辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9735号
上诉人(原审原告)：葛广山，男，1951年8月19日出生，汉族，无职业，现住大连市甘井子区，公民身份号码×××。
上诉人(原审被告)：林华庭，男，1957年2月3日出生，汉族，无职业，现住大连市沙河口区，公民身份号码×××。
委托诉讼代理人：麻胜青，辽宁东亚律师事务所律师。
上诉人葛广山与上诉人林华庭建设工程施工合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院作出（2016）辽0212民初576号民事判决，葛广山不服，向本院提起上诉。本院作出（2016）辽02民终4142号民事裁定，撤销上述一审判决，发回重审。大连市旅顺口区人民法院重审后作出（2016）辽0212民初2730号民事判决，葛广山、林华庭不服，均向本院提起上诉。本院于2017年12月07日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人葛广山，上诉人林华庭及其委托诉讼代理人麻胜青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
葛广山上诉请求：1、撤销原判决丙级的认定，依法改判甲级。2、撤销原判决扣减12％管理费的判项。3、撤销原审法院扣减的《关于辽宁省高级人民法院函的答复》中7＃8＃9＃楼调减工程的造价。4、补判原审法院遗漏的环保费。5、补判原审法院遗漏的被上诉人其叔林汉生借款。事实和理由：林华庭于2000至2003年间挂靠大连永嘉建设发展有限公司（下称：永嘉公司）承包大连龙河房地产开发有限公司（下称：龙河公司）开发的旅顺口区五一路龙河家园一、二期工程。将二期工程7、8、9号楼包工包料分包给葛广山施工，将5、6号楼分包给韩家春施工，并派亲叔林汉生负责工地管理。与葛广山约定建筑工程质量、工程造价及支付工程款按照（永嘉公司）与龙河公司所签订的《建设工程施工合同》”甲级”取费级别、按实结算，提取12％的管理费后给付。因龙河公司始终未给工程决算、欠付工程款，永嘉公司起诉至大连中级人民法院，于2012年结案。但林华庭始终未给葛广山所欠工程款。一、关于取费的认定，在永嘉公司诉龙河公司一案中，大连市中级人民法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司以备案机关备案的施工合同做出了工程造价鉴定，鉴定结论取费甲级。5＃-9＃楼工程总造价16,850,710元。其中葛广山所施工的7＃8＃9＃楼工程造价合计9,386,955.13元，扣减劳动保险、水费、电费后为8,953,849.39元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二），第二条、建设工程合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原审法院判决认定鉴定报告丙级是错误的，没有事实及法律依据。在工程造价鉴定报告第九项其他事项说明中第3项龙河公司提出丙级而非是鉴定结论，鉴定报告没有采信。2017年8月4日原审法院与鉴定所要来的丙级造价表而非鉴定结论。在永嘉公司诉龙河公司的判决书中无论对错，与葛广山无关。葛广山请求依照鉴定报告的结论结算工程价款是有法可依的。2、原判决扣减12％管理费错误：原审法院判决书中”依据原、被告的约定，原告应得工程款88％”。实际扣减了12％的管理费。葛广山与林华庭的约定是甲级取费提取12％的管理费。事实是，林华庭将龙河公司龙河家园二期7-9号楼承包给葛广山，林华庭与葛广山约定建筑工程质量工程造价及支付工程款按照永嘉公司与龙河公司所签订的《建设工程施工合同》”甲级”取费级别按实结算，提取12％的管理费后给付。此约定违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二第（五）项的规定，认定无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的。无论双方有合同还是口头约定提取12％的管理费根据此法条均无效。显然一审法院判决扣减12％的管理费，有违法律规定。3、原审法院扣减的《关于辽宁省高级人民法院函的答复》中7～9＃楼调减工程造价183,809.55元错误：在辽宁省高级人民法院（2010）辽民一终字第162号裁定书中已做出了撤销该函答的裁定，函答未经开庭质证，依法不能作为证据使用。假设按丙级计算，判决的数额也不对，多扣减5553.77元。4、葛广山在施工时，环保局向龙河公司收取5-9＃楼环保费32,000元，因龙河公司没给，环保局向工地要，为不影响工地正常生产，林华庭的叔叔林汉生叫葛广山先给垫付，后结算时返还。在永嘉公司诉龙河公司的判决中已返还给永嘉公司。此项一审法院漏判，应予更正。5、林华庭的叔叔林汉生在工地施工时向葛广山借款缴纳各种费用，计65,523元，并承诺结算时一并返还给葛广山。此项一审法院漏判，应予更正。综上，林华庭应付给林华庭工程款含税金6,068,497元，尚欠上诉人2,988,497元。
