湖南省韶山市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0382民初164号
原告：文仕立，男，1949年11月13日出生，汉族，湖南省人，住湖南省。
委托诉讼代理人：文映辉，女，1960年4月28日出生，汉族，湖南省韶山市人，住湖南省韶山市，系原告的妹妹。
委托诉讼代理人：刘山，男，1965年10月9日出生，汉族，住湖南省韶山市，系湘乡市金石镇关东村村民委员会推荐。
被告：邱新波，男，1982年3月29日出生，汉族，湖南省涟源市人，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：王细中，涟源市龙塘法律服务所法律工作者。
被告：中华联合财产保险股份有限公司长沙县支公司，住所地长沙县星沙镇板仓北路以西（星沙律师事务所律师楼一楼）。
负责人刘毅，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘碧云，湖南万和联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴斯沁，湖南万和联合律师事务所律师。
原告文仕立诉被告邱新波、中华联合财产保险股份有限公司长沙县支公司（以下简称联合财保长沙县公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年4月19日立案受理后，依法适用简易程序于2017年5月12日、2017年6月19日公开开庭进行了审理。原告文仕立及其委托诉讼代理人文映辉、刘山，被告邱新波的委托诉讼代理人王细中、被告联合财保长沙县公司委的委托诉讼代理人刘碧云、戴斯沁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告文仕立向本院提出诉讼请求：1、被告邱新波赔偿原告各项损失297312.14元；2、被告联合财保长沙县公司在保险范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年10月9日上午，被告驾驶货车沿韶山外环线行驶，在杨林乡团田村T型交叉路口时，与原告发生碰撞，造成原告受伤、车辆财物损坏的交通事故。韶山市公安局交通警察大队（以下简称韶山交警大队）对此次事故做出责任认定为：原告文仕立承担此次事故的次要责任，被告邱新波承担此次事故的主要责任。原告受伤后送往医院治疗，后经湘潭市龙城司法鉴定所鉴定，原告构成一处七级伤残、一处八级伤残、三处十级伤残。因原告多次与被告协商交通事故赔偿金额达不成一致意见，故诉至法院。
被告邱新波答辩称，1、事故发生后，司机与原告签订了协议，本次事故划分是主次责任，超过保险公司责任的只能各负一半责任；2、被告购买了交强险和商业险，不计免赔，在保险公司赔偿后，不足部分按照协议分担；3、本案的免责条款，因保险公司没有尽到解释说明义务，故仍由保险公司承担；4、如合同有约定，可以承担鉴定费、诉讼费；5、已经垫付46000元给原告。
被告联合财保长沙县公司答辩称，1、事故责任比例有异议，根据司机与原告的协议，存在司机揽责问题，公司同意按照同等责任在合理范围内赔偿；2、司机有超载事实，商业险有10%的免赔率；3、原告的部分诉请不合理，医药费需扣除医保外用药，比例为20%；4、公司不承担鉴定费和诉讼费；5、已经垫付20000元。
本院经审理认定的事实如下：2016年10月9日9时40分许，被告邱新波驾驶湘Ｄ×××××重型自卸货车沿韶山外环线由韶山大坪村往湘乡市金石镇方向行驶，途径韶山杨林乡团田村T型交叉路口时，遇原告文仕立驾驶无号牌二轮摩托车通过该路口，两车发生碰撞，湘Ｄ×××××重型自卸货车驶出路面，与路外遮阳棚发生碰撞，造成文仕立受伤、两车受损、遮阳棚损坏的交通事故。原告受伤后即被送往韶山市人民医院治疗，后转入长沙年轮骨科医院住院治疗，2016年10月25日转入湘乡市中医医院住院治疗，2017年1月16日出院，共计住院99天。韶山市公安局交通警察大队对此次事故做出责任认定为：邱新波驾驶载物超过机动车行驶证上核定的载质量的机动车上道路行驶，对前方道路路面情况，车辆动态掌握不够，未确保安全驾驶，通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥、有交通标志控制的交叉路口时未让优先通行的一方先行，是造成此次事故的主要原因，承担此次事故的主要责任；文仕立未取得机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车上道路行驶，且未按规定戴安全头盔，对前方道路路面情况、车辆动态掌握不够，未确保安全驾驶，是造成此次事故的次要原因，承担此次事故的次要责任。被告邱新波驾驶湘Ｄ×××××重型自卸货车在被告联合财保长沙县公司购买了交强险和保险限额100万元的商业三者险，并购买了不计免赔，该事故发生在保险期限内。2017年1月18日，湘潭市龙城司法鉴定所鉴定：文仕立的损伤属一处七级残、一处八级残、三处十级残；建议出院后继续治疗六个月左右，其费用在20000元左右。事故发生之后，被告邱新波已垫付45273.06元（40000元+3200元+2073.06元）、被告联合财保长沙县公司已垫付20000元给原告文仕立。被告联合财保长沙县公司对原告医药费的非医保费用进行核定，确定数额为19695.75元。
