杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西民初字第2421号
原告：余燕京。
委托代理人：来晓明。
委托代理人：柯晓英。
被告：浙ＸＸ夏城乡建设开发有限公司。
法定代表人：何鹏。
委托代理人：顾同德。
被告：何鹏。
原告余燕京（以下简称原告）诉被告浙ＸＸ夏城乡建设开发有限公司（以下简称华夏公司）、被告何鹏项目转让合同纠纷一案，本院于2009年9月1日受理后，依法由代理审判员朱小琼独任审判，于2009年10月14日公开开庭进行了审理。后因案情需要，本院依法组成合议庭，于2010年1月19日再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人来晓明，被告华夏公司的法定代表人何鹏及其委托代理人顾同德，被告何鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2009年7月20日，原告与华夏公司、何鹏签订关于建工新村、日晖新村旧城改造项目转让合同，约定华夏公司负责于2009年7月20日起两个月内办理完建工新村、日晖新村旧城改造项目的全部审批手续并拿到土地红线图，原告负责立项资金100万元，华夏公司取得规划、土地等许可证后无条件将项目作价600万元转让给原告，何鹏为华夏公司履行该合同提供担保。2009年7月27日，原告按约将50万元汇入华夏公司帐户，但华夏公司一直未能向原告转让该项目。后经原告得知，杭州市西湖区人民政府早于2008年6月底就已明确复函拒绝华夏公司开发建工新村等旧房改善项目的请求。原告认为，华夏公司、何鹏在明知不能合法取得合同约定的旧城改造项目的前提下，与原告签订合同，目的在于占有原告资金，现合同已无履行可能，故起诉要求判令：1、华夏公司返还原告项目资金50万元；2、何鹏对华夏公司的债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。庭审中，经本院释明双方签订的合同系无效合同，原告将第二项诉讼请求变更为：要求何鹏对原告的损失承担赔偿责任。
被告华夏公司、何鹏共同答辩称：2009年7月20日的《合同书》系原告在2009年8月14日采取欺骗的方法让何鹏签字盖章的，不是两被告的真实意思表示，其中华夏公司的代表郭云祥仅是华夏公司的聘用人员，无权代表华夏公司对外签订合同，故该合同无效。事实上华夏公司曾经与原告签订过一份《协议书》，与现原告提供的《合同书》内容不一致。表现在：《协议书》是原告与华夏公司双方，《合同书》为原告、华夏公司与何鹏三方；《协议书》约定资金到位100万元，《合同书》改为先付50万元；《协议书》约定以华夏公司100%股权作为抵押，《合同书》改成以何鹏个人财产作担保。因原告欺骗何鹏签字，何鹏向北山派出所报案可以证明该事实。原告汇入华夏公司50万元是事实，现其中的49000元经原告同意已支付给郭云祥，如双方不再合作，余款同意退还。
原告提供以下证据材料：
1、《合同书》，证明原告与华夏公司、何鹏之间的合同关系及各方的权利义务。
2、收据，证明华夏公司收到原告项目资金50万元的事实。
3、杭州市西湖区人民政府西政办（2008）119号文件，证明杭州市西湖区人民政府早于2008年6月底就已明确拒绝了华夏公司要求开发“建工新村”等危旧房改善项目的事实，华夏公司不享有该项目的开发权，却隐瞒事实与原告签订合同。
被告华夏公司提供证据材料如下：
1、2009年7月29日原告确认的付款条及支票存根、证明经原告同意，华夏公司将49000元支付给郭云祥。
2、存款凭条两张及中国建设银行自动柜员机凭条一张，证明华夏公司将49000元付给郭云祥，郭云祥将其中的20000元支付给原告；原告在中国建设银行自动柜员机凭条背面签字，证明原告与郭云祥串通欺骗何鹏，进行恶意诉讼。
3、2009年7月30日原告出具的《说明》（复印件），证明若动用50万元款项，需经原告同意，该50万元款项实际由原告掌握使用。
被告何鹏提供以下证据材料：
1、《协议书》，证明原告曾与华夏公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，而《合同书》系原告欺骗何鹏签字，不是何鹏的真实意思表示。
2、《证明》，证明原告与何鹏为合同更改发生争执。
3、报案回执，证明原告有欺诈行为。
4、发生情况报告表，证明因原告欺骗何鹏签订了一份与《协议书》内容不同的《合同书》，何鹏向北山派出所报案的记录。
上述由原告提供的证据，经被告华夏公司、何鹏质证后均认为，对证据1中华夏公司盖章、签字无异议，但郭云祥无权代表华夏公司签订合同，该合同是无效合同。对证据2的真实性无异议，但该笔款项支付依据是原告与华夏公司之间的《协议书》，而不是《合同书》。对证据3的真实性无异议，对证明对象有异议，不能证明华夏公司隐瞒事实，欺骗原告。
上述由被告华夏公司提供的证据，经原告质证后认为，对证据1中付款条原告的签字真实性无异议，仅能说明原告根据双方合同约定履行项目资金专款专用的监督职责，何鹏也签字同意支付；对支票存根的真实性无异议，但该存根记载49000元的收款人是华夏公司，不能证明系用于合同约定的项目，且与付款条也不具有关联性。对证据2中的两张存款凭条的真实性无异议，但不能证明存款人为华夏公司，收款人虽是郭云祥，但也不能证明支票中的49000元已支付给郭云祥，郭云祥作为华夏公司的总经理，收到款项也是经营行为，故该证据与本案无关；对中国建设银行自动柜员机凭条的真实性不清楚，对关联性不予认定。对证据3的真实性无异议，但不能证明华夏公司的待证事实。
