江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10800号
上诉人（原审原告）：陈炳国，男，1966年7月17日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：夏建设，江苏融悦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曹秀杰，男，1978年8月5日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。
委托诉讼代理人：王新春，江苏信棠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘凯，男，1971年1月29日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。
被上诉人（原审被告）：黄振，男，1973年7月8日出生，汉族，住江苏省南京市沿江工业园开发区。
上诉人陈炳国、曹秀杰因与被上诉人刘凯、黄振合伙纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初5419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人陈炳国及其委托诉讼代理人夏建设、曹秀杰及其委托诉讼代理人王新春，被上诉人刘凯、黄振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈炳国上诉请求：1、撤销南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初5419号民事判决。2、判令被上诉人给付上诉人拆迁投资款40万元，利息15万元，合计55万元。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人给付被上诉人39万元有充分的事实根据，且有一人认可。一审法院未认可上诉人给付现金7万元，却将4万元消费计算在上诉人头上，属于事实不清。一审法院对于上诉人15万元利息亦未支持，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人刘凯辩称：一审事实没有查清，我是无钱交上诉费，否则也会上诉的。
被上诉人黄振辩称：陈炳国出资的40万元里面包含了开支，陈炳国请求15万元利息无事实及法律依据。
上诉人曹秀杰辩称：同意撤销一审判决，陈炳国的出资没有40万元，也没有约定利息。
曹秀杰上诉请求：1、撤销南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初5419号民事判决。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，不应只针对一笔款项处理，应对上诉人与被上诉人之间的合伙事宜整体梳理。合伙期间刘凯将88万元工程预付款交祝学义，现祝学义仅返还80万元，尚有未收回的8万元不应作为合伙亏损，应作为合伙债权。如刘凯不向祝学义主张这8万元，应由刘凯向其他合伙人返还应得部分。一审对黄振的出资不应认定为16万元，8万元板子钱应作为上诉人的出资，11万元拆除厂房盈利等事实均未查清，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人刘凯辩称：一审事实没有查清，请求二审查清事实，依法改判。
被上诉人黄振辩称：一审事实没有查清，请求二审查清事实，依法改判。
上诉人陈炳国辩称：一审事实没有查清，请求二审查清事实，依法改判。
陈炳国向一审法院起诉请求：1、一审三被告连带归还拆迁投资款47万元、利息15万元，合计62万元；2、诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定的事实：2016年4月13日，南通市通州区勇蜂拆房有限公司中标六合区葛塘街道办事处中山片区房屋拆迁工程，同时委托祝学义为该项目负责人，祝学义又将中山片区房屋拆迁工程转包给刘凯。后刘凯与黄振、曹秀杰及陈炳国共同出资承包上述拆迁工程。2016年4月23日，刘凯、黄振、曹秀杰收到陈炳国29万元，2016年6月27日，陈炳国向祝学义转账10万元。2016年7月5日，祝学义向刘凯出具收条一张，言明：“今收到刘凯拆迁款人民币捌拾捌万元”。关于该88万元款项中，一审原、被告的出资情况如下：
