广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2071刑初660号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人叶某甲，男，于福建省平和县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地平和县。因本案于2015年11月27日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
被告人叶某乙，男，于福建省平和县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地平和县。因本案于2015年11月27日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人邹葵阳，广东广中律师事务所律师。
被告人叶某丙，男，于福建省平和县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地平和县。因本案于2015年11月27日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
被告人陈某甲，男，于福建省平和县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地平和县。因本案于2015年11月27日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2016〕633号起诉书指控被告人叶某甲、叶某乙、叶某丙、陈某甲犯非法经营罪，于2016年3月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员廖文文出庭支持公诉，叶某甲、叶某乙及其辩护人、叶某丙、陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2015年2月起，被告人叶某甲在未取得烟草专卖许可证的情况下，以中山市沙溪镇宝环街一出租屋为窝点，从广州市购进假冒香烟后，伙同被告人叶某乙、叶某丙、陈某甲将香烟销售给陈某乙、郑某足、钟某等人共计人民币44545元从中获利。同年11月27日，公安人员联合烟草专卖局执法人员在中山市沙溪镇宝环街一出租屋、沙溪镇理想居A1栋303房内缴获上述被告人存放的假冒香烟1批，后又在陈某乙、郑某足、钟某经营的店铺内缴获假冒香烟1批。经统计，上述假冒的“双喜”、“中华”、“利群”等香烟共21.964万支，共价值人民币154262元，归案后，叶某甲、叶某乙、叶某丙、陈某甲如实供述了上述罪行。
公诉机关提交了物证，书证，证人证言，被告人的供述及辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，视听资料等证据证明上述指控。公诉机关据此认为，被告人叶某甲、叶某乙、叶某丙、陈某甲未经许可擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。叶某甲、叶某乙、叶某丙、陈某甲有坦白情节，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人叶某甲、叶某乙、叶某丙、陈某甲对指控没有异议。
被告人叶某乙的辩护人辩称：1、起诉书指控的涉案金额有误，应当以实际销售价格计算，请法庭予以查明；2、叶某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯。
经审理查明：2015年2月起，被告人叶某甲在未取得烟草专卖许可证的情况下，以中山市沙溪镇宝环街一出租屋为窝点，从广州市购进假冒香烟后，伙同被告人叶某乙、叶某丙、陈某甲将香烟销售给陈某乙、郑某足、陈某乙周、钟某等人共计人民币30645元从中获利。同年11月27日，公安人员联合烟草专卖局执法人员在中山市沙溪镇宝环街一出租屋、沙溪镇理想居A1栋303房内缴获上述被告人存放的假冒香烟1批，后又在陈某乙、郑某足、钟某经营的店铺内缴获假冒香烟1批。经统计，上述假冒的“双喜”、“中华”、“利群”等香烟共21.964万支，共价值人民币154262元，归案后，叶某甲、叶某乙、叶某丙、陈某甲如实供述了上述罪行。
以上事实有抓获经过，缴赃经过，现场勘查检查笔录、现场方位示意图、现场照片，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、涉案物品照片，租房专用收款收据、叶某乙的通话清单、广东省中山市烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书(烟移至[2015]第44号)、广东省中山市烟草专卖局检查(勘验)笔录、广东省中山市烟草专卖局先行登记保存证据通知书、广东省中山市烟草专卖局证据复制（提取）单、广东省中山市烟草专卖局物品清单、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单、广东省烟草专卖局涉案卷烟价格证明、广东省中山市烟草专卖局随案移交物品清单、广东省烟草专卖局涉案卷烟价格证明、估价意见书，证人王某、钟某、陈某乙周、陈某乙、郑某足、王某锋的证言及辨认笔录，被告人叶某甲、叶某乙、叶某丙、陈某甲的有罪供述及辨认笔录、户籍证明等证据在案，足以认定。
控辩双方争议焦点，本院综合评判如下：
1.关于本案犯罪数额问题，经查，结合证人陈某乙、郑某足、陈某乙周、钟某的证言，可以认定四人共向叶某甲、叶某乙、叶某丙、陈某甲购买假烟数额为人民币30645元。但四名证人的证言关于香烟单价、各种类香烟的数量与被告人的供述存在较大差异，相互之间均无法印证，亦无其他证据予以佐证，属于无法查清销售或者购买价格的情形，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，应当按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算本案的涉案金额。
2.关于各被告人在共同犯罪中的作用地位问题，经查，被告人叶某甲购买假冒香烟并组织、指使叶某乙、叶某丙、陈某甲进行销售，叶某甲在整个犯罪过程中起组织、策划作用，是主犯；叶某乙、叶某丙、陈某甲作为叶某甲的亲属，帮助叶某甲销售假冒香烟，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。
本院认为，被告人叶某甲、叶某乙、叶某丙、陈某甲无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，均应依法惩处。违禁品依法予以没收。叶某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；叶某乙、叶某丙、陈某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。叶某甲、叶某乙、叶某丙、陈某甲有坦白情节，依法可以从轻处罚。叶某甲、叶某乙、叶某丙、陈某甲符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。公诉机关指控叶某甲、叶某乙、叶某丙、陈某甲犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；指控的犯罪数额有误，本院以查明的金额进行认定。辩护人所提关于本案涉案金额及各被告人作用地位的意见，经上述分析，有理部分予以采纳，其余部分不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、三款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人叶某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人叶某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人叶某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、缴获的假冒香烟21.964万支依法予以没收。
（由扣押物品的中山市公安局南朗分局依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄剑烽
人民陪审员 余蔚杰
人民陪审员 刘淑珍
二〇一六年六月六日
书 记 员 梁文虎
黄丹霞
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