湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终101号
上诉人（原审被告）田友德。
上诉人（原审被告）陈梅香。
二上诉人共同委托代理人彭昭干、程柳泉。
被上诉人（原审原告）李启军。
委托代理人向海棠。
原审被告杨金秀。
上诉人田友德、陈梅香因与被上诉人李启军、原审被告杨金秀民间借贷纠纷一案，不服龙山县人民法院（2015）龙民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。于2016年3月18日，经询问上诉人田友德、陈梅香的委托代理人彭昭干、程柳泉，被上诉人李启军及其委托代理人向海棠。原审被告杨金秀未到庭参与询问。本案现已审理终结。
原审查明，被告杨金秀因资金周转困难，经与原告和被告田友德、陈梅香夫妇协商一致。2010年8月28日，原告李启军与三被告共同签订了一份《抵押借款合同》。该抵押借款合同约定：原告李启军同意给借款人杨金秀借款50万元（见借条），借期为一个月，即自2010年8月28日至2010年9月28日止。未约定给付利息。同时该合同约定：担保人为田友德、陈梅香夫妇，并自愿以坐落在龙山县民安镇湘鄂路的房产（房屋所有权人为田友德，房屋所有权证号为龙房权证民安字第000172**号，建筑面积为1073.18平方米，国有土地使用权证号为龙国用[2002]字第227号，国有土地使用权人为田友德，使用权积为256平方米）为杨金秀向李启军借款50万元提供连带担保。同时约定签订协议后，担保人有义务协助贷款方办理相关房产抵押手续。借、贷、担保三方还就违约责任等其它方面在合同中进行了约定。被告田友德、陈梅香在合同担保人栏内同时签名，被告杨金秀在借款人栏内签名。该合同签订后，被告田友德、陈梅香将自己同意用于借款抵押的房屋产权证和土地使用权证均交给了原告李启军。同日原告与三被告一起将该份抵押借款合同到湖南省龙山县公证处办理了合同公证。由该公证处出具了（2010）湘龙证字第446号公证书。原告李启军在取得上述借款手续后，于同日给被告杨金秀借现金50万元，由被告杨金秀给原告李启军另出具了借条一份。此后，原告李启军及被告田友德、陈梅香没有到登记机关办理房产抵押登记手续。
另查明，被告杨金秀借到此款后，因经营上拖欠外债较多，长期外出躲债，一直下落不明。原告由此诉至本院，本院于2011年12月30日作出了（2011）龙民初字第405号民事判决书，双方对该判决没有提出上诉，在执行过程中，本院已执行被告田友德、陈梅香的两年门面租金70000元，强制扣划被告田友德工资收入18760元，共计已付执行款88760元。另外，原告李启军为催收该笔借款于2011年4月将被告田友德的别克小汽车自行扣留至今。
原审法院认为，原告李启军与被告杨金秀及担保人田友德、陈梅香之间签订的抵押借款合同，不违反法律有关规定，且该合同已经公证机关书面公证，应为有效合同。原、被告双方的民间借贷关系成立且应受法律保护。原告依约履行了自己提供借款50万元的义务，而被告杨金秀没有按合同约定的期限偿还该笔借款，应承担相应的民事责任。被告陈梅香及其委托代理人提出原告与被告方签订的抵押借款合同未生效，且抵押权因未依法登记而未设立，被告田友德、陈梅香只是抵押担保，不属于保证担保，不应承担偿还责任的观点，本院不予采信。因为从对该案抵押借款合同审查可知，被告田友德、陈梅香夫妇不仅是该抵押借款的抵押人，同时也是该笔借款的连带担保人，该合同约定的是二担保人为杨金秀向李启军的借款50万元提供连带担保。同时，该抵押借款合同是经三方协商后自愿签订的，原告李启军已按该合同约定履行了贷款50万元的义务，酿成本案纠纷的主要原因是借款人杨金秀未按期偿还借款及担保人田友德、陈梅香未按合同承担连带担保责任。故三被告在本案中均属违约方，理应依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定承担违约责任，即应在按该抵押借款合同约定的担保范围内对所担保的债务与债务人承担连带责任。虽然本案中借款抵押物没有到房产部门办理抵押物登记，抵押权没有依法设立是事实，但这一未登记行为并不影响该抵押借款合同的效力，该案抵押借款合同应属有效合同。其理由是：被告及其代理人依据的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十一条关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效”的规定与《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定相冲突。