河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终877号
上诉人（原审原告）孙艳朝。
委托代理人高克雷，河南金豫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司，住所地河南省平顶山市湛河区。
代表人杨继业，该公司总经理。
委托代理人张继伦，河南首位律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐二飞。
委托代理人张春花，系徐二飞母亲。
委托代理人王怀臣，河南春来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武军伟。
被上诉人（原审被告）武帆。
委托代理人武军伟，基本情况同上，系武帆父亲。
上诉人孙艳朝、中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称平安财险平顶山公司）与被上诉人徐二飞、武军伟、武帆机动车交通事故责任纠纷一案，孙艳朝于2015年3月25日向河南省平顶山市卫东区人民法院提起诉讼，请求：1、判令徐二飞、武军伟、武帆、平安财险平顶山公司赔偿各项损失共计163259.87元，并承担本案诉讼费。河南省平顶山市卫东区人民法院受理后，于2015年12月27日作出（2015）卫民初字第386号民事判决。孙艳朝、平安财险平顶山公司均不服，向本院提起上诉。原审法院将此案移送本院，本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人孙艳朝的委托代理人高克雷，上诉人平安财险平顶山公司的委托代理人张继伦，被上诉人徐二飞的委托代理人张春花、王怀臣，被上诉人武军伟及被上诉人武帆的委托代理人武军伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2015年2月3日零时59分许，武帆饮酒驾驶其父武军伟的豫DWY9**号小型轿车沿平顶山市开源路由北向南行驶，当行驶至丹尼斯百货门前时，撞住徐二飞醉酒驾驶的二轮摩托车，致使徐二飞及孙艳朝（二轮摩托车乘坐人）受伤，两车受损。徐二飞驾驶的二轮摩托车的登记车主为侯晓杰，系徐二飞从侯晓杰处购买，尚未办理过户手续，徐二飞系该二轮摩托车的实际控制人。该事故经平顶山市公安局交通管理支队卫东大队认定，武帆负本次事故的主要责任，徐二飞负本次事故的次要责任，孙艳朝无事故责任。事故发生后，孙艳朝被送往平顶山市第一人民医院入院治疗，经诊断为：1、左股骨干粉碎性骨折；2、左膝前及胫前广泛脱套挫裂伤；3、左股骨下段、胫骨上段及髌骨骨挫伤4、左膝关节内侧半月板后角损伤；5、左侧髌韧带及前后交叉韧带损伤；6、左膝关节内外侧副韧带损伤。孙艳朝于2015年3月16日出院，共住院41天，花费医疗费35198.93元。后，孙艳朝于2015年3月16日以“左股骨骨折术后一月”为主诉，在平顶山市第一人民医院继续治疗，并于2015年6月30日出院，本次住院106天，花费医疗费4687.29元。以上两次住院共计147天，花费医疗费39886.22元。
原审另查明，豫DWY9**号小型轿车的所有人为武军伟，该车在平安财险平顶山公司投保有交强险和保险限额为200000元的商业第三者责任险，并投有覆盖商业三责险的不计免赔。该两份保险合同期限均为2014年4月19日至2015年4月18日，此次交通事故发生在两份保险合同期限内。另，该两份保险合同的被保险人均为宋振伟，2014年5月6日，豫DWY9**号车辆的投保人、被保险人、行驶证车主变更为武军伟。事故发生后，武军伟向孙艳朝垫付了23000元。
本案审理过程中，孙艳朝向原审法院递交伤残鉴定申请书，平顶山和平法医临床司法鉴定所于2015年8月13日作出鉴定，孙艳朝损伤致残程度为十级伤残。武军伟申请对孙艳朝在医院住院的用药合理性及必要性进行鉴定，后又撤回该申请。
根据孙艳朝的诉讼请求及提供的证据和原审法院查明的事实情况，原审法院对孙艳朝因交通事故导致的损失作如下认定：1、医疗费39886.22元（35198.93元＋4407.29元＋280元）。2、住院伙食补助费4410元（30元／天×147天）。3、营养费1470元（10元／天×147天）。4、交通费法院酌定为1470元。5、误工费21000元。根据平顶山市昊日科技电脑有限公司的证明，认定孙艳朝月工资为3500元。考虑其伤情，对其误工时间酌定为6个月，即21000元（3500元／月×6月）。6、护理费。根据孙艳朝的伤情，法院酌定其住院期间一人护理，对其护理费参照河南省上年度居民服务业和其他服务业标准计算为11466.8元（28472元／年÷365天×147天=11466.80元）。7、伤残赔偿金。孙艳朝定残日23周岁，根据平顶山市卫东区建设路街道办事处张干卿的证明，结合其在平顶山市昊日科技电脑有限公司工作的事实，对其伤残赔偿金参照河南省上年度城镇居民人均可支配收入计算为48782.9元（24391.45元／年×20年×10%）。8、精神损害抚慰金，法院酌定为5000元。孙艳朝诉请的二次手术费，待其实际发生时，可另行起诉。综上，孙艳朝因此交通事故造成的各项损失共计133485.92元（含武军伟垫付的23000元）。
