安徽省铜陵市狮子山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）狮民二初字第00738号
原告：铜陵市通源融资担保有限公司，住所地安徽省铜陵市。
法定代表人：吴立新，该公司董事长。
委托代理人：陈西，安徽景旺律师事务所律师。
被告：铜陵市绿源复合材料有限责任公司，住所地安徽省铜陵市狮子山区。
法定代表人：汪振荣，该公司总经理。
被告：徐振中，男。
被告：许琦，女。
被告：晏宝华，女。
原告铜陵市通源融资担保有限公司（以下简称通源公司）诉被告铜陵市绿源复合材料有限责任公司（以下简称绿源公司）、徐振中、许琦、晏宝华追偿权纠纷一案，本院于2015年12月23日立案受理。依法由审判员马玉会适用简易程序于2016年1月25日公开开庭审理。后依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭进行了审理。2016年1月25日至2016年2月25日为调解期间，不计入审限。原告通源公司的委托代理人陈西、被告绿源公司的法定代表人汪振荣、被告徐振中到庭参加诉讼，被告许琦、晏宝华经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通源公司诉称：2013年4月27日，绿源公司向铜陵农村商业银行股份有限公司（以下简称铜陵农商行）借款950万元，借期12个月，自2013年4月27日至2014年4月27日，双方签订了编号为农商行流借字2013第226号《流动资金借款合同》，详细约定了利率等权利义务。该笔借款由通源公司提供保证担保，并与铜陵农商行签订了《保证合同》。上述合同签订后，铜陵农商行依约向绿源公司放款950万元。2014年6月30日，绿源公司未能按期偿还铜陵农商行借款，铜陵农商行向通源公司发出《代偿函》，同日，通源公司依约向铜陵农商行代偿本息合计10268968.69元。徐医军、晏宝华将其位于铜陵县五松镇观湖东苑综合楼＊栋一、二、三层房产及土地使用权反担保抵押给通源公司，徐振中、许琦、晏宝华作为连带责任反担保人分别与通源公司签订《不可撤销个人连带责任信用反担保保证合同》。由于徐医军于2013年10月6日死亡，故在本案中不列为被告。通源公司与绿源公司签订的《委托保证合同》约定管辖法院为通源公司所在地法院。现请求判令：1、绿源公司支付通源公司代偿款10268968.69元；2、绿源公司承担违约金190万元；3、徐振中、许琦、晏宝华对上述第1、2项请求承担连带清偿责任；4、徐振中、许琦、晏宝华自2015年12月23日起至本息偿清之日止，以10268968.69元为基数，按日万分之五支付利息；5、绿源公司、徐振中、许琦、晏宝华承担追索债权费用20万元；6、通源公司对徐医军、晏宝华抵押的铜房2010字第00032号房产权及五松镇观湖东苑综合楼＊栋一、二、三层土地使用权（铜他项2013第188号）在上述第1、2、4、5项请求范围内享有优先受偿权；7、本案诉讼费由绿源公司、徐振中、许琦、晏宝华承担。2016年2月25日庭审中，通源公司将第一项、第三项诉讼请求分别变更为：1、绿源公司支付通源公司代偿款9983968.69元；3、徐振中、许琦、晏宝华自2015年12月23日起至本息偿清之日止，以9983968.69元为基数，按日万分之五支付利息。
绿源公司辩称：1、对借款形式无异议，但借款实际使用人是徐医军，徐医军原拥有的铜陵丰益磷肥公司由于企业拆迁，向铜陵农商行借款950万元，徐医军由于无实体，故与徐振中商量，借用绿源公司名义借款。铜陵农商行放款后，徐医军要求绿源公司将款项转给了指定的银行卡上，利息都是徐医军通过后来的实体及个人转给绿源公司，由绿源公司代付给银行；2、徐振中以个人名义承担连带担保责任，许琦并没有在担保人一栏签字，只在共同财产人上签字，许琦本人并没有担保的意思表示，许琦作为本案被告主体不适格；3、通源公司擅自收取64.6万元担保保证金、要求绿源公司承担违约金，没有事实及法律依据。2010年铜陵农商行放款后，通源公司收取的64.6万元担保保证金违法，该款应冲抵借款本金。通源公司向铜陵农商行支付了950万元贷款及相关利息，没有支付违约金等费用，绿源公司并没有违约行为，贷款实际使用人徐医军去世后，绿源公司即发函要求通源公司处置抵押物，由于其他因素通源公司与抵押物担保方没有达成处置协议，绿源公司并没有怠于履行还款责任；4、本案应先处理抵押物，相关费用应从抵押物中列支。通源公司知道贷款的实际使用人不是绿源公司，也一直与晏宝华商量还款事宜。本案有物的担保，依照物权法的规定，应优先处理物的担保，本案诉讼费、追索债权的费用也应在抵押物中列支。
