天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终3874号
上诉人（原审原告）：张鹏，男，1976年2月18日出生，汉族，住天津市河北区。
委托诉讼代理人：刘颖，女，1978年1月31日出生，汉族，住天津市和平区，由天津市河北区人民政府王串场街道办事处艳泉里社区居民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：天津中辰番茄制品有限公司，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）空港保税路98号。
法定代表人：李豫，经理。
委托诉讼代理人：纪彦文，女，该公司职员。
委托诉讼代理人:冯玮，北京市合川律师事务所律师。
上诉人张鹏因与被上诉人天津中辰番茄制品有限公司（以下简称中辰公司）经济补偿金纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初82174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张鹏上诉请求：撤销原审判决第一项，改判中辰公司向张鹏支付解除劳动合同赔偿金100054元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决仅记述调岗事宜，对大幅调薪未予关注，上诉人对调薪不予认可；一审判决认定双方订立无固定劳动合同依据为借调司机无事实依据，认定双方解除劳动合同是由于订立合同时的客观依据发生重大变化没有事实依据，被上诉人解除劳动合同系违法解除。
中辰公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。理由：对张鹏并非调岗调薪，是恢复原来岗位；对张鹏的工作岗位和薪酬变动符合劳动合同法的规定；张鹏既不同意随研究院到新疆工作，又不同意在原岗位和薪酬工作，双方解除劳动关系不违反法律规定。
张鹏向一审法院起诉请求：1、中辰公司支付张鹏经济赔偿金122642.73元；2、中辰公司支付张鹏拖欠的2017年2、3月份工资7600元；3、中辰公司支付张鹏拖欠2004年10月1日到2006年10月31日的加班费38892.5元；4、中辰公司支付张鹏拖欠工资及加班费100%的赔偿金46492.5元；5、中辰公司支付张鹏2016年、2017年年假工资3668.98元；6、诉讼费用由中辰公司承担。
一审法院认定事实：张鹏2004年9月10日进入中辰公司工作。2014年之前任司机工作。双方于2014年10月14日签订了无固定期限劳动合同，约定张鹏工作岗位为内销，工作地点为中辰公司处，实行标准工时制度，工资标准每月1680元。2015年5月，与中辰公司同隶属于中基健康产业股份有限公司的案外人新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司在津成立电商部，设在中辰公司厂区内。张鹏遂经中辰公司处借调至案外人新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司处工作。就此，张鹏、中辰公司双方于2015年5月19日签订了无固定期限劳动合同，约定岗位为司机岗，工作地点为中辰，同时约定：甲方可以根据生产经营需要及乙方身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排。乙方实行标准工作时间，每月15日发放工资，工资标准为每月3800元。中辰公司提供了2016年12月26日案外人新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司向中辰公司出具的《关于委托办理研究院电商部回迁相关事宜的函》，写明“经我单位研究决定将电商部由天津迁回乌鲁木齐，不愿意随部门迁往乌市的电商部员工，研究院将与之解除劳动关系并按照天津市最低标准给予经济补偿，委托贵公司办理相关手续，对于贵公司给予研究院的支持与帮助表示感谢！”张鹏当庭对该份证据真实性不予认可。张鹏提供了2017年2月13日案外人新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司向中辰公司出具的《研究院关于电商部张鹏的情况汇报》，写明：研究院2015年5月成立电商部，办公地点设在天津中辰，由于电商业务开展需要用车，与天津中辰商议借用中辰一辆普桑汽车及借调该普桑司机张鹏，借调车辆及人员费用由研究院承担。由于研究院电商部已经于2017年1月回迁乌鲁木齐，相关业务全部转移，借用中辰车辆已归还中辰，但中辰以无法新增岗位为由拒绝接收张鹏（中辰与张鹏一直存在劳动关系，中间未曾终止或变更）。研究院与张鹏沟通，其本人意愿是继续在中辰工作不愿调往乌鲁木齐。因此，自2017年1月起，研究院无法再承担张鹏的相关费用，而中辰拒绝接收张鹏，张鹏工作岗位至今没有明确。”中辰公司对该份证据的真实性未予认可。
2017年3月6日，中辰公司内部作出《岗位调整备案表》，将张鹏由案外人新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司电商部司机岗调出，调入至中辰公司生产技术部调配岗，该调整备案表上显示张鹏就该调岗并未同意。同日，中辰公司向张鹏出具《告知书》，告知张鹏：“根据公司与你于2015年5月19日签署的《劳动合同书》第二条第4款中写明“甲方可以根据生产经营需要及乙方的身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务。调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排。对于拒不服从公司安排的员工按自动离职处理。”行政人事部已于2017年3月2日口头正式通知你调岗至生产技术部调配岗。由于你个人原因至今未到岗接受工作安排，已属于严重违反公司规章制度。行政人事部又于2017年3月6日上午9:00以书面形式向你出具《岗位调整备案表》，但是本人还是拒绝签字确认。故公司再次正式通知你：请于三日内到行政人事部办理调岗手续，并根据岗位需要配合办理指纹录入等相关手续。调整后岗位为生产技术部调配岗，工资标准为每月2050元，如限期未到岗办理相关手续将按自动离职处理。”2017年3月23日中辰公司向张鹏出具《解除劳动合同通知书》，写明“由于你原先服务的中基红色研究院电商部（司机岗位）于2017年1月份搬迁至新疆乌鲁木齐，且你本人拒绝随电商部回新疆工作，原劳动合同无法继续履行。你所要求的中辰番茄司机岗位无空缺，中辰番茄公司于3月2日正式通知你调岗至生产技术部报到，现正式通知你：公司自2017年3月23日与你解除劳动合同。公司将根据劳动法的相关规定，支付你解除劳动合同赔偿金及代替通知金，具体明细为：一次性经济补偿金，2017年2月、3月工资，代替通知金……。”该通知已经送达给张鹏。
