辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜审民再字第34号
上诉人（一审被告）：阜新市德美暖通设备有限公司。法定代表人：姚艳，系该公司董事长。
委托代理人：张冬冰，系辽宁万策律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李树军，男，汉族，1958年3月27日出生。
被上诉人（一审原告）：李红超，男，汉族，1985年1月14日出生，汉族。
二被上诉人委托代理人：刘明继，系辽宁鑫晟律师事务所律师。
二被上诉人委托代理人：张俊岩，系辽宁鑫晟律师事务所律师。
原审第三人：阜新市平安建筑工程有限责任公司。
法定代表人：王力，系该公司董事长。
委托代理人：陈凤雷，系阜新市太平区煤海法律服务所法律工作者。
上诉人阜新市德美暖通设备有限公司（简称德美暖通公司）与被上诉人李树军、李红超、原审第三人阜新市平安建筑工程有限责任公司（简称平安建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由阜新市海州区人民法院于2009年6月10日作出（2008）海民一初字第569号民事判决，阜新市德美暖通设备有限公司不服，上诉至本院。本院于2009年11月15日作出（2009）阜民一终字第455号民事判决。判决发生法律效力后，阜新市德美暖通设备有限公司向辽宁省人民检察院申诉，辽宁省人民检察院于2011年2月21日作出辽检民抗字（2011）10号民事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2012年11月28日作出（2011）辽审二民抗字第63号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回阜新市海州区人民法院重审。阜新市海州区人民法院于2015年2月25日作出（2013）海民再字第2号民事判决，阜新市德美暖通设备有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阜新市德美暖通设备有限公司法定代表人姚艳及其委托代理人张冬冰，被上诉人李树军及李树军与李红超的委托代理人刘明继、张俊岩，原审第三人阜新市平安建筑工程有限责任公司的委托代理人陈凤雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李树军、李红超诉称，二原告系父子关系，原告李红超系阜新金厦宏业建筑有限公司项目经理，原告李树军系该公司职员。2007年6月左右，原告李树军与被告商议建楼一事，被告法定代表人提出让原告以第三人名义与其签订合同。2007年8月，双方签订了两份《建筑工程施工合同》，约定：由原告承建被告的仓房及附属用房两项工程（简称砖混楼、框架楼）。工程价款以平米包干形式计算，其中砖混楼为630元／㎡，框架楼为730元／㎡，竣工日期为2008年4月30日。原告依双方约定履行了施工义务，而被告未按约定给付工程款。被告共给付了20万元的工程款和价值约为5万元的工程材料。因被告未按约定结款，导致建筑工人罢工并向政府上访，最终造成工程停工，事后，被告封锁了工地，扣留了原告的全部施工设备、材料、技术资料，将原告方人员驱逐出工地。2008年1月25日，原告就上述问题诉至阜新市中级人民法院，后双方和解，签订了一份补充协议，原告同意继续给被告施工，将框架楼竣工日期变更为2008年5月31日。但在施工中，因被告原因，市房建总公司阻止施工，工程再次停工。停工后，被告曾让原告偷偷施工，但原告尝试几次都被房建总公司制止，致使工人不敢再施工。此后，原告想将施工设备、材料运往其他工地施工，但被告不同意，还将原告的保管员驱逐出工地。目前，双方的合同已经无法继续履行，故诉至法院，请求：1.判令双方解除合同，被告给付尚欠工程款39万元。2.判令被告返还原告的全部施工设备、材料等物，并赔偿损失。
被告德美暖通公司辩称，1.原告所诉的事实过程基本存在，答辩人认为所签合同是有效的。2.本案的关键是占原告争议标的70%的西库房砖混楼工程不能验收的问题。3.答辩人因经济能力问题，无法提出反诉。4.根据相关司法解释，请求对原告的诉讼请求不予支持。综上，原告没有干完工程，且工程不合格，给被告造成损失，不同意将设备、材料返还原告。
第三人平安建筑公司辩称，本案原告虽然借用了第三人的资质给被告进行施工，但这种情况是在被告与原告共同要求下，第三人出于朋友关系帮忙而出具的资质，而且第三人没有收取任何费用，也没有参与管理、施工与结算。因此原告与被告之间因施工合同产生的纠纷与第三人无关，第三人在本案中不应承担任何责任。
阜新市海州区人民法院重审查明，二原告系父子关系，原告李红超系阜新金厦宏业建筑有限公司项目经理。2007年被告法定代表人姚艳通过他人介绍，与原告李树军相识，并经姚艳同意，于2007年8月7日以第三人的名义与被告签订了两份施工合同，一份为“阜新德美暖通设备有限公司仓房及附属用房”（简称砖混楼）、一份为“阜新德美暖通设备有限公司附属用房”（简称框架楼）。工程内同均为土建、装饰、上下水、电气、消防等，工程价款以平方米包干形式计算，其中，砖混楼为每平方米630元，建筑面积为327.66平方米、工程造价为206425.80元，框架楼为每平方米730元，建筑面积为834.82平方米、工程造价为609418.60元。合同约定2008年4月30日竣工。2007年12月前，被告给付二原告工程款23万元。2007年11月末，建筑工人因欠薪问题到有关部门上访，经协调，被告直接支付给工人3万元。