山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7352号
上诉人（原审被告）：济南展华文化交流有限公司,住所地济南市。
法定代表人：刘传根，总经理。
委托诉讼代理人：沈程，山东浩尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩秀斌，山东浩尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马俊英，女，1950年12月31日出生，汉族，济南丝绸厂退休职工，住济南市。
委托诉讼代理人：赵玖玉（系马俊英之女），女，1984年8月14日出生，汉族，住济南市。
上诉人济南展华文化交流有限公司（以下简称展华公司）因与被上诉人马俊英拍卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初4265号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
展华公司上诉请求：1、撤销济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初4265号判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定双方签的委托拍卖合同无效的法律认定错误。展华公司认为双方签订的《委托服务合同》是双方真实意思表示应当认定为有效。原审法院依据《中华人民共和国拍卖法》第十一条，认为是强制性规定。展华公司认为：强制性规定又分为效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。而拍卖法第十一条属于管理性规定，是国家为了规范管理拍卖行业而制定的，不应当认定是效力性强制规定，而是管理性强制规定。二、关于原审法院第二项判决，判决展华公司支付马俊英补偿金l66860元，该补偿金数额不公平。展华公司认为，纪念币等藏品本身市场水分大，不稳定性强。马俊英不是专门从事藏品行业，对市场不了解，而法院对其价格也不是专业的。商品的价值是由市场决定的，理应按照市场价值予以补偿。三、原审法院程序违法。马俊英在案件审理过程中增加诉讼请求，而展华公司既没有收到任何变更申请，也没有任何答辩期限。根据民事诉讼法等相关规定，法院应当将变更申请及时送达上诉人，并给予答辩期限。马俊英在本案起诉时，在诉状中明确认可涉案物品价值为五万元，而一审法院却要求展华公司支付给马俊英补偿金166860元。原审中马俊英增加诉讼请求已超过法律明文规定的期限，根据民事诉讼法等相关法律规定当事人请求增加变更诉讼请求的应该在举证期限届满前提出。
马俊英辩称，我花费166860元购买的涉案藏品，在一审时马俊英要求返还，如果无法返还，则要求其按照合同上的标价来赔偿。起诉状中价值五万是为了交起诉费时估算的价格，这些藏品实际是花费166860元购买的，马俊英有收据可以证实。
马俊英向一审法院起诉请求：判令展华公司返还马俊英孙中山建国100周年纪念币150张、国民三连体48套、巴布亚币1套、世界十佳币1套。案件审理中，马俊英增加诉讼请求：如展华公司不能返还马俊英委托拍卖标的，判令展华公司按拍卖保留价给予马俊英补偿。
一审法院认定事实：马俊英、展华公司于2016年7月27日签订《委托服务合同》，约定：马俊英（合同甲方，下同）自愿委托展华公司（合同乙方，下同）拍卖马俊英所有的藏品，拍卖期限为2017年4月30日前；拍卖标的由展华公司保管，马俊英于合同签订之日起7日内交于展华公司，并办理书面移交手续；拍卖保留价由马俊英确定填写，展华公司核准后生效；拍卖佣金、税金分别按拍卖成交价的12%和3%计收；未经马俊英同意，展华公司不得将拍卖标的委托他人拍卖；拍卖未成交的，马俊英于拍卖活动结束后7日内取回拍卖标的，逾期每日支付1000元保管费。该合同附件1《委托拍卖标的清单》载明:拍卖标的名称和数量：孙中山建国100周年150张，国民三连体48套，巴布亚1套，世界十佳1套；质量状况（瑕疵情况）：无瑕疵；保留价分别为：30000元、280000元、20000元和10000元。同日，展华公司给马俊英出具《委托拍卖标的保管证明》（以下简称《保管证明》），载明：“今收到马俊英女士委托展华公司保管的拍卖物品如下：拍卖标的名称：（载明的标的名称、数量、保留价与《委托拍卖标的清单》相同，法院注）……。