湖北省老河口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0682刑再1号
原公诉机关湖北省老河口市人民检察院。
原审被告人闫正锋，男，1984年5月28日生。2010年8月17日因犯贩卖毒品罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑八个月。2013年12月21日因吸食毒品被老河口市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年12月31日被刑事拘留，2014年1月28日被逮捕。现于湖北省襄北监狱服刑。
原审被告人王巍，男，1981年7月7日生。2013年12月19日因吸食毒品被老河口市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2013年12月31日被刑事拘留，2014年1月28日被逮捕。现于湖北省襄北监狱服刑。
原审被告人孔庆海，男，1990年9月30日生。2013年12月19日因吸食毒品被老河口市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年12月31日被刑事拘留，2014年1月28日被逮捕。现于湖北省襄北监狱服刑。
辩护人石艳辉，湖北宏义律师事务所律师。
老河口市人民检察院以河检刑诉（2014）38号起诉书指控原审被告人闫正锋、孔庆海犯贩卖毒品罪，原审被告人王巍犯非法持有毒品罪一案，本院于2014年8月18日作出（2014）鄂老河口刑初字第00086号刑事判决。该判决发生法律效力后，2015年9月18日，湖北省襄阳市人民检察院作出襄检刑审抗（2015）9号刑事抗诉书，对本案提出抗诉，认为该判决对原审被告人王巍量刑畸重。于2015年11月16日，湖北省襄阳市中级人民法院作出（2015）鄂襄阳中刑抗字第00016号再审决定书，指令老河口市人民法院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。老河口市人民检察院检察员沙涛出庭支持公诉。原审被告人王巍到庭参加了诉讼。再审决定书和抗诉书只针对原审被告人王巍，同案其他被告人闫正锋、孔庆海不出庭不影响审理，可以不出庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理查明：一、闫正锋贩卖毒品罪。2013年12月18日19时许，被告人闫正锋携带冰毒和朋友易义开车从襄阳市到老河口市，通过老河口市仙人渡人王雪松（另案处理）牵线与被告人王巍联系后，在本市大桥路易乐酒店8307房间，闫正锋卖给王巍冰毒52.4克。当月21日，警察在襄阳市白金汉酒店将被告人闫正锋抓获，当场从其携带的提包内收缴尚未出售的疑似毒品白色晶体6袋（重34.1克）、红色粉末1瓶（重0.2克）、白色粉末1袋（重0.4克）、棕色膏状物1袋（重0.2克）、棕色粉末状物质1袋（重0.1克），共计35克。经鉴定，从上述疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分。上述事实，被告人闫正锋在开庭审理过程中亦无异议，且有书证到案经过、辨认笔录、扣押物品、文件清单、户籍证明、全国违法犯罪人员信息资源库、现场称重笔录、行政处罚决定书、刑满释放证明书、刑事判决书、证明、手机信息、毒品照片等；证人易义的证言；被告人闫正锋、王巍的供述与辩解；理化检验意见书、现场检测鉴定意见书；现场勘验、检查笔录；视听资料等证据证实，足以认定。二、孔庆海贩卖毒品罪。2013年六、七月份以来，被告人孔庆海购买冰毒，除自己吸食外，还以每0.2克150元或200元的价格多次卖给姚志强、王巍等吸毒人员。具体犯罪事实如下：1.2013年10月3日左右的一天16时许，王巍给被告人孔庆海打电话说买点冰毒自己玩并来到孔庆海家，孔庆海给王巍5小包冰毒（约1克），王巍支付400元，尚欠600元。2.2013年10月5日中午，王巍打电话给被告人孔庆海说购买5个冰毒（约1克），二人在本市洪城门处见面，孔庆海给王巍1克冰毒，王巍支付200元，尚欠800元。3.2013年10月8日晚上，王巍给被告人孔庆海打电话说购买2个冰毒（约0.4克），二人在本市秋丰路王巍暂住处见面后，孔庆海给王巍0.4克冰毒，王巍支付100元。4.2013年12月19日凌晨1点多，被告人孔庆海和朋友杨东雨（又名冬娃，另案处理）在老河口市大桥路前沿网吧上网，孔庆海接到姚志强电话要求购买150元冰毒，双方约定在友谊路交易。孔庆海将一小包冰毒（约0.2克）和他的手机交给杨东雨，让其“送货”并收款，杨东雨交易后返回网吧将150元毒资和手机交给孔庆海。上述事实，被告人孔庆海及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有书证到案经过、辨认笔录、扣押物品、文件清单、户籍证明、现场称重笔录、行政处罚决定书、证明、毒品照片、记录贩卖毒品的作文簿等；证人姚志强的证言；被告人孔庆海、王巍的供述与辩解；理化检验意见书、文件检验意见书、现场检测鉴定意见书；视听资料等证据证实，足以认定。三、王巍非法持有毒品罪。2013年12月18日晚上，被告人王巍从闫正锋处购买冰毒后随身携带。12月19日17时许，王巍交给孔庆海分装好的12包冰毒（重3.4克）。当日18时许，二人在老河口市大桥路豪旺电玩城被警察查获，从被告人王巍身上收缴疑似毒品白色晶体21包（重49克），从被告人孔庆海身上收缴疑似毒品白色晶体12包（重3.4克）。经鉴定，从上述疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据证实：1.被告人闫正锋的供述，2013年12月18日19时许，通过王雪松牵线，在老河口市大桥路易乐酒店8307房间，我卖给一个叫小巍（男，30岁左右，平头）的男青年约100克冰毒。2.被告人王巍供述，2013年12月18日晚，经王雪松联系，在本市大桥路易乐酒店8307房间，我给一个姓闫的（闫正锋）1000元，闫给了我一袋冰毒约10克，另外把一个白色透明塑料袋（里面装的有50来克冰毒）交给我，让我帮忙卖。第二天下午，我自己一个人把从姓闫的手中购买的一袋冰毒和姓闫的放在我这儿帮忙卖的一袋冰毒用大小不同的白色塑料袋进行分装好，还没卖出去，就被公安机关抓住了。3.证人易义的证言，证实2013年12月18日晚上7点钟左右，在老河口市一家酒店的房间里，看见闫正锋给一个平头男子（30多岁，脸上长有痘痘，头发短）一大包冰毒，平头男子给闫正锋3000元左右（具体多少不知道）。4.辨认笔录，经照片辨认，易义指出王巍即为当日与闫正锋进行毒品交易的平头男子。5.被告人王巍2014年5月9日的供述，称2013年12月19日下午，我给了孔庆海2克左右的冰毒，说“这点东西（指冰毒）你拿去玩，多的没有”。公安机关收缴我的冰毒都是从闫正锋手中来的，还有我给孔庆海的2克左右冰毒也是从闫正锋手中来的。6.被告人孔庆海的供述，身上和家中的12小包冰毒共3.4克是王巍给我的，当时说给我玩，没要钱。7.扣押物品清单、现场称重笔录、理化检验意见书，证实2013年12月19日晚民警从王巍身上收缴毒品疑似物白色晶体21包重49克，从孔庆海身上和家中共收缴毒品疑似物白色晶体12包重3.4克，均检出甲基苯丙胺成分。
