重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终350号
上诉人（原审被告）：程述平，男，汉族，生于1962年9月23日，住重庆市忠县。
被上诉人（原审原告）：何桂梅，女，汉族，生于1964年9月25日，住重庆市忠县。
委托代理人：姚光明（何桂梅之夫），汉族，生于1963年6月18日，住重庆市忠县，特别授权。
原审第三人：忠县蔚蓝汽车销售有限公司（以下简称蔚蓝公司），住所地重庆市忠县。
法定代表人：龚玉兰，公司董事长。
原审第三人：龚玉兰，女，汉族，生于1963年2月6日，住重庆市忠县，现在重庆女子监狱服刑。
上诉人程述平因与被上诉人何桂梅、原审第三人蔚蓝公司、龚玉兰保证合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2016）渝0233民初4274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
程述平上诉请求：一、依法撤销重庆市忠县人民法院(2016)渝0233民初4274号民事判决。二、依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。三、依法判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉理由:一审人民法院对本案保证合同的效力认定错误，二审人民法院依法应当予以纠正、改判，其理由如下:根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定:“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”龚玉兰与被上诉人之间的借款行为已经法院认定为非法吸收公众存款的犯罪行为，一审法院却以被上诉人不主张撤销和宣告无效为由认定本案的借贷关系和保证合同有效，为本案合同效力的认定人为设置前置条件，受害人是否主张撤销和宣告无效不是法律规定的认定本案借贷关系和保证合同效力的前置条件。从龚玉兰找原告借款的目的看，其就是想以民间借贷的形式达到其非法吸收公众存款的目的，其行为是以合法形式掩盖其非法目的，损害了社会公共利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该借贷关系应当认定无效，进而上诉人与被上诉人的保证合同也应当认定无效。在借款过程中，上诉人仅是考虑到与龚玉兰以前的夫妻感情和子女关系才答应进行担保，不存在任何过错，也未在借款行为中谋取利益，不应当承担保证责任。综上所述，一审法院不依法认定本案合同效力，不审查被上诉人、龚玉兰、蔚蓝公司等当事人在借款行为中的过错，人为设置前置条件，将全部责任划归上诉人承担，认定事实和法律理解、适用错误，导致判决明显不当，为此，现上诉人依法提起上诉，请二审人民法院依法予以改判。补充：蔚蓝公司有个向社会集资的名单，他们也在这个150万元之内，这是我到厂里面找会计拿到的，等会儿提交。并且厂里面也通知过所有的借款人的，还利息确实是困难。可能对方接到电话没有去，当时我是去了的。我问了厂里面的，他们没有去。
何桂梅答辩称：一、我尊重重庆市忠县人民法院的民事判决，服从重庆市忠县人民法院的民事判决书。重庆市忠县人民法院的民事判决书，判决的数额虽与理想中有差异，但我尊重发院的判决，相信我们的法院是公正的。二、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1、上诉人程述平对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，合同法第五十二条、本规定第十四条认识完全错误。上诉书写到“从龚玉兰找原告借款的目的看，其就是想以民间借款的形式达到其非法吸收公众存款的目的，其行为是以合法形式掩盖其非法目的，损害了社会公共利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该借贷关系应当认定无效”从下面三个方面回答:①、上诉人程述平为了解决“龚玉兰春节前公司好销售汽车而无资金周转的困境，为让他们的共同子女龚某过好日子”，程述平找答辩人借钱，时间不超过三个月。由于答辩人不认识蔚蓝汽车销售公司，不认识龚玉兰，答辩人的丈夫姚光明与程述平是同校的老师，又是几十年的同学，关系很好，又提出担保。谁也有差钱的时候，何况有这样的关系，就答应借钱，并签署借款协议，担保签字，打款。整个借款合情、合理、合法、真实，因此借款合同合法有效。②、如果按上诉人所说五十二条，只要心中有恶念，又做了非法之事，就去用合法形式借贷，借贷的款，订立的借款合同就会认定无效，这样所有借的款就不用还了，天下哪有如此便宜之事。这不是鼓励坏人占有他人财产吗?③、重庆市梁平县人民法院刑事判决书(2016）渝0228刑初230号，对他所提出的龚玉兰不仅判刑，而且判退赔存款人的损失，同一张借款协议，梁平法院判有效，难道他们也判错了?所以他对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，合同法第五十二条、本规定第十四条认识完全错误。2、上诉人程述平在上诉书中说不存在任何过错，就看下面两点:①、如果不是程述平找我借钱给他前妻，为了他们共同的孩子过好日子，如果不是同学同事关系，如果程述平不担保。我一分钱也不会借给龚玉兰。我不认识龚玉兰，不知道龚玉兰向别人借过钱，如果知道，怎能借钱给她。②、担保人在上诉书中说只为子女才勉强担保，事实却是在我借钱后那段时间，龚玉兰与程述平并用程述平的银行卡(在忠县中博，稠州银行)转账50万元，可向银行查询。综上所述，借款协议完全有效，担保人是有严重过错，且在借款过程中起决定性作用。基于以上的事实和理由，一
审法院认定的事实清楚，证据充足，适用法律正确，程序合法。答辩人认为，上诉人的上诉请求不能成立，恳求二审人民法院在审理后，依法维持原判。另补充：对于上诉人补充的事情作出答辩，确实蔚蓝公司打过电话，但是我们不知道蔚蓝在社会上借钱。因为与上诉人是同学关系又是同事才借的钱。开始借钱的时候我们是不认识蔚蓝的，而且是由程述平出面担保才借的钱，当时我们也是说好的。如果没有上诉人作为担保人的话，蔚蓝找我们借钱是借不到的、我们多次找蔚蓝会司但没有钱，这种情况下我们只有找到担保人。
