陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）咸中民终字第01392号
上诉人（原审被告）萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司。
机构代码证号：××。
住所地陕西省杨凌示范区神农路东环以东。
法定代表人RichardWaldinger，该公司董事长。
委托代理人殷炜平，陕西凌达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐皓，无业。
委托代理人王玲玲，陕西联强律师事务所律师。
上诉人萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司因劳动争议纠纷一案，不服咸阳市杨陵区人民法院（2015）杨民初字第00112号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司的委托代理人殷炜平，被上诉人徐皓的委托代理人王玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：原告徐皓于2010年9月1日入职萨诺（西安）现代动物营养有限公司担任销售人员，双方签订了书面劳动合同，2013年10月1日该合同到期。2013年10月1日，原告徐皓入职萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司担任销售人员，双方签订了3年期劳动合同。被告因原告入职期间的绩效和表现，于2014年3月29日通过邮件向原告发放解聘通知书，并在解聘通知书中承诺支付原告2014年4月份的工资，后原告于2014年3月30日签收该解聘通知书。原告至今未办理离职手续，被告亦未支付原告2014年4月份工资。后原告向杨凌示范区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金76000元；2、请求萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司支付竞业限制补偿金8960元；3、请求萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司支付律师费3000元。经过杨劳仲案字（2014）第22号仲裁，驳回了徐皓的全部仲裁请求。原告徐皓不服该仲裁向本院提起诉讼。
另查明，原告从2010年入职后一直在西安从事销售一职，期间月基本工资为2500元，工资由基本工资及销售佣金构成。2013年4月至2013年7月，原告由销售助理主管降为实习生，月基本工资为1500元。原告在担任销售助理主管期间，每月差旅费3500元，执行费用500元，车补3000元，担任销售实习生期间，每月差旅费2000元，执行费用500元，车补2500元。
又査明，萨诺（西安）现代动物营养有限公司与萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司系关联公司。
原判认为，劳动关系自用工之日起建立，原被告之间存在劳动合同关系。劳动关系存续期间，用人单位和劳动者均应依法行使劳动权利，履行相应的劳动义务。对于原告诉求的依法判决被告支付原告违法解除劳动合同经济补偿金38000元（9500元／月×4个月=38000元）的诉讼请求，被告称其解除与原告劳动关系的理由是原告没有完成业绩及原告存在旷工行为，解除劳动合同是因为原告的原因，被告不应支付经济赔偿金。本案中原告虽在在职期间出现了查岗不在岗、旷工、未完成销售任务等不能胜任工作的情况，经过岗位调整原告仍不能胜任工作，但根据《劳动合同法》，第四十条第二款：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。劳动法第四十六条第三款规定依据第四十条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故被告在采取额外支付原告一个月工资的方式缩短通知周期解除与原告的劳动合同后，应依法向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。对于经济补偿金的计算，被告在庭审时称萨诺（西安）公司与萨诺（杨凌）公司是两个独立的主体，这两个单位系关联单位，结合原告从2010年就职就一直在西安工作，在与萨诺（杨凌）公司签订劳动合同后工作地点及职位并未改变的情况，且从被告提供的证据来看，在原告与萨诺（西安）公司签订劳动合同期间亦由萨诺（杨凌）公司管理。故根据《劳动合同法》第四十七条，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算的规定及《最髙人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，“劳动者非因本人意愿从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”且该条第二款指出：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”。本案中，原告从2010年入职萨诺（西安）公司到合同到期后与萨诺（杨凌）公司签订合同直至解聘一直从事销售一职，工作地点亦一直在西安，且该萨诺（西安）公司与萨诺（杨凌）公司亦轮流与原告签订了劳动合同，符合该规定，故在计算经济补偿金时应将原告在萨诺（西安）公司的工作年限计算在内，共计三年零六个月，故被告应向原告支付4个月的经济补偿金。对于原告的月工资以原告在合同解除前十二个月的平均工资计算，被告称原告月工资为2500元，但是依据《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案原告每月除基本工资外还包括差旅费、执行费及车补等货币性收入，且从本院认定的证据来看，差旅费、执行费及车补每月与基本工资一起固定发放给劳动者，并不是实报实销性质，应属于工资组成，故差旅费、执行费及车补应均属原告的月工资构成。因原告在职期间曾因销售业绩不佳被降级，结合原被告系2014年3月30日解除劳动合同的具体情况，故对于原告前12个月平均工资工资的计算应从2013年4月计算到2014年3月，以其在此期间实际每月获得的货币性收入总额计算，经计算原告徐皓的月工资为8953.17元，故本案被告应向原告支付的经济补偿金为35812.68元，（8953.17元×4个月）故对于原告申请被告萨诺（杨凌）公司支付原告经济补偿金35812.68元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持；对于原告诉请的依法判决被告支付扣发原告的工资38000元的诉讼请求，因原告未对该项先行申请劳动仲裁，经本院告知后，原告表示该诉请是在仲裁开庭时才发现的，仲裁并未申请，请求先行调解，如不能调解解决，将另行提起仲裁，故对该诉讼请求本院不予处理。