中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2017）京行终4463号上诉人（原审原告）林代文，男，1965年6月8日出生，住中华人民共和国福建省福州市晋安区。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人马静雯，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人箭牌糖类有限公司，住所地美利坚合众国伊利诺斯州。法定代表人杰M·伯吉特，全球商标法律顾问。委托诉讼代理人王红欣，北京市永新智财律师事务所律师。委托诉讼代理人李凤仙，北京市永新智财律师事务所律师。上诉人林代文因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第4342号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年10月31日，上诉人林代文，原审第三人箭牌糖类有限公司（简称箭牌公司）的委托代理人王红欣、李凤仙到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：复审商标系第1351539号“箭牌”商标，申请日为1998年6月29日，核定使用商品为第30类的“虾条、咖啡、麦片、糕点、八宝饭、方便面、豆制品、食用淀粉产品、调味品”，该商标专用期限至2020年1月6日。现注册人为林代文。针对复审商标，箭牌公司于2012年10月25日以连续三年停止使用为由向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提起撤销申请。林代文向商标局提交了相关使用证据。针对该撤销申请，商标局于2013年12月11日作出决定：驳回箭牌公司的撤销申请，维持复审商标继续有效。箭牌公司不服，于2014年1月10日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起复审。商标评审委员会向商标局调取了林代文在撤销三年不使用商标阶段向商标局提交的如下证据：1、林代文与多家企业签署的《商标许可使用协议》以及企业出具的证明材料、营业执照、食品生产许可证、质量检测报告、发票、销售出库单等打印件；2、商标使用彩色照片、包装袋实物；3、林代文委托福州绿箭食品有限公司对使用绿箭商标的生产厂家进行技术辅导的协议及营业执照，福州绿箭食品有限公司与中国食品报社签订的《广告发布协议》及发票、汇款凭证等打印件；4、林代文身份证复印件。商标评审委员会于2015年3月18日作出商评字[2015]第23438号《关于第1351539号“绿箭”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认为：相关实体问题的审理应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题的审理适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。林代文提交的证据1、2、3可以证明其在2009年10月25日至2012年10月24日期间（简称指定期间）具有明显的使用复审商标的意图，并实际生产和销售了“绿箭”牌调味品、手工蛋挞蛋糕。林代文提交的证据1、2不能证明复审商标在指定期间在虾条、咖啡、麦片、八宝饭、方便面、豆制品、食用淀粉产品商品上进行了真实、有效的商业使用。商标评审委员会依据2001年商标法第四十四条第四项，2014年商标法第五十四条、第五十五条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，决定：复审商标在调味品、糕点商品的注册上予以维持，在虾条、咖啡、麦片、八宝饭、方便面、豆制品、食用淀粉商品上的注册予以撤销。林代文不服，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，林代文向北京知识产权法院提交了中国食品报社广告处出具的证明，内容为“兹证明福州绿箭食品有限公司，在2009年12月7日我社报纸中缝刊登过《绿箭商标寻找合作伙伴》的广告”。同时，对于复审商标被撤销注册的虾条、咖啡、麦片、八宝饭、方便面、豆制品、食用淀粉产品商品，林代文主张其授权案外人生产复审商标品牌的虾条、麦片商品，但其他商品没有生产。北京知识产权法院认为：本案相关实体问题的审理适用2001年商标法，本案相关程序问题的审理适用2014年商标法。首先，关于刊登《绿箭商标寻找合作伙伴》广告的行为，无法起到区分商品来源的作用，不属于商标法意义上的商标使用；其次，单纯的商标授权行为亦不属于商标法意义上的商标使用，需要与其他使用证据相互组合才能起到证明商标使用的作用，产品质量检测报告亦然。关于复审商标在虾条商品的使用，林代文未提供任何实际销售证据，其提供的商品授权协议、产品包装与质量检测报告，均不足以证明复审商标在虾条商品存在真实有效的商标使用。关于复审商标在麦片商品的使用，林代文提供了商品授权协议、销售发票与产品包装，但销售发票中未体现复审商标，且该发票销售商品“原麦片”的计量单位为“吨”，与其提供麦片商品包装无法对应，同样不足以证明复审商标在麦片商品存在真实有效的商标使用。对于咖啡、八宝饭、方便面、豆制品、食用淀粉产品商品，因林代文认可未实际生产销售，故亦不存在复审商标在前述商品的上商标使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回林代文的诉讼请求。