安徽省阜阳市中级人民法院
民事判决�
（2016）皖12民终4号
上诉人（原审原告）：凡金兵，男
委托代理人：许仲武，阜阳市法学理论与实务研究协会法律工作者。
上诉人（原审被告）：谢凤忠，男
委托代理人：张振，安徽春源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中煤第三建设（集团）有限责任公司
法定代表人：赵士兵，该公司总经理。
委托代理人：赵成良，安徽淮都律师事务所律师。
委托代理人：刘标，安徽淮都律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：阜阳经济技术开发有限责任公司
法定代表人：谢颍杰，该公司董事长。
上诉人凡金兵、谢凤忠因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2015）州民一初字第00494号民事判决，向本院提起上诉�本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：中煤三建承建经济开发公司阜阳经济技术开发区多层工业厂房项目工程，双方签订了建设工程施工合同。谢凤忠是该项目中钢筋直螺纹机械工程的具体施工人，其与阜阳经济技术开发区多层工业厂房相关人员张桂军签订《钢筋直螺纹机械加工劳务协议》，协议约定：谢凤忠承包工程中直螺纹钢筋的螺纹加工、滚轧、剥筋及所需直螺纹连接套筒，以及实施所需的专业机械、劳动防护等用品；谢凤忠自带专业施工机械与专业施工技术人员，对其施工人员安排专人管理、负责施工、安全生产、技术及社会等。双方对直螺纹和套筒的单价、付款方式及违约金进行了约定。
凡金兵受雇于谢凤忠，在上述工地上负责钢丝套丝，系套丝工。2014年10月2日下午4点左右，凡金兵在工作时被机器绞断左臂，被送往阜阳市人民医院医院救治，诊断为：左上臂毁损伤、闭合性胸外伤，于2014年10月27日行左上臂截肢术，2014年10月27日出院，凡金兵住院开支医疗费15772.82元。凡金兵委托安徽天衡司法鉴定所对其伤残程度、休息、护理、营养期限等进行鉴定，被鉴定其伤情构成五级伤残；休息期限为伤后150天、伤后90天需设1人护理、伤后60天需增加营养。凡金兵支付鉴定费2500元。中煤三建已垫付给凡金兵50000元。
本案审理中，中煤三建申请对凡金兵的伤情、假肢安装费用及维护费进行重新鉴定。经法院委托，安徽同德司法鉴定所出具皖同（2015）临鉴字第F1005号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1.伤残等级：凡金兵因外伤致左上臂中下段以远肢体缺失（肘上），属五级伤残；2.后续治疗费用：凡金兵后期行假肢安装建议配置国产普通适用性假肢，价格32800元，使用年限4年，假肢每年维修费为假肢价格的8%。
原审法院另查明：凡金兵系农业户口，其户籍所在地安徽省阜阳市颍泉区颍泉办事处凡郢行政村所在的中北村委会于2012年8月7日改为中北社区居委会。凡金兵父亲凡登云，1947年10月2日出生，母亲储继荣，1947年7月20日出生，长子凡宇豪，2006年10月26日出生，次子凡志豪，2014年6月10日出生。凡金兵兄妹共三人。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。谢凤忠雇佣凡金兵从事钢丝拆�，在钢丝拆丝过程中凡金兵被机器绞伤，雇主谢凤忠应承担赔偿责任；凡金兵在工作中没有注意安全，没有尽到安全注意义务，其本身具有一定过错，可以减轻雇主谢凤忠的赔偿责任。根据双方过错责任的大小，以谢凤忠承担凡金兵损失的70%为宜。中煤三建系阜阳经济技术开发区多层工业厂房项目工程的承建方，凡金兵受雇于谢凤忠在阜阳经济技术开发区多层工业厂房项目中从事钢丝拆丝工作，表明中煤三建存在违法转包、分包的情形，由于中煤三建未提供任何证据证明谢凤忠具备相应的资质或安全生产条件，故中煤三建与谢凤忠对凡金兵的损失承担连带赔偿责任。凡金兵未提供证据证明经济开发公司知道或者应当知道谢凤忠没有相应的资质或安全生产条件，其要求经济开发公司承担赔偿责任没有任何事实和法律依据，不予支持。
