云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终748号
上诉人（原审原告）：罗国华，男，汉族，1964年9月2日生，现住云南省大理自治州大理市。
委托诉讼代理人：杨立高，云南海月律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：大理市第十二建筑工程有限责任公司。住所地：云南省大理白族自治州大理市湾桥镇人民政府院内。
法定代表人：杨建社，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李文栋，云南欣晨光律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：张学好，云南欣晨光律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民政府。住所地：云南省临沧市双江自治县勐勐镇白象路***号。
法定代表人：普润清，该县代理县长。
委托诉讼代理人：赵振华，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县教育局。住所地：云南省临沧市双江自治县城南育才路**号。
法定代表人：杨新军，该局局长。
委托诉讼代理人：赵振华，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人：吴良生，男，白族，1963年10月24日生，住云南省大理白族自治州大理市。
委托诉讼代理人：朱盛军，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人：罗七三，男，汉族，1973年3月1日生，住四川省广安市广安区。
上诉人罗国华与上诉人大理市第十二建筑工程有限责任公司（以下简称大理十二建司），原审被告双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民政府（以下简称双江县政府）、双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县教育局（以下简称双江县教育局），原审第三人吴良生、罗七三因建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2015）临中民初字第19号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月8日进行了法庭调查。上诉人罗国华及其委托诉讼代理人杨立高，上诉人大理十二建司的委托诉讼代理人李文栋、张学好，原审被告双江县政府和双江县教育局的委托诉讼代理人赵振华，原审第三人吴良生及其委托诉讼代理人朱盛军，原审第三人罗七三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗国华上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由大理十二建司支付工程款3456716.30元；3.按照年利率11%，从2014年1月27日起至款项付清之日至，支付资金占用费；4.判令大理十二建司支付办公用品费用39425元；5.依法分担诉讼费用。事实和理由：1.罗国华一审提交的证据能够证明其向罗七三支付了劳务费、机械台班费833210元，一审判决不予认定该费用，遗漏了重要事实的认定。2.一审判决一方面认为罗国华为本案工程的实际施工人，罗国华与罗七三之间的款项结算问题不属于本案裁处的范围，一方面又通过鉴定确认罗七三已完成的土方回填及其他零星工程的工程款为4826986.90元，并从罗国华应得的工程款7553631.50元中扣减了罗七三的款项，一审判决的理由自相矛盾。3.对于大理十二建司已经实际向罗七三支付的工程款3530000元，罗国华本着实事求是的态度，可以在罗国华应得的工程款中予以扣减，罗国华实际应得的工程款为3756716.30元。至于罗七三剩余的应得款项184393.80元，罗七三已经在一审开庭中明确表示予以放弃。而涉案工程经过审计的工程价款高于本案鉴定的工程价款，大理十二建司已经获得了39万多元的利益。3.罗国华施工后，双江县教育局代表双江县政府承诺从2014年1月27日起开始计付利息，大理十二建司尚欠罗国华的工程款利息应当从此时开始计算，并按照年利率11%支付。一审判决确认从第二次开庭时的2016年1月13日计付利息，该计算方式和期限是错误的。4.一审判决对于案件诉讼费的分担错误。
