贵州省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黔民申1656号
再审申请人（原审被告、二审上诉人）：李家应，男，1964年10月30日出生，侗族，贵州省剑河县人，住剑河县。
委托代理人杨再学，贵州万木春律师事务所律师。
被申请人（原审原告、二审上诉人）：李玉萍，女，1965年10月27日出生，苗族，贵州省剑河县人，住剑河县。
再审申请人李家应因与被申请人李玉萍合伙协议纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民商终字第61号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
李玉萍诉请：判令被告支付原告合伙利润及外债款188393.50元。
一审查明：原告李玉萍、被告李家应及案外人宋景红三人投资修建剑河凯悦商务酒店并合伙经营。2011年6月开始营业，聘请黔东南君柏酒店管理有限责任公司进行管理，管理费10000元/月。7月25日，合伙人以会议纪要形式推举李玉萍为酒店总经理、法定代表人，负责酒店全面管理，月工资4000元；任命李家应为副总经理，负责酒店后勤管理兼任出纳，月工资2000元；决定酒店试运营3个月。9月聘请龙宜彬接替李家应任出纳。同年10月1日，三股东签订协议，宋景红退出酒店经营，由李玉萍、李家应合伙经营，酒店承包费45万元/年。2013年4月1日，三股东又签订协议，李玉萍退出合伙，酒店由李家应独自经营，承包费54万元/年。
李玉萍、李家应合伙经营期间不再聘请黔东南君柏酒店管理有限责任公司管理，仍由李玉萍任酒店总经理、法定代表人管理酒店。李家应负责酒店设施维护、以其自有的面包车接送酒店货物和参与酒店催收账款，不参与酒店日常经营管理。使用李家应车辆时由酒店报销油费、过路费等费用。聘请龙宜彬任出纳、万海萍任会计管理财务。二人合伙期间李玉萍仍按月工资4000元领取工资直至2013年2月，2013年3月未领取工资。合伙期间李家应未领取工资。2013年3月20日，双方对酒店货物进行清点，尚余货物价值41342.70元。2013年5月14日，李玉萍向税务局领取35万元金额的发票。5月20日领取5万元发票的签名为李玉萍，但李玉萍主张非本人签名，是李家应之妹李芳珍以其名义领取，李家应主张系李玉萍领取，双方各执一词。李玉萍尚余发票金额178000元未使用。合伙经营期间李玉萍向酒店借款1万元，酒店尚欠李玉萍垫付货款3819元，李家应尚欠酒店13713元。酒店尚欠出纳龙宜彬2013年3月工资1500元未付。
因双方对合伙未进行清算，且争议较大，诉讼中，双方选定黔东南永盛司法会计鉴定所进行清算鉴定。本院于2014年11月17日委托黔东南永盛司法会计鉴定所进行司法会计鉴定后，双方又以难以承担鉴定费用为由，要求本院组织双方自行清算。本院遂组织双方进行清算，清算结果如下：1、账面现金余额489.30元，双方对该款是否已转给李家应仍有争议；2、前台现金700元，原告领取200元，余额500元。余额是否转给李家应存有争议；3、李家应收支情况：（1）向出纳领取700022元的签单，退回75210元的签单（含退给李玉萍自来水公司900元的签单）。收款后交给出纳现金335610元，结账时让价2523元，不认可的签单4384元。结账时付款方直接汇入李玉萍账户3516元。（2）支出：支付杨焕炳8421元、支付电费51841.10元、支付闭路费7691.20元、支付电信公司费用2166元、支付宋景红2013年3月份承包费12500元、支付合伙期间电梯年检费1000元、支付合伙期间税费13023.20元、支付合伙期间水费556元，共计97198.50元。李家应持有的合伙资产为：700022-75210-335610-2523
-4384-3516-97198.50＝181580.5元。4、李玉萍收支情况：
