江苏省常州市新北区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏0411行初15号
原告新北区西夏墅金峰水暖店，住所地常州市新北区西夏墅镇香山花园****号。
经营者金峰，该店负责人。
委托代理人朱国贤，常州市新北区西夏墅法律服务所法律工作者。
被告常州市人力资源和社会保障局，住所地常州市新北区龙城大道1280号。
法定代表人吴新法，该局局长。
委托代理人王春花，该局干部。
被告常州市人民政府，住所地常州市新北区龙城大道1280号。
法定代表人丁纯，常州市市长。
委托代理人张兴泉，常州市行政复议中心科员。
第三人殷晓清，男，1957年1月13日生，汉族，住常州市新北区。
委托代理人杨建群，女，1967年5月7日生，汉族，住址同上。
原告新北区西夏墅金峰水暖店（以下简称金峰水暖店）不服被告常州市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、常州市人民政府（以下简称市政府）劳动保障行政确认及行政复议决定一案，于2017年1月17日向本院提起行政诉讼。本院次日立案后，于同月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因殷晓清与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭审理了本案，原告金峰水暖店的经营者金峰及委托代理人朱国贤，被告市人社局的副职负责人江天及委托代理人王春花，被告市政府的委托代理人张兴泉，第三人殷晓清的委托代理人杨建群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市人社局于2016年9月27日作出常人社工（判）[2016]第11240号工伤情形判定书，判定第三人殷晓清所受伤害构成工伤。原告金峰水暖店不服，向被告市政府申请行政复议，被告市政府于2016年12月29日作出[2016]常行复第180号行政复议决定，维持原工伤判定。
原告金峰水暖店诉称，第三人受金峰个人雇佣，在常州亮迪电子光源有限公司安装自来水管时不慎受伤，第三人与金峰属于雇佣关系；第三人受伤时金峰水暖店尚未注册成立，原告与第三人不存在劳动合同关系。第三人非原告单位职工，不能以此判定工伤。请求法院判决撤销该工伤判定及行政复议决定。原告提供的证据为：1、工伤情形判定书及行政复议决定书，证明原告具有诉讼主体资格。2、营业执照复印件及谈话笔录。证明第三人非原告单位职工。
被告市人社局及市政府辩称，金峰水暖店的营业执照、西夏墅法律服务所对金峰所作的谈话笔录、被告对第三人所作的调查笔录可以证明第三人与原告（事后取得营业执照）存在用工关系；根据江苏省劳动和社会保障厅《关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》（苏劳社医[2005]6号）第五条及《工伤保险条例》第十四条规定，第三人符合工伤判定情形。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告市人社局向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：1、金峰水暖店的工商登记信息、殷晓清及杨建群的身份证复印件及户籍信息。2、工伤认定申请表、补正通知书、受理决定书、举证通知书、工伤情形判定书及送达回执。3、殷晓清个人说明。4、被告对殷晓清的调查笔录。5、西夏墅法律服务所对金峰的谈话笔录。6、相关病历资料。7、原告举证材料。被告提供的法律、法规依据为：国务院《工伤保险条例》第十四条第（一）项、江苏省劳动和社会保障厅《关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》（苏劳社医[2005]6号）第五条。
被告市政府向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据：1、行政复议申请书及收文清单。2、立案审批表、受理通知书、提出答复通知书、参加复议通知书及送达回证。3、行政复议答复书。4、行政复议有关事项报批表、决定延期通知书及送达回证。5、复议审理意见表。6、行政复议决定书及送达回证。
第三人殷晓清述称，被告市人社局所作工伤判定合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，一、对被告市人社局提供的证据1-2、5-7，原告无异议。对证据3、4，原告认为第三人系金峰雇佣，与原告不存在劳动关系，对第三人相关陈述不认可。第三人对证据1-6无异议，对证据7，第三人述称2012年起即在金峰水暖店（店招）工作。二、对被告市政府提供的证据，原告及第三人均无异议。三、对原告提供的证据，被告及第三人无异议。
本院对上述证据认证如下：对各方均无异议的证据，与本案关联，本院予以采信。对被告市人社局提交的证据3、4，原告辩称第三人系金峰个人雇佣，庭审时又述称金峰之前在其丈人所开的水暖店帮忙，2015年10月丈人将该店转给金峰，金峰于11月领取营业执照，但未提供店面转让等证据予以佐证；原告诉称焦点为第三人受伤时原告未注册成立，未举证证明事故发生时不以金峰水暖店名义对外经营，且结合金峰在西夏墅法律服务所调查笔录中述称内容，其指派第三人殷晓清及姚小平去安装自来水管，可以认定第三人受伤时金峰水暖店虽未领取营业执照，但已以金峰水暖店的名义对外经营，本院对该事实予以确认。
经审理查明，原告系个体工商户，2015年11月10日注册领取营业执照，第三人殷晓清系金峰水暖店招用的水电工。2015年10月23日，殷晓清受原告安排在常州亮迪电子光源有限公司安装自来水管，在清理窨井时不慎被井盖砸伤右脚。经常州市新北区西夏墅镇卫生院诊断为右足第一趾骨远节粉碎性骨折。2016年7月26日，第三人妻子杨建群向被告市人社局提出工伤认定申请，经补证，被告于8月3日予以受理，并向原告发送了举证通知书。原告在举证期间提供了营业执照复印件，证明第三人受伤时原告尚未开办，与第三人不存在劳动关系。经调查，被告市人社局作出本案工伤判定并送达双方当事人。原告不服，经复议，诉至本院。庭审中，各方当事人围绕原告与第三人是否存在劳动关系发表了各自意见。
本院认为，市人社局是本市劳动保障行政主管机关，依法具有对辖区内工伤认定的法定职责。市人社局在收到第三人的工伤申请后，依职权制作调查笔录、发送举证通知书、作出工伤判定、依法送达，上述程序符合法律规定。
关于第三人是否与原告存在劳动关系。首先，江苏省劳动和社会保障厅《关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》（苏劳社医[2005]6号）第五条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记二备案的单位职工受到事故伤害或者被诊断、××的，不作为工伤认定的对象。但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形。原告在事故发生时尚未领取营业执照，但已招用第三人等员工，并从事相关水暖经营活动，符合上述规定的工伤判定情形。其次，原告举证时否认其与第三人存在劳动关系，与被告认定的事实并不矛盾；原告未领取营业执照时对外经营，属于非法用工，与第三人不存在劳动关系，故而适用工伤判定而非工伤认定程序。再次，即便原告庭审时述称属实，2015年10月金峰的丈人将水暖店转给金峰，10月23日第三人受伤，亦可认为系金峰水暖店筹备阶段期间发生的事故，认定第三人为金峰水暖店的职工并无不妥。
综上，第三人在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，应当判定为工伤。由于原告对被告市政府的行政复议程序合法性无异议，据此，被告市人社局所作工伤判定程序合法，事实清楚，适用法律准确，被告市政府行政复议程序合法。依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：
驳回原告新北区西夏墅金峰水暖店的诉讼请求。
案件受理费50元,由原告新北区西夏墅金峰水暖店负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。
审 判 长 赵 旦
人民陪审员 王仕初
人民陪审员 张巧凤
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 顾 娜
附：本判决适用的相关法律依据
《工伤保险条例》
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。