新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第307号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑雅萍
委托代理人：乔永庆，新疆赛天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：石景玉
委托代理人：潘茹，乌鲁木齐市米东区信德法律服务所法律工作者。
上诉人郑雅萍因互易纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民一初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人郑雅萍及委托代理人乔永庆，被上诉人石景玉及委托代理人潘茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年6月4日，石景玉与新疆广汇房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，以银行按揭贷款方式购买该公司位于乌鲁木齐市米东新城建筑面积为72.22平方米、总金额为139384.50元的房屋一套。2009年3月20日，石景玉与郑雅萍签订房屋转让合同，约定，由石景玉将上述房屋转让给郑雅萍，银行按揭贷款由郑雅萍继续交付。石景玉与郑雅萍在履行转让合同过程中产生纠纷，郑雅萍向法院提起诉讼，要求石景玉为其办理房屋相关过户登记手续。2011年11月18日，法院作出（2011）米东民一初字第1257号民事判决书，判决：由石景玉在郑雅萍交清按揭款后，为郑雅萍办理房屋过户手续。该判决发生法律效力后，石景玉与郑雅萍于2012年4月18日经协商签订一份以酒换房的协议书，约定：一、郑雅萍自愿将以上房产与石景玉交换价值250000元的干红葡萄酒及白酒（非现金），但必须是酒到位后，经郑雅萍验收后再写收条，250000元的酒郑雅萍收到之后，该协议完全生效；二、在未见到郑雅萍收到石景玉的250000元酒之前，法院、房产局等任何机构不能配合石景玉处理该房产；三、石景玉与郑雅萍双方自协议签订之日起，郑雅萍不得去米东区法院执行该房产；四、石景玉供给郑雅萍的酒为到岸价，货运到郑雅萍指定地点后，运费先由郑雅萍垫付，石景玉过后归还；五、该房产所剩按揭款由石景玉继续支付；六、石景玉供给郑雅萍的货不能由郑雅萍指定，郑雅萍所需之货须和石景玉协商，协商之后由郑雅萍下订货单，石景玉须按照订货单上的要求给郑雅萍供货，货到郑雅萍指定地点后，郑雅萍必须接货，否则该批货由郑雅萍承担全部的货款和全部费用，郑雅萍已将部分供货计划交给了石景玉，得到了石景玉的认可，石景玉答应尽快供货；七、石景玉供给郑雅萍的酒是批发价，要符合国家标准，三证齐全，保质保量，杜绝假冒；八、郑雅萍曾给石景玉3800双袜子，石景玉没卖掉，现石景玉答应退还，还于2010年4月30日给石景玉10000元，现石景玉答应还给郑雅萍袜子，每双一元，不足部分用酒为其补偿运费；九、郑雅萍以自己在青岛购买的位于天和青年城6号楼1003室的商品房作抵押，若郑雅萍违约则以此房作为赔偿归石景玉所有，郑雅萍将住房合同及发票在货到写收条之时抵押给石景玉，石景玉妥善保管，若有丢失需赔偿。合同签订后的当天，石景玉写了一份以“郑雅萍要求石景玉供货规格750㎜×（1×6）洋葱干红伍佰箱整，每箱叁佰元整，伍佰箱洋葱干红价值壹拾伍万元整。运费由石景玉承担，货到运费由郑雅萍垫付，郑雅萍要求货发到青岛”为内容的订货单，郑雅萍在该订货单上签名表示认可。2012年4月23日，石景玉又写了一份以“郑雅萍要求石景玉供货规格（1×6）×750㎜洋葱干红伍佰箱整，比伍佰箱多出的干红是属于石景玉的，洋葱干红伍佰箱价值壹拾伍万元整。运费由石景玉承担，货到运费由郑雅萍垫付，如需修改订单提前通知，必须经石景玉同意”为内容的订货单，郑雅萍在该订货单上签名表示认可。后石景玉按照约定向新疆广汇房地产开发有限公司支付银行垫付款及滞纳金，并在乌鲁木齐市米东区火洲葡萄酒厂订购伍佰件洋葱牌干红葡萄酒，该厂为石景玉准备纸箱、商标、胶帽、酒瓶等包装材料。在此期间，郑雅萍电话通知石景玉推迟供货时间。2012年6月初，石景玉未经“紫轩”注册商标所有人授权许可，委托他人非法制造“紫轩”注册商标标识。2012年6月9日，石景玉与郑雅萍等人一起，在蓬莱市运输其委托他人非法生产出的1010箱假冒“紫轩”注册商标干红葡萄酒时，石景玉被蓬莱市公安局经侦大队民警抓获，同年8月17日石景玉被取保候审。2012年9月20日，郑雅萍向本院提出执行申请，要求石景玉按米东区人民法院（2011）米东民一初字第1257号民事判决协助其办理房屋（即以酒换房协议中房屋）的过户手续。在执行中，因石景玉提出异议，该案中止执行。另查明，2013年10月16日，山东省蓬莱市人民法院作出（2013）蓬刑初字第40号刑事判决书，以石景玉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币三十万元，该判决已发生法律效力。
