黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑06民终409号
上诉人（原审被告）：大庆博润生物科技有限公司，住所地大庆市大同区祝三乡巨宝村。
法定代表人：王金淼，职务董事长。
委托诉讼代理人：闫晓峰，黑龙江司洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黑龙江博美建筑材料有限公司，住所地大庆市让胡路区奥林国际公寓商业区G区商业服务中心B-商服206。
法定代表人：高尚先，职务总经理。
委托代理人：代滨，黑龙江油城律师事务所律师。
上诉人大庆博润生物科技有限公司因与被上诉人黑龙江博美建筑材料有限公司合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市大同区人民法院（2017）黑0606民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人闫晓峰，被上诉人委托代理人代滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大庆博润生物科技有限公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销（2017）黑0606民初1345号民事判决判决结果第二项，维持判决结果第一、三项；2、一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案的一审证据做出了显失偏颇的片面认定。张某的证言明显与孙某的证言相矛盾的情况下，且与孙某的录音证据相矛盾的情况下，一审法院根本不应采信。上诉人认为，对民事纠纷案件中，对证人证言的采信应是采取审慎的态度，因为证人证言的可变性大、受他人左右的可能大。而从本案来看，证人孙某明显是在作伪证，证人张某做为孙某的下属工作人员，不仅与孙某的证言不一致，同时也属于做伪证。因此，一审法院不应对两名证人证言予以采信，现在一审法院不仅对证人证言予以采信，而且还直接认定上诉人有叫停施工的事实，明显没有依法对证人证言作出合理合法的判断；一审法院直接依据上诉人法定代表人的录音证据，就认定上诉人构成预期违约，并且是根本违约，是没有事实依据的。事实上无论是被上诉人还是一审法院对该录音证据均做出了错误的理解，一审法院认为该录音证据证明上诉人构成预期违约更是不符合事实，也没有法律依据。在一审质证过程中，被上诉人对该录音内容的真实性无异议，该录音完全可以证实在双方的合同签订后，上诉人委托河北乐凯化工工程设计有限公司（办公地点在哈尔滨）进行了立项之前的可行性研究报告、安全设施设计专篇、消防专篇及消防报批图施工图等设计工作，被上诉人法人知道这一过程，并在设计合同上签过字，同时被上诉人法人也承认没有交纳14.5万元的设计费用，最后导致设计工作搁浅。上述内容是被上诉人法人亲口承认的，一审法院应予采信客观的说，投资建设方是被上诉人，上诉人按照合同约定有义务完成立项审批工作，但立项审批需要可行性研究报告、安全设施设计专篇、消防专篇及消防报批图、施工图这一前题，被上诉人不按照合同约定交纳费用，导致相应的立项、审批工作未能完成，一审法院反而在本院认为部分却认为上诉人没有完成立项、审批等合同主要义务，这是本末到置，被上诉人先履行义务不履行，不能要求上诉人履行后面的义务，故认定上诉人违约属于认识错误。一审法院对原告举证的投标报价书直接予以认定，并依据上诉人所出示的聂延辉与原告证人孙某的录音就认定被上诉人的投入为317333元，更是对证据的错误理解和采信。在一审过程中，上诉人对被上诉人出示的投标报价书已经提出了异议，认为该投标报价书不能做为认为被上诉人已经实际投入的金额，应当以有工程造价资质的机构编制的结算书为准。在没有经过工程造价或司法鉴定的情况下，一审法院直接依据投标报价书认定原告的投入明显是不当的。另外，一审法院参考孙某的录音证据为辅证并采信，并认为工程投入损失为317333元，更是不严谨。首先，在该录音中，工程投入多少仅是孙某的单方陈述，上诉人的副总聂延辉仅是以询问的方式问一问，并没有确认。其次，孙某在录音中陈述的内容，与其证言及投标报价书的效力是一样的，均是孙某的单方认为或是孙某与被上诉人的双方认为，并没有最终的结算书、造价书、司法鉴定书，在上诉人不认可的情况下，根本不能做为证据使用。二、一审法院认定上诉人构成预期违约，并导致合同目的不能实现，没有任何依据。在被上诉人不交纳相关设计费用，导致立项审批未完成的情况下，继续施工是违法行为，即使上诉人有叫停的情节，也属于行使合同履行抗辩权的表现。