福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终2317号
上诉人（原审被告）：福州海坛汇贸易有限公司，住所地福建省福州市仓山区下渡街道朝阳南路350号怡美嘉园2号-3号楼连接体1层06店面。
法定代表人：郑应清，总经理。
被上诉人（原审原告）：周月华，女，1958年11月30日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
委托诉讼代理人：吴弘毅，福建福晓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范莉莉，女，1990年11月14日出生，汉族，住福建省仙游县。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，营业场所广州市天河区体育东路160号15、16、17、27、28楼。
负责人：石合群，总经理。
委托诉讼代理人：黄家美，福建八闽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庄艳媛，福建八闽律师事务所律师。
上诉人福州海坛汇贸易有限公司（以下简称“海坛汇公司”）因与被上诉人周月华、范莉莉、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称“平安保险广东分公司”）侵权责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2017）闽0111民初3733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
海坛汇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、海坛汇公司并未与平安保险广东分公司达成一次性理赔协议，一审对此认定错误。2、本案伤残鉴定系单方委托作出，鉴定意见与诊疗结论出入巨大，周月华的出院诊断中有“双侧甲状腺结节待查”的描述，这与侵权行为无关联性，但鉴定机构以诊疗记录及医疗机构意见作为主要的鉴定依据，存在瑕疵，故应当重新鉴定。3、范莉莉支付给周月华的5000元实为海坛汇公司支付，一审将其视为保险公司垫付款有误；实际上，范莉莉支付周月华5000元后，海坛汇公司已转还范莉莉5000元，故该5000元实际系海坛汇公司支付；退而言之，雇主责任以雇员责任为限，既然雇员已赔付，雇主责任应当同范围减免，而不能将其视为保险公司代垫款。4、在各项赔偿数额上：（1）认定住院伙食补助费为50元每天超出福州市出差伙食补助标准；（2）营养费3000元过高且没有依据；（3）周月华并未丧失生活自理能力，没有护理的必要，是否需要护理仅需根据事实判断而无鉴定的必要，故护理费和鉴定费用没有依据；（4）周月华没有提供交通费票据，一审认定为350元有误；（5）一审支持周月华的全额精神损害抚慰金诉请显属不当。
周月华辩称：一审判决正确，应予维持。事实与理由：1、海坛汇公司与平安保险广东分公司签订的《小额案件快速理赔处理表》中写明“本协议为一次性赔偿协议”，所以一审法院认定事实无误。2、平安保险广东分公司没有上诉，认可鉴定意见，本案没有重新鉴定的必要。3、一审判决各项赔偿数额均符合法律规定。
范莉莉辩称：其对一审认定其支付的5000元为平安保险广东分公司的代垫款没有异议，请求平安保险广东分公司予以返还。
平安保险广东分公司辩称：1、其与海坛汇公司达成一次性理赔协议并向海坛汇公司支付了48214.74元理赔款，根据协议海坛汇公司收到该款项后不再就本次事故向其提出任何索赔，但一审法院对协议未涉及部分费用仍判令其负责赔偿，因此，一审判决实际上是有利于海坛汇公司的。2、海坛汇公司在一审中并未主张已转还范莉莉5000元，海坛汇公司作为雇主却让员工去垫付，未尽应有之责，在这种情况下，如果判决该5000元先抵扣海坛汇公司应承担的款项，再由雇员范莉莉向雇主讨还基本不可能，故一审判决将范莉莉所支付的5000元视为保险公司代为垫付款项，并由范莉莉向保险公司主张返还，该做法符合社会公平正义，对海坛汇公司没有任何影响。3、关于海坛汇公司主张的伤残鉴定异议及各赔偿项目的异议，请二审依法认定。
周月华原向一审法院起诉请求：1.请求判令平安保险广东分公司在平安公众责任险范围内赔偿医疗费603.6元、住院伙食补助费800元、营养费3000元、护理费3862.77元、残疾赔偿金72028.6元、精神损害赔偿抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费1800元，合计88094.97元；2.海坛汇公司、范莉莉在保险责任范围外对上述损失承担连带责任；3.本案诉讼费用由平安保险广东分公司、海坛汇公司、范莉莉承担。
