陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终3000号
上诉人（原审被告）西安兴贵建筑劳务有限公司。住所地西安市莲湖区北关正街*号云峰大厦*号楼*座****号。
法定代表人ＸＸ，该公司股东。
委托代理人张绍平，男，1947年12月27日出生，汉族，该公司法务部主任，住四川省巴中市巴州区。
上诉人（原审被告）苏兵，男，1982年5月16日出生，汉族，住延安市宝塔区。
被上诉人（原审原告）赵娜，女，1982年6月22日出生，汉族，住四川省平昌县。
委托代理人朱宏才，陕西维谨律师事务所律师。
上诉人西安兴贵建筑劳务有限公司（以下简称兴贵劳务）、苏兵因与被上诉人赵娜提供劳动者受害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初695号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了该案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年2月28日，兴贵劳务与无承包资质的个人苏兵签订了《班组经济、质量、安全责任砼承包协议》，协议约定兴贵劳务将延安市××区国税局综合办公楼的混凝土工程承包给苏兵，包工不包料，一次性包干，承包人自负盈亏；必须及时对苏兵的兼职安全员做好督促工作，协助苏兵做好安全教育、安全检查和安全验收工作，发生重大安全事故医疗费在5000元以下，由承包人自行承担，超过5000元以上，由项目部、保险公司、承包人共同承担，兴贵劳务向苏兵按总价3%作为保险基金收取。2013年3月10日，苏兵从四川老家雇来赵娜等几十名工人开始施工，苏兵与赵娜未签订书面合同。2013年3月20日，赵娜在工地清理现场时，从3楼坠落受伤住院，赵娜受伤后被送往延安大学附属医院住院治疗6天，随后转入陕西省第四人民医院住院治疗21天，兴贵劳务垫付了赵娜在住院治疗期间的医疗费。赵娜受伤后，向延安市××区劳动争议仲裁委员会申请对其与兴贵劳务之间的劳动关系进行确认，延安市××区劳动争议仲裁委员会作出宝区劳仲字（2013）第118号仲裁裁决，裁决认定赵娜与兴贵劳务之间存在劳动关系。后兴贵劳务不服，向延安市宝塔区人民法院起诉要求确认二者之间不存在劳动关系，延安市宝塔区人民法院作出（2013）宝民初字第01868号民事判决，判决双方不存在劳动关系。赵娜对上述判决不服提起上诉，延安市中级人民法院作出（2014）延中民一终字第00163号民事判决，认定赵娜与兴贵劳务之间不存在劳动关系。2016年1月6日，赵娜向法院起诉，要求兴贵劳务、苏兵赔偿其因提供劳务受伤导致的各项损失。赵娜主张的赔偿项目及计算依据为：医疗费337.5元、鉴定费用4000元、住院伙食补助费810元（30元/天*27天）、营养费4920元（30元/天*164天）、护理费37445.85元（192.03元/天*195天）、误工费28804元（144.02元/天*200天）、交通费2357.1元、住宿费1647元、伤残赔偿金146286元、精神损害赔偿10000元、后续治疗费9000元、被扶养人共三人被扶养人生活费分别为：24336.45元{18027*0.3*（18-9）/2}、10359元{6906*0.3*（80-60）/4}、10359元{6906*0.3*（80-60）/4}。赵娜于2016年1月6日向法院申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期、营养期、护理期进行鉴定，2015年4月6日由西安市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，2016年5月12日陕西蓝图司法鉴定中心出具了鉴定意见书，赵娜损伤构成九级伤残、后续治疗费约为6000-9000元、误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天。鉴定费3720元由赵娜支付。庭审中赵娜提交了苏兵出具的证明，证实赵娜的最低月收入为每月3000元。赵娜的户口为四川省平昌县城镇居民家庭户，其被扶养人为三人，儿子陈豪林2004年2月3日出生，户口为四川省平昌县城镇居民家庭户；父亲赵以明1952年10月10日出生、母亲王华兰1953年8月15日出生，户口均为四川省平昌县农村居民家庭户。赵娜父母共有包括其本人在内的三个子女。2015年陕西省城镇居民人均可支配收入为26420元，2015年陕西省农村居民人均年生活消费支出为7901元，2015年陕西省城镇居民人均年生活消费性支出为18464元。
