黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终1162号
上诉人（原审原告、反诉被告）哈尔滨科能电站技术开发有限公司，住所地哈尔滨经开区哈平路集中区机电工业园三江路3号。
法定代表人焦健，该公司经理。
委托代理人李敬泽，黑龙江君驰律师事务所律师。
委托代理人周忠欣，黑龙江运华律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）哈尔滨东安建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市平房区保国街1号。
法定代表人麻中新，该公司董事长。
委托代理人刘军，黑龙江辅赢律师事务所律师。
委托代理人彭湃，黑龙江辅赢律师事务所律师。
上诉人哈尔滨科能电站技术开发有限公司（以下简称科能公司）因与上诉人哈尔滨东安建筑工程有限公司（以下简称东安建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服哈尔滨市平房区人民法院（2015）平民一初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理本案。上诉人科能公司委托代理人李敬泽、周忠欣，上诉人东安建筑公司委托代理人刘军、彭湃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：科能公司与东安建筑公司于2008年7月16日签订《建设工程施工合同》，约定科能公司将其厂房承包给东安建筑公司施工。工程内容为土建、钢结构、水暖、电气工程安装；工程形式为包工包料；工程期限为2008年7月17日至2008年10月31日；合同价款为一口价3，667，115元；付款方式为合同签订后5日内支付合同额的30%作为钢材款，由科能公司采购、结算，工程主体完工后支付至合同额的75%，待全部竣工并验收合格后再付至合同额的95%，余5%作为质保金。同日双方签订《补充条款》，约定：钢材由科能公司在合同签订之日起5日内，科能公司保证资金，由双方联合购买，东安建筑公司送检、验收、保管；该合同按一口价确定为3，667，115元，如设计无变更，现场无签证，工程量无增减，合同价款不再调整；下述款项由东安建筑公司支付：1.施工水、电费按有关规定执行；2.排污费按有关规定执行；3.由科能公司代扣、代缴的费用；4.从第二次预付款中，扣出由发包方代交的民工工资保证金，其余进度款按合同中规定支付。合同签订后，诉争工程于2007年7月开工，于2009年5月完工，完工后科能公司将厂房投入使用，工程于2014年由双方竣工验收，现该工程已过质保期。2010年3月10日双方经结算，科能公司应给付东安建筑公司工程款2，426，876.96元，至2011年2月，科能公司共给付东安建筑公司工程款及代缴的安全文明措施费、劳保统筹费及意外伤害保险费共计2，366，344.04元。科能公司于2008年10月22日向哈尔滨市劳动保障监察支队交纳民工工资保证金69，234元，该款尚未退还科能公司。
科能公司向原审诉称：2008年7月16日，科能公司与东安建筑公司签订工程施工合同，约定科能公司将位于哈尔滨经开区哈平路集中区机电工业园三江路3号的厂房以包工包料的方式发包给东安建筑公司施工，合同价款3，667，115元。为了确保工程质量，科能公司与东安建筑公司又签订了补充条款，约定建房所用钢材由科能公司出资，双方联合购买。因为东安建筑公司承保的方式为包工包料，所以科能公司支付的材料款应当计入工程款。由于科能公司在给付东安建筑公司工程款时漏算了一部分材料款，导致多支付了工程款。请求：1.东安建筑公司返还科能公司工程款420，000元；2.诉讼费用由东安建筑公司承担。
东安建筑公司辩称：科能公司主张的工程已于2010年验收，验收后东安建筑公司与科能公司共同确认工程结算款，不存在科能公司所述多付工程款的情况。
东安建筑公司反诉称：科能公司尚欠东安建筑公司工程款60，532.92元。请求依法判令科能公司给付拖欠工程尾款60，532元及利息（利息自2010年2月起至给付之日止，按银行同期贷款利率计算），并由科能公司承担诉讼费。
科能公司辩称：东安建筑公司的反诉请求缺乏事实和法律依据。双方签订合同之初，约定土建工程造价2，180，000元，钢结构造价1，040，000元，水暖造价139，306元，电气307，809元，实际上双方结算的水暖与电气造价最终有减少，水暖为105，040.83元，电气为194，057.17万元，而钢结构造价没有变化，土建工程减少了很多项目，工程造价也有所减少，而目前科能公司已经给付东安建筑公司工程款，代东安建筑公司垫付的相关费用支付的材料款数额3，800，000余元。科能公司不但不欠付东安建筑公司任何费用，而是多支付了工程款，请求依法驳回东安建筑公司的反诉请求。
