河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第2161号
上诉人（原审原告）王志。
委托代理人李明伟，河南天新律师事务所律师。
委托代理人项修成，河南天新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）穆翔。
委托代理人王彦召，河南路德律师事务所律师。
委托代理人王培，河南路德律师事务所律师。
上诉人王志因与被上诉人穆翔房屋租赁合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王志的委托代理人李明伟，被上诉人穆翔的委托代理人王彦召、王培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：王志于2014年1月27日与郑州康居置业有限公司签订《房屋租赁合同》一份，约定郑州康居置业有限公司将位于郑州市民主路与自由路交叉口“汇港新城”3号楼一层至四层商业房屋出租给王志进行商业经营，租赁期限12年，自2012年12月16日至2024年12月15日，免租期为8个月，免租期限自2012年12月16日至2013年8月15日止，租金自2013年8月16日起计算。王志承租的房屋，未能在万象城项目开业或自由路开通后2个月内开业的，郑州康居置业有限公司可以单方解除合同，该合同还对其他事项进行约定。2014年5月7日，王志、穆翔签订房屋租赁合同一份，约定王志将位于郑州市二七区解放路30号“汇港新城”3号楼第一层从东向西第3、4间房屋交与穆翔承租，进行商业经营，建筑面积共计368平方米，装修期自2014年4月21日至2014年6月24日，装修期间不产生租金，穆翔保证在装修期完结之日开始正式营业，房屋租赁经营期自2014年6月25日至2019年6月24日，租金60／月／平方米，月租金22080元，年租金为264960元，房屋租金递增的计算方法，从第二年起乙方每年缴纳的租金在前一年基础上上调6%。穆翔2014年度须以3个月为一期向王志支付租金，穆翔2015年至2019年必须以6个月为一期向王志支付租金，穆翔应在每期期满前30日支付下一期的租金。穆翔不支付或者不按照约定期限支付该房屋租金或其他费用超过20日（含20日）以上的，未按本合同约定开始并完成装修或未按合同约定开业的，王志有权单方解除合同，收回该房屋使用权，向王志交纳的保证金则不予退还。穆翔如有本合同第9.4款约定的情形之一的，除王志可以解除合同外，穆翔还应按该租赁年度5个月的租金向王志支付违约金。该合同还对其他事项进行了约定。后穆翔向王志缴纳押金100000元，2014年6月25日至2014年9月24日租金287040元，并支付了2014年6月25日至2015年6月24日物业费13248元，2014年9月1日王志汇款287040元，2014年11月6日、12月7日、12月25日又汇款574080元。2014年6月25日，王志向穆翔发出联系函，内容是：“按照贵我双方签订的《房屋租赁合同》，按照该合同的约定，您租赁的商铺应于2014年6月24日装修结束，于2014年6月25日开业，鉴于贵方工程进展速度缓慢，特定于2014年7月5日前工程务必结束，于2014年7月6日试营业。否则视为违约，根据合同相关内容，我方有权无条件单方面解除本合同，收回该房屋使用权。”2014年7月6日，王志再次向穆翔发出联系函，内容是：“按照贵我双方于2014年5月7日签订的《房屋租赁合同》，经双方认可，贵方应于2014年6月25日开业，但您承租的房屋未能在2014年6月25日实现开业。有鉴于此，按照该约定，甲方有权无条件单方面解除合同，收回该房屋使用权。”2014年7月7日，穆翔向王志发出复函一份，内容是：“按照贵我双方签订解放路汇港新城一层临街铺面的《房屋租赁合同》装修期至2014年6月24日结束，因受设计周期及装修工期以及突发情况影响，我店将于2014年7月12日试营业。”现王志认为穆翔未能在合同约定的期限内开业，严重违反合同约定，且符合合同解除条件，依据上述理由，王志提起诉讼，请求判令：1、解除王志、穆翔于2014年5月7日签订的位于郑州市二七区解放路30号汇港新城3号楼第一层从东向西第3、4间共计368平方米房屋的《房屋租赁合同》、2014年6月1日签订的《租赁合同之补充协议》。2、穆翔搬离位于郑州市二七区解放路30号汇港新城3号楼第一层从东向西第3、4间共计368平方米的房屋并将房屋交还于王志。3、穆翔支付王志违约金110400元。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。