贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终785号
上诉人（原审原告）：永升建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市阿山路42号。
法定代表人：张元清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马常青，该公司员工。
被上诉人(原审被告）：铜仁中油昆仑天然气投资有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区环北办事处梵净山大道103-20号。
法定代表人：何建忠，该公司董事长。
上诉人永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）因与被上诉人铜仁中油昆仑天然气投资有限公司（以下简称中油昆仑投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院作出的（2016）黔06民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
永升公司上诉请求：对驳回永升公司要求中油昆仑投资公司赔偿损失612,610元部分不服，请求依法改判。上诉事实与理由：2014年5月6日，我公司与被上诉人签订了《建设工程总承包合同》，约定承包工程为贵州省铜仁地区天然气建设项目，并约定了合同必备的一系列条款。我公司按约定支付了履约保证金10,000,000元。专用条款第11.2条约定“由于发包人原因造成工期延误的，按实际发生补偿承包人由此造成的停、窝工损失，工期顺延……。”合同签订后，我公司组建了贵州分公司主管该工程，并且按照被上诉人要求的时间派驻项目部管理人员进入施工工地。由于被上诉人开工手续不完备，施工中被行政管理部门勒令停工，致使我公司十几名管理人员等待被上诉人完善手续时间长达两个月之久，发生直接经济损失612,610元。为证明该事项，我公司提交了相应证据，清楚的说明：2014年5月20日是被上诉人通知我公司进场的。为此同月28日我公司在铜仁市碧江区工商局注册成立了“永升建设集团有限公司西南铜仁分公司。”施工中，由于被上诉人缺失有关开工手续被迫停工。对停工损失被上诉人提出按双方认定的100%赔偿，我公司同意，向被上诉人提交了清单及相关证据，并要求其三天内答复。我公司认为：我公司的停工损失确实发生了，被上诉人也承诺愿意给予100%的赔偿。我公司已将有关损失的明细给予被上诉人，并限定了答复时间。一审庭审中被上诉人拒绝出庭，放弃对自己实体权利的处理。一审判决确将被上诉人已经认可的，我公司已经实际发生损失的事实，只是未明确核对具体金额的情况下，认为我公司举证不能，判决驳回，不符合常理。该判决无形中助长了侵权行为的合法化。
另外，本院二审期间，永升公司递交（补充）上诉状，请求本院撤销原判，发回重审。认为贵州同德化工产品有限责任公司、中石油昆仑燃气有限公司贵州分公司、中石油昆仑天然气利用有限公司贵州分公司系本案必须共同进行诉讼的当事人，应追加为本案当事人参与诉讼，一审未追加，遗漏当事人，严重违反法定程序，认定基本事实不清。
永升公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《建设工程总承包合同》；2、中油昆仑投资公司向永升公司返还履约保证金1000万元，并承担利息342万元；3、中油昆仑投资公司向永升公司赔偿损失612610元；4、诉讼费及其他费用由中油昆仑投资公司承担。
一审法院查明，2014年5月6日，永升公司与中油昆仑投资公司签订《建设工程总承包合同》，合同约定中油昆仑投资公司将铜仁市万山区、大龙经济开发区、玉屏县内的门母站、加气站、城市管网、支线管网管道安装及设备采购等工程发包给永升公司建设，开工日期最终以发包人书面开工日期为准。由于发包人的原因造成工期延误的，按实际发生补偿承包人由此造成的停、窝工损失。如因发包人原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，承包人可以解除合同。承包人需在合同签订后7日内向发包人支付工程履约保证金8000万元，保证金交纳形式为现金4000万元，保函4000万元。上述合同签订后，永升公司于2014年5月16日通过中信银行乌鲁木齐支行向中油昆仑投资公司转账交纳履约保证金1000万元。2014年5月20日，中油昆仑投资公司以铜中油昆气通[2014]5号通知，要求永升公司于接到通知之日起3日内对铜仁大龙线输气管线工程予以进场施工。同年5月28日，永升公司注册成立永升公司西南铜仁分公司负责承建工程的相关事宜。2014年6月24日，永升公司西南铜仁分公司向中油昆仑投资公司发送《联系函》，告知中油昆仑投资公司因其未办理施工手续，施工工程已被政府职能部门责令停工。2014年8月9日，中油昆仑投资公司以对铜中油昆气函[2014]7号复函告知永升公司，永升公司交纳的履约保证金1000万元，该公司同意按照每月1.5%支付利息（以款到账计算），待达到合作项目开工条件时，再按照履约保证金处理。双方在对误工费用予以认定后，中油昆仑投资公司将以铜仁当地实际情况计算后100%支付。2014年8月11日，永升公司对中油昆仑投资公司作出“对铜中油昆气函[2014]7号复函的意见”明确，同意中油昆仑投资公司关于已交纳1000万元履约保证金的处理，即在合作项目未达到开工条件时，该履约保证金1000万元按借款性质由中油昆仑投资公司按月1.5%向其支付利息。永升公司同意中油昆仑投资公司回复按照铜仁当地实际情况计算误工费，由双方确认后，中油昆仑投资公司予以100%支付。同时，永升公司注明中油昆仑投资公司应对其误工损失费用明细在三天内予以审核。2014年8月13日，中油昆仑投资公司员工邹云代收上述文书。2015年6月3日，中油昆仑投资公司向永升公司出具《承诺函》，承诺于2015年6月30日前将履约保证金1000万元退回永升公司。
