河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫04民终1009号上诉人（原审原告）：漯河市第一建筑工程有限公司，住所地：漯河市交通路南段。统一社会信用代码：914111001745665815。法定代表人：武莉粉，董事长。委托诉讼代理人：谢敬业，男，1951年10月1日出生，汉族，住河南省漯河市汇源区。系该公司经理。委托诉讼代理人：岳书亚，河南春来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南大乘置业有限公司，住所地：平顶山市湛河区新华路与神马大道交叉口向南200米路西。统一社会信用代码：9141040066597167XE。法定代表人：霍仨，董事长。委托诉讼代理人：霍佳，男，1963年2月20日出生，汉族，住平顶山市卫东区。系该公司经理。委托诉讼代理人：张连松，河南博识律师事务所律师。上诉人漯河市第一建筑工程有限公司（以下简称漯河一建公司）因与被上诉人河南大乘置业有限公司（以下简称大乘置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初2573号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人漯河一建公司的委托诉讼代理人谢敬业、岳书亚，被上诉人大乘置业公司的委托诉讼代理人霍佳、张连松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。漯河一建公司上诉请求撤销一审判决，依法改判大乘置业公司向其支付工程款25381708.38元及利息，并承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。漯河一建公司既是涉案工程的施工单位，也是实际施工人。涉案工程的合同系漯河一建公司与大乘置业公司签订的，吴达只是作为漯河一建公司的代理人在合同上签字，一审判决认定吴达是实际施工人错误，且吴达在2015年9月之后便不知去向，后续工程在漯河一建公司的要求下，按照余尚阔、王家保与漯河一建公司在2013年9月21日签订的《劳务分包合同》进行的劳务施工，故漯河一建公司有权向大乘置业公司主张工程款。2、一审法院未追加吴达为当事人，属程序不当。3、《建设工程司法解释》第二条赋予主张工程款的权利主体是承包人，而不是实际施工人。一审判决以漯河一建公司不是实际施工人为由驳回诉讼请求，属适用法律错误。大乘置业公司答辩称：漯河一建公司的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。1、本案中的建设工程施工合同是无效合同，原因是挂靠行为，是由吴达挂靠漯河一建承包后又非法转包给余尚阔、王家保。2、漯河一建是名义承包人，但是因其非法挂靠和转包行为，且重要的是漯河一建公司没有履行合同约定义务，并未承建本案中合同约定的建设工程，没有履行义务，就没有权利主张工程款，本案中的工程自始至终是由余尚阔、王家保承建的，相关权利义务应由余尚阔、王家保主张。3、吴达作为非法转包人已经死亡，漯河一建公司认为追加第三人不合法。4、根据权利义务对等原则，谁承建工程谁有权利主张工程款，且工程验收合格后才能主张，一审判决以漯河一建公司不是实际施工人驳回其诉讼请求的处理正确。漯河一建公司向一审法院起诉请求：判令大乘置业公司支付拖欠工程款25381708.38元及利息，同时保留12A#楼二次结构以后工程款的诉权。一审法院认定事实：2013年8月6日以大乘置业公司为发包人，漯河一建公司为承包人，双方签订建设工程施工合同，一、工程概况工程名称：大乘领仕馆12A、15、16号楼；工程地点：平顶山市新华路与神马大道交叉口向南150米；承包方式：包工包料、包质量、包安全、包工期；资金来源：自筹。二、工程承包范围1、施工图纸设计范围（基础地下部分标段划分以后浇带为界）内的土建工程及安装工程。（含基坑支护及降水，其中除水按签证，基坑支护价格另议）。三、合同工期，合同工期总日历天数，每栋楼540天，开工日期2013年8月22日。双方约定双方签字盖章后生效。该合同由大乘置业公司盖章，法定代表人霍仨签名，漯河一建公司盖章，法定代表人朱可蒙盖章，委托代理人吴达签名。在上述合同专用条款中约定，关于合同价款确定与价款支付（一）合同价款的确定与调整。1、本合同价款由乙方编制经甲方审核后确认，本工程结算价款为审核后的合同价款+设计变更及签证增减。2、建筑装饰工程执行2008版《河南省建设工程清单综合单价》A建筑及装饰，安装工程执行2008版《河南省建设工程清单结合单价》（安装工程）。3、机械费执行《河南省统一施工机械台班费用定额》（2008）。4、人工费执行豫建设标（2012）26号文件，按66元/2日。5、材料合同价格按《平顶山工程造价信息》2013年同期价格执行。6、规费只计取意外伤害保险费，安全文明施工费只计取基本费11.72%。7、不计取大型设备进场费及二次搬运费、安拆费。8、不计取夜间施工费和冬雨季施工费。9、施工期间政策性费用调整不再计取。10、工程预结算让利7%后为工程合同价和工程结算造价。11、施工过程中由于设计变更，现场签证引起的工程量增减按工程造价确定办法进入工程结算。（二）合同价款与支付1、工程量确认，执行通用条款25.1、25.3条款，承包人向发包人提交各施工节点已完工程量报告。