山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第199号
上诉人（原审原告）：山东一箭建设有限公司，住所地：山东省泰安市长城路28号。
法定代表人：刘华，董事长。
委托代理人：孙裕，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
委托代理人：张广瑞，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东电力工程咨询院有限公司，住所地：山东省济南市历下区闵子骞路106号。
法定代表人：侯学众，总经理。
委托代理人：郭洪涛，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人：房小栋，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人山东一箭建设有限公司（以下简称“山东一箭”）因与上诉人山东电力工程咨询院有限公司（以下简称“山东电力咨询院”）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2012）济民五初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东一箭的委托代理人孙裕，上诉人山东电力咨询院的委托代理人郭洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：山东电力咨询院系哈密鲁能煤电化开发有限公司建设的新疆哈密大南湖电厂一期2×300MW工程的总承包方。2010年5月，山东电力咨询院就新疆哈密大南湖电厂一期工程部分工程进行招标，山东一箭投标并中标。2010年5月29日，山东电力咨询院作为发包方，山东一箭作为承包方，签订《新疆哈密大南湖电厂一期2×300MW工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》），约定：工程范围包括新疆哈密大南湖电厂工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工、项目管理、调试、验收、工程质量保修期限的整个服务过程。合同固定总价11832895元（发包人不提供任何材料和设备）。本工程固定总价是承包人根据自身实力、适当利润、市场行情及竞争力来确定的，承包人已考虑到在合同执行过程中的所有成本、利润、税金、物价上涨、政策性调整、合同规定的保险、所有的责任、义务、风险和相关的税费、施工措施费、安全措施费、材料二次倒运费、材料复检费、沉降观测费、检验和试验费用，工程施工中可能发生的其它费用等因素，在合同执行过程中均不能调整。调整部分仅限于由设计单位出具并经项目法人批准的施工图设计变更或由于项目法人的原因而引起的工程变更。为保证农民工合法权益，发包方留当月应付工程款的5%做为农民工工资保证金，如过程中未发生因农民工工资支付纠纷造成的发包方经济损失，在竣工结算完毕后14天内一次性支付。
《工程施工合同》签订后，山东一箭进行了施工。除上述合同内的工程外，山东一箭还施工了厂区南侧围墙、制氢站外墙及外墙抹灰、净水站外墙砌筑及外墙抹灰、主厂房部分砌筑及设备基础等六项工程。
自2010年7月开始，山东一箭每月按照施工进度向山东电力咨询院报工程进度款申请，山东电力咨询院审核后向山东一箭支付工程进度款。2010年11月16日，山东电力咨询院向山东一箭的大南湖电厂工程施工队长支付部分工程款后，山东一箭的大南湖电厂工程施工队长脱离涉案工地。
2010年11月22日，山东电力咨询院向山东一箭送达《关于尽快解决农民工扰工事宜的函》，载明：截止2010年11月1日，完成产值881.77万元及委托脚手架租赁费36.36万元，垫付材料费28.7万元，按合同条款扣除相应款项并代扣税款后，应付766.16万元，至2010年11月15日，实际支付766.16元，山东电力咨询院已完全履行合同。2010年11月26日，山东电力咨询院报案，哈密市公安局认为属于民事纠纷。因山东一箭大南湖电厂工程拖欠农民工工资，在哈密地区政法委、公安局、劳动和社会保障局共同协调和见证下，山东电力咨询院于2010年11月底和2010年12月初代山东一箭垫付了农民工工资2352424元。
2011年1月5日，山东电力咨询院向山东一箭发函，要求解除《工程施工合同》。2011年1月8日，山东电力咨询院向山东一箭邮寄了《解除﹤工程施工合同﹥的通知》。2011年1月11日，山东一箭收到该通知。后山东电力咨询院委托哈密市公证处对山东一箭施工的现场现状进行了公证。
