浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终226号
上诉人（原审被告）：陈怡潘，男，1982年8月13日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托代理人：柯荣明，浙江政法联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李丽清，女，1979年7月14日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托代理人：柯荣明，浙江政法联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周战国，男，1982年1月20日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：金艳芬、许亦琦，浙江鑫知律师事务所律师。
原审第三人：杭州华邦房地产代理有限公司，住所地杭州市拱墅区红石中央大厦301室。统一社会信用代码：9133010573776526XJ。
法定代表人：滕皋明，董事长。
委托代理人：周欣，该公司员工。
上诉人陈怡潘、李丽清因与被上诉人周战国和原审第三人杭州华邦房地产代理有限公司（以下简称华邦公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初6794号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2016年8月6日，周战国签署《委托洽购书》，委托华邦公司就坐落于西溪里瑾园3幢6单元501室的房屋进行洽谈，并支付华邦公司意向金40000元。2016年8月11日，周战国（作为甲方）、华邦公司（作为乙方）与陈怡潘、李丽清（作为丙方）签订《房地产买卖居间协议》，主要约定：甲方向乙方交付意向金20万元作洽谈用，在甲丙双方在居间协议上签字时，甲方同意交付给乙方的意向金直接转为购房定金；物业名称为西溪里瑾园3幢6单元501室，面积137.21平方米，共有人为李丽清，设定有抵押，丙方自行还贷，存在总价1%的个税；总房款350万元；第五条约定，若甲方所提之要求丙方全部接受，则甲方同意将该意向金转为购买该物业之定金；第六条约定，当丙方接受甲方提出的购买条件而签署本协议后，甲丙双方需积极履行本协议中约定的义务，双方同意在签署本协议之后35天内签订正式的房屋转让合同。届时，甲方未能依约签订的，已交付的定金不予返还；如丙方未能依约签订，则丙方应向甲方双倍返还定金（包含甲方已支付定金）；第八条约定，若甲方所交的定金由乙方代为保管，待甲丙双方签订《杭州市房屋转让合同》生效后，将该定金转为甲方需承担的税费。第九条约定，丙方保证该房产权清晰，权属明确，符合交易条件，无第三人异议、法庭查封、扣押等情况……如该房设置了抵押，则丙方需解除抵押手续。如丙方违反以上条款，则丙方承担过错责任，丙方应向甲方赔偿等同于双倍的定金。第十六条其他约定：1、甲丙双方约定违约金为总房价的10%……2、甲方现和丙方约定房款在意向款上加2万，总房款为352万元。2016年8月12日，陈怡潘支付华邦公司意向金3000元；2016年8月14日，周战国支付华邦公司意向金160000元。
案涉西溪里瑾园3幢6单元501室房屋权属信息显示该房屋存在抵押和查封，抵押权人为杭州联合农村商业银行股份有限公司古荡支行，债权数额290万元，履行期限2013年10月29日至2016年10月28日；查封机关为江干区人民法院，查封期限2014年5月26日至2016年5月25日；西湖区人民法院，查封期限2014年7月29日至2016年7月28日。2016年9月初后，陈怡潘、李丽清至杭州处理银行还款事项，该银行出具的证明载明，需月底总行才批复。2016年9月15日，周战国发短信给陈怡潘、李丽清，表示因陈怡潘、李丽清不能按时履行，超过今日最后期限将按照定金罚则追诉。2016年9月19日，华邦公司发短信给陈怡潘、李丽清，表示根据买方周战国的委托函告陈怡潘、李丽清，因陈怡潘、李丽清未在规定的2016年9月16日前签订《杭州市房屋转让合同》及相关协议，买方认为卖方构成根本违约，将按协议约定解除《房地产买卖居间协议》，并追究陈怡潘、李丽清违约责任。2016年9月19日，华邦公司退还周战国款项20万元。
