湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终287号
上诉人（原审原告）张于堂，男。
委托代理人张玉国，系张于堂之子，代理权限为特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求、和解及代签法律文书）。
委托代理人张玉淮，系张于堂之子，代理权限为特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求、和解及代签法律文书）。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司十堰市东风汽车工业区支公司（以下简称中财保十堰市东风汽车工业区支公司），住所地十堰市东岳路古台市场。
代表人韩勇，中财保十堰市东风汽车工业区支公司经理。
委托代理人付杰、付鑫，湖北胜和律师事务所律师，代理权限为特别授权（代为诉讼，参与和解、代签法律文书）。
被上诉人（原审被告）东风商用车有限公司东风商用车武汉物流中心（以下简称东风商用车武汉物流中心），住所地武汉经济技术开发区沌阳大道385号。
法定代表人田民，东风商用车武汉物流中心经理。
委托代理人袁文华，东风商用车武汉物流中心员工，代理权限为特别授权（代为提起上诉、承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、代收法律文书）。
上诉人张于堂因与被上诉人中财保十堰市东风汽车工业区支公司、东风商用车武汉物流中心机动车交通事故责任纠纷一案，不服枣阳市人民法院于2015年9月24日作出的（2015）鄂枣阳民一初字第00266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年1月14日8时45分，许付勤驾驶鄂AN27**号重型半挂牵引车\\\鄂A51**挂车，沿316国道由东向西行驶至316国道1389KM＋200M处，在经过同向路边推自行车的张于堂时因大雾视线不清将其挂倒，致张于堂受伤。2015年2月8日，枣阳市公安局交通警察大队作出枣公交认字（2015）第0114B号道路交通事故认定书，认定：许付勤违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速，在没有限速标志的路段，应当保持安全车速。夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时，应当降低行驶速度”之规定负事故的全部责任，张于堂无责任。张于堂受伤后自2015年1月14日至4月20日在枣阳市第一人民医院住院治疗96天，共计支付医疗费34111.30元。2015年4月20日，枣阳市第一人民医院对张于堂的病情开具出院记录，其中出院诊断：1.Ⅰ级脑外伤：脑震荡，头皮挫裂伤；2.左侧股骨转子间骨折，右侧股骨颈骨折陈旧性改变？双髋关节腔内少量积液；3.口腔外伤；4.全身多处软组织损伤；5.右侧丘脑腔隙性脑梗塞，脑萎缩，双侧上颌窦、筛窦炎；6.颈椎肥大，颈椎小关节退行性病变，部分层面骨性椎管狭窄，项韧带钙化；7.支气管炎、肺气肿，双肺上叶、右肺中叶感染性病变，上叶多考虑为结核，右肺上叶前段膨胀不全，右侧胸膜肥厚，右侧第5侧肋骨骨折待排；8.右眼白内障，左眼白内障术后；9.左肩关节骨质增生。出院医嘱：1.继续治疗，加强营养，注意休息，不适随诊，定期复查；2.定期复查颅脑CT平扫，防治慢性硬膜下血肿；3.加强漱口，保持口腔卫生，口腔科定期复诊，择期行义齿修复治疗；4.加强双下肢功能锻炼，根据X片报告伤肢负重练习，骨科专科治疗；5.眼科、呼吸内科、感染疾病科定期复诊。2015年4月21日，枣阳楚威司法鉴定所对张于堂的伤残级别及休养护理作出枣阳楚威法鉴（2015）临鉴字第314号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）张于堂损伤评定为Ⅹ级伤残；（2）其护理期限为270日，护理人数为壹人。张于堂为此支付鉴定费700元。2014年2月22日，东风商用车武汉物流中心作为被保险人为其所有的鄂AN27**号重型半挂牵引车在中财保十堰市东风汽车工业区支公司投保了交强险和商业第三者责任险（不计免赔），保险期间均自2014年2月27日0时起至2015年2月26日24时止，其中交强险赔偿限额为122000元、商业第三者责任险责任限额为300000元；2014年4月28日，东风商用车武汉物流中心作为被保险人为其所有的鄂A51**挂车在中财保十堰市东风汽车工业区支公司投保了商业第三者责任险（不计免赔），保险期间自2014年5月1日0时起至2015年4月30日24时止，责任限额为50000元。
