浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7371号
上诉人（原审原告）张军，男，1987年10月10日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
被上诉人（原审被告）杭州神兔服饰有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区所前镇所前北路16号。
法定代表人金德芹，总经理。
委托代理人韩美琴，浙江法君律师事务所律师。
上诉人张军因与被上诉人杭州神兔服饰有限公司（以下简称神兔公司）产品责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初9525号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年3月8日，张军在神兔公司于天猫商城开设的“神兔旗舰店”购买了“神兔清仓毛呢大衣男中长款双面羊绒大衣商务休闲西装领羊绒外套男”的男士外套2件，价格为1320元。神兔公司对其羊绒大衣的宣传资料中称：精选澳洲顶级美利奴羊羊毛；甄选最好源材料、澳洲羊毛；产品至精至美，无可挑剔。张军于2016年6月诉至原审法院，请求判令：神兔公司退回张军价款1320元，并赔付张军订单金额三倍3960元，合计5280元。
原审法院认为：张军与神兔公司之间的买卖合同关系依法成立，且合法、有效。本案的争议焦点在于神兔公司向张军销售案涉服装是否构成欺诈。根据《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。神兔公司在其服装销售宣传资料中称“精选澳洲顶级美利奴羊羊毛”、“甄选最好源材料、澳洲羊毛”等词语，确有夸大宣传之嫌，张军可向有关工商行政管理部门进行举报，要求有关工商行政管理部门依法进行查处，但神兔公司的行为尚未构成欺诈。如果因神兔公司的宣传导致张军的合法权益受到损害的，张军可依法要求神兔公司承担民事责任。但张军未向原审法院提供证据证明其受到了损害，故张军要求神兔公司赔付订单金额三倍赔偿的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院注意到，神兔公司在一审庭审中同意张军退还所购服装，但张军明确表示不同意退还所购服装，故张军要求神兔公司退还所付价款的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回张军的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由张军负担。
宣判后，张军不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对于责任认定有误。本案为产品责任纠纷，系侵权纠纷。被上诉人虚假宣传、隐瞒商品真相，销售与其描述不符的商品给张军，侵犯了张军的公平交易权、知情权等，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、第八条、第二十条、第四十条、第四十五条、第五十五条，被上诉人当然应当承担民事上的侵权责任。一审法院认为“上诉人可向有关工商行政管理部门进行举报，要求有关工商行政管理部门依法进行查处，但被上诉人的行为并未构成欺诈”。诚然，上诉人可以并已经向被上诉人所在辖区工商行政管理部门实名举报，被上诉人须要承担行政责任，但是民事责任与行政责任并不冲突。《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项规定，对于被上诉人的行为应处以二十万元以上一百万元以下处罚，如此严重的处罚，足以说明国家的立法本意在于威慑经营者，也说明了经营者在使用绝对化用语时对于消费者有严重误导作用的必然性。二、一审法院对于证据的证明力认定有误。一审法院已经认定被上诉人对于商品描述的夸大宣传，违反《中华人民共和国广告法》第九条第三项之禁止性规定，故，被上诉人对商品的相关描述属于《中华人民共和国广告法》第二十八条认定的虚假广告的情形。张军已经提交相关网页的打印件并当庭登陆淘宝账户，找出交易记录并出示淘宝“交易快照”，又携带了涉案男士呢子外套以供质证，已经完成了举证责任。上述证据均可以达到证据的真实性、合法性、关联性的目的。而被上诉人举证的所谓“代理进口合同”和“情况说明”的证据“三性”均不能确认，外商的一份英文材料更是说明其商品只是“excellent”（优秀）“oneofthebest。”