北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终5729号
上诉人（原审被告）：北京宝隆嘉业贸易有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇宏翔鸿科技孵化基地A座。
法定代表人：张亚运，总经理。
委托诉讼代理人：曹华兴，北京市华泰（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张为科，男，1976年8月26日出生。
委托诉讼代理人：何琨，北京安济律师事务所律师。
上诉人北京宝隆嘉业贸易有限公司（以下简称宝隆嘉业公司）因与被上诉人张为科买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第39905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日受理该案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
宝隆嘉业公司的上诉请求：撤销一审法院判决第二项；驳回张为科的其他诉讼请求。
事实和理由：一、一审法院就本案认定事实不清。本案双方最大的争议是宝隆嘉业公司向张为科交付的机动车是否属于新车。就此争议，宝隆嘉业公司认为应当综合全案事实以及交易习惯予以认定。宝隆嘉业公司非专业从事机动车交易的贸易公司，张为科本人对此完全知晓。宝隆嘉业公司事实上无法与从事机动车买卖的专门公司一样动用专业车辆或设备运输机动车，即便涉案机动车里程表显示有400余公里的记录，考虑到机动车使用寿命，一审法院草率认定涉案机动车并非新车错误。二、一审法院就本案适用法律错误。即便涉案机动车不属于新车，一审法院亦应根据该交付行为的违约性质及程度，认定是否属于合同法第九十四条第四款规定的根本违约行为后再决定是否适用定金条款。即便宝隆嘉业公司的交付行为存在上述瑕疵，也并不构成根本违约，宝隆嘉业公司愿意积极弥补瑕疵，但是张为科在本案当中并无继续履行合同的诚意与态度。定金条款基于罚金性质，应当仅在收受定金的一方发生根本违约的情况下才适用，不能说收受定金的一方发生任何违约情形都可以适用，否则与公平原则相违背。
张为科辩称,一审法院就本案认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。张为科提交的证据可以证明宝隆嘉业公司未按照合同的约定向其交付车辆，该行为已经构成根本违约，应当承担双倍返还定金的责任。
张为科向一审法院起诉请求：判令解除双方于2015年9月15日签订的编号为20150915号车辆代购合同、返还定金10万元。
一审法院认定的事实：2015年9月15日，宝隆嘉业公司（甲方）与张为科（乙方）签订车辆代购合同，约定张为科向宝隆嘉业公司购买车型730、排量3.0L的宝马两台，车辆外身颜色为开米色，车辆内饰颜色为米色，车辆成交单价615000元，预付款50000元，提车日期为2015年10月5日之前，乙方支付完毕全部购车款后甲方交付车辆，车辆交付完成甲乙双方合同义务履行完毕，合同自动终止。乙方超过约定提车日期不提车，甲乙双方合同自动解除，合同预付款不退。给甲方造成的损失由乙方赔付；若甲方同意乙方支付剩余车款延期提车，应书面告知，合同继续有效履行。甲方保证本合同所提车辆为全新车。合同对双方当事人的其他权利义务进行了约定。同日，张为科向宝隆嘉业公司交付了50000元。2015年10月5日，张为科前往宝隆嘉业公司进行了验车。
一审庭审中，张为科主张其在合同约定的提车日之前前往宝隆嘉业公司要求提车，宝隆嘉业公司表示没有准备好车辆，其于合同约定的提车日即2015年10月5日再次前往宝隆嘉业公司提车，该公司向其提供的车辆并非新车，故其未能如约提车，要求解除合同，并由宝隆嘉业公司双倍返还定金。宝隆嘉业公司对此不予认可，主张其公司已按合同约定准备好全新车辆，未向一审法院提交证据。
经询，双方均确认张为科向宝隆嘉业公司交付的50000元系定金。
一审法院认为，张为科与宝隆嘉业公司签订的《车辆代购合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。双方当事人均严格履行各自的合同义务。本案中，根据双方合同的约定，张为科超过约定提车日期（2015年10月5日之前）不提车，合同自动解除。一审庭审中，双方均确认张为科于2015年10月5日前往宝隆嘉业公司办理提车手续，且未能提车，故合同约定的解除条件已成就。现张为科要求解除车辆代购合同，于法有据，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。张为科主张宝隆嘉业公司提交的车辆并非新车，从其提交的视频中显示其查验了一辆车辆，公里数显示为425.8，与通常意义上的新车的公里数标准不符，宝隆嘉业公司对此辩称该公里数系因运输过程中产生，并主张其公司已按合同约定准备好新车，且根据双方合同约定张为科超过约定提车日期不提车，合同预付款不退，一审法院认为合同预付款不退的前提系宝隆嘉业公司按合同约定准备好车辆，张为科因自身原因未能如期提车，现宝隆嘉业公司未就其公司按合同约定准备好车辆一节向一审法院提交证据，一审法院对此不予采信。现张为科要求宝隆嘉业公司返还定金10万元，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告张为科与被告北京宝隆嘉业贸易有限公司于二Ο一五年九月十五日签订的编号为20150915号《车辆代购合同》；二、被告北京宝隆嘉业贸易有限公司于本判决生效后十日内向原告张为科返还定金十万元。
