福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0583刑初883号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人叶进展，男，1986年2月2日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，务工，住南安市。曾因犯危险驾驶罪，于2013年7月3日被判处拘役一个月，同年7月21日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。
辩护人郑永福、黄亚珊，福建文衡律师事务所律师。
南安市人民检察院以南检公刑诉（2016）871号起诉书指控被告人叶进展犯开设赌场罪，于2016年6月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派代理检察员陈玉玲、欧钧毅出庭支持公诉，被告人叶进展及其辩护人郑永福到庭参加诉讼。现已审理终结。
南安市人民检察院指控：2014年10月、11月份开始，被告人叶进展伙同叶培儒、叶文益（均另案处理）以营利为目的在网上建立“皇冠现金网”的博彩网站（网址为：www.1238001.com、www.1238002.com、www.1238003.com、www.1238006.com、www.1238007.com、www.1238008.com、www.1238009.com，注册会员共计1819人）。该网站未经国家许可违规出售“重庆时时彩”、“广东快乐十分”、“北京PK拾”等彩种以及非法彩票“香港六合彩”。
现已查明该网站为客户提供的充值方式（包括银行卡转账，支付宝，财付通，网站在线充值等）自2014年10月开始共计汇入金额26122781.44元人民币。其中：1、开户名为刘戚艳的中国农业银行卡（卡号62×××75），汇入金额195140元；2、开户名为刘戚艳的中国工商银行卡（卡号62×××78）汇入金额331700元；3、开户名为叶某1的中国农业银行卡（卡号62×××71）汇入金额1033585元；4、开户名为叶某1的中国工商银行卡（卡号为62×××87）汇入金额403991.5元；5、开户名为叶某1的中国银行卡（卡号为62×××16）汇入金额76592元；6、开户名为叶某1的中国邮政储蓄银行卡（卡号为62×××93）汇入金额174274.11元；7、开户名为叶某1的中国建设银行卡（卡号62×××08）汇入金额91466.18元；8、开户名为谢亚强的中国农业银行卡（卡号62×××74）汇入金额414318.88元；9、开户名为谢亚强的中国工商银行卡（卡号为62×××18）汇入金额719049.63元；10、开户名为谢亚强的中国建设银行卡（卡号为62×××96）汇入金额740761.37元；11、开户名为谢亚强的中国邮政储蓄银行卡（卡号62×××62）汇入金额129925.41元；12、开户名为潘亚桥的中国农业银行卡（卡号为62×××77）汇入金额980元；13、开户名为潘亚桥的中国工商银行卡（卡号为62×××76）汇入金额1927159.69元；14、开户名为潘亚桥的中国银行卡（卡号为62×××70）汇入金额90800.3元；15、开户名为潘亚桥的中国建设银行卡（卡号62×××46）汇入金额100元；16、开户名为邹彦妮的中国工商银行卡（卡号为62×××73）汇入金额7764487.23元；17、开户名为李倩倩的中国工商银行卡（卡号为62×××54）汇入金额2423125.94元；18、财付通账号56×××92，名字为潘亚桥，汇入金额91041元；19、财付通账号62×××90，名字为邹彦妮，汇入金额51596元；20、支付宝账号：325×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，户名为潘亚桥，汇入金额2237226.97元；21、支付宝账号15×××27，户名为谢亚强，汇入金额1801927.23元；22、支付宝账号：772×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，户名为邹彦妮，汇入金额507659元；23、支付宝账号13×××55，户名为黄小兰，汇入金额1837841.59元；24、支付宝账号623×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，户名为张小磊的汇入金额1751581.42元；25、支付宝账号195×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，户名为张福贵的汇入金额1326450.99元。
期间，被告人叶进展伙同叶培儒等人雇佣叶土水、叶江敏、陈界坪、叶木水、黄思香、叶理萍、叶秋谋、叶连城（均另案处理；八人均系领取固定工资以及每成功推广一个人到该网站注册充值抽成100元）负责推广该网站，介绍客户到网站充值下注；雇佣叶成都、叶协成（均另案处理；领取固定工资和网站收益的1%）为该网站维护和负责为客户充值提现；雇佣叶淑宝（另案处理）先后负责推广该网站及网站后台管理维护、为客户充值等。
