河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫96民终401号上诉人（再审申请人、原审被告）：代红旗，男，1970年6月3日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：葛清林，河南涛声律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢雷，河南涛声律师事务所律师。被上诉人（再审被申请人、原审原告）：张红军，男，1964年1月1日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：侯小建，河南九威律师事务所律师。上诉人代红旗因与被上诉人张红军返还原物纠纷一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民再8号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代红旗及其委托诉讼代理人葛清林、卢雷、被上诉人张红军及其委托诉讼代理人侯小建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代红旗上诉请求：依法撤销济源市人民法院（2016）豫9001民再8号民事判决，改判驳回张红军的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先，张红军没有在大峪镇养殖区购买网箱45个。小浪底大坝建成后，大奎岭村委为了提高村民收入，计划进行水产养殖。因不懂养殖技术，大奎岭村委便聘请山东人许文起，口头让其在大峪镇养殖区养鱼，但不准其对该水域使用权进行买卖转让。当时代红旗就在许文起紧邻的养鱼场养鱼。后由于许文起的养殖业发展红火，引起妒忌。2011年左右，许文起被迫放弃大峪镇养殖场，离开济源。许文起所经营的养殖场遭到村民的哄抢，其中张红军抢到紧邻代红旗的鲢鱼一道。该一道中原有的鱼箱在许文起离开时已经沉入水底，无法打捞，何来购买45个鱼箱。其次，张红军提供的张玉喜的证明是虚假的。张玉喜是许文起从山东带过来的一位老人，平日主要负责替许文起看管鱼场。张玉喜根本无权向张红军出卖鲢鱼道和45个网箱。一审认定张红军购买鲢鱼道和45个网箱属于事实错误。最后，许文起的鱼场遭到哄抢后，引起村民诸多矛盾，后经相关部门协调，又进行了重新分配。当时张红军抢到的鲢鱼道因挂鱼箱的竹杆在水中来回摆动，将代红旗的鱼箱刺破，导致鱼箱内的鱼跑掉，代红旗损失9万余元。代红旗与张红军发生矛盾，后经村委调解未果。村委出具的情况说明并不能证明张红军对该鱼道拥有合法权益。二、一审法院程序违法。根据民事诉讼法第七十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。代红旗一审中要求张玉喜出庭作证，但一审法院没有采纳。三、杜某、李某的证言不应采信。杜某、李某现在所养的鱼道是2011年许文起离开后抢到的，至今仍和他人共用一个鱼道，其所谓的在张玉喜处购买鱼道是虚假的。四、一审法院根据2013年度河南省农、林、牧、渔业的职工平均工资标准计算经济损失，没有任何法律依据。张红军从未从事养鱼，从投放鲢鱼苗到能够上市出售最少需要三年时间，一审判决代红旗承担三年的损失没有任何事实依据。另一审判决诉讼费的承担违反了《诉讼费用交纳办法》的规定。张红军辩称，一、2011年张红军为了养殖需要，从张玉喜手中购买本案诉争的鲢鱼养殖区一道，价格3.5万元，实际付款3万元，这一事实不仅有出卖人张玉喜出具的收条为证，也有证人杜某、李某的当庭证言为依据，济源市大峪镇大奎岭村村委在调解时也已经查明张红军购买网箱属实，同时代红旗在村委调解时也明确表示网箱系张红军购买山东人的，仅辩称张红军购买的网箱属下沉状态，综合张红军提供的证据可以看出张红军购买了诉争的鲢鱼养殖区一道。