陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终6970号
上诉人（原审被告）陕西省肿瘤医院。住所地西安市雁塔西路***号。
法定代表人宋张骏，该医院院长。
委托代理人刘平安，陕西济维律师事务所律师。
委托代理人白小鋆，男，1972年4月20日出生，汉族，该医院麻醉科副主任医师，住西安市雁塔区。
上诉人（原审原告）谭小凤，女，1977年10月1日出生，汉族，无业，住西安市雁塔区。
委托代理人杨红军，男，1971年11月4日出生，汉族，西安和谐之源家庭服务咨询有限公司副总经理，住西安市雁塔区，系谭小凤之夫。
委托代理人柴亚林，陕西迎旭律师事务所律师。
上诉人陕西省肿瘤医院（以下简称省肿瘤医院）因与上诉人谭小凤医疗损害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第03679号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了该案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年1月10日，谭小凤以“发现右腋下包块4月”之主诉至省肿瘤医院就诊，省肿瘤医院以“右腋下副乳”收治入院，查体显示：右腋下可触及一直径为4cm的包块，边界清楚、活动度好、质软、无触痛，左腋下未触及包块，双侧腋窝及锁骨上均未触及肿大淋巴结。2012年1月12日，省肿瘤医院对谭小凤于不插管静脉全麻下行右腋下副乳切除术，手术结束时谭小凤双侧胸壁及肩部出现大片红斑，麻醉医师给予地塞米松10mg静注后症状缓解。谭小凤术后在手术室持续昏迷，伴抽搐，呼吸深大，血压下降，麻醉医师给予吸氧、镇静、醒脑、脱水等对症治疗。交大一附院神经内科会诊医师建议：1.维持生命体征、对症处理；2.行CT检查；3.促醒、脑保护、支持治疗。CT提示：1.颅内CT平扫未见明显异常；2.××症改变。2012年1月12日23时15分，谭小凤家属要求转院，出院诊断为：1.××伴囊肿形成；2.昏迷原因待查。谭小凤住院3天，花费住院医疗费4582.94元。2012年1月12日至2012年1月16日，谭小凤在中国人民解放军第四军医大学西京医院（以下简称西京医院）急救治疗，初步诊断为：意识不清原因待查、过敏性休克？、呼吸衰竭、吸入性肺损伤、MODS？、××。谭小凤急救4天，花费急救医疗费240元、门诊医疗费25547.4元。2012年1月16日至2012年4月18日，谭小凤在西京医院麻醉科监护室住院治疗，××、肺部感染，××、肺部感染、××。谭小凤住院93天，花费住院医疗费338970.74元。2012年4月19日至2012年5月3日，谭小凤在西京医院中医科医疗组住院治疗，××，××、低钾血症和尿路感染。谭小凤住院14天，花费住院医疗费5843.2元。2012年5月3日至2012年5月21日，谭小凤在西京医院理疗科病区住院治疗，××，××。谭小凤住院18天，花费住院医疗费32449.67元。2012年5月22日至2012年6月19日，谭小凤在西京医院理疗科病区住院治疗，××，××、全身瘙痒症。谭小凤住院28天，花费住院医疗费53988.57元。此外，谭小凤在西京医院住院期间（2012年1月16日-2012年6月19日）花费门诊医疗费36584.7元。2013年8月20日至2013年8月22日，谭小凤在安县中医院住院治疗，入院诊断为中枢性运动神经损伤、语言中枢损伤和躯干性共济失调，出院诊断为中枢性运动神经损伤、语言中枢损伤和躯干性共济失调。谭小凤住院2天，花费住院医疗费1115.7元。2014年3月20日至2014年3月25日，谭小凤在西安交通大学医学院第二附属医院住院治疗，入院诊断为癫痫（继发性，部分性发作）和××，出院诊断为癫痫（继发性，部分性发作）、××后遗症、颈椎间盘突出（颈5-颈7椎间盘突出）和腰椎间盘退行性病变（腰4-骶1椎间盘膨出）。谭小凤住院5天，花费住院医疗费7404.49元，其中统筹挂账4103.58元，个人自付3300.91元，并花费门诊医疗费1元。