浙江省杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭余塘民初字第12号
原告：姜永根。
委托代理人：阮振丰。
委托代理人：姜国芳。
被告：杭州华盛铸造有限公司。
法定代表人：高法泉。
委托代理人：刘小良。
委托代理人：朱忠卿。
原告姜永根诉被告杭州华盛铸造有限公司（以下简称华盛公司）雇员受害赔偿纠纷一案，于2009年12月24日向本院起诉，本院于当日受理后，依法由审判员曹云法独任审判。根据华盛公司的申请对姜永根的伤残等级、护理依赖等级和误工时间进行了鉴定，根据姜永根的申请对华盛公司提供的2008年12月23日的付款凭证中的“姜永根”笔迹进行鉴定。于2010年1月20日，2010年4月30日，2010年8月27日公开开庭进行了审理。姜永根的委托代理人阮振丰、姜国芳，华盛公司的委托代理人刘小良、朱忠卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜永根起诉称：1999年5月，姜永根进入华盛公司工作，在姜永根达到退休年龄和条件后，仍留在华盛公司工作。2008年5月27日，华盛公司的领导让姜永根将行车上的电线接一下，但没有提供安全保护措施。在操作过程中，姜永根从高处坠落。后姜永根被送往医院进行抢救，经浙江省人民医院诊断，姜永根手臂三个关节断裂、多发骨关节炎、左侧肩胛骨骨折、左侧尺骨鹰嘴粉碎性骨折，左桡骨远端骨折、左肘内骨折、左腕关节骨折、骨盆骨折、左股骨粗隆间骨折、膀胱破裂等多次骨折，肢体功能严重受损。经二次住院治疗，花去医药费17万余元（均由华盛公司支付）。出院后，生活仍不能自理。2009年12月2日，经杭州求正司法鉴定所鉴定，姜永根因高处坠落致左肩、肘、腕关节功能完全丧失的伤残等级为六级，左髋关节功能部分障碍的伤残等级为九级，双下肢不等长的伤残等级为九级，膀胱破裂修补的伤残等级为十级。穿衣、洗漱需要他人协助，护理依赖等级为三级（即部分护理依赖）。因姜永根已逾法定退休年龄，不能认定为工伤。因与华盛公司对赔偿事宜不能达成一致意见，故诉至法院，要求华盛公司赔偿误工费30551元（已扣除病假工资8854元）、护理费39405元、营养费10000元、鉴定费1400元、残疾赔偿金275767.52元、精神损失费28000元、住院伙食补助费2220元（按每天30元计算）、残疾器具费2500元、定残后的护理费164128.33元、交通费2000元，共计555971.85元。
华盛公司答辩称：姜永根在起诉状中称其与华盛公司存在事实上的雇佣关系是不对的，事实是姜永根与华盛公司之间是事实劳动合同关系，本案应当适用《中华人民共和国劳动法》，由劳动仲裁委员会仲裁裁决，而不能直接向法院起诉。华盛公司已在2004年参加工伤保险统筹，本案应按工伤保险进行赔偿。且姜永根在2008年12月23日已领取全部护理费，不存在定残后护理费。
姜永根为证明自己的诉讼请求向法庭提供如下证据：
1、医疗证历本一份，证明姜永根受伤和治疗的情况；
2、浙江省人民医院住院、出院病历及手术记录单，证明姜永根受伤后住院治疗74天的情况；
3、浙江省人民医院的证明书五份，证明姜永根因伤需要休息而误工的事实；
4、工伤认定申请表、证明、工伤认定不予受理通知书、伤残评定委托书各一份，证明姜永根与华盛公司之间存在雇佣关系；
5、杭州求正司法鉴定所的司法鉴定意见书一份，证明姜永根因伤构成一处六级伤残、二处九级伤残、一处十级伤残及三级护理依赖的事实；
6、鉴定费发票一份，证明姜永根花去鉴定费1400元；
7、交通费发票一百五十三份，证明姜永根因伤花去交通费2017元的事实。
华盛公司向法庭提供如下证据：
1、杭州市余杭区塘栖镇劳动关系协调委员会的证明一份，证明华盛公司于2006年1月参加工伤保险统筹的事实；
