江西省兴国县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）赣0732刑初251号
公诉机关江西省兴国县人民检察院。
附带民事诉讼原告人廖某2，女，2010年2月28日出生，江西省兴国县人，汉族，家住兴国县。系本案被害人。
法定代理人廖某1，男，1988年2月24日出生，江西省兴国县人，汉族，汽车维修工，家住兴国县。系本案被害人父亲。
法定代理人黄某，女，1989年11月3日出生，江西省兴国县人，汉族，家住兴国县。系本案被害人母亲。
被告人洪道桂，男，1940年3月14日出生于江西省泰和县，汉族，小学文化，农民，户籍地兴国县，现住兴国县。因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2017年9月13日被兴国县公安局刑事拘留，同年9月22日被逮捕，现羁押于兴国县看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人王国元，江西伦诚律师事务所律师。一般代理。
江西省兴国县人民检察院以兴检刑检部刑诉（2017）257号起诉书指控被告人洪道桂犯猥亵儿童罪，于2017年11月9日向本院提起公诉，本院于同日立案受理。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人廖某2向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于2018年1月9日不公开开庭进行了合并审理。兴国县人民检察院指派检察员李远卓出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人廖某2的法定代理人廖某1，被告人洪道桂及其辩护人暨附带民事诉讼代理人王国元到庭参加诉讼。现已审理终结。
兴国县人民检察院指控，2017年8月27日下午，被告人洪道桂以给零食为由将被害人廖某2诱骗至其家中卧室。洪道桂将被害人抱在大腿上脱掉其裤子，对被害人实施用手摸阴部、用手指插进被害人的阴道内抠摸、用阴茎插入其肛门等猥亵行为。经兴国县公安司法鉴定中心鉴定，廖某2肛门遭受钝性暴力作用致肛门软组织损伤，其人体损伤程度为轻伤二级。
公诉机关认为，被告人洪道桂以满足性欲为目的，采取欺骗的方法，对无性防卫能力的女童进行猥亵，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任。建议对其判处二年至三年有期徒刑。公诉机关为支持其指控向法庭提供了相关证据。
附带民事诉讼原告人廖某2诉称，1、依法追究被告人洪道桂的刑事责任并从重处罚。2、判令被告人洪道桂赔偿医疗费3240元、交通费2894元、误工费4439元、护理费900元、住院伙食补助费270元、营养费2000元、精神抚慰金和名誉损失费30000元，共计43743元。附带民事诉讼原告人向法庭提供了身份证、户口本复印件，汽车租赁合同、出院记录、医疗费票据、车票等证据予以证明其主张。
被告人洪道桂当庭辩称，其没有摸被害人的阴部和肛门，其不赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。请求对其从轻处罚。
辩护人王国元对公诉机关指控被告人洪道桂构成猥亵儿童罪不持异议，但起诉书指控被告人用阴茎插入被害人的肛门的证据不充分。其提出的辩护意见是：1、被告人洪道桂具有自首情节，可以从轻处罚。2、被告人洪道桂系初犯、偶犯，认罪态度好，已支付部分检查费用，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。3、被告人洪道桂犯罪时已满七十五周岁，可以从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2017年8月27日下午，被告人洪道桂以给零食为由将被害人廖某2及其弟弟廖某诱骗至其家中，洪道桂在房间里将被害人廖某2抱在大腿上脱下其裤子，对被害人廖某2实施用手摸阴部、用手指插进被害人廖某2的阴道内抠摸、用阴茎插入被害人廖某2肛门。同年9月11日，被害人廖某2经兴国县人民医院妇科检查为：外阴幼女型，处女膜完整，肛门处见淤青。同年9月13日，被害人廖某2经兴国县崇贤卫生院检查为：会阴轻度红肿，处女膜完整，肛门部组织肛裂，可见少量溃疡。同年9月26日，被害人廖某2在兴国县第二医院诊断为：肛裂、直肠炎。2017年10月14日，经兴国县公安司法鉴定中心鉴定，廖某2肛门遭受钝性暴力作用致肛门肛管裂伤，人体损伤程度为轻伤二级。
2017年9月13日，公安机关在兴国县崇贤卫生院将被告人洪道桂抓获并传唤到案。
认定上述事实的证据有：
1、常住人口信息表，证实被告人洪道桂在作案时已达到刑事责任年龄，并已满七十五周岁；被害人廖某2出生于2010年2月28日。