发包人接到报告后14天内按设计图纸核实已完工程量，并由发包人有关部门审核签字确认，作为各施工节点工程价款支付的依据，确保优先支付人工工资。2、工程款支付节点12A、15、16号楼基础至主体结构3层，12A、15、16号楼施工到主体13层节点，主体工程完工节点，内粉水电安装完工节点，外装饰完成后节点、交工节点。3、发包人支付以上节点工程进度款，付款比例为已完成实际工作量的80%。4、交工节点工程款支付及时间，承包方提供交工程结决算30个工作日内完成结算审查，结算工程款除预留3%为质量保修金外，余款15日内一次付清，质保金按保修书约定（无息）分期返还。2013年9月21日，以漯河一建公司为发包方（甲方），余尚阔、王家保为承包方（乙方）双方签订了劳务分包合同，协议内容，甲方总承包大乘领仕馆的12A、15、16号楼工程，为能够快速、安全、优质高效的完成本工程各项任务，依照《建筑法》、《合同法》及《建筑工程质量管理条例》本着平等、区利、公平自愿、诚实守信的原则，双方就本建筑工程劳务分包事项通过协商达成一致，为明确双方责任、权力及义务，达成以下协议：1、工程概况，1.1工程名称，大乘领仕馆12A、15、16号楼，1.2工程地点，平顶山市新华路与神马大道交叉口南150米，1.3建筑面积以施工图纸面积为准，1.4结构类型，框剪结构，1.5承包范围（包括但不限于）乙方承包的施工图纸从基础土方开挖清土开始到粉刷完毕的土建大清包工程及完成此项工程所需要的机具和周转材料、人工费，本工程怡建设施工的劳务人工、辅料等。2、承包方式：包质量、包安全、包工期、包加工机械机具设备，包周转材料，包相关辅材，包甲供材料节约分成，包成品保护，以建筑面积结算乙方劳务工资费用。3、乙方承包工程内容：临时设施搭设，主体工程部分（不含工程、钢筋工程、木工工程、墙体工程、二次结构及内外墙粉刷、楼地面工程、地下室工程等），吊基础施工、基础部分、积坑挖土、铲土、电梯井边坡修理、四周找坡、垫层回填震实、砼浇筑……，要负责本工程所有图纸显示，非图纸显示，图纸变更方面所有劳务工作……。4、结算依据及单价，按本工程建筑面积计算乙方承包费用，包含所有人工、工具、机械、材料、设备或辅材费用，综合劳务单价356元/㎡计算……10、保证金，乙方要向甲方交纳合同履约保证金，质量保证金，安全保证金100万元。主体完成7层退50万元，余款15层主体封顶退还给乙方。此协议由甲方漯河一建公司盖章，吴达签名，乙方由余尚阔、王家保签名。协议签订后，由吴达收取了余尚阔、王家保交纳的保证金100万元。后余尚阔、王家保进入工地组织工人、机械、机具进行施工。余尚阔出庭时陈述在实际施工中与吴达联系，实际是吴达让他们做的该项工程，施工中所涉及的工程款都是吴达向他们支付或委托大乘置业公司向他们支付。在发生拖欠工人工资追要履约保证金时，漯河一建公司要他们找吴达，说吴达是借用资质，不应承担责任。2015年春节因吴达挪用资金，造成拖欠工人工资、材料费，致使工地被围堵不能施工而停工。2015年6月经大乘置业公司委托，河南方大建设工程管理有限公司（以下简称方大建设公司）对大乘领仕馆15号、16号主体土建及安装工程阶段性结算审计，对大乘领仕馆12A号楼（四层以下主体）工程结算审计。2015年9月方大建设公司出具了审计结果，15号楼工程造价9041982.08元，16号楼工程造价9044834.51元，12A号楼审定金额4464891.79元。以上工程价款共计22551708.38元。此款由大乘领仕馆已向吴达支付8300000元。2015年9月经由当地马庄街道办事处，岳庄村民委员会主持协调复工，吴达在参加了第一次协调会后便不知去向。后经协商王家保、余尚阔继续留在工地对15号、16号楼的二次结构、12A号楼4层以上结构施工。漯河一建公司提供的相关证据证明，漯河一建公司后来继续参与了15号、16号楼、12A号楼的施工。但大乘置业公司称，吴达离开工地后，15号、16号、12A号楼由大乘置业公司接管，自己组织材料进行了施工。2017年4月份，15号、16号楼已施工完毕，交付使用，12A号楼二次结构还在施工中。漯河一建公司现认为对已交付的大乘领仕馆15号楼、16号楼、12A号楼施工工程享有施工价款权利，为此而起诉。2016年8月，李亚非因与漯河一建公司、吴达、大乘置业公司买卖合同纠纷一案，李亚非向本院提起诉讼。请求1.判令漯河一建公司、吴达向其支付钢材款4109000元，违约金1949628元。2.并判令漯河一建公司大乘置业公司对第1项承担连带责任。本案在庭审中，漯河一建公司否认与李亚非存在钢材买卖合同关系，认为与李亚非发生钢材买卖合同关系的人是吴达，而非漯河一建公司。庭审中对大乘置业公司出示的证据，大乘置业公司与漯河一建公司签订的建设工程施工合同进行质证时，漯河一建公司的意见是在合同上以委托代理人签字的吴达，实际上吴达是该工程的实际施工人，吴达从该工程中获取很大利益，吴达只是借用漯河一建公司的资质挂靠经营，缴纳管理费，吴达应承担对李亚非钢材款的付款责任。本案经一审法院审理作出（2016）豫0411民初2268号民事判决，判决中认定了漯河一建公司的上述陈述，并判令吴达承担债务清偿责任，漯河一建公司承担连带责任，该判决现已生效。大乘领仕馆项目，于2010年4月获得了全市城中村和旧城开发改造联席会议办公室批复同意，2011年7月8日，平顶山市城市规划委员会，形成会议纪要，通过了该项目规划拟建审核意见。2011年11月28日，平顶山市城市建成区村庄开发改造和旧城改造联席会议批准了大乘领仕馆。