黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）香民一民初字第345号
原告卢智慧，住黑龙江省大庆市。
委托代理人张国峰，黑龙江闻明律师事务所律师。
被告黑龙江伟盛建筑节能工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区瑞江观景花园3栋9单元1层3号。
法定代表人耿铁伟，该公司执行董事。
委托代理人王琪，黑龙江远东律师集团事务所律师。
被告尹涛，住哈尔滨市道外区。
委托代理人林丽丽，黑龙江远东律师集团事务所律师。
原告卢智慧与被告黑龙江伟盛公司建筑节能工程有限公司（以下简称伟盛公司）、尹涛建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2015年5月13日、2015年6月2日、2015年9月24日依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。原告卢智慧及其委托代理人张国锋、被告伟盛公司委托代理人王琪、被告尹涛及委托代理人林丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年8月17日，原告与哈尔滨伟宏劳务派遣有限公司签订施工合同一份（其中有被告尹涛的签名），原告带领农民工施工香坊建筑新区既有建筑节能综合改造工程536号楼、538号楼外墙保温、涂料工程，工期2013年8月17日到9月20日。由于伟宏公司没按合同约定支付进度款，造成工人停工，导致停工损失共计28560元。原告的施工面积为10898.96平方米，人工费45元／平方米，共计490453.20元，已付229000元，尚欠261453.20元，至今未给付。哈尔滨伟宏劳务派遣有限公司不具有相关施工资质，伟盛公司违反规定将工程发包给不具备用工主体资格的组织，应承担清偿人工费连带责任。原告诉讼请求为：1、被告尹涛支付原告人工费261453.20元，被告伟盛公司承担连带责任；2、被告尹涛支付原告逾期支付进度款导致停工的损失28560元，被告伟盛公司承担连带责任；3、诉讼费由二被告承担。
被告尹涛辩称，1、原告的诉请无事实和法律依据，被告不存在拖欠其费用的情形，同意按本院审理的徐文昌案件的鉴定结论工程量计算人工费；2、原告提出的停工损失无依据。3、诉讼费应由原告承担。综上，应驳回原告诉请。
被告伟盛公司辩称：被告伟盛公司不同意承担连带给付的诉请。首先，伟盛公司已按照合同约定，向被告尹涛支付了全额价款，不存在拖欠的情况。其次，据伟盛公司了解，被告尹涛承包的工程不存在误工的情况。原告要求伟盛公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，故请求驳回原告要求被告伟盛公司承担连带责任的诉请。
原告为证明其主张成立，提供证据如下：
证据一、施工合同，证明合同主体一方为原告，实际发包人为被告尹涛，因尹涛为自然人，不具备发包主体资格；工程工期2013年8月19到9月20日，施工具体楼号为536和538两栋楼，原告按照施工范围和要求保证质量完成施工，但是由于被告方进度款没有跟上，导致停工20天，出现了误工损失。合同包工形式为包工不包料，合同没有约定施工工程量，合同约定每平方米45元，尚欠部分人工费未付。
证据二、施工图纸、楼梯照片，证明原告根据图纸进行施工，完成外墙保温和涂料工程。
证据三、施工工序指挥部验收表，证明工程质量合格。
证据四、整改通知一份，证明工程的总发包人为被告伟盛公司。
证据五、鉴定意见书一份，证明原告施工的两栋楼每平米单价为47.6元。
