山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋民终432号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山西铭基房地产开发有限公司。住所地：山西省晋城市城区书院街****号。
法定代表人：张建民，该公司董事长。
委托代理人：刘军，男，汉族，系该公司副总经理。
委托代理人：赵波，山西亚圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市园林建筑工程公司北京分公司。住所地：北京市朝阳区十八里店乡周家庄村八队。
负责人：梁景昂，该分公司负责人。
委托代理人：原俊，北京市正海律师事务所律师。
上诉人山西铭基房地产开发有限公司（以下简称铭基房地产公司）与被上诉人广州市园林建筑工程公司北京分公司（以下简称广州园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，山西省晋城市中级人民法院于2015年12月15日作出（2014）晋市法民初字第74民事判决。判后，铭基房地产公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铭基房地产公司的委托代理人刘军、赵波，被上诉人广州园林公司的法定代表人梁景昂及其委托代理人原俊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告广州园林公司诉称，2010年10月7日，原审原告与原审被告签订了位于晋城市泽州南路西侧、凤阳街北侧凤凰城小区二期别墅景观工程及一期景观改造工程的建设工程施工合同协议书。工程于2010年10月开工，于2012年10月完工。工程完工后，原审原告即将工程交付给原审被告使用。然而原审被告一直以各种借口，拒绝支付工程款，拖延结算。原审原告早在2012年已上报工程竣工结算的所有文件及手续给原审被告，原审被告一直以各种借口拖延与原审原告的结算。按照原审原告的投标总价该工程总造价为14246171．17元（因该工程至今未最终结算，故暂以此价格作为工程总价、若诉讼过程中有工程量审计，则工程款以最终审计价格为准），现原审被告支付原审原告10205269元，余4040902，17元尚未支付。原审被告的拖延结算行为已给原审原告造成了极大的经济损失，原审原告多次索要未果，故提起诉讼，请求判令原审被告支付工程款4040902.17元及利息468727．82元，由原审被告负担全部诉讼费用。
原审被告铭基房地产公司答辩并反诉称，2010年10月7日，原审被告与原审原告签订《建设工程施工合同协议书》，由原审原告承包原审被告的“凤凰城二期别墅景观工程及一期景观改造工程”。合同约定，如承包方延误工期，按每天2000元进行赔偿处理。2011年1月8日，双方又签订了《凤凰城二期别墅景观工程及一期景观改造工程施工合同补充协议》明确约定合同总工期在2011年6月30日前完成。同时还约定，按实际工程量支付工程进度款项。原审被告计量工程造价为9409271.15元。原审被告已按工程量支付清工程款项。原审原告申请支付最后一笔工程款项时，书面承诺结算前不再支付工程款项。2011年10月7日，双方又通过会议纪要，明确在2011年12月10日完成工程修补，然后进行竣工验收。但原审原告的实际施工人员未在规定时间内完成后续工作。2012年4月16日，原审原告以完成后续工程为由，向原审被告借款50万元，并约定借款期限为2个月，利率为15％。原审被告支付借款后，原审原告未按约定完成收尾工程，实际施工人员便撤离工作场所，不再进行施工。原审原告行为直接影响原审被告的楼盘销售时间，被迫推迟九个月，造成经济损失约400万元。原审被告无奈，另外找施工队伍进行施工。按协议约定，原审原告应承担误工赔偿每天2000元，算至第三方单位整改开始，计62万元。反诉人按实际工程量已付款到位，为促进工程完工，额外借款50万元，原审原告依法应予返还，并承担延付利息。原审原告承包工程实际没有完工，更没有申请竣工验收，也未进行竣工结算，其行为给原审被告造成巨大损失。请求原审原告承担工期延误赔偿62万元及违约损失约400万元，返还工程借款50万元及利息187083元（截至2014年9月30日），诉讼费用由原审原告负担。
原审原告广州园林公司答辩称，涉案工程延期的责任不在原审原告；原审被告主张的借款与本案并非同一法律关系，原审被告可另行起诉；原审被告主张的诉讼费的有关请求不当。
