甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）甘01刑终483号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某某，绰号“姚五”，男，1969年11月19日出生于甘肃省兰州市，汉族，初中文化，无业，住甘肃省兰州市七里河区。2016年10月19日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。2015年1月12日因犯盗窃罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑6个月，并处罚金1000元;2015年4月30日刑满释放。2016年10月14日因吸食毒品被兰州市公安局七里河分局决定行政拘留十日。兰州市七里河区人民法院审理的兰州市七里河区人民检察院指控被告人陈某某犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月21日作出（2017）甘0103刑初669号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭审理了本案。甘肃省兰州市人民检察院指派检察员王海龙出庭履行职务，上诉人陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。兰州市七里河区人民法院认定，2016年10月13日14时许，被告人陈某某与吸毒人员夏某某经电话联系约定在陈某某家中向其贩卖毒品。同日16时许，夏某某打电话告之陈某某已到其家楼下，陈某某让夏某某到其家中取“东西”，当陈某某打开房门欲与夏某某在其家中交易毒品时被公安人员抓获。从其家中冰箱内查获毒品甲基苯丙胺1包，净重6.03克；毒品海洛因1包，净重24.79克。原判认定上述事实，有经一审法庭举证、质证并认证的证据予以证实。兰州市七里河区人民法院认为，被告人陈某某与吸毒人员夏某某于案发当日电话约定好毒品交易的种类、数量、价格及地点，夏某某到达陈某某居所地欲进行毒品交易时被抓获，当场从其家中查获毒品甲基苯丙胺1包，净重6.03克；毒品海洛因1包，净重24.79克。以上事实有扣押清单、毒品鉴定意见书、证人夏某某的证言，被告人陈某某在公安机关的供述，形成了完整的证据链，相互印证，充分证明陈某某家中藏匿的毒品是为了进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，应依法追究刑事责任。其系刑满释放后五年之内又犯新罪，是累犯，应当依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条的规定，以贩卖毒品罪判处被告人陈某某有期徒刑十二年八个月，并处罚金5000元。上诉人陈某某以原判认定事实不清，与夏某某电话联系时心里只是想要回欠款，其无贩卖毒品的故意，其应构成非法持有毒品罪；无证据证实其具体有贩卖毒品的故意，原判证据不足，适用法律错误；侦查人员扣押其钱包内8500元及三条高档香烟未予登记，一审未开庭审理就予宣判，侦查及审判程序违法等为由提出上诉。庭审中上诉人陈某某又提出父母已年迈，自己要赡养父母，请求本院予以从轻判处的意见。庭审中，出庭检察员提出上诉人陈某某无视刑律，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，陈某某曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯罪，是累犯，应从重处罚。原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、量刑适当。建议本院驳回上诉，维持原判的出庭意见。经审理查明，上诉人陈某某于2016年10月13日与吸毒人员夏某某经电话联系后，当日下午4时许夏某某前往陈某某家，公安人员在其家门口将陈某某当场抓获，并从上诉人陈某某家中查获毒品甲基苯丙胺（冰毒）6.03克，海洛因24.79克。证实上述事实的证据有：1、受案登记表、抓获经过、现场提取笔录、扣押清单、扣押物品照片等，证实公安人员于2016年10月13日夏某某检举“姚五”贩卖毒品，当日夏某某与“姚五”，电话联系后，在兰州市七里河区七里河北街将“姚五”抓获，并从其家冰箱内查获毒品可疑物两小包，手机号码为153****9969的黑色手机一部。经讯问“姚五”供称其名为陈某某，对向夏某某贩卖毒品的事实供认不讳。2、现场称重笔录、毒品取样笔录、照片，证实公安人员抓获上诉人陈某某后，当场从其家中查获白色塑料袋包装的白色颗粒冰毒可疑物一包、黑色塑料袋包装的白色粉末状海洛因可疑物一包，上诉人陈某某在场的情况下对上述毒品予以称重，反映白色颗粒冰毒可疑物一包毛重6.23克，净重6.03克；白色粉末状海洛因可疑物一包毛重24.99克，净重24.79克。