贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终628号
上诉人（原审被告）平塘县惠生源现代农业开发有限公司，企业法人营业执照，公司住所贵州省平塘县。
法定代表人杨秀辉，该公司经理。
委托代理人姚婕，贵州兄弟律师事务所律师；
委托代理人宋雅玲，贵州兄弟律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）独山县三泰建设工程有限责任公司，公司住所贵州省独山县。
法定代表人ＸＸ青，该公司经理。
委托代理人刘秋泉，贵州昌言律师事务所律师。
上诉人平塘县惠生源现代农业开发有限公司与被上诉人独山县三泰建设工程有限责任公司合同纠纷一案，平塘县人民法院于2015年12月23日作出（2015）平民初字第952号民事判决后，平塘县惠生源现代农业开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：原、被告双方于2014年9月3日签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告的办公楼、住宿楼、研发大楼及附属设施工程，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）；双方约定：开工日期暂定为2014年9月15日（以开工报告为准），竣工日期暂定为2016年9月14日；质量标准为《GB50300-2001》标准合格；合同价款约合5千万元，承包人缴纳合同保证金200万元；工程量确认：每月24日承包人向发包人提供当月工程量报表，工程师收到承包人报表7天内未进行计量，从第8天起承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；工程款（进度款）支付方式为：合同签订后每层楼支模后按完成工程量付工程款90%，工程结束后发包方三个月内组织验收并付清余款，双方在协议书的最后约定：发包人的开户银行为“信用社”，账号为“62×××80”；承包人的开户银行为“建行独山支行”，账号为“52×××25”。原告于2014年9月8日、9月9日、9月20日分三次向被告法定代表人ＸＸ才缴纳了保证金人民币150万元。2014年10月18日原告按照合同约定开工修建被告的宿舍楼和办公楼至2015年2月5日（期间的《开工报告》、《楼层放线记录》、《隐蔽工程检查记录》等均有被告员工关则现签字认可），完成工程量折合1673136.39元（原告在诉状中请求被告支付1646416元）。2015年2月9日原告将办公楼和宿舍楼工程的《建设工程进度报告》（报告完成工程造价分别为1170310元和5028257.90元）报送给被告，要求被告确认原告完成的工作量，被告工作人员关则现在首页签字“收到此建设工程进度报告壹份，报告内容有待核实！此据！经手人：关则现2015.2.9”，被告未在约定的时间核对原告所做的工程量，也未支付相应的工程款。2015年2月17日，被告员工曹锋出具《承诺书》一份并加盖被告印章，承诺：“于2015年3月1日前将原告提交的工程量预算报告审核完毕，2015年3月5日前支付全部工程款；如被告不能按期支付，每延误一天赔偿贰仟元人民币给原告”。2015年7月16日，被告原法定代表人ＸＸ才在上述《承诺书》上签字认同该承诺书，并另外书写了两份欠条表示：“本人代表平塘县惠生源农业开发有限公司收到原告履约保证金150万元，将于2015年8月3日前退还”、“本人及惠生源公司欠债权人款项如下：履约保证金150万元、应付建房工程款1646416万元、因我公司违约造成债权人损失，应赔付债权人前期费用、临时设施建筑费、机械设备及材料损失费等共计967670元”。2015年4月20日、6月1日，由被告原法定代表人ＸＸ才主持召开了三次股东会议，形成股东决议：由杨秀辉持有被告70%的股份，曹汉才持有30%的股份，《股东决议》签订日前的公司债权债务由原公司股东用所持有的30%的股份偿还，新股东杨秀辉不承担签订日前的所有债权债务，2015年6月3日被告到平塘县工商行政管理局更换了法定代表人为杨秀辉，注册资金为3千万元，但未将更换股东和法定代表人的事实通知原告或在媒体上公告。一审另查明，因被告未按工程量支付相应的工程款，原告从2015年2月9日报送《建设工程进度报告》之后，就未继续修建工程。在庭审中，原告明确表示：要求解除原、被告双方的签订的《建设工程施工合同》，因为被告拖欠工程款，已经没有继续履行合同的能力，且被告实际上在2015年7月16号的欠条中已经注明解除合同。一审庭审中，原告将《民事诉状》中损失费1038450元变更为967670元。