原审法院经审理查明，2010年10月7日，原审原告广州园林公司与原审被告铭基房地产公司签订了《建设工程施工合同协议书》，约定由原审原告广州园林公司承包凤凰城二期别墅景观工程及一期景观改造工程，工程内容为别墅景观工程及一期景观改造工程设计及施工，包括铺装、景观小品、绿化种植、道路、园林没施；原审原告尽可能地为原审被告的生产和管护提供便利条件，并排除外界对施工现场正常运行和安全生产的干扰；该工程设计及绿化景观施工造价按600-700元/平方米作为控制单方造价，面积暂定为20000平方米，总造价暂定为1300万元，造价包含原园林景观的拆除改造费用，包含施工期及一年养护期的水电费用，设计费用按照15元/平方米计算，设计面积根据原审被告提供范围，景观工程施工费用按实际完成工程量和双方协商单价计算；如原审原告广州园林公司误期，按2000元/天进行赔偿；工程竣工验收合格后10日内付款至工程总价的95%，留5％作为质保金，在质保期结束后14日内一次付清；原审原告在养护期满后，会同原审被告按合同约定内容终验合格，全部保活，养护一年，支付剩余5％工程款，原审原告指派王志伟、工君为施工负责人。
2011年1月18日，原审原、被告双方又签订了补充协议，约定以原审原告广州园林公司上报预算1424万元下浮7％作为工程进度款拨款依据，已完工程结算按预算同比例确定，最后工程结算以双方核定价格为准，最终不超过700元/平方米的标准；所有施工图纸在补充协议签订前已交由原审被告铭基房地产公司确认；工程总工期在2011年6月30日前完成。
以上事实，有双方签订的《建设工程施工合同协议书》、补充协议予以证实。
本案在事实方面的争议焦点是：
（一）涉案工程款、已付工程款是多少。
针对该焦点，原审原告广州园林公司主张涉案工程投标总价为14246171.17元，已支付10205269元，剩余4040902.17元尚未支付。其提供的证据是《建设工程施工合同协议书》、补充协议。
原审被告铭基房地产公司质证称，对投标总价的真实性没有异议，但该价格为预算报价。
针对该焦点，原审被告铭基房地产公司主张，涉案工程造价为9409271.15元。原审被告已支付9835000元，另向原审原告借款50万元，共计付款10335000元，原审原告亦承诺结算前不再要求拨付款。其提供的主要证据是造价为9409270元的工程汇总表、工程观场签证单以及原审原告于2012年1月出具的结算前不再要求拨付款的承诺等证据：
原审原告广州园林公司质证称，原审被告已付工程款10335000元，其中50万元亦属于已付工程款；工程汇总表等证据是原审被告单方出具，对真实性、合法性和关联性有异议；原审被告提供的工程签证单只是一部分工程量的反映，不能代表工程款。
另查，原审原、被告均认可涉案工程面积为2万平方米以上。
根据原审原、被告举证、质证和庭审陈述，原审法院认为，根据双方签订的两份协议的约定、原审原告主张的投标价格，能作为涉案工程造价的依据，原审被告提供的工程汇总表系其单方出具，亦不能作为涉案工程造价的依据。根据《建设工程施工合同协议书》约定，涉案工程设计及绿化景观施工造价为600-700元/平方米，双方签订的补充协议又约定“最后工程结算以双方核定价格为准，最终不超过700元/平方米的标准”，根据两份协议确定的单价区间，以及双方又均认可涉案工程面积在2万平方米以上，故原审法院酌情按650元/平方米、2万平方米面积计算工程总价，总价为1300万元。双方亦均认可己支付9835000元，故原审被告尚欠原审原告工程款3165000元。
（二）原审原告是否存在违约行为。
针对该焦点，原审被告铭基房地产公司主张，原审原告本应在2011年12月10日完工，但其在2012年10月离场，未按期完成承包工程，导致原审被告于2012年10月15日另找第三方进行整改，误工310天、给原审被告造成了62万元误工损失和478万余元利息损失其提供的主要依据是：1、2011年8月6日的《。凤凰城二期景观工程工地会议纪要》。载明原审原、被告等召开会议，会议要求原审原告广州园林公司尽快展开部分样板房的外围施工、恢复室外施工所破坏的景观电缆等工作、最终工程的交付时间为9月30日。该会议纪要中记载的原审原告广州园林公司的参会人员为梁景昂、王治伟等六人，签署会议纪要的为汤国春。2、2011年11月7日的《凤凰城二期景观工程工地会议纪要》。载明部分工程的进度安排，工程截止日期为2011年12月10日。该纪要中载明的原审原告广州园林公司的参会人员和签署人均为汤国春。3、2012年10月15日原审被告与第三方签订的施工合同。载明工-
程内容为凤凰城别墅区景观绿化整改范围内所有工程，工期为2012年11月20日至2012年12月20日共30天。4、晋城市发改委文件、委托贷款借款合同，载明项目总投资与原审被告贷款等情形，欲证明其存在利息损失400万元。5、现场照片、实际效果图、工程监理单等证据，证明原审原告工程质量未达要求。
