江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3828号
上诉人（原审原告）ＸＸ民，女，汉族，1953年11月30日生。
上诉人（原审原告）吕赟，男，汉族，1977年3月17日生。
上列两上诉人共同的委托代理人武源、张国花，江苏当代国安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏省人民医院，住所地南京市鼓楼区广州路***号。
法定代表人王虹，江苏省人民医院院长。
委托代理人曹胜武，男，汉族，1977年5月17日生，江苏省人民医院神经外科副主任医师。
委托代理人张伟，江苏高的律师事务所律师。
上诉人ＸＸ民、吕赟因与被上诉人江苏省人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人吕赟及其与ＸＸ民共同的委托代理人武源，被上诉人江苏省人民医院的委托代理人曹胜武、王启辉（后变更为张伟）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，患者吕朝凤（男，1944年8月28日生）与ＸＸ民系夫妻关系，育有一子吕赟。
2012年3月1日，患者吕朝凤入住江某人民医院神经外科进行了各项检查，3月5日出院。当日，患者因“动作缓慢伴肢体僵直9年余”再次入住江某人民医院神经外科。病历记载，患者既往有帕金森病史，近三个月来症状加重明显，药效波动，关期延长。患者入院查体：老年驼背体态，自行步入病房，左下肢略有拖步，颈部稍有僵硬感，四肢肌力正常，双侧上、下肢肌张力较高，生理反射存在，病理反射未引出；初步诊断：帕金森病；予抗帕金森病药物治疗。
2012年3月12日上午，医院为患者在局麻下行脑深部电极置入术（即DBS），术中电极置入后行头颅MR薄层扫描，右侧针道近皮层处及脑干处少量出血灶，予停止一期刺激器置入。术后予止血、抗感染、补液等治疗。后患者神志朦胧，右侧瞳孔增大，急查头颅CT示：颅内血肿腔增大。当日22：30，医院对患者急诊，在全麻下行颅内血肿清除术，术中见骨窗下硬脑膜膨出，压力较高，脑组织表面局部电凝切开皮质，约lcm后到达血肿腔，见暗红色血性液体流出，清除血肿腔并彻底止血，术后入脑外科监护病房予止血、抗感染、补液等治疗。3月13日CT示：头颅术后改变，伴少量蛛网膜下腔出血及脑室内出血可能；脑干出血与2012年3月12日20：33老片比较无明显变化。3月14日10：00，患者神志朦胧，刺痛睁眼，刺痛肢体稍有回缩，能按嘱完成握拳、松手等相应简单动作。22：45患者突发右侧瞳孔变大，约5.5mm，对光反射消失，浅昏迷，复查头颅CT示：头颅术后改变，伴少量蛛网膜下腔出血及脑室内出血可能；脑干出血对比前片（2012年3月13日9：24）似有进展，予加强脱水等治疗。3月15日8：30，患者神志浅昏迷，不能言语，刺激肢体略有回缩，刺痛不能睁眼，不能按嘱完成握手、松手等简单动作，双侧瞳孔不等大，右侧5.5mm，对光反射消失，左侧2.Omm，对光反射存在。16：00患者双侧瞳孔不等大，右侧5.5mm，对光反射消失，左侧2.5mm，对光反射迟钝；17：30右侧瞳孔直径5.5mm，左侧瞳孔直径较前增大，对光反射基本消失。22：30患者左侧瞳孔增大至4.5cm，予脱水治疗。23：00左侧瞳孔扩大至5mm，昏迷程度较前加深，角膜反射迟钝，家属拒绝再次复查CT及其他有创性治疗，继续药物治疗。3月18日13：45，患者突然出现呼吸骤停，予呼吸机辅助通气。3月20日12：05，患者突然出现心跳骤停，予胸外心脏按压等抢救。13：36患者心电图呈一直线，无自主呼吸，血压测不出，宣布死亡。
同年5月8日，南京市公安局物证鉴定所法医学尸体检验报告书（宁公物鉴（验）字（2012）125号）检验结论：1、双侧脑深部电极置入物固定于额骨冠状缝前两侧；右侧额颞顶部骨瓣回纳并固定在位；2、双侧脑深部电极置入物分别经额中回、额叶深部、侧脑室前角外侧、内囊至双侧丘脑下方，电极径路和电极前端脑组织出血，右侧明显重于左侧，脑中线结构向左偏移，伴双侧额顶叶深部、基底节区、右侧大脑脚底、右侧中脑血肿形成，血肿及血肿周围脑组织、包括右侧大脑脚变性、坏死，血肿破入脑室致脑室内积血；3、脑组织水肿，伴海马钩回和小脑扁桃体处脑疝形成，左侧大脑脚、中脑、桥脑和右侧小脑上脚多灶性继发性出血，垂体前叶远部被膜下及中间部急性梗死。
