河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终4874号
上诉人（原审原告）：何天强，男，1977年3月4日出生，汉族,农民，住河南省封丘县。
委托诉讼代理人：于连科，封丘县赵岗镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘卫平，男，1977年3月8日出生，汉族，农民，住河南省封丘县。
上诉人何天强因与被上诉人刘卫平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2017）豫0727民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何天强及其委托诉讼代理人于连科，被上诉人刘卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何天强上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持何天强一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由刘卫平承担。事实和理由：1、一审认定案件事实部分有误。何天强发生事故时沿着风道去另一处施工，并不知道固定风道的膨胀螺丝松动，松动的膨胀丝是刘卫平的证人李某打入的。何天强作业时，虽有脚手架，但因距离作业位置较远无法使用，为继续施工，何天强要求史某把脚手架推至施工位置，但史某称可以沿着风道过去，结果因膨胀丝松动致使何天强跌落。刘卫平在及其他人未提醒过何天强注意安全，也未提供任何安全防护措施。2、根据本案事实，何天强在受雇于刘卫平务工的过程中，从高处跌落致伤，其作为受雇佣的劳动者不存在主观故意及过失过错，刘卫平应承担全部责任，一审酌定刘卫平承担60%的责任，侵害了何天强的合法权益。3、一审在何天强无责任的情况下，适用《中华人民共和国侵权责任法》判决何天强承担40%的责任，属于适用法律错误。
刘卫平辩称，施工前有安全教育,何天强作为完全民事行为能力人,在明知风道上不能走人,有脚手架的情况下,还走风道导致事故发生,其没有尽到安全注意义务,其应自行承担责任。
何天强向一审法院起诉请求：1、要求刘卫平赔偿医疗费2042.74元、交通费2000元、住院伙食补助费540元、营养费540元、误工费28340.9元、护理费6595.68元、残疾赔偿金21706元、被扶养人生活费19323.15元、精神抚慰金5000元，后续治疗费7000元，鉴定费2600元。2、诉讼费由刘卫平承担。
一审法院认定事实：2016年6月何天强经人介绍跟随刘卫平去商丘睢阳区工地干活。刘卫平承包了奕铭阳光城住宅小区的水电工程，何天强是个大工，干水电安装的活，主要负责安装桥架，每天工资170元。2016年6月29日下午，何天强在工地地下室安装桥架。最初通过脚手架从北边安装，有一条风道管通往南边何天强要工作的位置，何天强沿着风道往南走，固定风道的膨胀丝脱落，何天强摔下受伤。事故发生时证人李某、史某均在现场。在平时工作中刘卫平或者带班的会提醒大家注意安全，安装桥架用脚手架，不允许走风道。何天强受伤当天由刘卫平的工人送到商丘创伤显微外科医院进行治疗，经诊断为右足内踝骨折，住院17天，花去医疗费7117.40元。何天强在商丘住院期间，刘卫平共支付了8000元的费用。后何天强多次去滑县骨科医院门诊进行检查治疗，共花去医疗费2925.29元。经河南国信司法鉴定中心鉴定，何天强为右下肢损伤后伤残等级十级，建议出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定为60天，护理人数为1人，后续治疗（取内固定）费用约为人民币5000-7000元，鉴定费用2600元。刘卫平无相关水电安装的资质。何天强也无从事水电安装工作的相关证书。何天强兄妹二人，父亲何腾俊，1948年12月5日出生，母亲张秀花1952年1月26日出生。何天强有三个女儿一个儿子，长女何新晗，2002年2月23日出生，二女何梦晨，2005年1月24日出生，三女何梦娇2005年1月24日出生，长子何新安2007年11月14日出生。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。何天强受雇于刘卫平从事水电安装工作，刘卫平按日支付报酬，双方形成了事实上的劳务关系。刘卫平是此项施工活动的组织、指挥、风险防控者，对施工活动负有安全注意和劳动保护的义务。何天强是刘卫平的雇员，在从事劳务活动过程中受到伤害，刘卫平应当承担相应的责任，该院酌定其承担60%的责任。何天强作为具有完全行为能力的施工工人，应当具备一定的安全意识，尽到相应的注意及安全防护义务，但在现场有脚手架的情况下，违反常理和规定，不利用脚手架进行作业而去走风道，忽视了高空作业的潜在危险，对自身的安全未尽到必要的注意义务，应承担一定的过错责任，该院酌定其自负40％的责任。