浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1900号
上诉人（原审被告、反诉原告）：永嘉县启蒙车辆修理厂，住所地：浙江省永嘉县三江街道梅园村。
经营者：李启猛，男，1971年10月9日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐安教，男，1979年11月21日出生，汉族，住云南省宣威市。
委托诉讼代理人：孙松严，浙江海昌律师事务所律师。
上诉人永嘉县启蒙车辆修理厂（以下简称“启蒙修理厂”）因与被上诉人徐安教劳动争议一案，不服浙江省永嘉县人民法院作出的（2016）浙0324民初4491号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月6日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。
启蒙修理厂上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：一、上诉人启蒙修理厂于2013年7月25日因厂房属于违章建筑而被浙江省永嘉县三江街道办事处强制拆除了，拆除之后已经向直属管理部门申请报停。故启蒙修理厂没有条件进行生产，更没有资格进行经营。李启猛个人于2013年10月1日承包了永嘉县长安车辆维修有限公司的一个车间，并从中直接承包了一部分给被上诉人徐安教。被上诉人徐安教另外请了其哥哥徐安宪、何照发。所以被上诉人徐安教与上诉人启蒙修理厂没有直接利害关系，上诉人启蒙修理厂的主体不适格，与被上诉人徐安教更没有任何劳动关系。二、李启猛与被上诉人共同在永嘉县长安车辆维修有限公司所产生的劳务费用已经由李启猛个人预支、支付，并已经结算给被上诉人。至于李启猛个人写完欠条后并签订了《协议书》，在《协议书》中特别注明“如果时间与支付有错误，以签字的单据为准重算。如果没有错误以欠条为准”，当时因双方的支付清单都不在，所以只好签订协议书。李启猛已经于2015年1月5日实际支付119480元，也已经由被上诉人签字。加上2015年1月16日至2015年3月20日转到被上诉人徐安教建行卡上的14500元，李启猛已经向被上诉人支付共计133980元。协议书是被上诉人与李启猛个人之间的行为，也是李启猛个人所转的款项，按照被上诉人主张劳务费为112400元，所以被上诉人应退还李启猛21580元。后上诉人启蒙修理厂当庭表示经一审认定的其向被上诉人徐安教多支付的19080元系李启猛个人向被上诉人徐安教支付的款项，主张另案处理。
被上诉人徐安教辩称：一、原判认定事实清楚。原判认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，事实清楚。2015年3月18日上诉人的经营者李启猛向被上诉人出具了欠条并与被上诉人签订了协议书。该协议书涉及的内容均系劳动关系所包含的劳动报酬标准，劳动关系期限、劳动工具等内容，两份证据可以相互印证，能够证明上诉人启蒙修理厂与被上诉人徐安教之间属于劳动关系的事实。且上诉人在原审中提供的证据（工作笔记）记载的事项所涉及的内容均系上诉人与被上诉人以及案外人成立劳动关系和支取工资的时间和数额的记录，与协议书内容能够形成有效的印证。因此，双方之间的劳动关系完全成立。二、原判认定上诉人未为被上诉人订立书面劳动合同，未为被上诉人缴纳社会保险费以及确认双方劳动关系存续期间的事实清楚。由于是否订立书面劳动合同和是否已缴纳社会保险费的举证责任均在上诉人，原审中上诉人未能提供证据证明相应的事实，应由其承担举证不能的不利后果。三、原判适用法律正确，原判认定上诉人应当支付被上诉人双倍工资、经济补偿金，依法为被上诉人补缴社会保险费，系根据劳动合同法及劳动法规定，原判认定是正确的。因此，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请二审驳回上诉，维持原判。
