河南省渑池县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1221刑初290号
公诉机关渑池县人民检察院。
被告人陶颖（绰号“陶子”），曾用名陶艳平，女，1987年4月16日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省三门峡市陕州区。因吸毒于2015年10月29日被渑池县公安局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年2月2日被渑池县公安局刑事拘留，同年3月11日被逮捕。
辩护人王洪周，河南崤山律师事务所律师。
渑池县人民检察院以三渑检公诉刑诉〔2016〕89号起诉书指控被告人陶颖犯贩卖毒品罪，于2016年7月7日向本院提起公诉，本院于2017年1月13日作出（2016）豫1221刑初275号刑事判决，以被告人陶颖犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年，并处罚金5000元；二、被告人陶颖违法所得5000元依法予以追缴。宣判后，被告人陶颖不服提出上诉，三门峡市中级人民法院于2017年4月17日作出（2017）豫12刑终73号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，期间退回公诉机关补充侦查一次，于2017年8月16日公开开庭审理了本案，渑池县人民检察院指派检察员李韶伟、段丽鹏出庭支持公诉，被告人陶颖及其辩护人王洪周到庭参加诉讼。现已审理终结。
渑池县人民检察院指控：2015年5月13日13时许，被告人陶颖事先与贩毒人员艾某（已判决）电话约定在渑池县见面进行50克的毒品交易。当日下午14时许，艾某按陶颖要求向陶颖指定的农行卡上汇款5000元，约定在渑池县会盟转盘交易，下午15时许，陶颖收到该5000元毒资后发觉艾某可能被公安机关控制，随即去到三门峡市崤山路农业银行分三次将5000元取出后逃匿。
针对上述指控，公诉机关向法庭出示了书证户籍证明，汇款单，破案报告；证人艾某的证言；被告人陶颖的供述与辩解；辨认笔录；陶颖取款视频等证据。据此认为，被告人陶颖违反国家有关毒品管理法律法规，贩卖毒品冰毒50克，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人陶颖已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得成逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。请以法判处。
被告人陶颖辩称，对指控的罪名有异议，我只是想骗艾某5000元来花，说我贩卖毒品，我并没有毒品，公安让艾某打电话诱骗我，我把钱取出花了，这5000元不是艾某打的，因当时他已被公安控制，我并不是拿这5000元买毒品的。
辩护人的意见是，起诉指控事实不清、证据不足，侦查机关对本案调查属于钓鱼执法，所取得的证据来源不合法，被告人不构成贩卖毒品罪。
经审理查明：2015年5月13日，渑池县公安局禁毒大队民警将涉毒人员艾某（已判决）抓获，艾某称曾从贩毒人员被告人陶颖（绰号“陶子”）处买过冰毒，可以再与陶颖联系购买冰毒。当天下午，艾某在公安机关监控下电话联系陶颖购买50克冰毒，双方约定在渑池见面交易，陶颖提出先付5000元定金，艾某按要求向陶颖指定的农行卡汇款5000元，陶颖收到该5000元毒资后，发觉艾某可能被公安机关控制，遂到三门峡市崤山路农业银行分三次将5000元取出后逃匿。2015年10月29日，被告人陶颖因吸毒被渑池县公安局决定强制隔离戒毒二年。2016年2月2日陶颖被渑池县公安局民警从河南省女子强制隔离戒毒所解回。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一、书证:1．渑池县公安局强制隔离戒毒书、吸毒人员管控信息、被告人陶颖的身份证实：陶颖的身份情况及因吸毒被强制隔离戒毒情况。2．渑池县公安局禁毒大队受案登记表、破案报告证实：案发及侦破过程，陶颖到案情况。
二、视听资料:1．通话照片、银行帐号照片、手机通话录像、情况说明证实：2015年5月13日13时41分艾某的155××××6789手机与陶颖187××××8880手机进行通话，内容主要是：艾某提出向陶颖购买50克冰毒，陶颖称自己没有现金垫付，需艾某先支付定金；13时46分，艾某手机收到陶颖发送信息，陶颖提供其在农行的帐号：62×××72。
2.中国农业银行汇款回单、账户明细、银行监控视频证实：2015年5月13日14时34分艾某在农行渑池支行营业部向陶颖62×××72账户卡存入5000元；15时许陶颖在农行三门峡崤山支行分三次将该5000元取走。
