福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岩刑终字第260号
原公诉机关龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1972年12月9日出生于龙岩市新罗区，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因本案于2014年1月9日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年1月22日被龙岩市公安局新罗分局取保候审；2014年8月7日经龙岩市新罗区人民法院决定逮捕，次日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。2015年7月24日被龙岩市新罗区人民法院取保候审，现居住在家。
新罗区人民法院审理新罗区人民检察院指控原审被告人陈某甲犯非法采矿罪一案，新罗区人民法院于2014年8月22日作出（2014）龙新刑初字第616号刑事判决，被告人陈某甲不服，提出上诉。本院于2014年11月6日作出（2014）岩刑终字第258号刑事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，裁定发回重审。新罗区人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于2015年7月13日作出（2014）龙新刑初字第1001号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员邓隆基、张丽琴出庭履行职务，上诉人陈某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2012年3月至2014年1月间，被告人陈某甲在未向矿产主管部门办理采矿手续的情况下，擅自组织工人在新罗区雁石镇苏邦村上坑林已被注销联办证件关停的原“湧海煤矿”五号井采区内的无证煤硐（坐标：X=2802875、Y=39517306、H=460M）非法开采煤炭（无烟煤）。其中，2012年6月5日，龙岩市新罗区矿业管理办公室在苏邦村上坑林矿区督查时发现被告人陈某甲在该矿区非法开采煤炭，即向陈某甲发出《责令停止违反矿产资源法规行为通知书》，责令其立即停止违法行为，并按“六条标准”关闭井口。同年6月11日龙岩市新罗区矿业管理办公室送达《行政处罚听证告知书》及《行政处罚告知书》告知被告人陈某甲对其违法行为拟作出行政处罚并告知其有要求举行听证的权利，但被告人陈某甲未在法定期限内提出听证申请。同年6月14日，龙岩市新罗区矿业管理办公室以龙新矿管罚字（2012）第120号《行政处罚决定书》对陈某甲非法开采煤炭64吨作出行政处理，责令停止违法行为，没收违法所得22400元，并处罚款7600元，并于当日将《行政处罚决定书》送达给陈某甲。同年6月29日被告人陈某甲缴纳了上述罚款。2013年7月3日，龙岩市新罗区矿业管理办公室再次在苏邦村上坑林矿区督查时发现被告人陈某甲在该矿区非法开采煤炭，即向被告人陈某甲发出《责令停止违反矿产资源法规行为通知书》，责令其立即停止违法行为，并按“六条标准”关闭井口。同年7月8日，矿管办向被告人陈某甲送达《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，但被告人陈某甲未在法定期间内提出听证申请。同年7月12日，龙岩市新罗区矿业管理办公室以龙新矿管罚字（2013）第331号《行政处罚决定书》对被告人陈某甲非法开采煤炭60吨作出行政处理，责令其停止违法行为，没收违法所得21600元，并处罚款8400元，并于当日将《行政处罚决定书》送达给被告人陈某甲。同年11月6日被告人陈某甲缴纳了上述罚款。被告人陈某甲接受处理后没有停止违法行为，2013年12月至2014年1月间又在苏邦村上坑林矿区无证煤硐非法开采煤炭20吨。被告人陈某甲在上述开采期间，共非法开采煤炭数量计144吨（单价485元／吨），造成破坏矿产资源价值计69840元。2014年1月9日，被告人陈某甲在无证煤硐被公安机关抓获。
2015年5月6日，被告人陈某甲的家属与龙岩市新罗区雁石林业站签订了森林生态恢复补偿协议书，缴交了生态恢复补偿履约金15310元。
上述事实，有公诉机关当庭出示和宣读的下列证据予以证实：
