广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂刑一终字第66号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐育付，无业。曾因犯贩卖毒品罪，于2001年7月24日被原广西壮族自治区河池市人民法院判处有期徒刑十三年，2009年4月20日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
指定辩护人赵法杏，广西广合律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市中级人民法院审理柳州市人民检察院指控原审被告人唐育付犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月12日作出（2015）柳市刑一初字第21号刑事判决。宣判后，原审被告人唐育付不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员蒋人春、代理检察员陆青柏出庭履行职务。原审被告人唐育付及辩护人赵法杏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年12月底至2014年1月中旬，被告人唐育付两次购买毒品海洛因和甲基苯丙胺，并存放在其位于柳州市燎原路12号驾鹤村委出租楼3楼3—12号出租房内，除与其女朋友吸食部分毒品海洛因外，其余毒品欲贩卖给他人谋利。2014年1月16日14时许，公安人员对其出租屋例行检查时，将唐育付当场抓获，并查获36.6克的疑似毒品海洛因和444克的疑似毒品甲基苯丙胺。经鉴定，以上疑似毒品中分别含有海洛因和甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、搜查笔录、扣押物品清单、毒品称量、取样、封存笔录及照片、毒品鉴定书、尿液提取笔录、尿液毒品检验报告、证人证言、视听资料及被告人唐育付的供述等。
原判认为，被告人唐育付违反国家对毒品的监管制度，明知是毒品海洛因和甲基苯丙胺而购进，并欲贩卖给他人谋利，其行为已构成贩卖毒品罪，且毒品数量大。公诉机关指控的罪名成立。唐育付曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。唐育付曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。本案属于以贩养吸的贩卖毒品案件，在量刑时予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第一款的规定，判决：被告人唐育付犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
唐育付上诉提出：在家中被查获的毒品是供自己和女朋友吸食所用，并不打算用于贩卖，其在公安机关供述的准备把剩余毒品运到河池贩卖的内容是在神智不清的状态下所作的不实供述，其只有非法持有毒品的行为，原判认定其犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，罪名不当。请求二审法院查清事实后依法改判。
辩护人赵法杏的辩护意见是：1、一审判决认定事实不清，证据不足，唐育付的行为只构成非法持有毒品罪，原判定性错误；2、一审判决没有考虑到唐育付所具有的从轻处罚情节，对其量刑过重。建议二审法院对上诉人以非法持有毒品罪改判有期徒刑十三年。
广西壮族自治区人民检察院出庭检察员认为：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。唐育付及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年12月底至2014年1月中旬，上诉人唐育付两次向外地卖家购买毒品海洛因和甲基苯丙胺，并存放在其位于柳州市燎原路12号驾鹤村委出租楼3楼3—12号出租房内，除与其女朋友共同吸食部分毒品海洛因外，其余毒品欲贩卖给他人谋利。2014年1月16日14时许，公安人员对其出租屋例行检查时查获该批毒品，并将唐育付当场抓获。查获的36.6克毒品海洛因疑似物和444克甲基苯丙胺疑似物经鉴定，分别含有海洛因和甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书证实，2014年1月16日14时许，柳州市鱼峰公安分局民警在柳州市燎原路12号驾鹤村委出租楼3楼3—12号唐育付房间进行例行检查时，查获毒品海洛因、“冰毒”、“麻古”一批，并将在房间内的唐育付、文某、李某带至公安机关作进一步的调查。公安机关同日对本案立案侦查。
