湖南省岳阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）岳民初字第577号
原告：岳阳市鸿基建筑工程有限公司，住所地岳阳市巴陵中路665号。
法定代表人：许强，总经理。
委托诉讼代理人：谭泽华,湖南湘北律师事务所律师。
被告：中铁大桥局集团第五工程有限公司，住所地江西省九江市浔阳区白水湖路20号。
法定代表人：陈崇林，董事长。
委托诉讼代理人：付六三，湖南忠民律师事务所律师。
原告岳阳市鸿基建筑工程有限公司与被告中铁大桥局集团第五工程有限公司建设工程承包合同纠纷一案，原由岳阳市岳阳楼区鸿基工程公司（以下简称鸿基公司）作为原告，以中铁大桥局武广客运专线XXTJII标项目经理部（以下简称II标项目经理部）、中铁大桥局武广客运专线II标项目经理部第二项目队（以下简称II标第二项目队）、中铁大桥局武广客运专线II标项目经理部第二项目队新墙河特大桥南工区（以下简称武广客运新墙河南工区）作为被告，以岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司作为第三人诉诸本院，本院于2008年9月24日作出（2007）岳民初字第1278号民事判决，判决的主要内容由武广客运新墙河南工区支付鸿基公司劳务报酬2663137.09元，驳回鸿基公司其他诉讼请求。武广客运新墙河南工区不服，向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉，湖南省岳阳市中级人民法院于2009年1月19日作出（2008）岳中民一终字第370号民事判决，维持本院上述判决。该判决发生法律效力后，本院于2009年2月19日执行完毕。鸿基公司共收到武广客运新墙河南工区执行款2572970.86元。2009年2月12日，武广客运新墙河南工区向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2010年6月18日作出（2009）湘高法民申字第0088号民事裁定，指令湖南省岳阳市中级人民法院再审。湖南省岳阳市中级人民法院再审认为，本案认定事实不清，证据不足，于2011年2月16日作出（2010）岳中民再终字第43号民事裁定，撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2008）岳中民一终字第370号民事判决及本院（2007）岳民初字第1278号民事判决，发回本院重审。本院立案后依法另行组成合议庭,于2015年1月15日公开开庭进行了审理。原告原委托诉讼代理人蒋杰，被告委托诉讼代理人付六三到庭参加诉讼。因本案的工程造价需重新鉴定,第一次开庭后本院委托司法鉴定机构进行鉴定。2016年1月7日，鉴定机构出具了鉴定报告。2016年5月5日，因原部分合议庭人员调动，本院变更了由审判员龚小明、许海罗、付锦频组成的合议庭，审判员龚小明担任审判长。本院依法通知原、被告于2016年10月24日开庭质证。原告拒不到庭，被告委托诉讼代理人付六三到庭参加质证。本案现已审理终结。
岳阳市鸿基建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、按原初审的结论确认劳务承包工资及机械费计算标准，由被告支付原告劳务承包工资及机械费；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告因武广客运专线建设，需有资质的单位提供劳务，原告获知消息后提交了相关资质。2006年10月26日，被告通知原告到岳阳县××镇地段工地施工，原告要求签订合同，但被告说因价格未定，以后参照其他不同类别桩基作为定额对比，况且湖南省有定额标准。在被告的承诺下，原告于2006年11月19日正式开工。在工程开始阶段，被告能及时供料，但到了12月底，被告供料出现问题，造成原告停工待料。因被告的原因，原告直到2007年7月11日才完成47230.784米的CFG桩基施工。工程完工后，原告找被告结算，被告以每月定价为由不结算，经多次催讨，被告才支付30000元工资，余额拒绝支付。
