江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏刑二终字第00024号
原公诉机关江苏省镇江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于鹏，自由职业。因涉嫌合同诈骗于2013年9月28日被镇江市公安局京口分局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
指定辩护人李玉泗，江苏维世德律师事务所律师。
江苏省镇江市中级人民法院审理江苏省镇江市人民检察院指控被告人于鹏犯合同诈骗罪一案，于2015年4月14日作出（2014）镇刑二初字第00007号刑事判决。宣判后，被告人于鹏不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员凌雄林出庭履行职务，上诉人于鹏及其辩护人李玉泗到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：
2012年5月至2013年8月，被告人于鹏谎称为镇ＸＸ东泰克西汽车铸造有限公司（下称华东泰克西公司）收购废钢，以每吨2950元至3150元的价格陆续向被害人谈某乙、于某等人收购废钢共计36489.16吨。后被告人于鹏将收来的废钢以每吨2001元至2349元的价格卖至谏壁、扬州、江阴等地，所得货款除支付给二被害人61783245.52元外，余款被其用于购买高档汽车以及个人消费。截至案发时，被告人于鹏尚有19051.26吨废钢未支付货款，订单价值共计56543565元。
2013年9月28日，被告人于鹏在云南省昆明市被公安机关抓获。
另查明，公安机关扣押的被告人于鹏购买的苏L×××××凯迪拉克越野客车一辆，经鉴定价值964208元；苏A×××××福特汽车一辆，经鉴定价值426505元；苏L×××××标致汽车一辆，经鉴定价值231700元；苹果牌笔记本电脑一台，经鉴定价值7385元，共计价值1629798元。公安机关扣押作案工具三星手机一部，追回违法所得259000元。
以上事实，有经庭审举证、质证的被害人谈某乙、于某的陈述，送货通知单、采购部工业废钢总括采购单、增值税专用发票、银行汇款单复印件以及银行交易明细，证人厉坤、周某甲、李某甲、马某、庞某、王某、谈某甲、恽某某、金某、董某、于某某、李某乙、刘某、应某、周某乙、翟某某的证言，扣押物品清单，关于汽车和笔记本电脑的鉴证结论书等证据予以证实。
原审判决认为，被告人于鹏以非法占有为目的，在签订、履行合�过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：被告人于鹏犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；已追缴的赃物苏L×××××凯迪拉克越野客车一辆、苏A×××××福特汽车一辆、苏L×××××标致汽车一辆、苹果牌笔记本电脑一台以及赃款人民币259000元退赔给被害人；未追缴的赃款人民币54654767元继续予以追缴，并退赔给被害人；随案移送的作案工具三星手机一部予以没收，上缴国库。
上诉�于鹏的主要上诉理由及当庭辩解认为，其行为不构成犯罪；如果其行为构成犯罪，周某甲、厉某、李某甲与其应为共同犯罪；原审判决认定的涉案废钢的收购价格、销售价格与事实不符；原审判决对其量刑过重。
上诉人于鹏的辩护人的主要辩护意见认为，上诉人主观上没有非法占有的目的，其行为不构成犯罪。
出庭检察员意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确、量刑适当，建议二审人民法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
2012年5月，上诉人于鹏通过于某认识谈某乙后，以为华东泰克西公司收购废钢为名，向谈某乙、于某等人收购废钢，约定收购价格为每吨2950元至3150元。至2013年8月，上诉人于鹏共计向谈某乙、于某收购废钢36489.16吨。其间，于鹏安排厉某、李某甲、周某甲冒充华东泰克西公司员工�由厉某收货，周某甲、李某甲联系运输车辆并送货，将收来的废钢以每吨2001元至2349元的价格卖至镇江谏壁、扬州、江阴等地，所得货款于鹏按照约定价格支付给二被害人61783245.52元。截至案发时，上诉人于鹏尚有19051.26吨废钢未支付货款，价值共计56543565元。
