甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第230号
上诉人（原审被告）甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村1号。
法定代表人王春景，该公司董事长兼总经理。
委托代理人兰祥祯，该公司直属八公司副经理。
委托代理人李弘炳，甘肃翰维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西众帆建筑劳务有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区太白南路东侧新一代国际公寓1幢31108号。
法定代表人袁怀良，该公司总经理。
委托代理人袁怀祥，该公司职工。
委托代理人王东海，该公司法律顾问。
上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建）为与被上诉人陕西众帆建筑劳务有限公司（以下简称众帆公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服甘肃省平凉市中级人民法院（2014）平中民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人甘肃二建委托代理人兰祥祯、李弘炳，被上诉人众帆公司委托代理人袁怀祥、王东海、到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2013年被告在承建平凉虹光房地产开发有限责任公司滨河花园二期工程中，将该工程的劳务施工分包给原告。双方于2013年9月16日签订建筑工程劳务承包施工合同，约定了承包方式、承包范围、价款、结算及付款等内容。合同第五条第3项约定：“承包综合单价为466元／m2，按平米价格包干，一口价封定……”，第八条第2项约定：“地下室主体封顶后支付已完成工程量合同单价的70％，主体工程全部四层封顶后支付已完成工程量合同单价的70％，8层全部封顶后支付已完成工程量合同单价的70％，十二层全部封顶后支付已完成工程量合同单价的70％，二次结构、粉刷工程全部完成后支付已完成工程量合同单价的80％，由建设单位组织相关单位验收合格后支付至95％。”合同签订后，原告按照约定向被告交纳了履约保证金，并多方筹借资金组织人员施工，积极履行合同义务。但被告多次违约，施工材料供应不到位，让众多工人在工地等待施工长达3个月，给原告造成巨大的停工和租金损失。尽管被告违约，原告仍积极配合施工，已完成十二层主体封顶。因被告不按合同约定支付工程款，导致工人停工讨要工资并集体上访。在政府部门协调下，被告仅支付部分工人工资，对于剩余款项一直拖欠。现依法提起诉讼，要求被告支付工程进度款2036673.43元。
被告辩称：一、双方自愿签订的劳务承包合同合法有效。原告未能按照约定履行合同义务，施工人员不足，工程进度严重滞后（只完成总工程量的48％），工程质量不达标，材料浪费严重，由此给被告造成的损失应由其承担责任。二、双方对已完成建筑面积存在争议，法院委托甘肃信诺工程造价咨询公司鉴定为34083.07m2，但该鉴定存在明显错误，认为施工图纸不具有准确性，并且将夹层仓储部分计算了面积。原告实际完成建筑面积为33074.21m2。三、应付清包总价15412581.90元（466元／m2），被告已支付9481224元，垫付款及借款389707.7元，原告尚欠各项罚款685222元，因其违约应扣除保证金40万元，故被告支付的劳务工程款已远远超过应付款项。由于原告通过财务假账截留工程款，导致拖欠民工工资和集体讨薪事件，责任全在原告。综上，被告已全面履行合同义务，原告违背客观事实，在双方未达成共同结算的情况下，恶意要求支付所谓的243万余元工程款，其诉讼请求缺乏事实依据，请求法院予以驳回。对于超付工程款，被告保留通过诉讼追回的权利。
原审查明，2013年9月16日，众帆公司与甘肃二建下属项目部签订建筑工程劳务承包施工合同，由众帆公司承包甘肃二建承建的平凉虹光房地产开发有限责任公司开发的滨河花园二期工程A1#、A2#、A3#、A4a#、A4b#住宅楼劳务施工。合同约定：1、建筑面积约35000m2，框架结构，地下1层、地上12层；2、除建设单位甩项、甲方（甘肃二建）负责施工的项目、甲方负责提供的材料以外，乙方（众帆公司）实行劳务、人工费总承包。机械设备、施工工具、设施材料、周转材料、辅料、整体工程范围内的安全、文明施工总承包，费用均含在价款内。3、承包综合单价为466元／m2，按平米价格包干，一口价封定。4、工程建筑面积按国家建筑面积现行定额规则规定计算。