浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终2758号
上诉人(原审原告)叶百祥,男,1968年7月24日出生,汉族,住嵊州市。
被上诉人(原审被告)天涯社区网络科技股份有限公司,住所地海南省海口市滨海大道帝都大厦10楼B座,统一社会信用代码9146000071381037XR。
法定代表人：邢明，公司总裁。
委托诉讼代理人（特别授权）苏雪映，女，单位员工。
上诉人叶百祥因与被上诉人天涯社区网络科技股份有限公司（以下简称天涯网络公司）网络侵权责任纠纷一案，不服浙江省嵊州市（2015）绍嵊民初字第2186民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
叶百祥上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审之诉请；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，理解法律有误。1.一审引用的法律是侵权责任法第三十六条之规定不当。2.被上诉人没有履行实名制登记义务。3.被上诉人没有尽到审查和监管的职责。4.被上诉人应当知道该涉案帖子已经构成违法侵权且未采取必要措施。5.被上诉人从收到一审法院传票后，迟迟不肯删帖。
天涯网络公司辩称，一、一审适用法律正确。二、实名制登记不是天涯网络公司的法定义务，现实中也无法操作。三、天涯网络公司是网络服务提供商，没有事先审核帖子的义务。四、天涯网络公司并未对涉案帖子进行推荐、编辑、加工等，涉案帖子的点击量也不足以引起管理员的关注，上诉人所说的“应当知道”没有事实依据。五、由于上诉人从未通知天涯网络公司帖子的存在，天涯网络公司在收到法院材料后主动删除了帖子，上诉人说的迟迟不肯删帖没有事实依据。
叶百祥向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵权行为，在天涯社区论坛上发表向原告赔礼道歉的帖子，并至少保存3年以上，同时在浙江日报第2版头条刊登道歉公告，为原告消除影响，恢复名誉；2.判令被告向原告赔偿精神损害抚慰金10万元及其他损失费用270600元；3.本案诉讼费及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告天涯网络公司系一家提供网络交流服务平台的网络服务供应商。2012年11月28日至2013年12月20日，天涯社区论坛相继出现《村霸一下暴富，吸尽百姓汗血》、《举报涉贪公务员》、《黑村霸（一）续》、《黑村霸（二）续》、《黑村霸》、《举报黑村霸（一）》、《黑村霸三续》等帖子，其中部分帖子出现“十恶不赦的恶魔”、“黑势力地痞、无赖”、等言词。原告叶百祥分别于2014年2月24日、2015年7月28日对上述帖子进行公证，确认涉案帖子确系发布于天涯社区论坛内。后原告叶百祥以被告天涯网络公司侵犯其名誉为由，起诉法院要求被告赔礼道歉并赔偿损失。被告在收到法院邮寄的民事诉状及证据副本等诉讼材料后，于2015年8月24日及时主动地删除涉案帖子。
另查明：1.原告在向法院起诉前，并未告知被告涉案帖子的存在。2.根据（2014）绍嵊三民初字第33号民事判决书、（2014）浙绍民终字第1665号民事判决书中查明的事实，涉案帖子中对原告叶百祥的检举、控诉均不属实。3.涉案帖子并非被告所发，其中帖子发布者中，用户名为“八佰伴2013”的注册时间为2013年2月24日、“坏h天使”的注册时间为2011年2月10日、“阳光雨露B”的注册时间为2012年7月11日、“贫下中农工农兵”的注册时间为2012年7月11日。4.天涯社区网站首页社区规则一栏中已明确载明了《天涯社区用户注册协议》，协议约定：（1）未同意本协议内容的用户，不得在天涯社区论文发帖、回复；（2）用户对其自行发表、上传或传送的内容负全部责任，所有用户不得发布、转载、传送侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的信息。5.天涯社区网站举报投诉一栏中已明确载明《天涯社区企业（××）投诉须知》，该须知就用户或受害人如何向被告申请删除帖子流程进行了简洁明了的告知。原审法院认为，本案主要争议焦点为被告是否构成侵权。《侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。就本案而言，被告仅系提供交流信息平台服务的企业，本身并未对涉案帖子进行主动编辑、组织或者修改，其内容均系由网络用户自行提供，故被告无需承担直接侵权责任。其次，根据该院查明的事实，原告自知道天涯社区论坛上存在涉案帖子且内容经法院查明系虚假陈述后，并未及时联系被告，但被告收到法院邮寄的相关诉讼材料后及时删除了涉案帖子；同时（2014）绍嵊三民初字第33号民事判决书、（2014）浙绍民终字第1665号民事判决书虽在中国裁判文书网上公开，但并不能就此推定被告已知或应知判决内容，故对原告关于“被告未及时删除涉案帖子，应承担侵权责任”的主张，该院不予认定。