河南省郑州市中原区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0102刑初338号
公诉机关郑州市中原区人民检察院。
被告人樊文杰，男，1963年6月23日出生于河南省郑州市，汉族，高中文化，郑州市中原区西流湖街道某某村第五村民组（樊楼组）组长，住河南省荥阳市，户籍地郑州市中原区。因涉嫌犯贪污罪于2016年7月18日经郑州市中原区人民检察院决定，于同年7月19日由郑州市公安局建设路分局执行刑事拘留，郑州市人民检察院审查后认为无社会危险性，于同年8月4日作出不予逮捕决定书，同日被取保候审。
辩护人徐永祥，河南文中律师事务所律师。
辩护人王发新，河南文中律师事务所实习律师。
被告人樊春祥，男，1966年3月10日出生于河南省郑州市，汉族，小学文化，郑州市中原区西流湖街道某某炉村第五村民组（樊楼组）村民代表，住郑州市中原区，户籍地郑州市中原区。因涉嫌犯贪污罪于2016年7月21日经郑州市中原区人民检察院决定，于同年8月8日由郑州市公安局建设路分局执行刑事拘留，同年8月13日被取保候审。
辩护人穆乾伟，河南经东律师事务所律师。
辩护人王亚青，河南经东律师事务所实习律师。
郑州市中原区人民检察院以郑中检公诉刑诉（2016）292号起诉书指控被告人樊文杰、樊春祥犯贪污罪，于2016年11月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市中原区人民检察院指派检察员侯旭红出庭支持公诉，被告人樊文杰及其辩护人徐永祥、王发新，被告人樊春祥及其辩护人穆乾伟、王亚青到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市中原区人民检察院指控：
2015年，被告人樊文杰在协助政府对郑州市中原区西流湖街道办事处某某村进行拆迁改造和安置补偿过程中，利用担任中原区某某村拆迁安置领导小组“高价院”、“事实宅基”认定组成员及某某村第五村民组组长，负责本组“高价院”、“事实宅基院”认定的职务便利，伙同该组村民代表被告人樊春祥，将樊春祥在租用的村组土地上翻盖的三层联排建筑分开认定为一个“事实宅基院”（认定在王某名下）和两个“高价院”（认定在樊春祥和樊某3名下，樊某3系樊文杰女儿），共计骗取拆迁补偿款508590.42元和1008平方米的安置房（按政府回购补偿价3000元/平方米算，折价3024000元），以上共计非法占有公款折合3532590.42元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人樊文杰、樊春祥的供述，证人樊某1、樊某2、王某、樊某3、赵某、樊某4、冯某的证言，中原区某某村拆迁安置领导小组证明、改造拆迁补偿安置方案及补充方案、会议记录、证明、高价院认定单、拆迁补偿安置协议、补助核算表、领据、到案经过、年龄证明等书证。公诉机关认为，被告人樊文杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人樊春祥，共同骗取公共财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任，系共同犯罪。
被告人樊文杰辩称：根据上一个村民组组长樊某1出具的手续，以及交有钱的情况，樊春祥和樊某2的房屋能够认定为高价院、事实宅基。其辩护人提出的辩护意见是：1、樊文杰在高价院、事实宅基的认定过程中不起决定作用；2、樊文杰有自首情节；3、樊文杰有未遂情节；4、樊文杰没有采取欺骗的手段。建议法庭宣告其无罪。
被告人樊春祥对起诉书指控的事实、罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1、村民小组出具有证明，可以认定为高价院，樊春祥在主观上不存在骗取公共财物的意图；2、樊春祥不符合构成贪污罪的主体要件。建议合议庭综合考虑。
经审理查明：
2015年，被告人樊文杰在协助政府对郑州市中原区西流湖街道办事处某某村进行拆迁改造和安置补偿过程中，利用担任中原区某某村拆迁安置领导小组事实宅基和高价院认定组成员及某某村第五村民组组长，负责本组事实宅基、高价院认定的职务便利，伙同该组村民代表被告人樊春祥，将樊春祥在租用的村组土地上翻盖的三层联排建筑分开认定为一个事实宅基地（认定在王某名下）和两个高价院（认定在樊春祥和樊某3名下，樊某3系樊文杰女儿），欲骗取1008平方米的安置房（按政府回购补偿价3000元/平方米算，折价3024000元，扣除部分数额后经本院核算犯罪数额应认定为2681072元）。
