上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第588号
上诉人（原审被告）昌硕科技（上海）有限公司。
法定代表人＊＊＊，执行董事。
委托代理人董晓梅，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托代理人李慧，北京盈科（上海）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）杨和中。
委托代理人马庆勇，上海市汇盛律师事务所律师。
上诉人昌硕科技（上海）有限公司（以下简称“昌硕公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第11034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日受理后，依法组成合议庭于2015年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人昌硕公司的委托代理人董晓梅、李慧，被上诉人杨和中及其委托代理人马庆勇到庭参加了诉讼。由于双方当事人申请调解，本案得以延长审限一个月。本案现已审理终结。
原审法院认定，杨和中于2005年11月1日至昌硕公司工作，双方签订了自2005年11月1日起的无固定期限劳动合同。该合同第六条约定，乙方（杨和中）同意甲方（昌硕公司）可根据需要调动乙方工作岗位、改变乙方的工作内容、工作性质、工作地点；甲方按乙方的工作表现和对生产的贡献以及甲方的效益，决定是否发放给奖金。2013年11月28日，昌硕公司向杨和中送达部门调整通知书，内容为：“考虑公司之生产经营需要及您过去展现的个人能力和绩效表现，在职等职称、主要工作性质、劳动报酬等实质条件不变的前提下，根据双方所签之劳动合同第六条约定，公司现通知您自2013年11月28日起将您的部门组织由之前的（昌硕）华东营运中心—信息本部—硬件网络支持部—DBA系统课调整至（昌硕）华东营运中心—信息本部—硬件网络支持部—OA网络通讯运维课。请您于2013年11月28日10时前至综合大楼1楼MIS维修室报到履职，报到联系人：谭海英。”2013年11月29日至12月6日期间，昌硕公司多次书面通知杨和中至新岗位报到，对杨和中未至新岗位报到期间视为旷工。杨和中未至新岗位报到，多次要求昌硕公司明确新岗位的职责内容、薪资待遇及说明调岗的原因，交涉期间杨和中在原岗位待岗。2013年12月25日，昌硕公司以杨和中存在下列违纪行为，依据其规章制度的规定解除了劳动合同：1、自2013年5月起至11月，每月有2—4次未经直属主管许可亦未向直属主管报备，在工作时间内擅离工作岗位，因私外出；2、2013年10月清查系统帐户权限，故意漏报所管理的一套主机房门禁系统权限；3、玩忽职守、未善尽管理之责，致公司财物严重损失：2013年9月5日安装生活区门禁卡机工程，作为机房负责人未至现场监工，施工出现问题影响产线系统；2013年9月发现所负责之主机房视频监控长期失修，经盘点，机房内部分设备零件及备品有遗失；4、对于主管合理、明确的工作要求拒不履行，长期怠工：2013年9月16日因工作疏失问题，主管与其约谈并明确指示工作要求，包括每月应巡视机房3次以上；主机房及备援机房施工，应亲自到场监督；机房断电、UPS或空调设备故障等情况，务必亲自到场处理等，长期未落实执行。2013年10月至11月，工作时间长期浏览非工作相关网站，累计上网链接数60，639次，其中非工作相关网站链接46，564次，浏览非工作相关网站比例为76.79%；5、遇重大或紧急工作任务，逃避工作或责任：2013年10月8日上海大雨，机房漏水，未至现场勘查处理；2013年10月14日全公司停电，未至备援机房巡查；2013年11月9日至11月11日备援机房扩建新增备用空调，未至现场监工；2013年11月20日生活区停电，未至主机房巡查；6、因工作失职，进而言语威胁主管，经书面通知调整部门，几经通知催告，未请假亦未至工作岗位报到履职，累计旷工三日以上。
2013年12月20日，杨和中向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求昌硕公司支付：1、2013年9月至11月期间的工资差额2，400元；2、2013年12月工资9，200元；3、违法解除劳动合同的赔偿金156，400元。2014年2月7日，该仲裁委员会作出裁决：一、昌硕公司于裁决生效之日起三日内支付杨和中2013年12月工资5，600元；二、杨和中要求昌硕公司支付2013年9月至11月期间工资差额2，400元的请求，本会不予支持；三、杨和中要求昌硕公司支付违法解除劳动关系赔偿金156，400元的请求，本会不予支持。仲裁裁决后，昌硕公司于2014年1月10日支付了杨和中2013年12月工资5，049.24元（系税后实得工资，应发工资为5，600元）。嗣后，杨和中不服该裁决，遂诉至原审法院，要求昌硕公司支付：1、2013年9月至11月期间的工资差额2，400元；2、2013年12月的工资差额3，600元；3、违法解除劳动合同的赔偿金156，400元。
