广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）粤高法民三终字第434号
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区世爵家具有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区。
法定代表人：陈国辉，该公司总经理。
委托代理人：黄辉龙，广东泽正律师事务所律师。
委托代理人：曾涛。
被上诉人（原审原告）：毛先友，男，汉族，住址：湖南省澧县。
委托代理人：叶关和，广东广鸿律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区世爵家具有限公司（以下简称世爵公司）因与被上诉人毛先友侵害外观设计专利权（专利号为ZL20133001××××.2）纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
毛先友于2014年9月11日向原审法院起诉称：毛先友是名为“沙发木架（F024）”外观设计专利（专利号为ZL20133001××××.2）的专利权人，该专利于2013年1月23日申请，经国家知识产权局审查后于2013年6月26日获得授权。该专利产品设计美观新颖，产品品质优良，投放市场后深受消费者喜爱。世爵公司未取得毛先友的许可，擅自制造、销售与上述涉案专利产品外观相一致的产品，给毛先友造成很大的经济损失。为维护毛先友的合法权利，请求法院判令：1.世爵公司立即停止侵犯毛先友涉案外观设计专利权（专利号为ZL20133001××××.2）的行为，即立即停止制造、销售和许诺销售侵权产品并销毁库存侵权产品；2.世爵公司赔偿毛先友经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计10万元；3.本案的全部诉讼费用由世爵公司负担。
世爵公司辩称：1.世爵公司没有许诺销售被诉侵权产品，且已经停止销售被诉侵权产品；2.世爵公司是根据图册生产的，具有合法来源；3.被诉侵权设计属现有设计；4.毛先友要求赔偿数额过高，世爵公司的销量很低；5.公证书是不合法的。
原审法院经审理查明：2013年1月23日，毛先友向国家知识产权局申请名称为“沙发木架（F024）”的外观设计专利权，并获得授权，授权公告日为2013年6月26日，专利号为ZL20133001××××.2，该专利权目前处于有效法律状态。该专利有十幅图片，即设计1主视图、设计1后视图、设计1左视图、设计1右视图、设计立体图、设计2主视图、设计2后视图、设计2左视图、设计2右视图、设计2立体图。综合各视图可见，使用该外观设计专利的产品为沙发架，包括设计1、设计2。本专利产品设计1为欧式双人座沙发架，该沙发架外观设计由靠背、左右扶手、椅座框架及支脚组成。设计1的靠背框架呈横卧大括号，有藤状的装饰纹，中间以奖杯状的花盆为轴对称镂空雕刻花叶装饰，两边雕有波浪状装饰，并延伸至靠背边框的约三分之一处上凸，靠背边框三等分处各有支撑条与椅座框架连接；靠背框架两侧向前弯曲与水平扶手相连。扶手前端支承件与前脚呈“3”字形，中部约呈兽头形，下部为兽脚状，中间有连枝叶纹，边缘至上部雕有卷曲的藤蔓纹。扶手支撑件与椅座框架相连。椅座框架呈长方形，内有一条支撑板，椅座前框架板呈波浪状弧度，由一兽脚状支脚中分，对称雕刻有镂空的团花纹；沙发架其他支脚亦呈兽脚状。设计2为一人位的沙发框架，所雕花纹除靠背边框没有波浪状装饰纹及椅座前框架仅有一个团花纹雕刻及靠背和椅座框架仅有一条支承条外，其他特征与设计1相仿。
2014年7月25日，毛先友的委托代理人同广东省江门市蓬江公证处的公证人员来到位于佛山市顺德区龙江镇龙山陈涌开发区内挂有“世爵木架”字样招牌的铺位购买了被诉侵权产品，并同时取得了印有“世爵木架”字样、编号为0004039、送货日期为2014年7月25日的《送货单》；编号为NO.6889600、日期为2014年7月25日、盖有“佛山市顺德区世爵家具有限公司”印章的《收据》；印有“世爵木架”字样的名片各一张。广东省江门市蓬江公证处对上述购物过程进行了现场监督，封存了上述所购产品，并出具了（2014）粤江蓬江第002706号《公证书》。
