四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第1938号
上诉人（原审原告）：刘加祥（系殷素华之子），男，1955年2月8日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
上诉人（原审原告）：刘碧琼（系殷素华之女），女，1963年10月12日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。
被上诉人（原审被告）：刘家吉（系殷素华长子），男，汉族，1953年1月2日出生，住四川省南充市高坪区。
被上诉人（原审被告）：黄碧华，女，汉�，1957年9月21日出生，住四川省南充市高坪区。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘延芳，南充市高坪区江东法律服务所法律工作者。
原上诉人殷素华因与被上诉人刘家吉、黄碧华所有权确认纠纷一案，不服南充市高坪区人民法院（2015）高坪民初字第1344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。因殷素华于2015年12月29日死亡，本院依法通知殷素华的继承人参加诉讼，殷素华之子刘加祥，殷素华之女刘碧琼申请作为上诉人参加诉讼，殷素华之子刘家涛书面放弃对母亲所有财产的继承。本案现已审理终结。
刘加祥、刘碧琼上诉请求：1.撤销南充市高坪区人民法院（2015）高坪民初字第1344号民事判决；2.改判确认殷素华的房屋所有权或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由刘家吉、黄碧华承担。事实和理由�第一，原审认定事实不清，存在有证据不认的错误。根据《中华人民共和国物权法》第七条之规定，物权的取得和行使须遵守法律和社会公德，且不得损害公共利益和他人合法权益，案涉房屋虽然登记在刘家吉、黄碧华夫妇名下，但从物权设立的原因行为来看，案涉房屋是殷素华和刘家吉两户人家的旧房取得的安置房，故原属殷素华的房屋获得的拆迁安置房应登记在殷素华名下；原审法院询问殷素华是否将案涉房屋赠与刘家吉，殷素华的回答是否定的；原审未采信殷素华提交的孙家坪居委会出具的证明材料和房屋《集体土地建设用地使用权登记审批表》不当，原审未经举证质证直接认定刘家吉、黄碧华于2011年8月办理了《国有土地使用证》错误。第二，原审适用法律不当，严重损害上诉人的合法权益。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产权属证书只是认定不动产权属的重要依据，但只要证明登记簿登记错误，法院可以根据相反证据推翻登记另行确定事实物权。原审适用《中华人民共和国物权法》第九款第一条系适用法律错误。
刘家吉、黄碧华答辩认为：第一，本案争议标的物系不动产，不动产所有权的享有依法应以登记为准，原审依据不动产登记判决案涉房屋所有权人为刘家吉、黄碧华并无不当。第二，不动产登记纠纷应当异议前置。刘家吉、黄碧华取得了行政管理机关行政确认的事实依据，即取得了房屋所有权的登记，殷素华若对登记有异议，应根据《中华人民共和国物权法》相关规定进行异议前置，在向行政机关申请异议前，不能直接向人民法院起诉，即使有异议也应当将行政机关列为共同被告。第三，殷素华是否具有民事行为能力值得怀疑。殷素华不能直接向法庭完整表达自己的意志，�不能认定本案诉请系殷素华本人意思表示。第四，1997年父亲去世后，殷素华的生活起居一直由刘家吉、黄碧华承担，2014年殷素华生重病后，刘家吉、黄碧华承担困难，要求四兄妹一起承担，遭到其他人反对，故而反悔案涉房屋的赠与。本案引发诉讼的根本原因是刘加祥等人反悔，严重损害刘家吉、黄碧华的合法权益。请求驳回上诉，维持原判。
殷素华向一审法院起诉请求：确认殷素华为南充市高坪区小龙镇江东北路四段135号附38号3单元4楼A号、135号附39号1单元1楼B号两套房屋共170余平方米中110平方米的产权所有人。
