贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终1709号
上诉人（原审被告）：三都水族自治县三合街道中心卫生院，地址三都水族自治县（以下简称三都县）三合街道办事处住所地。
法定代表人：吴平均，该卫生院院长。
被上诉人（原审原告）：杨秀英，女，1966年12月18日生，侗族，贵州省三都县人，农民，住三都县。
上诉人三都水族自治县三合街道中心卫生院（以下简称三合街道卫生院）因与被上诉人杨秀英劳动合同纠纷一案，不服三都县人民法院（2017）黔2732民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
三合街道卫生院上诉请求：撤销原判，驳回杨秀英的诉讼请求。事实和理由：一、杨秀英持有并提供2016年9月30日的聘用合同书已经具备劳动合同的要素。虽然合同第五、七条因违反法律规定而无效，但并不影响其他条款的法律效力。从2016年9月30日到2017年2月28日双方均已按合同履行各自的权利义务。在此期间不是三合街道卫生院不与杨秀英签订劳动合同，相反是杨秀英违反法律故意不与三合街道卫生院签订劳动合同。因而无论杨秀英基于什么原因不在合同上签字，并不影响三合街道卫生院已经按照《劳动合同法》第八十二条规定履行了法律义务。因此，不能因为杨秀英没有签字而对三合街道卫生院进行法律惩罚。二、杨秀英在劳动争议仲裁院诉称是2017年3月3日左右被解除劳动关系，一审中又反悔说是上班到2017年3月5日，2017年3月6�三合街道卫生院突然通知其不来上班的。然而3月5日是星期天，食堂没人吃饭，杨秀英不可能上班。因此，杨秀英的陈述矛盾百出，不可采信。事实上，2017年2月后杨秀英突然电话告知不能上班了，自动离开的。现杨秀英无法举证证明是三合街道卫生院单方面解除劳动关系，其应承担举证不利的法律后果。
杨秀英二审答辩称：一、杨秀英在三合街道卫生院任职以来，除了签领工资外，并未与三合街道卫生院签订劳动合同或者视为劳动合同的书面材料。签订劳动合同与否，并不适用过错原则，关键在于用人单位与劳动者之间有还是没有签订书面劳动合同，没有，用人单位就应当承担支付双倍工资的责任。二、三合街道卫生院上诉称杨秀英是2月份提出的辞职，与事实不符。实际上是杨秀英于2017年3月3日在三合街道卫生院上班时，其法定代表人亲自对杨秀英下�了下周一不用再来上班的命令，一开始，杨秀英以为是有其他工作安排，并未多想。但三合街道卫生院工作性质特殊，周日（即3月5日）还在上班工作（周日是赶集日，到三合街道卫生院打疫苗的人较多），必然会产生卫生的管理，因杨秀英还兼顾保洁工作，周日也照常上班。直到3月6日，杨秀英去上班时才发现三合街道卫生院已另聘他人从事杨秀英的工作。因此，双方劳动关系终止的时间为2017年3月6日。三、杨秀英一审提交了食堂及厨房钥匙2把，证实了三合街道卫生院于2017年3月6日更换门锁，另安排他人从事工作，非因法定事由，突发性单方解除与杨秀英的劳动关系。三合街道卫生院的上诉理由与其自身的行为自相矛盾，且未提供证据证明是杨秀英单方面解除劳动关系，应承担违法解聘的双倍赔偿金。
杨秀英向一审法院起诉请求：1、判令三合街道卫生�向杨秀英支付未订立劳动合同8个月双倍工资24000元；2、判决三合街道卫生院向杨秀英支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金6000元；3、判决三合街道卫生院向杨秀英支付每月扣除的未付工资1800元、采购交通车费补助400元；4、案件受理费由三合街道卫生院承担。