针对罗国华的上诉，大理十二建司辩称，罗国华不是涉案工程的实际施工人，不应得到工程款；罗国华与吴良生签订的合同中并没有资金占用费的约定，罗国华的主张不成立；大理十二建司因审计确认得到的工程款与罗国华无关。
针对罗国华的上诉，原审被告双江县政府和双江县教育局述称，请求二审法院维持一审判决
针对罗国华的上诉，原审第三人吴良生述称，罗国华与大理十二建司之间没有合同关系，罗国华也并非涉案土方工程的实际施工人，罗七三才是实际施工人，大理十二建司不应向罗国华支付工程款；罗国华因项目购买的办公用品由吴良生返还，罗国华因工程购买的回填土也由吴良生与其处理。
针对罗国华的上诉，原审第三人罗七三述称，罗七三才是工程的实际施工人，至今为止，罗国华从未向罗七三支付工程款。
大理十二建司上诉请求：撤销一审判决，改判大理十二建司不承担责任。事实和理由：1.吴良生私自与罗国华签订的《合作协议》和《支付协议》从未经过大理十二建司的追认，该两份协议对大理十二建司不产生约束力。而且罗国华由私自将工程转包他人，罗国华也并未实际履行该两份协议。罗国华之所以持有涉案工程的相关材料原件，系因为大理十二建司管理不善，导致施工资料原件遗失。一审法院仅凭罗国华持有部分施工资料原件就认定罗国华为实际施工人，属于认定事实错误。2.大理十二建司在得知了吴良生的私自转包行为后，就与实际施工人罗七三进行了结算，形成了（2014）云沧证字第143号公证书，并向罗七三支付了部分工程款。一审法院判决大理十二建司再向罗国华支付249万余元工程款及利息，严重不公平。3.大理十二建司已经与实际施工人罗七三进行了结算，不存在需要通过司法鉴定确定工程价款的问题。即使要进行鉴定，应当以市场价进行鉴定，而不是按照合同约定进行鉴定。一审法院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书脱离了客观实际，违背了客观事实，不能作为定案的依据。4.一审法院按照建设工程司法解释第二条的规定判决大理十二建司向罗国华支付工程款及利息，属于适用法律错误。
针对大理十二建司的上诉，罗国华辩称：1.一审法院对罗国华的实际施工人的身份的认定完全正确，有罗国华一审提交的施工资料为证和发包人的认可。2.一审法院判决由大理十二建司向罗国华支付工程款，适用法律完全正确。3.因发包人双江县教育局和双江县政府不进行审计，罗国华在万般无奈的情况下才提出了司法鉴定申请，一审法院委托的司法鉴定按照合同单价确定工程价款是客观的，应当作为定案依据予以采信。
针对大理十二建司的上诉，原审被告双江县政府和双江县教育局述称，罗国华和罗七三都在工地上处理过涉案工程的相关事宜，至于实际施工人的问题，请法院着重予以考虑。
针对大理十二建司的上诉，原审第三人吴良生述称，同意大理十二建司的上诉请求和理由。
针对大理十二建司的上诉，原审第三人罗七三述称，同意大理十二建司的上诉请求和理由。
罗国华向一审法院提起诉讼，请求：1、判令双江县政府和双江县教育局向其支付工程款8228839元，并由大理十二建司承担连带责任；2、判令双江县政府和双江县教育局向其支付所欠工程款的资金占用费，并由大理十二建司承担连带责任承担连带责任（资金占用费按本金8228839元计，从2014年1月27日起至工程款付清之日止，按年利率11%计算）；3、判令大理十二建司承担连带责任向其支付双江项目部办公用品费用39425元；4、诉讼费用由双江县政府、双江县教育局和大理十二建司承担。
一审法院经审理查明：2013年7月12日，双江县政府与大理十二建司签订《双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县民族小学勐勐幼儿园整体搬迁建设项目（全额垫资建设-
回购）合同》、《双江自治县民族小学勐勐幼儿园整体搬迁建设项目合作协议书》，约定：回购方（甲方）双江县政府，投资方（乙方）大理十二建司；双江自治县民族小学、勐勐幼儿园整体搬迁（全额垫资建设-
回购）项目，回购方采用选定投资方，并允许投资方设立项目公司以全额垫资方式建设双江自治县民族小学、勐勐幼儿园整体搬迁建设项目，回购方将按约定回购整个建设项目；由投资方负责总承包投资建设施工，由回购方分期支付本项目工程回购款；工程结算款按最终审定结算+建设期间资金占用费-
