吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民提字第132号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑永波，男，汉族，1966年7月21日出生，住长春市双阳区。
委托代理人：柳沐青，吉林富港律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长春市双阳区第二实验小学。住所地：长春市双阳区。
法定代表人：宫伟，该小学校长。
委托代理人：王剑峰，吉林良智律师事务所律师。
再审申请人郑永波因与被申请人长春市双阳区第二实验小学（以下简称双阳二实验小学）民间借贷纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2014）长民五终字第266号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月30日作出（2015）吉民申字第639号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑永波及其诉讼代理人柳沐青、双阳二实验小学诉讼代理人陈涛、王剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年5月3日，一审原告郑永波起诉至长春市双阳区人民法院称，2011年1月27日，双阳二实验小学以学校建设用款为由向郑永波借款3万元，未约定借期，月利率5%，并向郑永波出具了加盖有该小学行政公章和法人名章的借据。2011年9月至今，郑永波曾多次向双阳二实验小学索要，双阳二实验小学以各种理由推脱，拒绝偿还借款，其行为严重侵害了郑永波的合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，请求人民法院判令双阳二实验小学立即给付郑永波借款3万元及利息9000元（自2011年1月27日至2012年4月30日按月息2%计算利息，2012年5月1日至给付之日按中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息），诉讼费由双阳二实验小学负担。一审被告双阳二实验小学辩称，1.郑永波与双阳二实验小学之间不存在借贷关系。双阳二实验小学从未以其名义或委托他人向郑永波借款，也未收到郑永波的借款，郑永波亦未提供支付款项的凭证，郑永波当庭陈述相互矛盾，且与常理不符，其所诉借款事实并不存在。2.郑永波未尽出借人必要的审查义务，应当承担被骗后的法律后果。从借款过程看，赵双是学校出纳员，没有对外借款和单独使用财务专用章的权力，郑永波应当找学校领导核实借款情况，但在借款过程中及借款到期后长达10个月的时间里，郑永波从未向学校领导核实借款的真实性，说明郑永波是将钱借给赵双个人，而不是双阳二实验小学。3.双阳二实验小学有完善的财务管理制度和印章管理制度，赵双盗用公章、财务专用章和法人名章对外出具借据。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条关于“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”之规定，双阳二实验小学不应承担还款责任。请求驳回郑永波的诉讼请求。
长春市双阳区人民法院一审查明，郑永波的妻子房桂杰系双阳二实验小学教师。2011年1月27日，赵双以学校要搞建设为由从房桂杰、郑永波处借款3万元，约定利息为月利5分，期限一个月，并为郑永波出具了加盖双阳二实验小学行政公章和校长刘忠阳法人名章的借据。2011年11月11日赵双死亡以后，郑永波向双阳二实验小学索要欠款未果，将双阳二实验小学诉至长春市双阳区人民法院，遂成本案。一审庭审前，双阳二实验小学于2012年6月14日提出司法鉴定申请，要求对郑永波提供的借据上“长春市双阳区第二实验小学”的印文与该校提供的样本印文是否为同一印章盖印进行鉴定。