被告将原告人员清除出工地，并扣留了原告的工具、材料等。2008年1月，二原告向阜新市中级人民法院起诉被告，诉请与本次基本一致，经调解，双方达成一《补充协议》，由原告继续为被告施工，框架楼的竣工日期延至2008年5月31日。原告于2008年8月8日向阜新市中级人民法院提出撤诉申请。原告继续施工后，市房建总公司（新澳房地产开发公司）阻止原告继续施工。致在建工程停工。2008年8月后，被告另行组织人员继续施工，并拒绝原告将建筑工具、材料等拉走。2008年4月15日阜新市建设工程质量监督站工作人员对被告的附属用房工程存在工程技术档案严重欠缺问题提出监督意见，要求建设单位立即停工整改。要求有资质检测机构对工程基础进行检测，并上报整改结果和检测结果。建设单位要组织有关各责任主体进行基础分部工程验收。2008年5月10日市建设工程质量监督站对被告的仓库及附属用房工程技术档案审查后，提出监督意见，该工程技术档案欠缺部分主要技术、质量资料，不能反映工程实际质量。要求施工单位立即整改，并将整改结果书面上报监督站备案。
本案在原审时，经原告申请，阜新市中级人民法院委托中国建设银行股份有限公司阜新分行对原告已完工程进行了鉴定。该鉴定单位于2008年12月29日出具了《阜建审字（2008）第26号》司法鉴定报告，其中，双方无争议，确定已完工程总造价为539684.43元。其中，砖混部分为342354.69元，框架部分为197329.74元。在砖混楼部分，一层①至⑥轴穿电线工程造价为3149.81元，包含在已完工程总造价中。但原、被告对是否系原告施工意见不一。在框架楼部分，有29084.58元的工程，未包含在确定已经完成合同工程造价中，也是原告认为已施工，被告认为未施工。
关于被告提出除给付原告现金部分之外，还提供给原告价值101105.50元的材料等问题，原告只认可5万元。关于原告提出的被被告扣留的建筑设备、材料等，被告也只部分认可。原告为被告修建了部分围墙及门卫房，但所提出鉴定并未包含此部分，被告亦认为该部分不合格。重审时，原告对此部分不主张权利。
另查，原告所承建的框架楼被告已经接收使用。2010年7月2日，被告将原告所承建的砖混楼在未经验收情况下办理了房照并抵押。根据被告的申请，本院于2014年12月25日经阜新市中级人民法院委托辽宁省建设科学研究院对原告所建工程质量进行鉴定。因被告未在规定的时间缴纳司法鉴定费，鉴定部门于2015年1月31日将委托退还本院。
阜新市海州区人民法院重审认为，依法成立的合同受法律保护。根据本案争议焦点论述如下：1.关于合同效力问题。原告在没有取得建筑施工企业资质的情况下借用第三人名义与被告签订的施工合同，该合同违反了《建筑法》的相关规定，属无效合同。2.关于工程质量是否合格，被告应否给付工程款问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案争议的关键是原告所承建的工程质量是否合格。原告所承建的框架楼工程未完工时，双方即产生纠纷，被告接收该工程造价依据鉴定结论应为226416.32元，被告应据此给付原告工程款。根据《建筑法》和《建筑工程质量管理条例》的相关规定，交付经验收合格的建筑工程是施工单位的责任，建设单位在具备竣工验收条件时应当及时组织参加验收，原告所承建的砖混楼主体虽然已经完工，但由于双方已发生纠纷，该工程未能及时进行验收。本案原审诉讼过程中，原告提供了施工过程的档案材料，被告提出该工程未经验收质量不合格，并提出鉴定，因其未缴纳鉴定费，鉴定未果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，被告应承担举证不能的责任。况且，被告已将砖混楼办理了产权证，所以，被告即应依已完工程造价（砖混部分为342354.69元）给付工程款。3.关于原告使用被告所进材料价额如何确定问题。原告承建工程属包工包料，被告所进的材料如砖、碎石、沙子等根据使用情况，按其价格应从被告给付原告的工程款中扣除。原告对被告所进材料价额予以认可。但承认只使用其中一部分价额约5万元，原告所建工程，由于他人原因致使原告无法按期施工，被告在另行组织建设人员施工前，实际控制着施工现场，对原告使用材料情况，被告应负举证责任。根据本案具体情况，仅能依原告认可的5万元计算。综上，被告应给付原告工程款568769.01元，扣除被告已经给付26万元和原告所使用价额为5万元材料，被告还应给付原告工程款258769.01元。4.关于原告要求被告返还被其扣押的工具、材料等问题。如前所述，被告实际控制着施工现场，就应将原告已完工程情况，及使用材料情况通过录像、照片、公证、第三方鉴证等有效方式留存证据，以备核验，但其未能如此，使双方在上述问题上存有争议，被告应负举证不能的责任，应依原告主张认定，但对原告提出的无具体数量的材料，无法支持。关于原告要求赔偿损失的请求，因不具体亦无证据，无法支持。关于围墙及门卫房，因系原告在鉴定后提出，被告并不同意原告主张，原告对此部分重审时已放弃诉请，应予准许。综上所述，阜新市海州区人民法院于2015年2月25日作出（2013）海民再字第2号民事判决如下：一、被告阜新德美暖通设备有限公司给付原告李树军、李红超工程款258769.01元。二、被告阜新德美暖通设备有限公司返还原告李树军、李红超工具设备、材料。（详细清单附后）三、驳回原告的其他诉讼请求。上述一、二款项，于本判决发生法律效力后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5181.54元，由被告阜新德美暖通设备有限公司负担。