徐安教于2016年9月26日以劳动争议为由，向原审法院起诉请求：1、判令解除双方之间的劳动关系；2、判令启蒙修理厂支付徐安教工资差额24920元；3、启蒙修理厂支付未与徐安教签订书面劳动合同的双倍工资差额66000元；4、判令启蒙修理厂支付解除与徐安教的劳动关系应支付的经济补偿金9000元；5、判令启蒙修理厂为徐安教补缴2014年2月份至2015年3月份应由其承担的社会保险；6、案件诉讼费由启蒙修理厂承担。
一审法院认定事实：启蒙修理厂成立于2004年9月16日，经营者为李启猛，经营范围为维修（大型货车维修、配件销售）（凭道路运输许可证经营），核准日期为2014年12月2日。工商登记经营地点位于永嘉县××××村。由于该厂厂房属违章建筑，有关部门于2013年1月29日对厂房进行了拆除，于2013年7月25日对剩余部分违章建筑进行了拆除完毕。2015年3月18日，徐安教与启蒙修理厂的经营者李启猛签订一份协议书。协议书载明：徐安教，2014年2月16日开始至2015年2月20日，共计11个月×6000＝66000元；徐安教哥哥（即徐安宪），共计10个月零10天×3000＝31000元；何照发，共计4个月×3500＝14000元；三个人共计111000元，已经支付72480元，共欠38520元；减去付给徐安教哥哥6000元，等于欠32520元；加上退工具钱1400元，等于欠33920元；如果时间与支付有错误，以签字的单据为准重算，没有错误以欠条为准。当日，启蒙修理厂的经营者李启猛向徐安教出具一份欠条。欠条载明：今欠三个人工资合计33920元，三个月内付清。启蒙修理厂应付给徐安教、徐安宪及何照发的款项均通过启蒙修理厂与徐安教结算，启蒙修理厂将总款交给徐安教，由徐安教再分配。启蒙修理厂经营者李启猛将支付给徐安教、徐安宪及何照发等三人的款项登记在一本《工作笔记》中。《工作笔记》记载：徐安教于2014年2月16日开始上班；自2014年2月15日至12月25日，李启猛共支付给徐安教等三人共58480元，金额从100元到13500元不等；每笔款项均记载领款时间、金额，领款人在金额后签名。《工作笔记》还记载：2014年12月29日1000元，2015年1月5日60000元大哥的。徐安教曾于2015年8月向永嘉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求启蒙修理厂支付尚欠工资24920元、双倍工资差额66000元、经济补偿金9000元及补缴社会保险费。永嘉县劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月15日作出永劳人仲案字[2015]第0398号仲裁裁决，对徐安教的申请予以支持（社会保险费部分支持）。裁决生效后，徐安教向永嘉县人民法院申请执行，法院经审查后认为在仲裁过程中文书送达环节存在瑕疵，违反法定程序，故于2016年8月22日作出裁定，对永嘉县劳动人事争议仲裁委员会永劳人仲案字[2015]第0398号裁决不予执行。永嘉县人民法院于2016年8月31日向徐安教送达。
一审法院认为，徐安教到底与启蒙修理厂还是其经营者李启猛存在法律关系。启蒙修理厂位于永嘉县××××村的厂房虽然于2013年7月25日被拆除完毕，但工商登记显示该厂在之后处于继续营业状态，启蒙修理厂也没有提供证据该厂已经歇业，更何况启蒙修理厂提出反诉，故认定徐安教与启蒙修理厂存在法律关系。关于徐安教与启蒙修理厂是否存在劳动关系。双方未签订能够证明双方存在何种法律关系的合同，但双方签订的协议书载明徐安教及徐安宪、何照发的工作时间、月工资，欠条也是载明欠以上三个人的工资。以上内容是劳动关系的基本要素，足以认定双方存在劳动关系，工资每月6000元。若如启蒙修理厂所言双方存在承包关系，所欠的款项不可能是工资。徐安教领取了多少金额的工资。徐安教陈述的款项系协议书记载的内容，但协议书同时载明“如果时间与支付有错误，以签字的单据为准重算”，故徐安教领取的工资数额应以签字的单据作为依据。徐安教对启蒙修理厂提到的58480元没有异议，予以确认。2015年1月5日的60000元记载于启蒙修理厂经营者李启猛的工作笔记上，徐安教曾怀疑这“60000”最后一个“0”为李启猛私自添加并申请司法鉴定，经金华天鉴司法鉴定所鉴定这“60000”为同一支笔连续书写而成，无添加等异常现象。