山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁11民终112号
上诉人（原审被告）：日照埃菲尔置业有限公司，住所地日照市经济技术开发区北京路229号，统一社会信用代码。
法定代表人：张仕彬，总经理。
委托诉讼代理人：吴国洋，山东律苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卜庆志，男，1977年1月22日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：臧家洋，山东天祥信合律师事务所律师。
上诉人日照埃菲尔置业有限公司（以下简称“埃菲尔公司”）因与被上诉人卜庆志房屋买卖合同纠纷一案，不服日照东港区人民法院（2017）鲁1102民初3802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。
埃菲尔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院对《房屋买卖合同预约协议》的性质认定有误。上诉人与被上诉人之间并无房屋买卖交易的真实意图，实际为变相融资担保，上诉人系为被上诉人可能享有的债权提供变相担保。无论从协议的形式上、内容上看，该协议明显违反商品房买卖规则，因未来可能产生的债权、债务并不确定，故双方对房屋价款的约定处于未知状态。如若按照协议约定的2500万元购房款，被上诉人在远低于市场价的情况下不直接与上诉人签订房屋买卖合同而要等日照坤源建筑劳务有限公司的债务不符合常理。二、退一步讲，被上诉人未实际代替日照坤源建筑劳务有限公司偿还借款，亦未与日照东港农村商业银行达成替代性还款的合意。在被上诉人仅单向向上诉人作出愿意代为偿还贷款的意思表示时，并不必然达到涉案协议中要求签订正式商品房买卖合同的条件。
卜庆志辩称，一审判决认定事实清楚，维护了缔约精神，请支持一审判决。
卜庆志向一审法院起诉请求：1、请求判令埃菲尔公司继续履行卜庆志、埃菲尔公司之间的《房屋买卖合同预约协议》；2、请求判令埃菲尔公司支付违约金2500000元，并承担一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月20日，案外人高锋、张晓艳、张仕彬、王云霞、陈玉秀、房建经向日照东港农村商业银行股份有限公司出具保证担保函一份，自愿为日照坤源建筑劳务有限公司在日照东港农商银行股份有限公司处的借款提供最高额连带责任保证。
2016年3月16日，卜庆志、埃菲尔公司签订《房屋买卖合同预约协议》，约定的主要内容为双方因买卖房产事宜协商如下：一、买卖标的，埃菲尔公司拥有的鲁（2016）日照市不动产第××号房产，面积6949.77平方米。该房产相应用地、附属设施、用房的包含在转让范围内。埃菲尔公司保证房产交付时，全部房产权利无瑕疵、设备设施完好。二、房产价款、支付及房产交付。上述房产总价款贰仟伍佰万元整。价款支付执行本协议第四项4的约定。双方在卜庆志付清购房款同时进行商品房的交付。三、正式合同签订及所有权登记，卜庆志代为清偿埃菲尔公司本合同第四条2小条贷款前，埃菲尔公司与卜庆志签订正式商品房买卖合同。埃菲尔公司在卜庆志付清购房款十日内，为卜庆志办理房屋所有权登记。四、协议生效及其他约定，1、双方以此协议为框架签署正式的商品房买卖合同。备案合同与本协议不一致的，以本协议为准。2、本协议于各方签署即刻生效，由甲方提供抵押方式担保的日照坤源建设劳务有限公司与日照东港农商银行股份有限公司山海天支行借款到期时，日照坤源建设劳务有限公司不能偿还全部借款时按合同第三条执行。3、上列银行借款到期时，借款人日照坤源建设劳务有限公司不能按期偿还借款，卜庆志代为偿还所欠借款。4、卜庆志代为偿还的借款抵顶本协议约定的相应金额的购房价款，同时一次性付清本协议约定的购房总价款减去偿还上述银行借款而抵顶购房款后的余额。五、违约责任埃菲尔公司延误签订正式买卖合同，以及埃菲尔公司未及时配合卜庆志办理房产登记、确权等手续的，应支付卜庆志按总房款10%的违约金。
2016年3月18日，日照东港农村商业银行股份有限公司与埃菲尔公司签订最高额抵押合同，约定埃菲尔公司以其所有的不动产权证号为鲁（2016）日照市不动产权第××号房产为日照坤源建筑劳务有限公司在日照东港农村商业银行股份有限公司处自2016年3月15日至2018年3月14日的借款提供抵押担保，担保范围包括借款本金、利息、罚息、复利以及实现债权的费用等，担保的最高额为50038300元，双方办理抵押登记，债权时间为2016年3月15日-2018年3月14日。同日，日照东港农村商业银行股份有限公司与日照坤源建筑劳务有限公司签订流动资金借款合同，约定日照坤源建筑劳务有限公司向日照东港农商银行股份有限公司借款13000000元用于购买钢材，借款期限为2016年3月18日至2017年3月4日，借款年利率为6.96%，还款方式为按月结息，结息日为每月的20日，到期还本。上述合同签订后，日照东港农商银行股份有限公司依约于2016年3月18日向日照坤源建筑劳务有限公司发放借款13000000元，日照坤源建筑劳务有限公司在借款到期后偿还借款本金115561.49元及部分利息，剩余借款本金12884438.51元及利息至今未付。
日照坤源建筑劳务有限公司于2017年3月7日收到该银行贷款到期通知书，卜庆志于2017年3月14日向埃菲尔公司发通知函，载明：因日照坤源建筑劳务有限公司无力偿还该贷款，已正式提出由本人代为偿还该贷款，在本人代为清偿贷款前，请接到本函件三日内按照《房屋买卖合同预约协议》规定与本人签署《商品房买卖合同》。2017年3月15日，埃菲尔公司收到卜庆志的该通知函后，未与卜庆志签订正式的房屋买卖合同，卜庆志也未向贷款银行代为埃菲尔公司履行保证义务。
