甘肃省天水市麦积区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）麦刑初字第121号
公诉机关天水市麦积区人民检察院。
被告人李忠，男，1974年3月18日出生于天水市麦积区，汉族，大专文化，中共党员，系天水市麦积区社棠镇社棠村党支部书记，天水市人大代表（本届），住麦积区社棠镇社棠村三组。2013年12月29日因涉嫌犯贪污罪被天水市麦积区人民检察院取保候审。2014年6月11日，本院决定重新取保候审。
辩护人谢翮，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被告人刘桂录，男，1970年11月4日出生于天水市麦积区，汉族，大专文化，中共党员，系天水市麦积区社棠镇社棠村村民委员会主任，天水市麦积区社棠镇人大代表（本届），住麦积区社棠镇社棠村二组。2013年11月30日因涉嫌犯贪污罪被天水市麦积区人民检察院取保候审。2014年6月11日，本院决定重新取保候审。
被告人付全顺，男，1957年4月2日出生于天水市麦积区，汉族，初中文化，中共党员，系天水市麦积区社棠镇社棠村党支部副书记，住麦积区社棠镇社棠村二组。2013年11月30日因涉嫌犯贪污罪被天水市麦积区人民检察院取保候审。2014年6月11日，本院决定重新取保候审。
被告人李永明，男，1955年1月8日出生于天水市麦积区，汉族，小学文化，中共党员，系天水市麦积区社棠镇社棠村村民委员会文书，住麦积区社棠镇社棠村一组。2013年11月30日因涉嫌犯贪污罪被天水市麦积区人民检察院取保候审。2014年6月11日，本院决定重新取保候审。
天水市麦积区人民检察院以天麦检诉刑诉（2014）77号起诉书指控被告人李忠、刘桂录、付全顺、李永明犯贪污罪，于2014年5月22日向本院提起公诉。本院于同月28日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理过程中，公诉机关以补充侦查为由，建议延期审理。2014年7月25日，补充侦查完毕，本案恢复审理。天水市麦积区人民检察院指派检察员王斌出庭支持公诉，被告人李忠及其辩护人谢翮，被告人刘桂录、付全顺、李永明均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
天水市麦积区人民检察院指控称，2008年至2010年，时任天水市麦积区社棠镇社棠村村支部书记的被告人李忠，伙同时任村委会主任的被告人刘桂录、村支部副书记的被告人付全顺、村支部文书的被告人李永明，在协助麦积区社棠镇人民政府从该村为天水市高新开发工业园区征地工作中，利用职务之便，以发放“误工补助”、“电话费补助”名义，多次为其四人私分征地补偿款累计42340元，其中被告人李忠得款9685元，被告人刘桂录得款10885元，被告人付全顺得款10885元，被告人李永明得款10885元。侦查期间，被告人李忠退款9685元，被告人刘桂录退款10885元，被告人付全顺退款10885元，被告人李永明退款10885元。庭审中，公诉机关当庭对犯罪数额进行变更，将电话费补助6000元（李忠600元、其余三被告人均为1800元）、维修水管费用6300（每人1575元）从犯罪数额中予以扣除。公诉机关就其指控提供了相应证据，认为被告人李忠、刘桂录、付全顺、李永明的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。
被告人李忠、刘桂录、付全顺、李永明均辩称：2009年12月30日发放的12000元（每人3000元），是其四人在道路硬化时的劳务所得，应从起诉书指控的犯罪数额中予以扣除。
被告人李忠的辩护人的辩护意见是，公诉机关指控被告人李忠犯贪污罪的罪名不当，认为被告人李忠构成职务侵占罪，且具有以下从轻处罚情节：第一、从指控的犯罪数额中应将被告人在道路硬化中所得误工补助3000元予以扣除；第二、被告人李忠等人发补助是经过镇政府领导同意的；第三、被告人能够自愿认罪且系初犯；第四、被告人能够积极退回赃款。综上，建议对被告人李忠免予刑事处罚。
经审理查明，2008年至今，被告人李忠、刘桂录、付全顺、李永明分别担任天水市麦积区社棠镇社棠村党支部书记、村民委员会主任、村党支部副书记、村支部文书一职。2009年2月18日，被告人李忠被录用为乡镇机关公务员。
2008年下半年起，天水市经济开发区社棠工业园区征地工作在天水市麦积区社棠镇启动。被告人李忠、刘桂录、付全顺、李永明在协助麦积区社棠镇人民政府为该工业园区从事征地过程中，具体参与社棠镇社棠村的征地工作。期间，社棠村村委会将村集体所有的6亩多机动地以村民高孟元、李锐、李岁牛的名义申报，为村委会领取征地补偿款441700元，存入村委会账户由被告人李忠保管。
2008年至2010年，被告人李忠、刘桂录、付全顺、李永明召开村民委员会会议商议后，利用职务便利，以发放“征地补贴”名义，先后两次私分村集体财产17040元，以“道路硬化补助”名义私分村集体财产12000元。以上四人共计私分村集体财产29040元，人均分得赃款7260元。
