广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终344号
上诉人（原审被告）：刘文红，女，汉族，1968年12月26日出生，住揭阳市榕城区。
委托诉讼代理人：林燕红，广东榕南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄叙香，女，汉族，1971年4月26日出生，住揭阳市榕城区。
委托诉讼代理人：詹伟生、张世佳，广东粤剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林鹰，男，汉族，1970年10月9日出生，住揭阳市揭东区。
被上诉人（原审被告）：李伯红，女，汉族，1970年11月14日出生，住揭阳市揭东区，
被上诉人（原审被告）：谢旭光，男，汉族，1973年8月9日出生，住揭阳市榕城区。
上诉人刘文红因与被上诉人黄叙香、林鹰、李伯红、谢旭光民间借贷纠纷一案，不服揭阳市揭东区人民法院（2017）粤5203民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。刘文红及其委托诉讼代理人林燕红，黄叙香及其委托诉讼代理人张世佳，谢旭光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘文红上诉请求：一审判决对本案涉及的人民币（下同）30万元借款是高利贷没有确认，导致错误的判决刘文红承担连带的还款责任。请求二审法院确认本案借款系高利贷，判决刘文红不用承担担保责任。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，导致判决结果错误。本案的借款是高利借款。判决对该问题不予审查，只一句“双方没有约定借款利息”而一笔带过。对于发生在黄叙香与林鹰之间2014年9月5日的借款，黄叙香与林鹰商谈借款事宜时，刘文红是没有在场的，对借款利率不知情，待至事后，才知道该笔借款是高利，月利率高达5%。一审庭审中林鹰也陈述本案的借款是高利借款并且借款时刘文红是没有在�这些事实。在一审开庭后，刘文红寻找到谢旭光（一审经公告送达，无到庭）才进一步了解到本案借款，是由黄叙香汇入谢旭光账户，然后再由谢旭光交给林鹰的。2014年9月5日黄叙香通过银行POS机转账给谢旭光账户（开户行：交通银行账号：62×××90）的三笔款项分别为15万（时间19：09：30）、10万（时间19：10：58）、3.5万元（时间19：11：52），实际汇款总共28.5万元。借条写借款30万元，实际是扣除了第一个月利息1.5万元，明显的是月息为5%的高利贷。林鹰在10月10日已将这个情况的有关证据银行客户谢旭光明细清单提交给法庭。黄叙香在一审庭审时陈述本案30万元借款是分3次，每次10万元转入谢旭光账户的，这明显是捏造事实。相信黄叙香也也拿不出证据证明30万元借款是分3次，每次10万元转入谢旭光账户的。只要法庭查明黄叙香2014年9月5日汇款给谢旭光的三笔转�的情况，就能真相大白。可惜一审判决对此视而不见，不予查明。对刘文红辩称的二项答辩意见，只涉及第二项，对第一项关于刘文红是在被蒙骗情况下作为担保人的答辩意见没有涉及，对林鹰提供的重要证据也置之不理，属于事实认定不清，请求二审法院确认本案借款是高利贷这个事实。二、由于刘文红对黄叙香和林鹰之间的高利贷借款一事毫不知情，被蒙骗情况作为担保人的，依法不用承担担保责任。刘文红对于黄叙香与林鹰之间的借款用途、利率、借款形式是毫不知情的，他们商谈借款时上诉人没有在场。后来才知道本宗借款是月利息达5%的高利贷。由于黄叙香和林鹰恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，损害刘文红的利益。依据《合同法》第52条规定以及《担保法》第30条规定，本案上诉人的担保无效，即刘文红不用承担保证人的担保民事责任。另外，刘文红将保留向林鹰追讨回已付15万元的权利。三、林鹰并没有实际借到黄叙香借款30万元。也即是原借条中主合同中的借款并没有真正发生，刘文红保证的债务并未实际发生，主合同并没有产生法律后果，黄叙香与林鹰已协议变更了主合同，主合同已经发生了根本性的变更。而对此刘文红毫不知情，一审判决只是通过借条表面上文字去确认林鹰从黄叙香处借到30万元，而不从实际有无发生借款事实来确认，导致判决结果错误。根据《担保法》第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。请二审法院对这个重要事实予以重新审查确认，从而判决刘文红不用承担担保责任。