2013年8月1日，ＸＸ民、吕赟诉至原审法院，请求判令江某人民医院赔偿两人因患者吕朝凤医疗事故死亡而产生的损失，医疗费、住院伙食补助费、住院陪护费、丧葬费、死亡赔偿金、住宿费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计747140.78元，并承担诉讼费用。
审理中，经原审法院委托，南京医学会对本病例作出医疗损害鉴定。分析意见认为：患者帕金森病诊断明确，长期药物治疗，效果欠佳，难以控制症状，有“脑深部电极置入术”的手术指征；根据手术记录，手术者系主任医师，手术操作未见违规之处；电极置入后经头颅MR检查，显示右侧针道近皮层处及脑干处少量出血，予停止一期刺激器置入，返回病房予止血、补液等治疗，符合医疗常规。术中发生颅内出血，属于脑深部穿刺难以完全避免的手术并发症，医方术前《手术同意书》履行了风险告知义务。在术后观察病情过程中，患者颅内出血进展，经头颅CT检查提示右侧额叶出血量增多，临床表现符合脑疝形成，有二次手术指征；但医方术前讨论及审批不符合《江某手术分级管理规范（2010版）》的规定，术中未行去骨瓣减压有一定理由，但不够充分。医方第二次手术有一定过错，对手术效果有一定影响。患者第二次手术后再次出血，脑水肿加重，3月15日夜间仍有机会再次手术，可能挽回患者生命，但患方拒绝手术，对最终死亡亦有一定影响。根据法医学尸体检验报告结合临床，患者死亡原因为颅内出血致脑疝形成。医方第二次手术存在过错，对患者死亡有不利影响，为轻微因素。鉴定意见：医方存在医疗过错行为，与患者死亡存在一定程度的因果关系，原因力为轻微因素。
因ＸＸ民、吕赟不服南京医学会的医疗损害鉴定并申请重新鉴定，原审法院委托江某医学会对本病例再次进行医疗损害鉴定。鉴定意见认为：1、人民卫生出版社第6版《神经病学》第十二章第一节帕金森病示：帕金森病手术及干细胞治疗的手术方法主要有神经核毁损术和脑深部电刺激术（DBS），DBS因其微创、安全和可控性高而作为主要选择。手术靶点包括苍白球内侧部、丘脑腹中间核和丘脑底核。人民军医出版社中华医学会编著《临床技术操作规范》神经外科分册第9章第二节立体定向脑深部刺激手术适应症：原发性帕金森病、原发性震颤、原发性肌张力障碍和抽动症患者是肯定的DBS治疗对象。禁忌症：严重脑萎缩，并伴随临床表现；出凝血功能障碍或有严重出血倾向者；合并严重的全身性疾病，如心、肝、肾功能不全；身体一般状况差……头皮或锁骨下皮肤有破溃或感染者。医方根据患者病史、临床表现，诊断帕金森病明确，在排除了相关禁忌症后，予行DBS术有手术指征。2、《临床技术操作规范》神经外科分册第9章第二节立体定向脑深部刺激手术操作方法及程序：安装头架、采用MRI或CT扫描，计算手术靶点的坐标……来判断电极位置的准确性、治疗效果和不良反应。医方为三级甲等医院，手术医师为主任医师，且根据医方的手术记录，医方行DBS手术操作未违反相关诊疗常规和规范。3、《临床技术操作规范》神经外科分册第9章第二节立体定向脑深部刺激手术后并发症：偏瘫、……、颅内出血、其他功能障碍。DBS术后出现颅内出血是因血管直接损伤、毁损灶局部出血或脑脊液丢失过度造成皮质血管撕裂所致。高血压、动脉硬化等是颅内出血的常见诱发因素，出血多为急性。……因为DBS穿刺术为盲穿，术后出现颅内出血属于脑深部穿刺难以完全避免的手术并发症，医方术中行头颅MR薄层扫描，确认刺激电极位置良好，右侧针道近皮层处及脑干处少量出血灶，予停止一期刺激器置入及止血、抗感染、补液等治疗未违反相关诊疗常规和规范，且在2012年3月12日患方（吕赟、ＸＸ民、吕朝凤）签署了手术同意书，其中记载：手术仍有可能发生如下医疗风险（第4条：术中出血引起颅内血肿，必要时开颅手术，出血量大甚至可危及生命。）4、医方在诊疗过程中存在的过错：（1）3月12日患者术后出现神志朦胧，右侧瞳孔增大，急查头颅CT示：颅内血肿腔增大。22：30急诊在全麻下行颅内血肿清除术，医方有手术指征，但医方术前讨论及手术审批不符合《江某手术分级管理规范（2010版）》规定。