广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终7604号
上诉人（原审原告）：苏某。
法定代理人：苏广林，男，住广东省廉江市，系苏某的父亲。
委托诉讼代理人：苏广毅，广东豪益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何泽旭，男，1979年2月23日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司，住所地广东省佛山市顺德区大良沿江北路121号龙威大厦第二楼BCD区、第三楼3A2区3C区D区、第十楼，统一社会信用代码914406067080752941。
负责人：麦浩林。
委托诉讼代理人：伦佩明，女，该公司工作人员。
上诉人苏某因与被上诉人何泽旭、中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初7165号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2016年5月9日，苏某向一审法院起诉请求判令：1.平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）限额内赔偿残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费等共计30000元；2.平安保险公司在商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）限额内赔偿医疗费42016.58元；3.何泽旭对上述赔偿承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费由平安保险公司、何泽旭承担。
一审法院认定事实如下：2015年11月9日7时许，何泽旭驾驶车牌号为粤Ｘ×××××号的小轿车沿佛山市顺德区陈村镇樟村路由新圩往新利新商场方向行驶至合成路新利新商场对开路口时，与驾驶无号牌两轮摩托车（搭乘苏某、冯键熙）的陈瑞银发生碰撞，造成陈瑞银、苏某、冯键熙受伤及两车不同程度损坏的交通事故。经交警部门认定，何泽旭驾驶机动车没有按照交通标线指示通行，且因观察、判断或者操作不当出现危险情况的行为是导致本次事故发生的主要原因，陈瑞银没有依法取得机动车驾驶证驾驶机动车上道路行驶的过错行为是导致本次事故发生的次要原因，因此，何泽旭应承担事故的主要责任，陈瑞银承担事故的次要责任，苏某、冯键熙无责任。事故发生当日，苏某被送往顺德第一人民医院附属陈村医院住院治疗至2016年3月7日，共住院119天，花费医疗费43667.89元，其中平安保险公司垫付了10000元。该医院出院小结注明：苏某右侧胫骨开放性骨折，需休息三个月，加强营养；住院期间有陪护一人，不适随诊。之后，平安保险公司又向苏某支付了赔偿款80000元。2016年3月16日，广东南粤法医临床司法鉴定所对苏某的伤情进行鉴定，结论为苏某因交通事故致右侧胫骨中段粉碎性骨折，评定为十级伤残。苏某为此支付鉴定费1500元。因各方未能就赔偿事宜达成一致，苏某遂于2016年5月9日向一审法院提起诉讼。
另查，粤Ｘ×××××号小型轿车登记车主为何泽旭，该车辆在平安保险公司处投保了交强险和限额为500000元的商业三者险（含不计免赔险），事故发生在保险期间内。各方当事人同意交强险赔偿限额内的赔偿款优先赔付苏某因本次交通事故所造成的各项损失。
一审法院认为，苏某在本案中主张的合理损失为132283.69元（包括医疗费43667.89元、营养费1000元、住院伙食补助费11900元、护理费8330元、残疾赔偿金60385.80元、鉴定费1500元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元）。其中，护理费按苏某住院119天，以70元/天计算为8330元；误工费因苏某提交的证据尚不足以证明其父亲因本次交通事故所造成的误工损失，一审法院不予支持。
事故认定书认定事实清楚，责任划分准确，肇事车辆粤Ｘ×××××号小型轿车在平安保险公司投保交强险，苏某的损失132283.69元应由平安保险公司在交强险限额内予以赔偿。先由平安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额赔付10000元，平安保险公司已于苏某受伤后垫付了10000元医疗费，交强险不足理赔部分为46567.89元；平安保险公司在伤残赔偿限额内赔付苏某75715.80元。两项合计，平安保险公司依交强险向苏某赔付75715.80元，交强险不足理赔部分为46567.89元。
何泽旭负事故主要责任，交强险不足赔偿的部分应由何泽旭承担70%的赔偿责任，即为32597.52元（46567.89元×70%）。因事故车辆在平安保险公司处投保了商业三者险500000元（含不计免赔险），何泽旭应在交强险范围之外承担的赔偿责任应由平安保险公司在承保的商业三者险限额内予以赔偿。又因平安保险公司另外向苏某支付了80000元的赔偿款，应相应予以抵扣，即平安保险公司在交强险范围内还应向苏某支付的赔偿款为28313.32元（75715.80元+32597.52元-80000元）。
关于诉讼费，应由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项,《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、平安保险公司于判决发生法律效力之日起十日内依交强险向苏某支付交通事故赔偿款28313.32元；二、驳回苏某的其他诉讼请求。一审案件受理费800.21元（苏某已预交），由苏某负担500.21元，平安保险公司负担300元。