原审判决另认定：张于堂，男，1930年3月11日出生，汉族，住枣阳市七方镇汉孟路305号。鄂AN27**号重型半挂牵引车\\\鄂A51**挂车登记所有人为东风商用车武汉物流中心。该次交通事故发生后，东风商用车武汉物流中心通过交警部门以许付勤的名义已先行向张于堂赔偿了37500元，许付勤并未支付赔偿款。
原审法院认为：公民享有生命健康权。许付勤驾驶鄂AN27**号重型半挂牵引车\\\鄂A51**挂车，沿316国道由东向西行驶至316国道1389KM＋200M处，在经过同向路边推自行车的张于堂时因大雾视线不清将其挂倒，致张于堂受伤。对此，许付勤违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速，在没有限速标志的路段，应当保持安全车速。夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时，应当降低行驶速度”之规定负事故的全部责任，张于堂无责任。枣阳市公安局交通警察大队作出的枣公交认字（2015）第0114B号道路交通事故认定书，认定事实清楚、责任划分正确，予以采信。因鄂AN27**号重型半挂牵引车\\\鄂A51**挂车在中财保十堰市东风汽车工业区支公司分别投保了交强险和商业第三者责任险（不计免赔），且该主、挂车在保险期间内发生交通事故。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”之规定，对于张于堂因此次交通事故所造成的合法损失先由中财保十堰市东风汽车工业区支公司在交强险赔偿限额范围内予以赔偿，超出交强险赔偿限额范围外的损失由中财保十堰市东风汽车工业区支公司在商业第三者责任险限额内按照责任比例向张于堂赔偿。张于堂诉请赔偿有理，予以支持，但应当按照法律及相关司法解释的规定确定赔偿项目和赔偿金额；中财保十堰市东风汽车工业区支公司辩称“张于堂的各项诉讼请求过高，请求法院依法予以核减；在保险限额内承担赔偿责任；不承担诉讼费、鉴定费”及东风商用车武汉物流中心辩称“对于本次交通事故赔偿事宜，只要在保险承保公司理赔范围内的，本公司无异议。”的理由，符合法律规定，予以采纳。据此，张于堂因此次交通事故受伤致残所造成的各项损失核定如下：
1．医疗费34111.30元。
张于堂受伤后自2015年1月14日至4月20日在枣阳市第一人民医院住院治疗96天，共计支付医疗费34111.30元；
2．残疾赔偿金12426元。
张于堂，男，1930年3月11日出生，汉族，住枣阳市七方镇汉孟路305号。张于堂的经常居住地和生活消费支出地均为城镇，但张于堂因本次交通事故受伤致残年龄在七十五周岁以上，应按五年计算，故应根据伤残等级按照城镇居民人均可支配收入的标准按五年计算，其损伤经鉴定为Ⅹ级伤残，赔偿系数为10%，其残疾赔偿金为24852元×5年×10%=12426元；
3．护理费21298.20元。
张于堂的病情经枣阳市第一人民医院诊断为（1）Ⅰ级脑外伤：脑震荡，头皮挫裂伤；（2）左侧股骨转子间骨折，右侧股骨颈骨折陈旧性改变？双髋关节腔内少量积液；（3）口腔外伤；（4）全身多处软组织损伤；（5）右侧丘脑腔隙性脑梗塞，脑萎缩，双侧上颌窦、筛窦炎；（6）颈椎肥大，颈椎小关节退行性病变，部分层面骨性椎管狭窄，项韧带钙化；（7）支气管炎、肺气肿，双肺上叶、右肺中叶感染性病变，上叶多考虑为结核，右肺上叶前段膨胀不全，右侧胸膜肥厚，右侧第5侧肋骨骨折待排；（8）右眼白内障，左眼白内障术后；（9）左肩关节骨质增生。2015年4月21日，枣阳楚威司法鉴定所对张于堂的伤残级别及休养护理作出枣阳楚威法鉴（2015）临鉴字第314号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）张于堂损伤评定为Ⅹ级伤残；（2）其护理期限为270日，护理人数为壹人。