河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终2996号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河北建翔建筑工程有限公司。住所地：河北省石家庄市桥西区红旗大街**号。
法定代表人：丁全义，总经理。
委托诉讼代理人：刘子健、巴云鹏，河北圣佑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄骅市新林坡塑料有限公司。住所地：河北省黄骅市经济技术开发区平安大街59号路南。
法定代表人：刘玖新，董事长。
委托诉讼代理人：于明亮，河北兴骅律师事务所律师。
上诉人河北建翔建筑工程有限公司（以下简称建翔公司）因与被上诉人黄骅市新林坡塑料有限公司（以下简称新林坡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
建翔公司上诉请求：1.请求依法撤销（2016）冀0983民初字482号民事判决，并依法改判驳回被上诉人全部本诉请求，依法支持上诉人全部反诉请求；2.本案的诉讼及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院在本案本诉判决认定中前后表述矛盾，认定事实不清，适用法律错误。第一、原审法院认定2011年9月5日签订的《河北省建设工程施工合同》为2011年6月25日《建设工程施工合同》的变更与补充，继而认定双方应按备案合同履行各自义务，即应在可调价款合同性质范围内判断双方主张是否具有法律依据；但在本案争议的价格调整认定上，原审法院于前述认定事实不顾，又以固定价款调整范围工程量及风险承担，最终错误认定上诉人承担相应责任。对于原审法院经审理查清并认定的事实来看，可调总价合同又称为变动总价合同，合同价格是以图纸及规定、规范为基础，按照时价进行计算，得到包括全部工程任务和内容的暂定合同价格，它是一种相对固定的价格，在合同执行过程中，由于通货膨胀等原因而使所使用的工、料成本增加时，可以按照合同约定对合同总价进行相应的调整。当然，一般由于设计变更、工程量变化和其他工程条件变化所引起的费用变化也可以进行调整。对于本案来说，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十—条规定，应当以经过备案施工合同（即2011年9月5日签订的施工合同）为依据，进而作为定案依据是毋庸置疑的，且原审法院同样认定了上述事实。且在已查清的事实中，工程承建之初，便因被上诉人方原因，导致不断变更施工图纸、增加工程量致使合同总价款不断增加，上述事实有上诉人在原审法院提交的《工作联系单》原卷179-211页及黄骅市建筑设计院《工程补充变更通知单》原卷212-229页证据加以佐证，另上诉人认为，既然原审法院判案以备案合同即可调价格为依据，当然一期、二期工程总价款均为可调总价范围；但在具体说理过程中，又错误理解一期已完工程为“固定价款”调整范围，实属认定事实错误。第二、针对上诉人与被上诉人各自申请的工程造价鉴定的认定上，原审法院同样存在认定事实不清，适用法律错误的情形。首先，被上诉人申请的工程造价鉴定是针对图纸范围内未完工程量的鉴定，即沧州市仲天工程造价咨询事务所有限公司于2013年3月1日做出的沧仲鉴字（2013）1号《工程造价鉴定报告》，该报告做出以后，上诉人便提出异议，后经鉴定公司做出答复表明：“只收到车间建筑施工图和结构施工图，未有水电安装施工图及设计变更施工图”，上述事实已经充分证明，被上诉人申请的针对未完工量鉴定存在提供鉴定图纸及相关材料不全的事实，上诉人认为，根据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条第二项：“具有下列情形之一，司法鉴定机构不得受理：（二）委托材料真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”规定，显然该鉴定书存在违法之处，不应当作为本案相关判案依据。