山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终2145号上诉人（原审原告）：俞香花，女，1982年11月21日出生，朝鲜族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：张华，山东圣广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海玉都塑料制品有限公司，住所地威海经济技术开发区香港路19号。法定代表人：李峰，经理。委托诉讼代理人：刘文芳，威海高新田和法律服务所法律工作者。原审原告：金龙男，女，1955年6月5日出生，朝鲜族，住威海市环翠区。上诉人俞香花因与被上诉人威海玉都塑料制品有限公司（以下简称“玉都公司”）执行异议之诉纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民撤4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俞香花上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判不得追加俞香花为被执行人。事实和理由：1.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定系在生效裁判文书未判决股东、出资人承担责任的情况下执行过程中变更、追加被执行人，而已生效的一审法院（2013）威环商初字第269号民事判决(以下简称“269号判决”)确定俞香花作为股东不承担责任。如果玉都公司有新的证据证实269号判决错误，应申请启动审判监督程序而非通过执行程序改变269号判决；2.一审法院（2017）鲁1002执异46号执行裁定书（以下简称“46号裁定”）错误适用已废止的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》〔以下简称“(2011)3号司法解释”)〕第十二条第一项的规定即“将出资款转入公司账户验资后又转出”，应予撤销。一审判决依据《最高人民法院关于修改关于适用玉都公司辩称，1.(2014)2号决定将(2011)3号司法解释的有关规定进行了修改，决定中将“其他未经法定程序将出资抽回的行为”认定为股东抽逃出资，俞香花即存在该行为；2.269号判决未对俞香花是否存在抽逃出资的行为进行审查，本案执行过程中，一审法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定追加俞香花为被执行人，符合法律规定。故一审判决正确，请求维持。2017年7月11日，俞香花、金龙男向一审法院起诉请求：撤销46号裁定。一审法院认定事实：玉都公司于2013年以加工合同纠纷为由将胜光公司及俞香花诉至一审法院，该案审理中玉都公司未提出俞香花应对胜光公司债务承担连带责任的依据，故269号判决胜光公司给付玉都公司款项62671.45元及利息，驳回玉都公司对俞香花的诉讼请求。该判决生效后，胜光公司未履行法律文书确定的债务，玉都公司申请强制执行，因胜光公司财产不足以清偿上述债务，遂申请追加俞香花、金龙男（被执行人出资人）作为被执行人。在执行过程中查明，胜光公司系于2012年11月6日成立，注册资本100万元，其中俞香花出资80万元，金龙男出资20万元。2012年11月1日，俞香花、金龙男向胜光公司的中国银行账户内分别转入款项80万元、20万元，并由威海市荣威会计师事务所出具验资报告，证实出资已到位。2012年11月12日，上述资金转入胜光公司开设的基本账户内，该账户余额为1000106.94元，同日，转账支出398900元、601100元，合计100万元至俞香花账户，此后该账户内转入的相关款项，亦陆续转账支出至俞香花账户，截至2012年11月22日，胜光公司账户内余额为82.94元。玉都公司依据前述账目主张俞香花个人财产与胜光公司财产存在混同。另查，俞香花在执行过程中接受询问称：胜光公司在成立时系由其舅舅金龙洙（已故）操办，并没有投入资金，公司成立时的注册资金系以其及其母名义存入，金龙男对此亦签字确认。一审法院依据上述事实于2017年6月25日作出（2017）鲁1002执异46号执行裁定，追加俞香花、金龙男为被执行人，其分别在抽逃出资80万元和20万元的范围内向玉都公司即申请执行人承担责任。本案诉讼过程中，俞香花、金龙男称胜光公司经营过程中使用俞香花的账户对外进行经济往来，系胜光公司将相关款项转至俞香花账户，但对此并未提供证据。一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。从各方当事人陈述看，本案争议的焦点在于俞香花、金龙男作为被执行人胜光公司的出资人是否存在抽逃出资的行为。本案中，从胜光公司工商登记材料看，俞香花、金龙男系被执行人出资人，俞香花认缴出资80万元，金龙男认缴出资20万元。在胜光公司设立时，俞香花、金龙男分别向胜光公司账户内转入相应款项，但上述款项在验资后再次转回俞香花账户内，俞香花虽主张系胜光公司行为，但并未提供相关证据证实系经法定程序抽回款项，不能认定胜光公司将出资款项转账支付至俞香花账户内系属公司正常经营往来，属于未经法定程序将出资抽回的行为，可以认定为俞香花抽逃出资，本案证据不能证实金龙男抽逃出资。故俞香花被依法追加为被执行人，理由正当，执行过程中所作追加俞香花、金龙男为被执行人的裁定中虽适用法律有误，但并不影响本案处理，俞香花所提异议理由不成立，不予支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，判决：一、不得变更、追加金龙男为被执行人；二、驳回俞香花的诉讼请求。案件受理费100元，由俞香花负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方的争议在于俞香花是否存在未经法定程序将出资抽回的行为、能否依据（2014）2号决定认定俞香花抽逃出资、269号判决已生效的情况下能否直接追加俞香花为被执行人。2012年11月1日，俞香花、金龙男向胜光公司账号分别转入80万元、20万元，会计师事务所据此出具验资报告，表明俞香花、金龙男出资到位。同年11月12日，上述款项转入胜光公司开设的基本账户，同日该款转至俞香花个人账户。此后胜光公司的账户内转入的款项亦陆续转至俞香花个人账户。俞香花未提供证据证实因何种需要经过何种法定程序在极短的时间内将胜光公司账户内的资金全部转至其个人账户，明显属于抽逃出资。（2014）2号决定中的相关规定对(2011)3号司法解释相关规定进行了修改，删除“将出资款转入公司账户验资后又转出”条款，增加了“其他未经法定程序将出资抽回的的行为”属于股东抽逃出资的条款，俞香花的上述行为无疑属于“未经法定程序将出资抽回的行为”，一审以此认定俞香花作为胜光公司的股东抽逃出资正确。46号裁定引用修改前的(2011)3号司法解释的相关条款虽不妥，但并不影响对俞香花行为性质的认定，亦未因此导致裁决结果错误。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。该规定并未排除在生效判决中未能认定股东抽逃资金而在执行过程中予以查实的案件中适用。269号案件审理中，因玉都公司提交的证据不足而未判令俞香花对胜光公司的债务承担连带责任，执行过程中，根据查实的情况认定俞香花存在抽逃出资的行为，一审法院根据上述规定追加俞香花未被执行人并无不妥，不必须启动审判监督程序改变269号民事判决进而形成执行依据。需要说明的是被执行人的股东对人民法院作出的追加裁定不服的，按照规定期限提起执行异议之诉，诉讼请求应为“不得追加为被执行人”。本案中，俞香花、金龙男的诉请为“撤销46号裁定”不妥，但诉讼中双方的争议集中于应否追加俞香花、金龙男为被执行人，原审裁判结果为不得追加金龙男为被执行人并驳回俞香花的诉请，故虽然俞香花、金龙男的上述表述欠妥，但对案件的审理、双方的诉讼权利、裁判的结果并无实际影响，不因此导致严重程序错误。综上，俞香花的上诉主张理由不当，本院不予支持；原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由俞香花负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  万景周审判员  侯善斌二〇一七年十二月五日书记员  邓雯涛