中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2368号
上诉人（原审原告）第一分销责任有限公司，住所地卢森堡公国L-1930卢森堡市拉里博特大街76号。
法定代表人维吉妮·布罗凯尔特，二级经理。
委托代理人汪正，北京市东权律师事务所律师。
委托代理人付延芳，北京市东权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人高亚晶，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人第一分销责任有限公司（简称第一分销公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第3317号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
申请商标由“SUPRA”构成，由第一分销公司于2013年2月4日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为12146112，指定使用在第25类服装、牛仔裤等商品上。
引证商标一系国际注册第828981号“SUPRE”商标，现已被撤销。
引证商标二系第5843103号“SUPRE”商标，现已被撤销。
引证商标三由“在LU上”构成，申请日为2008年1月15日，注册号为6510491，核定使用商品为第25类的服装、内衣、驾驶员服装、足球鞋、鞋。该商标专用期限至2021年6月6日，目前商标权利人为深圳市中广龙实业有限公司。
引证商标四由“SUTRA”构成，申请日为2005年7月4日，注册号为4755292，核定使用商品为第25类的服装、皮衣（服装）等。该商标专用期限至2019年8月6日，目前商标权利人为上海东隆羽绒制品有限公司。
引证商标五由“SUPPA”构成，申请日为2006年9月5日，注册号为G889872，核定使用商品为第25类的帽子。该商标专用期限至2016年3月29日，目前商标权利人为LANDMARKCORPORATION。
商标局于2014年3月3日向第一分销公司发出《商标驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。第一分销公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
在商标评审阶段，第一分销公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、词典关于申请商标及引证商标一的释义打印件，用以证明申请商标与引证商标一未构成近似商标；
2、引证商标一产品介绍打印件、经公证认证的有关申请商标及相关产品的媒体报道、经公证认证的第一分销公司官方网站及经销商网站，用以证明申请商标在中国的知名度、申请商标指定使用的商品及在中国的知名度；
3、以“SUPRA”为关键词的百度、谷歌搜索结果打印件，用以证明申请商标在中国有较高知名度；
4、商标局作出的编号为撤201307172的《关于第5843103号“SUPRE”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，其中载明：商标局撤销第5843103号“SUPRE”商标（即本案引证商标二），并予公告，原第5843103号《商标注册证》作废。用以证明引证商标二已被撤销，不再构成申请商标的注册障碍；
5、商标局作出的编号为ZC10957152BH1的《商标部分驳回通知书》及商标评审委员会作出的商评字[2014]第29552号《关于第10957152号“SUPRA及图”商标驳回复审决定书》复印件，用以证明申请商标与引证商标三未构成近似商标；
6、商标局作出的编号为撤201205932的《关于第G828981号“SUPRE”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》复印件，其中载明：撤销第G828981号（25类）“SUPRE”商标（即本案引证商标一），并予公告。商标局作出的编号为撤201303506的《关于第G828981号“SUPRE”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，其中载明：撤销第G828981号（35类）“SUPRE”商标，并予公告；
7、商标局作出的编号为ZC8088650BH1号的《商标驳回通知书》及商标评审委员会作出的编号为商评字[2012]第18633号《关于第8088650号“SUPRA及图”商标驳回复审决定书》复印件；
8、经公证认证的第一分销公司的申请商标及系列商标在其他国家或地区的注册证明打印件，用以证明申请商标在世界其他国家和地区已获准注册。
商标评审委员会于2015年1月6日作出商评字[2015]第772号《关于第12146112号“SUPRA”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：引证商标一、二因连续三年停止使用已被商标局撤销，该撤销决定已生效，不再构成申请商标的注册障碍；申请商标与引证商标三未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；申请商标与引证商标四、五分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；第一分销公司称引证商标五所有人与其签署过商标许可使用的同意书，但该同意书中并未标明本案申请商标，故商标评审委员会对此理由不予支持；第一分销公司在案证据尚不足以证明申请商标经实际使用已具有可与引证商标四、五相区分的显著性。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标予以驳回。
