广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法知民终字第45号
上诉人（原审被告）李先祥，男，汉族，1964年5月4日出生，户籍地址湖北省洪湖市，现住广东省佛山市三水区。系佛山市三水区某某音响店（以下简称某某音响店）经营者。
被上诉人（原审原告）广州轻出集团股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人卢业干。
委托代理人许劲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人李先祥因与被上诉人广州轻出集团股份有限公司（以下简称轻出集团）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法民三初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：轻出集团是第53237号“三角牌+外圆内三角图形+TRIANGLE”注册商标专用权人，商标注册有效期至2023年2月28日，商标核定使用商品范围为第11类：煤油炉、电力清洁用具，电力炊事用具、电动洗衣机、电子石油气灶。
轻出集团经调查，发现李先祥销售标有“三角电器”的电饭锅。2013年4月23日，轻出集团委托代理人陆享明会同佛山市三水公证处公证员丁剑及公证处工作人员李岩，前往位于�山市三水区某某市场内招牌名称为“某某音像电器行”的商铺，以68元的价格购买了标有“三角电器”字样的电饭锅一个，并取得购货单据一张。公证处人员将所购物品予以封存保管。2013年5月6日，佛山市三水公证处出具了（2013）粤佛三水第002344号公证书，对上述事项予以记载。轻出集团为系列诉讼共支出律师费20000元，公证费8100元。
另查明，李先祥经营的某某音响店成立于2006年7月6日，性质为个体工商户，经营地点位于佛山市三水区西南街道某某市场，经营范围包括：正版音像制品、家用小电器、日用百货零售。
原审法院认为：本案为侵害商标权纠纷，需要解决的主要问题有：
第一、关于轻出集团及李先祥的诉讼主体资格问题。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三条规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护；第五十三条规定，注册商标专用权被侵犯的，商标注册人有权向法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十六条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照登记的业主为当事人。在本案中，涉案的某某音响店性质为个体工商户，李先祥是其登记业主。轻出集团以李先祥作为被告提起本案诉讼，符合法律规定。
第二、关于李先祥的销售行为是否构成侵权的问题。《商标法》第五十二条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，轻出集团是第53237号“三角牌+外圆内三角图形+TRIANGLE”注册商标专用权人，该注册商标包括三部分内容：1、“三角牌”文字；2、外圆内三角图形；3、TRIANGLE英文。涉案的电饭锅上印有“三角电器”字样，本案中应对上述标识与轻出集团商标进行比对，以确定是否相同或者近似。按照普通公众的认知，在涉案的“三角电器”标识中，“三角”为主要标识，是商品来源的依据，与轻出集团第53237号“三角牌+外圆内三角图形+TRIANGLE”注册商标中的“三角”标识相同，属于在同一种商品上使用与轻出集团注册商标相同或者近似的�标行为，构成了对注册商标专用权的侵犯。李先祥销售该电饭锅的行为，根据《商标法》第五十二条第二项的规定，也构成了侵犯注册商标专用权的行为。
第三、关于李先祥应承担的法律责任问题。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，对于某某音响店在营业过程中的侵权行为，应当由李先祥承担相应的责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：人民法院在审理侵犯注册商标专用权的案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。李先祥销售侵害轻出集团�册商标专用权的产品，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。轻出集团要求李先祥停止侵权、赔偿经济损失和因诉讼而支出的合理费用，有法律依据，法院予以支持。
第四、关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所获得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万以下的赔偿。”关于本案的赔偿数额，由于轻出集团的具体损失和李先祥的获利情况难以确定，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素酌情确定。轻出集团因为本案诉讼产生的合理维权费用，法院依法予以支持，并由各被告在本系列案件中予以分担。
因李先祥经合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条、第五十三条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十六条、第十七条、第二十六条之规定，缺席判决：一、李先祥于判决生效后立即停止销售侵犯第53237号“三角牌+外圆内三角图形+TRIANGLE”注册商标的产品；二、李先祥于判决生效之日起十日内向轻出集团赔偿包括合理维权支出在内的经济损失10000元；三、驳回轻出集团的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由李先祥负担。
