山西省太原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第118号
原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某某，女，汉族，大专文化，系太原市第五运输公司工会副主席，住太原市杏花岭区。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）牛某某，男，山西省太原市人，汉族，初中文化，系太原市第五运输公司退休职工，后被该公司返聘为监督组副组长，户籍住址：太原市迎泽区，现住太原市杏花岭区。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年7月19日被取保候审。
辩护人武原平，山西行直律师事务所律师。
太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院起诉指控被告人牛某某犯故意伤害罪，及附带民事诉讼原告人马某某提起附带民事诉讼一案，于2013年12月20日作出（2012）杏刑初字第569号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人马某某及被告人牛某某均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审查明，2012年3月15日上午10时许，被害人马某某在太原市第五运输公司经理孔某某的办公室找孔某某理论评先进的事，双方发生争吵。被告人牛某某随即指出马某某工作中存在的问题，与马某某发生争吵和拉扯，致马某某摔倒，左脚受伤，造成左侧后踝骨折。经太原市公安局杏花岭分局法医学人体损伤程度鉴定，被害人马某某的损伤构成轻伤。经太原小店区司法鉴定中心鉴定，被害人马某某的损伤鉴定为九级伤残。
证明上述事实的证据有：
1、被害人马某某的陈述：2012年3月15日10时左右，我在单位经理孔某某的办公室谈工作上的事，牛某某就插话。我就说我和孔经理谈工作上的事，你别管。牛某某说我就要管。就这样我们就吵起来，后来就打起来了。牛某某先动手打的我，朝我身上打的，没有打着。他打我，我也用手打他。后来他抓住我，一下就把我推到了沙发上，我的头就被撞到墙上，我从沙发上站起来，牛某某就把杯子里的水泼在了我的头上。我就骂他，他也骂我，我们就又撕扯在一起。他拽住我，踢了我一脚，我就被摔倒在地，后来被同事拉开了，我就发现我的左脚受伤了。我的脚应该是在我们俩人拉扯过程中伤的，具体怎么伤的，我也不知道。当时冯某某和郭某某在场拉架。我和牛某某以前没有矛盾。
2012年3月15日10时左右，我去孔某某经理的办公室谈工作上的事，我推门进去看见闫某某站在孔某某对面，闫某某就往出走，我就和孔经理谈工作上关于评先进的事。牛某某就进来了，我们谈话比较激动，孔经理就拍了几下桌子。这时冯某某和郭某某就进来了，牛某某说他是五公司的老大，大小事都归他管。牛某某骂我，我们就吵起来，他拽住我的胳膊就把我推倒在沙发上，我的头碰到墙上摔倒在地上。他又用杯子泼了我一头水，我骂了他几句，牛某某又抓住我的胳膊并踢我的左脚，我被他再次悠倒在地上并压在我身上，冯某某和郭某某把牛某某拉开，我起来发现左脚疼痛。一会儿牛某某找来红花油，我擦上揉搓后脚就慢慢肿了。下午2点孔经理让人送我到医院检查，发现左脚骨折了。和牛某某拉扯时，闫某某不在场。
2、证人证言。
（1）冯某某的证言：2012年3月15日10时许，我在单位办公室和马某某说年度评先进的事，我俩说了一会儿，马某某说要去找孔经理说说这事，她就到了孔经理办公室。大概过了四、五分钟，就听见孔经理在办公室拍桌子，就听见牛某某和马某某吵了起来，我就进了孔经理办公室。看见牛某某和马某某面对面站着吵架。牛某某说，我是五公司老大，你滚出去。马某某说我和孔经理说事，和你没有关系。说着说着，牛某某先推了一下马某某，马某某坐在地上，牛某某坐在沙发上。我就过去跟孔经理说吵架处理不了事，这时牛某某和马某某站起来，牛某某又开始骂马某某，双方就互相撕扯起来，牛某某右手拿着一个红色的瓷杯，骂马某某，马某某回骂了几句，牛某某拽住马某某一悠，牛某某的右脚踢了一下马某某的左脚。马某某被悠倒在地上，牛某某压在马某某身上，马某某被悠倒在地上碰倒了放在门口的脸盆架，水洒了一地，牛某某用杯子砸了马某某头部一下，这时郭某某进来了，把牛某某拉开。拉开后郭某某就离开了。马某某也推了一下牛某某，牛某某没有跌倒。
