辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽14民终851号
上诉人（原审原告）：金春日，男，1967年7月31日生，现住葫芦岛市连山区。
委托诉讼代理人：于海，辽宁木鱼石律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市连山区兴工街刘台子。
法定代表人：佟平永，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱文奎，男，1951年5月15日生，该公司职员，现住葫芦岛市龙港区。
上诉人（原审被告）：葫芦岛市奕龙房地产开发有限公司，住所地葫芦岛市连山区兴工街。
法定代表人：佟平永，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭文登，男，1956年3月5日生，该公司职员，现住葫芦岛市连山区。
上诉人金春日因与上诉人葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司（以下简称弈龙建筑公司）、葫芦岛市奕龙房地产开发有限公司（以下简称弈龙开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金春日及其委托诉讼代理人于海、上诉人弈龙建筑公司、奕龙开发公司的法定代表人佟平永及其各自公司的委托诉讼代理人朱文奎、郭文登到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金春日上诉请求：撤销原审判决主文第一项，依法改判：1、弈龙建筑公司支付金春日工程款16244350.71元，同时自2016年11月15日起至欠款付清之日止按年息24%支付利息。2、弈龙建筑公司、奕龙开发公司承担一、二审诉讼费、财产保全费和鉴定费。事实和理由：《工程接手协议书》虽无效，但协议中三方关于结算约定及债务承担应当依法有效。《工程接手协议书》中约定黄程在施工期间的债务应由黄程承担，故黄程所欠货款1087184.00元及弈龙建筑公司支付该工程人工款140万元，不应在给金春日结算的工程款中扣除。原审法院确认黄程施工期间的债务的依据是金春日没有参加诉讼的法院生效判决，该判决对金春日不发生效力。另外，弈龙建筑公司支付该工程人工费142万元与事实不符，其中有40万元是黄程与佟平永个人借款，与本案无关。金春日最后施工日期截止至2016年11月15日，弈龙建筑公司应当自即日起向金春日支付已完工部分工程款，迟延付款的，应当按原约定支付利息，因此，原审法院以2017年9月15日为基准日确定付款日期、按年利率6%支付利息属于认定事实错误。
弈龙建筑公司辩称，金春日上诉理由不充足不充分，工程款应予扣除，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定，垫资利息不应支持。
奕龙开发公司同意弈龙建筑公司答辩意见。
弈龙建筑公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。二、一、二审诉讼费、鉴定费由金春日承担。事实与理由：金春日主张支付工程款的法定条件未成就，根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参加合同约定支付工程款的，应予支持。上述法律规定可知，工程竣工验收合格，系获得工程竣工价款的法定前置条件。原审法院明知工程未有竣工验收合格的事实，在此情形下，强行违法批准同意金春日评估申请，对该工程款进行评估，并以此作为证据进行判决，于法无据。只有双方依法进行工程竣工价款结算，才能得出公平公正的结论，如对此没有结论，双方出具相关资料同时参加双方认可的有资质的评估机构进行依法评估，才是合情合理的。二审应准予公司申请相关造价公司对该工程总价值进行依法鉴定。双方协议中没有约定利息的给付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。黄程拖欠毕田工程款等70万元应扣除，弈龙建筑公司给付中实公司混凝土款477228.5元应扣除，拖欠张永全、赵庆春1732200元应扣除，弈龙建筑公司、奕龙开发公司垫付材料款100000元应扣除，拖欠北方混凝土的利息及违约金900000余元应扣除，税金、水电费约1200000元左右应扣除，因混凝土不合格造成损失596350元应扣除。