原、被告双方于2014年9月3日签订《建设工程施工合同》，合同约定原告承建被告的办公楼、住宿楼、研发大楼及附属设施工程，合同价款约合5千万元，原告已按合同约定向被告交纳了保证金150万元。原告于2014年10月18日工程开工并按照被告要求以及合同约定履行了义务，至2015年2月5日，原告已完成工程量折合1673136.39元。2015年2月9日原告按照合同约定将已完成工程量上报给被告，要求被告确认原告完成的工作量。2015年2月17日，经相关部门协调，被告向原告出具支付工程款承诺书，承诺于2015年3月1日前将原告2月9日提交的工程量预算报告审核完毕，2015年3月5日前支付全部工程款。约定期限届满，原告多次联系被告要求支付工程款未果。2015年7月16日，被告法定代表人签下欠条给原告，承诺退还原告工程保证金并终止双方签订的《建设工程施工合同》。由于被告违约，导致原告经济损失100多万元。为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼，请求判决：1、被告退还原告工程履约保证金150万元；2、被告支付原告工程款1646416万元及损失费1038450元；3、诉讼相关费用由被告承担。
原审被告一审辩称：一、被告从未收到原告缴纳的保证金，原告无权要求被告退回。双方签订的《建设工程施工合同》保证金为200万元，原告要求退还的保证金为150万元，两个款项不一致，且被告从未收到过该笔款项，故原告无权要求被告退还保证金；原告将150万元通过转账形式支付到ＸＸ才个人账户，而非被告的公司账户，因此原告应当要求ＸＸ才退回其150万元而非向被告要求退还。二、原告要求被告支付工程款无事实依据。原告已完成的合格工程量是无法确定的，本案所涉建设工程已经部分施工，但是原告并未完成全部工程，且对于已经修建部分的工程双方并未进行验收，对于已完成工程是否合格及工程价款均未经双方进行验收核算，且根据《建设工程施工合同》的约定，对于工程量的认可需要被告核对确认，但是至今双方都未对工程量进行核实确定，因此，原告要求被告支付工程价款没有依据。同时，ＸＸ才出具的《欠条》、《承诺书》也不能证明本案所涉工程的工程量以及工程价款。因为ＸＸ才在出具欠条、承诺书时已不是被告的法定代表人、股东或员工，出具的《欠条》、《承诺书》仅是ＸＸ才个人行为，与被告人无关。再者，被告于2015年2月17日出具的承诺书并非被告的真实意思表示，当时正值春节期间，被告不可能在承诺的时间内完成工程量的审核，并且该承诺书是被告在受到被原告所聘请的民工逼迫的情况下无奈作出，该承诺书依法是不具有法律效力的。三、原告要求被告支付损失没有事实及法律依据，依法应不予支持。由于该工程现尚未完工，双方对于工程量也没有进行核准结算，同时根据合同约定的付款条件及方式未成就，被告尚无需支付其工程价款，且双方签订的《建设工程施工合同》对于损失的赔偿没有任何约定，因此原告要求被告支付其未付款损失费100多万元没有依据；此外，原告也并未提供任何关于损失的证据，以及其遭受损失与被告的行为有关的证据。综上所述，本案所涉工程尚未进行验收，合同约定的支付条件未成就，被告从未收到原告缴纳的保证金，原告要求被告支付其经济损失的诉请没有事实及法律依据，恳请法庭查清事实，依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为：本案原告三泰公司与被告惠生源公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，具有法律效力。双方应当全面、严格履行合同约定的义务。双方签订合同后，因被告没有按期支付工程款，导致原告无法继续履行合同，原告方主张解除合同应予准许。该合同约定工程量确认：每月24日承包人向发包人提供当月工程量报表，工程师收到承包人报表7天内未进行计量，从第8天起承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；原告于2015年2月9日向被告提交《工程进度报告》，被告未及时进行工程量确认，2015年2月17日，被告加盖公司印章出具承诺书承诺：在2015年3月1日前对原告报送的《工程进度报告》进行审核，2015年3月1日后视为认可该工程进度报告。