吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第274号
上诉人（原审被告）：丁俊山，男，汉族，1951年8月1日生，吉林市荣腾房地产开发有限责任公司总经理，住吉林省吉林市丰满区。
委托代理人：王晓明，吉林市荣腾房地产开发有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：段海波，男，汉族，1964年7月9日生，无职业，住吉林省吉林市。
委托代理人：赵毅。
被上诉人：（原审被告）：吉林市荣腾房地产开发有限责任公司。住所：吉林省吉林市龙潭区。
法定代表人：丁俊山，总经理。
委托代理人：金明星，该公司法律顾问。
被上诉人：杨凤翔，男，汉族，1955年12月26日生，无职业，住吉林省吉林高新技术产业开发区。
委托代理人：王迪，北京大成（吉林）律师事务所律师。
上诉人丁俊山因与被上诉人段海波、吉林市荣腾房地产开发有限责任公司（以下简称荣腾公司）、杨凤翔股权转让合同纠纷一案，不服吉林省吉林高新技术产业开发区人民法院2015年5月20日作出的（2014）吉高新民二初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日受理，依法组成合议庭两次公开开庭进行了审理。上诉人丁俊山的委托代理人王晓明，被上诉人段海波的委托代理人赵毅，被上诉人荣腾公司的委托代理人金明星，被上诉人杨凤翔的委托代理人王迪到庭参加了第一次庭审。上诉人丁俊山及其委托代理人王晓明，被上诉人段海波及其委托代理人赵毅，被上诉人荣腾公司的法定代表人丁俊山，被上诉人杨凤翔的委托代理人王迪到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
段海波在原审时诉称：2012年8月12日，段海波同丁俊山达成协议，约定段海波将在荣腾公司持有的股权转让给丁俊山，转让金为现金100万元、100平米商业网点一套、住宅一套。现金在双方办理完股权转让45日支付，网点住宅在售楼开始时支付，如有一方违约则承担标的价30%的违约金，荣腾公司、杨凤翔为共同保证人。协议订立后，段海波依约同丁俊山办理股权转让手续，丁俊山支付段海波100万元现金。到目前荣腾公司的“臣山雅苑”小区已具备付房条件，而丁俊山、荣腾公司拒不支付。如该小区房屋销售完毕，则段海波的债权难以实现。为此，段海波提起诉讼，请法院支持其诉讼请求：一、请求判令丁俊山、荣腾公司支付段海波坐落在臣山雅苑小区100平方米商业网点一套，支付段海波住宅房屋一套（合计价值262万元）；二、如丁俊山、荣腾公司不能支付第一项请求标的房屋，请求判令丁俊山、荣腾公司、杨凤翔共同赔偿段海波262万元，并支付违约金76万元；三、丁俊山、荣腾公司、杨凤翔共同承担本案诉讼费。
丁俊山在原审时辩称：首先，再次向法庭申请调取公安机关案卷中相关证据材料，因为其中有一部分不是笔录，属于段海波当时办理虚假的资质证书和建设厅出具的证明，虚假资质的产生和来源等与丁俊山提出反诉相关事实的认定有直接的利害关系。公安机关认为卷宗属于保密状态，丁俊山申请中止审理，待刑事案件审理完毕，可以调取公安卷宗的时候调取相应的证据材料，这些证据材料与丁俊山和荣腾公司的请求有利害关系，是其请求的事实依据，与本诉和反诉的判决结果有直接利害关系。刑事案件的侦查并不能损害段海波的合法权益，恰恰是刑事案件侦查得出结论后才能确认并且依法保护段海波的合法权益，为了查清案件事实，对双方公正审理和判决，丁俊山申请中止本案审理。其次，段海波要求丁俊山给付的一套商业网点和住宅或赔偿262万元并承担76万元违约金的诉请无事实和法律依据。段海波无权要求丁俊山给付其诉求的房屋或赔偿款，段海波诉请的依据是协议书，协议书未约定是臣山雅苑小区的房屋，该小区的开发建设与段海波无关，且该小区的房屋属于荣腾公司的财产，不是丁俊山的财产。