吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一终字第354号
上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨龙士达钢结构彩板有限公司，住所地哈尔滨市道里区机场路2公司群力园区洪湖路1号。
法定代表人：陈风龙，该公司董事长。
委托代理人：程显砥，吉林享和律师事务所律师。
委托代理人：潘旭凯，分公司总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：长春市千锤纸业有限公司，住所地长春市二道区物流园区。
法定代表人：张锤，该公司经理。
委托代理人：李玉珍，吉林实正律师事务所律师。
上诉人哈尔滨龙士达钢结构彩板有限公司（以下简称龙士达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2014）吉农民重字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙士达公司的委托代理人潘旭凯、程显砥，被上诉人长春市千锤纸业有限公司（以下简称千锤公司）的法定代表人张锤、委托代理人李玉珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
千锤公司原审诉称：2009年8月4日，双方当事人签订了建设工程施工合同。合同约定：龙士达公司为千锤公司承建物流园钢结构工程，工程价款270万元，开工日期为2009年9月13日，工期50天，合同约定了主要材料型号、付款方式、权利义务、违约责任等。龙士达公司施工后，千锤公司按合同约定支付了前两笔工程款，而后发现龙士达公司工程质量存在严重问题，且工程进度慢，双方约定的工期已过仍未完工。在千锤公司作出让步的情况下，千锤公司与龙士达公司于2009年11月7日签订了工程补充协议。该协议约定于当年11月25日竣工，且约定完工后10日内龙士达公司向千锤公司提供完整的竣工资料。但龙士达公司仍没有按时完工，并于2009年11月末撤出工地。现工程质量严重不合格，经千锤公司申请法院委托鉴定，工程质量存在诸多问题，修复需费用1360109元。另龙士达公司延误工期，导致千锤公司在外租库房使用，造成租金损失22万元；因千锤公司已将建设的2、3号库房提前出租，造成千锤公司租金收入损失48万元。要求判令：1.龙士达公司支付千锤公司工程维修费1360109元；2.龙士达公司交付全部竣工验收材料；3.龙士达公司承担全部的鉴定费及诉讼费。
龙士达公司原审辩称：1.龙士达公司按双方补充协议约定，已在约定期限内完工。2.千锤公司履约中违约，没有按合同约定向龙士达公司支付进度工程款。3.龙士达公司完工后，已将竣工资料交给现场监理赛明臣，千锤公司因双方建设工程施工合同纠纷经长春市中级人民法院裁定程序违反法律规定，所以发回重审。综上，千锤公司主张136万元经济损失，无法律依据，而且按双方合同约定，发包方未经验收使用或擅自使用即为工程合格，所以工程无质量问题，应驳回诉讼请求。
龙士达公司原审反诉称：千锤公司尚欠工程款25万元，质保金8.1万元。要求千锤公司给付尚欠的工程款25万元及利息，返还质保金8.1万元。
千锤公司原审辩称：龙士达公司没有在规定时间交付完工，2009年11月末撤离场地，收尾工程没有做，且工程质量不合格，承诺维修亦未兑现，故剩余工程款25万元未付。另有质保金8.1万也未给对方。对尚欠33.1万元款项请法院酌情处理。
原审法院审理认定：2009年8月4日，双方当事人签订了建设工程施工合同。合同约定：龙士达公司（承包方）为千锤公司（发包方）承建物流园2、3、4号库房钢结构工程。工程价款270万元，付款方式为合同签订3个工作日内发包方支付承包方工程款81万元；主钢结构钢架进入施工现场开始安装时发包方支付承包方款81万元；钢结构安装完毕，屋面板进入现场开始安装时，发包方再支付承包方款81万元；彩钢板安装完毕，围护附件及门窗进入现场开始安装时，发包方再支付承包方18.9万元；工程竣工验收合格后，留合同额的3%即8.1万元作为质保金，一年后工程无质量问题发包方一次性付清。