江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1407号上诉人(原审被告)：安徽翔鹰建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市狮子山区西湖镇。法定代表人：童中权，该公司董事长。委托诉讼代理人：王家应，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：孙照圣，安徽景旺律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：南京市江宁区汤山建筑工程总公司三分公司，住所地江苏省南京市江宁区宁峰路21号。负责人：黄猛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王健，江苏钦友律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭炫，江苏钦友律师事务所实习律师。原审第三人：谢正林，男，1968年10月20日生，汉族，住江苏省溧阳市。上诉人安徽翔鹰建设有限责任公司(以下简称翔鹰公司)因与被上诉人南京市江宁区汤山建筑工程总公司三分公司(以下简称汤建分公司)、原审第三人谢正林追偿权纠纷一案，南京市江宁区人民法院2015年5月28日作出(2014)江宁民初字第992号民事判决，翔鹰公司、汤建分公司均不服，向本院提起上诉，本院作出（2015）宁民终字第4893号民事裁定书，撤销原审判决，发回重审。南京市江宁区人民法院重审后作出（2015）江宁民初字第5183号民事判决，翔鹰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翔鹰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。1.一审判决以追偿权为案由，与案件事实不符，被上诉人的追偿权诉讼请求没有法律依据。本案一审判决超出了被上诉人诉讼请求，本案应当围绕被上诉人主张的工程款能否得到支持来审理，而不能以是否存在债权债务转移而产生的追偿权来审理，一审判决以被上诉人享有追偿权而判决上诉人承担责任，违反民诉法“不告不理”的原则。2.原审第三人系实际施工人，与被上诉人形成挂靠关系，被上诉人与上诉人之间无合同关系，被上诉人无权依据建设工程施工合同关系向上诉人主张有关工程款。二、一审认定事实不清。1.一审判决认定8244285元只是从被上诉人处走账，其没有实际占有、控制，证据不足，在（2012）江宁汤商初字第73号、（2012）江宁禄民初字第557号民事判决中，被上诉人均承认收到8244285元工程款，被上诉人在2014年3月10日的起诉状中亦认可收到该款，原审中被上诉人提交的江苏省第一建筑安装有限公司(以下简称一建公司)的帐目明细等证据可以确定，一建公司将此款支付给了被上诉人，现被上诉人不能提供具体走账的相关证据，应承担对其不利的法律后果。2.一审认定邱振华系上诉人的工程技术员，进而认定邱振华的相关行为由上诉人承担错误。邱振华系谢正林聘请的人员，系项目管理人员之一，说明在挂靠法律关系中，邱振华作为谢正林的代表与被上诉人发生关系，可以作为被上诉人的代理人或代表人对外发生关系。在涉案工程的后期阶段，谢正林挂靠上诉人，邱振华作为上诉人的代理人或代表人对外发生关系。3.一审法院将谢正林借款50万元排除在8244285元之外错误，该款项应包含在8244285元之内。三、被上诉人支付的已生效判决金额以外的违约金或利息均为间接损失，是其自身行为造成的，不应当成为其追偿的损失范围。汤建分公司辩称，一、上诉人主张的工程实际施工人与被上诉人本案主张的损失追偿权纠纷没有关联性。二、被上诉人就一建公司已付款800余万元，已提供了该款项的具体用途账目，上诉人如有异议，应当提供足以反驳的相反证据，否则应认定被上诉人证据的证明力。在（2012）江宁禄民初字第557号案中，各方当事人在法院组织下进行过对账，一建公司也出具了对账单，上诉人认可一建公司已付金陵天成6号楼±0以下工程款8244285元金额的事实。在本案中，被上诉人依据法院出具的调查令，向一建公司调取了上述款项的具体明细账目凭证，且有一建公司杨凯的签字及盖章。该项证据材料，即为法院调查令中要求的“金陵天成广场6号楼±0以下工程所涉款项使用情况”。上诉人在既认可一建公司上述8244285元总金额，又认可被上诉人提供的具体明细账目凭证真实的基础上，却认为账目凭证并不能证明上述8244285元款项的去处。三、上诉人希望推翻在法院庭审中已做的当事人陈述，有违法律规定。