另查明，现案涉房屋已不存在查封情况。陈怡潘、李丽清于2016年10月9日与案外人签订预约出售案涉房屋的合同；于2016年11月3日签订正式转让合同，将案涉房屋出售给案外人。
周战国于2016年10月10日向法院提起诉讼，请求判令陈怡潘、李丽清向周战国赔偿违约金400000元并由陈怡潘、李丽清承担本案诉讼费。
原审法院认为，周战国与陈怡潘、李丽清签订《房地产买卖居间协议》系双方真实意思的表示，均应切实履行。根据该协议约定，双方应于2016年8月11日后的35日内签订正式的房屋转让合同。从陈怡潘、李丽清缴纳意向金3000元及与银行协商还款的情况看，陈怡潘、李丽清为履行《房地产买卖居间协议》作了准备，且具有出售案涉房屋的真实意思，但《房地产买卖居间协议》关于陈怡潘、李丽清自行还贷、解除抵押等的约定应拘束陈怡潘、李丽清，陈怡潘、李丽清事实上存在逾期行为。周战国短信催促陈怡潘、李丽清，后通过华邦公司明确解除协议，并由华邦公司退还20万元定金，基本符合双方签订的协议。综上，根据本案情况，酌情确定陈怡潘、李丽清支付周战国违约金20万元。周战国的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈怡潘、李丽清于判决生效之日起十日内支付周战国200000元。二、驳回周战国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3650元，保全费2520元，合计6170元，由陈怡潘、李丽清负担。
宣判后，陈怡潘、李丽清不服，向本院提出上诉称：一审法院认定事实错误，判决没有法律依据。一、陈怡潘、李丽清没有违约，是周战国以种种理由不愿意签订《房屋转让合同》，导致《房屋转让合同》未签订，责任不在陈怡潘、李丽清。首先，陈怡潘、李丽清与周战国约定签《房屋转让合同》的最后期限是2016年9月15日。当天，陈怡潘、李丽清与周战国都到现场；李丽清明确的表示是同意签署《房屋转让合同》，但是周战国故意误导的说合同签订不了和房子处于保全状态。由于陈怡潘、李丽清缺乏法律知识，误以为房子还在法院保全查封状态。客观上，西湖区人民法院查封时间早已在2016年7月28日到期。故，本案不存在不能签订《房屋转让合同》情形。事实上是周战国不愿意签订《房屋转让合同》。其次，诉争的房屋存在抵押事实，但均已告知周战国，而且载入《房地产买卖居间协议》，尽管存在抵押，但并不能导致《房屋转让合同》即债权合同的签订及《房屋转让合同》法律行为本身的效力。故而，2016年9月15日在陈怡潘、李丽清愿意签订《房屋转让合同》的情况下，周战国却找种种理由放意误导陈怡潘、李丽清致使合同不能签订。客观上，陈怡潘、李丽清与周战国如果在2016年9月15日签订《房屋转让合同》应当是有效的。但一审法院认为“陈怡潘、李丽清事实上存在逾期行为”的判断是错误的。因此，陈怡潘、李丽清不存在违约事实，如果说违约，恰恰是周战国存在违约，对此陈怡潘、李丽清保留诉权。二、退一万步讲，即便一审法院认定陈怡潘、李丽清存在逾期行为，需要承担违约金责任．但一审法院未进行释明义务，判决支持的违约金数额明显的过高．二审法院依法应以实际损失为准予以调整。首先，违约金必须以实际损失为准，周战国的实际损失是什么?就是20万元资金不能使用的资本成本损失，即2016年8月6日的4万元至2016年9月19日期间和2016年8月14日的16万元至2016年9月19日期间的利息损失。绝非周战国认为的另行购买房屋的价差，二者根本就没有任何的可比性，试想如果房价下跌呢?当如何处理，是不是应该感谢一下陈怡潘、李丽清，给陈怡潘、李丽清一笔钱?其次，对周战国主张违约金是否过高，周战国是否需要调整的问题。一审法院应负有向陈怡潘、李丽清进行释明的义务，但一审法院的法官对此问题，始终未予释明。事实上，周战国主张的违约金数额是存在明显的过高，双方合同约定的违约金数额为房价的10％，即便如此，周战国最多只能主张35．2万元(352*10％=35．2万元)，但周战国却提出高达40万元违约金的诉讼请求，一审法院理应向陈怡潘、李丽清进行释明。故而，一审法院明显存在程序问题。