河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终4654号
上诉人（原审被告）：韩中臣，男，1965年10月21日出生，汉族，住河南省平舆县。
上诉人（原审被告）：邹玉兰，女，1964年9月6日出生，汉族，住址同上。与被告韩中臣系夫妻关系。
二上诉人委托诉讼代理人：彭国富，男，汉族，1955年3月11日出生，住河南省平舆县古槐街道办事处解放街*****号15。
被上诉人（原审原告）：麻军（君）奇，男，1967年4月29日出生，汉族，住河南省平舆县。
委托诉讼代理人：郭永盛，河南熙盛律师事务所。
上诉人韩中臣、邹玉兰与被上诉人麻军奇建设工程合同纠纷一案，不服平舆县人民法院（2017）豫1723民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩中臣、上诉人韩中臣、邹玉兰的委托诉讼代理人彭国富，被上诉人麻军奇及其委托诉讼代理人郭永盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩中臣、邹玉兰上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判认定事实错误，一楼应认定没有走廊，二楼生活住室隔墙未建，门窗未安装，内外墙至今未粉刷，楼梯未建；麻军奇不具备施工三层楼的资质，双方签订的合同应认定为无效，一审引用有效合同的法律条款处理此案，一审判决适用法律错误。
麻军奇辩称，一审认定事实清楚，一审法院在双方在场并有签字下对一楼走廊进行测量，一楼走廊的计算正确；按照合同第四款“施工要求：乙方施工必须按照施工要求进行，凡当时检查不符合要求部分应立即返工或修理……”约定，上诉人有随时监督责任，但上诉人在施工中未要求返工或继续施工，视为其已按照约定履行了义务，施工分两次完成，先完成一二层，间隔一段时间才建造第三层，如其未按要求施工，上诉人不会让其继续建造第三层，一审上诉人未提出二楼生活住室隔断未建，二审突然提出，不属于二审审理范围；门窗未安装已在一审自认中扣除；内外墙粉刷已按照合同第一款约定施工完毕；一层与二层的楼梯已建造，第三层焊的是梯子，一审适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
麻军奇向一审法院起诉请求:请求法院判令被告支付拖欠原告的工程款158000元。诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年2月24日，以被告韩中臣为发包人（甲方），原告麻君奇为承包人（乙方），签订一份《民用建筑工程承包合同》，主要约定：甲方将自建门面房包工包料给乙方。1、工程所包内容：凡图纸以内的工程乙方负责作完，凡图纸以外的工程甲方再付加材料、工时费。本工程（毛墙、毛地、外墙压光、二层顶压光。二层顶以上没有其他活）。没有瓦帽、墙、地瓷砖、涂料、水电、防水沟、落水管。主包主体工程，内外墙抹灰、室内地坪找平抹灰拉毛。挖基回填地面找平抹灰，生产原料、生产工具及施工所须的设备。2、本工程位于射桥镇××门面××层为商场，框架结构，没有填充墙，二层为生活住室，砖混结构。3、承包的价格及付款方式：包工包料每平方600元。工程中的门为50元每平方米卷闸门，窗户为120元一平方铝合金窗户，室内门、防盗门甲方自理。付款方式：挖脚开槽付总工程款的25%，下完脚即土出来付总工程款的25%，一层主体结束付总工程款的25%，二层主体结束付总工程款的25%，即总工程款付清再粉墙结束本工程所包的内容。4、施工要求：乙方施工必须按照施工要求进行，凡当时检查不符合要求部分应立即返工或修理。一旦主体结束后不准以任何理由或毛病扣工程款，否则按违约处理。5、工程期限：2014年收秋前交工，不可抗拒除外。因工程款不按时到位，造成停工，工期顺延，甲方没有办理好手续或邻家没有协商造成停工、工期顺延。因以上造成停工三个自然月甲方赔乙方材料及人工工时费差价款，以及所带来的其他损失，乙方不按合同交工按违约处理。6、建筑面积：建筑面积按正墙外角处理。走廊、露台全算。檐廊超过20公分按一半计算。7、工程质量：乙方按照图纸和说明要求，组织精心施工，保证工程质量，如遇不合格部位，必须返工修理，其工料费由乙方承担。…10、违约责任：甲方按约定支付给乙方工钱，否则甲方应承担乙方的经济损失。乙方必须保质保量按时交工（不可抗拒力除外），否则乙方应承担甲方的经济损失。如一方违约，应付给对方2万元违约金等。合同签订后，原告麻军奇称将被告的房屋建至两层后，应被告要求在第二层上包工包料加盖第三层。在建造中，被告共给付220000元工程款，其中包括建第三层时被告提供的价值5000元钢筋、560元水泥两吨，200元铁钉两袋，还下欠158000元。被告认可加盖第三层的事实，但辩称第三层楼房原告只包工不包料。关于原告麻军奇为被告所建楼房的长、宽尺度，经该院组织实地测量结果为：一层南北（包括墙）为14.20米，东西（包括墙）12米，第一层走廊（即二楼阳台下面）、第二、三层阳台东西1.45米。经核算，一层建筑面积为14.20×（12+1.45）=190.99平方米，以上三层共计为190.99×3=572.97平方米。