赵娜诉至西安市莲湖区人民法院称，其于2013年3月10日到兴贵劳务承包的延安市二道街中心街区国税局综合办公楼工地务工，2013年3月20日其在工地管理人员安排下清理现场时，从三楼坠落受伤，其立即被送至延安大学附属医院就医，后转至陕西省第四人民医院治疗，2013年4月16日兴贵劳务拒绝继续支付医疗费，导致其无法继续治疗，被迫出院。同时其了解到兴贵劳务将延安市二道街中心街区国税局综合办公楼的混凝土工程承包给没有任何资质的苏兵。事故发生后，经四川明正司法鉴定中心评定，其损伤程度为八级伤残，后期治疗费为9000元，误工期限为200天，其多次向兴贵劳务和苏兵主张赔偿，但兴贵劳务和苏兵始终推诿，未进行任何赔偿。故诉至法院，请求判令：1、兴贵劳务支付其医疗费337.5元、鉴定费用4000元、住院伙食补助费810元、营养费4920元、护理费37445.85元、误工费28804元、交通费2357.1元、住宿费1647元、伤残赔偿金146286元、被扶养人生活费45054.45元、精神损害赔偿10000元、后续医疗费9000元，上述共计290661.9元；2、苏兵在上述赔偿范围内承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由兴贵劳务、苏兵承担。
兴贵劳务、苏兵经法院依法公告送达起诉书副本、开庭传票等法律文书，期限届满后，无正当理由未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，赵娜受雇为苏兵提供劳务，在提供劳务过程中受到损害，苏兵作为雇主，对赵娜受到的损害应承担赔偿责任；而兴贵劳务将工程分包给没有资质的个人苏兵，对于赵娜的损害应承担连带赔偿责任。具体赔偿数额，分述如下：关于医疗费，赵娜仅提交了337.5元的医疗费发票，并称系复查产生，但发票的日期与出院医嘱要求的复查日期不符、且未能提交门诊病历等相关证据证明该医疗费系受伤后复查所支出，因此对赵娜该项诉请不予支持；关于鉴定费，赵娜要求了4000元，但其实际支出的鉴定费用为3720元，法院按照实际支付的金额予以认定；关于住院伙食补助费810元，符合事实及法律规定，予以认定；关于营养费，经鉴定营养期为90天，按照每天30元的标准，计算为2700元；关于护理费，鉴定护理期为90天，住院医嘱需留人护理，按照护理人员1人、每天120元的标准计算为10800元；关于误工费，鉴定的误工期为180天，按照赵娜月收入3000元的标准，误工费计算为18000元；关于交通费，赵娜提交了2357.1元的票据，但部分票据的时间与其治疗无法对应，考虑交通费系赵娜的实际支出，将交通费酌定为1200元；关于住宿费，赵娜提交的均为收款收据，且未能提交证据证明因其转诊及参加事故处理等必须支出的合理的住宿费用，因此对赵娜该项诉讼请求不予支持；关于后续治疗费，鉴定该项费用为6000-9000元，酌定为8000元；关于伤残赔偿金，按照伤残等级九级，城镇居民的标准计算为105680元；关于赵娜要求的精神损害抚慰金，根据赵娜受伤的程度，酌情认定为2000元；关于赵娜要求的被扶养人生活费，参考其伤残等级，被扶养人陈豪林的年龄为12周岁，城镇居民户口，对其承担扶养义务的共2人，生活费计算为11078元。被扶养人赵以明年龄63周岁，农村居民户口、对其承担扶养义务的共3人，生活费计算为8954元。被扶养人王华兰的年龄为62周岁，农村居民户口，对其承担扶养义务的共3人，生活费计算为9481元。被扶养人生活费的总额应为29513元，法院予以认定。