浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第185号
上诉人（原审被告）张建华。
委托代理人孙乃晶。
委托代理人（特别授权代理）徐关寿。
被上诉人（原审原告）蔡福集。
委托代理人（特别授权代理）吕星华。
委托代理人（特别授权代理）韩洪。
上诉人张建华因侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2006）杭民三初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年5月27日立案受理后，于同年7月16日公开开庭进行了审理，上诉人张建华及其委托代理人孙乃晶、徐关寿，被上诉人蔡福集的委托代理人吕星华、韩洪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：蔡福集于2O03年8月22日向国家知识产权局申请了名为“塑料编织机的送经装置”的实用新型专利，授权公告日为2004年9月1日，专利号为ZL0327××××.5，目前专利有效。该实用新型的独立专利权利要求为：一种塑料编织机的送经装置，其特征是：所述的送经装置由经丝筒架、送经架组成，经丝筒架位于送经架的后部，所有的经丝均连接到送经架上，送经架前方的下部有一理线工作平台。2006年8月1日蔡福集与孙毅签订了技术转让（专利实施许可）合同，许可方式为普通许可。经蔡福集申请，浙江省杭州市公证处分别于2006年9月18日、2006年9月28日、2006年10月14日、2006年10月25日对张建华生产、销售的两台编织机及配件进行了证据保全。张建华所生产、销售的“塑料编织机的送经装置”具有以下特征：由经丝筒架、送经架组成，经丝筒架位于送经架的后部，所有的经丝均连接到送经架上，主工作台前方下部有一理线工作平台。原审法院另查明，张建华为绍兴市越城区东浦晶新纺机配件厂经营者，该厂成立日期为2001年3月29日，核准日期为2005年4月28日，经营范围为生产、加工纺机配件、机械配件、五金。为此，蔡福集于2006年11月22日诉至原审法院，要求法院判令：1.张建华立即停止侵权行为，并在省级报纸上赔礼道歉；2.张建华赔偿蔡福集经济损失20万元；3.承担本案诉讼费。原审法院认为，蔡福集拥有的专利号为ZL0327××××.5的“塑料编织机的送经装置”的实用新型专利权在有效期限内，并已履行了缴纳专利年费的义务，故为有效专利，应受国家法律的保护，蔡福集享有诉权。本案中，经浙江省杭州市公证处公证，张建华亦承认生产、销售了塑料布编织机，对该事实予以确认。经双方当事人对专利和被控侵权产品的技术比对，张建华认为不同之处为：1、被控侵权产品的没有送经架。2、被控侵权产品的没有理线工作台。蔡福集认为被控侵权产品包含了独立权利要求�所有技术特征，落入了专利保护范围。原审法院认为，独立权利要求并未对采用何种方式送经丝以及送经架的结构作出限定，从被控侵权送经装置的照片上可以看出，在经丝筒架前部有一排经丝通过的铁架，从该铁架的位置以及作用来看，应是用于送经的，张建华对于该铁架的作用也未能作出合理的解释，故照片中的铁架应认定为送经架，因此被控侵权产品中的送经装置包括经丝简架与送经架；从被控侵权送经装置的照片上可以看出，在主工作台的前下方有一木板搭成的平台，从该平台所处的位置及作用来看，应该是用作整理经线的操作台，应认定为理线工作平台。理线工作平台的位置确与独立权利要求不同，但该位置的变动是该领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的，实现了与专利技术相同的功能，达到了与专利技术基本相同的效果，属于专利�意义上技术上的等同。因此，张建华生产、销售的塑料编织机的送经装置落入蔡福集所有的专利的保护范围。张建华主张在蔡福集专利申请日之前就已经制造、销售了与涉案专利一致的产品，依据不足，不予采信。因此，张建华未经权利人许可，为生产经营目的，制造并销售落入涉案专利保护范围的被控侵权产品的行为，侵犯了蔡福集的专利权。蔡福集提出的要求张建华立即停止侵权行为，赔偿经济损失的诉请正当，予以支持。关于蔡福集要求张建华在省级报纸上向原告赔礼道歉的诉讼请求，因蔡福集没有提供其名誉权遭受损害的相关证据，故不予支持。对于赔偿数额，可以运用“权利人损失”、“侵权人获利”、“合理的使用费”、“定额赔偿”等方法来确定。本案中，蔡福集未提供权利人因遭受侵权所受损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益。向法院提交的专利实施许可合同不能证明其约定的使用费实际支付情况，仅能作为赔偿数额的参考依据。故，原审法院综合考虑涉案专利为实用新型、专利授权时间、涉案产品的单价、张建华的经营时间并结合蔡福集的诉请，按照法定赔偿的方式确定赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，于2007年12月24日判决：一、张建华立即停止制造、销售落入蔡福集专利号为ZL0327××××.5的“塑料编织机的送经装置”实用新型专利保护范围的产品的行为。二、张建华赔偿蔡福集经济损失人民币20万元，于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回蔡福集的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给�金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5510元，由张建华负担。
