江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第5270号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地解放南路矿大科技园科技大厦1楼。
负责人孟洪洋，该支公司总经理。
委托代理人马路，江苏昭鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）时信德。
委托代理人王德顺，江苏青创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高艳修。
被上诉人（原审被告）徐州公路运输集团有限责任公司，住所地徐州市中山北路43号。
法定代表人赵志伟，该公司董事长。
委托代理人张晓强，该公司职员。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人时信德、高艳修、徐州公路运输集团有限责任公司（以下简称公路运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人平安保险公司的委托代理人马路、被上诉人时信德的委托代理人王德顺、被上诉人公路运输公司的委托代理人张晓强到庭参加诉讼，被上诉人高艳修经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年4月13日7时27分许，高艳修驾驶公路运输公司所有的苏C×××××号大型普通客车沿徐州市徐海路由东向西行驶至东方医院对面公交站台附近时，与由南向北步行横过道路的时信德发生相撞交通事故，致时信德受伤，车辆损坏。时信德随即被送往中国人民解放军第九七医院抢救，产生医疗费4923.97元，该费用已由高艳修垫付。后于当日被送往徐州医学院附属医院住院治疗，经诊断为蛛网膜下腔出血、额骨及颌面部多发骨折、左额部小硬膜下血肿、颅内积气、颌面部软组织肿胀积气、颈椎退性行改变、左额叶脑挫伤出血，并于2014年4月15日进行颅内血肿清除手术，连续住院至2014年10月15日，实际住院天数183天。出院医嘱门诊随访，定期复查，继续理疗等康复治疗，建议休息，避免负重和长距离行走，继续丙戊酸钠预防癫痫等药物治疗。时信德在上述治疗、住院期间共计产生医疗费105763.3元，其中公路运输公司已支付53000元。2014年5月19日，徐州医学院附属医院出具病情证明书，证明时信德于2014年4月13日至2014年5月19日住院期间需两名陪护人员。
该事故经徐州市公安局交通巡逻警察支队云龙大队认定，高艳修负事故的主要责任，时信德负次要责任。事故发生时，涉案车辆在平安保险公司投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险的保险金额为100万元，并投保不计免赔。
一审法院委托连云港正达司法鉴定中心对时信德的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费进行鉴定。2015年6月23日该中心出具法医临床鉴定意见书，结论为时信德的损伤构成交通事故十级、十级、十级、九级伤残，误工期限为伤后270日，护理、营养期限均同住院期间，时信德面部疤痕已评定伤残，不予后续治疗费。鉴定费4980元。
另查明，时信德原在徐矿二院分部工作，后于2012年11月至徐州东店子医院药剂科工作，月平均工资为3238元，自发生交通事故至今未上班，期间工资全部扣发。时信德之子时光原系徐州尚美林家具有限公司员工，月平均工资为3300元，2014年4月13日至2015年1月13日因家中事务请假被扣发工资计29700元，并于2015年1月14日辞职。
再查明，依公路运输公司陈述，其与高艳修之间系委托经营关系，并自认对于该交通事故超出保险赔付范围的部分由其公司承担赔付责任。
时信德的一审诉讼请求为：依法判令1、高艳修赔偿医疗费105763.3元、住院伙食补助费3660元（20元／天＊183天）、营养费3660元（20元／天＊183天）、误工费45766.56元（107.94元／天＊424天）、护理费37558.92元【（93.02＋112.22）元／天＊183天】、残疾赔偿金178599.20元（34346元／年＊20年＊26%）、鉴定费4980元、交通费1000元、精神损害抚慰金15000元、财产损失4000元，合计399987.98元，扣除已付的53000元后按责任比例承担计291390.38元。2、公路运输公司对高艳修的上述债务承担连带赔偿责任。3、平安保险公司在交强险与商业险责任限额内承担赔付责任。
原审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。高艳修驾驶公路运输公司所有的机动车辆与时信德发生交通事故致时信德受伤并承担事故的主要责任，且公路运输公司自认该事故责任由其承担，故公路运输公司应向时信德依事故责任比例承担相应的侵权赔偿责任。事故发生时，车辆在平安保险公司投保了交强险和商业三者险，平安保险公司应在交强险及商业三者险限额内向时信德承担直接赔付责任，仍有不足的，由公路运输公司依照相关规定承担赔偿责任。
