浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3162号
上诉人（原审原告）：杭州潮日货物运输有限公司。
法定代表人：宁世英。
委托代理人：朱宏勇、马跃勋，浙江浙杭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：年立志。
委托代理人：方华，浙江劳动律师事务所律师。
上诉人杭州潮日货物运输有限公司（以下简称潮日公司）因与被上诉人年立志劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：年立志于2013年6月18日进入潮日公司从事驾驶员工作，潮日公司未与年立志签订书面劳动合同，也未为年立志缴纳社会保险。2013年8月20日，年立志在受潮日公司委派驾驶车辆提货返回公司途中发生车祸不慎受伤。次日，年立志进入浙江省中医院住院治疗，于2013年9月22日出院，住院32天。出院后陆续进行门诊治疗。2014年11月10日，年立志再次住院接受手术，于2014年11月17日出院，住院7天。原审庭审中年立志自认，潮日公司已支付部分医疗费，其自行支出医疗费共计11519.16元。原审庭审中还查明，年立志受伤后，潮日公司向其支付生活费3500元，又分别于2013年12月2日、2014年11月13日向年立志支付2000元、5000元用于其治疗花费。2014年9月12日，杭州市江干区人力资源和社会保障局认定年立志为工伤。2015年1月22日，经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定，年立志劳动功能障碍程度为八级。为此，年立志支付鉴定费300元。2015年2月2日，年立志以邮政快递方式向潮日公司递交辞职信，原审庭审中潮日公司确认收到该辞职信。
原审法院另查明，潮日公司通过案外人宁世英的个人账户于2013年7月18日、8月17日、9月18日分别向年立志通过转账的方式支付了三笔工资，金额分别为866元、3963.1元、2473元。年立志受伤后也未再去潮日公司处工作。
原审法院再查明，年立志曾以潮日公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、请求裁决确认双方劳动关系解除；2、请求裁决被申请人支付一次性伤残补助金49500元；3、请求裁决被申请人支付一次性医疗补助金25963元；4、请求裁决被申请人支付一次性伤残就业补助金25963元；5、请求裁决被申请人支付停工留薪期工资54000元；6、请求裁决被申请人支付鉴定费300元；7、请求裁决被申请人支付医疗费11519.16元；8、请求裁决被申请人支付住院伙食补助费1950元；9、请求裁决被申请人支付护理费4680元；10、补缴2013年6月18日至今的养老、医疗社会保险；11、请求裁决被申请人支付2013年7月18日至2013年8月20日未订立劳动合同的二倍工资4914元；12、请求裁决被申请人支付未缴纳失业保险的双倍一次性生活补助费损失2112元。2015年5月18日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字（2015）第085号仲裁裁决，裁决：1、被申请人支付申请人工伤待遇（含一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、劳动功能障碍程度鉴定费、医疗费、住院期间伙食补助费和护理费等）合计137994.49元；2、被申请人支付申请人未订立劳动合同二倍工资3218元；3、被申请人支付申请人失业保险待遇损失赔偿1881.6元；4、被申请人为申请人补缴2013年6月18日至2014年8月19日期间的基本养老保险费、基本医疗保险费；5、驳回申请人的其他仲裁请求。嗣后，潮日公司不服上述裁决，遂起诉至原审法院，请求：1、判令潮日公司无需支付年立志工伤待遇（含一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、劳动功能障碍程度鉴定费、医疗费、住院期间伙食补助费和护理费等）合计137994.49元；2、判令潮日公司无需支付年立志未订立劳动合同二倍工资3218元；3、判令潮日公司无需支付年立志失业保险待遇损失赔偿1881.6元；4、判令潮日公司无需为年立志补缴2013年6月18日至2014年8月19日期间的基本养老保险费、基本医疗保险费；5、本案的诉讼费用由年立志承担。
