山东省青岛市黄岛区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黄刑初字第107号
公诉机关青岛市黄岛区人民检察院。
被告人于广荣，个体客运车售票员。2013年4月2日因犯非法经营罪被江苏省滨海县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币二万元。缓刑考验期至2015年4月12日。因涉嫌非法经营犯罪于2014年9月13日被青岛市公安局黄岛分局刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于山东省青岛市黄岛看守所。
辩护人庞雪峰，山东金润通律师事务所律师。
被告人巨菊平，无业。因涉嫌非法经营犯罪于2014年7月22日被青岛市公安局黄岛分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于青岛市第三看守所。
辩护人仲昭利，山东清泰律师事务所律师。
被告人李某，无业。因涉嫌非法经营犯罪于2014年7月22日被青岛市公安局黄岛分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕，同年10月8日变更强制措施为取保候审于居住地。
青岛市黄岛区人民检察院以青黄岛检公刑诉（2014）1151号起诉书指控被告人于广荣、巨菊平、李某犯非法经营罪，于2014年12月18日向本院提起公诉。本院审查后，于同年12月19日决定受理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市黄岛区人民检察院指派检察员张红艳出庭支持公诉。被告人于广荣、巨菊平、李某及各辩护人均到庭参加诉讼。2015年3月19日，青岛市黄岛区人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，本院于当日决定延期审理。2015年4月19日，青岛市黄岛区人民检察院补充侦查完毕，建议对本案恢复审理，本院于当日决定恢复审理。2015年7月19日，青岛市黄岛区人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，本院于当日决定延期审理。2015年8月19日，青岛市黄岛区人民检察院补充侦查完毕，建议对本案恢复审理，本院于当日决定恢复审理。现已审理终结。
青岛市黄岛区人民检察院指控：2012至2014年，被告人于广荣、巨菊平在未取得烟草经营许可证的情况下，从青岛市黄岛区的商店内购买成条的中华香烟和小苏烟通过朱某甲营运的长途客车（于广荣为该车售票员）运送至江苏省滨海县的商店高价卖掉，从中赚取差价。购买其香烟的店主通过转账或现金支付的方式付款，收款的农行借记卡卡号分别为622848024036107XXXX和622848024057189XXXX，户名均系巨菊平。盈利用于二人同居时的生活支出。2014年被告人李某明知巨菊平在进行非法贩烟的情况下，四次驾驶自己的鲁XXX3**比亚迪轿车接送巨菊平去黄岛区的商店内收烟，并将巨菊平和巨菊平收购的香烟送至高速公路口处方便巨菊平乘车到江苏省滨海县销售。
2012年6月-2014年5月被告人于广荣、巨菊平从青岛市黄岛区收购软中华、硬中华、小苏烟等香烟通过长途客车运至江苏省滨海县，销售给滨海县等个体超市、烟酒行，非法经营的数额共计人民币1117345元。
被告人李某明知巨菊平贩卖香烟于2014年4月至7月先后四次驾车送巨菊平至青岛市黄岛区收购香烟并送其至高速公路处乘车去江苏省销售。分别销售给于某某硬中华38条，金额为14440元；2次销售给朱某乙，分别为硬中华40条、软中华7条，以及硬中华30条，金额为19190元和11400元，销售给江某某硬中华20条，软中华12条，价值为14960元。涉案价值共计人民币59990元。
2014年7月21日，被告人李某帮巨菊平将巨菊平收购的140条香烟搬至其车上，预备开车送巨菊平到高速公路处乘车到江苏省销售时被当场抓获，当场查获硬中华62条，软中华48条，苏烟（五星红杉树）30条，经鉴定，涉案价值共计人民币54060元。
综上，被告人于广荣、巨菊平非法经营数额共计人民币1171405元，被告人李某非法经营数额为人民币114050元。
