山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1293号
上诉人（原审原告）：仇金凤。
委托诉讼代理人：杨德尚。
委托诉讼代理人：王绪亭，山东王宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滨州医学院附属医院，住所地：滨州市黄河二路***号。
法定代表人：王强，该院院长。
委托诉讼代理人：于通，山东黄河律师事务所律师。
上诉人仇金凤因与被上诉人滨州医学院附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨民一初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人仇金凤的上诉请求：请求撤销（2015）滨民一初字第258号民事判决书，改判被上诉人承担赔偿责任并返还医疗费；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人手术前违反告知义务的要求，剥夺了患者及其家属的知情权和选择权。通过一审上诉人提供的录音及其庭审查明的事实可以确定被上诉人在术前就手术风险告知不足。我国《执业医师法》规定：执业医师对就医者实施治疗前，必须向就医者本人或亲属书面告知治疗的适应症、禁忌症、医疗风险和注意事项等，并取得就医者本人或监护人的签字同意。被上诉人虽然在手术前与上诉人亲属签署了《手术知情同意书》，但是，被上诉人并没有如实、××患者家属手术风险，遗漏了手术可能造成膀胱阴道漏等重大风险。术后也未向上诉人或者其家属告知术中已切除子宫。由于被上诉人未尽到告知义务，未××手术风险，使上诉人在不知情，不能充分权衡利弊的情况下接受手术，被上诉人的行为实际上剥夺了上诉人的知情权和选择权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定××医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任，”被上诉人应该承担相应的赔偿责任。关于本案的举证责任分配，上诉人认为原审法院分配举证责任不当。原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定认为被上诉人不存在医疗侵权行为适用法律错误。上诉人认为在及时遵循过错责任的规则原则，部分举证责任也会出现转移，患者主张医疗机构未尽到侵权责任法第五十五条第一款规定的说明义务并取得患者书面同意的，由医疗机构承担已尽到相关说明义务并取得相关书面同意的举证义务，患者应就其与医疗机构之间存在诊疗关系、存在医疗损害后果、医疗机构未尽到相关说明义务与医疗损害后果之间存在关联性承担举证责任。具体到本案中根据上诉人的陈述以及提供的录音材料可以证实被上诉人未尽到相关说明义务，并且该义务与上诉人的损害有直接的因果关系，上诉人的举证义务已经完成。
关于鉴定结论，原审法院未允许上诉人对鉴定结论进行重新鉴定程序错误。对于北京天平司法鉴定中心作出的北天司鉴(2015)临鉴字第1555号法医学鉴定意见书，上诉人认为该法医学鉴定意见书鉴定程序违法且该鉴定意见书的结论明显依据不足。1、该法医学鉴定意见书的司法鉴定人显示为3人，即2位副主任法医师，1位主任法医师，但是在听证会及鉴定过程中仅有2位法医师参与，另1位未参与听证也未参与鉴定过程。因此申请人认为该鉴定意见书最后有3位法医师签字不符合程序。2、根据该鉴定意见书的记载认为××医方手术前对手术潜在风险已告知被鉴定人家属，并有签字，医方履行了必要的告知义务。但医方在术前及术后对被鉴定人及家属存在沟通不足，如尿漏包括膀胱阴道漏，术中已切除子宫等”。对于该表述申请人认为鉴定机构认为医方履行了必要的告知义务，但随后又认为存在沟通不足，对此鉴定机构的意见存在前后矛盾；而且该鉴定机构对尿漏进行了扩大解释，手术志愿书中手术潜在风险和对策中的8项也仅是表述存在尿漏，但是对尿漏也未进一步明确，何况在手术前主治医师也未向申请人或家属说明这个问题，更未说明该手术存在膀胱阴道瘘的情形，只是说存在短暂的尿失禁，通过锻炼即可恢复。作为鉴定机构应该根据事实客观公正的评断，而非随意进行扩大解释。