湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第480号
上诉人（原审被告）咸宁市中心医院。住所地湖北省咸宁市咸安区金桂路***号。组织机构代码42122623-5。
法定代表人杜光，该院院长。
委托代理人王彪，咸宁市中心医院职员。
委托代理人郑重，湖北宁华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）万芬芬，女，汉族。
委托代理人李红华，湖北鑫卫律师事务所律师。
委托代理人施江天，男，汉族，咸宁职业技术学院教师，系万芬芬之夫。
施某某（原审原告），男，汉族，住址同上。
法定代理人万芬芬，系原告施某某的母亲。
原审被告华中科技大学同济医学院附属同济医院（以下简称同济医院）。住所地湖北省武汉市解放大道****号。
法定代表人陈安民，该院院长。
上诉人咸宁市中心医院因与被上诉人万芬芬，原审原告施某某，原审被告同济医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2013）鄂咸安民初字第00801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年8月9日，原告万芬芬因“孕1产0孕38＋5周头位待产”至被告咸宁市中心医院就诊。8月10日，被告为原告在阴道侧切下助产一活男婴。8月19日，原告因产后10天，大便从阴道流出至同济医院就诊，门诊诊断产后会阴伤口裂开、直肠裂开、肛门括约肌部分裂开。原告万芬芬在咸宁市中心医院住院35天，支付医疗费2500元。2011年11月22日，原告因产后阴道排便3月余到同济医院住院治疗，入院诊断为陈旧性会阴Ⅲ度裂伤，28日原告在全麻下行陈旧性会阴Ⅲ度裂伤修补术。12月20日出院，住院29天，咸宁市中心医院垫付医疗费19620.93元。另查明，咸宁市中心医院支付鉴定费合计9000元。
原审归纳本案原、被告双方争议的焦点：一、被告咸宁市中心医院在对原告万芬芬的诊疗过程是否有过错，是否造成损害后果，如有过错，其过错参与度大小；二、被告同济医院是否具有过错，是否承担赔偿责任。
对于焦点一，原告万芬芬与被告咸宁市中心医院产生纠纷后，双方自行协商并委托湖北明鉴法医司法鉴定所进行鉴定，该所作出鄂明医鉴字（2013）第0140号司法鉴定意见书，鉴定意见摘要如下：1、关于过错分析：、万芬芬会阴Ⅲ度裂伤系接生人员对阴道保护措施不当，因分娩过快，会阴未充分扩张，胎头急速通过而造成，阴道直肠瘘与之有直接关系，此为医院过错之一。、病历及听证会双方陈述情况反映，万芬芬胎儿娩出后，医院没有仔细检查阴道损伤度及肛门直肠损伤情况，以致对其新鲜损伤伤口缝合处理不当，送检的病历资料未见如肛门、直肠修补记录。因新鲜伤口处理不当，导致长时间感染，加重了阴道直肠瘘的程度和病程迁延，此为医院过错之二。2、关于万芬芬阴道狭窄及排稀便肛门控制减弱的问题，因万芬芬直肠有疤痕，故肛门直肠压力测试检查不能进行，无法确定其肛门括约肌损伤情况，但从同济医院病历记载有“阴道后壁粘膜破裂累及直肠”，从2011年11月28日手术前及手术中检查情况看有“直肠后壁撕裂，肛门皮肤瘢痕粘连……肛门括约肌断端”等记载，说明万芬芬肛门直肠有一定损伤，其损伤后疤痕形成对排便有一定影响。在本次鉴定过程中，鉴定人员会同医务人员对万芬芬的阴道是否狭窄及其程度进行检查，检见：阴道后壁见条状瘢痕经阴道口向左下会阴延至肛门，长约4-4.5cm，宽0.2-0.3cm，阴道后壁可见缝合线头一个，长约1-1.5cm，检查者食指、中指仅能伸进指尖（约2-2.5cm），阴道口阴道后壁可扪及瘢痕，质硬。3、关于医院过错参与度及万芬芬的伤残等级。万芬芬会阴Ⅲ度裂伤，阴道直肠瘘，系医院接生人员未能对会阴进行正确有效保护而形成，与万芬芬目前阴道狭窄及肛门括约肌损伤系直接因果关系，过错参与度70%-80%，万芬芬阴道因多次手术缝合，瘢痕形成导致狭窄，不能通过两横指，根据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》2.7.36条规定，属7级伤残。肛门括约肌损伤，由于不能确定其损伤程度，故暂不能评残，即使评残也只能认定轻度肛门失禁，即稀便不能控制，伤残等级也只能为9级，综合评定也不能超过7级。
