浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终195号
上诉人（原审被告）：赵学毛。
委托代理人：金明清，浙江纵伸律师事务所律师。
委托代理人：陶亮，北京市融智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：祝桂华。
委托代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。
原审被告：郑云泉。
委托代理人：张伟鉷，上海博拓律师事务所律师。
上诉人赵学毛为与被上诉人祝桂华、原审被告郑云泉民间借贷纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2015）绍诸商初字第2526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成由审判员田欣担任审判长，代理审判员孙世光、黄哲锋参加评议的合议庭，于2016年1月28日公开开庭进行审理。上诉人赵学毛的委托代理人金明清、陶亮，被上诉人祝桂华的委托代理人杨绍军及原审被告郑云泉的委托代理人张伟鉷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，自2008年6月14日至2011年7月25日期间，郑云泉及赵学毛先后十三次向祝桂华借款计3597.5万元（包括祝桂华女儿郦萍三次汇给郑云泉的650万元），其中汇给郑云泉1897.5万元（包括汇给郑云泉的驾驶员蒋燕锋100万元、汇给郑云泉妻子赵琼文的200万元），汇给赵学毛1700万元。具体借款时间、金额如下：2008年6月14日祝桂华汇给郑云泉200万元，2009年1月25日祝桂华汇给郑云泉妻子赵琼文200万元、2009年4月1日祝桂华汇给郑云泉的驾驶员蒋燕锋100万元、2009年9月18日祝桂华女儿郦萍汇给郑云泉100万元、2010年2月10日祝桂华汇给郑云泉97.5万元、2010年2月13日祝桂华汇给郑云泉500万元、2010年7月15日祝桂华三次汇给赵学毛计款1200万元、2010年10月30日祝桂华女儿郦萍汇给郑云泉250万元、2010年11月29日祝桂华汇给郑云泉150万元、2011年2月1日祝桂华女儿郦萍汇给郑云泉300万元、2011年7月25日祝桂华汇给赵学毛500万元。上述借款自每笔借款日起至2015年5月15日止的借款利息，按月利率20‰计算为42621369.86元。2011年8月1日，郑云泉向祝桂华出具借条一份，借条载明“今借到祝桂华处人民币叁仟柒佰万元整（￥37000000元），借款利息按每月百分之贰点陆（月息2.6%）计算，特此为据”。赵学毛在借款人一栏签名，签署日期为2011年8月1日。另查明，2011年9月29日，祝桂华还另行二次汇款计75万元给郑云泉。75万元借款自2011年9月29日起至2015年5月15日止的借款利息，按月利率20‰计算为652931.51元。郑云泉、赵学毛借款后未支付借款利息。2015年5月20日，祝桂华出具结算单一份，载明“甲方祝桂华、乙方郑云泉。2011年8月1日，乙方与赵学毛共同向甲方累计借到人民币3700万元，约定借款月息2.6%。2012年7月1日，经结算，乙方应支付借款利息1058.2万元。因乙方未付借款利息，双方同意该利息转为借款本金，从2012年7月1日起借款本金为47582000元，借款月息为2.6%。2013年12月27日，经结算，乙方应支付借款利息22886942元（利息计算至2014年元月15日）。因乙方未付借款利息，双方同意该利息转为借款本金，从2014年1月15日起借款本金为70468942元，借款月息为2.6%。2014年10月12日，经结算，乙方应支付借款利息16489732元（利息计算至2014年10月15日）。因乙方未付借款利息，双方同意该利息转为借款本金。从2014年10月15日借款本金为86958674元，借款月息为2.3%。2015年5月20日，经结算，乙方应支付借款利息14000346元（利息计算至2015年5月15日）。因乙方未付借款利息，双方同意该利息转为借款本金。从2015年5月15日起借款本金为100959020元，借款月息为2.3%。以上结算系双方真实意思，此前有关借款凭据如与本结算单不一致，按本结算单内容为准”。2015年5月24日，郑云泉在结算单上签名。