1、户籍证明。2、抓获经过。3、龙岩市新罗区矿业管理办公室关于新罗区雁石镇苏邦村上坑林矿区无证非法盗采煤炭的调查报告。4、企业法人营业执照、采矿许可证、营业执照、煤炭生产许可证、新罗区煤矿矿主出资情况承诺书、协议书、申请报告等。5、森林生态恢复补偿协议书。6、询问笔录（陈某乙）、责令停止违反矿产资源法规行为通知书、行政处罚听证告知书、行政处罚告知书及行政处罚决定书、送达回证及罚款收据。7、询问笔录（陈某甲）、责令停止违反矿产资源法规行为通知书、行政处罚听证告知书、行政处罚告知书及龙新矿管罚字（2012）第120号《行政处罚决定书》、送达回证及罚款收据。8、询问笔录（陈某甲）、责令停止违反矿产资源法规行为通知书、行政处罚听证告知书、行政处罚告知书及龙新矿管罚字（2013）第331号《行政处罚决定书》、送达回证及罚款收据。9、龙岩市新罗区矿业管理办公室出具的情况说明及证明。10、新罗区雁石镇苏邦村上坑林陈某乙、陈某甲无证煤硐采掘工程平面图。11、福建省121地质大队出具的矿产资源破坏价值技术鉴定报告及福建省国土资源厅出具的矿产资源破坏价值鉴定结论书。12、龙岩市新罗区价格认证中心出具的价格证明。13、证人傅某某、陈某乙、罗某某、陈某丙、陈某丁的证言。14、被告人陈某甲的供述。
上述证据，均经庭审质证。本案争议焦点：被告人陈某甲的非法采矿行为是否构成非法采矿罪，该院综合评判如下：
第一、龙岩市新罗区矿业管理办公室发现被告人陈某甲非法盗采后，按照《行政处罚法》的程序规定对被告人陈某甲作了询问笔录，责令被告人陈某甲停止违法行为，告知被告人陈某甲有举行听证的权利后，分别于2012年6月14日、2013年7月12日对被告人陈某甲的非法采矿行为作出行政处罚决定，并送达给被告人陈某甲；但被告人陈某甲未在规定的时间内对龙岩市新罗区矿业管理办公室作出的《行政处罚决定书》提出申请复议或提起行政诉讼，并缴纳了罚款，且被告人陈某甲在检察机关的供述中也认可《行政处罚决定书》中确定的煤炭数量，被告人陈某甲在原审及发回重审后该院第二次开庭时问其对起诉书指控的事实有无异议时，被告人陈某甲认可起诉书指控的非法采矿数量。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条及《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十二条的规定，龙岩市新罗区矿业管理办公室具有行政处罚权。再根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第二条的规定，行政执法部门依法收集、调取、制作的书证等证据，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。龙岩市新罗区矿业管理办公室依法作出的《行政处罚决定书》认定被告人陈某甲非法采矿的数量，经庭审质证确认，被告人陈某甲未提出异议。因此，龙岩市新罗区矿业管理办公室作出的《行政处罚决定书》可以作为本案的定案依据，该《行政处罚决定书》认定被告人陈某甲非法采矿的数量成立。
第二、福建省121地质大队出具的该无证煤硐矿产资源破坏程度鉴定报告及福建省国土资源厅出具的矿产资源破坏程度鉴定结论书，该鉴定明确了平面图上三个采点非法采矿造成矿产资源破坏量。被告人陈某甲多次供述承认其是在平面图上三个采点进行非法采矿，证人陈某乙的证言也提到被告人陈某甲是在平面图上三个采点进行非法采矿，且证人陈某乙、陈某丁的证言均提到未到平面图上三个采点进行非法采矿，能形成证据锁链，证明被告人陈某甲非法采矿的数量成立。
案经该院审判委员会讨论认为，被告人陈某甲违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自组织他人进行开采，非法开采煤炭144吨，价值计69840元，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。公诉机关指控被告人陈某甲非法采矿164吨的数量有误，应予更正。被告人陈某甲缴纳了森林生态恢复补偿履约金，酌情予以从轻处罚。被告人陈某甲提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见，理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及根据《最高人民法院〈关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第七条之规定，判决如下：一、被告人陈某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元（其中行政罚款16000元予以折抵罚金，余款14000元限判决生效的第二日起一个月内缴清）。二、追缴被告人陈某甲非法所得25840元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人陈某甲不服，向本院提出上诉。