在（2012）江宁汤商初字第73号、（2012）江宁禄民初字第557号两案庭审中，上诉人多次明确表述一建公司在2009年6月至2010年6月期间，支付的8244285元，只是从被上诉人处走账，该款项实际由上诉人和谢正林取得。且针对邱振华是否系上诉人公司人员一事，上诉人与邱振华本人均在庭审中陈述自己是代表上诉人的。四、上诉人利用法律程序故意拖延履行义务，此种不诚信的行为应当受到法律制裁。汤建分公司向一审法院起诉请求：1.判令翔鹰公司赔偿截至2015年12月31日的损失本金5179044元、利息2342790元，本息合计为7521834元，并以5179044元本金为基数，按照银行同期贷款基准利率支付自2016年1月1日起至实际给付之日止的利息；2.翔鹰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2008年4月18日，南京天建置业有限公司（以下简称天建公司）与南京市第七建筑安装工程有限公司（以下简称七建公司）、一建公司签订建设工程施工合同及补充协议，约定七建公司与一建公司联合承建天建公司开发的金陵天成广场1至7号楼、地下车库工程。2008年6月12日，上述合同在南京市江宁区建筑工程局进行了备案。2009年4月8日，天建公司与江苏省第一建筑安装有限公司南京江宁分公司（以下简称一建分公司）签订6号楼±0以下工程施工补充协议。2009年4月10日，一建分公司与汤建分公司签订工程项目施工分包合同，约定由汤建分公司承包6号楼±0以下工程，包工包料，税金、规费按实缴纳，管理费3%，一建分公司聘用徐宝江为项目经理、谢正林为项目副经理，在授权范围内全面负责施工。分包合同签订后，谢正林负责实际施工。2009年4月18日，汤建分公司与谢正林签订施工管理经济责任协议，约定管理费为总造价的1%。2009年8月26日，一建分公司(甲方、发包方)与谢正林（乙方、承包方）、安徽翔鹰建设有限责任公司南京分公司（以下简称翔鹰分公司）（丙方、担保方）签订工程项目施工承包合同，约定由谢正林承包6号楼±0以上工程，包工包料，税金、规费按实缴纳，管理费3%，一建分公司聘用谢正林为项目副经理，在一建分公司授权范围内全面负责施工，行使权利，履行义务，承担工程施工的全部经济责任及法律责任，翔鹰分公司为谢正林提供全方面担保。合同签订后，谢正林无力完成施工，翔鹰分公司进行了实际施工。2010年8月11日，翔鹰分公司函告一建分公司，要求将6号楼±0以上工程款全部汇入翔鹰分公司账户。2011年1月24日，谢正林、翔鹰分公司、汤建分公司共同向一建分公司出具承诺书，载明：6号楼±0以下工程所有工程量所涉及的债权债务由谢正林和翔鹰分公司承担，如有6号楼±0以下工程事务牵涉汤建分公司，由谢正林和翔鹰分公司负责解决。同日，谢正林向一建分公司借款300万元用于支付民工工资，翔鹰分公司和汤建分公司提供保证。2011年10月25日，谢正林向一建分公司出具工程量及工程预算确认书，确认6号楼±0以下工程量归汤建分公司结算。2011年11月18日，翔鹰分公司完工并进行了初验，但未进行竣工验收。2011年12月9日，谢正林书面声明金陵天成广场±0以下工程和6号楼工程均由翔鹰分公司实际施工，翔鹰分公司与谢正林将起诉追索工程款，法律文书确定的权益全部由翔鹰分公司承受、处置，谢正林不参与相关权益及工程款的分配。2011年12月30日，翔鹰公司分别函告天建公司和一建分公司：翔鹰分公司非独立法人，其权利义务由翔鹰公司承担。2012年1月12日，天建公司与翔鹰分公司签订工程项目合同书，约定原由谢正林负责的6号楼工程因谢正林本人原因无法继续负责，现由翔鹰分公司接手，天建公司委托建工局清欠办于2012年1月12日支付翔鹰分公司民工工资500万元，翔鹰分公司承诺就2012年之前民工工资无争议，天建公司于2012年1月15日支付翔鹰分公司工程款100万元，2012年1月19日支付300万元，翔鹰分公司负责完成竣工报验等事项。工程完工后，翔鹰分公司核算工程价款为65036726.93元，并将决算书交一建分公司、一建公司、天建公司审核，但未获认可。2012年6月，汤建分公司向一审法院提起诉讼，要求一建分公司支付工程款840万元，一建公司承担补充清偿责任，天建公司在欠付工程款范围内承担给付义务。2012年7月18日，案涉工程进行了竣工验收，±0以上验收合格，±0以下未通过验收，工程已实际交付使用。2012年10月，翔鹰分公司向一审法院提起诉讼，要求一建分公司支付工程款10641458.89元，赔偿误工损失2050000元，一建公司承担补充清偿责任，天建公司在欠付工程款范围内承担给付义务。