南昌铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）赣71行终125号
上诉人（原审原告）万青华，男，汉族，1953年2月9日出生，住江西省南昌市青山湖区。
上诉人（原审原告）李兴华，男，汉族，1968年8月19日出生，住江西省南昌县。
上诉人（原审原告）梅圣玉，女，汉族，1969年12月2日出生，住江西省南昌市西湖区。
上诉人（原审原告）�仙，女，汉族，1974年4月14日出生，住江西省南昌市青山湖区。
上诉人（原审原告）万裕民，男，汉族，1948年11月17日出生，住江西省南昌市湾里区。
上诉人（原审原告）何章寅，女，汉族，1978年5月8日出生，住江西省南昌市青山湖区。
上诉人（原审原告）余学华，男，汉族，1963年5月30日出生，住江西省南昌市青山湖区。
上诉人（原审原告）邓伟华，男，汉族，1977年8月12日出生，住江西省南昌县。
上诉人（原审原告）朱继红，女，汉族，1950年11月1日出生，住江西省南昌市青山湖区。
被上诉人（原审被告）南昌市青山湖区住房和城乡建设局，住所地南昌市南京东路699号，统一社会信用代码11360111553541894P。
法定代表人胡国华，该局局长。
委托代理人陈剑华，江西民信律师事务所律师。
委托代理人程宇如，江西民信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南昌市青山湖区湖坊镇人民政府，住所地南昌市青山湖区顺外路79号，统一社会信用代码113601110145293860。
法定代表人胡衍勇，该镇镇长。
委托代理人罗久保，江西久保律师事务所律师。
委托代理人邵佳，江西久保律师事务所律师。
原审第三人南昌市青山湖区湖坊镇恒茂国际社区居民委员会，住所地南昌市青山湖区北京东路308号，组织机构代码33295487-1。
法定代表人杨菲，负责人。
原审第三人南昌市青山湖区恒茂国际都会住宅小区第三届业主委员会。
负责人刘强，该委员会主任。
上诉人万青华、李兴华、梅圣玉、李仙、万裕民、何章寅、余学华、邓伟华、朱继红（以下称万青华等9人）诉南昌市青山湖区住房和城乡建设局、湖坊镇政府物业行政备案上诉一案，已由南昌市青山湖区人民法院于2018年1月11日作出（2017）赣0111行初17号行政判决。原告万青华等9人不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审认定，2016年11月20日，恒茂居委会向湖坊镇政府提出《关于筹备召开业主大会的申请》，申请成立业主大会筹备组筹备召开业主大会会议，开展新一届业主委员会换届选举工作。2016年12月14日，恒茂居委会发布了《关于组建第三届恒茂国际都会小区业委会筹备组成员名单的公告》，公布了11名筹备组成员名单及工作职责。2017年3月24日至26日，恒茂国际都会小区就第三届业主委员会成员进行了投票选举，并以书面征求意见形式举行了业主大会，会议选举产生了第三届业主委员会。2017年3月28日，恒茂居委会和第三届业委会筹备组发布了《关于第三届业主委员会选举结果的公告》，公布了业委会成员及候补成员名单。2017年4月6日，恒茂居委会和第三届业委会筹备组作出了《恒茂国际都会小区第三届业主委员会选举结果补充说明》：“截止3月26日下午5点共发出选票1154张，收回选票836张，318户未前来参与投票”，“本届投票权数已过半（836+318=1154票）”。同日，恒茂居委会和湖坊镇政府均作出了“同意备案”的意见并盖章。2017年4月11日，青山湖区住建局加盖了该局“业主委员会登记备案专用章”。后万青华等9人不服该备案登记行为，诉至法院。
一审认为，根据《物业管理条例》第十六条，“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”业主委员会需经过备案程序，才能进行印章刻制，进而对外以业主委员会的名义从事相关活动。虽然备案行为不直接决定业主委员会是否成立，但却对业主委员会对外活�产生直接影响，属于人民法院行政诉讼的受案范围，故青山湖区住建局及湖坊镇政府关于备案行为不具有可诉性的主张，不予采信。
