海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）琼环民终字第9号
上诉人（原审本诉原告，反诉被告）湖北宏鑫建设集团有限公司。住所地：湖北省黄冈市。
法定代表人：汪从林，该公司董事长。
委托代理人：米威，海南昌宇律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告，反诉原告）海南正业实业有限公司。住所地：海南省海口市龙华区。
法定代表人：王战鄂，该公司董事长。
委托代理人：余承权，该公司职员。
委托代理人：李鲁南，海南威盾律师事务所律师。
上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司）因与被上诉人海南正业实业有限公司（以下简称正业实业）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2014）海中法民（环）初字第10号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院2015年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人宏鑫公司的委托代理人米威，被上诉人正业实业的委托代理人余承权、李鲁南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、工程签订和履行情况。2010年10月12日，宏鑫公司与正业实业签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称为《施工合同》），约定：第一部分（协议书）宏鑫公司承建正业实业开发的位于海口市龙华区金濂路7号“正业广场”工程项目，工程承包范围包括施工图纸中的土建、水电、人防等所有内容，不包含园林绿化、二次精装修、电梯、变电房设备、发电机、空调系统、智能化各子系统、泛光照明等。施工期限为：2010年10月18日至2011年12月31日。合同价款采用定额综合计价方式确定，暂定10853万元，具体以工程竣工结算为准。第二部分通用条款13.1约定因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行等。在上述情况发生后14天内，承包人就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。通用条款20.1约定由承包人安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由承包人承担。因发包人导致的安全事故，由发包人承担相应责任及发生费用。24条款约定实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可以发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。26.1条款约定在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。27.1条款约定发包人供应材料设备的，双方应当约定发包人出具供应材料设备的一览表，作为本合同附件2，一览表包括发包人供应材料设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点。发包人供应材料设备使用前，由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由发包人承担。承包人采购的材料设备在使用前，承包人应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由承包人承担。38.1条款约定承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2条款约定承包人不得将其承包的全部工程转包他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。38.4条款约定分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。第三部分专用条款六、合同价款及调整23.1（3）条款约定双方按工程总结算价款下浮100万元作为实际结算价款。23.4条款约定发包方指定专业分包的工程，承包方必须及时做好分包工程施工的有关各项配合协调工作（包括向分包单位提供施工用水电、脚手架以及验收等），分包单位施工用水电费由承包人核定收取，不再向发包人收取分包工程配合费。分包工程资料需承包人签证盖章的，发包方按分包合同造价向承包方支付1%的管理费。26.1（1）条款约定承包人带资进场施工至0.000时，按已完成工程量经监理方、发包方审核后支付70%工程款；以后每月根据承包人申报的已完成工程量，经监理方、发包人审核后，按审定价的60%支付工程进度款。（2）竣工验收后付至合同价的75%；待工程结算完成后30天内付至审定价97%；余款至保修期结束后30天内付清。26.2条款约定月进度款的支付时间为承包人申报已完成工程量报告，经发包人审核确定后的10个工作日内。发包人在支付每期工程进度款时，承包人必须提供相应金额的建安发票。36.1条款约定工程质量一次验收合格，否则承包人按项目总造价2%承担违约金。36.3条款约定工程主体结构封顶或项目总工期未按时完成，属承包人违约的，分别按5000元／日向发包人支付违约金；各阶段工程未按时完成的，分别按2000元／日向发包人支付违约金。支付违约金总额不超过工程结算总造价的5%，在工程结算中扣除。附件五工程质量保修书五、关于质量保修金的返还约定，发包人在工程竣工验收满两年后的30天内，扣除由发包人垫付的保修费用后返还质量保修金的60%，剩余保修金在工程竣工验收满五年后的30天内返还承包人。
