江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第00900号
上诉人（原审被告）徐钰谦（曾用名徐菊倩、徐菊蒨）。
委托代理人黄艳苓，江苏易天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐土根。
委托代理人黄艳苓，江苏易天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆国良。
委托代理人万锡荣，江苏明荣律师事务所律师。
委托代理人周红英，江苏明荣律师事务所律师。
上诉人徐钰谦、徐土根因与被上诉人陆国良股权转让纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏商初字第00163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陆国良一审诉称：苏州罗特电气科技有限公司（以下简称罗特公司）于2004年4月设立，2009年6月其与徐钰谦、徐土根受让该公司全部股权，即股东陆国良占公司股权40%：徐土根、徐钰谦各占公司股权30%。2014年4月其通过查询工商档案获悉，徐钰谦已于2013年8月23日（徐钰谦诉陆国良的离婚案件尚在审理中）在其毫不知情的情况下，将登记于其名下的30%的股权以零对价全部转让予其父亲，即徐土根名下，并进行了相关工商登记变更。其认为，徐钰谦在离婚案件尚在审理中，且其毫不知情的情况下，将其名下的30%股权以零对价转让给徐土根的行为，实属恶意转移夫妻共同财产的行为；而徐土根则明知其与徐钰谦感情不和，且正在进行离婚诉讼，仍以零对价受让徐钰谦的股权，实属恶意串通，损害其利益的行为。现诉至人民法院，请求依法判令确认徐钰谦、徐土根于2013年8月23日所订立的《股权转让协议》无效；本案诉讼费用由对方承担。
徐钰谦一审辩称：1、其是罗特公司的名义股东。首先股权的购买款是徐土根支付的，对此陆国良在离婚案件的庭审笔录中并不否认。在离婚诉讼中，其已经将涉案股权的转让协议以及徐土根的说明提交法庭，陆国良已对转让协议的真实性予以认可；再次由于其将名义上持有的股权归还给了徐土根，陆国良向苏州市相城区人民法院提起了行政诉讼请求撤销，一审驳回了其诉请，二审维持原判，也就间接证明了其将名义持有的股权归还给徐土根也是合法有效的。2、退一步讲即使其是实际股东，涉案股权是否属于夫妻共同财产也是本案争议焦点，本案必须以确权案件审理结果为依据，也就是陆国良首先要进行确权诉讼，本案应当中止审理。
徐土根一审辩称：其同意徐钰谦以上的答辩意见，并补充一点，即使涉案股权属于陆国良与徐钰谦的共同财产，那么该情况也与其无关，转让协议仍然依法有效。陆国良可以另行提起损害赔偿之诉。所以与其没有任何关系。
原审法院经审理查明：2004年4月6日罗特公司注册成立，股东为王雪龙和江深。2009年5月27日以王雪龙、江深（甲方）为转让方与徐土根、陆国良、徐钰谦（乙方）为受让方签订了《股权转让方式》一份，双方约定：甲方自愿将其拥有公司100%的股份全部转让乙方，转让后乙方内部的股份分配比例由乙方自行确定。并对其他相关事宜作了约定。同年6月3日出让方王雪龙、江深与受让方徐土根、徐钰谦、陆国良分别签订了《股权转让协议》，其中王雪龙将其所有的60%股权转让给徐土根、徐钰谦，两人各占30%股权；江深将其所有的40%股权转让给陆国良。嗣后办理了工商过户登记手续。2013年8月23日以徐钰谦为出让方与徐土根为受让方签订了《股权转让协议》一份，约定徐钰谦将其30%的股权以零元对价转让给徐土根并办理了工商过户登记手续。至此罗特公司的股东为徐土根和陆国良，徐土根股权为60%，陆国良股权为40%。
另查明，陆国良与徐钰谦于2001年9月25日登记结婚。2013年5月21日徐钰谦起诉离婚，原审法院于同年9月30日判决准予陆国良、徐钰谦离婚。
再查明，陆国良不服苏州市相城区工商行政管理局工商行政登记，于2014年4月14日向苏州市相城区人民法院提起行政诉讼，认为徐钰谦与徐土根的股权转让协议无效，要求该局撤销核准罗特公司变更登记的具体行政行为。苏州市相城区人民法院一审判决驳回其诉讼请求，二审维持原判。
