山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终665号
上诉人（原审原告）：秦某，男，汉族，1987年9月29日生，住山东省青岛市。
委托诉讼代理人：张某某，山东名律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东某某某某某某某有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：史某某，总经理。
被上诉人（原审被告）：史某某，男，l981年12月19日生，汉族，住山东省淄博市。
被上诉人（原审被告）：高某某，男，l974年10月24日生，汉族，住山东省博兴县。
上诉人秦某因与被上诉人山东某某某某某某某有限公司（以下简称智灵宝公司）、史某某、高某某买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初4545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人秦某及其委托代理人张某某到庭参加诉讼。被上诉人智灵宝公司、史某某、高某某经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦某上诉请求：1.撤销一审判决，改判智灵宝公司、史某某退还秦某市场保证金100000元、货款950000元，共计1050000元及利息(自2015年1月1日起按同期银行贷款利率计算至判决生效之日止)；2.改判史某某、高某某对智灵宝公司上述债务在股东未出资本息范围内向秦某承担补充赔偿责任；3.诉讼费用由智灵宝公司、史某某、高某某承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。关于本案是买卖合同纠纷还是特许经营合同纠纷。一审法院应当依法查明属性并作出判决便可，这不能成为驳回诉讼请求的理由，顶多因特许经营合同属于中院管辖从而历下区法院无管辖权而驳回起诉，故驳回诉讼请求适用法律错误。关于l0万保证金。秦某一审已经提交一张l0万元保证金收据原件证明，一审法院无视该证据，故请求二审法院予以认定并作出改判。关于史某某与智灵宝公司混同。史某某个人代表智灵宝公司收款，其又没有证据证明其将该款项转交给智灵宝公司，也无证据证明其个人财产和智灵宝公司严格区分，举证责任在史某某，更重要的是收款人就是史某某，故史某某应当承担还款责任。关于95万元款项性质。首先，40万元加盟费虽然有约定，但是秦某没有缴纳，对方也没有证据证明款项系加盟费，这一点可以从双方后来签订的补充协议中证明，补充协议将原约定的40万元保证金减低为l0万元，关于加盟费没有提及，由此可以看出双方根本没有履行加盟费条款的。退一步讲，在双方签订合同因对方严重违约应当解除的情况下，尤其是对方收到105万元巨款后没有供货能力直至公司人去楼空并被列入异常的情况下，加盟费显然也应当属于退还款项行列，更何况是货款不是加盟费。一审判决认定是否含有加盟费，属于货款部分的数额不明，就据此驳回秦某诉求，显然不当。更何况供货的举证责任在智灵宝公司、史某某、高某某，在其不举证的情况下，法院应当依法作出对其举证不利的判决。关于供货和退货后秦某实际收到的货物，秦某一审有明确的数额阐述，应当作为抵扣的依据并据此作出判决。更难以理解的是一审判决中的“难以理解”部分：“另外，原告称被告仅在2014年发送了少量货物，但是按照常理，如果智灵宝公司在2014年仅发送三次货物后就不再发货的话，秦某在2014年12月仍与其签订补充协议继续合作的行为则令人难以理解”，因为智灵宝公司迟迟不能供货，而且收了秦某l05万元，而且智灵宝公司同样手法诈骗全省范围内属地区经销商数百万元之巨的情况下(一个案子在历下区法院判决并己执行，其他案子当事人曾组织集体维权，部分也己诉讼)，秦某已经意识到将来可能要诉讼解决，秦某找智灵宝公司、史某某要债，智灵宝公司不能还款的情况下，秦某为了将来诉讼的需要签订补充协议很好理解。关于史某某和高某某抽逃资金500万元，秦某已经提供了智灵宝公司的验资报告和抽逃出资的初步证据和调查线索并提交了调查取证申请，但是一审法院没有调查取证，故秦某无法提供有效证据，一审法院应当依法调取证据并作出判决。关于史某某和高某某未出资问题。股东认缴增资确实是2034年12月12日，但是鉴于智灵宝公司经营异常和不诚信行为以及签下巨额债务未清的情况下，秦某请求视为认缴期到期并承担股东个人责任的主张应当得到支持，这是由最高院公布案例作为指导案例可以参考的。如果每一个股东都将认缴期拉长，那么公司的资本认缴制和资本保障性将无从谈起。总之，双方签订的经销合同，因智灵宝公司严重违约且不具备履行能力，甚至是效力存疑的情况下，应当依法解除或不生效，故应当依法恢复原状，由智灵宝公司、史某某、高某某退还其不应获得的保证金、货款等已经收取款项。
