山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第174号
上诉人（原审被告）：杨帆。
委托代理人：张海涛，山东匡衡律师事务所律师。
委托代理人：王士善，山东匡衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川海底捞餐饮股份有限公司。住所地：四川省简阳市简城镇西街***号。
法定代表人：杨利娟，董事长。
委托代理人：马佰刚，北京安峰律师事务所律师。
上诉人杨帆因与被上诉人四川海底捞餐饮股份有限公司（以下简称四川海底捞公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2014）济民三初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨帆的委托代理人张海涛、王士善，被上诉人四川海底捞公司的委托代理人马佰刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川海底捞公司在原审中诉称：四川海底捞公司在第42类餐馆服务上拥有“海底捞”商标权。杨帆在其开设饭店的牌匾、订餐卡、点菜单等上使用了“海里捞”标识，其行为构成在相同服务上使用与涉案注册商标相同商标的商标侵权行为，应当承担相应的民事责任。故请求判令杨帆停止商标侵权行为，赔偿四川海底捞公司经济损失及制止侵权费用10万元。
原审法院经审理查明，经国家工商行政管理总局商标局核准，四川海底捞公司获得“海底捞”注册商标，注册证号：983760，核定服务项目第42类：餐馆、临时餐食、自助餐馆、快餐馆，有效期自2007年4月14日至2017年4月13日。“海底捞”商标主要使用于川味火锅为主的经营服务中。2010年l2月，四川省工商行政管理局评定涉案商标为“四川省著名商标”，2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局认定“海底捞”商标为驰名商标。2007年至2012年间，四川海底捞公司经营的“海底捞”火锅店，多次获得“中国餐饮百强企业”“最受欢迎1O佳火锅店”“最受欢迎20佳餐馆”“川菜发展最具发展潜力品牌”等荣誉证书，相关报刊、杂志亦多次对其进行宣传报道。
2014年3月19日12时许，四川海底捞公司的工作人员来到位于泗水县泗河办事处三发瞬和街的“海里捞”火锅店，对该火锅店外观进行拍照。所拍照片显示，该店面牌匾突出使用“海里捞”字样。四川海底捞公司的工作人员以消费者身份在该店用餐，索要的消费发票、订餐卡上均标有“海里捞”字样，发票加盖了“泗水县泗河办海里捞火锅店发票专用章”的印章。
另查明，杨帆是经营餐饮火锅店的业主，其经营的火锅店的名称为“泗水县泗河办海里捞火锅店”，成立于2013年1月11日，经营范围为中型餐馆，地址位于山东省泗水县泗河办事处三发瞬和街。
原审法院认为，四川海底捞公司系涉案第983760号“海底捞”注册商标专用权人，其商标专用权应受法律保护。
商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将权利人的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的可视性标志，其作用在于识别商品或服务的来源。杨帆在其经营的餐馆招牌的醒目位置使用“海里捞”标识，对消费者确认服务来源起到了指示作用，属于将上述标识作为商标标识使用。
根据商标法的有关规定，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品和服务为限，禁止他人未经商标权人的许可，在同一种或者类似商品和服务上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，误导公众从而损害商标权人的合法权益。本案中，四川海底捞公司的“海底捞”注册商标核定使用服务项目为餐馆、临时餐室、自助餐馆、快餐馆，杨帆所从事的火锅店服务与涉案“海底捞”注册商标核定使用的服务项目属于相同类别；根据法律规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，杨帆使用的“海里捞”商标与涉案“海底捞”注册商标二者外形近似，读音、含义基本相同，且四川海底捞公司的“海底捞”商标具有非常高的知名度，被消费者广泛认知。故杨帆使用“海里捞”商标与涉案“海底捞”注册商标属于近似商标，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权行为，四川海底捞公司要求杨帆停止商标侵权、赔偿损失及承担为制止侵权所支付的合理费用的请求于法有据，原审法院予以支持。
关于赔偿数额。杨帆侵犯了四川海底捞公司的第983760号“海底捞”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因四川海底捞公司没有提供制止侵权费用的相关票据，对于杨帆的侵权行为给其造成经济损失或者杨帆获利情况亦未提供相关证据予以证明，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围和制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。故原审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权范围、地域及持续时间、侵权后果、杨帆的主观过错程度、经营规模等因素，酌情确定赔偿额为40000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（七）项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条、第十条、第十六条第一、二款之规定，判决：一、杨帆于判决生效之日起立即停止侵犯四川海底捞公司第983760号“海底捞”注册商标专用权的行为；二、杨帆于判决生效后十日内赔偿四川海底捞公司经济损失及制止侵权费用共计40000元；三、驳回四川海底捞公司的其他诉讼请求。杨帆如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由四川海底捞公司负担800元，杨帆负担1500元。
