安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终708号
上诉人（原审被告）：中煌建设投资集团有限公司，住所地安徽省芜湖市九华南路117号泰鑫商务中心七层。
法定代表人：杨建安，该公司董事长。
委托代理人：吴玲，该公司员工。
上诉人（原审被告）：方祥。
被上诉人（原审原告）：凌明。
委托代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。
上诉人中煌建设投资集团有限公司（以下简称中煌公司）、上诉人方祥因与被上诉人凌明建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2015年12月9日作出的（2014）南民一初字第01894号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月15日，武汉凯迪电力股份有限公司（以下简称凯迪公司）与中煌公司签订《南陵县凯迪绿色能源开发有限公司厂外补给水工程补充协议（一）》（以下简称补充协议书），约定南陵凯迪生物质电厂厂外补给水管道（第一标段）工程以281.1252万元由中煌公司施工，协议还约定了工期、工程款支付等内容。2012年7月25日，中煌公司与方祥签订了项目内部承包施工协议，约定将补给水工程由方祥承包，协议书对承包工程概况、承包资金核算、权利义务及违约责任等进行了约定。而在2012年3月16日，方祥与凌明签订了协议书，双方约定补给水工程交予凌明全权负责组织施工直至工程结束。2012年7月7日，方祥通过银行向中煌公司交付履约保证金51.225万元。之前，方祥交付投标保证金5万元。2012年7月16日，徽商银行芜湖分行为中煌公司的履约保证金56.225万元向凯迪公司出具了履约保函，该函截止日为2013年7月13日。2012年9月，补给水工程竣工并经验收。凯迪公司自2012年8月至2013年2月分三次付给中煌公司工程款147.6万元（承兑汇票144万元，电汇3.6万元）、19.68万元、77.31万元。其中147.6万元凌明已实际领取144万元，中煌公司还为凌明垫付了农民工工资款27万元。凌明认为中煌公司仅支付了部分工程款且尚未退还投标保证金和履约保证金，故诉请判令：1、中煌公司支付凌明工程款706448元，保证金562250元，投标保证金50000元，并按银行同期贷款利率（月利率千分之五）支付逾期付款利息至款项实际付清之日止（其中工程款从2013年2月4日起至2014年9月4日为67112元，保证金2013年11月29日起至2014年9月29日为28112元，合计1413922元）；2、诉讼费用由中煌公司承担。
原审法院另查明：方祥未取得建筑资质证书。2013年11月，中煌公司向凯迪公司出具的通知中，载明“兹有方祥同志已与我公司解除聘用关系，不再担任凯迪厂外补给水系统管线工程项目负责人，该项目今后一切事宜与方祥无关”；同期向凯迪公司出具的介绍信也载明“兹介绍我单位凌明同志等壹人前往你处联系办理凯迪绿色能源厂外补给水系统管线工程项目竣工验收、决算及保函退付事宜”；在工程资料移交表中，凌明系移交人。
原审法院认为：本案争议焦点为：一、凌明与中煌公司、方祥之间是否存在建设工程中的法律关系；二、对凌明主张的工程款及保证金，中煌公司、方祥是否负有清偿义务。针对争议焦点一，中煌公司与凯迪公司约定由中煌公司承建补给水工程后，中煌公司与方祥签订了内部承包施工协议，方祥作为该项目负责人又与凌明签订工程转包协议，据此可认定中煌公司与方祥之间系工程承包关系，方祥与凌明之明系工程转包关系。方祥将该工程转包给凌明后，凌明作为实际施工人完成了工程项目，该工程已经验收并交付使用。虽然中煌公司与方祥签订的内部承包协议约定该工程不得转包，但从之后中煌公司向凯迪公司出具的通知及介绍信等内容上看，中煌公司已将凌明作为公司人员与凯迪公司办理工程项目的验收、决算等事项，应视为中煌公司对凌明转包该工程的认可。故对中煌公司辩解的与凌明无任何法律关系的意见不予采信。针对争议焦点二，现凌明只要求中煌公司、方祥在已收取凯迪公司支付的工程款范围内并按约定扣除管理费后支付工程款，于法有据，应予支持；同时，鉴于工程已竣工并交付使用，中煌公司已收取的履约保证金亦应予退还。中煌公司已收取凯迪公司的工程款总额为144万元＋3.6万元＋19.68万元＋77.31万元=244.59万元，凌明已领取的工程款为144万元，应付中煌公司管理费为244.59元＊2%=48918元，中煌公司为凌明支付农民工工资为27万元，中煌公司应付凌明工程款为244.59万元-（144万元＋48918元＋27万元）=686982元。