河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）豫民再156号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：河南省中原建设有限公司。住所地：郑州市金水区紫荆山路**号*号楼*层。
法定代表人：郭志强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汤森，河南宛英律师事务�律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：曹存良，男，1970年8月15日出生，汉族，住方城县。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：贾天峰，男，1969年6月25日出生，汉族，住方城县。
委托诉讼代理人：李晓强，河南大为律师事务所律师,系曹存良、贾天峰共同的委托诉讼代理人。
一审被告：河南省中原建设有限公司南阳分公司。
负责人：李延令，该分公司经理。
委托诉讼代理人：汤森，河南宛英律师事务所律师。
申诉人河南省中原建设有限公司（以下简称中原公司）因与被申诉人曹存良、贾天峰以及一审被告河南省中原建设有限公司南阳分公司（以下简称中原公司南阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2013）南民一终字第00884号民事判决，向检察机关申诉�河南省人民检察院于2016年7月14日作出豫检民（行）监[2016]41000000151号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年9月5日作出（2016）豫民抗221号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员刘佳、唐灿出庭。申诉人中原公司和一审被告中原公司南阳分公司共同的委托诉讼代理人汤森，被申诉人曹存良、贾天峰及其共同的委托诉讼代理人李晓强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉认为：1、根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定，项目负责人李金文将半岛帝城26号楼钢管桩护坡工程分包给不具有施工资质的曹存良、贾天峰，违反了法律的强制性规定，李金文与曹存良、贾天峰签订的合同应属无效合同。二审判决认定合同有效，适用法律错误。2、根据《最高人民法�关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，只有在涉案工程质量合格的情况下，曹存良、贾天峰的诉讼请求才可以得到完全支持。根据谁主张谁举证的原则，曹存良、贾天峰对边坡支护工程是否验收合格负有举证责任，现曹存良、贾天峰对此没有举证，应承担不利后果。一、二审判决对于曹存良、贾天峰的诉讼请求全额支持，显属不当。
中原公司称：1、李金文不是中原公司的工作人员，他与中原公司系借用资质关系。技术资料专用章不能用于签订合同。曹存良、贾天峰是与李金文签订的合同，他们应当向李金文主张权利。2、李金文与曹存良、贾天峰均无资质，双方签订的合同无效。3、曹存良、贾天峰施工的工程质量不合格且拒绝修复，导致邓州市同华房地产开发有限公司（以下简称同华公司）与中原公司终止合同，涉案工程已被同华公司重新发包，曹存良、贾天峰施工的工程彻底报废，二人无权主张合同价款。中原公司请求发回重审或者改判驳回曹存良、贾天峰的诉讼请求。
曹存良、贾天峰辩称：曹存良、贾天峰与李金文签订的合同上面加盖有中原公司的有关印章，李金文是中原公司的项目部经理，因此李金文与曹存良、贾天峰签订合同的行为是职务行为，其行为后果应当由中原公司承担。2、曹存良、贾天峰虽然没有资质，但二人与李金文签订的是劳务合同，因此是有效合同。3、工程没有及时验收的责任在于中原公司。曹存良、贾天峰施工完毕后，中原公司因与同华公司发生纠纷撤出了工地，导致曹存良、贾天峰施工的工程未被及时验收。涉案工程经过长达一年的风吹雨淋日晒出现的质量问题与曹存良、贾天峰无关，应由中原公司负责。曹存良、贾天峰请求驳回中原公司的申诉，支持曹存良、贾天峰在一审中提出的诉讼请求。
2012年8月1日，曹存良、贾天峰提起诉讼，请求判令：中原公司南阳分公司支付曹存良、贾天峰工程款24万元，中原公司承担连带责任。
南阳市宛城区人民法院一审查明：2011年9月，中原公司与半岛帝城签订建设工程施工合同。2011年11月7日，曹存良、贾天峰与中原公司南阳分公司半岛帝城项目负责人李金文签订26号楼钢管桩护坡合同书，并加盖中原公司半岛帝城项目部技术资料专用章，双方合同约定：经双方商定总造价为24万元。±0．000出来土回填完，一次性付清全款。现该工程已完工，但工程款未支付。
