广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤20刑终280号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡波，男，于湖北省崇阳县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省广州市越秀区，公民身份号码×××0015。因本案于2015年6月1日被羁押，同年7月10日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人胡雄峰、黄琦，均系广东金羊律师事务所律师。
原审被告人孙长海，男，于河南省正阳县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省正阳县，公民身份号码×××0833。因本案于2015年6月1日被羁押，同年7月10日被逮捕。现押于中山市看守所。
原审被告人王某甲，男，于湖南省永州市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地湖南省永州市冷水滩区，公民身份号码×××6912。因本案于2015年6月1日被羁押，同年7月10日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控被告人孙长海、胡波、王某甲犯假冒注册商标罪一案，于2016年5月24日作出（2016）粤2072刑初554号刑事判决。原审被告人胡波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月始，被告人孙长海以位于中山市三角镇蟠龙村朝阳二巷3号之一的出租屋为据点，伙同被告人胡波，在未经“PHILIPS”“OSRAM”注册商标所有人的许可下，生产假冒“PHILIPS”“OSRAM”注册商标的汽车氙气灯。其中被告人孙长海负责生产，被告人胡波负责销售。在生产过程中，被告人孙长海并纠集被告人王某甲在中山市阜沙镇东阜路的永胜激光店对上述假冒注册商标的汽车氙气灯产品进行点焊、打印商标标识及进行成品包装、贴标签等。2015年6月1日中午12时许，公安人员在三角镇爱国市场旁抓获被告人孙长海，在其小车内缴获假冒“PHILIPS”汽车氙气灯30箱（价值人民币74000元），在其三角镇蟠龙村朝阳二巷3号之一的出租屋内缴获假冒“PHILIPS”汽车氙气灯97只（价值人民币2134元）。当日下午6时许，被告人孙长海协助公安机关在三角镇南田农庄抓获被告人胡波，公安人员在被告人胡波的小车内及其位于三角镇小霸王宿舍B幢406房、小霸王公司附近其租用的出租屋内缴获假冒“PHILIPS”“OSRAM”汽车氙气灯、包装盒及商标标贴一批（共价值人民币81931.80元）。随后，公安人员在永胜激光店内抓获被告人王某甲，并在被告人王某甲的出租屋内缴获假冒“PHILIPS”“OSRAM”汽车氙气灯、包装盒及商标标贴一批（共价值人民币76298元）。
原审判决据以定案的证据有抓获经过，扣押笔录、扣押清单、现场勘查笔录、照片及方位图，商标注册证，皇家PHILIPS电子股份有限公司出具鉴定报告、价格证明，广州盛祥企业管理有限公司出具的声明、鉴定报告、价格证明，中价鉴字（2015）845、846、847号鉴定意见书、从被告人胡波处缴获的U盘中提取的报价单、送货单，从被告人胡波处缴获的笔记本复印件，从被告人孙长海缴获的送货单复印件，从被告人王某甲处缴获的永胜捷模具加工送货单、被告人胡波农业银行、建设银行账户流水，证人王某乙冬、李某甲、李某乙、胡某、徐某的证言及辨认笔录，证人王某乙、孙某、周某、王某乙知、盘某、王某乙国的证言，被告人孙长海、胡波、王某甲的供述及辨认笔录等证据。
原审判决据此认定被告人孙长海、胡波、王某甲未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。被告人孙长海、胡波在假冒注册商标共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人王某甲在假冒注册商标共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人孙长海有立功情节，依法可从轻处罚。鉴于被告人孙长海、胡波能如实供述罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人孙长海犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十二万元；二、被告人胡波犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币十二万元；三、被告人王某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六万元；四、缴获的假冒“PHILIPS”“OSRAM”注册商标汽车氙气灯及包装盒、标签等物予以销毁，由扣押的公安机关依法处理；五、缴获的生产工具激光模具烧焊机1部、喷码机1部等物品予以没收，由扣押的公安机关依法处理。
