甘肃省金昌市金川区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金民二初字第137号
原告李某某，男，汉族。
委托代理人陈炷昌，甘肃维正律师事务所律师。
委托代理人王虎，甘肃维正律师事务所律师。
被告金昌市川北建筑安装工程有限公司。
法定代表人龙某，董事长。
委托代理人何某，该公司经理。
被告赵某某，男，汉族。
原告李某某与被告金昌市川北建筑安装工程有限公司（以下简称川北公司）、赵某某劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员范吉升担任审判长，与人民陪审员吕致龙、石建琴组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李某某及其委托代理人王虎、被告川北公司的委托代理人何某、被告赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告赵某某以被告川北公司的名义承揽了甘肃郎宸欣陇投资管理有限公司的厂区建筑工程后，将其劳务发包给原告。2013年7月22日，原告组织人员开始施工，修建围墙、办公室、厂房、食堂、电缆井等，还提供了清槽、卸车等零活劳务。但因被告未按时给付劳务报酬，导致工人上访。被告在给付了部分工资后，借口原告唆使工人上访，拒绝原告继续施工，也不给原告结算。请求依法判令二被告连带给付原告劳务费200000元，并承担本案诉讼费用。
被告川北公司辩称，涉案工程是赵某某以川北公司的名义承揽的，实际履行人、责任人、受益者均为赵某某个人。赵某某的再分包或转包与川北公司无关，由此发生的一切债权债务是赵某某个人的，川北公司不承担任何责任。原告起诉川北公司属主体错误，且人工费已付清。请求驳回原告对川北公司的起诉。
被告赵某某辩称，原告起诉不属实。该工程是由金昌市川北建筑安装工程有限公司第五分公司组织施工的，自己系该分公司的负责人，并非挂靠。和原告确实没有签书面合同，原告没有承包工程的资质，承包合同无效。原告只是领着民工干了部分砌砖和抹灰等轻工活，且存在质量问题。期间我们给原告付了部分劳务费，但被原告私吞，没有给民工发放，并组织民工到人社部门闹事，我们后来又通过人社部门审核给民工付清了劳务费。原告提交的零工记录不属实，被告并未授权张某某等人进行工地管理，且张某某和被告存在利害关系，其证言不应被采信。对原告的请求法庭应不予支持。
经审理查明，2013年，被告川北公司承揽了甘肃郎宸欣陇投资管理有限公司年产800万只微型电机和2000万只TV天线生产线及年产7200万片电容式触摸屏盖板玻璃生产线项目（施工）（二标段）工程（中标确认日期为2013年11月5日），由川北公司第五分公司组织施工，被告赵某某系该分公司的负责人。后原告与被告赵某某经口头协商承包了该工程的部分劳务。2013年7月22日，原告组织人员开始施工，至同年11月28日停工。自2013年8月28日至2014年1月29日，赵某某分12次以现金、向工人直接发放工资的方式给付原告劳务费206913元。因工资未按期给付，引起工人集体投诉，原、被告为此产生矛盾，赵某某拒绝了原告继续施工的要求。原告遂向本院提起诉讼。本案审理过程中，原告自述其所完成的施工项目多达20余项，就已施工工程的形象部位及进度情况，提交其单方制作的包括围墙、安装大门、卸车、零工、浇筑混凝土盖板1074块等共计28项的清单一份，被告对部分项目不认可，双方争议较大，但均同意委托评估。应原告的申请，本院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司对涉案工程量及其中所含人工费进行评估鉴定。2014年11月25日，由本院主持，鉴定人、原告、被告赵某某参加，对涉案工程进行了现场勘查，原、被告按求同存异的原则签字确认了现场实际勘查记录，并在该记录中确定按2013年第三季度指导价鉴定。在现场实际勘查过程中，原告有主张、被告不认可的项目为办公楼室外垫层、办公楼地坪、钢筋棚底板、围墙柱子模板、混凝土盖板的数量、零工、地沟基础的清槽、餐厅、车间、库房的地基基础回填后的夯实、大门口墩子挖基坑的人工、联系梁设计变更部分。原告表示暂时放弃对联系梁设计变更部分的评估，但保留诉权。其余原告自述的项目，被告均不予认可。2015年11月25日、12月30日，鉴定机构结合本案实际先后作出甘茂工审字（2015）第123号《基本建设工程造价鉴定报告》及《补充报告》。经鉴定，（被告认可的）原告已完工程的人工费的工程造价为258386.66元，其中包含费率措施费用人工费用9291.76元。被告不认可的项目的人工费用为：办公楼室外垫层177.77元、办公楼地坪232.78元、钢筋棚底板102.07元、围墙柱子模板19667.01元、地沟基础的清槽7504.41元、餐厅、车间、库房的地基基础回填后的夯实9741.33元、大门口墩子挖基坑挖掘机挖为3.06元、人工挖为12.51元、一块混凝土盖板的人工费不含钢筋绑扎费为7.21元、含钢筋绑扎费为9.87元、一个零工（含规费、不含管理费和利润）为83.16元／天、（不含规费、管理费、利润）为69.57元／天。
