江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01844号
上诉人（原审被告）祖广奎。
委托代理人周保满，江苏苏誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）葛华。
委托代理人王军、姜亚旭，江苏宏亮律师事务所律师。
原审被告泗洪县龙腾置业有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇红利来建材大市场30-47-48。
法定代表人程健，该公司执行董事。
原审被告江苏美源达建设工程有限公司，住所地江苏省泗洪县山河路东段商业区C段。
法定代表人张善威，该公司董事长。
上诉人祖广奎因与被上诉人葛华、原审被告泗洪县龙腾置业有限公司（以下简称龙腾公司）、原审被告江苏美源达建设工程有限公司（以下简称美源达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院于2015年5月30日作出的（2014）洪孙民初字第00419号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
葛华原审诉称：“半城府苑小区”由龙腾公司开发，美源达公司承建，祖广奎系7、8、10、11号楼实际施工人。2013年9月23日，祖广奎将其承建楼房外墙脚手架工程发包给葛华。2014年8月16日，因工程及付款延期，葛华与龙腾公司、祖广奎达成协议：合同约定工程款无异议，延期违约工程款由三方另行协商，脚手架拆除时间统一为2014年8月16日，未完工工程脚手架拆除时间另行商定。龙腾公司已支付合同约定工程款，现要求美源达公司与祖广奎连带给付延期租金245667元，龙腾置业公司在欠付的工程款内承担责任。
祖广奎原审辩称：1.当前建筑市场普遍存在工程及付款延期现象，本案系龙腾公司未及时支付工程款所致，祖广奎承建楼房的脚手架在2014年3月20日均可拆除，且祖广奎已于2014年6月29日通知葛华拆除，系葛华拒不拆除，故葛华应自担损失。2.调解协议确定拆除时间统一为2014年8月16日，葛华计算至2014年9月20日、10月4日无事实依据。2.国家法定假日等应从工程承包期中扣除。3.葛华要求按照合同约定每天0.15元／㎡计算延期费用无法律依据。综上，请求驳回葛华对祖广奎的诉讼请求。
美源达公司原审辩称：1.葛华与祖广奎之间签订的合同无效，故违约条款亦无效。2.从葛华提供的证据上看，无法证实工程逾期系美源达公司所致。3.美源达公司与祖广奎不存在挂靠关系，亦未参与2014年8月16日调解，故作为本案被告不适格。综上，请求驳回葛华对美源达公司的诉讼请求。
龙腾公司原审辩称：1.龙腾公司仅与美源达公司存在法律关系。2.葛华在合同期满后拒不拆除脚手架，葛华应自担损失。3.延期租金应按市场标准即扣除搭建、拆除等费用的租赁价格计算。4.龙腾公司已经支付合同约定工程款，延期租金龙腾公司不应再支付。综上，请求驳回葛华对龙腾公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：泗洪县半城镇“半城府苑小区”7、8、10、11号楼由龙腾公司开发，由祖广奎承建。2013年9月23日，祖广奎与葛华签订《外墙钢管脚手架工程施工合同》将其承建楼房外墙脚手架工程以包工包料的方式发包给葛华，7、8、10、11号楼均为20元／㎡。合同第四条工程承包期约定：7、8、10、11号楼工程承包期分别自2013年10月13日、9月30日、10月1日、10月12日起五个月，因祖广奎造成工程延期的，所发生的钢管扣件租金、运费及看管费，由祖广奎按照建筑面积每天0.15元／㎡给付葛华。合同第七条违约责任约定：因祖广奎因素造成工程停工超过30天，葛华有权对已完成工程进行拆除或按合同第四条计租。
因工程及付款延期，2014年8月16日，经泗洪县公安局半城派出所、龙腾公司调处，葛华与祖广奎达成协议：双方对合同约定工程款无异议，余款由龙腾公司会同祖广奎按合同约定协商解决；延期违约工程款（具体数额按照合同约定计算）另行协商，协商不成，通过法律途径解决；脚手架拆除时间统一为2014年8月16日，没有完工的拆除时间另行商定。