但是原审法院于违法鉴定结论事实于不顾，仍然采用违法结论认定未完工量造价的基础上，简单以违法鉴定结论中未完工量价款相加上诉人申请的鉴定结论中已完工量价款，继而得出所谓的“定额总造价”实属认定事实不清，适用法律错误。试问，根据原审法院已经认定的工程量不断变更及增加，施工图纸不断变化的前提下，以被上诉人申请未提供完整施工图纸的前提下，依据何来计算合法的“定额总造价”。另值得强调的一点是，该份鉴定被上诉人提供的依据合同为2011年6月25日双方签订的临时合同为鉴定依据，即固定价款合同；上述事实同样存在违法之处。故此，原审法院在上述判决认定上存在事实认定不清的事实。其次，上诉人申请的工程造价鉴定是针对图纸范围内已完工程量的鉴定，亦同样是沧州市仲天工程造价咨询事务所有限公司于2014车3月21日做出的沧仲鉴字（2014）5号《工程造价鉴定报告》，该报告是在上诉人提供全部涉案施工图纸及所需全部材料前提下依法作出的鉴定报告。并且，上诉人认为，针对本案争议而言，到底是否多支付工程款项，从上诉人申请的鉴定报告已经一目了然，不但没有多支取工程款项，还有部分工程款项（即1493635元）被上诉人没有履行完毕。第三、原审法院认定上诉人从被上诉人处实际支取工程款6415800元的结论，是于事实不顾，毫无认定依据。原审法院在上述认定中，对上诉人及被上诉人提供的证据中“2011年6月13日被上诉人支付60万的工程款”凭证表明支付给海南中航建设开发有限公司石家庄分公司的事实于不顾，况且上诉人与被上诉人建立第一份临时合同时间为2011年6月25日。事实表明，上述60万工程款的支付是与上诉人还没有建立合同关系，怎么可能文付给上诉人。并且该项证据明确表明收款单位是海南中航建设开发有限公司石家庄分公司。故此，上述60万工程款显然不应被纳入上诉人支付工程款之列。综上，恳请二审法院查清事实后依法改判驳回被上诉人全部本诉诉讼请求。二、原审法院在本案反诉的判决认定中，上诉人认为实属认定事实不清，适用法律错误。第一、原审法院认定上诉人要求被上诉人支付剩佘工程款及利息，毫无事实及法律依据，不予文持的结论实属认定事实不清，适用法律错误。首先，原审法院认定了判案依据为备案合同的基础上，错误使用了被上诉人申请而做出的鉴定报告（此事实已在第一条2款表述清楚，不再累述。），继而否认上诉人的反诉主张无事实及法律依据实属认定事实不清。其次，2011年9月5日，上诉人与被上诉人签订了《建设工程承包合同》，合同约定由上诉人承建被上诉人发包的车间、厂房等地产项目。并且双方依法将上述合同向黄骅市建设工程招标投标管理办公室进行了备案。合同签订后，上诉人严格按照合同约定进行建设施工。但是在施工过程中，由于被上诉人多次对施工图纸变更，致使工程量不断增加，导致工程价款超出原合同预算；并且在变更施工图纸过程中导致上诉人员工多次停工，在上诉人提出异议的情况下，被上诉人仍然强令上诉人继续施工，同时，被上诉人一直以各种借口拒不按时足额支付工程款。并且被上诉人于2012年9月单方违反合同约定终止合同履行，采取暴力手段强行驱赶上诉人员工离场，并将上诉人在施工场地的设备与木方等强行扣押，拒不返还，还将其中一部分据为己有，挪作他用。此行为已经明确表明为被上诉人违约在先的事实；其次，另根据上诉人在本诉中依法向原审法院申请的针对已完工量造价鉴定，由沧州市仲天工程迨价咨询事务所有限责任公司做出的沧仲鉴字（2014）05号《工程造价鉴定报告》得出的鉴定结果为：“河北建翔工程有限公司施工的新林坡塑料有限公司车间完成部分造价为7309435元”。故此，根据证据显示，被上诉人截止单方终止合同之前以支付了上诉人工程款为5815800元，剩佘工程款1493635元及利息20万元依法应当给付上诉人。上诉人认为，基于上述事实及证据表明，被上诉人的违约行为导致本案争议产生，根据各方提供的证据及原审法院查清的事实来看，被上诉人仍有未结清给上诉人的工程款项1493635元及利息20万元是完全有证据及法律依据支持的。但是原审法院于事实不顾，错误判决不予支持上诉人主张，实属认定事实不清，适用法律错误。第二、原审法院认定上诉人在反诉中提及的钢结构工程剩余工程款及利息非同一法律关系，实属认定事实不清，适用法律错误。