北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第08389号
上诉人（原审原告、被告）刘海龙，男，1976年8月25日出生。
上诉人（原审被告、原告）北京民航通力客运有限公司，住所地北京市朝阳区机场路民航局200号。
法定代表人王星，董事长。
委托代理人张涛，男，1989年7月19日出生。
委托代理人代莉，北京市京悦律师事务所律师。
上诉人刘海龙因与上诉人北京民航通力客运有限公司（以下简称通力公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第48008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日受理后，依法组成由法官王黎担任审判长，法官肖斌、杨扬参加的合议庭，于2015年7月2日组织各方当事人进行询问。本案现已审理终结。
刘海龙在一审中起诉称：刘海龙于2010年10月24日入职通力公司任司机，负责保定至首都机场客运班线巴士驾驶员工作。因此班线路程长、经常发生拥堵，公司才从保定招聘司机。刘海龙工作期间，每天两次往返保定至首都机场，全月无休，劳动强度异常繁重。2013年11月18日，刘海龙在履行驾驶职务过程中发生交通事故，交警认定刘海龙为次要责任，公司自愿与死者家属达成协议赔偿28万元，公司不仅没有一句宽慰的话，还与刘海龙违法解除劳动合同，并扣发刘海龙工资。通力公司的行为违反了法律的规定，侵害刘海龙的权益，且不支付刘海龙加班工资，故刘海龙要求判令通力公司支付2013年9月25日至2013年11月17日的工资5316.8元；判令通力公司支付违法解除劳动合同赔偿金38500元；判令通力公司支付2013年未休年假工资1565.28元；判令通力公司支付2010年10月24日至2013年10月20日加班工资59172元；判令通力公司承担本案诉讼费用。
通力公司在一审中辩称并诉称：刘海龙于2013年10月20日驾驶车辆执行首都机场至保定运营任务途中发生交通事故，导致骑车人死亡，给公司造成重大经济损失。公司依据劳动合同法及公司《员工奖惩条例》规定，与刘海龙解除劳动关系，解除行为合法。通力公司依据的《员工奖惩条例》依法公开向员工征求意见，经与工会协商确定，制定程序及内容符合法律规定，合法有效。因此，通力公司不同意刘海龙的诉讼请求，并要求判令通力公司无需向刘海龙支付解除劳动合同赔偿金21278元；判令本案诉讼费用由刘海龙承担。
刘海龙在一审中答辩称：通力公司的请求没有事实及法律依据，应予驳回。
一审法院审理查明：刘海龙于2010年10月24日入职通力公司，任司机岗位，双方签订了期限自2010年10月24日至2013年10月23日期间的劳动合同。上述合同到期后，双方于2013年10月24日签订了《劳动合同书》，约定：期限自2013年10月24日至2016年10月23日；甲方安排乙方执行不定时工时制度；甲方每月5日前以货币形式支付乙方工资，月工资为按《通力公司合同制员工工资分配办法》执行，其中试用期工资为《通力公司合同制员工工资分配办法》。刘海龙在通力公司正常提供劳动至2013年10月20日，通力公司发放其工资至2013年9月25日。
2013年10月20日，刘海龙驾驶车辆发生交通事故，刘海龙负次要责任。2013年11月18日，通力公司向刘海龙下发《解除劳动合同通知书》（内容为：鉴于你在2013年10月20日驾驶本公司京AJ××车辆执行首都机场至保定运营任务中发生亡人交通事故，给公司造成重大经济损失。现根据《劳动合同法》第二十九条及公司《员工奖惩条例》的规定，公司决定于2013年11月18日起与您解除劳动合同……）。刘海龙主张因《员工奖惩条例》未经职工代表大会或者工会讨论通过，制定程序不合法，故通力公司据此作出的解除劳动合同行为系违法解除劳动合同的行为。在仲裁阶段，通力公司未就《员工奖惩条例》经职工代表大会或者全体职工讨论通过举证。双方均认可解除劳动合同前平均月工资4255.6元。
刘海龙主张其工作期间，通力公司安排其每周工作六天，每周至少加班8小时，严重超过正常工作时间，通力公司应支付休息日加班工资。通力公司主张公司实行不定时工时制，并就其主张出示了民航人发（1996）81号《关于印发民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法的通知》复印件（……第六条民航系统对符合下列条件之一的工作人员可实行不定时工作制：（一）用人单位的高级管理人员及其专职文秘人员、专职司机……）、民航人函（2008）48号《通力公司实行不定时工作制的批复》（……原则同意你局所属通力公司以下岗位工作人员实行不定时工作制：……（四）市内、省级客运部安全队长（运营助理）、调度、司机……）、民航人函（2012）8号《关于通力公司实行不定时工作制的批复》。刘海龙对以上文件不予认可，主张并未告知其本人。
