安徽省黄山市黄山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄民一初字第00133号
原告：程卫兵，男，1967年8月26日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。
委托代理人：谷明，系安徽谷明律师事务所律师。
被告：陈伟明，男，1970年6月13日出生，汉族，户籍地安徽省黄山市黄山区，经常居住地安徽省黄山市黄山区。
委托代理人：程伟，系安徽萝宁律师事务所律师。
委托代理人：谷开利，系安徽道同律师事务所律师。
被告：宋华华，男，1976年5月12日出生，汉族，户籍地安徽省黄山市歙县，经常居住地安徽省黄山市黄山区。
被告：王辉，男，1975年10月20日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。
被告：蒋路遥，男，1981年9月8日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。
上述被告宋华华、王辉、蒋路遥的共同委托代理人：刘道生，系安徽道同律师事务所徽州分所律师。
被告：谢吉辉，男，1993年11月24日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。
被告：谢吉祥，男，1991年11月17日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。
原告程卫兵诉被告陈伟明、宋华华、王辉、蒋路遥、谢吉辉、谢吉祥承揽合同纠纷一案，本院于2015年3月2日立案受理。2015年3月19日依法由审判员夏兴平适用简易程序进行了第一次公开开庭审理，依被告宋华华的申请，本院依法追加了被告王辉、蒋路遥为共同被告；而被告谢吉辉、谢吉祥系挖掘机驾驶人员，本院依职权追加其为共同被告。2015年7月23日进行了第二次公开开庭，庭审中，原告程卫兵申请对边坡滑坡治理工程款进行司法鉴定。2015年8月3日，本案中止审理。2015年12月30日进行第三次公开开庭审理。原告程卫兵及其委托代理人谷明、被告陈伟明及其委托代理人程伟、谷开利、被告宋华华、被告王辉、被告蒋路遥及被告宋华华、王辉、蒋路遥的共同委托代理人刘道生、被告谢吉辉、被告谢吉祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
程卫兵诉称：2014年2月份，因程卫兵所有的望秀山大酒店“徽派”改造工程需要，程卫兵与张德民、蒋利兵、范少芳签订《协议》，约定将该项工程中的“打平台、拆墙”交由三人完成，且约定手工拆除。因手工拆除有难度，范少芳将上述工程转由陈伟明、宋华华两被告承包施工。经程卫兵同意，两被告于2014年2月28日组织挖掘机进场施工，程卫兵告知两被告开挖范围，并明确告知护坡梁柱不能开挖。2014年3月1日，在程卫兵明确告知陈伟明望秀山大酒店后楼后面第一道挡土墙顶部钢筋混凝土压顶梁是不能挖的情形下，且挖掘机师傅也说过这道梁不能挖，陈伟明仍坚持挖掉6米。2014年3月9日，程卫兵去黄山市屯溪区购买材料，工地交由陈伟明、宋华华两被告负责监管，并特意电话叮嘱两被告，要求两被告必须在工地现场，保证安全施工。当日，由于两被告未在现场监督施工，其聘请的挖掘机工人将后楼后面第一道挡土墙底脚处预留2100厘米宽护坡误挖，南侧混凝土壁柱倒塌一根，挡土墙底脚处预留护坡被误挖3500厘米，深约4000厘米，中间混凝土壁柱再次被误挖一根，晚上挡土墙全部倒塌，引起山体滑坡及上部挡土墙倒塌并冲击前楼，造成前楼整体倒塌并推出约3米。当时程卫兵雇佣的程国平和陈伟明、宋华华雇佣的程剑飞均在前楼一楼烤火，房屋突然倒塌，导致程国平身受重伤，程剑飞经抢救无效死亡。为查明房屋倒塌的原因，程卫兵特委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行鉴定，结论为：望秀山大酒店倒塌主要是改造施工时后楼后面第一道挡土墙底脚处开挖过深，挡土墙变形倒塌引起山体滑坡及上部挡土墙倒塌并冲击前楼所造成。为此，程卫兵花去检测费5000元。