广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终454号
上诉人（原审被告）：湛江市骏杰实业发展有限公司。住所地：湛江市霞山区人民大道中**号。
法定代表人：李日荣，经理。
委托诉讼代理人：陈光文，广东拓安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林艳芬，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：刘燕，女，1982年3月27日出生，汉族，住湛江市霞山区。
原审第三人：陈月桂，女，1956年12月18日出生，汉族,住湛江市霞山区。
委托诉讼代理人:张何，男，1977年11月17日出生，汉族，住湛江市霞山区。
上诉人湛江市骏杰实业发展有限公司（以下简称“骏杰公司”）因与被上诉人刘燕及原审第三人陈月桂商品房预约合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人骏杰公司的委托诉讼代理人陈光文，被上诉人刘燕，原审第三人陈月桂的委托诉讼代理人张何到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人骏杰公司上诉请求：一、依法撤销（2017）粤0803民初929号民事判决第一项，并驳回刘燕的全部诉讼请求；二、判决一审鉴定费由刘燕负担；三、本案一、二审受理费由刘燕负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案所涉及的最后两份认购协议书是刘燕代其母亲陈月桂签订的，所支付的7万元购房定金亦是刘燕代其母亲陈月桂支付的，该事实有陈月桂签订的第0001533号认购书、1万元定金收据，以及刘燕代陈月桂签订第0001515号、第0001516号《认购协议书》、8万元预售定金发票等证据予以佐证。陈月桂在刘燕签订和履行认购书过程中，始终没有对购房事实及代理行为提出任何异议，结合本案事实和常理完全可以推定刘燕在购房签约过程中与陈月桂是有充分沟通和商量的，刘燕代签协议及支付购房定金的行为也是得到陈月桂的授权和认可的，因陈月桂不依约履行协议，故刘燕无权主张退还定金。二、一审判决认定刘燕代陈月桂签订的涉案两份认购协议书无效，属于适用法律错误。（一）陈月桂是刘燕的母亲，双方是直系血亲关系。对于购房这样的一件大事，刘燕与陈月桂不可能没有进行沟通和商量，根据本案的事实，足以推定刘燕是得到陈月桂授权的。（二）即使刘燕的行为没有得到陈月桂的授权或追认，那么也只是刘燕的行为对陈月桂不发生法律效力，但不影响刘燕与骏杰公司签订的协议书的法律效力。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款规定的规定，骏杰公司作为善意第三人，应受到法律保护，刘燕应对自己的行为承担法律责任。（三）一审判决确定涉案第0001515号、第0001516号《认购协议书》中认购方（乙方）栏的指印是刘燕所留，而刘燕作为完全民事行为能力人，具有完全民事行为能力，且其签订的两份协议并不违反国家法律的强制性规定也不违背公序良俗，因此该协议是合法有效的，一审判决认定协议无效完全没有事实和法律依据。即使刘燕签订认购书的行为没有得到其母亲陈月桂的追认，刘燕作为这两份协议书的签约主体也应当按协议的约定履行义务，由于刘燕也没有按协议履行义务，故骏杰公司不予退还购房定金是有事实和法律依据的。三、一审判决判令本案鉴定费由骏杰公司负担明显错误。本案的鉴定费是刘燕申请司法鉴定所产生的，鉴定内容是刘燕对自己的签名和指印进行鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，刘燕应自行承担其举证所产生的费用，该鉴定费与骏杰公司无关。一审判决对此并没有进行任何的阐述，在没有任何法律依据的情况下，直接判决鉴定费由骏杰公司负担，明显错误。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回刘燕的全部诉讼请求。
被上诉人刘燕答辩称：一、骏杰公司不属于善意第三人。首先，骏杰公司作为有经验有实力的房地产销售公司，熟知房屋买卖的相关政策，在房屋销售过程中占优势地位。且骏杰公司在一审庭审时，明确表示公司规定购房合同必须与购房本人签订才有效，坚持认为第0001515号、第0001516号《认购协议书》是与陈月桂本人签订。但事实上，经司法鉴定该两份《认购协议书》是刘燕的笔迹。由此可见，骏杰公司当时在明知刘燕没有陈月桂授权的情况下，没有履行谨慎审查和告知义务，而是为了促成交易，以“必须当日付款项才可享受公司折上折优惠”为由，催促刘燕以陈月桂名义签订《认购协议书》，以达到其推销目的。其次，骏杰公司在签订第0001515号、第0001516号《认购协议书》时，采取了过分宣传、过分营销的手段，以限时优惠恶意误导刘燕在无权代理情况下与其签订协议，支付定金。二、骏杰公司从陈月桂与刘燕的母女关系推定陈月桂已授权的说法毫无依据。母女关系不能理所当然地认为构成表见代理。刘燕以“陈月桂”名义签署第0001515号、第0001516号两份协议书时，陈月桂并未授权，也不知情，事后也未追认，反而是明确向骏杰公司提出反对意见。