广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终2471号
上诉人（原审被告）：莫沃成，男，1958年11月3日出生，住广东省恩平市。
委托诉讼代理人：刁海彦，广东东方大卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孔平坤，男，1951年8月1日出生，住广东省恩平市。
委托诉讼代理人：吴礼正，广东结信律师事务所律师。
原审被告：许超来，男，1961年12月25日出生，住广东省恩平市。
上诉人莫沃成因与被上诉人孔平坤、原审被告许超来提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2017）粤0785民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
莫沃成上诉请求：1.依法撤销原审判决中的第二项判决内容，并依法改判莫沃成无需在本案承担任何责任；2.判令孔平坤承担本案的全部诉讼费用。理由如下:一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，主观判案，依法应予以撤销。一、一审判决在认定本案许超来与莫沃成之间形成承揽合同关系的同时，仅凭许超来没有建设施工资质就认定莫沃成存在选任过失，而未全面认真考究涉案房屋属于农村建房的实际状况与有关的村规民约，明显属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。1.涉案房屋属于农村建房。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质〔2004〕216号）（以下简称《意见》)中第三条第(二）项“对于建制镇、集镇规划区建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。”以及第（三）项“对于村庄建设规范范围内的农村自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导为主要工作方式”之规定可以得知，农民自建住宅根据高度、层数的不同分别属于限额以下工程(高层建筑）和农民自建低层建筑(低层建筑)。原则上,建设工程合同中发包人及承包人均要求具备相关资质,但《中华人民共和国建筑法》第83条规定,农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法。另，结合建设部《村镇建筑工匠从业资格管法》（建设部令第54号）的规定，农民可以将其自建低层住宅承包给无建筑资质的人。2.如前所述，结合本案的事实来看，本次事故发生时许超来实际施工仅为一层，莫沃成即使将其房屋交给没有建房资质的许超来承建也不存在选任的过失。因此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十条的规定在本案中对莫沃成不适用。也就是说，在本次事故中造成孔平坤的人身损害,发包人即莫沃成不承担赔偿责任,一审判决引用《人身损害赔偿解释》第十条的规定属于明显的适用法律错误,依法应予以纠正并撤销一审判决。二、本案孔平坤没有建筑施工的实际经验，当时其被许超来雇请而来也只是偶然性、临时性的，且在实际施工中未佩带安全帽，未尽到谨慎注意义务，存在明显的过错，其应对本次事故的发生应承担绝大部分责任，而不是一审判决所认定的30%的民事责任。另外，莫沃成在许超来雇请孔平坤时不知情，在发包时莫沃成也再次强调和要求其雇请有实际施工经验的人员，但许超来一意孤行，其更应承担因此次事故产生的相当责任。三、一审判决对有关赔偿费用的认定存在明显的错误，依法应予以纠正。1.关于护理费数额认定的问题通过査阅孔平坤提交的全部证据材料可知，孔平坤住院期间并没有陪护入员，有关出院证明、小结也未有任何陪护入员表述。且孔平坤就医两个地方,相关护理费也没有区别对待。因此,一审判决关于对护理费的认定是错误的,没有事实根据,无法确认。2.关于营养费数额认定的问题本案虽有医生的出院医瞩“加强营养”表述，但孔平坤并未实际购买任何营养物品，且未能提供任何单据证据，一审判决不能主观推定有关具体的赔偿金额。3.关于交通费数额认定的问题根据《人身损害赔偿解释》第22条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。在本案孔平坤未提供有关票据作为凭证的前提下，有关交通费的认定是无法确定。而一审判决对此视而不见，以主观推定方式认定，有违民事判决确定性原则。4.关于住宿费数额认定的问题。根据《人身损害赔偿解释》第23条之规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。根据该规定,住宿费应发生在受害人本人及陪护人员身上。本案的事实是受害人本人住院，没有发生外出住宿的情况，不存在住宿费问题。另外,前已述及，本案并没有实际陪护人员，且更为明显的事实是并没有陪护人员实际住宿的事实和相关住宿凭据，一审判决何来仅凭孔平坤的单方陈述就此认定住宿费高达9450元显然是错误的，依法应予以撤销。综上所述，为了维护莫沃成的合法权益，使本案得到公正审判，莫沃成恳请贵院在査明事实的基础上，依法支持莫沃成的上诉请求，以维护莫沃成的合法权益和法律的尊严。
