安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宣中刑终字第00171号
原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，女，1990年8月1日出生于河北省顺平县，汉族，大学文化，住河北省保定市北市区七一东路****号保定学院。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年8月18日被抓获，于8月19日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年9月20日被逮捕，现羁押于宣城市看守所。
辩护人程学平，安徽师阳安顺律师事务所律师。
辩护人殷剑，安徽师阳安顺律师事务所律师。
原审被告人杜某某，女，1992年11月5日出生于吉林省桦甸市，汉族，中专文化，务工，住吉林省桦甸市启新街道福兴厚委*组。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年8月8日被抓获并临时羁押于长春市第三看守所，于8月11日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于宣城市看守所。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控被告人杜某某、张某某犯非法经营罪一案，于2015年6月26日作出（2015）宁刑初字第00043号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月8日公开开庭审理了本案，安徽省宣城市人民检察院指派检察员陈希出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人程学平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年5月以来，被告人杜某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，使用微信名为“小阿桐”的身份从何某（另案处理）、张某某处购进价值人民币21.4909万元各类卷烟。其中：2014年5月17日至2014年8月8日，其从何畅处购进各类卷烟共计价值人民币7.6466万元；2014年6月12日至2014年8月8日，其从张某某处购进各类卷烟共计价值人民币13.8443万元。然后杜某某使用微信名“小阿桐”的身份对外销售，其中销售给王某（另案处理）各类卷烟共计价值人民币8.83万元。
2014年5月份以来，被告人张某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，从谢某某（另案处理）等处购进各类卷烟，然后再使用微信名为“刘莫”的身份对外销售。2014年6月12日至8月8日，张某某销售给杜某某各类卷烟共计价值人民币13.8443万元。
并查明：案发后，杜某某退出涉案款人民币12万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、常住人口基本信息证实：被告人杜某某、张某某的身份情况。
2、扣押决定书及扣押清单证实：2014年8月8日，公安机关将从杜某某住所查获的苹果平板笔记本电脑一台、手机两部、银行卡十三张，用于记录香烟买卖情况的账本一本、电子U盾一只等物品依法予以扣押；将张某某的作案工具三星牌手机一部及尾号为0772的建行卡依法予以扣押。
3、微信聊天记录证实：张某某在微信上发布的各种香烟价格情况。
4、烟草专卖局回复函证实：杜某某、张某某均未办理烟草专卖许可证。
5、搜查笔录、远程勘验笔录、搜查证、搜查笔录、照片及电子勘验报告证实：2014年8月8日18：05-18：30，宁国市公安局侦查员在见证人张某甲的见证下，对吉林省长春市净月旅游开发区金穗花园5幢2单元103室杜某某的住处进行了搜查，当场查获大量的快递单、苹果平板笔记本电脑一台、手机两部、银行卡十三张，用于记录香烟买卖情况的账本一本、电子U盾一只以及香烟买卖价格表若干张，已被依法予以扣押；证实2014年9月9日，宁国市公安局网安大队对杜某某支付宝账号中与王某的交易记录进行固定，显示从2014年6月15日至2014年8月6日，王某支付给杜某某共计88715元，杜某某支付给王某共计415元，即王某从杜某某处拿货共计88300元；对杜某某支付宝账号中与张某某的交易记录进行固定，显示从2014年6月12日至2014年8月8日，杜某某支付给张某某100笔共计170175元，张某某支付给杜某某1732元，即杜某某从张某某处拿货共计168443元；从2014年5月17日至2014年8月8日，杜某某支付给范某某97816元，范某某支付给杜某某1350元，即杜某某从范某某处拿货共计96466元；证实2015年3月30日，宁国市公安局网安大队对杜某某ipad电脑的微信软件中与张某某的聊天记录等信息进行电子勘验，显示从2014年7月25日至8月10日，杜某某（小阿桐）与张某某（刘莫）之间交易的全部都是香烟。
