四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第2181号
上诉人（原审原告）：成都市市政工程（集团）有限责任公司，住所地：四川省成都市大安东路一号，组织机构代码：45075416-8。
法定代表人：付锦涛，该公司董事长。
委托代理人：陈庆国，四川蓉城律师事务所律师。
委托代理人：杨文，四川蓉城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川雪宝乳业集团有限公司，住所地：四川省绵阳市二环路南段138号，组织机构代码：20540362-0。
法定代表人：任奎元，该公司董事长。
委托代理人：林钢，四川法丛律师事务所律师。
委托代理人：叶金学，绵阳市涪城区金锐法律服务所法律工作者。
原审第三人：绵阳蜀溪生物技术有限公司，住所地：绵阳市涪城区杨家镇团阳寺村。
法定代表人：曹芳。
原审第三人：曹芳，女，汉族，生于1969年3月19日，住绵阳市涪城区。
上诉人成都市市政工程（集团）有限责任公司（以下简称成都市政工程公司）因案外人执行异议之诉一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2014）涪民初字第7891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人成都市政工程公司的委托代理人杨文、被上诉人四川雪宝乳业集团有限公司（以下简称雪宝乳业公司）的委托代理人林钢、叶金学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：绵阳市涪城区人民法院执行局在雪宝乳业公司申请强制执行绵阳蜀溪生物技术有限公司（以下简称蜀溪公司）借款合同纠纷一案中，以蜀溪公司法定代表人曹芳出资不实、抽逃公司资金为由追加曹芳为被执行人，冻结曹芳负责施工的平武县土城乡至泗耳乡通乡公路灾后新建工程一期工程F段工程款900000元。成都市政工程公司认为该工程款属于其所有，遂向涪城区人民法院执行局提出执行异议申请，后其异议被驳回。
另查明：2010年2月，成都市政工程公司中标平武县交通局公路管理所招标的平武县土城乡至泗耳乡通乡公路灾后新建工程一期工程F段，并签订施工合同，中标价20434294元，由曹芳负责施工，该工程现尚未结算。
成都市政工程公司认为曹芳系其公司员工，案涉工程系成都市政工程公司承建，主要向涪城区人民法院提交了以下证据：1.中标通知书及合同协议书，证明案涉工程由成都市政工程公司中标并负责施工。2.曹芳与其签订的劳动合同，期限为2010年1月1日至2014年12月31日，从事专业技术岗位，但合同未确定劳动报酬，证明曹芳系其员工。3.（2013）绵高新民初字第732号《民事判决书》复印件，该判决确认曹芳是其公司员工，系案涉工程的施工负责人。4.（2013）平执预字第47号《执行裁定书》，该裁定书裁定扣划成都市政工程公司在平武县公路管理所尚未支取的其修建平武土泗路的工程款5万余元。5.平人社监令字[2013]第001号《劳动保障监察责令支付书》，证明因民工投诉成都市政工程公司在承建案涉工程时拖欠民工工资，要求其进行整改。
原审法院对上述第1、4、5组证据予以采信，但认为成都市政工程公司提交的劳动合同未约定向曹芳支付劳动报酬，不满足劳动合同的基本要件，且没有提交曹芳的工资表、购买社保相关资料予以佐证；同时曹芳作为蜀溪公司的法定代表人，与其他公司签订劳动合同，成为其他公司的员工也不合常理，故对劳动合同真实性不予采信。对成都市政工程公司提交的民事判决书认为系复印件，且未提交判决书生效证明，原审法院对该判决书不予采信。
雪宝乳业公司认为曹芳系挂靠于成都市政工程公司，案涉工程系曹芳承建，主要向原审法院提交了以下证据：1.强制执行蜀溪公司借款合同纠纷一案中在曹芳家中搜查出的曹芳与成都市政工程公司签订的《工程项目承包合同》，约定成都市政工程公司将案涉工程交给曹芳组织实施，曹芳出任工程的项目负责人，工程造价20434294元，曹芳向成都市政工程公司缴纳建设单位全部结算的工程施工造价总额3%的费用，曹芳独立核算，自负盈亏。2.强制执行蜀溪公司借款合同纠纷一案时曹芳分别于2013年7月7日、2013年9月24日向涪城区人民法院出具的承诺书及执行笔录，证明曹芳认可案涉工程系其承包，保证用案涉工程的承包款来偿还债务。一审庭审中，成都市政工程公司认为承包合同为扫描件，要求原审法院对其真实性不予采信，原审法院认为成都市政工程公司在超出法院指定的期间后才提交鉴定该合同是否系扫描件的申请，故对该申请不予准许。原审法院认为承包合同系原审法院执行局在执行过程中从曹芳家中搜查得到，且曹芳在执行局的笔录中多次认可是自己在承包案涉工程，并出具两份承诺书，主动要求以案涉工程款偿还债务，故原审法院视《工程项目承包合同》为原件，对其真实性予以认可，从而认定案涉工程系曹芳挂靠成都市政工程公司实施施工。
