新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）新刑终66号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马虎，曾用名马明虎，男，1970年3月25日出生，回族，文盲，无固定职业，住乌鲁木齐市自建房。系被害人马某甲之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）金存玲，女，1971年8月25日出生，回族，文盲，无固定职业，住乌鲁木齐市自建房。系被害人马某甲之母。
上诉人（原审被告人）周俊涛，男，1992年10月22日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省上蔡县，捕前系超市业主，租住乌鲁木齐市。2015年7月6日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
辩护人刘纯良、赵忠杰，新疆仕诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马志勇，男，1995年6月28日出生，回族，小学文化，户籍所在地甘肃省张家川回族自治县，捕前无固定职业，住乌鲁木齐市自建房。2015年7月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
辩护人钟翠芳，新疆星河律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人周俊涛犯故意伤害罪、原审被告人马志勇犯寻衅滋事罪及原审附带民事诉讼原告人马虎、金存玲提起附带民事诉讼一案，于二○一六年一月十八日作出（2015）乌中刑一初字第182号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人马虎、金存玲和原审被告人周俊涛、马志勇均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年7月6日零时45分许，被告人马志勇和被害人马某甲酒后到被告人周俊涛经营的金顺达超市购买啤酒，周俊涛与朋友马某乙等人正在超市打牌。马志勇要求素不相识的马某乙陪其喝酒，遭拒绝后用拳打马某乙脸部，后二人互相厮打。周俊涛上前制止时，马志勇认为拉偏架又殴打周俊涛，二人发生厮打。周俊涛拿起超市收银台上的水果刀，追赶马志勇至超市门口，马某甲遂用饮料包装箱砸周俊涛背部，周俊涛便捅马某甲左胸部一刀，致其当场死亡。周俊涛、马志勇均拨打110、120，并在现场等候。经鉴定，被害人马某甲系被他人用带刃锐器刺伤左前胸致左肺破裂、胸腔积血、心包填塞、左心房破裂，大出血死亡。周俊涛、马某乙的伤势均为轻微伤。据此，原判以被告人周俊涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；被告人马志勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；扣押在案的作案工具匕首一把及现场提取的物证饮料箱一件予以没收；被告人周俊涛赔偿附带民事诉讼原告人马虎、金存玲经济损失21388元，于本判决书生效后立即给付；被告人马志勇赔偿附带民事诉讼原告人马虎、金存玲经济损失5347元，于本判决书生效后立即给付；驳回附带民事诉讼原告人马虎、金存玲提出的其它诉讼请求。
马虎、金存玲上诉称，请求二审法院撤销原审判决，依法追究周俊涛故意杀人罪的刑事责任；判令周俊涛和马志勇共同赔偿死亡赔偿金和丧葬费等全部经济损失。
周俊涛的上诉理由和辩护人提出的辩护意见一致，均为：一审定性错误，量刑过重，应以过失致人死亡罪对其定罪量刑。