甲方在建设期内支付乙方的费用为最终结算，由甲方分3年偿还乙方，依先后每年各偿还所欠款总额的40%、30%、30%，第一次支付时间为竣工验收交付使用后4个月，支付比例为40%；第二次支付时间为第一次支付时间后第12个月，支付比例30%；第三次支付时间为第一次支付时间后第24个月，支付比例30%。施工时间计划为一年，计划开工时间为2013年7月15日，计划竣工时间为2014年8月31日。工程地质勘查、图纸设计、施工图审查、征地费、人防工程、地震安全性评价、工程监理等费用由甲方负责，“三通一平”、主体工程、附属工程施工及设备购置安装等费用由乙方负责；“三通一平”土方回填按26.5元/方结算，主体工程、附属工程及设备安装等投资额按招投标结算；资金占用费计算标准（即年利率）：按双方协商年利率11%计算，具体算法为乙方投入资金计500万元起经审计部门、甲方、监理方和乙方四方共同签认后开始计息，每足额500万元计息一次，以此类推至工程竣工结束。签订前述合同、协议时吴良生分别作为大理十二建司的委托代理人和代表。吴良生系大理十二建司双江项目部经理。双江县教育局根据双江县政府的安排，对所涉工程的施工建设相关事项进行监督、管理。
2013年7月18日，罗国华与吴良生、杨辉签订的合作协议书、支付协议约定：甲方：吴良生、杨辉，乙方：罗国华；工程内容：按甲方与建设方签订的《民族小学勐勐幼儿园整体搬迁建设项目》范围；合作方式：该项目由乙方全额垫资施工，按甲方与双江县政府所签订的协议由乙方全权执行该工程的施工任务，乙方做好前期融资及筹备资金来完成该项目的投资；由乙方全权组织实施该项目建设工程的部分事务，按照甲方与建设方签订的《民族小学勐勐幼儿园整体搬迁建设项目合同》的内容承建该工程，具体组织实施该项目建设工程的相关事务，按时、按质、按量完成工程任务。经双方共同协商，双江勐勐小学、勐勐幼儿园工程整体搬迁项目由罗国华本人实施，罗国华自愿把该项目总完成工程款的3%提留给吴良生，杨辉用于该项目的活动经费，帮助罗国华协调工作，首付款在签订协议10日内付200万元整，余款为甲方拨付首批工程款时支付，包交公司管理费100万元整，在首付工程款时一次性支付。但吴良生、杨辉必须保证罗国华顺利进场施工，本工程产值达到1.3亿元以上。罗国华在签订转包合同后即购买仪器、聘请技术管理人员进场施工、进行管理。罗国华在接受转包后又将拉土回填（装土、运土、回填）等劳务交由罗七三完成。土方回填中的土等材料由罗国华购买。施工过程中大理十二建司双江项目部与建设方所签订的“机械台班计价协议书”、“临时道路施工协议书”、“赔偿协议书”、“忙袜河农村公路修复协议”、“填方场地腐殖土清除协议”、“清除土、拆除鱼塘毛石挡墙协议书”等协议的原件均由罗国华持有且有其签名。作为大理十二建司承建工程组成部分的土方回填及其他零星工程所涉及的《工程中间验收计量签证表》等工程签证表原件均由罗国华持有。包括本案所涉土方回填在内的工程款项亦由发包方向大理十二建司支付，土方回填工程款共计支付7950000元。就本案所涉工程，罗国华向罗七三支付、代付劳务等费用。因劳务、机械台班费用的支付问题，所涉工程的施工过程中发生了罗七三等人到施工现场阻拦正常施工的情况。大理十二建司双江项目部与罗七三达成付款协议后于2014年4月24日申请沧源自治县公证处进行了公证。2014年1月19日，罗国华向大理十二建司双江项目部移交了施工仪器和办公用品。移交清单中记载的价款为39425元。“支付协议”中约定的工程提留款、管理费等罗国华未交付。就所涉工程罗国华未收到过工程款。罗国华持《双江教育局民族小学和勐勐幼儿园搬迁土方回填及其他零星工程竣工结算书》要求结算、支付工程款未果。2014年7月15日，大理十二建司在双江报刊登了结算书遗失、作废声明。
一审法院认为：关于本案所涉合同的效力问题。2013年7月12日，双江县政府与大理十二建司签订的《双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县民族小学勐勐幼儿园整体搬迁建设项目（全额垫资建设-
回购）合同》、《双江自治县民族小学勐勐幼儿园整体搬迁建设项目合作协议书》，实为以双江县政府为发包人，大理十二建司为承包人，并由承包人垫资施工的《建设工程施工合同》，合同系缔约双方平等、自愿、协商一致所订立，系双方的真实意思表示，该合同未违反效力性强制性规定，系有效合同。
2013年7月18日，罗国华与吴良生、杨辉签订的合作协议书和支付协议虽是双方自愿签订，但从协议内容看，是将大理十二建司作为承包人的双江自治县民族小学、勐勐幼儿园整体搬迁建设项目以转包的方式给罗国华施工，而罗国华并不具备建设工程施工的资质条件。协议名为合作，但实为建设工程施工转包合同，该协议违反了法律的规定，支付协议为无效合同。
