江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）通中刑二终字第00040号
原公诉机关江苏省南通市港闸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲。××涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年11月18日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人范新安，北京大成（南通）律师事务所律师。
辩护人鲁烨，湖北鼎君律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某。××涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年11月18日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
上诉人（原审被告人）吴某乙。××涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年11月18日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人张先勇，北京市常鸿律师事务所律师。
江苏省南通市港闸区人民法院审理江苏省南通市港闸区人民检察院指控原审被告人吴某甲、陈某、吴某乙犯生产、销售假药罪一案，于2015年3月5日作出（2014）港刑二初字第00038号刑事判决。原审被告人吴某甲、陈某、吴某乙均不服，提出上诉。本院受理后，于2015年9月2日、11月11日公开开庭审理了本案。上诉人吴某甲及其辩护人范新安、鲁烨，上诉人陈某，上诉人吴某乙及其辩护人张先勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：
（一）被告人吴某甲、陈某生产、销售假药事实
被告人吴某甲虚构“协和·郁康王”、“协和·睡眠宝”、“中华神智清”、“中华舒眠宁”等药品名称，通过互联网、报刊杂志等媒体发布精神类药品销售广告，同时其委托他人印制标注药品名称、批准文号、功能主治、生产厂家等信息的说明书、包装盒、标签，大量购入无标识的瓶装药品。此外，其还伪造“北京协和医学院精神疾病科研中心”、“中国国际精神障碍病理研究总院”等单位印章，购置笔记本电脑、打印机用于打印门诊收费专用收据，假冒“黄浩”、“王磊”等名义在银行开设账户用于接收药款。被告人吴某甲接到患者或其家属拨打的电话后，冒充精神疾病专家解答咨询、推销药品，在确认对方有购买意向后，被告人吴某甲根据对方订购的药品名称在无标识的瓶装药品上加贴相应的标签，包装成盒，邮寄给对方。
2012年9月，被告人吴某甲雇佣被告人陈某为其接收药品原料、包装并邮寄药品，其租赁湖北省荆州市沙市区金龙路33号太岳机二宿舍××号楼××-×××室作为被告人陈某的居住地，租赁湖北省荆州市沙市区廖子河路13号河道局宿舍××幢××单元×××室作为药品仓库。同时，被告人吴某甲化名“黄浩”通过位于湖北省武汉市的中盛德荣公司中转药品。被告人吴某甲与患者谈妥药品购销事宜后，将患者姓名、地址、药品名称、数量等信息通过电话告知被告人陈某，被告人陈某根据被告人吴某甲的指令对无标识的瓶装药品加贴标签，连同自行打印的门诊收费专用收据、处方包装妥当后以D112名义邮寄到中盛德荣公司，再由中盛德荣公司通过中国邮政特快专递等方式交给患者。采取汇款方式收费的，由患者直接将药款汇至“王磊”账户。采取货到付款方式收费的，由中盛德荣公司代收药款。中盛德荣公司工作人员定期通过QQ与被告人吴某甲对账，确认无误后将扣除运费、手续费等费用后的余款汇至被告人吴某甲指定的“黄浩”农业银行账户。经统计，2012年10月17日至2013年11月12日，中盛德荣公司汇入“黄浩”62×××10农业银行账户人民币773849元。
2013年5月，南通市食品药品监督管理局接到南通地区患者关于“协和·郁康王”等药品的举报，将相关线索移送公安机关。同年7月2日南通市公安局港闸分局经南通市公安局指定立案侦查。2013年11月17日，被告人吴某甲、陈某分别在湖北省天门市、荆州市被公安机关抓获。民警从被告人吴某甲处扣押“黄浩”62×××10、“王磊”62×××199等银行卡及笔记本电脑等物品，在被告人陈某位于湖北省荆州市沙市区金龙路33号太岳机二宿舍××号楼××-×××室的暂住地扣押笔记本电脑、打印机，从湖北省荆州市沙市区廖子河路13号河道局宿舍××幢××单元×××室药品仓库查获大量贴有“协和·郁康王”、“中华神智清”等标签的成品药、无标识的瓶装药品以及药品说明书、标签、包装盒等物品。
