天津市东丽区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津0110刑初704号
公诉机关天津市东丽区人民检察院。
被告人杜某，男，1972年12月5日，出生于天津市，汉族，中专文化，天津亿盈凯莱资产管理有限公司实际负责人，住天津市东丽区。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年12月7日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕，现羁押于天津市东丽区看守所。
辩护人刘艳、ＸＸ，天津汇融（滨海）律师事务所律师。
天津市东丽区人民检察院以津丽检公诉刑诉（2017）635号起诉书指控被告人杜某犯集资诈骗罪一案，于2017年9月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市东丽区人民检察院指派检察员李某1、代理检察员耿某出庭支持公诉，被告人杜某及其辩护人刘艳、ＸＸ到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年12月以来，天津亿盈凯莱资产管理有限公司实际负责人杜某以发售理财产品为名，以高息为诱惑，雇用业务人员李某2、曲某、何某、王某1、肖某（另案处理）等人，通过口口相传的方式，向不特定社会公众吸收资金。经查，天津亿盈凯莱资产管理有限公司没有取得有关部门的金融许可证，与刘某2等13人签订出借咨询与管理服务协议，共计吸收客户资金396万元，造成损失379万余元。被告人杜某除将吸收的资金少量用于支付集资人利息，部分款项以高息的形式向他人出借资金外，余款去向不明。
被告人杜某于2016年12月7日被公安机关抓获归案，案发后，曲某退还8.1625万元非法所得，李某2退还3万元非法所得，何某退还5万元非法所得，肖某退还1.5万元非法所得，王某1退还1.5万元非法所得。
在法庭主持下，公诉人当庭讯问了被告人，宣读了证人证言及被告人的供述和辩解，出示了物证、书证。公诉机关认为，被告人杜某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以集资诈骗罪追究被告人杜某的刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人杜某及其辩护人均对指控的罪名有异议，认为是非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪。被告人杜某辩解称，所有资金都是用于公司经营，抵押物到达集资人手中，集资人才划款，资金去向公开透明，其没有占为己有，不是集资诈骗。辩护人的辩护意见认为，被告人杜某所吸收的存款基本都用于向他人高息出借资金以及公司的生产经营活动，所吸资金396万元中的大部分出借资金都提供了抵押，所以被告人杜某在主客观上都不具有非法占有目的。被告人杜某是以公司的名义实施的犯罪，吸收的资金用于公司生产经营，应认定单位犯罪，而非个人犯罪。
经审理查明，2015年9月2日，被告人杜某设立天津亿盈凯莱资产管理有限公司，杜某为公司实际负责人。该公司在未取得金融业务许可的情况下，向社会发售理财产品，以高息为诱饵，雇用业务人员曲某、李某2、何某、王某1、肖某（另案处理）等人，通过口口相传的方式，向不特定社会公众吸收资金。杜某以天津亿盈凯莱资产管理有限公司的名义与十六名集资参与人签订了出借咨询与服务协议,共计吸收资金人民币412万元，支付利息16.0623万元。将其中的133.5万元用于对外高息出借，设置了部分抵押担保；将其中的16.0623万元支付了借款利息；其他款项用于支付经营场所的租赁费、装修费、人员工资、律师代理费、购置用于抵押车辆等费用，至案发时，尚有395.9377万元未归还集资参与人。
被告人杜某于2016年12月7日被公安机关抓获归案。案发后，曲某退还非法所得8.1625万元、李某2退还3万元、何某退还5万元、肖某退还1.5万元、王某1退还1.5万元，退赔非法所得合计19.1625万元。
以上事实，公诉机关当庭出示并经法庭质证的下列证据证实，本院予以确认。
1．案件来源及到案经过证明：2016年11月4日集资参与人刘某2报案称，其购买了天津亿盈凯莱资产管理有限公司的12万元理财产品，至今本息均未返还，经侦查，天津亿盈凯莱资产管理有限公司实际负责人杜某涉嫌非法吸收公众存款的嫌疑，2016年12月7日11时民警在天津市滨海新区大港房管局门前将杜某抓获归案。
2．户籍信息证明：杜某的身份信息。
3．银行账户查询、流水、凭条证明：天津亿盈凯莱资产管理有限公司、郑某、罗美艳、韩俊臣的银行账户流水进出情况。
4．扣押决定、扣押清单证明：对曲某、李某2、何某、肖某、王某1退缴非法所得人民币19.1625万元的扣押情况。
5．市场主体基本信息证明：天津亿盈凯莱资产管理有限公司成立于2015年9月2日，经营范围包括资产管理（金融资产除外）、企业管理咨询、商务信息咨询、房屋中介、二手车经销等开户信息。