2012年4月7日，谭小凤在北京东城宗喀藏医诊所门诊治疗，花费门诊医疗费1121元。2012年8月1日至2012年9月22日，谭小凤在张胜德中医诊所门诊针灸治疗，花费门诊医疗费2541元。2012年10月20日、2013年2月5日和2013年2月20日，谭小凤在该诊所门诊治疗，花费门诊医疗费807元。2012年10月17日、18日，谭小凤在第四军医大学第二附属医院门诊治疗，花费门诊医疗费740元。2012年12月17日，谭小凤在首都医科大学宣武医院门诊治疗，经诊断为共济失调（小脑性），花费门诊医疗费983.58元。2012年12月18日、19日、20日、24日和28日，谭小凤以缺血性脑病近一年在天津中医药大学第一附属医院门诊治疗，花费门诊医疗费2333.01元。2012年12月19日和28日，谭小凤在天津医科大学总医院门诊治疗，××，花费门诊医疗费4666.93元，外购药品费用10052元。2012年12月22日和26日，谭小凤在天津南开平湖门诊部门诊治疗，花费门诊医疗费136.84元。2013年1月7日，谭小凤在西安碑林吴生安诊所门诊治疗，花费门诊医疗费292.5元。2013年2月28日，谭小凤在西安雁塔甘露医院门诊治疗，花费门诊医疗费3075元。2013年8月8日，谭小凤在四川大学华西医院神经内科门诊治疗，花费门诊医疗费7元。2015年12月10日，谭小凤在四川大学华西医院门诊治疗，经诊断为慢性荨麻疹，花费门诊医疗费400元。2015年1月16日，谭小凤在西安交通大学医学院第二附属医院神经内科门诊治疗，花费门诊医疗费13.4元。2015年5月25日，谭小凤在西安市雁塔区长延堡长安南路社区服务中心门诊针灸康复治疗，花费门诊医疗费172.5元。2015年6月2日，谭小凤在西安市雁塔区中医医院门诊针灸康复治疗，花费门诊医疗费247.5元。2016年1月30日，谭小凤以发作性言语含混、四肢活动不灵、抖动4年在北京海华医院门诊治疗，花费门诊医疗费3339.66元。2016年1月31日和2016年2月1日，谭小凤以发作性意识丧失伴肢体抽搐4年在北京华盛医院门诊治疗，花费门诊医疗费1093元。此外，谭小凤花费外购药品费用21020.39元。
经查，谭小凤治疗期间，省肿瘤医院向谭小凤借付医疗费300000元。诉讼中，经谭小凤申请、西安市中级人民法院委托，西北政法大学司法鉴定中心（以下简称政法鉴定中心）于2013年2月5日作出司法鉴定意见书，认为本案为麻醉药过敏休克反应，省肿瘤医院在对谭小凤的诊疗过程中，存在以下过错：1.在与患者及其家属进行术前麻醉评估谈话中，已知患者既往有青霉素、芒果等食物过敏史，虽和麻醉药物无明确交叉过敏，但从本案发生××时情况及后期在西京医院治疗过程中观察，谭小凤对多种药物产生过敏反应，省肿瘤医院在制定诊疗方案中未能充分进行考虑，未尽到其应尽的谨慎注意义务。2.省肿瘤医院在谭小凤发生麻醉意外情况下，未能考虑到自身作为专科医院综合医疗水平有限的实际情况，未能和患者家属进行及时有效的沟通，致使未能及时转至综合医疗水平强的医院进行救治，未尽到其应尽的诊疗义务。参与度分析：谭小凤在省肿瘤医院诊疗过程中，发生麻醉药过敏休克反应，主要形成因素为其本身体质。省肿瘤医院在麻醉药的应用过程中，无违反临床医学医疗规范的行为，但未能尽到其谨慎注意义务，为诱发因素。过敏反应后在省肿瘤医院治疗约7个小时，后在西京医院治疗期间仍多次发生过敏反应，最后损伤结果非省肿瘤医院一次性损伤结果。综合分析，省肿瘤医院在对谭小凤的诊疗活动中存在医疗过错，该过错行为与损害结果之间存在因果关系，参与度评定为10-20%。鉴定意见为：1.省肿瘤医院在对谭小凤诊疗活动中存在医疗过错，该医疗过错行为与损害结果之间存在因果关系，参与度评定为10%-20%。2.被鉴定人谭小凤伤残等级评定为三级伤残。3.被鉴定人谭小凤需大部分护理依赖。4.被鉴定人谭小凤后续治疗费评估为24000元人民币。谭小凤花费鉴定费7100元。该鉴定意见作出后，谭小凤提出如下异议：1.鉴定书认为“本案为麻醉药过敏休克反应”，谭小凤认为患者的临床表现和病历资料不支持这种判断。2.