经查询，“协和·郁康王”、“协和·睡眠宝”、“中华神智清”、“中华舒眠宁”的生产、销售均未获得国家药品监督管理部门批准。
（二）被告人吴某乙生产、销售假药事实
被告人吴某乙虚构“诺康·郁舒肽”、“诺康·睡安肽”、“中华脑神清”、“中华香睡宁”等药品名称，通过互联网、报刊杂志等媒体发布精神类药品销售广告，同时其印制标注药品名称、批准文号、功能主治、生产厂家等信息的包装盒、说明书、标签，购入谷维素、安坦、安定、氯氮平等瓶装药品。此外，被告人吴某乙还伪造“国际协和精神疾病研究总院”、“中华医学科学院精神疾病专研总院”等单位印章，假冒“马逸轩”、“王哲”等名义在银行开设账户用于接收药款。患者或其家属拨打广告上的电话与被告人吴某乙取得联系后，被告人吴某乙自称精神疾病专家，借机推销药品。患者订购后，被告人吴某乙在无标识的瓶装药品上加贴相应的标签，包装成盒，连同自行打印的收据、治疗合同、××患者。
自2012年9月起，被告人吴某乙化名“马逸轩”租赁湖北省荆州市沙市区北京西路396号粮食大院××幢×××室用于堆放药品，并通过位于湖北省武汉市的中盛德荣公司中转药品。被告人吴某乙在发货前通过QQ与中盛德荣公司工作人员取得联系，然后将包装好的药品以D961名义邮寄至中盛德荣公司，再由中盛德荣公司通过中国邮政特快专递等方式交给患者。采取汇款方式收费的，由患者直接将药款汇至“王哲”账户。采取货到付款方式收费的，由中盛德荣公司代收药款。中盛德荣公司工作人员定期通过QQ将对账单发给被告人吴某乙，经被告人吴某乙确认无误后将扣除运费、手续费等费用后的余款汇至被告人吴某乙指定的“马逸轩”农业银行账户。经统计，2012年10月17日至2013年11月12日，中盛德荣公司汇入“马逸轩”62×××11农业银行账户人民币777311元。
2013年5月，南通市食品药品监督管理局接到南通地区患者关于“诺康·郁舒肽”等药品的举报，将相关线索移送公安机关。同年7月2日南通市公安局港闸分局经南通市公安局指定立案侦查。2013年11月17日，被告人吴某乙在湖北省荆州市被公安机关抓获。民警从被告人吴某乙位于湖北省荆州市沙市区南湖路29号南湖花园××幢××-××的暂住地扣押“马逸轩”62×××11农业银行卡、笔记本电脑、U盘等物品，从湖北省荆州市沙市区北京西路396号粮食大院××幢×××室药品仓库查获大量贴有“诺康·郁舒肽”、“中华脑神清”等标签的成品药、无标识的瓶装药品以及药品说明书、标签、包装盒等物品。
经查询，“诺康·郁舒肽”、“诺康·睡安肽”、“中华脑神清”、“中华香睡宁”等药品的生产、销售均未获得国家药品监督管理部门批准。
原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：（一）被告人吴某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一百六十万元；被告人陈某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人吴某乙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一百六十万元；（二）退赔在案的被告人吴某甲违法所得人民币20000元予以没收，上缴国库；（三）继续追缴被告人吴某甲违法所得人民币753849元，上缴国库；（四）追缴被告人吴某乙违法所得人民币777311元，上缴国库；（五）扣押在案的被告人吴某甲、陈某笔记本电脑二台、打印机一台予以没收，上缴国库；（六）扣押在案的被告人吴某乙笔记本电脑一台予以没收，上缴国库。
上诉人吴某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.原判决认定上诉人的销售金额为773849元不正确，理由：（1）原判决认定上诉人的销售数额773849元来源于中盛德荣公司，该公司所记载的转款清单并不是上诉人原始交易的记录，而是由中盛德荣公司通过汇总统计出来的，从该数据中取得的购货人员名单，包含了购买药品的被害人和上诉人辩解的收取合法货物的普通人，没有被害人的陈述和购药凭证等书证、物证不能认定中盛德荣公司所记载的金额均为购买假药品的金额。原审法院采信公诉机关用少部分被害人陈述来推定全部被害人的购药成立的观点不符合刑事诉讼的证据规则。（2）销售金额773849元中绝大部分数额没有属于假药的证据证实。（3）原判决将排除合理怀疑的举证责任归于上诉人不正确。排除吴某甲妻子关于借用D112代号通过中盛德荣公司邮寄服装代收货款的证言只能过调查收货人来排除；吴某甲关于给客户发安神补脑液、脑乐静保健品的辩解，也必须通过被害人陈述来排除。