奕龙开发公司上诉请求、事实和理由与弈龙建筑公司一致。
金春日辩称，截止到现住，弈龙建筑公司负责施工的项目仍没有施工完毕，导致合同不能竣工验收，应当视为弈龙建筑公司人为的阻止付款条件成就。在合同确认无效之前，双方对工程付款有约定，按工程进度付款，但弈龙建筑公司至今没有按照工程施工进度拨款，也没有将建委拨付款项全部支付给金春日。本案金额是准确的，是人民法院依法委托鉴定机构作出的。弈龙建筑公司违反合同约定，应承担迟延付款利息的责任。三方签订协议内容第五条是双方约定的一个付款顺序，因黄程前期施工的工程总量不足以支付毛艳的债务，因此，弈龙建筑公司所称的扣除款项不符合扣款条件。
金春日向一审法院起诉请求：请求判令弈龙建筑公司、奕龙开发公司偿还工程款2150万元及违约应付利息。请求判令弈龙建筑公司、奕龙开发公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，葫芦岛市连山区五厂青年家园A1-1＃、A1-2＃回迁楼及五厂物业楼开发单位为奕龙开发公司，建设单位为奕龙建筑公司，该工程前期实际施工人为案外人黄程，黄程完成工程量为A1-1＃楼6层主体，A1-2＃楼4层主体，物业楼封顶，并完成砌筑。后因资金问题，黄程与金春日、奕龙建筑公司、奕龙开发公司协商，该工程由金春日接手，2015年9月1日三方签订了《工程接手协议书》，协议内容为：“1、葫芦岛市奕龙房地产开发公司与黄程均同意废止2014年8月12日葫芦岛市奕龙房地产开发公司与黄程签订的工程内部承包协议书，由金春日接手此工程，并由葫芦岛市奕龙建筑公司重新与金春日就此工程签订内部工程施工承包协议书。2、金春日重新接手此工程后，原黄程在施工五厂青年家园1＃、2＃回迁楼及五厂物业楼期间所欠的工程材料款、工人工资以及欠葫芦岛市奕龙房地产开发公司等各种欠款，都由黄程承担，金春日不承担任何债务。3、黄程保证金春日接手后正常施工，无任何干扰。如被干扰，造成的一切损失由黄程承担。4、金春日施工结束后，葫芦岛市奕龙房地产开发公司要对五厂青年家园1＃、2＃回迁楼及五厂物业楼从头整体对金春日决算，决算时包括黄程前期完成的产值。5、五厂A1-1＃、A1-2＃楼竣工后黄程同意奕龙建筑公司结算时，先付清黄程欠毛艳的所有欠款，和后期金春日工程垫付款，剩余部分支付黄程前期的工程欠款，不够由黄程自行承担”。该工程于2015年9月6日由金春日接手施工，同时，金春日与奕龙建筑公司签订《建筑工程内部承包协议书》，协议约定工程承包范围为：施工图纸包括的建筑工程、给排水、采暖工程、电气工程、装饰工程。项目所有工程乙方（金春日）包工包料。甲方（奕龙建筑公司）外委工程为桩基础工程、电梯工程、消防工程及水电表安装。合同工期为：开工时间2014年8月10日，竣工时间2016年12月30日，其中A1-1＃楼的物业办公楼2015年9月30日竣工，A1-1＃、A1-2＃10月30日框架封顶，质监站验收合格。合同价款与工程款支付中约定：乙方以全额垫资的形式，完成其承包合同内的全部内容。政府给奕龙开发公司拨付工程款，奕龙开发公司按合同拨付给金春日，如奕龙开发公司私自挪用，金春日有权停止施工，一切损失和费用由奕龙开发公司承担。工程款支付形式为：工程款以现金方式实施。乙方完成合同中全部工程量，经质量监督站验收合格后，交钥匙。甲方支付总造价的50%。剩余部分工程决算后，半年内结清。如不结清按同期人民银行贷款利息计息，半年以后按15%的年息计息。甲方扣除税金、扣除质量保修金，扣除水电费扣除乙方上缴的管理费2%支付货币工程款的余额部分。甲方预留工程总造价5%的质量保证金，待质保期满二年后无质量问题返还保证金的80%，余款五年后一次性返还。金春日在施工期间，奕龙建筑公司二次拨付给金春日工程款计1000000.00元，最后一次付款时间为2017年6月2日。同时在金春日施工期间，金春日拖欠奕龙建筑公司、奕龙开发公司材料款527608.00元，设备租赁费180423.55元，金春日同意将该费用计算到拖欠的工程款中。