福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第823号
上诉人（原审原告）福建省闽清县第三建筑工程公司龙岩分公司，住所地福建省龙岩市新罗区。
代表人王良溪，经理。
委托代理人王占云，福建同荣仁律师事务所律师。
委托代理人吴晓健，福建同荣仁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）黄身烙，男，1973年12月19日出生，汉族，农民，住福建省永泰县。
委托代理人林明华，福建力涵律师事务所律师。
委托代理人刘毅龙，福建力涵律师事务所实习律师。
上诉人福建省闽清县第三建筑工程公司龙岩分公司（以下简称闽清三建龙岩分公司）因与被上诉人黄身烙建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第552号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闽清三建龙岩分公司的委托代理人王占云、被上诉人黄身烙及其委托代理人林明华、刘毅龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月19日，闽清三建龙岩分公司与黄身烙就龙岩市龙腾北路6号汇通·龙腾明珠小区四期1#、2#、11#楼泥水分项工程的承包事宜签订《汇通·龙腾明珠小区四期楼泥水分项工程劳务协议书》一份，主要约定闽清三建龙岩分公司以包工不包料（包含泥水施工所需的设备、机具、工具）的形式承包给黄身烙施工；工程结算方法为：按建筑面积乘以综合单价的方式结算，综合单价按设计建筑面积87元／平方米计算等；付款方式按进度付款，闽清三建龙岩分公司于次月支付上月完成工程量的80%工程款，待外架拆除落地后20天内支付已完成工程量的95%工程款，待竣工验收合格并结算后一个月内支付至完成工程量的97%工程款，余下3%保修金在第一年保修期满且无质量问题一次性支付；工期要求，黄身烙必须严格按工期要求施工，因黄身烙原因造成工期延误，每延误一天罚款2000元，延误时间达10天以上，闽清三建龙岩分公司有权单方终止合同，将黄身烙所承包的余下工程项目另行分包给他人承建，并扣留剩下的20%的进度款，用于新施工班组的补助款和赔偿闽清三建龙岩分公司因此而造成的经济损失；黄身烙应每月按时发放工人的工资，发放工资须登记造册并报闽清三建龙岩分公司备案。若因未按时发放工人工资造成工人上告劳动局及有关部门而引起的劳动纠纷由黄身烙全权负责，并承担相关经济和法律责任。罚款直接从工程进度款中扣除；黄身烙负责本工程保修期内的保修责任，在保修期内若黄身烙所施工的项目出现质量问题，闽清三建龙岩分公司书面通知黄身烙后24小时内，黄身烙应尽快派相关技术人员来整改或维修；若不能按时整改或维修，闽清三建龙岩分公司有权另行安排人员整改，所有返修产生的费用按双倍在黄身烙的工程款中扣除等。合同签订后，黄身烙即雇请施工班组入场施工。2012年12月份之前，闽清三建龙岩分公司按约支付黄身烙工程进度款，后由黄身烙支付工人工资。2013年1月之后，闽清三建龙岩分公司未按合同约定支付黄身烙工程进度款，而由闽清三建龙岩分公司直接向黄身烙雇请的班组人员发放工人工资（按班组实际完成工程量计算），黄身烙再以借（支）条或收条的形式进行确认闽清三建龙岩分公司发放的工人工资。2013年6月份，黄身烙原先派驻的施工班组退出。此后，闽清三建龙岩分公司另请施工班组对黄身烙所承包的余下工程项目进行施工。闽清三建龙岩分公司认为，黄身烙只组织人员完成了大部分工程，另有部分工程黄身烙未完成退出，闽清三建龙岩分公司共向黄身烙或其指定人员支付3839773元工程款，黄身烙按合同约定完成的工程总价款仅为2951753元，闽清三建龙岩分公司超付黄身烙工程款888020元。为此，闽清三建龙岩分公司诉请判令黄身烙向闽清三建龙岩分公司返还多支付的工程款888020元。
