广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤04刑终114号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李甫根，男，1947年8月21日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省广州市越秀区，现住广东省广州市，原系广东永晟集团有限公司董事长、总经理。因本案于2015年4月17日被羁押，同月18日被监视居住，同月20日被刑事拘留，同月21日被取保候审。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人李甫根犯受贿罪、国有公司人员滥用职权罪、非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月29日作出（2016）粤0402刑初502号刑事判决，原审被告人李甫根不服，提出上诉，本院以原判决认定事实不清为由，将本案发回珠海市香洲区人民法院审理，该院重新审理后，于2017年12月27日作出（2017）粤0402刑初1059号刑事判决。原审被告人李甫根不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人李甫根，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2002年至2007年，被告人李甫根先后担任永晟公司（国有独资公司）的董事长、总经理，其在负责经营管理永晟公司的项目工程和资产过程中，利用职务的便利，分多次收受相关业务方郑某1、郑某2贿送的好处费共计人民币33.4万元。具体事实如下：
2002年11月至2003年3月，潮辉公司以与永晟公司签订《土地合作开发协议》及受让其他公司合同权利的方式，与永晟公司合作开发永晟公司所属的位于珠海市香洲区前山马鞍山的两块土地（永晟公司自编为一号地块和三号地块，后开发为永晟大厦和金地花园两个项目），在合作开发上述房地产项目的过程中，潮辉公司的法定代表人郑某1为了感谢被告人李甫根在潮辉公司取得上述项目的开发权和在项目建设过程中给予的关照和支持，分多次向被告人李甫根贿送好处费共计人民币21万元。其中，2002年6月的一天，郑某1在珠海市香洲区山海楼向被告人李甫根贿送现金人民币2万元；2009年下半年的一天，郑某1在广州外商活动中心门口向被告人李甫根贿送现金人民币15万元；2002年至2006年的春节和中秋节期间，郑某1向被告人李甫根贿送购物卡共计人民币4万元。2013年，被告人李甫根得知郑某1被调查，遂将人民币15万元还给郑某1。
荣某公司于1998年垫资施工鞍莲路马鞍山段及周边市政工程，后与永晟公司约定以永晟公司名下的相关土地抵顶荣某公司的工程款。该工程竣工后，永晟公司未兑现抵顶工程款的约定，一直拖欠荣某公司的工程款。2004年4月，荣某公司的法定代表人郑某2在与被告人李甫根到广东省惠州市考察酒店投资项目过程中，郑某2为了尽快收回工程款，向被告人李甫根提出永晟公司以其永晟家居城商铺冲抵工程款，并向被告人李甫根贿送人民币10万元。后在被告人李甫根的帮助下，荣某公司顺利取得永晟家居城的部分商铺。2005年，在被告人李甫根的帮助下，荣某公司又取得永晟家居的物业管理业务并整体承租了永晟家居城二、三层商铺进行对外招租。为了与被告人李甫根搞好关系并感谢被告人李甫根的关照，在2003年至2006年春节和中秋节期间，郑某2向被告人李甫根贿送红包共计人民币2.4万元。
2015年4月17日，被告人李甫根被抓获，同年4月18日被指定居所监视居住，同年4月20日被刑事拘留，同年4月21日被取保候审。本案案发后，被告人李甫根退出赃款人民币20万元。
上述事实，有经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的下列证据予以证实：1.被告人李甫根的供述及自我交代；2.证人郑某1的证言及自我交代；3.证人郑某2的证言；4.证人高某的证言；5.《土地合作开发合同书》、《补充协议》、《协议书》、《合同书》；6.《土地抵顶工程款协议书》、《协议书》、《抵顶工程款协议书》；7.《永晟家居城物业管理及二、三楼整体租赁合同书》、《补充协议（一）》、《永晟家居城管理及二、三层整体租赁补充合同二》、《关于全面终止荣某公司在永晟家居城整体租赁和物业管理的协议书》；8.收条；9.企业法人营业执照、组织机构代码证；10.广晟公司文件（广晟党字[2002]022号、广晟人字[2002]052号）；11.广晟公司文件（广晟人字[2005]38号、广晟人字[2007]115号）；12.户籍证明；13.搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、退还、返还扣押财物、文件决定书及退还、返还清单；14.扣押决定书、暂时扣留财物收据；15.企业法人营业执照、组织机构代码证；16.到案情况的说明。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人李甫根身为国有公司中从事公务的人员，利用负责经营管理单位项目工程和资产的职务便利，为相关业务相对方谋取利益，非法收受其财物，数额巨大，其行为构成受贿罪。被告人李甫根退出赃款，可以酌情从轻处罚。被告人李甫根于2015年4月18日至2015年4月19日被指定居所监视居住二日，依法应折抵刑期一日。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、第一百九十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人李甫根犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元。二、扣押在案的赃款人民币20万元，其中人民币18.4万元予以没收，上缴国库；人民币1.6万元由扣押机关依法处理。
原审被告人李甫根不服，提出上诉称其没有收受郑某1的贿赂，因为郑某1被检察院审查，他提出要交代一些问题才能过关，故两人协商虚构了郑某1贿送其人民币17万元的事实。其在侦查机关对此问题就已经翻供；另其在职期间虽收受了郑某1、郑某2送的红包，但并不记得具体数额；其身患多种疾病，请求对其从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、证据予以确认。
关于上诉人李甫根提出的上诉理由，经查，被告人李甫根在侦查阶段的多次供述均证实证人郑某1于2002年6月贿送给其人民币2万元，2009年贿送给其人民币15万元，2013年6月，郑某1在向检察院交代了上述事实后，其便找朋友借了人民币15万元归还给郑某1，证人郑某1的证言亦证实了上述其向上诉人李甫根行贿人民币17万元及后来李甫根归还了人民币15万元的事实，证人郑某1与上诉人李甫根对上述行贿金额、贿送时间、归还时间等细节均陈述一致，原判决对此节事实予以认定正确，应予维持。上诉人李甫根提出其是为帮助郑某1而虚构了受贿的事实，此既不符合常情常理也与在案证据相悖，应不予采信。另上诉人李甫根上诉称证人郑某1、郑某2每次贿送的红包金额不一致，并非都是人民币5000元或3000元，此陈述与其在侦查阶段的供述及证人郑某1、郑某2的证言均不一致，其又未提出合理的理由否认其在侦查阶段所作的多次供述，对此上诉理由本院亦不予采信。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾若凡
审判员 董春杉
审判员 侯静晶
二〇一八年三月一日
书记员 廖玮蓝
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第七十四条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。