2010年10月12日，宏鑫公司向正业实业出具一份授权委托书，内容为：兹有我单位李复春同志：（性别：男年龄：48岁职务：经理）代表我方与贵单位联系、洽谈海南正业实业有限公司正业广场工程施工及一切有关事宜。委托范围：联系、洽谈建设工程施工及一切有关事宜。授权权限：在委托范围内，依照国家有关法律、法规及法定程序全权处理。
之后，宏鑫公司进场施工。对于进场时间，在2011年1月17日正字第047号工作联系单中，写有：正业广场工程项目《施工许可证》发放日期为2011年1月14日，请总承包宏鑫公司等各参建单位把工程资料按《施工许可证》标注的开工时间推算编制整理。2013年3月25日，宏鑫公司编制了《建筑工程竣工报告》，监理单位于同日在该报告上签字盖章。该月28日，海口市建设工程质量监督站向宏鑫公司发出工程预验整改通知单，认为正业广场项目经预验监督抽查，存在问题。要求宏鑫公司整改完毕后经建设、监理单位复查符合要求后，在建设单位组织竣工验收前将整改报告报送该站备查。7月19日，海口市建设工程质量监督站作出了海建质监综字（2013）126号关于正业广场敬业居等工程施工质量监督的意见，认为该工程竣工验收的组织形式、验收程序、执行验收标准符合建设工程质量管理有关规定。
对于逾期竣工的问题，宏鑫公司认为系由于正业实业逾期提供施工图纸并更改设计，以及将部分工程私自发包所致。并提供了以下证据材料：2011年1月15日，建设单位、设计单位、监理单位等共同通过了《设计交底及图纸会审纪要》。2011年7月20日，双方通过《设计修改通知单》，将发电机房土建部分按附图机房设计图施工。2011年8月19日，因正业实业提供的钢筋不合格，宏鑫公司对不合格的钢筋全部退场。2012年11月20日，在宏字第110号《正业广场建设工程工作联系单》中，宏鑫公司写明：“在《建设工程施工合同》承包人承揽群体工程项目一览表承包工程内容中，部分工程由发包人分包，基础桩基工程、铝合金门窗工程、塑钢门窗工程、栏杆和扶手工程、石材幕墙工程、塔楼装饰工程、室外工程、入户防盗门工程等八项工程由分包人、发包人及监理单位对工程质量验收合格后。由总承包人（湖北宏鑫建设集团有限公司）填写竣工验收资料归档，总承包方不负责工程质量的保修。”监理单位及业主单位均表示同意。对此，正业实业否认逾期提供施工图纸并更改设计，并认为将部分工程转包系由于宏鑫公司管理不善及资金不到位，无法按时完成工程，在宏鑫公司的申请下，正业实业同意了将联系单中列明的八项工程分项转包。
2013年12月27日，正业实业制作《正业广场安装工程竣工结算书》给宏鑫公司，工程造价为2414992.19元。李复春于2014年1月写：“确认水电安装为2414992.19元。”并加盖了宏鑫公司的公章。2014年1月16日，正业实业制作《正业广场土建工程竣工结算书》给宏鑫公司，在该结算的第一页写有：“本工程结算表为双方造价人员最终核对确认，以此编制结算书。李复春写：“确认土建73600435元。”亦加盖有宏鑫公司的公章。
2014年1月25日，正业实业向宏鑫公司出具了《关于办理正业广场建设工程竣工结算手续的函》，称：“你方2014年元月20日报来《“正业广场”项目经双方结算如下》的资料收悉，根据双方2010年10月12日签订的正业广场《建设工程施工合同》和有关规定及双方约定，贵司承包正业广场工程经双方多次核对确认，我方终审结算总额为76015427.48元，请在收到此函后7日内开具足额建安发票与我司办理结算手续。否则，由此造成的一切后果均由贵司承担”。函附工程项目总价表2份。李复春于2014年1月26日答复，称：1、2014年在“正业实业”送来的总额为76015427.48元的结算中有270万的异议部分已盖章送给“正业实业”待异议部分确定后才做终审确认，否则送有关仲裁部分进行仲裁后做依据。2、请贵公司把本公司领款明细表在三天内提供给本公司以便对账。请按本公司函告与我司办理结算手续，于2014年1月27日回复。3、待账户手续核对清楚之后才能开发票办理结算手续。余承权于次日答复称：请按本公司函告与我司办理结算手续。