另天涯社区系提供交流信息服务平台的网站，其仅对信息的内容进行传送、接收，并不主动进行组织、筛选和审查，且面对海量信息，要求被告进行逐一筛选和审查，显然超出其能力范围；另涉案帖子内容多为对举报、检举事实的客观描述，“恶魔、地痞”等带有主观色彩的言词所占篇幅极小，据此推定被告知道网络用户利用网络服务侵害他人民事权益，显属不当。至于原告以被告未告知发帖用户的实名信息为由要求被告承担侵权责任的主张，被告虽未在本案中提交信息，但据此认定被告构成侵权，于法无据，该院不予认定；当然因涉案帖子内容已经法院确认系虚假，原告可自行要求被告提供用户的真实信息。综上，该院认为被告之行为尚未构成侵权，对原告之诉讼请求，该院依法不予支持。被告天涯网络公司之法定代表人经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院予以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回叶百祥的诉讼请求。案件受理费6850元，由原告叶百祥负担。
二审中，上诉人叶百祥提供了以下证据：证据1，网络截屏一份，要求证明一审判决之后帖子依然存在的事实。证据2，提交申请书寄送被上诉人处的快递回单一份证明上诉人按照一审判决自行通知被上诉人，要求被上诉人提供侵权用户实际姓名的事实。被上诉人天涯网络公司质证认为2015年8月24日收到法院传票时，天涯网络公司主动搜索过有关上诉人的帖子，搜出来的帖子全部删除了，当事人没有这个帖子。帖子发布时间为2015年10月25日，是在一审第一次开庭之后所发（2015年9月16日），一直到天涯网络公司于2016年6月24日收到一审判决书后，上诉人打来电话要求天涯提供发帖人的真实姓名，也未通知天涯删除该帖，2016年7月14日收到上诉状及该份证据时，天涯网络公司才知道该帖的存在，并于当日删除。对证据2，被上诉人天涯网络公司未质证。被上诉人天涯网络公司提供了以下证据：证据3，百度搜索“叶百祥”网页打印，要求证明天涯社区上已经没有涉案帖子；证据4，天涯用户“天山云驴美”的注册信息调取表，要求证明天涯社区存在该注册用户，帖子为其所发；证据5，天涯社区后台数据截屏图，要求证明天涯社区后台数据库的原始截屏图，要求证明天涯网络公司于2016年7月14日删除该贴；证据6，天涯社区涉案内容调查表，要求证明该表是天涯内部调查表，其载明了帖子的时间、发帖用户、链接地址、投诉方式及处理方式等，证明天涯的删帖过程无过错。上诉人叶百祥质证认为其是2015年7月10日起诉的，报案是2016年7月10日左右，一审判决书之后这个帖子还是存在的，如今删不删除与本案无关。被上诉人提供的证据系其单方制作的，没有经过第三方的公证，不能作为证据使用。本院经审查后认为，上诉人叶百祥与被上诉人天涯网络公司提供的证据均不能证明天涯网络公司在收到法院传票及起诉状、证据副本后（有效通知）未履行删除、屏蔽、断开链接等必要措施，且均不影响本案基本事实，故本院对双方当事人提交证据的证明力依法均不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。
本院围绕上诉理由和请求审查认为，被上诉人未对上诉人构成侵权。理由如下：《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。首先，天涯网络公司未对涉案帖子进行主动编辑、组织或修改，故天涯网络公司未对上诉人构成直接侵权。其次，天涯网络公司作为网络服务的提供者，提供信息交流平台，要求其对信息的传送、信息的内容以及信息的接收进行主动组织、筛选和审查确实超出了其作为网络服务提供者的能力范围，上诉人亦未能提供证据证明其向原审法院起诉前业已向天涯网络公司通知其被侵权的情况及要求天涯网络公司采取删除、屏蔽、断开链接之必要措施。上诉人未能提供证据证明天涯网络公司知道其被侵权，应承担举证不能的不利后果，至于上诉人主张天涯网络公司“应当知道”，本院认为，“知道”与“应当知道”存在区别，“应当知道”是指一个正常的、理性的人在负有某种注意义务而且有注意能力的情况下，将能够认识到某一事实的存在，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的立法本意来看，法律将网络服务提供者的主观要件限定为“知道”，未苛责网络服务提供者过度的注意义务。再次，上诉人以被上诉人未告知其侵权人的实名信息主张其侵权，无相应法律依据，本院依法不予支持。综上，原审判决驳回上诉人之诉请并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6850元，由上诉人叶百祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 钟丽丹
代理审判员 张亚彬
二〇一六年九月六日
书 记 员 孙心怡