福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）闽01行终87号
上诉人（一审原告）余深文，男，1962年4月25日出生，汉族，住闽侯县。
委托代理人魏太尧、谢乐辉，福建建达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福建省商务厅，住所地福州市五四路158号环球广场二--四层。
法定代表人黄新銮，厅长。
委托代理人潘燕榕，女，福建省商务厅工作人员。
委托代理人于旭明，福建名仕律师事务所律师。
一审第三人福建福台水电开发有限公司，住所地闽侯县廷坪乡池坑村。
法定代表人陈永昌，董事长。
委托代理人林海菁，福建共与和律师事务所律师。
上诉人余深文因诉被上诉人福建省商务厅外资行政管理行为一案，不服鼓楼区人民法院（2015）鼓行初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院认定以下事实，2013年6月23日，第三人福建福台水电开发有限公司的前身闽候县洪潭水电开发有限公司向被告福建省商务厅提交了《外国投资者股权并购境内企业申请表》、闽候县洪潭水电开发有限公司股东会决议、福建福台水电开发有限公司合同、福建福台水电开发有限公司章程、闽候县洪潭水电开发有限公司增资认购协议、福州天信有限责任会计师事务所出具的天信（2013）审字第070号审计报告、余深文、吴匀之、刘丹、陈永昌的身份证或身份证明、陈永昌的资信证明、刘丹的个人存款证明、闽候县洪潭水电开发有限公司所投资企业的情况说明、《企业法人营业执照》副本、《组织机构代码证》、闽候县洪潭水电开发有限公司职工安置计划、福建立信资产评估房地产土地评估有限公司出具的闽立信（2013）房评字第031号《闽候县洪潭水电开发有限公司企业价值评估报告书》、并购当事人是否存在关联的情况说明、私营企业登记基本情况等材料，申请由台湾投资者陈永昌等认购境内公司增资并将境内公司变更设立为中外合资公司。针对上述申请事项，被告于2013年7月16日作出闽外经贸外资（2013）135号《关于并购设立中外合资企业福建福台水电开发有限公司的批复》及商外资闽府合资字（2013）0012号《外资投资企业批准证书》，同意由台湾投资者陈永昌等认购境内公司增资并将境内公司变更设立为中外合资公司。
一审法院认为，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》（中华人民共和国商务部令2009年第6号）第二条的规定：本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。本案的审批事项属于外国投资者通过认购境内公司增资的方式并购境内企业，根据该规定第十条第一款的规定：本规定所称的审批机关为中华人民共和国商务部或省级商务主管部门（以下称“省级审批机关”），登记管理机关为中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局，外汇管理机关为中华人民共和国国家外汇管理局或其分支机构。被告福建省商务厅具有外国投资者并购境内企业的审批职权。
本案争议焦点一：原告主张根据《中外合资经营企业法》及其《实施条例》规定，设立中外合资经营企业，必须由中外合营者共同向审批机关报送申请文件，但报送给被告的设立合营企业申请书，原告未在其上签字。被告在受理申请材料过程中，未审查审批申请文件是否合营各方共同报送不符合规定。关于此点，本案福建福台水电开发有限公司系境外投资者通过认购公司增资的方式并购境内企业而变更设立的外商投资企业，并非新设立的中外合资企业。因此，本案报批依据的是《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二十一条第一款第（二）项规定由“被并购境内公司”向审批机关报送申请书（表）等材料。在报批过程中，闽侯县洪潭水电开发有限公司报送的《外国投资者股权并购境内企业申请表》有原境内公司的法定代表人吴匀之签字，并加盖了公司印章，符合审查要求。根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二十一条规定的规定，申请人应提交外商投资企业的章程、合同、股东会决议等十大项的材料，从被告的举证情况来看申请人已提交了全部文件，其中也包含了外商投资企业的章程及合同，不存在原告所称报送的申请文件中并无合营企业协议、合同的问题。
本案争议焦点二：关于原告提出的用以申请的相关材料所盖印章系未备案的非法印章，故相关申报材料是虚假的，不代表原告和公司的意志。一审法院认为，闽侯县洪潭水电开发有限公司增资并购前，股东为余深文、吴匀之两人，法定代表人为吴匀之。在股东会决议、增资认购协议、福建福台水电开发有限公司合同和章程等申报材料中，余深文、吴匀之均有签名，原告不否认其签名的真实性，只是提出被套改使用的观点但无证据支持。而且，吴匀之作为公司时任法定代表人署名提交《外国投资者股权并购境内企业申请表》，应当视为公司的意志。因此，增资并购协议及申报材料齐全，意思表示清楚，在所有原股东及法定代表人确认的情况下，所使用印章的编号、来源等问题，属于印章使用是否规范、合法的范畴，并不影响基础性民事行为的真实性。被告对申报材料已尽审慎审查义务，程序并无不当。原告认为印章系案外人陈怀根伪造并加盖，相关申报材料不代表原告和公司的意志，该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