另查，通力公司曾作为原告起诉被告刘海龙要求支付交通事故的赔偿金，法院作出（2014）朝民初字第04975号民事判决书。该判决书载明“……法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条……。被告虽已经签阅《员工奖惩条例》，但原告并未举证证明该《员工奖惩条例》制定过程已经经过职工代表大会或者工会讨论，其制定程序不合法。……依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。根据本案查明的事实，被告在职期间驾驶原告车辆发生交通事故，系职务行为。且在原告诉称的交通事故中，被告仅负次要责任，并无故意或者重大过失，原告内部规章制度并未依据职工的过错程度就相关可能导致的赔偿作出划分，有失公平。综上，法院认为此次事故中的损失应系被告执行职务行为过程中造成，按照权利与义务一致性的原则，该损失应由原告自行承担，对于原告要求被告赔偿损失的请求，不予支持。……”。上述判决书已发生法律效力。
2014年7月2日，刘海龙就本案争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出京朝劳仲字（2014）第09428号裁决书，裁决：通力公司支付刘海龙2013年9月25日至2013年11月17日工资5316.8元、解除劳动合同赔偿金21278元、2013年度未休年假工资1565.28元；驳回刘海龙其他请求。双方均不服该裁决，提起诉讼。
一审法院判决认定：双方对仲裁裁决的由通力公司支付刘海龙2013年9月25日至2013年11月17日工资5316.8元、2013年度未休年假工资1565.28元无异议，法院对此予以确认。
（2014）朝民初字第04975号民事判决书中已认定通力公司的《员工奖惩条例》不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，认定通力公司并未举证证明该《员工奖惩条例》制定过程已经过职工代表大会或者工会讨论，其制定程序不合法；通力公司现在提供的相关证据不能充分证明当时制定时已经过上述程序；通力公司据此《员工奖惩条例》与刘海龙解除劳动关系的行为系违法解除劳动合同的行为。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，通力公司应支付刘海龙违法解除劳动合同赔偿金。
通力公司提供的民航人发（1996）81号《关于印发民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法的通知》及《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》中规定，专职司机实行不定时工作制，故刘海龙要求支付加班费，缺乏法律依据，法院不予支持。据此，一审法院判决：一、通力公司于判决生效之日起三日内支付刘海龙2013年9月25日至2013年11月17日工资五千三百一十六元八角；二、通力公司于判决生效之日起三日内支付刘海龙2013年度未休年假工资一千五百六十五元二角八分；三、通力公司于判决生效之日起三日内支付刘海龙解除劳动合同的赔偿金二万一千二百七十八元；四、驳回刘海龙其他诉讼请求；五、驳回通力公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
刘海龙、通力公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。刘海龙主要上诉理由是：一、刘海龙在通力公司工作时间起止日期为2010年10月24日至2013年11月17日，总共为3年24天，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，第四十七条之规定通力公司应向刘海龙支付违法解除劳动合同赔偿金38500元。税前月工资应为5500元，并非4255.6元，刘海龙认可4255.6元系解除劳动合同前月平均工资，只适合计算通力公司所克扣刘海龙的工资和未休年休假工资，而不适合计算违法解除劳动合同赔偿金。通力公司未提供刘海龙的真实工资明细和发放记录，应承担不利后果。通力公司与刘海龙所签劳动合同也未就工资构成和数额做出具体说明，《通力公司合同制员工工资分配办法》刘海龙也从未见过，通力公司从未出示。二、通力公司应向刘海龙支付2010年10月24日至2013年10月20日加班工资112622.4元。刘海龙在工作期间，实行上两天休两天，或者上一天休一天的工作制，每天工作时间超过16小时，每天两个往返首都机场至保定，总里程超过800公里，事故发生当月刘海龙连续工作25天未休息至事故发生。通力公司提供的《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》等无法律效力，不能作为通力公司执行不定时工作制的法律依据。通力公司未提供刘海龙的真实考勤和工作时间的证据，应承担不利后果。通力公司在劳动合同中也未就工作时间和休息情况作出具体说明。根据相关法律规定，不定时工作制也应保证劳动者的合法休息时间，工作时间与正常工作制相同。通力公司以不定时工作制为由，肆意延长刘海龙工作时间，故应支付刘海龙加班费。刘海龙要求通力公司支付的违法解除劳动合同赔偿金和加班费，远不能抵通力公司给刘海龙造成的身心伤害。通力公司利用其制定的霸王条款，被违法解除劳动合同的司机不计其数。在刘海龙的一再要求下，通力公司所出具的解除劳动合同证明书，内容也明显不合法，甚至所盖公章都显示不全。通力公司一再宣称刘海龙所发生的交通事故给其造成28万经济损失，严重背离事实，仅交强险就赔付10余万元。甚至在一审庭审中，通力公司毫无根据的提出刘海龙在事故中有超速行为，而通力公司在事故发生后，拒不向交警部门提供事故发生时的车载录像，证明刘海龙清白，其目的是为掩盖违法用工的事实，通力公司甚至在庭审和公司职工中宣称，刘海龙在事故中的责任，是其积极赔偿的结果。通力公司卑劣行为，给刘海龙名誉造成极为不良影响，至今无法就业。恳请二审法院在查明事实的基础上，依法支持刘海龙的全部请求，维护刘海龙的合法权益。