故本院对原告报送的《工程进度报告》的工程量及价款1673136.39元（但原告在诉状中诉求是1646416元）予以确认，被告应支付原告所主张的工程价款。原、被告双方在2014年9月3日签订的《建设施工合同》中约定合同履约保证金为200万元，并约定了开户银行和账号，原告三泰公司的委托代理人黎学斌从自己的账户转账100万元到合同约定的账户，又将另一笔款项通过农业银行将50万元转账到被告法定代表人ＸＸ才的另一农行账户，ＸＸ才在2015年7月16日的欠条中明确表示收到履约保证金150万元并承诺将于2015年8月3日前返还。可以确认该款系汇给被告方所有，至于该款项的管理和支配系被告内部管理事项，不能对抗原告的主张。因ＸＸ才在2015年6月1日前仍为被告的法定代表人，被告辩称ＸＸ才收到款项的行为是个人行为的意见不予采纳。虽然该款项与合同中约定的200万元保证金少了50万元，但被告未举证证明向原告崔交未支付的保证金，且原、被告双方已经开始履行合同开工建设本案涉及的工程项目，故认定原、被告双方默认履约保证金调整为150万元。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”。在庭审中，原告明确表示因被告违约而解除合同，应由被告返还保证金150万元，被告在庭审中也没有要求继续履行合同，故原、被告双方签订的《建设施工合同》应予解除，被告应予返还原告履约保证金150万元并支付相应的工程价款。《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”、“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”ＸＸ才于2015年7月16日签写的欠条上承认原告方的损失为967670元，但鉴于当时ＸＸ才已不是公司的法定代表人，且该欠条未加盖被告的印章，故对损失应另行计算。原、被告双方虽然在《建设施工合同》中未约定违约条款，但在被告2015年2月17日出具的承诺书中承诺：将于2015年3月5日前审核原告报送的《工程进度报告》，审核完毕后全额支付原告工程进度款，2015年3月1日后视为认可该报告中的工程量，如不按期支付每延误一天将赔偿2千元给原告。该约定视为违约损失的计算方法，因被告占用原告资金合计共3146416元的资金（原告向被告缴纳了150万元的履约保证金以及被告应该支付给原告1646416元的工程款），每天2千元的损失费不超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于民间借贷年利率的规定，故本院对被告“如不按期支付每延误一天将赔偿贰千元给原告”的承诺予以确认。即从2015年3月6日起，到2015年10月26日原告到法院起诉止，共计230天，被告应赔偿原告损失为2000×230天=”46万元。被告在质证时辩称该份承诺书是被告员工在受胁迫的情况下不得已而出具的，并不是被告的真实意思表示，却没有举出相应的证据加以佐证，故该抗辩意见本院不予采纳。因此本院应予支持原告要求被告赔偿损失费共计46万元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条第一款、第九十四条第一款第三、四项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条之规定判决：一、解除原告独山县三泰建筑工程有限公司与被告平塘县惠生源现代农业开发有限公司于2014年9月3日签订的《建设工程施工合同》；二、限被告平塘县惠生源现代农业开发有限公司在本判决生效后30日内支付原告独山县三泰建筑工程有限公司建筑工程款人民币壹佰陆拾肆万陆仟肆佰壹拾陆元（￥1”646416元）整；三、限被告平塘县惠生源现代农业开发有限公司在本判决生效后30日内返还原告独山县三泰建筑工程有限公司履约保证金人民币壹佰伍拾万元（￥1500000元）整；四、限被告平塘县惠生源现代农业开发有限公司在本判决生效后30日赔偿原告独山县三泰建筑工程有限公司损失费人民币肆拾陆万元（￥460000元）整。五、驳回原告独山县三泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费40427元，由原告承担5588元，由被告承担34839元。