（1）领取前台备用金200元，领取219068元的签单（含李玉萍委托其同学吴通增领取的151609元的签单），扣减7338元的重复无效单，扣减重复单276元，新增杨绍良23424元的签单，收李家应转交的自来水公司900元的签单（此单未包括在原告领单范围，也无证据证明原告已将此单交给出纳，应作为原告持有的签单），收李家应领取签单中支付的3516元，不认可的签单729元。李家应提出的李玉萍收2013年3月份餐饮部现金7230元未入账问题，双方同意按2000元未入帐处理，其余按重复单处理。（2）李玉萍支出：支付发票税款23850元。李玉萍持有的合伙资产为：200＋219068－7338－276＋23424＋900＋3516－729＋2000－23850＝216915元。5、合伙对外债务：（1）张华云醇基燃料费3230元；（2）吴昌胜酒店用具货款8200元；（3）王子全百货款24447元；（4）李奎液化气款10300元；（5）李勇德鱼款400元；（6）蒲召勇金质习酒款3008元；（7）王佑成肉款6000元；（8）张二牛肉款3000元；（9）罗发先鸡、鸭款20590元；（10）欧发林九香虫款2020元；（11）周章辉矿泉水款1276元；（12）杨林冻货款10900元；（13）消毒公司餐具消毒款7969元；（14）三穗洗涤公司款2900元；（15）赖娟货款4900元；（16）名盛批发（龙光桃）百货款1929元。共计111069元。6、争议收入：2013年元月15日李玉萍为母亲过寿28桌餐费如何计算。7、争议支出：（1）李家应主张应付本人车辆油费、磨损费32400元，本人工资71025元。（2）李玉萍争议支出：应付本人2013年3月份工资4000元；吴通增收账劳务费4800元。7、争议债务：（1）王命义海鲜等货款20000元；（2）凯里新东方厨具款7500元；8、双方对以下问题达成一致意见：（1）签单人不予认可的签单先行扣除，以后另行处理；（2）各自领取的尚未结账的签单计入各自名下收入款；（3）合伙债务统一由李玉萍负责清偿；（4）2013年5月20日领取发票5万元的问题另行处理。
一审认为：原、被告合伙经营酒店，双方系个人合伙关系，应当按照约定平均享有合伙盈余和承担合伙债务。由于双方对合伙的部分账务尚未清算清楚，双方同意另行处理，故本案对双方已经清算无争议的部分和不需要由清算解决的争议部分作出处理，尚需继续清算的部分由双方清算后另行处理。关于双方争议支出的认定。1、关于李玉萍主张的应付本人2013年3月份工资4000元的问题。本院认为，原、被告合伙经营至2013年3月31日，此前李玉萍均每月向酒店领取工资，故其主张3月份工资4000元应予支持。2、关于吴通增收账劳务费4800元的问题。李玉萍委托吴通增收取签单款支付报酬并未与被告协商，也未提交证据证明吴通增系有偿劳务，而收取签单账款也是原告的合伙事务之一，其已领取了工资，故其主张的吴通增劳务费4800元不足采信，不应由合伙人共同负担。3、关于李家应主张应付本人车辆油费、磨损费32400元问题。本院认为，原、被告合伙经营期间李家应未参与酒店日常经营管理，也未长期、持续提供车辆给酒店使用，使用车辆时已向酒店报销油费、过路费等费用，故其主张车辆油费、磨损费的意见缺乏事实根据和合同依据，不予采纳。4、关于李家应主张与原告同样领取工资的问题。本院认为，原、被告在与宋景红三人合伙期间明确原告为酒店总经理、法定代表人，负责酒店全面管理，月工资4000元；李家应为副总经理，负责酒店后勤管理兼任出纳，月工资2000元。聘请龙宜彬接替李家应担任出纳后，李家应不再参与酒店日常经营管理，而原告仍为酒店总经理，负责酒店全面管理工作。故原告领取工资是合理的，事实上原告也是一直按月向酒店领取工资，对此李家应应当是明知的。而二人合伙期间李家应并未向酒店领取工资。根据原、被告双方参与酒店经营的程度和被告从未领取工资的事实，李家应的意见不予采纳。原告称被告收取酒店签单账款按收取款项的3%提取劳务费，故应当按3%计算被告的劳务费。被告共领取700022元签单，退回出纳75210元的签单，结账时让价2523元，不认可的签单4384元，双方同意各自持有的签单视为各自已收到的款项处理，则被告收取签单的报酬应为（700022-75210-2523-4384）×3%＝18537.15元。
以下事项待双方继续清算后另行处理：1、李玉萍持有的客户拒认签单729元，李家应持有的客户拒认签单4384元；2、账面现金余额489.30元；3、前台流动资金500元；4、争议收入：2013年元月15日李玉萍为母亲过寿28桌餐费。5、盘点财产，因双方系3月20日盘点，3月31日合伙解散，对财产仍有争议，待进一步清算后再行处理。6、争议债务：（1）王命义海鲜等货款20000元；（2）凯里新东方厨具款7500元。7、存在争议的5万元发票。
