安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖16民终567号
上诉人（原审原告）：葛蕴慧，女，1975年1月5日生，汉族，住安徽省蒙城县。
委托代理人：何燕铭，安徽淮中律师事务所律师。
委托代理人：陈琛，安徽淮中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽蒙城鸿业地产有限公司，住所地安徽省蒙城县南二环路（东城路南段与二环路交叉口）。
法定代表人：魏黎海，该公司董事长。
委托代理人：王建国，该公司法律顾问。
上诉人葛蕴慧因与被上诉人安徽蒙城鸿业地产有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2015）蒙民一初字第02878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人葛蕴慧及其委托代理人何燕铭，被上诉人安徽蒙城鸿业地产有限公司的委托代理人王建国，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月15日，原、被告签订商品房买卖合同，约定原告购买被告位于蒙城县政通路南侧、卢沟西侧的鸿业未来城第29幢903号房屋，建筑面积共125.67平方米，每平方米3862.17元，总金额485359元整。合同第六条约定付款方式及期限为：买受人购房时须支付首付款245359元，余款240000元用于办理银行按揭支付。合同第八条对交付期限约定为：被告作为出卖人应当在2013年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经分期综合验收合格，并符合本合同约定的商品房产交付买受人使用；合同第九条约定：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付给买受人使用，如逾期不超过90日，按合同规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房屋价款万分之1的违约金，合同继续履行；逾期超过90日的，买受人有权解除合同。合同第十五条关于产权登记的约定，被告作为出卖人应当在商品房交付使用后90日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案，如逾期出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金；双方所签订的合同补充协议约定，本合同生效后出卖人在合同生效前的宣传广告与买受人之间的协议约定有不同之处，均以本合同为准。原审法院另查明，2013年10月3日被告向原告交付鸿业未来城第29幢903号房屋，并于2014年4月17日将办理该套房屋权属登记需要由出卖人提供的资料报蒙城县房地产管理局备案。被告对原告买房即赠送相应房屋面积以宣传单的形式进行了广告宣传。
原审法院认为：商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告于2013年1月15日签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对原、被告双方均具有法律约束力，双方均应当按照约定履行自己的义务。原告依约全面履行合同后，被告亦应按照合同约定履行相应义务。根据原、被告商品房买卖合同约定，被告应在2013年8月31日前将房屋交付给原告，被告实际却于2013年10月3日交付房屋，被告未能按照约定交付房屋，应承担违约责任，被告应支付原告延期交房违约金（485359×0.0001）元/天×33天=1601.68元；原、被告约定被告应在房屋交付后的90日内，即应于2013年10月4日起90日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，被告却于2014年4月17日履行此项义务，已构成违约，被告应按约定支付违约金485359×1%=4853.59元。原、被告签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，双方应按照合同约定行使权利、履行义务，该合同中没有关于被告赠送原告相应面积的约定，原、被告签订的补充协议中也没有约定被告赠送原告相应面积，且有条款专门约定“本合同生效后出卖人在合同生效前的宣传广告与买受人之间的协议约定有不同之处，均以本合同为准”，故原告主张被告返还未赠送9.5平方米房屋面积房款36690.6元的诉讼请求，该院不予支持。原告要求被告支付违法收取预付购房款利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第一项之规定，判决：一、被告安徽蒙城鸿业地产有限公司于本判决生效后30日内支付原告葛蕴慧逾期交房违约金1601.68元；二、被告安徽蒙城鸿业地产有限公司于本判决生效后30日内支付原告葛蕴慧逾期备案（将办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案）违约金4853.59元；三、驳回原告葛蕴慧的其他诉讼请求。案件受理费1040元，减半收取520元，由被告安徽蒙城鸿业地产有限公司负担。
上诉人葛蕴慧不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。被上诉人应返还未赠送9.5平方米房屋面积的房款，被上诉人在2010年左右销售涉案楼盘时，曾大量印发“置业计划书”，此事实已被原审法院认可。这份“置业计划书”的背面印刷了房屋户型、建筑面积、套内面积、实用面积、实用率及赠送面积，明确具体地承诺对于被上诉人出售的两种户型分别赠送阳台、花园、飘窗、餐厅共计21平方米，明确具体地说明自己的房屋有“104%超高使用率，高于市场水平15%以上”，并附有详尽的户型平面图，在平面图上详细规定了房屋户型、房屋尺寸、赠送范围、赠送面积等。正是由于看到并相信此承诺，上诉人才决定在当时相对于周边房地产公司同等房价而言价格较高的被上诉人处购买房屋。但是被上诉人并未按照此承诺完全赠送房屋面积，其中餐厅部分未实际赠送。为此，上诉人申请法院从相关部门调取了“房屋分户平面图”，可证明此事。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，此宣传单对其房屋及面积作出了说明及允诺，上诉人正是因为看到并信任了被上诉人会赠送相应面积，才愿意以相对较高的房价购买被上诉人的房屋，因此，此宣传单即使未载入商品房买卖合同，也应视为要约，在上诉人承诺后，应为合同内容，被上诉人应依法承担违约责任，返还未实际交付的房屋面积的房款。
