山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第164号
上诉人（原审原告）：淄博新华大药店连锁有限公司。住所地：山东省淄博市张店区中心路**号。
法定代表人：贺同庆，董事长。
委托代理人：ＸＸ，山东圣义律师事务所律师。
委托代理人：于启光，山东圣德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：淄博众康医药连锁有限公司。住所地：山东省淄博市张店区新华街**号。
法定代表人：王立新，总经理。
委托代理人：潘剑敏，北京大成律师事务所律师。
委托代理人：陈福，北京大成律师事务所律师。
上诉人淄博新华大药店连锁有限公司（以下简称新华大药店公司）因与上诉人淄博众康医药连锁有限公司（以下简称众康医药公司）侵害商标权、擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2014）淄民三初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新华大药店公司的委托代理人ＸＸ、于启光，上诉人众康医药公司的委托代理人潘剑敏、陈福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新华大药店公司在原审中诉称，新华大药店公司于1999年7月22日成立，以“新华大药店”的名义设立数十家药店进行药品销售，“新华大药店”在行业内建立了很高的知名度和影响力。众康医药公司未经新华大药店公司许可擅自在互联网上以“新华大药房”的名义从事药品销售，足以造成公众误认为系新华大药店公司销售药品，构成不正当竞争。新华大药店公司享有“新华”商标的专用权，该商标已被认定为驰名商标，众康医药公司的网上药店“新华大药房”突出使用“新华”注册商标，侵害了新华大药店公司的注册商标专用权。请求判令众康医药公司：1、停止在互联网上以“新华大药房”的名义销售药品；2、赔偿经济损失80万元，并承担新华大药店公司因此支出的公证费、律师费及其他合理费用4.5万元；3、承担本案全部诉讼费。
原审法院经审理查明，1979年10月31日，山东新华制药厂取得第127616号“”注册商标，1983年变更注册期限自1983年3月1日至1993年2月28日，续展有效期限至2023年2月28日，核定使用商品为第5类。1996年1月7日，商标注册人名义变更为山东新华医药集团有限责任公司。国家工商行政管理总局商标局于2002年3月认定山东新华医药集团有限责任公司注册并使用在西药商品上的“新华”商标为驰名商标。2003年6月7日，山东新华医药集团有限责任公司取得第3143062号“新华”注册商标，核定使用商品为第5类人用药、医药制剂、中药成药等商品，注册有效期限至2013年6月6日，续展注册有效期至2023年6月6日。1996年12月7日，山东新华医药集团有限公司（甲方）与山东新华制药股份有限公司（乙方）签订商标使用许可协议，约定甲方从上市日始向乙方授予许可甲方在国家工商行政管理总局商标局注册的“新华”商标的独占使用，并允许乙方在协议规定的条件下再许可第三方使用许可商标。2012年5月8日，双方再次签订商标使用许可补充协议，将已签订的商标使用许可协议中的许可乙方使用的商标范围扩大为甲方已经注册的“新华”驰名商标及其他所有注册商标或甲方将来注册的商标，将乙方范围扩大为包括山东新华制药股份有限公司、新华大药店公司等与乙方有关的关联公司，并约定无论哪一方在获知被许可商标的权利受到侵犯时，甲、乙双方均有权单独对该侵权行为或不正当竞争行为采取行动或提起诉讼，甲方授权的商标包括“”商标及第3143062号“新华”商标。
2014年5月6日，山东新华医药集团有限责任公司的委托代理人田存星到山东省淄博市鲁中公证处申请保全网页证据公证。2014年5月7日，公证人员阮健打开办公桌上的电脑，对田存星现场操作该电脑的行为全过程进行了现场监督。田存星打开“360导航”首页，在地址栏中输入http：／／www.zhongkangyiyao.com，敲击键盘回车键打开网址页面“新华大药房-
