湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3711号
上诉人（一审原告）：余平。
委托代理人：潘新欣，湖北大晟律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市关山路552号。
法定代表人：陈华元，该公司董事长。
委托代理人：彭松，该公司员工。
委托代理人：凡傲，该公司员工。
被上诉人（一审被告）：湖北中新人力资源开发有限公司，住所地湖北省武汉市武昌民主路782号洪广宝座第24层。
法定代表人：李好，该公司董事长。
委托代理人：侯文飞，该公司员工。
委托代理人：李庞博，该公司员工。
上诉人余平为与被上诉人中建三局集团有限公司（下称中建三局）、被上诉人湖北中新人力资源开发有限公司（下称中新公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第3878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余平上诉请求：撤销一审判决，并改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：1、余平一审时提交了社会保险缴费查询明细，其中载明中新公司为余平缴纳了1998年7月1日至2014年3月期间的社会保险，因此，余平入职中新公司的时间应为1998年7月1日。一审法院依余平与中新公司于2009年6月1日签订的劳动合同来认定双方劳动关系成立的时间，存在错误。2、中建三局陈述已经向余平支付了加班费且还有加班费没有支付，足以证明其认可余平确实存在加班的情形。余平提交的工作日志真实客观，记载了余平每天工作内容，可以证明余平加班事实。一审法院对余平加班事实不予认定，与事实不符。另外，中建三局认可曾向余平支付过加班工资，并认可尚欠余平2013年7月1日至2014年3月10日期间的16天加班工资，余平还提交了工作日志，足以证明中建三局掌握了余平加班的证据，其不予提交，应当根据相关规定，承担举证不能的不利后果。3、余平主张的加班工资、未休年休假工资属于劳动报酬范围，仲裁时效应当从劳动关系终止之日起算，并不受一年仲裁时效期间的限制。一审法院适用一年仲裁时效审理本案，适用法律错误。4、中建三局认可曾向余平支付过加班工资，但其已支付的加班工资不足，余平提出了关于支付未足额发放的休息日加班工资的诉讼请求，一审法院对此未予审理。另外，从1998年7月1日入职至2008年6月30日止，余平连续工龄满十年，用人单位应与余平签订无固定期限劳动合同而没有签订，余平提出了关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，一审法院也未予审理。
被上诉人中建三局答辩称，1、余平主张的二倍工资差额、加班工资均证据不足。余平提交的施工日志是余平单方制作的，内容没有经过中建三局核实，且内容简单、不符合实际情况。余平是机电工长，其自身劳动强度不大，实行的是不定时工作制，工地上也安排了管理人员宿舍供其休息，故不应当认定其有加班。另外，工程施工存在特殊性，在高温、暴雨、大雪等一些不利于施工的期间，以及武汉网球公开赛、中部企业投资论坛等按照武汉市政府统一安排不能施工的期间，中建三局都已安排余平进行了休息。2、关于二倍工资差额、休息日加班工资、延时加班工资等主张，均超过了时效期间的规定。3、中建三局通过旅游、春节延迟到元宵节之后上班等方式安排余平休了年休假，余平关于其未休年休假的证据不足。4、余平已与中新公司签订了劳动合同，中建三局没有与余平签订劳动合同的义务，其请求未签订劳动合同二倍工资差额，没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中新公司答辩称，1、根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳务派遣劳动合同只有固定期限一个形式，没有无固定期限形式，中新公司不应当支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。2、中新公司与中建三局之间合同约定，由中建三局对余平进行管理，未休年休假工资、加班工资等方面完全同意中建三局意见。
余平起诉请求判令中建三局：1、返还保证金1000元；2、支付延时加班工资736935.67元（7929.92元／月÷21.75天／月÷8小时×5.5小时×1.5倍×20天×98月）、休息日加班工资142920.86元（7929.92元／月÷21.75天／月×2天×2倍×98月）、未足额发放的休息日加班工资127473.71元（7929.92元／月÷21.75天／月×4天×2倍×98月-404元×4天×98月）；3、支付2009年至2013年法定节假日加班工资13125.39元（7929.92元／月÷21.75天／月×（3天×5年－3天）×3倍）；4、支付未休年休假工资43781.28元（7929.92元／月÷21.75天／月×10天×6年×2倍）；5、支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资539234.56元（7929.92元／月×68月），并判令中新公司对上述请求事项承担连带责任。
