山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）青民再终字第97号
上诉人（一审原告、被申诉人）：吴维宝。
委托代理人：解兆生，山东元德律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、申诉人）：居卫国。
委托代理人：臧文琴。
上诉人吴维宝与被上诉人居卫国合伙协议纠纷一案，山东省莱西市人民法院于2012年10月29日作出（2012）西商初字第403号民事判决，居卫国向检察机关申诉。山东省青岛市人民检察院提出抗诉，本院作出（2014）青民抗字第7号民事裁定，指令山东省莱西市人民法院再审本案。山东省莱西市人民法院于2015年7月29日作出（2014）西民再初字第6号民事裁定，吴维宝不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日立案受理，并于2015年10月13日前向各方送达了开庭传票，并于2015年10月21日公开开庭审理了本案，上诉人吴维宝的委托代理人解兆生，被上诉人居卫国的委托代理人臧文琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月19日，吴维宝诉称，其与居卫国在合伙经营花生加工厂期间，于2005年12月26日共同借石宝花人民币3万元，约定利息0.93%。事后，石宝花向法院起诉，法院作出判决后，居卫国仅向石宝花偿还2000元，吴维宝偿还了余下的款项42550元。请求判令：居卫国支付人民币21900元并负担本案的诉讼费用。
居卫国辩称，吴维宝有如下行为违反协议：一、私吞出租共同机器设备2年的租金，收入3000元；二、私自出售共同机器设备所得收入8000元；三、私自签订2011年房屋租赁合同所得收入2.8万元，以上违约所得共计3.9万元，属二人共同收入；四、私自签订2012年房屋租赁合同，直接造成损失1.2万元，依据协议第六条，吴维宝应补偿居卫国损失1.2万元；支付给居卫国违约金30万元。在合伙期间，居卫国借韶存庄银行本金20万元，借居波人民币7.6万元，属共同债务，吴维宝应负担偿还该2笔借款的本金及利息的一半责任。综上所述，吴维宝用共同收入偿还共同债务是理所应当的，因双方的会计账目至今尚未清算，吴维宝此时提起的诉讼请求没有依据，请求法院驳回吴维宝的起诉。
山东省莱西市人民法院原审查明如下事实：
（一）2006年12月20日，吴维宝与居卫国签订了一份协议，协议载明：“吴维宝、居卫国在2004年共同出资人民币35万元购买的莱西市汇泉花生加工厂（位于莱西市梅花山办事处风台埠村），由双方合伙经营，共同出资。因合伙人吴维宝向孙元宝借款15万元，将抵押在外的莱西市汇泉花生加工厂的房产证赎回，双方对房屋产权及房产证过户问题达成以下协议：1、双方本着自愿、公平、平等、诚实、守信的原则；2、莱西市汇泉花生加工厂的房地产证虽过户到吴维宝的名下，但居卫国仍为该房地产权的共有人，由二人共同承担责任、履行义务；3、如因此产生纠纷，合伙人居卫国与吴维宝均自愿遵守此协议，即莱西市汇泉花生加工厂的产权为居卫国与吴维宝共有；4、居卫国与吴维宝任何一方将该土地房屋产权出售或租赁均无效，并由违约方赔偿给另一方违约金30万元；5、以该土地、房屋产权抵押借贷等民事行为，必须由居卫国与吴维宝两人均同意并签名方为有效，否则，任何单方行为均无效，行为方应赔偿因此给另一方造成的经济损失；6、如一方违约，给对方造成的一切损失，由违约方承担；7、该协议自居卫国与吴维宝二人都签字之日起生效；此协议一式二份，双方各执一份；合伙人居卫国与吴维宝；2006年12月20日”。
（二）2007年8月30日，莱西市人民法院作出（2007）西民二初字第827号民事判决，因居卫国与吴维宝二人合伙经营的莱西市汇泉花生加工厂未经工商登记注册，判决：莱西市汇泉花生加工厂的合伙人居卫国与吴维宝承担莱西市汇泉花生加工厂的债务，付给债权人石宝花借款3万元和自2005年12月19日起至判决生效之日止按年利率9.3%计之的债务利息；案件受理费697元由居卫国与吴维宝负担。
（三）（2007）西民二初字第827号民事判决生效后，居卫国向石宝花偿还2000元，在法院执行过程中，吴维宝向石宝花偿还了债款本息42500元，支付了执行费50元。
（四）居卫国与吴维宝至今未对合伙经营的莱西市汇泉花生加工厂进行清算。