原审判决认为：科能公司与东安建筑公司签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、科能公司主张东安建筑公司返还工程款420，000元是否应予支持；二、东安建筑公司主张科能公司拖欠的工程款60，532元及利息是否应予支持。
关于科能公司主张东安建筑公司返还工程款420，000元是否应予支持。科能公司主张多支付工程款组成为：1.工程量减少导致工程款应减少的费用；2.科能公司自行购买钢材款应在结算中予以扣除，因此多支付东安建筑公司的费用；3.科能公司代扣、代交的电费及民工工资保证金应在结算中予以扣除，因此多支付东安建筑公司的费用。对此，（1）科能公司举示《工程概（预）算书》欲证明诉争工程量减少，但在该概（预）算书中不仅有减少的工程量，亦有增加的工程量，科能公司只认可减少部分不认可增加部分与事实不符。且该概（预）算书于2008年11月22日制作，诉争工程于2009年5月完工，双方于2010年3月10日进行结算，无论工程量是否有增减，双方都已经按实际工程量结算完毕。科能公司称该结算汇总表不是最终结算，但未举示足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”科能公司不能举示足以反驳工程结算的证据，故对科能公司提出的因工程量减少导致多支付东安建筑公司工程款的主张不予支持。（2）虽然双方约定的工程承包方式为包工包料，但同时约定钢材款作为首批工程款应在合同签订5日内预付，钢材应由双方联合购买并结算。合同实际履行时，科能公司未在合同签订的5日内预付钢材款，钢材也非双方联合购买，而是由科能公司在工程进度中根据需要自行购买，系双方以实际履行达成了变更合同条款的合意，具有法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”故双方的结算应以变更后为准，不包括科能公司自行购买钢材款。依据科能公司在举证阶段主张自行购买的钢材款为1，298，938.66元，与科能公司诉讼请求主张的多支付东安建筑公司450，000元工程款相去甚远、相互矛盾，可见科能公司明知结算金额中包含自行购买钢材款不符合客观实际。故对科能公司提出的工程结算款中应包含科能公司自行购买钢材款的主张不予支持。（3）东安建筑公司已经将安全文明措施费、意外伤害保险费、劳保统筹费共计216，827元，计算至科能公司已经给付的工程款中，予以认可。对双方争议的电费及民工工资保证金，科能公司与东安建筑公司在合同中明确约定水电费、民工工资保证金由承包方即东安建筑公司承担，系双方真实意思表示，对双方具有约束力，故此两笔款项应与其他代扣、代缴费用同样计算在科能公司给付东安建筑公司的工程款中。但科能公司未举示证据证明电费的具体数额，亦未举示证据证明该电费票据已经交付东安建筑公司，故对科能公司主张电费11，323.55不予支持，可待科能公司调取证据后另行主张；对民工工资保证金69，234元为科能公司多支付给东安建筑公司的工程款的主张予以支持，因该款为向哈尔滨市劳动保障监察支队交纳的保证金，工程结束后可以退回，故科能公司应将交费票据等手续交给东安建筑公司，配合东安建筑公司办理退款手续。
关于东安建筑公司主张科能公司拖欠的工程款60，532元及利息是否应予支持。双方结算科能公司应给付东安建筑公司工程款为2，426，876.96元，科能公司实际给付东安建筑公司的工程款为2，149，517.04元，代扣代缴费用为286，061元（安全文明措施费144，600元＋意外伤害保险费3，227元＋劳保统筹费69，000元＋民工工资保证金69，234元），共计2，435，578.04元，科能公司多支付工程款8，701.80元。因科能公司未拖欠东安建筑公司工程款，故对东安建筑公司的反诉请求不予支持。
