内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民三终字第6号
上诉人（一审被告）张家港元进资源再生有限公司。住所地江苏省张家港市。
法定代表人尹炳老，该公司董事长。
委托代理人金荣杰，该公司职员。
委托代理人崔石根，辽宁海润律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）大连瑞驰贸易有限公司。住所地辽宁省大连市。
法定代表人尹明玉，该公司董事长。
委托代理人朴万寿，该公司职员。
委托代理人闫立军，内蒙古红城律师事务所律师。
上诉人张家港元进资源再生有限公司（以下简称元进公司）与被上诉人大连瑞驰贸易有限公司（以下简称瑞驰公司）承揽合同纠纷一案，内蒙古自治区赤峰市中级人民法院于2011年7月11日立案受理后，元进公司提出管辖权异议，一审法院于2011年8月8日作出（2011）赤民三初字第110-1号民事裁定，驳回了元进公司提出的管辖权异议申请。元进公司不服，向本院提起上诉，本院于2011年12月2日作出（2011）内民三终字第17号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。一审法院于2012年3月30日作出（2011）赤民三初字第110号民事判决。元进公司不服，向本院提起上诉，本院于2012年11月15日作出（2012）内民三终字第19号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回重审。一审法院于2014年10月8日作出（2013）赤商初字第11号民事判决，元进公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人元进公司的委托代理人金荣杰、崔石根，被上诉人瑞驰公司的委托代理人朴万寿、闫立军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年6月10日，元进公司与瑞驰公司签订了《红土矿溶解、冶炼加工合同》，合同约定瑞驰公司为卖方，元进公司为买方。合同序言约定：买方为了保证产品稳定生产，提供优质的红土矿及焦炭（以下称原料）给卖方，卖方把接受的原料溶解后制造出镍冷铣（以下称产品）出售给买方；卖方在中华人民共和国内蒙古敖汉旗贝子府租赁、经营高炉工厂，给本合同的买方提供符合要求的产品。第3条产品的供给约定：3.1卖方根据本合同规定及附件1.《按原料品位的单耗》给买方提供产品，买方根据同卖方的合同数量进行购买，买卖双方签订的产品交易量为每年36000吨（每月3000吨）。第5条合同单价约定：5.2本合同期间的合同单价为每吨产品加工费1700元（含17%税金）。但产品的镍含量超出基准时随买方决定。第11条责任和义务约定：11.1.2买方在提供原料时做到不影响卖方生产，因买方原因造成生产中断时，按照《附3.卖方成本表》赔偿固定费。但是生产中断超过30日时，固定费项目中，人工费的80%，高炉租赁费的100%，维修费用的50%进行赔偿，超过3个月时，双方相互协商解决。《附件3.卖方成本表》中的固定费用为：人工费每吨单价158元，维修费每吨单价43元，高炉租赁费每吨单价141元，除管理费每吨单价77元，合计每吨单价419元。合同还约定了其他内容。在合同履行期间，元进公司已支付产品加工费6582483.30元。内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民三终字第3号民事判决已发生法律效力，该判决认定，履行《红土矿溶解、冶炼加工合同》期间，元进公司回收成品数量3940吨。瑞驰公司未能按合同约定足额生产镍冷铣的原因，是因为元进公司的原料供应不足所导致，故元进公司违约，导致合同不能履行。一审法院在审理过程中，元进公司申请对敖汉旗天同铸业有限公司高炉日生产镍冷铣能力进行鉴定。经一审法院委托稀冶工程师武君杰、炼铁工程师张金保进行鉴定，鉴定意见为天同铸业高炉生产的镍冷铣中镍的含量可以在1.6-1.8%之间，在此区间内镍冷铣的产量每天最高可达160吨。高炉停产情况是：2009年9月份停产7天，10月份停产13天，11月份仅生产了13天后就一直停产。瑞驰公司主张违约金的计算方法为：1、停产30日以内的每日为：固定费419元×1.17税×100吨（日均产量）＝49023元／日，再乘以停产天数即为2009年9、10月份的违约金；2、停产超过30日但在三个月之内的每日为：（人工费158元×80%＋维修费43元×50%＋高炉租赁费141元×100%）×1.17税×100吨（日均产量）＝33800元／日，再乘以3个月的天数即为2009年11月份停产后的违约金。然后将其相加即为违约金数额，超过三个月后的部分，瑞驰公司不再主张。元进公司对瑞驰公司的违约金计算方法不认可，认为计算违约金不应再加入增值税，而违约天数应累加在一起后，按超过三个月的约定由双方协商解决。2010年2月3日，瑞驰公司、元进公司及天同公司三方对相关物资进行过清点。瑞驰公司承认清点后，其又将两台装载机出卖。