南阳市宛城区人民法院一审认为：中原公司承包了涉案工程属于客观事实。该公司半岛帝城项目负责人李金文经手将涉案工程中26号楼钢管桩护坡工程发包给曹存良、贾天峰施工并与其签订了施工合同书。李金文与曹存良、贾天峰签订的合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，且曹存良、贾天峰已实际按合同施工完毕，应认定为有效合同。李金文同曹存良、贾天峰签订的26号楼钢管桩护坡施工合同书，加盖有中原公司半岛帝城项目部技术资料专用章；中原公司庭审中也认可李金文为涉案工程的项目经理；同时，中原公司南阳分公司仅提供单方声明，未能提供证据证明其对李金文的权限及任职期限对相关人员及机构进行了公示、告知，故确认李金文同曹存良、贾天峰签订的26号楼钢管桩护坡施工合同书系履行职务行为，其行为后果应由中原公司承担。现曹存良、贾天峰已经按施工合同约定完工，故中原公司理应按合同的约定向曹存良、贾天峰支付工程款24万元。中原公司辩称不知情，和李金文的合同已经终止的理�，证据不足，不予采信。中原公司虽提出护坡有裂缝，但未提交相关证据证实需要修复或需要修复费用，故对此部分不予处理，待中原公司取得证据后，另行处理。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”根据该条规定，中原公司南阳分公司不具有法人资格，且合同中加盖的印章系“河南省中原建设有限公司半岛帝城项目部技术资料专用章”，并没有“南阳分公司”之称，其民事责任应由中原公司承担。2013年7月23日，南阳市宛城区人民法院作出（2012）宛民初字第1719号民事判决：一、限判决生效后十日内，中原公司支付曹存良、贾天峰工程款240000元。二、驳回曹存良、贾天峰、中原公司、中原公司南阳分公司的其它诉讼请求�案件受理费4900元，由中原公司负担。
中原公司不服，提起上诉。
南阳市中级人民法院二审经审理查明的事实与南阳市宛城区人民法院一审认定的事实相同。
南阳市中级人民法院二审认为：中原公司与半岛帝城签订建设工程施工合同的事实清楚，中原公司在承包了该工程后，授权李金文作为中原公司在半岛帝城的项目经理（负责人），李金文在施工过程中将该工程中26号楼钢管桩护坡工程让曹存良、贾天峰施工，并以中原公司名义与曹存良、贾天峰签订了施工合同，现该工程早已实际履行完毕。一审认为李金文与曹存良、贾天峰所签施工合同为有效合同是符合客观事实的。李金文在签订施工合同时虽加盖的是中原公司授权的技术资料专用章，但也是以中原公司名义所为的职务行为，其责任后果依法应当由中原公司承担。一审未追加李金文为当事人并不影响本案的处理。中原公司另称曹存良、贾天峰所干工程不合格需要修复，因该工程早已施工完毕，且中原公司至今未能提供该工程不合格或需要修复的项目或费用的相关证据。中原公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。2013年12月6日，南阳市中级人民法院作出（2013）南民一终字第00884号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费4900元，由中原公司负担。
中原公司不服，申请再审。2014年12月18日，本院作出（2014）豫法立二民申字第00810号民事裁定，驳回中原公司的再审申请。
本院再审查明：2011年10月13日，李金文以邓州市半岛帝城26号楼项目部的名义与中原公司签订项目工程承包协议，约定：项目部承包半岛帝城26号楼按施工图纸内容的土建、装饰、安装工程；合同价款暂按2700万元，以决算为准；项目部分五次向中原公司缴纳18万元的承包管理费。2011年11月17日，李金文以自己的名义与曹存良、贾天峰签订帝城半岛26号楼钢管桩护坡合同书，该合同书除李金文、曹存良、贾天峰签名外，范川川也在该合同书落款处签名，该合同书的落款处加盖了中原公司半岛帝城项目部技术资料专用章。在诉讼过程中，曹存良、贾天峰称，范川川系李金文的技术人员。
本院再审认为：中原公司陈述称，李金文并非该公司工作人员，李金文与该公司系借用资质关系。在诉讼过程中，曹存良、贾天峰未提交李金文系中原公司工作人员的相关证据。李金文与曹存良、贾天峰签订的钢管桩护坡合同书中加盖有中原公司半岛帝城项目部的技术资料专用章；在一审庭审中，中原公司认可李金文系涉案工程的项目负责人，根据上述事实尚不足以认定李金文系中原公司的工作人员。综上，曹存良、贾天峰认为李金文与其签订合同的行为系职务行为，该主张证据不足，本院不予支持。
李金文与曹存良、贾天峰签订的钢管桩护坡合同书的内容中未出现中原公司或者中原公司南阳分公司的任何字眼，故根据合同内容，应当认定李金文是以个人名义与曹存良、贾天峰签订的协议。李金文与曹存良、贾天峰签订的合同书落款处加盖了中原公司半岛帝城项目部的技术资料专用章，技术资料专用章原则上只能用于技术资料管理或者报审施工资料等专用用途，就普通人理解，其不能用作缔约，因此不能认定技术资料专用章具有缔约效力。曹存良、贾天峰作为合同当事人，接受技术资料专用章作为合同缔结证明，二人未能尽到一般注意义务，因此不能认定李金文与曹存良、贾天峰签订合同的行为成立表见代理。
综上所述，李金文与曹存良、贾天峰签订合同将涉案工程发包给曹存良、贾天峰施工的行为既非职务行为，也不成立表见代理。李金文系合同的相对人，应当参加本案诉讼。一、二审遗漏应当参加诉讼的当事人李金文，程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销南阳市中级人民法院（2013）南民一终字第00884号民事判决和南阳市宛城区人民法院（2012）宛民初字第1719号民事判决；
二、本案发回南阳市宛城区人民法院重审。
审 判 长 黄爱玲
审 判 员 牛建华
代理审判员 王德齐
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 胡 婷