河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郑刑一终字第7号
原公诉机关河南省荥阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹西平，男，1970年2月17日出生，汉族。2012年12月8日因涉嫌犯贪污、受贿罪，经郑州市人民检察院决定被郑州市公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于荥阳市看守所。
辩护人陈健民、闫芳芳，河南豫和律师事务所律师。
原审被告人姬某某，女，1974年10月25日出生，汉族。2012年12月24日因涉嫌犯私分国有资产罪，被郑州市人民检察院取保候审；2013年4月3日被荥阳市人民法院取保候审。
河南省荥阳市人民法院审理河南省荥阳市人民检察院指控原审被告人曹西平犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪，原审被告人姬某某犯私分国有资产罪一案，于二○一三年十一月二十八日作出（2013）荥刑初字第216号刑事判决。宣判后，原审被告人曹西平提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二○一四年三月二十日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员张海舰出庭履行职务。上诉人曹西平及其辩护人、原审被告人姬某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污事实
1、2008年6月，被告人曹西平安排中牟县农委办公室主任王某，让其虚开发票将上级拨给中牟县农委的50万元防治小麦全蚀病专项经费套出，扣除开发票的费用实际剩余47.5万元，被告人曹西平将47.5万元钱占为己有。
上述事实，有被告人曹西平供述，证人姬某某、王某、吴某某、刘某某、柴某某的证言，记账凭证、票据等证据证明。
2、2007年至2008年，被告人曹西平任中牟县农业局局长期间，先后两次安排其司机靳某某共从财务科人员张某某保管的“小金库”中拿15万元现金交给曹西平用于个人支出，被告人曹西平本人还安排财务科人员张某某从本单位的“小金库”中拿10万元现金交给其用于个人支出。2012年9月，被告人曹西平发现其于2007年至2008年在财务科张某某保管的“小金库”里的上述三张共计25万元的借条尚未处理后，用发票将在张某某处的25万元借款予以冲抵，该25万元借款被曹西平个人占有使用。
上述事实，有被告人曹西平供述，证人姬某某、靳某某、张某某的证言，相关票据等证据证明。
3、2007年至2009年，被告人曹西平任中牟县农业局局长期间，时任中牟县农业局党组副书记、副局长张某丁（另案处理）在代表中牟县阳光工程培训办公室和中牟县华美职业技术培训学校及郑州通信科技中等专科学校签订劳动力培训合同中，通过上述两学校多次套取国家拨付的培训费91.5万元，张某丁用于公务支出18.995336万元，剩余72.504664万元中，张某丁将其中的22万元交给被告人曹西平，余款被张某丁据为己有。被告人曹西平明知张某丁套取国家拨付的培训费，对张某丁的行为默许却不制止，并将张某丁交给自己的22万元据为己有。
上述事实，有被告人曹西平供述，同案犯张某丁供述，证人杨某某、王某、谢某某、张某甲、靳某某的证言，虚开的西瓜、大米、花生油等票据，华美学校、郑州通信学校培训合同、协议及验收情况、套取国家资金的书证材料，华美学校转款票据等证据证明，并有中牟县人民法院（2013）牟刑初字第209号刑事判决书在卷佐证。
二、受贿事实
1、2007年，被告人曹西平分两次收受承建中牟县农委下属的种子公司家属楼的建筑商李某某共计20万元人民币，其中第一次收受10万元人民币，第二次收受10万元人民币，并为李某某中标提供帮助。
上述事实，有被告人曹西平供述，证人张某乙、李某某、王某、褚某某的证言，项目工程施工合同等证据证明。
2、2009年10月，被告人曹西平收受承揽中牟县农业技术推广服务站项目的张某丙人民币10万元，并为张某丙承揽工程提供帮助。
上述事实，有被告人曹西平供述，证人张某丙、王某的证言，项目工程施工合同等证据证明。
3、2010年至2012年，被告人曹西平分三次共收受河南德源市政工程有限公司经理郭某某所送的现金100万元人民币，其中第一次收受50万元，第二次收受35万元，第三次收受15万元，并为郭某某承揽中牟县农委的农业项目提供帮助。在被郑州市人民检察院第一次询问后，被告人曹西平将100万元退还给郭某某。
上述事实，有被告人曹西平供述，证人郭某某、王某、姬某某的证言，项目工程施工合同等证据证明。
4、2007年至2012年，被告人曹西平任中牟县农业局局长（农委主任）期间，多次收受中牟县农业局（农委）工程承建商董某某（另案处理）现金共计180万元，并为董某某承建工程提供帮助。被告人曹西平在被郑州市人民检察院第一次询问后将180万元退还给董某某。
上述事实，有被告人曹西平供述，证人董某某的证言，项目工程施工合同等证据证明。
三、私分国有资产事实