原审法院审理认为，本案中各方之间存在以下几个争议焦点，应予厘清。第一，赵学毛是本案的借款人还是担保人。赵学毛认为其是郑云泉向祝桂华借款的担保人，并提供了以下证据材料：2010年7月14日郑云泉出具的借条复印件，该借条复印件上赵学毛是以担保人的身份签名。2015年7月6日，赵学毛代理人对郑云泉所作的调查笔录，郑云泉陈述赵学毛在2010年7月14日及2011年8月1日出具的借条上签名的真实意思是担保人。2015年5月24日赵学毛与郦国敏谈话的录音资料，赵学毛表明自己在2010年及2011年借条上签名的真实意思是担保人。该院认为赵学毛提交的2010年借条系复印件，祝桂华对其真实性不予认可，该借条的真实性不能确认。即使2010年出具的借条上是真实的，赵学毛是作为担保人签名，而事后2011年出具的借条上赵学毛是以借款人的身份签名，赵学毛的身份已由担保人转变为共同借款人，且祝桂华的汇款中有1700万元是汇给赵学毛的银行账户上。赵学毛陈述其是为郑云泉代收祝桂华的借款，但未提供将1700万元款项交付给郑云泉的相关凭证。根据以上事实分析，赵学毛应视为共同借款人，对2011年8月1日以前向祝桂华的借款本息应承担共同还款责任。赵学毛提出其是郑云泉向祝桂华借款的担保人，不是借款人的抗辩理由，与事实不符，其抗辩理由不能成立，该院不予采纳。
第二，祝桂华出借给郑云泉、赵学毛的借款金额、利息应如何计算。2008年6月14日至2011年7月25日，祝桂华先后十三次汇款给郑云泉、赵学毛，共计金额3597.5万元。其中由祝桂华女儿郦萍三次汇给郑云泉计借款650万元，郑云泉认为该笔借款是其向郦萍借的，但郑云泉没有出具借条，至今尚未偿还，该650万元借款与祝桂华之间的借贷关系无关联性。祝桂华女儿郦萍出具的情况说明中陈述其通过银行帐户汇给郑云泉的650万元，系代为祝桂华支付给郑云泉的出借款。根据以上事实，祝桂华女儿汇给郑云泉的650万元借款应视为祝桂华出借给郑云泉的款项。郑云泉提出该笔650万元借款是其与郦萍之间的借贷关系，与祝桂华之间的借贷关系无关联性的抗辩理由不能成立，该院不予采信。郑云泉提出祝桂华2008年6月14日汇给其的200万元借款是其与祝桂华以前的债务，与本案无关联性，但郑云泉未提供相关证据证明其抗辩主张，该院不予采纳。祝桂华2008年6月14日汇给郑云泉的200万元借款应计入本案借款金额。2011年8月1日郑云泉、赵学毛出具借条后，祝桂华于2011年9月29日两次汇款给郑云泉计75万元借款，该笔借款应视为郑云泉的个人借款，不属郑云泉、赵学毛的共同借款，应由郑云泉个人承担归还责任。郑云泉、赵学毛出具的借条约定的借款利息为月利率2.6%，已超过国家对民间借贷利率的相关规定，超额部分不予支持，应予调整，该院确定为自每笔借款出借日起按月利率2%计付。
第三，祝桂华与郑云泉出具的结算单能否作为祝桂华的结算依据，结算单出具后赵学毛是否应承担还款责任。祝桂华2015年5月20日拟好的结算单，郑云泉2015年5月24日在结算单上签名确认，双方对2011年8月1日郑云泉、赵学毛向祝桂华出具借条后的借款本息经历年结算，将每年应付尚欠利息转为借款本金，截止2015年5月15日累计借款本金100959020元，以后的借款月利率为2.3%。根据本案查明的事实，借条出具的借款金额、借款日期与祝桂华实际出借的借款金额与日期均不一致，借条上载明借款金额是3700万元，借款日期是2011年8月1日，但原告实际出借的借款金额为3597.5万元，借款期间为2008年6月14日至2011年7月25日。