（最好。之一），与其自诩的“最好”、“顶级”均自相矛盾，且被上诉人提供的中文翻译件故意翻译错误，有误导法院和上诉人之嫌。一审法院认为上诉人并未提交相关证据以证明被上诉人的宣传导致上诉人合法权益受到损害。然而，上诉人因被上诉人的虚假宣传所诱导并做出错误意思表示，且作为经营者的被上诉人，已是成立7年公司，网店亦是3年天猫老店，应知或者明知不该虚假宣传却依然使用禁止性的绝对化用语做广告，并且其广告的目的在于突出其商品材料优越性来吸引消费者下单购买其商品，在于获利，此过程必然存在沉默的“故意”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。因此，被上诉人的虚假宣传完全符合法律意义上的欺诈。三、一审法院对于法律的适用有误。一审法院仅以《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条就驳回张军的诉讼请求，存有不妥。基于本案性质，就经营者对于消费者侵权而言，上诉人的合法权益已经因被上诉人的虚假宣传受到侵害，《中华人民共和国消费者权益保护法》是特别法，应该优先适用，而非仅仅根据以上程序法就判决。综上，请求二审法院撤销原审判决，判令被上诉人赔偿上诉人3960元。
被上诉人神兔公司答辩称：一、被上诉人销售的服装产品不存在产品质量法以及侵权责任法规定的产品责任问题。被上诉人提供的产品不存在任何缺陷，也未造成上诉人人身、财产等合法权益的损害。因此上诉人没有事实和法律依据，根据侵权法律规定要求被上诉人赔偿。二、被上诉人不存在欺诈，包括民事欺诈或者消费者权益者保护法的欺诈。虽然被上诉人在网上销售的广告宣传中曾经描述原材料的采购精选澳洲美利奴羊毛，但该描述并不存在虚假，也不可能误导上诉人进行商品采购，故不符合法律规定的欺诈行为，也不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条三倍赔偿的规定。三、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案不适用消费者权益保护法，原审法院在驳回张军诉讼请求时并没有适用该法，而是适用了民事诉讼法的相关规定驳回张军诉讼请求，适用法律正确。综上，要求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人张军向本院提交下列证据材料：1、完整的交易快照打印件二十二页，其中第二页和第二十页中的部分内容一审中已经截图，作为商品描述提交，欲证明被上诉人网页宣传的羊绒材质和上诉人收到的实物不一致，或者被上诉人网页显示的检测报告伪造；2、商品吊牌正反面照片一页（共六张吊牌），欲证明上诉人收到衣服吊牌上的信息是10%的羊绒，90%的羊毛，价格是2880元，上诉人收到的商品与页面显示商品详情处部分信息一致。被上诉人神兔公司认为上述证据不属于新证据，在保留该意见的前提下认为：证据1，真实性无法确认，上诉人在购买过程中对商品详情是知道的，其在一审起诉、在工商部门与被上诉人交流的过程中，均未提及成分的问题，都是以“顶级”、“最好”主张被上诉人存在欺诈，说明上诉人是认可成分的，案涉商品标注羊绒是10%，但实际上是10.3%；证据2，真实性没有异议，市场价格是被上诉人根据市场对服装销售情况所做的定价。本院对证据1、2的形式真实性均予以确认。
被上诉人神兔公司未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：虽然神兔公司在产品宣传时使用“精选澳洲顶级美利奴羊羊毛”、“甄选最好源材料、澳洲羊毛”等绝对化用语有违《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的相关规定，但上述宣传内容仅是突出对产品选材的主观性评价，并非对产品本身质量的客观描述，再结合涉案商品的售价，不足以对消费者选择购买、使用该产品产生直接影响，且本案中也无证据显示涉案商品存在质量问题，故张军主张其在受欺诈情形下购买该产品并要求三倍赔偿依据不足，本院不予支持。另，张军在一审中仅以上述宣传内容对其购买涉案商品产生误导而主张神兔公司存在欺诈，现其二审中提交相关证据认为神兔公司对涉案商品成分的描述不一致亦构成欺诈，超出本案一审审理范围，本院不作审查。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由张军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 徐亚萍