云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云31民终451号
上诉人(原审原告）：云南天联钢结构工程有限公司。住所地云南省昆明市高新技术开发区海源北路六号高新招商大厦（统一社会信用代码91530100678741187N）。
法定代表人：沈立虎，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李嘉军，云南和序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：云南大园建筑建材有限公司。住所地云南省曲靖市陆良县中枢镇春蕾街226号（统一社会信用代码91530322693077616L）。
法定代表人：邢一芬，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李伦，云南华恒律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人云南天联钢结构工程有限公司（以下简称天联公司）因与上诉人云南大园建筑建材有限公司（以下简称大园公司）建设施工合同纠纷一案，不服云南省芒市人民法院（2016）云3103民初6482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天联公司委托代理人李嘉军，上诉人大园公司委托代理人李伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天联公司上诉请求：1.依法撤销云南省芒市人民法院（2016）云3103民初6482号民事判决书，依法判令被上诉人大园公司支付上诉人合同总价款20%的违约金576002.70元；2.判令被上诉人大园公司自2015年7月1日起以431781.40元为本金，年利率6%至工程款付清之日止支付上诉人利息；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院在被上诉人未提交证据表明上诉人有违约情形的情况下，认定上诉人有轻微违约行为依法减轻被上诉人的责任过于主观，违反了民诉不告不理的原则。二、一审法院适用法律错误。在本案中被上诉人未提出违约金过高，在有双方签订合同约定以合同总价款计算违约金的情况下，一审滥用公平原则调低违约金，违反法律规定。三、双方结算后，被上诉人未及时支付工程款，拖延时间，损害上诉人利益，因此应以尚欠工程款为本金，自结算之日至工程款付清之日按年利率6%支付上诉人迟延支付的利息。
上诉人大园公司上诉请求：一、依法撤销（2016）3103民初6482号民事判决书，并改判只需由上诉人向被上诉人支付工程尾款431781.40元；并依法改判上诉人不应当向被上诉人支付违约金；二、依法判决被上诉人承担本案二审的诉讼费。
事实和理由：一审法院判决上诉人支付违约金没有事实依据和法律依据。一、被上诉人拖延施工，且经催告后在合理期限内仍未按期完成施工工程，已经构成根本违约。1.2015年1月2日，上诉人与被上诉人签订《云南龙瑞高速公路房建网架工程二合同段钢结构工程施工合同》，约定由被上诉人承建云南龙瑞高速公路房建网架工程二合同段钢结构工程。具体工程项目包括：(1)芒市服务区上行线加油站，报价597189.51元；(2)芒市服务区下行线加油站，报价597189.51元；(3)芒市监控通讯综合楼，报价110200.70元；(4)芒市收费站雨棚（10车道），报价1262180.86元；(5)芒市收费站管理用房，报价313253.08元。合同第三条第一款约定工程总工期为80天，暂定2015年1月10日开工至2015年3月31日竣工，其中第（3）个、第（5）个项目在春节前完成，第（1）、第（2）和第（4）个项目在3月31日前完成;2.2015年1月10日，被上诉人如约进场开工，并且只启动了第(3)个、第(4)个、第(5)个约定项目。依照合同约定，第(3)个和第(5)个项目应在2015年春节（2015年2月19日）前竣工，第(4)个项目应在2015年3月31日前竣工，后来实际施工过程中双方将第(4)个项目的竣工日推迟至2015年4月15日，然而，2015年4月18日监理单位云南交通基建工程监理有限公司现场检查时，被上诉人动工的所有项目均未完工，严重拖延了竣工期限，且被上诉人“未采取任何的施工进度保障措施和方案”，经几方现场协商确定，3个项目必须在2015年4月22日前全部完工，否则上诉人将要向监理单位缴纳25000.00元进度违约金。