赵学毛认为应以该结算单来确定借款人，2015年以前出具的借条在结算单确认时已履行完毕，赵学毛无论作为担保人或借款人均无须承担还款责任。该院认为，该结算单中载明“甲方祝桂华、乙方郑云泉。2011年8月1日，乙方与赵学毛共同向甲方累计借到人民币3700万元，约定借款月息2.6%”。结算单中祝桂华与郑云泉明确借款人是郑云泉及赵学毛，祝桂华与郑云泉并没有明确放弃要求借款人赵学毛承担还款责任或由郑云泉单独承担还款责任的意思表示，赵学毛仍是共同借款人。结算单内容只是对之前借款本息的历年结算，将每年应付尚欠利息计入借款本金，该结算单结算时的借款利率均以月利率2.6%和2.3%结算，利息结算超过了国家对民间借贷利率的相关规定，超过部分应属无效。该结算单上确定的借款本息金额未经共同借款人赵学毛签名确认，不能作为赵学毛本人的真实意思表示，且结算单内容加重了其承担债务的责任，该结算单上内容对赵学毛不具有约束力。综上分析，赵学毛的以上抗辩理由不能成立，该院不予采信。祝桂华与郑云泉、赵学毛之间借款本息的结算应以实际出借款项的金额及日期、在相关司法解释规定的利率范围内计付，祝桂华提交的结算单不能作为各方借款本息的结算依据。
第四，郑云泉提出已归还祝桂华借款利息1700余万元的举证责任应由谁承担。郑云泉提出已归还祝桂华借款利息1700余万元，该款项是东方建设集团有限公司应支付郑云泉承包的新西湖小镇一期工程的工程款，由郑云泉出具委托书，委托东方建设集团有限公司将款划给祝桂华。郑云泉提出的该抗辩主张，未提交相关证据证实，并向该院申请要求调取东方建设集团有限公司支付郑云泉新西湖小镇一期工程款的相关凭证。该院向东方建设集团有限公司调取证据时，东方建设集团有限公司向该院出具回复，认为郑云泉与其公司并未订立新西湖小镇一期工程承包合同，其公司无义务提供新西湖小镇一期工程款支付的相关凭证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据以上规定，郑云泉对自己的抗辩主张应承担举证责任。郑云泉未提交相关支付凭证，郑云泉向该院申请调取证据后该院未取得相关支付凭证，应视为郑云泉举证不能，由其承担不利的后果。此外，郑云泉与祝桂华2015年5月出具的结算单上没有反映出已支付原告1700余万元借款利息的事项，若郑云泉与东方建设集团有限公司存在新西湖小镇一期工程承包合同关系，郑云泉可向该公司结算或调取相关的支付凭证，确有证据证实支付祝桂华款项的事实可另行主张权利。
综上所述，各方之间的民间借贷合同（除约定的借款利率高于银行同期贷款基准利率四倍外）合法有效。2008年6月14日至2011年7月25日期间，郑云泉及赵学毛共同向祝桂华借款3597.5万元，郑云泉在2011年8月1日后另行向祝桂华借款75万元，有证据佐证，事实清楚、应予认定。郑云泉、赵学毛向祝桂华借款3597.5万元，未支付借款利息，按每笔借款出借日起至2015年5月15日，以月利率2%计付，应支付借款利息42621369.86元。郑云泉另行向祝桂华的75万元借款，自借款出借日起至2015年5月15日，按月利率2%计付，应支付利息652931.51元。祝桂华合理部分的诉讼请求，该院予以支持，不合理部分的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，判决：一、郑云泉、赵学毛应共同归还祝桂华借款本金计人民币3597.5万元，并支付至2015年5月15日止的借款利息计人民币42621369.86元，自2015年5月16日起至借款本金付清日止的利息按月利率20‰计付，款限判决生效之日起十日内付清；二、郑云泉应归还祝桂华借款本金人民币75万元，支付至2015年5月15日止的借款利息计人民币652931.51元，自2015年5月16日起至借款本金付清日的利息按月利率20‰计付，款限判决生效之日起十日内付清；三、驳回祝桂华其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费531800元，财产保全费5000元，合计536800元，由祝桂华承担136800元，郑云泉、赵学毛负担40万元。