关于本案双江自治县民族小学、勐勐幼儿园整体搬迁建设项目土方回填及其他零星工程实际施工人的界定问题。一审法院认为，罗国华在签订转包合同后即购买仪器、聘请技术管理人员进场施工、进行管理；土方回填中的土等材料由罗国华购买；施工过程中大理十二建司双江项目部与建设方所签订的“机械台班计价协议书”、“临时道路施工协议书”、“赔偿协议书”、“忙袜河农村公路修复协议”、“填方场地腐殖土清除协议”、“清除土、拆除鱼塘毛石挡墙协议书”等协议的原件均由罗国华持有且有其签名；土方回填及其他零星工程所涉及的《工程中间验收计量签证表》等工程签证表原件均由罗国华持有；就本案所涉工程，罗国华向罗七三支付、代付劳务等费用。故对罗国华作为所涉工程接受转包人以及双江自治县民族小学、勐勐幼儿园整体搬迁建设项目土方回填及其他零星工程实际施工人的身份予以确认。
关于已完工程价款的结算问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，以及罗国华所完成的涉案工程无经验收不合格的证据，发包方双江县政府亦自认本案所涉及的土方回填项目已经结算、审计。本案中前述违法转包合同，也应参照合同约定计算、支付工程价款。对于工程价款的结算问题，转包合同中约定：“该项目由乙方全额垫资施工，按甲方与双江县政府所签订的协议由乙方全权执行该工程的施工任务”、“由乙方全权组织实施该项目建设工程的部分事务，按照甲方与建设方签订的《民族小学勐勐幼儿园整体搬迁建设项目合同》的内容承建该工程”。承包合同中约定：“‘三通一平’土方回填按26.5元/方结算，主体工程、附属工程及设备安装等投资额按招投标结算”。
罗国华在接受转包后又将拉土回填（装土、运土、回填）等劳务交由罗七三完成。在庭审举、质证的基础上，对当事人所争议的相关问题进行当庭调查核实，特别是对罗国华交由罗七三实际完成的项目进行了逐一核实，在此基础上依法委托司法鉴定机构进行了鉴定。根据司法鉴定意见，根据前述关于违法转包合同也应参照合同约定计算、支付工程价款以及罗国华系所涉工程接受转包人以及双江自治县民族小学、勐勐幼儿园整体搬迁建设项目土方回填及其他零星工程实际施工人的评判意见，就双江自治县民族小学、勐勐幼儿园整体搬迁建设项目土方回填及其他零星工程罗国华应得的工程价款为：罗国华已完成的土方回填及其他零星工程的工程价款7553631.50元减对前述工程中由罗七三实际完成部分的工程价款4826986.90元。经大理十二建司双江项目部负责人当庭确认的双江项目部办公用品费用39425元亦应向罗国华偿付。经补充鉴定确认罗国华已完成的土方回填及其他零星工程的工程价款中按规定应缴纳的规费18346.77元、税金248568.43元，合计266915.2元应在结算款项时予以扣除，由大理十二建司依法缴纳。即经结算罗国华应得的款项为：7553631.50元＋39425元-4826986.90元-266915.2元=2499154.40元。对罗国华应得工程价款的确认、结算系罗国华与大理十二建司的共同责任，故本案所产生的司法鉴定费应由双方共同负担（100000元，各自承担50%）。
关于付款主体的问题，对于经结算罗国华应得的款项2499154.4元应由大理十二建司支付。大理十二建司与大理十二建司双江项目部及其项目负责人之间的关系以及权利义务属大理十二建司的内部管理问题。大理十二建司双江项目部与罗七三的“付款协议”及公证对罗国华无法律约束力，且在评判罗国华应得工程价款时对第三人罗七三实际完成部分的工程价款（经司法鉴定确认的数额）已作扣除。双江县政府系本案所涉双江自治县民族小学、勐勐幼儿园整体搬迁项目建设工程的发包人，（全额垫资建设-
回购）合同对工程款的结算、支付有明确约定，罗国华与双江县政府间并无合同关系，本案中并无发包人双江县政府欠付工程价款的证据，罗国华对双江县政府提起诉讼要求承担责任无充分的事实及法律依据，不予支持。双江县教育局并非本案所涉建设工程施工合同的当事人，其与罗国华之间并无合同、权利义务关系。双江县教育局根据双江县政府的安排，对所涉工程的施工建设相关事项进行监督、管理，罗国华对双江县教育局提起诉讼要求承担责任无事实及法律依据，不予支持。至于罗国华与罗七三之间就所涉款项的结算问题不属本案裁处范围，可另行诉讼、解决。
关于罗国华所主张的资金占用费，一审法院认为，虽然双江县政府与大理十二建司签订的（全额垫资建设-
