江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8329号
上诉人（原审被告）:徐州医科大学,住所地徐州市铜山路***号。
法定代表人：郑葵阳，该校校长。
委托诉讼代理人：宣健，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张清溪，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:孟庆敏,男,1964年9月18日生,汉族。
委托诉讼代理人：张莉，江苏它石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:徐州安汇人力资源有限公司,住所地徐州市凤凰山庄95号。
法定代表人：孙瑶瑶，该公司经理。
委托诉讼代理人：曹煜，该公司人力资源部经理。
上诉人徐州医科大学因与被上诉人孟庆敏、徐州安汇人力资源有限公司（以下简称安汇公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初85号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州医科大学的委托诉讼代理人宣健、张清溪，被上诉人孟庆敏及其委托诉讼代理人张莉，被上诉人安汇公司的委托诉讼代理人曹煜到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
徐州医科大学向本院提出上诉：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、安汇公司与徐州医科大学之间的劳务派遣关系真实存在，上诉人将派遣员工退回派遣公司符合劳动合同法的规定。孟庆敏与安汇公司签订了劳动合同，由安汇公司向孟庆敏发放工资并交纳社会保险。孟庆敏对于每月工资由谁发放，社会保险由谁交纳是明知的，且从未提出异议，因此本案劳务派遣关系清楚明确。双方对于车队需要减员的事实均予以认可，因此上诉人按照合同法将派遣员工退回是正确履行法定义务的表现。2、徐州医科大学与孟庆敏之间是否曾经解除劳动关系，不属于庭审争议的焦点。上诉人对于九年前的用工关系没有举证责任，一审违反举证原则。3、一审判决认定“劳务派遣合同视为上诉人的劳动合同”没有法律依据，应当依法予以纠正。孟庆敏称不知道与安汇公司之间的劳动合同与事实不符，双方签有劳动合同，安汇公司为其缴纳保险、发放工资，孟庆敏明知双方存在劳动关系。4、即使本案劳务派遣关系违法也应当按照连带责任来认定责任承担方式，一审判决直接认定孟庆敏与安汇公司的劳动合同视为与徐州医科大学的劳动合同侵犯了上诉人的追索权。5、上诉人与劳务派遣公司之间的合同效力不属于本案的审理范围，一审原告的诉求及争议焦点均不包含上诉人与劳务派遣公司之间的合同效力的内容，一审超出审理范围，应当予以改判或发回重审。6、对于赔偿金、加班工资的计算存在错误。一审否定劳务派遣关系导致对于赔偿金的承担主体认定错误，损害了上诉人的权力。一审依据派车单计算全天加班费错误，应当按照每趟计算。上诉人对于每次派车均已经向驾驶员支付了出门费、里程费，对此孟庆敏并不否认，该费用就是加班费的一种表现形式，不应当另行支付加班费。
孟庆敏答辩为：1、上诉人徐州医科大学与被上诉人孟庆敏之间的劳动关系一直存在，上诉人的工作地点，工作内容和工资发放都是由上诉人单位实际履行的。对于所谓的劳务派遣合同被上诉人从未和安汇公司签订过，被上诉人也是在上诉人单位和上诉人的工作人员签订的劳动合同。基于此事实，一审认定上诉人和被上诉人劳动关系一直存在，符合事实和法律规定。2、上诉人与被上诉人解除合同的理由和解除的程序并不符合法律规定，安汇公司办理解除手续是以被上诉人辞职为由提出，办理停保手续，是以合同到期终止为由，但不论任何一个解除理由上诉人都没有相应的证据予以证实其解除或者终止合同符合法律规定。作为用人单位不能就解除合法性承担举证责任，应当支付双倍赔偿金。3、通过被上诉人提供的工资流水可以证实，被上诉人在上诉人单位工作期间月工资是基本上是固定的，不存在根据出车的情况计发工资。一审判决也仅是写明了上诉人自己辩称的内容，上诉人并没有证据证明被上诉人在单位工作期间加班时已支付加班工资。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
安汇公司答辩认为：1、我们认为劳务派遣合同有效，是我们公司和孟庆敏之间有劳动关系，我们签订了书面劳动合同。2、我们和孟庆敏解除劳动关系，我们接到医学院的退工通知，就和孟庆敏解除劳动关系，我们认为解除劳动关系不违法。3、解除劳动合同经济赔偿金不合理，由于用工的管理归用工单位，我们只是代发工资，对于加班费这一块我们没有意见。
