福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终2503号
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐敏，女，1972年4月18日出生，汉族，住江苏省海安县。
委托诉讼代理人：黄丽明，福建翔轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗渭平，福建翔轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪云生，男，1981年7月17日出生,汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：许东，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
原审第三人：厦门东篱房产营销策划有限公司，住所地福建省厦门市集美区印斗南里15号。
法定代表人：雷伟财，该公司总经理。
上诉人徐敏因与被上诉人汪云生、原审第三人厦门东篱房产营销策划有限公司（以下简称东篱公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初3968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐敏上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、一审法院适用简易程序审理案件违反法定程序。本案双方当事人对于案件的基本事实争议较大，并且还提起反诉，在一审庭审中徐敏也对适用简易程序提出异议，因此本案应转为普通程序审理。二、汪云生提起的诉讼请求不明确，一审法院未予释明，径直以判决替当事人作出选择，存在程序违法。汪云生在一审诉讼请求中，既主张履行合同以及违约金，又同时主张支付解除合同后的违约金和律师费等赔偿损失，诉讼请求存在冲突，明显存在不明确。一审法院未予释明径直作出判决，属于程序违法。三、一审判决徐敏向汪云生支付每日342.5�自2017年7月7日计算至实际办理所有权转移登记手续的违约损失，违约金过高。本案中，即使徐敏存在逾期办理所有权转移手续的违约责任，但违约金的计算标准过高，应当按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。四、一审判决赔偿律师费和保全费没有事实依据。根据合同约定，汪云生只有在解除合同时才有权要求徐敏承担律师费及保全费等，而汪云生并未在本案中明确主张解除合同，而是请求继续履行，因此不应由徐敏承担律师费及保全费。五、徐敏曾书面要求汪云生提供其符合购房条件以及支付能力的证明，但其未提供，因此徐敏中止履行合同不构成违约，系履行不安抗辩权。
汪云生辩称，一、一审适用简易程序并不违反民诉法及司法解释的规定，不存在违反法定程序的情形。本案中，徐敏与汪云生关于《房产买卖协议》的相关事实均无异议，在汪云生诉请继续履行合同的情形下，徐敏与汪云生间的权利义务关系明确，故一审适用简易程序审理并无不当。一审根据案件情形，对徐敏提出的反诉与本诉一并审理也符合法律规定。二、徐敏对法院释明权的适用情形理解错误，其上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条，法官应当行使释明义务的两种情形：“(1)当当事人主张的法律关系的性质与法官根据案件的事实作出的认定不一致时;(2)当当事人主张的民事行为的效力与法官根据案件的事实作出的认定不一致时”。本案不存在一审法院应当行使释明权的情形。一审法院经审理后根据事实及法律规定对汪云生部分诉讼请求予以支持、部分不予支持也符合法律规定，并非如徐敏所�径直以判决代替当事人作出选择。三、一审根据《房产买卖协议》第十二条约定判令徐敏向汪云生支付违约金于法有据，数额合理，不存在违约金过高的情形。本案中，双方已约定若徐敏逾期办证，应按总房价日万分之五向汪云生承担违约责任。该约定系双方真实意思表示，是综合考虑可能得到的补偿、可能承担的赔偿及为督促合同履行而进行的约定，应为合法有效，一审酌减按汪云生已付购房款日万分之五判令徐敏承担违约责任并无不当。并且，因徐敏迟迟未能履行过户义务，房管局过户应纳税数额已于2018年1月1日调增，给汪云生造成了更多的损失。四、一审判令徐敏赔偿汪云生律师费及保全费损失于法有据。协议第十二条约定的解除合同及中途悔约、逾期办理权属转移登记手续的违约责任并非捆绑关系，协议赋予了协议主体选择权。五、徐敏不具备行使不安抗辩权的条件，一审认定徐敏拒不履行过户义务的行为已构成违约，应承担违约责任是正确的。本案中，徐敏办理过户义务与汪云生支付剩余购房款系同时履行，不存在先后履行顺序。并且，若徐敏欲行使不安抗辩权，应当有确切证据方能中止履行，然徐敏始终未能提交确切证据。而根据一审查明事实及汪云生提交的证据、第三人的陈述，汪云生不属于限购、限贷政策所限制的对象，汪云生完全有能力按照约定履行协议项下义务。且诚如一审判决所言，即便汪云生属于限贷对象，协议第四条也约定了贷款不能或贷款额度不足下以汪云生支付现金方式处理，继续履行协议无损徐敏利益。基于以上事实和理由，汪云生认为，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法。故徐敏的上诉理由不能成立，恳请驳回徐敏的上诉请求，依法维持原判。
东篱公司未作陈述。