（2）闫某某的证言：2012年3月15日9时许，我在孔经理办公室谈工作，马某某进来跟孔经理说评先进的事，双方争吵起来，孔经理拍了桌子后牛某某进来了。弄清楚是评先进的事争吵，牛某某说马某某，你是单位领导同时还是党员，不应该这样办事。马某某开始和牛某某发生争吵，马某某先抓住牛某某的衣领，牛某某背靠着沙发，他们互相拉扯，牛某某坐在沙发上后起来和马某某又拉扯起来。在拉扯过程中，把马某某摔倒后把脸盆里的水洒在地上，之后有人进来拉架，后来双方坐下来说和此事，我就出来了。下午2点在单位楼道内看见马某某拄着棍，说她脚受伤了，要去医院检查。牛某某和马某某在拉扯过程中，牛某某没有用手打马某某，也没有用脚踢马某某。当时看见马某某摔倒在地的时候，马某某用手抓住牛某某的裤子。牛某某没有用杯子打马某某头部。
（3）孔某某的证言：2012年3月15日9时许，我在办公室，马某某进来跟我谈评先进的事，马某某没有被评上先进找我理论，我们争吵起来。这时牛某某就进了办公室，我和马某某还在理论先进的事。在理论过程中，马某某说我不公正，我一恼就拍了桌子，马某某也拍了一下桌子。这时牛某某对马某某说，你作为党员、工会主席，不应该争先进。马某某说，你算什么。牛某某说我是退休职工代表。这时牛某某说，你作为共产党员，在食堂吃饭不交钱，还当什么先进。马某某说，你算什么。就往牛某某面前走。牛某某见马某某过来就赶紧从沙发上站起来，马某某一推牛某某绊倒在沙发上，马某某也跟着倒在沙发上，沙发旁边的脸盆被碰翻洒了一地水，马某某和牛某某扭扯在一起，我和闫某某过去拉架，马某某和牛某某互相揪扯着衣服，马某某一只手抓着牛某某的腰带，另一只手抓住裤裆。马某某和牛某某从沙发上起来互相还在拉扯中，牛某某倒在办公室门口，马某某还一直抓着牛某某，我们过去拉开后，把牛某某劝到门外，我和马某某说事。一会儿牛某某进来跟马某某就刚才的事说和。马某某说脚有点疼，这时孙某某找来红花油，马某某擦上。到了中午12时许，马某某进来说脚肿得厉害了，我就安排人去医院。18时许，我去医院看了一下马某某商量一下赔偿的事，商量不成，马某某就报警了。当时牛某某倒在办公室门口，马某某离牛某某很近，身体呈半蹲式。牛某某没有动手打马某某，马某某也没有动手打牛某某。马某某的脚是他俩在互相扭扯过程中扭伤的。当时闫某某和冯某某在场。
（4）许某某的证言：我是太原市第五运输公司保卫科科长。2012年3月15日10时许，我不在单位，有人给我打电话说有人在经理办公室打架，让我回来。我回去后在孔经理办公室看见牛某某和马某某已经在说和，我就没有再了解情况。下午3点孔经理安排我领马某某到医院检查。我去挂的号，开始感觉没有多大的事，马某某告诉大夫是摔倒的。检查后，马某某是左脚后跟骨折。我就给孔经理打电话，让他们来医院。马某某的女儿去了医院看了病情后就报警了。
3、鉴定意见
（1）太原市公安局杏花岭分局（并）公（杏）鉴（伤检）字（2012）第54号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人马某某左脚的损伤已构成轻伤。
（2）太原小店司法鉴定中心（2012）临鉴字第122号鉴定意见书，证实被害人马某某的损伤鉴定为九级伤残。
4、被告人牛某某的户籍证明。
5、被告人牛某某的供述：2012年3月15日10时许，马某某到孔某某的办公室向孔提出2011年度先进工作者的评比存在不公正现象，她认为自己应该是先进。当时我在场并劝解马某某不要争先进，有失自己党员的身份，又是公司领导应做好表率，况且公司员工反映马某某在单位吃饭有23天不交钱，就凭这一条你就没有资格选先进。马某某听到这话后很生气，向我冲过来一只手抓着我的裤带，另一只手抓着我的裤裆，随后被孙某某、孔某某拉开。将我推向门口时，马某某从后面上来第二次抓住我的裤裆，坐在地上不让我走，我用手将她掰开，我就出了门。一会我和马某某都消了气，都赔礼道歉，马某某感觉左脚不舒服，孙某某找来红花油给涂上，帮他搓脚。晚18时许，孔某某告我说马某某脚骨裂了。后来商量让马某某走医保，剩下的部分协商解决。后来马某某不同意走医保，我当时就说该怎么解决就怎么解决。我没有推她也没有和她拉扯。当时马某某穿着高跟鞋，加上地面上撒了水，在攻击我的时候扭的脚。当时公司副经理闫某某也在场。
当时她抓我，我掰开她的手，在此过程中，马某某摔倒在地上。她摔倒时我已经站起来，和马某某分开。我准备往出走时，马某某又抱住我的腿，不让我走。第二次抓我裤裆，这时过来单位同事将我和马某某拉开。当时拉架的有孙某某、冯某某、闫某某等人。
关于原公诉机关提供的孙某某、郭某某的证言，原审法院经审查认为二人案发时均不在现场，对二人的证言不作为定案证据。
原审另查明附带民事诉讼原告人马某某伤后于2012年3月15日至4月18日在太原市人民医院住院治疗，产生医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费等相关费用。有太原市人民医院的诊断证明书、太原市人民医院出院证、医疗费、交通费票据、证人庞某某关于马某某晚上在其经营的麻将馆做饭搞卫生，月工资1200元的证言等经庭审质证予以确认的证据证明。
