浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6533号
上诉人（原审原告）：云南恒光炭业科技有限公司。住所地：云南省保山市昌宁县生物资源加工工业园区田园片区。
法定代表人：毛阳树，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：柴善清，浙江英普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：富阳市春建乡永瑾竹制品厂。住所地：浙江省杭州市富阳区春建乡大唐村。
经营者：何永华，男，1970年8月27日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。
被上诉人（原审被告）：何永华，男，1970年8月27日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。
被上诉人（原审被告）：陆娟凤，女，1971年7月25日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。
三被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：项群伟、杨彬，杭州市公望法律服务所法律工作者。
上诉人云南恒光炭业科技有限公司(以下简称恒光公司)因与被上诉人富阳市春建乡永瑾竹制品厂（以下简称竹制品厂）、何永华、陆娟凤买卖合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2015年3月26日，恒光公司（需方）与竹制品厂（供方）签订《富阳市春建乡永瑾竹制品厂订货合同》（以下简称《订货合同》），约定：需方向供方订购物理炭化活化一体机1套，整套设备金额为1550000元；交货期限为2015年9月30日前，交货地点为浙江省富阳市，到货地点为云南省昌宁县田园镇；运输方式为供方代办运输，运费由需方承担；付款方式为：预付定金总货款的10%，土地落实后再付40%，发货前再次支付总货款的30%，余额在安装调试正常支付10%，留取10%作为设备质量保证金，质保期满后如无质量问题，由甲方向乙方全部付清。《订货合同》第九条违约责任约定：“按合同法执行，除不可抗力外，如果供方不能交货或不能按合同规定的期限交货，供方应向需方支付迟交货的迟延履行金。供方每迟交货一天，应按迟交货总值0.5%向需方支付迟延交货违约金。同时，供方应赔偿买方因迟延交货所产生的经济损失。如延迟交货超过一个月，需方有权单方面解除本合同，由此所产生的一切后果，均由供方承担。需方同时保留向供方索赔的权利。”此外，《订货合同》还对产品技术指标、质保期等其他事项作了约定。2015年3月27日，恒光公司通过转账向竹制品厂支付预付款155000元。2015年4月14日，恒光公司通过转账向竹制品厂支付预付款620000元。二、2016年3月26日，恒光公司通过EMS向竹制品厂、何永华发出《解除合同通知书》，载明：“富阳市春建乡永瑾竹制品厂、何永华：我公司与你公司签订的物理炭化一体机订货合同，合同约定的交货日期为2015年9月30日，我公司已按合同支付了约定的款项，但贵公司却不按合同约定履行，现距合同约定最后交货期限2015年9月30日都已过了六个月，导致我公司近5000多吨原料无法进行生产，已经给我公司造成了巨大的损失。经我公司多次催促，贵公司对我公司的催促都不予理睬，我公司现实在无奈，特书面通知贵公司，即日解除双方签订合同，对造成我公司的损失，我公司将依据合同约定的违约责任通过法律程序向贵公司进行追索。特此通知！”竹制品厂、何永华在庭审中确认其于2016年4月8日收到该通知。三、庭审中，恒光公司确认其主张要求解除合同的理由为：交货期限为2015年9月30日，竹制品厂未如期交货，且根据合同第九条约定，竹制品厂如逾期交付1个月，恒光公司有权单方解除合同。至于竹制品厂提出的恒光公司至今未支付其余30%的款项故竹制品厂没有履行交货义务的意见，恒光公司辩称，恒光公司应当看到货后再支付30%款项，但恒光公司至今未看到货。针对原审法院对恒光公司在2015年9月30日前有无到竹制品厂处看过机器设备的提问，恒光公司回答:“恒光公司没有去看过，因为恒光公司不知道设备在何处，竹制品厂也没有要求恒光公司去看过机器设备。”
原审法院审理认为，恒光公司与竹制品厂于2015年3月26日签订的《订货合同》系双方的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约定履行。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点在于：竹制品厂是否存在逾期交货超过一个月恒光公司据此可解除合同的情形。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”上述法律条文分别规定了约定解除和法定解除的条件，恒光公司正是以竹制品厂超过约定的期限即2015年9月30日前已达一个月以上，根据《订货合同》第九条的约定，恒光公司据此享有合同解除权。