中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申1929号再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：喀什新德房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区喀什市克孜都维路南侧。法定代表人：杨德芬，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨芯钰，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区幸福法律服务所基层法律服务工作者。委托诉讼代理人：鲁秀兰，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区幸福法律服务所基层法律服务工作者。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：曹红，女，1965年9月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：长春，新疆卓慧律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：耿萍，女，1987年4月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：长春，新疆卓慧律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：耿西，男，1988年10月l5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：长春，新疆卓慧律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：席慧，女，1965年2月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：长春，新疆卓慧律师事务所律师。一审第三人：喀什市天通建设工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区喀什市健康路***号。法定代表人：景登辉，该公司经理。再审申请人喀什新德房地产开发有限公司(以下简称新德房产公司)因与被申请人曹红、耿萍、耿西、席慧及一审第三人喀什市天通建设工程有限责任公司（以下简称天通建设公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终581号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。新德房产公司申请再审称：（一）一、二审法院程序违法。1、一、二审法院将耿海银、席慧作为必要共同诉讼主体进行审理错误。耿海银、席慧与新德房产公司争议的诉讼标的为同一种类，因此耿海银、席慧是普通共同诉讼的原告，非必要共同诉讼的原告。法院对普通共同诉讼各原告提出的请求可以合并审理，但不应将各原告的诉讼请求合并为一个，应分别确定。2、一审判决关于耿海银、席慧的诉称部分没有依据庭审中确定的起诉书的内容进行表述，也没有来自耿海银、席慧提交的起诉书，而是一审法院将几份起诉书内容整理总结后将其二人的诉求写入判决书，违反法律规定。3、一、二审法院不认定新疆天元有限责任会计师事务所《司法鉴定书》的鉴定结论错误。本案原一审过程中，法院委托新疆天元有限责任会计师事务所作出《司法鉴定书》，确认案涉酒店总投资额是19064605.10元。耿海银、席慧的起诉状也认可该投资额。一审法院对该鉴定结论弃之不用，程序违法。（二）一、二审法院认定事实不清。1、新疆有色冶金设计研究院有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》不能作为定案依据。新德房产公司对该鉴定报告提出异议，认为鉴定主体不适格，鉴定程序严重违法，鉴定结论依据不足，请求重新鉴定。一审法院对新德房产公司的质证意见和重新鉴定申请置之不理错误。2、一审法院隐瞒新德房产公司提交的反映工程项目的基本情况的证据，对工程项目合法性不予认定错误；认定天通建设公司收取耿海银支付的工程款及耿海银支付200多万元工程尾款的事实错误。本案所有的《建设工程施工合同》合法有效，该招标备案的《建设工程施工合同》已由天通建设公司履行完毕并交验备案，不存在耿海银、席慧与新德房产公司形成事实上的建设工程施工合同关系。一、二审法院认定耿海银、席慧是实际施工人，耿海银在施工过程中不存在欠付工程款，没有事实和法律依据。本案工程尾款2352182.31元没有相应的收付款凭据，没有在财务账目中反映，天通建设公司2011年6月27日出具的证明不能证明耿海银、席慧支付了工程尾款。3、《补充协议》没有约定违约条款，不等于2006年1月6日签订的《合作协议》中的违约条款已删除。《补充协议》约定：三方应全面履行2006年1月6日所签订的《合作协议》，《合作协议》与《补充协议》不一致或相抵触的，以《补充协议》为准。《合作协议》中的违约责任条款不属于《合作协议》与《补充协议》不一致或相抵触的条款，故违约责任条款对合同各方仍具有约束力。