云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民一终字第643号
上诉人（原审原告）孙树才，男，1980年11月4日生，汉族，初中学历，农民。
上诉人（原审原告）张翠珍，女，1981年1月27日生，彝族，初中学历，农民。
委托代理人曹文贵，楚雄法律援助中心律师，代理权限特别授权代理。
被上诉人（原审被告）武定县狮山镇矣波村委会大石头房村民小组，（以下简称大石头房村民组）负责人阎加新，职务村民小组长。
委托代理人蒲光举，云南凌云律师事务所律师，代理权限特别授权代理。
上诉孙树才、张翠珍因与大石头房村民组生命权纠纷一案，不服武定县人民法院（2015）武民初字第447号民事判决，向本院提起诉，本院于11月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭审理了本案，上诉人孙树才、张翠珍及其委托代理人曹文贵，被告上诉人大石头房村负责人阎加新及及委托代理人蒲光举到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明的事实是：2015年8月7日下午，原告孙树才、张翠珍之子孙永康及堂弟孙永标到干涸的小石桥水库里玩耍溺水死亡于清淤遗留的水塘里。事件发生后大石头房村民小组借支两个小孩父母每户5万元作为安葬费用和事件发生后产生的其他费用。
原审法院认为，原告孙树才、张翠珍是孙永康的法定监护人，依据《中华人民共和国民法通则》第十二条第二款“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”、第十八条第一款“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”的规定，应承担监护职责。原告孙树才、张翠珍放任不满10周岁的无民事行为能力人孙永康到水库玩耍导致孙永康溺水死亡于水库里的水塘，履行监护职责不力是导致小孩溺水死亡的直接原因，依据《中华人民共和国民法通则》第十八条第三款”监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任“的规定，原告孙树才、张翠珍自行承担责任。被告大石头房村民小组一没有对孙永康实施侵害行为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任”的规定，不承担过错侵权责任；二、法律并未规定水库管理人对游人受害承担无过错证明责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任”的规定，不承担过错推定侵权责任；三、法律亦未规定水库管理人对游人承担安全保障义务和设立安全警示标志义务，且水库周边未设立警示标志与孙永康溺水死亡之间没有直接因果关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条“行为人损害他人民事权益，无论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”的规定，不承担无过错侵权责任。原告孙树才、张翠珍未举证证明小石桥水库是公共场所，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，原告孙树才、张翠珍应承担不举证或者举证不足的法律后果，被告大石房村民小组不承担公共场所管理人或组织者安全保障义务。小孩溺亡于水库里的水塘并非建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成损害，原告孙树才、张翠珍及其代理人要求大石头房村民小组承担建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落损害责任，适用法律不当，不予采纳。
综上所述，原告孙树才、张翠珍要求被告大石头房村民小组承担损害赔偿责任于法无据，本院不予支持，被告大石头房村民小组的答辩理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第十二条第二款、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回原告孙树才、张翠珍的诉讼请求。
原审判决宣判后孙树才、张翠珍不服，提出上诉，请求：一、撤销武定县人民法院（2015）武民初字第447号民事判决，改判由被上诉人赔偿上诉人经济损失307898.4元（死亡赔偿金485980元、丧葬费27184元，合计513164元的60%）；二、由被上诉人承担本案诉讼费。
其理由是：一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决错误。一、本案应当适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，而不适用《侵权责任法）），本案受害人孙永康的死亡与被上诉人未尽到对水库管理、保障他人安全的责任之间存在因果关系，依法应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项规定：“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的。”即道路、桥梁、隧道等人工建筑的构筑物欠缺通常所应具备的安全性，则就应当推定为存在维护、管理瑕疵。本案中的水塘为被上诉人管理、使用的水库清淤遗留的水塘，没有任何的完全防护措施和警示标识，确实存在管理瑕疵，存在安全隐患，从而导致了受害人的溺水死亡，依照上述法律规定就应当承担相应的赔偿责任。一审判决适用《侵权责任法）），判决被上诉人没有安全保障义务，不承担赔偿责任，是适用法律错误，判决错误，依法应当纠正。二、上诉人未尽到监护责任，只是本案发生的一个原因，并不是全部的唯一的原因，上诉人依法只应当承担部分责任，而不是全部责任。一审判决将全部责任判决为上诉人承担，是对上诉人的过分要求，上诉人不可能是分分秒秒、时时事事都倍伴在孩子身边，发生意外与水库中遗留的深水塘存在安全隐患有着直接的因果关系，如果深水塘采取了有效的防护措施，本案的悲剧就不会发生，被上诉人对水库的管理确实存在过错，应当依法承担相应的责任才合法合理。
