安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终1017号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市政务区怀宁路1639号平安大厦，组织机构代码84902363-1。
负责人：王兵，总经理。
委托代理人：王艳。
委托代理人：曹强。
被上诉人（原审原告）：陈义庆，合肥市学大教育培训部金城分校教学部主任。
委托代理人：陈振华，男，系陈义庆之子。
委托代理人：梁宏祥，男，系陈义庆亲友。
被上诉人（原审被告）：陈建林。
委托代理人：高明，安徽华人律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称平安财险安徽分公司）因与被上诉人陈义庆、陈建林机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第02201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判经审理查明：2014年10月15日18时20分，陈建林驾驶车牌号为皖A号小型客车，沿合肥市蒙城路由南向北行驶至蒙城路与霍邱路交口停车开门时，与骑电动自行车沿蒙城路由南向北行驶的陈义庆相撞，致陈义庆受伤，电动自行车损坏。合肥市公安局交通警察支队庐阳大队认定，陈建林负此次事故全部责任，陈义庆无责任。事故发生后，陈义庆被送至合肥市第一人民医院救治，入院诊断为右股骨颈骨折。2014年10月17日，陈义庆转院至安徽省立医院，接受住院治疗。2014年10月21日，陈义庆在全麻下行全髋关节置换术。陈义庆在安徽省立医院住院治疗11天后于2014年10月28日出院。出院医嘱为按时换药，视伤口愈合情况拆线、继续抗炎、卧床休息为主，建议休息6周、门诊复查、随诊等。出院后，陈义庆又多次至该院门诊复查。截止2014年12月22日，陈义庆的医疗费为66030.72元，其中陈义庆自付23655.53元，陈建林垫付医药费32375.19元，平安财险安徽分公司垫付医药费1万元。由于各方就赔偿事宜未能达成一致，陈义庆于2015年6月2日诉至法院，请求判如所请。
另查明：皖A号小型客车在车辆管理部门的登记所有人为陈建林。该车在平安财险安徽分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和30万元限额商业三者险（含不计免赔），且本起事故发生在保险期间内。陈义庆居住在合肥市庐阳区，任职于合肥学大教育培训部金城校区，陈义庆的母亲胡桂英出生于1925年11月5日。肥东经济开发区陈大郢社区居民委员会、肥东经济开发区管理委员会于2015年3月19日出具证明一份，证明胡桂英现年九十岁，祖居肥东经开区陈大郢社区新中居民组，生活来源主要依靠三个儿子。合肥市庐阳区双岗街道高河埂社区居民委员会于2015年6月3日出具证明一份，证明胡桂英现居住在合肥市庐阳区濉溪路269号瑞龙公馆6幢1804室。
再查明：合肥市公安局交警支队庐阳大队于2015年1月29日委托安徽全诚司法鉴定中心对陈义庆的伤残等级及“三期”进行鉴定，该鉴定中心于2015年2月11日出具皖全诚司法鉴定中心（2015）临鉴字第137号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈义庆因道路交通事故致右髋关节置换术的伤残等级评定为捌级；陈义庆休息期评定为360日左右，营养期评定为90日左右，护理期评定为150日左右。陈义庆为上述鉴定共计支付鉴定费1600元。案件审理过程中，因平安财险安徽分公司申请对陈义庆非医保费用进行鉴定，陈义庆申请对其后续治疗费进行鉴定，该院于2015年7月9日委托安徽中衡司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2015年7月27日出具皖中衡司鉴（2015）法临鉴字第804号司法鉴定意见书，司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人陈义庆因交通事故致右股股颈骨折，临床行全髋关节置换，约需人民币60000元，15年左右更换一次。被鉴定人陈义庆因交通事故致伤右下肢，住院治疗期间共花去医疗费60670.03元，其中9531.94元属自费非医保范畴。陈义庆支付鉴定费1000元
原判认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，陈建林驾驶车牌号为皖A号小型客车发生交通事故，致陈义庆人身、财产受到侵害，应当对陈义庆的损失承担赔偿责任。平安财险安徽分公司为肇事车辆承保了交强险和商业第三者责任险，且本起交通事故发生在保险期限内，故首先由平安财险安徽分公司首先在交强险范围内履行赔付义务，不足部分由平安财险安徽分公司在商业第三者责任险中赔付。如仍有不足，则由陈建林承担赔偿责任。陈义庆因该起交通事故所受到的损失为：1、医疗费。根据医疗机构出具的医疗费票据，结合出院小结及门诊病历，医疗费为66030.72元（含非医保用药9531.94元）。其中陈建林垫付医药费32375.19元，平安财险安徽分公司垫付医药费1万元，陈义庆自付医疗费23655.53元。对陈义庆自付的医疗费，予以支持。对于陈建林垫付的医疗费，因与本案并非同一法律关系，本案中不作处理，陈建林可另行主张。关于非医保用药费用的承担，应当由平安财险安徽分公司首先在交强险医疗费用项下予以赔偿。2、住院伙食补助费。陈义庆共住院13天，参照合肥市国家机关工作人员出差伙食费补助标准，按每天30元计算，确定为390元（30元／天13天）。3、营养费。鉴定结论确定的营养期限为90天，参照住院伙食补助费标准，确定为2700元（30元／天90天）。4、误工费。陈义庆系合肥学大教育培训部金城校区校教学部主任。根据庐阳区人民法院谈话笔录（合肥学大教育培训部副总毛永刚），陈义庆月平均工资7000元左右。根据陈义庆提供的银行流水显示，其月平均工资约为7600元。因此，按每月7600元确定其收入水平。案涉交通事故发生后，合肥学大教育培训部按月支付陈义庆底薪4000元至2015年4月，之后工资全额停发。