江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终403号
上诉人（原审被告）江苏博函针织有限公司，住所地江苏省沭阳县嘉兴路99号。
法定代表人相夫志，该公司总经理。
委托代理人吕述坚，该公司会计。
委托代理人倪尔谋，江苏序阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏苏北环保科技有限公司，住所地江苏省沭阳县青伊湖农场李场分场桑高路南侧。
法定代表人胡纯政，该公司董事长。
委托代理人王建明，江苏正伍律师事务所律师。
上诉人江苏博函针织有限公司（以下简称博函公司）与被上诉人江苏苏北环保科技有限公司（以下简称苏北环保公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭商初字第00597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2016年3月18日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人博函公司法定代表人相夫志及其委托代理人吕述坚、倪尔谋，被上诉人苏北环保公司法定代表人胡纯政及其委托代理人王建明到庭参加了听证。本案现已审理终结。
苏北环保公司原审诉称：2014年元月，苏北环保公司与博函公司双方约定，苏北环保公司向博函公司供应污水处理系统设备一套，总价款为165万元，双方签订了书面合同。合同签订后，博函公司依约支付了10%的预付款，苏北环保公司对设备进行了安装、调试。期间，博函公司以资金紧张为由未按约定进度付款。系统调试完毕后，因博函公司原因致使项目至今未验收，但博函公司已将设备投入使用，且运行情况良好。为此，博函公司应按约定支付货款，苏北环保公司特向法院起诉，要求判令：1、博函公司向苏北环保公司支付设备款132万元及利息（以132万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率2倍自起诉之日计算至款付清之日止）；2、本案诉讼费用由博函公司承担。
博函公司原审答辩称：1、苏北环保公司应当履行污水处理系统的设计、供货、制造、安装、调试等义务，但其仅供应部分设备，至今尚未提供全部设备，也没有履行调试义务；2、合同对付款进度进行了约定，到目前为止，博函公司已付款838863元，已超过合同约定的50%，因苏北环保公司没有全部供货并安装完毕，博函公司仅应支付其20%货款，故博函公司不应付款，苏北环保公司也无权要求博函公司支付利息；3、苏北环保公司至今没有完成供货义务，逾期一年有余，构成重大违约，且苏北环保公司提供的品牌与约定不符，依照约定，苏北环保公司应向博函公司支付违约金16.50万元。同时，苏北环保公司的违约行为给博函公司造成重大损失，博函公司保留要求苏北环保公司赔偿的权利。
原审法院经审理查明：2014年1月1日，苏北环保公司（卖方）与博函公司（买方）签订废水处理系统合同文件，约定苏北环保公司为博函公司提供1套废水处理系统，苏北环保公司的义务包括设计、供货、安装、调试及相关服务。合同协议书第1条约定，本合同下列文件是构成本合同不可分割的组成部分，并依次排在前面的顺序优先解释：合同协议书（含合同条款）和技术协议书……投标报价表、供货清单……第4条约定，废水处理系统装置金额为165万元；第5条约定，供货时间为合同签订后150天内；第6条约定，合同签订后10个工作日内，买方向卖方支付合同总价的10%预付款，设备进场前，买方向卖方支付合同总价的10%，设备安装结束，买方向卖方支付合同总价的30%，系统调试完毕后，买方向卖方支付合同总价的30%，项目验收后，买方向卖方支付合同价款的10%，项目完成两年后，买方在10个工作日内向卖方支付合同总价的10%质保金；第8条约定，设备在质保期内出现质量问题，卖方应无偿予以更换，更换后的设备质保期相应延长一年。合同条款第6.3.1条约定，货物到达目的地后，卖方在接到买方通知后应及时到现场，与买方一起根据运单和装箱单对货物的包装、外观及件数进行清点检验。如发现有任何不符之处经双方代表确认卖方责任后，由卖方处理解决。当货物运到现场后，买方应尽快开箱检验，检验货物的数量、规格等外观质量。买方应在开箱检查前7天通知卖方开箱检验日期，卖方应派遣检验人员参加现场检验工作……6.3.2条约定，现场检验时，如发现设备由于卖方原因（包括运输）有任何损坏、缺陷、短少或不符合合同规定的质量标准和规范时，应做好记录，并由双方代表签字，双方各执一份，作为买方向卖方提出修理或更换或索赔的依据；如果卖方委托买方修理损坏的设备，所有修理设备的费用由卖方承担；如果由于买方原因，发现损坏或短缺，卖方在接到买方通知后，应尽快提供或替换相应的部件，但费用由买方自负……6.3.7约定，买方对到货检验的货物提出索赔的时间，不迟于货物抵达买方设备储放场之日起的6个月……6.3.8约定，上述6.3.1至6.3.8项所述的各项检验仅是现场的到货外观检验……