一审法院查明：余平于1998年7月至2014年3月10日在中建三局从事电工岗位，中建三局于1998年7月2日收取聘用保证金500元。2005年5月起，余平开始从事机电管理工作。2009年6月1日和2013年7月1日，中新公司和余平两次签订了书面劳动合同，将余平派遣至中建三局工作，工资由中建三局支付。2014年3月10日，余平提出离职。
余平认可其月平均工资为仲裁裁决所认定的数额7929.92元，中建三局主张其月平均工资为6242.91元，但未提交工资单予以证明；余平主张从未休过年休假，中建三局主张余平在2013年以参加集体旅游的形式休过5天年休假；余平认可在休息日加班16天，中建三局主张没有证据证明余平存在加班的事实。
余平于2014年11月21日向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令中建三局：1、返还保证金1000元；2、支付延时加班工资736935.67元、休息日加班工资142920.86元、未足额发放的休息日加班工资127473.71元；3、支付2009年至2013年法定节假日加班工资13125.39元；4、支付未休年休假工资43781.28元；5、支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资539234.56元，中新公司对上述事项承担连带责任。该委于2015年9月29日作出武劳人仲裁字（2015）第213号仲裁裁决：中建三局向余平退还聘用保证金500元；支付加班工资11667.01元；未休年休假工资4375.12元，中新公司对上述裁决事项承担连带责任。余平不服该裁决，起诉至一审法院，要求判如所请。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。中建三局收取余平“聘用保证金”的事实，双方在庭审中均予以认可，应当退还。但余平称中建三局收取的押金款为1000元证据不足，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，应认可已提交书面证据的部分，即500元。
关于余平的月工资问题，余平认为其月平均工资为7929.92元，中建三局主张其月平均工资为6242.91元，但未提交工资单予以证明，由于工资发放记录属于用人单位管理下的证据，中建三局在法庭上承诺庭后提交上述证据，却始终未向法院提交，应承担不利的法律后果。故应当采信余平主张的月工资7929.92元。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。在庭审中，余平自述每个月有20天都是每天加班到24点，第二天白天继续正常上班，每个月只休息2天，且这样的情况持续了98个月（2006年1月至2014年3月）。一审法院认为，这样的工作时间、密度和强度并不符合常理，余平提交的证据亦不能证明其存在每天延时加班5.5个小时的情况，故对于余平主张延时加班工资736935.67元的诉讼请求不予支持。关于余平主张的休息日加班工资142920.86元、未足额发放的休息日加班工资127473.71元，中建三局认为已经向余平发放过加班费，由于考勤记录及工资发放记录属于用人单位管理下的证据，但中建三局在法庭上承诺庭后提交上述证据，却始终未提交，应承担不利的法律后果。结合余平提交的施工日志记录的工作情况以及余平在庭审中认可中建三局每月向其支付4天的加班工资的庭审记录，应当采信余平主张的中建三局未支付其剩余的每月休息日加班2天的加班费。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，余平的离职时间为2014年3月10日，故中建三局应向余平支付2013年3月10日至2014年3月10日期间该部分的加班费，具体数额为17500.5元（7929.92元／月÷21.75天／月×24天×200％）。另外，余平主张2009年至2012年期间法定节假日加班工资，余平在2014年3月10日离职，该请求已超过仲裁时效，不予支持。
《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。在庭审中，中建三局主张安排过余平休年休假5天，并提交《中建三局总承包公司旅游休假申请表》予以证明，其中载明：“我单位拟于2013年5月18日到2013年5月22日赴海南旅游，将占用工作时间5天。特申请将2013年年休假调休用于旅游”，上面有余平本人签字确认，应视为劳动者与用人单位对此种方式休年休假达成了一致意见，对此应予以采信。余平现主张2008年至2013年期间未休年休假工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，故对其主张的2013年3月10日至2014年3月10日期间未休年休假工资予以支持，应休年休假10天，扣减用于旅游的调休，中建三局还应支付余平5天的未休年休假工资3645.9元（7929.92元／月÷21.75天×5天×200％）。
