广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终663号
上诉人（原审原告）：杨和荣，男，1965年6月6日出生，汉族，住四川省苍溪县。
委托诉讼代理人：李立国，广东裕中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳西县绿洲银湖房地产开发有限公司，住所地：广东省阳西县新城二十四区情侣路23号。
法定代表人：姚斗赏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚史部，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何晓星，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东捷辰天丰工程有限公司，住所地：广东省广州市天河区燕岭路89号2304房。
法定代表人：张鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何金兴，广东广鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪观源，男，1966年2月17日出生，汉族，住广东省电白县。
上诉人杨和荣因与被上诉人阳西县绿洲银湖房地产开发有限公司（以下简称绿洲银湖公司）、广东捷辰天丰工程有限公司（以下简称捷辰天丰公司）、汪观源建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院于2016年11月18日作出的（2016）粤1721民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨和荣上诉请求：请求撤销原审判决，改判支持杨和荣一审的诉讼请求。事实与理由：原审判决从第14页倒数第6行“虽然被告汪观源……”至第16页第4页“本院亦不予支持”属一审法院推定的事实，且该推定错误。杨和荣与汪观源签订《建筑工程施工劳务分包合同》和《关于阳江市阳西县绿洲度假村劳务分包合同补充协议》，是基于有完全的理由相信汪观源具有捷辰天丰公司的代理权。首先，捷辰天丰公司与开发商签订《工程施工合同书》在先，且该合同书上代理人签字一栏载明“汪观源”签名，虽然汪观源与杨和荣签订合同时没有将该合同书的复印件交给杨和荣保存，但向杨和荣出示了该合同的复印件。从杨和荣提供的《开工通知书》注明的开工单位为捷辰天丰公司，收件人为汪观源，结合建筑施工工程的行规或交易习惯，杨和荣有理由相信汪观源具有代理捷辰天丰公司签订分包合同的权限。汪观源与杨和荣所签署的劳务分包合同及收取的款项应被依法认定相对人为捷辰天丰公司，因此所产生的法律后果应该及于捷辰天丰公司。其次，杨和荣组织工人对绿洲度假村进行了前期施工，最后被迫无奈退出工地。绿洲银湖公司以其与捷辰天丰公司签订的合同未生效为由，要求进场施工的工人退场，其支付的35000元退场费用就是支付杨和荣购买进场材料的费用。绿洲银湖公司对杨和荣退场所造成的损失应进行补偿。再次，汪观源持有捷辰天丰公司与绿洲银湖公司的合同书和通知书，绿洲银湖公司出具开工通知书的行为表明绿洲度假村的工作场地符合双方约定的开工条件，亦表明绿洲银湖公司同意捷辰天丰公司委托有权代表捷辰天丰公司的汪观源组织队伍进场施工。同时，上述事实印证了两公司以合同未达到生效条件而解除合同是假，涉嫌共同串通损害杨和荣的利益是真。综上所述，原审认定事实错误，请求二审法院查明事实，支持杨和荣的上诉请求。