张鹏、中辰公司双方共同确认张鹏离职前12个月的平均工资为3705.67元。
就双方的劳动争议，张鹏作为申请人，以中辰公司为被申请人向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决中辰公司1、支付违法解除劳动合同赔偿金122642.73元；2、支付2017年2月和3月工资7600元；3、支付2004年10月至2006年10月期间的加班费38892.5元；4、支付拖欠工资和加班费100%的赔偿金46492.5元；5、支付2016年度5天、2017年度2天的未休年假工资3668.98元。天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月18日作出津保劳人仲字【2017】0301号仲裁裁决书，裁决：1、中辰公司支付张鹏解除劳动合同经济补偿金50027元及代通知金3800元；2、中辰公司支付张鹏2017年2月、3月工资6619元；3、中辰公司支付张鹏2016年5天，2017年度2天未休年假工资3668.97元；4、驳回张鹏其他仲裁请求。张鹏不服该仲裁裁决，起诉至法院。
一审法院认为，张鹏、中辰公司双方签订的劳动合同系双方真实意思的表示，内容未违反法律的规定，法院依法确认有效，该劳动合同不因案外人新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司的借调行为，影响张鹏、中辰公司之间劳动合同的履行。中辰公司关于张鹏、中辰公司之间没有劳动关系的抗辩，没有事实依据及法律依据，法院不予采信。
关于中辰公司是否应向张鹏支付经济赔偿金的问题。结合张鹏提供的《研究院关于电商部张鹏的情况汇报》，双方在2014年10月曾经签订过无固定期限劳动合同后又于2015年5月19日签订岗位为司机的无固定期限劳动合同的具体情况，及双方当事人的陈述等，可以认定张鹏、中辰公司双方2015年5月19日签订劳动合同的客观依据为《研究院关于电商部张鹏的情况汇报》中记载的案外人新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司向中辰公司借调车辆及随车司机一节。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，虽张鹏、中辰公司双方签订了无固定期限劳动合同，但考虑到张鹏被借调至的新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司在津电商部被撤销，张鹏不认可随回迁至乌鲁木齐继续工作，中辰公司亦不能安排张鹏至原岗位工作，可以认定双方签订2015年5月19日劳动合同的客观情况已经发生重大变化。中辰公司据此调整张鹏工作岗位并无不妥。同时双方劳动合同中亦约定，中辰公司可以根据生产经营需要调整原告的工作岗位，张鹏愿意服从中辰公司的安排。现张鹏、中辰公司双方就劳动合同继续履行未能协商一致，中辰公司提出解除劳动合同符合法律的相关规定。张鹏要求确认中辰公司违法解除劳动合同没有事实依据，法院不予支持。依照双方确认的工作年限及离职前12个月平均工资计算张鹏应得经济补偿金为3705.67*（9.5+4）=50027元。同时依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条的规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。据此，中辰公司应向张鹏支付代通知金3800元。中辰公司对仲裁裁决应给付张鹏一个月代通知金3800元并无异议，法院照准。
关于中辰公司是否应向张鹏支付2017年2月、3月工资的问题。张鹏确认其工作至2017年3月23日，中辰公司对仲裁裁决应给付张鹏至2017年3月23日工资亦无异议。法院确认中辰公司应向张鹏支付2017年2月1日至3月23日工资，计算为3800+（3800/31*23）=6619元。张鹏主张超出的部分，法院不予支持。中辰公司关于应按最低工资标准发放工资的抗辩，没有法律依据，法院不予采信。张鹏依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，请求中辰公司支付拖欠工资100%的赔偿金，但不符合法律规定的应先由劳动行政部门责令限期支付的前提条件，该项诉讼请求，法院不予支持。
关于中辰公司是否应支付张鹏加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。虽然张鹏向本庭提交了劳动合同补充协议，及其单方自行记录的此期间的加班明细，但中辰公司对该两份证据真实性均不予认可，张鹏亦未提供其他证据佐证该两份证据的真实性，张鹏以该两份证据主张加班费，因证据不足，法院无法支持。
张鹏、中辰公司双方就仲裁裁决的2016年度5天，2017年度2天的年休假工资3668.97元并无异议，法院依法照准。中辰公司应支付张鹏2016年度5天，2017年度2天的年休假工资3668.97元。
一审判决：“一、被告于本判决生效之日起十日内支付原告解除劳动合同经济补偿金50027元及代通知金3800元；二、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2017年2月、3月工资6619元；三、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2016年5天，2017年度2天未休年假工资3668.97元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于张鹏、中辰公司是否违法解除劳动合同问题，综合张鹏、中辰公司提供的在案证据和当事人陈述，一审法院认定张鹏、中辰公司2015年5月再次签订无固定期限劳动合同系因案外人新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司在津成立电商部向中辰公司借调司机和车辆，并无不当，张鹏虽不予认可，但未能提供反驳证据，对其主张，本院不予支持。劳动合同履行过程中，案外人新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司在津电商部被撤销，可以认定双方签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，经中辰公司与张鹏协商，未能就变更劳动合同内容达成一致，中辰公司提出解除劳动合同符合法律规定，一审判决确认的经济补偿金及代通知金符合法律规定，本院予以维持。张鹏主张违法解除，缺乏事实根据，对其主张的违法解除赔偿金，本院不予支持。
综上所述，张鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德明
代理审判员 滕光鑫
代理审判员 王孟璐
二〇一八年六月四日
书 记 员 刘 谨