浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3840号
上诉人（原审被告）：天津市南洋装饰工程公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波高新区翔云路***号科贸中心*楼***幢23-9。
代表人：陈伟良，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：高亚进，浙江金众（舟山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波八益实业有限公司。住所地：浙江省宁波市高新区新晖路***号。
法定代表人：徐益忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘建永，浙江大衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张文奎，浙江大衡律师事务所律师。
原审被告：天津市南洋装饰工程公司。住所地：天津市津南区咸水沽镇海河科技园区聚兴道*号。
法定代表人：蔡宝泉，该公司总经理。
原审第三人：浙江新中源建设有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区世纪大道北段***号。
法定代表人：项仙明，该公司董事长助理。
委托诉讼代理人：郑国海，男，该公司员工。
原审第三人：宁波东新建筑有限公司。住所地：浙江省宁波市轻纺城山货竹木市场内（石碶街道）。
法定代表人：舒翔，该公司总经理。
上诉人天津市南洋装饰工程公司宁波分公司（以下简称南洋宁波分公司）因与被上诉人宁波八益实业有限公司（以下简称八益公司）、原审被告天津市南洋装饰工程公司（以下简称南洋公司）、原审第三人浙江新中源建设有限公司（以下简称新中源公司）、原审第三人宁波东新建筑有限公司（以下简称东新公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
南洋宁波分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判：1.上诉人不返还管理费；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.协议中工程总价为3320.538万元。2011年8月，南洋公司中标取得江东区宁丰村民安置房铝合金门窗幕墙工程。2011年8月9日，南洋公司与新中源公司、东新公司签订《专业分包施工合同》，约定工程总价为3320.538万元，并约定：总包方向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本协议书第二条约定的合同价款，以及其他应当支付的款项。“支付本协议第二条约定的合同价款”为3320.538万元。合同签订后，南洋公司向宁波市建设工程招标管理办公室备案，同时授权上诉人处理此项目一切业务。2011年8月17日，上诉人将工程交由被上诉人施工，并签订《项目合作协议》，在第三条第1项约定：“在甲方的指导下，保质保量完成甲方与总包方签订的合同项下的具体施工任务……”，也就是说，被上诉人应当保质保量完成3320.538万元的工程。2.《项目合作协议》约定被上诉人支付上诉人总工程款4%的管理费（税费由被上诉人承担），上诉人应当收取管理费132.82152万元，实际收取104万元，被上诉人尚应支付28.82152万元。3.被上诉人全部施工完1630.4076万元工程（新中源公司支付9490655元，东新公司支付6813421元），还有1690.1304万元的工程在哪里？被上诉人施工时没有提出异议，没有将上述情况与上诉人沟通，到底施工多少还不清楚。4.审计报告为本案的关键证据，一审法院未予调取，即未查清工程总量作出判决，对上诉人不公。
被上诉人八益公司辩称，因被上诉人无资质，借用了上诉人的资质，涉案工程实际联系人是上诉人。一审法院认定的施工合同无效是正确的，在工程施工过程中，由于种种原因，许多工程是由东新公司自己做了，因此被上诉人的工程量也核减了一部分，实际施工的工程量就是一审判决的工程量。上诉人已经授权了被上诉人，在结算中和施工中的权利，被上诉人有权进行结算。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。
原审第三人新中源公司辩称，根据最后的工程款结算金额已经全部结算完。
原审被告南洋公司及原审第三人东新公司未作答辩。
八益公司向一审法院起诉请求：1.南洋公司、南洋宁波分公司返还多收的管理费387836.94元、并支付工程款302521元，两项合计690357.94元；2.南洋公司、南洋宁波分公司赔偿自立案之日起计至判决确定的付款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；3.案件诉讼费用由南洋公司、南洋宁波分公司承担。
一审法院认定事实：2011年8月15日，宁丰村地块村民安置房断桥隔热铝合金门窗及栏杆项目制作安装分包项目（以下简称涉案工程）由第三人新中源公司、东新公司通过委托招标代理的方式，实施施工招标，确定由南洋公司为中标人。涉案工程总建筑面积207694.20平方米，中标造价为33205380元。2011年8月17日，南洋宁波分公司作为甲方、八益公司作为乙方，双方签订一份《项目合作协议》，载明：“鉴于甲方总公司中标江东区宁丰村地块村民安置房铝合金门窗幕墙工程，具体工程由甲方总公司全权授权甲方完成，现甲乙双方相互有意愿合作，共同完成该工程项目。双方订立如下项目合作协议：甲方责任为：1.甲方向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可。2.甲方为乙方提供本工程提供项目所需的一切资质、证照、资料、各类手续。3.