2011年1月27日，山东电力咨询院与莱芜市宝亿化工有限公司飞宏建筑安装分公司签订《新疆哈密大南湖电厂一期工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程剩余工程及动力站主体土建工程施工合同》，约定：计划2011年2月25日前正式开工，2011年4月25日竣工。
山东电力咨询院向山东省济南市历下区人民法院提起诉讼，请求判令山东一箭支付山东电力咨询院垫付的款项1950257.27元，向山东电力咨询院支付违约金2352424元。2011年7月29日，历下区人民法院作出（2011）历民初字第131号民事判决书，认定：山东电力咨询院共支付山东一箭大南湖电厂工程款8817670.19元、租赁费363560.18元，总额为9181230.37元。2010年11月底和2010年12月初，山东电力咨询院代山东一箭垫付了农民工工资2352424元（扣除山东一箭此前留存的农民工工资保证金402166.73元，山东电力咨询院实际垫付1950257.27元）。判决：一、山东一箭支付山东电力咨询院垫付的农民工工资1950257.27元；二、山东一箭支付山东电力咨询院违约金（以2352424元为基数，自2010年12月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行逾期贷款利率的130%计算）。三、驳回山东电力咨询院的其它诉讼请求。山东一箭不服，向原审法院提起上诉。2011年11月14日，原审法院作出（2011）济民五终字第991号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
2012年10月30日，山东诚信工程建设监理有限公司出具《关于新疆哈密大南湖电厂一期2×300MW工程有关事宜的说明》，载明：山东电力咨询院系新疆哈密大南湖电厂一期2×300MW工程总承包商，山东一箭所施工的厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程，自2010年11月12日开始停工，直至2011年2月，未进行任何施工。2011年2月，新的分包队伍进场后，才开始正常施工。
经山东一箭申请，原审法院委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司（以下简称“评估公司”）对山东一箭施工的合同内涉案工程造价及合同外的六项工程造价进行鉴定。2013年11月，评估公司作出鲁鉴字（2013）007号《工程造价鉴定报告书》及《对鉴定报告的异议书回复》，结论为：涉案工程造价鉴定结果建议为11178082.85元，其中包括照片中记录的现场材料（未进入主体结构部分）。山东电力咨询院对此提出异议，评估公司于2014年4月11日作出《对鉴定报告的再次异议的再次回复》。经庭审质证，鉴定人员当庭表示，涉案工程造价未按合同约定的固定总价计算，而是按照当地政府的文件规定，按定额计算造价；对土方部分工程造价可以进行调整，其它不能调整。评估公司于2014年6月17日作出《鉴定结果调整》，山东电力咨询院提出《对﹤鉴定结果调整﹥的异议》，后原审法院向评估公司发出《鉴定意见函》，评估公司于2014年7月作出鲁鉴字（2014）007号《工程造价鉴定报告书》，结论为：依据施工合同（固定总价合同），鉴定结果建议为9473323.97元，其中包括租赁费363560.18元。山东一箭预交鉴定费10万元，山东电力咨询院预交鉴定费5万元。
上述事实，有涉案《工程施工合同》、《关于尽快解决农民工扰工事宜的函》、《解除﹤工程施工合同﹥的通知》、（2011）历民初字第131号民事判决书、（2011）济民五终字第991号民事判决书、《关于新疆哈密大南湖电厂一期2×300MW工程有关事宜的说明》、鲁鉴字（2013）007号《工程造价鉴定报告书》及《对鉴定报告的异议书回复》、《对鉴定报告的再次异议的再次回复》、《鉴定结果调整》、鲁鉴字（2014）007号《工程造价鉴定报告书》，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审认为：山东电力咨询院系哈密鲁能煤电化开发有限公司建设的新疆哈密大南湖电厂一期2×300MW工程的总承包方。涉案《工程施工合同》约定山东电力咨询院将新疆哈密大南湖电厂工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓的主体土建工程承包给山东一箭施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。故涉案《工程施工合同》实为山东电力咨询院将其总承包的建筑工程肢解转包，违反了法律的强制性规定，合同无效。鉴于山东一箭施工后，山东电力咨询院已经接收山东一箭施工的涉案工程，并委托第三方在山东一箭施工的未完工程上继续施工，故山东电力咨询院应当支付山东一箭已经施工部分的工程款。
