山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1956号
上诉人（原审原告、反诉被告）贺鹏勇，男，汉族，无业，住太原市杏花岭区。
委托代理人张羽，山西和胜律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）吴某某，女，汉族，无业，住太原市杏花岭区。
委托代理人张羽，山西和胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）郭淑萍，女，汉族，无业，住太原市万柏林区。
委托代理人武志强，山西元升律师事务所律师。
上诉人贺鹏勇、吴某某与上诉人郭淑萍因返还原物纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2015）万民初字第00155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人贺鹏勇、吴某某及其委托代理人张羽、被上诉人郭淑萍及其委托代理人武志强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2002年2月22日，经中间人郝伟光介绍，原告贺鹏勇与被告郭淑萍签订《借款协议》，协议约定贺鹏勇向郭淑萍借款42000元，借款期限4个月（从2002年2月22日至2002年6月22日），贺鹏勇用万柏林区省委小区某号房屋（即本案涉争房屋）抵押，如到期不能还款，该房产权自然转移给郭淑萍，贺鹏勇承担过户费用。同时，贺鹏勇还向郭淑萍提供了由中共山西省委办公厅房建处出具的证明“省文联贺鹏勇同志在省委机关河西宿舍区购买经济适用房某号1套”以及房款收据3张（2001年交付，共计46854.60元）。借款协议签订后，郭淑萍依约向贺鹏勇交付借款42000元，贺鹏勇也打下了收条。还款期限到期后，贺鹏勇未能如约还款，遂在2002年6月24日向郭淑萍出具了保证书，承诺：“保证在2002年6月30日前还清肆万贰仟元（42000）。如还不清。房产自动放弃。”保证期限到期后，贺鹏勇依然未能还款，于是向郭淑萍交付了本案涉争房屋的钥匙，该房屋由郭淑萍居住、使用至今。2003年8月，贺鹏勇因犯诈骗罪，被判处有期徒刑12年，刑期自2002年12月23日起算。经减刑，2010年2月11日，贺鹏勇刑满释放。2010年7月12日，贺鹏勇补缴房款79002元。2012年4月22日，原告贺鹏勇、吴某某夫妇取得本案涉争房屋的所有权证书。另查明，2005年原告吴某某曾经将贺鹏勇、郭淑萍作为被告起诉至我院，要求停止侵害、返还住房。2005年12月16日，我院作出（2005）万民一初字第843号民事判决，驳回了吴某某的诉讼请求。贺鹏勇向郭淑萍的借款42000元至今未归还。
原审判决认定，（一）最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第17条第2项规定：夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第89条规定：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第57条“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。”根据上述法律规定，结合本案情况，贺鹏勇、吴某某在夫妻关系存续期间，原告贺鹏勇在没有征得吴某某取得一致意见的情形下，与被告郭淑萍签订《借款协议》，约定贺鹏勇向郭淑萍借款42000元，并在协议第3条擅自约定用贺鹏勇、吴某某夫妻共有的本案涉争房屋抵押，如到期不能还款，该房产权自然转移给郭淑萍。该借款协议中关于借款期限届满后，该房产权自然转移给被告的约定无效。且贺鹏勇、吴某某在2010年7月12日补缴房款79002元、2012年4月22日取得本案涉争房屋的所有权证书，该房屋自始登记在原告名下。