但是，《合同法》第六十条也规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”具体到本案，《订货合同》虽然约定交货期限在2015年9月30日前，但该合同同时也约定在竹制品厂发货前恒光公司应支付总货款的80%，即在恒光公司已经支付50%货款（155000元+620000元，占总货款1550000元的50%）的基础上尚需再支付30%货款。现恒光公司在未履行上述付款义务的前提下，单方以竹制品厂未按《订货合同》约定的交货期限交货为由解除《订货合同》，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。至于恒光公司提出的恒光公司应当在看到货后再支付30%款项的意见，《订货合同》中并未作此约定，《合同法》中亦无类似规定，且恒光公司亦自认此前并未去看过货，故该意见，原审法院不予采信。此外，恒光公司也没有提供证据证明竹制品厂明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务。恒光公司的其余诉请，均以解除合同为前提，原审法院亦不予支持。在第一次庭审中，竹制品厂、何永华，第二次庭审中，陆娟凤经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回恒光公司的诉讼请求。案件受理费23974元、保全申请费3020元，合计26994元，由恒光公司负担。
宣判后，恒光公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一、竹制品厂不具有生产锅炉、提升机等特种设备的资格，一审法院判决确认合同有效是错误的。根据相关法律规定，双方在《订货合同》中所涉的设备，属于特种设备，竹制品厂必须拥有国家有关机关颁发的生产经营许可证或安全生产许可证，但竹制品厂的工商档案表明，竹制品厂不具备生产销售锅炉、提升机机器组装成套设备等特种设备的资格。双方签订的《订货合同》无效，竹制品厂应当返还财产并赔偿损失。二、即使合同有效，原审法院驳回恒光公司的诉讼请求也是错误的。1、竹制品厂向恒光公司提供其生产制造的设备，按照行业设备制造成本分析，在恒光公司支付了50%的货款后，竹制品厂能够完成设备的生产制造，并将设备放置在生产车间或者仓库内，以备恒光公司提货。但竹制品厂到本案审理为止都没有提供相应证据证明其已经完成生产制造，可以证明竹制品厂没有或者不能履行合同义务，合同可以解除，竹制品厂应当向恒光公司支付违约金。2、《订货合同》第八条约定的付款方式是预付定金总货款的10%，土地落实后再付40%，发货前再付总货款的30%，安装调试正常支付10%，留取10%作为设备质保金。可见，恒光公司支付50%货款后，竹制品厂在2015年9月30日前应该将合同所涉设备制造完毕，等待恒光公司支付30%货款后发货。但竹制品厂没有提供证据证明其具备履行能力。3、根据合同法规定，恒光公司支付50%的货款后，竹制品厂在约定的交货日一个月后没有或者不能履行合同义务，恒光公司完全可以不支付另外的30%货款而提出解除合同，并可要求竹制品厂支付违约金。综上，请求二审法院依法撤销原判，确认恒光公司与竹制品厂签订的《订货合同》无效，改判竹制品厂、何永华、陆娟凤立即返还恒光公司预付款775000元并赔偿1371750元，或依法解除恒光公司与竹制品厂签订的《订货合同》，判决竹制品厂、何永华、陆娟凤立即返还恒光公司预付款775000元并向恒光公司支付违约金1371750元，一、二审受理费、保全费等诉讼费用由竹制品厂、何永华、陆娟凤承担。
被上诉人竹制品厂答辩称：恒光公司违约在先，竹制品厂不应承担违约金，并保留起诉要求恒光公司赔偿的诉讼权利。恒光公司要求陆娟凤承担共同责任，缺乏事实依据。恒光公司主张的违约金按照日0.5%计算，按照合同法规定过高，若法院认定竹制品厂违约的话，应予以降低。合同签订前恒光公司就应审核竹制品厂资质材料等，现在合同签订后，就说明恒光公司是认同乙方资格的，且两家公司的机器是大同小异的，机器的零件是由江苏、福建厂商建造，后由何永华提供技术指导和经验。综上，竹制品厂认为原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，恒光公司向竹制品厂采购炭活化机、提升机、余热锅炉等设备，签订《订货合同》系双方真实意思表示，无证据表明相关内容违法法律、行政法规的效力性强制性规定。即便恒光公司所采购的设备属于特种设备，双方在《订货合同》中并未约定设备应由竹制品厂自行生产，竹制品厂是否取得特种设备生产许可和本案合同效力没有必然关联。恒光公司以竹制品厂销售的案涉产品属于特种设备要求确认合同无效依据不足。根据《订货合同》约定，交货期限为2015年9月30日前，恒光公司应预付定金总货款的10%，土地落实后再付40%，发货前再次支付总货款的30%。但根据查明的事实，恒光公司仅在2015年3月27日和4月14日分别支付预付款155000元和620000元，恒光公司并未按照合同的约定，在发货前再支付30%。恒光公司支付30%货款的义务先于竹制品厂的发货义务，现恒光公司在没有相应证据证明竹制品厂拒绝履行发货义务的情况下，行使不安抗辩权不能成立。综上，恒光公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23974元，由上诉人云南恒光炭业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 朱晓阳
二〇一七年一月十二日
书 记 员 林叶红