安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖03刑终169号
原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某甲，男，于安徽省蚌埠市，初中文化，无业，住蚌埠市蚌山区。2015年8月21日因涉嫌犯开设赌场罪被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年9月24日被该分局取保候审。2016年3月7日经蚌埠市禹会区人民法院决定被羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人孟献忠，安徽国梦律师事务所律师。
�护人刘瑞，安徽国梦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，男，于安徽省蚌埠市，中技文化，无业，住蚌埠市高新区。2015年8月21日因涉嫌犯开设赌场罪被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年9月24日被该分局取保候审。2016年3月7日经蚌埠市禹会区人民法院决定被羁押于蚌埠市第二看守所。
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人董某甲、张某犯开设赌场罪一案，于2016年3月3日作出（2016）皖0304刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人董某甲、张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员张倩出庭履行职务，上诉人董某甲及其辩护人孟献忠、刘瑞，上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2015年5月份以来，被告人董某�伙同张某租赁本市禹会区喜迎门小区44栋401室，摆放六台“97明星”游戏机、两台“水浒”游戏机供他人赌博使用。2015年8月12日，该游戏机厅被查。同日，经蚌埠市公安局禹会分局认定，上述六台“97明星”游戏机、两台“水浒”游戏机，共计八个基本单元均为具有赌博功能游戏机。同年8月21日，被告人董某甲、张某主动到公安机关投案。
另查明：被告人张某、董某甲经营该游戏机厅期间，违法所得累计人民币17000元，董某甲和张某均分上述获利。2016年2月25日，董某甲、张某向法院退赃款17000元。
一审法院认为：被告人董某甲、张某利用具有赌博功能电子游戏机开设赌场，供他人进行赌博，非法获利17000元，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人董某甲、张某作用相当，不宜区分主从犯。被告人董某甲、张某主动投案，且能如实供述�犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人董某甲、张某已退回赃款，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人董某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元。二、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元。三、具有赌博功能的游戏机予以没收。
宣判后，董某甲、张某上诉提出：1、一审认定违法所得17000元与事实不符。2、两人没有犯罪前科，运营时间较短，已退回全部赃款，具有自首等情节，一审量刑过重。
董某甲辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，二审查明的事实与一审相同。
本案事实有下列证据证实：
1、户籍信息，证实上诉人董某甲、张某身份等基本情况。
2、到案经过，证实2015年8月21日，上诉人董某甲、张某主动到公安机关投案。
3、案件方位图及相关照片，证实案发现场位于本市禹会区喜迎门小区44栋401室及相关案件情况。
4、勘验检验笔录及情况说明，证实2015年8月12日15时30分，公安民警在巡逻时发现在本市喜迎门小区44栋401室内有人在利用赌博游戏机进行赌博，并在现场查获具有赌博功能游戏机8台及捕鱼机1台、赌资3880元及账本5本，当场抓获参赌人员2人、为赌博提供条件人员1人。捕鱼机已拆解为空壳，无法使用。
5、辨认笔录、被辨认人照片列表及相关身份情况，证实参赌人员朱某、谢某及为赌博提供条件人员董某乙经辨认，董某甲、张某即是该游戏机厅老板。
6、视频资料，证实董某甲、张某向侦查人员讲解赌博机使用方法、计算违法所得及讯问情况。其中董某甲、张某对视频中两台水浒游戏机的盈余分数进行了确认，二人叙述了游戏机分数的兑现方法，其中一台游戏机盈余为12584300分，减去之前盈余11000000分，得出1584300分后除以200就是这台游戏机的违法所得，即7900余元；另一台游戏机盈余为1948000分，除以200就是这台游戏机的违法所得，即9700余元。上述两台游戏机合计违法所得17000余元。
7、蚌埠市公安局禹会分局治安管理大队出具的（蚌）公禹机认定字（2015）第039号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，证实2015年8月12日，经蚌埠市公安局禹会分局治安管理大队认定，查获的六台“97明星”机、两台“水浒”机，共计八个基本单元均为具有赌博功能游戏机。
8、证人董某乙证言，证实游戏厅是张某和董某甲两人合伙开的，董某甲聘用董某乙在�博游戏机厅内任上分服务员，约定每月工资2500元，至案发时共干了十三天。房内共摆放有六台“97明星”机、两台“水浒”机及一台小鱼机。每天收入七、八百元，有时一千元左右。
9、证人谢某证言，证实2015年8月12日15时许，谢某和其邻居朱某到本市喜迎门小区44栋4楼东户打赌博游戏机，16时许被公安民警查获。该户内由张某和一个绰号叫“光头”的人共摆放六台“97明星”机、两台“水浒”机及一台小鱼机。谢某两个月前知道的这个赌博游戏机厅。
10、证人朱某证言，证实2015年8月12日15时许，朱某和其邻居谢某到本市喜迎门小区44栋4楼东户打赌博游戏机，16时许被公安民警查获。该房户主是张某，房内摆放六台“97明星”机、两台“水浒”机，这些机子是张某和一个绰号叫“光头”的人摆放的。朱某一个月前知道的这个赌博游戏机厅。
11、上诉人董某甲供述，证实2015年5月中旬，张某以每月1000元承租了本市喜迎门小区44栋401室，由张某和董某甲在室内摆放六台“97明星”机、两台“水浒”机及一台小鱼机用以开办游戏机厅，并雇佣了董某乙当上分员和收钱。至案发时共获利一万三、四千元，除了开销，盈利由张某和董某甲平分。董某甲当庭认可经营期间违法所得共计17000元。
12、上诉人张某供述，证实2015年5月中旬，张某和董某甲以每月1000元承租了本市喜迎门小区44栋401室，用以开办赌博游戏机厅。室内共摆放了六台“97明星”机、两台“水浒”机及一台小鱼机，并雇佣了董某乙当上分员并负责收钱。至案发时共获利一万三、四千元，除了开销，盈利由张某和董某甲平分。张某当庭认可经营期间违法所得共计17000元。
关于上诉人董某甲、张某及辩护人提出的一审认定违法所得数额有误的理由、意见。经查，侦查机关制作的光盘，证实上诉人董某甲、张某在视频中对侦查人员详细叙述了扣押的两台水浒游戏机分数的兑现方法，盈余分数及之前的盈余情况，得出两台游戏机在上诉人经营期间的违法所得合计17000余元。两上诉人在一审庭审中对上述数额也当庭予以认可，故董某甲、张某在经营期间的违法所得共计17000元的事实清楚，足以认定，上诉人董某甲、张某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采信。
关于董某甲、张某及其辩护人提出的原判量刑过重的理由、意见。经查，原判根据两上诉人的犯罪事实、犯罪情节及自首、主动退赃等情节，已对两上诉人从轻处罚，量刑适当。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采信。
本院认为：上诉人董某甲、张某利用具有赌博功能电子游戏机开设赌场，供他人进行赌博�其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 秦 玉
二〇一六年六月六日
书记员 张长英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；