山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋02刑终158号
原公诉机关大同县人民检察院。
上诉人(原审被告人)郭某，男，1955年9月12日出生于大同县，汉族，初中文化，大同美旺绿科养殖有限公司董事长兼总经理，住大同市安益街益生园小区1-1-2号。2014年4月23日至4月25日因涉嫌合同诈骗被北京市公安局西城分局大栅栏派出所抓获并被羁押于北京市西城区看守所，同年4月25日因涉嫌犯合同诈骗罪被大同县公安局刑事拘留，5月28日被大同县人民检察院批准逮捕。2014年10月1日被大同县人民检察院决定监视居住，10月29日被大同县人民法院决定监视居住。2016年8月10日被大同县人民法院决定逮捕，9月5日大同县看守所以患有严重疾病为由不予收押，当日大同县人民法院决定监视居住。
辩护人曹锐敏，山西弘韬律师事务所律师。
大同县人民法院审理大同县人民检察院指控被告人郭某犯合同诈骗罪一案，于2016年9月5日作出（2014）大刑初字第47号刑事判决。宣判后，被告人郭某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派代理检察员孙峰出庭履行职务，上诉人郭某及其辩护人曹锐敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年3月份，被告人郭某以大同美旺绿科养殖有限公司名义，以位于大同县党留庄乡安留庄村没有实际土地使用权的项目工程建设为由，同受害人赵金权签订项目施工合同，以收取工程保证金名义，收取了赵金权等人共计1280000元。经查证，签订、履行合同过程中使用的山西省发改委证明文件及中标通知书等部分文件系伪造。
2014年5月21、23日，郭某家属退还赵金权等人共计420000元。
以上事实，有原公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、赵金权的报案材料及陈述证明，2013年3月12日赵金权、雷凌、邓文斌、武永彬来到大同，13日通过莫泽升见到郭某，看了工程资料与党留庄的未来施工地点，后签订了“山西省建设工程施工合同”，同时赵金权、雷凌、莫泽升签订了承诺书。3月14日下午赵金权给郭某25万元现金，郭某给莫泽升1万元。3月24日赵金权给过郭森林卡上转入80万元，4月初赵金权给郭某23万元现金。先后共计128万元，钱里有赵金权、邓文斌、武文斌等人的，都以赵金权的名义投资。郭某说三月底进场施工，一直到11月份没有开工，赵金权要求郭某退款，郭某写了退款承诺，但一直未退款。后赵金权经过查询发现郭某提供的发改委文件均为伪造。
2、邓文彬的陈述证明，2013年3月10日赵金权、雷凌、邓文斌、武永彬来到大同投资郭某的项目，几人先后共给郭某议标费128万元，其中有邓文斌55万元。后郭某一直推托不进场施工，四人发现上当，要求郭某退钱。2013年11月22日赵金权、雷凌、邓文斌、武永彬找郭某，郭某把收钱时的条子和给他们的手续都要回后写了退款承诺，并保证在2013年12月20日将128万元退还，但一直未退还。
3、张冠谓的陈述证明，张冠谓投入25万元，后来在郭某办公室看见了山西省发改委在2011年把大同美旺绿科的项目列为龙头企业的函，郭某说三月底开工，隔几天又说四月底开工，等到8月份也没开工。我们几个股东商量着不做了，就让郭某退钱，郭某就以各种理由不给退，就写了一个退款承诺，2013年11月22日写的，承诺2013年12月20日退钱，写承诺的时候把收钱的条子郭某都收走了，之前的条子都在雷凌手里。没见过中标通知书。
