江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）景刑二终字第51号
原公诉机关景德镇市昌江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2015年1月13日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
辩护人李俊，江西泰方律师事务所律师。
原审被告人罗某犯盗窃罪一案，昌江区人民法院于2015年7月14日作出（2015）昌刑初字第67号刑事判决。原审被告人罗某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案。江西省景德镇市人民检察院检察员余凡出庭履行职务，原审被告人罗某及辩护人李俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
昌江区人民法院判决认定以下事实：2014年5月，被告人罗某通过QQ群了解了网上盗刷银行卡的方法，之后就在QQ群里做广告，说只要提供银行卡信息和捆绑的手机号就可以通过在网上购买点卡、消费卡等方式套现。先后有QQ昵称为“半支烟”（号码：1952689833）、“大海都是鱼”（号码：2104414440）、“boss雷哥”（号码：2889204581）的三个人找被告人罗某套现。“半支烟”、“大海都是鱼”、“boss雷哥”三人先通过QQ或短信群发文件后缀为“apk”的手机木马，如有人手机被种马成功，就通过各种方式查找该手机的用户身份证及银行卡信息，待全部信息被收集后，被告人罗某就通过两种方式进行消费套现：第一种是用事先购买的163邮箱账号到京东注册账号购买消费卡，后以8折的价钱卖给网上一个专门收购京东消费卡的人，套现成功后，罗某留下3折的钱，剩下5折的钱交给种马人；第二种是以5折的价钱找QQ昵称为“2015”（号码：836166033）的人通过苏宁支付电费的方式进行消费套现，成功后，罗某留下0.5折的钱，剩下4.5折的钱交给种马人。在消费套现过程中，被种木马的手机收到的短信全部都被截留转发到种马人手机上，种马人通过QQ将被种马人的身份证、银行卡等信息转发至被告人罗某，盗刷银行卡成功后，种马人与被告人罗某通过网银转账进行分成。通过上述方式，被告人罗某盗刷了被害人吴某银行卡49036元，分得13520元；盗刷了被害人王某银行卡4158元，分得1250元；教“半支烟”盗刷了被害人刘某银行卡，分得500元。案发后，被告人罗某退赃61000元。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1、常住人口信息、户籍证明，证明被告人罗某犯罪时是成年人，且无犯罪前科。
2、抓获经过，证明2015年1月13日南丹县公安局协助景德镇市公安局在被告人罗某的岳父家中将其抓获。
3、被害人吴某的建行卡复印件、消费记录明细，证明被害人吴某卡号为43×××41的建行卡于2014年8月10日至13日分12次共消费50023.2元。
4、被害人吴某的手机短信清单，证明被害人吴某使用的133××××7744手机号码于2014年8月10日至13日向182××××6970的手机号码发送了126条短信，但短信并不是其本人发送的，其手机上也没有收发126条短信。
5、被害人吴某的建行卡在南京苏宁易付宝网络公司的消费详情及订单信息，证明被害人吴某卡号为43×××41的建行卡于2014年8月10日通过南京苏宁易付宝支付电费5000元。
6、被害人吴某的建行卡通过快钱支付公司的消费详情及订单信息，证明被害人吴某卡号为43×××41的建行卡于2014年8月11日通过快钱支付消费了9144元。
7、被害人吴某的建行卡通过百付宝的交易记录明细，证明被害人吴某卡号为43×××41的建行卡于2014年8月10日通过百付宝支付消费了300元。
8、被害人刘某的两张银行卡账户交易明细，证明被害人刘某卡号为62×××67的光大银行卡分两次被盗刷1470元，另一张卡号为62×××72的农行卡被盗刷九次，共计被盗3244元。
9、被害人王某的银行卡账户交易明细，证明2014年9月5日至20日，被害人王某卡号为62×××19的农行卡分十七次被盗刷4158元。
10、搜查笔录及搜查现场的照片，证明公安机关抓获被告人罗某时在其家中搜查的情况。
11、公安局扣押物品、文件清单、暂扣款票据及扣押的物品照片，证明景德镇市公安局依法扣押了被告人罗某使用的手机、笔记本电脑、无线上网设备等作案工具，并收取了退赃款61000元。
