广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第5155号
上诉人（原审被告）：蒋述霞，身份证住址：贵州省绥阳县。
委托代理人：杨志华，广东智洋律师事务所律师。
委托代理人：王薰南，广东智洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州军区政治部幼儿园，地址：广东省广州市越秀区。
负责人：高菲，园长。
委托代理人：陈辰，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：郑海鹰，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人蒋述霞因劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第1208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定如下：双方有争议的事项为第五项、第六项、第八项、第九项，其他事项双方无争议。
一、入职时间：2009年3月1日。
二、签订书面劳动合同时间：有签订。
三、双方约定的员工工作岗位：教师。
四、双方约定的每月工资数：蒋述霞月工资由基本工资、奖金（浮动）、兴趣班劳务费（浮动）构成。其中基本工资，2013年10月至12月期间为2530元／月，2014年1月至9月期间为2549元／月。
五、双方解除或终止劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：广州军区政治部幼儿园主张是5429元，蒋述霞主张是5857元。广州军区政治部幼儿园对此提交蒋述霞在2013年10月至2014年9月工资单及2013年9月至2014年9月期间岗位津贴、超带费、高温补助等的签收单予以证明，并计得蒋述霞在2013年10月至2014年9月期间平均月工资为5429元。蒋述霞确认签名真实性，但主张根据广州军区政治部幼儿园提交上述工资单计得蒋述霞离职前十二个月平均月工资为5915.17元。
广州军区政治部幼儿园主张的月平均工资金额未计算广州军区政治部幼儿园提交证据显示的补助等费用，故不足以反映蒋述霞全部工资收入情况，故原审法院采纳蒋述霞主张，确认其离职前十二个月平均月工资为5857元。
六、欠发工资数额：双方确认广州军区政治部幼儿园通过银行转账形式支付蒋述霞工资。经查，广州军区政治部幼儿园于2014年11月19日分两次转账向某述霞支付4740.05元及1040元。广州军区政治部幼儿园主张其中包括2014年9月基本工资2305.66元（已扣除社保个人部分）、岗位津贴970元、计生奖200元、9月兴趣班劳务费1040元以及2014年10月1日至10月17日期间基本工资1264.39元（已扣除社保个人部分）。蒋述霞否认广州军区政治部幼儿园上述主张，仅在仲裁期间确认其中1040元是2014年10月1日至10月17日工资。
广州军区政治部幼儿园提交的银行转账记录不能证实其转账支付的工资月份，故不足以证实广州军区政治部幼儿园已足额支付蒋述霞2014年10月1日至10月17日期间工资，原审法院按蒋述霞在仲裁期间确认，认定广州军区政治部幼儿园已向某述霞支付2014年10月1日至10月17日工资1040元。根据蒋述霞离职前十二个月平均工资，计得蒋述霞2014年10月1日至10月17日工资为3500.7元（5857元÷21.75天／月×13天），故广州军区政治部幼儿园应向某述霞支付该工资差额2460.7元（3500.7元－1040元）。
七、员工的工作年限：五年八个月。
八、双方解除或终止劳动关系的时间和原因：2014年10月13日蒋述霞带班时，下午2时左右，班上学生魏某（3岁）向某述霞告知其吞食了纽扣电池，蒋述霞打电话给班主任谭老师报告，后班主任谭老师回到课室，与蒋述霞一起向魏某确认是否有吞食纽扣电池，魏某否认，班主任谭老师与蒋述霞在卧室寻找钮扣电池，后于当天下午3：15左右将魏某送到医务室，医务室于当天下午3：30左右将魏某送医院。后魏某空腹6小时后，全麻胃镜取出电池。广州军区政治部幼儿园于2014年10月17日向某述霞发出《关于与蒋述霞解除劳动合同的通知书》，认为2014年10月13日蒋述霞带班时发生魏某小朋友吞食电子事件，蒋述霞对事件的处理存在以下严重违反劳动纪律及规章制度的行为：1、在魏某反映肚子痛时违反《幼儿意外事故应急处理程序规定》中规定的处理程序和规定，未第一时间将孩子送保健室救治，致使孩子延误病情达80分钟，且此类事件是第三次明知故犯，造成孩子伤害事故；2、签定安全责任书时，因蒋述霞没有看相关条款和标题，致使签错保育员安全责任书，安全防患这根弦没有绷紧而犯错，据此决定解除与蒋述霞的劳动合同，并不支付经济补偿。蒋述霞最后工作日为2014年10月17日。