被告尹涛尹涛质证：对证据一、对该证据的真实性没有异议，该合同除原告提交的正本外还有八个附件，原告提交的证据中没有附件，不能反映合同的全部内容，对原告所说的没有收到合同附件的说法，被告不予认同。合同附件中约定施工中原告使用材料的数量，还约定了原告施工的面积应扣除门窗洞口及未粘贴的部分。对证据二、对图纸的真实性有异议，该图纸是原告自行制作，没有被告的公章认定。对照片真实性无异议，无论是图纸和照片反映出施工的实际面积不包括门窗和洞口。对证据三、对真实性有异议，原告单方制作的表格，表中没有伟盛公司的公章和尹涛的签字，监理签字不真实。验收合格应报被告建经部签字，本表格为空白。不具有验收合格的证明力。对证据四、对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，该通知证明原告施工中存在质量问题，恰恰证明与前一份证据是相互矛盾的。对证据五、被告尹涛质证：对真实性无异议，但是鉴定应解决的是双方施工面积问题，而不是施工面积单价问题。双方在合同中明确约定单价为45元，系双方真实意思表示。有约定应当从约定，而非从鉴定。
被告伟盛公司质证：对证据一、证据二、证据三、证据四、证据五的质证意见均同被告尹涛。
被告尹涛为证明其主张，举示证据如下：
证据一、合同附件十一张，共计16页，证明1、原告与哈尔滨市伟宏劳务派遣有限公司第十六工程队签订施工合同，合同约定原告包工，应当按照消耗量使用材料，超出定额外的材料按照附件1、附件2中相应的单价计算，从工程款中扣除，附件1中有定量表即外墙外保温体系材料一览表。2、原告承包工程的单价及工程款中包括脚手架的费用（合同第七条）。3、在施工过程中，原告应当使用材料的数量；4、原告施工的面积应当扣除门窗洞口及未粘贴部分。
证据二、收条十二张，证明原告收取了被告人工费250100元；
证据三、吊篮、管材租赁结算单及电动吊篮配件及数量清单共两张，证明原告租赁吊篮的费用为45465元；被告为原告垫付的费用应该由原告承担。被告出具的证据均有第三方签字和盖章。
证据四、工程损耗清单一份，证明原告在施工过程中损耗的材料金额为83402.5元。该证据与伟盛公司提供的结算书相互佐证，确实有超料的现象。
证据五、保证书一份，证明原告施工过程中存在质量问题，并因施工质量缺陷导致工程材料超量，延误工期。
证据六、韩某某、肖某某证人证言，证明被告已经将部分工程款交给了原告指定的代收人。
证据七、卢智慧出货单16张，鲁海出货单19张，韩某某代卢智慧和鲁海二人领取的出货单11张，证明原告领取的材料超出合同约定，产生了材料损耗费用。
原告质证：对证据一、对真实性无异议，对待证事实有异议。合同中没有提到附件，原告也没收到附件，该附件与本案不具有关联性，合同中没有约定附件的记载，对附件不予认可。对证据二、2013年10月22日的票据票号为8240号，没有原告签字。2013年10月27日票号8254号，签字不是原告签的。2013年10月21日票号8252号，没有原告签字。对其他的没异议。2013年11月28日收条原告认可收到16000元，有7000元是徐文昌的。对证据三、对真实性有异议，没有经过原告确认的，属于被告方自己编制的，原告不认可。对证据四、有异议，对真实性有异议，有超料的现场就应该有每天的记录，应该有原告的确认和签字。对证据五、对证据的真实性无异议，该证据中没提到材料超量问题。对证据六、认为证人证言不真实，跟卢智慧打电话处两个证人说的矛盾；合同是卢智慧跟韩某某签合同，结算应当是卢智慧给韩某某结算，票子上没有任何卢智慧的签字，卢智慧没有向韩某某和尹涛收钱，所以尹涛给韩某某钱不是卢智慧的意思表示；票子上的楼号是尹涛的会计肖某某标注的，哪个楼号肖某某并不清楚。对证据七、票子举证已经超过举证期限了，鲁海和卢智慧在场的时候没有出具票子，韩某某的票据，本身与本案无关，他领取的材料票据没有当事人的签字和认可
被告伟盛公司质证：对证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据七均无异议。对证据六、伟盛公司作为发包人，可以确定的是韩某某是为卢智慧打工，伟盛公司发包的工程款均存在代收人工费的情况，是为了保证工程进度，故被告认为两位证人的陈述是真实的，符合客观情况。
对被告伟盛公司为证明其主张举示证据如下：
证据一、《施工合同》及合同附件，共计30页，证明被告伟盛公司与尹涛形成合同关系，附件里包括工程定量及计价依据，伟盛公司已经按合同履行全部义务。