马志勇的上诉理由与其辩护人的辩护意见一致，均为：其对一审定寻衅滋事罪没有异议，但被害人死亡结果是周俊涛所致，且损害结果发生后，其主动拨打110和120，认罪态度好，又系初犯，且二审审理期间，主动赔偿附带民事诉讼经济损失，取得被害人家属谅解，请二审法院鉴于以上情节，从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人周俊涛故意伤害被害人马某甲致其死亡，上诉人马志勇寻衅滋事的事实清楚，本院予以确认。
上述事实有以下证据证实：
1、受案登记表、抓获经过、到案经过、报案材料、报警记录单及录音、报警单详情及120电话受理单证实，乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局仓房沟派出所分别于2015年7月6日1时5分43秒、1时6分48秒、1时18分19秒，接金顺达超市xx座机号报警；1时6分28秒，接马某乙xx手机号报警；1时16分40秒，接马志勇xx手机号报警称：周俊涛在金顺达超市与马某甲发生争执，持匕首将马某甲刺伤。120急救中心分别于2015年7月6日1时6分50秒，接马志勇xx手机号、1时8分9秒，接金顺达超市xx座机号拨打120电话。侦查人员和急救人员赶到现场，发现一名男子躺在金顺达超市门口台阶下，已死亡。经侦查，确定周俊涛和马志勇有重大作案嫌疑，并依法对二人传讯，经讯问，周俊涛如实供述故意伤害被害人，马志勇如实供述寻衅滋事的犯罪事实。
2、证人马某丙的证言及报案材料证实，2015年7月6日1时30分许，马某甲的女朋友刘某某给我打电话说，马某甲在家附近的超市门口被人捅伤，快不行了，我到现场看到我哥哥马某甲躺在超市门口，警察也在，我就去报案。
3、证人刘某某的证言证实，2015年7月5日20时左右，马志勇打电话让马某甲出来吃饭，吃完饭，他俩都喝醉，在前面走到一个超市，我到超市门口时，看到一个穿白衣服的男子抱住马志勇，马志勇把白衣男子推开冲进超市，超市老板从柜台后面冲出来，手里拿着一把刀，超市老板的妻子把他往柜台处推，马某甲随手拿起超市的纸箱准备砸店里的东西，被我拉住，马志勇隔着柜台朝超市老板脸上打一拳，超市老板拿着刀冲出柜台，马志勇看见刀后退几步，我跑出超市，回头时看见马某甲浑身是血走下超市台阶，倒在地上开始吐血，我让马志勇赶紧打120，不久公安人员和急救人员到达现场，马某甲经抢救无效死亡。
4、证人马某乙的证言证实，2015年7月6日零时15分许，我开出租车回乌鲁木齐市租住房，到楼下的金顺达超市买水，和超市老板及其朋友一起打牌。后进来两名男子买啤酒，其中一名穿橘黄色短袖的男子对着我喊：“光头，过来陪我喝酒！”我说：“我不认识你。”该男子一拳打到我嘴上，我俩打起来，我被他打得嘴巴流血。这时，超市老板去拉穿橘黄上衣的男子时，与该男子一起进来的另一名穿白色短袖上衣的男子用超市的货物砸老板，他们三人打起来。超市老板的妻子出来拉架，我用xx手机号拨打110报警。此时穿橘黄色上衣的男子隔着柜台打超市老板，双方又打起来，穿白色上衣男子把超市货物搬起来乱扔。超市老板拿一把30公分的匕首从柜台出来，双方再次打起来。二三分钟后我看到超市老板先拨打120，后拨打110，穿白衣的男子仰面躺在超市门口，地上都是血。
5、证人谭某某的证言证实，2015年7月5日22时许，我和租住房楼下的金顺达超市周老板、一名出租车司机一起在超市打牌。次日1时许，两名男子到超市买啤酒，其中一名手臂上有纹身的男子对出租车司机说：“光头，陪我喝一杯！”出租车司机没理该男子，该男子朝出租车司机脸上打了一拳，两人打起来。超市周老板上前拉架，后周老板与纹身男子打起来，一直打到超市门口，因我女儿在，我就抱着孩子躲到货架后面，大概5分钟左右，我听没动静了，就抱着孩子走出超市，看见周老板在超市门口站着，手里拿着一把长约20公分的刀子，刀子上有血，门口的车旁边躺着一个人。
