广东省珠海市香洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠香法湾民一初字第433号
原告：谢招治，女，汉族，住福建省安溪县，公民身份号码：×××2521。
委托代理人：林锦兰，广东方源律师事务所律师。
委托代理人：陈小珊，广东方源律师事务所律师。
被告：陈启猛，男，汉族，住福建省厦门市思明区，系原珠海市南屏茶博士家茶叶经营部，公民身份号码：×××0018。
委托代理人：郭之光，广东凡是律师事务所律师。
原告谢招治与被告陈启猛劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刁梅独任审判，公开开庭进行了审理。原告谢招治及其委托代理人林锦兰、陈小珊，被告陈启猛的委托代理人郭之光，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢招治诉称：原告谢招治于2010年11月25日进入原珠海市南屏茶博士家茶叶经营部（以下简称茶博士家经营部）工作。在职期间，茶博士家经营部从未与原告谢招治签订过劳动合同，更没有为原告谢招治缴纳社保。不仅如此，五年的工作中，茶博士家经营部延长了原告谢招治的工作时间为每天10个小时，每月休息3天，法定节假日也加班，但茶博士家经营部从未按法律规定支付加班工资。2015年4月29日，茶博士家经营部不仅无故将原告谢招治辞退，更未依法向原告谢招治支付经济补偿。由于上述情形的存在，原告谢招治向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字（2015）894号仲裁裁决书。原告谢招治认为该裁决适用法律不当，理由如下：一、关于原告谢招治的月工资数额。原告谢招治认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见》第十三条“劳动者工作年限、工资情况由用人单位负举证责任”之规定，关于原告谢招治的月工资数额应当由被告陈启猛承担举证责任，在被告陈启猛没有提供任何证据的情况下，其应当承担不利后果。即，对原告谢招治的主张予以采纳，而非依据职工月平均工资认定原告谢招治工资数额。而原告谢招治作为茶博士家经营部之经理，每月工资均是按底薪人民币（以下币种均为人民币）1000元、个人业绩提成3%以及公司总业绩提成4‰的总额计算。根据原告谢招治所提交的证据，实际上，原告谢招治月平均工资为13410.55元。二、关于加班工资。裁决认为“申请人每月签名领取工资并未提出异议。同时，申请人也没有因工资数额或计算标准问题向被申请人提出异议或向劳动监察部门投诉，应视为申请人认可被申请人每月支付的工资数额”，并据此驳回原告谢招治关于加班工资的仲裁请求，明显没有法律依据。依据仲裁查明的事实，原告谢招治每个月休息3日，足以证明原告谢招治存在加班事实，被告陈启猛理应按照法律规定向原告谢招治支付加班工资。至于仲裁裁决所述的异议问题，明显忽略了一个现实，在原告谢招治仍就职于茶博士家经营部时，是否可能向强势的茶博士家经营部提出异议？实际上，这对任何一个劳动者而言均是不敢想象的事情。而若照该裁决的思路，从未就工资提出异议的劳动者在劳动关系解除后要求用人单位支付加班工资的主张均不应当予以支持，这明显不合常理，也达不到保护劳动者权益的要求。据此，被告陈启猛应向原告谢招治支付延长加班工资为120694.95元（13410.55元÷21.75天÷8小时×2小时×1.5倍×21.75天×24个月）；应向原告谢招治支付的休息日加班工资为147978.48元（13410.55元÷21.75天×5天×2倍×24个月）；应向原告谢招治支付的法定节假日加班工资为40694.08元（13410.55元÷21.75天×3倍×11天×2年）。三、关于违法解除劳动合同赔偿金。本案中，被告陈启猛于2014年4月29日无故辞退原告谢招治，其行为违反法律规定，根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，被告陈启猛应当向原告谢招治支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁裁决按职工平均工资认定原告谢招治的平均工资属于适用法律错误。依据《劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，应当以原告谢招治所提供的证据所计算的平均工资13410.55元作为基数予以计算。