广西壮族自治区岑溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0481刑初73号
公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。
被告人黄某甲，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。
辩护人廖家安，广西容县法律援助中心律师。
岑溪市人民检察院以岑检公刑诉（2016）38号起诉书指控被告人黄某甲犯盗窃罪、诈骗罪，于2016年2月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岑溪市人民检察院指派助理检察员梁萍萍出庭支持公诉，被告人黄某甲及其辩护人廖家安到庭参加诉讼。现已审理终结。
岑溪市人民检察院指控：
一、盗窃罪
2015年11月22日12时许，被告人黄某甲去到被害人黄某丙位于岑溪市大业镇同福村马蹄组62号旧屋，趁黄某丙不在家之机，撬开黄某丙旧屋二楼房间门锁，盗走黄某丙房间木箱内的人民币（以下币种同）12000元后逃离现场，后在广西平南县被公安民警抓获。
二、诈骗罪
2015年9月至11月间，被告人黄某甲以“李超梅”的身份，以与被害人黄某丙谈婚为名，骗取黄某丙的信任后，××、死亡、需要购买摩托车、洗衣机、棉被为由，共诈骗被害人黄某丙人民币23200元。
就指控的事实，公诉机关向法庭提供了相关证据证明，并据此认为，被告人黄某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定；被告人黄某甲虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定。被告人黄某甲的行为分别构成盗窃罪、诈骗罪。提请本院依法判处。
被告人黄某甲对指控的事实和罪名无异议，并当庭表示自愿认罪。
辩护人廖家安辩护称，公诉机关指控被告人所犯的盗窃罪及诈骗罪依法不能成立。理由是：1、被告人未经被害人同意拿走12000元，并非是以“非法占有”为目的，而是以“合法占有”为目的，是希望也相信黄某丙事后能同意被告人拿这些钱来用，因而主观方面不符合盗窃的犯罪构成要件。2、被害人与被告人有同居关系，谈婚过程中的不诚实行为不能简单认定为犯罪行为，被害人在谈婚过程中给予被告人黄某甲款项的行为不应认定为被告人的诈骗行为。黄某甲隐瞒真实身份及隐瞒“丈夫”还在世的目的是为了顺利与黄某丙谈婚，黄某甲以母亲去世为由收受对方1万元的行为与诈骗特征相似，但不相符，除此之外，其他款项不能认定为黄某甲诈骗数额。如果法庭认定被告人构成犯罪，则被告人在诈骗罪中有自首情节，同时除了1万元以外的其他数额不宜认定为犯罪数额，此外，被告人所得款项已经退出并已经得到被害人的谅解。综上所述，被告人黄某甲不构成犯罪，应宣告被告人无罪，如法庭认定被告人构成犯罪，应对其免予刑事处罚。
经审理查明：
一、盗窃事实
2015年11月22日中午12时许，被告人黄某甲去到被害人黄某丙位于岑溪市大业镇同福村马蹄组62号旧屋，趁黄某丙不在家之机，撬开黄某丙旧屋二楼房间门锁，盗走黄某丙房间木箱内的12000元后逃离现场。
二、诈骗事实
2015年9月至11月间，被告人黄某甲以“李超梅”的身份，以与被害人黄某丙谈婚为名，骗取黄某丙的信任后，××、死亡、需要购买摩托车、洗衣机、棉被为由，共诈骗被害人黄某丙人民币23200元。
2015年11月25日，公安民警在广西平南县裕华宾馆将被告人黄某甲抓获归案，并从被告人黄某甲身上搜出现金人民币共57000元，将其中的35200元发还给被害人黄某丙。被害人黄某丙对被告人黄某甲的行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的以下证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书：2015年11月22日黄某丙报警称，其房间内的12000元被盗。2015年11月26日，民警在工作中发现，被告人黄某甲有诈骗黄某丙钱财的行为。先后分别以盗窃案、诈骗案立案侦查。
2、岑溪市公安局大业派出所出具的抓获经过：公安机关于2015年11月25日在广西平南县裕华宾馆将黄某甲抓获。
3、户籍证明：载明被告人黄某甲的出生日期、住址等基本身份情况。
4、岑溪市大业派出所出具的证明材料、容县公安局出具的证明：黄某甲的作案工具胶钳无法查找。黄某甲无违法犯罪记录。
5、被害人黄某丙提供的信用社自动柜员机交易信息单据：2015年9月19日曾在柜员机交易3000元。
6、证人黄某乙的证言：一个男子曾向其打听亚养的情况，并说要介绍一个老公在搞建筑时死了的女人给亚养，后来其和亚养在大业街见过了一个自称是容县叫亚梅的女人，后来亚梅在亚养家住下了。
7、证人谭某的证言：其父亲谭定芳现在石寨镇养鱼看守鱼塘。其父母亲共生育有三个子女。其母亲黄某甲经常外出的，不知做什么工。
8、被害人黄某丙（亚养）的陈述：2015年11月22日下午其回家时发现其旧屋二楼一个房间的门锁被撬烂，放在房间木箱里面的12000元的钱被盗了。此外，其被一个自称在“容县十里”的叫“李超梅”的女人骗了23200元，其曾经黄某乙介绍与“李超梅”认识，后李超梅和其谈婚并同居，李超梅告知其李的丈夫搞建筑已经跌死，没有老公。在同居期间，××、死亡、要购买摩托车、洗衣机、棉被等理由叫其给钱。