新华医疗集团旗下网上药店”，网址页面左上方突出显示“新华大药房”，左旁显示有图标，“新华大药房”右旁小字体显示“新华医疗集团旗下网上药店”，该网址页面右上角标有“众康医药”字号及“SHINVA”英文字样，下标“新华医疗携手众康医药共同打造鲁中地区首家正品网上药店”，网址页面同时显示各类商品图片、名称及价格。在页面地址栏中输入“http：／／xhdyf.tmall.com”，网址页面同样显示上述内容。切换回“新华大药房-
新华医疗集团旗下网上药店”页面，敲击键盘回车键打开上述网址页面“首页-新华大药房旗舰店-
天猫Tmall.com”，网址页面突出显示新华大药房，旁标“新华医疗集团旗下网上药店”。
新华大药店公司成立于1999年7月22日，众康医药公司成立于2009年9月4日，二者的经营范围相同，均包括药品、保健品及医疗器械销售等。新华大药店公司在经营过程中在药店的显著位置标明“新华大药店”字样。“新华大药房”系众康医药公司的网上药店字号，2014年2月28日，国家工商行政管理总局商标局受理了众康医药公司“新华大药房”及图的商标注册申请。2013年12月30日，众康医药公司取得互联网药品交易服务资格证书，2014年4月23日，开始在互联网上销售药品。
原审法院认为，关于山东新华医药集团有限责任公司是否享有涉案商标专用权，新华大药店公司是否有权以自己的名义主张涉案商标权保护。山东新华医药集团有限责任公司依法享有第127616号“”注册商标、第3143062号“新华”注册商标的专用权，对其商标权益，依法应予保护。依据山东新华医药集团有限责任公司与山东新华制药股份有限公司签订的商标使用许可协议及商标使用许可补充协议，新华大药店公司依法取得山东新华医药集团有限责任公司涉案注册商标的独占使用许可，且对侵犯被许可商标权利的行为有权单独提起诉讼，故对新华大药店公司的诉讼权利，应予支持。
关于新华大药店公司主张的涉案商标专用权保护问题。新华大药店公司请求权利保护的商标包括第127616号“”注册商标及第3143062号“新华”商标，核定使用商品均为第5类人用药、医药制剂、中药成药等商品，而众康医药公司作为商标使用的“新华大药房”使用于药品销售，新华大药店公司请求保护的涉案商标与被诉商标分别使用于不同的商品服务类别，故新华大药店公司关于众康医药公司使用的“新华大药房”侵害其第3143062号“新华”商标专用权的主张，不能成立，依法不予支持。新华大药店公司请求保护的第127616号“”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，现新华大药店公司请求该驰名商标药品销售类别保护，依据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，应首先对该驰名商标进行事实认定，又因原审法院对驰名商标认定无管辖权，故对新华大药店公司的该项起诉应予裁定驳回，因新华大药店公司对其驰名商标的认定及保护并未提起单独的诉讼请求，故原审法院不再另行制作裁定书。
关于众康医药公司使用“新华大药房”是否构成对新华大药店公司的不正当竞争。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：…（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；”、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的使用”，认定众康医药公司使用“新华大药房”是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，应综合考虑以下因素：
1、新华大药店公司的企业字号是否具有一定的市场知名度。依据本案现有证据，新华大药店公司自1999年7月成立，且将企业名称中的“新华大药店”字号用于实际经营过程中，并以商业连锁的经营方式从事药品等销售，新华大药店公司的“新华大药店”字号及相关服务在相关公众中已具有一定的市场知名度。
2、众康医药公司在其网上药店使用“新华大药房”是否具有主观恶意。市场经营者应遵循诚实信用原则，使用经营字号时，对同行业在先字号负有避让义务。本案众康医药公司与新华大药店公司均属于淄博地区医药销售行业的连锁公司，经营范围相同，作为医药销售相关市场的经营者，众康医药公司对新华大药店公司及其经营资源、相关公众等应当知晓，但众康医药公司仍将“新华大药房”作为其网上药店中识别不同市场主体核心标志的经营字号，其主观上明显具有“搭便车”及攀附他人商誉的意图。