对谭小凤代理人在听证会上提出的观点，鉴定书没有予以任何回答和分析，回避本案的主要争议要点。3.鉴定书认为医方的过错参与度为10-20%，极不合理，医方应承担100%的责任。4.后续治疗费24000元不足以继续治疗。针对谭小凤的异议，政法鉴定中心答复如下：1.鉴定中心根据相关规定，认真组织听证会，仔细查阅病案材料，结合临床专家意见，形成鉴定意见。鉴定过程公开、透明，鉴定分析意见详尽，鉴定结论客观公正。2.被鉴定人谭小凤医疗过程中所致损伤，主要为本身体质原因，手术麻醉为诱发因素，因麻醉药的抑制作用及发生过敏反应的叠加效应，致神经系统严重抑制，呼吸抑制，××，导致被鉴定人伤后肢体运动严重障碍。被鉴定人术前有对青霉素及芒果等物过敏史，但依现代医学科学，该过敏史与麻醉药之间不存在交叉过敏的情况，术中出现过敏反应，及其后在第四军医大学治疗过程中出现的过敏反应，为现代医学无法预见的医疗意外，为侵权责任法所列三种免责条款之一。同时，谭小凤认为政法鉴定中心的鉴定人员存在应××回避的情况而未回避，申请重新鉴定。法院经审查后认为谭小凤的重新鉴定申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条关于“审判人员有下列情形之一的，应××自行回避，××事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：……（三）与本案××事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。……前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人”的规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于“××事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：……（二）鉴定程序严重违法的；……”的规定，故予以准许。经谭小凤重新申请、西安市中级人民法院委托，西安交通大学法医学司法鉴定中心（以下简称交大鉴定中心）于2015年10月26日作出司法鉴定意见书，认为省肿瘤医院在对被鉴定人谭小凤的诊疗处理过程中，存在对其病情观察注意不周以及对其病情发展预计不足之过错（即在既往“有青霉素过敏史及芒果过敏史”的被鉴定人谭小凤手术中出现异常表现后，经过3个多小时后才请会诊，7个多小时后才转院治疗，致其丧失可能的康复机会），该过错和被鉴定人谭小凤目前的损害后果之间存在一定因果关系，医院承担同等责任。鉴定意见为：1.省肿瘤医院在对谭小凤的诊疗过程中存在过错，该过错和谭小凤目前的损害后果之间存在一定因果关系，医院承担同等责任。2.谭小凤伤残等级属三级。3.谭小凤目前情况存在护理依赖，属大部分护理依赖。谭小凤花费鉴定费6000元。鉴定意见作出后，经法院询问，谭小凤表示因后续治疗费受各种因素影响变化较大，鉴定单位无法作出客观准确的评估，其待实际发生后另行主张。该鉴定意见作出后，省肿瘤医院提出如下异议：1.鉴定人的资质问题。本案鉴定人的资质为法医临床，客观上鉴定人对临床工作的特殊性、复杂性存在认识上的欠缺和实务上的难以把握，可能会造成对临床诊疗行为合理性的误判。2.从鉴定意见的因果关系推定及责任程度划分来看，缺乏判定依据，缺乏对本案相关诊疗事实的客观认识，更缺乏对麻醉专业知识的了解。针对省肿瘤医院的异议，交大鉴定中心答复如下：1.关于鉴定资质问题。根据国家《司法鉴定程序通则》第十九条，“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应××指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定”及第二十五条“司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应××由本机构的司法鉴定人出具”，因此鉴定中心对该案的鉴定符合相关要求。2.关于鉴定意见的问题。鉴定中心认为省肿瘤医院在对被鉴定人谭小凤的诊疗处理过程中，存在的问题为：××患者谭小凤在手术过程中出现异常表现后，医院未能及时对其进行会诊和转院治疗，致使其丧失了可能的康复机会，因此认为院方存在过错，承担同等责任。省肿瘤医院收到该异议答复后，认为该鉴定意见书缺乏客观性、公正性、科学性，鉴定结论明显依据不足，申请重新鉴定。
