辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 裁 定 书
（2017）辽02民终4281号
上诉人（原审原告）：徐永强，男。
委托诉讼代理人：卢士才，男。
被上诉人（原审被告）：鲍建枝，男。
委托诉讼代理人：蓝永山，辽宁伯宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于歆澈，辽宁伯宁律师事务所律师。
原审第三人：大连市普兰店区铁西街道西北山社区居民委员会，住所地辽宁省大连市普兰店区铁西街道办事处西北山社区。
法定代表人：刘远峰，主任。
委托诉讼代理人：金欣智，辽宁得一律师事务所律师。
徐永强与鲍建枝、大连市普兰店区铁西街道西北山社区居民委员会（以下简称西北山居委会）土地承包经营权纠纷一案，大连市普兰店区人民法院于2016年2月16日作出（2015）普民初字第2436号民事判决后，鲍建枝不服，上诉至本院。本院于2016年7月18日作出（2016）辽02民终3090号民事裁定，撤销原判，发回重审。该院重新审理后，于2017年3月10日作出（2016）辽0214民初3938号民事判决。徐永强不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐永强及委托诉讼代理人卢士才，被上诉人鲍建枝及委托诉讼代理人蓝永山、于歆澈，原审第三人西北山居委会的委托诉讼代理人金欣智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐永强上诉请求：撤销原审判决，改判支持原审诉讼请求。事实和理由：一、徐永强是本案适格的起诉主体。1、1983年承包土地时包括徐永强在内，1994年土地调整时，案涉承包土地的位置、面积均未发生变化。2、根据《农村土地承包法》第二十六条之规定，徐永强于1988年落户的是”非设区的市”，且为个人迁入。徐永强承包土地的主体资格，非有法定事由、非经法定事实，不容任意剥夺，一审判决以”迁出”、”户口”等问题否认徐永强的诉讼主体资格，适用法律错误。3、徐永强的父母均已去世，其他家庭成员明确表示放弃案涉土地的承包经营权，徐永强的承包经营权因合法的让渡而享有。二、鲍建枝的抗辩事由，没有事实和法律依据。1、案涉土地并未变更到鲍建枝名下，鲍建枝也未提供相关土地使用证书，其称享有土地承包权，没有不动产物权的法定凭证。2、鲍建枝未提交承包权转让的书面合同，也未提交发包方同意的证明、发包方备案的证据，缺乏土地承包经营权转让的证据。3、鲍建枝所称的交费，不具有直接证明力，其称第三人认可，没有证据支持，与徐永弟的协议与本案无关。4、即使徐永强与鲍建枝形成了实践性的”土地承租”事实，徐永强在诉请腾退之时，已包含通知对方解除合同之义。三、原审判决本院认为部分与主文判项不一致，本案诉讼焦点是围绕着徐永强是否享有承包土地经营权的诉权问题，应裁定驳回起诉，而不应判决驳回诉讼请求。
被上诉人鲍建枝辩称，一、徐永强不是本案适格的起诉主体，没有诉权。1、1994年土地调整时，案涉承包土地的面积已经发生变化。1992年，鲍建枝和徐永弟建房占地0.42亩。1994年土地第二轮发包，徐凤清以户为单位承包案涉土地。户内人口为徐凤清夫妻及徐永弟三人，徐永强因迁出集体组织，不是家庭承包成员之一。2、《农村土地承包法》是2003年3月1日实施，在1994年土地调整之后。1988年，徐永强个人从集体户口迁出，案涉土地集体户仍有三人享有土地承包经营权主体资格。本案不适用《农村土地承包法》第二十六条。3、案涉土地为耕地，徐永强不享有耕地的继承权。另外，除徐永弟之外的其他子女，在1994年之前户口已迁出集体户口，土地承包权不存在让渡的概念。二、在一审开庭时，第三人西北山居委会已经对案涉土地的情况做了说明，承包经营权归属于鲍建枝。从2002年开始，鲍建枝向村委会缴纳土地承包金。2012年，鲍建枝与徐永弟离婚，约定案涉土地的银杏树31趟归鲍建枝所有。三、本案经过一、二审、发回重审，对案件实体进行了审理，从实体证据上证明了徐永强的诉讼请求没有证据支持，因此一审法院驳回其诉讼请求，符合法律规定。综上，请求二审法院维持一审判决。
第三人西北山居委会述称，同意一审判决。自1988年徐永强将户口迁出后，1994年第二轮土地承包时，徐永强已经失去了继续承包土地的资格，案涉土地的承包经营权已经合法转让给鲍建枝使用，台账、缴费凭证等证据均可以证明。