截止到目前奕龙建筑公司、奕龙开发公司的外委工程中电梯工程、消防工程、水电表安装工程未进行施工，金春日应施工的入户门、电线等工程未施工，其余工程已于2016年11月15日完工。另查明，案件审理过程中金春日申请对其完成的工程产值及前期黄程施工完成的工程产值进行鉴定，葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司对金春日的申请进行鉴定，2017年9月15日，该机构出具葫恒造鉴[2017]0915号鉴定报告书，该报告显示该工程造价为19303636.84元。再查明，奕龙建筑公司的股东为佟平永、佟亮，奕龙开发公司的股东为佟平永、陈超、佟亮，庭审时奕龙建筑公司、奕龙开发公司法定代表人陈述二公司办公地点为同一办公楼内。还查明，在案外人黄程施工期间，奕龙建筑公司、奕龙开发公司曾支付该工程人工费1400000.00元，且黄程施工期间，奕龙建筑公司与案外人葫芦岛北方混凝土有限公司签订混凝土买卖合同，购买混凝土用于黄程施工的工程，累计欠下货款为1087184.60元，已经葫芦岛市连山区人民法院(2016)辽1402民初160号民事判决书、葫芦岛市连山区人民法院(2016)辽1402民初161号民事判决书判决上述货款由奕龙建筑公司承担，奕龙开发公司对货款承担连带给付责任。一审法院认为，金春日、奕龙建筑公司、奕龙开发公司与案外人黄程签订的《工程接手协议书》及金春日与奕龙建筑公司签订的《建筑工程内部承包协议书》虽是双方的真实意思表示，但金春日是没有资质的实际施工人，其挂靠在奕龙建筑公司名下，对该工程进行施工，故其签订的上述协议无效。虽然协议无效，但金春日作为后期施工的实际施工人，其接手该工程后按双方约定进行施工，截止到2016年11月15日虽有未完工工程，但该工程的施工需要奕龙建筑公司方外委工程施工的配合，而奕龙建筑公司、奕龙开发公司的外委工程未能按双方签订的合同约定的竣工时间进行施工，导致金春日不能进行施工，即奕龙建筑公司存在违约行为。奕龙建筑公司、奕龙开发公司的外委工程施工经金春日催促后，仍未能进行施工完毕，故金春日有权要求奕龙建筑公司给付已完工程的工程款。因双方当事人及案外人黄程在签订的《工程接手协议书》中约定，奕龙建筑公司、奕龙开发公司在决算时要对该工程从头整体进行决算，包括黄程前期完成的产值，故金春日有权要求奕龙建筑公司给付该工程的全部已完工程款。关于工程款的数额，应以鉴定机构出具的鉴定报告扣除管理费、质量保证金(因质保金未到期)、奕龙建筑公司、奕龙开发公司给付的工程款、金春日拖欠的材料费、租赁费及奕龙建筑公司、奕龙开发公司在黄程施工期间拨付的人工费及混凝土货款，故应支付金春日工程款为13757166.11元(19303636.84元-19303636.84元×2%-19303636.84元×5%-1000000.00元-527608.00元-180423.55元-1400000.00元-1087184.60元)。对于金春日主张的利息，结合本案实际情况可自鉴定机构出具鉴定报告时间，即2017年9月15日起按年利率6%支付利息。因奕龙建筑公司、奕龙开发公司系关联公司，构成人格混同，故奕龙开发公司应对奕龙建筑公司的债务承担连带清偿责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，判决：一、葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付金春日工程款13757166.11元，同时从2017年9月15日起以13757166.11元为基数，按年利率6%向金春日支付利息，至欠款清偿之日止。二、葫芦岛市奕龙房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回金春日的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127373.00元，由金春日承担27787.00元，葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司承担99586.00元，财产保全费5000.00元，鉴定费110000.00元，由葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司承担，葫芦岛市奕龙房地产开发有限公司对葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司应承担的诉讼费、财产保全费、鉴定费承担连带给付责任。