2、无违法犯罪记录《证明》，证实被告人洪道桂无犯罪前科。
3、归案情况说明，证实被告人洪道桂系被传唤归案。
4、从洪道桂处提取的被害人廖某2在兴国县人民医院的检验报告单、彩色多普勒检查报告单、门诊病历，从王某处提取的被害人廖某2在兴国县崇贤乡卫生院的彩超医学影像报告单及门诊病历，从兴国县第二医院调取的被害人廖某2住院病案首页、入院记录、出院记录、电子消化内镜报告单、超声检查报告，证实被害人廖某2的伤情检查情况。
5、证人王某的证言，证实2017年农历7月6日下午五点钟左右，我孙子廖某来找我对我说：“道桂爷爷在搞我姐姐的逼子”，当时我是在做农活，做完之后我就回家，看见了我孙女廖某2，我看见她好像哭过眼角还有泪水。我就问她是不是洪道桂搞了你的逼子，她就总是不肯说。晚上洗澡的时候，我就看了一下她的逼子和屁股，发现她的逼子那里通红通红，屁股那里也是很红。我当时以为洪道桂用手摸了摸她的身体，没有强奸到，没有什么大碍，就没有去报警。自从那天之后，我孙女就一直说她的逼子痛，又说屁股痛，又说肚子痛，前几天她小便失禁了。我就开始怀疑那天洪道桂是不是强奸到了我孙女廖某2。2017年农历7月18日，我又问我孙女：“洪道桂是不是强奸到了你。”后来她就说洪道桂吊了她的屁股，还用手抠了她的屁股。后来我就去找洪道桂怎么处理这件事情，他就说他没有伤害我的孙女，只是摸了摸，我就叫他同到去医院检查。7月20日，我和洪道桂去兴国县人民医院检查，检查的记录在洪道桂那里。
6、证人廖某的证言，证实十几天前的一天下午，洪道桂叫我、我姐姐廖某2去他家里玩，他说会拿果子给我们吃，我们在他家里的时候，他就把大门关起来了，他拿了面包给我们两姐弟吃，后来我看见洪道桂抱着我姐姐坐在他大腿上，然后脱掉我姐姐的裤子，然后洪道桂爷爷就用手摸我姐姐的逼子，还用手指抠我姐姐的逼子，我看见我姐姐叫他不要搞她的逼子。后来洪道桂爷爷就拿了一块钱给我，叫我去外面的店里买果子吃。我拿了这块钱自己打开大门就出去买果子了，我当时买了两根棒棒冰。我买了棒棒冰之后就去洪道桂家里找我姐姐，但是洪道桂家里的大门关住了，我就找不到我姐姐了。后来我就去找我奶奶了，我当时就告诉了我奶奶：“洪道桂爷爷在搞我姐姐的逼子”。
7、证人朱某的证言，证实2017年9月13日上午10时许，廖某2的奶奶带她到崇贤卫生院妇产科找到我，廖某2及她奶奶跟我说她被一位老人家搞了，廖某2说她下腹痛、肛门痛、有尿频和尿痛，拉尿的时候憋不住。然后我对廖某2进行了妇科视诊，发现肛周皮肤有裂伤，视诊还发现她的处女膜完整，外阴有红肿。肛门裂缝处有少量液体渗出，触痛明显。
8、被害人廖某2的陈述，农历7月6日下午，我和弟弟廖某在我家马路边上玩，洪道桂就叫我们两个人进他家里拿果子吃。他就拉着我进他家一楼，在那里他就脱掉我的裤子，把我的裤子扔在地上，抱着我坐在他的大腿上，还用他的手摸我的逼子（生殖器），用手指插进我的逼子里面。后来他拿了钱给我弟弟，叫我弟弟去店里面买果子吃，后来洪道桂抱着我上二楼的床上，他把我压在床上，用手指抠我的逼子，抠进了我的逼子里面。我就开始哭，他就命令我不能哭，并且打了我几巴掌。然后她又叫我跪在床上，头趴在床上，他用他的卵（男性生殖器）插我的屁股，插的很痛，插了五下插进我屁股里面去了。我想逃跑，他就拉着我不让我走。后来他又摸了我的屁股和逼子。那次之后，我的屁股和逼子一直好痛，我的肚子也好痛，农历7月18日，我就和我奶奶王某讲了洪道桂爷爷吊了我的事情，第二天，我就被送到兴国县人民医院检查了。
9、兴国县公安司法鉴定中心（兴）公（司）鉴（法）字[2017]128号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人廖某2的人体损伤程度为轻伤二级。
10、被告人洪道桂的供述，农历2017年7月6日下午2点左右，王某带廖某2到我家叫我帮忙带一下。王某走了之后，廖某2和她弟弟就在我家里玩，我给了一元钱她弟弟买果子，后来她弟弟买到果子后离开去其他地方玩了。廖某2在我家里玩的时候，她叫我抱她，我就坐在大厅的凳子上把她抱在腿上，抱了一会之后，我感到好热就把她放下来了。之后我就到一楼前面房间的床上睡觉，不一会廖某2也跟进房间，她爬上床坐在我肚子上，把我的肚子坐痛了，我就叫她下去。我从床上起来坐在床边上，她又叫我抱她，我就把她抱起来，她把裤子拉下一点点，并对我说：“爷爷，这里有点痒”，我就伸出左手的食指和中指摸了一下她阴道的边缘，我对她说里面没有什么。她又说还有痒，我就将她的裤子扯到她屁股以下的地方，我用左手食指伸进她的阴道里面摸，我的左手食指抠进她的阴道里面，在阴道里面搅动，手指插进去有两三公分深，我摸了一会之后就感觉到了她的阴道里面有些湿润了，应该是分泌了液体。我继续用手指在她的阴道里面抠动，抠了有一分钟左右，她说有些痛，我就停止了。我把手指拿出来，看到我的左手食指上都有液体，我还用纸巾擦干净，当时我对廖某2说：“我摸了你的鳖子，不要跟你奶奶说啊”，她点了点头，后来她就出去玩了。事后廖某2跟她奶奶讲了我摸了她的鳖，她奶奶找到我要我带廖某2去医院检查，后来我带她到崇贤卫生院和兴国县人民医院检查。