6、情况说明证实：宁国市公安局网安大队在对张某某、杜某某、何某用于买卖卷烟的作案工具手机及ipad进行技术勘验恢复微信、QQ聊天记录过程中发现，由于技术原因张某某、杜某某、何某的手机微信记录未能恢复，从杜某某ipad当中恢复了从2014年7月25日至8月10日与张某某、何某的微信聊天记录；公安机关为调取相关证据，向腾讯公司提出调取涉案人员的微信聊天记录，深圳腾讯公司总部明确告知由于微信用户群庞大，公司后台服务器对微信用户的微信聊天文字、文本等内容不记录、不保存。
7、抓获经过证实：被告人杜某某、张某某的归案情况。
8、长春市第三看守所临时羁押证明证实：杜某某于2014年8月8日至8月10日被临时羁押在长春市第三看守所。
9、扣押决定书、扣押清单及安徽省政府非税收入一般缴款书证实：杜某某退出的涉案款人民币12万元已被依法扣押并上缴国库。
10、证人王某的证言证实：其微信名是“小九九”，其2013年加入了一个微信营销群，这个群里全部都是卖商品的。2014年的6月份，其在那个群里找到一个微信名叫“小阿桐”的女人在微信里卖多种香烟，“小阿桐”在微信上说她是吉林长春人，其就找她买烟，钱是打在一个中国银行卡里的。到了今年6月20几号，其基本上是一天要找“小阿桐”买一次，都是别人在微信圈子里找其买烟，其就找“小阿桐”买然后转手卖给别人，“小阿桐”的中国银行支付宝的名字叫杜某某，其总共进了7万多元的货，卖了9万多元钱，其没有烟草零售许可证。
11、证人张某甲的证言证实：2014年3月份左右，其和女友杜某某寻思做网购生意。杜某某在她的微信圈里看到“丽丽”在卖烟，就做卖烟的生意了，杜某某找了两个微信朋友进烟然后销售，从中赚取差价，一直到8月8日被抓住。杜某某总共从三个人那里进的货，一个叫“丽”微信号记不清了，一个叫“小何”，另一个叫刘莫。具体的下线其不清楚，只知道一个叫王某的，具体销售是杜某某负责的。
12、证人何某的证言证实：2014年过年以后其与范某某一起到北海开始利用微信平台销售珠宝，后来看到有人利用微信平台销售香烟，其就截图开始贩卖香烟，其微信名叫“休闲小晶灵”，其是利用这个微信账号发送销售香烟的信息。大概在2014年5月份，吉林长春的一个微信名叫“小阿桐”的加范某某的微信，说要买越南烟，范某某就将小阿桐转给其联系，其就在“越南小花”那里拿烟卖给“小阿桐”，还在“自冒成哥”那里拿烟卖给小阿桐，后来“小阿桐”还给他介绍了一个姓王的和一个姓谢的客户。香烟款和投递费都是通过中通和顺风两家快递公司投送的，投递的费用都是杜某某付的，杜某某给付的投递费共计有1.8万元左右，香烟交易款在7.8万元左右。其卖的越南烟不知道品牌，中国烟有中华、为人民服务、牡丹、利群、玉溪、芙蓉王等，中华烟有一种是白皮装的。
13、证人范某某的证言证实：2014年过年以后，其与何某一道到北海，开始利用微信销售珠宝，后来有个朋友介绍卖香烟，就利用微信平台销售香烟，其微信名叫“范美神＊小晶灵”，其是利用这个微信账号发送销售香烟的信息。2014年5月中旬，微信名叫“小阿桐”说让看在东北老乡的面子上卖烟给她，于是其通过一个女的认识了广西北海东盟自贸城商铺的的王某甲，谈好价格后，其就在王某甲和“小阿桐”之间做起了代理。其和小阿桐都是通过支付宝交易的，“小阿桐”总共打款9.7816万元，其退给杜某某1350元，实际收了9.6466万元，这里还包括“小阿桐”支付给的快递费，快递费估计有一、二万元左右。销售的香烟品种有：红色硬、软盒的中华，黄色中华，白的为人民服务，白的中华，黑色牡丹，还有少量的95至尊、和天下、木盒烟。
14、证人邱某某的证言证实：其开了一间日杂店，主要经营男装、皮鞋等，另外还有一些烟，其销售的香烟是从一个叫“小阿桐”的微信朋友那里买的。其是通过微信认识“小阿桐”的，“小阿桐”说她有烟卖，是出口免税产品，其从2014年6月份开始到8月份结束，其从“小阿桐”处购买香烟的品种主要是硬盒“红中华”，还有部分软盒中华等，其记不太清楚总共买了多少条，付款在三万五千元左右，其购烟款是通过支付宝支付的，其订了烟以后，“小阿桐”就通过快递邮寄发货。
15、证人谢某某的证言证实：2014年3月初其通过手机上的QQ群贩卖香烟，并通过支付宝进行货款交易，其下面有3、4个代理商，其中一个是河北保定的张某某。
16、被告人杜某某的供述证实：2014年2月末其在微信圈上看到一个叫“丽”的微友在微店上卖烟，其就按照她发的价格在微信圈里卖烟，直到5月13日“丽”不做了，其男友张某甲要其接着做，其开始接着干这个。后来其在微信里找到另一个卖烟的叫范某某，范某某给她介绍一个微信名叫“休闲小晶灵”的姓何的人，其在微信上给她起名叫广西烟厂，其就从那进烟接着卖，其打钱是打到范某某的支付宝的，购买和销售的方式和以前一样。其又找了一个微信名叫“刘莫”的，刘莫的烟卖的比范某某她们的便宜，就这样一直做到2014年8月8日那天被抓获。其购买和销售卷烟的钱都是通过支付宝进行交易的，其上线就是范某某她们和刘莫。其香烟主要卖给了安徽的一个叫“王某”的人，具体的不清楚，支付宝里有记录。其没有烟草销售的许可证。其和刘莫、范某某她们交易的都是烟，其和下线客户王某交易的也全是香烟。其总共卖了多少香烟记不得了，其支付宝上有交易记录。其与何某（范某某）香烟交易额中有1.8万元左右是快递费用，其与张某某之间的香烟交易中有快递费用2万元至3万元。
