甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终681号
上诉人（原审被告）：靳某，住天水市麦积区。
委托诉讼代理人：严某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾某，住天水市麦积区。
委托诉讼代理人：赵某，甘肃鉴远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王某1，住天水市麦积区。
原审被告：王某2，男，住天水市麦积区。
原审被告：刘某，男，汉族，农民，住天水市麦积区。
上诉人靳某因与被上诉人贾某、王某1，原审被告王某2、刘某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人靳某及其委托诉讼代理人严某、肖某与被上诉人贾某及其委托诉讼代理人赵某、被上诉人王某1，原审被告王某2、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
靳某上诉请求：1.请求撤销（2017）甘0503民初748号民事判决，依法改判上诉人不承担责任；2.本案一、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人仅将其拆卸模板的工作发包给了被上诉人王某1一人，而非发包给四位被上诉人。二、一审判决认定法律关系错误，被上诉人王某1作为承包人完成上诉人拆卸模板的工程，上诉人作为工程的发包人按每平米23元的标准向被上诉人王某1支付工程款，故两人之间存在建设工程发包关系，而非承揽关系。三、一审判决在认定事实和法律关系错误的基础上，也错误的适用了法律依据，上诉人不应当承担赔偿责任，而应当由贾某的雇主王某1承担赔偿责任。
被上诉人贾某辩称，上诉人的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，依法应该驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：一、一审认定上诉人与被上诉人存在承揽关系是准确的，且上诉人在选任中存有过错。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，本案上诉人在选任定作人的时候是存在过错的，王某1没有相应的资质。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一款规定，居民自建两层（不含两层）以上，必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。靳某所建房屋为四层，其在选人上存有过错。二、《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他合伙成员应否承担民事责任问题的批复》中指出，部分合伙人为合伙人的共同利益，在执行合伙事务中受伤，其他合伙受益人，给予受伤合伙人适当的经济补偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人王某1辩称，1.靳某的上诉请求不能成立，他的房屋是四层建筑，却没有隔层和外架，属于不合法建筑，我是单项承包，不对他人的人身安全负责。2、上诉人的上诉请求没有法律依据，我给他干活的时候，他委托的人与我口头协议，我们干活的几个人是共同承包，并非我一个人单独承包。3、我们四个人属于合伙关系，他说仅给我一个人承包是错误的。
原审被告王某2辩称，上诉人的上诉请求不能成立，他说给我们承包，是口头所说，并没有合同等书面协议。
原审被告刘某辩称，我们四个一直在一起干活，这次的活是王某1口头商量的，并没有签订合同。这件事故的发生与我们没有多大关系，我们挣的都是卖命钱，干活就有钱，不干活就没钱。
贾某向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费62863元、误工费27600元、护理费13800元、住院伙食补助费1160元、营养费3000元、伤残赔偿金47534元，精神抚慰金2000元、交通费500元、伤残赔偿金14914元、赡养费6364元、被抚养人生活费12354元、后续治疗费2万元、鉴定费3300元，共计167855元，减去靳某给付的5000元，由被告再赔偿原告162855元。
