新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第234号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海笨鸟建筑节能工程有限公司。住所地：上海市青浦区。
法定代表人：胡志伟，公司董事长。
委托代理人：刘静，新疆德洋律师事务所律师。
委托代理人：赵伦，新疆德洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆水清木华置业有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：丁永风，公司董事长。
委托代理人：张志毓，男，1967年5月1日出生，汉族，新疆水清木华置业投资有限公司副总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
上诉人上海笨鸟建筑节能工程有限公司（笨鸟公司）因与上诉人新疆水清木华置业有限公司（水清木华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人笨鸟公司的委托代理人刘静、赵伦，上诉人水清木华公司的委托代理人张志毓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2006年5月26日，水清木华公司（甲方）与笨鸟公司（乙方）签订一份《新疆水清木华精品社区外墙保温装饰生产、安装施工合同》约定，甲方将新疆水清木华精品社区工程的外墙聚苯乙烯泡沫塑料板保温系统施工和饰面（真石漆）等发包给乙方进行施工，施工面积（暂定）43500平方米，单价164元／平方米，合同总价暂定7134000元，合同单价在合同履行过程中为固定价，合同最终价款以实际完成面积乘单价确定，单价已包含自工程开始至完成及保修期满间发生的所有费用，乙方不再向甲方计取任何其他费用。给总包单位的配合费由甲方承担。具体数量、规格、尺寸以现场实际测量为准。饰面材料的颜色、型号、规格最终以甲方书面的确认函为准。工程完工时间为2006年8月15日，施工工期为85天，自合同签订生效之日，乙方正式接到甲方的开工通知次日起计算，工程完成并经甲方、监理公司及总包方验收合格之日止为施工工期。7.1工程质量与验收规范：执行国家有关施工验收规范、质量评定标准以及自治区有关工程质量规定。7.2甲方要求工程质量等级为合格。7.4乙方承诺的工程质量等级为合同的约定条件。因乙方原因，工程质量达不到约定条件的部分，甲方现场代表一经发现，可要求乙方在3日内返工，并达到合同约定条件，并由乙方承担返工费用。返工后仍然达不到约定条件，乙方承担违约责任，并按照合同价款10％支付赔偿金。甲方原因造成工程质量达不到约定条件的，工期相应顺延。乙方委托其在新疆地区的总代理乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司办理工程款的结算工作，并将工程款支付到乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司的专用账户，发票由乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司提供。9.1竣工结算与支付：工程竣工后10日内，乙方向甲方提交工程结算书。甲方代表收到竣工结算书后28日内提出审核意见。竣工结算审定后28天内，甲方按下列方式支付：（1）当甲方要求的工程质量为合格时，乙方达到合格者，甲方按结算造价95％累积预付款和工程款支付给乙方，剩余结算造价5％部分待工程竣工二年后15天内一次结清。（2）因乙方原因造成工程质量不合格的，乙方应承担全部责任，同时按照结算造价10％给付甲方违约金。9.2甲方支付延误，影响乙方资金正常周转时，乙方可暂停工程至甲方按约付清前款恢复施工，工期顺延，并按应付金额的0.25％每天向乙方支付违约金。