另查明，谭小凤系非农业家庭户口，与其丈夫杨红军育有一子，名杨耀翔，2007年10月21日出生，现8周岁，非农业家庭户口；谭小凤兄妹两人，母亲荣远珍，1949年6月28日出生，现66周岁，农村居民家庭户口。庭审中，谭小凤提交西安和谐之源家庭服务咨询有限公司出具的《误工证明及收入情况》、工资表及招商银行一卡通交易明细，主张其系西安和谐之源家庭服务咨询有限公司的总经理兼技术总监，月收入为49300元。经查，该公司于2015年11月9日将法定代表人由杨红军变更为谭小凤，从谭小凤提供的招商银行一卡通交易明细无法得出其中的收入金额系该公司向谭小凤支付的工资。同时，谭小凤提供中国民间中医医药研究开发协会会员证、中医养生康复医疗专业考评员聘书和中医养生康复医疗培训师证书，主张其系专业技术人员，属于高收入人群。
谭小凤于2012年10月22日诉至雁塔区人民法院称，2012年1月10日，其以“发现右腋下包块4月”之主诉在省肿瘤医院住院治疗。省肿瘤医院对其体检查明：除右腋下有一直径为4cm、边界清楚、活动度好、质软、无触痛的副乳外，其余各项生命体征正常。在省肿瘤医院对其进行麻醉前访视评估时，其特意向省肿瘤医院告知自己有青霉素过敏史及芒果等食物过敏史，希望省肿瘤医院对此引起高度重视，省肿瘤医院也在《陕西省肿瘤医院麻醉前访视评估记录》中做了明确记载，但省肿瘤医院就其对药物甚至部分食物的××感性没有采取任何医学上的措施，不考虑其体质特异性，采用所谓“麻醉药经典组合”对其实施麻醉。2012年1月12日15时，省肿瘤医院于不插管静脉全麻下对其行右腋下副乳切除术，导致其呼吸衰竭、多器官功能障碍、生命垂危。2012年1月12日23时50分，在对其病情无法抢救的情况下，省肿瘤医院建议其家属紧急转院，其在省肿瘤医院3名医生的护送下从省肿瘤医院的手术室中直接转到西京医院紧急抢救，××”。因西京医院治疗费用较高，在无力支付高昂医疗费用的情况下，其于2012年8月3日转至甘肃张掖张胜德中医诊所进行针灸治疗至今。目前，其仍存在言语含混、思维逻辑混乱、大脑神经紊乱、反应迟钝、记忆力缺失、偶伴有抽搐、四肢活动不灵、上肢肌张力高、运动协调性差等症状，不能行走，无法站立，生活不能自理。其认为，省肿瘤医院对其的诊疗过程中在麻醉方式的选择、术前用药、麻醉期间对呼吸循环的管理、抢救等环节均存在严重过错，××”，依法应××承担全部民事赔偿责任。在抢救其生命阶段，省肿瘤医院以借款形式向其支付了300000元医疗费，××其要求省肿瘤医院承担剩余的赔偿责任时，省肿瘤医院向其表达了“此事只能到法院解决”的观点。其遂诉至法院，请求：1.判令省肿瘤医院因医疗损害赔偿其经济损失3178019.15元；2.判令省肿瘤医院赔偿其精神损害抚慰金10万元；3.判令省肿瘤医院承担本案的诉讼费及司法鉴定费。
省肿瘤医院辩称，1.谭小凤在其医院住院并进行手术属实，医院诊断明确、手术及麻醉方式选择正确。手术中，由于谭小凤自身的体质及身体问题发生过敏，在过敏发生之初，医院处理恰××，且术前对于麻醉的风险向谭小凤进行了充分的说明，谭小凤的家属也在术前同意书上签字。在谭小凤出现过敏性休克后，医院及时安排会诊，并进行住院治疗，在转院期间，医院以借款的方式向谭小凤支付了300000元的费用。2.本案纠纷发生后，经法院委托，西北政法大学司法鉴定中心作出鉴定意见书，对于该鉴定意见，医院没有异议。从该鉴定意见可以看出，医院的诊断及手术的选择均是妥××的，谭小凤出现的情况属谭小凤自己的××感性身体所致。谭小凤出现的过敏属于现今医疗水平难以避免的，所以本案完全属于药物过敏反应，医院愿意在西北政法大学鉴定意见作出的过错范围内承担相应的责任。3.谭小凤诉请的相关赔偿缺乏证据及法律依据，不应支持。医院在谭小凤治疗期间垫付的300000元医疗费，谭小凤认可，该费用应从相关赔偿费用中扣减。4.