至2015年4月22日，被上诉人施工的3个项目仍未按期完工，上诉人缴纳违约金；直至2015年6月7日，被上诉人才完成合同约定的第（3）、（4）、（5）项工程;3.根据合同履行的全面履行原则和诚实信用原则，被上诉人应当按照约定全面履行自己的义务，包括按期保质完成约定的工程项目。被上诉人严重拖延竣工日期，经催告后在合理期限内仍未按期完成施工工程，致使上诉人的商业信誉严重受损，且遭受进度违约金等经济损失；虽未出现严重的工程质量问题，质量瑕疵也已经整改，但是这并不能粉饰或掩盖被上诉人的根本违约行为。根据《合同法》第九十四条，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，上诉人有权单方面解除合同以维护自己的合法权益。上诉人以为，双方的合同自被上诉人将施工工程的质量问题解决之日起，已经法定解除，双方不再负有相互的权利义务。
二、被上诉人未按约定动工第（1）个、第（2）个项目，致使合同目的根本不能实现，上诉人有权不经催告解除合同，并将相关项目转包给第三方。1.依照双方签订的《云南龙瑞高速公路房建网架工程二合同段钢结构工程施工合同》第三条第一款，第（1）个、第（2）个应在3月31日前完成，截止2015年3月31日，被上诉人对上述项目丝毫未动工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，被上诉人不动工约定的项目是明确的拒绝履行的表示，因此上诉人有权不经催告解除合同，并将相关项目转包给第三方；2.2015年1月2日，上诉人与被上诉人签订《云南龙瑞高速公路房建网架工程二合同段钢结构工程施工合同》是一个整体性的合同，2016年1月双方进行结算时，剩余工程已经分包给其他人施工，此时被上诉人未对上诉人另行分包提出质疑，可见其已经默认转包行为并放弃要求继续履行合同的权利，故合同已经解除。
综上所述，本案是被上诉人违约在先，不履行法定义务和个体的附随义务，导致双方的合同不能继续履行，上诉人是在被上诉人先违约的情况下，行使了法律所赋予的权利。为此，本案上诉人无需承担任何违约责任。请求二审法院依法支持上诉人的所有上诉请求。
上诉人天联公司答辩称：一、天联公司不存在违约行为，大园公司存在严重违法行为。首先，双方于2015年1月2日签订了云南龙瑞高速公路房建网架工程二合同段钢结构工程施工合同》，大园公司主张合同已经解除，但无证据证实。其次，施工合同第五条第一款约定，本合同签订后，按照天联公司所进场的材料及构件部份的40%支付预付款，双方确认7天后支付。天联公司提供银行卡明细账证实，大园公司于2015年1月30日支付第一期预付款90000.00元，2015年5月5日支付第二期预付款440000.00元，此时工程已经完工。根据施工合同第三条第二款第三项约定，发包人未能按照约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，可顺延工期，应由双方及时协商确认，据此双方协商将工期顺延至2015年4月22日，天联公司在4月22日完工，天联公司承包的是主体工程，不包括装饰部分，装饰部分完工后于2015年6月7日一并组织验收，因此天联公司主张工程延误不能成立。另外，大园公司提供的监理通知单不能证明工程存在质量问题，因此大园公司主张天联公司存在违约行为缺乏证据证实。其次，根据施工合同第三条第一款约定，具体进场时间以甲方提前七天书面通知且钢结构入场安装开始计算安装工期，但是芒市服务区上行线加油站和下行线加油站大园公司未向天联公司发出进场通知，而是将工程承包给第三人，故大园公司存在严重违法行为。三、大园公司应当按照合同总价款的20%计算支付违约金576002.70元。按照施工合第十条第三款约定及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，双方约定不违反法律规定，对双方具有约束力。大园公司一审未提出违约金过高予以适当减少的请求，仅提出不存在违约不应支付违约金的抗辩，一审法院不应调整违约金。