凡金兵虽为农业户口，但其居住的村委会已改为社区居委会，残疾赔偿金等应按照城镇居民标准计算。凡金兵请求的合理损失为误工费10208元（150天×24839元／年÷365天）、护理费9990元（90天×111元／天）、营养费1800元（60天×30元／天）、交通费为125元（25天×5元／天）、鉴定费2500元、精神抚慰金为36000元；住院伙食补助费应为750元（25天×30元／天），凡金兵主张住院伙食补助费600元，不违反法律规定，予以确认；残疾赔偿金应为298068元（24839元／年×20年×60％），凡金兵主张残疾赔偿金277360元，不违反法律规定，予以确认；被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，即被扶养人凡宇豪，2006年10月26日出生，年生活费为4832.1元（16107元／年÷2人×60%），凡志豪2014年6月10日出生，该被扶养人年生活费为4832.1元（16107元／年÷2人×60%），凡登云19**年10月2日出生，该被扶养人年生活费为3221.4元（16107元／年÷3人×60%），储继荣1947年7月20日出生，该被扶养人年生活费为3221.4元（16107元／年÷3人×60%），前十年四被扶养人生活费年赔偿额不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。即被扶养人生活费共计为214223元（4832.1元×10年＋4832.1元×17年＋3221.4元×13年＋3221.4元×13年）；假肢费用和假肢护理费属后续治疗费用，待实际发生后再行主张。以上合计552806元。凡金兵的合理损失由凡金兵自行承担165842元，由谢凤忠赔偿386964元。由于凡金兵未主张医疗费用，中煤三建的垫付款在扣除其应赔偿的医疗费用后，可自行与凡金兵结算或另案主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定之规定，判决：一、谢凤忠于判决生效之日起十日内赔偿凡金兵损失386964元；二、中煤第三建设（集团）有限责任公司对谢凤忠上述应赔偿凡金兵的款项承担连带赔偿责任。三、驳回凡金兵的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15664元，由凡金兵负担7832元，由谢凤忠负担7832元。
宣判后，凡金�、谢凤忠均不服，向本院提起上诉。凡金兵上诉称：1、原审判决认定中煤三建承担连带责任不当，中煤三建应当承担直接赔偿责任；2、其不存在过错，不应当承担赔偿责任；3、原审判决精神损害抚慰金数额偏低，残疾辅助器具费及维修费应当支持。
谢凤忠上诉称：1、原审定性错误，本案应为劳动争议纠纷；2、原审判决认定其与凡金兵存在雇佣关系错误，其无劳务分包资质，故其与张桂军签订的钢筋直螺纹机械加工劳务协议应属于无效协议，其与中煤三建不存在承揽关系且凡金兵的工资亦非其支付；3、中煤三建应承担直接责任；4、原审漏列张桂军为被告。
当事人所举证据与一审相同，质证意见也与一审一致，本院认证意见与一审一致。
本院查明的事实与一审一致。
本院认为：中煤三建承建经济开发公司阜阳经济技术开�区多层工业厂房项目工程，谢凤忠是该项目中钢筋直螺纹机械工程的具体施工人，凡金兵受雇于谢凤忠在该工地中负责钢丝拆丝，凡金兵在该工地提供劳务过程中受伤事实清楚。原审将本案案由定性为提供劳务者受害责任纠纷正确，谢凤忠上诉称本案应为劳动争议纠纷的理由不能成立，本院不予支持。中煤三建作为涉案工程的承建方，谢凤忠无相关资质分包该涉案工程的钢筋直螺纹机械加工工程，中煤三建在本案存在违法转包、分包行为，原审判决中煤三建对凡金兵的损害后果与谢凤忠承担连带责任正确。关于原审判决是否漏列张桂军为本案被告。本院认为涉案工程系中煤三建承建，谢凤忠与张桂军签订协议分包该涉案工程的钢筋直螺纹机械加工，谢凤忠与张桂军签订的劳务协议有效与否，并不能改变谢凤忠分包该涉案工程的事实。中煤三建称张桂军系广顺劳务公司的员工，与其公司无关，谢凤忠称张桂军系挂靠中煤三建，但中煤三建及谢凤忠提供的证据不足以证明其该项主张，故原审判决未追加张桂军为本案被告并无不当，本院予以维持。凡金兵作为完全民事行为能力人在涉案工程中从事钢丝拆丝，其未能尽到安全注意义务，其自身存在一定过错，原审判决结合其过错大小及伤残后果，酌定其精神损害抚慰金数额36000元亦无不当，本院不予变更。关于凡金兵的假肢费用及维修费用，原审判决已告知其待实际发生后另行主张，该项判决并未违反法律规定，本院不予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按照一审判决执行。二审案件受理费15664元，由凡金兵负担7832元，谢凤忠负担7832元。
本判决�终审判决。
审 判 长 王来斌
代理审判员 刘 媛
代理审判员 颜廷光
二〇一六年三月十八日
书 记 员 唐明丽
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；