吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1413号
上诉人（原审被告）：吉林省旗瑞汽车销售服务有限公司。住所：长春市。
法定代表人：李桂屏，总经理。
委托代理人：朱海多，吉林上维律师事务所律师。
委托代理人：王宏，吉林上维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司长春建设街支行。住所：长春市。
代表人：张大群，行长。
委托代理人：单晶，吉林普卓律师事务所律师。
上诉人吉林省旗瑞汽车销售服务有限公司（以下简称旗瑞公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司长春建设街支行（以下简称中行建设街支行）保证合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2012）朝民重字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旗瑞公司的委托代理人朱海多、王宏，被上诉人中行建设街支行的委托代理人单晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中行建设街支行在原审时诉称：2004年4月1日，中行建设街支行和旗瑞公司签订了《汽车消费贷款合作协议》（长中银旗瑞车协2004字0001号），协议约定：旗瑞公司代理借款人（购车人）向中行建设街支行申请办理汽车消费贷款业务，并对借款人申请汽车消费贷款承担贷款金额100％的保证责任。合作期限为自协议签订生效之日起三年。2005年3月14日，借款人陶某某与旗瑞公司签订《汽车消费贷款购车合同》，以总价236800元的价格购买红旗牌×××E3型号轿车一辆。同日，旗瑞公司经对陶某某的情况进行详细调查，认为符合按揭贷款的基本条件，向中行建设街支行出具了《经销商推荐表》，并出具了《担保函》，承诺对陶某某的165000元贷款提供连带责任保证，如果李某某未按《汽车消费借款合同》的约定履行债务，中行建设街支行有权直接要求其承担保证责任。保证期限自本担保函出具之日起，至李某某全部借款到期之日后两年止。2005年3月14日，中行建设街支行与陶某某签订了QR-0158号《汽车消费借款合同》，借款金额为165000元，借款期限为借款发放日36个月，借款利率为月5.28‰，借款期限在一年以上的，遇国家法定利率调整时，本借款合同项下人民币借款利息将从次年1月1日起按贷款人新的贷款利率执行。如借款人未按还款计划还款，且未就展期事宜与贷款人达成协议，即构成逾期借款。贷款人有权就逾期借款部分按本借款合同约定的借款利率上浮50%计收罚息。2005年11月10日，经吉林省长春市第二公证处对上述《汽车消费借款合同》做了具有强制执行力的公证。其后，陶某某未按合同约定履行还款义务，中行建设街支行于2008年4月11日向九台市法院申请了强制执行。后因陶某某下落不明且无财产可供执行，九台市人民法院于2008年8月5日作出（2009）九执字第319号民事裁定书，裁定中止执行。故中行建设街支行诉至法院，请求判令旗瑞公司对陶某某欠款本金及利息、罚息69409.72元（利息、罚息计算至全部偿还之日止）承担保证责任；诉讼费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费）由旗瑞公司承担。
旗瑞公司在原审时辩称：一、本案中保证期间内中行建设街支行未要求旗瑞公司承担保证责任，中行建设街支行起诉时保证期间已过，应免除旗瑞公司的保证责任，驳回中行建设街支行的诉讼请求。首先，保证期间内中行建设街支行没有要求旗瑞公司承担保证责任；其次，保证期间已过，应免除旗瑞公司作为保证人的保证责任；再次，中行建设街支行向法院申请强制执行借款人的行为不产生中断保证期间的效力。二、即使抛开保证期间，中行建设街支行也怠于行使抵押权才致使其抵押权无法实现，旗瑞公司作为担保人应在中行建设街支行放弃抵押权的范围内免除担保责任。首先，按照中行建设街支行与借款人的《汽车消费抵押贷款合同》第七条、第十四条的约定，中行建设街支行可随时对抵押的车辆现状进行检查，只要借款人没有按约定履行到期债务，中行建设街支行即可处分其所抵押的车辆，但中行建设街支行并没有及时行使权利，而且只有借款人违约中行建设街支行才能获得超额利息收入，这从中行建设街支行起诉的数额已可体现，利息加上罚息几乎等同于所欠本金，因此中行建设街支行主观上也存在故意拖延行使权利的可能，致使抵押权无法实现。