钢结构工程欠款是被上诉人发包工程完整组成部分，且同为上诉人承揽承建，根据双方钢结构工程施工合同约定总价款为1111450元。但上诉人施工完毕后，被上诉人只支付工程款项为760000元，剩佘工程款项321450元及利息9万元至今未支付给上诉人。上诉人认为同属一个法律关系，且双方当事人也为一致。故此，原审法院驳回上诉人主张钢结构工程欠款理由没有任何事实及法律依据。第三、关于原审法院认定因被上诉人变更图纸、增加工作量原因导致上诉入方停工各项损失只支持47960元的结论，上诉人认为实属认定事实不清。首先，目双方签订合同后，在上诉人施工过程中，被上诉人多次对施工图纸变更，致使工程量不断增加，导致工程价款超出原合同预算；并且在变更施工图纸过程中导致上诉人员工多次停工，致使上诉人租赁的建筑施工设备闲置及工人窝工待工情况发生，并且多次停工时间总计长达68天之久，窝工期间产生了相关租赁费及人工费共计334317.60元的巨大损失。其次，针对上述损失上诉人已经提交了相关证据加以佐证，即《工作联系单》原卷179-211页及黄骅市建筑设计院《工程补充变更通知单》原卷212-229页证据，上诉证据足以证明是因被二诉人原因导致上诉人产生了上述损失，根据《合同法》的相关规定，上述损失依法应当由被上诉人承担。但是原审法院于上述证据证明的事实不顾，不予支持上诉人的主张，实属认定事实不清，适用法律错误。第四、原审法院对上诉人因被上诉人违约行为导致其设备扣押、丢失损失赔偿的主张，认为无证据证明不予支持。上诉人同样认为是认定事实错误。通过庭审查清的事实表明，因被上诉人单方违约行为，于2012年9月终止合同履行，并采段暴力手段强行驱赶上诉人员工离场，强行扣留上诉人在施工现场的设备。截止到上诉人上诉时止，上述被被上诉人扣押的相关工程施工设备及物资仍然不返还给上诉人，其中大部分己被被上诉人挪作他用，无法返还。为此，上诉人提交了被上诉人驱离现场告知书照片、设备清单等相关证据。综上，上诉人认为，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。请求贵院在查清事实的基础上，依法撤销原审法院全部判决结果，依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人新林坡公司答辩称：一、我方认可原审判决结果；二、我方认为上诉人的上诉理由无事实依据和证据证明，请求二审法院驳回上诉。理由如下：1.双方签订合同时固定价格，双方应以固定价格结算工程款。2.2011年6月13日的60万元工程款应当认为是上诉人一方支取。3.上诉人的反诉请求没有事实依据和证据证明，法院不应支持，也不应受理。双方签订的合同是固定价合同，2011年6月25日双方签订一份建设工程施工合同，约定工程预算书报价5846210.02元，最终优惠582.6万元，工程总价款为582.6万元，因为该工程需要到筑建局备案，2011年9月5日双方到筑建局签订了一份建设工程施工合同，合同第五条约定：合同总价582.6万元，所以应当以固定价款来认定本案争议价款。关于支取的工程款，上诉人说没有支取，有60万不认可，我们认为应该认定为上诉人支取，理由是虽然双方签订合同是2011年6月25日，在2011年6月13日支取了60万元，上诉人在2011年6月13日出具了收据的发票，上诉人已实际收到了60万工程款，该收款收据由上诉人盖章，在原审卷第一卷的123页，由此可以充分证明上诉人实际收到了60万元的工程款。关于上诉人的反诉请求，我们认为是上诉人采用非法手段向有关部门施加压力让黄骅法院受理了上诉人的反诉请求，上诉人工作人员2012年9月4日擅自离场，如果其主张权利应当在2014年9月之前向人民法院起诉，其在2016年主张权利超过时效期间。上诉人主张的承揽合同纠纷，与本案不是同一法律关系，法院不应受理，上诉人主张损失没有事实依据和证据证明，导致建设工程施工合同不能履行的根本原因是上诉人将该工程违法转包个人，因该人不具备管理和建设能力导致工程无法进行，该责任完全由上诉人承担，因此上诉人的反诉请求不应受理和支持。