该协议中对段海波诉求的两套房屋并未约定具体的位置和面积、门牌号码，因此属于合同条款约定不明，该协议关于房屋的约定不具有可履行性，段海波提出赔偿262万元无事实和法律依据。丁俊山不存在违约行为，不应承担76万元违约金。协议书未约定售房时间、售何处的房屋，不能证明丁俊山违约。因此段海波提出要求丁俊山承担违约金无事实依据。2012年8月2日的协议书未履行的过错完全在段海波，该协议应当解除，段海波应返还100万元给丁俊山。2012年8年2日的协议书的签订，以及支付房屋和约定款项的基础是段海波向荣腾公司实际注入900万元，并且办理真实的房屋开发证照。由于段海波负责荣腾公司的财务账目管理和证照的办理，因此丁俊山在与段海波签订协议书的时候并未发现资质证书是虚假的。在丁俊山给付100万元后，在2012年末荣腾公司对开发资质证书去建设厅进行年检时才发现是虚假的，此后发现荣腾公司的财务账中段海波的900万元第二天就抽回，段海波并未向荣腾公司注资。协议不具备履行条件，丁俊山获得合法房地产开发资质证书的权利价值及使用该资质进行建设和收益的合同目的无法实现，根据《合同法》第九十四条规定，该协议符合法定的解除条件，应当解除，段海波应当将100万元返还给丁俊山。
另外丁俊山已将段海波涉嫌诈骗的相关事实向公安机关进行举报，该案件由龙潭公安分局受案。在侦查过程中，吉林市公安局又就段海波职务侵占罪进行侦查，现两件案件已合并侦查。公安机关虽然以职务侵占罪作出立案决定，但是其侦查的范围涵盖段海波整个的犯罪事实，包括段海波诉求的相关内容，所以公安机关的刑事案件并非与本案无关，如果本案继续审理、判决，无疑是帮助段海波实现目的，这不仅不利于案件的审查和事实的认定，而且将给公安机关侦查造成障碍。
荣腾公司在原审时辩称：1.同丁俊山意见一致。2.段海波的诉请是基于其与丁俊山签订的股权转让合同，荣腾公司非合同当事人，不应承担权利义务。荣腾公司不是合同所列的当事人，协议书对荣腾公司无约束力，段海波依据协议书要求荣腾公司承担责任，没有事实和法律依据。协议书中仅约定房屋销售时交付房屋，未约定房屋的具体位置、面积等，且小区没有对外销售，也没有销售许可，因此段海波要求荣腾公司给付房屋或者赔偿262万元及承担违约责任也没有事实和法律依据。
杨凤翔在原审时辩称：段海波与丁俊山股权转让一事属实，在股权转让过程中荣腾公司是第一担保人，为丁俊山承担连带责任，杨凤翔是第二担保人，是股权转让合同的见证人，丁俊山和荣腾公司不能履行转让义务的时候，杨凤翔才能承担连带责任。
原审法院经审理查明：2011年8月9日丁俊山向吉林银行吉林江南支行荣腾公司账户存入验资款1200万元，段海波存入900万元，魏宪明存入900万元。次日，荣腾公司向蛟河市克惠储运有限公司桦甸公司转入1000万元，向前郭县丰泰劳务有限公司转入2000万元。荣腾公司于2011年8月10日成立，股东为丁俊山（40%股权）、段海波（30%股权）、魏宪明（30%股权）。2012年8月2日，丁俊山（甲方）与段海波（乙方）签订协议书一份，内容为：“1.乙方协助甲方建立了荣腾房地产公司，因乙方另有项目，不能与甲方共同管理此公司，因此乙方退出公司股份。2.乙方股份由甲方收回。甲乙方在工商办理退股手续。3.甲方给乙方100万现金和一套商业网点（面积100平方米，上下层）、一套住宅（面积由甲方根据实际情况而定）。4.甲方给乙方100万现金，以双方在工商部门办理退股手续之日开始45天内付给乙方。5.网点和住宅在甲方售楼开始时开给乙方。6.甲乙双方一方违约付给另一方30%的违约金。7.甲乙双方交给证人保证金10万，甲乙双方各5万元。8.此协议经甲乙双方和证人签字生效。自生效之日起，乙方不再参与荣腾房地产公司的一切事务。甲方丁俊山签字，乙方段海波签字，担保人杨凤翔签字。荣腾公司加盖公司公章。”2012年8月9日形成股东大会决议、章程修正案及转让公司注册资本金协议书，股东变更为丁俊山出资2100万元，占注册资本70%，魏宪明出资900万元，占注册资本30%。并在工商部门登记了股东变更情况。2012年8月14日，丁俊山在转让公司注册资本金协议书背面签注：“按段海波与丁俊山签订的协议为准”。后丁俊山支付给段海波100万元。荣腾公司开发的地产项目为位于吉林市长江街72号的臣山雅苑小区。2014年8月1日，吉林市公安局决定对段海波职务侵占案立案侦查。