一审法院认定事实：2016年7月，靳某在其宅基地上修建四层砖混结构楼房，期间，通过其委托人靳建明将拆卸模板的工作以每平方米23元的价格承包给王某1、刘某、王某2及贾某四人。该四人在共同拆卸模板期间，承包费平分。在2016年7月23日，尚有少许工作由贾某、刘某完成，当天下午三时许，贾某在四楼支架上拆卸模板时，不慎从支架上摔下，掉至隔壁二楼楼顶摔伤，后被刘某发现并与他人将贾某送至天水市第二人民医院救治，经诊断，贾某之损伤为：1、右股骨上段粉碎性骨；2、右腕关节损伤；3、颅脑损伤；4、右侧口唇、粘膜、皮肤撕裂伤；5、右眼睑挫裂伤；6、左肘部皮肤挫裂伤；7、腹部闭合性损伤；8、胸部外伤。在天水市第二人民医院住院治疗29天出院。共支出医疗费62862.81元。后经本院委托甘肃忠正司法鉴定所对原告的伤残等级进行评定为十级伤残、误工期限评定为240日、护理期限评定为120日、营养期限评定为150日，共支出鉴定费3300元。
另查明，原告在住院期间，靳某为其垫付医疗费5000元、王某1给其付1000元、刘某给其付1000元、王某2给其付900元。
还查明，贾某父亲贾茂林，生于1954年6月3日、母亲沈海海，生于1962年3月4日，均为天水市麦积区甘泉镇高庄村村民，共有两个儿子，均已成年；贾某婚后共生育一子二女，儿子贾智超生于2012年3月5日、女儿贾玉生于2008年12月28日、女儿贾婷玉生于2010年3月18日，均未成年。
综上，应当计算的原告损失项目和数额，经一审法院逐项审核认定为：1.医疗费62862.81元；2．误工费27525元。根据经司法鉴定意见，误工期限评定为240天。参照甘肃省2017年度农林牧渔业年人均工资41861元/年的标准计算，误工费为41861元/年÷365天/年×240天＝27525元。3.护理费13762.5元。依据司法鉴定意见，护理期限评定为120天。参照甘肃省2017年度农林牧渔业年人均工资41861元/年的标准计算，护理费为41861元/年÷365天/年×120天＝13762.5元。4．交通费400元。根据原告治疗期间，往返地点、乘车人数等酌情认定400元。5.住院伙食补助费1160元。原告住院治疗29天，参照国家机关工作人员出差住院伙食补助标准40元/天，住院伙食补助费为29天×40元/天＝1160元。6．营养费3000元。依据司法鉴定意见，营养期限评定为150天，每天按20元的标准，营养费为150天×20元/天＝3000元。7.残疾赔偿金7457元/年×20年×0.1＝14914元。8.被扶养人生活费6364元。原告受伤时，其父亲贾茂林63岁、母亲沈海海55岁，应计算的被扶养人生活费经核算原告请求的6364元未超出法律规定的限额，予以支持。被扶养人生活费12354元。原告共有三个子女，原告受伤时其年龄分别为5岁、7岁、9岁，应计算的被抚养人生活费经核算原告请求的12354元未超出法律规定的限额，予以支持。9．精神抚慰金2000元。10．法医鉴定费3300元。按原告实际支出计算。以上共计147642.31元。
一审法院认为，本案原、被告争议的焦点问题是：1、原告贾某与各被告之间的法律关系如何认定？2、本案的的责任应如何承担；3、原告请求的项目的合法性、合理性问题。
一、关于原告贾某与各被告之间的法律关系如何认定的问题。1.关于被告靳某与被告王某1、刘某、王某2及原告贾某之间的法律关系。本案中，靳某将其拆卸模板的工作以每平方米23元的价格承包给贾某、王某1、刘某及王某2，靳某并不参与管理，因此，靳某与贾某、王某1、刘某及王某2之间已形成承揽关系。2.关于贾某与王某1、刘某、王某2之间的法律关系。本案中，靳某的代理人欲将拆卸模板的工作向外承包时，贾某、王某1、刘某及王某2均表示愿意干，由王某1等人出面协商，在揽下该项工作后，四人共同完成拆卸模板，工作的安排共同协商，安全问题相互提醒，承包费平均分配，因此，四人之间已形成合伙关系。贾某主张王某1、刘某、王某2是承包人，其与王某1、刘某、王某2之间系雇佣关系与事实不符，本院不予采纳。
二、关于本案的的责任应如何承担的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一款规定：“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上…必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建”。本案中，贾某、王某1、刘某及王某2均为当地农民，进行高空作业不具有相应的资质，且在施工中，靳某也未采取必要的安全防护措施，因此，被告靳某具有选任过失，应承担本案相应的责任，本院酌情确定为50%，对于靳某垫付的费用应予以扣除。贾某在从事合伙事务中，未尽到安全注意义务，其自身存有一定过错，应承担相应的责任，即50%。《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他合伙成员应否承担民事责任问题的批复》中指出，部分合伙人为合伙人的共同利益，在执行合伙事务中受伤，其他合伙受益人，给予受伤合伙人适当的经济补偿，既合情合理，也符合法律规定的精神。本案中，贾某是在为合伙人的共同利益，执行合伙事务中受到伤害，参照上述批复，王某1、刘某、王某2作为合伙的受益人，应给予适当补偿。综合全案事实，由王某1、刘某、王某2在贾某承担责任的范围内各补偿贾某10000元，对于贾某住院期间王某1、刘某、王某2已给付的现金予以扣除。