4、伍永彬的陈述证明，2013年3月10日赵金权、雷凌、邓文斌、任永彬来到大同，见到莫泽升和郭某，第二天去美旺公司看了公司手续、发改委文件，土地使用证，一起看了党留庄附近的未来建设项目地点，后回郭某办公室赵金权作代表挂靠淮安市苏淮运输有限公司（雷凌找的）与郭某签订了“工程施工合同”。3月12日下午赵金权给郭某25万元现金，郭某少拿了1万，让给莫泽升。3月25日左右赵金权给郭森林卡上转入80万元，5、6月份初赵金权在郭某办公室给郭某23万元现金。后来等着进场施工，郭某一直推，发现上当了，要求郭某退款，郭某在2013年11月22日把收钱的条子都要走后写了退款承诺，保证在2013年12月20日前退钱，但一直未退款。后赵金权经过查询发现郭某提供的发改委文件均为伪造。中标通知书是在雷凌邮箱里，雷凌打印出来让郭某盖公司的章，郭某以中标通知书上有一个错字为由一直没有盖章。
5、报案人赵金权提供的书证有：
①建筑工程内部承包施工经济责任合同，内容是淮安市苏淮运输有限公司与赵金权签订的种养综合生态开发CCA代血浆骨明胶项目，地点大同县、阳高县，开工日期2013年5月16日，竣工日期2016年5月15日，合同总造价壹拾捌亿元整。②山西省建设工程施工合同，内容是工程名称：种养业综合生态开发及CCA代血浆、骨明胶生产加工项目；发包单位：大同美旺绿科养殖有限公司；承包单位：淮安市苏淮运输有限公司。③大同美旺绿科养殖有限公司种养业综合生态开发及CCA代血浆、骨明胶生产加工项目资料汇编，内容是管理层简历、企业法人营业执照、开户许可证、税务登记证、组织机构代码证、（2011年发证）资产负债表、损益表、章程等。证实在本案中被告人郭某及大同美旺绿科养殖有限公司提供给受害人的书面材料。
6、同集农用（2001）字第1001005号集体土地农业用地使用证原件及复印件、天土集农用（2002）字第1504007号集体土地农业用地使用证原件，内空是大同县党留庄乡安留庄村东南荒地800亩、使用期限30年。（备注：租赁方应在三年内开发种植，不得随意撂荒）
7、大同县国土资源局2014年8月25日出具的情况说明证明，大同美旺绿科养殖有限公司，位于大同县党留庄乡安留庄村东南800亩荒地于2001年5月颁发的集体土地农业用地使用证（同集农用字第1001005号），因当时我局未留有档案，所以无法证明此证的真伪。
8、《租赁土地合同书》的内容是大同县党留庄乡安留庄村法定代表人薛建国与大同美旺绿科养殖有限公司法定代表人郭某于2000年3月签订合同。
9、大同县党留庄乡党留庄村2014年9月19日出具的证明内容是大同美旺绿科养殖有限公司，其法人郭某，与安留庄村委会签订了《租赁土地合同书》，合同签订之后至现在，大同美旺绿科养殖有限公司及其法人郭某一直未见其人，也没有交纳土地承包费，因此村委会业没有给其划界土地。大同美旺绿科养殖有限公司未按合同履行，属于无效合同，其公司及法人郭某也没有土地经营权。
10、大同县党留庄乡人民政府2014年3月12日出具书面证明，大同美旺绿科养殖有限公司未在该乡投资建设项目，未征占任何土地。
11、安留庄村委会2014年3月12日出具的证明内容是大同美旺绿科养殖有限公司，未在该村征用土地、也未在该村开发任何项目，郭某对安留庄村八百亩土地没有使用权。
12、书证晋发改备案函[2009]68号、晋发改备案函[2010]16号、晋发改备案函[2011]6号、山西省发展和改革委员会2009年3月备案项目及山西省发展和改革委员会2014年4月15日出具证明，晋发改备案函[2009]68号与该单位存档一致，晋发改备案函[2010]16号与该单位存档不一致，原文无“等共20个基地，总投资491亿元人民币”的文字；晋发改备案函[2011]6号与该单位存档文件内容、标题都不相符，系伪造文件。
13、接款确认书的内容是中国农业发展银行大同县支行同意为美旺绿科公司承接中总行、国家发改委批准的年息2.6%的低利息资金，共计人民币491亿元。经大同县农发行2014年3月12日核实逯建军行长未出过此证明。
