新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终3450号
上诉人（一审原告）：雒某某。
委托诉讼代理人：赵伟方。
委托诉讼代理人：吕新瑞。
被上诉人（一审被告）：朱某甲。
被上诉人（一审被告）：朱某乙。
被上诉人（一审被告）：杨某某。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：殷海燕。
上诉人雒某某因与被上诉人朱某甲、朱某乙、杨爱梅房屋租赁合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初字第114号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人雒某某及委托诉讼代理人赵伟方、被上诉人朱某乙及三被上诉人委托诉讼代理人殷海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雒某某上诉请求：请求撤销原审判决第五、六项，依法改判由三被上诉人承担可得利益损失690291.94元、鉴定费30000元或发回重审。事实和理由：首先,原审法院认定我主张的可得利益实为原房屋租赁合同完全履行后我可期待的利益,实属错误。我所主张的可得利益损失,就是参照搬离涉案宾馆前的平均利润计算,并且没有考虑物价上涨,宾馆重建后设施完备、入住率更高的这些不确定因素,己经是最低限度的可得利益。其次,原审法院认定我主张的可得利益并非法律规定的合同履行后可获得的利益及订立合同时可预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失属于错误认识。三、原审法院以“个体户生产经营所得的个人所得税中我每月计税金额1500元计算我的可得利益损失”纯属错误。原审庭审中，我所出示的完税凭证仅是税务机关核定征税的金额，并非查账征收的金额。四、鉴定是我为完成举证义务而进行的，这项费用的发生是因为对方单方违约后拒不赔偿而导致扩大的损失，应当由对方承担，原审判决由我承担错误。
朱某甲、朱某乙、杨爱梅辩称，雒某某应当对收入及支出的真实性负有举证责任，不能以违法的鉴定报告来代替其举证责任。鉴定报告我方没有参与，雒某某也没有向鉴定部门提供完整的入住和支出记录，原审法院对鉴定报告不予采信是正确的。雒某某主张的经营利益是可期待利益，不是实际损失。原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回雒某某的诉讼请求。
雒某某向一审法院起诉请求：请求判令解除双方签订的宾馆转让合同、房屋租赁合同及协议书，判令朱某甲返还房屋押金5000元、转让费70000元、租金21370元，赔偿装修损失65000元、可得利益损失768291.94元，赔偿鉴定费30000元。要求朱某乙、杨爱梅承担连带责任以及承担本案的诉讼费。事实和理由：2010年8月4日，我与朱某甲签订宾馆转让合同，朱某甲将坐落于本市新市区唐山路67号总面积为700平方米的房屋出租给我使用，租期至2016年1月1日止，年租金6万元，转让费140000元。合同签订后我交纳了押金5000元，现并按期足额交纳房租。2013年8月18日，朱某甲要对整栋楼房进行装修，让我腾出房屋一并由其装修，双方签订协议书约定，按房屋租赁合同的价格延期2年执行。但朱某甲装修完毕后拒不履行双方达成的协议，禁止我进入房屋，也不退还押金、租金，并将房屋出租给他人。朱某甲实际上已单方解除了合同，其违约行为给我造成了巨大经济损失。现诉至法院，
朱某甲、朱某乙、杨爱梅辩称：仅有协议书是我们三人与雒某某签订，宾馆转让合同及房屋租赁合同均由朱某甲与雒某某签订，同意雒某某要求解除宾馆转让合同、房屋租赁合同及协议书的诉讼请求，押金、租金和转让费都是朱某甲收取的，应当由朱某甲退还，朱某乙及杨爱梅不应承当连带责任；不认可可得利益损失，鉴定费产生违法，过错在于雒某某，装修损失未经过房主的同意，对该项诉讼请求不认可。
一审法院认定事实：2010年8月4日，朱某甲（甲方）与雒某某（乙方）签订一份宾馆转让合同，该合同约定的主要内容为：一、甲方于2010年8月10日前将位于唐山路67号店铺（面积为700平方米）转让给乙方使用，乙方于2010年8月16日前向甲方支付转让费14万元，乙方逾期交付转让金则甲方交铺日期相应顺延；二、甲方与乙方已签订了租赁合同，租期到2016年1月1日，年租金为6万元，店铺转让给乙方后，乙方同意向甲方履行租赁合同中所规定的条款；三、转让后店铺现有的装修、装饰及其他所有设备全部归乙方所有，租赁期满后房屋装修、装饰等不动产归甲方所有，营业设备等动产归乙方。同年10月17日，朱某甲向雒某某出具转让费14万元及租房押金5000元的收条各一份。