原告张于堂的委托代理人张玉淮称其父张于堂受伤后由其护理，要求按照其本人所从事的交通运输业49674元／年的标准赔偿护理费，但原告张于堂没有提供证据证实其受伤住院期间及出院后张玉淮一直全程不间断的对其予以护理，故按照司法鉴定意见书确认的护理期限270日、护理人数壹人，参照湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务和其他服务业年均28792元的标准计算护理费，计算公式：28792元÷365日×270天=21298.20元；
4．住院伙食补助费1920元。
张于堂受伤后自2015年1月14日至4月20日在枣阳市第一人民医院住院治疗96天，每人每日20元，即20元×96天＝1920元；
5．营养费1920元。
2015年4月20日，枣阳市第一人民医院对张于堂的病情开具出院记录，其中出院诊断：（1）Ⅰ级脑外伤：脑震荡，头皮挫裂伤；（2）左侧股骨转子间骨折，右侧股骨颈骨折陈旧性改变？双髋关节腔内少量积液；（3）口腔外伤；（4）全身多处软组织损伤；（5）右侧丘脑腔隙性脑梗塞，脑萎缩，双侧上颌窦、筛窦炎；（6）颈椎肥大，颈椎小关节退行性病变，部分层面骨性椎管狭窄，项韧带钙化；（7）支气管炎、肺气肿，双肺上叶、右肺中叶感染性病变，上叶多考虑为结核，右肺上叶前段膨胀不全，右侧胸膜肥厚，右侧第5侧肋骨骨折待排；（8）右眼白内障，左眼白内障术后；（9）左肩关节骨质增生。出院医嘱：（1）继续治疗，加强营养，注意休息，不适随诊，定期复查；（2）定期复查颅脑CT平扫，防治慢性硬膜下血肿；（3）加强漱口，保持口腔卫生，口腔科定期复诊，择期行义齿修复治疗；（4）加强双下肢功能锻炼，根据X片报告伤肢负重练习，骨科专科治疗；（5）眼科、呼吸内科、感染疾病科定期复诊。本院根据张于堂的病情及医疗机构的出院医嘱，其在住院治疗期间确需加强营养，营养费为20元×96天＝1920元；
6．交通费500元。
张于堂受伤住院治疗其家属往返照顾、探望，以及进行司法鉴定，处理伤残赔偿事宜，发生一定的交通费是必然合理的，本院予以支持，结合实际情况及交通费支出的合理性，酌定500元为宜；
7．精神损害抚慰金3000元。
本案交通事故致张于堂Ⅹ级伤残，给其本人和亲人造成一定经济损失和精神痛苦，原审法院结合侵权人许付勤负全部责任的过错程度、侵权后果及当地经济状况、平均生活水平、受害人年龄等因素，酌定赔偿3000元；
8．鉴定费700元。
综上，中财保十堰市东风汽车工业区支公司在交强险医疗费用赔偿限额内向张于堂赔偿10000元、在交强险死亡伤残赔偿限额内向张于堂赔偿37224.20元、在商业第三者责任险责任限额内向张于堂赔偿27951.30元，中财保十堰市东风汽车工业区支公司共计向张于堂赔偿75175.50元。对东风商用车武汉物流中心已先行向张于堂赔偿的37500元，应从中财保十堰市东风汽车工业区支公司的赔偿款中予以扣减。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条判决：一、中国人民财产保险股份有限公司十堰市东风汽车工业区支公司在交强险赔偿限额和商业第三者责任险责任限额内向张于堂赔偿75175.50元，于判决生效后七日内一次性付清；二、张于堂获得保险公司赔偿款后返还东风商用车有限公司东风商用车武汉物流中心36800元（37500元－鉴定费700元）；三、驳回张于堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，由东风商用车有限公司东风商用车武汉物流中心负担，于判决生效后七日内交纳。
