福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终20号
上诉人（原审原告）：黄春娘，女，1966年7月24日出生，汉族，农民，住龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：邱能忠，福建天岩律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：邓志星，男，1971年3月27日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
上诉人（原审被告）：张小红，女，1977年10月15日出生，汉族，农民，住龙岩市新罗区。
上诉人黄春娘因与上诉人张小红健康权纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初847号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄春娘的委托代理人邱能忠、邓志星，上诉人张小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄春娘上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄春娘的一审诉讼请求。事实与理由：1.本起纠纷完全是由于张小红所致，其应承担100%的责任，一审法院认定黄春娘应承担20%的责任错误。首先，双方并不是因邻里纠纷争吵，而是张小红认为其在顶楼阳台晾的衣服掉落是黄春娘所为而到其家中进行质问，这完全是张小红无端猜疑所引起。其次，张小红动手殴打黄春娘，打致伤后才离开，经鉴定，黄春娘的伤情己达轻微伤。第三，根据《行政处罚决定书》认定的事实，足以证明本案全部责任应由张小红承担，黄春娘没有过错，根本无需承担20%的责任。第四，张小红没有提供�何证据证明黄春娘存在过错。2.黄春娘在医院就医期间的医疗费用是临床医生根据黄春娘的病情需要而支出的，不能完全以鉴定机构的鉴定意见书为准，况且鉴定机构出具的鉴定分析说明与事实不符，鉴定结论不具有客观性，也缺少医学科学性。首先，一审法院不予支持头包噻肟、拉氧头孢、依替米星、亚胺培南西司他丁及左氧氟沙星等抗感染治疗的费用(小计3341.42元)错误。这些药品均是用于抗感染的药品，医生也是在黄春娘受伤后出现感染而开具的，黄春娘之所以会感染，是由于张小红殴打致伤后在医院治疗期间出现感染，如若不被打伤并住院，也不致感染。这些用药当然与本案具有关联性，不予支持该费用错误。其次，一审法院以鉴定机构认定过度治疗为由不予支持2016年2月23日始应用鼠神经生长因子(1485元)错误。鉴定机构的该鉴定分析前后矛盾。鉴定机构认�医疗机构对黄春娘进行营养神经、补液等对症处理，但又在没有任何依据的情况下作出所谓的过度治疗。可以非常明确的是，用药是医生根据病情需要开具药品，并不是黄春娘要求医生用此药品，黄春娘也无权要求医生用什么药。况且医学上并没有关于此种病情应用多少该药品的规定，何来“过度治疗”之说?即使存在过度治疗，也是医生的用药问题，该责任也不应当由黄春娘来承担。如果按一审判决，难道要黄春娘去告医生“过度用药”并要求医生承担该药费吗?第三，一审法院不予支持黄春娘于2016年2月11日的门诊费用错误。3.一审法院认定“黄春娘在2016年3月2日至3月23日间，除3月14日和3月19日外，均没有住院费用日清单，而3月14日和3月19日的住院费用日清单收费项目没有与治疗本次外伤存在关联性的用药，故黄春娘的住院天数计至2016年3月1日止为19天”并以此认定住院伙食补助费、误工费按19天计算错误。黄春娘提供了疾病证明书、出院记录、住院费用汇总清单和住院病历等可以证明黄春娘的住院天数为41天，一审法院以没有住院费用日清单为由不予认定显然是认定事实错误，证据不足。4.一审法院酌定营养费只为1700元、交通费只为190元依据不足。由于黄春娘受伤，实际造成的营养费、交通费远不止1700元和190元。即使按照司法实践，营养费也应按医疗费用的10%计算即3000元，交通费应按住院41天每天10元计算即410元为宜。5.一审法院认定护理费按10天计算纯属随意认定，完全不顾客观事实。黄春娘在住院期间由于伤情无法自行护理，均是他人护理，护理费应按实际住院天数41天计算，这也是法院的一贯判例。6.一审法院不予支持精神损害抚慰金有误�本案张小红冲到黄春娘家中致黄春娘轻微伤，黄春娘无端受到身体损伤，张小红的行为给黄春娘的精神造成很大的损害，也造成黄春娘身体的疼痛，张小红理应给予上诉人精神抚慰。这也是我市两级法院一贯判例。可是一审法院没有支持分文，法理不通。