再次，陈怡潘、李丽清有权在二审中提出调整过高的违约金主张；合同法第114条第二款有关违约金过高当事人申请法院调整的规定，是属于法律的强制性规定，就连当事人约定排除申请调整都不可以：而且依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”和第二款规定：“一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”更何况一审法院既未释明，也并没有支持陈怡潘、李丽清的免责抗辩。故，陈怡潘、李丽清更有权在二审中提出调整过高的违约金金额。最后，对违约金的数额，依据法律和司法解释规定，即当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。周战国主张的违约金数额高达40万元，而实际真正的不能使用20万元资金的利息损失，却只有858．07元(具体计算方式：即2016年8月6日的4万元至2016年9月19日，共44天：2016年8月14日的16万元至2016年9月19日，共36天；2016年中国人民银行贷款年利率为4.35％，40000×(4．35％÷365天)×44天+160000×(4．35％÷365天)×34天=858．07元)，二者相比相差甚殊。故支持周战国的违约金数额最多不能超过1115．5元(计算方式：858．07元×130％=1115．5元)。总之，即使二审法院依然认为，陈怡潘、李丽清的行为存在逾期违约，需要承担违约金责任，陈怡潘、李丽清请求对过高的违约金予以调整。在法律规定的最高额之内，即1115．5元范围内支持其违约金的主张。综上，一审法院存在认定事实错误，判决不仅没有法律依据，而且存在违背法律规定。请求撤销原判，依法改判驳回周战国的一审诉讼请求并由周战国承担一、二审诉讼费用。
被上诉人周战国辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予以维持。一、原审判决认定“陈怡潘、李丽清事实上存在逾期行为”是完全正确的，陈怡潘、李丽清存在违约行为，应承担违约责任。2016年8月11日，周战国与陈怡潘、李丽清签订《房地产买卖居间协议》，协议约定周战国向陈怡潘、李丽清购买坐落于杭州市的房屋，协议约定总房款为人民币352万，周战国支付20万元购房定金，在双方签署本协议之后35天内签订正式的房屋转让合同。2016年9月15日是双方约定签订正式的房屋转让合同的最后一天，周战国依约前往华邦公司，但由于陈怡潘、李丽清提出该房屋无法办理过户手续，导致当日双方未签订正式的房屋转让合同。根据视频及文字整理，可以发现陈怡潘、李丽清承认正式的房屋转让合同无法签订，且无法签订的原因非周战国造成的，而是陈怡潘、李丽清表示案涉房屋处于保全过程中，并以种种理由推脱签订合同。其次，根据《房地产买卖居间协议》第九条：“丙方保证该房产权清晰，权属明确，符合上市交易条件，无第三人异议、法庭查封、扣押等情况。……如该房设置了抵押，则丙方须解除抵押手续。如丙方违反以上条款，则丙方承担过错责任，丙方应向甲方赔偿等同于双倍的定金，……”丙方即陈怡潘、李丽清在期限的最后一天，未按约定对房屋解除抵押，事实上违反该协议约定，根据约定，陈怡潘、李丽清应承担违约责任。故，周战国在一审时主张陈怡潘、李丽清赔偿等同于双倍的定金即40万元，具有合同依据。二、陈怡潘、李丽清违约导致合同解除，周战国主张的违约金应予以支持，陈怡潘、李丽清认为判决的违约金过高是错误的。第一，根据协议陈怡潘、李丽清应赔偿违约金为40万元。双方签订的《房地产买卖居间协议》合法有效，根据《房地产买卖居间协议》第九条关于违约金的约定为“赔偿等同于双倍的定金”，即因陈怡潘、李丽清违反约定，陈怡潘、李丽清应向周战国赔偿违约金为40万元。第二，陈怡潘、李丽清认为周战国最多只能主张35.2万元违约金是错误的。《房地产买卖居间协议》第十六条其他约定：“甲丙双方约定的违约金为总房价的10%……总房款为352万元整。”该款是对整个合同约定违约金，而协议第九条是对合同履行中的特定事项约定违约金。事实上，陈怡潘、李丽清违反了协议第九条的约定，存在逾期行为，陈怡潘、李丽清应承担相应的赔偿责任。第三，陈怡潘、李丽清没有证据证明双方约定的违约金过高。陈怡潘、李丽清认为，其逾期行为造成周战国的损失只有定金的银行利息，是错误的。