6、证人张某某的证言证实，2015年7月6日1时许，我在金顺达超市收银台旁的卧室内哄孩子睡觉，听到超市内有人摔东西，出去看到姓马的出租车司机站在超市放置饮料区域，嘴上有血。我丈夫周俊涛站在店门口的过道，有两个人朝周俊涛的身上摔东西，周俊涛把两人往店外推，其中一个左臂有纹身、上身穿橘黄色短袖的男子用左手抓周俊涛的领子，右手打他的头，双方打起来，我把周俊涛拉进柜台里，纹身男子隔着收银台打周俊涛，周俊涛从收银台左边的台子上拿出一把长约30公分、宽5公分的刀子，纹身男子与周俊涛抢刀子，我抓住周俊涛的手，不让对方把刀抢走，又把周俊涛拉回店里，纹身男子从店门口拿起一条长板凳，与纹身男子同来的男子搬起一箱饮料朝周俊涛的后脑砸过去，周俊涛回身用右手持刀朝该男子的胸腹部捅去，该男子捂住胸口退到超市楼梯下，蹲在一辆车旁，地上有很多血。周俊涛手里的刀上有血，他赶紧打120和110。
7、辨认笔录及照片证实，周俊涛从一组8把不同匕首的照片中，辨认出编号为3号的刀具是其于2015年7月6日1时许，在其经营的金顺达超市捅伤被害人马某甲所使用的犯罪工具；从一组12张不同男性正面免冠照片中辨认出，编号为7号的男子是2015年7月6日1时许在金顺达超市内与其打架的犯罪嫌疑人马志勇；从一组12张不同男性正面免冠照片中辨认出，编号为2号的男子是2015年7月6日1时许在金顺达超市与其打架且被其捅伤的被害人马某甲。
马志勇从一组12张不同男性正面免冠照片中辨认出，编号为7号的男子是2015年7月6日1时许，持刀捅伤被害人马某甲并致其死亡的犯罪嫌疑人周俊涛。
刘某某从一组12张不同男性正面免冠照片中辨认出，编号为9号的男子是2015年7月6日1时许，在超市持刀的犯罪嫌疑人周俊涛。
马某乙从一组12张不同男性正面免冠照片中辨认出，编号为4号的男子是2015年7月6日1时许，在金顺达超市对其殴打的犯罪嫌疑人马志勇。
8、现场勘查记录、现场平面示意图及照片证实，案发现场位于乌鲁木齐市金顺达超市门前，中心现场是金顺达超市。在金顺达超市门前的空地上有一具男性尸体（上身穿一件紫红色T恤，外穿一件白色薄外套，下身穿一条蓝色牛仔裤，脚上穿一双灰色运动鞋），该尸体呈东西方向横躺，头部朝东，尸体头部距离超市门前第一台阶2.63米（台阶距超市墙3.03米），距离东侧砖墙17.34米，距离南面绿化树林带7.5米，尸体南面紧临一辆东西方向停放的黑色江淮和悦B15小轿车的左前车轮，该车车头朝东，东牌号为新A027**。尸体面部有大量血迹，头部下方的地上有一处血泊（该血泊南北长2.29米，东西宽1.18米），尸体西北侧脚旁有一处血泊（该血泊东西长1.2米，南北宽0.62米）。在距离金顺达超市第一级台阶1米处的正前方地面上，有一个放倒的长木板凳，板凳腿朝西，板凳侧面有血痕，板凳西侧板凳腿之间地面上有一瓶娃哈哈乳酸菌饮品，在超市西南侧地面上有一箱红色的初元牛奶。在超市进出门内侧的地面上有擦蹭血痕，超市内西北角的过道拐角处地面上有少量血痕，麻将桌东北侧地面上有少量血痕，柜台玻璃台面上有擦蹭短暂痕，柜台上一瓶娃哈哈乳酸菌饮品上有血痕，柜台上有半个切开的西瓜。据现场出警民警介绍：出警民警收缴一把带血迹的黑色单刃匕首，并抓获两名犯罪嫌疑人，系超市老板周俊涛和马志勇。经现场测量，黑色匕首刀刃长19.6厘米，刀刃宽3厘米，刀把长12厘米。
9、乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所法医物证鉴定意见书、提取痕迹及物证登记表证实，在送检的匕首带字面上血迹、匕首不带字面上血迹、车轮旁血泊南侧血、车轮旁血泊中部血、车轮旁血泊北侧血、车身北侧中部地面上血泊血、超市门内侧地面上血痕、超市内玻璃柜台上血痕、马志勇右脚背上血痕、左脚背上血痕、左手背血痕、左手掌心血痕、右手背血痕、右手掌心血痕、左锁骨下方血痕、马某甲左手背擦试物、右手指甲擦试物、左手指甲擦试物、右手背擦试物中检出人类DNA，经15个STR分型未排除马某甲、支持上述物证为马某甲所留，不支持为其他个体所留；