10.1甲方供应的设备、材料：对个别特殊材料或设备，建设单位提供的应列进材料或设备的名称、品种、数量、型号及提供日期和交货地点：各类特殊材料、设备必须“三证”齐全并经相关部门检测机构检验合格，检验费用由乙方承担。10.2乙方供应的设备材料：除甲方供应的设备、材料外均由乙方自行采购。所有进场材料必须“三证”齐全，并经甲方或甲方委托的有资质的检测机构按规定进行检验合格后方可使用，检验费用由乙方承担。13.1工程保修期：本工程质保期为10年，同时10年内免费维护，终身成本价维修。在规定的质量保证期内，乙方应对由于设计、工艺或材料的缺陷而造成的任何缺陷或故障负责。出现上述情况，乙方应在收到业主通知后4小时内赶到现场，免费负责修理或更换有缺陷的部位。对造成的损失，业主或物业管理有限公司保留索赔的权利。该合同签订后，笨鸟公司依约进行施工。
2006年8月7日，笨鸟公司致函水清木华公司要求确认冷阳台保温施工分项价格，水清木华公司相关人员注明冷阳台施工单价为52元／平方米，并加盖公章予以确认。同日，水清木华公司向笨鸟公司回函一份，载明：由贵公司施工的水清木华精品社区A、B、C、D组团外墙保温中，冷阳台处内墙保温批价52元／平方米（不再计取其他任何费用），具体做法详后附施工方案，执行国家相关质量标准。我公司按此价格与贵公司结算。
2006年10月31日，笨鸟公司出具一份新疆水清木华精品社区分部分项工程已完工程申报表，载明：1、A、B、C、D各组团的外墙保温、真石漆饰面。2、各组团冷阳台保温。3、A、B、C组团裙楼南立面、D组团首层保温面砖饰面（裙楼供保温的材料，D组团只做到保温层）。监理单位昆仑工程监理公司的监理及总监均签名确认，并加盖公章。监理单位在申报表结论栏内注明：2007年开春后对不合格部位进行整改。
2006年11月6日，笨鸟公司向水清木华公司出具承诺书一份载明，目前“水清木华精品社区”项目外墙外保温真石漆饰面工程已基本结束，实际外观效果与乌鲁木齐规划部门审批的效果图存在一定的差异，为了不负该项目“中国名盘”的称号，本公司郑重承诺：明年对不符合质量要求的部位进行整改，并于2007年5月30日前整改结束。
2006年12月5日，笨鸟公司、琛博公司向水清木华公司出具付款申请说明一份载明，申请资金150万元，考虑到喷真石漆施工存在瑕疵，有色差色花现象，不能通过规划局的要求，工人明年还要来此工地进行返工，我公司已写了书面承诺，保证在2007年5月30日返工完毕。
2006年12月26日，水清木华公司向乌鲁木齐市工程质量监督站提交甩项报告，申请对外墙面真石漆局部粉刷不均匀项目甩项交工。
2007年1月13日，水清木华公司向昆仑工程监理公司出具函件一份载明，精品社区工程A、B、C、D组团已经通过验收，现已具备住户入住条件。
2007年1月30日，琛博公司向水清木华公司出具保证书要求再支付一部分工程款，并承诺对质量不符合要求的部位进行返工，保证在2007年5月30日前返工完毕。此后，笨鸟公司并未依约对涉案工程进行整改，水清木华公司亦未与笨鸟公司结算。
2007年6月5日，水清木华公司申请公证机关以邮寄的形式向笨鸟公司送达函件一份，载明因笨鸟公司及琛博公司未完工延误工期，要求解除施工合同，承担工期赔偿金5172150元，并承担违约金713400元。另，为固定外墙装饰工程存在色差及外墙部分保温材料脱落并造成停放车辆受损的证据，水清木华公司分别于2008年4月18日、20l2年4月15日申请公证机关对涉案工程现状进行了公证，公证机关分别出具公证书。
庭审中，笨鸟公司提供了2006年8月25日、27日、28日的交接检查记录、设计变更通知单、工作联系单、往来函件，证明工程的交接情况及工程量存在变更、增加事实，主张工期相应顺延；笨鸟公司同时提供了数份检验报告，证明施工材料在进场时均验收合格。水清木华公司就其反诉主张，在庭审中提供了2012年5月4日维修款发票5000元及收条一张，主张因外墙保温工程存在质量问题，导致墙体脱落砸坏了业主的车辆，其为此支付业主车辆维修费5000元；因外墙保温工程施工质量问题，水清木华公司委托案外人张玉强对外墙局部进行维修，其提供了2012年10月18日开具的151620.6元维修发票一张，收款人为张玉强；笨鸟公司对水清木华公司上述事实主张均不予认可，认为造成外墙脱落的责任在水清木华公司。另，庭审期间因外墙面装饰材料再次脱落，水清木华公司于2013年7月31日申请公证处对“水清木华精品社区”B座高层楼西侧墙面装饰材料已脱落的现状进行了公证保全。