原告提交零工记录一份，记载零工33.5个（含技工1个），其中男工18个、女工4.5个、未作性别区分的11个，有赵执忠、张某某共同确认签名的6.5个、有王亮确认签名的5个、其余22个的确认签名均为赵执忠。经本院通知，只有张某某到庭作证，证明其签字的零工记录属实。张某某与赵某某之间存在民事纠纷，赵某某曾向公安机关报案，后又于2015年11月18日以返还原物纠纷为由向本院起诉，该案正在本院审理中。
对鉴定报告，原告认为其所提供劳务大部分为技工，价格本身高于普工，且市场价远高于评估参考标准，鉴定人应当按照施工当时的市场价格并按不同的技工标准予以评估。被告认为费率措施费中的人工费属于施工单位支出，与本次劳务分包没有关系，应不予计取。因鉴定产生鉴定费4000元。
另查明，被告赵某某系金昌市川北建筑安装工程有限公司第五分公司的负责人，该分公司系企业非法人，成立于2009年11月19日，经营场所为金昌市泰安路27号，组织机构代码55129842-1.经营范围为对外承揽公司业务。
上述事实，有原、被告的陈述、原告提交的：照片16张、电话录音光盘1张及通话内容记录1份、工资表（131653元）复印件1份、（川北公司）情况说明1份；被告赵某某提交的：1、原告出具的借条复印件5张、收条复印件6张、工资表（131653元）复印件1份及收条原件1张、工资表（21798元）原件1张及欠条1张、工人的居民身份证复印件38张；2、金昌市川北建筑安装工程有限公司第五分公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件、中标通知复印件；本院的现场勘查笔录、甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司的现场实际勘查记录、鉴定报告、鉴定费收据、赵某某诉张某某案的立案审批表、诉状、送达回证复印件在案予以证实，足以认定。
本院认为，虽然原、被告未签订书面合同，但李某某与赵某某通话记录的内容、双方的陈述，足以证实原、被告之间劳务承包合同的存在。原告提供的仅为轻工劳务，且是在被告的技术人员指导下进行现场施工，对这种形式劳务承包的资质要求，法律并没有禁止性的规定，被告关于合同无效的辩解不能成立，本院不予采信。本案劳务承包合同有效，双方均应依约履行。赵某某提交的中标通知、金昌市川北建筑安装工程有限公司第五分公司营业执照等文件证实，被告川北公司系涉案工程的承包人，该工程由金昌市川北建筑安装工程有限公司第五分公司组织施工，被告赵某某仅系该分公司的负责人。《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。原告以挂靠为由要求赵某某承担责任的主张、被告川北公司关于原告起诉川北公司属主体错误的辩解，均与本案事实及法律规定相悖，本院对原告的该主张不予支持、对川北公司的该辩解不予采信、对赵某某不存在挂靠的辩解予以采信。本案合同当事人的责任不应由赵某某、而应由川北公司承担。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。由于原、被告未签订书面合同、又无签证等书面文件，本院只能以现场实际勘查记录所确认的、双方无异议的项目认定本案实际发生的工程量。原告提交的零工记录，虽有确认签字，但被告不予认可，除张某某外，其他签字人均未到庭证实，而张某某与原告系朋友、又与赵某某存在矛盾纠纷，对其证言本院不能采信，该记录因其真实性再无其他证据印证，本院不予采信。原告关于零工的主张本院不予支持。关于预制盖板，原告自述部分不是自己干的，被告不仅认为存在质量问题，也不认可原告主张的数量，原告的主张因其数量无据证实，本院不予支持。对于原告主张的其他项目，被告不予认可，原告又未提供证据证实，本院均不予认定。在现场勘察过程中，原、被告一致确定按2013年第三季度指导价鉴定，现原告又要求按技工市场价鉴定，既不符合双方的约定、也不符合法律的规定，对其主张本院不予支持。费率措施费是指完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用。也为施工过程中施工方产生的费用，属于施工方的支出。鉴定人在人工费中计取该费用符合鉴定规范，被告关于不予计取的辩解是对费率措施费规定的曲解，本院不予采信。涉案鉴定意见合法、客观、公正，能够作为认定事实的根据，本院予以采信。依该鉴定结论，本案可认定的人工费为258386.66元，扣除已付的206913元，被告尚欠原告人工费51473.66元。被告川北公司未按约定付款，属违约行为，应当承担继续履行的违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：
一、被告金昌市川北建筑安装工程有限公司给付原告李某某劳务费51473.66元，限本判决生效后10日内付清；
二、驳回原告李某某的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由原告李某某承担3194元，被告川北公司承担1106元；鉴定费4000元，由被告川北公司承担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省金昌市中级人民法院。
审 判 长 范吉升
人民陪审员 吕致龙
人民陪审员 石建琴
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 魏 嘉