三、关于原告请求的项目的合法性、合理性问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿…”第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定…”。故原告请求的赔偿项目依法有据，本院应予以支持，具体数额均应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定的标准确定。关于原告请求的精神抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持…”本案中，原告之损伤经司法鉴定为十级伤残，已造成严重后果，故原告的该项请求本院予以支持。关于原告请求的后续治疗费，因该项费用尚未发生，待原告治疗终结，该项费用发生后可另行起诉。
综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第八条第二款的规定,判决：一、由靳某赔偿贾某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计147642.31元的50%即73821元，除已付的5000元外，再付68821元；二、由王某1、刘某、王某2各补偿贾某10000元，除已付的外，由王某1再付9000元、刘某再付9000元、王某2再付9100元；上述一、二项给付于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1780元，由原告贾某负担890元，被告靳某负担890元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案各方当事人之间的法律关系应如何认定；2.上诉人靳某应否承担本案的赔偿责任。
关于本案各方当事人之间的法律关系应如何认定的问题
承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成法律关系。共同承揽是指由两个或者两个以上的人共同完成承揽工作的合同。共同完成承揽工作的人称共同承揽人。共同承揽可以由共同承揽人与定作人共同订立承揽合同，也可以根据承揽人的约定由其中一个承揽人代表所有共同承揽人与定作人订立承揽合同。本案中，靳某与王某1就拆卸模板的工作以每平米23元的价格达成一致意见，靳某与王某1之间形成了承揽关系。王某1接到活后，找到了贾某、王某2、刘某三人，商量了四人以平均分配的方式完成承揽工作，在靳某知情且没有异议的情况下，四人共同来到靳某家干活，共同提供劳务并合理分工来完成承揽业务。从中可以看出，王某1与贾某、王某2、刘某之间不是雇佣关系，而是共同（合伙）承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣，反之，则应认定为承揽。王某1与贾某三人之间在本案中明显不符合雇佣关系的法律特征，不应认定为雇佣关系。本案中，虽然王某1单独与靳某达成了一致协议，但后来与贾某等三人协商以平均分配的方式共同完成承揽事务，定作人靳某也未提出异议，形成了事实上的共同（合伙）承揽关系。王某1在完成承揽事务中没有过错，不应该承担赔偿责任。但是，贾某在完成合伙事务中受到的损害，其行为是为了实现共同的合伙利益，王某1、王某2、刘某应对贾某受到的损失给予一定的补偿。对此，一审判决并无不当。
关于上诉人靳某应否承担本案的赔偿责任的问题
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，在靳某与贾某之间构成承揽关系的情形下，靳某作为定作人选任不具有相关资质的贾某等人从事具有一定危险性的模板拆除工作，存在选任承揽人不当的过错，且未采取必要的安全防护措施，以上主观过错是导致贾某人身损伤的原因之一。一审法院鉴于贾某与靳某均具有主观过错，由二人各承担本案50%的责任符合法律规定。
综上所述，靳某的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3560元，由上诉人靳某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王红岩
审 判 员 田东生
审 判 员 王梅芳
二〇一七年十二月十八日
法官助理 王瑞玉
书 记 员 华文琪