原审法院另查明，2013年1月期间，闽清三建龙岩分公司直接向黄身烙雇请的班组人员发放工人工资共计1194961元，黄身烙共计向闽清三建龙岩分公司出具收条九份，确认收到闽清三建龙岩分公司支付班组工人工资；2013年4月2日，闽清三建龙岩分公司直接向黄身烙雇请的班组人员发放工人工资412080元，黄身烙向闽清三建龙岩分公司出具借支条一份，确认向闽清三建龙岩分公司借支班组上述工资款；2013年4月18日，闽清三建龙岩分公司直接向黄身烙雇请的班组人员发放工人工资105000元，黄身烙向闽清三建龙岩分公司出具借支条一份，确认向闽清三建龙岩分公司借支班组上述工资；2013年5月4日，闽清三建龙岩分公司直接向黄身烙雇请的班组人员发放工人工资306203元，黄身烙向闽清三建龙岩分公司出具收条一份，确认收到闽清三建龙岩分公司班组工人工资款；2013年5月14日，黄身烙直接向黄身烙雇请的班组人员发放工人工资400000元，2013年5月17日，黄身烙向闽清三建龙岩分公司出具借条一份，确认向闽清三建龙岩分公司借支班组工人工资400000元。2013年6月27日，在龙岩市新罗区劳动局协调下闽清三建龙岩分公司直接支付黄身烙雇请的班组工人工资423224元（该款项已含在闽清三建龙岩分公司主张已支付黄身烙3839773元工程款中）；上述工人工资，黄身烙并未确认核实。2013年1月之前及2013年6月黄身烙退场后，双方均未对黄身烙已完成工程量及工程款进行结算。
2014年1月24日，闽清三建龙岩分公司向原审法院提出司法鉴定的申请，请求对龙岩市龙腾北路6号汇通·龙腾明珠小区四期1#、2#、11#楼泥水分项工程的工程量进行鉴定。原审法院依闽清三建龙岩分公司申请，依法委托福建互华土木工程管理有限公司进行鉴定。2014年12月31日，该鉴定机构出具互华（2014）咨鉴字第14号造价咨询司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、依据闽清三建龙岩分公司、黄身烙2012年3月19日所签订《汇通·龙腾明珠小区四期楼泥水分项工程劳务协议书》约定，黄身烙应完成泥水工程量所对应的计价建筑面积为39071.11平方米，其中1#楼为10290.17平方米、2#楼为15317.78平方米、11#楼为13463.16平方米。2、黄身烙应完成泥水项目工程量总价依据协议书约定为39071.11平方米×87元／平方米=3399186.57元。为此，闽清三建龙岩分公司将诉讼请求减少为黄身烙返还闽清三建龙岩分公司多支付的工程款440586.43元（总付款3839773元-3399186.57元=440586.43元）。
原审法院认为，闽清三建龙岩分公司与黄身烙之间签订了《泥水分项工程承包协议》，双方存在承包合同关系，本案原告主体适格。闽清三建龙岩分公司主张其已实际支付给黄身烙工程款3839773元，其中2013年6月27日，在龙岩市新罗区劳动局协调下闽清三建龙岩分公司支付黄身烙雇请的班组工人工资423224元，黄身烙并未确认；闽清三建龙岩分公司主张该款项黄身烙已确认并核实过，但闽清三建龙岩分公司未提供充分证据证实黄身烙确认了上述工人工资的金额。另外闽清三建龙岩分公司主张按双方合同约定的单价及按鉴定机构鉴定的工程量得出黄身烙应完成的总工程造价为3399186.57元（39071.11平方米×87元／平方米）。原审法院认为，从本案查明事实来看，2012年12月之前，闽清三建龙岩分公司按约支付黄身烙工程进度款，再由黄身烙支付其雇请的班组工人工资；但2013年1月之后至黄身烙2013年6月退场，闽清三建龙岩分公司直接向黄身烙雇请的班组人员发放工人工资（按班组实际完成工程量计算），黄身烙向闽清三建龙岩分公司出具收条或借（支）条进行确认。双方上述实际行为足以认定从2013年1月之后至黄身烙2013年6月退场，双方未按合同约定的工程量及单价支付进度款，双方对工程款的审核支付和结算方式均由闽清三建龙岩分公司与黄身烙雇请的班组之间发生。闽清三建龙岩分公司、黄身烙之间并未以双方签订的《泥水分项工程承包协议》履行工程进度款的确认和支付。由于该工程款的审核和结算方式的主体、内容等已发生变更，因此闽清三建龙岩分公司现再以双方合同约定单价结算黄身烙应得工程款，理由不能成立，原审法院不予采纳。同时，2013年1月之前及2013年6月黄身烙退场后，双方均未对黄身烙已完成工程量及工程款进行结算。综上，闽清三建龙岩分公司现以双方合同约定单价结算黄身烙应得工程款诉请黄身烙返还超付的工程款，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：驳回闽清三建龙岩分公司的诉讼请求。案件受理费7900元，由闽清三建龙岩分公司负担。鉴定费17000元，由闽清三建龙岩分公司负担。