2009年8月24日，瑞驰公司与元进公司签订了《焦炭购销合同》，合同约定元进公司为买方，瑞驰公司为卖方，合同期限为2009年8月23日－2009年12月31日，数量1400吨，单价1350元／吨。2009年12月29日，瑞驰公司为元进公司出具发票16枚，记载货物数量总计为1326吨，货款总计为1790100元。元进公司分别于2009年8月26日付款945000元、2009年9月17日付款756000元，元进公司共付焦炭款1701000元。内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2010）敖民初字第750号民事判决认定租金中包含有高炉维修费用。但具体数额不清，也未说明该费用是否与高炉停产有关。庭审中，双方对本案产品的加工费为每吨1700元均无异议。瑞驰公司承认其诉讼请求的第三、四项，是其认为的因元进公司违约所造成的损失。
一审法院认为，一、关于元进公司回收成品数量及是否尾欠加工费数额问题。内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民三终字第3号民事判决已认定元进公司回收成品数量为3940吨。本案中，元进公司提交的对账单6枚，证明元进公司取得的加工产品经过磅后数量为3871.022吨，因对账单系元进公司单方制作，瑞驰公司不认可，该证据不能推翻上述判决已认定的事实；元进公司提交的发票及付款凭证，只能证明其已付款货物的数量，亦不能否定上述判决已认定的事实。故本案中元进公司回收成品数量应以3940吨为准。按双方认可的每吨1700元计算，元进公司应向瑞驰公司支付产品加工费6698000元，元进公司已支付加工费6582483.3元，尚欠115516.7元未付。瑞驰公司要求元进公司给付该尾欠的加工费的诉讼请求有事实依据，予以支持。二、关于元进公司是否违约及违约金如何计算问题。内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民三终字第3号民事判决已认定，瑞驰公司与元进公司在履行《红土矿溶解、冶炼加工合同》中，瑞驰公司未能按合同约定足额生产镍冷铣的原因，是元进公司的原料供应不足所导致。故元进公司违约，导致合同不能履行。元进公司没有相反证据足以推翻已生效的（2011）内民三终字第3号民事判决所认定的事实，故元进公司在履行合同中违约的事实能够认定，应向瑞驰公司承担违约责任。故对瑞驰公司要求元进公司支付违约金的诉讼请求予以支持。
双方在合同中约定“因买方原因造成生产中断时，按照《附3.卖方成本表》赔偿固定费。但是生产中断超过30日时，固定费项目中，人工费的80%，高炉租赁费的100%，维修费用的50%进行赔偿，超过3个月时，双方相互协商解决。”对于此条款，原告认为超过3个月的违约金因为双方没有约定明确标准，故没有主张，但合同约定了未超30日、超30日未达3个月的标准，应按约定进行赔偿。元进公司则认为按合同约定超过3个月双方协商解决，就应该按合同约定办。就此一审法院认为，从双方明确约定生产中断超过30日但未达3个月的赔偿标准看，按固定费项目中人工费的80%，高炉租赁费的100%，维修费用的50%进行赔偿，是对生产中断期30日至3个月时如何承担违约责任的约定。对超过3个月无论双方是否进行协商，都不能免除违约方关于中断生产3个月内违约责任的承担。元进公司辩称，应将停产时间累加后按超过三个月由双方协商解决，不符合双方合同的约定不予支持。
元进公司认为敖汉旗天同铸业有限公司高炉日生产镍冷铣能力达不到100吨，并申请进行鉴定。经一审法院委托稀冶工程师武君杰、炼铁工程师张金保进行鉴定，鉴定意见为天同铸业高炉生产的镍冷铣中镍的含量可以在1.6-1.8%之间，在此区间内镍冷铣的产量每天最高可达160吨。元进公司质证认为接受委托鉴定的机构应当是有资质的司法机构而不是个人，鉴定报告中的鉴定人不具有该鉴定事项的执业资格，鉴定报告也没有加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，因此鉴定报告程序违法。依据《人民法院鉴定人名册制度实施办法》第十八条之规定，司法鉴定所涉及的专业未纳入鉴定人名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定。如果被选定的鉴定人需要进入鉴定人名册的，按本办法规定程序办理。依据上述规定，一审法院委托稀冶工程师武君杰、炼铁工程师张金保进行鉴定符合相关规定，一审法院对该鉴定意见予以采信。