徐振中答辩意见同绿源公司。
许琦辩称：1、许琦在财产共有人下签字，没有在担保人一栏签字，许琦没有担保的意思表示；2、担保之债不必然是夫妻共同之债，本案贷款的实际使用人是徐医军，未用于徐振中、许琦的家庭生活，徐振中担保之债不能推定为夫妻共同债务，夫妻共同之债的形成目的是为了家庭，或者家庭从该债务中获益。
晏宝华未作答辩。
经审理查明：2013年4月27日，绿源公司（甲方、借款人）与铜陵农商行（乙方、贷款人）签订一份《铜陵农商行流动资金借款合同》（合同编号1889032013120026），约定：甲方因购生产原材料向乙方借款950万元，期限自2013年4月27日至2014年4月27日，固定年利率为9.3%，逾期罚息利率为贷款利率上浮50%，按季结息。
同日，铜陵农商行（债权人）与通源公司（保证人）签订一份《保证合同》，约定：通源公司为绿源公司与铜陵农商行签订的《借款合同》提供连带责任保证，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、罚息及实现债权费用所构成的债务。保证期限为借款到期之日起两年。债务人在保证人所担保的贷款逾期1个月后，仍未偿还本息或部分未偿还本息的，保证人保证在接到债权人书面要求履行保证责任后7个营业日内优先偿还债务人未偿还的贷款本息或部分未偿还的100%。
同日，绿源公司（乙方、委托人）与通源公司（甲方、受托人）签订《委托保证合同》一份，主要约定：1、乙方向铜陵农商行借款950万元，委托甲方作为其保证人，保证范围为甲方与铜陵农商行签订的《保证合同》约定的保证范围，保证期限为甲方与铜陵农商行签订的《保证合同》约定的保证期间；2、甲方的保证方式为连带责任保证；3、甲方按照本合同的约定代乙方清偿主合同项下全部或部分债务的，自代偿之日起，甲方有权向乙方追偿，包括但不限于为乙方代偿的本金、利息、罚息、违约金和实现债权等其他相关费用；4、双方确定担保费率为1.8%，不足一个月按整月计算。乙方应支付担保费总额为17100元；5、自甲方与贷款人签订《保证合同》起，除乙方提前还款使得甲方保证责任全部安全解除及甲方按实际担保期限结算担保费情形外，甲方向乙方收取的担保费用不论何种原因均不予退还；6、为落实反担保效力，在乙方向甲方第一次缴纳保费时向甲方一次性缴纳“风险金”285000元。乙方按期履行完本合同的主合同还款付息义务后5日内，甲方原额返还乙方的风险金；7、乙方未按期清偿到期债务由甲方代偿的，乙方需向甲方一次性支付代偿全部款项20%的违约金，造成甲方经济损失的，乙方还应赔偿甲方全部经济损失；8、因乙方未能遵守第七条约定的权利和义务，应按担保总额的20%向甲方支付违约金190万元，造成甲方经济损失（包括甲方为避免损失所发生的各项费用）的，乙方还应承担全部赔偿责任；9、发生争议调解不成，由甲方所在地人民法院管辖。
同日，徐振中、徐医军分别与通源公司签订《不可撤销个人连带责任信用反担保保证合同》，主要约定：1、徐振中、徐医军受借款人绿源公司委托为绿源公司向通源公司提供个人信用反担保，反担保的范围为：（1）委托合同中约定的甲方为借款人代为清偿的全部款项（包括但不限于代偿的本金、利息、罚息、违约金和相关费用）；（2）委托合同中约定的应由借款人支付给甲方的违约金、代偿资金占用费（以代偿的全部款项为计算基数）及乙方全部经济损失等；（3）委托合同中约定的应由借款人支付给甲方的担保费及甲方向借款人追索债务而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、评估费、执行费、催收费用、差旅费等）；（4）甲方实现债权的其他费用、损失；2、反担保期限：自保证合同签订之日起至本合同约定的个人信用反担保范围所包括的全部款项由借款人或乙方清偿时止；3、反担保方式为连带责任保证；4、若乙方不履行或不完全履行本合同约定的还款义务，乙方应按日向甲方支付本合同第一项下全部款项万分之五的违约金。许琦、晏宝华分别作为徐振中、徐医军的反担保财产共有人在《不可撤销个人连带责任信用反担保保证合同》中签字。