2、杭州市余杭区中医院住院收费票据一份、浙江省人民医院住院收费票据二份，证明华盛公司已垫付姜永根的医疗费181249.46元；
3、2008年12月23日，姜永根签名的付款凭证一份，证明华盛公司向姜永根一次性付清6000元护理费，以后不得再向华盛公司索要护理费的事实；
4、2009年10月6日，姜永根签名的付款凭证一份，证明姜永根向华盛公司借款1600元的事实；
5、华盛公司的职工沈贞玉、戴剑英、郑春松的证明一份，证明姜永根的伤情并没有像姜永根诉称的那么严重；
6、姜永根在华盛公司自2005年12月至2009年5月的工资计算表，证明姜永根的前三年的月平均工资为1414.70元；
7、杭州明皓司法鉴定所的司法鉴定意见书一份，证明姜永根的伤综合评定为人体损伤6级残疾，其护理依赖等级，评定为三级护理依赖。
经庭审质证，华盛公司对姜永根提供的证据提出如下质证意见：
1、医疗证历本、浙江省人民医院住院、出院病历及手术记录单真实性没有异议，但在出院证明上表明姜永根出院时的伤已经愈合。本院确认医疗证历本、浙江省人民医院的住院、出院病历及手术记录单可作为本案的证据使用；
2、浙江省人民医院出具的证明书的真实性、合法性、关联性均有异议，这些证明书都是违反法定程序开具的，是姜永根为打官司才托关系出具的。本院确认华盛公司虽提出证明书是姜永根为打官司托关系出具的，但没有相应的依据证实，该证明书可作为本案的证据使用；
3、工伤认定申请表、证明、工伤认定不予受理通知书伤残评定委托书的真实性没有异议，但是证明双方都认可的是存在事实劳动关系，华盛公司出具姜永根的工作证明也是明确姜永根是华盛公司的临时工，双方是事实劳动关系，而不是雇佣关系。工伤认定不予受理通知书明确告知姜永根可以于60日内可以向杭州市余杭区人民政府提起行政复议，但是姜永根放弃该权利，伤残评定委托书可以看出姜永根是认可工伤鉴定的，也就证明姜永根与华盛公司之间是事实劳动关系。本院确认工伤认定申请表、证明、工伤认定不予受理通知书伤残评定委托书可作为本案的证据使用；
4、杭州求正司法鉴定所的司法鉴定意见书，因双方对该鉴定结论均有异议，已重新进行鉴定，就不予质证。因双方均同意对姜永根的伤残等级、护理依赖程度重新进行鉴定，因此，本院确认该鉴定意见书不能作为本案的证据使用；
5、鉴定费的发票的真实性没有异议。本院确认该发票可作为本案的证据使用；
6、交通费发票的真实性有异议，其中有些定额发票是某有限公司的盖章，还有省人民医院盖章的发票，有些发票是连号的。本院确认该交通费发票不能单独作为认定事实的依据。
姜永根对华盛公司提供的证据提出如下质证意见：
1、杭州市余杭区塘栖镇劳动关系协调委员会的证明与本案没有关联性，姜永根已退休，不在工伤统筹的范围内。本院确认该证明与本案的事实没有关联，不能作为本案的证据使用；
2、住院收费票据、2009年10月6日的付款凭证，没有异议。本院确认住院收款收据和2009年10月6日的付款凭证可作为本案的证据使用。
3、2008年12月23日的付款凭证的真实性有异议，要求对“姜永根”签名的真实性进行鉴定，而且该凭条上也不是说护理费一次性付清，而是姜永根家人的服侍费。本院确认该付款凭证的真实性，应由鉴定后认定；
4、沈贞玉、戴剑英、郑春松的书面证词，都是打印好之后让证人签名的，形式不合法，不具有证据的效力。本院确认，因证人没有出庭作证，该证人证言不能作为单独认定案件事实的依据；
5、工资计算表的真实性没有异议，但这不是姜永根的全部收入，奖金没有算进去，2008年5月之后的也不能作为姜永根的真实收入。本院确认该工资表可作为本案的证据使用。
6、杭州明皓司法鉴定所的司法鉴定意见书的真实性没有异议，但是其评定的综合伤残等级，不能作为伤残赔偿的标准，应该按照最高等级加附加基数作为赔偿标准。本院确认明皓司法鉴定所的鉴定意见是受本院委托而依法作出的，可作为本案的证据使用。