结合司法鉴定意见书确定的误工期限360天，确定误工费为67200元（3600元／月6个月＋7600元／月6个月）5、护理费。鉴定结论确定的护理期限为150天，陈建林已垫付2014年10月15至2014年10月17日的护理费300元，2014年10月17日至2014年10月28日的护理费1650元。扣除上述13天，还应支付陈义庆137天的护理费。陈义庆主张按照每日101.5元的标准计算护理费，不违法法律规定，予以支持。确定护理费为13905.5元（101.5元／天137天）。6、残疾赔偿金。陈义庆为城镇户口。因此，残疾赔偿金应当按照城镇居民标准确定。根据安徽全诚司法鉴定中心的鉴定意见，陈义庆被鉴定为捌级伤残。参照2014年度安徽省城镇居民人均可支配收入24839元标准，残疾赔偿金计算为149034元（24839元／年20年30%）。关于被扶养人生活费。陈义庆定残之日为2015年2月11日。其母亲胡桂英出生于1925年11月5日，扶养年限为5年，参照2014年安徽省城镇居民人均消费性支出16107元／年的标准，胡桂英被扶养人生活费计算为8053.5元（16107元／年5年30%÷3）。根据有关规定，被扶养人生活费纳入残疾赔偿金一并计算，上述损失合计157087.5元。7、交通费。陈义庆主张交通费480元，但是提交的票据和就诊时间不能一一对应。根据陈义庆的治疗情况，交通费酌定为300元。8、财产损失。根据陈义庆提供的配件及维修费收据，结合道路交通事故认定书，陈义庆主张财产损失360元，予以支持。9、精神损害抚慰金。结合陈建林的过错程度、陈义庆的伤情和受诉法院当地生活水平，酌定精神损害抚慰金为18000元。10、鉴定费。陈义庆进行伤残等级、“三期”、后续治疗费鉴定，支付鉴定费2600元，该费用应在商业险限额内赔付。11、后续治疗费。根据安徽中衡司法鉴定中心的鉴定结论，陈义庆因交通事故致右股股颈骨折，临床行全髋关节置换，约需人民币6万元，15年左右更换一次。陈建林及平安财险安徽分公司辩称，2012年安徽省常住人口平均预期寿命75.08岁，其中男性72.65岁，陈义庆73岁才需要使用后续治疗费，该项费用不必然发生，故不予认可。陈义庆系合肥市城镇居民，应参照2010年人口普查中合肥市平均预期寿命标准即男性74.74岁确定更换次数。第二次更换全髋关节时陈义庆尚未年满74.74岁，故应支持第二次更换的费用。上述损失共计346198.5元。因平安财险安徽分公司已为陈义庆垫付了医药费1万元，致本案交强险医疗费项下已无限额。陈义庆的损失由平安财险安徽分公司在交强险限额内赔付110360元（死亡伤残项下11万元、财产损失项下360元），超出交强险限额的235838.5元（医疗费项下86745.5元、死亡伤残项下146493元、鉴定费2600元），由平安财险安徽分公司在商业第三者责任险中予以赔偿。另，平安财险安徽分公司辩称不承担本案的鉴定费用，但在保险公司提交的电话营销专用机动车辆保险条款中未就该项责任免除条款进行约定，故该辩称缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，该院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿陈义庆110360元；二、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内在其承保的商业第三者责任险限额内赔偿陈义庆235838.5元；三、驳回陈义庆的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为3894元，由陈义庆负担1166元，陈建林负担704元，中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司负担2024元。
平安财险安徽分公司上诉称：1、陈义庆为返聘教师，未提供有效的误工证明；2上诉人提供的非医保用药鉴定报告及投保单证明了免责事由，依法应予支持。请求二审法院改判误工费按每月3600元计算，改判9531.94元的非医保用药由被上诉人承担；一、二审诉讼费均由陈义庆、陈建林负担。
陈义庆二审答辩称：1、陈义庆和学校签订有劳动合同，系正式职工，事故前工资为每月7600元，事故后前六个月是每月4000元，后六个月工资全额停发，一审已经提供纳税证明等证据，一审判决误工费合理；2、陈义庆是事故受害者且无责，非医保用药应该由保险公司承担。综上，一审判决合理，请求维持原判。
陈建林二审答辩称：1、非医保用药应由平安财险安徽分公司承担，因其未就非医保用药免责条款对陈建林履行解释提示和明确说明义务。2、诉讼费、鉴定费应由平安财险安徽分公司承担；3、陈建林垫付的医药费32375.19元，应在此案中一并解决。
二审中双方当事人提供的证据和相对方的质证意见同一审。二审查明的事实同一审。
本院认为：本案双方当事人对于交通事故的发生事实及责任认定均无异议，本案二审主要争议误工费如何计算以及非医保用药是否应由保险公司承担。陈义庆提供的聘任合同、纳税证明等证据表明陈义庆系合肥学大教育培训部金城校区校教学部主任，月平均工资为7600元，案涉交通事故发生后，合肥学大教育培训部按月支付陈义庆底薪4000元至2015年4月，之后工资全额停发。上述事实，一审法院也至合肥学大教育培训部进行核实。原判按每月7600元确定陈义庆收入水平结合司法鉴定意见书确定的误工期限360天，确定误工费为67200元（3600元／月6个月＋7600元／月6个月），并无不当。关于非医保用药承担问题，本案非医保用药为9531.94元，未超出保险公司承担的交强险10000元医药费限额，原判确定由平安财险安徽分公司承担，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费638元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵生升
审判员 赵 玲
审判员 李 彧
二〇一六年五月二十日
书记员 许华安
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。