贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第651号
上诉人（原审被告）花蕾。
被上诉人（原审原告）刘再竹。
上诉人花蕾因与被上诉人刘再竹合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审原告刘再竹诉称，原、被告2012年10月共同签订的《合伙协议》约定，双方共同出资经营“蕾竹灯饰”，由于经营资金不足，被告花蕾便以自己的名义向银行贷款300000元，由原告刘再竹写150000元的借条给被告花蕾，原告刘再竹再将该150000元作为双方共同经营“蕾竹灯饰”的出资。故该300000元资金全部用于“蕾竹灯饰”的经营。在经营过程中，双方发生分歧，不能继续共同经营，便于2014年10月29日共同协商达成《提前终止合同协议书》，该协议第二条约定：“共同经营的‘蕾竹灯饰’的财产归乙方所有，由花蕾一次性支付刘再竹应享有的部份份额355671元。”第三条约定扣除刘再竹向花蕾的借款150000元后，“花蕾定于2014年11月1日前一次性向原告支付205671元”，是双方对该债权债务共同行使的抵销权。本协议第五条约定：“乙方（花蕾）违反本协议的约定，给甲方（刘再竹）造成损害的，应承担因此给甲方造成的全部经济损失，并支付甲方50000元违约金。”该协议签订后，被告花蕾于2014年11月2日按照约定支付了原告150000元，余款55671元至今尚未履行，经原告多次催收，被告仍拒绝履行，故诉至法院，请求判令：1、被告给付本金55671元，利息原告自愿放弃。2、被告向原告支付违约金50000元；3、诉讼费用由被告承担。
被告花蕾一审辩称：1、因原告无诚信，导致合伙无法继续；2、原告利用被告不懂财务弱点，在散伙时将属于合伙共有的财产全部归自己所有，显失公平；3、被告已经按照协议约定，将相关款项全部支付给原告；4、原告在诉状中称150000元的借条，是另一个法律关系，被告保留起诉权利。5、被告已经给付了150975元，有150000元是用来充抵原告向被告借款的150000元，实际被告欠原告的54696元，已经在2014年10月10日通过工商银行打款给原告20000元，余款已经在2014年11月2日以前付清，故不存在被告欠原告未付款，也不存在支付违约金的问题。6、对于房租、门面装修、门面转让、工具等（该部分总值为122200元），因为是在合伙时，双方共同支付，所以应该有一半属于被告所有，但在结算时因原告无理要求将其全部占有，显失公平。对此，被告将保留行使撤销该《合同》的权利。
一审经审理查明：2012年10月，刘再竹与花蕾合伙共同出资经营“蕾竹灯饰”（店名），即经营灯饰产品。2014年10月29日双方经过协商一致自愿共同签订了《提前终止合同协议书》一份。该合同约定，提前终止双方于2012年10月签订的《合伙协议》；“蕾竹灯饰”的财产归乙方（花蕾）所有，由乙方给付甲方（刘再竹）355671元；乙方违反本协议约定，给甲方造成损害的，应当承担由此给甲方造成的全部损失，并支付甲方50000元的违约金。2014年11月2日花蕾通过工商银行给刘再竹打款150975元。同时，双方经过协商用刘再竹向花蕾借的150000元来抵偿花蕾应当给付刘再竹退伙款中的150000元，花蕾实际尚欠刘再竹54696元，后经刘再竹多次催要未果，故刘再竹诉至法院请求花蕾给付剩余退伙款54696元及违约金50000元。
一审经审理认为：依法成立的合同，受法律保护；合伙人退伙，书面协议有约定的，应当按书面协议处理事宜。原、被告双方于2014年10月29日签订的《提前终止合同协议书》是双方的真实意思表示，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，应当受法律保护。被告依《提前终止合同协议书》于2014年11月2日支付150975元和用原告向其借款150000元来抵偿后，被告实际尚欠原告退伙款54696元，经原告多次催要被告未履行支付原告剩余退伙款的义务，已构成违约，依法应当承担继续履行、赔偿相应损失的民事责任。对此原告请求被告给付退伙款54696元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。对于原告请求被告支付50000元的违约金问题，根据《提前终止合同协议书》第五条第2款规定，“乙方违反本协议约定，给甲方造成损害的，应当承担由此给甲方造成的全部损失，并支付甲方50000元的违约金”，被告未按约定履行已经给原告造成一定的损失，根据本案的客观事实，兼顾双方的实际情况和利益，违约金按：54696元÷355671元×50000元＝7689.128元给予支持。被告辩称所欠原告的54696元已经在2014年10月10日通过工商银行打款给原告20000元，因为原、被告双方是2014年10月29日签订的《提前终止合同协议书》，而被告打款给原告是在合同签订以前，加之原告不予认可，故不予采信。