一审法院认定事实：杨秀英于2016年7月20日起到三合街道卫生院工作，7月份至9月份期间，杨秀英在三合街道卫生院从事炊事工作，10月份后从事炊事和保洁工作。从事炊事工作期间，三合街道卫生院的食堂用菜一直是杨秀英采购。2016年9月30日，三合街道卫生院将已拟好的有法定代表人签字并加盖有单位公章的《三合街道中心卫生院聘用食堂煮饭和清洁工合同书》交给杨秀英，让杨秀英在该合同书上签字。杨秀英接到合同书后，对合同书的第五条：乙方在为甲方采购工作往返途中等个人造成出现意外伤亡的一切后果责任和发生的费用，由乙方自行负责，甲方一概不管；第七条：在医院做工期间发生意外伤、亡和其他发生的一切费用，甲方一概不负责，由乙方自行解决。作为乙方的杨秀英认为上述两条款违反了相关劳动法和相关工伤保险条例，遂向三合街道卫生院提出修改该条款，由于三合街道卫生院未修改，杨秀英以合同不合法为由拒签字，三合街道卫生院以合同不违反相关法律规定为由未修改，后双方对签订劳动合同的事宜搁置至今未予落实。杨秀英在双方未签订劳动合同的状态下在三合街道卫生院从2016年7月20日起一直工作至2017年3月5日。2017年3月6日，三合街道卫生院告知杨秀英不用来三合街道卫生院工作了，并于当天聘用了其他工作人员代替了杨秀英的工作，且将食堂原来的锁子更换，之后杨秀英的工作被解聘至今。杨秀英在三合街道卫生院工作期间，2016年7月份签领的工资是600元，8月份、9月份签领的工资是1800元。2016年10月份以后，双方约定杨秀英的工资每月3000元，2016年10月份至2017年2月份期间，杨秀英实际签领的每月工资分别是2800元，另由三合街道卫生院每月分别暂扣200元的工资作为绩效奖金的部分未签领。2017年3月，杨秀英签领了3月份5天的实际工资是465元，该5天实际被扣除的绩效工资是19元。杨秀英的工作被解聘后，杨秀英与三合街道卫生院因工资支付等事宜发生争议协商未果，于2017年3月21日向三都县劳动仲裁委员会申请仲裁，后该委作出仲裁决定，杨秀英不服，遂提起本案诉讼。
一审法院认为，杨秀英于2016年7月20日至2017年3月5日一直在三合街道卫生院工作，由三合街道卫生院聘用，接受三合街道卫生院的劳动管理，并从该单位领取劳动报酬，杨秀英与三合街道卫生院分别具有法律规定的�动者与用人单位的主体资格，双方实际上建立了劳动关系，双方均应严格按照劳动法的相关规定行使权利与履行义务。关于杨秀英提出由三合街道卫生院支付未订立劳动合同8个月双倍工资24000元的问题。该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；第二款：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款：用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。依据上述劳动法及条例的规定，杨秀英在为三合街道卫生院工作的几个月中，三合街道卫生院一直未与杨秀英签订书面劳动合同，三合街道卫生院依法应向杨秀英每月支付两倍工资。杨秀英于2016年7月20日开始在三合街道卫生院工作,三合街道卫生院每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，即2016年8月20日起，由三合街道卫生院开始支付杨秀英双倍工资，支付截止时间为补订书面劳动合同的前一日，由于双方未有补订书面劳动合同，杨秀英工作至2017年3月5日，故三合街道卫生院支付杨秀英双倍工资截止时间应至2017年3月5日止。2016年8月份杨秀英的工资为1800元，该月杨秀英的双倍工资天数应从该月20日至31日止，共计12天，该12天的工资应为697元（1800元÷31天×12天）,因杨秀英已签领得该月1800元工资中包括了该12天的一倍工资，故三合街道卫生院应向杨秀英再支付该月12天的一倍工资697元；2016年9月份，杨秀英的工资为1800元，其已签领了该月一倍的工资1800元，故三合街道卫生院应再支付该月一倍的工资1800元；2016年10月份以后，双方约定杨秀英工资每月为3000元，杨秀英从2016年10月份至2017年2月份工作共计5个月，除被三合街道卫生院每月暂扣200元工资作绩效奖金外，每月分别已签领了2800元的工资，故三合街道卫生院应向杨秀英再支付5个月一倍工资15000元（3000元×5个月）；2017年3月份，杨秀英工作至5日结束，工作共计5天，5天的工资应为484（3000元÷31天×5天），除被扣除5天绩效19元外，杨秀英在三合街道卫生院已签领了5天工资465元，故三合街道卫生院应再支付该5天一倍的工资484元。