合同成立后，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，王志、穆翔虽签订《房屋租赁合同》后，王志将房屋交付穆翔使用，穆翔即进行装修，并保证在装修期完结之日即2014年6月24日开始正式营业，且双方又约定未按本合同约定开始并完成装修，或未按合同约定开业的，王志有权单方解除合同。但从双方履行合同上来看，王志向穆翔发出联系函，要求穆翔开业，穆翔又向王志发出复函，承诺因设计周期及装修工期及突发情况影响，店将于2014年7月12日试营业，王志收到复函后并未提出异议，即双方对原定的开业时间即2014年6月24日变更为2014年7月12日，故穆翔在2014年7月12日开业并未违反双方约定，且穆翔的行为也并未造成双方的合同根本目的不能实现，故王志以穆翔未能在合同约定的期限内开业，穆翔违约为由要求解除双方签订的《房屋租赁合同》及补充协议，搬出涉案房屋并支付违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回王志的诉讼请求。案件受理费2508元，由王志负担。
王志上诉称：一、王志、穆翔于2014年5月7日所签订的《房屋租赁合同》、2014年6月1日所签订的《租赁合同之补充协议》，出现了约定的解除条件，王志依此主张解除合同并通知了穆翔，符合合同约定和法律规定。1、王志、穆翔于2014年5月7日所签订的《房屋租赁合同》约定穆翔未按合同约定开始并完成装修或未按合同约定开业的，王志有权单方解除合同，收回该房屋使用权。合同约定，穆翔的装修期自2014年4月21日始至2014年6月24日止。根据该约定穆翔应当于2014年6月24日装修完毕并开业，而穆翔并未按上述期限内完成装修并开业。王志于2014年6月25日致函穆翔要求其于2014年7月5日前工程务必结束于2014年7月6日试营业，否则视为违约，根据合同相关内容，有权无条件单方面解除本合同，收回该房屋使用权，但穆翔也未在上述时间完成。2014年7月6日，王志再次致函穆翔：按照双方于2014年5月7号签定的《房屋租赁合同》，经双方认可，穆翔应于2014年6月25日开业，但您所承租的房屋未能在2014年6月25日实现开业；有鉴于此，按照该约定，王志有权无条件单方面解除合同，收回该房屋使用权；请尽快与王志联系解除合同相关事宜。穆翔也收到了此函。根据法律规定，王志在解除条件成就时，享有解除合同的权利，王志也依法通知了穆翔解除合同，因此，王志与穆翔之间的合同已解除。王志关于解除合同的主张符合合同约定和法律规定，应予以支持。2、王志于2014年7月6日所发的《联系函》是解除合同的通知，穆翔于2014年7月6日的《关于贵方联系函的复函》不能阻止王志该联系函的解除合同通知的效力。穆翔对解除合同如有异议，只有通过法院的诉讼才能确认解除合同的效力。王志虽未对穆翔2014年7月6日《关于贵联系函的复函》回函，不能代表已认可其复函。因为王志于2014年7月6日所发的联系函是解除合同的通知，无须理会穆翔的该复函，王志未复函不能代表“双方对原定的开业时间变更为2014年7月12日”合意，一审判决作出该认定没有事实和法律依据。3、包括涉案房屋在内的房屋，王志系从郑州康居置业有限公司承租的。因为穆翔违约未在约定的时间内开业，导致了王志对郑州康居置业有限公司违约。郑州康居置业有限公司基于此要求王志与其重新签订了租赁协议，将王志的承租期由原来的12年缩短了6年。穆翔的违约行为致使了王志的承租期缩短了6年，严重影响了王志的房屋使用权期限及收益。一审判决认为“穆翔的行为也未造成双方的合同根本目的不能实现”，忽视了穆翔的违约导致王志违约的事实。二、穆翔应当支付王志违约金110400元。根据双方所签订的《房屋租赁合同》，穆翔如有违约定情形，除王志可以解除合同外，穆翔应按该租赁年度5个月的租金向王志支付违约金。2014年5月7日的《房屋租赁合同》约定2014年的月租金为22080元，2014年6月1日《租赁合同之补充协议》约定的月租金变更为95680元。王志在充分考虑了穆翔的行为性质，仅以2014年5月7日所约定的租金要求穆翔支付违约金110400元（22080×5），有充分的依据。综上所述，请求撤销一审判决，发还重审或者改判支持王志的一审诉讼请求。
