宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1860号
上诉人（原审原告）蒋明涛，男，1970年2月出生，汉族，自由职业，住浙江省东阳市。
委托代理人刘亚东，宁夏永合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江宏成建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市巍山镇。
法定代表人楼仲世，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）浙江宏成建设集团有限公司宁夏分公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
负责人吴某，该分公司经理。
以上二被上诉人共同委托代�人万婷婷，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）刘宏强，男，1966年5月出生，汉族，个体，住浙江省东阳市。
上诉人蒋明涛与被上诉人浙江宏成建设集团有限公司及其宁夏分公司（以下分别简称宏成公司、宁夏分公司）劳务合同纠纷一案，前由原审法院即宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2014年2月10日作出（2014）兴民初字第1054号民事判决，宏成公司及其宁夏分公司不服上诉至本院。本院经过审理，于2014年7月4日作出（2014）银民终字第641号民事裁定，以原审遗漏必须参加诉讼的当事人为由，裁定撤销原判，发回重审。原审法院在重审中，依法追加刘宏强为第三人，于2015年7月30日作出（2014）兴民初字第6872号民事判决。蒋明涛不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人蒋明涛委托代理人刘亚东，被上诉人宏成公司及其宁夏分公司共同委托代理人万婷婷到庭参加诉讼。被上诉人刘宏强经本院公告送达开庭传票，公告期满未到庭应诉。本案现已审理完毕。
原审法院审理查明，被告宁夏分公司系被告宏成公司设立的非法人分支机构。该分公司在承建“世和·悦榕府邸”1#、3#楼及地下车库工程中，作为甲方于2010年11月6日与第三人刘宏强（乙方）就该工程签订《浙江宏成建设集团有限公司所属分公司内部项目经济责任承包合同》（以下简称《内部承包合同》）一份，约定：“甲方：本合同所称甲方是具有独立法人资格的建筑施工总承包企业下属分公司。乙方：本合同所称乙方是具有项目实施经理或建造师资格，并由甲方聘用的本合同所称工程项目责任承包人。（甲方和乙方依法签订劳动合同，明确劳资关系）”；该�同第一条载明：“内容承包。本合同所称承包是指甲方与乙方基于企业内部隶属关系。为了提高经济效益，落实内部经济责任，明确权利义务，依据国家相关法律法规和甲方有关管理制度建立的内部经营管理行为和合同关系”；第三人承包的经营范围为：“总公司与发包方总承包合同（及协议）范围内所包括的所有内容（详见发、承包方总承包合同、协议）。建筑面积约3万㎡，合同造价暂定为人民币4165万元。”合同签订后，第三人组织人员进行施工，原告受第三人雇佣在该工地从事管理工作，劳务费由第三人支付。工程完工后，第三人于2012年12月5日向被告宁夏分公司出具承诺书，载明：“本人刘宏强是宁夏世和房地产开发有限公司中卫世和悦榕府邸1#、3#住宅楼及地下车库工程项目内部承包负责人，承诺对2012年12月农民工在中卫索要工资事件处理过程中所提供的农民工工资表内壹佰玖拾零贰万元工资款真实、可靠、准确，如有出入，本人自愿承担由此给宏成公司造成经济名誉损失的赔偿及法律责任。同时保证严格履行与世和公司签订的《支付农民工工资协议》，保证此次工资支付完毕后，工程上的工人工资即全部支付了结，再无拖欠。今后若再出现农民工、材料商向公司或世和公司索要工资、材料款的事件，除向你公司双倍支付经济损失外，依照法律规定承担相应法律责任。公司可从剩余工程款中直接扣除，工程款不足或不到位，公司有权同时直接向承诺人追索并要求立即清偿。承诺人：刘宏强。2012年12月5日”。2012年12月7日，第三人向原告出具结算单一份，载明：“实际由蒋明涛人工费贰拾伍万元（250000元），已付壹拾万元整（100000元），下欠壹拾伍万元整，以后付款有银行回单为证，付清此条作废。”后刘宏强又在�结算单上注明：“中卫悦榕府邸项目部浙江宏成集团公司宁夏分公司管理人员人工费”。2013年7月19日，第三人在《结算付款协议》上签字，该协议载明截止2013年7月19日，第三人欠被告宁夏分公司349.5万元。2014年5月10日，被告宁夏分公司经理马某（二审注：应系吴某）与第三人签订《欠款结算及支付协议》，内容主要为第三人欠被告宁夏分公司350万元，约定分期支付，并于同日向被告宁夏分公司出具金额为350万元的欠条。现原告认为被告宁夏分公司于2013年1月8日支付其工资2.5万元，尚欠12.5万元未付，因此向原审法院提起诉讼，请求判令：一、被告支付原告工资12.5万元，并支付2012年12月7日至2014年1月7日期间迟延付款利息8328元（按年利率6.25%计算）；二、本案诉讼费由被告承担。原审庭审中，原告要求宏成公司及宁夏分公司与第三人刘宏强承担连带责任。
