内蒙古自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）内行终210号
上诉人（原审原告）杨智慧，男，1972年1月9日出生，汉族，牧民，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托代理人杨富存（系上诉人杨智慧之父），男，1944年8月28日出生，汉族，牧民，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
被上诉人（原审被告）内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗人民政府，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗乌兰镇。
法定代表人曹文清，旗长。
委托代理人贾子化，女，1978年11月15日出生，汉族，内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗人民政府法制办公室工作人员，住内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗。
委托代理人塔娜，内蒙古赫扬（鄂托克）律师事务所律师。
原审第三人内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗阿尔巴斯苏木巴音乌素嘎查委员会，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗阿尔巴斯苏木巴音乌素嘎查。
法定代表人沙仁高娃，主任。
原审第三人尤再雄，男，1966年3月6日出生，汉族，牧民，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
原审第三人敖特吉日汗，男，1971年1月15日出生，蒙古族，牧民，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
上诉人杨智慧因诉被上诉人内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗人民政府（以下简称鄂托克旗政府）、原审第三人内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗阿尔巴斯苏木巴音乌素嘎查委员会（以下简称巴音乌素嘎查委员会）、尤再雄、敖特吉日汗行政处理决定一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨智慧的委托代理人杨富存，被上诉人鄂托克旗政府的委托代理人贾子化、塔娜到庭参加诉讼。原审第三人巴音乌素嘎查委员会、尤再雄、敖特吉日汗经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院经审理查明，鄂托克旗原新召苏木作为自治区实行草牧场”双权一制”的试点单位，于1995年至2000年底止，由嘎查与各承包户签订为期5年的承包合同。1996年12月，巴音乌素嘎查经原告杨智慧父亲杨富存申请，从原告父亲杨富存承包经营的草牧场中调整5000亩给原告杨智慧承包，原告杨智慧与原新召苏木巴音乌素嘎查签订草牧场承包合同，合同承包期限为1996年12月至2000年12月。原新召苏木于2001年通过人民代表大会制定了《新召苏木延长草牧场承包期的实施办法》，进行了25年的草牧场延包工作。2001年12月，巴音乌素嘎查通过合法的民主议定程序就草牧场的调整及承包召开了村民代表大会，会上决定原告杨智慧与其父杨富存仍应以一户对待，同时还制定了草牧场按户承包的办法，确定每户草牧场最大不能超出6000亩。原告杨智慧承包合同到期后，再未与嘎查签订草牧场续包合同。
内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、第十八条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条的规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包。涉及村民利益的土地承包经营方案必须经村民会议讨论决定方可办理。而村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。本案中，原告杨智慧作为巴音乌素嘎查的村民要求承包本嘎查的草牧场，是否发包、如何发包应通过本村村民委员会的民主议定程序予以确认。2001年，本案第三人巴音乌素嘎查根据原新召苏木制定的《新召苏木延长草牧场承包期的实施办法》，按照民主议定程序召开村民大会决定将原告杨智慧与其父亲杨富存按一户对待，行使的是村民自治权利，本案被告鄂托克旗人民政府根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款第一项、第二十六条第二款的规定，认定原新召苏木巴音乌素嘎查村民代表大会程序、内容合法，据此对本案原告杨智慧要求纠正原新召苏木草牧场承包方案，返还二轮草牧场承包调整出的草牧场的请求不予支持的决定并无不当。综上，被告鄂托克旗人民政府作出的鄂政发〔2016〕68号处理决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告杨智慧的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨智慧负担。
