山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民初87号
原告：烟台欣和味达美食品有限公司，住所地烟台开发区金沙江路169号。
法定代表人：孙德善，董事长。
委托诉讼代理人：上官兰祥，山东博睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方旭冉，山东博睿律师事务所律师。
被告：临邑鲁原酿造厂，住所地德州市临邑县临南工业园。
法定代表人：王洪才，总经理。
委托诉讼代理人：郭光升，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：许荣敏，男，该公司员工。
原告烟台欣和味达美食品有限公司（以下简称味达美公司）与被告临邑鲁原酿造厂（以下简称鲁原酿造厂）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年3月6日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月2日公开开庭进行了审理。原告味达美公司委托诉讼代理人上官兰祥、方旭冉，被告鲁原酿造厂委托诉讼代理人郭光升、许荣敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
味达美公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为；2.判令被告立即停止擅自使用原告知名商品特有装潢的不正当竞争行为；3.判令被告赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计15万元；4.判令被告在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响；5.诉讼费用由被告承担。事实和理由：欣和控股有限公司是第3026209号“味达美WEIDAMEI”商标的注册人，其作为许可人与味达美公司签订了《商标使用权许可合同》，许可味达美公司在中国大陆地区在核定使用范围为第30类的商品上使用上述商标，并授权味达美公司有权对侵犯商标权的行为向有关部门投诉、起诉。长期以来，味达美公司投入了大量的财力、物力进行产品研发、宣传和推广，使“味达美”味极鲜酱油等产品成为调味品中的杰出代表，“味达美”商标的知名度日益提高。同时，“味达美”味极鲜酱油也成为国内具有较高知名度的知名商品，其装潢也成为知名商品特有的装潢。经味达美公司调查发现，鲁原酿造厂生产的味极鲜酱油在标贴的显著位置突出使用与原告注册商标相近似的“味极鲜”标识，违反了《商标法》相关规定，侵害了原告注册商标专用权。同时，该商品还使用了与原告“味达美”味极鲜酱油相近似的装潢，足以使消费者对商品的来源产生混淆。违反《反不正当竞争法》等相关法律规定，构成不正当竞争。为维护原告合法权益，诉至法院。
鲁原酿造厂辩称，1.我公司商标为鲁原，产品没有使用味达美公司的商标。2.味极鲜三个字不是商标，是业内企业广泛用于阐明产品属性和特点的词汇。3.我公司使用的“味极鲜酱油汁”名称中，“味极鲜”是通用部分，“酱油汁”是食品名称，“鲁原”注册商标属于非通用部分，其他为通用部分。将“味达美”与“味极鲜”从文字、形状、发音等方面作比较，二者均有明显区别。味达美公司使用的“味极鲜酱油”装潢底部红色部分为波浪型设计，无底图，我方为直线设计，且配有长城图案为底图，并在显著位置表明为“酱油汁”，二者有明显区别。“味达美”“味极鲜”二者含义也不相同，无联系，一般消费者以普通注意义务足以将二者区别而不会发生混淆或者误认。无论标明的产地，生产商等信息很醒目，消费者一眼就能认出。不构成装潢侵权。4.我公司生产的“味极鲜”酱油汁，属于调味料中的复合调味汁，与味达美公司生产的“味达美”酿造酱油，属于不同产品，无论从配料、生产设备、生产工艺、执行标准、产品属性、产品分类都截然不同。5.味达美公司对味极鲜酱油标贴不享有法律保护的外观设计专利权，味达美公司提供的外观设计专利证书已经于2014年12月10日期满，于2015年1月14日被公布专利权终止。6.我公司是二十年的企业，在几个省久负盛名，无论消费者还是业内都有较好口碑，不会模仿任何公司，不存在不正当竞争。