浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2406号
上诉人（一审被告）：绍兴市万通房地产开发有限公司,住所地绍兴市玛格丽特商业中心东区2幢10号。
委托诉讼代理人:李旺荣、沈锋标,浙江大公律师事务所律师。
法定代表人：杨友法,董事长。
被上诉人（一审原告）：汤斯亮，男，1982年11月28日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：楼丽萍，浙江元培律师事务所律师。
上诉人绍兴市万通房地产开发有限公司（以下简称万通房地产公司）因与被上诉人汤斯亮商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初3631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭于2017年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人万通房地产公司的委托诉讼代理人沈锋标，被上诉人汤斯亮的委托诉讼代理人楼丽萍到庭�加诉讼。本案现已审理终结。
万通房地产公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人的起诉未超过诉讼时效系认定错误。1.一审判决认定当事人签署《房屋交接单》为形式交付是错误的。2006年，上诉人与被上诉人签署《房屋交接单》，同日该房屋作为租赁物由上诉人与绍兴市万通商务有限公司（以下简称万通商务公司）签署《房屋交接单》完成移交手续，上述行为符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定的对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，该交付不需要被上诉人对房屋进行实际占有。否定房屋交付的法律行为，也就否定了被上诉人享有房屋租金、领取产权证、转让房屋的权利和客观事实。没有法律规定商品房的交付必须履行格式文书，商品房交付不存在所谓“形式交付”。案涉《房屋交接单》的签署，完成了《商品房买卖合同》约定的实质性交付，并非形式交付。2.一审判决对被上诉人知道或者应当知道权利被侵害的事实认定错误。案涉《商品房买卖合同》第八条、第十三条、第十四条约定了商品房交付的标准，其中第十四条约定“有关水、电排污、管道煤气、电信等在交付时达到使用条件”，案涉商品房在交付时管道煤气没有安装，上诉人根据实际竣工状况向被上诉人交付房屋，被上诉人负有对交付房屋进行检验的注意义务，由于被上诉人未尽注意义务而未知情，应推定其应当知道商品房在交付时不符合合同约定，其权利受到侵害，被上诉人在商品房交付使用十年后提出异议，显然其诉讼请求已超出了两年诉讼时效，不受法律保护。另，（2015）绍�民初字第4686号民事判决，就相同的情况已经做出买受人起诉超过诉讼时效的生效判决，原审法院应当作出相同的判决结果。二、一审判决按管道煤气安装费3500元，加上房屋成交价的7%作为被上诉人的损失，属于认定事实不清、证据不足。1.案涉房屋目前无法安装管道煤气是由于燃气公司错误理解《城镇燃气设计规范》和《住宅设计规范》所致，而非客观确定不能安装。未安装管道煤气不发生安装费用，一审判决上诉人承担3500元安装费缺乏事实依据，一审在判决上诉人承担3500元安装费的同时酌情确定房屋成交价7%的损失，属于重复计算，显然不当。2.被上诉人负有证明没有管道煤气导致案涉房屋价值贬损的举证责任，一审法院并未查明房屋价值是否贬损以及该损失与没有管道煤气之间的因果关系。首先，一审法院虽调查确定2016年国际广场A2幢房屋成交均价7300元/平方米，但基于2016年所售房屋的位置、朝向，案涉房屋作为酒店用房已使用10年，已获得10年租金收益及考虑装修价值已所剩无几的因素，案涉房屋价值实际涨幅明显。其次，《住宅设计规范》已经明确管道煤气并不是住宅的必备设施，没有管道煤气并不发生房屋使用功能受限的问题。故在没有证据证明案涉房屋是否因没有管道煤气而发生价值贬损以及被上诉人是否存在实际损失的情况下，一审法院按房屋成交价的7%计算损失显然缺乏事实和法律依据。