关于鉴定，西北政法大学鉴定中心所作的鉴定意见客观、公正、科学，西安交通大学鉴定中心所作的鉴定意见明显缺乏客观性、公正性、科学性，无法采信。对此，医院申请重新鉴定完全符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所列明的情形，法院应重新委托相关权威鉴定部门对本案争议进行鉴定，以便本案能够得到公正的处理。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。谭小凤与省肿瘤医院之间的医疗损害赔偿纠纷，经政法鉴定中心鉴定，省肿瘤医院在对谭小凤诊疗活动中存在医疗过错，该医疗过错行为与损害结果之间存在因果关系，参与度评定为10%-20%；经交大鉴定中心鉴定，省肿瘤医院在对谭小凤的诊疗过程中存在过错，该过错和谭小凤目前的损害后果之间存在一定因果关系，医院承担同等责任。综合本案情况，交大鉴定中心的鉴定意见依据充分、结果客观，故采纳交大鉴定中心的鉴定意见，省肿瘤医院对谭小凤的经济损失应按50%的比例予以赔偿。省肿瘤医院申请重新鉴定，经审查省肿瘤医院的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的相关规定，故法院不予准许。
参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔偿范围确定为：1、医疗费（含外购药品费用），结合病历、医嘱和处方按票据金额认定559770.72元，扣除医保报销金额4103.58元后，认定555667.14元。其余医疗费（含外购药品费用）因无相应的病历、医嘱和处方佐证，无法确定与本案的关联性，故法院依法不予认定。省肿瘤医院辩称医疗费中应扣除住院医疗费中经商业保险报销的金额，因商业保险系谭小凤自行购买，非社会保险范畴，故不应扣除，省肿瘤医院的该项辩称法院不予采纳。2、住院伙食补助费，按30元/天和住院天数163天计算，为4890元。3、营养费，按20元/天和住院天数163天计算，为3260元。4、护理费，鉴定意见作出前的护理费，参照谭小凤病情和年龄按120元/天计算，自2012年1月12日计算至2015年10月25日为1383天，共165960元，谭小凤主张2人护理但无医嘱佐证，法院不予采信；鉴定意见作出后的护理费（即2015年10月25日之后的护理费），鉴定意见认为谭小凤的护理依赖程度为大部分护理依赖，参照《工伤保险条例》第三十四条“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定，并结合现行的护理费标准，鉴定意见作出后的护理费酌情按60元/天计算，谭小凤主张20年护理期，但考虑到谭小凤健康状况变化和护理费逐年增长的因素，法院暂计算5年护理期，共109500元（60元/天×365天×5年），5年后的护理费，谭小凤可根据其健康状况××。护理费共计275460元。5、误工费，谭小凤提供《误工证明及收入情况》和工资表，主张其系西安和谐之源家庭服务咨询有限公司的总经理兼技术总监，月收入为49300元。因谭小凤为该公司的法定代表人，《误工证明及收入情况》和工资表均为该公司所出具，且从谭小凤提供的招商银行一卡通交易明细无法得出其中的收入金额系该公司向谭小凤支付的工资，故谭小凤的主张法院依法不予采信。鉴于谭小凤系专业技术人员，故本院参照2015年西部地区专业技术就业人员年平均工资61234元计算误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，误工期限自2012年1月12日计算至2015年10月25日为1383天，误工费为232018元。6、残疾赔偿金，谭小凤系非农业家庭户口，故残疾赔偿金参照陕西省2015年城镇居民人均可支配收入26420元和残疾赔偿系数80%计算20年，为422720元。