广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终8755号
上诉人(原审原告)：潘少忠，住广州市番禺区。
被上诉人（原审被告）：潘少平，住广州市番禺区。
被上诉人（原审被告）：黄瑞玉，住广州市番禺区。
两被上诉人共同委托代理人：胡育新，广东启源律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：陈硕，广东启源律师事务所律师。
上诉人潘少忠因与被上诉人潘少平、黄瑞玉合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，潘少忠自称以潘少平共同经营“玉田县环港塑料制品有限公司”为由，经与潘少平结算后、作为潘少忠离开“玉田县环港塑料制品有限公司”的分伙结算款，为此，潘少平给潘少忠出具了4111000元和900866元的欠条两张，(其中900866元的欠条约定的款项，已由潘少平已用货物偿清而被潘少平收回)，但4111000元的欠条约定的款项，潘少平一直至今未支付，(该欠条是潘少平以“欠款人”身份写下的，内容：“兹欠潘少忠人民币4111000元￥肆佰壹拾万壹仟元整，“欠款人”落款处签名为潘少平，落款时间2008年8月25日”。另该《欠条》在“欠款人”前还有�同颜色的字书写“利息以1分计”)，另作为合伙人潘少平妻子黄瑞玉理应为分伙结算的欠款4111000元承担共同清偿责任。上述欠款经潘少忠追收未果，双方至引起纠纷，潘少忠遂诉至原审法院要求解决。
另查明，潘少忠与潘少平是亲兄弟关系，潘少平、黄瑞玉是夫妻关系。1991年10月31日，潘少平以个体工商户名义登记成立了“东山区忠平日杂店”。1998年8月18日，潘少平申请办理“东山区忠平日杂店”歇业手续并被广州市工商行政管理局东山区分局核准予以注销。1997年12月16日，潘少平以个体工商户名义登记成立“广州市海珠区忠平经营部”，领取临时营业执照号：穗海个商临字市H073号，有效期限自1997年12月16日至1998年10月30日。1998年6月19日，潘少忠、潘少平共同与广东省信托房地产开发公司签订《住宅商品房认购书》，认购广州市白云区路自编广信春兰花�35座第1层02号住宅单元房屋一间。2007年8月8日，潘少忠、潘少平作为卖方，将白云区同和路春兰花园春兰二街7号102房屋卖予他人。2000年9月4日，潘少平以个体工商户名义登记成立了“广州市番禺区大石镇洛溪忠平塑料经营部”，经营场所：广州市番禺区大石镇沙溪五金塑料城545-547号。经营期限至2008年9月6日，经营范围：塑料批发零售。2005年4月7日歇业。2005年3月15日，潘少平以个人独资身份成立了“唐山市路北君豪俱乐部”，住所地：河北省唐山市华岩北路与建华西道交叉口，经营期限从2005年3月15日至2006年12月19日。2006年4月27日，潘少忠以个体工商户名义登记成立了“广州市番禺区大石忠平塑胶制品商行”，经营场所：广州市番禺区大石沙溪五金塑料城545-547号，经营期限从2006年4月27日至2009年10月1日。经营范围：零售、塑料制品。2007年8月27日，潘少平、黄瑞玉作�自然人股东并由潘少平作为法定代表人成立了“玉田县环港塑料制品有限公司”，住所地：玉田县亮甲店镇沙沟村，营业期限自2007年8月27日至2017年8月26日。
2009年3月18日，潘少忠向原审法院起诉潘少平、黄瑞玉，要求法院判令潘少平、黄瑞玉向潘少忠偿还借款4111000元及利息（利息以年利率12%计息，自2008年8月25日计算至还清之日止，到立案之日暂计为287770元），潘少平、黄瑞玉承担连带清偿责任。原审法院立案案号：（2009）番法民一初字第1757号，案由：民间借贷纠纷。2009年12月3日，原审法院作出（2009）番法民一初字第1757号《民事判决书》，该判决书查明的事实及原审法院认为内容为：“经审理查明，潘少平、黄瑞玉是夫妻关系，在2008年8月25日潘少平向潘少忠出具欠条，确认欠潘少忠款项4111000元，借款利息以年利率12%计算。现潘少忠向潘少平、黄瑞玉催要欠款，潘少平、黄瑞玉以种种理由拒绝偿还。