另查明，2016年10月14日，邱新波与文仕立的儿子文建红达成如下协议：我邱新波自愿承担此次事故的主要责任，以方便双方保险公司理赔，但如果发生当事人文仕立死亡的特殊情况，则只能实事求是认定责任。另外，双方就保险理赔以外的损失只能各负百分之五十。立字为据。
再查明，2017年5月9日，被告联合财保长沙县公司对原告文仕立的伤残等级、后续治疗费申请重新鉴定，后放弃重新鉴定申请。2017年6月2日，经本院委托，湖南大学司法鉴定中心对编号为“1643115143”、标注日期为2016年3月21日的“保单”（尾页）上“投保人签章处”处“邱新波签名笔迹”与所提供样本上“邱新波”签名笔迹是否为同一人所书写进行鉴定，鉴定意见为不是同一人所书写。
此次交通事故造成原告文仕立的损失，本院认定如下：
1、医药费，原告诉求139101.86元，被告邱新波认为自己垫付的韶山医院的医药费2073.06元应一并计算，被告联合财保长沙县公司认可韶山医院的医药费，但认为139101.86元中需扣除手写680元救护车费用。本院对被告的质证及辩论意见理由予以采纳，经核减后原告的医院费为140494.92元（139101.86元-680元+2073.06元）；
2、护理费:原告主张21960元（17天×120元+83天×2人×120天），被告邱新波认为没有实际支付120元/天的依据，被告联合财保长沙县公司认为按照服务行业标准计算住院期间一人护理。本院对被告的质证及辩论意见理由予以采纳，故原告护理费为：42494元/年÷365天×99天=11525.77元；
3、误工费：原告主张7000元（100天×70元/天），被告联合财保长沙县公司认为原告已经67岁，不应计算误工费。本院认为，根据原告提供的2016年12月8日证明、营业执照以及本院的核实情况，原告在韶山绘春园林绿化有限公司工作，故误工费为：2100元/月÷30天×99天=6930元；
4、营养费：原告主张10000元，被告认为数额过高。本院根据原告的伤情认可营养费为10000元；
5、住院伙食补助费：原告主张按照100元/天标准计算，被告联合财保长沙县公司认为应按照60元/天计算。本院对被告的质证及辩论意见理由予以采纳，故原告住院伙食补助费为：60元/天×99天=5940元；
6、伤残赔偿金:原告主张按照城镇居民人均可支配收入计算，提供了韶山绘春园林绿化有限公司的证明、湘乡市金石镇关东村村民委员会的证明、李冬梅的证明。被告联合财保长沙县公司认为根据保险公司核实的情况应按照农村居民人均纯收入计算。本院根据原告提供的证据以及本院核实的有关情况，能够证实原告在韶山绘春园林绿化有限公司工作，并在韶山租有房屋居住，故伤残赔偿金标准按照城镇居民人均可支配收入计算，为：31284元/年×13年×46%=187078.32元；
7、鉴定费1250元，庭审中双方无异议，本院予以认可；
8、后续治疗费：原告主张按照司法鉴定意见书评定为20000元。被告认为原告后续治疗费应当提供凭证予以证明。本院认为，根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的医疗费用，可以与已经发生的医疗费用一并予以赔偿。因此，原告主张的后续治疗费于法有据，本院予以支持；
9、精神抚慰金:原告主张20000元，被告认为过高。本院根据原告的情况，酌情确定精神抚慰金为16000元。
原告文仕立的损失：医药费140494.92元、护理费11525.77元、误工费6930元、营养费为10000元、住院伙食补助费5940元、伤残赔偿金187078.32元、鉴定费1250元、后续治疗费20000元、精神抚慰金16000元，合计399219.01元。
本院认为，一、关于无道路运输经营许可证是否可以拒赔商业险。被告联合财保长沙县公司认为被告邱新波提供的道路运输经营许可证的发证时间是2017年，并不能证明事故发生时有道路运输经营许可证，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条和商业险合同约定，保险公司拒赔商业险。被告邱新波认为湖南大学司法鉴定中心作出的鉴定结论显示保险公司免责条款中并非邱新波本人签字，故免责条款不发生法律效力。本院认为无道路运输经营许可证并不影响被告邱新波在本案事故发生时已具有的合法驾驶资格，也没有证据证明无道路运输经营许可证即显著增加承保车辆的营运风险，被告联合财保长沙县公司提供的商业险合同中关于营运性机动车无交通运输管理部门核发的许可证可免除商业险赔偿责任的规定，系免除保险人依法应承担的义务并加重投保人、被保险人责任的格式条款，同时，保险公司也未提供证据证实对该免责条款已作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，故该免责条款不产生效力，本院对被告联合财保长沙县公司拒赔商业险的主张不予采纳。