7、被扶养人生活费，谭小凤兄妹二人，其母亲荣远珍，现66周岁，系谭小凤之丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，属农业家庭户口，故其生活费参照陕西省2015年农村居民人均生活消费支出7901元和残疾赔偿系数80%计算14年，再除以2个扶养义务人，为44245.6元；谭小凤儿子杨耀翔现8周岁，系谭小凤依法应××承担抚养义务的未成年人，属非农业家庭户口，故其生活费参照陕西省2015年城镇居民人均生活消费支出18464元和残疾赔偿系数80%计算10年，再除以2个扶养义务人，为73856元。被扶养人生活费共计118101.6元。8、残疾辅助器具费，谭小凤按票据主张2055.3元，省肿瘤医院予以认可，法院依法予以支持。9、复印费，谭小凤按票据金额主张232.5元，省肿瘤医院予以认可，法院依法予以支持。10、高压氧辅助人工费，根据谭小凤病情，做高压氧时确需人工辅助移动，但其主张费用过高，且证人证言不一致，故法院酌情认定6000元。11、住宿费，结合谭小凤就医情况和相关票据，认定12669元。12、交通费，结合谭小凤就医情况和相关票据，酌情认定20000元。以上12项共计1653073.54元，按50%的赔偿比例计算为826536.77元。精神损害抚慰金，酌情认定16000元。以上共计842536.77元，省肿瘤医院应向谭小凤赔偿。因省肿瘤医院在谭小凤治疗期间向谭小凤借付医疗费300000元，两者相抵后，省肿瘤医院应向谭小凤赔偿542536.77元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及第五十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，原审遂判决：一、被告陕西省肿瘤医院应于本判决生效后十日内向原告谭小凤赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、高压氧辅助人工费、残疾器具辅助费、复印费和精神损害抚慰金，共计542536.77元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应××依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告谭小凤的其余诉讼请求。案件受理费33024元，由原告承担27559元，被告陕西省肿瘤医院承担5465元。鉴定费13100元，由被告陕西省肿瘤医院承担。因原告已预交，被告应将该款连同上述款项一并给付原告。
宣判后，省肿瘤医院、谭小凤均不服，向本院提起。省肿瘤医院上诉称，原审判决认定基本事实不清，判令其按50%责任程度承担谭小凤的损失明显不××。一、本案争议涉及医学科学专门问题，鉴定意见系本案的关键证据，而原审法院并未依法对交大鉴定中心作出的鉴定意见全面客观地审查核实，就直接采信该鉴定意见来认定其过错责任程度明显错误。其认为该鉴定意见缺乏合法性、客观性、公正性、科学性。理由为：l、依据《司法鉴定程序通则》第26条之规定，“司法鉴定机构应××在三十个工作日完成委托事项的鉴定，即使案件涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要延长的，延长时间一般不得超过三十个工作日”，交大鉴定中心于2013年10月11日受理，但作出鉴定意见的时间为2015年10月26日，程序明显违法。2、鉴定人员在原审接受质询时称本案复杂、疑难，但鉴定过程并没有按照《司法鉴定程序通则》第19条、第25条之规定，由多名司法鉴定人员参加鉴定，亦未向相关专业领域的专家进行咨询，两名鉴定人员的资质能力无法满足对本案委托事项的鉴定工作。3、依据《司法鉴定程序通则》第29条之规定，接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质，一般应高于原委托的司法鉴定机构。而交大鉴定中心同原鉴定机构政法鉴定中心在资质上并没有区别，两个资质相同、各自独立的鉴定机构作出的对责任程度明显差异的鉴定意见，根本不具备后者否定前者的法定性。4、从交大鉴定中心的鉴定意见及答复、鉴定人员出庭接受质询的回答可见，其判定责任程度的相关技术依据、科学依据缺失。