工程质量要求：钢结构工程质量应符合国家钢结构建筑的验收规范或标准，彩钢板檩条的制作应符合国家相关标准及龙士达企业技术质量标准，其他承包方外购材料应附厂商出厂合格证或有关机构的检测报告；承包方必须严格按施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规范、规程进行施工；因承包方原因工程质量达不到约定的质量标准，由承包方承担违约责任。竣工验收标准：工程具备竣工验收条件，承包方按国家工程竣工验收有关规定，向发包方提供完整竣工资料及竣工验收报告；工程未经验收，发包方不得使用，发包方自行使用时，视同交验，达到验收合格标准。违约责任：承包方未能按合同履行自己应负的责任，应补偿发包方因此发生的实际损失；承包方的制作、安装未能达到合同要求、质量未能达到验收标准时，承包方负责无偿修理或返工，并承担发包方延误使用而造成的实际损失。发包方未能按照合同规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应补偿承包方因此发生的实际损失，工程未经验收，发包方提前使用或擅自改动，由此而引发的质量问题或其它问题由发包方负责。自现场开工之日起50日内工程完毕，交付发包方验收。合同签订后，龙士达公司开始施工，期间由于千锤公司增加工程量，工程款增加了6.1万元。千锤公司于2009年8月10日支付龙士达公司工程款81万元、9月28日支付龙士达公司工程款81万元。2009年11月7日，双方就该项工程又签订了补充协议，协议约定：“龙士达公司在2009年11月8日恢复施工，千锤公司于2009年11月9日支付给龙士达公司工程款81万元。龙士达公司必须保证在2009年11月25日将工程结束（附件安装、打胶等工序不在本约定内），超出工期每天赔偿千锤公司5万元。关于原合同工期、质量、造成的损失、以及剩余10%的工程款，在本工程结束后双方再确认协商解决。千锤公司对工程质量及超期的问题存在的异议，认为龙士达公司提供的板材不够厚度，焊接处不平整而且有漏焊现象，檩条漆面大面积的脱落，玻璃棉进场就有破损等原因，不能达到钢结构建筑验收规范和标准，可以根据工程现场以及千锤公司在现场的取证照片，由法定或双方同意的工程质量检测机构进行鉴定、评估，产生的费用及因此造成的损失由责任方承担。”协议签订后，龙士达公司继续施工，千锤公司于2009年11月9日再次支付给龙士达公司工程款81万元。2009年11月末，龙士达公司撤出工地。2009年11月26日，千锤公司工程监理赛明臣签字，“主体厂房已经完工，有待验收、附件雨篷需加强”。2009年12月4日赛明臣收到全部交工资料。2010年8月28日后，千锤公司因原租用的库房被大雨淹泡，无处存放货物，使用了该工程所建库房。
在案件审理过程中，根据千锤公司的申请，农安法院分别委托吉林建筑工程学院建筑工程检测中心、吉林省建筑科学研究设计院、吉林通汇工程造价咨询有限公司对龙士达公司承建的千锤公司物流园2、3、4号钢结构库房工程质量、维修方案、维修费用分别进行了司法鉴定。吉林建筑工程学院建筑工程检测中心工程质量鉴定意见：“1、雨篷骨架变形，漏雨的原因是未按设计图纸施工，图纸设计为槽钢，实际采用的是C型钢，在一定荷载作用下致使焊接口开裂失效。2、检测时发现窗口、墙面、檐口漏雨，究其原因是部分包板、墙板接缝处未施胶，以及个别之处施工不够规范造成的。3、主体H型钢柱翼缘板厚度不符合《建筑结构用钢板GB／T19879—2005》要求。4、屋面板作法不符合设计要求。屋面檐口宽度未达到设计要求，也未见相应的设计变更。5、柱梁连接板与翼缘板之间的焊接探伤检测结果合格。6、屋面檐口作法不符合设计图纸要求，也未见相应的设计变更，库房山墙没见檐口。7、屋面彩钢板厚度达到合同要求。但外墙彩钢板、包边钢板厚度未达到合同要求。”吉林省建筑科学研究设计院工程质量问题维修方案：“1、拆除原雨棚骨架，重新按原设计图纸补设槽钢骨架，并对破损面板等构件进行更换及修复。2、更换破损钢包板及墙板，对接缝处补足胶泥，并补充缺少的固定螺钉。3、拆除不足部分设计屋面板，按设计要求重新制作、安装屋面板。4、该工程主体H型钢柱翼缘厚度原设计为8㎜，检测结果为7.3-7.68㎜，大部分均大于7.6㎜，不满足原设计要求。其误差超出《建筑结构用钢板》最低误差要求。经计算，可以继续使用。但不满足原设计标准，建议相关方协调解决。5、外墙彩钢板、包边板厚度未达到合同要求。可以继续使用，其缺陷建议相关方协调补偿解决。”吉林通汇工程造价咨询有限公司工程维修费用鉴定意见：维修工程总造价1360109元。千锤公司为上述三次鉴定共支付鉴定费18.2万元。