一审法院认定事实：范莉莉系海坛汇公司员工，岗位为美团骑手，在上班期间负责送餐（美团外卖配送）。2016年12月10日13时00分，范莉莉驾驶电动自行车（车牌：台江6169v号）送餐过程中，在晋安区周月华驾驶电动自行车（车牌：鼓楼M7527号）发生碰撞，造成周月华受伤的交通事故。经交警晋安大队认定，范莉莉负全部责任，承担全部赔偿责任；周月华无责任。当日，周月华被送至福建医科大学附属协和医院，经过16天住院治疗后，于2016年12月26日出院。出院诊断：1.右眶颧骨颧弓上颌骨骨折；2.颌面软组织多处挫擦伤；3.鼻腔出血；4.闭合性颅脑损伤；5.脑震荡；6.双侧甲状腺结节待查。出院后用药及建议：门诊随诊、出院带药等。在此期间医疗费共计61618.43元。出院后，周月华分别于2017年1月21日、1月22日、2月18日、2月20日、6月26日至福建医科大学附属协和医院门诊治疗，门诊医疗费共计1985.17元。周月华的医疗费合计63603.6元。海坛汇公司先行赔付周月华58000元，范莉莉先行赔付周月华5000元。2017年4月17日，周月华委托福建晟蓝司法鉴定所进行伤残程度、护理期、营养期鉴定。2017年5月7日，该鉴定所作出闽晟蓝司鉴所（2017）临鉴字第0736号鉴定意见书，鉴定结果：1.周月华因交通事故损伤，评定为十级伤残。2.周月华护理期30日，营养期60日。周月华支付了鉴定费1800元。
2016年12月6日，海坛汇公司向平安保险广东分公司投保平安公众责任险，保险期限自2016年12月7日0时起至2017年12月6日24时；累计赔偿限额500万元；每次事故死亡、伤残、医疗赔偿限额20万元；在保险期间内，被保险人及其指定的雇员在保险单载明范围内为“美团”、“美团外卖”提供配送服务的过程中发生意外事故或交通事故，造成第三者人身伤亡或财产损失，对依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿；因其他原因导致的损失、费用和责任不属于本保险责任范围内，保险人不负责赔偿；伤残赔偿金依据伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书，按每人死亡伤残赔偿限额及本条款所附“伤残等级赔偿限额比例表”规定的比例计算伤残赔偿金额；伤残赔偿金＝死亡赔偿金×伤残赔偿系数，其中十级伤残等级赔偿系数为0.1；保险人结合病历、诊断证明等材料审核诊疗费、治疗费、化验费、药费、住院费等用以治疗人身伤害的费用，对超出国家基本医疗保险和工伤保险药品目录的药品费用、超出事故发生地基本医疗保险诊疗项目范围和标准的任何费用，保险人不负责赔偿；医疗费用包括挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费、材料费、急救车费、住院期间的床位费；以下项目和费用为除外责任：营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、伙食费、误工费、丧葬费等；在保险期间内，发生本条款第三条所规定的意外事故造成第三者的人身伤亡，受害人或其近亲属提出精神损害赔偿的，依照中华人民共和国（不含港澳台地区）法院判决应由被保险人承担的精神损害赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿；保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用，保险人按照本保险合同约定也负责赔偿等。2017年1月5日，保险公司与海坛汇公司达成小额案件快速理赔处理协议，双方签订赔付协议约定：1.投保平安公众责任险，保险责任成立；2.医疗发生费用60273.43元，扣除非医保用药12058.69元，核定48214.74元；经双方协商同意本次事故的最终赔付金额为48214.74元；被保险人收到赔款后不再就本次事故向保险人提出任何索赔；本协议为一次性赔偿协议，自签署之日起生效。2017年1月10日，保险公司将理赔款48214.74元转账至海坛汇公司账户。周月华属城镇退休人员，因赔偿不足，而提起诉讼。
福建省统计局公布的年度统计数据：2016年度城镇居民人均可支配收入为36014.3元/年；2016年度城镇居民服务、修理和其他服务业的在岗职工平均工资为48784元/年；2015年度城镇居民服务、修理和其他服务业的在岗职工平均工资为46997元/年。
