江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终5586号
上诉人（原审原告)：南通庞源机械工程有限公司，住所地南通市通州开发区南区金川路西、文昌路南。
法定代表人：包忠平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何路，江苏晋泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连云港苏东起重吊装服务有限公司，住所地连云港市东海县东捻乡洪夏公路西侧（辉山段）。
法定代表人：贾树平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田东升，江苏石湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾树平。
委托诉讼代理人：田东升，江苏石湖律师事务所律师。
上诉人南通庞源机械工程有限公司（以下简称庞源公司）因与被上诉人连云港苏东起重吊装服务有限公司（以下简称苏东公司）、贾树平财产租赁合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2015）吴商初字第00827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
庞源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用由苏东公司、贾树平承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不当。1、本案汽吊属于苏东公司，而且整个操作过程都是由苏东公司雇佣的人员完成。在一审中，庞源公司提交了汽吊使用说明书力矩限制使用说明书，充分说明汽吊操作显示器完全智能化。在操作中如果不违规不可能出现倾翻。本案汽吊出现倾翻只有两个因素，不可抗力或违规操作。而且要查明倾翻真实原因很简单，该汽吊的力矩器具具有黑匣子操作数据存储性能，只要查询数据就能清楚倾翻原因。2、一审以双方协议中庞源公司已经支付施救费用为由，主观推测苏东公司无责，完全置事故发生客观情况和双方租赁合同约定、协议签订背景、内容不顾，极力为苏东公司开脱。事实上，汽吊倾翻后，苏东公司完全清楚系由于自己责任造成，但是整个工地为此停工后，恶意不清场，其目的就是为了逼迫庞源公司满足其不合理的清场条件。鉴于工程停工损失巨大，庞源公司为了避免扩大损失，先行垫付施救费用，但是苏东公司收到款项后仍旧不清场，庞源公司被迫再次支付清场费，将汽吊送至维修点，使工程复工。3、目前汽吊市场普遍存在类似现象，明知是自己的过错，但故意不清场，迫使工程在遭受停工重大损失压力下，满足其非法要求。二、一审判决适用法律错误。本案汽吊及操作人员均属苏东公司，且庞源公司已经提供双方合同和汽吊说明书、协议等证据，证明苏东公司应对事故所产生的责任承担相应法律责任，苏东公司称非自身造成，理当提交反驳证据，并负有举证义务。但一审法院没有依据证据，而是根据苏东公司的口头陈述，适用法律不当。
苏东公司、贾树平答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回庞源公司的诉讼请求正确。1、关于庞源公司要求退回27万元施救费的问题，根据双方签订的协议约定，组织施救由庞源公司负责，既然明确由其自己负责任施救，不存在还要再支付施救费给苏东公司，显然其主张垫付施救费的说法不成立。根据补充说明的约定，汽吊维修期间的停置损失按照每月7万元计算，27万元中包含了预估一个月的停置损失，如果维修停置时间超过一个月，超过时间按照实际天数计算。