河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民一初字第11号
原告：河南永畅建工集团有限公司，住所地：周口市。
法定代表人：李辉，系该公司经理。
委托代理人：张营超，河南平允律师事务所律师。
委托代理人：林清义。
被告：齐发喜，男，汉族，1957年12月1日生。
委托代理人：薛丽涛，河南省漯河市老街法律服务所法律工作者。
被告：齐二伟，男，汉族，1980年10月20日生。系齐发喜之子。
委托代理人：姬广丽，河南恩达律师事务所律师。
被告：河南省漯河市召陵区召陵镇政府，住河南省漯河市召陵区。
法定代表人：宛力，系召陵镇镇长。
委托代理人：赵秀梅，河南九九律师事务所律师。
委托代理人：阎睿，河南九九律师事务所律师。
河南永畅建工集团有限公司（以下简称永畅建工集团）诉被告齐发喜、齐二伟、河南省漯河市召陵区召陵镇政府（以下简称召陵镇政府）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年8月6日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2014年11月28日和2014年12月9日公开开庭进行了审理。原告永畅建工集团的委托代理人张营超、林清义，被告齐发喜及其委托代理人薛立涛，被告齐二伟的委托代理人姬广丽，被告召陵镇政府的委托代理人赵秀梅、阎睿到庭参加了诉讼。被告齐二伟于2015年1月5日提出申请进行涉案工程造价鉴定，河南兴博工程管理咨询有限公司于2015年3月6日接受本院委托并接受法院提供的鉴定资料，于2015年6月5日出具永畅建工集团承建的召陵镇林立金山新农村社区11#、12#楼工程造价司法鉴定报告，各方当事人均表示不申请重新鉴定。本案现已审理终结。
原告永畅建工集团诉称：2012年4月26日，与被告齐发喜、齐二伟签订工程施工协议一份，约定原告承建位于漯河市召陵区召陵镇政府对面的召陵镇林立金山新农村社区框架结构16层的工程。后来双方又于2012年5月18日签订补充协议一份。协议签订后，原告于2012年11月底开始正式施工，至2014年元月底，林立金山新农村社区11#、12#两栋16层（含地下室）主体工程封顶，被告一直未按照工程施工协议约定的付款方式付款，已经构成违约，致使原告停工三个月。在原告施工期间，被告仅支付3307840元用于发放农民工工资（至今还有498636元农民工工资未付）。在上述工程封顶后，被告于2014年2月单方面违约，通知原告解除双方签订的工程施工协议，被告另行安排别的公司进行施工。因起诉时召陵镇林立金山新农村社区的相关登记手续正在办理中，加列其主管部门召陵镇政府为被告。综上，原告特提起如下诉讼请求：1、请求依法解除原、被告于2014年4月26日签订的工程施工协议及补充协议；2、请求判决齐发喜、齐二伟支付工程款8121640.86元及违约金（按银行同期贷款利率的三倍计算）；3、请求判决齐发喜、齐二伟支付工程停工三个月期间的损失167730元；4、请求齐发喜、齐二伟赔偿实际损失262926元；5、请求判决齐发喜、齐二伟返还保证金100000元；6、请求判令召陵镇政府承担连带赔偿责任；7、本案诉讼费及其它费用均由被告承担。
被告齐发喜辩称：在履行合同过程中，涉案楼房工程建到6层时因无力继续开发，该楼盘工程停工并将余下工程交给齐二伟继续开发。原告与齐二伟协商后同意变更该工程发包方为齐二伟，故本案与齐发喜无关，齐发喜不应承担任何责任。应依法驳回原告对齐发喜的起诉。
被告齐二伟辩称：1、原告起诉与事实不符，从诉状上看出原告并未将所承包工程施工完毕并验收合格，原告施工至六层后擅自解除合同，我方保留因原告的违约行为导致被告损失的权利。2、被告齐二伟针对原告所施工的工程量已经支付2934702元，该数额已经远远超过其所施工工程量相对应的价格。3、导致原告不能继续施工的原因是原告没有能力按照其所签订的施工协议，被告齐二伟在多次敦促原告加紧施工无果的情况下，原告已经以自己的行为明确表明不愿履行合同，被告为防止损失扩大继续施工。综上，原告起诉与事实不符，应驳回其诉求。
