天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终6807号
上诉人（原审被告）：建鑫集团（天津）置业有限公司，住所地天津市津南区八里台镇建设路6号。
法定代表人：施朱平，总经理。
委托诉讼代理人：任怀安，男，建鑫集团（天津）置业有限公司法务。
被上诉人（原审原告）：卢宝，男，1981年5月14日出生，汉族，住天津市北辰区。
委托诉讼代理人：韩绍峰，天津长丰律师事务所律师。
上诉人建鑫集团（天津）置业有限公司（以下简称建鑫置业公司）因与被上诉人卢宝商品房预售合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2017）津0112民初4922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月29日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
建鑫置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回卢宝的一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由卢宝负担。事实和理由：卢宝与建鑫置业公司之间无债权债务关系，不存在以债权抵房的事实，认购协议书加盖的是该公司的销售部专用章，并非公司章，不具有合同效力，卢宝所持的也不是客户联，而系客服联，不知道卢宝从何得来的该份协议，约定的房号也不存在，卢宝也未支付协议约定的定金，一审认定定金条款具有法律效力于法无据。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
卢宝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
卢宝向一审法院起诉请求：1、解除卢宝与建鑫置业公司签订的《建鑫城鑫河湾广场认购协议书》，判令建鑫置业公司双倍返还定金320000元；2、诉讼费由建鑫置业公司负担。
一审法院认定事实：卢宝与建鑫置业公司于2016年4月25日签订了编号为0001998的《建鑫城鑫河湾广场认购协议书》，约定由卢宝购买建鑫置业公司开发的位于天津市津南区八里台镇津港公路与二八路交汇西侧的建鑫城鑫河湾广场5幢5层581店面，销售单价4900元/平方米，建筑面积64.26平方米，该房屋总房款314874元，对于付款方式及付款日期双方没有约定。该协议书第五条约定：乙方（卢宝）应在本协议签署当日向甲方（建鑫置业公司）交纳定金160000元，欠154874元未交清(定金不应超过总房款的20%)，同时，乙方在签订本协议后不得更名或调房。该协议第六条约定，如甲方和乙方按照约定签署了《天津市商品房买卖合同》，则乙方交纳的定金自动转化为该房屋代收款，本协议自动终止。该协议右上角记载补齐欠款154874元（壹拾伍万肆仟捌佰柒拾肆元整)，建鑫置业公司监事施玲于2016年10月11日签字确认。另查，2014年6月17日，建鑫置业公司与案外人天津市南开区云力广告设计制作中心(以下简称云力广告中心)签订条幅制作悬挂框架合同，约定制作及悬挂费用共计192000元，费用以转账形式转入云力广告中心指定账户，即卢宝名下开户于中国农业银行小淀支行的银行卡。再查，卢宝提交的《认购协议书》上记载了以建鑫置业公司法定代表人施朱平书写的同意抵房，建鑫置业公司虽认为该签字系复写所致无法判断是否指向该协议，但卢宝提交的《认购协议书》本系经复写所成的三份协议（卢宝提交的系第二联），建鑫置业公司亦未提交相应证据证明该签字指向其他事项，故对于该认购协议中建鑫置业公司法定代表人书写确认的同意抵房的事实一审法院予以确认。卢宝提交的《认购协议书》背面记载的“剩余154874元做后续广告费用相抵2016年至（后续空白）林进忠2016.4.25”，卢宝主张该记载系建鑫置业公司同意将剩余房款继续以广告款形式折抵，但该记载没有建鑫置业公司的确认，建鑫置业公司亦不认可签字人员为该公司员工，故对于卢宝主张的此项事实一审法院不予以确认。卢宝提交的录音证据中其所谓的“丁总”多次称自己不负责销售，对于该录音证据的证明效力一审法院不予确认。卢宝提交的收据系复印件，不符合证据的法定形式，对于该证据的证明效力一审法院不予确认。卢宝提交的案外人云力广告中心出具的证明，建鑫置业公司虽不认可，但该证据中记载的案外人与建鑫置业公司的广告服务合同真实存在，卢宝为双方指定的付款接收人，且该以款抵房的事实与卢宝提交的认购协议书中记载的内容亦能相互印证，故对于该证明的证明效力一审法院予以确认。
