四川省眉山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）眉刑终字第136号
原公诉机关四川省眉山市东坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖某，男，1985年7月21日出生汉族，大专文化，。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月5日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
上诉人（原审被告人）熊某，男，1989年11月8日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月5日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
上诉人（原审被告人）王某贵，男，1983年9月18日出生，汉族，大专文化。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月25日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
原审被告人何某春，男，1988年4月25日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月5日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
四川省眉山市东坡区人民法院审理四川省眉山市东坡区人民检察院指控原审被告人赖某、熊某、王某贵、何某春犯开设赌场罪一案，于2015年10月20日作出（2015）眉东刑初字第429号刑事判决。原审被告人赖某、熊某、王某贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省眉山市人民检察院检察员张燕翔出庭执行职务。上诉人赖某、熊某、王某贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年4月12日，被告人王某贵、赖某、何某春、熊某共同在眉山市东坡区桂香街187号3单元302房间内开设一翻牌机赌博场所，赌博场所内摆放翻牌机17台、8座捕鱼机1台、6座捕鱼机1台。该赌博场所由王某贵出资，赖某负责赌场账目，何某春和熊某负责赌场经营管理，收入四人均分。2015年5月5日，眉山市公安局东坡区分局民警对该赌博场所进行检查，对涉赌工具进行当场扣押，现场挡获被告人赖某、何某春、熊某，赌场工作人员三名，赌博人员二名。2015年5月25日，被告人王某贵到眉山市公安局东坡区分局投案，并如实供述了自己的罪行。经查，该赌博场所2015年4月19日至2015年5月3日的赌博收入为人民币87596元。
另查明，被告人何某春、赖某、熊某到案后，如实供述了自己的犯罪事实。公安机关对查获的赌资2600元予以收缴。
上述事实，有受案登记表，现场勘查笔录、现场图及照片，扣押清单，证人何某群、杨某强、叶某红、万某章的证言，辨认笔录，抓获经过、租赁合同、情况说明、眉山市公安局东坡区分局眉东公（苏）行罚决字（2015）803、804、805、806、807号行政处罚决定书、四川省行政刑事处罚罚没票据、被告人王某贵、赖某、何某春、熊某的户籍信息及四被告人的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人王某贵、赖某、何某春、熊某为他人赌博提供赌博机具和场所，四被告人的行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。四被告人开设赌场违法所得超过3万元，属“情节严重”，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人王洪贵主动投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，可从轻或者减轻处罚。被告人赖伟、何富春、熊涛到案后，如实供述其罪行，是坦白，可从轻处罚。根据四被告人的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，决定对被告人赖伟、何富春、熊涛从轻处罚，对被告人王洪贵减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一、三款，第六十四条之规定，作出判决：被告人赖伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人何某春犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人熊某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人王某贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万六千元；对四被告人的违法所得继续予以追缴。
一审判决后，原审被告人赖某、熊某、王某贵以欠账不应当认定为违法所得，原判量刑不当为由，提出上诉。
眉山市人民检察院认为，原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，上诉人（原审被告人）王某贵、赖某、熊某、原审被告人何某春所开设的赌博场所从2015年4月19日至2015年5月3日的违法所得为人民币26366元。其余事实和证据与原判一致。
二审审理过程中，三上诉人及原审被告人均认罪、悔罪，并自愿退赃，其中王某贵退缴违法所得10000元，赖某退缴违法所得10000元，熊某退缴违法所得6366元。上述事实，有悔过书及退款凭条予以证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某贵、赖某、熊某、原审被告人何某春为他人赌博提供赌博机具和场所，四人的行为均构成开设赌场罪。王某贵主动投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，可从轻或者减轻处罚；赖某、何某春、熊某到案后，如实供述其罪行，是坦白，可从轻处罚。二审中，各上诉人及原审被告人均出具悔过书，且本案的违法所得已全部退清，可酌情从轻处罚。
原判认定上诉人（原审被告人）王某贵、赖某、熊某、原审被告人何某春所开设的赌博场所违法所得为87596元，其中包含了未实际取得的61230元欠账，属于认定事实错误，应予以纠正，故王某贵、赖某、熊某、何某春开设赌场违法所得应为人民币26366元，不属于开设赌场“情节严重”的情形，各上诉人提出原判量刑不当的上诉理由成立。
综上，原判认定基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但认定四被告人开设赌场“情节严重”不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条、第二百二十五条第（一）、（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百一十条和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一、三款，第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见﹥》第二条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、维持四川省眉山市东坡区人民法院（2015）眉东刑初字第429号刑事判决的第五项，即对四被告人的违法所得继续予以追缴。
二、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2015）眉东刑初字第429号刑事判决的第一、二、三、四项，即被告人赖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人何某春犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人熊某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人王某贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万六千元。
三、上诉人赖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月5日起至2016年11月4日止。罚金限于本判决生效后五日内缴纳）。
四、上诉人熊涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月5日起至2016年11月4日止。罚金限于本判决生效后五日内缴纳）。
五、上诉人王洪贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月25日起至2016年5月24日止。罚金限于本判决生效后五日内缴纳）。
六、原审被告人何某春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月5日起至2016年11月4日止。罚金限于本判决生效后五日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 丹
审 判 员 马熙湘
代理审判员 彭冬梅
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 余 宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十二条第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。
共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百一十条第二审人民法院审理上诉、抗诉案件，应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉、抗诉范围的限制。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见﹥》
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
……
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
……