智灵宝公司、史某某、高某某未陈述意见。
秦某向一审法院起诉请求：1、判令智灵宝公司、史某某退还市场保证金100000元、货款950000元，共计1050000元及利息（自2015年1月1日起按同期银行贷款利率计算至判决生效之日止）；2、判令史某某、高某某对智灵宝公司上述债务在股东未出资本息范围内向秦某承担补充赔偿责任；3、诉讼费由智灵宝公司、史某某、高某某承担。庭审期间，秦某明确其诉讼请求1中要求史某某退还货款，是基于史某某与智灵宝公司混同，收款未转交智灵宝公司。诉讼请求2中要求史某某承担补充赔偿责任，是史某某未履行股东出资义务和抽逃出资行为，产生的补充赔偿责任。
一审法院认定事实：秦某认可史某某、高某某开始成立公司时出资了500万元，但认为史某某、高某某于2013年12月19日至31日期间抽逃出资。对于上述意见，秦某未举证证明。秦某在本案中主张其与智灵宝公司之间为普通买卖关系。秦某自述于2013年12月18日以现金形式向智灵宝公司支付保证金10万元。
秦某对智灵宝公司发货的情况陈述为：
秦某第一次收货是在2014年3月份，具体时间及收货的数额秦某记不清了；第二次收货是2014年5月28日，具体数额秦某记不清楚了；第三次是2014年7月22日，具体数额秦某记不清楚了。2015年5月30日，秦某给智灵宝公司退货，具体数额秦某记不清楚了。
秦某对于智灵宝公司与史某某合同履行中的混同，陈述为：有一次发货是史某某及司机一块送货的。秦某认为史某某及司机一块送货即是合同履行的混同。秦某自认缴纳保证金10万，加盟管理金40万没交。
2013年12月26日，秦某与智灵宝公司签订经销合同一份。约定智灵宝公司授权秦某在青岛地区特许经营“智灵宝”婴幼儿奶粉。并对经销区域、销售目标、网点开发、供货及结算方式、专营店、广告费承担、销售奖励等进行了约定。同时约定秦某于合同签订三日内缴纳市场保证金40万元，加盟管理金40万元。逾期不交合同失效。合同有效期为2014年1月1日至2017年12月31日。
2014年12月6日，秦某与智灵宝公司签订补充协议一份。约定代理合同有效期延长至2019年6月30日；保证金改为10万元；对分店数量、二级代理商数量、回款额在两年内不再要求；奶粉一二三段价格统一为175元，四段另定。
2013年12月18日，郎盼盼自其中国农业银行账户向被告史某某汇款10万。2013年12月23日，郎盼盼自其中国农业银行账户向史某某汇款20万。2013年12月26日，郎盼盼自其中国农业银行账户向史某某汇款40万。2014年6月20日，秦某向史某某汇款15万。2014年8月7日，秦某向史某某汇款10万。
2014年3月份、2014年5月28日、2014年7月22日，智灵宝公司向秦某发货，货物的具体数量、货值不详。2015年5月30日，秦某给智灵宝公司退货，具体货值、数量不详。
另查明，秦某与郎盼盼系夫妻关系。智灵宝公司成立于2013年12月19日，股东史某某出资305万元，占61%；高某某出资195万元，占39%。上述出资已到位。2014年12月12日，智灵宝公司股东会决议增资，由史某某、高某某分别认缴3050万和1950万，出资时间为2034年12月12日。
一审法院认为，根据秦某提交的经销合同的内容可知，该合同并非一般意义的买卖合同，而是特许经营合同。虽然秦某主张按照一般买卖合同处理，但秦某的该项理由不成立，法院不予认可。
根据该合同约定，秦某应当缴纳40万元的保证金，40万元的加盟管理费。秦某自称缴纳了10万元的保证金，但是秦某所称10万元为现金支付，对此秦某既未提交交付现金的证据，亦未提交提取现金的证据。同时该说法与秦某在2013年12月18日、23日、26日向史某某汇款这一交易习惯不符。因此，对于秦某主张已经缴纳了10万元现金的这一情况，因证据不足，法院无法认定。故对于秦某要求退还保证金的诉讼请求，法院不予支持。对于秦某请求支付保证金利息的主张，亦不予支持。
第二，对于秦某向史某某个人账户支付款项的行为，秦某已自认为基于史某某为智灵宝公司法定代表人的身份才向其个人账户转账。另，秦某主张的史某某送货行为为人格混同的表现，但未就此证明。同时，该主张无法对史某某送货系履行职务行为形成优势判断。因此，秦某所主张的史某某与智灵宝公司人格混同的理由不成立。第三，秦某所支付的95万元款项性质，秦某主张全部为货款。但是，根据双方合同的约定，秦某需缴纳加盟管理费40万元。故秦某支付的95万元中，是否含有加盟管理费，属于货款部分的数额不明。现秦某要求智灵宝公司全额退款，其成立的前提必须是智灵宝公司在收到货款后未发货，或者所发送的货物全部被秦某退回。但是，根据秦某的自认，其所收到的货物仅有一部分退还智灵宝公司。同时，秦某未对所收到的货物数量、货值，退还的货物数量、货值予以证明。