云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终310号
上诉人（原审原告）彝良县阳光宝贝幼儿园。
住所地：彝良县角奎镇练兵场。
负责人周成武。
委托代理人张仁宣，男，彝良县阳光宝贝幼儿园校务办工作人员。委托权限为一般授权。
被上诉人（原审被告）胡明杰，男，生于1972年5月9日，汉族，云南省彝良县人，住彝良县。
上诉人彝良县阳光宝贝幼儿园因与被上诉人胡明杰劳动争议纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院(2016)云0628民初1559号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理确定的法律事实：胡明杰于2015年9月21日到彝良阳光宝贝幼儿园工作，从事校车专职驾驶员工作。双方未签订劳动合同，彝良阳光宝贝幼儿园未为胡明杰缴纳社会保险。2016年3月31日彝良阳光宝贝幼儿园负责人周成武与胡明杰签订《彝良阳光宝贝幼儿园校车驾驶员安全责任书》。2016年7月15日因学校放暑假胡明杰离开彝良阳光宝贝幼儿园。同年8月16日彝良阳光宝贝幼儿园秋季学期开学，胡明杰未收到上班通知被告知己被辞退后，胡明杰于2016年9月6日向彝良劳动人事争议仲裁委员会申诉，该仲裁委于2016年9月20日作出彝劳裁字（2016）50号裁决书，裁决彝良阳光宝贝幼儿园支付胡明杰解除劳动合同经济补偿金4423.00元；一次支付未签订劳动合同的双倍工资39803.00元及为胡明杰补缴2015年9月21日至2016年7月15日的基本养老保险费等。彝良阳光宝贝幼儿园不服该仲裁裁决书，在法定期限内向法院起诉。
原审法院经审理认为，胡明杰到彝良阳光宝贝幼儿园从事驾驶员工作，双方未提供劳动合同但已形成事实劳动关系，劳动关系存续期间彝良阳光宝贝幼儿园未依法为胡明杰缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”。胡明杰现依据该条规定提出解除劳动关系，应予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定,胡明杰自2015年9月与彝良阳光宝贝幼儿园建立劳动关系起至2016年9月胡明杰申诉解除劳动关系时止，胡明杰在彝良阳光宝贝幼儿园的工作期限为12个月，彝良阳光宝贝幼儿园应支付给胡明杰的经济补偿金应为1个月工资。双方均未提供胡明杰工资表，胡明杰提交的邮政储蓄银行一本通/绿卡通交易明细（客户）单不能证明其在彝良阳光宝贝幼儿园处每月领取工资为5000.00元的事实。故胡明杰工资应按统筹地区昭通市2015年度社会在岗职工平均工资标准53071.00元计算，彝良阳光宝贝幼儿园应支付胡明杰解除劳动关系经济补偿金为53071.00元÷12个月×1个月=4422.58元。
胡明杰自2015年9月21日到彝良阳光宝贝幼儿园上班，双方未订立书面合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面合同”的规定，彝良阳光宝贝幼儿园最迟应当在2016年10月22日前与胡明杰订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，彝良阳光宝贝幼儿园未与胡明杰订立劳动合同的行为已违反该法规定，故彝良阳光宝贝幼儿园应支付胡明杰9个月未签订书面劳动合同双倍工资，减去胡明杰原已领取工资，彝良阳光宝贝幼儿园应再支付金额计算为：53071.00元÷12个月×9个月=39803.22元。
关于基本养老保险，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，因彝良阳光宝贝幼儿园未为胡明杰缴纳基本养老保险费，且彝良人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构规定可以补缴基本养老保险费，故彝良阳光宝贝幼儿园应为胡明杰补缴双方劳动关系存续期间的基本养老保险费。
彝良阳光宝贝幼儿园主张胡明杰违反其规章制度，已于2016年3月29日与胡明杰解除劳动关系等均未提供证据证明，对彝良阳光宝贝幼儿园的该主张不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条之规定，判决：一、解除彝良阳光宝贝幼儿园与胡明杰的劳动关系；二、彝良阳光宝贝幼儿园支付胡明杰解除劳动合同经济补偿金4422.58元；三、彝良阳光宝贝幼儿园支付胡明杰未签订劳动合同的双倍工资39803.22元；四、彝良阳光宝贝幼儿园按照当地养老保险经办机构的要求为胡明杰补缴自2015年9月21日至2016年7月15日止劳动关系存续期间的基本养老保险费。上列二、三项合计44225.80元，定于判决生效之日起一个月内履行完毕。案件受理费10.00元，由彝良阳光宝贝幼儿园负担。
