河南省登封市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫0185民初4885号
原告：徐韶渊，男，1982年3月8日出生，汉族，住河南省登封市。
委托诉讼代理人：李德恩，男，河南嵩峰律师事务所律师。
被告：李秉润，男，1985年6月6日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人:贺明献，男，登封市法律服务所法律工作者。
第三人：登封市永业矿产品销售有限责任公司（以下简称永业公司），住所地：登封市大冶镇刘碑工业区，统一社会信用代码证号：914101855828668741（1-1）。
法定代表人：李秉润，系该公司负责人。
原告徐韶渊与被告李秉润及第三人登封市永业矿产品销售有限责任公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年4月24日作出（2107）豫0185民初683号民事判决，被告李秉润不服提起上诉，郑州市中级人民法院于2017年8月29日作出（2017）豫01民终8330号民事裁定，撤销本院（2107）豫0185民初683号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告徐韶渊及其委托诉讼代理人李德恩、被告和第三人登封市永业矿产品销售有限责任公司的法定代表人李秉润及其委托诉讼代理人贺明献到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告李秉润退还其占有第三人永业公司的资金165万元，并赔偿其占用期间的损失（2014年2月起到实际退还之日止同期银行贷款利息）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年9月14日，原告徐韶渊与被告李秉润及案外人岳某共同投资500万元，注册成立了永业公司。依据公司章程，被告李秉润任永业公司执行董事，岳某任经理，原告徐韶渊任监事，同时永业公司聘用李秉润的妻子程彩玲担任公司会计。2013年1月，经第三人永业公司股东会同意，由被告李秉润负责联系，从郑州磴槽企业集团金岭煤业有限公司购得原煤5000吨，并于2014年1月分三批次将所购5000吨原煤销售，共结算回煤款220多万元。后李秉润以其妻子程彩玲担任会计的职务便利，私自将永业公司135万元现金及30万元承兑汇票贴现后占为己有。原告徐韶渊曾多次要求被告李秉润退还所占款项，但截至起诉之日被告仍然未将其占用的资金退还永业公司，被告的行为违反公司法及永业公司章程的规定，给第三人永业公司及公司股东造成损失，故原告作为永业公司的监事依法提起诉讼。
被告辩称，原告不诚信，没有足额入股，股东目前仍因原告故意丢失了账本，致使公司无法算账，没有侵害任何人利益。李秉润虽然是转个人账户有部分资金，因为公司的账被徐韶渊丢失了，做为法定代表人的李秉润还要代表公司支付公司的债务和杂项开支。徐韶渊入股总计不到59万元（不包括进煤运费），在公司只做一笔生意的情况下，其它股东又借钱经营生意，徐韶渊是清楚的，其给徐韶渊转过三次款，一笔6万元，一笔10万元，还有承兑10万元，共计26万元，起初入股59万，徐韶渊捞回了本钱，几十万在李秉润账上，李秉润不否认是公司的钱，因公司没有账册了，暂时保管使用，不影响也保留清偿公司的杂项开支。请在未清算之前，依法驳回徐韶渊的起诉。
第三人永业公司同被告答辩意见。
当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告提供：1、提请监事诉讼申请书一份；2、工商登记信息表一份，证明原告作为股东在第三人公司担公司监事，原告依法享有诉讼的主体资格。第二组，录音光盘笔录一份，证明因被告公司资金转入个人帐户，原告对此并不知情，被告曾于录音中承认尽快将公司资金转回去。第三组，原告申请人民法院向登封市公安局调取的询问笔录，证明：1、第三人公司共三人，三股东均认可共向公司投资2925000元，该资金为公司资金；2、公司成立后仅有一次买卖出售行为，即从郑州磴槽公司购买原煤5000吨，后出售给郑州新力公司。第四组，原告申请人民法院向登封市公安局调取的银行交易记录，银行承兑复印件一份，证明：1、第三人完成从郑州磴槽公司购买原煤出售给郑州新力公司，第三人获得回款资金2211131.57元（共中通过银行转帐回款三次，回款资金共计1011131.57元，通过承兑支付120万元）；2、被告分别于2014年4月2日、2014年4月22日两次从第三人帐户转入自己个人帐户40万元、81万元，共计121万元；3、被告将支付给公司的30万元的承兑汇票予以贴现未存入公司帐户；4、被告于2015年8月份将公司资金转入岳某帐户15万元。综上，被告从第三人处转走贴现公司汇票所占有的资金166万元。
