湖北省随州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂13刑终44号
原公诉机关湖北省随县人民检察院。
上诉人(原审被告人)任立兵，男，1982年5月21日出生于山西省汾阳市，汉族，小学文化，个体工商户，户籍地山西省汾阳市，住山西省太原市杏花岭区。因涉嫌非法经营罪于2017年3月14日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，2017年4月18日被逮捕。现羁押于随州市看守所。
辩护人戴武超，湖北季梁律师事务所律师。
辩护人陈猛，湖北季梁律师事务所律师。
湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控原审被告人任立兵犯非法经营罪一案，于2018年3月9日作出（2017）鄂1321刑初262号刑事判决。原审被告人任立兵不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经讯问上诉人任立兵，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人任立兵自2007年始在山西省太原市桃园北路经营“丰洁商店”，因其非本地户籍，便借用刘聪杰之名从事烟酒零售经营。2016年2月，任立兵以自己名义申办了“丰洁烟酒商店”烟草专卖零售许可证。
2016年1月14日，任立兵为牟取非法利润，未经烟草专卖行政主管部门许可，与无烟草经营、运输许可证的张某（已判刑）合谋，将当地滞销的湖南产“白某”、“芙蓉王”牌卷烟倒卖至湖南省长沙市进行销售，二人约定由任立兵组织货源，张某负责销售。后张某联系运输卷烟的货运司机严某2(另案处理)驾驶牌号湘Ａ×××××的货车于次日凌晨至东环高速太原市丈子头收费站出口处的“丈子头农产品批发市场”装货。张某与任立兵雇请吕某、王某等人将“白某(软)牌卷烟24500条、白某(和天下)牌卷烟1000条、芙蓉王(硬)牌卷烟2600条”装上牌号湘Ａ×××××的货车后，严某2即驾驶牌号湘Ａ×××××的货车沿二广高速、随岳高速向湖南省长沙市行驶。2016年1月15日12时许，当严某2驾车行至随岳高速河南省桐柏县收费站时，被公安机关查获。张某闻讯后指示严某2弃车逃跑，并与朋友芦志刚等人赶至桐柏县协调此事。次日上午，装有上述卷烟的牌号湘Ａ×××××的货车被放行。因严某2已逃跑,张某又雇请南阳籍司机沈某驾驶牌号湘Ａ×××××的货车继续向长沙市行驶。2016年1月16日12时许，当沈某驾车行至随岳高速随县天河口路段时，被随州市烟草专卖局查获。经湖北省烟草产品质量监督检验站鉴定，被查获的上述卷烟均系真品卷烟。湖北省烟草专卖局烟草专卖品价格认定委员会证明上述卷烟零售价格为：白某(软)45元/200支、芙蓉王(硬)250元/200支、白某(和天下)1000元/200支。据此计算，被查获的上述卷烟价值共计人民币2752500元。2016年1月19日，随州市烟草专卖局将案件移送公安机关。公安机关侦查期间，因扣押的卷烟不宜长期保存，已委托烟草专卖部门予以变卖，所得价款1644266.07元已由公安机关扣押。
2017年3月14日，被告人任立兵在山西省太原市孝义市交通局宿舍被抓获。
上述事实，有经查证属实的立案决定书、抓获经过、被告人任立兵提供的丰洁烟酒商店经营许可证、扣押清单、山西省太原市烟草专卖局出具的证明及情况说明、随州市烟草专卖局行政执法卷宗、随州市公安局曾都区分局出具的情况说明等书证；证人严某2、严某1、刘某1、何某、吕某、王某、沈某、刘某2、芦志刚、李某1等人的证言；湖北省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告、湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格认定书；同案犯张某对被告人任立兵的辨认笔录；被告人任立兵及同案人张某原在公安机关的供述与辩解等证据证实，足以认定。
原审法院认为：被告人任立兵为牟取非法利润，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同无烟草专卖批发许可证的他人非法经营烟草专卖品，且非法经营数额达二百余万元，情节特别严重，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。
被告人任立兵及其辩护人提出“被告人任立兵未与张某合伙贩卖烟草”的理由，有同案犯张某的供述、证人王某、吕某的证言、银行转账记账为证，该辩解理由，应不予支持。
被告人任立兵的辩护人提出“被告人任立兵经营的丰洁商店办有烟草专卖零售许可证，根据《最高人民法院关于被告人李某2非法经营请示一案的批复(2011)刑他字第21号》精神，任立兵的行为不应按非法经营罪处理”的辩护意见，对此，根据《烟草专卖许可证管理办法》第四十一条的规定“任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证”，案发时，被告人任立兵自身并没有办理烟草零售许可证，其借用刘聪杰或是以刘聪杰名义办理的的烟草零售许可证经营行为，违反上述规定，属无证经营范畴，不属上述批复的范围，与他人共同构成非法经营罪。其辩护理由，应不予采纳。查获的上述卷烟，因在同案犯张某一案中已处理，本案不再处理。
综上，根据被告人任立兵的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款之规定，判决：被告人任立兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
任立兵上诉称：(一)原判认定其无证经营卷烟而构成非法经营罪，属定性错误。1.其因非本地户籍而借用刘聪杰之名申办了烟?专卖零售许可证，实际由其经营，因其直接与烟草部门结算业务，近10年间未受行政处罚，说明得到了烟草部门的认可。2.其属超范围和地域经营的行政违法行为，不属非法经营犯罪行为。(二)原判认定其与张某合谋倒卖在案的28100条卷烟的事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑。故其系有证经营卷烟，不构成非法经营罪。请求宣告无罪。
上诉人任立兵的辩护人提出与上述上诉理由一致的辩护意见。
二审经审理查明：原判认定任立兵犯非法经营罪的事实属实。
原判所列证据均经一审庭审举证质证后认证，经二审审核，证据来源合法有效，所证内容客观真实，应予认定。
本院认为：上诉人(原审被告人)任立兵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人无证批发烟草专卖品，其非法经营烟草专卖品的数额二百余万元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。
关于上诉人任立兵及辩护人提出任立兵属有证经营卷烟，其超范围和地域经营属行政违法行为，不属非法经营罪的问题。经查，案发时，任立兵本人并未申办烟草专卖零售许可证，其个人亦不可能申办烟草专卖批发企业许可证。其与张某合谋将当地滞销的卷烟28100条向湖南省长沙市倒卖销售，已不属烟草专卖零售行为，而属非法的烟草专卖品批发行为，其行为违反了国家烟草专卖管理法律法规，侵犯了国家烟草专卖的市场管理制度，属非法经营行为。涉案数额为卷烟28100条，金额二百余万元，属情节特别严重，其行为构成非法经营罪。故该上诉理由和辩护意见与法不合，本院不予采信。
关于上诉人任立兵及辩护人提出原判认定其与张某合谋倒卖在案的28100条卷烟的事实不清，证据不足的问题。经查，任立兵与张某合谋贩卖卷烟的事实，不仅有同案犯张某的供述，另有证人王某、吕某的证言，还有在案的银行转账记账的凭证印证；且在案的28100条卷烟即“白某(软)牌卷烟24500条、白某(和天下)牌卷烟1000条、芙蓉王(硬)牌卷烟2600条”均系现场查获，确认无疑。已生效的湖北省随县人民法院(2017)鄂1321刑初175号刑事判决和本院（2017）鄂13刑终124号刑事裁定，均已载明。故该上诉理由和辩护意见与客观事实不符，本院不予采信。
综上，原判事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪大富
审判员 陈赤锋
审判员 彭建伟
二〇一八年六月一日
书记员 魏 娜