还查明：曹芳系蜀溪公司法定代表人。2009年2月26日，蜀溪公司股东会决议同意变更公司注册资本，由50万元增加到1000万元，曹芳由原来的37万元增加到987万元。当天曹芳向公司缴纳新增注册资本950万元。2009年2月27日，蜀溪公司以劳务费的名义分别转出4499000元、5000000元。
以上事实，有当事人陈述及经庭审核实的中标通知书、合同协议书、工程项目承包合同、承诺书等证据证实。
原判认为：曹芳作为蜀溪公司的法定代表人及股东，在向公司缴纳新增注册资本的第二日即将9499000元资金转出，属于抽逃资金的行为，涪城区人民法院执行局追加其作为被执行人符合相关法律规定。本案的争议焦点在于曹芳与成都市政工程公司的关系，通过对双方提交证据的分析，原审认定案涉工程系曹芳挂靠成都市政工程公司实施施工。案外人提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中，成都市政工程公司提交的证据不足以排除雪宝乳业公司对工程款享有强制执行的权利。根据《工程承包项目合同》的约定，该工程款的97%应属曹芳所有，3%属于成都市政工程公司所有。因案涉工程未进行结算，工程的中标价远超出执行案件的执行标的，涪城区人民法院执行局冻结的900000元工程款的强制执行措施并无错误。为了维护双方当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：一、“平武县土城乡至泗耳乡通乡灾后新建工程一期工程F段”工程款的3%归成都市市政工程（集团）有限责任公司所有；二、驳回成都市市政工程（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。本案诉讼费100元，由成都市市政工程（集团）有限责任公司承担。
一审宣判后，成都市政工程公司不服原判，向本院提起上诉。
成都市政工程公司上诉称：一、上诉人作为案涉工程的总承包方，对平武县公路管理所支付的工程款应当享有所有权。案涉工程系上诉人独立承接的工程，该工程的合同主体为上诉人，因此，对外收取工程款系上诉人基于施工合同应当享有的合法权利。二、涪城区人民法院执行局在执行过程中存在严重的程序和法律错误，在上诉人提出执行异议后，仍坚持驳回上诉人的执行异议，其行为已经超出了强制执行的职权范围。1.曹芳不应直接被追加为强制执行中的被执行人。借款案件判决承担清偿责任的主体为蜀溪公司，而非曹芳。曹芳作为蜀溪公司的股东，在没有任何法律文书认定其存在抽逃出资行为的前提下，执行局即充当审判角色，自行认定曹芳存在抽逃注册资金的行为，超越自身的执行权限。即便执行局将曹芳追加为被执行人，根据公司法的相关司法解释，曹芳应当承担的责任亦为补充责任，即在蜀溪公司的资产不足以清偿债务时才能执行曹芳的个人财产，补充责任的限额为抽逃出资的金额范围内，但执行局没有对蜀溪公司的资产进行评估、审计，其直接认定曹芳对蜀溪公司的债务承担连带责任，属于适用法律错误。2.涪城区人民法院执行局冻结上诉人的应收工程款，没有任何法律依据。案涉及工程系上诉人独立承接的工程项目，且进行实际施工，应当享有收取工程款的权利。曹芳与上诉人是否存在内部承包关系，应收工程款属于何人所有，应由人民法院依法进行审理后方可判决认定。3.人民法院在强制执行过程中，仅能依据生效法律文书及法律规定进行，涪城区人民法院执行局在没有任何生效法律文书认定案外人曹芳承担补充清偿责任及没有认定曹芳与上诉人之间存在转包或挂靠关系的前提下，自行冻结上诉人在平武县交通局公路管理所的应收工程款，实属执行错误。三、一审中，雪宝乳业公司提交的关键性证据《工程项目承包合同》并非原件，在上诉人书面申请对该合同的真实性进行鉴定的前提下，一审法院仍没有进行鉴定，径行认定其效力，属于事实认定错误。四、即便按照被上诉人的观点，认为曹芳在本工程内享有权利，但由于工程至今尚未结算，上诉人也实际对外支付人工、机械、材料费用，在没有办理结算时，直接以工程中标价作为第三人的权利依据，也属于事实认定错误。综上，请求撤销原判，改判确认平武县土城乡至泗耳乡通乡灾后新建工程一期工程F标段的工程款归上诉人所有，终止涪城区人民法院对上述工程款的执行，本案诉讼及其他费用由被上诉人承担。
被上诉人雪宝乳业公司答辩称：1.施工合同名义上是上诉人签订，对外也是以上诉人的名义施工，但曹芳和上诉人是挂靠关系，根据双方签订的《工程项目承包合同》，上诉人仅收取3%的管理费，其余工程款属曹芳所有。2.曹芳缴纳蜀溪公司新增注册资本后随即将资金撤走，可以证明其抽逃出资的事实，根据公司法的规定，其对蜀溪公司的债务应当承担清偿责任。3、上诉人没有在规定的期限内提交鉴定申请，应当承担举证不能的责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明：1.（2013）平执预字第47号《执行裁定书》载明因成都市政工程公司修建案涉工程欠付刘淑英挖掘机租赁费，平武县法院裁定扣划成都市政工程公司在平武县公路管理所尚未支取的工程款57175元。