原审法院另认定，杨和中的工资由基本工资5，600元及金额不等的绩效奖金和专案育才奖金构成。昌硕公司未支付杨和中2013年9月至12月期间的专案育才奖金及2013年11月、12月的绩效奖金。解除劳动合同前十二个月杨和中的月平均工资为8，473.02元。
原审审理中，杨和中申请证人甲及乙到庭作证，甲到庭陈述：“证人原系杨和中同事，证人已于2013年4月离职。昌硕公司将杨和中调岗至OA网络通讯运维课，主要工作内容是电脑修理和维护，与杨和中之前的工作性质不同。”乙到庭陈述：“证人原系杨和中的主管，其于2013年5月离职。杨和中是高级工程师，而OA网络通讯运维课大部分是助理工程师。昌硕公司园区外有巨硕公司厂房机房建置工程，杨和中需至巨硕厂房进行工作。员工的绩效奖金一般在每月600元左右，不超过800元，主管有权评核绩效奖金的发放。”杨和中与昌硕公司对证人证言均予以认可。昌硕公司提供了下列证据：1、电子门禁刷卡记录及公证书、公司门口录像视频，证明杨和中没有执行主管的要求每周巡视机房三次，杨和中在工作时间内多次擅离工作岗位，因私外出；2、电子邮件及公证书，证明杨和中拒不履行主管的工作要求、不服从工作安排。对于证据1，杨和中对公证书的真实性予以认可，对门禁刷卡记录及视频的真实性均不予认可。杨和中认为电子门禁系统的数据可以修改，即使数据是真实的，也不能证明杨和中擅离工作岗位、因私外出，杨和中需至公司外的巨硕厂房进行工作，且杨和中的工作时间是弹性制的，昌硕公司对其不作严格的考勤管理，此外，昌硕公司提供的门禁刷卡记录不完整，其没有提供其他重要机房的门禁记录。昌硕公司认可杨和中需至巨硕厂房工作，其工作时间为弹性制。对于证据2，杨和中对公证书的真实性予以认可，但认为没有收到电子邮件，且昌硕公司提供的电子邮件不能证明杨和中不服从工作安排。
原审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。对于调岗的争议，劳动合同法规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，昌硕公司于2013年11月28日将杨和中调岗至OA网络通讯运维课，但未与杨和中协商一致，此系单方对杨和中工作内容的调整。杨和中与昌硕公司虽在劳动合同中约定昌硕公司可根据需要调动杨和中的工作岗位，但昌硕公司仍应就此次调岗具有的合理性进行举证证明。昌硕公司称因杨和中不服从主管的工作安排且与主管产生了矛盾，故对其进行调岗，但昌硕公司提供的电子邮件等证据材料不能证明杨和中不服从主管的工作安排，故原审法院认为昌硕公司的单方调岗行为不具有合理性，不能认定杨和中累计旷工三日以上。昌硕公司解除劳动合同的其他理由为：杨和中在工作时间内擅离工作岗位、工作失职致公司财物严重损失、拒不服从工作安排、长期怠工等，杨和中不认可其存在上述违纪行为。昌硕公司提供的电子门禁记录显示杨和中有上班时间外出的情形，但杨和中需至公司之外的巨硕厂房工作，昌硕公司提供的门禁记录不足以证明杨和中擅离工作岗位。昌硕公司提供的电子邮件等证据不能证明杨和中拒不服从工作安排。昌硕公司未能提供相关证据证明杨和中存在“工作失职致公司财物严重损失、长期怠工”等违纪行为。综上，昌硕公司解除劳动合同不符合法律规定，应当支付杨和中违法解除劳动合同的赔偿金144，041.34元。劳动合同中约定昌硕公司可依据杨和中的工作表现和对生产的贡献以及公司的效益，决定是否发放奖金，可见，昌硕公司对绩效奖金及专案育才奖金是否发放及发放的金额有自主决定权。杨和中主张2013年9月至11月期间的工资差额2，400元，缺乏依据，不予支持。杨和中的基本工资为5，600元，昌硕公司已支付杨和中2013年12月的工资，不存在工资差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、第三款、第八十七条的规定，原审法院于二〇一四年十月二十四日作出判决：一、昌硕科技（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付杨和中违法解除劳动合同的赔偿金144，041.34元；二、驳回杨和中的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。
