北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终5080号上诉人（原审原告）：薛帅，男，1984年9月13日出生，汉族，诚途（天津）商务服务有限公司经理，住山西省大同市矿区。被上诉人（原审被告）：北京京东×××，住所地北京市大兴区北京经济技术开发区科创十一街**号院*座*层***室。法定代表人：张雱，执行董事。委托诉讼代理人：王坤，男，该单位工作人员。上诉人薛帅因与被上诉人北京京东×××（以下简称京东公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初4450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。薛帅上诉请求：撤销一审判决，改判支持薛帅的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由京东×××。事实和理由：第一，一审庭审中京东×××，出自京东×××，页面内容自行改动非常容易，在一审当庭质证时薛帅已经对其真实性提出异议，但一审法院采信有利害关系一方单方作出的证据并据此认定京东×××“全网通4G”功能作出明确告知，不存在对薛帅隐瞒真实情况，且销售页面评价晒出的实物图对薛帅也不构成误导，一审法院明显属于认定事实错误。第二，一审判决中“没有一部手机可以同时使用两张电信卡，这是电信网络自身的限制问题，并不是手机的问题”是没有事实依据的结论。购买选项中分别为“移动4G”、“电信4G双卡”，薛帅认为“电信4G双卡”即支持两张电信4G卡的手机，属于合理的理解，普通手机不能同时使用两张电信卡，薛帅也无从得知，华为公司推出同时支持电信4G的双卡手机，也不是不可能。销售者用特殊概念导致薛帅产生错误的认识，构成欺诈。而一审判决中描述“标题中‘电信4G’手机与‘双卡双待’之间是不连续的”，无视购买选项中的“电信4G双卡”，判定不构成虚假宣传，选择性采纳对京东×××。第三，薛帅提交了14份买家晒图，分别为2016年1月至5月4日买家晒图，一审判决中却说薛帅提交的买家晒图是2018年3月6日的，居然把打印日期当作其他买家评价晒图日期。评价晒图功能是京东×××，其存在意义就是向买家展示产品的口碑评价，进而达成交易，故该宣传属于卖家销售的宣传行为，产品属性与销售宣传不符，属于客观虚假宣传。第四，《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第二十六条第二款第三项规定，产品应符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。《关于办理生产、销售伪劣商品犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》规定，刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。故可以认定本案涉案商品是法律定义明确的“不合格产品”。销售不合格产品构成法律上的欺诈。京东×××，不同意薛帅的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审法院判决，请求维持原判。薛帅向一审法院起诉请求：1．判令京东×××；2．判令京东×××（前述两项合计3996元）；3．判令京东×××。一审法院认定事实：2016年5月4日20:42:44，薛帅在京东×××“华为P7白色电信4G手机双卡双待”1部，单价为999元，支付总金额为999元，订单编号为179XXXXXXXX。2016年5月6日，薛帅收到由京东×××。薛帅提供的北京增值税电子普通发票载明，货物名称为华为P7白色电信4G手机双卡双待，数量为1，价税合计为999元整，销售方为京东公司，开票人为京东公司。薛帅提交的商品实物外包装显示：天翼4GLTE，左下方显示“全网通4G”。薛帅提供的2018年3月6日网页详情显示：华为P7白色电信4G手机双卡双待，评论区晒图显示商品实物外包装标有“全网通4G”，与其提交的实物外包装一致。京东×××:42:44交易快照显示：商品名称为“华为P7白色电信4G手机双卡双待1300万像素主摄像头，畅想4G高速网络”；京东×××；选择颜色为白色；选择版本为电信4G双卡；商品参数4G网络制式为电信4G(TD-LTE)；双卡机类型为双卡双待双通；网络宣传中未有“全网通4G”用语。