2.绵阳高新技术产业开发区人民法院（2013）绵高新民初字第732号判决载明案涉工程施工负责人曹芳因工程机械用油欠付北川羌族自治县片口加油站油款80690元，该院判决由成都市政工程公司支付该油款。
3.成都市政工程公司二审提交的绵阳市中级人民法院2015年5月5日作出的“（2014）绵民再字第9号”《民事判决书》、平武县聚泰爆破服务有限公司2015年6月9日向平武县人民法院提交的《强制执行申请书》、平武县人民法院2015年6月11日作出的“（2015）平执字第193号”《执行通知书》等证据，表明平武县聚泰爆破服务有限公司因从成都市政工程公司处承包案涉工程中的爆破工程，法院判决成都市政工程公司向平武县聚泰爆破服务有限公司支付工程款，该爆破公司后向法院申请强制执行。
本院查明的成都市政工程公司承包平武县土城乡至泗耳乡通乡公路灾后新建工程一期工程F段工程以及雪宝乳业公司向涪城区人民法院申请强制执行等事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：平武县土城乡至泗耳乡通乡公路灾后新建工程一期工程F段的施工承包合同是平武县交通局公路管理所与成都市政工程公司签订，成都市政工程公司作为承包人应当履行合同义务、承担合同和法律规定的相关责任，同时享有合同权利。曹芳与平武县交通局公路管理所并无合同关系，即使其与成都市政工程公司存在挂靠关系，该挂靠关系也与前述建设工程施工合同关系是两个独立的法律关系。合同的相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人才能基于合同向对方提出请求，而不能向与其没有合同关系的第三人提出请求。在挂靠情形下，曹芳为案涉工程的实际施工人，其有关工程款的支付、结算应当与被挂靠人即成都市政工程公司进行，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该规定系出于对实际施工人利益的特殊保护而允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款，但突破是有限度的，该条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即发包人对实际施工人承担付款责任的前提条件一是承包人欠付实际施工人工程款，二是发包人欠付承包人工程款，如承包人不欠付实际施工人工程款，发包人自然也不应付款给实际施工人，而承包人是否欠付实际施工人工程款，当然应由承包人与实际施工人结算。本案中，曹芳并未与成都市政工程公司结算，发包人平武县交通局公路管理所欠付的工程款尚不能认定就是成都市政工程公司欠付曹芳的工程款。虽然按照雪宝乳业公司提交的《工程项目承包合同》约定内容，曹芳独立核算，自负盈亏，成都市政工程公司仅收取建设单位全部结算的工程施工造价总额3%的费用，但施工过程中成都市政工程公司和曹芳各自承担费用情况、成都市政工程公司对外承担付款责任情况、成都市政工程公司向曹芳付款情况等均应通过对账、结算予以明确，故不能简单地以中标价扣除合同约定的3%的费用的方式代替结算。从成都市政工程公司提交的其对外承担工程施工中所欠的加油站货款、机械租赁费、爆破工程款等证据也可以看出，其承担了作为工程承包人的法律责任，且这些债权人申请强制执行时，法院同样可能执行平武县公路管理所欠付成都市政工程公司的工程款，如果本案认定平武县公路管理所欠付的工程款属于曹芳所有，则对同一款项的归属将存在不同认定，明显矛盾。从合同的相对性看，成都市政工程公司才是向平武县公路管理所主张支付工程款的权利人，如果成都市政工程公司经与曹芳结算后欠付曹芳工程款，那么曹芳对成都市政工程公司享有到期债权，可以成为执行标的。
综上，成都市政工程公司向涪城区人民法院所提执行异议理由成立，涪城区人民法院应当停止对平武县公路管理所欠付成都市政工程公司工程款的执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三百一十二条之规定，判决如下：
一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2014）涪民初字第7891号民事判决；
二、确认成都市市政工程（集团）有限责任公司为向平武县公路管理所主ＸＸ武县土城乡至泗耳乡通乡公路灾后新建工程一期工程F段工程款的权利人；
三、停止对平武县公路管理所应付成都市市政工程（集团）有限责任公司平武县土城乡至泗耳乡通乡公路灾后新建工程一期工程F段工程款的执行。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由四川雪宝乳业集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
审 判 员 廖小军
代理审判员 胡义昕
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 郧咏宏