《江西省物业管理条例》第二十二条第一款规定，“业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，持下列资料向物业所在地的市、县（区）人民政府房地产主管部门、街道办事处、乡镇人民政府备案：（一）业主大会成立和业主委员会选举情况;（二）业主大会议事规则;（三）管理规约;（四）业主大会决定的其他重大事项。”本案中，第三届业主委员会在申请备案登记时提交了业主委员会基本情况、关于第三届业主委员会选举结果的公告、第三届业主委员会选举结果补充说明、业主委员会成员身份信息及房屋产权信息、业主大会议事规则及管理规约等材料，符合相关规定。�恒茂居委会和湖坊镇政府出具“同意备案”的意见并盖章后,青山湖区住建局在第三届业委会成员名单上加盖“业主委员会登记备案专用章”，并无不当。青山湖区住建局和湖坊镇政府已履行审查职责，第三届业主委员会提交的材料完整齐备，符合备案条件。在本案审理中，没有证据证明备案行为违反法定程序，也没有证据能够证明行政机关在明知第三届业委会的选举存在违法的情况仍给予备案，故万青华等9人诉请证据不足。
关于万青华等9人提出的第三届业委会的选举是由湖坊镇政府组织主导及选举选票没有到半数的主张，由于撤销备案诉讼属于行政诉讼，而该行政诉讼即使胜诉也不会必然导致业主委员会的撤销，而就业主大会选举程序违法，对撤销业主大会或者业主委员会作�的决定之诉，属于民事诉讼范畴，本案相关民事争议不宜在本行政诉讼中一并审理。另外，湖坊镇政府负责人及其相应的工作人员未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款的规定出庭应诉，仅委托律师出庭，违反了法律的明确规定，依法予以指正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回万青华、李兴华、梅圣玉、李仙、万裕民、何章寅、余学华、邓伟华、朱继红的诉讼请求。
万青华等9人不服一审判决，提起上诉称：1.一审判决认定事实不清。小区业主共有1906户，但是收回选票只有836张，完全没有达到半数人同意的前提，可是青山湖区住建局仍作出备案的行为，连最基本的审查义务都没有做到。2，一审法院混淆民事和行政法律关系，适用法律错误。上诉人诉争的焦点是行政机关的备案行为是否违法，只要证明了备案行为违法，就应予以撤销。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销青山湖区住建局和湖坊镇政府的备案行为。
湖坊镇政府和恒茂社区居委会辩称：1.上诉人诉称第3届业主委员会选举结果违法与事实不符。第3届业委会选举经1154人同意，占业主总人数的60.54%，达到总人数过半数的要求，且1154名业主的专有房屋面积为132756平方米，占建筑物总面积的59%，达到了投票业主建筑物总面积过半数的要求。该选举程序正当、选举结果合法有效。2.备案行为不是可诉行政行为。备案是行政机关对行政相对人用书面形式提供的有关信息情况予以登记被查，不影响业主的利益，不会对公民的权利义务产生实际影响。恒茂社区居委会作为群众自治性组织，与本案没有利害关系，不具有行政诉讼资格。请�二审法院驳回上诉，维持原判。
二审另查明，恒茂国际都会小区第3届业主委员会备案材料《业主委员基本情况》载明，该小区物业管理区域建筑物总面积225000平方米，总人数1906人，入住率95%。备案材料《恒茂国际都会小区第三届业主委员会选举结果补充说明》（以下简称《补充说明》）载明，本届业主委员会选举，共发出选出1154张，收回有效投票836张，318户未前来参与投票。有关候选人投票数公示照片反映，836张选票刘强获得同意票771张、卢琛燕525张、李浩499张、杨劼480张、王金平472张、肖修源472张、徐国城448张、魏群424张、张廷367张、倪二平356张。《补充说明》载明，根据《恒茂国际都会住宅小区业主大会议事规则》规定，未参与表决的业主，其投票权数计入已表决的多数票，有关候选人的最终计算票数是：刘强1089票、卢琛燕843票、李浩817票、杨劼798票、王金平790票、肖修源790票、徐国城766票、魏群742票、张廷685票、倪二平674票。
根据计票结果，刘强、卢琛燕、李浩、杨劼、王金平、肖修源、徐国城被确定为业主委员会成员，魏群、张廷、倪二平被确定为候补成员。在备案材料“选举产生第三届业主委员会（委员）表格”中，除刘强外，其余成员和候补成员“占建筑物总面积比例（%）”、“占总人数比例（%）”数据统计均未超过50%。
本院认为，结合各方诉辩意见，本案争议是：1.业主委员会选举后行政备案行为是否属于可诉性行政行为；2.如果可诉，本案被诉备案行为是否合法。现分析如下：
一、关于备案行为的可诉性问题