9、现场勘验笔录：载明被盗现场岑溪市大业镇同福村马蹄组62号被害人黄某丙旧屋的基本概貌情况。
10、指认笔录：被告人黄某甲对其盗窃的现场岑溪市大业镇同福村马蹄组黄某丙旧屋二楼房间、实施诈骗的地点岑溪市大业镇同福村马蹄组黄某丙新屋一楼房间、拿胶钳的地点黄某丙新屋的屋厅、丢弃胶钳及上落摩托车的位置即大业镇至梨木镇公路边同福村马蹄过尾虫（小地名）等地点及位置进行指认。
11、辨认笔录：被害人黄某丙在照片上辨认出被告人黄某甲即是诈骗其钱财的“李超梅”。
12、搜查笔录、办案说明：民警对被告人黄某甲进行搜查，搜出现金57000元，民警扣押其中的35200元发还给被害人黄某丙，余款21800元由被告人女儿代领回。
13、被告人黄某甲的供述和辩解：被告人黄某甲对其于2015年11月22日上午在岑溪市大业镇同福村马蹄组黄某丙旧屋，用胶钳撬开二楼房间门后盗窃被害人黄某丙放在房间木箱内的12000元的事实予以供述。此外，又供述了其经人介绍并自称是“容县十里”的“李超梅”和被害人黄某丙相识后以谈婚为由，骗取被害人黄某丙款项23200元。××、死亡、其需要购买摩托车、洗衣机、棉被等理由叫黄某丙给钱，××、没有死亡，其也没有购买上述物品。其因为没钱用，所以就盗窃黄某丙的钱。其讲假名假地址，是怕人知道，传出去不好听。其骗黄某丙的钱，××。
此外，辩护人向法庭提供了书证两份：1、容县石寨镇下烟村委会出具的证明：黄某甲自1983年起与该村的谭定芳未办理有结婚登记手续并以夫妻名义生活，2001年黄某甲离家出走。2、谅解书：被害人黄某丙对被告人黄某甲的行为表示谅解。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人黄某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪；被告人黄某甲虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人黄某甲犯盗窃罪、诈骗罪罪名成立，应依法予惩处。
关于辩护人廖家安提出被告人黄某甲的行为主观方面不符合盗窃罪的犯罪构成要件的问题。本院认为，被告人黄某甲因想用钱，在不经被害人同意并且在被害人不知情的情况下，采用撬锁入门的方式取走被害人的钱财。显然被告人的行为是以非法占有为目的，采用秘密窃取的方式盗走被害人的财物，数额较大，符合盗窃罪的犯罪构成要件，因而被告人的行为构成了盗窃罪，对辩护人的上述关于被告人黄某甲的行为不构成盗窃罪的辩护意见不予采纳。
关于辩护人廖家安提出的被告人黄某甲的行为不构成诈骗罪的问题。根据证据反映，被告人黄某甲有在一开始与被害人黄某丙认识之时就采用了假姓名、假地址，虚构其老公因搞建筑已经跌死的虚假事实，在其与黄某丙认识并同居之后，××、死亡、其需要买摩托车等事实，同时被告人黄某甲供述其骗被害人钱财的××。显然被告人黄某甲一开始主观上就有骗财的目的，客观上也实施了虚构事实骗取被害人财物的行为，至于其得到的钱财作何用途并不影响其骗的主观目的。其一系列虚构事实的行为，致使被害人陷入错误，从而“自愿”地将钱财交给被告人，因而被告人的行为属于诈骗行为，而不是谈婚过程中的不诚实行为。由于被告人一开始就有虚构事实骗取财物的目的，因而其实施虚构事实行为后致使被害人陷入错误并“自觉地”交给被告人的上述财物均应列入被告人诈骗的数额。综上，对辩护人关于被告人不构成诈骗罪并且有部分款项不应认定为诈骗数额的辩护意见不予采纳。
被告人黄某甲一人犯数罪，依法实行数罪并罚。
被告人黄某甲归案后如实供述其盗窃的犯罪事实，对其犯盗窃罪部分依法从轻处罚。
被告人黄某甲在因盗窃被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的其诈骗罪行，犯诈骗罪部分是自首，依法从轻处罚。对公诉机关及辩护人关于被告人黄某甲在犯诈骗罪部分是自首的公诉、辩护意见予以采纳。
被告人黄某甲取得被害人黄某丙的谅解，酌情从轻处罚。
关于辩护人提出的被告人有积极退赃行为应从轻处罚的量刑意见。本院认为，公安机关发还给被害人的款项是在公安机关抓获被告人后从被告人身上搜查所得，并不是被告人主动退出，故不宜认定被告人有积极退赃的行为，对辩护人关于被告人有积极退赃行为应从轻处罚的量刑意见不予采纳。
综上，根据被告人黄某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第二款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人黄某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元。决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币九千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2017年3月24日止。罚金限于判决生效之日起十日内交纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蓝后娟
审 判 员 卢新燕
人民陪审员 蒲旭照
二〇一六年四月十九日
书 记 员 李果言