湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3480号
上诉人（一审被告）：武汉市巡司河物业发展有限公司，住所地武汉市武昌区彭刘杨路228号金榜名苑1栋2层81室。
法定代表人：唐金根，该公司董事长。
委托代理人：赵红兵，湖北普明律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中信银行股份有限公司武汉分行，住所地武汉市江汉区建设大道747号。
负责人：徐晓华，该分行行长。
委托代理人：刘莎、梁晓露，湖北民本律师事务所律师。
一审被告：陈暖民。
一审被告：孟艳玲，陈暖民之妻。
上诉人武汉市巡司河物业发展有限公司（下称巡司河公司）为与被上诉人中信银行股份有限公司武汉分行、一审被告陈暖民、一审被告孟艳玲金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2013）鄂江汉民二初字第01384-1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2006年11月29日，中信银行武汉分行与陈暖民、孟艳玲、巡司河公司签订《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》，该合同约定：陈暖民向中信银行武汉分行贷款25万元，用于购买位于武汉市武昌区倒口湖长江紫都35栋2层2室房屋，贷款期限360个月，自2006年12月5日起至2036年12月5日止；贷款利率按中国人民银行规定的同期同档的贷款利率执行，合同签订时年利率为4.845%；还款方式为按月等额本息还款法；陈暖民、孟艳玲以上述所购房屋为借款合同项下本金、利息及相关费用提供抵押担保；巡司河公司为陈暖民贷款提供阶段性保证，保证期限从借款合同生效之日起至合同项下房屋取得《房屋的所有权证》、办理抵押登记和其他手续，并将《房屋他项权证》交付中信银行武汉分行持有之日止；若陈暖民没有按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用，中信银行武汉分行有权根据中国人民银行的有关规定计收罚息，有权宣布合同项下贷款本息全部提前到期，并有权按合同约定处分抵押物。该合同第二十一条第三款还约定：巡司河公司放弃担保法第28条项下的针对中信银行武汉分行的所有抗辩。
合同签订后，中信银行武汉分行依约将借款25万元发放陈暖民，双方在房产管理部门对抵押房屋办理了《武汉市期房抵押证明》。借款合同履行期间，陈暖民未按合同约定归还借款本息，截止2013年3月28日，陈暖民下欠贷款本金总额172218.98元、利息6187.28元、罚息436.22元。双方未办理抵押房屋的《房屋他项权证》，并将该证交付中信银行武汉分行持有。中信银行武汉分行多次催讨上述欠款未果，遂起诉至一审法院，请求：1、判令陈暖民偿还贷款本金172218.98元及下欠利息、罚息（截止2013年3月28日下欠利息6187.28元、罚息436.22元，此后的利息、罚息按合同约定的标准计算至下欠本金付清之日止）；2、判决中信银行武汉分行对抵押房屋享有优先受偿权；3、判令巡司河公司对上述债务承担连带保证责任。
一审法院认为：中信银行武汉分行与陈暖民、孟艳玲、巡司河公司签订的《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方当事人应当按照合同约定享有权利和履行义务。借款合同中关于“巡司河公司放弃担保法第二十八条项下的针对乙方的所有抗辩”的内容，系双方协商后对债权人实现债权方式和顺位的约定，应属有效。巡司河公司主张该条款限制其权利，中信银行武汉分行未予明确提示和释明，应认定无效的理由不能成立，应不予采纳。合同订立后，中信银行武汉分行已将贷款发放陈暖民，全面履行了自己的合同义务。双方借款合同约定，如借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本金，贷款人有权计收罚息，并有权宣布合同项下贷款本息全部提前到期。借款合同期间，陈暖民未能按时归还借款本息，其行为构成违约，陈暖民应依约承担违约责任，故中信银行武汉分行要求陈暖民提前归还借款本金，并支付利息及罚息的诉讼请求符合上述合同约定和法律规定，应予以支持。陈暖民、孟艳玲将所购房屋为借款债务提供抵押担保，并在房产管理部门办理了抵押物登记，双方抵押担保关系合法有效。在陈暖民未履行借款合同义务的情况下，中信银行武汉分行主张对抵押房屋行使优先受偿权的诉讼请求理由成立，应予以支持。因抵押担保房屋的《房屋他项权证》至今未办理并交付中信银行武汉分行持有，巡司河公司依约应继续为陈暖民的借款债务提供连带责任保证，故中信银行武汉分行要求巡司河公司对陈暖民的全部债务承担连带清偿责任的诉讼请求具有合同和法律依据，应予以支持。中信银行武汉分行向陈暖民、巡司河公司主张律师代理费损失，未提供足够证据证明已实际支付此费用，对其该项诉讼请求应不予支持。陈暖民、孟艳玲经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百零八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）第六条、第三十三条、第三十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）第一百七十六条，及《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》）第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、陈暖民偿还中信银行武汉分行借款本金172218.98元；二、陈暖民支付中信银行武汉分行利息、罚息（计算至2013年3月28日止的利息6187.28元、罚息436.22元，2013年3月29日以后的利息、罚息以下欠本金172218.98元为基数，按照借款合同约定的标准计算至下欠本金清偿之日止）；三、如陈暖民不履行上述判决第一、二项确定的义务，则以陈暖民、孟艳玲所有的位于武汉市武昌区倒口湖长江紫都35栋2层2室房屋进行拍卖、变卖，中信银行武汉分行对拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；四、巡司河公司对上述判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回中信银行武汉分行的其他诉讼请求。上述款项，于判决生效之日起十日内付清，如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3877元、其他诉讼费用138元，合计4015元，分别由中信银行武汉分行负担117元，由陈暖民、巡司河公司负担3898元（此款中信银行武汉分行已预付，陈暖民、巡司河公司负担部分应随同上述判决款项一并支付中信银行武汉分行）。
