安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖16刑终253号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某，男，汉族，1971年9月8日出生于安徽省涡阳县，初中文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月23日被抓获，次日被刑事拘留，2014年2月26日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人李中伟，山东元华律师事务所律师。
辩护人刘书庆，男，汉族，1976年2月21日出生，齐鲁工业大学化学与制药工程学院教师。系孙某所在单位推荐的人。
原审被告人田某，男，汉族，1980年9月20日出生于河南省虞城县，汉族，小学文化。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月16日投案，同日被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕，同年1月30日被取保候审。现在居住地。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人孙某、田某犯非法经营罪一案，于2015年2月26日作出（2014）谯刑初字第00588号刑事判决。宣判后，孙某、田某不服，提出上诉。本院于2015年5月8日作出（2015）亳刑终字第00229号刑事裁定，撤销原判，发回重审。亳州市谯城区人民法院于2016年5月20日作出（2015）谯刑初字第00339号刑事判决。宣判后，孙某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员马潇、李磊出庭履行职务，孙某、田某及孙某的辩护人李中伟、刘书庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院依据辨认笔录、检查笔录、检验报告、书证、证人证言、被告人供述等证据认定：2013年12月l0日19时许，被告人田某在无烟草专卖品准运证的情况下为被告人孙某运输中华硬盒香烟350条、中华软盒香烟400条、红南京硬盒香烟50条、芙蓉王香烟898条，共计1698条（29箱），涉案金额62万余元。在从河南省商丘市孙某经营的富泰物流公司送往江苏省常州市钱某、邓山峰（均另处）等人销售的途中，被亳州市烟草专卖局谯城分局执法人员查获。经安徽省烟草质量监督检测站检验，涉案香烟均为真品。据此认为，孙某、田某违反国家规定运输香烟，且情节特别严重的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，田某系从犯，且认罪态度较好，可减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，以非法经营罪判处孙某有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；判处田某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；扣押在案的犯罪赃物，予以没收。
孙某上诉提出：其是帮助别人运输香烟，系从犯，原判量刑畸重，请求从轻处罚。其辩护人除同意孙某的上诉理由外，还提出孙某具有坦白情节，一审判处罚金刑过高，请求二审法院对孙某从轻处罚。
田某当庭辩称：其具有自首情节，应从轻处罚。
出庭检察员意见：原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；孙某系从犯，获利较少，具有坦白情节，应减轻处罚；田某系自动投案，是否构成自首建议二审法院根据田某当庭供述情况予以认定。
经审理查明：上诉人孙某在河南省商丘市经营“富泰物流公司”。2013年12月l0日，钱某等人（均另处）在未提供烟草专卖许可证等相关证件以及烟草专卖品准运证的情况下委托孙某将中华硬盒香烟350条、中华软盒香烟400条、红南京硬盒香烟50条、芙蓉王香烟898条，共计1698条（29箱）香烟从河南省商丘市运输至江苏省常州市，运费700元。当日19时许，孙某安排货车司机原审被告人田某将该批香烟装车发运，途经亳州市谯城区外环路与站前路交叉口时被亳州市烟草专卖局谯城分局执法人员查获。经安徽省烟草质量监督检测站检验，涉案香烟均为真品。经亳州市烟草专卖局核价，涉案香烟价值629540元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、辨认笔录载明：田某、黄某夫妻辨认出在河南省商丘市为其配货的孙某及在江苏省常州市接货的孙凯；孙某辨认出委托其运输香烟的钱某。
2、安徽省烟草质量监督检测站JYB-2013121130号检验报告及亳州市烟草专卖局谯城分局证明载明涉案1698条香烟均为真品。
3、亳州市烟草专卖局涉案物品核价表载明涉案香烟价值629540元。
4、户籍信息载明孙某、田某的身份情况。