因水清木华公司与笨鸟公司至今未对涉案工程实际施工面积进行确认，庭审期间依笨鸟公司的申请，原审法院经摇号选定新疆华远房地产评估有限公司（以下简称华远公司）对水清木华公司精品社区外墙保温及冷阳台内墙保温工程的实际施工面积进行测绘。华远公司于2014年11月18日出具新华远测字（2013）第09002号外墙（保温）面积测量成果报告（实测）一份，结论为：位于乌鲁木齐市西虹路52号的新疆水清木华精品社区A、B、C、D组团住宅楼，总面积为65389.68平方米。其中：A组团保温面积为12629.58平方米，其中墙体保温面积为9531.27平方米，冷阳台保温面积为1654.20平方米；B组团保温面积为22207.36平方米，其中墙体保温面积为15534.84平方米，冷阳台保温面积为3203.92平方米；C组团保温面积为21699.10平方米，其中墙体保温面积为15578.39平方米，冷阳台保温面积为3015.55平方米；D1组团保温面积为5827.94平方米，其中墙体保温面积为4719.11平方米，冷阳台保温面积为338.12平方米；D2组团保温面积为2834.10平方米，其中墙体保温面积为2204.46平方米，冷阳台保温面积为185.36平方米；B、C组团一层保温面积为191.60平方米。
庭审查明，水清木华公司共计向笨鸟公司及琛博公司支付工程款6626800元。另，2006年7月26日，经上海市工商行政管理局闸北分局批准，上海笨鸟科技有限公司变更登记为上海笨鸟建筑节能工程有限公司。
一审法院认为，一、水清木华公司与笨鸟公司签订的《新疆水清木华精品社区外墙保温装饰生产、安装施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律规定，合法有效。二、鉴于双方当事人约定涉案工程为固定单价合同，至今未对施工面积确认，庭审中原审法院依笨鸟公司的申请，依法委托华远公司对施工面积进行了测绘。华远公司经现场实测作出新华远测字（2013）第09002号外墙（保温）面积测量成果报告，经审查，该测绘报告程序合法，测绘结论经庭审质证无明显瑕疵，原审法院依法予以采信。依据该测绘报告，原审法院确认外墙施工面积为56992.53平方米，按合同约定的单价164元／平方米计，外墙保温总价款应为9346774.92元。依据水清木华公司出具的复函可认定冷阳台内保温单价为52元／平方米，按实际施工面积8397.15平方米计，冷阳台内保温工程款应为436651.8元。三、《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合规定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。参照上述规定，原审法院认为因笨鸟公司外墙饰面部分工程施工质量不合格，且至今未就不合格部分进行整改、返工，水清木华公司有权拒绝支付相应的款项。鉴于双方对外墙饰面即真石漆部分与外墙保温两项施工内容约定的是固定价164元／平方米，上述两项单项工程的价款并未分别作出约定，原审法院向相关价格评估机构进行询价时被告知2006年真石漆的市场价格无法确定，加之水清木华公司未能举证证实其实际经济损失，故原审法院结合全案事实，按照双方在合同第7.4条的约定，“因乙方原因造成工程质量达不到约定条件的，乙方承担返工费用，返工后仍达不到约定条件，乙方承担违约责任并按合同价格10%支付赔偿金”，认定笨鸟公司因真石漆饰面施工质量不合格且未返工应向水清木华公司支付合同价10%的赔偿金，按合同总价9783426.72元计，应扣减款项为978342.67元。