蒋述霞主张其电话通知班主任谭老师后，谭老师指示等其回来处理，谭老师回来后魏某又否认吞食钮扣电池，经过蒋述霞与谭老师寻找，发现玩具上缺少三颗纽扣电池后，则把魏某送到医务室。广州军区政治部幼儿园主张谭老师在电话中只说马上回来，没有指示蒋述霞等待，在谭老师赶回的过程中，魏某向某述霞称想呕吐，蒋述霞让魏某自行到厕所呕吐，谭老师回到后，蒋述霞表示在魏某睡觉的床上找到一颗纽扣电池，同时蒋述霞建议再找其他电池以确认，在找电池过程中，魏某表示肚子痛，遂把魏某送去医务室。
广州军区政治部幼儿园对于解除劳动关系的原因提交以下证据：1、检讨书，打印落款检讨人蒋述霞，日期为2014年10月15日。2、《关于与梁某解除劳动合同的通知书》，拟证明曾在幼儿园发生类似的小朋友受伤事件，广州军区政治部幼儿园对相关人员也作解除劳动合同处理。3、《广州军区政治部幼儿园下午主班安全工作责任书》4份，落款日期分别是2011年5月9日、2012年2月28日、2013年4月25日和2014年3月7日，其中均有规定班主任不在的情况下，主班教师为第一责任人；主班责任包括随时注意活动中出现的各种异常情况，发现幼儿行为有危险性应及时告诫、制止、教育，避免幼儿意外事故发生，杜绝责任事故发生；坚决执行《安全工作手册》中的幼儿园安全管理制度及幼儿园相关规章制度。4、《安全工作手册》，其中“幼儿园工作人员安全管理职责”第七条第2点规定，遇到重大问题要及时向班长汇报，上报园领导，班长不在的情况下，当班教师为第一责任人；“幼儿园安全管理制度”第一条第（五）款第11点规定，幼儿午睡时，教师每隔15－20分钟仔细巡查一次，关注幼儿异样；第13条规定，发现幼儿身体不适，及时送保健室检查并联系家长，采取有××儿；第三条第（五）款第6点规定，幼儿园发生安全事故时，要求及时上报，如不报、瞒报、拖延时间，造成严重后果追究当事人责任。5、魏某小朋友的病历、疾病诊断证明、病情治疗情况、医疗费用票据。6、《关于给蒋述霞失联备案的函》及报警回执。蒋述霞确认曾向广州军区政治部幼儿园提交检讨书，但表示不清楚是否证据1的一份；对于证据2真实性不予确认；对证据3签名予以确认，但否认2014年3月7日的落款日期是其本人所写，并认为落款日期2014年3月7日的《广州军区政治部幼儿园下午主班安全工作责任书》是2010之前签订；对证据4、证据6均不予确认；对证据5予以确认，但表示与本案无关。
原审法院认为，广州军区政治部幼儿园与蒋述霞签订有多份《广州军区政治部幼儿园下午主班安全工作责任书》，内容基本一致，可见蒋述霞在职期间对于幼儿园下午主班教师的职责是清楚知悉并同意执行《安全工作手册》中的幼儿园安全管理制度及幼儿园相关规章制度。蒋述霞虽然对落款日期为2014年3月7日的一份签订时间提出异议，认为是签订于2010年以前，但未对此提出证据，原审法院对蒋述霞该主张不予采纳。即使广州军区政治部幼儿园与蒋述霞在2014年未签订该责任书，但曾经于2012年、2013年签订的责任书仍然有效，蒋述霞也需要按约定履行。关于检讨书，蒋述霞确认曾向广州军区政治部幼儿园提交检讨书，但没有相反证据推翻广州军区政治部幼儿园提交的该份检讨书，应承担举证不能的不利后果，故原审法院确认广州军区政治部幼儿园提交检讨书的证明效力。根据《广州军区政治部幼儿园下午主班安全工作责任书》约定，2014年10月13日下午2时，属于蒋述霞带班期间，班主任不在班，蒋述霞是第一责任人。在蒋述霞带班期间，魏某报告吞食钮扣电池时，蒋述霞除应当电话通知班主任外，应当根据《安全工作手册》指引，立即将幼儿送医务室检查。另一方面，蒋述霞作为幼儿园教师，有多年工作经验，了解幼儿的性格特点，具备照顾护理幼儿的常识及幼儿发生意外事故的处理经验，事发时魏某是年仅3岁的小班学生，尚不能清楚辨别自己行为的后果，在其报告吞食钮扣电池后虽然有哭闹或否认吞食的行为，但不能排除是幼儿出于害怕就医的恐惧，为逃避送医院而作出，此时蒋述霞应在通知班主任后立即将其送到医务室进行检查确认。即使蒋述霞认为可以通过检查课室和卧室内的玩具确认魏某是否有吞食钮扣电池，也应当在将魏某送医务室后再另行检查，蒋述霞对此事的处理属于延误，对此蒋述霞在向广州军区政治部幼儿园提交的检讨书中也予以承认。因此，蒋述霞在魏某报告后近一小时才将其送医务室，确已违反《广州军区政治部幼儿园下午主班安全工作责任书》、《安全工作手册》规定，且不符合幼儿园教师的职责，故广州军区政治部幼儿园据此解除与蒋述霞的劳动合同并无不妥。