潘少忠认为潘少平、黄瑞玉的行为已严重侵害了潘少忠的合法权益，故提起诉讼，要求判令潘少平、黄瑞玉向潘少忠偿还借款4111000元及利息（利息以年利率12%计息，自2008年8月25日计算至还清之日止。到立案之日暂计为287770元）及潘少平、黄瑞玉承担连带清偿责任。另查明，潘少忠、潘少平是兄弟关系，兄弟俩从90年代初就一起合伙做生意。先后开办了“忠平经营部”和“环港塑料制品有限公司”等，在经营过程中双方都有资金互相流动。从2005年起，潘少忠、潘少平在唐山开了一个西餐酒吧，由于生意不好，到2006年底就转让了。到2007年中，潘少忠、潘少平又向案外人林XX借款600万元和自由资金，在唐山开了一个环港塑料制品有限公司。由于经营不善，该公司亏损严重，潘少忠要求退出，经协商潘少平同意�少忠退出，但要求潘少忠先代还向案外人林XX借款600万中的400万，到日后分家的时候再统一结算。潘少忠要求潘少平出具《欠条》一份，确认欠其400万元，于是潘少平向潘少忠出具了一份欠潘少忠400万元及利息的《欠条》；但潘少忠一直没有代还案外人林XX的400万元。另外，由于潘少平提出400万元的欠款是由于上述原因而构成，潘少忠认为不是，而是其通过“忠平经营部”分多次汇给“环港塑料制品有限公司”的，并提供了多次汇款的证据；经庭审核对，潘少忠所述的构成400万元借款的汇款，大部分是“忠平经营部”和“环港塑料制品有限公司”之间的货款等交易。因此，潘少平认为该400万的欠款没有发生，不同意支付，要求驳回潘少忠的诉讼请求。以上事实有潘少忠提供的《欠条》1张、银行转帐凭证26张；潘少平提供的银行进帐单，利息清单，登记证，收据，仓�租赁协议，购房合同、费用统计、收据，工商登记资料，电信查询单，君豪俱乐部营业执照，环港公司营业执照，订单、收据，出货单，对账单，转账凭证，转账单、存款单，借款单，经销协议，支出证明单，指令汇款凭证，邮件快运单，借条，欠条、转账单及原审法院的庭审笔录等证据证实，足以认定。原审法院认为，本案所争议的是欠款的事实是否存在。虽然潘少平已出具了书面的《欠款》确认欠潘少忠400万元及利息，但从潘少忠自己所述的该欠款的构成及其所提供的证明该欠款的构成的证据，对照潘少平提供的证据，潘少忠所述的汇款给潘少平的款项，其中大部分都是双方在经营“忠平经营部”和“环港塑料制品有限公司”之间的货款等交易，并不是潘少忠所述的借款。因此，潘少忠为证明其诉求的证据存在瑕疵，其所提供的证据未能证明欠款的确实存在；另外，潘少平要求其代还案外人林XX的借款，潘少忠也没有履行，因此也不构成潘少平欠潘少忠的款项。由于潘少忠所提供的证据未能证明其所诉的事实，因此，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回潘少忠的诉讼请求。本案诉讼费25995（其中受理费20995元，保全费5000元），由潘少忠负担。”判后，潘少忠不服该判决，上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院以（2010）穗中法民二终字第844号《民事判决书》判决：“……本院除一审所查明的事实外，另查明：上诉人潘少忠向原审法院提交了26份中国农业银行《转账凭证》，据以证明其所主张的两被上诉人潘少平、黄瑞玉欠款的事实。上述证据所记载款项合计共5622465元，而上诉人潘少忠未能就上述两笔款项之间的差额作出具体说明，也未能提交证据证明被上诉人潘少平、黄瑞玉曾向其作出还款的事实。本院认为：本案二审的争议焦点是上诉人所主张的其与被上诉人之间的欠款关系是否属实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人向原审法院提交了一份由被上诉人潘少平出具的《欠条》及26份《转账凭证》，据以证明双方之间确实存在欠款的事实；而被上诉人则提交了《出货单》，《对账单》、《转账凭证》及《存款单》等一系列证据，据以证明上诉人提交的26份《转账凭证》所记载的大部分款项实际上是上诉人与被上诉人经营的“忠平贸易部”与“环港塑料制品有限公司”之间的往来交易货款。