吉林信达司法鉴定所接受人民法院委托并于2012年7月27日出具《鉴定意见书》，鉴定结论为：“2011年1月27日《借据》上'长春市双阳区第二实验小学公章'印文与该学校提供的样本印文是同一印章盖印”。另查明，赵双生前系双阳二实验小学的出纳员，2011年11月11日，赵双与其丈夫冷兴军在长春市新立城水库自杀。赵双留下遗书，赵双在遗书（我的声明）中说：“赵双以双阳二实验小学的名誉（出具盖有学校财务章、法人名章、个人名章的欠条）向以下人员借款，属个人违规违纪行为，此事与学校和其他个人没有任何关系，一切后果都应由赵双本人负责，学校和其他个人无承担的义务和责任。特此声明”。后面列举了七个人的借款名单，载有房桂杰借款3万元，并说当时都讲的是5分利息，声明人为赵双。在赵双、冷兴军写给刘忠阳校长的遗书中，赵双陈述：“赵双背着你（刘忠阳）在外面以学校名誉借了不少钱，现在这里澄清，此事与你无关，纯属个人行为，单位和你个人无责任和义务承担此事的一切后果，是他们愿意挣我付给他们的利息。”遗书落款处是冷兴军和赵双的签名。2012年11月2日，双阳分局对双阳二实验小学会计邵晓飞失职案立案侦查，并于2013年4月作出《关于双阳二实验小学会计邵晓飞涉嫌失职的情况说明》一份，认为邵晓飞失职一案未达定罪标准。2013年7月3日，双阳分局以邵晓飞、马晶莹伙同赵双涉嫌诈骗一案立案侦查，并于2013年11月作出《关于对双阳区法院在审理郑永波诉双阳区第二实验小学民间借贷一案中有涉嫌刑事犯罪情况的侦察终结报告》（以下简称《终结报告》）一份，该《终结报告》认定，赵双盗用双阳二实验小学公章、法人名章私用，虚构双阳二实验小学用钱的事实，向郑永波借钱，涉嫌诈骗犯罪。但因赵双自杀身亡，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第五项之规定，撤销案件不予追究赵双的刑事责任。同时双阳分局未发现长春市双阳区人民法院在审理郑永波诉双阳二实验小学民间借贷一案中有其他涉案人员涉嫌刑事犯罪，故侦查终结。
长春市双阳区人民法院一审认为，赵双在双阳二实验小学任出纳职务，非学校财务专用章保管人员，庭审中无证据证明双阳二实验小学有急需用钱和授权赵双借款的情况，故赵双在借据上加盖财务专用章的行为是非职务行为。同时，赵双非双阳二实验小学领导班子成员或中层干部，只是普通工作人员，无授权表象，且双阳二实验小学是非商业企业，采取商业手段融资并支付高额利息，不符合学校财务日常管理规范，不具有使郑永波相信其能够代表双阳二实验小学借款的情况，双阳二实验小学也没有实际使用借款，故郑永波关于赵双能够代表双阳二实验小学对外借款的主张，一审法院不予支持。借据上加盖的双阳二实验小学财务专用章经司法鉴定虽已确认其真实性，但对借据上公章形成的原因、借款是否是赵双个人使用的情况，双阳分局出具的《终结报告》已做出认定：“赵双盗用双阳二实验小学公章、财务专用章、法人名章，虚构双阳二实验小学用钱事实，骗取钱财归个人使用，已涉嫌诈骗犯罪。”因此，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款关于“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”之规定，双阳二实验小学对赵双给郑永波造成的经济损失不承担赔偿责任。长春市双阳区人民法院于2014年4月3日作出（2012）双民初字第773号民事判决：驳回郑永波的诉讼请求。
郑永波不服一审判决，向吉林省长春市中级人民法院提起上诉称，1.一审判决以双阳分局《终结报告》作为判决的依据，损害了郑永波的合法权益。双阳分局的《终结报告》没有说明赵双盗用公章的时间、手段、方法，也未载明认定赵双盗用公章的任何证据，一审法院将《终结报告》作为定案的依据是错误的。2.邵晓飞失职案的卷宗材料证实，因双阳二实验小学管理上有漏洞，使得赵双有单独接触公章的机会，且马晶莹在其笔录中证实，双阳二实验小学的行政公章是刘忠阳同意给赵双单独使用的，说明是因为双阳二实验小学管理不当，导致郑永波实际损失的产生，双阳二实验小学应当承担相应的民事责任。3.