广西壮族自治区河池市金城江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民初字第1345号
原告扈小伟，男，1969年5月18日出生，汉族，住址：湖南省邵东县。
委托代理人黄乃道，广西金城江律师事务所律师。
被告广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西宜州市金宜大道88号，组织机构代码61984891-0。
法定代表人蔡立宗，该公司董事长。
委托代理人刘金岭，北京市景运律师事务所律师。
被告广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司，住所地：南宁市星光大道213号金康居住小区凤江苑11号楼30号房。
负责人钟响鸣，经理。
委托代理人卫真理，公司法律顾问。
第三人河池市旺达有限责任公司，住所地：河池市解放南路28号。
法定代表人薛志江。
原告扈小伟与被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司（以下简称五鸿南宁四分公司）及第三人河池市旺达有限责任公司（以下简称旺达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月23日受理后，依法由审判员陈珍妮独任审判，于2015年9月14日公开开庭审理了本案，后因案情复杂本院于2015年10月15日裁定按普通程序审理，依法组成由审判员陈珍妮担任审判长、代理审判员覃木熠、人民陪审员周荣思的合议庭于2015年11月3日再次公开开庭进行了审理，书记员韦京辰担任法庭记录。原告扈小伟及其委托代理人黄乃道、五鸿公司的委托代理人刘金岭、被告五鸿南宁四分公司的委托代理人卫真理到庭参加诉讼，第三人河池市旺达有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。
原告诉称，2014年8月2日原告与被告五鸿南宁四分公司签订了一份《建筑工程内部承包施工合同》，合同约定由原告承建“河池市泰华山旅游区”项目，地址为金城江区六圩镇岜烈村。工程承包范围：凉风洞、养老院、河堤、道路、绿化、路灯。工程总造价为4000万元；工程付款：原告垫付300万元工程款后，被告再按原告每月完成的实际工程量月报拨款85%作为工程进度款，2014年11月11日双方签订补充协议，约定被告五鸿南宁四分公司按原告完成的实际工程量90%拨付工程款给原告。
原告与被告五鸿南宁四分公司订立合同后，按合同约定进场施工并垫资工程款，其所施工的工程量均有业主方旺达公司的工地代表签证认可。但被告五鸿南宁四分公司没有按约定支付工程款给原告，截至2015年2月15日止，与被告五鸿南宁四分公司进行工程结算，原告所施工的园林加土建造价为4282787.62元，泰华山游览二期工程造价为2019556.39元。扣除被告6%的管理费和60万元的工程设计费后，被告付款给原告5711749元工程款（含设计费25万元、保证金9万元）。原告垫资施工，完成了500多万元的工程量，被告至今分文未付，已构成违约，合同已无法继续履行，特诉至法院请求依法判令：一、解除原告与被告签订的《建筑工程内部承包施工合同》；二、由两被告支付给原告工程款5711749元；三、本案诉讼费由被告负担。
原告为证明其主张向法庭提供的证据如下：
1、扈小伟身份证复印件，证明原告的身份情况；
2、广西五鸿建设集团有限公司企业信息，证明被告企业信息的基本情况；
3、广西五鸿建设集团有限公司南宁第四分公司企业信息，证明被告企业信息的基本情况；
4、《建筑工程内部承包合同》，证明原告与被告五鸿南宁四分公司订立工程转包合同；
5、《补充协议》，证明原告与被告五鸿南宁四分公司就工程的施工合同订立补充协议，对工程结算标准、管理费、税金的承担作了变更；
6、《工程结算书》两本，证明被告对原告所施工的工程量进行结算；
7、《工程量签证单》，证明业主签证确认原告完成的工程量；
8、韦克宁的任职决定；证明业主河池市旺达有限责任公司任命韦克宁为工地代表；
9、工程费汇总表，原告应获得工程款的计算方法。