毛先友指称上述公证购买的部分产品侵犯了涉案专利权。被诉侵权产品为欧式一人座及三人座沙发架，均为欧式沙发造型，沙发架外观设计由靠背框架、左右扶手、椅座框架及支脚组成。被诉侵权设计1的靠背框架呈横卧大括号，有藤状的装饰纹，中间以奖杯状的花盆为轴对称镂空雕刻花叶装饰，两边雕有波浪状装饰，并延伸至靠背边框的约三分之一处上凸，靠背边框三等分处各有支撑条与椅座框架连接；靠背框架两侧向前弯曲与水平扶手相连。扶手前端支承件与前脚呈“3”字形，中部约呈兽头形，下部为兽脚状，中间有连枝叶纹，边缘至上部雕有卷曲的藤蔓纹。扶手支撑件与椅座框架相连。椅座框架呈长方形，内有一条支撑板，椅座前框架板呈波浪状弧度，由一兽脚状支脚中分，对称雕刻有镂空的团花纹；沙发架其他支脚亦呈兽脚状。被诉侵权设计2与被诉侵权设计1除了靠背及椅座框架间的支承条数量不同外，其他特征相仿。
经技术比对，世爵公司确认被诉侵权产品采用的设计与涉案专利外观设计相近似。
原审庭审中，世爵公司确认其存在生产、销售被诉侵权产品的事实，只是认为其生产是根据本案中提供的图册进行生产的，具有合法来源。
世爵公司认为被诉侵权产品是根据现有设计生产的，并指定以其提交的申请号为201230084071.6的外观设计专利文件（以下称对比文件）作为现有设计抗辩的证据。该专利权的申请日为2012年3月30日，公告日为2012年7月18日。该对比文件公开的产品为沙发，该沙发由靠背、左右扶手、椅座及支脚组成。其靠背框架呈横卧大括号，有藤状的装饰纹，中间以奖杯状的花盆为轴对称镂空雕刻花叶装饰，两边雕有波浪状装饰，并延伸至靠背边框的约三分之一处上凸；靠背框架两侧向前弯曲与水平扶手相连。扶手前端支承件与前脚呈“3”字形，中部约呈兽头形，下部为兽脚状，中间有连枝叶纹，边缘至上部雕有卷曲的藤蔓纹。扶手支撑件与椅座框架相连。椅座呈长方形，椅座前框架板呈波浪状弧度对称雕刻有镂空的团花纹；沙发架其他支脚亦呈兽脚状。
原审法院认为：本案属于侵害外观设计专利权纠纷，专利号为ZL20133001××××.2的“沙发木架（F024）”的外观设计专利权处于有效法律状态，应受法律保护。双方争议的焦点为：一、世爵公司是否存在许诺销售行为；二、被诉侵权产品采用的设计是否落入涉案专利权的保护范围;三、世爵公司的现有设计抗辩是否成立；四、世爵公司的行为是否构成侵权，如构成侵权，则应承担何种民事责任。
一、关于世爵公司是否存在许诺销售行为的问题
本案中，毛先友主张世爵公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为，根据民事诉讼活动中关于“谁主张、谁举证”的举证原则，毛先友对其该主张应负有举证证明义务，但是，在本案中，毛先友并未提供任何充分、有效的证据对此予以证实，故毛先友应承担不利的法律后果，原审法院认定世爵公司在本案中不存在许诺销售的行为，毛先友的该主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
二、关于被诉侵权产品采用的设计是否落入涉案专利权保护范围的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。
在本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为沙发架，二者为同类产品，可进行相同或近似性比对。将被诉侵权产品采用的设计与涉案专利外观设计相比对，两者相同之处在于：被诉侵权设计1与涉案专利设计1均由靠背、左右扶手、椅座框架及支脚组成。靠背框架呈横卧大括号，有藤状的装饰纹，中间以奖杯状的花盆为轴对称镂空雕刻花叶装饰，两边雕有波浪状装饰，并延伸至靠背边框的约三分之一处上凸，靠背边框三等分处各有支撑条与椅座框架连接；靠背框架两侧向前弯曲与水平扶手相连。扶手前端支承件与前脚呈“3”字形，中部约呈兽头形，下部为兽脚状，中间有连枝叶纹，边缘至上部雕有卷曲的藤蔓纹。扶手支撑件与椅座框架相连。椅座框架呈长方形，内有一条支撑板，椅座前框架板呈波浪状弧度，由一兽脚状支脚中分，对称雕刻有镂空的团花纹；沙发架其他支脚亦呈兽脚状。被诉侵权设计2与涉案专利设计2均为一人位的沙发框架，所雕花纹与涉案专利设计1相仿。不同之处仅在于沙发架座位的差异以及沙发架靠背的支撑条略有不同。但是，支撑条属功能性特征，在比对时应不予考虑，其他差异系局部、细微差别，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，该差异不足以对被诉侵权产品与涉案专利外观设计的整体视觉效果产生显著影响，亦不足以使两者区别开来，不属于实质性差异。故原审法院确认被诉侵权设计与涉案专利外观设计相近似，即落入本案专利权的保护范围。
