江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4311号
上诉人（原审被告）广达铁路工程集团有限公司。
法定代表人胡锋。
委托代理人屈宜跃。
被上诉人（原审原告）韩兆东。
委托代理人刘剑卿。
上诉人广达铁路工程集团有限公司（以下简称广达公司）因与被上诉人韩兆东劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第01250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日立案受理后，依法审理了本案。上诉人广达公司的委托代理人屈宜跃，被上诉人韩兆东的委托代理人刘剑卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：
原告韩兆东于2006年7月到被告广达公司工作，2010年1月1日原、被告双方签订《劳动合同书》一份，内容包括韩兆东岗位为驾驶员、属不定时工作制、严重违反劳动纪律和公司依法制定的规章制度的可以终止劳动合同等。原告韩兆东于2014年9月10日请假20天，请假到期后原告韩兆东没有续假也没有上班。2014年10月22日被告广达公司向原告韩兆东邮寄《限期返岗通知》，要求韩兆东“5日内到岗上班，否则视为其自动离岗，单方解除劳动合同，公司将按照有关规定停缴一切保险”。邮寄地址为签订《劳动合同书》上的沛县张寨镇贾庄11号，邮寄结果为“拒收”。2014年10月27日被告广达公司劳动争议小组召开会议，形成《关于解除韩兆东同志劳动合同关系的决议》，认为韩兆东无故旷工天数已经超出公司制度规定，该行为严重违反劳动纪律，公司向其发书面通知拒绝接受的行为是主动提出解除劳动合同的意思表示。会议形成决议：公司同意韩兆东解除劳动合同。2014年10月28日被告广达公司为办理停交原告韩兆东的养老保险等向有关部门提交了《关于解除劳动合同证明书》一份，内容包含“因其（韩兆东）连续旷工超过15日，已经严重违反了公司的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二），用人单位提出解除劳动合同，并于2014年10月27日解除”。
原告韩兆东于2015年6月3日庭审时称其2014年11月3日到单位后听单位同事讲其已被开除，遂到有关部门复印了《关于解除劳动合同证明书》，经仲裁后起诉来院，并同意解除劳动合同。
另查明，被告公司对在项目部每天正常工作的人员有40元的补助（津贴）费。原、被告双方签订的《劳动合同书》中双方约定工作时间为不定时工作制，但被告公司未向法庭提供经劳动行政部门批准的文件。
一审法院经审理认为：
被告广达公司对韩兆东“拒收”《限期返岗通知》的行为，认为是“公司向其发书面通知拒绝接受的行为是主动提出解除劳动合同的意思表示”无法律依据，被告向有关部门提交的《关于解除劳动合同证明书》，包含“因其（韩兆东）连续旷工超过15日，已经严重违反了公司的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二），用人单位提出解除劳动合同，并于2014年10月27日解除”，因此应为被告广达公司提出的解除劳动合同。被告广达公司职代会于2008年制定了《制度汇编》，该规章制度不违反法律规定，应为有效。原告韩兆东于2006年7月到被告广达公司工作，2010年1月1日原、被告双方签订《劳动合同书》，因此原告韩兆东应当知晓《制度汇编》内容，况且《劳动合同书》中也约定“严重违反劳动纪律和公司依法制定的规则制度的可以终止劳动合同”等内容，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”，因此被告广达公司解除劳动合同的依据合法有效。在送达程序上，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条“用人单位违反法律规定未向劳动者出具解除或者中止劳动合同的书面证明的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。本案中被告广达公司未向原告韩兆东送达《解除劳动合同决定书》，违反法定程序属于违法解除劳动合同。原告韩兆东认为其每月工资应为2300元，被告广达公司仅认可每月工资为1800元，由于被告广达公司未提供详细的工资支付证明，因此本院根据原告韩兆东提供的工资银行流水等酌情认定原告韩兆东每月工资为2300元。原告韩兆东于2006年7月至2014年10月在被告广达公司工作，时间共计8年3个月，其要求给付解除劳动合同的赔偿金2300元＊8.5＊2=39100元的诉讼请求本院予以支持。2010年1月1日原、被告双方签订《劳动合同书》一份，内容包括韩兆东岗位为驾驶员、属不定时工作制，双方依法执行不定时工作制规定。