原审法院认为：双方签订的建设工程施工合同及补充合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家相关的法律规定，应为有效合同。龙士达公司作为施工方，应当按照合同约定保证施工质量。而根据2011年12月13日吉林建工工程学院工程检测中心出具的鉴定意见，该工程存在质量问题，这些质量问题是由于龙士达公司未能按设计图纸、设计要求施工以及材质未达到合同规定的标准所致，并非千锤公司使用造成的，因此，龙士达公司对工程存在的质量问题应承担民事责任。在对工程质量进行鉴定时，双方已于2010年11月30日抽签选择鉴定机构，鉴定机构因千锤公司超过期限未交费而退卷。在需要再次鉴定时用已选择的鉴定机构，且法院已将鉴定初稿送达给龙士达公司，龙士达公司收到后对鉴定事项提出了异议，但并未对由该鉴定机构鉴定提出异议。因此工程质量鉴定应当予以采信。对维修方案的鉴定，已由龙士达公司委托代理人杨明签字选择的鉴定机构，程序合法。对维修工程造价鉴定机构的选择，法院已向龙士达公司送达了选择鉴定机构通知、现场勘察通知、鉴定初稿。故三个鉴定意见应当予以采纳。千锤公司要求龙士达公司赔偿因工程质量产生的维修费用的诉讼请求予以支持。千锤公司要求龙士达公司交付竣工验收报告一节，因千锤公司聘请的工程监理赛明臣已在接收竣工材料上的签字，故千锤公司此项请求不予支持。对于千锤公司尚未支付给龙士达公司的工程款及质保金，应在千锤公司工程维修费中予以扣减。结合双方签订的建设工程施工合同及补充合同的约定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、二百八十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、哈尔滨龙士达钢结构彩板有限公司赔偿长春市千锤纸业有限公司工程维修费1360109元、鉴定费182000元，共计1542109元；二、长春市千锤纸业有限公司支付哈尔滨龙士达钢结构彩板有限公司工程款、质保金331000元。三、驳回哈尔滨龙士达钢结构彩板有限公司、长春市千锤纸业有限公司的其他诉讼请求。以上一、二项相抵后，哈尔滨龙士达钢结构彩板有限公司应给付长春市千锤纸业有限公司1211109元。案件受理费18678元（千锤公司预交23340元）由哈尔滨龙士达钢结构彩板有限公司负担。反诉费3132.5元（龙士达公司预交2541.40元），由长春市千锤纸业有限公司负担。
宣判后，龙士达公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求与理由为：1.本案发回重审的民事裁定已经认定千锤公司主张权利依据的三个鉴定结论程序严重违法，一审法院仍据此作出判决，实属违法；2.维修费用的鉴定收据白条，并且一审法院判决认定该鉴定为法院指定鉴定机构作出，程序违法。3.千锤纸业未经竣工验收就于2010年8月擅自使用涉案工程。依据双方签订的施工合同，工程未经竣工验收，发包方不得擅自使用，自行使用时，视为交验，达到验收合格标准。由此引发的质量或其他问题，由发包人承担责任。一审法院作出的判决未尊重事实，违法判决。4.龙士达公司施工的工程已全部完工，及时工程质量鉴定正确，因质量问题全部拆除、返工，损失只占全部工程10%。退一步讲，即使龙士达公司承担责任，也应依据施工合同由龙士达公司维修、返工。综上，要求依法改判，撤销原审判决第一项，龙士达公司不承担赔偿责任，上诉费由千锤公司负担。
千锤公司二审辩称：一审判决正确，要求维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
