湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第04223号
上诉人（原审被告）厦门路桥景观艺术有限公司，住所地福建省厦门市海沧区海虹路3号路桥办公楼五区。
法定代表人梁超，董事长。
委托代理人许道辉，福建夏理律师事务所律师。
委托代理人苏美艳，福建夏理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南牛力混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区洋湖街道。
法定代表人李勋，公司董事长。
委托代理人戴友芳。
原审第三人杨必余。
上诉人厦门路桥景观艺术有限公司（以下简称厦门路桥公司）因与被上诉人湖南牛力混凝土有限公司（以下简称湖南牛力公司）、原审第三人杨必余买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳坪民初字第00137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月24日，厦门路桥公司（买方）与长沙牛力混凝土厂（卖方）签订一份《牛力商品混凝土买卖合同》，合同约定，商品混凝土强度等级和单价，约定交货时间、方式及地点为从2011年11月24日开始由卖方搅拌车运输车将货送到位于长沙市雨花区的新华都.万家城项目工地。货款结算及支付期限约定为当月货款，月底付清。违约责任约定为买方未依合同付款，卖方有权停止供货，同时有权保留相关质量技术资料；超过付款期限一个月，卖方将按每逾期一天1‰对到期未付货款部分收取违约金。合同还约定本合同执行发生纠纷时双方应友好协商，协商不成，任何一方均可向法院起诉解决。本合同约定履行地为长沙市岳麓区。买方注明为厦门路桥公司，加盖厦门路桥公司项目资料专用章长沙湘江名城项目公章。卖方加盖长沙牛力混凝土厂合同专用章。第三人杨必余在经办人处签名。合同签订后，长沙牛力混凝土厂于2011年11月25日起开始向厦门路桥公司新华都.万家城项目工地供应商品混凝土，至2011年12月25日止停止供货。2012年1月15日，长沙牛力混凝土厂与厦门路桥公司长沙湘江名城项目部进行对账，项目部负责人在对账单上注明：12月25日起至2012年1月15日没有下单，截止2012年元月15日计216035元，2011年11月25日计5900元，合计221935。项目部负责人签字并加盖厦门路桥公司项目资料专用章长沙湘江名城项目公章。后经第三人杨必余手，长沙牛力混凝土厂从厦门路桥公司项目部收回货款5万元，余款171935元，厦门路桥公司一直拖欠未付。2014年5月23日，长沙牛力混凝土厂更名为湖南牛力混凝土有限公司。2014年10月20日，湖南牛力混凝土有限公司向厦门路桥公司发出催款函，注明至2012年11月止，厦门路桥公司仍欠货款171935元，并要求厦门路桥公司在收到函件后十日内支付所欠货款，逾期则追索按日千分之一计算的违约金。因厦门路桥公司于2014年10月22日收到函件后未支付上述款项，遂成纠纷。原审法院于2015年3月16日收到厦门路桥公司于2015年3月11日通过邮政专递向原审法院提交一份《答辩状及管辖权异议书》。
原审法院认为：本案争议焦点为一、原审法院是否对本案有管辖权。二、厦门路桥公司是不是应承担责任。三、第三人杨必余是否在本案中承担责任。对于焦点一，厦门路桥公司于2015年2月15日收到原审法院依法送达的相关法律文书，2015年3月16日原审法院收到厦门路桥公司于2015年3月11日通过邮寄方式向原审法院提交答辩状及管辖异议书，因此厦门路桥公司未在提交答辩状期间提出管辖权异议。经查湖南牛力公司与厦门路桥公司签订的《买卖合同》中约定合同履行地为长沙市岳麓区，合同中没有约定管辖条款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由厦门路桥公司住所地或者合同履行地人民法院管辖，及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第十八条合同约定履行地的，以约定的履行地点为合同履行地的规定，原审法院对本案具有管辖权。对于焦点二，湖南牛力混凝土有限公司系长沙牛力混凝土厂更名并经工商管理部门变更登记，故在本案中具有主体资格。长沙牛力混凝土厂于2011年11月24日与厦门路桥公司长沙湘江名城项目部签订《买卖合同》，湖南牛力公司依约向项目工地供应商品混凝土，项目部亦支付部分货款，故双方的合同已实际履行，合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。因厦门路桥公司长沙湘江名城项目部系厦门路桥公司的内设机构，不能独立承担民事责任，故其民事责任应由设立单位厦门路桥公司承担。关于违约金的计算。湖南牛力公司在催款函中已明确截止2012年11月尚欠货款171935元，因厦门路桥公司未履行付款义务故请求从2013年1月开始计算违约责任，在合理范围内，原审法院予以支持，但湖南牛力公司要求按日千分之一计算，其请求过高，原审法院酌定为按日万分之五计算为适宜，故厦门路桥公司应承担的违约金应为从2013年1月1日起以171935元为基数按日万分之五暂计算至2015年2月5日止，为65851元（171935元＊766天＊0.0005）。从2015年2月6日起至本判决指定给付之日止，按此标准另行计算。对于焦点三，第三人杨必余只是参与湖南牛力公司、厦门路桥公司双方合同签订，而涉案合同的相对方应为湖南牛力公司、厦门路桥公司双方当事人，现湖南牛力公司、厦门路桥公司均未提供证据证明第三人在本案中具有过错，故第三人杨必余不承担任何责任，故对湖南牛力公司针对第三人的诉讼请求，原审法院不予支付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第十八条之规定，判决：一、厦门路桥景观艺术有限公司在判决生效后三日内支付湖南牛力混凝土有限公司货款171935元，违约金65851元；并支付从2015年2月6日起以171935元为基数按日万分之五标准计算至本判决指定给付之日止的违约金；二、驳回湖南牛力混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5762元，适用简易程序减半收取2881元，由湖南牛力混凝土有限公司负担881元，厦门路桥景观艺术有限公司负担2000元，该款湖南牛力混凝土有限公司已垫付，厦门路桥景观艺术有限公司在兑现本判决的款项时一并将该款支付给湖南牛力混凝土有限公司。