上诉人杨智慧上诉称，一、原审判决适用农村土地承包法第十二条、第十八条不切合实际。本案争议焦点是二轮承包的中途时间进行土地承包期限延长，并不是全苏木重新划分或者重新承包农村土地。农村土地承包法第六十二条规定，本法实施后原承包合同继续有效，不得重新发包。原审判决适用农村土地承包法第十二条、第十八条，也说明原审法院认定事实不清。二、原审判决适用村民委员会组织法错误。本案的争议焦点是2002年村委会非法收回牧民的承包草场能否返还的问题，上诉人不存在重新承包之事，也不存在村民委员会重新确认必要。上诉人从1984年到2002年近二十年的承包经营权，被人民政府、村民委员会非法收回，而人民法院、人民政府、村民委员会应当找出收回上诉人草场的法律依据。人民法院审查土地承包制，应当以事实为根据，以法律为准绳，不适用农村土地承包法而适用村民委员会组织法，明显适用法律错误。三、原审判决认为巴音乌素嘎查根据原新召苏木制定的《新召苏木延长草牧场承包期的实施办法》，按照民主议定程序召开村民代表大会，将杨智慧与杨富存按一户对待，行使的是村民自治权利，认定事实错误。上诉人的土地承包经营权是法律赋予，人民政府、村民委员会无权收回、调整给他人使用。鄂托克旗政府解决草牧场纠纷适用村民委员会组织法属于适用法律错误，强行调整牧户家庭承包的草牧场属于侵权行为，违反宪法第一百零七条、第一百零八条、村民委员组织法第二十七条、农村土地承包法第五条、第二十条、第三十五条。被诉处理决定违反宪法第一百零七条、第一百零八条、人民政府组织法第五十九条，原审判决属于枉法裁判。四、原审法院主审法官郝玉林对本案连审三次，应当认定为违反回避程序的相关规定。综上，请求一并审理民事争议，撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06行初57号行政判决，确认鄂托克旗政府鄂政发〔2016〕68号《关于杨智慧草牧场承包争议的处理决定》违法并予以撤销。
被上诉人鄂托克旗政府答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、鄂托克旗政府鄂政发〔2016〕68号处理决定适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院另查明，内蒙古自治区高级人民法院（2008）内民提字第6号民事裁定认定：1996年1月，杨智慧之父杨富存与巴音乌素嘎查签订承包9234亩草场的合同，合同期限5年。1996年12月，杨智慧承包其父承包草场中的5000亩草场，单独与巴音乌素嘎查签订期限为4年的草场承包合同。其父承包的草场相应减少5000亩。1997年8月，杨智慧与其父分立户口。2000年底，合同到期后，巴音乌素嘎查未与杨智慧续签草场承包合同。
鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂行初字第29号行政判决认定：虽鄂托克旗人民政府在庭审中提交了新召苏木巴音乌素嘎查关于草牧场调整及承包的村民代表大会决议，但无村民代表签字，没有证据表明该决定经过法定民主议定程序，且不能提供所谓”自治区五年试点文件”。鄂托克旗人民政府据此作出的鄂政发〔2015〕47号处理决定认定事实不清，证据不足，应予撤销。鄂尔多斯市人民政府维持该行政行为的复议决定亦应予撤销。判决：一、撤销鄂托克旗人民政府作出的鄂政发〔2015〕47号行政处理决定；二、撤销鄂尔多斯市人民政府作出的鄂府复委复决字〔2015〕53号行政复议决定；三、责令鄂托克旗人民政府在60日内重新作出行政处理决定。
在鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂法行初字第15号行政案件中（杨智慧诉鄂尔多斯市政府行政不作为一案），郝玉林法官系合议庭组成人员。鄂尔多斯市中级人民法院判决：被告鄂尔多斯市政府于判决生效后60日内对原告杨智慧的申请事项作出答复处理。在鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂行初字第29号行政案件中（杨智慧诉鄂托克旗政府、鄂尔多斯市政府行政处理决定及行政复议决定一案），郝玉林法官系合议庭审判长。鄂尔多斯市中级人民法院判决：撤销鄂托克旗政府鄂政发〔2015〕47号行政处理决定和鄂尔多斯市政府鄂府复委复决字〔2015〕53号行政复议决定，责令鄂托克旗政府在60日内重新作出行政处理决定。在鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06行初57号行政案件中（杨智慧诉鄂托克旗政府、鄂尔多斯市政府行政处理决定及行政复议决定一案），郝玉林法官系合议庭审判长。鄂尔多斯市中级人民法院判决：驳回原告杨智慧的诉讼请求。