上诉人胡波不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定其与孙长海构成共同犯罪的主要证据不足，胡波与孙长海之间是买卖关系而非合作关系，且胡波并非孙长海工厂的投资者、经营者，也没有与孙长海进行分红等收益行为，故应当定性其为单独犯罪。请求法院撤销原审判决对胡波与孙长海为共同犯罪的定罪及量刑，改判胡波为单独犯罪，并按单独犯罪重新量刑。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，在判决书中列举的证据均在一审开庭审理时当庭宣读本院经审理查明，中山市第二人民法院在判决书中列举的证据均在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。在本院审理过程中，上诉人胡波未提出新的证据，本院对原审证据予以确认。
本院另查，涉案的第135047号注册商标“PHILIPS”核定使用的商品为第11类，包括有照明装置、电灯等。第1979089号注册商标“OSRAM”核定使用的商品为第11类，包括有照明装置、电灯、灯泡等。涉案的汽车氙气灯泡使用的“PHILIPS”“OSRAM”标识与前述注册商标的标识相同，且与前述注册商标核定使用商品属于相同的商品。
对于上诉人胡波所提其与孙长海之间是买卖关系而非合伙合作关系，两人并不构成假冒注册商标罪共同犯罪的意见。本院认为，《中华人民共和国刑法》第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”因此，认定构成共同犯罪必须系二人以上在共同的犯罪故意下实施了共同的犯罪行为。而共同的犯罪行为未必是相同的犯罪行为。本案中，孙长海负责生产、胡波负责销售，两人在共同的犯罪故意下，在相互分工合作的基础上，共同实施了假冒注册商标罪的行为。首先，通过胡波本人多次稳定供述的文字表达看，两人是“一起生产销售”侵权汽车氙气灯，孙长海“负责”生产，胡波“负责”销售，胡波的所有假冒“PHILIPS”“OSRAM”汽车氙气灯都是由孙长海“帮”其加工生产的，依此可以明显看出两人有共同的犯罪故意及密切的合作关系。其次，根据孙长海、胡波的稳定供述的内容均可以证实，当得知客户需要什么牌子和型号的氙气灯，胡波就将相应的数量和型号报给孙长海，孙长海生产后再将计算了成本及利润之后的价格报给胡波，胡波取货后发货给客户卖完后再向孙长海支付货款。同时，假冒的商标标贴和包装盒均由胡波采购，灯的塑料底座由胡波购买，其他原材料由孙长海购买。因此，孙长海是根据胡波所给的订单需要进行生产的，在商标的标贴及包装盒这一生产环节，均是由胡波联系购买并全部存放于胡波处，且涉及部分原材料（包括胶底座）时胡波也会参与联系购买。至于孙长海在原审庭审中的翻供，系仅就其与胡波之间四六分成而言，并不影响两人之间为共同犯罪的认定。至于胡波所提其因为没有参与孙长海开办工厂的投资、经营，也没有与孙长海分红故不构成共同犯罪的意见，本院认为，认定本案的共同犯罪并不以胡波参与孙长海开办工厂的投资、经营管理以及分红等典型的合伙等民商事概念为限。因此，认定胡波与孙长海、王某甲构成假冒注册商标罪共同犯罪的证据是充分的。在共同犯罪中，无论从生产的需要还是从参与原材料的联络采购等方面，胡波均起到了重要作用，尤其在印制及储存涉案的假冒商标标贴和包装盒这一生产环节，胡波起到了关键的作用。故其所提与已查明的事实不符，本院不予采纳。
原审中，虽然原审被告人孙长海、胡波均提出了适用缓刑的辩护意见，原审判决没有采纳该意见，但在判决主文引用法律条文时引用了《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款的规定，以及原审判决在认定原审被告人孙长海有立功表现，但在判决主文引用法律条文时没有引用《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，上述情形属于引用法律存在错漏，本院在此予以纠正。
本院认为：上诉人胡波及原审被告人孙长海、王某甲无视国家法律，未经第135047号注册商标“PHILIPS”、第1979089号注册商标“OSRAM”所有人的许可，在同一种商品上使用与前述两种注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。原审被告人孙长海、上诉人胡波在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人王某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。原审被告人孙长海有立功情节，依法可从轻处罚。原审被告人孙长海、上诉人胡波能如实供述罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律基本正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人胡波上诉所提，经查无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐立坚
审判员 谢劲东
审判员 马 燕
二〇一六年八月四日
书记员 廖建锋
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