被上诉人汤斯亮辩称：一、关于诉讼时效的问题。1.本案中，《商品房买卖合同》签订的同日，双方签订《房屋租赁合同》，期限至2015年12月31日，在此期间案涉房屋一直由上诉人经营使用管理，由其控制、占有，被上诉人并没有对该房屋实际占有和使用，不能视为对房屋的交付使用。上诉人提交的2006�的《房屋交接单》不能证明案涉房屋已实际交付。签订该房屋交接单时该房屋系毛坯房，而合同要求是精装修，上诉人亦未按合同提供《住宅质量保证书》、《住宅使用许可证书》，显然该房屋并未达到交付条件，双方也并没有履行房屋验收程序。被上诉人在同日同时签订二份交接单，房屋并没有实际转移被上诉人实际占有，上诉人只是为了达到返租的目的，采取形式上的交付。2.上诉人一直没有明确告知案涉房屋的真实情况，对于管道煤气不能安装的事实，被上诉人无法得知。不能仅凭上述《房屋交接单》即推定被上诉人知道或应当知道权益受损。事实上，被上诉人直到业主代表向燃气公司申请开通，燃气公司于2016年3月15日回复不能安装时才知道权益受到侵害；上诉人没有履行安装管道煤气的义务，侵害被上诉人利益致使财产受损，该侵权状态一直处于持续状态，对于上诉人持续的侵权行为，应从法院确认不能安装之时起算诉讼时效；房屋三证的领取，仅能代表物权的变动，不能认为上诉人已交付了房屋和履行了合同义务；上诉人严重违背诚信原则和契约精神，从司法裁判的社会效果考量，也应确认被上诉人的诉讼时效没有超过。二、关于损失的认定。一审按购房款的7%赔偿上诉人损失，明显偏低。具体理由如下：案涉房屋的剩余使用年限尚有60年，没有管道煤气对被上诉人生活将带来严重不便；管道煤气使用的安全性、舒适性和便利性，是其他方式不能替代的，缺失管道煤气一般公众不能接受；同地段、同户型、同面积的有管道煤气的房屋的销售价格在1万元左右，案涉房屋现销售价在7300元左右，与同类房屋相比呈下降趋势；为体现公平原则，对房屋贬值损失的确定被上诉人要求委托评估。被上诉人认为应按购房款�30%确定赔偿金额，应属合理。综上，请求上诉人继续履行安装管道煤气，若不能安装则按购房款的30%赔偿损失。
汤斯亮向一审法院起诉请求：1.解除原被告双方签订的《商品房买卖合同》；2.原告退还被告房屋，被告返还给原告已付的购房款426986元；3.被告向原告赔偿损失79291.08元及从2016年1月1日起至退房之日止的租金损失;4.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.被告按合同承诺为原告安装管道煤气并达到使用条件；2.如果被告不能按照合同承诺为原告安装管道煤气并达到使用条件，赔偿原告损失128095.80元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2004年11月25日，原告汤斯亮（买受人）与被告万通房地产公司（出让人）签订《商品房买卖合同》1份，约定买受人购买由出让人开发建设的绍兴市火车站广场A2幢（现房屋位于绍兴市××商业中心西区××）609号房屋，房屋建筑面积58平方米，价格每平方米6991.76元,总房款405522元。后双方签订补充合同一份，调整房屋建筑面积为57.46平方米，总房款401747元。合同同时对付款方式及期限、交付期限、买受人逾期付款及出卖人逾期交房的违约责任，以及双方其他权利义务进行约定。其中合6同第八条“交付期限”约定：出卖人应当在2006年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第3种条件（即该商品经分期综合验收合格），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第十四条“出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺”约定：出卖人承诺与商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件，其中第1项载明：有关水、电、排污、管道煤气、电信等在交付时达到使用条件，并�好用户申请开通前的准备工作。
上述商品房买卖合同签订同日，原告汤斯亮作为出租方与承租方绍兴市万通商务有限公司（以下简称“万通商务公司”，其与万通房地产公司同属于万通集团的子公司）签订《房屋租赁合同》1份，约定就其所购买的涉案房屋租赁给万通商务公司，用途为住宅租赁，期限为2005年12月31日至2015年12月31日止，为期十年；租金为每年24400元。合同同时对付款方式、违约责任，以及双方其他权利义务进行了约定。2009年12月31日，原告汤斯亮、万通商务公司、万通房地产公司三方签订《协议》1份，约定前述房屋租赁合同中的主体由万通商务公司变更为万通房地产公司，万通商务公司不再具有合同主体资格，合同约定的万通商务公司的权利义务由万通房地产公司承受。
2006年5月31日，原告汤斯亮与被告万通房地产公司签署《房屋交接单》1份，内容为：根据您与绍兴市万通房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》相关规定，绍兴市万通房地产开发有限公司现将玛格丽特商业中心西区2幢1单元609室房屋交付给您使用（现交毛坯房，内部装修由万通房地产公司根据合同负责装修）。附钥匙3把。”同日，原告汤斯亮与万通商务公司签署《房屋交接单》1份，内容为：根据合同相关条款，汤斯亮先生将玛格丽特商业中心西区2幢1单元609室房屋交付给绍兴市万通商务有限公司使用。附钥匙3把。”