2013年11月21日，一审法院对上述两案作出判决，分别为（2012）江宁汤商初字第73号民事判决、（2012）江宁禄民初字第557号民事判决，一审法院认定：天建公司与承包人一建公司和七建公司（联合体）签订的建设工程施工合同及补充协议有效，一建分公司与汤建分公司及谢正林、翔鹰公司签订的分包合同实际是对总体工程的肢解分包，实际施工人为谢正林个人，故分包合同无效，但6号楼±0以上已竣工验收合格，±0以下已实际交付使用，可参照约定的结算方式结算价款；2011年1月24日的承诺书表明汤建分公司及实际施工人谢正林已将±0以下工程的权利义务概括转移至翔鹰公司，且经过一建分公司、天建公司及翔鹰公司的同意，翔鹰公司有权对工程价款进行结算，并行使与工程有关的权利，且翔鹰公司已实际向一审法院主张了包含汤建分公司主张的债权在内的全部债权，现汤建分公司又向一建分公司、一建公司、天建公司主张债权，不符合法律规定；汤建分公司所领取的款项，翔鹰公司已予认可，其因涉案工程所产生的超出所领取的款项之外的部分，可以向翔鹰公司追偿；天建公司应付工程款42138032.49元，已付42217866.93元，超付79834.44元；据此，判决驳回汤建分公司、翔鹰分公司各自的诉讼请求。上述两案的民事判决已发生法律效力。2014年12月8日，翔鹰分公司经翔鹰公司申请核准注销。一审法院另查明，一建分公司就6号楼工程已支付汤建分公司工程款8244285元，付款起止时间为2009年6月至2010年6月，付款明细为：2009年6月30日的430585元、2009年9月27日的13700元、2009年9月27日的1000000元、2009年10月31日的3000000元、2009年10月31日的1000000元、2010年6月30日的2800000元。又查明，2010年3月，上海玉银钢铁发展有限公司（以下简称玉银公司）以南京市江宁区汤山建筑工程总公司（以下简称汤建公司）、汤建分公司、谢正林为被告向上海市奉贤区人民法院提起诉讼（以下称玉银公司案件），要求汤建公司、汤建分公司、谢正林支付货款、利息和违约金。上海市奉贤区人民法院查明，2009年5月8日，玉银公司与汤建分公司、谢正林签订钢材购销合同，供材用于6号楼工程。2010年5月26日，上海市奉贤区人民法院作出（2010）奉民二（商）初字第671号民事判决，判决：“一、被告汤建公司、汤建分公司于本判决生效之日起十日内给付原告玉银公司货款人民币2536215.64元。二、被告汤建公司、汤建分公司于本判决生效之日起十日内偿付原告玉银公司垫资款利息（以人民币1374000元为基数，自2009年6月12日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。三、被告汤建公司、汤建分公司于本判决生效之日起十日内偿付原告玉银公司违约金（以人民币1162215.64元为基数，自2010年3月9日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。四、被告谢正林对上述货款、利息、违约金的债务承担连带清偿责任。被告谢正林在承担保证责任后，有权向被告汤建公司、被告汤建分公司追偿。”汤建公司、汤建分公司、谢正林共同负担该案诉讼费用19952元。该判决于2010年6月22日发生法律效力。该案执行过程中，汤建分公司陆续付款合计3615585元，具体为：2011年11月25日前支付的1000000元、2011年10月19日支付的1740000元、2011年12月16日支付的500000元、2012年3月7日支付的325585元、2012年3月13日支付的50000元。2011年9月，孙生头以汤建分公司、汤建公司为被告、以翔鹰分公司为第三人向一审法院提起诉讼（以下称孙生头案件），要求汤建分公司、汤建公司支付塔吊租金和违约金，要求翔鹰分公司返还塔吊。一审法院查明，2009年5月1日，孙生头与汤建分公司签订塔吊租赁合同，塔吊用于6号楼工程，汤建分公司未告知孙生头塔吊已交由翔鹰分公司实际使用，2009年5月1日至2011年4月30日月租金11000元，2011年5月1日至2011年9月28日月租金12100元，汤建分公司已付款219100元。2012年4月19日，一审法院作出（2012）江宁汤商初字第4号民事判决，判决：“一、被告汤建分公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告孙生头塔吊租金105803.3元、违约金3174.1元，合计108977.4元。二、被告汤建公司对被告汤建分公司的上述债务承担补充清偿责任。三、第三人翔鹰分公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告孙生头QTZ31.5型塔吊及23节标准节（如不能返还则……）。