综上，其认为交大鉴定中心的鉴定意见，存在程序违法、鉴定机构及鉴定人员的资质不具备、鉴定意见明显依据不足之情形，其向原审申请重新鉴定符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条之规定，但原审法院未予准许，并依据该鉴定意见认定案件基本事实明显错误；二、原审判决对于谭小凤的定残日认定错误致使误工损失、定残前护理费计算不××。本案的两次鉴定意见均认为谭小凤构成三级伤残，需大部分护理依赖，对此其没有异议，但定残时间应为政法鉴定中心作出鉴定意见的时间即2013年2月5日，而原审判决将谭小凤的误工费及定残前的护理费均计算至2015年10月26日，明显超出法律规定，加重了其赔偿义务。上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，在查明事实后改判；2、由谭小凤承担本案一、二审诉讼费。
谭小凤辩称，一、交大鉴定中心作出的鉴定意见程序合法，依据真实充分，对该鉴定意见，其予以认可，省肿瘤医院申请重新鉴定，其不同意；二、原审判决认定事实清楚，但对过错责任的划分其不认可，省肿瘤医院应××承担全部责任；三、原审判决认定的定残日正确。请求驳回省肿瘤医院的上诉请求。
谭小凤上诉称，一、原审法院确定案由有误。最高人民法院《民事案件案由规定》第351条对医疗损害责任纠纷规定了侵害患者知情同意权责任纠纷和医疗产品责任纠纷两个下级案由，确定了医疗损害责任纠纷案件的审理方向，规定了除医疗产品责任纠纷外，××事人双方只能围绕医院在诊疗过程中是××患者知情同意权的问题进行举证、质证和辩论，故本案争议焦点在于省肿瘤医院在诊疗过程中是否侵犯了其知情同意权，因此法院应××首先适用侵害患者知情同意权责任纠纷案由，而非适用医疗损害责任纠纷案由；二、省肿瘤医院侵害其知情同意权，应××承担全部责任。（一）《医疗机构管理条例》第三十三条规定，医疗机构施行手术时，必须征得患者同意，并应××取得其家属或者关系人同意并签字；××患者意见时，应××取得家属或者关系人同意并签字；××患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应××提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。其与省肿瘤医院在《麻醉前访视评估记录》中约定手术方式为气管插管全麻，该麻醉方式能在关键时刻给患者提供氧气，有效预防麻醉意外，但省肿瘤医院却擅自将术前约定的气管插管全麻改为不插管全麻，甚至在抢救过程中，仍然不做气管插管，造成其在手术中一直缺氧昏迷的严重后果，侵犯其和家属的同意权。（二）省肿瘤医院应××知道卫生部《麻醉药品临床应用指导原则》中关于“瑞芬太尼禁用于××感性患者”的规定，在对其使用瑞芬太尼实施麻醉时，应××告知其该医学知识，但实际并未进行告知。（三）其在省肿瘤医院手术室昏迷不醒长达6小时以上，家属多次催问，但医院隐瞒了其已经发生昏迷、生命垂危的严重情况，又经过4小时以上的抢救，在无法隐瞒的情况下才对其家属告知情况严重需要转院。而自其进入省肿瘤医院手术室起到被转入西京医院抢救前，省肿瘤医院一直未告知其家属其昏迷的真正原因；三、其积极配合省肿瘤医院的诊疗行为，做了全面身体检查，主动告诉其既往病史，特别要求关注自己对药物的××感性，省肿瘤医院在原审庭审中也承认其为××患者”，却仍使用禁用药瑞芬太尼对其实施麻醉。交大鉴定中心的鉴定意见否定了省肿瘤医院对其使用禁用药的事实，原审法院依据该鉴定意见未判决省肿瘤医院承担相应的侵权责任，却判决其承担50%的责任于法无据；四、原审判决认定的赔偿金额与其已发生的实际损失不符。1、医疗费，原审判定555667.14元，其余50988.36元未予认定，但该部分是其为了康复实际发生的费用，有处方和正式发票为证，依法应××予以确认。2、护理费，其在鉴定前是两人护理，实际花费411360元。而原审对鉴定之后的护理费标准认定过低，且只计算5年的护理费不合法，依法应按照每天200元的标准计算20年。3、交通费，其实际花费77584.91元，原审酌情认定20000元无任何理由，明显不妥。4、误工费，其是专业技术人员又是私营企业主，原审按每年61234元的标准计算的误工费明显和其实际收入和损失不符。5、精神损害抚慰金，原审酌情认定的金额过低。上诉请求：1、依法改判原审判决第一项，增加赔偿800000元：（1）原审判决认定的医疗费、护理费、误工费、交通费与实际发生的数额不符，精神损害抚慰金赔偿太低。（2）原审判决认定的50%的赔偿比例与事实不符，应判令省肿瘤医院承担全部责任；2、判令一、二审诉讼费用由省肿瘤医院承担。