元进公司主张违约金的约定过高，申请降低违约金。瑞驰公司主张因违约导致受到的实际损失比约定的违约金高很多，违约金尚不足以弥补原告方的损失，原告提供的生产支出情况的证据证明约定违约金合理。根据“谁主张，谁举证”的原则，元进公司虽提出违约金过高，并没有提供违约金约定过高且不合理的证据。故对其主张一审法院不予支持。相反，根据鉴定意见，涉案高炉镍冷铣的产量每天最高可达160吨，故瑞驰公司按合同约定的日均产量100吨主张违约金并不高于高炉的日生产能力。由此，一审法院认为违约金应按双方合同约定的计算方式进行计算。依合同约定每日产量为100吨，违约金按合同约定计算如下：1、2009年9月份停产7天，违约金为293300元（固定费419元×100吨／日×7天＝293300元）；2、2009年10月份停产13天，违约金为544700元（固定费419元×100吨／日×13天＝544700元）；3、2009年11月份之后按停产三个月内，违约金为2600100元（（人工费158元×80%＋维修费43元×50%＋高炉租赁费141元×100%）×100吨／日×90天＝2600100元）；违约金总计为3438100元。瑞驰公司要求在违约金中再计入17%的税款没有法律依据，一审法院对该请求不予支持。瑞驰公司提出的第三、四项诉讼请求，即高炉维修费和剩余物质损失等，属于因违约所造成的损失。因本案已保护瑞驰公司请求的违约金，瑞驰公司并未举证证明违约金数额少于高炉维修费和剩余物质等损失数额。故瑞驰公司再请求违约损失，没有法律依据。一审法院对瑞驰公司的该两项请求不予支持。
关于焦炭款问题，瑞驰公司与元进公司均无异议的发票和付款凭证证实，焦炭数量为1326吨，应付款为1790100元，元进公司已付款为1701000元，尚欠89100元未付，元进公司应当支付。元进公司主张所欠焦炭款中代瑞驰公司向他人付款52190元应予扣除，瑞驰公司不予认可，因元进公司没有提交证据证明，一审法院对其主张不予支持。故对瑞驰公司提出的要求元进公司支付尚欠的焦炭购货款89100元的诉讼请求予以支持。
综上，对瑞驰公司的诉讼请求中有事实依据且合理的部分，一审法院予以支持。元进公司关于其违约不应按合同约定的计赔标准进行赔偿而应由双方协商解决的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条之规定，判决：一、被告张家港元进资源再生有限公司给付原告大连瑞驰贸易有限公司拖欠的产品加工费115516.70元；二、被告张家港元进资源再生有限公司向原告大连瑞驰贸易有限公司支付违约金3438100元；三、被告张家港元进资源再生有限公司给付原告大连瑞驰贸易有限公司拖欠的焦炭款89100元；上述三项合计3642716.70元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告大连瑞驰贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费48966元，原告大连瑞驰贸易有限公司负担13000元，被告张家港元进资源再生有限公司负担35966元。邮寄送达费120元，原告大连瑞驰贸易有限公司、被告张家港元进资源再生有限公司各承担60元。
上诉人元进公司不服一审判决上诉称，一、内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民三终字第3号民事判决中关于对一审判决（已撤销）认定3940吨事实的援引，不属于生效判决认定的事实。元进公司主张为3872.049吨，是开具发票的数量，在内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民三终字第3号案件二审开庭时，瑞驰公司无异议，故应按照3872.049吨计算加工费。一审法院按照3940吨计算加工费，判决元进公司支付加工费115516.70元错误。二、元进公司已按时足量供应生产所需原料，元进公司不存在违约行为。一审判决元进公司向瑞驰公司支付违约金3438100元错误，法律保护违约金，旨在弥补实际损失，一审判决违约金数额明显过分高于造成的损失，要求减少至实际损失的数额。且瑞驰公司无资质经营溶解、冶炼加工，属于超范围经营，双方签订的合同为无效合同。三、一审判决元进公司尚欠焦炭款89100元错误，元进公司代替瑞驰公司向他人付款52190元应予扣减。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回瑞驰公司的诉讼请求。
被上诉人瑞驰公司答辩称，一、元进公司主张收到的产品是3872.049吨的依据是其自行制作的过秤单，瑞驰公司不认可。且赤峰市中级人民法院（2010）民三初字第36号案件庭审时元进公司已认可产品数量为3940吨，元进公司对此未上诉，内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民三终字第3号民事判决也对此事实认定。故元进公司应支付尚欠的加工费115516.70元。二、在合同履行过程中，元进公司不能及时足额提供原料导致停产，合同最终无法履行，因此元进公司应承担违约责任。三、元进公司尚欠焦炭款89100元事实清楚。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明，瑞驰公司实际向元进公司交付产品数量为3872.049吨，元进公司已按双方约定每吨1700元给付瑞驰公司加工费，共计6582483.30元。元进公司主张代瑞驰公司向他人付款52190元应予扣减，瑞驰公司当庭予以认可，同意扣减。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于瑞驰公司与元进公司签订《红土矿溶解、冶炼加工合同》的效力问题。