二、关于货车超载是否可以在商业险中增加不计免赔率10%。被告联合财保长沙县公司认为道路交通事故认定书记载肇事车辆有超载事实，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条和商业险合同约定，保险公司在商业险赔偿限额内应扣减10%的免赔率。被告邱新波认为购买了不计免赔并且保险公司免责条款中并非邱新波本人签字，故免责条款不发生法律效力。本院认为被告邱新波购买了不计免赔险，保险公司对商业险保险范围内的保险事故应当不计免赔。而保险公司商业险免赔率条款又约定违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率，这属于用绝对免赔率规定绝对免赔的情形来减轻保险公司的赔偿责任，属于加重投保人、被保险人责任的格式条款，同时，保险公司也未提供证据证实对该免责条款已作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，故该免责条款不产生效力，本院对被告联合财保长沙县公司在商业险中增加不计免赔率10%的主张不予采纳。
三、关于本案交通事故责任划分问题。被告联合财保长沙县公司认为道路交通事故认定书是根据2016年10月14日，邱新波与文仕立的儿子文建红达成的协议内容，邱新波存在揽责情形后的结果，故不能以该份道路交通事故认定书为依据。本院认为交通事故认定书是公安机关交通管理部门通过交通事故现场勘查、技术分析和有关检验、鉴定，分析查明交通事故的基本事实、成因和当事人责任所出具的，被告联合财保长沙县公司并未提供证据证实本案交通事故认定书是韶山交警大队根据原告儿子文建红和邱新波的协议内容所出具的，且未提供其他证据足以推翻该认定书，对被告联合财保长沙县公司的该项辩解意见不予采纳，本次交通事故责任由原告文仕立承担事故的次要责任，被告邱新波承担事故的主要责任。原告文仕立认为事故的主次责任应按照8:2划分，被告认为应按照7:3划分。本院根据道路交通该事故认定书的内容，酌情确定本案的交通事故主次责任按照7:3划分。
四、关于鉴定费、诉讼费、非医保费用承担问题。被告邱新波认为鉴定费、诉讼费、非医保费用都应由保险公司在保险责任范围内承担。被告联合财保长沙县公司认为根据保险合同约定，保险公司不承担上述费用。本院认为根据被告邱新波与被告联合财保长沙县公司签订的机动车交通事故责任强制保险条款的规定，保险公司不予承担鉴定费、诉讼费和非医保费用。
五、关于笔迹鉴定产生的鉴定费2300元和交通费的承担问题。被告邱新波认为上述费用应由保险公司承担，被告联合财保长沙县公司认为该鉴定并非保险公司申请，故费用不由保险公司承担。本院认为上述费用与本案不是同一法律关系，被告邱新波应另行起诉。
六、关于本案原告损失承担问题。被告邱新波认为根据2016年10月14日，邱新波与文仕立的儿子文建红达成的协议内容，保险理赔后被告邱新波应承担的损失只负责50%。原告文仕立认为签订协议的原因是为了让邱新波垫付医药费，且原告文仕立儿子当时的理解是保险理赔后的所有损失各负50%。本院认为被告邱新波与原告文仕立的儿子文建红达成协议时，原告尚在医院住院治疗，没有参与签订协议，且对协议的内容原告不予追认，该协议对原告不产生效力，被告邱新波的该项辩解意见不予采纳。本案中，原告文仕立因该交通事故所造成的损失首先应由被告联合财保长沙县公司在机动车交通事故责任强制保险限额内承担赔偿责任。余下损失按照事故中的责任划分由原告文仕立、被告邱新波按照3:7比例承担，其中被告邱新波的赔偿责任由被告联合财保长沙县公司依据保险条款在第三者责任商业保险限额内先行承担赔偿责任，不足部分由被告邱新波承担。本案两位被告己垫付原告部分费用，原、被告双方同意在本案中一并处理，本院予以认可。故被告联合财保长沙县公司应在机动车交通事故责任强制保险限额内承担120000元。余下损失279219.01元由被告邱新波承担14662.03元[（鉴定费1250元+非医保用药19695.75元）×70%]，被告联合财保长沙县公司在第三者责任保险限额内承担180791.28元（279219.01元×70%-14662.03元）。因被告邱新波已垫付45273.06元，其多支付的30611.03元（45273.06元-14662.03元），应在被告联合财保长沙县公司支付给原告的赔偿款280791.28元（120000元+180791.28元-20000元)中予以扣除。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、中华联合财产保险股份有限公司长沙县支公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险范围内赔偿原告文仕立各项损失共计280791.28元；
二、被告邱新波赔偿原告文仕立各项损失共计14662.03元（已支付，无需执行）；
三、驳回原告文仕立的其他诉讼请求。
上述第一、二项的执行，因被告文仕立已垫付45273.06元，所以被告中华联合财产保险股份有限公司长沙县支公司的赔偿款280791.28元，其中原告文仕立应得250180.25元（280791.28元-30611.03元），余下的保险赔偿款30611.03元应退还被告邱新波。上述金钱给付义务限在本判决生效后十日内付至账号：10×××02，中国邮政储蓄银行韶山支行营业部，户名：韶山市人民法院执行款专户。
案件受理费5760元，减半收取2880元，由原告文仕立承担864元，被告邱新波承担2016元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 员 沈蹦
二〇一七年六月二十六日
代理书记员 成桢
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
《中华人民共和国保险合同法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。