由此可见，中行建设街支行在客观上存在怠于行使抵押权的行为，主观上也有不及时行使抵押权的故意。其次，根据《物权法》第194条第2款的规定，中行建设街支行作为抵押权人应当先就借款人自己提供的财产实现抵押权，如果中行建设街支行放弃借款人提供的抵押物，那么旗瑞公司作为担保人应在中行建设街支行放弃抵押权的范围内免除担保责任。本案中，中行建设街支行向法院申请强制执行借款人，并不能因此主张借款人下落不明且无财产可供执行，从而主张对借款人的抵押权无法实现。要证明抵押权无法实现至少具备以下两个条件：1.抵押人下落不明，下落不明须有法院或相关部门的生效法律文书的确认，如宣告失踪、宣告死亡等；2.抵押物灭失，应取得相关权威部门的证明文件，如公安机关的证明等。法院至今执行未果，只能说明中行建设街支行作为申请执行人提供不出被执行人的财产线索，不能排除中行建设街支行故意不去寻找抵押车辆的可能，而中行建设街支行也没有任何证据证明其已经穷尽办法也无法寻找到抵押车辆，更没有证据证明抵押物已经灭失，因此在此情形下，应视为中行建设街支行作为抵押权人放弃了对借款人的抵押权，如果要求旗瑞公司作为担保人直接向中行建设街支行承担担保责任，是明显违反法律规定的，是显失公平的。因此旗瑞公司不承担中行建设街支行怠于行使抵押权而给自己造成的损失，旗瑞公司在此范围内免除担保责任。根据中行建设街支行与李某某签订的《汽车消费借款合同》、《汽车消费贷款抵押合同》的约定，陶某某的借款金额为165000元，抵押合同项下的抵押财产作价236800元，抵押率为80%，实际抵押额为165000元，中行建设街支行放弃了陶某某提供的价值165000元的抵押物，那么旗瑞公司应在165000元的范围内免除担保责任，陶某某的借款金额为165000元，即旗瑞公司不需要再承担担保责任。
原审法院经审理查明：（一）中行建设街支行和旗瑞公司于2004年4月1日及2004年12月7日签订了《汽车消费贷款合作协议》及《汽车消费贷款补充协议》，该两份协议均在长春市第二公证处进行了公证。协议主要内容为：中行建设街支行和旗瑞公司合作开展汽车消费贷款业务；汽车消费贷款的担保方式为以借款人贷款所购车辆作抵押，同时提供第三方连带经济责任保证；旗瑞公司对借款人申请的汽车消费贷款承担贷款金额100%的保证责任。（二）2005年3月14日，借款人陶某某与旗瑞公司签订了《汽车消费贷款购车合同》，约定：陶某某以消费贷款的形式向旗瑞公司购买价值236800元的红旗牌轿车一辆，并以该车作为反抵押，履行销售合同；经银行和保险公司考核同意后，陶某某需交付首付款及相关费用并与银行签订汽车消费贷款合同。同日，旗瑞公司向中行建设街支行发出《经销商推荐表》及《担保函》各一份，《经销商推荐表》写明：旗瑞公司已对申请人陶某某及其担保人董某某的情况做了详细调查，认为该申请人及担保人的情况符合中国银行按揭贷款的基本条件，特此向中行建设街支行推荐。旗瑞公司在《担保函》中承诺：旗瑞公司自愿为借款人陶某某提供连带责任保证担保，如果陶某某没有按《汽车消费借款合同》的约定履行债务，中行建设街支行有权直接要求旗瑞公司承担保证责任。保证担保的范围：借款人与中行建设街支行签订的《汽车消费借款合同》项下的全部借款本金、利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）和赔偿金及中行建设街支行实现贷款债权和抵押权的费用（包括但不限于诉讼费用、执行费用、公证费、律师费等）。保证期限自本担保函出具之日起，至借款人全部借款到期之日后两年止。（三）2005年3月14日，董某某作为甲方，中行建设街支行作为乙方共同签订《中国银行汽车消费贷款保证合同》（合同编号QR-0158），第一条、第二条、第三条约定甲方保证的贷款金额为人民币捌万陆仟元整，贷款期限自2005年4月4日至2008年4月4日，借款用途甲方只能用于购买汽车。本合同的保证方式为连带责任保证，甲方对借款合同中的借款人的债务承担连带责任。保证担保的范围为借款合同项下的贷款金额人民币捌万陆仟元整及利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）和赔偿金、质物保管及实现贷款债权和抵/质押权费用（包括诉讼费用、律师费等）。