原审认为，公民依法享有身体健康权等民事权益，受到法律的保护，任何人不得违反法律规定实施侵害，如违法侵害公民合法民事权益的，应当依法承担赔偿损失等侵权责任。本案中，武帆驾驶豫DWY9**号小型轿车与徐二飞驾驶的二轮摩托车发生交通事故，致使徐二飞及二轮摩托车乘坐人孙艳朝受伤、两车受损。该事故经平顶山市公安局交通管理支队卫东大队认定，武帆负本次事故的主要责任，徐二飞负本次事故的次要责任，孙艳朝无事故责任。虽然，徐二飞对事故责任认定有异议，但其未提供足以推翻该事故认定书的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；……”，法院对该事故责任认定予以采信。
豫DWY9**号小型轿车的驾驶员武帆虽系饮酒驾驶，但该车在2014年5月6日将投保人、被保险人、行驶证车主由宋振伟变更为武军伟时，平安财险平顶山公司提供的证据不足以证明其已经履行了对免责条款的明确说明义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对于保险合同中免除或者限制保险人责任的条款，保险人应明确告知并提请投保人注意，否则，该条款无效。因此，孙艳朝的各项损失应先由豫DWY9**号车辆的交强险在各分项限额内对孙艳朝和徐二飞的损失按比例进行赔偿，超出交强险各分项限额的部分，在豫DWY9**号车辆的三责险限额内，按事故责任进行赔偿，仍有不足部分，由侵权人承担。
孙艳朝因本次事故遭受的损失中，属于交强险医疗费用限额的部分共计45766.22元，在另案中查明本次交通事故的另一受害人徐二飞的损失中属于交强险医疗费用限额的部分共计36425.46元。根据比例平安财险平顶山公司在交强险医疗费用限额内向孙艳朝支付5600元。孙艳朝因本次事故遭受的损失中，属于交强险死亡伤残赔偿限额的部分共计87719.7元，徐二飞的损失中属于交强险死亡伤残赔偿限额的部分共计93275.63元。根据比例平安财险平顶山公司在交强险死亡伤残赔偿限额内向孙艳朝支付52800元。综上，平安财险平顶山公司在交强险各分项限额内共向孙艳朝支付58400元，孙艳朝下余损失75085.92元，根据事故责任由平安财险平顶山公司承担70%的责任，即平安财险平顶山公司在三责险限额内向孙艳朝支付52560.14元（平安财险平顶山公司在三责险限额内向另一受害人徐二飞支付48195.76元，二者共计未超过三责险200000元的限额），下余30%的责任（即22525.77元）按事故责任比例应由徐二飞承担。但在本次交通事故中，孙艳朝系乘坐徐二飞的二轮摩托车，孙艳朝明知徐二飞系酒后驾驶，其自身也系饮酒，孙艳朝自身具有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，原审法院认为，在由徐二飞承担的赔偿责任中，应酌定孙艳朝自身承担30%的责任，徐二飞承担70%，即向孙艳朝支付15768.04元。综上，平安财险平顶山公司共向孙艳朝支付110960.14元，扣除武军伟垫付的23000元，平安财险平顶山公司实际应向孙艳朝支付87960.14元，向武军伟支付23000元。由于平安财险平顶山公司能够在豫DWY9**号车辆投保的保险责任限额内足额代为清偿徐二飞的各项损失，故武帆、武军伟不再承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效后十五日内向原告孙艳朝支付87960.14元；二、徐二飞于本判决生效后十五日内向孙艳朝支付15768.04元；三、中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效后十五日内向武军伟支付垫付款23000元；四、驳回孙艳朝的其他诉讼请求。案件受理费3565元，由孙艳朝负担852元，由武帆负担2519元，由徐二飞负担194元。鉴定费700元，由徐二飞、武帆各负担350元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