《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在卖房人违约的情况下，买房人的损失一般主要表现为房价上涨的损失。房屋买卖合同中，因一方违约，造成另一方签订合同目的落空，另一方期待的合同利益无法实现。守约方如要达到合同履行后的利益状态，必然要以当前市场价购入或卖出房屋。周战国与陈怡潘、李丽清签订《房地产买卖居间协议》后，房价一直上涨，周战国的期待利益损失为，当前房屋的市场价和订立协议时上方约定的房屋价款之间存在的差价。对于房屋差价损失的确定，原则上可比照最相类似房屋（同幢相同楼层及房型；相邻幢同楼层及房型；相同区域内房屋）的市场成交价与买卖合同成交价的差额予以确定。且被上诉人在知道陈怡潘、李丽清根本违约、协议不能继续履行之后，通过购买西溪里熙园房屋以防止损失扩大。根据2016年11月21日杭州市透明售房网对西溪里房屋房价统计，2016年9月的成交价格为27773元每平米，10月成交价格为34877元每平米，11月成交价格为28499元每平，房价有了大幅上涨，才导致陈怡潘、李丽清违约将房屋另卖给他人，实际成交价格为人民币400万元，比卖给周战国352万元的价格足足多了48万元，陈怡潘、李丽清因违约行为反而获利，不应助长陈怡潘、李丽清的违约行为。为维护守约方的合法利益，维护诚实信用的交易道德，周战国主张可得利益损失，应予以支持。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人华邦公司认为周战国通过第三人于2016年8月6日就杭州西溪瑾园3幢6单元501室的物业交纳意向金，并于2016年8月11日与陈怡潘、李丽清签订了《房地产买卖居间协议》。陈怡潘、李丽清告知第三人该物业存在抵押的信息，但并未告知第三人该物业存在查封的事实。在履行居间协议过程中，因为杭州G20峰会，陈怡潘、李丽清要求峰会后转签《杭州市房屋转让合同》，在G20峰会过后陈怡潘、李丽清要求周战国适当加价。经过第三人沟通协调，周战国不同意加价，第三人将周战国不愿加价的意愿告知陈怡潘、李丽清后，陈怡潘、李丽清告知该物业存在的抵押款项无法自行解决，并且该物业存在法院查封，因此该协议无法达成。后期周战国委托第三人发告知函，表示将按协议追究陈怡潘、李丽清的责任。之后陈怡潘、李丽清通过链家将该物业出售给到案外人。
上诉人陈怡潘、李丽清和被上诉人周战国和原审第三人华邦公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，周战国与陈怡潘、李丽清签订的《房地产买卖居间协议》系双方真实意思的表示，内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。对双方当事人均具有约束力。协议第九条约定，……如该房设置了抵押，则陈怡潘、李丽清需解除抵押手续。同时协议约定双方应于2016年8月11日后的35日内签订正式的房屋转让合同，但至最后签约日，陈怡潘、李丽清尚未自行还贷、解除抵押，因此，原审法院确认陈怡潘、李丽清事实上存在逾期行为并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”周战国选择适用违约金条款，要求陈怡潘、李丽清承担违约责任，符合合同的约定。协议第十六条约定：……约定违约金为总房价的10%……，即违约金最高不超过35.2万元。原审法院根据最高人民法院关于适用合同法的相关司法解释的规定，以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等，根据公平原则和诚实信用原则进行调整。同时违约金的功能亦在于合同履行担保，以维持合同对双方当事人的约束力，其本质系保障当事人须受其曾订立的合同之约束，即契约严守原则。同时，违约金的约定属于当事人的自由，可以高于合理预期损害。且违约金应当兼具补偿性和惩罚性功能。结合本案的实际情况，酌情确定陈怡潘、李丽清支付周战国违约金20万元，尚属合理。综上，陈怡潘、李丽清的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由陈怡潘、李丽清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年三月十九日
书 记 员 项 琳