2016年7月18日，被告人樊文杰接侦查人员电话通知后到案；2016年8月8日，被告人樊春祥到郑州市中原区人民检察院投案。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、证人樊某1的证言，证实2004年至2008年底其任某某村五组组长。2005年组里曾出售过5个高价院，其中樊春祥买了两个，每个2.5万元。另外2006年时候，樊春祥花2万元买了组里的14间石棉瓦房，当时其给他写了份证明，盖有组里的章，还有村民代表签字，事后樊春祥又找到其，非要其在这份证明上又加了句“此院为高价宅基”。证人樊某2的相关证言与之印证。并附有该份证明以及购买石棉瓦房的三张收据复印件。
2、证人王某的证言，证实2013年时其外甥樊春祥找到其，说想把石棉瓦房扒了，在原址上跟其合伙一起出钱盖几层楼房，到拆迁时多赔点，其就同意了，陆续给了他30万元。后其爱人樊某2还给了樊春祥7000元钱，相当于以前买石棉瓦房的钱。侦查人员向其出示的村委会证明，说2006年樊春祥曾为其代交7000元不属实。新盖的三层楼房，其家里的那部分在拆迁时是按照事实宅基的标准补偿的，这是樊某2以其名义申报的。其家里在某某村南街还有一个宅基院，平时在那里居住。并附有该份村委会证明。
樊某2的证言与之印证，并证实具体工作是樊春祥找樊文杰商量的，因为上报的话樊文杰是第一关，需要他签字。在丈量的时候其曾找过樊文杰，表示想把三层楼中间的部分申请为事实宅基。后来指挥部通知去签协议的时候，其才知道三层楼东边的部分是樊春祥的，西边的部分给了樊文杰的亲家张爱琴。
并附有王某名下涉案房屋的补偿手续，含事实宅基地认定单、领据、照片、附属物普查表、补助核算表、户口簿复印件、拆迁补偿安置协议等。
3、证人樊某3的证言，证实其家里有一个高价院，是其父亲樊文杰弄的，其还按照父亲的交代，把拆迁补偿款中的15万元给了樊春祥。侦查人员向其出示的材料中，只有领据上的签名是其写的。
4、证人樊某4的证言，证实其是某某村五组村民代表，在拆迁过程中协助工作组做工作，还是本组事实宅基和高价院认定组的成员，侦查人员向其出示的会议记录，上面的名字是其本人所签，当时樊文杰通知村民代表去指挥部开会，参会的还有村主任赵某以及其他代表，当时给这份记录时会议内容和事实宅基、高价院人员名单都写好了，传阅时部分代表意见很大，但迫于无奈也都签了。樊春祥、王某家在其他地方有老宅基院。
并附有事实宅基及高价院认定的会议记录。
5、证人赵某的证言，证实樊文杰家在樊楼中街路南住，2015年拆迁时他申报了个在樊楼南街的高价院，当时其看到收据上是樊春祥的名字，就问怎么回事，樊文杰说这是他以前自己掏钱买的房，用的樊春祥的名字，其心想谁也不会傻到把房子送人，这肯定是他俩商量好的，都是乡里乡亲，也不好说什么。此外，樊某2还找其说有个事实宅基想申报，拿的收据也是樊春祥的名字，后来他们找会计樊增祥写了个2006年樊春祥代他姨王某交7000元的证明，还让樊文杰签字了，其也就顺手签了。樊楼组的情况比较特殊，相对独立，和其他村民组来往较少。从其2008年担任村主任至2015年，没有经手批过高价院和事实宅基，村里的土地已经饱和了。
6、中原区委办公室通知，证实于2015年11月13日成立“中原区某某村拆迁安置领导小组”。
并附有：（1）中原区某某村（第一至五村民组）棚户区（城中村）改造拆迁补偿安置方案；（2）某某村棚户区（城中村）改造拆迁补偿安置补充方案。
7、某某村民委员会、中原区某某村拆迁安置领导小组出具的证明，证实了樊文杰的任职及职责情况。
证人冯某的证言与之印证，并证实了高价院、事实宅基的认定流程及补偿标准。
8、发破案经过，证实案件的线索来源及二被告人归案的情况。
9、户籍证明，证实被告人樊文杰、樊春祥的出生日期及户籍地等个人身份信息。
10、被告人樊文杰、樊春祥在侦查阶段的供述，对起诉书指控的事实均供认不讳。
并附有：（1）樊文杰（以樊某3名义）涉案房屋的补偿手续，含高价院认定单、空房验收单、领据、户口簿复印件、收据、附属物普查表、补助核算表、照片、拆迁补偿安置协议等。（2）樊春祥涉案房屋的补偿手续，含高价院认定单、附属物拆迁补偿协议、补助核算表、附属物普查表、空房验收单、领据、照片、户口簿复印件、拆迁补偿安置协议等。
以上证据经质证，均能相互印证，可以作为认定本案事实的根据。