陈月桂在2014年6月14日看房时，刘燕根本不知情，当时，骏杰公司的售楼小姐告知陈月桂可以办理贷款，催促陈月桂预付1万元诚意金保留房源，并承诺诚意金可以退还。当晚，陈月桂才告知刘燕此事，并把资料交给刘燕让其去详细了解贷款政策。2014年6月17日，刘燕到香槟花园向售楼人员了解相关贷款政策，售楼工作人员告知可以帮助办理贷款，致使刘燕在未经陈月桂同意的情况下，分别用其本人3张信用卡和4000元现金支付了余款，并签订了第0001515号、第0001516号《认购协议书》。陈月桂得知后，对此表示反对，并立刻向销售人员表示其不授权、不追认，且要求骏杰公司退还所有订金。三、骏杰公司为了牟取暴利，在销售过程中存在过度宣传、过度促销等不正当的营销行为，因此，第0001515号、第0001516号《认购协议书》属于无效合同，骏杰公司所获取的7万元属于不当得利。四、一审时，骏杰公司坚持认为第0001515号、第0001516号《认购协议书》是与陈月桂本人签订的，而刘燕坚持这是其本人的笔迹和指纹。为了还原事实真相，一审法官当庭征求双方意见，是否需要司法鉴定，鉴定费用届时由败诉方承担，骏杰公司对此没有提出异议。因为这两份协议书的笔迹直接关系到协议书是否有效的问题，在双方各执一词的情况下，司法鉴定是必要的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回骏杰公司的上诉，维持一审判决。
原审第三人陈月桂述称：陈月桂是退休人员，其受到骏杰公司的误导交了购房诚意金，但收据上写的是定金。陈月桂是让刘燕去了解贷款的事情，根本没有委托刘燕去签订认购合同。购买商品房属于关系个人重大经济利益的事，房产商应通知购房本人签订购房协议，陈月桂属于完全民事行为能力人，没必要让他人代表其签订购房协议。且骏杰公司与刘燕签订的《认购协议书》与骏杰公司和陈月桂签订的《认购协议书》的主要条款不同，违背了陈月桂的意思表示。根据商品房的交易习惯和骏杰公司在一审庭审时的自认，骏杰公司与刘燕签订的《认购协议书》对陈月桂不发生法律效力，骏杰公司也不属于善意第三人。
刘燕起诉请求：1、判令骏杰实业公司立即返还刘燕70000元及利息5000元；2、本案受理费由骏杰公司承担。
一审法院查明事实：2014年6月14日，骏杰公司（甲方）与陈月桂（乙方）签订第0001533号《认购协议书》，协议主要约定：陈月桂认购位于广东省湛江市霞山区人民大道中10号香槟花园3幢住宅楼301房（以下简称“香槟花园3幢301房”），总房款为329195元；签订认购书时，陈月桂支付定金10000元给骏杰公司，双方签订《广东省商品房买卖合同》后，定金自动转为购房款；付款方式为公积金按揭或银行按揭，陈月桂在签订《广东省商品房买卖合同》同时一次性付清房屋总房款的首期款及办理房地产权证应缴交的税、费，余款申请办理公积金或银行按揭；于2014年6月17日前补齐订金70000元整，否则没收订金。陈月桂在认购方（乙方）栏签名、捺印，骏杰公司在发展商（甲方）栏盖章确认。
2014年6月17日，刘燕持第0001533号《认购协议书》，到骏杰公司处与骏杰公司签订了第0001515号、第0001516号《认购协议书》。第0001515号《认购协议书》载明：认购方（乙方）陈月桂认购香槟花园3幢301房；签订本认购书时，乙方支付定金为40000元。第0001516号《认购协议书》载明：认购方（乙方）陈月桂认购位于广东省湛江市霞山区人民大道中10号香槟花园3幢住宅楼302房（以下简称：香槟花园3幢302房），建筑面积82.90㎡，总房款为558083元；签订本认购书时，乙方支付定金为40000元。第0001515号、第0001516号《认购协议书》其他内容与第0001533号《认购协议书》基本一致。刘燕在第0001515号、第0001516号《认购协议书》认购方（乙方）栏签上“陈月桂”的名字并按上自己的指印，骏杰公司在发展商（甲方）栏盖章确认。刘燕签订第0001515号、第0001516号《认购协议书》后，以现金支付4000元及转账支付66000元的方式，向骏杰公司交付了香槟花园3幢301房、302房购房定金70000元。刘燕将陈月桂100**元定金收据原件交回骏杰公司，骏杰公司于2014年6月18日开具了301房、302房各40000元预售定金的两张发票给刘燕。
庭审中，骏杰公司对刘燕主张第0001515号、第0001516号《认购协议书》认购方（乙方）栏的“陈月桂”签名及指印是刘燕所签、所捺有异议，刘燕对此申请司法鉴定。一审法院依法委托司法鉴定机构进行签名及指印鉴定。因骏杰公司不提交上述两份协议书的原件，鉴定机构无法对签名进行鉴定，刘燕撤回签名鉴定申请，广东中鼎司法鉴定中心作出粤中鼎司鉴中心[2017]痕鉴字第2191号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：第0001515号、第0001516号《认购协议书》认购方（乙方）栏的指印是刘燕所留。2017年11月21日
另查，陈月桂是刘燕的母亲。陈月桂称其没有委托刘燕与骏杰公司签订《认购协议书》，亦不追认刘燕的行为，并称受骏杰公司售楼人员的误导，以为可以办理10年购房按揭而交付10000元定金，后向银行了解未能办理，而曾与刘燕多次追索骏杰公司返还购房定金。之后，骏杰公司将香槟花园3幢301房、302房另售他人。刘燕要求骏杰公司返还定金未果，遂于2017年6月6日诉至法院，请求判如所诉。
