江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜和民初字第45号
原告仲岳明。
委托代理人裴佳鑫、裴伯平（受仲岳明特别授权委托），宜兴市洋溪法律服务所法律工作者。
被告王泽善。
被告中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地常州市和平北路11号。
负责人蒋旭，该公司总经理。
委托代理人周勇（受该公司特别授权委托），江苏日月泰律师事务所律师。
原告仲岳明与被告王泽善、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭进行了审理。原告仲岳明的委托代理人裴佳鑫、被告王泽善、被告保险公司的委托代理人周勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告仲岳明诉称：2014年4月19日12时25分，其驾驶苏B号普通二轮摩托车，沿宜兴市周南路由南往北行驶至万石镇漕东村处，与同向前方遇情况制动停车的王泽善驾驶的苏04319**号变型拖拉机发生追尾相撞，造成摩托车损坏、仲岳明受伤的交通事故。交警部门认定仲岳明负事故主要责任，王泽善负次要责任。经查，王泽善驾驶的变型拖拉机在保险公司投保了交强险。现诉至法院，请求判令被告王泽善及保险公司赔偿其各项损失共计79296.85元（精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿），并承担本案诉讼费用。
被告王泽善辩称：对事故发生和责任认定无异议。其驾驶的车辆在保险公司投保了交强险及保额为100000元的商业三者险，未投保不计免赔。事故后其垫付费用5670元，要求保险公司返还。
被告保险公司辩称：对事故经过、责任认定无异议。其公司在交强险范围内承担责任，超出部分，在商业险中承担30%的责任，因王泽善驾驶车辆自动灯不亮的安全隐患，且在本次事故中对定责有直接关系，且未投保不计免赔，故商业三者险中应扣减15%；仲岳明已过法定退休年龄，且没有具体误工收入减少证明，对误工费不予认可；仲岳明在事故中负主要责任，是引起事故发生的主要原因，对精神损害抚慰金不予认可。事故后其公司已垫付费用10000元，要求一并处理。医药费要求扣除10%非医保用药，且仲岳明尚未取出内固定，锁骨骨折位置不明确，对伤残鉴定不予认可，要求提供X光片等资料核实伤残。其公司不承担诉讼费、鉴定费。其他项目在质证中发表意见。
经审理查明：2014年4月19日12时25分，仲岳明驾驶苏B号普通二轮摩托车，沿宜兴市周南路由南往北行驶至万石镇漕东村处，与同向前方遇情况制动停车的王泽善驾驶的苏04319**号变型拖拉机发生追尾相撞，造成摩托车损坏、仲岳明受伤的交通事故。该事故经宜兴市公安局交警大队认定，仲岳明未按规定戴安全头盔，与同向前车未保持必要的安全距离，发生追尾相撞，承担事故的主要责任；王泽善驾驶制动灯不亮的具有安全隐患的机动车上路行驶，发生交通事故，承担事故的次要责任。事故后，仲岳明被送至宜兴市和桥医院救治，行右锁骨骨折切开复位内固定术，住院17天，出院诊断为右侧第4、5肋骨骨折伴创伤性湿肺，共计发生医疗费21755.18元。2015年2月6日，无锡中诚司法鉴定所出具锡诚[2015]临鉴字第290号司法鉴定意见书，评定仲岳明十级伤残，建议误工期（治疗休息期）120天、护理期45天、营养期45天。仲岳明支付鉴定费2520元。
另查明，王泽善所有的苏04319**号变型拖拉机在保险公司投保了交强险及保额为100000元的商业三者险，未投保不计免赔险，事故发生在保险期间内。事故后，王泽善垫付5670元，保险公司垫付10000元。
审理中，仲岳明为主张误工损失，提供了2014年9月11日宜兴市万石镇漕东村村民委员会（以下简称漕东村委会）出具的证明1份，证明其长期从事农村瓦工小工头工作，自本次事故后一直在家休养，无收入来源，主张误工标准按2012年度我省房屋建筑行业在岗职工平均工资标准35261元/年计算。王泽善及保险公司质证认为村委会的证明真实性有异议，村委会并非用人单位，不知道仲岳明具体工作时间、地点和收入，仲岳明亦未能提供从事行业的相关资质，故对误工费不予认可。
庭审中，保险公司对鉴定意见书委托程序合法性无异议，但认为鉴定意见书本身依据的病历情况不明，右锁骨骨折引起上肢功能丧失，但骨折位置不明确，鉴定机构及交通事故发生点均在江苏，但鉴定意见书以上海市的相关标准来进行认定。为此，本院致函无锡中诚司法鉴定所要求作出说明，该所于2015年10月28日向本院作出书面答复称仲岳明因交通事故致右锁骨骨折等，予以内固定术治疗，说明其右上肢功能障碍的外伤基础明确，其所2015年1月29日对其进行相关检验，其表示右肩部内固定不再取出，故符合鉴定时限，依据检验所见，其右肩周肌肉萎缩，压痛（+），右肩关节活动受限，右上肢丧失功能10%以上，故参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10i项之规定，评定其十级伤残；关于三期评定，该所主要依据仲岳明损伤及诊疗康复情况，结合参考GA/T521-2004《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》及上海市人身伤害司法鉴定专家委员会《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》的相关规定，依据现有三期标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.1b项之规定，锁骨骨折手术治疗的误工期为90-120日、护理期为30-60日、营养期为60-90日。保险公司对该书面答复质证认为合法性存有异议，其公司认为仲岳明内固定尚在位，治疗未结束，鉴定时机未到，不能认可其伤残。