2005年3月14日，陶某某与中行建设街支行签订了《汽车消费借款合同》一份（合同编号QR-0158），该合同第一、二条约定：陶某某向中行建设街支行借款165000元，用于向旗瑞公司购买红旗牌轿车一辆；第三条约定：借款期限自借款发放日（借据载明的借款日期）起36个月；第四条约定：借款利率为5.28‰，借款期限在一年以上的，遇国家法定利率调整时，本借款合同项下人民币借款利率将按利率浮动周期12个月进行调整，贷款人毋须专门通知借款人；如借款人未按还款计划还款，且又未就展期事宜与贷款人达成协议，即构成逾期借款。贷款人有权就逾期借款部分按本借款合同约定的借款利率上浮50%计收罚息，第八条第一、三款约定：陶某某从中行建设街支行发放贷款的次月开始，按月分36期偿还贷款本息；如陶某某连续三期或累计三期未能按合同的有关约定偿还借款本息，中行建设街支行有权提前收回贷款；第十条第一款约定：担保人董某某对该借款合同项下的借款本息和费用承担连带责任担保，并另行签订抵押合同。同日，陶某某与中行建设街支行又签订了《汽车消费贷款抵押合同》（合同编号QR-0158），约定：陶某某以登记在自己名下的×××号红旗牌车，作价236800元，为其与中行建设街支行签订的《汽车消费借款合同》项下的借款设定抵押，实际抵押额为165000元。2005年4月4日，中行建设街支行向陶某某发放贷款165000元，借据中明确借款利率5.28‰为月利率，依据借款合同的约定，借款人的借款期限为2005年4月4日至2008年4月4日。2005年3月14日，借款人陶某某、贷款人中行建设街支行及保证人董某某在长春市第二公证处对《汽车消费借款合同》及《汽车消费贷款抵押合同》、《汽车消费贷款保证合同》进行公证并赋予其强制执行效力。（四）2008年3月5日，吉林省长春市证信公证处应中行建设街支行的申请，出具了（2008）吉长证信证执字第26号执行证书，执行证书中查实，公证事项为：中行建设街支行可向有管辖权的人民法院申请强制执行，执行标的为：贷款本金91666.72元及相应利息，以及相关费用。中行建设街支行持此执行证书向九台市人民法院申请执行，因被执行人下落不明且找不到可供执行财产，吉林省九台市人民法院于2008年8月5日作出（2008）吉长证信证执字第319号民事裁定：（2008）吉长证信证执字第26号执行证书中止执行，经原审法院核实，该执行案件至今没有执行回款。（五）2010年5月11日，中行建设街支行从旗瑞公司账号中扣划保证金80元，其中有10元分配到陶某某的账户中用于偿还借款本金，截止至2015年11月11日，陶某某尚欠借款本金数额为54990.08元。
原审法院认为：第一、中行建设街支行与旗瑞公司签订经过公证的《汽车消费贷款合作协议》及旗瑞公司向中行建设街支行发出的经销商推荐表和担保函，均系当事人真实意思表示，且未违反相关法律规定，应视合法有效。旗瑞公司就陶某某与中行建设街支行签订的《汽车消费借款合同》具有担保合同性质的从合同，因双方当事人对该合同均没有异议，且旗瑞公司就陶某某的借款向中行建设街支行出具的担保函系其真实的意思表示，故依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，应认定陶某某与中行建设街支行签订的《汽车消费借款合同》及旗瑞公司就该借款向中行建设街支行出具的《担保函》均合法有效。第二，关于旗瑞公司的保证期间问题。2005年3月14日旗瑞公司向中行建设街支行发送的《担保函》中显示，旗瑞公司为借款人陶某某的借款承担连带责任保证担保，保证期限自本担保函出具之日起，至借款人全部借款到期之日后两年止。根据借款合同的约定，如果借款人连续三期或累计三期未能按合同的有关约定偿还借款本息，中行建设街支行有权提前收回贷款，中行建设街支行与借款人的该项约定应视为如果借款人发生合同约定的违约事项，中行建设街支行可以对借款人借款期限作出变更，即宣布借款合同立即到期。本案中，由于借款人陶某某未按约定及时、足额偿还借款，中行建设街支行依据该约定向吉林省长春市证信公证处进行申请，并于2008年3月5日取得了公证执行证书，应当视为对该笔借款行使了宣布提前到期的权利，但中行建设街支行的该项行为并未经旗瑞公司书面同意，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第二款：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，旗瑞公司的保证期间应当为《担保函》中约定的期间，即自保函出具之日起至借款人全部借款到期之日后两年止，借款人陶某某的借款期限为2005年4月4日至2008年4月4日，故保证期间应计算至为2010年4月4日。