山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终8791号
上诉人（原审被告）：单吉滨。
委托诉讼代理人：崔成伟。
被上诉人（原审原告）：单吉俊。
委托诉讼代理人：侯云武，山东睿韬律师事务所律师。
上诉人单吉滨因与被上诉人单吉俊诉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月20日对本案进行了调查。上诉人单吉滨及其委托诉讼代理人崔成伟，被上诉人单吉俊的委托诉讼代理人侯云武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
单吉滨上诉请求：依法撤销原审判决并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一是该工程是杨会春承包上诉人的，是杨会春让上诉人替他在本村找的被上诉人，上诉人不应承担雇主责任。上诉人为被上诉人所出的医疗费也是替杨会春垫付的。二是原审审理期间，鉴定机构对协议书签字的真伪以及伤残、误工的鉴定作退案处理程序不当，要求二审法院重新委托鉴定。三是被上诉人对危险视而不见，没有提高防范意识，自身过错较大，应承担主要责任或全部责任。四是精神抚慰金的数额包含在被上诉人主张的赔偿数额中，应按照责任比例划分确定赔偿数额，且精神抚慰金数额过高依法不应支持。
单吉俊辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
单吉俊向一审法院起诉请求：2015年3月12日上午8时许，原告受雇于被告铺设管道时，被沟顶塌方的泥土砸伤，致使原告肋骨骨折、右胫骨平台粉碎性骨折。为此，原告两次住院治疗。其后，经青岛青大司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告胸部损伤为伤残9级，右下肢损伤为伤残10级。原告请求法院依法判令被告赔偿原告各项损失共计110347元，本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月12日上午8时许，原告受雇于被告在平度市店子镇河东村东面铺设水泥管道。当时，下管道的沟已由案外人挖好，大约3米深。原告在沟底负责扶正管道。原告在扶正管道后，从沟里出来的过程中，被沟顶塌方的泥土砸伤。原告受伤后，当即进入平度市第三人民医院接受住院治疗。经诊断为：肋骨骨折、血胸、××[创伤性湿肺]、胫骨平台骨折。3月15日，原告转院至平度市人民医院接受住院治疗。经诊断为：右胫骨平台粉碎性骨折、右胸多发肋骨骨折、右侧创伤性血气胸、右侧创伤性湿肺、右膝关节积血、重度骨质疏松。4月17日，原告病情好转出院。原告住院期间花费医疗费均为被告垫付。原、被告均认可兑除已经报销的医疗费后，被告实际为原告垫付医疗费10000元。另外，原告的被抚养人情况为原告母亲翟积香（1939年10月21日生），共生育4个子女，长女单娟、长子原告单吉俊、次子单吉泉、三子单吉恩。
2015年6月19日，原告单吉俊自行委托青岛青大司法鉴定所对其伤残等级、护理时间及人数进行鉴定。6月24日，该所出具司法鉴定意见书：原告单吉俊雇工事故致胸部损伤为伤残9级、致右下肢损伤为伤残10级；护理时间建议60-90日，护理人数建议住院期间2人护理，出院后1人护理。原告为此支出鉴定费1400元。2016年5月13日，法院依据被告的申请，委托青岛正源司法鉴定所对原告的伤残等级、护理时间及人数进行重新鉴定。同日，法院委托该所对原告提交的协议书中的“单吉滨”的签名是否为被告本人书写进行鉴定。5月30日，因被告未能在约定的时间到鉴定机构办理相关鉴定事宜，导致鉴定工作无法进行，青岛正源司法鉴定所将该鉴定做退案处理。5月31日，因被告未能交纳鉴定费用，青岛正源司法鉴定所将后一鉴定做退案处理。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，争议的焦点有两个：一、原、被告之间是否具有劳务关系。二、原告各项损失的认定。下面依据庭审查明的事实，分别加以评判。
一、原、被告之间是否具有劳务关系问题。
被告虽对原告提交的协议书中“单吉滨”的签名真实性有异议，但未能在约定的时间到鉴定机构办理相关鉴定事宜，导致鉴定无法进行，应视为对其举证权利的放弃。故法院对于协议书的真实性予以确认。从该协议书看，原告受雇于被告，为其铺设水泥管道提供劳务，双方形成了劳务关系。故原告在为被告提供劳务过程中受伤，被告应承担相应的赔偿责任。原告做为成年人，应对自己的工作环境有充分地了解，并在工作时应尽谨慎的注意义务。原告在工作时被沟顶塌方的泥土砸伤，对事故的发生自身具有一定过错，应承担该次事故的次要责任。被告作为原告的雇主，应为原告的工作提供良好的工作环境和配备相应的安全保护装置，但被告未为原告工作提供相应的防护措施（如安全帽、防护服、防护栏等），没有很好地尽到雇主应尽的安全保障义务。故被告应对该次事故承担主要责任。法院根据原、被告双方的过错情况，酌定由被告承担80%的赔偿责任，由原告自担20%的责任。