3、众康医药公司使用“新华大药房”字号是否足以造成市场混淆。虽然众康医药公司经营的网上药店“新华大药房”后加有“-新华医疗集团旗下网上药店”及相应的资格证书号，且网页右上角标有“众康医药”字号及投资人公司“SHINVA”英文字样商标，网页底部显示“新华医疗携手众康医药共同打造鲁中地区首家正品网上药店”，但其在网上药店中均以特殊字体突出使用“新华大药房”字号。新华大药店公司与众康医药公司的网上药店“新华大药房”的经营区域部分重合，二者虽然存在销售渠道上的差异，但服务对象及经营指向的消费群体并无绝对分割，仍然存在部分重合。故众康医药公司使用“新华大药房”作为其网上药店的字号，必然会使相关公众误认其与新华大药店公司存在某种渊源或联系，足以使相关公众对主场主体和服务来源产生混淆和误认。
综上，众康医药公司在其网上药店使用“新华大药房”字号违反了诚实信用原则，构成不正当竞争，应承担停止使用“新华大药房”字号及赔偿相应经济损失的民事责任。
关于众康医药公司经济损失及合理费用的承担问题。新华大药店公司与众康医药公司经营范围相同，顾客群体及销售区域部分相同，众康医药公司擅自使用“新华大药房”字号可能拦截新华大药店公司的部分客户，分流新华大药店公司的部分业务，故应承担赔偿新华大药店公司经济损失的民事责任。由于新华大药店公司未能举证证明其受到的实际损失及众康医药公司因侵权而获得的实际利润，故应综合考虑众康医药公司实施侵权行为的性质、情节、持续时间、范围等因素，酌情认定相关数额。据此，原审法院酌情确定众康医药公司赔偿新华大药店公司经济损失及维权的合理费用共计50000元。
据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十七条第一款之规定，原审法院判决：一、众康医药公司立即停止在互联网上使用“新华大药房”字号销售药品；二、众康医药公司于判决生效之日起十日内赔偿新华大药店公司经济损失及维权的合理费用共计50000元；三、驳回新华大药店公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12250元，由众康医药公司负担。
上诉人新华大药店公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持新华大药店公司一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费均由众康医药公司负担。其主要理由为：一、原审判决认定众康医药公司在网络上突出使用“新华”字样不构成商标侵权违反法律规定。1、众康医药公司在网店上突出使用“新华大药房”，且旁边明确标注“商标”、“TM”字样，证明其使用行为系商标性使用。“新华大药房”中的“新华”二字与新华大药店公司注册商标的文字部分相同，足以使相关公众认为众康医药公司的销售行为与新华大药店公司注册商标核定的商品之间有特定联系，构成商标相同和近似。2、众康医药公司使用被诉商标从事中西医药、医疗器械等人用药品的销售，新华大药店公司要求保护的两注册商标核定使用范围均为第5类，主要包括町、膏、油剂（新成药）、水、片、人用药等，药品和药品销售之间具有紧密的联系，消费群体相同，众康医药公司的服务范围与新华大药店公司商标核定的商品构成类似服务与商品。3、新华大药店公司的“新华”商标已经国家工商行政管理局认定为中国驰名商标，根据驰名商标跨类保护的原则，众康医药公司的使用行为同样构成商标侵权。二、原审判决确定众康医药公司赔偿5万元金额明显过低。新华大药店公司原审中提供了“新华”品牌价值的证明及商标许可使用费等证据，且新华大药店公司自1999年成立以来就使用“新华大药店”字号进行经营，已形成稳定的连锁经营模式。众康医药公司注册资金600万元，自认有72家实体店，自2013年起就开始在网络上实施侵权行为，侵权主观恶意明显。众康医药公司的侵权行为给新华大药店公司造成的损失或其侵权获利，均远超新华大药店公司主张的80万元。新华大药店公司原审主张的合理开支4.5万元应当予以支持并在赔偿损失外单独计算。二审庭审中，新华大药店公司当庭表示对于商标侵权部分，其放弃驰名商标跨类保护的上诉理由。
