山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）威刑二终字第20号
原公诉机关山东省乳山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于同德，男，1965年10月22日出生于山东省乳山市，汉族，大学文化，捕前系乳山市农业机械管理局副局长。2013年8月2日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，现羁押于乳山市看守所。
辩护人于爱国，北京市中瑞律师事务所律师。
山东省乳山市人民法院审理乳山市人民检察院指控原审被告人于同德犯受贿罪一案，于二○一三年十二月二十五日作出（2013）乳刑初字第444号刑事判决。原审被告人于同德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，案发前被告人于某任乳山市农业机械管理局副局长，分管农机购置补贴工作。2012年农机购置补贴报名期间，文登市国丰汽车销售有限公司经理谷某、副经理姜某为了能在农机补贴方面得到于某照顾，与于某商量该公司拿出当年补贴资金的10%给于某作为好处。后姜某以给于某购买手机为名送给于某人民币1万元；2012年年底前，姜某又送给于某人民币10万元。2013年6月，被告人于某得知检察机关正在调查农机购置补贴之事，便让其妻子矫雪梅到文登退还给姜某10万元人民币；几天后，于某开车拉着矫雪梅再次到文登退还给姜某人民币1.8万元。
被告人于某因业务关系认识了乳山市茂源农机有限公司经理陈某，双方后以“亲家”名义交往。2012年1月，陈某为了能在农机补贴方面得到于某关照，便准备了1万元现金放在购买的水果等礼物中一起送给了于某，第二天于某发现现金后，便联系陈某，陈某称该款是给于某孩子的学费，于某遂收下此款。案发后，于某的亲属代为退出赃款。
2013年8月1日，被告人于某主动到乳山市人民检察院投案，如实供述了自己的犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
一、证人证言
1、证人姜某（文登市国丰汽车销售有限公司副总经理）证实，2012年四五月份，乳山市农业机械管理局组织农机补贴集中报名时，她与公司经理谷某去了于某办公室，于某让她们公司给其个人弄点费用，谷某答应把公司当年补贴资金的10%拿出来送给于某。于某说他的手机不好用，后来她请示张某经理后，便给了于某1万元钱让其换个手机。2012年她们公司在乳山领取了不到100万元补贴款，当年11月份，她按照约定从公司拿了10万元人民币送给了于某。2013年6月，于某的妻子把10万元钱退给了她，她把这10万元钱连同公司的8万元货款一起存入了谷军广的农行卡上。6月底，于某的妻子又退给她1.8万元。她们公司之所以付给于某好处费，是因为于某分管农机补贴工作，公司生意需要于某关照。
2、证人谷某（文登市国丰汽车销售有限公司负责人）证实，2012年乳山市农业机械管理局组织农机购置补贴集中报名时，他到于某办公室跟于某商量向农机局交赞助费和给于某好处费的事，他当时的意思是他们公司一共拿出补贴资金的15%，具体于某自己留多少、给农机局多少，由于某说了算。于某分管农机补贴工作，他们公司每年都要和农机局签订农机补贴合同，于某负责给合同盖章，如果不盖章，农机局不推广他们销售的农机，他们就享受不到补贴，所以必须和于某处理好关系。给于某的费用都是姜某经手送的。
3、证人张某（文登市国丰汽车销售有限公司法定代表人）证实，2012年七八月份，姜某跟她要了1万元钱说是送给于某买手机。2012年具体时间记不清了，姜某告诉她于某想让她们按照补贴资金的10%付给其好处费，她就让姜某支取了10万元现金送给了于某。2013年上半年，姜某告诉她于某把钱退回来了，钱存入了谷军广的银行卡上。
4、证人矫雪梅（于某之妻）证实，2012年于某两次拿回家11.5万元钱，说是文登农机经销商姜某给的，她把这些钱存入了银行。2013年6月中旬，于某让她到文登退给了姜某10万元，过了十多天，于某开车拉着她到文登又退给姜某1.8万元。她们家与陈某家是亲家，过节互有走动。
5、证人陈某（乳山市茂源农机有限公司经理）证实，于某分管农机补贴工作，为了将来能在购机补贴方面得到于某关照，他便于2011年腊月的一天晚上买了些水果，并准备了1万元现金压在水果下面送到于某家，第二天于某发现现金后想退给他，他说是给于某儿子的学费，于某没再说什么，收下了钱。
二、被告人供述
于某供述，他今天（2013年8月1日）主动来检察机关投案，想把自己的经济问题讲清楚。他在乳山市农业机械管理局分管农机补贴工作。2012年农机补贴集中报名时，谷某和姜某到其办公室，谷某说2012年农机补贴工作结束后其公司打算给他个人10%的费用，给局里5%。后来姜某给了他1万元钱买手机，2012年7月份，姜某在利群商场附近给了他7.5万元人民币。2012年年底补贴工作结束后，姜某又送给他3万元人民币。谷某、姜某给他钱的目的是想让他关照其公司的生意，如果有违规的地方能放过他们。2013年6月中旬，他得知检察机关正在对农机系统农机补贴资金的运作和违纪情况进行调查，因害怕收受谷某、姜某公司好处费一事被检察机关查出来，就决定把钱退给姜某。6月18日前后，他退给姜某10万元，7月3日左右又退给姜某1.8万元。2012年春节前的一天，陈某买了点肉和水果送到他家，第二天他妻子发现装肉和水果的手提袋里有1万元钱，就到陈某家退钱，但陈家说是给他孩子的学费，他妻子推辞不过就收下了。陈某是农机经销商，给他送钱肯定也是为了让他照顾一下公司生意。三、书证
1、乳山市农业机械管理局出具的任职证明证实被告人于某自2006年2月起在该局任党委委员、副局长职务。
2、协助查询存款、汇款通知书以及银行卡存取款明细，证实2013年6月9日于某从其银行账户中提取现金3.6万元，2013年6月8日至9日矫雪梅从其银行卡中提取现金6.2万元；谷军广的银行卡交易明细、取款凭条证实2012年11月26日谷军广从其银行卡中取款4万元，2013年6月18日向其银行卡中存款18万元。
3、扣押物品清单和收款收据证实案发后于某的妻子矫雪梅代于某退缴赃款人民币1万元。
4、户籍证明证实被告人于某的身份情况。