合同签订后，苏北环保公司按约向博函公司提供了相关设备，并进行了安装，博函公司按约定向苏北环保公司支付了10%的预付款。
在原审审理过程中，原审法院根据苏北环保公司的申请于2015年11月11日至博函公司设备现场进行勘验。在勘验中，博函公司自认，苏北环保公司已在2014年10月份左右对涉案设施进行了调试，其已使用了设施进行，并提出如下异议：1、部分产品品牌与博函公司提供的清单约定不一致；2、缺少2台加药泵；3、缺少1个人工格栅；4、缺少1个“沃特玛”冷却塔；4、设备中还缺少带滤机、溶药搅拌罐、储药罐、加药螺杆泵、空压机、增压消水泵、污泥进料离心泵、自动电控装置、转子流量计PH仪；5、缺少1台污泥泵，被苏北环保公司取回维修；6、项目设计的除污量为2500吨，但实际除污量为300吨。博函公司现已停止使用涉案污水处理系统。
原审法院另查明，2015年5月8日，沭阳县环境保护局作出沭阳环监现字第0008247号现场环境监察留存书，责令博函公司立即停止生产，环评手续未办理好之前不得恢复生产。博函公司法定代表人相夫志在沭阳县环境保护局调查询问笔录中称，博函公司污水预处理设施已于2015年3月份投入运行，但未经过验收，未办理环评手续的原因是相关问题没有协调好。
2014年1月7日，博函公司与案外人江苏围海市政工程有限公司（以下简称围海公司）签订废水处理系统合同文件，约定由围海公司承建博函公司的废水处理项目废水处理系统土建工程。苏北环保公司法定代表人胡纯政同为围海公司法定代表人。
本案原审的争议焦点为：1、苏北环保公司是否按约定提供设备，并已履行安装调试义务；2、博函公司已付款数额是多少。
关于第1个争议焦点，原审法院认为：根据苏北环保公司与博函公司签订的废水处理系统合同文件约定，苏北环保公司应履行包括设计、供货、安装、调试及相关服务等义务，并将完成的污水处理系统交付博函公司使用，博函公司应向苏北环保公司支付报酬165万元。据此可以认定，苏北环保公司与博函公司之间是承揽合同关系，并非简单的买卖合同关系。博函公司认可苏北环保公司已对涉案设施进行调试，并对涉案设施进行使用，对此依法予以确认。此情况也印证证人吴某的证言属实。博函公司的上述自认说明苏北环保公司对涉案设施进行了安装及调试。故苏北环保公司与博函公司争议的主要是苏北环保公司是否已按约定履行供货义务。就此，博函公司认为，苏北环保公司提供的设备存在如下问题：1、苏北环保公司没有按清单约定供货；2、提供设备与约定品牌不一致；3、苏北环保公司没有供应全部设备（缺少2台加药泵、1个人工格栅、1座“沃特玛”冷却塔、带滤机、溶药搅拌罐、储药罐、加药螺杆泵、空压机、增压消水泵、污泥进料离心泵、自动电控装置、转子流量计PH仪、1台污泥泵）；4、涉案系统达不到约定除污量。苏北环保公司认为：1、苏北环保公司已按约定提供货物，博函公司持有的清单并非双方最终确定的清单；2、根据苏北环保公司与博函公司双方最终确定的方案，苏北环保公司已履行全部供货及安装义务，按照最终设计方案已取消了冷却塔；3、由于博函公司未能按进度付款，导致苏北环保公司资金周转困难，双方合意由博函公司自行购买压滤机，确有1台污泥泵被苏北环保公司取回修理；4、涉案设施能够达到2500吨的除污量，但是博函公司的排污量达不到2500吨。原审法院认为，苏北环保公司已按约定履行了供货义务。关于苏北环保公司供货标准问题。博函公司虽然提供了加盖苏北环保公司印章的供货清单，但不应以该清单作为苏北环保公司的标准。博函公司虽辩称，苏北环保公司提供的设备品牌、数量与该清单存在较大出入，但是品牌及数量均属于外观瑕疵，如果苏北环保公司提供设备确实不符合要求，那么博函公司应能够及时发现，并应提出异议。根据合同条款第6.3.1、6.3.2、6.3.7、6.3.8等条款约定，博函公司也应及时对设备外观进行检验，如有瑕疵，博函公司应有书面记录，并应要求苏北环保公司进行修理、更换或向苏北环保公司索赔。