一审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护，侵害公民人身造成损害的应当依法赔偿。交警晋安大队对本起道路交通事故作出责任认定，双方没有异议，故认定范莉莉应负全部责任，应赔偿周月华因交通事故所造成的医疗费、营养费、护理费、交通费等损失。周月华的各项损失为：1.医疗费63603.6元。周月华实际支付医疗费63603.6元，有医疗费发票、出院记录、疾病证明书为据，予以认定。2.住院伙食补助费800元。周月华住院治疗16天，应参照福州市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。周月华主张出差伙食补助50元/天的标准计算住院伙食补助费合计800元，符合法律规定，予以支持。3.营养费3000元。根据法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。周月华因本起交通事故造成骨折，并构成十级伤残，虽没有医嘱要求加强营养，但只有加强营养，才能加速骨骼愈合，早日康复，故周月华诉请要求赔偿营养费3000元，予以支持。4.护理费3862.77元。福建晟蓝司法鉴定所作出周月华护理期为30日的鉴定意见，予以采纳。周月华诉请要求按2015年度居民服务、修理和其他服务业的在岗职工平均工资46997元/年标准支付护理费合计为3862.77元（46997元/年÷365天×30天），并无不当，予以支持。5.交通费350元。交通费应当根据门诊治疗次数情况，以正式票据为凭，虽然周月华没有提供交通费票据，但根据周月华有门诊治疗5次，必然产生交通费的事实，酌情认定为350元。周月华诉请要求赔偿交通费1000元，超出部分，不予支持。6.残疾赔偿金72028.6元。福建晟蓝司法鉴定所作出周月华为十级伤残的鉴定结论，予以采纳。周月华属城镇居民，其主张按2016年度城镇居民人均可支配收入为36014.3元/年标准计算残疾赔偿金为72028.6元（36014.3元/年×20年×10%），符合保险合同约定及法律规定，予以支持。7.精神损害抚慰金5000元。周月华因本起交通事故构成十级伤残，必然造成精神创伤，从本案事故发生范莉莉的过错程度，侵害行为方式及福州本地生活水平考虑，周月华主张精神损害抚慰5000元，予以支持。8.鉴定费1200元。因周月华委托司法鉴定伤残等级、护理期、营养期共三项内容，采纳福建晟蓝司法鉴定所作出周月华的伤残等级及护理期的鉴定意见，故该部分鉴定费酌定为1200元，予以支持。因营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，无须通过司法鉴定意见予以确定，因此，故该部分鉴定费酌定为600元，应由周月华自行承担。周月华主张要求赔偿鉴定费1800元，超出1200元部分，不予支持。综上，周月华因本起交通事故造成的损失为：医疗费63603.6元、住院伙食补助费800元、营养费3000元、护理费3862.77元、交通费350元、残疾赔偿金72028.6元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1200元，合计149844.97元。因本起事故系海坛汇公司员工范莉莉在上班因工作送餐过程中发生的，故范莉莉在履行职务行为时发生交通事故所产生的法律责任应由其所在单位即海坛汇公司承担，即海坛汇公司应对范莉莉的侵权行为承担赔偿责任。由于海坛汇公司已就其美团外卖配送人员综合保障项目在平安保险广东分公司投保平安公众责任险，根据平安公众责任保险条款约定内容，可以认定本起交通事故属保险公司应承担的保险赔偿责任范畴，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、第四款规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。故平安保险广东分公司应在平安公众责任险赔偿限额范围内向周月华直接承担赔偿责任。根据2017年1月5日平安保险广东分公司与海坛汇公司双方达成的一次性赔偿协议，保险公司已对2017年1月5日前发生的医疗费用项目进行审核理赔，且已支付海坛汇公司赔偿款48214.74元，但对符合平安公众责任险赔偿范围的款项，即周月华从2017年1月21日至6月26日发生的门诊医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费（必要的、合理的费用）未作赔偿，故平安保险广东分公司应在平安公众责任险赔偿限额范围内继续赔偿门诊医疗费1985.17元、残疾赔偿金72028.6元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1200元，合计80213.77元。