云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云28民终690号
上诉人（原审原告、反诉被告）：卞二，男，1969年11月5日出生，哈尼族，住勐海县。
委托诉讼代理人：付云，云南云润律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：勐海县茗艳山区茶叶专业合作社，住所地云南省勐海县勐海镇景混路40公里+800米处。
法定代表人：门标，理事长。
委托诉讼代理人：何维飞，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人卞二因与被上诉人勐海县茗艳山区茶叶专业合作社(以下简称茗艳合作社)企业出资人权益确认纠纷一案，不服勐海县人民法院（2016）云2822民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人卞二及其委托诉讼代理人付云，被上诉人茗艳合作社的委托诉讼代理人何维飞到庭参加诉讼。在审理案件过程中，本院依职权调取新证据，并决定延期审理一个月。本案现已审理终结。
卞二上诉请求：撤销（2016）云2822民初643号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、超过理事长审批权限支付的金额1938917.89减去鉴定审计调减金额484482.50元，剩余1454435.39元，理事长门标如不能证明该剩余款实际已支付，则属于可分配盈余，上诉人有权按照出资比例要求被上诉人返还或者分配。依据《中华人民共和国农民专业合作社法》第二十九条：农民专业合作社的理事长、理事和管理人员不得有下列行为：（一）侵占、挪用或者私分本社资产；（三）接受他人与本社交易的佣金归为己有；（四）从事损害本社经济利益的其他活动。门标违反法律规定、章程违约超权限审批，损害了卞二的合法权益，卞二的合法权益受法律保护。在门标任理事长期间，门标租赁合作社门面开自家的餐厅，对该餐厅的租金门标并没有上交合作社。同时，鉴定报告中门标餐厅的电费近20万元也由合作社支付，门标并没有缴纳一分钱。门标这样违反规定侵占了合作社财务，这些款项都是属于可分配利益应该进行分配。对此，在庭审中上诉人已尽举证责任，通过司法鉴定证明了被上诉人超权限审批，被上诉人超权限审批调减后的剩余款1454435.39元是否实际已支付、是否真实合理承担举证责任，被上诉人不能证明该剩余款实际已支付，即应确认实际未支付，则该剩余款存在，上诉人对存在的该剩余款应该享有返还或者分配请求权。在上诉人提供的证据司法鉴定报告中明确2013年12月合作社收到勐海财政局2013年产业化经营财政补助项目设备购置款30万元，该笔款于2013年12月19日支付给勐海通达电力物资销售部，该笔款项的实际收款单位（勐海通达电力销售部）与发票的收款单位（云南普洱市的一家送变电工程公司版纳工程处）不一致，支付该款后合作社未增加“固定资产”和“专项资金”30万元。从中可以看出门标在担任理事长期间支付了该财政款但并没有将该资产买回来，实为侵占、挪用或者私分本社资产，接受他人与本社交易的佣金归为己有。依据《中华人民共和国农民专业合作社法》第三十七条：在弥补亏损、提取公积金后的当年盈余，为农民专业合作社的可分配盈余。可分配盈余按照下列规定返还或者分配给成员，具体分配办法按照章程规定或者经成员大会决议确定：（一）按成员与本社的交易量（额）比例返还，返还总额不得低于可分配盈余的百分之六十；（二）按前项规定返还后的剩余部分，以成员账户中记载的出资额和公积金份额，以及本社接受国家财政直接补助和他人捐赠形成的财产平均量化到成员的份额，按比例分配给本社成员。对此上述款项可为上诉人在退股之前的可分配利益。二、茗艳合作社的门面租金60万余元，该收入未计入茗艳合作社账本，也未提交司法鉴定，属于遗漏的可分配盈余，上诉人有权按照出资比例要求被上诉人返还或者分配。茗艳合作社有门面20余间，被上诉人每年收取的租金20余万元，这是众所周知的事实。在庭审中上诉人也提供证据证实以及被上诉人提供的证人可以证实被上诉人在此期间有门面出租给他人并收取租金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明当事人持有证据不正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，被上诉人不提交门面租金的证据，应承担不利后果。三、原案中涉及茗艳合作社于2011年9月5日至17日出售17074公斤茶叶给勐海佛源茶厂，18元1公斤，共计307332元。该收入未计入茗艳合作社账本，也未提交司法鉴定，属于遗漏的可分配盈余，上诉人有权按照出资比例要求被上诉人返还或者分配。由勐海佛源茶厂提供的货物交接登记可证实。