原审法院认为：年立志因工作遭受事故伤害已被认定为工伤，可以享受工伤保险待遇。因潮日公司未为年立志缴纳工伤保险，年立志依法可享受的工伤保险待遇应由潮日公司承担，原审法院对潮日公司主张的无需支付年立志工伤待遇（含一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、劳动功能障碍程度鉴定费、医疗费、住院期间伙食补助费和护理费等）的诉讼请求不予支持。年立志可享受的工伤保险待遇为：1、住院期内伙食补助费、生活护理费。依据年立志的住院天数，住院期内伙食补助费为943元（1470÷21.75×35%×32天＋1650÷21.75×35%×7天）。生活护理费按照2013年度杭州市在岗职工月平均工资3902.6元、参照生活大部分不能自理40%标准计算为2799元（3902.6÷21.75×40%×39天）。2、医疗费11519.16元、职工伤残医务劳动鉴定费300元，系年立志治疗工伤并进行劳动功能障碍程度鉴定而支出的费用，理应由潮日公司承担，但潮日公司先后支付年立志3500元、2000元、5000元用于年立志的医疗支出及生活开支，潮日公司主张从其需承担的医疗费用中扣除，原审法院予以支持，故潮日公司应承担医疗费1019.16元，职工伤残医务劳动鉴定费300元。3、停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。第六十四条第二款规定，“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本案中，年立志主张月工资为4500元、潮日公司主张年立志月工资为2500元均证据不足，潮日公司在原审庭审中辩称年立志提交的中国农业银行对账单中的三笔转账并非工资，但在仲裁庭审中确将该对账单作为证据予以证明向年立志发放工资的情况，故原审法院对潮日公司的该节辩称不予采信。因年立志发生工伤时潮日公司未为年立志缴纳社会保险，故原审法院根据年立志提交的中国农业银行对账单，确定年立志2013年6月18日至2013年8月20日的月平均工资为3299元。关于停工留薪期，年立志受伤后接受手术治疗，于2013年9月22日出院，出院后一直休养未进行工作，又于2014年11月10日再次接受手术治疗，其治疗期间已超过12个月，现年立志主张12个月的停工留薪期，有事实与法律依据，原审法院予以支持。故潮日公司应支付年立志停工留薪期待遇39588元（3299×12）。4、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，从工伤保险基金支付标准为11个月的本人工资的一次性伤残补助金。因年立志的月工资为3299元，经计算，潮日公司应支付的一次性伤残补助金为36289元（3299×11）。5、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，职工可享受一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金。本案中，年立志受伤后未再去潮日公司工作，并于2015年2月2日向潮日公司提出辞职，潮日公司对于双方之间的劳动关系于2015年2月2日解除亦无异议，故原审法院认定双方劳动关系于2015年2月2日解除，潮日公司应支付年立志的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按2013年度浙江省在岗职工月平均工资计算7个月，现年立志主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金各为25963元（3709×7），原审法院予以支持。关于补缴社会保险一项。为劳动者参加社会保险，是用人单位的法定义务。本案中，年立志在职期间潮日公司未为其缴纳社会保险，年立志有权要求潮日公司补缴。关于年立志的入职时间，潮日公司作为用人单位，应当自用工之日起建立职工名册，但潮日公司未提交相关名册，其应承担举证不利的后果，故年立志主张其于2013年6月18日起与潮日公司存在劳动关系，原审法院予以支持。因双方的劳动关系于2015年2月2日解除，故潮日公司应为年立志补缴2013年6月18日至2015年2月2日期间的养老、医疗保险。原审法院对潮日公司主张的无需为年立志补缴社会保险的诉讼请求，依法不予支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资一项。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，潮日公司未与年立志签订书面劳动合同，因此，潮日公司自2013年7月18日起应向年立志支付二倍工资。关于支付期间，年立志自2013年8月20日受伤后一直未在潮日公司处工作，故其主张2013年7月18日至8月20日期间的二倍工资，原审法院予以支持。经计算，潮日公司应支付年立志未签订书面劳动合同的二倍工资3602.4元（3299＋3299÷21.75×2）。