原审法院经审理认为：一、关于本案是否应当等待公安机关对段海波职务侵占案处理结果的问题。本案审理的法律关系为股权转让纠纷，其焦点在于段海波签订协议书时是否享有公司股东资格，股权转让协议是否有效。公安机关立案侦查的系职务侵占案，两者并不存在法律关系上的交叉。本案审理过程中，经丁俊山和段海波申请，原审法院到公安机关沟通了案情，结论是公安机关立案侦查的段海波涉嫌职务侵占案与本案没有直接关系，故丁俊山认为本案应等待公安机关处理结果的意见不能成立。
二、段海波在转让股份时具备股东资格。1.2011年8月9日丁俊山向吉林银行吉林江南支行荣腾公司账户存入验资款1200万元，段海波存入900万元，魏宪明存入900万元，虽然于次日荣腾公司的账户转出3000万元，但按照最高人民法院的司法观点，不能因出资瑕疵而否认股东资格。2.荣腾公司的工商登记上记载了段海波系荣腾公司的股东，工商登记中的股东身份登记具有法律效力。3.对于段海波的出资情况，作为荣腾公司的法定代表人的股东丁俊山受让股权时应为明知。综上，段海波转让时具备股东资格。
三、2012年8月2日丁俊山与段海波签订的协议书从内容看是股权转让协议，丁俊山主张段海波为公司办理了虚假的房地产开发资质，受让股权时系受段海波欺诈而签订股权转让协议，段海波称房地产开发资质系委托中介公司办理，不知道是虚假的。按照《公司法》的规定为公司办理事务不能作为股权出资，因此不能根据段海波为公司办理了某项事务而确定段海波具有股东身份，也不能根据段海波为公司办理事务是否存在瑕疵而否认股东资格。在段海波与丁俊山签订的股权转让协议中也未约定与丁俊山抗辩观点有关的限制条款，本案中也无证据证明签订股权转让协议的过程存在欺诈的行为。丁俊山还提出应当解除股权转让协议或者确认股权转让协议无效的观点，为此原审法院向丁俊山、段海波释明，如果解除股权转让协议或者确认股权转让协议无效，可能会导致恢复段海波在荣腾公司的股东资格及股权的法律后果，段海波表示可以退回已收到的股权转让款100万元，恢复在荣腾公司持有的30%股权，但丁俊山经释明后在限期内未向原审法院答复意见。因此，原审法院认为认定股权转让协议有效有利于交易秩序的稳定，故认定股权转让协议是有效的合同，各方均应依约定继续履行。
四、股权转让协议中虽然加盖了荣腾公司公章，但并无荣腾公司为保证人的明确内容，所以，段海波主张荣腾公司为保证人的观点依据不足，不予支持。杨凤翔在担保人处签字，应视为连带保证人，应承担连带保证责任。
五、股权转让协议中约定的股权转让对价中的100万元已支付，其余对价为一套商业网点（面积100平方米，上下层）、一套住宅，协议书中并未明确网点及住宅的具体位置。由于荣腾公司的开发项目为位于吉林市长江街72号的臣山雅苑小区，丁俊山为荣腾公司的法定代表人，荣腾公司又在协议上加盖了公章，故原审法院认定协议书中网点及住宅系臣山雅苑小区的网点及住宅。网点及住宅系荣腾公司资产，不能用于支付股东受让股权的对价，但约定的网点及住宅的价值应作为确定股权转让对价的依据。荣腾公司虽不负有支付股权转让对价的义务，但其在协议书及转让公司注册资本金协议书背面内容上加盖公章的行为足以导致段海波的误解，鉴于此，原审法院向丁俊山及荣腾公司分配了举证责任，要求丁俊山、荣腾公司提供臣山雅苑小区的网点及住宅的户型面积及售价情况，以便结合协议书的约定确定股权转让价款。但丁俊山、荣腾公司在限期内未提供相关资料，导致原审法院不能根据臣山雅苑小区的户型面积和售价资料判断约定网点及房屋的市场价值，因网点及房屋的具体位置不能确定，也无法通过委托评估的方式确定网点及房屋的价值，对此，丁俊山及荣腾公司应承担拒不举证的后果。