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对味达美公司提交的商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、授权书、山东名牌证书及荣誉证书、广告合同、《齐鲁晚报》刊登的平面广告、《名厨》杂志广告、户外广告照片、车载广告照片、候车厅广告照片、味达美公司与经销商签订的销售合同、各大电商销售味达美公司“味达美味极鲜”商品的网络打印页、（2016）阳信证民字510号公证书及封存物品、公证费发票、购买侵权产品的票据，鲁原酿造厂提交的200430112208.X号专利状态查询打印页、鲁原商标注册证，双方当事人均无异议，本院予以确认并在卷作证。鲁原酿造厂对味达美公司200430112208.X号专利证书及标贴打印页真实性无异议，但主张该外观专利已经失效。对有争议的证据和案件事实，本院认定如下：
一、商标权属及外观设计使用情况
2003年2月7日，孙德善在国家工商行政管理总局商标局注册登记第3026209号“味达美WEIDAMEI”文字及方形图形组合商标，该商标文字为镂空字体，颜色排列顺序为蓝色、红色、绿色，核定使用商标第30类布丁、醋、调味酱、调味品、蜂蜜、谷类制品、酱油、面包、面粉制品、寿司、馅饼、玉米花，有效期限自2003年2月7日至2013年2月6日止。2009年5月7日，上述商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让给欣和控股有限公司。2011年3月5日，欣和控股有限公司许可味达美公司使用上述商标，许可期限自2009年11月20日至2019年11月19日，并授权味达美公司对中国境内侵害该商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响，并承担法律规定的其他责任，欣和控股有限公司对上述诉讼行为不再起诉。2012年11月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标续展有效期至2023年2月6日。2004年12月10日，孙德善在国家知识产权局申请了味极鲜酱油的标贴外观设计专利。2014年8月10日，原告、烟台欣和企业食品有限公司、欣和控股有限公司及孙德善共同签署书面证明，内容如下：“孙德善先生是第200430112208.X”专利的申请人，上述专利由烟台欣和味达美食品有限公司和烟台欣和企业食品有限公司实施用于味达美味极鲜酱油上作为瓶贴，上述专利权2009年7月1日转让给欣和控股有限公司，欣和控股有限公司同意上述公司继续实施上述专利，并同意因使用而产生的所有商誉及商业标识等权利由烟台欣和味达美食品有限公司享有，欣和控股有限公司和烟台欣和食品有限公司对于烟台欣和味达美食品有限公司提起诉讼的案件不再主张权利。”2015年1月14日，该专利届满终止。
二、味达美商标及商品的知名度
味达美公司及所生产的产品所获荣誉：2002年9月6日，味达美公司荣获山东省食品工业协会、山东省消费者协会2002年度山东调味品行业（酱油）“十大品牌”荣誉证书；2004年11月11日，味达美公司成为江苏厨师节暨第三届创新菜烹饪技术比赛组委会唯一指定宴会酱油；2005年8月31日，味达美公司荣获“央视上榜品牌”荣誉称号；2005年9月30日，味达美公司成为中国烹饪协会正式会员；2005年11月，味达美公司被2005上海国际餐饮博览会组委会、上海餐饮行业协会评委2005年上海国际餐饮博览会餐饮业配套供应商推荐企业；2006年2月18日，味达美公司被中国消费者网授予“3·15质量信誉保障承诺单位”；2006年5月28日，味达美公司荣获山东省烹饪协会“2006山东酒店采购十大推荐产品”；2007年9月，味达美公司被无锡市经济贸易委员会、无锡市旅游局、无锡市劳动和社会保障局、无锡市工商业联合会、无锡市总工会、古运河美食文化节组织委员会授予“特别贡献奖”；2007年11月，味达美公司生产的“味达美”味极鲜荣获“2007中国国际调味品及食品配料博览会金奖”；2007年12月18日，味达美公司入选山东省食品工业协会、山东省食品工业办公室组织的“2007年度山东省食品行业综合实力（食品制造）二十强企业”。