汪云生向一审法院起诉请求：1.判令徐敏继续履行与汪云生签订的《房产买卖协议书》（编号：DL0000434）项下义务，具体包括：（1）以《房产买卖协议书》为基础与汪云生签订土房局印制的《厦门市存量房买卖合同》；（2）与汪云生办理座落厦门市集美区室房屋的产权过户登记手续；（3）配合汪云生办理上述房屋的公积金贷款手续。2.判令徐敏向汪云生支付违约金178500元；3.判令徐敏向汪云生支付逾期办理交易过户登记手续的违约金（以购房总价1785000元为基数，购房总价的0.05%作为违约金，违约金为892.5元/日，自2017年6月18日起计算至徐敏实际与汪云生办理交易过户登记手续之日止）。4.判令徐敏赔偿汪云生已支付的居间费用12850元。5.判令徐敏向东篱公司支付居间费用尾款5000元。6.判令徐�赔偿汪云生因此产生的律师费用损失30000元。后当庭变更第1项诉讼请求为：1.判令徐敏继续履行与汪云生签订的《房产买卖协议书》（编号：DL0000434）项下义务，具体包括：与汪云生办理座落厦门市集美区室房屋的交易过户登记手续。
徐敏向一审法院提起反诉请求：1.判令中止履行徐敏与汪云生签订的《房产买卖协议书》（编号：DL0000434)直至汪云生提供担保；2.判令汪云生赔偿律师费30000元。
一审法院认定事实：2016年2月25日，汪云生（乙方）与徐敏（甲方）在居间方东篱公司的居间下签订《房产买卖协议书》（编号为DL0000434），约定如下：由乙方以总价1785000元的价格向甲方购买坐落厦门市集美区室的房产，建筑面积109.63平方米。乙方应于协议签订当日直接支付给甲方购房定金100000元，需于2016年3月4前向甲方支付685000元（含定金）。甲方应于2016年3月4日将房产交付给乙方使用。剩余的1100000元由乙方预向银行申请公积金贷款，该贷款由银行直接转至甲方账户，若银行实际发放贷款金额小于上述申请金额或因买方原因导致银行不批贷，乙方应于银行放款后七日内或接到银行通知不批贷七日内将差额部分以现金方式支付给甲方。
协议第十条约定，甲、乙双方在签订该协议后不得中途悔约。否则悔约方除应向守约方承担总房款10%的违约金外，还应赔偿守约方含居间费用、装修损失、房屋使用费，房屋折价损失等实际损失和收益损失，以及由此引起的诉讼费和律师费用等。
协议第十二条约定，甲、乙双方保证备齐资料于可办理产权30日内前往土房局办理交易登记手续并签订土房局提供的《厦门市存量房买卖合同》；否则每逾期一日应向对方承担总房款每日0.05%的违约金。若因一方原因无法办理交易登记手续，则另一方有权要求解除合同和要求违约方承担违约责任。协议第十三条还约定，乙方应在签订《厦门市存量房买卖合同》后七日内备齐银行按揭所需的材料并办理银行按揭贷款手续，在乙方取得产权证后接到银行通知抵押后七日内办理抵押手续，逾期达七日的，对方有权解除合同并有权追究违约责任。
2016年2月25日，汪云生向徐敏支付购房定金100000元。2016年3月7日，汪云生向徐敏支付购房款585000元，徐敏向汪云生出具收条，确认收到汪云生购买集美区岑西路53号501室房产的首付款685000元。同日，徐敏于厦门市鹭江公证处就案涉房屋办理了公证，确认委托案外人汪娟代为办理案涉房屋相关事务，包括代为办理、领取、保管案涉房屋权属证书等。汪云生于公证当日向第三人东篱公司支付居间费用12850元。徐敏已向汪云生交付了案涉房屋。
另查明，案涉房屋系徐敏因拆迁补偿安置与厦门市集美区人民政府集美街道办事处签订协议取得。徐敏已另行委托他人于2017年6月6日领取了案涉房屋的产权证。
2017年9月18日，汪云生因本案委托北京盈科（厦门）律师事务所并支付律师代理费30000元。
2017年10月13日，汪云生向一审法院申请财产保全，请求查封、扣押、冻结徐敏名下价值相当于2103277.5元的财产，并提供中国平安财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险作为担保。为此汪云生支付案件保全申请费5000元，并支付诉讼保全责任保险费7361.5元。
2017年11月13日徐敏因本案委托福建翔轩律师事务所并支付律师代理费30000元。
2017年11月28日徐敏向汪云生发出通知，提出因厦门市政府限购限贷政策，汪云生有丧失或可能丧失履行支付1100000元购房款能力的情况，要求中止履行双方之间的《房产买卖协议书》，并要求汪云生提供相应证明其履行能力的书面材料且提供1200000元担保财产，否则徐敏将解除合同。
另查明，汪云生及其家庭成员裴娟名下已登记有一套住房，坐落于思明区文屏路93号之二603室。
一审法院认为，本案系因主张继续履行合同和赔偿损失而引发的房屋买卖合同纠纷。徐敏与汪云生订立的《房产买卖协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，�方均应严格按照约定全面履行义务。关于合同是否继续履行的问题，讼争协议第十二条约定，双方保证备齐资料于可办理一手产权30日内前往土房局办理交易登记手续并签订土房局提供的《厦门市存量房买卖合同》；否则每逾期一日应向对方承担房款每日0.05%的违约金。若因一方原因无法办理交易登记手续，则另一方有权要求解除合同和要求违约方承担违约责任。案涉房屋的产权证已于2017年6月6日由徐敏委托他人领取，根据协议约定徐敏应在2017年7月6日前与汪云生一同备齐资料前往土房局办理房屋所有权转移登记手续，但徐敏在另行委托他人领取产权证后至今未办理房屋所有权转移登记手续，且向汪云生提出中止履行合同。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。徐敏主张因厦门市政府2016年10月开始限购限贷，2017年3月又出台严格的限购限贷政策，汪云生有无法履行合同的风险，故其有权行使不安抗辩权，在汪云生提供担保前其不同意继续履行。一审法院认为，截至判决日无证据显示汪云生及其家庭成员属于限购人员范围，也没有证据显示汪云生属于限贷人员，即便汪云生属于限贷人员，讼争协议第四条第四款也约定了若银行实际发放贷款金额小于上述申请金额或因买方原因导致银行不批贷，买方应于银行放款后七日内或接到银行通知不批贷七日内将差额部分以现金方式支付给卖方，故徐敏继续履行合同无损徐敏的利益。综上，徐敏主张中止履行合同，但未提�确切证据予以证明，一审法院对其主张不予支持。徐敏没有确切证据中止履行合同，应当承担违约责任。汪云生主张徐敏继续履行《房产买卖协议书》，办理案涉房屋的所有权转移登记手续，符合合同的约定，予以支持。
