湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂武汉中刑终字第00661号
原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王强，无职业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年10月29日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
上诉人（原审被告人）周某甲，无职业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年9月12日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人王强、周某甲犯故意伤害罪一案，于2015年4月30日作出（2015）鄂洪山刑初字第00171号刑事判决。原审被告人王强、周某甲不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义、朱芸出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王强、周某甲均未委托辩护人，自行辩护权并到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月8日19时许，被告人王强与女友在本市洪山区南湖假日小区行走时，因被害人顾某看了其女友一眼而引发口角纠纷。随后被告人王强找到在该小区1楼楼下餐馆吃饭的顾某等人，并叫先赶到现场的被告人周某甲返回住处去拿刀打架，且打电话通知邀约了王某、彦某（均另案处理）等人。之后，被告人王强在餐馆外与顾某、郑某、周某乙、谢某等人发生纠纷和争斗，并用随身携带的弹簧刀将顾某、郑某等人捅伤，王某、彦某赶到现场后伙同被告人王强持刀、钢管等工具追打周某乙、谢某等人，直至众被害人逃离现场。被告人周某甲持一把砍刀、两把洋镐把赶到现场，因被害人离开及他人阻拦没能实施打斗行为。
经法医鉴定，被害人顾某所受伤属重伤二级，被害人郑某所受伤属轻伤二级，被害人周某乙、谢某所受伤均属轻微伤。
2014年9月12日，被告人周某甲被公安机关抓获归案。同年10月29日，被告人王强被公安机关抓获归案。
原审认定上述事实，有公安机关出具的抓获、破案经过及办案说明，指认现场照片及监控视频截图，证人王某、刘某、岳某的证言，被害人顾某、郑某、周某乙、谢某的陈述，法医鉴定书，辨认笔录，讯问同步视频光盘，以及被告人王强、周某甲的供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人王强、周某甲的行为均已构成故意伤害罪，属共同犯罪。被告人王强在共同犯罪中起主要作用，属主犯；被告人周某甲在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻处罚。在原审审理期间，被告人王强、周某甲自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定，认定被告人王强犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；被告人周某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人王强的上诉理由：对方先动的手，原审对其量刑过重。
上诉人周某甲的上诉理由：没有动手参加打斗，作案工具也并非其提供，原审量刑过重。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但上诉人周某甲主观上没有伤害他人的故意，客观上没有实施伤害他人的行为，因此，其行为不构成故意伤害罪。但是，上诉人周某甲明知道王强要与被害人打架，仍积极参与，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。建议二审驳回上诉人王强的上诉理由，对上诉人周某甲的定罪依法予以改判。
经审理查明，上诉人王强、周某甲均为外地来汉务工人员，并在一同租住。2014年6月8日19时许，上诉人王强与女友在本市洪山区南湖假日小区行走时，与华中师范大学学生被害人顾某因琐事发生口角冲突。后上诉人王强找到在该小区1楼楼下餐馆吃饭的顾某等人，其女友通知上诉人周某甲赶到现场后，王强遂让上诉人周某甲返回住处去拿刀打架，且打电话通知邀约了王某、彦某（在逃，均另案处理）等人。之后，上诉人王强在餐馆外与顾某、郑某、周某乙、谢某等人发生纠纷和争斗，并用随身携带的弹簧刀将顾某、郑某等人捅伤，王某、彦某赶到现场后伙同上诉人王强持刀、钢管等工具追打周某乙、谢某等人，直至众被害人逃离现场。此后，上诉人周某甲方持一把砍刀、两把洋镐把赶到现场，因被害人离开及他人阻拦没能实施打斗行为。