本案争议焦点之三：关于原告主张的本案并购境内企业的行为应进行安全审查的问题，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条的规定，当事人应就涉及安全审查的相关情况向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。因此，本案被告并无安全审查的职权，也没有安全审查的申报义务。是否应对此次并购行为进行安全审查不在本案的审查范围内。
综上所述，被告依照《关于外国投资者并购境内企业的规定》，对境外投资者陈永昌并购境内企业并将境内公司变更设立为中外合资公司的申请进行审查，据此作出闽外经贸外资（2013）135号《关于并购设立中外合资企业福建福台水电开发有限公司的批复》及商外资闽府合资字（2013）0012号《外资投资企业批准证书》，同意由台湾投资者陈永昌等认购境内公司增资并将境内公司变更设立为中外合资公司的审批行为，适用法律正确，符合程序要求。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告余深文的诉讼请求。本案诉讼费50元由原告负担。
上诉人余深文不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审认定系第三人前身闽侯县洪潭水电开发有限公司向被上诉人提交《外国投资者股权并购境内企业申请表》及其他文件，属认定事实严重错误。《外国投资者股权并购境内企业申请表》加盖的印章并非洪潭公司真正的印章，在被上诉人审批依据的文件中，上诉人的身份复印件上的签字并非上诉人的真实签名，可见所有审批申请都是在隐瞒上诉人并伪造上诉人签名、伪造洪潭公司印章情况下进行的，足以认定该申请不是洪潭公司和上诉人的真实意思。二、一审认定由洪潭公司向被上诉人报送申请文件符合法律规定属认定事实和适用法律严重错误。根据《中外合资经营企业法实施条例》第七条、《关于外国投资者并购境内企业的规定》第21条，报送的《外国投资者股权并购境内企业申请表》上也应当由包括上诉人在内的全体投资者签字方为有效；或者退一步，也应由全体投资者共同向被上诉人递交申请材料。但申请表上既无上诉人签字，也并非上诉人向被上诉人递交了申请材料，可见涉诉的申请行为并非“投资者”向审批机关报送。故审批申请主体不适格。三、本案涉及审批事项的并购方主体不符合法律规定，被上诉人未进行审查，明显违反法定程序。本案涉及审批事项的其中一个并购方为中国籍自然人刘丹，刘丹依法不具备并购主体资格，但被上诉人对并购方主体资格未按法律规定进行审查，致使所作批复和颁发的批准证书违反《中外合资经营企业法》第一条、《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第五条的规定。福建省人民政府办公厅转发福建省工商局《关于促进和服务我省企业发展若干意见的通知》（闽政办（2004）59号）不具有法律效力，本案不适用该文件。四、本案涉及审批事项提交的文件不齐全、不符合法定形式，一审认定已提交全部文件属认定事实严重错误。（一）提交的文件不齐全：本案涉及审批事项缺少以下文件：1、外方投资者的身份证明及公证认证文件。2、外方投资者资信证明的公证认证文件。3、外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人对被并购境内企业的债权债务的处置协议。（二）提交的文件形式不符合法定形式：1、合同、章程、股东会决议、增资认购协议等均不是原件。2、《职工安置计划》未经职工大会或职工代表大会讨论通过并出具书面决议文件。请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人福建省商务厅辩称，一、原闽侯县洪潭水电开发有限公司向答辩人提交《外国投资者股权并购境内企业申请表》及相关文件的事实清楚，上诉人提出的异议没有事实根据。本案涉及新刻印章是经洪潭水电开发有限公司董事会开会研究决定的，用于公司正常经营使用。该枚公章亦经闽侯县公安局刑侦大队侦查，作出达不到刑事立案标准的结论。由此可见，闽侯县洪潭水电开发有限公司的新刻印章并非伪造，闽侯县洪潭水电开发有限公司使用该印章从事民事行为有效。上诉人称其身份证复印件上面的署名不是本人所签没有证据予以证明，其异议不成立。二、《外国投资者股权并购境内企业申请表》无须全体投资者签字，原闽侯县洪潭水电开发有限公司报送的文件符合法定要求，一审认定事实清楚，适用法律正确。在报送审批的文件中，因股东会决议、增资认购协议、股权并购合同及新公司章程等文件系全体股东的真实意思表示，故《外国投资者股权并购境内企业申请表》的格式上只要求申请者授权或法定代表人签章即可，并不要求所有投资者签字。