京东×××信设备进网许可证载明：申请单位为华为技术有限公司；设备名称为TD-LTE数字移动电话机；设备型号为HUAWEIP7-L09；备注：1）该设备支持TD-LTE/LTEFDD/cdma2000/CDMAIX/GSM制式；2）该设备为双卡双待移动电话机；3）操作系统为Android。一审庭审中，京东×××，薛帅在选购时选择的是电信4G，商品网页宣传页面中并没有关于“全网通4G”的内容，商品参数网络制式中亦明确标明为电信4G，京东×××。薛帅陈述涉案商品标题为“华为P7白色电信4G手机双卡双待”，但是涉案手机并不支持两张电信卡同时使用，构成虚假宣传。京东×××用两张电信卡，双卡双待的依据是中华人民共和国工业和信息化部所颁发的进网许可证，标题中“电信4G手机”与“双卡双待”之间也是不连续的，且没有任何一部手机可以同时使用两张电信卡，这是电信网络自身的限制问题，并不是手机的问题。一审法院认为，薛帅从京东×××，京东×××，双方成立事实上的买卖合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。本案的争议焦点为：京东×××“华为P7白色电信4G手机双卡双待”是否构成虚假宣传。对此，一审法院认为，薛帅在选择涉案商品时已确定为“白色电信4G”，且京东×××支持电信4G网络，京东×××“全网通4G”的宣传，京东×××。针对薛帅提出的商品外包装显示“全网通4G”及商品评论区晒图显示“全网通4G”，因商品外包装显示信息与京东×××，且薛帅提交的评论区晒图亦为其他买家上传的商品图片，与京东×××，且薛帅提交的商品晒图为2018年3月6日，亦在薛帅购买手机之后将近两年，对于薛帅购买手机时并无参考意义。另，薛帅主张涉案商品标题为“华为P7白色电信4G手机双卡双待”，让其在购买时理解为涉案商品可以同时使用两张电信手机卡，但是涉案商品并不支持同时使用两张电信卡，该宣传对消费者构成误导。对此，一审法院认为，京东×××“电信4G手机”与“双卡双待”之间用空格隔开，“电信”并不是“双卡双待”的定语，因此消费者在选购商品时并不会产生错误的理解，且根据中华人民共和国工业和信息化部电信设备进网许可证的内容，涉案商品宣传为“双卡双待”存在事实依据，并不构成虚假宣传。故对于薛帅要求京东×××请求，一审法院不予支持。据此，一审法院于2018年3月15日作出（2018）京0115民初4450号民事判决：驳回薛帅的全部诉讼请求。二审中，当事人未提交新的证据。薛帅提出，其于一审提交的网页详情页打印时间是2018年3月6日，但评论区其他买家晒图显示日期为2016年5月4日。薛帅另称，其购买涉案商品后一直使用至今。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，薛帅与京东×××系。该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依据合同约定和法律规定行使权利、履行义务。本案中，薛帅认为涉案商品不具有“全网通4G”及两张电信卡“双卡双待”功能，京东×××，构成欺诈行为，并据此要求京东×××、退款及承担三倍赔偿责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。根据上述规定，构成欺诈行为，一方面要求行为人具有实施故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况的行为，另一方面还要求相对人具有因此作出错误意思表示的结果。本案中，京东×××“华为P7白色电信4G手机双卡双待”，关于手机网络制式亦明确为电信4G，京东×××“全网通4G”、两张电信卡“双卡双待”等与涉案商品实际情况不符的表述。薛帅提供的证据不能认定京东×××方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况的行为。薛帅购买涉案商品时选择的商品名称为电信4G手机，选择的商品版本为白色电信4G，收到涉案商品后即进行使用，至一审诉讼已一年多，并无证据证明薛帅收货后就本案所提的问题向京东×××。薛帅的行为不能认定其在购买涉案手机过程中存在错误的意思表示。故薛帅主张京东×××，缺乏事实及法律依据，其关于要求京东×××，本院不予支持。综上所述，薛帅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由薛帅负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 盈审 判 员  石 东审 判 员  周 维二〇一八年五月三十日法官助理  贾凯迪书 记 员  赵 越