宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终810号上诉人(原审被告)：宁夏天嘉电线电缆有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市经济技术开发区金凤工业园区A区。法定代表人：马骏骑，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：银川市威尔信商品混凝土工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区金凤工业园区8号。委托代理人杜晓卫，宁夏善知律师事务所律师。原审被告：宁夏建昌建筑实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市高新技术开发区科技街6号。负责人桂静，该公司总经理。委托代理人：张海涛，男，1988年10月28日出生，汉族，系该公司项目经理，住宁夏回族自治区银川市原审被告：宁夏建昌建筑实业有限公司永宁望远分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族南街184号城投综合楼4楼。负责人：张国强，该分公司经理。委托诉讼代理人：张国强，男，1963年12月5日出生，汉族，系公司职工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。上诉人（原审被告）宁夏天嘉电线电缆有限公司（以下简称天嘉公司）与被上诉人（原审原告）银川市威尔信商品混凝土工程有限公司、原审被告宁夏建昌建筑实业有限公司（以下简称建昌公司）、宁夏建昌建筑实业有限公司永宁望远分公司（以下简称建昌永宁分公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院于2017年2月3日作出（2015）金民商初字第640号民事判决，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2014年8月14日，天嘉公司（甲方）、建昌望远分公司（乙方）、威尔信公司（丙方）签订了一份《商品混凝土买卖合同》，约定由威尔信公司向天嘉公司开发的天嘉·人和里项目供应混凝土，计划用方量为5万方，设计强度等级为C15至C45，丙方需根据乙方的电话或浇筑委托单确定的供货时间、供货数量安排生产；计划供应时间为2014年8月至工程主体结束；甲方为合同的购买方，乙方为甲方工程的施工方（商品混凝土的使用方），丙方为商品混凝土的供应方；”乙方是混凝土的使用方，虽然由甲方支付货款，但在甲方未能及时付款时乙方有责任保证丙方的货款；甲方、乙方中途停止丙方供应混凝土，转而从其它商品混凝土生产单位购买本合同所涉商品混凝土，甲方、乙方除应立即支付丙方已供混凝土的全部货款外，还应向丙方支付合同总价款10％的违约金”。2015年1月27日，天嘉公司向威尔信公司发出《工作联系单》一份，载明”致：银川市威尔信商品混凝土工程有限公司：宁夏天嘉电线电缆有限公司（甲方）与你方（丙方）及宁夏建昌建筑实业公司望远分公司（乙方），所签宁夏天嘉·人和里住宅小区开发项目商品混凝土供货合同。因乙方单位合作发生变故，需重新谈判商品供货合同，现签订合同尚未执行，请你方速与我方联系谈判供货各项事宜。如在二日内无明确书面答复，我方将全面终止合同再续执行”。1月28日，威尔信公司向天嘉公司回《函》，该函载明：”2014年8月14日，我公司（丙方）与贵公司（甲方）及宁夏建昌建筑实业公司望远分公司（乙方）三方签订了宁夏天嘉·人和里住宅小区开发项目的商品混凝土供货合同。合同签订后，为全面履行合同义务，我公司购买了大量的材料和设备，并做好了充分的施工准备工作。上述合同约定该项目工程本来计划2014年8月底开工，由于贵公司原因，造成该工程项目迟迟未能开工，因此给我公司造成了巨大的经济损失。2015年1月28日，贵公司的马总告知我公司工作人员，由于合同中的乙方发生变更，贵公司要求解除上述所签订的商品混凝土供货合同，对此我公司回复如下：首先，我公司不同意解除该合同。其次，我公司同意对合同中乙方的主体变更，合同中其他条款及内容不变。第三，贵公司若想解除合同，则贵公司应该根据上述所签合同第十条的10．4条约定：有一方未按合同履行义务，承担合同总价款5％的违约金，赔偿给我公司造成的损失。因此，请贵公司领导慎重考虑，妥善处理好此事为盼。”该《函》由天嘉公司的经理杨海洲注明”收到，但于事实不符。2015年1月29日”。