河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终1218号
上诉人（原审被告）刘某。
委托代理人李耀军，河北国器律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郝某。
原审被告张家口汇恒房地产开发有限公司。
法定代表人刘小丽。
上诉人刘某因与被上诉人郝某、原审被告张家口汇恒房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宣化县人民法院（2015）宣县商初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘某的委托代理人李耀军，被上诉人郝某到庭参加了诉讼，原审被告张家口汇恒房地产开发有限公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
郝某诉称，2012年7月16日，刘某将其承包的宣化县太师湾村丞苑小区3号楼、4号楼的土建主体、内外墙抹灰及外墙保温和抹灰施工的劳务清包给我，总面积为15000平方米，依照协议工程款价为每平米230元。我依约按期完成了施工，但刘某除2013年9月给付部分工程款后至今欠我农民工工资及工程款，工程质保金到期后也未付，共计892357元。经查宣化县太师湾村丞苑小区由张家口汇恒房地产开发有限公司承建，其将工程承包给刘某施工。为此，诉至法院，请求判令刘某给付我工程款719850元，质保金172500元及法定利息80623.2元，共计972873元，张家口汇恒房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对此承担给付责任。
刘某辩称，2012年6月份，郝某经朋友赵晖介绍与刘某签订了合同，承包沙岭子太师湾丞苑小区3、4号楼清包工程，在2012年施工过程中的阴历八月十五，由于郝某没有工人，致使无法施工，郝某从施工5号楼的闫振彪工地借人进行施工，承诺工钱由我直接向岳库支付，2013年开工后，郝某安排施工人员进入工地，可是郝某既不在工地进行现场管理也不给工人发工资，而且郝某在未经我同意的情况下私自将工程的部分施工内容进行转包，转包第三方在郝某不支付承包费的情况下直接找我，为确保工程的正常施工，我与第三方签订分包协议，与第三方直接结算。事实上郝某已经退出了工程实际的清包。有证据可以证实，我直接与抹灰工冷庆明、朱江林签订清包合同并直接支付承包费，与木工岳库、瓦工苗荣俊直接支付工钱，而原告郝某已经实际脱离工地的施工管理，对工地的施工进度、工程质量等不闻不问，已违约解除了清包合同。郝某不按协议约定安排管理人员进行施工，我积极组织施工，郝某退出施工管理，实际解除清包合同的情况下由我实际完成清包施工，而郝某不劳而获反起诉我支付工程费有违事实和法律，为此，请求法院在查明事实的情况下，依法驳回郝某的诉讼请求。
张家口汇恒房地产开发有限公司未作书面答辩，在庭审中辩称，汇恒房地产开发公司是将工程承包给张家口市第二建筑工程有限责任公司承包施工的，二建将部分工程转包给郝某，与我公司没有关系，郝某起诉要求汇恒房地产公司代为给付是第三方代为支付，是在执行时涉及的，张家口汇恒房地产开发有限公司不承担给付义务。
一审法院经审理查明，2012年7月26日，张家口汇恒房地产开发有限公司与张家口市第二建筑工程有限责任公司签订了太师湾丞苑小区1号-4号住宅楼及5号商住楼建设施工合同，双方约定从2012年7月20日开始施工，至2013年10月31日竣工完成。张家口市第二建筑工程有限责任公司在承接该工程后，在施工过程中，将部分工程交由刘某施工。2012年7月16日，刘某与郝某签订了工程承包协议书，双方约定“乙方（郝某）负责丞苑小区住宅楼的土建主体、内墙抹灰及外墙保温和抹灰施工的劳务清包。劳务清包价格230元/㎡，按图纸和变更确认的建筑面积为依据。工程开工时间为2012年7月16日，竣工时间为2012年10月25日。工程承包费按工程的完成量分期予以支付。主体完工分期支付工程总承包费的50%；内外抹灰完成后分期支付工程总承包费的20%；工程竣工验收合格后分期支付工程总承包费的20%；全部工程资料交付后分期支付工程总承包费的5%；剩余5%作为工程的质量保证金，按质保期的有关规定支付。”双方签订合同后，原告郝某组织人员进入现场进行了施工。在施工过程中，因郝某人员不足，刘某将外墙抹灰的部分工程交由冷庆明及朱江林施工，并由刘某直接将工程款交由实际施工人。在施工过程中，刘某给付了郝某部分工程款(1687650元)。在工程结束后，郝某与刘某就工程未付款进行了核算，刘某给郝某出具了郝某工程款明细一份，内容为“太师湾工程款577357元（总款为742357元，其中包括165000元质保金）。崇礼工程款80000元。装修公司工程款14000元。”
