浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第160号
上诉人（原审原告）杭州巨星工具有限公司。
法定代表人李政。
委托代理人（特别授权代理）戴晓翔。
委托代理人（特别授权代理）李跃明。
被上诉人（原审被告）浙江恒力进出口有限公司。
法定代表人徐卫锋。
委托代理人（特别授权代理）章定表。
委托代理人（特别授权代理）陈敏。
原审被告宁波海田国际贸易有限公司。
法定代表人李猛进。
委托代理人（特别授权代理）章定表。
委托代理人（特别授权代理）陈敏。
上诉人杭州巨星工具有限公司（以下简称巨星公司）因侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院作出的（2008）甬民四初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2010年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人巨星公司的委托代理人戴晓翔、李跃明、被上诉人浙江恒力进出口有限公司（以下简称恒力公司）和原审被告宁波海田国际贸易有限公司（以下简称海田公司）的共同委托代理人章定表到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：专利号为ZL20052000××××.5、名称为“可拆卸刀片的刀具”的涉案实用新型专利的原专利权人为梁兵，专利申请日为2005年1月18日，授权公告日为2006年2月22日，该专利处于有效期内。该专利权利要求1为：一种可拆卸刀片的刀具，包括刀座、刀柄、可分别呈一角度地插入到所述刀座中的刀片及卡接片，其中所述刀片上设置有至少一个凹槽，所述卡接片上设置有与所述凹槽相对应的至少一个突起，其特征在于：所述刀座上还设置有：销孔，销钉可穿过所述销孔，所述销钉固定连接到所述卡接片上，且所述销孔的直径大于所述销钉的直径；以及弹簧槽，其内部容置有弹簧，所述弹簧位于所述卡接片的下方。2007年8月21日，梁兵出具一份声明，声明其与巨星公司就涉案专利权转让达成协议，将涉案专利转让给巨星公司，巨星公司有权以自己名义对涉案专利转让前的侵权行为进行起诉并获得赔偿，梁兵本人对此不再主张任何权利。2007年10月12日，该专利权人变更登记为巨星公司。在本案诉讼过程中，恒力公司等对涉案专利提出无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会于2009年11月10日作出第14395号《无效宣告请求审查决定》，宣告专利权利要求2，3无效，维持权利要求1，4-9有效。
2007年7月24日，巨星公司收到宁波海关甬关法（2007）117-122号《宁波海关采取知识产权海关保护措施通知书》，被告知宁波海关已扣留以海田公司名义申报出口的裁纸刀套装，数量共计18.59万把。巨星公司认为，上述被控侵权产品构成对其专利号为ZL20042000××××6的实用新型专利权的侵犯，并于同年7月25日向原审法院提起诉讼。在该案诉讼过程中，因该专利被宣告无效，巨星公司于2009年4月1日撤回起诉。2008年5月28日，巨星公司依据涉案ZL20052000××××.5“可拆卸刀片的刀具”实用新型专利并以该专利权利要求1作为其权利保护的依据向原审法院另行提起诉讼，认为恒力公司、海田公司大量制造、销售侵害其涉案专利权的产品，损害了其合法利益，请求判令该两公司：一、立即停止制造、销售、许诺销售侵犯巨星公司涉案实用新型专利权之侵权产品，并销毁制造侵权产品的专用模具、侵权成品和半成品；二、在销售、许诺销售侵权产品的范围消除影响；三、赔偿经济损失180万元。
恒力公司、海田公司在原审庭审比对过程中，对被控侵权产品落入巨星公司专利保护范围没有异议。各方当事人亦对被控侵权产品系恒力公司委托其他企业定作，并由海田公司代理出口等事实不持异议。
另查明，巨星公司曾以涉案专利在广东省广州市中级人民法院起诉华顺公司等生产企业，该院于2009年11月16日判决华顺公司停止专利侵权行为，并赔偿巨星公司经济损失1974176元等。巨星公司在该案中认为涉案18.59万把裁纸刀的生产厂家为华顺公司，但该判决未予认定。目前，该判决尚未生效。
原审法院审理后认为：2008年12月27日通过修改的《中华人民共和国专利法》已于2009年10月1日起施行，故本案涉及修改前与修改后的专利法之间的选择适用问题。本案系侵犯实用新型专利权纠纷，根据巨星公司起诉时提供的证据，被诉侵权行为发生在2009年10月1日之前，巨星公司也未另行举证证明被诉侵权行为持续到2009年10月1日之后，故本案应适用2001年7月1日起施行的《中华人民共和国专利法》处理双方纠纷。
巨星公司依法受让取得ZL20052000××××.5“可拆卸刀片的刀具”实用新型专利权，且经原专利权人梁兵书面授权，巨星公司有权就专利受让前的专利侵权行为以自己名义提起诉讼并获得赔偿等，故巨星公司起诉主体适格。根据法律规定，实用新型专利权的保护范围应当以权利要求书的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。现因恒力公司、海田公司均认可被控侵权产品已完全具备巨星公司专利权利要求1记载的全部必要技术特征，故被控侵权产品已落入了巨星公司涉案专利权的保护范围。恒力公司未经巨星公司许可，制造、销售侵权产品构成侵权，应承担相应的民事责任。对巨星公司要求恒力公司停止制造、销售侵权产品之诉请，予以支持。对赔偿数额，由于巨星公司未能提供有效证据证明该公司因被诉侵权行为所受到的损失以及恒力公司因其侵权行为所获的利益，该院综合考虑涉案专利类别、恒力公司侵权行为性质、侵权产品数量以及巨星公司为调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定恒力公司的赔偿数额为30万元。但对巨星公司要求恒力公司停止许诺销售行为，销毁制造侵权产品的专用模具、侵权成品、半成品等诉请，因依据不足，不予支持。对海田公司部分诉请，因侵权产品的出口经营单位为海田公司，对该销售行为海田公司应予停止。但因巨星公司亦认可海田公司为恒力公司代理出口，海田公司所销售货物来源于恒力公司，所销售货物具有合法来源，且巨星公司未能举证证明海田公司知道销售的涉案产品构成侵权，故海田公司依法可免予民事赔偿。