通过对双方当事人提交的证据进行审查，在被上诉人提交的《对账单》中，有部分所记载的“忠平贸易部”与“环港塑料制品有限公司”之间的结算货款时间和金额与上诉人提交的《转账凭证》所记载的付款时间和金额相对应；而上诉人提交的26份《转账凭证》所记载的付款金额与其在本案中所主张的借款金额不相吻合，上诉人亦未能提交其它证据证明其所主张的欠款关系成立的事实。上诉人一审提交的证据的证明力明显低于被上诉人一审提交证据的证明力，原审法院根据优势证据的原则，认定上诉人提交的证据存在瑕疵，并采信被上诉人所提交的证据及其抗辩的事实，判令驳回上诉人的诉讼请求合法有据。上诉人关于原审法院认定事实错误，对各方法律关系认定错误的主张缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人潘少忠�上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20995元由上诉人潘少忠负担。本判决为终审判决。”其后，潘少忠不服该判决，向广东省高级人民法院申请再审，2012年12月17日，广东省高级人民法院作出（2012）粤高法民一申字第3330号《民事裁定书》，裁定：“驳回申请再审人潘少忠的再审申请。”其后，潘少忠向广州市人民检察院提出申诉，广州市人民检察院审查后提请广东省人民检察院抗诉。2013年12月3日，广东省人民检察院作出粤检民不字[2013]228号《民事行政检察不支持监督申请决定书》，认为终审判决作出的上述认定并无不�。本院决定不支持潘少忠的监督申请。”
潘少忠向原审法院起诉请求判令：1.潘少平、黄瑞玉向潘少忠支付分伙结算的欠款本金4111000元；2.潘少平、黄瑞玉向潘少忠支付利息（暂计616650元，应以4111000元为本金，以千分之十为月利率，自欠款之日起计算至实际还款之日止）；3.潘少平、黄瑞玉承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：本案争议焦点是潘少忠和潘少平是否存在合伙关系，以及潘少平出具的《欠条》所记载的4111000元欠款是否为分伙结算款。就潘少忠和潘少平是否存在合伙关系而言，从潘少忠提供的证据“玉田县环港塑料制品有限公司”企业基本信息反映，该公司是由潘少平和黄瑞玉作为出资人成立的有限责任公司。“玉田县环港塑料制品有限公司”不是合伙企业。潘少忠在本案诉讼中并没有提供任何证据证明其与潘少平之间就经营“�田县环港塑料制品有限公司”存在合伙关系，亦未能有效举证陈述潘少忠、潘少平作为合伙人合伙经营的方式，认缴或实际缴付的出资数额，利润分配、亏损分担的方式，入伙与退伙，解散与清算等任何确定潘少忠、潘少平之间存在合伙关系的有关情况或两人之间存在以上等内容的约定。而在已生效的广州市番禺区人民法院（2009）番法民一初字第1757号《民事判决书》及广州市中级人民法院（2010）穗中法民二终字第844号《民事判决书》中均查明潘少忠于本案诉讼中诉称构成其合伙投入的26份转账凭证所记载的大部分款项实际上是潘少忠经营的“忠平贸易部”与潘少平经营的“环港塑料制品有限公司”之间的往来交易货款，不能视为潘少忠的合伙出资。就潘少平出具的《欠条》所记载的4111000元欠款是否为分伙结算款这一问题，根据《欠条》记载的内容来看，文意上并没有明确表示4111000元是潘少忠、潘少平就退伙作出结算而确认的债权债务。而潘少忠提供的分伙结算原件5张均是潘少忠单方制作的单据，并没有得到潘少平的签名确认，故《欠条》不能反映4111000元是潘少忠、潘少平之间的分伙结算款。就该《欠条》的形成，潘少平已提供证据证明该4111000元债务是基于潘少忠向案外人林某清偿400万元借款后生成，但该款并非由潘少忠清偿，而是已由潘少平向案外人林某清偿，对此原审法院予以采信。该事实已在潘少忠另案以借贷纠纷一审及终审、申请再审、抗诉时，先后由广州市番禺区人民法院、广州市中级人民法院、广东省高级人民法院、广东省人民检察院查明。因此，原审法院应认定《欠条》记载的4111000元欠款不是分伙结算款，不予认定潘少忠与潘少平之间就经营“玉田县环港塑料制品有限公司”存在合伙关系。