又查，郝某实际施工的3、4号楼中，3号楼住宅面积为5818.2㎡，地下室969.7㎡，阳台5**㎡。4号楼住宅面积5955.12㎡，地下室992.5㎡，阳台7**.58㎡。郝某及刘某均无任何施工资质。现涉案的工程质保期未届满
一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规；违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。为加强对建筑活动的监督管理，保证建筑工程的质量和安全，我国法律要求从事建筑活动的施工企业必须取得相应等级的资质证书并且在资质等级许可范围内从事建筑活动。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案郝某及刘某在均不具备从事涉案建筑工程执业资格的情况下所签订的工程承包协议书，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，并且符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而签订的合同无效的情形，郝某与刘某签订的工程承包协议书系无效合同。
针对无效合同，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案实际情况，郝某与刘某明知双方均不具备从事涉案建筑工程执业资格，仍然签订工程承包协议，双方对造成合同无效均存在过错，由此造成的损失应当各自承担。郝某已经履行的内容系将劳务物化为建筑工程的过程，该已经履行的内容无法适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能采用折价补偿的方式予以解决。刘某出具且郝某认可的工程余款明细，应当认定为系双方当事人就工程未付款自行达成的工程款结算协议，该协议对双方当事人具有法律约束力，刘某应当给付郝某工程款577357元；郝某关于其他剩余工程款的主张，无有效证据证实，依法不予支持。郝某关于质保金的主张，因工程质保期尚未届满而依法不予支持，郝某可以在工程质保期届满后根据实际情况另行主张。因郝某与刘某签订的工程承包协议书系无效合同，且郝某对造成合同无效存在过错，故郝某关于利息损失的主张，依法不予支持。
郝某与张家口汇恒房地产开发有限公司之间不存在合同关系，且郝某未提供证据证实张家口汇恒房地产开发有限公司与刘某之间存在合同关系或者张家口汇恒房地产开发有限公司尚欠刘某工程款，故对郝某要求张家口汇恒房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，依法不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条第二款之规定，判决：一、刘某于本判决生效之日起十日内，给付郝永峰工程款577357元。二、驳回郝永峰的其他诉讼请求。案件受理费13530元，由郝某承担3955元（已交纳），由刘某承担9575元（限于判决生效后五日内给付）。
刘某不服一审判决，上诉称，一、张家口汇恒房地产开发有限公司与张家口第二建筑公司签订了《工程承包协议书》，上诉人是在代表人处签字，其代表的是二建公司，并非个人行为，虽然二建公司未在合同中盖章，但根据合同内容，该合同的相对人应当是张家口市第二建筑公司，而非上诉人个人，因此原审法院认定主体错误。二、原审法院适用法律错误。由于被上诉人不具备建设工程中规定的相应资质，根据我国法律的相应规定，其签订的工程承包协议应当认定无效。对此，原审法院认定正确。但对于无效合同的处理上，原审法院依据上诉人出具的工程余款明细作为标准要求上诉人返还，不役使法律规定。
被上诉人郝某辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，刘某将丞苑小区住宅楼的土建主体、内墙抹灰及外墙保温和抹灰施工的劳务清包给郝某后，于2015年10月10日出具了工程款余款明细一张，证明该工程尚欠郝永峰577357元（总款为742357元，其中包括165000元质保金）。因双方的承包协议违反法律规定，应认定为无效协议。由于被上诉人郝某已提供了劳务，该行为已无法予以返还，故上诉人刘某应当按照双方约定支付劳务费用。被上诉人刘某提供的工程款余款明细系双方当事人真实意思表示，双方应予履行。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13530元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 悦
代理审判员 姜建龙
代理审判员 牛 洁
二〇一六年七月十八日
书 记 员 梁秀峰