四、驳回原告孙生头的其他诉讼请求。”汤建公司、汤建分公司共同负担该案诉讼费用2016元。该判决于2012年5月31日发生法律效力。该案执行过程中，汤建分公司陆续付款合计11万元。在本案原审过程中，汤建分公司向一审法院申请调查令，汤建分公司的委托诉讼代理人（律师）持一审法院作出的调查令至一建分公司调取6号楼±0以下工程所涉款项使用情况，调取了加盖有“杨锴”私章的单据一组。杨锴为一建分公司企业年检指定代表或者委托代理人以及一建分公司2009年度、2010年度损益表的制表人。对当事人有争议的证据，双方的质证意见以及一审法院认证意见如下：1.汤建分公司提交的2013年7月11日（2012）江宁汤商初字第73号、（2012）江宁禄民初字第557号案件合并开庭的审理笔录。在该次庭审过程中，翔鹰分公司陈述“正负零以下的工程与汤山建总无关，天建公司在付款时向汤山建总支付了800余万元的工程款，该款是由汤山建总分别支付给谢正林和翔鹰公司，该款只是从汤山建总走账的手续”，翔鹰分公司在针对汤建分公司提交的用以证明汤山建总在履行工程项目施工分包合同的审批表、收条、收据等证据进行质证时陈述“1、邱振华签字的情况审批表，请款数额分别为100万、300万，邱振华是代表翔鹰公司领取相应的工程款，该部分工程款是由天建公司或一建公司打给汤山建总，只是从汤山建总走账，大额的款项并非邱振华领取的工资。2、邱振华签字的收条，领取的是支票金额100万，可以证明邱振华代表翔鹰公司领取了涉案工程的正负零以下工程的工人工资，汤山建总提供的证据可以证明邱振华代表的是翔鹰公司，汤山建总只是走账”。汤建分公司认为上述审理笔录可以证明翔鹰公司已经在上述两案庭审过程中自认汤建分公司领取的800余万元工程款仅是从汤建分公司走账，翔鹰公司认可已经收到了从汤建分公司走账的800余万元6号楼±0以下工程的工程款，故其无法提供此800余万元款项的具体用途和相应单据。翔鹰公司的质证意见为：其对审理笔录的真实性、合法性予以认可，但认为审理笔录与本案无关联性，因为有关庭审陈述是其在其他案件中的陈述，不能作为本案双方之间争议的抗辩或主张依据，汤建分公司收到8244285元是生效判决确认的事实，汤建分公司应当举证证明该8244285元工程款的资金流向。一审法院认证认为，审理笔录是在法庭审理过程中由书记员对全部庭审过程的文字记录，双方对该审理笔录的真实性、合法性均无异议，且该审理笔录记载的有关内容系反映翔鹰分公司对一建分公司已付汤建分公司的8244285元工程款的资金流向情况的陈述意见，与本案争议有关，故一审法院对该审理笔录的真实性、合法性、关联性均予以确认。2.汤建分公司提交的从一建分公司调取的加盖有“杨锴”私章的单据一组，证明一建分公司已付汤建分公司的800余万元工程款的使用情况。翔鹰公司对该组单据的真实性无异议，但认为该组证据只能证明一建分公司作为总包单位发生的款项实际支出情况，所有单据均是一建分公司的，与汤建分公司无关，该组证据不能证明汤建分公司为6号楼工程支出的事实。一审法院认证认为，因双方对该组证据的真实性无异议，故一审法院对该组证据的真实性予以采信，但该组证据是一建分公司作为其自身成本支出的财务凭证，因此，不能证明汤建分公司因6号楼±0以下工程直接支出了有关费用。3.汤建分公司提交的谢正林出具的借条4张，证明谢正林分别于2009年11月18日、2010年10月27日、2010年11月1日向其借款5万元、20万元、100万元，用于支付案涉6号楼±0以下工程的工程款及民工劳务费，谢正林又于2011年2月24日向其借款5万元用于支付6号楼±0以下工程的开票税金，合计借款130万元。2009年11月18日、2010年10月27日、2010年11月1日的借条均记载为“今借到黄跃祥”有关款项，2010年10月27日的借条载明其中10万元约定月息2%，2010年11月1日的100万元的借条约定月息2%。2011年1月19日的5万元的借条记载“今借到汤山建筑总公司为金陵天成6#楼工程开票款计伍万元”，并约定在6号楼±0工程款中扣除。2014年1月16日，谢正林在前3张借条上书面确认有关借款均用于6号楼±0以下工程。原审法庭审理过程中，汤建分公司陈述，汤建公司无法以自己名义借款，故以黄跃祥个人名义出借款项，小额出借为现金交付，100万元借款中有50万元是交付支票给谢正林手下的邱振华，另有50万元是交付现金给谢正林本人，汤建公司由几家公司合并成立，财务上无法做账，只能挂在黄跃祥个人账上，因上述借款均是用于6号楼±0以下工程，故因该工程产生的权利、义务均应当由翔鹰公司承担。