村民组答复辩称：上诉理由不成立。事发时两个孩了长期脱离监管，溺水死亡的原因是家长没有尽到监管义务，其起诉依据的法律是〈民法通则〉和〈侵权责任法〉，原审依照起诉的法律进行审判，适用法律正确，应驳回上诉。
二审中经征询双方对原上认定事实的意见，上诉人孙树才、张翠珍认为，原判决遗漏了在水库边没有防护措施和警示标志的事实；村民组认为遗漏两个遇难孩了在当天14点至17点40分长达4小时左右的时间脱离监护人监管的事实
因有在案证据证实，案发时小石桥水库未设有防护措施及警示标志；两溺水儿童约14时即在水塘边钓龙虾17时许家人开始寻找，双方对原判认定事实的异义成立。
经二审审理查明的事实是：位于大石头房村旁的小石桥水库属该村民组集体所有，用于蓄水灌溉，近年由于蓄水量少，坝尾部分干涸，部分村民围垦耕种。2015年初，村民马勇用装载机挖土填自家的地，形成了一个坑，2015年5月村民组争取到部份水库清淤资金，将清淤工程承包给马勇，为阻止村民耕种，库尾底部清挖凹凸不平，并对原已形成的坑进行了清挖，形成了一个广约200平方米，深1—2米的水塘。2015年8月7日下午，上诉人孙树才、张翠珍之子孙永康（9岁）及堂弟孙永标（8岁）约14时许即在水塘边玩耍。17时许家人寻找，被发现二童已溺水死亡。事件发生后大石头房村民小组借支两个小孩父母每户5万元作为安葬费用和事件发生后产生的其他费用。
归纳双方的诉辩主张，本案的二审争议焦点是被上诉人对涉案水塘是否负有安全保障义务
本院认为，关于安全保障义务《侵权责任法》第三十七条规定，“宾馆、商场、银行、车站、误乐场所等公共场所所的管理人员或群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”该条设定的民事主体是公共场所的管理人员、或群众性活动的组织者，主体明确。确定主体以公共场所或组织群众性活动的场所为前提，既在确定民事主体及安全保障义务时，既考虑受害人的利益（到公共场所所活动或参加群从性活动的人员）也考虑到具体国情和一般民事主体的法制意识及接受程度。在农村，村集体组织有大量的水塘，水坝，小型水库、用于灌溉、抗旱，人畜饮水，如果对其都要对所有人设定安全保障义务显然不符合实际、也是不可能的。本案的水库不是对对公众开放的公共场所所，对此法律并没有为所有人设定安全保障义务，其二该水库是为了全体村民的灌溉，因近年蓄水少，部份村民在干涸的库底擅自垦田耕种。虽然在清淤前后、形成了水塘、但其范围仍在水库内。其功能是为了蓄水，便于村民浇地，位置是显而易见、全村共知的，并非可能不慎落水的地方，受害人被发现时一个全身未穿衣物，一个仅穿裤子，未穿的衣服放于水塘边，说明二人也并非不慎落水，而是在玩水中溺亡；三、二溺水儿童从14时许至17时许三个多钟头，脱理监护人监护。即造成溺水而亡的原因系家长疏忽大意，明知未成年人长时间脱离监护可能产生的后果而未予监护。即使该坝塘设立警示标志，也不能绝对防止悲剧的发生，因其监护人过错造成的损失，由村民组承担安全保障义务责任，于法无据。
上诉提出应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的、适用民法通则》第一百二十六条，由所有人或者管理人承担赔偿责任”的规定，判决由村民组承担赔偿责任。因在《侵权责任法》中，上述《解释》第十六条的内容及《民法通则》第一百二十六条的内容已被《侵权责任法》吸收，即将《解释》十六条人工建造的构筑物致人损害、《民法通则》一百二十六条包括的建筑物或者其他设施发生倒塌，以及建筑物或者其他设施以及搁置物、悬挂物，发生脱落，坠落造成他人损害的内容分别制定为《侵权责任法》第八十五条建筑物、构筑物及其他设施其搁置物脱落、坠落的损害责任和第八十六条建筑物、构筑物及其他设施倒塌的损害责任。《解释》相对《侵权责任法》、属下位法、旧法。《民法通则》相对于《侵权责任》属旧法，按司法原则只应适用《侵权责任法》。而本案在水库中溺水死亡的情形，与《侵权责任法》八十五条、八十六条的情形不符，该上诉理由不成立。综上，孙永康溺水死亡村民组既无安全保障义务的责任，也无物件损害的责任，原判决并无不当。
本院考虑水库属村民组集体所有，孙树才、张翠珍做为村民，孩子的死亡使其受到极大的精神打击，可由村民组给予适当补偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，经审判委员会讨论并做出决定，判决如下：
一、撤销武定县人民法院（2015）武民初字第447号民事判决；
二、由武定县狮山镇矣波村委会大石头房村村民组补偿孙树才、张翠珍30000元；
三、驳回孙树才、张翠珍的其他诉讼请求。
二审诉讼费予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一六年二月二十日
书记员 ＸＸ江