原审法院认为双方签订的“补充条款”约定“出卖人在合同生效前的宣传广告与买受人之间的协议约定有不同之处，均以本合同为准”，据此未予支持上诉人的诉请，但根据《中华人民共和国合同法》第39条、第40条、第41条的规定及《中华人民共和消费者权益保护法》第24条“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合同权益应当承担的民事责任”的规定，该格式合同条款应为无效。另同栋楼层，同户型房屋，被上诉人均将逾期备案的违约金定为总房价的2%，根据公平原则，被上诉人应支付上诉人同等比例的违约金。被上诉人在取得预售房屋许可前非法向上诉人收取房屋预付款，应支付期间利息。综上，请求二审法院撤销蒙城县人民法院（2015）蒙民一初字第02878号民事判决第二项第三项，判决被上诉人返还未赠送的9.5平方米面积的房款36690.6元及利息，判决被上诉人支付迟延办理房产证的违约金9707.2元，判决被上诉人支付违法向上诉人收取预付款的利息，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人安徽蒙城鸿业地产有限公司答辩称：1、双方的权利义务体现在购房合同中，被上诉人要求返还9.5平方面积的购房款没有事实和法律依据。2、上诉人在原审中举证的宣传单是复印件，且在其他案件中反复使用，不能证明上诉人购房是受到宣传单的直接影响。3、双方签订的有补充协议，如宣传单与合同有不同之处，以合同为准。4、双方的合同约定逾期办证的违约金是1%，原审法院是按照合同来判决的并无不当，上诉人请求按2%的违约金计算没有事实和法律依据。5、被上诉人要求支付预付房款的利息与本案不是一个法律关系，所以在本案中不应支持。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法判决。
上诉人举证同原审，另提交三份已生效的蒙城县人民法院民事判决书，证明在案涉的小区相近楼层以及基本户型的房屋，被上诉人均是将逾期备案的违约金定为总房价的2%，根据公平原则，被上诉人应当支付上诉人同等比例的违约金。
被上诉人对上诉人所举证据的质证意见为：对原审证据的质证同原审。对其二审新提交的证据真实性无异议，证明目的有异议，不能达到上诉人的证明目的，违约金的比例是由相关主管部门来确定的，在2010年之前，违约金的比例是0.5%，2010年至2013年是1%，以后都是2%了。这不是针对上诉人一个合同的，约定的1%是一大批，在那个时段的都是1%。
被上诉人的二审举证及上诉人的质证意见均同原审。
本院对上诉人原审所举证据5（被上诉人售房宣传单）、证据6（房屋分户平面图）予以认定。对上诉人二审新提交证据的认定意见为：真实性予以认定，但合同约定的违约金与本案所涉合同不同，对其证明目的不予认定。对被上诉人原审所举证据2（商品房买卖合同）真实性予以认定，证明目的不予认定。对双方原审其余所举证据的认证意见同原审。
本院审理查明的事实除同原审外，另查明：被上诉人在鸿业未来城的商品房销售过程中，以宣传单的形式广告宣传买房即赠送相应房屋面积。针对上诉人所购房型，宣传单中明确宣传为：建筑面积约125平方米，套内面积约109平方米，实用面积约130平方米，实用率104%。并在宣传单右上角注明，104%超高实用率，高于市场15%以上，又显著注明“赠送21.21”。在宣传单中央的户型图中，详细标注了八处赠送面积的位置和大小等。
综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、双方争议的合同补充条款是否有效，被上诉人是否应返还9.5平方米的房款36690.6元？2、逾期备案的违约金是否应按房价2%计算？3、被上诉人是否应当支付预付款的利息？
本院认为：被上诉人在宣传单中对其所售房屋的面积作出了详细说明及允诺，并对赠送面积进行了详细标注。这些宣传足以让上诉人信任，并对双方订立房屋买卖合同以及房屋价格的确定产生重大影响。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，此宣传单的内容即使未载入商品房买卖合同，也应视为要约，在上诉人承诺后，应为合同内容。
而双方所签订的合同补充协议约定“本合同生效后出卖人在合同生效前的宣传广告与买受人之间的协议约定有不同之处，均以本合同为准”，该条约定系格式条款，是被上诉人利用其优势地位预先拟定，对购房者明显不公，且该条款排除了被上诉人所做商业广告和宣传资料成为要约的可能性，其内容与法律规定相抵触，为无效条款。故被上诉人未按约定赠送其承诺的房屋面积，上诉人要求其承担违约责任，本院予以支持。
上诉人所购房屋的建筑面积为125.67平方米，被上诉人承诺赠送21.21平方米，总房价为485359元，被上诉人少赠送了9.5平方米，上诉人的该项损失本院核定为：485359÷(125.67+21.21)×9.5=31392元，对上诉人主张该款的利息损失不再支持。
上诉人要求逾期备案的违约金按房价2%计算，与双方所签的商品房买卖合同约定第十五条相违背，该第十五条约定是双方自愿协商所订立的条款，对上诉人的该条上诉请求不予支持。同时上诉人要求支付预付款利息没有合同约定和法律依据，本院不予支持。
综上，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持安徽省蒙城县人民法院（2015）蒙民一初字第02878号民事判决主文部分及诉讼费用负担部分；
二、安徽蒙城鸿业地产有限公司于本判决生效后30日内向葛蕴慧返还购房款31392元；
二审案件受理费839元，由安徽蒙城鸿业地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 强
审判员 王艳东
审判员 周甜甜
二〇一六年七月二十九日
书记员 张宇楠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。