被告五鸿公司辩称，一、五鸿南宁四分公司与第三人旺达公司签订的《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）违反国家招投标法，为无效合同，该项目关系公共安全、总投资超过3000万元，属于必须公开招投标的项目，由于本案工程并未招投标，故合同无效；二、原告与五鸿公司南宁四分公司签订的《建筑工程内部承包施工合同》及《补充协议》属于向没有资质的个人转包工程，内容违法无效；三、原告作为实际施工人，有权从违法发包人就其实际工程量进行结算，第三人旺达公司系受益人有义务给付工程款，五鸿公司及四分公司不干涉、不参与原告与第三人的结算，但愿意配合结算。
被告五鸿公司为其抗辩未向法庭提供证据。
被告五鸿公司南宁四分公司辩称，一、原告以其为被告，主体不适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告请求支付工程款的主体为业主，即旺达公司。二、其与原告签订的《建筑工程内部承包施工合同》及《补充协议》为无效合同。理由是作为实际施工人的原告没有资质。三、被告没有违约。被告与原告签订的《建筑工程内部承包施工合同》第五条第三款明确约定，工程款支付比例及时间按与业主方签订的《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），与业主拨款进度一致，2个工作日内汇给原告。因业主方没有拨付工程款，故被告没有违约。由于本案工程没有经过验收，故原告请求支付5711749元工程款没有事实和法律依据。
被告五鸿公司南宁四分公司为其抗辩向法庭提供的证据：
1、《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）及《补充协议》两份，证明旺达公司与五鸿公司南宁四分公司签订施工合同；
2、《授权委托书》，证明旺达公司委托五鸿公司南宁四分公司对项目进行设计；
3、《建筑工程内部承包施工合同》、《安全管理协议》及《补充协议》，证明双方约定业主付款后，被告在两个工作日内支付给原告；
4、旺达公司出具的《通知书》，证明旺达公司通知五鸿南宁四分公司于2014年7月28日施工；
5、《工程变更说明》，证明工程垫资约定作了变更；
6、《通知书》及《催款函》两份，证明五鸿南宁四分公司向旺达公司催讨工程款。
经审理查明，第三人旺达公司与河池市金城江区六圩镇岜烈村可均屯签订《泰华山、凉风洞周围荒山租赁合同》，占用河池市金城江区六圩镇岜烈村可均屯集体土地开发“河池市泰华山旅游工程项目”。2014年7月14日第三人旺达公司将该项目发包给被告五鸿南宁四分公司，双方签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）一份及《补充协议》两份，约定第三人旺达公司将其开发的“河池市泰华山旅游项目”的建设工程发包给被告五鸿南宁四分公司，工程范围包括设计施工图的结构建筑基础及土建施工；合同价款暂定4000万元，由被告五鸿南宁四分公司垫资600万元。2014年9月28日日双方再次签订《补充协议》，工程造价变更为2500万元，垫资工程款变更为400万元。
2014年8月2日被告五鸿南宁四分公司将其承包的“河池市泰华山旅游项目”转包给原告，以被告五鸿南宁四分公司为甲方、原告扈小伟为乙方签订了一份《建设工程内部承包施工合同》，双方约定：一、项目概况，1、工程名称河池市泰华山庄旅游区；2、项目地址：河池市金城江区六圩镇岜烈村；二、承包范围：凉风洞、养老院、河堤、道路、绿化、路灯。三、合同工期和工程质量标准：1、开工日期为2014年7月28日（以开工令为准）；2、合同工期按与业主签的合同执行；2、工程质量标准为合格。四、合同价款和结算方式。本合同价款采用可调价格合同，合同价款确定的方式：1、工程总造价约为4000万元，最终以实际结算工程量为准；2、取费标准：（1）本工程按国家2013年最新发布施行的2013年定额及2013年计价规范规定执行，取费率均按中值取费。（2）材料市场价格调差结算，材料价格均按施工工期内（如遇到中途停工，则停工期间的造价信息不能加权平均作为结算的依据）《广西桂林市建设工程造价信息》公布加权平均进行结算，造价信息没有公布的材料取定按市场材料价格，价格相差较大时由甲方和乙方签证确认进行结算。（3）施工期内遇政策性和文件调整的结算按最新的文件执行，有定额套定额，无定额参照市场价或者双方协商定价。（4）工程结算，根据工程竣工图、施工图、设计变更、现场签证、工程联系单及上述约定的计价依据结算。（5）甲方收取工程造价18%（含管理费及税金）。（6）工程通过峻工验收合格后提交结算书，甲方在收到乙方完整竣工结算书28天内审核确定，超过三个月视为甲方同意乙方送审工程造价结算书。3、结算期限：按财建（2004）369号文件规定执行。