另外，从被上诉人提交的上诉人法人的录音证据来看，在录音所指内容不明确的情况下，且有多种合理解释的情况下，根本不能做为认定上诉人根本违约的证据，且依据上诉人2017年10月2日给被上诉人所发函的内容来看，上诉人没有不履行2015年合同的意思表示，更可以证明上诉人的行为，根本不会导致合同目的不能实现。因此一审法院认定上诉人的行为构成预期违约，导致合同目的不能实现，完全是没有任何证据的。三、通过一审时的一系列证明，均可以证明是被上诉人构成根本违约。一方面，通过上诉人所举证的孙某的录音证据，完全可以证实施工没有继续的原因是被上诉人没有及时拔款，没有钱购买钢筋；二方面，通过被上诉人法人的录音证据，可以证实被上诉人未按合同约定履行相关的交费义务，导致相应的设计不能进行，立项、审批无法完成。也就是说，被上诉人以行为表明不再履行2015年合同中的主要义务，已经构成根本违约。上诉人在被上诉人严重违约的情况下，并没有提出解除合同，而是继续与被上诉人协商合同修改事宜，后来合同修改内容各方未能达成一致意见。在未达成一致意见的情况之下，上诉人仍是同意继续履行原合同，并向被上诉人发函。因此，一审法院认定上诉人构成违约，上诉人无论如何也想不通。基于以上事实与理由，上诉人希望二审人民法院依法查清事实，公正裁决，依法支持上诉人的上诉请求。
黑龙江博美建筑材料有限公司答辩称，一、一审法院对本案的一审证据作出的认定是全面的、正确的。在一审中通过庭审，有俩位证人（孙某涛张某明）能够证实，被上诉人在与上诉人签订了《12万吨酒精CO2回收装置合作协议》（以下简称合作协议）后，便开始积极组织施工，同时又联系相关生产设备厂家加工制作相关设备。但是，在被上诉人组织彩钢房生产车间基础施工过程中，上诉人一方曾两次到达现场叫停施工，称立项在没有批下来之前暂停施工。并且证明了在施工中被上诉人所花费的施工费用332341元，由于上诉人长期未能按照合作协议办理各种手续且一直不让被上诉人进行现场施工，在这种情况下，于2017年3月份被上诉人与证孙某涛结清了工程款332341元（虽然一审法院通过上诉人提供的录音只认定了上诉人给被上诉人造成的经济是317333元，但是，被上诉人是想通过法院解决纠纷，不是变成纠缠，所以没有为该差价而提出上诉，对该损失数额是317333元被上诉人表示认同）。所以说，一审法院对本案的一审证据作出的认定是全面的、正确的。并不是如上诉人所述，由于被上诉人缺少钢筋材料而被迫停止施工（因为有被上诉人在一审中提交的照片能够证明现场有钢筋的存在，且上诉人对该组照片未发表质证意见，还有两位证人出庭也证实了现场有钢筋的存在）。因此，上诉人在上诉状中谈到的上诉观点是不真实的。二、一审法院依据上诉人的法定代表人王金淼与被上诉人的法定代表人高尚先的录音内容即：因上诉人的公司要在证券交易所上市，王金淼明确表示与被上诉人终止合作，并谈到关于被上诉人的损失，让被上诉人找上诉人的胡顺良总经理去谈（详见一审中被上诉人出示的证据三）。并结合在该录音之后，上诉人在明确表示终止合作的同时，将其给被上诉人提供的办公室收回，并将被上诉人因合作购买的办公设施进行了收购（详见一审中被上诉人出示的证据四），认定上诉人存在根本违约是正确的。三、上诉人与被上诉人双方之间签订的合作协议中明确：项目建设期间上诉人负责办理（立项、安评、环评，设计、消防、防雷设计、职业健康等）审批手续，合作期间使用权和经营权属于被上诉人，相关费用由被上诉人承担。虽然，上诉人与河北乐凯化工工程设计有限公司（以下简称设计公司）关于立项前的可行性研究报告等设计工作签订了设计报告，但是，毕竟由被上诉人承担费用，因设计费用过高，双方曾经到该设计公司进行商谈未果后，双方决定未再用该设计公司，该设计公司也未到过现场进行勘察过以及所谓的设计工作，所以，也就不存在被上诉人欠该设计公司14.5万元设计费的问题。由此也充分证明了上诉人并未该项目办理过任何手续。综上所述，被上诉人认为原审判决认定的事实清楚，适用法律正确、程序合法，故恳请贵法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
