辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽04刑终41号
原公诉机关辽宁省清原满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，满族，1980年10月8日出生，初中文化，农民，住辽宁省清原满族自治县。2014年9月23日因涉嫌开设赌场罪被清原满族自治县公安局取保候审。2015年3月9日因涉嫌故意伤害罪被辽宁省清原满族自治县公安局刑事拘留，同年3月17日因涉嫌故意伤害罪被辽宁省清原满族自治县公安局变更强制措施为监视居住。2015年12月23日因涉嫌开设赌场罪被辽宁省清原满族自治县人民法院批准逮捕，同年12月28日被执行逮捕。现羁押于辽宁省清原满族自治县看守所。
原审被告人蔡某某，男，汉族，1980年10月24日出生，初中文化，无业，住辽宁省清原满族自治县。2006年3月23日因犯故意伤害罪被辽宁省清原满族自治县人民法院判处有期徒刑三年。2014年9月24日因涉嫌开设赌场罪被辽宁省清原满族自治县公安局监视居住。2015年3月24日因涉嫌开设赌场罪被辽宁省清原满族自治县人民检察院监视居住，次日由辽宁省清原满族自治县公安局执行。
原审被告人芦广军，男，汉族，1980年9月29日出生，小学文化，农民，住辽宁省清原满族自治县。2006年11月21日因犯故意伤害罪被抚顺市中级人民法院判处有期徒刑十一年，2014年8月14日释放。2014年9月25日因涉嫌开设赌场罪被辽宁省清原满族自治县公安局监视居住；2015年3月24日因涉嫌开设赌场罪被辽宁省清原满族自治县人民检察院监视居住，次日由辽宁省清原满族自治县公安局执行。因本案于2015年12月23日经辽宁省清原满族自治县人民法院批准逮捕，同年12月28日经辽宁省清原满族自治县人民法院决定予以取保候审。
原审被告人万某某，女，汉族，1983年6月8日出生，初中文化，无业，住辽宁省清原满族自治县。2014年9月24日因涉嫌开设赌场罪被辽宁省清原满族自治县公安局取保候审。
辽宁省清原满族自治县人民法院审理辽宁省清原满族自治县人民检察院指控原审被告人张某某、蔡某某、芦广军、万某某开设赌场罪，于2015年12月17日作出（2015）清刑初字第00123号刑事判决。宣判后，被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人张某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：2013年11月2日，被告人张某某从李某乙手中租用其位于辽宁省清原满族自治县清原镇幸福家园18号楼一无牌门市房，从沈阳市凌空一街13－1号处购买“捕鱼游戏机”赌博机。从2013年11月至2014年8月27日，被告人张某某雇佣被告人蔡某某、芦广军、万某某在张某某租用的无牌门市房内设置三组“捕鱼游戏机”赌博机，每组8个基本单元，共24个基本单元，组织赌博活动。2014年8月27日，抚顺市公安局治安管理支队接到群众举报后，联合辽宁省清原满族自治县公安局治安大队迅速展开摸排工作。经侦查，在上述赌博场所抓获现场赌博及工作嫌疑人共计15人。案发后，被告人蔡某某、芦广军主动到公安机关投案，如实供述上述犯罪事实；被告人张某某、万某某被传唤至公安机关，如实供述上述犯罪事实。
原审法院认定上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据证实：1、案件来源、接受刑事案件登记表、立案决定书、侦破报告、抓捕经过等证据；2、证人李某甲、高某甲、姚某某、高某乙、李某乙、刘某某、韩某某、赵甲、赵乙等人的证言；3、现场勘查笔录及现场照片；4、辨认笔录及照片；5、抚顺市公安局赌博机种审查鉴定书；6、捕鱼机来源情况说明及照片；7、门市租赁协议书一份；8、提取电子证据笔录及照片；9、扣押决定书及清单；10、清原满族自治县公安局的情况说明；11、前科查询表、刑事判决书及释放证明书；12、公安行政处罚决定书；13、被告人张某某、蔡某某、芦广军、万某某的供述；14、清原满族自治县司法局关于蔡某某、万某某的社区矫正调查评估表和适用非监禁刑审前调查回复函证明。
原审法院认为，被告人张某某、芦广军、蔡某某、万某某无视国家法律，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人张某某、芦广军、蔡某某、万某某犯开设赌场罪的罪名成立，应予支持。被告人张某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人芦广军、蔡某某、万某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人蔡某某、芦广军主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人张某某、万某某被传唤至公安机关，如实交代了上述犯罪事实，其行为符合自首的构成要件，依法可以从轻处罚。