徐永强向一审法院起诉请求：鲍建枝腾退占有的位于西北山社区姜屯属于徐永强家庭承包的3.4亩果树地（西五天地）。
一审法院认定事实：涉案的西五天地3.82亩土地，位于普兰店铁西街道办事处西北山村委会姜屯南边的河边，西至庞春林地边，南至河套，东至姜淑一家房子门前的道边，北至大井边。1983年土地台账记载了具体的亩数，但没有记载四至范围，台账登记人是徐凤清。徐凤清系徐永强家庭成员的户主，1983年西北山居委会发包土地时，徐永强的家庭成员有包括徐凤清的妻子及包括徐永弟、徐永强在内的四女一子，徐凤清的母亲仍在世。徐永强以家庭为单位承包了涉案的3.82亩土地。发包土地当时，徐凤清虽是非农业户口，是金州盐场的职工，但因徐凤清是户主，故涉案土地台账登记在徐凤清名下。该家庭承包土地后改为果树地。1992年，鲍建枝、徐永弟夫妻建房占用涉案果树地0.42亩，果树地剩余3.4亩。另查，徐永强于1968年在西北山居委会处出生，出生时的户籍登记为西北山村农业户口。1988年，因接父亲徐凤清的班到金州盐场上班，户籍也随即转走，落户地为普兰店铁西路500号1448，户籍性质为非农业户口。2013年5月10日，徐永强将户口又转入西北山居委会，变成居民家庭户口，户籍登记职业为盐工，服务处所为金州盐场普兰店分场。1994年之前，除徐永弟之外的徐凤清的三个女儿户籍均因出嫁迁出。又查，西北山居委会于2016年9月1日出具盖有该居委会印章的证明一份，内容如下：原西北山村在1994年对全村土地进行了二轮重新调整，当时的调整政策是：土地打乱重新分配。凡是当时已经转为非农业人口的，户口迁出的村民一律不予分配土地。已经栽植果树和建筑蔬菜大棚的仍由原农户中具有土地承包资格的家庭人员继续承包，但每年需缴纳税费。除此之外剩余的土地由全村（屯）按现有农业人口人均分配。徐永强父母家庭成员在1994年重新另行分得土地的有三人份（见土地台账复印件）。1994年的土地台账记载徐凤清，3，荞麦地，面积0.95亩。西北山居委会在庭审过程中明确表示在1994年二轮发包土地时，徐永强的父母及徐永弟对涉案土地仍具有家庭承包经营权，除此外另行分得三人份荞麦地，台账记载的”3”是指三人，每人0.95亩。再查，1987年1月15日，徐永弟与鲍建枝登记结婚。2002年，鲍建枝与徐永弟在涉案土地上栽种银杏树，鲍建枝主张自2002年开始以其名义向西北山居委会缴纳承包费每年600元，并提供西北山居委会于2009年3月28日出具的收款收据佐证，金额为600元，收款事由系收姜屯河边地土地承包金款。西北山居委会认可鲍建枝以其名义自2002年开始缴纳涉案土地的承包费每年600元至2012年国家取消农村税费止。2004年，鲍建枝及徐永弟将户籍迁至大连市沙河口区，变更为非农业人口。徐永强的父亲徐凤清于2009年去世，母亲刘桂兰于2010年去世。2012年，鲍建枝与徐永弟协议离婚，双方约定：”种植的银杏树若干，其中20趟大树（自庞春林家苹果园西起算）归女方所有，男方房屋前自留地上的31趟（约2亩）及剩余树木归男方所有。”鲍建枝在涉案土地经营银杏树至今。还查，西北山居委会在庭审中自述：该村曾两次发包土地，第一次是1983年，第二次是1994年。第一次是1983年集体解体时原始分得的土地，按照国家土地调整政策，1994年到1996年是二轮土地承包期，在二轮土地承包期对土地重新进行调整，承包期间是1994年左右到2027年。两次发包土地的确权凭证均是土地台账，案涉土地是在1983年土地台账记载，到1994年这个案涉土地3.82亩没有重新登记。1994年土地调整时案涉果树地的3.82亩的承包家庭成员已减少为3人，徐凤清、刘桂兰将土地承包给鲍建枝夫妇，无须争得其他家庭成员的同意，因为他们已不具有土地承包的资格。另外，西北山居委会认可鲍建枝具有承包资格的时间是2002年，这是在《农村土地承包法》实施之前，不能依据2003实施的法律来评价1994年的第二轮土地承包政策。