一审法院认定事实：殷素华系刘家吉、黄碧华夫妇母亲。2014年4月，殷素华因患脑阻塞处于瘫痪状态需人护理，殷素华次子刘加祥提出母亲出院后随刘家吉、黄碧华夫妇生活，其余兄妹负担母亲的医疗费和生活费，把殷素华的房屋过户给刘家吉、黄碧华，刘家吉、黄碧华不同意照顾母亲的起居，声称母亲没有房产，两套还房都是登记在自己和黄碧华名下的私有财产，双方遂起纠纷，引发诉讼。原审法院受理后，多次组织调解未果。
另查明，1996年，殷素华在高坪区XX镇12村1社通过继承取得了112.16平方米的用于建设住宅的集体土地使用权，东界为地坝，南界邻刘家吉，西界为竹林，北界为耕地。刘家吉在该社也通过继承取得了114.16平方米的用于建设住宅的集体土地使用权，北界邻殷素华。2002年11月，因建设需要，南充十里工业街经济技术开发区管委会作为甲方，与刘家吉作为乙方签订了住宅房屋拆迁协议，协议中的被拆迁人为刘家吉，原房产权人为刘家吉，安置还房位于桂花坪居民点，安置三室二厅、二室二厅房屋各一套。协议签订后，甲方履行了交付房屋的义务，并通知刘家吉办理该�套房屋的《房屋所有权证》，刘家吉、黄碧华接到通知后，于2009年9、10月在南充市房地产管理局办理了该两套房屋所有权证，分别登记在黄碧华、刘家吉名下，均为刘家吉、黄碧华夫妇共同共有，并于2011年8月办理了《国有土地使用证》。
一审法院认为，不动产的设立经依法登记发生法律效力。本案诉争的房屋已经依法登记在刘家吉、黄碧华名下，已经设立房屋所有权人。殷素华向原审法院提交的证据不足以证明其对诉争房屋享有所有权。对殷素华要求确认其为诉争两套房屋共170余平方米中110平方米的产权所有人的诉讼请求，原审法院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回殷素华的诉讼请求。案件受理费1250元，由殷素华负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：1996年南充市人民政府《集体土地建设用地使用权登记审批表》载明殷素华通过继承获得112.16平方米土地，批准用途为住宅，其中建筑占地91.16平方米；刘家吉通过继承获得114.16平方米土地，批准用途为住宅，其中建筑占地97.36平方米。刘家吉称2002年11月南充十里工业街经济技术开发区管委会与其签订住宅房屋拆迁协议时，殷素华口头同意将拆迁补偿给殷素华的那套房屋赠与给刘家吉，但并未提供拆迁人员的记录以及殷素华同意的签字或捺印，也未提供其他证据证明该事实。
二审庭审中，法庭询问殷素华意见时，殷素华虽不能通过语言完整表达意思，但对法庭询问“房子你是不是送给了刘家吉”，殷素华摇头并说�没有”，还能表述“房子是我的”。刘家吉、黄碧华质疑殷素华的民事行为能力，但并未申请鉴定或提供其他证据加以证明。
2015年12月9日，殷素华的儿子刘家涛、刘加祥，女儿刘碧琼向本院提交《关于房产继承权声明书》称：父亲生前与母亲有坐落于南充市高坪区XX镇12村1组的房产一幢，宗地号小-12-01-18，用地面积112.16平方米，建筑占地面积91.16平方米，房屋与刘家吉家房屋毗邻。现特声明：我们自愿将该项房产中父亲应有部分形成的遗产，在分割时我们享有的继承份额转由母亲殷素华继承。
南充市高坪区小龙镇江东北路四段135号附38号3单元4楼A号房屋面积为77.13平方米，135号附39号1单元1楼B号房屋面积为93.16平方米。其中135号附38号3单元4楼A号房屋交付后，一直由殷素华实际居住、使用，直到殷素华2014年4月生病时。
二审中，殷素华放弃部分面积，请求：确认殷素华为南充市高坪区小龙镇江东北路四段135号附38号3单元4楼A号房屋（产权面积77.13平方米）的所有权人。
另查明，殷素华的第一顺序继承人有：刘加祥、刘家吉、刘碧琼和刘家涛。