2008年10月23日，味达美公司荣获山东省食品工业协会、山东省消费者协会、山东省质量评价协会“第五届山东食品行业（调味品）十佳品牌”荣誉证书；2009年9月被中国烹饪协会名厨专业委员会品味荣誉主任，有效期至2014年8月；2009年12月，味达美公司生产的“味达美”酱油等产品被山东省名牌战略推进委员会、山东省质量技术监督局认定为“山东名牌”产品。2010年5月，味达美公司荣获山东省食品工业协会“2010年2011年度山东省食品行业龙头企业”；2010年11月，味达美公司被山东省食品工业办公室、山东省食品工业协会确认为“山东省调味品行业十大品牌企业”，有效期三年；荣获中国调味品协会“中国调味品行业最具成长力企业”。2013年1月，味达美公司生产的味达美酱油等产品被山东省名牌战略推进委员会认定为“山东名牌”产品。
味达美公司对其企业和产品进行了下列宣传和推广活动：2008年5月至2009年8月，多次在辽宁电视台都市频道、影视频道、山东卫视、齐鲁电视台、山东影视频道、生活频道、潍坊电视台、淄博电视台、青岛电视台发布广告。2011年4月12日至2011年5月31日，在河北电视台公共频道、农民频道、辽宁电视台都市频道、大连电视台生活频道、影视频道发布电视广告，在北京、上海、江苏、山东、吉林、辽宁、内蒙古、河北、天津、河南、陕西、黑龙江等地家乐福、沃尔玛等大卖场发布广告，在北京、上海等部分地铁线区域及内包车上发布广告。2012年，由上海镜像广告有限公司为其制作15秒的大厨老爸篇广告。由盛世长城国际广告有限公司北京分公司制作欣和春节营销电视广告。2012年5月22日至2012年10月30日期间，在大连电视台发布广告。2012年6月9日至2012年10月15日，在石家庄电视台影视频道、都市频道、燕赵晚报发布味达美广告。2012年6月6日，举行味达美家庭私房菜厨艺大赛活动。2012年2月1日至2012年12月31日，与广州达彼思（达华）广告有限公司上海分公司签订合同，对味达美品牌进行宣传。2012年5月8日至2012年7月30日，在齐鲁晚报刊登平面广告。2010年至2014年在杂志《名厨》刊发广告对“味达美”产品进行广告宣传。2013年2月在济南电视台新闻综合频道发布欣和企业系列品牌电视广告。味达美公司在济南、青岛、烟台、大连、东营、临沂、济宁、日照、泰安、危害、潍坊、东营等地发布户外广告、车载广告。
三、案涉产品生产、销售情况
2016年11月23日，味达美公司委托代理人张军芳与公证处工作人员邱立亭以及味达美公司的委托代理人刘冰来到阳信县阳城八路以北，河东三路以东的阳信县第一社区“新栋副食超市”，以4.5元的价格购买了一瓶特鲜老抽王味极鲜，营业员出具编号为0048284的《收款收据》。随后在阳信县公证处将上述购买的特鲜老抽王味极鲜放入纸箱内进行封存，公证人员将密封好的纸箱交给刘冰保存。公证员张军芳制作《工作笔录》一份，参加人员审阅无误后签字确认。2016年11月24日，山东省阳信县公证处对以上公证过程出具（2016）阳信证民字第510号公证书，并附《工作笔录》复印件一份，编号为0048284的《收款收据》复印件一份，照片七张。
庭审中，鲁原酿造厂认可生产了被控侵权产品，主张2017年春天开始使用案涉瓶贴包装，庭审前几天已经不再使用。该产品名称标注为调味料，配料为水、酿造酱油、食用盐、食品添加剂。经对被控侵权产品与味达美公司的产品进行现场比对：关于商标部分，被控侵权产品使用的“味极鲜”与味达美公司“味达美”商标文字部分均为白色琥珀字体、首位汉字相同，文字外均使用了方格图形，鲁原酿造厂使用的三个方格颜色与原告的三个方格颜色从左至右依次都为蓝色、红色、绿色，且三个方格图形边框均为白色和蓝色交汇，鲁原酿造厂产品方格图形的排列间隔、位置、空间对比倾斜度等都与味达美公司注册商标的图形排列相似。
味达美公司产品装潢的特有性主要表现在标贴部分，该部分以上半部分的黄色和下半部分的红色为底色，黄色和红色中间为下凹的圆弧状交汇，标贴中间位置为“味达美”商标，标贴上下以金色线条镶边。被控侵权商品瓶贴的整体色彩选择、搭配、各要素分布比例、分布位置与原告商品基本一致。被控侵权商品瓶贴也是以上半部分的黄色和下半部分的红色为基色；黄色和红色中间为下凹的圆弧状交汇；瓶贴中间位置有与原告“味达美”商标相近似的“味极鲜”标识；标贴上下也有金色线条镶边。
四、查明的其他事实
鲁原酿造厂成立于2011年7月22日，系个人独资企业，经营范围为酱油、酱、食醋、调味料制造销售。味达美公司为调取证据支付公证费800元、为委托律师参与诉讼而支付律师代理费8000元。