综上，按照原告谢招治在职四年零五个月，被告陈启猛应当按经济补偿标准的二倍向原告谢招治支付赔偿金，即120694.95元（13410.55元×4.5个月×2倍）。基于以上事实，原告谢招治特提起诉讼，提出如下诉讼请求，判令：1.被告陈启猛向原告谢招治支付延长工作时间加班工资120694.95元；2.被告陈启猛向原告谢招治支付休息日加班工资147978.48元；3.被告陈启猛向原告谢招治支付法定节假日加班工资40694.08元；4.被告陈启猛向原告谢招治支付赔偿金人民币120694.95元；5.本案诉讼费由被告陈启猛承担。
原告谢招治提交如下证据：1.仲裁裁决书、送达回证；2.证人证言、照片；3.劳动保障监察投诉情况登记表、短信；4.撤职短信通知；5.考勤表；6.茶馆工资表；7.讲解业绩明细表；8.报销单据汇总单；9.录音。
被告陈启猛辩称：1.原告谢招治没有加班事实，茶博士家经营部每月足额支付原告谢招治工资；2.原告谢招治底薪是1380元，每月领取工资远远超过1380元，即使有加班每月工资包含加班费；3.被告陈启猛在离职声明中确认工资已经领取，且是原告谢招治自己申请离职的；4.原告谢招治单方面离职不需要支付赔偿金；5.本案诉讼费由原告谢招治承担。
被告陈启猛提交如下证据：1.离职声明；2.劳动合同。
经审理查明：原茶博士家经营部，系个体工商户，经营者为被告陈启猛，现已注销。原告谢招治曾是茶博士家经营部的员工。在职期间，原告谢招治每月休息3天，茶博士家经营部对原告谢招治的出勤情况进行了考勤登记。双方茶博士家经营部没有没有与原告谢招签订书面劳动合同，没有为原告谢招治参加社会保险。原告谢招治于2015年4月29日离职。2015年6月29日，原告谢招治出具离职声明载明“本人工作已交接，工资已领，结清工资后，本人一切与公司无关，公司不承担任何责任”。原告谢招治当庭确认，2015年4月的工资已结清。
原告谢招治称其于2010年11月25日入职茶博士家经营部，每天工作10小时；2015年4月28日被告陈启猛的助理赵曼余打电话给其称，担心案外人梁妙称和原告谢招治会对茶博士家经营部造成威胁，通知其二人第二天不用上班。被告陈启猛对此不予认可，主张原告谢招治每天工作8小时，系原告谢招治自行离职，不清楚原告谢招治入职时间。
原告谢招治提交的2015年4月30日录音材料（在场人员包括原告梁妙、案外人谢招治、陈昌菊）中，原告谢招治称“这是被开除的”；陈昌菊称“……他说（指陈总）给你休假，你也不能定义为开除，你自己做了违背公司的事，有时也会有奖罚的嘛”；谢招治称“我没有做任何对不起公司的事，讲话要有证据，那天晚上赵曼余给我打电话，他不是说你休息哦，他的意思就是要我走人哦”；陈昌菊称“休长假嘛”；谢招治称“陈总他什么意思，你比谁都清楚，不要说我钻空子，现在是他自己讲的话”；陈昌菊称“你休长假，想明白了，你们还可以回来上班”……。
另查，原告谢招治在仲裁阶段诉称其离职前12个月平均工资为7000元，在本案审理过程中称为13410.55元，被告陈启猛称不清楚上述期间原告谢招治的工资情况。
原告谢招治因工资、加班费、经济补偿金等问题与被告陈启猛发生争议，向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2015年7月1日作出珠香劳人仲案字（2015）894号仲裁裁决书，裁决陈启猛支付谢招治2015年4月份工资4665元、经济补偿金20992.5元及驳回谢招治的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决。谢招治不服该裁决，在法定期限内提出起诉。
本院认为：根据《民法通则》第二十九条规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。本案中，原茶博士家经营部属个体工商户，为原告谢招治的用工单位，现已被注销。被告陈启猛作为原茶博士家经营部的经营者，系本案的适格诉讼主体。原告谢招治有权要求陈启猛作为本案的被告承担用工责任。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条的规定，用人单位应当建立包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容的职工名册备查。本案中，被告陈启猛作为用人单位的经营者未提交职工名册等相关证据证明原告谢招治的入职时间，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告谢招治称其于2010年11月25日入职的主张予以采信。