赵双是双阳二实验小学的财务人员，其以双阳二实验小学名义借款是职务行为，一审判决认定赵双的行为并非职务行为，认定事实错误。4.一审法院认为赵双所借款项全部归赵双个人使用，缺乏证据证明。双阳二实验小学没有向法院提供现金账目，无法证明学校没有使用该笔款项。并且，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条第二款之规定，即使钱款归赵双个人使用，单位仍应承担民事责任。故请求改判双阳二实验小学承担民事责任。双阳二实验小学答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。理由是：1.赵双的遗书能够证明，借款行为是赵双私自对外借款，属个人犯罪行为。2.双阳二实验小学自始至终都没有任何对外借款行为，学校对赵双的借款行为不知情，学校也从未收到过郑永波的任何款项。3.赵双是出纳员，并不是学校领导，其无权代表学校对外借款，其身份也不足以使借款人相信其能够代表学校。4.涉案借款为高额利息借款、借据是单联借据以及借据样式纸张不一致等，都能够使郑永波判断实际的用款人是赵双个人，而不是双阳二实验小学。5.双阳分局作出的《终结报告》是出纳员赵双盗用公章、财务专用章、法人名章，虚构双阳二实验小学用钱的事实，涉嫌诈骗犯罪的直接证据，应当依照该《终结报告》判令双阳二实验小学不承担任何责任。
吉林省长春市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
吉林省长春市中级人民法院认为，赵双盗用双阳二实验小学公章，以该小学的名义向郑永波借款，实施诈骗行为，目的是骗取郑永波的钱款，其犯罪事实已为《终结报告》认定，赵双生前在遗书中也对其以双阳二实验小学名义借款归自己使用的事实作出说明。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项之规定，赵双以合法形式掩盖其实施诈骗犯罪的非法目的，其以双阳二实验小学的名义与郑永波订立的借款合同无效，双阳二实验小学不应负偿还责任。赵双生前所任职务为出纳，并无代表双阳二实验小学对外借款的权力及职责，郑永波亦无证据证明赵双曾代表过双阳二实验小学对外借款，赵双的借款行为并不构成表见代理，行为后果不应由双阳二实验小学承担。郑永波为取得高额借款利息，轻信赵双的借款行为系职务行为，在出借款项后，郑永波也未与双阳二实验小学核实借款情况，甚至在借款到期后也未向双阳二实验小学主张权利，直至赵双自杀后，方向双阳二实验小学主张权利，因郑永波的轻信，造成其经济损失。双阳二实验小学对此并无过错，也不知情，亦无证据证实其收到郑永波出借的款项，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款关于“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”之规定，郑永波要求双阳二实验小学对其经济损失承担民事责任的上诉请求，无事实及法律依据，不予支持。吉林省长春市中级人民法院于2014年7月18日作出（2014）长民五终字第266号民事判决：驳回上诉，维持原判。
郑永波申请再审称，（一）原审判决认定事实错误。1.双阳分局作出的《终结报告》没有说明赵双盗窃的手段、方法，且未经过检察机关审查和人民法院审理认定其客观性，不能作为认定本案事实的证据。双阳分局对邵晓飞失职案立案侦查卷宗材料证实，赵双系在校长刘忠阳同意的情况下使用行政公章，在会计邵晓飞保管不适当的情况下擅自使用财务专用章、法人名章，并非赵双盗用上述公章使用。原审判决采信郑永波存有异议的赵双的遗书、教育局证明材料、双阳二实验小学财务管理、公章管理制度、审计报告、刘忠阳、邵小飞、马晶莹的证言认定“赵双盗用学校公章，以双阳二实验小学的名义向郑永波借款”，与客观事实不符。（二）原审判决适用法律错误。1.赵双系双阳二实验小学的出纳员，使用公章时间跨度长、次数多，双阳二实验小学始终默认赵双的行为，应当认定赵双向郑永波借款的行为系职务行为，双阳二实验小学应当承担还款责任。