2006年，被告人曹西平决定在中牟县农委设立账外账（也称“小金库”），先后由财务人员张某某、姬某某保管。2006年1月至2012年5月，中牟县农委通过从农业项目上套取的资金和收取业务单位的回扣，小金库共计收入307万余元。期间，经中牟县农委班子会上研究，以补助通讯费、招待费等名义，每月发给班子成员1000元，中秋节、春节发给班子成员2000元至3000元，先后共有21名班子成员和三名中层干部共24人将其中144.1万元予以分配。2008年底，被告人姬某某担任中牟县农委财务科科长后开始参与分配小金库收入。被告人曹西平共分得11.7万元，被告人姬某某共分得3.4万元。
上述事实，有被告人曹西平、姬某某供述，证人王某、陈某等人的证言，办公费用统计表，记账凭据，小金库收支情况表，到案经过、破案报告等证据证明。
另查明，被告人曹西平因贪污、受贿被侦查机关立案侦查后，主动交待了其私分国有资产的犯罪事实。被告人姬某某在侦查机关向其了解情况时主动交待了其参与私分国有资产的犯罪事实。案发后被告人曹西平、姬某某向纪检部门退出其所得赃款。
上述事实，有侦查机关出具的证明、相关退赃收据予以证明。
根据上述事实和证据，原审法院判决被告人曹西平犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处没收财产人民币20万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收财产人民币40万元。判决被告人姬某某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。二被告人非法所得赃款予以追缴。
上诉人曹西平上诉称，其并未与张某丁共谋共同贪污72万余元，系收受张某丁贿赂22万元；其收受董某某、郭某某的款项在双规前已主动退还，应按违纪违规处理；私分国有资产中的过节奖金应予以扣除，且系自首，原判量刑重；其在办案单位讯问之前，主动交待犯罪事实，全案均系自首；其检举揭发韩绍林收受其贿赂的犯罪事实，具有重大立功表现，请求从轻处罚。
其辩护人辩护称，曹西平并未与张某丁共谋套取培训资金，其收受张某丁交给的22万元，系受贿；曹西平在双规前归还董某某和郭某某钱款，并未提供实质性帮助，不应以受贿罪追究刑事责任；曹西平系在被刑事拘留、逮捕前，主动交待贪污、受贿的犯罪事实，亦应系自首；曹西平检举揭发韩绍林向其索贿的事实，具有重大立功表现。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，应予维持；张某丁将通过华美学校、郑州通信学校承办阳光工程培训套取培训资金并获取返利之事向曹西平做过汇报，二人系共同贪污72万余元；曹西平对贪污、受贿不构成自首；曹西平揭发他人收受其贿赂，系如实供述其行贿事实，不构成立功。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，并经一审、二审举证、质证，查证属实，予以确认。另查明，在贪污的第三起事实中，曹西平对张某丁交给其的22万元，明知系套取的阳光工程培训费，仍将该款占为己有，曹西平对该22万元具有贪污的故意和行为，应予认定。但对套取的培训费中的其他剩余款项，现有证据不能证明曹西平具有共同贪污的故意和行为，不应认定为曹西平共同贪污的数额。故原判认定曹西平该起事实中贪污的数额有误，应予纠正。曹西平及其辩护人关于其未与张某丁共谋共同贪污72万余元的上诉、辩护理由成立，予以采纳。对出庭检察员与之相对应的意见不予采纳。
关于曹西平收受张某丁22万元系受贿的上诉、辩护意见，经查，张某丁供述，其将阳光工程培训对外承包之事曾向曹西平做过汇报，曹西平提出将三分之一培训费返还农业局，曹西平知道其套取培训费并明知其所送22万元系套取的培训费；曹西平供述，其知道张某丁套取阳光工程培训费而放任、默许，且明知张某丁所送22万元系套取的阳光工程培训费仍占为己有；证人杨某某、王某、谢某某、张某甲等均证明系通过张某丁办理阳光工程培训承包及相关转款事宜。因此，曹西平收到张某丁交付的22万元时，对该款项的来源和性质予以明知，与张某丁具有共同的贪污故意和行为，该22万元应认定为共同贪污。故对辩称对该22万元系曹西平受贿的意见不予采纳。
关于曹西平案发前积极退还董某某、郭某某所送款项，并未提供实质性帮助，不应以受贿罪追究刑事责任的上诉、辩护意见，经查，曹西平供述，其因在中牟县农业局、农委所属工程项目的安排、招标中分别对郭某某、董某某提供帮助，先后多次共收取郭某某感谢费100万元、董某某感谢费180万元，该供述情节与郭某某、董某某证明内容相印证。其辩护人辩称曹西平未提供实质性帮助的意见不能成立。曹西平利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。其在2012年8月郑州市人民检察院工作人员针对其贪污、受贿线索找其调查后，其将所收取款项退还，不影响其受贿罪的认定。故对该项辩解、辩护意见不予采纳。