证据二、工程结算书6页（536、538号楼）、总结算书14页，证明工程已经结算，香坊一标包括536号楼和538号楼存在超料的情况。
证据三、收据两张，共计1页，证明被告伟盛公司已经把全部工程款给被告尹涛。
证据四、请用资金审批单两张、交通银行进帐单两张、银行流水对账单四张，证明和被告尹涛之间的工程款已经结算完毕。
原告质证：对证据一、该证据能够证明被告伟盛公司是发包方，将工程发包给被告尹涛自然人，不符合法律规定，所以应当承担连带责任，不能证明被告伟盛公司不承担连带责任的事实。对证据二、对超料的事实不认可，没有原告在施工结束后对超料情况的签字。对证据三、质证意见同证据一。对证据四、对银行流水真实性无异议，对证明问题有异议，银行票据上看不出来与本案有关，证据不管是什么内容，都不能否认被告应当承担的连带责任因为连带责任是法定义务，对请用资金审批单真实性有异议。
被告尹涛质证：对证据一、证据二、证据三、证据四均无异议。
根据各方当事人陈述及对上述证据的分析与认定，本院确认如下事实：被告伟盛公司与哈尔滨伟宏劳务派遣有限公司第十六工程队（以下简称伟宏公司十六工程队）签订了施工合同，工程名称为哈尔滨市香坊建城新区既有建筑节能综合改造工程，施工范围：外墙悬挂物处理及垃圾清运工程、基层处理、外墙保温工程、外墙涂料工程、悬挂线、盒外移及恢复。后伟宏公司十六工程队将上述工程中的536号楼、538号楼外墙保温、涂料工程转包给原告，由伟宏公司十六工程队与原告签订《施工合同》，由作为负责人的被告尹涛签字，合同约定：工期自2013年8月17日到2013年9月20日，结算单价为45元／㎡，第7条约定：伟宏公司十六工程队提供材料，如实际使用的材料及规格与附件1、附件2中不同时，换算后计算。合同附件1和附件2约定了材料消耗量。现该工程已竣工验收合格，被告伟盛公司与被告尹涛之间的工程款已结算完毕。被告尹涛在施工中及竣工后先后支付原告人工费233000元，由原告签字认领，其中2013年11月28日23000元，由原告和案外人徐文昌共同签字认领；被告尹涛于2013年11月11日、15日，以“卢智慧人工费”为收款方式，支付案外人岳林春共计6000元，由案外人岳林春签字认领；被告尹涛于2013年10月21日、22日、27日，以“韩某某人工费”为收款方式，支付案外人韩某某共计11000元，由案外人韩某某签字认领；2013年10月30日，案外人岳林春借款100元，用于购买射钉枪备用电池，并注明从工程款中扣除。案外人岳林春为原告合伙人，案外人韩某某为原告雇佣工人，案外人徐文昌是与被告尹涛签订施工合同的其他承包人，亦是另案原告。经查伟宏公司不具有建筑施工企业资质，该公司于2013年6月18日注销工商登记。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同违反法律和行政法律的强制性规定，应认定无效。本案中伟宏公司十六工程队不具有建筑施工企业资质，被告伟盛公司与其签订的《施工合同》应认定为无效合同，但该工程已经竣工验收合格，并且双方已经结算完毕，本院对双方之间的施工和结算事实予以确认。同理，伟宏公司十六工程队与实际施工人原告之间签订的《施工合同》亦应被认定为无效，但工程已竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。因伟宏公司十六工程队已经注销，各方当事人均承认尹涛是工程实际承包人，故尹涛以伟宏公司十六工程队的名义与原告签订的施工合同引起的法律责任，应当由被告尹涛承担。因发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，被告伟盛公司与被告尹涛之间已结算完毕，不存在欠付工程款情况，故本院对原告要求被告伟盛公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。
关于工程总价款，庭审中，原告和二被告认同工程量为7172.62平方米，参考合同约定每平方米45元的单价，被告尹涛应当支付原告的工程总价款为322767.9元。
