安徽省固镇县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）固刑初字第87号
公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
被告人周传庆，男，1987年3月24日出生于安徽省五河县，汉族，农民，住安徽省五河县。因犯贩卖毒品罪于2014年8月12日被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金五千元，服刑于浙江省杭州市南郊监狱，刑期自2013年11月7日起至2015年11月6日止，因发现漏罪，于2015年1月6日被固镇县公安局押解至固镇县看守所。
辩护人门茹萍，安徽径桥律师事务所律师。
辩护人张从江，安徽径桥律师事务所律师。
固镇县人民检察院以固检刑诉（2015）37号起诉书指控被告人周传庆犯贩卖毒品罪，于2015年3月25日向本院提起公诉。本案在审理过程中，因部分事实不清，可能影响对被告人的定罪量刑，本院建议公诉机关补充侦查一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。固镇县人民检察院指派检察员王宇、代理检察员吴小玲出庭支持公诉，被告人周传庆及其辩护人门茹坪、张从江等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
固镇县人民检察院指控：
1、2012年春天的一天，王某电话联系被告人周传庆，二人相约在杭州市汽车北站进行毒品交易，随后在杭州市汽车北站旁边的麦当劳快餐店附近，王某交给周传庆1300元钱，从麦当劳快餐店拐角处拿走周传庆大约1.5克冰毒。
2、2013年4月30日，王某、刘某二人各出资1500元，通过农业银行汇款给被告人周传庆，次日周传庆将大约6克的冰毒夹在蛋黄派箱子内交由杭州至五河的长途汽车带回，后刘某通过朋友将装有冰毒的箱子放在五河至固镇的公交车带到固镇县刘集镇取回。
3、2013年7月22日，王某通过农业银行汇款给被告人周传庆2000元，随后周传庆将大约5克的冰毒夹在蛋黄派箱子内，交由杭州到阜阳的公共汽车，后王某到宁洛高速蚌埠北出口处从公共汽车上取走该箱子。
4、2013年8月3日，王某、刘某共同出资1500元，通过农业银行汇款给被告人周传庆，次日周传庆将大约3克的冰毒夹在箱子内通过杭州至五河的公共汽车带回，后王某、刘某到五河汽车站将箱子取回。
5、2013年8月21日，王某、刘某共同出资1300元，通过农业银行汇款给周传庆，随后周传庆将大约2克的冰毒夹在装有四瓶矿泉水的汽车大灯滤镜器的箱子里，通过杭州至五河的公共汽车带回，后二人到五河汽车站将箱子取回。
对上述指控，公诉机关向本院提供了被告人周传庆的供述与辩解，证人王某、刘某的证言，固镇县公安局制作的现场勘验、检查、辨认笔录，案发经过，户籍证明等证据，认为被告人周传庆明知是毒品而故意贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人周传庆在判决宣告后，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条的规定，决定执行的刑罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
被告人周传庆辩称，第一起没有麦当劳这个地点，这一起不属实，第二、三、四、五起我没有卖毒品，所指控都不存在，王某借过他12000元，借过几个月就还了，打到农行卡的，没有给王某发过货。
辩护人门茹坪、张从江的辩护意见是：
一、指控被告人构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足
1、依据王某、刘某二人的口供及汇款凭证、通话记录对周传庆定罪处罚，证据不够确实充分；2、王某、刘某两人的口供，无论在买毒时间、怎样打款、毒品的重量、价格及如何接货交待不一致。与周传庆的供述也有冲突。
二、本案缺少关键证据
如果王某、刘某交待的属实，应当查明、采集“送货”司机的证言，否则指控周传庆贩卖毒品的证据严重不足。
三、公诉机关指控被告人周传庆贩卖毒品，一没有毒品的物证，二没有被告人供述，三没有关键证人（司机）的证言，仅凭吸毒人互相矛盾的陈述和不具有排他证明力的手机通话时间记录、没有明确用途的汇款单来认定被告人构成犯罪，显然没有做到证据确实充分。
通话清单仅能反映通话双方的手机号码和通话时间，不能反映通话的内容，无法确定该通话与毒品交易有关。
