四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川18民终103号
上诉人（原审原告）宝兴县盛源石材厂，住所地四川省宝兴县。
法定代表人杨建玉，系该厂厂长。
委托代理人张宏，四川三龙律师事务所律师。
上诉人（原审原告）廖禹疆，男，汉族，生于1946年6月26日，住四川省宝兴县。
委托代理人张宏，四川三龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川亿隆石材有限公司，住所地四川省宝兴县。
法定代表人林钦贤，系该公司董事长。
委托代理人马德彬，四川达权律师事务所律师。
上诉人宝兴县盛源石材厂（以下简称盛源石材厂）、廖禹疆因与被上诉人四川亿隆石材有限公司（以下简称亿隆公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省宝兴县人民法院（2015）宝兴民初字第00442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人盛源石材厂和廖禹疆共同委托的代理人张宏、被上诉人亿隆公司的委托代理人马德彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2005年8月31日，甲方亿隆公司与乙方盛源石材厂签订了《矿山堡坎、边坡修建和大理石开采合作协议书》，其中约定：合作期间按净额的6：4比例进行分配。甲方占60%，乙方占40%。2010年1月1日，甲方亿隆公司与乙方廖禹疆签订《协议书》，确认2005年8月31日，甲方亿隆公司与乙方盛源石材厂签订的《矿山堡坎、边坡修建和大理石开采合作协议书》执行完毕。经结算，甲方尚欠乙方2831395元。双方合作所得分配办法按原协议进行分配。双方还对其它事项进行了约定。因双方合作期间多次产生纠纷，2013年3月28日，在宝兴县国土局、安监局工作人员的见证下，双方签订《保管承诺》，约定双方在合作期间生产的共有财产，交由亿隆公司保管。在保管期间若有丢失，荒料按每立方米6000元赔偿。
2013年“4.20”芦山大地震发生后，亿隆公司在灵关的加工厂的土地被宝兴县政府置换用于修建安置房，无处存放共有的荒料。2014年5月21日亿隆公司将上述情况函告盛源石材厂和廖禹疆，并公证送达。盛源石材厂和廖禹疆未在指定期限回函。2014年6月5日，亿隆公司将上述情况报告宝兴县委、政府，拟以75万元的价格处理上述荒料。2014年5月31日，甲方代表林志隆与乙方代表杨进忠签订《买卖协议》，将上述荒料以75万元价格转让。2014年6月5日，通过银行转账方式全额支付货款。现盛源石材厂和廖禹疆认为，亿隆公司不认真履行保管责任，造成共有财产灭失，诉至法院要求按约定进行赔偿。
原审法院认为，盛源石材厂和亿隆公司双方签订的《矿山堡坎、边坡修建和大理石开采合作协议书》、《协议书》中约定双方合作期间所得按6：4比例进行分配，双方对此无异议，原审法院予以确认。2013年3月28日，双方签订《保管承诺》对共有财产进行确认，双方约定由亿隆公司负责保管。2013年“4.20”芦山大地震发生后，宝兴县政府规划修建安置房，需要对亿隆公司厂房进行土地置换。另外，亿隆公司在宝兴县灵关镇的加工厂厂房也有受损，不便保管上述共有财产。亿隆公司及时函告廖禹疆，拟以75万元价格处置相关荒料，若廖禹疆认为价格偏低可联系其他买主，且廖禹疆享有优先购买权。亿隆公司采用向廖禹疆邮寄材料、公证处进行公证以及向县委、政府报告相关情况等方式后才处理以上荒料，由此可见，亿隆公司已充分履行相应告知义务。廖禹疆未在指定期限内回函，林志隆代表亿隆公司与案外人签订《买卖合同》，以75万元价格销售该批荒料并无过错，因此不应承担赔偿责任。盛源石材厂和廖禹疆要求按每立方米6000元赔偿荒料款3298980元的诉讼请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。盛源石材厂和廖禹疆应以实际销售所得货款75万元，按约定的6：4比例分得货款30万元。
