江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏10民终106号
上诉人（原审原告）：樊跃明，男，1976年11月28日出生，汉族，住扬州市江都区。
委托诉讼代理人：孙荣奎，江苏江淮盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吕国金，男，1965年8月16日出生，汉族，住扬州市江都区。
委托诉讼代理人：张燕菁，江苏忠信义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张涛，江苏忠信义律师事务所实习律师。
上诉人樊跃明与上诉人吕国金劳动争议纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2017）苏1012民初4806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
樊跃明上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持其在一审的全部诉讼请求，并由吕国金承担一、二审诉讼费。事实和理由：双方之间不存在事实劳动关系，应属于雇佣关系。其经营的江都区俊越钣金加工厂是从事金属加工的个体工商户，属于季节性很强的家庭式加工小作坊，没有长期和固定的业务来源，不发给固定底薪，全是计件报酬，双方之间没有建立劳动关系的合意，其提供的其他员工的证人证言也证明了这一点。所以，无论是形式要件还是主观方面都不符合建立劳动关系的构成要件。另一方面，其受吕国金欺骗才出具“单位底薪证明”，致使吕国金用该证明对劳动关系进行了工伤认定，故不应凭此证据作为认定工伤和双方劳动关系的依据。综上所述，一审法院的判决认定事实不清，证据不足。
吕国金辩称：樊跃明上诉称其不构成工伤的理由不能成立，因为该工伤认定已经经过扬州市江都区人力资源和社会保障局作出工伤认定，并经扬州市江都区人民政府复议维持。
吕国金上诉请求：撤销一审法院判决，依法发回重审或改判樊跃明给付其工伤待遇91087元，一、二审诉讼费由樊跃明承担。事实和理由：1、其于2014年遭遇交通事故，当时尚未定性为工伤，樊跃明无支付工伤待遇的目的性。2、樊跃明无承认工伤和支付工伤待遇的意愿。3、在2014年，其与樊跃明还存在未结算的劳动工资关系。综上，樊跃明三次支付的12000元有支付劳动报酬的事实基础，无支付工伤待遇的意思表示，请求本院查明事实，依法裁判，维护其合法权益。
樊跃明辩称：其在医院垫付的13500元，应该在工伤的赔偿里面扣付，因为吕国金受伤后向其要求垫付的部分一共是13500，该款项和工资款无关。如果认为是工资款，吕国金可以另行主张。同时，9月15日医院垫付的1500元有吕国金的亲笔签名。综上，请求本院驳回吕国金一方的上诉请求。
樊跃明向一审法院起诉请求：1、撤销扬江劳人仲案字（2017）第170号仲裁裁决第一、二项裁决；2、判决原告不承担工伤赔偿责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告本是一个个体工商户，现在难以维持已经注销。被告吕国金于2014年9月15日上午7时左右在328国道宝马4s店门口发生交通事故受伤，被告为了能够获取更多伤残赔偿金等，原告在被告的请求下出具了工作证明，但原、被告之间不存在事实劳动关系，仅为雇佣关系，所以原告不应承担相关责任。故原告提起诉讼，请求依法判决。
吕国金一审辩称：1、原、被告之间是劳动关系，被告所受的交通事故伤害是工伤，这已经由扬州市江都区劳动和社会保障局扬江人社工认字（2016）第51号工伤认定决定书所证明，该工伤认定书由于原告樊跃明不服提起行政复议，2016年7月23日扬州市江都区人民政府以扬江行复（2016）8号行政复议决定书，驳回了原告樊跃明的复议；2、扬江劳人仲案字（2017）第170号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确；3、原、被告之间不存在雇佣关系。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：原告樊跃明系原江都区俊越钣金加工厂（以下简称俊越加工厂）的经营者，俊越加工厂于2016年12月19日注销工商登记。被告吕国金于2013年到俊越加工厂从事钣金工作，该厂未为被告吕国金参加工伤保险。被告吕国金平时以借款方式领取工资，年底由该厂一次性结清。2014年9月15日上午7时左右，被告吕国金在上班途中发生交通事故受伤，后入住扬州洪泉医院治疗39天。2016年2月5日被告受伤被扬州市江都区人力资源和社会保障局认定为工伤，俊越加工厂不服该工伤认定决定并申请行政复议，2016年7月23日扬州市江都区人民政府做出维持工伤认定决定书的行政复议决定。2016年10月21日被告吕国金的伤情经扬州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，被告吕国金自行支付了劳动能力鉴定费200元。
