阳泉市山西省中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋03刑终229号
原公诉机关阳泉市矿区人民检察院。
上诉人(原审被告人)孙新伟，绰号”花旦”，男，1977年10月19日出生,汉族，初中文化，个体,户籍所在地山西省阳泉市矿区，住矿区。2005年5月曾因犯寻衅滋事罪被阳泉市矿区人民法院判处拘役六个月；2011年4月因犯故意伤害罪被阳泉市矿区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；2017年1月17日因涉嫌犯故意伤害罪被阳泉市公安局矿区分局刑事拘留，2017年1月24日矿区人民检察院以孙新伟构成犯罪但无逮捕必要不批准逮捕，同日阳泉市公安局矿区分局变更为取保候审，由红岭湾派出所执行。
上诉人(原审被告人）李保平，男，1968年11月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地山西省阳泉市矿区，住矿区。1988年9月6日因犯强奸罪、盗窃罪、脱逃罪被太原市中级人民法院判处无期徒刑，于2002年减刑后刑满释放。2017年1月17日因涉嫌犯故意伤害罪被阳泉市公安局矿区分局取保候审，由红岭湾派出所执行。
原审被告人史瑞国，男，1994年5月27日出生，汉族，初中文化，盂县工作，户籍所在地山西省阳泉市盂县，住矿区。2017年1月17日因涉嫌犯故意伤害罪被阳泉市公安局矿区分局取保候审，由红岭湾派出所执行。
原审被告人张鹏，男，1994年10月9日出生，汉族，大专文化，在读学生，户籍所在地山西省阳泉市矿区，住矿区，2017年1月17日因涉嫌犯故意伤害罪被阳泉市公安局矿区分局取保候审，由红岭湾派出所执行。
原审被告人苗欣，男，1998年6月30日出生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省阳泉市郊区，住郊区。于2017年1月17日因涉嫌犯故意伤害罪被阳泉市公安局矿区分局取保候审，由平坦派出所执行。
阳泉市矿区人民法院审理阳泉市矿区人民检察院指控被告人孙新伟、石瑞国、李保平、张鹏、苗欣犯故意伤害罪一案，于二〇一七年九月十八日作出（2017）晋0303刑初73刑事判决，判后，在法定期限内，被告人孙新伟、李保平不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实证据，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2016年2月3日上午8点30分，被害人李某某、李某某1父子二人前往一矿卖菜时，因摊位问题与对方卖烟花爆竹的被告人史瑞国、李保平、张鹏等人发生纠纷，双方在争吵过程中发生肢体冲突，史瑞国与李某某1（已行政处罚）互相殴打，李某某与李保平二人互相撕扯，在此过程中，史瑞国头部被李某某1手持秤盘和板凳打伤（经阳泉市矿区公安司法鉴定中心鉴定，史瑞国头部皮裂伤，为轻微伤），后双方被拉开。期间，被告人张鹏返回位于一矿沙沟口马车房下的烟花爆竹店告诉老板孙新伟后，被告人孙新伟带领被告人张鹏、苗欣一起到达现场，因孙新伟见史瑞国头部流血，误以为是李某某所为，随即孙新伟上前对李某某肆意殴打，孙新伟、李某某二人撕扯在一起，并先后倒地，倒地后孙新伟起身继续对李某某头部及上身踢踹，同伙张鹏、史瑞国、苗欣、李保平见状亦对李某某进行踢踹、殴打，导致李某某受伤。经阳泉市矿区公安司法鉴定中心鉴定，李某某肋骨骨折两处以上，为轻伤二级；李某某1面部轻微擦伤，为轻微伤。
另查明，被告人孙新伟与二名被害人达成了刑事和解协议，主动赔偿二名被害人各项损失共计55000元。
上述事实有下列证据证实：
1.书证：
(1)常住人口基本信息，证实：被告人孙新伟于1977年10月19日出生，史瑞国于1994年5月27日出生，李保平于1968年11月6日出生，张鹏于1994年10月9日出生，苗欣于1998年6月30日出生，五人均已达刑事责任年龄。
(2)刑事判决书二份，证实：2011年4月7日孙新伟因犯故意伤害罪被阳泉市矿区人民法院判处有期徒刑二年六月，缓刑三年；1988年9月6日李保平因犯强奸、盗窃、脱逃罪被太原市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
(3)谅解书一份，证实：案发后孙新伟对被害人李某某1、李某某共作出赔偿55000元，并得到被害人的谅解。
(4)行政处罚决定书一份，证实：阳泉市公安局矿区分局对李某某1作出行政拘留五日并罚款三百元的处罚。
2、证人证言
