辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽14民终506号上诉人（原审第三人）许洪斌。委托代理人马海生。被上诉人（原审原告）刘彦明。委托代理人李文江。原审第三人李久伟。原审被告兴城市裕泰丰养猪专业合作社。法定代表人李久雨。委托代理人陈忠瑞。上诉人许洪斌与被上诉人刘彦明、原审第三人李久伟、原审被告兴城市裕泰丰养猪专业合作社（以下简称裕泰丰养猪合作社）、原审第三人李久伟因承揽合同纠纷一案，2015年2月11日，兴城市人民法院作出（2014）兴红民初字第01461号民事判决，刘彦明不服，提起上诉。本院于2015年6月5日作出（2015）葫民终字第00495号民事裁定，撤销兴城市人民法院（2014）兴红民初字第01461号民事判决，发回重审。重审后，兴城市人民法院于2016年1月4日作出（2015）兴民初字第01374号民事判决，许洪斌不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许洪斌及其委托代理人马海生、被上诉人刘彦明及其委托代理人李文江，原审第三人李久伟到庭参加了诉讼。原审被告裕泰丰养猪合作社经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审查明：刘彦明系兴城市明旭彩板厂经营者。2011年，裕泰丰养猪合作社将两间猪舍彩板房顶的工程发包给第三人李久伟，双方约定单价125元/平方米。后第三人李久伟又将该工程转包给了第三人许洪斌。第三人许洪斌再次将该工程转包给刘彦明承建，约定由刘彦明负责建设并包工包料，但刘彦明与许洪斌未签订书面合同。此后，第三人许洪斌向刘彦明支付了工程款5万元。现刘彦明已将两间猪舍彩板房顶建成，裕泰丰养猪合作社亦向第三人李久伟全额支付了工程款，正常接收使用了猪舍。刘彦明以裕泰丰养猪合作社及第三人李久伟、许洪斌拖欠工程款86550元为由诉至法院，要求裕泰丰养猪合作社给付拖欠工程款，第三人李久伟与许洪斌对上述款项承担连带责任。原审中，刘彦明自愿以第三人许洪斌主张的1068.52平方米计算工程施工量，结合约定的工程单价120元/平方米，变更诉讼请求至78222.4元。但第三人许洪斌则主张工程单价为80元/平方米。重审过程中，刘彦明申请对由其施工的两间猪舍彩钢房顶造价进行鉴定，经葫芦岛市中级人民法院委托，北京华诚永信工程管理有限公司于2015年10月31日做出了北京华诚永信鉴字第2015-10-02号造价鉴定报告书，鉴定结论：1、（不缴纳税金）工程造价为138120.75元，每平方米造价129.26元。2、（缴纳税金）工程造价为147936.85元，每平方米造价138.45元。刘彦明为此支付鉴定费6000元。现刘彦明表示表示放弃对裕泰丰养猪合作社的诉讼请求，要求第三人李久伟与许洪斌连带给付工程款78222.4元。原审认为：刘彦明以包工包料的方式承建裕泰丰养猪合作社的两栋猪舍彩板房顶工程，其性质应属加工承揽合同关系。虽然刘彦明诉称从第三人李久伟与许洪斌二人处承揽的该工程，但第三人李久伟予以否认，第三人许洪斌亦称由其个人将该工程交由刘彦明承揽。刘彦明为支持其此项主张，提交了证人吴乃敬的证人证言，但鉴于刘彦明在法庭准备阶段未申请证人出庭作证，吴乃敬参与并旁听了庭审调查阶段，在裕泰丰养猪合作社及两位第三人均对其证人身份不予认可的情况下，对其证人证言依法不予采信。依据现有证据材料及各方当事人陈述，依法认定刘彦明从第三人许洪斌处承揽的猪舍彩钢板房顶工程，即刘彦明与第三人许洪斌之间构成了承揽合同关系。现裕泰丰养猪合作社已接收并正常使用了刘彦明承揽修建的两间猪舍，第三人许洪斌作为定作人应当依约支付报酬。虽然许洪斌辩称工程存在质量问题应扣减工程款8000元，但其未向法院提交证据材料支持其该主张，故对其此项抗辩主张依法不予采信。因双方未签订书面合同，刘彦明与许洪斌就约定的工程单价分歧巨大，刘彦明主张单价120元/平方米，许洪斌则主张80元/平方米。刘彦明为支持其该主张在重审过程中申请进行司法鉴定，造价鉴定报告书反映的工程单价为129.26元/平方米，显著高于许洪斌所主张的价格，而与刘彦明主张的价格更为接近。