2013年9月28日，被告人于鹏在云南省昆明市被公安机关抓获。
另查明，上诉人于鹏还用销售货款购买高档汽车及个人消费。案发后，公安机关扣押的于鹏购买的苏L×××××凯迪拉克越野客车一辆，经鉴定价值964208元；苏A×××××福特汽车一辆，经鉴定价值426505元；苏L×××××标致汽车一辆，经�定价值231700元；苹果牌笔记本电脑一台，经鉴定价值7385元，共计价值1629798元。公安机关扣押作案工具三星手机一部，追回违法所得259000元。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）上诉人于鹏向被害人谈某乙、于某购买废钢的证据
1、被害人谈某乙、于某的陈述，证明2012年5月份开始，于鹏以华东泰克西公司的名义，与其等洽谈收购废钢事宜，并谎称厉坤等人是华东泰克西公司的员工，由厉坤等负责收货、接货。后双方以于鹏提供的“华东泰克西公司采购部工业废钢总括采购单”上载明的废钢单价进行了废钢交易，至2013年8月，于鹏向其收购废钢总吨数达30000余吨，未付款吨数达20000余吨。
同时证明谈某乙按照实际货物交易开具的增值税专用发票均由厉坤转交给于鹏。
2、证人厉坤、周某甲、李某甲的证言，证明2012年5月份开始，于鹏安排其等冒充华东泰克西公司的员工，由厉坤在镇江上隍货场接受谈某乙方供应废钢，李某甲、周某甲联系运输车辆并向下家送货的情况。于鹏每次支付他们每人3000元工资的事实。
厉坤的证言同时证明其按照于鹏的关照在送货单抬头签“华泰”，接收人随便签个“李”，该证言与书证送货通知单上的记载相互印证。
3、证人王某的证言，证明于鹏在其承包的货场上装卸废钢，于鹏的手下小李负责收货发货。
4、证人谈某甲的证言，证明2012年5月至2013年8月，谈某乙每次从南京运输废钢至镇江上隍货场，都由其负责带车押运，并将装有增值税专用发票的信封交给厉某。
5、书证“华东泰克西公司采购部工业废钢总括采购单”（下称总括采购单），证明于鹏向谈某乙、于某购买废钢的价格为2950元至3150元每吨。
同时总括采购单载明的废钢单价与由江苏永宁再生资源有限公司、沭阳弘叶炉料有限公司、淮安清江再生资源公司开具的增值税专用发票记载的价格记载的价格相互印证。
6、书证送货通知单，证明谈某乙、于某共向于鹏供应36489.16吨废钢。
7、书证银行汇款单复印件、于鹏银行卡交易明细，证明于鹏将货款汇给江苏永宁再生资源有限公司、沭阳弘叶炉料有限公司、淮安清江再生资源公司账户，共支付给三公司账户废钢款项61783245.52元，
于鹏银行卡支付数额与江苏永宁再生资源有限公司、沭阳弘叶炉料有限公司、淮安清江再生资源公司开具的增值税专用发票记载的数额能够相互印证。
8、证人马某、庞某的证言，证明马某原系华东泰克西公司原辅料组组长，庞某系华东泰克西公司采购部经理，华东泰克西公司与谈某乙、于某无废钢交易，和沭阳弘叶炉料公司、江苏永宁再生资源有限公司以及于鹏均无业务往来。
同时证明被谈某乙提供的“华东泰克西公司采购部工业废钢总括采购单”公司印章、以及相关人员签名均是假的，内容填写与华东泰克西公司的不一致。
9、华东泰克西公司出具的情况说明、证明，证明华东泰克西公司无采购总括单所盖的“华泰物料计划订单专用”印章，其公司原员工王执铎于2002年10月至2012年11月在华东泰克西公司任总经理一职。
10、镇江市公安局物证鉴定所（镇）公（物）鉴（文）字（2014）111号鉴定文书，证明送检的总括采购单上的“庞某”签字与提供的样本上的“庞某”签名字迹不是同一人所写。
（二）上诉人于鹏销售废钢的证据
1、证人厉某、周某甲、李某甲的证言，证明2012年5月份开始，其等受于鹏指使，在镇江上隍货场接受谈某乙方供应的废钢后，将废钢卖至谏壁、扬州、江阴等地，而非卖到华东泰克西公司的事实以及具体分工的情况。
2、证人恽某某、金某、董某的证言，证明2012年5月至2013年8月间，于鹏将涉案废钢卖至镇江谏壁、扬州、江阴等地，且大部分货款通过银行汇款至于鹏个人卡，少部分现金货款由李某甲和周某甲带回。