《物权法》第一百七十八条明确规定《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》，本案行为发生在《物权法》施行后，且《物权法》新于《担保法》，依法理应适用《物权法》相关规定处理本案。因此该案的《抵押借款合同》及其约定有效。本案未办理抵押物登记，只是抵押权未设立，抵押权人李启军对抵押的房产只是没有优先受偿权，且该抵押行为不得对抗善意第三人，但这并不影响本案抵押担保关系的客观存在。被告田友德、陈梅香应对该案被告杨金秀借款本金50万元在抵押借款合同约定的范围内（即合同第二条规定的“提供连带担”）承担违约责任，即负责连带偿还原告借款本金50万元。本案借款期限内未约定利息，依法不予计息，但借款逾期后（2010年9月29日起），应按借款逾期时（2010年9月）施行的中国人民银行规定的同期同类六个月内短期贷款利率计息。但该利息部分按合同约定不属于被告田友德、陈梅香担保范围，应由被告杨金秀自行负责偿付给原告。关于违约金问题，原告李启军在起诉至法庭辩论终结前没有提出被告方应按合同承担违约金的诉讼请求，故本院对违约金的支付不予支持。关于原告李启军在取款过程中自行扣留被告田友德别克小气车的问题，涉及另一物权法律关系，不宜在本案中一并判决处理。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第二条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八之规定，判决：1、由被告杨金秀负责偿还原告李启军借款50万元及逾期利息，利息按中国人民银行规定的当时同期（六个月内短期）同类贷款利率计息计算至还款时止；2、被告田友德、陈梅香对第一项借款本金50万元承担连带责任；3、以上款项限本判决生效后一个月内付清。原法院已执行到位的金额88760元，可在本案执行中予以抵减；4、原告李启军的其他诉讼请求不予支持。案件受理费9215元，公告费1400元，由被告杨金秀负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审被告田友德、陈梅香不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。2010年8月28日，上诉人与被上诉人签订了《抵押借款合同》，也经过公证，但该合同第二条明确约定的是以上诉人坐落于龙山县民安镇湘鄂路的房产为杨金秀向被上诉人的借款提供连带担保，是以房地产作为抵押方式承担担保责任，并不是保证方式承担担保责任；二、原判认定：“原告李启军已按合同约定履行了贷款50万元的义务。”事实不清、证据不足。被上诉人向原审法院虽提交了由杨金秀于2010年8月28日出具的50万元借条，但被上诉人未提交相应的支付实际借款的凭证，上诉人认为被上诉人与杨金秀未发生实际借贷行为，双方之间未形成合法的借贷关系。而原判仅凭借条而认定被上诉人已按合同约定履行了贷款50万元的义务显然事实不清、证据不足。综上所述，上诉人与被上诉人签订的《抵押借款合同》已明确以上诉人自有房产为杨金秀向被上诉人借款50万元提供抵押担保，但因未办理抵押登记而未设立抵押权，且上诉人与被上诉人签订的《抵押借款合同》不属于保证担保，并且杨金秀与被上诉人之间未发生实际借款行为。因此，原判认定事实错误、适用法律错误，请二审法院依法撤销龙山县人民法院（2015）龙民重字第2号民事判决二、三项；依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担二审诉讼费用。
被上诉人李启军答辩称，1、上诉人认为本案只提供不动产抵押担保理由不成立。因按照《抵押借款合同》约定，上诉人用房产进行抵押担保后还向答辩人承担连带担保责任，如果只是物的担保，双方没有必要还约定由上诉人承担连带担保责任。该《抵押借款合同》签订时通过了公证机关公证，是双方当事人的真实意思表示，从合同签订的背景及正常人的想法分析，答辩人是为了债权更加安全，是要求上诉人既要提供物的担保，又要提供人的担保。因此，上诉人认为本案只提供不动产抵押担保理由不成立。2、导致答辩人无法实现抵押权的过错责任全部应由上诉人承担。龙山县人民法院（2011）龙民初字第405号民事判决作出后各方当事人均没有按照法定程序通过上诉途径救济维权，该判决已经部分执行。而现在本案上诉人却提出《抵押借款合同》没有进行物权登记从而否认其法律效力，显然，上诉人是想不承担任何民事责任。如果答辩人的抵押权是因为上诉人提供的担保物重复设定抵押导致无法实现，那么上诉人也应该承担由此产生的过错责任，对答辩人的债权安全性负全部责任。此外，对于上诉人提出的50万元借款未实际履行的问题。因在多次庭审中，上诉人都未提出这个观点，只是这次才提出。如果上诉人否认借款事实，应提交证据，否则应承担相应的责任。综上，请二审法院采纳答辩人的观点，依法驳回上诉人的请求，维持（2015）龙民重字第2号民事判决。