即使不是职务行为，但基于赵双的身份和其在借条上加盖双阳二实验小学的财物专用章和法人名章的事实，郑永波有利于相信赵双的行为代表双阳二实验小学，构成表见代理，双阳二实验小学亦应当承担还款责任；2.赵双使用公章的原因只能是两种，一是双阳二实验小学领导同意其使用，二是双阳二实验小学保管公章不适当，使赵双借工作之便，擅自使用公章，不论哪一种情况，双阳二实验小学均有过错，应当承担相应的责任。原审判决认定双阳二实验小学没有过错，不承担责任，适用法律错误。依照《最高人民关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条第二款之规定，请求改判双阳二实验小学承担还款责任。被申请人双阳二实验小学辩称，1.郑永波未提供证据证明其实际将3万元交付给赵双，借款事实不存在，不是适格的债权人。2.赵双的遗书、双阳分局作出的《终结报告》均能证实，赵双盗用单位公章向郑永波借款，所借款项全部由赵双个人使用，双阳二实验小学并不知情，且在整个过程中并无过错。郑永波为获得高额利息，轻信赵双的承诺，将款项借给赵双个人，存有明显过错，对其损失应自行承担。请求维持原判，驳回赵双的诉讼请求。
本院再审查明的事实除与原审查明的事实一致外，本院另查明，2012年3月30日，双阳分局刑警大队对刘忠阳进行询问时，刘忠阳陈述：“双阳二实验小学的财务专用章和法人名章由会计邵晓飞保管，公章由档案员马晶莹保管，财务专用章是转账和到银行取现金的时候使用的，财务专用章只是对银行（对公业务）时起作用，按财务制度是会计和出纳员一起办业务。公章的使用要是开介绍信什么的，马晶莹直接可以使用，但要是重大事项必须经我的签字才能使用。”在被问及赵双用加盖双阳二实验小学财务专用章、法人名章的借据借钱学校是否有责任的问题时，刘忠阳陈述：“有，肯定是违反了财务管理制度。”同日，双阳分局对邵晓飞进行询问时，邵晓飞陈述：“我负责保管财务专用章和法人名章。”在被问及赵双什么时候能接触到财务专用章和法人名章时，邵晓飞陈述：“（赵双）到银行用支票取钱的时候能接触到，或者买现金支票的时候她（赵双）也能接触到，有的时候支票填写不清楚或者密码看不清的时候就需要赵双拿着财务专用章重新到银行再填一张，这几种情况赵双能把这两个章带出去。因为我俩在一个办公室，如果我有时候出办公室抽屉忘锁了，她（赵双）也有可能拿到这两个章。”在被问及使用这两枚公章邵晓飞是否应当在场时，邵晓飞陈述：“按照财务制度我必须在场，但在实际工作中，有的时候我有事就不去了，赵双就可能和别人一起去银行办业务。”2013年5月10日，马晶莹在长春市双阳区人民法院询问时陈述，双阳二实验小学的行政公章由其保管，对赵双如何在借据上加盖行政公章对外借款的事实不知情，其从未将公章单独交给赵双使用。
本院认为，（一）关于郑永波债权人地位是否适格的问题。郑永波与房桂杰系夫妻，二人为共同经济体。虽然郑永波未提供向赵双交付3万元款项的凭证，但其持有加盖双阳二实验小学行政公章和法人名章的借据，在借款人赵双死亡无法就房桂杰是否实际交付款项进行核实的情况下，按照民间借贷的交易习惯和一般常理可知，借款金额为3万元的小额借款关系中，借款人出具借据即应推定出借人已履行款项交付义务，故原审过程中房桂杰关于其将3万元现金交付给赵双的主张，本院予以采信。现郑永波持借据向双阳二实验小学主张权利，具备债权人的主体地位。
（二）关于双阳二实验小学是否应承担责任以及责任的性质问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”该条用两款将行为人“盗窃、盗用单位公章”和“擅自使用单位公章”加以区分，并对不同情形下单位责任作出不同的规定。两种情形的区分为：“盗窃、盗用单位的公章”指单位已尽谨慎管理之责，按照法律规定或单位规章制度严格管理单位公章的情形下，行为人采用偷、撬等盗用的方式使用单位公章。此种情形下，单位对公章的保管应无过失。“擅自使用单位公章”指行为人有使用公章之便利而超出其职责范围使用公章，其应包含两种情形，一为公章的管理人未经批准使用公章，二为单位保管公章不适当，放任行为人使用公章。