江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第1721号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司江都支公司，住所在扬州市江都区仙女镇龙城路69号。
负责人史美祖，总经理。
委托代理人姜启英，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）吕磊。
委托代理人杨胜，江苏擎天柱律师事务所律师。
委托代理人季琴，江苏擎天柱律师事务所律师。
原审被告徐乃奎。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司江都支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人吕磊、原审被告徐乃奎机动车交通事故责任纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第01503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2013年11月13日21时40分，被告徐乃奎驾驶苏K×××××学号小型轿车由南向北行驶至扬州市江都区仙女镇双仙北路与双锦路交叉路口时，与由东向西行驶的原告吕磊驾驶的电动自行车发生交通事故，致原告吕磊受伤，车辆损坏。扬州市江都区公安局交通巡逻警察大队下发了第13081264号《道路交通事故认定书》，认定徐乃奎承担交通事故的全部责任。另，苏K×××××学号小型轿车在被告保险公司投保了交强险和30万元不计免赔商业三责保险，事故发生在保险期间内。原告吕磊受伤当日入住扬州洪泉医院。2014年1月22日出院，住院71天。该院诊断为颈椎骨折（颈3及7椎体骨折，颈7右侧椎弓板骨折）；头皮血肿及挫裂伤。出院医嘱：1、门诊随诊定期复查；2、每个月复查X片一次至骨折愈合止，继续予骨化醇等药物应用，约伤后3个月左右去除颈部支具制动；3、休息3个月。用去医疗费36509.50元（其中原告花去1609元、被告徐乃奎垫付34900.50元）；被告徐乃奎垫付护理费6210元；垫付电动车维修费750元；另给付原告现金3600元。原告的伤由扬州市江都区公安局交通事故巡逻警察大队委托，经南京金陵司法鉴定所鉴定，原告吕磊颈部活动度丧失25%以上构成九级伤残；误工期以伤后180日为宜；护理期限以伤后120日为宜。原告花去鉴定费2060元。
另查明：苏K×××××学号小型轿车所有人为扬州市滨城驾驶员培训有限公司。被告徐乃奎系扬州市滨城驾驶员培训有限公司的教练，在发生交通事故时，系私自用车，不属执行职务。
再查明：原告吕磊与倪玲系夫妻关系，2011年2月17日生一女吕希媛，现在江都区仙女镇双沟中心幼儿园读书。原告吕磊发生交通事故前在扬州市江都区新天地美容美发店从事发型设计工作，每月工资不固定。
以上事实有原告吕磊提供的事故认定书、原告身份证复印件、驾驶证、行驶证、保单、扬州洪泉医院的出院记录、出院证、医疗费票据、江都市新天地美容美发店的营业执照、事故前3个月的工资表及误工证明、南京金陵司法鉴定所鉴定意见书、扬州市江都区公安局双沟派出所的证明、扬州市江都区仙女镇双沟中心幼儿园的证明、鉴定费票据；被告徐乃奎提供医疗费票据、护理费票据、电动车维修费票据、收条；被告保险公司申请原审法院调取的事故现场图、交通事故当事人陈述材料以及原、被告当庭陈述在卷佐证。
原审认为：公民的身体健康权和财产权受法律保护，原告吕磊因在本起交通事故中身体受到损伤并构成××、电动车受到损害，所造成的经济损失，理应获得相应赔偿。就原告吕磊所产生的合理损失认定如下：1、医疗费36509.5元（其中原告自付1609元、被告徐乃奎垫付34900.5元）；2、住院伙食补助费1278元（住院71天×18元／天）；3、营养费1200元（120天根据原告伤情酌定×10元／天）；4、护理费6220元（住院71天×酌定60元／天＋出院49天结合三期鉴定天数×40元／天酌定）；5、误工费20340元（鉴定180天×113元／天，原告主张未超过职工上年度平均工资）；6、××赔偿金130152元（32538元／年×20年×20%，九级伤残）；7、精神抚慰金10000元；8、被扶养人吕希媛生活费30556.5元（20371元／年×15年×20%÷2人）；9、鉴定费2060元；10、交通费500元（酌定）；11、车损750元（因未评定，被告保险公司认可，应以被告认可金额认定），合计239566元。审理中，被告保险公司就事故的责任划分持有异议，认为原告应负此事故主要责任。