广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终416号
上诉人（原审被告）：黄蕴青，男，汉族，1966年6月6日出生，住址：广东省兴宁市坭坡镇。
委托代理人：黎远青，广东广兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄海青，男，汉族，1972年7月28日出生，住址：广东省兴宁市坭陂镇。
上诉人黄蕴青因与被上诉人黄海青侵权损害赔偿纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2015）梅兴法坭民初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄蕴青及其委托代理人黎远青，被上诉人黄海青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年1月8日，原告黄海青向原审法院提起诉讼称：原、被告本是兄弟，小时候在父母维持下在老家兴建有房屋、挖有鱼塘、建有门坪等时局设施，1993年父母主持分家，对房屋等财产作了分割。对鱼塘、门坪的使用，收益分配作了约定，父母健在时，兄弟各人均能依约，保持本分，但父母去世后，被告出于私心，不断侵占共有的鱼塘、门坪，严重损害原告的财产权益。现被告还进行修建永久性设施，在共用门坪、鱼塘中砌筑砖墙、建房，将共用设施占为私产，影响原告的生产、生活，致原告不能晾晒稻谷及其他农产品，鱼塘产量急剧降低，收入减少。
被告不理事理，私欲膨胀，不听劝阻，对双方共有财产及共同管理、使用、收益的生产、生活用地违法侵占，已严重侵害了原告的合法权益，如不及时予以制止，势必使原告的损害日趋严重，也必将恶化双方的关系，扩大双方的矛盾，对社会稳定很为不利，影响双方的日常生活。基于以上理由，原告要求法院依法审理，对被告予以训戒、阻止，责令被告停止侵害、拆除已建的设施，恢复原有状态，维护原告的合法权益。请求：1、建房、门坪不断侵占共有的鱼塘约100平方，停止侵害，拆除已建的设施，恢复原状；2、诉讼费由被告负担。
被告黄蕴青在原审庭审中答辩称：在父母健在时，由父母作主，父母答应鱼塘边的空地全部归本人做屋，鱼塘和禾坪公用，已是事实。但父母为防止我建房时动用鱼塘本人应分到的五分地，只分了四分田，其中一分田留在鱼塘里面。现在我所建的房屋地方，是我拆除老屋和塘边的一点空地，门坪、鱼塘还未动用。现我建门坪只动用了塘边空地加上鱼塘只有40多平方，而我在鱼塘里面的一分田还尽管有余，现在他指控我侵占鱼塘和禾坪约100平方，实是夸大事实，无中生有。另外，父母当时答应，塘边空地全部归本人做屋，但现在我建房只动用了一点点塘边空地，而鱼塘左边的大部分地方被黄海青、黄苑青占用。由此说明，父母遗留下的大部分财产和土地都已为黄海青、黄苑青占用，现在他却恶人先告状，请求法院给予公正裁决。
原审法院院依职权调查：1、2015年3月11日对黄苑青的问话笔录1份；2、本院到现场勘验时所制作的现场勘验图1张及照片6张。
原审法院经审理查明：原、被告既是同村人，又是兄弟关系。其父母生前共生育三子，即黄蕴青（本案的被告）、黄苑青、黄海青（本案的原告）。就对现双方所诉争的鱼塘及禾坪等于1993年6月6日主持分家时，已对财产、房屋作了分割，其中注明“大路顶加工厂及经济欠款苑青、海青所有；右边禾坪、塘边空地给稳青起建房屋，但不能挡住原有第五间窗口右边；鱼塘、禾坪公用……等约定，双方认可并签名。其父母健在时，兄弟各人均能依约，保持本分，但自从双方父母去世后，直至被告便于2014年间在拆除老屋的位置上兴建房屋时引起纠纷，彼此之间矛盾不断。尔后，被告又在2015年1月初在其屋门前共用的鱼塘内砌了一堵砖墙（长10.28米、高0.66米、宽0.1米）、围墙内的鱼塘面积长10.28米、宽5.73米，合计为58.9平方米，而再次引起矛盾，原告遂于2015年1月8日向原审法院提起诉讼，请求：1、建房、门坪不断侵占共有的鱼塘约100平方，判令被告停止侵害，拆除已建的设施，恢复原状；2、诉讼费由被告负担。被告进行了书面答辩。审理中，原告坚持其的诉讼请求；被告则认为，其建房的地方不是鱼塘的地方，现在建的砖墙在鱼塘范围内。
另查明，原告曾于2015年1月8日就本案向原审法院起诉，原审法院于2015年5月20日作出（2015）梅兴法坭民初字第27号民事裁定，驳回原告的起诉。原告不服，上诉于本院，本院于2015年7月9日作出（2015）梅中法民一终字第362号民事裁定：（一）撤销兴宁市人民法院（2015）梅兴法坭民初字第27号民事裁定；（二）指令兴宁市人民法院对本案进行审理。
原审法院经审理认为：原告黄海青与被告黄蕴青为同父异母的兄弟。本案争议的鱼塘是用责任田挖成的，该鱼塘及禾坪经1993年6月6日父母主持分家，已约定为“鱼塘、禾坪公用，产值每年四份”，本案双方当事人均认可鱼塘及禾坪在分家后为家庭成员共同使用的事实，双方亦一直按分家约定履行，直至被告2014年兴建房屋始发生纠纷。现被告擅自在兄弟之间共同使用的鱼塘及禾坪上砌建围墙供自己单独使用，侵害了其他共有人的合法权益，应承担侵权责任，其砌建在鱼塘内的围墙（长10.28米、宽0.1米、高0.66米）应予拆除，恢复原状。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（一）、（二）、（五）项之规定，判决如下：一、被告黄蕴青应在本判决生效后10日内拆除砌建在鱼塘内的围墙（长10.28米、宽0.1米、高0.66米），恢复原状。本案受理费人民币100元，由被告黄蕴青负担。