现代红旗上诉称张红军的网箱系哄抢后得到的，缺乏事实根据，也没有任何证据能够证明许文起的渔场遭哄抢，有关部门又予以重新分配。代红旗未经张红军允许抢占张红军合法购买的网箱养鱼，侵害了张红军的合法权益，依法应停止侵权，并返还鱼道中的45个网箱。二、在一审时张红军提供了张玉喜出具的收条，尽管该收条以“证明”命名，但该收条形成时间在案发之前，是买受人与出卖人之间交易的凭证，从证据分类上该收条的性质应属于书证，对于书证的出证人并不是必须出庭作证，而且张玉喜出具的收条有证人杜某、李某的证言佐证，能够认定证据的真实性，因而代红旗称一审法院程序违法系认识错误。三、根据法律规定，凡是知道案件真实情况的人都有作证的义务，杜某、李某和张红军分别从张玉喜处购买了鲢鱼养殖区一道，其二人明知案件的经过，且出庭作证，符合法律规定，二人的证言能够作为定案的依据。四、张红军购买诉争的鲢鱼养殖区一道，目的就是为了从事渔业养殖，张红军购买后不久便被代红旗强制占为己有，导致张红军不能养鱼，截至法院审理时已达三年之久，一审法院以2013年度河南省渔业的职工平均工资计算张红军的损失并无不当。五、（2014）济民一初字第869号民事判决生效后代红旗并未提出上诉，现其申请再审，法院依据普通程序进行审理，并依法收取案件受理费，符合《诉讼费用交纳办法》的规定。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应依法驳回代红旗的上诉请求，维持原判。张红军向一审法院起诉请求：判令代红旗立即停止侵权，归还占有的45个网箱及水域或折价赔偿30000元，并赔偿经济损失50000元。一审法院认定事实：2011年1月15日，张红军在济源市××湾良庄养殖区从张玉喜手中购买鲢鱼养殖区一道，包含网箱45个、风绳、竹竿架及水域，价格为30000元。2011年3月，张红军发现代红旗在其养殖区内占用其网箱养鱼，张红军多次劝说代红旗停止侵权，代红旗予以拒绝。2012年1月13日，经济源市大峪镇大奎岭村人民调解委员会主持调解，双方未能达成一致意见。张红军在原审中诉讼请求为要求代红旗停止侵权、返还所购网箱并赔偿经济损失1万元，后在庭审中增加诉讼请求为归还占有的45个网箱及水域或折价赔偿30000元，并赔偿经济损失50000元，但未告知代红旗。一审法院认为：张红军在济源市××湾良庄养殖区购买网箱45个，有有效证据予以证明，对该事实法院予以确认。代红旗未经张红军的允许，占用张红军的网箱养鱼，侵害了张红军的合法权益，导致张红军不能正常养殖，应赔偿因侵权给张红军造成的经济损失，根据2013年度河南省农、林、牧、渔业的职工平均工资为20732元，综合本案实际情况，原一审判决代红旗停止侵权，并返还占用的网箱45个，赔偿张红军经济损失50000元，并无不当。关于张红军要求归还养殖水域的请求，因涉及他人，原审予以处理，显属不当，应予撤销，本案不予涉及。另，该院原审在庭审中张红军增加诉讼请求未告知代红旗，剥夺了代红旗相应的诉讼权利，原审判决违反法律程序，该院再审予以纠正。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（一）、（四）、（七）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）项及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决：一、维持济源市人民法院于2014年6月10日作出的（2014）济民一初字第869号民事判决第二项，即：代红旗于判决生效后十日内赔偿张红军经济损失50000元；二、撤销济源市人民法院于2014年6月10日作出的（2014）济民一初字第869号民事判决第一项；三、代红旗于判决生效后立即停止侵权，返还占有张红军的网箱45个。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元，由代红旗负担。