辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第2041号
上诉人（一审原告）：董娜，女，1976年8月20日出生，汉族。
委托代理人：孙洋，沈河区正阳法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）：沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店。
法定代表人：高东敏，无职务。
委托代理人：孙经滨、韩吉，辽宁省冠佳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：沈阳新兴服装开发有限公司。
法定代表人：王德财，该公司总经理。
委托代理人：孙经滨、韩吉，辽宁省冠佳律师事务所律师。
上诉人董娜与上诉人沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店（简称以下璟星大酒店）、被上诉人沈阳新兴服装开发有限公司（以下简称新兴服装公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员甘国明担任审判长，与代理审判员徐亮、戈利利参加评议的合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
董娜向沈阳市沈河区人民法院提起诉讼称，董娜于2008年3月27日入职璟星大酒店工作，于2014年10月31日离职。离职前平均工资为4，000元。董娜在璟星大酒店工作时，从2008年4月至2014年10月止，董娜在节假日、休息日期间到单位加班，璟星大酒店未向董娜支付加班费。从2014年1月至董娜离职之间，董娜未休年假9天，在2014年10月31日，璟星大酒店单方与董娜解除劳动合同，双方发生争议，董娜诉至沈阳市劳动仲裁委员会，董娜不服裁决结果，诉至法院。董娜认为，董娜的证据能够证明加班事实，董娜提供工作期间加班事实的证据，璟星大酒店应对加班事实承担举证责任。未休年假，2014年期间，未休年假天数应为9天。董娜与璟星大酒店之间的劳动合同截止到2016年5月15日，在2014年12月与董娜提前解除劳动合同属于违法。璟星大酒店仅是就裁员到劳动部门备案，并未履行正常的法定程序。故请求：1、判令璟星大酒店、新兴服装公司支付董娜加班费91，402.29元（2008年4月至2014年10月），未休年假工资5，103元（2014年共计9天），违法解除经济补偿金57，400元；2、判令璟星大酒店、新兴服装公司承担本案的诉讼费用。
璟星大酒店辩称，董娜申请的加班费没有法律依据。董娜未提供出任何加班事实存在的证据。而且璟星大酒店未要求董娜进行加班也没有任何同意加班的审批手续。二、董娜主张的未休年假工资不应支持。根据璟星大酒店的考勤记录，董娜2014年已休年假16天，不应享受休假待遇。董娜并未申请年假，故应视为董娜放弃休假。董娜主张的天数超过法律的天数，对超过的部分不予支持。三、璟星大酒店不属于违法解除劳动合同，因璟星大酒店裁员属于经济性裁员，故不属于违法解除劳动合同。四、璟星大酒店应支付经济补偿金28，000元，因董娜在璟星大酒店处工作6年7个月，离职前平均工资为4，000元，故应支付赔偿金28，000元。
新兴服装公司答辩意见同璟星大酒店。
原审法院查明，2008年3月27日，董娜入职璟星大酒店工作，双方共签订两份劳动合同，期限分别为2008年3月27日至2011年3月26日、2011年4月1日至2016年5月15日。离职前任餐饮部经理一职。璟星大酒店每月支付董娜工资4，000元。2014年10月31日，璟星大酒店以经济性裁员为由解除了与董娜之间的劳动关系，并于2014年11月6日出具了解除劳动合同的手续。2014年11月7日，董娜将璟星大酒店、新兴服装公司诉至沈阳市劳动仲裁委员会，仲裁委作出了（2014）1217号仲裁裁决书，董娜对该裁决书不服，故诉至原审法院院。
原审法院认为：劳动者的合法权利受法律保护。关于董娜的工资标准的问题，璟星大酒店自认董娜的工资为4，000元／月，董娜并未举证证明其工资标准，该院确认董娜的工资标准为4，000元／月。小时工资为23元。
关于新兴服装公司的法律责任问题，因璟星大酒店系独立法人，且董娜系与璟星大酒店建立劳动关系并在此工作，故对要求新兴服装公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。
关于董娜主张的加班费的问题，董娜提供了加班汇总表、微信记录、行政人员值班表、照片、打卡记录；璟星大酒店提供了考勤记录。综合上述证据，董娜提供的加班汇总表系其单方制作，缺少单位公章确认。故对董娜确认的休息日及节假日加班的事实，该院不予确认。董娜出具的行政人员值班表，结合双方来往的电子邮件可以推断出某些工作日存在加班事实。具体加班时间为：2008年5月加班18小时，2008年6月加班19小时，2008年7月加班19小时，2008年8月加班19小时，2008年9月加班19小时，2008年10月加班19小时，2008年11月加班20小时，2008年12月加班12小时，2009年1月加班12小时，2009年2月加班20小时，2009年3月加班12小时，2009年4月加班12小时，2009年5月加班20小时，2009年6月加班12小时，2009年7月加班19小时，2009年8月加班13小时，2009年9月加班18小时，2009年10月加班12小时，2009年11月加班19小时，2009年12月加班12小时，2010年1月加班20小时，2010年2月加班12小时，2010年3月加班12小时，2010年4月加班14小时，2010年5月加班19小时，2010年6月加班12小时，2010年7月加班20小时，2010年8月加班12小时，2010年9月加班12小时，2010年10月加班13小时，2010年11月加班18小时，2010年12月加班14小时；2011年1至12月分别加班13小时、14小时、14小时、35小时、12小时、12小时、12小时、6小时、19小时、19小时、7小时；2012年1至12月分别加班18小时、13小时、6小时、19小时、18小时、13小时、12小时、6小时、13小时、18小时、13小时、12小时、27小时；2013年1至12月分别加班13小时、18小时、13小时、6小时、12小时、19小时、19小时、12小时、13小时、20小时；2014年1至12月分别加班18小时、13小时、13小时、12小时、12小时、6小时、18小时、6小时、13小时、19小时，共计1130小时。故璟星大酒店应给付董娜加班费38，985元。