结合协议、补充说明以及吴中区郭巷派出所调解视频三份证据，可以看出庞源公司支付给苏东公司27万元的用途非常明确，就是包括车辆贬损费及车辆停置费，而非垫付的施救费。2、关于庞源公司要求苏东公司赔偿损失问题，赔偿损失的前提是要分清事故责任，事故责任明了，才谈得上赔偿损失问题，从目前庞源公司提交的证据来看，没有一份是证明苏东公司对于倾翻事故具有过错的证据，且不说其所谓损失是否存在，单凭没有证据证实，其没有理由要求苏东公司赔偿。二、庞源公司的上诉缺乏事实依据，理由不能成立。庞源公司在上诉状中称，根据其提供的说明书可以证明苏东公司违规操作，这种说法是荒谬的。1、一审庭审中查明的证据证实，苏东公司的操作员是在未进行任何操作的情况下，因现场指挥及操作工未向苏东公司操作员示明就突然将醅称一方的插销拔掉，导致塔吊一边失重导致汽车掀翻，因此，并非庞源公司所说的违规操作。2、庞源公司声称查明倾翻原因很简单，只要查明黑匣子数据就可以查出侧翻原因，既然能过查出原因，查明事故责任，作为本案原告就应当向法院提交这方面证据，从庭审查明的证据来看那，汽吊侧翻发生之后，汽吊一直处于庞源公司的掌握中，这期间汽吊在工地上十几天，后被庞源公司送至工厂直至2016年5月23日委托苏东公司提车，共计七个月时间，庞源公司有足够的时间取证，但至今仍未向法院提交这方面的证据，很显然庞源公司称苏东公司违规操作没有证据。3、庞源公司对于举证责任的表述不符合法律规定，一审中庞源公司并未向法院提供证据证实汽吊侧翻事故责任在苏东公司一方的证据，因此，其诉讼请求缺乏基本的事实依据。庞源公司在上诉称应当由苏东公司向法庭提交证据，这是对于民事诉讼举证规则的错误理解，根据谁主张谁举证的原则，其提起赔偿诉讼，就必须向法院举证证明事故责任的是由苏东公司造成，否则就不能成立。综上，庞源公司的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
庞源公司向一审法院起诉请求：1、判令苏东公司退还其垫付的退场费270000元，并承担停工损失500000元，停工罚款20000元，现场施救费31150元（垫付汽吊司机抢救费5000元，施救汽吊费8600元，施救汽吊人工费4050元，施救运输费13500元），塔吊平衡臂损失30250元，合计851400元；2、贾树平对此承担连带责任；3、本案诉讼费用由苏东公司、贾树平承担。
一审法院认定事实：2014年5月25日，庞源公司与中建一局公司签订《塔吊安拆与租赁合同》1份，合同约定中建一局公司因承建苏州尹山湖鑫苑世家建筑工程，向庞源公司租赁塔吊并由庞源公司对塔吊进行安拆。
2015年2月6日，庞源公司（甲方）与苏东公司（乙方）签订《汽吊租赁合同》一份，合同约定：租用数量及型号以实际联系为准，租用期限自2015年1月1日至同年12月31日止，地点由甲方安排；租金按天计算，1个季度结算一次；甲方负责汽吊作业时的管理，乙方派遣的汽吊操作工须持证上岗，乙方在施工中自身人为造成的设备损失和人员伤亡由乙方承担；发生事故时责任划分原则为吊钩以上事故由乙方承担责任，如乙方操作不当造成误工或设备损坏，甲方有权要求乙方赔偿；合同还约定了其他事项。
2015年10月20日，庞源公司（甲方）与苏东公司（乙方）签订《协议》一份，载明：“2015年10月11日甲方在苏州尹山湖工程项目拆除TC6013塔吊时租用了乙方1台70吨汽车吊（牌号：苏G×××××；规格型号：XZJ5432JQZ70K），在施工中发生了汽吊侧翻安全事故，为及时解决事故造成的现场停工状态，避免损失的扩大，双方就事故车辆撤场事宜达成如下处理意见：1、甲方前期所欠乙方工程款双方办理相关结算手续，乙方开具发票后甲方一次性结清；2、事故汽吊由甲方组织施救，送徐工厂维修，并结算维修费。乙方承诺事故车辆保险收益归甲方所有，乙方向甲方出具保险理赔结算授权委托书，由甲方与保险公司直接办理相关理赔结算手续；3、事故车辆扶正后出场前甲方一次性支付乙方车辆施救费用270000元；4、甲方履行上述条款后乙方不得再以任何理由阻挠事故车辆的退场事宜，否则由此造成的一切损失由乙方承担。”在该协议上，庞源公司加盖公章，并由经办人丁华签名，苏东公司由贾树平签名，见证方为中建一局公司、并由季兴国签名。对于协议中“车辆施救费用270000元”的性质，庞源公司认为，即为车辆施救费用。苏东公司、贾树平认为，为车辆贬损费及车辆停置费。