关于私分国有资产中的过节奖金应予以扣除，且曹西平系自首，原判量刑重的上诉、辩护意见，经查，小金库收支情况表、办公费用统计表、记账凭证等显示，对包含曹西平在内的班子成员均按2000元至3000元的标准发放中秋节、春节过节费用；曹西平、王某、姬某某、张某丁等均证明过节费用发放亦系经曹西平在班子会上提出并研究通过。因此，对班子成员发放过节费用仍具有私分国有资产的性质，不应从犯罪数额中扣除，且原判已认定其对国有资产事实系自首，并据此对其从轻处罚判处有期徒刑三年，符合法律规定，其以此辩称原判量刑重的意见不予采纳。
关于曹西平主动向办案单位交待其贪污、受贿的犯罪事实，应系自首的上诉、辩护意见，经查，郑州市人民检察院反贪局出具的到案经过显示，曹西平系在办案单位掌握其贪污、受贿的线索后，对其进行询问、调查期间，主动交待其贪污、受贿和私分国有资产的犯罪事实，与郑州市纪委出具情况说明关于将曹西平涉嫌犯罪问题移交司法机关处理的内容相印证。因此，曹西平在办案单位针对其贪污、受贿线索对其进行调查、询问时交待其贪污、受贿的犯罪事实，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于自首的规定，不应认定为自首。曹西平及其辩护人辩称系自首的意见不能成立。卷宗相关笔录材料显示，2012年10月18日曹西平在郑州市人民检察院工作人员询问时交待了其收受董某某180万元的事实，董某某系在到案后于2013年3月1日被讯问时对其行贿事实予以供认；且卷宗材料并未显示在曹西平供述前有关机关已掌握该起受贿事实。因此，现有证据不足以证明办案单位在曹西平供述前已确切掌握该起受贿事实，其在办案单位对其贪污、受贿线索查证时，如实供述办案单位尚未掌握的同种其他犯罪事实，虽不构成自首，但可酌情从轻处罚。
关于曹西平检举揭发韩绍林索贿具有重大立功表现的上诉、辩护意见，经查，曹西平供述韩绍林为帮其职务升迁而收受其财物，且经查证并不能证明韩绍林具有索贿情节，曹西平系主动交待其向他人行贿事实，不构成立功，对该项辩解、辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人曹西平身为国家工作人员，伙同他人利用职务便利，以骗取手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；在担任中牟县农业局局长、农委主任期间，违反国家规定，将本单位小金库收入向班子成员等24人进行私分，数额巨大，其个人分得11.7万元，其行为已构成私分国有资产罪。原审被告人姬某某在担任中牟县农业局财务科科长期间，违反国家规定，在负责保管小金库资金期间，协助曹西平私分公款，数额巨大，其个人分得3.4万元，其行为已构成私分国有资产罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法。但原判对曹西平共同贪污数额认定有误，应予以纠正，可在原判量刑基础上对其从轻处罚。对上诉人曹西平及辩护人的其他上诉、辩护意见均不予采纳。上诉人曹西平在办案单位查证其受贿事实过程中，如实供述尚未掌握的其他受贿事实，原判量刑时未考虑该情节，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第一款的规定，对其受贿罪可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百九十六条第一款，第九十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第三十七条，第六十四条、第五十九条，第六十九条之规定，判决如下：
一、维持河南省荥阳市人民法院（2013）荥刑初字第216号刑事判决第一项的定罪部分和第二项、第三项，即被告人曹西平犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪；被告人姬某某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；二被告人非法所得赃款予以追缴。
二、撤销河南省荥阳市人民法院（2013）荥刑初字第216号刑事判决第一项的量刑部分和数罪并罚决定执行的刑罚，即被告人曹西平犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处没收财产人民币20万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收财产人民币40万元。
三、上诉人（原审被告人）曹西平犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处没收财产人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币20万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币40万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月8日起至2028年12月7日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 常 城
审 判 员 汪致咏
代理审判员 高慧敏
二〇一四年六月十二日
书 记 员 朱新平