浙江省嘉善县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0421民初395号原告：张敏，男，1963年4月5日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：李泓辉，上海达必诚律师事务所律师。被告：嘉善疆江食品有限公司。住所地：浙江省嘉善县姚庄镇锦绣大道*号***室。法定代表人：姜江，该公司董事长。委托诉讼代理人：张广义，系被告员工。原告张敏与被告嘉善疆江食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年2月7日向本院起诉，本院当日受理立案后，依法适用简易程序，分别于2017年3月28日、4月19日二次公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2017年12月1日公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告法定代表人及委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张敏向本院提出诉讼请求：1、被告支付已完工程款暂计1127,693.4元；2、被告返还原告垫付工程款150,000元、供电所临时用电材料费5300元、审图费7280元；3、被告支付拖欠工程款利息至判决生效止（按人民银行同期贷款利率计算，自2016年8月18日暂计至2017年2月15日，暂计181天28,219元）；4、本案诉讼、鉴定等费用由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2015年11月19日签订协议书一份，约定被告将案涉工地（姚庄镇镇南路300号）发包给原告，工程内容为厂房车间生产区、生活配套区、办公室管理服务区。总建筑面积暂定为7100平方米，造价最终按施工图计算。承包范围为原告按图纸包工包料总承包。2015年11月27日，被告举办了简单的开工仪式，原、被告和政府部门领导都参与，很多工人拍照发了朋友圈。11月28日，原告按照被告要求进场开工，进行基础施工工作，涉及到造围墙等工程，被告立即去政府申请放了红线，并将有关涉及图纸及红线图提供给原告，原告根据图纸进行了涉案工程的施工。2016年4月份左右，涉案工程量全部做完，涉及到后面的主体工程时，双方协商好由嘉兴宏博建设有限公司来承包，但因被告土地证、建设规划许可证、施工许可证均未办理下来，故无法办理任何签合同、申报等手续，未办理的原因是被告缺钱。被告因经济紧张请求原告垫付300,000元工程款和代为垫付设计、供电等费用，原告表示同意。被告遂联系了咨询公司、供电所等部门进行审图工作和申请工地临时用电。此后，被告将全套图纸交付原告并督促原告赶紧前期施工。原告组织各班组陆续完成了围墙、施工现场、配电房、生活区板房两处及配套等工程。在施工过程中，原告多次催促被告支付工程款，被告仅退还原告150,000元，表示其经济困难暂无法支付。后被告突然委托律师发函并张贴于工地活动房，被告声称原告是非法进入工地并组织进行施工。2016年1月6日，被告组织社会闲杂人员强行拆除活动板房，原告为此报警。现已无法正常施工，各班组工程款分文未得，原告为防止班组闹事已做了大量安抚工作。被告的行为严重违反了诚实信用原则，损害了原告的利益且不利于社会的和谐稳定。据此，原告特提起诉讼，请依法判决。被告嘉善疆江食品有限公司答辩称：原告系擅自违法施工，不但不应支付工程款，还应当赔偿被告的损失。2015年原告得知被告要建厂房，与被告联系要求承包，但由于没有资质，承诺去找有资质单位来签订正式合同，所以双方于2015年11月19日先草签了协议，协议上有好多处都是空白，等原告找到有资质的单位后再与被告签订正式合同，后原告没有找到有资质单位，造成工程迟迟无法开工。但原告却擅自占用施工场地建造临时工棚为第三人盖厂房，作为职工宿舍。2016年7月12日嘉善县国土资源局向被告发出开工履约通知书，告知要每天缴纳违约金299.17元，并责令要求立即开工等强制措施。为此，被告要求原告马上找单位开工，否则将另外请单位施工。原告答应马上找单位开工，并承诺部分垫资，为此双方又草签了协议。后来原告没有找到有资质单位来签订合同，反而自己组织人员施工，被告发现后多次要求原告停工，但原告不听劝阻，无奈被告于2016年8月17日向原告发出律师函责令原告立即停工退出擅自占用场地等，但原告仍置之不理。由于原告擅自违法施工，对原告的全部诉讼请求，请求判决驳回。原告所举的证据，经质证，被告对其中真实性无异议的证据，经本院审查后予以确认并在卷佐证；原告在第一次庭审中所举的证据2即结算单，因本案案涉工程的价款已经司法评估，故对此结算单本院不予确认；原告在第一次庭审中所举的证据5即收条，系第三人出具给原告，经本院审查后认为该证据尚不能证明原告所要证明的事实。被告所举的证据，经质证，原告对其中真实性无异议的证据，经本院审查后予以确认并在卷佐证；被告在第一次庭审中所举的证据3即嘉善县国土资源局出具的开工履约通知书，经本院审查后对其真实性予以确认；原告在第一次庭审中所举的证据6即评估报告书，因本案案涉工程的价款已经司法评估，故对此结算单本院不予确认。本院委托的浙江新联工程管理咨询有限公司对案涉工程原告已完成的工程量进行司法评估所作出的“浙新工2017（128）号”工程造价咨询报告书，原、被告均无异议，本院经审查后依法予以确认。