另，笨鸟公司未履行保修义务，亦应依约扣减质量保修金，即合同总价5%的质量保修金，即489171.34元。上述两笔款项作为拒绝履行维修义务的对价，笨鸟公司可待履行完毕相应义务后再行主张。综上，水清木华公司应支付工程总价款9783426.72元，扣除已付款项6626800元、质量不合格部分的扣减价款978342.67元、质量保修金489171.34元，水清木华公司尚应支付笨鸟公司工程款1689112.71元。原审法院对笨鸟公司该项诉讼主张的合理部分予以支持。四、笨鸟公司存在违约行为导致双方至今未结算，且笨鸟公司至今未履行完毕合同义务，其主张水清木华公司支付逾期付款违约金4095812.88元缺乏事实及法律依据，原审法院不予采信。五、水清木华公司已使用涉案房屋长达8年，并未因外墙真石漆饰面质量不合格而影响其正常的使用功能，且在笨鸟公司就本案提起诉讼之前，水清木华公司并未采取积极有效的措施向笨鸟公司主张权益或另行委托他人对不合格部分进行返工，其在本案中反诉要求笨鸟公司支付尚未实际发生的返工费用条件于法无据，且有悖于公平原则，原审法院不予采信。水清木华公司可在上述费用实际发生后另案主张。六、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款规定，“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任”。依公证书所载内容，可认定2012年因部分外墙保温层脱落造成水清木华公司向车辆受损的车主实际支付维修费5000元及局部维修外墙保温层实际支出维修款151620.6元的事实，上述外墙保温质量问题仍在双方合同约定的保修期内，作为水清木华公司的实际损失，笨鸟公司理应承担相应的赔偿责任。七、笨鸟公司对真石漆面施工质量不合格导致涉案房屋外墙出现色差、污染的质量问题，承诺于2007年5月30日前整改完毕，但此后经水清木华公司催告，至今仍未整改，其行为已构成违约，理应依合同约定承担违约责任。按合同总价9783426.72元的10%计，笨鸟公司应承担违约金978342.67元，水清木华公司在本案中请求支付违约金713400元并未超出该数额，原审法院依法予以支持。八、鉴于涉案工程存在工程量增加、变更的事实，且笨鸟公司未履行的仅是外墙饰面的整改、维修义务，并未造成涉案房屋不能如期使用的后果，原审法院对水清木华公司反诉主张笨鸟公司支付迟延交工违约金5243490元亦不予采信。九、涉案工程已实际投入使用，即使笨鸟公司无施工资质及安全施工许可证，亦不影响其向水清木华公司主张工程款，故原审法院对水清木华该项抗辩事由不予采信。另，水清木华公司主张涉案合同已解除缺乏事实及法律依据，原审法院不予采信。遂判决：一、水清木华公司支付笨鸟公司工程款1689112.71元（总工程款9783426.72元-已付款6626800元-质量不合格扣减978342.67元-质保金489171.34元）；二、驳回笨鸟公司请求水清木华公司支付逾期付款违约金4095812.88元的诉讼请求；三、笨鸟公司赔偿水清木华公司外墙维修款151620.6元；四、笨鸟公司赔偿水清木华公司垫付业主车辆维修款5000元；五、笨鸟公司支付水清木华公司违约金713400元；六、驳回水清木华公司请求笨鸟公司给付返工费用的反诉请求；七、驳回水清木华公司请求笨鸟公司支付迟延交工违约金5243490元的反诉请求。本诉案件受理费80291.09元、鉴定费150000元、邮寄费20元，由笨鸟公司负担211034.05元，由水清木华公司负担19277.04元；反诉案件受理费41240.53元，由水清木华公司负担37693.84元，由笨鸟公司负担3546.69元。