庭审中，双方一致确认，陈炳国支付的合计39万元，其中35万元已付至88万元拆迁款中，4万元已用于共同开支。另陈炳国称其还出资7万元现金，一审三被告均不予认可。
刘凯在第一次庭审时陈述88万元投资款中其未出资，第二次庭审时陈述出资5万元，其中交给陈炳国3万元，另2万元开支了。陈炳国称不清楚，黄振、曹秀杰称，知道刘凯拿了3万元，但是否付至88万元中不清楚。
黄振称其出资6万元，连同曹秀杰交给自己的5.5万元中的5万元（另5000元已由刘凯、曹秀杰和黄振三人分了），合计11万元，交给了刘凯，刘凯予以认可；黄振还称自己还给过刘凯10万元，刘凯亦予认可，并称上述款项均含在88万元投资款中。另，黄振还称其另给了刘凯3万元，但不包含在88万元拆迁款中，刘凯认可收到该3万元，并称给了祝学义（祝学义庭审中称没收到这3万元），但不包括在88万元拆迁款中。黄振又称汇款给严磊2万元，陈炳国称不应该在88万元拆迁款内，刘凯、曹秀杰称不清楚。
曹秀杰于2016年6月27日向祝学义转账20万元（向其哥哥借款）。其还从“下家”收取14万元给了刘凯，另给过黄振5.5万元，黄振将其中的5万元交给了刘凯，刘凯对上述19万元予以认可，其称含在88万元中。曹秀杰还称其个人还出资了2万元，其中1万元已用于共同开支，1万元给了刘凯，刘凯称自己用了8000元，另2000元给了黄振，黄振认可收到2000元。另曹秀杰申请证人张某出庭作证，证人称因需要向拆迁工地购买板子，自己汇了4万元给黄振，另向黄振支付现金4万元，黄振认可收到转账4万元，但称该款给了刘凯，但自己没有收到过现金4万元。刘凯称对这8万元不清楚，自己没有收到这8万元，88万元中是否含这8万元不清楚。
关于88万元拆迁款的交付情况，双方一致确认，除直接向祝学义转账外，其余的现金都是经刘凯转交，陈炳国、黄振、曹秀杰没有直接向祝学义支付现金的情形。
后上述拆迁工程因故未能交由刘凯等人拆迁，祝学义向刘凯返还了80万元。上述80万元，刘凯取得30万元，曹秀杰取得50万元。刘凯在取得30万元后给了陈炳国5万元，另其称给了黄振15、16万元，给了李鲍5万元（还自己的出资款5万元），剩余的支付了律师费。陈炳国认可收到刘凯给付的5万元，其余的不清楚，黄振认可收到16万元，其余的不清楚，曹秀杰称对刘凯的30万元去向不清。曹秀杰取得50万元后给了陈炳国5000元，另曹秀杰称归还了向其哥哥的借款20万元，向其连襟借款5.5万元、归还了“下家”的预付款14万元，还给了张某预付的板子款8万元，剩下的2万元是自己的出资。陈炳国认可收到曹秀杰给的5000元，刘凯称对曹秀杰归还的“下家”14万元预付款清楚，其他不清楚，黄振称只知道12万元，其他不清楚。
庭审中，双方均称，其四人中通过刘凯向祝学义承接拆迁工程，再由四人共同投资向祝学义交拆迁款，其之间没有书面协议，口头约定不分出资比例，有钱就多出，盈亏平均分担。现在拆迁工程也没法干了，应该将账算清楚。
上述事实，有收条、中国农业银行银行卡交易明细清单、中国农业银行江苏省分行交易明细、开销户登记簿查询、证人张某证言及双方的陈述予以证实。
一审法院认为，一、关于支付给祝学义的88万元拆迁款中陈炳国及一审三被告出资额的认定。关于陈炳国的出资额，根据一审三被告向陈炳国出具的29万元的收条以及陈炳国向祝学义转账10万元的中国农业银行银行卡交易明细清单，并结合一审原、被告一致的陈述，可以确定支付给祝学义的88万元拆迁款中包括了陈炳国的出资35万元，该款与88万元形成对应的款项交付关系。关于4万元已共同开支，不包含在88万元拆迁款中。关于陈炳国主张的7万元现金出资，一审三被告不予认可，陈炳国也未举证予以证明，故对该主张，一审法院未予认定。关于刘凯的出资，刘凯在两次庭审中对其是否出资前后陈述矛盾，其也没有证据证实其实际出资，故一审法院对其在第二次庭审时主张的出资5万元的意见，未予采信。关于黄振的出资。结合黄振与刘凯的一致陈述，黄振共出资16万元用于支付88万元拆迁款，但其二人未能提供对应交付祝学义的款项往来凭证，无法与88万元形成对应的款项交付关系。黄振另付给刘凯的3万元，其二人均称不包括在88万元，故该3万元不能认定为88万元的出资款。黄振称还向严磊汇款2万元，陈炳国、刘凯、曹秀杰均不认可为88万元的出资，黄振亦未举证证明该款与88万元拆迁款存在关联性，故对该2万元不予认定。关于曹秀杰的出资。根据其提供的中国农业银行江苏省分行交易明细可以证实其向祝学义转账20万元，与88万元拆迁款形成对应的款项交付关系，该款应确定为88万元中曹秀杰的出资款。对于其通过黄振转交刘凯的5万元及其向“下家”收取交给刘凯的14万元，刘凯称已收到，含在88万元拆迁款中，但其二人均无法提供对应交付祝学义的款项往来凭证，无法与88万元形成对应的款项交付关系。对于其称的个人出资2万元，结合一审三被告的陈述，已用于共同开支，分了，故不能认定为88万元的出资。