上诉人大园公司辩称：请求依法驳回上诉人天联公司全部诉讼请求。事实及理由：1.基于举证规则，天联公司并未提交任何证据证实其履行了施工合同中所指的第（1）、（2）项，并且截止合同约定期满，天联公司也没有实际完成合同所约定的第（1）（2）项约定部分。我方认为该行为严重违背了合同的初始目的及双方的真实意思表示，属于严重的违约行为，故此，大园公司不应当承担违约责任。2.合同中明确天联公司应该履行合同义务，并就工程质量要求、工期要求、工程质量标准、施工内容等具体事项均有明确约定。但相关证据显示，天联公司是在严重超过工程约定期限直至2016年1月16日才向大园公司提出工程结算以及相关事项。由于其严重超工期的行为，致使大园公司商业信誉遭到严重损害并被监理公司处罚进度违约金25000.00元。3.我们认为，公平责任原则是应当基于合法的真实意思表示，在合理分担诉辩双方举证责任的前提下，结合案件客观事实来合理适用。4.一审中，大园公司就违约金过高以及不承担违约责任已经提出过主张，请法庭依法核实。5.对于上诉人所提出的以年利率6%支付违约利息予法无据，天联公司没有按照合同履行第（1）、（2）项施工，我方保留合同第十项追究其违约责任。
天联公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告（大园公司）支付原告工程尾款431781.40元；2.请求法院判令被告（大园公司）支付原告（天联公司）合同总价款2880013.66元20%的违约金576002.70元。
一审法院认定事实：2015年1月2日，原告天联公司与被告大园公司签订《云南龙瑞高速公路房建网架工程二合同段钢结构工程施工合同》，约定由原告天联公司承建云南龙瑞高速公路房建网架工程二合同段钢结构工程，具体工程项目包括1.芒市服务区上行线加油站，报价597189.51元；2.芒市服务区下行线加油站，报价597189.51元；3.芒市监控通讯综合楼，报价110200.70元；4.芒市收费站雨棚（10车道），报价1262180.86元；5.芒市收费站管理用房，报价313253.08元。优惠合同总价款为2880000.00元，此报价不含税金，工程交工验收，双方办理好竣工增减结算后7天内支付结算总价款的95%，留工程结算总价款的5%作为质量保修金，待一年保修期满无质量责任后7个工作日内一次性无息支付。合同第三条第一款约定工程总工期为80天，暂定2015年1月10日开工至2015年3月31日竣工，具体进场时间以大园公司提前书面通知且钢结构入场安装开始计算安装工期。合同第十条第二款约定在施工过程中经检验达不到国家验收规范规定，不能保证工程质量，出现严重质量事故，大园公司有权终止合同；第三款约定合同签订后不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除，如一方违约应赔偿对方经济损失，还应按照本合同总价的20%承担违约责任。2015年1月10日原告进场开工，直至2015年6月7日原告完成合同约定的第（3）、（4）、（5）项工程，并于6月中旬原、被告双方进行验收，6月底工程指挥部对工程进行验收，现工程已投入使用。工程监理在对工程进行阶段性验收时，于2015年4月18日对第4项工程出具《监理通知书》（编号：LR-
FJJL-033），第4项工程未在目标责任书要求的工期2015年4月15日前完成，经协商延期至2015年4月22日，如仍未能按期完成需承担进度违约金。2015年5月9日，工程监理再次对第4项工程出具《监理通知书》（编号：LR-
FJJL-037），第4项工程存在部分质量问题，要求整改。2016年1月原、被告就第（3）、（4）、（5）项工程进行结算，三项工程款共计1561781.40元，被告支付工程款1130000.00元，剩余尾款431781.40元至今未支付。一审另查明，被告未经原告同意，将合同约定的第（1）、（2）项工程转包给他人施工。
一审法院认为，关于本案工程尾款问题。虽然在编号为LR-
FJJL-033的《监理通知书》中规定了进度违约金，但被告没有提交其实际向发包方支付违约金的相关证据，并且在2016年1月进行结算时被告也未提出扣减违约金事宜，故对被告答辩工程尾款应扣除违约金25000.00元不予支持。第（3）、（4）、（5）项工程已经进行验收并交付使用，施工合同中约定的质量保证期也已经届满，被告应履行支付尾款义务，故对原告要求被告支付工程尾款431781.40元的诉讼请求予以支持。关于本案违约金问题。虽然编号为LR-