黑龙江博美建筑材料有限公司向一审法院起诉请求：原告黑龙江博美建筑材料有限公司向本院提出诉讼请求：要求解除原、被告双方签订的《12万吨酒精C02回收装置合作协议》；要求被告大庆博润生物科技有限公司赔偿原告经济损失332341元。事实和理由：2015年6月8日，原告黑龙江博美建筑材料有限公司与被告大庆博润生物科技有限公司签订《12万吨酒精C02回收装置合作协议》一份该合作协议中主要约定：1、项目投资规模年产二氧化碳8万吨/年；投资总额预算900万元；投产时间2015年10月中旬；合作期限自本合作协议签订之日起10年。第四条约定合作期限为本合作协议签订生效之日起10年。2、合作方式及条件：原告以全额投资的方式，将项目建成并负责生产销售，被告无偿提供闲置生产场地、厂房，有偿提供水、电汽的供给；二氧化碳回收生产发生的所有费用由原告承担项目建成后，在合作期满前，该装置原告所投部分的产权属原告所有。3、被告保证酒精生产全年达到8万吨/年，在合作期限的1-5年间，原告回收生产二氧化碳按50元/吨年付给被告；若被告酒精年产量低于8万吨/年，原告回收生产二氧化碳按20元/吨年付给被告；项目建设期间原告应全面配合被告办理（立项、安评、环评、设计、消防、防雷设计职业健康等）审批手续，合作期间使用权和经营权属于原告，相关费用由原告承担。原告在签订合作协议后，便开始积极组织施工，同时又联系相关生产设备厂家加工制作相关设备。但是，在原告组织彩钢房生产车间基础施工过程中，被告方到现场叫停施工。为此，原告曾多次找过被告的法定代表人王金淼和胡顺良总经理以及聂延辉副总经理商量尽快施工投产，但始终未果。后期，原告找不到被告的法定代表人王金淼，而胡顺良及聂延辉又互相推脱让原告找王金淼。2017年8月25日，原告与王金淼通上电话，王金淼却明确表示由于被告要准备在证券交易所上市，不再考虑与原告继续合作。原告谈到不继续合作给原告造成的损失怎么办，王金淼让原告找被告的总经理胡顺良商量，随即王金淼挂断电话，之后原告再也无法与王金淼联系上。后期，被告又将其为原告提供的办公室收回。
一审法院认定事实：2015年6月8日，原告黑龙江博美建筑材料有限公司与被告大庆博润生物科技有限公司签订《12万吨酒精CO2回收装置合作协议》，该协议第四条约定合作期限为本合作协议签订生效之日起10年；第五条第一款约定被告黑龙江博美建筑材料有限公司以全额投资的方式，将项目建成并负责生产、销售，被告大庆博润生物科技有限公司无偿提供闲置生产场地、厂房，有偿提供水、电、气的供给。被告大庆博润生物科技有限公司保证酒精生产全年达到8万吨以上，在合作期限内的1-5年间，原告黑龙江博美建筑材料有限公司回收生产二氧化碳按50元/吨年付给被告大庆博润生物科技有限公司，合作期限10年内二氧化碳回收的价格根据市场行情，原、被告双方友好协商定价。若被告酒精生产年产量低于8万/年，被告回收生产二氧化碳按20元/吨年付给被告。第七款约定，项目建设期间原告应全面配合被告办理（立项、安评、环评、设计、消防、防雷设计、职业健康等）审批手续，合作期间使用权和经营权属于原告，相关费用由原告承担。第七条约定原、被告合作期限10年，合作期限内因原告由于调整产品结构、搬迁等事由导致本合同无法继续履行的，应提前6个月通知被告，给被告造成的经济损失原、被告协商，但原告要求被告承担的部分不得超过被告投入额减去已取得的利润之差，同时被告承担的数额不超过本合同第五条第四项约定的被告已收取的利润总额。因国家政策调整，人力不可抗拒原因，致使被告确已无法履行责任，被告不承担违约责任。合作期满，全部资产所属权归被告所有。原、被告终止合作协议。本合作协议书原、被告双方代表人签字盖章后生效。2015年9月16日，原告孙某涛签订承包合同，承包方式为包工包料，工程日期为2015年9月6日至2015年11月1日孙某涛因被告不允许继续施工及原告未支付部分工程款在2015年10月15日左右停工。原告施工的现场还存有钢筋、沙石、水泥等建筑材料。原告因此发生的工程费用为317333元（包括现场未用的建筑材料款）。2017年1月7日、2017年3月24日、2017年3月30日、2017年4月10日，原告与被告就合作协议事项进行过四次商谈，但也未达成一致意见。2017年8月25日，原告与被告的法定代表人王金淼打电话时，被告的法定代表人王金淼表示现在不想做这个事，比较麻烦。2017年9月21日，被告以6000元的价格收购了原告的办公家具。被告一直未办理（立项、安评、环评、设计、消防、防雷设计、职业健康等）审批手续。一审法院认为，2015年10月原告停工时，施工现场中还留有钢筋、水泥、沙石等建筑材料，无需购买材料还可以继续施工一段时间。2017年原告与被告的四次商谈未达成一致的结果，被告也未办理立项、安评、环评、设计、消防、防雷设计、职业健康等审批手续，如工程建设完毕，被告未能立项，将会承担更多的赔偿责任。被告的法定代表人王金淼电话中表示不想继续合作。综合本案事实来看，当时原告未继续施工除了工程资金不足外，被告阻止工程继续施工也是原告中途停止施工是主要原因。