内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内刑终259号
原公诉机关内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤洁明，男，1963年4月28日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。因犯制造毒品罪，于2010年9月24日被五原县人民法院判处管制两年，并处罚金1000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月7日被刑事拘留，2016年1月12日被逮捕。现在五原县看守所羁押。
上诉人（原审被告人）李卫红，男，1975年8月14日出生于山西省运城市，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地山西省运城市。因涉嫌犯运输毒品罪于2015年12月7日被刑事拘留，2016年1月12日被逮捕。现在五原县看守所羁押。
辩护人李建军，山西众志诚律师事务所律师。
原审被告人李铁刚，男，1962年8月11日出生于山西省运城市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地山西省运城市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月7日被刑事拘留，2016年1月12日被逮捕。现在五原县看守所羁押。
原审被告人王冬冬，男，1976年11月1日出生于山西省运城市，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地山西省运城市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月7日被刑事拘留，2016年1月12日被逮捕。现在五原县看守所羁押。
内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院审理巴彦淖尔市人民检察院指控原审被告人汤洁明、李铁刚、王冬冬、李卫红犯贩卖、运输毒品罪一案，于2017年5月19日作出（2016）内08刑初31号刑事判决。宣判、送达后，汤洁明、李卫红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员宋丽梅、检察员助理刘潇出庭履行职务。上诉人汤洁明、李卫红及其辩护人李建军、原审被告人李铁刚、王冬冬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月底至12月初，被告人汤洁明电话联系被告人王冬冬商量购买毒品咖啡因，约定毒品咖啡因每千克280元，数量25袋，其中每袋25千克，总价款17万元。王冬冬联系被告人李铁刚并约定，毒品每千克250元，同时约定由李铁刚负责将毒品咖啡因送至五原县。李铁刚雇用被告人李卫红开车运输毒品咖啡因。2015年12月5日中午12时，李铁刚在山西省河津市赵家庄乡北里村将25袋毒品咖啡因装在李卫红车上后于12月6日凌晨驾车与王冬冬、汤洁明汇合，将车上25袋毒品咖啡因卸下后，汤洁明妻子毛某（已死亡）将毒资人民币17万元交给王冬冬。李铁刚、李卫红、王冬冬三人驾车行驶至该村口与110国道交叉口处，被五原县公安人员堵截。李卫红和王冬冬下车逃跑。公安人员将李铁刚抓获，并缴获毒资17万元，在村内将汤洁明和毛某抓获，在交易现场查获毒品咖啡因疑似物25袋。同日8时许，公安人员将王冬冬抓获，9时许，将李卫红抓获。经鉴定，查获的25袋毒品咖啡因净重599.3875千克，均检出咖啡因成分。另查明，汤洁明于2010年9月24日被五原县人民法院以制造毒品罪判处管制两年，罚金人民币1000元。李卫红因非法持有少量毒品咖啡因，于2012年4月26日被山西省河津市公安局赵家庄派出所处罚500元。