对盛源石材厂、廖禹疆要求亿隆公司赔偿片石款80000元的请求，因盛源石材厂、廖禹疆未提供证据证明协议中约定的片石已灭失，要求按每吨100元赔偿的请求无事实和法律依据，原审法院依法不予支持。盛源石材厂、廖禹疆可依照协议约定到亿隆公司矿山上运走属于自己的800吨片石。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、四川亿隆石材有限公司于本判决生效后十日内支付宝兴县盛源石材厂、廖禹疆销售共有荒料的价款人民币300000.00元；二、宝兴县盛源石材厂、廖禹疆于本判决生效后三个月内到四川亿隆石材有限公司矿山上运片石800吨；三、驳回宝兴县盛源石材厂、廖禹疆的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费33831.00元，由宝兴县盛源石材厂、廖禹疆承担30000.00元，四川亿隆石材有限公司承担3831.00元。
宣判后，盛源石材厂和廖禹疆向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，漏查案件事实。1、盛源石材厂和廖禹疆是亿隆公司承诺保管的共有财产一方的共同共有人，亿隆公司采取公证送达，并没有通知盛源石材厂这一共同共有财产的共有人。亿隆公司未通知盛源石材厂侵犯了盛源石材厂的合法权利，构成侵权；2、亿隆公司单方面以公证送达通知的方式，并不产生亿隆公司有权处分与盛源石材厂和廖禹疆共同共有的财产权；3、芦山地震，亿隆公司的加工厂区虽然被政府置换，但重新为亿隆公司规划了加工厂区。亿隆公司以无地堆放共有财产为由，致共有财产灭失，应当承担侵权行为的民事责任；4、林志隆与杨进忠签订的《买卖协议》与盛源石材厂、廖禹疆没有任何关系。二、原审判决适用法律错误，确定案由错误。原审判决依据《合同法》第八条对案件作出判决，明显存在法律适用的错误。本案案由应为财产损害赔偿纠纷，原审法院确定为共有纠纷明显不当。综上，请求撤销原审判决，改判支持上诉人原审提出的全部诉讼请求，并对被上诉人的侵权行为依法作出认定，并由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人亿隆公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚。1、盛源石材厂的法定代表人杨建玉与廖禹疆系夫妻，亿隆公司与盛源石材厂签订的《矿山堡坎、边坡修建和大理石开采合作协议书》，因盛源石材厂的实际经营人是廖禹疆，故亿隆公司在2010年1月1日继续合作时是与廖禹疆签订的《协议书》，正因如此，亿隆公司在2013年3月28日仅为廖禹疆出具了《保管承诺》，盛源石材厂对此并未提出异议。盛源石材厂和廖禹疆在与亿隆公司合作期间所得的比例为40%，本身就是同一的，廖禹疆完全是代表盛源石材厂行事，故亿隆公司未再单独通知盛源石材厂处分荒料的事情；2、4.20芦山地震使亿隆公司在灵关镇的加工厂受损，政府置换土地建厂，为加快重建，需将该荒料腾出以便安装设备设施，在二上诉人不理会的情况下，亿隆公司才以邮寄书面通知的方式，通知廖禹疆要处置荒料，并通知其有优先购买权，但二上诉人仍不理会，亿隆公司才对外出售，并非擅自处分共有财产。亿隆公司的行为是完全符合《物权法》第99条、第100条和101条规定的，不存在侵权的行为；3、由于新厂区建设，施工方多次要求亿隆公司尽快处理荒料以免影响其施工，为此亿隆公司无法再堆放此荒料，具有处置的必要性；4、上诉人廖禹疆对亿隆公司与杨进忠签订的《买卖协议》不予认可，但该买卖行为并没有违反法律规定，也是按照当时的市场价格进行出售，故处分行为效力当然及于二上诉人；二、原审判决适用法律正确，案由确定为共有纠纷也是正确的。因亿隆公司与盛源石材厂签订的两份《协议书》和《保管承诺》是合法有效的，双方应按照此约定履行，亿隆公司出售了共有的荒料应按照两份协议的约定给付二上诉人相应的借款。同时，二上诉人也有权按照《保管承诺》和前两份协议约定运走相应的片石。荒料不仅仅是二上诉人的，也有亿隆公司的份额，故本案应是共有纠纷，不是财产损害赔偿纠纷。综上，二上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，并对亿隆公司向税务机关缴纳的荒料销售税款120025.6元在应支付上诉人的价款30万元中扣除二上诉人应当承担的相应税款48011.24元，即只支付上诉人251988.76元。
