山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终901号上诉人（原审原告）：李朝诗，男，1986年3月10日出生，汉族，住河南省范县。委托诉讼代理人：卢献亭，山东广胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兴源轮胎集团有限公司，住所地山东省广饶县西水工业园区，统一社会信用代码913705237535191731。法定代表人：宋文广，总经理。委托诉讼代理人：李纯，女，兴源轮胎集团有限公司法务人员。委托诉讼代理人：燕鹏飞，山东玉辉律师事务所律师。上诉人李朝诗、兴源轮胎集团有限公司（以下简称兴源轮胎公司）因劳动争议纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2016）鲁0523民初4494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李朝诗的委托诉讼代理人卢献亭、被上诉人兴源轮胎公司的委托诉讼代理人李纯、燕鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李朝诗上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人停工留薪期工资90640.32元、护理费14336.2元；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据上诉人一审中提交的证据四、五能够证实上诉人的停工留薪期为12个月，虽然证据五为复印件，但能够与证据四相互印证，被上诉人作为用人单位拒不提供原件的情况下应当认定上诉人的停工留薪期为12个月。二、上诉人提交的证据六可以证实上诉人的护理人工资收入为每天166.7元，一审法院按照农村居民人均可支配收入计算护理费不当。兴源轮胎公司辩称，李朝诗在上诉状中所要求的各种补偿费用，没有事实和法律依据，况且兴源轮胎公司已经按照有关规定为李朝诗缴纳了各种社会保险，根据相关规定，李朝诗的各种诉求应先由工伤保险部门进行核定，对不足部分产生的争议，才能诉至法院。而一审法院直接将由社会保险基金赔付的部分转嫁给被上诉人没有法律依据。兴源轮胎公司上诉请求：对一审判决予以改判。事实与理由：一、上诉人不应支付经济补偿金60426.88元。李朝诗受伤后，兴源轮胎公司为其发放了2014年12月至2015年11月的工资，李朝诗的伤残等级为七级，不构成法定解除劳动合同的情形，兴源轮胎公司多次电话通知其到公司上班，李朝诗均不予理会，李朝诗主动要求解除劳动合同，根据原劳动部办公厅的相关规定，劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金，因此兴源轮胎公司不应支付李朝诗经济补偿金。二、兴源轮胎公司不应支付一次性工伤医疗补助金64532元及交通费500元。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条的规定，李朝诗的交通费和一次性工伤医疗补助金均应由工伤保险基金支付，兴源轮胎公司不应支付。三、兴源轮胎公司不应支付一次性伤残补助金66993.68元。根据《工伤保险条例》第十条、第三十七条的规定，职工因工致残应从工伤保险基金中支付一次性伤残补助金，对工伤保险费的支付也是由社会保险行政部门依法核定，上诉人无权改动，上诉人不存在故意降低缴费基数的问题，因此上诉人不应承担一次性伤残补助金。李朝诗辩称，1.一审判决李朝诗与兴源轮胎公司解除劳动合同于法有据。根据相关法律规定，因用人单位未为劳动者全额缴纳社会保险，劳动者有权提出解除劳动合同，并有权要求用人单位支付经济补偿金。2.一审判决兴源轮胎公司支付李朝诗一次性工伤医疗补助金及交通费于法有据。根据法律规定，用人单位为劳动者缴纳了工伤保险的，一次性工伤医疗补助金应当由社会保险事业处支付，但兴源轮胎公司于一审中未提供任何证据证明其一直为李朝诗缴纳劳动保险。因此一审判决兴源轮胎公司承担一次性工伤医疗补助金并无不当。3.一审判决兴源轮胎公司支付李朝诗一次性伤残补助金合法合理。因一审查明李朝诗的工资为7553.36元，兴源轮胎公司为李朝诗缴纳工伤保险的基数低于实际工资，损害了李朝诗在享受工伤保险时应得的保险金额，差额部分应当由用人单位补齐。李朝诗向一审法院起诉请求：1.解除李朝诗与兴源轮胎公司之间的劳动合同；2、兴源轮胎公司支付李朝诗停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、护理费、交通费、住院生活补助费、护理人员工资、解除劳动合同的经济补偿金共计529915.46元。一审法院认定事实：李朝诗系兴源轮胎公司职工，于2009年3月8日到兴源轮胎公司工作，工种为装卸工。2014年11月18日18时许，李朝诗在工作过程中不慎从装车盘上闪落，导致受伤。李朝诗受伤后，先后在东营同安胸外科医院、中国人民解放军第八十九医院、东营市正骨医院、北京麦瑞骨科医院住院治疗共计86天。2015年3月16日，广饶县人力资源和社会保障局作出广人社工认字[2015]第033号认定工伤决定书，认定李朝诗受伤为工伤。2016年9月6日，东营市劳动能力鉴定委员会作出东劳鉴[2016]Ｓ652号初次鉴定结论通知书，认定李朝诗伤残程度为柒级，无生活自理障碍。李朝诗因治疗花费的医疗费除工伤保险基金支付的以外，仍有2131.06元未予支付。另查明，李朝诗住院期间由其父亲李宋成护理，2016年度河南省农村居民人均可支配收入11696.74元，李朝诗受伤前十二个月平均工资为7553.36元,2015年度东营市统筹地区职工月平均工资为4964元。再查明，李朝诗自开始在兴源轮胎公司工作至2013年12月，兴源轮胎公司未为李朝诗缴纳社会保险，从2014年1月兴源轮胎公司为李朝诗缴纳工伤保险，2014年1月至2015年3月，兴源轮胎公司未为李朝诗缴纳养老、医疗、失业、生育保险。一审法院认为，李朝诗与兴源轮胎公司之间自2009年3月建立劳动合同关系，李朝诗在工作中受伤致柒级伤残，该伤情已依法被认定为工伤，以上事实清楚、证据充分，李朝诗要求兴源轮胎公司支付工伤保险待遇的诉讼请求，应予以支持。