上述事故发生后，程卫兵因山体塌陷工程勘察设计支付设计费70000元，边坡滑坡治理工程款为676478.8元，监理费为30000元。另，经黄山区汤口镇人民调解委员会组织调解，程卫兵向程剑飞的亲属支付赔偿款900000元（不含医院抢救费用），按照法律规定其赔偿款应为540000元（死亡赔偿金462280元、丧葬费23903元、精神抚慰金50000元、办理丧葬事宜合理支出3817元，合计540000元）；并经黄山市黄山区人民法院组织调解，程卫兵向伤者程国平支付赔偿款650000元（不含医疗费）。以上合计1971478.8元（程剑飞的赔偿金按540000元计算）。综上所述，程卫兵认为其将工程发包给陈伟明、宋华华两被告施工，两被告应当安全施工，并对工程负有不可推卸的监管责任，但由于两被告疏于管理，且对于长期从事挖掘机生产的两被告来说，明知一些梁柱不能挖，而且经程卫兵再三提醒后，两被告仍然指示挖掘机去施工，显然对本起事故的发生应承担主要过错，由此产生的经济损失应当承担赔偿责任，两被告应当承担60%比例为宜，本次仅主张的上述所列损失为1182900元（1971478.8元×60%）。除此之外，程卫兵的经济损失还有房屋损失、房屋倒塌后的清场费、车辆运输费、竹林山坡清土费以及程卫兵为伤者和死者垫付的医疗费等，对此，程卫兵保留诉权。有关赔偿事宜，程卫兵多次与陈伟明、宋华华协商，但均无果，故诉至法院依法判令陈伟明、宋华华向程卫兵支付赔偿款1182900元，本案诉讼费由陈伟明、宋华华承担。
陈伟明辩称：一、陈伟明和范少芳之间没有签订任何书面或者口头的建设工程施工合同，程卫兵主张范少芳将工程转包给自己与事实不符。二、在程卫兵的望秀山大酒店“徽派”改造工程中，陈伟明和程卫兵之间是租赁关系。因此，望秀山大酒店倒塌及人员伤亡事故责任应由程卫兵自负，理由为：1、程卫兵作为酒店业主，又是望秀山大酒店“徽派”改造工程的发包人（将工程发包给范少芳等人），同时是该工程当然的监管和总指挥，理应是本案酒店倒塌、人身伤亡事故责任的承担者；2、程卫兵对工程的设计及管理不善；3、工程出现几次险情时，程卫兵对后果估计不足；4、挖掘机工作现场没有发包方或者承包方范少芳等人指派的工程技术人员指导、监管，挖掘工作全部由程卫兵一人布置。三、程卫兵主张的相关费用缺乏合理性。四、陈伟明实施挖掘行为不必然导致山体塌方，程卫兵提供的山体塌方的鉴定报告不是司法部门出具的，陈伟明不予认可。
宋华华、王辉、蒋路遥辩称：一、宋华华等三被告与程卫兵之间没有形成建设工程施工合同关系，工资不是与程卫兵结算，宋华华等三被告系与陈伟明之间形成了租赁关系，宋华华等三被告不是本案的适格被告；二、宋华华等三被告的挖掘行为不必然导致山体塌方；三、相关费用过高。
谢吉辉辩称：我系驾驶员，受陈伟明雇佣开挖掘机的，从事雇佣活动，不承担损失。
谢吉祥辩称：我也是驾驶员，受宋华华雇佣开挖掘机的，从事雇佣活动，不承担损失。
根据程卫兵的陈述意见及陈伟明、宋华华、王辉、蒋路遥、谢吉辉、谢吉祥的答辩意见，本案争议的焦点为：一、本案的法律关系问题；二、望秀山大酒店倒塌的成因问题；三、宋华华、王辉、蒋路遥与陈伟明之间的法律关系问题；四、程卫兵支付的损失数额问题。
一、关于双方争议的本案法律关系问题，本院查明以下证据及事实：
程卫兵针对该争议焦点所举黄山风景区公安局《询问笔录》（10份共45页，复印件），证明：1、本案是建设工程中的承揽关系，大小两台挖掘机共同承揽，而不是租赁关系和其他法律关系；2、程卫兵虽与范少芳签订了协议，但约定的是手工拆除，由于范少芳手工无法拆除，所以找到陈伟明、宋华华到现场确认，由他们挖掘机承揽拆除工程。
陈伟明对程卫兵所举该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性无异议，对其证明目的有异议，认为：1、程卫兵所举的证据证明了谢吉祥在上面开挖，谢吉辉开的小挖机在下面清理，他们的分工明确，不同意程卫兵认为属建设工程中的承揽关系，双方应属租赁关系；2、根据谢吉祥、谢吉辉、宋华华三人的笔录，证明在第一次塌方之后，程卫兵仍要求继续施工，该工程的现场安全义务应由程卫兵履行；3、根据程卫兵、陈伟明、宋华华的笔录可以看出，陈伟明只是将程卫兵介绍给宋华华，并没有从中获利，宋华华直接与程卫兵建立了租赁关系。
