福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第1576号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某甲，农民，住淮南市潘集区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年7月13日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
上诉人（原审被告人）於某，农民，住淮南市潘集区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年7月20日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人许某甲、於某犯寻衅滋事罪，于2015年10月26日作出（2015）安刑初字第812号刑事判决。宣判后，原审被告人许某甲、於某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月9日1时许，被告人许某甲、於某伙同黄某、吴某（均已另案起诉），在福建省安溪县城厢镇新外滩酒吧，各持玻璃啤酒瓶，对在跳舞过程中与吴某发生肢体摩擦的陈某丁及随后赶来劝架的酒吧工作人员许某乙、陈某戊进行殴打，并致酒吧内的摆设雕件、安检门等物品损坏。经安溪县公安局物证鉴定室鉴定，陈某丁、许某乙的伤情属轻微伤，陈某戊的伤情未达轻微伤；被损坏的安检门等物品价值4991元。
案发后，被告人许某甲、於某分别于2015年7月13日、2015年7月20日主动到公安机关投案。
另查明，同案人吴某已与被害人陈某丁达成赔偿协议，赔偿被害人陈某丁经济损失人民币30000元，被害人陈某丁对被告人许某甲、於某表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人陈某丁的陈述，证实2015年3月9日1时许，其在新外滩酒吧喝酒时，因站在其身后的一男子跳舞时碰到其，其看了一眼后，对方就开始殴打他，对方大概有四五个人，有的用脚踢，有的用啤酒瓶砸。
2、被害人许某乙的陈述，证实其是新外滩酒吧的工作人员，2015年3月9日1时许其上班时，看见酒吧的一名客人被几名男子用啤酒瓶殴打（其中一名叫“温城”，一名叫“元元”），其上去劝架，把“温城”拉开，“温城”就用膝盖顶其肚子并用拳头打其脸部。
3、被害人陈某戊的陈述，证实其是新外滩酒吧的工作人员，2015年3月9日凌晨，酒吧的两桌客人发生互殴，四名男子拿啤酒瓶殴打一名男子的头部，其就和同事许某乙过去劝架，四名男子中的一个就殴打我们，其和同事许某乙都有受伤。
4、证人陈某甲的证言，证实2015年3月9日1时许其和朋友陈某丁等人在新外滩酒吧喝酒，陈某丁和一男子发生身体接触后，该男子和另一个男子就将陈某丁拉到酒吧门口，其上去叫他们不要打后，对方一男子就踢其大腿一脚，其看对方拿啤酒瓶准备打其，其就赶紧跑，其看到陈某丁头部流血。
5、证人陈某乙的证言，证实2015年3月9日1时许其和朋友陈某丁等人在新外滩酒吧喝酒，陈某丁和一男子发生身体接触后，该男子和另一个男子就将陈某丁拉到酒吧门口，其上完厕所出去发现陈某丁头部流血后，就赶紧送医，对方有拿啤酒瓶。
6、证人林某的证言，2015年3月9日1时许其和朋友陈某丁等人在新外滩酒吧喝酒，陈某丁和一男子发生身体接触后，该男子和另一个男子就将陈某丁拉到酒吧门口，其和陈某乙上完厕所出去发现陈某丁头部流血后，就赶紧送医，对方有拿啤酒瓶。
7、证人郑某的证言，证实其是新外滩酒吧的主管，2015年3月9日1时许酒吧有人打架，酒吧的安检门和一尊女神雕像被损坏。
8、证人陈某丙的证言，证实其子陈某丁于2015年3月9日凌晨在新外滩酒吧被人殴打，后被送到医院，转院时其发现医疗费卡里多了五千元，其不知道是谁存的。
9、证人李某的证言，证实其丈夫许某甲于2015年3月9日凌晨在新外滩酒吧殴打他人，许某甲在被公安抓获前有告诉其“他有为被打的人交了五千元医疗费”。
10、证人吴某的证言、辨认笔录及辨认照片和说明，证实其于2015年3月9日1时许和黄某、“元元”、“大田”在新外滩酒吧喝酒，一个男子蹭到其，其看他很不爽，就踢了他一脚，后黄某就将该男子拉出去，其和“元元”、“大田”也拿了啤酒瓶跟出去殴打该男子，酒吧工作人员有来劝架，其有殴打了两名工作人员，有损坏了酒吧的一些物品。同案人吴某从公安机关提供的辨认照片中辨认出当晚跟其参与殴打的黄某、许某甲、於某。
11、证人黄某的证言、辨认笔录及辨认照片和说明，证实其于2015年3月9日1时许和吴某、“元元”、“大田”在新外滩酒吧喝酒，吴某跟邻桌一男子发生摩擦，吴某有踢了男子一脚，后其就将该男子拉出去，吴某和“元元”、“大田”跟出去殴打该男子，“元元”、“大田”有拿啤酒瓶。酒吧工作人员有来劝架，我们有殴打了酒吧工作人员，也有损坏了酒吧的一些物品。同案人黄某从公安机关提供的辨认照片中辨认出当晚跟其参与殴打的吴某、许某甲、於某。