本院认为，第3026209号“味达美WEIDAMEI”注册商标合法有效，应依法予以保护，味达美公司作为该注册商标专用权的利害关系人可以以自己的名义就侵权行为提起诉讼。由于《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年11月4日第三十次修订，2018年1月1日施行。鲁原酿造厂的案涉行为发生在法律修改之前，持续至修改之后，本案应适用修改后的反不正当竞争法，即现行反不正当竞争法。本案的审理焦点为，一、鲁原酿造厂的行为是否侵害味达美公司第3026209号“味达美WEIDAMEI”商标专用权；二、鲁原酿造厂的行为是否构成对味达美公司的不正当竞争；三、如果侵权成立、不正当竞争成立，鲁原酿造厂应承担何种侵权责任。
关于焦点一，本院认为，鲁原酿造厂在其生产的产品上使用“味极鲜”文字及方形图形组合的行为构成对味达美公司的商标侵权。理由如下：
首先，被控侵权产品与味达美公司第3026209号“味达美WEIDAMEI”商标核准使用的酱油属于相同商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，认定商品是否相同或者类似的主要评判标准是相关公众的一般认识，《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》仅是评判的参考标准。而《中华人民共和国商标法》所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。被控侵权产品的包装正面突出位置注明为“特鲜老抽王”，侧面产品名称标注为调味料（特鲜老抽王），作为消费者，一般均会认为老抽是酱油的一种，且被控侵权产品的配料为水、酿造酱油、食用盐、食品添加剂，即主要成分为酿造酱油，应认定为与味达美公司第3026209号“味达美WEIDAMEI”商标核准使用的酱油属于相同商品。对鲁原酿造厂“不是相同商品”的抗辩理由不予支持。
第二，被控侵权产品使用“味极鲜”属于商标意义上的使用。被控侵权产品在其商品包装上显著位置以较大字体突出使用“味极鲜”三字及方形图形组合标识，具有识别商品来源的作用，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条关于“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”之规定，该使用属于商标意义上的使用。
第三，被控侵权产品使用“味极鲜”构成对味达美公司案涉商标的侵权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项关于“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”之规定，被控侵权产品包装的显著位置以较大的字体突出使用“味极鲜”文字及方形图形组合标识，“味极鲜”文字及方形图形组合与味达美公司“味达美”商标字数相同，字体相同（均为镂空字体），且方形图形的大小面积、排列间隔、颜色顺序、空间对比倾斜度均相似，普通消费者以一般的注意力进行判断，很容易将两者造成混淆，从而误认两者在来源上具有特定联系。鲁原酿造厂在其产品上使用“味极鲜”文字及方形图形组合的行为构成对味达美公司的商标侵权。鲁原酿造厂辩称其商标为“鲁原”商标。但包装上“鲁原”文字字体较小、较细，无法起到辨别和区分的作用，对鲁原酿造厂的该抗辩理由不予支持。
关于焦点二，本院认为，鲁原酿造厂在被控侵权商品上使用与味达美公司“味达美”味极鲜酱油特有的瓶贴装潢近似的瓶贴装潢，构成对味达美公司的不正当竞争。理由如下：
首先，味达美公司生产的“味达美”味极鲜酱油属于有一定影响的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，“味达美”味极鲜酱油生产时间较长，销售范围广，连续多年在多省电视台、报纸、杂志、车体上进行广告宣传，先后获得各种奖项和荣誉，并被评为山东名牌产品。在同行业和同类产品中拥有较好的声誉，属于有一定影响的商品。
