甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民三终字第35号
上诉人(原审被告)麻满红。
被上诉人（原审原告）刘平。
委托代理人高兵强,系刘平的表兄弟。
上诉人麻满红因侵害发明专利权纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2015）兰民三初字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人麻满红，被上诉人刘平的委托代理人高国强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，“底端带有夯扩头的混凝土桩的施工设备”发明专利（以下简称本专利）于1998年4月8日向国家知识产权局提出专利申请，2001年9月5日被授权公告，专利号为ZL98101332.5。原专利权人是王继忠，经2004年6月8日著录登记，专利权人变更为波森特公司。经查，本专利年费缴至2015年2月13日。本专利权利要求书记载：“1、一种底端带有夯扩头的混凝土桩施工设备，其包括夯扩重锤和护筒，该设备包括底盘，该底盘前端沿与其垂直的方向设置有框架，该框架通过倾斜支承部件支承于底盘上，在底盘上固定有快放式主卷扬机，在框架的顶端设置有滑轮机构，从上述主卷扬机伸出的绳索绕过上述滑轮机构而悬吊上述夯扩重锤，从而通过该夯扩重锤护筒内部的垂直运动，可实现对桩孔底部的夯击，其特征在于在该榧架上设置有护筒控制装置。2、根据权利要求1所述的设备，其特征在于上述框架为门架式结构，其包括两个竖向支杆，这两个竖向支杆顶端设置有横梁，上述倾斜支承部件为倾斜支承杆，其一端与底盘连接，其另一端在从上述竖向支杆的顶端往下一定距离处与该竖向支杆连接，上述竖向支杆为伸缩式，其包括较粗中空杆和可插入该中空杆内部的较细杆。3、根据权利要求1所述的设备，其特征在于上述框架包括两个竖向支杆，这两个竖向支杆顶端设置有横梁，上述倾斜支承部件为倾斜桁架梁，其一端与底盘铰接，其另一端与上述横梁铰接，上述竖向支杆为伸缩式，其包括较粗中空杆和可插入该中空秆内部的较细杆。4、根据权利要求1所述的设备，其特征在于上述护筒控制装置包括护筒扶正器，上述护筒从该护筒扶正器的中间穿过，该护筒扶正器通过钢丝绳悬吊，并可沿框架上所设置的导轨随护筒作竖向移动，上述钢丝绳是通过设置于底盘前部的另一副卷扬机控制的。5、根据权利要求1所述的设备，其特征在于上述护筒控制装置包括护筒提升器，该护筒提升器包括上承力板，下承力板，设置于该上承力板和下承力板之间的驱动缸，上述护筒从护筒提升器的中间部穿过，该中间部设置沿横向夹持护筒的机构。6、根据权利要求1所述的设备，其特征在于上述主卷扬机固定于上述底盘的后部，而上述底盘的前部还固定有另一副卷扬机，其可通过绕过滑轮机构的钢丝绳与护筒连接从而实现护筒的升降。7、根据权利要求l所述的设备，其特征在于上述底盘支承于转盘上，上述转盘支承于液压步履系统上，上述底盘通过多个竖向支撑机构支承。8、根据权利要求1所述的设备，其特征在于上述底盘支承于转盘上，该底盘底面固定有滚轮，诙滚轮沿导轨行走。9、根据权利要求1所述的设备，其特征在于上述夯扩重锤为可伸入上述护筒内部的细长锤，其包括锤主体和锤头，该锤头与锤主体以可拆卸的方式连接。10、根据权利要求1所述的设备，基特征在于该锤头的顶面固定有刚好供上述锤主体底端插入的接纳座，该接纳座的侧壁上带有固定孔，该接纳座的外壁与锤头顶面之间有多个支承翼片，上述锤主体底端带有与上述固定孔相对应的横向螺纹孔，螺钉穿过上述固定孔和横向螺纹孔而实现与锤主体之间的连接，上述锤主体的顶面固定有法兰盘或吊环，上述锤头前端为锥状，截头锥状或平底状。
庭审中，刘平明确其本案主张的专利权保护范围为本专利主权利要求l。分解权利要求1所记载的技术特征，共九项，依次是：a、专利设计底端带有夯扩头；b、设计有夯扩重锤和护筒；c、该设计具备底盘；d、设计中底盘前端沿与其垂直的方向置有框架；e、该框架通过倾斜支承部件支承于底盘上；f、在底盘上设计有快放式固定主卷扬机；g、在框架的顶端设置有滑轮机构；h、从主卷扬机伸出的绳索绕过上述滑轮机构悬吊上述夯扩重锤；i、该框架上设计有护筒控制装置。
原审法院另查明，波森特公司与刘平于2010年6月16日签有《独家代理合同》，许可刘平在兰州地区为其专利代理人。《独家代理合同》第三条“专利的技术内容”中均明确：“1、混凝土桩的施工方法；2、底端带有夯扩头的混凝土桩的施工设备；3、现场浇注砼桩的施工方法及采用的施工设备”；第二条“专利许可的方式与范围”记载，该专利的许可方式是独家代理方式，许可范围是甘肃省兰州市行政区域；第一条“名词和术语”中对“独家许可”的解释是：“指许可方许可代理人茌合同约定的期限、地区、技术领域内实施该专利技术，除许可方外其它任何单位和个人未经授权都不得实施该专利技术。”；第五条“使用费及支付方式”约定，在合同有效期内专利许可使用费构成为：入门费+提成。其中，入门费为80000元，合同签订当日支付；合同执行期内，代理方若使用许可方资质和营业执照，应根据承揽工程实际结算总值的2%交纳提成费。该条中还约定，合同执行期内，代理方必须使用许可方的专利设备。专利设备不作为商品出售，专利设备的提供和使用双方须另签《专利设备使用合同》。
