浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2521号
上诉人（原审原告）黄旭庭。
委托代理人蓝林茂，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
委托代理人宋珩源，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江锦天建设工程有限公司，住所地浙江省兰溪市兰江街道辅仁路29-20号。
法定代表人龚福寿，董事长。
委托代理人倪玉斌，浙江泽邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江众鑫铝业科技有限公司，住所地浙江省兰溪市灵洞乡平原村。
法定代表人程剑诚，执行董事。
上诉人黄旭庭为与被上诉人浙江锦天建设工程有限公司（以下简称锦天公司）、浙江众鑫铝业科技有限公司（以下简称众鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰黄民初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告黄旭庭起诉称，2011年5月18日，锦天公司与众鑫公司签订关于承建众鑫公司有关厂房、办公楼、食堂、宿舍等建设工程施工合同。合同对工程承包性质、合同单价、结算方式以及工期等有关条件进行了约定。2011年12月13日，锦天公司将上述相关工程项目转包给原告施工，双方签订内部承包合同。合同约定：工期按照锦天公司与众鑫公司约定的期限施工（即工程定于2011年5月8日开工，至2015年5月8日完工，总工期1460天），工程总造价人民币三亿三千万元整。后原告作为实际施工人按照双方约定的内容以及施工图纸进行了施工，可是被告没有按照合同约定支付工程款，导致原告无法施工。现原告已停工。期间，原告停工前已完成了合同约定的部分工程。后经过原告初步决算：原告已完成一期氧化车间工程、二号厂房以及附属工程。期间，众鑫公司支付了部分工程款。原告已于2014年12月1日向司法鉴定机构递交了众鑫公司一期氧化车间工程、二号厂房以及附属工程项目工程量以及造价申请，现已收到相关鉴定报告。同时，经过调查，众鑫公司并没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证、用地规划许可证等。综上所述，原告为了维护自己的合法权益，并根据民事诉讼法、合同法等有关规定，认为原告作为实际施工人，已根据合同进行了施工，现已完成部分工程。由于被告不付工程款，导致原告无法施工，合同难以继续履行。被告理应根据原告完成的工程量支付工程款。现原告向法院起诉，请求：1、判决确认原告与被告锦天公司签订的《内部承包合同》无效；2、判令锦天公司支付给原告工程欠款345万元（不包括围墙），并支付逾期付款利息217350元（利息按月利率6.3‰先算至2015年8月30日，之后算至实际履行日止）；3、判令众鑫公司在欠付工程款范围内承担付款责任；4、判令确定原告对其所承建众鑫公司的工程项目（众鑫公司建设工程项目中一期氧化车间、二号厂房以及附属工程项目）就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5、判令两被告承担本案鉴定、诉讼费用。
原审被告锦天公司答辩称，原告的诉讼请求不能成立，被告锦天公司没有与原告签订内部承包合同，原告的事实理由不成立。2011年5月18日签订合同是事实，但2011年12月13日将项目转包给原告不符合事实。被告未收到众鑫公司支付的工程款，因此被告没有理由支付原告的工程款。
原审被告众鑫公司未作答辩，也未提交证据。
原审法院认定，2011年5月18日，锦天公司与众鑫公司签订关于承建众鑫公司厂房、办公楼、食堂、宿舍等建设工程施工合同。合同对工程承包性质、合同单价、结算方式以及工期等有关条件进行了约定。2011年12月13日，锦天公司将上述相关工程项目转包给张小荣、黄旭庭施工。合同约定：工期按照锦天公司与众鑫公司约定的期限施工（即工程定于2011年5月8日开工，至2015年5月8日完工，总工期1460天），工程总造价人民币三亿三千万元整。后张小荣、黄旭庭作为实际施工人进行了施工，因被告众鑫公司未按约定支付全部工程进度款，工程停止施工。停工前已完成了合同约定的部分工程，包括一期氧化车间工程、二号厂房以及附属工程。2012年1月，张小荣与被告众鑫公司对已建工程的工程款进行结算，确认工程款为450万元，众鑫公司已支付310万元，尚欠140万元，2013年2月6日众鑫公司向张小荣出具140万元欠条，承诺于当年5月15日前支付。2014年10月20日张小荣将未付工程款的债权转让给黄旭庭，并将众鑫公司出具的欠条交付黄旭庭。
