广西壮族自治区南宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂01行终226号
上诉人(一审原告)沈大庆。
委托代理人王和平，广西航洋律师事务所律师。
委托代理人王忍，广西航洋律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）横县住房和城乡规划建设局。所在地横县横州镇茉莉花大道西段国泰综合楼**楼。组织机构代码00772804-5。
法定代表人梁永峰，该局局长。
委托代理人韦威海，广西辉博律师事务所律师。
上诉人沈大庆诉被上诉人横县住房和城乡规划建设局（以下简称横县住建局）不履行法定职责一案，不服宾阳县人民法院于2016年9月13日作出的（2016）桂0126行初23号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭,于2017年5月16日组织对当事人进行询问。本案现已审理终结。
一审判决查明，原告诉请被告拆除的林均芳违建房屋（以下简称涉案房屋）位于横县××宝××路××号,房屋北面与原告沈屋园相邻，东面为宽约三米多公共巷道，该道是林均芳家、原告家及其沈家人的公共出入之路。涉案房屋原为砖瓦一层结构，2014年9月25日，得到被告横城规管私建字第××号《扩建、改建、重建工程规划审批单》拆旧建新规划许可，审批单要求林均芳按其国有土地使用证批准的用地范围进行拆旧建新、除东面外其余三面不允许开设门窗洞口须按防火墙建设。2015年1月至12月，林均芳拆旧翻新，在旧址上建造了一栋三层水泥钢筋结构房屋，从第二层起东面出挑伸出1米建造东面阳台，北面每层开窗户、顶层飘出0.25米作雨蓬。2015年4月，林均芳建至第二层东面出挑，原告与林均芳矛盾加剧，原告多次向被告及横县人民政府投诉反映，要求对林均芳违法建筑予以阻止和拆除。被告于2015年4月27日向林均芳作出了建××《建设行政执法责令停止违法行为通知书》，但林均芳接收该通知书后并没有实际停止建设。被告于2015年6月1日立案，于6月24日作出《违法行为告知书》。2015年7月10日，原告起诉要求判令被告履行对涉案房屋东面的阳台予以拆除和封堵北面已开启的窗户的法定职责，一审法院以（2015）宾行初字第99号立案受理。2015年7月9日，被告作出横住建拆决字[2015]第19号《拆除决定书》，原告于2015年9月2日申请撤回诉讼。一审法院于2015年9月9日作出（2015）宾行初字第99号行政裁定书，准予原告撤回起诉。林均芳对被告横住建拆决字[2015]第19号《拆除决定书》不服，向横县人民政府申请行政复议。在行政复议期间，被告在听取林均芳申辩意见和横县人民政府复议初步意见后，认为横住建拆决字[2015]第19号《拆除决定书》存在不妥之处，于2015年11月24日作出横住建决字[2015]10号《撤销拆除决定书》，撤销了横住建拆决字[2015]第19号《拆除决定书》，同年12月11日作出《行政处罚听证告知书》，12月18日作出横住建行处决字（2015）第42号《行政处罚决定书》，对林均芳给予7591.50元行政处罚。2015年12月，林均芳三层房屋建成，房屋东面出挑1米建造阳台、北面每层开窗户、北面顶层飘出0.25米作雨蓬与被告横城规管私建字第2104067号《扩建、改建、重建工程规划审批单》许可要求不符。原告得知被告撤销了横住建拆决字[2015]第19号《拆除决定书》而作出横住建行处决字（2015）第42号《行政处罚决定书》后，认为被告虽然对林均芳进行了罚款处罚但仍然没有履行对林均芳违法建筑予以拆除法定职责，遂再次向一审法院提起本案诉讼。
一审判决认为，原告的用地与林均芳房屋北面相邻且同巷道，林均芳超出城建许可范围（主要为东面出挑1米建造阳台）进行建筑，直接影响到原告的相邻权益关系，原告有权利要求政府职能部门对林均芳违法建设行为予以查处，政府职能部门也可以依职权职责对林均芳违法建设行为予以查处。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”被告具有对横县××宝××路××号林均芳房屋违建行为进行行政处罚的法定职责。根据原告提供的要求被告及其他部门对林均芳违建行为处理的书面投诉状和被告2015年6月26日作出的《信访事项答复意见书》进行判断，可以认定原告已经向被告提出了要求被告履行对林均芳违法建设行为进行处理和拆除林均芳违法建筑法定职责的申请。被告也已经对林均芳进行了处理，被告对林均芳作出了责令停止建设和罚款7591.50元的行政处罚，但没有对林均芳作出限期拆除违法建筑的行政处罚。本案争议的焦点问题是：被告履行本案的法定职责是否一定必须要限期拆除林均芳违法建筑？
林均芳虽然取得了城建规划工程审批许可，但没有按照批准许可的内容和范围进行建设，构成了违法建设的行为事实，对于其违法建设，被告必须责令其停止违法行为，被告作出了建××《建设行政执法责令停止违法行为通知书》，但对于林均芳实施的行政处罚，可以有二种情况处理，一是虽然是违法建设，但还可以采取措施消除对规划实施影响的，责令改正处以罚款，二是违法建设已经无法采取措施消除对规划实施影响的，限期拆除或者没收并处罚款，至于何种情形是可以采取措施消除对规划实施影响，何种情形是不能采取措施消除对规划实施影响，这属于被告的自由裁量权范围，由被告根据规划实施的具体情况确定，他人不能强迫确定。被告认为林均芳违法建设属于第一种情况予以罚款处罚，属于依职权职责处理，没有违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，被告履行了法定职责。原告认为必须限期拆除林均芳违法建筑才算是履行法定职责，法律依据不足。因此，原告的诉讼请求理由不成立，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告沈大庆要求被告横县住房和城乡规划建设局履行对林均芳横县××宝××路××号房屋违法建设伸出的东面阳台和北面顶层飘出的屋檐予以限期拆除及封堵北墙开启的窗户的法定职责的诉讼请求。