鉴定结果出来后，徐安教坚信自己没有错写，只写了“6000元”。徐安教没有提供证据推翻鉴定结论，且不存在错写的现象，故对2015年1月5日的60000元予以认定。2014年12月29日的1000元及2015年1月16日的500元，徐安教没有签字确认，而启蒙修理厂又没有提供证据证明徐安教已收到该两笔款项，故对该两笔款项不予确认。汇到徐安教建行卡上的13000元，徐安教提供建行明细账查询单为证据，徐安教对该证据的形式真实性没有异议，该明细单载明2015年2月14日向徐安教汇款共13000元，对该证据予以认定，对13000元的款项予以确认。启蒙修理厂另提到的建行汇款1000元，因启蒙修理厂没有提供证据证明，而徐安教又予以否认，故对1000元不予确认。故确认启蒙修理厂已支付徐安教、徐安宪及何照发等三人工资共计131480（58480+60000+13000）元。综上所述，徐安教与启蒙修理厂之间于2014年2月16日开始至2015年2月20日期间存在劳动关系，事实清楚，证据充分。2015年2月20日之后，徐安教没有继续在启蒙修理厂上班，双方事实上已解除劳动关系，现徐安教请求法院判令解除双方之间的劳动关系，已无必要，故对徐安教这一请求不作处理。启蒙修理厂应支付给徐安教、徐安宪及何照发工资共计111000元，另加工具款1400元，合计112400元，而启蒙修理厂实际支付了131480元，故徐安教请求法院判令启蒙修理厂支付24920元，因证据不足，不予支持。劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动合同法第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。徐安教在启蒙修理厂工作时间为1年零5天，而徐安教的月工资为6000元，故徐安教要求启蒙修理厂支付未签订劳动合同双倍工资差额66000元，理由正当，予以支持。劳动法第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。启蒙修理厂没有提供证据证明已经替徐安教缴纳了应由其负担的社会保险费，现徐安教要求启蒙修理厂补缴社会保险费，理由正当，予以支持，但补缴期间应为2014年2月至2015年2月。徐安教与启蒙修理厂协商一致解除劳动关系，但现有证据无法证明由徐安教或启蒙修理厂先提出，而启蒙修理厂存在未为徐安教缴纳社会保险费的违法情形，而徐安教的工作时间为1年零5天，现徐安教要求启蒙修理厂支付经济补偿金9000元（6000元×1.5个月），理由正当，予以支持。启蒙修理厂应付给徐安教、徐安宪及何照发的工资由启蒙修理厂与徐安教一个人结算，启蒙修理厂应给徐安教工资及工具款合计112400元，而启蒙修理厂实际支付了131480元，多付了19080元，现启蒙修理厂反诉要求徐安教返还19080元，理由正当，予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条第一款规定，判决如下：一、启蒙修理厂支付徐安教因未与徐安教签订书面劳动合同的双倍工资差额66000元；二、启蒙修理厂支付徐安教经济补偿金9000元；三、启蒙修理厂于判决生效之日起十日内按照劳动和社会保障部门的有关规定为徐安教办理社会保险并补缴2014年2月至2015年2间应启蒙修理厂承担的社会保险费，徐安教承担个人应交部分的社会保险费，具体补缴金额以社会保险经办机构核定的金额为准；四、徐安教返还启蒙修理厂多付的工资19080元；以上一、二、四项款项抵扣后，启蒙修理厂应于判决生效之日起十日内支付徐安教55920元；五、驳回徐安教的其他本诉请求；六、驳回反诉原告启蒙修理厂的其他反诉请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费10元，减半收取5元，由启蒙修理厂负担；反诉受理费10元，减半收取5元，由徐安教负担。