林华庭辩称，不同意葛广山上诉请求。葛广山与林华庭之间是合作工程的关系，双方之间约定是共建工程，共分工程款，二者之间不存在承包与被承包关系。按照省高院判决，确定由承包人永嘉公司获得的案涉二期工程款共计32万元该数额包括了5-9号楼的工程款，其中葛广山承建的只有7、8、9号楼，双方应该按照约定，在该工程款中按照比例分配。
林华庭上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决认定葛广山与林华庭之间的关系是按约定分配与发包人经结算的工程款，该款项经省高院判决实际包含了二部分，即工程实际造价与逾期违约的减项，但原审判决错误的只对实际工程造价部分进行了认定，而未将减项部分认定。双方的约定是共同分配工程款，共享利益的同时自然共担风险对于发包人以工期违约扣减工程款的风险应由双方共同分担。2、上诉人与被上诉人之间是分工合作、共分工程款的共同施工人关系且原审判决认定被上诉人未超诉讼时效的理由也是当事人双方因执行省高院判决中就发包人给付的款项分配产生了争议，而原审判决最后却是以工程承包关系来认定两者之间的关系，因工程承包关系产生的请求权的诉讼时效只能以工程竣工决算为起算时间点，无论从工程竣工之后或工程款实际获得结算起至被上诉人起诉之时都已经超过了2年的诉讼时效。3、如果葛广山与林华庭之间存在承包关系，也不应该按照丙级取费确定工程款，因为葛广山系自然人，并没有任何施工资质，自然不存在按照丙级取费。
葛广山辩称，不同意林华庭上诉请求。1、林华庭诉称双方共同分配工程款，没有事实及证据依据，省高院的判决是永嘉公司（林华庭）诉讼龙河公司，与葛广山是两个诉讼主体的关系。葛广山诉林华庭，请求按照永嘉公司与龙河公司中的工程造价鉴定报告结算工程款，有法可依。2、林华庭诉称葛广山诉讼已经超过了2年诉讼时效，事实是在永嘉公司诉龙河公司一案中，林华庭委托葛广山与律师一起参加诉讼龙河公司，直至起诉到执行至今，林华庭的诉称没有事实及法律依据。
葛广山向一审法院起诉请求：判令被告立即给付所欠原告工程款2,779,631元及利息。
一审法院认定事实：2002年9月25日大连永嘉建设发展有限公司（原名大连华岳建筑工程有限公司）与大连旅顺龙河房地产开发有限公司（后更名为大连龙河房地产开发有限公司）签订合同，该合同已经备案。由大连永嘉建设发展有限公司承包大连龙河房地产开发有限公司开发的旅顺龙河家园二期工程5、6、7、8、9号楼。由于大连龙河房地产开发有限公司未给付工程款，大连永嘉建设发展有限公司向大连市中级人民法院提起诉讼，要求大连龙河房地产开发有限公司给付工程款。大连市中级人民法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对该二期工程造价进行鉴定，按丙级取费造价为15,799,554元（其中含劳动保险费473,825元、水费45,006元、电费229,306元）。大连市中级人民法院做出（2010）大民二初字第15号民事判决书，该判决确认二期工程的取费标准为丙级。大连永嘉建设发展有限公司、大连龙河房地产开发有限公司对该判决不服提起上诉。辽宁省高级人民法院就大连永嘉建设发展有限公司关于工程造价调减的异议函告大连光华工程造价咨询事务所有限公司补充鉴定，大连光华工程造价咨询事务所有限公司做出补充鉴定，其中按丙级取费标准，7、8、9号楼钢筋调减6882.41元（含劳动保险费213.41元），7号、8号楼柱调减8669.75元（含劳动保险费268.82元），7、8号楼墙调减13,602.99元（含劳动保险费421.8元），7、8号楼栏板调减122,142.88元（含劳动保险费3787.37元），7、8号楼面积调减25,518.43元（含劳动保险费791.28元），7、8、9号楼土方水暖调减6993.09元（含劳动保险费179.8元）。7、8、9号楼造价调减总计为183,809.31元（含劳动保险费5681.48元）。辽宁省高级人民法院做出（2010）辽民一终字第162号民事判决，该判决也认定二期工程的工程造价取费标准为丙级。原告葛广山作为大连永嘉建设发展有限公司的委托代理人参加了上述案件的诉讼活动。被告林华庭挂靠在大连永嘉建设发展有限公司承揽了龙河家园二期工程（5、6、7、8、9号楼）。原告葛广山与被告林华庭商定由原告葛广山施工7、8、9号楼。工程款被告取得12％，其余归原告。原告施工的7、8、9号楼主体工程于2003年4月30日验收合格。龙河家园二期工程5、6、7、8、9号楼，按丙级取费标准总造价为15,799,514元（其中含劳动保险费47,3825元、水费45,006元、电费229,306元），没有对单体楼的造价进行区分，一审法院函告大连光华工程造价咨询事务所有限公司予以区分，大连光华工程造价咨询事务所有限公司给予区分，7号楼造价为3,015,294.09元（含水费8589.25元、电费43,762.31元、劳动保险费90,427.98元），8号楼造价为3,007,911.43元（含水费8568．