原审法院再查明，麻满红曾在刘平的桩基工程队中工作过，参与打桩施工。
2014年12月3日，刘平曾以专利侵权为由将麻满红诉至原审法院，同时申请证据保全。2014年12月11日到麻满红施工的兰州和盛堂制药有限公司和甘肃建投兰州新区建设公司共同承建的兰州新区出城入园企业保障性住房建设（一期）项目工地，对相关人员进行了询问并对施工现场及施工过程进行了拍照取证（其中包括被告施工中所使用的工程设备）。照片清晰显示涉案施工设备的各部技术特征。
原审法院经审理认为，依法取得的专利权受法律保护。未经发明专利权人许可，除法律另有规定外，他人不得施实其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售和进口其专利产品。经查，波森特公司作为本专利的权利人，在专利保护期内，按时缴纳专利年费，专利合法有效。权利人可以对侵害其专利权的行为依法提起诉讼，排他实施许可合同的被许可人在专利权人不起诉时可以以自己的名义提起诉讼。审查《独家代理合同》，刘平所获专利许可方式名为独占实施许可实为排他实施许可，2015年3月15日，波森特公司另出具委托书，授权刘平对兰州地区载体桩和设备专利侵权行为行使诉权，故，刘平作为原告提起本案诉讼符合法律规定。
庭审查明，麻满红为生产经营目的，在承揽的桩基工程中使用涉案机械打桩施工。刘平主张专利权保护范围是本专利主权利要求，即权利要求1。将证据保全设备照片所显示的机械特征与本专利权利要求书1中记述的技术特征相比较，均有底端夯扩头、夯扩重锤和护筒、固定有卷扬机的底盘、垂直框架（顶端置滑轮并有护筒控制装置）及斜承框架支件设计，夯扩重锤亦系通过卷扬机带动绳索悬吊于框架滑轮，上下作功。结合麻满红和其机械操作手关于设备具体工作过程的陈述笔录，综合认定，被控机械设备是基于与本专利相同的技术构思，以基本相同的手段采用了本专利的必要技术特征，在功能和效果上体现了本专利的全部技术方案，实质包含了与本专利主权利要求所记载的全部技术特征相同或等同的技术特征，已落入了原告主张的专利权保护范围。未经许可，麻满红的上述使用行为构成对刘平有偿获得的专利实施许可权的侵害。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，能证明其产品有合法来源的，不承担赔偿责任。专利法所称产品的“合法来源”，是指以正当方式从合法渠道得到的正规产品。麻满红作为侵权施工机械的使用者，虽陈述其设备购自陕西宝鸡恒立机械公司，购买时不知道恒立公司有无代理生产专利设备的权利，但未向法庭提交其他证据。原审法院认为，仅凭当事人陈述不能认定设备来源，更不能证明“恒立公司”是否获得本专利的生产许可。结合已查明麻满红曾在刘平工程队中进行桩基施工的事实分析，不能排除麻满红明知所使用桩基设备系专利产品的可能性。故，麻满红不能充分证明机械设备的合法来源，亦非法律界定的“不知道”情形，应承担相应的专利侵权民事责任。对原告刘平请求判令被告立即停止侵权行为并赔偿损失的请求，予以支持。
关于赔偿数额的认定。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照专利许可使用费的1-3倍合理确定赔偿数额。本案中，刘平主张的赔偿数额16万元系依据专利许可使用入门费的2倍主张，经查，刘平与波森特公司签订的《独家代理合同》中约定的专利许可使用费，系双方依区域内实际工程承包中的专利获利可能性协商达成，意思表示真实，数额确定并无不当。根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可使用费的数额、考虑原告维权成本并考虑被告的实际承受能力，原审法院认为，本案赔偿数额应按专利许可使用费的1倍确定较为合理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第（一）、（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决：一、被告麻满红立即停止使用专利号为ZL981013325“底端带有夯扩头的混凝土桩的施工设备”的发明专利；二、被告麻满红赔偿原告刘平经济损失人民币8万元。案件受理费3500元，由被告麻满红负担。以上由麻满红支付的款项共计83500元，于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