被上诉人众康医药公司答辩称，众康医药公司没有侵犯新华大药店公司的注册商标专用权。新华大药店公司的母公司山东新华制药股份有限公司拥有第5类商标，并不拥有第35类商标。众康医药公司的上级母公司山东新华医疗器械股份有限公司拥有第10类注册商标，并且第10类注册商标也已经被认定为驰名商标，且山东新华医疗器械股份有限公司也申请了第35类商标，目前处于初审公告状态。即众康医药公司目前在互联网上使用的是新华医疗公司申请的第35类商标，因此，新华大药店公司主张的商标侵权不成立。因商标侵权不成立，也不存在侵犯字号权的问题，众康医药公司没有任何赔偿义务。
上诉人众康医药公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回新华大药店公司的诉讼请求，由新华大药店公司承担本案一、二审案件受理费。其主要理由为：1、众康医药公司网站标示商标“新华大药房”合理合法，众康医药公司及其投资人山东新华医疗器械股份有限公司共同打造网上“新华大药房”，该“新华大药房”是作为商标标识使用的。众康医药公司及其投资人山东新华医疗器械股份有限公司均申请了第35类注册商标“新华大药房”，山东新华医疗器械股份有限公司也同意在网站标注该商标。2、原审判决错误认定众康医药公司擅自使用了新华大药店公司的企业名称。新华大药店公司的企业名称是“淄博新华大药店连锁有限公司”，字号是“新华”，众康医药公司网站从未使用新华大药店公司的企业名称和字号。3、众康医药公司对商标的使用符合商标法的规定，商标法规定，依法申请的商标可以标明TM，依法获得注册的商标可以标明“注册商标”或者注册标记，众康医药公司对“新华大药房”的使用完全符合规定。
被上诉人新华大药店公司答辩称，众康医药公司上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。理由如下：一、众康医药公司网站标示商标“新华大药房”既不合理又不合法，而且违反了商标法的规定，其上诉理由无事实和法律依据。1、新华大药店公司使用的“新华”商标，早在1951年1月15日就由中央人民政府对其进行了注册登记，并于2002年3月12日被国家工商行政管理总局商标局认定为“驰名商标”，山东省工商行政管理局也多次将“新华”商标认定为“著名商标”，2006年国家商务部将“新华及图”确定为重点培植的国际化中国著名品牌。新华大药店公司早在2002年4月份就申请注册了“新华”文字商标，一直持续使用至今。经过新华大药店公司及母公司的持续使用和宣传推广，涉案商标在医药行业已具有极高知名度。2、众康医药公司在其网站的显著位置上突出使用“新华大药房”字样，其中最具显著性的“新华”二字与新华大药店公司注册商标的文字部分完全相同，且使用在药品销售服务中，与新华大药店公司核准的药品的生产系类似商品（服务），足以引起相关公众的混淆和误认，或者让相关公众认为二者之间有参股、控股、特许经营等特定的联系，故众康医药公司的行为侵犯了新华大药店公司的注册商标专用权。3、TM是英文trademark的缩写，翻译成中文是商标的意思，商标法没有规定申请的商标可以标明TM。众康医药公司作为与新华大药店公司同地区的同行业竞争者，在明知新华大药店公司商标具有极高知名度的情况下，擅自使用未通过注册的商标进行大肆宣传，没有法律依据。二、原审判决认定众康医药公司擅自使用了新华大药店公司的企业名称并无不当。企业名称由字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式组成，“新华”是新华大药店公司的字号，自1999年成立以来，一直使用至今。众康医药公司与新华大药店公司同属于淄博地区，又是同行业竞争者，理应避让在先权利，但是众康医药公司却违背诚实信用原则，刻意模仿，在网站经营中使用“新华大药房”，其中包含了新华大药店公司的字号。因此，原审判决认定众康医药公司擅自使用新华大药店公司的字号并无不当。
二审中，众康医药公司向本院提交了如下新的证据：
证据1、第13313885号商标注册申请受理通知书及商标注册查询情况。用来证明众康医药公司的母公司山东新华医疗器械股份有限公司依法申请注册第35类“新华大药房”商标，该商标申请已经获得初审公告。