时信德起诉的各项费用中，对于时信德主张的医疗费保险公司认为其中含有非医保用药，应当予以相应扣除，因时信德对于医疗用药并无自主选择权，对产生的医疗费用亦无法控制，且保险公司未提供证据证明非医保用药与医保用药之间的差价，综上，对保险公司的上述抗辩主张，依法不予支持，确认医疗费为105763.3元，鉴于该费用已由公路运输公司支付53000元，保险公司应在责任限额内分别赔付给时信德与公路运输公司。此外，高艳修在时信德事故发生当日已垫付抢救医疗费4923.97元，该笔费用亦应由保险公司在保险责任范围内赔付与公路运输公司并由其转付给高艳修。对于时信德主张的住院伙食补助费，结合住院天数183天，支持3660元；对于时信德主张的营养费，结合损伤鉴定结论，支持3294元；对于时信德主张的护理费，结合病情证明书，对2014年4月13日至2014年5月19日计36天的两名陪护人员（原告之子时光及原告之妻张莉）的护理费予以支持，因时信德并未提供证据证实其妻张莉因护理所导致的收入减少情况，故对张莉的护理费参照本地区同级护工的收入水平计算，共支持6120元。对于2014年5月20日至2014年10月15日计147天的护理费，因未有医嘱表明需二人陪护，按一人陪护予以支持16170元，综上，共支持护理费22290元。对时信德主张的误工费，依据损伤鉴定结论结合其月平均工资支持误工费270天计29133元；对时信德主张的残疾赔偿金，结合原告的伤残等级，依据上一年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元／年，支持157991.6元；结合时信德的病情及治疗情况，酌情支持交通费500元；对于时信德主张的精神损害抚慰金，结合侵权程度及后果，酌定支持8000元；对于时信德主张的财产损失，酌定支持1000元；对于时信德主张的鉴定费4980元，系事故发生后产生的必要、合理费用，依法予以支持。
经交警部门认定，高艳修在本起事故中负主要责任，时信德负次要责任，因时信德系非机动车方，故认定双方的事故责任比例为高艳修承担80%，时信德承担20%。故上述各项费用中，平安保险公司应在交强险责任限额内赔偿原告医疗费10000元、精神损害抚慰金6400元、残疾赔偿金103600元、财产损失1000元，合计121000元；在商业险责任限额内赔偿原告医疗费22625.85元、住院伙食补助费2928元、营养费2635.2元、护理费17832元、误工费23306.4元、交通费400元、残疾赔偿金43513.28元，合计113240.73元；在商业险责任限额内赔偿公路运输公司57923.97元（其中4923.97元由公路运输公司转付与高艳修）。鉴定费4980元由公路运输公司支付。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，平安保险公司在交强险限额内向时信德赔付医疗费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、财产损失，合计121000元。二、本判决生效后十日内，平安保险公司在商业三者险限额内向时信德赔付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金，合计113240.73元；在商业险责任限额内向公路运输公司赔付57923.97元（其中4923.97元由公路运输公司转付给高艳修）。三、本判决生效后十日内，公路运输公司向时信德赔偿鉴定费4980元。案件受理费1856元，由公路运输公司负担。
上诉人平安保险公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、非医保用药费用应予扣除，且时信德有××史，服用治疗高血压药品，一审判决平安保险公司承担全部医疗费是错误的。2、时信德系退休职工，不存在误工损失，即使存在误工损失也应当扣除其退休应当享受的工资待遇，一审计算误工费有误。3、一审依据病情证明书认定时信德住院期间需两人护理不当，护理人数和护理期间应以司法鉴定为准，另一审计算护理费按照住院期间85元／天、出院后110元／天明显高于徐州当地护工标准。综上，一审认定医疗费用、误工费、护理费有误，请求二审法院依法改判。