白某某的证言，证实：2016年2月3日上午8点30分左右，我看见我的朋友李某某和卖鞭炮的拉扯，我就上去拉架，他们不听就打了起来，我就走到沙沟茅房口报了警。
3、被害人陈述
(1)李某某的询问笔录，证实：2016年2月3日早上8点多我和儿子一起去沙沟口摆摊卖菜，去了发现我之前摆放的东西不在了，现在是一家卖炮的在摆摊，我就过去和卖炮的交涉，让其挪地方，可是卖炮的不同意，我就和他理论了几句，他就杵了我一下，接着卖炮摊位的其他两个人（一个年纪大的、一个年纪小的）过来也拽我，拿拳头杵我，打了一会不打了，对方和我说了几句，当时我有点迷糊，接着突然被人打倒在地，感觉有人开始踹我，后来我就到医院了。我从2015年农历年就在这摆摊卖菜了，他们以前在我摊位的左手拐角处小卖铺门口附近摆摊。事发当时我总共被打2次，第一次卖炮的年轻人先动手杵了我一下右胸，后来来的两个人一起杵我脑袋，第二次刚分开不一会被人打倒在地。整个过程我可能就拽扯了对方几下，没有动手打他们。我肋骨打断是在第二次倒地时被打的，我不认识对方。
(2)李某某1询问笔录，证实：2016年2月3日早上，我和我爸一起从家去沙沟口准备摆摊卖菜，去了发现摊位让卖炮的占了，当时卖炮的有三四个人,有一个老点，剩下全是年轻的。我爸就去和他们理论，那个年轻的（史瑞国）动手打我爸，我见后冲上去拉扯他，让他不要动我爸，他就开始打我，我们就撕扯在一起，后来看见有两个人跑过去打我爸，怎么打的不清楚，我一直被那个流血的男子拽着打，他一直拽着我头发往地上拽我，他手上拿着板凳，我就抢了过来放在地上，然后我就被我爸和那两个人拉开了，拉开了我看到和我撕扯的那人脑袋破了在流血。我们分开以后没一会儿，一个穿皮衣的中年人过来就把我爸打倒在地，又打又踹，当时我一看就想跑了，被和我厮打的人拽着不放，并又开始打我，后来对方四五个人打我爸,打了一会儿就不打了，我爸在地上躺着。
4、被告人供述和辩解
(1)被告人孙新伟的讯问笔录，证实：对于自己实施的犯罪供认不讳。2016年2月3日上午8点左右，我在马车房坡下炮店里理货，给我出摊的伙计张鹏告我沙沟口打起来了，我和苗欣、张鹏一起过去，看见我的伙计史瑞国额头处破了，然后看见好几个人拉李某某，我就以为他打我的人，我就和他打了起来，踹了他几脚，抱着他的脑袋往地上扔，我也摔倒了，我躺在地下用脚顶着他的胸部，继续抱着他脑袋将他放倒在地，然后我起身开始踹他，主要打的脑袋和上半身，他也还手和我撕扯几下。史瑞国和苗欣打的李某某的儿子李某某1，后来李保平也踹了李某某几脚。之后我准备送史瑞国去医院的时候看见另外一个卖菜的跑过去告诉被我打倒的那个卖菜的说他们有人头破了，你赶快躺好，然后我就和史瑞国去医院了。后来我知道因为摊位的问题打了起来，当时是我先动的手。
(2)被告人张鹏的询问、讯问笔录，证实：对于自己实施的犯罪供认不讳。2016年2月3日8点多，我和保平、还有一个开车拉炮的男的一起去沙沟口摆摊卖炮，正摆摊的时候就过来两个卖菜的男子，一个中年男子李某某、一个年轻的男的李某某1，李某某过来以后就和我们说我们占了他卖菜的地方，让我们挪开，然后史瑞国就过去和卖菜的说，他俩人说了没几句就吵了起来，刚吵起来，这个拉炮的男的就让我叫我们老板过来，我就去红岭湾路口那个店里叫老板孙新伟，到了之后我就把事情和老板说了，我、孙新伟、苗欣一起返回现场，看到史瑞国脑袋流血了，孙新伟就上去踹李某某，并将他打倒在地，史瑞国和苗欣就过去打李某某1，我就去踹了李某某腿部两脚。一会儿警察来了，拉货的去了医院，我继续卖炮。李某某和李某某1父子都还手了，主要是拉扯我们的人，具体拉扯的谁我不清楚。
(3)被告人李保平的讯问笔录，证实：对于自己实施的犯罪供认不讳。2016年2月3日早上8点多，我和张鹏在沙沟口摆摊，史瑞国开车给我送货，刚要卸货李某某和李某某1过来说我们占了他们的摊位，史瑞国和其理论并推了一下对方，李某某就打了史瑞国的胸口，李某某1也上来打史瑞国，我和张鹏上去拉开他们，后我让张鹏看着摊位，我和李某某互相抓着对方，史瑞国和李某某1互相厮打，史瑞国的头被打破了，李某某1手里拿着秤盘，我跑过去把他秤盘扔到一边，然后史瑞国和李某某1又扭打在一起，李某某1捡起地上凳子往史瑞国头上砸了一下，过会孙新伟和张鹏、苗欣就过来了，李某某1说先给史瑞国去看病，李某某说不是他们打的，孙新伟和他们互相骂了起来，之后孙新伟开始打李某某，史瑞国打李某某1,孙新伟和李某某拉了几下就都倒在地上，李某某倒了就没起来，我就过去和孙新伟、张鹏、苗欣、史瑞国过去踹了李某某几脚，然后史瑞国又和李某某1打了起来，李某某1还杵了我一拳，孙新伟拽他头发，我就上去杵了他几拳，踹了几脚，后来我们就散了，李某某一直躺在地上。李某某、李某某1二人也动手了，当时他们乱打乱踹，李某某1拿秤盘底座打了史瑞国脑袋，李某某1和史瑞国都拿过板凳。