赵学毛不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审程序错误。1.原审诉讼请求虽然为9800万元，但是在事实和理由部分的金额超过1亿，原审法院对本案没有管辖权。2.原审被告郑云泉向原审法院申请调取东方建设集团有限公司相关证据，但原审法院让祝桂华代理人去调取，违反了民事诉讼法规定。二、原审认定事实错误。1.赵学毛的身份应当是担保人，2010年7月14日的借条明确显示，赵学毛是以担保人的身份签字。2.2011年8月1日借条上赵学毛的签字，是作为担保人身份的延续，而不是借款人。赵学毛与郦国敏的谈话录音、2010年7月14日借条复印件、对郑云泉的调查笔录均可证明。3.赵学毛收到祝桂华汇的1700万元只是应祝桂华要求代郑云泉收取，且收款后已全部转付给了郑云泉。4.2011年8月1日的借条所载明的内容与事实不符，借贷关系不成立。三、原审将2015年5月20日的结算单性质认定错误，导致最后判决错误。结算单是祝桂华与郑云泉之间借贷关系的最终确认及解决方式，该结算单出具后，之前的全部债权、债务凭证均失效，只有该结算单是合法有效的，故讼争借款与赵学毛无关。请求撤销原判，依法改判驳回祝桂华对赵学毛的原审诉讼请求。
被上诉人祝桂华答辩称：一、关于程序问题。1.原审法院管辖权没有问题。2.郑云泉在原审提出调查申请后，原审法院直接去调查，祝桂华方没有去做具体工作。至于调查取证的内容，郑云泉提出跟东方建设集团有限公司有工程承包合同关系，该公司则认为没有相应依据。二、关于实体问题。原审对于借款事实认定清楚，证据充分。祝桂华不但提供了借款方面的证据，也提供了汇款方面的证据。赵学毛虽然提出是担保人，不需要承担责任，但所持理由均不能成立。借条中写的很清楚赵学毛是借款人，而且其中有1700万元借款是汇给赵学毛的。结算单实际上是借款人与出借人为了对借款帐目进行结算形成的单子，前提是之前的借条。虽然结算单上只有郑云泉一人签字，但两借款人对外而言郑云泉是代表。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告郑云泉述称：同意赵学毛的上诉请求、事实和理由。关于调查程序，当时申请是其提的，原审法院当庭就说让祝桂华代理人去调，至于后来如何调取不得而知。其在中国裁判文书网上调取了一份证据，证明东方建设集团有限公司新西湖小镇项目实际承包人是郑云泉，以此证明有合同关系，但是原审判决没有提到。新西湖小镇项目有一期和五期，归还祝桂华的钱款在一期、五期的工程款中都有。关于赵学毛的身份，赵学毛确实是担保人，不是借款人。借条上的内容是“今借到祝桂华处人民币3700万元整”，但当时没有发生过借条所记载的事情，这张借条根本就不能成立，不能作为定案证据。赵学毛在借条上的签字也不能认定他借了3700万元，应当以实际借款支出来认定借款。其之所以没有上诉，是因为无力支付上诉费，而不是服判。
二审中，上诉人赵学毛向本院提交以下证据：
1.2007年12月27日支票领用证明原件一份，证明郑云泉向赵学毛借款200万元；2.2008年11月3日支票领用证明及支票存根复印件各一份，证明郑云泉妻子赵琼文向赵学毛借款150万元，其中141万元为支票、9万元为现金；3.2009年7月1日赵学毛和郑云泉的借款协议以及支票领用证明原件各一份，证明郑云泉向赵学毛借款100万元；4.2009年8月28日支票领用证明原件一份，证明郑云泉向赵学毛借款150万元，由郑云泉财务吕德存领取。以上四组证据均来源于赵学毛所在公司浙江耀江建设集团上海二分公司，赵学毛是该公司的实际控制人。
5.2010年3月15日宣满丽和郑云泉的借款协议复印件一份，证明郑云泉向赵学毛的妻子宣满丽借款500万元。