5、结算方式：本工程为进度付款模式，整体分4个阶段进行（即地下室、4层、8层、12层、抹灰、一至十二层全部完工达验收条件、验收合格后、竣工交接完成）。合同内容完成后办理结算手续，由项目部负责人开具结算单，经项目部相关人员签字确认后报公司结算、挂账。6、付款方式：地下室主体封顶后支付已完成工程量合同单价的70％、主体工程全部4层封顶后支付已完成工程量合同单价的70％、8层全部封顶后支付已完成工程量合同单价的70％、12层全部封顶后支付已完成工程量合同单价的70％。二次结构砌体、粉刷工程全部完成后支付已完成工程量合同单价的80％。由建设单位组织相关单位进行验收合格后支付至95％。7、工程保修金按合同总价的5％预留，保修期与支付均执行甲方与建设单位所签订的补充合同中第六项第1条至第7条。8、甲方要求乙方所施工的项目必须在2014年11月30日完工，工程进度必须按乙方提交的施工组织设计中的进度，满足甲方的工期要求，合理调整、安排，并接受甲方监督。如乙方不能按期完工，将按剩余工程量的50％处罚。合同中还对承包方式、承包范围、甲方施工及材料和相关费用、单位工程要求、质量要求及标准、双方权利与责任、材料管理、安全生产、文明施工等具体内容进行了约定。合同签订后，众帆公司组织人员进场施工，但双方因履行合同多次发生矛盾，引起民工集体讨薪事件，平凉市人社局、公安局等政府部门参与协调处理纠纷。截止2014年11月26日起诉时至，众帆公司已完成滨河花园二期工程A1#、A2#、A3#、A4a#、A4b#住宅楼12层主体封顶，建筑面积共计34083．07m2。甘肃二建累计支付工程款948.1224万元，并返还保证金30万元。众帆公司以甘肃二建未按合同约定支付工程进度款为由提起诉讼。
原审认为：原告众帆公司与被告甘肃二建签订的建筑工程劳务承包施工合同，当事人意思表示真实一致，合同内容不违反法律法规的效力性强制性规定，为有效合同，双方均应按约定全面履行各自的合同义务。众帆公司以甘肃二建未按约定支付工程进度款为由提起诉讼，甘肃二建以众帆公司已完成工程量未达到总工程量的70％、其已付工程款9481224元已超过应付工程款数额为由进行抗辩，双方之间的纠纷是因对合同第八条付款方式的文意理解产生歧义所致。根据合同第八条付款方式部分的约定，工程款分地下室主体封顶、主体工程4层封顶、8层封顶、12层封顶、二次结构和粉刷全部完成以及建设单位组织验收合格6个阶段支付，每个阶段按已完成工程量合同单价的相应比例支付。因众帆公司实行的是劳务、人工费总承包，并不涉及材料供应、建设单位甩项工程及甘肃二建负责施工的部分，综合双方约定的承包方式、承包范围、承包单价等条款可以确定，合同第八条付款方式中所约定的“已完成工程量”就是指已完成工程建筑面积，也与双方约定按每平方米466元计算人工费的条款相符。前四个付款阶段按已完成工程量合同单价的70％支付工程款，后两个阶段分别按80％和95％支付，说明双方对各阶段工程量和工程款在全部劳务承包工程量和劳务承包费中的占比已经考虑在内。甘肃二建提出的工程进度款应按已完工程量占总工程量的比例再乘以支付比例进行支付的答辩理由不能成立，不予支持。根据鉴定结论，众帆公司已完成12层主体全部封顶，建筑面积共计34083.07m2，甘肃二建应支付众帆公司工程进度款为34083.07m2×466元／m2x70％=11117897.43元，已支付9481224元，还应支付1636673.43元。众帆公司主张要求支付工程进度款，并未对返还保证金问题提出明确的诉讼请求，本案不予合并审理。甘肃二建提出众帆公司存在违约行为以及替众帆公司垫付和借款的问题，因其已另案起诉，本案亦不予合并审理。原审依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条的规定，判决：被告甘肃第二建设集团有限责任公司于本判决生效后五日内支付原告陕西众帆建筑劳务有限公司工程款1636673.43元。鉴定费40000元，由众帆公司、甘肃二建各承担20000元。案件受理费26312元，由众帆公司承担8656元，甘肃二建承担17656元。
甘肃二建不服上述判决，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销平凉市中级人民法院（2014）平中民一初字第26号民事判决；2、改判驳回被上诉人一审诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