2、破案经过、抓获经过证实，2014年1月16日14时许，公安人员在例行检查时在柳州市驾鹤村委出租楼3楼3—12号出租房查获毒品海洛因、“冰毒”、“麻古”一批，将唐育付、文某、李某抓获，经讯问，唐育付供述了其购买毒品准备贩卖的事实。
3、搜查笔录、扣押物品清单证实，2014年1月16日14时许，公安人员在见证人的见证下对燎原路12号驾鹤村委出租楼3楼3—12号出租房即唐育付、文某的住所进行搜查，当场从唐育付、文某所住房间的床头柜第一个抽屉内搜出一个红色小铁盒，内有一个用白色封装袋装着的毒品海洛因疑似物；在床旁的衣柜最下面的抽屉内搜出一包用白色大封装口袋装着的“冰毒”疑似物，大封装口袋内有六小包“冰毒”疑似物，每包都是用白色透明的小封装口袋封装的，衣柜同一个抽屉内还有一个黑色带拉链的钱袋，钱袋内有一包白色塑料袋装着的红色颗粒“麻古”疑似物和两包用白色透明塑料封装袋装的“冰毒”疑似物。公安人员对以上查获的毒品疑似物予以扣押。
4、毒品称量、取样、封存笔录及照片证实，2014年1月16日14时许，公安人员在柳州市燎原路12号驾鹤村委出租楼3楼3—12号房内抓获涉嫌毒品犯罪的唐育付，当场查获毒品疑似物一批。在见证人的见证下，当着唐育付的面，用电子秤对毒品疑似物进行了重量称量，在床头柜抽屉内搜出的一个红色小铁盒内的毒品疑似物编号为1号；在床旁的衣柜最下面的抽屉内搜出一包用白色大封装口袋装的“冰毒”编号为2号，里面六小袋分别编号为2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6号；装“麻古”的口袋编为3号；另外两袋“冰毒”，大袋的编为4号，小袋的编为5号。经称量，1号净重36.6克、2-1号净重50.1克、2-2号净重50.1克、2-3号净重50.1克、2-4号净重50.1克、2-5号净重49克、2-6号净重50克、3号净重93.3克、4号净重41.5克、5号净重9.8克，净重共计480.6克。称量完毕，从各编号当中各抽取少许作为送检样品。尔后，由唐育付在封装袋签名确认进行封装保存。
5、柳州市公安局公（柳）鉴（毒品）字（2014）30号毒品鉴定书证实，从唐育付住处查获的毒品疑似物，经检验，从送检编号1的检材中检出海洛因成分；从送检编号2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6、3、4、5、的检材中均检出甲基苯丙胺成分。
6、收缴毒品证明书证实，公安机关对收缴唐育付的毒品海洛因36.6克、甲基苯丙胺444克，上缴柳州市公安局禁毒支队临时存储。
7、尿液提取笔录、尿液毒品检验报告证实，2014年1月17日，公安人员分别提取了唐育付、文某的尿液，经尿液毒品检验，检验结果均为阳性，诊断结论是：近期有吸食阿片类物质的行为。
8、桂M×××××车辆信息资料及该车出入柳州高速公路的记录证实，该车所有人为唐育付，该车于2014年1月12日凌晨到柳州，1月15日晚回河池，次日早上又到柳州。
9、户籍证明，证实唐育付的身份情况，案发时已达到完全刑事责任年龄。
10、证人文某（唐育付的女朋友）证实，其与唐育付是男女朋友关系。2014年1月16日14时许，公安人员在燎原路12号驾鹤村委出租楼3楼3—12号唐育付的房内搜出一批海洛因、“冰毒”和“麻古”。海洛因是唐育付十多天前向南宁那边的人买的，“冰毒”和“麻古”是案发前两三天其听见唐育付打电话向广东那边的人买的。当天其问唐育付这些毒品是谁的，他就说是别人的，还让我别管。其与唐育付都吸食海洛因，这批海洛因就是用来给其二人吸食的，一般是两人每天0.8克左右。但是其他那些冰毒、麻古就不知道是干什么用的了。
侦查期间，文某通过照片混杂辨认，能辨认出唐育付。
