河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00324号
上诉人（原审原告）焦作市振林磁业有限公司。住所地：修武县云台大道***号。
法定代表人胡振武，经理。
委托代理人张元吉，河南剑源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘春鸣，男，1977年4月18日生，汉族，住修武县。
委托代理人冯敬玉，河南华凌律师事务所律师。
委托代理人杨芳，河南华凌律师事务所律师律师助理。
上诉人焦作市振林磁业有限公司（以下简称振林磁业公司）与上诉人刘春鸣劳动争议纠纷一案，振林磁业公司于2014年11月3日向修武县人民法院提起诉讼，请求判令刘春鸣向其支付违约金10万元，案件诉讼费用由刘春鸣承担。修武县人民法院于2015年4月27日作出（2014）修民劳初字第62号民事判决，振林磁业公司和刘春鸣不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人振林磁业公司的委托代理人张元吉，上诉人刘春鸣及其委托代理人冯敬玉、杨芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘春鸣2004年到振林磁业公司工作，2008年2月23日双方签订了公司保密协议，协议约定：刘春鸣无论何原因离职，在离职后继续保守用人单位的商业秘密直至公司公开商业秘密或已实际公开为止。非经振林磁业公司事先书面同意，不得在与振林磁业公司生产经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，也不得自营振林磁业公司相同或具有竞争性关系的产品或服务。若刘春鸣未履行保密义务，如已离职，一次性支付违约金10万元。2011年7月河南省工业和信息化厅向刘春鸣颁发了科技成果奖证书，获奖项目为汽车仪表电机转子磁钢。2011年8月3日中华人民共和国国家知识产权局向振林磁业公司颁发了实用新型专利证书，实用新型名称为一种激光自动落料定位装置的定位块，发明人为胡振武、王作杰、刘春鸣。2012年10月12日双方解除劳动合同。2013年3月份刘春鸣到焦作市高新区名泽磁业有限公司工作。因振林磁业公司被盗，在公安调查时振林磁业公司发现刘春鸣到名泽磁业公司上班，认为违反了保密协议，故提起仲裁，要求刘春鸣支付违约金和经济损失。修武县仲裁委裁决驳回其仲裁请求，振林磁业公司不服向法院提起诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动者可以约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。用人单位可以在保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应按约定向用人单位支付违约金。本案中，振林磁业公司与刘春鸣签订的公司保密协议应属双方真实意思表示。协议中虽未约定竞业限制的时间、地域、范围及经济补偿，但并不必然导致保密协议的无效。已约定的部分不违反法律规定，属有效合同，没有约定或约定不明部分应参照法律规定、国家标准、�业标准或符合合同目的的行业习惯执行。关于刘春鸣的身份，振林磁业公司提供的证据足以证明刘春鸣在振林磁业公司工作时属高级技术人员，属于具有保密义务的人员。关于竞业限制的时间，按照法律规定，双方在解除劳动合同关系后竞业限制的时间最长不超过2年，本案竞业限制的时间可视为2年。关于竞业限制的范围、地域，刘春鸣与振林磁业公司解除劳动合同约4、5个月后到焦作高新区名泽磁业公司工作，该公司和振林磁业公司住所地相距很近，同在一市，从事同类业务，刘春鸣确属违反了竞业限制约定。关于经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条（保密协议中没有约定劳动合同解除给予劳动者经济补偿的，劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用�单位按月支付经济补偿）的规定，可以看出，用人单位应当在保密协议中约定经济补偿，给付劳动者经济补偿也是用人单位的法定义务，作为有支付义务的用人单位应当对经济补偿的协商及执行处主动地位，以支付经济补偿为前提，要求劳动者离职后不到同行业用人单位工作，而在未支付经济补偿的情况下，要求劳动者支付违约金，这样有违公平原则。解释四第六条的规定，说明保密协议中没有约定经济补偿的，不导致保密协议的无效，但并不能说明经济补偿都得由劳动者提出，用人单位才给付。刘春鸣以用人单位没有主动支付经济补偿金为由不履行保密协议于法无据。即使没有主动支付经济补偿金欲解除保密合同，也应当提前通知对方。原审法院认为，本案中，刘春鸣确系违反竞业限制义务，振林磁业公司没有支付经济补偿也是违反了法定义务，造成这种情况与双方缔约不明有直接原因，双方均存在过失，两者相比，振林磁业公司的生产经营秘密损失更大，根据公平原则，酌定由刘春鸣支付振林磁业公司违约金50000元。
原审法院判决：被告刘春鸣于本判决生效之日起十五日内给付原告原告焦作市振林磁业有限公司违约金50000元。案件受理费10元，由原告承担。
振林磁业公司上诉请求撤销原判，依法改判刘春鸣向其支付违约金10万元。理由：原审法院判决刘春鸣仅仅向振林磁业公司支付5万元违约金没有事实和法律依据。一、关于10万元违约金，上诉人与刘春鸣在保密协议中约定的十分清楚，既然原判决已经认定该保密协议合法有效，并且认定刘春鸣确实存在违反保密协议的事实，就应当按照双方的约定支持上诉人的诉讼请求。刘春鸣未就经济补偿提起反诉请求，原审法院径行将违约金减掉5万元，只判决刘春鸣支付5万元违�金缺乏事实和法律依据。二、刘春鸣没有得到经济补偿责任不在上诉人，因为其从未向上诉人提出该请求。