穆翔答辩称：一、穆翔虽未能在合同约定时间开业，但双方对开业时间已进行了变更，双方之间的合同实际一直在履行。1、双方通过往来函的方式经协商对穆翔开业时间予以了变更。双方确在合同约定穆翔应在2014年6月25日开业，但由于王志的原因穆翔未能按时开业。王志于2014年6月25日、7月6日向穆翔发函，要求穆翔在2014年7月6日试营业，并提出解除合同。但穆翔于7月7日向王志回函，请求将开业时间延迟至7月12日，王志并未提出异议。穆翔于2014年7月9日试营业，7月12日正式开业，并营业至今，截至王志起诉，其从未向穆翔再提出解除合同。双方对开业时间实际已作变更，王志也以其实际行为表明其一直在履行合同。2、双方一直在履行租赁合同，合同并未解除或终止。穆翔于2014年7月12日正式开业后，王志未提出任何异议，而是以其实际行为履行合同。2014年8月11日，王志向穆翔发函要求穆翔按物业要求整改房屋。穆翔于2014年9月、11月、12月向王志交纳截至2015年6月24日的租金，王志欣然接受并未提出任何异议，也未向穆翔再要求解除合同或退还租金。即使王志起诉后，穆翔于2015年5月29日交纳了截至2015年12月底的租金后，王志也未提出异议或退还租金。王志的上述行为均表明其一直在履行合同及对开业时间变更是认可的。3、王志曾向穆翔主张过解除合同，但经双方协商已对该问题予以解决并继续履行合同，王志无权再以同一事实主张解除合同。王志曾于2014年7月6日向穆翔发函主张过解除合同，后双方经协商将开业时间延至7月12日。双方的租赁合同至今已履行一年多，穆翔积极履行自己的义务，从未拖欠房租，也无任何违约行为。现王志又以穆翔未按合同约定开业为由要求解除合同，明显与双方履行合同的实际情况不符。王志的诉讼明显属于恶意毁约，其真实目的是为了将房屋另行租赁收取更高租金。二、穆翔未能在合同约定的时间开业，原因在王志。本案房屋在交付时，电缆、水管均未入户，不具备合同约定的餐饮经营所需的使用条件。双方在签订合同时，王志承诺安装水电管线，但在穆翔装修期间一直推脱不装，由于装修期限即将届满，穆翔无奈之下委托他人购买电线等材料予以安装，因此导致开业时间延迟。三、王志并未因穆翔晚开业遭受任何损失。穆翔从签订合同至今积极履行合同义务，按时支付房租、物业费等费用，从未拖延或拖欠，穆翔仅仅晚开业十余天，王志并未因此遭受损失，其要求穆翔支付五个月房租作为违约金，与事实不符也明显对穆翔不公平。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明，王志、穆翔在开业时间上并未最终达成一致意见。其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案中，王志于2014年6月25日和7月6日向穆翔所发的函件，内容不具有解除合同通知的性质；王志诉请法院判决解除与穆翔的房屋租赁合同，说明王志亦不认为其向穆翔发出过解除合同的通知，故王志在上诉状中称与穆翔之间的合同已解除的意见，本院不予采纳。双方签订的《房屋租赁合同》约定穆翔租赁房屋后应于2014年6月25日开业，因穆翔不能按期开业，王志发函要求穆翔务必于2014年7月5日开业，穆翔给王志复函请求于2014年7月12日开业。王志对穆翔的函件未予回复，并不能视为王志同意穆翔于2014年7月12日开业，原审判决以王志收到穆翔的函件后未提出异议为由认定双方已将穆翔的开业时间变更为2014年7月12日缺乏法律依据。穆翔未在规定的期限内开业构成违约，但穆翔的开业时间仅比王志规定的时间晚6天，并不构成根本性违约，不造成双方的合同目的不能实现，且双方的合同已经履行，根据上述情况兼顾双方利益并考虑交易的稳定性，对王志要求解除与穆翔的租赁合同的诉讼请求，本院不予支持。穆翔存在违约行为，应承担一定的违约责任，对王志要求穆翔支付违约金的诉讼请求，本院予以支持，但合同约定违约金按5个月租金计算标准过高，本院酌定按合同约定标准的二分之一计付，即55200元。穆翔给王志的复函中称不能按期开业的原因系受设计周期及装修工期以及突发情况影响，并未提出王志存在影响开业的事由，其在诉讼中称未按期开业系王志造成的意见缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，王志的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第956号民事判决。
二、穆翔于本判决生效后十日内支付王志违约金55200元。
三、驳回王志的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2508元，由王志、穆翔各负担1254元。一审案件受理费比照二审收取。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一五年十二月二十三日
书记员 苏小东