改造项目安置房开工请示报告，后开工建设施工。但未获取规划许可证、开工许可证、施工许可证。一审法院认为，漯河一建公司自认吴达系涉案工程施工项目的实际施工人。吴达是借用漯河一建公司资质挂靠施工经营。承包涉案工程大清包的王家保、余尚阔也证实吴达是涉案工程的实际出资人，是借用漯河一建公司的资质施工。故尽管漯河一建公司在本次诉讼中提交了诸多证据以证明漯河一建公司是涉案工程的实际施工人。但其证据无法否认其在生效判决中自认的事实，和在本次诉讼中大乘置业公司提供的相关证人证言及证据能对其自认事实进一步的印证，即吴达是借用漯河一建公司资质挂靠经营。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条，从事建筑活动的建筑施工企业，勘察单位，设计单位，和工程监视单位应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本。（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员。（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备。（四）法律、行政法规规定的其他条件。第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。吴达作为自然人不具有承包建筑工程资质，漯河一建公司准允吴达借用其资质，挂靠经营施工违背了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条……有下列情形之一的合同无效。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。吴达借用漯河一建公司与大乘置业公司所签订的建设工程施工合同，依法应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于本案涉案工程系吴达借用漯河一建公司资质挂靠施工，吴达系实际承包施工人，漯河一建公司出借资质给吴达承建涉案工程的行为违反国家的禁止性规定，为无效民事行为。故对漯河一建公司作为原告起诉大乘置业公司要求支付涉案工程价款的诉讼请求不应支持。大乘置业公司抗辩，漯河一建公司系出借资质给吴达，由吴达挂靠施工了涉案工程的理由，证据充分，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：驳回漯河市第一建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费168709元，保全费5000元，由漯河市第一建筑工程有限公司负担。本院经审理查明事实、证据与一审判决认定的事实、证据相一致。另查明，涉案工程至今未进行竣工验收。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，针对本案中双方当事人的争议焦点，分析评判如下：一、关于涉案工程《建设工程施工合同》效力问题。针对涉案工程，漯河一建公司与大乘置业公司于2013年8月6日签订了《建设工程施工合同》，但在（2016）豫0411民初2268号民事案件诉讼中，漯河一建公司明确陈述该合同系吴达借用其资质签订的，且涉案工程合同效力问题已经（2016）豫0411民初2268号生效判决确认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款、第九三十三条的规定，以上陈述内容系漯河一建公司的自认，其在本案中也没有提交足以推翻上述认定事实的证据，故一审判决依据《最高人民法院》第一条的规定，认定漯河一建公司与大乘置业公司于2013年8月6日签订的《建设工程施工合同》无效符合事实及法律规定，并无不当。二、关于漯河一建公司是否可以就涉案工程主张工程款的问题。首先，漯河一建公司依据其与大乘置业公司签订的《建设工程施工合同》向大乘置业公司主张涉案工程下余工程款，但因该合同系无效合同，且《最高人民法院》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故依据上述规定，在建设工程施工合同无效情况下，承包人主张支付工程价款的前提条件是建设工程经竣工验收合格，但本案涉案工程均未进行竣工验收，法律规定的支付工程款的条件尚未成就；其次，根据目前现有证据可以认定吴达借用漯河一建公司资质实际进行了本案涉案工程的前期施工；吴达中途离场后，承包涉案工程大清包的王家保、余尚阔仍在现场进行施工，而漯河一建提交的现有证据不能形成完整的证据锁链、且不具备排他性，不能证实其对涉案工程进行了投入及施工，漯河一建主张相应工程款的条件尚不成就，因此，漯河一建公司在本案中要求大乘置业公司支付下余工程款的上诉请求依据不足，本院不予支持。漯河一建如果有新的证据证明其是涉案工程的实际承包人，其可待涉案工程竣工验收合格后，依法另行主张工程价款。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费168709元，由漯河市第一建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇一八年六月八日书记员  张 苗附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；