被告召陵镇政府辩称：本案是建设工程合同纠纷，镇政府不是建设工程的主体，也未享有任何利益，建设工程合同中权利义务对镇政府没有约束力，不应承担任何责任；在涉案的开发建设过程中涉及到的土地违规行为，镇政府不是主管部门，无法进行监督管理，依据《土地法》第66条的规定，在发现齐发喜、齐二伟的违法用地行为后，已经向召陵区政府打报告予以处理。因此镇政府不是适格的被告，让其承担连带责任没有法律依据，请求法院驳回对镇政府的起诉。
原告永畅建工集团为支持其诉讼请求，向本院提供证据六组11份。第一组证据：1、工程施工协议（2012年4月26日）、2、补充协议书（2012年5月28日）、3、户籍证明各一份，该组证据证明原、被告双方的主体资格。第二组证据：监理签章的1-16层工程质量检验表四套，该组证据证明位于漯河市召陵区召陵镇政府对面的召陵镇林立金山新农村社区11#、12#的1-16层全部主体工程均由原告施工。第三组证据：河南省水利厅出具的1-16层原材料同步试验报告两套，该组证据证明，位于漯河市召陵区召陵镇政府对面的召陵镇林立金山新农村社区11#、12#的1-16层全部主体工程均由原告施工，且该主体工程质量经检验全部达到设计强度等级，均为合格。第四组证据：河南育兴工程咨询有限公司出具的建筑工程预算书四份，该组证据证明原告施工全部主体工程的工程款：1、漯河市召陵区召陵镇林立金山新农村社区11#建筑预算为5437151.23元；2、漯河市召陵区召陵镇林立金山新农村社区11#安抚预算为277589.43元；3、漯河市召陵区召陵镇林立金山新农村社区12#建筑预算为5437151.23元；2、漯河市召陵区召陵镇林立金山新农村社区12#安抚预算为277589.43元。第五组证据：收款收据一份，该组证据证明被告收取原告保证金10万元。第六组证据：（2014）召民二初字第114号民事判决书一份，该组证据证明被告因未按照工程协议及时支付工程款，致使原告遭受262926元的损失。
被告漯河市召陵区召陵镇政府质证认为：对该六组证据真实性无异议，证明内容予以认可。
被告齐发喜质证认为：对第一组证据，真实性无异议，对证明事实有异议，该证据也佐证了齐发喜答辩时说的在6层以后由齐二伟负责该工程，在工程施工协议有齐二伟补签的笔迹，补充协议也有齐二伟补签的笔迹，所以6层后所有纠纷齐发喜不应承担责任。对第二组证据，该组证据不是工程质量检验表，只是混凝土施工检验质量验收的记录，由于该工程监理单位系同一监理公司，只是监理公司对整个工程的质量验收记录，不能证明11号楼和12号楼全部主体工程均是原告施工的事实。对第三组证据，对真实性无异议，对证明内容有异议：水利厅非工程验收部门也非监理部门和实际施工部门，无证明资格，仅能证明混凝土抗压性强度达标，无其它证明力，同时该报告无建设单位名称。对第四组证据，对真实性无异议，但是对证明的事实有异议，按照2012年4月26日工程施工协议11条约定本工程按实际工程量结算，该四份建设工程预算书不能证明原告实际完成的施工量及全部工程的决算数额这个事实。对第五组证据，收据真实性无异议。对第六组证据，真实性无异议，该判决书是与本案原告之间的买卖合同纠纷与本案无关，与齐发喜无关，该损失不应当由齐发喜承担。
被告齐二伟的质证认为：第一组证据：对证据1的质证意见：⑴六页的协议无骑缝章，对协议真实性有异议；⑵该证据仅能证明被告在上述两份协议的最后一页签字，而协议是原告和召陵镇林立金山新农村社区签订的，原告应当起诉召陵镇林立金山新农村社区而不是被告齐二伟，原告所诉主体错误；⑶即使协议真实也对其约定内容有异议：第一条约定的是工程为3栋与原告证据中称承建2栋16层的主张前后不一，第三条对开工时间竣工时间均无约定属不合常理的主要条款缺失，第六条约定保证金70万元非原告主张的10万元侧面说明协议不真实。对证据2的质证意见：⑴该证据仅能证明被告在上述两份协议的最后一页签字，而协议是原告和召陵镇林立金山新农村社区签订的，原告应当起诉召陵镇林立金山新农村社区而不是被告齐二伟，原告所诉主体错误；⑵即使协议真实也对其约定内容有异议：第三条被划去却无双方签字确认，第十条排除了早该对工程和材料的监督权利。