四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5477号
上诉人（原审被告）蒋志军，男，汉族，1972年12月19日出生，住四川省三台县。
被上诉人（原审原告）杨建春，男，汉族，1965年3月3日出生，住四川省彭州市。
委托代理人涂勋志，四川法典律师事务所律师。
委托代理人霍联树，四川法典律师事务所律师。
原审被告成都市宏升建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市新都区新都镇蜀龙大道中段***号。
法定代表人蔡洪，董事长。
原审被告成都市宏升建筑工程有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市城中区红星村。
负责人李方述，总经理。
以上二原审被告共同委托代理人蒋志军，男，汉族，1972年12月19日出生，住四川省三台县。
上诉人蒋志军因与被上诉人杨建春、原审被告成都宏升建筑工程有限公司（以下简称宏升公司）、原审被告成都宏升建筑工程有限公司青海分公司（以下简称宏升青海分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第1667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年12月4日，宏升青海分公司与蒋志军签订《劳务工程承包书》，宏升青海分公司将其所承包的青海省德令哈市滨河西路柴达木路以北的祥和花园二期商住小区建设项目（砖混结构：1#、2#、3#、5#、7#、9#及幼儿园）劳务部分分包给蒋志军。2011年12月12日，蒋志军（甲方）与杨建春（乙方）签订了一份《劳务工程承包合同》，蒋志军将其分包的上述工程项目的劳务部分又分包给杨建春。合同约定，工期：2012年4月16日开工，2012年10月16日竣工。承包内容：按双方确定的施工图纸所含施工工程项目包括：土方捡底（10公分以内）、底层夯石、垫层、基础工程、模板工程、混凝土工程、砌体工程、钢筋制作安装、外架搭拆、内墙抹灰、屋面土建工程、楼地面工程（水泥砂浆拉毛、压光）、楼梯工程、散水明沟工程、外墙不作抹灰不找底只作外墙面砖，以及劳务作业人工费和为完成上述项目所需的低值易耗品及辅料。以上工程以散水明沟为界，其余工程概由甲方负责，甲方提供机械、机操人员及周材，乙方施工现场三级配电箱以外的临时用电设施线路。模板、木料架料的上下车及堆放由乙方负责。乙方职责：严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及《施工组织设计》精心组织施工，确保工程质量达到合格标准；科学安排作业计划，投入足够的人力、物力，保证工期；加强安全教育，认真执行安全技术规范，严格遵守安全制度，落实安全措施，确保施工安全。加强现场管理，做到文明施工；承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、现场脏、乱、差造成的损失及各种罚款。除非本合同另有约定，乙方应对其作业内容的实施、完工负责，应承担并履行与劳务作业有关的所有义务及工作程序。事故处理：工伤事故在10000元／次，以内由乙方负责，以外由甲方负责。承包方式：劳务分包面积约30000平方米，承包单价（劳务报酬）按实际竣工房屋建筑面积砖混结构275元／平方米计算（不含税金），建筑面积按照2004年《青海省建筑工程消耗量定额》规定计算。付款方式：劳务报酬按工程进度分段支付。履约保证金：甲乙双方签订《劳务工程承包合同》生效后乙方向甲方缴纳人民币30000元履约保证金，进场后一周内退还。施工变更：施工中如发生对原工作内容进行变更，甲方项目经理应提前7天以内以书面形式向乙方发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。乙方按照甲方发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）变更工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸。（2）增诚合同中约定的工程量。（3）改变有关施工时间和顺序。（4）其他有关工程变更需要附加工作。因变更及甲方原因导致劳务报酬的增加及造成的乙方务工损失等，由甲方承担，延误的工期相应顺延，如非乙方原因造成停工待料累计达到48小时以上，甲方根据实际情况补偿乙方的租赁费、人工费等相关费用。施工中乙方不得对原工程设计进行变更；因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方直接损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。