在送检的店外地面饮料瓶上血痕、周俊涛左掌心血痕、右手掌虎口处血痕中检出人类DNA，经15个STR分型未排除周俊涛，支持上述物证为周俊涛所留，不支持为其他随机个体所留；在送检的长木板凳上血痕、马志勇左上臂外侧中部血痕中检出人类DNA，经15个STR分型未排除马志勇，支持上述物证为马志勇所留，不支持为其他随机个体所留；在送检的超市内麻将机旁地面上血痕、超市过道拐角处地面上擦蹭血痕中检出人类DNA，经15个STR分型未排除马某乙，支持上述物证为马某乙所留，不支持为其他随机个体所留；在送检的周俊涛左脸上血痕中检出人类混合DNA，不排除含有周俊涛和马志勇的DNA。
10、法医学尸体检验鉴定书及照片、乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定书及鉴定意见通知书、鉴定人资格证书证实，死者马某甲系被他人使用带刃锐器（如单刃匕首类）刺伤左前胸致左肺破裂、胸腔积血、心包填塞、左心房破裂，大失血死亡。从所送检的死者马某甲的心血中未检出有机磷农药、吗啡、安定、舒乐安定及三唑仑成分；检出乙醇成分，含量为138mg／100ml。
11、乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局法医活体损伤检验鉴定书及鉴定意见通知书证实，被鉴定人周俊涛损伤程度为轻微伤；马某乙损伤程度为轻微伤。
12、监控视频证实，2015年7月6日零时56分52秒至57分11秒期间，马志勇从金顺达超市跑出来，在超市门口拿起板凳举过头顶，周俊涛持刀追至超市门口，被害人马某甲站在周俊涛身后，用饮料箱砸周俊涛头部，周俊涛转身持刀捅刺马某甲，马某甲从超市门口下台阶，用手捂着肚子缓慢蹲下，后倒地。
13、上诉人周俊涛供述，2014年7月6日1时左右，我在自己经营的金顺达超市与朋友马某乙、谭某某打牌，有二名男子到超市买两瓶啤酒，其中一名纹身男子要求马某乙陪喝酒，双方发生争执，纹身男子先在马某乙头上打一巴掌，他们就打起来，我去拉架，纹身男子又打我，他用手卡我脖子，我们打起来，纹身男子与一起进来的男青年砸店内的东西。我准备拨打110报警，纹身男子一拳把我打倒，我拿起吧台上的西瓜刀，指着纹身男子，他开始争抢刀子，我挣脱纹身男子，持刀乱挥，纹身男子又拿起长条板凳，此时，与纹身男子同来的男青年用未开封的整箱饮料箱砸我头部，我就朝该男青年的胸腹部捅一刀。该男青年跑到店外面，我看到刀上有血迹，回店用超市座机xx拨打110和120。
14、上诉人马志勇供述，2015年7月6日1时左右，我和马某甲喝完酒后，到乌鲁木齐市仓房沟附近的一个超市，准备买两瓶乌苏啤酒再喝点，该超市具体名字忘了，只记得带个“顺”字。进去后看见一个光头男子和超市老板等三四个人在玩牌，我就说“光头，来喝一杯”，对方没理我，我就和他发生争吵，并先动手朝“光头”脸上打了一拳，我俩厮打起来。超市老板和马某甲在拉架，因超市老板一直拦着我，我就认为拉偏架，朝超市老板的脸上打了一拳，我俩发生厮打，后超市老板从收银台上拿一把刀子，我就抓住刀刃，超市老板的妻子去拉他，我松手跑到超市门外拿了一个长条板凳，转头看见超市老板和马某甲打了起来，超市老板右手持刀向马某甲的胸腹部捅一刀，马某甲躺在地上，嘴里流血，我立刻用自己手机号xx拨打120和110。
15、身份证明证实，周俊涛出生于1992年10月22日，马志勇出生于1995年6月28日，犯罪时二人均达到负完全刑事责任年龄。
另查明，二审期间，上诉人马志勇的亲属与上诉人马虎、金存玲就附带民事赔偿部分达成协议，并已主动履行，共计向上诉人马虎、金存玲支付赔偿款人民币10000元，同时上诉人马虎、金存玲对上诉人马志勇表示谅解，放弃对其民事追偿权，明确表示请求对马志勇从轻处罚。该事实有上诉人马虎、金存玲出具对马志勇的申请书、收据及谅解书，上诉人马志勇的亲属与上诉人马虎、金存玲达成的赔偿协议书证实。