而公安部门经过现场勘验，根据当事人陈述等证据，证实被告徐乃奎在交叉路口处驾驶机动车行驶未减速，对路面车辆观察不力，遇有情况未能采取有效避让措施，未在确保安全畅通的原则下通行，是造成交通事故的直接原因。公安部门认定被告徐乃奎负事故全部责任，其结论是客观的、合法的，应予采纳，故对被告保险公司抗辩不予支持；被告保险公司辩称，原告的伤残鉴定是由原告单方委托要求重新鉴定。而原告的伤残等级鉴定书，是由扬州市公安局交通事故巡逻警察大队委托，南京金陵司法鉴定所组织具有鉴定资质人员按照《法医临床检验规范》（SF／ZJD0103003-2011）的规定，对原告吕磊的伤残等级、误工期限、护理期限进行客观、科学、临床诊治，利用法医临床鉴定的检验方法，评判标准及评定结论的参照异议无差别。该鉴定意见书程序合法，具有真实性、合法性、关联性。故对被告保险公司重新鉴定申请不予支持；就原告主张的误工费标准、××赔偿金标准和被扶养人生活费标准问题，被告保险公司认为，理应参照江苏省同行业农业标准计算。根据原告所提供的证据，原告户籍虽为农业，但原告的职业为发型设计工作，从事非农职业，其女吕希媛在扬州市江都区仙女镇双沟中心幼儿园就读，所处集镇地区，结合原告停发工资证明和受伤前工资表，原告的伤残赔偿标准理应按照上年度城镇居民人均可支配收入核算，被抚养人生活费标准亦应按照上一年度城镇居民人均消费性支出核算，故对被告保险公司主张按照农业标准计算赔偿相关项目不予支持；被告保险公司主张医疗费中扣除15%非医保用药，但其未能提供证据证明非医保用药范围，故不予支持。关于赔偿主体和赔偿责任的承担，因苏K×××××学号小型轿车在被告保险公司投保了交强险，被告保险公司应按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，在交强险限额范围内承担赔偿责任，故保险公司应赔偿原告吕磊120750元（其中含医疗费10000元、车损750元），剩余损失118816元，应结合被告徐乃奎事故责任予以赔偿，因苏K×××××学号小型轿车在被告保险公司投保了30万元不计免赔商业三责险，结合保险合同约定，被告保险公司在商业险限额范围内赔偿原告吕磊118816元。又因被告徐乃奎垫付原告医疗费、护理费、修车费、给付现金合计45460.5元，原告在获得赔偿时应向被告徐乃奎返还。审理中，被告徐乃奎经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告保险公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿给原告吕磊239566元（其中给付原告吕磊194105.50元、给付被告徐乃奎45460.50元）；二、驳回原告吕磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1440元，由被告徐乃奎负担，此款已由原告吕磊垫付，被告保险公司在给付被告徐乃奎上述款项时扣减1440元，一并付给原告吕磊。
判决后，保险公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：1、根据交强险条例第32条的规定和商业保险合同的约定，保险公司主张在国家基本用药目录内赔偿医疗费用，故一审法院未扣除吕磊医疗费用中15%的非医保用药错误。2、吕磊的颈椎骨折愈合良好，在医院检查时颈椎活动度没有异常，其没有伤残的病理基础，不应构成九级伤残。且吕磊的伤残鉴定系单方委托，侵犯了保险公司的知情权、选择权、监督权，现保险公司提出对伤残、三期重新鉴定符合法律规定。3、由于吕磊不构成九级伤残，且伤情也没有造成其收入减少，故被抚养人生活费亦不应赔偿。4、根据公安部误工准则，吕磊误工期限应为120日，故一审判决其误工期为180日没有依据。综上，为了公正处理保险公司的赔偿事宜，特提起上诉，请求二审法院依法改判。
被上诉人吕磊答辩称：1、保险公司要求扣除15%的非医保用药没有事实和法律依据。被保险人购买保险的目的就是为了分散发生事故时的赔偿风险，且受害人无法控制医生的用药。所以不应扣除15%的非医保。2、保险公司认为吕磊的伤残不构成九级的原因是吕磊单方鉴定没有伤残病理基础，而事实上吕磊的伤残是由交警大队委托有资质的鉴定机构所作出的伤残鉴定结论。内容是真实的、程序上是合法的，鉴定结论也是合法的，请求法庭不予采纳保险公司的上诉理由。3、吕磊的伤残造成了其收入减少，对被抚养人生活费应当由保险公司赔偿。4、吕磊的误工期限也是由有资质的鉴定机构作出的，保险公司认为时间过长没有依据，请求法庭不予采纳。综上，一审判决合法合理，请求法庭驳回保险公司的上诉请求。