对证据3的质证意见：仅能证明被告是漯河市召陵区居民，不能证明其具有发包主体资格和本案被告资格，原告将工程私自转包给无施工资质的林清义，据此应当认定施工协议和补充协议无效。第二组证据，无原件对照，无法核实其真实性，原告提供的证据目录和制定成册的目录内容不一致：质证意见为：⑴该证据不能证明涉案工程均由原告施工；⑵该证据并非是工程完工验收报告，而是混凝土施工检验质量验收记录和配合比设计检验批质量验收记录，且大都是单方记录，既无法证明该批质量混凝土验收合格，更不能证明涉案工程由原告施工完成；⑶原告提供的混凝土质量批质量验收记录存在无质量检查员签字、大部分无签订日期、无监理工程师本人签字、无施工单位评定结果负责人签字、建设单位验收结论空白等问题。第三组证据，真实性无异议，对证明内容有异议：水利厅非工程验收部门也非监理部门和实际施工部门，无证明资格，仅能证明混凝土抗压性强度达标，无其它证明力，同时该报告无建设单位名称。第四组证据，仅能证明林立金山新农村社区的工程预算造价，非工程决算，也不能证明该工程为原告施工完成，且该预算书也没有建设单位和施工单位人签字盖章，依法不具有法律效力。第五组证据，⑴该收据收到的是林清义个人的10万元，非原告的10万元，该欠款与原告无关；⑵收到该欠款的是林立金山新农村社区，非被告，该欠款与被告无关；⑶该收据显示该钱款是9#、10#保证金，和原告的11#无关；⑷原告在庭审中也不认可林清义是该项目的项目管理人员，因此该笔10万元欠款和原告无关。第六组证据，该判决是因周忠宇和林清义间买卖钢材合同的判决，和被告无任何关系，也和本案无关，原告的损失系林清义造成，其应当向林清义主张。
被告召陵镇政府为支持其答辩意见，向本院提供证据一组2份：证据1《关于申请区政府对召陵镇违法占地行为责任人采取强制措施的报告》，证据2《关于请求召陵区政府加大对我镇违法、违规用地行为加大打击力度的报告》，该组证据证明镇政府在发现被告违法用地行为后，已经向召陵区人民政府打报告予以处理，因此原告将镇政府列为被告是完全错误的，让镇政府承担连带赔偿责任没有法律依据。
原告永畅建工集团质证认为：被告漯河市召陵区召陵镇人民政府没有对被告齐发喜、被告齐二伟违反用地的行为予以制止，应承担连带还款责任。
被告齐发喜、齐二伟质证认为：对上述证据真实性无异议。
被告齐发喜为支持其答辩意见，向本院提供证人徐某（长城建设监理有限公司第六项目监理部监理），出庭作证证明：齐发喜盖到六层后将发包主体换成了齐二伟；工程的实际施工人是林清义，挂靠永畅公司进行施工；工程主体没有进行验收检测，有没有质量问题不知道；关于混凝土质量验收记录的签章，认可1-13层的签章，14和15层记录签章模糊，16层没有签章。
原告永畅建工集团质证认为：本案中被告齐发喜申请出庭作证的证人徐某，首先没有在举证期限内向法庭提出书面的申请；其次没有监理公司出具的授权或者证明，职业不明，况且是代表的个人行为，与被告有利害关系，其当庭陈述工程量的多少是听别人说的，是传来证据；最后证人证言和漯河市长城建设监理有限公司盖章确认的工程质量检验表中的事实相矛盾。该证人证言从形式上不符合法律规定，与被告有利害关系，均是虚假陈述，被告也没有提供其他证据相互印证，故不能作为认定案件事实的依据。
被告齐二伟质证认为；对上述证人证言予以认可，无异议。
被告召陵镇政府质证认为：该证据与召陵镇政府无关，不予质证。
被告齐二伟为支持其答辩意见，向本院提供证据一组17份借据。证明其除支付原告诉状上认可的330.7840万元外还向其借款293.4702万元，加到一起大概也有六百多万。已按工程实际的工程量，支付了全部的工程款。
原告永畅建工集团质证认为，对证据的真实性无异议，具体数额由法院来查明。
被告召陵镇政府质证认为：该证据与召陵镇政府无关，不予质证。
被告齐发喜质证认为：对上述证据真实性无异议，予以认可。