新林坡公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告签订的建筑工程承包合同；2.判令被告建翔建筑公司返还其在原告新林坡公司处多支取的工程款2000000元；3.被告建翔建筑公司将已经施工完部分的工程验收资料交付给原告新林坡公司；4.被告建翔建筑公司承担本案的诉讼费。
建翔公司原审辩称：原、被告签订的建筑工程施工合同对工程的质量、工期、价款、支付方式均进行了约定。被告建翔建筑公司按照合同约定进场施工，在施工过程中由于原告新林坡公司多次对施工图纸进行变更致使实际发生的工程量远远超出合同所约定的暂定的合同总额。同时，由于原告新林坡公司的原因致使工程多次停工，导致工期延误，双方于2011年9月份重新签订了建筑工程施工合同，并向黄骅市建设工程招标、投标管理办公室备案。此份合同对工期及价款重新进行了约定。原告新林坡公司在合同未到期的前提下，向人民法院起诉要求被告建翔公司返还多支取的工程款没有事实依据。现被告建翔公司同意解除原、被告之间的建筑工程承包合同。请求人民法院驳回原告新林坡塑料公司的诉讼请求。
建翔公司向一审法院提起反诉请求：一、依法判令解除双方签订的《建设工程承包合同》；二、依法判令原告支付《建设工程承包合同》项下剩余工程款1493635元及利息20万元、钢结构工程剩余工程款321450元及利息9万元（利息按中国人民银行同期贷款利息为准）；三、依法判令原告赔偿因停工造成的损失共计294572.50元（塔吊、搅拌机及其他建筑配件租赁费小计151212.50元；工人工资费用小计143360元。）；四、判令原告返还扣押被告木方及工程电缆，如无法返还实物，按市场价格250650.5元予以赔偿。五、本案诉讼费及相关费用由原告承担。
新林坡公司针对建翔建筑公司的反诉辩称：1.被告的反诉请求超过诉讼期间。双方的合同关系发生在2012年，被告在2016年6月1日提起诉讼，超过诉讼期间，不应予以支持。2.反诉请求没有任何事实和法律依据，不应支持。3.钢结构工程纠纷与本案建设工程施工合同不是同一法律关系，钢结构是承榄合同，且被告就钢结构纠纷曾向本院起诉后又撤诉，现在在本诉讼中提出反诉，不应予以合并审理。4.反诉费用应由被告自付。
新林坡公司原审提交证据有：1.原、被告2011年6月25日签订的建设工程施工合同。主要内容：（1）发包方新林坡塑料公司，承包方河北建翔建工公司。（2）工程名称：黄骅市新林坡塑料有限公司厂区工程。（3）工程地点：黄骅市新林坡塑料有限公司院内。（4）工程内容：综合楼及一号车间。（5）承包范围：图纸范围内的工程。（6）承包方式：包工包料。（7）合同工期为90天，因不可抗力等因素，经双方确认后工期顺延。（8）工程预算书总报价为：5846210，02元，最终优惠价为：5826000元。用以证明原、被告签订了建设工程施工合同，合同总价款5826000元。2.2011年9月5日在住建局备案的建设工程施工合同一份，主要内容：（1）发包方黄骅市新林坡塑料公司，承包方河北建翔建工公司。（2）工程名称：黄骅市新林坡塑料有限公司车间。（3）工程地点：黄骅市经济技术开发区。（4）工程内容：黄骅市新林坡塑料有限公司车间、厂房。（5）承包范围：图纸范围内的工程。（6）合同工期：从2011年9月30日至2012年9月29日。天数：365天。（7）合同价款一期图纸范围内工程包工包料5826000元；二期门窗及水电暖安装5074000元，合同总价款10900000元。用以证明工程总计款为5826000元，也就是说合同总价款为固定价。3、监理部门出具的证明，用以证明合同变更、停工不是原告造成的，很多原因是由被告造成的。4、沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司关于被告建翔建工公司未完成工程造价的（2013）1号鉴定报告书。主要内容：（1）工程按照双方合同造价：5826000元。（2）工程按照定额总造价：7610572.17元，其中已完工程按照定额造价为5733712.75元，未完工程按照定额造价1876859.42元。（3）合同造价与定额总造价比为76.55%，按比例下降后，按照双方合同未完成工程造价为1436762.27元。5.被告建翔公司在原告新林坡公司支款凭证、收据。