甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终384号上诉人（原审原告）：祁志红。委托诉讼代理人：张文彦，系原告祁志红丈夫。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司张掖分行。住所地：甘肃省张掖市甘州区东街大什字东南角。负责人：石兵，系该行行长。委托诉讼代理人：梁向洪，甘肃久铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张掖市三峰房地产开发有限公司。住所地：甘肃省张掖市青年西街（粮油综合楼）。法定代表人：ＸＸＸ，该公司经理。委托诉讼代理人：陈强，甘肃重光律师事务所律师。上诉人祁志红与被上诉人中国农业银行股份有限公司张掖分行（以下简称农行张掖分行）、张掖市三峰房地产开发有限公司（以下简称三峰公司）侵权责任纠纷一案，张掖市中级人民法院作出(2015)张中民初字第94号民事判决后，祁志红不服向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人祁志红及其委托诉讼代理人张文彦，被上诉人农行张掖分行的委托诉讼代理人梁向洪、被上诉人三峰公司的法定代表人ＸＸＸ、委托诉讼代理人陈强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祁志红上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求;2、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、原审认定事实错误，应予纠正。被上诉人农行张掖分行于2006年起诉上诉人，而二被上诉人之间于2008年签订《房屋拆迁补偿协议》、《承诺书》等协议，这些协议是基于被上诉人农行张掖分行起诉后为规避诉讼风险而签订的。农行甘肃省分行的函虽是2008年的，但其真实的反映出起诉的真实原因是“市政府责令张掖分行或接受没收和罚款，或自己主张两年以前已经依法支付受让人并已收回部分贷款的转让合同无效，反诉祁志红要回回凤楼以及甘肃省分行认为此案农行起诉、法院判决非常规作法，显然与地方政府招商引资要求不无关系”。且“在诉讼过程中，通过向政府有关部门汇报、协调，责成由开发商三峰公司承担全部有关法律后果及费用，开发商也出具了书面承诺书。”上述内容明确反映出该案的起诉非正常的诉讼行为，且经各方协商、协调确定由被上诉人农行张掖分行起诉，而法律诉讼后果的责任、民事责任、费用全部由被上诉人三峰公司承担并向农行张掖分行交了260万元的保证金。因此，该诉讼不具正当性、合法性。另外，如被上诉人农行张掖分行处分不良资产的行为因违反相关法律规定要承担相应的行政处罚后果，且相应行为已成就，应承担相应责任。但其所为的“以诉息罚”将责任转嫁上诉人，给上诉人造成巨大损失的行为不知那部法律确认其行为属正当行使保护民事权益的权利呢？况且，上诉人与其之间处置资产的行为不论是相关法律规定还是农行张掖分行自己认为在“在法律上农行与其签订的转让协议已履行，法律维护交易、保护交易安全和人民财产及其权益，祁志红对回凤楼的房屋所有权及其财产权益应当得到法律保护”，事后最高人民法院的生效判决均确认合法有效，被上诉人应是明知的。但迫于各种压力、因素仍实施由其诉讼，风险责任由三峰公司承担的诉讼行为，其主观心态是显而易见的。因此，原审对农行张掖分行的起诉行为以及与其与被上诉人三峰公司之间的意思联络性质的认定明显与事实不符是错误的。2、上诉人主张的各项损失是基于被上诉人之间形成合意进而起诉造成的，之间存在必然的因果关系，被上诉人应承担相应赔偿责任。上诉人与农行协商一致，早在2003年9月签订《抵债资产处置合同》后，支付对价接受了买卖物，又签订了《房地产买卖契约》，并已全面履行完毕。2005年3月，张掖市建设局发《房屋拆迁公告》称：甘肃金张掖国际大酒店因金张掖国际大酒店项目建设，申请对青年西街部分危旧房屋进行拆迁，拆迁范围包括了回凤楼。在三峰公司与上诉人协商未果的情况下，其以牺牲上诉人合法权益为前提为自身谋取不当利益才采取不当方式由农行出面起诉，三峰公司承诺承担全部诉讼责任及费用的诉讼方式。