在二审审理期间，上诉人启蒙修理厂提供了证据1劳动合同书（简易），证明2013年启蒙修理厂与徐安教已签订劳动合同的事实，被上诉人徐安教工作的地点在永嘉县梅岙高速出口右边，后厂房被拆除了。因为之前没有找到该份劳动合同书，现作为新证据提供。证据2出库凭单，证明2014年徐安教与启蒙修理厂没有产生任何关系，凭单上证明了与李启猛个人的劳务费用。被上诉人徐安教认为，该两份证据都不属于新证据，若法院认为属于新证据，具体质证意见如下：对证据1的真实性没有异议，上诉人所陈述的工作地点是2013年签订的这份劳动合同，被上诉人于2013年7月25日就没有在位于启蒙车辆修理厂的梅岙厂上班，劳动合同已经在厂房拆除后就解除了，与本案无关联。对证据2的三性均有异议，其内容未经上诉人与被上诉人确认，所涉及的项目是否与启蒙修理厂有关，被上诉人无法确定。本院认为，关于证据1，与本案不具有关联性，对该份证据不予采信。关于证据2，出库凭证上并没有任何人的签名，故无法证明上诉人的待证事实，对该份证据不予确认。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人启蒙修理厂与被上诉人徐安教之间是否存在劳动关系的问题，虽然上诉人启蒙修理厂位于永嘉县××××村的厂房已经于2013年7月25日被拆除，但厂房是否已经拆除并不能成为启蒙修理厂是否实际进行经营的唯一标准。根据工商登记显示上诉人启蒙修理厂在厂房被拆除之后仍然处于继续营业状态，未被注销，且根据上诉人的经营者李启猛与徐安教签订的协议书内容中包括工作时间、工资标准等基本要素，而欠条亦明确拖欠徐安教的系工资，故一审认定上诉人启蒙修理厂与徐安教存在劳动关系，并无不当。上诉人启蒙修理厂主张系其经营者李启猛与徐安教存在承包关系，但上诉人没有提供充足的证据予以证明，故其该项主张没有事实和法律依据，依法不予支持。因此，上诉人启蒙修理厂主张其主体不适格的上诉理由不能成立。关于上诉人启蒙修理厂是否应向被上诉人徐安教支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题，本案被上诉人在上诉人处工作了1年零5天，根据双方签订的协议中明确被上诉人的月工资为6000元，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款的规定，上诉人应向被上诉人徐安教支付未签订劳动合同的双倍工资差额共计66000元（6000元/月×11月）。关于上诉人启蒙修理厂是否应为被上诉人徐安教补缴社会保险的问题，用人单位和劳动者应依法参加社会保险、缴纳社会保险费，上诉人没有提供相应的证据证明其已经为被上诉人缴纳了2014年2月至2015年2月期间的社会保险费，故一审法院对徐安教主张上诉人应为其缴纳上述期间的社会保险费予以支持，于法有据。关于徐安教主张上诉人支付经济补偿金9000元应否支持的问题，上诉人启蒙修理厂与被上诉人徐安教系协商一致解除劳动关系，且上诉人确实存在未为被上诉人缴纳社会保险费的情形，结合被上诉人徐安教在上诉人处工作了1年零5天的事实，一审法院认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金9000元（6000元×1.5个月），并无不妥。关于一审法院认定上诉人启蒙修理厂已经向被上诉人多支付了19080元的问题，虽然上诉人启蒙修理厂明确表示该笔支付款项系上诉人启蒙修理厂的经营者李启猛个人与被上诉人之间的纠纷，主张另案处理，但上诉人此项主张是基于其认为本案上诉人启蒙修理厂主体不适格的前提下作出的，鉴于本案亦已经确认系启蒙修理厂与徐安教之间的纠纷，故一审认定上诉人启蒙修理厂事实上已经向被上诉人多支付了19080元，处理正确，二审予以维持。
综上所述，上诉人启蒙修理厂的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人永嘉县启蒙车辆修理厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
代理审判员 潘文舒
代理审判员 丁 虹
二〇一七年六月二十六日
代书 记员 叶冰夫