原告请求被告支付竞业限制补偿金8960元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，原被告就竞业限制在劳动合同中约定：合同终止或服务终止后的两年内竞业禁止条款依然有效。公司可以随时在雇员服务期届满前书面解除竞业禁止限定，并约定在合同终止后为保障竞业禁止条款继续履行，公司每月支付合同规定的固定工资的一半1250元作为补偿。该约定系双发自愿就竞业限制进行的约定，合法有效。同时依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，如若及方约定低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。原被告双方劳动合同履行地为西安，依据2014年西安本地最低工资标准应为1280元，原告于2014年3月30日签收解聘通知书，于2014年10月提起劳动仲裁，共计7个月，竞业限制补偿金为8960元。对于被告辩称原告已在別的同行业部门就业，不应支付竞业限制补偿金的辩解，因其未提供任何证据予以证明，本院不予釆信。故对于本诉原告请求被告支付竞业限制补偿金8960元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告诉请依法判决被告支付原告因寻求法律救助所支付的律师费3000元的诉讼请求，于法无据不予支持。依据《劳动合同法》第七条、第二十三条、第二十四条、第四十条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第六条、第七条之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：一、被告萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告经济补偿金35812.68元。二、被告萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告徐皓竞业限制补偿金8960元；三、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费10元，由被告萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司承担。
宣判后，被告萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司不服，上诉称：被上诉人请求其支付解除劳动合同的经济补偿金未经过仲裁程序，而且解除劳动合同是由于被上诉人的原因，原判不应判处其支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金和竞业限制补偿金；萨诺（西安）现代动物营养有限公司与萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司是两个独立的主体，原判从被上诉人与萨诺（西安）现代动物营养有限公司签订劳动合同的时间计算经济补偿金是错误的，应从被上诉人入职萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司签订劳动合同的时间计算。请求二审法院撤销原判第一、二项，驳回被上诉人对经济补偿金和竞业限制补偿金的诉讼请求。
被上诉人答辩称，原判公平合理，应予维持。
二审庭审过程中，上诉人、被上诉人均未提供新证据。
二审经公开开庭审理，查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。
本院认为：劳动关系存续期间，用人单位和劳动者均应依法行使劳动权利，履行相应的劳动义务。关于上诉人提出的被上诉人请求其支付解除劳动合同的经济补偿金未经过仲裁程序，而且解除劳动合同是由于被上诉人的原因，原判不应判处其支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金和竞业限制补偿金的上诉理由，经查，经济赔偿金或经济补偿金都是基于用人单位与劳动者解除劳动合同这个事实的而产生的，该请求已经过仲裁程序；根据《劳动合同法》第四十条第二款的规定，被上诉人在职期间出现了查岗不在岗、旷工、未完成销售任务等不能胜任工作的情况，经过岗位调整仍不能胜任工作，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，根据《劳动法》第四十六条第三款规定，该种情形解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；上诉人与被上诉人就竞业限制曾在劳动合同中约定有合同终止或服务终止后的两年内竞业禁止条款，该约定系双方自愿就竞业限制进行的约定，合法有效，现双方劳动关系已终止，且上诉人无证据证明被上诉人未遵守该约定，故对上诉人该上诉理由，本院不予支持；关于上诉人提出的萨诺（西安）现代动物营养有限公司与萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司是两个独立的主体，原判从被上诉人与萨诺（西安）现代动物营养有限公司签订劳动合同的时间计算经济补偿金是错误的，应从被上诉人入职萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司签订劳动合同的时间计算的上诉理由，经查，萨诺（西安）现代动物营养有限公司和萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司系关联单位，被上诉人从2010年就职后工作地点及职位并未改变，且被上诉人与萨诺（西安）公司签订劳动合同期间亦由萨诺（杨凌）公司管理，故对该上诉理由本院亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，判处正确，应予维持。依据«中华人民共和国《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人被告萨诺（杨凌）现代动物营养有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 张作儒
代理审判员 周 祎
二〇一五年十月三十日
书 记 员 汤小娟
主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。