许洪斌对此虽不予认可，但未能提出相反证据反驳该鉴定结论亦或佐证其抗辩主张。经依法审查并结合相关证据材料，认为刘彦明所主张的单价120元/平方米之事具有高度可能性，依法认定该事实存在，即确认刘彦明与第三人许洪斌之间的承揽合同工程单价为120元/平方米。结合双方均认可的工程施工量1068.52平方米，计算该工程总价款应为：120元/平方米×1068.52平方=128222.4元。扣减第三人许洪斌已支付价款5万元，第三人许洪斌仍应支付原告价款为：128222.4元-50000元=78222.4元。关于第三人许洪斌辩称的为刘彦明购置方钢材料并垫付货款27900元之主张，虽然其提交了李文海证言材料及兴城市树艳钢材经销处出具的收据，但该组证明材料欠缺有效证据形式，且与待证事实缺乏直接联系，无法形成完整的证据链条支持其抗辩主张，故对其此项抗辩主张依法不予认可。关于刘彦明所支付的鉴定费用6000元，依法判令第三人许洪斌负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条、第一百零八条之规定，并经本院审判委员会讨论，判决：一、第三人许洪斌应自本判决生效之日起十五日内，支付原告刘彦明工程款78222.4元及鉴定费用6000元，合计84222.4元。二、驳回刘彦明的其他诉讼请求。宣判后，许洪斌不服，上诉请求撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用、鉴定费。事实与理由：一、被上诉人请求已过诉讼时效，上诉人在原判辩论及书面答辩中已经明确提出，彩钢房盖工程在2011年竣工，而刘彦明2014年才主张权利，根据《民法通则》的规定，刘彦明主张权利已经过了诉讼时效。二、合同价款约定不明的，首先适用合同法61条，无法适用61条的，才可适用合同法62条规定的按市场价格确定。原审判决直接按市场价格确定适用法律错误。三、上诉人购买方钢材料垫付27900元，上诉人提供的证据形成完整的证据链条，原审判决未采用裕泰丰养猪合作社保员沈素霞的证言、李永坤证言等关键证据，是认定事实错误，程序违法。被上诉人刘彦明未作书面答辩。原审被告裕泰丰养猪合作社答辩称：裕泰丰养猪合作社作为发包方，已经将全部应付工程款支付给合同相对人李久伟，在本次重审之时，刘彦明明确表态放弃了对我裕泰丰养猪合作社的诉讼请求，原审判决我裕泰丰养猪合作社不承担责任正确。原审第三人李久伟未作书面答辩。本院经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：原审中，刘彦明诉称从第三人李久伟与许洪斌二人处承揽的该工程，但李久伟予以否认，许洪斌亦称由其个人将该工程交由刘彦明承揽，原审认定刘彦明与许洪斌之间存在承揽合同关系正确。现裕泰丰养猪合作社已接收并正常使用了刘彦明承揽修建的两间猪舍，许洪斌作为定作人应当依约支付报酬。但因双方未签订书面合同，刘彦明与许洪斌就工程单价分歧较大。刘彦明在重审过程中申请进行司法鉴定，造价鉴定报告书反映的工程单价为129.26元/平方米。许洪斌对此虽不予认可，但未能提出充分的证据证明其主张。原审根据刘彦明所主张的单价120元/平方米及双方均认可的工程施工量1068.52平方米，计算该工程总价款亦不违反法律规定。关于许洪斌辩称的为刘彦明购置方钢材料并垫付货款27900元，虽然其提交了李文海证言材料及兴城市树艳钢材经销处出具的收据，但该组证明材料无法形成完整的证据链条证明其主张。许洪斌在原一审审理期间未就本案是否超过诉讼时效提出抗辩，重审期间主张本案已经超过诉讼时效，因本案中，刘彦明与许洪斌就工程量及工程单价存在争议且经协商未能达成一致，后刘彦明诉至法院，故许洪斌该抗辩主张本院不予支持。另经本院审查，原审判决在适用法律上亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1273元，由上诉人许洪斌承担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  张学荣审判员  刘 伟二０一六年五月十一日书记员  张 静本判决书所援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；