7、8、10、11号楼建筑面积分别为1961.1㎡、1961.1㎡、1961.1㎡、2143.7㎡，现均已竣工。工程款由龙腾公司直接向祖广奎支付。葛华未取得建筑施工企业资质，系自然人承包。葛华诉至法院后，葛华与祖广奎之间合同约定工程款已由龙腾公司按照葛华与祖广奎之间的合同和调解协议确定的标准及数额支付葛华。庭审中，葛华变更诉求要求祖广奎、龙腾公司、美源达公司给付延期租金245667元，且同意7、8、10、11号楼延期租金均计算至2014年8月16日。
原审法院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，祖广奎与未取得建筑施工企业资质的自然人即葛华之间签订的《外墙钢管脚手架工程施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定应属无效，但葛华承包涉案工程后，已按照约定实际施工，并交付使用，且双方于2014年8月16日就脚手架面积及价款进行了决算，故葛华请求祖广奎支付延期租金，于法有据，应予支持。祖广奎辩称，本案系因龙腾公司未及时支付工程款，导致其工程延期及向葛华付款延期，同时系葛华在具备拆除条件下拒不拆除脚手架，葛华应自担损失，其未提供证据予以证实，不予采信。龙腾公司辩称，已支付全部工程款，逾期租金并非建筑工程价款，其不应支付延期租金。原审法院认为，葛华要求给付延期租金，虽名为延期租金，其实为葛华为建设工程实际支付的费用，本质上仍为工程价款，故龙腾公司此辩称，不予采信。且龙腾公司亦未提供证据证实其已经全额支付了其应给付祖广奎的工程款或葛华要求的工程款高于其欠付的工程款，故葛华要求龙腾公司在欠付的工程款内承担责任，于法有据，予以支持。葛华诉称，祖广奎系挂靠美源达公司，但未能提供证据予以证实，故其要求美源达公司承担连带责任，无事实依据，不予支持。
关于延期租金的计算标准。建设工程施工合同无效的，可以参照合同约定计算工程价款。经查，葛华与祖广奎于合同第四条工程承包期中就工程延期所发生的钢管扣件租金、看管费用等已作明确约定，即每天0.15元／㎡，其在合同第七条违约责任条款中只是约定工程停工的可以准用工程延期的约定，故合同第四条并非违约条款，且2014年8月16日祖广奎与葛华达成的调解协议中也明确延期违约工程款具体数额按照合同约定计算，只是双方未能就如何履行方式、期限及数额达成一致而已，故葛华要求祖广奎按照合同约定给付延期费用，有事实和法律依据，予以支持。故美源达公司、祖广奎辩称违约条款无效，应按市场计算标准计算延期租金，不予采信。
关于延期租金的终期。依据葛华与祖广奎的协议：脚手架拆除时间统一为2014年8月16日，没有完工的拆除时间另行商定。故脚手架拆除的时间应确定为8月16日。祖广奎辩称承建楼房脚手架在2014年3月20日可拆除，且祖广奎已于2014年6月29日通知葛华拆除，系葛华拒不拆除脚手架，未能提供证据证实，不予采信。祖广奎辩称国家法定假日等应从工程承包期中予以扣除，无法律依据，亦不予采信。据此，7、8、10、11号楼分别延期155天、168天、167天、156天。
综上，7、8、10、11号楼延期租金分别为45781.58元（155天×0.15元／㎡×1969.1㎡）、49621.32元（168天×0.15元／㎡×1969.1㎡）、49325.96元（167天×0.15元／㎡×1969.1㎡）、50162.58元（156天×0.15元／㎡×2143.7㎡），合计194891.44元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、祖广奎应于判决生效后十日内给付葛华延期租金194891.44元；二、泗洪县龙腾置业有限公司在欠付祖广奎工程款范围内承担责任；三、驳回葛华对江苏美源达公司建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5742元，保全费1020元，合计6762元，由葛华负担2312元，祖广奎负担4450元。
原审判决宣判后，祖广奎不服，向本院提出上诉称：1.葛华与祖广奎之间的建设工程施工合同已被认定无效，虽然根据法律规定，建设工程施工合同无效可以参照合同的约定计算工程价款，但参照的意思是根据当时的客观情况统一考察综合认定。本案中，原审法院调查了脚手架租赁的市场行情，计价标准为每天0.13元／㎡，则原审法院应当依照每天0.13元／㎡计算延期租金，而非合同约定每天0.15元／㎡。2.2014年8月16日是双方约定的脚手架拆除时间，原审法院简单的以该日期作为计算延期租金的截止日期错误，本案延期租金应计算至2014年4月20日。综上，请求二审法院撤销原判，改判以每天0.13元／㎡为标准计算延期租金至2014年4月20日，一审、二审的诉讼费由葛华负担。