按照《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”、《江苏省工资支付条例》第二十五条经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定。但被告广达公司无法提供经批准的相关证据，因此原、被告双方签订的《劳动合同书》中约定的“属不定时工作制”条款无效，应按照标准工时制计算。按照《江苏省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班加点，应当按照相关标准支付劳动者加班加点的工资”。本案中，原告韩兆东主张每天均加班，但从被告广达公司提供的《住勤补助表》中的每月考勤记录可以看到，有时原告韩兆东工作一个月也没有休息，有时其在一个月中又请假较多，因此原告的加班时间无法准确计算，故酌情按照其每月工作日减去应休息的天数及节假日后计算加班费。按照《江苏省工资支付条例》第十七条：“用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年”，因此原告韩兆东加班费工资的计算期间为2012年11月至2014年10月。通过被告广达公司提供的2012年11月至2014年10月的出勤天数，原告韩兆东应休而未休的双休日为110天、应休而未休的节假日为17天，因此按照2300元／20.83天=110元／天的标准，110天＊110元／天=12100元、17天＊110元／天＊2=3740元计算，被告广达公司应给付原告韩兆东加班费合计为15840元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十条、第四十三条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第八十九条、《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条的规定，判决如下：一、被告广达铁路工程集团有限公司于本判决生效后十日内向原告韩兆东给付解除劳动合同的赔偿金39100元；二、被告广达铁路工程集团有限公司于本判决生效后十日内向原告韩兆东给付加班费15840元。三、驳回原告韩兆东的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告广达铁路工程集团有限公司负担（于本判决生效后五日内向本院缴纳）。
上诉人广达公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称：请求二审撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由如下：1、一审法院认定事实错误。本案系被上诉人单方解除劳动合同，不是上诉人单方解除劳动合同。2、一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第七十八条、第八十九条属于适用法律错误，上诉人并未给被上诉人造成损害，无需进行赔偿。3、一审法院第二项判决超过诉讼请求范围。上诉人主张加班工资每天按77元计算，一审法院按照每天110元判决，明显超请求范围判决。另外被上诉人在2012年11月至2014年10月期间，节假日加班仅为9.5天，并非一审判决的17天。4、一审判决显失公平，不利于民营建筑企业发展，社会稳定，被上诉人严重违反劳动纪律，长期请假私自在外干私活，在公司造成严重影响，按照劳动合同法，上诉人可以开除被上诉人而不需要支付经济补偿金。上诉人并没有开除被上诉人，只是在停缴其保险过程中违反了劳动合同法的一些程序性规定，一审就判决上诉人支付被上诉人39000多元，显失公平。
被上诉人韩兆东答辩称：1、一审法院认定事实清楚，被上诉人请假是因为家中有事，上诉人主张其认定被上诉人用实际行动提出解除双方劳动合同是因为听被上诉人朋友所述，被上诉人没有再到公司上班，没有事实依据。2、限期返岗通知被上诉人并没有收到，上诉人为停缴被上诉人保险，而向劳动部门提交解除劳动合同证明书行为，正是用实际行动表明是其单方解除双方劳动合同。3、即便被上诉人作为公司员工，确实违反了公司制度，也不能因为其违反了制度就当然理解为是被上诉人提出解除双方劳动合同。一审法院适用法律正确，一审法院认定上诉人违反劳动合同法第八十九条与其依据劳动合同法第八十七条判决上诉人给付违法解除劳动合同赔偿金并不矛盾，一审判决时，同时引用了劳动合同法第四十八条和八十七条、八十九条规定作出判决，并不存在上诉人所述适用法律错误问题，上诉人停缴被上诉人相关保险，将其在公司除名，却又在上诉状中辩称没有给被上诉人造成损失，更是无从说起。