主要内容：被告建翔公司在施工中由其工作人员尹喜良在原告新林坡公司支款支（收）凭证25笔，每笔均有尹喜良签字。尹喜良签字的上述支款凭证由被告建翔公司核实后，为原告新林坡公司出具了收款收据，加盖了被告建翔公司公章，收据总额为6600000元。原告称，2011年6月13日尹喜良在原告新林坡塑料公司支款600000元的收支凭证上标注的是海南中航建设开发有限公司石家庄分公司，因当时尹喜良想借用海南中航建设开发有限公司的名义同原告新林坡公司签订合同，后改用被告建翔公司。被告建翔公司实际支取工程款6415800元，未履行部分按照双方的合同工程造价为1436762.27元，被告建翔公司已完成工程按照双方的合同工程造价为4389237.73元（5826000元-1436762.27元）。被告建翔公司应返还多支取的工程款2026562.27元(6415800元-4389237.73元）。现原告新林坡塑料公司请求被告建翔建工公司返还多支取的工程款2000000元。
建翔公司的质证意见：对证据1，真实性无异议，但对其合同总价款表述有异议，被告认为该合同与2011年9月5日的合同均不是固定价款合同，而是可调价款合同，合同第4页甲方签字盖章后，日期后明确写明变更两字，且该字为甲方人员所写，明确反映出原告在签订第一份合同明确表达该合同为最终合同。对证据2，真实性、关联性、合法性，认可无异议，但对原告表述的事实有异议，该合同的总计款为10900000元，合同内容包括一期和二期工程，施工方均为被告，且根据备案合同的条款明确约定该合同为可调价合同，选择的方式是可调价款合同。原告严格按照合同内容履行合同义务，因被原告方的工程图纸不断变更导致工程量的不断增加，最终导致工程价款也无法按时足额支付，相关赔偿双方无法达成一致意见，最后由原告方单方违反合同约定使用暴力方式将被告方强行驱逐施工现场。对证据3，监理部门变更确实存在，是应原告的要求变更的报告，在设计部门有相关记载。对证据4，建翔公司在实际施工中的工程量已超过了双方建筑施工合同约定，原告新林坡公司以未完成的工程量进行评估，显然与法律相违背。沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司（2013）1号鉴定报告书是在鉴定材料不完整情况下作出的，不能真实反映涉案实际情况。对证据5，对原、被告签订的建筑工程施工合同没有异议。2011年6月13日尹喜良在原告新林坡塑料公司支款600000元的收支凭证上标注的是海南中航建设开发有限公司石家庄分公司，与本案没有关系，其他认可。被告建翔公司在实际施工中的工程量已超过了双方建筑施工合同的约定，应当以实际发生的工程量计算工程价款，原告新林坡公司以未完成的工程量进行评估，显然与法律相违背。
建翔公司为支持其反诉请求原审提供证据有：1.沧州市仲天工程造价咨询实物有限公司于2014年3月21日作出的沧仲鉴字（2014）05号鉴定意见书，主要内容：黄骅市新林坡公司车间已施工部分工程造价7309435.05元，包括（1）图纸内工程造价6421740.20元；（2）变更增加工程造价810000.34元；（3）电气安装工程造价77694.51元。用以证明2014年3月21日，原告知道未付工程款具体侵权数额，诉讼时效起止时间为2014年3月21日至2016年3月21日，被告有权向法院或其他机关主张自己的诉求。另该鉴定书可以证明被告方完成的工程量价格为7309435元。2.备案合同，用以证明该合同及价款情况。3.合同的备案意见书，用以证实合同履行及备案情况。4.付款凭证20张，其中60万元不是付给被告的，是付给海南中航的。5.钢结构工程返还工程款及利息的证据：钢结构合同书（复印件）、工作联系单（原件），确定工程总价款1111450元。6.钢结构付款凭证10张（复印件），用以证明原告支付了76万元的钢结构工程款，还应支付321450元工程款和9万元利息，按同期贷款利息计算。7.停工日期统计单，证明被告的过错导致我方停工68天。8.工作联系单9张，记载了停工的原因及停工期限。9.损失核算表，该表详细说明了给被告造成损失数额的计算方法。10.工程结算单、证明设备清单，证明除了被告自己计算的，在损失计算单上也予以记载，相互印证。11.租赁合同5份。12.原告驱离现场告知书照片。13.照片14张。14.设备清单。原告主张返还设备，不能返还的部分我方要求主张设备款250650.5元。15.工程计算单，用以证明工人工资、停工期间窝工的损失。