绿洲银湖公司答辩称：一、绿洲银湖公司与杨和荣之间不存在建设工程施工合同和履约担保的法律关系，杨和荣没有权利向绿洲银湖公司主张权利。如果杨和荣与捷辰天丰公司、汪观源有合同或履约担保法律关系，绿洲银湖公司也并非是该分包合同的当事人，根据“合同相对性”原则，杨和荣亦没有权利向绿洲银湖公司主张权利。再者，绿洲银湖公司对杨和荣与捷辰天丰公司、汪观源之间的合同行为不知情，也从未收到杨和荣、捷辰天丰公司、汪观源的任何款项。二、杨和荣与汪观源签订的分包合同属于无效合同，杨和荣没有进行实质性工程施工，不具备“实际施工人”资格。首先，绿洲银湖公司于2015年1月7日与捷辰天丰公司签订的《建筑施工合同书》是附条件生效合同，即合同明确约定“甲方发出进场通知书后5天内乙方支付履约保证金人民币肆佰万元整至甲方指定账户”“本合同代表签字盖章、履约保证金到账后生效”，而捷辰天丰公司没有依约支付履约保证金，该合同尚未生效。在合同尚未生效的情况下，捷辰天丰公司尚且未能成为“绿洲度假村”工程项目的承包人，更谈不上与杨和荣之间存在“工程分包”法律关系。其次，根据《建筑法》第十三条、二十六条和《合同法》第二百七十二条之规定，不具备建设工程主体资质的承包人承揽建筑工程，总承包人未经发包人的同意擅自部分分包工程或全部分包工程的，都属无效建筑工程施工合同。捷辰天丰公司未经绿洲银湖公司同意擅自将全部工程转包给没有建设资质的杨和荣，其所签订的分包合同对绿洲银湖公司没有任何法律约束力。再者，由于合同尚未生效，绿洲银湖公司对不具备施工条件人员进入工地的行为立即采取了制止措施，并要求其撤出工地。杨和荣对讼争工程没有进行实质性施工，不具备法律上“实际施工人”主体资格，不能以“实际施工人”身份主张权利。综上所述，原审认定事实正确，处理公平公正，应予维持。杨和荣的上诉理由不能成立，依法应驳回杨和荣的上诉请求，维持原判。
捷辰天丰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
杨和荣向一审法院起诉请求：一、判令绿洲银湖公司、捷辰天丰公司、汪观源连带偿还杨和荣支付的工程履约保证金50万元及利息（利息计算方法：自2015年元月26日起，以50万元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至全部清偿之日止，暂计至起诉之日约20000元）；二、绿洲银湖公司、捷辰天丰公司、汪观源共同连带支付杨和荣工程款5万元；三、本案的诉讼费由绿洲银湖公司、捷辰天丰公司、汪观源承担。
一审法院认定事实：2015年1月7日，绿洲银湖公司与捷辰天丰公司签订一份《建筑施工合同书》，双方在合同中约定：工程名称为《绿洲度假村》，包括高层住宅地下室一层正负零以上二十五层，共六栋，会所、别墅120栋（1-3层）别墅、样板房；工程地点在阳西县方正中心东侧；工程内容为土建建筑安装及水电安装；开工日期暂定为2015年1月17日（以绿洲银湖公司开工通知书为准）；双方签署了本合同书，绿洲银湖公司发出进场通知书后5天内捷辰天丰公司支付履约保证金人民币肆佰万元整至绿洲银湖公司指定账户，若不如数按期支付履约保证金的，则绿洲银湖公司不保留本工程捷辰天丰公司的施工权利；双方商定由绿洲银湖公司开出开工通知书10天内，捷辰天丰公司必须进场施工，否则视为捷辰天丰公司自动放弃承包工程，保证金不予以退还，绿洲银湖公司还可以将本工程另行发包；本合同一式五份，绿洲银湖公司执三份，捷辰天丰公司执两份，并经双方代表签字盖章、履约保证金到账后生效。绿洲银湖公司及其法定代表人姚斗赏分别在发包人及法定代表人一栏上盖章，捷辰天丰公司在承包人一栏上盖章，张坛金在法定代表人及代理人两栏傍边空白处盖章确认，代理人签字一栏载明“汪观源”签名。合同签订当天，绿洲银湖公司向捷辰天丰公司发出一份《开工通知书》，该通知书载明：我司《绿洲度假区》工程场地符合双方约定的开工条件，为了该工程顺利建设，现通知贵单位，请贵单位务必2015年1月17日前进场开工，特此通知（备注：开工通知书回执附内容开工通知书内容）。绿洲银湖公司在该通知书落款和日期处以及开工通知书回执虚线处盖章确认。收到该通知书后，捷辰天丰公司没有按双方约定在收到《开工通知书》五日内支付履约保证金给绿洲银湖公司。2015年1月16日，杨和荣和汪观源签订一份《建筑工程施工劳务分包合同》，该合同载明：甲方为捷辰天丰公司，乙方为杨和荣；工程名称为阳江市阳西县“绿洲度假村”；工程地点在广东省阳西县方正中学东侧；结构形式为高层住宅楼（地下一层，地上二十五层）六幢，会所别墅120幢（1-3）层，部分（地下室一层）；工程内容为包人工，施工管理，周转材，外钢管脚手架；乙方分包范围的工作内容为基础工程、模板工程、钢筋工程、混凝土工程、砼体工程、装饰工程。