原审法院认为，被告人汤洁明为牟取非法利益，通过王冬冬约购并贩卖毒品咖啡因599.3875千克的行为，构成贩卖毒品罪。被告人李铁刚为非法牟利，贩卖、运输毒品咖啡因599.3875千克的行为，构成贩卖、运输毒品罪。被告人王冬冬为促成汤洁明和李铁刚毒品交易的实施，并为牟取非法利益，居中倒卖毒品咖啡因599.3875千克的行为构成贩卖毒品罪。被告人李卫红为非法牟利，与被告人李铁刚运输毒品咖啡因599.3875千克的行为，构成运输毒品罪。在运输毒品共同犯罪中，李铁刚起主要作用，系主犯；李卫红起次要作用，系从犯，应减轻处罚。四被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予惩处。被告人汤洁明曾因制造毒品被判处管制后又实施贩卖毒品的行为，属毒品再犯，应从重处罚。根据四被告人的犯罪起因、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第三百五十六条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十九条、第六十四条及《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第十二条之规定，认定被告人汤洁明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元；被告人李铁刚犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元；被告人王冬冬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；被告人李卫红犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元；毒品咖啡因599.3875千克、毒资人民币十七万元、×××黄海牌越野车及四被告人作案使用的手机均予以没收。
宣判、送达后，上诉人汤洁明提出”其购买毒品的行为应认定为非法持有毒品罪；其在本案中能如实交代自己的犯罪事实和犯罪过程，认罪态度好；其购买的毒品未流向社会，危害程度小，请求二审法院依法改判或从轻、减轻处罚”的上诉理由。
上诉人李卫红及其辩护人提出”本案侦查阶段鉴定程序违法，二次送检检材不明，鉴定意见应予以排除；现有证据无法证实李卫红明知是毒品咖啡因而运输，一审法院根据上诉人李卫红作案期间的具体表现及弃车逃跑等行为，推定其主观明知不能成立；一审法院按照涉案毒品总数对上诉人判处刑罚于法无据”的上诉理由及辩护意见。
检察机关提出”上诉人汤洁明、李卫红的上诉理由及辩护意见不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经审理查明，2015年11月底至12月初，上诉人汤洁明电话联系原审被告人王冬冬商量购买毒品咖啡因，约定每千克280元，数量25袋，每袋25千克，总价款17万元。王冬冬联系原审被告人李铁刚并约定，毒品每千克250元，由李铁刚负责将毒品咖啡因送至五原县。李铁刚雇用上诉人李卫红开车运输毒品咖啡因。2015年12月5日12时，李铁刚在山西省河津市赵家庄乡北里村，将25袋毒品咖啡因装在李卫红车上后，于12月6日凌晨驾车与王冬冬、汤洁明汇合，将车上25袋毒品咖啡因卸下后，汤洁明妻子毛某（已死亡）将毒资人民币17万元交给王冬冬。李铁刚、李卫红、王冬冬三人驾车行驶至该村口与110国道交叉口处，被公安人员堵截。李卫红、王冬冬下车逃跑。公安人员将李铁刚抓获，并缴获毒资17万元，在村内将汤洁明和毛某抓获，在交易现场查获毒品咖啡因疑似物25袋。同日8时许，公安人员将王冬冬抓获，9时许，将李卫红抓获。经鉴定，查获的25袋毒品净重599.3875千克，均检出咖啡因成分。另查明，汤洁明于2010年9月24日被五原县人民法院以制造毒品罪判处管制两年，罚金人民币1000元。李卫红因非法持有少量毒品咖啡因，于2012年4月26日被山西省河津市公安局赵家庄派出所处罚500元。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表及立案决定书证实，2015年12月6日6时许，五原县公安局刑警中队在工作中发现，家住五原县隆兴昌镇荣誉村四社的汤洁明有贩卖毒品咖啡因嫌疑，并于同日以汤洁明涉嫌犯贩卖毒品罪立案侦查。
