安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第00300号
上诉人（原审原告）：深圳市茂华装饰工程有限公司上海分公司，住所地上海市青浦区。
负责人：王满珍，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：戴其文，男，汉族，住安徽省南陵县。
上诉人深圳市茂华装饰工程有限公司上海分公司（以下简称茂华公司上海分公司）为与被上诉人戴其文合伙协议纠纷一案，不服安徽省安徽县人民法院于2013年12月20日作出的（2013）南民一初字第01493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
茂华公司上海分公司在原审诉称：2009年11月10日，茂华公司上海分公司与昆山市盛新建筑工程有限公司（以下简称盛新公司）签订了建设工程施工合同，工程为“昆山巴城文体中心外墙装饰工程”，合同约定戴其文为该项目现场施工负责人。后为顺利完成工程，2011年3月，茂华公司上海分公司先后与戴其文签订了《工程内部承包责任制协议》、《合作安全协议书》以及《补充协议》，将双方的合作从内部承包关系变更为合伙关系，明确了双方的权利义务；约定戴其文不得单独向建设单位套用工程款，否则除追回款项外还应支付等额违约金；约定未经茂华公司上海分公司的授权，戴其文不得对外签署文件、资料、便函及收据等，否则由戴其文承担责任。戴其文在任项目经理期间，违反双方约定，私自代表茂华公司上海分公司向盛新公司出具损害分公司利益的承诺书及结算协议，在承诺书中承诺工期和报建资料完成日期，工程逾期按每天1万元的标准承担违约金，报建资料逾期完成按每天2000元的标准承担违约金，在结算协议中同意盛新公司扣除20万元工程款，并暂扣50万工程质量保证金和15万的工资及声誉保证金。茂华公司上海分公司对戴其文签署的上述文件毫不知情，盛新公司按戴其文签署的承诺书及结算协议计算工程价款，茂华公司上海分公司要求按照实际工程量结算工程款。双方协商不成，茂华公司上海分公司向苏州仲裁委员会申请仲裁，苏州仲裁委员会作出裁决，确认工程总造价为2046968.11元，并参照戴其文出具的承诺书裁决茂华公司上海分公司支付盛新公司25万元违约金。因戴其文私下与盛新公司的结算行为，导致茂华公司上海分公司与盛新公司结算工程达不成一致意见，申请仲裁维权是合理而必然的途径，茂华公司上海分公司为此支出仲裁费、律师费、交通费共计147794万元，也是戴其文越权行为而发生。仲裁裁决最终认定的工程总价2046968.11元，远远超出了戴其文签署的结算协议上金额，证明戴其文有与第三人串通损害合作另一方合法权益的主观故意。戴其文还违反合同约定套取工程款9000元。故诉请判令：1.戴其文赔偿工程款损失25万元，律师费、仲裁费、交通费等损失147794元；2.戴其文退还工程款9000元，并支付等额违约金9000元。
戴其文在原审辩称：1.茂华公司上海分公司公司与戴其文签订的《工程内部责任制协议》，属典型的建筑工程转包合同，因戴其文不是公司员工也没有施工资质，故此转包协议属无效合同。《补充协议》作为《工程内部承包责任制协议》的补充内容，当然也无效。茂华公司上海分公司认为双方是合伙关系没有法律依据。一双方没有成立合伙企业，不是普通合伙；二茂华公司上海分公司作为公司不能承担无限连带责任，明显不能成为个人合伙的主体，且茂华公司上海分公司实际也按3%收取管理费，双方不可能是合伙关系。2.茂华公司上海分公司要求赔偿工程款损失25万元没有依据。仲裁裁决明确涉案工程总造价为2046968.11元，而茂华公司上海分公司与发包方盛新公司签订的《建筑幕墙工程施工合同》及补充协议约定，竣工结束后付至合同价的60%即114万元，盛新公司支付的款项远不能达到要求，茂华公司上海分公司垫资是必然的，但施工过程中茂华公司上海分公司并未垫资导致工期延误，因茂华公司上海分公司自身原因造成工期延误，其应向工程发包方承担赔偿责任，与戴其文无关。同样，茂华公司上海分公司与工程发包方发生纠纷而产生的律师费、仲裁费、交通费，也是茂华公司上海分公司自己的事情，要求戴其文承担没有依据。3.茂华公司上海分公司要求戴其文退还9000元工程款并支付等额违约金，与事实不符、没有依据。戴其文作为涉案工程现场负责人有管理义务，现场有20多名工人需日常花费，茂华公司上海分公司在施工中未提供施工人员生活费用，导致无法正常施工，戴其文为此向发包方几次暂支生活费共9000元，全部用于施工人员的生活开支，并非戴其文套取自己占用。综上，请求驳回对戴其文的诉请。