第二，“味达美”味极鲜酱油的包装装潢为特有的装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的装潢”。本案中，味达美公司“味达美”味极鲜酱油包装装潢系2004年申请的外观设计专利，并一直使用至今，且味达美公司对使用上述装潢的案涉商品进行了持续的广告宣传，因此，案涉装潢经过味达美公司在案涉商品上多年来的持续经营使用，已经与味达美公司生产的“味达美”味极鲜酱油产生了紧密的联系，具有区别商品来源的显著特征，应被认定为有一定影响商品的特有包装装潢。鲁原酿造厂主张味达美公司“味达美”味极鲜酱油包装装潢外观设计专利已经因专利届满终止，味达美公司已经不享有专利权。但本案涉及擅自使用有一定影响商品特有装潢的不正当竞争纠纷，专利期限是否届满与本案无关，对鲁原酿造厂该抗辩理由不予支持。
第三，鲁原酿造厂生产的被控侵权商品包装、装潢与味达美公司“味达美”味极鲜酱油包装近似，容易使相关公众产生误认。被控侵权商品上使用的瓶贴整体色彩选择、搭配、各要素分布比例、分布位置与味达美公司“味达美”味极鲜酱油的瓶贴基本一致，瓶贴中间位置有与“味达美”近似的“味极鲜”，与味达美公司具有较高市场影响的商品相近似，极易导致相关公众误认为该商品系味达美公司生产的商品，或者误认为鲁原酿造厂与味达美公司存在关联关系。
综上，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条一一项关于“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”之规定，鲁原酿造厂在被诉侵权商品上擅自使用与味达美公司有一定影响商品特有装潢近似的装潢，足以造成和味达美公司商品相混淆，使购买者误认为是味达美公司的“味达美”味极鲜酱油，鲁原酿造厂的行为构成不正当竞争。
关于焦点三，由于鲁原酿造厂的行为侵害了案涉商标权并构成不正当竞争，损害了味达美公司的商业信誉和商品声誉，应当停止侵权及不正当竞争行为、消除影响并赔偿损失。
关于消除影响，因鲁原酿造厂的侵权行为和不正当竞争行为，客观上使相关公众对原、被告存在特定联系产生误认，对味达美公司享有的商标及商誉产生不良影响，对味达美公司主张鲁原酿造厂在齐鲁晚报中缝以外版面发表声明消除影响的诉讼请求予以支持。
关于赔偿数额，因味达美公司所受损失以及鲁原酿造厂因侵权所获得的利益均难以确定，在双方就损失数额不能确定时，可依据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，并参照原告的诉求及被告侵权的性质、期间、后果、以及原告为制止侵权行为的合理开支、原告注册商标的知名度等因素酌情确定赔偿数额。本案中，本院综合考虑味达美公司“味达美WEIDAMEI”注册商标及“味达美”味极鲜酱油装潢持续、广泛的使用和宣传，已经具有相当高的知名度和市场影响，鲁原酿造厂侵权时间较长，味达美公司为调查、制止鲁原酿造厂的侵权行为支出了费用等因素，酌情确定损失的数额为10万元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、被告临邑鲁原酿造厂立即停止侵害第3026209号“味达美WEIDAMEI”注册商标专用权的行为；
二、被告临邑鲁原酿造厂立即停止不正当竞争行为，即立即停止在其特鲜老抽王瓶贴上使用与原告烟台欣和味达美食品有限公司“味达美”味极鲜酱油特有装潢近似的装潢；
三、被告临邑鲁原酿造厂于本判决生效之日起三十日内就案涉侵害商标权及不正当竞争行为在《齐鲁晚报》中缝以外版面上刊登消除影响的声明（声明内容须在本判决生效后十日内送本院审核，逾期不履行，本院将在有关媒体刊登本判决主要内容，费用由被告临邑鲁原酿造厂负担）；
四、被告临邑鲁原酿造厂于本判决生效后十日内赔偿原告烟台欣和味达美食品有限公司各项经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计10万元；
五、驳回原告烟台欣和味达美食品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3300元，由被告临邑鲁原酿造厂负担2200元，由原告烟台欣和味达美食品有限公司负担1100元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 刘玉福
审判员 高晓敏
审判员 张小雪
二〇一八年四月二十三日
书记员 刘晓明