原审法院认为，被告宁夏分公司与第三人刘宏强签订的《内部承包合同》，虽约定了双方签订劳动合同、明确劳资关系的条款，但根据该协议及第三人出具的承诺书可以认定，该合同实际是被告宁夏分公司与第三人为实施中卫市悦榕府邸商住小区1#、3#住宅楼工程而签订的建设工程转包合同，第三人刘宏强是该工程的实际施工人，其于2012年12月5日向被告宁夏分公司出具的承诺书明确由第三人对其雇佣的人工工资承担法律责任。原告受第三人雇佣在中卫市悦榕府邸商住小区工地从事管理工作，劳务费由第三人支付，第三人向原告出具劳务费结算单，原告与第三人之间形成劳务合同法律关系。原告提交的证据不足以证实第三人向原告出具结算单系履行职务行为，原告自认被告宁夏分公司曾于2013年1月8日支付其劳务费2.5万元，二被告不予认可，原告未能提供证据予以证�，且原告的自认与第三人作出的承诺书相互矛盾，故对原告要求二被告支付劳务费不予支持。第三人就拖欠原告劳务费的事实向原告出具结算单，应由第三人支付原告诉请的劳务费12.5万元。原告与刘宏强就劳务费支付时间及利息未进行约定，故原告要求支付延期付款利息的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、第三人刘宏强于本判决生效之日起七日内支付原告蒋明涛劳务费12.5万元；二、驳回原告蒋明涛的其他诉讼请求。案件受理费2967元，由原告蒋明涛负担92.5元，由第三人刘宏强负担1391元。
宣判后，上诉人蒋明涛不服提起上诉称，被上诉人宁夏分公司与被上诉人刘宏强在《内部承包合同》中确认该双方之间存�劳动关系，且该合同是基于企业内部隶属关系而签订，蒋明涛向法庭提交涉案楼房的竣工标识牌也明确载明施工单位为“宏成公司刘宏强”，足以证实刘宏强实施的施工以及支付蒋明涛工资的行为系履行职务的行为。一审认定宁夏分公司和刘宏强签订的《内部承包合同》系转包合同，刘宏强为实际施工人，蒋明涛为刘宏强雇佣在工地工作没有证据证实，属于法律关系认定错误。即使宁夏分公司和刘宏强签订的《内部承包合同》是转包合同，但由于该转包行为违反法律强制性规定，应当认定无效。宁夏分公司和刘宏强应当承担造成合同无效的过错责任，共同支付蒋明涛的工资。一审法院既然认定工程转包，就应当进一步查明刘宏强是否挂靠宏成公司施工，是否收取了管理费。一审未查明此项事实，且对《内部承包合同》的效力未作认定，属于遗漏案件事实导致错误判决。本案基础法律关系是建设工程承包，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，蒋明涛受刘宏强雇佣为工程施工提供了劳动，双方之间的关系不应当认定为劳务合同关系，而应当认定蒋明涛与宏成公司之间存在劳动关系，一审法院应告知蒋明涛先行向劳动仲裁部门主张权利，而不应按照劳务合同法律关系作出判决。综上，一审认定法律关系错误，未查明本案事实，导致错误判决，侵犯了蒋明涛的合法权益，请求二审法院：一、撤销原判，支持蒋明涛一审诉讼请求，判令宏成公司、宁夏分公司和刘宏强共同支付工资12.5万元，并承担迟延付款利息8328元，合计133328元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人宏成公司、宁夏分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中�上诉人蒋明涛和被上诉人宏成公司、宁夏分公司除当庭陈述外，均未提交新证据。被上诉人刘宏强未作答辩，也未提交任何证据。
二审审理查明的案件事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，蒋明涛在本案中主张的欠款为工资，但根据刘宏强于2012年12月7日给蒋明涛出具的结算单中载明的内容，该欠款名称为“人工费”和“管理人员人工费”。本案在原一审、二审以及重审期间，确定的案由为劳务合同纠纷，蒋明涛对此从未提出异议，且其本人亦多次陈述上述费用为劳务费。其中，蒋明涛在原一审时提交的民事起诉状上载明的案由为“劳务合同”，在原二审时提交的答辩状载明，其“受刘宏强雇佣，口头约定为涉案工程在施工期间提供技术服务，获取约定报酬的劳务法律关系，双方之间不存在人身上的隶属关系，故而也就不存在书面劳动关系或者事实上的劳动关系……”。由此，蒋明涛一直以劳务合同关系在主张权利，本案应定性为劳务合同纠纷。从审理查明的事实看，宁夏分公司虽与刘宏强签订了《内部承包合同》，将“世和·悦榕府邸”1#、3#楼及地下车库工程承包给刘宏强施工，但刘宏强非宏成公司及其宁夏分公司的职员，诉讼中蒋明涛也没有举证证明刘宏强与宏成公司及其宁夏分公司内部之间存在聘用、雇用等隶属关系和劳动关系的事实，一审法院综合在案证据，认定上述《内部承包合同》系建设工程转包合同，刘宏强是涉案工程的实际施工人符合法律相关规定。蒋明涛受刘宏强雇佣到涉案工地提供技术服务，从事管理工作，劳务费亦由刘宏强负责支付，双方之间形成劳务合同关系。诉讼中，蒋明涛提供的证据不足以证实刘宏强雇佣蒋明涛并出具结算单，系代表宏成公司及其宁夏分公司履行职务的行为或者构成表见代理，根据合同相对性原则，蒋明涛仅得有权要求劳务合同相对人即刘宏强履行合同义务，支付剩余劳务费。宏成公司及其宁夏分公司非劳务合同相对人，不应承担本案民事责任。如前所述，本案系劳务合同纠纷，一审法院在本案中没有对宁夏分公司和刘宏强签订的《内部承包合同》的效力进行认定，不影响本案最终处理结果，且本案民事责任的承担也不因该合同的效力不同而有别。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人蒋明涛的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2967元，公告费600元，均�上诉人蒋明涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
代理审判员 徐玉芳
代理审判员 任朝霞
二〇一六年五月五日
书 记 员 王小茹
附：法律相关条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通�序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。