辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终2488号上诉人（原审被告）：沈阳华艺天成广告有限公司，住所地：沈阳市和平区南五马路。法定代表人：杨扶摇，系该公司经理。被上诉人（原审原告）：沈阳市新民福源食品有限公司，住所地：新民市南郊路。法定代表人：蔡金垵，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘爱民，系辽宁振新律师事务所律师。上诉人沈阳华艺天成广告有限公司因与被上诉人沈阳市新民福源食品有限公司承揽合同纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院（2015）新民民二初字第05928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法由宋宁担任审判长，与审判员鞠安成（并任主审）、关宇宁共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳华艺天成广告有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用及相关费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院没有查明事实。2013年10月6日，被上诉人单位员工发现广告牌倒塌，就认定是上诉人施工存在质量问题，让上诉人承担质量责任，没有事实依据。1、本案只鉴定广告牌倒塌的损失，而没有鉴定广告牌是否因质量问题而倒塌，还是人为破坏造成的。没有鉴定就认定存在质量问题，没有事实依据。2、从广告牌倒塌现场可以看到，广告牌倒塌是底部出现问题造成的。从照片明显看出，广告牌底部连接处16组螺栓，其中7组被人为卸掉，致使广告牌倒塌。而广告牌的所有权人为被上诉人，其日常看护义务是由被上诉人承担，被拆掉的螺栓不管是案外第三人所为，还是被上诉人所为，都不应该由上诉人承担责任。3、上诉人应被上诉人要求，把被上诉人原有广告牌加高4米。上诉人施工部分经过了上诉人验收并且已经实际使用，没有出现任何质量问题，上诉人不应该承担任何责任，加高4米的再施工行为不是广告牌倒塌的原因。4、被上诉人在变卖倒塌的广告牌时，只是通知了上诉人，并没有得到上诉人的认可，上诉人也没有看到任何有效的证据证明上诉人同意其进行任何处置。由此导致倒塌的原因无法确定，无法鉴定，被上诉人无法完成举证义务，一审法院对责任分担比例的确定，无法律和事实依据。二、一审判决上诉人承担法律责任没有法律依据。1、上诉人质保期为5年，质保范围：钢结构配件质量问题、设计问题、安装不当问题，而倒塌的广告牌在这些方面均没有问题。广告牌固定螺栓不被卸掉，广告牌不会倒塌。该广告牌属于被上诉人自持的广告媒体，上诉人没有对其进行看管的义务。2、上诉人承担的责任已在上述中明示，应该有相应的鉴定，证明是上诉人应该承担的质量问题造成才能让上诉人承担责任。3、判决书中指出“最初在原、被告双方沟通中，原告承认不是我们的质量问题，并提出花钱维修，但因价钱没有谈拢才引发了诉讼。原告同意花钱修或重修的事实也证明了并非因质量原因导致广告牌倒塌”，上诉人不应该承担任何责任。4、判决书中指出“对广告牌的倒塌原因无法查清”，而判定“被告承担损失的80%”无法律依据。综上所述，请求人民法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人沈阳市新民福源食品有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原告沈阳市新民福源食品有限公司向一审法院起诉请求：2012年3月15日，原、被告双方签订《广告牌制作安装合同》，按合同约定，双方履行了前期义务，广告牌如期安装使用。2013年10月6日，原告方员工发现该广告牌倒塌，于是报给原告单位，原告单位派人到地点查验广告牌倒塌属实，于是原告和被告联系相关事宜，但被告没有给予答复。被告在合同中承诺广告牌保修期5年，结果在广告牌使用一年、风力没有超过6级的情况下就倒塌，被告的履约能力受到质疑。根据相关法律规定，在被告没有履约能力的情况下，可以提前解除合同，并应当由被告承担赔偿损失的责任。故原告诉讼来院，请求人民法院依法判令解除原、被告签订的《广告制作安装合同》，由被告给付原告安装广告牌损失费55,000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年3月15日，原告福源公司与被告华艺公司签订《广告牌制作安装合同》，该合同对项目名称、地点、工程内容、承包方式和造价、工程价款支付结算方式、工程期限、双方责任等项进行了约定。合同第六项双方责任中乙方（即被告华艺公司）责任中约定：“1、乙方负责按质量完成合同约定的项目内容，并确保广告塔（牌）结构安全性、广告牌设计基本（抗风设计值为八级）广告牌主体质保期为5年，质保期之后终身有偿保修，在质保期如因钢结构配件质量问题在正常使用情况下发生结构破坏，经检验属于配件质量或设计问题，由乙方负责其直接损失（出现不可抗拒的自然灾害除外）；如因安装不当导致广告牌出现质量问题，一切责任由乙方承担；……7、保修期内，乙方不能按照标准进行维修维护或保修质量不符合要求，甲方有权扣除保证金，直至保修质量合格”。合同签订后，原、被告双方均按照合同约定履行前期义务，被告如期将工程完工并交付使用。2013年10月6日，原告方员工发现该广告牌倒塌，并通知被告华艺公司。被告华艺公司到现场进行了查看。之后，双方对后续工作进行了协商，但未能达成一致意见。2013年12月26日，原告起诉至本院。2014年春节过后，原告将该广告牌出售，并自称得款15,000元。被告表示原告卖广告牌的行为的确向被告通知并得到被告同意，但对出售价款并不认同，因为通知时原告曾向其表示过可卖2万余元。经原告提出评估申请，辽宁新立资产评估事务于2014年9月30日所作出辽新立评字[2014]第30号资产评估报告，得出评估结论为：“本次项目在评估基准日2014年9月16日所表现出的修建安装预算价格如下：资产评估总计：人民币70,982.50元，其中：户外钢结构单立柱广告塔一座修建安装预算价格评估值为人民币70,982.50元。”