被告及第三人质证认为，对第一组证据本身无异议，但无法证明被告损害公司利益；对第二组光盘本身无异议，但光盘上面说是把钱尽快转回去，也转给了原告10万元，资金也转给了其他股东岳某45万元，原告诉讼事实不成立；对第三组调取证据本身无异议，客观存在，但对证明的内容有异议，上面的款有打给原告的，也有打给股东岳某的，也有公司各项开支的，并不是被告占有；对第四组的交易记录也无异议，但证明内容同第三组证据，原告把帐本丢失，上面的记录都是被告代表公司给股东承兑及支付公司开支，不属被告占有。
被告提供：第一组公司章程及营业执照，证明：1、法定代表人是李秉润，负责公司的杂项开支；2、公司章程能够证明公司监事不参加股东会议，不配合公司工作。第二组，永业公司2011年9月至2014年12月公司亏损简表，证明公司收支的概况。第三组，股东会议记录一份及副件二份，证明公司在倒闭，无法开展业务的情况下通知股东徐韶渊召开股东会议，徐韶渊无故不参会，对公司不负责任，放任让公司倒闭，因此，给公司造成的损失应由原告承担。第四组证人岳某的证言。庭审结束后，被告又提供了一份从公司账户转走165万元资金的去向清单，对资金用途进行了说明。本院组织双方进行证据质证。
原告质证认为，对第一组证据的真实性无异议，但该章程规定了公司的股东、高管不得损害公司利益，但是本案被告作为法定代表人、公司股东挪用公司资金近170万元，数额巨大，已经侵害了公司利益。对第二组证据认为，该表系被告制作的，对真实性有异议，应当依照公安机关调查落实为准。对第三组股东会议记录真实性及合法性均有异议，召开股东会议是在2017年8月20号左右通知我的，李秉润已经不是公司的执行董事，执行董事已经到期，对于提请的公司会议内容与公司股东会行使的职权不符，所以对李秉润、岳某回复的是拒绝参加，因此，股东会作出的任何协议，没有任何效力。对被告提供的165万元资金去向清单，原告质证认为系当事人陈述，不具有真实性，且该165万元并非经营回款的全部资金，实际回款2211113.57元，公司的经营支出应当从总回款中核算。
本院对当事人无异议的证据予以认定，并在卷佐证。原告提供的证据均具有真实性、合法性和关联性，可以证明本案的事实。被告提供的第二组证据系单方制作，原告不予认可，不具有证明效力；第三组证据与本案无关联性。被告提供的资金去向清单中，除原、被告及证人岳某陈述相一致的部分外，被告无相应证据证明。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下：2011年9月13日，原、被告及案外人岳某与登封市淙宇冶金辅料有限公司签订租赁协议，约定租用空余场地及办公室，每年租金2.5万元，租期2年。2011年9月14日，第三人永业公司成立，注册资本500万元，股东为原、被告及案外人岳某，其中原告持有33%股份，被告持有34%股份，岳某持有33%股份，永业公司注册资金为500万元，但经验资后撤出。2013年1月份，原、被告及案外人岳某共同出资292.5万元，以永业公司名义向郑州磴槽企业集团金岭煤业有限公司购买煤炭5000吨。2014年1月份，永业公司将煤炭卖给郑州新力电力有限公司，陆续收到卖煤款2211131.57元。被告是永业公司账户控制人，分别于2014年1月24日转款给岳某17万元；于2014年1月28日转款给原告6万元；于2014年1月24日转款给自己7万元，于2014年4月2日转款给自己40万元，于2014年4月24日转款给自己81万元，共计128万元。另有一张10万元承兑汇票被告贴现后经个人账户支付给原告，一张10万元承兑汇票由原告持有保管，一张30万元承兑汇票贴现后由被告持有资金。截止2014年11月25日，岳某从永业公司和被告处领走45万元。期间，永业公司购买煤炭运费约10万元（其中9万元为原告垫付），销售煤炭运费约248872元，岳某垫付17万元。被告提供永业公司经营期间杂项费用包括地租6年15万元，出煤运费85000元，过磅费2280元、装车费24000元、煤场看场工人工资和会计工资6年12.96万元、铲车费、拉渣费等24000元。原告对此不予认可。原、被告及岳某因永业公司出资问题、亏损分担问题发生纠纷。原告于2014年9月份向登封市公安局控告被告侵占公司资产，该局调查后未做处理。原、被告对被告从第三人永业公司账户转走165万元无异议，但被告认为其转走的款项用于：分给岳某45万元，付给原告26万元，被告自己所得681620元为公司退还股金，其他用于公司经营期间的开支。