合同签订后，杨建春即组织工人进场施工，并于2011年12月30日向蒋志军缴纳了30000元履约保证金。在杨建春施工过程中，以借资的名义，收到了宏升公司、蒋志军支付的劳务费3278818元，以及宏升公司在工地现场发放给杨建春劳务班组民工工资1329790元。关于支付劳务工程尾款的问题，宏升公司于2012年10月24日作出承诺，承诺尾款由蔡克明签字，劳务公司确认后由宏升青海分公司统一支付，若宏升青海分公司确实无力支付，由宏升公司支付。2013年3月15日，青海恒瑞工程监理有限责任公司海西分公司向宏升青海分公司发出《监理工程师通知单》，其主要内容为：关于2#、3#、5#、7#、9#楼工程质量问题整改及未完工程量事宜。一、各栋存在问题：1.屋面找坡、花架不符合要求；2.室内抹灰平整度垂直度不符合要求，墙面出现大量开裂、空鼓等现象；3.室内顶板不平整；4.墙面钢筋、火钩未处理；5.梯间墙面不平整。二、各栋未完成工程量：1.屋面坡屋面未盖瓦，花架、女儿墙未抹灰；2.屋面保温屋、找坡未完成；3.＋1m以下外墙砖未贴；4.室外散水工程未做；5.室内抹灰未完成；6.室面排烟通气帽未做；单元门顶棚未盖瓦。此后蒋志军与杨建春在上述整改、返工及未完工程量等方面分歧较大，蒋志军即将后续工程交予他人完成，其与杨建春之间的劳务工程也未进行结算，2013年7月，该工程竣工验收合格并交付使用。双方虽未进行结算，但杨建春认为其分包的劳务工程已施工完毕，宏升公司、蒋志军未支付相应的劳务款，故杨建春诉至原审法院，请求判令宏升公司、蒋志军支付杨建春工程劳动报酬1947500元；由宏升公司、蒋志军返还杨建春保证金30000元；判令宏升公司、蒋志军支付杨建春垫付的工伤赔偿款30000元。
原审法院另查明，在杨建春组织工人进场施工过程中，从事泥工工作的陈代洪在工作中不慎左手受伤，2012年8月3日经调解协商，杨建春向其支付了40000元工伤赔偿款。
原审法院认定上述事实，采信了如下证据：《劳务工程承包合同》、收条、合同外增加的工程量单据、工伤情况的调解协议和领条、支付工程价款的收据以当事人的陈述等。
原审法院认为，1.关于《劳务工程承包合同》的效力。本案中，宏升青海分公司将其所承建的工程劳务分包给蒋志军，蒋志军后又分包给杨建春，与杨建春签订了《劳务工程承包合同》，蒋志军、杨建春均系未取得建筑施工企业资质的自然人，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”根据该规定，蒋志军与杨建春签订的《劳务分包合同》应视为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，宏升公司所承建的上述工程已于2013年7月竣工验收合格并交付使用，虽然蒋志军与杨建春签订的《劳务分包合同》无效，双方之间的劳务工程未结算，但由此产生的劳务工程款应当参照合同约定支付，故原审法院对杨建春要求支付劳务工程款的诉讼请求予以支持。
2.关于工程量、工程价款的计算。因双方当事人未进行最终结算，杨建春主张施工的工程量按图纸计算面积应为24500平方米，而宏升公司、蒋志军、宏升青海分公司认为据实计算面积应为24442.6平方米，原审庭审中，杨建春对结算面积24442.6平方米予以认可，故原审法院对杨建春所主张的工程量以24442.6平方米的面积为基础，参照杨建春与蒋志军签订的合同约定，承包单价按实际竣工房屋建筑面积砖混结构275元／平方米计算，工程价款应为6721715元。另外，杨建春认为其所承包的工程在施工过程中增加了工程量，主张工时费为424181元，其所依据的证据，其中有两份未有宏升公司相关工作人员的签字确认，也不符合双方合同中对施工变更的相关约定。宏升公司对在2012年8月25有刘文龙、罗开发、魏定辉签字确认的《泥工组任正平计时工及增加工程量》、《架工组张世茂计时工及增加工程量》、《钢筋组胡秦计时工及增加工程量》、《砼组贺尊洪计时工及增加工程量》予以认可，其中刘文龙签的意见是“同意支付”，魏定辉签的意见是“属实”，该四份凭据应视为系在施工过程中形成的书面证据，故上述四张单据上载明的工时费182714.22元，原审法院予以确认，上述两项合计劳务价款为6904429.22元。
3、关于未完工、返工工程量及工程价款的计算。杨建春认为其已按合同约定全面施工，存在瑕疵的地方已进行弥补，如还有需要返工的，宏升公司、蒋志军、宏升青海分公司应向其书面通知。但原审法院查明的事实是：2013年3月25日，监理工程师曾发出关于工程质量问题整改及未完工程量的通知，此后因双方在未完工工程、整改及返工等问题分歧较大，蒋志军即将后续工程交予他人完成，以及杨建春在民事诉状的事实与理由部分自述约有600000元的项目为他人完成。故原审法院认定，杨建春所承包的工程的确存在未完工、整改及返工的客观事实，关于整改及返工部分的工程量，虽然宏升公司、蒋志军举证证明工程量结算清单返工工程价款728120元，重新制作花架86000元，两项合计814120元，上述两项工程虽无杨建春认可人员的签字认可，但杨建春不能否定该工程的客观存在，也不能举证证明上述工程系自行完成。故原审法院酌情认定杨建春承担整改及返工部分工程价款814120元的35%为宜，即814120元×35%＝284942元，结合杨建春在民事诉状中自认的600000元金额，杨建春未完工、返工工程款合计为884942元。综上所述，杨建春已施工工程的劳务价款总计为6019487.22元（6721715元＋182714.22元-884942元）。
4、关于已付劳务价款。双方当事人无争议的已付劳务价款为4608608元（3278818元＋1329790元）；另在青海省德令哈市劳动局监察大队监督下宏升公司直接向杨建春工人发放的714970元，杨建春认可该款发放的事实，该金额应计入宏升公司已付款；以及关于宏升公司主张的于2012年11月24日直接向杨建春工人支付的劳务费605890元，但其未有充分的证据证明发放上述款项所对应的工人均系杨建春班组的工人，而杨建春只认可向抹灰工班组发放了415000元，故原审法院对杨建春认可的415000元予以确认。综上所述，宏升公司共计向杨建春支付了劳务价款5738578元。