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方对金春日与奕龙建筑公司签订的《建筑工程内部承包协议书》及金春日与黄程、奕龙建筑公司、奕龙开发公司签订的《工程接手协议书》无效均认可。在建设施工合同被确认无效后，通常情况下只有该建设工程经竣工验收合格后，金春日才能请求参照合同约定支付工程款，但本案不同之处在于，由于奕龙建筑公司负责施工的工程至今仍未完工，人为阻碍了金春日部分尾项工程如期完工，最终导致该工程现不具备竣工验收的条件，此结果是奕龙建筑公司违约造成的。另外，工程无法通过竣工验收并不一定是由于工程质量不合格所导致，对于金春日已竣工的工程，奕龙建筑公司并未提出工程质量存在瑕疵的抗辩主张，在此情况下奕龙建筑公司应向金春日支付相应的工程价款，故奕龙建筑公司、奕龙开发公司提出支付工程款法定条件尚未成就的主张，本院不予支持。当发包方、承包方就工程价款无法达成共识时，人民法院依法委托鉴定部门进行司法鉴定，是当前解决此类纠纷最常用最有效的处理方式，更何况一审时鉴定机构是法院依法委托，鉴定机构具备鉴定资质，在无相反证据予以推翻的情况下，该鉴定意见本院依法予以采信。虽然整个鉴定过程奕龙建筑公司、奕龙开发公司均未参与，出现这种结果是两公司在法院依法定程序履行通知义务时不配合导致的，是以自己行为放弃维护自身权利的表现，应承担不利后果。《工程接手协议书》虽是三方真实意思表示，但因其违反法律强制性规定，应无效，即使该协议有效，也只能对合同相对人具有约束力，故金春日提出不应扣除黄程施工期间外欠他人货款的主张，本院不予支持。此工程金春日是全额垫资，在双方协议中约定奕龙建筑公司迟延付款应支付利息，鉴于金春日施工情况及奕龙建筑公司拖延施工进度的事实，工程款利息应予支持，一审法院确定的利率及计息时间不仅符合法律规定也符合本案案情，本院予以支持。关于奕龙建筑公司、奕龙开发公司主张扣除为案外人垫付工程款的诉请，本院认为，毕田诉奕龙建筑公司、黄程、赵庆春、张永全拖欠人工费纠纷案，虽然法院判决黄程及奕龙建筑公司承担连带清偿责任，但奕龙建筑公司未提供已代为支付该笔费用的证据，故其要求扣除该笔费用因条件未成就，本院不予支持。奕龙建筑公司、奕龙开发公司提出要求扣除中实公司混凝土款、垫付材料款、北方混凝土价款的利息及违约金、税金、水电费的主张，因上述主张在一审审理时未提及，二审审理时提出本院不予理涉，且在中实公司混凝土案中，并未体现中实公司供应混凝土用于黄程施工的工程，奕龙建筑公司、奕龙开发公司主张税金、水电费数额均估算，待双方就此两项费用进一步核算后，再另行解决，故上述主张本院无法支持。张永全、赵庆春诉黄程、奕龙建筑公司拖欠材料及人工费因一审审理时该案未发生法律效力，且奕龙建筑公司也未提供已支付该笔费用的证据，故二审对此不予支持。如北方混凝土公司供应的混凝土存在质量问题造成经济损失，该损失应由北方混凝土公司承担，不应由金春日承担。经查，奕龙建筑公司给付黄程人工费140万元属实，对金春日此点上诉请求不予支持。综上所述，金春日、奕龙建筑公司、奕龙开发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费131040.00元，由葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司、葫芦岛市奕龙房地产开发有限公司负担104343.00元；由金春日负担26697.00元。
本判决为终审判决。
审判长 赵洪梅
审判员 杜 昕
审判员 王嘉莉
二〇一八年六月十三日
书记员 王 宁
本判决书援引相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”