一审宣判后，闽清三建龙岩分公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人黄身烙立即返还上诉人多支付的工程款440586.43元。2、鉴定费及一、二审的诉讼费由被上诉人负担。主要上诉理由：
一、原审判决认定事实不清
（一）被上诉人承包汇通·龙腾明珠小区四期1#、2#、11#楼泥水分项工程后，上诉人向被上诉人及其雇请的班组人员支付的款项合计3839773元。
1、上诉人直接向被上诉人支付的工程款为998305元。包括2012年4月至11月之间的进度款898305元，2013年3月25日被上诉人以预支工程款名义借支的10万元。
2、2013年1月，由于被上诉人领取工程进度款后未向其雇请的班组人员结清工资，导致工人在春节前到上诉人处闹事，上诉人代替被上诉人直接向工人支付了款项1194961元，被上诉人出具收条予以确认。
3、2013年4月2日，上诉人直接向被上诉人雇请的班组人员发放工资412080元，被上诉人出具借条予以确认。
4、2013年4月18日，上诉人直接向被上诉人雇请的班组人员发放工资105000元，被上诉人出具借条予以确认。
5、2013年5月4日，上诉人直接向被上诉人雇请的班组人员发放工资306203元，被上诉人出具借条予以确认。
6、2013年5月14日，上诉人直接向被上诉人雇请的班组人员发放工资400000元，被上诉人出具借条予以确认。
7、2013年6月27日，因被上诉人逃匿，在龙岩市劳动保障监察支队的督促下，由上诉人垫付了被上诉人拖欠的其雇请的班组人员5、6月份工资423224元。以上款项合计3839773元。
（二）经鉴定，汇通·龙腾明珠小区四期1#、2#、11#楼泥水分项工程总造价为3399186.57元，被上诉人没有完成全部工程即率领其雇请的班组退出工地，新班组完成了部分工程，为方便计算，上诉人对于新班组完成的工程量不予扣减。
（三）上诉人支付的款项与总工程造价的差额为440586.43元（3839773元-3399186.57元）。
二、原审判决适用法律错误
上诉人与被上诉人签订的《泥水分项工程承包协议》合法有效，被上诉人负有完成建设工程并交付工作成果义务，上诉人负有按合同约定支付工程价款的义务。因被上诉人2013年6月18日开始失去联系，而后其雇请的班组退出施工，双方虽未进行结算，但经法院委托的鉴定机构鉴定，被上诉人完成全部工程情况下应得的工程款为3399186.57元，上诉人主动放弃扣减不是被上诉人施工部分，工程量与工程款均是可以确定的。由于被上诉人挪用已领取的工程款，没有按时足额给其雇请的施工班组发放工资，导致工人频繁闹事，围攻售楼部、堵路、上访，各种手段都用。为了维护社会稳定，上诉人多次垫付被上诉人雇请的工人工资。经结算，上诉人总支付的款项为3839773元，超付了440586.43元。该款项被上诉人无合法根据可以占有，应予以返还。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷中，主张合同关系变更、解除、终止的一方当事人应对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，被上诉人并没有提供证据表明《泥水分项工程承包协议》进行了变更、解除、终止，一审法院弃之不用是没有任何道理的。
被上诉人黄身烙答辩称：
（一）被上诉人系分公司，不具备独立承担民事责任能力，属非法人机构，不具备适格的原告主体资格，应依法驳回其起诉。
（二）本案所涉的《劳务协议书》，属无效合同，不具备法律效力，对各方当事人不产生约束力。《劳务协议书》约定“本协议自签订之日起签字盖章且甲方收到乙方的合同履约金后生效。”被上诉人从未依约交纳履约金，该协议至今尚未生效。双方均未取得任何合同权利，亦不承担任何合同义务。
（三）双方未按《劳务协议书》约定实际履行。双方未进行过工程量的结算，上诉人也未按合同约定“按进度付款”。其他工友的工资发放均是由上诉人自行决定，被上诉人不应承担替工友返还工资的责任或义务。上诉人作为专业的建筑企业，有造价师、预算师等专业人员，不可能对工程进度款超付，上诉人的主张本身已违背一般常理。