刘春鸣上诉请求撤销原判，改判驳回振林磁业公司的诉讼请求。理由：一、刘春鸣与振林磁业公司签订的保密协议仅约定劳动者受竞业限制的约束，没有关于振林磁业公司在竞业限制期间支付刘春鸣经济补偿金的义务，保密协议应认定为无效，一审法院认定有效是错误的。1、《劳动合同法》第二十三条规定带有强行法的性质，出于保护劳动者权益的考虑，竞业限制补偿金用人单位应依法在解除劳动合同后竞业限制期满前支付，否则应视为约定无效。2、从基本法律理念来说，经济补偿作为竞业限制合理性的根本前提，应当成为竞业限制协议有效性与否的根本评判尺度。就业权和自由择业权属于基本人权、高位阶权利，在与商业秘密这一低位阶权利发生冲突时�应适度优先地保护劳动者的就业权和自由择业权。用人单位在支付经济补偿方面拥有绝对的主动权。只要愿意，用人单位总是可以将经济补偿支付给劳动者，且一般不需要产生额外的支付成本。本案中，直至振林磁业公司提起劳动仲裁之日，刘春鸣妻子仍然在该公司工作，因此，公司如果愿意支付经济补偿金，完全可以轻易的完成该义务，但公司一直没有支付经济补偿金的意向。也就是说，振林磁业公司以其不予支付经济补偿金的行为明示了其不需要刘春鸣履行竞业限制义务。3、根据权利义务对等原则，有权利就有义务，有义务就有权利。获得竞业限制补偿金与履行竞业限制义务是权利义务对等的产物。因此，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月�予劳动者经济补偿金。即约定竞业限制的，就应当同时约定竞业限制经济补偿。给付竞业限制的经济补偿是劳动者竞业限制的对价，是用人单位的法定责任，也是劳动者法定的权利。《劳动合同法》第二十六条第二项规定，用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的，劳动合同无效或者部分无效。刘春鸣与振林磁业公司签订的保密协议中的竞业限制条款免除了公司的法定责任，排除了刘春鸣的权利，违反了权利义务对等原则，也违反了劳动合同法的强制性规定，所以该保密协议无效，刘春鸣无需支付违约金。二、一审中，振林磁业公司未提供任何因刘春鸣到其他单位工作给其造成损失的证据，一审确认违约金5万元，系滥用自由裁量权。三、一审庭审中，振林磁业公司未提供工资表，一审以工资表为证据进而确认刘春鸣在工作期间领有保密费用是错误的。
针对振林磁业公司与刘春鸣的上诉请求及事实理由，刘春鸣与振林磁业公司的答辩意见同各自上诉状。
依据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：刘春鸣是否应当支付振林磁业公司违约金10万元。
针对本案争议焦点，双方当事人均未提交新证据。
针对本案争议焦点，上诉人振林磁业公司认为，刘春鸣应当支付振林磁业公司违约金10万元。理由：1、刘春鸣在公司工作期间担任公司中层干部，并与公司签订有保密协议，刘春鸣在保密协议未解除的情况下，离职一个月后又到与振林磁业公司相似的公司工作，违反了保密协议，按照约定应当支付10万元。2、刘春鸣没有得到经济补偿，是因为双方没有约定，且刘春鸣也没有提出。不能因为没有约定经济补偿，就认定保密协议无效。
上诉人刘春鸣认为，自己不应支付振林磁业公司违约金10万元。理由同上诉状外，补充如下：根据2005年《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》第三条第三款第五项，单位未给予相应经济补偿的，职工离职后不受竞业禁止的限制。刘春鸣与振林磁业公司签订的保密协议，没有约定刘春鸣离职后，振林磁业应当支付经济补偿。刘春鸣离职后，在振林磁业公司完全有能力支付刘春鸣经济补偿的情况下，仍然没有向刘春鸣支付经济补偿，所以刘春鸣不需要遵守竟业禁止的限制。
本院审理查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。
本院认为，一、关于未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力问题。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限�义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持……。”该司法解释明确承认了未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力，因为经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，如果竞业限制条款未约定经济补偿金或明确约定不给予经济补偿金，就会使劳动者的权益难以得到保护，不符合《劳动合同法》的规范目的和意旨，所以在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款，即竞业限制经济补偿金的给付具有强制性。本案中，刘春鸣与振林磁业公司签订的保密协议约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后振林磁业公司给予刘春鸣经济补偿问题，由于经济补偿金的给付具有强制性，且该保密协议系双方的真实意思表示，双方未约定经济补偿的问题并不影响该保密协议中竞业限制条款的效力。二、关于刘春鸣是否应支付振林磁业公司违约金问题。刘春鸣与振林磁业公司解除劳动合同后，振林磁业公司超过3个月未支付其经济补偿，依照法律规定，刘春鸣可以要求振林磁业公司支付经济补偿，也可以请求解除竞业限制约定，但刘春鸣未行使法律赋予自己的权利，在其离职4、5个月后擅自到与振林磁业公司相似的焦作高新区名泽磁业公司工作，违反了保密协议。由于竞业限制义务是一种不作为义务，为确保竞业限制条款目的的实现，劳动者不能以履行抗辩权为由拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任。因此，刘春鸣以振林磁业公司未支付其经济补偿为由不履行竞业限制义务、不承担责任的主张，本院不予支持，刘春鸣应当支付振林磁业公司违约金。但由于经济补偿金是合同内容的一部分，不管当�人是否在合同中明确约定，用人单位都应当支付，而振林磁业公司在刘春鸣离职后一直未实际支付刘春鸣经济补偿，亦存在违约行为，应当承担相应责任，一审法院依据公平原则酌定刘春鸣支付振林磁业公司违约金5万元并无不当。综上，刘春鸣和振林磁业公司的上诉理由均不成立，一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，上诉人焦作市振林磁业有限公司和上诉人刘春鸣各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 陈金刚
二〇一五年七月二十九日
书记员 张 冬