浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙03刑终1836号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林初良，男，1973年11月17日出生于浙江省瑞安市，汉族，大学文化，慧创控股集团有限公司法定代表人，住浙江省杭州市西湖区,因本案于2017年5月25日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人孔晓兵，浙江合一律师事务所律师。
被告人谢丽君，女，1977年3月27日出生于浙江省瑞安市，汉族，大专文化，温州慧创电子科技有限公司法定代表人，住浙江省杭州市西湖区�因本案于2017年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，同年11月9日被取保候审。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控被告人林初良、谢丽君犯诈骗罪一案，于2017年11月2日作出（2017）浙0381刑初1515号刑事判决。被告人林初良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并于2018年2月5日公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员叶某1出庭支持公诉，被告人林初良及辩护人孔晓兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
被告人林初良于1999年10月26日成立了浙江创丰智能电子科技有限公司，于2014年7月18日、2014年9月17日分别以其妻子被告人谢丽君和其亲戚黄某的名义成立了温州慧创电子科技有限公司、瑞安康清光学科技有限公司，后于2015年5月14日整合上述三家公司成立了慧创控股集团有限公司。2012年和2013年，浙江省出�相关文件，规定对通过网上技术市场交易并实现产业化的项目，省市县财政分别给予一定比例补助。
2014年至2015年期间，被告人林初良利用该政策规定，以浙江创丰智能电子科技有限公司、温州慧创电子科技有限公司、瑞安康清光学科技有限公司三家公司作为平台，虚构了“城市交通联网联控信号控制系统”“汽车太阳能空调（晒不烫）”“用电安全智能化监管系统开发”“近视防控系列技术产品及其生产工艺”四个项目，并通过伪造的技术转让合同、汇款单、销售发票、审计报告等申报资料向瑞安市科学技术局申报项目补助，共骗取浙江省科学技术厅、瑞安市科学技术局的财政补贴计人民币308.7万元。其中被告人谢丽君作为温州慧创电子科技有限公司的法定代表人，伙同被告人林初良虚构“城市交通联网联控信号控制系统”项目，骗取财政补贴计人民�99万元。分述如下：
1、2014年，被告人谢丽君代表温州慧创电子科技有限公司参加浙江省科技厅举行的春季科技成果拍卖会，以人民币330万元的成交价拍下“杭州鼎鹏交通科技有限公司的城市交通联网联控信号控制系统”的项目，并签署技术转让合同。后被告人林初良、谢丽君在没有达成实际交易的情况下，伪造申报资料，向瑞安市科学技术局申请技术市场成交产业化项目经费补助，骗取省级补助人民币66万元，县级补助人民币33万元，共计人民币99万元。该笔款汇至温州慧创电子科技有限公司的账户，其中人民币66万元被转至被告人林初良的账户，人民币33万元被转至被告人谢丽君的账户。
2、2014年，被告人林初良虚构浙江创丰智能电子科技有限公司委托温州树人建筑有限公司开发“汽车太阳能空调（晒不烫）”投入资金人民币192万元的事实，伪�申报资料，向瑞安市科学技术局申请经费补助，骗取省级补助人民币29万元，县市级补助人民币19.2万元，共计人民币48.2万元。该笔款汇至浙江创丰智能电子科技有限公司的账户，均被转至被告人林初良的账户。
3、2014年，被告人林初良虚构浙江创丰智能电子科技有限公司与浙江汇智科技有限公司开发“用电安全智能化监管系统开发”支付了人民币145万元开发费用的事实，伪造申报资料，向瑞安市科学技术局申请经费补助，骗取省级补助人民币22万元，县市级补助人民币14.5万元，共计人民币36.5万元。该笔款汇至浙江创丰智能电子科技有限公司的账户，其中人民币26.8万元被转至被告人林初良的账户。
4、2015年，被告人林初良以瑞安市康清光学科技有限公司名义参加温州市瓯海科技市场举行的技术拍卖会，并以人民币620万元的成交价拍下长春市肖氏医疗器械有限公司的“近视防控系列技术产品及其生产工艺”项目。被告人林初良在没有达成实际交易的情况下，伪造申报资料向瑞安市科学技术局申请经费补助，骗取省级补助人民币125万元。该笔款汇至瑞安市康清光学科技有限公司的账户，均被转至被告人林初良的账户。
2017年5月25日，被告人林初良主动向公安机关投案，同日在瑞安市高速路口被公安机关传唤到案，并如实供述主要犯罪事实；被告人谢丽君于2017年5月16日主动到公安机关投案。
案发后，被告人林初良、谢丽君向瑞安市科学技术局退出赃款人民币275.7万元，2017年10月30日向本院退出赃款人民币33万元。