2015年10月20日，双方签署《补充说明》一份，载明：“有关70吨汽吊侧翻事故车辆维修期间的停置费用损失按照70000元/月计算，原施救费用270000元中包含了预估的一个月的停置费用，如维修停置时间超过一个月，超过时间按实际天数计算，停置结止日期为汽吊维修送回苏州结清费用为止，驾驶人员按照工作保险理赔情况确定。”在该说明上，庞源公司加盖公章，并由经办人丁华签名，苏东公司由贾树平签名。苏东公司、贾树平一审陈述称，双方签署说明时，中建一局公司的季兴国也在场，双方签署说明后，因其要求中建一局公司也以见证方盖章，就将该说明原件交给了庞源公司经办人丁华，但后来中建一局公司没有在说明上盖章，丁华也没有将该说明交给苏东公司，庞源公司起诉后，其从郭巷派出所调取了该说明，因郭巷派出所存档的是复印件，故其也只能提供复印件。为此，苏东公司、贾树平提供了录音录像光盘1张。庞源公司一审陈述称，该说明签署后，对方要求中建一局公司盖章，后来其就将该说明撕毁了。
2015年10月21日，庞源公司分别汇付给苏东公司人民币355600元（用途：汽吊工程款）、270000元（用途：垫付事故汽吊扶正作业费用）。同年12月21日，苏州市公安局吴中分局郭巷派出所出具《情况说明》1份，载明：“2015年10月23日09时35分，郭巷派出所接110报警称，7、8个人用车把工地的门堵掉，现在工地不能正常施工，因为经济纠纷，以前也报过警；民警至现场处警，经劝说，在尹山湖鑫苑世家工地堵门的人离开现场。”
一审另查明，苏东公司为贾树平于2012年11月13日经工商部门核准设立的一人有限责任公司，注册资本人民币100万元。车牌号为苏G×××××重型专项作业车的所有人为贾树平。事故发生后，汽吊驾驶员胡庆祥被送往苏州瑞华医院治疗，诊断为左肘部摔伤，庞源公司为此向苏州瑞华医院预交了住院费5000元；胡庆祥在苏州瑞华医院住院治疗9天，支付了医疗费等费用13872.10元。双方确认，事故汽吊一审中尚在徐州工程机械集团有限公司修理。
经苏东公司申请，一审法院通知胡庆祥到庭作证，胡庆祥陈述：“其于2015年10月11日上午驾驶汽吊车至尹山湖鑫苑世家建筑工地拆除塔吊，在拆塔吊后平衡臂时，汽吊钩已挂住后平衡臂，但庞源公司人员在未将后平衡臂用钢丝固定在塔帽之前，就将两个固定销子卸掉，导致后平衡臂即刻下坠，造成汽吊失重而侧翻。”庞源公司称，其汽吊现场指挥为王松，具有建筑施工特种作业操作资格，为此，庞源公司一审提供了王松的建筑施工特种作业操作资格证3份。经胡庆祥辩认资格证上王松的照片，其否认现场指挥即为照片上的王松。
庞源公司为证明事故造成的损失，向一审法院提供了如下证据：证据1、苏州市吴中区建筑工程安全监督站于2015年10月11日签发给中建一局公司的《建设工程施工全部停工整改通知书》1份，载明：“你单位施工的鑫苑世家工程，当天中午汽吊在拆除塔吊大臂时发生侧翻，汽吊内司机受伤，责令该工地全面停工，建设单位、施工单位、监理单位对施工现场进行全面安全隐患排查，编制汽吊扶正专项方案，并报安监站备案”；证据2、苏州市吴中区建筑工程安全监督站于2015年10月23日签发给中建一局公司的《建设工程施工复工通知书》1份，载明：“你单位报送的鑫苑世家工程《建设工程施工复工申请报告书》收悉，经检查施工现场基本整改完毕，同意复工”；证据3、中建一局公司于2015年10月26日签发给庞源公司的《处罚通知单》1份，载明：“2015年10月11日在拆卸13号塔吊中，由于汽吊司机违章作业发生汽吊侧翻事故，导致被责令停工，造成工地重大经济损失（损失清单金额2509971.20元），决定由庞源公司承担工地停工损失500000元，并对庞源公司处予罚款20000元，以上损失和罚款由庞源公司确认后，在与庞源公司办理工程款决算时直接从工程款中扣除”。