2015年11月15日，万通商务公司向原告出具《还房通知书》一份，告知原告因房屋租期将至，将根据合同约定交还房屋，要求原告前来办理还房手续。原告自认已实际接收房屋。2016年1月21日，原告等购买人向绍兴市燃气有限公司书面申请对涉案房屋安装管道煤气，2016年3月15日，绍兴市燃气公司�具回复函告知原告等购买人涉案房屋不符合进行户内管道燃气供气的相关要求。原告等购买人自认于2016年1月22日致电绍兴市燃气公司城西营业厅要求安装管道煤气，当时的工作人员告知原告等购买人因涉案房屋没有埋设煤气管道，房屋结构不符合消防、通风等安全要求不允许安装。后原告等购买人于2016年2月5日共同签署《退房通知书》，要求与万通房地产公司解除商品房买卖合同，并要求退还房款及支付违约金。
另查明，涉案房屋截止于2006年1月25日骏工验收合格，2007年7月9日于绍兴市建筑业管理局通过骏工验收备案。
再查明，经该院至绍兴市燃气有限公司调查，根据绍兴市物价局相关文件，自1996年开始，绍兴市区的管道煤气初装费标准调整至3500元，该规定一直延续至2012年6月；经本院通过绍兴市越城区房地产管理处查询，玛格丽特国际广场A2幢小户型房屋（建筑面积40-60平米方）自2016年至今的成交均价约为7300元/平方米。
又查明，原告方五十六人于2016年7月21日向该院提起对被告绍兴市建筑业管理局的行政诉讼，请求法院确认被告对万通房地产公司于2007年7月9日作出的竣工验收备案的行政行为违法并撤销备案。后该院依法追加万通房地产公司为第三人参加诉讼。2016年10月8日，该院作出（2016）浙0602行初00156号行政裁定书，认为原告起诉已超过了五年的起诉期限，裁定驳回原告起诉。后原告方提起上诉，绍兴市中级人民法院于2017年3月7日作出（2016）浙06行终431号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，合同双方均应按约履行合同义务。根据合同约定，被告万通房地产公�应于2006年5月31日前将符合合同约定的商品房交付买受人使用，其中被告承诺房屋管道煤气在交付时达到使用条件，并做好用户申请开通前的准备工作。现涉案房屋未安装管道煤气，故被告万通房地产公司未能交付符合合同约定的房屋，显然已构成违约。该院认为，本案有以下两个争议焦点，并分别予以评析：一、原告诉请有否超过诉讼时效。该院认为，首先，虽然原、被告于2006年5月31日签署了《房屋交接单》，但该交接单仅载明被告将涉案房屋交付给原告，未有原、被告对管道煤气等房屋验收情况的记载，被告亦未能提供证据证明于当时告知过原告方涉案房屋未设置管道煤气；其次，根据原、被告庭审陈述，被告自认签署《房屋交接单》时交付的系毛坯房，但根据原、被告签订的《商品房买卖合同》，被告交付的房屋应系经过装修的房屋，故该交付并不符合合同约定；最后，原告于同日又根据房屋租赁合同将涉案房屋交付给万通商务公司出租使用。鉴于被告万通房地产公司与万通商务公司系同属于万通集团的子公司，原告在与被告万通房地产公司签署商品房屋买卖合同的同时就与万通商务公司签署了房屋租赁合同，起租期在商品房买卖合同约定的房屋交付日之前，且交付时间相同，故原告并未实际占有房屋，房屋一直由万通商务公司、万通房产地公司租赁使用与管理。综上，原、被告签署《房屋交接单》的主要目的系为涉案房屋进行返租履行相应手续，该交付应视为形式交付，并不能证明原告于签署之日便知道涉案房屋未设置管道煤气。该院认为，根据《中华人民共和国民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年；诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害之日起计算。2015年12月31日，原告与�通商务公司的房屋租赁合同到期；2015年年底左右，原告实际接收涉案房屋。故根据现有证据，可以认定原告诉请未超过诉讼时效，被告关于原告诉请已过诉讼时效的相关辩称意见，缺乏充分的事实及法律依据，该院不予采信。原告要求被告按合同承诺为原告安装管道煤气并达到使用条件，但现被告和燃气公司明确已无法实际安装管道煤气，原告的该诉请无法实现；被告未按约履行合同，原告据此要求被告赔偿损失的诉请，符合合同约定及法律规定，该院予以支持。二、原告的损失如何确定。该院认为，根据合同约定及实际履约情况，结合原告诉请，原告的损失可从以下两方面考虑：一是未安装煤气管道的成本损失。根据物价局相关文件，自1996年开始，绍兴市区的管道煤气初装费标准调整至3500元，该规定一直延续至2012年6月，故2006年时涉案房屋未安装管道煤气的成本损失为每户3500元。二是房屋使用功能受限损失。根据合同约定，涉案房屋系作住宅使用，且房屋所有权证中载明的规划用途亦为住宅，故被告交付的房屋应满足基本生活居住所需。厨房作为住宅的必要功能区域，在厨房中使用管道煤气已经成为现代社会人们居住的常态，虽然满足饮食之需亦可用其他方式替代，但该常态化功能的缺失会造成一定的生活不便，导致房屋因某些功能受限而贬值。