关于本案的犯罪数额，本院审查后认为，樊春祥的房屋及附属物拆迁确应得到相应补偿，关于补偿标准，在控方未提交应有证据的情况下，根据有利于被告人的原则，本院参照某某村拆迁补偿安置补充方案中关于宅基证外集体土地上“有租地协议的老厂区内的地上附属物”条款中所规定的“临时新建的楼房”，以416元/平米的补助标准，且不扣除缺项。经本院核查，王某名下房屋面积为689.71平米，另有其他补助3722.89元，樊某3名下房屋面积577.28平米，另有其他补助3085.44元，樊春祥名下房屋面积689.71平米，另有其他补助3722.89元，那么被告人在本案中本应得到的拆迁补偿款的计算方法为416＊689.71+416＊577.28+416＊689.71+3722.89+3085.44+3722.89=824518.42元。王某目前实际得到的金额为130218.25元（含超面积的3000元），樊某3目前实际得到的金额为188481.92元（含超面积的24000元），樊春祥目前实际得到的金额为235890.25元（含超面积的24000元），以上合计为554590.42元。本案未遂的金额达到3024000元，考虑到目前被告人应实际得到的金额还少269928元，此外，三方为达到认定高价院、事实宅基的目的，在本次拆迁过程中又缴纳了73000元，均予以扣减，故本案的犯罪数额认定为2681072元。
本院认为，被告人樊文杰身为村基层组织协助人民政府从事行政管理工作的人员，属于刑法所规定的“其他依照法律从事公务的人员”，身份应以国家工作人员论，其利用职务上的便利，骗取国家价值2681072元的安置房，数额巨大，被告人樊春祥与樊文杰共谋，二人的行为均构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人樊文杰、樊春祥犯贪污罪一案的事实清楚，证据充分，罪名成立，要求依法处罚的意见，本院予以支持。
关于辩护人提出的二被告人没有采取欺骗手段的辩护意见，本院审查后认为，二被告人在主观上明知樊春祥于2006年购买的仅仅是石棉瓦房，并非高价院，从樊春祥的角度分析，证明上所谓的“高价院”是其要求樊某1添加的，并未经其他村民代表同意，从樊文杰的角度分析，樊春祥不可能以2万元的价格购买到面积如此之大的高价院，但二人为了各自利益，仍一起通谋，骗取公共财物，应当以贪污罪追究刑事责任。
关于被告人樊文杰的辩护人提出的樊文杰系自首的意见，经查，樊文杰虽能主动投案，但其在庭审期间避重就轻，不能如实供述自己的罪行，不能认定为自首，对该项意见本院不予采纳。
关于被告人樊春祥的辩护人提出的樊春祥不符合构成贪污罪主体要件的意见，本院审查后认为，樊春祥本人虽不具备国家工作人员身份，但其与樊文杰共谋，构成贪污罪的共犯，应以贪污罪追究其刑事责任，对该项意见本院不予采纳。
《中华人民共和国刑法》第三百八十三条规定：贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。对被告人樊文杰、樊春祥应在上述相应的量刑幅度内予以处罚。
在量刑时，本院综合考虑以下情节：1、本案应认定为未遂，可比照既遂犯从轻、减轻处罚；2、樊文杰犯罪后自动投案，可酌情从轻处罚；3、樊春祥主动投案，如实供述罪行，系自首，可从轻、减轻处罚；4、樊春祥在贪污的共同犯罪作用相对较小，可在量刑时予以考虑。综上，本院对二被告人从轻处罚。辩护人提出的相应意见本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第三百八十三第一款第（二）项、第六十七条第一款、第九十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条以及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：
被告人樊文杰犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金60万元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
被告人樊春祥犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 翟红斌
人民陪审员 赵红娟
人民陪审员 尹维汉
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 付云燕