汪观源在该合同甲方一栏上签字确认，杨和荣在乙方一栏上签字确认。但捷辰天丰公司并没有在该合同中盖章。同日，杨和荣与汪观源又签订一份《关于阳江市阳西县绿洲度假村劳务分包合同补充协议》，双方约定：阳西县绿洲度假村劳务分包合同，甲方分包给乙方建筑面积约十三万平方的劳务工程量，乙方自愿支付甲方工程质保金总计叁佰万元，双方签订合同进场开工三天内即支付给甲方贰佰万元整到甲方指定账户，2015年2月10日支付甲方100万元，如果乙方不按合同支付甲方质保金，合同即时失效。汪观源在甲方一栏签名并加盖指模确认，杨和荣在乙方一栏签名并加盖指模确认。签订该补充协议后，杨和荣通过胡会龙的账户将50万元支付给汪观源。随后汪观源出具一份收据交杨和荣收执。该《收据》载明：杨和荣交来阳西县绿洲银湖项目劳务分包工程履约保证金伍拾万元整。汪观源在经手人一栏上签名确认。2015年1月中旬，杨和荣组织工人到绿洲银湖公司的“绿洲度假村”施工地点准备进场施工，其后被绿洲银湖公司发现，即以其与捷辰天丰公司签订的《建筑施工合同书》未生效为由，要求进场施工的工人退场。2015年1月26日，杨和荣组织的工人退出“绿洲度假村”的施工工地。2015年3月间，案外人员欧阳永奎到阳西县公安局经济犯罪侦查大队报案，控告汪观源诈骗杨和荣50万元，但阳西县公安局经济犯罪侦查大队尚未立案。其后，杨和荣多次向绿洲银湖公司、捷辰天丰公司、汪观源追讨50万元工程履约金、工程款和施工材料无果后，遂诉至一审法院，请求如诉请。
另查明，杨和荣提供的《开工通知书回执》（复印件）与捷辰天丰公司提供的《开工通知书回执》均为一张完整的A4纸张，其二人所提交的《开工通知书回执》中“开工通知书回执”虚线以上的文字和绿洲银湖公司盖章的内容均一致，不同之处在于杨和荣提供的开工通知书虚线以下的内容为：“同意按此建设单位的《开工通知书》由汪观源组织施工队按施工总承包的方式进场施工。2015年1月15日。”该通知书的落款时间及文字修改处均载有捷辰天丰公司的公章；捷辰天丰公司提供的开工通知书中绿洲银湖公司盖章处盖有两个作废章，以及虚线右边空白处载有捷辰天丰公司的公章。捷辰天丰公司承认其所提供的开工通知书中的作废章是其自行添加，添加的原因是其与绿洲银湖公司的建设施工合同没有生效。庭后，杨和荣出具书面意见主张其被绿洲银湖公司扣留的施工材料有：湘E3**方木一车约6000条；夹板：1.83×0.95型梁板300张，1.83×0.6梁板300张，1.83×0.5梁板200张，步步紧70公分300副；厨具：冰箱一台、煤气罐两瓶、煤气灶台，厨具一套；三级电箱带50米4芯4㎡8个，电视一台，办公桌一台，共计15.6万元。绿洲银湖公司否认扣留杨和荣施工材料，并在诉讼中提供一份《收据》拟证实其在2015年1月26日已支付35000元给擅自进入其工地施工的人员。该收据载明：现收到绿洲银湖公司交来绿洲度假村工地退场费人民币叁万伍仟元正（￥35000.00）（注：此款是支付工地木方、夹板、铁床及工人工资款），取到款后工人今晚即3月26日晚21时前撤离工地，此后一切与我公司无关。绿洲银湖公司提供了捷辰天丰公司委托汪观源签订合同的委托书以及《开工通知书回执》。杨和荣对两份证据的真实性予以确认。捷辰天丰公司没有发表意见。杨和荣没有劳务作业的法定资质。