上诉人杨帆不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判驳回四川海底捞公司的诉讼请求。其主要理由为：一、杨帆对其“海里捞”字号的使用没有侵犯四川海底捞公司的“海底捞”注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的是未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的构成商标侵权，而本案是在服务上使用，不是在商品上使用，不符合上述法条规定的情形，故原审判决适用法律错误。且杨帆的火锅店字号“海里捞”具有独创性，是对顾客就餐愉悦行为的总结描述，杨帆有权在经营活动中正常使用其企业字号。杨帆实际使用的“海里捞”字号包括“海里捞”汉字、英文、图形，与涉案“海底捞”注册商标具有显著区别，不会造成相关公众对服务来源的混淆误认。二、原审法院认定的损失没有事实依据。四川海底捞公司没有提供相关损失证据，其川菜火锅在山东省包括济宁地区没有影响力和知名度，在济宁地区也没有经营场所及收入，故不存在经济损失。
被上诉人四川海底捞公司答辩称：一、《中华人民共和国商标法》明确规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。杨帆主张本案为服务商标，与商品商标不同，系对法条理解错误，原审判决适用法律正确。杨帆在与涉案“海底捞”注册商标核定服务项目相同的餐馆服务中单独使用与涉案“海底捞”注册商标高度近似的“海里捞”标识，不属于对企业字号的合理使用。二、关于赔偿数额。因四川海底捞公司无法提交证据证明因侵权受到的直接损失及杨帆的侵权获利，故明确请求适用法定赔偿，原审法院酌定40000元，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，杨帆提交了2015年8月25日加盖有“泗水县工商行政管理局泗河街道工商所”印章的准予注销通知书一份，拟证明其经营的泗水县泗河办海里捞火锅店已经注销，其已停止经营，不应承担赔偿责任。
四川海底捞公司质证称，对上述证据的真实性没有异议，但认为该证据与本案无关。本院认为，杨帆提交的准予注销通知书真实性应予确认，对于能否证明杨帆的主张，将结合本案其他证据予以综合评判认定。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。四川海底捞公司系涉案第983760号“海底捞”注册商标专用权人，其合法权益应受法律保护。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》（法释（2014）4号）第九条规定：商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。本案已查明，杨帆的被诉侵权行为发生于商标法修改决定施行前（即2014年5月1日前），至2014年5月16日四川海底捞公司提起本案诉讼时一直持续，故本案应适用修改后的商标法的规定，即适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》的规定。
本案双方当事人争议的焦点问题为：一、杨帆的涉案被诉行为是否侵害了四川海底捞公司的涉案注册商标专用权；二、原审法院确定的赔偿损失数额是否适当。双方当事人对上述争议焦点无异议无补充。
一、关于杨帆的涉案被诉行为是否侵害了四川海底捞公司的涉案注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。该法第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。本案中，四川海底捞公司主张保护的涉案第983760号“海底捞”注册商标核定使用的服务项目为餐馆、自助餐馆等，杨帆经营的是火锅店，与涉案注册商标核定使用的服务项目相同；杨帆在其火锅店的牌匾及订餐卡上以较大字体突出使用了“海里捞”标识，该使用方式实际起到了区分服务来源的作用，属于商标性使用。杨帆使用的“海里捞”标识与涉案“海底捞”注册商标相比较，两者均为纯文字商标标识，其字形、字数、读音、含义均基本相同，应认定两者商标标识构成近似；四川海底捞公司提交的证据证明涉案“海底捞”商标2007年即被核准注册，经过四川海底捞公司多年的使用、宣传，先后被认定为四川省著名商标、中国驰名商标，在相关公众中具有较高的知名度，杨帆虽主张“海里捞”系其合法注册的火锅店名称的字号，但其“泗水县泗河办海里捞火锅店”成立于2013年，远晚于涉案注册商标的核准注册时间。因此，杨帆在实际使用其企业字号时应当注意不得与他人在相同服务上取得的在先商标权相冲突，但杨帆在实际经营中突出使用了“海里捞”标识，其行为容易导致相关公众将杨帆与四川海底捞公司提供的餐馆服务相混淆，或者产生其两者之间具有关联关系的误认，原审法院依法认定杨帆的行为侵害了四川海底捞公司的涉案“海底捞”注册商标专用权，并无不当。杨帆关于原审法院适用法律错误及其系正当合理使用字号的上诉理由均无合法依据，不能成立，本院不予支持。
二、关于原审法院确定的赔偿损失数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因四川海底捞公司未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失及杨帆因侵权所获得的利益，故原审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、持续时间及四川海底捞公司为制止本案侵权支出的合理开支等因素，酌定杨帆赔偿四川海底捞公司经济损失及合理支出共计40000元，并无不当。杨帆主张其火锅店已经停止经营且已注销，故不应承担赔偿责任，并向本院提交了准予注销通知书予以证明。对此，本院认为，仅凭该通知书并不能证明杨帆已停止在其火锅店牌匾及订餐卡上使用“海里捞”标识，其该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人杨帆的上诉主张缺乏事实与法律依据，上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人杨帆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张金柱
二〇一五年十月十六日
书 记 员 马 强