公诉机关提供了证人证言，同案人的供述，辨认笔录及照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、财物入库清单、取款凭条、现金缴款单，扣押银行卡的进账情况表、支付宝和财付通进账情况表、银行卡交易明细清单、账目统计明细表，接受证据清单、转账凭证、银行卡交易明细，客服软件截图，电子证物检查工作记录、远程勘验检查工作记录、电子勘查资料及相关光盘资料，户籍证明及刑事判决书、释放证明书，归案经过及被告人的供述等证据材料，并认为被告人叶进展的行为已构成开设赌场罪，且是主犯，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款的规定追究其刑事责任，并建议在有期徒刑三年六个月至四年六个月的幅度内对被告人叶进展处刑。
被告人叶进展对公诉机关的指控不持异议。
其辩护人提出：本案没有完全核实充值被害人，充值未必全用于网络赌博，且存在账户互转重复计算的问题，因此，公诉机关指控涉案数额达26122781.44元，属情节严重，事实不清，证据不足；另外，被告人叶进展在准备投案过程中被抓获，归案后能如实供述犯罪事实，应当认定为自首，故建议对被告人叶进展从轻或减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2014年10月间，被告人叶进展伙同叶培儒等人开始以营利为目的在网上建立“皇冠现金网”的博彩网站（网址为：www.1238001.com、www.1238002.com、www.1238003.com、www.1238006.com、www.1238007.com、www.1238008.com、www.1238009.com，注册会员共计1819人）。该网站未经国家许可违规出售“重庆时时彩”、“广东快乐十分”、“北京PK拾”等彩种以及非法彩票“香港六合彩”。
现已查明该网站为客户提供的充值方式（包括银行卡转账、支付宝、财付通及网站在线充值等）自2014年10月开始共计汇入金额人民币26122781.44元。其中：1、开户名为刘戚艳的中国农业银行卡（卡号62×××75），汇入金额195140元；2、开户名为刘戚艳的中国工商银行卡（卡号62×××78）汇入金额331700元；3、开户名为叶某1的中国农业银行卡（卡号62×××71）汇入金额1033585元；4、开户名为叶某1的中国工商银行卡（卡号为62×××87）汇入金额403991.5元；5、开户名为叶某1的中国银行卡（卡号为62×××16）汇入金额76592元；6、开户名为叶某1的中国邮政储蓄银行卡（卡号为62×××93）汇入金额174274.11元；7、开户名为叶某1的中国建设银行卡（卡号62×××08）汇入金额91466.18元；8、开户名为谢亚强的中国农业银行卡（卡号62×××74）汇入金额414318.88元；9、开户名为谢亚强的中国工商银行卡（卡号为62×××18）汇入金额719049.63元；10、开户名为谢亚强的中国建设银行卡（卡号为62×××96）汇入金额740761.37元；11、开户名为谢亚强的中国邮政储蓄银行卡（卡号62×××62）汇入金额129925.41元；12、开户名为潘亚桥的中国农业银行卡（卡号为62×××77）汇入金额980元；13、开户名为潘亚桥的中国工商银行卡（卡号为62×××76）汇入金额1927159.69元；14、开户名为潘亚桥的中国银行卡（卡号为62×××70）汇入金额90800.3元；15、开户名为潘亚桥的中国建设银行卡（卡号62×××46）汇入金额100元；16、开户名为邹彦妮的中国工商银行卡（卡号为62×××73）汇入金额7764487.23元；17、开户名为李倩倩的中国工商银行卡（卡号为62×××54）汇入金额2423125.94元；18、财付通账号56×××92，名字为潘亚桥，汇入金额91041元；19、财付通账号62×××90，名字为邹彦妮，汇入金额51596元；20、支付宝账号：325×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，户名为潘亚桥，汇入金额2237226.97元；21、支付宝账号15×××27，户名为谢亚强，汇入金额1801927.23元；22、支付宝账号：772×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，户名为邹彦妮，汇入金额507659元；23、支付宝账号13×××55，户名为黄小兰，汇入金额1837841.59元；24、支付宝账号623×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，户名为张小磊的汇入金额1751581.42元；25、支付宝账号195×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，户名为张福贵的汇入金额1326450.99元。