新林坡公司的质证意见：对证据1鉴定报告的真实性无异议，被告是在2012年9月离场，如向原告主张权利，应在2014年9月之前向法院提出，因被告应当知道权利受到侵害，因此原告认为被告的反诉请求超过诉讼时效。另原告对鉴定内容有异议，对鉴定结论不认可，与本案没有关联。对证据2，真实性无异议，认为双方签订的为固定价款合同。对证据3，没有原件不发表质证意见。对证据4，原告认为最终付款是6415800元。对证据5-6，和本案不是同一法律关系，不应合并审理，被告没有向法庭提交合同原件，不予质证。欠款问题，原告认为不是同一法律关系，如受理也应该另案起诉。对证据7-9，被告提交的损失计算证据，没有原告方的签字，均不认可。即使出现停工，也是被告原因造成的，与原告无关。对证据10-14，被告提供的证据的真实性、关联性均不认可，对于是否存在这些东西，是否交付等情况均未提供证据予以证实。对证据15，对损失不予认可。
原审法院认定事实：原、被告2011年6月25日签订了建设工程施工合同，被告建翔公司承建原告新林坡公司位于原告新林坡公司院内的综合楼及一号车间。承包方式：包工包料。合同工期：90天；工程价款：5826000元。原、被告签订施工合同时，被告建翔公司已经在现场施工。2011年9月5日原被告双方签订了《河北省建设工程施工合同》，并且该合同在建设行政主管部门进行了备案。合同内容包括四部分，一是协议书，协议书第5项中合同价款“一期图纸范围内工程包工包料582.6万元，二期门窗及水电暖安装工程507.4万元，合同总价10900000元”，第6项中组成合同的文件中规定“组成本合同的文件及优先解释顺序按以下第（1）条的约定。（1）本合同中第二部分通用条款第2.2款。（2）……”。二是通用条款，2.2条规定合同文件组成及优先顺序“下面组成本合同的文件是一个合同整体，彼此应能相互解释，互为说明。当出现相互矛盾时，除专用条款另有约定外，组成本合同文件的优先解释顺序如下：（1）协议书。（2）……（3）……（4）专用条款。（5）……（6）……（7）……（8）……（9）……”，57.1约定合同价款“发包人、承包人……合同价款为固定单价方式，如采用其他方式，应在专用条款中约定”，57.2合同价款调整因素“因下列因素发生而引起的价款变化，合同价款按第60条调整。（1）基准日以后试试的国家和本省法律、法规、规定。（2）省建设行政主管部门发布的造价调整规定。（3）经批准的设计变更。（4）经审定批准的施工组织设计、施工方案变更，但修正错误除外。（5）超过双方约定幅度的市场价格变化。（6）清单项目或工程数量的偏差。（7）超过双方约定的风险范围及幅度。（8）费用索赔事件或发包人负责的其他情况。（9）专用条款约定的其他调整因素”。三是专用条款，合同价款的约定与调整因素，57.1合同价款采用以下第（3）条的方式。（1）固定单价。（2）固定总价。（3）可调价格。57.2合同价款的调整因素除包括通用条款57.2款第1项至第8项规定外，还包括以下调整因素。四是附件。实际施工中，原告新林坡塑料公司变更增加了工程量。被告建翔公司共向原告新林坡公司出具了收工程款6600000元的收条，实际支取了工程款6415800元。后被告建翔公司未按照合同约定施工完毕，尚有部分工程未完工。原告申请对涉案工程未完成的工程进行了鉴定，沧州仲天工程造价咨询事务所有限责任公司作出沧仲鉴字【2013】1号鉴定书，鉴定范围为新林坡公司车间未施工部分工程造价，鉴定依据为定额标准，鉴定结果为新林坡公司车间未施工部分造价（按比例已下浮）为人民币1436762.27元。该鉴定结论附有新林坡公司车间工程造价计算表，计算表中合同造价为5826000元，定额总造价为7610572.17元，合同造价与定额总造价比为76.55%，已完工程造价为5733712.75元，未完工程造价为1876859.42元。