(4)被告人苗欣的询问、讯问笔录，证实：对于自己实施的犯罪供认不讳。2016年2月3日早上8点多，史瑞国开车拉着我拉炮送到沙沟口的卖炮摊位，当时我正在卸炮，张鹏和我说摊位那里打起来了，我就过去了，看见孙新伟和李某某两人在地下扭打，史瑞国手拽着李某某1，史瑞国脑袋流血，让李某某1带他去医院，李某某1说不去，接着两人又打起来了，我就上去拉架，刚拉开李某某1又打史瑞国，史瑞国也上去打他，我也上去踹了几脚，之后我就和史瑞国去医院了。后来知道因为摊位的问题，卖菜的说我们占了他们的摊位。当时我、史瑞国、张鹏、保平在场，我、史瑞国、李某某1参与打架，其他我不知道，我拉架的时候李某某1还踹了我几脚，打了我几拳，后来我就踹了他几脚，接着还踹了李某某几脚。
(5)被告人史瑞国的询问、讯问笔录，证实：对于自己实施的犯罪供认不讳。2016年2月3日早上，在一矿沙沟口我们先在那个地方摆摊卖炮了，卖菜的李某某和他儿子李某某1过来说那个地方是他们的，让我们腾开，我让他们去旁边说不要影响生意，刚走几步，李某某1就打了我一拳，我就杵了他脑袋，我们就厮打在一起,接着李某某1拿着秤砣（盘秤的底座）打了我脑袋，我就掐住他脖子杵他，后来被人拉开了，孙新伟过来后将李某某打倒在地，我又杵了李某某1几拳，踹了他几脚，也踹了李某某几脚。当时打架的有我、孙新伟、李保平、张鹏、苗欣、李某某、李某某1。我的脑袋被打破了，缝了3针。李某某的胸部的伤不知道谁打的，我只是踹了他几脚脑袋和屁股。
5、鉴定意见
阳泉市矿区公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书（2016）12、13、19号，证实：李某某肋骨骨折两处以上，为轻伤二级;李某某1面部皮肤擦伤，为轻微伤；史瑞国头皮裂伤，为轻微伤。
6、视听资料
光盘一张，证实：李某某被打现场的情况。
上述证据经当庭质证，一审法院予以确认。
原判认为，被告人孙新伟、史瑞国、李保平、张鹏、苗欣故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。阳泉市矿区人民检察院的指控事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。案发后被告人孙新伟主动赔偿二名被害人各项损失55000元,并取得了被害人的谅解，具有酌定从轻处罚的情节。被告人苗欣在犯罪时不满十八周岁，应当从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第十七条第三款、第三十七条、第七十二条第一款之规定，判决：一、被告人孙新伟犯故意伤害罪，判处拘役五个月。二、被告人史瑞国犯故意伤害罪，判处管制十个月。三、被告人李保平犯故意伤害罪，判处拘役三个月。四、被告人张鹏犯故意伤害罪，判处管制十个月。五、被告人苗欣犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
上诉人(原审被告人)孙新伟所提上诉理由为：本案被害人具有重大过错，案发后上诉人赔偿了二受害人，达成刑事和解协议，且真诚认罪，应改判上诉人缓刑。
上诉人(原审被告人)李保平所提上诉理由为：本案被害人具有重大过错，案发后二受害人得到上诉人一方的赔偿，并达成刑事和解协议，且真诚认罪，上诉人属从犯，应改判上诉人缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致。认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等。上述证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，可以证实案件事实，本院予以确认。
对上诉人(原审被告人)孙新伟、李保平所提上诉理由，经查，1、二上诉人均犯有暴力性犯罪前科，本案中被害人因琐事与发生纠纷后，将被害人李某某殴打致轻伤，具有一定的社会危害性及人身危险性，不符合判处缓刑条件。原审法院根据二人的犯罪事实、情节及危害后果所处刑罚符合规定。2、根据五被告人在本案中的犯罪行为来看，虽然孙新伟较其他被告人的作用较大，但不宜区分主从犯。原判适用法律正确。二上诉人的上诉理由均不具有事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人孙新伟、李保平及原审被告人史瑞国、张鹏、苗欣故意伤害他人身体致轻伤，该行为均构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王计元
审判员 付建红
审判员 侯仲才
二〇一七年十二月六日
书记员 王子轩