银行汇款凭证只能证明汇款的事实，不能证明有毒品交易的事实。周传庆称，王某给他打款，是分批还他的借款。因此银行汇款凭证不能作为否定被告人辩解的证据。
仅依通话记录、汇款记录及王某、刘某二个吸毒人员的口供，来指控、认定被告人周传庆犯贩卖毒品罪，证据严重不足，应当依法宣告被告人周传庆无罪。
经审理查明：
一、2013年4月30日，王某与被告人周传庆联系好购买冰毒之事后，王某与刘某二人各出资1500元，让刘某通过中国农业银行股份有限公司固镇刘集支行向周传庆的银行卡汇款3000元，次日周传庆将冰毒放在蛋黄派箱子内，以运送蛋黄派的名义，交由杭州至五河的长途汽车发往五河，刘某通过朋友将装有冰毒的蛋黄派箱子取回，并通过五河至固镇的公交车发往固镇县刘集镇，货到后由刘某取回，王某与刘某二人将冰毒平分，供二人吸食。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、公安机关受案登记表、立案决定书、押回重审报告，证明周传庆贩卖毒品一案，由公安机关在工作中发现，于2013年9月4日立案侦查，2015年1月6日周传庆被解回再审关押于固镇县看守所。
2、户籍信息，证明被告人周传庆案发时具有完全刑事责任年龄。
3、中国农业银行股份有限公司固镇刘集支行汇款凭，证明2013年4月30日刘某通过该行向户名周传庆账号62×××11的账户现金存款人民币3000元。
4、移动公司通话详单，证明周传庆与王某在2013年4月9至2013年8月22日均有电话联系，其中同年4月30日有电话联系。
5、证人王某的证言，证明四月份的时候，他搞不到冰毒，就想起了周传庆，打电话给周传庆要冰毒，周传庆给他一个农业银行的账号，户名是周传庆，他和刘某每人出1500元，这3000元是他让刘某在刘集的农行汇给周传庆的，第二天，大客车的司机就和他联系了，是刘某通过五河的一个朋友去取的，然后通过五河到固镇县车子带回刘集的，这次是放在一个装蛋黄派的纸盒子里，纸盒子里面有蛋黄派，冰毒就夹在中间，用一个白色塑料袋装的，拿到后他和刘某平分的冰毒，后来都被抽完了。
6、证人刘某的证言，证明周传庆农行账户账号尾号是09×××11，王某讲周传庆的冰毒好，从那买每克1000元。2013年4月份，他和王某每人出1500元买冰毒，王某把周传庆的账号给他，由他在刘集农行存到周传庆账户上，存根上签的是他自己的名字。第二天上午大客车从杭州出发，下午到五河，大客车的人和王某联系，让王某到五河去取，他打电话给朋友陈大昌，让他帮助取来放到五河到固镇的车带回刘集，当天他和王某就接到了，冰毒放在一蛋黄派纸盒里的，纸盒子里放的蛋黄派，冰毒就夹在里面，放在一个塑料袋里的，两人把冰毒平分了，后来被吸完了。
二、2013年7月22日，王某通过农业银行汇款给被告人周传庆2000元，随后周传庆将冰毒夹在蛋黄派箱子内，交由杭州到阜阳的公共汽车，后王某到宁洛高速蚌埠北出口处从公共汽车上取走该箱子。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、中国农业银行股份有限公司固镇刘集支行汇款凭，证明2013年7月22日王某通过该行向户名周传庆账号62×××11的账户现金存款人民币2000元。
2、移动公司通话详单，证明周传庆与王某在2013年4月9至2013年8月22日均有电话联系，其中同年7月22日有电话联系。
3、证人王某的证言，证明2013年7月份他联系的周传庆，要2000元的冰毒，周传庆给了一个农行的账号，他在刘集农行把钱汇给周传庆。过了一两天，周传庆通过杭州到阜阳到大客车带过来，他到宁洛高速蚌埠北那出口等的，这次也是放在达利园蛋黄派的纸盒子装的，里面放的蛋黄派，冰毒夹在中间，用的白色塑料袋装的。
三、2013年8月3日，王某、刘某共同出资1500元，通过农业银行汇款给被告人周传庆，次日周传庆将冰毒夹在箱子内通过杭州至五河的公共汽车带回，后王某、刘某到五河汽车站将箱子取回。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、中国农业银行股份有限公司固镇刘集支行汇款凭，证明2013年8月3日通过该行向户名周传庆账号62×××11的账户现金存款人民币1500元。
2、移动公司通话详单，证明周传庆与王某在2013年4月9至2013年8月22日均有电话联系，其中同年8月3日有电话联系。
3、证人王某的证言，证明2013年8月他联系周传庆要买冰毒，他和刘某一起出钱的，但自出多少记不清了，他让刘某在刘集农行汇的款。后来二人一起去的五河汽车站，他没有进站，刘某去取的，这次冰毒是3克多一点，他和刘某分掉了。