另查明，侦查期间，四被告人均已将涉案款全部退交天水市麦积区人民检察院。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.中共天水市委组织部、天水市人事局市组发（2009）11号《关于录用李忠等四名同志为乡镇机关公务员的通知》、中共社棠镇委员会镇委发（2008）8号文件及天水市麦积区社棠镇人民政府、社棠村村民委员会证明。证实2008年至今，被告人李忠、刘桂录、付全顺、李永明分别担任天水市麦积区社棠镇社棠村党支部书记、村委会主任、村党支部副书记、村支部文书一职以及2009年2月18日，被告人李忠被录用为乡镇机关公务员的事实。
2.天水市麦积区人民检察院报请许可采取强制措施报告书、天水市人大常委会市人大发（2013）40号《天水市第六届人民代表大会常务委员会关于许可对市六届人大代表李忠采取强制措施的决定》以及天水市麦积区人民检察院案件情况报告。证实侦查机关在对被告人李忠、刘桂录采取强制措施时，已分别依照法定程序报请天水市人民代表大会常务委员会取得许可以及向天水市麦积区社棠镇人大主席团报告的事实。
3.天水市麦积区社棠镇人民政府证明。证实2008年下半年，天水市经济开发区社棠工业园区在天水市麦积区社棠镇征地工作实施。被告人李忠等村委会成员在协助麦积区社棠镇人民政府为天水市经济开发区社棠工业园区从事征地工作时，具体参与该镇社棠村土地征收工作的事实。
4.被告人李忠、刘桂录、付全顺、李永明供述。证实社棠村村委会将村集体所有的6亩多机动地以村民高孟元、李锐、李岁牛的名义申报，为村委会领取征地补偿款441700元，存入村委会账户由被告人李忠保管的事实。
5.被告人李忠、刘桂录、付全顺、李永明供述及天水市麦积区社棠镇社棠村村民委员会第265号记账凭证及自制单据、第268号记账凭证及自制单据、第263号记账凭证及自制单据以及账务明细。证实被告人李忠、刘桂录、付全顺、李永明召开村委会会议商议后，利用职务之便，以发放“征地补贴”名义，先后两次私分村集体财产17040元，以“道路硬化补助”名义私分征地补偿款12000元。以上四人共计私分征地补偿款29040元，人均分得赃款7260元的事实。
6.天水市麦积区人民检察院退款笔录及中国农业银行现金缴款单。证实案件侦查期间，四被告人均已将涉案款全部退交天水市麦积区人民检察院的事实。
庭审中，被告人李忠的辩护人对中共天水市委组织部、天水市人事局市组发（2009）11号《关于录用李忠等四名同志为乡镇机关公务员的通知》、中共社棠镇委员会镇委发（2008）8号文件及天水市麦积区社棠镇人民政府、社棠村村民委员会证明提出异议，认为以上证据不能证明公诉机关指控被告人的主体身份，即四被告人系其他依照法律从事公务的人员。经查，村民委员会等基层组织人员只有在协助人民政府从事下列行政管理工作时，才属于刑法第九十三条第二款规定的国家工作人员中“其他依照法律从事公务的人员”（即：①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救灾款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征收、征用费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、征兵工作；⑦协助政府从事的其他行政管理工作）。由此可见，其他依照法律从事公务的人员，应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。村民委员会等基层组织人员应以其从事的活动内容是否系协助政府进行行政管理活动来判断其是否属于其他依照法律从事公务的人员。在本案中，社棠村村委会在征地工作中将属于村集体所有的机动地上报并领取土地补偿款，该土地补偿款打入村委会账户后，其性质已从国家所有的货币财产转化为村集体所有的财产，被告人李忠等人对该财产的管理行为并不是协助人民政府进行行政管理工作，而是经营管理本村集体经济事务的行为，此外，被告人李忠虽系乡镇公务员即国家工作人员，但其并不是在从事公务时将集体财产予以非法占有，故四被告人均不符合国家工作人员职务犯罪的主体要求，辩护人的以上质证意见成立，予以采纳，公诉机关的证明目的不能成立。但以上证据能够证明被告人李忠、刘桂录、付全顺、李永明从2008年至今，分别担任天水市麦积区社棠镇社棠村党支部书记、村委会主任、村党支部副书记、村支部文书一职以及2009年2月18日，被告人李忠被录用为乡镇机关公务员的事实，故应作为本案证据予以确认。
公诉机关出示的其他证据，经庭审质证，被告人及辩护人均无异议，且能够证明本案犯罪事实及量刑事实，亦符合刑事诉讼证据规则的要求，客观、关联、合法，均已作为本案证据当庭予以确认。
庭审中，被告人李忠的辩护人提交以下证据：天水市麦积区社棠镇社棠村账务明细及记账凭证。欲证明涉案款项的来源均系社棠村的其他收入，并不是土地补偿款。但四被告人均供述涉案款项来源均系村机动地的土地补偿款，辩护人的举证目的不能成立，故对该证据不予采信。