关于被告尹涛已支付原告的人工费数额，庭审中原告认可的有原告和岳林春签字的收据共计232100元。本案争议焦点为有案外人徐文昌签字的收据以及案外人韩某某签字的收据，对原告是否有效。2013年11月28日23000元收据，由原告和案外人徐文昌共同签字确认，原告称认可其中的16000元，另有7000是徐文昌工程款，在另案中，徐文昌承认2013年11月28日23000元由其领走7000元，本院对该事实予以确认。关于由韩某某签字领取的人工费11000元，结合证人韩某某和肖某某的证言，原告与其工人的结算方式为按日结算，韩某某为原告工人，在原告在外地的情况下，为工程进度，被告尹涛直接支付原告工人人工费，应属合理情况，本院对证人证言真实性予以采信，由被告尹涛直接支付原告工人的人工费，应当从被告尹涛应当支付原告的工程款中予以扣除。
关于原告主张的停工损失，因原告未提供合同约定的施工进度以及停工损失的相关证据，故本院对该项诉讼请求不予支持。
关于被告要求从人工费中扣除材料损耗的抗辩，原告和被告伟宏公司十六工程队签订的合同中约定了施工材料由伟宏公司十六工程队提供，在合同附件1和附件2中明确工程中所需材料的用料量、规格以及合理损耗范围，并约定超出规格和合理损耗范围的用料量从人工费中扣除。虽然该合同被认定为无效，但其中关于材料、价款等基本条款为原告和被告之间达成的合意，本院予以参照。庭审中被告尹涛出示了有原告本人签字的材料出货单16张和有原告工人韩某某签字的材料出货单，经核算：干粉超出应用量9.977吨，超出价值11972.4元；4厘米苯板超出应用量和5%的损耗范围46.75平方米，超出价值16830元；2厘米苯板超出应用量和5%的损耗范围5.743平方米，超出价值2067.48元；酚醛板超出应用量3.363平方米，超出价值2522.25元；射钉超出应用量和10%的损耗范围4571个，超出价值959.91元，以上材料出货单均有原告签名。涂料超出应用量1.36吨，超出价值19040元；底漆超出应用量0.502吨，超出价值7530元；腻子超出应用量5.48吨，超出价值9590元，以上材料出库单有原告工人韩某某签字。庭审中，原告对有其签名的16张材料出库单不认可，称本人未到场，无法证实真实性，但表示不对签名笔迹申请鉴定，原告对有其工人韩某某签字的材料出库单亦不认可，称非其本人签字，与本案无关。本院认为，原告和被告尹涛约定了原告提供人工、被告提供材料，同时在合同附件1和2中规定了用量，原告施工范围为外墙保温工程、外墙涂料工程、基层处理等，其必然需要干粉、苯板、酚醛、射钉、涂料、底漆、腻子等基本材料，原告所需材料必然是从被告尹涛处领取，在被告尹涛出示了有原告签字和原告工人签字的材料出库单后，原告以非本人签字予以否认，一方面原告对出库单上的签字不申请笔迹鉴定，另一方面原告已经实际领取材料并施工完毕，其应当对实际领取的材料与领取材料时出库单上的数额核实，在被告尹涛举示基本证据，原告予以否认又举示不出相反证据的情况下，从客观实际出发，本院对被告尹涛举示的出库单予以采信，对以出库单为基础核实的共计70512.04元超额材料款予以确认，该笔材料款应当从被告尹涛应当支付给原告的人工费中予以扣除。
故综上，扣除原告认可的已收到的232100元，扣除被告尹涛支付原告工人韩某某的人工费11000元以及超额材料款70512.04元，被告尹涛应当支付原告人工费9155.86元（322767.9-232100-11000-70512.04）。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告尹涛于本判决生效后十内给付原告卢智慧工程款9155.86元；
二、驳回原告卢智慧其他诉讼请求。
案件受理费5650元（原告已预交），由原告负担案件受理费3858.3元，被告尹涛负1791.7担元，被告尹涛承担部分与上款一并给付原告。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 邓丽梅
人民陪审员 王春艳
人民陪审员 李秀云
二〇一五年十一月十日
书 记 员 赵可心