以上物品将由展华公司于2016年10月31日前拍卖成交，如无法按时拍卖成交，由展华公司按照以上保留价（共计叁拾肆万元正）100%回购”。2016年12月10日，马俊英与其女赵玖玉到展华公司商谈拍卖事宜，展华公司提出须重新签订合同，马俊英之女在马俊英、展华公司所签《委托服务合同》和两份附件中签署“作废”字样。因马俊英、展华公司就新签合同条款未达成一致，未签订新合同。展华公司无拍卖业管理部门批准其从事拍卖业务的手续，其接受马俊英委托后未对马俊英委托拍卖的标的进行拍卖。马俊英交于展华公司的拍卖标的购自济南鼎藏国际文化中心，购买时，该中心给马俊英出具的“专用收藏票”记载的商品名称、数量和价格分别为：辛亥革命100周年纪念钞150枚（其中50连号），单价每枚100元；辛亥革命100周年纪念钞三连体48套，其中47枚单价为2980元，1枚单价为2000元；巴布亚整版钞1版，单价为9800元。上述“专用收藏票”和马俊英、展华公司所签《委托拍卖标的清单》均未记载纪念钞号码。庭审中，马俊英以其请求展华公司返还的世界十佳币1套展华公司已退款为由，撤回此项请求，法院依法准许；经法院释明，马俊英增加如展华公司不能返还藏品，按拍卖保留价补偿的请求。另，根据马俊英提供的其委托展华公司拍卖标的的图样和展华公司印制的拍卖品展示图册上的标注，并经在相关收藏品交易网站上查询，马俊英交于展华公司拍卖标的的通用名称为：辛亥革命100周年纪念钞、辛亥革命100周年纪念钞三连体、巴布亚新几内亚成立40周年35连体塑料整版纪念钞。
案件审理中，马俊英、展华公司对以下事实有争议：1、马俊英、展华公司所签合同是否已经解除；2、展华公司是否已将马俊英委托其拍卖的标的返还马俊英；3、展华公司应当返还马俊英拍卖标的而不能返还时，应按何价格补偿。对此，法院根据马俊英、展华公司举证和质证情况，分别分析认定如下：
1、关于马俊英、展华公司所签合同是否已经解除的问题。马俊英主张，其女儿在合同上签署“作废”二字，是因展华公司告知不签新合同，不给拍卖。后因新合同不合理，才未签订新合同，故认为原合同没有解除。展华公司主张，马俊英、展华公司所签合同已经双方同意解除，以合同中显示的“作废”字样为证。
原审法院认为，对有效合同，当事人协商一致予以解除，目的在于解除合同对合同当事人的拘束力，并产生合同解除后的法定义务。就无效合同而言，其自始即无法律拘束力，并不存在解除问题。但当事人亦可自行就合同终止履行和终止履行后的相关问题协议确定。马俊英之女在涉案合同及附件中签署“作废”字样时，马俊英在场而未作反对表示，应承担法律后果。马俊英虽称此系在展华公司言称不签新合同则对其藏品不予拍卖情况下所为，但从其起诉要求展华公司返还藏品的诉讼请求看，应视为同意不再履行双方所签合同，故对马俊英、展华公司已就不再履行双方所签合同形成一致的事实，法院予以认定。但对此是否应认定为马俊英、展华公司所签合同解除，应待法院对双方所签合同效力作出认定后，再予确认。
2、关于展华公司是否已将马俊英委托拍卖标的返还马俊英的问题。马俊英主张，因原合同已作废，也未重签合同，故马俊英要求展华公司返还保管的马俊英藏品，但展华公司要求马俊英交纳1-3万元服务费才可返还，马俊英不同意交纳此款，故展华公司未予返还。对此，马俊英提供以下证据：1、展华公司出具的《保管证明》影印件一份，证明其藏品已交展华公司保管。并主张原件在作废原合同后，被展华公司收走。2、2016年12月10日去展华公司时的录音资料一份，证明当日展华公司公司康经理答复，不重签合同，交1万元钱，东西才可拿走的事实。展华公司主张，马俊英提交的《保管证明》系影印件，不予质证；展华公司保管的马俊英藏品，马俊英已于合同解除当日取走；对马俊英提供的录音证据的真实性，代理人需向展华公司核实，展华公司有姓康的经理。对马俊英提供录音资料的内容，经庭审质证，如确系录自2016年12月10日马俊英与展华公司康经理的谈话，可以证明展华公司康经理向马俊英提出“交1万元钱，可拿走藏品”的事实。对该录音资料的真实性，法院准许展华公司代理人向展华公司核实，并于限期内与法院预约由展华公司康经理来院核实录音真实性的时间，逾期不预约，视为拒绝来院核实，并承担相应法律后果。展华公司及其代理人在限期内，均未向法院预约核实录音资料的时间。