现潘少忠再�生效的广州市番禺区人民法院（2009）番法民一初字第1757号《民事判决书》及广州市中级人民法院（2010）穗中法民二终字第844号《民事判决书》中起诉使用的《欠条》及26份转账凭证为主要证据，以合伙协议纠纷为由起诉要求潘少平、黄瑞玉支付分伙结算款4110000元及利息诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持，依法予以驳回。对此，潘少忠应负举证不能的责任，承担不利的法律后果。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第九条第(四)项的规定，判决如下:驳回潘少忠的全部诉讼请求。原审案件受理费44622元，由潘少忠负担。
判后，上诉人潘少忠不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院没有深入调查，对重要证据没有组织双方质证�证，对发回重审的案件草率应付，导致判决结果错误，应予纠正。潘少忠与潘少平、黄瑞玉的纠纷经过两次不同的起诉、审理，双方的关系查明了，即明确合伙关系。1.在潘少平、黄瑞玉写下分伙欠条之前，潘少忠与潘少平、黄瑞玉共同掌控玉田县环港塑料制品有限公司（以下简称环港公司）相关事务，如公司财务出入款项要潘少忠与潘少平、黄瑞玉共同签名确定才能生效，当时潘少忠以公司股东的身份处理相关业务，如环港公司与其他公司购买机器设备原料买卖合同一律由潘少忠签名确认，否则无效。2.环港公司对外经销协议一律由潘少忠签名确认。以上证据发生时间在立下欠条之前，在这种情况下，虽无正规股东协议，但合伙事实依然存在，潘少忠以上代表环港公司所做的一切，更加体现出合伙关系事实。（二）潘少平、黄瑞玉在前次诉讼一、二审答辩中，坚决认定是合伙关系，并指定证人从唐山飞往广州专程出庭作证，这证明合伙关系的真实性更加明确。（三）由于合伙时间较长，分伙结算过程错锋复杂，这五张打着公司“衔头”的分伙结算草稿经过几天反反复复的结算，最终双方确定精准数为4111000元，随而立下欠条。双方确认是欠条而不是结算草稿，草稿签不签名并不重要，只是证明欠条是如何产生，且口头约定条款被再次直接写入欠条里面，使欠条和其他证据形成证据链。（四）原审法院认定借款人身份明显颠倒，案外人林某本人在笔录中指名道姓清楚的回答钱是谁借的，钱的去向已经清晰可见，已经是人证物证俱全。原审法院凭两张复印借条草率认定，是一个严重的错误。综上，潘少忠上诉请求二审法院：1.撤销（2015）穗番法重字第8号民事判决，予以改判；2.判令潘少平、黄瑞玉向潘少忠支付分伙欠款本金4111000元；3.判令潘少平、黄瑞玉向潘少忠支付利息（暂计616650元，应以4111000元为本金，一千分之十为月利率，自2008年8月26日起计算至实际还款之日止）;4.潘少平、黄瑞玉承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人潘少平、黄瑞玉答辩称：同意原审判决，不同意潘少忠的上诉请求。环港公司并非兄弟开办企业，公司注册登记时并没有潘少忠，以前潘少平在其他诉讼中提出的合伙关系是其不懂得合伙的意义，不清楚合伙与经营权的概念，出庭作证的证人也不清楚两兄弟是否有合伙协议，认为其两兄弟共同管理企业，就称两人为合伙关系，我方认为双方之间不存在合伙关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院二审查明：双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，据此，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明�潘少忠确认其与潘少平之间并无书面的合伙协议。
二审期间，潘少忠提交了如下证据：1.潘少忠与潘少平共同签名的支出证明单等单据；2.潘少忠代表环港公司签名的经销协议和单据；3.潘少平、黄瑞玉在另案诉讼中的答辩意见和及其申请出庭的证人证言；拟证明潘少忠与潘少平之间存在合伙关系。潘少平、黄瑞玉认为上述证据不属于新证据，且只能证明潘少忠是环港公司的高管，履行管理企业的职责，而无法证明潘少忠与潘少平是合伙经营，潘少忠并无出资，在另案中潘少平误以为共同管理企业就是合伙，另案中证人也只知道潘少忠与潘少平是共同管理，而不知道是怎么合伙。