公诉机关认为，被告人于广荣、巨菊平、李某未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草制品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。其中被告人于广荣、巨菊平情节特别严重，被告人李某情节严重，被告人于广荣在缓刑考验内又犯新罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定。
被告人于广荣对公诉机关指控的事实提出辩解意见认为，其于2012年到2013年与巨菊平同居时赚钱共同花销，2013年分手以后所做的等于给巨菊平帮忙，自己没有获利。其一共与巨菊平共同贩卖17万左右的香烟，其中共与巨菊平去江苏三次，其介绍巨菊平认识江苏买烟的人，一共捎带了三万元左右的香烟，巨菊平怎么交易与其没有参与。公诉机关指控其非法经营数额不实。
被告人巨菊平对公诉机关指控的事实提出辩解意见认为，其只跟于广荣他的车1次，当时贩卖1.4万元的香烟。其余都是自己贩卖的，共贩卖香烟八九万元，没有与于广荣一起贩卖。
被告人于广荣的辩护人庞雪峰提出的辩护意见是：根据现有的证据无法证明收款的农行借记卡卡号分别为622848024036107XXXX和622848024057189XXXX的流水款项为经营烟草的数额，于广荣的供述证实该银行账户上的流水金额包括正常的工程款、土石方款、钢材款等，不应认定曾非法经营数额，且根据被告人的供述及公安机关对于某某、朱某乙、江某某的询问笔录，被告人的涉案数额远远达不到公诉机关指控数额。2、被告人于广荣到案后如实在供述自己的罪行，积极悔罪，认罪态度较好，属于坦白。建议对其从轻处罚。
被告人巨菊平的辩护人庞雪峰提出的辩护意见是：1、本案除2014年4月至7月非法经营案值人民币59990元的香烟外，其余指控均证据不足。起诉书指控2012年到2014年被告人于广荣、巨菊平从青岛市黄岛区的商店内购买成条的中华香烟和小苏烟通过朱某甲营运的长途客车运送至江苏省滨海县的商店高价卖掉，与事实不符；所谓案值105355元的香烟，其品名、数量起诉书并未查明，更无证据证实；公诉机提交的未显示转出账号及转款人姓名的二被告人的交易记录，根本不能作为认定被告人巨菊平非法经营案值的根据。2、被告人巨菊平于2014年7月21日将收购的香烟运送到高速路口被查获，该案值54060元的非法经营行为系未遂。3、本案犯意不是被告人巨菊平提出的，其次根据贩卖香烟的流程，买家需要香烟时跟于广荣联系，然后于广荣再告诉巨菊平收购香烟，巨菊平将收购的香烟交给于广荣，于广荣再将香烟卖给买家。巨菊平按照指令行事，在共同犯罪过程中所起作用相对较小，社会危害程度相对较轻，建议对其从轻处罚。综上，建议对巨菊平从轻处罚。
被告人李某对公诉机关指控的事实供认不讳，未提出辩解意见，要求对其从轻处罚。
经审理查明：2012至2014年，被告人于广荣、巨菊平在未取得烟草经营许可证的情况下，从青岛市黄岛区的商店内购买成条的中华香烟和小苏烟通过长途客车运送至江苏省滨海县的商店高价卖掉，从中赚取差价。购买其香烟的店主通过转账或现金支付的方式付款，盈利用于二人同居时的生活支出。被告人于广荣和巨菊平分手后巨菊平仍从青岛市黄岛区低价购买成条的中华烟和小苏烟，然后再带去江苏省滨海县高价卖掉，直至案发。2014年被告人李某明知巨菊平在进行非法贩烟的情况下，多次驾驶自己的鲁XXX3**比亚迪轿车接送巨菊平去黄岛区的商店内收烟，并将巨菊平和巨菊平收购的香烟送至高速公路口处方便巨菊平乘车到江苏省滨海县销售。现经查明：
2012年6月-2014年5月，被告人于广荣、巨菊平从青岛市黄岛区收购软中华、硬中华、小苏烟等香烟通过长途客车运至江苏省滨海县，销售给滨海县烟酒商行店主于某某。于某某向巨菊平的农业银行信用卡转账14笔，用于支付烟款。总价值共计人民币178545元。
2014年5、6月被告人巨菊平从青岛市黄岛区收购软中华、硬中华、小苏烟等香烟通过长途客车运至江苏省滨海县，销售给滨海县龙龙超市店主朱某乙。朱某乙支付现金19190元和11400元。
2014年3月和5月被告人巨菊平从青岛市黄岛区收购软中华、硬中华、小苏烟等香烟通过长途客车运至江苏省滨海县，销售给滨海县烟酒行店主江某某2次。江某某支付现金14375元和向巨菊平的农业银行信用卡转账14960元，总价值共计人民币29335元。