上诉人苏某上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判平安保险公司在商业三者险限额内向苏某赔偿23968元；2.判令一、二审诉讼费用由何泽旭、平安保险公司承担。事实和理由：一、关于护理费。一审法院仅支持护理费按70元/天计算，但苏某在一审中提供的证据可证明，苏某住院期间由其父亲苏广林护理，住院119天期间的护理费应按苏广林的工资收入计算（5900元/月×4个月）。二、关于误工费。苏某出院后需要全休三个月，其在家休养三个月期间由其父亲苏广林照顾护理，因此，苏广林在此期间的误工费应得到支持，计算为17700元（5900元/月×3个月）。三、关于诉前保全费。苏某申请诉前财产保全，因此支出保全费1270元，一审法院对此未作任何处理。综上，平安保险公司应在商业三者险保险范围内向苏某赔偿上述护理费、误工费、财产保全费。
被上诉人平安保险公司辩称：一、关于住院护理费。苏某没有提交充分的证据证明苏某住院期间由其父亲护理，一审法院按本地护理费标准70元/天计算正确。二、关于出院后的误工费。苏某未能提供其父亲的误工证明，其提供的证据不足以证明苏某出院后由其父亲护理三个月，一审法院对此不予支持正确。三、保全费并非平安保险公司不配合导致的费用，不应由平安保险公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回苏某的上诉请求，依法维持原判。
被上诉人何泽旭辩称，同意平安保险公司的答辩意见。
上诉人苏某在二审诉讼中提供如下证据：1.××诊断证明书1份，证明苏某住院期间由其父亲苏广林陪护。2.苏广林名下农业银行账户交易明细清单1份，证明苏某的父亲苏广林因护理苏某而减少了工资收入。苏广林在2015年11月、12月的工资仅是平时的一半，是因为事故发生在2015年11月9日，事故后苏广林及其妻子在11月、12月轮流护理苏某，故苏广林在11月、12月的工资只有一半。被上诉人平安保险公司质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，根据苏某在一审中提供的××诊断证明书，仅能证明住院期间有陪护一人，没有说明由其父亲陪护，且苏某在二审提供的××诊断证明书是复印件，盖有医院印章，××诊断证明书发出日期为2016年3月7日10时59分，××诊断证明书的发出时间一致，但两者的内容并不一致。对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明内容有异议，苏某称其住院期间由其父亲陪护，但从银行交易明细清单来看，11月、12月有发放工资，证明苏广林并非全职陪护，根据出院小结，苏某全休三个月，即出院后休息期满应为2016年6月7日，但结合银行交易明细清单，苏广林在2016年6月后也没有工资收入，苏广林的工资可能并非发放到该银行账户，该证据不足以证明苏广林全休期间全程陪护。被上诉人何泽旭质证认为，与平安保险公司的质证意见一致。
二审诉讼中，被上诉人何泽旭、平安保险公司均未提交新的证据。
本院审查认为，苏某提供的证据1××诊断证明书上盖有顺德第一人民医院附属陈村医院（以下简称陈村医院）骨科印章，××诊断证明书明确记载苏某住院期间“由患者其父亲苏广林陪护”，虽然苏某在一审诉讼中提供的××诊断证明书仅记载“住院期间有一人陪护”，并未明确具体陪护人，但苏某在二审期间提供的××诊断证明书增加了具体陪护人的内容，××诊断证明书内容并不矛盾，××诊断证明书上同样由陈村医院盖章确认，在平安保险公司等未能提供证据反驳苏某住院期间并非由其父亲陪护的情况下，本院对苏某提供的××诊断证明书予以采信。苏某提供的证据2由银行出具，平安保险公司、何泽旭对该证据的真实性亦没有异议，而该银行账户交易明细清单显示苏广林于2015年11月、12月的工资确实低于其此前的工资收入，本院对该证据予以采信。
经审查，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。
另查，2016年3月7日，××诊断证明书，确认苏某在该院住院期间有陪护一人（由其父亲苏广林陪护）。
又查，苏广林2015年8月、9月、10月、11月、12月的工资分别为5935.17元、5721.05元、5710.17元、3948.44元、4110.18元。2015年12月30日，苏广林收取工资的银行账户有两笔记载为“经济补偿”的收入，此后，该银行账户未见有工资收入。二审诉讼中，苏广林称其因为护理苏某的原因，断断续续上班，导致2015年12月被用人单位解除劳动合同，用人单位进行了经济补偿。
再查，苏某于2015年12月1日向一审法院申请诉前财产保全，为此缴纳申请费1270元。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕苏某的上诉请求进行审查。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点主要在于一审法院认定的护理费、误工费是否正确。对此，本院分析如下：
