山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）青民再终字第31号
上诉人（一审被告）：李仁和。
委托代理人：李凤娥。
上诉人（一审被告）：李生永。
委托代理人：张修芝。
被上诉人（一审原告）：李秀娟。
委托代理人：陈德良，莱西政律法律服务所法律工作者。
上诉人李仁和、李生永与被上诉人李秀娟身体权纠纷一案，山东省莱西市人民法院于2013年4月23日作出（2011）西民初字第197号民事判决，已经发生法律效力。李仁和、李生永不服该判决，向山东省莱西市人民法院申诉，该院于2014年4月16日作出（2014）西民申字第1号民事裁定，决定再审，并于2014年12月10日作出（2014）西民再初字第3号民事判决。李仁和、李生永不服，上诉至本院。本院于2015年2月3日受理，依法组成合议庭，于2015年3月13日前向各方送�开庭传票，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人李仁和的委托代理人李凤娥，上诉人李生永的委托代理人张修芝，被上诉人李秀娟及其委托代理人陈德良到庭参加诉讼。
2010年11月5日，李秀娟诉称：2010年6月15日16时许，李仁和、李生永无理挑起事端，致其受伤。李秀娟之伤，经鉴定已经构成轻伤，损伤程度为九级伤残。该案经莱西市公安局望城派出所调解未果，为维护李秀娟的合法权益，具状法院，请求判令被告赔偿原告医疗费56769.02元、误工费10600元、护理费1650元、交通费200元、住院伙食补助费396元、残疾赔偿金36996元、鉴定费1000元，上述经济损失合计107611.02元，并负担诉讼费用。
李仁和反诉并辩称，其与李秀娟共同审批了农村居民宅基地，李秀娟先盖好了房屋。后来李仁和盖房时，李秀娟为了霸占李仁和的宅基地，到李仁和的盖房现场捣乱、殴打李仁和和李仁和雇佣的瓦工。如此三番五次，导致李仁和无法盖房。其中一次是2010年6月15日下午，李仁和正在组织瓦工盖房，李秀娟带领其亲戚十几个人到现场，打伤了李仁和和盖房的瓦工。但是，李仁和没有还手，也没有能力还手。对此，李仁和均已向公安机关报案，望城派出所已经记录在案。为此，提起反诉，请求判令李秀娟赔偿李仁和医疗费685.7元、误工费2250元、护理费50元、住院伙食补助费12元，上述经济损失合计3747.7元，要求李秀娟予以赔偿并负担反诉费用。
李生永反诉并辩称：其是瓦工，2010年6月15日下午，李生永正在为李仁和盖房，突然，李秀娟带领其亲戚十几个人到盖房现场打伤了李生永，但是李生永没有还手，因为对方人多，李生永也没有能力还手。为此，提起反诉，请求判令李秀娟赔偿李生永医疗费962.51元、误工费2200元、护理费50元、住院伙食补�费12元，上述经济损失合计3224.51元，并负担反诉费用。
一审法院初审查明，李秀娟系李仁和之嫂，李仁和系李秀娟丈夫李仁江之三弟，李生永系李仁和之妻弟。李秀娟与李仁和两家素来不睦。2010年6月15日16时许，双方在莱西市望城街道办事处后塔埠头村，因建设房屋挖地基发生争执，继而相互撕打，双方均受伤。李秀娟伤后，即被送往莱西市市立医院，以“被人用砖头击伤头面部等多处半小时”住院治疗。入院诊断：头部外伤、颅底骨折、脑震荡、软组织挫擦伤。2010年6月30日，即李秀娟在莱西市市立医院住院期间，到青岛大学医学院附属医院，以“被人打伤头面部、腰痛14天”急诊检查治疗，诊断为：1、左面颊部外伤；2、软组织挫伤；3、腰椎外伤；4、腰椎滑脱（L4／5）。2010年7月5日，李秀娟在莱西市市立医院治疗好转出院，住院21天，支付住院医疗费3894.08元，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：建议休息，不适随诊。2010年7月6日，即李秀娟从莱西市市立医院出院后次日，到青岛大学医学院附属医院住院治疗，入院诊断：腰椎滑脱L4，头、面、腰外伤。2010年7月9日，在全麻下，行腰椎减压滑脱复位植骨内固定术。2010年7月17日，李秀娟在青岛大学医学院附属医院治疗好转出院，住院12天，支付住院医疗费52874.94元，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、继续抗炎、消肿止痛；2、功能锻炼；3、三个月后门诊复查；4、休息半年。李秀娟之伤，经莱西市公安局法医鉴定属轻微伤。为此，李秀娟支付鉴定费200元。