安徽省繁昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）繁民二初字第00155号
原告：安徽省繁昌县金繁融资担保有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县。
法定代表人：王爱民，系该公司董事长。
委托代理人：陈火扬，安徽国本律师事务所律师。
委托代理人：王强，安徽国本律师事务所律师。
被告：芜湖市鑫旺养殖有限责任公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县。
法定代表人：陶德贵，系该公司总经理。
被告：繁昌县平铺建设投资有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县。
法定代表人：张成宏，系该公司董事长。
委托代理人：王家才，系该公司副总经理。
被告：陶德贵，男，汉族，住安徽省芜湖市三山区。
被告：汪先凤，女，汉族，住安徽省芜湖市三山区。
被告：陶世玉，男，汉族，住安徽省芜湖市三山区。
被告：陶德保，男，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。
被告：牛建华，男，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。
被告：伍和闯，男，汉族，住安徽省芜湖市三山区。
原告安徽省繁昌县金繁融资担保有限公司（以下简称金繁担保公司）诉被告芜湖市鑫旺养殖有限责任公司（以下简称鑫旺养殖公司）、被告繁昌县平铺建设投资有限公司（以下简称平铺建投公司）、被告陶德贵、被告汪先凤、被告陶世玉、被告陶德保、被告牛建华、被告伍和闯追偿权纠纷一案，本院于2015年3月9日立案受理，由代理审判员叶进财、人民陪审员程积祥、蔡庆荣组成合议庭，于2015年7月15日公开开庭进行了审理。原告金繁担保公司的委托代理人陈火扬、王强、被告平铺建投的委托代理人王家才、被告陶德保到庭参加诉讼；被告鑫旺养殖公司、被告陶德贵、被告汪先凤经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼；被告陶世玉、被告牛建华、被告伍和闯经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金繁担保公司诉称：2013年8月15日，被告鑫旺养殖公司因购饲料需要，向安徽繁昌农村商业银行股份有限公司平铺支行申请贷款40万元，被告鑫旺养殖公司书面请求原告为其前述贷款提供连带责任保证担保，经原告审查并报经上级批准，双方于2013年8月20日订立《委托保证合同》（编号：委保字（2013）044-1号）一份，对相关权利义务关系等作出了明确约定。2013年8月20日，被告平铺建投公司、被告陶德贵、被告汪先凤、被告陶世玉、被告陶德保、被告牛建华、被告伍和闯同时为被告鑫旺养殖公司向原告提供反担保。原告依约为被告鑫旺养殖公司向安徽繁昌农村商业银行股份有限公司平铺支行的借款提供担保。然而被告鑫旺养殖公司法定代表人关键管理人员陶德贵于2014年8月12日连夜将公司所有奶牛运往外地变卖后携款失踪，公司歇业，致使被告鑫旺养殖公司在安徽繁昌农村商业银行股份有限公司平铺支行的已到期的40万贷款本息未能清偿及影响另一笔60万贷款本息履行，构成违约。被贷款人安徽省繁昌农村商业银行股份有限公司平铺支行依约于2014年9月24日宣布立即收回未偿还款项，由原告代偿被告鑫旺养殖公司的两笔贷款本息。2014年11月4日，原告为被告鑫旺养殖公司代偿两笔贷款本息1038463.58元，其中40万贷款本金及其利息17884.44元，60万代偿本金及利息20579.14元。至原告起诉时，八被告均未偿还上述贷款本息。为此，原告诉至人民法院，请求：1、判令被告鑫旺养殖公司支付原告代偿银行贷款本金40万元利息17884.44元，合计人民币417884.44元，并按约承担代偿全部款项20%的违约金83576.88元，按约承担担保总额10%的违约金40000元；2、判令被告鑫旺养殖公司自代偿次日即2014年11月5日起依约按代偿全部款项417884.44元的日万分之五的标准支付代偿资金占用费至代偿款项付清之日止；3、判令被告鑫旺养殖公司支付原告律师费12000元；4、判令被告平铺建投公司、被告陶德贵、被告汪先凤、被告陶世玉、被告陶德保、被告牛建华、被告伍和闯对被告鑫旺养殖公司的上述1、2、3项债务承担连带清偿责任；5、诉讼费由八被告共同承担。
