甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白中民二终字第10号
上诉人（原审原告）靖远县城关宾馆。住所地：靖远县城关镇四道南巷**号。
法定代表人李伯荣，该宾馆经理。
委托代理人赵书田，该宾馆法律顾问。
委托代理人仙凤义，男，该宾馆合伙人。
被上诉人（原审被告）任建党，男，汉族，生于1977年5月18日。
被上诉人（原审被告）李兴玲，女，汉族，生于1972年10月18日。
上诉人靖远县城关宾馆与被上诉人任建党、李兴玲租赁合同纠纷一案，不服甘肃省靖远县人民法院（2012）靖民二初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人靖远县城关宾馆委托代理人仙凤义、赵书田到庭参加了诉讼，被上诉人任建党、李兴玲经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。
一审法院经审理查明，2006年11月28日，2007年1月28日原告与陶锦龙及路正强、马金泉分别签订了《住宿（停车）承包协议书》、《桑拿（淋浴）承包协议书》。2009年7月26日，原告又与仙凤义、陶锦龙作为甲方，与倪崇兴、任建党二人作为乙方签订了《靖远县城关宾馆桑拿部承包协议书》，将宾馆桑拿部承包给倪崇兴、任建党经营，协议书主要约定：甲方将桑拿部（二楼、三楼）承包给乙方经营，全部财产及设施登记造册移交给乙方使用和管理；甲方负责按时供给乙方所需洗浴热水，除停电、停水、锅炉维修而外，由于其他原因造成供给热水不及时现象，影响乙方正常营业，全天营业额的损失由甲方承担（停电、停水、锅炉维修期间乙方给甲方不交每天承包费）；由乙方缴纳水费、电费、材料费、维修费及管理人员和工作人员工资；采暖费由甲方承担，以23.50元／㎡为标准，超出23.50元／㎡部分采暖费由乙方承担，低于23.50元／㎡部分采暖费由甲方负责退给乙方；桑拿部承包期限为六年；缴款方式为每天上交承包费，乙方必须每天中午12点前上缴甲方承包费450元，如不按时上缴，每天增收违约金100元，连续五天不交，甲方有权停止营业，造成的损失由乙方承担。协议签订后，原告依约交付桑拿部二楼、三楼归乙方经营管理，后倪崇兴退出该合伙经营，该桑拿部实际由任建党、李兴玲二人合伙经营至今。2010年3月31日，陶锦龙、路正强、马金泉三人向原告提出提前解除其与原告在2006年11月28日，2007年1月28日签订的《住宿（停车）承包协议书》、《桑拿（淋浴）承包协议书》，经双方协商达成了解除承包协议合同。该合同约定，桑拿部属陶锦龙、路正强、马金泉三人招商的承包户，具有经营的连续性，并委托靖远县城关宾馆李伯荣履行合同的有关手续，按时收取承包费，直至承包合同到期的财产移交等权力。另查明，2011年11月10日，被告李兴玲持任建党的委托书，以委托代理人及任建党合伙人的身份给原告出具“承诺书”一份，“欠条”三份。李兴玲在“承诺书”中主要承诺：愿遵守“靖远县城关宾馆桑拿部承包协议”有关约定；愿承担该合同签订人倪崇兴、任建党和股东龚钊、陶竹君经营期间所欠承包费59850元、违约金11200元、暖气费5205.88元（差价），合计76255.88元；本人经营期间，要依法经营、合法纳税，每月承担定额税1000元（从二次营业之月开始，即从2011年2月装修开业时起算）；按时、按期交清各种费用，如遇违约者均按本合同第三条执行。如遇拖期一个月同意交城关宾馆接管经营，愿承担其法律责任和本合同中应承担的违约金。“欠条”三份，分别写明：1、欠违约金11200元，限2012年10月30日前付清；2、欠采暖费差价5205.88元，限2010年12月31日前付清；3、欠承包费59850元，限2010年11月10日前付20000元，2010年11月11日付39850元。三份欠条共计76255.88元，李兴玲于2010年11月10日、11月12日分两次支付28800元，后于2010年12月20日李兴玲又支付承包费6500元。被告任建党、李兴玲至2013年7月29日共计欠原告承包费、2010年11月10日前采暖费差价共149905.88元（含2011年11月10日前欠承包费31050元，2012年6月30日前欠承包费77850元，2013年7月29日前欠承包费42300元，2011年11月10日前欠采暖费差价5205.88元，扣减2010年12月20日李兴玲已交付的承包费6500元，实欠149905.88元）未付；定额税30000元（自2011年2月算至2013年7月，共计30个月×1000元﹦30000元）未付；另欠2011年、2012年两年采暖费差价10411.76元（5205.88元／年×2年＝10411.76元）未付。又查明，2013年3月14日因原告锅炉停烧，被告自烧锅炉至今共计支出煤款16500元，支付锅炉工工资1650元。
一审法院经审理认为，原告城关宾馆与倪崇兴、任建党于2009年7月26日签订的《靖远县城关宾馆桑拿部承包协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违背法律规定，其民事行为合法有效，依法应受法律保护。该协议签订后，倪崇兴退出承包，由任建党、李兴玲二人实际承包至今，且原告亦予以认可，故原告城关宾馆与被告任建党、李兴玲成为该协议事实上的相对方，双方均应承担该协议约定的权利义务。在协议履行中，被告未按约定履行交纳承包费的义务，其应承担相应的违约责任。