3、滨州医学院附属医院实施的腹腔镜膀胱全切+原位回肠新膀胱术已脱离了预定的手术目的和预期效果，实施该手术前主治医师表示该手术后会极大的提高病人的生存质量，但是××病人更加痛苦。该手术对于申请人来说不是唯一的手术方式，要不是在主治医师的强烈要求下和隐瞒手术不良后果的情况下，申请人或家属是不会选择这种高风险手术的。4、申请人自手术后就发现存在漏尿情形，但是主治医生一直说是手术后的正常问题，不是该鉴定意见书中所称的是在2014年4月9日发现的。5、在听证会过程中，法医师问及医院关于缝合问题，医院称缝合出现问题已经不能修补，但是该鉴定意见对该问题没有涉及。综上，请求二审法院查清事实，依法改判以维护上诉人的合法权益。
被上诉人滨州医学院附属医院辩称，答辩人选择合适的治疗方法，手术方案得当，诊疗行为符合规范，在术前以及术后与上诉人家属作了充分的沟通，患者知情并且同意，被上诉人在此次诊疗过程中没有任何过错，且在一审法院委托鉴定机构所作的鉴定书中以上说法均得到印证和支持，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
仇金凤向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿各项损失50000元（诉讼中变更为鉴定费13000元、尿不湿费21168元、住院伙食补助费4400元、交通费5000元、门诊发票311元）。2、判令被告返还医疗费46565.68元。3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：仇金凤于2014年3月10日入住滨州医学院附属医院泌尿外科治疗，2014年4月14日出院，住院天数为34天。入院情况为：患者膀胱部分切除术后4月，复查膀胱镜发现肿瘤复发入院；入院诊断为：膀胱癌。诊疗经过：××入院后完善相关检查后，行膀胱镜病理证实为膀胱癌。完善相关准备，于2014.3.20在在全麻下行腹腔镜膀胱全切+原位回肠新膀胱术，术中一并切除子宫，留置双J管2根。术后支持治疗。”术后病理提示：浸润性尿路上皮癌。2014年6月30日，仇金凤因××膀胱癌术后102天入院复查”再次入住滨州医学院附属医院泌尿外科进行治疗，入院后给予化疗等对症治疗。入院及出院诊断均为：膀胱癌术后膀胱阴道瘘。2014年7月10日，仇金凤出院，出院情况为：一般情况好，仍有少量阴道瘘，无其他不适。仇金凤在滨州医学院附属医院住院两次，扣除新农合住院补偿实际报销部分后，共支出医疗费用46565.68元。经仇金凤申请，本院委托北京天平司法鉴定中心对被告在诊疗中是否存在过错及过错的原因力（参与度）大小、被告过错行为与损害后果是否存在因果关系进行了鉴定，北京天平司法鉴定中心于2015年12月9日出具了北天司鉴[2015]临鉴字第1555号法医学鉴定意见书。该鉴定书中就被告对原告的诊疗行为、因果关系及责任程度进行评估的分析说明为：××1、被鉴定人因××膀胱部分切除术后4月，复查膀胱镜发现肿瘤复发”入院，膀胱镜检查双侧输尿管口清晰可见，膀胱顶壁可见多个肿物，病理提示：高级别尿路上皮癌。医方选择腹腔镜膀胱全切+原位回肠新膀胱术具有手术适应症。术后病理提示：浸润性尿路上皮癌，其膀胱癌诊断明确。2、术前手术志愿书载：术中需切除阑尾，如子宫受侵犯可能需一并切除；术后肠瘘、尿漏可能，签名：杨德尚。医方术前对手术潜在风险巳告知被鉴定人家属，并有签字，医方履行了必要的告知义务。但医方在术前及术后对被鉴定人及家属存在沟通不足，如尿漏包括膀胱阴道漏，术中已切除子宫等。综上，医方对被鉴定人的手术方式选择得当，诊疗符合常规。膀胱阴道瘘是腹腔镜膀胱全切+原位回肠新膀胱术术后是手术并发症之一，在现有医学科学技术条件下，其发生是不能防范的不良后果。但医方在术前及术后对被鉴定人及家属沟通存在不足。参照《关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》（京司鉴协发[2009]5号）三（三）3款之规定，滨州医学院附属医院对被鉴定人仇金凤的诊疗过程中不存在医疗过失。”该司法鉴定书的鉴定意见为:滨州医学院附属医院对被鉴定人仇金凤的诊疗过程中不存在医疗过失。