业主委员会是业主团体自治管理性质的组织，其法律地位已得到物权法的承认，系“非法人组织”，可以依法以自己的名义从事民事活动。根据《物业管理条例》、《江西省物业管理条例》等法规规定，业主委员会能够以自己的名义从事下列活动：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。
业主委员会从事民事活动的前提是其成立具备合法性要件，而行政机关的备案行为实际上是对业主委员会�否依法成立、是否具备主体资格等一系列事实的确认，该确认行为属于可诉性行政行为。对此，最高法院（2014）行他字第11号《关于<物业管理条例>第十六条、第十九条理解与适用有关问题的答复》已明确，《物业管理条例》第十六条第一款规定的物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府对业主委员会的备案行为，属于可诉行政行为，人民法院应依法对其合法性进行审查。
二、关于备案行为的合法性问题
业主委员会备案，应当提交法律规定的材料。行政机关备案时应对备案材料进行必要审查，以符合行政法上的合理注意义务要求。此处的备案审查，应从两方面理解：一是对提交备案材料的真实性、形式上的合法性和完备性进行审查�材料不真实、不具有形式上的合法性的，或者欠缺必要材料的，不得备案；二是对提交备案材料所反映的业主委员会选举行为是否违反法律法规强制性进行审查，如发现违反强制性规定的，不得备案。
本案中，第3届业主委员会提交的备案材料存在以下问题：
一是《物业管理条例》第十一条第（三）项、第十二条第三款，《江西省物业管理条例》第十五条第（二）项、第十六条第三款，《南昌市物业管理条例》第十二条第一款第（三）项、第二款均规定，选举业主委员会，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意（以下简述为“双过半”）。南昌市住房保障和房产管理局所印发的《业主大会会议表决票（选举产生业主委员会）》示范文本中也明确注明，候选人获物业管理区域内双过半数的业主赞成票时，始得当选。但本案中，备案材料明显反映出10名第3届业主委员会委员、候补委员中，只有刘强一人的同意票“双过半”，其他9名委员、候补委员的同意票均没有“双过半”。对此明显违反行政法规强制性规定的业主委员会选举，青山湖区住建局与湖坊镇政府却仍予以备案，不符合法律规定。
二是备案材料中的《补充说明》载明，本次业主委员会选举计票时未参与表决的业主，其投票权数计入已表决的多数票（以下称“从众规则”）。而根据住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条第二款规定，业主大会投票采取“从众规则”应当在管�规约或者业主大会议事规则中规定。制定和修改业主大会议事规则及管理规约，依法也应当“双过半”同意。业主委员会选举计票时采取“从众规则”，是对业主弃权行为结果的特殊拟制，从而影响全体业主的最终选择结果，该规则之适用必须经“双过半”同意。据此，业主委员会提交备案材料时如表明本届选举采用了“从众规则”，应当向行政机关提交明确的该规则已“双过半”的证明材料。本案中，恒茂小区第3届业主委员会提交的备案材料中，仅有“业主大会议事规则沿用第二届《恒茂国际都会住宅小区业主大会议事规则》，在小区醒目位置、宣传栏和全部52部电梯内张贴二十天，无任何修改意见”的文字描述，没有提交业主大会会议表决情况（修改管理公约和业主大会议事规则）的任何说明和材料，属于未能提交完备的备案材料之情形。
综上，青山湖区住建局和湖坊镇政府在履行业主委员会备案职责中，未尽到必要的审查义务，对选举明显违反法律规定的第3届业主委员会给予备案，缺乏事实根据和法律依据，应予撤销。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项，第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南昌市青山湖区人民法院（2017）赣0111行初17号行政判决；
二、撤销南昌市青山湖区住房和城乡建设局、南昌市青山湖区湖坊镇人民政府作出的同意对恒茂国际都�小区第三届业主委员会予以备案的行政行为。
一、二审案件受理费100元，由南昌市青山湖区住房和城乡建设局、南昌市青山湖区湖坊镇人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 闻
审判员 郑红葛
审判员 刘 巍
二〇一八年六月五日
书记员 柳雨青