6.建设银行转帐凭条10份（均加盖业务办迄章），证明祝桂华汇入赵学毛的1700万元全部转给了郑云泉。其中（1）2010年7月16日从赵学毛帐号到赵学毛帐号174.2万元，因郑云泉欠赵学毛款项，收祝桂华款后经郑云泉同意以该款作为还款；（2）2010年7月16日从赵学毛帐号到郑云泉帐号打款2笔各300万元；（3）2010年7月16日赵学毛帐号到浙江展诚建设集团160万元，应郑云泉要求支付给浙江展诚建设集团的相应款项；（4）2010年7月16日赵学毛帐号到宣满丽帐号201万元，系郑云泉还给宣满丽的款项；（5）2010年8月2日赵学毛帐号到赵学毛帐号62.65万元，理由与第（1）项一样；（6）2010年8月2日赵学毛帐号取现2万元，理由与第（5）项一样；（7）2011年7月25日祝桂华打款500万元到赵学毛后，次日赵学毛帐号到赵冷帐号150万元、郑云泉帐号278万元、侯课科帐号72万元。
以上六组证据总的证明目的：1.郑云泉和赵学毛及其妻子宣满丽之间有债权债务关系；2.祝桂华转给赵学毛的1700万元都按照郑云泉的意思支付完毕，实际转帐总金额为16998500元，加上手续费差不多是1700万元。
7.（2014）绍诸商初字第1202号民事判决书一份（网上打印件），证明郑云泉是新西湖小镇项目的实际承包人，同时证明原审东方建设集团有限公司出具的回复是伪证。
对上述证据，被上诉人祝桂华质证认为：该七组证据均不属于新证据。证据1领款对象是浙江耀江建设集团上海二分公司，该公司与赵学毛、郑云泉有什么关系没有证据可予证明，领用内容是往来款；据了解，郑云泉与该公司有工程承包关系，领用证明是工程中所用的格式；支票实际有没有出去不明。证据2是复印件，赵琼文不是本案当事人。证据3从内容看是郑云泉向赵学毛的借款。证据4领用内容与本案无关，吕德存有否受郑云泉委托不清楚。证据5是复印件，主体是郑云泉与宣满丽。赵学毛提供证据6的目的是想证实所收到的1700万元款项全部转给了郑云泉，那么按照赵学毛的意图，其只需提供该组证据就可以了，前五组证据证明了另外的借贷关系；赵学毛从自己的卡转帐到自己的卡无法说明是转给郑云泉的，赵学毛转帐到浙江展诚建设集团、赵冷、侯课科等人均与郑云泉没有关系，该组证据本身存在矛盾。故对证据1至6的真实性、关联性均不认可。证据7是网上资料，真实性即便能够确认，也不能达到赵学毛的证明目的，原审郑云泉申请调查的是新西湖小镇项目一期工程，该判决书上载明的则是五期工程，缺乏与本案的关联性。
原审被告郑云泉质证认为：对证据1至7均予以认可。关于赵学毛汇款给赵琼文与本案的关联性，既然祝桂华汇给赵琼文的钱能算在郑云泉的借款上，那么赵学毛汇给赵琼文的钱也应当算。关于吕德存的身份，他是郑云泉的财务会计。关于赵冷、侯课科的身份，两人均是郑云泉支付材料款的对象，赵学毛代为支付算作对郑云泉的还款。祝桂华提出上述证据相互矛盾，但是现在郑云泉还欠赵学毛的钱，1700万元是归还了，另外还有还款协议，这些都是真实的。郑云泉通过新西湖小镇项目一期、五期工程都还款了，证据7判决书当然与本案有关，祝桂华丈夫郦国敏是东方建设集团有限公司的法定代表人，祝桂华是财务，对承包关系肯定清楚。
本院认证认为：证据1显示赵学毛为财务主管，领款发生于浙江耀江建设集团上海二分公司与郑云泉之间，款项性质为往来款，不能证明郑云泉向赵学毛借款的事实，对关联性不予认定；证据2为复印件，真实性不能确认，即便属实，内容显示发生于浙江耀江建设集团上海二分公司与赵琼文之间，同样不能证明郑云泉与赵学毛有借款关系，对真实性、关联性均不予认定；证据3系原件，借款协议显示郑云泉曾向赵学毛借款100万元，郑云泉对该证据并无异议，对此予以认定；证据4中领用人吕德存的身份没有其他证据可予证明，且内容显示发生于浙江耀江建设集团上海二分公司与吕德存之间，不能证明郑云泉与赵学毛有借款关系，对关联性不予认定；证据5为复印件，真实性不能确认；证据6转帐凭条（1）、（3）、（4）、（5）、（6）、（7）所显示的转帐行为发生在赵学毛自己的帐号之间、赵学毛与案外人之间，或为赵学毛直接取现，在缺乏其他有效证据佐证的情况下，尚不足以证明所涉款项转给了郑云泉，对关联性不予认定，但转帐凭条（7）中赵学毛帐号到郑云泉帐号的278万元以及转帐凭条（2）赵学毛帐号到郑云泉帐号的2笔打款共600万元，与赵学毛在本案中的上诉主张相关联，对所对应的3张转帐凭条予以认定；证据7系网上打印件，赵学毛的举证目的在于证明郑云泉是新西湖小镇项目的实际承包人，对该证据的认证于下文结合赵学毛的调取证据申请一并进行评析。