一审判决宣判后，平塘县惠生源现代农业开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求：１、撤销一审判决，依法改判；2、本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人并未收到被上诉人所交纳的保证金150万元，黎学斌支付给ＸＸ才的150万元并不是合同约定的保证金，上诉人无需退还。从本案的全部证据材料来看，上诉人惠生源公司从未收到过被上诉人三泰公司交来的保证金，因此，上诉人也无义务退还保证金。退一万步讲，即使在《建设工程施工合同》中约定了上诉人的指定帐户，被上诉人的委托代理人黎学斌也仅向指定帐户支付了100万元，而另外50万元是汇入ＸＸ才的个人帐户中，该50万元不能认定为是被上诉人交纳的保证金。而ＸＸ才在出具欠条时已经与上诉人没有任何关系，其既不是上诉人的股东，也不是上诉人的法定代表人，更不是上诉人的员工，其个人出具的欠条仅是其个人行为，不能代表上诉人的意思表示，一审以该份证据认定上诉人应当返还保证金，显然没有依据。二、被上诉人完成的工程并未经过合同双方验收核验，对于被上诉人已完成的工程量无法计算，对于已施工部分的工程价款也无法计算，而一审在未经对工程量进行司法鉴定就依据被上诉人的诉请认定工程价款为1646416元，实属认定事实错误。在一审审理过程中，被上诉人的代理人黎学斌已经当庭认可被上诉人已施工部分的工程量是无法确定的，合同双方对已完成的工程量也未进行验收，工程也未经监理、设计等相关部门进行验收合格。现双方对已完成的工程量并未形成一致意见，因此，若要确认本案所涉工程的工程量以及价款，必须依法经有鉴定资质的机构对合格工程量进行鉴定方能确认，而一审法院在未经鉴定的情况下就自行认定工程价款，显然是不合法不合理的。退一万步讲，即使工程价款可以确定，但是合同约定的付款条件未成就。根据《建设工程施工合同》约定：每层楼支模后按完成的工程量附工程款90%，工程结束后发包方三个月组织验收并付清余款，而被上诉人仅进行了基础施工，并未达到付款条件，因此，上诉人无需支付工程款。三、一审法院根据来源不合法的承诺书内容判决上诉人支付2000元违约金，实属认定事实错误。本案所涉2015年2月17日的承诺书来源是不合法的，该承诺书是上诉人受胁迫的情况下不得已出具的，其不具有法律效力。并且承诺书所载明的工程审核期限在客观上是不可能完成的，内容也存在多外矛盾，依法不能作为证据使用，而一审法院依据不合法的证据认为上诉人认可每天2000元的违约金，从而判决上诉人承担每天2000元的违约金显然是错误的。综上，请二审法院依法改判驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。理由如下：1、在答辩人与上诉人双方签订《建设工程施工合同》时，上诉人的法定代表人是ＸＸ才。上诉人是在合同履行过程中更换的法定代表人，且上诉人更换法定代表人并没有告知过原告。在更换法定代表人后，ＸＸ才仍然在《欠条》上表明是代表上诉人公司与原告进行工程结算及终止合同。因此，在双方的系列民事行为中，ＸＸ才代表上诉人公司作出的承诺必然由上诉人承担法律后果。ＸＸ才明确表示收到答辩人支付的150万元保证金应属代表上诉人作出的意思表示，该保证金的退还责任应当由上诉人承担。2、答辩人负责承建的工程虽然未经验收，但是根据双方合同的约定，上诉人收到进度报告后未按照合同约定在7天内进行计量，应当视为上诉人确认答辩人报告中开列的工程量，上诉人的工作人员关则现于2015年2月9日签收答辩人提交的《建设工程进度报告》，上诉人自关则现签收后七天内并没有提出任何异议，该报告应当作为被告支付工程价款的依据。且根据加盖有上诉人公司印章并由上诉人公司工作人员曹锋签名的了《承诺书》，承诺在2015年3月1日前审核上诉人提交的报告，3月1日后视为认可该工程进度报告的工程量。并在2015年3月5日前支付全部工程款。因此，虽然答辩人承建的工程未经验收，但是答辩人提交的《建设工程进度报告》应当作为支付工程款的依据。3、上诉人按逾期天数每天支付2000元的违约金，是上诉人的法定代表人在其承诺书上承诺的内容。上诉人主张该承诺书不是其真实意思表示，但却未提交任何证据证明这一主张。因此，应承担举证不利的。实际上，该承诺书是由于农民工向答辩人讨薪，答辩人要求上诉人支付工程款的过程中，在公安民警的主持下，由上诉人的法定代表人ＸＸ才自愿作出的承诺，并不存在任何强迫。因此，该承诺书承诺的违约责任应当得到遵守。综上，上诉人的上诉请求与事实不符，因本案涉及农民工工资，请二审从速判决，以解决农民工工资的燃眉之急。
