江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4681号
上诉人（原审被告）南京董氏电气有限公司，住所地南京市浦口区七里开发区。
法定代表人张洲，南京董氏电气有限公司总经理。
委托代理人李峻，江苏天晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏辉，男，1995年2月19日生，汉族。
委托代理人李玉泗，江苏维世德律师事务所律师。
委托代理人李凡，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人南京董氏电气有限公司（以下简称董氏电气公司）因与被上诉人夏辉经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2015年6月12日作出的（2014）浦民初字第2920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日立案受理后，�法组成合议庭于2015年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人董氏电气公司委托代理人李峻与被上诉人夏辉的委托代理人李玉泗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，夏辉于2012年1月30日入职董氏电气公司，从事操作工工作。夏辉陈述其入职后于2012年3月1日与董氏电气公司签订书面劳动合同，合同于2013年2月28日到期后，未再续签，但董氏电气公司未将劳动合同交给其。董氏电气公司对此不予认可，认为双方于2013年12月30日签订期限自2014年2月1日至2015年1月31日止的《劳务协议》，此前未与夏辉签订过任何劳动合同。该协议约定：夏辉的工资为基本工资1480元／月，周六加班工资550元／月、岗位工资400元／月、技能工资320元／月、社会保险550元／月。夏辉在职期间，董氏电气公司未为夏辉缴纳社会保险。根据董氏电气公司提交的工资表，夏辉离职前十二个月平均工资为3300元，双方对此予以认可。董氏电气公司提交的工资表同时载明夏辉出勤天数，并有夏辉签名确认。董氏电气公司提交的考勤卡反映的夏辉出勤情况与工资表注明的出勤情况一致。夏辉陈述其工作至2014年5月24日，因董氏电气公司不与其签订劳动合同，不支付加班工资，不为其缴纳社会保险，口头通知董氏电气公司法定代表人后离职。董氏电气公司认可夏辉的离职时间，但夏辉未向董氏电气公司说明原因。2014年8月25日，夏辉向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2014年9月2日作出宁浦劳人仲案（2014）888－890号仲裁决定：对夏业松、夏绍荣、夏辉诉董氏电气公司二倍工资争议一案，依法终止审查。2014年9月15日，夏辉诉至原审法院，请求判令董氏电气公司：1.支付其拖欠工资7000元；2.支付其2013年4月1日至2014年5月24日的二倍工�差额46541.38元；3.支付其2012年1月30日至2014年5月24日的加班工资99154.1元。其中延时加班工资49692.03元（3300元／月÷21.75÷8×（250×2＋21.75×3＋17）×150%×3］、休息日加班工资36717.24元（3300元／月÷21.75×（52×2＋52×3÷12＋4）×200%］、法定节假日加班工资12289.66元（3300元／月÷21.75×（11×2＋5）×300%］；4.支付其经济补偿金8250元；5.为其补缴在职期间的社会保险。
另查明，依据董氏电气公司提供的考勤卡及工资表，夏辉离职前十二个月休息日加班57.5天。夏辉陈述其每天工作8小时，下班后延时工作3小时。每周六正常工作，周日休息。法定节假日除春节正常放假外，其余均正常工作。董氏电气公司承认存在延时加班及周六加班的情形，但并非每天都存在延时加班，也并非每周六都加班；法定节假日正常放假，但偶尔存在加班的情况。考勤卡反映，夏辉并非每天�在延时加班，也并非每个法定节假日均存在工作的情形。夏辉离职前十二个月，董氏电气公司已发放夏辉加班工资6248元。
原审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。关于夏辉的入职时间问题。夏辉认为自2012年1月30日入职，董氏电气公司则认为夏辉2012年2月1日入职。按照规定，用人单位应自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。因双方对夏辉的入职时间均未提供证据予以证明，故采信夏辉的主张，即夏辉自2012年1月30日入职。关于夏辉加班时间的问题。夏辉陈述其每天工作8小时，下班后延时工作3小时。每周六正常工作，周日休息。法定节假日除春节正常放假外，其余均正常工作。依据董氏电气公司提交的考勤卡反映出夏辉出勤情况与夏辉在工资表上签名确认的出勤天数一致，故对考勤卡的真实性�以采信。根据考勤卡及工资表，夏辉离职前十二个月存在休息日加班57.5天，夏辉并非每个法定节假日均存在加班，现有考勤卡反映夏辉离职前十二个月夏辉不存在法定节假日加班。但因考勤卡不全，对于董氏电气公司没有提供考勤记录的月份，采信夏辉的主张。2013年6月、2014年5月各存在1天法定节假日，因此，认定夏辉离职前十二个月法定节假日加班2天。根据考勤表的记录，夏辉存在延时加班299.5小时。