综上，88万元拆迁款中，陈炳国、黄振、曹秀杰的出资中与之能够形成对应关系的为陈炳国的出资款35万元和曹秀杰出资中的20万元，该金额应优先确定为陈炳国与曹秀杰的出资款。对于黄振出资的16万元和曹秀杰出资的19万元，合计35万元，虽然一审三被告确认该款含在88万元拆迁款中，但该35万元不能与88万元款项形成直接的对应关系，且该35万元已实际超出88万元中扣除优先认定的陈炳国出资35万元和曹秀杰部分出资20万元后尚不足的33万元，因此，对于该35万元款项本院以黄振、曹秀杰二人在35万元中的出资比例推定其各自在33万元中的出资款金额，即认定黄振出资15万元、曹秀杰出资18万元，其各自实际多支出的各1万元，因该款均由刘凯经手，刘凯亦不能说明该款的去向，故应由刘凯对该款项承担返还责任，由刘凯向黄振、曹秀杰各返还1万元。据此，一审法院认定88万元拆迁款中，陈炳国的出资为35万元、黄振的出资为15万元、曹秀杰的出资为38万元。
二、关于返还款80万元如何分配。根据双方的一致陈述，一审原、被告之间不分出资比例，共负盈亏，平均分担亏损，因此，相对于给付祝学义的88万元实际返还了80万元，不足的8万元应认定为一审原、被告的投资亏损，由一审原、被告各承担2万元。根据上述认定陈炳国、黄振、曹秀杰的出资情况，在冲抵各自应承担的亏损后，陈炳国应分得33万元，黄振应分得13万元、曹秀杰应分得36万元、刘凯应承担亏损2万元。因一审原、被告均已实际取得了部分款项，即陈炳国已取得5.5万元、刘凯已取得9万元（实际其应承担亏损2万元）、黄振已取得16万元，曹秀杰已取得49.5万元，故，该实际取得款与其各自的应分配款（或补亏款）相抵后，刘凯、黄振、曹秀杰实际已多分配的款项应予返还，即刘凯应返还陈炳国11万元，黄振应返还陈炳国3万元、曹秀杰应返还陈炳国13.5万元。陈炳国要求一审三被告承担其利息损失，于法无据，一审法院未予支持。关于一审原、被告的其他出资款，或已用于共同开支，或与88万元拆迁款无关联性，故本案不予理涉。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条的规定，一审法一判决：一、刘凯于判决生效后十日内返还陈炳国11万元；二、黄振于判决生效后十日内返还陈炳国3万元；三、曹秀杰于判决生效后十日内返还陈炳国13.5万元；四、刘凯于判决生效后十日内返还黄振1万元；五、刘凯于判决生效后十日内返还曹秀杰1万元；六、驳回陈炳国的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均认为一审查明事实不清，只对部分事实予以认可。
各方无争议的事实如下：
2016年4月13日，南通市通州区勇蜂拆房有限公司中标六合区葛塘街道办事处中山片区房屋拆迁工程，同时委托祝学义为该项目负责人，祝学义又将中山片区房屋拆迁工程转包给被告刘凯。后刘凯与黄振、曹秀杰及陈炳国共同出资承包上述拆迁工程。2016年4月23日，刘凯、黄振、曹秀杰收到陈炳国29万元，2016年6月27日，陈炳国向祝学义转账10万元。2016年7月5日，祝学义向刘凯出具收条一张，言明：“今收到刘凯拆迁款人民币捌拾捌万元”。
关于88万元拆迁款的交付情况，各方一致确认，除直接向祝学义转账外，其余的现金都是经刘凯转交，陈炳国、黄振、曹秀杰没有直接向祝学义支付现金的情形。
上述拆迁工程因故未能交由刘凯等人拆迁，祝学义向刘凯返还了80万元。上述80万元，刘凯取得30万元，曹秀杰取得50万元。
各方均称，其四人通过刘凯向祝学义承接拆迁工程，再由四人共同投资向祝学义交拆迁款，其之间没有书面协议，口头约定不分出资比例，有钱就多出，盈亏平均分担。
祝学义尚欠的8万元拆迁款，各方均认可通过对“朱庄小厂”的财产处置中得以补偿。
二审中，各方当事人均未向法院提交新的证据。
对各方有争议的出资额，本院认定如下：