上述事实，由陆国良提供的2009年6月3日的《股权转让协议》、章程修正案、公司股东出资情况表、股东会决议、罗特公司工商过户变更登记信息、2013年8月23日的《股权转让协议》及章程修正案、说明、工商过户变更登记信息、（2013）姑苏民四初字第1090号《民事判决书》及庭审笔录、（2014）苏中民终字第01828号《民事判决书》、（2014）相行初字第0015号《行政判决书》及（2014）苏中行终字第00176号《行政判决书》、（2013）姑苏少民初字第0222号《民事判决书》及徐钰谦在离婚诉讼中提交的两份财产分割意见、（2013）姑苏民四初字第1307号《民事判决书》；徐钰谦、徐土根补充提交的2008年6月18日的罗特公司章程、徐土根于2013年8月23日所作的说明以及（2013）姑苏少民初字第0222号离婚案件中同年8月5日和8月28日的庭审笔录以及当事人的当庭陈述予以证明。对上述证据双方对其真实性未提出异议，原审法院予以确认。
经当事人确认，原审法院归纳本案争议焦点之一为徐钰谦是否是名义股东。
陆国良认为徐钰谦已出资到位，是罗特公司的股东。
徐钰谦、徐土根认为，股权转让款都是由徐土根取得的拆迁款支付的，徐钰谦只是名义股东。
原审法院认为：股东资格的取得，须符合两个要件，即实质要件和形式要件。实质要件是以出资为取得股东资格的必要条件，形式要件是对股东出资的记载和证明，它是实质要件的外在表现。本案徐钰谦股东身份在公司章程及工商登记信息中均有记载，符合形式要件的要求。但对其是否符合实质要件即是否出资，双方产生分歧。陆国良认为徐钰谦是出资的，股权转让款是由徐土根垫付的；徐钰谦、徐土根认为徐钰谦未出资，实际出资人是徐土根，徐钰谦只是名义股东。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一款“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”的规定，原审法院认为对名义股东的认定，必须在实际出资人与名义股东之间要有明确的约定，双方对由实际出资人出资，以名义股东出面行使股权，并由实际出资人享受股权收益应当达成合意，此种合意可表现为书面协议或口头约定。反观本案双方之间在受让股权之时，即无书面协议，口头约定也不明确。首先就徐土根是否是实际出资人而徐钰谦为名义股东三人说法不一。陆国良坚持徐钰谦为罗特公司的股东，其在（2013）姑苏民四初字第1090号民间借贷案件作为被告在第一次庭审中辩称：“两被告（指陆国良、徐钰谦）与原告（徐土根）说好支付股权转让款由原先作为父亲先行垫付。”且其在离婚案件及此后的庭审中说法基本一致。徐钰谦在（2013）姑苏少民初字第0222号离婚案件8月5日的庭审中称：“徐土根在购买罗特公司股权的时候将罗特公司100%的股权自行做了分配。徐土根办理的所有的工商登记手续”；徐土根在2013年8月23日出具的说明中写道：“在股权转让时，徐钰谦、陆国良他们没有钱，我与徐钰谦、陆国良商量让他们做挂名股东，每人名下都挂一些股份，算作名义股东或挂名股东，购买股份的钱都由我来出”。从以上三人各自不同的说法无法推断出在受让罗特公司股权时就徐钰谦为名义股东三人已达成口头合意。其次对投资收益，由于罗特公司是家族企业，家庭收入均来自于企业的经营所得，徐钰谦、徐土根也无证据证实投资收益为徐土根个人所得。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，由于徐钰谦、徐土根提出的徐钰谦为名义股东的抗辩意见缺乏证据证实，原审法院不予支持。至于徐土根为徐钰谦支付股权转让款的行为因系另一法律关系，本案不予理涉。
争议焦点之二为徐钰谦转让的股权是否属于夫妻共同财产；如果是夫妻共同财产，一方未经同意，是否有权处分。
原审法院认为：根据婚姻法第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益，归夫妻共同共有。徐钰谦受让取得的股权是在徐钰谦和陆国良夫妻关系存续期间获得，受让股权应归入生产、经营的收益，视为夫妻共同财产。夫妻共有财产属于共同共有，如果没有特别约定，对共同共有财产的处分须征得全体共有人的同意。对此婚姻法也明确夫妻对共有财产有平等的处理权，对非日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。如果夫妻一方有符合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”的规定情形的，一般认定无效。被告徐钰谦在处分股权时未征得陆国良的同意，两人之间就共有财产也无特别约定，则其擅自转让股权的行为构成无权处分。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因此徐钰谦的处分行为是否有效取决于陆国良的追认以及徐土根是否构成善意取得。本案陆国良不仅不予追认，还提起诉讼，要求确认转让协议无效；而徐土根也不构成善意取得，这是由于徐钰谦在夫妻关系恶化、已提起离婚诉讼过程中以零对价将股权转让给其父亲徐土根，而徐土根在应当明知徐钰谦和陆国良夫妻感情恶化，正在进行离婚诉讼仍予受让，说明其并不具有主观善意。故徐钰谦的股权转让行为无效。
