辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第973号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大连山之源商贸有限公司。住所地：大连市旅顺口区金荣街****号。
法定代表人：马桂洁，系该公司总经理。
委托代理人：周建，系该公司经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐婷婷。
委托代理人：张耀宏，系辽宁方槊律师事务所律师。
原审第三人：邹晨曦（系徐婷婷丈夫）。
上诉人大连山之源商贸有限公司（以下简称山之源公司）因与被上诉人徐婷婷原审第三人邹晨曦合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员吴巍立担任审判长，与代理审判员卢宏翔（承办人）、林荣峰组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。上诉人山之源公司的委托代理人周建，被上诉人徐婷婷的委托代理人张耀宏及原审第三人邹晨曦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，山之源公司的现法定代表人为马桂洁。该企业2012年时法定代表人系案外人周建。2012年10月20日，山之源公司同案外人烟台市中盛房地产开发有限公司签订《莱州市黄金海岸大酒店餐饮部承包经营合同》。该合同约定“甲方（案外人烟台市中盛房地产开发有限公司），乙方（本案山之源公司）……第一条甲方将莱州市黄金海岸大酒店餐饮部服务经营权交乙方承包经营（具体范围和设备物资见合同附件1）……。第二条本合同有效期捌年，自2012年10月18日起至2020年10月17日止。第三条承包费用及支付方式，第一年承包费为20万元；第二年、第三年每年承包费为30万元；第四年至第八年每年承包费用为50万元。合同签订三日内，乙方给付甲方第一年承包费20万元；其余年度的承包费乙方应在该承包年度开始前两个月支付给甲方……。第七条乙方经营场所消耗的税费、电费、空调费等，每月按实际消耗向甲方支付。第八条如乙方需要对承包经营的范围进行改造，需事先提出改造方案，经甲方审核同意方可实施，改造费用由乙方承担……。”同年10月31日，山之源公司同案外人烟台市中盛房地产开发有限公司签订一份《莱州黄金海岸大酒店餐饮部经营范围（合同附件1）》，该内容为“1、A座1-2层供餐饮部经营使用……6、停车场由餐饮部管理，应保证停车场及沙滩的卫生清洁。五一前协助撤除沙滩上的活动板房。此附件附于《莱州市黄金海岸大酒店餐饮部承包经营合同》之后，与合同具有同等法律效力。”同时查明，2012年12月30日，山之源公司同徐婷婷签订酒店转包协议，该协议约定“甲方（山之源公司），乙方（徐婷婷）……一、酒店的承包，甲方同意将该酒店包给乙方，乙方同意承包经营该酒店。二、承包期限为2012年10月31日，由甲方在烟台中盛房地产开发有限公司承租，承包期为8年，与2012年12月7日转包给乙方管理经营。1、每年承租金为原始山之源公司和中盛房地产有限公司陈报告合同为准。三、酒店的交接，协议签订之日起，甲方将酒店交给乙方，包括于中盛房地产所签署所有合同生效与乙方，酒店设施、设备、酒店用品、沙滩、停车场等物品及财务账簿和经营管理。1、承包期间，乙方主营，甲方不得干涉乙方正常经营。乙方有权自主确定具体经营方式，包括在承包期间酒店的全部经营项目……4、甲方从营业额中抽取3.8%，营业额超过500万按6%作为转包费，并由王某监督，甲方不参与管理……6、甲方的所有财务关系只有王某签字生效。……五、附加：1、酒店前期资金乙方分期交付，前期15万元春节前给甲方，6月份营业额达80万以上付20万、7月份营业额达200万以上再付20万，否则年底结算。……”山之源公司的原法定代表人周建、徐婷婷及案外人王某（作为该酒店转包协议的证明人）在协议中签名并按捺手印。2013年1月30日，山之源公司为徐婷婷出具收条，该收条载明“今收到徐婷婷承包黄金海岸大酒店承包款壹拾伍万元正（150000）”。另查，徐婷婷同第三人邹晨曦系夫妻关系。