本院经审理查明：被告齐发喜、齐二伟以未经登记备案的“召陵镇林立金山新农村社区”的名义于2012年4月26日与原告河南永畅建工集团签订工程施工协议一份，合同约定：合同双方主体为漯河市召陵镇林立金山新农村社区与河南永畅建工集团有限公司。原告承建位于漯河市召陵区召陵镇政府对面的召陵镇林立金山新农村社区，框架结构16层的工程3栋工程面积约为40000㎡。开工日期、合同竣工日期、合同工期均未约定。工程质量标准为合格，本合同价款执行（2008）《河南省建设工程工程量清单综合单价》版和省市相关造价调整文件进行结算，材料价差执行河南省定额站发布的市场信息价格为准，人工费执行国家新型价格为准。合同概算价为6000万元（概算价）。2012年5月18日原、被告双方签订补充协议一份。协议签订后，原告于2012年11月底开始正式施工。2014年1月底涉讼工程11#、12#两栋16层（含地下室）主体工程封顶。齐发喜、齐二伟2014年2月通知原告解除双方签订的工程施工协议，另行安排别的公司进行施工，且未按照工程施工协议约定，支付已完工程款项。现房屋已实际交付使用，齐发喜、齐二伟仍迟迟不支付拖欠工程款，原告永畅建工集团遂提起诉讼。
另查明：在原告施工期间，齐发喜、齐二伟支付330.7840万元用于发放农民工工资。
还查明：漯河市召陵镇政府在发现被告齐发喜、齐二伟未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证等相关手续，违法用地后。于2012年12月31日，向召陵区人民政府打了《关于申请区政府对召陵镇违法占地行为责任人采取强制措施的报告》。于2013年2月21日再次向召陵区人民政府打了《关于请求召陵区政府加大对我镇违法、违规用地行为加大打击力度的报告》。
还查明：审理中根据被告齐二伟的申请，为了确定原告已完工程11号楼、12号楼造价。本院司法技术处委托河南兴博工程管理咨询有限公司，对于涉案工程造价进行鉴定。鉴定结论：召陵镇林立金山新农村社区11#楼工程总造价5526257.14元（土建部分5242652.08元；安装部分283605.06元）；召陵镇林立金山新农村社区12#楼工程总造价5526257.14元（土建部分5242652.08元；安装部分283605.06元）。
根据原被告诉辩意见归纳本案争议焦点为：一、涉案建设施工合同的效力问题。二、永畅建工集团有限公司实际施工量的问题。三、漯河市召陵区召陵镇政府是否应承担连带还款责任的问题。四、关于欠付工程款具体数额的问题。
本院认为：关于涉案建设施工合同的效力问题。被告齐发喜、齐二伟以未经登记备案的“召陵镇林立金山新农村社区”的名义与原告永畅建工集团签订合同，从合同签订到其单方解除合同，未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证等相关手续。该案2012年4月26日签订的工程施工协议以及2012年5月18日签订的补充协议均违反了城乡规划法的强制性规定，在非规划区域内建设可能会给公共安全带来隐患，影响城乡整体布局，损害社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项之规定，应依法认定该案建设施工协议及其补充协议为无效合同。尽管建设工程施工合同无效，但原告永畅建工集团，提交了涉案工程部分项目验收合格的证据，并且涉案工程已由被告齐发喜、齐二伟实际接收并使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；。”，应视为涉案工程施工质量合格。原告永畅建工集团主张被告齐发喜、齐二伟支付已完工部分，工程款的诉请应予支持。被告齐发喜、齐二伟应在欠付工程款范围内承担责任。
关于永畅建工集团有限公司实际施工量的问题。依据《解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，该案被告齐发喜、齐二伟虽然在庭审中对原告永畅建工集团施工的工程量提出异议，但是未提供证据支持自己的主张，本院结合原告永畅建工集团提供的第二组和第三组证据，认定原告永畅建工集团的实际施工量为涉讼工程框架结构11#、12#两栋16层楼，从地下室至全部主体工程封顶。根据《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，被告齐发喜、齐二伟的辩称理由本院不予支持。