经法医鉴定，被害人顾某被人持刀刺伤腹部，其损伤造成小肠全层破裂，经手术切除破裂小肠肠管，其所受伤属重伤二级；被害人郑某被人持刀刺伤腹部、臀部致多处软组织损伤，其腹部损伤致腹壁穿透创，多处损伤遗留疤痕累计长度达18.5cm，其所受伤属轻伤二级；被害人周某乙被人持钝器击伤头面部、锐器刺伤双下肢致多处软组织挫、裂伤，其双小腿创口累计长度达3.5cm，其所受伤属轻微伤；谢某被人持钝器及拳脚击伤头面部、颈部、左上肢致多处软组织挫伤，其所受伤属轻微伤。
2014年9月12日，上诉人周某甲被公安机关抓获归案。同年10月29日，上诉人王强被公安机关抓获归案。
上述证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人王强诉称对方先动的手，原审对其量刑过重的上诉理由。经查，上诉人王强的供述以及被害人陈述、证人证言均可以证实，上诉人王强因琐事与顾某等人发生冲突，双方第一次发生简单口角后，其仍然不依不饶，在饭馆找到顾某等人继续逞强斗狠，将冲突进一步升级，顾某一方邓某等人虽承认是邓某先有推搡行为，但上诉人王强随即用随身携带的弹簧刀将顾某、郑某等人捅伤，又将矛盾冲突升级为持刀伤人行为。随后，顾某一方本已散开，但王强在王某、彦某赶到现场后又伙同他人持刀、钢管等凶器追打周某乙、谢某等人，直至众被害人逃离现场。综上，本案案发过程中，上诉人王强一再使用暴力的激进手段将冲突不断升级，并且多次在冲突告一段落后，依然不依不饶，持械故意伤害他人身体，主观恶性较大，并造成了一人重伤、一人轻伤、二人轻微伤的严重后果。本案中，被害人方某不理智的行为并不构成刑法意义上的被害人过错，也不应据此对上诉人王强予以从轻处罚，原审对其量刑并无不当。故上诉人王强的该上诉理由不能成立。
关于上诉人周某甲诉称没有动手参加打斗，作案工具也并非其提供，原审量刑过重的上诉理由，以及湖北省武汉市人民检察院诉称上诉人周某甲的行为应构成寻衅滋事罪的检察意见。经查，上诉人周某甲经王强女友通知赶到现场，又按照王强指示返回住处去拿刀打架，随后持一把砍刀、两把洋镐把赶到现场，但因被害人离开及他人阻拦未能实施打斗行为。上述事实，除上诉人王强、周某甲的供述外，还有被害人顾某、郑某、谢某、周某乙的陈述以及证人邓某、王某等人的证言予以证实。故上诉人周某甲关于其没有动手参与打斗的辩解经查证属实。上诉人王强、周某甲与被害方发生冲突后，王强授意周某甲“别给他墨迹，上楼把家伙什拿下来”，两人已有共同实施故意伤害行为的犯意联络，其行为针对的对象明确、具体，指向清楚。同时，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪……等罪构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。”故原审依法认定上诉人王强、周某甲行为构成故意伤害罪正确。上诉人周某甲与王强已有犯意联络，并按照王强的指示去拿刀意图伤人，其已经着手实施犯罪，构成共同犯罪。同时，视频监控显示上诉人周某甲积极参与犯罪，持砍刀、洋镐把赶到现场，系因被害人离开及他人阻拦没能实施打斗行为，并非主动放弃实施犯罪行为。共同犯罪过程中，上诉人周某甲虽因客观原因未能直接实施侵害行为，但其同伙所实施的伤害行为已经完成，该共同犯罪的整体行为应当视为犯罪既遂，上诉人周某甲应当对全案的危害结果承担刑事责任。原审对上诉人周某甲所辩称的情节在量刑上已有考虑，依法认定其系从犯，对其在法定刑幅度内量刑并无不当。故湖北省武汉市人民检察院关于原审对于上诉人周某甲的行为的定性不当的检察意见，以及上诉人周某甲关于原审对其量刑过重的上诉理由均不能成立。
本院认为，上诉人王强、周某甲与同伙因琐事，持械故意伤害他人身体，致一人重伤，一人轻伤，二人轻微伤的后果，其行为均已构成故意伤害罪，且属共同犯罪。上诉人王强在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人周某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。故上诉人王强、周某甲的上诉理由，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梅欣荣
审 判 员 王红旗
代理审判员 杨 毅
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 刘梦秋