一审法院认为：本案是建设工程分包合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”以及第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，在杨和荣未取得劳务作业法定资质的情况下，不管汪观源是否取得捷辰天丰公司的授权，杨和荣与汪观源签订的《建筑工程施工劳务分包合同》和《关于阳江市阳西县绿洲度假村劳务分包合同补充协议》均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。同时，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始至终没有法律效力……”以及第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因杨和荣与汪观源签订的《建筑工程施工劳务分包合同》和《关于阳江市阳西县绿洲度假村劳务分包合同补充协议》经确认无效后，自始至终没有产生法律效力，汪观源据上述两份合同所取得的财产应当予以返还。汪观源因上述两份合同取得50万元，有杨和荣提供的转账凭证和《收据》予以证实，一审法院予以确认。因此，杨和荣请求汪观源返还50万元，合法合理，一审法院予以支持。虽然汪观源为捷振天丰公司与绿洲银湖公司的签约代理人，但汪观源与杨和荣签订合同时并没有出具其与绿洲银湖公司所签订的《建筑施工合同书》，杨和荣所提供的《开工通知书》载明的施工单位为捷辰天丰公司，汪观源有组织施工队以总承包方式进场施工的权利，但该内容不足以显示汪观源具有分包工程的权利，亦没有证据显示该期间汪观源获得分包工程的权利，且该《开工通知书》为复印件，并没有原件与之核对。同时从汪观源代表捷辰天丰公司与绿洲银湖公司签订合同时仍需加盖其所代表公司的印章可以看出，其与杨和荣签订的上述两份合同不符合一般的交易习惯。因此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，杨和荣没有理由相信汪观源有代理权，汪观源与杨和荣签订《建筑工程施工劳务分包合同》和《关于阳江市阳西县绿洲度假村劳务分包合同补充协议》所产生的法律后不应由捷辰天丰公司承担。据此，杨和荣请求捷辰天丰公司连带返还汪观源收取的50万元，理据不足，不予支持。根据合同相对性原则，特定的权利和义务是在合同当事人之间产生的，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。本案杨和荣所主张的合同关系仅存在于杨和荣与汪观源之间，绿洲银湖公司并非上述两份劳务分包合同的当事人，该两份合同对绿洲银湖公司不存在约束力，故绿洲银湖公司不应承担因该两份合同无效所产生的债务。因此，杨和荣请求绿洲银湖公司连带偿还汪观源收取的50万元，理据不足，一审法院亦不予支持。合同签订时，杨和荣没有取得劳务作业法定资质，汪观源作为代理捷辰天丰公司签订《建筑施工合同书》的代理人员，其对该《建筑施工合同书》中条款以及对该合同的履行情况应有相当的了解，其在捷辰天丰公司没有按合同约定支付履约保证金以及未取得捷辰天丰公司授权的情况下，与杨和荣签订两份劳务分包合同，因此双方对该合同无效均存在过错，其二人应各自承担相应的责任。杨和荣主张其据与汪观源签订上述两份劳务合同组织施工队进场施工，后被绿洲银湖公司驱赶离场并扣留相应施工材料，致使其损失施工材料15.6万元和支出工人工资5万元，但杨和荣未能提供证据证实绿洲银湖公司扣留其所陈述的施工材料、施工材料具体的价值以及所支出的工“”造成利息等损失，杨和荣请求汪观源按中国人民银行同期同类贷款利率并自2015年1月26日起计付50万元的利息，符合法律规定，予以支持。因该损失并非捷辰天丰公司造成，该款亦非工程款，因此其请求捷辰天丰公司和绿洲银湖公司承担连带责任，理据不足，一审法院不予支持。汪观源经一审法院公告送达传票，没有出庭应诉也没有进行答辩，视为放弃相应的抗辩权利，一审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条的规定，作出判决：一、限汪观源在本判决生效后十日内返还500000元及支付利息（利息自2015年1月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定之日止）给杨和荣；二、驳回杨和荣其他的诉讼请求。一审案件受理费9500元，由杨和荣负担1533元，汪观源负担7967元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。