原审法院对潮日公司主张的无需支付年立志未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求，依法不予支持。关于未缴纳失业保险的一次性生活补助损失一项。因用人单位不按照规定参加失业保险，不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。本案中，潮日公司未为年立志缴纳社会保险，导致年立志在与潮日公司解除劳动关系后无法享受一次性生活补助，潮日公司理应按照年立志依法能享受的一次性生活补助损失总额的二倍予以赔偿。经计算，潮日公司应赔偿年立志一次性生活补助损失2112元（1650×80%×40%×2×2）。原审法院对潮日公司主张的无需支付年立志未缴纳失业保险的一次性生活补助的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《浙江省失业保险条例》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年9月23日判决：一、潮日公司支付年立志住院期内伙食补助费943元、生活护理费2799元；二、潮日公司支付年立志医疗费1019.16元，职工伤残医务劳动鉴定费300元；三、潮日公司支付年立志停工留薪期待遇39588元；四、潮日公司支付年立志一次性伤残补助金36289元、一次性工伤医疗补助金25963元、一次性伤残就业补助金25963元；上述一至四项合计，潮日公司支付年立志款项132864.16元，于判决生效之日起十日内付清；五、潮日公司支付年立志2013年7月18日至2013年8月20日未签订书面劳动合同的二倍工资3602.4元，于判决生效之日起十日内付清；六、潮日公司支付年立志未缴纳失业保险的一次性生活补助2112元；七、潮日公司于判决生效之日起三十日内为年立志补缴2013年6月18日至2015年2月2的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳。八、驳回潮日公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费5元，由潮日公司负担。
宣判后，潮日公司、年立志均不服，分别向本院提起上诉。潮日公司上诉称：一、一审法院认定年立志的平均工资为3299元，缺乏事实与法律依据。年立志的实际工资应为2500元。年立志于2013年6月18日进入潮日公司工作，2013年8月20日发生车祸，年立志称案外人宁世英于2013年7月18日、8月17日、9月18日分别向年立志以转账方式支付了三笔工资，金额分别为866元、3963.1元、2473元。三笔工资时间间隔恰好三个月，经计算每月平均工资为2434元，扣去年立志迟到早退等费用，恰与一审潮日公司陈述的每月2500元工资相吻合。与年立志诉称的4500元／月工资相去甚远。一审认定年立志平均工资3299元缺乏事实与法律依据。至此，一审认定年立志的停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、未签订书面合同的二倍工资均计算错误。二、一审法院认定停工留薪期间为12个月，缺乏事实与法律依据。年立志于2013年8月20日受伤，接受手术治疗后于9月22日已经出院。于2014年11月10日再次接受手术治疗。医疗机构并无出具任何证明年立志需要休息一年，且在此期间年立志亦可以做一些与其劳动能力相适宜的工作，一审法院就此认定年立志的停工留薪期为12个月，缺乏事实与法律依据，一个才上班2个月的人，由于自己主要责任发生交通事故，却要用人单位承担12个月的工资，对潮日公司不公。三、年立志在伤残鉴定完毕后，未能把鉴定结果及时告知潮日公司，导致潮日公司错过了申请重新鉴定的时间。且年立志在第一次手术时未征得潮日公司同意就私自要求医院使用进口钢板，增加了潮日公司对医疗费的负担。该款潮日公司虽然已经支付，一审法院并未按照普通适用型钢板的价格予以扣除。综上，请求：撤销原审判决，依法改判，并由年立志承担本案一、二审诉讼费用。
针对潮日公司的上诉，年立志答辩认为：一、一审认定年立志平均工资3299元低于其实际工资，潮日公司认为工资为2500元没有事实和法律依据，年立志的工资应是4500元，由两部分组成，一是银行打卡，二是现金，而一审仅仅按照银行打卡计算，即使按照银行打卡计算，也是计算错误的，偏低。具体理由如下：根据潮日公司的一审自认，潮日公司还向年立志发放现金。潮日公司不能向法院提交领款凭证，也不能作出合理的说明为什么年立志的工资与其陈述的不符，应承担举证不能的不利后果。如果仅仅按照银行打卡部分，年立志2013年6月18日入职，事故发生于2013年8月20日，从入职到事故发生只有2个月零2天，单位打入了三次的工资，共7302.1元，计算得出月平均工资是3528元，而不应是一审认定的3299元。一审第二次庭审时，潮日公司向法院提交了住院期间的生活费3000元，所以银行打卡的工资是事故发生前的工资；二、停工留薪期的工资一审认定有事实依据，年立志需要看病治疗的时间为一年以上；三、错过重新鉴定的时间是不真实的，也没有法律依据。