证明上述事实的证据有：被告人林初良、谢丽君的供述，证人李某、夏某、卢某、董某、蔡某1、吴某、陈某1、杨某2、黄某的证言，扣押决定书，扣押清单及照片，情况说明、公司的营业执照副本复印件，备案审核表，清算方案等资料，四个项目申请经费补助的资料，浙江省增值税专用发票及发票流向查询结果，审计报告，银行交易明细，银行的客户收付款入账通知，关于下达科技创新专项资金的通知复印件，手机短信内容复印件，侦查报告及手机通话记录，浙江省人民政府办公厅文件，手机提取笔录，手机数据光盘，同步录音录像光盘，到案经过，常住人口基本信息等。
原审法院根据以上事实和相关法律规定，以诈骗罪判处被告人林初良有期徒刑八年，并处罚金人民币20万元；以诈骗罪判处被告人谢丽君有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元；两被告人向该院退出的赃款人民币33万元，发还给瑞安市科学技术局。
原审被告人林初良上诉称，在二审期间有两次检举揭发他人涉嫌犯罪的行为，应认定为具�立功情节；在看守所内研发6项专利并已申报；科技项目客观存在，三个涉案公司为每个涉案项目分别投入大量研发经费，经费补助没有占为个人所有，科技项目设置与实施之间的不协调、科技财政补贴申报机制的不完善是诱发犯罪的主要客观因素。原判量刑过重，请求二审法院更大幅度减轻处罚。辩护人提出相同辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。另查明，温州慧创电子科技有限公司与杭州鼎鹏交通科技有限公司签署的城市交通联网联控信号控制系统技术转让合同，系林初良伪造。汇至温州慧创电子科技有限公司账户的99万元中，65万元被转至被告人林初良的账户，34万元被转至被告人谢丽君的账户。
关于立功情节的问题。林初良检举揭发的杨某3、沈某涉嫌盗窃案，有林初良的检举信及陈述、杨�3的供述、被害人杨某1陈述、辨认笔录、立案决定书、银行交易明细、关于要求将罪犯解回再审的函等为证，能形成完整的证据锁链，应认定具有立功情节。被告人林初良举报的刘某、陈某2涉嫌抢劫案线索，尚未查证属实，缺乏相关立功证据材料，不予认定具有立功情节。公诉机关关于认定盗窃犯罪的检举属于立功情节，抢劫犯罪的检举不属于立功情节的意见，予以采纳。
关于其他减轻处罚理由的问题。诈骗行为本身就具有相当的迷惑性，使被害人陷入错误认识，林初良正是利用了这客观存在的四个科技项目，虚构申报材料，骗取了公共财物。四个科技项目大部分没有实际交易，即使三个涉案公司确实为此投入了大量的研发经费，也属于科研创新工作的基础性要求，不能将投资亏损的商业风险转嫁于公共财物。科技项目设置与实施之间的不协调、科技财�补贴申报机制的不完善等，属于外部环境缺陷，不是犯罪的正当理由。林初良、谢丽君将绝大部分骗取得来的经费补助转至个人账户，用于还款、购买理财产品、日常开销等，非法占有的主观恶意明显。林初良在看守所研发的6项专利尚在申报中，不影响本案的定性量刑。因此，林初良及其辩护人提出的应予更大幅度减轻处罚的要求，理由不足，不予采纳。
关于退赃时间的问题。林初良在二审庭审中称多笔赃款已在立案前退回，经查银行交易明细、银行客户收付款入账通知等，赃款99万、125万、22万、9.7万、20万先后于2017年5月3日、5月4日、5月8日、5月16日退回。其中，99万的赃款系5月3日21点22分转出，而公安机关于当日17时至18时完成立案审批工作。因此，本案所有赃款均在公安立案之后退回。
本院认为，上诉人林初良以非法占有为目的，采取虚�事实的方式，独自或结伙诈骗公共财物计人民币308.7万元，数额特别巨大；原审被告人谢丽君以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，结伙诈骗公共财物计人民币99万元，数额特别巨大；其行为均构成诈骗罪。原判鉴于林初良案发后能自首，谢丽君在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且积极退赃，均已予以从轻减轻处罚；谢丽君在庭审中当庭认罪，已予以从轻处罚并适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，程序合法。但在二审期间，林初良具有新的立功情节，依法予以从轻改判。公诉人提出的在量刑上对立功情节予以体现的意见予以采纳。林初良及其辩护人提出相应从轻处罚的上诉和辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条�《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381刑初1515号刑事判决的第二、三项，即被告人谢丽君犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元;两被告人向本院退出的赃款人民币33万元，发还给瑞安市科学技术局。
二、撤销瑞安市人民法院（2017）浙0381刑初1515号刑事判决第一项，即被告人林初良犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20万元。
三、被告人林初良犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月25日起至2024年5月24日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
�判长徐建伟
审判员 陈 雁
审判员 占长斌
二〇一八年二月七日
书记员 林丽姿