原告金繁担保公司为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：
1、营业执照、经营许可证、组织机构代码、法定代表人身份证明一组，证明原告的主体资格；
2、被告鑫旺养殖公司的营业执照、动物防疫条件合格证、组织机构代码一组，证明被告鑫旺养殖公司的主体资格；
3、被告平铺建投公司的营业执照、组织机构代码一组，证明被告平铺建投公司的主体资格；
4、被告陶德贵与被告汪先凤的身份证复印件、结婚证复印件，证明被告陶德贵、汪先凤的主体资格及两被告系夫妻关系；
5、被告陶世玉身份证复印件一份，证明被告陶世玉的主体资格；
6、被告陶德保身份证复印件、证明一份，证明被告陶德保的主体资格；
7、被告牛建华身份证复印件、证明一份，证明被告牛建华的主体资格；
8、被告伍和闯身份证复印件、证明一份，证明被告伍和闯的主体资格；
9、流动资金借款合同原件，证明被告鑫旺养殖公司向银行借款事实及相关金额以及约定；
10、委托保证合同及保证合同原件，证明原告为被告鑫旺养殖公司向银行借款提供连带责任担保；
11、企业信用反担保合同原件，证明被告平铺建投公司为被告鑫旺养殖公司的借款提供反担保；
12、不可撤销个人连带责任信用反担保合同原件，证明被告陶德贵、被告汪先凤、被告陶世玉、被告陶德保、被告牛建华、被告伍和闯为被告鑫旺养殖公司的借款向原告提供反担保；
13、银行催告函、在逃人员登记信息划扣凭证原件，证明原告因被告鑫旺养殖公司未能归还银行贷款，导致代偿借款全部本息的事实；
14、委托代理协议及发票原件，证明原告为实现债权而发生的律师费。
被告平铺建投公司辩称：原告代被告鑫旺养殖公司偿还的借款本息417884.44元及双方签订的企业信用反担保合同的真实性无异议；原告主张的违约金过高，律师代理费应提出相应的支付凭证或待实际发生再主张；在被告鑫旺养殖公司仍有相当公司财产的情况下，原告理应首先执行被告鑫旺养殖公司的公司财产，我方的财产也是国有财产其所有资金来源也出自繁昌县财政局或国资委，与原告同属繁昌县人民政府出资设立的国有独资公司。为确保国有资产不能流失，我方恳请法院判令被告鑫旺养殖公司自行偿还原告代其向银行所还的借款及相关费用；被告鑫旺养殖公司还款本息及原告相关损失费用的情况下，各被告均应承担责任，连带责任保证人承担保证后，再视实际情况予以追偿；本案事实清楚，原告能否适当做些让步并按等额比例分担还款责任，促使本案以调解方式结案。
被告平铺建投公司未向本院提交任何证据材料。
被告陶德保辩称：原告和被告鑫旺养殖公司的违约责任与我反担保无关，我只根据反担保协议承担责任；原告主张的违约责任过高，请求法庭予以减免。
被告陶德保未向本院提交任何证据材料。
被告被告陶德贵、被告汪先凤、被告陶世玉、被告牛建华、被告伍和闯均未到庭参加诉讼，也未向本院提交任何证据材料或书面答辩状。
本案经当庭举证、质证，对原告提交的全部证据材料，被告平铺建投公司及陶德保对原告的全部证据材料均无异议，其他未到庭被告视为放弃质证的权利，经本院审查，认为原告提供的全部证据材料具有客观性、合法性、关联性，本院对其证明效力予以确认。
经审理查明：2013年8月15日，被告鑫旺养殖公司向安徽繁昌农村商业银行股份有限公司平铺支行贷款人民币40万元。被告鑫旺养殖公司请求原告金繁担保公司为该笔贷款向安徽繁昌农村商业银行股份有限公司平铺支行提供连带责任保证，双方于2013年8月20日签订《委托保证合同》一份，约定由原告金繁担保公司为该笔40万元贷款提供连带责任保证，并约定了双方的权利及义务。后原告依约为被告鑫旺养殖公司的该笔40万元贷款向安徽繁昌农村商业银行平铺支行提供的连带责任保证。同时被告平铺建投公司、被告陶德贵、被告汪先凤、被告陶世玉、被告陶德保、被告牛建华、被告伍和闯为被告鑫旺养殖公司与原告之间的《委托担保合同》及原告为该笔贷款提供的连带责任保证提供了连带责任反担保，并分别签订了相应的反担保合同。2014年9月24日，安徽繁昌农村商业银行平铺支行因被告鑫旺养殖公司的法定代表人陶德贵携款潜逃、下落不明而向原告催收该笔到期的40万元贷款本金及利息。2014年11月4日，原告代被告鑫旺养殖公司代为偿还了该笔贷款本金40万元及利息17884.44元，合计人民币417884.44元。
