广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梧民二终字第124号
上诉人（一审被告）：广西金桂泉建筑工程有限责任公司梧州分公司，住所地梧州市西堤三路66号六楼。
代表人：李华。
委托代理人：吴汉清，广西彤日律师事务所律师。
委托代理人：李森，该公司职员。
被上诉人（一审原告）：广西梧州市中恒混凝土有限公司，住所地梧州市外向型工业园区内。
法定代表人：王伟湘，经理。
委托代理人：梁昌演，公司职员。
委托代理人：梁锐，广西正立律师事务所律师。
上诉人广西金桂泉建筑工程有限责任公司梧州分公司（以下简称金桂泉公司）因与被上诉人广西梧州市中恒混凝土有限公司（以下简称中恒公司）买卖合同纠纷一案，不服长洲区人民法院（2014）长民重字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭进行了审理，上诉人金桂泉公司的委托代理人吴汉清和李森、被上诉人中恒公司的委托代理人梁锐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年5月7日，原告市中恒公司（乙方）与被告金桂泉公司（甲方）签订一份《预拌混凝土销售合同》，双方约定：1、甲方向乙方购买混凝土，用于其承建的梧州市龙腾工业园（食品工业园）地坪工程。甲方所承建的上述工程需要混凝土时，须提前一天以电话或书面形式通知乙方，告知所需混凝土的规格、数量及时间。乙方承诺后，将按此要求将预拌好的混凝土准时送到工地交给甲方，甲方负责卸料到其施工部位；2、混凝土供应量以立方米为计算单位，结算时以甲方指定的砼签收员签收的随车送货单数量为准；3、乙方于次月3日前出具本月对账单给甲方，甲方在收到后三天内确认本月供应量及总金额。若甲方未能在上述时间内签字确认，视甲方同意按乙方的随车送货单计算混凝土供应量；4、甲方若对乙方所提供混凝土的数量有异议，有权随时核查乙方送货搅拌车内混凝土的实际数量。乙方实际供货数量的计算应由混凝土拌合物密度除一台搅拌车实际装载量求得。混凝土拌合物密度以乙方所提供并经甲方确认的《混凝土配合比设计报告》为准或在收货地点按照《GB∕T50080-2002普通混凝土拌合物性能试验方法》的有关规定测定。一台搅拌车实际装载量由卸货前后搅拌车的质（重）量差求得。每车计量允许偏差为±2%（根据《GB∕T14902-2003预拌混凝土》的有关规定）。若核查结果在此范围内，则认定乙方送货数量合格，过磅费用由甲方负担；否则判定乙方送货数量不合格，除过磅费用由乙方负担外，乙方当天所供数量按短缺比例折算后签收；5、付款方式为：隔月结算。例：一月货款于三月十日前付清；6、技术要求：乙方按国家标准范围内的技术要求供应，保证混凝土的塌落度、强度两个指标，若有其他指标或高于国家标准的特殊要求，甲、乙双方另行商议，并以书面形式予以确认；7、验收标准、方法及提出异议期限：乙方应在混凝土龄期到达后7天内向甲方提交《预拌混凝土出厂质量证明书》。预拌混凝土的验收标准，按GB∕T14902-2003《预拌混凝土》、GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》等标准、规范执行。在预拌混凝土供应过程中，甲、乙双方如更改约定的重要技术数据，要求更改的一方必须出具有效的书面凭证；8、违约责任：甲、乙双方应严格履行合同规定的各项条款，若乙方所供应的混凝土拌合物质量不符合标准要求，甲方有权拒收；若甲方未能按期付款，按逾期部分货款总额的日息万分之五向乙方支付利息，同时，乙方有权自行停止供货，由此所造成的一切责任及相关（停工等）损失由甲方自行负担；9、交货验收：乙方应做好混凝土出厂检验工作，甲方在乙方混凝土运抵浇筑现场后，应及时验收并签字确认。对有异议的，立即通知乙方协商解决等内容。合同签订后，原告依约向被告提供混凝土。2011年6月9日、8月9日、10月19日，原告与被告进行结算，双方确认被告尚欠货款247317.50元。2011年11月2日，原告向被告发出催款函，要求被告支付所欠的货款247317.50元，被告的项目负责人李森在该催款函上签字确认。原告发出催款函之后，被告向原告支付了货款9265元，至今尚欠货款238052.50元。在诉讼过程中，被告申请对原告提供的混凝土C25强度的质量进行鉴定，并提供11份图纸作为鉴定材料。该院根据被告的申请，委托广西壮族自治区建筑工程质量检测中心进行鉴定。2014年9月15日，该院根据广西壮族自治区建筑工程质量检测中心的致函，通知被告交纳鉴定费用153600元。2014年9月30日，被告对广西壮族自治区建筑工程质量检测中心收取鉴定费用153600元提出异议。2014年10月29日，广西壮族自治区建筑工程质量检测中心致函答复该院，认为根据《建筑结构检测技术标准》（GB／T50344－2004）和《钻芯法检测混凝土强度技术规程》（CECS03：2007）的相关规定，鉴定需将每层楼板作为一个检验批进行整体评定。进行批量评定时，鉴定应从每栋单体建筑、每层楼板上各抽取16个芯样，该项目共四个工房，每个厂房四层，共需抽取256个芯样，而根据《桂建质检协字2012第10号文件》的相关规定，芯样检测费的单价为600元／个，故鉴定费用为153600元。2014年12月19日，被告因未交纳鉴定费用，广西壮族自治区建筑工程质量检测中心将鉴定项目的相关材料退回本院。
