山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终292号
上诉人（原审被告）某集团有限公司。
法定代表人杨某。
委托代理人金雨时。
委托代理人李某。
被上诉人（原审原告）王某甲。
委托代理人李海南。
被上诉人（原审被告）余某。
被上诉人（原审被告）彭某。
被上诉人（原审被告）骆某。
上诉人某集团有限公司因承揽合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2014）济高新区商初字第426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，济宁市××新区金色××期系被告某集团有限公司承建；被告骆某与被告某集团有限公司系内部承包合同关系，是实际施工人；被告彭某与被告骆某系劳务关系；原告王某甲与被告彭某系劳务关系；被告余某及王某乙、牛更新与被告彭某系雇佣关系。2014年元月27日，王某乙、余某向原告出具借条，内容为“借到王某甲现金44000元（肆万肆仟元某），此款在四月份中旬支付（如有违约双培支付）。工地：王某乙、余某；证明人：骆某；并注明：若未按时支付，由工程款中扣除；注2014年开工拆模，若有质量问题自行处理，产生工作量在此款中扣除。同意，牛更新20**年元月27日”。上述借条形成后，原件已交由被告骆某保管。另外，原告王某甲、被告彭某、被告骆某均认可上述款项不是借款，是原告王某甲承接被告彭某工程所产生的劳务费。
原审法院认为，济宁市高新区金色嘉苑二期（东区）第三标段40#、41#、47#、48#楼系被告某集团有限公司承建；被告骆某系某集团有限公司的职工，与被告某集团有限公司系内部承包合同关系，具体负责该项目的施工管理，是某集团有限公司在该工程项目上的代表人；被告彭某与被告骆某系劳务关系；原告王某甲与被告彭某系劳务关系；被告余某及王某乙、牛更新与被告彭某系雇佣关系。被告彭某认可所欠款项系劳务费且应当由自己支付，但其未能支付。被告骆某在借条中承诺“若未按时支付，由工程款中扣除”，形成借条后，借条又由其保管，但其并未扣除上述费用并支付给原告。因该工程系由被告某集团有限公司承建，其施工管理人骆某也承诺支付欠款，骆某的行为应视为某集团有限公司的行为，因此该欠款应由被告某集团有限公司承担还款责任。原告要求被告彭某、被告某集团有限公司承担责任的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。因骆某是某集团有限公司在该工程中的施工管理人，不应承担责任。关于被告余某的身份问题，被告彭某认可被告余某系其雇佣人员，对欠款事实没有异议并同意偿还；原告认为其与被告余某系劳务关系的观点没有证据支持，其要求被告余某承担还款及违约责任的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告彭某支付所欠原告王某甲劳务费44000元，并限被告彭某自本判决生效之日起十日内履行；二、被告某集团有限公司对上述欠款承担共同还款责任；三、驳回原告王某甲要求被告余某、被告骆某承担责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费450元，由被告负担（该款原告已预交，被告直接支付给原告）。
宣判后，上诉人某集团有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法予以改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：1、原审法院作出的判决证据不足。原审法院认定本案欠款事实的主要证据为被上诉人王某甲向法庭提交的《借条》，而被上诉人王某甲仅向法庭出示了该借条的复印件，并未提交原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”因此，该借条不能作为本案认定案件事实的依据。而且，根据该借条显示，借款人为王某乙、余某，证明人为骆某，该借条中不存在上诉人的印章，也未写明由上诉人承担还款责任，因此，原审法院判决上诉人承担共同还款责任证据不足。2、原审法院认定事实错误。原审法院认定骆某在借条上签字的行为应视为上诉人的行为是错误的。骆某在庭审中已经说明其签字仅是以个人身份起到证明作用，而不是承担保证责任，与宁某公司无关，并且借条中也明确注明骆某为证明人。且在本案发生前，上诉人已经向彭某支付了全部工人工资，并由彭某出具承诺书，承诺已收到全部工人工资，并保证全额发放到每位工人。因此，原审法院根据骆某在借条上的签字认定上诉人应承担共同还款责任是错误的。3、原审法院作出的判决缺乏事实及法律依据。据以认定本案事实的主要证据《借条》中没有任何上诉人应承担还款责任的约定，也不存在上诉人的任何印章，欠款人为王某乙、余某，上诉人与被上诉人王某甲之间也不存在任何建设工程施工合同或劳务承包合同关系，根据庭审中查明的事实，王某甲从余某、王某乙处承包了土木工程的劳务作业，根据合同的相对性原则，王某甲只能向与其存在合同关系的相对人主张支付款项，而无权要求上诉人付款。王某甲在庭审中主张依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”要求上诉人承担还款责任，但是，根据山东省高级人民法院2011民事审判工作会议纪要中的说明：“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人”，因此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定不能适用于本案。