6．中国银行业监督管理委员会天津监管局出具的情况说明证明：天津亿盈凯莱资产管理有限公司不属于监管局监管的银行业金融机构。
7．天津丽达有限责任会计师事务所出具的专项审核报告证明：杜某、曲某、李某2、何某等吸收集资人借款数额391万元，支付利息16.0623万元，未归还本金374.9377万元，以及资金流向等其他事项。审核报告未将周某的5万元、王德文的12万元、孙士华的1万元、王树明的3万元纳入审核范围。
8．集资参与人刘某2的陈述：2016年4月25日与天津亿盈凯莱资产管理有限公司签订出借咨询与服务协议一份，出借资金12万元，季盈利102.5%，未归还本金及利息。
9．集资参与人王某的陈述：2016年5月8日用其弟王某2的银行卡出借资金5万元，与天津亿盈凯莱资产管理有限公司签订出借咨询与服务协议一份，季盈利102.5%，未归还本金及利息。
10．集资参与人王某3的陈述：2016年2月17日至4月24日与天津亿盈凯莱资产管理有限公司签订出借咨询与服务协议五份，出借资金共计75万，季盈利102.5%，收回利息5.7499万元，未归还本金69.2501万元。
11．集资参与人张桂圆、周某的陈述：2016年1月12日周某以张桂圆的名义与天津亿盈凯莱资产管理有限公司签订出借咨询与服务协议二份，债权转让与受让协议三份，收款确认书二份，以及2015年12月25日和2016年1月12日建设银行打款记录，周某通过张桂圆出借资金25万元，季盈利102.5%，未归还本金及利息。
12．集资参与人徐爽、张巳晨的陈述：2016年3月18日，徐爽以张巳晨的名义与天津亿盈凯莱资产管理有限公司签订出借咨询与服务协议一份，出借资金25万元，季盈利102.5%，未归还本金及利息。
13．集资参与人胡秀兰的陈述：2016年1月27日及2月29日与天津亿盈凯莱资产管理有限公司签订出借咨询与服务协议两份，出借资金共计165万元，季盈利102.5%，收回利息8.625万元，未归还本金156.3750万元。
14．集资参与人赵海娜的陈述：2016年3月19日，赵海娜以其子李堃及其同学庞秀玲的名义与天津亿盈凯莱资产管理有限公司签订出借咨询与服务协议两份，出借资金共计10万元，季盈利102.5%，未归还本金及利息。
15．集资参与人李淑凯的陈述：2016年4月18日与天津亿盈凯莱资产管理有限公司签订出借咨询与服务协议一份，出借资金48万元，双季盈106%，未归还本金及利息。
16．集资参与人张文艳的陈述：2016年4月8日与天津亿盈凯莱资产管理有限公司签订出借咨询与服务协议一份，出借资金共计6万元，季盈利102.5%，收回利息4200元，未归还本金5.5800万元。
17．集资参与人赵燕的陈述：2015年12月18日与天津亿盈凯莱资产管理有限公司签订出借咨询与服务协议一份，出借资金共计5万元，季盈利102.5%，收回利息2500元，未归还本金4.7500万元。
18．集资参与人张桂珍的陈述：2016年3月22日，委托赵燕以王子田的名义与天津亿盈凯莱资产管理有限公司签订出借咨询与服务协议一份，出借资金5万元，季盈利102.5%，收回利息2500元，未归还本金4.7500万元。
19．集资参与人张维顺的陈述：2015年12月18日与天津亿盈凯莱资产管理有限公司签订出借咨询与服务协议一份，出借资金共计5万元，月盈利113.2%，收回利息6424元，未归还本金4.3576万元。
20．集资参与人付文忠陈述：2015年12月25日及2016年4月5日分别与天津亿盈凯莱资产管理有限公司签订出借咨询与服务协议二份，出借资金共计10万元，季盈利102.5%，收回利息1250元，未归还本金9.8750万元。
21．集资参与人王德文的委托代理人郝娣陈述：2016年4月18日与天津亿盈凯莱资产管理有限公司签订出借咨询与服务协议一份，出借资金共计12万元，双季盈106%，未归还本金及利息。
22．集资参与人孙士华陈述：2016年4月27日与天津亿盈凯莱资产管理有限公司签订出借咨询与服务协议一份，出借资金共计1万元，双季盈106%，未归还本金及利息。
23．集资参与人王树明陈述：2016年4月26日与天津亿盈凯莱资产管理有限公司签订出借咨询与服务协议一份，出借资金共计3万元，双季盈106%，未归还本金及利息。
24．出借咨询与服务协议书证明：16名集资参与人与天津亿盈凯莱资产管理有限公司签订出借资金及计收利息的情况。
25．证人郑某的证言证明：2015年下半年，杜某借其身份证办理营业执照，后来觉得不妥，要求杜某变更法定代表人，2016年12月份杜某说已变更。
26．证人周某的证言证明：2015年的夏天通过曲某认识的杜某，租了其红桥区的房子办公，约定年租金30万元，收到租金后曲某让其投资杜某公司理财，其以张桂圆的名义投资25万元，至今本息都没收回来。
27．证人肖某、王某1的证言证明：其二人是天津亿盈凯莱资产管理有限公司业务员，杜某是老板，其做了五笔业务，二人拿了杜某给的提成3万元左右。