二、工程款的支付情况。正业实业主张已向宏鑫公司支付了65508974.32元工程款，而宏鑫公司认为正业实业仅支付52879216.32元工程款。对其中的12629758元，宏鑫公司虽然对付款的真实性予以认可，但认为如下付款并非支付本案工程款：1.正业实业主张的2010年12月28日向宏鑫公司账户转入的110万元以及2011年1月26日转入宏鑫公司的204.355万元均不属于工程款，在双方签订的《施工合同》专用条款第24条关于工程预付款及第26条关于工程进度款支付中约定，正业实业不支付工程预付款，宏鑫公司带资进场施工至±0.000时，正业实业才按已完成工程量经监理方、发包人审核后支付70%的工程款。根据正业实业提供的证据材料，宏鑫公司在2011年3月31日涉案工程完成施工至±0.000后，才首次向正业实业申请支付工程进度款，正业实业审核后于2011年4月1日向宏鑫公司支付了第一笔600万元工程款。在此日期之前支付的并非本案工程款。2.2011年4月28日，正业实业汇入宏鑫公司3450万元汇出2821.5万，计入的628.5万元，实际只有600万元为向宏鑫公司支付的工程款，剩余28.5万元是正业实业利用宏鑫公司账户走账应当支付1%的管理费。3.2012年1月16日“借款现金”300万元是其支付给“黎其帆”的个人账户，与支付宏鑫公司工程款没有关联。正业实业认为该笔款项是李复春向黎其帆的借款，该款项已转为工程款，并且出具了盖有湖北宏鑫建设集团有限公司正业广场工程项目部公章的收据内容为：“今收到正业广场工程款300万元整，（该笔款项已委托付至黎其帆方）。”4.2012年1月18日汇入海南益汇贸易有限公司50万元，宏鑫公司没有指定汇入该账户，与工程款无关。正业实业提供了盖有湖北宏鑫建设集团有限公司正业广场工程项目部公章的《借款申请书》，写明：“本司为了解决春节的民工工资。现特向贵司申请借款50万元支付给相关班组，该借款在春节后的进度款中分二批扣还。”正业实业于同日将上述款项打入海南益汇贸易有限公司账户。5.2012年7月30日“代还借款”106万元，是其支付给“朱占武”个人账户的“往来款”，与支付宏鑫公司工程款没有关联。正业实业提供了李复春于2012年5月22日向正业实业的法定代表人出具的借条，内容为“现借到王占鄂人民币100万元，还款期限为二个月（从2012年5月22日至2012年7月22日），月利息为3%（每月3万元）。”2013年1月10日，李复春出具收据内容为“现收到106万元，该借款转为正业广场的工程款”。6.2012年8月30日“代还借款”200万元，宏鑫公司认为是支付给“朱占武”个人账户的“还款”，与支付宏鑫公司工程款没有关联；正业实业出具了银行转账凭证、盖有宏鑫公司正业广场项目部盖的收据及李复春签字的收据，证实该笔款已转为正业广场的工程款。7.2012年10月8日“借款现金”90万元，宏鑫公司认为与支付宏鑫公司工程款没有关联。正业实业提供李复春于2013年1月10日《收据》一份，内容为“2012年10月8日借王战鄂现金90万元转做正业广场的工程款。”余承权于2013年1月10日在上面注明“抵付湖北宏鑫工程款。”朱允武注明“已付现金，宏鑫工程款。”8.2012年11月16日“借款现金”100万元，宏鑫公司认为与支付宏鑫公司工程款没有关联。正业实业出具了银行转账凭证及李复春签字的收据，证实该笔款已转为正业广场的工程款。9.2012年12月20日“施工用水费用”133591.72元，宏鑫公司认为属于正业实业自己发包工程施工所产生的费用，与宏鑫公司无关。10.2013年1月8日“预支190万元利息”11.4万元，与支付宏鑫公司工程款没有关联。正业实业提供李复春《收据》一份，内容为“正业广场工程款114000元。”余承权于2013年1月10日上面注明“抵付湖北宏鑫工程款。”朱允武注明“已付现金，宏鑫工程款。”11.2013年2月7日“借支工程款”30万元，宏鑫公司认为与工程款无关。正业实业提供李复春于同年2月4日写的《请借款支付工程款的报告》内容为：“现在已近春节，本人在承建贵公司的正业广场项目过程中，本人尚拖欠施工工程款，为了解决好工地春节安置，特向贵司提出申请，预借人民币30万元，作为支付工程款项。”2月7日，李复春出具《收条》一份内容为：“今收到正业实业正业广场项目工程款30万元人民币。”正业实业通过中国工商银行支付了上述款项。12.2013年2月1日划支农民工保证金75万元，宏鑫公司认为实际只划556383元，剩余193617元不能抵偿工程款。正业实业则提供了琼劳保监函（2013）10号《海南省劳动保障监察总队关于划拨农民工工资保证金先予支付拖欠工资的函》及建行转账凭证，正业实业已对此支付了75万元的款项。
2011年5月28日宏鑫公司向正业实业出具一份《预支工程款申请》，宏鑫公司申请提前预支工程款400万，并表示在2012年1月底前工程竣工验收后抵扣工程款。逾期竣工，从预支工程款之月起，每月按2.5％计算违约金，在办理工程结算时连同预支工程款一并抵扣，正业实业如数支付了该400万元。
原审法院认为：宏鑫公司与正业实业于2010年10月12日签订的《施工合同》系双方真实的意思表现，内容不违反法律法规的强制性规定，为合法有效之合同。
本案当事人争议的焦点问题是：1.涉案工程是否结算、工程款是多少；2.已经支付的工程款数额；3.正业实业肢解发包工程导致宏鑫公司受到的可得利益损失是否有依据以及损失的金额问题；4.工程是否逾期的问题；5.宏鑫公司是否违约，正业实业主张涉案工程应扣款项的问题；6.宏鑫公司是否享有优先受偿权的问题。