该行为不仅侵犯了上诉人的财产权益，还拉走了上诉人经营的商品自行车，亦给上诉人造成无法、无力经营生意长达十年的陪诉、上访等精神损失和巨大经济损失，是一种典型的滥用诉权的行为，应由被上诉人承担责任。被上诉人农行张掖分行答辩称，本案一审涉及的事实已经由最高人民法院以及张掖市中级人民法院、甘肃省高级人民法院生效民事判决予以确认。判决书认定答辩人有权处置回凤楼，且与祁志红签订的《抵债资产处置合同》有效，双方的债权关系成立，且祁志红已被确认为被拆迁人，其权利已经得到生效判决保护，其再以侵权责任之诉提起诉讼，是损害正常司法秩序。同时，上述生效判决认定答辩人与祁志红的资产出资合同有效，但因物权不复存在，祁志红应当依据合同主张自己的损失。因此，也认定答辩人不承担物权责任，也就不存在恶意诉讼侵权之说。综上，本案认定事实和适用法律并无不当，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人三峰公司答辩称，三峰公司与祁志红没有任何法律关系，不是本案适格主体。三峰公司向张掖市国土资源局缴纳1258万元土地出让金后合法取得包括“回凤楼”在内的土地使用权。三峰公司与农行张掖分行签订《房屋拆迁补偿协议》时，甘肃省高级人民法院（2007）甘一终字第268号民事判决生效，农行张掖分行对涉案房屋有处分权，故三峰公司取得涉案房产属于善意取得，与祁志红无法律关系，没有侵犯祁志红的任何权益，祁志红要求三峰公司承担连带责任即无合同约定也无法律明确规定。三峰公司领取拆迁许可证后拆除房屋，不符合侵权行为承担民事责任的法律要件，更不存在也没有事实根据和正当理由的情况下故意提起诉讼或者滥用其他诉讼权利，致使相对人遭受损害的行为，不存在恶意诉讼。祁志红的各项诉讼请求即无事实依据也无法律依据，更与三峰公司不存在关联性，其主张的差旅费、诉讼费、复印费、误工费、律师代理费均属于诉讼成本，精神抚慰金与本案不属于同一诉讼法律关系，“回凤楼”的损失不仅证据不足而且与三峰公司无关联。综上，祁志红的诉讼请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。祁志红向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿原告经济损失5308277.24元；二、要求被告赔偿原告精神抚慰金5万元。法院审理中，原告祁志红变更第一项诉讼请求为要求被告赔偿原告祁志红经济损失6661428.37元。原告祁志红所主张的各项损失如下：1、原告祁志红从2006年6月27日开始应诉至2015年6月17日开庭、上访支出的交通费和住宿费，共计81843.5元，原告祁志红提交了交通费和住宿费的票据。2、2008年7月15日至2015年8月31日回凤楼房产租金损失4969000元，租金利息损失847211.39元，合计5816211.39元，原告祁志红提交了张掖市中级人民法院在执行程序中委托甘肃省价格认证中心于2012年9月13日作出的甘价证鉴字(2012)21号《关于“回凤楼”孳息的价格鉴定结论书》，租金损失是依据该价格鉴定结论书计算的。3、2008年7月原告祁志红的自行车被搬离库房至2011年9月领取自行车期间按自行车资金占用额是66767元计算的利息损失15623.48元，原告祁志红提交了张掖市中级人民法院在执行程序中委托张掖市甘州区价格认证中心于2011年8月28日作出的甘区价鉴(2011)024号《关于自行车价格鉴定结论书》，自行车的资金占用额是依据该价格鉴定结论书计算的。4、原告祁志红提起关于“回凤楼”房产的三次行政诉讼的诉讼费共计400元，原告祁志红提交了法院的诉讼费票据。5、农行张掖分行起诉祁志红一案，祁志红败诉后在申诉申请再审期间支出的复印、扫描及邮寄材料的费用共计2115元，原告祁志红提交了复印费票据。6、原告祁志红从2006年6月27日至2015年6月27日期间的误工费，共计359235元，是依据甘肃省2014年商业和租赁服务行业的职工年人均工资标准39915元计算的。