笨鸟公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决第一、二、三、四、五项；改判水清木华公司向笨鸟公司支付工程款3156626.72元；由水清木华公司向笨鸟公司支付逾期付款违约金220万元；由水清木华公司承担诉讼费用。事实及理由如下：一审程序违法。一审扣除笨鸟公司工程款978342.72元违约金及48911.34元质量保修金违反了不告不理的原则，超出当事人诉讼请求进行裁判，程序违法。二、一审认定事实错误。一审认定笨鸟公司施工的涉案工程质量不合格无事实依据。水清木华公司正常使用涉案工程已8年，其在笨鸟公司起诉前，没有要求笨鸟公司返工，也没有委托其他人返工。笨鸟公司施工的外墙保温工程已通过水清木华公司的验收，质量符合合同约定，亦无任何鉴定部门认定笨鸟公司8年前的施工质量不合格。一审法院凭主观认定笨鸟公司施工质量不合格，先扣除总造价10%的工程款978342.67元，再根据水清木华公司的反诉请求按质量不合格扣除工程款713400元错误。一审混淆了质量合格与顾客满意的概念。水清木华公司外墙保温工程已经乌鲁木齐市建设工程质量监督站及水清木华公司验收符合合格标准，局部真石漆颜色不均匀不影响保温工程的功能与使用。笨鸟公司的承诺是为了达到顾客的最大满意度在质量合格的基础上承诺对小的瑕疵进行整改，一审按笨鸟公司工程不合格处理错误。合同约定的质量保修金是在工程质量出现问题时且笨鸟公司不履行保修义务时水清木华公司可以该款委托他人维修。笨鸟公司起诉前从未收到水清木华公司要求维修的通知，其委托他人维修的费用应自行承担。一审先把质量保修金从工程款中扣除，再让笨鸟公司承担维修费错误。一审法院认定笨鸟公司存在违约行为，导致双方至今未结算无事实依据。在笨鸟公司多次承诺，整个工程已完工的前提下，2006年至2007年整个冬季水清木华公司拒不与笨鸟公司进行工程结算。水清木华公司没有先履行结算义务，笨鸟公司没有整改行使的是不安抗辩权，没有违约。水清木华公司应承担拒不结算的违约责任。三、一审适用法律错误。本案涉及的工程已经竣工交付使用8年，没有任何证据证明工程质量不合格，一审在没有任何证据的情况下主观认定笨鸟公司施工的工程质量不合格，适用双方合同约定判令笨鸟公司承担违约责任，即无事实依据也无法律依据，请求二审法院予以纠正。
水清木华公司答辩称，水清木华公司在一审有明确的反诉请求，要求笨鸟公司承担10%的质量保证违约金。从笨鸟公司多次的承诺、保证、付款说明均可反映其认可施工的外墙真石饰面存在质量问题，承诺在2007年5月30日前返工完毕，但笨鸟公司并未履行任何承诺，其违约在先。笨鸟公司施工的工程至今未有相关单位进行验收，也没有出具相关的质量合格报告，至今仍不断发生外墙装饰面脱落造成隐患的后果。笨鸟公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
水清木华公司不服一审判决，向本院上诉称，请求依法撤销一审判决第一项，驳回笨鸟公司要求水清木华公司支付工程款的诉讼请求；撤销第六项，支持水清木华公司要求笨鸟公司给付返工费用的诉讼请求；撤销第七项，支持水清木华公司要求笨鸟公司支付迟延交工违约金的诉讼请求；由笨鸟公司承担诉讼费用。事实及理由如下：一、一审鉴定程序存在瑕疵。本诉委托的鉴定机构及其相关人员不具备司法鉴定资质，其出具的报告不能作为定案依据。水清木华公司反诉笨鸟公司给付返工费用，申请一审法院对返工费用进行造价评估，一审予以驳回程序违法。二、水清木华公司的一审反诉请求于法有据，应当予以支持。笨鸟公司多次向水清木华公司书面认可其施工的外墙真石漆饰面存在质量问题，承诺在2007年5月30日前返工完毕。其违约行为已经客观上造成了水清木华公司的损失，该损失可根据造价鉴定进行确认，一审认为水清木华公司未向笨鸟公司积极主张返工费用没有法律依据。2006年12月26日，乌鲁木齐工程质量监督站对笨鸟公司施工的外墙项目进行甩项交工。笨鸟公司履行的是竣工前的施工义务，而非竣工验收后的维修义务。根据双方签订的合同约定，笨鸟公司不能按合同约定竣工，每延迟一天，应每天承担合同总价款0.25%的违约金。三、一审认定水清木华公司应当向笨鸟公司支付工程款的数额计算错误。一审认定质量不合格扣减978342.67元没有事实依据，该造价应当经鉴定机构依法确认。