术前及术中对颅内出血的严重性认识不足，此时虽然根据影像片显示脑内呈局灶性出血的改变，但术中见骨窗下硬脑膜膨出，压力较高，结合术前患者瞳孔散大，此时可行去骨瓣减压术，可能会对疾病的转归起到一定的积极作用；（2）医方对该疾病的预后、术后并发症的严重性与患方交待沟通不够；（3）病历记录不规范：如手术记录中应为“同样方法行左侧电极置入”，但医方记载为“同样方法行右侧电极置入”。6、因果关系及责任程度分析：患者第2次手术后再次出血，脑水肿加重，3月15日仍有机会再次手术行清除血肿＋去骨瓣减压术，但是患方拒绝再次复查CT及其他有创性治疗，在一定程度上丧失了挽救患者生命的机会。结合尸体解剖报告，该患者最终死亡原因为颅内出血后脑疝形成，医方在诊疗行为中存在的过错与患者死亡之间存在一定的因果关系，承担次要责任。专家意见为：医方诊疗行为中存在的过错与患者死亡之间有一定的因果关系，其原因力为次要因素。
经质证，双方对江某医学会的医疗损害鉴定书均提出异议，江某医学会进行了书面答复。ＸＸ民、吕赟又向中华医学会申请重新鉴定。中华医学会认为本案经南京市、江某医学会做出的鉴定均为医疗损害责任技术鉴定，并非医疗事故技术鉴定，中华医学会目前未开展医疗损害技术鉴定工作，故不予受理。ＸＸ民、吕赟再次申请其他司法鉴定机构对本案进行鉴定。
另查明，2012年3月21日，手术医生赵春生向吕赟口述：在为吕朝凤实施DBS手术时，已经为其进行术前检查并符合手术条件，于3月12日上午进行DBS手术，在手术过程中植入电极穿刺过程中触及吕朝凤脑部相应血管，致其右脑额叶及脑干有少量出血，这是因为穿刺过程为盲穿，且目前医学水平无法控制和回避。由于两部分的出血，暂停手术转入普通病房观察，术后六小时发现两处出血面积增大，这是因为吕朝凤的个体差异，通常少量出血是可以自行吸收的。经3月12日晚进行开颅手术，清除血块，转入ICU重症监护病房，吕朝凤因脑干出血于2012年3月20日中午死亡。该口述内容由吕赟记录，赵春生签字确认。
再查明，根据护理记录，患者于2012年3月12日21：00由脑外科普通病房转入ICU病房，并于当日至15日每天使用人血白蛋白。
ＸＸ民、吕赟主张的损失为：1、医疗费114165.61元，该费用包括2012年3月1日至3月5日检查费3835.01元（其中除医保统筹支付外，自费部分为1808.99元）、3月5日至3月20日住院医疗费105710.6元、外购药物膳食通、人血白蛋白花费4620元。江某人民医院认为医学会鉴定其施行的颅内血肿清除术存在过错，故3月11日24时之前的医疗费不属于赔偿范围，且3月13日、14日外购的人血白蛋白没有票据无法确认，对其他费用的数额没有异议。2、住院伙食补助费2000元，按照2014年国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／天主张全部住院期间的费用为2000元（100元／天×20天）。江某人民医院认为应适用2012年的相关标准20元／天，从3月12日计算至20日共9天。3、护理费（住院陪护费）5086.67元，患者住院由ＸＸ民陪护，按照2013年度南京市在岗职工平均工资66381元的标准计算20天。江某人民医院认为未提交ＸＸ民的误工证明。4、丧葬费33190.5元，按2013年南京市职工平均工资的标准计算。江某人民医院认为应按照2013年江某职工平均工资的标准依法计算。5、死亡赔偿金446732元（34346元／年×13年），江某人民医院请求依法判定。6、精神损害抚慰金140856元，按2014年度城镇居民人均生活消费支出23476元的标准计算6年。江某人民医院认为本案不构成医疗事故不应按此计算该项费用。7、在患者抢救期间ＸＸ民、吕赟入住附近旅社的费用1710元以及亲属探视患者的交通费200元，江某人民医院对此不予认可。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。综合本案证据分析，手术医生口述内容证明，在为患者行脑深部电极置入术过程中触及患者脑部相应血管致其右脑额叶及脑干有少量出血。术中头颅MR薄层扫描亦印证右侧针道近皮层处及脑干处少量出血灶，由此可以认定DBS手术中触及患者脑部血管是患者颅内出血的直接因素。但对颅内出血的发生，江某人民医院的诊疗行为是否存在医疗过错。根据相关《临床技术操作规范》及医学会鉴定意见，DBS术中的电极植入需通过安装头架，采用MRI或CT扫描，计算手术靶点的坐标及设定定向仪的坐标进行的，因而手术是在非完全直视的情形下借助相关医疗仪器施行。术前患者和ＸＸ民、吕赟签署的手术同意书亦记载，手术仍有可能发生如下医疗风险：术中出血引起颅内血肿，必要时开颅手术，出血量大甚至可危及生命。对此，南京医学会、江某医学会的鉴定意见均认为根据手术记录，手术操作未违反诊疗常规和规范，术后出现颅内出血属于脑深部穿刺难以完全避免的手术并发症，江某人民医院术中予停止一期刺激器置入及止血、抗感染、补液等治疗未违反相关诊疗常规和规范。