关于被告抗辩“余款已经在2014年11月2日以前已经付清给原告”，被告因未提供相关证据证明，故该抗辩主张，不予采信。至于被告辩称“散伙时将属于合伙共有的财产全部归原告所有，明显显失公平”，原、被告双方在定立合同时是双方的真实意思表示，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定。因此，被告的上述抗辩理由不成立，不予采信。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第五十二条之规定，作出如下判决：1、由被告花蕾给付原告刘再竹退伙款人民币54696元。2、由被告花蕾给付原告刘再竹违约金7689.128元。3、驳回原告刘再竹的其余诉讼请求。案件受理费2426元，减半收取1213元，由原告刘再竹承担503元，由被告花蕾承担710元。
一审宣判后，上诉人花蕾不服该判决，向本院提起上诉称：首先，被上诉人应退还2015年度一半的房租即22600元给上诉人。另外，在签订《提前终止合同协议书》之前，被上诉人口头同意提前终止合同，上诉人于2014年10月10日支付给被上诉人20000元的提前终止合同订金。上诉人已支付给被上诉人的退伙款150975元，加上被上诉人欠上诉人的借款150000元、2015年度一半的租金22600元、上诉人转账给被上诉人的退伙订金20000元，上诉人实际支付给被上诉人的退伙款为前述四项的总和。上诉人是在受到被上诉人的胁迫下因重大误解订立的《提前终止合同协议书》，该协议书显失公平，应依法变更或者撤销。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
上诉人花蕾于二审中向本院提交了其与被上诉人刘再竹在合伙经营期间的现金日记账等证据材料，拟证明被上诉人在二人经营期间做假账。被上诉人刘再竹的质证意见为：合伙经营期间产生的账目已经算清，上诉人二审中提交的证据材料与本案无关。对于上述证据材料，因与本案无关联性，本院不予采信。
二审中被上诉人刘再竹答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人刘再竹二审中未向本院提交新的证据材料。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的分歧意见，归纳本案争议焦点为：1、双方约定的退伙款355671元中，是否应扣除2015年度一半的房租。2、在签订《提前终止合同协议书》前，上诉人是否已支付被上诉人退伙订金20000元。
对于争议焦点一，即“双方约定的退伙款355671元中，是否应扣除2015年度一半的房租”的问题，本院认为，双方签订的《提前终止合同协议书》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书合法有效，双方均应依约履行各自的义务。协议书签订后，上诉人支付了被上诉人150975元，已履行了己方的大部分义务，且上诉人未提供充分证据证明双方已就房屋租金一事达成补充协议予以变更，亦未提供证据证明其是因受胁迫或欺诈而签订该协议书，故该协议书不存在无效的情形。至于《提前终止合同协议书》应否变更或撤销的问题，签订该协议的双方系平等主体，上诉人系完全民事行为能力人，对双方签订协议的内容具有审慎注意的义务，如未尽到相应的注意义务，应自行承担相应的风险。结合查明的事实，前述协议并非格式条款，也未出现双方的权利义务严重不对等的情形。依据前述理由并综合尊重合同的意思自治和维护交易安全的角度考量，上诉人所提其“基于重大误解签订该协议书，被上诉人应退还其2015年度一半的租金”的上诉请求不能成立。
对于争议焦点二，即“在签订《提前终止合同协议书》前，上诉人是否已支付被上诉人退伙订金20000元”的问题，上诉人未充分举证证明其于2014年10月10日支付给被上诉人的20000元是退伙的订金，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，故上诉人所提该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2426元，由上诉人花蕾负担。
如义务人未按本判决确定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
权利人可在判决送达后，自动履行期限届满之日起两年内，向原审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 鹏
审 判 员 王秋萍
代理审判员 张基柱
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 陈 燕