关于漯河市召陵区召陵镇政府是否应承担连带还款责任的问题。该案涉讼工程在开发建设过程中涉及到的土地违规行为依据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条的规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”召陵区召陵镇政府不是主管部门，对土地违规行为无监督管理权限。镇政府在发现被告违法用地行为后，已经向召陵区人民政府打报告予以处理。原告诉请召陵镇政府承担连带赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。
关于欠付工程款具体数额的问题。（一）原告永畅建工集团认可被告齐发喜、齐二伟支付330.7840万元用于发放农民工工资。被告齐二伟对原告认可工程已支付款项提出异议，并提供一组证据十七张借条，证明其除支付原告诉状上认可的330.7840万元外原告还向其借款293.4702万元，加到一起一共支付了624.6542万元。原告永畅建工集团不予认可，被告齐二伟未提供支付624.6542万元的证据，本院对被告齐二伟共支付624.6542万元的辩称不予支持。认定被告齐发喜、齐二伟共支付330.7840万工程款。（二）被告齐发喜、齐二伟收取原告永畅建工集团的工程保证金10万元事实清楚，应予以返还。（三）河南兴博工程管理咨询有限公司，于2015年3月6日接受本院委托并接受法院提供的鉴定资料，计算工程量后套用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008版）》，材料价按河南省工程造价信息调整，对涉案工程造价进行了鉴定。鉴定结论：召陵镇林立金山新农村社区11#楼工程总造价5526257.14元（土建部分5242652.08元；安装部分283605.06元）；召陵镇林立金山新农村社区12#楼工程总造价5526257.14元（土建部分5242652.08元；安装部分283605.06元）。鉴定结果各方均无异议，本院予以确认。被告齐发喜、齐二伟欠付原告永畅建工集团工程款共计774.467428万元（11#楼工程总造价552.625714万元＋12#楼工程总造价552.625714万元－已支付330.7840万元＝774.467428万元）。
综上，被告齐发喜、齐二伟欠付原告永畅建工集团工程款及其它款项事实清楚，证据充分。依照《中华人民共和合同法》第五十二条第（四）项、（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百五十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第八条之规定，判决如下：
一、被告齐发喜、齐二伟于本判决生效后十日内支付原告河南永畅建工集团有限公司工程款774.467428万元；利息自2014年3月1日起算至清结之日止，按同期人民银行基准贷款利率计息。
二、被告齐发喜、齐二伟于本判决生效后五日内给付原告河南永畅建工集团有限公司施工保证金10万元；
三、驳回原告河南永畅建工集团有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费72366元，由原告永畅建工集团负担6352.69元，被告齐发喜、齐二伟共同负担66012.71元。案件保全费5000元，由被告齐发喜、齐二伟共同负担。案件鉴定费用95000元由原告永畅建工集团负担28500元，被告齐发喜负担元，齐二伟共同负担66500元。
如不服本判决可在判决送达之日起15日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 谌宏民
审判员 王宗欣
审判员 刘继伟
二〇一五年十二月五日
书记员 张静怡