本院认为，鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂行初字第29号生效行政判决以”鄂托克旗人民政府作出的鄂政发〔2015〕47号处理决定认定事实不清，证据不足，应予撤销。鄂尔多斯市人民政府维持该行政行为的复议决定亦应予撤销”为由，判决撤销鄂托克旗政府作出的鄂政发〔2015〕47号行政处理决定和鄂尔多斯市政府作出的鄂府复委复决字〔2015〕53号行政复议决定，并责令鄂托克旗政府在60日内重新作出行政处理决定。被上诉人鄂托克旗政府依据鄂尔多斯市中级人民法院的生效行政判决，具有作出本案被诉鄂政发〔2016〕68号《关于杨智慧草牧场承包争议的处理决定》的法定职责。
上诉人杨智慧在原审提出一并审理其与原审第三人尤再雄、敖特吉日汗民事争议的诉讼请求，即撤销尤再雄、敖特吉日汗与巴音乌素嘎查所签合同无效，返还土地，赔偿损失，迁出居民，回复原状。原审法院已经作出（2016）内06行初57号决定书并送达上诉人杨智慧，以”申请一并审理的民事纠纷，已经由内蒙古自治区高级人民法院作出（2008）内民提字第6号民事裁定”为由决定不予准许。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十七条第三款”对不予准许的决定可以申请复议一次”的规定，上诉人杨智慧不服该决定可以依法申请复议。上诉人杨智慧提出一并审理民事争议的上诉请求，不属于本院二审的审理范围。
上诉人杨智慧上诉提出，原审法院主审法官郝玉林对本案连审三次，应当认定为违反回避程序的相关规定。经本院审查，原审法院郝玉林法官作为合议庭组成人员，参加过鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂法行初字第15号行政案件（杨智慧诉鄂尔多斯市政府行政不作为一案）、（2012）鄂行初字第29号行政案件（杨智慧诉鄂托克旗政府、鄂尔多斯市政府行政处理决定及行政复议决定一案）、（2016）内06行初57号行政案件（杨智慧诉鄂托克旗政府、鄂尔多斯市政府行政处理决定及行政复议决定一案）的审理。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条、《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条之规定，上述三件行政案件不属于同一行政案件，亦不属于同一行政案件的不同审判程序，郝玉林法官三次参加合议庭审理上述三件行政案件，不违反法律、司法解释关于回避的规定。
根据中共鄂托克旗新召苏木委员会2001年4月鄂新党发（2001）第23号文件，原新召苏木人民代表大会2001年通过的《新召苏木延长草牧场承包期的实施办法》规定：”这次承包的户，要以签订第一个五年承包合同的户数为单位，对1996年签订合同后到现在的新分出户、自然增减人口、迁来户，不再调整给草场，履行\'人口户数虽有增减，都不增加或减少草场\'的原则。”2001年12月25日的《新召巴音乌素嘎查关于草牧场调整及承包的村民代表大会决议》、阿尔巴斯苏木人民政府2016年3月10日的《证明》、鄂托克旗政府2016年3月10日的《关于新召苏木巴音乌素嘎查草牧场调整及承包的村民代表大会决议内容的调查笔录》等证据证明，巴音乌素嘎查于2001年12月25日召开了村民代表大会，确定每户草牧场以6000亩为最高标准，于1995年12月31日前另户须经大会确认，决定杨智慧（杨富存）按一户对待。而根据1996年12月2日杨智慧与巴音乌素嘎查委员会签订的《草牧场承包合同书》、内蒙古自治区高级人民法院（2008）内民提字第6号民事裁定书、本案开庭时双方当事人陈述等证据，上诉人杨智慧之父杨富存于1996年1月与巴音乌素嘎查委员会签订期限5年、面积9234亩的草牧场承包合同，上诉人杨智慧于1996年12月与巴音乌素嘎查委员会签订期限4年、面积5000亩的草牧场承包合同，其父杨富存承包的草场相应减少5000亩。2000年底合同到期后，巴音乌素嘎查委员会未与上诉人杨智慧续签草牧场承包合同。1997年8月，上诉人杨智慧与其父分立户口。上诉人杨智慧签订草牧场承包合同的时间为1996年12月，与其父杨富存分立户口的时间为1997年，被上诉人鄂托克旗政府认定按照《新召苏木延长草牧场承包期的实施办法》和《新召巴音乌素嘎查关于草牧场调整及承包的村民代表大会决议》的规定，上诉人杨智慧与杨富存应按一户对待，作出不予支持上诉人杨智慧返还二轮草牧场延包时调整出的草牧场请求的处理决定并无不当。
综上，被诉行政处理决定和原审判决均无不当，本院予以维持。上诉人杨智慧的上诉请求不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨智慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立斌
审 判 员 李 庆
代理审判员 张亚军
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 包鸣飞