22元、电费43,762.31元、劳动保险费90,206.57元），9号楼造价为2,774,032.51元（含水费7902元、电费40,260.77元、劳动保险费83,192.60元），7、8、9号楼总计造价为8,797,238.03（含水费25,059.5元、电费127,678.24元、劳动保险费263,827.15元）。扣除上述调减183,809.55元（含劳动保险费5681.48元），7、8、9号楼的造价为8,613,428.72元（含水费25,059.5元、电费127,678.24元、劳动保险费258,145.67元）。扣除水、电费、劳动保险，工程款应为8,202,526.07元。因双方已约定被告取得工程款的12％即984,303.13元，原告取得工程款的88％，即7,218,222.94元。被告已支付原告6,062,875元，尚有余款1,155,347.94元未付。
一审法院认为，被告林华庭以大连永嘉建设发展有限公司的名义承包了大连龙河家园二期工程（5、6、7、8、9号楼），将其中的7、8、9号楼的工程施工包给原告进行施工，工程已经竣工验收合格，被告林华庭应按约定支付剩余工程款。双方争议的问题如下：一、关于工程造价取费的标准问题。大连市中级人民法院（2010）大民二初字第15号民事判决书、（2010）辽民一终字第162号民事判决书均认定大连龙河房地产发展有限公司按丙级标准向大连永嘉建设发展有限公司支付工程款。况且关于甲级取费标准是相关机关根据施工企业的资质核准确定该企业的取费标准。本案原告葛广山并没有取得建设施工企业取费证，故原告请求按甲级标准计算工程款无事实依据。大连龙河房地产开发有限公司以丙级标准支付工程款，故原、被告应以丙级标准结算工程款。二、关于工程款的数额。经鉴定龙河家园二期工程造价为15,799,554元（含水、电费、劳动保险费）。原告施工的7、8、9号楼的总造价为8,797,238.03元（含水、电费、劳动保险费），扣除7、8、9号楼调减额183,809.55元（含水、电费、劳动保险费），总造价为8,613,428.48元，扣除水、电费、劳动保险费，工程款应为8,202,526.07元。依据原、被告的约定，原告应得工程款88％，即7,218,222.94元，被告已付6,062,875元，被告应支付原告剩余工程款1,155,347.94元。三、关于工程款的利息问题。辽宁省高级人民法院（2010）辽民一终字第162号民事判决书，判决大连龙河房地产开发有限公司自2003年12月9日始承担利息，故被告应自2003年12月9日起至工程款付清日止，按照中国人民银行同期贷款利率承担利息。四、关于诉讼时效的问题。双方在大连市中级人民法院执行中就大连龙河房地产开发有限公司给付工程款的分配问题产生意见分歧，因此原告提起诉讼，并未超过诉讼时效。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条规定，判决：一、被告林华庭于判决生效之日起十日内支付原告葛广山工程款1,155,347.94元，并自2003年12月9日始至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率承担利息；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,036元，由原告负担13,776元、被告负担15,260元（此款原告已预交，被告于执行时一并给付原告）。
本院经审理查明：一审查明的”7、8、9号楼造价调减总计为183,809.31元（含劳动保险费5681.48元）”错误，应更正为”7、8、9号楼造价调减总计为183,809.55元（含劳动保险费5662.48元）”。一审查明的”8号楼造价为3,007,911.43元（含水费8568.22元、电费43,762.31元、劳动保险费90,206.57元）”错误，应更正为”8号楼造价为3,007,911.43元（含水费8568．22元、电费43,655.16元、劳动保险费90,206.57元）”。一审查明的”扣除上述调减183,809.55元（含劳动保险费5681.48元），7、8、9号楼的造价为8,613,428.72元（含水费25,059.5元、电费127,678.24元、劳动保险费258,145.67元）。”错误，应更正为”扣除上述调减183,809.55元（含劳动保险费5662.48元），7、8、9号楼的造价为8,613,428.48元（含水费25,059.5元、电费127,678.24元、劳动保险费258,164.67元）。”除上述事实外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，林华庭挂靠在大连永嘉建设发展有限公司承揽了龙河家园二期工程（5、6、7、8、9号楼）。林华庭与葛广山商定由葛广山施工7、8、9号楼。双方并未签订书面的施工合同，但均认可工程款按照大连永嘉建设发展有限公司与大连龙河房地产开发有限公司之间的结算确定，林华庭取得12%，其余归葛广山。现葛广山所施工的7、8、9号楼已经竣工验收，大连永嘉建设发展有限公司与大连龙河房地产开发有限公司之间的工程造价已通过生效判决按照丙级取费的鉴定结论予以确定，一审法院向上述生效案件的鉴定机构发函，要求其区分为生效判决所采信的鉴定报告中7、8、9号楼按丙级取费标准计算的工程造价，并按照鉴定机构的复函结果扣减7、8、9号楼的调减项目，确定案涉7、8、9号楼的工程造价，并无不当，本院予以维持。因葛广山与大连永嘉建设发展有限公司并无直接的合同关系，林华庭也认可工程款是其自大连永嘉建设发展有限公司领取后予以分配，故一审法院判决林华庭向葛广山支付剩余工程款及利息并无不当。
