山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁行再47号再审申请人（一审原告、二审上诉人）邬存贺，男，1971年4月26日出生，汉族，住莒南县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）莒南县水利局,住所地莒南县隆山北路122号。法定代表人王运东，局长。委托代理人孙敏、刘汉江，均系莒南县水利局工作人员。再审申请人邬存贺因诉被申请人莒南县水利局行政处罚一案，临沂市中级人民法院于2015年8月20日作出（2015）临行终字第121号行政判决，该判决已经发生法律效力。邬存贺不服，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，于2017年6月22日对本案组织听证，再审申请人邬存贺，被申请人莒南县水利局的分管负责人孙敏及委托代理人刘汉江、张红雨到庭参加了听证。2017年8月24日，本院作出（2017）鲁行申321号行政裁定，裁定本案由本院提审。2017年9月14日，本院立案再审，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2004年11月13日，邬存贺与莒南县相邸水库管理所签订相邸水库库砂采砂合同，取得库砂采砂承包经营权。2006年4月，原莒南水利水产局对邬存贺的采砂行为进行了实地勘测、调查，认定邬存贺超范围采砂16400方，于2006年4月5日向邬存贺下发了水行政处罚告知书。2006年4月17日，原莒南县水利水产局应邬存贺申请，下发了听证通知书，定于2006年4月26日举行听证会，但邬存贺未到庭听证。2006年6月12日，原莒南县水利水产局下达莒南水罚字第2006004号行政处罚决定书，给予邬存贺责令停止违法行为、没收非法所得98400元、罚款98400元的处罚决定。邬存贺不服，向莒南县人民政府申请复议，莒南县人民政府以莒南政复决字[2006]20号行政复议决定书，维持了莒南县水利水产局的行政处罚决定书。邬存贺对此不服，诉至法院，要求撤销莒南县水利局于2006年6月12日作出的莒南水罚决字2006004号行政处罚决定书。一审法院认为，莒南县水利局负责本行政区域内的河道采砂管理工作，负有对河道采砂依法管理的法定职权。本案中，邬存贺在提出听证申请后，莒南县水利局安排了听证时间，但邬存贺未按时到庭，莒南县水利局遂依法作出行政处罚决定书并向邬存贺送达了该决定书，程序合法。莒南县水利局根据对邬存贺的调查笔录及证人郑某同的调查笔录、勘验人的勘验笔录等证据材料，认定邬存贺超采砂量，事实清楚，证据充分。莒南县水利局结合查明的事实，适用《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条、《山东省实施办法》第二十五条之规定，对邬存贺作出的处罚决定，适用法规规章正确。综上，莒南县水利局作出的行政处罚决定符合法定职权，认定事实清楚，程序合法，适用法规规章正确。邬存贺诉讼请求无事实和法律依据。据此，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释>第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回邬存贺的诉讼请求。案件受理费50元，由邬存贺负担。邬存贺不服一审法院判决，向临沂市中级人民法院提起上诉。二审法院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。二审法院认为，莒南县水利局作出对邬存贺超方量采砂16400立方的认定，系根据对邬存贺的调查笔录及证人郑某同的调查笔录，并结合勘验笔录等证据材料的相互印证，该行政行为认定事实清楚，证据充分。莒南县水利局在邬存贺放弃听证后，作出莒南水罚决字2006004号行政处罚决定书，责令邬存贺停止违法行为，没收违法所得98400元，罚款98400元的行政处罚，适用法律法规正确、程序合法。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。邬存贺的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。邬存贺申请再审称，1.邬存贺不存在超范围采砂的事实，且在询问笔录中并未对超范围采砂的事实予以认可，莒南县水利局依据该询问笔录对邬存贺作出处罚，属断章取义。2.莒南县水利局认为邬存贺超范围采砂16400方并按每方6元的价格予以处罚，但是其提供的证据不能证明其主张，其在现场调查时没有通知邬存贺及利害关系人到场，系单方行为，不具有法律效力。故莒南县水利局作出的涉案行政处罚没有事实依据，一、二审法院判决认定事实的主要证据不足。3.一审法院于2007年3月立案，于2015年1月13日作出判决，超出审理期限审结案件，属程序违法。