河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫05刑终267号
原公诉机关内黄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，汉族，1973年10月26日出生，大学本科，安阳市食品药品监督管理局城乡一体化示范区分局（高新技术产业开发区分局）筹备工作组原组长，住安阳市文峰区。因涉嫌犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、受贿罪，于2015年6月21日被决定刑事拘留，次日被执行刑事拘留；同年7月8日被逮捕。
辩护人常跃，河南新大地律师事务所律师。
内黄县人民法院审理内黄县人民检察院指控原审被告人李某犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、贪污罪、受贿罪一案，于2016年5月19日作出（2015）内刑初字第269号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员戚威出庭履行职务，上诉人李某及其辩护人常跃到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪
2007年3月至2012年1月，被告人李某任安阳市食品药品监督管理局稽查大队三中队副队长，负责对安阳市市区内药品和医疗器械违法违规案件的查处。2007年11月，被告人李某带队办理安阳市由安糖尿病专科医院（以下简称由安医院）生产、使用假药一案过程中，在明知该医院存在并将继续存在私自生产、使用糖立清、糖康、活血丹、活血通络胶囊等假药行为的情况下，非法收受该医院院长朱某现金5000元人民币后，不正确履行法律规定的追究职责，并伙同贺某、宋某1为朱某出主意，想办法逃避检查，放纵安阳市由安糖尿病专科医院生产、销售假药的违法行为。经查：2007年11月至2014年12月，安阳市由安糖尿病专科医院长期将私自生产的糖立清、糖康、活血丹、活血通络胶囊等大量假药销售至河北省邯郸市、河南省内黄县、林州市、汤阴县等地。其中，销往河北省邯郸市、河南省内黄县假药共计37880瓶，销售金额达377663元。
认定上述事实的证据有：被告人李某的供述，证人宋某1、贺某、朱某、樊某、尤某、任某的证言，查处由安医院无证配制假药案行政执法卷宗，由安医院销售糖立清、糖康、活血通络胶囊、活血丹等假药的记账明细、三联单据等，内黄县田氏乡（镇）卫生院药库药品入库单、记账凭证、发票、药品明细单，安阳市食品药品监督管理局情况说明和证明等证据予以证实。
（二）受贿罪
1、2007年上半年的一天，被告人李某利用其担任安阳市食品药品监督管理局稽查大队三中队副队长的职务便利，在查处杨本瑜糖尿病医院无证生产假药案件后，收受该医院院长杨本瑜现金10000元人民币，在以后对杨本瑜糖尿病医院日常检查监管过程中给予照顾。
2、2007年下半年的一天，被告人李某利用其担任安阳市食品药品监督管理局稽查大队三中队副队长的职务便利，在查处安阳市由安糖尿病专科医院生产、使用假药案件后，收受该医院院长朱某现金5000元人民币，在以后对安阳市由安糖尿病专科医院日常检查监管过程中给予照顾。
3、2007年下半年的一天，被告人李某利用其担任安阳市食品药品监督管理局稽查大队三中队副队长的职务便利，在应福建省福州市食品药品监督管理局要求对安阳市医药采购供应站进行协查过程中，收受该站经营人李某现金50000元人民币，在明知该站部分增值税发票、销售清单有问题需要到税务部门进行核实的情况下，故意隐瞒存在的问题，不到税务部门进行核实，为李某谋取利益。
4、2014年6、7月份的一天，被告人李某利用其担任安阳县食品药品监督管理局局长的职务便利，在联合安阳县查办宋海燕销售假药一案过程中，收受宋海燕的哥哥即安阳市仙鹤医药连锁有限责任公司老板宋某2现金20000元人民币，为宋海燕说情，并在以后对安阳市仙鹤医药连锁有限责任公司日常检查监管过程中给予照顾。
5、2014年12月份起，被告人李某任安阳市食品药品监督管理局城乡一体化示范区分局（高新技术产业开发区分局）筹备工作组组长，具体负责分局的筹建工作和辖区内的日常监管工作。2015年4、5月份的一天，被告人李某利用职务上的便利，安排个体经营人黄某承揽其所在单位的餐饮服务监督公示栏、食品生产加工小作坊制度管理牌业务，为黄某谋取利益，并按事先约定，事后收受黄某回扣款15600元人民币。
认定上述事实的证据有：被告人李某的供述，证人杨本瑜、朱某、李某、宋某1、宋某2、黄某、崔某、汪某1、汪某2等人的证言，相关行政执法卷宗和刑事侦查卷宗材料，李某的刑事判决书，分局记账凭证等手续，被告人李某的户籍证明、公务员登记表、干部任免审批表和文件，退赃证明，食品药品相关法律文件等证据予以证实。
根据以上事实和证据，内黄县人民法院认为，被告人李某身为对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究责任，情节严重，身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物100600元，为他人谋取利益，数额较大，其行为分别构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、受贿罪。关于公诉机关指控李某犯贪污的数额为7000元，达不到贪污罪的立案标准，故对公诉机关指控李某犯贪污罪的犯罪事实，不予认定。依据《中华人民共和国刑法》第四百一十四条、第三百八十三条第一款、第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第十二条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》第一条、第十九条之规定，作出判决：一、被告人李某犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。二、被告人李某所退赃款人民币107600元，由收缴机关依法处理。
上诉人李某及其辩护人称：1、李某未犯放纵伪劣商品犯罪行为罪的行为；2、李某已将收受由安医院院长朱某的5000元退回，不应计入受贿数额，且有自首情节，积极退赃，请求从轻处罚。
经审理，二审查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人李某及其辩护人称“李某未犯放纵伪劣商品犯罪行为罪的行为”的意见，经查，证人朱某的证言证实由安医院为继续私自生产、使用个人研制的药品，其送给李某5000元的好处费，让在以后的检查中照顾该医院，李某等人还给其出主意，以逃避检查；上述情节与李某在侦查阶段的供述、证人贺某、宋某1的证言等能够相互印证。李某作为对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有查处职责的国家机关工作人员，在收受由安医院的好处费后，明知该医院要继续生产、销售假药的情况下，伙同他人为朱某出谋划策，逃避药监部门的检查，在检查过程中也没有采取有效措施进行监管，导致了由安医院继续生产、销售假药，没有履行法律规定的追究责任，其行为符合放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的构成要件。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人李某及其辩护人称“李某已将收受的由安医院院长朱某的5000元退回，不应计入受贿数额”的意见，经查，证人朱某的证言证实其送给李某的该5000元没有退回。且李某在侦查阶段的多次供述亦证实该5000元没有退回，以上证据足以认定李某收受了该5000元贿赂款，后来未退还的事实。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人李某及其辩护人称“李某有自首情节，积极退赃，请求从轻处罚”的意见，经查，检察机关以放纵制售伪劣商品犯罪行为罪对李某立案时，已经掌握了李某收受行贿人朱某贿赂款5000元的犯罪线索，其到案后能够如实供述检察机关未掌握的其他受贿犯罪事实，与检察机关掌握的犯罪系同一种罪名，其行为不构成自首。李某供述了主要犯罪事实，并且退出全部赃款，原审判决已充分考虑以上情节，在法定量刑幅度范围内判处刑罚，并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人李某作为对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有查处职责的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的查处职责，情节严重，其行为构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。李某作为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物100600元，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张歆梅
审判员 郭丕亮
审判员 杨如意
二〇一六年九月二十二日
书记员 刘董瑞