7、原告祁志红的律师代理费386000元，其中2006年农行张掖分行起诉祁志红一案的一、二审律师代理费是16000元，再审律师代理费95000元；原告祁志红诉张掖市房产管理局的行政案件律师代理费5000元；2014年祁志红起诉农行张掖分行及三峰公司一案的律师代理费150000元；本案律师代理费120000元，总计386000元。原告祁志红提交了律师代理合同、律师代理费欠据复印件。8、原告祁志红的精神损失费5万元，主张祁志红从2006年开始的十年内为解决相关问题精神上受到了损失，要求人民法院判令被告承担精神抚慰金5万元。一审法院认定事实：座落于张掖市甘州区青年西街7l号、面积798平方米的原房产，俗称“回凤楼”，系原张掖市供销综合公司财产，由原张掖市房地产管理局于1996年3月21日颁发了张房权字第Q-000**号《房屋所有权证》，原张掖市人民政府于1997年3月27日向该公司颁发了《国有土地使用证》，土地性质为划拨。l997年6月，原张掖市新墩供销社兼并了原张掖市供销综合公司。1999年5月12日至2OOO年4月2O日，新墩供销社以“回凤楼”房地产作抵押，在原中国农业银行张掖市西区支行(以下简称西区支行)先后贷款120万元，到期后未能归还。2001年3月21日，西区支行与新墩供销社签订《以资抵债协议》，约定新墩供销社以位于青年西街7l号房产(回凤楼)798平方米、土地使用权面积377平方米抵顶西区支行贷款l2O万元、利息8.9万元。协议同时约定，新墩供销社在协议生效后十日内将上述财产和土地使用权移交西区支行，自移交之日归西区支行所有，新墩供销社抵顶西区支行的贷款本息同时还清，供销社应在协议生效后一个月内，负责办理抵顶房产和土地使用权的过户手续，因过户产生的费用由供销社承担。协议签订后，新墩供销社将该房产交付了西区支行，但未办理房屋产权和土地使用权变更登记手续。2002年6月14日，农行张掖分行与兰州国际商品拍卖有限责任公司签订委托拍卖合同一份，委托该拍卖公司对农行张掖分行抵债资产进行拍卖，拍卖资产清单中包括本“回凤楼”房产面积798平方米、土地377平方米。拍卖公司于2002年9月18日、2O02年11月13日分别在张掖广播电视报和张掖日报刊登了拍卖公告，拍卖公告注明：“受张掖农行委托，经国土资源管理部门同意，我公司对下列抵债资产进行拍卖”。拍卖标的共计39处。2003年9月26日农行张掖分行(甲方)与祁志红(乙方)签订《抵债资产处置合同》一份，约定甲方将其拥有的抵债资产“回凤楼”土地资产377.16平方米、房产798平方米处置转让给乙方，处置价款总计82万元，合同自双方签字盖章后生效，乙方必须于合同生效后一个月内以现金方式一次性支付全部处置价款。该合同第四条约定：合同签订生效后，甲方向乙方交付合同所涉全部标的，合同全部价款付清之日起所有权转移给乙方，甲方不再承担任何责任。房产、土地使用权过户手续由乙方负责办理，甲方提供原张掖市供销综合公司房产证、土地使用证、新墩供销社《以资抵债协议》，因办理产权过户手续期间产生的全部费用由乙方负担。合同还对其他事项进行了约定。同日，农行张掖分行与祁志红签订《房地产买卖契约》一份，约定农行张掖分行将座落在甘州区青年西街71号房地产(房屋建筑面积798平方米)以82万元出售给祁志红，祁志红于同年9月26日前一次性付清房款。合同签订后，祁志红即向农行张掖分行支付了合同价款82万元。2003年9月26日，农行张掖分行向甘州区房产局、张掖市国土资源管理局分别递交《关于申请办理青年西街71号房屋产权过户手续情况的说明》各一份，对青年西街7l号房产以资抵债处置给祁志红的过程进行了说明，另说明因原房地产权利人以债务已经抵顶与其无关不配合办理房产、土地使用权过户手续，故申请农行张掖分行作为代理人，全权将房产、土地使用权过户给祁志红，并在向房产局递交的《说明》中注明“祁志红土地使用证也是这样办理，且在办理之中”。农行张掖分行与祁志红签订的《房地产买卖契约》，经甘州区房地产产权交易管理处于2003年12月12日审查，同意以协议价82万元办理房屋转让手续。2003年12月17日，原甘州区房地产管理局向祁志红颁发了张房权证私字第Q-020840《房屋所有权证》，但土地使用权手续一直没有办理。2004年12月2日，张掖市国土资源局与甘肃金张掖国际大酒店有限责任公司签订《国有土地使用权出让合同》，将编号2004-007、面积6526平方米的土地使用权出让给甘肃金张掖国际大酒店有限责任公司。