德美暖通公司不服重审判决，向本院上诉称，请求撤销海州区人民法院（2013）海民再字第2号民事判决。依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人承担诉讼费和鉴定费。理由是：1.原判适用法律错误。原判在没有确认工程验收合格的情况下，判决上诉人给付工程款是适用法律错误。中国建设银行阜新分行作出的司法鉴定报告，仅能体现李树军、李红超已完工程的量，但不能体现所完成的工程质量是否合格。房产证是房屋所有权的凭证，不能证明房屋质量合格。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承办人请求支付工程价款的，不予支持。”可见，本案只有在确认建设工程施工合同标的物为质量合格的前提下，才能判令建设方与施工方结算工程价款。本案中，原审判决在李树军、李红超已完工程未经验收合格的前提下，在没有本案所涉工程质量是否合格的事实证据情况下即依据中国建设银行阜新分行作出的司法鉴定报告作为双方当事人工程结算依据系适用法律错误，应驳回被上诉人的诉讼请求。2.原判分配举证责任不当。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定被上诉人应当对本案所涉工程经竣工验收合格、工程质量合格负有举证责任。而原判将工程经竣工验收质量是否合格的举证责任分配给上诉人，并承担举证责任不能的法律后果，属于适用法律不当。被上诉人应承担举证不能的法律后果。本案上诉期间上诉人之所以申请工程质量鉴定，是为了客观公正地解决双方的纠纷。3.原判决适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”明显错误。本案的实际情况是被上诉人的工程通不过验收，并不是上诉人没有及时组织验收，上诉人也没有擅自使用本案所涉工程建筑，上诉人认为工程存在严重质量问题，工程质量不合格。而上述法律规定的并没有说因工程质量不合格主张权利的，不予支持。原判适用法律不当。4.原判认定案件基本事实缺乏证据证明。双方当事人对部分材料金额存在争议，应当依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条的规定，按照交易习惯或订立合同时履行地的市场价格，正确认定德美公司给付材料的金额，而不是李树军、李红超自认的材料金额5万元予以认定。
被上诉人李树军、李红超辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一是本案涉及的楼房的鉴定问题，一审的时候我们同意鉴定，但是上诉人在合理期限内没有缴纳鉴定费，没有鉴定成是上诉人的责任，原审判决上诉人承担举证不能的责任是正确的。二是所建楼房合格与不合格的问题。上诉人已经办理了房照，并且办理了贷款，这是广义上的使用。关于原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的法律规定是正确的。工程质量不是本案争议的问题，而是上诉人欠被上诉人的工程款的问题，还有我们价值40多万的工具和材料还在上诉人那里，上诉人一直在扣押和使用。当时我们所建工程未能完工是上诉人让我们撤出，而不是因为工程质量不合格。
原审第三人平安建筑公司辩称，我们借用资质给被上诉人使用，是在上诉人和被上诉人的要求下，出于朋友的关系，且第三人没有收取任何费用，所以上诉人与被上诉人之间的问题，第三人不应承担任何责任。
本院终审查明的事实与重审查明的事实一致。
本院认为，李树军、李红超借用平安建筑公司资质与阜新德美暖通设备有限公司签订的两份建设施工合同，违反法律强制性规定，应确认为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，双方无法相互返还，故只能按折价补偿的方式处理。在合同的签订和履行过程中阜新德美暖通设备有限公司明知李树军、李红超无建筑资质而仍让其继续承建工程，故对该合同无效的原因双方均有责任。李树军、李红超以实际施工人的身份主张工程款，应以实际完成的工程量结算。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”阜新德美暖通设备有限公司违背以上法律规定，在工程未竣工验收之前便续建、办理房屋产权证并抵押贷款，应视为提前擅自使用该工程。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。据此，阜新德美暖通设备有限公司对该工程存在质量问题的上诉意见，本院不予支持。其关于工程质量问题可另行诉讼解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此规定，不论诉争工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件即已成就，原审法院判决德美暖通公司支付李树军、李红超工程款正确，应予维持。德美暖通公司上诉称，其交付被上诉人李树军、李红超的材料价值是10万余元，因其提供的材料小票被上诉人只认可由朱雨俊签收的材料，上诉人亦无其他证据证明其余的材料系已交付给被上诉人，故对其该项主张本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5181.54元，二审案件受理费5181.54元，由阜新德美暖通设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万孝全
代理审判员 李长江
代理审判员 李 颖
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 张 庆