本院认为，上诉人周俊涛持刀故意伤害被害人马某甲，致其死亡，其行为已构成故意伤害罪。上诉人马志勇酒后无故生事，挑起事端，殴打他人，且情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应予惩处。周俊涛、马志勇作案后均拨打110报警，并在现场等候，有自首情节，依法可以从轻处罚。对于上诉人周俊涛及其辩护人提出“一审定性错误，量刑过重，应以过失致人死亡罪对其定罪量刑”的上诉理由及辩护意见，经查，根据证人证言、上诉人的供述及监控视频，周俊涛与马志勇厮打过程中，周俊涛在马志勇、马某甲徒手的情形下，仍冲进柜台拿出长约30公分的匕首追马志勇至超市门口，后在马某甲举起牛奶箱准备砸周俊涛时，持刀捅刺马某甲左胸部，故意伤害意图明显，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于马志勇及其辩护人提出“其对一审定寻衅滋事罪没有异议，但被害人死亡结果是周俊涛所致，且损害结果发生后，其主动拨打110和120，认罪态度好，又系初犯”的上诉理由及辩护意见，经查，原判对上述情节实际已考虑并综合全案，在法定幅度内对其量刑适当，故对此上诉理由及辩护意见不予采纳。关于马虎、金存玲提出“请求二审法院撤销原审判决，依法追究周俊涛故意杀人罪的刑事责任；判令周俊涛和马志勇共同赔偿死亡赔偿金和丧葬费等全部经济损失”的上诉理由，经查，原判根据法律规定，认定赔偿数额正确，且根据法律规定，刑事附带民事的当事人，对刑事部分提出上诉没有法律依据，故对此上诉理由不予支持。关于上诉人马志勇及其辩护人提出“其认罪态度好，且在二审审理期间，主动赔偿附带民事诉讼经济损失，取得被害人家属谅解”的上诉理由及辩护意见，符合事实，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对上诉人周俊涛的量刑适当，民事赔偿部分判决合理，审判程序合法。鉴于上诉人马志勇的亲属与上诉人马虎、金存玲就民事赔偿部分在二审期间自行达成协议，马虎、金存玲对马志勇的犯罪行为表示谅解，明确表示请求对马志勇从轻处罚，故二审予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第三十六条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第四款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中刑一初字第182号刑事附带民事判决第一项中对被告人周俊涛、马志勇的定罪部分、对被告人周俊涛的量刑部分及第二项、第三项、第四项、第五项，即被告人周俊涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，被告人马志勇犯寻衅滋事罪；扣押在案的作案工具匕首一把及现场提取的物证饮料箱一件予以没收；被告人马志勇赔偿附带民事诉原告人马虎、金存玲经济损失5347元，于本判决生效后立即支付；被告人周俊涛赔偿附带民事诉讼原告人马虎、金存玲经济损失21388元，于本判决生效后立即支付；驳回附带民事诉讼原告人马虎、金存玲提出的其它诉讼请求。
二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中刑一初字第182号刑事附带民事判决第一项中对被告人马志勇的量刑部分及第四项，即判处被告人马志勇有期徒刑三年。
三、上诉人（原审被告人）马志勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月6日至2017年7月5日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永祥
代理审判员 黄 强
代理审判员 谭亚琴
二〇一六年四月十二日
书 记 员 赵文静