山东省莱西市人民法院原审认为，（一）根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条关于“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，无论吴维宝、居卫国是否对其所合伙经营的莱西市汇泉花生加工厂进行清算，吴维宝均有权对其偿还合伙债务超过自己应当承担数额的部分向居卫国追偿。（二）根据《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条关于“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定及第48条关于“只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应承担连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担”的规定，本案居卫国、吴维宝应平均承担合伙债务。（三）在本案中可以认定的合伙债务数额是44550元，吴维宝、居卫国各自应依法承担22275元；由于吴维宝支付了42550元、居卫国支付了2000元，因此，居卫国应支付给吴维宝20275元（22275元-2000元）。吴维宝请求居卫国支付人民币21900元过高，法院对过高部分不予支持。居卫国关于“在合伙期间，借韶存庄银行本金20万元，借居波人民币7.6万元，属共同债务，吴维宝应负担偿还该2笔借款的本金及利息的一半责任”的辩解意见，由于其未提供相关证据佐证，法院不予合并处理，由居卫国依据相关证据另行起诉。（四）居卫国关于“吴维宝违约所得人民币3.9万元，属吴维宝、居卫国的共同收入以及依据协议的第六条，吴维宝应补偿居卫国损失1.2万元；支付给居卫国违约金30万元”的辩解意见，由于其未提出反诉请求及供相关证据佐证，应由其依据相关证据另行起诉。居卫国关于“因双方的会计账目至今尚未清算，吴维宝此时提起的诉讼请求没有依据，请求法院驳回吴维宝的起诉”的辩解意见，缺乏法律依据，不予采纳。
山东省莱西市人民法院一审依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条和第48条之规定，于2012年10月29日作出（2012）西商初字第403号民事判决：居卫国于判决生效后十日内付给吴维宝人民币20275元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费348元，速递费60元，合计人民币408元，由吴维宝负担42元、居卫国负担366元。
山东省青岛市人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律确有错误。虽然《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”但是个人合伙的债务应当首先由个人合伙的财产偿还，所以该法条中的合伙债务是指个人合伙经过清算后合伙财产不足以对外清偿而形成的债务。本案中，吴维宝、居卫国合伙经营花生加工厂并向石宝花借款，该笔借款虽为双方当事人合伙经营期间对外形成的债务，但是由于双方当事人并未就合伙期间全部账目进行清算，无法确认双方合伙期间是亏损还是有盈余，无法确认合伙期间亏损或者盈余数额，也无法确认该笔债务属于合伙财产不足以清偿的合伙债务而需要合伙人予以清偿，因此吴维宝在双方当事人之间的合伙账目未经清算的情况下，仅就合伙期间的一笔借款要求居卫国承担还款责任，缺乏法律依据。原审判决以《中华人民共和国民法通则》第三十五条为依据认定“无论双方是否对其所合伙经营的莱西市汇泉花生加工厂进行清算，吴维宝均有权对其偿还合伙债务超过自己应当承担数额的部分向被告追偿”，显属适用法律错误。
山东省莱西市人民法院再审过程中，居卫国称，同意检察机关的抗诉意见。合伙没有清算，不应该让居卫国拿钱。吴维宝未到庭发表意见。
一审再审查明，庭审中居卫国称，其与吴维宝原系同事，下岗后，其二人于1999年与另一下岗同事娄雪坤合伙开办花生加工厂，2004年，娄雪坤退伙，其二人继续合伙经营花生加工厂，并于2006年12月20日签订书面合伙协议。
还查明，（2007）西民二初字第827号民事判决生效后，该案在执行过程中，居卫国向石宝花还款2000元，吴维宝向石宝花付欠款本息计还款41500元，并支付执行费50元。
另查明，吴维宝、居卫国二人虽因合伙产生矛盾但至再审诉讼期间，合伙关系尚未依法解除，也未对合伙财产进行清算。
其他案件事实与原审查明的事实相同。
山东省莱西市人民法院再审认为，根据《中华人民共和国民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉的若干问题的意见（试行）》中关于个人合伙的规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，即合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，吴维宝、居卫国合伙经营花生加工厂期间向石宝花借款3万元是不争的事实，该笔债务应由合伙人按照出资的具体情况、比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，但吴维宝、居卫国并没有这样做。虽然吴维宝偿还石宝花这笔合伙债务的数额远大于居卫国，但由于吴维宝、居卫国至今未就合伙出资进行清算，无法确定双方当事人合伙期间盈亏及数额，也无法确定该笔债务属于合伙人按规定其合伙财产不足清偿而需合伙人予以清偿的情况，更无法确定吴维宝偿还合伙债务是否超过其应当承担的数额。基于此，吴维宝与居卫国在未对合伙账目进行核对及对合伙财产进行清算的情况下，仅就偿还合伙期间一笔借款的过半部分要求居卫国承担还款责任，缺乏法律依据，依法应予驳回。原审适用法律不当，应予纠正。检察机关抗诉理由成立，法院予以采纳。
