浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第532号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）任少林。因本案于2013年8月8日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人董利湖。
上诉人（原审被告人）李万金。因本案于2013年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人纪智慧。
上诉人（原审被告人）胡振青。因本案于2013年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人任少林犯生产、销售有毒、有害食品罪，原审被告人李万金、胡振青犯生产有毒、有害食品罪一案，于二○一四年四月二日作出（2014）温鹿刑初字第375号刑事判决。原审被告人任少林、李万金、胡振青均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年7月至2013年7月间，被告人任少林在鹿城区南郊乡葡萄村老方坦（后搬迁至鹿城区过境公路50号附近小巷）开设宰鹅加工场，雇佣被告人李万金、胡振青及李纪银（另案处理）宰杀活鹅并使用工业松香对生鹅进行脱毛，后由被告人任少林在生鹅中掺入约三分之一冰冻鹅并运至陈某、缪某、黄某等人经营的熟食店进行销售。2013年7月17日，上述加工场被公安人员查获，现场扣押已宰杀生鹅39只，总重量76公斤。经鉴定，现场提取的液化松香样品中含有工业松香，且含有铅、镉、铬、贡、砷等有毒重金属物质。上述加工场使用工业松香生产、销售的生鹅金额共达人民币45万余元。
认定以上事实的证据有：被告人任少林、李万金、胡振青的供述，证人陈某、缪某、黄某、任某甲、任某乙、周某甲、周某乙的证言，现场照片、扣押清单、证明、中华人民共和国农业行业标准畜禽屠宰卫生检疫规范、温州市质量技术监督检测院检验报告、温州市工业科学研究院分析测试中心技术服务报告，辨认笔录、搜查笔录，抓获经过，身份证明等。
原审法院以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人任少林有期徒刑八年，并处罚金人民币100万元；以生产有毒、有害食品罪判处被告人李万金、胡振青各有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。
原审被告人任少林上诉称，没有犯罪的主观故意，犯罪情节较轻，社会危害性小，获利较少，归案后能如实供述自己的罪行，原判量刑畸重，要求改判。其辩护人提出，一审未认定任少林有自愿认罪情节不当，任少林等人的行为未造成他人身体健康损害的后果，有坦白情节，原判在量刑时未予充分体现，量刑畸重，判处罚金数额过高，要求改判。
原审被告人李万金上诉称：主观上并不知道用于生鹅脱毛的是工业松香，现有证据不能证实生产的生鹅存在有毒有害，客观上并没有生产有毒、有害食品；违法犯罪行为发生在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》之前，根据从旧兼从轻原则，仅应对此司法解释生效之后的行为承担法律责任，故认定涉案金额45万元于法不符；系从犯，原判量刑畸重，要求从轻改判并适用缓刑。其辩护人除提出相同意见外，还提出，认定李万金构成生产有毒、有害食品罪违反了从旧兼从轻原则，李万金的行为不应当认定为犯罪，即使认定为犯罪，李万金系从犯，有坦白情节，原判量刑畸重，要求改判。
原审被告人胡振青上诉称，原判量刑畸重，原判判处罚金数额过高，要求二审从轻或减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。上诉人任少林、李万金、胡振青在侦查阶段的供述相互印证证实，其等明知工业松香不能用于生鹅脱毛，却仍将工业松香和食用松香掺杂在一起用于生鹅脱毛，任少林并将使用工业松香和食用松香掺杂脱毛后的生鹅销售给他人的事实，任少林上诉称没有犯罪的主观故意，以及李万金上诉称主观上并不知道用于生鹅脱毛的是工业松香的意见与查明的事实不符，不予采信。
关于上诉人李万金及其辩护人提出违法犯罪行为发生在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》之前，根据从旧兼从轻原则，仅应对该司法解释生效之后的行为承担法律责任，认定涉案金额45万元于法不符的意见，经查认为，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条于2011年2月25日为全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二十五条所修订，任少林、李万金、胡振青的行为发生在该法条修订后，应受修正后的法条约束，最高人民法院、最高人民检察院于2013年5月4日施行的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》系法条在司法实践中的具体理解和运用，同样具有法律约束力，任少林、李万金、胡振青的行为亦应受该司法解释的调整与规范，故相关辩解及辩护意见理由不足，不予采纳。
关于任少林的辩护人提出任少林等人的行为未造成他人身体健康损害的后果，以及李万金上诉提出现有证据不能证实生产的生鹅存在有毒有害，客观上并没有生产有毒有害食品的意见，经查认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。依照上述规定，结合刑法第一百四十四条，只要在食品加工、销售过程中使用有毒、有害的非食品原料加工食品，即构成生产、销售有毒、有害食品罪，应处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。对人体健康造成严重危害并非生产、销售有毒、有害食品罪的唯一加重情节，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项之规定，生产、销售金额20万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”。本案中，现场提取的液化松香样品经鉴定含有工业松香，且含有铅、镉、铬、贡、砷等有毒重金属物质，任少林、李万金、胡振青将上述物品用于食品加工，且生产、销售金额达45万元，应认定为生产、销售有毒、有害食品情节严重，故对相关辩解及辩护意见不予采纳。
关于罚金数额。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金，故任少林的辩护人、胡振青提出原判判处罚金数额过高的意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人任少林违反国家食品管理法规，结伙使用有毒、有害的非食品原料加工食品并予以销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且属情节严重；上诉人李万金、胡振青违反国家食品管理法规，结伙使用有毒、有害的非食品原料加工食品，其行为均已构成生产有毒、有害食品罪，且属情节严重。原判鉴于三被告人归案后均能如实供述自己的基本犯罪事实，系坦白，以及李万金、胡振青在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对三被告人均已不同程度地予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人任少林、李万金、胡振青及任少林、李万金的辩护人要求改判的理由不足，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第九条第一款、第十七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱若荪
代理审判员 夏宁安
代理审判员 方彬微
二〇一四年六月九日
书 记 员 蒋 罕