被告的法定代表人王金淼已经明确表示不想做这个事情，比较麻烦，应视为被告已经明确表示不再履行2015年6月8日签订的《12万吨酒精CO2回收装置合作协议》，是预期违约行为。完成项目的审批立项是被告应履行的主要合同义务，原告只负有配合义务。被告所述的原告未缴纳设计费用、原告中途停止施工、被告向原告下发通知均不能否定被告的预期违约行为。因此，原告有权要求与被告解除合同。被告预期违约，被告应赔偿原告在履行合同中造成的经济损失。原告在施工过程中造成的经济损失为317333元。综上所述，对原告黑龙江博美建筑材料有限公司要求解除《12万吨酒精CO2回收装置合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持；对原告黑龙江博美建筑材料有限公司要求被告赔偿经济损失332341元的诉讼请求，本院支持317333元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告黑龙江博美建筑材料有限公司与被告大庆博润生物科技有限公司于2015年6月8日签订的《12万吨酒精CO2回收装置合作协议》解除；二、被告大庆博润生物科技有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告黑龙江博美建筑材料有限公司经济损失317333元；三、驳回原告黑龙江博美建筑材料有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院查明事实与一审认定事实一致。另查明，双方签订的《12万吨酒精CO2回收装置合作协议》第五条第二款约定“建设项目的总体设计、布置应满足甲方的安全、环保要求，并经过甲方审核通过后方可实施”及第七条“项目建设期间乙方应全面配合甲方办理（立项、安评、环评、设计、消防、防雷设计、职业健康等）审批手续，合作期间使用权和经营权属于乙方，相关费用由乙方承担”。
再查明，根据被上诉人一审提供的证人陈述及被上诉人自述，上诉人在被上诉人2015年9月开始施工过程中，分别于9月和10月叫停案涉工程的施工。经本院询问，双方自述并未约定由哪一方负责施工现场材料的看护。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《12万吨酒精CO2回收装置合作协议》，系在上诉人自有场地内建设，由被上诉人投资并占有使用的合作建设使用协议，并在协议中约定办理相关规划建设审批事项，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照协议约定履行各自义务。双方已在一审审理中同意解除案涉合同，故一审判决双方解除合同的判项正确，本院予以确认。
关于被上诉人要求上诉人赔偿被上诉人经济损失332341元的问题。本院认为，被上诉人的请求是基于其向第三方施工人员支付的款项而作出的，根据上诉人与被上诉人签订的《12万吨酒精CO2回收装置合作协议》第五条第二款及第七条的规定，上诉人对案涉项目总体建设有施工规划权和施工审批权，被上诉人作为案涉工程的总投资方和建设方，对上诉人选定的设计公司未按协议约定履行付款义务，在无建设规划且未通过上诉人审批的情况下，贸然雇人进场施工，在上诉人对施工叫停的情况下仍然继续施工，故被上诉人要求上诉人赔偿施工中费用的请求无事实及法律依据，本院不予支持。
关于被上诉人在施工现场堆放材料的问题。被上诉人作为案涉工程的总投资方和施工方，其雇佣第三方购买施工材料及安排人员进行施工，并已经与第三方进行决算，从而取得了对在施工现场堆放材料的所有权。因本案中双方并未约定对上述材料负责的看护责任人，且在施工结束，被上诉人已与案外人已经结算完毕后，仍未对上述材料进行处置，故上诉人不承担对上述材料损失的赔偿责任，被上诉人另行处理。
综上所述，大庆博润生物科技有限公司的上诉请求成立，一审判决认定事实不清，本院在查明事实后予以更正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大庆市大同区人民法院（2017）黑0606民初1345号民事判决第一项；
二、撤销大庆市大同区人民法院（2017）黑0606民初1345号民事判决第二、三项；
三、驳回被上诉人黑龙江博美建筑材料有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费6293元，由被上诉人黑龙江博美建筑材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡海陆
审判员 陈 丽
审判员 王鹏渤
二〇一八年四月二十日
书记员 孙杨杨