浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7314号
上诉人（原审被告）淳安千岛湖都市森林农业观光有限公司，住所地浙江省淳安县金峰乡山后村。
法定代表人王滨辉，执行董事兼总经理。
委托代理人项长松,浙江千岛湖律师事务所律师。
委托代理人金艳芬,浙江鑫知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）方文启，男，1979年3月7日出生，汉族，住安徽省阜南县，现住淳安县。
委托代理人吴文书，淳安县千岛湖法律服务所法律工作者。
原审被告郑玲华,男，1980年9月16日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。
原审被告沈君龙，男，1977年12月28日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。
原审被告李东明，男，1978年12月16日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。
上诉人淳安千岛湖都市森林农业观光有限公司（以下简称淳安观光公司）与被上诉人方文启、原审被告郑玲华、沈君龙、李东明合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初3127号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2014年4月，沈君龙、李东明以淳安观光公司名义与方文启达成口头协议。协议约定，由方文启为位于淳安县山后村180亩土地提供土方开挖作业，报酬按每小时计算。之后，方文启进场施工，并使用炮头或挖斗两种施工方式，现已停止施工。经方文启与淳安观光公司核算，方文启实际施工548小时（其中使用炮头施工305个小时，挖斗施工243个小时）。另查，淳安观光公司于2013年11月25日成立。截止方文启起诉之日，淳安观光公司已支付方文启报酬35520元（含2014年5月22日转账预支6000元），因双方对每小时单价有争议，剩余已完成工时报酬未结算，故成讼。
方文启在原审中的诉讼请求为：1、郑玲华、沈君龙、李东明、淳安观光公司支付方文启劳动报酬110240元；2、本案诉讼费用由郑玲华、沈君龙、李东明、淳安观光公司承担。
原审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。价款或者报酬约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。按上述方式仍不能确定的，则按照订立合同时履行地的市场价格履行。本案中，双方约定的单价不明，事后也未作补充约定，现有证据也无法确定按交易习惯定价，故酌情参照市场询价确定。综上，方文启已完成工时报酬为123040元，扣除已付35520元，余款应由淳安观光公司负担。郑玲华、沈君龙、李东明系履行淳安观光公司职务，并非本案适格的责任主体。关于郑玲华、沈君龙、淳安观光公司主张李东明额外支付的40000元在本案中应作为已付报酬扣减的辩解。鉴于李东明未出庭应诉，即使存在该笔款项，李东明也未明确表示该款系代替淳安观光公司履行，且方文启也否认收取该笔款项，故郑玲华、沈君龙、淳安观光公司的辩解缺乏事实与法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（二）项、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、淳安观光公司于本判决生效之日起十日内支付方文启劳动报酬87520元；二、驳回方文启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2504元，减半收取1252元，由方文启负担258元，淳安观光公司负担994元。
宣判后，淳安观光公司不服，向本院提出上诉称：一、一审认定事实错误。1、本案双方口头约定挖斗、炮头都按180元/小时计算。第一、2014年4月份，沈君龙、李东明找到方文启，并以淳安观光公司名义与方文启达到口头协议，由方文启为位于淳安县山后村1800亩土地一共土方开挖作业。由于面积大，淳安观光公司承担淳安观光公司吃住费用，双方约定按180元/小时计算报酬。第二，2014年4月30日，双方对4月份的工作时间及劳动报酬进行了结算，确认工作时间为164小时，刚好为沈君龙提交的证据1即2014年4月份的收款收据确认的164小时，按单价180元/小时计算为29520元。与方文启在民事起诉状中认可的已支付费用29520元相互应征，能够证明双方约定的单价为180元/小时。方文启一审辩称该款29520元系预付款没有事实依据，若为预付款，为何支付的不是整数。因此，本案中双方约定180元/小时，事后方文启违反约定，拒不按该单价进行结算，且以借车为名将淳安观光公司所有的浙Ａ×××××江铃福特全顺商务车开走拒不返还，并以此要挟。2、本案淳安观光公司原股东李东明在2014年8月在金峰乡给方文启现金40000元用于支付劳动报酬。李东明虽未出庭作证，但是将录音光盘及录音文字材料交给淳安观光公司并由淳安观光公司提交法院。李东明和淳安观光公司陈述该40000元款项系其从公司原股东沈小玉处拿出现金交付给方文启。虽然方文启在录音中没有承认收到该款，但是也没有否认没有收到该款，其语气及内容反映出40000元款项是否认可是附条件的。所以，在录音中，方文启一直强调“到时候还要还账呢”，还说“起诉时总价还是不按市场价算的呢，按市场价算还多呢”。此外，结合一审诉讼中，淳安观光公司找到2014年6月份的收款收据原件，通过与方文启提交的2014年6月份的收款收据进行比对，发现方文启在收款收据上存在私自篡改行为，将2014年6月9日、6月16日，6月18日、6月19日四张收款收据上空白处擅自添加“炮头”字样，试图将挖斗工作时间篡改为炮头工作时间，并以此添加劳务报酬。方文启这一不诚信行为，从侧面反映出不诚信，完全可以怀疑方文启一个是否认原先口头约定的单价180元/小时的事实，另一个是否收到40000元的事。