安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民一终字第01212号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司。
负责人：程宏，该公司经理。
委托代理人：戴强强，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈仁爱，住安徽省安庆市大观区。
委托代理人：陈文龙，安徽中皖律师事务所律师。
委托代理人：齐永顺，安徽中皖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何宏仕，住安徽省安庆市大观区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司（以下简称人保安庆公司）与被上诉人陈仁爱、何宏仕机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院于2015年6月29日作出的（2015）观民一初字第00629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人人保安庆公司的委托代理人戴强强，被上诉人陈仁爱的委托代理人陈文龙，被上诉人何宏仕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年9月6日18时05分，何宏仕驾驶皖H×××××号轻型货车沿安庆市沿河路由西向东行驶时与同向陈仁爱驾驶的摩托车发生碰撞，造成陈仁爱受伤，车辆受损的交通事故。经安庆市公安局交通警察支队一大队认定，何宏仕负事故的全部责任，陈仁爱无责任。皖H×××××号轻型货车在人保安庆公司投保了交强险和保额为500000元的商业第三者险（不计免赔），本次事故发生在保险期间内。陈仁爱伤后遂即送往安庆市第二人民医院救治，诊断为：右下肢多发性开放性外伤累及肌腱伴毁形离断伤；闭合性颅脑损伤伴右头部血肿。陈仁爱于2014年10月15日出院，医嘱休息三个月、陪护两人、加强营养等。2015年1月15日复查，医嘱建议休息三个月、陪护一人等。2015年4月15日复查，医嘱建议休息三个月、陪护一人等。陈仁爱诉至原审法院，请求判令何宏仕、人保安庆公司共同赔偿其各项损失共计566435.62元。人保安庆公司先行垫付陈仁爱医疗费9924.34元，含在陈仁爱诉讼请求内。原审法院委托安徽同德司法鉴定所对陈仁爱伤残等级、后期医疗费用、护理依赖程度及误工期、护理期、营养期进行鉴定。鉴定意见为：陈仁爱构成一处五级伤残。假肢配置费为38600元，使用期限为四年，维修费每年为配置假肢费用的8%。陈仁爱在护理期结束后至安装假肢一年内为部分护理依赖。陈仁爱误工期为受伤之日至定残前一日，营养期90日、护理期120日。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护，侵害他人身体的，侵权人及法定义务人应当承担赔偿责任。本起交通事故何宏仕负全部责任，其在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致陈仁爱受伤及损失，依法应由其承担的责任，应由人保安庆公司代为赔偿。关于非医保用药及超载免赔10%，因人保安庆公司未提供证据非医保用药的具体数额，且未提供证据证明就非医保用药扣除及违反装载免赔10%的免责条款已经向投保人进行了告知并进行了解释说明，该免责条款不发生法律效力，故对人保安庆公司的主张不予支持。关于陈仁爱的误工费是否计算，陈仁爱提供的证据能够证明其事故前有固定的收入，因本次事故造成了其收入损失应予以赔偿，但其误工费标准应参加其从事的行业标准进行计算。对陈仁爱各项损失依法核定为：住院医疗费费52524.34元、后期治疗费137416元（38600元／次×3次＋38600×8%×7年）、营养费1800元、住院期间伙食补助费780元、护理费42913.33元（120天×2人／天×101.57元／天＋365天×101.57元／天×50%）、误工费15646.3元（66.58元／天×235天）、交通费390元、残疾赔偿金178840.4元、精神损害抚慰金45000元、鉴定费2700元、财产损失1000元，共计479010.77元。扣除前期人保安庆公司垫付的医疗费9924.34元，人保安庆公司还应赔偿陈仁爱交通事故各项损失共计469086.43元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，作出判决：一、中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司自判决生效后五日内赔偿陈仁爱各项损失人民币469086.43元。二、驳回陈仁爱其他诉讼请求。案件受理费9460元，由何宏仕负担6760元，由中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司负担2700元。
人保安庆公司上诉称：第一，原审法院对陈仁爱部分损失认定不当，其中医疗费应扣除15%的非医保用药，护理费住院期间应为一人护理，对部分护理依赖护理费比例应按30%计算，误工费因陈仁爱已超过法定退休年龄故不应支持，后续治疗费中残疾辅助器具更换只应计算2次，精神损害抚慰金酌定过高。第二，本次事故因被保险车辆超载，根据保险合同约定，应增加免赔率10%。第三，其司不承担诉讼费和鉴定费。综上，请求二审法院依法改判。
陈仁爱在庭审中辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
何宏仕在庭审中辩称：同意陈仁爱的答辩意见。
本案二审期间，各方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
二审查明的事实与原审一致，故对原判认定的事实，本院予以确认。
本院认为：综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点一为人保安庆公司能否免除10%的赔偿责任及是否承担非医保用药和鉴定费部分赔偿责任；争议焦点二为原审法院对陈仁爱护理费、误工费、后续治疗费和精神损害抚慰金的认定是否有事实和法律依据。
关于人保安庆公司能否免除10%的赔偿责任及是否承担非医保用药和鉴定费部分赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，人保安庆支公司并未举证证明非医保用药的具体数额，亦未举证证明其就非医保用药、鉴定费不予赔偿以及被保险车辆超载增加免赔率10%的免责条款向投保人何宏仕尽到了解释提示和明确说明义务，使得何宏仕明了上述免责条款的真实含义及法律后果，故上述免责条款对何宏仕不具有约束力，人保安庆公司应自行承担举证不能的不利法律后果，其该项上诉理由不能成立。
关于原审法院对陈仁爱护理费、误工费、后续治疗费和精神损害抚慰金的认定是否有事实和法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，根据陈仁爱出院记录记载的治疗情况及安徽同德司法鉴定所对护理依赖程度的鉴定结论，陈仁爱住院期间为二人护理，后续护理依赖程度为部分护理依赖，故原审法院以住院期间二人护理及后续护理费赔偿比例50%为标准认定护理费并无不当。关于误工费，陈仁爱所提供《证明》可以证明其事故前仍受雇于他人从事农作物管理工作，原审法院据此按照农林牧副渔行业标准认定其误工费并无不当。关于后续治疗费中残疾辅助器具安装更换次数问题，原审法院酌定暂计算三次并不违反法律规定，亦未超出陈仁爱原审诉讼请求，人保安庆公司上诉称应按二次计算没有明确法律依据，本院不予支持。至于精神损害抚慰金问题，陈仁爱因本次交通事故致五级伤残，给其造成较大的精神痛苦且其在此次事故中无责任，原审法院结合当地生活水平，酌定精神损害抚慰金为45000元适当。故对人保安庆公司该节上诉请求不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2203元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 京
代理审判员 高 平
代理审判员 陈 世 拥
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 余月琴（代）
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。