被告对该鉴定提出异议，鉴定机关作出了答复“我单位勘察现场时施工方未到现场，鉴定资料交接时我单位只收到车间的建筑施工图和结构施工图、建设施工合同一份，未有水电安装施工图，故未计算水电孔洞及线管的预留，未有设计变更……”。被告申请对其已施工的原告车间完成部分工程造价进行鉴定，沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司作出沧仲鉴【2014】05号鉴定书，鉴定范围为新林坡公司完成部分的工程造价，鉴定依据为定额标准，鉴定结果为河北建翔公司施工的新林坡公司车间完成部分造价为7309435元。该鉴定结论附有工程项目总价表，已完成工程总造价中包括（1）图纸内工程造价6421740.20元；（2）变更增加工程造价810000.34元；（3）电气安装工程造价77694.51元。
原审法院认为，2011年6月25日原被告之间签订了《建设工程施工合同》，合同是固定总价合同，合同约定的工程内容为综合楼及一号车间。承包范围为图纸范围内的工程，承包方式为包工包料。合同价款为：工程预算书总报价为5846210.02元。最终优惠价为5826000元。合同签订时，被告已进场施工履行合同义务。但因工作量变更、增加和备案需要，双方又于2011年9月5日签订了《河北省建设工程施工合同》，合同中约定的一期工程与第一份合同的以上内容相同。故应认定为第二份合同是第一份合同的变更与补充。原被告应按第二份合同履行双方义务。关于第二份合同性质问题，原告主张是固定价款合同，被告不认可，认为是可调价格合同，在该合同第一部分协议书中双方约定了合同总价，并分别约定了一期、二期合同总价。第三部分专用条款第57条又约定了合同价款采用可调价格，所以认为本合同性质为可调总价合同。关于调整的范围，该合同专用条款57项及通用条款57.2项作出了规定，故对固定价款范围内的工程内容其风险责任应由被告承担。对于工程变更增加的工程量及单纯增加的工程量工程价款风险责任应由原告方承担。关于两份鉴定，鉴定对象相同，鉴定依据均采用定额标准，在【2013】01号鉴定中，被告对已完成工程增加和变更的工程量提出异议，即对已完工程造价提出异议，因已完工程包括图纸内工程、变更增加的工程量及单纯增加的工程量未作区分，且遗漏了对水电孔洞及线管的预留工程，故对该鉴定中已完工程造价不予采信，但对未完工程造价的鉴定是按施工图纸作出的，且没有增加变更数据变化，故对该项鉴定造价予以采信，该未完工程造价即为图纸内未完成工程造价。在【2014】05号鉴定中，该鉴定对图纸内已完工工程造价为6421740.20元，所以按原图纸按定额标准工程量总价为8298599.62元（6421740.20元+1876859.42元）。因原被告订立的是可调总价合同，被告应承担原定图纸内固定总价合同风险，合同造价与定额总造价比为70.20%（582600÷8298599.62×100%），原告应付给被告图纸内已完工程价款为4508061.62元（6421740.20×70.20%）。根据【2014】05号鉴定书，变更增加工程造价810000.34元，电气安装工程造价77694.51元，为图纸外工程，不在总价定额范围内，其工程风险责任应由原告承担，故原告应按定额标准给付被告以上工程款。综上原告应付给被告的工程款为5395756.46元（4508061.62+810000.34+77694.51）。被告建翔公司共向原告新林坡公司出具了收工程款6600000元的收条，原告称实际支取了工程款6415800元，证据充分，确认被告建翔公司共向原告新林坡塑料公司支取了工程款6415800元。综上，被告建翔公司应返还原告新林坡公司多支取工程款1020043.54元（6415800元-5395756.46元）。
关于被告建翔公司的反诉，1.被告建翔公司要求原告新林坡公司支付剩余工程款及利息，无事实和法律依据，不予支持。2.钢结构工程剩余工程款及利息与本案不是同一法律关系，被告应另行主张权利。3.关于停工造成的损失，其提供的证据中编号为110702、110703、110704、110705工作联系单，虽然原告方负责人只在110702号联系单中签字，但联系单中注明的事由具有连续性，能证明因为变更图纸给被告造成停工，停工时间确认为4天，给被告造成的经济损失为材料租赁费16000元、钢筋工工人工资12000元、木工工人工资2560元、瓦工工人工资5400元、管理人员工人工资12000元，以上损失总计47960元，应由原告支付给被告。其他证据不能证实其停工损失，本院不予采信。4.被告主张的扣押的设备损失，提供的证据不能证实其损失数额及损失是由原告造成，故对其主张不予支持。