被上诉人葛华答辩称：1.葛华主张的虽然是延期租金，但本质上仍为工程价款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及结合本案的情况，葛华在与祖广奎签订的《施工合同》中明确约定了承包期中工程延期时钢管扣件租金、钢管费用为每天0.15元／㎡。在2014年8月16日的调解协议中，双方也明确约定“具体数额按照合同约定计算”，原审法院认定延期租金为每天0.15元／㎡有事实和法律依据。2.双方在签订2014年8月16日的调解协议书中明确约定脚手架拆除日期为2014年8月16日，应当以此作为计算延期租金的截止时间。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告龙腾公司、美源达公司二审未到庭答辩。
二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：本案脚手架延期使用的费用标准及天数应当如何确定。
二审中，祖广奎向本院申请证人陈某、朱某出庭作证。
证人陈某的证言为：证人陈某与祖广奎系朋友关系，与葛华不认识。祖广奎承建的7、8、10、11号楼在2014年2、3月份完工。2014年4、5月份，葛华打电话给祖广奎，当时祖广奎电话是免提接听的，电话里祖广奎要求葛华拆钢管，葛华说不拆。祖广奎接电话的时候周围比较嘈杂，证人陈某就听到这些内容，其他内容听不清。
证人朱某的证言为：证人朱某在工地上负责看材料，与祖广奎、葛华认识。祖广奎承建的楼房在2014年2、3月份基本完工。2014年4、5月份，祖广奎和另外几个人在工棚里研究拆脚手架的事情，证人朱某当时也在场。后证人朱某离开工棚并遇到了葛华，证人朱某当时开玩笑地告诉葛华，祖广奎几人在讨论拆除脚手架的事情，葛华要不拆，祖广奎就另外找人拆了。葛华回答称祖广奎不敢擅自拆除脚手架。
以上两证人证言旨在证明祖广奎已在2014年4月、5月通知了葛华拆除脚手架。
被上诉人葛华质证认为：证人陈某明确陈述祖广奎接电话时现场非常嘈杂，且仅听到对祖广奎有利的内容不符合实际情况；证人朱某不能证明祖广奎通知了葛华拆除脚手架。
本院认为：建设工程施工合同无效，可以参照合同约定计算工程价款。本案中，祖广奎与未取得建设施工企业资质的葛华签订的《外墙钢管脚手架工程施工合同》虽然因违法法律、行政法规的强制性规定而无效，但葛华可参照合同约定向祖广奎主张脚手架的延期使用工程款。而该合同第四条工程承包期中明确约定“甲方（祖广奎）造成工期延期，所发生的钢管扣件租金及运费和看管费用由甲方按照建筑面积每天每平方0.15元给乙方（葛华）”，且双方于2014年8月16日签订的调解协议亦确认延期工程款的具体数额按照合同约定计算。原审法院据此确定延期费用以每天0.15元／㎡计算并无不当，应予维持。祖广奎主张以每天0.13元／㎡计算延期费用无事实和法律依据，不予支持。
关于延期天数的确认。祖广奎为证明其主张向本院提交了到庭证人陈某、朱某的证言，证人陈某与葛华并不认识，但却记得与自己无关的祖广奎与葛华的2014年3、4月份通话内容且仅听到对祖广奎有利的内容，其他内容因环境嘈杂而未听清，在无其他证据予以佐证的情况下，对其证言本院不予采信。证人朱某的证言并不能证明祖广奎曾经通知葛华要求其拆除脚手架。在原审庭审中，祖广奎称其是2014年6月29日通知葛华拆除脚手架，也与证人证言内容存在明显矛盾。现祖广奎主张以2014年4月20日作为计算延期租金的截止日期，但未提供证据证明在2014年4月20日之前曾通知葛华拆除涉案脚手架。事实上，涉案脚手架在2014年9月才被拆除。鉴于双方协议约定以2014年8月16日作为脚手架的拆除日期，葛华也主张以该日期作为计算脚手架延期工程款的截止日期，原审法院据此计算延期天数并无不当，应予维持。
综上，祖广奎的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人祖广奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一五年十二月三十一日
法官 助理 段 娜
书 记 员 许小璇
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