甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终703号
上诉人（原审原告）：曹之军，男。
委托诉讼代理人：杨正宏，甘肃雪山律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：甘肃和润房地产开发有限公司。
法定代表人：刘志远，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张维毓，山丹县李桥乡法律服务所法律工作者。
上诉人曹之军因与被上诉人甘肃和润房地产开发有限公司（下简称和润公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山丹县人民法院（2016）甘0725民初1936号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹之军及其委托诉讼代理人杨正宏、被上诉人和润公司的委托诉讼代理人张维毓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹之军上诉请求：撤销山丹县人民法院(2016)甘0725民初1936号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：(一)一审判决认定事实不清。1．一审判决对案涉房屋的漏水情况及原因等认定不清。一审中，上诉人与被上诉人双方均认可2014年与2015年涉案房屋的房顶及墙面两次渗漏水，但对2016年8月3日的漏水部位、漏水原因是否与之前两次的渗漏水的部位、原因相同,是管道破裂还是漏水导致，一审法院并未查清。2．一审法院仅仅查明了在2014年、2015年两次漏水之后，和润公司与案外人徐志龙在2015年8月7日达成协议就类似漏水问题进行处理，但并未查明徐志龙是否对协议约定的漏水问题做了处理。和润公司作为房屋的管理人及所有权人，是否履行了对租赁房屋的维护和管理义务，明显事实不清。(二)一审判决依照合同约定确定本案的责任、适用法律错误。本案是财产损害赔偿纠纷，是明显的侵权纠纷，应当按照侵权责任构成要件来确定和润公司是否应当承担赔偿责任。1．关于责任主体。本案中，一审判决依据两份租赁合同的约定，最终认为应当由合同约定的责任人徐志龙承担责任，这明显错误。和润公司与徐志龙签订的《房屋租赁合同终止暨和解协议书》只能约束签订双方，它只能约定协议当事人之间的责任，而对协议之外的上诉人不能产生效力。和润公司作为房屋所有权人虽未与上诉人直接签订合同，但因租赁物的瑕疵导致次承租人的财产损失，次承租人选择对方承担侵权责任，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十二条”因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，也符合《侵权责任法》第六条”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定。因此，本案应当由和润公司就侵权行为承担责任后，再向与其有合同关系的案外人徐志龙追偿。2．关于因果关系。一审判决依照房屋质量问题导致漏水认定因果关系，这明显与事实、上诉人的主张不符。上诉人在一审中对因果关系的主张，主要依据是和润公司所有的房屋在墙面等部位出现了漏水这一事实，这必然存在因果关系；其次才是和润公司聘请的物业公司(山丹县嘉鸿物业有限公司)告知的房屋质量问题，对此，也应当由和润公司提交该房屋经竣工验收合格的证据，而这一责任不在上诉人。和润公司与徐志龙签订的和润宜家租赁合同、房屋租赁合同终止暨和解协议证明，和润公司认可在2014年5月和2015年7月案涉房屋曾两次漏水，而这两个时间点仍在法定的房屋质量保修期内，而提供适租房屋是出租人的法定义务，因和润公司原因而导致的漏水显而易见。即使房屋没有质量问题，本案中因是墙壁漏水导致财产损失，作为上诉人是无法导致漏水产生的，因此和润公司应该对自己所有房屋漏水造成上诉人财产损失承担赔偿责任。退一步讲，如果是因其他承租人原因造成漏水，和润公司作为房屋所有权人监管不利，也应当承担侵权赔偿责任。因此，一审关于因果关系的认定明显错误。3．和润公司具有过错。和润公司向徐志龙交付了有瑕疵而不符合基本用途的房屋，该房屋再由徐志龙交付上诉人使用时继续发生漏水情形，作为该地下室的开发商和所有权人，在明知有问题时应采取积极有效的维护和补救措施以避免损失的扩大，而不是一再推卸责任、敷衍，给上诉人造成极大的经济损失，其明显具有过错。在与徐志龙达成和解协议后，未对维修成果进行验收，这也证明和润公司对本次漏水具有过错。
和润公司辩称，1.曹之军的原告主体不适格。和润公司与徐志龙签订合同的期限为2013年5月19日至2018年5月18日，合同中也明确约定，不能转让该KTV，徐志龙私自转让该KTV,和润公司不承担责任。合同中的相对人是徐志龙，并不是本案曹之军。2.曹之军并不能确认该KTV漏水是和润公司造成的，本案中必须确定漏水原因，才能确定由谁承担责任。3.针对曹之军的诉求，评估报告不符合实际，评估中的数额过高，和润公司不认可。4.本案中和润公司没有向曹之军承诺过修理事宜。综上，请求法庭驳回曹之军的起诉。
曹之军向一审法院起诉请求：要求和润公司赔偿其损失400000元，后变更为827796.96元。