4、证人刘某的证言，证明他和王某合伙从周传庆手中买了1500元的毒品，这次他出了800元，王某出了700元，他把钱通过刘集农业银行汇到周传庆农行账户上，这个账号的尾数是9611，后来我和王某去的五河汽车站拿的货。这次王某讲有3克左右。
四、2013年8月21日，王某、刘某共同出资1300元，通过农业银行汇款给周传庆，随后周传庆将冰毒夹在装有四瓶矿泉水的汽车大灯滤镜器的箱子里，通过杭州至五河的公共汽车带回，后二人到五河汽车站将箱子取回。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
中国农业银行股份有限公司固镇刘集支行汇款凭，证明2013年8月21日通过该行向户名周传庆账号62×××11的账户现金存款人民币1300元。
2、移动公司通话详单，证明周传庆与王某在2013年4月9至2013年8月22日均有电话联系，其中同年8月22日有电话联系。
3、证人王某的证言，证明2013年8月，周传庆给他的还是第一次的农行账户，这次买的是1300元冰毒，是刘某在刘集农行汇过去的，这次冰毒是分成两个袋子装的，多的被他拿走了，少的被刘某拿走了，这次二个袋子加起来有2克多，后来被吸掉了。
4、证人刘某的证言，证明2013年8月他我和王某买了1300元的冰毒，王某出了1000元，他出300元，王某给了一个卡号，让他往这个卡里面打1300元，他在刘集街上的农业银行往那个卡里面打了1300元，后来他在长途汽车站一个司机那拿的冰毒。
针对被告人及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
对于被告人周传庆提出起诉书所指控的二、三、四、五起贩卖毒品不存在，王某借过他12000元，借过几个月就还了，打到农行卡，他没有给王某发过货的辩解。经查，被告人周传庆在公安机关供述，2012年夏天王某借他12000元用于帮别人拉料子垫钱，过三四月就还了，打到他的银行卡上。在开庭时供述，2011年下半年王某借他12000元用于买农用机，借过几个月就还了，打到农行卡的。二次供述的还款时间与银行卡的汇款记录均不一致，且证人王某、刘某的证言证明的汇款的时间、地点、数额与银行卡的汇款记录相印证，并证明所汇款项用于购买冰毒，故其辩解与查明的事实不符，不予采信。
对于辩护人提出指控、认定被告人周传庆犯贩卖毒品罪，证据严重不足，应当宣告被告人周传庆无罪的辩护意见。经查，王某和刘某的证言相互印证了向被告人周传庆购买毒品的事实，并有银行的交易记录、移动公司通话详单相佐证，足以认定被告人贩卖毒品的事实，故其辩护意见不予采信。
本院认为：被告人周传庆违反国家毒品管理规定，明知是毒品而多次故意贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人周传庆犯贩卖毒品罪的罪名成立，本院予以支持。但指控2012年春天的一天，被告人周传庆杭州市汽车北站旁边的麦当劳快餐店附近，王某交给周传庆1300元钱，从麦当劳快餐店拐角处拿走周传庆大约1.5克冰毒一节，证据不足。被告人周传庆虽在侦查阶段对该起事实予以供认，但其开庭时以2012年杭州汽车北站不存在麦当劳快餐店为由对此起贩毒予以否认。经核实，杭州汽车北站麦当劳餐厅于2014年6月13日正式营业。能够证明该起事实的只有证人王某一人的证言，且交付毒品的地点不存在，又无其他证据证明，故本院不予认定。另，本案未查获毒品实物，能够证明被告人周传庆贩卖冰毒数量的，只有证人王某一人证言，无其他证据证明，现无法查明毒品的数量，故以被告人贩卖毒品的次数定罪量刑。被告人周传庆在服刑期间有漏罪未予处罚，应予以数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七十条、第六十九条之规定，判决如下：
被告人周传庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，与原判有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月7日起至2019年8月6日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢继文
代理审判员 韩小亮
人民陪审员 王贤章
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 谷 璐
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。