原告支付鉴定费2000元。另，新民市气象局出具《气象资料证明》一份，其中天气实况中记载“10月5日最大风速6.0m/s（4级）风向：西南风，极大风速10.7m/s（5级）风向：南风，出现时间：20:14；10月6日最大风速6.0m/s(4级)风向东北风”。一审法院认为：原告福源公司与被告华艺公司签订《广告牌制作安装合同》，原、被告均依约履行了前期义务，广告牌如约安装使用，该合同合法有效，双方均应按照合同约定承担权利义务。根据合同约定，被告应确保广告牌结构安全性，广告牌设计基本抗风设计值为八级，质保期为5年。在质保期如因钢结构配件质量问题在正常使用下发生结构破坏，经检验属于配件质量或设计问题，由被告负责其直接损失（出现不可抗拒的自然灾害除外）；如因安装不当导致广告牌出现质量问题，一切责任由被告承担。在2013年10月5日、10月6日新民市最大风速未超过八级，2013年10月6日，原告方员工发现该广告牌倒塌。广告牌倒塌后，原、被告双方就赔偿问题及倒塌原因并未达成一致意见，原告认为是因质量原因造成广告牌倒塌，且在被告不能排除质量原因的情况下均应由被告承担责任；被告认为广告牌倒塌系因人为造成底部连接螺丝丢失导致。在原、被告双方未能达成一致意见的情况下，原告即排除了由被告维修的可能性，并起诉至法院要求被告赔偿重新修建广告牌的损失。在未确定倒塌原因的情况下，原告即出卖了倒塌广告牌，在出卖前原告虽通知了被告且被告表示认可，但庭审中双方对出卖的价格未能达成一致意见。综合原、被告双方的行为，法院认为，因目前广告牌已经变卖，合同中约定的被告承担的维修义务因标的物的不存在而无法实际履行，故对于原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。本案争议的主要焦点为广告牌的倒塌是基于被告质量方面的原因还是因质量及合同双方以外的其他原因造成。原、被告之间的纠纷发生以后，原、被告双方均有义务保留倒塌的广告牌以查明原因，但双方经共同协商后，原告将广告牌变卖，造成诉讼中本院对广告牌的倒塌原因无法查清，原、被告双方对此都应承担相应的责任。因此，原告的损失应由双方分担。综合考虑合同的约定及相应的履行情况，酌定被告承担损失的80%，原告承担损失的20%。关于损失数额问题，原告所有的广告牌经评估修建安装预算价格为70,982.5元，原告已经出卖该广告牌，广告牌的残值部分已为原告所有，故原告目前的损失限于评估值扣除残值后的部分损失。关于广告牌的残值，因广告牌已经双方认可变卖，但双方对残值价值各执一词，且双方均未提供充分证据证明自己的主张，故本院根据当事人诉辩主张，酌情确定为18,000元。因此，原告损失数额应当为52,982.5元（70982.5元-18,000元），被告应当赔偿原告损失42,386元（52,982.5元×80%）。评估鉴定费应由双方按照各自责任分担，即被告应当给付原告评估鉴定费1600元（2000元×80%）。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决如下：一、解除原告沈阳市新民福源食品有限公司与被告华艺天成广告有限公司于2012年3月15日签订的《广告牌制作安装合同》；二、被告沈阳华艺天成广告有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈阳市新民福源食品有限公司损失人民币42,386元；三、被告沈阳华艺天成广告有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳市新民福源食品有限公司评估鉴定费用人民币1600元；四、驳回原告沈阳市新民福源食品有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1175元，由被告沈阳华艺天成广告有限公司承担940元，由沈阳市新民福源食品有限公司承担235元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年3月15日，上诉人与被上诉人签订了《广告牌制作安装合同》，约定工程价款为55,000元，合同第六项双方责任中乙方（即上诉人华艺公司）责任中约定：“1、乙方负责按质量完成合同约定的项目内容，并确保广告塔（牌）结构安全性、广告牌设计基本（抗风设计值为八级）广告牌主体质保期为5年，质保期之后终身有偿保修，在质保期如因钢结构配件质量问题在正常使用情况下发生结构破坏，经检验属于配件质量或设计问题，由乙方负责其直接损失（出现不可抗拒的自然灾害除外）；如因安装不当导致广告牌出现质量问题，一切责任由乙方承担；……7、保修期内，乙方不能按照标准进行维修维护或保修质量不符合要求，甲方有权扣除保证金，直至保修质量合格”。本院认为：上诉人与被上诉人签订的《广告牌制作安装合同》，意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。本案双方在合同中明确约定了上诉人对广告塔（牌）结构安全性、基本设计及广告牌主体都要承担质量保证责任，现广告塔发生倒塌事故，上诉人抗辩系由他人松动螺丝所致，但本院认为根据双方合同约定，上诉人对广告牌主体设计、结构、安装都要承担相应的质量保证责任，如果广告塔发生倒塌确系螺丝松动所致，这也说明上诉人设计、安装的广告塔的确存在安全隐患，广告塔的螺丝部位没有加装防盗或加固措施，轻易地就发生松动或脱落问题，故上诉人应当承担相应的违约责任。而且，从现场的图片上看，螺丝杆上没有明显的人为破坏迹象，因此，依据现有证据无法证实广告塔倒塌系人为所致，故一审法院根据上述事实酌情判令上诉人赔偿被上诉人42,386元，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人沈阳华艺天成广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人沈阳华艺天成广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 关宇宁二〇一七年四月十一日书记员 关瑞婷