咸宁市中心医院提交以证明万芬芬有过上环记录的证据经原审法院核实不属实，咸宁市中心医院提出重新鉴定的申请，原审法院根据双方选定的机构，委托湖北三真司法鉴定中心重新进行鉴定，因鉴定样本不完整、不充分，被鉴定人万芬芬对送检资料有异议，以及鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力，该鉴定中心决定不予受理。因鉴定样本不完整、不充分系被告咸宁市中心医院造成，由此应承担不利后果。原鉴定系双方共同委托，程序合法有效，在没有新证据予以推翻的情形下，原审法院予以采信。
对于焦点二，因原告万芬芬并未起诉第二被告同济医院，原审法院依第一被告咸宁市中心医院的申请追加同济医院为共同被告，在对同济医院是否有过错进行补充鉴定的过程中，依法通知申请人咸宁市中心医院垫付鉴定费，被告咸宁市中心医院逾期未予交纳，视为放弃鉴定，应承担举证不能的后果。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担相应的赔偿责任。根据鄂明医鉴字（2013）第0140号司法鉴定意见，被告咸宁市中心医院对原告万芬芬的诊疗过程存在过错，过错参与度70%-80%，原审认为，对于原告的合理损失，被告咸宁市中心医院承担75%的赔偿责任为宜。因没有证据证明被告同济医院存在过错，故其不承担赔偿责任。对于原告万芬芬的损失确定如下：1、医疗费为894.3＋2500＋19620.93=23015.23元。根据原被告双方提交的票据认定。2、误工费45509.26元，自2011年8月10日分娩至2013年1月22日定残之日，扣除正常产假98天，共计误工天数429天，根据2014年度湖北省在岗职工人均年平均工资收入确定，即38720元／年÷365天×429天＝45509.26元。3、住院伙食补助费3200元。即50元×（35＋29）天＝3200元。4、护理费10038元，2011年8月18日至9月27日，表妹许珊陪护，许珊收入减少6574元，2011年10月3日至11月3日家政服务，护理费1200元，2011年11月22日至12月2日同济医院，樊红艳陪护，陪护费1000元，2011年12月2日至12月20日，同济医院请家政服务公司护工陪护，护理费1264元，护理费6574＋1200＋1000＋1264＝10038元。5、营养费自2011年8月10日计算至2011年12月20日，共计132天，15元×132天＝1980元。6、交通费1448.9元。7、食宿费1590元。8、复印费367元。以上6至8项根据原告提交的票据审查认定。9、残疾赔偿金22906元／年×20年×40%＝183248元。10、被抚养人生活费15750元／年×18年×40%÷2=56700元。11、雇佣月嫂费用3900元。以上1至11项合计为330996.39元。由被告承担75%的赔偿责任，即248247.29元。12、精神损害抚慰金原审酌情认定20000元。以上合计268247.29元。
综上，原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告咸宁市中心医院应赔偿原告万芬芬、施某某经济损失268247.29元，扣除被告垫付的19620.93元，余款248626.36元应于本判决生效之日起十日内付清。二、本案鉴定费9000元，由被告咸宁市中心医院负担6750元，原告万芬芬负担2250元。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费5029元，由被告咸宁市中心医院负担。