五、付款方式。1、工程量付款：乙方在进场施工当中，首先由乙方垫资叁百万元，通过甲乙双方认可及监理公司审定，甲方按乙方每月完成的实际工程量月报拨款85%作为工程进度款，照此类推，工程验收合格后支付到90%，双方结算完成后支付总造价的97%，余下3%作为工程保修金。3、工程进度款支付：（1）工程进度款支付比例及时间按甲方与业主签订的《建设工程专业承包合同》，与业主拨付进度一致，甲方在收到业主工程进度款后扣除税金（不含乙方个人所得税）及18%费用，2个工作日内汇往乙方账户。（2）甲方应积极向业主申请进度款。（3）水电费由乙方按当地的价格自行直接支付。4、甲方对按照本合同付给乙方的工程款使用有监督权。乙方必须优先保证所雇人员工资的支付，款项从承包方工程款中扣除。七、双方的工作和义务。2.（2）乙方垫资设计费20万元人民，在第一期工程款拨款后，甲方在管理费中扣除给乙方。十五、特别约定。乙方应向甲方指定账户缴纳9万元工程保证金。协议签订后，原告组织工人进场施工。2014年11月11日原告与被告五鸿南宁四分公司签订《补充协议》，约定：一、取费标准。最终以高值取费，按照国家2013年最新发布实施2013年广西壮族自治区消耗定额计价规范规定执行。二、管理费。甲方的管理费按工程总造价的6%收取，税金由乙方承担，在业方每批拨付的工程款中按比例扣除。。四、付款方式。甲方每次按乙方完成实际工程量的90%拨付给乙方（管理费和税金除外），工程验收合格后按工程总造价的98%结算，2%作为保修金。。
2014年12月26日原告与第三人旺达公司的工地代表韦克宁对工程量进行核对，确认原告施工的工程量为：一、洞内清理垃圾7176.36㎡；二、出口隧道：1、土石方开挖247.2m3，2、土石方转运287.7m3；三、腾飞、梦幻舞台：1、土石方开挖246.4m3，2、土石方转运246.4m3；四、天梯及其通道：1、土石方开挖：11月12日60m3（粘土钙化岩混合电镐凿挖，含土量20%）、11月28日332.5m3（微量粘土，钙化岩混合，电镐悬空凿挖，含土量0.7%）、12月20日255m3（微量粘土，钙化岩混合，电镐悬空凿挖，含土量0.7%）、11×2×2日=44m3（粘土混合钙化岩，电镐凿挖，含土量0.7%）、钢管架56㎡。2、土石方转运：11月12日60m3（粪箕钢丝绳滑运20米，斗车接力转运80米，一人拉一人推）、11月28日332.5m3（粪箕挑运20米，斗车接力转运80米，一人拉一人推）、12月20日255m3（粪箕挑运20米，斗车接力转运80米，一人拉一人推）、11×2×2=44m3（粪箕挑运20米，斗车接力转运80米，一人拉一人推）。五、地下湖：1、土石方开挖：①28.3×9×2.5=636.75m3（含土量50%，混合坚硬岩，人工电镐凿挖）；②6.5×7.5×2.5=121.875m3（含土量50%，混合坚硬岩，人工电镐凿挖）；2、土石方转运：①28.3×9×2.5=636.75m3（斗车转运40米左右，一人拉一人推）；②6.5×7.5×2.5=121.875m3（斗车转运40米左右，一人拉一人推）。六、五蝠拜，栈桥通道：1、钙化岩开挖12×1.5×1.5=27m32、转运：121.5×1.5=27m3（人工挑运30米左右）。七、月宫桂树，栈桥通道：1、土石方开挖33.66m3（含土量50%，混合钙化岩，人工电镐凿挖）；2、土石方转运33.66m3（人工挑运50米至洞口，斗车转运120米至进洞楼面再由运输吊机吊100米下山）。八、五彩缤纷，T台大厅填方：28×9×9=2268m3。九、出口平台：1、开挖：①内平台1**m3（钙化岩，炮机爆石，挖机开挖，含土量10%）；②外平台：21**.2m3（坚硬岩，炮机爆石，挖机开挖，含土量10%）；2、平整：①内平台64㎡；②外平台5**㎡。十、下山路：1、开挖1260m3（炮机爆石，挖机开挖，坚硬岩石，含土量10%）；2、平整840㎡。十一、场地平整：1、厨房、宿舍、停车坪、厕所328.25㎡；2、仓库、堆沙场90㎡、沿河堆料场159.5㎡、吊机堆料场246.4㎡。十二、场地开挖、回填：1、吊机堆料场985.6m3（炮机爆石，开挖，含土量20%）；2、仓库、沿河堆料场660m3（勾机挖土回填）；3、厨房、宿舍、停车坪、厕所303m3（外运回填）。十三、板房面积：①厕所32.3㎡②宿舍337.4㎡③厨房38.7㎡④仓库砖房55㎡⑤46.8㎡。