2010年8月2日，李秀娟委托莱西市中医医院司法鉴定所进行伤残等级鉴定，该司法鉴定所××李秀娟提供的2010年6月15日就医于莱西市市立医院、2010年6月30日及2010年7月6日先后就医于青岛大学医学院附属医院的诊疗资料，以及活体检查，分析认为：被鉴定人李秀娟因外伤致腰椎滑脱L4-5、椎弓崩裂L5，并行腰椎后路减压植骨内固定术，构成九级伤残，故于2010年8月7日出具鉴定意见：被鉴定人李秀娟的损伤程度为九级伤残，为此，李秀娟支付鉴定费800元。李仁和伤后，即到莱西市人民医院，先后在门诊检查治疗，支付门诊医疗费307元；2010年6月16日住院治疗，入院诊断：脑震荡、面部软组织挫伤。2010年6月17日，李仁和治疗好转出院，住院1天，支付住院医疗费378.7元，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：建议继续治疗，休息两周。李生永伤后，亦到莱西市人民医院，先在门诊检查治疗，支付门诊医疗费349.4元；2010年6月16日住院治疗，入院诊断：脑外伤症状、多发软组织挫伤（颌、面、左腰、四肢），当日出院，住院1天，支付住院医疗费382.11元，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：建议继续治疗，休息�周。2010年7月7日，李生永回该医院复查治疗，支付门诊医疗费220元，支付查阅费、复印费11元，同时该医院建议休息7天。该纠纷经望城派出所调解未果，李秀娟于2010年11月5日提起诉讼。诉讼中，李仁和、李生永分别对李秀娟提起反诉。该案在审理过程中，李仁和、李生永于2011年3月申请一审法院委托有关机构对李秀娟的伤残与被告侵权行为的关联性进行鉴定。法院依法委托青岛青大司法鉴定所予以鉴定。2011年5月23日，该司法鉴定所出具《法医鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李秀娟的伤残与侵权行为存在关联性。为此，李仁和支付鉴定费2300元。后，李仁和、李生永申请撤回鉴定，青岛青大司法鉴定所亦予以退还鉴定费。2011年6月3日，一审法院在开庭审理过程中，询问李仁和、李生永是否申请鉴定，二人请求法院给予7日的时间予以考虑。同时，法院向李仁和�李生永告知了逾期申请鉴定视为放弃的法律后果。2011年6月16日，李仁和申请法院通知莱西市中医医院司法鉴定所法医出庭接受质证或者提供书面质询意见，针对该司法鉴定所出具的《法医鉴定意见书》中载明“李秀娟因外伤导致椎弓崩裂、腰椎滑脱”，解释：李秀娟之椎弓崩裂、腰椎滑脱系因外伤导致，该说法的依据是什么？2011年12月9日，在开庭审理过程中，李仁和表示不申请对李秀娟之伤残是否为外力所致进行鉴定。2012年7月19日，法院经审查李秀娟的医疗资料，对李秀娟的腰椎外伤、腰椎滑脱与本次纠纷是否存在因果关系以及因果关系的联系程度（参与度），告知李仁和，及李仁和、李生永的共同委托代理人于坚夫，是否申请鉴定以及不申请鉴定的法律后果。2012年7月29日，李仁和向法院递交了申请书，申请对李秀娟于2010年7月6日在青岛大学医学院附属医院诊�的“腰椎滑脱症”与2010年6月15日双方发生争执一案之间的因果关系进行司法鉴定。但在委托鉴定的过程中，李仁和提出法院委托鉴定的事项与其申请的事项不相符合，致使鉴定无法进行。
一审初审认为，公民的身体权受法律保护。行为人因过错造成他人人身损害的，依法应当承担侵权责任。双方因建设房屋挖地基发生争执，继而相互撕打，致双方均受伤，造成经济损失，对该事实，法院予以认定。双方之间系亲属关系、相邻关系，对双方发生的争执，应当互谅互让，通过合法途径予以解决，但双方均未冷静处理，而是互相撕打，对此，双方均有过错。综合考虑本案案情，双方应当各自承担50%的赔偿责任。李仁和、李生永对李秀娟的腰椎外伤、腰椎滑脱与本次纠纷是否存在因果关系以及因果关系的联系程度（参与度），或者撤回鉴定申请，或者不申请鉴定，或者申请鉴定但提出委托鉴定的事项与其申请的事项不相符合，致使该项鉴定意见无效或鉴定无法进行。对此，法院依法视为李仁和、李生永举证不能，应当承担不利后果。李秀娟的医疗费56769.02元（3894.08元＋52874.94元）；误工费应为10650元【50元／天×（两次住院33天＋医院建议休息180天）】，李秀娟主张10600元，予以准许；护理费1650元（50元／天×两次住院33天）；交通费200元；住院伙食补助费396元（青岛地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准12元／天×住院合计33天）；残疾赔偿金36996元（2009年度青岛市农村居民人均纯收入9249元×20年×20%）；均符合法律规定的赔偿范围和标准，予以确认。