上述损失共计182423元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(六)项、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审遂判决：一、本判决生效后十日内，被告苏兵赔偿原告赵娜住院伙食补助费810元、营养费2700元、护理费10800元、误工费18000元、交通费1200元、后续治疗费8000元、伤残赔偿金105680元、精神损害抚慰金2000元、被扶养人生活费29513元，上述共计178703元；二、被告西安兴贵建筑劳务有限公司对原告赵娜上述各项损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告赵娜其余诉讼请求。如果未能在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5658元，由原告赵娜负担2107元，由被告苏兵、西安兴贵建筑劳务有限公司负担3551元（原告已预交，被告执行本判决时，直接予以给付）；鉴定费3720元，由被告苏兵、西安兴贵建筑劳务有限公司负担（原告已预交，被告执行本判决时，直接予以给付）。
宣判后，兴贵劳务及苏兵均不服，向本院提起上诉。兴贵劳务上诉称，一、本案管辖错误。根据延安市宝塔区人民法院（2013）宝民初字第01868号和延安市中级人民法院（2014）延中民一终字第00163号生效民事判决认定，赵娜与其公司之间不存在劳动关系，故其公司在本案中不是适格的诉讼主体。因合同签约地、合同履行地、被上诉人居住地在延安市××区，被上诉人户籍地在四川省平昌县，所以一审法院没有管辖权，本案管辖错误。苏兵是雇主，本案应当由有管辖权的人民法院审理，应依法撤销一审判决。二、其公司不应承担连带赔偿责任，一审判决实体错误。上述生效判决已认定其公司与赵娜不存在劳动关系，因此一审判决其公司对赵娜的各项损失承担连带赔偿责任于法无据。三、一审审判程序错误。本案在一审审理期间，其公司已向一审法院递交了答辩状及管辖异议申请书，同时也收到诉状副本，但一审法院错误适用公告程序，使其公司失去举证、质证、抗辩的机会，导致本案认定事实错误，有悖于法律的公正性。上诉请求：1、依法撤销西安莲湖区人民法院（2016）陕0104号民初695号民事判决，将本案发回有管辖权的人民法院审理或改判；2、本案上诉费用由赵娜、苏兵承担。
赵娜辩称，一、关于管辖权问题，一审时兴贵劳务并没有到庭参加诉讼，只是庭后提交了一份答辩状，并且兴贵劳务的注册地就在西安市××区，故一审法院有管辖权。二、一审判决兴贵劳务对其损失承担连带赔偿责任适用法律正确。三、一审法院对兴贵劳务进行公告送达并无不当。
苏兵辩称，其同意兴贵劳务的上诉意见。
苏兵上诉称，2013年3月26日，其和兴贵劳务以及赵娜共同缔结一份协议书，约定：赵娜在兴贵劳务干活受伤，经过兴贵劳务、苏兵和赵娜家属商定，赵娜转入西安治疗后一切费用由兴贵劳务承担，转到西安后苏兵无任何责任。并且约定赵娜治疗期间以及出院后一切问题由病人家属与兴贵劳务解决。故赵娜起诉其承担赔偿责任不符合上述协议约定。二、赵娜提供的证据未经质证，不具备法律效力。1、赵娜主张的伤残赔偿金按照城镇标准计算明显依据不足。赵娜户口在四川省平昌县凘岸乡，属于典型的农村户口，而赵娜并未提供证据证明其在城镇连续居住生活一年以上，因此其伤残赔偿金应当按照农村标准进行计算。2、赵娜主张的被扶养人生活费无法律依据。被扶养人生活费是在劳动者丧失劳动能力的情况下才予以赔偿的，而对于是否丧失劳动能力需要劳动鉴定委员会进行专门鉴定，一审法院对此并未进行严格审查。3、一审判决认定的精神损害抚慰金也是没有依据的。上诉请求：依法撤销西安莲湖区人民法院（2016）陕0104民初695号民事判决第一项，改判其不承担赔偿责任。