本院二审期间，代红旗向本院提供的证据有：证人聂某、代某的证言，证明：1、张红军、杜某、李某三人是通过抢占许文起留下的鱼道而取得的，证人杜某、李某所称其与张红军共同从张玉喜处购买三道鱼道，不客观、不真实；2、张红军所占鱼道，实际上仅为一条绳，原绳上所挂鱼箱已经全部沉入水底，张红军也未再购置鱼箱进行经营管理，其主张返还45个鱼箱及损失没有事实依据；3、张玉喜仅是许文起雇佣的看鱼道的老人，不可能出售鱼道及鱼箱给张红军。张红军对代红旗提供的证据，经质证后，认为：1、对证人证言的真实性有异议，证人聂某系代红旗的外甥，证人代某系代红旗的侄子，二证人均与代红旗存在亲戚关系；2、聂某前面称其不认识张玉喜，后又称认识张玉喜，前后陈述不一致，尽管聂某称其和杜某共用一个鱼道，但该事实系经养鱼协会调解的结果，调解是自愿的，这是调解的结果，并不能否认李某、杜某与张红军曾合法购买鱼道的事实；3、证人称养鲢鱼需要三、四年才能有直接收益，但截至2014年原审法院审理时，代红旗已经占用张红军的鱼道3年，即使前三年养鲢鱼不能直接出售，但并不影响鱼的生长，由于代红旗占用张红军的鱼道，给张红军造成了损失；4、许文起不干后，将鱼道转让给张玉喜，张玉喜将4道鱼道中的3道卖给了张红军、杜某、李某，另外1道卖给了聂某，聂某的父亲系村干部，聂某曾因此找过张玉喜，要回了一道鱼道，刚才聂某称其和杜某共用的是另一个鱼道，也就是杜某在张玉喜处买的那个鱼道。本院经审查，认为：证人聂某称其去加绳养鱼时，杜某称是其买的；证人代某称其去加绳养鱼时，李某称鱼道是其从张玉喜处购买的，有张玉喜出的条，分别因此发生纠纷。以上证言与济源市黄河大峪峡水产养殖农民专业合作社、济源市大峪镇大奎岭村人民调解委员会出具的证明内容中载明纠纷起因一致，本院对此予以认定。至于证人所称张红军、杜某、李某三人并未实际出资购买，因系其个人判断，与以上两份证明内容相左，也无其他证据予以印证，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是张红军是否从张玉喜处购买了网箱，对此，张红军提供了张玉喜出具的证明，内容显示张玉喜收鲢鱼三道款90000元；提供了济源市大峪镇大奎岭村人民调解委员会出具的证明，内容显示“2011年春，大奎岭村民张红军在大峪湾良庄××区，购买山东养鱼户一排网箱，和邻近养殖户代红旗发生纠纷，双方要求调解。经调查，张红军购买山东一排网箱情况属实……”；代红旗提供的济源市黄河大峪峡水产养殖农民专业合作社出具的证明中显示“徐（许）文起在售鱼不再养时，没有通过合作社私自把绳和竹杆卖给几位村民，引起群众哄抢水面，引起纠纷……”，加上杜某、张书学的证言，以上证据形成证据优势，可以印证张红军存在购买的事实，代红旗上诉认为张红军没有购买网箱缺乏事实依据，本院不予采信。另外，关于张红军请求赔偿50000元损失的问题，代红旗上诉认为养鲢鱼前三年不会有收益，因此不应当按照2013年度河南农、林、牧、渔业的职工平均工资标准计算张红军的经济损失，因侵权行为导致的损失应当包括直接财产损失和可期待的利益损失，后者包括造成生产经营活动的中断或从事该活动条件的丧失，从而导致的利润损失。代红旗占有了张红军购买的鲢鱼道，使张红军失去从事养渔业的条件，应当赔偿张红军从事养渔业可能带来的利益损失，但从事养殖业需有一定的付出，而张红军事实上并未从事及付出，所以一审判决按照2013年度河南农、林、牧、渔业的职工平均工资标准计算张红军的经济损失并无不当。《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼费用由败诉方负担，一审确定代红旗负担诉讼费用并无不当。综上所述，代红旗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由代红旗负担。本判决为终审判决。审 判 长 商 敏代理审判员 邓 燕代理审判员 吕海波二〇一七年五月二十七日书 记 员 王 璐