综上，在剔除双方另行清算处理的事项后，已明确的合伙财产为：1、原告持有的合伙资产216915元；2、李家应持有的合伙资产181580.5元；3、酒店对原告的债权10000元；4、酒店对被告的债权13713元。共计422208.5元。已明确的合伙债务为：1、对外债务111069元；2、应付龙宜彬3月份工资1500元；3、应付原告3月份工资4000元；4、酒店对原告的垫付款债务3819元；5、酒店应付原告的收账款提成18537.15元。酒店与原、被告之间的内部债权债务互抵后，原告持有的合伙财产为：216915+10000－4000－3819＝219096元；被告持有的合伙财产为：181580.5+13713－18537.15＝176756.35元。减去合伙对外债务111069元、应付龙宜彬工资1500元后，盈余（219096+176756.35）－111069－1500＝283283.35元。原、被告应各享有141641.68元。因此，原告应当交出77454.32元（219096－141641.68），被告应当交出35114.67元（176756.35－141641.68）用于清偿对外债务111069元、龙宜彬工资1500元。酒店现由被告继续承包经营，原告领取的发票是以酒店的名义领取的，被告尚有40825元的签单未结到账款，原告应先交付该金额的发票给被告用于结收签单账款。原告结完签单后应将剩余发票交付酒店。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、第三十五条的规定，判决：原告李玉萍交出合伙财产77454.32元、被告李家应交出合伙财产35114.67元用于清偿对外债务111069元、支付龙宜彬工资1500元。
李玉萍上诉请求：撤销原判，改判李家应交出合伙财产32432.50元、81436.50元用于清偿对外债务120596元以及龙宜彬工资1500元。理由：一、一审认定李玉萍的支出错误。1、李玉萍开税票支出是28350元而不是23850元，两者相差4500元。2、一审未扣除以李玉萍个人财产支付的合伙债务。凯悦酒店欠吴昌胜货款8200元为合伙债务，该货款法院已执行李玉萍的个人财产清偿，该笔款应从李玉萍应交的财产总额中扣除。二、一审对李家应所持的合伙财产数额认定错误。李家应持有的合伙财产有，李家应还有40825元签单即没有入账也没有退还签单，应视为李家应持有的合伙财产；双方清点货物价值41342.70元，全部由李家应经营使用，应视为李家应持有的合伙财产；剑河县移民局签单978元，李家应没有收到款，但也没有退单，该笔也是其合伙财产。因此李家应应交出的合伙财产为259900元，而不是181580.5元。三、双方合伙债务应为122069元，不是112569元。四、一审法院认定盈余错误。因认定李家应所持的财产错误，导致认定盈余错误，盈余应为356927元，双方各持178463.50元。最后李玉萍应交出32432.50元清偿债务，李家应应交出81436.50清偿债务。
李家应上诉请求：一、一审认定事实错误。1、我与李玉萍合伙经营酒店期间双方口头约定不收取工资，李玉萍在合伙期间仍然每月领取4000工资，没有依据，如支持李玉萍4000元工资，我也为酒店经营付出劳动，也应该每个月领取2000元工资。2、一审认定合伙债务111069元没有依据。3、李玉萍没有将42笔收入，共计135739元交给酒店财务。4、一审将在县政府领取的7338元作为重复单，在李玉萍的收入中扣除错误，该笔款项是我的收入范围，我已经交给财务。5、酒店对我有13713元的债权不存在，应为该笔款项已在我的领单内。6、没有证据证明酒店欠李玉萍3819元。7、李玉萍在酒店为其母过寿，应支付的款，一审没有处理不公，应按照每桌500元计算。