中铁大桥局集团第五工程有限公司辩称，原告完成47230.784米的CFG桩基施工和被告已支付原告30000元工资，被告没有异议，但对完成该工作量的劳动报酬应当适用铁路定额并套用履带式钻机子目进行计算。原告以湖南恒立工程造价咨询有限公司于2008年6月10日作出的恒立鉴字[2008]第1号《关于武广Ⅱ标CFG桩劳务工程的鉴证报告》确定的2693137.09元，被告不予认可，应当重新鉴定。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人的申请，在原初审和重审过程中分别由本院委托不同的鉴定机构对本案的劳务报酬价格（含机械费，以下相同）进行了鉴定，鉴定机构亦分别出具了有关报告。对以上证据本院组织当事人在庭审中进行了质证,对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：一，原告提供的建设工程结算书、湖南省建设厅湘建价（2006）245号文件及（2007）16号文件、工程造价问题请示和解答，与被告提供的中华人民共和国铁道部铁路工程预算额第九册上册（1994年版）、湖南省定额站关于颁发《湖南省建筑工程单位估价表》的通知、湘建（1999）价字第17号文件第三条、定额分析表，均是围绕本案工程造价适用地方定额还是适用铁路定额如何计算的问题所提供的证据，以上证据应当结合司法鉴定结论是否采用而采信；二，被告提供的国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册湖南分册（2008年），证明湖南恒立造价咨询有限公司不具备合法的司法鉴定资质，经查属实，本院予以采信；三，湖南恒立造价咨询有限公司在原一审出具的有关报告，因湖南恒立造价咨询有限公司并不是依法选定的鉴定机构，且该机构没有司法鉴定资格，本院对其出具的有关报告不予采信；四，被告提供了投标文件，认为可用证明CFG桩的投标价格应适用铁路定额。原告认为，由于铁道部门没有公开发行CFG桩的定额文件，不排除偏离投标标的定额的情况。本院认为，该投标文件已明确说明，涉及工程质量的主要直接费不降低，工人工资、劳动保险、施工安全措施费等不低于国家或工程所在地规定的标准，因此，该证据亦应结合司法鉴定结论进行采信；五，被告提供了与其他七个施工单位签订的七份合同书，认为这七个施工单位与原告在同一施工段、同一施工时间、用同一施工工艺施工，而施工的价格在每米22-23元之间，这也可视作交易习惯和市场行情，在没有相同子目和定额的情况下，根据《合同法》的有关原理，本案可以参照该价格确定劳务报酬价格。原告认为，这七个合同与原告没有关联、对原告没有约束力。本院根据合同的相对性原理，对以上七份合同不予采信；六，湖南大学司法鉴定中心根据本院的要求分别适用铁路定额、套用履带式子目和适用地方定额、套用轮胎式子目对本案劳务报酬价格进行了鉴定，其结论分别为1345092.54元和2619228.94元。原告没有到庭对上述鉴定结论进行质证。被告认为，本案经过了中级法院和高级法院，两级法院均认为原鉴定结论是错误的才发回重审，本案是铁路工程应该按行业规定适用铁路定额。从2008年5月23日双方协商的记录内容看，原告也同意适用铁路定额的。而该记录中被告的承诺“在2008年6月2日前提供相似的铁路定额，否则采用地方定额”也是无效的，有什么定额鉴定机构应当清楚，不能要求当事人提供。所以，适用地方定额是错误的。关于是套用轮胎式子目还是套用履带式子目问题，被告认为，其设计的施工工艺和与其他单位签订的合同都表明被告的要求是履带式钻机施工，而原告又没有提供现场是轮胎式钻机施工的证据。综上所述，被告认为1345092.54元的鉴定结论是正确的，这与被告和其他单位签订的合同结论是一样的，真实地反映了CFG桩的劳务报酬价格。本院认为，湖南大学司法鉴定中心具备司法鉴定资质，本次鉴定程序合法，其鉴定结论本院结合认定的案件事实予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2006年10月，经协商，原告分包了被告下设机构武广客运新墙河南工区在湖南省岳阳县××镇地段武广客运专线建设工程中部分CFG桩劳务，双方没有签订书面合同。原告从2006年11月19日开工至2007年7月11日止，共完成CFG桩长47230.784米，其中桩长在12米以内的33461.504米、12米以上的13769.28米。2007年10月31日，武广客运新墙河南工区支付原告劳务费30000元，后双方因工程劳务报酬结算发生纠纷，原告遂诉诸本院。
为确定原告完成47230.784米的CFG桩基劳务报酬的价格，在原初审过程中经原告申请，本院委托湖南恒立造价咨询有限公司进行鉴定。在鉴定前，由于CFG桩属一种新技术工艺，尚无定额可循。本院司法技术室工作人员遂于2008年5月23日主持召集原、被告就定额等问题达成一致意见并记录在卷，双方委托诉讼代理人、主持人、记录人均在笔录上签名。其主要内容是：一、原告承诺如果铁路定额中有相同子目的，同意用铁路定额。同时，原告认为现场施工是轮胎式钻机，要求套用02028子目。被告对上述内容没有提出异议；二、被告要求采用铁路定额，并要求根据桩长在12米之内和在12米之外分开适用定额。被告同时表示，如果没有相类似的铁路定额可采用地方定额，并进一步承诺在2008年6月2日前没有提供相似铁路定额，则可采用地方定额。原告对被告的上述意见也没有提出异议。在约定的时间到期后，被告未能提供相似铁路定额。