20元的运费，彭某还证实“直接打宋成国电话到申小溪家拿果子冰”，上述原审被告人的供述和证人的陈述相互印证，均证实宋成国对自己帮助申小溪运送的毒品是明知的，故其上诉提出没有帮助申小溪贩卖毒品的理由不能成立，本院不予采信。宋成国帮助申小溪向他人多次贩卖毒品，但对从申小溪处查获的10.48克甲基苯丙胺并不知情，其行为属于贩卖甲基苯丙胺不满10克但构成情节严重的情形，应在三年以上七年以下处罚，原审认定宋成国系从犯对其减轻处罚，但量刑却在三年以上显属错误，本院予以纠正。刑法未规定前科应从重处罚，原审以宋成国有犯罪前科而对其从重处罚不当。原审被告人申小溪供述“谢某向其购买毒品时，其手上毒品不够，便又向程某购买”，足以证实从申小溪住房及身上搜获的10.48克甲基苯丙胺是以贩卖为目的而购买，该毒品已经进入交易环节，其必然结果是申小溪为了把毒品卖出去而积极促进毒品在社会上非法扩散，该行为对社会已构成现实危险性，故查获的10.48克甲基苯丙胺应作为贩卖毒品的既遂认定。原审对查获的毒品以部分未遂而对申小溪减轻处罚属于适用法律错误，但鉴于法律规定上诉不加刑原则，本院对申小溪的量刑予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303刑初319号刑事判决的第一、三项；
二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303刑初319号刑事判决的第二项；
三、上诉人（原审被告人）宋成国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月1日起至2018年7月31日止）。
四、查获的10.48克甲基苯丙胺予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 李 文
审判员 王 琼
审判员 陈赤锋
二〇一八年六月二十日
书记员 王 昆