庭审中，山之源公司、徐婷婷及第三人邹晨曦均表示，徐婷婷再同山之源公司签订酒店转包协议后，实际并未经营管理该酒店，而是由第三人邹晨曦及家人负责该酒店的日常管理。同时，山之源公司、徐婷婷及第三人邹晨曦均认可徐婷婷及第三人邹晨曦是于2013年6月末撤出酒店。但对撤出酒店的原因说法不一。山之源公司称因徐婷婷及第三人邹晨曦对酒店的管理不善，而撤出，徐婷婷及第三人邹晨曦则称是由于山之源公司没有按照合同的约定交付沙滩使用权，故撤出并同山之源公司于2013年6月30日解除了黄金海岸大酒店合同，由山之源公司接管该酒店，同时山之源公司的原法定代表人周建给第三人邹晨曦出具欠条，载明“欠邹晨曦人民币壹拾万元整。7月末给……”山之源公司同意解除合同，但称徐婷婷及第三人邹晨曦存在欺诈行为，从而山之源公司的原法定代表人周建才给其出具欠条，故向法庭主张撤销该欠条，而徐婷婷及第三人邹晨曦对山之源公司主张存在欺诈行为不予认可。同时山之源公司称徐婷婷及第三人邹晨曦撤出酒店后为其垫付了工人工资、水电等费用，徐婷婷及第三人邹晨曦对此亦不予认可。庭下山之源公司的原法定代表人周建曾经同第三人邹晨曦对是否还有40万元未付及欠条之事进行过商讨，但未有结果。再查，庭审中山之源公司申请证人王某对山之源公司、徐婷婷及第三人邹晨曦三方之间所签订合同及酒店运营情况予以说明。上述事实有证人王某的当庭证人证言予以证实。现山之源公司依据同徐婷婷之间签订的酒店转包协议第五条附加条款的约定，主张徐婷婷立即支付前期投资款40万元及自2014年1月1日起至实际付清日止的利息，并要求徐婷婷立即支付山之源公司为其代垫的水电费等费用暂定为144104元，同时请求撤销山之源公司向徐婷婷出具的欠条。徐婷婷则依据山之源公司于2013年为其出具的欠条，要求依法判决反诉人与被反诉人于2013年6月30日酒店转包协议解除，判决被反诉人立即给付欠款10万元。
原审法院认为，此案涉及欠条的形成是基于山之源公司同徐婷婷要解除2012年12月30日所签订的酒店转包协议而签订。此欠条存有两层意思：一是山之源公司欠徐婷婷及第三人邹晨曦10万元；二是山之源公司同徐婷婷协议解除2012年12月30日所签订的酒店转包协议。关于第二个方面，庭审中，双方当事人均同意并确认双方于2013年6月30日便对双方于2012年12月30日所签订的酒店转包协议予以解除，故对此予以确认。关于山之源公司依据双方所签订的酒店转包协议第五条第一款的约定主张徐婷婷应支付前期投资款40万元。庭审中，徐婷婷对此不予认可，认为双方已对酒店交接结算完毕。经审理查明，双方所签订的酒店转包协议第五条第一款的内容为“酒店前期资金乙方（徐婷婷）分期交付，前期15万春节前给甲方（山之源公司），6月份营业额达到80万以上付20万、7月份营业额达到200万以上再付20万，否则年底结算。”原审法院认为，该条款为附生效条件的条款。对于“前期15万”徐婷婷已交付给山之源公司；关于“6月份营业额达到80万以上付20万”，庭审中双方当事人及证人均称酒店的营业效益不好，且双方均未能提供证据证明徐婷婷在2013年6月底撤出酒店之时营业额已超过80万元，故该附生效条件的条款部分未成就，即不能生效；至于“7月份营业额达到200万以上再付20万”庭审中，双方当事人及证人均称，徐婷婷于2013年6月末便离开酒店，故在徐婷婷不对酒店进行管理收益的情况下，让其交付20万元无事实和法律依据；关于“否则年底结算”，在上述条件均未成就的情况下，合同双方当事人应按约定年底进行结算，但事实上双方当事人于2013年6月末便解除了合同，那么按照交易习惯，双方应在解除合同的同时进行结算。庭审时，山之源公司称双方在解除协议时未进行过具体结算，但却为徐婷婷出具关于解除合同及欠款的欠条。原审法院认为，因双方当事人在解除合同时仅有山之源公司向徐婷婷出具欠条，徐婷婷称双方已结算完毕，山之源公司在无其他证据证明双方仍有未结算部分的情况下，对此不予采信。关于山之源公司主张徐婷婷应支付其代垫的水电费等费用144104元，徐婷婷对此不予认可。原审法院认为，山之源公司提供工资发放表、记帐凭证、收款、现金日记帐等证据予以证明其为徐婷婷垫付了相关费用，山之源公司所提供的上述证据均是其内部开资做账等证明材料，该材料无法显示上述钱款系代替徐婷婷所支付，故对山之源公司主张徐婷婷应支付其代垫的水电费等费用144104元不予支持。