原审认为，被告人闫正锋贩卖甲基苯丙胺87.4克，被告人孔庆海多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重，二被告人的行为构成贩卖毒品罪。被告人王巍违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，数量达52.4克，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人闫正锋曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，且系累犯，依法应从重处罚。关于被告人孔庆海的辩护人所提孔庆海贩卖毒品情节轻微的辩护意见。经查，孔庆海贩卖毒品三次以上，根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项的规定：“向多人贩毒或者多次贩毒的”，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人王巍所提只给了孔庆海不到1克冰毒、持有毒品数量不足50克的辩解意见。经查，被告人王巍与孔庆海的供述均证实孔庆海身上携带的3.4克冰毒为王巍所给，从王巍、孔庆海处搜出的冰毒，与王巍、孔庆海等人的供述相印证，现有证据能够证实王巍非法持有毒品52.4克的事实，故该辩解意见不能成立，原审不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第四款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条、第五十九条之规定，作出如下判决：一、被告人闫正锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20000元。二、被告人王巍犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。三、被告人孔庆海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。四、对扣押在案的毒品、电子秤、手机予以没收。
再审中，原审被告人王巍提出从孔庆海身上搜出的3.4克毒品，不全是他给的辩护意见。公诉人对被告人王巍提出孔庆海身上的3.4克毒品，不全是他给的，称孔庆海从进拘留所到开庭多次供述，一致反映孔庆海身上的毒品是被告人王巍给的。结合王巍自己的供诉，现场扣押情况，足以认定3.4克毒品是王巍给的。王巍非法持有毒品数量认定52.4克，建议7-8年量刑。再审中公诉方和被告人王巍均未向法庭提交新的证据。
经再审查明，再审查明的事实与原审认定的事实一致。关于王巍非法持有毒品数量的问题。王巍辩称孔庆海身上的3.4克毒品不全是他给的，但王巍和孔庆海在侦查起诉阶段均供述王巍给了孔庆海12袋冰毒3.4克。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十三条第二款规定，被告人在庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案的证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述，依据该规定，被告人王巍的辩解理由不成立，本院不予采纳，应认定王巍非法持有毒品数量52.4克。
再审本院认为，原审对被告人闫正锋、孔庆海贩卖毒品罪的判决，认定事实和适用法律正确、量刑适当，再审予以维持原判决。原审对被告人王巍非法持有毒品罪的判决，认定事实没有错误，但量刑不当。《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定，非法持有鸦片一千克以上、海洛因或甲基苯丙胺五十克以上，或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。被告人王巍非法持有甲基苯丙胺52.4克，超出非法持有甲基苯丙胺50克的标准仅2.4克，且无其他法定从重情节，判处十年有期徒刑，对其从重40%，量刑不当。根据罪责刑相适应的原则，予以改判。并处罚金10000元予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条、第五十九条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）鄂老河口刑初字第00086号刑事判决书的第一项、三项、四项，即被告人闫正锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产20000元；被告人孔庆海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；扣押在案的毒品、电子秤、手机予以没收；第二项中的罚金部分，即被告人王巍非法持有毒品罪，并处罚金10000元。
二、撤销本院（2014）鄂老河口刑初字第00086号刑事判决书第二项对被告人王巍的量刑部分，即被告人王巍犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年。
三、被告人王巍犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月19日起至2021年6月18日止。）
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 袁水平
审判员 叶 丽
审判员 魏根理
二〇一六年九月二十日
书记员 龙雅丽