综上，三合街道卫生院应向杨秀英再支付未订立书面劳动合同一倍的工资为17981元(697元＋1800元＋15000＋484元元)。故对杨秀英提出由三合街道卫生院支付未订立劳动合同双倍工资24000元的主张，超出的�份，依法不予支持。关于杨秀英提出由三合街道卫生院支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金6000元的问题。该院认为，杨秀英在庭审中出示其在三合街道卫生院做炊事工作时，至今未交给三合街道卫生院的食堂大门钥匙，证实其在2017年3月6日被三合街道卫生院告知不用再到三合街道卫生院工作后存留下来的情况。三合街道卫生院在庭审中也认可了杨秀英是在2017年3月初的星期一就不再在三合街道卫生院工作，三合街道卫生院另找到了其他的工作人员，并于当天将食堂原来的锁子换掉，而该3月初的星期一刚好就是杨秀英所说的3月6日。三合街道卫生院另聘用其他工作人员代替杨秀英工作，未提供有证据证实其依据相关合法的手续与杨秀英解除已实际履行的合同，也未提供有证据证实是杨秀英自己突然单方解除已实际履行的合同，说明了三合街道卫生院对杨秀英的�聘没有合法的依据，存在违反相关法律法规情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。综上，杨秀英在三合街道卫生院工作未满一年，三合街道卫生院应向杨秀英支付一个月工资标准的双倍赔偿金。杨秀英在三合街道卫生院工作时2016年8月份至9月份2个月的工资分别为1800元，2016年10月份至2017年2份5个月的工资分别为3000元，则杨秀英在7个月中的平�工资为2657元【（1800元×2个月＋3000元×5个月）÷7个月】。因此，三合街道卫生院支付杨秀英一个月工资标准的双倍赔偿金为5314元（2657元×2个月）。故杨秀英提出由三合街道卫生院向其支付双倍经济补偿金6000元的主张，超出的部分，依法不予支持。关于杨秀英提出由三合街道卫生院支付其每月被扣除的未付工资1800元的问题。该院认为，双方约定从2016年10月份起，杨秀英每月工资3000元，三合街道卫生院向杨秀英实发工资2800元，其中扣除200元作绩效奖金。在庭审中，三合街道卫生院认可从2016年10月至2017年2月，共计5个月，每月均从杨秀英工资中扣除200元的工资作绩效奖金，被扣除的绩效奖金同意返还给杨秀英。因此，三合街道卫生院应向杨秀英返还被扣除5个月的绩效奖金为1000元（200元×5个月）。2017年3月份，杨秀英工作至5日结束，工作共计5天，5天的工资应为484（3000元÷31天×5天），杨秀英实际签领得工资465元，被扣除5天绩效奖金为19元（484元－465元），因此，三合街道卫生院应向杨秀英返还该5天被扣除的绩效奖金19元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬之规定。三合街道卫生院应向杨秀英返还被扣除的绩效奖金总为1019元（1000元＋19元）。故杨秀英提出由三合街道卫生院返还其被扣除未付的工资1800元的主张，超出的部分，依法不予支持。关于杨秀英提出由三合街道卫生院支付其采购食用菜等材料所花的交通车费补助400元的主张，其未能提供证据证明，三合街道卫生院又不予认可，故依法不予支持。三合街道卫生院提出杨秀英于2017年3月9日签领的现金支票，票面金额为3265元，该款包括杨秀英2月份3000元的工资，余下部份金额�杨秀英2月份加班工资的主张，因三合街道卫生院从2016年10月起每月均向杨秀英实发2800元工资，每月均扣除200元工资作绩效奖金。2017年3月份，杨秀英刚好工作至5日期，即工作了5天，按每月实发2800元，每天实发工资93元（2800元÷30），5天的工资应为465元（93元×5天）。综上，支票上金额为3265元，刚好就是杨秀英2017年2月工资2800元与2017年3月5天工资465元组成，即3265元（2800元＋465元），因三合街道卫生院缺乏相应的证据予以证实其主张，杨秀英亦予以否认，故依法对三合街道卫生院提出的该主张不予采纳。