但是，博函公司至今没有向苏北环保公司提出异议，也未能提供书面记录证明苏北环保公司提供的设备存在外观瑕疵。由此可以说明，苏北环保公司提供的设备符合双方约定，不存在外观瑕疵。同时，根据博函公司提供的设备清单载明，涉案项目中并不包含压滤机，而应包含带滤机。但是，博函公司自行购买的却是压滤机，并非带滤机，进一步说明苏北环保公司与博函公司双方对此前的设计方案进行变更，博函公司提供的清单并非最终设计方案，不应以此作为苏北环保公司供货的标准。关于苏北环保公司是否提供全部设备问题。涉案设施是由多个设备组装而形成的有机体，并不是单个设备简单的罗列在一起，全部设备只有按照设计方案安装到位后才能正常运转。苏北环保公司已对涉案设施进行调试，博函公司已实际使用了涉案设施，并运转正常。由此可以说明，苏北环保公司已向博函公司提供全部设备。另外，设备数量的缺少也属于外观瑕疵，基于上述同样的道理，博函公司没有提出异议，也应认定苏北环保公司提供约定的全部设备。关于苏北环保公司是否完成冷却塔问题。冷却塔相较于其他设备更显得易于发现，且如果设计中有冷却塔，其是否完成对整个设施能否正常运转具有极大影响。博函公司在使用涉案设施过程中对如此易于发现、如此重要的组成部分没有向苏北环保公司提出异议，不符常理，也与其所负的检验义务相背。据此可以推断，苏北环保公司与博函公司双方在方案中没有设计冷却塔，苏北环保公司也就无需完成该设施的建造。关于涉案设施是否能够达到设计除污量问题。博函公司已对涉案设施进行了使用，且在使用过程没有向苏北环保公司提出排污量不达标问题。在博函公司没有证据证明涉案设备没有达到设计排污量情况下，对博函公司该辩解不予采信。
关于第2个争议焦点，原审法院认为:博函公司辩称其已向苏北环保公司支付838863元，并提供银行承兑汇票予以证明。苏北环保公司对博函公司提供的银行承兑汇票真实性无异议，但认为博函公司仅向其付款16.50万元，其余款项是向围海公司支付的工程款。原审法院认为，博函公司向苏北环保公司已付款为16.50万元，理由为：首先，博函公司据以证明其付款的证据系银行承兑汇票，博函公司并非将汇票背书给苏北环保公司，而是将汇票交付给苏北环保公司法定代表人胡纯政，不能证明博函公司向苏北环保公司支付款项838863元；其次，胡纯政同为围海公司法定代表人，围海公司承建了博函公司废水处理系统土建工程，不能排除上述款项是博函公司用于向围海公司支付工程款；第三，根据合同约定，在设备安装结束后博函公司应付合同价款的50%即82.50万，而博函公司向胡纯政交付汇票时，涉案设备并未安装结束，如果该838863元是支付涉案款项，那么博函公司就是超进度付款，不符常理。综上，博函公司提供的4张汇票不能证明其向苏北环保公司的付款数额为838863元，应以苏北环保公司认可的16.50万元作为博函公司的付款数额。
苏北环保公司与博函公司签订的废水处理系统合同文件系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。苏北环保公司已完成涉案设备的安装、调试工作，博函公司应支付对应的进度款。另，项目虽未经验收，但未经验收的原因是博函公司没有办理环评手续，考虑到博函公司已将涉案设备投入使用，应视为项目通过验收，博函公司应支付对应的进度款。根据合同约定，项目验收后，博函公司应向苏北环保公司支付合同总价款的90%即148.50万元（165万元×90%）。关于博函公司自行购买压滤机问题。压滤机作为整个系统中较为重要的部分，如果苏北环保公司没有提供且未与博函公司达成合意，博函公司应当提出异议，但博函公司在苏北环保公司安装、调试过程没有提出异议，且自行购买，说明苏北环保公司与博函公司双方就压滤机由博函公司自行购买达成了合意。但是，博函公司用于购买压滤机支出的11.70万元应当从应付进度款中扣除。另，博函公司已付的16.50万元预付款也应从应付款扣除。综上，博函公司应向苏北环保公司支付的进度款为120.30万元（148.50万元-16.50万元-11.70万元）。关于苏北环保公司将涉案设备中的1台污泥泵取回修理问题。考虑到博函公司现停止使用涉案系统，苏北环保公司即使将污水泵交回，博函公司也无法检验污水泵是否修复，且苏北环保公司尚有10%质保金未主张，所以，该问题不宜在本案中处理。博函公司还辩称，苏北环保公司迟延交付相关设备，并造成其损失。如因苏北环保公司迟延交付造成博函公司损失，博函公司应提起反诉或另行起诉，博函公司未在本案中提起反诉，对此不予审查。