中行建设街支行提起诉讼的时间为2010年3月8日，该日期在旗瑞公司的保证期间内，中行建设街支行已在保证期间内向旗瑞公司主张了保证责任。旗瑞公司辩称的中行建设街支行起诉时保证期间已过，应免除旗瑞公司的保证责任的主张，不予支持。对于旗瑞公司辩称的中行建设街支行存在违规操作一节,未提供相关证据,不予确认。对于旗瑞公司辩称的中行建设街支行未尽法定审核义务一节，一方面，旗瑞公司未提供相关证据，另一方面，即使中行建设街支行未尽审核义务，也只是加大了中行建设街支行收回贷款的风险，旗瑞公司不能以此抗辩拒绝承担保证责任。第三，本案中，中行建设街支行针对陶某某的该笔债权既有借款人陶某某以所购车辆×××号红旗牌车的抵押担保，又有旗瑞公司的保证担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，中行建设街支行应先就物保部分实现债权。2008年4月11日，中行建设街支行对借款人陶某某及保证人董某某向九台市人民法院申请执行，2008年8月5日，九台市人民法院以该二人下落不明且无财产可供执行为由，裁定中止执行，由此可以认定，中行建设街支行已经行使了抵押权，但作为抵押物的×××号红旗牌轿车无法找到，经原审法院核实，该执行案件到目前为止无任何进展，也无任何执行回款，中行建设街支行的抵押物权尚无法实现，故旗瑞公司应当向中行建设街支行承担连带保证责任。对旗瑞公司抗辩称中行建设街支行存在怠于、不及时行使抵押权的行为，不予确认。对于旗瑞公司在答辩状中称中行建设街支行存在故意不去寻找抵押车辆的可能从而放弃行使抵押权，旗瑞公司也应免除保证责任的主张，因其未提供相关证据，不予确认。第四，对于旗瑞公司应承担的保证责任的金额问题。旗瑞公司应当承担的保证责任的限额以借款人陶某某所拖欠的借款本金及由此产生的利息、罚息的数额为限。由于中行建设街支行已于2008年3月5日宣布贷款提前到期，从对帐单看，截止至2008年3月5日，借款人陶某某拖欠的借款本金为54990.08元，对于应承担的利息、罚息，由于2008年3月5日中行建设街支行已宣布该笔贷款提前到期，故截止至2008年3月5日的利息应当以借款54990.08元为基数，按照《汽车消费借款合同》及借据的约定计算，标准为月利率5.28‰，遇国家法定利率调整时，本借款合同项下人民币借款利率将从次年1月1日起按贷款人新的贷款利率执行，罚息的标准按照借款合同约定的借款利率上浮50%计收；2008年3月6日至给付完毕时止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中2008年3月6日至2010年5月11日期间的利息以借款本金54990.08元为基数，2010年5月12日至给付完毕时止的利息以借款本金54980.08元为基数。对于中行建设街支行主张旗瑞公司承担执行费一节，由于本案的执行费尚未发生，不予审理，对于律师费，因中行建设街支行未提供相关证据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条、第三十条第二款、第四十条之规定，判决：一、旗瑞公司于判决生效后立即对陶某某拖欠的贷款本金54980.08元及利息向中行建设街支行承担连带保证责任（截止至2008年3月5日的利息按照月利率5.28‰，遇国家法定利率调整时，本借款合同项下人民币借款利率将从次年1月1日起按贷款人新的贷款利率执行，罚息的标准按照借款合同约定的借款利率上浮50%计收；2008年3月6日至给付完毕时止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中2008年3月6日至2010年5月11日期间的利息以借款本金54990.08元为基数，2010年5月12日至给付完毕时止的利息以借款本金54980.08元为基数）。二、驳回中行建设街支行的其他诉讼请求。案件受理费1535元，由旗瑞公司负担1174.50元，由中行建设街支行负担360.50元。