程述平向一审法院起诉请求：要求被告程述平承担担保责任，偿还借款本金12万元以及利息，利息按照月利率1%计算至债务清偿之日。
一审法院认定事实：被告程述平系第三人蔚蓝公司法定代表人龚玉兰的前夫。2015年1月，经被告程述平介绍，原告给第三人蔚蓝公司借款120000元。2015年1月6日，原告和第三人蔚蓝公司签订了《借款协议》，约定借期至2015年4月8日，被告程述平和第三人龚玉兰均作为担保人在借款协议上签名。协议签订后，原告在1月8日、1月9日分别向第三人龚玉兰账户转款10万元、2万元，小计12万元。借款后，第三人蔚蓝公司和龚玉兰均未向原告偿还借款。
2015年5月7日，原告将蔚蓝公司、龚玉兰以及程述平以民间借贷纠纷起诉至本院，因当时蔚蓝公司以及龚玉兰均涉嫌非法吸收公众存款犯罪在侦查期间，本院依法裁定驳回了原告的起诉。
另查明，2016年8月23日，第三人蔚蓝公司和龚玉兰因非法吸收公众存款罪被重庆市梁平县人民法院刑事处罚，蔚蓝公司被处以罚金20万元；龚玉兰被处以有期徒刑三年，罚金10万元。在梁平县人民法院的刑事判决书中，确认了第三人蔚蓝公司向原告等退赔损失。
一审法院认为，合法的民间借贷依法受到法律保护。本案中，借款人蔚蓝公司以及第三人龚玉兰虽因非法吸收公众存款罪被判处刑罚，但是相对于众多借款人中单个借款行为而言，在受害人不主张撤销和宣告无效的前提下，双方的借贷关系是不违反法律法规强制性规定的，应属有效。被告程述平对涉案借款提供保证担保的合同依法成立，并具有法律的约束力。在刑事判决确认第三人退赔原告损失情形下，原告以担保合同关系主张担保人程述平承担保证责任的理由依法成立，本院予以支持。
关于本案的借款本金问题，虽然被告程述平和第三人均称借款当日即向原告给付利息18000元，但原告不予认可，被告和第三人对此均不能提供充分证据，故本院对被告和第三人辩称不予认可，以原告向龚玉兰转款金额认定为本案借款金额。原告主张借款利息，经审查在双方借款协议上并未约定借款利率，也未约定利息支付，本院依法视为借款期间内系无息借贷；但是在借款到期后，本院依法支持借款逾期利息，依照法律规定，本院自借款到期次日起按照年利率6%支持逾期利息至借款清偿之日止。
被告程述平在涉案借款协议上以担保人名义签字，未明确约定担保方式，依照法律规定，其担保方式依法认定为连带责任担保。原告在本案主债务届满后六个月内的2015年5月7日即将借款人和担保人起诉至法院，表明其在担保责任期间内已经向担保人主张承担担保责任。现原告在本院裁定驳回前一起诉后不到两年内再次起诉要求担保人承担担保责任，依据担保法司法解释相关规定，被告程述平的担保责任不能免除。因此，对于被告程述平辩称的担保责任免除本院不予采纳。当然被告程述平在承担担保责任后，可依法向借款人另案追偿。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、第一百三十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第四条、第九条、第十三条、第十四条、第二十九条之规定，判决一、被告程述平在本判决生效后十五日内偿还原告何桂梅的借款本金120000.00元以及利息。利息自2015年4月9日起按照年利率6%计算至本案债务清偿之日止。二、驳回原告何桂梅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1578元，由原告负担178元，被告程述平负担1400元。
本院二审中，程述平提供蔚蓝公司在2015年自制的向社会集资的名单，还有就是蔚蓝公司通知借款人协商说借钱的事情《债权债务确认书》。
何桂梅质证认为，我们都不知道，只是忠县经侦大队通知我们去确认了其借款的数额。名单上面确实有我们的名字，《债权债务确认书》我们确实不清楚。
本院二审查明的主要事实与一审相同。
本院认为，本案二审中争议的焦点是担保借款协议的效力判定问题。程述平上诉虽主张从龚玉兰找原告借款的目的看，其就是想以民间借贷的形式达到其非法吸收公众存款的目的，其行为是以合法形式掩盖其非法目的，损害了社会公共利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该借贷关系应当认定无效，进而上诉人与被上诉人的保证合同也应当认定无效。其担保无过错，未谋取利益，其不应当承担保证责任。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条:借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确认担保人的民事责任的规定。本案第三人蔚蓝公司和龚玉兰因非法吸收公众存款罪被重庆市梁平县人民法院刑事处罚。而在民间借贷中，非法吸收公众存款罪被刑事处罚，依前述司法解释并不当然导致该借款协议无效。因非法吸收公众存款罪，为违反市场准入制度类犯罪行为，法律规范所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同。此类规范在民法上属于管理性强制规定，而非效力性强制规定。非法吸收公众存款罪的构成是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变。具体到本案该笔借贷业务，系在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，也没有“以合法形式掩盖非法目的”，且本案担保借款协议亦与《合同法》第52条关于无效情形的规定不符，因而双方之间所签订的民间借贷协议本身仍然是有效的。故上诉人程述平上诉主张该借款协议无效，进而主张担保亦无效，其无过错不应承担担保责任的理由不能成立。至于程述平认为一审人为设置前置条件问题，并不影响本案裁判。
综上所述，上诉人程述平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2940元，由程述平负担。
本判决为终审判决。
审判长 李先华
审判员 李洪武
审判员 向 亮
二〇一七年三月二十日
书记员 张 蕾