重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02606号
上诉人（原审原告）张大全，无固定职业。
委托代理人毛廷超，重庆博强律师事务所律师。
委托代理人王晶晶，重庆博强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆食街区餐饮文化投资管理有限责任公司，住所地重庆市江北区渝北三村32号15-23。
法定代表人田晓林，重庆食街区餐饮文化投资管理有限责任公司董事长。
委托代理人黄斌，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
上诉人张大全因与被上诉人重庆食街区餐饮文化投资管理有限责任公司合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年12月9日作出（2013）沙法民初字第06437号民事判决，上诉人张大全对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2015年5月21日进行了询问，上诉人张大全的委托代理人毛廷超、王晶晶，被上诉人重庆食街区餐饮文化投资管理有限责任公司的委托代理人黄斌参加了询问。现已审理终结。
张大全诉称，双方于2013年1月5日签订《联营合同》，约定：双方联合经营“食街区美食广场”四川外语学院店，经营期自2013年2月15日至2015年2月15日.合同签订后，原告向被告交纳了保证金30000元，支付了租金10000元，并花费巨资对经营场所进行装修宣传。2013年4月16日被告向原告发出解除合同通知书，要求解除合同。随后，该经营场所因被断水断电而无法继续经营。原告认为，双方签订的《联合经营合同》违背了法律禁止性规定，属于法定的合同无效情形。现起诉依法判令：1、确认原、被告于2013年1月5日签订的《联合经营合同》无效；2、判令被告退还原告保证金人民币30000元，返还原告租金10000元，并赔偿原告经营损失、装修费、广告宣传费用等各项损失暂计人民币64555元，以上共计人民币104555元（该金额以实际核算结果为准）；3、诉讼费由被告承担。
重庆食街区饮食文化投资管理有限责任公司辩称，原、被告双方签订的联合经营合同是有效合同。被告于2013年4月16日向原告发出了解除合同的通知，从原告诉状来看，是收到了这个通知的，按照合同法96条规定该合同已经于2013年4月16日解除，原告未在3个月内提出异议，该解除已经发生效力。2013年3月28日原告的店内发生了原告工作人员之间的打架事件，该打架纠纷导致次日双方纠集10余人到店内威胁示威，给店面以及川外校方造成了极大的负面影响，使得校方直接收回了该场地的使用权。按照合同第3.2条、第6.4条、第12.3条的规定，被告没有退还保证金的义务。原告使用了该场地，所以没有退还租金的义务。因为是原告违约，所以不同意赔偿原告的经营损失、装修费、广告宣传费用等各项损失。综上所述，请求驳回原告的全部诉讼请求，且被告保留对原告上述违约行为的诉权。
一审法院审理查明，2009年8月3日，被告重庆食街区饮食文化投资管理有限责任公司与案外人四川外语学院后勤集团签订《承包经营合同》，承包经营四川外语学院东区一食堂，承包期间为六年。
2013年1月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《联营经营合同》，注明甲方拥有经营管理权的四川外语学院店综合性餐饮项目“食街区美食广场”按照不同经营业种分摊位进行招商联合经营，乙方自愿入驻四川外语学院店并经营。合同第二条约定甲方将“食街区美食广场四川外语学院店”及其部分设施与乙方联合经营。合同第3.1条约定合同的联营期自2013年2月15日至2015年2月15日（注：学校放寒、暑假期间不营业，具体经营时间以公司通知时间为准）。合同第3.2条约定甲方应收取乙方合同期内固定租金￥260000元，具体收取方式为：合同签订当日商户交齐第一学期租金￥65000元，剩余的195000元分别在以后每学期放假前一个月缴齐下一学期租金，每期交费金额为65000元。具体缴费时间为：2013年6月、2014年1月、2014年7月；交费的方式为：从商户营业额中扣除或由商户自行交付现金。合同第3.3条约定第一年甲方收取的营业额提成比例为乙方每月营业额的6.9%，第二年甲方收取的营业额提成比例为乙方每月营业额的7.3%，该笔营业额提成将作为四川外语学院的“资源占用费”上缴学院。合同第3.4条约定甲方按照3.3条约定的比例扣除甲方应得之提成后，还应在乙方的营业款中扣除有关行政管理费用、应向甲方交纳的管理及其他费用。待上述费用扣除后的剩余款项才是乙方联营所得。