本院认为，被告人李忠、刘桂录、付全顺、李永明非法占有的款项系天水市麦积区社棠镇社棠村将村集体所有的机动地在征地过程中上报，而领取的土地补偿款，该部分款项进入村委会账户后其性质已由国家资金转变为村集体所有的财产，村委会对村集体财产享有管理的权利，对该款项的管理使用，系村集体决策所进行的村内事务，并不属于协助人民政府从事的行政管理工作，故被告人刘桂录、付全顺、李永明的主体资格不属于刑法第九十三条二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。此外，被告人李忠虽系乡镇公务员即国家工作人员，但其并不是在从事公务时将集体财产予以非法占有。故被告人李忠、刘桂录、付全顺、李永明均不符合贪污罪的主体要件，四被告人的行为均不构成贪污罪。公诉机关指控的罪名不能成立，不予支持。
被告人李忠、刘桂录、付全顺、李永明身为基层组织组成人员，在经营管理村集体经济事务的过程中，利用职务便利，将村集体财产非法予以私分，侵犯了村集体财产的所有权，且数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。
关于辩护人提出被告人李忠等人在发放征地误工补贴前曾向天水市麦积区社棠镇政府领导汇报过，以此作为被告人免责理由的辩护意见。经查，卷内有证人张敬忠（2008至2009年期间，担任天水市麦积区社棠镇人大主席）的证言，证实被告人李忠在发放“征地误工补贴”前的确向其口头汇报过，但后来是否实发了补贴以及发补贴的款项来源其并不知情。本院认为，依据《村民委员会组织法》规定，村民委员会系基层群众性自治组织，实行民主决策、民主管理、民主监督。对村民委员会成员，根据工作情况，可以给予适当补贴，但享受误工补贴的人员及补贴标准，必须经村民会议讨论决定。乡镇人民政府对村民委员会的工作予以指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。在本案中，被告人李忠等人未经过村民会议讨论决定，擅自以“征地误工补贴”名义为其四人私分村集体财产，已违反《村民委员会组织法》规定，侵犯了村集体财产的所有权，其主观上非法占有的目的是明确的。故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人李忠、刘桂录、付全顺、李永明及李忠的辩护人均提出2009年12月30日四被告人所发放的12000元（每人3000元）是四被告人在道路硬化时的劳务所得，应从起诉书指控的犯罪数额中予以扣除的辩解、辩护意见。经查，2009年3月10日，社棠村村委会与秦小兵施工队签订了“社棠村道路硬化协议”，以包工包料的方式将社棠村主街道、小巷道及道路排水沟进行水泥硬化，同年7月23日工程验收完毕，社棠村委会支付给秦小兵施工队92万余元。四被告人均供述在社棠村道路硬化前期，其四人参与了对社棠村道路上阻碍施工的树木、房屋、围墙、厕所等设施进行拆除的工作，四人均付出了劳动，故在同年12月30日以误工补助的名义每人发放了3000元，该3000元系劳务所得，但卷内有社棠村村委会出具由被告人付全顺制作、被告人李忠签字的自制单据却显示四被告人于2009年12月30日给其四人以“道路硬化补助”名义所发放12000元，是按道路硬化施工天数60天，每天50元发放的，与四被告人所供述的四人均参与了道理硬化施工前期的垃圾清理等工作，所发补助系清理垃圾的劳务所得不能相互印证。故四被告人及辩护人的以上辩解、辩护意见亦不能成立，不予支持。
鉴于四被告人犯罪的主观恶性较小，犯罪情节轻微，可免于刑事处罚。辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。据此，为了打击犯罪，保护集体财产不受侵犯，依据《中华人民共和国刑》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李忠犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
被告人刘桂录犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
被告人付全顺犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
被告人李永明犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
二、涉案赃款，依法发还天水市麦积区社棠镇社棠村村民委员会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 马秋云
代理审判员 杨 薇
人民陪审员 李明银
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 武新星