一审法院认定的事实：2013年5月19日，和润公司与案外人徐志龙签订租赁合同一份，约定和润公司将其所有的和润宜家1号楼负一层面积为840平方米的场地租给徐志龙经营KTV，KTV名称为皇爵丽宫。合同期限为2013年5月19日起至2018年5月18日止。一次性交纳年租金150000元，合同期内每年租金递增8%。2015年8月7日，和润公司与徐志龙签订房屋租赁合同终止暨和解协议，该合同载明，徐志龙在经营期间分别于2014年5月和2015年7月因所租房屋屋顶及墙面两次渗漏水，给经营者造成损失，和润公司作为房屋产权所有人（甲方）与徐志龙（乙方）达成协议：”（一）和润公司同意就房屋渗漏水给徐志龙造成的一切损失（含直接损失与间接损失）给予徐志龙3年房租补偿（即免收三年房租，其中两年作为一切损失的补偿，一年作为维修费用的补偿，此补偿为免房租形式，不以现金形式结算），补偿期限为2014年8月1日至2017年7月31日。（二）乙方在签订本协议后全权负责维修因渗漏水给所租房屋造成的一切损失，甲方不再另行承担任何费用；日后若再次发生类似渗漏水事宜，有乙方全权负责，甲方不承担任何责任。（四）本协议签订后，原租赁协议终止，双方重新签订租赁合同约定具体事宜，新的租赁期自2015年8月1日起计算，租期2年（2015年8月1日至2017年7月31日），租赁期甲方不向乙方收取租金。（五）乙方若在后续经营途中转租该房屋，需征得甲方同意，由甲方在保证上述免租期补偿的前提下，由甲方和乙方另行签订租赁合同”。随后双方重新签订了房屋租赁合同（合同编号HR-20150807B）。2015年12月4日，徐志龙（甲方）与曹之军（乙方）签订转让合同一份，2016年2月3日，徐志龙（甲方）与曹之军（乙方）签订房屋使用权转让协议一份，约定将和润宜家1号楼负一层西面KTV房屋（不含慢摇吧）使用权转让给乙方。合同期限为2015年12月14日起至2017年7月31日止，房租50000元。房屋使用权转让后，该房屋由乙方使用至2017年7月31日，再不交纳房屋租金。该合同第六条约定：”甲方负责房屋的正常使用，如漏水等造成的损失，由甲方负责赔偿乙方的经济损失。”
另查明，徐志龙在经营KTV期间，曹之军给其供应啤酒，因徐志龙拖欠啤酒货款，徐志龙以拖欠的货款抵顶了部分转让费。曹之军转租经营期间再未缴纳房租。2016年8月3日，KTV发生漏水，因徐志龙下落不明，曹之军提起诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点为：原告主体是否适格的问题；被告是否承担责任的问题。（一）原告主体是否适格的问题。和润公司与徐志龙系租赁合同关系。在双方约定的合同期限内，曹之军与徐志龙签订转租合同，在转租合同履行期间，出现房屋漏水致曹之军损失，曹之军以房屋所有权人为被告，以侵权法律关系起诉被告承担责任，原告主体适格。（二）被告是否承担责任的问题。2015年8月7日，和润公司与徐志龙另行签订房屋租赁合同终止暨和解协议书（合同编号20150807A），以免除3年房租（每年150000元）的方式与徐志龙将房屋漏水事宜处理完毕，并约定之后合同履行期间出现漏水造成损失由徐志龙承担全部责任，且该合同明确约定后续经营途中转租该房屋，需征得甲方（本案被告）同意，由甲方在保证上述免租期补偿的前提下，由甲方和承租方另行签订租赁合同。2016年2月3日，徐志龙自行与曹之军签订房屋使用权转让协议一份，该合同明确约定出现漏水等造成的损失，由徐志龙负责赔偿曹之军的经济损失，该合同的终止期限同和润公司与徐志龙签订的合同终止期限一致，可以推定曹之军对之前房屋漏水以及之后可能漏水是明知的，期间也未交纳房租，曹之军事实上享受了免房租的待遇，在此期间房屋漏水，应由合同约定的责任人负责处理，而不能由房屋所有权人承担责任。且曹之军主张因房屋质量问题导致漏水，无充分证据证实，故对曹之军主张由和润公司承担损失的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回曹之军的诉讼请求。案件受理费12080元，鉴定费6400元，由曹之军负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。双方对一审认定的事实也无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点是和润公司应否对曹之军经营的”皇爵丽宫”KTV被水浸泡造成的财产损失承担赔偿责任。双方对和润公司将案涉房屋出租给徐志龙经营KTV、徐志龙又转租给曹之军经营的事实无异议。2016年8月3日曹之军经营的KTV发生漏水事故后，造成了财产损失，便以和润公司为房屋所有人、出租人，并认为该房屋曾分别于2014年5月和2015年7月两次发生过漏水事故，和润公司未及时修缮，具有过错为由，请求承担财产损失的赔偿责任。经查，该案涉房屋先后三次发生漏水事故，是出于什么原因并不清楚，2016年8月3日发生的漏水是因雨水、污水、自来水还是其他原因造成，均无相关证据证实。根据曹之军的诉请主张，认为和润公司应承担侵权责任，理由是和润公司作为房屋所有权人、出租人，未履行对出租房屋的维护和管理义务，也即因违约造成了他人损失。从侵权方面来看，目前没有证据证明和润公司对曹之军实施了何种侵权行为，和润公司的哪些行为导致了房屋漏水；从合同方面来看，在徐志龙与曹之军签订房屋转租合同时就明确约定”甲方(徐志龙)负责房屋的正常使用，如漏水等造成的损失，由甲方负责赔偿乙方(曹之军)的经济损失”，也同时能证明：在签订合同时曹之军已预见到房屋会发生漏水事故，而根据合同的约定，曹之军可以向徐志龙主张违约责任。本案中，房屋漏水、造成财产损害的事实存在，但漏水的原因不明，曹之军无证据证明该侵权事实是由和润公司的过错行为造成的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，曹之军作为举证责任人，应承担不利的后果。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，曹之军的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12080元，由上诉人曹之军负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨祝续
审判员 刘曙光
审判员 李 军
二〇一七年九月二十日
书记员 郝秀娟