三、关于世爵公司的现有设计抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。将被控侵权产品与现有设计对比，被控侵权产品的设计必须达到与现有设计相同或者无实质差异的程度，被告的现有设计抗辩才能成立。
本案中，世爵公司提出现有设计抗辩，并以申请号为201230084071.6的外观设计专利文件作为现有设计抗辩的证据。该专利的公开日为2012年7月18日，早于涉案专利的申请日期即2013年1月23日，符合现有设计抗辩证据的形式要件，可以作为现有设计抗辩证据使用。该在先设计为沙发，其使用的框架与被诉侵权产品沙发架，属于同种类产品，可以进行近似性对比。将被诉侵权设计与在先设计使用的框架相比对，两者相同之处在于：均由椅背、左右扶手、椅座及支脚组成。被诉侵权设计1与在先设计的框架由靠背、左右扶手、椅座框架及支脚组成。靠背框架呈横卧大括号，有藤状的装饰纹，中间以奖杯状的花盆为轴对称镂空雕刻花叶装饰，两边雕有波浪状装饰，并延伸至靠背边框的约三分之一处上凸，靠背边框三等分处各有支撑条与椅座框架连接；靠背框架两侧向前弯曲与水平扶手相连。扶手前端支承件与前脚呈“3”字形，中部约呈兽头形，下部为兽脚状，中间有连枝叶纹，边缘至上部雕有卷曲的藤蔓纹。扶手支撑件与椅座框架相连。椅座框架呈长方形，椅座前框架板呈波浪状弧度，对称雕刻有镂空的团花纹。不同之处在于被诉侵权设计1的椅座前框架板由一兽脚状支脚中分，两部分均雕刻有镂空的团花纹，而在先设计无此特征，仅有一团花纹，被诉侵权设计1可见到椅背及椅座的支撑条，在先设计见不到。被诉侵权设计1的上述差异，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，该差异足以对被诉侵权外观设计与该在先专利外观设计的整体视觉效果产生显著影响，足以使两者区别开来，属于实质性差异。故原审法院确认被诉侵权设计1与该在先专利外观设计既不相同也不相近似。被诉侵权设计2与在先设计的靠背框架呈横卧大括号，有藤状的装饰纹，中间以奖杯状的花盆为轴对称镂空雕刻花叶装饰，两边雕有波浪状装饰，并延伸至靠背边框的约三分之一处上凸；靠背框架两侧向前弯曲与水平扶手相连。扶手前端支承件与前脚呈“3”字形，中部约呈兽头形，下部为兽脚状，中间有连枝叶纹，边缘至上部雕有卷曲的藤蔓纹。扶手支撑件与椅座框架相连。椅座框架呈长方形，椅座前框架板呈波浪状弧度，对称雕刻有镂空的团花纹；沙发架其他支脚亦呈兽脚状。不同之处在于在先设计为沙发成品，不能看到内部设计，被诉侵权设计2有支撑条。但是，上述差异属局部、细微差异，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，该差异不足以对被诉侵权设计2与该在先专利的外观设计的整体视觉效果产生显著影响，亦不足以使两者区别开来，不属于实质性差异。故原审法院确认被诉侵权设计2与该在先专利外观设计相近似。综上，世爵公司对被诉侵权设计1提供的现有设计抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。世爵公司对被诉侵权设计2提出的现有设计抗辩理由成立，原审法院予以支持。
四、关于世爵公司的行为是否侵权，如构成侵权，则应承担何种民事责任的问题
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”，本案中，世爵公司未经专利权人毛先友的同意生产、销售采用了落入本案专利权保护范围的被诉侵权设计1的产品的行为，依法构成对涉案外观设计专利权的侵害，应承担相应的停止侵害和赔偿损失的民事责任。故毛先友诉请世爵公司停止生产、销售被诉侵权产品并销毁库存侵权产品，具有事实依据和法律依据，原审法院予以支持。至于毛先友超出上述范围的诉请，缺乏相应的事实依据和法律依据，原审法院不予支持。
关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当保护权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，毛先友诉请世爵公司向其赔偿经济损失以及为制止侵权行为而支出的合理费用共计10万元，但并没有提供其因世爵公司的侵权行为而遭受经济损失以及世爵公司因侵权获利数额的证据，亦无专利许可使用费以供参考，因此，本案的赔偿数额由原审法院依法酌定。原审法院综合根据本案的专利类型、侵权行为的性质、情节、毛先友在本案中为维权支出的合理费用等情况，酌定世爵公司向毛先友赔偿经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计40000元。