另查明：1.原审对案涉工程的质量鉴定、维修方案鉴定、维修费用鉴定的过程如下：（1）质量鉴定。2010年11月1日，千锤纸业申请对案涉工程的质量进行鉴定。2010年11月30日原审法院组织双方共同选定吉林省建筑工程学院工程检测中心作为鉴定机构。2011年7月16日因千锤纸业未交费，鉴定被退回。2011年8月16日，千锤纸业再次申请质量鉴定。2011年9月6日原审法院就选择鉴定机构询问千锤纸业的法人，其意见是还用上次选定的鉴定机构。2011年11月22日，原审法院向龙士达公司送达了《鉴定书初稿》、《限期质疑通知书》。2011年11月29日，龙士达公司向鉴定机构出具《异议书》，未提及程序问题。2012年1月11日，原审法院向龙士达公司送达了鉴定报告书。（2）维修方案鉴定。2012年3月1日，千锤纸业申请对维修方案和维修费用进行鉴定。2012年7月24日，原审法院组织双方当事人共同选定吉林省建筑科学研究设计院作为鉴定机构。2013年5月14日，原审法院向龙士达公司的委托代理人潘旭凯送达了《鉴定书初稿》、《限期质疑通知书》。（3）维修费用鉴定。2013年6月17日，原审法院依据龙士达公司的地址向其邮寄了《选择鉴定机构的通知书》。2013年7月17日，千锤公司申请法院指定鉴定机构做造价鉴定，放弃选择。法院指定了通汇工程造价咨询公司作为鉴定机构。2013年8月27日，法院向龙士达公司邮寄了《鉴定书初稿》、《限期质疑通知书》。
2.在三个鉴定完成后，原审法院于2013年12月4日开庭组织双方当事人对鉴定结论进行质证，龙士达公司对鉴定程序未提出异议。
3.千锤公司明确表示不同意由龙士达公司对涉案工程存在的质量问题进行维修。
4.双方当事人于2009年11月7日签订《建设工程施工补充协议》，潘旭凯代表龙士达公司在协议上签名，署名为“潘凯”。
本院认为：（一）关于千锤公司是否可以工程质量不符合约定为由主张权利的问题。千锤公司虽然于2010年8月开始使用涉案工程，但其于2010年6月即以涉案工程存在质量问题为由诉至法院，即在使用涉案工程之前，双方已对工程质量问题存在争议，并且经司法鉴定结论证实，该工程确定存在因龙士达公司施工原因造成的质量问题，该质量问题并非千锤公司使用导致，故龙士达公司仅以千锤公司已使用涉案工程为由主张免除质量责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于千锤公司是否可另行委托他人进行维修的问题。因龙士达公司施工存在重大质量问题，双方当事人产生争议，矛盾激化，在千锤公司已明确表示不同意由龙士达公司对工程进行维修的情况下，通过司法鉴定确定维修费用后，千锤公司另行委托他人进行修复符合法律规定，应予支持。（三）关于原审鉴定程序是否违法的问题。首先，原审法院在第二次质量鉴定时，虽然没有征询龙士达公司的意见，而迳行以第一次质量鉴定时双方共同选择的吉林省建筑工程学院工程检测中心作为鉴定机构，但龙士达公司在向鉴定机构提出的《异议书》中以及法院组织双方当事人对鉴定结论质证时均未对鉴定程序提出任何异议，应视为对确定的鉴定机构的认可。其次，在维修费用鉴定过程中，原审法院向龙士达公司邮寄了选择鉴定机构的通知书，龙士达公司未参与鉴定机构的选择，视为对该权利的放弃，在千锤公司亦放弃选择鉴定机构权利的情况下，由法院指定鉴定机构进行鉴定，符合法律规定。第三，龙士达公司主张在维修方案鉴定过程中，原审法院在向其送达《鉴定书初稿》、《限期质疑通知书》的送达回证中，受送达人的签名“潘凯”并非本人，其本人名为潘旭凯，原审法院并没有向其送达《鉴定书初稿》、《限期质疑通知书》。经查，双方当事人2009年11月7日签订的《建设工程施工补充协议》，潘旭凯作为龙士达公司的委托代理人在协议上签名，署名为“潘凯”，且庭审时自认“潘凯”为其曾用名，故上诉人主张“潘凯”不是其本人的理由不成立。最后，龙士达公司主张在维修费用鉴定过程中，原审法院在向其邮寄送达《选择鉴定机构通知书》、《鉴定书初稿》、《限期质疑通知书》时，其回执联上的签收人非本公司员工，上诉人并未收到邮件。经查，原审法院根据龙士达公司的地址向其邮寄邮件，并留有潘旭凯的电话，经签收后返回。现龙士达公司主张签收人不是本单位员工，理由亦不成立。故龙士达公司主张原审鉴定程序违法，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18，680元由上诉人哈尔滨龙士达钢结构彩板有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 徐 锐
代理审判员 张新华
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 周宏伟