浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙11刑终294号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省青田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭爱光，男，1952年6月22日出生，汉族，小学，青田县温溪镇小峙村村委委员、温溪镇小峙村老年协会出纳，户籍所在地浙江省青田县，住青田县。因本案于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月2日被取保候审。现在家。
辩护人陈晓忠，浙江天韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶宗海，男，1939年8月2O日出生，汉族，文盲，青田县温溪镇小峙村老年协会会长，户籍所在地浙江省青田县，住青田县。因本案于2015年8月20日被取保候审。现在家。
青田县人民法院审理青田县人民检察院指控原审被告人郭爱光、叶宗海挪用公款罪一案，于2016年10月20日作出（2016）浙1121刑初188号刑事判决。原公诉机关青田县人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人郭爱光、叶宗海不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员邹利伟出庭支持抗诉。原审被告人郭爱光、叶宗海及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人郭爱光系青田县温溪镇小峙村村委委员、小峙村老年协会出纳，被告人叶宗海系青田县温溪镇小峙村老年协会会长。
座落在小峙村的浙ＸＸ山钢铁有限公司（以下简称青山公司）曾就企业对当地的环境影响问题，于2007年与小峙村达成了协议，确定青山公司在三年内对烟尘、污水等重点环节进行大力改造，在三年内通过上级环保部门的验收；期间即2007年至2009年每年补偿给小峙村65万元，用以因工业污染给当地种植水果的农户所造成损失的补偿。2010年青山公司以企业污染已经整治达标，停止了对小峙村的补偿，而小峙村村民则认为青山公司的污染未整治到位，双方发生纠纷。并不时到青山公司阻碍企业生产，及要求政府帮助继续做好环境整治。为此，经青田县人民政府《财政资金安排的专题会议纪要》，确定给小峙村“生态环境综合整治工程补助资金”220万元。
2014年4月18日，青田县财政通过青田县温溪镇人民政府将其中180万元拔付至青田县小峙村委会。此后小峙村两委、小峙村老年协会及相关代表商定，将该180万元的具体分配、发放由小峙村老年协会组织实施。2014年6月4日小峙村委会将上述180万元转入青田县温溪镇小峙村老年协会的账户。但被告人郭爱光作为老年协会出纳，负责保管上述款项期间，利用职务之便，伙同被告人叶宗海挪用其中的30万元资金，归被告人叶宗海使用并进行营利活动。其中：
1.2015年1月上旬份，被告人叶宗海因亲属在境外经商需要筹措资金，但其自筹资金不足的情形下，向被告人郭爱光提出，让其从上述180万元的资金中拿出20万元用于其亲属经商周转，被告人郭爱光在未经小峙村村两委、小峙村老年协会集体讨论同意的情况下，于2015年1月6日私自从上述款项中转出2O万元人民币给被告人叶宗海。
2.2015年1月下旬，被告人叶宗海因亲属在境外经商需筹措的资金仍然不足，再次向被告人郭爱光提出让其从上述180万元资金中再拿出10万元用于其亲属经商周转，被告人郭爱光同样未经小峙村村两委、小峙村老年协会集体讨论同意，于2015年1月24日私自从上述款项中转出1O万元人民币给被告人叶宗海。
被告人叶宗海在获取上述30万元人民币后通过王某2将钱款兑换成欧元并汇往境外，供其亲属经商经营使用。2015年2月25日、4月1日及5月4日，被告人叶宗海分三笔、每笔10万元，归还了上述30万元人民币。
案发后，被告人郭爱光于2015年8月17日经口头联系后于当天到检察机关接受询问调查，但在检察机关第一次接受询问时并未如实供述犯罪事实。被告人叶宗海于2015年8月20日经小峙村村民主任杨某1联系，当天到检察机关接受询问调查，并在接受调查时如实供述了挪用上述款项的犯罪事实。
原判认为，被告人郭爱光、叶宗海作为村老年协会组织成员，利用保管村集体资金的职务便利，未经集体同意，将集体资金挪归个人使用，并用于营利活动，数额较大，二被告人的行为已构成挪用资金罪。被告人叶宗海有自首情节，且犯罪时已年满七十五周岁，予以从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人郭爱光犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；二、被告人叶宗海犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
青田县人民检察院的抗诉意见为：原判认定涉案资金系集体资金有误。钱款属于种类物，不能仅以钱款进入集体账户就认定该款项为集体资金。涉案的180万元系青田县政府补偿给小峙村村民的资金，小峙村村委及老人协会对该笔钱款没有所有权和支配权，其只是协助政府保管和发放该资金，涉案资金在发放给村民之前处于公款的待发状态，且涉案的资金的分配方案和过程均需要温溪镇政府的审核和同意。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，量刑不当，建议依法判处。