28．证人吕某的证言证明：2015年12月20日，通过一张姓男子以及一个40多岁男子介绍认识的张君，其将一套大港区的房子抵押给张君，约定借款70万元，月息2分，房子办理了他项权证明手续，但是借款未拿到。
29．证人刘某1的证言证明：2016年4月份，其将高某丈夫的房子过户到自己名下，杜某帮高某操作将这套房抵押给李淑凯，办理了他项权证明，杜某的公司打过来一笔30万元和18.5万元的借款，其将款转给了高某。
30．证人高某的证言证明：2016年4月份，其想抵押贷款，将其丈夫名下的房子过户到刘某1名下，通过朋友介绍与杜某取得联系，与李淑凯办理了房屋他项权，约定借款50万元，期限三个月，利息3%，收到杜某公司转给刘某1的48.5万元，扣了1.5万元的利息。
31．证人张某的证言证明：2016年1月急需用钱，杜某介绍了胡秀兰，将大港区的两套房抵押给胡秀兰，办理了他项权证，一笔抵押65万元，另一笔抵押100万元，共计抵押165万元，月息1.5，但是杜某只给其转过来60万元。
32．证人杨某的证言证明：2015年12月15日与杜某签订委托合同，接受委托帮他打过几次官司，总共收取杜某律师费9.5万元。
33．证人王某2的证言证明：2015年11月份其受聘于某鹏的公司做业务主管，帮杜某做过河西分公司的装修，大概花了2万多元。
34．证人曲某、李某2、何某的证言证明：三人均为杜某设立的天津亿盈凯莱资产管理有限公司业务经理，负责招揽客户吸收资金，领取工资及业务提成，愿意退赔非法所得。另外，曲某将周某的25万元以张桂圆的名义向公司购买理财产品,并将该款转到公司账上。
35．被告人杜某的供述：2015年9月2日成立天津亿盈凯莱资产管理有限公司，其负责审核借款人的借款条件和资质，曲某、何某、李某2等人负责寻找理财投资客户，寻找来的客户可以选择理财投资产品，选择抵押物，年化收益8%、10%、12%，最低投资额5万元，公司做了宣传单。一共吸了300多万元，借给张某60万元，按月息2%收取利息，借给刘某150万元，按月息3%收取利息，借给宋剑25万元。公司总部、河西分公司、武某分部用于租赁费、装修费、办公设备等费用；购买车辆抵押物，支付律师代理费，曲某、何某、李某2等人任经理期间，底薪加提成钱，业务员的工资等，还有返还利息款，这些钱都花在公司运营上了，因资金链断裂，至案发时不能返还投资人的借款。
庭审中，本院对控辩双方提供的证据进行了审查，并组织双方进行质证，认为全部证据来源合法，与本案具有关联性，上述证据具有证明效力，本院予以采信，作为认定上述事实的根据。
本院认为，被告人杜某明知其设立的天津亿盈凯莱资产管理有限公司未取得金融管理部门许可，而借以搭建非法借款平台，以高息理财为诱饵，面向不特定的公众非法吸收资金，扰乱金融管理秩序，且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。公诉机关指控被告人杜某犯集资诈骗罪，经查，被告人杜某将吸收的大部分资金主要用于对外出借、支付经营场所的租赁费、装修费、购买办公设施，支付业务人员的工资及提成，支付集资参与人利息等，指控其具有非法占有目的，证据不足，集资诈骗罪名不准确，本院予以纠正。关于辩护人认为被告人杜某系单位犯罪的辩护意见，经查，杜某设立天津亿盈凯莱资产管理有限公司目的，就是为了非法吸收公众存款，根据相关法律规定，此行为不符合单位犯罪的构成要件，该辩护意见不予采纳。对于被告人杜某及其辩护人认为构成非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪的辩护意见，予以采纳。对于被告人杜某在非法吸收公众存款犯罪活动中给集资参与人造成的经济损失人民币395.9377万元，应当予以退赔。鉴于被告人杜某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月7日起至2020年12月6日止）
以上罚金于本判决生效后十日内交付本院。
二、集资参与人的经济损失共计人民币395.9377万元。随案移送的扣押资金人民币19.1625万元（暂存于东丽分局银行账户），按比例发还集资参与人，不足部分责令被告人杜某退赔集资参与人。退赔集资参与人损失清单（币种为人民币）：刘启坤12万元、王馨瑶5万元、王君69.2501万元、周宇琦25万元、徐爽25万元、胡秀兰156.3750万元、赵海娜10万元、李淑凯48万元、张文艳5.5800万元、赵燕4.7500万元、张桂珍4.75万元、张维顺4.3576万元、付文忠9.8750万元、王德文12万元、孙士华1万元、王树明3万元。
上述退赔款项，被告人杜某于判决生效后十日内缴纳本院发还集资参与人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 魏新来
人民陪审员 庞观福
人民陪审员 焦海蕾
二〇一八年三月二十一日
书 记 员 王 玮
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。