2005年1月13日，张掖市人民政府作出张证土建字[2005]04号《关于给甘肃金张掖国际大酒店有限责任公司出让商业用地的批复》，确定2004-007为商业用地，土地出让金为1258万元，其中3lO万元上缴财政，其余返还用于搬迁安置。2005年3月11日，张掖市城建局向甘肃金张掖国际大酒店有限责任公司颁发《房屋拆迁许可证》，并于同日发出《房屋拆迁公告》，拆迁房屋范围中包括本案争议的“回凤楼”。经房屋拆迁人甘肃金张掖国际大酒店有限责任公司与祁志红多次协商“回凤楼”拆迁补偿安置事宜，双方因故未能达成协议。后来三峰公司向土地管理部门提交《关于申请办理青年西街71号土地使用权过户手续情况的说明》，土地管理部门将原出让给甘肃金张掖国际大酒店有限责任公司的2O04-007号宗地的土地使用权登记在三峰公司名下，2006年11月l4日三峰公司领取了张国用(2006)第062400号国有土地使用证。2006年3月1O日张掖市国土资源局向张掖市房产管理局发送公函一份，主要内容为：“青年西街71号宗地(回凤楼)为国有土地，1997年原张掖市人民政府给原张掖市供销综合公司颁发了国有土地使用证，性质为划拨，用途为商业用地。2001年张掖市供销综合公司因贷款将该宗土地抵顶给张掖地区农行西区支行。2001年原张掖市人民政府(甘州区政府)将该宗土地规划为会展中心用地。2001年至2003年4月，原张掖市土地管理局一直没有办理该宗土地的转让过户手续；20O3年5月，撤地设市后，我局接受城市规划区土地管理后，曾明确答复农业银行该宗土地为会展中心规划用地，不办理土地转让过户手续，待将来政府出让该宗土地后，与农行结算抵押事宜。2004年1O月，张掖市人民政府将该宗土地规划为城市高层标志性建筑物(会展中心)，为张掖市工农业生产和科学技术成果提供展示场所，作为市上的重点建设项目。2O04年11月29日，市政府以招标方式出让了该宗土地使用权。为认真贯彻市委、市政府积极推进城镇化的战略，加快旧城改造，确保重点工程的顺利实施，自该宗土地被政府规划为会展中心以来，市、区两级国土资源部门一直未受理过该宗土地的变更登记申请，没有给任何单位或个人办理过该宗土地的变更登记手续”。2006年3月13日，张掖市房产管理局作出张房管[2006]13号“关于注销《房屋所有权证》的决定”，以祁志红在申请行政登记时存在虚报、瞒报和违反法律强制性规定等违法行为，属非法手段获得《房屋所有权证书》为由，撤销原甘州区房地产管理局2003年12月17日对行政相对人祁志红的房屋产权登记行为，同时注销张房权证私字第Q-0208**号《房屋所有权证》。祁志红收到张掖市房产管理局2006年3月13日作出的张房管[2006]13号《决定》后，以张掖市房产管理局为被告，于2006年6月1日向张掖市甘州区人民法院提起行政诉讼，要求撤销张房管[2006]13号“关于注销《房屋所有权证》的决定”，甘州区法院审理后，于2008年11月20日作出(2006)甘行初字第9号行政裁定，裁定该案按撤诉处理。2013年11月，祁志红以张掖市房产管理局为被告向张掖市中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销张房管[2006]13号“关于注销《房屋所有权证》的决定”，中院审理后，于20l4年2月11日作出(2014)张中行初字第1号行政裁定，驳回祁志红的起诉。祁志红不服提起上诉，经甘肃省高级人民法院审理，于2014年7月31日作出(2014)甘行终字第89号行政裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。该裁定书已生效。2006年3月24日，张掖市国土资源局向农行张掖分行发出张国土告字（2006）第001号国土资源行政处罚告知书及张国土听告字（2006）第001号国土资源行政处罚听证告知书，以农行张掖分行违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款规定为由，拟对农行张掖分行作出没收非法所得82万元、罚款40.18万元的行政处罚。2006年7月，农行张掖分行以祁志红为被告提起民事诉讼，要求确认双方签订的《抵债资产处置合同》无效，由祁志红返还抵债资产“回凤楼”房地产。