一审法院认为，永升公司与中油昆仑投资公司签订的《建设工程总承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，予以确认。合同签订后，中油昆仑投资公司因未能办理发包工程的施工合法手续，致使永升公司刚进场承建合同约定的工程几日后便被政府职能部门责令停工，至永升公司向一审法院提起诉讼时止，该工程仍处于停建之中。依照《建设工程总承包合同》“如因发包人原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，发包人可以解除合同”的约定和《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，永升公司诉请解除其与中油昆仑投资公司签订的《建设工程总承包合同》，与合同约定和法律规定相符，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”中油昆仑投资公司依据当事人双方签订《建设工程总承包合同》的约定而向永升公司收取的履约保证金1000万元，因该合同解除后，其仍占有该笔履约保证金已无事实基础，永升公司要求中油昆仑投资公司予以退还履约保证金1000万元，合法有据，一审法院予以支持。中油昆仑投资公司在合同不能履行后，以铜中油昆气函[2014]7号复函告知永升公司，永升公司交纳的履约保证金1000万元，该公司同意按照月1.5%支付利息（以款到账计算），待达到合作项目开工条件时，再按照履约保证金处理。永升公司亦回函同意中油昆仑投资公司关于已交纳1000万元履约保证金的处理意见。一审法院认为，其实质上是当事人双方对《建设工程总承包合同》不能履行后对永升公司已交纳履约保证金处理方式达成的新协议，且该协议不违反法律法规的强制性规定，应属有效。永升公司提出应自2014年5月16日起，以履约保证金1000万元为基数，中油昆仑投资公司按月1.5%向其支付利息至本案判决生效之日止，与事实相符，予以支持。中油昆仑投资公司虽在与永升公司的函件中表示“对永升公司的误工损失费用在双方予以认定后，按照铜仁当地实际情况予以100%支付”，但永升公司向一审法院提交的损失证据并未经中油昆仑投资公司签字确认，且无其他证据证明，又与其在工程停工后，向中油昆仑投资公司发送《联系函》中自认的误工人员数量不符，故对该证据证明的事实，不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，永升公司应对其主张赔偿损失的依据承担举证不能的不利法律后果，对其要求中油昆仑投资公司赔偿损失的诉请，不予支持。中油昆仑投资公司经一审法院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加应诉，应视为其对自身合法权利的处分，不影响对本案的公正处理。为此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除永升建设集团有限公司与铜仁中油昆仑天然气投资有限公司于2014年5月6日签订的《建设工程总承包合同》。二、铜仁中油昆仑天然气投资有限公司于本判决生效之日起十日内向永升建设集团有限公司返还履约保证金1000万元，并以此款额为基数，由铜仁中油昆仑天然气投资有限公司向永升公司永升建设集团有限公司支付从2014年5月16日起按1.5%的月利率计算至本判决生效之日止。三、驳回永升建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费105,996元，由永升建设集团有限公司承担6,196元，铜仁中油昆仑天然气投资有限公司承担99,800元。如不按期履行本判决确定的给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，2014年6月24日，永升公司西南铜仁分公司向中油昆仑投资公司发送的《联系函》载明：我方从6月18日至6月24日停工，至今已停工7天，停工期间我方驻现场项目部管理人员5人，施工班组工人8人；施工设备90挖掘机一台及机械，均处于停工中。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，本案上诉人永升公司提交了两份不同的上诉状，分别提出了不同的上诉请求，因此，本案首先需要确定永升公司的上诉请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”、第一百六十五条“上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。”之规定，当事人对一审判决不服的，应当在收到一审判决十五日内递交内容包括了上诉请求在内的上诉状。本案中，上诉人永升公司在二审已经立案受理后，又递交（补充）上诉状，提出新的上诉请求，属于已经超过上诉期后提出新的上诉请求，不符合法律规定。故本院认为，本案应当对永升公司在上诉期内递交的上诉状上提出的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
关于永升公司上诉请求的612,610元损失赔偿的问题。本院认为，根据2014年8月9日，中油昆仑投资公司复函给永升公司的复函第二条，以及2014年8月11日永升公司向中油昆仑投资公司作出了《对铜中油气函【2014】7号复函的意见》第二条的内容，说明双方针对中油昆仑投资公司愿意承担误工损失费用，并按铜仁当地实际情况100%计算，达成了一致意见。但是对误工损失费用的金额，根据双方前述往来函件，误工损失费用需要双方认定，而永升公司在一审中提交的误工损失费用明细系其单方制作，未经中油昆仑投资公司确认。永升公司亦未提供其他证据证明实际发生的误工损失费用。同时，该损失费用明细中载明管理人员为10人，与2014年6月24日永升公司西南铜仁分公司发送给中油昆仑投资公司的《联系函》上载明的停工期间驻现场项目部管理人员5人不符。因此，永升公司一审提交的损失费用明细不能作为认定误工损失费用金额的依据。一审法院认为永升公司对其主张赔偿损失的依据承担举证不能的不利法律后果，对其要求中油昆仑投资公司赔偿损失的诉请，不予支持，符合法律规定，本院予以维持。
综上，永升公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款、第一百六十五条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费105,996元，由永升建设集团有限公司负担6,196元，由铜仁中油昆仑天然气投资有限公司负担99,800元。二审案件受理费9,926元，由永升建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾鸿雁
代理审判员 李 婕
代理审判员 陈 荣
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 饶 灿