上述由被告何鹏提供的证据，经原告质证后认为，对证据1的真实性无异议，但该《协议书》系2009年7月20日前签订，已被2009年7月20日的《合同书》所替代。证据2系证人证言，证人未到庭接受质询，不符证据规定的形式要件，该证据不具有证明效力。对证据3、4的真实性无异议，但证据3与证据4记载报案时间不一致，且公安机关并未对此进行立案侦查，不能证明何鹏的待证事实。
被告何鹏对被告华夏公司提供的证据无异议，被告华夏公司对被告何鹏提供的证据无异议。
本院对证据认证如下：
原告提供的证据1，虽被告华夏公司、何鹏认为郭云祥无权代表华夏公司签订合同，但该《合同书》盖有华夏公司公章及何鹏签字，而何鹏提供的证据《协议书》未载明签署日期，且原告认为该《协议书》系于2009年7月20日前所签，两被告亦无其他证据证明该《协议书》系于2009年7月20日之后签订，现被告华夏公司提供的证据2及何鹏提供的证据2、3、4均不能证明何鹏系在原告采取欺骗手段的情况下而签订了《协议书》，故原告与被告华夏公司、何鹏之间的权利义务关系应以三方于2009年7月20日签订的《合同书》为依据，故对原告提供的证据1予以认定。对证据2、3的真实性予以认定。
被告华夏公司提供的证据1中的付款条、支票存根与证据2中的存款凭条相互印证，可以证明华夏公司已支付给郭云祥49000元的事实。证据2中的中国建设银行自动柜员机凭条。因无证据证明该款项的性质，故对其关联性不予认定。对证据3的真实性予以认定。
被告何鹏提供的证据1，虽系被告华夏公司与原告所签订，但如前所述、原告与被告华夏公司、何鹏之间的权利义务关系应以原告提供的证据1的为依据，故对该证据1不予认定。证据2系证人证言，证人未出庭接受质询，不符合证据的形式要件，不予认定。证据3、4的真实性予以认定，但证据2、3、4均不能证明原告欺骗被告何鹏签订《合同书》的事实。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2009年7月20日，华夏公司（甲方）、原告（乙方）与何鹏（丙方）签订一份《合同书》，约定甲方负责办理建工新村、日晖新村旧城改造项目并拿到土地红线图的全部手续。乙方负责立项资金100万元，如动用该款须经乙、丙双方签字认可。甲方在两个月内办理好项目立项并拿到土地规划许可证等全部手续后，无条件将项目作价600万元出让给乙方，甲方不再拥有项目股权，如甲方不同意转让，应退还乙方100万元，并支付乙方违约金600万元。乙方出资的100万元，需专款专用于项目上，财务及法人章、公章所有章由乙方全权管理。丙方何鹏愿以个人财产为本合同的履行提供担保。合同签订后，原告于2009年7月26日支付给华夏公司50万元。2009年7月29日，原告出具给华夏公司一张凭条，其中载明：“沈会计：郭云祥领肆万玖仟元人民币之业务机动资金，望准！”何鹏同日在该条上注明：“同意业务机动用以后凭发票报销。”2009年7月30日，原告又出具说明，其中载明：“沈会计：关于浙ＸＸ夏城乡建设开发有限公司之财务资金，特申明未经本人同意签字，所有资金不能发放，否则责任由你本人自负。”2009年7月30日华夏公司将49000元支付给郭云祥。以上所称的沈会计系华夏公司的会计，郭云祥系华夏公司员工。
另查明，杭州市西湖区人民政府办公室于2008年6月底复函给华夏公司，明确建工新村7、9幢和沈塘新村1、4、5幢房屋属危旧房改善项目，具体由区按有关规定负责实施；建工新村和沈塘新村其余部分及日晖新村属于旧城改造项目，目前改造方案尚未确定，整体改造的时机尚未成熟，待市、区两级明确方案后再实施。
本院认为，原告与华夏公司、何鹏之间的《合同书》约定，华夏公司取得建工新村、日晖新旧城改造项目立项并拿到土地规划许可证等全部手续后，以项目作价600万元出让给原告，该约定实质系双方就旧城改造工程非法转包的合意，而原告系未取得建筑施工企业资质的个人，故双方所签订的合同属于最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定的无效情形，应认定无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，华夏公司确认已收到原告支付的款项50万元，对该50万元华夏公司本应予以返还。由于华夏公司支付给郭云祥的49000元系经原告及华夏公司共同同意后支付，该49000元应视为因双方合同无效所产生的损失，而原告与华夏公司对合同无效均存在过错，故双方对该部分损失均应承担相应的过错责任，本院确定该49000元损失由原告与华夏公司各半承担24500元。故华夏公司应返还给原告的款项数额为475500元。由于原告与华夏公司之间的《合同书》系无效合同，故何鹏作为该《合同书》的担保人，其所作的担保亦属无效。何鹏作为担保人，同时又是华夏公司的法定代表人，对华夏公司将旧城改造项目转包给无相应施工资质的原告系明知的，故其对担保的无效存在过错，应承担相应的民事责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、浙ＸＸ夏城乡建设开发有限公司返还给余燕京人民币475500元，该款于本判决生效之日起十日内付清。
二、何鹏在浙ＸＸ夏城乡建设开发有限公司不能清偿部分的三分之一范围内赔偿责任。
三、驳回余燕京的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元、财产保全申请费3120元，合计11920元，由余燕京负担584元，由浙ＸＸ夏城乡建设开发有限公司负担7558元，由何鹏负担3778元，由浙ＸＸ夏城乡建设开发有限公司、何鹏负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并根据当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 朱小琼
人民陪审员 范皖生
人民陪审员 沈 玲
二〇一〇年二月二十二日
书 记 员 张莲莲