上述经济损失合计106611.02元，应由李仁和、李生永赔偿53305.51元（106611.02元×50%）。李仁和对其诉讼请求的经济损失合计为3747.70元，计算错误，应为2997.70元（医疗费685.70元＋误工费2250元＋护理费50元＋住院伙食补助费12元）。其中，医疗费685.7元（307元＋378.7元）、护理费50元（50元／天×住院1天）、住院伙食补助费12元（青岛地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准12元／天×住院1天），符合法律规定的赔偿范围和标准，予以确认。李仁和的误工费2250元【150元／天×（住院1天＋医院建议休息14天）】，因其未能提供证实每天收入150元的证明，不予支持，以按每天50元计算为宜，误工费应为750元【50元／天×（住院1天＋医院建议休息14天）】。上述经济损失合计1497.70元，应由李秀娟赔偿748.85元（1497.70元×50%）。李生永的医疗费962.51元（349.4元＋382.11元＋220元＋查阅费、复印费11元），其中查阅费、复印费11元不属于法律规定的赔偿范围和标准，不予支持，医疗费应为951.51元；护理费50元（50元／天×住院1天）、住院伙食补助费12元（青岛地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准12元／天×住院1天），符合法律规定的赔偿范围和标准，予以确认。李生永的误工费2200元【100元／天×（住院1天＋医院建议休息合计21天）】，因其未能提供证实每天收入100元的证明，亦不予支持，以按每天50元计算为宜，误工费应为1100元【50元／天×（住院1天＋医院建议休息合计21天）】。上述经济损失合计2113.51元，应由李秀娟赔偿1056.76元（2113.51元×50%）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、李仁和、李生永赔偿李秀娟经济损失53305.51元；二、李秀娟赔偿李仁和经济损失748.85元；三、李秀娟赔偿李生永经济损失1056.76元。上述一、二、三项于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2452元、反诉费50元（25元＋25元）、速递费120元、鉴定费1000元（200元＋800元），合计3622元，由李仁和、李生永负担1811元，李秀娟负担1811元。
一审法院再审过程中，李秀娟称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李仁和、李生永称：（一）原审认定事实错误。原审认定李秀娟之病“腰椎滑脱”是李仁和所致证据不足。1、现场目击证人任某（李仁和之母、李秀娟之婆婆）证实李仁和根本没打过李秀娟。2、莱西市市立医院2010年6月15日病历中记载李秀娟“脊柱四肢无畸形、关节无红肿、活动自如”即说明李仁和与李秀娟发生争执后，李秀娟脊柱根本没问题。3、莱西市中医医院的司法鉴定结论缺乏科学依据，依法不能作为证据使用。该鉴定依据的是青医附院的病历，而李仁和问青医附院主治医生张国庆时，他说，腰椎滑脱绝大部分是因为退行性病变，外伤导致的很少，病历上写的“外伤性”完全是××病人的自述。4、莱西市公安局法医认为“左面部软组织挫伤属轻微伤，轻微外伤可加重4椎弓崩裂并L4腰椎滑脱症状。”莱西市中医医院的鉴定结论与莱西市公安局的鉴定结论相互矛盾。（二）原审适用法律错误。该案实际上仍然处于事实不清的状态，李秀娟的举证义务没有完成。原审一再强调李仁和没有申请或撤回申请对莱西市中医医院法医鉴定结论重新鉴定，并认定没有重新鉴定就要承担不利后果。就本案来讲，李秀娟并没有完�举证义务，李仁和根本无需举证。1、李秀娟的“腰椎滑脱”是否是李仁和所致，事实不清。2010年6月15日双方发生争执后，李秀娟即到莱西市市立医院住院诊治，检查身体脊柱没有问题。李秀娟的腰椎滑脱与6月15日的争执关联举证，李秀娟没有完成。2、莱西市中医医院的鉴定结论和莱西市公安局的鉴定结论相互矛盾，李秀娟应继续举证，仍然没有完成。3、李秀娟已年届50岁，腰椎的退行性病变是正常现象，腰椎滑脱也是正常的变化，即使和外伤有关系，也应当有参与度的问题，这也需要李秀娟继续举证，而不是将举证义务推给李仁和。综上，原审认定事实有误，适用法律错误，依法应予改判。