FJJL-037的《监理通知书》证明原告承建的第4项工程存在部分质量问题，但属于能够整改的质量瑕疵，并未达到施工合同第十条第二款约定的合同解除条件。被告答辩原、被告的结算行为已经就合同作出解除，但被告未提交双方合意解除合同的证据，单项工程完工后原、被告正常的结算行为不能视为对合同的解除。故，对被告的答辩不予支持。被告单方将合同约定的第（1）、（2）项工程承包给他人，已经构成违约，应该承担违约责任。但被告实际变更的只是第（1）、（2）项工程，原告要求被告按合同总价款2880013.66元的20%支付违约金过高，第（1）、（2）项的工程价款为1194379.02元，按20%计算违约金为238875.80元，考虑在施工过程中原告确实存在延期及质量瑕疵，根据公平原则，适当减轻被告的违约责任，被告应支付原告违约金119437.90元。一审依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定判决：被告云南大园建筑建材有限公司自本判决生效之日十五日内支付原告云南天联钢结构工程有限公司工程尾款431781.40元、违约金119437.90元，合计551219.30元。案件受理费13870.00元，由原告云南天联钢结构工程有限公司负担6000.00元（已付），被告云南大园建筑建材有限公司负担7870.00元（未付），限判决书送达之日交纳。
本院二审期间，上诉人天联公司，上诉人大园公司无新证据提交。
二审审理过程中，上诉人天联公司对一审法院认定直至2015年6月7日原告完成合同约定的第（3）、（4）、（5）项工程，并于6月中旬原、被告双方进行验收有异议。认为2015年6月7日并非工程完工时间，是天联公司等待装饰工程完工一起提交验收的时间；上诉人大园公司对一审认定被告未经原告同意，将合同约定的第（1）、（2）项工程转包给他人施工有异议，认为一审天联公司无证据证明大园公司将合同约定的第（1）、（2）项工程转包给他人。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人天联公司提出2015年6月7日并非其工程竣工时间，其未提交证据证明，本院根据一审提交的《工程量确认单》确认工程竣工时间为2015年6月7日；关于大园公司是否未经天联公司同意，将合同约定的第（1）、（2）项工程转包给他人，大园公司在一审中对该事实已经确认，且经查明双方所签合同第（1）、（2）项不是天联公司施工完成，本院对该事实予以确认。二审经审理查明的其余法律事实与一审一致。
经审查，一审法院对当事人一审提交证据的审核认证意见正确，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方对大园公司应支付天联公司工程尾款431781.40元无异议，但对双方是否构成违约及是否应承担违约责任存在争议。在本案中双方均存在违约行为，但上诉人大园公司未经上诉人天联公司同意将双方所签《云南龙瑞高速公路房建网架工程二合同段钢结构工程施工合同》第（1）、（2）项工程转包给他人违反该合同第十条第3项约定，系根本违约。在庭审过程中上诉人大园公司提出其不应支付违约金，且按合同总价款20%约定违约金过高，结合本案的实际情况可以对违约金进行调整。
综上所述，上诉人天联公司，上诉人大园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9560.00元，由上诉人云南天联钢结构工程有限公司负担4780.00元，上诉人云南大园建筑建材有限公司负担4780.00元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自觉履行本判决，享有权利的当事人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向原审芒市人民法院申请强制执行。
审判长 张学良
审判员 孙 媛
审判员 王 军
二〇一七年十月十六日
书记员 马勇胜
本案所涉法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。