十四、化粪池两个：1、基础开挖6.66m3；2、场地平整3.92㎡；3、混凝土垫层0.86m3；4、砖体：①2.8×1.7×2=9.52㎡②1.7×1.4×2=4.76㎡；5、批烫：①2.8×1.7×4=19.04㎡②1.7×1.4×4=9.53㎡③2.8×1.4=3.92㎡。6、盖板混凝土2.8×1.4×0.1=0.39m3。十五、房间找平、磨面：①宿舍116.64㎡；②厨房26.88㎡；③厕所26.88㎡；④库房36㎡。十六、垂直运输吊机一座；十七、设计费60万元；十八、水塔一座。2015年2月15日原告与第三人旺达公司的工地代表韦克宁对第二期施工的工程量进行核对，确认原告实施的工程量为：一、进口隧道：长3.6米、宽2米、高2.3米（水钻开孔、风钻钻眼、静态膨胀、爆破、坚硬岩、含石量100%）；二、栈桥放线：2人×7天=14个工作日；三、栈桥基础：1、开挖3.625m3（人工电镐配合开挖，含土量20%）；2、转运：3.625m3（人工挑运20米至洞口，斗车一人拉一人推至观景平台。吊机吊运100米至山脚。人工拉运20米至河边清倒）。四、柱子基础：1、开挖：①5.985m3（人工电镐配合开挖、含土量70%）；②6.3m3（人工电镐配合开挖、含土量70%）；2、转运①＋②=12.285m3（人工挑运20米至洞口，斗车一人拉一人推至观景平台，吊机吊运100米至山脚。人工拉运至河边清倒）。五、五彩缤纷T台大厅：1、开挖①118.56m3；②162m3；2、转运①＋②=280.56m3（一人拉一人推，斗车转运运距15米；3、回填：①＋②=280.56m3。六、T台至天梯过道：1、开挖：①9.5×2.3×0.7=15.295m3；②9×3×1.2=32.4m3；③5×3.2×1.1=17.6m3（人工电镐配合开挖民。含土量30%）；2、转运：①＋②＋③=69.295m3（斗车转运，一人拉一人推、运距40米）；3、回填：①＋②＋③=69.295m3。七、出口平台土石方开挖：1465.25m3。八、挡土墙基础开挖：3638.89m3。九、挡土墙：2733.08m3。十、出口平台回填：3773.24m3。十一、出口平台平整：1、（18.8＋33.5）×31.6÷2=826.34m3；2、（815＋24）×18÷2=292.5m3；3、21×3=63㎡，总面积1181.84㎡；本次面积=总面积一上次核量面积=1181.84—592=589.84㎡；十二、二期工程场地开挖：1、21.5×11×1.6=378.4m3（靠河边，挨农家乐）；2、75×21×1.3=682.5m3（靠里面、挨农保田）；总量1060.9m3（挖斗开挖、含土量100%）。十三、二期工程场地平整：3788.7㎡。十四、二场期地回填：1、整体面积-
开挖面积=场地回填面=3397.3-761.5=2635.8㎡，厚度：50公分；2、停车场旁（挨公路）：20.6×19×1.3=508.82m3（外运回填）。上述工程施工结束后，原告与被告五鸿南宁四分公司分两次对所施工工程量的造价进行结算，第一期关于园林和土建部分的工程造价为4282787.62元；第二期关于泰华山游览二期工程造价为2019556.39元。2015年3月7日、4月7日、5月28日被告五鸿南宁四分公司向第三人旺达公司发出《催款函》，要求第三人根据双方签订的《建设工程施工合同-
泰华山旅游工程》及《补充协议书》第九条的约定，支付4282787.62元工程款的90%即385.47万元。另查明，原告扈小伟于2014年8月1日、9月2日、9月3日、9月24日、10月28日代被告五鸿南宁四分公司共向桂林市犀灵文化传播广告有限公司付了25万元设计费。2014年7月31日、8月1日原告扈小伟向被告五鸿南宁四分公司交了9万元工程保证金。
还查明，2014年4月17日河池市城市管理综合执法局以第三人旺达公司未经县级以上人民政府批准并依法办理用地手续为由，对第三人旺达公司作出河市综国处字（2014）第4号行政处罚决定书，处罚内容为：一、责令当事人退还非法占用的578.80平方米土地；二、限当事人在30日内拆除非法占地上的建（构）筑物，恢复土地原状；三、对当事人非法占用578.80平方米土地的行为处以每平方米20元的罚款，处罚金额共计人民币壹万壹仟伍佰柒拾陆元整。至本案审理终结止，第三人旺达公司开发的“河池市泰华山旅游项目”未办理项目用地审批手续。
以上事实有原、被告庭审陈述、《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）及《补充协议》、《建设工程内部承包施工合同》及《补充协议》、《工程结算书》、《泰华岩工程量清单》。