上诉人赵学毛另提交调取证据申请书一份，申请调取东方建设集团有限公司2008年10月至2014年1月银行日记帐、现金日记帐、银行凭证，认为郑云泉系新西湖小镇项目一期、五期工程的实际承包人，工程款均打入该公司帐户，其中有1700万元为郑云泉偿还给祝桂华的款项，应从讼争借款中扣除；同时提交财务审计申请书一份，请求审计东方建设集团有限公司新西湖小镇一期、五期工程款支付情况，理由与调取证据申请一致，以及东方建设集团有限公司与新西湖小镇的开发商浙江清水湾置业有限公司的借款、还款情况，理由为浙江清水湾置业有限公司曾经向东方建设集团有限公司借款，部分借款没有实际交付，而是在郑云泉应得的工程款中扣除，该部分工程款亦直接偿还了讼争借款。
对上述申请，本院认为：原审被告郑云泉在一审时系以东方建设集团有限公司应付其1700万元工程款作为对讼争借款的还款抗辩，现赵学毛审计申请中提及的浙江清水湾置业有限公司与东方建设集团有限公司借款事宜的理由，已经超越了郑云泉的抗辩范围，对该部分申请不予准许。关于另一部分审计申请和调取证据申请，由于涉及案外人利益，赵学毛须先行举证证明郑云泉与东方建设集团有限公司存在工程承包关系、郑云泉有应收工程款项在该公司处、郑云泉与该公司曾达成委托支付合意三项前置事实，但赵学毛提交的前述证据7，即便属实，反映的仅为郑云泉系新西湖小镇项目五期工程的实际承包人，而未能证明郑云泉与该项目一期工程之间的关联，赵学毛也没有其他证据可以证明郑云泉有1700万元应收工程款并委托东方建设集团有限公司直接支付给祝桂华，且郑云泉原审申请调取证据亦仅指向新西湖小镇项目一期工程，故赵学毛的申请缺乏证据证实必要的前置事实以及与讼争借款的关联性，对之本院均不予准许。
除上述证据、申请外，各方当事人在举证期限内均无其他新的证据向本院提交。
经审理，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
另查明，2009年7月1日，郑云泉以承借方的名义与出借方赵学毛签有一份金额为100万元的借款协议。2010年7月16日，赵学毛两次银行转帐汇给郑云泉共600万元。2011年7月26日，赵学毛银行转帐汇给郑云泉278万元。
本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但原审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据赵学毛的上诉请求，以及祝桂华、郑云泉的相应辩述观点，本案争议焦点主要在于：
一、原审程序有否违法。关于级别管辖方面。依照《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第一条的规定，浙江省所辖中级人民法院管辖当事人住所地均在受理法院辖区的第一审民商事案件的诉讼标的额为1亿元以上，本案各方当事人均在诸暨市，祝桂华的原审诉讼请求亦没有超过1亿元，原审法院一审管辖本案并无不当。关于调查取证方面。原审第二次庭审笔录记载了“将申请令书面交给原告代理人”“原告代理人已经将调查令转交给东方公司”的内容，原审调查程序确有瑕疵，但该瑕疵不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序之情形，且赵学毛在二审中也提出了调取证据申请，还另外提出了审计申请，本院经审查已经依法不予准许，故原审程序上的瑕疵并未影响当事人的实体权利。