孔平坤答辩称：1.根据《中华人民共和国建筑法》第83条的规定，临时的房屋建筑以及人们自建的底层住宅不适用本法。莫沃成的住宅并不是农用住宅，其位于大田镇的镇区。2.莫沃成建设的也不是底层住宅，《民用住宅设计通则》3.1.2第一条规定，一至三层为底层，而莫沃成的住宅在一审的时候已经确认是四层。其次，《建设部关于加强城镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三点第一款进一步规定：居民自建两层（不含两层）以上，以及其他建筑工程投资额在30万元以上，或者建筑面积在300平方米以上的，所有城镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，莫沃成的建筑应当按照相关的建筑工程强制性的标准实施监督管理。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位，应当依法取得资质证书，但许超来不具备该资质，莫沃成属于选任错误，需要承担相应的责任。2、因为莫沃成与原审被告均未提供相应的安全防护装备和措施，所以孔平坤是自带摩托车头盔工作，也正如此，才没有造成更大的人身损害，此外，一审中已经对孔平坤未戴安全头盔的行为进行了评价，并综合给予了相应的责任，所以不应该再重复。3.至于莫沃成的其他请求以及理由，孔平坤均依据相应的法律法规以及广东省有关文件进行诉求，一审法院审理事实清楚，法律适用正确，应当维持原判。
许超来未作答辩。
孔平坤一审请求：1判决许超来赔偿98429.93元给孔平坤，莫沃成对上述赔偿承担连带责任。2、本案诉讼费由许超来、莫沃成承担。
一审法院查明：莫沃成将座落于恩平市大田镇大田墟荣华街的自建房屋采用包工不包料的形式发包给没有建筑施工许可资质的许超来承建房屋主体。2016年1月7日来雇请孔平坤为该在建房屋做泥水工，当日下午2时许，孔平坤在工作过程中没有按照建筑施工的要求佩戴专用的安全帽，仅佩戴了一顶简易的摩托帽就开始工作。孔平坤当天的工作系负责将砖块通过卷扬机运送到较高的楼层，在此过程中，孔平坤突然被楼上的一块跌落的砖砸中头部受伤，被送往医院救治。先后在恩平市人民医院和中国人民解放军第四二一医院住院治疗，共住院27天，用去医药费87559.13元。出院诊断为：创伤性中型颅脑损伤：1.右颞枕部硬膜下血肿；2.右颞叶脑挫裂伤；3.左额顶叶脑挫裂伤；4.双侧顶部硬膜外血肿；5.双侧顶骨凹陷性粉碎性骨折；6.右乳突骨折…。；出院医嘱：1.带药继续治疗，注意休息，加强营养。2.门诊随访。2012016年12月15日，广东天地方正法医临床司法鉴定所对孔平坤的伤情进行评定，作出广天司鉴【2016】临鉴字第1656号法医临床司法鉴定意见，孔平坤的颅脑损伤及后遗症构成十级伤残，用去鉴定费2000元。事故发生后，恩平市大田镇综治信访维稳中心召集双方调解，但无果。莫沃成为此支付了3000元给孔平坤，许超来支付了26700元给孔平坤。孔平坤、双方对孔平坤此前从事的职业有争议:孔平坤在庭审中坚称其一直从事建筑行业的泥水工，而莫沃成则辩称孔平坤并非一直从事建筑行业的泥水工，在此前是在市场上售卖疏菜的。许超来称除了支付了26700元给孔平坤外，还为孔平坤在恩平市大田卫生院垫付了855元的医药费，但许超来对该主张没有提供证据予以证明，且孔平坤不予认可。
一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。孔平坤受雇于许超来在莫沃成的自建房屋做泥水工时被楼上一块跌落的砖砸中头部导致人身损害的事实各方没有争议，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》规定的条件和范围，一审法院对本案的事实作如下认定：
一、孔平坤的损失问题：
1.医疗费87559.13元。根据孔平坤提供的病历、出院小结、诊断证明及医疗费收据，一审法院确认该项费用的数额。庭审中许超来称其垫付了855元医疗费，但没有提供证据证实，对许超来的主张一审法院不予采信。
2.住院伙食补助费2700元。根据孔平坤提供的出院小结、诊断证明书，孔平坤住院共27天，以100元/天标准计算符合规定，一审法院予以确认。
3.护理费2700元。根据孔平坤提供的出院小结及诊断证明，孔平坤住院期间需一名陪护，其请求按100元/天计算护理费没有违反规定，一审法院予以确认。