四、在庭审中被上诉人提供的证人在作证时也证实在证人担任被上诉人会计时有一笔600万元款项到被上诉人的账上，可是被上诉人在未告知任何社员以及理事会的情况下擅自将该款项转给他人，给上诉人造成重大损失，给国家税收也造成重大损失，该行为也属于典型的洗钱违法行为。综上所述，原判决已判决高和等五名出资成员退出茗艳合作社，但由于在原案中被上诉人提供的检材资料不全，未能真实反映实际的交易或事项，从而导致司法鉴定不全面，未发现上述本案中的部分可分配盈余，加之在原案中上诉人的诉讼请求不当（没有公积金而诉请退还公积金），致使上诉人退社时本应主张的合法权益没有主张。根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第二十一条“对成员资格终止前的可分配盈余，依照本法第37条第二款的规定向其返还。”、第三十七条“在弥补亏损、提取公积金后的当年盈余，为农民专业合作社的可分配盈余。可分配盈余按照下列规定返还或者分配给成员，具体分配办法按照章程规定或者经成员大会决议确定：（一）按成员与本社的交易量（额）比例返还，返还总额不得低于可分配盈余的百分之六十；（二）按前项规定返还后的剩余部分，以成员账户中记载的出资额和公积金份额，以及本社接受国家财政直接补助和他人捐赠形成的财产平均量化到成员的份额，按比例分配给本社成员。”之规定，上诉人作为该组织的成员并且完成5万元出资义务，按上诉人出资比例被上诉人应返还或者分配445427.15元给上诉人。请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
茗艳合作社辩称，一、被答辩人认为理事长超权限审批支付的1454435.39元如理事长门标不能证实该款已经支付，则属于可分配盈余。答辩人认为被答辩人理解是错误的。理由如下：（一）超权限审批支付的款项已经实际支付，且该费用不属于可分配盈余，不应当予以分配。1、超权限审批的款项，都已经实际支付，之所以超权限，是因为支付的款项超出了理事长500元的权限；2、云南博信司法鉴定中心关于勐海艳茗山区茶叶专业合作社云博[2014]鉴字第063号司法鉴定意见书的补充意见书的鉴定审计明细及调整表可以看出，超权限审批的费用依据的是记账凭证，记账凭证列支了相关的费用单据，也就是说报销的费用已经支付；3、根据民事证据规则，谁主张谁举证，如果被答辩人认为该费用是虚构的，或者没有支付，举证责任在被答辩人。被答辩人以理事长如果不能证明该费用已经实际支付，则属于可分配盈余，实则为自己举证不能推脱责任。（二）理事长个人自家餐厅的水电费鉴定报告中采取的调整方法是合作社和餐厅各承担一半的方法（见鉴定意见第10页），并不是如被答辩人所述门标没有缴纳一分钱；（三）2013年勐海财政局补助的设备购置款30万元已入账，且该款属于财政补助，不属于可分配盈余的款项。被答辩人认为理事长侵占了该资产，理事长就不仅仅是侵占的问题，而是刑事犯罪的问题，建议被答辩人向公安机关报案。二、关于茗艳合作社门面租金的问题。被答辩人仅仅依据一份《房屋租赁合同》推算出茗艳合作社总租金为60万元，没有完成举证责任，应当承担举证不利的后果。原审法院以此驳回该项请求并无不当。关于门面租金收入及支出的情况，答辩人单位的会计赵艳红在一审中已经作了说明，答辩人不再赘述。三、关于被答辩人所述2011年9月所谓出售给勐海佛源茶厂17074公斤茶叶的问题。所谓出售茶叶一事，完全子虚乌有，答辩人仅仅是将一批茶叶拉到勐海佛源茶厂委托发酵。原审法院驳回被答辩人的诉讼请求，符合法律规定。综上所述，答辩人认为被答辩人的上诉请求和上诉理由没有事实和法律依据，请二审法院予以驳回。
卞二向一审法院起诉请求：判令茗艳合作社向卞二返还或者分配可分配盈余445427.15元。
茗艳合作社向一审法院反诉请求：判令卞二分摊会员资格终止前（即2014年5月前）的亏损23199.3元。
一审法院认定事实：2008年1月18日茗艳合作社成立，2009年1月19日茗艳合作社召开全体成员大会确定该社成员及成员出资总额等相关事宜。茗艳合作社成立以后茗艳合作社成员流动较大，2013年5月21日作为茗艳合作社成员的卞二及作散、高和、杨政文、四二、桑戈六人因申请退社而与茗艳合作社发生民事纠纷，后经法院判决卞二退出茗艳合作社，茗艳合作社返还卞二出资50000元，但卞二退社之时未对茗艳合作社亏损进行负担，此外自茗艳合作社成立至2014年5月卞二退社时止茗艳合作社的成员还有增减但茗艳合作社未在工商管理部门进行详细登记。2014年9月28日，卞二与茗艳合作社双方对茗艳合作社的经营状况进行了司法鉴定，经云南博信司法鉴定中心云博[2014]鉴字第063号司法鉴定意见书及补充意见书对茗艳合作社经营状况的综合意见为：1.2008年-2014年5月的累计未分配盈余为-296023.05元；2.