湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终96号
上诉人（原审被告）：何浪浪，个体工商户。
委托代理人：贾孔林，湖北惠山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邵本红，职工。
委托代理人：伍清平，湖北惠山律师事务所律师。
上诉人何浪浪因与被上诉人邵本红健康权纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山民一初字第00099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭进行了审理，上诉人何浪浪的委托代理人贾孔林，被上诉人邵本红的委托代理人伍清平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告邵本红诉称，2014年4月16日晚，其与程艳、程少敏到新市镇××道酒吧找何浪浪讨要欠款，何浪浪拒绝还款，并将邵本红的左眼打伤，邵本红的伤情被鉴定为轻微伤，京山县公安局对何浪浪进行了治安处罚。因何浪浪还应赔偿邵本红的经济损失，故诉至本院，请求判令：何浪浪赔偿其医疗费6399.85元、后期治疗费40000元、误工费10656.3元、护理费2129.8元、住院伙食补助费1350元、鉴定费830元，上述款项合计61364.95元，并由何浪浪承担案件诉讼费用。
原审查明，何浪浪经营京山县新市镇××道酒吧，邵本红之妻曾为其提供啤酒。2014年4月16日晚，邵本红到何浪浪的经营场所找何浪浪催要货款，双方为每月的还款金额发生争执，何浪浪将邵本红的左眼打伤。后邵本红入京山县人民医院住院治疗27天，其伤情诊断为：1、左眼球挫伤、眼眶骨折；2、视神经损伤；3、眼睑挫伤。2015年6月10日，京山开平法医司法鉴定所针对邵本红伤情出具京开法司鉴所（2015）临鉴字第179号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：评定邵本红的误工期限为90日、护理期限为住院时间27日（以上均包括上述住院期间的期限，不包括后续手术治疗的期限），后期治疗费评定详见分析说明。
事件发生后，邵本红共花费医疗费6398.85元，何浪浪支付了其中的1500元并另行赔偿5000元。邵本红受伤后，未因此事向工作单位请假，当年工资亦未因此事减少。
原审认为，公民的健康权受法律保护，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”和第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，邵本红之妻为何浪浪的经营场所提供啤酒，何浪浪本应及时足额结清货款，却在邵本红催要货款时，采取暴力手段将邵本红打伤，其侵害他人身体健康的过错明显，应当对邵本红的经济损失承担主要赔偿责任；邵本红当天催要货款，在双方未就还款金额达成一致时，本应采取冷静的方式缓和矛盾，但邵本红却未能阻止事态的进一步恶化，对事件的发展亦有一定的过错。考虑双方原因力大小，原审酌定，由何浪浪承担邵本红经济损失的90%，剩余10%由邵本红自行承担。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”的规定，邵本红的损失包括：1、医疗费6398.85元；2、误工费，邵本红主张10656.3元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”的规定，邵本红受伤后未因此事造成当年的工资收入减少，故对其该项损失原审不予支持；3、护理费，邵本红受伤后住院27天，参照《2015年度湖北省道路交通事故赔偿标准》，该项金额为2125.16元（28729元／年÷365天×27天）；4、住院伙食补助费540元（27天×20元／天）；5、后期治疗费，根据京山开平法医司法鉴定所出具的京开法司鉴所（2015）临鉴字第179号法医临床鉴定意见书中的后期医疗费评定“被鉴定人目前左眼球内陷，临床意见住院手术治疗，费用约四万元左右，其后期医疗费建议以临床意见为准或以实际发生的费用为准。”的记载，邵本红主张该项费用4万元。何浪浪在诉讼中对该证据提出异议，并向原审法院递交了重新鉴定的申请，但经本院依法委托后，何浪浪未在规定期限内向鉴定机构缴纳相关鉴定费用，故该鉴定委托被退回。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律责任。”的规定，何浪浪应当为此承担举证不能的法律责任，对邵本红该项主张原审依法予以支持；6、鉴定费830元，上述各项合计49894.01元。何浪浪应当对其中的90%，即44904.61元承担赔偿责任。事件发生后，何浪浪共赔偿邵本红6500元，还需赔偿38404.61元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，原审判决：一、何浪浪赔偿邵本红经济损失38404.61元；该款限于判决生效后七日内付清；二、驳回邵本红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费614元，因适用简易程序减半收取307元，由何浪浪负担。