2014年7月21日，被告人李某帮巨菊平将巨菊平收购的140条香烟搬至其车上，预备开车送巨菊平到高速公路处乘车到江苏省销售时被当场抓获，当场查获硬中华62条，软中华48条，苏烟（五星红杉树）30条，经鉴定，涉案价值共计人民币54060元。
其中，被告人李某明知巨菊平贩卖香烟于2014年4月至7月先后四次驾车送巨菊平至青岛市黄岛区收购香烟并送其至高速公路处乘车去江苏省销售。分别销售给于某某硬中华38条，金额为14440元；2次销售给朱某乙，分别为硬中华40条、软中华7条，以及硬中华30条，金额为19190元和11400元；销售给江某某硬中华20条，软中华12条，价值为14960元。涉案价值共计人民币59990元。2014年7月21日，被告人李某预备开车送巨菊平到高速公路处乘车到江苏省销售时被当场抓获，当场查获硬中华62条，软中华48条，苏烟（五星红杉树）30条，经鉴定，涉案价值共计人民币54060元。
综上，被告人于广荣、巨菊平共同非法经营数额共计人民币178545元，被告人巨菊平个人非法经营数额113985元。李某参与非法经营数额114050元。
对上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：
1、书证
（1）受案登记表、报案记录、查破获经过各一份证实该案的发生及被告人均被查获的经过。
（2）被告人的身份情况由公安综合查询系统数据打印件，证实了被告人的身份情况符合刑法规定的犯罪主体特征。
（3）青岛市黄岛区烟草专卖局出具的价格证明及案值计算表、山东省烟草专卖局关于2014年涉案烟草专卖品价格证明的通知零售价格情况。
（4）青岛市黄岛区烟草专卖局出具的证明，证实被告人于广荣、巨菊平、李某未办理烟草专卖零售许可证。
（5）扣押清单及照片，证明2014年7月21日侦查人员扣押涉案比亚迪车及烟草情况。扣押软中华62条元，硬中华48条，苏烟（五星红杉树）30条。
（7）青岛市黄岛区烟草专卖局出具的证明，查扣的软中华62条，硬中华48条，苏烟（五星红杉树）30条均为真品香烟。
（8）刑事判决书，证实被告人于广荣非法经营前科情况。
（9）银行查询记录一宗，证实2012年6月27日至2014年5月1日期间从江苏于某某父亲于某的账户一共向巨菊平的农行账户转账14笔共计人民币178545元。
（10）银行查询记录一宗，证实2014年4月13日至2014年6月4日期间从江苏朱某乙的账户一共向巨菊平的农行账户转账3笔，分别为18640元、13825元、21900元。
（11）银行查询记录一宗，证实2010年8月28日至2014年8月6日巨菊平尾号为XXXX的借记卡上的流水账，证实2012年12月03日至2014年8月6日巨菊平尾号为XXXX的借记卡上的流水账。
（12）农行青岛开发区崇明岛西路支行说明、按行号查行名各一份证实涉案借记卡交易明细显示的行号10－XXXX归属地均为江苏省内农行，其中10－4066、10－4107为江苏省盐城市滨海县。
2、视听资料
公安机关讯问被告人于广荣、巨菊平、李某时的同步录音录像光盘一张，记录了讯问时的基本情况。
3、鉴定意见
山东省烟草质量监督监测站R-
WZ37140300198号检验报告一份证实山东省青岛市黄岛区烟草专卖局委托检验的中华（硬）、中华（软）、南京（红）均为真品卷烟。
4、辨认笔录四份证实，于某某辨认出巨菊平就是到其店内销售中华烟的妇女。于某某辨认出于广荣就是到其店内出销售中华烟的人。江某某辨认出巨菊平就是到其店内销售中华烟的妇女。武某某辨认出巨菊平就是到其店内买中华烟的妇女。李某就是和其一起的妇女。郭某某辨认出巨菊平就是到其店内购买中华烟的妇女。李某就是和巨菊平一起的妇女。
5、证人证言
（1）证人于某某的证言证实：我的商店就在江苏省滨海县八滩镇坎滩东路XXX号。门口就有吉祥烟酒商行的店牌。我的商店有烟草专卖零售许可证。今年三四月份有一个外地口音的女的到我店里卖过一次中华香烟。我知道她是通过一个叫于广荣的男的电话联系来卖烟的。于广荣是我们滨海县本地人，他说自己是江苏跑青岛的长途客车的驾驶员，能够从青岛那边搞到香烟。后来过了没多久他就带着香烟找我过来卖。2012年以来于广荣最少卖给我20几次烟，有时是付现金，有时是直接将钱汇到于广荣给我的卡上，付现金的稍多一些。于广荣提供给我一个卡号是：622848024036107XXXX，户主是巨菊平，也就是到我店里卖过两次烟的那个女的。卡是中国农业银行的。我用于转账的卡号是中国农业银行的：622845198004198XXXX，户主是我父亲于某。我记得我通过转账的方式给于广荣钱大约有10余次，总额大概有十几万，只要是从我父亲于某的那张卡汇到巨菊平的那张卡的钱，全部都是我向于广荣买烟的钱。于广荣到我商店来卖烟都是和我联系。该证言证明了被告人于广荣、巨菊平向其出售香烟的次数、金额等情况。