截止2014年5月31日，鉴定审计调整后的资产总计为10279711.62元，负债合计为8603867.87元，所有者权益合计为1675843.75元。但是在该份鉴定意见中，并没有将茗艳合作社于2011年2月15日与南糯山村委会多依寨村民杉明签订仓库出租合同所得的租金收入纳入鉴定范围。一审法院认为，对于卞二主张对超过理事长审批权限支付的1454435.39元进行分配的诉请，一审法院认为，根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第二十一条：“成员资格终止的，农民专业合作社应当按照章程规定的方式和期限，退还记载在该成员账户内的出资额和公积金份额；对成员终止前的可分配盈余，依照本法第三十七条第二款的规定向其返还。”、第三十七条：“在弥补亏损、提取公积金后的当年盈余，为农民专业合作社的可分配盈余。”之规定，退社成员可分配的只能是茗艳合作社的盈余，不能对属于茗艳合作社所有的其他财产进行任意分配，本案中卞二并没有向一审法院提交证据证明理事长超过审批权限支付的1454435.39元为茗艳合作社的盈余，茗艳合作社理事长超权限审批只能说明理事长违反茗艳合作社章程而不能说明社员有权对超权限审批的部分金额进行分配。据此，对于卞二主张的对超过理事长审批权限支付的1454435.39元进行分配的诉请一审法院不予支持。对于卞二主张对茗艳合作社门面租金600000元进行分配的诉请，一审法院认为，首先，卞二向一审法院提交的《仓库租赁合同》仅能证明仓库租金每年8400元且租赁期限自2011年2月15日至2018年2月15日的事实，该证据未证明茗艳合作社门面租金收入为600000元的事实，且卞二于2014年5月已退社，对其退社之后的部分租金收入无权主张；其次，门面租金收入并不等于茗艳合作社的盈余，茗艳合作社退社社员只有权对茗艳合作社的盈余主张分配，卞二没有举证证明门面租金收入属于茗艳合作社盈余，在此前提下茗艳合作社作为独立的法人其租金收入的权属归属于茗艳合作社本人，社员不能擅自对其主张分配。综上，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对卞二要求对租金600000元进行分配的诉请一审法院不予支持。关于卞二主张对茗艳合作社出售17074公斤茶叶给勐海佛源茶厂所得收入307332元进行分配的诉请，一审法院根据现有证据难以认定茗艳合作社存在该笔收入，同时2016年8月22日勐海佛源茶业有限公司出具的证据《证明》证实茗艳合作社17074公斤并非出售给勐海佛源茶业有限公司而是委托勐海佛源茶业有限公司进行发酵。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，卞二主张的诉讼请求一审法院不予支持。对于卞二主张对所有者权益1675843.75元进行分配的诉请，一审法院认为，双方提供的证据《司法鉴定意见书》中的资产负债表、鉴定审计调整表可证实所有者权益包含股金、专项基金、资本公积、盈余公积及未分配盈余，同时结合（2015）西民二终字第78号判决书可证实茗艳合作社资本公积和盈余公积未计提均为零、未分配盈余为负，卞二的股金50000元已经退还卞二，而专项基金属于国家扶持农民合作社的财政补贴，其所有权属于茗艳合作社，退社社员无权对该项资金主张分配，卞二在庭审过程中亦放弃对专项基金的分配诉请，故本案卞二在茗艳合作社的所有者权益已无分配余额，卞二要求对所有者权益1675843.75元进行分配的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于茗艳合作社要求卞二对茗艳合作社的亏损负担23199.3元的问题，一审法院认为，经云南博信司法鉴定中心云博[2014]鉴字第063号司法鉴定意见书及补充意见书鉴定茗艳合作社2008年-2014年5月的累计未分配盈余为-296023.05元，根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条：“农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任。”、第二十一条第二款：“资格终止的成员应当按照章程规定分摊资格终止前本社的亏损及债务。”之规定，卞二退社后依法应按照法律及章程规定分摊亏损，但是在本案中，茗艳合作社对于社员出入社及账目管理不规范，并没有按照《中华人民共和国农民专业合作社法》第三十三条：“农民专业合作社理事长或者理事会应当按照章程规定，组织编制年度业务报告、盈余分配方案、亏损处理方案以及财务会计报告……。”之规定严格管理茗艳合作社财务，一审法院无法根据现有证据核实卞二入社之后退社之前该期间应分摊的具体亏损额。