通力公司主要上诉理由是：（2014）朝民初字第04975号民事判决不应作为本案中认定通力公司规章制度违法的依据。一审中通力公司提供了《员工奖惩条例》依法向员工公开征求意见并经与工会平等协商确定的证据，通力公司依法向刘海龙履行了告知义务的签阅证据。因此，通力公司《员工奖惩条例》的制定及告知程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，且内容合法。通力公司已完成对规章制度制定程序的举证责任，一审判决认定缺乏事实依据和法律依据。通力公司单方解除刘海龙行为合法，一审判决存在明显的认定事实不清、适用法律错误的问题。一、通力公司的解除行为具有充分的制度依据和事实依据。1.公司规章制度经民主程序依法制定，内容合法且已向刘海龙进行告知。2.刘海龙因交通事故给通力公司造成一次性经济损失3万元以上，依据《员工奖惩条例》规定构成D类过失，应予解除劳动合同处理。二、通力公司解除与刘海龙之间劳动合同的程序符合法律规定。在对刘海龙作出解除决定前，通力公司依法就解除事宜向工会进行了告知，并依法向刘海龙进行了送达和告知，刘海龙在仲裁阶段也认可了通力公司的解除时间。刘海龙在2013年12月11日签署的《离岗清算表》中也签字认可了离岗理由为“违纪解除劳动合同”，认可并接受了通力公司的解除决定。三、（2014）朝民初字第04975号民事判决不应作为本案中认定公司规章制度违法的依据。1.刘海龙发生的此次交通事故给通力公司造成了重大经济损失，并且是通力公司建制以来发生的首例“亡人”事故，在通力公司内部造成了严重影响。通力公司一方面从保护员工的角度考虑，愿意以高出法定标准数倍的金额与死者家属达成赔偿协议。另一方面从公司管理的角度考虑，通力公司必须就此事依据规章制度进行严厉处理。因此，在解除与刘海龙劳动合同之后，通力公司依法提起诉讼要求刘海龙赔偿公司损失，即（2014）朝民初字第04975号案件。2.通力公司在（2014）朝民初字第04975号案件中因未举证证明《员工奖惩条例》制定过程已经经过职工代表大会或者工会讨论，故而承担举证不利的后果，《员工奖惩条例》被认定为制定程序不合法。但在本案中，通力公司已在责任能力范围内完成了相应的举证责任，因此不应再将已生效判决作为通力公司在本案中举证不能的依据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述及相关证据在案佐证。
本院认为：综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点归纳为：一、通力公司解除双方劳动合同是否构成违法解除；二、通力公司是否应支付刘海龙加班工资。现分述如下：
对于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定。通力公司应对于其所主张刘海龙严重违反公司规章制度的事实承担举证责任，本案中通力公司向法院提供了公安机关出具的道路交通事故认定书以及道路交通事故经济赔偿凭证予以证实，证明刘海龙违反了公司制度汇编中第三章第七条（一）经济问题中第20项规定，即单次或连续12个月内累计因甲方全责或部分责任交通事故产生经济损失3万元（含）以上。需要说明的是严重违反用人单位规章制度，是指劳动者明知或应知规章制度的要求，却基于故意或重大过失的心态，实施了严重违反规章制度的行为，对于是否构成严重违反，不能单纯依据规章制度对该行为是否达到严重程度的认定，而应综合考量解除合同所依据的规章制度制定程序、规定内容是否违反现行法律法规、政策、司法解释和双方订立的劳动合同约定。本案中通力公司解除合同所依据的规章制度制定程序经生效判决确认制定程序违反法律规定，通力公司虽予以否认，但其仅提供了公会出具的回复内容，未能进一步对该回复内容所依据事实提供证据予以证实，故通力公司做出解除劳动合同的决定缺乏依据。鉴于刘海龙不要求恢复双方的劳动关系，通力公司应支付刘海龙违法解除劳动合同赔偿金。对于赔偿金的数额，应根据解除劳动合同前刘海龙12个月的平均工资及在通力公司工作年限确定。
对于第二个争议焦点，本院认为根据查明的事实，通力公司不定时工时工作制的部门及岗位包括刘海龙所在岗位，通力公司实行不定时工时工作制的部门亦经过民航总局人事部门批准。故可以认定刘海龙在通力公司从事司机工作期间所执行的是不定时工时工作制度。鉴于该工时制度中系针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间而采用的一种工作时间制度，故刘海龙所主张的延时加班工资缺乏依据，本院不予支持。
综上，刘海龙、通力公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由刘海龙负担5元（已交纳），由北京民航通力客运有限公司负担5元（已交纳）。
二审案件受理费20元，由刘海龙负担10元（已交纳），由北京民航通力客运有限公司负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王黎
代理审判员 肖斌
代理审判员 杨扬
二〇一五年七月二十日
书 记 员 刘欣