经本院二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点主要是：上诉人平塘县惠生源现代农业开发有限公司是否收到被上诉人交纳的保证金150万元，上诉人应否退还保证金150万元；本案争议工程的价款如何确定，是否需要司法鉴定；2015年2月17日的承诺书是否合法，上诉人平塘县惠生源现代农业开发有限公司应否按承诺书承诺的违约一天支付2000元的违约金。
本院认为：本案双方当事人于2014年9月3日签订的《建设工程施工合同》是双方当事的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定。一审判决确认具有法律效力并根据当事人的诉请判决解除该合同后，双方当事人无异议，本院予以确认。
对于双方争议的，上诉人平塘县惠生源现代农业开发有限公司是否收到被上诉人独山县三泰建设工程有限责任公司交纳的保证金150万元，上诉人应否如数退还的问题。本案双方当事人于2014年9月3日签订的《建设工程施工合同》约定合同签订后承包人（即被上诉人）交纳200万元的保证金。独山县三泰建设工程有限责任公司通过黎学斌的帐户向上诉人打款150万元，其中上诉人认可向《建设工程施工合同》约定的帐户支付了100万元，而另外50万元是汇入ＸＸ才的个人帐户。2015年7月16日，ＸＸ才写下欠条，认可收取了独山县三泰建设工程有限责任公司履约保证金150万元。本案在签订《建设工程施工合同》时，ＸＸ才是上诉人平塘县惠生源现代农业开发有限公司的法定代表人，亲自参与合同签订，对于保证金的交纳也是最清楚的，因此，被上诉人一审主张已交纳150万元的保证金的事实足以认定。另外，对于上诉人二审提出的，有50万元未打入约定帐户，是打入ＸＸ才个人帐户的。对此，双方在签订合同时并没有约定往来款项，包括保证金必须通过约定帐户或专用帐户。双方留下开户银行及帐户并没有注明是往来款专用帐户，所有往来款项不能用其他帐户。被上诉人将款项打入上诉人的法定代表人帐户并未违反合同约定或法律规定，该款项有时任上诉人法定代表人ＸＸ才的书面材料确认，足以认定。虽然实际交纳金额与约定金额不一致，属于少交情形，不影响已交纳保证金数额。上诉人否认收到保证金150万元的主张与事实不符。现双方签订的《建设工程施工合同》被解除后，上诉人理应退还该款项。
对于双方争议的本案工程的价款如何确定，是否需要司法鉴定的问题。对于工程价款问题，双方签订的《建设工程施工合同》第六条合同价款与支付部分第25条第1款约定承包人向工程提交已完工程量报告的时间：每月24日承包人向发包人提供当月工程量报表，工程师收到承包人报表7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程即视为被确认，作为工程价款支付的依据。本案被上诉人于2015年2月提交建设工程进度报告给上诉人，上诉人的职工关则现于2015年2月9日签收，但在合同约定的收到承包人报表后7天内，上诉人并未提出异议，上诉人因此应承担合同约定的法律后果。后上诉人于2015年2月17日签章承诺在2015年3月5日之前按2015年2月9日多个泰公司呈报的工程进度报告，经公司审核完毕后全额支付工程进度款。上诉人同时承诺于2015年3月1日前审核完毕，2015年3月1日后视为认可该工程进度报告的工程量。但在上诉人承诺的时间内并没有进行回复，根据该承诺，可以确定本案争议的工程量及工程价款。上诉人主张其于2015年2月17日出具的承诺书是受胁迫的情况下不得已出具的，但未提供任何证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果。即使该承诺内容是受胁迫的情形下签订的，但上诉人在一年多的时间里并未撤销，因此，其仍然对上诉人具有约束力。因此，本案争议工程价款无须鉴定评估，上诉人申请对本案争议工程价款进行鉴定，本院不予准许。
对于争议的，2015年2月17日的承诺书是否合法，上诉人应否按承诺书承诺的违约一天支付2000元违约金的问题。上诉人主张承诺书是受胁迫所写，但未提供证据证实其主张。即使是受胁迫，上诉人并未在法定期间内行使撤销权，因此，仍应受承诺的约束。其认为承诺不合法，不应按承诺的支付违约金的主张缺乏法律依据。
综上，原判决认定事实较为清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40217元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 万 青
审判员 吴 奕
二〇一六年六月十七日
书记员 李 震