黄叙香答辩称：一审法院认定事实清楚，二审法院应当维持原判，驳回刘文红的请求。本案借款30万元的�实，在一审法庭调查时当事人均没有异议，黄叙香也提供了借条，足以认定。该笔借款双方没有约定利息，刘文红称该笔借款是高利贷没有事实依据，一审判决后林鹰也没有提起上诉，表明其对一审查明的事实予以认可，更加证明本案借款事实的真实性。刘文红现反过来称黄叙香与林鹰恶意串通，损害刘文红的利益，林鹰又怎么会配合刘文红向法庭提交对黄叙香有利而对其自身不利的“证据”？这显然不符合常理。如果确如刘文红所称该笔借款是高利贷不合法的话，林鹰、谢旭光为何在“证据充分”的情况下都不提起上诉，高利贷的说法显然是拖延履行连带清偿责任的借口。刘文红身为银行行长，在该职位上已任职多年，比常人更加清楚作为担保人的责任，其辩称在被蒙蔽和求情的情况下才同意做担保人显然不符合常理。事实是黄叙香与谢旭光、林鹰并不相识，是刘文红牵头黄叙香借款给林鹰的时候才认识的，刘文红辩称对黄叙香和林鹰之间的借款一事毫不知情显然是说谎。黄叙香初识林鹰，又怎么会与其恶意串通来损害行长的利益呢！现在看来，是刘文红和林鹰恶意串通来侵吞黄叙香的财产。黄叙香之所以同意借给林鹰这笔款完全是基于对刘文红行长身份的信任，刘文红晚上六点多同意作为该笔借款担保人的时候黄叙香才同意借款给林鹰，刘文红完全是自愿作为本案借款连带责任担保人的，因此应对本案借款承担连带清偿责任。
黄叙香向一审法院起诉，请求判令：1.林鹰、李伯红立即付还黄叙香借款15万元及利息（自起诉之日起至还款之日止，按年利率6%计算逾期利息）。2.谢旭光、刘文红对上述借款承担连带清偿责任。3.本案诉讼费用由林鹰、李伯红、谢旭光、刘文红承担。
一审法院认定事实：2014年9月5日，林鹰向黄叙香借款30万元，并由谢旭光、刘文红提供担保，林鹰和谢旭光、刘文红立下借条交黄叙香存执，借条载明：“兹借到黄叙香人民币：300000.00元正（叁拾万元正）借款人：林鹰担保人：谢旭光刘文红2014年9月5日”。双方对利息没有约定，2016年，刘文红付还黄叙香15万元。2017年6月1日，黄叙香诉至一审法院。林鹰和李伯红于1995年11月23日登记结婚。
一审法院认为，林鹰向黄叙香借款30万元的事实，有借条为证，李伯红、谢旭光、刘文红对此也没有异议，足以认定。借款之后，只有刘文红付还15万元，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，现黄叙香要求林鹰付还尚欠借款15万元，合理合法，应予支持。林鹰辩称其已付还3万元，没有证据予以佐证，黄叙香也不予认可，不予采信。因借贷双方没有约定借款利息，现黄叙香要求林鹰付还尚欠借款15万元自起诉之日起计至还清之日止，按年利率6%计算的利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，本案债务发生在林鹰和李伯红夫妻关系存续期间，应认定为林鹰和�伯红的共同债务，黄叙香要求李伯红承担共同还款责任，予以支持。谢旭光、刘文红为借款提供担保，双方没有约定保证方式、保证范围和保证期间，现黄叙香要求谢旭光、刘文红承担连带还款责任，符合《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条的规定，依法予以支持。刘文红辩称本案担保责任是按份担保，其只承担15万元的担保责任，其担保责任已履行完毕，其未能提供证据佐证，黄叙香也不予认可，不予采信。李伯红、谢旭光经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法视为其放弃了抗辩和质证的权利，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2017年11月7日判决：一、林鹰、李伯红应于判决生效之日起10日内付还黄叙香借款15万元及该款利息（自2017年6月1日起至还清之日止按年利率6%计算）。二、谢旭光、刘文红对上述借款本息承担连带清偿责任。本案受理费3300元，由林鹰、李伯红负担，谢旭光、刘文红承担连带清偿责任。
二审期间，刘文红提交谢旭光在交通银行的账号：62×××90于2014年9月5日收到转入账号3笔款28.5（15+10+3.5）万元的明细清单，证明：1.本案涉及的借款是高利借款，黄叙香出借30万元，实支出28.5万元，其中1.5万抵扣利息，月息5%；2.�叙香出借给林鹰的借款并没有由林鹰收取，而是由谢旭光收取，黄叙香和林鹰已变更了借款合同内容。保证人不清楚也不同意，因此不用承担保证责任。黄叙香、谢旭光均没有提交新证据。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。黄叙香对该证据三性均有异议，证据不是原件，来源不合法，也无法证明刘文红所要证明的内容，况且该证据不属于证据规定中新证据的情形，且已经超过举证期限，并非新发现的证据。