中标通知书的内容是中招康泰项目管理有限公司给淮安市苏淮运输有限公司出具，大同美旺绿科养殖有限公司牛棚、驴棚土建、钢结构等工程施工于2013年3月18日开标，已完成评标工作和向有关部门提交项目招标情况的书面报告工作，现确定你单位为中标人，中标价为18亿元，工程30个月，质量合格。中标单位收到中标通知书后，须在15日内与招标人签订合同。
中招康泰项目管理有限公司2014年4月15日出具的证明，证实该公司于2010年9月26日在山西招投标网发布项目名称为：种养业综合生态开发及CCA代血浆、骨明胶生产加工项目牛舍、驴舍土建工程公告，此项目只发布了招标公告，后续招标程序至今未进行。工程编码ZKGC2013-3-18中标通知书不是该公司出示，为伪造中标通知书。
山西省发展和改革委员会2013年6月25日出具的备案证内容是我委于2009年3月20日备案证号为晋发改备案函[2009]68号，备案证有效期18个月，现收悉对此备案证延期申请，批准延期至2013年7月25日。
山西省发展和改革委员会2013年7月30日出具的备案证内容是2009年3月20日备案证号为晋发改备案函[2009]68号，备案证有效期18个月，现收悉对此备案证延期申请，批准延期至2013年8月15日前此备案证有效。
中国农业发展银行大同县支行2014年8月25日出具的证明，该行未给大同美旺绿科养殖有限责任公司出具过关于419亿元的接款确认书。该公司曾于2010年12月9日在我行开立过一个一般存款户，但从未发生过款项往来，我行于2012年9月14日将该户注销。
14、被告人郭某2013年11月22日，给淮安市苏淮运输有限公司出具的退款承诺，见证人莫泽升，关于贵公司与我公司签订的种养业综合生态开发及CCA代血浆、骨明胶生产加工项目建设工程施工合同事宜，发来的解除合同申明及相关文件(苏淮字2013第163号)，我公司已收悉，同意与贵公司解除合同，并承诺于2013年12月20日前退还原法定委托授权人赵金权同志（身份证号510623197403068114）人民币壹佰贰拾捌万元整，原收条已收回，凭此条退款。
15、淮安市苏淮运输有限公司2013年11月22日出具的苏淮字2013第163号文件，内容是解除种养业综合生态开发及CCA代血浆、骨明胶生产加工项目建设工程施工合同；终止对赵金权同志的一切授权委托。
淮安市苏淮运输有限公司2013年12月20日出具的苏淮字2013第166号文件，内容是关于种养业综合生态开发及CCA代血浆、骨明胶生产加工项目大同县、阳高县基地建设施工合同，同意恢复合同关系；解除对原法人授权人赵金权同志的一切授权委托权，授权雷凌同志为公司唯一的法人授权人（工程项目负责人）。
淮安市苏淮运输有限公司2014年3月18日出具的苏淮字2014第006号文件，内容是雷凌为项目部经理、张冠渭为常务副经理，负责对大同美旺绿科养殖有限公司新建种养业综合生态开发及CCA代血浆、骨明胶生产加工项目。
淮安市苏淮运输有限公司2014年3月18日出具的苏淮字2014第008号文件，内容是委托雷凌洽谈签订大同美旺绿科养殖有限公司大同县阳高县基地建设合同。
以上文件内容证实在签订退款承诺书前是赵金权作为负责人，后赵金权被解除委托。