关于住院期间的护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，经陈村医院证明，苏某住院期间由其父亲苏广林负责陪护，苏某在事故发生时为年仅6岁的幼儿，且事故导致其右侧颈骨开放性骨折，行动不便，住院期间由父母亲自陪护护理符合常理，而结合其父亲苏广林提供的银行账户流水，其在事故发生前有稳定的工资收入（事故发生前三个月平均工资为5789元），事故发生后，其收入确实相应减少，故根据上述司法解释的规定，住院期间的护理费参照误工费的规定计算。根据苏广林的银行流水明细，苏广林2015年11月、12月的工资收入确实相应减少，根据上述司法解释的规定，该两个月的护理费按其实际减少的收入计算，共计3519.38元（5789元/月×2个月-3948.44元-4110.18元）。从2016年1月起，苏广林收取工资的银行账户再也没有工资收入的记录，对此，苏广林解释为因其儿子苏某受伤需要陪护，其被用人单位解除劳动合同，虽然其银行账户显示2015年12月确有一笔记载为“经济补偿”的收入，此后也再没有工资收入的记录，但其关于因需要陪护苏某而被解除劳动关系的主张，未有相关证据予以证明，鉴于苏广林在苏某受伤前两个月，即病情最为严重的时候，尚有一定的收入，只是收入相应减少，且其关于因照顾苏某被解雇的主张未有证据予以证明，本院考虑上述情况，酌定2015年1月1日至2016年3月7日期间的护理费参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即按70元/天的标准计算，计算为4690元（70元/天×67天）。综上，苏某住院期间的护理费共计8209.38元（3519.38元+4690元）。
关于误工费。苏某主张的误工费，实际上属于其依医嘱出院全休期间其父亲苏广林陪护产生的误工费，实际上仍属于护理费范围。苏某出院时，医嘱全休三个月，虽然没有关于全休期间需要人陪护的医嘱，但如上所述，苏某系年仅6岁的幼儿，且因伤行动不便，其出院全休期间仍需要家人陪护亦符合常理。关于出院后护理费的计算标准，因此时苏广林已与用人单位解除劳动关系，故苏某主张出院全休期间由其父亲苏广林陪护亦符合常理，但如上所述，苏广林未能提供证据证明其因需要照顾苏某而被用人单位解雇，故完全按照苏广林在事故发生前的工资水平计算出院后的护理费标准，不符合本案的实际情况，故本院酌定苏某出院后的护理费仍参照本地护工从事同等级别护理的劳动报酬即70元/天的标准计算，计算为6300元（70元/天×90天）。
综上，本院核定苏某住院期间及出院后的护理费共计14509.38元（8209.38元+6300元）。各方当事人均未对一审法院核定的其他损失提出异议，本院对此予以确认，结合本院核定的护理费，苏某因本案事故产生的损失共计138463.07元（包括医疗费43667.89元、营养费1000元、住院伙食补助费11900元、护理费14509.38元、残疾赔偿金60385.80元、鉴定费1500元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元）。苏某的上述损失，应先由平安保险公司在交强险项下予以赔付，平安保险公司已在交强险医疗费赔偿限额范围内赔偿10000元，平安保险公司仍应在交强险伤残赔偿限额项下赔偿81895.18元（包括护理费14509.38元、残疾赔偿金60385.80元、鉴定费1500元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元），超出交强险的损失46567.89元（医疗费43667.89元+营养费1000元+住院伙食补助费11900元-10000元），因何泽旭承担事故主要责任，且其在平安保险公司投保商业三者险，应由平安保险公司在商业三者险项下赔偿32597.52元（46567.89元×70%），扣减平安保险公司除医疗费外还垫付的80000元，平安保险公司在交强险、商业三者险项下仍应向苏某赔偿34492.70元（81895.18元+32597.52元-80000元）。
另，苏某因申请诉前财产保全缴纳申请费1270元，属于本案一审诉讼费用范围，一审法院未予处理不当。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本院根据胜败诉情况，判由各方当事人分别负担相应的一审诉讼费用。
综上所述，本院对苏某关于其住院及出院全休期间由其父亲陪护的上诉主张予以支持，并结合本案实际情况酌定上述期间的护理费，对苏某上诉主张中超出的部分，本院不予支持。因本案二审根据苏某在二审期间提供的新证据予以改判，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，原审裁判不属于错误裁判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初7165号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向苏某赔偿34492.70元；
三、驳回苏某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费800.21元、诉前财产保全费1270元，共计2070.21元（苏某已预交），由苏某负担1070.21元，由中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司负担1000元。二审案件受理费399.20元（苏某已预交），由上诉人苏某负担296.20元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司负担103元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟林彬
审 判 员 何美健
代理审判员 莫志恒
二○二○一六年十二月十九日
书 记 员 汤晓霖