茗艳合作社以社员人数41人及出资总额638000、卞二出资额50000元为出资比例依据要求卞二分摊亏损23199.3元一审法院不予认可，因为茗艳合作社的社员在卞二入社之后退社之前的此期间内有增减，并非一直恒定为41人，茗艳合作社成立之初登记社员仅为14人，期间新入社的社员仅对其入社之后的亏损分摊责任，而期间已经退社的社员也应当对退社之前的亏损分摊责任，而这些账目信息茗艳合作社未严格编制，茗艳合作社无法提供有效的证据证实卞二个人应当分摊的亏损额；此外，根据双方提交的《司法鉴定意见书》可知，对于茗艳合作社存在的租赁茗艳合作社仓库得到的租金未纳入鉴定范围，因此鉴定意见得出的亏损额并不准确，茗艳合作社收入未纳入鉴定范围可能导致鉴定亏损高于实际亏损从而导致卞二分摊的亏损大于本应承担的亏损。综上，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款的规定，对茗艳合作社要求卞二负担亏损23199.3元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条、第二十一条、第二十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，判决：一、驳回卞二的诉讼请求；二、驳回茗艳合作社的反诉请求。本诉案件受理费7981元，由卞二负担；反诉案件受理费190元，由茗艳合作社负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。在勐海县人民法院审理的（2014）海民二初字第85号案件中，勐海县人民法院委托云南博信司法鉴定中心作出司法鉴定意见书后，于2014年11月6日公开开庭审理该案，鉴定人出庭接受了质询，本院依职权调取了勐海县人民法院（2014）海民二初字第85号案件的第二次庭审笔录。双方当事人对该份庭审笔录的真实性、合法性、关联性均无异议，本院依法予以采信。上诉人认为一审法院遗漏认定如下事实：门标超审限支付1938917.89元、门标的餐厅电费和水费30万元、合作社收到勐海财政局设备购置款30万元、被上诉人门面租金的情况、被上诉人将17024公斤茶叶交给勐海佛源茶厂、被上诉人将600万元的款项入账后私自将该款转出。被上诉人对一审法院认定的法律事实无异议。上诉人所提交的证据不足以证实其认为一审法院遗漏上述法律事实的主张，本院对上诉人的主张不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人是否应当向上诉人分配盈余的问题。上诉人主张门标超审限支付1938917.89元、门标的餐厅电费和水费30万元、合作社收到勐海财政局设备购置款30万元、被上诉人门面租金的情况、被上诉人将17024公斤茶叶交给勐海佛源茶厂、被上诉人将600万元的款项入账后私自将该款转出的部分均应作为盈余进行分配。对于上诉人的主张，本院审查认为，在云南博信司法鉴定中心云博[2014]鉴字第063号司法鉴定意见书中载明超过理事长审批权限支付的金额为1938917.89元，理事长超权限审批不代表该部分款项未实际支付，鉴定意见书载明理事长超权限支付仅能代表理事长在执行合作社事务过程中未按合作社章程履行职务，且鉴定意见书已调减了报销或支出依据不充分的部分，故上诉人主张应当确认超权限审批部分款项属于可分配盈余的主张不能成立。在鉴定意见书中载明由于茗艳合作社和门标的餐厅使用的水电费无法合理计算，采用茗艳合作社和餐厅各承担一半的方法进行调整，鉴定意见书中支出部分已扣除门标餐厅的电费和水费，上诉人主张该部分费用应当作为盈余分配的主张不能成立。茗艳合作社收到勐海财政局设备购置款30万元后，财务处理不当，在借方记入专项应付款30万元，贷方记入银行存款30万元后，账务账为0，鉴定部门在鉴定过程中发现问题后，已在固定资产和专项基金下增加30万元，上诉人认为该笔费用属于遗漏的可分配盈余缺乏依据。根据勐海佛源茶业有限公司2016年8月22日出具的证明，被上诉人交付勐海佛源茶业有限公司的茶叶并非出售，而是委托勐海佛源茶业有限公司进行发酵，故该部分茶叶属于库存商品。在勐海县人民法院（2014）海民二初字第85号案件中，鉴定人出庭接受质询时已明确陈述，被上诉人的现金银行日记账、银行对账单流水、发票、税金、库存商品等已包含在检材材料中，故上诉人认为鉴定意见未计算库存茶叶、银行账户的款项，库存茶叶和银行账户款项应计入盈余分配缺乏依据。虽然云南博信司法鉴定中心出具司法鉴定意见时未计算门面租金，但上诉人提交的证据亦不足以证实门面租金的收入情况，故上诉人认为门面租金应当作为盈余进行分配的主张亦缺乏依据。
综上所述，卞二的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7981元，由上诉人卞二负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 瑜
审判员 朱江舟
审判员 徐艺华
二〇一七年十一月三日
书记员 欧建英