河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终452号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司。住所地鹤壁市鹤山区一矿院内。法定代表人：李炳海，公司经理。委托诉讼代理人：刘成国，男，1956年7月1日出生，汉族，该公司职工，住鹤壁市鹤山区。代理权限为一般代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：中原银行股份有限公司鹤壁分行。住所地鹤壁市淇滨区淇水大道与朝歌路交叉口东北角金融大厦。负责人：谷振宇，该行行长。委托诉讼代理人：耿书俭，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：康保星，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司（以下简称金都公司）与上诉人中原银行股份有限公司鹤壁分行（以下简称中原银行鹤壁分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服鹤壁市鹤山区人民法院（2016）豫0602民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金都公司的委托诉讼代理人刘成国、上诉人中原银行鹤壁分行的委托诉讼代理人耿书俭、康保星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金都公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项内容，发回重审或依法改判；中原银行鹤壁分行承担房屋维修费361704.14元及鉴定费20420元、按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，支付自2012年6月30日起至购房款支付完毕之日止的违约金。2、一、二审诉讼费用由中原银行鹤壁分行承担。事实与理由：1.河南众益司法鉴定中心建筑工程补充鉴定意见书存在瑕疵，不能作为定案依据。房屋装修是中原银行鹤壁分行自行设计装修，装修工程出现质量问题与金都公司无关，装修工程未做独立基础，鉴定未考虑装修对房屋墙体的影响力大小、装修质量是否合格等因素，未考虑拆除工程中是否有可再次利用的材料。2.中原银行鹤壁分行提起反诉无事实和法律依据，房屋超保修期限，应驳回其反诉请求。3.中原银行鹤壁分行于2012年6月30日拿到房，此时理应付清余款。中原银行鹤壁分行不但不付余款，反以种种理由搪塞拒付，违约在先，且存在重大过错，应承担一半以上责任。4.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，金都公司的违约金请求应当得到支持。中原银行鹤壁分行辩称，1.金都公司和中原银行鹤壁分行在《商业房订购协议书》第三条“结算方式”第2项中约定“合同签订之时起10日内付购房总款的30%，项目主体竣工时付总价30%（第二次付款时甲方金都公司须办理好商品房预售许可证），拿房时再付清余款（乙方中原银行鹤壁分行按照房管部门核定面积付清余款时，金都公司需提供办理产权证书的相关手续）”。金都公司除2015年7月8日出示的《房屋所有权证》外，未再提供任何办理产权证书的手续，房管部门也未对涉案房屋进行面积核定，中原银行鹤壁分行根据约定，有权不支付余款770750元，也不应支付2012年7月1日至2013年6月30日的违约金。2.由于房屋存在严重的质量问题，中原银行中山支行被迫停业，必然产生停业损失、搬迁费用、安保设施费用等。一审法院委托的河南众益司法鉴定中心在鉴定意见中以搬迁和停业损失不在执业范围为由，未对此项出具鉴定意见，原审法院应及时委托有鉴定资质的机构进行鉴定，以查清事实，一审法院对这部分损失没有保护是不对的，要求补充该项，发回重审。中原银行鹤壁分行上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.判令由金都公司承担诉讼费用。事实和理由：金都公司和中原银行鹤壁分行在《商业房订购协议书》第三条“结算方式”第2项中约定“合同签订之时起10日内付购房总款的30%，项目主体竣工时付总价30%（第二次付款时甲方须办理好商品房预售许可证），拿房时再付清余款（乙方按照房管部门核定面积付清余款时，甲方需提供办理产权证书的相关手续）”。金都公司除2015年7月8日出示的《房屋所有权证》外，未再向中原银行鹤壁分行提供任何办理产权证书的手续，房管部门也未对涉案房屋进行面积核定，中原银行鹤壁分行根据约定，有权不予支付余款770750元，也不应支付2012年7月1日至2013年6月30日的违约金。鉴定机构河南众益司法鉴定中心在鉴定意见中以搬迁和停业损失不在执业范围为由，未对此项出具鉴定意见，一审法院也未进行审理，一审法院应委托有鉴定资质的机构进行鉴定，以查清事实。金都公司辩称，中原银行鹤壁分行称当时双方签订的购房协议约定三个月内提供房屋，办理房产证有关手续。中原银行鹤壁分行不能仅仅对自己有利的部分来对抗支付购房款的诉讼请求。一审法院只支持一年的违约金是错误的，中原银行鹤壁分行应支付把所有欠款给付完毕之日止产生的违约金。因为中原银行鹤壁分行没有相关证据证明搬迁费用实际发生，一审认定不予支持是正确的。金都公司一审诉讼请求：1.判令中原银行鹤壁分行支付购房款770750元及违约金（自2012年6月30日起按照中国人民银行的同期贷款利率计算至本判决生效之日止）；2.中原银行鹤壁分行承担诉讼费用。中原银行鹤壁分行一审反诉请求：1.