原审法院认为，张小荣、黄旭庭从锦天公司承接涉案工程，虽然是以内部承包合同的名义，但是双方当事人不存在实质的内部关系，张小荣、黄旭庭不是锦天公司的员工，锦天公司也未在资金、技术、设备等方面对张小荣、黄旭庭提供支持。因此，所谓内部承包合同实际上是一种挂靠关系。张小荣、黄旭庭不具备建筑施工企业资质，该合同无效。众鑫公司与张小荣结算工程款并出具欠条，说明众鑫公司认可张小荣、黄旭庭实际施工的情况，即客观上由张小荣、黄旭庭实际履行众鑫公司与锦天公司签订的建设工程施工合同，因此张小荣、黄旭庭已经取代锦天公司与众鑫公司之间形成了事实上的权利和义务关系，故原告应向众鑫公司追索尚欠的工程款。涉案的工程款已经众鑫公司与张小荣结算，众鑫公司出具的工程款欠条在债权转让后已交付黄旭庭，说明欠付的工程款金额在转让时已经明确，故实际欠付工程款金额应以欠条为准。张小荣与众鑫公司确认工程款的时间为2012年1月，此时工程量已经确定，原告主张建设工程价款优先受偿权已超过法定期限，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的相关批复》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告浙江锦天建设工程有限公司与张小荣、原告黄旭庭签订的内部承包合同无效；二、被告浙江众鑫铝业科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告黄旭庭工程款140万元，并支付利息217359.72元（利息按银行同期贷款利率从2013年5月16日计算至2015年12月24日，此后利息继续计算至实际履行之日）；三、驳回原告黄旭庭的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36139元，由被告众鑫公司负担。
一审宣判后，原审原告黄旭庭不服，向本院提起上诉。上诉理由主要如下：一、对上诉人与被上诉人之间的法律关系认定错误，上诉人与锦天公司之间不属于挂靠关系，2011年5月18日，锦天公司与众鑫公司即已签订建设工程施工合同，而上诉人及合伙人张小荣在2011年12月13日才于锦天公司签订内部承包合同，在时间顺序上存在先后。事实上，是上诉人从锦天公司转包了本案讼争项目。根据现有证据，认定锦天公司与上诉人系挂靠关系的依据不足，根据合同内容，只能认定为转包。上诉人张小荣与众鑫公司的结算，并不能反证上诉人与锦天公司系挂靠关系。在实践中，实际施工人直接与发包人之间就工程款进行结算是很常见的现象。不能因为众鑫公司向上诉人出具欠条，就认为上诉人取代锦天公司与众鑫公司形成了事实上的权利义务关系。根据两份合同，只能认定两个被上诉人之间形成了建设工程施工合同关系，上诉人与锦天公司形成了转包法律关系。二、对众鑫公司的已付款数额认定错误。上诉人的合伙人张小荣承认已经从众鑫公司收取工程款100万元，另外210万工程款据众鑫公司陈述，是支付给了案外人邵洪强，这仅是众鑫公司的单方陈述，并不能认定众鑫公司已将涉案款项支付给了邵洪强。另外，张小荣仍是锦天公司的项目经理，其二级建造师资格是以该公司员工身份取得，其出具的说明本身就值得怀疑。在众鑫公司单方陈述之下，没有提供相关财务凭证，就认定众鑫公司将210万元支付给了案外人邵洪强，较为牵强。根据情况说明，张小荣的表述很明确，除了直接从众鑫公司领取的100万元可以明确外，对其余210万元，他是不清楚的，需要众鑫公司出具明确的财务凭证，如果众鑫公司未能出具，则张小荣无法明确该210万元是否真实存在。就算邵洪强领取了该款项，该支付行为尚未得到上诉人和合伙人张小荣的授权，邵洪强领取该款项不能认定未涉案工程款。即使张小荣事后从邵洪强处领取了130万元款项，该领取行为也不构成对邵洪强领取款项的承认。更不能以众鑫公司出具欠条的行为来认定，欠条不是结算单，出具欠条仅是众鑫公司的单方行为，上诉人接受欠条仅代表认可欠条本身，不代表对本案欠付工程款的认可。所以，本案工程款只能认定为210万元。三、对优先权是否成立的认定错误。