廖某2于2017年9月17日至27日在兴国县崇贤卫生院和兴国县第二医院住院治疗，诊断为：1、急性尿道炎；2、肛裂；3、急性子宫内膜炎。用去医疗费3322.76元。被害人廖某2的父母在广东省珠海市务工，因此事从珠海市租赁汽车回家花去租车费、汽油费、高速公路费，车费等共计人民币2290元。
上述事实，有法定代理人提供的兴国县崇贤卫生院出院记录，江西省医疗住院收费票据，江西省医疗门诊收费票据，兴国县第二医院发票，汽车租赁合同，高速公路收费收据，汽油发票，车票等证据证实，足以认定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，本院对附带民事诉讼原告人的物质损失确认为：医疗费3322.76元，护理费1000元（100元/天×10天）,住院伙食补助费500元（50元/天×10天），营养费300元（30元/天×10天），法定代理人误工费900元（150元/天×6天），交通费酌定1600元，共计7622.76元。因精神损害抚慰金和名誉损失费不属于刑事附带民事诉讼受理范围，故附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿精神损害抚慰金和名誉损失费3万元的诉讼请求，本院不予支持。
关于被告人洪道桂是否对被害人廖某2实施猥亵行为的问题。经查，被害人廖某2陈述，“洪道桂用手摸我的逼子（生殖器），用手指插进我的逼子里面，用手指抠我的逼子，用他的卵（男性生殖器）插我的屁股”，根据被害人案发时的年龄，其已具有相应的认知和辨认能力，其陈述客观真实，足以采信；证人王某、朱某的证言及医院的检查结果均证实被害人廖某2会阴部和肛门存在伤情；被告人洪道桂在侦查阶段一直供述其用手摸了被害人廖某2阴部，用手指插进被害人廖某2阴道内抠摸。综合以上证据能够证实被告人洪道桂对被害人廖某2实施了猥亵行为的事实。
本院认为，被告人洪道桂为了满足其性欲，用手指插入女童阴道、用阴茎插入女童肛门的方式猥亵儿童，其行为构成猥亵儿童罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。公诉机关指控被告人的罪名成立，本院予以确认。被告人猥亵儿童，应当对其从重处罚。被告人在庭审中翻供，拒不认罪，应当对其酌情从重处罚。根据我国刑法规定，自首需同时具备“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个要件，本案被告人是被公安机关抓获并传唤归案的，其不具有自动投案的情形，不构成自首。辩护人提出被告人具有自首情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出被告人的认罪态度好的辩护意见，因与查明的事实不相符，本院不予采纳。被告人犯罪时已满七十五周岁，可以对其从轻或者减轻处罚。辩护人就此提出的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。
关于附带民事诉讼部分，根据《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款的规定，被告人洪道桂犯猥亵儿童罪，除应当受到刑事处罚外，还应当赔偿因其犯罪行为而使被害人遭受的经济损失。附带民事诉讼原告人提出的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等项目的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。
综上，为保护儿童身心健康、维护其性的不可侵犯的权利，惩治犯罪，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款、第十七条之一，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人洪道桂犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年9月13日起至2020年9月12日止）。
二、被告人洪道桂赔偿附带民事诉讼原告人廖某2的经济损失共计人民币7622.76元。限被告人洪道桂在本判决生效后二个月内履行完毕。
三、驳回附带民事诉讼原告人廖某2的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈胜海
人民陪审员 朱良华
人民陪审员 李赞祯
二〇一八年一月二十三日
书 记 员 李 军