平安保险广东分公司与海坛汇公司在未经受害人周月华同意，未按平安公众责任险约定足额赔偿的情况下，双方达成的一次性赔偿协议违反《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，对周月华没有法律约束力，故不能免除保险公司按平安公众责任险约定承担继续赔偿周月华损失的责任。根据2017年1月5日保险公司与海坛汇公司双方达成的一次性赔偿协议，海坛汇公司应承担超出平安公众责任险赔偿范围的医疗费损失13403.69元（63603.6元-48214.74元-1985.17元）。因此，本起交通事故产生的超出平安公众责任险赔偿范围的损失为医疗费13403.69元、住院伙食补助费800元、营养费3000元、护理费3862.77元、交通费350元，合计21416.46元，应由海坛汇公司赔偿周月华。海坛汇公司已赔偿周月华58000元，扣除保险公司已支付的赔偿款48214.74元后，实际仅支付9785.26元，还应支付11631.2元。范莉莉依法无需支付赔偿款，其实际支付周月华的赔偿款5000元，可以视为平安保险广东分公司代垫赔偿款。平安保险广东分公司应支付周月华赔偿款80213.77元，扣除上述代垫款后，实际应付75213.77元。范莉莉均可就其代垫款项自行向平安保险广东分公司主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应于本判决生效后十日内赔偿周月华75213.77元；二、福州海坛汇贸易有限公司应于本判决生效后十日内赔偿周月华11631.2元；三、驳回周月华的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新的证据，对一审认定的事实未提出异议。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于海坛汇公司提出一审认定其与平安保险广东分公司已达成一次性理赔协议有误的上诉主张，经查，2017年1月5日，海坛汇公司与平安保险广东分公司达成小额案件快速理赔处理协议，双方签订赔付协议约定“……经双方协商同意本次事故的最终赔付金额为48214.74元；被保险人收到赔款后不再就本次事故向保险人提出任何索赔；本协议为一次性赔偿协议，自签署之日起生效”，2017年1月10日，平安保险广东分公司将理赔款48214.74元转账至海坛汇公司账户，因此海坛汇公司的该项上诉主张与事实不符，不予支持。关于海坛汇公司提出应对本案伤残程度司法鉴定意见进行重新鉴定的上诉主张，经查，海坛汇公司在一审诉讼中对此并未提出申请重新鉴定，且司法鉴定机构及人员均具有合法资质，鉴定程序合法，鉴定时机亦无不当，海坛汇公司没有提供足以反驳该鉴定结论的证据，故本院对该项上诉主张不予支持。关于海坛汇公司提出范莉莉支付给周月华的5000元实为海坛汇公司支付的上诉主张，没有证据证明，不予支持，一审对此款项的处理并无不妥。关于海坛汇公司提出住院伙食补助费为50元／天超出福州市出差伙食补助标准的上诉主张，经查，一审参照现行福州市市内出差伙食40元／天的补助标准，并根据本案实际情况酌定为50元／天尚在合理范围内，故该项上诉主张不予支持。关于海坛汇公司提出营养费过高且无依据的上诉主张，周月华因本起事故致十级伤残，适当补充营养有利于伤情的恢复，一审认定为营养费3000并无不当。关于海坛汇公司提出周月华是否需要护理仅需根据事实判断而无鉴定必要的有关上诉主张，没有理论、事实及法律依据，不予支持。周月华因本起交通事故受伤并入院治疗，后又5次门诊治疗，产生交通费用是必然的，一审酌情认定为350元并无不当。周月华因本起事故致十级伤残，一审支持其精神损害抚慰金5000元在合理范围内。综上，海坛汇公司的上诉主张均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1952元，由福州海坛汇贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 芳
审 判 员 林 峰
审 判 员 纪得军
二〇一八年五月三十日
法官助理 刘茂元
书 记 员 涂腾香
附：本案涉及的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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