九、解除劳动关系补偿金：鉴于广州军区政治部幼儿园解除劳动关系的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，故广州军区政治部幼儿园无需向某述霞支付违法解除劳动合同赔偿金。
十、双方发生劳动争议的时间：2014年10月17日。
十一、仲裁请求：1.支付本人违法解除劳动关系的赔偿金70287元；2.支付本人2014年10月1日至10月17日的工资差额3700元；3.支付本人没有提前三十天通知解除劳动关系的代通知金5857元；4.返还本人的教师资格证、获奖证书和保险押金700元。
十二、仲裁结果：1.被申请人向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金70284元；2.被申请人向申请人支付2014年10月1日至10月17日应获得工资3500.74元；3.被申请人向申请人返还社保押金700元；4.驳回申请人其他仲裁请求。
十三、诉讼请求：1.广州军区政治部幼儿园无需支付蒋述霞违法解除劳动关系赔偿金70284元；2.广州军区政治部幼儿园无需支付蒋述霞2014年10月1日至10月17日工资3500.74元；3.本案诉讼费用由蒋述霞负担。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，作出如下判决：一、广州军区政治部幼儿园在判决发生法律效力之日起3日内向某述霞支付2014年10月1日至10月17日工资差额2460.7元。二、广州军区政治部幼儿园在判决发生法律效力之日起3日内向某述霞返还社保押金700元。三、广州军区政治部幼儿园无需向某述霞支付违法解除劳动合同赔偿金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州军区政治部幼儿园负担。
判后，蒋述霞不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决适用法律错误，蒋述霞的行为并不属于《劳动合同法》第三十九条规定的情形。一方面，蒋述霞并没有“严重违反用人单位规章制度的行为”。根据《安全工作责任书》第二条、《安全工作手册》第七条第二款的规定，蒋述霞的主要职责在于“协同及服从班主任管理，遇到重大问题及时向班主任报告”。而蒋述霞在事故发生时，已及时向班主任报告求援，并无《安全工作手册》中“瞒报、不报”的行为，依规定已尽到报告求援义务。另一方面，蒋述霞坚守岗位的行为，不应被视为“严重失职”。根据《安全工作手册》第五条第十一款、十二款，蒋述霞作为现场安保人，具有现场看管幼儿的义务。考虑到如擅离岗位，在送患儿至保健室途中，其他幼儿可能发生事故，蒋述霞未送患儿至保健室的行为，具有合理性。最后，本次事故发生的主要原因是患儿误食电池，而非“延误送医”导致，蒋述霞或许具有一定过失，但不应为该损失承担全部责任。二、原审认定事实错误，蒋述霞并非本次事故发生及恶化的主要责任人，其对事故的处理没有显著过错，广州军区政治部幼儿园解除劳动合同的行为缺乏事实依据。（一）原审判决未考虑蒋述霞岗位特殊状况。虽然《安全工作手册》有规定“患儿身体不适，要及时送医”，但蒋述霞在得到班主任“马上回来”的指示，以及其他幼儿不能脱离成人监督情况下，在现场等候其他老师支援，同时看管其他幼儿的行为，没有过错。（二）原审判决认定事故责任对象错误，患儿延误送医的主要责任人是班主任，而非蒋述霞。根据《安全工作责任书》的规定和精神，班主任在到场后，即成为事故处理的指挥者，其没有将患儿送保健室就医，也具有过错。原审判决将班主任的过失，归咎在蒋述霞身上，明显错误。（三）原审判决忽视客观事实，错误夸大蒋述霞所谓的“延误处理”的责任。即使患儿在第一时间送至医院救治，也要先等待数小时才能进行手术。事实上，该男童并未所有延误几十分钟某甲成身体的伤害。三、原审判决认定广州军区政治部幼儿园已经向某述霞支付了10月工资1040元的认定有误，蒋述霞应得工资数额应为3500.7元。首先，原审判决对蒋述霞已收到10月份工资的事实认定有误。其次，原审判决扣减蒋述霞1040元不具备合法理由。上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判广州军区政治部幼儿园向某述霞支付2014年10月1日至10月17日工资人民币3500.74元；2、撤销原审判决第三项，改判广州军区政治部幼儿园向某述霞支付违法解除劳动关系赔偿金70284元。