中盛德荣公司的法定代表人骆某、收货经办人胡某的证言都证实他们没有打开过寄过来的包裹、包裹上的货物名称都是保健品，上诉人自称也是保健品。××此，中盛德荣公司记录、法定代表人、经办人员的证言都不能证实收到的包裹一定是假药。（4）高某、董某两人借用过D112代号发过货物，应当剔除该二人借用D112发货的数额。2.原判决认定本案事实的证据存在重大瑕疵。辩护人在一审庭审质证中对一审法院在判决书中罗列的很多证据有的是非法搜集的，有的证据没有合法来源，原判决对此只字不提。此外，原判决罗列的未出庭证人证言内容与证言笔录内容存在明显不一致，甚至断章取义。3.原判决适用法律错误。公诉机关起诉的罪名是生产、销售假药罪，起诉后将罪名变更为生产、销售伪劣产品罪，在最后一次开庭发表公诉意见时又将罪名变更为生产、销售假药罪。理由是本案在审理期间，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。一审法院适用该司法解释对上诉人判处有期徒刑10年6个月，上诉人认为原判决适用该司法解释的规定错误。刑法适用“从旧兼从轻”原则同样适用于刑事司法解释。4.原判决存在程序错误。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第461条规定，变更、追回、补充或撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。但本案中公诉机关变更罪名是否报经检察长或检察委员会决定不得而知，但至今未收到书面变更罪名的决定书，变更罪名的程序违法。原审法院明知变更罪名需要报经检察长或检察委员会决定并书面变更，仍同意公诉机关的口头变更，显然违反了法定程序，直接导致上诉人量刑过高的法律后果，对上诉人是不公正的。
综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
上诉人陈某上诉称：1.原判决认定事实错误：上诉人参与销售假药的时间起点应是2012年12月31日，对此陈某、吴某甲均有相应供述证实，但如果计算销售金额，应从中盛德荣公司汇往黄浩的汇款清单中2013年2月21日向后计算。在第二次庭审中公诉机关确认指控陈某对2013年2月21日之后中盛德荣公司汇往黄浩账户的金额386563元承担责任。2.原判决适用法律错误。2014年12月1起施行的最高人民法院、最高人民检察《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》不适用本案。
上诉人吴某乙上诉称：原判决量刑过重。
上诉人吴某乙的辩护人的辩护意见：1.原判决认定数额不清：（1）户名为马逸轩的账户的存入金额并不能说明存入方即为中盛德荣公司，不能证明该款项与涉案金额有关；（2）中盛德荣公司出具的交易明细的真实性需要其他证据印证；（3）中盛德荣公司两次统计的明细金额不一致，其后追加起诉的金额无事实依据。故认定吴某乙涉案的金额无事实依据。2.原判决适用法律错误。现行司法解释是在本案审理的过程中出台的，根据从旧兼从轻的原则，应当适用之前的司法解释定罪量刑。3.一审程序违法，公诉机关在一审审理期间多次变更罪名，在最后一次庭审中，公诉人口头将罪名变更为生产、销售假药罪，一审法院亦按照该罪名进行审理，严重违反法定程序。
出庭检察人员的检察意见：原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
原判决认定上诉人吴某甲虚构“协和·睡眠宝”、“协和·郁康王”、“中华神智清”、“中华舒眠宁”等药品名称，通过互联网、报刊杂志等媒体发布精神类药品销售广告，伪造名称、批准文号、功能主治、生产厂家等信息的说明书、包装盒、标签等方式销售假药，上诉人陈某为上诉人吴某甲包装并邮寄药品的事实有经过一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：未到庭证人骆某、胡某、张某甲、柏某、许某、陈某甲韩某甲、翟甲、陈某乙、王某、项某、张某丁等的证言，书证房屋租赁合同、中盛德荣公司提供的D112客户发货记录、QQ聊天记录、运输合同、汇款明细以及借记卡明细查询记录、快递单、包装盒、说明书、扣押决定书、清单、协助冻结财产通知书、发破案材料、户籍资料等证据证实。上诉人吴某乙虚构“诺康·郁舒肽”、“诺康·睡安肽”、“中华脑神清”、“中华香睡宁”等药品名称，采用上述同样方式销售假药的事实，有经过一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：未到庭证人骆某、胡某、李某、张某乙、马某、顾某、姚某、张某丙、杨某等的证言笔录、中盛德荣公司提供的D961客户发货记录、QQ聊天记录、运输合同、汇款明细以及借记卡明细查询记录、快递单、包装盒、说明书、扣押决定书、清单、协助冻结财产通知书、发破案材料、户籍资料、南通市公安局电子数据检验鉴定中心电子数据鉴定意见书等证据证实，上诉人吴某甲、陈某、吴某乙对此亦予以供认，本院对上述事实经审查予以确认。