同时，中煌公司还应退还履约保证金56.225万元。至于方祥与凌明之间的债权债务，不属本案处理范畴，双方可另行解决；由于方祥无相应的建筑资质，其与中煌公司签订的《项目内部承包协议书》，违反了法律、法规的强制性规定，该协议属无效合同。凌明作为实际施工人，有权向承包人中煌公司及转包人方祥主张权利。凌明主张所欠工程款、履约保证金分别从2013年2月4日、2013年11月29日起按同期银行贷款利率（月千分之五）支付逾期付款利息，于法有据，应予支持。虽然中煌公司在诉讼过程中提出反诉，但其提供的《项目内部承包施工协议》载明的工程非本案所涉工程，不符合反诉的形式要件，在该工程中所涉争议可另行主张。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中煌公司、方祥于判决生效后十日内连带给付凌明工程款686982元，并支付该款自2013年2月4日起至实际清偿之日止按年利率6%计算的利息；二、中煌公司、方祥于判决生效后十日内连带给付凌明履约保证金562250元，并支付该款自2013年11月29日起至实际清偿之日止按利率6%计算的利息；三、驳回凌明的其他诉讼请求。案件受理费8763元，由中煌公司、方祥连带负担8000元，凌明负担763元。
中煌公司上诉称：一、方祥与中煌公司没有任何隶属或聘任关系，只是挂靠承包关系。方祥作为实际施工人，在施工过程中与凌明签订的施工协议，与中煌公司无关。中煌公司承建涉案工程后，2012年3月，与方祥签订了项目合作承包施工协议，将该工程包给方祥施工。后方祥与凌明签订了一份施工协议，方祥未经中煌公司同意私下又将该工程转包给了凌明。中煌公司与方祥签订的施工协议明确约定，方祥自负盈亏，中煌公司仅收取管理费。即方祥与中煌公司之间没有任何隶属或聘任关系。方祥在施工工程中对外从事的商事行为系其个人行为，不属于职务行为。且从凌明自书的情况说明可以看出，凌明与方祥签订施工协议时，明知方祥自负盈亏，与中煌公司仅系挂靠承包关系，则方祥与凌明签订施工协议的行为亦不构成表见代理。故方祥与凌明签订的施工协议，应由其个人承担责任。二、凌明的合同相对人是方祥，凌明的保证金及风险金也是交给方祥的。凌明主张支付工程款、返还保证金及风险金的责任应由合同相对人方祥承担。中煌公司与方祥是承包关系，中煌公司按照承包协议约定收取的是方祥的保证金及风险金。方祥与凌明是转包关系，方祥收取了凌明的保证金及风险金。在方祥后期被羁押失去联系的情况下，虽然中煌公司被迫为凌明出具了介绍信，但并不能改变凌明的合同相对人是方祥这一事实。且中煌公司也已按约定将工程款全部支付给了方祥。故凌明主张工程款、返还保证金及风险金的责任应由合同相对人方祥承担。三、原审判决中煌公司与方祥连带支付凌明工程款、返还保证金及风险金没有法律依据。原审判决既然认定中煌公司与方祥是承包关系，中煌公司与方祥是两个独立的个体。在中煌公司未收取凌明的保证金、风险金，且已按约定向方祥支付工程款的情况下，原审判决仍判令中煌公司对方祥应向凌明承担的责任负连带责任没有法律依据。四、保证金是方祥交给中煌公司的，如果要退也应该是方祥和中煌公司协议结算，但是方祥转包工程违约，所以保证金现在也不能退还。原审判决载明的凯迪公司支付中煌公司的19.68万元、77.31万元工程款，因为方祥违法转包使得中煌公司受到行政处罚，处罚结果是中煌公司三年内不能参加南陵县的招投标项目。方祥因此违约，根据合同该两笔款项不应支付方祥。中煌公司已付方祥的工程款为144万＋27万=171万元。凌明和中煌公司之间没有承包关系，在原审中方祥辩称凌明支付其款项是双方的借款，不是转包关系。凌明去凯迪公司领取工程款，实际是由于方祥被羁押了，其是代表方祥去领工程款，不能证明中煌公司同意转包工程给凌明。综上，请求二审法院撤销原判第一项、第二项，依法驳回凌明对中煌公司的诉讼请求。
凌明答辩称：方祥的发包行为是职务行为，中煌公司事后也予以认可了；涉案工程是由凌明实际施工完成的；发包方将工程款直接支付给中煌公司。基于上述三点，中煌公司应当承担向凌明支付工程款和保证金的义务。
方祥答辩称：方祥履行的是职务行为，不应当承担责任。方祥没有收到工程款，都是凌明和中煌公司结算的。