4．营养费。根据出院小结，医生建议加强营养，孔平坤请求营养费有理据，一审法院予以支持，但其请求1000元过高，一审法院根据孔平坤的实际情况，酌情支持800元。
5.交通费。孔平坤主张前往广州住院治疗的交通费1000元，但没有提供票据予以支持，考虑到孔平坤确因伤情前往广州住院治疗，需二人陪同前往，恩平到广州的车票费用约100元/人，酌情支持600元（100/人×3人×2）。
6.住宿费。孔平坤主张该费用系陪护人员的住宿费，虽然孔平坤没有提供住宿的票据，但根据孔平坤提供的出院小结及诊断证明，孔平坤确因伤情需要到广州住院治疗，陪护人员需在广州住宿，根据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》广州地区的住宿费为450元/天，因此，孔平坤请求住宿费9450元（450元/天×21天），符合法律规定，一审法院予以支持。
7.残疾赔偿金。本次事故造成孔平坤十级伤残，赔偿义务人应赔偿孔平坤残疾赔偿金。孔平坤为农村户口居民，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，孔平坤请求按13360.4元/年的标准计算，符合法律规定，一审法院予以确认。据此，孔平坤的残疾赔偿金应为26720.8元（13360.4元/年×20年×10%）。
8.司法鉴定费2000元，有鉴定费发票为据，一审法院予以确认。
9.精神损害抚慰金。本次事故造成孔平坤十级伤残，其精神和肉体上的痛苦伴随终生，孔平坤请求赔偿精神损害抚慰金，予以支持，但其请求5000元过高，根据江门地区生活水平及孔平坤的伤残程度，一审法院确定支持3000元。
上述第1-9项合计为：135529.93元。
二、本案的赔偿责任问题。1、孔平坤、许超来、莫沃成之间的关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。雇佣关系是指雇员在雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主支付相应报酬的一种权利义务关系。本案中孔平坤与许超来之间系雇佣关系，孔平坤由许超来雇请，工作由许超来负责安排，工资报酬由许超来进行支付。莫沃成将自建房屋交由许超来包工不包料的形式承建主体工程，许超来按莫沃成的要求完成房屋的主体工程，工人由许超来自行雇请，自行发放工资，不受莫沃成控制，许超来与莫沃成之间应属承揽关系。
2、本案承责主体及承责方式。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。首先，关于孔平坤的责任。受害人孔平坤作为完全民事行为能力人，且自己有从事建筑工作多年的经历，在从事具有一定危险工作时，其明知或者应当知道进入建筑工地进行作业时存在潜在的危险性，但却安全防护意识淡薄，其自身没有做好相关的安全防护措施，佩戴不符合安全要求的简易摩托帽进行作业，在操作过程中没有做到注意谨慎义务，导致被高空跌落的砖块砸中头部受伤，对此次损害后果的发生其自身也存在一定的过错，因此，其自身也应当承担相应的民事赔偿责任。其次，许超来的责任。许超来作为雇主，对于受害人孔平坤的受伤应负雇主责任。本案综合考量双方当事人的过错程度和造成损害后果的原因力大小后，确定由许超来承担70%的民事责任，孔平坤自行承担30%的民事责任。再次，莫沃成的责任。莫沃成将房屋的主体建设工程发包给没有建设施工资质的许超来，存在选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”规定，莫沃成对本案负有选任过失，依法根据其过失程度自行承担相应的按份责任，且不享有向许超来的追偿权。关于许超来和莫沃成的责任比例，根据许超来的雇主责任、莫沃成作为定作人的选任过失程度，一审法院酌定两方按70%和30%的比例分担赔偿责任。换言之，在孔平坤自负30%的责任之外，许超来承担49%（70%×70%）的责任，莫沃成承担21%（70%×30%）的责任。
三、具体的赔偿数额问题。经认定孔平坤因本次事故造成的损失共计135529.93元。孔平坤应承担的份额为39758.98元【（135529.93元-3000元）×30%】，许超来应承担的份额为67039.67元【（135529.93元-39758.98元）×70%】，莫沃成应承担的份额为28731.29元【（135529.93元-39758.98元）×30%】。许超来已支付了36700元，两者相抵，许超来仍应赔偿30339.67元（67039.67元-36700元）。至于许超来主张其另为孔平坤垫付了855元医药费，但对其主张没有提供充分的证据予以证明，且孔平坤在庭审中对该部分的数额不予确认，对许超来的主张一审法院不予采纳，本案也不予调整。莫沃成已支付的3000元给孔平坤，应予扣减，莫沃成仍应赔偿25731.29元（28731.29元-3000元）给孔平坤。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、许超来应在判决生效之日起七日内赔偿30339.67元给孔平坤；二、莫沃成应在判决生效之日起七日内赔偿25731.29元给孔平坤；三、驳回孔平坤其他的诉讼请求。本案受理费1130元，由孔平坤负担339元，许超来负担553.7元，莫沃成负担237.30元。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