审理中，保险公司认为根据道路交通事故认定书及保险合同约定，王泽善未投保不计免赔险，应免赔5%；王泽善车辆存在安全隐患，应免赔10%。王泽善对未投保不计免赔险免赔5%无异议，但认为保险公司因车辆安全隐患免赔10%无法律依据，不予认可。
上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险及商业险保单、门诊病历、出院记录、住院费用结算清单、医疗费发票、交通费发票、鉴定意见书、书面答复、鉴定费发票、漕东村委会证明、商业三者险保险条款及本院庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。仲岳明因交通事故受到损害，依法有权获得赔偿。投保交强险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，仲岳明的损失应由保险公司在交强险范围内先行赔偿；超出部分，根据事故责任及保险合同约定，由保险公司在商业三者险范围内承担30%的赔偿责任。
关于鉴定意见，本院认为系鉴定机构综合仲岳明原始病历资料、法医临床检验等作出的伤残等级及误工期、护理期、营养期的评定，程序合法，且对保险公司庭审中提出的异议进行了答复解释，保险公司仍主张仲岳明治疗未终结，不具备鉴定条件无法律依据，本院不予支持。对鉴定意见书，本院予以采信。
关于赔偿项目，本院认定如下：
1、医疗费，根据王泽善提供的医疗费发票，仲岳明的医疗费为21755.18元，保险公司要求扣除10%非医保用药，对此仲岳明与王泽善均同意按各自责任比例承担该费用；
2、住院伙食补助费，仲岳明住院17天，标准按18元/天计算，住院伙食补助费为306元；
3、营养费，仲岳明主张810元，保险公司主张营养费标准按12元/天计算。本院根据仲岳明伤残情况，认定标准按18元/天计算，营养期为45天，计810元；
4、护理费，护理期为45天，标准为60元/天，护理费计算为2700元；
5、残疾赔偿金，仲岳明1951年8月14日出生，至定残日（2015年2月6日）赔偿年限计17年，故其十级伤残的残疾赔偿金计算为34346元/年17年10%=58388.2元；
6、精神损害抚慰金，根据仲岳明伤残程度及各自责任，认定精神损害抚慰金1500元；
7、误工费，仲岳明称其从事瓦工工作，主张误工费11592.65元，保险公司及王泽善对误工费不予认可。本院认为，仲岳明发生事故时年满62周岁，达到法定退休年龄，其为主张存在误工损失，仅提供漕东村委会出具的证明，不足以证明其存在正当职业、实际收入以及收入减少等情况，故本院对仲岳明主张的误工费不予支持。
8、交通费，当事人双方一致认可200元，本院予以确认。
综上，仲岳明在本次事故中的损失为：医疗费21755.18元、住院伙食补助费306元、营养费810元、护理费2700元、残疾赔偿金58388.2元、精神损害抚慰金1500元、交通费200元，合计85659.38元。保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内已经赔付10000元，死亡伤残赔偿限额内应赔付2700元+58388.2元+1500元+200元=62788.2元，超出部分85659.38元-10000元-62788.2元=12871.18元，由保险公司在商业三者险范围内按30%比例赔付，因王泽善车辆未投保不计免赔险，王泽善同意扣除5%赔偿额，故保险公司在商业三者险范围内赔付12871.18元30%95%=3668.28元，免赔5%的部分计12871.18元30%5%=193.07元，由王泽善赔偿仲岳明。另外，保险公司扣除10%非医保用药，该费用应当在交强险医疗费用限额范围外计算扣除，即（21755.18元+306元+810元-10000元）10%=1287.12元，由仲岳明及王泽善按各自责任比例承担，即仲岳明承担900.98元，王泽善承担386.14元。对保险公司主张车辆存在安全隐患要求免赔10%的免责抗辩，并无证据证明其公司已对王泽善作出足以引起其注意的提示及明确说明义务，本院不予支持。保险公司于事故后垫付10000元，扣除非医保用药1287.12元，尚应在交强险及商业险三者险范围内赔付62788.2元+3668.28元-1287.12元=65169.36元；王泽善于事故后垫付费用5670元，其承担非医保用药386.14元，未投保不计免赔险承担费用193.07元，保险公司尚应返还给王泽善5670元-386.14元-193.07元=5090.79元，赔付仲岳明65169.36元-5090.79元=60078.57元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔付65169.36元，其中赔付仲岳明60078.57元，返还王泽善5090.79元；
二、驳回仲岳明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费660元，鉴定费2520元，合计3180元，由仲岳明负担1900元，保险公司负担1280元，保险公司负担的部分已经由仲岳明垫付，保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付仲岳明。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行，帐号：1105）。
审 判 长 江周渊
人民陪审员 周盘中
人民陪审员 韩尧中
二〇一五年十一月十日
法官 助理 何玉南
书 记 员 周 燕