中新公司与余平签订劳动合同后，与中建三局三方已构成劳务派遣法律关系，中建三局系用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第三项的规定，用工单位应当履行支付劳动者加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务；《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故余平可以以中建三局为主体来主张上述费用或履行义务，中新公司应承担连带责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、中建三局于判决生效之日起十日内退还余平聘用保证金500元；二、中建三局于判决生效之日起十日内支付余平加班工资17500.5元；三、中建三局于判决生效之日起十日内支付余平未休年休假加班工资3645.9元；四、中新公司对上述判项承担连带责任。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免收。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
各方当事人对一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点主要为：1、余平应得加班工资（包括延时加班、休息日加班、法定节假日加班三个类别）的数额，2、余平应得的未休年休假工资数额，3、中建三局、中新公司是否应当支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。本院评判如下：
一、关于加班工资。
余平认为，其与中新公司签订劳动合同约定的是标准工时制，每月应当可以休息8天，但其实际只休息了2天，中建三局应当就未休息的6天发放加班工资；中建三局就其中4天发放的每月404元加班工资低于应当发放的金额，另有2天根本未发放加班工资，既应当予以补发，又可以证明余平存在加班事实；余平每天工作时间都超过8小时，法定节假日也在工作，中建三局应当支付延时加班工资、法定节假日加班工资。中建三局则认为，余平没有提交证据证明其存在加班事实，应当承担举证责任，即应当认定其没有加班，中建三局不应当向余平支付加班工资；无论员工休息日是否加班，中建三局都按照每月4天时间发放加班工资，这是公司对员工的一种福利；确实在部分时段尚欠每月2天的加班工资未发放，认可一审法院判决的加班工资数额。本院将余平所主张的加班工资分为两个种类进行评析，一是未支付加班工资的，二是已支付加班工资但不足额的。
1、关于余平主张未支付加班工资的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，规定了劳动者应当就加班事实提交证据的基本原则，以及劳动者确有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据时，由用人单位提交证据的举证责任倒置原则。本案中，余平提交的本人所作施工日志，既没有中建三局人员签名或盖章，也没有施工时监理公司人员签名或盖章，不足以证明施工日志记载内容与客观事实相符，加之该施工日志记载的很多都是其他人员完成的工作，也不能证明余平本人在施工日志载明的时段内都处于工作状态，再者，该施工日志只是载明2012年11月7日至2013年7月8日的相关情况，即使该施工日志属实，也不能证明余平在其他时间内的工作状态，因此，一审法院不予采信该施工日志并无不当。余平提交用于证明存在加班事实的证据不足，应当承担举证不能的不利后果。
中建三局认可一审法院认定其尚欠余平2013年3月10日至2014年3月10日期间每月2天的加班费，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”所规定的自认，不能依此推定中建三局掌握余平加班的证据，当然也就不能适用上述举证责任倒置的原则。余平以中建三局认可尚欠加班工资为由要求认定其存在加班事实，没有法律依据。一审法院根据中建三局的自认，判令其支付2013年3月10日至2014年3月10日期的休息日加班工资17500.50元，并无不当。
2、余平主张已支付加班工资但不足额的部分。
中建三局称每月按4天标准支付加班工资是公司福利，但未提交证据，本院认定该已付款项是加班工资的法律性质。该4天加班工资，可以说明中建三局认可余平每月有4天时间加班，不能说明余平在其他时间还存在加班，余平以中建三局每月支付了4天的加班工资为由，要求认定其在此时间之外还存在其他加班事实，没有法律依据。
中建三局每月按4天标准支付加班工资，应当持有加班工资对应加班时间的证据，此时可以适用上述加班工资举证责任倒置的原则。中建三局不能证明已支付加班工资所对应的加班时间，应当承担相应的不利后果，本院对余平称这4天都是休息日加班的主张审查后，再判断中建三局已支付加班工资是否足额。