巨星公司要求恒力公司、海田公司消除影响之诉讼请求，该院认为，专利权主要是财产权，若其受到侵害，则侵权人承担的民事责任形式主要是停止侵权、赔偿损失，而消除影响的民事责任形式主要适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权等场合，故对巨星公司该部分诉讼请求不予支持。恒力公司、海田公司关于巨星公司涉案专利为无效专利，巨星公司无权起诉以及不构成侵权等抗辩，缺乏依据，不予采纳；海田公司关于不承担赔偿责任之辩称有理，予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十三条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2010年8月25日判决：一、恒力公司立即停止制造、销售侵犯巨星公司享有的专利号为ZL20052000××××.5、名称为“可拆卸刀片的刀具”实用新型专利权的被控侵权产品；二、恒力公司于判决生效后十日内赔偿巨星公司经济损失30万元（包括巨星公司为制止侵权而支出的合理费用）；三、海田公司立即停止销售侵犯巨星公司享有的专利号为ZL20052000××××.5、名称为“可拆卸刀片的刀具”实用新型专利权的被控侵权产品；四、驳回巨星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，由巨星公司负担8750元，恒力公司负担12250元。宣判后，巨星公司不服，向本院提起上诉。
巨星公司上诉称：首先，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款之规定，本案恒力公司已销售出去的18.59万把被控侵权产品可视为专利产品销售量减少的总数，再乘以专利产品每把合理利润10元，可得巨星公司的损失为180万元。原判以巨星公司提供的证据“未能对专利产品的成本具体构成和型号作出说明”为由，不认定专利产品的单价和利润，仅酌定赔偿损失30万元，与本案证据和事实不符，亦与广州市中级人民法院和金华市中级人民法院对相关证据的认定相悖。其次，原判未考虑下述特殊情节，即恒力公司在巨星公司向广州市中级人民法院和金华市中级人民法院提起专利侵权诉讼，并对被控侵权产品采取扣押强制措施后，重复实施侵权行为，主观恶意较大；恒力公司侵权产品的销售对象曾为巨星公司的客户，侵权行为导致巨星公司客户流失，销售渠道受影响。故请求二审法院撤销（2008）甬民四初字第195号民事判决的第二项判决和第四项判决，改判支持巨星公司的全部诉讼请求，包括判令恒力公司承担赔偿损失180万元和消除影响的民事责任。
恒力公司答辩称：恒力公司销售被控侵权产品时，涉案实用新型专利人为梁兵，故应依据梁兵而非巨星公司所能获得的专利产品利润确定损失，而梁兵并未将该专利投入商业生产，故巨星公司主张180万元损害赔偿的诉讼理由不能成立。原判认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回巨星公司的上诉请求。
二审中，巨星公司提交两份新的证据。证据1，金华市中级人民法院（2008）金中民三初字第119号民事判决。拟证明专利产品的单价和利润。证据2，专利产品成本核算单。拟证明专利产品的成本和利润。恒力公司对上述证据的质证意见为：关于证据1，应以二审判决为准。关于证据2，不属于新证据，已过举证时限，且系巨星公司单方陈述，与本案没有关联。本院经审查，对上述两份证据认证如下：证据1所涉事实与本案并无关联，故本院不予认定；证据2对本案待证事实不具有证明力，故本院不予认定。本院查明的其它事实与原判认定一致。
根据巨星公司的上诉请求和理由及恒力公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.原判认定恒力公司应承担的赔偿数额是否合理；2.恒力公司是否应承担消除影响的民事责任。本院对上述争议焦点分析认定如下：
一、关于原判认定恒力公司应承担的赔偿数额是否合理
本案中，巨星公司主张依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款之规定，将恒力公司已销售的18.59万把被控侵权产品视为专利产品销售量减少的总数，再乘以专利产品每把合理利润10元，故主张180万元的损害赔偿。本院认为，依该条规定，应根据侵权行为发生时专利权人所生产专利产品的合理利润确定权利人的损失。本案中，恒力公司销售被控侵权产品时，涉案实用新型专利人为梁兵，且巨星公司也未证明其在侵权行为发生时与涉案实用新型专利存在其他权属关系，故巨星公司依据其产品的利润主张180万元损害赔偿，显然不能成立。退一步说，即使巨星公司是涉案实用新型专利的权利人，确定专利产品的合理利润时，应明确专利产品的生产成本和销售价格。巨星公司在原审中所提供的证明涉案实用新型专利产品销售价格的证据，因未能说明产品型号，而无法作为判断涉案实用新型专利产品销售价格的参考，故原判对该证据未予认定，二审维持该认定结论。由于巨星公司无法证明其所受到的损失，也无法证明恒力公司因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑涉案实用新型专利类别、侵权行为性质、侵权产品数量以及巨星公司为调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定恒力公司承担30万元的损害赔偿，并无不妥。巨星公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、恒力公司是否应承担消除影响的民事责任
消除影响的民事责任形式主要适用于侵害名誉权、商誉权的情形，由于本案并未涉及名誉侵权，故巨星公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定恒力公司应承担的赔偿数额合理，恒力公司不应承担消除影响的民事责任；原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由杭州巨星工具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 伍华红
二〇一〇年十二月十七日
书 记 员 王莉莉