关于网点价值的认定，原审法院结合房地产市场情况认为段海波主张的臣山雅苑小区网点为2万元／平方米的价格属于合理价格，原审法院予以采信。关于住宅房屋的面积，合同没有约定，但约定了“面积由甲方根据实际情况而定”，丁俊山拒绝给付也意味着拒绝指定面积，原审法院根据段海波提供的荣腾公司的电梯洋房小高层住宅户型宣传单的户型面积为53平方米至120平方米，且根据“面积由甲方根据实际情况而定”的约定，从甲方即丁俊山基于其享有的指定权会做出有利于己的指定的常理出发，确定丁俊山会指定53平方米户型且选择价值较低的房屋，原审法院据此结合该地段商品房屋售价情况，采用有利于丁俊山的较低单价5300元／平方米计算，对应价款为5300元／平方米×53平方米＝280900元。网点与住宅价值合计为2280900元。
六、丁俊山与段海波约定“网点和住宅在甲方售楼开始时开给乙方”，臣山雅苑小区已经开始售楼，但丁俊山未履行协议，而且拒绝履行协议，已构成违约，应当按照约定承担违约责任，违约金为2280900元×30%＝684270元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、丁俊山于本判决生效后10日内给付段海波人民币2965170元；二、杨凤翔对判决第一项确定的履行义务承担连带给付责任；三、驳回段海波的其他诉讼请求。
丁俊山不服吉林省吉林高新技术产业开发区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，本案因段海波涉嫌犯罪应当中止审理，并依据法律规定将该案移交公安机关，由公安机关作为刑事案件进行侦查。2.一审、二审诉讼费用由段海波承担。经本院释明，丁俊山重新明确了上诉请求：1.因案件涉及刑事案件，请求中止审理。2.撤销原审判决，发回重审。3.认定丁俊山与段海波的股权转让协议无效。上诉理由：原审判决认定事实不清，案件定性错误。段海波涉嫌刑事犯罪，应当将本案移交公安机关，作为刑事案件立案侦查，本案应当中止审理。1.段海波利用财务副经理及名义股东身份在办理公司营业执照及开发资质证书的过程中侵占公司资产120余万元，已经构成《刑法》中的职务侵占罪。2.段海波虚假出资，抽逃资金，已经构成了《刑法》中的虚假注册、抽逃注册资金罪。3.段海波伙同他人合谋，伪造国家公文、印章，伪造吉林省建设厅房地产开发企业开发资质证书，已经构成《刑法》中的伪造国家公文、印章罪。以上三个方面的涉嫌犯罪行为，吉林市公安局经侦支队已经正式决定予以刑事立案，目前，正在侦查中（见立案决定书）。
段海波辩称：原审判决程序合法，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请法院依法驳回丁俊山的上诉请求，维持原判。
荣腾公司辩称：因荣腾公司没有承担责任，没有答辩意见。
杨凤翔辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院维持原判。
本院在审理本案过程中，丁俊山向本院提出书面申请，请求法院依职权到吉林市公安局经侦支队，调取段海波任荣腾公司财务副经理期间，利用职务之便侵占公司财产、伙同他人私刻国家机关印章，伪造吉林省建设厅房地产开发资质，以股权转让的名义，通过胁迫、敲诈手段，勒索丁俊山及荣腾公司财产的犯罪事实及证据。经合议庭合议，丁俊山的申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第一款第（三）项“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”之规定，本院依法向吉林市公安局经侦支队调取了所有证据材料，因该案处于侦查阶段，涉案证据属于侦查保密范围，故该证据依法不应在法庭上展示并质证，只能作为本院裁判参考。段海波、荣腾公司、杨凤翔均未提交新的证据。
通过当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，本院审理查明的基本事实与原判决认定的一致。
