吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3307号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司。住所：长春市朝阳区。
负责人：邵强，总经理。
委托代理人：孙秀梅，吉林创融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：颜廷海，男，汉族，1979年11月9日生，住长春市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：张妍，女，满族，1992年6月23日生，住长春市南关区。
被上诉人（原审被告）：陈琦，男，汉族，1987年6月12日生，住长春市南关区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人颜廷海、张妍、陈琦机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院作出的（2016）吉0102民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
颜廷海原审诉称：2015年11月8日19时36分许，被告张妍驾驶×××号小型轿车沿繁荣路由东向西行驶到伊通河西桥头时，因避让前方事故车辆，未确保安全，其车前部与原告颜廷海身体接触，致原告受伤。事发后原告在吉林大学中日联谊医院住院治疗19天，经长春市交警支队南关区交警大队认定，张妍承担事故全部责任，原告无责任。吉林常春司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1、原告此次外伤为十级伤残；2、原告此次外伤护理期限约需60日；3、原告此次外伤误工期限需6个月；4、原告此次外伤营养费约需5000元。被告陈琦为车辆所有人，保险公司为车辆保险人。故原告诉至法院，请求判令被告连带赔偿：1、医药费31249.8元，住院伙食补助费1900元，伤残赔偿金46435.64元，精神损害抚慰金5000元，护理费7444.8元，误工费32400元，交通费800元，营养费5000元，鉴定费4000元，律师费7000元；2、被告人保公司在交强险及商业险限额内承担赔偿责任；3、诉讼费由被告承担。
张妍、陈琦原审辩称：本人驾驶车辆发生交通事故，但车投保了交强险及商业险，原告要求的各项损失应由保险公司支付，我不同意另外支付费用。
人保公司原审辩称：1.鉴定费、律师代理费、诉讼费不在保险公司理赔范围内；2.原告主张误工费应计算至评残前一日，且原告未提供缴税证明，不能证明其真实误工损失，故我方不予认可。
本案经原审法院审理认定：2015年11月8日，被告张妍驾驶被告陈琦所有的×××号小型轿车沿繁荣路由东向西行驶到伊通河西桥头时，因避让前方事故车辆，其车前部与行人原告颜廷海身体接触，致原告倒地受伤。此事故经长春市交警支队南关区交警大队做出吉公认字【2015】第010838号《道路交通事故认定书》，认定被告张妍承担事故全部责任，原告无责任。2015年11月8日，原告入吉林大学中日联谊医院接受治疗，2015年11月9日出院，支出住院费2496.87元；同日原告又转入吉林大学第一医院二部接受继续治疗，共住院18天，支付住院费用26203.93元，门诊费2549元，其中被告张妍为原告颜廷海垫付门诊费1454元。出院诊断为：创伤性蛛网膜下腔出血、左眼眶骨折、左眼球挫伤、左眼睑出血等。原告出院后经委托吉林常春司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年1月11日出具作出鉴定意见：1、原告此次外伤为十级伤残；2、原告此次外伤护理期限需60日；3、原告此次外伤误工期限为6个月；4、原告此次外伤营养费约需5000元；原告颜廷海支出鉴定费4000元。原告颜廷海为本次诉讼支出律师代理费7000元。另查明，×××号车辆在被告人保公司投保交强险及商业第三者保险及该险种的不计免赔险，保险期限为2015年7月26日到2016年7月25日。原告颜廷海为城镇居民。
原审法院认为：被告张妍因过错侵害原告身体健康权，依法应承担侵权的民事赔偿责任。被告陈琦虽为肇事车辆所有人，但车辆在发生交通事故时处于安全使用状态，且被告张妍在事故发生时具有合法的驾驶资格，被告陈琦对事故发生主观上无过借，客观上不存在违法行为，所以对被告张妍的侵权行为依法不应承担连带赔偿责任。被告人保公司作为事故车辆的保险人，在保险期限内依法应承担保险赔偿责任。至于被告人保公司辩称只在医保范围内承担赔偿责任、不承担原告颜廷海吉林大学第二医院所发生的医疗费的抗辩，因医保范围外不承担赔偿责任的理由不符合保险法司法解释的规定，且原告转院治疗也未体现不合法治疗的情形，且在中日联谊医院出院诊断中有继续治疗字样，故对被告人保公司的上述抗辩原审法院不予支持。原告颜廷海的合法损失为：医疗费为31090.20元；误工费，因原告的证据不能证明其确定的收入数额，原告的误工费应以其从事教育行业的工资标准为基数，误工时间计算至定残前一日，为63天×182.6元/天=11503.8元；护理费，根据鉴定意见60天×124.08元/天=7444.8元；交通费，酌情保护300元；住院伙食补助费，19天×100元/天=1900元；营养费根据鉴定意见为5000元，伤残赔偿金，根据鉴定意见为23217.82元/年×20年×10%=46435.64元，精神损害抚慰金根据原告的主张及伤残等级等因素确定为5000元，鉴定费为4000元，律师代理费7000元。关于被告张妍垫付的1454元医疗费，应在保险公司向原告理赔后返还被告张妍。关于人保公司抗辩鉴定费、律师代理费及诉讼费不在保险公司理赔范围之内，鉴于投保人投保了交强险及商业险，且在投保时被告人保公司未对保险条款进行解释说明义务，且上述费用系因此次事故发生的必要、合理费用，故上述费用应由人保公司在商业险范围内承担。关于被告人保公司提出误工费未提供缴税证明，且应保护至评残前一日的抗辩，符合法律规定，应予采纳。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定，原审法院判决如下：一、本判决生效后十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在交强险内赔偿原告颜廷海医疗费10000元、误工费11503.80元、护理费7444.80元、交通费300元、伤残赔偿金46435.64元、精神损害抚慰金5000元，共计75,684.24元人民币；二、本判决生效后十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在商业第三者内赔偿原告颜廷海医疗费21249.80元、住院伙食补助费1900元、营养费5000元，鉴定费4000元、律师代理费7000元，共计39149.80元；三、驳回原告颜廷海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3125元，原告承担25元，被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司承担3100元。
宣判后，人保公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求二审法院依法改判上诉人不承担颜廷海误工费3013元、鉴定费4000元、律师代理费7000元、案件受理费3100元，共计17113元。上诉费由被上诉人承担。事实与理由为：本案认定事实错误和适用法律错误。肇事车辆保险单上明确记载重要提示合同中存在免责条款，其中鉴定费、律师代理费、诉讼费上诉人不予赔偿。在投保人投保时，上诉人已经将免责条款进行了重复和提醒。投保人已经知晓并完全理解该免责条款。投保人应遵守与上诉人之间的合同约定，对于以上费用上诉人免赔。另外，原审法院计算误工费应按照整月计算并扣除法定假日。请求二审法院保护上诉人的合法权益。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：上诉人提及的免除其鉴定费、律师代理费、诉讼费赔偿责任的条款属于免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，其需向投保人对该免责条款尽到提示和解释说明义务，免责条款才发生法律效力。但是上诉人并无证据证明其已经尽到以上义务，因此其主张免除部分赔偿责任的上诉请求不能得到支持。另外，原审法院对于颜廷海误工费的计算方式并无不当之处，二审法院不予调整。故上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费228.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 高云燕
代理审判员 李蓬勃
二〇一六年九月二十日
书 记 员 许琳璟