宣判后，何浪浪不服，向本院提出上诉称，1、原审支持邵本红40000元后续治疗费无事实与法律依据。一则，医疗费的赔偿数额，应按照原审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，其他后续治疗费可以待实际发生后另行主张，只有根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，才可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，并没有证据证明邵本红主张的后续治疗费必然会发生，相反，从邵本红受伤部位目前的状况看，其伤情是可治可不治的，即本案根本不存在后续治疗费必然会发生的情形。二则，原审确定后续治疗费40000元没有证据支持。虽然邵本红提交了一份病情证明书，但该证明并不确切，只是模棱两可地表述为费用4万元左右，一审直接确定为40000元，没有依据。2、原审判决责任划分不当。邵本红喝酒后纠集人员到何浪浪的经营场所闹事，采取砸东西等极端方式讨要货款，且拒不听从何浪浪的解释，才导致双方发生肢体冲突，邵本红对本次纠纷的发生具有重大过错，应承担相应的责任，原审判决邵本红只承担10%的责任，明显不当。因此，请求二审人民法院依法撤销原审判决，改判驳回邵本红的诉讼请求，且本案一、二审诉讼费由邵本红承担。
双方当事人认可原审查明的事实属实，本院对原审查明事实予以确认。
何浪浪认为原审遗漏了如下事实：邵本红是喝酒之后，向其追讨货款的，而且是因邵本红砸毁了其电脑等物品，才导致双方发生殴打。为证明该事实，其在原审中提交了京山县新市派出所2014年4月16日和17日分别对何浪浪和熊山华的询问笔录各一份。
邵本红认为该“遗漏事实”不属实，公安机关的询问笔录只是何浪浪及其员工的单方辩解，邵本红在原审中提交的公安机关对程少敏、程燕、邵本红的询问笔录及（对何浪浪）行政处罚决定书，能够证明其本人没有实施损毁何浪浪财物的行为。
经审核，本院认为，何浪浪是本次纠纷的当事人，熊山华是何浪浪的员工，与何浪浪存在利害关系，因此，从实然的层面来讲，何浪浪提交的公安机关对何浪浪与熊山华的询问笔录并不足以证明原审遗漏了何浪浪所主张之事实。同时，邵本红在原审中提交的公安机关对何浪浪的行政处罚决定书，可以证实何浪浪对邵本红实施了殴打行为，造成了损害后果（轻微伤），该行为已经构成殴打他人的违法行为。因此，本院确认，依据现有证据，何浪浪主张原审之遗漏事实不属实。
二审查明的事实与原审一致。
本案二审的争议焦点为：1、原审认定邵本红后期治疗费40000元是否适当；2、原审责任比例划分是否适当。
本院认为，关于原审认定邵本红后期治疗费40000元是否适当。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许，同时，该证据若干规定第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律责任。据此，在诉讼中，一方当事人为收集证据的需要于诉前自行委托鉴定机构进行鉴定并无不可，但另一方当事人对该鉴定结论有证据反驳时可以申请重新鉴定。同时，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，因自己的行为导致鉴定不能，应当对该事实承担举证不能的法律责任。原审中，何浪浪虽对邵本红提交的鉴定意见提出异议，并递交了重新鉴定的申请，但经原审法院依法委托鉴定机构后，其在规定的期限内未缴纳鉴定费用导致鉴定委托被鉴定机构退回，依法应当承担举证不能之不利后果。同时，经审核，京山开平法医司法鉴定所出具的鉴定意见书评定“邵本红目前左眼球内陷，临床意见住院手术治疗，费用约四万元左右，其后期医疗费建议以临床意见为准或以实际发生的费用为准。”能够与京山县人民医院诊断证明书所记载“诊断：1、左眼球挫伤，眼眶骨折……”、华中科技大学同济医学院附属协和医院出具的病情证明书所记载“诊断：眼外伤、眼眶骨折，处理及建议：住院治疗（费用约肆万元左右）”互相印证，可以证实鉴定机构认定邵本红后续治疗费约四万元左右依据充分，鉴定合理，应当予以采信。至于原审将邵本红的后期治疗费“约四万元左右”，确认为40000元，是原审法官依法自由裁量的权力，具有法律正当性。另外，对于何浪浪认为邵本红的后期治疗费并非必然发生的上诉理由，因其并未提供切实证据对该主张予以证实，其同样应当承担举证不能之不利后果。因此，原审依据法医司法鉴定机构出具的鉴定意见书认定邵本红的后期治疗费为40000元，并无不当，本院予以维持。
关于原审责任比例划分是否适当。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。同时，该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。可见，公民的身体健康受法律保护，因生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿其损失。同时，赔偿权利人对损害的发生也有过错的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案，双方发生争执中，何浪浪朝邵本红的面部打了几拳，致使邵本红的左眼受伤，经京山县公安司法鉴定中心鉴定为轻微伤，何浪浪的行为已经构成殴打他人的违法行为，对于邵本红受伤之损害后果，何浪浪无疑具有明显过错，应当承担赔偿责任。同时，邵本红在双方未就还款金额达成一致意见时，未冷静处理矛盾，对事件的发展亦有一定的过错，依法可以相应减轻何浪浪的赔偿责任。原审在综合考量了整个纠纷的起因、经过、结果及双方的主观过错之后，酌定何浪浪承担90%的责任，邵本红自行承担10%的责任，并不无当，本院亦予以维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费614元，由何浪浪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 华
代理审判员 李 丹
代理审判员 张宙飞
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 胡飞翔