2、五原县公安局发破案经过及情况说明证实，2015年12月5日，五原县公安局侦查员获得情报，王冬冬和汤洁明将要进行毒品交易。12月6日5时许，民警在隆兴昌镇荣誉四社村口与110国道交叉口处设卡对王冬冬等人实施抓捕。李铁刚当场被抓获，王冬冬和李卫红分别逃跑。同日8时许，民警将王冬冬抓获。同日9时许，民警对五原县胜丰收费站一辆出租车进行盘查时，发现车上一名外地口音的男乘客神情紧张，将其传唤至公安局调查，确认其就是弃车脱逃的李卫红。民警在村内将汤洁明和毛某抓获。在交易现场查获毒品咖啡因疑似物7袋，在唐某家查获18袋。经对王冬冬、汤洁明、李铁刚、李卫红讯问，四人如实供述了在五原县隆兴昌镇荣誉村四社西边空地进行毒品交易的犯罪事实。
3、搜查笔录、扣押清单及五原县公安局情况说明证实，公安局依法扣押汤洁明毒品咖啡因疑似物25袋、毒资人民币17万元、手机两部、人民币112元；扣押李铁刚手机一部、人民币2104元；扣押李卫红牌号×××黄海牌越野车一辆、人民币5172元、手机一部；扣押王冬冬人民币164元、手机一部。
4、随案移送清单及移送物品照片证实，随案移送装有17万元毒资的手提袋一个。
5、毒品称重说明、毒品取样说明及照片证实，五原县公安局经对扣押汤洁明的25袋毒品咖啡因疑似物进行称重，毛重605千克；对25袋毒品咖啡因疑似物包装袋进行称重，重量为5.6125千克；对扣押汤洁明的25袋毒品咖啡因疑似物取样25份。
6、内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定书证实，经鉴定所送检材25个白色粉末毒品疑似物样本成分均为咖啡因。
7、指认、辨认笔录及照片证实，（1）经汤洁明指认，确认五原县隆兴昌镇荣誉四社王新荣家东30米处的空地就是其交易毒品的现场，荣誉四社唐某家南凉房就是其藏匿毒品的地点，黄色编织袋（写有”尿素”字样）包装的25袋毒品咖啡因就是其向王冬冬购买的毒品咖啡因；经辨认，确认被辨认男性照片中的9号就是向其出卖毒品咖啡因的男子王冬冬，3号就是给其送毒品的男子李铁刚，8号就是其舅舅唐某，4号就是其雇用搬运毒品咖啡因的刘某；经辨认，确认被辨认女性照片中的9号就是其妻子毛某；经对7个不同手提袋进行辨认，确认6号手提袋是其装17万元毒资的手提袋；（2）经李铁刚指认，确认五原县隆兴昌镇荣誉四社王新荣家东30米空地就是其交易毒品的作案现场，荣誉四社村中水泥路是王冬冬向毛某收取17万元毒资的地点，黄色编织袋（写有”尿素”字样）包装的25袋毒品咖啡因疑似物就是其用李卫红的车拉到五原县卖给汤洁明的毒品咖啡因，×××黄海牌越野车就是其运输25袋毒品咖啡因用的车辆；经辨认，确认被辨认照片中的7号就是开车给其运输毒品的李卫红，6号就是王冬冬；（3）经李卫红指认，确认五原县隆兴昌镇荣誉四社与110国道交叉路口就是其弃车逃跑的地点，岔口西南方向就是其逃跑的方向，×××黄海牌越野车是自己所有的运输25袋疑似毒品咖啡因的车辆；经辨认，确认被辨认照片中的8号就是在五原县等其和李铁刚的同案人王冬冬，7号就是雇用其车辆拉运毒品咖啡因的同案人李铁刚；（4）经王冬冬辨认，确认被辨认照片中的1号就是往五原县送毒品的同案人李铁刚；3号就是其联系的五原县毒品买主汤洁明，7号就是李某；（5）经毛某辨认确认，被辨认照片中的2号就是2015年12月6日6时左右其给付毒品款及之前两次到其家中推销毒品咖啡因的王冬冬，另一组照片的2号就是其丈夫汤洁明；（6）经唐某指认，确认其院内彩钢搭建的南凉房就是汤洁明存放毒品咖啡因的地点；经辨认，确认被辨认照片中的9号就是刘某；另一组照片的9号就是在其家中南凉房存放毒品咖啡因的汤洁明；（7）经李某辨认，确认被辨认照片中的8号就是雇用其车辆去五原县的王冬冬。