宣判后，张建华不服，向本院提起上诉称：一、原审法院审理案件违反程序。1.本案蔡福集指控侵权的实物系一份保全公证，但原审法院未勘验实物违反程序。2.蔡福集在本案中未提交涉案专利证书、权利要求书、说明书及附图，原审法院竟径行判决违反程序。二、原审法院证据认定违法。本案中蔡福集提交了有利于张建华在先使用权主张的证据7、8，蔡福集在诉状中也有自认，这些证据得到张建华的认可，但原审法院不予确认违法。三、原审法院认定被控产品落入涉案专利保护范围缺乏依据，等同认定错误。涉案专利技术方案属于其产品结合的技术方案，因此，每一装置在产品中的位置次序均是必要技术特征，都是技术方案的整体性、科学性的安排，并非如蔡福集所认为的其技术效果相同，也不像原审法院所认定的是普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的，更不是能实现相同功能，达到相同效果的技术等同。原审法院在没有实物比对的情况下，仅凭照片，多次使用“应当”来推定被控侵权产品的技术特征，明显违反比对原则；四、原审法院判决赔偿经济损失20万元没有任何事实依据。请求二审法院依法撤销原判，依法改判驳回蔡福集的全部诉讼请求。
被上诉人蔡福集答辩称：被上诉人经过公证保全的证据是合法有效的，张建华已将被控侵权产品与涉案专利权利要求书的具体内容进行了比对。被上诉人从来没有自认过张建华有先用权。从技术比对上看，被控侵权产品与涉案专利完全等同，构成专利侵权。原判并无不当，应予维持。
在二审庭审过程中，双方当事人均没�新的证据向法庭提供。根据张建华的上诉理由和蔡福集的答辩，本案双方当事人的争议焦点是：一、原判在程序上及证据认定上是否存在不当，张建华在本案中是否有先用权；二、本案被控侵权产品是否落入蔡福集涉案专利的保护范围，张建华是否构成侵权；三、原判判定的赔偿金额20万元是否存在不当。对于上述本案争议焦点，本院认为，首先，本案为侵犯实用新型专利权纠纷案件，蔡福集指控张建华构成侵权的主要证据是浙江省杭州市公证处出具的公证书中的照片，对侵犯实用新型专利权纠纷案件中的技术特征比对问题，需要对被控侵权产品作实物勘验比对，从而能够既在整体上也在局部细微之处把握被控侵权产品与涉案专利的技术特征状况，同时针对双方当事人争议的技术特征，实物勘验比对具有现场的、客观的证明说服力。仅凭公证书中的照片，在双方当事人存在争议的情况下，是难以判断技术特征的等同关系的。其次，蔡福集在本案一审中向原审法院提供的证据7、8，用来证明张建华承认构成侵权，证据7为绍兴市越城区东浦晶新纺机配件厂的证明，证据8为浙江天册律师事务所对张建华所作的调查笔录。在上述证据中，绍兴市越城区东浦晶新纺机配件厂和张建华均确认绍兴市越城区东浦晶新纺机配件厂于2003年7月25日卖给玉环县华盛编织厂编织机20台，价格为每台210**元。张建华在一审庭审中对上述证据予以认可，但认为其产品是在蔡福集涉案专利申请日之前制造的。本院认为，上述证据系蔡福集向原审法院提供，张建华予以认可，对于上述证据的真实性，本院予以确认。上述证据证明了绍兴市越城区东浦晶新纺机配件厂于2003年7月25日卖给玉环县华盛编织厂编织机20台，价格为每台210**元这一事实，由于本案中蔡福�涉案专利的申请日为2003年8月22日，因此张建华在本案中享有先用权，且其享有先用权的年生产规模至少为20台。蔡福集在本案中通过公证书指控张建华侵权的行为是销售了两台编织机，应未超过其原生产规模，本院确认张建华在本案中未构成侵权。
综上，本院认为，蔡福集拥有的专利号为ZL0327××××.5的“塑料编织机的送经装置”实用新型专利权合法有效，应受国家法律的保护。由于蔡福集在一审中向原审法院提供的证据已经证明张建华在蔡福集涉案专利申请日之前制造、销售了编织机20台，因此张建华在本案中享有先用权，并未构成侵权。对于本案其他争议焦点，本院无需再作评判。张建华提出的上诉理由和请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项、《�华人民共和国专利法》第六十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2006）杭民三初字第459号民事判决；
驳回蔡福集的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各5510元，均由蔡福集负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 周卓华
代理审判员 王亦非
二００八年七月二十二日
书 记 员 王莉莉