本院认为：一、原告金繁担保公司为被告鑫旺养殖公司提供贷款担保，在被告鑫旺养殖公司拖欠贷款不予归还的情形下，其代为偿还是履行其向安徽繁昌农村商业银行股份有限公司平铺支行的连带责任保证义务；在原告按照合同约定履行相应的保证责任后，其有权向被告鑫旺养殖公司进行追偿，被告鑫旺养殖公司应当予以偿还。二、被告平铺建投公司、被告陶德贵、被告汪先凤、被告陶世玉、被告陶德保、被告牛建华、被告伍和闯等七被告为原告与被告鑫旺养殖公司之间的《委托保证合同》提供连带责任反担保，各自签订的反担保合同中约定了反担保的范围，均包括代偿的本金、利息、罚息、违约金、代偿资金占用费、实现债权费用等项，反担保期限均为自原告代被告鑫旺养殖公司代偿次日起二年内，因此以上七被告应当对原告的代偿款、违约金、代偿资金占用费、律师费等承担连带清偿责任。三、关于本案的违约金问题。被告平铺建投公司及被告陶德保均认为违约金过高，要求予以减少。本院认为，原告主张的违约金为代偿全部款项的20%即83576.88元（417884.44元×20%），担保总额的10%即40000元（400000元×10%），两项违约金为123576.88元；另外原告还主张代偿款资金占用费（以代偿金额为基数，按日万分之五标准支付，自代偿次日起至贷款款项还清时止）和实现债权的费用律师费人民币12000元的代偿损失费用；根据《中华人民共和国合同法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张的违约金超出其损失30%的，可以认定“过分高于造成的损失”，本案原告金繁担保公司为被告鑫旺养殖公司提供担保，后原告代为偿还的款项，并不能直接以代偿款项金额作为原告的损失，其损失应当是代偿资金占有费及实现债权等费用，因此综合本案原告主张的日万分之五的资金占用费已属较高的利率标准，本院对原告的违约金酌定支持40000元。综上，为保障当事人的合法权益，依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告芜湖市鑫旺养殖有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告安徽省繁昌县金繁融资担保有限公司归还代偿款人民币417884.44元及代偿资金占用费（以417884.44元为基数，按日万分之五的利率计算，自2014年11月5日起至代偿款还清时止）；
二、被告芜湖市鑫旺养殖有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告安徽省繁昌县金繁融资担保有限公司支付违约金人民币40000元；
三、被告芜湖市鑫旺养殖有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告安徽省繁昌县金繁融资担保有限公司支付律师费人民币12000元；
四、被告繁昌县平铺建设投资有限公司、被告陶德贵、被告汪先凤、被告陶世玉、被告陶德保、被告牛建华、被告伍和闯对被告芜湖市鑫旺养殖有限责任公司的上述第一、二、三款确定的全部债务承担连带清偿责任；
五、驳回原告安徽省繁昌县金繁融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币4667元（原告预交），由被告芜湖市鑫旺养殖有限责任公司承担4000元，由原告安徽省繁昌县金繁融资担保有限公司承担667元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。
审 判 长 叶进财
人民陪审员 程积祥
人民陪审员 蔡庆荣
二〇一五年九月七日
书 记 员 陈丽君
附相关法条：
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。