自2014年1月，兴源轮胎公司为李朝诗缴纳了工伤保险，一次性伤残补助金应从工伤保险基金中支付，但兴源轮胎公司为李朝诗缴纳工伤保险的基数，低于李朝诗的实际工资，降低了兴源轮胎公司因工伤所得的赔偿数额，其差额部分应由兴源轮胎公司支付。参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》及李朝诗的伤情，李朝诗的停工留薪期应为6个月，兴源轮胎公司自愿为李朝诗另行支付6个月的工资8986元，应视为对自己权利的处分，应从兴源轮胎公司垫付的19828元中扣除，但不能因此而将李朝诗的停工留薪期视为12个月，李朝诗的该项主张不能成立。兴源轮胎公司未按法律规定及时、足额给李朝诗缴纳社会保险，李朝诗要求解除劳动关系并支持经济补偿金的诉讼请求，理由正当，予以支持。李朝诗住院期间由其父亲李宋成负责护理，李朝诗的证据不能证明李宋成的实际收入情况，护理费应按农村居民人均可支配收入计算。综上，一审法院对李朝诗应得的赔偿项目认定如下：1.停工留薪期工资45320.16元（7553.36元×6月）；2.一次性伤残补助金66993.68元（7553.36元×13月—31200元）；3.一次性工伤医疗补助金64532元（4964元×13月）；4.一次性伤残就业补助金99280元（4964元×20月）；5.经济补偿金60426.88元（7553.36元×8月），被告在原告处工作已满8年，按8个月计算。6.护理费2752元（11696.74元÷365天×86天）；7.医疗费2131.06元；8.交通费：统筹地区以外的交通费由工伤保险基金支付，统筹地区以内交通费酌情认定为500元。李朝诗主张住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》的规定，应从工伤保险基金支付。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，参照《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款、第二十九条第一款的规定，判决：一、李朝诗与兴源轮胎公司解除劳动关系；二、兴源轮胎公司支付李朝诗停工留薪期工资45320.16元、一次性伤残补助金66993.68元、一次性工伤医疗补助金64532元、一次性伤残就业补助金99280元、经济补偿金60426.88元，护理费2752元、医疗费2131.06元、交通费500元，以上共计341935.78元，扣除已支付的10842元，余款331093.78元于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由兴源轮胎公司负担。二审中，李朝诗二审中未提交新证据。兴源轮胎公司为证明其主张向本院提交：2009年至2017年的保险单共7页。证据来源为广饶县社会保险管理服务中心，拟证明兴源轮胎公司从2009年开始一直为李朝诗缴纳工伤保险等社会保险，李朝诗因受伤产生的费用应该由社会保险基金支付；李朝诗主张的未足额缴纳的除工伤之外的其他保险，按照有关规定应该由行政机关处理，不属于法院审理的范围。李朝诗质证认为，对该证据的真实性无异议，但该证据并非为二审中的新证据，该证据内容显示2015年以前兴源轮胎公司未给李朝诗缴纳养老、医疗、失业、生育保险。对兴源轮胎公司提交的证据，本院认为，该证据不属于二审中的新证据，本案二审不予审查。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审判决对李朝诗的停工留薪期和护理费的认定是否正确。二、兴源轮胎公司应否支付李朝诗一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、经济补偿金及交通费。关于焦点一。关于停工留薪期。参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》及李朝诗的伤情，李朝诗的停工留薪期应为六个月。该六个月期满后，经李朝诗申请，兴源轮胎公司同意延长其停工留薪期六个月，该期限系双方协商之结果，不能据此认定李朝诗的法定停工留薪期为12个月。一审判决认定李朝诗的法定停工留薪期为六个月并无不当，本院依法予以维持。关于护理费。一审中李朝诗虽提交了其护理人员的误工证明及工资发放表，但均存在明显瑕疵，且李朝诗未提交护理人员的劳动合同、工资明细等予以佐证，一审判决按照农村居民标准计算其护理人员的护理费并无不当。关于焦点二。关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资……。经一审查明，李朝诗受伤前十二个月平均工资为7553.36元，其一次性伤残补助金应为98193.68元（7553.36×13）。但东营市工伤保险待遇核定单中载明李朝诗的一次性伤残补助金为31200元，两者之间的差额66993.68元应由兴源轮胎公司支付，一审判决认定正确，本院予以维持。关于一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定：……工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月……。本案中，李朝诗为七级伤残，其一次性工伤医疗补助金为64532元，该款项工伤保险基金未支付，应由兴源轮胎公司先行垫付。关于经济补偿金。兴源轮胎公司自2014年1月仅为李朝诗缴纳工伤保险，自2015年3月为李朝诗缴纳五险，一审法院以兴源轮胎公司未及时缴纳社会保险为由判决兴源轮胎公司支付李朝诗经济补偿金并无不当，本院依法予以维持。关于交通费。《工伤保险条例》规定统筹地区以外的交通费由工伤保险基金支付，一审判决根据李朝诗的就医情况酌情认定统筹地区以内交通费为500元并无不当。综上，上诉人李朝诗、兴源轮胎公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由兴源轮胎集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁文强审判员  于秋华审判员  童玉海二〇一七年十月十二日书记员  王一然