一审判决载明一审法院于2007年3月21日和12月25日两次中止诉讼，但是邬存贺仅于2015年1月16日收到一份2014年9月13日中止裁定。4.一审期间，邬存贺共计缴纳了2040元相关诉讼费用，一审法院判决受理费50元与邬存贺实际缴纳的费用不符。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）项、第（五）项的规定，请求：1.撤销临沂市中级人民法院（2015）临行终字第121号行政判决；2.依法改判，支持邬存贺的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由莒南县水利局负担。莒南县水利局提交意见称，1.邬存贺、郑某同的询问笔录、测量水准记录簿、图纸和双方签订的承包合同，可以证明邬存贺超范围采砂16400方的事实。其中，邬存贺询问笔录上载明“以上记录我看过，情况属实”，是针对整个调查笔录而言。而且，测量水准记录簿及图纸是在通知邬存贺，其拒不到场之后，由莒南县水利局执法人员与原相邸镇人民政府有关人员及相邸水库管理所人员共同测量后形成，是合法有效的。2.本案涉及的相邸水库采砂承包合同是双方真实意思表示，合法有效。邬存贺认为在其承包前该区域已被其他人开采，该区域已无砂可采，与事实不符。采砂承包合同及采砂平面图是双方约定的，莒南县水利局在招标会上对开采范围及相关事项作了详细的说明，因此邬存贺非常清楚河道现状及具体开采范围。对于库低高程77.5米以下的砂，为邬存贺非法开采。3.结合以上事实，根据《山东省实施办法》第二十五条之规定，莒南县水利局作出的莒南水罚决字2006004号行政处罚决定书，事实清楚，程序合法，符合法律规定。综上，请求依法驳回邬存贺再审申请。本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。另外，莒南县水利局原为莒南县水利水产局，即作出涉案行政处罚决定的行政机关。本院组织听证时，邬存贺和莒南县水利局均认可以下事实：在莒南县坊前镇法律服务所的见证下,邬存贺与莒南县相邸水库管理所在原开采范围的基础上，增加了开采范围，“岳河大桥上200米至上图南端（1-14位置）之间主河槽，开采深度按合同第四条约定（采砂后库低高程达到77.5米）”，涉诉行政处罚决定认定邬存贺超范围采砂的地点在上述增加的范围内。本院认为，根据《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条及《山东省实施办法》第二十五条的规定，莒南县水利局作为县级水利行政主管部门，具备作出本案莒南水罚决字2006004号行政处罚决定（以下简称004号处罚决定）的执法主体资格。经合议庭评议，本案争议的焦点问题有二：一是莒南县水利局作出的004号处罚决定认定事实是否清楚，二是一审法院是否超过审理期限审结案件。一、关于004号处罚决定认定事实是否清楚的问题。莒南县水利局作出004号处罚决定，对邬存贺处以没收违法所得98400元并罚款98400元，故004号处罚决定认定事实是否清楚，关键在于莒南县水利局认定邬存贺超范围采砂的数量和单价是否有事实依据。（一）关于莒南县水利局认定邬存贺超范围采砂数量为16400立方米是否正确的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。”根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第十五条第一款之规定，行政机关向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名，当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因，有其他人在现场的，可由其他人签名。具体到本案，莒南县水利局对邬存贺超范围采砂进行调查，并制作现场测量水准记录簿。但是，莒南县水利局进行调查时，邬存贺并未在场，且现场测量水准记录簿仅有高述进一人签名，未注明邬存贺拒绝签名或者不能签名的原因，也没有其他在场人的签名，不符合上述规定。莒南县水利局主张进行调查前通知了邬存贺，邬存贺拒绝到达现场，但是并未提交有效证据证明，该主张缺乏事实依据。《证据规定》第五十五条规定：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：……（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；……”；第五十七条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：……（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料”。据此，莒南县水利局提供的现场测量水准记录簿因不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款和《证据规定》第十五条第一款的规定，不具有合法性，不能作为有效证据采用。