翔鹰公司质证后认为对该组借条的真实性无法判定，不予认可，但借款可以反映案涉工程的实际施工人是谢正林；汤建公司与汤建分公司的权利、责任不能混同，黄跃祥与汤建公司的权利、义务也不能混同，汤建分公司的主张没有法律依据。4．汤建分公司提交的收款人为邱振华的转账支票（出票日期为2010年11月1日，金额为50万元，出票人为汤建分公司，用途记载为“劳务费”），证明谢正林于2010年11月1日向其借款的100万元中有50万元系由其交给翔鹰公司的工程技术员邱振华用于支付民工劳务费。翔鹰公司对银行转账支票的真实性、合法性无异议，但认为汤建分公司仅提交该转账支票，不足以证明汤建分公司的实际支出超过了其领取的工程款8244285元。5.汤建分公司提交的2014年1月16日、2014年3月3日与谢正林所做的会见笔录各一份，证明谢正林对上述借款的金额、用途及支付给邱振华的50万元民工劳务费均予以认可，并确认借款时约定了利息，并说明用未结的工程款偿还。翔鹰公司对两份笔录形式上的真实性无异议，但对合法性、关联性均不予认可，其认为律师不享有会见调查的权利，且谢正林系本案第三人，应当出庭参加诉讼，故对其对两份笔录的内容不予认可。6.汤建分公司提交的将前述130万元借款登记入账的记账凭证1张（日期为2015年5月31日），证明汤建分公司已经将上述130万元借款计入财务账册。翔鹰公司对该凭证的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该凭证系汤建分公司单方制作。一审法院对上述证据3、4、5、6综合认证认为，汤建分公司提供了谢正林出具的借条、邱振华的转账支票及谢正林的谈话笔录，翔鹰公司虽对借条的真实性不予认可，但是翔鹰公司并未申请笔迹鉴定，且谢正林的谈话笔录、转账支票印证了借款的事实，故一审法院对证据3借条的真实性予以确认。对于证据4、5，因翔鹰公司对该两组证据的真实性无异议，故一审法院对该两组证据的真实性予以确认。对于证据6记账凭证，因是汤建分公司在原审判决后制作，且与汤建分公司在原审时关于借款无法计入公司账目的庭审陈述矛盾，故对该记账凭证一审法院不予确认。7.汤建分公司提交的前述2009年4月18日汤建分公司与谢正林签订的施工管理经济责任协议、2011年10月25日谢正林向一建分公司出具的工程量及工程预算确认书，证明翔鹰公司应当承担工程总造价1%的管理费，因为不论分包合同是否有效，其实际提供了签订合同、与总包方结算价款、提供银行走账、提供借款周转、为工程有关欠款出庭应诉、被法院强制执行等诸多服务，故根据公平原则，应当向其支付管理费，且2011年10月25日谢正林已经确认6号楼±0以下工程完工，故管理费的利息损失应当自2011年10月26日起计算。翔鹰公司对该组证据的真实性无异议，但认为施工管理经济责任协议系无效协议，汤建分公司主张管理费没有法律依据。一审法院认证认为，因翔鹰公司对该组证据的真实性无异议，故一审法院对该组证据的真实性予以确认，但施工管理经济责任协议违反了法律的强制性规定，系无效协议。8.翔鹰公司提交的翔鹰分公司与案外人签订的《建设工程劳务分包合同》（瓦工）、《建设工程劳务分包合同》（木工）、2009年10月30日的《金陵天成6#楼人工费付款协议》、翔鹰分公司与案外人上海居美木业有限公司签订的《合同》、《钢材结账单》、《木材结账单》、翔鹰分公司与案外人签订的《定购合同》，证明其是6号楼±0以下工程的实际施工主体，其为了保证工程的施工，将部分劳务进行了分包，与劳务分包人达成了付款协议，采购了木材、钢材等材料。汤建分公司对该组证据的真实性不予认可，认为有关合同的签订均系发生在谢正林与一建分公司就6号楼±0以上工程签订承包合同之后，故不能确认该组证据是否与6号楼±0以下工程有关。9.翔鹰公司提交的2012年7月10日的图纸交接单、2012年7月18日的金陵天成广场6#楼竣工验收资料交接单，证明其是6号楼±0以下工程的施工主体，建设单位对此予以了确认。汤建分公司对该组证据质证后认为，上述交接单系发生在2011年1月24日的承诺书之后，当时谢正林是6号楼±0以上工程的合同相对人，故由谢正林配合发包人办理交接、验收手续合理，该组证据不能达到翔鹰公司的证明目的。10.翔鹰公司提交的2011年6月18日翔鹰公司出具给天建公司的函、一建分公司分别于2012年5月31日、2012年10月15日、2013年1月21日发送给翔鹰分公司的函，证明建设单位、总包单位均确认其为6号楼±0以下工程的实际施工单位。汤建分公司质证后认为，2011年6月18日的函仅是众多函件中的一份，天建公司的其他函件明确说明了其是6号楼±0以下工程的施工主体；其余函件均是在2011年1月24日的承诺书之后形成的，不能达到翔鹰公司的证明目的。11.