证据2、商标使用许可合同，合同主体为众康医药公司与山东新华医疗器械股份有限公司。用来证明山东新华医疗器械股份有限公司把申请中的第35类“新华大药房”商标许可给众康医药公司使用。
证据3-87、“新华大药房”或者“新华大药店”在全国各地、各时间段作为字号使用的工商信息，其中证据82为原件，其他为网络打印件。用来证明新华大药店公司对“新华大药房”不享有独占权。
经质证，新华大药店公司对证据1的真实性无异议，但认为该证据仅证明山东新华医疗器械股份有限公司曾向商标局申请注册，不能证明其已获得了商标授权。对证据2的真实性有异议，认为该证据形成时间为2014年11月28日，在本案一审诉讼期间，众康医药公司涉嫌与其母公司伪造证据，且山东新华医疗器械股份有限公司至今未取得商标授权，其对外许可行为无效。对证据3-87中的证据82的真实性无异议，其他证据的真实性有异议，认为相关企业是根据工商行政管理规定进行的注册登记，取得工商注册登记不代表不存在侵犯商标权或者不正当竞争行为，规制的法律不同。本院认为，从目前当事人提交的证据来看，第13313885号“新华大药房”商标尚未获得核准注册，山东新华医疗器械股份有限公司并未获得该商标专用权，也无权对外许可他人使用该商标，众康医药公司并未获得使用该商标的合法授权。故对证据1和证据2本院不予采信。对于证据3-87，其中证据82为原件，新华大药店公司对其真实性无异议，本院予以确认，但该证据仅列明成都地区注册“新华大药房”作为字号的一家药店的相关情况，无法否定新华大药店公司对其企业字号所享有的合法权利，故该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信；其他证据均为网络打印件，且新华大药店公司对真实性提出异议，故本院不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、众康医药公司的被诉行为是否侵害了新华大药店公司的涉案商标权；二、众康医药公司的被诉行为对新华大药店公司是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为；三、原审判决确定的赔偿数额是否适当。双方当事人对上述争议焦点无异议无补充。
一、关于众康医药公司的被诉行为是否侵害了新华大药店公司的涉案商标权的问题。
新华大药店公司主张，众康医药公司在其互联网药品销售中突出使用了“新华大药房”字样，侵害了新华大药店公司的涉案第127616号“”商标和第3143062号“新华”商标的注册商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，构成了对他人注册商标专用权的侵犯。本院认为，众康医药公司虽然将“新华大药房”用作其网上药店的字号，但其开设网上药店是用以进行互联网药品交易，即“新华大药房”标识是使用在药品销售服务上，而涉案两注册商标核定使用的商品是第5类人用药、医药制剂、中药成药等商品，并不是药品销售服务。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本院认为，首先，药品的功能在于治病，其种类、使用方式、作用对象等均有严格的医学标准；而药品销售服务的功能是通过销售服务给相关公众提供药品实物，即将各类药品集中和归类，以方便顾客购买，药品销售本质上是一种药品流通服务的渠道，其销售服务本身并不具有药品的治病功能，所以药品商品和药品销售服务在功能上相距甚远。其次，根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，药品生产企业和药品经营企业需依照不同的审查标准取得药品生产许可证或药品经营许可证方可开展经营，并分别受到国务院药品监督管理部门颁布的《药品生产质量管理规范》或《药品经营质量管理规范》的约束。《中华人民共和国药品管理法》、《药品经营质量管理规范》等规范均对药品销售服务经营企业的设立条件，销售服务人员资格条件，药品进货、验收与检验，药品的储存与养护、出库与运输，设施和设备，具体的销售和服务等各个与药品经营有关的环节作出了专门规定。