张小红答辩称，黄春娘要求全赔没有依据，且不符合事实。法医鉴定的住院41天不是外伤造成，不合理，本案是黄春娘挑事在先。
张小红上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法判决张小红无需赔偿黄春娘任何款项。事实与理由：1.张小红是出于自我防卫才导致黄春娘受伤，黄春娘的损失应由其自己承担。一审法院未查清黄春娘受伤的原因，继而作出错误判决。张小红仅仅系因为绳子被剪，衣服掉落而询问黄春娘，没有其它恶意，况且张小红手中抱着孩子。张小红在面临黄春娘正在实施的伤害行为，出于自我保护，同时也为保护手中孩子，才会与黄春娘相互推搡。因此，黄春娘在其本次受伤中的过错完全在于黄春娘，就是其挑事而引起的，与张小红无关，张小红无需承担法律后果。即使法院要判决张小红承担赔偿责任，那么张小红认为，黄春娘应当对其损失承担大部分责任，一审法院只判决黄春娘承担20%的责任明显与黄春娘的恶劣行为不相符，相反则加重了张小红的赔偿责任。2.即使张小红应赔偿黄春娘损失，那么一审法院判决的赔偿项目中存在不合理之处。首先，医药费。闽西司法鉴定所作出的闽西司法鉴定所[2017]临鉴字第971号《福建闽西司法鉴定所司法鉴定意见书》已经审核清楚2016年3月2日至出院的3月23日，黄春娘不但未住院治疗，且仅有的两天用药也是用于与本案无关的疾病。因此，张小红认为，一审法院判决中计算的医药费是将黄春娘入院至出院总的费用27596.69元扣除与本案无关的用药费用得出医药费为16910.5元是错误的，因为总的费用中包含了2016年3月2日至2016年3月23日期间的医院床位费，医院护理费等相关费用，黄春娘不但未住院而且治疗用药与本案无关，那么相应的床位费与护理费等相关费用也应予以扣除。另外，经张小红向龙岩人民医院工作人员的了解，鉴定书中认为能够与本案有关系的用药中有诸多用药是在医生已经明确告知非必要的情况下，黄春娘个人仍要求医生使用的，属于过度用药，这些费用也应酌情从医药费中扣除。因此，一审法院认定的医药费16910.5元有误。其次，住院天数。黄春娘受的伤只是轻微伤，且受伤的部位只是头部，根本不需要多日住院，也不需要护理，黄春娘2016年2月11日入院，住院两三天后医生就建议其办理出院手续，但是�春娘赖着不走，目的就是为了获取更多的赔偿，到2016年2月18日时，黄春娘自身疾病发作，诊为泌尿系感染，此病与本案毫无关系，之后在医院又建议出院的情况下，黄春娘还是不办理出院，占着医院床位，事实上人又未在医院住院治疗。据张小红向龙岩人民医院工作人员的了解，黄春娘住院天数无需19天，这19天中起码有一个星期是不必要的。应将不必要的住院天数予以扣除。第三，一审判决支持黄春娘住院天数19天不合理，因此，一审法院认定的交通费、伙食补助费、误工费等所有与住院天数有关的赔偿费用计算均不合理。
黄春娘答辩的意见与其上诉理由一致。
黄春娘向一审法院起诉请求：判令张小红赔偿黄春娘医疗费32700元、护理费5266元、住院伙食补助费1260元、误工费11284元、营养费3000元、交通费420元、精神损害抚慰金2000元，合计55930元。
一审法院认定事实：张小红与黄春娘分别租住新罗区南城南公园建委宿舍B幢503室、601室。2016年2月11日16时许，张小红发现顶楼阳台晾衣服绳子断开，其晒的衣服掉落，认为是黄春娘所为，到601室对黄春娘进行质问，双方发生争吵，继而发生扭扯后，张小红殴打黄春娘致其倒地才离开。约16时30分许，黄春娘丈夫得知黄春娘被打后，和儿子赶回来到张小红家，双方发生争吵，张小红去厨房拿了菜刀，被黄春娘的儿子夺下，张小红打电话报警，黄春娘的丈夫也打电话报警，不久警察到现场。黄春娘被送龙岩人民医院住院治疗，初步诊断：急性闭合性颅脑外伤、脑震荡、多处头皮挫伤、全身多处软组织挫伤。2016年2月15日，张小红以外伤后全身多处疼痛3天主诉到龙岩市第一医院治疗，花去医疗费30.1元。2016年3月23日，黄春娘出院，共住院41天，花去医疗费27596.69元。出院医嘱：定期复查尿常规、头颅CT、胸部CT等，神经外科、心胸外科、普外科门诊随诊，如有不适及时就诊。2016年2月19日，龙岩市公安局新罗分局物证鉴定室分别对黄春娘、张小红的伤情作出法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定结论为黄春娘的损伤程度属于轻微伤，张小红损伤程度未达轻微伤。