宣判后，上诉人旗瑞公司不服，向本院提起上诉。上诉理由是：一、原审法院适用法律错误，严重侵害上诉人的合法权益。原审法院关于保证期间的认定引用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第二款的规定“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”认定上诉人应承担保证责任的期间是错误的。第一，银行宣布借款提前到期的情况不应受该规定的限制，从担保法规定及该条整体的规定来看，该规定的目的应该是如果债权人与债务人约定一致延长借款期限的情况下，为了保护保证人的权利，才会在此规定要求经过保证人的同意，是为了避免加重保证人的保证责任。第二，债权人宣布借款提前到期应属于一个特例，是被上诉人作为银行的一个权利，其行使该权利不应加重保证人的保证责任，被上诉人行使宣布借款提前到期的权利，那么依担保函的约定，保证人的保证期间就应从其宣布借款提前到期之日开始计算，否则如果认定保证人还是按照原来的主合同约定的借款到期日开始计算保证期间是明显加重保证人保证责任的情形，不符合原审法院引用的规定的立法原则。第三，原审法院明确上诉人仍应按照担保函约定的期间执行，该担保函中约定的是至借款人全部借款到期之日后两年止，并没有约定按照主合同约定的借款到期之日开始计算，并且原审法院也认定被上诉人2008年3月5日宣布借款提前到期，该日期就是借款人全部借款到期之日，主合同约定的到期日晚于被上诉人宣布借款到期日，明显是在加重保证人的保证责任。因此，上诉人的保证期间应从被上诉人宣布借款提前到期之日开始计算，即上诉人的保证期间为2008年3月5日至2010年3月5日，被上诉人第一次起诉的时间为2010年3月8日，已经超过保证期间，上诉人不应再向被上诉人承担保证责任，原审法院适用法律错误，应驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、原审法院认定事实不清，严重损害上诉人的合法权益。（一）本案中，借款人为陶某某，原审法院在“本院认为”第一点中认定借款人为代某某，与事实不符。（二）2010年5月11日，被上诉人从上诉人账号中扣划保证金的行为不应被认定为偿还陶某某的欠款。1.被上诉人第一次提起诉讼的时间为2010年3月8日，被上诉人扣划保证金的行为发生在起诉之后，双方就是否承担保证责任已经发生争议并诉至法院，被上诉人为了主张其就借款人陶某某的欠款已经向上诉人主张权利而主张其扣划的保证金中包含陶某某的借款，没有任何证据支持，仅是被上诉人内部系统单方操作，并且很明显被上诉人是为了支持其主张在起诉后而进行内部操作，不应被认定为就是偿还陶某某的欠款。2.事实上，上诉人与被上诉人因存在合作关系，上诉人在被上诉人处开立保证金账户存入保证金，有很多个借款人在上诉人处购车、被上诉人处贷款，被上诉人当时扣划保证金并没有事先经过上诉人的同意，违反了双方的约定，上诉人得知其扣款后立即与被上诉人沟通并明确了其扣款所对应的借款人，并不包含本案借款人。因此，原审法院认定被上诉人扣划保证金用于偿还本案借款人借款一事错误，与事实不符，也没有证据予以支持。三、本案中既有借款人陶某某以其自有车辆为抵押物，又有上诉人为保证人，根据担保法第二十八条第一款之规定，上诉人认为证明被上诉人行使担保物权的举证责任应在被上诉人一方，而非上诉人证明其未行使担保物权。根据现有的证据，仅能说明被上诉人向法院就抵押车辆申请了强制执行，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第二十八条之规定“申请执行人应该向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索”，在执行过程中，法院应依申请执行人提供的被执行人的财产线索调查被申请执行人财产，并不是依职权执行被申请执行人财产，作为抵押物的车辆到现在没有找到，只能说明被上诉人作为申请执行人提供不出财产线索，而被上诉人也没有证据证明其已穷尽办法也无法找到抵押车辆，更加没有证据证明抵押物已经灭失，因此在此种情况下，应视为被上诉人放弃了抵押权，因此上诉人应该在被上诉人放弃抵押权范围内免除担保责任。本案中关于抵押车辆的执行问题，
借款人下落不明以及抵押物的灭失不能因执行法院中止执行而证明此事，执行法院中止执行仅能说明被上诉人没有提供财产线索，暂时无法找到抵押车辆和抵押人。上诉人认为，被上诉人要证明抵押权无法实现至少应提供证据证明一下两个条件：1.抵押人下落不明。要证明抵押人下落不明应有法院或相关部门的生效法律文书确认，如宣告失踪、死亡等；2.抵押物灭失。要证明抵押物灭失应取得相关权威部门的证明文件，如公安机关的证明等。请求：1.撤销一审判决依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