林代文不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销被诉决定，商标评审委员会承担全部诉讼费用。其主要上诉理由为：一、在案证据可以证明林代文在指定期间在糕点、调味品、膨化食品、麦片商品上使用的复审商标。二、林代文在《中国食品报》刊登了“绿箭商标寻找合作伙伴”广告，就是对复审商标的推广和宣传。商标评审委员会、绿箭公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有复审商标档案、撤销决定、被诉决定、各方当事人在商标撤销复审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。另查明：被诉决定决定复审商标在调味品、糕点商品的注册上予以维持，绿箭公司就此并未提起诉讼。在二审诉讼阶段，林代文明确表示放弃在案证据可以证明复审商标在指定期间在糕点、调味品商品上使用的商标法意义上的使用的上诉请求。林代文明确认可原审法院“关于复审商标在虾条商品的使用，林代文未提供任何实际销售证据”及“关于复审商标在麦片商品的使用，林代文提供了商品授权协议、销售发票与产品包装，但销售发票中未体现复审商标，且该发票销售商品‘原麦片’的计量单位为‘吨’，与其提供麦片商品包装无法对应”的认定。林代文向本院补充提交了如下证据：1、佳旺食品（福建）有限公司出具的证明，载明：该公司于2008年1月1日至2009年12月31日期间实际使用“绿箭”商标生产了油炸型膨化食品。出具时间为2017年1月5日；2、临颍市小仝超市营业执照复印件、出具的证明，载明：该超市与2010年销售佳旺食品（福建）有限公司生产的绿箭膨化食品。证明盖有临颍市小仝超市营业公章，出具时间为2017年1月8日；3、福州晋安区义章食杂店营业执照、出具的证明，载明：该食杂店于2010年曾销售过佳旺食品（福建）有限公司生产的绿箭膨化食品。证明为手写，出具时间为2017年2月27日；4、临颍县园林调味品商行营业执照、出具的证明，载明：该店于2009年至2010年曾销售佳旺食品（福建）有限公司生产的绿箭膨化食品。该证明盖有“河南省临颍县园淋干调商行专用章”，与营业执照名称不一致，出具时间为2017年1月8日。绿箭公司发表质证意见认为：以上证据并无其他证据予以佐证，部分证明所盖公章与营业执照公司名称不一致，部分证明未提交公司营业执照，部分证明为手写，故对以上证据的真实性、合法性不予认可。以上事实有上述营业执照、证明及当事人陈述在案佐证。本院认为：本案二审的争议焦点为：在案证据能否证明复审商标在指定期间在膨化食品、麦片商品上进行了真实有效的商业使用。林代文在二审诉讼阶段提交了部分公司营业执照及出具的证明，但证据并无发票等证据予以佐证，部分证明所盖公章与营业执照公司名称不一致，部分证明未提交公司营业执照，部分证明为手写，故本院对林代文在二审诉讼阶段提交的证据的真实性、合法性、关联性不予认可。2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。该条款的立法目的在于促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。因此，只要在指定期间将诉争商标用作商品或服务的标识，发挥了其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行了公开、合法、真实的使用，即可认定该商标已经使用。反之，若无直接证据显示诉争商标于指定期间内已经实际进入了商品流通领域，从而实际发挥了区分商品或服务来源的作用，则不宜认定该商标实际进行了使用。本案中，首先，在《中国食品报》所做《绿箭商标寻找合作伙伴》广告的行为，虽有广告发布协议、发票、汇款凭证、中国食品报社出具的《证明》予以佐证，但如《证明》所载明：绿箭商标寻找合作伙伴，林代文在上诉状中对此亦予以认可。该广告不能将复审商标、商品、生产厂家相联系，进而不能证明起到了区分商品来源的作用，故该广告并非对复审商标进行商标法意义上的使用。其次，商标授权行为不能证明使用复审商标的商品已经进入流通领域，亦不属于商标法意义上的商业使用，需要有其他使用证据予以佐证才能证明复审商标的使用。产品质量检测报告亦然。关于复审商标在虾条商品上的使用，林代文认可其未提供任何实际销售证据。关于复审商标在麦片商品上的使用，林代文认可其提供了商品授权协议、销售发票与产品包装，但销售发票中未体现复审商标，且该发票销售商品“原麦片”的计量单位为“吨”，与其提供麦片商品包装无法对应。故在案证据不能形成完整的证据链证明复审商标在指定期间在虾条、麦片商品上进行了真实有效的商业使用。林代文在原审诉讼阶段认可复审商标在咖啡、八宝饭、方便面、豆制品、食用淀粉上并未实际使用，且虾条、麦片与复审商标予以维持的调味品、糕点在功能用途、生产厂家等方面存在较大的区别，未构成类似商品。故在案证据不能形成完整的证据链证明复审商标在指定期间在膨化食品、麦片商品上进行真实有效的商业使用。林代文的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。林代文的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由林代文负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  吴 斌代理审判员  毛天鹏二〇一七年十一月二十七日书 记 员  张 倪