12、户名为李红运、建行卡号为62×××33、农行卡号为62×××76、工行卡号为62×××38，户名为张金钟、工行卡号为62×××42的四张涉案银行卡账户明细及情况汇总，证明四张银行卡的总收入金额为469299元。
13、被告人罗某对吴某的银行卡被盗刷金额的确认清单，证明其盗刷了吴某银行卡上49036元。
14、缴款收据、收条、领条，证明公安机关发还被害人刘某500元，发还被害人王某4158元，剩余56342元罚没。
15、宾阳县民族中学及宾阳县宾州镇顾明村委会证明，证明被告人罗某平时表现一贯良好。
二、证人证言
1、黄某甲的证言，系被告人罗某的妻子，证明罗某一个月回一两次宾阳，每次回去就待一个星期左右，天天都是跟那些朋友玩到半夜甚至通宵才回家，
2、黄某乙的证言，系被告人罗某的岳父，证明罗某一般都是跟宾阳的朋友在一起打麻将和赌六合彩，听说他们在网上赚钱。
三、被害人的陈述
1、吴某的报案陈述，证明2014年8月14日其到银行取钱时，发现卡上的钱没有了，后来通过银行明细查看到2014年8月10日至14日，其建行卡通过网银在京东、南京苏宁易付宝、百付宝等消费了12次，共计50023.2元被盗刷。
2、刘某的报案陈述，证明2014年9月16日其到公安机关报案称其光大银行卡在9月14日和15日通过网银在财付通及京东商城消费了1470元，还有一张农行卡也在9月14日和15日通过网易支付、充值和网银在快的方式分九次被盗刷了3244元。
3、王某的报案报告，证明2014年9月20日，其到银行取钱发现银行卡从2014年9月5日至20日分17次以充值、网银在快、快钱的方式被转出共计4158元。
四、被告人供述和辩解
罗某的供述，证明2014年5月，其通过QQ群了解了网上盗刷银行卡的方式，后在电脑城购买了用于作案用的笔记本电脑、上网卡、手机卡、银行卡（户名为李红运、张金钟等人）等，通过淘宝购买了一个号码为78303519的QQ账户，并开始在一些QQ群里说只要提供银行卡信息和捆绑的手机号就可以在网上套现，后来，先后有QQ昵称为“半支烟”、“大海都是鱼”、“boss雷哥”的三个人找其套现，这三人通过在他人的手机中种植木马程序，获取该手机用户的身份证信息及银行卡信息，其就利用这些信息在网上通过购买京东消费卡、交电费等方式套现，通过这种方式，罗某盗刷了吴某银行卡49036元，分得13520元；盗刷了王某银行卡4158元，分得1250元；教“半支烟”盗刷了刘某银行卡，分得500元。
（五）勘验、检查、辨认笔录
1、景公（网安）勘（2015）001号现场勘验检查笔录，证明公安机关扣押了被告人罗某的电脑、U盘等。
2、景公（网安）勘（2015）003号、景公（网安）勘（2015）002号电子证物检查笔录，证明公安机关封存了被告人罗某用于作案的电脑硬盘上的电子数据。
（六）电子数据
1、被告人罗某与“半支烟”的QQ聊天记录，证明2014年9月14日，罗某通过QQ聊天教“半支烟”用刘某的银行卡在网上购买广州长隆野生动物世界门票，再转给他人套现，9月16日早上，刘某的银行卡被挂失，无法使用；2014年9月4日、5日，“半支烟”通过QQ发送有关王某的身份证、银行卡最后四位卡号的信息给罗某，后罗某找其他QQ联系人查询王某银行卡的全号。
2、被告人罗某用于作案的电子程序、电子资料等，证明罗某电脑里存有大量木马程序、网购链接、京东账号等，且罗某签名确认了上述电子程序、资料等是用于网上盗刷他人银行卡的，其中包括盗刷吴某银行卡的5个京东账号。
3、“半支烟”、“2015”、“大海都是鱼”等人的QQ信息，证明罗某使用的QQ账号联系人里面确实有上述几个QQ账户。
原审法院认为，被告人罗某以非法占有为目的，伙同他人利用手机木马程序获取被害人身份及银行卡信息，后通过在网上消费的方式盗刷被害人银行卡，金额共计53694元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控罪名成立，应依法惩罚。被告人罗某系初犯，当庭认罪，认罪态度较好，且在案发后退回被害人所有损失，可对被告人罗某酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第五十二条之规定，判决如下：被告人罗某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