咸宁市中心医院对上述判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决采纳的湖北明鉴法医司法鉴定所司法鉴定书中指出“万芬芬阴道因多次缝合，瘢痕形成导致狭窄，不能通过两横指，根据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》2.7.36条规定，属7级伤残”。而上诉人提交的证据即万芬芬在武汉协和医院就诊门诊病历明确记载“勉强通过两指”。“勉强通过两指”与“不能通过两指”是有本质区别的。而一审法院对上诉人提交的该证据竞以一句“核实其内容有误”直接予以否决。该门诊病历是从被上诉人万芬芬那里复印来的，其内容误在哪里？一审法院不假思索地采纳湖北明鉴法医司法鉴定所的鉴定意见，其理由何在？二、一审法院无故驳回上诉人申请重新鉴定的权利。1.一审诉讼过程中，上诉人对湖北明鉴法医司法鉴定所的鉴定意见不服，提出重新鉴定申请，一审法院在判决书中指出“委托湖北三真司法鉴定中心重新鉴定，因鉴定样本不完整、不充分，被鉴定人万芬芬对送检资料有异议，以及超过本机构技术条件和鉴定能力，该鉴定中心不予受理。因鉴定样本不完整、不充分系被告咸宁市中心医院造成，因此承担不利后果”。对此，上诉人反驳如下：“（1）超过本机构技术条件和鉴定能力，该鉴定中心不予受理”竟成了不予重新鉴定的理由。难道一家鉴定所没有条件和能力，就不能找另外一家，还是全国就只有一家鉴定所或者说三真是最高等级的？（2）对于所谓的“样本不完整、不充分”，到底是何样本？既然样本不完整、不充分，为何湖北明鉴司法鉴定所“敢”并且“能”下“结论”，“样本不完整、不充分”又能得出什么样的“结论”？更为不解的是，一审法院竟然毫无保留完完全全采纳湖北明鉴的鉴定意见，自相矛盾，自圆其说都不能！一审法院就这样无理地剥夺了上诉人要求重新鉴定的权利。2.一审诉讼中，上诉人申请的是重新鉴定，而一审法院却通知上诉人进行补充鉴定，完全无视上诉人的意见和权利。更为滑稽的是，一审法院要求上诉人垫付费用去鉴定另一被告同济医院医疗行为是否有过错。作为共同被告，一审法院要求其中的一个被告掏钱去证明另一被告清白与否，何其可笑？一审原告与被告同济医院之间的是非曲直与上诉人有何关系？如此做法逻辑何在？难道是因为上诉人有垫付的能力吗？殊不知同济医院规模是上诉人的十余倍。三、“阴道狭窄”对被上诉人的劳动能力完全没有影响，可以正常进行劳动工作，其实际收入的多少与所谓的“7级伤残”毫无关联，不应计算残疾赔偿金和被抚养人生活费。
被上诉人万芬芬辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审原告施某某、原审被告同济医院未予答辩。
二审经审理查明，一审认定的事实属实，二审继续予以确认。
综合双方当事人上诉与答辩的情况，本案争议的焦点，一是应否采信湖北明鉴法医司法鉴定所的鉴定意见，二是应否将残疾赔偿金和被抚养人生活费纳入万芬芬的损失赔偿范围之内。
关于争议焦点一。本院认为，双方共同选择并自行委托的鉴定机构湖北明鉴法医司法鉴定所及其鉴定人员均具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分。上诉人对鉴定机构的鉴定结论虽有异议，但没有足以反驳的证据和理由，因此，一审法院采信该鉴定机构的鉴定结论并无不当。原审法院启动重新鉴定程序后，因为上诉人提供给被上诉人的病历资料与上诉人向鉴定机构提供的病历资料不一致，万芬芬对上诉人提供给鉴定机构的资料有异议，鉴定机构决定不予受理。鉴定机构不予受理的后果是由上诉人造成的，因此，上诉人应承担鉴定不能的不利后果。一审诉讼中，一审法院通知上诉人预交鉴定费进行补充鉴定，上诉人亦未预交鉴定费，视为其放弃鉴定。一审未进行重新鉴定、补充鉴定并无不当。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及……，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，万芬芬因本次医疗损害事故致七级伤残，因部分丧失劳动能力导致收入损失，依照上述规定，本院认为一审将残疾赔偿金、被抚养人施某某生活费纳入其损失范围并按责任分摊并无不当。
综上，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1743元，由咸宁市中心医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 王凯群
审判员 夏昌筠
二〇一五年十月二十六日
书记员 蒋 昊
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；