被告郭淑萍实际占有本案涉争房屋，是基于贺鹏勇向其借款并到期没有偿还，主动将房屋交付给郭淑萍，且贺鹏勇至今没有偿还郭淑萍欠款，原告贺鹏勇在本案纠纷中存在过错。（二）反诉被告贺鹏勇在向反诉原告郭淑萍出具的保证书中明确表示如到期不能还款，房产自动放弃，对此应视为贺鹏勇向反诉原告郭淑萍做出了以房冲抵借款的意思表示。当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，该约定实为债务的清偿，且系以他物替代清偿，代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续前，清偿行为尚不成立。从实际履行情况看，贺鹏勇与郭淑萍之间存在的是借贷关系，虽然贺鹏勇做出了承诺，但现在反悔，因本案涉争房屋的物权尚未转移，故反诉原告郭淑萍的反诉主张不能成立，郭淑萍可以另行向贺鹏勇主张原债权债务关系。原审判决，一、驳回原告吴某某、贺鹏勇的诉讼请求。二、驳回反诉原告郭淑萍的反诉请求。
上诉人贺鹏勇、吴某某不服上述判决上诉称，一、贺鹏勇、吴某某对涉案房产拥有排他的权利。2001年以来贺鹏勇、吴某某对涉案房产拥有了共同使用权。2012年4月22日，贺鹏勇、吴某某夫妇对涉案房产取得了共同所有权。二、上诉人贺鹏勇此前与郭淑萍的处分行为违反相关法律规定，属无效的民事行为。涉案房产的居住使用权利是贺鹏勇、吴某某夫妇的共同权利，贺鹏勇无权单独处分；2012年4月22日之前，贺鹏勇、吴某某尚未取得涉案房产所有权，贺鹏勇无权出让；涉案房产的交付不符合法律规定；郭淑萍明知房产转让需要依法登记，明知涉案房产使用权是贺鹏勇、吴某某夫妇的共同财产权利，故其并非善意第三人；涉案房产设置抵押时，未依法进行抵押登记。三、原审判决适用法律错误。原审判决依据有三，一是侵权责任法第6条，二是民法通则解释第89条，三是担保法解释第57条第1款。以此三条法律规定驳回贺鹏勇、吴某某的诉讼请求是错误的，应以民法通则、物权法的相关规定作出裁判。综上所述，本案是物权纠纷，不是债权纠纷。自2012年4月22日以来，贺鹏勇、吴某某夫妇对涉案房产拥有合法的所有权，依法享有占有、使用、收益、处分等完全的权利。请求二审法院撤销原审判决第一项；改判郭淑萍返还贺鹏勇、吴某某位于太原市万柏林区晋祠路一段121号1幢某号的私有房产；赔偿贺鹏勇、吴某某租金损失50000元。
针对贺鹏勇、吴某某的上诉郭淑萍辩称，其辩称意见同自己的上诉意见。
上诉人郭淑萍不服上述判决上诉称，一、原审判决驳回郭淑萍的反诉请求是错误的，应予以纠正。2002年6月24日贺鹏勇向郭淑萍出具了保证书，承诺“保证在2002年6月30日前还清42000元；如还不清，房产自动放弃”。保证期限到期后，贺鹏勇向郭淑萍交付了房屋钥匙，以房冲抵借款，郭淑萍居住使用至今达十三年之久。但是，原审判决以贺鹏勇现在反悔，物权尚未转移为借口，认定反诉主张不能成立是错误的。首先，以房冲顶欠款的约定是符合法律规定的，贺鹏勇现在反悔，不符合法律规定，不应该支持。否则违反诚信原则。其次，根据借款协议，贺鹏勇承担房屋过户费用，其办理房产证的费用及办理房产证的行为，应该认定为履约行为。其三，根据中共山西省委办公厅房建处的证明，该房由贺鹏勇购买，这是十三年前的证明。否则，判刑被开除，分配的住房是要收回的，没有收回并补办产权证，是对已购住房证明的肯定。事实上贺鹏勇在十三年前已购得该房。其四，贺鹏勇在补办房产证时，办在自己名下，而不是郭淑萍名下，违反合同约定，也违反诚信原则。故请求二审法院裁判涉案房屋归郭淑萍所有。
针对郭淑萍的上诉贺鹏勇、吴某某辩称，郭淑萍上诉的事实与理由发生了变更，更改了上诉请求，因为贺鹏勇、吴某某的请求是返还原物，郭淑萍提出的上诉状上，没有明确的上诉请求。按照郭淑萍的答辩判断是借款合同纠纷。关于事实与理由郭淑萍没有依法取得房屋所有权的法律事实。根据民法通则的规定必须基于合法的法律依据，故郭淑萍的诉讼请求是不合理的，借款协议与本案无关，故不予答辩。请求二审法院驳回上诉，支持贺鹏勇、吴某某的诉请。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以认定。