关于案涉工程的取费问题，葛广山主张应按甲级取费，林华庭主张葛广山为个人施工，不应计算取费。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，林华庭、葛广山均为无施工资质的个人，无论是挂靠施工还是违法转包、共同施工，所签订的建设工程施工合同均为无效，但所施工工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由葛广山施工的案涉工程已经取得竣工验收报告，林华庭、葛广山之间并无书面合同，但双方均认可工程款按照大连永嘉建设发展有限公司与大连龙河房地产开发有限公司之间的结算确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。生效判决依据备案合同确定大连永嘉建设发展有限公司与大连龙河房地产开发有限公司之间应按照丙级取费标准确定工程价款，林华庭、葛广山也应参照上述标准确定双方之间的工程款。
关于葛广山主张双方关于管理费的约定应属无效，不应予以扣除，本院认为，如前所述，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。支付管理费是双方关于工程款支付的约定，应参照执行，葛广山的该项主张，于法无据，本院不予支持。
关于葛广山主张《关于辽宁省高级人民法院法院函的答复》已被辽宁省高级人民法院（2010）辽民一终字第162号民事裁定书所否定，不应再扣减答复中的调减造价。本院认为，辽宁省高级人民法院（2010）辽民一终字第162号民事裁定书是补正裁定，该裁定书并无否定《关于辽宁省高级人民法院法院函的答复》的内容，葛广山的该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于葛广山主张一审遗漏了环保费，本院认为，根据葛广山提交的环保费交费凭证，其上记载的付款人是林竺之并非葛广山，葛广山主张其垫付了环保费，与其提交证据显示的内容并不一致，葛广山的该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于葛广山主张一审遗漏了林汉生借款，本院认为，根据葛广山的个人统计，林汉生共向其借款8次，对于借款金额为5338元、2000元以及20,000元的三笔借款，葛广山未提交任何证据；对于其他5笔借款，根据葛广山提交的证据，名称分别为合同签证费用、建筑许可证费用明细、其他费用、协调劳动监察费用以及罚没款收据，从证据内容看均体现不出是林汉生向葛广山借款，葛广山也未能提交林汉生签字确认的上述证据应由案涉工程款偿还的相关证据，故葛广山的该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于林华庭主张其与葛广山是共同施工关系，应共享利益、共担风险，对于发包人以工期违约扣减工程款的风险应由双方共同分担，原审判决错误的只对实际工程造价部分进行了认定，而未对减项部分认定。本院认为，大连永嘉建设发展有限公司与大连龙河房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件，大连永嘉建设发展有限公司起诉要求支付工程款，大连龙河房地产开发有限公司反诉要求逾期完工违约金，故生效判决对工程款及逾期完工违约金进行了一并处理，本案中，林华庭并未就逾期完工违约金提起反诉，本案受审理范围的限制，不能一并处理。
关于林华庭主张案涉工程款已过诉讼时效，本院认为，诉讼时效应自知道或应当知道权利被侵害之日起算。葛广山与林华庭均认可双方并未进行工程款的结算，林华庭提交的2013年4月22日《承诺书》、《债权债务转让协议》，表明葛广山一直也未放弃主张案涉工程款，林华庭的该项主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，葛广山、林华庭的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58,072元（葛广山预交29,036元，林华庭预交29,036元），由葛广山负担29,036元、林华庭负担29,036元。
本判决为终审判决。
审判长 刘丽媛
审判员 季 烨
审判员 阁成宝
二〇一七年十二月二十七日
书记员 滕子美
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