当日从白色颗粒冰毒可疑物一包、白色粉末状海洛因可疑物中各取样约一克封存后送兰州市公安司法鉴定中心进行定性鉴定。并将现场称重结果及取样过程、结果均已告知上诉人陈某某。3、现场指认笔录、照片，证实上诉人陈某某被抓获后于当日，对其贩卖毒品及被抓获的现场兰州市七里河区进行指认后并确认。4、刑事科学技术鉴定、鉴定意见通知，证实经鉴定，从上诉人陈某某家中查获的白色颗粒冰毒可疑物中检出甲基苯丙胺成分，从白色粉末状海洛因可疑物中检出海洛因成分。5、中国电信股份有限公司兰州分公司通话清单，涉案期间2016年10月13日上诉人陈某某所持153****9969电话通话清单记录反映，其与吸毒人员夏某某所持手机当日数次通话的经过。6、证人夏某某的辨认笔录及照片、证言，证明案发后经夏某某混杂辨认后，确认2016年10月13日被抓获的陈某某确是与其经电话联系后，约定在兰州市七里河区七里河北街，欲向其贩卖毒品的“姚五”。7、现场检测报告、照片证实，上诉人陈某某于2016年10月13日被抓获后经吗啡胶体金法现场检测，反映出其尿样呈阳性。8、兰州市城关区人民法院（2015）城刑初字第13号刑事判决书、刑满释放证明证实，上诉人陈某某因犯盗窃罪于2015年1月12日被判处有期徒刑六个月，罚金1000元；同年4月30日刑满释放。9、证人王某某（陈某某前妻）证言，证明离婚时孩子由其抚养，费用不用陈某某管，且因吸毒家里的钱都被陈某某祸害完了，哪有钱给他。10、证人陈某某（陈某某之妹）证言，证明自己不想和陈某某有任何关系，陈某某吸毒把父母和自己家中害的够苦的，经济上没有往来。他每天吸毒，成天向父母和自己要钱，和他没有任何经济来往。11、上诉人陈某某的辨认笔录及照片、供述，其供称与夏某某于2016年10月13日电话联系并约定后，当日由夏某某到其位于兰州市七里河区七里河北街家中进行毒品交易，夏到其家门口时二人被公安人员抓获，并从其家中冰箱内查获毒品二包。并供称其从他人处购得毒品向夏某某贩卖后能从中每克挣取50元。上述证据，在本院二审庭审中已当庭宣读、出示和质证，来源合法，内容真实有效，本院依法予以确认。对于上诉人陈某某所提原判认定事实不清，与夏某某电话联系时心里只是想要回欠款，其无贩卖毒品的故意，其应构成非法持有毒品罪；无证据证实其具体有贩卖毒品的故意，原判证据不足，适用法律错误的上诉理由及意见，经查，证实上诉人陈某某贩卖毒品的事实，有证人夏某某的证言，查获、提取的毒品，作案用手机及通话清单能够相互印证，且对于毒品交易的数量、价格等，上诉人陈某某均有供述，与证人夏某某证言相吻合；其所称夏某某欠款一节现无证据证实；同时根据相关法律规定，贩毒人员被抓获后，从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。故对于从上诉人陈某某处查获的毒品均应计入其贩卖的毒品数量。原判结合上诉人陈某某在庭审中自愿认罪、累犯等具体量刑情节，综合评判，在法定刑幅度内，依法对其科刑，并无不当。故对前述上诉人的上诉理由及意见，不予采纳。对于上诉人陈某某所提一审未开庭审理就予宣判程序违法的上诉理由，经查，原公诉机关兰州市七里河区人民检察院于2017年4月25日以七检公诉刑诉（2017）267号起诉书指控被告人陈某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审法院兰州市七里河区人民法院受理后依法组成合议庭，于同年5月18日依法公开开庭审理了本案，经审理后于2017年5月23日建议原公诉机关补充证据，原公诉机关经补查后于2017年8月29日函复，原审法院受理后依法组成合议庭继续审理，并于2017年9月21日依法宣判。虽原审审判程序合法，但原审判决书对于本案审理过程叙述过简，造成上诉人产生歧义，应予纠正。对于上诉人陈某某所提侦查人员扣押其钱包内8500元、三条高档香烟未予登记，以及庭审中其提出要赡养父母请求本院予以从轻判处等上诉理由及意见，经查，卷内证据证明，公安人员查获毒品同时，扣押陈某某作案用手机一部，并无其所称8500元现金及三条高档香烟；且其所谓现金系与前妻王某某离婚时分配的财产，并将其中部分给予其妹陈某某的说辞，证人王某某、陈某某的证言不仅证实其所谓与二人的钱款往来系子虚乌有，进而反映出上诉人陈某某为满足个人毒瘾，挥霍家中财产，造成亲人痛苦；上诉又以赡养父母为借口要求从轻处罚，足见上诉人不仅未反思其主观犯罪根源，也未充分认识毒品对于社会、家庭所造成的危害。故上诉人所提该部分上诉理由及意见无事实及证据支持，不予采纳。本院认为，原判认定上诉人陈某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 中审判员 李文涛审判员 陈杰文二〇一七年十二月四日书记员 张 玲