此种情形下，单位因对公章使用的监管不力或对公章的保管不当而存有过失。本案中，双阳二实验小学会计邵晓飞在双阳分局陈述，其在保管财务专用章和法人名章过程中存在违反财务管理制度的失职行为，表现为两点，一是由于疏忽大意，有时将存放财务专用章和法人名章的抽屉忘记锁上，使同一办公室的赵双能够随意使用公章，二是违反财务管理制度，有时将财务专用章和法人名章交与赵双，由赵双一人前往银行办理业务而未与赵双一同前往。邵晓飞明知单位的财务管理制度却未严格遵守，放任赵双使用公章，故赵双使用公章的情形属于“擅自使用单位公章”。房桂杰在见到赵双所给借据上加盖有双阳二实验小学财务专用章和法人名章后，误以为借款人为双阳二实验小学，并基于对双阳二实验小学的信赖将3万元交付给赵双，促成了赵双骗取房桂杰、郑永波钱款最终得逞。上述情形之所以能够发生，与双阳二实验小学公章管理失当、用人失察、对职工日常工作监管不够密不可分，双阳二实验小学存有明显过错，且该过错与郑永波损失的发生有直接的因果关系，应对郑永波的损失承担主要的赔偿责任。因双阳二实验小学并非借款人，也非合同相对方，其承担的责任，是基于上述过错而产生的侵权赔偿责任。郑永波为获得高额利息，轻信赵双关于借款原因的陈述，在明知赵双为双阳二实验小学出纳员，并无代表双阳二实验小学对外借款之职责的情况下，将3万元出借给赵双，在借款事实发生后，亦未向双阳二实验小学负责人核实情况，未尽谨慎出借人之义务，对损失的发生亦应承担相应的责任。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的适用，应具备两个要件，客观上具有代理之表象，主观上相对人应当善意且无过失。在相对人有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。如上所述，房桂杰、郑永波在将款项出借给赵双的过程中存有过错，故本案不适用《中华人民共和国合同法》关于表见代理的规定，郑永波提出赵双的行为构成表见代理的主张，本院不予支持。赵双为双阳二实验小学的出纳员，并无代表双阳二实验小学对外借款之职责和权力，郑永波亦未提供证据证明双阳二实验小学曾委托赵双对外借款，故郑永波主张赵双的借款行为为职务行为的主张，本院亦不予支持。
（三）关于郑永波损失情况及双方责任的分担比例问题。赵双利用双阳二实验小学对公章保管不当之情况，擅自使用单位公章向郑永波借款，所借款项全部由赵双非法占用，并在其后自杀身亡。赵双的真实目的是骗取郑永波等人的财产，其使用公章并向房桂杰出具加盖有双阳二实验小学财务专用章和法人名章的借据只是骗取房桂杰、郑永波钱款的形式和手段，该行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定的“以合法形式掩盖非法目的”情形，故赵双与房桂杰、郑永波形成的借款合同无效，借据上关于“月息5分”的约定亦无效。房桂杰、郑永波在赵双的此次诈骗行为中受到的损失为本金3万元。结合本案双方当事人在赵双实施诈骗行为整个过程中的过错程度，双阳二实验小学承担郑永波所受损失的70%（2.1万元）赔偿责任为宜，剩余30%损失（0.9万元）由郑永波自行承担。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销长春市双阳区人民法院（2012）双民初字第773号民事判决和吉林省长春市中级人民法院（2014）长民五终字第266号民事判决。
二、长春市双阳二实验小学于本判决生效后十日内赔偿郑永波2.1万元。
三、驳回郑永波其他诉讼请求。
一审案件受理费775元、二审案件受理费775元，合计1500元，由长春市双阳二实验小学负担808元，郑永波负担692元。
如双阳二实验小学未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 付丽
代理审判员 岳航
代理审判员 李丽
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 孙浩