上诉人对此提出异议，没有依据。一审第三人系境外投资者通过股权并购而变更设立的外商投资企业，并非新设立的中外合资企业，适用《关于外国投资者并购境内企业规定》第二十一条第二款的规定。三、原闽侯县洪潭水电开发有限公司增资认购各方主体不存在不合法的情形，答辩人进行审查的法律依据充分。本案涉及的股权并购发生在2013年6月期间，中国籍自然人刘丹依当时福建省的政策可以参与股权并购。四、一审第三人报送的文件齐全，形式合法，上诉人提出的异议与事实不符。1、一审第三人系境外投资者通过股权并购而变更设立的外商投资企业，其依照商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二十一条规定提交的材料齐全，形式合法。境外投资者通过股权并购而变更设立的外商投资企业，不是新设立的中外合资企业，两类企业在审批依据、程序及申报是否会有所不同。根据国家工商行政管理总局《关于支持海峡西岸经济区建设的意见》（工商办函字（2006）第209号）、福建省人民政府办公厅向全省各市、县（区）人民政府，省政府各部门、各直属机构，各大企业，各高等院校转发了《国家工商行政管理总局关于支持海峡西岸经济区建设的意见》（闽政办（2007）8号），台湾投资者陈永昌的台胞证无需公证。台湾投资者陈永昌在大陆投资经商，只要台胞证真实有效即可，无需提供居民身份证以及当地公证机关公证材料。同理，台湾投资者的资信证明亦无须公证。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十三条第三款未强制要求并购各方达成单独的债权债务的处置协议，有关当事人可以在并购协议中对债权债务的处置一并作出约定，而本案各方在《闽侯县洪潭水电开发有限公司增资认购协议》的第五条已经对被并购企业的债权债务作出了约定，故无须另行订立债权债务处置协议。2、一审中，答辩人已经向法庭提交了合同、章程、股东会决议、增资认购协议的原件，各方当事人经质证均无异议。现行法律只规定外资并购国有企业的职工安置计划应经职工代表大会通过。原闽侯县洪潭水电开发有限公司为民营企业，并非国有企业，其职工安置计划无须经职工代表大会通过。五、答辩人对企业并购进行的审查是形式上审查，而不是实质上的审查。《行政许可法》第七十八条明确了由申请人对其申请材料实质内容的真实性负责，行政机关不对申请材料实质内容的真实性负责。行政机关在作出行政许可决定前，只在职权范围内对申请材料是否齐全和符合法定形式作出认定。请求驳回上诉人的上诉。
一审第三人福建福台水电开发有限公司述称，一、向被上诉人提供的外国投资者股权并购境内企业申请材料均是真实的。上诉人没有提供证据证明答辩人提供的申请资料存在套改。《闽侯县洪潭水电开发有限公司股东会决议》签字页载明“陈永昌出资以外汇折4956万元人民币，占注册资本49.56%，”由此可以计算出四位投资人向答辩人的出资总额为人民币1亿元，即答辩人注册资金为人民币1亿元，由此可以证明2013年6月18日，四位投资人约定以增资方式进行并购，而不是以股权转让方式。上诉人签署相关文件后，向被上诉人办理增资并购审批申请符合上诉人的意愿。上诉人身份证复印件是上诉人向答辩人提供的，上诉人认为是假的，应由上诉人承担责任，并且不影响申请资料中其他文件上诉人签名的真实性。二、在申请资料上使用7313公章系答辩人公司行为，是答辩人公司真实意思表示。因相关备案公章被黄鸿平非法持有，为公司正常经营使用，经董事会研究决定，答辩人另行刻制一枚印章暂用，不是陈怀根伪造的。三、申请变更设立中外合资企业文件符合《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第二十一条之规定。《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》没有要求中外合营者共同向审批机构报送申请文件，《外国投资者股权并购境内企业申请表》由答辩人原法定代表人吴匀之签名并盖公章，法律并没有要求上述申请表必须由被并购境内公司股东签名，上述申请表符合法律规定。四、刘丹作为并购方主体没有违反法律禁止性规定。《中华人民共和国中外合资经营企业法》没有明文禁止中国境内公民共同申办中外合资企业。福建省人民政府办公厅转发省工商局关于《促进和服务我省企业发展若干意见的通知》（闽政办（2004）59号），该通知第七条规定“放宽中外合资、合作企业中方股东主体资格限制。允许中国公民、个人独资企业、合伙企业与外国公司、企业、其它经济组织或个人共同申办中外合资企业或中外合作企业”，被上诉人批准中国境内公民刘丹参与并购答辩人公司没有违反法律、行政法禁止性规定。五、申请变更设立中外合资企业文件齐全，且符合法定形式。根据《国家工商行管理局关于支持海峡西岸经济区建设的意见》第一条第六项规定，陈永昌已提供与原件核对一致的《台湾居民往来大陆通行证》复印件，是台胞在中国大陆有效的身份证明，其无需办理公证手续。《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第二十一条只规定外国投资者身份证明需要办理公证、认定手续，没有规定资信证明文件也需办理。截止2013年8月7日答辩人公司已收到陈永昌的新增注册资本49900020.1元，未损害国家、公共及他人合法权益。《增资认购协议》第五条约定“境内公司的债权债务由股权并购后变更设立的中外合资经营企业承继”，故《增资认购协议》就是“被并购境内公司债权债务处置情况”的材料。《职工安置计划》经全体股东签名确认，所有职工劳动权利保持不变，没有损害职工的权益。况且法律没有规定《职工安置计划须经职代会通过，故《职工安置计划》符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经原审开庭质证，对于原审判决认定的证据和事实，本院予以确认。