期间，被告人叶进展伙同叶培儒等人雇佣叶土水、叶江敏、陈界坪、叶木水、黄思香、叶理萍、叶秋谋、叶连城（八人均系领取固定工资以及每成功推广一个人到该网站注册充值抽成100元）负责推广该网站，介绍客户到网站充值下注；雇佣叶成都、叶协成（领取固定工资和网站收益的1%）为该网站维护和负责为客户充值提现；雇佣叶淑宝先后负责推广该网站及网站后台管理维护、为客户充值等工作。
2015年9月8日，公安人员在在抓获同案人叶培儒等人现场，当场扣押了作案工具笔记本电脑18台、手机8部及U盘、银行卡、网银U盾、手机卡、身份证等物品，后公安机关又依法从涉案银行卡账户、支付宝账户、财付通账户中共提取扣押了犯罪资金及违法所得赃款合计人民币296600元。在该赌场开设期间，被告人叶进展另还非法获利人民币15000元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、证人陈某的证言，证实2014年年底，他被网友拉入QQ群后，通过“皇冠现金网”注册充值（包括银行卡转账和支付宝转账），进行赌博，一共充值了约20多万元等事实。
2、证人杨某的证言，证实2015年6月底，她通过朋友得知可以通过“皇冠现金网”充值投注，就自行注册充值，加入QQ群，并通过支付宝转账至潘亚桥的支付宝上充值，她前后共计充值了几万元等事实。
3、证人张某的证言，证实他自己在网上搜索到了“皇冠现金网”，后注册了账号并通过第三方支付平台充值投注，前后共充值了11.7万元等事实。
4、证人叶某1的证言，证实2015年4、5月间，他应其朋友叶某2的要求，持本人身份证办理了7张银行卡（中国银行，建设银行、邮政银行、农业银行、华夏银行、民生银行、工商银行），并将所办理的银行卡及密码、绑定的手机号码、网银都给了叶某2，当时叶某2说是为了做生意需要，2015年9月间，叶某2有说那些银行卡借给别人出事了等事实。
5、证人叶某2的证言，证实2015年5月间，他因生意需要，让邻居叶某1帮他办理了一套带有U盾的银行卡（包括中国银行、农业银行、邮政银行、华夏银行、民生银行、工商银行、建设银行），但尚未使用过该套银行卡，2015年7月间，叶进展向他借用了该套银行卡等事实。
6、证人叶某3的证言，证实2015年2月28日左右的一天，他受叶培儒雇佣到永安汽车站边永盛公寓6楼（2#601）套房负责煮饭，每月工资3000元，由叶培儒发放；并证实当时叶土水、叶木水、陈界坪、叶秋谋、叶连城等人有在该套房内用电脑做“时时彩”等事实。
7、证人谢某的证言，证实他通过好友叶某4得知叶进展系在逃人员后，多次动员叶进展到公安机关投案，但动员没有成功，他就与叶进展相约见面，后主动联系并带领公安人员将叶进展抓获归案等事实。
8、证人叶某4的证言，证实他是叶进展的堂亲，也是谢某的朋友，谢某有动员叶进展投案，2016年3月14日，他们相约在金淘镇深垵村美味饭店商谈投案的事情时，公安人员当场将叶进展抓获归案。
9、同案人叶培儒的供述，证实2014年10月间，他有和叶进展出资合伙经营“皇冠现金网”，两人股份相同，并先后雇佣叶江敏等人负责充值管理或推广业务等工作，他们被公安机关扣押的银行卡账户、支付宝账户、财付通账户里的钱款，均为犯罪资金或违法所得，被扣押的银行卡等物品及涉案银行卡账户、支付宝账户、财付通账户专用于网络赌博，且客户汇入上述账户进行充值的钱款均用于投注等事实。
10、同案人叶土水、叶江敏、陈界坪、叶木水、黄思香、叶理萍、叶秋谋、叶连城、叶成都、叶协成、叶淑宝的供述，证实他们受雇于叶培儒和叶进展，分别从事负责推广本案赌博网站，介绍客户到该网站充值下注，为该网站维护和负责为客户充值提现等工作等事实。
11、辨认笔录及照片，证实经被告人叶进展和同案人叶培儒等人分别辨认，进行相互确认；经证人叶某3辨认，确认被告人叶进展和同案人叶培儒、叶文益、叶土水、叶木水、陈界坪、叶秋谋、叶连城等人；经证人叶某2辨认，确认向他借用银行卡的被告人叶进展；经证人叶某1辨认，确认要求他办银行卡并借用的证人叶某2。
12、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、财物入库清单、取款凭条、现金缴款单，证实公安机关在抓获同案人叶培儒等人现场，当场扣押了作案工具笔记本电脑18台、手机8部及U盘、银行卡、网银U盾、手机卡、身份证等物品；以及案发后，公安机关依法对本案扣押的银行卡账户内剩余的人民币共计151700元（不含未能取出钱款）进行暂扣冻结，后又依法对涉案银行卡账户、支付宝账户、财付通账户中的现金合计人民币144900元进行转账提取并予以暂扣冻结等情况。
13、扣押银行卡的进账情况表、支付宝和财付通进账情况表、银行卡交易明细清单、账目统计明细表，证实本案涉案的相关银行卡的开户及交易明细情况，及从2014年10月份开始计算，汇入相关账户用于投注的犯罪数额合计为人民币26122781.44元等事实。
14、接受证据清单、转账凭证、银行卡交易明细，证实参与网络赌博的证人陈某、杨某、张某向公安机关提供的其持有的涉案银行卡的交易明细及手机内支付宝的交易记录等情况。