中行建设街支行答辩认为：一、关于保证期间内被上诉人是否主张权利的问题。1.虽然被上诉人行使了提前收回贷款的权利，但是该期限变更并没有经过上诉人的书面同意，依法应当执行原合同约定的时间。在上诉人所出具的担保函中明确约定：保证期限自本保函出具之日起，至借款人全部借款到期之日后两年止，因担保函是汽车消费借款合同的组成部分，因此担保函中所述的借款到期日应为2008年4月4日。上诉人所称借款到期日应当是被上诉人提前收回贷款日期，没有事实依据。故原审依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第二款的规定，认定保证期间计算至2010年4月4日符合法律规定是正确的。被上诉人在庭审时已经提交了借款人不按期偿还贷款，依据合作协议的约定，上诉人应当承担还款义务，且上诉人也向被上诉人出具书面的申请书要求被上诉人扣划保证金，以及2007年、2009年、2010年扣划上诉人保证金账户的证据，说明被上诉人在保证期间内已经要求上诉人履行保证责任，另根据双方签订的合作协议约定：如发生以下情况，被上诉人有权要求上诉人承担保证责任并从上诉人在被上诉人处开立的汽车消费贷款保证金账户中扣划资金。2.借款人在借款全部到期时未履行约定的还款义务情形。因此说明被上诉人扣划保证金的行为亦是要求上诉人履行保证责任的行为，被上诉人已经在有效的保证期间内向上诉人主张了连带担保权利，根据双方合同以及法律规定，上诉人应当向被上诉人继续承担连带担保的还款责任。二、关于上诉人主张应当扣除抵押物价值部分来承担保证责任的问题。因被上诉人已经向人民法院申请强制执行，但执行至今没有结果，即被上诉人已经依法履行了实现抵押物权的行为，并没有怠于行使权利。另根据汽车消费借款合同约定保证人保证范围包括全部借款本金、利息、违约金罚息等，因此原审判令保证人对于借款的欠款及利息承担偿还义务符合法律规定。综上所述，本案原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：2009年7月24日，被上诉人从上诉人保证金账户扣款两笔分别为7715.66元及28444.51元。
本院认为:
一、关于上诉人的保证责任是否免除的问题。上诉人主张被上诉人向其主张权利已经超过了保证期间，上诉人的保证责任已经免除。上诉人向被上诉人出具的担保函中载明保证期限自担保函出具之日起至借款人全部借款到期之日后两年止。在被上诉人依据汽车消费借款合同的约定宣布贷款提前到期时，全部借款已经到期，故上诉人的保证期间应从贷款宣布提前到期之日即2008年3月5日的次日起算，即2008年3月6日至2010年3月6日。由于上诉人曾于2009年7月24日以转账的方式向尾号001的保证金账户存入36160.17元，随后此款由上诉人扣划，此行为足以证明被上诉人已向上诉人要求其承担保证责任。虽然上诉人认可被上诉人确实在其账户内扣款，但主张无法证明此款用于偿还陶某某欠款。因上诉人在被上诉人处开立保证金账户，其中钱款是否扣划及何时扣划均由被上诉人决定，结合被上诉人起诉主张的欠款本金少于其向九台市人民法院申请执行的本金的事实，可以印证此期间存在的还款应来自于对上诉人保证金账户的扣划。被上诉人2009年7月24日自保证金账户扣款的行为说明被上诉人在保证期间内已向上诉人主张权利，故本院对上诉人关于被上诉人的起诉超过保证期间的主张不予支持。
二、关于人保与物保的实现顺序的问题。上诉人主张针对被上诉人的该笔债权，还有债务人陶某某提供的车辆作为抵押物，被上诉人应首先就车辆实现债权，因被上诉人对债务人申请执行案件仍在执行中，故被上诉人直接向上诉人主张权利，不应得到支持。因汽车消费借款合同签订于2005年，故关于人保及物保的顺位问题应适用《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定。在（2009）九执字第319号执行案件中，因被执行人的全部财产均属于执行范围，说明被上诉人已经将抵押车辆作为可供执行财产线索提供给法院执行部门，故应认定被上诉人已就抵押车辆行使权利，并未放弃物的担保。现因被上诉人在执行过程中未得到任何执行回款，且该执行案件已经结案，说明就物保被上诉人已经无法实现债权，故上诉人应当继续承担连带保证责任，本院对上诉人的该项主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1535元，由上诉人吉林省旗瑞汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 张兴冬
代理审判员 闫 冬
二〇一六年七月二十日
书 记 员 张 宠