一审庭审后，一审法院依职权向不动产登记部门调取天津市津南区八里台镇津港公路与二八路交汇西侧的建鑫城鑫河湾广场5幢5层581店面的不动产登记信息，经查询不存在该店面的不动产信息，只存在津南区八里台镇八二路与建设路交口鑫河湾广场5号楼-1-581号房屋，权利人为建鑫置业公司，层数5层，所在层5层，建筑面积64.26平方米，不动产权证号1120815007123，登记日期为2015年5月14日，该房屋于2016年8月12日被天津市宝坻区人民法院以2016津01**�2899号案件查封至2019年8月4日。卢宝与建鑫置业公司均对一审法院依职权调取的不动产登记薄查询证明的真实性予以认可，卢宝陈述该房屋即为本案所涉房屋；建鑫置业公司陈述不确定该房屋是否为本案所涉房屋，但经与建鑫置业公司处销售人员核实提交的查询证明与一审法院调取的查询证明为同一商品房，且在法庭规定的时间内未就该房屋情况进行明确，同时建鑫置业公司陈述该房屋被人民法院查封系建鑫置业公司与案外人有债务纠纷，短期该查封无法解除。庭审后，卢宝向一审法院提交了金额为155000元的银行短期存单，以证明其存在履行认购协议书的能力。
一审法院认为，卢宝与建鑫置业公司之间订立的《认购协议书》系双方当事人的真实意思表示，且该合同并不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。双方均应按照合同约定的内容，履行各自的义务。本案中，虽卢宝与建鑫置业公司双方订立的认购协议书中约定购买的房屋在不动产登记中心没有登记，但根据一审法院查询及建鑫置业公司提交的查询证明，可以指向本案涉诉房屋应为津南区八里台镇八二路与建设路交口鑫河湾广场5号楼-1-581号房屋，且建鑫置业公司作为商品房开发企业应掌握其所销售房屋的准确信息，即使该房屋非为本案涉诉房屋，亦应由建鑫置业公司承担相应的责任。关于本案中卢宝是否缴纳了160000元定金的问题，卢宝与建鑫置业公司订立认购协议书由卢宝购买建鑫置业公司开发的房屋，双方可以对房款的支付方式进行约定，该认购协议书上有建鑫置业公司法定代表人签字确认的同意抵房，亦有建鑫置业公司高管记载明确的补齐款项问题，且在认购协议书第五条中记载欠款问题，同时结合建鑫置业公司与案外人云力广告中心之间存在广告服务合同，可以认定卢宝与建鑫置业公司之间以广告款折抵房款160000元的事实。关于卢宝主张解除双方的认购协议书及要求双倍返还定金的诉讼请求，由于卢宝与建鑫置业公司约定购买的房屋在双方签订认购协议书后因建鑫置业公司原因被人民法院依法查封，该房屋仍处在建鑫置业公司名下无法进行所有权转移登记，卢宝方购买房屋的合同目的已经无法实现，故一审法院对于卢宝主张解除双方认购协议书的主张予以支持；关于卢宝双倍返还定金320000元的主张，由于卢宝以折抵形式缴纳了160000元房款，且具备履行协议的能力，双方不能履行协议的责任在于建鑫置业公司，双方签订的认购协议解除后建鑫置业公司应双倍返还卢宝支付的定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，且卢宝与�鑫置业公司签订的认购协议书中明确记载了定金不应超过总房款的20%，故应认定卢宝缴纳的定金(折抵而来)应为62974.8元(314874×20%),其余97025.2元应为卢宝缴纳的购房款，故建鑫置业公司应向卢宝双倍返还定金125949.6元并返还剩余97025.2元房款，共计222974.8元。建鑫置业公司抗辩卢宝未实际缴纳定金，但未提交相应证据，故一审法院对建鑫置业公司的抗辩不予采信。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、解除原告卢宝与被告建鑫集团（天津）置业有限公司于2016年4月25日签订的合同编号为0001998的《建鑫城鑫河湾广场认购协议书》。二、被告建鑫集团（天津）置业有限公司于本判决生效之日起7日内双倍返还原告卢宝定金125949.6元、购房款97025.2元，以上合计222974.8元。”
二审中，当事人没有提交新证据。