16、扣押物品、文件清单证明，侦查机关扣押了大同美旺绿科养殖有限公司的相关资料。包括以下资料：动物防疫合格证；工程咨询资格证书；大同美旺绿科养殖有限公司种植、养殖、深加工、制药产业化建设项目可行性研究报告；大同市美旺绿科养殖有限公司关于建设党留庄乡政府所在地城镇建设的项目补助资金的申请；大同市扶贫办2009年6月5日出具的证明，大同美旺绿科养殖有限公司在该县逯家湾镇，占地9万亩，从事种植养殖；项目投资用款计划；还款计划书；山西省环境保护厅2009年10月27日出具的关于大同美旺绿科养殖有限公司新建种养业综合生态开发及CCA代血浆、骨明胶生产加工项目的函，内容是项目总投资245552万元，项目的环保手续正在办理中；东英金融集团有限公司商务函同意以CCA代血浆、骨明胶及种植、养殖、深加工制药产业化建设项目、房地产证、厂房设备等作抵押借款望贵公司法人代表接函后带资料来穗，完善借款事宜。
17、大同县国土资源局2016年1月5日出具的情况说明证明，按照相关文件的各项规定，大同县国土资源局发出通知后，该公司未如期来我单位申报登记，承包方无正当理由拒绝交回农村土地承包经营权证的，由原发证机关注销该证，并予以公告，2002年2月10日后已无效。
18、证人雷凌的证言证明，2013年3月份的时候，雷凌、赵金权、邓文斌、伍永斌一起到大同考察这个项目，当时就认可了，开始投资，投资过程中又新加入两个股东，是张冠谓和杨长发，共128万，项目经理赵金权，这之后一直等着。看了郭某给提供的手续，包括山西省发改委的文件。但仅核实了发改委2009年的文件，网上有公告。128ＸＸ有赵金权和邓文彬55万元，张冠谓25万元，伍永斌39万元，后来加入一个叫周明英的投入9万元。郭某的收条写的是议标报名费。后来在写退款承诺的时候郭某把收条收回去了。这个项目在2013年11月22日之前是赵金权负责，2013年12月20日之后是雷凌负责。只有雷凌是淮安市苏淮运输有限公司的人，他们都是挂靠在淮安市苏淮运输有限公司，是几个人的个人投资。
证人莫泽升的证言证明，2007年认识郭某时听说有一个关于代血浆的农业项目，2012年3月认识雷凌，2013年2月告诉雷凌大同的这个养殖农业项目，2013年3月雷凌带了四个人到大同，第二天一起在郭某办公室看了代血浆项目资料、山西发改委的文件、美旺公司资料、相关土地手续。雷凌他们回去上网查实后，第二天签的合同，第三天给的钱。一起看了建设地点，后来雷凌他们叫郭某写退款承诺，2013年12月20日退128万，但一直没退。钱是按工程量的千分之二收取的议标费，这些钱都要交到招投标公司。
证人郭森林的证言证明，2013年3月份左右，郭森林帮其父亲郭某带赵金权等四人去看党留庄乡与杜庄乡交界附近的建房用地，后在大同市交通银行帮其父亲收了雷凌等四人的80万元，并存在了自己的账户，2013年3月底到四月中旬，在大同市速8酒店雷凌等四人给郭森林10万元现金，郭森林写了一张代其父亲收钱的代收条。此90万元均给了郭某。
19、王喜的询问笔录证明，2000年的时候，郭某找我说一个养殖项目，需要和村里租赁800亩土地，因为他说的项目大，需要的土地多，我就让他和乡里、县里的领导说，然后他就找了党留庄乡的书记，又找了县委书记冯及时，当时县委书记很重视这个项目，并和我们乡县的书记一起在大同市雁北宾馆同投资方谈了几次，最后郭某说先必须有土地手续对方才给投资，之后，县委冯书记就叫大同县土地局先给办土地手续，党留庄乡书记也通知我配合土地局。然后村委会就和郭某办理了租赁土地合同，村长薛建国在集体土地农业用地承包使用权审批表上签字，村委会盖了章。后土地局给郭某办了土地使用证，但是郭某给村和土地局都没有缴费，还给土地局打的白条，我和乡书记担保签字。意思是先给郭某办理土地手续让他先引进资金，但是办完后就再也没见过郭某。当时还没有给郭某规划土地，是等他引进资金，再给土地局和村委会缴费后才划土地。但是郭某办了个土地使用证就不见人了。郭某没有在安留庄村经营过养殖项目，没交过土地租赁费。租赁土地合同书的第五条写着“乙方承租甲方的土地，每年必须进行耕种，不得弃耕或弃种，若出现荒芜现象，甲方有权终止合同的执行，并收回其土地，乙方的租赁金也不予退还。”郭某在签完合同后也没缴费，也没经营土地进行种植养殖，我就认为终止了合同，收回了土地。双方最后用的合同就是每亩租金8.5元的合同。因为大同美旺绿科养殖有限公司没有交过土地租赁费，因此没有给划过地块。从签订租赁土地合同书开始至今，其土地的所有权和使用权都归安留庄村委会所有。