因董氏电气公司同意支付夏辉拖欠工资7000元，故依法予以确认。
关于董氏电气公司是否应支付夏辉2013年4月1日至2014年5月24日的二倍工资差额46541.38元的问题。夏辉自2012年1月30日入职，2013年12月30日夏辉与董氏电气公司签订期限为2014年2月1日至2015年1月31日的《劳务协议》，2014年8月25日申请仲裁，因夏辉关于二倍工资的诉请已超过了申请仲裁时效，故不�支持。
关于董氏电气公司是否应支付夏辉2012年1月30日至2014年5月24日的加班工资99154.1元的问题。按照法律规定，用人单位安排劳动者延时加班的，应当按劳动者本人工资的150%支付加班工资；用人单位安排劳动者休息日加班又不能在六个月之内安排同等时间补休的，应按照不低于劳动者本人工资的200%支付加班工资；用人单位安排劳动者在法定节假日劳动的，应按照不低于本人工资的300%支付加班工资。因2012年1月30日至2013年5月24日的加班工资，已超过了人民法院的保护期限，故不予支持；关于2013年5月25日至2014年5月24日的加班工资。根据统计夏辉2013年5月25日至2014年5月24日延时加班299.5小时、休息日加班57.5天、法定节假日加班2天，离职前十二个月平均工资为3300元。因此，董氏电气公司应当支付夏辉延时加班工资8520.3元（3300元／月÷21.75天÷8小时×299.5小时×150%）、休息日加班工资17448.3元（3300元／月÷21.75天×57.5天×200%）、法定节假日加班工资910.3元（3300元／月÷21.75天×2天×300%），合计26878.9元。鉴于夏辉离职前十二个月，董氏电气公司已发放夏辉加班工资6248元，故董氏电气公司尚应支付夏辉加班工资20630.9元（26878.9元-6248元）。
关于董氏电气公司是否应支付经济补偿金8250元的问题。按照法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以下不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。夏辉在董氏电气公司工作期间，董氏电气公司没有为夏辉缴纳社会保险，且董氏电气公司未足额支付加班工资，因此，夏辉在离职时可主张经济补偿金。夏辉自2012年1月30日入职，2014年5月24日离职，离职前十二个月平均工资为3300元。因此，董氏电气公司应当支付夏辉经济补偿金8250元（3300元／月×2.5个月）
关于董氏电气公司为夏辉补缴在职期间的社会保险的问题，因该项诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件审理范围，故不予理涉。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《江苏省劳动合同条例》第十二条第一款、第二十条之规定，作出判决：一、夏辉与董氏电气公司的劳动关系于2014年5月24日解除；二、董氏电气公司于判决生效之日起5日内支付夏辉工资7000元、加班工资20630.9元、经济补偿金8250元，合计35880.9元；三、驳回夏辉�其他诉讼请求。
宣判后，董氏电气公司不服，向本院提起上诉称，1.原审法院计算夏辉的加班工资错误。依据夏辉现有的2013年9月至11月及2014年1月的考勤卡显示，夏辉共计延时加班72小时，休息日应休17天，但实际已经休息18.5天，法定节假日均未上班，故应支付延时加班工资919元（1480÷21.75÷8×72×150%）。2014年2月至4月考勤卡显示，夏辉延时加班70小时，双休日加班9.5天，法定节假日均未上班，故故应支付延时加班工资893元（1480÷21.75÷8×70×150%），双休日加班工资1293元（1480÷21.75×9.5×200%），共计2186元，但实际已经支付该期间加班工资2490元。考勤卡中手写部分系另案当事人夏业松所写，且夏辉系夏业松侄子。故夏辉考勤卡中载明的手写加班时间不能认定其实际加班时间。2.依据双方于2013年12月30日签订的期限自2014年2月1日至2015年1月31日止的劳务协议�定，周六加班工资为550元，基本工资为1480元，以及工资单对比，可反映出2014年2月前的基本工资包含周六加班工资，2014年2月以后则约定周六加班工资为550元。2013年5月至2014年5月共计支付夏辉加班工资7080元。据此，董氏电气公司已足额支付夏辉加班工资，故不应再支付。3.原审法院判决双方劳动关系解除，并非夏辉的请求，超出了当事人的诉讼请求范围。4.夏辉离职并未以拖欠工资为由解除劳动关系，故董氏电气公司不应支付经济补偿金。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原审判决第一项、第二项关于加班工资及经济补偿金的判决，并驳回夏辉关于加班工资及经济补偿金的请求。