广州军区政治部幼儿园答辩称，同意原审判决。一、蒋述霞在处理吞食电池事件中，严重违反了幼儿园的规章制度和处理程序，没有按照《安全工作手册》第14页第（五）“班级安全管理制度”第13条的指引，即“发现幼儿不适，及时送保健室检查并联系家长，采取有××儿”。蒋述霞不仅没有将魏某小朋友送保健室就职，延误救治时间长达八十分钟某乙，反而出于侥幸心理，让小朋友去厕所呕吐，完全无视可能引起幼儿窒息危及生命的危险。蒋述霞作为师范院校的大学毕业生，有五年的幼教经验，应该具有处理幼儿发生意外事故的基本常识，但蒋述霞却延误了救治时间。一方面，蒋述霞严重违反了幼儿园的规章制度；另一方面，蒋述霞漠视幼儿生命的所作所为充分说明了其不适宜继续从事幼教工作，因此，广州军区政治部幼儿园解除劳动关系有充分事实和法律依据，无需支付补偿金。二、在上诉状中，蒋述霞为延误送幼儿保健室救治有了新的借口，即“考虑到如擅离岗位，在送患儿保健室的途中，其他幼儿可能发生事故，蒋述霞未送患儿至保健室的行为，具有合理性。”广州军区政治部幼儿园是一家军事化管理、各项规章制度健全的部队幼儿园，保健室医生24小时值班，每个班教室均设有电话机，电话机旁贴有幼儿园内线电话表，只要蒋述霞拨打保健室号码，马上有值班医生赶到教室对患儿进行救治。三、广州军区政治部幼儿园于2014年11月19日分两次通过银行转账的方式向某述霞支付了4740.05元及1040元，蒋述霞确认收到上述款项。在劳动仲裁中，蒋述霞当庭确认收到了2014年10月1日至10月17日的工资1040元。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明，广州军区政治部幼儿园在本案二审提交了蒋述霞工作过的教室的照片，拟证明蒋述霞通过教室内的内线电话，随时可以和保健室的医生取得联系，告知所在班级发生幼儿吞食电池情况，如果自己走不开，可以请求医生到教室救治病儿。蒋述霞对此质证称，该证据未经公证，从照片内容无法真实反映为蒋述霞当时工作场所，电话机、通讯表在事发时并不存在，依法不属于新证据。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为2014年11月19日广州军区政治部幼儿园向某述霞汇款1040元的性质，以及广州军区政治部幼儿园是否违法解除劳动合同的问题。
关于2014年11月19日广州军区政治部幼儿园向某述霞汇款1040元是否为蒋述霞10月份工资的问题，蒋述霞在二审庭审中确认在仲裁时有确认广州军区政治部幼儿园支付了10月工资1040元，因此原审法院认定广州军区政治部幼儿园应向某述霞支付2014年10月1日至10月17日的工资3500.7元中扣减1040元并无错误，本院对此予以确认，广州军区政治部幼儿园应向某述霞支付工资差额2460.7元。
关于劳动合同解除是否合法的问题，根据蒋述霞与广州军区政治部幼儿园签订的劳动合同第十八条的规定，蒋述霞如出现严重违反广州军区政治部幼儿园的规章制度或者因疏忽大意导致幼儿发生安全责任事故的、或者由于蒋述霞的原因给广州军区政治部幼儿园的声誉造成严重损失的，广州军区政治部幼儿园可以解除劳动合同并不需支付补偿金。魏某在蒋述霞当班时14时左右向某述霞报告有吞食电池，蒋述霞作为当班老师，在魏某告知其情况后，应该及时作出处理，虽然其有向班主任打电话，并主张班主任在电话中陈述“等我回来处理”，但首先，蒋述霞并无证据证实班主任有陈述“等我回来处理”；其次，蒋述霞作为专业的幼教老师，在魏某告知其吞食电池的情况后，应该立即作出处理，如将幼儿送到保健室或通知保健室，并非只是等待班主任回来处理。原审法院认定蒋述霞的行为不符合幼儿园教师的职责，认定并无不妥。因此，无论广州军区政治部幼儿园有无证据证实是否将规章制度送达给蒋述霞，蒋述霞在魏某事件中的相应处理行为属于严重失职，广州军区政治部幼儿园依据双方签订的劳动合同的约定，解除蒋述霞的劳动合同，并无不当。至于蒋述霞主张不应由其承担全部责任的问题，本院对此认为，广州军区政治部幼儿园在本次事件中有无对班主任进行处理以及处理的程度，并不影响广州军区政治部幼儿园对蒋述霞处理的性质认定。
综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由蒋述霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一五年十一月四日
书 记 员 冯晓雯