判决后，昌硕公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原审判决主文第一项，依法改判不支付杨和中违法解除劳动合同赔偿金144，041.34元。昌硕公司的主要理由为：首先，昌硕公司以“杨和中不服从工作安排，且与主管不和”为由，调动杨和中岗位。昌硕公司在原审中提交的证据有杨和中与主管往来邮件以及相关主管督促杨和中履行工作职责的邮件，足以证明杨和中不服从主管工作安排，并与主管已经产生严重矛盾。昌硕公司在保障杨和中利益不受损害的情况下，将其调至其它工作性质一致的部门，采取最直接的方式缓解杨和中与主管的关系。原审法院却认为此次调岗不具有合理性，属于事实认定不清；其次，即使昌硕公司在原审中提交的证据没有包括所有的门禁记录，但作为杨和中自办公室内至机房之间的主要通道，杨和中在必经门禁上的刷卡记录廖廖无几，足以证明杨和中并没有按照工作要求至机房巡视，工作失职，长期怠工。昌硕公司基于杨和中与主管矛盾激烈，长期怠工，于2013年11月29日向杨和中发出部门调整通知书，并明确告知杨和中若不履行，将视为连续旷工三日。之后又多次与杨和中恳谈，但其仍然一再推诿责任，拒不服从公司安排。杨和中连续旷工三日以上真实存在，已达到劳动合同约定的可解除条件。因此，昌硕公司无需支付杨和中违法解除劳动合同赔偿金。
被上诉人杨和中辩称，不同意昌硕公司的上诉请求，认为昌硕公司对其调岗不具有合理性，杨和中要求昌硕公司解释两个岗位的待遇、职责范围等差别时，昌硕公司不予解释、也不予协商、故昌硕公司的行为不符合法律的规定。调岗前昌硕公司陈述是因公司经营需要，现昌硕公司却说是因为杨和中不服从领导工作安排，前后矛盾。昌硕公司所述的情况与实际完全不符，因此，昌硕公司解除与其的劳动合同不符合法律规定，应当支付杨和中违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，杨和中请求驳回昌硕公司的上诉请求，维持原判。
二审中，昌硕公司提供三组证据：1、旷职通知书（复印件），旨在证明昌硕公司已经通知杨和中连续旷工三日就要解除劳动合同；2、简历（网络打印件）、人事异动单（两份复印件）、离职证明（复印件），旨在证明杨和中的专业是网络工程师，并非机房工作；3、公司组织架构图一份（复印件）、公司其他员工签收的组织架构图两份（复印件）、电子邮件两份（复印件）、公司对每个课的具体工作的解释两份（复印件），旨在证明岗位调动前后工作性质差别大小，没有超出杨和中的专业技能范围。杨和中对昌硕公司提供的上述三组证据认为均为复印件，真实性不予认可。另外，这些证据均不符合二审新证据的规定，且也不能证明昌硕公司所要证明的目的，已过举证期限。本院认为，昌硕公司提供的上述三组证据因系复印件，不符合证据所规定的形式要件，且杨和中对其真实性亦不予确认，故本院对该证据亦不予认定。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，昌硕公司主张因杨和中不服从主管的工作安排且与主管产生矛盾，故对杨和中进行了调岗，在原审中提供了电子邮件及公证书予以证明。杨和中对昌硕公司提供的公证书的真实性予以认可，但认为没有收到电子邮件，且昌硕公司提供的电子邮件不能证明杨和中不服从工作安排。本院认为，从昌硕公司提供的电子邮件等证据的内容来看不能证明杨和中不服从主管的工作安排。现昌硕公司主张杨和中已经与主管产生严重矛盾，在职等职称、主要工作性质、劳动报酬等实质条件不变的前提下，将杨和中调岗至OA网络通讯运维课。根据杨和中在原审中申请的证人甲到庭陈述：“昌硕公司将杨和中调岗至OA网络通讯运维课，主要工作内容是电脑修理和维护，与杨和中之前的工作性质不同”。乙到庭陈述：“杨和中是高级工程师，而OA网络通讯运维课大部分是助理工程师。昌硕公司园区外有巨硕公司厂房机房建置工程，杨和中需至巨硕厂房进行工作。而根据查明的事实，昌硕公司未与杨和中协商一致，且系单方对杨和中工作内容的调整。双方在劳动合同中约定昌硕公司可根据需要调动杨和中的工作岗位，但从昌硕公司提供的证据看均不能证明其公司单方调岗行为具有合理性。况且，杨和中在与昌硕公司交涉期间在原岗位待岗，故昌硕公司认定杨和中累计旷工三日缺乏依据。此外，昌硕公司主张其公司在原审中提供的电子门禁记录足以证明杨和中并没有按照工作要求至机房巡视，工作失职，长期怠工等，对此杨和中不予认可。从昌硕公司提供的电子门禁记录显示杨和中有上班时间外出的情形，证人乙的证词中亦讲到杨和中需至公司之外的巨硕厂房工作，故昌硕公司提供的门禁记录尚不足以证明杨和中擅离工作岗位。鉴于昌硕公司未能提供证据证明杨和中存在“工作失职致公司财物严重损失、长期怠工”等违纪行为，故昌硕公司解除与杨和中的劳动合同于法有悖，应当支付杨和中违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算标准，因杨和中解除劳动合同前十二个月的月平均工资为8，473.02元，经核算，昌硕公司应支付杨和中违法解除劳动合同的赔偿金144，041.34元。综上，昌硕公司不同意支付杨和中违法解除劳动合同的赔偿金144，041.34元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人昌硕科技（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年七月二十日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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