2011年1月1日，朱某甲（出租人、甲方）与雒某某（承租人、乙方）签订一份房屋租赁合同，该合同约定的主要内容为：一、租赁房屋为唐山路67号楼房的二、三、四层，面积700平方米；二、租赁期限从2011年1月1日至2016年1月1日；三、年租金6万元……六、承租人负责支付房屋的水费、电费、暖气费、煤气费、电话费、光缆电视收视费、卫生费和物业管理费；七、租赁房屋的用途：住宿……九、承租人对租赁房屋进行装修或改善增设它物必须经出租人书面同意后进行，租赁期满房屋的装修、改善增设它物归出租人所有……十五、违约责任5000元（注：违约方向守约方支付）……。
雒某某于2011年3月9日办理了字号为“新市区唐山路豆丁宾馆”的个体工商户营业执照，其2013年全年的租金6万元已向朱某甲付清。
2013年8月18日，杨爱梅、朱某乙和朱某甲作为甲方与雒某某（乙方）签订一份协议书，内容为：一、合同期内按现有价格执行，并延期两年；二、超出部分按市场价协议，乙方如需转让需跟甲方协商解决；三、按承包盖房的标准装修、扫地出门；四、如乙方要求隔断装修，装修费由乙方承担；五、甲方负责将乙方物品拉入地下室存放；六、搬运费用由甲方承担，格局由承建方要求。
朱某乙与朱某甲是姐弟关系，杨爱梅是朱某乙和朱某甲的母亲。被告朱某甲向原告转让的宾馆的经营者为被告杨爱梅。被告朱某甲向原告出租的房屋的所有权登记在被告朱某乙名下，所有权证上的房屋为砖混结构三层、建筑面积505.01平方米，该房屋在2013年8月开始翻建，翻建后为六层，现该房屋的二、三、四层已出租给他人。
本案审理中，经雒某某申请，本院委托新疆宏业有限责任会计师事务所对雒某某经营的宾馆的年利润进行鉴定评估，鉴定报告意见为：（一）根据雒某某提供的宾馆台账，审计查明并经雒某某确认2011年1月-2013年8月收入总额为677585元；（二）根据雒某某提供的证据，审计查明雒某某确认2011年1月-2013年8月支出共计204789.90元（包括房租费、水费、暖气费、广告费、电话费、酒店用品支出、电费）；（三）根据经审定后的2011年1月-2013年8月的收入和支出可以得出平均年利润为177298.16元。雒某某支付此次鉴定费3万元。朱某甲对该鉴定报告提出异议，鉴定机构给予书面答复。
庭审中雒某某明确要求朱某甲、朱某乙、杨爱梅承担共同责任。
一审法院认为，本案雒某某与朱某甲签订的房屋租赁合同合法有效，应依约履行自己义务。但在履行过程中因翻建房屋，雒某某又与朱某甲、朱某乙及杨爱梅于2013年8月18日签订协议书，协议书中约定合同期内按现有价格执行，并将租期延至2018年1月1日等事宜，该协议的出租方由朱某甲、朱某乙及杨爱梅签订。从内容来看是房屋租赁合同的补充协议，并表明朱某乙、杨爱梅对朱某甲出租房屋以及转让宾馆行为认可，且对房屋租期延长至2018年1月1日是知晓的，故雒某某在房屋租赁合同、宾馆转让合同及协议书的相对人应为朱某甲、朱某乙、杨爱梅三人。杨爱梅及朱某乙抗辩宾馆转让合同及房屋租赁合同均由朱某甲与雒某某签订，押金、租金和转让费都是朱某甲收取的，应当由朱某甲退还，朱某乙及杨爱梅不应承当责任的理由，本院不予采信。现朱某甲、朱某乙、杨爱梅已将翻建后将房屋另外出租给他人，导致雒某某无法使用、收益，故朱某甲、朱某乙、杨爱梅的行为违约，双方的合同目的已不能实现，现雒某某主张解除合同符合法律规定。双方的房屋租赁关系的权利义务因合同解除而终止，附属的从合同也随之解除。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。雒某某主张返还房屋押金5000元，朱某甲应当返还雒某某，朱某乙、杨爱梅作为合同相对人亦应有返还义务，故雒某某要求朱某甲、朱某乙、杨爱梅共同返还押金5000元的请求，本院予以支持。
雒某某主张返还转让费70000元，朱某甲对此数额的计算有异议。朱某甲自认房屋交付的时间为2010年10月17日，双方租期自2011年1月1日开始且雒某某承认除转让费14万元外未支付此前已使用房屋期间的租金，故转让费14万元应自2010年10月17日起至2016年1月1日止按62.6个月进行分摊，每月分摊为2236元，自2010年10月17日至双方补充协议之时即2013年8月18日共计34个月分摊的转让费为76038元，朱某甲应返还转让费63962元（14万元-14万元÷62.6月×34），朱某乙及杨爱梅作为租赁合同、宾馆转让合同相对人，对该转让费亦负有共同返还义务。雒某某已付清2013年全年的租金60000元，其在2013年8月18日补充协议签订后未使用房屋，未使用房屋期间的已付租金应予返还，雒某某主张朱某甲、朱某乙、杨爱梅共同返还130天的租金21370元成立，本院予以支持。雒某某主张赔偿装修损失65000元，但其提供的证据并不能证明装修实际发生以及价款支付、装修残值等事实，本院对此不予支持。