乙方在经营中的经营成本、人工费用等开支由乙方自行负责。合同第3.5条约定乙方不得私自收受现金，或擅自变更其产品及服务的价格。合同第5.1条约定在签订合同时乙方须一次性向甲方交纳履约保证金￥30000元。合同第6.4条约定乙方如要变更、整修、增设或移动摊位的装潢及各项设施、装置，应事先将图纸交甲方审核，经甲方同意后，方可施工，相关费用由乙方自行负担；乙方在施工时应遵守甲方相关管理制度，完工后应经甲方查验认可后，方可营业。合同第七条约定若乙方未能准时向甲方支付合同项下之应付费用，应按所欠费用的日息万分之五向甲方支付逾期付款违约金，该预期付款违约金自该笔欠款的应付之日起算，至实际付款之日止；若乙方逾期支付之情形延续超过10个工作日（含10个工作日），甲方有权解除本合同，没收乙方交纳的履约保证金且不退还剩余期限的租金，并要求乙方赔偿因此给甲方造成的损失。合同第12.2条约定若乙方未按时缴纳租金，甲方有权解除合同，并扣除履约保证金，作为违约赔偿，然后合同终止。合同第12.3条约定除合同已有的规定外，乙方有权解除本合同：（1）将摊位转租第三者或利用摊位从事非法经营活动；（2）依据甲方制定、补充、修改的各项规章制度，甲方有权解除本合同的情形出现的；（3）因乙方原因而擅自停业超过5天（含5天）的。甲方依据上述情形解除本合同的，乙方交纳的履约保证金不予退还，作为支付给甲方的违约金。上述合同签订后，原告向被告交纳了保证金30000元，租金10000元。
2013年3月12日，原告与案外人罗杨签订《联合经营合同》，合同约定案外人罗杨自愿入驻原告拥有经营管理权的四川外语学院第二食堂一楼综合性餐饮项目“食街区美食广场”第11号摊位，联营期自2013年3月12日至2014年3月12日，案外人罗杨应于签订合同时一次性向原告交纳租金20000元、履约保证金20000元及管理费9000元。
2013年3月28日，“食街区美食广场”内发生纠纷，同年3月30日前后，“食街区美食广场”被四川外语学院断水断电，致使“食街区美食广场”停止营业。
2013年4月16日，被告向原告发出“关于终止‘四川外语学院’店张大全合同函”，载明：“张大全：我司与你方于2013年2月15日签订《川外外语学院店的联销经营合同》（下称合同）。合同签订后你方一直拖欠我司应收的租金，我司在2013年3月7日向你方递送了《催缴租金函》，你方拒绝签收。截止2013年4月16日，你方尚欠我司租金等共计55000元。你方的此行为已经违背双方合同第七条、第十二条12.2之约定。你方在未对我司上报任何装修方案的情况下，私自对店内进行装修施工并擅自经营，违背了双方合同第六条6.4之约定。你方私自将‘川外’店一档口转租给第三方，违背了合同第十二条12.3之约定。另，因你方原因，导致2013年3月28日，在店内发生你方工作人员之间打架纠纷，且该纠纷双方于次日纠集十余人到店内威胁示威，最后导致公安机关出面处理该事件。此事给本店及校方造成了极大地负面影响，也使得校方拟对我司采取相应处罚措施。综上，你方已严重违反双方合同约定，我司决定解除双方合同，并要求你方赔偿因此给甲方造成的损失。你方需在收到本函的当日，自动停止所有经营行为，并于收到后三日内搬出你方全部设施。”
一审审理中，被告申请其公司现任总经理祁某作为证人出庭。证人出庭作证称大致是前年（具体时间记不清了），地点在四川外语学院东区一食堂，发生了一起打架事件，张大全的兄弟伙把罗杨打了，当时出了警的。第二天也在川外东区一食堂张大全纠集了社会上的人来威胁罗杨，找他拿钱了事。给整个学校带来了不好的影响，导致我们现在基本一直未开业。打架当时和第二天我均不在现场，川外是否因为此事解除合同我不清楚。张大全与我公司签订合同后，对食堂进行了改建，在超市那块进行了拆除，在档口内部进门右手边进行了拆除。张大全应向我公司交纳的的费用也没有交齐。
一审法院另查明，2013年4月24日，案外人罗杨以“在张大全处租用食堂经营，交费30900元，因张大全被原始业主终止租赁资格，张大全与其协商同意退款30000元退出经营，并承诺于2013年4月10日还款，但催讨未果”为由向一审法院提起诉讼，要求本案原告张大全支付30000元。该案查明的事实中认定案外人罗杨与张大全签订《联合经营合同》后向张大全交纳了2013年3月13日至7月12日的租金10000元、履约保证金20000元和2013年3月13日至4月12日的管理费900元。2013年4月13日张大全向罗杨书写一份欠条承认欠罗杨30000元。审理中罗杨称其在进场经营后因张大全被四川外语学院终止租赁合同资格，遂与张大全协商达成一致，解除双方确定的《联合经营合同》，并由张大全在扣除一定租金和费用后退还其30000元；经其多次催收，张大全于2013年4月13日向罗杨书写上述欠条。一审法院以（2013）年沙法民初字第04883号民事判决书判决：被告张大全在本判决发生法律效力后立即给付原告罗杨30000元。