丽水市人民检察院支持抗诉意见为：1.原判未认定涉案的180万元系政府支付给小峙村村民的环境影响补偿款系事实认定错误；2.原判认定180万元属于小峙村集体所有有误，原判认定180万元的实际用途由小峙村决定没有相应依据，而该款项的用途只能是支付给村民的补偿，承载了政府意志，属于公款；3.原判在改变罪名的情况下未听取控辩双方的意见，剥夺了控辩双方的辩论权，程序违法；4.被告人郭爱光、叶宗海均无悔罪表现，原判对二被告人适用缓刑不当。综上，建议二审依法纠正。
丽水市人民检察院的出庭检察意见为：1.原判认定180万元属于小峙村村委所有，款项的用途由村委决定系认定事实错误；2.被告人郭爱光、叶宗海属于其他依照法律从事公务的人员，具有国家工作人员身份，二被告人的行为属于挪用公款的行为；3.原判在改变罪名的情况下未听取控辩双方的意见，剥夺了控辩双方的辩论权，程序违法；4.被告人郭爱光、叶宗海均无悔罪表现，原判对二被告人适用缓刑不当；5.被告人郭爱光、叶宗海上诉提出涉案的30万元归上访人员所有没有依据。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，程序违法，建议发回重审或者依法改判。
被告人郭爱光的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.原判在改变罪名的情况下未听取控辩双方的意见，剥夺了被告人的辩论权，程序违法；2.原判认定涉案的30万元系小峙村集体资金有误，该30万元系被告人郭爱光等人的上访误工费，属于小峙村上访人员所有。被告人郭爱光将款项借给叶宗海使用并收取利息，系合法的民间借贷，其主观上不存在挪用资金的故意，被告人郭爱光不构成挪用资金罪；综上，请求二审改判被告人郭爱光无罪或者发回重审。被告人郭爱光还提出，即使认定其有罪，也应认定其具有自首情节，对其免予刑事处罚。
被告人叶宗海的上诉理由为：涉案的30万元属于小峙村上访户的误工费，不属于小峙村集体资金，其没有挪用资金的故意，不构成挪用资金罪，请求二审改判无罪。
经审理查明，2014年4月18日，青田县财政通过青田县温溪镇人民政府将其中180万元拔付至青田县小峙村委会。此后按照小峙村两委、小峙村老年协会及相关代表之前商定的分配方案，将该180万元交由小峙村老年协会组织实施。2014年6月4日小峙村委会将上述180万元转入青田县温溪镇小峙村老年协会的账户。二审查明的其他事实与一审一致，证明上述事实的证据有：被告人郭爱光、叶宗海的供述，证人王某1、陈某、厉某、贺某、杨某1、杨某2、杨某3、叶某、留某、王某2的证言，青田县温溪镇小峙村村委证明、小峙村老年协会职务名单，关于要求补助小峙村生态环境综合整治政策处理及遗留问题的报告、青田县温溪镇人民政府温政[2013]99号文件《关于要求给予温溪镇小峙村生态环境综合整治工程资金补助的请示》、青田县人民政府【2014】2号专题会议纪要《关于财政资金安排的专题会议纪要》及财政资金安排方案，青田县温溪镇政府财政专户明细对账单、信用社进账账单、收款收据，小峙村委会银行帐户明细对帐单、小峙村老年协会银行帐户进帐单、小峙村老年协会的收款收据，泰隆银行账户说明，小峙村老年协会在泰隆银行33×××41帐户明细对帐单、郭爱光转帐给叶宗海的泰隆银行的付款委托书（复印件），被告人叶宗海在泰隆银行帐户明细对帐单、案外人季剑雄农业银行业帐户交易明细、王某2在泰隆银行帐户明细对账单，分配协议和分配明细表、杨梅果树补偿清单、小峙村两委会议记录，青山公司与温溪镇小峙村签订的共建和谐社会协议书，归案经过，户籍证明等。
二审期间，辩护人提供了小峙村维权代表误工补贴清单一份，待证涉案的30万元系个人资金而非集体资金。上述证据经庭审举证、质证，被告人郭爱光、叶宗海均无异议，检察员认为上述证据无法证明待证事实。本院认为，该证据无法证明待证事实，不予采信。
关于抗诉意见、上诉理由及辩护意见，经查，1.涉案的180万元在拨付给小峙村后，款项的实际分配由小峙村决定，政府对于该款项的实际使用和分配没有监管和决定作用，涉案的180万元系小峙村的集体资金，抗诉机关及被告人郭爱光、叶宗海、辩护人对资金性质提出的异议不成立，不予采纳；2.被告人郭爱光、叶宗海利用保管集体资金的职务便利，未经集体讨论决定，挪用集体资金进行营利活动，数额较大，其行为均已构成挪用资金罪，抗诉机关提出二被告人构成挪用公款罪，被告人郭爱光、叶宗海及辩护人提出二被告人无罪的理由不成立，不予采纳；3.原判认定的罪名虽与指控的罪名不一致，但在一审庭审中控辩双方已就资金性质等争议焦点展开充分的辩论，一审充分听取了控辩双方的意见，保障了被告人的辩护权，一审程序合法；4.被告人郭爱光虽主动到案，但其归案后第一份笔录并未如实供述犯罪事实，不构成自首。
本院认为，被告人郭爱光、叶宗海作为村老年协会组织成员，利用保管村集体资金的职务便利，未经集体同意，将集体资金挪归个人使用，并用于营利活动，数额较大，二被告人的行为已构成挪用资金罪。被告人叶宗海有自首情节，且犯罪时已年满七十五周岁，可以从轻处罚。原判认定被告人郭爱光、叶宗海挪用资金的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判综合二被告人的犯罪事实及相关情节对二被告人适用缓刑并无不当。抗诉机关、被告人郭爱光、叶宗海及辩护人提出改判的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七第一款、第十七条之一、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回抗诉机关青田县人民检察院的抗诉；
二、驳回被告人郭爱光、叶宗海的上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 陈 杨
代理审判员 戴松佐
二〇一七年一月十一日
代书 记员 张 琳