2016年4月15日，就仇金凤对上述司法鉴定意见书的相关质询事项，北京天平司法鉴定中心作出的北天【2016】函字第097号函，其中关于告知问题的回复为：××医方对手术风险在术前已进行了相关告知，但对告知的内容过于笼统，对于一些细节问题并没有具体告知，如尿漏包括膀胱阴道漏等。故医方虽进行了告知，但在告知内容上不够具体，所有医患双方存在沟通不足。”一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条××当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案系医疗损害责任纠纷，只有医疗机构及其医务人员存在过错诊疗行为、患者的损害后果与医疗机构及其医务人员过错诊疗行为之间存在因果关系，医疗机构才承担责任，否则医疗机构不承担责任。本案中，北京天平司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见书已明确滨州医学院附属医院对仇金凤的诊疗过程中不存在医疗过失，故滨州医学院附属医院不存在侵权行为的情况，对仇金凤要求医院赔偿经济损失的诉讼请求，法院不予支持。就滨州医学院附属医院在诊疗过程中是否尽到说明告知义务、在告知不具体的情况下是否应承担赔偿责任的争议，本院认为，虽滨州医学院附属医院存在告知内容上不够具体、存在医患双方沟通不足的情况，但该情况并未造成仇金凤损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条第二款××医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”之规定，被告不应因告知内容不具体而承担责任。就滨州医学院附属医院向仇金凤收取的医疗费用事项，因××患者之间是一种医疗合同关系，在此种关系中，患者支付一定的医疗费用，医院为患者完成一定的治疗行为，在滨州医学院附属医院已向仇金凤提供医疗服务的情况下仇金凤应当向医院支付医疗费用，且仇金凤支付的医疗费用系其自身疾病造成，该医疗费用与医院是否存在侵权行为并无因果关系，故对仇金凤要求医院退还医疗费用的主张，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回仇金凤的诉讼请求。案件受理费2214元，由仇金凤负担。
本院二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，经北京天平司法鉴定中心鉴定，滨州医学院附属医院对仇金凤的诊疗过程中不存在医疗过失。一审诉讼中，2016年4月15日，就仇金凤对上述司法鉴定意见书的相关质询事项，北京天平司法鉴定中心回复为：××医方对手术风险在术前已进行了相关告知，但对告知的内容过于笼统，对于一些细节问题并没有具体告知，如尿漏包括膀胱阴道漏等。故医方虽进行了告知，但在告知内容上不够具体，所有医患双方存在沟通不足。”就此，上诉人仇金凤上诉主张，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定××医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，被上诉人应该承担相应的赔偿责任。本院认为，医务人员在医疗活动中有时尽管没有履行告知义务或者沟通不足，但尚未造成任何形式的实质损害，医疗机构也不一定要承担侵权责任。本案中，并没有证据证实由于被上诉人滨州医学院附属××患者沟通不足而导致仇金凤损害的后果，原审法院认定滨州医学院附属医院不应因告知内容不具体而承担责任正确。关于上诉人仇金凤主张北京天平司法鉴定中心作出的北天司鉴(2015)临鉴字第1555号法医学鉴定意见书，鉴定程序违法且该鉴定意见书的结论明显依据不足问题，本院认为，上诉人仇金凤并未举证证明该鉴定机构鉴定过程中存在程序违法之处，原审法院对该鉴定机构作出的鉴定结论的证明效力予以确认并无不当。综上所述，上诉人仇金凤上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2214元，由上诉人仇金凤承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 王 婷