新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新23民终1304号上诉人（原审被告、反诉原告）：阜康市苏疆制造有限公司。住所地：新疆昌吉州阜康产市。法定代表人：袁锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：桑艳霞，新疆同创律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：沈建飞，男，1949年11月16日出生，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：龚琦桉，北京市广渡律师事务所律师。上诉人阜康市苏疆制造有限公司（以下简称苏疆公司）因与被上诉人沈建飞建设工程施工合同纠纷一案，不服阜康市人民法院（2016）新2302民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏疆公司委托代理人桑艳霞，被上诉人沈建飞委托代理人龚琦桉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏疆公司上诉请求：驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人原审诉讼请求。事实及理由：1、一审认定事实错误，双方合同约定为上诉人新建钢架彩钢车间，并明确约定所用材料的标准，根据上诉人陈述使用旧物及现场材料未达标的事实，可以证实被上诉人存在违约行为，车间不具备验收条件；合同约定工程完工甲方验收认可后再付60万元，但本案始终没有甲方的验收记录。2、一审以还款协议及被上诉人堆放杂物推断工程合格，无事实及法律依据。该还款协议为附条件的协议，被上诉人承诺负责消防手续，上诉人才答应按照被上诉人写的时间付款；该车间上诉人并未生产，堆放购买的杂物是为避免损失的进一步扩大，符合合同法的避免损失的原则。被上诉人未按上诉人指定位置施工，造成部分厂房在园区主高压线下，造成无法进行消防验收，造成上诉人损失，应当由被上诉人承担。被上诉人沈建飞辩称：上诉人关于我使用旧建材违约，致使工程不具备交工条件，无证据证实，厂房偏离35米也没有证据证实，请求驳回上诉，维持原判。沈建飞向一审法院起诉请求：一、被告偿付工程欠款1271200元及欠款利息88984元；二、诉讼费用由被告承担。苏疆公司一审反诉请求：一、反诉被告赔偿其损失暂定600000元；二、本案的诉讼费及其他费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2014年5月17日，原告（反诉被告）沈建飞（乙方）与被告（反诉原告）阜康市苏疆制造有限公司（甲方）的法定代表人顾国建签订《协议》一份，约定由原告对被告的钢架彩钢车间承包施工，约定屋面采用10cm阻燃夹芯板，墙面用10cm岩棉阻燃夹芯彩钢板，一次性包死总价1771200元（不开发票），付款方式为工程进场签订协议后，甲方付乙方40万元，工程完工验收认可后支付60万元，余款771200元在2014年11月30日前一次性付清。另约定3%留作保修金，保修期一年，期满后付完。协议后附《库房基础大样图》，原告沈建飞、被告阜康市苏疆制造有限公司当时的法定代表人顾国建在图纸上签字，并标明“按平面图施工”。合同签订后，原告进场施工，并使用原厂房拆下来的钢构进行安装建造。被告在2014年5月21日向原告支付30万元，同年9月8日支付20万元工程款。2015年1月14日，被告原法定代表人顾国建、股东于敏向原告承诺：欠南通三建沈建飞工程款177万，已给50万。2015年3月15日给50万元，其余钱2015年12月1日前付清。2014年7月，原告建造完毕后，被告使用该库房堆放杂物。另查明，2014年7月21日，被告法定代表人由顾国建变更为袁锋，顾国建仍为被告公司的股东。一审法院认为，双方当事人对双方于2014年5月17日签订的《协议》虽然一致认可，但按照法律规定，原告作为自然人承揽该工程项目，不具备相应的施工资质，违反了法律的强制性规定，因此该协议属于无效协议。2014年7月，原告完成钢架彩钢厂房的建造，被告其后也使用了该厂房堆放杂物，因此可以认定原告施工的工程经过竣工验收合格。针对本诉请求，双方约定的合同总价款为1771200元，原告按照合同约定完成了钢架彩钢车间的建造，被告已经支付原告50万元工程款，原告主张被告向其支付工程欠款1271200元的请求有事实和法律依据，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，2014年7月，原告完成钢架彩钢厂房的建造，被告其后也使用了该厂房，被告未按还款计划书支付原告合同价款，原告要求按照年利率6%计算工程欠款利息并无不当。原告提供的还款计划书中被告原法定代表人顾国建、股东于敏已对剩余款项支付时间做了承诺“…2015年3月15日给50万元，其余钱2015年12月1日前付清。”，欠款利息应当依照该计划书计算，即欠款1271200元中的500000元利息自2015年3月15日计算至2016年2月1日（共10.5个月），欠款1271200元中的771200元利息自2015年12月1日计算至2016年2月1日（共2个月），故对于工程欠款利息本院支持33962（500000元×5‰×10.5个月+771200元×5‰×2个月=33962元）。关于被告反诉主张因原告未按工程建设施工图位置施工，造成工程无法验收以及原告未按照合同约定材料施工的，由此造成被告损失600000元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，被告认为原告未在工程建设施工图指定的位置进行施工，位置相差35米，造成工程无法验收通过，但并未举证证明双方有对施工位置的具体约定，对其主张原告未按指定位置进行施工应承担举证不能的不利后果。被告认为原告使用的彩钢板及钢构不符合合同约定，但是未能证明被告曾向原告提出过质量问题，而经庭审查明，被告已经使用了该厂房堆放杂物，应视为被告已经接收厂房，被告现主张原告向其支付因厂房位置及质量问题造成其600000元损失的请求没有事实和法律依据，不予支持。判决：一、本诉被告阜康市苏疆制造有限公司于本判决生效后五日内向本诉原告沈建飞支付工程款1271200元，并承担欠款利息33962元；二、驳回原告沈建飞的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告阜康市苏疆制造有限公司的反诉请求。二审中，上诉人申请证人徐江出庭作证，其主要证言：我和于敏认识几年了，2014年4-5月于敏说到产业园送资料，我搭便车去的，具体送的什么资料我不清楚，只知道与工地有关，资料交给一个不认识的人了。经质证上诉人对证人证言无异议,证明给被上诉人提供了施工的方位图。被上诉人对证人证言与本案的关联性不认可。本院认为，因该证人证言并不能直接证明被上诉人给上诉人交付施工资料的内容，对该证人证言与本案的关联性不予确认。本院二审查明事实与一审一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案上诉人苏疆公司主张被上诉人沈建飞未按合同约定使用建筑材料及未在正确的位置施工构成违约，未提交证据予以证实，同时因被上诉人完成施工后，双方对欠付工程款的给付达成协议，并出具了欠条，上诉人应当按照欠条的内容履行付款义务。上诉人认为还款协议为附条件的协议，被上诉人承诺负责消防手续。被上诉人并不认可，因该欠条系出具给被上诉人，从内容并不能推定该欠条系附条件支付。综上所述，苏疆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26842元，由上诉人阜康市苏疆制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵建生审判员  周美蓉审判员  赵瑞琴二〇一六年十月八日书记员  钞 威