关于山东一箭施工的涉案工程总价款。因山东一箭与山东电力咨询院对涉案工程价款有争议，经原审法院委托评估公司作出鲁鉴字（2014）007号《工程造价鉴定报告书》，结论为：依据施工合同（固定总价合同），鉴定结果建议为9473323.97元（其中包括租赁费363560.18元），本鉴定意见符合涉案《工程施工合同》约定的结算方式，原审予以采信。
关于山东电力咨询院向山东一箭已付涉案工程款的数额。虽然山东电力咨询院向山东一箭送达的《关于尽快解决农民工扰工事宜的函》载明：截止2010年11月15日，实际支付766.16元。但之后生效的由历下区人民法院作出的（2011）历民初字第131号民事判决书认定：山东电力咨询院共支付山东一箭大南湖电厂工程款8817670.19元、租赁费363560.18元，总额为9181230.37元；另外，2010年11月底和2010年12月初，山东电力咨询院代山东一箭垫付了农民工工资2352424元，在（2011）历民初字第131号民事判决中判决山东一箭予以返还的款项为1950257.27元，未予处理的款项为402166.73元。故根据（2011）历民初字第131号民事判决书认定的数额，山东电力咨询院已向山东一箭支付的涉案工程款为9181230.37元＋402166.73元=9583397.1元。山东一箭对此数额有异议，可以通过对（2011）历民初字第131号民事判决的申诉程序解决。
综上所述，山东电力咨询院已经超付山东一箭工程款，山东一箭请求判令山东电力咨询院向山东一箭支付5420607.55元及利息，证据不足，原审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回山东一箭的诉讼请求。案件受理费49745元，财产保全费5000元，鉴定费15万元，均由山东一箭负担。
山东一箭不服原审判决上诉称：一、原审将评估公司作出的鲁鉴字（2014）007号《工程造价鉴定报告书》作为涉案工程造价的依据有误，（2014）007号《工程造价鉴定报告书》违反计价规定，应依据（2013）007号《工程造价鉴定报告书》的鉴定结论。造成两份报告鉴定结论差异的主要原因在于计算工程造价所依据的计价方法不同，2013鉴定报告依据新疆维吾尔自治区定额标准计算，而2014年鉴定报告依据合同约定的计价原则计算，即比照2004年定额标准下浮10％。（一）根据新疆吾尔自治区建设厅《关于建筑材料价格风险费用计取的指导意见》（新建标（2008）4号）第三条：“在施工合同中应当禁止强行规定承包人承担全部风险的约定”、第五条：“对于政策性调整导致的价格风险，应当由发包人承担，并根据建设行政主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的有关规定调整”、第八条：“争议调解和工程价款结算的审查鉴定时，应将本意见作为处理材料价格调整问题的依据”等规定，涉案工程的造价鉴定，应当根据该指导意见，采取定额计价依据，而非合同约定的计价依据。（二）涉案工程违法转包，违反了法律的强制性规定，涉案合同应认定为无效，合同中除争议解决方法条款外，其余条款对合同双方均无约束力，包括合同中关于工程价格按照新疆自治区预算定额总价下浮10％的约定。二、原审对山东一箭为山东电力咨询院垫付的购买加气砼砌块款项及履行保证金未予认定存有不当。涉案工程施工过程中，山东一箭为山东电力咨询院垫付了购买加气砼砌块款645854元，有《委托函》、《收到条》等证据予以证实，山东电力咨询院理应偿还；对于履行保证金20万元，涉案合同中亦有明确约定，山东电力咨询院亦应予返还。三、原审认定山东电力咨询院向山东一箭已付涉案工程款的数额有误，山东电力咨询院仅支付766.16万元。尽管历下区人民法院（2011）历民初字第131号民事判决书认定山东电力咨询院已支付9181230.37元，但该判决认定事实错误，不应作为原审判决采纳的依据。四、原审认定山东电力咨询院已支付涉案工程款9181230.37元＋402164.73元=9583397.1元是错误的，重复计付402166.73元。（2011）历民初字第131号判决认定“总额为9181230.37元（含农民工工资保证金402166.37元）”，这是在此案中山东电力咨询院自认并经判决确认的事实，不应计入山东电力咨询院向山东一箭支付的已付款。请求二审法院依法改判，维护山东一箭的合法权益。