关于山之源公司是否应支付给徐婷婷及第三人邹晨曦10万元。庭审中，山之源公司主张因受第三人邹晨曦的欺诈而为徐婷婷及第三人邹晨曦出具了10万元的欠条，徐婷婷及第三人邹晨曦对此均不予认可，且称因山之源公司要收回经营，故对徐婷婷及第三人邹晨曦的全部投资、货品及基于酒店的其他全部事项确认后同意返还徐婷婷及第三人邹晨曦10万元，并于2013年6月30日向徐婷婷及第三人出具欠条一份，同时确认解除与山之源公司承包酒店协议。原审法院认为，对于山之源公司为徐婷婷及第三人邹晨曦出具的欠条不能孤立看待。此欠条形成的目的是基于山之源公司同徐婷婷要解除2012年12月30日所签订的酒店转包协议而签订。庭审中双方当事人均表示对欠条中所书写的解除酒店合同部分予以认可。但欠条中另一部分10万元的形成是否存在欺诈行为，就我国《合同法》的规定，一方以欺诈手段使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同可撤销而言，所谓欺诈就是当事人故意隐瞒真实情况或者告知对方虚假情况，欺骗对方，诱使对方做出错误的意思表示而与之订立合同。欺诈属于意思表示瑕疵，是针对当事人订立合同时的意思表示而言的。就本案而言，山之源公司主张因受第三人邹晨曦的欺诈而为徐婷婷及第三人邹晨曦出具了10万元的欠条，而经庭审查明，山之源公司为徐婷婷及第三人邹晨曦出具欠条时，徐婷婷及第三人邹晨曦并未在场，而是山之源公司的原法定代表人周建与第三人邹晨曦电话沟通后为其出具的欠条。电话沟通的大概内容经证人当庭陈述称“说酒店还有吃饭欠帐的问题，当时因为邹晨曦要退出，周建要接收，有10万元的债权，所以才打了10万元的欠条。”但证人对于是否存在10万元的应收款及当事人具体谈话内容，称并不知情。据此可以推出，对是否存在10万元的应收款仅有本案山之源公司的原法定代表人周建及第三人邹晨曦知情，而据山之源公司向法庭提供的录音资料显示，山之源公司的原法定代表人庭下自认要将10万元尽快给付徐婷婷及第三人邹晨曦。显而可知，山之源公司原法定代表人知道其为徐婷婷及第三人邹晨曦出具10万元欠条的具体情况，故山之源公司以受第三人邹晨曦的欺诈为由主张撤销10万元欠条的理由本院不予采信，庭审中，山之源公司称“欠条实际是打给徐婷婷的，因为徐婷婷和邹晨曦是夫妻，而当时邹晨曦打电话后，直接给邹晨曦写了欠条。”故山之源公司应向徐婷婷支付10万元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十二条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：山之源公司于本判决生效后十日内支付徐婷婷欠款100000元；驳回山之源公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9240元，其他诉讼费100元，合计9340元，由山之源公司负担。反诉费1150元，由山之源公司负担（徐婷婷已预交），山之源公司在执行时一并给付徐婷婷。
原审法院宣判后，山之源公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其在原审的诉请即判令被上诉人给付其前期投资款40万元及自2014年1月1日至付清之日的利息；被上诉人给付上诉人代垫水电等费用144104元；撤销上诉人向被上诉人出具的欠条；驳回被上诉人的反诉请求或将本案发回重审。其依据的主要理由为：1、根据案涉酒店转包协议第五条附加条款的约定，上诉人前期投入的55万元费用被上诉人应无条件支付，虽双方于2013年6月30日协商解除协议，但并未涉及该费用的承担问题，上诉人前期投入的费用被上诉人应按约支付给上诉人；2、被上诉人于2013年6月底撤出酒店，撤出前的账务由被上诉人记录，在被上诉人记录的账面上能够体现被上诉人的水电等费用，上诉人接管后为其垫付的14余万元的费用理应由被上诉人承担；3、上诉人向被上诉人出具10万元欠条并非双方最终的结算金额，该欠条是由于被上诉人称其有10万元的债权，如上诉人接管酒店需向其出具10万元欠条，故上诉人才向其出具了该欠条，上诉人接管后发现不存在该债权，故该欠条系以欺诈手段取得应予以撤销。