赵娜辩称，一、其并未签署过苏兵上诉提到的协议，其诉讼是有相关法律依据的，任何协议不得违反法律规定。首先，其并未与苏兵、兴贵劳务签署过所谓的协议书。其次，其在本案中起诉苏兵和兴贵劳务是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，苏兵作为包工头，没有任何资质，依照法律规定应当承担赔偿责任。再次，任何协议均应符合法律规定，若与法律相违背、也非当事人真实意愿，那么协议也是不具有法律效力的。二、苏兵在一审期间恶意拖延诉讼期限。一审时苏兵刚开始还接法院电话，也签收法院寄送的文件，但在兴贵劳务不配合到法院领取相关法律文书后，苏兵也开始不配合法院的送达工作，法院多次送达无果，其只能申请公告，公告期届满后苏兵和兴贵劳务均未出庭，法院在此情形下依法缺席判决，符合法律规定。三、其是城镇户口，并且其在一审时向法院申请鉴定伤残等级、后续治疗费、误工期、营养期和护理期，法院按照鉴定结论以及根据其和被扶养人的户籍情况认定的伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金均于法有据。
兴贵劳务述称，一、对于苏兵上诉称赵娜提供的证据未经质证属实，其公司认可该观点。二、关于一审判决认定的残疾赔偿金、精神损害抚慰金，其公司没有异议。三、其公司同意苏兵关于被扶养人生活费的上诉意见。四、其公司不认可苏兵上诉所称的协议。
经审理查明，一审判决查明的事实属实。
本院认为，兴贵劳务与苏兵签订《班组经济、质量、安全责任砼承包协议》，约定将延安市××区国税局综合办公楼的混凝土工程承包给苏兵，苏兵雇佣赵娜等工人在工地干活，赵娜在工地清理现场时坠楼受伤。在本案中，赵娜和苏兵形成劳务关系，兴贵劳务和苏兵形成发包和承包关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故对于赵娜因提供劳务受到的损害，应根据双方各自的过错承担相应责任，现一审判决赵娜对其自身损害不承担责任，苏兵和兴贵劳务对此并未提起上诉，亦未提供赵娜在提供劳务中对自身损害存在过错的充分证据，据此，对于赵娜在本案中请求的各项损失，应由苏兵承担赔偿责任，而兴贵劳务将工程发包给不具备相应资质的苏兵，应对苏兵承担的赔偿责任负连带赔偿义务。对于苏兵上诉称，在赵娜受伤后，其和兴贵劳务以及赵娜达成一份协议书，根据协议书的约定，其对赵娜的损害不承担赔偿责任的理由，因协议书中并没有赵娜本人的签字以及兴贵劳务的签章，现赵娜和兴贵劳务均不认可该协议，并且该协议主要涉及苏兵和兴贵劳务之间的责任承担问题，不影响赵娜在本案中赔偿权利的行使，苏兵该上诉理由，本院不予采纳。关于苏兵针对一审判决的残疾赔偿金、被扶养人生活费以及精神损害抚慰金提起的上诉，其中残疾赔偿金部分，因赵娜已于2012年8月22日登记为城镇居民户口，故一审法院按照城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当，而一审根据赵娜提供的证据计算的被扶养人生活费以及酌情认定的精神损害抚慰金亦无不妥。对苏兵上诉要求改判该三项费用的请求，本院不予支持。关于兴贵劳务上诉称，生效判决已认定赵娜与其公司之间不存在劳动关系，故其公司在本案中不是适格被告，本案管辖错误，其不应承担连带责任的理由，于法无据，本院不予认可。针对兴贵劳务和苏兵均上诉认为一审程序违法一节，经查，一审法院在向兴贵劳务邮寄送达开庭传票等诉讼材料被退回后，向兴贵劳务公告送达起诉状副本、举证通知书及开庭传票，公告期满后兴贵劳务未到庭应诉，一审法院对兴贵劳务缺席审理符合法律规定。而一审法院根据苏兵提供的地址邮寄送达的开庭传票等诉讼材料苏兵已签收，苏兵无正当理由未到庭应诉，一审法院对其缺席审理亦符合法律规定，对兴贵劳务和苏兵该项上诉主张，本院不予采纳。综上，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7748元（西安兴贵建筑劳务有限公司已预交3874元、苏兵已预交3874元），由西安兴贵建筑劳务有限公司、苏兵各自承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 王慧芳
代理审判员 辛 娟
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 陈 肖