玛格丽特国际广场A2幢小户型房屋自2016年至今的成交均价约为7300元/平方米，与涉案房屋2004年的成交价格相差不大。此外，虽然原告未曾实际占有房屋，但其作为房屋买受方应对合同约定的商品房负有一般市场交易的审慎注意义务，原告于2006年签署《房屋交接单》时未积极主动要求验收房屋，亦未对被告的后续装修情况予以检查，故原告未能尽到合理的注意审查义务，自身亦�在一定的过错。综合考虑涉案房屋功能受限的程度、房屋返租情况、目前市场均价等因素，以及原告自身亦存在过错的情形，该院酌情确定原告的该部分损失为房屋成交价格的7%。综上，原告的损失共计为31622元（3500元+401747元×7%）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告绍兴市万通房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤斯亮31622元；二、驳回原告汤斯亮的其他诉讼请求。案件受理费2862元，由原告汤斯亮负担2155元，被告绍兴市万通房地产开发有限公司负担707元，被告绍兴市万通房地产开发有限公司负担的部分应于本判决生效之日起七日内交纳。
二审中，当事人双方均未提交新的证据。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人的诉请有否超出法定诉讼时效期间；二、被上诉人的损失应如何认定，原审确定的赔偿金额是否正确、合理。
关于第一个争议焦点，本院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案中，被上诉人的诉请并未超过两年的诉讼时效期间。首先，虽上诉人早在2006年5月31日即与被上诉人签署了《房屋交接单》，但该交接单并未载明对水、电、管道煤气等房屋设施的验收情况，相反，该《房屋交接单》载明，万通房地产公司承诺按《商品房买卖合同》的约定履行装修义务，也即在签署该《房屋交接单》时，案涉房屋的交付尚不符合合同约定，故在此情形下，不能以被上诉人签署该《房屋交接单》径行推定上诉人已实际交房而被上诉人知�案涉房屋没有设置管道煤气的事实；其次，上诉人与被上诉人在签订《商品房买卖合同》的同时，被上诉人即与万通商务公司签订了《房屋租赁合同》，且起租期始于2005年12月31日，而上诉人与被上诉人签署《房屋交接单》的同日，被上诉人亦与万通商务公司签订了《房屋交接单》，案涉房屋嗣后一直由万通商务公司、万通房地产公司经营管理，由此，被上诉人在租赁期内，并未对案涉房屋实际占有使用的事实清楚；再次，上诉人并未举证证明其于何时告知过被上诉人涉案房屋未设置管道煤气的事实；最后，本案中，被上诉人于2015年底收房，2016年3月15日，绍兴市燃气有限公司函复告知被上诉人等住户案涉房屋不符合进行管道燃气供气的相关要求，故无论是从其收房时间还是从知晓该函复的时间起算，被上诉人于2016年4月向原审法院提起本案诉讼主张权利，均未超�法定的两年诉讼时效期间。至于上诉人上诉提及的另案判决，本院认为，（2015）绍越民初字第4686号民事判决对本案并无法律拘束力，上诉人据此主张被上诉人的起诉超出诉讼时效期间，缺乏相应法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，案涉《商品房买卖合同》第十四条约定：“有关水、电、排污、管道煤气、电信等在交付时达到使用条件”。然案涉房屋迄今管道煤气未能安装，上诉人显然构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案事实表明，案涉房屋若安装管道煤气则不符合《城镇燃气设计规范》及《住宅设计规范》的规范要求，故被上诉人要求安装管道煤气的诉请事实上不能履行。对于�上诉人的损失认定问题，本院认为，从一般社会公众的生活经验来看，案涉房屋缺失管道煤气客观上确会导致房屋使用功能受限，给用户生活造成不便，该房屋与同面积、同地段、同户型功能完备的房屋相比也显然会存在价值差异，被上诉人的损失客观存在。一审综合考量案涉房屋功能受限的程度、房屋返租情况、目前的市场均价等因素，酌情以房屋成交价格的7%确定为被上诉人因案涉房屋使用功能受限的损失，符合本案实际，并无不当。同时，上诉人因未履行安装管道煤气的合同义务客观上会减少其成本支出，根据物价部门的文件规定其减少的安装成本为每户3500元，原审将该部分成本计入被上诉人的损失之中，亦属合理。因此，原审对被上诉人的损失认定正确合理，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实�楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费590元，由上诉人绍兴市万通房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵启龙
审判员 梅 云
审判员 夏 鸿
二〇一七年七月二十六日
书记员 孙心怡