河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民三终字第1010号
上诉人（原审原告）王贯勋，男，1952年1月13日出生。
委托代理人杨龙尤，河南前行律师事务所律师。
委托代理人祁晓锋，河南前行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告�边怀广，男，1973年10月28日出生。
被上诉人（原审被告）宝丰县老龙窝三化实业发展有限公司。
法定代表人牛国胜，该公司经理。
委托代理人王先刚，宝丰县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人王贯勋与被上诉人边怀广、宝丰县老龙窝三化实业发展有限公司（以下简称三化公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，原审王贯勋诉请：边怀广、三化公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费等共计90108.68元，并承担诉讼费。宝丰县人民法院于2015年9月19日作出（2015）宝民劳初字第51号民事判决，王贯勋不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月18日受理后，依法组成合议庭于2016年1月8日对本案公开开庭进行了审理。上诉人王贯勋的委托代理人杨龙尤、祁晓锋，被上诉人边怀广，被上诉人三化公司的委托代理人王先刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年6月10日，以三化公司为甲方，以边怀广为乙方，双方签订建筑工程劳务施工合同书，约定，甲方将大营镇边庄村东北部青城社区工地承包给乙方，甲方包料，乙方包工，单价320元／平方米。2014年5月8日，以边怀广为甲方，以徐学军为乙方，双方签订协议书一份，约定，甲方将上述工程的木工活以37元／平方米的价格承包给乙方。2014年11月13日，给徐学军提供劳务的工人王贯勋在施工时，不慎从二楼摔下受伤。先后在宝丰县大营镇卫生院、宝丰县人民医院治疗（上述费用均由边怀广支付，且边怀广愿意自己承担），2014年11月20日在平顶山市中医院住院治疗，同年11月29日出院，住院治疗9天，期间陪护2人，诊断为左下肢深静脉血栓形成、高血压病等，支付医疗费34528.22元（边怀广支付）。�又在宝丰县人民医院住院治疗，边怀广支付医疗费49900元，边怀广又支付院外购药费1500元，还支付王贯勋生活费3500元。
另查明，2014年度河南省建筑业平均工资34311元／年，居民服务业和其他服务业平均工资28472元／年。
原审认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。徐学军系王贯勋雇主，作为接受劳务一方的徐学军未尽到安全保障义务，致使王贯勋受伤，应承担一定的责任；王贯勋作为具有完全民事行为能力人，应当认识到建筑作业具有一定的危险性，应尽到安全注意义务，故在高处作业时不慎摔下，对损害结果的发生亦存在一定过错，应自行承担部分责任，三化公司应当知道边怀广个人不具备建筑资质而将建筑工程发包给边怀广承建，边怀广又将建筑工程转包给同样不具备建筑资质的徐学军，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任，综上，故三化公司、边怀广作为发包人和徐学军应当连带承担赔偿责任，根据本案实际情况，王贯勋应自行承担30%的责任，边怀广、徐学军应各承担30%的责任，三化公司应承担10%的责任。王贯勋各项损失为，医疗费85928元，误工费1598元（截止到2014年11月29日为17天，17天×34311元／365天）、护理费2652元（17天×29041元／365天×2人）、住院伙食补助费270元（30元／天×9天）、交通费1000元，共计91448元，故边怀广、徐学军应赔偿27434元（91448元×30%），三化公司应赔偿2743元（27434×10%）。边怀广已支付给王贯勋89428元，其义务已履行完毕；经本院释明，王贯勋不申请将徐学军列为被告。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第三十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告宝丰县老龙窝三化实业（发展）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王贯勋各项损失2734元；二、驳回原告王贯勋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2053元，由原告负担1853元，被告宝丰县老龙窝三化实业（发展�有限公司负担200元。
王贯勋不服，提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.一、二审诉讼费由边怀广、三化公司承担。其主要上诉理由是：一、原审认定事实错误，王贯勋在受害时不存在任何过错，原审认定王贯勋承担30％的责任没有事实依据和法律依据。王贯勋在施工过程中按照规范操作，不存在任何过错，也无证据证明存在过错。根据《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，王贯勋无过错不应承担任何责任。二、原审适用法律错误，本案边怀广、三化公司依法应承担连带责任，原审判决其承担按份责任没有法律依据。三化公司作为涉案工程的承包方，在其承包后将工程分包给不具有法定施工资质的边怀广，边怀广又雇佣了徐学军及王贯勋等人干活。依据《最高人民法院关于审理人�损害案件适用法律若干问题的解释》第11条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，三化公司作为违法分包方，应与雇主边怀广承担连带赔偿责任。该司法解释之所以规定违法分包人和雇主承担连带责任，其一是保护作为弱者的劳动者，通过连带责任保障受害人能够得到及时有效的赔偿，其二是惩罚违法行为，维持建筑市场秩序。