原审被告杨金秀没有答辩。
为了支持自己的答辩理由，被上诉人李启军二审期间向本院提交了一份证据（户名为李启军的龙山县农村信用合作联社存折复印件一份，共两页），拟证明其已于2010年8月28日，从自己的存款中提取了50万元支付给杨金秀。上诉人田友德、陈梅香质证认为对该证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，不能证明杨金秀收到借款50万元。本院认为，该证据与被上诉人李启军在原审法院已提交的借条、经过公证的《抵押借款合同》所证明的事实相互印证，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
本院经审理查明的案件基本事实与原审判决所认定的事实无异。另查明，2010年8月28日，李启军从自己在龙山县农村信用合作联社城郊信用社的账户存款中提取了50万元。
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案50万元的民间借贷行为是否已经履行；二、田友德、陈梅香是否应对50万元的借款承担连带偿还责任。
关于第一个争议焦点，即本案50万元的民间借贷行为是否已经履行的问题。虽然上诉人田友德、陈梅香上诉主张本案50万元的借贷行为没有履行，但由于上诉人田友德、陈梅香在二审询问时陈述：“只参与了《抵押借款合同》的签订，签完合同就离开了，不知道后面发生的事情”。同时，上诉人田友德、陈梅香又没有提交任何证据来证明自己的主张，故上诉人田友德、陈梅香质疑50万元借款未实际履行仅仅只是其猜测。而被上诉人李启军已向原审法院提交了由杨金秀出具的50万元的借条，以及经过公证的由李启军与杨金秀及田友德、陈梅香三方签订的《抵押借款合同》，且在二审期间被上诉人李启军又提交了其银行存款支付记录，该三份证据又相互印证，故应认定50万元的民间借贷行为已经履行；
关于第二个争议焦点，即田友德、陈梅香是否应对50万元的借款承担连带偿还责任的问题。因本案三方当事人所签订的《抵押借款合同》未在房产管理相关部门办理物权登记，然而《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定与《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定相冲突。且根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，故本案所涉及《抵押借款合同》的效力应适用《中华人民共和国物权法》来确认。同时该《抵押借款合同》是合同各方当事人共同在公证处签订并经过公证，系当事人的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，是合法有效的。故根据《中华人民共和国合同法》第四十四条和《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，该《抵押借款合同》自合同三方当事人签字后生效。虽然本案所涉房屋未办理抵押登记，当事人意图在该房屋上设定的抵押权未设立，但作为该《抵押借款合同》的担保人田友德、陈梅香，仍然应根据合同的约定或法律规定承担相应的责任。由于本案《抵押借款合同》的担保人田友德、陈梅香仅仅只是给贷款人李启军提供房产证，没有办理抵押登记，存在违约行为，应承担相应的违约赔偿责任，而赔偿的范围就包括了实现抵押权相对人所能获得的利益。而按照《抵押借款合同》第二条担保条款约定的是上诉人以所涉房屋为杨金秀向李启军的五十万元借款提供连带担保，因此上诉人田友德、陈梅香应对杨金秀向李启军所借的五十万元借款承担连带偿还责任。
综上所述，原判认定的主要事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。上诉人田友德、陈梅香的上诉理由，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费9215元，由田友德、陈梅香承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭四海
审判员 龙声波
审判员 贵黎莹
二〇一六年四月十三日
书记员 龙 丹
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
…
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。