判令金都公司赔偿房屋维修等费用860000元（包括房屋维修费用361704.14元、鉴定费20420元、搬迁费390000元、停业损失100000元）；2.诉讼费由金都公司承担。一审法院认定事实：2011年11月3日，金都公司与中原银行鹤壁分行签订了《商业房订购协议书》，中原银行鹤壁分行购买金都公司开发的位于鹤壁市××区中山路西侧中原汇通商城的商铺，面积459平方米，总价款1950750元。约定交房时间为2012年6月30日，在合同签订时及项目主体竣工时，各付总价的30%，拿房时付清余款。商铺竣工经验收合格后，金都公司按期交付房屋。中原银行鹤壁分行支付了房款1180000元并投入使用，设立了中山的银行网点，但对剩余房款770750元未按时支付。在使用中，2013年7月，由于雨水灌入房屋，导致房屋内部地面及隔间墙下沉，部分墙体裂缝。双方当时对房屋维修问题进行了协商，但未达成一致意见。在诉讼期间，中原银行鹤壁分行申请对房屋质量进行鉴定，经委托，2014年11月19日和2017年12月6日，河南众益司法鉴定中心两次对该案涉房屋进行了鉴定，鉴定意见：1.该工程目前未发现主体质量问题，主体结构未发现不均匀沉降的情况。2.该房屋主体以外建筑物存在质量问题。3.存在问题的维修费用及维修过程中，对现有装修、装饰及附属设施的损坏损失数额为361704.14元。4.因维修房屋导致网点搬迁而产生的损失数额不在我中心的执业范围，不能鉴定。中原银行鹤壁分行支付鉴定费20420元。一审法院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”金都公司与中原银行鹤壁分行签订商业房订购协议书，是双方真实意思表示，不违反法律规定。中原银行鹤壁分行支付了部分购房款且金都公司也按约定将房屋交付中原银行鹤壁分行投入使用，故双方签订的商业房订购协议书为有效的购房合同，合同双方均应按合同约定履行合同义务。中原银行鹤壁分行拖欠金都公司购房款770750元，应在拿房时支付完毕，其逾期支付的行为，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故对金都公司要求中原银行鹤壁分行支付购房款770750元的请求予以支持。对金都公司要求违约金的请求，因案涉房屋在2013年7月出现质量问题，双方协商未果，因此，支持从交房后至2013年6月30日前的损失，违约金按金都公司主张的中国人民银行同期贷款利率计算。中原银行鹤壁分行反诉要求金都公司赔偿房屋维修损失、鉴定费、搬迁费、停业损失等860000元。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”双方的购房协议未约定房屋保修期。在2013年7月，房屋出现质量问题后，金都公司虽表示同意修复，在诉讼过程中也与中原银行鹤壁分行就维修范围及维修方案进行了协商，但未形成一致意见。诉讼中，双方均同意由鉴定部门对房屋质量问题的形成原因和维修费用进行鉴定，鉴定结论是该工程目前未发现主体质量问题，但该房屋主体以外建筑物存在质量问题，房屋的维修费361704.14元。因此，对房屋质量问题产生的损失，金都公司作为出卖人应当承担责任。中原银行鹤壁分行在庭审时明确表示要求金都公司赔偿维修费用，自行修复，对此请求，予以支持。因房屋存在质量问题，中原银行鹤壁分行支付的鉴定费20420元，应由金都公司承担。对于中原银行鹤壁分行的其他请求，因未提交证据不予支持。对于支持的中原银行鹤壁分行反诉请求的损失数额可与其欠金都公司的房款相冲减。一审法院判决：一、中原银行鹤壁分行支付金都公司房款770750元；二、金都公司支付中原银行鹤壁分行房屋维修费361704.14元、鉴定费20420元，共计382124.14元；上述判决第一、二项相抵后，中原银行鹤壁分行应支付金都公司房款388625.86元；三、中原银行鹤壁分行支付欠金都公司房款770750元期间的违约金（从2012年7月1日至2013年6月30日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回金都公司的其他诉讼请求；五、驳回中原银行鹤壁分行的其他反诉请求。上述支付金钱的内容限中原银行鹤壁分行于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，由中原银行鹤壁分行负担。反诉受理费12400元，由中原银行鹤壁分行负担6400元，金都公司负担6000元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经认真审查当事人所举证据，充分听取当事人诉辩意见，本院确认一审法院认定案件事实成立。本院另查明：1.金都公司于2013年10月10日委托房管部门对涉案房屋所在的建筑物（鹤山区中山路西侧、杨邑路东侧、金牛街南侧）进行测绘；2.目前鹤壁市房管部门已存在涉案房屋的测绘数据；3.2018年6月4日，本院与双方当事人一同到鹤壁市房管部门核实，金都公司已于2018年5月底向鹤壁市房管部门提交了办理案涉房屋产权证书其单方应提交的必备手续（不含金都公司和中原银行鹤壁分行需共同提交的手续）。本院认为：关于中原银行鹤壁分行是否应承担违约责任的问题。金都公司与中原银行鹤壁分行签订的《商业房订购协议书》是双方真实意思的表示，合法有效，对双方均具有约束力。《商业房订购协议书》第三条“结算方式”第2项中约定“合同签订之时起10日内付购房总款的30%，项目主体竣工时付总价30%（第二次付款时甲方金都公司须办理好商品房预售许可证），拿房时再付清余款（乙方中原银行鹤壁分行按照房管部门核定面积付清余款时，甲方金都公司需提供办理产权证书的相关手续）”。