在本院审理期间，根据上诉人吴某甲辩护人的申请，本院委托原侦查机关对证人曾某、邓某进行了询问，曾某提供了吴某甲向其购买保健品的记账簿，曾某的证言及帐簿证实，上诉人吴某甲自2012年7、8月开始向曾某购买保健品，吴某甲在2012年8月至2013年10月期间向曾某购买保健品的金额为211495元。其中2012年12月之后购买保健品的金额为149245元。
另查明：上诉人陈某在侦查、一、二审审理期间均供认其系于2012年12月开始帮上诉人吴某甲包装并邮寄药品，该供述能得到上诉人吴某甲在侦查阶段供述的印证，本院对该事实予以确认。上诉人陈某在2012年12月至2013年11月12日为其发货的金额为580091元。
案发后，南通市公安局港闸分局冻结上诉人吴某甲尾号为3××××5建设银行卡上钱款，截至2015年11月3日卡上余额为人民币1946881.98元。冻结上诉人吴某乙户名为“马逸轩”、尾号为7××××1农业银行卡上钱款，截至2015年11月3日卡上余额为人民币145.90元。
上诉人吴某甲亲属代为退出违法所得人民币2万元，暂存于南通市公安局港闸分局。
上述事实，有南通市公安局港闸分局《协助查询财产通知书》、《扣押决定书》、中国农业银行《借记卡账户主档查询》等书证证实，本院经审查予以确认。
对本案各上诉人及其辩护人上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于中盛德荣公司提供的转款清单能否作为认定上诉人交易金额的依据，经查：根据上诉人吴某甲、吴某乙的供述，其二人均以购买的他人身份信息办理了银行卡，作为交易假药货款往来的账户。上诉人收取货款的方式有汇款方式收费及货到付款方式收费。其中采取汇款方式付款的，由患者直接将钱款打入上诉人指定的其他帐户，采取货到付款方式收费的，由中盛德荣公司代收药款。中盛德荣公司工作人员定期通过QQ与上诉人吴某甲、吴某乙对账确认无误后将扣除运费、手续费等费用后的余款汇至上诉人指定的用他人身份证办理的银行卡账户。上诉人的供述能够得到中盛德荣公司相关人员证言的印证。此外，上诉人吴某甲、吴某乙接受药款的方式除了中盛德荣公司代收之外，还有患者直接将药款汇报上诉人指定的其他帐户，但是××患者直接汇款的账户中有可能包含其他非假药款，故侦查机关从对上诉人有利的角度出发，仅将中盛德荣公司提供的帐户明细作为认定上诉人销售假药金额的依据，且上诉人在侦查阶段均供认称用于中盛德荣公司打款的银行帐户中是接受假药款的专用帐户，没有其他钱款的进出，故结合在案的其他证据判断，侦查机关根据中盛德荣公司提供的原始转款清单作为计算二人销售假药金额的依据，并无不当。上诉人及其辩护人认为该转款清单不能作为认定本案事实依据的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于从中盛德荣公司统计出的销售假药金额中是否包含上诉人吴某甲出售保健品及服装等的金额，经查，上诉人吴某甲在一、二审庭审中均供述称其通过中盛德荣公司发出的货除了假药之外，还有保健品、服装等。本院在审理期间，根据上诉人吴某甲的辩护人提供的证人名单及联系方式，通知侦查机关对该问题依法调取了证人曾某、邓某的证言，证人曾某并提供了记载与吴某甲交易记录的流水账本。证人曾某的证言及该账本记载的内容证实上诉人吴某甲自2012年7、8月开始向其购买保健品，吴某甲在2012年8月至2013年10月期间向曾某购买保健品的金额为211495元。虽然上诉人吴某甲曾供述称中盛德荣公司向其汇款的帐户为接受假药的专用帐户，但曾某的证言证实上诉人吴某甲在犯罪行为实施期间确实有经营保健品的事实，在无法排除证人曾某所提供证言及相关书证真实性的情况下，结合上诉人吴某甲在一、二审庭审中的供述，根据刑诉法第五十三条规定“证据确实充分”的条件之一必须“综合全案证据对所认定事实已排除合理怀疑的要求”，本院认为，原判决认定的上诉人吴某甲销售假药的金额中是否包括其销售的上述保健品的金额不能排除合理怀疑，故对上诉人吴某甲所提供证据证明确有怀疑的部分数额应当予以剔除。本院认定上诉人吴某甲生产、销售假药的违法所得为人民币562354元。对上诉人吴某甲及其辩护人的该点意见本院予以采纳。但鉴于本案××仅从不能排除合理怀疑的角度对犯罪数额加以剔除，故剔除的数额仅为证人曾某提供的书证记载的上诉人购买保健品的金额。至于上诉人吴某甲提出销售金额中还包括服装款的理由，其不能提供相应的证据证实，本院不予采纳。证人邓某的证言不能证实吴某甲向其购买保健品的数额，故对其证言不予采信。
