辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
2017）辽02民终7070号
上诉人(原审被告)：苗欣遂，男，1976年11月29日生，汉族，住址大连市金州区。
委托诉讼代理人：赵秀茹、赵轩宜，辽宁政德律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李作杨，男，1973年8月19日生，汉族，住址大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：姚锐，辽宁宏都律师事务所律师。
上诉人苗欣遂因与被上诉人李作杨民间借贷纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初9691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苗欣遂的委托诉讼代理人赵秀茹，被上诉人李作杨及其委托诉讼代理人姚锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苗欣遂上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一、本案已过诉讼时效，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。首先，被上诉人在一审庭审中声称是在2005年上诉人变更手机号后联系不上上诉人的，这与事实严重不符，上诉人的该手机号变更于2010年，假如真如被上诉人所说，是上诉人在变更手机号后联系不上的，那么从2010年之后，被上诉人就一直未向上诉人主张任何权益，故诉讼时效早已经过。如果按照被上诉人所说是2015年联系不上的，那2009到2015年之前没有联系，诉讼时效也已经超过。其次，被上诉人在一审中自认知晓上诉人家庭住址，并且亲自去过上诉人家里，事实上，本案8万元的借条形成于上诉人家楼下，被上诉人以被告家外面距大门有一段距离，用栏杆拦上了，想敲门敲不到为由，主张找不到上诉人，不属于不可抗力或不能行使请求权的客观障碍。最后，被上诉人在上诉人签完8万元借条后一直未向上诉人放款，上诉人在其后的一个多月内多次催促均未果后，被上诉人便一直再没有与上诉人联系，7年以后被上诉人翻出来没有履行的借条，又开始主张所谓的权利，这根本就不能得到保护。故，本案的诉讼时效不存在中止、中断的法定事由，上诉人在一审庭审中已经向法庭阐明了本案诉讼时效已过的情况，而且庭审中原告也没有证据证明其诉讼时效已经中止或中断，依法应驳回被上诉人的诉讼请求，但一审法院并未予采纳。二、被上诉人在庭后提供的银行流水证明没有经过庭审质证，但已经得到了法官的心理认可，成为了判决结果形成的依据，显属违反程序。2017年3月9日，本案第一次开庭时，法官要求被上诉人在7日内提供银行流水，庭后原告确实提交了，这是判决后上诉人在查阅本案卷宗时发现的，但该证据法庭没有再组织双方对此进行质证而直接判决，程序严重违法。（二）一、一审法院认定基本事实不清，应依法撤销一审判决，并予以改判。上诉人在庭审中已经阐明，无论是5万元的借条还是8万元的借条，被上诉人均未实际借出相应款项，没有实际履行，事实上，上诉人与被上诉人认识并相熟后，向被上诉人表达了借款意愿，被上诉人表示同意，并称因双方住的较远，要求上诉人先把欠条签了，随后把钱转给上诉人。但之后被上诉人迟迟没有支付该笔借款，经上诉人催促，被上诉人提出欠条写的不规范，并且要求上诉人提供担保才给转账，故此，上诉人找到马福强作担保人，并考虑到既然提供了担保，就再多借一点，于是与被上诉人协商，将借款金额由5万元变为8万元，并应被上诉人的要求，在上诉人家的楼下重新签署了借条，该借条的摹本是被上诉人自己带来的，上面没有约定利息，因为8万元中包含了2.4万元的利息，上诉人一直指望着被上诉人能够及时转账汇款，认为有马福强介绍、还提供了担保，应该没有问题，当时也确实没有想到要要回之前签署欠条，而且8万元的借款中包含2.4万元的利息，被上诉人当时只支付5.6万元即可，而之后被上诉人还是迟迟不付款，上诉人还多次催促，但被上诉人一直拖着不付，大概经过一个月左右，上诉人认为这事没有下文，就拉倒了，便不在催促被上诉人，被上诉人也不联系上诉人，因为被上诉人根本没有付款，所以上诉人虽然出具了借条也认为没有事，故上诉人也没有想到需要要回借条。在本案一审庭审中，被上诉人未提交任何证据证明其已将借款付给上诉人，而一审法院仅以从内容上看均包含了已实际借款的意思表示为由，认定被上诉人实际借出了上述款项，缺乏证据支持且与事实严重不符。二、被上诉人提供的银行流水根本无法证明与向上诉人提供借款有关联，纵观被上诉人提供的银行流水证明，原告从银行打印7张，但向法庭提供了三张，仅从这三张流水就可以看出该帐户完全是经营使用的帐户，帐户中只要有进帐，立即或第二天就全部取出，这是一贯的操作手法，帐户总只留几十元的余额，从证据的记载上看，根本和所谓的借款没有任何关系，故恳请二审法院查明事实，依法予以改判，驳回被上诉人一审的诉讼请求。