陈炳国先期出资39万元，后接受刘凯退款5万元，接受曹秀杰退款5000元，接受“朱庄小厂”补偿款14000元，支付案外人严磊45000元。确定陈炳国实际出资额为390000-50000-5000
-14000+45000=366000元。
刘凯先期出资5万元，后转案外人李文豹5万元。接受祝学义退款30万元，花费41500元，转黄振110000元，转陈炳国5万元，接受曹秀杰500元，接受“朱庄小厂”补偿款600元。因刘凯出资小于接受款项，应退出多余所得款300000-41500-50000
-110000-50000+500+600=49600元。
黄振先期投入款经各方认可，最终确定为29700元，接受“朱庄小厂”补偿款89100元，因黄振出资小于接受款项，应退出多余所得款89100-29700=59400元。
曹秀杰先期投入款经各方认可，最终确定为265000元，接受祝学义退款50万元，转黄振139500元，转刘凯500元，支付8万元板子钱，转陈炳国5000元，接受“朱庄小厂”补偿款4290元，因曹秀杰出资小于接受款项，应退出多余所得款500000
-139500-500-80000-5000-265000+4290=14290元。
本院对上述款项予以核对后，于2018年4月3日，以书面形式告知各方，以确认是否有遗漏或错误。黄振口头提出其从“朱庄小厂”获得的补偿款89100元已退掉，该部分款项实际上由陈炳国取得，应在陈炳国名下扣减。本院给予黄振合理期限提供证据以便核实，但其一直未提供证据，故对其异议，不予采信。
以上事实有收条、转账记录、谈话笔录、账目清单确认函等证据材料予以证实。
二审争议焦点为：如何确认各方出资额及亏损如何分担。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。上诉人陈炳国、曹秀杰提出上诉，但均未提供证据予以证明，两上诉人的上诉请求均不予支持。该合伙没有书面协议，口头约定不分出资比例，有钱出钱，有力出力，盈亏平均分担。该约定各方均予以认可，且不违反法律规定，应予遵循。又由于合伙事宜无法继续，全部投资88万元，收款人祝学义也分别退还给刘凯30万元、曹秀杰50万元及以“朱庄小厂”的财产冲抵8万元的形式退还全部款项，故合伙应予解散。合伙解散，应退还各出资人出资。由于各方当事人对部分款项的使用及数额不能达成一致意见，且无证据予以印证，对此部分的款项本院不予认可。本院在确认各方的出资额过程中，首先依据的是证据，在无证据的情况下，征询各方当事人的意见，再综合评定。经各方当事人确认，本案目前只有陈炳国还有部分出资未予退回，其余合伙人的出资均已提前收回。除去刘凯、黄振、曹秀杰分别应退出的款项49600元、59400元、14290元外，本案仍有亏损242710元（366000-49600-59400
-14290=242710元）。依据各方的口头合伙约定及公平合理的原则，对此亏损应各方均摊。即242710除以4等于60677.5元。本院据此认定，刘凯应返还陈炳国110277.5元，黄振应返还陈炳国120077.5元，曹秀杰应返还陈炳国74967.5元。
综上所述，陈炳国、曹秀杰的上诉请求部分不能成立，应予驳回；但一审法院认定事实不清，适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条第款第五项，《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
撤销南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初5419号民事判决。
刘凯于本判决生效后十日内返还陈炳国110277.5元。
黄振于本判决生效后十日内返还陈炳国120077.5元。
曹秀杰于本判决生效后十日内返还陈炳国74967.5元。
驳回陈炳国、曹秀杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10000元，减半收取5000元，由陈炳国负担2500元、刘凯负担903元、黄振负担983元、曹秀杰负担614元。
二审案件受理费10000元，由陈炳国负担5000元、刘凯负担1806元、黄振负担1966元、曹秀杰负担1228元。
本判决为终审判决。
审判长 何建华
审判员 钱发洪
审判员 宛洪顺
二〇一八年五月二日
书记员 查菲菲