虽然颅内出血属于脑深部穿刺难以完全避免的手术并发症，但当并发症发生后，医务人员应当采取积极有效的治疗措施，最大限度地减少并发症的损害后果。从鉴定意见可以看出，江某人民医院于3月12日在全麻下为患者行颅内血肿清除术有手术指征，但其术前讨论及手术审批不符合《江某手术分级管理规范（2010版）》规定，在术前及术中对患者颅内出血的严重性认识不足，以致采取的治疗措施存在不当。根据患者当时骨窗下硬脑膜膨出，压力较高及术前瞳孔散大的症状，此时行去骨瓣减压术，可能会对疾病的转归起到一定的积极作用，江某人民医院未能选择更加积极有效的治疗措施，影响了手术效果，医疗行为存在过错。此外，江某人民医院对该疾病的预后、术后并发症的严重性与患方交待沟通不够。综上所述，据尸体解剖报告示患者最终死亡原因为颅内出血后脑疝形成，可以认定患者死亡与术后并发症发生及江某人民医院诊疗行为的过错存在因果关系，同时考虑患者第二次手术后仍有机会再次手术行“清除血肿＋去骨瓣减压术”，但是患方未予同意，对患者最终死亡亦有一定影响。故原审法院对江某医学会关于医方诊疗行为中存在的过错与患者死亡之间有一定的因果关系，其原因力为次要因素的鉴定意见予以采纳。综合以上因素，原审法院确定江某人民医院对其过错承担45%的赔偿责任，对ＸＸ民、吕赟申请其他司法鉴定机构进行再次鉴定，不予支持。
原审法院经审理后，认定因患者吕朝凤死亡造成的损失数额为：1、医疗费，应包括3月1日至3月5日自费部分1808.99元、3月5日至3月20日105710.60元以及外购药物费用4620元，合计112139.59元。2、住院伙食补助费400元（20元／天×20天）。3、护理费（住院陪护费）不予支持。4、丧葬费，按照2013年度江某职工平均工资57985元的标准计算6个月，应为28992.5元。5、死亡赔偿金，按照2014年度江某城镇居民人均可支配收入34346元的标准计算13年，应为446498元。6、住宿费和交通费，不属于法律规定的赔偿范围，不予支持。7、精神损害抚慰金酌定为30000元。综上，ＸＸ民、吕赟的损失认定为医疗费112139.59元、住院伙食补助费400元、丧葬费28992.5元、死亡赔偿金446498元，合计588030.09元，江某人民医院承担45%的赔偿比例为264613.54元，另酌定精神损害抚慰金30000元，共计294613.54元。对于ＸＸ民、吕赟的其他诉讼请求，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，作出判决：一、江某人民医院于判决生效之日起十日内赔偿吕赟、ＸＸ民294613.54元；二、驳回吕赟、ＸＸ民的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人ＸＸ民、吕赟不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人江某人民医院承担医疗损害全部责任，赔偿上诉人损失588030.09元，并承担诉讼费用。事实与理由：1、原审判决事实不清，未查明发生颅内出血的成因是医师操作失误，还是手术后并发症；亦未查明2012年3月15日，被上诉人的神经外科刘宁主任、赵春生主任医师查房时均认为患者预后较差等事实。事实上，患者死于脑干出血，属于手术过失伤害，并非是并发症。2、案涉江某医学会鉴定意见，因诉辩双方均不予认可，因此不应当予以采信，不能作为本案的定案依据。被上诉人在手术过程中致患者右脑额叶及脑干有少量出血，违反DBS安全、可控的操作性，损伤生命禁区组织，属于违反常识的重大过错。并且上诉人拒绝再行清除血肿＋去骨瓣减压术的原因是医师均已表示手术预后较差，上诉人无过错。综上，根据被上诉人诊疗行为中的过错，其应当承担100%的责任。3、原审判决举证责任分配不当，被上诉人应当对其医疗行为与患者死亡后果之间是否存在因果关系及其有无过错承担举证责任。被上诉人不能证明无过错情形下，应由被上诉人承担赔偿责任。原审中，上诉人申请鉴定人出庭接受质询，但是鉴定人没有出庭作证，仅是发了函件回答了相关问题，违反诉讼法的程序规定。案涉江某医学会鉴定意见无论从实体、程序上都不应当予以采纳。故二审中，上诉人再次提出申请进行司法鉴定。