（2）证人江某某的证言证实：
我的店就在江苏省滨海县滨淮镇驻地中心街上，办理了烟草经营许可证。2014年春天以来，有一个持外地口音的四十多岁的女的到我店里，先后两次卖给过我中华香烟。2014年三、四月份的一天下午，这个妇女来问我要不要软中华烟，我们最后谈定价格，付给她14375元现金。第二次大约是在五月份的一天，这个女的又到我店里来，我留了她大约三十条左右，一共有13000元左右，后来我就让我老公通过银行把钱打到她的账户上，收款人叫巨菊平。
（3）证人朱某乙的证言证实：我的商店就在江苏省滨海县滨淮镇镇驻地兴淮路的超市，有烟草经营许可证。五六月份有一个外地口音的女的先后两次到我店里推销过中华香烟。她是主动去我店里问我要不要中华香烟的，而且听她的口音也不是我们本地人，第一次付给她19190元现金。第二次付给她11400元现金。情况就是这样。另外2014年4月13日至2014年6月4日期间从我账户一共向巨菊平的农行账户转账3笔，分别为18640元、13825元、21900元是巨菊平说她带现金不方便，让我将钱汇到她卡上，我帮助她把钱通过我的卡转到她的卡上的。
（4）证人武某某的证言证实，我现在在青岛市青岛经济技术开发区经营超市。2014年7月20日下午6点钟左右，有一名女子到我的超市内购买了99条成条的香烟。然后她和另一名女子把这些香烟搬到车上拉走了。后经辨认，巨菊平就是到其店内买中华烟的妇女。李某就是和其一起的妇女。
（5）证人郭某某的证言证实：巨菊平就是到其店内购买中华烟的妇女。李某就是和巨菊平一起的妇女。
（6）补充证人朱某乙的证言证实，于广荣自2013年10月开始在其长途客车上卖票，不知道于广荣贩卖香烟的事，偶然跟车时发现巨菊平带两三个娃哈哈的纸箱子，不知道里面是什么。
5、被告人供述
1.被告人于广荣的供述证实，我和巨菊平2010年左右在青岛通过朋友介绍认识的。认识一段时间后在2012年左右处了男女朋友并同居，2013年8月份分了手，分手后一直保持联系。2011年我经营的长途客运车出了事故，赔了不少钱。有朋友提出我们可以从青岛贩卖香烟到我老家江苏去卖，赚取差价。我就让巨菊平从青岛收购香烟，我带烟到江苏我老家去卖。刚干了不久，到2011年底被滨海县公安局抓获后被取保候审。然后我就停了一段时间。一直到2012年6月份，巨菊平又提出我和她一起贩烟。我一开始说我不做了，后来又说让巨菊平做，我帮她把烟带回江苏卖掉。有几次我还带着巨菊平一起到商店去送的烟，我把巨菊平介绍给了商店店主，但是因为我是盐城本地人，巨菊平是外地人，所以店主一般只认我，店主需要烟时也都是打我的手机跟我联系。从2012年6月份到2013年8月份我和巨菊平分手前，多的时候一个月我到江苏送两三次烟，少的时候两三个月一次，一共送了有十二三次香烟。2013年我和巨菊平分了手，但我们一直保持联系，我又帮她捎带并卖香烟七八次。我一共从青岛往江苏运香烟20余次，这其中有几次是巨菊平和我一起去的。每次多的时候送1万多元的香烟，少的时候送六七千元的香烟，一共送了价值十七八万元的香烟。我们送香烟的商店有八滩镇的于某某的商店，还有八滩镇朱某乙的超市。我到于某某的店去了十五六次，我记得其中有四次是我和巨菊平一起去的，我还把巨菊平介绍给了于某某。我一共帮巨菊平卖了有十七八万的香烟，赚了三四千元钱。钱我都给了巨菊平。但是2012年到2013年我们同居时，赚的钱用于我们共同的日常花销了。2013年分手后我就是等于给巨菊平帮忙。
2.被告人巨菊平的供述证实：我从青岛市黄岛区低价购买成条的中华烟和小苏烟，然后再带回江苏省滨海县高价卖掉，从中赚取差价。我和李某一起，我用她的黑色比亚迪轿车拉着我去收烟，然后我还用她的车把我和我要卖的香烟送到黄岛区我住处附近的高速公路坐车或者发货。李某知道我收烟、卖烟赚钱，她让我别干，我就求她帮帮我，因为我和她是朋友，她就答应了。有时给她车钱，有时到家一起吃饭。
我在今年即2014年3、4月份的时候，我带着我收到的中华烟到了江苏省滨海县我以前认识的一个男子开的烟酒行里（我给他送烟后知道了他叫于某某），卖给她38条硬中华，后来他就把这次14440元的烟钱给我打到银行卡了。
我在2014年3、4月份的时候，我带着我收到的软中华烟到了江苏省滨海县的晓东烟酒行，把我带来的软中华卖给他们，当时一共有25条软中华，我们讲好的价格是每条575元，一共是14375元的烟钱。在2014年5月份左右，我带着我收来的中华烟又来到这家店里卖，这次我们讲的烟钱是每条硬中华400元，软中华是每条580元，一共是14960元。钱打到我银行卡上了。
在2014年5月份的一天，我带着我收到的47条中华烟到龙龙超市放在超市外面，然后我就自己进去问超市的老板要不要中华烟，我们谈好价格后，数了数硬中华是40条，软中华是7条，他就把19190元的烟钱直接给了我。在2014年6月份的时候，我还到龙龙超市卖了一纸箱30条硬中华，一共卖了11400元。我被查住时在车上还有110条中华和30条小苏烟没有卖出。我到现在为止一共赚到了3000元左右，到现在为止我挣的钱全被我用于日常开销花光了。
我以前还和于广荣一起贩过烟，我和他谈过一段时间的恋爱，2012年下半年秋天的时候，于广荣跟着朱某乙的从青岛到江苏省射阳县的长途车跑长途，他在车上卖票。我们当时没有太多钱，于广荣就跟我说让我弄点钱跑几趟生意就是贩烟。我就筹集了两万块钱，全买成中华烟后，让于广荣把我买到的烟用他跟的长途车带回江苏省滨海县卖掉，卖掉烟后他就把卖烟的钱再给我打到我的银行卡。然后我就再把钱提出来继续收烟，收到烟后再让于广荣把烟带回江苏省滨海县卖掉，我们就这样从2012年下半年干到2013年12月份左右，一共干了五六次。每次基本上都是一万来块钱的烟，最多的时候是两万二左右。后来到了2014年1月份到2月份，我们又一起干了四次贩烟的生意，其中有两次是1万来块钱的，有两次是两万来块钱的。到了最后一次，他拿着我的烟钱没有立即给我，我们两人就吵架了，我就和他分手了，我们就再没一起干过贩烟的生意。于广荣没有烟草经营许可证。我们从2012年下半年到2014年2月份左右，一共贩过10次左右的香烟，每次少的是1万来块钱，多的是两万来块钱。
3.被告人李某的供述证实：2012年左右，巨菊平在我们村租房居住。我当时我购买了一辆黑色的比亚迪轿车，她有时就到我车上玩，我们就认识了，后来一直是朋友。2014年4、5月份的时候，她让我开车拉她去了黄岛街道办事处的一个商店，我在车上等她，过了一会她就出来让我拉她回去。又过了几天她又给我打电话要用车，问她要干什么，她就告诉我说从我们黄岛买成条的中华烟然后卖到江苏省挣钱。我觉着这个事犯法就劝她不要干，她就说她现在没有工作还带着孩子，要挣钱吃饭让我帮帮她，我就同意用车拉她出去收烟了。有几次开车拉着她去高速公路附近坐车，后来我开车刚要走就被烟草局和公安局的人员出示证件把我们查住了。我用车送过巨菊平一共四次去高速公路坐车去江苏省卖掉收到的香烟。这一次我听公安人员说是140条香烟。我就是为了挣点车钱，一共要了100来块钱，有时她不给我钱，让我在她家吃饭。
以上证据经当庭质证，被告人均未提出异议，本案供证相互印证，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人于广荣、巨菊平、李某违反国家烟草专卖管理规定，未经许可经营国家专营专卖的烟草制品，其中被告人巨菊平非法经营情节特别严重，被告人于广荣、李某非法经营情节严重，其行为侵犯了国家限制买卖物品和国家经营许可证的市场管理制度，扰乱了社会市场经济秩序，均构成非法经营罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。
关于本案非法经营数额，虽然巨菊平以前曾供述该银行账户上的流水金额除少部分正常收入外，其余均是贩卖香烟的交易记录，但该书证不能证实贩卖香烟的品名、数量，也无其他证据相印证，被告人于广荣、巨菊平均对此予以否认，辩称该流水金额还包括正常的工程款、土石方款、钢材款等正常款项，根据其原始供述及相关证人证言亦不能证实非法经营香烟数额达公诉机关指控的百万余元；另根据被告人于广荣、巨菊平的供述及本案证人证言，二人有共同经营的事实，亦有分手后巨菊平自己经营的事实，故公诉机关以流水金额作为被告人于广荣、巨菊平共同非法经营的数额事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人于广荣、巨菊平及其辩护人关于本案非法经营数额不应以农行借记卡卡号分别为622848024036107XXXX和622848024057189XXXX的流水款项为经营烟草的数额的辩解、辩护意见本院予以采纳。
经查，被告人于广荣供述其与巨菊平共同贩卖香烟十七八万元，历次供述稳定。巨菊平曾供述其与于广荣一共贩过10次左右的香烟，每次少的是1万来块钱，多的是两万来块钱，计20万元左右。证人于某某的证言证实于广荣、巨菊平共同向其贩卖香烟总价值共计十几万元，银行卡的交易往来显示交易数共计人民币178545元，对此被告人于广荣、巨菊平及证人于某某均无异议。以上供证较为一致，排除刑讯逼供、诱供等情形，内容真实，来源合法，可认定本案被告人于广荣、巨菊平共同经营数额为178545元。另经查实，2014年5、6月被告人巨菊平销售给滨海县龙龙超市店主朱某乙香烟金额分别为19190元和11400元。2014年3月和5月被告人巨菊平销售给晓东烟酒行店主江某某香烟总价值共计人民币29335元，2014年7月21日，被当场查获非法经营香烟价值共计人民币54060元。以上有被告人于广荣、巨菊平供述及相关店主证言予以证实，可以认定系被告人巨菊平个人非法经营事实及数额。被告人李某参与非法经营数额亦系根据本案查实的事实及数额予以认定，事实清楚，证据确实、充分。
被告人巨菊平的辩护人庞雪峰提出关于被告人巨菊平于2014年7月21日将收购的香烟运送到高速路口被查获，该案值54060元的非法经营行为系未遂的辩护意见，本院认为，非法经营犯罪属于行为犯，被告人巨菊平收购香烟在出卖途中被查获，其行为为非法经营的既遂，故该辩护意见本院不予采纳。关于本案犯意不是被告人巨菊平提出的，巨菊平按照于广荣指令行事，在共同犯罪过程中所起作用较小，社会危害程度相对较轻的辩护辩护意见，本院认为，在共同犯罪过程中，被告人于广荣、巨菊平二人共同商议，共同消费，二人互相配合，作用相当，不宜区分主从犯，故该辩护意见本院不予采纳。
辩护人关于被告人于广荣到案后如实在供述自己的罪行，积极悔罪，认罪态度较好，建议对其从轻处罚等辩护意见符合本案事实及法律规定，本院予以采纳。
被告人于广荣因非法经营被判处缓刑，在缓刑考验期内犯新罪或发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。在共同犯罪过程中，被告人巨菊平起主要作用，系主犯，可按照其参与的全部犯罪予以处罚；被告人李某协助巨菊平，起次要作用，系从犯，应对其从轻处罚。被告人于广荣、巨菊平、李某到案后，如实供述其犯罪事实，自愿认罪，可对其予以从轻处罚。根据被告人李某的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，其无重新犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第七十七条第一款、第六十九条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条，最高人民法院《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》、?最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省滨海县人民法院（2013）滨刑二初字第0041号刑事判决中对罪犯于广荣宣告缓刑二年的执行部分。
二、被告人于广荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元。与前罪未执行的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月13日起至2018年9月12日止）。（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
被告人巨菊平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月22日起至2019年7月21日止）。（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
（缓刑考验期限内，依法实行社区矫正）。
三、扣押在案的硬中华62条，软中华48条，苏烟（五星红杉树）30条真品卷烟经青岛市黄岛区烟草专卖局依法变现后予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄惠芳
审 判 员 车邦国
人民陪审员 张 勇
二〇一五年十月三十日
书 记 员 高 颖