上诉人巡司河公司不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》签订于2006年11月29日，《物权法》于2007年10月1日起实施。一审法院适用《物权法》第一百七十六条审理本案，违反了法不溯及既往的基本原理。本案中应当适用《担保法》第二十八条第一款，即同一债权既有保证又有物的担保时，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，所以，巡司河公司只应当对一审判决第一、二项不能履行的部分承担连带清偿责任。2、借款合同约定巡司河公司放弃《担保法》第二十八条项下针对中信银行武汉分行的所有抗辩，违反了《担保法》第二十八条的强制性规定，应为无效。另外，中信银行武汉分行提供了借款合同格式文本，其要求巡司河公司放弃权利，违反了《合同法》第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该条款也应当无效。根据《合同法》第三十九条第一款的规定，中信银行武汉分行作为格式条款的提供方，应当采取合理方式提醒巡司河公司注意免除或限制其责任的条款，并按照要求对条款进行说明，因此，即使认定该条款有效，也因中信银行武汉分行未履行上述法定义务，该条款对巡司河公司也不产生法律效力。3、放弃抗辩是指放弃发生法律纠纷后的诉讼权利，无论行为人是否放弃抗辩权利，人民法院都应当按照法律规定进行审理。诉争合同中约定巡司河公司放弃针对《担保法》第二十八条的抗辩，不影响本案的处理。即使认定巡司河公司确实放弃抗辩，也只能视为双方对债权人实现债权方式和顺位没有约定，或者约定不明确，此时就应当按照最高人民法院关于适用《担保法》司法解释第三十八条第二款规定进行认定，而不能认定为双方对实现债权方式和顺位进行了约定。该条司法解释规定，同一债权既有保证又有物的担保的，当物的担保为债务人自己提供时，应要求债务人首先用自己提供的抵押财产来满足债权，抵押财产不足时再由保证人承担剩余部分的清偿责任。这一规定与《物权法》第一百七十六条的精神也是一致的。本案中，借款人陈暖民提供了房屋抵押担保，中信银行武汉分行应当首先以该房屋拍卖、变卖所得清偿债务，巡司河公司只应当对不足部分承担连带责任。4、诉争抵押房屋的价值高于中信银行武汉分行的债权，在借款人陈暖民不履行还款义务时，根据双方的抵押协议直接拍卖、变卖房屋，即足够实现债权，此时各方的权利义务即行终结，因此，由巡司河公司只对不足部分承担连带责任，可以减少司法成本。请求：撤销一审判决第四项，并改判巡司河公司在中信银行武汉分行就诉争抵押房屋拍卖、变卖所得不足部分承担连带责任。
被上诉人中信银行武汉分行答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告陈暖民、孟艳玲未向本院陈述意见。
经查，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：中信银行武汉分行、陈暖民、巡司河公司于2006年11月29日签订的《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证借款）》是可以重复使用的印刷文本，其中第二十一条“其他约定事项”部分印刷为空白行，现打印了七项内容，打印部分使用的字体、字号、字符间距、行间距均明显区别于印刷部分，合同第8页只有该第二十一条和合同的签字、盖章部分。
本院认为：诉争《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证借款）》是各方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，各方当事人应当依约履行相应义务、承担相应责任。《担保法》第二十八条不是强制性规定，合同约定与该条规定不符的，不能认定合同无效。巡司河公司上诉称合同约定“放弃《担保法》第二十八条的抗辩”，违反《担保法》第二十八条规定，该条约定应为无效，其该项上诉理由不成立。诉争合同第二十一条名称为“其他约定事项”，本身就表明该条内容针对的是合同已约定事项之外的其他内容，加之该第二十一条使用的字体、字号、行间距等明显有别于合同其他条款，且该条内容与当事人签字、盖章部位在同一页，均足以引起当事人的注意，故巡司河公司称中信银行武汉分行未就该条内容对其进行说明，该条内容对其没有约束力，其该项上诉理由也不成立。
本案诉争借款合同签订于2006年，此时《物权法》尚未施行，一审法院依《物权法》相关规定审理本案，适用法律确有错误，本院予以纠正。诉争借款合同成立并生效时正在施行的《担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，就同一债权项下并存物的担保与人的担保之间关系从法律层面进行的规范，但并不排除合同相对人自行约定这两种担保方式承担责任的顺序，若当事人之间约定有效，则应根据《合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，和第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务……”的规定，依当事人约定来确定各方当事人的权利义务。本案中，诉争借款合同依法成立且有效，其中约定巡司河公司放弃《担保法》第二十八条项下针对中信银行武汉分行的所有抗辩，是对同一债权项下并存物的担保、人的担保时承担责任顺序的约定，而不是对争议发生后诉讼程序权利的处分，一审法院判令巡司河公司向中信银行武汉分行承担保证责任，符合合同约定。巡司河公司要求按《担保法》第二十八条的规定，确定其仅对抵押物拍卖、变卖所得清偿债务后的不足部分承担责任，不符合合同约定，其该项上诉理由本院不予支持。《担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，赋予保证人承担保证责任后的追偿权，一审法院在判令巡司河公司承担保证责任后，未明确其享有相应的追偿权，存在不足，为更加明晰各方当事人之间的权利义务关系，本院在此予以明确。
综上，巡司河公司的上诉请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3877元，由武汉市巡司河物业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 蒋劢君
审判员 褚金丽
二〇一六年八月十八日
书记员 丁 洁