建设工程施工工期一般按照日历天计算，施工人员和管理人员大多不可能按照每周工作五天的标准工时制安排工作。余平与中新公司劳动合同约定实行标准工时制，其认为每月4天都是休息日加班，与工程施工上述特点相符。一审法院认定余平每月平均工资7929.92元，其中已包含的加班工资404元在计算应得加班工资时应当扣减，据此计算每月4个休息日的加班工资应为2768.16元［（7929.92-404）÷21.75×200%×4］，实际每月已付404元，还应再付2364.16元。余平称中建三局已支付加班工资不足额的上诉理由成立，本院予以支持。
加班工资的法律属性是劳动报酬，一审法院对此适用一年的仲裁时效制度，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，本院予以纠正。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”规定，中建三局对两年以内支付工资的证据有保管义务，对两年以前支付工资的证据没有举证义务。据此，本院计算中建三局应向余平支付劳动关系终止前两年内休息日加班工资的不足额部分为56739.84元（2364.16×24）。
二、关于未休年休假工资。
余平主张2008年至2014年3月期间的未休年休假工资，基于与上述关于已支付加班工资但金额不足部分相同的理由，本院认定其可以主张于2014年3月终止劳动关系前两年内未休年休假工资。鉴于《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”，2012年的年休假可按年度安排，因此，余平可以享受的是2012年1月1日起至2014年3月10日期间的未休年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”规定，和《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数”规定，余平在上述期间内可享受年休假21天（2012、2013年各10天，2014年1天），已于2013年实际享受5天，还有16天未能享受，根据《职工带薪年休假条例》第三款“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，余平可得未休年休假工资11667元（7929.92÷21.75×16×200%）。一审法院在计算未休年休假方面适用法律有误，本院予以纠正。
三、关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。
余平认为，其从1998年7月1日入职至2008年6月30日止连续工龄满十年，用人单位应与其签订无固定期限劳动合同而没有签订，应当向其支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。就此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十五条规定了用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形，但根据该法第十三条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同”的规定，只要用人单位与劳动者协商一致，仍可以签订固定期限劳动合同。本案中，余平已与中新公司于2009年签订固定期限劳动合同，其要求中建三局支付未签订固定期限劳动合同二倍工资差额，没有事实和法律依据。
另外，余平认可中建三局向其收取聘用保证金的金额为500元，其上诉要求中建三局返还聘用保证金1000元，但未提交证据证明中建三局所收取聘用保证金的金额为1000元，本院对其该项上诉请求不予支持。
综上，余平的部分上诉请求成立，本院相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第3878号民事判决第一、二项，即：“一、中建三局集团有限公司于判决生效之日起十日内返还余平聘用保证金500元；二、中建三局集团有限公司于判决生效之日起十日内支付余平加班工资17500.50元”；
二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第3878号民事判决第三、四项；
三、中建三局集团有限公司于判决生效之日起十日内支付余平未休年休假工资11667元；
四、中建三局集团有限公司于判决生效之日起十日内支付余平加班工资不足额部分56739.84元；
五、湖北中新人力资源开发有限公司对上述判决承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
减半后收取的一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由中建三局集团有限公司、湖北中新人力资源开发有限公司连带负担。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 蒋劢君
审判员 褚金丽
二〇一六年九月十二日
书记员 丁 洁