厦门路桥公司不服，上诉称：一、请求撤销原审判决并依法改判；二、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院送达给上诉人的民事起诉状等材料均为复印件，一审审判程序违法，依法本案应发回重审；二、上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，被上诉人主张没有事实及法律依据。上诉人并没有与湖南牛力公司签订过买卖合同，双方不存在任何的法律关系，上诉人也没有加盖该章，从举证角度而言，被上诉人应当对该印章是否属于上诉人，是否可以代表上诉人，承担举证责任。根据最高院审理买卖合同案件的司法解释的规定，即上诉人不仅要举证证明存在买卖合同关系，也要证明合同履行情况，一审法院并未对相关事实予以审查，据第三人杨必余所述，合同签订过程均没有上诉人任何人参与，被上诉人签订合同的要约和承诺对象均是梁杏国，而梁杏国并不是上诉人的工作人员。从合同履行情况看，被上诉人也没有提供任何证据证明其交付货物，而且在长达三年时间均没有向上诉人主张过，也没有从上诉人处收款，作为法人的被上诉人甚至没有发票作为证据，这是不符合交易习惯的；三、按照一审查明“货款结算及支付期限约定为当月货款，月底付清”，说明本案被上诉人的起诉已过诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求；四、一审判决对所谓的违约金计算过高，违反了合同法解释二第二十九条的规定。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
湖南牛力公司答辩称：上诉人的上诉没有事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、原审程序合法，一审相关的送达程序不存在瑕疵，其只是上诉人虚报的；二、一审认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系是合理合法的，上诉人所说的合同签订人是梁杏国而不是上诉人是没有任何依据的，如果说该章是伪造的，上诉人就应当证明该章系伪造；三、被上诉人与上诉人的相关负责人以及公司吕总等人长期有联系，且保存有相关联系方式和联系证明；四、一审判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
杨必余答辩称：没有意见。
本案二审审理过程中，湖南牛力公司向本院提交了证据一、部分混凝土发货单，拟证明双方存在买卖合同，我方已经履行合同义务。
对于湖南牛力公司提交的证据，厦门路桥公司质证称：对此份证据的三性均有异议，该证据只是被上诉人单方提供，没有任何证据可以证明该发货单的真实性，上面记载内容及签字人也与上诉人没有任何关系；
杨必余质证称：没有意见。
厦门路桥公司、杨必余并未提交新的证据。
经审查，对于湖南牛力公司提交的证据，本院作如下认定：对其真实性、合法性、关联性，本院均予以认可。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。合法的买卖关系受法律保护。2011年11月24日湖南牛力公司与厦门路桥公司设立的“厦门路桥公司长沙湘江名城项目部”签订《买卖合同》，依据湖南牛力公司提供的《长沙牛力混凝土厂发货单》、《调价函》、《牛力混凝土对账单》、《客户明细账》、《催款函》，均可以证实湖南牛力公司依约向项目工地供应了商品混凝土，该项目部在购得湖南牛力公司供应的混凝土后，应当及时给付货款，现部分逾期未付，已构成合同的违约，应承担违约责任，因厦门路桥公司长沙湘江名城项目部系厦门路桥公司的内设机构，不能独立承担民事责任，故其民事责任应由设立单位厦门路桥公司承担。厦门路桥公司虽对《买卖合同》中印章的存在提出异议，然而其并未提供充分、有效的证据证明该印章非其公司所有，亦并未申请要求对印章的真实性进行鉴定，亦未举证其已经通过其他合法途径要求追究其所称的印章伪造者的法律责任，故厦门路桥公司的异议并不能成立。同时，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”之规定，厦门路桥公司并未在本案一审中提出诉讼时效的抗辩，故对于其在二审期间提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。厦门路桥公司上诉称原审法院违约金计算过高，对此，本院认为，违约金是按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的性质，故在本案中原审法院认定按照日万分之五即月1.5%计算厦门路桥公司应付的违约金并无不妥之处，且参考民间借贷的利率计算方式，此种计算标准系在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定所保护的范围内，因此厦门路桥公司的此项上诉主张并不能成立。
此外，原审法院通过邮寄的方式向上诉人厦门路桥公司送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、适用简易程序告知书、开庭传票、原告证据等诉讼材料，并经厦门路桥公司于2015年2月15日签收，故，并无厦门路桥公司所称的送达给其的民事起诉状等材料均为复印件的情形。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费5762元，由上诉人厦门路桥景观艺术有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
代理审判员 赵康宁
代理审判员 张文欢
二〇一五年十月十四日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；