翔鹰公司提交的（2013）江宁民初字第1344号民事调解书及2010年12月10日翔鹰分公司与案外人林建国签订的《工程内部分包合同》、（2011）江宁江商初字第142号民事调解书及起诉状，证明有关诉讼案件的法律文书确认了其是案涉工程的施工主体。汤建分公司质证后对法律文书的真实性无异议，但认为调解书并未确认6号楼±0以下工程的施工主体。12.翔鹰公司提交的谢正林于2010年8月5日出具的承诺书，证明谢正林承包施工的6号楼工程的工程款必须全部汇入其账户，汤建分公司以（已）与本工程无任何债权债务。汤建分公司质证后认为该承诺书系谢正林开始转挂靠至翔鹰公司时与翔鹰公司之间形成的内部文件，其并未予以确认，不能达到翔鹰公司的证明目的。13.翔鹰公司提交的2011年12月9日的公证书1份、谢正林出具的两份情况说明，证明6号楼工程包含±0以下工程均是其施工，谢正林不参与相关权益及工程款的分配，谢正林将该工程的相关权利转让给了其。汤建分公司质证后认为该组证据是谢正林被胁迫形成的，违背了谢正林的真实意思表示，不具有合法性。一审法院对翔鹰公司提交的上述证据即证据8-证据13综合认证认为，根据2011年1月24日的承诺书以及生效的（2012）江宁汤商初字第73号民事判决认定的事实，足以认定汤建分公司及实际施工人谢正林已将6号楼±0以下工程的权利义务概括转移至翔鹰公司的事实，翔鹰公司提交的证据13公证书印证了该事实，虽然汤建分公司认为证据13系受胁迫形成，但未提供证据证明，故一审法院对汤建分公司的主张不予采信，一审法院对公证书予以确认。翔鹰公司提交的旨在证明其为6号楼±0以下工程的实际施工主体的证据，因该部分证据与汤建分公司是否因6号楼工程遭受了实际损失的诉讼主张无关，因此，一审法院认定翔鹰公司提交的该部分证据与本案争议不具有关联性。一审法院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。（2012）江宁汤商初字第73号民事判决已生效，该判决确认了汤建分公司及实际施工人谢正林已将6号楼±0以下工程的权利义务概括转移至翔鹰公司的事实，汤建分公司、翔鹰公司无须举证证明。因此，如果汤建分公司因6号楼工程对外承担了债务，那么对于扣除汤建分公司因6号楼工程实际所得的价款后的超出部分，汤建分公司有权向翔鹰公司追偿。对于汤建分公司领取的6号楼±0以下工程的工程款8244285元是否实际被汤建分公司占有、控制的争议问题。2013年7月11日的审理笔录清楚地记载了翔鹰分公司对于汤建分公司领取的6号楼±0以下工程的工程款8244285元资金流向的事实陈述，该陈述虽然并非是在本案庭审中的陈述，但是该陈述仍属于当事人的陈述，可以作为本案定案的依据。根据翔鹰分公司2013年7月11日的庭审陈述，可以证明汤建分公司领取的6号楼±0以下工程的工程款8244285元仅是通过汤建分公司走账的事实，该款已经全部由谢正林或者翔鹰分公司领取，该陈述与汤建分公司领取的6号楼±0以下工程的工程款8244285元中有部分票据是由翔鹰分公司的邱振华领取的事实相互印证，因此，一审法院认定汤建分公司领取的6号楼±0以下工程的工程款8244285元并未由汤建分公司实际占有、控制，而仅是通过汤建分公司走账，汤建分公司实际并未享有6号楼±0以下工程的工程款，故汤建分公司就因6号楼±0以下工程对外承担的债务均有权向翔鹰公司追偿。汤建分公司因玉银公司案件支出的3615585元、因孙生头案件支出的110000元，均为因6号楼工程所生债务。根据该两案判决，谢正林是与玉银公司签订合同的《钢材购销合同》的保证人，也是与孙生头签订《塔吊租赁合同》的汤建分公司的代理人，故谢正林对相关债务理应清楚知晓，因汤建分公司与谢正林之间原系挂靠关系，且汤建分公司领取的工程款实际并未由其占有、控制，故两案生效判决确定的债务本金以及判决确定给付之日前的利息及违约金、案件受理费应当由6号楼±0以下工程的权利义务承受人翔鹰公司负担。经计算，就玉银公司案件，截止到该案生效判决确定给付之日止的利息为316569.6元，截止到该案生效判决确定给付之日止的违约金为71545.99元，加上货款本金2536215.64元、诉讼费用19952元，合计为2944283.23元。汤建分公司因玉银公司案件被执行款项中超过2944283.23元的部分，系因汤建分公司未按照生效判决履行承担的不利法律后果，该法律后果应当由汤建分公司自行承担，故一审法院认定翔鹰公司应当就玉银公司案件向汤建分公司承担2944283.23元的返还责任。对于汤建分公司要求翔鹰公司就玉银公司案件返还款项中超出2944283.23元的部分，一审法院不予支持。