原审法院查明：2009年11月10日，茂华公司上海分公司与盛新公司签订一份《建设工程施工合同》，约定“昆山巴城文体中心外墙装饰工程”由茂华公司上海分公司施工，工程价款1900000元，双方还签订了一份《建筑幕墙工程施工合同》。合同约定开工日期为2009年11月1日，竣工日期为2009年12月30日。之后，茂华公司上海分公司与盛新公司签订补充协议、对幕墙报价补充约定等，对付款方式、相关费用等作了进一步约定。2010年3月11日，茂华公司上海分公司与戴其文签订了《工程内部承包责任制协议》，约定该工程由戴其文承包，自负盈亏，双方还签订了一份《合作安全协议书》，对安全责任等进行了约定。2010年7月11日，茂华公司上海分公司与戴其文签订《补充协议》，约定该工程由内部承包变更为合作经营，共负盈亏，利润分配比例为6（茂华公司上海分公司）︰4（戴其文）。工程施工中，承包方即茂华公司上海分公司、戴其文与盛新公司发生纠纷，2010年11月4日，承包方撤离施工现场不再施工，事实上解除了与盛新公司的合同关系，后该工程于2010年12月20日经过竣工验收。2010年4月30日，戴其文以项目部名义向盛新公司出具一份承诺书，该承诺书载明2010年5月31日前完成所有工程量，否则承担每天10000元违约金。2010年10月31日，戴其文以项目部名义与盛新公司项目部签订了一份结算协议，主要内容为：合同总价为1900000元，因质量有严重缺失需要返工维修、保洁等暂扣500000元作为保证金；检测、报建、档案资料需完成，扣除工程款200000元；茂华公司上海分公司拖欠民工工资暂扣工程款500000元作为保证金；已经支付工程款1050000元等。盛新公司据此主张工程总价款应为1900000元。2011年8月1日，茂华公司上海分公司向苏州仲裁委员会申请仲裁，要求盛新公司支付拖欠的工程款1276003.09元，支付利息51933元并承担鉴定审计费、财产保全费、仲裁费。同月26日，盛新公司提出仲裁反请求，要求戴其文支付违约金1500000元并承担仲裁费用。苏州仲裁委员会于2012年12月21日作出裁决，认为2010年10月31日签订的结算协议无效，应按鉴定报告确定工程总价款，认定工程总造价为2046968.11元，已支付1059000元。其中支付给茂华公司上海分公司1050000元，支付给戴其文9000元，裁决盛新公司支付茂华公司上海分公司工程款987968.11元。关于盛新公司提出的仲裁反请求，苏州仲裁委员会认为，所涉工程约定施工时间60天，实际施工时间近12个月，延误工期近10个月。违约金主要用于弥补损失，对茂华公司上海分公司因延误工期等违约行为给盛新公司造成损失的问题，盛新公司提供证明损失大小的证据，因其客观性不足，尚不够充分，不能够直接认定损失的具体数额。尽管茂华公司上海分公司通过承诺等方式约定了违约金，但庭审中茂华公司上海分公司主张违约金约定过高，根据法律规定，如果违约金约定过高，可依法予以适当调整。故结合本案具体情况，本着利益衡量原则，裁决茂华公司上海分公司支付盛新公司违约金250000元。同时裁决，仲裁费用78962元，茂华公司上海分公司承担25000元，盛新公司承担53962元。
原审法院认为：仲裁裁决茂华公司上海分公司赔偿盛新公司250000元违约金，是因为工程严重超期需弥补给盛新公司造成的损失。茂华公司上海分公司并未提供证据证明戴其文对此负有赔偿责任，故茂华公司上海分公司要求戴其文对此予以赔偿并承担律师费、交通费等相关费用，缺乏事实和法律依据，应不予支持。茂华公司上海分公司要求戴其文退还工程款9000元，并承担等额违约金9000元，因双方对此说法不一，可在双方清算时一并解决，故对此也不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定判决：驳回茂华公司上海分公司的诉讼请求。
案件受理费8037元，由茂华公司上海分公司负担。
茂华公司上海分公司上诉称：戴其文在与茂华公司上海分公司合作经营期间，擅自以项目部名义向盛新公司出具承诺书、与盛新公司签订结算协议，导致茂华公司上海分公司经仲裁支付盛新公司25万元违约金，并因支付律师费、交通费产生147794元的经济损失，戴其文对此应予赔偿。此外，戴其文违反双方约定，直接从盛新公司支取工程款计9000元，应当予以退还并承担等额违约金。原判驳回茂华公司上海分公司的诉讼请求，系认定事实不清、判决依据不足。请求二审法院撤销原判，予以改判。
戴其文在二审未作答辩。
双方当事人在二审均未提交证据。
本院经审理查明的事实，同原判认定的事实。
本院认为：茂华公司上海分公司与戴其文在涉案外墙装饰工程中的合作经营关系，应受有关民事合伙的法律规范调整。双方的合作经营关系，因合作经营目的已达到或已不可能达到而终止，但双方的关系须经清算才归于消灭。本案中，茂华公司上海分公司诉请赔偿的违约金、律师费、交通费，请求返还工程款，属于双方在合作经营中共同财产的分割、共同亏损的分担，在双方全面清算前茂华公司上海分公司不能就此单独要求给付。原判的理由虽有不妥，但其裁判结果并无不当。综上，茂华公司上海分公司提出的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7537元，由上诉人深圳市茂华装饰工程有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 文 勇
审判员 李建华
审判员 鲍 迪
二〇一四年四月十日
书记员 赵青青
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；