（四）上诉人诉请被上诉人返还40余万元工程款，缺乏事实和法律依据。
1、被上诉人并没有依据《劳务协议书》取得或占有工程款，上诉人自主向工人发放工资。发放工资标准是由上诉人自主确定的并发放的，不可能存在多发工资的情形。
2、上诉人简单地以无效的《劳务协议书》约定总工程款减去剩余工程量再减去已付工程款，就得出被上诉人多占有40余万元工程款的主张不能成立：（1）工程款的支付并不是给被上诉人，被上诉人没有实施占有的可能；（2）双方从未进行任何形式的结算，事实上还存在增加工程量，一审委托的鉴定机构是对施工图纸进行鉴定，未考虑实际增加工程量的事实；（3）《劳务协议书》关于每平方米87元的约定并没有得到履行，所有工人的工资标准都是由上诉人单方决定的，如果存在超过87元单价，也是上诉人的自主行为。
3、工程款的支付是基于客观事实计算得出的，应当具有确定性。一审中，上诉人从起初主张的88万元到鉴定后变更诉请为40余万元，其主张的诉请带有极大的随意性。
综上，被上诉人请求二审查明事实，驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人对原审判决认定的事实提出如下异议：1、一审判决书认定“2013年1月之后，原告未按合同约定支付被告工程进度款，而由原告直接向被告雇请的班组人员发放工人工资（按班组实际完成工程量计算）”遗漏了原因，是因为被上诉人拖欠工人工资导致工人闹事。2、一审判决遗漏认定3笔已付工程款：2012年4月至11月间上诉人直接向被上诉人支付了工程款898305元；2013年3月25日被上诉人以借款名义预支了10万元；2013年6月27日因被上诉人逃逸，在龙岩市劳动监察处监督下，上诉人支付了423224元。3、一审遗漏认定鉴定费17000元是由上诉人预交的事实。上诉人对原审判决认定的其他事实没有异议。被上诉人黄身烙对原审判决认定的事实均无异议。本院对原审已查明、双方均无异议的事实予以确认。
上诉人在二审中提交证据材料两组：证据一、《劳动保障监察限期改正指令书》、《公告》、《调查笔录》各1份。证明被上诉人黄身烙结欠工人工资474812元的事实。证据二、劳社部发（2004）22号文件。证明上诉人对于农民工工资支付有连带责任。
被上诉人质证认为，上诉人提交的两组证据均不属于新证据，不应当作为本案审理的依据。证据一的质证意见：上诉人叫被上诉人退场，被上诉人此后即离开了工地，对上诉人欠付工人工资以及履行情况不清楚，劳动保障监察认定黄身烙拖欠工人工资，并没有证据证明。这两份证据是行政部门初步调查，没有对事实作进一步的全面调查，并不必然作为本案认定事实的依据。陈彩满的《调查笔录》明确陈述了一个事实，即3、4月份工资是由公司发放的。证据二的质证意见：劳社部发（2004）22号文件是部门规章，规章本身不能作为证据，并不能证明上诉人对本案工资支付有连带责任，其是对工资发放具有直接责任，被上诉人不承担任何责任。
经审查，本院认为，上诉人提交的证据具备真实性、合法性、关联性，能够证明被上诉人班组工人有向龙岩市人力资源和社会保障局反映工资被拖欠的事实，但不能直接证明被上诉人欠付工人工资的数额就是474812元，其后上诉人也仅实际支付了工人工资423224元。
被上诉人在二审中未提交新的证据材料。
本案双方当事人的争议焦点为：被上诉人完成的工程量及工程款应当如何认定？上诉人是否存在超付被上诉人工程款的情形？
本院认为，上诉人虽系福建省闽清县第三建筑工程公司设立的分公司，但有领取营业执照，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项，上诉人属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的“其他组织”，具备民事诉讼主体资格，为本案适格原告。
本案双方当事人签订的《汇通·龙腾明珠小区四期楼泥水分项工程劳务协议书》，因被上诉人不具有从事建筑行业劳务分包作业的法定资质，所以双方所签订的劳务协议书应认定为无效合同。虽然该劳务协议书无效，但根据庭审查明的事实，被上诉人确已组织施工人员实际进场施工，并完成了部分工程量，其有权参照劳务协议书约定的价格就已实际付出的劳务取得相应劳务费即工程款，发包方即上诉人亦应参照劳务协议书约定的价格就黄身烙实际完成的工程量支付劳务费。