宋华华、王辉、蒋路遥对程卫兵所举该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性无异议，对其证明目的有异议，认为：1、建设工程施工合同应采取书面形式，但程卫兵与宋华华之间并没有签订施工合同，且挖掘机何时开始工作，每日工作到何时等都是由程卫兵安排的，所以程卫兵与陈伟明、谢吉辉、谢吉祥之间是租赁或承包关系，程卫兵与宋华华、王辉、蒋路遥之间没有任何法律关系；2、根据谢吉辉的笔录，说明谢吉辉的每日工作是由程卫兵安排的，程国平作为工地的总管是由程卫兵雇请的。
谢吉辉、谢吉祥对程卫兵所举该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性无异议。
陈伟明针对该争议焦点所举程剑飞工作日记（1份1页，复印件）、章征友的证人证言、程秋荣的证人证言及《小陈挖机租赁》工单（5份共5张，复印件），证明陈伟明与程卫兵之间是租赁关系及小挖掘机用时118.6小时，程卫兵只支付了小挖掘机的加油费，没有支付其他费用。
程卫兵对陈伟明所举证据的证明目的有异议，认为程剑飞工作日记证明了程卫兵是按台班每小时计费的，恰恰证明双方是承揽关系，而《小陈挖机租赁》工单只能证明工作时间，不能证明相关费用问题。
宋华华、王辉、蒋路遥对陈伟明所举证据的真实性、合法性及与本案的关联性无异议，认为该证据与宋华华、王辉、蒋路遥无关。
谢吉辉、谢吉祥对陈伟明所举证据的真实性、合法性及与本案的关联性无异议。
宋华华、王辉、蒋路遥针对该争议焦点所举《华辉挖机工时单》（8份共8张，复印件），证明宋华华出租挖掘机给程卫兵的事实，双方并非建设工程中的承揽关系。
程卫兵对宋华华、王辉、蒋路遥所举证据的真实性、合法性及与本案的关联性无异议，对其证明目的有异议，认为该工时单恰恰证明程卫兵与宋华华、王辉、蒋路遥之间是承揽关系。
宋华华、王辉、蒋路遥反质证认为，程卫兵与宋华华、王辉、蒋路遥之间是自带工具的雇佣关系而不是承揽关系。
陈伟明对宋华华、王辉、蒋路遥所举证据的真实性、合法性及与本案的关联性无异议，认为该工时单反映了程卫兵与陈伟明、宋华华之间的关系是分开的。
谢吉辉、谢吉祥对宋华华、王辉、蒋路遥所举证据的真实性、合法性及与本案的关联性无异议。
本院对程卫兵所举《询问笔录》的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。
对陈伟明所举程剑飞工作日记、章征友的证人证言、程秋荣的证人证言、《小陈挖机租赁》工单的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。
对宋华华、王辉、蒋路遥所举《华辉挖机工时单》的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。
二、关于双方争议的望秀山大酒店倒塌的成因问题，本院查明以下证据及事实：
程卫兵针对该争议焦点所举证据有四份：
证据一，张德明的证人证言，证明2014年2月28日始，程卫兵将工程发包给陈伟明和宋华华，两被告带挖掘机进场施工。
证据二，程国平的证人证言，证明当时现场情况，程卫兵已经明确告知施工人哪些梁柱不能挖，并再三叮嘱施工人应在现场进行监管的事实。
证据三，收条（2份共2张，原件），证明陈伟明收到程卫兵支付的工程款10800元、土方外运费2000元，程卫兵与陈伟明之间是承揽关系
证据四，《黄山市汤口望秀山酒店倒塌鉴定报告》（编号：14GGF012）（1份共7页，复印件），证明因被告挖掘机施工不当造成房屋倒塌的原因。
陈伟明对程卫兵所举证据的质证意见如下：对证据一的真实性有异议，证人陈述与程卫兵在公安局所作笔录不一致；对证据二的真实性有异议，证人是程卫兵雇请的，与程卫兵有利害关系，且证人的现场表述过于精确，不符合客观事实；对证据三的真实性无异议，但收条上写的“工程款”是习惯用语，实际上不是工程款，是挖掘机的加油费用，土方外运费其实是“弃土费”，均不能达到程卫兵的证明目的；对证据四不予认可，该鉴定报告从调查到结论是有失公正的，结论也不清楚，鉴定报告应明确塌方与挖掘机施工之间的因果关系比例。
