广西壮族自治区贵港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂08行终8号
上诉人（原审原告）贵港市泰龙机动车驾驶员培训学校（以下简称泰龙驾校）。
法定代表人吴裕聪，校长。
委托代理人刘志锋，广西诚济律师事务所律师。
委托代理人岑运生。
被上诉人（原审被告）贵港市国土资源局（以下简称市国土局）。
法定代表人郭亮，局长。
委托代理人莫基君，广西桂力律师事务所律师。
委托代理人黄东文。
上诉人泰龙驾校因行政处罚纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院于2016年12月26日作出（2016）桂0802行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人泰龙驾校的委托代理人刘志锋、岑运生，被上诉人市国土局的委托代理人莫基君、黄东文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，泰龙驾校原训练场地位于贵港市港南区八塘镇卖酒坡岭324国道旁，根据桂发改交通[2009]279号文件关于贵港市东环路项目的批复，项目路线需经泰龙驾校训练场地和职工住宅区穿过，且大部分训练场地被征用。贵港市环城公路东环郁江特大桥项目建设指挥部（以下简称指挥部）先与贵港市港南区相关部门协调，后会同泰龙驾校、贵港市港南区江南办事处江南社区罗泊湾小区进行协商，商定贵港市港南区江南办事处江南社区罗泊湾小区将其石云浦（地名）污染荒地租赁给泰龙驾校作为训练场地使用。2009年12月1日和2010年1月30日，泰龙驾校和贵港市港南区江南办事处江南社区罗泊湾小区先后签订了土地租赁合同和补充协议，双方约定了租赁土地的面积为74.95亩，前八年免租金，租赁期限从2009年12月1日至2034年12月31日等权利义务。此后，泰龙驾校实际使用了上述土地，未办理任何相关用地审批手续。2015年，市国土局的行政执法人员巡查发现泰龙驾校存在非法占地情形即立案受理，并分别于2015年3月6日和4月7日两次向泰龙驾校发出责令停止国土资源违法行为的通知书。2015年4月14日泰龙驾校副校长覃某某在场的情况下，市国土局对涉案土地进行了勘测，核定泰龙驾校占地四至界址为：东与南风化肥厂相邻，南与格雷蒙化工厂相邻，西北两面均与丰宝化工厂硫酸分厂相邻，总占地面积为50982.02平方米，折合76.473亩，其中水泥硬化面积为41346.44平方米，折合62.02亩，建筑（包括简易铁架棚、简易办公室）占地面积为2283.13平方米，折合3.425亩。市国土局于2015年11月10日向泰龙驾校送达了行政处罚告知书和听证告知书，泰龙驾校未申请听证，但提交了关于减免处罚额度的申请，市国土局于同年12月29日作出不符合法律规定不予处罚、从轻或者减轻处罚的告知书，并于同年12月22日作出贵国土资罚决字[2015]103001号《行政处罚决定书》（以下简称1号处罚决定），决定处罚如下：1、责令泰龙驾校退还非法占用50982.02平方米的土地；2、没收在非法占用的土地上的建筑物和其他设施，并处每平方米25元的罚款，共计罚款人民币1274555元。泰龙驾校对1号处罚决定不服，于2016年3月21日向贵港市港南区人民法院提起行政诉讼，在审理的过程中，市国土局提出管辖权异议，贵港市港南区人民法院于2016年6月21日作出（2016）桂0803行初2号《行政裁定书》，裁定市国土局对管辖权提出的异议成立，案件移送一审法院处理，并于2016年9月19日立案受理。
一审法院另查明，贵港市中心城区土地用途分区与建设用地空间管制规划图（2006-2020年）以及贵港市港南区土地利用现状图（F49G023027）对泰龙驾校所占用的涉案土地规划为新增建设用地，符合贵港市城区土地利用总体规划。
一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第七十六条的规定，被告市国土局具有对辖区内未经批准占用土地的违法行为进行行政处罚的法定职权。一、关于事实和证据问题。本案中，根据贵港市中心城区土地用途分区与建设用地空间管制规划图的标识，原告泰龙驾校租赁使用的土地属于新增建设用地，也就是通常所说的建设预留地，在未经有审批权的土地主管部门审批，未取得土地使用权证以及没有办理任何建设用地手续的情况下，原告泰龙驾校即对涉案土地进行了水泥硬化以及搭建简易铁架棚投入使用，以上事实有土地租赁合同和补充协议、现场照片和现场勘验笔录、泰龙驾校用地平面图和贵港市港南区土地利用现状图、贵港市中心城区土地用途分区与建设地空间管制规划图、询问笔录等证据予以证实，事实清楚，证据确凿。原告泰龙驾校的行为已经违反了《土地管理法》第四十三条的规定，依法应当受到行政处罚。