5、亳州市公安局谯城分局治安民警大队出具的情况说明、抓获经过及亳州市烟草专卖局谯城分局出具的情况说明载明：2013年12月15日，亳州市烟草专卖局谯城分局执法人员李伟电话通知田某到该单位接受处理，田某于次日8时许到达该单位，后亳州市烟草专卖局谯城分局与亳州市公安局谯城分局联系，将田某移交公安机关。孙某于2014年1月23日被河南省商丘市公安局新城分局第二综合执法大队民警抓获。
6、涉案物品移送清单载明：涉案1698条香烟、车辆、托运单等物品于2013年12月11日移交亳州市公安局谯城分局。
7、富泰物流货物托运单载明案发当天涉案车辆运载货物的情况。
8、发还清单载明涉案车辆及其他物品已被田某家属领取。
9、亳州市烟草专卖局谯城分局检查笔录载明案发现场的基本情况。
10、证人黄某（田某妻子）的证言：其家买了一辆大货车跑运输，平时是田某联系生意。案发当天，田某装好车后让其跟车送货，货车走到亳州时被查，在车里发现有许多箱香烟。另证明孙某是商丘“富泰物流公司”的老板，孙凯是苏州“富泰物流公司”的老板。
11、证人邹某的证言：其在商丘“富泰物流公司”负责开票，案发当天，田某的货车是发往常州、无锡等地的，装有药品、冰柜、耐火材料等货物，部分货物是田某自己从外面装的，其不知情。
12、证人钱某的证言：孙某在商丘经营江苏物流专线，其在商丘购买了五六箱中华软盒香烟，联系孙某托运到江苏省常州，一个标准箱（50条）20元左右的运费。孙某帮其运烟，不分红，不参股。
13、上诉人孙某的供述：其在商丘经营“富泰物流公司”。案发当晚，“秀玲”和一个陌生人送来18箱香烟托运，接货人是邓山锋；王超送来4大箱（8标准箱）香烟托运，接货人是“文先生”；“中华”送来7箱香烟托运，接货人是钱某，以上香烟都是托运到常州，其共收取运费700元，其和货车司机田某一九分成，其得70元。田某装好车后问其运输的是什么货物，其伸出右手的食指、中指往嘴上比划，田某问可是烟？其答是，并告知田某“如果被人查到了，就说什么都不知道”，后田某出车。当晚，田某电话联系其说在亳州被查了，其将此事又分别告知了“中华”、“秀玲”、王超等人。
14、原审被告人田某的供述：其购买了一辆货车跑运输，经常为商丘“富泰物流公司”运货。案发前，“富泰物流公司”老板孙某联系其装货送至常州，每标准箱运费是20元。其在物流公司看到有人送来20多箱货物在装车，遂问孙某是什么货物，孙某用手往嘴上比划，其问可是烟？孙某答是，还说“要是查住了，就说什么都不知道，货物运到常州后有人接货。”案发当晚，其驾驶货车行至亳州时被烟草公司的人查获。
本院认为：上诉人孙某、原审被告人田某结伙帮助他人非法运输香烟，其行为均已构成非法经营罪。且涉案金额达629540元，属情节特别严重。在非法经营共同犯罪中，孙某、田某均起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。在运输香烟过程中，孙某其主导作用，田某作用相对较小，对田某的量刑可在原判基础上酌情从轻。孙某、田某被抓获归案后，如实供述所犯罪行，系坦白，可从轻处罚。对孙某及其辩护人以及出庭检察员提出与之相同的意见予以采纳。对孙某的辩护人所提一审判处罚金刑过高的意见，经查，孙某、田某因运输香烟仅获得违法所得运费700元，一审判决对二人所处罚金刑过高，属适用法律错误，应予纠正。对孙某的辩护人该节辩护意见予以采纳。对田某所提其有自首情节的意见，经查，田某系在非法运输香烟过程中被办案机关当场查获，其后期按照办案机关通知到指定地点接受处理的行为不能认定为主动投案，亦不能认定为自首。故对田某该节意见不予采纳，对出庭检察员所提田某具有主动投案的意见亦不予采纳。对孙某，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项；对田某，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销亳州市谯城区人民法院（2015）谯刑初字第00339号刑事判决；
二、上诉人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月23日起至2017年1月22日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、上诉人田某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元（罚金已缴纳）；
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。）
四、查获的涉案香烟1698条予以没收，依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 平
审 判 员 梅 林
代理审判员 沙启峰
二〇一六年八月五日
书 记 员 耿梦婷
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。
对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。
缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；