上诉人在解除劳动合同的时候并没有履行劳动合同法第四十三条规定的义务，根据江苏省高院和江苏省劳动争议仲裁委《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委（2009）47号）第十七条第一款规定用人单位单方解除劳动合同未履行劳动合同法第四十一、四十三条规定，向工会和全体职工说明情况，听取工会或职工意见等程序性义务，应当认定其解除劳动合同行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金应予支持，上诉人未将解除劳动合同决定书送达被上诉人也违反了徐州中院劳动争议指导意见1第28条，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应当首先采取直接送达或者邮寄送达向劳动者送达，在采取上述方式无法送达情况下，才可以采取登报公告送达。对于用人单位送达方式不合法不适当的，应当认定解除与劳动者劳动合同违反法律程序规定。上诉人将劳动合同法第八十七条违反本法规定中的程序性问题错误理解为此次在解除或终止劳动合同时程序方面的瑕疵，是混淆了程序性义务与程序性瑕疵的概念，其所引用的前述（2009）第47号文第17条第二款强调的是未提前30天书面通知，而不是可以省略书面送达这一程序义务。一审第二项判决并没有超出诉讼请求，被上诉人一审中请求拖欠加班工资是自2006年7月1日至2014年10月29日共计98000元，一审中确认被上诉人月工资为2300元符合法律规定。一审法院仅是对被上诉人诉讼请求适当的减少和调整，所以不存在超出诉讼请求判决的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人上诉请求。
根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人是否违法解除与被上诉人之间劳动关系以及是否应当支付被上诉人赔偿金。2、一审判决第二项是否超过诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，第一、关于上诉人是否违法解除与被上诉人之间劳动关系以及是否应当支付被上诉人赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。……”该法第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，上诉人在二审中陈述：“10月22日，上诉人劳动争议小组开会研究被上诉人长期请假不上班，后不再请假的处理问题的时候，认为被上诉人如果不在规定时间内上班，是自己单方面用实际行动解除劳动合同，公司停缴养老保险。”由此陈述可见，上诉人主张系被上诉人单方以实际行动解除劳动合同，但并未得到被上诉人的认可，在此情况下即停缴养老保险，显然不妥，一审认定系上诉人违法解除劳动合同是正确的。故依法应当支付经济赔偿金。一审对此部分的判决并无不当，应予维持。
第二、关于一审判决第二项是否超过诉讼请求的问题。根据2008年1月10日劳动保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》月计薪日计算公式为（365天-104天休息日）／12个月=21.75天，韩兆东月平均工资为2300元，韩兆东每天的工资为2300／21.75=106元。韩兆东应休而未休的双休日为110天、应休而未休的节假日为17天，110天＊106元／天=11660元、17天＊106元／天＊2=3604元，广达公司应给付韩兆东加班费合计为15264元。至于上诉人主张被上诉人节假日加班仅为9.5天，并非一审法院认定的17天，但是并未提供相关证据证明，本院不予采信。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但计算加班费数额有误，故对一审判决部分予以调整。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定判决如下：
一、维持徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第1250号民事判决第一项、第三项即“一、被告广达铁路工程集团有限公司于本判决生效后十日内向原告韩兆东给付解除劳动合同的赔偿金39100元；三、驳回原告韩兆东的其他诉讼请求。”。
二、变更徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第1250号民事判决第二项即“二、被告广达铁路工程集团有限公司于本判决生效后十日内向原告韩兆东给付加班费15840元。”为“二、被告广达铁路工程集团有限公司于本判决生效后十日内向原告韩兆东给付加班费15264元。”
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由广达铁路工程集团有限公司负担（于本判决生效后五日内向一审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 苗 鑫