就孙生头案件，汤建分公司因履行该案生效判决支付的款项为110000元，未超过该案判决确定的债务本金、违约金、诉讼费用的总和，故一审法院认定翔鹰公司应当就孙生头公司案件向汤建分公司承担110000元的返还责任。对于翔鹰公司未及时支付汤建分公司玉银公司案件所涉款项2944283.23元的利息，汤建分公司主张自其实际被执行款项之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对于翔鹰公司未及时支付汤建分公司孙生头案件所涉款项110000元的相关利息，汤建分公司主张自其起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，该两部分利息主张均不违反法律规定，一审法院予以支持。经计算，截至2016年9月20日，玉银公司案件所涉款项的利息为874208.61元，孙生头案件所涉款项的利息为15327.43元，合计889536.04元；此后的利息应当以3054283.23元（2944283.23元+110000元）为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于汤建分公司主张的2009年11月18日、2010年10月27日、2010年11月1日的借款合计125万元，一审法院认为，首先，该3份借条均记载出借人为“黄跃祥”，并非汤建分公司；其次，汤建分公司在原审中陈述上述借款无法以公司名义出借，均是以黄跃祥个人名义出借，且无法计入公司来往账目，而是记入黄跃祥个人账目名下，但实质是汤建分公司出借的款项，对此陈述汤建分公司仅提交了谢正林的谈话笔录、2010年11月1日50万元的转账凭证予以证明；再次，根据前述认证内容，一审法院对2010年11月1日50万元的转账凭证予以确认，转账凭证记载款项用途为“劳务费”，且收款人邱振华系翔鹰公司员工，故一审法院认定2010年11月1日出借给谢正林的该50万元系汤建分公司出借用于6号楼工程的款项；最后，对于剩余金额的借款75万元（125万元-50万元），因汤建分公司未提供借款实际支付的凭证，且该部分借款在出借款项时并未约定借款用途，借条上记载的用途系谢正林事后补记，谢正林在谈话笔录中虽然确认前3笔借款的出借人实际均为汤建公司，但是谢正林本人并未到庭参加本案庭审，且未提供其他证据印证该75万元借款的实际用途，故对汤建分公司关于该75万元借款系谢正林向汤建分公司所借用于6号楼±0以下工程支出的主张，因证据不足，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定上述合计125万元的借款中有50万元为汤建分公司出借给谢正林用于6号楼工程的款项，汤建分公司有权向翔鹰公司追偿该50万元借款及利息。该50万元借款对应的借条明确载明的借款利率为月息2%，该利息约定并不违反法律规定，汤建分公司有权按照该约定主张利息，故翔鹰公司应当向汤建分公司返还该50万元借款并自2010年11月1日起按照年利率24%标准支付利息至实际返还款项之日止。汤建分公司就该笔借款的利息主张按照年利率24%自2010年11月1日计算至2015年12月31日，此后的利息主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。经计算，以50万元为本金，按照年利率24%自2010年11月1日计算至2015年12月31日止的利息为620055元。对汤建分公司要求翔鹰公司承担其余75万元借款及相应利息的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。对于汤建分公司主张的2011年2月24日借条对应的借款5万元，因借条记载出借人为汤建公司，且明确载明借款用途为6号楼工程的开票款，并注明了发票金额，因此对汤建分公司关于该5万元借款系谢正林向其所借用于6号楼±0以下工程支出的主张，一审法院予以采纳。因对于该笔5万元借款，双方并未约定利息，故翔鹰公司应当向汤建分公司返还该5万元借款并自起诉之日即2014年3月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际返还款项之日止。经计算，截至2015年12月31日该5万元借款的利息为5225.35元。对于汤建分公司主张管理费，因谢正林与汤建分公司签订的《施工管理经济责任协议》系无效合同，故有关1%管理费的约定亦无效，汤建分公司依据该协议主张管理费的请求，无法律依据，一审法院不予支持。