8、通话记录证实，（1）汤洁明持有的两部手机于2015年9月28日、11月29日、12月5日与王冬冬155XXXX****手机通话；（2）李铁刚持有的一部手机于2015年12月2日至6日均与王冬冬130XXXX****手机通话，于2015年12月5日22时37分收到王冬冬130XXXX****手机发来短信一条，通讯录内存有王冬冬手机号码130XXXX****，姓名为王东；（3）李卫红持有的直板手机电话簿内存有李铁刚手机号132XXXX****，姓名为铁刚。
9、住宿登记查询表、车辆高速路通行记录证实，王冬冬于2015年6月27日、8月9日先后入住五原县如家宾馆和福林宾馆。李某于2015年12月5日入住五原县光明旅店。×××的车辆于2015年12月5日10时8分从蒙晋界收费站上高速，同日16时14分从巴彦淖尔市五原县西小召高速口下高速。×××的车辆于2015年12月5日21时32分从蒙晋界收费站上高速，12月6日5时47分从巴彦淖尔市五原县西小召收费站下高速。
10、机动车登记信息证实，×××黄海牌小型汽车所有人为李卫红。
11、证人毛某证言证实，汤洁明很早开始卖毒品咖啡因，买回来的毒品咖啡因粉加苯甲酸后制成小疙瘩卖，一个卖10元。2015年12月6日6时许，汤洁明骑三轮车走后，给其叮嘱把钱拿上等他电话，让其把钱送出大门外面。钱是汤洁明事先用黑色塑料袋包装好的，大概有十来万。当时收钱的人从车上下来，走路有点拐，在其家门口毛某把钱递给他，他拿上钱坐车走了。
12、证人李某证言证实，2015年12月4日，王冬冬让其晚上和他出去一趟，没说去干什么，答应给其3000元至5000元运费，先给了其2200元。12月5日16时许，李某驾驶×××长安牌小轿车与王冬冬来到五原县八里桥一个宾馆，并用李某的身份证和王冬冬登记房间。12月6日5时许，王冬冬说要出去，让其在宾馆路口车里等候。
13、证人唐某证言证实，汤洁明是其外甥。2015年12月5日，汤洁明打电话说晚上在其家凉房放些东西，唐某没问他放什么。第二天早上公安人员带汤洁明到其家，从唐某家凉房内查获18袋黄色编织袋装的东西。
14、证人刘某证言证实，2015年12月6日6时许，汤洁明雇其给他搬货，搬的是黄色尼龙袋装的毒品咖啡因粉，刘某不知道多少斤。汤洁明给了刘某100元报酬。
15、原审被告人李铁刚供述证实，2015年11月底，王冬冬说内蒙古五原县一个客户要毒品咖啡因。两三天后，李铁刚告诉王冬冬说其找到25袋毒品咖啡因，每袋25千克，每袋1500元。王冬冬答应再给其2万元好处费，让李铁刚在2015年12月5日将货送到内蒙古五原县，并先付给其7000元。后其联系李卫红用他的车把货送去五原县，运费是10000多元，当时付给李卫红5000元定金，李卫红知道李铁刚送的是什么东西。2015年12月5日13时许，李铁刚将25袋毒品咖啡因装在李卫红的×××黄海牌越野车上来到五原县。后王冬冬带路领两人找到要货的汤洁明。李铁刚和王冬冬、李卫红帮忙卸货后开车返回。途中路边一个王冬冬叫嫂子的女人把钱交给了李铁刚。后他们被公安人员拦截，王冬冬、李卫红跳车逃跑，李铁刚被抓获，并当场查获毒资。另供述，李铁刚卖给王冬冬的25袋毒品咖啡因是李有陈欠李铁刚2万多元钱以每袋1500元顶账顶回来的。
16、原审被告人王冬冬供述证实，汤洁明问其要25袋毒品咖啡因，其想从中挣钱，就和李铁刚联系了25袋毒品咖啡因，每袋25千克，价格每千克250元。其给汤洁明报价是每千克280元，王冬冬每千克挣30元，商量25袋毒品咖啡因总价款17万元，后李铁刚说给其2万元。来五原前王冬冬借给李铁刚7000元。2015年12月5日16时许，王冬冬乘李某的长安牌轿车来到五原县。同月6日凌晨，李铁刚和李卫红开车拉着货来到五原县，王冬冬坐他们的车去了汤洁明的村子。李卫红把车上的货卸下后，王冬冬和李铁刚坐李卫红的车往回返时，汤洁明的妻子给王冬冬钱，其让把17万元从车窗户递给了后排座的李铁刚。行驶中遇到公安人员拦车，王冬冬以为是有人抢劫，下车躲在土堆旁。后往五原方向走的途中被警察抓获。
