湖北省随州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂13刑终62号
原公诉机关湖北省广水市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某，绰号大日本，男，1989年7月23日出生于湖北省广水市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2015年6月16日被广水市公安局刑事拘留，同年7月16日被广水市公安局执行逮捕，2016年5月14日因病被广水市人民法院决定取保候审。
辩护人汪思恩，广水市法律援助中心律师。
原审被告人陈某，男，1988年4月22日出生于湖北省广水市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2015年8月26日被广水市公安局决定取保候审。
湖北省广水市人民法院审理广水市人民检察院指控原审被告人彭某、陈某犯敲诈勒索罪一案，于2016年4月25日作出（2016）鄂1381刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人彭某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，随州市人民检察院检察员程锦萍出庭履行职务，原审被告人彭某及其辩护人汪思恩，原审被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月3日晚23时许，被告人彭某与刘某、闵某（女）三人在广水市应山办事处玉明酒店玩时，被告人彭某与闵某提议找人来赌博，以期从中渔利。后被告人彭某和刘某电话邀约了王某乙、聂想国等人，闵某电话邀约柯某丙，柯某丙又邀约了占某、“二胡”（基本情况不详）、李小明等人。双方及邀约人员在刘某提供的广水市应山办事处名门雅居一居民屋内用扑克牌以“开船”方式进行赌博。在赌博过程中，被告人彭某欲“抽水”（指提成），“二胡”、李小明不同意，并起身离开了赌博地点。因王某乙、聂想国等人在本次赌博过程中输掉现金1900元，而本次赌博活动系被告人彭某等人组织，“二胡”、李小明离开后，被告人彭某等人怀疑赌博所用的扑克牌有问题，可能在赌博过程中有欺诈行为，要求柯某丙给“二胡”或李小明打电话，让其来商谈赔偿事宜，但对方不愿前来商谈。后被告人彭某电话邀来了被告人陈某等人，以“二胡”、李小明二人系柯某丙邀来为由，让被告人陈某等人帮忙不准柯某丙离开，并要求柯某丙赔偿王某乙等人的损失以及本次赌博过程中产生的费用。在此情况下，柯某丙经与李小明电话联系后向其堂兄柯某甲借款2000元，交给了被告人彭某，用于赔偿王某乙等人的损失。但被告人彭某仍不满足，拒绝让柯某丙离开，并要求柯某丙坐到被告人陈某等人开来的“大众”车上，与被告人陈某等四人一起分乘两辆汽车将柯某丙及其朋友占某一起带至广水市关庙镇中心村附近一山上的桃园里。在桃园里，被告人彭某使用语言威胁，要求柯某丙拿出6万元现金来了结此事，否则便不让柯某丙离开。柯某丙被逼无奈，于次日凌晨与其家人、朋友电话联系，让其汇款。凌晨2时许，柯某丙带着被告人彭某、陈某等人到关庙农行从ATM机上取款3000元连同自己的钱夹一起交给了被告人陈某。期间，其朋友占某趁看管松懈之机逃离关庙镇。占某逃离后，被告人彭某、陈某等人又将柯某丙带至关庙镇肖店村附近，并让柯某丙写下一张愿意赔偿6万元的欠条。6月4日凌晨3时许，柯某丙的姐夫王某甲在得知柯某丙被“绑架”后报警。凌晨5时许，柯某丙的姐姐柯某乙向柯某丙提供的银行卡内汇款6500元。被告人彭某在得知柯某丙的家人汇款和报警后，与被告人陈某等人一起带着柯某丙返回广水市应山办事处。在广水市应山办事处府前酒店附近，被告人陈某拿走柯某丙钱夹内的现金，将空钱夹交给柯某丙后与被告人彭某分手。被告人彭某开车将柯某丙带至广水市应山办事处永阳大道邮政储蓄银行门口，向柯某丙索要2000元现金。柯某丙在该银行ATM机上取款3000元，将其中的2000元交与被告人彭某后，被告人彭某遂让柯某丙离开。
认定上述事实有以下经庭审举证、质证的证据：1.人口信息、提取笔录、欠条、手机通话记录、银行卡交易明细、扣押清单及现场照片；2.证人刘某、王某甲、占某、柯某甲、王某乙、邓某、闵某、仇某、柯某乙的证言；3.被害人柯某丙的陈述；4.被告人彭某、陈某的供述与辩解。