原告主张，被告对涉案土地进行勘测时未通知其到场，违法测量得到的50982.02平方米的结果不能作为定案依据，一审法院认为原告于2015年4月3日已委托该校副校长覃某某全权代表办理涉案土地的调查事宜，且被告于同年4月14日制作的现场勘测笔录亦有覃某某的签名，足以证明勘测时原告有委托人员到场，测量结果客观合法，故对原告的主张一审法院依法不予采纳。二、罚幅是否适当问题。本案中，被告查实原告泰龙驾校非法占地的行为后，依照《土地管理法》第七十六条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《实施条例》）第四十二条的规定行使行政自由裁量权，对原告作出每平方米25元罚款决定，未突破法律规定的罚幅，并无不当，故一审法院对原告关于被告不应并处罚款以及1号处罚决定罚款额度过于苛刻的主张不予采纳。三、程序问题。首先，根据《行政处罚法》）第二十九条第二款关于“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日计算”的规定，原告泰龙驾校从2009年12月1日至今未办理相关用地手续，使用涉案土地，其违法行为符合上述法律规定“连续或者继续状态”，故1号处罚决定未超过法律规定的两年处罚期限。第二，本案中，被告市国土局的行政执法人员巡查发现原告泰龙驾校存在违法占地情形，立案受理后，分别于2015年3月6日和4月7日两次作出停止国土资源违法行为的通知书，尽管2015年4月7日作出的通知书没有依法送达的相关证据，但结合原告泰龙驾校副校长覃某某的询问笔录，承认该校是收到过上述法律文书的，证实被告已经履行了法律规定的阻止非法占地行为的义务，此后被告对案件进行了调查、现场勘测，对违法行为进行认定后，依法向原告送达行政处罚告知书和听证告知书，对原告关于减免罚款额度的申请亦予以回复，最后作出1号处罚决定并依法送达。处罚程序虽有瑕疵，但总体符合法律规定。第三，原告主张，被告作为土地行政管理部门没有对其尽到告知涉案土地的用途以及使用土地应办理何种手续的义务，程序违法，一审法院认为，被告市国土局是否对涉案土地的总体规划用途予以公告不是本案的审理范围，原告不能以被告未告知使用土地应办理何种手续就违反法律规定非法使用土地，故原告的主张于法无据，一审法院依法不予支持。原告泰龙驾校请求撤销1号处罚决定的理由不成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告贵港市泰龙机动车驾驶员培训学校的诉讼请求。案件受理费50元，由原告贵港市泰龙机动车驾驶员培训学校负担。
上诉人泰龙驾校不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定1号处罚决定处罚适当是错误的。根据《土地管理法》第七十六条和《实施条例》第四十二条的规定，对违法使用土地的行为并非必须进行罚款，而且处每平方米25元罚款过高。上诉人是为了公共利益和我市东环路项目的建设而迁址，指挥部承诺帮助上诉人选址、协调政府各部门办好用地手续。涉案土地原本污染严重，无法正常使用，上诉人承租后投入了大量资金进行改造和土地平整，污染已基本得到控制，也改善了周围环境，土地得到了充分利用。上诉人虽然没有办理相关使用土地的手续，但并没有造成严重的后果及恶劣的社会影响。上诉人在解决就业、推动当地经济发展方面有积极的作用，符合《行政处罚法》第二十七条的规定，应减轻对上诉人的处罚。二、一审法院认定1号处罚决定程序合法是错误的。1、被上诉人没有提供证据证实已经向上诉人送达了《责令停止国土资源违法行为通知书》。2、《国土资源行政处罚办法》第三十二条“国土资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。”被上诉人于2015年4月14日立案，同年12月22日才作出1号处罚决定，且无证据证明被上诉人对本案进行过延长期限，故被上诉人违反了上述规定。3、上诉人提交减免处罚的申请并提出了听证的意思表示，但被上诉人没有依法组织听证，剥夺了上诉人陈述和申辩的权利，并且被上诉人对上诉人申请减免处罚的告知书晚于1号处罚决定作出的时间，程序违法。综上，1号处罚决定认定事实错误，程序严重违法，处罚不当，依法应予以撤销。
被上诉人市国土局答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确凿充分。上诉人在未经批准、未取得土地使用权证以及没有办理任何建设用地手续的情况下，在涉案土地上建设训练场地，并进行了水泥硬化以及搭建简易铁架投入使用，违反了《土地管理法》第四十三条的规定。二、一审法院认定罚款幅度适当是正确的。根据《土地管理法》第七十六条和《实施条例》第四十二条的规定，被上诉人依法作出对上诉人处每平方米25元的罚款未超过法律规定的罚款幅度。上诉人主张的减轻或免除行政处罚的理由不能成立。三、行政处罚程序合法。上诉人的违法行为处于连续或者继续状态，被上诉人对上诉人作出行政处罚没有超过处罚时效。被上诉人是依法对上诉人的违法占地行为进行立案、调查取证、送达听证、处罚告知书及相关文书，程序符合法律规定。四、行政处罚适用法律正确。上诉人未经批准占用土地的行为违反了《土地管理法》第四十三条的规定，被上诉人根据《土地管理法》第七十六条和《实施条例》第四十二条的规定作出行政处罚，符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