证据4、庞源公司与中建一局公司于2015年10月28日签署的《苏州尹山湖鑫苑世家塔吊租赁费用结算单》1份，载明：“租赁费4421670元-事故扣款500000元-事故罚款20000元=3901670元”。该结算单附件为分项结算清单13份；证据5、中联重科股份有限公司于2015年10月30日发给庞源公司的报价函一份，载明：“TC6013A-6平衡臂1套30250元”。庞源公司一审称，因其有备用平衡臂，就没有再向中联公司购买，但价格相同；证据6、江苏明亿天胜起重吊装有限公司于2015年10月30日开具给庞源公司的增值税普通发票1份，载明：“吊装费价税合计8600元”。该发票的附件为《工程作业签收单》4份；证据7、江苏铭源物流有限公司于2015年11月4日开具给庞源公司的货物运输业增值税专用发票1份，载明：“运费（汽吊）价税合计13500元”；证据8、庞源公司于2015年10月22日制作的《施工任务单》2份，载明：“白天5人×200元=1000元，夜上9人×350元=3150元，计4150元-罚款100元=4050元”；证据9、汽车起重机说明书、塔式起重机说明书、汽车起重机力矩限制器说明书各1份。
经一审质证，苏东公司、贾树平对上述证据1、2的真实性无异议，但认为不能证明事故的责任方；对证据3，认为企业对企业无权作出处罚，作出的处罚不具合法性；对证据4，认为与其无关；对证据5、6、7、8、认为发生的施救费，应由庞源公司承担；对证据9，认为与事故的发生无关。
苏东公司为证明汽吊无安全隐患、胡庆祥具有汽吊操作资格，向一审法院提供了如下证据：证据1、江苏省特种设备安全监督检验研究院于2015年3月18日出具的《超重机械检验报告》1份，载明：“使用单位贾树平，设备品种汽车起重机，型号规格XZJ5432JQZ70K，检验结论合格”；证据2、江苏天宙检测有限公司于2015年6月9日出具的《检测报告》1份，载明：“委托单位贾树平，产品名称汽车起重机，规格型号XZJ5432JQZ70K，检测结论检测合格”；证据3、中华人民共和国特种设备从业人员证1份，载明：“姓名胡庆祥，有效期2013年12月13日-2017年12月12日，发证机关四川省广安质量技术监督局”；证据4、中华人民共和国机动车驾驶证1份，姓名胡庆祥，准驾车型B2E，有效期限2014年2月21日至2024年2月20日。经一审质证，庞源公司对上述证据的真实性无异议。
一审法院认为，胡庆祥受苏东公司指派至由庞源公司指定的建筑工地拆除塔吊，其履行的行为系职务行为，由此产生的民事法律后果应由苏东公司承担。本案双方当事人争议的焦点在于：造成汽吊侧翻事故的原因是否是胡庆祥违章操作所致。从目前庞源公司提供的证据而言，不能认定是胡庆祥违章操作导致了事故的发生，理由是：1、事故发生后，事故责任既未经有关部门作出认定，双方又未加以明确，致使难以对事故原因作出确定；2、中建一局公司虽在签发给庞源公司的《处罚通知书》中载明“由于汽吊司机违章作业发生汽吊侧翻事故”，但中建一局公司与庞源公司之间存在利害关系，该公司对事故原因所作的表述不具证明力；3、在双方所签《协议》中非但明确事故汽吊由庞源公司组织施救，事故车辆保险收益归庞源公司所有，而且确定由庞源公司支付苏东公司车辆施救费用270000元，若事故是由胡庆祥违章操作所致，则应由苏东公司负责施救，并向保险公司进行理赔，也无需由庞源公司支付苏东公司相关费用。