原审法院认为，马俊英提供的《保管证明》虽系影印件，但展华公司对马俊英已将拍卖标的交其保管并无异议，故展华公司主张马俊英已于合同解除当日取回藏品，除双方合同约定交回《保管证明》即可取回藏品外，展华公司仍负举证责任。现马俊英、展华公司所签《委托服务合同》并无上述约定，且马俊英提供的录音资料，能够证明展华公司对其取回藏品设定了交纳1万元的条件，对此，展华公司拒不到庭核实，法院对该录音资料的真实性予以确认，据此，亦可以排除马俊英交回《保管证明》，展华公司即返还马俊英藏品的可能。现展华公司不能提供马俊英已收到其返还藏品的直接证据，故对其主张的马俊英已于合同解除当日取回藏品的事实，法院不予认定。
3、关于展华公司应当返还而不能返还马俊英拍卖标的时，应按何价格补偿的问题。马俊英主张应按拍卖保留价补偿。展华公司主张，应按市场价补偿。
原审法院认为，对不能返还财产的损失补偿，应以恢复原状为原则。恢复原状是指弥补财产所有者有偿取得该财产时支付的对价损失，如系购买取得，其对价即为购买价。马俊英委托展华公司拍卖的三种纪念钞，均为购买所得，故展华公司如应当返还而不能返还，应按马俊英购买价予以补偿。对于展华公司应按市场价补偿的主张，法院认为，商品的市场价，是指商品在一个时期市场上的价格，属通用价，取的是平均值。固然，当市场价高于马俊英购买价时，足以弥补马俊英损失，但当市场价低于马俊英购买价时，则不足以弥补其损失，故其具有较大的不确定性。尤其在履行补偿义务时间尚不确定的情况下，对补偿物的市场价亦无法准确预估，故对展华公司以市场价补偿的主张，法院不予采纳。另从展华公司利益维护角度考虑，因马俊英、展华公司未对作为拍卖标物的纪念钞号码进行记载，故如不能返还原物，则可以自市场购买同种纪念钞的方式履行返还义务。故即使市场价低于马俊英购买价，展华公司亦可选择同类物返还方式，而不因此导致其差额损失。关于马俊英主张的拍卖保留价，系其主观预期的价格，远高于其购买价，而其未举证证明此价格的现实性，故亦不予采纳。
综上，原审法院认为，根据马俊英、展华公司所签《委托服务合同》的内容，双方所签合同为拍卖合同。该合同虽系马俊英、展华公司自愿签订，但展华公司无经法定拍卖业管理部门审核批准其从事拍卖业务的手续，故双方所签合同违反了《中华人民共和国拍卖法》第十一条关于“企业取得从事拍卖业务的许可必须经所在地的省、自治区、直辖市，为无效合同。无效合同自始即没有法律约束力，并不存在解除问题，故马俊英、展华公司关于合同是否解除的争议，并不成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，展华公司应将马俊英交其保管的拍卖标的返还马俊英，如不能返还，应当折价补偿。现马俊英的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和第五十八条的规定，原审法院判决：一、济南展华文化交流有限公司于本判决生效之日起十五日内，将辛亥革命100周年纪念钞150枚（其中50枚连号）、辛亥革命100周年纪念钞三连体48枚、巴布亚新几内亚成立40周年35连体塑料整版纪念钞1版，返还马俊英。二、如济南展华文化交流有限公司未按本判决第一条的规定履行返还义务，应于履行返还义务期限届满之日，向马俊英支付补偿金166860元。?如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由济南展华文化交流有限公司负担。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，根据本案查明事实，马俊英、展华公司签订《委托服务合同》，马俊英自愿委托展华公司拍卖马俊英所有的藏品，并将委托拍卖的藏品交付给展华公司。后由于拍卖未成交，马俊英起诉要求展华公司返还委托拍卖的藏品合法有据，应予支持。展华公司虽在本案审理中主张已将藏品交回给马俊英，但对此并未提交充分证据予以证实。虽然马俊英在起诉状中写明的藏品价值为5万元，但马俊英在一审庭审中明确表示如不能返还原物，则要求按拍卖保留价给予补偿，马俊英作为原告，在审理中对自己诉讼请求加以明确是其应有的诉讼权利。马俊英要求展华公司返还藏品，如不能返还则应折价赔偿的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定。由于涉案藏品均系马俊英购买所得，原审法院判决展华公司如应返还而不能返还，则按马俊英购买价予以补偿正确。综上所述，上诉人展华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人济南展华文化交流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 李 萍
审判员 韩 梅
二〇一七年十月十六日
书记员 孙培培