笨鸟公司答辩称，一审委托的鉴定机构具备测绘资质，系通过公开摇号选定，资质不存在问题。一审采纳了水清木华公司提及的计算面积错误的异议，对笨鸟公司实际完工的外墙保温面积进行了数额调整，不存在认定面积有误的问题。涉案工程于2006年8月28日交接，合同约定工期85天，于2006年12月20日经五方认证竣工验收合格，笨鸟公司不存在工期延误和返工的基础事实，且工程已使用近8年，不存在质量鉴定基础，一审咨询相关机构后，得知无法鉴定质量问题，水清木华公司主张返工费用和迟延交工违约金无理无据。水清木华公司向质监站提交的甩项报告是其单方提交，不影响竣工验收合格事实存在。在工程竣工验收合格的基础上，一审没有质量鉴定的基础和结论，以质量不合格扣减笨鸟公司10%的工程款无理无据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
二审庭审时笨鸟公司提交下列证据：
1、竣工验收报告4份及竣工验收监督记录1份，系从乌鲁木齐质监站档案室调取，证实2006年12月20日，笨鸟施工的工程经竣工验收为合格工程，不存在真石漆不均匀的情形。水清木华公司对该组证据的真实性认可，但认为笨鸟公司施工的工程已被水清木华公司甩项，该组证据不能证实笨鸟公司施工工程质量合格。
2、函。系水清木华公司于2007年1月13日盖章出具，证实水清木华公司认可在2007年1月之前水清木华公司精品社区的A、B、C、D组团已经通过验收合格，不存在未交工未验收合格及返工之说。水清木华公司的质证意见同上。
3、已完工程申报表（原件，一审提交复印件）。系监理方签字盖章的水清木华公司精品社区的分部分项已完工程，证实2006年10月31日笨鸟公司已经完成了水清木华公司精品社区的A、B、C、D组团的所有外墙保温工程及真石漆工程，结合开工时间为2006年9月，与合同约定的85天工期，笨鸟工程施工的工程并未逾期，不存在支付迟延交工的违约金之说。水清木华公司认为笨鸟公司施工的工程已经甩项且至今没有竣工验收。
水清木华公司提交公证书1份。证实笨鸟公司施工的外墙保温工程在二审审理期间又出现了垮塌的质量问题。笨鸟公司对公证书的真实性没有异议，但认为公证书系水清木华公司和公证员单方作出，没有笨鸟公司人员参与，该公证书所附照片无法证明垮塌时间。
本院认为，水清木华公司与笨鸟公司签订的《新疆水清木华精品社区外墙保温装饰生产、安装施工合同》系双方真实意思表示且内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行合同义务。笨鸟公司依约履行了施工义务，涉案工程经水清木华公司使用至今，水清木华公司应当履行支付工程款的合同义务。
为确定工程价款，一审法院在鉴定名录确定的鉴定机构中通过摇号方式选取鉴定机构，对笨鸟公司施工的涉案工程面积进行了鉴定，鉴定机构符合法定资质，鉴定程序合法，鉴定人员到庭接受了双方当事人的质询，针对水清木华公司提出的合理异议，鉴定机构及时调整了鉴定意见，原审法院以此作为定案依据并无不妥，水清木华公司并无提供相关证据足以推翻和否定该鉴定意见，其认为一审委托鉴定程序违法的上诉理由本院不予采信。对于笨鸟公司提出一审从涉案工程价款中扣除10%工程款及5%质量保修金违反了不告不理的原则的上诉意见，本院认为，针对笨鸟公司主张工程款的诉讼请求，水清木华公司在答辩及反诉时仅提出笨鸟公司施工的工程存在质量问题需要返工，其行为构成违约且给水清木华公司造成实际损失，请求判令笨鸟公司支付返工费、维修费及违约金，并未提及从工程款中扣减10%的质量不合格的工程款。一审从工程款中扣除10%工程款作为质量不合格的违约金违反了人民法院不诉不理的中立原则，本院予以纠正。对于是否应当扣减工程价款5%的质量保修金的问题。本院认为，质量保修金是指建设单位与施工单位在建设工程施工合同中约定，在工程竣工验收交付使用后，从应付的工程款中预留的用以维修工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金。