对诉讼中诉讼参与人的不诚信行为，法院由责任予以揭露并予以惩戒。二、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。一审法院以双方对单价有争议不能达成一致为由，且不认定对2014年4月份工作时间按180元/小时结算的时候，进而以《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（二）项为依据，通过市场询价，认为方文启主张的单价尚属合理，并以方文启主张的单价进行结算。本案合理的计算方式为，单价180元/小时，总价548小时，合计报酬为98640元，扣除一审认定的已付报酬款35520元，扣除李东明代表公司支付的40000元，剩余的报酬为23120元。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判淳安观光公司支付方文启劳务报酬23120元。2、本案一、二审诉讼费由方文启承担。
被上诉人方文启二审答辩称：1、本案中方文启为淳安观光公司提供劳务没有争议，争议的是挖机使用的单价以及淳安观光公司是否通过李东明支付了40000元价款。方文启给淳安观光公司提供了挖机施工，因绝大部分系石头性质，事实上是镐头用的多，挖斗用的少。在2014年镐头使用费和挖斗使用费单价在淳安县当地市场价格基本上300元和200元每小时。本案中，原审法院参照市场价酌情认定，并低于市场价，原审法院的询价行为和认定单价符合我国《合同法》第六十二条的规定，淳安观光公司的上诉意见不能成立。2、方文启没有收到李东明交付的40000元，淳安观光公司对该上诉理由没有依据，与本案没有关联。综上，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告郑玲华二审口头答辩称：对于淳安观光公司提出的镐头和挖斗的市场价格有意见，当时说好镐头是180元一天，挖斗是170元一天，最后协商全部按180元一天计算。关于40000元，郑玲华与李东明去杭州在沈小玉处拿了40000元用来支付挖机的劳务费。
原审被告李东明二审口头答辩称：1、一开始双方口头协议炮头按照180元的价格，挖斗按照170元的价格，之后都是统一按照180元的价格结算。施工现场有1800亩，地方很大，且包吃包住，还负责给他打杂。2、关于40000元的事情，李东明与郑玲华、方文启一起去杭州找沈小玉拿了钱。因郑玲华有事回台州老家，李东明与方文启一起回淳安县，由李东明把钱交给方文启。之所以没开收据，因为双方在一起已经有三、四个月，关系很好。对方擅自改了炮头和挖斗的价格，可见没有诚信。
原审被告沈君龙二审未做答辩。
上诉人淳安观光公司在二审中提供证据如下：1、收款收据四份，用以证明方文启在收据上增加了“炮头”的字样，说明方文启不诚信。
2、电话录音文字资料一份，用以证明李东明已支付给方文启人民币40000元的事实，系对其一审证据的补强。
对此，被上诉人方文启质证认为：对证据1的真实性无异议，但方文启施工的大部分是镐头，结合收据后面的炮头字样的添加是事实，但不能认为是擅自篡改。证据2，对真实性有异议。录音内容与文字稿有一些出入，且内容与李东明答辩陈述的内容矛盾，录音中称支付地点是在杭州南，在答辩时陈述是在淳安县。原审被告郑玲华、李东明二审对此无异议。本院认证认为：证据1，各方对真实性无异议，本院予以确认，但变更工作方式与双方约定计价方式间无关联，故本院对该证据的关联性不予确认。方文启对证据2的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，结合一审中录音证据的内容以及李东明的陈述对该证据的关联性予以确认。
其余在二审中均未提交证据。
本院经审理，除查明的事实与原审法院查明的事实一致外，另查明，李东明个人曾代表公司以现金方式支付给方文启40000元报酬。
本院认为：本案二审审理争议焦点仍为双方对劳动报酬的约定是否明确的问题。从查明的事实看，双方未签订书面合同，事后也未就此达成一致意见，且因使用炮头劳作报酬的确定而起争议。原审法院在双方均未能举证证明就价款达成一致的情况下，参照市场价格，酌情确定的案涉工时报酬有一定合理性，亦符合本案实际，本院予以确认。上诉人及各原审被告主张双方曾约定按照低于市场价结算，仅以其预付款项金额推算约定的工时费不符常理，本院不予采信。
至于上诉人淳安观光公司是否已通过李东明向方文启支付40000元款项的问题。二审中，李东明到庭陈述并就其与方文启的通话作出说明。在上述通话中，方文启不仅未否认并反驳其收到40000元的事实，且一再表示“算的是总账”、“到时候算账再说”以及“不起诉你们那么多钱，就没人管”等，故本院认为方文启收到李东明40000元款项的事实应具高度盖然性，本院予以认定。结合淳安千岛湖都市森林农业观光有限公司与李东明的意思表示，上述款项应从上诉人淳安观光公司中予以扣除，故淳安观光公司尚需支付方文启47520元。综上，因二审中李东明出庭陈述相关事实并由上诉人补强提交新证据，导致二审认定新的事实，原审判决不属错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初3127号民事判决第一项为：一、淳安观光公司于本判决生效之日起十日内支付方文启劳动报酬47520元；
二、驳回方文启的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2504元，减半收取1252元，由方文启负担712元，淳安千岛湖都市森林农业观光有限公司负担540元。二审案件受理费用1410元，由方文启负担875元，由上诉人淳安千岛湖都市森林农业观光有限公司负担535元。上诉人淳安千岛湖都市森林农业观光有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被上诉人方文启于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审判长 俞 建 明
审判员 余江中审判员石清荣
二〇一七年二月十七日
书记员 朱 江