被上诉人夏辉辩称，1.董氏电气公司认为加班费计算错误，缺乏依据。夏业松并不负责考勤，考勤由该公司法定代表人的爱人路迎娣负责。董氏电气公司提供的2013年1月至2014年1月期间工资单中可以明确反映出夏辉工资中不含加班费。且工资表在其签字时，只有应发、实发工资两项内容，其余项目均是空白。2014年2、3月工资表中虽然显示有加班工资，但变更工资，应当履行法定手续，故应认定董氏电气公司发放的工资中不包含加班工资。2.关于原审判决是否超出诉讼请求的问题，原审判决系对案件事实的确认。且夏辉以董氏电气公司拖欠工资，未缴纳保险，未签订劳动合同为由，提出解除劳动合同，故董氏电气公司应当支付其经济补偿金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方于本案二审中均同意以董氏电气公司提供的考勤卡与工资表为据，认定2013年6月1日至2014年5月31日期间夏辉的加班时间。双方对原审认定夏辉离职前十二个月平均工资3300元，工作年限2.5年，�持异议。夏辉确认2013年的工资表及2014年1月至2月的工资表均由其本人签名。经核算，2013年6月1日至2014年5月31日期间，夏辉延时加班282.5小时，双休日加班32.2天，法定节假日未加班。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。
上述事实，有仲裁决定书、考勤表、工资单、劳务协议、考勤卡及及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.董氏电气公司是否欠付夏辉加班工资20630.9元；2.董氏电气公司是否应支付夏辉经济补偿金；3.原审法院判决双方解除劳动合同是否超出夏辉的原审诉讼请求。
关于本案争议焦点一即董氏电气公司是否欠付夏辉加班工资20630.9元的问题。经本院审查，夏辉就其加班费的主张仅于本案一审中提交了其2013年9月与11月的出勤表，但该出勤表并无董氏电气公司的印章�负责人的签字。董氏电气公司则提交了考勤卡及由夏辉签名的工资表。上述出勤表记载的夏辉加班时间与夏辉签名的工资表载明的相应期间的加班时间明显不符。夏辉于本案一、二审中亦未能进一步提出其他证据加以证明。并且，董氏电气公司与夏辉于本案二审中均同意以董氏电气公司提供的考勤卡与工资表为据，认定2013年6月1日至2014年5月31日期间夏辉的加班时间。本院据此审查后认定，夏辉在此期间延时加班282.5小时，双休日加班32.2天，法定节假日未加班。原审判决认定夏辉的加班时间有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。故董氏电气公司应向夏辉支�延时加班工资8036.6元（3300元／月÷21.75÷8×282.5×150%），双休日加班工资9771元（3300元／月÷21.75×32.2×200%），合计17807.6元。因董氏电气公司已支付夏辉离职前12个月加班工资6248元，故董氏电气公司尚应支付夏辉加班工资11559.6元（17807.6元-6248元）。董氏电气公司上诉主张其已足额支付夏辉加班工资，证据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即董氏电气公司是否应支付夏辉经济补偿金的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。董氏电气公司上诉主张夏辉系自动离职，且未以拖欠工资为由提出解除劳动合同，故不应支付其经济�偿金。夏辉则述称其因董氏电气公司没有为其缴纳社会保险、拖欠工资和加班工资等事由，口头通知董氏电气公司解除劳动关系。董氏电气公司于本案一、二审中未能举证证明夏辉是自动离职。结合董氏电气公司拖欠夏辉工资和加班工资，没有为夏辉缴纳社会保险，以及夏辉就上述争议申请劳动仲裁的事实，能够认定夏辉所述以上述事由向董氏电气公司口头提出解除劳动关系的事实属实。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故夏辉依法有权与董氏电气公司解除劳动关系，并要求董氏电气公司支付相应的经济补偿。董氏电气公司上诉主张其不予支付夏辉经济补偿金，证据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点三即原审法院判决双方解除劳动合同是否超出夏辉的原审诉讼请求的问题。本院认为，夏辉于本案中主张董氏电气公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金，该项主张依据的事实之一即为劳动者依法向用人单位提出解除劳动关系。原审法院围绕夏辉的该项诉请查明相关事实，进而认定双方劳动关系因夏辉单方提出而予以解除，并据此作出相应的判决，该项判决内容并未超出夏辉原审诉讼请求的范围。故董氏电气公司上诉主张原审法院判决解除双方劳动关系，超出夏辉原审诉讼请求的范围，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定夏辉的加班时间有误，本院依法予以纠正，并据此对原审判决认定的夏辉加班工资的数额予以调整。董氏电气�司的上诉请求，证据不足，理由亦不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第2920号民事判决第一项、第三项；
二、变更南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第2920号民事判决第二项为：南京董氏电气有限公司于本判决生效之日起5日内支付夏辉工资7000元、加班工资11559.6元、经济补偿金8250元，合计26809.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人董氏电气公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 莫欣欣