因双方当事人未对工程量及工程款进行过结算，原审法院根据上诉人的申请委托鉴定机构进行鉴定，《鉴定意见书》明确：被上诉人应完成泥水工程量所对应的计价建筑面积为39071.11平方米，应完成泥水项目工程量总价依据协议书约定为39071.11平方米×87元／平方米=3399186.57元。被上诉人主张该《鉴定意见书》的工程量仅依据上诉人所提交施工图进行确认，单价也是按双方签订的《劳务协议书》约定的87元／平方米计算，实际履行中有增加工程量及提高单价的情形，但被上诉人对此并未提交证据予以证明，该《鉴定意见书》应当作为确定被上诉人完成工程量和应得工程款的依据。
从上诉人支付工程款的情况看，上诉人直接支付给被上诉人的款项总计为998305元，包括2012年4月至11月间的进度款898305元，2013年3月25日被上诉人以预支工程款名义借支的10万元。2013年1至5月间，上诉人向被上诉人的班组支付工人工资共计2418244元，被上诉人均出具借条或收条予以确认，应当认定为被上诉人向上诉人领取的工程款。同时也说明双方之间的合同仍在实际履行，并未发生变更。2013年6月27日上诉人支付给被上诉人班组的工人工资423224元，是在被上诉人隐匿的情况下，经龙岩市新罗区劳动局协调后由上诉人支付给被上诉人雇请的工人的，虽然被上诉人未签字确认，但被上诉人作为雇主对其雇请的工人工资应承担终极责任，上诉人作为发包方实际垫付的款项应当计入已付的工程款。
根据双方当事人签订的《汇通·龙腾明珠小区四期楼泥水分项工程劳务协议书》及鉴定机构出具的《鉴定意见书》，被上诉人完成所有工程应得的工程款总额为3399186.57元。上诉人对被上诉人未完成而另请他人完成的部分工程的工程款不予从中扣除，系对其自身权益的处分，并对被上诉人有利，本院予以认可。上诉人已经支付的工程款总额为3839773元，实际超付440586.43元，超付的工程款被上诉人应当返还给上诉人。
综上，上诉人的上诉理由充分，对其上诉请求本院予以支持。原审判决认定双方签订的劳务协议书未实际履行及主体、内容已发生变更依据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第552号民事判决；
二、被上诉人黄身烙应于本判决生效之日起十日内返还上诉人福建省闽清县第三建筑工程公司龙岩分公司超付的工程款440586.43元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7900元，由被上诉人黄身烙负担。一审案件受理费7900元、鉴定费17000元，由被上诉人黄身烙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范文祥
代理审判员 张婷婷
代理审判员 李兆星
二〇一五年十月九日
书 记 员 吴金燕
附：本案适用的相关法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》：
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
2、《中华人民共和国合同法》：
第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》：
第四十八条公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
……
5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：
第五十二条?民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：
……
（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；
……
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。