同日，晏宝华（抵押人）、绿源公司（债务人）与通源公司（抵押权人）签订《反担保抵押合同》一份，主要约定：1、绿源公司向铜陵农商行借款950万元，委托通源公司为该笔借款提供担保，抵押人愿意用房产为抵押权人的担保责任作抵押反担保；2、抵押人抵押反担保的范围包括：主合同项下全部主债权、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及被保证人应当向债权人交纳的担保费及债权人实现上述债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、执行费、评估费等）；3、抵押权存续期间至本合同担保的债权履行期限届满之日后两年止。抵押物名称为五松镇观湖东苑综合楼＊栋一至三层网点。
2013年4月27日，通源公司与徐医军办理五松镇观湖东苑综合楼＊栋一至三层网点土地使用权抵押登记，土地他项权利人为通源公司，义务人为徐医军。
2013年5月6日，通源公司与徐医军、晏宝华办理五松镇观湖东苑综合楼2栋一至三层网点房产抵押登记，房地产他项权利人为通源公司，房地产权利人为徐医军、晏宝华。
2014年6月30日，铜陵农商行向通源公司发出《代偿函》一份，主要载明：通源公司担保绿源公司贷款950万元，已逾期，请通源公司代偿本息10268968.69元（其中本金950万元、利息768968.69元），
2014年6月30日，通源公司分别向铜陵农商行转账支付950万元、768968.69元，用于支付绿源公司向铜陵农商行的贷款本金及利息。
2015年12月23日，通源公司（甲方）与安徽景旺律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》一份，主要约定：甲方与绿源公司、徐振中、许琦、晏宝华追偿权纠纷一案，委托乙方律师担任代理人，甲方向乙方支付代理费20万元。2016年1月25日，安徽景旺律师事务所向通源公司开具20万元的增值税普通发票。
上述事实，有通源公司提供的《流动资金借款合同》、《保证合同》、《委托保证合同》、《不可撤销个人连带责任信用反担保保证合同》、《反担保（抵押）合同》、房地产他项权证、土地使用权他项权证、代偿函、徽商银行网上银行企业转账电子回单、《委托代理合同》、安徽增值税普通发票等证据证明，上述证据经庭审举证、质证，并结合当事人陈述予以认定。
本院认为：通源公司分别与绿源公司、徐医军、徐振中晏宝华签订的《委托保证合同》、《不可撤销个人连带责任信用反担保保证合同》、《反担保抵押合同》，是各方当事人真实意思表示，不损害国家利益和社会公共利益，内容未违反法律的效力性强制规定，系有效合同。各方均应按合同内容履行各自义务。
通源公司为绿源公司的债务向铜陵农商行提供了保证担保，通源公司承担保证责任后，可就代偿的金额向借款人绿源公司追偿。通源公司实际代偿的金额为10268968.69元，扣除绿源公司向通源公司支付的风险金285000元后，通源公司要求绿源公司支付代偿款9983968.69元的诉讼请求，未违反法律规定，本院予以支持。徐振中作为反担保人，应当依约承担连带责任保证，其承担连带责任保证后有权向绿源公司追偿。绿源公司到期未能归还借款本息，依据合同约定对铜陵农商行及通源公司均构成违约，徐振中对绿源公司承担的违约责任，依法应承担连带责任保证。通源公司主张的违约金190万元，未违反双方约定，亦未超过法律规定最高标准，本院予以支持。通源公司与徐振中约定了代偿违约金按日万分之五计算，但未与绿源公司进行约定，绿源公司系主债务人，徐振中作为反担保人应在主债务人的主债务项下承担反担保责任，通源公司要求徐振中支付代偿利息的诉讼请求，违背了担保合同的从合同性质，本院不予支持。通源公司主张的律师代理费，在本院指定的期限内，未能提交实际支付凭证，本院不予支持。