综上，原审法院认为徐钰谦系罗特公司的股东，其在婚姻关系存续期间擅自处分夫妻共同财产的行为无效。至于徐钰谦提出的本案应先确认共同财产，暂应中止审理的抗辩意见，因本案实际审理过程中必然会涉及到夫妻共同财产的确认，故此抗辩不予支持。对徐钰谦提出的陆国良曾就要求苏州市相城区工商行政管理局撤销股权变更登记提起行政诉讼，被法院驳回，也证明股权转让有效的抗辩意见，原审法院认为，工商行政管理局办理股权过户变更登记，只对股权变动作形式审查，在行政案件中只要审查苏州市相城区工商行政管理局在办理变更登记时是否手续齐全形式要件完备即可，故其行政行为并无不当。而本案是针对股东与股东之间内部产生争议，而对股东资格进行实质审查，两类案件审查的侧重点是不同的。所以其抗辩意见不能成立。对徐土根提出的所涉股权即使是共同财产，也与其无关，转让协议依然有效的辩解，因其主观非善意，不符合物权法第一百零六条规定的善意取得制度，故其受让股权的行为不受法律保护，对其辩解不予采纳。遂依据《中华人民共和国合同法》第五十一条、《中华人民共和国公司法》第三十三条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第二项、第二款、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第二项之规定，判决：徐钰谦与徐土根于2013年8月23日订立的《股权转让协议》无效。案件受理费8050元，减半收取4025元，由徐钰谦、徐土根各半负担。
徐钰谦、徐土根不服原审判决，向本院上诉称：一、徐钰谦是罗特公司的名义股东，实际股东是徐土根。1、一审法院认定受让股权时双方无书面，口头约定不明，三人就徐土根是否是实际出资人的说法不一，属于认定事实错误。原审中徐钰谦提交了其与陆国良离婚案件的庭审笔录，该笔录有徐钰谦、陆国良均未出资，不享有财产权益等记载，徐钰谦从未否认自己是名义股东，徐土根是实际股东。实际上徐钰谦、徐土根的说法完全一致，通过徐土根在离婚案件中出具的说明可以看出。在姑苏区人民法院（2013）姑苏民四初字第1090号民事判决中已经确认购买罗特公司股权的出资款均为徐土根一人出资，徐钰谦、陆国良未出资。2、徐钰谦与徐土根之间的口头合同具有相对性，不能因陆国良单方陈述否认名义股东徐钰谦与实际股东徐土根之间的合同效力。徐钰谦与徐土根之间的合同具有相对性，且无须征得第三人的同意，原审法院认为三人说法不一没有法律依据、徐钰谦与徐土根对双方的合同效力均无任何争议，徐钰谦和陆国良均未实际出资，徐钰谦与徐土根达成代持股协议不损害陆国良的利益，不存在《合同法》第五十二条的规定情形，应合法有效。故罗特公司出资款全部系由徐土根一人出资，已经为生效法律文书确认，与陆国良无关，徐钰谦系名义股东。二、即便徐钰谦是实际股东，案涉股权也并非其与陆国良的共同财产，原审认定事实错误。购买罗特公司的股权的出资款均为徐土根一人出资，该事实为生效判决所确认，原审中三当事人均已确认。若徐钰谦系实际股东，股权也不属于生产、经营的收益，也不是共同财产。根据离婚案件中各方的陈述，陆国良与徐土根就其名下的股权购买款达成一致意见，陆国良向徐土根借款购买罗特公司股权，与徐钰谦的陈述一致。陆国良与徐土根系借贷关系，陆国良与罗特公司原股东系股权买卖关系。徐钰谦名义持有的股权不是生产、经营收益，更不属于共同财产，一审法院不能认定其为共同财产。三、即使徐钰谦是实际股东，即使案涉股权为共同财产，也需要通过另一诉讼确认，本案应当中止审理。本案是合同无效的确认之诉，而股权是否属于共同财产为所有权确权之诉，属于两个不同的诉，陆国良应当就案涉股权是否属于共同财产提起确权之诉。四，再退一步，即便案涉股权属于共同财产，徐土根也未存在主观恶意，股权转让协议合法有效。原审法院认为徐土根在徐钰谦与陆国良夫妻关系恶化时以零对价取得股权不具有主观善意，这只是从形式上外化的表现，实质在于购买罗特公司股权时，徐钰谦和陆国良没有出资，购买款均是徐土根一人出资，何况徐钰谦与徐土根曾达成代持股协议，徐土根有理由相信案涉股权系其个人所有，并非主观恶意。故徐土根接受徐钰谦归还的股权并无不当，且已经办理完毕工商变更手续。综上原审法院错误的认定徐钰谦为公司实际股东，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判或者发回重审。
