江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8479号
上诉人（原审被告）：徐辉。
委托诉讼代理人：吴庆国，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏秋红，女，1962年10月27日生，汉族。
委托诉讼代理人：姜彪，江苏锋行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王桂滨，江苏锋行律师事务所律师。
原审被告：南京南方酒店有限责任公司，住所地南京市建邺区汉中门大街77号。
法定代表人：徐辉，该公司经理。
原审被告：徐巍，男，1990年4月4日生，汉族。
原审被告：胡千林，男，1952年8月21日生，汉族。
三原审被告共同委托诉讼代理人：吴庆国，江苏联创伟业律师事务所律师。
上诉人徐辉因与被上诉人夏秋红、原审被告南京南方酒店有限责任公司（以下简称南方酒店）、徐巍、胡千林民间借贷纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2015）建民初字5042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的可以不开庭审理的情形，不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐辉上诉请求：变更一审判决第一项，改判徐辉归还夏秋红借款36万元及利息。事实和理由：2012年7月4日，徐辉向夏秋红借款400万元，自2012年7月6日起至2013年9月止，徐辉通过银行转账还款364万元，以现金方式还款100万元，并通过王一冰转账支付给夏秋红部分款项。徐辉的还款应先清偿本金，再清偿利息，一审法院认定的清偿顺序缺乏依据。
被上诉人夏秋红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。徐辉出具还款承诺书承认尚有150万元未归还，其主张借款本息已经还清，缺乏事实和法律依据。双方没有约定还款顺序，应当先付利息后付本金。请求驳回徐辉的上诉请求，维持一审判决。
原审被告南方酒店、徐巍、胡千林同意徐辉的上诉意见。
夏秋红向一审法院起诉请求：1.徐辉归还借款本金127万元及利息（自2013年9月28日起至本金还清时止，按月息2.1%计算）；2.徐辉承担律师费9万元；3.南方酒店、徐巍、胡千林对徐辉所欠夏秋红的借款本息、律师费承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由徐辉、南方酒店、徐巍、胡千林承担。
一审法院认定事实：2012年7月4日，夏秋红与徐辉签订《借款、担保合同》一份，约定：“甲方（夏秋红）同意借给乙方（徐辉）人民币肆佰万元整。借款期限为十五日，即2012年7月5日开始至2012年7月20日。借款本金可提前偿还，不得推迟。‘借条’、‘借据’等系本合同的附件。借款利息按月利率2.1%计算，到期一次还本付息”等内容。同日，徐辉向夏秋红出具借条，借条的内容为：“本人因经营资金短缺，经与夏秋红共同协商，向夏秋红借款人民币肆佰万元整，利息按月利率2.1%计算，借款期限为十五天，即从二零一二年七月五日借得到二零一二年七月二十一日还本付息。如到期不能偿还，本人继续承担上述利息并愿意每天按借款额的0.13%支付违约金。由于本人拖欠或不还款，造成的一切经济损失及由此产生的诉讼费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、差旅费、误工费等一切费用均由我本人承担。”同日，徐辉向夏秋红又出具收条，言明“今收到夏秋红的借款人民币肆佰万元整，其中人民币肆佰万元整已从夏秋红以转账的方式，汇入徐辉的中国工商银行雨花支行账户（卡号：62×××29），此据。”同日，夏秋红与徐辉、南方酒店签订《借款担保协议》一份，约定：“经甲（夏秋红）、乙（徐辉）、丙（南方酒店）三方共同友好协商，就乙方因自身需要向甲方所借的全部款项和本协议签订后的所有借款，丙方自愿对乙方所有借款承担共同连带保证责任。丙方为乙方向甲方提供抵押或保证担保，担保期间，主债务履行期满之日起两年止，担保范围：债务全部本金、利息、逾期利息、逾期还款违约金、损害赔偿金以及实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）等。”2012年7月5日，夏秋红及其丈夫裘锡贤通过银行向徐辉转款400万元。
徐辉还款事实如下：1.2012年7月6日归还12万元；2.2012年9月26日归还50万元；3.2012年12月7日归还130万元；4.2013年1月30日归还5万元；5.2013年2月7日归还10万元；6.2013年3月13日归还9万元；7.2013年5月31日归还10万元；8.2013年6月24日归还5万元；9.2013年7月5日归还3万元；10.2013年9月26日归还130万元。截至2013年9月26日，徐辉合计还款364万元，其中偿还借款本金2733716元，利息906284元。截至本案夏秋红起诉，就涉案借款，徐辉尚欠本金1266284元。2013年9月27日，徐辉就已还款部分及尚欠借款未还情况，向夏秋红出具《还款承诺书》，言明：“截止2013年9月27日仍欠夏秋红人民币150万元，承诺于2013年10月25日前将上述款项一次性支付给夏秋红。”南方酒店作为担保人在该《还款承诺书》上盖章，并表明由南方酒店提供连带担保责任。