原审判决作出后，上诉人李先祥不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清、适用法律错误。被诉侵权商标与轻出集团的第53237号注册商标并不相似，且李先祥销售的被诉侵权电饭煲是从合法渠道购买的商品，李先祥不知道、也无从知道其所销售的商品可能构成侵权，主观上没有侵权故意。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，李先祥无需向轻出集团承担赔偿责任；二、轻出集团提供的公证书，证据来源不合法，存在因经济利益司法机关工作人员与轻出集团恶意串通，牟取不正当暴利，损害李先祥合法权利的合理怀疑，应不予采信。首先，该公证书程序不合法。李先祥销售电器时，公证人员并未出现在现场；其次，公证内容不属实。轻出集团派工作人员购买电器，全程没有录音录像，不能客观记录销售过程真实情况，无法证实轻出集团当庭提交的实物电饭煲为李先祥所销售。三、李先祥需承担的赔偿责任过重，显失公平。某某音响店注册资金仅为3000元，而李先祥作为个体工商户，本身又是残疾人，开店更多地是为了解决残疾人的就业问题。李先祥销售一台电饭锅仅获利10多元，可谓本小利薄。即使法院认定李先祥存在侵权行为，因轻出集团的具体损失无法确认，法院也应依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二�的规定酌情确定。但是原审法院判决李先祥赔偿10000元，属于赔偿责任过重，显失公平。综上，李先祥请求本院：1.撤销原审判决，驳回轻出集团的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由轻出集团负担。
被上诉人轻出集团未发表答辩意见。
上诉人李先祥在二审期间提交了如下新证据：
1.某某音响店营业执照，证明某某音响店的注册资金只有3000元，经营规模小，销量很少；
2.销售单，证明李先祥销售的被诉侵权电饭煲是通过合法渠道从广州市某某电器城进货，李先祥不知道、也无从知道有可能侵权，且李先祥销售一台利润只有10多元，获利极小；
3.中山市某某电器有限公司营业执照、中国国家强制性产品认证证书，证明李先祥从广州市某某电器城进货时，卖家提供了生产厂家营业执照、产品认证证书，李先祥销售的被诉侵权电饭煲有合法来源。
被上诉人轻出集�未发表质证意见。
经审查，本院认为：因证据1与原件核对无异，本院确认其真实性并作为本案的定案依据；因证据2上并无销售单位的印章，且无法证明与本案具有关联性，不能作为本案的定案依据；证据3均为复印件，本院不确认其真实性，不能作为本案的定案依据。
本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明，2013年6月8日，轻出集团向广东省佛山市三水区人民法院提起诉讼，请求法院判令：一、李先祥停止生产、销售侵犯轻出集团第53237号“三角牌+外圆内三角图形+TRIANGLE”注册商标专用权的侵权商品，销毁全部库存侵权商品；二、李先祥赔偿轻出集团经济损失及制止侵权行为所支出的合理开支共20000元；三、案件诉讼费由李先祥负担。
又查明，公证购买的被诉侵权电饭煲的外包装上有“廉江市某某电器厂”及“广州三角电器进出�有限公司（监制）”字样，电饭煲上使用了“三角电器+内外三角图形”标识，电饭煲煲体侧面粘贴的合格证上的生产企业标注为“廉江市某某电器厂”。
本院经审理认为：本案为侵害商标权纠纷。二审诉讼中的主要问题是：一、李先祥是否销售了本案被诉侵权电饭煲；二、李先祥销售使用“三角电器+内外三角图形”标识的电饭煲的行为是否侵犯了轻出集团注册商标专用权;三、李先祥的合法来源抗辩是否成立；四、原审的判赔数额是否合理。
一、李先祥是否实施了销售本案被诉侵权电饭煲的行为的问题
李先祥上诉称，轻出集团提交的公证书程序和内容均不合法，无法证实被诉侵权电饭煲由其销售的事实。本院认为，公证书已经完整地记录了整个取证过程，轻出集团在原审中当庭提交的被诉侵权电饭煲上的封条完整，公证书后所附的公证商品的图片亦与轻出集�当庭提交的被诉侵权电饭煲的外观一致，不存在被调换的可能，足以证明李先祥销售了被诉侵权电饭煲这一事实，李先祥未能提供反证推翻上述证据，其上诉主张依法不能成立。
二、李先祥的行为是否侵犯注册商标专用权的问题
被诉侵权标识使用在电饭煲上，与第53237号注册商标核定使用的商品类别相同。被诉侵权标识由“三角电器”和“内外三角形”两部分组成，第53237号商标由“三角牌”、“外圆内空心三角形”、“TRIANGLE”三部分组成。将被诉侵权标识与第53237号商标进行比对，主要部分“三角”相同，两者构成近似商标。李先祥销售使用“三角电器+内外三角图形”标识的电饭煲的行为，侵犯了轻出集团第53237号注册商标专用权，李先祥有关涉案标识不侵权的上诉主张于法无据，本院不予采纳。
三、李先祥的合法来源抗辩是否成立的问题
李先祥上诉称，�证购买的侵权电饭煲来源于广州市某某电器城。本院认为，李先祥未提交证据证明广州市某某电器城是客观存在的市场经营主体，也未提交证据证明销售的侵权电饭煲具体来源于哪个铺位，且其提交的销售单上亦未加盖销售者的印章，上述证据不能形成一条完整的证据链，无法证明李先祥销售的侵权电饭煲来源于广州市某某电器城。此外，李先祥向本院提交了中山市某某电器有限公司营业执照，以证明销售商在其进货时，向其提供了生产厂家的信息，李先祥作为销售者，已经尽到了合理的注意义务。本院认为，侵权电饭煲外包装上标注的生产厂家是“廉江市某某电器厂”，煲体上粘贴的合格证上标注的生产厂家是“廉江市某某电器厂”，与李先祥声称的生产厂家“中山市某某电器有限公司”毫无关联，且从侵权电饭煲的生产厂家标识混乱的情况来看，李先祥销售明显具有三无产品特征的商品，并没有尽到合理注意义务，依法应承担相应的法律后果。综上，李先祥的合法来源抗辩因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
四、原审确定的判赔数额是否合理的问题
李先祥认为，原审判决其赔偿10000元畸高。本院认为，原审法院在李先祥因侵权所获得的利益或者轻出集团因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下，根据本案的实际情况，综合考虑轻出集团注册商标的商誉、李先祥侵权行为的性质和期间、后果，以及轻出集团为制止侵权行为支出的合理开支等诸因素，酌情判决李先祥赔偿10000元具有法律依据且公平合理，本院予以维持。
综上所述，李先祥的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。由于广州轻出集团股份有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，�照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李先祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈笑尘
代理审判员 邱程辉
代理审判员 潘伟丹
二〇一四年二月十九日
书 记 员 钟勉力