根据姜永根的申请，本院委托杭州明皓司法鉴定所对华盛公司提供的2008年12月23日的付款凭证中“姜永根”的签名的真实性进行鉴定，杭州明皓司法鉴定所作出杭州明皓（2010）文检鉴字第51号文书司法鉴定意见书，确认华盛公司提供的2008年12月23日的付款凭证中的“姜永根”签名为姜永根本人所签。经质证，华盛公司对鉴定意见书没有异议，姜永根则认为该鉴定意见在鉴定过程中，严重违反鉴定程序，鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，要求再次进行鉴定。经与华盛公司协商，华盛公司同意再选定鉴定材料重新进行鉴定，本院委托浙江汉博司法鉴定所进行鉴定，浙江汉博司法鉴定所认为根据现有样本笔迹材料，无法作出检验意见。本院确认，杭州明皓司法鉴定所作出的鉴定意见书是依法定程序作出的鉴定结论，可以作为本案的证据使用。
根据姜永根、华盛公司的庭审陈述和提供有效的证据，本院认定本案的事实是：1999年4月，姜永根进入华盛公司工作，2008年1月，姜永根年满六十周岁后，仍在华盛公司工作。2008年5月27日上午，姜永根在公司内帮助修理行车，在操作中，姜永根不慎从高处坠落受伤。后姜永根被送往医院进行抢救，经浙江省人民医院诊断，姜永根手臂三个关节断裂、多发骨关节炎、左侧肩胛骨骨折、左侧尺骨鹰嘴粉碎性骨折，左桡骨远端骨折、左肘内骨折、左腕关节骨折、骨盆骨折、左股骨粗隆间骨折、膀胱破裂等多次骨折，肢体功能严重受损。2008年5月27日至2008年7月22日和2009年6月15日至2009年7月3日，姜永根二次在浙江省人民医院住院治疗共74天，花去医药费181249.46元（均由华盛公司支付）。
2009年10月，姜永根向杭州市余杭区劳动和社会保障局申请工伤认定。杭州市余杭区劳动和社会保障局于2009年10月27日作出余劳社工认通知（2009）129号工伤认定不予受理通知书，认为：申请人姜永根于2008年5月27日受伤，其向本局提出工伤认定申请时已超过法定申请工伤认定期限，已超过法定退休年龄，故本局不予受理。
2009年12月2日，经杭州求正司法鉴定所鉴定，姜永根因高处坠落致左肩、肘、腕关节功能完全丧失的伤残等级为六级，左髋关节功能部分障碍的伤残等级为九级，双下肢不等长的伤残等级为九级，膀胱破裂修补的伤残等级为十级；穿衣、洗漱需要他人协助，护理依赖等级为三级（即部分护理依赖）。
姜永根受伤后，华盛公司自2008年6月至2009年5月，共发给姜永根病假工资8854元。
2008年12月23日，姜永根从华盛公司领取人民币6000元，在付款凭证的说明中注明“一次性付清姜永根家人的服侍费，以后不得再次索取。”
2009年10月6日，姜永根从华盛公司领取人民币1600元，在付款凭证的说明中注明“借款”。
案件在审理过程中，华盛公司申请对姜永根的伤残等级、护理依赖等级和误工时间进行重新鉴定。杭州明皓司法鉴定所受本院的委托于2010年2月24日作出杭州明皓（2010）法医（活检）鉴字第84号司法鉴定意见书：姜永根在2008年5月27日所致的损伤，其残疾等级，综合评定为人体损伤六级残疾，其护理依赖等级，评定为三级护理依赖。其伤后休养误工时间，掌握至第一次定残日（2009年12月2日止较为合理。
姜永根系农业户籍，居住在杭州市余杭区塘栖镇姚家埭村。
因姜永根与华盛公司对赔偿未能达成一致意见。现姜永根诉至法院，要求华盛公司赔偿误工费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损失费、住院伙食补助费、残疾器具费、定残后护理费、交通费，共计555971.85元。