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第一项、第七项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、世爵公司应于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害毛先友名称为“沙发架（F024）”，专利号为ZL20133001××××.2的外观设计专利权的侵权产品并销毁库存侵权产品；二、世爵公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿毛先友经济损失以及为制止侵权行为而支出的合理费用共计40000元；三、驳回原告毛先友的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由毛先友负担300元，世爵公司负担2000元。
世爵公司不服原判决，上诉称：一审中，世爵公司以申请号为201230084071.6的外观设计文件作为现有设计抗辩的证据，被诉侵权设计与在先设计构成相近似，原审法院认定世爵公司针对被诉侵权设计1提出的现有设计抗辩理由不成立是错误的。1.被诉侵权设计1的椅座前框架板由一兽脚状支脚中分，两部分均雕刻有镂空的团花纹，而在先设计无此特征，仅有一团花纹，世爵公司认为该点区别属于细微区别。2.被诉侵权设计1可见到椅背及椅座的支撑条，而在先设计见不到，世爵公司认为在先设计椅座及椅背经填充物填充，属于一种惯常设计，不可认定为二者的显著差异。且原审法院已经认定世爵公司针对被诉侵权设计2的现有设计抗辩理由成立。综上，世爵公司实施的设计是现有设计，不构成侵害本案专利权，请求二审法院撤销原判决，改判驳回毛先友的全部诉讼请求，并判令毛先友承担本案全部诉讼费。二审庭审中，世爵公司当庭提交申请号为201230084077.3的外观设计专利文件，主张以该份文件作为现有设计对比文件，不再以一审提交的申请号为201230084071.6的外观设计文件作为现有设计对比文件。
毛先友答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
二审期间，世爵公司向本院提交以下证据：国家知识产权局专利复审委员会于2015年7月6日发出第26356号《无效宣告请求审查决定书》，决定书记载国家知识产权局专利复审委员会于2015年6月12日作出决定，宣告专利号为ZL20133001××××.2的外观设计专利权全部无效。经质证，毛先友对该决定书的真实性、合法性予以确认，对关联性有异议。毛先友认为国家专利局授予其涉案外观设计专利权，并在其做出的评价报告中确认涉案专利权非常稳定，现在涉案专利权被国家专利局宣告无效，前后存在矛盾之处，且该决定书尚未生效，毛先友有权在法定期限内提起行政诉讼。经审查，本院确认第26356号《无效宣告请求审查决定书》的真实性。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，一审庭审结束后新发现的证据是《》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”。国家知识产权局专利复审委员会作出的第26356号《无效宣告请求审查决定书》，属于二审程序中新的证据。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。因本案专利权已于二审诉讼期间被国家知识产权局专利复审委员会宣布全部无效，该专利权视为自始即不存在。毛先友丧失了提起本案诉讼的权利基础，其起诉应予驳回。
综上，基于本案二审诉讼期间出现新的证据，查明国家知识产权局专利复审委员会作出宣告涉案专利权全部无效决定的事实，本案依法应予撤销原判，驳回毛先友的起诉。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第333号民事判决；
二、驳回毛先友的起诉。
本案毛先友预交的一审案件受理费人民币2300元，佛山市顺德区世爵家具有限公司预交的二审案件受理费人民币2300元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 李金娟
代理审判员 凌健华
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 李婵娟