一、争议工程是否已经结算问题。虽然宏鑫公司仅认可《竣工结算书》中的两张首页，但首页上的结算数额系由整份结算作出的结算数额，且宏鑫公司又未提供新的证据证实双方就工程结算一事有新的约定，故对正业实业提供的《竣工结算书》予以认可。宏鑫公司认为在《工程项目总价表》上载明“本工程结算表为双方造价人员最终核对确认，以此编制结算书”，充分说明该表只是双方造价人员核对的结果，并不是公司最终确认的结果；“以此编制结算书”同时也说明双方并未编制正式的结算书进行结算。原审法院认为，法人的印章是其权利的象征，除当事人有特殊约定外，均可以以公章代表法人意志。且该结算表也表明了是双方造价人员的最终核对结果，故对宏鑫公司主张该工程未经结算的意见，不予支持。涉案工程的工程款结算额应为76015427.00元，同时根据合同23.1（3）条，双方约定按工程总结算价款下浮100万元作为实际结算价款，故争议双方应当按照总价表确认的75015427.00元结清工程价款。
二、已支付工程款的数额问题。对于正业实业除2012年10月8日支付的90万元、11月16日支付的100万元及2013年1月8日支付的11.4万元以外，其余款项63608974元均是正业实业通过银行支付，宏鑫公司对支付的真实性无异议，因正业实业已实际支付上述款项，宏鑫公司的委托人亦认可收到该款项，因此，对正业实业支付的上述款项的真实性予以认可。对于正业实业于2012年10月8日支付的90万元、11月16日支付的100万元的款项，虽然没有经过银行转账，但宏鑫公司的委托人表示收到该现金，但宏鑫公司未能提供证据证明其委托代理人与正业实业有恶意串通的情况，对宏鑫公司的反驳意见不予支持。宏鑫公司认为正业实业支付的上述款项不是本案工程款，其亦未能提供证据反驳其委托人认可的意见，故对其反驳意见也不予采纳。2013年1月8日的款项为因预支190万产生的利息，因该利息为李复春向正业实业预支工程款而承诺支付的利息，该行为并未得到宏鑫公司的认可，故对该笔款项不予支持。对于2012年1月20日的施工用水费用，宏鑫公司未证明该费用系正业实业所使用，且即使为分包人所使用，根据合同23.4条的约定，亦应由宏鑫公司承担。综上，原审法院认可正业实业已向宏鑫公司支付的工程款数额为65394974.32元。
三、正业实业肢解发包工程导致宏鑫公司受到的可得利益损失问题。从双方签订的工程联系单中可知，宏鑫公司系知晓该发包行为。其一直未表示反对，并同意以其名义填写竣工验收资料归档，也安排了相关施工人员进场施工。因此，宏鑫公司的行为可视为双方对合同的变更，现争议工程已竣工完毕，故对宏鑫公司提出的损失主张不予支持。
四、对于工程逾期的问题。《施工合同》约定施工期限为2010年10月18日至2011年12月31日，但从查明的事实可知，涉案工程施工许可证直至2011年1月14日才发放，正业实业又未提供证据证明宏鑫公司的进场时间，故认定该工程的开工时间为2011年1月14日，工程竣工时间应可顺延88天。对于宏鑫公司提出的因正业实业更改设计而导致工期延误的主张，原审法院认为，本案的涉案工程为价值7000多万的大型工程，在施工的过程中，有部分的小更改实属正常，宏鑫公司提供的证据仅有一份2011年7月20日发电机房土建部分的《设计修改通知单》，不能证明涉案工程存在大范围的改动而导致工期延误的事实。对于因钢材不合格而导致的工期延误的主张，虽确属实际发生，但宏鑫公司未能提供证据证明延误的具体天数或是因此而导致的其他工程项目未能如期施工，故不予支持。对于因天气原因造成的逾期时间，根据《施工合同》13.2条，顺延工期均须以书面形式向工程师提出报告，宏鑫公司未能证明其已就上述理由逾期向工程师提出过申请，故对上述工期延误的主张不予支持。对于因工程肢解发包，其他施工单位未能按照完工造成的工程逾期的主张，原审法院认为，宏鑫公司作为总包方，工程逾期竣工应当提供证据证明系因其他施工单位的缘故导致，现宏鑫公司未能提供证据，考虑到双方当事人都同意工程的转包，均存在过错，故对此各承担一半的责任。根据海口市建设工程质量监督站作出了海建质监综字（2013）126号关于正业广场敬业居等工程施工质量监督的意见，正业广场的竣工时间为2013年7月19日，但正业实业认为竣工时间可认定为2013年6月3日的报送时间，宏鑫公司的逾期天数应为434天。双方责任各半，宏鑫公司的违约金计算天数应为217天。对于逾期违约金的计算，正业实业认为工程主体结构封顶、项目总工期、各阶段工期均逾期，违约金应分别计算。原审法院认为，双方约定的工期为总工期，工程逾期亦应当按超出总工期的时间计算违约金，不应当分别计算，故对其该项主张不予支持。综上，逾期竣工的违约金为：217天×5000元／日，共计1085000元。