上诉人张于堂不服原审上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定“张于堂在住院期间护理人员为1人，护理标准参照湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务和其他服务业28792元（年）计算护理费损失”明显错误，因为张于堂年岁已高，身体多处骨折，生活不能自理，住院期间由长期医嘱记录需2人护理，出院后需1人护理，而原审判决认定“张于堂在住院期间及出院后1人护理，明显与医嘱记录单不符”。护理人员由张于堂的两个儿子负责护理，因两个儿子都是从事交通运输业工作，需护理其父张于堂暂停了自己的工作，给兄弟二人也造成很大的间接损失。另因张于堂系男性，生活不能自理，吃、喝等生活全由护理人员处理，女儿及儿媳不便护理，只能由儿子护理。对此原审法院认为“张于堂没有提供证据证实其受伤住院期间及出院后，张玉淮一直全程不间断的予以护理。”明显与事实不符，一审庭中张玉淮口头要求审判人员到现场查看张于堂需要谁护理的情况，审判人员未到现场调查，导致认定事实及判决护理费错误，不能显示公平。综上请求二审法院查明事实，保护上诉人张于堂的合法权益，依法撤销原审判决认定的护理费金额21298.20元，即相差28477.8元；改判确定在院期间及出院后由中财保十堰市东风汽车工业区支公司赔偿其护理费的数额为49776元。
被上诉人中财保十堰市东风汽车工业区支公司答辩称：上诉人张于堂请求保险公司赔偿护理费49776元没有任何法律依据，本保险公司认为原审判决认定上诉人张于堂护理费损失为21298.2元正确。关于上诉人提到护理费按交通运输业计算没有直接证据，原审判决合情合理，请求二审法院予以维持。
被上诉人东风商用车武汉物流中心答辩称：其答辩意见与中财保十堰市东风汽车工业区支公司的答辩意见相同。
本院针对上诉人张于堂上诉的事实和理由评判如下：
其一，张于堂在枣阳市第一人民医院入院治疗时的长期医嘱记录单及出院记录记载“2014年1月14日17时27分为1级护理并留陪1人，同月16日8时14分1级护理、留陪2人，同年3月10日未记载护理级别，仅注明留陪1人。右眼白内障失明”，该记录单中记录的“留陪人员”是指患者张于堂处理高龄、右眼有白内障史并失明，自身需要家人的留陪，并非指张于堂治疗中专门护理人员，张于堂将“留陪人员”理解为护理人员存在误解，该医疗机构在张于堂的出院记录中亦没有需要护理人员的医嘱，况且与张于堂自己提供的枣阳市楚威司法鉴定所于2015年4月21日作出枣阳楚威法鉴定（2015）临鉴定字第314号司法鉴定意见：“1．张于堂损伤评定为十级伤残；2．护理期限为270日，护理人数为壹人。”中的护理人数不相符，因此上诉人张于堂及其两子在本案的上诉中主张按2人确定其护理人数的事实不能成立，本院不予采信。
其二，张于堂提供两子张玉淮持A2机动车驾驶证及鄂F2M0**重型半挂车行车证和张玉国C1机动车驾驶证及鄂FHB8**小型面包车（非营运）行驶证，予以主张按2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准第四项下交通运输业136元／天确定其护理费损失，该证据只能证明其两子分别具备机动车相应的准驾资格及各自机动车归其子所有的事实，并不能证明两子为其护理的事实，更不能证明其子张玉淮“停止运输活动”为其父张玉堂在本案中受伤后进行专门护理及是否存在固定的运输业收入以及张玉国从事运输业的事实，因此上诉人张于堂及其两子主张按前述交通运输业标准确定护理费损失的事实不能成立，本院亦不予采信。
其三，基于二审进一步核实的上述事实及张于堂在一审中主张护理费的期限合计为270天，本院认为，原审判决采信枣阳楚威法鉴定（2015）临鉴定字第314号司法鉴定意见：“1．张于堂损伤评定为十级伤残；2．护理期限为270日，护理人数为壹人。”中的护理期限和护理人数，并按2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准第四项下居民服务和其他服务业26008元（年）标准确定张于堂在本案中的护理费损失为21298.20元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可参照确定护理人员人数。”，故张于堂请求二审将中财保十堰市东风汽车工业区支公司对其护理费损失的数额确定为“49776元”的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计300元，由上诉人张于堂负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会光
审判员 柳 莉
审判员 王定强
二〇一六年四月十九日
书记员 余 龙