黄蕴青不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求你院查清事实的同时依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。具体如下：一、原审法院认定事实不清表现在上诉人与被上诉人争议的地方是上诉人与被上诉人之间共同享有的门坪、鱼塘空地等土地使用权属界限不清，并不存在侵权问题。从上诉人提供的兴宁市公证处的《房屋产权证明书》和分单草立可知，属于上诉人与被上诉人的父母黄灼明、王利娟分给上诉人的东起第二、三间房屋（四至为东邻道路、南邻禾坪、西至鱼塘、北至空地）约100多平方米，就是上诉人现在于2014年4月22日开始所做的拆除老房屋，建成现在的新房屋，做好后并没有矛盾，只是上诉人为了更好地保护自己所做的房屋，于2015年1月在自己所有的自留地砌了一堵墙（长10.28米、高0.66米、宽0.1米），后来被上诉人认为占用了禾坪的公用地方，于是引起纠纷。后来在南方村委、坭陂镇司法所多次调解下，达成决定由上诉人屋檐下至塘边量出7.8米归上诉人，可后来被上诉人出尔反尔，才向兴宁市人民法院起诉。2015年5月20日，兴宁市人民法院以上诉人与被上诉人是土地权属争议，不属法院民事诉讼范畴为由驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人认为兴宁市人民法院这样处理是正确的，也是有事实和法律依据的，可兴宁市人民法院于2015年11月30日却做出相反的民事判决，这是上诉人不能接受的，也是不符合事实的判决，这一判决是不尊重事实的判决，是非常错误的。上诉人坚持认为上诉人与被上诉人是土地权属争议，不属法院民事诉讼范畴，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。上述事实有上诉人在一审时提供兴宁市公证处的《房屋产权证明书》、分单草立、现场照片和刘桂平签名确认的处理意见可以证明，因此，上诉人与被上诉人争议的地方是上诉人与被上诉人之间共同享有的．门坪、鱼塘空地等土地使用权属界限不清，并不存在侵权问题。因此，一审法院认定上诉人侵害了其他共有人的利益，是非常错误的，也是不尊重客观事实的表现。二、原审法院适用法律错误表现在本案应当适用《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一、二款规定，而不适用《民法通则》、《侵权责任法》的相关规定，应当由有关部门处理。因为：根据《土地管理法》第十六条第一款规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。第二款规定：单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。因此，上诉人认为，本案是由于上诉人与被上诉人因自留地的权属权属即界限不清引起本案的纠纷。引起纠纷后上诉人所属的南方村民委员会进行投诉并要求解决，该村委会和坭陂司法所进行协商处理，只是处理后被上诉人不服，起诉至兴宁市人民法院。因此，上诉人认为，根据上述的法律规定，本案是由其他机关处理的争议，应当由其他机关进行处理。故上诉人并不存在侵权的问题。因此，本案并不适用《民法通则》、《侵权责任法》关于侵权方面的相关规定，而应适用《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一、二款规定。综上，1、原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求你院查清事实的同时依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人黄海青在二审庭审中答辩称：我对一审判决没有提起上诉，但不服一审判决，要求改判支持被上诉人的诉讼主张。
本院经审理查明，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案属侵权损害赔偿纠纷。上诉人上诉认为其彻的围墙没有占用父母分单时指定公用的鱼塘、禾坪，原审判决拆除鱼塘错误，要求改判驳回被上诉人的诉讼请求。经查，上诉人在一审庭审中己自认争议鱼塘建在公用鱼塘内，上诉人在一审法庭辩论终结前没有撤回自认，也没有提供充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符，视为上诉人认可其自认的事实。因此，原审判决拆除上诉人彻在公用鱼塘内的围墙，并无不当，予以维持。被上诉人在原审诉讼过程中提出要求拆除上诉人的房屋、禾坪、围墙，原审未对被上诉人要求拆除上诉人建造的房屋、禾坪的诉讼请求下判，属漏判，依法予以纠正。经查，被上诉人没有提供充分的证据证明父母分单时指定公用的鱼塘、禾坪四至，也没有提供充分的证据证明除围墙外，上诉人还占用了公用的鱼塘、禾坪用于建造房屋、禾坪，则被上诉人应承担举证不能的法律后果，被上诉人要求拆除上诉人建造的房屋、禾坪，依法不予支持。被上诉人在法定期限内未对原审判决结果提起上诉，视为服从原审判决结果，其在二审答辩过程中提出不服原审判决，要求改判，本院不作审查。
综上，上诉人上诉理由不充分，证据不足，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持兴宁市人民法院（2015）梅兴法坭民初字第243号民事判决主文第一项及诉讼费负担部分；
二、驳回被上诉人黄海青的其他诉讼请求。
二审案件受理费100元，由上诉人黄蕴青负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐干忠
审判员 黄莉芬
审判员 孔宁清
二〇一六年六月一日
书记员 幸静容