20、被告人郭某的户籍证明证明，郭某犯罪时年满58岁，具有完全刑事责任能力。
21、被告人郭某供述，其收取的128万中有任永彬39万元、周明英9万元、张冠谓25万元、邓文彬和赵金权两人55万元。
22、2014年9月22日大同县公安局经侦支队出具情况说明证明，郭某于4月25日执行拘留因市二看拒收，需进一步检查，侦查机关在5月2日前每日带领郭某在大同市第四人民医院做化验、检查，直至检验结果为结核部分钙化，5月2日送郭某至二看。
被告人郭某的辩护人提供了如下证据：
1、山西省发展和改革委员会晋发改外资发[2006]第62号文件。
2、大同市发展和改革委员会同发改外资字[2006]第20号文件。
3、大同县发展和改革局大发改字[2006]2号文件。
4、大同美旺绿科养殖有限公司向相关机构申请资金文件，大同市招商局、大同市农业局、大同县农业局均对该项目的认可。
5、山西省政府信息公开目录：山西省人民政府办公厅关于印发2013年全省重点工程项目的通知晋政办发{2013}9号文件。
以上材料证明内容，大同美旺绿科养殖有限公司关于“大同CCA代血浆、骨明胶及种养业综合生态开发项目”是真实存在的。
6、大同美旺绿科养殖有限公司与山西晋福源投资开发有限公司签订的项目投资协议书、大同美旺绿科养殖有限公司与亚洲企业联合投资发展香港公司签订的投资合作合同书、大同美旺绿科养殖有限公司与承德市泓泉商贸有限公司签订的项目合作协议书、中华伟业集团公司对大同美旺绿科养殖有限公司项目投资的批复函、大同美旺绿科养殖有限公司与中国海南洋浦石油化工（香港）有限公司签订的投资合作协议书、大同美旺绿科养殖有限公司与山西军创集团有限公司签订的联合经营协议书，证明内容是被告人郭某的“大同CCA代血浆、骨明胶及种养业综合生态开发项目”在政府相关机关备案后积极主动的寻找资金、创造条件推动项目的进展。
7、大同美旺绿科养殖有限公司与大同市南郊区凿井队签订的凿井工程协议；大同县水资源开发利用凿井准许可证2001-5号。大同县电业局对大同美旺绿科养殖有限公司用电申请的批复，证明内容是被告人郭某在租赁土地后对租赁的土地进行经营、维护、管理。
8、大同美旺绿科养殖有限公司与山西省农业规划设计研究院签订的建设工程设计合同、付款收据。山西省农业规划设计研究院出具的建设项目施工图进展情况说明。证明内容是被告人郭某为“大同CCA代血浆、骨明胶及种养业综合生态开发项目”建成做了前期必要的工作。
9、大同美旺绿科养殖有限公司与淮安市苏淮运输有限公司签订的建筑工程施工合同。证明内容是双方签订合同的立项批准文号为晋发改备案函[2009]68号，开工日期为：开工报告为准。
10、证人证言五份及证人范宝山的证言（出庭），证明内容是被告人郭某为履行合同在工地打井。范宝山的证言证实被告人郭某在省发改委的文件是山西康泰招投标代理公司的一名员工帮助办理的，不是郭某伪造的。
11、侦查卷中大同县国土局出具的情况说明，证实关于颁发农用土地使用证的情况说明，说无法证明土地证的真伪。
12、山西发改委企业投资项目备案证（2015.12.8），证实大同美旺绿科养殖有限公司具有关于新建种养业综合生态开发及CCA代血浆、骨明胶生产加工项目予以备案。