年立志向本院提起上诉称：一审法院只认定了银行打卡部分工资，认为年立志的月工资为3299元，属于认定事实错误。年立志的工资不仅仅只是银行打卡部分，还有现金领款部分，则年立志的工资应为4500元。退一步而言，即使只按照银行打卡工资计算，原审法院对年立志的月工资计算错误。根据潮日公司的自认，可以反映潮日公司还发放现金。其自认的内容是：单位扣除年立志的奖金（即交通事故发生时，潮日公司扣除了年立志领取现金部分300元）。而根据银行打卡工资记录的显示，年立志8月份的工资并没有被扣除。显然除了银行打卡外，还有现金部分。如果按单位的陈述，月工资只有2500元，再扣除300元后，银行卡里为什么还有2473元呢？显然，除了通过银行打卡支付部分工资外，潮日公司还通过现金发放剩余工资。而潮日公司不能向法庭递交相关凭证的，也不能就如何在年立志的工资总额中扣除300元奖金作出合理说明，那么潮日公司应需承担举证不能的不利后果。年立志的工资由现金和银行打卡组成，应予以采信。退一步而言，年立志从2013年6月18日入职，至事故发生日2013年8月20日，即便按2个月零2天计算，3次打卡工资，总计为7302.1元。那么月平均工资为8909.1元／2.07个月，年立志即使按银行打卡工资数计算，月工资应为3528元。综上，请求：1、撤销原审判决中有关一次性伤残补助金、停工留薪期工资的判决事项，改判潮日公司支付年立志一次性伤残补助金49500元（4500＊11）；改判潮日公司支付年立志12个月停工留薪期工资54000元（4500＊12），维持原审判决的其他判决事项。2、由潮日公司承担本案的一审、二审费用。
针对年立志的上诉意见，潮日公司答辩认为：一、年立志的实际工资为2500元，全部由银行打卡，不存在现金形式的发放，经向潮日公司的法定代表人了解，潮日公司曾经在8、9、10三个月发放的是防暑降温费，不应计算至工资，再无其他形式发放的现金；二、年立志的实际工资是多少举证责任在年立志，不应由潮日公司举证；三、年立志认为按照实际打卡计算工资是3528元是计算错误，潮日公司发放年立志工资是三个月的工资而不是2个月零2天，第三个月工资少是因为年立志受伤了没有去上班；四、年立志住院期间潮日公司支付了3000元生活费与年立志的工资无关。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于年立志的月平均工资问题。潮日公司上诉认为年立志的月平均工资为2500元，其依据为案外人宁世英于2013年7月18日、8月17日、9月18日分别向年立志支付了三笔工资866元、3963.1元和2473元，而三笔工资时间间隔恰好是三个月，其月平均工资为2434元，扣除年立志迟到早退等费用，故年立志月平均工资为2500元；年立志认为其月工资为4500元，理由为年立志的工资由现金和打卡两部分组成，且即便仅按打卡工资计算，其在2013年6月18日至8月20日共计工作2个月零2天，应按照上述打卡工资除以2.07个月计算。本院认为，年立志2013年6月18日入职，同年8月20日受伤，其6月份、8月份工作时间均不足一个月，故无论潮日公司主张以上述打卡工资除以3个月还是年立志主张的以上述打卡工资除以2.07个月计算均不能成立，本院不予采信。年立志主张双方口头约定月工资为4500元，但并未提交有效的证据证实其说，故本院亦不予采信，原审法院依据现有证据确认年立志的月平均工资为3299元并无不当。
年立志于2013年8月20日受伤，伤后入院接受手术治疗，同年9月22日出院，出院后一直休养未进行工作，又于2014年11月10日再次接受手术治疗，其治疗期限已超过12个月，故原审法院确认停工留薪期为12个月符合法律规定，本院予以维持。潮日公司关于年立志在伤残鉴定完毕后，未能把鉴定结果及时告知潮日公司，导致潮日公司错过了申请重新鉴定的时间的理由，没有法律依据。潮日公司认为年立志私自要求医院使用进口钢板，要求按照普通适用型钢板的价格扣除，但其自认该款已经支付，故其要求扣除法律依据不足，本院不予支持。综上，潮日公司、年立志的上诉意见均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州潮日货物运输有限公司、年立志各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 秦海龙
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年十一月十日
书 记 员 王 颖