何天强的具体损失有：1、护理费，住院期间护理费按何天强要求每天84.56元计算17天1437.52元，出院后为部分护理依赖，按何天强要求的每天84.56元计算，84.56×60×50%＝2536.8元，小计3974.32元。2、误工费，按照何天强的要求每年28976元计算357天为28340.9元。3、住院伙食补助费，按何天强要求每天30元，计算17天为510元。4、营养费每天应为15元，计算17天为255元。5、残疾赔偿金，按照何天强要求10853元/年的标准计算为10853×20×10%＝21706元。6、被扶养人生活费，按照何天强要求，每年7787元的标准计算，父亲需要再抚养11年：7887×11×10%×50%＝4337.85元，母亲需要再抚养15年：7887×15×10%×50%＝5915.25元，何天强的三个女儿分别需要抚养3年：7887×3×10%×50%＝1183.05元，6年：7887×6×10%×50%＝2366.1元，6年：7887×6×10%×50%＝2366.1元，儿子需要再抚养8年：7887×8×10%×50%＝3154.8元；以上小计19323.15元。7、精神抚慰金，因此次事故造成何天强身体伤残，给其带来了精神痛苦，刘卫平应给予何天强一定的精神损害抚慰金，该院酌定5000元。8、交通费，虽无充分证据予以证明，系何天强多次往来医院治疗的实际支出，该院酌定为1500元。9、医疗费，7117.40+2925.29=10042.74元。10、取出内固定物费用，酌定为6000元。11、鉴定费，2600元。以上何天强的损失共计99252.11元。该院酌定刘卫平承担60%的赔偿责任即99252.11×60%=59551.27元。刘卫平已经支付的8000元应当予以扣除。刘卫平还应再支付何天强59551.27-8000=51551.27元。当事人应当对自己的主张提供证据。刘卫平主张其系受雇于其他公司，应追加其他被告，没有证据予以证明，其辩解不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘卫平赔偿何天强医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、精神抚慰金、内固定物取出费用共计51551.27元（已扣除刘卫平垫付的款项8000元）。限判决生效后10日内履行完毕。二、驳回刘卫平的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费2192.21元，由刘卫平负担1315.21元，由何天强负担877元。
二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，关于何天强对事故的发生是否存在过错，原审对责任划分比例是否适当的问题。何天强作为具有完全民事行为能力的施工工人，应当具备一定的安全意识，尽到相应的注意及安全防护义务，但在现场有脚手架的情况下，不利用脚手架进行作业而去走风道，忽视了高空作业的潜在危险，对自身的安全未尽到必要的注意义务，在本次事故中存在一定的过错，应当自行承担相应责任。根据一审查明的事实及一审证人李某的陈述，固定风道的膨胀丝脱落亦是造成何天强跌落的原因，而其中脱落的一根膨胀丝是由其他为刘卫平提供劳务的人员所打入的。刘卫平作为施工活动的组织、指挥、风险防控者，对施工活动负有安全注意和劳动保护的义务,对施工人员的业务能力应有所负责。何天强是刘卫平的雇员，在从事劳务活动过程中受到伤害，刘卫平应当承担相应的责任。根据事故发生的原因，结合上述该情节及各方的过错程度，本院认为何天强自行承担30%的责任，刘卫平承担70%的责任更为适当。一审查明何天强的各项损失共计99252.11元，刘卫平承担70%的赔偿责任即69476.48元，扣除已支付的8000元，刘卫平应支付何天强61476.48元。
综上所述，何天强的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省封丘县人民法院（2017）豫0727民初1226号民事判决第二项；
二、变更河南省封丘县人民法院（2017）豫0727民初1226号民事判决第一项为刘卫平于判决生效后十日内赔偿何天强医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、精神抚慰金、内固定物取出费用共计61476.48元（已扣除刘卫平垫付的款项8000元）。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2192.21,由刘卫平承担1408.42元,何天强承担783.79元。二审案件受理费903元,由刘卫平承担580元,何天强承担323元。
本判决为终审判决。
审判长 闫 瑜
审判员 邢梅霞
审判员 吕 亮
二〇一七年十一月二十八日
书记员 李秋晨