福建省漳州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2017）闽06刑终288号原公诉机关福建省云霄县人民检察院。上诉人(附带民事诉讼原告人)张某，男，1970年1月5日出生，汉族，住福建省云霄县。系本案受害人。委托诉讼代理人林伟鹏，福建建云律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何松准，男，1956年2月13日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，住福建省云霄县。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2015年11月23日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。辩护人马晋，福建兴南律师事务所律师。福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控原审被告人何松准犯故意毁坏财物罪，附带民事诉讼原告人张某提起附带民事诉讼一案，于2017年5月3日作出(2016)闽0622刑初193号刑事附带民事判决，附带民事诉讼原告人张某、原审被告人何松准均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问被告人，询问附带民事诉讼上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年3月至2015年4月期间，被告人何松准为占用他人山地用于种植蜜柚果树，分别雇佣罗某1和另外一名泉州人两次驾驶挖掘机将被害人张某、何某1种植位于云霄县马铺乡粗溪村后壁尖、冷水坑尖（俗称“松柏旗”）山地上的二期萌芽的巨尾桉幼树毁坏并挖掘成梯田。经福建鼎力资产评估中心厦门分所鉴定，被毁坏的林地已被挖掘为梯田有22.2亩，被毁坏巨尾桉树2464株。经厦门鼎力资产评估有限公司价格评估意见：被毁坏巨尾桉树2464株经济损失价值为人民币13306.68元。原判另查明，址在云霄县马铺乡粗溪村后壁尖、冷水坑尖的林地所有权人是云霄县马铺乡粗溪村民委员会。被害人张某向云霄县马铺乡粗溪村民委员会承包了该二处的林地并取得林地使用权，承包期限自2007年1月1日至2037年1月1日。原判再查明，原告人张某因被告人何松准的毁坏行为造成的经济损失，根据鉴定意见计算为13306.68元。上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：1、被害人何某1的陈述2、被害人张某的陈述3、证人何某2的证言4、证人何某3的证言5、证人何某4的证言6、证人何某5、何某6的证言7、证人罗某1的证言8、证人罗某2的证言9、户籍证明10、云霄县公安局出具的到案经过11、云霄县公安局出具的违法、犯罪嫌疑人前科（劣迹）查询表12、林权证13、林木采伐许可证14、承包合同书15、福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具的[2015]林某1第046号林业物证司法鉴定意见书16、厦门鼎力资产评估有限公司出具的[2015]价字第13号价格评估意见书17、福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具的鉴定意见补充说明18、福建鼎力司法鉴定中心厦门分所鉴定意见补充说明19、现场勘验、检查笔录及照片20、被告人何松准的供述和辩解。原判认为，被告人何松准故意毁坏他人巨尾桉树二代萌芽幼树共2464株，数额巨大，其行为已构成故意毁坏财物罪。公诉机关指控何松准犯故意毁坏财物罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，请求适用的法律正确，予以确认，依法应以故意毁坏财物罪追究何松准的刑事责任。归案后，何松准能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。因原告人没有提供证据证实其被毁坏林木实际损失金额，公安机关已对该被毁坏林木做出损害价值鉴定意见，该被毁坏林木的损害价值可通过鉴定意见所确定的价值予以赔偿；原告人没有提供证据证实其恢复山地原状费用，故该诉讼请求不予支持。辩护人提出的何松准具有坦白等法定从轻处罚的情节，予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条，第六十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条第一款、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十九条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十八条、第一百五十五条第一款的规定，判决：一、被告人何松准犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月23日起至2018年11月22日止）。二、被告人何松准应赔偿附带民事诉讼原告人张某的林木损失人民币13306.68元。款限于判决生效之日起七日内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人张某其余的诉讼请求。附带民事诉讼原告人张某上诉提出：一、原判决认定的赔偿标准错误。何松准毁坏的巨尾桉树价格评估意见是以每株被毁坏巨尾桉留一萌芽估算的。在生产实践中，通常的做法是每株至少留有二个萌芽，被毁坏的巨尾桉树的经济损失至少应当是13306.68元的二倍即为26613.36元。二、原审没有判决何松准支付恢复侵占山地原状的费用或者责令其恢复该山地原状并退还给张某经营错误。张某至今仍继续在该侵占的22.2亩山地上种植蜜柚果树，拒不退还土地经营权。