本院认为，（一）本案双方当事人争议的焦点之一是，本案中姜永根受伤是否适用《工伤保险条例》。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止。而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”也就是说劳动者与用人单位之间的劳动合同关系，因劳动者达到法定退休年龄而终止。而姜永根已在2008年1月已年满六十周岁，已达到法定的退休年龄，因此，姜永根与华盛公司之间已不存在劳动关系，属于雇佣关系，不能适用《工伤保险条例》的规定。（二）公民的健康权受法律保护，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。姜永根在从事雇佣工作中受到伤害，雇主华盛公司应当承担赔偿责任。（三）误工损失，事故发生前姜永根在华盛公司工作，因双方当事人均未证明姜永根最近三年平均收入，姜永根误工损失应按华盛公司提供的工资计算表中最高的月工资标准即每月1900元进行计算，自2008年5月27日起至2009年12月2日止，并扣除已发的病假工资。（四）护理费，姜永根没有提供证据证明护理人数和护理人员的收入状况。本院依据本案的实际情况确认，姜永根要住院期间的护理人数确定为一人，其护理损失按姜永根请求的每人每天71元进行计算，姜永根出院后的护理，因姜永根经住院治疗已恢复部分的生活自理能力，其护理损失应按姜永根请求的每人每天71元和护理依赖程度及合理的期限进行计算，即按三级护理依赖，计算12年。姜永根于2008年12月23日从华盛公司处领取6000元时，姜永根的治疗尚未终结，其损失也未确定，有关赔偿双方也未进行协商，不可能单独对护理费进行结算，因此，对华盛公司提出的姜永根已签名确认其护理费在支付6000元后已结清的意见，与本案的实际情况不符合，本院不予采纳。（五）姜永根提出的营养费，因没有相应的医疗机构的证明，本院不予支持。（六）住院伙食补助费，应按15元每天计算。（七）残疾辅助器具费，因没有实际发生且姜永根也没有证据证明必须发生的，本院不予支持。（八）姜永根系农村居民，一直居住在农村，虽在企业工作时间较长，但不能据此确定姜永根能适用城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金，且姜永根请求按每年25918元计算的残疾赔偿金与规定不符，本院确认按2009年度浙江省农村居民人均纯收入每年10007元的标准计算19年。（九）姜永根受伤构成六级伤残，在精神上确实造成了极大的伤害，应当给予精神损害抚慰金，具体赔偿数额应根据本案的实际情况进行确定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告杭州华盛铸造有限公司赔偿原告姜永根误工费26296元（已扣除病假工资），护理费108914元（住院期间5254元、出院后103660元），鉴定费1400元，残疾赔偿金95066.50元，住院伙食补助费1110元，交通费1000元，共计233786.50元，扣除原告姜永根已领取的7600元，余款226186.50元，于本判决生效后十日内付清；
二、被告杭州华盛铸造有限公司赔偿原告姜永根精神损害抚慰金25000元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告姜永根的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3180元，减半收取1590元，由原告姜永根负担762元，被告杭州华盛铸造有限公司负担828元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费3180元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）。
审判员 曹云法
二〇一〇年九月九日
书记员 尹何康