另，对于庞源公司要求苏东公司退还其垫付的退场费270000元的请求，因该款庞源公司已支付苏东公司，而庞源公司除在支付凭证用途栏填写为“垫付事故汽吊扶正作业费用”外并未得到苏东公司的认可，且苏东公司对庞源公司支付该款性质的解释相对于庞源公司的解释，较为合理，故庞源公司该项请求一审法院不予支持。又，对于庞源公司要求苏东公司退还其预交抢救费5000元的请求，因胡庆祥实际发生的医疗费金额大于庞源公司预交的数额，而胡庆祥的医疗费至今并未理赔，故庞源公司该项请求一审法院也不予支持。再，对于庞源公司要求苏东公司承担停工损失、停工罚款等损失576400的请求，如前所述因不能认定是胡庆祥违章操作导致了事故的发生，即事故是由苏东公司造成，故庞源公司该部分请求一审法院亦不予支持。以上，苏东公司不承担责任，贾树平亦不承担责任。综上所述，庞源公司所供证据不足以证明事实主张，其诉讼请求应予驳回。据此，判决：驳回南通庞源机械工程有限公司的诉讼请求。案件受理费12314元，财产保全费5000元，合计17314元，由庞源公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点在于：庞源公司主张案涉汽吊事故系由苏东公司人员违章操作造成，进而要求苏东公司返还已支付费用并赔偿损失，能否成立？
本院认为，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”就本案所涉汽吊侧翻事故而言，庞源公司以事故系苏东公司人员操作不当原因造成，而否定双方在事故发生后签署的协议，要求苏东公司返还其已支付费用并赔偿损失，依法应当对于该主张所依据的事实提供证据加以证明，其上诉主张应由苏东公司提供相应的证据证明事故原因并非由苏东公司人员违规操作造成，于法无据，该上诉理由本院不予支持；
其次，就庞源公司在本案中提交的全部证据来看，实际仅仅只有其提交的《处罚决定书》及汽车起重机说明书、塔吊说明书、汽车机力矩限制器说明书涉及汽吊问题。但就《处罚决定书》而言，虽然其中提及“由于汽吊司机违章作业发生汽吊侧翻事故”，该内容仅仅是中建一局在该决定书中的陈述，并无相应的基础佐证和依据，故并不能作为本案认定事故原因及责任的依据；而就汽车起重机说明书等三份说明书，撇开苏东公司对于该组证据的异议，仅凭书面说明书并无法得出与本案事故实际发生原因及责任的关联性。故庞源公司主张本案事故责任在于苏东公司依据不足。
第三，从本案汽吊侧翻事故后2015年10月20日庞源公司与苏东公司就事故处理签订《协议》及《补充说明》内容来看，事故发生后双方明确系由庞源公司负责组织施救，并且庞源公司还需支付苏东公司车辆施救费用27万元，款项当中还包括车辆维修期间停置费用。庞源公司主张系苏东公司采取不正当措施致使庞源公司作出不真实的意思表示，但是对此并未提供充分的证据加以证实，且若真实存在该情况，而根据协议的约定，汽吊侧翻现场系由庞源公司组织施救，庞源公司显然是具备也应当在第一时间查明事故发生原因进而确定事故责任方为其或苏东公司，但是直至其将案涉受损汽吊送至厂区维修乃至提起本案诉讼，也未提供任何事故原因及责任方面相关调查形成的证据，故其理当承担相应的不利后果。故现庞源公司否定协议的签订真实意思表示及履行行为，要求苏东公司返还支付的27万元款项并赔偿损失，无事实和法律依据，一审法院未予支持，处理并无不当。
综上，庞源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12314元，由南通庞源机械工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
审 判 员 丁 兵
代理审判员 高小刚
二〇一六年十月十二日
书 记 员 王 佳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。