现因双方未履行涉案合同，均认为对方违约且给己方造成损失，遂诉至法院，请求判令：1．解除原、被告签订的《商品混凝土买卖合同》；2．被告支付原告违约金137．5万元；3．第三人丁维斗、曹鹤令退还原告预付提成款40万元；4．本案诉讼费用由被告、第三人负担。原审法院认为，涉案的《商品混凝土买卖合同》是经威尔信公司、天嘉公司、建昌望远分公司自愿协商达成的，其内容不违反法律规定，在三方当事人签章确认后，该合同即依法成立并生效。对于该生效合同，在当事人协商一致的情况下可以进行变更。在合同签订5个多月后，合同的一方当事人天嘉公司以发送《工作联系单》的形式要求与合同相对方威尔信公司”重新谈判商品供货合同。如在二日内无明确书面答复，我方将全面终止合同再续执行”。对此，威尔信公司在限定的时间内明确回《函》表示：”首先，我公司不同意解除该合同。其次，我公司同意对合同中乙方的主体变更，合同中其他条款及内容不变。第三，贵公司若想解除合同，则贵公司应该根据上述所签合同第十条的10．4条约定：有一方未按合同履行义务，承担合同总价款5％的违约金，赔偿给我公司造成的损失。因此，请贵公司领导慎重考虑，妥善处理好此事为盼”。此后，双方再未就涉案合同进行沟通或形成新的合意。依据上述事实可以认定，合同当事人并未就合同变更事宜达成一致意见，且威尔信公司、天嘉公司的协商行为亦未通知另一方合同当事人建昌望远分公司，故涉案的《商品混凝土买卖合同》继续有效。在原合同继续有效的情况下，天嘉公司转而从其它商品混凝土生产单位购买混凝土，其行为已构成违约，就该种违约情形双方约定的违约金计算方式为”甲方、乙方除应立即支付丙方已供混凝土的全部货款外，还应向丙方支付合同总价款10％的违约金”。但因合同总价款处于不明状态，故酌定由天嘉公司、建昌望远分公司向威尔信公司支付违约金10万元。建昌望远分公司系建昌公司依法设立的分支机构，该公司应就其分支机构的行为承担责任。因为是天嘉公司对威尔信公司违约，故对天嘉公司的反诉请求不予支持。被告建昌望远分公司经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃对原告所举证据和主张的事实进行质证和抗辩的诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告宁夏天嘉电线电缆有限公司、被告宁夏建昌建筑实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告银川市威尔信商品混凝土工程有限公司违约金10万元；二、驳回被告宁夏天嘉电线电缆有限公司的反诉请求。本诉案件受理费20775元，由原告银川市威尔信商品混凝土工程有限公司承担18475元，由被告宁夏天嘉电线电缆有限公司承担2300元；反诉案件受理费5650元，由被告宁夏天嘉电线电缆有限公司承担。上诉人宁夏天嘉电线电缆有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：天嘉公司与威尔信公司签订合同后，因图纸变更，天嘉公司多次与威尔信公司就图纸变更事宜洽谈，威尔信公司迟迟没有答复，无奈天嘉公司因工期临近才又一次以书面形式发出工作联系单，要求威尔信公司来人重新洽谈，但被上诉人不来人商谈既不履行合同也不解除合同，在此种情况下，上诉人才与另一方签订供货合同。被上诉人存在明显违约过错，请求支持上诉人的诉讼请求。被上诉人威尔信公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。原审被告建昌公司及其分公司辩称，同意上诉人的意见。二审中，双方均未提交证据。二审查明事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人作为购买方、被上诉人作为出售方、原审被告作为施工单位签订《商品混凝土买卖合同》，该合同10.3条明确约定：”上诉人、原审被告中途停止被上诉供应混凝土，转而从其它商品混凝土生产单位购买本合同所涉商品混凝土，上诉人、原审被告除应立即支付丙方已供混凝土的全部货款外，还应向丙方支付合同总价款10％的违约金”，双方合同约定明确，且上诉人、原审被告违反合同约定，原审判决正确，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人宁夏天嘉电线电缆有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  牛有成审 判 员  解 杰助理审判员  王 刚二〇一七年八月二十一日书 记 员  尉欣妍