本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，第一，关于本案应否申请异议登记前置的问题以及殷素华的民事行为能力问题。根据《中华人民共和国物权法》第十九条关于“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”和第三十三条关于“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”之规定，殷素华认为不动产登记簿记载的权利人错误，可以申请更正登记或异议登记，也可以以物权的归属、内容发生争议为由请求确认权利。因此，异议登记并非所有权确认之诉的民事诉讼前置程序。刘家吉、黄碧华认为殷素华因生病不能完整表达自己意志，质疑殷素华民事行为能力，不认为殷素华能提起本案诉讼，但并未申请鉴定或提供其他证据加以证明；相反在二审庭审中殷素华对法庭的提问能准确表达意思。故本院对刘家吉、黄碧华的该项答辩理由不予采信。
第二，关于南充市高坪区小龙镇江东北路四段135号附38号3单元4楼A号房屋的真正权利人问题。
首先，关于房屋安置的问题。1996年南充市人民政府《集体土地建设用地使用权登记审批表》载明殷素华通过继承获得112.16平方米土地，批准用途为住宅，其中建筑占地91.16平方米；刘家吉通过继承获得114.16平方米土地，批准用途为住宅，其中建筑占地97.36平方米；因殷素华的婚生子女刘家涛、刘加祥，女刘碧琼将其父亲去世后应分得的遗产部分的房屋转由殷素华继承，因此，2002年11月，南充十里工业街经济技术开发区管委会与当地拆迁户签订住宅房屋拆迁协议时，根据原来土地、房屋的实际权属情况，殷素华和刘家吉各应安置一套面积相当的住房。
其次，关于赠与是否成立的问题。殷素华称将身份证等手续交予刘家吉帮忙办理房屋产权等手续；刘家吉称殷素华将该房屋赠与给刘家吉，殷素华向拆迁工作人员口头表示拆迁殷素华房屋还房的产权登记在刘家吉名下。其一，殷素华否认赠与的事实，且135号附38号3单元4楼A号房屋交付后殷素华实际居住多年；其二，刘家吉并未提供拆迁人员当时的记录和殷素华同意赠与的签字或捺印，也未提供见证人证明拆迁时殷素华有赠与的意思表示。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，刘家吉认为拆迁时殷素华将本应还给殷素华的房屋赠与给刘家吉的理由不成立，本院不予支持。综上，殷素华主张其中一套还房归其所有理由成立，应予支持。因二审中殷素华放弃拆迁应当向其还房面积中的部分面积，要求确认其为77.13平方米的135号附38号3单元4楼A号房屋的所有权人，属殷素华对自己民事权利的处分，应予准许。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条“当事人有证据证明不动产登记簿的记载于真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”之规定，确认殷素华为南充市高坪区小龙镇江东北路四段135号附38号3单元4楼A号房屋的所有权人。因诉讼中殷素华死亡，刘家涛放弃对母亲殷素华财产的继承，殷素华的其他第一顺序继承人刘加祥、刘家吉、刘碧琼为南充市高坪区小龙镇江东北路四段135号附38号3单元4楼A号房屋的共有权人。
综上，刘加祥、刘碧琼的上诉请求成立，本院予以支持。原判认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国物�法》第十九条、第三十三条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南充市高坪区人民法院（2015）高坪民初字第1344号民事判决；
二、确认南充市高坪区小龙镇江东北路四段135号附38号3单元4楼1号房屋的所有权人为刘加祥、刘家吉、刘碧琼。
一审案件受理费1250元，由刘家吉、黄碧华负担；二审案件受理费1250元，由刘家吉、黄碧华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 东
审 判 员 任雅莉
代理审判员 王婵轶
二〇一六年十一月三日
书 记 员 范云荣