山东电力咨询院答辩称：一、原审依据（2014）007号《工程造价鉴定报告》认定工程价款正确。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条均规定“应当按照建设工程施工合同约定的计价标准和办法，将合同约定的价格条件作为工程造价鉴定的基本依据”。涉案合同约定的价格结算方式明确为固定总价，且在合同执行中不予调整。（2013）007号鉴定报告及鉴定人员当庭陈述均表示“并非按照合同约定的固定总价计算工程价款，而是以定额计算的造价”，违背了法律规定及当事人约定，不能作为计算合同价款的依据。涉案合同系合法有效的分包合同，即使合同无效，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，工程验收合格，可以按照合同约定结算工程价款。二、山东一箭没有证据证明其购买加气砼砌块并支付款项的事实，其提交的证据仅反映其单方行为或其与第三人的行为，与本案无关联性，也不存在山东电力咨询院委托其购买上述材料的事实。山东一箭未向我方支付过履行保证金，不存在返还问题。三、原审关于山东电力咨询院已付工程款数额的认定正确。（2011）历民初字第131号判决认定山东电力咨询院直接付款数额为9181230.37元，山东一箭对生效法律文书确认的事实有异议应通过申诉程序解决，而不应该在本案中提出。（2011）历民初字第131号判决明确载明，对于402166.73元的农民工工资保证金并未计算进去并处理，直接进行了扣除，所以山东电力咨询院的已付款应当是9181230.37元＋402166.73元=9583397.1元。请求二审法院依法驳回山东一箭的上诉请求。
山东电力咨询院不服原审判决上诉称：一、山东电力咨询院系涉案工程的总承包方，原审法院认为山东电力咨询院系施工总承包方不当。（一）按照原国家建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》及《中华人民共和国建筑法》的规定，国家积极推行工程总承包。建设工程总承包，又称“交钥匙工程承包”，是指建设工程任务的总承包，即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工。山东电力咨询院具有国家主管部门颁发的上述总承包资质证书。（二）山东电力咨询院作为涉案工程的总承包方，从事涉案工程的全部勘察、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备建造、调试、验收、培训性能质量保证、工程质量保修。二、山东电力咨询院与山东一箭之间是合法有效的分包关系，并非肢解转包关系。（一）依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”的规定及山东电力咨询院与业主方的合同约定，山东电力咨询院作为“工程总承包方”，有权利将承包工程中的涉案工程发包给具有相应资质条件的分包单位。（二）山东一箭具有相应的施工资质，山东电力咨询院将涉案工程分包给其施工，是在“工程总承包”模式下合法有效的分包关系，并非“肢解转包”。（三）《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，仅指的是“施工总承包”情况下，不应据此作为对“工程总承包”模式的限制性要求。原审认定山东电力咨询院与山东一箭之间合同无效，实际上是将“工程总承包”与“施工总承包”混同所致，从而将“合法的分包”错误认定为“肢解转包”。（四）依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条相关规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。综上，山东电力咨询院认为原审判决结果正确，但对涉案合同效力的认定不当，请求二审法院对于涉案合同效力予以重新认定，维护山东电力咨询院的合法权益。
山东一箭答辩称：一、山东电力咨询院主张其系涉案工程EPC总承包没有事实依据，原审对该事实的认定正确。二、无论山东电力咨询院是涉案工程总承包还是施工总承包，均不允许将涉案全部工程转包或以分包的形式进行转包，山东电力咨询院将涉案工程的部分主体分包转包的行为违反法律规定，涉案合同因违反法律强制性规定而无效。请求二审法院依法驳回山东电力咨询院的上诉请求。