3.上诉人及辩护人认为认定的销售假药的金额中绝大部分数额没有属于假药的证据证实的上诉理由及辩护意见，经查：认定本案销售假药金额的证据除了部分被害人陈述外，还有相关的书证及上诉人的供述互相印证，且对于所认定的销售金额中存在非假药款合理怀疑的，本院根据证据确实、充分的标准已予以剔除。认定本案犯罪金额的证据确实、充分，上诉人及其辩护人认为证据不充分的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。至于上诉人及其辩护人提出本案之外的其他人借用过上诉人吴某甲的帐户收过货款，无证据证实，本院不予采纳。
4.关于上诉人陈某何时开始实施犯罪的问题，经查：上诉人陈某在侦查阶段及一、二审庭审中均供认其帮助上诉人吴某甲包装假药的时间为2012年12月，该供述能得到上诉人吴某甲在侦查阶段供述的印证。虽然此后二人关于上诉人陈某帮助上诉人吴某甲包装假药的时间出现过不同的说法，但是均在2012年12月之后。一审法院根据上诉人陈某在湖北天门租住地的房东项中权的证言及其对上诉人陈某的辨认笔录确认上诉人陈某帮助包装药品的时间是2012年9月，但该笔录仅能证实2012年9月上诉人吴某甲、陈某租住了房屋，但认定上诉人租房后即开始帮助包装假药的证据不足。故根据现有在案证据应认定上诉人陈某实施犯罪的时间为2012年12月，剔除12月之后上诉人吴某甲销售保健品的金额及2012年9月至12月期间销售假药的数额，上诉人陈某生产、销售假药的金额为430846元。上诉人陈某该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。但认为如果计算销售金额，应从中盛德荣公司汇往黄浩的汇款清单中的2013年2月21日向后计算无事实依据，本院不予采纳。
5.原判决认定事实的证据均经庭审举证、质证，证据均由侦查机关依法收集，来源合法，上诉人及辩护人认为证据存在重大瑕疵的上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
6.关于本案应如何适用法律的问题，经查：上诉人生产、销售假药的行为发生在我国《刑法修正案（八）》颁布实施之后，而2009年最高人民法院、最高人民检察院关于生产销售假药罪办理的司法解释中对于《刑法修正案（八）》新规定的“其他特别严重情节”并没有相关规定，在2014年出台的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》则对“其他特别严重情节”作出了相应的规定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故本案对上诉人应当适用2014年的司法解释对上诉人定罪量刑。上诉人及其辩护人认为本案适用法律错误的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
7.关于上诉人及其辩护人认为原判决程序错误的上诉理由及辩护意见，经查：根据《人民检察院刑事诉讼规则》第461条规定，变更、追回、补充或撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。本案一审公诉人在第三次开庭审理的法庭辩论阶段口头变更指控的罪名，确实存在程序瑕疵，但××一审审理期间公诉机关虽从法律适用的角度对上诉人的行为构成生产、销售假药罪还是生产、销售伪劣产品罪变更指控，对案涉的事实却未口头变更，上诉人及其辩护人以事实为依据对案件的定性亦能作出全面的判断。故该程序瑕疵并不足以影响案件的事实认定。且本院在二审开庭审理期间，各上诉人及辩护人对本案充分发表了各自的意见，上诉人的辩护权在二审审理阶段得到弥补。此外，人民法院在审理案件过程中，亦可以依据事实和证据依法对公诉机关指控的罪名进行变更。原判决对各上诉人的量刑并未仅××公诉机关的口头变更加重处罚，而是依据事实和法律作出。故上诉人及其辩护人认为公诉机关的口头变更直接导致上诉人量刑过高的理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴某甲、陈某、吴某乙生产、销售假药，其中上诉人吴某甲、吴某乙生产销售假药的数额超过人民币五十万元，属有“其他特别严重情节”，应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人陈某生产、销售假药金额为人民币430846元，属有“其他严重情节”，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人吴某甲、陈某系共同犯罪，上诉人吴某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人陈某在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻处罚或减轻处罚。