原审原告广州园林质证称，对于两份会议纪要的真实性、合法性和关联性均有异议，会议纪要没有原审原告的公章，汤国春虽系项目副经理，但原审原告在合同中明确约定指派王志伟、王君为施工负责人，故汤国春的签字对原审原告不产生法律效力。对于施工合同，对其真实性、合法性和关联性亦有异议，其只能证明原审被告与第三方签订过园林绿化整改工程协议，不能证明第三方的施工是原审原告未完成的工程：对于晋城市发改委文件、委托贷款借款合同，其与本案无关；对于现场照片实际效果图不予认可,照片也看不出拍摄时间；对于工程监理单不予认可，原审原告应当证明在监理单上盖章的公司是本案工程的监理单位。
针对该焦点，原审被告广州园林公司主张，其与2012年10月离场，工程已经完工，且涉案工程已投入使用，不存在质量问题。工程延误亦是由于总包施工单位未将景观施工作业面如期交付给原审原告，原审原告没有责任，不应承担工期延误的损失。其提供的主要证据是2011年5月13日原审被告铭基房地产公司给北京市朝阳区酒仙桥税务所出具的证明复印件、2011年11月28日原审被告铭基房地产公司给北京市地方税务局出具的证明、载明由于总包施工单位未将景观施工作业面如期交付给广州园林公司，导致工期延误。
原审原告铭基房地产公司质证称，对该证据真实性存疑，核实后再定、且该证明与会议纪要工作面交付时不符，就是为了开票延后，应以会议纪要为准。
另查，根据原审被告铭基房地产公司提供的开盘资料显示，2012年8月19日，原审被告铭基房地产公司邀请影视明星举办了铭基凤凰城别墅鉴赏会、启动别墅销售活动。
根据原审原、被告举证、质证和庭审陈述．原审法院认为，原审原、被告签订的《建设工程施工合同协议书》明确约定，原审原告广州园林公司指派的施工负责人为王志伟、王君，因此，汤国春无权代表原审原告签署会议纪要，两份会议纪要对原审原告均不发生效力；同时，该会议纪要系原审被告用来证明原审原告未完成涉案工程和工期延误等主张，即使会议纪要有效，然涉案工程范围内的别墅已于2012年8月19日开始销售，该销售别墅的行为应当视为涉案工程已经原审被告铭基房地产公司投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后、又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”和第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，原审法院认定原审原告所承包的工程已经竣工且质量合格；对于工期延误的问题，原审法院认为，原审被告铭基房地产公司给北京市朝阳区酒仙桥税务所出具的证明复印件和原审被告铭基房地产公司给北京市地方税务局出具的证明相互印证，可以证明工期延误是因总包施工单位未将景观施工作业面如期交付给原审原告，而双方签订的《建设工程施工合同协议书》明确约定为原审被告有义务为原审原告提供生产和管护的便利条件、排除外界对施工现场正常运行和安全生产的干扰，故导致工期延误的责任在于原审被告铭基房地产公司，而非原审原告广州园林公司；对于原审被告与第三方签订的施工合同，因施工内容为凤凰城别墅区景观绿化整改范围内所有工程，明确载明了系“整改”，故不能证明原审原告承包的工程未完工；对于晋城市发改委文件、委托贷款借款合同等证据，其与本案无关，不予采纳；对于现场照片、实际效果图、工程监理单等证据，因原审被告已将涉案工程投入使用，故不予采纳。综上，原审法院认为，原审原告广州园林公司已按合同约定完成涉案工程，不存在违约情形。
（三）原审原告是否应当返还原审被告工程借款50万元及利息。针对该焦点，原审被告铭基房地产公司主张原审原告广州园林公司在工程履行期间向原审被告借款50万元，该款至今未归还，截至2014年9月30日，利息共计187083元。其提供的证据是原审原、被告签订的借款协议书。该协议书载明，2012年*4月16日，原审原告为保证涉案工程顺利开展，向原审被告申请流动资金借款，借款金额为50万元，期限为2012年4月16日至2012年6月15日，借款利率为年利率15％。
原审原告广州园林公司质证称，借款的真实性无异议，但该款实为原审被告以借款方式付给原审原告的工程款、如原审被告否认系工程款。则应当另案起诉。
根据原审原、被告举证、质证和庭审陈述，原审法院认为，双方签订的借款协议合法有效，原审原告应当按照协议约定归还原审被告50万元借款本金及从借款之日起的利息。原审原告主张该借款系原审被告所付工程款，但该主张与借款协议载明的事实不符，且因该借款用于涉案工程，与本诉一并予以处理并不违反法律规定，故原审原告的主张不能成立。