证人恽建文、金某辨认出送货的李某甲和周某甲。
3、书证恽建文提供的汇款给于鹏废钢货款明细、收购于鹏废钢吨位数明细表，金某提供的收购于鹏废钢账目明细表�于鹏银行卡交易明细，证明于鹏将涉案废钢以每吨不含税2001元至2349元的价格出售。
（三）上诉人于鹏平时消费情况及扣押财产情况
1、证人应某、周某乙、翟某某的证言，证明于鹏购买高档车辆以及平时消费情况。
2、书证于鹏与镇江辰通汽车销售服务公司签订的《cadillac系列汽车销售合同》，证明2013年4月28日，于鹏在镇江辰通汽车销售服务公司购买凯迪拉克越野车一辆。
3、书证于鹏与南京揽胜汽车信息咨询服务有限公司签订的车辆出售协议，证明于鹏于2013年3月27日、5月15日分别购买玛莎拉蒂、宾利各一辆。
4、书证扣押物品清单，证明了公安机关扣押了于鹏的汽车、笔记本电脑、手机等涉案物品。
5、关于汽车和笔记本电脑的鉴证结论书，证明了扣押的汽车及笔记本电脑的价值。
（四）本案�发及上诉人于鹏归案的证据
1、书证受案登记表、立案决定书，证明谈某乙于2013年9月13日向镇江市公安局京口分局报案，该局于2013年9月25日对本案立案侦查的事实。
2、书证昆明市公安局高新分局科医路派出所民警出具的抓获经过、京口公安分局经侦大队出具的案发及抓获经过，证明于鹏于2013年9月28日在云南省昆明市被昆明市公安局国家高新技术产业开发区分局科医路派出所抓获的事实。
关于上诉人于鹏提出的“其行为不构成犯罪”的上诉理由、当庭辩解及其辩护人提出的“上诉人主观上没有非法占有的目的，其行为不构成犯罪”的辩护意见。经查，上诉人于鹏以欺骗手段向谈某乙、于某处收购废钢后以低于购买价卖出，造成谈某乙、于某56543565元废钢款未能收回。上诉人于鹏还用销售款购买高档汽车及个人消费，并于案发前逃匿。上述事实足以证明上诉人于鹏以非法占有的目的，在签订履行合同中，虚构为华东泰克西公司收购废钢的事实，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，上诉人于鹏的该点上诉理由、当庭辩解以及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人于鹏提出的“如果其行为构成犯罪，周某甲、厉某、李某甲应与其为共同犯罪”的上诉理由、当庭辩解。经查，目前在案证据不能证明上述三人参与涉案事实时明知上诉人于鹏存在高买低卖的主观认知，且上述三人是否构成犯罪，并不影响于鹏犯罪成立，故上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人于鹏提出的“一审认定的涉案废钢的收购价格、销售价格与事实不符”的上诉理由、当庭辩解。经查，送货通知单，总括采购单，江苏永宁再生资源有限公司等单位开具的增值税专用发票，于鹏向上述公司账户支付款项的电子汇划收款回单复印件，于鹏银行卡交易明细等，证实上诉人于鹏以2950至3150元每吨的价格与被害人达成废钢买卖协议，且后以该价格向被害人支付部分价款；于鹏银行卡交易明细、证人恽建文、金某提供的收货明细、恽某某、金某、董某的证言，证实上诉人于鹏将收购的涉案废钢卖出的出售价格，上述证据相互印证，证据确实充分。上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人于鹏提出的“一审对其量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人于鹏诈骗犯罪数额特别巨大，一审综合其认罪态度等情节，对其量刑适当。对于上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人于鹏以非法占有为目的，在签订履行合同中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的出庭意见与事实和法律相符，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尚召生
代理审判员 史 蕾
代理审判员 周光旭
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 杜 悦