江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣03民终706号上诉人（原审被告）：萍乡市美地实业发展有限公司，住所地江西省萍乡市湘东区下埠镇长春村花塘组，统一社会信用代码91360300674996641W。法定代表人：周烈，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邬小琴，该公司员工。委托诉讼代理人：贾芝苏，江西赣西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴放全，男，汉族，1954年8月19日出生，住江西省。委托诉讼代理人：赖振祥，萍乡市法律事务中心法律工作者。上诉人萍乡市美地实业发展有限公司（以下简称“美地公司”）因与被上诉人吴放全劳动争议一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2017）赣0313民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人美地公司的委托诉讼代理人邬小琴、贾芝苏，被上诉人吴放全及其委托诉讼代理人赖振祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。司上诉请求：撤销原判，改判驳回吴放全的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人并未形成劳动关系。自2014年8月起，由于被上诉人达到法定退休年龄，上诉人与被上诉人已经劳动关系终止，之后到2015年只是劳务关系，待遇与同类职工同工同酬，并无相关法律规定给予经济补偿，更不存在双倍赔偿问题。二、上诉人不存在违法解除劳动关系的问题。公司业务下滑，务工人员并非天天有班可上，大家有目共睹。在无上班工作情况下上诉人一直给所有人员发予生活补助，直到9月份生产经营发生严重困难，不得已关停，上诉人告知工人自己找工作，自通知之日起没有生活补助，大家也是心知肚明的。之后公司请个别工人到厂里清理油材，拆除设备，未再恢复生产，被上诉人对于解除劳务关系是清楚的。三、本案已过诉讼时效。2015年9月公司关停，并于9月20日通知员工另找工作，不发生活费以及公司后续一直未恢复生产，被上诉人是知道且应当知道的，但在1年中并未提出，也无不可抗力和其他正当理由，一审判决以吴放全在2017年5月3日向湘东区劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请作为时效起点，不合乎客观事实和法律规定。吴放吴放全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴放全向一审法院起诉请求：1、美地公司支付其2015年9月后至2017年3月前工资39600元。2、美地公司支付其经济补偿金17600元。3、解除双方的劳动关系。4、本案诉讼费用由美地公司承担。一审法院认定事实：吴放全于2013年4月到美地公司处上班，从事环保、污水处理工种。美地公司一直未与吴放全签订书面劳动合同，也未给吴放全购买社会保险。在此期间，如美地公司厂里无需开工，则美地公司支付20元/天的生活补助费给包括吴放全在内的职工。2015年9月，美地公司的副厂长郑先建电话通知吴放全因公司设备改造，自通知之日起不再发生活补助，吴放全自行找工作。吴放全从此便未再在美地公司处上班。吴放全在2015年9月份前的12个月的平均工资为1050元/月。吴放全未依法享受养老保险待遇，也无退休金可以领取。吴放全于2014年8月19日年满60周岁。2017年5月25日，萍乡科鑫稀土材料有限公司变更为萍乡市美地实业发展有限公司。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案吴放全于2013年4月至2015年9月期间一直在美地公司处工作，双方虽没有签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。本案争议的焦点是：美地公司要不要对吴放全进行经济补偿？根据劳动合同法的规定，用人单位解除劳动合同的方式有协商一致解除、提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付代通知金后解除等方式，但本案中美地公司仅仅是电话告知吴放全因公司设备改造升级，由其暂时自行找工作。吴放全虽因此便再未到美地公司处上班，但一直在等待美地公司恢复上班的通知。美地公司以一种让吴放全误解的方式实际解除了双方之间的劳动关系，美地公司的行为不符合法律规定，属于违法解除。因吴放全被违法解除劳动合同前12个月的平均工资是1050元/月，低于2014年萍乡市的最低工资标准1300元/月，故美地公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定以1300/月为标准支付违法解除劳动关系的二倍赔偿金1300元/月×2×2.5月＝6500元。关于吴放全要求美地公司支付2015年9月至2017年3月期间工资的问题，吴放全在接到美地公司关于公司设备改造不要来上班的通知后，便再未到公司上班，吴放全并未向美地公司提供任何劳动，根据权利义务相统一的原则，美地公司也就无需向其支付劳动报酬，故吴放全该项诉讼请求，于法无据，不予以支持。本案经调解无效，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、萍乡市美地实业发展有限公司支付吴放全赔偿金6500元，限在本判决生效之日起十日内付清；如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回吴放全的其他诉讼请求。案件受理费10元，由萍乡市美地实业发展有限公司负担。本院二审期间，上诉人美地公司和被上诉人吴放全均未提交新证据。经二审开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：1、上诉人美地公司是否与被上诉人吴放全形成了劳动关系。2、上诉人美地公司是否存在违法解除劳动关系的情形。3、本案是否超过诉讼时效。关于双方是否形成劳动关系的问题，被上诉人吴放全于2013年4月到上诉人美地公司上班，其在2014年8月19日年满60周岁。但我国劳动法只规定禁止招用不满16周岁的未成年人，并没有规定劳动者的上限年龄，故不能否定具备劳动能力的年满60周岁的人仍然能够成为劳动关系的主体。被上诉人吴放全长期为上诉人提供劳动，在上诉人处有固定的工作岗位，接受上诉人的工作安排和领导，符合与用人单位建立劳动关系的情形。同时因其未享受养老保险或者领取退休金，不符合《最高人民法院》第七条所规定的按照劳务关系处理的情形，故一审判决认定上诉人与被上诉人形成劳动关系并无不当。上诉人提出“2014年8月之后双方是劳务关系”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于是否违法解除劳动关系的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，上诉人作为用人单位，并未履行解除合同的相关程序。同时，上诉人采取电话告知的形式解除合同，不符合该法第四十条关于“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人”的规定。因此，一审判决认定上诉人违法解除劳动关系，符合事实和法律规定，并无不当。上诉人提出“认定违法解除劳动关系不当”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案诉讼时效的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案美地公司以违法方式解除劳动关系，不能提供其书面通知解除劳动关系的证据，故吴放全通过2017年5月3日申请仲裁来主张权利之日为劳动争议发生之日，被上诉人的起诉并未超过诉讼时效。因此，上诉人提出“本案超过诉讼时效”的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人美地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人萍乡市美地实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 康审判员 黄 薇审判员 严林伟二〇一七年十二月十八日书记员 易丽娟