需要说明的是：科能公司向本院申请对东安建筑公司施工的土建工程及钢结构工程的造价进行鉴定。因科能公司与东安建筑公司签订的建设工程施工合同为一口价工程，系固定价款合同，且工程已经全部结算完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，故驳回科能公司的鉴定申请。依法判决：一、被告（反诉原告）哈尔滨东安建筑工程有限公司返还原告（反诉被告）哈尔滨科能电站技术开发有限公司工程款8，701.80元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告（反诉被告）哈尔滨科能电站技术开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）哈尔滨东安建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费7，600元（原告哈尔滨科能电站技术开发有限公司预交），由原告哈尔滨科能电站技术开发有限公司负担7，444元，由被告哈尔滨东安建筑工程有限公司负担156元；反诉费657元（被告哈尔滨东安建筑工程有限公司预交），由被告哈尔滨东安建筑工程有限公司自行负担。
科能公司、东安建筑公司均不服一审判决，向本院提起上诉。科能公司上诉称：1.双方当事人在一审举示的证据均证实涉案工程量减少，按照约定应当相应调整工程价款，不应当按照一口价结算。双方虽然在《科能电站技术开发有限公司工程结算汇总表》上加盖公章，但双方对结算金额存在巨大争议，科能公司主张该款项中包括钢材款，东安建筑公司主张不包含钢材款。只有通过鉴定，才能查明涉案工程量、工程价款是否减少，最终确定工程价款数额。一审未对双方存在巨大争议的土建工程及钢结构工程的造价进行司法鉴定，程序违法，适用法律错误，认定事实不清。2.一审认定土建工程结算价格中已扣除钢材款错误。3.科能公司在涉案《工程概（预）算书》上没有加盖公章，只认可工程量减少的部分，不认可工程量的增加部分，东安建筑公司对工程量的增加没有举示任何有效的证据予以证实，其该项主张不成立。《工程概（预）算书》中人工费补差，增加了110，922元，与双方合同约定不符，不应支持。综上，请求撤销原审判决第一项，改判东安建筑公司返还科能公司工程款386，885元（一审已判决返还8，701.80元，378，184元未支持）或者发回重审，并由东安建筑公司承担一、二审诉讼费用。
东安建筑公司辩称：原审判决除对民工工资保证金一项判决有误外，其他判项均是建立在本案事实基础之上，证据确实充分。科能公司在上诉中补充提出的所谓阴阳合同，在原审并未向法庭举示备案合同，而且备案合同也不是双方结算的依据，因此不能作为定案依据。另外，科能在原审举示证据三后，只承认该证据中工程量减少部分，不承认工程量增加部分，这个逻辑是错误的，是双重标准，请求驳回科能公司的上诉请求。
东安建筑公司上诉称：一审将民工工资保证金作为工程款予以计算错误，请求对一审判决第一项予以改判，并由科能公司承担本案诉讼费用。
科能公司辩称：东安建筑公司主张科能公司拖欠60，532.92元并不存在。双方签订的补充协议对于民工工资保证金有明确约定，该款项应由承包方东安建筑公司支付。现我方代东安建筑公司交纳了保证金，一审法院对此部分的判决符合法律规定，也符合双方合同约定。东安建筑公司上诉没有法律依据，请求驳回其上诉请求。
二审期间，科能公司举示二份证据：
证据一、经过建设主管部门备案的《建设工程施工合同》，签订时间2008年8月14日。拟证明：该合同已经经过建设主管部门备案，合法有效，双方工程结算应该以建设主管部门备案合同进行结算。
证据二、经过北京市中华建规划设计研究院批准的关于工程量、工程更改的审计单及现场图。对厂房的暖气回水管作了更改，工程量相应减少，东安建筑公司并没有在其所谓的工程结算中予以扣除，其所作的结算明显错误，其所提供的工程结算相关数据及材料是虚假的。
经庭审质证，对科能公司举示的证据一，东安建筑公司认为：1.该证据不属于新证据；2.该证据取得途径违法，该证据中注明是供人民法院调取查阅，查阅的主体不应是科能公司，科能公司涉嫌伪造人民法院相应文件调取该合同；3.该证据中合同价款与双方实际履行的合同没有明显差别；4.该合同承揽工程项目一览表中显示，开工时间是2008年7月23日、竣工时间是2008年10月31日。而该合同签订时间是2008年8月14日，即在该合同签订时，项目已经开工，也可能竣工。该备案合同无法对抗双方实际履行的合同；5.科能公司关于必须要用备案合同进行工程款结算没有法律依据；6.双方已对工程进行竣工验收和结算，所对账目产生的结果，是双方认可的。科能在原审时，有能力提供该证据却没有提供，反而在二审提供，其目的是为了扰乱原审已经查明的事实，请求法院对该份证据不予采信。对证据二，东安建筑公司认为该份材料首先不属于新的证据；其次，鉴于该证据系复印件，对真实性有异议，证据上的公章无法看清；第三，该证据内容是科能公司向北京市中华建规划设计研究院有限公司申请变更设计，是否实际变更，没有证据证实，而且该证据也不能对抗双方在结算时内业资料所认定的事实。最后，关于科能公司主张管径变小，工程量减少的说法不成立，工程量的工序是固定的，工程量并没有减少。本院确认：因东安建筑公司在庭审中承认签订了备案合同，即科能公司举示的证据一，故本院对该证据的真实性予以采信。对证据二，因该证据上写明“我公司厂房有下列项目提出设计更改，请审准”，从此内容可以认定这是一份设计变更申请，是否批准及实际履行并无其他证据佐证，加之涉案工程已全部结算完毕，该份证据内容不能否定双方的结算单，故本院对该证据不予采信。