被上诉人江某人民医院答辩称：1、原审法院就江某医学会、南京医学会的两份鉴定意见在没有充分论证的情况下，直接采信江某医学会的鉴定意见不符合法律规定。被上诉人认为江某医学会的鉴定专家不具备相应鉴定的能力。2、原审法院认定手术是患者颅内出血的直接因素，而本案DBS手术是符合规范，颅内出血是该手术无法避免的手术并发症。3、关于上诉人提出重新司法鉴定的意见，被上诉人认为根据江某相关规定在医患双方未达成共识的情况下，不能进行司法鉴定，只能进行由临床医学专家组成的医疗损害鉴定，故被上诉人不同意上诉人司法鉴定的申请。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，鉴定人杭某代表江某医学会鉴定专家组出庭接受质询，对上诉人ＸＸ民、吕赟提出的DBS手术的实际靶点、手术有无违反临床操作规范、DBS手术是否属盲穿、2012年3月15日拟行清除血肿＋去骨瓣减压术的效果等相关问题进行了解答，其解答意见与案涉江某医学会的鉴定意见一致。经质证，上诉人ＸＸ民、吕赟对鉴定人的解答意见不予认可，被上诉人江某人民医院对鉴定人的解答意见无异议。
上述事实，有当事人陈述、户口簿、结婚证、独生子女证和派出所证明等相关户籍证明材料、口述记录、医疗费票据、住院医疗费用明细清单、法医学尸体检验报告、住宿费票据、病历资料、南京医学会和江某医学会医疗损害鉴定书以及中华医学会医疗事故技术鉴定工作办公室回复函等证据证实。
本院认为，本案二审争议的焦点为：江某人民医院在本医患纠纷中的诊疗行为有无过错及相应责任比例问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。经查，原审中，ＸＸ民、吕赟与江某人民医院就医方对患者吕朝凤的诊疗行为是否存在过错以及过错行为与损害后果之间是否存在因果关系产生争议。为解决该争议，经原审法院委托，南京医学会、江某医学会两级鉴定机构已就此分别作出医疗损害鉴定书，对当事人提出的医方行为是否存在过错、患者颅内出血是否为并发症等专门问题作出了鉴定意见。上诉人ＸＸ民、吕赟对两级鉴定机构的鉴定意见均持有异议，并于二审中申请鉴定人江某医学会专家出庭作证。江某医学会的鉴定专家亦对上诉人ＸＸ民、吕赟提出的相关问题逐一进行了解答。虽上诉人ＸＸ民、吕赟对解答仍不认可，但未能提供相反证据证明江某医学会的鉴定意见存在明显依据不足，不能作为证据使用的情形，其提出的上诉理由不足以推翻江某医学会的鉴定意见，本院对该鉴定意见的证明力予以认定。故上诉人ＸＸ民、吕赟主张江某医学会的鉴定意见不应被采信的上诉意见，依据不足，本院不予采信，其据此要求重新进行司法鉴定的申请，本院不予准许。关于本案当事人的过错及相应责任比例的问题，江某医学会的鉴定意见已对江某人民医院在案涉诊疗过程存在的过错进行了详细分析说明，并认为，江某人民医院在诊疗行为中存在的过错与患者吕朝凤死亡之间存在一定的因果关系，承担次要责任。据此，原审法院综合考虑本案的损害方式以及损害后果的严重性等情形后，确定江某人民医院承担45%的赔偿责任，不违反法律规定。上诉人ＸＸ民、吕赟要求江某人民医院对患者吕朝凤死亡损失承担赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人ＸＸ民、吕赟的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律亦无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1867元，由上诉人ＸＸ民、吕赟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 叶 存
代理审判员 沈 廉
二〇一五年十一月四日
书 记 员 魏 璇