当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案朱某甲、朱某乙、杨爱梅转让宾馆并出租房屋时可以预见如其违约可能会造成雒某某经营利润损失，双方合同中虽有“违约责任5000元”的约定，但该约定并不明确，且法律规定约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以增加或者适当减少，故朱某甲、朱某乙、杨爱梅违约导致合同解除则应赔偿雒某某可得利益损失。对于雒某某主张的可得利益损失768291.94元的诉讼请求。雒某某现主张的可得利益实为原房屋租赁合同完全履行后的其可期待利益，并非法律规定的合同履行后可获得的利益及订立合同时可预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。雒某某现无证据证明合同履行后可获得的利益及订立合同时可预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，本院以雒某某提供的完税凭证确认个体户生产经营所得的个人所地税中雒某某的每月计税金额1500元计算雒某某的可得利益损失。雒某某自2013年8月18日至2018年1月1日止4年零4个月的个人经营收入为78000元，故朱某甲、朱某乙、杨爱梅应向雒某某赔偿可得利益损失78000元。本案审理过程中，雒某某申请对可得利益损失进行鉴定，该鉴定结果实为雒某某的可期待利益，并非雒某某主张的可得利益，因此而支付的鉴定费3万元应由雒某某自行承担。
判决：一、解除原告雒某某与被告朱某甲、朱某乙、杨爱梅签订的房屋租赁合同、宾馆转让合同及2013年8月18日的协议；二、被告朱某甲、朱某乙、杨爱梅共同返还原告雒某某房屋押金5000元；三、被告朱某甲、朱某乙、杨爱梅共同返还原告雒某某房屋租金21370元；四、被告朱某甲、朱某乙、杨爱梅共同返还原告雒某某宾馆转让费63962元；五、被告朱某甲、朱某乙、杨爱梅赔偿原告雒某某可得利益损失78000元；六、驳回原告雒某某的其他诉讼请求。
本院二审认定的事实与一审法院认定事实一致。
以上查明事实有宾馆转让合同、房屋租赁合同、协议书、收条、营业执照、权属证书复印件、鉴定报告书、完税凭证、一审、二审庭审笔录等证据附卷佐证。
本院认为，合同法确定的违约损害赔偿的原则是全部赔偿原则，因此，虽然当事人约定了损害赔偿金额，在当事人确有证据证明其实际损失大于约定的损害赔偿额时，应当对超出约定损害的部分予以支持。故是否对雒某某要求赔偿可得利益损失768291.94元的请求予以支持，关键在于雒某某能否证明上述损失符合合同法规定的违约损失赔偿的条件和范围。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。即违约损失赔偿责任是一种违约责任，该责任的构成需要符合对方当事人存在违约行为、受害人受有损害以及违约行为与损害结果之间存在因果关系的要件。本案中，朱某甲、朱某乙、杨爱梅存在违约行为，房屋租赁合同的解除致使雒某某获得经营收益的目的落空，该经营收益的丧失必然成为其损失，即雒某某主张的间接损失，朱某甲、朱某乙、杨爱梅应予赔偿。现对损失应当赔偿双方无争议，双方只是对损失数额有争议。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时遇见到或者应当遇见到的因违反合同可能造成的损失。根据该规定，违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象。企业经营利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性。此外，雒某某如果要在未来获得经营利润，不能仅靠房屋租赁合同的继续履行，还需投入大量资金、人力、物力等成本。雒某某要求朱某甲、朱某乙、杨爱梅按照鉴定报告确定的利润额赔偿其损失，将使雒某某在不需要继续投入任何经营成本的情况下，直接获取经营利润，超出了合同的履行利益和朱某甲、朱某乙、杨爱梅签订合同时可以预见的损失范围。案涉合同系继续性合同，合同解除时尚余租期4年零4个月，原审判决考虑到市场风险、宏观政策等因素对酒店入住率的影响，根据案件实际，对双方合同中约定的违约金额进行调整，酌情按雒某某提供的完税凭证确认个体户生产经营所得的个人所得税中雒某某的每月计税金额1500元计算雒某某的可得利益损失是恰当的。雒某某要求按鉴定报告确定的其承租经营期间的利润额赔偿其损失，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
本案中，雒某某对要求赔偿可得利益损失768291.94元的请求负有举证责任，对此雒某某申请对可得利益损失进行鉴定，该鉴定结果实为雒某某的可期待利益，并非雒某某主张的可得利益，原审据此确定鉴定费3万元由雒某某自行承担是恰当的。雒某某此项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上所述，雒某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费11002.92元（雒某某已预交），由雒某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑进民
审判员 达莲花
审判员 于 翔
二〇一六年十一月十八日
书记员 曲毅捷