五、对于宏鑫公司是否违约工程应扣款项的问题。正业实业主张依合同约定，暂扣3%作为工程质量保修金，宏鑫公司亦予以认可，原审法院予以确认。对工程罚款75200元，因正业实业提供的2011年1月22日5000元的罚款单为复印件，宏鑫公司对此予以否认，故原审法院认可其中的70200元。对于结算超报罚款问题，虽然双方在合同中有约定，但涉案工程系大型工程，双方对工程结算有多次的报送往来，因一次报送金额超过终审金额5%就扣除超出部分的20%，显失公平，对此不予支持。因工程质量未能一次性验收合格是否应支付违约金问题，虽然双方在合同中有约定，但工程已经竣工验收，且正业实业的损失亦在工程逾期竣工违约金中得到弥补，故对此项诉讼请求，不予支持。因宏鑫公司逾期竣工，应支付正业实业预支工程款违约金问题，虽然宏鑫公司承诺工程未如期竣工，对于正业实业预支付的工程款按每月2.5%计算违约金，但违约金约定数额过高，原审法院酌情调整为按流动资金一年期贷款利率6.15%支付，为738000元。综合上述，涉案工程的工程款为75015427.00元，3%的质保金为2250462元，正业实业已支付了65394974元，逾期违约金1085000元，罚款70200元，预支工程款违约金738000元。综上，扣除上述抵扣部分，正业实业仍需向宏鑫公司支付工程款5476791元。
六、宏鑫公司是否享有优先受偿权的问题。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，经双方认可，合同的竣工时间为2013年3月25日，至宏鑫公司起诉之日2014年10月14日，已经超过了六个月的期限。故对宏鑫公司的起诉，不予支持。
至于正业实业提出要求宏鑫公司出具相应建安发票的诉讼请求，因双方在合同中约定，故宏鑫公司须按75015427元的价格向正业实业出具建安发票（已出具的予以扣除）。正业实业反诉主张宏鑫公司退还多付的工程款，经查实，并不存在多付的情况，故不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、正业实业须于判决发生法律效力之日起十内向宏鑫公司支付工程款5476791元和违约金（违约金的计算：自2014年1月16日至判决生效之日止，以5476791元为基数按中国人民银行流动资金一年期贷款利率计付）；二、宏鑫公司须按75015427元的价款向正业实业出具建安发票（已出具的予以扣除）；三、驳回宏鑫公司的其他诉讼请求；四、驳回正业实业的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费201252.10元及增加诉讼请求受理费13112.03元，反诉受理费29061.61元，案件保全费5000元，由宏鑫公司负担207021元，正业实业负担41404元。
宏鑫公司上诉请求：1.撤销海口市中级人民法院（2014）海中法民（环）初字第10号《民事判决书》第一项判决；2.判令正业实业向宏鑫公司支付剩余工程款人民币32391203.2元（暂定金额，最终以工程造价鉴定结果与正业实业已付工程款金额之差为准）以及利息（按照银行同期贷款利率计算，自工程竣工之日2013年6月4日起至实际给付之日止，暂按照本金32391203.2元自2013年6月4日计算至2014年7月4日止为2121623.8元）；3.判令正业实业向宏鑫公司支付其将《施工合同》约定范围内的基础桩基工程、铝合金门窗工程、塑钢门窗工程、栏杆和扶手工程、干挂石材幕墙工程、塔楼装饰工程、室外工程、入户防盗门工程等八项工程项目肢解发包给其他人施工导致宏鑫公司受到的可得利益损失（暂定200万元，最终以鉴定结论为准）；4.本案的全部诉讼费用由正业实业承担。事实和理由：一、原审法院违反法定程序。宏鑫公司多次申请对涉案工程造价及可得利益损失等事项进行鉴定，原审法院拒绝委托司法鉴定，将双方存在巨大争议的未经最终结算的工程造价76015427元认定为最终工程造价，违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，原审法院就本案查明事实的专门性问题拒绝委托司法鉴定，严重违反法定程序，侵害了宏鑫公司的程序权利。二、原审法院认定事实错误。（一）原审法院错误认定《工程项目总价表》为竣工结算书。首先，正业实业提交的两份总额为76015427元的《工程项目总价表》，以此证明其与宏鑫公司就涉案工程进行了结算。但《工程项目总价表》只是正业实业单方编制的仅仅只有两页纸的工程造价表，并不是工程结算书。在该《工程项目总价表》上，正业实业于2014年1月16日明确载明“本工程结算表为双方造价人员最终核对确认，以此编制结算书”，充分说明该表只是双方造价人员核对的结果，并不是公司最终确认的结果，且同时也说明双方并未编制正式的结算书进行结算。事实上，宏鑫公司收到《工程项目总价表》后，于2014年1月13日向正业实业出具了《关于正业广场结算审核稿反馈意见》，对上述工程造价提出了异议；2014年1月25日，正业实业向宏鑫公司出具《关于办理正业广场建设工程竣工结算手续的函》，要求宏鑫公司按照《工程项目总价表》确认的造价办理结算手续，宏鑫公司在该函上就结算数额再次明确提出了异议，充分说明了《工程项目总价表》并不是双方最终办理的结算书。原审法院将《工程项目总价表》认定为宏鑫公司与正业实业办理的结算手续，属于严重的认定事实错误。其次，虽然宏鑫公司2014年1月22日暂时确认了《工程项目总价表》中列举的工程价款，但此是因当时临近春节，正业实业又一直拖欠工程款的情形下，为了拿到部分工程款用于支付农民工工资，迫于无奈所作的确认。即使宏鑫公司对正业实业在《工程项目总价表》中列举的工程价款进行了确认，也不能说明宏鑫公司对涉案工程的全部工程价款进行了确认。一个完整的计价工程内容及项目，应当通过双方共同编制的《工程结算书》予以确定，双方不能就《工程结算书》达成一致，应当共同委托有资质的鉴定机构或者申请法院委托司法鉴定机构予以确定。