张掖市中级人民法院审理后，于2007年7月21日作出(2006)张中民初字第43号民事判决，判决：一、原告农业银行张掖市分行与被告祁志红签订的《抵债资产处置合同》无效；二、被告祁志红于判决生效后返还地处甘州区青年西街71号“回凤楼”房产。祁志红不服判决提出上诉，甘肃省高级人民法院二审审理后，于2008年1月14日作出(2007)甘民一终字第268号民事判决，判决：一、维持甘肃省张掖市中级人民法院(2006)张中民初字第43号民事判决第一项及诉讼费的负担部分；二、变更甘肃省张掖市中级人民法院(2006)张中民初字第43号民事判决第二项为：祁志红于判决生效后十日内向张掖分行返还地处甘州区青年西街71号“回凤楼”房地产。甘肃省高级人民法院(2O07)甘民一终字第268号民事判决生效后，农行张掖分行于20O8年4月l0日向张掖市中级人民法院申请强制执行，要求祁志红返还“回凤楼”房地产。法院执行后，于2008年7月15日将“回凤楼”房产交付农行张掖分行，同日，农行张掖分行将“回凤楼”交开发商三峰公司拆除。甘肃省高级人民法院作出(2007)甘民一终字第268号民事判决后，祁志红向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2008年8月18日受理祁志红的再审申请，于2009年8月18日作出(2008)民申字第721号民事裁定，裁定：一、本案由本院提审；二、提审期间，中止原判决的执行。2009年l2月7日，最高人民法院作出(2O09)民提字第106号民事判决，认定农行西区支行通过以资抵债方式取得“回凤楼”合法，张掖农行有权处分回凤楼，张掖农行与祁志红签订的《抵债资产处置合同》合法有效，判决：一、撤销甘肃省高级人民法院(2O07)甘民一终字第268号民事判决和甘肃省张掖市中级人民法院(20O6)张中民初字第43号民事判决；二、驳回中国农业银行张掖市分行的诉讼请求。最高人民法院(2009)民提字第106号民事判决生效后，祁志红于2010年1月19日向张掖市中级人民法院申请执行回转“回凤楼”房地产，受理后经执行于2014年5月21日以原房产已不存在无法执行回转为由作出(201O)张中执字第6-5号执行裁定书，裁定：终结甘肃省张掖市中级人民法院作出的(2O10)张中执字第6-2号执行裁定的执行，即终结执行回转程序，该裁定书已生效。2008年4月10日，三峰公司(拆迁人)作为甲方，农行张掖分行(被拆迁人)作为乙方签订房屋拆迁补偿协议一份，主要内容为：一、甲方因金张掖国际大厦项目建设需要，于2005年3月11日取得了《房屋拆迁许可证》，实施房屋拆迁，“回凤楼”位于拆迁许可证核准的拆迁范围内。二、“回凤楼”相关情况。三、甲乙双方经充分协协商，就“回凤楼”房产拆迁补偿事宜达成如下协议：第一条拆迁前提。本协议签订后，乙方申请法院强制执行收回“回凤楼”资产，交由甲方拆迁。在此过程中产生的一切费用由甲方承担。第二条拆迁补偿。1.甲、乙双方同意对上述被拆迁房屋实行货币补偿，鉴于该拆迁房屋与自然人祁志红原处置合同解除后遗留原处置价款返还及损失赔偿等事项尚未了结，与祁志红经诉讼裁判、行政裁定、协商及其它方式确定的原房地产处置价款和各类损失赔偿额及各项相关费用（包括但不限于诉讼费和律师费）总额由甲方承担。实际赔偿祁志红款项总额低于拆迁房屋评估价值的差额部分经协商甲方应向乙方给予补偿。甲方同意且认可乙方对于祁志红的原处置价款返还及损失赔偿事项不承担任何经济责任。2.甲方在乙方账户中预存入资金人民币260万元，该资金由乙方全权支配，用于支付对祁志红房地产价款返还和各类损失补偿及损失相关费用。对不足部分甲方在法院判定或其他方式确定的给付日及时补足。3.甲方就上述拆迁补偿事项向乙方出具承诺书一份，作为本协议的组成部分。……第五条签订本协议时，甲方对拟拆迁的“回凤楼”现状及原有处置诉讼案情均已全面了解，且对该收回“回凤楼”资产即将面临的损失补偿诉讼亦有全面预测、判断和准备，无异议。《房屋拆迁补偿协议》签订当日，三峰公司向农行张掖分行出具了一份《承诺书》，内容为：“贵行与祁志红于2003年9月26日签订的位于张掖市甘州区青年西街71号“回凤楼”的资产处置合同，经张掖市中级人民法院、甘肃省高级人民法院两审均判决无效。