关于董娜主张的违法解除劳动合同赔偿金的问题，因璟星大酒店已向沈阳市人力资源和社会保障局备案核准经济性裁员，该解除情形不符合支付违法解除劳动合同经济赔偿金的情形。应按工作年限支付董娜解除劳动合同的经济补偿金。董娜在璟星大酒店处工作6年7个月，故璟星大酒店应支付董娜解除劳动合同经济补偿金28，000元（4，000元×7个月）。
关于董娜主张的未休年假工资的问题，因董娜提供的证据未显示董娜未休假，故对董娜的该项诉讼请求，该院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行规定》第十三条之规定，判决：一、璟星大酒店于本判决生效后十日内给付董娜加班费38，985元；二、璟星大酒店于本判决生效后十日内给付董娜解除劳动合同经济补偿金28，000元；三、驳回董娜的其他诉讼请求。诉讼费10元，由璟星大酒店负担。
宣判后，董娜、璟星大酒店均不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉。董娜上诉称，新兴服装公司应承担共同给付责任，璟星大酒店不是独立法人，应由新兴服装公司承担共同给付责任。原审判决的加班费部分计算错误，未支持部分的加班费有领导签字的证据证明，应当予以支持。原审法院未支持未休年假工资错误。本案不属于经济型裁员，应当向董娜支付经济赔偿金。
璟星大酒店针对董娜的上诉答辩意见与上诉意见相同。
新兴服装公司答辩意见同璟星大酒店意见。
璟星大酒店上诉称，原审判决给付董娜加班费无事实依据，就经济补偿金部分应依事实和法律认定。
董娜针对璟星大酒店上诉答辩意见与上诉意见相同。
新兴服装公司答辩意见同璟星大酒店意见。
本院二审除对原审法院认定的加班时间重新认定外，对原审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为：关于董娜主张新兴服装公司应当承担共同给付责任问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。”璟星大酒店作为新兴服装公司的分支机构已经领取了营业执照，可以与董娜订立劳动合同，因此，璟星大酒店与董娜签订的书面劳动合同合法有效，对双方均有约束力。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，璟星大酒店不具有法人人格，其民事责任应由新兴服装公司承担，董娜该项上诉主张成立，本院予以支持。
关于一审判决的加班费是否正确问题。董娜为主张的休息日加班，提供了“2010年9月1日至2014年3月31日加班汇总表”，但是在该汇总表上签字的人员未能出庭作证，原审法院未采信该证据并无不当，在董娜未能提供证据证明其休息日存在加班的情况下，原审判决未支持其主张的休息日加班费正确。关于董娜主张的“总值班”加班费问题，根据董娜提供的往来电子邮件可以证明董娜存在标准工时外的延时加班事实，现璟星大酒店也不能提供反驳的证据，原审法院以董娜提供的2008年5月至2014年10月总值班明细表认定董娜加班的事实正确，璟星大酒店的上诉理由不能成立。但是，由于董娜加班的时间有的是正常工作日的延时加班，有的是休息日加班，有的是法定假日加班，原审均按照延时加班标准计算加班费不当，董娜该上诉理由成立，本院予以纠正。根据董娜提供2008年5月至2014年10月总值班明细表记载，本院二审核定董娜从2008年5月至2014年10月，日常累计加班672小时，休息日加班392小时，法定节假日加班49小时，被上诉人应支付的加班费为44，597元（672小时×23元×150%＋392小时×23元×200%＋49小时×23元×300%）。
关于董娜主张的未休年假工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条规定：“劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”本案中，根据璟星大酒店在一审庭审中的陈述可知，董娜在其单位年休假天数为14天，董娜与璟星大酒店双方劳动关系解除时间为2014年10月31日，董娜2014年应休年假天数为11天，董娜自称2014年补休了2013年应休年休假5天，根据董娜没有异议的考勤记录记载，董娜2014年的年休年实际休了7天，因此，董娜2014年未休年假天数为4天，被上诉人应支付未休年假工资1，471.26元（4，000元／月÷21.75天×4天×200%）。原审判决未支持董娜2014年未休年假工资不当，本院予以纠正。
关于董娜主张的经济赔偿金问题。根据劳动合同法第四十一条、第四十六条的规定，企业经济性裁员，用人单位应当支付经济补偿金，璟星大酒店的经济性裁员已经经过劳动行政部门审批，璟星大酒店与董娜解除劳动关系并非是违法解除，原审判决未支持其主张的违法解除劳动合同赔偿金正确，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第477号民事判决；
二、沈阳新兴服装开发有限公司、沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店于本判决生效后十日内给付董娜解除劳动合同经济补偿金28，000元；
三、沈阳新兴服装开发有限公司、沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店于本判决生效后十日内给付董娜加班费44，597元；
四、沈阳新兴服装开发有限公司、沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店于本判决生效后十日内给付董娜2014年未休年假工资1，471.26元；
五、驳回双方当事人其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元由沈阳新兴服装开发有限公司、沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店承担；二审案件受理费20元，由董娜负担10元，由沈阳新兴服装开发有限公司、沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 甘国明
代理审判员 徐 亮
代理审判员 戈利利
二〇一五年十月十九日
书 记 员 左 睿
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国公司法》第十四条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条：劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。
第十二条：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。