本案工程约定的竣工之日为2015年5月18日。本案起诉时间则为2014年10月30日，尚在建设工程优先权主张法律期限内。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人锦天公司答辩称，上诉人认为一审法院认定锦天公司与众鑫公司签订了建设工程施工合同以及锦天公司与案外人签订的承包合同，是一个发包关系，显然与事实不符。根据一审双方所提交的证据可以充分认定两个事实，锦天公司与众鑫公司施工合同签订是事实，但是并没有实际履行。合同签订之后，锦天公司并未安排相关的施工人员，也未提供相应资金、技术设备、人员，并未对施工合同进行实际履行，锦天公司也没有收到过众鑫公司任何的工程款项。事实上，该工程在合同签订之后是由第三人张小荣进行实际施工，因此锦天公司与众鑫公司施工合同并未实际履行，是第三人张小荣与众鑫公司发生了实际施工法律合同关系。其次，虽然锦天公司与张小荣签订了内部承包合同，但也并未实际履行。锦天公司是在2011年5月18日与众鑫公司签订施工合同，根据一审上诉人提供的证据，在2011年8月份就有相应的工程签证单，而锦天公司是在2011年12月13日才与案外人张小荣签订所谓的内部承包合同。而且，在2012年1月份，张小荣就与众鑫公司进行了工程款结算，在2011年8月份之前，张小荣就已经实际施工了，内部承包合同签订时距离开工已经半年之久，这显然不属于转包。所有工程款都是众鑫公司直接向张小荣结算的。一审法院对工程款数额的认定是完全正确的。根据上诉人所提交的上诉状内容，上诉人认为与案外人张小荣存在合伙关系，张小荣是合伙执行人，它的行为对上诉人有同样的约束力。欠条结算是事实，张小荣对已经尚欠130万元的工程款进行认可。另外，张小荣的具体结算行为改变了原来施工合同的内容，而且明确了工程款需在2013年5月15日之前支付，这就不能继续参照上诉人上诉状中所列的有关优先权的规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人提供如下证据：网络建造师查询单一份，证明张小荣跟被上诉人浙江锦天建设工程有限公司有关系，张小荣是浙江锦天建设工程有限公司的员工。
对于以上证据，被上诉人质证认为，对该份证据是复印件，对真实性有异议，也并未有第三方证实，完全可以另外的复制粘贴。对合法性和关联性有异议，张小荣现在并非是浙江锦天建设工程有限公司的员工，通过这个也不能证实张小荣系浙江锦天建设工程有限公司的员工。况且即便张小荣是浙江锦天建设工程有限公司的员工，根据上诉人一审所提交的债权转让通知，本案来证实张小荣是否是浙江锦天建设工程有限公司的员工没有任何意义。2014年10月20日张小荣向众鑫公司发了债权转让通知。
对以上证据，本院认证如下：仅凭建造师查询所显示的企业信息，尚不足以证明张小荣系锦天公司员工。
其他当事人均未提供新证据。
经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，根据现已查明的事实，涉案工程由上诉人黄旭庭及其合伙人张小荣实际施工，且工程款结算也由黄旭庭的合伙人张小荣向众鑫公司直接结算，锦天公司实际并未参与涉案工程，故黄旭庭、张小荣与锦天公司之间实际上属于挂靠关系，而非转包关系。关于工程款数额，2013年2月6日众鑫公司出具的欠条明确尚欠工程款140万元，该欠条对工程款的确定并未添注任何其他条件，也未说明需以财务凭证为准，故尚欠工程款140万元的事实是明确的。至于在该欠条出具后，张小荣与黄旭庭有关需“以审计决算”为准的约定以及2015年11月3日张小荣在情况说明中注明的“具体详情需众鑫公司财务出具”等表述，均系欠条出具后，在没有众鑫公司参与和认可的情况作出的单方表述，不足以推翻欠条已认可的工程款数额。2012年1月，张小荣已经与众鑫公司就已建工程工程款进行了结算，故上诉人主张的建设工程价款优先受偿权已经超过法定期限。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人黄旭庭的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36139元，由上诉人黄旭庭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 周楚臣
审 判 员 杜月婷
二〇一六年八月十五日
代书记员 汤玉婷