宣判后彝良阳光宝贝幼儿园不服一审判决提起上诉，请求撤销原判，发回重审或者改判上诉人不向上诉人支付未签劳动合同双倍工资、解除劳动合同经济补偿金、不补交养老保险。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实不清。首先，被上诉人于2015年9月20日到上诉人单位工作，工种为校车驾驶员，负责幼儿接送，上诉人为保证幼儿安全，希望有一个稳定而负责的驾驶员，就长期聘用，因被上诉人没有校车驾驶员资格，口头约定试用期6个月，试用期满后被上诉人仍不具备聘用条件，不能签订劳动合同，就只能是临时用工，上诉人找到具备条件的校车驾驶员后被上诉人自动离校。其次，被上诉人在到上诉人单位时称自己已经办理了城镇居民养老保险账户，其养老保险金要求将上诉人承担的部分加到工资中，被上诉人自己缴纳。第三，双方约定假期上诉人只支付600.00元基本生活费，因为假期被上诉人没有接送孩子的实际工作，也不参加上诉人单位的其他任何工作，实际就是没有付出任何劳动，不能按照学期正常接送孩子的劳动支付工资。因此，一审法院忽视党和政府对幼儿园接送幼儿驾驶员的安全管理规定，认为被上诉人没有试用期。对被上诉人是否已经具有基本养老保险的事实，假期只支付生活费的事实不予查明，存在认定事实不清。二、一审法院适用法律错误、判决错误。根据《校车安全管理条例》第二十五条规定“机动车驾驶人未取得校车驾驶资格，不得驾驶校车。禁止聘用未取得校车驾驶资格的机动车驾驶人驾驶校车”。被上诉人试用期满后，没有提供校车驾驶资格证明，属于上诉人禁止聘用的情形，上诉人不与被上诉人签订劳动合同符合校车驾驶员专属管理的法律规定。一审法院只适用未有职业限制的普通劳动者的《中华人民共和国劳动合同法》认定上诉人与被上诉人未签订劳动合同而判决支付双倍工资、支付解除劳动合同的经济补偿、补缴基本养老保险，这种无视校车驾驶员属于特种职业的法律、行政法规强制性规定，是适用法律错误并作出的错误判决。综上所述，被上诉人自始属于学校、幼儿园校车驾驶员禁止聘用的人员，不具备与上诉人签订劳动合同合法的法定条件，在被上诉人试用期满后，被上诉人仍然没有提供校车驾驶资格证明材料，上诉人不与其签订劳动合同属于合法行为，上诉人将其辞退符合《校车安全管理条例》第二十五条的强制性规定，不存在违法行为。一审人民法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。因此，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求，作出公正判决为盼。
被上诉人胡明杰未作出二审答辩。
原审认定“胡明杰于2015年9月21日到彝良阳光宝贝幼儿园工作，从事校车专职驾驶员工作。双方未签订劳动合同，彝良阳光宝贝幼儿园未为胡明杰缴纳社会保险。2016年3月31日彝良阳光宝贝幼儿园负责人周成武与胡明杰签订《彝良阳光宝贝幼儿园校车驾驶员安全责任书》。2016年7月15日因学校放暑假胡明杰离开彝良阳光宝贝幼儿园。同年8月16日秋季学期开学，胡明杰未收到上班通知被告知己被辞退”的事实各方无争议，上诉人认为胡明杰未取得校车驾驶资质，不能签订劳动合同，将其辞退是符合法律规定的，不应当支付双倍工资、支付解除劳动合同的经济补偿、补缴基本养老保险。对原审认定各方无争议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：原审法院判决是否正确。
针对焦点，评判如下：关于原审法院判决是否正确的问题。上诉人自己均清楚“接送幼儿是一项党和政府要求严格的工种，其从业者的基本技能和职业道德关系无数孩子的生命安全，依法依规必须具备相应资格和约定试用期，这是对孩子负责，对家庭负责，对社会负责必经程序。”而本案中，上诉人作为从事幼儿教育的机构，本应具备对儿童生命安全负责的条件方能开展教学活动，而上诉人明知胡明杰无校车驾驶资质仍然与胡明杰口头约定试用，已违反了《校车安全管理条例》规定，六个月后，上诉人仍然聘用并签订《彝良阳光宝贝幼儿园校车驾驶员安全责任书》，安排胡明杰代行校车驾驶职责，而又以胡明杰不具备校车驾驶资质为由不与胡明杰签订劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》“建立劳动关系，应当订立劳动合同”的规定，侵犯了劳动者的合法权益，原审认定双方存在事实劳动关系并判决由上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资符合法律规定。在胡明杰工作期间，上诉人未为胡明杰办理各种社会保险，现双方解除劳动关系，应当向劳动者支付经济补偿金并补交养老保险。故原审判决并无不当。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人彝良县阳光宝贝幼儿园负担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 王荣祥
审判员 宋明涛
审判员 戴红梅
二〇一七年五月五日
书记员 李 懋