为了尽快讨回山地恢复原状，张某必须雇工将被上诉人挖掘成梯田的山地恢复原状，平整的费用按现行的行情，即以每亩5000元计算，22.2亩共计111000元。三、何松准没有悔改表现及退还山地等情节，原审量刑过轻。何松准在法庭上辩解讼争的“松柏旗”山地三分之二是自己承包的，三分之一才是张某承包的等，其目的是为了减少罪责，避重就轻。何松准还明目张胆在法庭上威胁张某。至今，何松准既不赔偿张某的经济损失，也不将占有的土地归还张某经营，导致张某的经济损失断续扩大。上述情况应作为量刑情节考虑从重量刑。请求依法改判。被告人何松准上诉提出：一、一审判决认定何松准构成毁坏财物罪错误，判决事实不清、适用法律不正确。本案福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具的司法鉴定意见书以选择相邻对象做参照，仅仅是一种假想的推定，并非按现场实物进行计算，不能证实涉案山地实际有多少巨尾桉树。一审以此为证据对上诉人定罪错误，证据不充分，不符合刑法中的禁止类推原则。二、依照我省司法实践，故意毁坏财物罪数额较大一般是10000元以上，50000元以下，经司法鉴定上诉人毁坏林木造成的经济损失为13306.68元，刚刚达到故意毁坏林木罪的起刑点，原审法院认定数额巨大显然不正确，且没有考虑上诉人系初犯、偶犯，及归案后如实供述案件事实等从轻、减轻情节。三、福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具的司法鉴定意见仅仅是推定的，并非按现场实物进行计算，不能作为认定案件的事实依据。一审判决何松准赔偿附带民事诉讼原告人张某的林木损失13306.68元明显错误。据此，上诉人何松准请求依法撤销(2016)闽0622刑初193号判决，改判其无需承担刑事及民事责任或对其从轻、减轻处理。经审理查明，原判认定上诉人何松准故意毁坏财物的犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据，本院予以确认，二审查明的事实与一审相同。关于上诉人何松准上诉提出原审认定其构成毁坏财物罪事实不清、适用法律不正确。经查，何松准故意毁坏附带民事诉讼原告人张某巨尾桉树二代萌芽幼树共2464株，其行为已构成故意毁坏财物罪，其故意毁坏财物系林木，且毁坏幼树达1500株以上，属数额巨大。上诉人何松准认为其不构成毁坏财物罪以及其毁坏林木造成的经济损失经鉴定为13306.68元为由，认为原审判决认定其故意毁坏财物数额巨大的上诉理由不能成立。关于上诉人何松准对鉴定结论确定被毁坏林木的株数2464株及据此计算损失数额13306.68元提出缺乏依据，认为司法鉴定意见仅仅是推定，不能作为认定事实的依据。经查，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具的[2015]林某1第046号林业物证司法鉴定意见书、厦门鼎力资产评估有限公司出具的[2015]价字第13号价格评估意见书及相应的补充说明证实，本案司法鉴定依据充分，鉴定过程合法，可以作为认定事实的依据。福建鼎力司法鉴定中心厦门分所针对上述司法鉴定意见书、价格评估意见书的补充说明已经明确了其系根据《林业部关于确定盗伐滥伐林木、毁坏幼树数量计算方法的意见》（林检法【1989】1号）及国家林业局《关于毁林案件中被毁林木及其伐桩灭失的立木蓄积测算有关问题的复函》林函策字【2004】97号确认被挖掘林木为幼树，以及确定计算被毁坏林木的株数。上诉人何松准对鉴定结论确定被毁坏林木的株数及据此计算损失数额提出异议，没有反驳证据，其对司法鉴定提出的上诉主张不能成立。关于上诉人张某上诉认为每株被毁坏巨尾桉应按留二个萌芽估算损失，被毁坏的林木经济损失价值应为26613.36元。经查，厦门鼎力资产评估有限公司出具的[2015]价字第13号价格评估意见书，采用森林资源资产评估的重置成本法进行计算损失价值为599.4元/亩×22.2亩=13306.68元，上诉人张某上诉认为按实践中每株被毁坏巨尾桉留二个萌芽估算，不能提供相应的依据。其对于价格评估意见确定的损失提出的上诉理由不能成立。关于上诉人张某主张应一并判令何松准支付恢复侵占山地原状的费用或责令何松准恢复该山地原状并退还给张某经营。经查，本案中福建省云霄县人民检察院指控上诉人何松准因故意毁坏财物罪构成犯罪，本案附带民事诉讼的范围为何松准毁坏财物（林木）给受害人带来的损害的赔偿问题。张某主张判令何松准支付恢复侵占山地原状的费用或责令何松准恢复该山地原状并退还给张某经营，属于其承包经营权相关民事权益，超出本案附带民事审理范围，一审未予处理正确。上诉人张某可以另行提起民事诉讼主张权利。其要求于本案中一并处理的上诉理由于法无据，不予支持。关于上诉人张某主张何松准没有悔改表现及退还山地等情节，原审量刑过轻。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》二百一十六条规定，附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。因此，附带民事诉讼原告人张某针对何松准量刑方面提出的上诉超过了附带民事诉讼的范围，不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，且已根据法定和酌定从轻处罚情节对被告人何松准进行量刑，量刑适当；附带民事部分认定事实清楚，证据确实充分，处理正确，审判程序合法。上诉人何松准、上诉人张某的上诉理由经审查均不能成立，其上诉应予驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条、第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  俞志凌审 判 员  李 华代理审判员  郑勇金二〇一七年八月三十一日书 记 员  肖美玲附：附主要法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。