原审法院认为，被告人于某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人于某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚。于某在案发前主动将收受的11万元贿赂退还给对方，案发后主动向侦查机关退缴赃款1万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款之规定，以受贿罪判处被告人于某有期徒刑五年。
宣判后，于某不服，以下列理由提出上诉：1、其2013年8月1日在侦查机关连续接受了16个小时的讯问，侦查人员此举违反了刑事诉讼法关于“传唤、拘传持续的时间不得超过12小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”的规定，办案程序严重违法。2、其是在办案人员欺骗、诱导和逼迫情况下，违背真实意愿作出了有罪供述，其供述属于非法证据，不能用于定案。3、原公诉机关未将证人姜某的证言全部提交法庭，隐匿了对其有利的证据。4、其虽然收受了姜某的钱款，但没有为文登市国丰汽车销售有限公司谋取利益。其案发前主动将收受的钱款退还给对方，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，其行为不构成受贿罪。5、其虽然收受了陈某1万元人民币，但没有为陈某的公司谋取利益。该1万元系人情往来款，不应当认定为受贿款项。综上，现有证据不足以证实其犯罪事实，请求撤销原判，改判其无罪。
其辩护人以上述相同理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据除与一审相同外，另查明，于某在二审期间检举揭发于福东盗窃他人机动车，经公安机关核实，于某的检举揭发查无实据，该事实有乳山市公安局刑事侦查大队出具的情况说明证实。
本院认为，上诉人于某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。其犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法对其减轻处罚。其主动退赃，可酌情予以从轻处罚。
关于上诉人于某及其辩护人提出侦查人员在2013年8月1日对于某连续进行了16个小时的讯问，侦查人员此举违反了刑事诉讼法的相关规定，办案程序严重违法，以及于某是在侦查人员的欺骗、诱导和逼迫的情况下作出了有罪供述，其供述属于非法证据，不能用于定案的上诉理由和辩护意见。经查，现有证据证实，2013年8月1日于某是在未受到传唤或者拘传的情况下，主动到检察机关投案自首，接受侦查人员讯问的，故于某及辩护人所提侦查人员系采取变相拘禁的手段对于某进行讯问、办案程序严重违法，以及于某是在侦查人员的欺骗、诱导和逼迫下作出有罪供述的上诉理由和辩护意见，与查明事实不符。于某关于其利用职务便利非法收受他人财物、为他人谋取利益的供述，有姜某、陈某、矫雪梅等证人的证言和银行卡存取款明细等书证印证，足以证实其所供属实，故其庭前供述应当采信用于定案，其上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。
关于上诉人于某及其辩护人提出原公诉机关未将证人姜某的证言全部提交法庭，隐匿了对于某有利的证据的上诉理由和辩护意见。经查，姜某本人因涉嫌犯罪被侦查机关立案侦查，在侦查期间，姜某交代了包括其公司行贿于某在内的事实，对于姜某所作的与本案有关的证言，原公诉机关已全部提交法庭，没有证据证实原公诉机关隐匿了对于某有利的姜某的部分证言，于某及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人于某及其辩护人提出于某虽然收受了姜某所送的钱款，但没有为文登市国丰汽车销售有限公司谋取利益，且其案发前主动把所收钱款退给了对方，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，其行为不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见。经查，证人谷某、姜某证实他们之所以付给于某好处费，是为了和于某搞好关系，于某在乳山市农业机械管理局分管农机补贴工作，他们公司在乳山销售农机的生意需要于某关照和支持。对于谷某、姜某送钱的动机，于某供认谷某、姜某付给其好处费的目的是让其照顾他们的生意，如果有违规之处能放过他们。于某明知对方有请托事项，仍收受对方给予的钱款，表明其已承诺利用自己的职务便利在农机补贴方面为对方谋取利益，其和辩护人关于其没有为文登市国丰汽车销售有限公司谋取利益的上诉理由和辩护意见不能成立。于某收受好处费后，在半年多的时间里，没有上交也没退还，而是在得知检察机关在调查农机补贴资金的运作情况时，因害怕自己收受好处费一事被检察机关发现受到查处，才将所收钱款退还给文登市国丰汽车销售有限公司，于某的行为不符合最高人民法院和最高人民检察院规定的“及时退还或上交”，其上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。
关于上诉人于某及其辩护人提出于某虽然收受了陈某1万元人民币，但没有为陈某公司谋取利益，该1万元系其与陈某两家之间正常的人情往来款，不应当认定为贿赂款的上诉理由和辩护意见。经查，陈某证实其送给于某1万元人民币的目的是希望于某能在农机购置补贴方面关照其公司，于某亦供认陈某给他送钱是为了让他照顾其公司的生意，因此该1万元人民币不属人情往来款，而是陈某有求于于某送给于某的好处。于某明知陈某有请托事项，仍接受陈某给予的财物，应视为其承诺为陈某的公司谋取利益，于某及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立。
综上，现有证据足以证实于某利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的犯罪事实，于某及辩护人关于现有证据不足以证实于某有罪，要求改判于某无罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛建军
代理审判员 梁 静
代理审判员 刘 艳
二〇一四年五月十六日
书 记 员 宋京红