被上诉人徐婷婷答辩称服从原判，不同意上诉人的上诉请求及理由。其主要观点为：1、案涉协议第五条并非结算和清理条款，该条的约定仅是协议未解除正常履行条件下，被上诉人应该履行的义务；2、不存在上诉人所称为被上诉人垫付水电费的问题，上诉人出具的水电等费用的证据是其自己制作，被上诉人不予认可；3、关于上诉人向被上诉人出具的案涉欠条，从内容上看包含两部分，其一解除双方所签协议，其二上诉人承认欠被上诉人10万元款项，该欠条的形成并非欺诈，是双方协商一致解除合同确认欠款所形成。
原审第三人邹晨曦答辩称服从原判，其表示同意被上诉人的意见，不同意上诉人的上诉请求及理由。其表述：案涉酒店是旅游季节性酒店，7月份为旺季酒店马上就要盈利，此时上诉人提出要自己经营，第三人代表被上诉人与上诉人协商解除了案涉协议，被上诉人及第三人明确表示，如果上诉人就是要自己接手经营的话，需将之前被上诉人及第三人投入的钱、设备及半年以来的所有费用进行折算，由上诉人出具30万元的欠条，但后来上诉人只出具了10万元的欠条托人送给第三人，此后双方就解除了案涉协议。
除原审法院查明的事实外，本院另查明，山之源公司的原法定代表人周建给第三人邹晨曦出具的案涉欠条内容为“欠邹晨曦人民币壹拾万元整。7月末给。今天起和徐婷婷解除承包黄金海岸大酒店合同。周建2013年6月30日。”
本院认为，上诉人与被上诉人签订的案涉酒店转包协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，双方均应依约履行各自义务。根据上诉人向被上诉人出具的欠条，可以认定双方于2013年6月30日解除了该酒店转包协议，且双方对此认可并确认被上诉人已自此撤离酒店，本院对此予以确认。本案焦点问题是上诉人在原审的诉请原判不予支持是否妥当。首先，其三项诉请是：一、请求被上诉人向其支付前期投资款40万元及利息；二、请求被上诉人向其支付其所称的代垫水电等费用；三、撤销案涉10万元欠条。对其第一项诉请，其所依据的是案涉协议第五条，但根据该条的内容“6月份营业额达到80万以上付20万、7月份营业额达到200万以上再付20万，否则年底结算”，即只有酒店营业额达到相应的数额被上诉人向上诉人支付钱款的条件方能成就，据此，原审法院认定该条款为附条件生效的条款并无不当，现上诉人主张被上诉人应按协议约定向其支付40万元前期投资款，但无据证明被上诉人6、7月份的营业额已达到约定条件，故对其此项诉请原审法院不予支持并无不当，本院予以确认。关于上诉人诉请被上诉人向其支付其所称代垫水电等费用的问题，其所举证据系其所称的被上诉人自行记账的账目，被上诉人对此不予认可，且双方在案涉协议解除后并未进行账目交接，上诉人所提供的被上诉人自行记账无据认定约束于被上诉人；另，上诉人为此提供的工资发放表、记账凭证等证据均系其内部做账的材料，被上诉人亦不予认可，综上，上诉人所举现有证据不足以证明其所称代被上诉人支付了水电等费用的事实成立，故原审法院对其此项诉请不予支持并无不当。至于上诉人诉请案涉欠条应被撤销的观点是否成立，首先，案涉欠条系上诉人出具的，根据该欠条的内容有两层意思，一是上诉人欠第三人10万元；二是解除上诉人与被上诉人所签案涉协议，这两层意思相互关联，被上诉人与原审第三人主张该10万元系上诉人与被上诉人针对解除案涉合同进行的结算与该欠条内容相吻合，上诉人主张原审第三人欺诈无据证明，故原审法院对上诉人此项主张不予支持并无不当，本院予以确认。案涉欠条虽载明系上诉人欠原审第三人10万元，因上诉人亦认可该欠条实际是给被上诉人出具，故原审法院对被上诉人诉请上诉人向其支付10万元予以支持并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9240元（上诉人已预交），由上诉人大连山之源商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴巍立
代理审判员 卢宏翔
代理审判员 林荣峰
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 李 波