宣判后，麻满红不服，向本院提出上诉。请求二审法院依法撤销原审判决，并驳回刘平的起诉。主要理由为：一审法院认定事实不清。1、上诉人是通过张拴才介绍，从陕西省凤翔县“宝鸡恒力公司”购买而来，支付了近30万元的对价，可靠真实，来源合法，当时恒力公司建议如果不索要正规发票可以优惠2万多元，由于上诉人都是个体户，处于利益考虑就没有索要发票，不应认定侵犯被上诉人的专利权。2、庭审结束后，上诉人还提交了生产该设备的恒力公司的车间，还没有销售的4台涉案设备的照片，但是一审法院却没有采纳上诉人提交的照片等这些事实。3、上诉人提交了恒力公司财务人员署名的收据。4、人民法院认定案件事实，可以依据生活经验。上诉人是个体户，没有车间没有厂房，他不可能自己能够生产涉案产品，因此不能认定他因提供的证据不充分而认定来源是非法的。
被上诉人刘平答辩称：麻满红认为设备是从陕西宝鸡恒立机械厂购买的，但是不能提供发票，我们不认可。证人证言的真实性存在异议，我们也不予认可。麻满红使用设备在工地干活，同时段在工地干活的还有三家，和麻满红存在同样的侵权问题，其他三家已经认可侵权并和我们达成了协议。
二审期间，证人张海水、王长明、张栓才和刘子华到庭作证。张海水证实参与了陕西宝鸡恒立机械厂购买过程，付款和拉设备在现场；张栓才证实介绍麻满红到陕西宝鸡恒立机械厂购买的经过，付款和拉设备不在现场；刘子华、王长明证实麻满红是从陕西宝鸡恒立机械厂购买的设备，但是付款和拉设备均不在现场。经质证，被上诉人不认可。经审查，仅有张海水的证言能够证实付款和拉设备的情况，且王长明、刘子华陈述也从陕西宝鸡恒立机械厂购买了设备，一审已经确认侵权，本案的处理结果与其有一定的利害关系，不能作为单独认定案件事实的依据。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，结合上诉人麻满红的上诉理由和答辩人的答辩意见及本案的事实，双方争议的焦点可以确定为涉案设备是否有合法来源。
《中华人民共和国专利法》第七十条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。”根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是侵权产品使用者、销售者的主观善意，二是侵权产品有合法来源。
对于主观善意的成立要件，需要侵权产品使用者、销售者证明其不知道使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，这是一种消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而否定合法来源抗辩的成立；若权利人无法证明侵权者知道或者应当知道，则一般可以推定侵权者不知道其使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而认定该侵权产品使用者、销售者是善意的。本案中，刘平没有向法院提供证据证实麻满红具有主观故意，因此，该条件成立。
对于第二个要件，即侵权产品有合法来源，应该完全由侵权产品使用者、销售者进行举证，证明侵权产品是从正规合法渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进的事实。这是因为，合法来源抗辩制度在免除了侵权产品善意使用者、销售者赔偿责任的同时，还是要保护权利人的合法权利。通过侵权产品使用者、销售者的举证，权利人可以继续追究供货方的侵权责任，从而追本溯源地找到侵权产品的源头制造者，以利于从根本上解决侵权问题。首先，合法来源抗辩是法律赋予善意的侵权产品使用者、销售者的一种权利，根据“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配原则，侵权产品的使用者、销售者在行使合法来源抗辩权时，应负担举证责任，其应该举出合法获取侵权产品的证据，如购货发票或收据，以及付款凭证等。其次，对于这种特殊情况下侵权产品使用者、销售者的举证责任，也应该与存在多个中间销售环节时侵权产品使用者、销售者的举证责任相一致。最后，这样分配举证责任，既可以规范流通环节的市场秩序，也可以防止侵权产品使用者、销售者与他人窜通，以提供虚假合法来源证据的方式逃避赔偿责任。本案中，麻满红为了主张其销售的侵权产品有合法来源，向法庭提供了张海水、王长明、张栓才和刘子华四位证人的证言，仅有张海水能够证实购买时在场，参与了购买过程，其余三人均没有参与购买过程，综合考虑麻满红购买的是大型机械设备，麻满红不能提供购买发票、买卖合同、付款凭证、运输合同等相关购买过程的证据，且张海水与本案的处理结果存在利害关系，因此认定麻满红从陕西宝鸡恒立机械厂购买的设备的证据不足。其上诉称提交了恒力公司财务人员署名的收据，经审查，是张海水买卖时的收据，其上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人麻满红承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 李雪亮
代理审判员 刘晓光
二〇一五年八月十九日
书 记 员 赵婉蓉