被上诉人时信德答辩称：1、治疗用药是由医生根据需要予以确定，伤者无法选择，平安保险公司也没有证据证明就非医保用药向被保险人作出特别提示，也没有证明非医保用药的具体金额。时信德虽然之前患有腰椎间盘突出和高血压，但本案中并没有进行专门的治疗，也没有证明这种治疗所应扣除的具体金额，且一审中平安保险公司明确表示不申请非医保用药和非治疗用药的鉴定，现提出该项上诉不具有法律依据，也有违诚信原则。2、退休工资和误工费是两个概念，退休不等于没有劳动能力，误工费是指受害人实际收入的减少，退休人员外聘收入的损失应当认定为误工损失，平安保险公司关于退休员工不存在误工损失的观点于法无据。3、时信德因交通事故多次手术，住院长达183天，其妻和儿子长期陪护，鉴定机构未对护理人员进行鉴定，一审依据病情证明书认定36天需两人护理并无不当。护理费应以护理人员实际收入的减少确定，只有在无法确定护理人员实际收入减少的情形下才参照本地区同级护工的收入确定，一审依据时信德之子实际收入的减少确定110元／天、时信德妻子按照护工标准60元／天计算护理费并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人公路运输公司答辩称：不同意平安保险公司的意见，鉴定费、案件受理费不应当由我公司承担，应由平安保险公司承担时信德的所有赔偿责任。
被上诉人高艳修未到庭，亦未提交书面答辩意见。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一审法院确定的医疗费、误工费、护理费是否正确。
各方当事人在二审期间均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于医疗费问题。平安保险公司主张根据保监会出台的《机动车交通事故责任强制保险条款》及机动车辆保险条款（2009）的有关规定，非医保用药不应由保险公司赔偿。该条款属于××免除保险人责任”的条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：××对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”平安保险公司并无证据证明其已经履行了上述法定义务，应承担举证不能的后果。且交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者，医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从维护伤者利益的角度出发，保险公司就应赔偿。
平安保险公司还上诉主张服用治疗高血压药品应当予以扣除。对此，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条第一款规定：××医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”时信德为证实其医疗费主张，提交了住院病案、医疗收费票据、住院费用清单等证据，平安保险公司主张服用治疗高血压药品应当予以扣除，但其既未明确哪些具体有异议的收费项目，亦未申请对时信德用药的合理性及必要性进行鉴定。在平安保险公司未能举证存在明显不合理用药的情况下，应对时信德的合理医药费予以赔偿。一审法院认定医疗费数额正确，对平安保险公司的该项上诉请求，本院不予支持。
二、关于误工费的问题。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条第一款规定：××误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第二十条第三款规定：××受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”时信德一审时提交加盖工程兵学院部队医院办公室公章的其本人的工资条，能够证实事故发生前其有固定的劳动收入，本次交通事故确实造成其误工损失，一审法院依据工资条确认其误工损失并无不当。故对平安保险公司认为时信德系退休人员不存在误工损失的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
三、关于护理费的问题。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十一条第一款、第二款规定：××护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”时信德因本次交通事故住院共183天，其提供的徐州医学院附属医院病情证明书载明：××患者于2014年4月13日至2014年5月19日住院期间需要两名陪护人员”，属于医疗机构给出的明确意见，一审法院确认2014年4月23日至2014年5月19日计36天住院期间需两人陪护、2014年5月20日至2014年10月15日计147天住院期间需一人陪护并无不当，依法应予以维持。关于护理费标准的问题，时信德提供了徐州尚美林家具有限公司出具的证明及工资发放单，用以证明护理人员时信德之子时光的收入状况，平安保险公司未提供相反证据予以推翻，一审法院依据时信德之子实际收入的减少确定110元／天、时信德妻子按照护工标准60元／天计算时信德住院期间的护理费亦无不当，本院予以维持。
综上，上诉人平安保险公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1811元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 周东海
代理审判员 刘 洋
二〇一六年一月五日
书 记 员 李 静