此外，针对涉案工程的工程量鉴定问题，因原审被告在工程未经竣工验收的情况下擅自使用，依法应当视为工程已经竣工。在双方对涉案工程是否完工存在争议的情况下，这一依法推定的事实具有较强的证明力。而且、双方当事人己在合同中明确约定了工程单价为600-700元/平方米，故本案并无进行鉴定的必要。
综上，原审法院认为，原审原告广州园林公司与原审被告铭基房地产公司签订的《建设工程施工合同协议书》、补充协议及借款协议合法有效，当事人应当依约履行。涉案工程总价为1300万元，原审被告已支付9835000元，剩余工程款3165000元原审原告应当支付。原审原告主张的从2012年10月其离场时的工程款利息、亦予支持；原审被告抗辩并反诉称原审原告未完成全部工程、工程延误、给原审被告造成损失，然涉案工程已为原审被告投入使用，应当视为工程已经竣工，质量符合约定，且依据查明的事实，工程延误并非原审原告所致，原审原告不应承担工期延误的责任，原审被告的该抗辩理由和反诉请求均不能成立；原审被告称原审原告曾经承诺结算前不再要求拨付款，但涉案工程已投入使用达四年之久，原审被告仍未能结清工程款，有违诚实信用原则，故该抗辩理由亦不予采纳；原审被告向原审原告借款50万元用于流动资金，至今尚未归还，亦应当按照借款协议的约定归还本息。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十条的规定，原审判决：一、原审被告（反诉原审原告）山西铭基房地产开发有限公司于该判决生效之日起三十日内支付原审原告（反诉原审被告）广州市园林建筑工程公司北京分公司工程款3165000元及利息（利息起算时间从2012年10月至执行完毕之日，按同期银行贷款利率计算）。二、原审原告（反诉原审被告）广州市园林建筑工程公司北京分公司于该判决生效之日起三十日内支付原审被告（反诉原审原告）山西铭基房地产开发有限公司借款本金500000元及利息（利息起算时间从2012年4月16日至执行完毕之日。按年利率15％计算。三、驳回原审被告（反诉原审原告）山西铭基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
判后，铭基房地产公司不服，向本院提起上诉。上诉人铭基房地产公司的上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人铭基房地产公司的上诉理由：1、原审判决事实不清，证据不足，认定错误。被上诉人是在工程未完工的情况下撤离涉案工程现场的，后续工程是由上诉人另外找的工程队伍进行收尾。
2、原审法院对工程价格的认定为650元/平方米没有依据。本案当事人在补充协议中只约定了上限为不超过700元/平方米，没有约定具体的价款，也没有约定下限，应当视为约定不明确。根据《合同法》第六十二条第（二）项的规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案应当参照相关政府指导价来确定。3、原审法院对汤国春身份的认定矛盾。被上诉人在庭审中认可汤国春为项目副经理，但否认其《会议纪要》签字的有效性。原审法院以无权代表否认其签字的有效性，与法律规定不符。4、原审法院认定上诉人销售别墅的行为应当视为涉案工程已经被上诉人铭基房地产公司投入使用是错误的。5、上诉人按工程实际进度付款具有事实和法律依据。原审法院不考虑实际工程量支付的依据，以酌情认定方式及推定方式认定工程量及工程价款是错误的。6、被上诉人未能交付构成根本违约，依法应当承担违约责任。被上诉人作为施工单位擅自离场的行为严重影响了上诉人整个项目的运行，上诉人所提违约损失的反诉请求，一审法院不予支持是错误的。
被上诉人广州园林公司答辩称：1、双方关于工程价款的约定是明确的，合同约定每平米600元－700元，原审法院酌定每平米650元正确。2、即使按照主合同和补充协议的约定，上诉人按进度拨付的工程款也只有实际完成工程量的80％，因此，上诉人并没有付完工程款。3、施工违约是由上诉人未将施工面交付被上诉人造成的。4、根据最高法院的相关司法解释，上诉人已经使用工程，其无权对工程提出质量异议。5、本案是园林工程，不适用山西省定价计算方式。
本案经开庭审理，双方当事人对以下事实没有异议：