孟庆敏的一审诉讼请求：1、二被告连带支付违法解除赔偿金61600元（2002年10月1日至2016年9月，2200元×14×2）、加班工资36920元（2013年至2016年9月，2200元/21.75×192天×2-1920元）。事实和理由：孟庆敏系2002年10月1日经徐州市政府安置到徐州医科大学（原徐州医学院）后勤管理处运输中心任客车司机，并安排每周六加班，且只支付每天10元的加班费。孟庆敏自2002年10月至2016年9月一直在徐州医科大学工作，其社会保险均由徐州医科大学缴纳，2008年徐州医科大学在孟庆敏毫不知情的情况下，将孟庆敏的劳动关系转到徐州安能设备安装工程有限公司后又转到安汇公司，以劳务派遣的身份被派遣到徐州医科大学继续工作，社会保险由安汇公司缴纳。首先，安汇公司于2016年9月单方解除与孟庆敏的劳动关系，根据劳动合同法第八十七条规定，应当支付经济赔偿金；其次，非因孟庆敏的原因，从原用人单位被安排到新的用人单位工作，工作年限累计计算，用人单位应支付孟庆敏从2002年10月至2016年9月的经济赔偿金；第三，因徐州医科大学的原因，违法将孟庆敏的劳动关系进行变更形成非法派遣，根据劳动合同法第九十二条规定，安汇公司应与徐州医科大学承担连带责任。故孟庆敏为维护合法权益依法起诉，请求支持孟庆敏诉请。
一审法院审理查明：2002年10月起，孟庆敏一直在徐州××大学车队工作，任大车司机一职。在此期间，孟庆敏曾分别与徐州安能电力检修人员劳务有限公司、安汇公司签订固定期限劳动合同各一份。其中孟庆敏与徐州安能电力检修人员劳务有限公司签订的劳动合同约定劳动期限自2008年5月1日起至2009年12月27日止，实行综合计算工时制，每月工资不低于徐州市最低工资标准，该合同落款处孟庆敏签署的时间为2007年12月27日，徐州安能电力检修人员劳务有限公司盖章时间为2008年5月1日；孟庆敏与安汇公司签订的劳动合同约定劳动期限自2012年12月28日起至2016年12月27日止，安汇公司将孟庆敏派遣至徐州医学院（即徐州医科大学的前身）从事辅助工作，每月工资不低于当地最低工资标准，该合同落款处孟庆敏未签署时间，安汇公司盖章时间为2012年12月28日。
根据孟庆敏的社保缴费记录记载，自2002年10月自2008年3月，孟庆敏所在单位为徐州医科大学；自2008年4月至2012年3月，孟庆敏所在单位为徐州安能设备安装工程有限公司；自2012年4月至2016年9月，孟庆敏所在单位为安汇公司。
2016年9月，徐州医科大学因车队车辆减少需裁减驾驶人员，将孟庆敏退回安汇公司。安汇公司以孟庆敏要辞职为由，在孟庆敏未提出辞职申请的情况下与孟庆敏解除劳动合同并办理了社会保险关系接续手续。
2016年12月20日，孟庆敏向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，该委以孟庆敏申请请求事项不具备《江苏省实施〈劳动人事争议仲裁办案规则〉细则》第二十三条规定的受理条件为由，决定不予受理。孟庆敏遂提起本诉讼。
庭审中，经双方当事人共同确认，孟庆敏劳动合同解除前十二个月平均工资为2200元。
孟庆敏为证明其加班事实，提交了出车单239张，主张其自2010年至2015年有周六、周日加班出车的情况，该出车单中均载明有出车日期及该日为周六或周日。按照孟庆敏提供的出车单并扣除节假日调休的工作日核算，自2010年3月至2015年12月，孟庆敏在周六、周日的休息日累计加班137.5天。徐州医科大学认为上述出车单中无孟庆敏的姓名，无准确年份日期，无校方签字盖章，故不予认可。但徐州医科大学认可出车单系其车队队长、副队长所填写。徐州医科大学同时辩称，孟庆敏的加班费用体现在每一次出车的出门费和里程费，相关费用是在基本工资之外均根据其派车单据实结算，总工资中已经包含上述费用，不存在额外应付加班费的情形。
另查明，安汇公司与徐州医科大学签订有劳动派遣协议，约定安汇公司按照徐州医科大学要求，自2015年8月1日起，分期分批派遣劳务人员到徐州医科大学工作。该协议第六条约定：徐州医科大学因工作岗位要求有变，可以变更或者终止和劳务人员的用工关系，将劳务人员退回安汇公司。
安汇公司另提供徐州安能电力检修人员劳务有限公司与徐州医科大学于2007年12月31日签订的劳务派遣协议一份，并称其于2012年接替徐州安能电力检修人员劳务有限公司向徐州医科大学派遣员工。徐州医科大学以该协议系复印件且与本案无关联为由不予认可。
一审法院认为，孟庆敏自2002年10月起即在徐州医科大学处工作，双方自此建立劳动关系。虽然孟庆敏此后分别与徐州安能电力检修人员劳务有限公司、安汇公司签订劳动合同，但孟庆敏的工作岗位并未因此改变，此种情形属于劳动者不离岗却直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换。因现无证据证明孟庆敏的原用人单位徐州医科大学已经依照法律规定与孟庆敏解除或终止劳动合同且已依法支付经济补偿金，徐州医科大学所称劳动关系转移的原因“2008年有集中的劳动关系转移的情况，和劳动法出台，规范劳动用工有关系”亦不能证明徐州医科大学履行了上述法定义务，故应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于徐州医科大学与孟庆敏之间，孟庆敏与徐州安能电力检修人员劳务有限公司、安汇公司签订的劳动合同均应视为孟庆敏与徐州医科大学签订的劳动合同。