被上诉人王某甲辩称：一、一审中答辩人提交的《借条》真实、合法、有效，应作为合法证据予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。答辩人在一审时依法提供了答辩人的代理人牛更新与彭某、骆某、余某三人的录音材料，三人在录音中均认可《借条》签订的事实及真实性，并且在庭审中骆某及彭某对于该《借条》的真实性亦明确认可，结合上述规定应当依法确认答辩人主张的《借条》具有证据效力，应予采信。二、骆某作为被答辩人的项目经理，在工程中代表的是被答辩人，在《借条》中的性质实际处于保证人的地位，因其未按照约定执行，应当由被答辩人依法承担责任。《借条》中约定款项支付时间为2014年4月中旬，骆某在《借条》中明确承诺“若未按时支付，由工程款中扣除”，但是直至答辩人起诉时即未收到《借条》中约定的款项，也未收到骆某在工程款中代为扣除的款项。而骆某是作为工程的施工管理人，其作出的承诺应视为被答辩人的行为。虽然其提出已经全额向彭某支付了工程款，但是并未提供足够证据证实。况且，根据该《借条》的约定，即使被答辩人已经全额向彭某支付了工程款，也不能免除其责任。因此，一审认定被答辩人承担共同还款责任符合法律规定。三、答辩人属于实际施工人，而非农民工，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条被答辩人应当在欠款范围内对实际施工人承担责任。答辩人承包的是在济宁市××新区金色××期工程中的木工，属于包工头身份，应当作为实际施工人进行认定。并且根据山东省最高人民法院2011年民事审判会谈纪要中关于项目经理的法律地位问题中说明：项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人，在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。根据以上规定骆某属于被答辩人的项目经理，其在建设工程施工中的行为应视为被答辩人的行为，一审认定其承担共同还款责任依法有据。综上所述，答辩人所主张的《借条》合法有效，一审认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人应依法对本案所涉款项承担还款责任。
被上诉人骆某辩称，我与王某甲无直接的合同关系。当时解决农民工工资时我与彭某签订合同时，彭某并未到现场。彭某只是委托了王某乙、余某解决王某甲木工班长工资问题。当时木工的劳务结算单并没有正式出示，暂定彭某劳务班组欠付木工人工费44000元整。欠付的是农民工工资，当时王某乙是以书面的形式写的欠条。后与彭某解决农民工工资时，有一个工人工资代领委托书其中就有农民工工资。向彭某发放的120万元农民工工资包含44000元的农民工工资。后某拿到120万元现金后农民工工资已全部结清。结清后有一个书面的承诺书（2014年8月15日），载明农民工工资全部结清。上面已明确说明由彭某本人承担一切法律及经济责任。也就是王某甲木工班的工资问题一直没有让我参与，是王某乙及余某的个人行为。经过后期了解，彭某答应支付王某甲木工班人工费5000元整，王某甲不同意此金额，才引起的木工班上访。其中的差额存在于因木工班存在质量问题，彭某要求扣除木工班35000元，余款5000元。后某到工地现场组织人员实测实量，有多处存在主体结构质量问题。彭某扣除王某甲木工班的劳务费就由他们双方协商解决，因彭某在承诺书中曾承诺不让我们干预该问题，所以骆某本人一直未扣除该木工班的劳务费。
被上诉人余某、彭某未作答辩。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：上诉人某集团有限公司对涉案44000元劳务费是否应当承担共同还款责任。上诉人某集团有限公司与被上诉人骆某之间系内部承包关系，被上诉人骆某以上诉人的名义承接了济宁市××新区金色××期工程，后将该工程的劳务作业转包给被上诉人彭某，被上诉人彭某又将部分工程的木工工程转包给被上诉人王某甲。因此，上诉人某集团有限公司、被上诉人骆某、彭某、王某甲之间存在层层转包关系。虽然从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人的范畴，但涉案劳务费并不是欠付被上诉人王某甲个人的工资，而是整个班组的劳务费，因此，被上诉人王某甲属于实际施工人的范畴。在二审庭审中，被上诉人骆某提交了工资代领委托保证书一份、彭某出具的承诺书两份、以房抵款的证明一份个以房抵债协议两份，通过上述证据可以看出被上诉人骆某与彭某之间已经结算完毕，被上诉人骆某不再欠付彭某工程款。因发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，被上诉人王某甲无权要求骆某、某集团有限公司承担付款义务。原审法院判令上诉人某集团有限公司承担共同还款责任，明显不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2014）济高新区商初字第426号民事判决第一项；
二、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2014）济高新区商初字第426号民事判决第二项；
三、变更济宁高新技术产业开发区人民法院（2014）济高新区商初字第426号民事判决第三项为：驳回被上诉人王某甲要求被上诉人余某、骆某和上诉人某集团有限公司承担责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费450元，由被上诉人彭某负担。二审案件受理费900元，由被上诉人王某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一六年三月十七日
书 记 员 王翠英