另查明，2015年1月7日，捷辰天丰公司出具一份授权委托书给绿洲银湖公司，该委托书载明：“阳西县绿洲银湖房地产开发有限公司：授权委托我司汪观源与贵公司签订《绿洲度假村》项目工程建筑施工合同书；汪观源在签订《绿洲度假村》项目工程建筑施工合同书范围内与贵公司签署的相关文件均代表我司真实意思，我司予以确认，并负责履行。特此委托。”杨和荣主张根据汪观源的指示将履约保证金汇入汪观源的个人账户。
本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，绿洲银湖公司于2015年1月7日与捷辰天丰公司就建设绿洲度假村工程签订了一份《建筑施工合同书》，该合同是双方的真实意思表示，亦没有违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的。杨和荣主张捷辰天丰公司签订该《建筑施工合同书》后，捷辰天丰的授权代表汪观源与其签订《建筑工程施工劳务分包合同》和《关于阳江市阳西县绿洲度假村劳务分包合同补充协议》，将绿洲度假村项目的部分工程分包给其承包；捷辰天丰公司否认授权汪观源与杨和荣签订分包合同。因本案杨和荣没有建筑施工资质，无论汪观源是否取得捷辰天丰公司的授权，杨和荣与汪观源签订的合同及补充协议均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。一审对上述合同及补充协议的效力问题定性正确，本院予以确认。
综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点是：汪观源与杨和荣签订《建筑工程施工劳务分包合同》和《关于阳江市阳西县绿洲度假村劳务分包合同补充协议》的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据上述关于表见代理的规定，构成表见代理需满足下列条件：一、代理人实施的是无权代理；二、代理行为在外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；三、相对人是善意且无过错。根据本案查明的事实，捷辰天丰公司仅授权汪观源与绿洲银湖公司签订《绿洲度假村》项目的建设施工合同，并没有授权汪观源代表捷辰天丰公司与他人签订分包合同，本案亦没有证据显示汪观源可基于职务代表捷辰天丰公司与他人签订合同；杨和荣提供的《开工通知书回执》没有原件核对，不能证明《开工通知书回执》上签注的“同意按此建设单位的《开工通知书》由汪观源组织施工队按施工总承包的方式进场施工”为捷辰天丰公司的真实意思表示；双方的分包合同约定由杨和荣支付质保金到甲方（捷辰天丰公司）指定的账户，但杨和荣却根据汪观源的指示将质保金汇入汪观源的个人账户，该行为明显违背一般的交易习惯，在汪观源没有出示捷辰天丰公司授权汪观源收取质保金的情况下，杨和荣理应对汪观源的代理资格产生合理怀疑，杨和荣未审查汪观源的代理资格，直接将质保金汇入汪观源的个人账户，主观上存在过错。综合上述分析，杨和荣主张相信汪观源具有代表捷辰天丰公司签订分包合同的理由不充分且主观上存在过错，其主张汪观源与其签订《建筑工程施工劳务分包合同》和《关于阳江市阳西县绿洲度假村劳务分包合同补充协议》的行为构成表见代理的理据不足，本院不予支持。汪观源与杨和荣签订分包合同的行为属其个人行为，因该合同无效的而产生的返还履约保证金及赔偿损失的法律后果亦应由汪观源个人承担。杨和荣主张捷辰天丰公司和绿洲银湖公司应对汪观源的行为承担连带责任的理据不足，本院不予支持。
综上所述，杨和荣的上诉理据不成立，应予驳回。原审认定的基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由杨和荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 姜玉华
审 判 员 施震宇
二〇一七年七月三十一日
法官助理 陈欢欢
书 记 员 陈予昕