经山东省莱西市人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉的若干问题的意见（试行）》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项、第二百零七条之规定，一审再审于2015年7月29日作出（2014）西民再初字第6号民事裁定：一、撤销（2012）西商初字第403号民事判决书；二、驳回吴维宝对居卫国的起诉。原审速递费60元由吴维宝负担。吴维宝不服，提起上诉。
吴维宝上诉请求撤销一审再审判决，维持一审原审判决。理由是：1、《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》均规定，合伙人对合伙事务是否清算不是追偿的先决条件。2、再审裁定认为合伙债务应当先由合伙财产偿还，不足部分再由合伙人以各自财产承担责任没有法律依据。
居卫国辩称，再审裁定适用法律正确，合伙期间的会计帐目由吴维保掌管，至今未清算，双方现在仍然是合伙关系。吴维宝掌控着合伙的资金35万余元，吴维宝支付石宝花的41550元是使用合伙资金支付的，与其个人无关。由于合伙以来一直未清算帐目，无法确定双方合伙期间的盈亏数额，也无法确定该笔债务属于合伙财产不足清偿而需合伙人予以清偿的情况。
本院二审查明，2007年8月30日，莱西市人民法院作出（2007）西民二初字第827号民事判决，因居卫国与吴维宝二人合伙经营的莱西市汇泉花生加工厂未经工商登记注册，判决：莱西市汇泉花生加工厂的合伙人居卫国与吴维宝承担莱西市汇泉花生加工厂的债务，付给债权人石宝花借款30000元和自2005年12月19日起至判决生效之日止按年利率9.3%计之的债务利息；案件受理费697元由居卫国与吴维宝负担。案件执行后，居卫国提起本案诉讼。
另查明，2012年11月20日，居卫国以吴维宝违反合伙协议独吞房屋租金为由起诉，请求判令吴维宝支付房屋租金及违约金。案经二审法院审理，本院作出（2013）青民二商终字第47号民事判决，驳回了居卫国的诉讼请求。主要理由是：居卫国、吴维宝应当对双方租赁期间的全部账面进行清算，而不能只将一年的租赁费进行分配，居卫国在合伙经营期间仅就某个时间点主张权益，没有法律依据。
还查明，居卫国以吴维宝私自出租莱西市梅花山办事处风台埠村的莱西市汇泉花生加工厂共有房屋，违反合伙协议约定为由提起诉讼，请求确认居卫国对位于莱西市梅花山办事处风台埠村的莱西市汇泉花生加工厂房地产权（房产证号：10××04）享有共有权。案经二审法院审理，本院作出（2014）青民一终字第1641号民事判决，确认莱西市汇泉花生加工厂的房地产权属于居卫国与吴维宝共有。主要理由是：已经发生法律效力的本院（2007）青一终字第988号民事判决书、（2013）青民二商终字第47号民事判决，均确认涉案标的物系居卫国与吴维宝共有；其次，在居卫国与吴维宝签订的合伙协议中明确约定，居卫国为涉案标的物共有人，并且双方在其后履行了该协议。现吴维宝主张该协议成立未成效，没有事实和法律依据。
再查明，双方合伙清算现处于诉讼审理阶段。
案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”本院认为，合伙经营的亏损额应当是合伙经营期间的总体盈亏额度，在双方未对合伙进行清算且有合伙财产和收入的情况下，合伙经营期间的单笔债务无法反映出是否为合伙经营的亏损额，一审再审认为吴维宝与居卫国在未对合伙账目进行核对及对合伙财产进行清算的情况下，仅就偿还合伙期间一笔借款的过半部分要求居卫国承担还款责任，缺乏法律依据的认定并无不当，应予维持。
综上，上诉人吴维宝的上诉理由不成立，本院不予支持，一审再审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费348元，予以退还吴维宝。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒲娜娜
代理审判员 陈召坤
代理审判员 赵 雷
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 张鲁滨
书 记 员 司文雯