三、原审未依法认定证据，判决的各项赔偿数额错误。王贯勋庭审中己明确所诉的各项损失均计算至2015年5月19日。1.医疗费认定错误。住院至2015年5月19日共花费医疗费99754.9元，其中平顶山市中医院住院34528.22元，外购药1500元，宝丰县人民医院63726.68元（截止2015年5月19日），均有�据予以证实，原审认定医疗费共85928元无依据，明显错误。2.误工期限、住院伙食补助期限认定错误。住院证和住院费用清单可以证明截止2015年5月19日王贯勋仍在住院中，故王贯勋要求误工期、住院伙食补助期限计算至2015年5月19日，完全合理合法。3.护理费计算标准不当、护理期限计算错误。王贯勋提供有护理人员误工证明等合法手续，依据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条和二十一条的规定，护理费应当按照护理人员的实际损失进行赔偿，原审参照居民服务业标准计算没有依据。4.原审不支持营养费没有依据。王贯勋的危重的病情应当给予营养费。四、原审判决三化公司赔偿2734元也属计算错误，应为9144.8元。
边怀广辩称，王贯勋说其工作中没有过错不对，王贯勋在工地上干的是勤杂工，他当时摔住时在二楼，其�应在地面工作，谁派他去二楼不知道，再说年过六十的人不能进入工地，但王贯勋已经年龄超过六十了，原审让其承担30%是少了。王贯勋说边怀广雇佣了徐学军和王贯勋，实际上是边怀广把木工承包给了徐学军，在事故发生前边怀广不认识王贯勋，王贯勋摔住后，徐学军找不到了，边怀广看情况比较紧急，其花费的钱都是边怀广垫付的，谁的责任就该是谁的责任，应该划分清楚，边怀广是没有责任的。对于计算依据，请求法院依法处理。
三化公司辩称，关于责任问题，同边怀广意见。三化公司认为王贯勋过错比较大，其年满六十岁，且在摔住前从事的不是自己的工作，他是地下木工勤杂工，出现在二楼是怎样摔住的，据目击工人讲是其自己不小心摔下的，其责任比较大。三化公司和边怀广之间签订有建设工程施工劳务书，双方之间是劳务承揽关系，�是建筑工程合同关系，应当按照承揽合同的规定进行处理，同时对原审划出的按份承担责任是可以的，更有利于解决王贯勋的治疗问题。三化公司认为按照建筑法的规定，二层以下农村住房不需要建筑资质，建筑法第83条明确规定，农村自建低层建筑不适用于本法。结合本案，边怀广承建的是二层以下住宅，所以三化公司没有过错，不应承担任何责任。三化公司认为不应有误工费，按照法律规定，年龄六十岁以上，不应有误工费，其他数额由法院判决。
二审另查明，王贯勋在平顶山市中医院住院治疗9天，截止2015年5月19日，王贯勋在宝丰县人民医院住院172天，在宝丰县人民医院住院花费医疗费63726.68元，该查明的事实由住院病历，住院收费票据等在卷佐证。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，王贯勋在涉案工地�从事模板安装拆卸工作，属于木工活的工作范围，根据王贯勋在拆卸模板过程中摔伤的事实，结合当事人陈述，证人证言等证据，以及边怀广提供的木工活转包协议，综合评定，关于本案模板安装拆卸，徐学军与王贯勋之间形成劳务关系。王贯勋是在拆卸模板过程中从墙体坠落摔伤，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。按照上述法律规定，徐学军作为接受劳务一方，在不具备安全保障的工作环境中，未能采取必要的安全防护措施，存在过错，应对王贯勋的损害承担相应的赔偿责任。鉴于王贯勋本案中没有向徐学军主张权利，故对徐学军所应承担的责任，本院不予处理。三化公司作为工程承包人，将其承包工程分包给不具有施工资质的边怀广，对导致安全事故的发生，具有过错，对王贯勋的损害，应承担相应赔偿责任。边怀广不具有建设工程劳务施工资质，却承包工程劳务并将木工活转包给徐学军组织人员施工，也存在过错，对王贯勋的损害，也应承担相应赔偿责任。王贯勋作为从事模板安装业务的熟练工，未尽到安全注意义务，对自身损害也应承担相应的责任。根据各方过错程度，结合本案实际，对王贯勋的损害，本院酌定边怀广承担30%的责任，三化公司承担20%的责任，王贯勋对自身损害承担20%的责任。王贯勋各项损失分别确定为：1.医疗费98254.9元（34528.22元＋63726.68元）；2.误工费17014.50元（34311元／365天×（9天＋172天）］；3.护理费14118.99元（28472元／365天×（9天＋172天）］；4.营养费181O元［（9天＋172天）×10元］；5.住院�食补助费5430元［（9天＋172天）×30元］；6.交通费1000元。以上各项费用共计137628.39元。按照承担责任比例，三化公司应对王贯勋上述损失承担27525.68元，边怀广对王贯勋上述损失承担41288.52元。鉴于边怀广已支付给王贯勋89428元，故边怀广本案不用再向王贯勋支付费用。综上，原审判决认定事实不清，处理结果不当，依法应予纠正。王贯勋的上诉请求部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条，第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宝丰县人民法院（2015）宝民劳初字第51号民事判�第二项，即“驳回原告王贯勋的其他诉讼请求”；
二、变更宝丰县人民法院（2015）宝民劳初字第51号民事判决第一项，即“被告宝丰县老龙窝三化实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王贯勋各项损失2734元”为：宝丰县老龙窝三化实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿王贯勋各项损失27525.68元。
一审案件受理费2053元，由王贯勋负担1853元，宝丰县老龙窝三化实业有限公司负担200元；二审案件受理费2053元（缓交至执行前），由上诉人王贯勋负担1426元，由宝丰县老龙窝三化实业发展有限公司负担627元。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 尚少辉
审判员 石天旭
二〇一六年三月十二日
书记员 张 苗