回购）合同中有资金占用费的约定内容，但罗国华在接受转包后仅完成了土方回填及部分零星工程；就土方回填及其他零星工程实际施工人的身份问题各方当事人存有较大分歧意见；因违法转包原告罗国华应得的工程价款亦是在庭审举、质证、当庭调查核实后，依法进行司法鉴定后方才得以确定，故对经结算罗国华应得的款项2499154.4元，酌定按中国人民银行同期贷款基准利率，自司法鉴定确认工程价款后第二次开庭时2016年1月13日计付利息。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告大理市第十二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付尚欠原告罗国华的工程款项2499154.4元及利息（以2499154.4元为基数，自2016年1月13日起计算至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回原告罗国华的其他诉讼请求。案件受理费69678元，由原告罗国华负担48775元，由被告大理市第十二建筑工程有限责任公司负担20903元。司法鉴定费100000元，由原告罗国华负担50000元，由被告大理市第十二建筑工程有限责任公司负担50000元。”
二审庭审中，各方当时均未提交新证据，对于一审判决认定的事实，应予以确认。
二审另确认：2014年4月24日，吴良生作为大理十二建司项目部的代表与罗七三签订了付款协议，对罗七三完成的工程量进行了结算，确认了工程款余额。该协议经云南省沧源佤族自治县公证处公证后，作出（2014）云沧证字第143号公证书。大理十二建司在二审中认可了上述协议和公证书。
根据各方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.罗国华是否享有向大理十二建司主张工程款的权利；2.若罗国华享有主张工程款的权利，其完成的工程范围和价款如何确定，工程欠款和利息是多少。
本院认为，首先，大理十二建司承包涉案工程后，其项目负责人吴良生与案外人杨斌共同将工程转包给罗国华，罗国华又将工程的“三通一平”挖方、填方、运土和零星工程交由罗七三完成，上述事实有各方当事人的一致陈述为证。大理十二建司承包以及罗国华转包的工程虽为双江自治县民族小学、勐勐幼儿园整体搬迁项目建设工程，但工程实际履行的部分仅为工程中的“三通一平”挖方、填方工程和零星工程，除罗国华外，涉案各方当事人均确认已经履行的工程实际由罗七三施工完成。其次，罗国华所提交的证据中，与教育局签订的各分项协议中加盖的是十二建司项目部的印章，签证单中也并无罗国华的签名，罗国华陈述在“施工单位”处签名的人员系其聘用的人员，但未能提交相应证据，在其自己认可罗七三系以劳务分包方式完成了涉案“三通一平”挖方、填方工程和零星工程的情况下，罗国华所提交的证据不能证明其实际进行了涉案工程的施工。再次，一审委托春城司法鉴定中心作出的云春鉴【2015】建鉴字第185号司法鉴定意见书中载明，罗国华与罗七三所完成工程量完全一致，只是在价款构成、单价标准和计价方式上不同，因此同样的工程量不可能由两个不同的主体完成施工。最后，大理十二建司与罗七三就涉案已完工程已经在案外进行了结算，并有相应的付款行为，大理十二建司已经针对实际施工的工程款项与罗七三之间进行了结算和处理。综上，罗国华没有进行涉案工程的实际施工，无权主张工程款。一审法院认定罗国华为涉案已施工工程的实际施工人，并判决大理十二建司支付工程款，缺乏事实依据，本院予以纠正。
至于罗国华一审中所主张的办公用品费用，经合议庭查阅一审卷宗，大理十二建司并未认可相关证据的真实性，也不同意返还该笔款项，而吴良生也仅仅确认了接受办公用品的事实，但对于费用认为是另案的问题，由于罗国华的提交的证据不能证实办公用品的实际费用，且该办公用品费用与本案的建设工程施工法律关系也没有必然联系，故一审以大理十二建司认可支付该笔费用为由判决大理十二建司承担该笔费用，属于认定事实错误。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判；上诉人罗国华的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人大理十二建司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销云南省临沧市中级人民法院（2015）临中民初字第19号民事判决；
二、驳回罗国华的诉讼请求。
一审案件受理费69678元和二审案件受理费69678元，均由罗国华负担。司法鉴定费100000元，由罗国华负担50000元，由大理市第十二建筑工程有限责任公司负担50000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 璟
代理审判员 刘 希
代理审判员 刘亚东
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 范 蕊