质量保修金是为了确保工程保修所需资金及时到位，约束施工单位履行保修义务的一项保证措施。双方当事人虽然在合同中约定：“当甲方要求的工程质量为合格时，乙方达到合格者，甲方按结算造价95％累积预付款和工程款支付给乙方，剩余结算造价5％部分待工程竣工二年后15天内一次结清。”但涉案工程经水清木华公司甩项后至今未予验收，故原审根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》第13.1条：“工程保修期：本工程质保期为10年”的约定，因该约定未违反国务院《建设工程质量管理条例》中关于保修期的强制性规定，且涉案工程未满约定的保修期间，从工程款中扣除5%的质量保修金并无不妥，本院予以确认。但水清木华公司主张的外墙维修款151620.6元，属于因工程质量问题发生的维修费用，应当包涵在质保金之内。一审在扣除质量保修金后，又判令笨鸟公司向水清木华公司支付外墙维修款151620.6元，属于对工程质量缺陷产生的维修费用的重复处理，本院予以纠正。该质量保证金系工程款的组成部分，双方当事人约定的质保期满后，若因涉案工程质量缺陷需要维修的费用小于该质量保修金数额，笨鸟公司可对余额主张权利，若该费用导致水清木华公司产生的实际损失大于该质量保修金数额，水清木华公司亦可另行主张权利。
关于双方当事人是否有违约行为，应否承担违约金的问题。本院认为，笨鸟公司在其向水清木华公司出具的付款申请说明上明确认可其存在真石漆面施工质量不合格，有色差、色花现象导致不能通过规划局的要求，且承诺保证在2007年5月30日前返工完毕，现其并未提供相应证据证明其已对质量不合格的问题予以返工，一审认定其行为构成违约有事实依据，按双方合同约定合同总价的10%，依据水清木华公司主张的713400元判令笨鸟公司承担违约责任有合同依据和法律依据，本院予以确认。对水清木华公司主张笨鸟公司支付延期交工违约金的反诉请求，因涉案工程存在变更、增加工程量的事实，且笨鸟公司未履行的整改义务并未造成水清木华公司精品社区的A、B、C、D组团整体工程不能如期实际使用，一审驳回其该反诉请求处理正确，本院予以确认。因双方至今未对工程进行结算，且笨鸟公司亦未提供相应证据证实，水清木华公司未按合同约定的分段期间履行付款义务，故其主张水清木华公司支付逾期付款违约金没有事实依据和法律依据，一审驳回该诉求处理正确。
对于水清木华公司主张的返工费用，因水清木华公司并未提供相应证据证实其实际发生该项损失，一审驳回水清木华该项反诉请求，并无不妥，本院予以维持。
综上，一审认定的部分事实有误，导致结果处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四初字第24号民事判决第二、四、五、六、七项。
二、撤销乌鲁木齐中级人民法院（2013）乌中民四初字第24号民事判决第三项。
三、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四初字第24号民事判决第一项为：新疆水清木华置业有限公司支付上海笨鸟建筑节能工程有限公司工程款2667455.38元。
四、驳回上海笨鸟建筑节能工程有限公司其他诉讼请求。
五、驳回新疆水清木华置业有限公司的其他反诉请求。
一、二审本诉案件受理费136433.21元，鉴定费15万元，邮寄费20元，由上海笨鸟建筑节能工程有限公司负担200517.31元，由新疆水清木华置业有限公司负担85935.9元；反诉案件受理费130245.17元，由新疆水清木华置业有限公司负担121128.01元，由上海笨鸟建筑节能工程有限公司负担9117.16元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 卫 宁
代理审判员 热 依 拉
代理审判员 李 李
二〇一五年十月十日
书 记 员 孜巴尔姑