上诉人罗某及其辩护人均提出：其未盗刷王某的银行卡，当时在公安机关的供述称王某的银行卡应该是由其套现的，由于记忆模糊，其不太肯定盗刷了王某的银行卡，但事实上其并未盗刷，且现有证据中只有王某被盗刷银行卡的交易明细，并不能证明是其盗刷了，其通过QQ与“半支烟”的聊天记录也只是提到查询王某的银行卡全号信息，并没有提及将王某银行卡套现的情况，且其与“半支烟”有关王某的聊天记录是在2014年9月4日、5日，王某银行卡被盗刷的时间是在2014年9月5日至20日，故现有证据并不能证明其盗刷了王某的银行卡，故请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明的被告人罗某盗窃吴某、刘某的犯罪事实和证据与一审相同。在二审审理期间，上诉人罗某未提出新的证据。原判决所列证明被告人罗某盗窃吴某、刘某的证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。原判认定上述两起盗窃事实清楚，证据确实充分。
关于上诉人罗某提出其未盗刷王某的银行卡的上诉理由，经查，被害人王某账号为62×××19的农行银行卡于2014年9月5日、6日、13日、20日以网银在快、充值的方式被他人消费17次，共计4158元。2014年9月4日、5日，罗某与“半支烟”在QQ聊天，二人尝试查询王某银行卡的全号，但由于QQ聊天表述模糊，且聊天记录中没有任何关于将王某的银行卡盗刷、套现的表述，故罗某与“半支烟”的QQ聊天记录无法直接证明罗某盗刷了王某银行卡上4158元的事实。罗某上诉称其对盗刷王某银行卡的供述不属实，由于时间过长，其记忆模糊，当时才做了有罪供述，事实上其对王某的银行卡被盗刷的情况并不知情。由于罗某在公安机关称其盗刷王某银行卡的供述过于简单，没有详细的对其刷盗王某银行卡的作案时间、地点、方法、次数等予以记录，只记录了一句其盗刷了王某的银行卡，并分到大概1250元，罗某在公安机关的供述与王某银行卡被盗刷的实际情况并不能相互印证。综上，罗某与“半支烟”的聊天记录及罗某在公安机关的供述不能直接证明罗某盗刷了王某银行卡上4158元的事实，故该上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人罗某以非法占有为目的，伙同他人向被害人的手机植入木马程序并获取被害人身份证及银行卡信息，后通过网上银行消费、套现，两次盗得被害人银行卡内的存款，共计人民币49536元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控罪名成立，应依法惩处。罗某在共同犯罪中与其他同案人所起作用大致相当，均起主要作用，应认定为主犯。罗某在案发后退回被害人所有损失，可酌情从轻处罚。罗某及其辩护人提出指控其盗刷王某银行卡证据不足的上诉理由成立，予以采纳。一审法院根据罗某的犯罪事实、犯罪性质、情节作出的判决，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但对罗某量刑偏重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
维持昌江区人民法院（2015）昌刑初字第67号刑事判决中对被告人罗某的定罪和附加刑部分。
二、撤销昌江区人民法院（2015）昌刑初字第67号刑事判决中对被告人罗某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）罗某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年一月十三日起至二0一七年一月十二日止。罚金限在本判决生效之日起三个月内交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 颖
代理审判员 王慧莲
代理审判员 周寿林
二〇一五年十一月六日
书 记 员 刘茹华
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物的，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条第一款组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯。
……
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后应当按照下列情形分别处理：
……
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……