2013年12月12日，胡千林向夏秋红出具《担保协议》，约定“丙方（胡千林）自愿为乙方（徐辉）在甲方（夏秋红）处的原有借款作担保，担保方式：1.为确保甲方债权，乙方以坐落于南京市鼓楼区石头城12号5幢703室房屋作为抵押物，配合办理相应抵押登记。（乙方须同时配合甲方在南京市公证处办理不可撤销的全权授权委托公证。）2.丙方自愿为乙方借款承担无限连带责任保证，该保证不可撤销：保证责任范围包括借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、甲方为实现债权支付的所有费用；保证期限为主债务履行期满之日两年。丙方在保证期间不得再向第三方提供超出自身担保能力的再担保。”同年12月18日，夏秋红与胡千林又签订有《南京市房地产抵押合同》一份，由胡千林将其名下坐落于南京市鼓楼区石头城12号5单元703室抵押给夏秋红，并办理了抵押登记。
2015年4月29日，徐巍向夏秋红出具担保书，言明：“截止2015年4月29日徐辉仍欠夏秋红人民币壹佰伍拾万元，本人承诺对徐辉的以上欠款及利息自愿承担连带担保，担保期2015年4月29日到2017年4月28日。”
一审另查明，夏秋红为本案诉讼聘请律师，并支出代理费9万元。因自2013年9月27日起，徐辉、南方酒店、徐巍、胡千林因未再归还夏秋红借款，夏秋红遂于2015年12月24日诉至一审法院。
一审庭审中，徐辉认为其除已通过银行转款方式向夏秋红归还借款367万元外，同时在2012年至2014年期间，其还用现金支付方式向夏秋红还款大约100万元，因徐辉对其用现金还款未能提供证据予以证实，夏秋红对此不予认可。徐辉还认为其另有29万元还款尚未能从银行调取到还款凭证，并要求一审法院给予一定举证期间，但在一审法院给予其举证期限届满后，徐辉仍未能提供另外29万元还款证据。徐辉坚持认为其已还清夏秋红借款，南方酒店则认为徐辉已还清夏秋红借款，故不应再承担连带担保责任；徐巍、胡千林则认为，其是在不知徐辉已还清借款的情况下，作出了为徐辉借款承担连带担保责任的承诺，故徐巍、胡千林不应承担担保责任。因夏秋红、徐辉、南方酒店、徐巍、胡千林就徐辉是否还欠夏秋红借款未还以及是否应承担连带担保责任等问题意见不一，致调解不成。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。徐辉向夏秋红借款400万元，其两人间的借贷关系合法有效。徐辉与夏秋红约定的借款期限现已届满，徐辉应当向夏秋红归还尚未还清的借款本息。鉴于徐辉实际尚未归还的借款数额小于夏秋红诉请数额，故对夏秋红要求徐辉归还借款127万元的诉请，一审法院以实际查清的数额为依据并予以支持；另夏秋红要求徐辉按约定支付借款利息的标准高于年息24%，一审法院在年息24%标准范围内支持夏秋红利息的诉请。还鉴于夏秋红主张徐辉应支付本案律师费、诉讼费，具有合同依据，一审法院予以支持。另鉴于，南方酒店与夏秋红签订的《借款担保协议》及《还款承诺书》系当事人各方再次明确徐辉所欠夏秋红借款数额，还款日期、担保债务的范围及担保责任的承担等。故对南方酒店不应承担担保责任的主张，一审法院不予采纳，对夏秋红要求南方酒店对徐辉上述债务承担连带保证责任，一审法院予以支持。另鉴于，胡千林出具给夏秋红的《担保协议》系其自愿为徐辉向夏秋红归还上述借款本息及律师费、诉讼费等所作的承诺，故一审法院对夏秋红要求胡千林对徐辉上述债务承担连带保证责任，一审法院亦予以支持。还鉴于，徐巍出具给夏秋红的《担保书》亦系徐巍自愿为徐辉向夏秋红偿还上述借款本息所作出的承诺，故一审法院对夏秋红要求徐巍对徐辉上述借款本息承担连带保证责任的诉请，一审法院予以支持。因徐巍与夏秋红未将律师费、诉讼费列入保证范围，故对夏秋红要求徐巍对徐辉支付律师费、诉讼费亦应承担连带保证责任的诉请，一审法院不予支持。综上，夏秋红的诉请具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，一审法院判决:一、徐辉于判决生效之日起十五日内一次性归还夏秋红借款1266284元及利息（以借款本金1266284元为基数自2013年9月28日起至判决确定的还款之日止，按年利息24%计算）；二、徐辉于判决生效之日起十五日内归还夏秋红所支付的律师费9万元；三、南方酒店、胡千林对徐辉上述一、二项还款责任承担连带担保责任，并在承担担保责任之后，有权就其实际清偿部分向徐辉追偿；四、徐巍对徐辉上述第一项还款责任承担连带担保责任，并在承担担保责任之后，有权就其实际清偿部分向徐辉追偿；五、驳回夏秋红的其他诉讼请求。一审案件受理费18300元、保全费5000元，合计23300元，由徐辉、南方酒店、胡千林负担（此款夏秋红已预付，徐辉、南方酒店、胡千林、徐巍在支付上述款项时一并支付给夏秋红，以冲抵其预交的诉讼费用）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。夏秋红出借给徐辉400万元，现双方约定的借款期限已届满，徐辉应当返还借款本息。徐辉一审中仅举证证明其给付夏秋红364万元，一审法院据此认定徐辉还款的数额为364万元，并无不当。徐辉上诉主张其还款的数额超过364万元，但未能举证予以证明，故本院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”徐辉给付夏秋红的364万元，不足以偿还全部借款本息，且双方未约定偿还本息的顺序，故依法应当认定先支付利息后偿还本金。徐辉认为其给付先偿还本金后支付利息的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。
综上所述，徐辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由上诉人徐辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 罗正华
审判员 李 剑
二〇一六年十一月十七日
书记员 刘雨晴