上诉人在二审期间补充提交了两份证据材料：1、贵国用（1995）字第2438号《国有土地使用证》，证明在上诉人搬迁到现涉案场地之前所在的驾校训练场地是归上诉人所有，使用土地的手续齐全，不存在着违法使用土地的情形；2、《照片》，证明上诉人近年来因历年卓有成效的培训成绩，多次获有关部门颁发的各种先进单位的称号，享有良好的社会美誉度的事实。
经庭审举证、质证，本院认为，对于上述两份证据，因与本案无关联性，依法不作为本案证据使用。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为认定本案事实的依据，据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，一、对于1号处罚决定是否失当的问题。本案中，上诉人租赁使用的土地未经有审批权的土地主管部门审批，未取得土地使用权证以及没有办理任何建设用地手续，其行为构成违法占用土地的行为。被上诉人根据上诉人违法占用土地的事实以及《土地管理法》和《实施条例》的规定，对上诉人的违法行为予以查处并作出处罚决定。但上诉人原训练场地因我市东环路重大项目建设的需要被征用，经指挥部和贵港市港南区人民政府相关部门协调，后会同泰龙驾校、贵港市港南区江南办事处江南社区罗泊湾小区进行协商，商定将涉案土地租赁给上诉人作为训练场地使用，且指挥部己向贵港市港南区土地分局出具了上诉人使用涉案土地的说明。此后，上诉人对属污染荒地的涉案土地进行改造、土地平整以及一定程度的绿化，改善了周边环境。根据《行政处罚法》第四条第二款规定，行政机关设立和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。被上诉人对上诉人的违法行为作出处罚前，没有充分考虑上诉人是因征地而迁址等相关因素，所作出的1号处罚决定失当。
二、对于1号处罚决定程序是否合法的问题。对于上诉人主张被上诉人没有向上诉人送达《责令停止国土资源违法行为通知书》的意见，根据上诉人副校长覃某某的询问笔录，其承认收到过上述法律文书，证明被上诉人已向上诉人送达了上述法律文书，故上诉人的该主张无事实依据。对于上诉人主张其提交减免处罚的申请已表明听证的意思表示的问题，根据上诉人提供的《关于减免处罚额度的申请》，并未提出听证的意思表示，故被上诉人未组织听证并无不当。对于上诉人主张被上诉人超期作出处罚决定的意见，被上诉人于2015年4月14日立案，同年12月22日才作出1号处罚决定，且无证据显示被上诉人对本案进行过延长期限，因此1号处罚决定的程序存在瑕疵。此外，被上诉人在作出1号处罚决定后才作出不同意上诉人申请减免处罚的告知书对本案行政处罚并不产生实际的影响，故上诉人以上述理由认为处罚决定程序违法无事实和法律的依据，本院不予采纳。另根据《行政处罚法》第三十八条第二款“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”的规定，被上诉人对上诉人拟给予较重处罚的1号处罚决定之前没有经过本单位领导集体讨论决定，违反了上述法律规定，属违反法定程序。
综上，行政机关设立和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚时，行政机关的负责人应当集体讨论决定。而本案被上诉人在作出行政处罚时，没有综合考虑本案实情，负责人没有进行集体讨论，所作出的1号处罚决定失当，程序违法，依法应予撤销，责令重作。一审判决予以维持不当，依法改判。上诉人要求撤销1号处罚决定的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(三)、（六）项、第八十九条第一款第(二)项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第二款的规定，判决如下：
一、撤销贵港市港北区人民法院作出的（2016）桂0802行初29号行政判决；
二、撤销贵港市国土资源局作出的贵国土资罚决字[2015]103001号《行政处罚决定书》，责令贵港市国土资源局在法定期限内重新作出行政处罚决定。
一、二审案件受理费共100元，由被上诉人贵港市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄艳华
审 判 员 苏洁平
代理审判员 方泽民
二〇一七年四月十三日
书 记 员 廖广华