耿海银、席慧存在未按约定交纳保证金及出资不到位的情形，应当承担相应的违约责任。新德房产公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。本院认为：一、关于一、二审法院是否存在程序违法的问题。一审法院2016年1月7日庭审笔录记载：耿海银、席慧当庭确定以其提交的2014年7月17日有事实及理由的起诉状为准。2014年7月17日耿海银、席慧的申请书中，其二人要求作为共同原告起诉新德房产公司，要求根据其二人投资总额计算投资比例分割新德大酒店相应的房屋面积，该投资分割比例由其二人自行处理，不要求法院予以析分。一审法院据此将其二人列为共同原告，并对其二人共同要求分割酒店房屋面积的请求进行审理和裁决，并无不当。一审判决中对耿海银、席慧诉讼请求的表述是根据其二人的起诉书及之后庭审时进一步明确的起诉请求总结归纳得出的，亦无不当。因此，一、二审法院在本案中并不存在程序违法的问题。二、关于新疆有色冶金设计研究院有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》能否作为定案依据的问题。新疆天元有限责任会计师事务所作出的《司法鉴定书》是本案原一审中经法院委托而作出的，该报告确定的案涉酒店的总投资额19064605.1元，不仅包含宾馆的开发建设费用，还包含了宾馆装修费用及综合楼的其他费用。根据案涉《合作协议》约定，耿海银、席慧与新德房产公司的合作项目仅限于宾馆的开发建设，因此耿海银、席慧对该鉴定结论不予认可，新德房产公司也未提交有效证据予以佐证，一审法院重审时不认可该鉴定结论，并无不当。在本案重审时，一审法院根据耿海银、席慧的申请，委托新疆有色冶金设计研究院有限公司对双方有争议的第三部分即宾馆设计图纸内包含的配套工程造价数额进行鉴定，鉴定机构作出了《工程造价鉴定报告书》。经审查，鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，且该鉴定报告作出后，鉴定人员出庭接受了当事人的质询，并就有关的异议做出了答复。一、二审法院以新疆有色冶金设计研究院有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》作为认定案涉工程款的依据，并无不当。三、关于二审法院认定耿海银、席慧的投资额为2707182.31元是否正确的问题。耿海银、席慧与新德房产公司在《补充协议》中约定，新德大酒店的建设工程由耿海银、席慧负责承建。耿海银个人无建设工程施工资质，其是挂靠在天通建设公司的名下进行施工，天通建设公司只收取管理费。天通建设公司2010年l1月30日出具的《证明》亦说明，“根据甲方（新德房产公司）要求，我公司全权委托耿海银为该工程的施工、工程结算总负责人”，天通建设公司与新德房产公司签订的《建设工程施工合同》中也注明耿海银系该工程的项目经理。工程竣工后，实际施工人耿海银与新德房产公司进行了工程结算，形成书面《工程（决）算书》，天通建设公司加盖了公章。该决算单中虽未记载各投资人支付工程款的数额，但载明“已付工程款，以财务票据为准”。由此可见，耿海银与新德房产公司在结算时对已付工程款进行了核对。根据新德房产公司上诉状的内容，其向天通建设公司支付工程款的依据也是该决算单。新德房产公司于2010年9月2日向天通建设公司支付工程款2352182.31元。天通建设公司对此出具书面意见证实，“新德房产公司付款2352182.31元，因当时公司的法人不在，财务人员认为是新德房产公司与耿海银结算的工程尾款就收下了”。二审法院依据上述事实确认耿海银既是合作建房的投资人，又是建设工程的实际施工人，在施工过程中，天通建设公司只收取挂靠管理费，并未垫付工程费用，耿海银、席慧陆续垫资将新德大酒店工程完工，该垫资款项虽未通过新德房产公司的账户，但其二人垫资的事实存在。因《合作协议》签订后，耿海银、席慧按照协议约定向新德房产公司交纳保证金300000元，出资55000元，一、二审法院最终认定耿海银和席慧在合作项目中的出资额为2707182.31元，具有事实和法律依据，并无不当。四、关于一、二审法院认定双方签订的《补充协议》中删除了原《合作协议》约定的违约责任条款是否正确的问题。案涉《补充协议》约定：“若任何一方资金不到位，应按其实际投资所占的出资比例，享有商住楼相应面积的所有权”、“本协议经三方签字（盖章）后生效，此前三方在2006年1月6日签订的协议与本协议不一致或相抵触的地方，以本协议为准”，可以确定双方对原《合作协议》的内容及违约责任进行了重新约定，耿海银、席慧未按协议约定的出资比例全面履行出资义务，应依照《补充协议》的约定，以其实际出资比例分配酒店房屋。一、二审法院据此对新德房产公司以耿海银、席慧未按约定履行出资义务，应承担违约责任的主张不予支持，并无不当。综上，新德房产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回喀什新德房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 汪国献审 判 员 李 春审 判 员 杨 卓二〇一七年六月二十九日法官助理 任 庆书 记 员 李晓宇