一审法院再审查明，2011年4月12日李仁和以法院委托报告案由写为交通事故、委托鉴定的内容与其申请的内容不一致为由，申请撤回委托，重新委托鉴定，但法院已于2011年4月2日委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，且李仁和已向青岛青大司法鉴定所交鉴定费2300元。
一审法院再审查明的其他事实与原审相同。
一审法院再审认为，本案是李仁和在李秀娟房屋西边建房过程中，双方未处理好相邻关系而引发的，本应妥善处理，但双方未能做到这一点，对纠纷的发生双方负同等责任。关于李秀娟腰椎之伤是否系李仁和、李生永所致的问题，李仁和和李生永主张未对李秀娟实施加害行为，仅提供了任某的证人证言，因该证人证言证明的内容与其他证据证明的事实不符且系孤证，故对任某的证言，不予采信。另外，其提供的主治医生的证言，也有关于腰椎滑脱可能系外伤所致的陈述，不能否定鉴定结论和排除系李秀娟自身原因造成。基于事发当时双方当事人身体发生接触这一事实，因此，李仁和、李生永主张李秀娟之腰椎损伤非由其所致，证据�足，不应采信。原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：维持山东省莱西市人民法院于2013年4月23日作出的（2011）西民初字第197号民事判决。
李仁和、李生永上诉称：一、一审再审判决认定事实错误。1、两上诉人对纠纷的发生无过错，李仁和在自家宅基地范围内自建山墙，李生永作为瓦工为李仁和盖房，被李秀娟领人无故打伤。2、李秀娟提供的证据自相矛盾。首先，2010年6月16日莱西市市立医院诊疗资料记载：“脊柱四肢无畸形，关节无红肿，活动自如”。在莱西市市立医院住院期间始终未提及腰疼，也未办理转院手续。而在案发半月后李秀娟急诊青医附院，声称“腰疼14天”。其次，青医附院检查结果显示，李秀娟系崩裂式滑脱，而非外伤性滑脱。莱西市中医医�司法鉴定所鉴定意见认为李秀娟因外伤致腰椎滑脱。两份证据自相矛盾。3、原审法院程序违法。因一审法院委托案由与本案不符，上诉人撤回委托，鉴定费也退回，但一审法院却出示了鉴定书，程序违法。综上，请求法院依法驳回李秀娟的诉讼请求，支持李仁和、李生永的诉讼请求。
李秀娟辩称：1、李生永不是瓦工，是李仁和的小舅子。李仁和未经李秀娟同意利用其家山墙建房，李秀娟阻拦，所以李仁和与李生永将李秀娟打伤。2、在莱西市市立医院住院期间，由于主治医生的原因一直未就李秀娟的腰伤进行治疗，无奈之下才到青医附院治疗。3、李仁和、李生永因建房发生争执致伤李秀娟是不争的事实，且李仁和、李生永也无充分证据证明李秀娟的伤是自伤。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明，莱西市公安局刑事科学技术室�具的《法医学人体损伤程度鉴定书》分析说明载明，“××法医检验结合病历记录及案情，受检者李秀娟被人致伤后致左面部软组织挫伤，依照《人体轻微伤的鉴定》第3.6条规定，认为其伤属轻微伤；轻微外伤可加重腰4椎弓崩裂并L4腰椎滑脱症状。”
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，双方当事人发生冲突当日，李秀娟以“头部外伤、颅底骨折、脑震荡、软组织挫擦伤”在莱西市市立医院入院治疗，到青岛大学附属医院就腰伤进行急诊之前，在莱西市市立医院住院15天，此期间没有腰伤检查及治疗记录，公安机关所作的法医学人体损伤程度鉴定只将李秀娟面部伤鉴定为轻微伤，未将腰伤作为李仁和、李生永所致予以认定并出具鉴定意见，在此情况下，李秀娟主张其腰伤系李仁和、李生永所致并要求赔偿，其举证证明责任尚未完成。原审法院释明由李�和、李生永就其侵权行为与李秀娟腰伤损害结果之间的因果关系及联系程度申请鉴定，系举证证明责任分配错误，致使李仁和、李生永侵权行为与李秀娟腰伤损害结果之间是否有因果关系及联系程度这一基本事实未查清。
综上，一审再审判决认定事实部分不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销山东省莱西市人民法院（2014）西民再初字第3号民事判决和（2011）西民初字第197号民事判决；
二、本案发回山东省莱西市人民法院重审。
二审案件受理费2452元，退还给上诉人李仁和、李生永。
审 判 长 蒲娜娜
代理审判员 刘述明
代理审判员 陈召坤
二〇一五年四月十日
书 记 员 张鲁滨
书 记 员 司雯雯