二上诉人在二审中未提交新证据。
被上诉人亿隆公司在二审中提交两组证据。一、2014年5月13日邮政快递封面及函告；二、亿隆公司重建施工人员白刚出具的《证明》和《工作联系单》，以上两组证据拟证明亿隆公司处置该荒料的正当性；三、完税凭证，拟证明处置该荒料后的所得应承担的税款。
上述证据经二上诉人质证后认为：一、邮政快递、函告和《工作联系单》发生的时间均是2014年，不属于二审新证据；二、白刚的《证明》应是证人证言，按照法律规定，证人应出庭接受质询，故对该证明不予认可；三、对完税凭证的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：……（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”之规定，被上诉人亿隆公司提交的第一、二组证据不属于新证据，本院不予采信。对被上诉人亿隆公司提交的第三组证据即完税凭证，因不属于原审原告的诉请范围，与本案不具有关联性，故本院不予采信。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据亿隆公司与盛源石材厂签订的两份《协议书》可以确定，亿隆公司与盛源石材厂对该荒料的所有权属于按份共有，亿隆公司占60%，盛源石材厂和廖禹疆占40%。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，……”，亿隆公司对共有财产仅占有60%的份额，未达到三分之二以上，故亿隆公司在处分该共有财产时应取得盛源石材厂和廖禹疆的同意。
亿隆公司的辩称意见，在处分该共有财产前已经通过向廖禹疆邮寄书面通知的形式告知廖禹疆将处分该共有财产的事项，廖禹疆不签收邮件，丧失了优先购买权，是其自身过错造成的。亿隆公司书面通知廖禹疆“因公司需重修厂区无处堆放该共有财产，将对该共有财产进行处置”的行为，并不能形成亿隆公司可以不经共有人盛源石材厂和廖禹疆的同意即可处置共有财产的权利。故亿隆公司擅自处分共有财产的行为已构成侵权行为，盛源石材厂和廖禹疆因亿隆公司的侵权行为提起的损害赔偿之诉属于侵权之诉，故本案案由应定为财产损害赔偿纠纷。
在亿隆公司侵权行为已经明确的情况下，要确定亿隆公司应如何承担赔偿责任，还应该确定盛源石材厂和廖禹疆的实际损失大小。本案中，亿隆公司将该共有财产以75万元的价格出售给杨进忠，盛源石材厂和廖禹疆认为该价格明显过低，但并未提供证据予以证明。故在盛源石材厂和廖禹疆主张其损失依据不充分的情况下，原审判决对上诉人盛源石材厂和廖禹疆请求损害赔偿的请求不予支持并无不当，本院依法应予维持。若盛源石材厂和廖禹疆在本案判决以后能够明确因亿隆公司的该侵权行为造成的实际损失，可另行主张其权利。
对被上诉人亿隆公司在二审答辩意见中请求判决由盛源石材厂和廖禹疆分摊因出售该共有财产上缴的税款的意见，本院认为，被上诉人在二审中提出的该意见，已经形成了被上诉人亿隆公司在二审中提出的反诉请求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释第三百二十八条“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，因本案各方当事人不能对被上诉人在二审中提出的反诉请求调解一致，故被上诉人可另行起诉，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30792元，由上诉人宝兴县盛源石材厂和廖禹疆承担；一审案件受理费按照原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 剑
审 判 员 陶明刚
代理审判员 文 茜
二〇一六年五月十二日
书 记 员 许冬冬