本案经本院审判委员会研究认为，上诉人贺鹏勇、吴某某与上诉人郭淑萍之间的纠纷事实上是由于民间借贷担保关系而引发的诉讼，故本案的案由应认定为民间借贷担保合同纠纷。根据本案查明的事实，2002年2月22日上诉人贺鹏勇与郭淑萍签订《借款协议》，贺鹏勇向郭淑萍借款42000元，借款期限4个月（从2002年2月22日至2002年6月22日），贺鹏勇用万柏林区省委小区某号房屋（即本案涉争房屋）抵押，如到期不能还款，该房产权自然转移给郭淑萍，贺鹏勇承担过户费用。贺鹏勇还向郭淑萍提供了由中共山西省委办公厅房建处出具的证明“省文联贺鹏勇同志在省委机关河西宿舍区购买经济适用房某号1套”以及房款收据3张（2001年交付，共计46854.60元）。该借款协议是当事人的真实意思表示合法有效，但该协议中的担保条款违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第57条第一款的规定，应当认定为无效。但是，本案借款到期后贺鹏勇依约应向郭淑萍偿还借款42000元，贺鹏勇未能如约还款，遂在2002年6月24日向郭淑萍出具了保证书，承诺：“保证在2002年6月30日前还清肆万贰仟元（42000）。如还不清。房产自动放弃。”截止到2002年6月30日贺鹏勇仍未能还款，于是贺鹏勇向郭淑萍交付了本案涉争房屋的钥匙，由郭淑萍在该房屋居住、使用至今。贺鹏勇交付房屋钥匙和郭淑萍接收钥匙居住该房屋的行为，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第57条第二款的规定，郭淑萍和贺鹏勇协议以抵押物折价取得抵押物的行为具有法律效力。而且，在2002年贺鹏勇提供其2001年的三张购房款收据证明当时购房款为46854.60元，该房款与借款价值相当。从公平、诚实信用的原则考虑，郭淑萍的上诉请求，理由充分，本院予以支持。对于上诉人贺鹏勇、吴某某的主张问题，贺鹏勇与吴某某是夫妻关系，2001年贺鹏勇交付购房款，购得本案争议的房屋，2002年6月底贺鹏勇将该房屋交付给郭淑萍居住。吴某某对贺鹏勇和郭淑萍的以物抵债行为，认为损害吴某某的合法权益，其完全可以依据合同法第七十五条的规定，在一年内行使撤销权。2005年吴某某将贺鹏勇、郭淑萍诉至原审法院，在长达三年的时间内认定吴某某对贺鹏勇以物抵债的事实不知情，有悖生活常理和交易习惯，本院不予认定。2010年7月12日，贺鹏勇补缴房款79002元，2012年4月22日，贺鹏勇、吴某某夫妇取得本案涉争房屋的所有权证书，该行为属于违约行为。鉴于本案的客观事实，办理房屋所有权证需补缴购房，且贺鹏勇、吴某某已补缴房款79002元，从公平原则出发该补缴房款的责任，应当由郭淑萍负担。原审判决认定事实错误，应当依法予以改判。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十七条第一款、第二款、《中华人民共和国合同法》第七十五条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市万柏林区人民法院（2015）万民初字第00155号民事判决；
二、位于太原市万柏林区晋祠路一段121号1幢某号的房产属郭淑萍所有；上诉人贺鹏勇、吴某某于本判决生效后十日内协助上诉人郭淑萍办理过户手续至郭淑萍名下；
三、上诉人郭淑萍于本判决生效后十日内支付上诉人贺鹏勇、吴某某补缴的房款79002元；
四、驳回上诉人贺鹏勇、吴某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费5226元、二审诉讼费5226元，上诉人贺鹏勇、吴某某负担7634元，上诉人郭淑萍负担2818元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 孙广金
审判员 郝文晋
二〇一六年三月三十日
书记员 米 鑫