一审法院审理认为：原告与被告签订《预拌混凝土销售合同》，双方成立买卖合同关系，该合同是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规的规定，是合法有效的。双方均应依合同履行各自的义务。原告已履行供货义务，被告应当支付相应的货款。被告尚欠原告货款247317.50元，有双方签订的结算单为证，该院予以确认。被告经原告催款后仅支付9265元，至今尚欠货款238052.50元，构成违约。故原告要求被告支付货款238052.50元，合理合法，该院予以支持。原告要求被告按逾期部分货款238052.50元的日息万分之五支付违约金，该诉请已明显高于原告造成的损失，该院予以调整。另外，合同约定被告应隔月支付货款，被告最后一次购买混凝土的时间为2011年8月，其支付货款的时间应为2011年10月10日。考虑原告的实际损失，被告的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，该院将违约金调整为按被告拖欠的货款238052.50元，从2011年10月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计至生效判决规定的履行期限最后一日止。被告主张原告所提供的混凝土质量不能达到合同约定的强度C25标准，对此被告应承担举证责任。虽然被告申请对原告提供的混凝土C25强度的质量进行鉴定，但被告因对广西壮族自治区建筑工程质量检测中心收取的鉴定费用有异议而未交纳鉴定费用。由于广西壮族自治区建筑工程质量检测中心依据相关规定确定鉴定样本和费用，而被告未能举证证明广西壮族自治区建筑工程质量检测中心收取鉴定费用153600元不符合相关规定，故被告应承担举证不能的法律后果。被告的主张，因没有证据证明，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、被告广西金桂泉建筑工程有限责任公司梧州分公司应向原告广西梧州市中恒混凝土有限公司支付混凝土货款238052.50元；二、被告广西金桂泉建筑工程有限责任公司梧州分公司应向原告广西梧州市中恒混凝土有限公司支付违约金（违约金计算从2011年10月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计至生效判决规定的履行期限最后一日止）。案件受理费5410元，由原告广西梧州市中恒混凝土有限公司承担710元，被告广西金桂泉建筑工程有限责任公司梧州分公司承担4700元。
上诉人金桂泉公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清。被上诉人提供的混凝土未按合同要求提交《预拌混凝土出厂质量证明书》，导致质量不达标、使用混凝土的地坪严重开裂的后果。对此，一审法院本应在鉴定部门作出鉴定结论后依法判决。但一审法院却在上诉人不同意鉴定部门乱收费造成未能鉴定的前提下草率作出判决，这必然产生认定事实不清、判决不公的后果。本案合同约定的混凝土是用于地坪工程，即用于室内地面约6厘米的装饰层，但鉴定部门却要求对四栋厂房每栋四层共16层楼板所用水泥的质量进行鉴定，从而确定鉴定费高达153600元，相对于货款总额才24万多元的水泥买卖显然属于乱收费。为查清事实，请二审法院委托负责任的鉴定部门进行鉴定后再依法判决。二、一审法院适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，而一审法院却适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条作出判决，所以是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人中恒公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。
二审期间，双方当事人均无新证据提交法庭。
因双方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点是被上诉人中恒公司提供的混凝土质量是否达到合同约定的C25强度的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因上诉人主张本案讼争的混凝土存在质量问题，则应对该事实承担举证责任。本案中，一审法院已经组织双方当事人对混凝土的质量问题交由专业的鉴定机构进行鉴定，鉴定申请人则应先行预付鉴定费用。鉴定过程中，鉴定机构广西壮族自治区建筑工程质量检测中心作为混凝土质量检测行业的专业机构，其依据《建筑结构检测技术标准》（GB／T50344－2004）和《钻芯法检测混凝土强度技术规程》（CECS03：2007）的相关规定确定待检芯样数目并按《桂建质检协字2012第10号文件》的相关规定计算鉴定费用并无不当，上诉人单方面认为鉴定机构收取的费用不合理而拒绝预付鉴定费用理据不充分，本院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。故此，上诉人因其自身原因使鉴定未能得出结论，一审法院认定上诉人举证不能而对其主张不予支持并无不当之处，本院予以维持。上诉人在一审阶段无正当理由拒绝预付鉴定费用的行为，应视为其放弃鉴定的权利，故其再于二审中提出重新鉴定缺乏法律依据，本院亦不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5410元，由上诉人广西金桂泉建筑工程有限责任公司梧州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘创祥
审 判 员 任 军
代理审判员 龙 跃
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 周晓楠
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