根据双方的约定，中原银行鹤壁分行向金都公司支付的尾款应以房管部门已做好面积核定为前提，如房管部门未完成面积核定，案涉房屋尾款计算将缺乏依据，应付金额将不能确定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，截止到2012年6月30日房屋交付时，案涉房屋并未进行面积核定，此时双方约定的尾款支付条件并未成就，且金都公司也未提供证据证明，在案涉房屋完成面积核定后已向中原银行鹤壁分行提出支付尾款的要求。退一步讲，即使案涉房屋面积未经房管部门核定不影响中原银行鹤壁分行向金都公司支付尾款，但根据双方之间的约定，中原银行鹤壁分行支付尾款时，金都公司也应同时履行提供办理产权证书手续的义务，双方均负有相应的义务，无明显的先后顺序。且在房屋买卖合同项下，房屋受不动产性质所限，买受人不能因出卖人的交付而自动取得房产的所有权，出卖人除交付房屋外，提供办理产权登记相关文件也应为出卖人的主给付义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案中案涉房屋交付时，其所在建筑物的房屋所有权证还未完成办理，金都公司也未向中原银行鹤壁分行提供办理产权证书的其他手续，故本院认为在房管部门未对案涉房屋进行面积核定，且金都公司未提供办理产权证书相关手续的情况下，中原银行鹤壁分行不支付尾款的行为不构成违约。金都公司主张中原银行鹤壁分行违约并要求支付违约金的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定中原银行鹤壁分行应向金都公司承担支付利息的违约责任不当，应予纠正。关于金都公司要求中原银行鹤壁分行支付尾款的请求能否支持的问题。涉案房屋已完成了面积核定，房屋面积数据在房管部门可以查询到。且在本院审理过程中，金都公司已于2018年5月底向鹤壁市房管部门提交了为涉案房屋办理产权证书所需的部分必备手续，目前为涉案房屋办理产权证书不存在实质性障碍。本院认为，根据双方之间的约定，中原银行鹤壁分行支付尾款的条件已成就，中原银行鹤壁分行现应当向金都公司支付剩余房款770750元。但同时金都公司应履行协助中原银行鹤壁分行办理产权证书的义务。关于金都公司是否应负担房屋维修费、鉴定费的问题。河南众益司法鉴定中心出具的鉴定意见显示，房屋目前未发现主体质量问题，但房屋主体以外建筑物存在质量问题，房屋的维修费361704.14元。该鉴定机构资质健全、委托程序合法，结论应予采信；双方在《商业房订购协议书》未约定房屋保修期，根据《建筑工程质量管理条例》第四十条“在正确使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”，金都公司应承担维修责任，一审法院认定金都公司应向中原银行鹤壁分行支付房屋维修费361704.14元和鉴定费20420元并无不当。金都公司上诉主张中原银行鹤壁分行放任损失扩大，应承担损失扩大部分的责任，因未提供证据证明，对此项主张，本院不予支持。关于金都公司是否应负担中原银行鹤壁分行网点搬迁费用的问题。目前，中原银行鹤壁分行并未提供证据证明该笔费用的存在及具体金额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对中原银行鹤壁分行就搬迁费用的主张本院不予支持。综上所述，中原银行鹤壁分行的上诉请求部分成立，金都公司的上诉请求不成立。一审判决认定案件事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鹤壁市鹤山区人民法院（2016）豫0602民初1号民事判决；二、中原银行股份有限公司鹤壁分行于本判决生效之日起十日内支付江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司房款770750元；三、在中原银行股份有限公司鹤壁分行向江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司支付完毕剩余房款770750元，并要求江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司协助办理位于鹤壁市鹤山区中山路西侧中原汇通商城的商铺（房屋）不动产权证书时，江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司应及时予以协助；四、江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付中原银行股份有限公司鹤壁分行房屋维修费361704.14元、鉴定费20420元，共计382124.14元；五、驳回江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回中原银行股份有限公司鹤壁分行的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12000元，由中原银行股份有限公司鹤壁分行负担；一审反诉案件受理费12400元，由江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司负担5500元，中原银行股份有限公司鹤壁分行负担6900元。二审案件受理费12400元，由江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司负担5500元，中原银行股份有限公司鹤壁分行负担6900元。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 甄瑛歌审判员 骆慧杰二〇一八年六月四日书记员 闫 婷本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。