被告人芦广军在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张某某、芦广军、蔡某某、万某某交纳罚金，酌情予以从轻处罚。被告人蔡某某、万某某有悔罪表现，所在社区同意实行社区矫正，故可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金40，000.00元（已缴纳）。二、被告人芦广军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金40，000.00元（已缴纳）。三、被告人蔡某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金40，000.00元（已缴纳）。四、被告人万某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金20，000.00元（已缴纳）。五、作案工具记账本5本、硬盘录像机1个、游戏机主机3个、电脑显示器1台、电脑机箱1个、编码器3个均予以没收，扣押赌资13，050.00元由公安机关处理。
上诉人（原审被告人）张某某提出的上诉理由是：1、张某某有自首和主动交纳罚金从轻处罚的量刑情节，一审法院判处张某某有期徒刑一年四个月，量刑过重。2、张某某家中有年迈的双亲需要赡养，妻子没有收入，还需抚养两个年幼的孩子。所有家庭支出都需要张某某的劳动收入，现张某某被羁押后，造成家庭生活困难，请求二审法院对张某某减轻处罚或适用缓刑。
经本院审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）张某某开设赌场罪的事实清楚，且有经原审庭审质证的证据予以证实，本院审理过程中，上述证据没有发生变化，本院予以确认。上诉人（原审被告人）张某某在本院审理期间未提供新的证据。
另查明：本案的赌资数额为人民币20，090.00元。
本院认为，上诉人张某某无视国家法律，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。关于上诉人张某某所提其有自首情节并主动交纳罚金，其犯罪行为社会危害性不大，一审判处其有期徒刑一年四个月，属量刑过重的上诉理由，因一审判决已认定张某某有自首情节，予以从轻处罚；一审判决亦以张某某已交纳罚金为由，对其酌情予以从轻处罚，一审法院在考虑以上法定、酌定的量刑情节后，已依法对张某某予以从轻处罚，判处其有期徒刑一年四个月并无不当，故其所提上诉理由，本院不予支持。关于上诉人张某某所提其是家中唯一的劳动收入来源，判处其有期徒刑过长，将导致其家庭生活困难，应对其减轻处罚或适用缓刑的上诉理由，因其作为具有完全行为能力的公民，在其实施犯罪行为时，应认识到因自己的犯罪行为所要承担的法律后果及对家庭生活造成的不利影响，现其提出的该上诉理由无法律依据，本院不予支持。本案刑事侦查卷宗第三卷有辽宁省清原满族自治县公安局治安管理大队，于2015年3月4日出具的“关于赌资的情况说明”中认定本案赌资数额为20，090.00元，原审依据抚顺市公安局治安管理支队，于2014年8月27日制作的扣押清单上记载的赌资13，050.00元确认赌资数额不准确。另法律规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，没收的财物应上缴国库，不得挪用和自行处理，故原审法院对涉案赌资数额的认定及如何处理的表述不正确，应依法予以纠正。综上，原审判决认定的事实基本清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省清原满族自治县人民法院（2015）清刑初字第00123号刑事判决的第一、二、三、四项，即一、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金40，000.00元（已缴纳）。二、被告人芦广军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金40，000.00元（已缴纳）。三、被告人蔡某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金40，000.00元（已缴纳）。四、被告人万某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金20，000.00元（已缴纳）。
二、撤销辽宁省清原满族自治县人民法院（2015）清刑初字第00123号刑事判决的第五项，即作案工具记账本5本、硬盘录像机1个、游戏机主机3个、电脑显示器1台、电脑机箱1个、编码器3个均予以没收，扣押赌资13，050.00元由公安机关处理。
三、作案工具记账本5本、硬盘录像机1个、游戏机主机3个、电脑显示器1台、电脑机箱1个、编码器3个及赌资人民币20，090.00元均予以没收并上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 金顶伟
审 判 员 梁馨月
代理审判员 车 亮
二〇一六年三月十四日
书 记 员 陈 昊