一审法院认为，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。徐永强要求鲍建枝腾退涉案土地的前提条件是其需有证据证明其系涉案土地的承包经营权人，有权利要求鲍建枝腾退土地。徐永强家庭承包用地自1983年起以”台账”的形式登记在其父亲徐凤清的名下，1988年，徐永强因接徐凤清的班到金州盐场工作，户籍也随即转走，落户至普兰店铁西路500号，为非农业户口，2013年5月10日徐永强将户口又转入西北山居委会，变成居民家庭户口，户籍登记职业为盐工，从户籍内容上看，徐永强并非农民。据西北山居委会所述，涉案土地1994年调整时，虽然位置、面积均未发生变化，但徐永强家庭成员中有权利继续承包土地的仅有三人。因为徐永强在1994年之前即将户籍转走，成为非农业人口，故该三人中显然不包括徐永强，且西北山居委会在本案审理过程中未承认徐永强是涉案土地的承包经营权人，而是认可鲍建枝在2002年始就对涉案土地享有承包经营权，且徐永强既无充分证据佐证其系涉案土地的承包经营权人，又没有证据证明鲍建枝经营涉案土地侵害其合法权益，故徐永强要求鲍建枝腾退土地，无事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国物权法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回原告徐永强的诉讼请求。案件受理费100元，由原告徐永强承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人徐永强提交下列证据：
证据1：《证明》（西北山居委会2017年3月22日出具），证明涉案土地从未重新调整过，仍是家庭承包经营，鲍建枝不是家庭成员，不具有承包涉案土地的权利；
证据2：民事裁定书（大连市金州区人民法院（2003）金民破字第6－1号），证明徐永强原单位金州盐场已宣告破产，现处于失业，并非户籍记载是盐场职工。
鲍建枝对上述证据的真实性均无异议，但对关联性有异议。对于证据1，其认为现在的村委会主任刘远峰未经历1994年第二轮土地重新发包的过程，该证据内容与2016年9月1日出具的材料内容及庭审笔录均不一致，应以当庭陈述为准。对证据2，其认为徐永强户口自从1988年农转非后，已经不是农村集体经济组织成员，无论此后所从事的工作发生何种变化，均不能再转回农业户口。
西北山居委会对以上证据的真实性均无异议，但对关联性有异议。对于证据1，其认为只能证明该土地还是家庭承包经营，并未说徐永强是家庭成员之一，与以前出具的证明没有矛盾。对于证据2，其认为裁定书是在2003年作出，徐永强是否是盐场职工，要看户口簿上的登记。
被上诉人鲍建枝提交下列证据：
证据1：《证明》（西北山居委会2017年6月5日出具），证明西北山居委会从1998年以来，迁入本社区户口人员，一律不享受拥有土地的权利。
徐永强对该证据的真实性没有异议，但认为西北山居委会不享有对迁入户口人员是否享有土地权利的解释资格。
鉴于各方当事人对以上证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对于西北山居委会出具的《证明》，自案件审理以来，该居委会分别于2015年7月13日、2015年7月21日、2016年9月1日、2017年3月22日、2017年6月5日向双方当事人出具了《证明》，西北山居委会是本案的第三人，而非证人，因此，其出具的《证明》应属于当事人陈述。在一审法院2015年12月29日审理时，西北山居委会主任称”我们出具若干的证明有时不统一，是根据当事人陈述情况出具的相关材料，至于真实性，哪个更客观我们无法确定”；在本院对该居委会主任进行询问时，其回答”两方都找到了村委会，我们也是按双方所说的，加上村民组长了解的情况”，可见，该居委会为双方出具的《证明》均不具有客观性，故本院对两份《证明》均不予采纳；徐永强现为居民家庭户口，其是否为盐场职工，与本案不具有关联性，故对民事裁定书不予采纳。
经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，土地承包经营权是物权，当土地承包经营权受到侵害时权利人行使的请求权是物权请求权，对土地承包经营权的侵害是对物权的侵害。因此，徐永强以鲍建枝侵害其土地承包经营权为由，提起诉讼，要求鲍建枝腾退涉案土地，需首先证明其对涉案土地享有承包经营权。根据查明的事实，原西北山村在1994年对全村土地进行了二轮重新调整，土地打乱重新分配，徐永强因当时已经转为非农业户口，故未予分配土地。