15、客服软件截图，证实公安人员截取的live800客服软件中的常用语，该常用语中含有被查获的银行卡号（刘戚艳的农行卡、谢亚强的建行卡、刘戚艳的工行卡、叶某1的工行卡、叶某1的中行卡、叶某1的邮政卡、潘亚伟的财付通、邹彦妮的财付通、潘亚桥的支付宝、谢亚强的支付宝、邹彦妮的支付宝、黄小兰的支付宝等账号）。
16、电子证物检查工作记录、远程勘验检查工作记录、电子勘查资料及相关光盘资料，证实经对扣押的18台笔记本电脑进行检查，发现与诈骗相关的文件，公安机关对相关信息进行提取并保存固定；经以扣押的电脑中的账号密码，登录上述检查对象，提取固定涉案的相关信息；经对叶木水持有的一台白色小米手机中的通讯录、短信息、彩信、QQ等信息进行提取，并生成取证报告保存的相关情况。
17、户籍证明及刑事判决书、释放证明书，证实被告人叶进展的户籍及前科等基本情况。
18、归案经过，证实谢某经多次动员被告人叶进展到公安机关投案未果后，在与叶进展相约见面时联系公安机关将被告人叶进展抓获归案的情况。
19、被告人叶进展的供述和辩解，供认了起诉书指控的全部犯罪事实，并证实他和同案人叶培儒的股份相同，且客户汇入充值的钱款几乎均用于投注，客户投注后赢的钱款有的也会再用于投注等事实；但辩称他是和叶某4及谢某在商讨投案自首的过程中被抓获归案的等事实。
上述证据，经庭审质证查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
关于被告人叶进展犯罪数额是否达人民币26122781.44元的问题。经查，在抓获现场扣押的电脑、银行卡等物品及涉案银行卡账户、支付宝账户、财付通账户均专用于网络赌博，客户汇入上述账户进行充值的钱款均用于赌博投注，且公诉机关指控的该数额是在扣除了起诉书认定的银行卡、支付宝和财付通账户之间互转的数额得出的，被告人叶进展也供认不讳，结合本案有关证人证言、同案人的供述及相关交易明细材料等客观证据，足以认定。因此，被告人叶进展的辩护人提出公诉机关指控涉案数额达人民币26122781.44元，事实不清，证据不足的辩护意见，不能成立，不予采纳。
本院认为：被告人叶进展伙同他人以营利为目的，在互联网上建立赌博网站，并雇佣多人组织赌博，供不特定人员投注参赌，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人叶进展伙同他人经预谋后共同出资，建立赌博网站，并雇佣他人进行网络赌博运作，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人叶进展归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人叶进展虽有与他人商谈投案事宜，但尚未实际准备投案即被抓获归案，依法不能视为自动投案，因此，被告人叶进展的辩护人提出被告人叶进展是在准备投案过程中被抓获应视为主动投案的辩护意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。被告人叶进展曾因故意犯罪被判处刑罚，仍不思悔改，继续犯罪，应酌情从重处罚。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人叶进展在共同犯罪中所起的作用及其归案后的认罪、悔罪表现，公诉机关的量刑意见适当，本院予以采纳。被告人叶进展的辩护人建议对被告人叶进展适用缓刑的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，判决如下：
一、被告人叶进展犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月14日起至2020年3月13日止。罚金应于本判决生效后十五日内缴纳。）
二、已扣押在案的犯罪资金及违法所得赃款人民币296600元，已扣押在案的作案工具笔记本电脑18台及手机8部，均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法上缴国库；已扣押的作案工具U盘、银行卡、网银U盾、手机卡、身份证等物品，由扣押机关南安市公安局依法处理。
三、责令被告人叶进展退出违法所得赃款人民币15000元，予以没收，依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李炳南
人民陪审员 陈建议
人民陪审员 林复源
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 杜筱玫
主要法律条文附页：
一、《中华人民共和国刑法》
1、第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2、第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
4、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
三、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。