瑞驰公司与元进公司签订《红土矿溶解、冶炼加工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，且已经本院（2011）内民三终字第3号民事判决以及最高人民法院（2011）民申字第1534号民事裁定确认为有效合同。故元进公司主张瑞驰公司超越经营范围签订涉案合同应当无效的上诉理由不能成立。
二、关于一审判决元进公司向瑞驰公司支付加工费115516.70元是否正确的问题。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；前款第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”元进公司曾自认瑞驰公司生产产品数量为3940吨，该事实已为本院发生法律效力的（2011）内民三终字第3号民事判决书认定。元进公司现主张瑞驰公司实际生产产品数量为3872.049吨应提供足以推翻的证据。经审查，元进公司提供的8张发票，瑞驰公司对其真实性无异议，记载着元进公司的付款数额为6582483.30元，产品数量为3872.049吨，该8份发票也是瑞驰公司主张认定元进公司已付货款数额为6582483.30元的证据，故应认定发票记载的产品数量为3872.049吨。元进公司提供的证据足以推翻其自认的被发生法律效力的判决认定的事实。瑞驰公司作为本案原告在元进公司自认事实被推翻后对其主张的产品数量为3940吨应当提供证据证明，现瑞驰公司无证据证明。故元进公司主张应按照3872.049吨计算加工费，一审判决其支付加工费115516.70元错误的上诉理由成立。
三、关于一审判决元进公司向瑞驰公司支付违约金3438100元是否正确的问题。
瑞驰公司提供给元进公司发送的三份电子邮件，可证实瑞驰公司多次催促元进公司及时足额提供生产原料的事实。故涉案合同不能履行的根本原因是因为元进公司的原料供应不足所导致，元进公司违约事实存在。双方在合同中约定“因买方（元进公司）原因造成生产中断时，按照《附3.卖方成本表》赔偿固定费。但是生产中断超过30日时，固定费项目中，人工费的80%，高炉租赁费的100%，维修费用的50%进行赔偿，超过3个月时，双方相互协商解决”。现双方对2009年9月份停产7天、10月停产13天、11月仅生产13天即一直停产的事实无异议。元进公司认为违约金数额过高，请求人民法院予以减少。经审查，涉案合同标的金额为6000余万元，瑞驰公司应交付产品为3.6万吨，合同期限为一年。但因元进公司违约，合同仅履行不足三个月，瑞驰公司仅生产产品为3872.049吨，元进公司支付货款仅为6582559.80元，瑞驰公司又是租赁厂房需支付租赁费等相关费用。故一审法院按照双方约定标准9月份计算7天，10月份计算13天，11月份起计算90天的违约金共3438100元正确。故元进公司提出的不应当支付违约金以及违约金数额过高的上诉理由不能成立。
四、关于一审判决元进公司向瑞驰公司支付焦炭款89100元是否正确的问题。
元进公司购买瑞驰公司焦炭1326吨，应付货款1790100元，已付款1701000元，尚欠89100元事实清楚，元进公司应向瑞驰公司支付，元进公司主张不欠瑞驰公司货款无证据证明，本院不予支持。但元进公司提出曾代替瑞驰公司向他人支付52190元应予扣减，瑞驰公司当庭予以认可，故52190元应在89100元中扣减，剩余36910元元进公司应向瑞驰公司支付。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2013）赤商初字第11号民事判决第二项，即：被告张家港元进资源再生有限公司向原告大连瑞驰贸易有限公司支付违约金3438100元；
二、撤销内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2013）赤商初字第11号民事判决第一项、第三项、第四项，即：被告张家港元进资源再生有限公司给付原告大连瑞驰贸易有限公司拖欠的产品加工费115516.70元；被告张家港元进资源再生有限公司给付原告大连瑞驰贸易有限公司拖欠的焦炭款89100元；上述三项合计3642716.70元，于本判决生效后十日内付清；驳回原告大连瑞驰贸易有限公司的其他诉讼请求。
三、上诉人张家港元进资源再生有限公司给付被上诉人大连瑞驰贸易有限公司拖欠的焦炭款36910元；
四、驳回被上诉人大连瑞驰贸易有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费97534元，上诉人张家港元进资源再生有限公司负担63836元，被上诉人大连瑞驰贸易有限公司负担33698元。一审邮寄送达费120元，上诉人张家港元进资源再生有限公司与被上诉人大连瑞驰贸易有限公司各负担60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴学东
代理审判员 李爱玲
代理审判员 徐 雷
二〇一五年九月九日
书 记 员 张 艳