徐州医科大学因车队车辆减少需裁减驾驶人员的事实已经双方确认，该事实属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，因双方劳动合同期限并未届满，徐州医科大学如因上述情形解除与孟庆敏的劳动合同，须提前三十日以书面形式通知孟庆敏或额外支付孟庆敏一个月工资，并应通知工会，徐州医科大学未履行上述法定义务而将孟庆敏退回安汇公司，由安汇公司直接解除与孟庆敏的劳动合同，应视为徐州医科大学违法解除与孟庆敏的劳动合同，徐州医科大学应当支付孟庆敏违法解除劳动合同赔偿金。根据孟庆敏的工作年限及双方确认的孟庆敏劳动合同解除前十二个月平均工资数额计算，徐州医科大学应支付孟庆敏的赔偿金为61600元（2200元/月×14个月×2）。孟庆敏该项诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。
关于孟庆敏主张的加班费，因孟庆敏已提供休息日因工作需要出车的出车单，徐州医科大学虽以出车单上无孟庆敏姓名、无准确年份日期、无校方签字盖章为由不予认可，但对出车单系其单位主管派车人员填写的事实予以认可，且未举证证明孟庆敏所持出车单与孟庆敏实际出车时间不符，故法院对该出车单的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认，并作为认定孟庆敏加班事实的依据。根据出车单核算，孟庆敏于2010年3月至2015年12月期间在周六、周日的休息日累计加班137.5天，故徐州医科大学应按孟庆敏工资的百分之二百支付孟庆敏加班费，因双方均未举证证明上述期间孟庆敏的工资数额，法院酌定按照劳动合同解除前十二个月孟庆敏的平均工资计算加班费，故徐州医科大学应支付孟庆敏加班费27816.09元（2200元/月÷21.75×137.5天×2），扣除孟庆敏自认已经支付的加班费1920元，徐州医科大学还应支付孟庆敏加班费25896.09元。徐州医科大学辩称加班费以每次出车的出车费和里程费根据派车单据实结算，但未举证证明支付情况，且根据孟庆敏自认，徐州医科大学支付的标准不符合法律规定，故对其抗辩不予采纳。
因本案劳动关系不符合劳动合同法关于劳务派遣的规定，安汇公司并非合法的用人单位，故孟庆敏要求安汇公司承担连带责任的诉讼请求于法无据，法院不予支持。
据此，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、判决生效之日起十日内，徐州医科大学支付孟庆敏违法解除劳动合同赔偿金61600元、加班费25896.09元；二、驳回孟庆敏其他的诉讼请求。
二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、涉案的劳务派遣合同效力如何认定；安汇公司与孟庆敏之间是否存在劳动合同，效力如何认定；2、孟庆敏主张的违法解除劳动合同赔偿金及加班费应否予以支持；3、安汇公司和徐州医科大学责任如何划分。
根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
首先，关于涉案劳务派遣合同效力如何认定、安汇公司与孟庆敏之间是否存在劳动合同，效力如何认定的问题，1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中孟庆敏与徐州医科大学自2002年10月起建立劳动关系，虽然有安汇公司与徐州医科大学签订的劳务派遣协议，但徐州医科大学无证据证明已经依照法律规定与孟庆敏解除或终止劳动合同且已依法支付经济补偿金，孟庆敏的工作岗位也未曾改变，故涉案的劳务派遣协议无效。2、关于安汇公司与孟庆敏之间的劳动合同问题，因为上述劳务派遣合同无效，孟庆敏与徐州医科大学之间的劳动关系一直存在。因此，即使安汇公司与孟庆敏之间签订了劳动合同，该合同也不具备相应的法律效力。
其次，关于孟庆敏主张的违法解除劳动合同赔偿金及加班费应否予以支持的问题，鉴于孟庆敏与徐州医科大学之间的劳动关系一直存在，徐州医科大学在与孟庆敏解除劳动合同过程中存在违法行为，故依法应当向孟庆敏支付违法解除劳动合同赔偿金，一审按照双方当事人确定的实发工资数额确定赔偿金的计算方式并不违反法律规定。同时，关于加班费，上诉人一、二审均未举证证明加班费支付情况，因此，孟庆敏的加班费主张亦应得到支持。
再次，关于徐州医科大学及安汇公司责任如何划分的问题，本院认为，因为徐州医科大学与安汇公司之间的劳务派遣合同违反法律规定，故徐州医科大学据此主张安汇公司承担责任的理由不成立，徐州医科大学认为其与安汇公司之间系劳务派遣关系，应当由安汇公司一并承担连带责任的主张本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 李 琳
审判员 张 伟
审判员 史善军
二〇一八年三月一日
书记员 张恒一