被上诉人陆国良二审答辩认为：1、徐钰谦不是名义股东而是公司实际股东，所以一审认定事实清楚。2、两上诉人为达到转移共同财产的目的，恶意串通，所以转让合同无效，一审认定正确。
对于原审法院经审理查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
徐钰谦、徐土根另外补充认为：1、根据（2013）姑苏民四初字1090号判决及二审判决书，购买罗特公司的股权时，所有的股权购买款均来源于徐土根，徐钰谦和陆国良均未出资。（详见该判决书第7页第2、3行）；2、在陆国良与徐钰谦离婚案件中，双方也确认购买股权的款项是徐土根一人支出，两人均未出资。（详见2013年8月5日离婚案件庭审笔录第16页第5行）。且在一审过程中，陆国良也当庭确认徐钰谦与陆国良并未实际出资购买股权，款项均为徐土根出资。（详见原审2015年4月10日笔录第7页）；3、陆国良名下的股权购买款是向徐土根借款购买，双方之间是借贷关系。
二审中，就徐土根与徐钰谦之间是挂名股东与实际股东的关系这一点，上诉人是否向陆国良告知过，以及是否记载于公司的股东名册的问题，上诉人徐钰谦、徐土根称：在购买罗特股权时，徐土根就挂名股东的事情告知过徐钰谦与陆国良，只是陆国良不同意做挂名股东，所以借款购买股权。至于公司的股东名册，只是根据工商管理的相关的规定进行了形式记载，不会标注挂名股东、名义股东问题。
本院认为：徐土根、徐钰谦与陆国良在受让罗特公司股份时，陆国良的出资款系由徐土根垫付，这一事实已由（2013）姑苏民四初字第1090号生效判决所确认。但本案中，各方对于徐钰谦的出资款是否由徐土根提供，以及徐土根与徐钰谦知否存在代持股关系产生争议。徐钰谦、徐土根认为徐钰谦系名义股东，徐土根系实际股东，而陆国良认为徐钰谦系实际股东。
首先，上诉人徐钰谦、徐土根称其内部存在的代持股协议系口头约定，但并无证据予以证实，而原则上公司的股东以股东名册的记载为准，因此陆国良有理由相信徐钰谦系罗特公司的实际股东。即便存在该口头约定，根据当前证据显示，该代持股约定并未向公司的其他股东，即陆国良进行披露，也未以记载于罗特公司股东名册或股东会决议等其他文件的形式向公司进行过明确。故上诉人作为罗特公司的股东，其所称的代持股协议仅对两上诉人内部有效，不能对抗陆国良。
其次，从股权性质看，股权属于财产权利，是股东对公司所享有的权能、具有价值，可以交易，自然人股东所有的股权应属于自然人的财产。因此，徐钰谦所有的罗特公司股权系财产范畴，其系在与陆国良婚姻存续期间取得该股权，故应属于夫妻共同财产。故徐钰谦擅自转让该股权的行为，应属无效。
最后，对于徐土根是否善意取得股权的问题。徐土根与徐钰谦的转让协议中明确零转让，因此徐土根实际上并未支付股权转让的对价。对此，徐土根认为没有支付对价是因为当初受让公司股权时徐钰谦本就未出资，故现在只是收回股份。但如前所述，因无法认定徐钰谦系为徐土根代持股份，故徐钰谦与徐土根之间的金钱往来与股东身份无关，而股权的价值来源多样，且处于变动之中，不能当然的与当初取得该股权时的金额形成对价。因此，根据现有证据无法认定徐土根有偿取得徐钰谦的股份，其明知徐钰谦与陆国良感情恶化的情况下，受让属于夫妻共同财产的徐钰谦的股权存在恶意，徐土根对于案涉股权不构成善意取得。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，认定案涉股权转让协议无效并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由上诉人徐钰谦、徐土根承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆利群
审 判 员 孙晓蕾
代理审判员 李 诚
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 钱 曦
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。