湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第01096号
上诉人（原审原告）：龚玉先，男，1965年10月8日出生，汉族。
委托代理人：龚明锋，系龚玉先之弟，1973年3月1日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市东西湖区金银湖办事处鑫桥小区**栋*单元***室。公民身份号码420112197303012713
委托代理人：赵红兵，湖北普明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉吴家山台商投资区金银湖生态园管理委员会，住所地湖北省武汉市东西湖区金山大道马池路特8号。
法定代表人张建国，主任。
委托代理人：黄春安，湖北东吴弘泰律师事务所律师。
委托代理人：程坤才，系该委员会征地拆迁办公室主任。
被上诉人（原审被告）：武汉临空港经济技术开发区临空经济管理处，住所地武汉市东西湖区张柏路。
法定代表人：祝鹏翘，该处主任。
委托代理人：谌磊，北京惠诚（武汉）律师事务所律师。
上诉人龚玉先因与被上诉人武汉吴家山台商投资区金银湖生态园管理委员会（以下简称金银湖管委会）、武汉临空港经济技术开发区临空经济管理处（以下简称临空经济管理处）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民商初字第00705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年9月，龚玉先向一审法院提起诉讼，请求判令：1、金银湖管委会履行《拆迁协议书》项下的义务，为龚玉先在鑫桥新村安置建筑面积为282.63平方米的房屋；2、本案的诉讼费及其他费用由金银湖管委会承担。一审诉讼过程中，依金银湖管委会的申请依法追加临空经济管理处为本案被告参加诉讼。
一审法院经审理查明：2006年8月5日，金银湖生态保护区拆迁办（拆迁人、甲方）与龚玉先（被拆迁人、乙方）签订一份《拆迁协议书》，约定经东西湖区人民政府征地拆迁办公室东拆许字（2001）第1号文件批准，甲方在金口地区实施拆迁，乙方现住金口一村属拆迁范围，根据《武汉市城市房屋拆迁安置条例》的规定，双方就房屋拆迁的补偿、安置达成以下协议：一、乙方现住房屋系私有房，建筑面积248.82㎡、常住人口3人。二、按照产权调换补偿方式，乙方私有房屋砖混构成，成新8.5成，甲方按每平方米425元给予补偿，计105，749元，偏屋砖木结构，建筑面积165㎡，每平方米150元，计24，750元，其他附属物67，798元，1次搬家费共计200元，总计补偿198，597元。（大写：壹拾玖万捌仟肆佰玖十柒元正）三、甲方在鑫桥新村安置乙方住房属产权调换安置，安置房屋的建筑面积282.63平方米。结算差价办法1、甲方还建造价127，997元，由乙方付给甲方。2、乙方补偿费、搬家费合计198，497元由甲方支付给乙方。3、甲、乙双方结算差价70，500元，由甲方付给乙方。四、协议签订后，乙方必须交出房屋产权证和土地使用证等有关证件，在拆迁办规定的壹周时间内必须搬迁，由甲方组织拆迁，拆迁的残值属于甲方所有。五、还建楼交付使用前，乙方必须办理房屋差价结算手续后方能入住。甲方按照94.21㎡叁套还建房的建筑施工图进行施工，从交付使用之日起，房屋保修期为一年。……八、本协议经双方签字盖章，并公证后生效。金银湖管委会拆迁办与龚玉先在该协议上加盖公章或签字。
2006年8月7日，武汉市东西湖区公证处对该《拆迁协议书》进行了公证，确认该协议上双方当事人的签字、印鉴属实，内容符合《城市房屋拆迁管理条例》的规定，并出具了（2006）东证字第2716号《公证书》。
协议签订后，金银湖管委会依据协议约定，向龚玉先补齐拆迁还建的差价70，500元，并在鑫桥新村为龚玉先解决房屋安置问题，但由于房源不足且与龚玉先对房屋的要求不符，故一直未能解决。
2011年8月5日，金银湖管委会（甲方）、武汉东西湖啤酒集团公司（以下简称东啤集团公司）（原金银湖生态商务城）（乙方）、武汉吴家山台商投资区东流港牧业园管理委员会（以下简称东流港牧业园）（丙方）签订一份《关于解决东流港牧业园原金口片区拆迁退地遗留问题的协议》，约定根据东流港牧业园原金口片区拆迁退地的相关精神，该区域由甲方组织实施拆迁退地工作，由乙方开发建设。在拆迁退地补偿安置过程中，由于政策执行、补偿标准等历史原因，仍有部分拆迁退地对象未予补偿安置，形成不稳定因素。为支持丙方妥善解决原金口片区拆迁退地遗留问题，经协商，特签订如下协议：一、在原付给丙方拆迁退地补偿费的基础上，甲方付给丙方280万（大写：贰佰捌拾万元），乙方付给丙方500万元（大写：伍佰万元），合计780万元（大写：柒佰捌拾万元），由丙方对原金口片区未补偿安置到位的拆迁退地对象全部予以补偿安置到位。二、乙方应付甲方的拆迁退地补偿费，由甲乙双方后续进行财务结算。三、丙方负责此次补偿安置对象的信访稳定工作，妥善解决拆迁退地历史遗留问题。四、本协议签订后，原金口片区拆迁退地遗留问题的政策解释和维稳工作由丙方负责。五、本协议签订后，甲乙丙三方办理合计780万元补偿安置资金的财务结算手续。金银湖管委会、东啤集团公司、东流港牧业园及其各自代表人在协议上签字并加盖公章。