湖南恒立造价咨询有限公司分别于2008年6月10日、2008年6月20日出具了湘恒立鉴字[2008]第1号《关于武广Ⅱ标CFG桩劳务工程的鉴证报告》及《关于武广Ⅱ标CFG桩劳务工程的咨询报告》，并于2008年7月30日、8月20日、9月18日对有关问题进行了回复，证明被告应支付原告劳务报酬2693137.09元。被告不服，要求重新鉴定，但其请求本院在原初审时没有被采纳。本案在重审中，本院根据被告的申请于2015年8月6日委托湖南大学司法鉴定中心对本案劳务报酬价格进行重新鉴定。该中心以CFG桩长12米以内适用有关铁路定额、12米以外适用有关地方定额，两者均套用履带式子目进行了鉴定，并于2016年1月7日出具湖大司鉴中心【2015】建鉴字第76号司法鉴定意见书，其鉴定结论为1345092.54元。2016年9月26日，湖南大学司法鉴定中心根据本院的要求适用地方定额、套用轮胎式子目向本院出具了补充鉴定意见，其结论为2619228.94元。
另查明，原初审原告岳阳市岳阳楼区鸿基公司成立于1989年4月21日，属集体所有制企业。2011年3月2日经改制后成为有限责任公司（私营），在没有注销原公司的情况下将名称变更为岳阳市鸿基建筑工程有限公司；原初审被告Ⅱ标项目经理部、武广客运新墙河南工区、Ⅱ标第二项目队，均为中铁大桥局集团第五工程有限公司因为武广铁路客运专线建设需所设立的下属机构，目前已被其撤销。中铁大桥局集团第五工程有限公司以授权委托诉讼代理人的方式同意以被告的身份参加本案诉讼。原、被告对双方的诉讼主体资格均予以认可，并一致同意不再将原初审无独立请求权第三人岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司在本案中列为第三人。
本院认为，原告虽然没有与被告签订书面劳务分包合同，但原告完成CFG桩47230.784米，双方均没有异议。因此，原、被告形成了事实上的建设工程分包合同关系，依法应受法律保护。由于没有签订书面合同，导致双方在结算劳务报酬时酿成本案纠纷，而纠纷的焦点是定额的适用（即适用铁路定额还是地方定额）和确定套用的子目（即是轮胎式还是履带式）。为解决纠纷的焦点问题，本院于2008年5月23日主持召集原、被告就定额等问题进行协商，双方达成了一致意见。对于该意见的内容而言，一是由于铁路定额没有CFG桩子目，原、被告的意见并不矛盾。二是被告主动表示在2008年6月2日履行提供有关定额的义务并承担不能履行的后果（采用地方定额），不能因为提供有关定额不是当事人的法定义务而无效。三是在诉讼中，原、被告均没有提供现场施工是轮胎式钻机还是履带式钻机的直接证据，而在原告明确提出现场为轮胎式钻机，要求套用02028子目时，被告对此并没有提出异议；对于该意见的性质和效力而言，尽管其是以记录的形式出现的，但其形成是双方的真实意思表示，而且双方在记录上均有签字。所以，它就是一份关于双方解决本案焦点问题的协议，具备合同的效力，也是处理本案纠纷的重要依据。根据合同的效力和诚信原则，被告不能在事后找到了铁道部铁路工程预算额第九册上册（1994年版），认为有与CFG桩相类似的铁路定额为由否定自己的承诺。至于原初审的鉴定结论，本院已没有采信，不能作为认定被告应支付原告劳务报酬的依据。
综上所述，原告应获得的劳务报酬金额应以湖南大学司法鉴定中心适用地方定额、套用轮胎式子目的鉴定结论2619228.94元为准。被告应支付原告的劳务报酬金额为2619228.94元减去被告已支付的工资30000元，即2589228.94元。原告要求被告按原初审的鉴定结论支付劳务报酬以及被告要求按湖南大学司法鉴定中心分别适用定额、套用履带式子目的鉴定结论支付原告劳务报酬1345092.54元的请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条的规定并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告中铁大桥局集团第五工程有限公司在本判决书生效后十日内支付原告岳阳市鸿基建筑工程有限公司劳务报酬2589228.94元；
二、驳回原告岳阳市鸿基建筑工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费27514元，财产保全费5000元，合计32514元，由原告岳阳市鸿基建筑工程有限公司10000元，被告中铁大桥局集团第五工程有限公司负担22514元。鉴定费88000元（含原初审鉴定费60000元、重审鉴定费28000元），由原告岳阳市鸿基建筑工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审判长 龚小明
审判员 许海罗
审判员 付锦频
二〇一六年十月二十八日
书记员 张 一