原审被告徐乃奎答辩称，对保险公司的上诉请求和理由没有意见。
经审理查明，原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。二审期间，对保险公司提出核减15%非医保用药的主张，徐乃奎自愿承担该笔费用，即36509.5×15%＝5476.43元。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。
本案中，吕磊因本起交通事故致颈椎多发骨折（颈3、7椎体骨折，颈7右侧椎弓板骨折），头皮血肿及挫裂伤，具备伤残评定的病理基础；其伤残鉴定系扬州市江都区公安局交通警察大队委托南京金陵司法鉴定所进行。而南京金陵司法鉴定所及其鉴定人员均具有鉴定资质，其按照《法医临床检验规范》的规定，根据吕磊在扬州洪泉医院的住院病案、影像学资料等，结合该所鉴定人检验所见，综合分析后，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的规定，认定：被鉴定人吕磊“颈部活动度丧失25%以上构成九级伤残；余损伤未达伤残等级”的鉴定意见；被鉴定人吕磊因交通事故致颈椎多发骨折，头皮血肿及挫裂伤，在其伤后住院治疗及出院恢复期间需固定制动、休息静养，颈部活动受限，存在误工，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》、《人身伤害司法鉴定操作指南》，比照《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》等规定，综合评定其“误工期限以伤后180日为宜”的鉴定意见，程序合法，依据充分，出具的鉴定意见具有证明效力。现保险公司认为吕磊不构成九级伤残，要求重新鉴定，依法应提供充分证据证实自己的主张。由于保险公司对自己的主张未提交充分证据予以佐证，且对吕磊伤残等级、误工期限的判定仅系单方作出的判断和猜测，其诉称理由和本案相关证据均不足以反驳鉴定机构依法作出的鉴定意见，也不符合申请重新鉴定的有关规定，故对保险公司关于伤残等级和误工期限的上诉请求，本院不予支持。
由于吕磊经司法鉴定构成九级伤残，其颈部活动受限，恢复期间需固定制动、休息静养，结合江都市新天地美容美发店出具的误工证明、《法医临床司法鉴定意见书》等证据，其当然存在误工损失，故一审判定被抚养人吕希媛的生活费具有事实和法律依据。
二审期间，对保险公司提出需核减15%非医保用药的上诉主张，因徐乃奎自愿承担该笔费用，即36509.5×15%＝5476.43元，本院予以准许，故保险公司在商业三责险限额范围内赔偿吕磊113339.57元，合计赔偿吕磊120750＋113339.57＝234089.57元；徐乃奎赔偿吕磊5476.43元。因徐乃奎在本起交通事故中为吕磊垫付了医疗费、护理费、修车费、给付现金等合计45460.5元，故吕磊在获得保险公司的赔偿款后应予以返还，其返还款为45460.5－5476.43＝39984.07元。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，保险公司除核减15%非医保用药的主张因徐乃奎自愿承担之外，其余上诉理由依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第01503号民事判决的第二项及诉讼费承担部分。
二、变更扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第01503号民事判决的第一项为中国人民财产保险股份有限公司江都支公司于本判决生效之日起十日内赔偿吕磊234089.57元（其中给付吕磊188629.07元、给付徐乃奎45460.5元）；徐乃奎于本判决生效之日起十日内赔偿吕磊5476.43元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2880元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司江都支公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周冰
代理审判员 韩凯
代理审判员 柏鸣
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 任群
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。