本院二审期间，宝隆嘉业公司提交部分手机短信复印件，用以证明双方在合同的履行期限内，宝隆嘉业公司多次通知张为科到店提车，而张为科不予回复的事实。张为科则称：上述证据非二审审理期间所形成的新证据，故不予认可。
对该争议事实，本院认定如下：因宝隆嘉业公司所提交的手机短信复印件内容并非是二审审理期间所形成，该证据不符合证据规则关于新证据的规定，故本院不再组织双方当事人开庭质证，该证据不能作为本案的定案依据。
本院认为，关于双方在合同当中约定的合同解除条件是否成就问题。合同法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，鉴于双方在《车辆代购合同》当中明确约定“张为科超过约定提车日期不提车，双方合同自动解除，合同预付款不退”，然根据查明的事实，在合同的履行期限内，张为科曾先后三次到宝隆嘉业公司处提车，并不存在张为科不提车的情形，故双方约定的合同解除条件并未成就。一审法院对于双方约定的合同解除条件已成就，张为科行使合同约定解除权于法有据的事实认定错误。鉴于张为科现诉请要求解除合同，而宝隆嘉业公司在诉讼期间亦无要求张为科继续履行合同的意思表示，故本院视为双方协议解除合同。一审法院现判令解除双方签订的《车辆代购合同》的判决结果正确，本院予以维持。
关于张为科要求宝隆嘉业公司双倍返还定金10万元，以及宝隆嘉业公司不同意返还张为科定金5万元是否应当予以支持的问题。合同法第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”我国现行法律所规定的定金主要是违约定金，定金罚则是针对不履行合同所设定。对于不完全履行行为来说，只有该行为构成根本违约，使当事人缔约的目的无法达到的情况下，才能适用定金罚则。定金罚则体现对一方当事人的制裁，适用该种制裁会给违约一方经济上带来极为不利的后果，如认为任何违约行为都要适用定金罚则，也不利于违约方继续履行合同，并且与法律规定的诚实信用原则相悖。此外，双方在合同的履行过程中如均有违约行为的，违约责任相抵消的，亦不适用定金罚则。本案中，根据查明的事实，宝隆嘉业公司并不存在完全不履行合同的行为，张为科亦未提举证据证明宝隆嘉业公司不完全履行合同的行为已经构成根本违约；另，鉴于宝隆嘉业公司交付车辆的前提系张为科应当在2015年10月5日之前首先支付完毕全部购车款，而张为科作为先履行义务的一方，在前述期限届满之日并未履行付全款义务，已构成违约，故张为科要求宝隆嘉业公司双倍返还定金10万元的诉讼请求，本院不予支持。
应当指出，实际造成张为科前两次提车未果系因宝隆嘉业公司无理要求张为科交纳合同约定以外的费用所致，实际造成张为科第三次提车未果系因宝隆嘉业公司所交付的车辆并非公众心理预期的所谓新车，因此，宝隆嘉业公司在合同的履行过程中也存在迟延履行及不适当履行的违约行为，亦构成违约，故宝隆嘉业公司不同意返还张为科定金5万元的抗辩主张，本院亦不予支持。
综合上述，一审法院就本案认定的事实部分不清，适用法律部分失当，本院予以诠正。宝隆嘉业公司的部分上诉理由充足，其相应的上诉请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第39905号民事判决第一项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第39905号民事判决第二项；
三、本判决生效后七日内，北京宝隆嘉业贸易有限公司返还张为科定金五万元；
四、驳回张为科的其他诉讼请求。
如果北京宝隆嘉业贸易有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一千一百五十元，由张为科负担五百七十五元（已交纳），由北京宝隆嘉业贸易有限公司负担五百七十五元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费二千三百元，由张为科负担一千一百五十元（本判决生效后七日内交纳），由北京宝隆嘉业贸易有限公司负担一千一百五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 彧
审 判 员 李春华
代理审判员 邵 普
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 段瑞强