方祥上诉称：原审法院以方祥未取得建筑资质证书，一方面认定方祥与中煌公司签订的《项目内部承包协议书》，违反了法律、法规的强制性规定，该协议属无效合同；同时又认为中煌公司向凯迪公司出具的通知及介绍信等内容上看，中煌公司已将凌明作为公司人员与凯迪公司办理工程项目的验收、决算等事项，应视为中煌公司对凌明转包该工程的认可。事后凯迪公司的所有工程款全部进入中煌公司的账户，与方祥无关，认定方祥承担连带责任，与事实不符且于法无据。原审判决完全忽视了方祥于2013年11月已与中煌公司解除全部关系，且此解除关系亦得到了凌明的认可。现法院认为凌明作为实际施工人，有权向承包人中煌公司及转包人方祥主张权利，无法律依据。方祥不应承担支付工程款及履约保证金的连带责任。综上，请求撤销原判，依法改判。
凌明答辩称：方祥的发包行为是职务行为，中煌公司事后也予以认可了；涉案工程是由凌明实际施工完成的；发包方将工程款直接支付给中煌公司。基于上述三点，中煌公司应当承担向凌明支付工程款和保证金的义务。
中煌公司的答辩意见同其上诉意见。
当事人各方在二审中均未提交新证据。
本院经审理查明：2012年7月6日，方祥向凌明出具履约保证金收条，载明收到凌明针对涉案工程履约保证金562250元，待工程保函有效期到期，业主退还后，即承诺立即退还给凌明。
本院经审理查明的其他事实同原判认定的事实。
本院认为：本案二审的争议焦点是：1、方祥应否承担支付工程款和退还履约保证金的责任；2、凌明是否有权要求中煌公司支付其工程款和退还履约保证金。一、关于争议焦点1。首先，方祥自中煌公司处取得涉案工程的承包权后，其在未经中煌公司同意的情况下又私自与凌明签订协议书，将涉案工程转包给凌明施工；其次，凌明已收取的部分工程款也是由中煌公司向方祥支付后，再由方祥向凌明支付；再次，2012年7月6日，方祥收取凌明履约保证金562250元后，即于次日向中煌公司支付，中煌公司以此取得徽商银行芜湖分行的履约保函。现工程已验收并交付使用，且履约保函已到期，故562250元履约保证金的退还条件已成就。据此，方祥作为涉案工程的转包人，应向其合同相对方和实际施工人凌明就工程款的支付和履约保证金的返还承担责任。方祥虽上诉称其与中煌公司已于2013年11月解除全部关系，但相关证据仅能显示系中煌公司通知凯迪公司方祥不再担任涉案工程项目负责人，方祥不能以此为由免除其应承担的转包责任。二、关于争议焦点2。根据已查明的事实，中煌公司与凯迪公司就涉案工程签订补充协议，约定由中煌公司承建凯迪公司发包的涉案工程。此后，中煌公司虽作为工程承包方收取了发包方凯迪公司支付的工程款244.59万元，但其并未实际组织施工涉案工程。凌明虽与中煌公司、凯迪公司均无合同关系，但其作为涉案工程的实际施工人，实际投入人力、物力施工完成了涉案工程且经竣工验收合格并投入使用。中煌公司违法转包涉案工程给方祥并实际领取了凯迪公司支付的工程款和凌明支付的履约保证金，又未将工程款全部支付方祥且未退还履约保证金，故其应就方祥欠付凌明的工程款和应退还的履约保证金承担相应的补充支付责任。中煌公司虽辩称凌明是和方祥签订施工协议，应由方祥个人承担责任，但因中煌公司仅将其自凯迪公司领取的工程款部分支付给了方祥，故对其该项辩解意见不予采信。现凌明仅要求中煌公司在已领取的244.59万元工程款中扣除2%的管理费后向其支付工程余款，并无不当。中煌公司关于方祥未经其同意私自转包并因此受到行政处罚等上诉意见，系其与方祥之间产生的其他法律关系，中煌公司不能以此为由对抗凌明的工程款请求权。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省南陵县人民法院作出的（2014）南民一初字第01894号民事判决第三项；
二、变更安徽省南陵县人民法院作出的（2014）南民一初字第01894号民事判决第一项为：上诉人方祥于判决生效后十日内给付被上诉人凌明工程款686982元，并支付该款自2013年2月4日起至实际清偿之日止按年利率6%计算的利息；
三、变更安徽省南陵县人民法院作出的（2014）南民一初字第01894号民事判决第二项为：上诉人方祥于判决生效后十日内给付被上诉人凌明履约保证金562250元，并支付该款自2013年11月29日起至实际清偿之日止按年利率6%计算的利息；
四、就上述第二、三项确定的给付义务，上诉人中煌建设投资集团有限公司在上诉人方祥不能给付的范围内承担补充责任。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费35052元，由上诉人中煌建设投资集团有限公司负担17526元，上诉人方祥负担17526元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建华
代理审判员 蒋 磊
代理审判员 丁大慧
二〇一六年六月八日
书 记 员 王文苑
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。