5.关于责任的承担。本案中，蒋志军从宏升青海分公司分包了祥和花园二期商住小区建设项目，而蒋志军又将其分包的工程再次分包给杨建春，当事人之间系层层分包关系。蒋志军与杨建春签订了《劳务工程承包合同》，其应对所欠杨建春的工程劳务款承担支付责任。宏升青海分公司系工程的承包人，其将工程劳务分包给蒋志军，应对蒋志军所欠实际施工人即杨建春的工程劳务款承担连带支付责任。宏升公司曾承诺若宏升青海分公司无力支付时由其支付，加之宏升青海分公司系宏升公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任由宏升公司承担。故本案中，蒋志军应向杨建春支付劳务工程款280909.22元（6019487.22元-5738578元），宏升公司对蒋志军的上述款项承担连带支付责任。
6.关于保证金和工伤赔偿款。因蒋志军收取杨建春履约保证金30000元是事实，杨建春所分包的工程已完工，按双方签订的合同约定履约保证金应在进场后一周内退还，故杨建春要求返还30000元保证金的诉讼请求，原审法院予以支持；杨建春垫付了工伤赔偿款30000元，原审庭审中蒋志军也认可，按双方签订的合同约定，工伤事故在10000元／次以内由杨建春负责，以外由蒋志军负责，故杨建春要求蒋志军支付其垫付的工伤赔偿款30000元的诉讼请求，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、蒋志军于判决生效之日起十日内向杨建春支付劳务费280909.22元、工伤赔偿款30000元及返还保证金30000元，共计340909.22元；二、宏升公司对上述债务承担连带支付责任；三、驳回杨建春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11298元，由杨建春负担8091元，蒋志军、宏升公司负担3207元（此款杨建春已预交，蒋志军、宏升公司在履行上述付款义务时，一并结清）。
宣判后，原审被告蒋志军不服原判，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判驳回杨建春的全部诉讼请求；本案全部诉讼费用由杨建春承担。其主要上诉理由为：一、原审法院认定事实不清。因杨建春未完工及整改、返工部分，并非蒋志军另行找人完工，而是宏升青海分公司另行直接分包给肖顺东、蔡国兵劳务班组完成的。肖顺东、蔡国兵班组与蒋志军无任何关系。二、原审法院认定整改及返工的工程价款按35%比例计算为284942元，属适用法律错误。蒋志军提交的证据已能充分证明整改及返工部分工程价款即为814120元，原审法院应据实认定，而不应适用按比例计算该部分工程价款。三、蒋志军直接转帐代发给杨建春班组的工资共计605890元，而非415000元。
被上诉人杨建春答辩称，一、杨建春与蒋志军在整改、返工及未完工程量等方面存在分歧，双方于2013年5月25日就分歧事项达成协商意见，根据该协商意见，双方对有争议的分包事项价款清楚，可据此准确计算。肖顺东、蔡国兵班组与杨建春无任何关系。二、蒋志军转帐发放给杨建春班组的工资为415000元，其余部分款项系蒋志军为其他班组农民工转帐。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告宏升公司、宏升青海分公司共同答辩称，宏升公司、宏升青海分公司对蒋志军承担未完工部分65%工程款有异议。同意蒋志军的上诉意见。
二审中，各方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点，一是杨建春整改及返工部分的工程款金额；二是蒋志军已付工程款的金额。现将焦点问题分述如下。
杨建春整改及返工部分的工程款金额。对此，蒋志军主张该部分工程款金额为814120元；杨建春认为双方于2013年5月25日在施工日志中确认了有争议部分工程款金额。本院认为，杨建春提交的2013年5月25日施工日志中虽载明有外墙砖、散水、3、5号楼的底层垫层，9号楼作补偿的相关内容，但并未明确争议部分工程款金额。蒋志军主张的依据为工程结算单，因该工程结算单是蒋志军与案外人的结算单据，与杨建春无关，因此，不能作为蒋志军与杨建春之间的结算依据。由于蒋志军主张杨建春工程款中应扣除该整改及返工部分金额，因此，蒋志军对此应承担举证责任，本案中，因蒋志军未能提交该证据，其该上诉主张不能成立，同时，基于杨建春对于原审酌定该部分工程款金额亦未提出异议，因此，本院认为原审法院对此的认定并无不当，应予维持。
二、蒋志军已付工程款的金额。对此，蒋志军主张已付款金额为605890元，杨建春只认可其中的415000元。本院认为，在民事诉讼中，举证的原则是谁主张谁举证，当事人对于其主张必须出示相应的证据。本案中，蒋志军主张已付款金额605890元的依据是人工工资表，因该人工工资表是蒋志军单方向银行出具，未有杨建春签字确认，因此不具有证明力，不能证明其主张。由于杨建春自认了其中的415000元，故应认定蒋志军已付工程款金额为415000元。
综上，原审认定基本事实清楚，处理结果正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费6414元，由上诉人蒋志军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一四年十二月八日
书 记 员 李 玲