原审法院据此认为，被告人牛某某与被害人马某某因故发生争吵和拉扯，在拉扯过程中，致被害人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人牛某某由于其犯罪行为给附带民事诉讼原告人马某某造成的经济损失，应予赔偿，其中医疗费24823.18元有合法票据，予以支持；误工费以每月1200元计算，酌情支付6个月，共计7200元；护理费，由于原告人未提供有效证据，故参照上一年度居民服务业年收入，每月1880.42元，酌情支付3个月，共计5641.26元；交通费酌情认定1000元；住院伙食补助费以每日50元计算，住院35天，共计1750元；营养费酌情认定1750元。依法判决被告人牛某某犯故意伤害罪，判处拘役六个月；被告人牛某某赔偿附带民事诉讼原告人马某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等各项经济损失共计42164.44元。
上诉人马某某的上诉意见是，改判牛某某承担有期徒刑的刑事责任，判决赔偿其残疾赔偿金及精神抚慰金。
上诉人牛某某及其辩护人的上诉、辩护意见是：1、其与马某某之间仅存在相互拉扯的行为，没有故意伤害马某某的主观动机和犯罪行为，其行为不构成故意伤害罪，应改判无罪。2、马某某骨折愈合无功能障碍，评定为九级伤残明显过高，申请重新鉴定。3、原判民事部分误工费认定计算有误，护理费计算期间过长，营养费计算无依据，应依法减少其赔偿数额。
经审理查明，原审认定上诉人牛某某与马某某因琐事发生争吵，二人在互相拉扯中致马某某摔倒，造成马某某左侧后踝骨折，并构成轻伤九级伤残的事实清楚，证据确实充分，应予确认。
本院认为，上诉人牛某某与马某某因琐事发生争吵，牛某某在双方互相拉扯的过程中致马某某摔倒受伤，并构成轻伤，其行为确已构成故意伤害罪。
关于上诉人牛某某及其辩护人所提牛某某不存在伤害马某某的主观故意，亦没有伤害马某某的犯罪行为，其行为不构成故意伤害罪的上诉、辩护意见，经查，现有证据中，除上诉人马某某述称牛某某与其撕扯时将其摔倒在地，证人冯某某、闫某某、孔某某亦均能够证明马某某是在与牛某某互相撕扯、拉扯过程中倒地，后发现摔伤，上诉人牛某某对其与马某某在案发时互相拉扯的事实亦予认可。综上，在案证据足以证实上诉人牛某某与马某某因争吵而发生拉扯，该肢体接触的行为显属恶意，因此而造成一方身体伤害，另一方即应对其加害行为承担相应的法律责任。上诉人牛某某与马某某因争吵拉扯而致马某某摔倒受伤，其主观存有恶意，客观具有加害行为，并致马某某受伤的结果发生，上诉人牛某某的行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪定罪处罚。该项上诉、辩护意见不能成立，不予支持。
关于上诉人牛某某及其辩护人所提马某某骨折愈合无功能障碍，评定为九级伤残明显过高，并申请重新鉴定的上诉、辩护意见，经查，在案太原市人民医院的门诊病历记录证明上诉人马某某受伤后即行就医治疗，太原市杏花岭区公安局司法鉴定中心、太原小店司法鉴定中心根据马某某的诊疗结果及相关伤残鉴定标准作出鉴定意见符合程序规定，适用标准正确，鉴定意见真实客观，能够证明上诉人马某某的伤残情况。该项上诉、辩护意见及申请重新鉴定的理由不足，不能成立，不予支持。
关于上诉人马某某所提原判未支持赔偿其残疾赔偿金和精神抚慰金，判决不当，以及上诉人牛某某所提原判民事部分误工费、护理费、营养费计算有误，应依法减少其赔偿数额的上诉意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，残疾赔偿金和精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼受案范围，原判未判决赔偿马某某残疾赔偿金和精神抚慰金适用法律正确，判决并无不当。原审判决附带民事诉讼的赔偿数额，对有票据证明的依法支持，对无票据支持的赔偿事项亦予依法酌情判处，并无不当。综上，上诉人马某某、牛某某的该项上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人马某某所提应判决牛某某承担有期徒刑刑事责任的上诉意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第二款的规定，附带民事诉讼的当事人可以对一审判决中的附带民事诉讼部分提出上诉，上诉人马某某对原判刑事部分的该项上诉意见于法无据，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，判决并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张永明
审 判 员 杨 力
代理审判员 赵 鹏
二〇一四年五月十九日
书 记 员 王 靓