本院查明：一审认定事实部分中“被告许超来支付了26700元给原告”有笔误，应为“被告许超来支付了36700元给原告”，本院予以纠正。
本院另查明：根据莫沃成二审庭审自述，其房屋层高为三层。
本院认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对莫沃成的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人无提出上诉的问题不予审查。本案双方的争议焦点为：1、莫沃成是否对本案事故承担责任的问题；2、关于莫沃成赔偿的具体金额的问题。
一、关于莫沃成是否对本案事故承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”以及国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款的规定：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”在村庄内二层（含二层）以上的住宅建筑施工，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。本案中，莫沃成建成的房屋已达三层,但其选任的承揽人许超来并无建筑资质，故其对承揽人的选任有明显的过失。莫沃成的选任过失是造成本案事故的隐患之一，也是孔平坤事故发生的潜在因素之一。一审法院依法根据莫沃成过失程度以及许超来、孔平坤在本案中各自的过错，判定其承担21%按份责任并无不当，本院予以维持，莫沃成理据不足，本院不予支持。
二、关于莫沃成赔偿的具体金额的问题。1.护理费2700元。一审法院根据孔平坤提供的出院小结及诊断证明，并结合孔平坤的受伤情况，认定孔平坤住院期间需一名陪护并支持孔平坤按100元/天计算护理费没有违反规定，本院予以确认。2．营养费。根据出院小结，医生建议加强营养，一审法院酌情支持800元并无不当，本院予以维持。3.交通费。一审法院考虑到孔平坤确有因伤情前往广州住院治疗并实际上也产生了交通费用的情况，酌情支持600元，并无不当，本院予以维持。3.住宿费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿”的规定，住宿费应发生在受害人本人及陪护人员身上。而孔平坤在住院治疗，没有发生外出住宿的情况。故孔平坤主张的住宿费理据不足，本院不予支持。一审法院认定陪护人计的住宿费为9450元有误，本院予以纠正。扣减住宿费后，涉案经济损失为126079.93元（135529.93-9450），其中，孔平坤应该承担的份额为36923.98元【（126079.93-3000）×30%】，莫沃成需要承担的赔偿的责任金额为26746.78元【（126079.93-36923.98）×30%】，考虑到莫沃成已支付的3000元给孔平坤，本案中莫沃成实际需要支付给孔平坤的为23746.78元。许超来需要承担的赔偿的责任金额为25709.16元【（126079.93-36923.98）×70%-36700】，鉴于其对一审判决之后并未提出异议，视为其对自己权利的处分，故本院对此不作调整。
综上所述，莫沃成的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定莫沃成需要赔偿的金额为25731.29元有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省恩平市人民法院（2017）粤0785民初573号民事判决第一项；
二、撤销广东省恩平市人民法院（2017）粤0785民初573号民事判决第二项；
三、改判莫沃成应在本判决生效之日起七日内赔偿23746.78元给孔平坤；
四、驳回孔平坤其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1130元，由孔平坤负担339元，许超来负担553.7元，莫沃成负担237.30元。二审诉讼费用443.28元，由孔平坤负担43.28元，莫沃成负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 张海疆
审判员 徐 闯
审判员 甄锦瑜
二〇一七年十一月七日
书记员 郑平平