甲方协助乙方办理竣工手续、交工验收及隐蔽工程验收工作，……乙方责任为：1.在甲方的指导下，保质保量完成甲方与总包方签订的合同项下的具体施工任务。对于工程质量所引起的一切损失均由乙方承担。……费用、结算支付约定为：1.总包方支付给本工程项目的预付款、进度款、工程结算款，一律支付至甲方账户，甲方应当对此款专款专用，不得以任何原因挪用、拖欠乙方工程款。2.合作项目的税金由乙方承担，如果由甲方向总包方开具专用发票的，开具发票产生的税金（约4%）由乙方另行支付或者由甲方在应支付给乙方的工程款中扣除；如果甲方委托乙方办理开票事宜的，开具发票产生的税金由乙方自行支付。3.甲方收到总包方的工程款后，扣除4%作为管理配合费，剩余款项在三日内支付给乙方指定人员账户，但乙方每日提取工程款额不超过100万元。甲方未经乙方同意，不得擅自在工程款中扣除其他费用。4.在合作过程中产生的全部费用均由乙方承担。……”同日，双方还签订了一份《授权委托书》，内容为：委托人南洋宁波分公司与东新公司、新中源公司在履行合同中的任何相关事宜，均由八益公司负责全权处理。
涉案工程由八益公司实际施工，并于2012年年底竣工验收。经对账，新中源公司向南洋宁波分公司支付工程款7670000元，向八益公司支付工程款1820655元，合计支付工程款9490655元；东新公司共应支付工程款6813421元，其认可目前尚欠工程款302521元未付清。南洋宁波分公司认可其从新中源公司、东新公司处共收到工程款11170000元，扣除1040000元的管理费后，向八益公司支付工程款10130000元。
一审法院认为，南洋公司系涉案工程项目的中标人，但其委托南洋宁波分公司与八益公司签订一份《项目合作协议》，涉案工程实际由没有资质的八益公司进行施工，南洋公司并未实际施工，属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”以及“承包人非法转包”的情形，故双方之间签订的《项目合作协议》无效。对于八益公司主张的工程款302521元，一审法院认为，《项目合作协议》虽属无效，但涉案工程已竣工验收合格，东新公司认可尚欠工程款302521元未支付，且同意直接支付给八益公司，当事人各方均无异议，予以确认。
关于管理费的收取。一审法院认为，八益公司、南洋宁波分公司签订的《项目合作协议》虽属无效，但八益公司同意南洋宁波分公司按照4%向其收取管理费，一审法院认为，参照双方约定的“甲方收到总包方的工程款后，扣除4%作为管理配合费”，故管理费应当以实际的工程款作为计算基数，而非南洋宁波分公司主张的以中标造价作为计算基数。根据八益公司提交的结算表、对账单等证据，新中源公司应当支付的总工程款为9490655元、东新公司应当支付的总工程款为6813421元，涉案工程总计工程款为16304076元。故南洋宁波分公司应当向八益公司收取管理费652163.04元（16304076元×4%），由于其实际上已收取管理费1040000元，故应当返还387836.96元。因南洋公司系南洋宁波分公司的总公司，与八益公司的合作系总公司授权完成，故南洋公司应当与南洋宁波分公司共同承担责任。关于八益公司主张的利息损失，因东新公司尚欠工程款302521元，东新公司未支付，故八益公司要求南洋公司、南洋宁波分公司支付该笔工程款及相应的利息，不予支持。八益公司亦未主张东新公司承担该工程款的利息损失，故对其关于利息的主张不予支持。关于管理费的利息损失，因管理费不属于工程款的范畴，且南洋公司、南洋宁波分公司对于八益公司与第三人之间直接结算的工程款数额并不知情，故八益公司主张管理费的利息损失，不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条之规定，作出判决：一、天津市南洋装饰工程公司、天津市南洋装饰工程公司宁波分公司于判决生效后五日内向宁波八益实业有限公司返还管理费387836.94元；二、第三人宁波东新建筑有限公司于判决生效后五日内向宁波八益实业有限公司支付工程款302521元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确认的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）；三、驳回宁波八益实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10704元，由天津市南洋装饰工程公司、天津市南洋装饰工程公司宁波分公司负担6013元，由第三人宁波东新建筑有限公司负担4691元。
二审期间，上诉人向本院申请调取涉案工程的审计报告。本院经审查认为，上诉人申请调查收集的证据，与本案争议事实无关联，故对其申请不予准许。其他当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为，首先，总包人向分包人承诺按照合同约定的合同价款支付款项是原审被告南洋公司与原审第三人在《专业分包施工合同》中的约定，根据合同相对性原则，该约定不适用于上诉人与被上诉人之间。其次，因被上诉人并无建筑施工企业资质，其实际是借用了上诉人的名义，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上诉人与被上诉人签订的《项目合作协议》应认定为无效。第三，被上诉人同意上诉人向其收取管理费，故一审法院参照《项目合作协议》约定的“甲方收到总包方的工程款后，扣除4%作为管理配合费”，以上诉人实际已收到的工程款作为计算基数核算管理费具有合理性。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7118元，由上诉人天津市南洋装饰工程公司宁波分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
代理审判员 龚 静
代理审判员 刘建军
二〇一八年一月十二日
代书 记员 姜黎娜