一审法院认为，本案属房屋买卖合同纠纷。综合刘燕及骏杰公司的诉辩意见，本案的争议焦点是：刘燕以陈月桂名义与骏杰公司签订的第0001515号、第0001516号《认购协议书》是否有效？
根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生法律效力”的规定，本案中，刘燕未经购房方陈月桂授权委托，自行与骏杰公司签订第0001515号、第0001516号《认购协议书》，该行为亦未经陈月桂追认，刘燕签订该协议书的行为构成无权代理，对陈月桂不发生法律效力。因此，刘燕签订《认购协议书》的行为属意思表示不真实，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”的规定，刘燕与骏杰公司签订第0001515号、第0001516号《认购协议书》的民事法律行为无效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”的规定，骏杰公司作为经营房产开发、销售的公司，未核实对方身份，即与刘燕签订《认购协议书》，存在重大过错，应承担相应的民事责任，骏杰公司应将收取刘燕的70000元予以返还。至于刘燕请求的5000元损失缺乏依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十七条、第一百七十一条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、湛江市骏杰实业发展有限公司应于判决书发生法律效力之日起十日内，向刘燕返还70000元；二、驳回刘燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，鉴定费3890元，共5565元，由湛江市骏杰实业发展有限公司负担（刘燕已预付受理费和鉴定费）。
二审期间，刘燕、骏杰公司以及陈月桂均未向本院提交新证据。
本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：刘燕以其未经陈月桂的授权，其与骏杰公司签订的第0001515号、第0001516号《认购协议书》无效为由，主张骏杰公司返还其代陈月桂支付的7万元定金，故本案案由应为商品房预约合同纠纷。一审判决将本案案由定为房屋买卖合同纠纷不够准确，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对骏杰公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人骏杰公司的上诉请求和理由，被上诉人刘燕的答辩意见，及原审第三人陈月桂的陈述意见，本案各方当事人二审争议以下问题：
一、关于刘燕以陈月桂的名义与骏杰公司签订的第0001515号、第0001516号《认购协议书》是否有效的问题。本案中，骏杰公司先是与陈月桂于2014年6月14日签订第0001533号《认购协议书》，约定陈月桂认购香槟花园3幢301房，陈月桂向骏杰公司支付定金10000元，骏杰公司向陈月桂出具10000元的定金收据。随后，刘燕于2014年6月17日持第0001533号《认购协议书》到骏杰公司处，以陈月桂的名义与骏杰公司签订了第0001515号、第0001516号《认购协议书》，约定陈月桂认购香槟花园3幢301房、302房，并将陈月桂的10000元定金收据原件交回骏杰公司由其重新开具发票。基于陈月桂与刘燕是母女关系，且刘燕手持陈月桂本人签订的第0001533号《认购协议书》以及10000元定金发票的事实，本院认为骏杰公司有理由相信刘燕代陈月桂签订两份《认购协议书》是获得其母亲陈月桂的授权。对此，为保护善意相对人的信赖利益，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，刘燕以陈月桂的名义与骏杰公司签订《认购协议书》的行为已构成表见代理，刘燕与骏杰公司签订第0001515号、第0001516号《认购协议书》的民事法律行为依法有效，且《认购协议书》对陈月桂具有约束力。由于陈月桂没有按协议约定按时签订《广东省商品房买卖合同》，根据双方协议约定，刘燕代陈月桂支付的定金不应退还。综上，骏杰公司关于第0001515号、第0001516号《认购协议书》有效，其不应退还定金的上诉主张成立，本院予以支持。
二、关于鉴定费应由谁负担的问题。因刘燕的诉讼请求依法不能得到支持，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，鉴定费应由败诉一方即刘燕承担。故一审判决判令鉴定费3890元由骏杰公司承担不当，本院予以纠正。
综上所述，骏杰公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初929号民事判决；
二、驳回刘燕的诉讼请求。
一审案件受理费1675元，鉴定费3890元，二审案件受理费1689.12元，均由被上诉人刘燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 培 球
审 判 员 陈小红代理审判员林竹
二〇一八年三月三十日
法官助理 莫 晶 莹
书 记 员 李 欣
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。