故二被告应向原告给付拖欠的承包费及2011年11月10日前采暖费差价共计149905.88元；原告要求二被告支付2011年、2012年采暖费差价的请求，被告虽辩称已向原告住宿部原承包人交纳，但未提交相应票据证明，且也实际已经发生，故对原告要求支付两年采暖费差价的请求应予支持；对原告要求支付定额税的诉请，因被告李兴玲在承诺书中自愿承诺支付，且该营业税已实际发生，故对原告要求二被告支付定额税30000元的请求予以支持；对原告要求二被告按未缴纳承包费累计日期以每日100元支付违约金的请求，因双方在承包协议履行期间均有违约行为，对其请求不予支持；但对协议约定原告应提供热水，而在2013年3月14日后因原告锅炉停烧，被告自行烧锅炉供应热水至今所支出煤款16500元、支付锅炉工工资1650元，合计18150元，应由原告给付被告；对原告要求与被告解除《靖远县城关宾馆桑拿部承包协议书》的请求，因该协议仍在履行期间，尚未届满，对相关事宜双方未能达成一致意见，故双方应遵守协议，自觉履行各自权利、义务，以维护正常的社会经济秩序，故对原告要求解除承包协议的请求不予支持。对被告李兴玲要求原告折抵承包费、损失77350元的请求，因无相应证据证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：㈠、原告靖远县城关宾馆与被告任建党继续履行2009年7月26日签订的《靖远县城关宾馆桑拿部承包协议书》；㈡、被告任建党、李兴玲给付原告靖远县城关宾馆承包费及2010年11月10日前采暖费差价共149905.88元；定额税30000元；2011年、2012年两年采暖费差价10411.76元，合计190317.64元。于本判决生效后十日内付清；㈢、原告靖远县城关宾馆给付被告任建党、李兴玲自烧锅炉支出煤款16500元、锅炉工工资1650元，合计18150元。于本判决生效后十日内付清。案件受理费4481元，由原告靖远县城关宾馆负担375元，被告任建党、李兴玲负担4106元。
靖远县城关宾馆不服一审判决，向本院提起上诉称：1、事实部分：一审判决认定双方均有违约行为，对上诉人要求对方支付违约金的请求不予支持，不符合客观事实和法律规定。被上诉人不履行合同约定，累计拖欠承包费267天。上诉人锅炉从没有停烧，上诉人正常供应热水，没有违约；被上诉人提交的购煤证明、领条都是白条子，一审对其证据效力予以认定，违背了法律规定，判决书对上诉人要求解除承包协议的请求不予支持，不符合客观事实和法律规定。被上诉人截止2013年7月29日累计拖欠承包费267天，根本不具备继续经营的资格和能力。承包协议书第三条明确约定：“连续五天不交者，甲方有权停止营业。”在审理中，李兴玲表示愿意解除合同，判决不准解除协议，违背了双方的意愿。2、适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条错误，应适用该法第一百二十条，当事人双方都违法合同的，各自承担相应的责任。3、程序违法。一审法院受理本案时间是2012年7月3日，被上诉人以种种理由拖延开庭，第一次开庭为2013年7月29日，第二次开庭为2013年8月12日，领到判决书的时间为2013年9月25日，时间长达一年二个月，上诉人的损失越来越大。故请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令双方解除2009年7月26日签订的《靖远县城关宾馆桑拿部承包协议书》，将桑拿部归还上诉人；3、二被上诉人支付拖欠上诉人截止2013年7月29日的承包费、采暖费差价违约金等212076.64元；4、诉讼费由被上诉人承担。
本院二审查明的案件基本事实与一审相同。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。本案中，双方当事人签订的《靖远县城关宾馆桑拿部承包协议书》系双方真实意思表示，不违背法律规定，依法应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”该法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…㈡、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；㈣、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”本案中，双方当事人在合同中约定：“承包方连续五天不交承包费，发包方有权停止营业。”二被上诉人至今已拖欠承包费300余天，符合合同约定的解除条件。鉴于二被上诉人至今下落不明，亦未经营其承包的桑拿部，以自己的行为表明不履行合同义务，致使不能实现合同目的，故双方当事人签订的《靖远县城关宾馆桑拿部承包协议书》应予解除。上诉人靖远县城关宾馆二审庭审中对一审判决认定的各项费用予以认可，本院予以确认。综上所述，上诉人靖远县城关宾馆的部分上诉请求和理由成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第一款第㈡、㈣项、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省靖远县人民法院（2012）靖民二初字第52号民事判决的第二项，即被告任建党、李兴玲给付原告靖远县城关宾馆承包费及2010年11月10日前采暖费差价共149905.88元；定额税30000元；2011年、2012年两年采暖费差价10411.76元，合计190317.64元。于本判决生效后十日内付清；第三项，即原告靖远县城关宾馆给付被告任建党、李兴玲自烧锅炉支出煤款16500元、锅炉工工资1650元，合计18150元。于本判决生效后十日内付清；
二、撤销甘肃省靖远县人民法院（2012）靖民二初字第52号民事判决第一项，即原告靖远县城关宾馆与被告任建党继续履行2009年7月26日签订的《靖远县城关宾馆桑拿部承包协议书》；
三、解除双方当事人签订的《靖远县城关宾馆桑拿部承包协议书》，任建党、李兴玲将承包的靖远县城关宾馆桑拿部于本判决生效之日起十五日内归还靖远县城关宾馆。
四、驳回靖远县城关宾馆的其他诉讼请求。
一审案件受理费4481元，二审案件受理费4481元，共计8962元，由任建党负担4481元，李兴玲负担4481元。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾春鹏
代理审判员 于 燕
代理审判员 段延红
二〇一四年六月四日
书 记 员 张丽丽