另外，秦某称智灵宝公司仅在2014年发送了少量货物，但是按照常理，如果智灵宝公司在2014年仅发送三次货物后就不再发货的话，秦某在2014年12月仍与智灵宝公司签订补充协议继续合作的行为则令人难以理解。因此，在无法确认秦某所收到的货物数量、货值及退货货值的情况下，对于秦某要求退还货款95万元的主张，一审法院不予支持。对于秦某请求的货款利息的主张，亦予以驳回。第四，秦某主张史某某、高某某抽逃资金500万元，但是秦某未就此举证证明。对此，一审法院不予认定。第五，秦某主张史某某、高某某出资不到位，但根据股东会决议，增资部分的出资时间为2034年12月12日。故在此之前，秦某主张史某某、高某某出资不到位的理由不成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回秦某的诉讼请求。案件受理费14250元，由秦某负担。
本院二审期间，秦某提交智灵宝公司出具的日期为2013年12月18日的收款收据一份，拟证明其向智灵宝公司交纳市场保证金10万元。本院对该证据予以采信。另查明，秦某一审提交物流清单，可证明2014年7月22日，智灵宝公司向秦某发货158箱。2014年5月28日，智灵宝公司向秦某发货135箱。2015年5月30日，秦某退货55箱。2014年3月份，秦某自认收到史某某28箱奶粉。秦某还主张曾退货200箱，但未提交证据。秦某认可智灵宝公司所供奶粉当时均在保质期内，现在已经超过保质期。
另，秦某称2013年12月10日曾向史某某交付定金现金10万元，2013年12月18日的收款收据将定金转为保证金。2013年10月18日由郎盼盼向史某某转账支付的10万元系货款。因2013年12月18日的收款收据恰与当日郎盼盼的转账相对应，秦某又未有其他证据证明曾支付现金10万元，故本院对秦某曾支付现金10万元，不予支持。
一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，《商业特许经营管理条例》第三条规定，本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。可见，特许经营合同的本质特征在于特许人将其拥有的经营资源许可被特许人使用。本案智灵宝公司、史某某、高某某未到庭应诉并进行抗辩，证明其将《商业特许经营管理条例》规定的经济资源许可给秦某使用，其应承担举证不能的责任，故本院对秦某主张的买卖合同关系予以确认。
秦某向智灵宝公司的法定代表人史某某支付保证金10万元，货款85万元，收到货物共计321箱退回55箱，共收266箱，以每箱6桶奶粉，每桶175元计算，共计279300元。双方的合同约定的经销期限未到，但秦某起诉要求退还保证金及货款，实际系解除合同，因智灵宝公司自2015年起未继续履行合同，秦某未提交证据证明解除通知已到达智灵宝公司，故双方合同应自起诉时予以解除，秦某主张的利息亦自起诉之日起计算。秦某收取智灵宝公司279300元的奶粉，鉴于奶粉已过保质期，不能退货，但剩余货款850000-279300=570700元及保证金10万元，共计670700元，智灵宝公司应予退回。秦某主张的货款利息本院酌定自起诉之日起计算。秦某将货款及保证金直接支付给史某某，现秦某主张史某某与智灵宝公司人格混同要求史某某承担连带还款责任，史某某未到庭，系对自身权利的放弃，故本院对秦某的该项主张，予以支持。但秦某主张史某某、高某某抽逃资金、出资不到位应承担相应责任，秦某未举证证明且该证据不属于法院依职权调取证据的范围，故秦某主张法院应当依法调取证据并作出判决，与法律规定不符，本院不予支持。史某某、高某某增资部分的出资时间为2034年12月12日，如果智灵宝公司有丧失清偿能力的可能，应当申请该公司进入破产程序，再按照《中华人民共和国企业破产法》第三十五条的规定，使股东出资义务加速到期，从而真正意义上保护全体债权人的利益，故一审判决驳回秦某的该项诉讼请求，符合法律规定。
综上，秦某的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初4545号民事判决；
二、被上诉人山东某某某某某某某有限公司、史某某于本判决生效之日起十日内退还秦某市场保证金及货款共计670700元及利息(自2016年7月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止)；
三、驳回秦某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各14250元，上诉人秦某各负担4250元，山东某某某某某某某有限公司、史某某各负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 潇
审判员 张 伟
审判员 高 静
二〇一八年六月二十二日
书记员 董俊杰