对当事人二审争议的事实，本院对上述证据认定如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，黄叙香应对其如何交付借款款项承担举证责任。黄叙香主张其于2014年9月5日分3次刷卡支付，每次10万元，支付到谢旭光账户，但未能提供任何证据予以证实。而刘文红提交的银行转账清单显示谢旭光的账户在2014年9月5日转入三笔款项（15万元+10万元+3.5万元），共计28.5万元，收款时间与黄叙香主张转账的时间相同，因此，该证据的真实性可予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第二款“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”的规定，因为对于出借款项如何交付的举证责任在黄叙香，而黄叙香没有提交转账凭证，所以刘文红二审提交该证据并不存在故意或重大过失，故，本院对该证据予以采纳。但该证据无法证明刘文红主张的涉案借款系高利贷的证明目的。
一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：一审庭审时，林鹰承认有向黄叙香借款30万元，对黄叙香将涉案借款转账到谢旭光的账户没有提出异�。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。二审仅围绕当事人的上诉请求进行审查，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：林鹰是否有向黄叙香借款30万元、是否有约定利息？刘文红是否应对涉案借款承担连带还款责任？
关于林鹰是否有向黄叙香借款30万元、是否有约定利息的问题。黄叙香主张林鹰向其借款30万元，其于2014年9月5日分三次将借款共计30万元转入谢旭光的账户，谢旭光、刘文红为借款提供保证担保，并提交了2014年9月5日的《借条》以证明其主张。本院认为，民间借贷为实践性合同，借贷关系自出借人提供借款时生效。虽然《借条》上记载的借款金额为30万元，林鹰也承认向黄叙香借款30万元，但刘文红二审提交的证据显示黄叙香只向谢旭光的账户转账28.5万元，因此，应以黄叙香实际支付的28.5万元认定为借款本金，一审判决认定借款本金为30万元错误，本院予以纠正。刘文红主张已向黄叙香偿还15万元，黄叙香没有异议，本院予以确认。黄叙香主张涉案借款没有约定利息，且《借条》上也没有约定利息，因此，刘文红已偿还的15万元应抵扣借款本金，抵扣后林鹰尚欠黄叙香借款13.5万元。
关于刘文红是否应对涉案借款承担连带还款责任的问题。刘文红主张涉案借款有约定高额利息，其是被蒙骗才为涉案借款提供保证担保的，但未提供证据予以证实，本院对该主张不予采纳。刘文红在《借条》上担保人处签名，其与黄叙香之间的保证关系依法成立并生效。因双方没有约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证�任”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”以及第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，刘文红的保证方式为连带责任保证，黄叙香要求刘文红对涉案借款及利息承担连带清偿责任的理由成立，本院予以支持。刘文红承担担保责任后，有权向林鹰追偿。
关于谢旭光二审主张一审送达程序违法的问题。经审查，一审法院通过法院专递向谢旭光邮寄的地址和手机号码与二审中谢旭光向法院提交地址确认书中的信息均一致，一审法院邮寄无法送达是谢旭光自身原因导致的，一审法院随后采取公告送达并无不当，程序合法。谢旭光该主张理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决除了对涉案借款金额认定错误应予�纠正外，其余处理并无不当，本院予以维持。刘文红的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第二款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销揭阳市揭东区人民法院（2017）粤5203民初800号民事判决。
二、林鹰、李伯红应于本判决生效之日起10日内偿还黄叙香借款13.5万元及该款利息（自2017年6月1日起至还清之日止按年利率6%计算）。
三、谢旭光、刘文红对本判决第二项所确认的债务承担连带清偿责任。谢旭光、刘文红承担担保责任后，有权向林鹰追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百�十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3300元，由刘文红负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹秋玲
审判员 郭嘉银
审判员 刘伟凯
二〇一八年六月六日
书记员 陈培蓉
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，�回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。