本院认为：根据公司法规定，公司是企业法人，依法享有法人财产权，以其全部财产对公司的债务承担责任。原、被告及案外人岳某在永业公司注册成立后，将出资资金全部抽回，致使公司无资产正常运营。2013年1月份，原、被告及案外人岳某共同出资292.5万元，以永业公司名义向郑州磴槽企业集团金岭煤业有限公司购买煤炭5000吨。2014年1月份，永业公司将煤炭出售给郑州新力电力有限公司，陆续收销售回款2211131.57元，该款应为永业公司财产。永业公司在成立及运营过程中所产生的债务，应以永业公司财产承担责任。当事人均认可永业公司成立后仅此一次经营活动，其经营该笔业务产生的运费、场地费、办公费等应从销售回款中支出。根据查明的事实，该笔业务完成后，被告将永业公司资金转存个人账户的总额是151万元（两次转账121万元，票据贴现30万元）。案外人岳某从永业公司和李秉润处领走45万元。原告作为公司监事、被告作为公司法定代表人，并均作为永业公司主要股东，未严格按照公司法规定管理公司，导致公司开支项目不明、数额不清，原、被告均负有责任。被告在解释转走资金用途时，将工资、场地租赁费计算6年至2017年8月，而仅此唯一的经营活动于2014年1月份已经结束，被告转款给自己的最后时间为2014年4月24日，因此永业公司成立及该次经营中产生的费用应计算至2014年5月，此后的运营费用与本案无关。有证据显示的其他费用共计120900元（空余场地及办公费5万元、杂项费用70900元），属于被告经营永业公司业务的必要开支，不能认定为被告损害公司利益的款项。而原告从永业公司取得的6万元和持有的10万元汇票，并不包含在被告转走的151万元中，被告抗辩从中扣除不合情理。案外人岳某作为公司股东，从被告和公司处取得的45万元，是否应当退还给公司，非本案处理范围，但不应认定为被告侵占公司利益。扣除以上费用，被告占有永业公司资金共计93.91万元（151万元-45万元-12.09万元）。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条之规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”。第三人永业公司并未解散或者清算，被告辩称从公司账户转给自己的资金除了支付公司运营费用外，系退还其他股东和自己的股金，不符合法律规定，应当予以返还，并支付利息（其中12.91万元从2014年4月2日起，81万元从2014年4月24日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息）。如果被告有其他证据证明其确实为永业公司经营而花费额外费用，应视为永业公司对被告的债务，被告可另行向永业公司主张。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条之规定，判决如下：
被告李秉润于本判决生效之日起十日内返还第三人登封市永业矿产品销售有限责任公司93.91万元，并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，其中12.91万元从2014年4月2日起计算实至际清偿之日止，另81万元从2014年4月24日起计算至实际清偿之日止）；
驳回原告徐韶渊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费19650元，由原告徐韶渊负担8336元，由被告李秉润负担11314元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 李西乾
人民陪审员 李松河
人民陪审员 刘新宽
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 曾伟丽