为此，本院结合原、被告各自陈述，认定下列事实：2015年11月19日，原告以“承包人”的名义作为乙方与作为甲方的被告签订《协议书》一份，协议约定“被告将案涉工地发包给承包人，工程内容为厂房车间生产区、生活配套区、办公室管理服务区，总建筑面积暂定为7100平方米，造价最终按施工图计算；承包范围为原告按图纸包工包料总承包”，而被告所提交的《协议书》与原告所提交的上述《协议书》相比较手写添加了如下内容“乙方暂垫前期办证费用100万元，甲方于工程建造到正负零归还乙方，该垫资于2016年8月10日前到位……7281.4㎡加锅炉房、配电房、泵房、门窗、水电不含消防水池、绿化、围墙……补充协议：2016年7月26日等”。2015年11月28日，原告就案涉建设工程进行开工建设，直至2016年4月停工。原告对案涉建设工程施工期间，2015年12月23日，原告以“林萍”名义通过银行汇付被告300,000元，原告支付案涉建设工程的审图费7280元；2017年2月13日，被告通过银行汇付“林萍”三笔款项共计150,000元。2016年1月2日，“张雪波”出具收条一份，载明“收到疆江食品有限公司新建厂房临时用电材料费5300元”，对此被告不予认可，表示“对真实性不认可，张雪波不是被告的人”。2016年4月、5月、6月期间，被告法定代表人与原告曾多次有短信往来。2016年7月12日，嘉善县国土资源局向被告发送《开工履约通知单》，要求被告“抓紧时间开工，并在项目开工时告知国土资源局，由该局工作人员到施工现场确认实际开工时间”等。2016年8月17日，被告向原告发送《律师函》表示“于2015年11月16日签订过一份协议书就工程建设事宜进行了框架约定。协议签订后，你即擅自进入施工现场，并占用场地。此后，你既未就施工事宜进行协商，又未任何施工，长期非法占用场地……，请你收函后三天内立即将占用的场地返还委托人，否则一切后果由你自行负责”。对此，原告表示收到了被告上述《律师函》。原告现以“现已无法正常施工，各班组工程款分文未得，被告的行为严重违反诚实信用原则”为由，诉至本院要求判如诉请。诉讼期间，原、被告均要求对原告所完成的建设工程量进行造价评估，为此本院委托了浙江新联工程管理咨询有限公司就由原告施工的被告配电房及围墙等涉案建设工程造价进行鉴定，该鉴定机构接受委托后，于2017年9月29日出具了“浙新工2017（128）号”《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为“原告完成的关于被告部分工程的造价为407622元；原、被告对于原告是否对整个场地进行了场地平整存在异议（涉及面积为5323.3平方米），涉及造价为30045元，故本次鉴定总造价没有包含此部分造价”。对此争议部分内容，原告在庭审中表示“是原告平整的，合同中也有约定。原告进场、开工进行后续施工的前提条件就是场地平整，在整个涉案工地仅存在原告一家总包的情况下，不可能是第三方进行场地平整”，而被告则表示“原告这不是平整土地，是把‘麦禾’工地上多余的土拉到了被告这边堆土，不是平整。司法鉴定时，被告的第二个工程已经开工。原告进场、开工，未经被告任何同意”。司法鉴定费9873元，已由原、被告各自预交50%。另在本案第三庭审中，原告表示尚未取得相关部门就案涉建设工程的规划许可证及建设许可证。本院认为，原告系个人，不具备建筑施工企业资质，其与被告签订的建设工程施工合同即协议书违反国家法律，应属无效，但由于原告对讼争工程已实际施工完成了部分项目内容，且对此原告作出全额垫资，而该部分工程造价已经司法鉴定部门予以评估确定，故此造价评估应视为原告为案涉建设工程的垫资款，应由被告返还原告；又因其中涉及面积为5323.3平方米场地平整，被告虽存有异议，但确系原告完成，对此涉及造价30,045元也应计入原告完成的建设工程总量中。据此，被告应返还原告垫资款为437,667元。另原告向被告预付的保证金300,000元中，被告已归还150,000元，尚余150,000元及原告垫付的审图费7280元，也理应由被告及时归还原告。至于原告主张的垫付临时用电材料费5300元，被告未予以确认，且原告现有证据尚不足以证明原告所要证明的待证事宜，故对原告就此提出要求被告返还该款项之诉请，本院现无法予以支持。对于原告诉请的要求被告支付垫付款利息，因双方没有约定，故对原告就此提出的诉请，本院不予支持。司法评估费9873元的承担，考虑举证责任分配等因素，酌定由原、被告各承担50%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院》第一条第（一）项、第六条第二、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告嘉善疆江食品有限公司于本判决书生效之日起五日内支付原告张敏工程欠款437,667元及返还原告履约保证金150,000元、垫付的审图费7280元，共计594,947元；二、驳回原告张敏之其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费16,666元（原告预交），由原告张敏负担9146元，被告嘉善疆江食品有限公司负担7520元。司法评估费9873元（原、被告各预交50%），由原、被告各承担50%。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  吕学强人民陪审员  徐玉祥人民陪审员  朱伯庭二〇一七年十二月五日书 记 员  曹倩云