故原审法院在宏鑫公司申请鉴定的情形下拒绝鉴定，仅仅以《工程项目总价表》认定涉案工程总造价为76015427元，属于严重的认定事实错误。（二）原审法院将正业实业借用宏鑫公司账户走账的314.355万元款项，以及支付给案外人李复春等的373.8617万元款项认定为已支付的工程款，属于严重的认定事实错误。具体为：1.2010年12月28日正业实业向宏鑫公司账户转入的110万元以及2011年1月26日转入的204.355万元共计314.355万元均不属于工程款。根据双方签订的《施工合同》专用条款第24条关于工程预付款及第26条关于工程进度款支付的约定，宏鑫公司在2011年3月31日将涉案工程施工至±0.000后，才首次向正业实业申请支付工程进度款，正业实业审核后于2011年4月1日向宏鑫公司支付第一笔工程款600万元。因此，正业实业在2011年4月1日之前向宏鑫公司支付的款项均不属于工程款，且根据正业实业提供的证据，其在2011年1月26日实际转入宏鑫公司账户1200万元，当天转回995.45万元，剩余204.355万元，充分说明宏鑫公司与正业实业存在着其他资金往来。2.2011年4月28日正业实业支付的628.5万元，其中600万元为支付的工程款，28.5万元是正业实业借用宏鑫公司账户过账扣除的管理费。根据证据，正业实业于2011年4月28日向宏鑫公司账户转入3450万元，第二天转回2821.5万元，剩余628.5万元，说明其中28.5万元不是工程款。3.正业实业2012年7月30日支付给“朱占武”个人账户106万元作为“代还借款”，与工程款没有关联。案外人李复春于2012年5月22日向王战鄂个人出具的《借条》和《收据》，亦与宏鑫公司没有关联。4.2012年10月8日“借款现金”90万元，是案外人李复春向王战鄂个人借款90万元，与工程款没有关联。5.2012年11月16日“借款现金”100万元，银行凭证显示是转入“朱家梅”的账户，与工程款没有关联。6.2013年2月7日“借支工程款”30万元，与工程款没有关联。7.2013年2月1日划支农民工保证金75万元，根据《海南省劳动保障监察总队先行划支拖欠工资通知书》，该总队实际只划556383元农民工保证金，剩余193617元不能抵偿工程款。以上款项共计688.2167万元，不属于正业实业向宏鑫公司支付的工程款，均没有向宏鑫公司支付的银行转账凭证或者宏鑫公司出具的收据，原审法院将上述款项认定为工程款，属于严重的认定事实错误。（三）原审法院判决宏鑫公司向正业实业支付工程款违约金738000元，属于认定事实错误。2011年5月28日，宏鑫公司向正业实业出具了一份《预支工程款申请》，请求提前预支工程款400万元，保证在2012年1月底工程竣工验收后抵扣工程款。正业实业以该工程没有在2012年1月底工程竣工验收为由，要求宏鑫公司承担违约责任。首先，从该《预支工程款申请》的内容来看，实质上属于宏鑫公司与正业实业之间的借款法律关系，与本案的建设工程施工合同纠纷没有任何法律上的关联。其次，宏鑫公司保证在2012年1月底工程竣工验收后抵扣工程款，当2012年1月底涉案工程未能竣工验收时，也只是说明宏鑫公司借款的还款期限截止，未能及时按照所承诺的在竣工验收后以抵偿工程款的方式还款。因此，2012年1月底工程是否竣工验收，不能作为正业实业向宏鑫公司主张逾期还款追究违约责任的事实依据。再次，在建设工程施工合同纠纷中，向来只有发包人逾期向承包人支付工程款而承担违约责任的，而没有承包人应当向发包人承担逾期支付工程款违约责任的。在双方签订的《施工合同》中，亦没有相关约定。因此，原审法院判决宏鑫公司向正业实业支付工程款违约金738000元，既违反法定程序，也认定事实错误。（四）原审法院驳回宏鑫公司要求正业实业赔偿可得利益损失的诉求，属于认定事实和适用法律错误。2010年10月12日，双方签订的《施工合同》，约定工程承包范围包括施工图纸中的土建、水电、人防等所有内容，合同履行过程中，正业实业将应当属于宏鑫公司承包范围的八项工程项目肢解发包给了其他施工单位施工，正业实业的上述违约行为，既造成了宏鑫公司可得利益损失，又由于该八项工程不能按期施工导致整体工期延长。正业实业违法肢解发包的上述八项工程总造价达1400万多元，最少应当按照该造价的15%赔偿宏鑫公司的可得利益损失（最终以司法鉴定为准）。原审法院驳回宏鑫公司的该项诉讼请求，属于认定事实和适用法律的双项错误。