本院认为，本案争议焦点有：一、本案案涉合同效力问题；二、原告请求的工款应由谁承担问题。
关于焦点一，即本案案涉合同效力问题。第三人旺达公司租用集体所有的土地（灌木林地）用于开发旅游项目，应依法报县级以上人民政府审批，但第三人旺达公司在未经审批的情况下即与被告五鸿南宁四分公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，违反《土地管理法》第十一条、第四十三条、第四十四条的规定，属无效合同。故被告五鸿南宁四分公司将项目的建设工程整体转包给原告，与原告签订的《建设工程内部承包施工合同》及《补充协议》亦属无效合同，无效合同自始没有法律效力，原告请求解除与五鸿南宁四分公司签订的《建设工程内部承包施工合同》及《补充协议》的主张，本院不予支持。
关于焦点二，即原告请求的工款应由谁承担问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告扈小伟实际施工的工程量有第三人旺达公司签字确认，被告五鸿南宁第四分公司依据第三人旺达公司确认的工程量与原告签署的《工程结算书》，应视为原告扈小伟与被告五鸿南宁四分公司就工程价款折价补偿所达成的合意。被告五鸿南宁四分公司是五鸿公司设立的非法人机构，其对外债权债务关系依法应由具有法人资格五鸿公司承担，故原告根据与五鸿南宁四分公司签订的《建设工程内部承包施工合同》及《补充协议》的约定向五鸿公司主张工程价款，本院予以支持。关于被告五鸿公司应承担的金额问题。原告与被告南宁四分公司结算的工程款为6302344.01元［一期4282787.62元（含60万元设计费）＋二期2019556.39元］，减去设计费60万元，实际工程款为5702344.01元。根据原告与被告五鸿南宁四分公司签订的《补充协议》第二条“管理费按工程总造价6%收取”和第四条“工程验收合格后按工程总造价的98%结算付款”的约定，被告五鸿南宁四分公司实际应付给原告的工程款为5246156.48元［（5702344.01元×98%）一（5702344.01元×6%）］。关于原告请求其代垫付的25万元设计费和交纳的9万元工程保证金问题，被告五鸿南宁四分公司对此不持异议，且原告已按合同约定履行施工义务，现工程验收合格，双方签订的合同无效，被告五鸿南宁四分公司继续持有工程保证金已无合法依据，故本院对原告的该请求予以支持。
被告五鸿南宁四分公司以第三人旺达公司未付工程为由进行抗辩，由于双方签订的《补充协议》已对工程款的支付作了变更，故本院对该抗辩不予采纳。被告五鸿公司以其不是工程受益人，工程款应由第三人旺达公司支付为由进行抗辩，由于原告的相对方为被告五鸿南宁四分公司，根据合同的相对性原理，被告五鸿公司的该抗辩本院亦不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条及《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、由被告广西五鸿建设集团有限公司付给原告扈小伟工程款5246156.48元及返还设计费250000元和工程保证金90000元，合计5586156.49元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费51782元，由被告广西五鸿建设集团有限公司负担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定、最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起，二年内向本院或者向与本院同级的义务人财产所在地人民法院申请执行。
如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河池市中级人民法院，同时在上诉期满后七日内预交案件受理费51782元，户名：广西壮族自治区河池市中级人民法院诉讼费专户，账号20×××98，开户行：农行河池分行城东分理处。逾期不交也不提出缓交申请，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈珍妮
代理审判员 覃木熠
人民陪审员 周荣思
二〇一五年十二月三日
书 记 员 韦京辰
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。