宋华华、王辉、蒋路遥对程卫兵所举证据的质证意见如下：对证据一的真实性有异议；对证据二没有意见；对证据三、证据四同意陈伟明的质证意见，同时认为宋华华等三被告与此没有关联性，挖掘行为与塌方的必然性应由程卫兵举证。
谢吉辉、谢吉祥对程卫兵所举证据的质证意见如下：对证据一的真实性有异议；对证据二的真实性有异议；对证据三、证据四没有意见。
本院对程卫兵所举张德明的证人证言、程国平的证人证言、收条、《黄山市汤口望秀山酒店倒塌鉴定报告》的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。
三、关于双方争议的宋华华、王辉、蒋路遥与陈伟明之间的法律关系问题，本院查明以下证据及事实：
宋华华、王辉、蒋路遥认为其与程卫兵之间没有任何法律关系，其与陈伟明之间存在租赁关系或承包关系，但未举证证明。
程卫兵认为宋华华、王辉、蒋路遥和陈伟明共同承揽，大挖掘机和小挖掘机的共同行为导致了塌方结果的产生，但未举证证明。
陈伟明认为其只负责介绍，宋华华、王辉、蒋路遥单独与程卫兵建立相关法律关系，其与宋华华、王辉、蒋路遥未建立租赁关系，但未提供证据证明。
谢吉辉、谢吉祥对该争议焦点没有发表意见。
四、关于双方争议的程卫兵支付的损失数额问题，本院查明以下证据及事实：
程卫兵针对该争议焦点所举证据有五份：
证据一，安徽省建筑工程质量第二监督检测站发票（1份1张，原件），证明程卫兵因本起事故支付检测费5000元。
证据二，黄山市工程勘察院发票（1份1张，原件），证明程卫兵因本起事故支付勘察设计费70000元。
证据三，《鉴定报告书》［建鉴定字HS（2015）003号］，证明恢复重建工程价款总价为704251.29元。
证据四，收条（4份4张，原件）、转账凭证（1份1张，原件），证明程卫兵分四次向死者程剑飞亲属支付了赔偿款900000元，现依法主张540000元的事实。
证据五，程国平收条（2份2张，原件），证明程卫兵支付了伤者程国平赔偿款650000元的事实。
陈伟明对程卫兵所举证据的质证意见如下：对证据一不予认可，仅有发票不能证明实际支付了；对证据二的真实性、与本案的关联性有异议，费用支付应提供相应的转账记录，而且该费用应含在边坡治理的费用中；对证据三的真实性、合法性及与本案的关联性无异议，但认为鉴定的损失扩大了实际损失，实际恢复工程造价应当是350000元左右；对证据四、证据五的真实性、合法性及与本案的关联性无异议。
宋华华、王辉、蒋路遥对程卫兵所举证据的质证意见如下：对证据一、证据二真实性无异议，但该费用已计算在证据三之中了，不能重复计算；对证据三的真实性、合法性无异议，但报告中将两侧边坡治理的费用也计算在内，这部分费用并不是本案范围，该费用扩大了，我方不予认可；对证据四、证据五没有异议。
谢吉辉、谢吉祥对程卫兵所举证据的质证意见如下：对证据一、证据二、证据三、证据四、证据五没有意见。
本院对程卫兵所举证据一、证据二、证据三、证据四、证据五的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。
根据庭审中双方当事人的陈述及认定的证据材料，审理查明的事实为：2014年2月20日，因程卫兵所有的望秀山大酒店“徽派”改造工程需要，程卫兵与案外人张德民、蒋利兵、范少芳签订了《协议》，约定将该项工程中的“打平台、拆墙”工程交由该三人完成。因案外人张德民、蒋利兵、范少芳系手工拆除，施工进度慢，双方中止了合同。2014年2月28日，程卫兵与陈伟明约定，由陈伟明所有的小型挖掘机施工，作业价格为挖掘土方为180元／小时，破碎石头为280元／小时，当日陈伟明的挖掘机开始施工。2014年3月5日，经陈伟明介绍，宋华华、王辉、蒋路遥合伙所有的大型挖掘机参加施工，作业价格为挖掘土方为280元／小时，破碎石头为380元／小时。2014年3月9日晚，谢吉祥和谢吉辉分别驾驶大小挖掘机施工时，因将望秀山大酒店后楼后面第一道挡土墙底脚处开挖过深、挡土墙变形倒塌引起山体滑坡及上部挡土墙倒塌冲击望秀山大酒店，致其倒塌，造成案外人程剑飞死亡，案外人程国平受重伤的事故。事故发生后，经安徽省黄山市黄山区汤口镇人民调解委员会调解，程卫兵向死者程剑飞的亲属支付了赔偿款900000元（不含医院抢救费用）；经安徽省黄山市黄山区人民法院调解，程卫兵向伤者程国平支付了赔偿款650000元（不含医疗费）。诉讼中，经本院委托，中国建设银行股份有限公司安徽省分行经鉴定确认安徽省黄山市黄山区汤口镇望秀山、金都大酒店后山挡土墙倒塌、山体滑坡造成的恢复重建工程价款总价为704251.29元（含程卫兵因本起事故所支付的检测费和勘察设计费）。