正业实业辩称：一、原审法院认定双方应按照75015427元总价款进行工程结算符合法律规定，与事实相符。本案中，涉案工程经双方签章确认已结算，无须再进行工程造价鉴定。双方签章确认的《工程项目总价表》是根据双方造价人员核对确认的整套工程结算书汇总，该表上清楚载明：正业广场工程结算表已在2014年1月16日经正业实业项目负责人余承权签字并加盖公章确认；2014年1月20日经宏鑫公司项目负责人李复春签字并加盖公章确认。另外，还有双方委托的工程造价人员签名。体现工程结算意见的载体方式很多，可称之为工程总价（结算）表、单、书等等，这些书面结算意见都将作为双方进行工程价款最终清算的依据。公司作为独立的法人，对外使用公章即代表着公司行为，是公司真实的意思表示，且亦有负责该工程项目的双方负责人签字，故正业实业与宏鑫公司对76015427元的工程总价款的签章从法律上来说是一种有效力的应受法律保护的确认。且从内容上来看，该结算表也表明了是双方最终核对确认的结果。同时，根据双方签订的施工合同专用条款23.1条的约定，双方应按工程总结算价款下浮100万元即75015427元作为实际结算价款。需要说明的是：上述工程结算意见是双方当事人经过长达半年多的时间核对确认的最终结果，当事人签署结算文件的时候应当审核并确保其准确性，否则责任只能由自己承担。另，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定”，对于结算争议也主张不可滥用鉴定。宏鑫公司提请法院进行工程造价司法鉴定的主张，不仅给当事人增加不必要的诉累，亦不符合法律的相关规定。综上，宏鑫公司应按上述双方签章确认的工程结算总额75015427元主张自己的权利。其上诉要求法院判令正业实业支付剩余工程款32391203.2元以及利息的请求，是宏鑫公司根据自己单方面编造的未经正业实业审核确认的《工程结算书》计算出来的，该《工程结算书》不能作为证据使用，更不能证明其诉讼主张，宏鑫公司应承担举证不能的法律后果。二、原审法院所认定的正业实业已支付宏鑫公司的工程款金额没有错误，符合证据事实和法律规定。具体如下：（一）2010年12月28日向宏鑫公司支付的110万元及2011年1月26日支付的204.55万元是工程款。双方除了涉案工程项目以外，并无其他任何经济关系。2010年12月28日支付的110万元的银行付款凭证备注上亦明确的注明为“工程款”；2011年1月26日支付的204.55万是正业实业按银行要求将获批的项目贷款转到该工程总承包人宏鑫公司帐户上，但因双方合同约定的工程进度款支付时间未到，为了支持宏鑫公司加快工程建设，同意留下204.55万元作为工程预付款后，其余退回到正业实业指定帐户。故上述两笔转款是正业实业支付给宏鑫公司的工程款符合事实。（二）2011年4月28日支付的628.5万元是正业实业支付宏鑫公司的工程款。宏鑫公司仅认可其中600万元为支付的工程款，否认28.5万为工程款。我方认为，一次收到的钱只承认其中的一部分于法于理都说不通。（三）正业实业2012年7月30日支付的106万元、10月8日支付的90万元、11月16日支付的100万元和2013年2月7日支付的30万元等款项均有宏鑫公司的委托代理人李复春向正业实业开具的用于正业广场项目的工程款收据。实际上，在2011年3月30日，宏鑫公司已书面委托正业实业将工程款转入其项目负责人李复春指定帐户，自此时起，李复春一直直接向正业实业收取工程款至该工程结束。2014年1月22日，双方当事人核对确认工程结算金额后，宏鑫公司向正业实业发出《关于请求提供正业广场工程项目拨付李复春工程款明细的函》，要求正业实业提供已拨付李复春工程款明细供其公司备案。在此之前，宏鑫公司未向正业实业提出任何异议，充分说明宏鑫公司认可其项目负责人李复春向正业实业收取工程款的行为。（四）2013年2月1日划支农民工保证金75万元有正业实业提供的银行转账凭证，同时还有双方当事人在2013年2月1日签订的《协议书》，该《协议书》约定，正业实业同意劳动监察部门先行划支所缴纳的该项目农民工工资保证金75万元，用于支付宏鑫公司所拖欠的农民工工资，此款在工程结算余款中扣除。综上所述，原审法院认定属于正业实业向宏鑫公司支付的工程款的事实清楚，证据确凿。三、原审法院所认定的宏鑫公司应向正业实业支付工程款违约金738000元符合事实和法律依据。根据2011年5月28日宏鑫公司向正业实业出具的《预支工程款申请》表明，宏鑫公司在该份材料上加盖了公章，并且有委托项目负责人李复春的签字，从形式上是一个有效的符合法律规定的民事行为。其次，从性质上来说，该申请并非宏鑫公司所称的是一个借贷合同关系，而是一个基于双方建筑工程施工合同在支付工程款过程中所产生的负有保证责任的提前预支工程款的合作关系，宏鑫公司并未在承诺的时间内竣工应按照《预支工程款申请》承担违约责任。故正业实业在一审主张的并非利息，而是宏鑫公司所承诺的违约金。而原审法院本着公平公正的原则依职权将正业实业所主张的2436666.67元违约金酌情调减到了738000元，于情于理于法，并无错误。四、原审法院驳回宏鑫公司可得利益损失的诉请符合事实和法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，可得利益损失的赔偿应建立在发包人即正业实业违约的基础上，就本案而言，正业实业并未有任何的违约行为。根据正业实业提供的《工作联系单》可以看出，在施工过程中，由于宏鑫公司自身原因无法完全承建《施工合同》所约定的承建范围，才以书面的形式要求正业实业将上述八项工程发包给第三方，并经过了监理和正业实业的同意，正业实业不存在单方面发包的违约行为。从《工作联系单》亦可知，宏鑫公司是知晓该发包行为的，并一直未表示否认，且同意以其名义填写竣工验收资料归档，所以，宏鑫公司的以上行为也可视为是双方对《施工合同》主合同关于施工范围的变更。同时，宏鑫公司所诉上述分包工程在当事人双方核对确认该工程结算价款时，已按施工合同约定计算了总包服务费记入工程结算总价中，这又充分证明了分包工程是宏鑫公司同意和要求正业公司做的。所以，正业实业不存在单方面发包的违约行为，宏鑫公司的主张不能成立，原审认定正确。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为本案争议焦点为：1.《工程项目总价表》能否作为工程结算的依据；2.已支付的工程款数额为多少；3.宏鑫公司是否应承担预支400万工程款违约金；4.正业实业发包的八项工程是否违约。