一审法院根据卜庆志申请于2017年5月9日作出（2017）鲁1102民初3802-1号民事裁定书，裁定查封了埃菲尔公司名下的涉案房屋，为此，卜庆志支付保全费5000元。
另查明，日照东港农村商业银行股份有限公司诉日照坤源建筑劳务有限公司、日照埃菲尔置业有限公司、高锋、张晓艳、张仕彬、王云霞、陈玉秀、房建经借款合同纠纷一案，一审法院于2017年8月4日立案后，经审理于2017年9月25日作出(2017）鲁1102民初6124号民事判决，判决日照坤源建筑劳务有限公司于判决生效后10日内偿还日照东港农村商业银行股份有限公司借款本金12884438.51元并支付利息及复利（按合同约定计算）；日照东港农村商业银行股份有限公司有权对登记在埃菲尔公司日照埃菲尔置业有限公司名下的不动产权证号为鲁（2016）日照市不动产权第××号（坐落于日照市埃菲尔凯旋广场004号楼004幢01单元01-134号）房屋协商折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿（最高不超过50038300元）；保证人高锋、张仕彬、陈玉秀对日照坤源建筑劳务有限公司所欠日照东港农村商业银行股份有限公司借款本息承担连带还款责任；保证人张晓艳、王云霞、房建经对日照东港农村商业银行股份有限公司行使抵押权后日照坤源建筑劳务有限公司仍不能清偿的债务承担连带还款责任。
一审法院认为，埃菲尔公司以其所有的涉案房产抵押给日照东港农村商业银行股份有限公司并办理了抵押登记，为借款人日照坤源建筑劳务有限公司借款提供物的担保。为防止借款人到期不能偿还借款，与卜庆志签订的《房屋买卖合同预约协议》，该预约协议，系双方达成的待条件成就时订立正式房屋买卖合同的真实意思表示。预约协议明确约定，借款到期时，借款人日照坤源建设劳务有限公司不能按期偿还全部借款，卜庆志代为埃菲尔公司偿还所欠借款，在卜庆志代为埃菲尔公司清偿贷款前，卜庆志、埃菲尔公司签订正式房屋买卖合同。因借款人未按期偿还银行全部借款的事实清楚，且在本案诉讼中，银行已向一审法院提起诉讼，要求借款人与保证人各自承担相应的还款与保证责任，一审法院已对该借款合同纠纷作出判决。埃菲尔公司在收到卜庆志通知函后，未按预约协议的约定与卜庆志签订正式房屋买卖合同，其以自己行为表明不履行预约协议的约定，符合合同法第一百一十条规定的事实上不能履行的情形，因此，对卜庆志主张由埃菲尔公司继续履行《房屋买卖合同预约协议》的请求，一审法院不予支持；因埃菲尔公司未按预约协议履行与卜庆志签订正式房屋买卖合同的义务显属违约，应承担违约责任，按双方预约协议的约定支付违约金。故对卜庆志主张由埃菲尔公司支付违约金2500000元的诉讼请求，符合协议约定和法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第一百一十条、第一百一十四条的规定，判决：一、驳回卜庆志要求埃菲尔公司继续履行《房屋买卖合同预约协议》的诉讼请求；二、埃菲尔公司支付卜庆志违约金2500000元。如果埃菲尔公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，保全费5000元，由埃菲尔公司负担。
二审期间，本院于2018年3月6日向双方当事人释明违约金承担及数额调整的相关问题。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点在于：一是涉案协议是否有效；二是上诉人是否应承担违约金及数额。
对于焦点一，《房屋买卖合同预约协议》中双方当事人均已签字盖章确认，系双方达成的待条件成就时订立正式房屋买卖合同的真实意思表示，上诉人虽主张该预约协议为融资担保协议，并无条件成就时买卖房屋的真实意思，但未提供证据证实，且协议书中明确载明被上诉人为其承担担保责任后，上诉人与被上诉人签订房屋买卖合同，且该协议并不违反法律的强制性规定，应属有效，缔约双方应按照合同的约定全面履行自己的义务。关于上诉人主张债权不确定导致预约协议无效的问题，双方订立预约协议的目的即在条件成就时，继续履行各自义务。预约协议中对于买卖房屋的价款确定，对于各自权利与义务及相应的处理方式均有明确规定，且通过已提交的日照东港农商银行股份有限公司贷款到期通知书、担保人履行责任通知书、欠款清单、卜庆志向埃菲尔公司发通知函等证据来看，债权债务的数额可以确定，不影响预约协议的效力，对于上述主张，本院不予支持。
对于焦点二，根据已查明的事实，借款人未按期偿还银行全部借款，卜庆志按照涉案预约协议的约定向埃菲尔公司发出通知函，埃菲尔公司在收到卜庆志通知函后，未按预约协议的约定与卜庆志签订正式房屋买卖合同，属于违约，应当按照双方的协议约定承担违约责任。对于违约责任，埃菲尔公司主张涉案协议无效不应承担违约责任。因涉案协议有效，该免责抗辩不成立，二审法院依法定程序向双方当事人进行释明，释明后，埃菲尔公司主张约定的违约金数额过高，法院应予调整，但在二审规定的举证期限内未提供证明违约金过高的证据，因埃菲尔公司未完成证明违约金过高的初步举证责任，作为负有举证责任的一方，应承担举证不能的法律后果。因此，对于埃菲尔公司认为违约金过高、要求调整的抗辩，本院不予支持。一审法院根据协议约定及本案实际情况，认定埃菲尔公司支付违约金2500000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，埃菲尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26800元，由上诉人日照埃菲尔置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王义宽
审判员 王春燕
审判员 刘玉玉
二〇一八年三月三十日
书记员 梁 虹