二审除确认一审事实外，另查明，1、李家应收支情况，（1）收入：向出纳领取700022元的签单，退回75210元的签单（含退给李玉萍自来水公司900元的签单）。收款后交给出纳现金335610元，结账时让价2523元，不认可的签单4384元。结账时付款方直接汇入李玉萍账户3516元，酒店货物28939.89元。（2）支出：支付杨焕炳8421元、支付电费51841.10元、支付闭路费7691.20元、支付电信公司费用2166元、支付宋景红2013年3月份承包费12500元、支付合伙期间电梯年检费1000元、支付合伙期间税费13023.20元、支付合伙期间水费556元，共计97198.50元。李家应持有的合伙资产为：700022-75210-335610-2523-4384-3516-97198.50+28939.89＝210520.39元。2、李玉萍收支情况，（1）收入：领取前台备用金200元，领取219068元的签单（含李玉萍委托其同学吴通增领取的151609元的签单），扣减7338元的重复无效单，扣减重复单276元，新增杨绍良23424元的签单，收李家应转交的自来水公司900元的签单（此单未包括在原告领单范围，也无证据证明原告已将此单交给出纳，应作为原告持有的签单），收李家应领取签单中支付的3516元，不认可的签单729元。李家应提出的李玉萍收2013年3月份餐饮部现金7230元未入账问题，双方同意按2000元未入帐处理，其余按重复单处理，酒店货物12403.81元。（2）李玉萍支出：支付发票税款28350元，支付吴昌胜酒店用具货款8200元。李玉萍持有的合伙资产为：200＋219068－7338－276＋23424＋900＋3516－729＋2000－28350-8200+12403.81元＝216618.81元。
二审认为：李家应、李玉萍合伙经营酒店，双方系个人合伙关系，应当按照约定平均享有合伙盈余和承担合伙债务。双方对合伙的部分账务尚未清算清楚，由双方清算后另行处理，本案对双方已经清算无争议的部分和不需要由清算解决的争议部分作出处理。对一审查明且双方无争议的，二审不再进行说明。关于县政府7338元签单问题。李家应现提供的证明仅能证明，其确已收取了该笔款项，并已交给酒店财务，但并没有证据证明该7338元签单包含在李家应在出纳处领的签单中。因此，该笔款项是包含在李玉萍的签单中，应在李玉萍的收入中扣除。李家应上诉称李玉萍领取的该笔签单为重复单，不是其总签单的收入，不应扣李玉萍的总收入也不能扣我的总收入的理由不能成立，不予采纳。关于酒店所欠债务问题。酒店对外债务为111069元，在二审期间李家应认可其中的28912元，其余不认可，对于不认可部分，因一审李家应已认可，在没有证据推翻其认可的前提下，应采纳为认定案件事实的依据，该111069元为酒店对外债务。李家应上诉称酒店债务不正确的理由不能成立，不予采纳。关于盘点后酒店价值41342.7的货物处理问题。李玉萍、李家应均认为自己没有使用该批货物，但双方就该笔货物李玉萍称愿承担其中的20%，李家应称愿意承担其中的60%，根据本案实际情况，货物盘点也是为了更好交接，但鉴于盘点后李玉萍确实经营了几天，李玉萍也愿意承担20%，因此，从本案实际出发由李玉萍承担其中的30%，李家应承担其中的70%,也即李玉萍得酒店货物12403.81元，李家应得酒店货物28939.89元。双方对酒店货物处理的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。对于李家应所持40825元的签单的问题。李家应尚有40825元的签单未结到账，该款已经包含在其总签单中，不能重复另加。李玉萍上诉称该笔款项应在李家应的总签单中再加的理由不能成立，不予采纳。李玉萍开税票支出应为28350元而不是23850元，一审计算错误，予以纠正。一审未扣除李玉萍个人财产支付的凯悦酒店欠吴昌胜货款8200元，应从李玉萍收入总扣除。对于移民局的978元，该笔款项双方争议较大，且对于该款是否存在也不知，因此，对于该笔款项不予认可。因此，李玉萍上诉关于税票支出以及吴昌胜货款的理由成立，予以采纳，对于移民局的978元签单的理由不能成立，不予采纳。关于酒店对李家应的债权和对李玉萍的债务问题。一审时双方均认可该笔债权债务，二审没有证据推翻该认可的情况下，应作为认定案件事实的依据。因此，李家应上诉称酒店对我有13713元的债权不存在以及没有证据证明酒店欠李玉萍3819元的理由不能成立，不予采纳。关于李家应是否应获得工资的问题。在李家应、李玉萍承包酒店经营期间，李家应不再参与酒店日常经营管理，而李玉萍仍为酒店总经理，负责酒店全面管理工作，其领取工资合理，事实上李玉萍也是一直按月向酒店领取工资，这个事实李家应应该知道，而李家应并未向酒店领取工资。