二、原告各项损失认定问题。
1、伤残赔偿金及鉴定费。被告虽对青岛青大司法鉴定意见书中的鉴定意见提出异议并重新鉴定申请，但其并未交纳鉴定费用，导致该鉴定被退回，应视为其对举证权利的放弃。该鉴定意见书虽然存在一定瑕疵（单方委托），但能够真实地反映原告的伤残、护理等情况，故对于该鉴定意见书中的鉴定意见，法院予以确认。原告依据该鉴定意见书主张的伤残赔偿金76828.4元（17461元/年×20年×22%），被抚养人生活费为2972.2元（10808元/年×5年×22%÷4人），其计算并不违反相关法律规定，法院予以确认。被扶养人生活费应计入伤残赔偿金一并计算，不应单列。原告主张的鉴定费1400元，系其因本次事故的合理性支出，法院予以确认。3、误工费、住院伙食补助费、护理费。原告主张的误工费11251.2元（117.2元/日×96日）、住院伙食补助费520元（20元/日×26日），其计算并不违反相关法律规定，法院予以确认。原告依据鉴定意见书中建议的护理时间最高值90日计算护理费，有失公允，法院从公平、合理的角度取中间值即75日，故原告的护理费应为11837.2元（117.2元/日×26日×2人+117.2元/日×49日×1人）。4、交通费。原告主张交通费1000元，明显与实际不符，法院综合原告的就医地点与其居住地距离以及当地的经济水平，酌情认定600元。5、营养费。原告主张的营养费780元，无相关证据证实，法院不予支持。综上，原告的上述损失共计105409元（520元+11837.2元+11251.2元+76828.4元+2972.2元+1400元+600元）。6、精神损害抚慰金。原告因伤致残，其身体上的残疾必然导致其日常生产、生活上的不便，必然会对其精神上产生相应的痛苦，其主张精神抚慰金2000元，法院予以支持。原、被告均认可被告为原告垫付的医疗费10000元，法院予以确认。因原告同意将该费用在相关赔偿款中予以优先兑除，且原告在本次事故中承担20%的责任，故被告最终应赔偿原告84327.2元（105409元×80%+2000元-10000元×20%）。判决：一、被告单吉滨于判决生效后十日内赔偿原告单吉俊各项损失共计84327.2元。二、驳回原告单吉俊的其他诉讼请求。案件受理费2507元，由原告单吉俊负担591元，由被告单吉滨负担1916元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在2016年5月27日以张萌萌的名义向青岛正源司法鉴定所汇款1500元。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷一案，本案二审的诉争焦点在于：一是上诉人与被上诉人之间是否存在雇佣关系；二是应否重新启动伤残及文鉴鉴定；三是责任的划分等。
一是关于上诉人与被上诉人之间是否存在雇佣关系的问题。上诉人在二审庭审中声称涉案工程已经承包给案外人杨会春，是杨会春让其替着找人，但上诉人未提交任何证据予以证明。相反，被上诉人在一审提交的由上诉人签字确认的协议书中自认其雇佣了被上诉人，而且，上诉人也给被上诉人支付部分医疗费，故原审认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系并无不当，本院予以维持。
二是关于鉴定问题。《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，法院应予准许。本案中，被上诉人单吉俊自行委托青岛青大司法鉴定所对其伤残等级、护理时间及人数进行鉴定，青岛青大司法鉴定所出具明确的鉴定意见。上诉人对该结论不予认可但未有相应的证据佐证该鉴定结论存在实体或程序方面的问题，故对其要求重新鉴定的申请本院不予采纳。另外，原审委托对《协议书》签字的真实性进行鉴定，法院委托后因上诉人不配合鉴定被退案，根据《证据规则》的相关规定，上诉人应承担举证不能的责任，故二审期间其要求重新鉴定的申请本院不予采纳。
三是关于责任划分问题。上诉人作为雇主，未能提供工作防护措施以及提供良好的工作环境，没有尽到雇主应尽的职责，原审判令由其承担主要责任并无不当；被上诉人在工作时没有尽到谨慎的注意义务，原审判令由其自负次要责任并无不当。
四是关于其它问题。精神抚慰金是对受害人的一种精神慰藉，原审在确定精神抚慰金数额时已经综合考虑了受害人的过错、侵权手段以及伤残程度等因素，原审对精神抚慰金数额的确定较为适宜，数额确定时无须再考虑各方责任问题，故上诉人要求按责任比例划分精神抚慰金数额不当，本院不予采纳。
综上所述，单吉滨的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2507元，由上诉人单吉滨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 蓉
审 判 员 张好栋
代理审判员 魏 文
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 卢翔飞
书 记 员 李 勇