上诉人陈某甲上诉称：1.公安机关指控的部分事实与实际情况完全不一致，指控的本人前两次非法采矿共计124吨已经受过处罚且缴清罚款，不能再进行处罚；指控本人2014年非法采矿数量20吨依据不足；2.本人非法采矿中煤炭单价不能以新罗区价格认证中心出具的每吨485元的平均单价证明作为认定依据；3.公诉机关在重审后补充的证据与本人是否构成犯罪没有因果关系，不能证明构成犯罪。综上，本人2012年、2013年非法采矿共计124吨已受到行政处罚，不应当累加作为刑事判决依据，且本案公诉机关指控事实、证据不符合定罪量刑条件，达不到犯罪标准，请求二审法院依法改判无罪。
检察院出庭检察员的主要意见：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人陈某甲对其第一、二次非法采矿数额的供述、陈述始终一致，依法可以作为本案定案依据；2.上诉人第三次非法采矿数量20吨事实清楚；3.本案审判程序合法、适用法律正确、量刑适当，上诉人行为构成非法采矿罪。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
龙岩市人民检察院在二审提交的证据为：龙岩市人民检察院2015年9月23日向上诉人陈某甲所作的讯问笔录一份，证明：1.上诉人对非法开采数量为144吨无异议，仅是认为其中124吨受过行政处罚，不应当再予以追究。2.上诉人违反取保候审规定，未经批准擅自外出。上诉人质证认为其当时有外出。
二审庭审中，上诉人陈某甲提交（2014）龙新刑初字第448号刑事判决书，证明本案应当参照该案判决，认定煤炭单价为340元／吨。公诉机关质证认为主张与本案无关。
本院经审查认为，龙岩市人民检察院提交的证据来源合法，可以作为本案的证据使用。上诉人陈某甲提交的证据与本案无关联性，不作为二审的证据使用。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据充分。本院就本案事实与一审作相同认定。
案经本院审判委员会讨论认为，本案现有证据龙岩市新罗区矿业管理办公室关于新罗区雁石镇苏邦村上坑林矿区无证非法盗采煤炭的调查报告，对陈某乙、陈某甲所作的询问笔录，龙新矿管罚字（2012）第120号、（2013）第331号《行政处罚决定书》，责令停止违反矿产资源法规行为通知书及证人陈某乙、罗某某、陈某丙、陈某丁的证言与被告人陈某甲的供述等证据可以形成证据链，相互印证，证实上诉人陈某甲违反《中华人民共和国矿产资源法》的规定，在未取得采矿许可证的情况下于2012年3月至2014年1月间，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种煤，造成矿产资源破坏价值人民币69840元，属情节严重，其行为已经构成非法采矿罪。原审法院定性准确。关于上诉人陈某甲上诉认为“公诉机关指控前两次非法采矿共计124吨已经受过处罚且缴清罚款不应当再追究刑事责任”的上诉主张，根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款规定“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”，本案中上诉人陈某甲于2012年与2013年非法开采煤矿虽已受过行政处罚，但上诉人并不知悔改，且其多次非法采矿的行为已属情节严重的犯罪行为依法应追究刑事责任。故上诉人陈某甲该项上诉主张依据不足，本院不予采纳。上诉人上诉认为指控其2014年非法采矿数量20吨依据不足，根据上诉人供述与证人罗某某证言可以相互印证，足以证明2013年12月至2014年1月间，上诉人陈某甲在涉案煤硐非法采矿数量为20吨的事实，上诉人该项主张本院不予支持。上诉人上诉认为新罗区价格认证中心出具证明中煤炭单价不能作为本案定案依据的主张，因其未提交证据证明该鉴定结论单价认定存在错误，该项主张本院不予采信。且原审法院已依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款“因违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”的规定对本案中上诉人陈某甲因非法采矿被新罗区矿业管理办公室没收违法所得21600元，并处罚款8400元，抵扣本案判处的罚金与没收违法所得金额。原审法院认定事实清楚，证据充分，定性准确，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许虹菁
代理审判员 廖晓红
代理审判员 张毅晖
二〇一五年十一月十日
书 记 员 卢维善
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。