第一分销公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，第一分销公司向北京知识产权法院补充提交了以下证据：
9、引证商标五所有人LANDMARKCORPORATION出具的《同意信》，其中载明：LANDMARKCORPORATION同意第一分销公司第25类12146112号商标在指定使用商品上的注册和使用；LANDMARKCORPORATION认为申请商标与引证商标五未构成近似商标，且二者的共存不会在中国市场造成混淆。用以证明申请商标与引证商标五未构成近似商标；
10、有关申请商标及其产品的媒体报道、网页搜索、第一分销公司经销商网站对申请商标的使用等证据，用以证明申请商标知名度。但前述证据或未显示证据的形成时间，或系其自行制作，或未显示申请商标标识。
在原审诉讼阶段，第一分销公司明确表示：1、对于商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议；2、仅坚持申请商标在指定使用的鞋（脚上的穿着物）、靴、运动鞋、表演用鞋商品上的注册申请，对指定使用的其他商品予以放弃。
北京知识产权法院认为：
申请商标在指定使用的鞋（脚上的穿着物）、靴、运动鞋、表演用鞋商品上分别与引证商标四、五核定使用的商品构成使用在相同或类似商品上的近似商标；在已认定申请商标在指定使用的鞋（脚上的穿着物）、靴、运动鞋、表演用鞋商品上与引证商标四构成使用在类似商品上的近似商标的情况下，引证商标四已构成阻却申请商标获准注册的障碍，在此基础上，无论引证商标五权利人是否出具《同意书》，均不影响申请商标不能被核准注册的结论；依据现有证据尚不足以证明申请商标经过长期使用已具有一定的知名度，从而能够与引证商标四、五相区分。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，判决：驳回第一分销公司的诉讼请求。
第一分销公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：申请商标与引证商标四未构成使用在类似商品上的近似商标；在案证据足以证明申请商标经过宣传使用，已具有较高知名度，进而可与引证商标四相区分；引证商标五不应作为评判申请商标能否获准注册的依据。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、第一分销公司在商标评审及诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在二审诉讼阶段第一分销公司向本院补充提交了以下证据：
11、SUTRA品牌介绍打印件，用以证明申请商标与引证商标四共存，不会造成消费者的混淆误认；
12、引证商标五权利人将该商标转让给第一分销公司的相关文件，包括：转让协议及中文翻译复印件、经公证认证的转让协议申请书及中文翻译复印件、转让申请官费缴纳凭证及收据复印件、引证商标五实时状态打印件，用以证明引证商标五权利人同意将该商标转让给第一分销公司，且转让过程正在进行中。
以上证据有相关打印件、复印件在案佐证，商标评审委员会对此予以认可，本院予以确认。
本院认为：
一、申请商标与引证商标四是否构成使用在类似商品上的近似商标
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其它商标的情况与本案不同，不能成为评判申请商标指定使用的商品与引证商标四核定使用的商品是否构成类似商品的依据。
本案中，申请商标指定使用的鞋（脚上的穿着物）、靴、运动鞋、表演用鞋商品与引证商标四核定使用的服装、皮衣（服装）等商品在销售渠道、消费对象等方面相近，构成类似商品。申请商标由英文字母“SUPRA”组成，引证商标四由英文字母“SUTRA”组成，二者相比较，仅是第三个字母不同及申请商标的第四个字母“R”进行了艺术设计，但在字母的组成、读音、整体外观等方面相近，在此基础下，若申请商标与引证商标四同时使用在类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系，故申请商标与引证商标四构成使用在类似商品上的近似商标。第一分销公司关于申请商标与引证商标四未构成使用在类似商品上的近似商标的主张不能成立，本院不予支持。
二、在案证据是否足以证明申请商标经宣传使用，已具有较高知名度，进而可与引证商标四相区分
证明申请商标经宣传使用已具有知名度的证据一般是引证商标申请日之前的证据。本案中，第一分销公司提交的有关申请商标的宣传使用证据均是引证商标四申请日之后的证据，且该证据或系其自行制作，或未显示申请商标标识，故在案证据不足以证明申请商标在引证商标四申请日前经宣传使用，已具有较高知名度，进而可与引证商标四相区分。第一分销公司的相关主张不能成立，本院不予支持。
三、引证商标五应否作为评判申请商标获准注册的依据
本案中，第一分销公司提交了引证商标五权利人出具的《同意书》，且在二审诉讼阶段，提交了其正与引证商标五权利人进行商标转让的相关证据。但在已认定申请商标在指定使用的鞋（脚上的穿着物）、靴、运动鞋、表演用鞋商品上与引证商标四构成使用在类似商品上的近似商标的情况下，引证商标四已构成阻却申请商标获准注册的障碍。故引证商标五权利人是否出具《同意书》或是否将引证商标五转让给第一分销公司，均不影响申请商标不能被核准注册的结论。原审法院的相关认定正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。第一分销公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，由第一分销责任有限公司负担（已交纳）
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年六月十五日
书记员 张 倪