莒南县水利局提供的邬存贺调查笔录最后一段载明：“根据水利水产局发的采砂证和签订的采砂合同，在规定的开采范围内，你（邬存贺）实际超采了16400方，这是根据到现场实地测量计算所得。我们（莒南县水利局）将根据有关法律法规，对你的违法行为作出相应处罚。”从以上调查笔录可知，莒南县水利局认定邬存贺超范围采砂16400立方米的主要根据是现场测量水准记录簿。虽然邬存贺在调查笔录上签字确认“以上记录我看过，情况属实”，但是因现场测量水准记录簿的取得不具有合法性，仅依据对邬存贺的调查笔录，不足以认定邬存贺超范围采砂16400立方米。故,莒南县水利局认定邬存贺超范围采砂数量为16400立方米,缺乏事实依据。（二）关于莒南县水利局按照6元每立方米的单价计算邬存贺“违法所得”是否有事实依据的问题。《山东省实施办法》第二十五条规定，“未取得采砂许可证，在河道管理范围内采砂、取土、淘金的，由县级以上河道主管机关责令其停止违法行为，采取补救措施，可以并处警告、没收违法所得和处以相当于违法所得2倍的罚款。未按采砂许可证规定的范围和作业方式在河道管理范围内采砂、取土、淘金的，由县级以上河道主管机关责令其纠正违法行为，采取补救措施，可以并处警告、没收违法所得和处以相当于违法所得的罚款”。此处规定的没收违法所得应为违法行为发生时实际违法所得收入。具体到本案，根据邬存贺和郑某同调查笔录，郑某同从邬存贺指定地点采砂3600立方米，约定总价为11000元，采砂单价约3.06元每立方米。而莒南县水利局称，依据当时市场行情和物价局的规定，应对采砂价格按照6元每立方米的单价进行计算，并在一审法院调查时向一审法院提交了《关于发布的通知》（93莒南水字第3号）。该文件第五条规定，河道内砂石、土销售价格暂定为每吨黄砂3元，清水砂4元。根据一审法院对莒南县水利局委托代理人的调查笔录可知，莒南县水利局认为1立方米砂等于1.6吨。结合上述文件规定，换算成立方米计算应为黄砂4.8元每立方米，清水砂6.4元每立方米，均与6元每立方米的单价存在较大差距。故莒南县水利局以6元每立方米的单价计算邬存贺“违法所得”为98400元，缺乏事实及法律依据。综上，莒南县水利局作出的004号处罚决定，认定邬存贺超范围采砂16400立方米，并按照6元每立方米的单价计算邬存贺违法所得98400元，事实不清，主要证据不足，应予撤销。二、关于一审法院是否超过审理期限审结案件的问题。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十一条第一款规定，“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：……（七）其他应当中止诉讼的情形”。本案中，一审法院于2007年3月12日立案，2007年3月21日，邬存贺和莒南县水利局因和解事宜申请中止审理，一审法院于同日作出中止审理裁定并送达邬存贺和莒南县水利局。2007年12月17日，一审法院第一次开庭审理了本案。2007年12月25日，邬存贺和莒南县水利局因和解事宜再次申请中止审理，一审法院于同日作出中止审理裁定并送达邬存贺和莒南县水利局。2014年9月13日，一审法院因需要核实相关证据，作出中止审理裁定并于同日送达莒南县水利局和邬存贺的委托代理人。一审法院作出的三份中止裁定符合上述第（七）项的规定，且根据当事人签字确认的送达回证，能够证明一审法院将中止裁定送达邬存贺和莒南县水利局。邬存贺申请再审称其仅于2015年1月16日收取到一份中止裁定，与事实不符。根据修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第五十七条之规定，人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第六十四条规定，“行政诉讼法第五十七条、第六十条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告之日止的期间。鉴定、处理管辖争议或者异议以及中止诉讼的时间不计算在内”。本案扣除中止诉讼的期间之后，一审法院在三个月内审结案件并未违反上述规定，邬存贺关于一审法院超出审理期限审结案件的主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第七十条第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十八条之规定，判决如下：一、撤销临沂市中级人民法院于2015年8月20日作出的（2015）临行终字第121号行政判决；二、撤销沂水县人民法院于2015年1月13日作出的（2007）沂行初字第1号行政判决；三、撤销莒南县水利局于2006年6月12日作出的莒南水罚决字2006004号行政处罚决定。一、二审案件受理费各50元，均由莒南县水利局负担。本判决为终审判决。审 判 长  王海燕代理审判员  蒋彦增代理审判员  苏明兴二〇一七年十一月十日书 记 员  王金玉