就贵行接收回凤楼房地产须赔偿祁志红相关损失事宜，我公司承诺如下：对与祁志红经诉讼裁判、行政裁定协商或其它方式确定应承担的原房地产处置价款和各类损失赔偿额及相关费用(包括但不限于诉讼费和律师费)的总额均由我公司承担，实际赔偿祁志红款项总额低于拆迁房屋评估价值的差额部分经协商后我公司将向你行给予补偿。为保证承诺及时履行，出具承诺时我公司先行在贵行存入资金人民币260万元，该资金由贵行全权支配，用于接收“回凤楼”资产过程中的相关开支。对不足部分我公司在法院判定或其它方式确定的给付日及时补足。特此承诺，该承诺不可撤销。之后，三峰公司即按照承诺将260万元款项支付给了农行张掖分行。2008年8月28日，在祁志红向最高人民法院申请再审立案后，三峰公司法定代表人李俭代表三峰公司作为甲方与乙方农行张掖分行又签订了《祁志红案件费用及有关责任的协议》，约定：“针对与祁志红纠纷案件的特殊情况，就可能产生的经济补偿责任，双方曾在2008年四月十日共同签订的《房屋拆迁补偿协议》中有明确约定。因该项纠纷未能此前商同解决，近期祁志红以不服甘肃省高级人民法院已生效的（2007）甘民一终字第268号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院已经立案并送达通知。此案进入再审，乙方讼累增加，诉讼风险加大。现就再审应诉、乙方诉累、风险，并切实为有利于保护乙方实际善意第三人权益，双方协商明确以下几点：一、甲方承诺：（一）直接支付再审律师费、诉讼费、车旅费等相关一切费用。乙方不垫款、不承担任何费用及责任。(二)、承担与再审结果有关的、祁志红此后针对乙方的连带诉讼所可能产生的所有经济赔偿责任、并直接支付。(三)、重审承担祁志红案“经诉讼裁判、行政裁定、协商及其它方式确定的原房地产处置价款和各类损失赔偿额及各项相关费用。”2008年6月11日农行甘肃省分行针对祁志红的来访事项作出了农银甘函（2008）11号《祁志红信访有关问题的函》，向甘肃省信访局对祁志红反映的问题进行了答复，答复函中对祁志红反映的农行张掖分行与负责拆迁的开发商串通出卖银行利益的问题，农行甘肃省分行认为该说法是背离事实的，很不客观的。2014年6月16日，祁志红为原告以农行张掖分行、三峰公司为被告提起民事诉讼，诉讼请求：一、依法确认农行张掖分行与三峰房地产公司签订的《房屋拆迁补偿协议》无效；二、判令二被告返还原“回凤楼”房地产，其中建筑物798平方米，土地使用权377.16平方米；三、如不能返还，按照最高人民法院（2009）民提字第106号民事判决查明并认定“回凤楼”被列入拆迁范围的事实，判令被告按照国家房屋征收条例予以安置补偿，并由二被告承担连带责任。张掖市中级人民法院审理后于2014年12月9日作出(2014)张中民初字第51号民事判决，判决：一、确认被告中国农业银行股份有限公司张掖分行与被告张掖市三峰房地产开发有限公司于2008年4月10日签订的“房屋拆迁补偿协议”中处分“回凤楼”的内容无效；二、驳回原告祁志红要求被告中国农业银行股份有限公司张掖分行、张掖市三峰房地产开发有限公司返还“回凤楼”房地产的诉讼请求；三、确认本案“回凤楼”房产(建筑面积798平方米)属被告张掖市三峰房地产开发有限公司房屋拆迁范围内的房屋，由张掖市三峰房地产开发有限公司作为房屋拆迁人承担拆迁安置补偿责任；四、驳回原告祁志红要求被告中国农业银行股份有限公司张掖分行承担拆迁安置补偿责任的诉讼请求。三峰公司不服上述民事判决，提起上诉，请求依法撤销(2014)张中民初字第51号民事判决第一、三项，或将本案驳回起诉。甘肃省高级人民法院审理后于2015年6月11日作出(2015）甘民一终字第26号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该判决生效后，祁志红申请执行，张掖市中级人民法院于2015年11月12日受理该申请，进入执行程序。现祁志红以2006年农行张掖分行起诉祁志红一案系三峰公司与农行张掖分行恶意串通进行的恶意诉讼为由提起诉讼，要求赔偿经济和精神损失。一审法院认为，恶意诉讼是指行为人为谋取不正当利益或加害他人，恶意启动一个没有合理根据的诉讼或在诉讼过程中滥用诉讼权利，给相对人造成损害的违法行为。