三、证人证言:证人艾某的证言证实：2015年4月中旬一天，我曾在渑池高速路口从三门峡陶子（真名陶颖，手机187××××8880）处以1000元价格购买冰毒8克。2015年5月13日我在警方监督下与“陶子”电话约定向其购买冰毒50克（当时如果购买少于50克怕“陶子”不送），并和警察一块向她指定帐户汇毒资5000元，约定在渑池县会盟转盘交易，后“陶子”说有事交易不了了，并关闭手机。
四、被告人陶颖的供述与辩解：
1.被告人陶颖在公安侦查阶段第一次供述（2016年1月28日）：我认识艾某他经常吸毒，2015年6、7月份的一天，艾某曾给我打电话说要从我这里购买50克冰毒，然后我让他给我打5000元，当时我用的手机号码是187××××8880，后来大概是在中午两点左右，艾某将5000元打在了我农行卡上，然后他一直在电话中催着让我给他送毒品，我感觉他在渑池应该是被警察控制了，所以就一直在电话中应付他，没有给他送毒品。我在提款机上分三次将这5000元取了出来，这5000元被我自己购物、吃饭消费了。这5000元根本就买不了50克毒品，能买20多克冰毒。
2.被告人陶颖在公安侦查阶段第二次供述（2016年2月2日）：2015年5、6月份左右的一天中午，当时我用手机号为187××××8880的手机，艾某给我打电话说想买50克冰毒，我给他说先让他把钱打过来再给他送毒品，大概中午2点左右，艾某将5000元钱打在我的农行卡上，艾某把钱汇到我卡上后一直电话催我送毒品，我感觉他应该是出事了（被警察抓了），所以就一直在电话中应付他没有给他送毒品。还有一个原因是他打5000元只能买20克的冰毒，根本就买不到50克冰毒。
3.被告人陶颖在公安侦查阶段第三次供述（2016年3月11日）：2015年5、6月份左右的一天中午，当时我用手机号为187××××8880的手机，艾某给我打电话说想买50克冰毒，我给他说先让他把钱打过来再给他送毒品，大概中午2点左右，艾某将5000元钱打在我的农行卡上，艾某把钱汇到我卡上后一直电话催我送毒品，我感觉他应该是出事了（被警察抓了），所以就一直在电话中应付他没有给他送毒品。还有一个原因是他打5000元只能买20克的冰毒，根本就买不到50克冰毒。我在这次之前没有向艾某卖过毒品，就这一次还是没有交易成功。
4.被告人陶颖第四次供述（2016年10月17日公安机关补查）：2015年3、4月份经朋友介绍我认识了艾某，然后我们互相加了微信，经聊天我们都知道对方吸毒。我们之前聊天过程中艾某曾经问过我能弄来毒品不能，我说能，他还问过毒品价格，我说朋友给我毒品价格是300元一克，然后他在去年5月13日就联系我给他弄50克毒品。我当时手里没有毒品，也联系不到毒品，我当时缺钱，其实就是想骗点钱花。我因急着想离开戒毒所想被带回三门峡关押，我以前就没说实话，今天说的是实话。
5.被告人陶颖第五次供述（2017年7月20日公安机关补查）：案发当日艾某给我汇款5000元，我去三门峡市崤山路农业银行取钱时一个叫张云的男子开车把我送去取的钱，我取好钱他又开着车一起到山西平陆县城，我们吃吃饭、逛逛超市，张云可以证明我当天下午没有联系贩毒人员购买毒品。其实我当时手中并没有毒品，我只是没钱花了，我并没有打算帮他联系毒品。没有人向我通风报信。
五、辨认笔录证实：2015年5月13日艾某辨认出陶颖即为曾向其贩毒毒品的“陶子”。
上述证据经庭审质证，取证来源合法，证据之间互相关联，形成完整的证据链，足以证实。
本院认为，被告人陶颖违反国家有关毒品管理法律法规，接受涉毒人员艾某购买冰毒50克的邀约，并收取毒资5000元，已着手实施犯罪，因意志以外原因而未得逞，是未遂，其行为已构成贩卖毒品罪（未遂），公诉机关指控罪名成立。被告人陶颖及其辩护人关于陶颖不构成贩卖毒品罪的辩解，因在案证据证明，陶颖有吸毒经历，明知贩卖毒品是犯罪行为，仍着手进行贩卖毒品，故此辩解理由不能成立，不予采纳。鉴于被告人陶颖贩卖毒品属犯罪未遂，社会危害性减弱，依法应当减轻处罚，违法所得予以追缴，结合被告人陶颖认罪态度及毒品犯罪的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陶颖犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑五年，并处罚金3000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月2日起至2021年2月1日止）。
二、被告人陶颖违法所得5000元依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 楚豪杰
审 判 员 杨群光
人民陪审员 陈 蕾
二〇一七年十月二十七日
代书 记员 卢芬芬