2016年3月30日，龙岩市公安局新罗分局作出龙公新（南城）行罚决字【2016】00051号《行政处罚决定书》，对张小红行政拘留八日并处罚款300元。张小红不服《行政处罚决定书》申请复议，龙岩市公安局作出岩公复决字【2016】009号《行政复议决定书》，决定依法予以维持。张小红不服向法院提起行政诉讼。龙岩市新罗区人民法院作出（2016）闽0802行初47号行政判决书，驳回张小红的诉讼请求。张小红不�上诉于龙岩市中级人民法院。2017年3月30日，龙岩市中级人民法院作出（2017）闽08行终9号行政判决，驳回上诉，维持原判。诉讼中，张小红申请对黄春娘治疗期间用药与其受伤的关联性、合理性进行鉴定。后委托福建闽西司法鉴定所进行鉴定。2017年8月24日，福建闽西司法鉴定所作出[2017]临鉴字第971号司法鉴定意见书。认定：黄春娘在住院治疗外伤期间的合理医疗费用为16910.5元；黄春娘门诊治疗费用的关联性、合理性无法评定。张小红向福建闽西司法鉴定所交纳鉴定费2000元。
一审法院认为，黄春娘与张小红系邻居关系。双方因邻里纠纷争吵继而扭扯，张小红殴打黄春娘后致其倒地后离开，张小红对本起纠纷承担主要责任，应承担80%的责任，黄春娘承担20%的责任。就黄春娘的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合本案的具体情况，审查核定如下：医疗费，鉴定机构作出的鉴定意见书系专业人员作出的专家分析意见，可以作为确认依据；黄春娘住院期间的合理医疗费为16910.5元，黄春娘门诊治疗费用未提供相应病历材料及费用清单，无法明确具体疾病及其相应用药，无法确定与本案的关联性，不予支持。黄春娘在2016年3月2日至3月23日间，除3月14日和3月19日外，均没有住院费用日清单，而3月14日和3月19日的住院费用日清单收费项目没有与治疗本次外伤存在关联性的用药，故黄春娘的住院天数计至2016年3月1日止为19天。住院伙食补助费为30元/天×19天为570元、误工费125.38元/天×19天为2382.22元、营养费、交通费分别酌定为1700元、190元，黄春娘所受伤为轻微伤，考虑到受伤位置，护理费按10天计，125.38元×10天为1253.8元；精神损害抚慰金因黄春娘在本起事件中只受轻微伤，且未给黄春娘精神上造成较大的痛苦，对该项主张不予支持。黄春娘的损失为：医疗费16910.5元、住院伙食补助费为570元、误工费2382.22元、营养费1700元、交通费190元、护理费1253.8元，计23006.52元。张小红应赔偿上述损失的80%为18405.22元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定，判决：一、张小红应于本判决生效之日起十日内赔偿黄春娘医疗费16910.5元、住院伙食补助费为570元、误工费2382.22元、营养费1700元、交通费190元、护理费1253.8元，计23006.52元的80%为18405.22元。二、驳回黄春娘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1198元，由黄春娘负担798元，张小红负担400元，鉴定费2000元，由黄春娘、张小红各负担1000元。
二审诉讼期间，围绕争议黄春娘提供如下证据：1.2016年3月2日至3月19日的住院日清单、通用门诊病历、门诊收据票据、龙岩人民医院门诊费用结算清单，证明2016年2月11日黄春娘被张小红打伤后，到人民医院急诊科就诊，随后住院，急诊花去医疗费545.5元的事实。2.黄春娘的家属与张小红及其亲属的通话录音，证明黄春娘受伤后，入住龙岩人民医院，当时张小红的亲属找到人民医院的医生提供担保，帮助黄春娘开通绿色通道的事实，在这种情况下，龙岩人民医院对上诉人黄春娘外伤的治疗服务是适当的不存在过度和不当治疗。张小红质证认为对证据1没有异议，但住院日清单不是因为其打伤而住院的，是其它疾病的清单；证据2有异议，这是他们威胁其亲属而形成的通话录音，其亲属是龙岩市第一医院的医生。张小红则提供：1.实名举报信一份，证明黄春娘的亲属威胁其龙岩市第一医院的亲属。2.视频录像一份，证明黄春娘的亲属长期对张小红进行围殴。黄春娘质证认为，张小红的举证超过举证期限，对实名举报信没有异议，但举报信与本案无关，举报的内容也是事实，并不存在进行敲诈威胁；视频录像的真实性没有异议，但不能证明张小红的主张，而该录像恰恰证明事件发生后，张小红态度蛮横，毫无悔意，拒不赔偿费用。经审查本院认为，黄春娘提供的�据1真实合法，与本案有关联，可以作为本案的定案依据；黄春娘提供的证据2及张小红提供的证据1、2虽然真实，但不能证明其各自的主张，本院不作为定案依据。