李作杨辩称，不同意上诉人的上诉请求，应依法驳回。事实与理由：1、本案未过诉讼时效，当时被上诉人一直都能找到上诉人索要借款，后来手机号码更换，被上诉人就到其家中索要，直至大概2015年左右，在其家里也找不到上诉人，上诉人在一审庭审中也说明了家庭地址，其说明的地址与被上诉人所说的一致，从此可以看出，被上诉人所诉情况的真实性，被上诉人从未放弃向其索要借款，只是在索要借款时上诉人总以各种借口拖延，被上诉人在能够找到上诉人的前提下才未起诉到法院，直到找不到人时，无奈诉至法院，因此，被上诉人在经历了无数次索要后，实在找不到本人时才起诉，此情形未超过诉讼时效，其合法权益在借款及索要事实真实存在的情况下应受到法律的保护；2、庭后提供的银行流水本身没有在一审判决时采用，并且当时由于无法确定能否调取出来，所以在起诉和开庭当时并没有作为证据使用，因此，不存在质证的问题，该流水仅是在法官要求试一试的情况下调取，后来确实调取到了，即便是调取到了被上诉人也仅就该证据用来证明被上诉人有大量资金进出，手中会有现金存放用于借款使用；3、关于上诉人在上诉状中所提到的事实部分的问题，与真实情况不符，理应驳回上诉人的上诉请求。
李作杨向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还原告借款本金13万元。
一审法院认定事实：2009年6月23日，被告向原告借款5万元，出具欠条一份，约定20日内还款。2009年7月9日，被告再次向原告借款8万元，出具借条一份，约定借款期限为30日。上述借款被告至今未还。
一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。被告向原告借款，理应按照约定时间偿还借款，借故拖欠不妥，因此对于原告要求被告偿还借款本金合计13万元的诉讼请求，予以支持。对于被告辩称的案涉借款原告并未实际给付一节，本院认为，被告向原告出具的欠条及借条，从内容上看均包含了已实际借款的意思表示，在此情况下，如原告并未实际将借款给付被告，被告理应将已出具的借条及欠条收回或销毁，原告不应还保留有该借条及欠条的原件，因此，对于被告的此节辩称，本院不予采信。对于被告辩称的借条上的出借人”李作阳”并非本案原告一节，本院认为，现原告持有该借条原件，且该借条上写明的”李作阳”与原告的姓名仅存在一字之差且发音相同，故应认定为借条上的”李作阳”就是本案原告，因此对于原告的此节辩称内容本院不予采信。对于被告辩称的原告本次诉讼已过诉讼时效一节，本院认为，原告称其在借款到期后一直在找被告要钱直至2015年联系不上被告，虽被告对原告一直向其索要借款不予认可，但一方面原告对于如何找寻被告要钱能够作较为详尽的陈述，另一方面被告自认其2010年就更换手机号码更是印证了原告所称的联系不上被告的情况，综上，本院认为，无法与被告取得联系的责任不在于原告，原告并非怠于行使其债权人的权利，因此对于被告的此节辩称，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告苗欣遂自本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告李作杨借款本金13万元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，900元由被告负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实和证据予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、本案是否已过诉讼时效。2、被上诉人无论是5万元的欠条还是8万元的借条即13万元是否实际给付上诉人。合法的借贷关系受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。关于本案是否已过诉讼时效？诉讼时效是指权利人不行使权利的事实状态持续经过法定期间，其权利即发生效力减损的制度。一审法院在苗欣遂进行时效抗辩后查明，李作杨表示在借款到期前一直在找上诉人要钱直至2015年联系不上苗欣遂，虽然苗欣遂对李作杨一直向其索要借款不予认可，但一方面李作杨对于如何找寻苗欣遂要钱能够作较为详尽的陈述，另一方面苗欣遂自认其2010年就更换手机号码更是印证了李作杨所称的联系不上苗欣遂的情况，一审法院认为无法与苗欣遂取得联系的责任不在于李作杨，李作杨并非怠于行使其债权人的权利，因此对于苗欣遂的此节辩解不予采纳并无不当。关于被上诉人无论是5万元的借条还是8万元的借条即13万元是否实际给付上诉人？上诉人系有完全民事行为能力人，应当为其在欠条和借条上签字确认的事实负责。其诉称借条虽系其签字，但其并未实际取得该笔借款，在此情况下，其理应将已出具的借条及欠条收回或销毁，或者在法定期间内提起撤销之诉，因此，一审法院对苗欣遂的此节辩称未予采信正确。
综上所述，苗欣遂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，上诉人由苗欣遂负担。
本判决为终审判决。
审判长王良家
审判员王淑兰
审判员缪明
二〇一七年十一月二十七日
书记员徐蕴清