另博函公司未能按约定向苏北环保公司支付进度款，构成违约，苏北环保公司要求其按照中国人民银行同期同类贷款基准利率2倍支付利息，并无不妥，应予以支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,原审法院判决：一、博函公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向苏北环保公司支付报酬120.30万元及利息（以120.30万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率2倍，自2015年6月23日起计算至实际给付之日止）；二、驳回苏北环保公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16680元，由苏北环保公司负担1480元，由博函公司负担15200元。
博函公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、苏北环保公司没有按照合同约定提供设备及合同要求的工作成果，博函公司不应支付苏北环保公司120.3万元。第一、《污水处理方案》是博函公司与苏北环保公司签订的《合同协议书》的重要组成部分，且《污水处理方案》中的设备价格与《合同协议书》约定的165万元吻合，苏北环保公司也未提交证据证明博函公司同意变更污水设备清单中设备，故苏北环保公司提供的设备应以《污水处理方案》的污水设备清单为准。第二、博函公司现场监督检查及提出异议，是博函公司的合同权利，不能因博函公司未行使该权利而免除苏北环保公司的义务。设备安装后博函公司未支付相关款项的重要原因之一是苏北环保公司未按约提供设备，博函公司以此表明对提供的设备的异议。苏北环保公司停止供货后，博函公司经了解只需购买压滤机即可运转，而非苏北环保公司所说的带滤机，故苏北环保公司存在欺诈行为。第三、苏北环保公司未按约供货，故博函公司不应支付价款。博函公司自行购买的带滤机价格为11.7万元，原有设备清单的价格是15.2万元。设计方案和设备变化而价款不变，显然违背常理，据此证明设计方案和设备没有变更，仍应以设备清单为准。即便支付价款也应将未提供部分的价款及品牌不符部分的差价款予以扣除。不需安装冷却塔，应当将冷却塔的价款3.2万元予以扣除。第四、虽然设备调试能够运转，但苏北环保公司未提供证据证明运转是否正常和是否达到约定的污水处理量，故不应认定设备运转正常。博函公司在试用期间已经发现排水量不达标，故申请对苏北环保公司交付的成果是否合格委托有关机构进行鉴定。二、原审法院认定博函公司仅支付苏北环保公司16.5万元是错误的。博函公司原审提交的证据，能够证明已付款838863元。提前付款并非不符合常理，而是博函公司积极履约，围海公司的土建部分是由胡纯廉具体负责，土建工程的部分款项71.5万元已经支付给胡纯廉，支付给胡纯政的83万余元应当认定为支付设备款，如果该两部分款项均认为是支付工程款，则工程款的支付超出应付款项，有悖常理。综上，苏北环保公司没有依约提供设备并交付合格工作成果，博函公司依约不应支付款项，即便支付设备款，数额也存在巨大出入。请求二审法院撤销原判，改判驳回苏北环保公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由苏北环保公司负担。
苏北环保公司二审答辩称，原审法院认定的事实客观清楚，判决得当，应予以维持，对博函公司陈述的与一审法院查明事实一致的部分予以认可，与原审法院查明不一致的部分不予认可。请求依法维持原判，驳回上诉。
二审中，博函公司提交了承兑汇票（复印件）3张，金额合计60万元，证明土建款项已经支付的事实。
苏北环保公司对博函公司二审提交的承兑汇票（复印件）的真实性无异议，对其关联性有异议。认为3张承兑汇票总额是60万元，其中有30万元系胡纯廉收取的其以个人名义承建博函公司水塔的工程款。苏北环保公司在原审时也有相关的陈述，因博函公司对苏北环保公司的陈述不持异议，所以没有将该证据在原审中提供。
除博函公司对设备是否按约安装存在异议外，双方当事人对原审法院经审理查明的其他案件事实均无争议，本院对原审法院无争议的事实依法予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、苏北环保公司是否按照合同约定提供了涉案设备并履行安装调试义务，如果履行了安装调试义务，安装后的设备是否达到处理方案中的标准；2、博函公司已付涉案设备款的金额是多少。