本院认为，一审法院关于被上诉人福建省商务厅具有外国投资者并购境内企业的审批职权的认定，本院予以认可。
被上诉人提交的证据即股东会决议、增资认购协议、福建福台水电开发有限公司合同和章程等申报材料均有闽侯县洪潭水电开发有限公司的股东余深文、吴匀之签名，能够证明上诉人参与了申请变更设立中外合资企业即福建福台水电开发有限公司的全过程，当时作为闽侯县洪潭水电开发有限公司法定代表人吴匀之署名提交《外国投资者股权并购境内企业申请表》，应当视为公司的意志。一审法院关于上述申请表所使用印章的编号、来源等问题，属于印章使用是否规范、合法的范畴，并不影响基础性民事行为的真实性的认定，本院予以认可。上诉人关于其身份证复印件上的签字并非上诉人真实签名的理由，因没有证据予以证明，本院不支持。
一审第三人系境外投资者以股权并购方式变更设立的外商投资企业。商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二十一条规定：外国投资者股权并购的，投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：（一）被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；（二）被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；……本案中，（2013）字第007号《闽侯县洪潭水电开发有限公司股东会决议》表明被并购的闽侯县洪潭水电开发有限公司股东余深文、吴匀之一致同意台湾投资者陈永昌及中国籍刘丹增资并购，因此，闽侯县洪潭水电开发有限公司所提交的《外国投资者股权并购境内企业申请表》内容符合上述股东会决议的精神，该申请表由其法定代表人吴匀之签名并盖有闽侯县洪潭水电开发有限公司印章，符合上述规定。上诉人关于上述申请表应当由包括上诉人在内的全体投资者签字方为有效的理由，于法无据，不予采纳。
相关法律及商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》对境内自然人能否与境外投资者并购境内企业变更设立中外合资企业未作明确规定。福建省人民政府办公厅转发省工商局关于《促进和服务我省企业发展若干意见的通知》闽政办（2004）59号），该通知第七条规定：放宽中外合资、合作企业中方股东的限制。允许中国公民、个人独资企业、合伙企业与外国公司、企业、其他经济组织或个人共同申办中外合资企业或中外合作企业。被上诉人参照上述通知精神，批准境内公民刘丹参与并购并无不当。
为加强海峡西岸经济区建设，国家有关部门对台湾地区投资者到福建投资出台了一系列优惠政策，其中《国家工商行政管理总局关于支持海峡西岸经济区建设的意见》第一条第六项规定：台湾地区投资者来福建投资，可凭其所在地真实有效的主体资格证明或身份证明及相关文件材料办理登记，无需经当地公证机关公证。被上诉人参照上述意见对陈永昌持有的《台湾居民往来大陆通行证》及其提交的资信证明材料进行审查并无不当。
被上诉人提交的证据《闽侯县洪潭水电开发有限公司增资认购协议》第五条已对被并购企业的债权债务作出了约定，不存在申请文件中并无债权债务处置情况的情形。本案涉及的《职工安置计划》系经全体股东签名确认的，上诉人关于须经职代会通过的理由因没法律依据支持，本院不予采纳。
一审法院关于是否应对此次并购行为进行安全审查不在本案的审查范围内的认定，本院予以认可。
综上，被上诉人根据闽侯县洪潭水电开发有限公司提交的申请材料，依照《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定，作出闽外经贸外资（2013）135号《关于并购设立中外合资企业福建福台水电开发有限公司的批复》及商外资闽府合资字（2013）0012号《外资投资企业批准证书》，同意由台湾投资者陈永昌等认购境内公司增资并将境内公司变更设立为中外合资公司的审批行为，事实清楚，适用法律正确。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人余深文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 红 波
代理审判员 曾莹代理审判员杨以
二〇一六年四月七日
书 记 员 曾 媛
附注：
本判决书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。