东安建筑公司未提交证据。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：1.一审驳回科能公司的鉴定申请是否得当；2.一审认定土建工程结算价款中是否已经扣除钢材款；3.科能公司主张涉案工程量减少应否予以支持；4.涉案民工工资保证金抵顶工程款是否得当。
本院认为：关于一审驳回科能公司的鉴定申请是否得当的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，本案，科能公司与东安建筑公司签订的建设工程施工合同为“一口价”工程，科能公司虽上诉主张涉案工程量减少应当相应减少工程价款，但因双方对涉案工程价款已经进行最终结算，结算价款比双方约定的“一口价”减少1，240，238.04元（约定价款为3，667，115元，结算价款为2，426，876.96元），且科能公司在双方结算后的厂房回款对账明细中对结算价款又进一步确认。科能公司申请鉴定，但未能举示证据证明双方最终结算汇总表中的内容存在可撤销或者可变更的法定情形，故原审驳回科能公司的鉴定申请并无不当，科能公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。
关于一审认定土建工程结算价款中是否已经扣除钢材款的问题。如前所述，双方在工程结算汇总表中对土建工程已经进行了最终结算，科能公司虽主张土建工程结算价款中没有扣除其供应钢材款项，对此没有举示证据证明，故本院对其该项上诉请求不予支持。
关于科能公司主张涉案工程量减少应否予以支持的问题。科能公司主张工程量减少的主要依据是其在一审举示涉案厂房增减工程量《工程概（预）算书》，该概（预）算书由东安建筑公司制作，内容中既包括工程量减少部分，也包括工程量增加部分。诉讼中，科能公司仅认可工程量减少部分，不认可工程量增加部分，并以工程量减少部分主张相应减少工程造价。本院认为，鉴于涉案工程进行了最终决算，双方在工程结算汇总表上盖章确认，科能公司未能举示证据证明双方在决算时没有考虑工程量增减因素，其举示的《工程概（预）算书》不能产生推翻工程结算汇总表的效力，故本院对科能公司该项上诉请求不予支持。
关于科能公司在二审庭审中提出应以在建设部门备案的建设工程施工合同进行结算是否成立的问题。东安建筑公司认可其与科能公司签订过备案建设工程施工合同，但称双方已经根据未经备案的合同实际履行并结算完毕，不同意按备案合同再次进行结算。科能公司认可双方实际履行的是其在一审举示的未经备案的建设工程施工合同，现主张按备案合同重新结算。对此，本院认为，因双方实际履行和据以结算的合同为科能公司在一审举示的建设工程施工合同及补充条款，双方实际履行的合同与科能公司所述备案合同主要内容不一致，据此可以认定双方实际履行的合同及补充条款系双方的真实意思表示，双方应以该合同内容确定彼此之间的权利义务。因涉案工程并未经过招投标程序，不具备科能公司主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的法定情形，故科能公司主张以双方未实际履行的备案合同作为定案依据于法无据，本院不予支持。
关于涉案民工工资保证金抵顶工程款是否得当的问题。科能公司与东安建筑公司在涉案合同中明确约定，民工工资保证金由东安建筑公司承担，而实际该笔资金由科能公司向有关部门交纳，据此原审将该笔资金抵顶科能公司应支付给东安建筑公司的工程款并无不当，本院对东安建筑公司该项上诉请求不予支持。综上，科能公司、东安建筑公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7，128元，由科能公司负担6，972元，由东安建筑公司负担156元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何长滨
审 判 员 王晓东
代理审判员 李妮娜
二〇一六年五月九日
书 记 员 秦 钰
于文娟