对于第一个争议焦点，本院认为：苏北环保公司已经按照合同约定提供了涉案设备并履行安装调试义务。理由是，1、一审诉讼中博函公司认可苏北环保公司已对涉案设施进行调试，并对涉案设施进行了试用，说明苏北环保公司对涉案设施进行了安装及调试；2、根据合同条款第6.3.1、6.3.2、6.3.7、6.3.8条等条款约定，博函公司应在货物达到现场后及时对设备的数量、规格等外观进行检验，如有瑕疵，博函公司应做好书面记录，由双方代表签字，并应要求苏北环保公司进行修理、更换或向苏北环保公司索赔。但是，博函公司至今未提供证据证明其有向苏北环保公司提出异议，也未能提供书面记录证明苏北环保公司提供的设备存在外观瑕疵。由此可以说明，苏北环保公司提供的设备符合双方约定，不存在外观瑕疵；3、对于博函公司提出的其提供的清单是双方一致认可的清单，应当以清单上的设备明细确定设备种类、品牌、数量和单价的上诉理由。因涉案设施是用于污水处理的系统工程，由多种设备组装形成的有机统一体，全部设备只有按照设计方案安装到位后才能正常运转。因苏北环保公司已对涉案设施进行调试，博函公司已实际使用了涉案设施，并运转正常。由此可以说明，苏北环保公司已向博函公司实际提供了全部设备。即便最终安装的设备与博函公司提供清单上的设备不符，按照合同约定，博函公司应当在接收设备时书面提出异议，但博函公司未提供证据证明其提出过异议，因此可以认定涉案项目的设计方案在合同履行过程中进行了变更调整。另外，从博函公司自行购买是压滤机，并非博函公司清单中约定的带滤机，进一步说明苏北环保公司与博函公司双方对此前的设计方案进行过变更，博函公司提供的清单并非最终设计方案，不应以此作为苏北环保公司供货的标准。因博函公司实际接收了设计方案变更后的涉案设备，其亦未提供证据证明对变更设计方案后涉案合同最终的价款提出异议，在苏北环保公司诉讼要求其支付剩余货款时提出变更后合同价款问题明显有违诚信；4、关于博函公司提出的苏北环保公司交付的污水处理系统排污不达标，申请对污水处理系统是否合格委托鉴定的上诉理由。因博函公司已对涉案设施进行了使用，且未提供证据证明在使用过程中存在提出排污量不达标问题，亦未提供证据证明曾向苏北环保公司提出排污量不达标的异议。另外，双方合同约定的质保期为设备安装运行后十二个月或设备到货后十八个月，二者以先到日期为准。在原审法院的现场勘验笔录中双方一致确认涉案设备调试时间为2014年10月份左右，博函公司认可设备调试后进行了使用。因此涉案设备距今已超过了质保期，已经无法通过鉴定的方式确定安装完毕后设备是否合格。故博函公司的该上诉理由不能成立。
对于第二个争议焦点，本院认为：博函公司已涉案设备款的金额是16.5万元。理由是，1、博函公司作为付款义务方，有义务举证证明付款情况。从实际交付情况来看，博函公司将银行承兑汇票交付给苏北环保公司法定代表人胡纯政，并主张其已向苏北环保公司支付838863元，因胡纯政同为围海公司法定代表人，围海公司承建了博函公司废水处理系统土建工程，不能排除上述款项是博函公司用于向围海公司支付的工程款。同理，作为围海公司员工和苏北环保公司股东胡纯廉接收部分银行承兑汇票，亦无法确定系支付何种性质的欠款。博函公司就此亦未提供充分的证据予以证明其主张，应当承担举证不能的不利法律后果；2、按照工程建设的客观规律，污水处理系统的建设一般是土建工程施工在先，设备安装在后。从本案博函公司交付银行承兑汇票的时间节点来看，与土建工程建设进度及其付款进度相吻合；3、根据涉案污水处理系统合同约定，在设备安装结束后博函公司应付合同价款的50%即82.50万，而博函公司向胡纯政交付汇票时，涉案设备并未安装结束，如果该838863元是支付涉案款项，那么博函公司就超进度付款，与通常的商业心理及合同约定不符，且博函公司对此未提供充分证据予以证实或作出合理的解释。综上，应以苏北环保公司认可的16.50万元作为博函公司的付款数额。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费16680元，上诉人江苏博函针织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周栋才
代理审判员 仲召虎
代理审判员 吴雪林
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 张晓青
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