另查明，程卫兵未设计望秀山大酒店“徽派”改造工程施工图纸。谢吉辉和谢吉祥持有“建设类建设机械施工作业操作证”，具有挖掘机操作资格，但在该“徽派”改造工程施工期间，其所持证件正在年检中。
本院认为：租赁合同属于移转财产权利（使用权）的合同，是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，而承揽合同系由承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案涉案的挖掘机属特种工程机械，需具有专业技能及资质的驾驶人员操作，然陈伟明和宋华华、王辉、蒋路遥虽与程卫兵约定了租用挖掘机的工时价格，但其未转移挖掘机的使用权，挖掘机实际由其各自的驾驶人员操作，程卫兵实际只需陈伟明和宋华华、王辉、蒋路遥完成工作，交付工作成果即可。因此，程卫兵与陈伟明和宋华华、王辉、蒋路遥之间分别建立了承揽合同法律关系。而陈伟明及宋华华、王辉、蒋路遥抗辩系租赁合同或承包合同关系，以及宋华华、王辉、蒋路遥抗辩与程卫兵没有任何法律关系，只与陈伟明建立了租赁合同关系，均不符合事实和法律规定。关于争议的望秀山大酒店倒塌的成因问题及大小挖掘机的参与度问题，本院认为陈伟明及宋华华、王辉、蒋路遥虽对程卫兵所举望秀山大酒店倒塌成因的鉴定报告有异议，但庭审中其均以倒塌现场已经治理，无法重新鉴定为由，未提起重新鉴定，因而望秀山大酒店的倒塌成因主要由改造施工时后楼后面第一道挡土墙底脚处开挖过深，挡土墙变形倒塌引起山体滑坡及上部挡土墙倒塌并冲击前楼所造成。关于程卫兵支付的损失数额问题，陈伟明及宋华华、王辉、蒋路遥对死者程剑飞的赔偿款540000元和伤者程国平的赔偿款650000元无异议，本院依法予以确认，而恢复重建工程价款总价经鉴定为704251.29元，本院依法予以认可，因此，程卫兵支付的合理损失为1894251.29元。该损失，因陈伟明和宋华华、王辉、蒋路遥履行合同不当而造成，应予承担，然宋华华、王辉、蒋路遥承揽时的工具系大型挖掘机，承揽的工时价格高于小型挖掘机，破坏的作用力大于小型挖掘机，应承担30%的损失，即为568275.39元；陈伟明承揽时的工具系小型挖掘机可承担25%的损失，即为473562.82元；程卫兵因对望秀山大酒店进行“徽派”改造工程时未就承揽工程进行风险评估，未提供施工图纸，存在指示过失，其余损失，应自行承担。谢吉辉和谢吉祥分别受雇于陈伟明和宋华华、王辉、蒋路遥，从事雇佣活动，不是承揽合同的一方当事人，依法在本案中不承担损失。本案的鉴定费10000元，可视为其他诉讼费用，依法在诉讼费用负担时一并解决。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告陈伟明于本判决生效后三十日内给付原告程卫兵损失473562.82元；
二、被告宋华华、王辉、蒋路遥于本判决生效后三十日内给付原告程卫兵损失568275.39元；
三、驳回原告程卫兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15446元，减半收取7723元，由原告程卫兵负担3475.35元，由被告陈伟明负担1930.75元，由被告宋华华、王辉、蒋路遥负担2316.9元；鉴定费10000元，由原告程卫兵负担4500元，由被告陈伟明负担2500元，由被告宋华华、王辉、蒋路遥负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。
审判员 夏兴平
二〇一六年一月二十五日
书记员 李 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。