本院二审期间，山东电力咨询院提交了证书编号为A137010481-6／6的《资质证书》原件一份，载明：企业名称为山东电力咨询院，有效期至2019年12月5日，原发证日期为2009年11月26日，业务范围为电力行业甲级，市政行业（热力工程）专业甲级，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。发证机关为国家住房和城乡建设部，发证日期为2015年4月17日。以此证明山东电力咨询院具备相应工程总承包的资质，有权进行工程项下的业务分包。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审对涉案《工程施工合同》效力的认定是否正确；二、原审对涉案工程造价数额以及山东电力咨询院已付工程款的认定是否正确；三、关于山东电力咨询院应否向山东一箭支付加气砼砌块款并返还履行保证金的问题。
关于原审对涉案《工程施工合同》效力的认定是否正确的问题。本院认为，从原审查明的事实看，山东电力咨询院系涉案工程的总承包方，山东电力咨询院与山东一箭签订涉案《工程施工合同》，将涉案工程中的厂前区食堂活动中心、招待所、公寓的主体土建工程发包给山东一箭施工，涉案《工程施工合同》项下的附件一中亦约定施工范围包括“土方工程、地基处理、基础工程、主体结构、墙体砌筑……等”，即山东电力咨询院发包给山东一箭施工的的涉案工程是独立的单体工程，施工范围包括地基基础工程和主体工程。根据原国家建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”山东电力咨询院虽具有工程总承包资质，且在与业主方哈密鲁能煤电化开发有限公司签订的《总承包工程合作协议书》中对工程分包作出约定，但涉案工程中的地基基础工程和主体工程不属于可以分包的工程范围，山东电力咨询院将该部分工程发包给山东一箭施工，违反了法律的禁止性规定，原审认定涉案《工程施工合同》无效并无不当。
关于原审对涉案工程造价数额以及山东电力咨询院已付工程款数额的认定是否正确的问题。关于涉案工程造价数额的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条均规定“应当按照建设工程施工合同约定的计价标准和办法，将合同约定的价格条件作为工程造价鉴定的基本依据”。根据原审查明的事实，涉案《工程施工合同》约定的价格结算方式为固定总价，且约定承包人在合同执行过程中可能发生的费用均不能调整，故原审将评估公司按照合同约定的“固定总价”结算方式作出的鲁鉴字（2014）007号《工程造价鉴定报告书》作为认定涉案工程造价数额的依据，符合涉案《工程施工合同》的约定，并无不当。关于山东电力咨询院已付工程款数额的问题，已生效的历下区人民法院（2011）历民初字第131号民事判决书认定：山东电力咨询院共支付山东一箭涉案工程款总额为9181230.37元；山东电力咨询院代山东一箭垫付了农民工工资2352424元，在（2011）历民初字第131号民事判决中判决山东一箭予以返还的款项为1950257.27元，未予处理的款项为402166.73元。故原审根据该生效判决认定山东电力咨询院已向山东一箭支付的涉案工程款为9181230.37元＋402166.73元=9583397.1元并无不当。山东一箭虽主张山东电力咨询院仅支付涉案工程款766.16万元，但未提交有效证据加以证明。关于山东一箭主张原审认定电力咨询院已支付涉案工程款9583397.1元（9181230.37元＋402164.73元）重复计付402166.73元的问题。本院认为，因涉案《工程施工合同》约定：“为保证农民工合法权益，山东电力咨询院留当月应付工程款的5%作为农民工工资保证金，如过程中未发生因农民工工资支付纠纷造成的山东电力咨询院经济损失，在竣工结算完成后14天内一次性支付。”在涉案工程履行期间，山东电力咨询院代山东一箭向农民工实际支付了2352424元，且在（2011）历民初字第131号民事判决中，对其中的402166.73元款项未作处理，故山东一箭关于原审对该保证金重复计算的主张不能成立。
关于山东电力咨询院应否向山东一箭支付加气砼砌块款并返还履行保证金的问题。山东一箭在原审中虽主张其代山东电力咨询院支付了加气砼砌块款645854元以及其向山东电力咨询院支付了履行保证金20万元，但未提交有效证据加以证明，故原审对其该项主张未予支持并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49745元，由山东一箭建设有限公司负担24872.5元，由山东电力工程咨询院有限公司负担24872.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 丁国红
代理审判员 陈 浩
二〇一五年九月七日
书 记 员 任 楷