就一审中卢宝提交的由天津市南开区云力广告设计制作中心出具的证明，本院传唤该广告中心经营者刘某来院，刘某认可上述证明系其出具。经组织质证，建鑫置业公司认为证人证言不属于二审新的证据。本院对此分析认为，刘某的证言系对于当事人一审提交证据的补强，本院对证人证言予以采纳。依照刘某的陈述，能够证明卢宝以云力广告中心的名义与建鑫置业公司签订《条幅制作悬挂框架合同》、组织施工、完成结算以及与建鑫置业公司协商付款方式即将建鑫置业公司欠付云力广告中心的条幅悬挂费160000元债权转让与卢宝，并抵作卢宝应支付建鑫置业公司的商品房预售定金160000元等事实，刘某亦认可该笔160000元条幅悬挂费对应卢宝�审提交的两张分别于2014年11月3日和2015年7月18日填写的报销审批单中的款项，并认可就该笔160000元费用不再向建鑫置业公司主张权利。上述事实有证人刘某出庭作证予以证明，且与当事人提交的其他证据相互印证，建鑫置业公司虽对此提出异议，但未提供相反证据予以驳斥，故本院对证人证言的真实性、合法性、关某以及上述证明事实均予以认定。
本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
结合诉辩双方意见，本院归纳本案争议焦点是：1、双方当事人之间是否存在商品房预售合同关系；2、卢宝是否已交纳定金；３、建鑫置业公司是否应向卢宝双倍返还定金。
本院认为，卢宝与建鑫置业公司之间订立的《认购协议书》,系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，该协议依法成立并发生法律效力。建鑫置业公司虽主张协议未加盖该公司公章，但协议落款加盖了该公司销售部专用章，建鑫置业公司既已认可该专用章的真实性，故即便该份合同系无权签订或越权签订，卢宝仍有理由相信签订《认购协议书》系建鑫置业公司的真实意思表示，协议效力应及于建鑫置业公司。而协议约定的标的物鑫河湾广场5幢5层581店面，虽与不动产登记簿中记载的鑫河湾广场5号楼-1-581非居住用途房屋相比，缺少楼门号，但其余无论楼号、房间号、建筑面积还是房屋性质来看，两处房屋信息均完全一致，建鑫置业公司也认可并非所有楼栋中均存在581号房间，且所有的581号房屋的建筑面积也非完全一致，故可以认定《认购协议书》约定的预售房屋明确具体。至于卢宝提交的《认购协议书》系客服联并非客户联原件，此系签订协议后当事人双方对于�议副本的分配持有问题，哪一份副本由何方持有属建鑫置业公司的内部规定，不能据此对抗协议的效力。据此，建鑫置业公司对于双方之间不存在商品房预售合同关系的上诉主张依据不足，本院不予支持。
对于《认购协议书》约定的定金160000元是否已经交纳一节，卢宝提交的云力广告中心与建鑫置业公司签订的《条幅制作悬挂框架合同》、费用报销审批单及运力广告中心经营者刘某证人证言，结合建鑫置业公司对于认可欠付云力广告中心工程款未付的陈述，相互印证，能够证明建鑫置业公司欠付云力广告中心工程款160000元的事实，同时还证明了云力广告中心已将该笔债权转让与卢宝，抵作卢宝应支付的购房定金的事实，对于债权转让一节，因系刘某以运力广告中心名义运作完成，且由建鑫置业公司工作人员施玲在《认购协议书》右上角注明“补齐欠款154874元”的字样，足以证明建鑫置业公司对于债权转让事宜已经知晓并认可160000元已经冲抵给付的事实。据此，建鑫置业公司主张《认购协议书》未实际履行，未支付定金，依据不足，本院对此亦不予支持。
现建鑫置业公司否认与卢宝之间的商品房预售关系，也即不同意承担《认购协议书》约定的主要义务，致卢宝的合同目的不能实现，一审法院据此支持了卢宝关于解除合同的诉讼请求，并依据法律规定的定金上限，判令建鑫置业公司应向卢宝双倍返还定金125949.6元，并返还剩余97025.2元房款，共计222974.8元，与事实及相关法律规定相符，本院对此予以维持。
综上所述，上诉人建鑫置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条�一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4645元，由上诉人建鑫集团（天津）置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 杨宝华
代理审判员 孙 静
二〇一七年十一月十八日
书 记 员 张 韬