二、赵学毛是讼争借款的担保人还是借款人。借条是证明借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，除非有确凿充分的证据可以推翻，一般应予认定借条上所载明的内容。一审、二审中，赵学毛、郑云泉均认可涉案借条借款金额3700万元是对之前借款进行结算加上利息所构成，且对借条上的签名真实性均无异议，故原审从借条的直接证明效力认定赵学毛系借款人，于法有据。赵学毛以其与郦国敏的谈话录音、2010年7月14日借条复印件、对郑云泉的调查笔录为据主张实际身份是担保人。首先，赵学毛所提交谈话录音的内容真实性不能确认，且郦国敏虽与祝桂华为夫妻关系，但法律上分属于两个主体，何况从录音内容看也反映不出郦国敏明确表示赵学毛仅为担保人的内容，反而是郦国敏在强调赵学毛即便没有在结算单上签字，也是要走法律程序承担法律责任的，意味着从未放弃过对赵学毛的还款要求，该点恰恰不利于赵学毛的另一项主张，即其未在结算单上签名，即可视为祝桂华放弃了对其的权利主张。其次，2010年7月14日的借条为真实性存疑的复印件，即便彼时赵学毛确为担保人身份，但之后在涉案借条上以借款人身份签名的行为，在法律上的效果亦应按意思自治原则认定为自愿成为借款人承担相应的法律责任；且2010年7月15日及25日赵学毛实际收取了祝桂华汇付的1700万元借款，其在上诉状中明确表述“只是应债权人祝桂华要求代郑云泉收取”，但在祝桂华否认的情况下，亦未能举证证明该指示行为的存在；赵学毛还称1700万元款项收到后全部转付给了郑云泉，但所举有效证据显示仅有878万元，赵学毛在举证说明款项走向时解释部分系用以抵扣郑云泉欠其的借款，而有效证据又仅能反映100万元的借款关系，金额相差均为悬殊。再次，郑云泉系本案当事人，赵学毛代理人对其所作的调查笔录性质上属于当事人陈述，所述内容祝桂华又不予认可，在无其他有效证据证明的情况下，不足以推翻涉案借条所直接反映的赵学毛借款人身份。据上评析，赵学毛认为其仅为担保人的上诉主张，依据不足，本院不予采信。
三、祝桂华与郑云泉出具的结算单能否使赵学毛免于承担还款责任。赵学毛认为结算单上载明“此前有关借款凭据如与本结算单不一致，按本结算单内容为准”，依此之前的借款凭据均已失效，都被该结算单替代。本院认为，该结算单指向“2011年8月1日郑云泉与赵学毛共同向祝桂华累计借到人民币3700万元”，即涉案借条所记载的借款，且仅记录了祝桂华与郑云泉就讼争借款自借条出具之后的本息结算情况，署名亦只有祝桂华与郑云泉，依法应认定为祝桂华与郑云泉两人之间的意思表示，而不涉及赵学毛，对赵学毛无约束力。至于赵学毛就讼争借款的还款责任，该结算单未能反映祝桂华放弃了对赵学毛主张债权的意思表示，赵学毛仍为讼争借款的还款主体，原审法院的认定并无不当。
四、关于赵学毛应偿还的借款本息。原审以实际出借款项的金额及日期，按照法定利率上限计付利息，于法有据。二审中双方争议之处在于赵学毛主张郑云泉以应收工程款委托案外人直接偿付祝桂华，金额达1700万元，而祝桂华否认收到过该款项。依照证据规则，该节还款事实应当由赵学毛举证证明，赵学毛未能举证应当承担举证不能的法律后果。从情理而言，该项主张涉及的当事人实为郑云泉，赵学毛并非提出前述申请的适格主体，本院考虑郑云泉未就原审提出上诉以及查明案件基本事实的需要，仍就赵学毛的两项申请组织了当庭质证。综合一、二审的情况，本院经实体审查后对前述申请不予准许，若郑云泉确有证据可以证明与东方建设集团有限公司之间存在工程承包关系，亦有工程款可行结算，郑云泉完全可以依法另行主张权利。
综上，赵学毛的各项上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费据实调整为434782元，由上诉人赵学毛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 欣
代理审判员 孙世光
代理审判员 黄哲锋
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 张银萍