孙艳朝上诉称：请求依法改判，按两人标准计算孙艳朝的护理费。
平安财险平顶山公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2、二审诉讼费用由承担。事实与理由：本案中武帆饮酒驾驶车辆发事故，武帆的行为违反了法律的禁止性规定，根据保险合同的约定，武帆饮酒驾驶车辆造成的损失，属于平安财险平顶山公司商业三者险免赔的范围。原审以平安财险平顶山公司未对武军伟告知免责条款为由，判决平安财险平顶山公司在商业三者险内承担本案赔偿责任损害了平安财险平顶山公司的合法权益。
徐二飞答辩称：一审在责任承担上没有坚持公平合理的原则。孙艳朝的损失应该由平安财险平顶山公司全部承担，一审确定的责任比例是不公平，也和本案事实有偏差。要求驳回孙艳朝、平安财险平顶山公司的上诉，维持原判。
武军伟、武帆答辩称：武军伟履行完购车发票后去平安财险平顶山公司更换保单上的名字时，平安财险平顶山公司也没有明确解释保险条款的内容。请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。另查明：1、原审庭审中，孙艳朝向法庭提交平顶山市第一人民医院2015年2月26日出具的诊断证明书一份，内容显示：治疗经过及处理意见：患者以“左腿部被撞伤后肿痛、活动障碍3小时余”为主诉入院，入院后完善相关检查，无绝对手术禁忌症，在硬腰麻醉下行左股粉碎性骨折切开复位内固定术，术后给予预防感染，活血消肿及促进骨折愈合等治疗。患者目前术后处已拆线，但患者左膝关节韧带及半月板损伤重……。2、原审庭审中，孙艳朝提交的平顶山市第一人民医院病历复印件一套，该证据的长期医嘱栏显示：留陪人。……。3、二审庭审中，孙艳朝提交平顶山市第一人民医院2016年1月8日出具的诊断证明书一份，内容显示：治疗经过及处理意见：患者1年前因“车祸伤致左下肢疼痛活动受限”为主诉于急诊入院，入院后积极完善相关检查，明确诊断后左股骨干骨折切开复位内固定，术后行抗炎消肿对症治疗。患者住院期间因病情需要需陪护2人。
本院认为：1、公民的人身权利受法律保护，侵害公民身体造成伤害的应当进行赔偿。2015年2月3日零时59分许，武帆饮酒后驾驶其父武军伟的豫DWY9**号轿车与醉酒驾驶二轮摩托车的徐二飞相撞，致使徐二飞及乘坐人孙艳朝受伤，两车受损。该事故经平顶山市公安局交通管理支队卫东大队认定，武帆负本次事故的主要责任，徐二飞负本次事故的次要责任，孙艳朝无事故责任。一、二审诉讼中，徐二飞均对事故责任认定书有异议，但其并未提供足以推翻该事故认定书的证据，本院对该认定书予以确认。2、根据该事故责任认定书，责任人武帆应当对孙艳朝的损失承担相应的民事赔偿责任。因武帆驾驶的豫DWY9**号轿车在平安财险平顶山公司投保有交强险和商业三者险，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，孙艳朝的各项损失，应由平安财险平顶山公司在豫DWY9**号轿车投保的交强险分项限额范围内和商业三者险责任限额内进行赔付，不足部分，按照事故责任比例由侵权人承担。3、关于孙艳朝的护理费是否应按2人计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原审庭审中，孙艳朝提交的平顶山市第一人民医院于2015年2月26日出具的诊断证明书和病历的内容，对护理人员并未出具特别医嘱及明确意见，原审依据上述规定按一人计算孙艳朝的护理费并无不当。虽然本院二审庭审中，孙艳朝又提交平顶山市第一人民医院2016年1月8日出具的诊断证明书，用以主张要求按两人计算其护理费，但该证据不足以排除该院于2015年2月26日出具的诊断证明书内容的合理性，故孙艳朝上诉请求按两人计算其护理费的上诉理由本院不予采纳。4、关于平安财险平顶山公司应否在豫DWY9**号轿车投保的商业三者险限额内承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案中，平安财险平顶山公司没有证据证明其就饮酒免责事项向被保险人进行了明确的提示义务，该免责条款不产生效力。故平安财险平顶山公司上诉称其不应当在商业三者险限额内承担责任的依据不足，本院不支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3652元，由中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担3565元，由孙艳朝负担87元。
本判决为终审判决。
审判长 盛华平
审判员 翟建生
审判员 陈 克
二〇一六年三月二十五日
书记员 陈紫竹