河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终1017号
上诉人（原审原告）：牛河剑，男，1963年9月5日出生，汉族，住河南省温县。
委托诉讼代理人：牛中和，温县第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：冉惠玲，女，1971年5月18日出生，汉族，住河南省温县。
上诉人牛河剑因与被上诉人冉惠玲身体权、健康权纠纷一案，不服河南省温县人民法院于2018年1月4日作出的（2017）豫0825民初5237号民事判决，向�院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人牛河剑及其委托诉讼代理人牛中和，被上诉人冉惠玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牛河剑上诉请求：1、撤销（2017）豫0825民初5237号民事判决，改判支持上诉人原一审合理的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判主观臆断，错误推理，导致适用法律错误。原判决有法不依，不以法律为准绳裁判。我国的《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。在本案中，上诉人的身体权、健康权受到侵害，原一审判决已查明由被上诉人推所致。那么推拱上诉人是否有过错，就是衡量的标准，一审也已查明：原告以�被告冉慧玲儿子杨航非法侵占原告所在小组的彩钢瓦门面房为由与同组村民牛仁义（组里村民代表）一同前往彩钢瓦门面房处与被告方进行交涉”。那么显而易见法院将侵占行为定性为非法，上诉人作为小组的负责人同组里的村民代表一起代表小组主张小组权利，符合法律规定。我国民法通则第七十四条第三款规定“集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占…”，我国物权法第六十三条也作了相同规定。显然法律已对非法侵占作了禁止性规定，那么法院就应对被上诉人的行为持否定态度，可恰恰相反，在被上诉人没有依照法律规定证明自己没有过错的情况下，法院却主观违法毫无根据地认为“原告应对本次纠纷中所造成的自身损害承担主要责任”。原判决不是惩恶劝善，而是纵恶扬非，表现在：原判已查明上诉人儿子杨航侵占上诉人所在小组彩钢瓦门面房是非法侵占，那么根据我国侵权责任法第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（四）返还财产；（五）恢复原状，而我国法律并未明确规定侵权行为发生后必须通过公力救济的方式维权，而通过私力救济解决也不失为经济快捷的方式。如果被上诉人不是无理纠缠，在招贤十组未允许其儿子杨航无偿占用的情况下，上诉人与村民代表准备以将被告物品腾清房屋的方式维权。上诉人和村民代表与被上诉人及其儿子杨航在交谈一会儿后，上诉人认为对方的态度较恶劣，才拨打“110”报警，预测到被上诉人方可能会采取暴力手段阻止。可是原一审判决却作出“可以推断出原告对双方即将所发生的身体接触有心里预期”的推理结论是错误的。二、原判决将医疗费收据中的检查费用予以扣除无法律依据。我国侵权责任法第十六条明确规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”。最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条更加明确规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，医疗费的赔偿数额按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”原判决在我国法律和司法解释有明确规定医疗费按医疗机构出具的医药费住院费等收据凭证确定，在被上诉人方未对治疗的必要性和合理性有异议更未提出鉴定申请的情况下，行使自由裁量权，将治疗费中所含的必备检查费扣除错误。三、原判决认定上诉人自身存在高血压病情是错误的，上诉人多年来血压并不高，�是受伤后入院查血压高，对症处理后血压下降，原告也从无因血压问题治疗服药病史。四、原判决对上诉人所主张的误工费计算天数和每天误工费标准计算错误。原一审时上诉人作为原告诉讼请求主张的误工费为天而法院查明住院4天，出院医嘱要求：休息；定期复诊（3日、1周、2周、4周、8周）；如有不适，随时就诊，且出院时情况明确载明：患者及家属拒绝继续住院治疗，要求出院，复查头颅CT未发现明显异常，临床治疗好转出院。故上诉人只要求赔偿10天误工费，已是合理要求，且误工费按河南省2016年度农、林、牧、渔业职工年均34941元÷365天=95元×10天=950元，但原判决却按居民人均可支配收入标准（但未载明按城镇居民还是农村居民，是全国居民还是河南省居民，亦或是温县居民）支持4天，其裁判无法律和司法解释依据且显失公平。
冉惠玲辩称，一审事实基本清楚，适用法律正确。2017年12月21日晚19时许，上诉人牛河剑醉醺醺到被上诉人小吃摊面前，声称被上诉人现在使用的地方是该组的，不许在这地方摆摊，边说边把被上诉人的锅端走，被上诉人是经过百佳超市同意在此摆摊，被上诉人随即进行阻拦，上诉人牛河剑就随即躺在地上，声称遭打，120、110也及时出警，在住院期间，上诉人牛河剑多次让中间人让我给他赔礼道歉，拿一些医药费和精神损失费方可出院。