一、关于《工程项目总价表》能否作为工程结算的依据。宏鑫公司主张正业实业提交的两份总额为76015427元的《工程项目总价表》只是正业实业单方编制的工程造价表，不能作为结算的依据。经审理，《工程项目总价表》确定的结算总额76015427.48元是在《正业广场安装工程竣工结算书》与《正业广场土建工程竣工结算书》的基础上汇总而成，该两份竣工结算书和总价表均由双方当事人签字盖章确认，故原审法院认定涉案项目已经结算，无须再进行工程造价鉴定并无不当。宏鑫公司主张曾分别于2014年1月13日和2014年1月25日对工程造价提出了异议，证明双方对结算数额并未达成一致。本院认为，宏鑫公司于2014年1月22日确认了《工程项目总价表》，在此之前提出的异议正反映了涉案工程的结算经过了双方当事人不止一次的核对，直至达成共识双方签字盖章确认；而双方确认之后一方反悔再提出异议实为不诚信行为，不应得到支持。故原审法院认可《工程项目总价表》为涉案工程的结算依据，并根据合同约定，最终确定双方实际结算价款应为75015427.00元正确，宏鑫公司提出《工程项目总价表》不能作为工程结算依据的主张，本院不予支持。
二、已支付的工程款数额为多少。关于原审法院认定的正业实业向宏鑫公司已支付的工程款数额，（一）宏鑫公司主张2010年12月28日正业实业向宏鑫公司账户转入的1100000元、2011年1月26日的2043550元以及2011年4月28日的6285000元中的285000元实为正业实业借用宏鑫公司账户过账扣除的管理费不是工程款，但未提供相关证据证明。本院认为，企业之间的资金往来复杂，宏鑫公司与正业实业之间具体存在哪些资金往来宏鑫公司并无提供事实依据，不足以反驳正业实业提出的以上款项均为工程款的辩解，故对其上诉主张不予支持。（二）2012年7月30日的1060000元、2012年10月8日的900000元、2012年11月16日的1000000元及2013年2月7日的300000元，均有宏鑫公司代理人李复春开具的工程款收据，本院认为，作为宏鑫公司全权代理人，李复春处理涉案工程一切事宜的行为即代表宏鑫公司的行为，且依据相关证据，宏鑫公司亦认可李复春收取工程款，至于工程款项最终是否进入了宏鑫公司帐户是宏鑫公司与李复春之间的内部问题，不能对抗正业实业已付款的事实。（三）关于2013年2月1日划支的农民工保证金750000元，经查证，该笔款项为正业实业依双方2013年2月1日签订的《协议书》通过银行转帐支付的，并约定了可抵扣工程款，宏鑫公司提出行政机关只划走556383元农民工保证金，剩余193617元不能抵偿工程款的主张无法律依据，不予支持。综上，宏鑫公司提出6882167元不属于工程款的上诉主张，缺乏事实依据与证据支持，原审法院认定正业实业向宏鑫公司已付工程款数额为65394974元并无不当。
三、宏鑫公司是否应承担预支400万工程款违约金。宏鑫公司主张《预支工程款申请》是双方之间的一种借贷关系，与本案纠纷没有关联；正业实业追究逾期还款违约责任无事实依据。本院认为，该申请预支的是涉案工程的工程款，且与涉案工程竣工日期密切相关，双方权利义务明确，既然宏鑫公司承诺了逾期竣工应承担违约责任，且涉案工程确未如期竣工，正业实业追究宏鑫公司违约责任于法有据。关于逾期竣工的问题，原审法院已在分清双方责任的基础上，认定宏鑫公司的逾期天数为217天，则涉案工程竣工日期远晚于约定的2012年1月底，且原审法院已考虑违约金约定数额过高，酌情将违约金调整为按流动资金一年期贷款利率计付，符合本案实际。故宏鑫公司的上诉主张，没有依据，本院不予支持。
四、正业实业发包的八项工程是否违约。根据本案事实，正业实业将基础桩基工程、铝合金门窗工程、塑钢门窗工程、栏杆和扶手工程、干挂石材幕墙工程、塔楼装饰工程、室外工程、入户防盗门工程等八项工程项目发包给其他施工单位施工，宏鑫公司是知晓的，并以其实际行为表示了认同，且涉案工程在最终结算时亦有将八项工程的总包服务费记入工程总价。正业实业辩称宏鑫公司的行为可视为对《施工合同》主合同中关于施工范围的变更，正业实业不存在单方面发包的违约行为的理由成立，本院予以采信。故原审法院对于宏鑫公司提出的可得利益损失未予支持，结论正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费213756.016元，由湖北宏鑫建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘利红
审判员 曲永生
审判员 潘菲菲
二〇一五年六月十日
书记员 黄 朔
附相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；