本院认为：本案的争议焦点是潘少忠与潘少平之间是否存在合伙协议关系，以及潘少平出具的《欠条》所记载的4111000元是否为分伙结算款。
关于合伙协议是否�在。第一，合伙协议依法应以书面形式订立。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十一条的规定，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”；《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称合伙企业法）第三条的规定，“合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致，以书面形式订立”；《中华人民共和国合同法》第十条的规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。现潘少忠确认其与潘少平之间并无书面的合伙协议，故潘少忠未能就其与潘少平之间存在合伙关系的主张提供有效的书面证据。第二，合伙的实质是共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。根据民法通则第三十条的规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；合伙企业法第二条的规定，“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”。现潘少忠未能提供证据证明其与潘少平之间有关于合伙出资的约定及其实际按约定出资，其提交的26份转账凭证在另案中已被生效判决认定为其大部分款项实际上是潘少忠经营的“忠平贸易部”与潘少平经营的环港公司之间的往来交易货款。环港公司为有限责任公司，经营不等同于出资，潘少忠于二审期间提交的关于其参与环港公司经营的证据，无法证明其与潘少平之间存在合伙协议关系，不属于新的证据，本院不予采纳。在另案民间借贷纠�中潘少平及其证人的陈述，并未明确上述合伙的实质要素，并非对潘少忠与潘少平之间合伙协议关系的法律认定，不足以成为潘少忠用以证明合伙协议关系的有效证据，本院不予作为新的证据采纳。因此，潘少忠未能提供证据证明其与潘少平之间存在实质上的合伙协议关系。综上，原审判决不予认定潘少忠与潘少平之间存在合伙协议关系，合法合理，本院予以认可。
关于潘少平出具的《欠条》所记载的4111000元是否为分伙结算款。首先，该《欠条》并无分伙结算款的意思表示。其次，潘少忠提交的结算草稿为其单方制作，并无潘少平的签名确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”，故上述结算草稿缺乏证明力，本院不予采纳。最后，该《欠条》已经另案处理，经生效判决认定不存在真实的欠款事实。因此，原审法院认定《欠条》记载的4111000元不是分伙结算款，并无不当，本院予以认可。
综上，潘少忠未能提供有效证据证明其与潘少平之间存在合伙协议关系，以及潘少平出具的《欠条》所记载的4111000元为分伙结算款，故潘少忠依法应承担举证不能的不利后果。潘少忠的主张，缺乏事实依据和法律依据，原审法院驳回潘少忠的诉讼请求，合法合理，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院依法予以维持。上诉人潘少忠的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44622元�由上诉人潘少忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛卫东
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一六年九月一日
书 记 员 郭一鸣
李佳
王金燕