理由：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人并未完成十二层全部封顶的工程量。根据合同约定，被上诉人完成十二层全部封顶后支付已完成合同单价的70％，直至一审法庭辩论结束，被上诉人虽然完成了十二层封顶，但其中未完成的的主体工程量较多，只完成主体框架结构，主体内容中的二次结构、墙体砌筑、植筋等均没有施工。实际完成工程量不到到主体内容工程量的50％，司法鉴定意见仅对建筑工程面积进行了鉴定，对完成工程量未出具任何说明材料，一审法院以该鉴定意见为依据认定应付合同总价的70％显属认定事实错误。另一审中，上诉人申请对被上诉人已完建筑面积及已完成工程量占该公司所承办内容的总工程量的比例进行鉴定，原审不予准许，鉴定程序违法。2、夹层不应当计入建筑面积。经上诉人核算，建筑物中包括夹层717.28平方米，且该夹层并未超高2米，不应当计入建筑面积，鉴定机构错将该面积以仓储部分计入建筑面积，一审法院也未严格审查，简单以该司法鉴定意见为依据，将被上诉人实际完成建筑面积33074.20m2错误认定为34083.07m2。
二、一审判处不当。根据被上诉人完成的主体工程量达不到50％的这一事实，上诉人应付工程进度款应当为33074.20m2x466元／m2×50％x70％＝5394402.02元，上诉人已经支付948l224元，超额支付4086822元，上诉人已另案提起赔偿之诉。
众帆公司答辩称：一、被上诉人按合同约定，已经完成了案涉工程的12层主体全部封顶，上诉人应按照合同约定70％的比例支付工程款。二、上诉人所称的二次结构、墙体砌筑、植筋等内容没有完成，但该项内容属于二次结构的施工内容，被上诉人并没有主张该部分的工程款。三、关于夹层是否应计算面积的问题，鉴定机构在鉴定意见中对建设面积规范已做了特别说明，上诉人提出异议后又进行了复核答复，故上诉人的此上诉理由不能成立。四、上诉人在一审中提出的对工程量按照比例鉴定，违背了合同中对各阶段付款进度的约定，一审鉴定程序合法。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议的焦点：1、合同中约定的“十二层全部封顶后支付已完成工程量合同单价的70％”应如何认定。2、管道夹层的建设面积应如何认定。3、一审鉴定程序是否适当。
关于双方约定的十二层全部封顶后支付已完成工程量合同单价70％的问题。上诉人认为，被上诉人虽然完成了十二层封顶，但其中未完成的的主体工程量较多，只完成主体框架结构，主体内容中的二次结构、墙体砌筑、植筋等均没有施工。实际完成工程量不到到主体内容工程量的50％。经核，根据合同中对付款方式的约定，工程款的支付分6个阶段，每个阶段按已完成工程量合同单价的相应比例进行支付。本案中，被上诉人实行的是劳务、人工费总承包，综合双方约定的承包方式、承包范围、承包单价等条款可以看出，合同中对付款方式约定的“已完成工程量”就是指已完成全部施工项目的工程建筑面积，也与合同约定每平方米466元计算人工费的条款相符合。前四个阶段按已完成工程量合同单价的70％支付工程款，后两个阶段分别按80％和95％支付，说明双方对各阶段工程量和工程款在全部劳务承包工程量和劳务承包费中的占比已经考虑在内。上诉人对被上诉人已完成了十二层封顶的工程量予以认可，但认为只是完成了主体框架结构，主体内容中的二次结构、墙体砌筑、植筋等内容没有完成，但根据合同约定，该项内容属于二次结构进度的施工内容，而被上诉人主张的是十二层全部封顶后已完成工程量的进度款，故此上诉理由不能成立。
关于管道夹层的建设面积的问题。上诉人认为，建筑物中包括夹层717.28平方米，且该夹层并未超高2米，不应当计入建筑面积，鉴定机构错将该面积以仓储部分计入建筑面积错误。对此，上诉人在一审中提出异议，鉴定机构答复认为，鉴定报告中并未列入管道夹层的建设面积，仅对夹层中层高于2.2米用于仓储部分的建设面积进行计算。据此，原审认定建设面积并无不当。
关于一审鉴定程序是否适当的问题。上诉人认为，在一审中，上诉人申请对被上诉人已完建筑面积及已完成工程量占该公司所承办内容的总工程量的比例进行鉴定，原审以已完成工程量占其总承包工程量的比例与本案不具有关联性为由不予准许，鉴定程序违法。经核，本案中，双方对已完成工程量在各个阶段的付款方式进行了明确的约定，原审以上诉人申请鉴定的内容与本案不具有关联性为由不予准许，并无不当，鉴定程序合法。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人神驰公司的上诉请求缺乏法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19530元，由上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛经华
代理审判员 张 岩
代理审判员 刘 恒
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 周珺娜