关于涉案争议土地第二轮发包时家庭成员包括谁的问题，台账上只记载了”徐凤清，3”，由于没有签订承包合同，亦无承包经营权证书，西北山居委会的委托诉讼代理人在2016年9月2日的庭审中称”3”是指”徐凤清、刘桂兰、徐永弟”，认为其他户口迁出的子女没有资格继续承包经营土地；在本院2017年6月14日审理时，鲍建枝称具有承包经营权资格的是”徐凤清的母亲、刘桂兰、徐永弟”，徐永强则称不清楚包括谁；在本院对西北山居委会主任进行询问时，其称承包方家庭成员包括”徐永强的奶奶、刘桂兰、徐杰”、”台账上只记载了三个人，没记载具体的姓名，这些也都是村民组长下去了解情况时听说的”。可见，现各方当事人对土地台账记载的”3”到底包括谁虽各执一词，但不包括徐永强在内确属不争的事实。徐永强上诉称根据《农村土地承包法》第二十六条之规定，其于1988年落户的是”非设区的市”，且为个人迁入，其承包土地的主体资格，不容任意剥夺。涉案土地是在1994年进行二轮调整，而《农村土地承包法》自2003年3月1日起施行，该法第六十二条规定，”本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地”，涉案土地在2003年之后并未调整，故本案并不适用《农村土地承包法》第二十六条之规定。综上，现有证据不能证明徐永强是涉案土地的承包经营权人。如果徐永强认为其作为集体经济组织成员未实际取得土地经营权，应根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，向有关行政主管部门申请解决，不属于人民法院受理民事案件的范围，其可待取得承包经营权之后另行主张权利。
徐永强上诉称其父母均已去世，其他家庭成员明确表示放弃涉案土地的承包经营权，其因合法的让渡而享有承包经营权。对于承包经营权的继承，我国《继承法》第四条已作了相应的规定，即个人承包应得的个人收益，依照《继承法》的规定继承；个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按承包合同办理。我国《农村土地承包法》根据承包经营权取得方式的不同，对承包经营权的继承作了不同的规定。对通过家庭承包方式取得的承包经营权的继承，《农村土地承包法》第三十一条规定：”承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。对通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的承包经营权的继承，《农村土地承包法》第五十条规定：”该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包”。由此可见，承包经营权的继承并不具有绝对性，以家庭承包方式取得的承包经营权有其自身的特殊性，即以集体成员权为前提。当承包的农户中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，户作为承包经营的单位不可能发生继承的问题。涉案土地系通过家庭承包方式取得耕地的承包经营权，因此，不存在继承问题，土地承包经营权亦不存在让渡问题。故徐永强以其因合法的让渡而享有承包经营权的上诉理由不能成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：”起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；......”。本案中，徐永强既不是涉案土地的承包经营权人，也不符合依照法律规定允许由继承人继续承包的情形，与本案没有直接利害关系，不是适格的原告，不符合起诉条件。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国继承法》第四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第三十一条、第五十条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初3938号民事判决；
二、驳回徐永强的起诉。
一审案件受理费100元，退还徐永强；徐永强预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长贾春雨
审判员盛韵同
审判员季震宇
二〇一七年十一月十七日
书记员白玫