原审法院认为，被告人彭某、陈某相互勾结，以非法占有为目的，使用威胁、非法拘禁的手段，强行索要公私财物，数额巨大，二人的行为均已构成敲诈勒索罪。被告人彭某归案后，当庭自愿认罪，积极退出赃款，取得对方谅解，可以从轻处罚。被告人陈某犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，且积极退出赃款，并取得对方谅解，依法予以从轻处罚。鉴于陈某犯罪情节、悔罪表现及司法行政机关的调查评估意见，符合适用缓刑的相关规定，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决：一、被告人彭某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；二、被告人陈某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。
上诉人彭某上诉称，1.其受案外人刘某的指使犯罪，刘某应是本案的主犯，其应为从犯；2.受害人有重大过错，先用“智能扑克”欺骗上诉人，应当减轻对上诉人的处罚，请二审法院考虑上诉人的从轻情节，对上诉人依法适用非监禁刑。
上诉人彭某的辩护人除提出与上诉人彭某相同的意见外，另外提出一审判决认定上诉人敲诈勒索数额巨大错误，上诉人让受害人书写的6万元欠条属敲诈勒索未遂金额，应当以上诉人和原审被告人实际取得的财物认定上诉人敲诈勒索数额较大，请二审法院查清事实后改判。
出庭履行职务检察员发表的意见是：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立。应驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审判决认定上诉人彭某与原审被告人陈某犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分。上述证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭某与原审被告人陈某相互勾结，以非法占有为目的，使用威胁、非法拘禁的手段，强行索要他人财物，数额较大，二人的行为均已构成敲诈勒索罪。关于上诉人彭某及其辩护人均称上诉人受案外人刘某的指使犯罪，刘某应是本案的主犯，其应为从犯的理由和意见，经查，没有证据证实案外人刘某策划并指使上诉人彭某对被害人进行敲诈勒索，而现有证据均证实上诉人彭某积极主导并邀请其他同案人共同参与对被害人进行敲诈勒索，故上诉人及其辩护人的辩解理由和意见不能成立，本院不予采信。关于上诉人及其辩护人均称受害人有重大过错，先欺骗上诉人，应当减轻对上诉人处罚的理由和意见，经查，没有证据证实本案被害人柯某丙与另外两名参赌人员有共谋欺骗上诉人的行为，并且双方因赌博发生的纠纷不能成为上诉人彭某对被害人实施敲诈勒索的正当理由，更不能以被害人有过错而减轻对上诉人的处罚，上诉人及其辩护人的该辩解理由和意见亦不能成立，本院不予采信。关于上诉人的辩护人称原审判决认定上诉人敲诈勒索数额巨大错误，上诉人让受害人书写的6万元欠条属敲诈勒索未遂金额，应当以上诉人和原审被告人实际取得的财物认定上诉人敲诈勒索数额较大的辩护意见，因敲诈勒索虽属于行为犯，但归属于侵犯财产类型犯罪，故行为人只要实施了敲诈勒索的行为即构成敲诈勒索犯罪，但犯罪既遂的数额还应以行为人实际取得的财物计算，本案被害人书写的6万元欠条应属犯罪未遂金额，可作为犯罪情节，在量刑时酌情考虑。本案上诉人和原审被告人实际取得的财物未达到数额巨大的标准，故辩护人的该辩护意见成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持湖北省广水市人民法院（2016）鄂1381刑初11号刑事判决第一项、第二项中对被告人彭某、陈某的定罪部分。
撤销湖北省广水市人民法院（2016）鄂1381刑初11号刑事判决第一项、第二项中对被告人彭某、陈某的量刑部分。
上诉人彭某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人彭某的刑期自收监之日起计算，至刑满之日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）
原审被告人陈某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已交纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 敏
审判员 胡明水
审判员 彭建伟
二〇一六年九月二十日
书记员 余金波