12、辨认笔录及辨认照片和说明，证实被害人陈某戊从公安机关出示照片中辨认出编号3号是案发当晚殴打其的人，说明证实3号是黄某；被害人陈某戊从公安机关出示照片中辨认出编号7号是案发当晚殴打其的人，说明证实7号是吴某；被害人许某乙从公安机关出示照片中辨认出编号3号是案发当晚殴打其的人，说明证实3号是吴某；被害人许某乙从公安机关出示照片中辨认出编号7号是案发当晚殴打其的人，说明证实7号是黄某。
13、监控视频截图，证实案发当晚的情况。
14、提取笔录、安溪县铭选医院住院预交金收费收据，证实公安机关于2015年4月30日依法向李某提取安溪县铭选医院收费收据。
15、安溪县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书，证实陈某丁、许某乙的损伤程度属轻微伤、陈某戊的损伤程度未达轻微伤。
16、安溪县价格认定局价格鉴定结论意见书，证实本案中损坏的酒吧内的女神雕塑、安检门、啤酒展示柜的总价值为4991元。
17、户籍证明，证实被告人许某甲、於某及同案人吴某、黄某的身份信息。
18、抓获经过，证实被告人许某甲、於某的到案情况。
19、刑事附带民事调解书、收条、谅解书，证实同案人吴某已与被害人陈某丁达成赔偿协议，赔偿被害人陈某丁经济损失30000元，被害人陈某丁对被告人许某甲、於某及同案人吴某、黄某表示谅解。
20、被告人许某甲供述、辨认笔录及辨认照片和说明，证实其于2015年3月9日1时许和黄某、於某、吴某在新外滩酒吧喝酒，吴某打了邻桌的一名男子，该男子后被吴某或黄某带出酒吧，其就拿了一个啤酒瓶跟了出去，在酒吧大门，其和黄某、於某、吴某就对该男子进行殴打，酒吧工作人员有来劝架，也被我们殴打，我们有损坏了酒吧的一些物品。被告人许某甲从公安机关提供的辨认照片中辨认出当晚跟其参与殴打的黄某、於某、吴某。
21、被告人於某供述、辨认笔录及辨认照片和说明，证实其于2015年3月一天凌晨和许某甲、黄某、吴某在新外滩酒吧喝酒，吴某跟邻桌一男子发生摩擦，吴某有踢了男子一脚，后许某甲、黄某、吴某就跟那名男子走到酒吧门口，我也拿了一个啤酒瓶跟了出去，看到吴某有打了一个酒吧保安，酒吧有一个雕塑被损坏。被告人於某从公安机关提供的辨认照片中辨认出当晚跟其参与殴打的许某甲、黄某、吴某。
原判认为，被告人许某甲、於某的行为均已构成寻衅滋事罪。被告人许某甲、於某有自首情节，均依法从轻处罚。同案人吴某已赔偿被害人陈某丁的经济损失，被害人陈某丁对被告人许某甲、於某表示谅解，均酌情从轻处罚。据此，分别以被告人许某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人於某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
上诉人许某甲诉称，其有自首情节，同案人已赔偿了被害人的经济损失，被害人对其表示谅解，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
上诉人於某诉称，其有自首情节，原判量刑畸重，请求改判较轻刑罚并给予宣告缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人许某甲、於某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人许某甲、於某伙同其他人因与人肢体摩擦，借故生非，随意殴打他人，致2人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人许某甲、於某案发后主动投案，且能如实供述自己的犯罪事实，是自首，均依法从轻处罚。同案人吴某已赔偿被害人陈某丁的经济损失，被害人陈某丁对上诉人许某甲、於某表示谅解，分别予以酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原判在定罪量刑时已经充分考虑了上诉人许某甲、於某有自首情节及同案人赔偿被害人经济损失并对二上诉人表示谅解的法定及酌情从轻处罚情节，并予以从轻处罚，所作出的量刑适当。因此，上诉人许某甲、於某分别提出原判量刑过重或畸重并再请求从轻处罚的上诉意见均缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
代理审判员 张小燕
代理审判员 苏中福
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 叶昭杰
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。
行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。
行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。