另查明：荣腾公司成立时，丁俊山、魏宪明、段海波三名股东合意由段海波负责委托中介机构办理注册资金验资手续，该中介机构筹集3000万元注册资金汇入荣腾公司的账户用于验资，取得验资证明后又于次日转出。
本院认为：本案二审争议的焦点是：1.段海波是否具有荣腾公司的股东资格；2.段海波与丁俊山签订的股权转让协议是否成立并生效。首先，关于段海波是否具有荣腾公司的股东资格问题。公司的设立是全体发起人意思表示一致的结果。其中，公司章程是由全体股东共同制定，并记载有关公司的主要事项，包括公司名称和住所、公司的注册资本、股东的出资方式、出资额等内容，股东在公司章程中签字并盖章。在公司设立时，公司将章程提交公司登记机关核准。据此，公司章程不仅表明了出资者向公司出资，有作为公司股东的真实意思表示，而且也在一定程度上起到了公示的作用。因此，股东资格的认定，应当以公司章程表明的意思表示为标准。荣腾公司的公司章程第四章第五条股东姓名、出资额、出资方式、出资日期中明确记载股东姓名段海波、出资额900万元、出资方式货币、出资日期2011年8月9日。尽管段海波存在虚假出资、抽逃出资的瑕疵出资行为，但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持”之规定，荣腾公司可根据公司章程或者股东会决议对段海波的股东权利作出合理限制，但是不能因其瑕疵出资行为而否认段海波的股东资格。因此，荣腾公司若非经过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条规定的合法的除权程序，应认定段海波具有荣腾公司的股东资格并享有股东权利，因而亦有权处分其享有的股权，包括以有偿的方式向其他民商事主体出让股权。其次，关于段海波与丁俊山签订的股权转让协议的效力问题。2012年8月2日，段海波与丁俊山达成合意，段海波将其享有的荣腾公司的30%股权有偿转让给丁俊山，该协议并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的五种情形。丁俊山主张的段海波是以为公司办理工商登记手续和相关资质证书等劳务取得荣腾公司30%的股权，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条第二款“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”之规定，股东不得以劳务形式出资。段海波为公司办理房地产开发资质证书的行为，应当认定为是其担任公司职务的履职行为，该履职行为是否存在瑕疵甚至涉嫌犯罪，并未影响段海波的股东资格，以及其对股权的处分权。最后，关于丁俊山主张的段海波涉嫌职务侵占罪、虚假注册、抽逃注册资金罪和伪造国家公文、印章罪与本案是否具有关联性的问题，一方面，目前吉林市公安局经侦支队仅以段海波涉嫌职务侵占罪进行立案侦查，对段海波涉嫌犯罪的行为是否涉及其他两个罪名没有定性。另一方面，如前所述，虚假注册、抽逃注册资金的瑕疵出资行为并不影响段海波的股东资格和对股权的处分权。而职务侵占和伪造国家公文、印章行为即使属实，也仅是以段海波担任公司职务的履职行为为前提，与其股东资格和股权转让没有关联性。故丁俊山主张的本案应当中止审理，等待刑事案件的处理结果的意见，本院不予支持。
综上，上诉人丁俊山的上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费33840元，由丁俊山、杨凤翔连带承担29686元，段海波承担4154元。二审案件受理费30521元，由丁俊山承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
审 判 员 毕雪松
代理审判员 佟 宁
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 于 丹