恶意诉讼本质系一种侵权行为，属于一般侵权行为。判断是否支持基于恶意诉讼而产生的损害赔偿请求权，应将侵权责任的构成要件和正确行使诉讼权利的法律要求作为评判和认定的依据。恶意诉讼在侵权法理论上的构成要件有：1、行为人主观上具有恶意。恶意诉讼侵权行为人公然漠视他人正当权益，并妨碍了国家正常司法秩序，其主观上具有过错。2、实施了加害行为。3、造成了损害事实。4、加害行为与损害后果之间存在因果关系。只有当恶意诉讼行为与损害后果之间存在着必然的因果关系，当事人才承担相应的侵权责任。本案中，原告祁志红起诉的主要理由是认为2006年张掖市中级人民法院受理的（2006）张中民初字第43号案件系二被告恶意串通进行的恶意诉讼，原告祁志红主张的也是侵权之诉。原告祁志红提交了三峰公司出具给农行张掖分行的《承诺书》、《祁志红案件费用及有关责任的协议》、农行甘肃省分行作出的《祁志红信访有关问题的函》，拟证明二被告恶意串通，存在恶意诉讼的行为。对此，被告农行张掖分行认为张掖市中级人民法院受理的（2006）张中民初字第43号一案，因涉及的土地类型为划拨，系农行张掖分行在面临张掖市国土资源局行政处罚的情况下为维护自身合法权益所提起的民事诉讼，不存在恶意诉讼的问题。被告农行张掖分行提交了土地管理部门的行政处罚告知书、行政处罚听证告知书予以证明。被告三峰公司认为，三峰公司不存在与农行张掖分行恶意串通由农行张掖分行进行恶意诉讼的问题。三峰公司出具《承诺书》、与农行张掖分行签订《祁志红案件费用及有关责任的协议》是农行张掖分行为了规避风险要求出具和签订的，三峰公司作为拆迁单位，为了及时进行拆迁就签订了协议书并出具了承诺书，并不存在双方恶意串通的问题。经审查，农行张掖分行起诉祁志红要求确认合同效力并返还房屋是2006年6月提起的诉讼，而农行张掖分行与三峰公司签订协议书是2008年4月10日，是在农行张掖分行起诉祁志红一案二审判决生效后。农行张掖分行与三峰公司约定由三峰公司承担相应的责任，是二者内部对责任承担的约定，对外不具有法律效力，约定的内容不违反法律规定，不属于恶意串通。农行甘肃省分行的信访答复函，载明了农行张掖分行针对祁志红提起诉讼的动因，提及“以诉息罚”。农行张掖分行提交的行政处罚告知书证明农行张掖分行因将涉案房屋出售给原告祁志红，被相关行政机关认定违法和将面临受到行政处罚的情况下，认为其出售房屋的行为给自己带来了相应的风险，农行张掖分行与祁志红产生了实质上的民事权利争议，有向人民法院提起民事诉讼保护自己民事权益的权利。故上述证据证明农行张掖分行提起诉讼的原因是当时面临行政机关的行政处罚，选择以民事诉讼的方式保护其民事权益。原告祁志红提交的《承诺书》、《祁志红案件费用及有关责任的协议》、农行甘肃省分行作出的《祁志红信访有关问题的函》，不能证明农行张掖分行起诉祁志红的诉讼行为系农行张掖分行和三峰公司存在恶意串通由农行张掖分行进行恶意诉的事实。原告祁志红所主张的恶意诉讼的理由缺乏事实依据，不符合恶意诉讼这一一般侵权行为的构成要件，原告祁志红关于农行张掖分行2006年的起诉系恶意诉讼的主张不能成立。对于原告祁志红所主张的损失赔偿问题因缺乏侵权事实依据，对所主张的各项损失不予认定。综上，本案经合议庭评议，并报请一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告祁志红的诉讼请求。案件受理费49308元，由原告祁志红负担（经批准缓交），限于本判决生效后七日内交纳。二审中，各方当事人未提交新证据。一审查明事实清楚，二审予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、农行张掖分行与三峰公司的诉讼行为是否给祁志红造成侵害；二、祁志红主张的损失应否得到支持。关于二被上诉人提起诉讼的行为是否侵害上诉人权益的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条的规定，在过错责任原则制度下，一般侵权行为要承担侵权责任必须同时满足以下四个条件：(1)行为人实施了侵权行为，(2)行为人行为存在过错，有无过错是承担侵权责任的核心要件，(3)受害人的民事权益受到损害，(4)行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。