晏宝华以其房产及土地向通源公司提供抵押反担保，通源公司请求对铜陵县五松镇观湖东苑综合楼＊栋一、二、三层房屋产权及土地使用权（铜房2010字第＊＊＊＊号、铜他项2013第＊＊＊号）享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。许琦、晏宝华作为徐振中、徐医军的反担保财产共有人在《不可撤销个人连带责任信用反担保保证合同》中签字，其未向通源公司做出明确的反担保意思表示，通源公司要求许琦、晏宝华承担反担保保证责任的诉讼请求，本院不予支持。绿源公司向铜陵农商行借款后，是自己使用借款还是将借款提供给他人，均对借款人应承担的还款责任不产生影响，绿源公司辩称实际借款人是徐医军，本院不予采信。绿源公司辩称向通源公司交纳的64.6万元保证金，应在代偿款中抵扣，通源公司不予认可其提交的475000元保证金收据，该收据的形成时间是2010年，与本案借款时间不符，本院不予采信。晏宝华以其房产及土地使用权为绿源公司提供抵押反担保，通源公司可要求保证人徐振中承担保证责任，亦可要求晏宝华以其抵押物承担抵押担保责任，绿源公司辩称应优先处理抵押物，与法律规定不符，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告铜陵市绿源复合材料有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告铜陵市通源融资担保有限公司代偿款9983968.69元；
二、被告铜陵市绿源复合材料有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告铜陵市通源融资担保有限公司违约金190万元；
三、被告徐振中对上述第一项、第二项款项承担连带清偿责任；
四、被告徐振中承担清偿责任后，在其清偿范围内可向被告铜陵市绿源复合材料有限责任公司追偿；
五、原告铜陵市通源融资担保有限公司有权以抵押物（坐落于铜陵县五松镇观湖东苑综合楼＊栋一、二、三层的房产所有权及土地使用权）折价或者拍卖、变卖的所得价款在上述第一、二项债务范围内优先受偿；
六、驳回原告铜陵市通源融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费96014元，由原告铜陵市通源融资担保有限公司负担3765元，被告铜陵市绿源复合材料有限责任公司、徐振中、晏宝华共同负担92249元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。
审 判 长 孙国兵
审 判 员 马玉会
人民陪审员 伍海燕
二〇一六年三月十六日
书 记 员 潘 颉
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条--当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国物权法》第一百七十六条--
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国担保法》第四条--第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第六条--本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十八条--当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条--保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条--保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条--被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条--
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条--
人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条--当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。