原判认为，在现有证据中，山西省发改委（2009）68号文件虽然投资项目文件在山西省发改委有备案，能查到，但对山西省发改委（2011）6号和（2010）16号文件，侦查机关证明该两份文件与档案中有不一致的地方，被告人郭某给受害人提供的文件中增加了“共20个基地，总投资491亿元人民币”的文字，说明被告人郭某是以虚构的事实加大了投资量，在没有履约能力的情况下签订合同，骗取受害人承包该项目并先垫付了128万。被告人郭某虽然已经办理了大同县土地使用证，但是办理后其就消失了，并没有交付土地租赁费，村委会也没有给其划分地界，其并没有取得土地使用权，也没有启动任何项目。被告人郭某早在2001年就办理了土地使用证，但在2013年才同受害人签订合同，被告人明知自己并没有取得土地使用权且没有履约能力，而是通过伪造接款确认书等一系列文件，虚构事实，骗取受害人的钱，主观方面被告人郭某具有非法占有他人财产的故意，其行为已经构成了合同诈骗。故对于辩护人提出的被告人郭某无罪的辩护意见，本院不予采纳。经审判委员会讨论后认为，被告人郭某以非法占有为目的，与他人签订合同，非法占有他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人郭某因本案曾被羁押五个月九天应在刑期中予以扣除。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人郭某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元；二、对被告人郭某非法占有各被害人的财物继续追缴并发还各被害人。
上诉人郭某的上诉理由及辩护人的辩护意见是，山西省发改委（2010）16号文件的盖章是否真实，应当进行鉴定，且该文件一个叫小啜的给办理的；上诉人没有交纳租金，不影响土地使用权的效力，原判认定上诉人郭某没有实际土地使用权的认定是错误的，故上诉人郭某没有虚构事实，应属于民事纠纷，建议二审法院依法宣告上诉人郭某无罪。
检察员的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人郭某虚构投资建设项目的事实，通过签订合同的方式，骗取赵金权等人建设工程保证金128万元的事实存在，足以确认。
关于上诉人郭某及辩护人所提鉴定文件公章的辩护意见，经查，案发后，山西省发改委已对上诉人郭某向赵金权等人提供的相关文件进行鉴别，明确以与原文件不符为由，认定为伪造文件，至于该伪造文件是否出自于小啜，并不影响上诉人郭某提供虚假文件的事实认定，且据上诉人郭某本人供述小啜并非省发改委工作人员，故上诉人郭某及辩护人所提鉴定的意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郭某及辩护人提所土地使用权的辩护意见，经查，上诉人郭某虽曾与安留庄村委会达成土地使用协议，并持有土地使用权证书，但本案受害人赵金权等人并非因上诉人郭某拥有土地使用权而作出错误判断向郭某交付工程保证金。而事实上，上诉人郭某向受害人赵金权等人提供虚假的证明文件、接款确认书，虚构建设工程项目以及虚假资金的主要事实，骗取受害人赵金权等人信任，进而向其交付工程保证金128万元，且大同县土地局对此证书的效力未予确认，故土地使用权问题并不影响对其诈骗的认定，上诉人郭某及辩护人所提土地使用权的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郭某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，编造建设工程项目、投资资金额度的虚假事实，骗取他人工程保证金128万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，故上诉人郭某及辩护人所提无罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贺义军
审判员 董雁翔
审判员 刘瑞清
二〇一六年十一月二日
书记员 宁俊艳