一审法院认为，原、被告于2014年2月24日签订《民用建筑工程承包合同》，在施工中，原告应被告要求加盖第三层，该楼房2014年年底工程结束，被告自认三层楼房均是原告所建，且2016年过年时已入住。原告要求被告给付下欠工程款158000元，是按建造楼房南北14米，东西15米，三层共计630平方米，每平方米600元进行计算，总工程款为378000元，已给付220000元，还下欠158000元。经本院组织原、被告实地测量，原告为被告所建的三层楼房面积总计为572.97平方米。对于第一、二层按照合同约定，被告认可原告系包工包料。关于第三层，被告辩称原告只包工不包料，包清工每平方米200元。原、被告双方均申请证人到庭证明，原告方到庭作证的证人有：运送砖头、沙子、石子、钢筋、水泥等提供建筑材料及干活工人，证明按照麻军奇安排为被告加盖的第三层楼房运料、建房。被告方到庭作证的证人有：原告没有全部完工及第三层楼房原告包工不包料，所用材料是自己购买。被告辩称建一、二层楼房时原告用其价值25000元旧砖50000块、楼房内外没有粉刷，第三层建房材料系其购买，门窗、楼梯系其找人安装。原告麻军奇称被告找人焊接的三层外楼梯不在合同约定范围之内，与本案没有关联性。被告投入建房的部分材料款已在算账时扣减，并向被告出具了收条。根据“谁主张，谁举证”的原则，被告没有提供变更合同主要约定内容及已向原告支付什么款项及多少工程款的证据，应视为第三层的建造是按照合同约定及已向原告支付220000元。故对被告辩称已支付原告290000元，实际已付超的辩解理由，不予采信。综上，根据原、被告双方的证据及举证责任的分配，可以认定被告的第三层楼房系原告麻军奇包工包料。根据合同约定，每平方米600元，三层楼房计572.97平方米，工程款应为343782（572.97×600）元。由于原、被告双方没有进行结算，故对原告自认的用被告旧砖50000块，但已按20000元价格回购，门窗是被告找人安装，算账时已扣减16000元，被告提供有5000元钢筋、水泥两吨560元，铁钉两袋200元，均已在算账时扣减的理由不能成立，且没有证据予以证明，应从工程款中扣减以上款项计款41760元，再扣减被告已支付的220000元，被告还应向原告支付下欠的工程款82022元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告韩中臣、邹玉兰于本判决生效后十日内向原告麻军奇支付下欠工程款82022元；二、驳回原告麻军奇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3460元，由被告韩中臣、邹玉兰负担1851元，原告麻军奇负担1609元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。韩中臣、邹玉兰提交五组照片，用以证明楼梯未建，墙未粉刷，地平未打，一楼未显示走廊，二楼隔墙未建，麻军奇未按合同规定完工。麻军奇认为，该组证据不属新证据，该图纸来源不明，与原签订合同的图纸不相符，该照片拍摄的时间地点不明，没有提供原始照片，该照片与本案没有关联性，该照片反证其已按合同约定完成施工，上诉人已入住的事实。对于该组证据，由于仅有上诉人注明的时间，该拍摄照片的原始时间不明，且仅有该照片无法证明麻军奇未按照合同约定完工，故本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人争议的主要问题：原判判决韩中臣、邹玉兰向麻军奇支付下欠工程款82022元是否适当。根据“谁主张，谁举证”的原则，韩中臣、邹玉兰没有提供变更合同主要约定内容的证据，应视为第三层的建造是按照合同约定，根据合同约定，每平方米600元，三层楼房计572.97平方米，工程款应为343782（572.97×600）元。由于双方没有进行结算，故对麻军奇自认的用韩中臣、邹玉兰价值20000元旧砖，韩中臣、邹玉兰找人安装门窗扣除的16000元，韩中臣、邹玉兰提供有5000元钢筋、水泥两吨560元，铁钉两袋200元，均已在算账时扣减的理由不能成立，且没有证据予以证明，应从工程款中扣减以上款项计款41760元，再扣减韩中臣、邹玉兰已支付的220000元，原判判决韩中臣、邹玉兰还应向麻军奇支付下欠的工程款82022元并无不当。关于韩中臣、邹玉兰上诉称，麻军奇不具备施工三层楼的资质，双方签订的合同应为无效合同，一审按有效合同处理此案，属适用法律错误。双方于2014年2月24日签订《民用建筑工程承包合同》，在施工中，麻军奇应韩中臣、邹玉兰要求加盖第三层，该楼房2014年年底工程结束，韩中臣、邹玉兰自认三层楼房均是麻军奇所建，且2016年过年时已入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，一审参照合同约定处理此案并无不当，故上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人韩中臣、邹玉兰上诉称，一审认定事实错误，一楼应认定没有走廊，二楼生活住室隔墙未建，门窗未安装，内外墙至今未粉刷，楼梯未建。按照双方签订合同第四款“施工要求：乙方施工必须按照施工要求进行，凡当时检查不符合要求部分应立即返工或修理……”约定，上诉人有随时监督责任，无证据证明上诉人在施工中要求返工或继续施工，视为麻军奇已按照约定履行了义务，且上诉人已入住，故对上诉人上诉理由本院不予采纳。
综上所述，韩中臣、邹玉兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1851元，由上诉人韩中臣、邹玉兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 王胜利
审判员 郭留会
审判员 郭建平
二〇一七年十一月三十日
书记员 邱营峥