经审理查明，对一审查明事实，除黄春娘对“双方发生争吵，继而发生扭扯后”有异议外，其余事实双方均无异议，对双方无异议的事实，本院予以认定。对有异议的事实，黄春娘认为双方没有争吵，也没有发生扭扯，张小红直接将其殴打致伤；而张小红则认为应补充认定其儿子受到威胁后，才去厨房拿菜刀的。经审查本院认为，根据本院已生效的(2017)闽08行终9号行政判决书认定的事实，黄春娘的异议不能成立，张小红要求补充认定的事实，也缺乏依据，本院不予认定。
另查明，2016年2月11日黄春娘受伤后，�龙岩人民医院门诊花去医疗费545.5元，后入住龙岩人民医院治疗。
本院认为，本案争议焦点：1.本案张小红是否属正当防卫？责任应如何划分？一审判决黄春娘承担20%的责任、张小红承担80%的赔偿责任是否正确？2.一审鉴定能否作为定案依据？黄春娘要求重新鉴定能否支持？医药费应如何认定？一审认定16910.5元是否正确？黄春娘于2016年2月11日花去的门诊医疗费545.5元能否支持？3.住院天数如何认定？一审认定住院天数19天是否正确？相应的伙食补助费、误工费、交通费、护理费、营养费如何认定？4.一审不予支持黄春娘的精神损害抚慰金是否正确？
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以�明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据本院已生效的(2017)闽08行终9号行政判决书认定的事实“张小红到601室对黄春娘进行质问，双方发生争吵，继而发生扭扯后，张小红殴打黄春娘致其倒地才离开”，故张小红主张“其属自我防卫，不应承担赔偿责任”及黄春娘主张“《行政处罚决定书》查明张小红直接殴打其致伤，其不应承担20%的责任”，与事实不符，本院不予支持。一审根据上述事实所作的责任划分正确。一审已对黄春娘在治疗期间的用药与受伤的关联性、合理性进行了鉴定，二审时黄春娘要求重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条的规定，本院不予重新鉴定；黄春娘上诉主张“一审的鉴定�论不具有客观性，也缺少医学科学性，不能作为定案的依据”，本院不予支持。但黄春娘于2016年2月11日花去的门诊医疗费545.5元，应予以认定，即黄春娘花去医疗费为17456元。一审酌定认定的营养费正确。在二审时黄春娘提供了其2016年3月2日至3月23日间住院费用日清单，且日清单也有记载用药，故黄春娘的住院天数应以41天计算，相应的住院伙食补助费，误工费、交通费、护理费予以增加，即伙食补助费30元/天×41天为1230元，误工费125.38元/天×41天为5140.58元、交通费410元、护理费125.38元/天×41天为5140.58元。黄春娘的伤情只达到轻微伤，程度较低，其要求精神损害抚慰金，缺乏依据，本院不予支持，一审判决驳回其精神损害抚慰金的请求正确。综上所述，黄春娘的上诉请求部分成立，而张小红的上诉请求不能成立，应予驳回。依照。当人3一审中更改借款期限未得到、刘文胜未再出具同意担保的书面的依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持福建省龙岩市新罗区人民（2017）闽0802民初847号民事判决第二项；
二、撤销福建省龙岩市新罗区人民（2017）闽0802民初847号民事判决第一项；
三、张小红应于本判决生效之日起十日内赔偿黄春娘医疗费17456元、住院伙食补助费为1230元、误工费5140.58元、营养费1700元、交通费410元、护理费5140.58元，共计31077.16元的80%为24861.73元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1198元，由黄春娘负担400元，张小红负担798元。一审案件受理费及鉴定费按一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈日耀
审 判 员 许培清
审 判 员 梁 源
二〇一八年一月三十日
法官助理 黄达康
书 记 员 邱艺梅
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。