上诉人吴某甲、陈某、吴某乙生产、销售的假药属精神药品，应酌情从重处罚。本院综合上诉人陈某的犯罪事实及情节，决定对其从轻处罚。原判决认定上诉人吴某甲、陈某、吴某乙犯生产、销售假药罪的定罪及适用法律正确，本院予以维持。但对上诉人吴某甲、陈某生产、销售假药的金额根据审理查明的事实予以重新认定，并据此确定刑罚。对出庭检察人员关于本案定性和部分事实认定的检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十六条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、维持江苏省南通市港闸区人民法院（2014）港刑二初字第0038号刑事判决中对上诉人吴某甲、陈某、吴某乙的定罪部分；撤销该判决中对上诉人吴某甲、陈某、吴某乙的量刑部分及判决第二、三、四、五、六项。
二、上诉人吴某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一百六十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月18日起至2023年11月17日止）
上诉人陈某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月18日起至2016年11月17日止）
上诉人吴某乙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一百六十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月18日起至2023年11月17日止）
三、上诉人吴某甲尚未退出的违法所得人民币五十四万二千三百五十四元继续予以追缴（上诉人陈某对其中四十三万零八百四十六元共同承担退缴责任），上缴国库。
四、上诉人吴某乙尚未退出的违法所得人民币七十七万七千一百六十五元一角，继续予以追缴，上缴国库。
五、扣押在案的上诉人吴某甲、陈某笔记本电脑二台、打印机一台，上诉人吴某乙笔记本电脑一台予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹翠萍
审 判 员 何忠林
代理审判员 黄静波
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 马章伟
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
（二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；
（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；
（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；
（五）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；
（六）两年内曾××危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
（七）其他应当酌情从重处罚的情形。
第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
（一）造成较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。
第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
（一）致人重度残疾的；
（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（三）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（四）造成十人以上轻伤的；
（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；
（六）生产、销售金额五十万元以上的；
（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。