另外，原、被告均主张同意解除双方的建设工程施工合同，故原、被告之间的建设工程施工合同应予以解除。原告新林坡公司请求被告建翔公司交付已施工完部分的工程验收资料合理，予以支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）黄骅市新林坡塑料有限公司与被告（反诉原告）河北建翔建筑工程有限公司的建设工程施工合同；二、被告（反诉原告）河北建翔建筑工程有限公司将在原告（反诉被告）黄骅市新林坡塑料有限公司处已经施工部分的工程验收资料交付给原告（反诉被告）黄骅市新林坡塑料有限公司；三、被告（反诉原告）河北建翔建筑工程有限公司返还原告（反诉被告）黄骅市新林坡塑料有限公司多支取的工程款1020043.54元。四、原告（反诉被告）黄骅市新林坡塑料有限公司给付被告（反诉原告）河北建翔建筑工程有限公司停工损失47960元。以上有给付内容的限判决生效后十日内履行完毕，到期将款交至黄骅市人民法院。开户行：中国工商银行黄骅支行，户名：黄骅市人民法院，帐号：04×××43。如未按判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本院二审期间，争议双方当事人均没有提交新证据，均是围绕其上诉主张或者答辩意见进行事实陈述和观点阐述。本院二审查明事实与原审认定事实一致，不再重复表述。
本院认为，上诉人建翔公司与被上诉人新林坡公司在2011年9月5日所签订的建设施工合同为备案合同，且该合同对于2011年6月25日双方所签订的建设施工合同进行了变更和补充，该合同应当认定为双方最终订立的合同，根据该合同中关于合同价款的具体约定，该合同应当认定为可调总价合同，原审法院对此认定准确。
根据争议双方的申请，原审法院委托鉴定机构对于案涉未完成的工程量造价和已经完成的工程量造价进行鉴定，鉴定机构采用定额标准，分别作出【2013】01号和【2014】05号鉴定意见书，就图纸范围内的未完成工程量造价和实际完成的工程量造价作出鉴定结论，原审藉此确定合同造价与定额总造价的比例，并依此确定已完成工程量的价款，符合双方合同的约定，符合法律规定，并无不妥。
2011年6月13日上诉人建翔公司出具的60万元的收据，能够证明上诉人建翔公司收取了被上诉人新林坡公司60万元工程款，上诉人建翔公司否认该事实，但是却不能否定该收据的客观真实性，因此本院对于上诉人建翔公司就此的上诉主张不予采信。
鉴于前述，上诉人建翔公司主张被上诉人新林坡公司应当给付剩余工程款1493635元及利息20万元的请求不能成立。上诉人建翔公司主张被上诉人新林坡公司应给付钢结构工程剩余工程款及利息，因其该主张所依据的合同与本案案涉合同并非同一合同，上诉人建翔公司应当另行主张权利，原审对此认定及处理正确。上诉人建翔公司主张停工损失，因其不能举出确实有效的证据证明具体停工的天数，原审根据其提供的工作联系单确定停工时间为四天，并确认其租赁费、工人工资损失为47960元，并无不当。上诉人建翔公司主张被上诉人新林坡公司单方违约，强行终止合同履行，采用暴力手段驱赶上诉人建翔公司工作人员，强行扣留上诉人建翔公司在施工现场的设备，对此应当提交确实有效的证据加以证明，否则应当承担举证不能的不利后果，显然上诉人建翔公司未能就此完成举证，故本院对于上诉人建翔公司的该上诉主张不予采信。
综上所述，上诉人建翔公司的上诉理由缺乏事实依据和法律根据，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36800元，由上诉人河北建翔建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冉 旭
审判员 张 梅
审判员 高宝光
二〇一七年十二月二十七日
书记员 冯金平