现原告以双方签订的《联合经营合同》违背了法律禁止性规定属于法定的合同无效情形为由，起诉来院要求判如所请。审理中，被告重庆食街区饮食文化投资管理有限责任公司以双方签订的合同系有效合同，依照合同的约定原告构成违约，被告有权解除合同并不予退还保证金，且原告经营期间的租金超出其交纳的租金也不应当退还等为由，要求驳回原告的全部诉讼请求。
一审法院判决认为，本案原、被告双方在平等、自愿的基础上订立的《联合经营合同》内容不违反法律法规强制性规定，为有效合同，双方均应自觉履行。该合同虽然名为《联合经营合同》，但被告方并未实际参与经营与管理，只是收取一定的租金，实际为租赁合同。审理中，原告提交的收据和报表，以及被告提交的催收租金函原件及EMS快递回单、童家桥派出所笔录均为复印件，对真实性无法确认，不予采信。证人祁某系被告公司总经理，与被告有直接的利害关系，且未在2013年3月28日纠纷事发现场，对其证言不予采信。根据合同第十二条约定，原告未按时缴纳租金并将摊位转租第三者，被告有权解除合同且原告交纳的履约保证金不予退还。2013年4月16日，被告向原告发出了解除合同的书面函件，合同应从当日视为解除。按照合同约定，合同签订当日被告理应向原告交纳履约保证金30000元及第一学期租金65000元，但原告仅交纳履约保证金30000元及租金10000元。虽然原告提交的履约保证金及租金的收据均为复印件，被告不认可其真实性，但被告在审理中陈述原告交纳了履约保证金及租金但依照合同约定均不应退还，因此，一审法院认定原告交纳履约保证金及租金金额分别为30000元和10000元。原、被告双方在审理中均认可2013年上学期行课时间不到5个月，那么该学期平均每月租金为13000元以上。而原告张大全从2013年2月15日经营至同年3月底，经营时间超过一个月，其交纳的10000元租金尚不足以冲抵其经营期间的租金，因此，原告要求被告退还履约保证金30000元并返还租金10000元的诉讼请求，不符合合同的约定，一审法院不予支持。此外，原告要求被告赔偿经营损失、装修费、广告宣传费用等各项损失64555元，因原告未就其主张提交相应的证据，不予主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张大全的全部诉讼请求。案件受理费2392元，减半交纳1196元（原告已预交），由原告张大全负担。
宣判后，张大全不服一审判决，向本院提出上诉。上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人于2013年4月16日签订的《联合经营合同》无效，被上诉人退还上诉人已交付的保证金30000元，返还租金10000元，并赔偿上诉人损失、装修费64555元，合计104555元。主要事实和理由：一审认定双方签订的《联合经营合同》为有效合同，实际为租赁合同，缺乏相应的法律依据。被上诉人不是该出租房的产权人，也没有得到产权人的转租许可。
被上诉人重庆食街区餐饮文化投资管理有限责任公司答辩，双方不是租赁关系，其与张大全签订《联合经营合同》后，参与了经营管理。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人张大全与被上诉人重庆食街区餐饮文化投资管理有限责任公司签订的《联合经营合同》系双方真实意思表示，合法、有效。无证据证明被上诉人重庆食街区餐饮文化投资管理有限责任公司在签订上述合同后参与了经营管理，因此，双方实际形成租赁关系。上诉人张大全在租赁期间，未按期支付合同约定的租金并且转租其租赁的房屋，违反了合同的约定，被上诉人有权解除合同，并按照合同约定对上诉人张大全在签订合同时缴纳的履约保证金不予退还，上诉人张大全预交的租金10000元，尚不足以偿付其租赁期间的租金，因此，上诉人张大全要求被上诉人返还履约保证金、预交的租金的诉讼请求，依法不予支持。上诉人张大全未举示证据证明其在租赁期间产生损失、装修费64555元等损失，其该项诉讼请求依法不予支持。综上，上诉人张大全的上诉理由不能成立，被上诉人重庆食街区餐饮文化投资管理有限责任公司在二审中的答辩意见亦不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2391元，由张大全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 芳
代理审判员 李 娅
代理审判员 吴长渝
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 白耀妮