三合街道卫生院提出2016年7月至8月杨秀英做的是临时工，2016年9月份才正式聘用杨秀英做工的主张。因缺乏证据予以证实，依法不予采纳。三合街道卫生院提出已将拟好的合同给杨秀英签字，是杨秀英拒签字的，这是杨秀英的过错，故三合街道卫生院不应当承担双倍�资的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。三合街道卫生院在2016年9月底将拟好的合同交给杨秀英签字，在杨秀英提出对第五条与第七条修改未得到修正，拒绝在合同书上签字后，三合街道卫生院既未书面通知杨秀英解除双方间实际已履行的合同，也未落实签订合同事宜，仍在无签订书面合同的状态下聘用了杨秀英工作几个月之久，依法应向杨秀英支付双倍工资。故对三合街道卫生院提出的该主张依法不予采纳。三合街道卫生院提出系杨秀英提出辞职并非三合街道卫生院非法解聘杨秀英的主张，因缺乏充分的证据予以证实�主张，故依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十条、第四十七条第一款、第三款、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条之规定，判决：一、被告三都水族自治县三合街道中心卫生院支付原告杨秀英未签订书面劳动合同一倍的工资17981元（另一倍工资原告已实际领取）、支付违法解除劳动合同一个月工资标准的双倍赔偿金5314元、支付从工资扣除的绩效奖金1019元，共计24314元。上述款项限于本判决书生效之日起十日内付清；二、驳回原告杨秀英的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告三都水族自治县三合街道中心卫生院承担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审查，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：劳动合同的订立，应当遵循诚实信用的原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定向劳动者每月支付二倍的工资。如果用人单位已尽到诚信磋商义务，因不可抗力或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况，用人单位无须支付两倍工资。本案中，三合街道卫生院自杨秀英2016年7月20日工作起超过一个月，未与杨秀英订立书面劳动合同。虽然三合街道卫生院在2016年9月30日将已经拟好的有法定代表人签字并加盖印章的劳动合同书交给杨秀英，杨秀英拒绝签字，但这是因为该合同中的第五条及第七条违反法律法规规定免除三合街道卫生院的法定责任、排除杨秀英的合法权利而得不到杨秀英的认可所导致，且在杨秀英提出异议后，三合街道卫生院也未再就上述条款切实履行诚实磋商的义务，因此，造成本案劳动合同未能签订的责任在于三合街道卫生院。三合街道卫生院关于不是其不与杨秀英签订劳动合同，而是杨秀英违反法律故意不与三合街道卫生院签订劳动合同的上诉理由，本院不予采信。杨秀英2017年3月9日领取的3265元，经计算为2017年2月份和2017年3月份5天的工资，且三合街道卫生院在一审中亦认可2017年3月初的星期一即3月6日当天将食堂的门锁换掉并另聘他人从事杨秀英的工作，由此可以认定三合街道卫生院于2017年3月6日违法解除与杨秀英劳动合同关系的事实。三合街道卫生院主张杨秀英是在2017年2月自动�开的，但未能提供证据证明，本院亦不予采信。
综上所述，上诉人三合街道卫生院的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由三都水族自治县三合街道中心卫生院承担。
本判决为终审判决。
审判长 陆 � � � 育 义
审判员 王 军
审判员 熊 � � 元 伦
二〇一七�九月二十七日
书记员
张红馨XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX