辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终3201号上诉人（原审原告）：徐纯东,男,1977年6月3日出生,满族,住大连市甘井子区。委托代理人：李智、夏晓虎,均系辽宁君连律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芦罡宇,男,1980年8月21日出生,汉族,住大连市甘井子区。上诉人徐纯东因与被上诉人芦罡宇民间借贷纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第5736号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人徐纯东及其委托代理人李智均到庭参加了诉讼。被上诉人芦罡宇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。上诉人徐纯东的上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人确实在2014年9月11日向被上诉人提供现金借款15万元,原审仅因为当事人没出庭以及证人记忆偏差,就驳回上诉人的诉讼请求是错误的。1.被上诉人向上诉人借钱,当时在上诉人家中(大连市甘井子区祥溢园)签订了《借款协议》,上诉人将现金15万元交给被上诉人,被上诉人出具了收条,确认收到了借款。2.关于15万元现金问题,当时孙立(己故)要向上诉人还款,上诉人正好需要现金,王海涛(证人)当天从孙立的工行卡中取现金11.5万元(三笔分别是3万、4万和4.5万)直接送到了上诉人的家中。为了查明款项是否属实,上诉人请求法院到工商银行调取孙立的工行卡取款信息,以确定上诉人所说是否属实。3.由于时间较长,王海涛当天开庭时将取款数额记错了,原审仅依据王海涛的证言与委托代理人的表述不符,就驳回诉讼请求显然是错误的。二、上诉人由于妻子待产身在国外未能出庭,但法庭也没有要求上诉人到庭说明情况,就直接依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第五项判决驳回诉讼请求,严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人芦罡宇未到庭，亦未提供答辩意见。上诉人徐纯东向一审法院起诉请求：被告芦罡宇支付借款150000元,支付2015年1月1日起至实际履行之日发生的逾期借款利息(暂计算至2015年7月20日为17190.00元)；二、被告芦罡宇承担律师费3000元;三、诉讼费用由被告芦罡宇承担。一审法院认定事实：原告提供的借款协议载明,2014年9月11日,被告芦罡宇向原告徐纯东借款150000元,借款期限2014年9月11日至2014年10月10日,借款用途为生意周转,逾期未偿还,被告按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍给付利息,并承担为实现债权所发生的公证、鉴定、登记、律师费等各项费用。证人王海涛称,2014年9月11日,原告徐纯东指示其在工商银行取款80000元,另70000元在原告家中的桌子上,并于原告徐纯东家中将150000元现金交付被告芦罡宇。证人刘海洵称,2014年9月11日,证人在原告徐纯东家中见证其将150000元现金交付被告芦罡宇。案外人孙立于2014年9月11日从银行取款115000元,案件产生的律师费用3000元,现约定的还款期限届满,被告仍不还款,现原告提起诉讼,要求被告偿还借款150000元与逾期利息以及律师费。上述事实，有原告提交的借款协议、被告户口信息、律师费发票、收条、工商银行历史明细清单、证人证言及原告的陈述和庭审笔录等在案存卷为凭。一审法院认为：原告主张与被告存在民间借贷的法律关系,应对双方存在借款事实负举证责任,原告诉称该笔借款系现金交易,故应承担证明该笔借款事实以现金交易形式完成的举证责任。原告虽然提供了借款协议、收条,证人亦到庭发言,但原告代理人在庭审中称,借款本金150000元中的115000元系案外人孙立从银行提取偿还原告借款，原告以此现金交付被告，而证人王海涛在庭审发言中却称,受原告徐纯东指示在工商银行提现80000元,原告代理人称，原告借款当日手中收回出借他人的借款存在多笔，其中从案外人孙立收回借款资金115000元，因当天又向他人出借,原告担心出借资金不足，故此又指示本案证人王海涛从工商银行另提取其他资金。就上述原告以及证人叙述的事实,本院认为,首先,原告代理人称案外人孙立从工商银行取款115000元系偿还原告的借款,该观点原告应该举证证明案外人与原告存在借款事实,并能够证明案外人孙立从银行取款的现金实际交付原告;其次，证人王海涛所称受原告指示在工商银行取款80000元,应提供相关取款明细予以证明;最后,本案案涉争议借贷本金为150000元,无论是以原告代理人的观点抑或是证人王海涛的观点,都不能对案涉借贷本金作出合理解释,原被告双方亦没有出庭对借款事实作出合理解释,本院不能认定原被告之间存在实际的借贷事实,故原告的诉讼请求因证据不足,本院不予支持。综上所述,依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第五项;《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:驳回原告诉讼请求。案件受理费3735元,邮寄费50元,合计3785元,由原告徐纯东承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据还款计划以及微信转账记录，拟证明2016年2月28日被上诉人出具还款计划并偿还1万元利息。对于上诉人二审提供的新证据，本院认证如下：本院将还款计划书上“卢罡宇”签字与被上诉人本人在原审法院签收上诉状的送达回证、地址确认书以及提交身份证复印件上签名进行肉眼比对具有高度相似性，而被上诉人经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃举证、质证、辩论等诉讼权利，因此，本院对上诉人提供的新证据真实性予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实基本属实。本院补充查明，2016年2月28日，被上诉人向上诉人出具《还款计划》一份，内容为：“本人芦罡宇在2014年9月11日借徐纯东人民币150000元整，当时以现金方式收取，还款日期在2014年10月10日，逾期偿还按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付利息。因本人暂时无还款能力，现约定在2016年3月31日还清借款。”被上诉人于2016年2月28日通过微信转账方式偿还上诉人10000元。本院认为，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在真实的借款关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。第一百一十条规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问；负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。本案中，上诉人主张借给被上诉人150000元现金，并提供了签有被上诉人名字的借款协议、收条以及证人王海涛、刘宝洵证言、银行流水予以证明借款实际发生，虽证人王海涛对于资金来源的陈述与上诉人代理人的陈述不完全一致，但上诉人主张的案涉借款金额为150000元元以现金方式交付并不违反合同履行地的民间借贷交易习惯；另上诉人本人于二审中到庭陈述案件事实，在被上诉人一、二审均无正当理由拒不到庭应诉情况下，结合上诉人一、二审提供的其他书证，能够确信待证借款事实的存在具有高度可能性，本院认定上诉人与被上诉人之间存在真实的借款关系，借款数额为150000元。原审在未通知上诉人本人应亲自到庭陈述案件主要事实的情况下直接认定上诉人没有出庭对借款事实作出合理解释、驳回上诉人的诉讼请求处理不当。另，原审法院于2015年7月受理本案，而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日施行，本案不应适用该规定，原审适用法律错误，本院一并予以纠正。现案涉150000元借款已到期，上诉人主张被上诉人偿还借款本金150000元并支付自2015年1月1日起至实际履行之日止、按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的逾期借款利息(执行时应扣除已给付的10000元利息)以及因本案诉讼产生的律师费3000元符合借款协议以及法律规定，本院予以支持。综上，上诉人徐纯东的上诉请求成立，应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第一百一十条之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第5736号民事判决；二、被上诉人芦罡宇于本判决生效之日起十日内偿还上诉人徐纯东借款本金150000元及自2015年1月1日起至实际履行之日止、按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的逾期借款利息(执行时扣除10000元利息)；三、被上诉人芦罡宇于本判决生效之日起十日内支付上诉人徐纯东律师费3000元。一审案件受理费3735元(上诉人徐纯东已预付),由被上诉人芦罡宇负担；二审案件受理费3735元（上诉人徐纯东已预付），由被上诉人芦罡宇负担。本判决为终审判决。审判长  逄春盛审判员  刘婷娜审判员  毛国强二〇一六年九月十八日书记员  唐蓉荣