结合本院的实际情况，2002年农行张掖分行将其拥有的抵债资产“回凤楼”转让给祁志红，约定房产、土地使用权过户手续由乙方（祁志红）负责办理，甲方（农行张掖分行）配合。2003年原甘州区房地产管理局向祁志红颁发了《房屋所有权》，但土地使用权手续一直没有办理。2004年张掖市国土资源局将包括“回凤楼”所占土地在内的6526平方米的土地使用权出让给甘肃金张掖国际大酒店有限责任公司，为此，农行张掖分行认为祁志红未缴纳土地使用权出让金导致未办理土地使用权证，而祁志红认为受让的房产应包括土地使用权，不该由其承担土地出让金。之后，农行张掖分行等单位因对“回凤楼”的处置、拆迁补偿等分歧无法达成一致意见诉诸诉讼。这十年的诉讼，都是为解决各方当事人因房屋买卖合同效力确认、拆迁补偿纠纷等而引起的诉讼。上诉人祁志红认为二被上诉人以恶意诉讼的行为侵害上诉人的合法权利，应予赔偿。诉讼是化解矛盾的一种方式，每位公民或法人都有通过诉讼解决纠纷的权利，农行张掖分行因为与祁志红就转让房屋后发生纠纷在无法达成一致的情况下，通过诉讼确认与祁志红签订的买卖房地产合同效力问题，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。而恶意诉讼是指当事人以虚假的事实或出于非法动机而提起诉讼，利用诉讼以牺牲对方的利益来获取自己不正当利益的诉讼行为。虽然生效判决已经确认三峰公司与农行张掖分行于2008年4月10日签订的“房屋拆迁补偿协议”中处分“回凤楼”的内容无效，但该补偿协议第二条第1、2、3项等内容反映出三峰公司与农行张掖分行对祁志红房地产价款返还和各类损失的赔偿事项有预期也给予相应重视。祁志红没有充分证据证明二被上诉人具有捏造虚假事实提起诉讼的行为和具有非法动机的主观故意。农行张掖分行为解决纠纷而提起诉讼的行为不具有违法性。关于祁志红认为农行张掖分行通过“以诉息罚”以规避诉讼风险将责任转嫁给祁志红，给祁志红造成巨大损失的问题。诉讼风险是指当事人在诉讼活动中可能遭遇的与争议事实无关的，可能影响案件审理，致使合法权益无法实现的风险因素，可以通过当事人积极的法律行为加以补救，以减少不必要的损失。规避诉讼风险是当事人避免不必要损失的行为，并不具有主观恶意。本案中，张掖市国土资源局向农行张掖分行发出《张掖市国土资源局国土资源行政处罚告知书》，指出“将张掖市青年西街71号国有划拨土地转让给祁志红属违法行为……”并拟作出行政处罚。被上诉人农行张掖分行采取“以诉息罚”的目的是为纠正《张掖市国土资源局国土资源行政处罚告知书》中指出的土地违法行为，规避被行政处罚的法律风险，并不涉及祁志红的民事赔偿部分。农行张掖分行为维护自身权益提起诉讼依法履行自己的诉讼权利并无不当。故农行张掖分行和三峰公司的诉讼行为不符合《侵权责任法》规定的应承担侵权责任的情形。另外，最高人民法院（2009）民提字第106号判决生效后，案件进入执行回转程序。祁志红于2011年12月6日出具的《承诺书》证明：在“回凤楼”房地产执行回转一案中，对案件申诉期间祁志红的损失及费用，合情、合理的协商解决。祁志红于2012年6月8日出具的《承诺书》证明：由张掖市中级人民法院依法委托甘肃省价格认证中心，对“回凤楼”执行回转物自2008年7月15日起所产生的孳息逐年进行评估，并依法予以执行。随后，祁志红在执行回转案件的程序中以案款名义领取了80万元。已生效的张掖市中级人民法院（2014）张中民初字第51号民事判决和甘肃省高级人民法院（2015）甘民一终字第26号民事判决，已经确认由三峰公司就“回凤楼”房产向祁志红承担拆迁安置补偿责任。祁志红在本案中向农行张掖分行和三峰公司提出各种损失的主张与法无据，不予支持。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确。上诉人祁志红的上诉请求没有法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58780元，由上诉人祁志红承担。本判决为终审判决。审 判 长  王银伟代理审判员  陆 路代理审判员  马巧玲二〇一六年十一月三日书 记 员  华尔丹