该协议签订后，龚玉先的拆迁补偿安置问题作为原金口片区的拆迁退地遗留问题由东流港牧业园继续完成后续工作。东流港牧业园（现更名为临空经济管理处）拟在位于柏泉办事处辖区内的新港苑小区为龚玉先安置还建房，但龚玉先以安置房屋地处偏远且不符合合同约定为由拒绝选房，故安置不成。
一审审理中，本案双方当事人均表示协议书中约定的“鑫桥新村”就是现在的鑫桥小区片，金银湖管委会称鑫桥小区仅剩140平方米、150平方米、170平方米的顶楼复式房（大户型）可供安置，如龚玉先同意，其可以依照协议约定对龚玉先进行安置。龚玉先在庭审中明确表示不同意，认为面积偏大且楼层较高，并要求按照协议约定在鑫桥小区为其安置面积为94.21平方米左右的房屋三套，可以考虑二手毛坯房，如鑫桥小区无房源，亦可考虑在马池附近的金湖苑、银湖苑进行安置，但金银湖管委会明确表示现无94.21平方米左右可供安置的房源。双方最终协商不成。
一审审理中，因金银湖管委会明确表示现无94.21平方米左右的房源可供安置，案涉合同存在履行不能的情况，经一审法院释明后，龚玉先不同意变更诉讼请求，金银湖管委会、临空经济管理处均坚持其辩称意见，本案调解不成。
一审法院认为：龚玉先与金银湖管委会签订的《拆迁协议书》，金银湖管委会与临空经济管理处、案外人东啤集团公司签订的《关于解决东流港牧业园原金口片区拆迁退地遗留问题的协议》，内容无违反法律法规禁止性规定的情形，应为有效。各方当事人均应全面履行合同约定的义务。本案中，龚玉先于2006年8月5日与金银湖管委会签订了《拆迁协议书》事实清楚，后龚玉先在约定期限内将私有房屋腾退，金银湖管委会虽向其支付了拆迁还建结算差价70，500元，但并未依约向龚玉先交付位于鑫桥新村（现为鑫桥小区）的三套总面积为282.63平方米的安置住房，已构成违约，应承担相应的违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，双方在《拆迁协议书》中约定金银湖管委会应提供94.21平方米的安置房屋三套，但事实上鑫桥新村（现为鑫桥小区）现无94.21平方米左右的房源可供安置，而龚玉先又不同意金银湖管委会提出的在不低于合同约定的总面积282.63平方米的基础上为其提供大户型安置房屋两套的意见，故该协议存在事实上履行不能的情况，无法继续履行，龚玉先可要求被告赔偿其损失。经法院释明后，龚玉先仍坚持要求被告继续履行协议，在鑫桥新村为其安置三套总建筑面积为282.63平方米（单套建筑面积94.21平方米左右）房屋的诉讼请求，因事实上履行不能，其请求不予支持。但龚玉先可另行主张被告赔偿损失的权利。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回龚玉先的诉讼请求。案件受理费10，005元（已减半收取，龚玉先已预交），由武汉吴家山台商投资区金银湖生态园管理委员会负担。
判后，龚玉先不服，向本院提出上诉，请求：判决支持龚玉先一审全部诉讼请求；金银湖管委会、临空经济管理处承担本案全部上诉费。事实与理由：1、一审判决在认定被上诉人已构成违约的情形下，又判决驳回龚玉先的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。金银湖管委会并非实际履行不能，而是其建造的94平方米左右的房源被其他人占据后，被上诉人没有及时清理腾退，造成龚玉先无法得到还建房屋；2、在一审庭审中，龚玉先明确表示同意考虑在鑫桥小区附近安置，并非坚持在鑫桥小区还建的诉讼请求。
被上诉人金银湖管委会辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人临空经济管理处辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：龚玉先与金银湖管委会签订的《拆迁协议书》系双方当事人真实意思表示，也未违反我国法律法规禁止性规定，该协议有效。双方当事人均应按协议全面履行约定的义务。
根据约定龚玉先在期限内将私有房屋腾退交给金银湖管委会，现房屋已被拆除，金银湖管委会也向龚玉先支付了拆迁还建结算差价，但金银湖管委会并没有依约向龚玉先交付位于鑫桥新村的三套总面积为282.63平方米的安置住房，其已构成违约。一审鉴于金银湖管委会目前没有三套鑫桥新村（现为鑫桥小区）94平方米左右的可供安置房源，经一审释明后，龚玉先仍坚持要求被上诉人继续履行协议，故该协议存在事实上履行不能的情况，无法继续履行，一审判决驳回龚玉先的诉讼请求正确，本院予以维持。龚玉先可另行主张赔偿损失的权利。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币20010元，由龚玉先负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 更
审判员 李 瑜
审判员 胡丹丹
二〇一五年十月十日
书记员 肖 华