《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”。本案中，原告谢招治在原茶博士家经营部最后工作至2014年4月28日，被告陈启猛未对原告谢招治离职前12个月的月平均工资情况予以举证，应承担举证不能的不利后果。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。本案中，原告谢招治在仲裁审理阶段主张其月平均工资为7000元，但在本案庭审阶段却又称为13410.55元。因原告谢招治提交的用以佐证其月平均工资的茶馆工资表、讲解业绩明细表、报销单据汇总单等证据均未提供原件核对，且未有其他证据相印证，不足以推翻其在仲裁阶段自认月平均工资的事实，故本院对其在仲裁阶段自认离职前12个月平均工资为7000元的事实予以确认。
就原告谢招治的各项诉讼请求本院分述如下：
一、关于加班工资争议。被告陈启猛未对原告谢招治的出勤情况进行举证，证人陈某的证言与原告谢招治提交的考勤表能相互印证，足以证明原告谢招治主张的每天工作10小时，每月休息3天的主张，本院对原告谢招治的该主张予以采信。
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十七条的规定“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”本案中，原告谢招治与原茶博士家经营部未签订书面劳动合同约定实际支付的工资是否包含加班工资，经本院核算，原告谢招治的月平均工资在扣除以珠海市最低工资标准为基数，根据原告谢招治主张的加班时数计算的加班费，进行折算后的正常工作工资未低于珠海市最低工资标准。另外，原茶博士家经营部每月按原告谢招治实际出勤及销售情况发放工资，原告谢招治在职期间并未对原茶博士家经营部统计的出勤情况及工资发放情况提出异议或向劳动监察部门投诉，应视为原告谢招治对工资发放情况的认可，且原茶博士家经营部已实际履行了工资支付义务，现原告谢招治要求另行支付加班工资，有违诚信原则。基于以上理由，本院对原告谢招治主张支付加班工资的请求，不予支持。
二、关于经济赔偿金争议。从本案查明的事实及双方提供的证据分析，原告谢招治提交的2015年4月30日录音材料，仅能证明原茶博士家经营部有要求原告谢招治休假的意思表示，并未有明确向原告谢招治作出解除劳动合同关系的意思表示，结合原告谢招治提交的其他证据均不足以证明其称原茶博士家经营部已单方解除其劳动合同关系的主张；被告陈启猛提交的离职声明中，并未明确显示原告谢招治的离职原因，无法证明其称原告谢招治自行离职的主张。事实上，原告谢招治自2015年4月29日后就没有再到原茶博士家上班，随后提起劳动仲裁，要求支付解除劳动合同经济补偿金等请求；而原茶博士家自原告谢招治离职起便停发了原告谢招治的工资。综上，由于双方均未提供证据证明各自主张的原告谢招治离职原因，而原告谢招治事实上也已离职，本院视为双方对解除劳动关系已达成合意，劳动关系事实上已解除。根据公平原则，且从保护劳动者利益的角度出发，对于原告谢招治主张被告陈启猛支付经济赔偿金的请求，理据不充分，本院不予支持；但被告陈启猛应向原告谢招治支付经济补偿金。综上，原告谢招治在称原告谢招治工作四年零五个月多，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，被告陈启猛应向原告谢招治支付相当于4.5个月的经济补偿金31500元（7000元／月×4.5个月）。
另外，原告当庭确认被告已结清2015年4月份工资，本院予以确认。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告陈启猛于本判决生效之日起十日内向原告谢招治支付解除劳动合同经济补偿金人民币31500元；
二、驳回原告谢招治的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取人民币5元，由原告谢招治负担，于判决生效之日起7日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审判员 刁 梅
二〇一五年十月十八日
书记员 李智武