上诉人沈大庆上诉称，林均芳违法建设阳台侵占公共道路和空间，上诉人一直予以制止，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，违法建筑尚可采取改正措施的，限期改正并罚款，无法采取改正措施的，予以拆除，执法者的裁量权必须在此范围内选择适用。也就是说，在责令限期改正同时，可以并处建设工程造价5%以上10%以下的罚款，不能通过改正达到符合城乡规划要求的，应予以拆除。本案中，被上诉人仅对林均芳的违法建设行为予以罚款处罚，明显属于适用法律错误。一审判决认为被上诉人是否责令林均芳改正属于自由裁量权是错误的。另外，《中华人民共和国消防法》第二十八条规定：“任何单位、个人不得损坏、挪用或擅自拆除、停用消防设施、器材，不得埋压、圈占、遮挡消防柱或者占用防火间距，不得占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车道。人员密集的地方不得设置影响逃生和灭火救援的障碍物。”《建筑设计防火规范》规定：“消防车宽度2.5米，商品市场道路不小于3.5米，以便应急救援的实施，消防车通道不应小于4米、消防车通道上空4米以下范围内不应有障碍物，供消防车停留的空地。其坡度不能大于3%。”《安全通道消防通道安全技术标准》5.1.9.5规定：“消防车通道的宽度不小于3.5米，道路上空遇有管道架、栈桥等障碍物时，其净高不小于4米。”林均芳违法在3米安全通道内设置阳台，违反了上述法规。属于不可改正、必须拆除的违法建筑。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院判决撤销宾阳县人民法院作出的（2016）桂0126行初23号行政判决，判决被上诉人履行拆除违法建筑物的法定职责。
被上诉人横县住建局提交书面答辩状辩称，被上诉人具有对林均芳涉嫌违法建筑物予以处理的法定职责，被上诉人已经依法对林均芳违法建筑物作出处理，综合考虑林均芳的违法行为作出了罚款的行政处罚决定，一审判决认定事实清楚、证据确凿、程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
沈大庆提起上诉后，一审法院已将各方当事人在原审中提交的全部证据材料随案移送本院。本院经审查认定，一审法院对证据认证正确，本院依法予以确认。本院对一审判决认定事实予以确认。本院另查明，横城规管私建字第2014年067号《广西壮族自治区横县城市规划区扩建、改建、重建工程规划审批单存根》城市规划行政主管部门审定意见：…2、除东面外，其余三面不允许开设门窗洞口，必须按防火墙建设，外墙采用外墙涂料装修…。2015年12月18日，横县住建局作出横住建行处决字（2015）第42号《行政处罚决定书》，认定林均芳于2015年4月份在横县××宝××路××号动工建设砖混结构楼房，该楼房宽7.06米，长13.10米，占地面积为92.5平方米，东面伸出1米阳台，目前已建设一栋三层砖混结构楼房，违法建设工程总面积为303.66平方米。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第三十一条第二款的规定，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第五十九条的规定，决定对当事人违法建设行为作出罚款的行政处罚：罚款数额按当事人违法建设工程造价百分之五计，违法建设工程造价为500元/平方米×303.66平方米=151830.00元，即151830×5%，共计人民币柒仟伍佰玖拾壹元伍角（￥7591.50）。一审期间，一审法院于2016年3月23日向上诉人释明，本案为履行法定职责之诉，被上诉人尚未对林均芳违法建筑作出限期拆除的行政处罚，本案不应将林均芳列为第三人，上诉人同意不将林均芳列为第三人。本院于2017年5月23日组织双方当事人对涉案现场进行勘查，上诉人主张权属的临近涉案建筑物的土地为空地。
本院认为，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，被上诉人作为横县人民政府城乡规划主管部门，依法有查处规划行政违法行为的法定职责。上诉人沈大庆认为涉案建筑物对其相邻土地的使用权行使造成不利影响，申请被上诉人履行查处职责系出于自身权利保护需要，因此引发的行政诉讼依法属于行政诉讼的受案范围。因上诉人已通过举报向被上诉人提出申请，被上诉人也已针对涉案建筑作出行政处罚，但上诉人认为被上诉人仍应依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定履行拆除职责。故本案焦点争议问题应是：被上诉人是否已经恰当履行法定职责？
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”分析该条规定，对违法建筑的行政处罚，应区分违法行为对规划实施的影响程度作出适当处理。是否必须限期拆除，主要是看违法行为是否对规划实施造成的严重影响达到“无法采取改正措施消除影响”的法定情形。本案中，上诉人所举报的是林均芳在涉案建筑物第二层违法开设窗洞阳台，被上诉人所认定的违法情形亦为上述情形，但此均非严重影响规划实施的违法情形，且未有证据证明侵犯到原告的土地使用权，被上诉人给予林均芳改正机会符合法律规定，本院予以支持。上诉人主张林均芳在涉案建筑物第二层违法开设的窗洞阳台构成影响其通行权及消防安全，明显与生活常理不合且亦无法律依据，本院不予支持。至于上诉人在本院组织的现场勘查中主张涉案房屋侵占其土地使用权，但此并非上诉人所投诉举报的事项，况且土地权属纠纷应通过法定途径解决，亦不属于本案审查范围。综上，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人认定建设人的违法建设行为可以通过非拆除手段予以纠正系其法定裁量权，没有超过合理限度，本院予以尊重。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人沈大庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆文勇
审 判 员 戴声长
代理审判员 林国帅
二〇一七年十月十七日
书 记 员 李 慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。