17、上诉人汤洁明供述证实，2015年11月底，其打电话向王冬冬要25袋毒品咖啡因，价格每千克280元，约定毒资17万元。同年12月5日，王冬冬来五原县与其见面谋划交易事宜。12月6日6时30分，王冬冬等带一辆越野车过来给汤洁明送来毒品咖啡因25袋（每袋25千克），其让妻子毛某拿17万元在家门口等候王冬冬。后汤洁明和刘某搬运毒品咖啡因送唐某家南凉房过程中被抓获。另供述，汤洁明买这些毒品咖啡因是为了出售，以每斤230元至250元不等的价格卖给当地农户，分成1斤的包装卖，也做成疙瘩卖。
18、上诉人李卫红供述证实，2015年12月3日，李铁刚雇其的车走一趟内蒙古，约定运费15000元，先付5000元。后两人拉上货来到五原县一个村子的路边拉上王冬冬。王冬冬带他们到交易地点，王冬冬和李铁刚下车帮助汤洁明卸货，李卫红没有参与卸货。返回时，路边有个女的把手里的东西给了王冬冬。他们三人没走多远被一辆车挡住，车旁有一名男子，李卫红以为是打劫，拔出车钥匙下车逃跑并在路边土堆旁躲藏，后打出租车准备去包头坐车回家，在收费站被民警抓获。另供述，运输毒品咖啡因的×××黄海牌越野车是李卫红所有。
上列证据经一、二审法院庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人汤洁明为牟取非法利益，通过原审被告人王冬冬贩卖毒品咖啡因599.3875千克的行为，构成贩卖毒品罪。原审被告人李铁刚为非法牟利，贩卖、运输毒品咖啡因599.3875千克的行为，构成贩卖、运输毒品罪。王冬冬为促成汤洁明和李铁刚毒品交易的实施，并为牟取非法利益，居中倒卖毒品咖啡因599.3875千克的行为构成贩卖毒品罪。上诉人李卫红为非法牟利，与李铁刚运输毒品咖啡因599.3875千克的行为，构成运输毒品罪。均依法应予惩处。汤洁明提出”其购买毒品的行为应当认定为非法持有毒品罪”的上诉理由，经查，汤洁明主动联系王冬冬购买毒品咖啡因，根据汤洁明供述、其妻毛某证言均可证实，汤洁明知购买毒品咖啡因是为了出售，且其与王冬冬经过谋划实现了毒品交易，汤洁明的行为符合贩卖毒品的构成要件，此上诉理由不能成立，本院不予采纳。汤洁明提出”其能够如实交代自己的犯罪事实和犯罪过程，认罪态度好；其购买的毒品未流向社会，危害程度小，请求二审法院依法改判或从轻、减轻处罚”的上诉理由，因原审法院在量刑时已充分考虑上述情节，并已作出适当判决，此上诉理由本院不再采纳。李卫红及其辩护人提出”本案侦查阶段鉴定程序违法，二次送检检材不明，鉴定意见应予以排除”的上诉理由及辩护意见，经查，内蒙古自治区公安厅接收所送检材为25份不同标号的白色粉末毒品疑似物样本，经鉴定，该25份白色粉末毒品疑似物成分均为咖啡因，鉴定程序合法，此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。李卫红及其辩护人提出”现有证据无法证实李卫红明知是毒品咖啡因而运输，一审法院根据李卫红作案期间的具体表现及弃车逃跑等行为，推定其主观明知不能成立”的上诉理由及辩护意见，经查，李铁刚在侦查阶段第一次供述中明确表示，其曾告诉过李卫红，想用李卫红的车运输毒品咖啡因，李卫红同意运输并挣取高额运费。案发当天，公安民警在抓捕李卫红过程中，表明警察身份并多次鸣枪示警，李卫红仍弃车逃跑，综合李卫红作案期间的具体表现，李卫红明知是毒品咖啡因而运输，符合运输毒品罪的构成要件，此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。李卫红及其辩护人提出”一审法院按照涉案毒品总数对上诉人判处刑罚于法无据”的上诉理由及辩护意见，经查，李卫红为牟取非法利益，帮助李铁刚运输25袋毒品咖啡因，并完成交易，应以运输毒品咖啡因总重量599.3875千克定罪量刑，此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察机关出庭意见正确，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙志军
审判员 特立贡
审判员 呼吉乐
二〇一八年三月二十三日
书记员 樊 立