11、证人李某（唐育付的朋友）证实，其为“阿龙”带毒品到柳州，2014年1月15日23时左右到达，因为没有带身份证住不了宾馆，为找地方住其想起以前认识的朋友唐育付在柳州，就打电话联系唐育付借宿一晚。到唐育付家时已是1月16日凌晨了，其睡客厅的沙发，唐育付在自己的房间睡，天亮后唐育付的女朋友回来了。下午14时左右突然有公安人员进来，对房子进行搜查，并在唐育付的房间搜出了一些毒品，其放在背包里的毒品也被搜出。
12、证人钟某证实，燎原路12号驾鹤村委出租房3—12号是其出租给一个叫“白云海”的男子，2014年1月16日14时许，公安人员在该出租房查获的两男一女中没有“白云海”这个人。
13、上诉人唐育付的供述和辩解、指认笔录
唐育付供述：2014年1月16日14时许，公安人员到我住的燎原路12号驾鹤村委出租楼3楼3—12号出租房搜出一批毒品海洛因、“冰毒”、“麻古”。这些海洛因是2013年12月下旬我向“生哥”买的，买了50克，我通过建设银行汇了10500元给他，他通过广州至柳州的大巴车发货过来，我到汽车南站接的货，这些海洛因被我和女朋友文某吸掉一部分，剩下36.6克。之后我了解到金城江吸食“冰毒”、“麻古”的人比较多，觉得比较好赚钱，就在2014年1月13日联系“生哥”买400克“冰毒”和1000粒“麻古”，一共24000元，我通过建设银行汇了16000元给他，剩下8000元说好卖掉毒品再给他。他收到钱后还是通过广州至柳州的大巴车发货过来，2014年1月15日11时多我到汽车南站接的货，然后拿回驾鹤村委出租楼3楼3—12号出租房。我主要吸食海洛因，购买海洛因是给我和女朋友吸食用的，冰毒和麻古是打算用来贩卖赚点钱。李某是2014年1月16日凌晨到柳州的，因为没带身份证开不了房，所以我带他到出租房住，他睡客厅。1月16日早上文某也到了出租房。下午我们三人就被公安抓获了。
在二审法庭上，唐育付供认其有贩卖毒品的意图，但认为只是有想法，还没有找到下家，属于尚未付诸实施，辩解该行为不构成贩卖毒品罪。
辨认、指认现场笔录及照片证实，唐育付指认了柳州市燎原路12号驾鹤村委出租楼3楼3—12号出租房为其藏匿毒品的地点。
14、视听资料（光盘五张）
证实公安机关对唐育付的讯问、搜查、抓获的经过均依法进行，并刻录备案。
上述证据，均经一、二审庭审质证认证，来源合法，相互关联，符合法律规范要求，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐育付违反国家对毒品的管制，购买毒品海洛因和甲基苯丙胺并欲进行贩卖，其虽未找到毒品下家，但已按照贩卖毒品的意图实施了贩毒行为，该行为已构成贩卖毒品罪。被查获的毒品海洛因36.6克、甲基苯丙胺444克，毒品数量大，应依法严惩。唐育付是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。对唐育付及其辩护人提出的在唐育付房间内被查获的毒品是供唐育付及其女友吸食所用，并无贩卖故意，其行为应认定为非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，唐育付在公安机关及检察机关及二审庭审中供述了其购买的海洛因和甲基苯丙胺，除自己吸食外，还计划到河池市贩卖牟利的事实；且现场被查获的甲基苯丙胺数量高达444克，已超过正常的吸食量范畴；视频资料显示，唐育付在作上述供述时，言语流畅，表情自然，并无神情恍惚情况出现；证人文某证实其与唐育付平常都是吸食海洛因，案发当天她向唐育付询问被查获的甲基苯丙胺是作何用途时还被告知不要管；尿液毒品检验报告亦证实，唐育付、文某经尿液毒品检验，其二人近期有吸食阿片类物质的行为，本案查获毒品甲基苯丙胺，并非其吸食的毒品种类。现有证据证实唐育付主观上有贩卖毒品的故意，客观上其本人没有合法的其他收入，却出资购买数量大的毒品辩称用于自己吸食的理由不能成立。上述证据环环相扣，相互印证，足以证实唐育付购买的大量毒品除供本人吸食外，还有贩卖牟利的目的。其提出的上诉理由和辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采信。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护意见不成立，广西壮族自治区人民检察院出庭检察员的意见正确，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 莹
代理审判员 蓝永恒
代理审判员 杨 波
二〇一五年九月六日
书 记 员 陈 霜