省肿瘤医院辩称，一、关于本案案由，谭小凤2012年10月的起诉状和2016年5月的变更诉请都是按照医疗损害责任纠纷起诉的，所以不存在原审法院确定案由错误；二、谭小凤上诉认为其医院侵犯谭小凤的知情权，应承担全部责任，其医院不认可。其医院对谭小凤的麻醉方式选择正确，不存在侵犯谭小凤知情权的问题；三、谭小凤在麻醉用药之前，没有人可以判定其是××患者，所以其医院在使用药物时不存在使用禁药的事实；四、原审判决对于谭小凤的损失认定清楚，谭小凤上诉请求增判不应被支持。
经审理查明，原审判决查明的事实属实。
本院认为，公民合法的民事权益受法律保护。谭小凤在原审以省肿瘤医院对其的诊疗行为存在过错，造成其损害后果为由，起诉要求省肿瘤医院赔偿其医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等各项损失。《侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。在本案审理期间，经政法鉴定中心鉴定，省肿瘤医院在对谭小凤的诊疗活动中存在医疗过错，该医疗过错行为与损害结果之间存在因果关系，参与度评定为10%-20%；经交大鉴定中心鉴定，省肿瘤医院在对谭小凤的诊疗过程中存在过错，该过错和谭小凤目前的损害后果之间存在一定因果关系，医院承担同等责任。故本案争议的焦点为：一、省肿瘤医院的责任认定；二、谭小凤各项损失的认定。关于第一个争议焦点，原审法院综合本案情况，采纳交大鉴定中心的鉴定意见，判决省肿瘤医院对谭小凤的损失按50%的过错参与度予以赔偿并无不妥。对于谭小凤上诉认为省肿瘤医院应承担全部赔偿责任的理由，本院不予支持。对于省肿瘤医院上诉认为交大鉴定中心的鉴定意见缺乏客观公正性，原审法院未准许其重新鉴定申请，依据该鉴定意见判决其承担50%的责任缺乏依据的理由，因省肿瘤医院并未提供充分证据推翻交大鉴定中心的鉴定意见，并且其重新鉴定申请并不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，故原审法院依据该鉴定意见认定责任并无不妥，省肿瘤医院该上诉理由本院不予采纳，其向二审法院申请进行重新鉴定，本院依法不予准许。关于第二个争议焦点，原审判决认定的谭小凤的医疗费、护理费、误工费等各项损失于法有据，本院予以确认。对于省肿瘤医院上诉称，原审判决认定的谭小凤的评残时间错误，据此计算的误工费和评残前护理费错误的理由，原审法院采纳交大鉴定中心的鉴定意见将评残日确定至该鉴定意见评残前一天并无不××。关于谭小凤上诉要求增判医疗费、误工费等各项费用的请求，其中医疗费部分，原审法院根据谭小凤提供的医疗费票据、结合病历和诊断证明等证据确定的医疗费符合法律规定；误工费部分，因谭小凤并未提供其误工损失实际减少的充分证据，故原审法院参照本地区专业技术人员年平均工资酌情认定的误工费并无不××；护理费部分，原审根据谭小凤的年龄、健康状况，结合本地的护理标准计算的护理费得××；而原审判决酌定的交通费、精神损害抚慰金亦无不妥，据此，对谭小凤上诉要求增判上述费用的请求，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21080元（陕西省肿瘤医院已预交9280元、谭小凤免交11800元），由陕西省肿瘤医院承担9280元，谭小凤予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
代理审判员 王慧芳
代理审判员 辛 娟
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 陈 肖