牛河剑向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告4673元（其中包括医疗费1813元，住院伙食补助费250元，营养费100元，误工费950元、护理费460元、交通费100元、精神抚慰金1000元）；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定，2016年12月21日晚8时许，原告牛河剑以被告冉惠玲儿子杨航非法侵占原告所在小组的彩钢瓦门面房（位于温县招贤乡西招贤村百佳超市西邻）为由，与同组村民牛仁义一同前往彩钢瓦门面房处与被告方进行交涉，让被告方将房屋腾清。双方在交谈期间原告拨打了110进行报警，称“有人打架，请处理”。后原告往被告店里走去，准备把被告的东西搬出去，被告拦着原告不让搬东西，用手和身体将原告向外推，原告没有站稳摔倒在地。后原告被送往温县第二人民医院进行治疗，被诊断为：1、头外伤综合症；2、高血压。2016年12月25日原告办理出院手续，期间共计住院4天，花费医疗费1813.05元（其中各项检查费用共计1479元，诊察费、床位费、护理费、西药费、治疗费共计334.05元）。
一审法院认为，本案系身体权、健康权纠纷。公民的身体权、健康权应依法受到保护，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，但法律同时又明文规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承�侵权责任，这说明我国法律规定一般侵权行为适用的基本归责原则是过错责任归责原则。本案中，根据庭审调查可以确定原告在本次纠纷中存在主要过错，主要体现在：一、在2016年12月24日原告所做的公安询问笔录中陈述，原告在双方发生身体接触前先行报警，称“有人打架，请处理”，可以推断出原告对双方即将发生的身体接触有心里预期；二、本次纠纷发生在原告准备以私自搬走被告物品腾清房屋的方式，而不是通过法律途径维护其小组利益的情况下，被告为阻拦原告搬东西而往外推原告时发生的，其主观目的是为了阻止原告搬其东西，并非恶意损害原告身体权、健康权；三、根据原告诊断病例以及医疗花费情况可以看出，本次纠纷中被告并未给原告造成实质性损害，原告的医疗费用中仅检查费就占1479元，而药费以及治疗费用合计才171.45元，况且原告自身还�在高血压的病情。综上，原告应对本次纠纷中所造成的自身损害承担主要责任，被告承担次要责任，该院依法酌定被告承担20%的赔偿责任。原告的各项具体损失为：1、医疗费334.05元（已扣除检查费用）；2、住院伙食补助费：原告住院治疗4天，按照每天30元计算，计款120元；3、营养费：按照原告实际住院治疗4天，每天10元计算，计款40元；4、护理费：按原告受伤住院4天，参照2016年河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资33857元计算，计款371元；5、误工费：误工期间按照原告住院时间4天计算，按上年度居民人均可支配收入标准计算计202.11元。综上，原告各项损失合计1067.16元。对于原告主张医疗费中的检查费用、精神损失费并无依据，该院不予支持。对于原告主张的交通费用，因原告并未提供证据予以证明，该院不予支持。结合该院酌定被告承担的责任比例，被告依法应赔偿原告费用213.43元。对于原告超出部分的诉讼请求，该院不予支持。对于被告辩称本次纠纷系原告喝酒后闹事，原告自己倒下的辩称理由，因其提供的证据并不足以证明其主张，原告对此不予认可，且被告儿子杨航在公安部门所做的询问笔录中显示被告当时存在推原告的行为，故该院对被告该辩称理由，不予采信。
一审法院判决：一、限被告冉惠玲在本判决生效后十日内赔偿原告牛河剑医疗费、误工费等各项损失213.43元。二、驳回原告牛河剑的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告牛河剑负担20元，由被告冉惠玲负担5元。
二审中，上诉人牛河剑提供如下证据：温县招贤乡西招贤村卫生所出具的证明一份。证明：牛河剑最近几年没有高血压病。被上诉人冉惠玲质证称：对真实性有异议。上诉人提供的证据与本案�具有关联性，本院不予采信。
本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。
本院认为，被上诉人冉惠玲在使用涉案彩钢瓦门面房时未与上诉人牛河剑所在的小组进行协商，冉惠玲擅自占有、使用门面房是造成本案纠纷发生的起因，牛河剑作为小组代表对冉惠玲擅自使用行为应循合法途径解决，而不是与其发生冲突造成摔伤的损害后果。双方对该损害后果的发生均具有过错，本院酌定冉惠玲对牛河剑的损失承担50%的赔偿责任。
牛河剑摔伤后住院治疗，入院诊断示：1、头外伤综合征；2、高血压？入院后医院如何进行诊断治疗不是受害人牛河剑所能决定的，进行相关的检查符合客观情况，其在住院治疗期间发生的医疗费损失1813元应当得到赔偿。误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资确定，上诉人请求按2016年河南省农、林、牧、渔业就业人员平均工资计算其误工费，合法有据，本院予以支持。
牛河剑的各项损失为2726元，其中医疗费1813元、住院伙食补助费120元（30元/天*4天）、营养费40元（10元/天*4天）、护理费371元（参照2016年河南省居民服务业和其他服务业就业人员平均工资33857元/年÷365天*4天）、误工费382元（参照2016年河南省农、林、牧、渔业就业人员平均工资34941元/年÷365天*4天）。冉惠玲应赔偿牛河剑各项损失1363元。
综上所述，上诉人牛河剑的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但处理结果欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省温县人民法院（2017）豫0825民初5237号民事判决；
二、冉惠玲于本判决生效后十日内牛河剑各项损失1363�；
三、驳回牛河剑的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，减半收取为25元，由牛河剑负担。二审案件受理费50元，由牛河剑负担25元，冉惠玲负担25元（暂由牛河剑垫付，待执行时一并结清）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 毕 蕾
审判员 王 芳
二〇一八年五月二十九日
书记员 李国良