另查明，一审法院（2015）扬江民初字第00622号民事判决书认定被告吕国金受伤前月平均工资3043元。被告吕国金受伤后，原告分别于2014年9月15日、10月9日、12月3日、12月31日向被告吕国金支付1500元、2000元、5000元、5000元。被告吕国金就其与原告之间的工伤待遇争议一案向扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年6月17日扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会作出扬江劳人仲案字（2017）第170号仲裁裁决书。
一审法院认为：被告吕国金受伤后，原告未向被告提出解除劳动关系，而被告于2017年4月27日向扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故原、被告之间的劳动关系于2017年4月27日解除。
对于被告吕国金应当享受的工伤待遇，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告吕国金在上班途中发生交通事故被认定为工伤并经鉴定为九级伤残，因俊越加工厂未为被告参加工伤保险，故俊越加工厂应当依法承担工伤保险赔偿责任。一审法院对被告吕国金的工伤待遇计算为：1、一次性伤残补助金27387元（3043元∕月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金45000元；3、一次性伤残就业补助金20000元；4、劳动能力鉴定费200元。上述1-5项工伤待遇共计92587元。对于被告吕国金受伤后原告向其支付的合计13500元，原、被告双方认识不一，原告认为系支付给被告吕国金的工伤待遇，被告认为系原告发放的工资，一审法院认为，上述13500元的支付时间在被告吕国金受伤之后，且第一笔1500元已经注明“医院垫付”，结合后续三笔的金额及记账形式，上述13500元应当理解为原告支付给被告的工伤待遇，应从原告需要承担的支付义务中予以扣除。如被告认为其工资尚未发放完毕、上述13500元应当视为工资，可以另案向原告主张支付所欠的工资。故原告吕国金作为俊越加工厂的经营者，应当向被告吕国金支付的工伤待遇为79087元。
综上，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：一、原告樊跃明所经营的江都区俊越钣金加工厂与被告吕国金于2017年4月27日解除劳动关系；二、原告樊跃明于本判决生效之日起十日内一次性向被告吕国金支付工伤待遇79087元。本案受理费减半收取为5元，由原告樊跃明负担。
判决后，樊跃明、吕国金均不服，向本院提起上诉。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审法院认定事实：原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。根据扬州市江都区劳动和社会保障局扬江人社工认字（2016）第51号《工伤认定决定书》、扬州市江都区人民政府扬江行复[2016]8号《行政复议决定书》等证据，结合当事人的陈述，可以证明以下事实：吕国金于2014年9月15日上午7时左右在去樊跃明经营的原江都区俊越钣金加工厂上班途中发生交通事故，此次交通事故中吕国金无责任，扬州市江都区劳动和社会保障局根据吕国金的申报，依据《工伤保险条例》的相关规定，经审定后，认定吕国金受伤部位及伤情为工伤。原江都区俊越钣金加工厂不服，向扬州市江都区人民政府提出行政复议申请。扬州市江都区人民政府查明有关事实后，决定维持上述《工伤认定决定书》。现樊跃明上诉称其与吕国金之间不存在事实劳动关系而是雇佣关系，并于一审中提供了二份工友证明以证实自己的主张。经审查，该二份证据的证明力较弱，尚不足以推翻《工伤认定决定书》和《行政复议决定书》认定的工伤事实，故对樊跃明的上诉主张，本院不予采纳。
关于本案所涉樊跃明于2014年10月9日、12月3日是、12月31分别支付吕国金2000元、5000元、5000元的定性一节。经查，樊跃明与吕国金均认可吕国金平常可以借款形式不定期从樊跃明处领取金额不等的生活费用，年底再进行结算报酬的支付方式，双方所争议的仅仅是每月应当给付工资的具体金额。诉讼中，樊跃明称其不发放固定报酬，全部都是计件报酬，而一审法院生效的（2015）扬江民初字第00622号机动车交通事故责任纠纷一案民事判决书所认定的3043元系吕国金受伤前的月平均工资，故吕国金主张上述款项为樊跃明支付的工资。但是根据樊跃明提交的借款流水凭据，特别是吕国金发生交通事故当日即2014年9月15日的流水注明的是“医院垫付”，结合后续三笔的金额和记账方式，考虑到吕国金因交通事故受伤住院治疗、出院休养期间均未工作的事实，一审法院将争议的13500元确定为樊跃明支付的工伤待遇，符合本案的客观实际。况且吕国金如果认为樊跃明尚欠其工资报酬，可以依法另案主张权利，本案争议的13500元从工伤待遇中支付并不影响吕国金实体权利的丧失和救济。据此，吕国金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，樊跃明、吕国金的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人樊跃明、吕国金各半负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 周 冰
审判员 孙建瑢
审判员 叶 露
二〇一八年一月二十三日
书记员 陆昱玥
附相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。