原审法院认为，石景玉与郑雅萍签订的以酒换房协议是双方的真实意思表示，其内容也不违反法律法规强制性规定，是合法有效合同，对石景玉与郑雅萍均有约束力，双方应当全面履行。故石景玉要求郑雅萍履行以酒换房协议的诉讼请求，予以支持。根据人民法院已生效判决确认的事实，石景玉假冒生产的是紫轩牌干红葡萄酒，并不是在合同中约定的洋葱牌干红葡萄酒。郑雅萍称以酒换房协议签订后，双方将交换的洋葱牌干红葡萄酒变更为紫轩牌干红葡萄酒，石景玉当庭不认可，对此负有举证责任的郑雅萍未能提供证据加以证明。郑雅萍提供的证据是与石景玉通电话时的电话录音及手机信息，该证据不足以证明郑雅萍的主张，郑雅萍应当承担举证不能的不利后果。不履行以酒换房协议系郑雅萍违约。故郑雅萍要求解除与石景玉签订的以酒换房协议，并要求石景玉赔偿其各项损失的反诉请求不予支持。遂判决：一、郑雅萍于本判决生效后一个月内履行与石景玉签订的以酒换房协议；二、驳回郑雅萍的反诉请求。
一审判决后，上诉人郑雅萍不服上诉称，石景玉提供的假酒，我方有权提出不安抗辩权，解除合同。通过双方签订协议的短信和电话录音，可以反映双方将酒由洋葱干红变更为紫轩干红。2012年6月，双方把约定交换紫轩干红到蓬莱交换时被公安机关查获均证明交易的是紫轩干红。我方无酒类专营许可，以酒换房协议的条件是石景玉给我发的酒卖掉，我才签的字。短信和录音证据均证明石景玉洋葱干红订单是一个独立的订单，不是以酒换房协议的。2012年4月23日的以洋葱干红为内容的订单是我方提出管辖权异议使用。关于洋葱干红的订单没有具体约定。石景玉以假冒紫轩干红酒履行换房协议，是我方解除换房协议的根本原因，因石景玉用假冒的紫轩干红履行以酒换房的协议被查获，故不存在再履行以酒换房协议的问题。以酒换房协议是附条件的协议，在生效条件未成就时，该协议未生效。一审判决书认定该协议已生效有误。综上，一审法院认定事实不清，判令履行以酒换房协议有误，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判支持我方上诉请求。
被上诉人石景玉答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方明确是洋葱干红葡萄酒，变更不存在。双方的录音是经过质证，那是针对紫轩牌葡萄酒的，而不是洋葱葡萄酒。我们将酒已经提存，经过公证，证明我们已经实际履行，对方上诉请求不成立。
本院经审理查明事实与一审查明一致外，还查明双方争议标的物是洋葱干红葡萄酒而非“洋葱牌”干红葡萄酒。
本院认为，郑雅萍与石景玉签订的以酒换房协议系当事人真实意思表示，未违反国家法律法规禁止性规定，该合同一经双方签字即成立。因双方在合同第一条约定，郑雅萍自愿将以上房产与石景玉交换价值250000元的干红葡萄酒及白酒（非现金），但必须是酒到位后，经郑雅萍验收后再写收条，250000元的酒郑雅萍收到之后，该协议完全生效。由此可见，该合同是附生效条件的合同。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。目前，在未满足约定的“价值250000元的干红葡萄酒及白酒（非现金）到位后，经郑雅萍验收后再写收条，250000元的酒郑雅萍收到之后”的生效条件已具备，该合同尚未生效。该合同成立但因生效条件未具备尚未生效，未生效的合同对双方尚未产生约束力。石景玉未能举证证明其履行合同中约定满足了合同生效的事实或民事行为，故石景玉以此未生效的合同要求郑雅萍继续履行该合同，因没有合法有效的合同关系为前提，不存在履行合同的责任。一审法院判令郑雅萍继续履行该合同，系适用法律有误，本院予以纠正。上诉人郑雅萍上诉称以酒换房协议系附生效条件合同的上诉理由成立，本院予以采纳。
《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，合同一方行使不安抗辩权的四种情形，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。第九十四条规定解除合同的有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于合同尚未生效，对双方未发生约束力，郑雅萍未提供证据证明，其是先履行合同义务的当事人，郑雅萍提出石景玉提供的假冒注册商标有失商业道德为由，亦未按法律规定行使不安抗辩权，其迳行要求解除合同不符合法律规定。另，郑雅萍未能证明石景玉的行为属于合同法规定解除合同的上述情形，故郑雅萍以上述理由要求解除以酒换房协议的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上，一审法院认定部分事实有误，适用法律欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民一初字第12号民事判决第二项，即驳回郑雅萍要求解除合同、石景玉赔偿其履行合同支出损失的诉讼请求；
撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民一初字第12号民事判决第二项，即郑雅萍于本判决生效后一个月内履行以酒换房协议；
驳回石景玉要求郑雅萍继续履行以酒换房协议的诉讼请求。
一审案件受理费70元（石景玉预交），由石景玉承担；反诉受理费515.75元（郑雅萍预付），由郑雅萍承担。二审案件受理费1105.50元（郑雅萍已付），由石景玉承担70元，郑雅萍承担1035.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
代理审判员 曾 敏
代理审判员 马小梅
二〇一四年五月十六日
书 记 员 姚 雷