药品销售服务自身含有其独特的价值，药品销售服务具有其专业性，不同于其他非药品商品的销售服务，药品销售服务与药品商品的相关性从制度上和日常生活经验上均不易使相关公众对二者产生混淆。第三，药品商品生产出来之后并不能由药品生产企业直接销售到普通消费者手中，必须通过药品经营企业或医疗机构，才能进入下一步的流通环节，而药品销售服务直接面向的就是有购药需求的普通消费者，相关公众通常也认为药品经营（销售）企业仅销售药品，而不生产药品，即相关公众对药品的来源与药品销售服务的来源不会发生混淆。基于药品及其管理的特殊性，一般消费者并不会轻易地将药品商品和药品销售服务混为一谈。因此，药品商品和药品销售服务不构成类似商品和服务，新华大药店公司认为众康医药公司在类似商品服务上使用了与其注册商标相近似的商标，构成商标侵权的上诉理由不能成立，众康医药公司在药品销售服务中使用“新华大药房”字号并未侵害新华大药店公司主张保护的商标专用权。
二、关于众康医药公司的被诉行为对新华大药店公司是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为的问题。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品……”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。本院认为，第一，新华大药店公司与众康医药公司主要经营范围相同，双方均主营药品销售；第二，众康医药公司成立及从事药品销售的时间均晚于新华大药店公司。新华大药店公司成立于1999年，从成立至今一直以“新华大药店”作为企业字号进行经营，在淄博地区有多个实体药店，各个药店实际使用了“新华大药店”字号，经过长时间的经营，其“新华大药店”字号在相应地区的药品销售行业中已经具有一定的知名度，形成了其竞争优势。众康医药公司成立于2009年，成立时间晚于新华大药店公司十年许，且与新华大药店公司同位于淄博地区，其在当地经营名为“众康医药”的实体药店。2014年众康医药公司开始在互联网销售药品时，新华大药店公司已经在当地经营有十五年之久，作为同地区同行业经营者，众康医药公司对于新华大药店公司企业字号的知名度应当了解，但众康医药公司仍然在其经营的网上药店中无正当理由擅自使用与新华大药店公司企业字号实质相同的“新华大药房”标识。就其使用方式来看，相对较大字体的“新华大药房”标识旁边标注有较小字体的“新华医药集团旗下网上药店”及互联网药品交易服务资格证书等信息，其该使用方式应是作为标示经营主体的网上药店的名称使用，并非作商标使用。众康医药公司这种使用行为，具有明显攀附新华大药店公司字号知名度的主观意图，客观上也容易使相关公众将其网上药店误认为新华大药店公司开办的网上药店，或者产生二者之间存在关联关系的错误认识。该行为容易误导消费者，不正当地损害新华大药店公司的竞争优势，构成不正当竞争。众康医药公司主张其网上药店使用“新华大药房”标识合理合法，但并未提交有效证据加以证明，原审判决认定众康医药公司擅自使用他人企业名称的行为构成不正当竞争并无不当。
三、关于原审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本院认为，因新华大药店公司未能举证证明其在本案中受到的实际损失及众康医药公司因侵权而获得的实际利润，故原审法院综合考虑众康医药公司实施侵权行为的性质、情节、持续时间、范围等因素，酌情确定众康医药公司赔偿新华大药店公司经济损失及维权的合理费用共计5万元并无不当。新华大药店公司虽主张赔偿数额过低，但未提交证据证明原审判决确定的赔偿数额存在明显不当情形，其该项上诉主张本院不予支持。
综上，上诉人新华大药店公司、众康医药公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12250元，由上诉人新华大药店公司负担11200元，众康医药公司负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 磊
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张 亮
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 于明君