综上，翔鹰公司应当支付汤建分公司玉银公司案件及孙生头公司案件款项合计3054283.23元及相应的利息（截至2016年9月20日的利息为889536.04元，此后的利息以3054283.23元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），并支付汤建分公司借款本金550000元及相应的利息（截至2015年12月31日的利息为625280.35元，此后的利息以550000元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定，判决：一、翔鹰公司支付汤建分公司玉银公司案件及孙生头案件款项合计3054283.23元及相应的利息（截至2016年9月20日的利息为889536.04元，此后的利息以3054283.23元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），均于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、翔鹰公司支付汤建分公司借款本金550000元及相应的利息（截至2015年12月31日的利息为625280.35元，此后的利息以550000元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），均于判决发生法律效力之日起10日内付清；三、驳回汤建分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费65605元，公告费560元，合计66165元，由汤建分公司负担22634元，由翔鹰公司负担42971元，由第三人谢正林负担560元。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。一、上诉人在另案的庭审笔录中对涉案8244285元的资金流向具有明确的陈述，该陈述可以证明汤建分公司领取的6号楼±0以下工程的工程款8244285元仅是通过汤建分公司走账的事实，一审法院认为该款已经全部由谢正林或者翔鹰分公司领取并无不当。上诉人上诉认为一审法院对该事实认定错误，但并未提供相反的证据来推翻其在另案中的自认，故本院对此上诉理由不予支持。二、（2012）江宁禄民初字第557号案件中，邱振华系上诉人委托诉讼代理人，在2013年7月11日开庭笔录中，邱振华明确表示其系上诉人的技术员，其自2009年4月份就到涉案工地，其工资一直在吴金龙（其系翔鹰分公司总经理）处领取工资。本案上诉人、被上诉人、原审第三人向一建分公司出具的承诺书中明确表示6号楼±0以下工程量所涉及的债权债务由原审第三人和上诉人承担，邱振华无论在其涉案工程前期阶段代表被上诉人，还是后期阶段代表上诉人，其行为产生的法律后果均应由上诉人承担。故对上诉人认为邱振华在涉案工程前期阶段非上诉人的技术员，其不应承担邱振华的行为产生的法律后果的理由，本院不予支持。三、2010年11月1日，被上诉人出具一张金额为50万元、用途为“劳务费”、收款人为邱振华的转账支票，原审第三人谢正林对该款项的金额、用途、收取人等均予以认可，故一审法院认定该款项系被上诉人出借给谢正林用于6号楼工程，具有事实依据。上诉人认为该50万元不应排除在上述的8244285元外，但未提供证据对其主张予以证明，故本院对该上诉理由，不予支持。四、上诉人、原审第三人系涉案工程的实际施工人，其亦实际领取了相应的工程款项，应及时支付因涉案工程而对外欠付的材料款等。故一审法院认定，上诉人即涉案工程的权利义务承受人应承担另两案判决认定的因涉案工程已由被上诉人承担的相关货款等本金、利息、违约金等并无不当。上诉人认为被上诉人承担的判决金额以外的违约金或利息均为间接损失，其不应承担的上诉理由，本院不予支持。五、程序方面，本案原一审中，被上诉人起诉状中虽要求上诉人支付工程款，但在庭审过程中，被上诉人变更诉讼请求，要求被上诉人赔偿其损失。本院将本案发回重审后，被上诉人向一审法院提交的《民事起诉状》（重审程序）中，明确要求上诉人、原审第三人向其支付损失赔偿款及其相应利息。一审法院根据本案查明的事实，判决上诉人向被上诉人支付已实际发生的损失款项，符合法律规定。上诉人上诉认为，其与被上诉人没有法律上的合同关系、被上诉人追偿权的诉讼请求无法律依据，一审法院违反民诉法“不告不理”的原则，超诉请判决，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，翔鹰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币35634元，由上诉人安徽翔鹰建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  汪德全审判员  白文虎二〇一七年四月七日书记员  王 慧