既然双方在经营期间李家应一直未领取工资，表明其已不再有领取工资的权利，现诉讼中提出其与李玉萍经营期间有工资的理由不能成立，不予采纳。关于李玉萍为其母办寿宴的价款，因双方对此争议较大，该笔款项双方自行协商解决。关于其他的上诉理由因一审时，双方并未提出，二审不予处理。对于其他有争议的款项，双方另行协商处理。综上，在剔除双方另行清算处理的事项后，已经明确的合伙财产为：1、李玉萍持有的合伙资产216618.81元；2、李家应持有的合伙资产210520.39元；3、酒店对李玉萍的债权10000元；4、酒店对李家应的债权13713元。共计438448.39元。已明确的合伙债务为：1、对外债务111069元；2、应付龙宜彬3月份工资1500元；3、应付李玉萍3月份工资4000元；4、酒店对李玉萍的垫付款债务3819元；5、酒店应付李玉萍的收账款提成18537.15元。酒店与李家应、李玉萍的内部债权债务互抵后，李玉萍持有的合伙财产为：216618.81+10000－4000－3819＝218799.81元；李家应持有的合伙财产为：210520.39+13713－18537.15＝205696.24元。减去合伙对外债务111069元、应付龙宜彬工资1500元后，盈余（218799.81+205696.24）－111069－1500＝311927.05元。双方应各享有155963.525元。因此，李玉萍应当交出{112569÷（218799.81+205696.24）}×218799.81=58021.92元，李家应当交出{112569÷（218799.81+205696.24）}×205696.24=54547.0802元用于清偿对外债务111069元、龙宜彬工资1500元。判决：一、撤销原判；二、李玉萍退出合伙财产58021.92元、李家应退出合伙财产54547.0802元，用于清偿对外债务111069元、支付龙宜彬工资1500元。三、驳回李玉萍的其他诉讼请求。
李家应申请再审称：（一）二审认定申请人不应领取工资，缺乏证据证明，申请人应每月领取2000元工资。（二）二审认定酒店对外债务111069元，证据不足。（三）被申请人未将酒店的银行对公账户部分收入99566元入账，私自侵吞，一、二审法院未予处理错误。（四）二审在被申请人收入中扣减7338元无依据。（五）酒店对申请人13713元的债权不存在。（六）二审认定酒店对被申请人垫付款债务为3819元无事实依据。（七）被申请人在酒店为其母办寿宴28桌，应按500元一桌支付费用。（八）2013年3月29日吕星在酒店办婚酒7桌，每桌538元，一、二审法院未处理。（九）被申请人持有剑河县住建局19368元签单款，一、二审法院未处理。（十）酒店财务账本显示余额489.30元，一、二审法院未处理。（十一）酒店于2013年3月20日至26日盘点货物，双方认定价值41343.70元，4月1日被申请人将酒店交给申请人时货物所剩无几。但二审法院认定申请人承担70%，被申请人承担30%，缺乏证据证明。（十二）合伙结束后被申请人以酒店名义到税务局购领发票35万元，交纳税款28350元。说明被申请人持有酒店应收款35万元。但二审法院未予认定，却认定28350元税款是合伙支出，从减了被申请人收入，该款应由被申请人承担。（十三）申请人为酒店收账617905元，按3%领取劳动报酬，应获18537.15元。但原审认定被申请人同样领取劳务费18537.15元明显错误。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。
本院经审查认为，申请人李家应的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定之情形。
本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款、第三百九十六条的规定，裁定如下：
一、指令贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 雷 勇
代理审判员 曹景海
代理审判员 李亚卿
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 董美叶