17、被告人张某某的供述证实：2014年四五月份，其在贴吧里发现有人卖烟，于是也加入了。其微信名叫刘莫，其和微信名“小阿桐”的通过微信联系，一直到这个月共完成了大概有三百笔香烟交易。其在微信中先联系好价格、品种，都是用手机进行网上交易的，钱都是通过支付宝支付的，交易的香烟品种有白色的中华、白色黄鹤楼、木盒的黄鹤楼、白色的为人民服务、白色的云烟等。其和“小阿桐”香烟交易有十七万多元，具体数额记不清，一直到2014年8月18日被抓获。其进烟的渠道比较多，销售的客户有杜某某等人，其卖香烟的数量、品种记得不清楚了。其和杜某某之间的香烟交易额中有2.5万元左右的快递费用。
原审法院认为：被告人杜某某非法经营香烟价值人民币21.4909万元、被告人张某某非法经营香烟价值人民币13.8443万元，情节严重，均已构成非法经营罪。杜某某、张某某归案后均能够如实供述犯罪行为，当庭自愿认罪，杜某某退出违法所得人民币12万元，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人杜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币60000元。三、对被告人杜某某退出的涉案人民币12万元予以没收（已经上缴国库）；对从被告人杜某某处扣押的作案工具：苹果平板笔记本电脑一台、手机两部、电子U盾一只，予以没收；对从被告人张某某处扣押的作案工具：三星牌手机一部，予以没收。
张某某不服上述刑事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定的部分事实不清。上诉人与杜某某在侦查机关及原审庭审中均陈述二人支付宝交易额中除烟草外，还包括零食、面膜、电子烟等，该部分合法交易额应当扣除。2、上诉人坦白罪行，庭审中认罪、悔罪，依法可以适用缓刑。综上，要求二审法院查明事实，改判适用缓刑。辩护人除同意上述意见外，补充认为上诉人悔罪态度明显，亲属愿意缴纳罚金，希望二审法院能再予以从轻处罚。
出庭检察员认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
另查明：二审中，上诉人张某某缴纳了六万元罚金。
本院认为：上诉人张某某、原审被告人杜某某违反国家烟草专卖法律法规，非法经营烟草专卖品，张某某非法经营卷烟价值人民币13.8443万元，杜某某非法经营卷烟价值人民币21.4909万元，情节严重，行为均已构成非法经营罪。
张某某上诉称原判认定的交易额不实，应扣除化妆品、零食等合法物品交易额，对此，审理认为依据搜查笔录、远程勘验笔录、电子勘验报告及杜某某、张某某的供述均可以证实杜某某与张某某之间交易的物品仅为卷烟，且交易额为16.8443万元，两人之间不存在化妆品、零食等物品交易。张某某的上述辩解意见与在卷证据不符，其在侦查及诉讼阶段始终未能提供其他物品交易的详细情况，也未能就上述辩解提供证据线索，故对张某某的上诉理由，本院不予采纳。原审法院考虑到网上交易会产生快递运费的客观情况，结合两被告人供述，已扣除快递运费3万元，充分维护了两被告人的合法权益。
张某某、杜某某到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；两被告人当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚；杜某某退缴违法所得12万元，可再酌情从轻处罚。原审判决综合两被告人的犯罪事实和量刑情节所作量刑适当。二审中，张某某积极缴纳罚金，可酌情再予从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宁国市人民法院（2015）宁刑初字第00043号刑事判决第一、三项即“一、被告人杜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。三、对被告人杜某某退出的涉案人民币12万元予以没收（已经上缴国库）；对从被告人杜某某处扣押的作案工具：苹果平板笔记本电脑一台、手机两部、电子U盾一只，予以没收；对从被告人张某某处扣押的作案工具：三星牌手机一部，予以没收”。
二、撤销宁国市人民法院（2015）宁刑初字第00043号刑事判决第二项即“二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币60000元”。
三、上诉人（原审被告人）张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月18日至2015年11月17日止。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 燕
审 判 员 谢 振
代理审判员 潘成鹏
二〇一五年十月二十日
书 记 员 郑梦婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物或者罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……