山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 行 政 判 决 书
（2018）晋10行终4号
上诉人（原审原告）贾香婷，女，1967年8月6日出生，汉族，现住襄汾县。
委托代理人高进虎，男，1966年12月7日出生，汉族，住址同上，系贾香婷丈夫。
被上诉人（原审被告）襄汾县工伤保险基金管理中心，住所地：襄汾县河西区兴农路东侧。
法定代表人张敏，该中心主任。
委托代理人裴晶晶，襄汾县人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人梁佳丽，襄汾县工伤保险基金管理中心工作人员。
上诉人贾香婷因工伤保险待遇行政给付一案，不服山西省侯马市人民法院（2017）晋1081行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾香婷委托代理人高进虎、被上诉人襄汾县工伤保险基金管理中心负责人张敏、委托代理人裴晶晶、梁佳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年5月18日14时20分，贾香婷骑电动车上班途中与张岩驾驶的×××小型普通客车发生交通事故，经襄汾县公安局交通警察大队道路交通事故认定，张岩负事故全部责任，贾香婷无责任。贾香婷系襄汾县人民医院职工。临汾市劳动能力鉴定委员会初次认定贾香婷伤情为九级伤残。×××小型普通客车在人民保险公司投有交强险及商业三者险。2017年3月14日襄汾县人民法院（2017）晋1023民初13号民事判决书判决中国人民保险股份有限公司临汾市直属支公司赔偿贾香婷支具费，住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金，精神损害抚慰金共计74528.6元，上诉期间，贾香婷与中国人民保险股份有限公司临汾市直属支公司以64528.6元达成和解。临汾市人力资源和社会保障局认定贾香婷之伤属于工伤。
原判认为，根据《工伤保险条例》第五条规定，襄汾县工伤保险基金管理中心具有承办工伤保险事务的法定职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第三项规定，人民法院审理行政案件，参照规章。《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》系山西省根据国务院《工伤保险条例》结合省内实际，制定的政府规章，在本省范围内的涉及工伤保险相关事项应当适用此办法。该试行办法第二十三条规定，由于交通事故等民事伤害造成的工伤除伤残津贴、供养亲属抚恤金外，其他相关赔偿额低于工伤保险待遇标准的，按照”分项对应、累计相加、总额对比”的计算方法，由经办机构或者用人单位规定补足差额。经办机构或者用人单位先期垫付的费用，工伤职工或者其近亲属获得民事伤害赔偿后应当予以偿还。本案襄汾县人民医院职工贾香婷在上班途中因交通事故受伤，被依法认定为工伤。襄汾县人民法院（2017）晋1023民初13号民事赔偿书确定贾香婷的损失为：医疗费用项的支具费70元；住院伙食补助费，按照每天50元计算28天为1400元；营养费，按照每天50元计算28天为1400元；共计2870元。死亡伤残费用项下的：误工费，根据贾香婷的日平均绩效工资128.86元，实际误工天数110天计算为14174.6元；护理费，根据2015年山西省居民服务业标准36933元计算28天为2828元；残疾赔偿金，根据2015年山西省城镇居民人均可支配收入标准25828元标准计算20年为51656元；精神损害抚慰金3000元。鉴定费1500元按照事故责任划分由张岩负担。中国人民财产保险股份有限公司临汾市直属支公司赔偿贾香婷共计74528.6元。中国人民保险股份有限公司临汾市直属支公司在上诉期间与贾香婷以64528.6元达成和解。根据临汾市人民政府办公厅临政办发【2011】57号关于工伤职工住院治疗工伤伙食补助费标准及到统筹地区以外就医交通食宿费标准的通知，主要伙食补助费每天18元，按照贾香婷主张住院27天计算，伙食补助费为486元；一次性伤残补助金，根据《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第二十二条第三款规定，九级伤残为9个月的本人工资，贾香婷提供的本人2016年1-5月缴费工资为4123元，一次性伤残补助金计算为9×4123＝37107元；劳动能力鉴定费为400元，三项费用共计37993元。本案中贾香婷在民事诉讼中的相关赔偿额不低于工伤保险待遇标准，故贾香婷再请求襄汾县工伤保险基金管理中心支付工伤保险待遇不符合省政府的规章规定。贾香婷所述应依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第一款规定的问题，襄汾县工伤保险基金管理中心并未作出不予受理工伤认定申请，也未作出不予认定工伤决定，不属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第一款的范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决：驳回原告贾香婷的诉讼请求。案件受理费50元，由原告贾香婷负担。
上诉人贾香婷上诉理由，1、原判认定事实不当。其对被上诉人提出的《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》提出异议，原判表述为其对被告提交的法律依据均无异议不当。其强调应依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，判令被上诉人支付其工伤保险待遇，一审判决认为其主张的为司法解释第八条第一款规定不当；2、原判适用法律错误，根据《行政诉讼法》第六十三条规定，应优先依据法律、行政法规和地方性法规。如果没有法律法规和地方性法规，才能参照规章。一审判决参照规章错误。同时，原判把劳动能力鉴定费用充抵错误。故请求撤销原判，根据《社会保险法》第38条规定和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款之规定向其支付工伤保险待遇41577.25元。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的一致的事实外，同时查明，上诉人贾香婷工伤事故发生于2016年5月18日，2016年10月24日，临汾市人力资源和社会保障局作出工伤认定。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人襄汾县工伤保险基金管理中心是否应当支付上诉人贾香婷的工伤保险待遇。本案上诉人贾香婷在发生工伤事故及作出工伤认定均发生在《山西省事实<工伤保险条例>试行办法》施行期间，被上诉人依据该试行办法相关规定认定其工伤保险待遇并无不当。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定是因工伤发生的费用，按照国家规定的工伤保险基金中支付的项目，而非具体认定工伤保险待遇。《山西实施<工伤保险条例>试行办法》是山西省人民政府依据国务院《工伤保险条例》，根据山西经济社会发展水平实际制定通过的在本行政区域内适用的地方政府规章。上诉人认为该试行办法与社会保险法冲突，不应参照适用的理由不能成立，同时，原判在质证意见中表述的意思为原告对被告提交的法律依据真实性无异议，并非适用无异议，未否定原告意见。另外，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款为”职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”本案中，上诉人不仅提起民事诉讼，而且获得民事赔偿，被上诉人依据《山西省施行<工伤保险条例>试行办法》第二十三条，认为按照”分项对应、累计相加、总额对比”的计算方法，民事赔偿已经超出工伤保险待遇，不存在补足差额的情况下，未予支付，而非拒绝支付保险待遇。据此，上诉人的相关诉称不能成立，本院不予采纳。原判在评述原审原告意见时，引用最高人民法院司法解释与上诉人主张不是同一款属实，本院予以指出纠正。综上，上诉人贾香婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人贾香婷负担。
本判决为终审判决。
审判长柴卫红
审判员梁祥伟
审判员张俊青
二〇一八年二月二十八日
书记员张琳洁