关于违约金及居间费用，因本案合同并未解除，故汪云生主张徐敏支付总房款10%的违约金178500万元、赔偿居间费用12850元及向第三人东篱公司支付居间费用尾款5000元，不符合合同约定，不予支持。汪云生主张徐敏自2017年6月18日起每日按总房款0.05%计算逾期办理转移登记手续的违约金至实际办理转移登记之日，徐敏辩称违约金过高。鉴于一审法院已支持汪云生继续履行合同的主张，且汪云生已支付的房款数额为685000元并非全款，故根据上述情况对汪云生上述违约损失主张予以酌减，以实际付款金额为基数进�计算，每日为342.5元（685000元×0.05%=342.5元）。关于律师费，汪云生主张徐敏支付律师费损失30000元，符合合同的约定，予以支持。徐敏主张汪云生赔偿其反诉律师费30000元，于法无据，不予支持。汪云生主张徐敏承担因购买诉讼保全责任险而支出的保险费，缺乏依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐敏应于本判决生效之日起十日内协助汪云生办厦门市集美区室房屋的所有权转移登记手续。二、徐敏应于本判决生效之日起十日内赔偿汪云生逾期办理所有权转移登记手续的违约损失（按每日342.5元，从2017年7月7日起计算至实际办理完成之日止）。三、徐敏应于本判决生效之日起十日内赔偿汪云生律师费损失30000元。四、驳回汪云生的其他诉讼请求。五、驳回徐敏的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费22911元，减半收取11455.5元，由汪云生负担829.5元，徐敏负担10626元。反诉受理费21135元，减半收取10567.5元，由徐敏负担。徐敏应于本判决书生效之日起七日内向一审法院缴纳。保全费5000元（汪云生已负担），由徐敏承担，限于本判决书生效之日起十日内向汪云生支付。
各方当事人对一审法院认定的事实，除徐敏主张律师费未提交转账凭证外，其余事实均没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共�国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审围绕徐敏的上诉请求进行审理。一、关于原审适用简易程序是否违反法定程序的问题。双方当事人对于案涉《房产买卖协议》效力、诉讼标的、购房款支付情况、房屋交付情况、合同约定的违约责任计算方式及标准等主要事实均无异议，双方的权利义务关系明确。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十七条规定：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。”本案并不属于上述情形，且徐敏在一审庭审时对适用简易程序并未提出异议。故原审法院适用简易程序并无不当。二、关于行使释明权的问题。汪云生主张与徐敏存在房屋买卖关系、签订的《房产买卖协议》合法有效均与原审法院作出的认定一致，不存在法定的应当行使释明权的情形。三、关于违约金数额的认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，双方已约定若徐敏逾期办证，应按总房价日万分之五向汪云生承担违约责任。该约定系双方真实意思表示，合法有效，原审酌减按汪云生已付购房款日万分之五判令徐敏承担违约责任并无不当。四、关于律师费的认定问题。案涉协议第十二条约定的违约责任，并非约定在合同解除的条件下适用。本案因徐敏中途悔约、逾期办理权属转移登记手续，其应依照协议约定承担汪云生支付的律师费等损失。律师费有诉讼委托代理合同与发票为据，足以认定。五、关于行使不安抗辩权的问题。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的�应当承担违约责任”。本案徐敏始终未能提交证据证明汪云生存在“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，限购、限贷政策的实施并不当然推定汪云生存在履约能力的问题。且在案涉协议中也对贷款不能或贷款额度不足时以汪云生支付现金方式处理。故徐敏主张行使不安抗辩权缺乏事实和法律依据。
综上所述，徐敏的上诉请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3400元，由徐敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 胡林蓉
审 判 员 陈 璟
二〇一八年七月三日
代书记员 黄亚君
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。