1、2010年10月7日，被上诉人广州园林公司与上诉人铭基房地产公司签订了《建设工程施工合同协议书》，约定由被上诉人广州园林公司承包凤凰城二期别墅景观工程及一期景观改造工程，该工程设计及绿化景观施工造价按600-700元/平方米作为控制单方造价，面积暂定为20000平方米，总造价暂定为1300万元，设计费用为每平方米15元，景观工程施工费用＝实际完成工程量×双方协商单价。合同签订后14个工作日内，被上诉人广州园林公司提供履约保函100万元，上诉人铭基房地产公司收到履约保函5日内支付90万元作为设计和工程预付款，上诉人铭基房地产公司每月根据被上诉人广州园林公司完成实体工程进度款80％，工程竣工验收合格后10内付款至工程总价的95%，留5％作为质保金，在质保期结束后14日内一次付清，被上诉人广州园林公司在养护期满后，会同上诉人铭基房地产公司按合同约定内容终验合格，全部保活，养护一年，支付剩余5％工程款。
2、2011年1月18日，本案双方当事人又签订了《凤凰城二期别墅景观工程及一期景观改造工程施工合同补充协议》，约定以被上诉人广州园林公司上报预算1424万元下浮7％即1324万元作为工程进度款拨款依据，已完工程结算按预算同比例确定，最后工程结算以双方核定价格为准，最终不超过700元/平方米的标准；所有施工图纸在补充协议签订前已交由上诉人铭基房地产公司确认；工程总工期在2011年6月30日前完成；上诉人铭基房地产公司每月根据被上诉人广州园林公司完成实际工程量支付工程进度金额80％；工程竣工，被上诉人广州园林公司发出书面通知上诉人铭基房地产公司在10天内组织验收，验收合格后上诉人铭基房地产公司应在10天内办理决算，决算20个工作日内完成，决算完成10个工作日内付款至工程款总价95％，留5％为质保金，在质保期结束后14天一次结清。
3、上诉人铭基房地产公司已支付被上诉人广州园林公司工程款9835000元。
4、2012年10月被上诉人广州园林公司员工全部撤场。
本案双方当事人至今未对涉案工程进行竣工验收和结算。
被上诉人广州园林公司在原审法院起诉时称：“按照原告的投标总价该工程总造价为14246171.17元（因该工程至今未最终结算，故暂以此价格作为工程总价、若诉讼过程中有工程量审计，则工程款以最终审计价格为准），现被告支付原告10205269元，余4040902.17元尚未支付。”
本案双方当事人对下列事实有争议：
本案工程的工程量是多少平方米？每平方米的价格多少钱？
上诉人铭基房地产公司已支付的9835000元是被上诉人广州园林公司的实际完成工程量的全部款项还是80％的款项？
2012年10月被上诉人广州园林公司撤场时涉案工程是否已完工？
本院认为，2010年10月7日，被上诉人广州园林公司与上诉人铭基房地产公司签订的《建设工程施工合同协议书》及2011年1月18日双方又签订的《凤凰城二期别墅景观工程及一期景观改造工程施工合同补充协议》，是双方真实意思的表示，不违反我国相关法律法规的规定，且本案双方当事人对上述协议书及补充协议内容的真实性没有异议，故上述协议书及补充协议为有效协议。按照上述协议书及补充协议中的约定，本案双方当事人虽然对涉案工程的工程量及每平方米的造价有范围约定，但对于最终的工程价款双方约定了以“景观工程施工费用＝实际完成工程量×双方协商单价”的方式进行工程决算。在实际履行中，由于本案双方当事人至今未对涉案工程进行过竣工验收和结算，且被上诉人广州园林公司于2012年10月撤场时双方也没有对于工程进行交接，导致本案双方当事人对本案涉案工程是否完工、涉案工程的总造价及合同单价是多少、各方当事人是否违约等问题均持有异议。被上诉人广州园林公司在原审起诉时也认为本案工程款总造价数额不明，若诉讼中有审计，以最终审计价格为准。故原审法院“酌情按650元/平方米、2万平方米面积计算工程总价，总价为1300万元”的依据不足。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”的规定，在建设工程施工合同纠纷案件诉讼过程中，为查明工程造价的事实，人民法院应当依据职权或者依据当事人的申请，委托具有工程造价专业知识的鉴定单位，对工程造价进行审计。原审法院以“双方当事人己在合同中明确约定了工程单价为600-700元/平方米，故本案并无进行鉴定的必要”的认为不妥，本院不予支持。另，上诉人铭基房地产公司在原审法院审理中提出了反诉请求，要求被上诉人广州园林公司承担因其延误工期、擅自离场等违约行为造成的损失，承担其由雇佣其它工程队对涉案工程进行修补付出的工程款等，但原审法院对上述反诉事由没有审理亦属欠妥。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销山西省晋城市中级人民法院（2014）晋市法民初字第74民事判决；
二、发回山西省晋城市中级人民法院重审。
本案二审案件受理费66295元，退还上诉人铭基房地产公司。
审判长 郭建岗
审判员 门 华
审判员 孙成宇
二〇一六年十一月二十四日
书记员 张静宇