湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岳中刑二终字第112号
原公诉机关湖南省华容县人民检察院。
上诉人（原审被告�）舒正强，外号老三，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月2日被华容县公安局刑事拘留，同年11月8日被华容县公安局取保候审，同年12月22日被华容县人民检察院批准逮捕，次日由华容县公安局执行，2015年2月2日被华容县公安局取保候审，同年8月18日被华容县人民检察院决定取保候审，9月8日被华容县人民法院决定逮捕，同日由华容县公安局执行。现羁押于华容县看守所。
辩护人张国辉，湖南岳州律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月17日被华容县公安局取保候审，2015年8月19日被华容县人民检察院决定取保候审，现在家。
湖南省华容县人民法院审理湖南省华容县人民检察院指控原审被告人舒正强、刘某甲犯非法经营罪一案，于二○一五年十月十五日作出（2015）华刑初字第00252号刑事判决。原审�告人舒正强不服，提出上诉。华容县人民法院于2015年11月3日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年以来，被告人舒正强无烟草零售许可证销售卷烟价值人民币294863元；被告人刘某甲无烟草零售许可证，向被告人舒正强购进卷烟价值人民币123026元进行销售。案发后，公安机关与烟草专卖局扣押被告人舒正强各类卷烟2558条，价值人民币109006元；扣押被告人刘某甲各类卷烟182条，价值人民币75358元。具体事实如下：
从2011年开始,被告人舒正强无烟草零售许可证买卖卷烟，主要是使用王某甲、卢某、王某乙、徐某等人的烟草零售许可证向华容县烟草专卖局报订卷烟。被告人舒正强除按上述人员所要求的卷烟数报订之外，另多�自己报一定数量的卷烟收购后进行销售。2013年7月，被告人舒正强还与刘某丁约定以每年2000元的租金租用其烟草零售许可证，被告人舒正强从2013年7月至2014年9月期间，使用刘某丁的烟草零售许可证向华容县烟草专卖局报订芙蓉王、白沙、中华、双喜等各种品牌的卷烟，共计价值人民币524951元，华容县烟草专卖局按被告人舒正强报订数将卷烟运送给舒正强进行销售。2014年元月份以来，被告人舒正强先后18次销售给舒某各类卷烟共计3920条，价值人民币696788.3元，2次销售给被告人刘某甲各类卷烟共计943条，价值人民币123026元。被告人刘某甲在没有烟草专卖零售许可证的情况下，于2014年9月7日和9月14日，两次指使其侄子刘某乙从被告人舒正强处购进共计价值人民币123026元的卷烟943条，放在其经营的“三回头”文具店进行销售。
2014年10月1日，公安机关与烟草专卖局从被告人舒正强的仓库内扣押各类卷烟2558条，价值人民币109006元。2014年10月17日，公安机关从被告人刘某甲的仓库内扣押各类卷烟182条，价值人民币75358元。
针对上述事实，原审判决列举了下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：1、证人刘某乙、刘某丙、王某甲、卢某、王某乙、徐某、刘某丁、舒某的证言；2、岳阳市烟草专卖局证明；3、相关卷烟经销商名单及账号、报烟明细；4、舒某收购卷烟登记本；5、现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押物品清单；6、受案登记表、到案经过、常住人口信息、辨认笔录等。
原审法院认为，被告人舒正强违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法销售各类卷烟价值人民币294863元，还被查获尚未销售的价值人民币109006元的各类卷烟2558条，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人刘某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营价值达人民币123026元的各类卷烟，其中尚有各类卷烟182条，价值75358元未销售被查获，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人舒正强被扣押的各类卷烟2558条，价值人民币109006元；被告人刘某甲被扣押的各类卷烟182条，价值人民币75358元，系两被告人因意志以外的原因非法销售未得逞，系犯罪未遂，可以从轻处罚。被告人舒正强、刘某甲到案后，均如实供述了自己的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。两被告人被扣押的各类卷烟，应予追缴，上缴国库。被告人舒正强租用刘某丁烟草零售许可证向烟草部门购进价值人民币524951元的卷烟进行经营，因烟草部门明知被告人舒正强是利用他人的烟草零售许可证进行报订而为�送烟，对此可以不认定为非法经营的犯罪数额。被告人刘某甲有较好的悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，且对所居住的社区没有重大不良影响，可以依法宣告缓刑。据此，原审法院对被告人舒正强适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定；对被告人刘某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人舒正强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；三、对被告人舒正强被扣押的各类卷烟2558条、被告人刘某甲被扣押的各类卷烟182条均予以追缴，上缴国库。
原审被告人舒正强及其辩护人提出上诉及辩护意见认为：1、原审判决认定其非法销售给舒某价值人民币696788.3元卷烟的事实不清，证据不足，舒某的记账本不能作证据使用，该证据在岳阳楼区人民法院对舒某一案的判决中未采纳；2、一审认定其以刘某丁的烟草零售许可证购烟销售合法，就不应认定销售给舒某的卷烟数额系非法经营，且一审在核减销售额时，应将以刘某丁的证购进的52万余元的烟按零售价核减。请求撤销一审判决，对上诉人予以轻判并宣告缓刑。
经审理查明，从2011年开始，上诉人舒正强在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草经营许可证的情况下，或零星从市场收购卷烟，或帮助持有烟草专卖零售许可证的他人报烟后，收购他人未销售完的卷烟，或租用他人烟草专卖零售许可证购烟后进行销售，共非法销售各类�烟价值人民币294863元。案发时，公安机关从其仓库中扣押各类未销售的卷烟价值人民币109006元。原审被告人刘某甲在没有烟草专卖零售许可证的情况下，从上诉人舒正强处购进价值人民币123026元的卷烟进行销售，案发时，还有价值人民币75358元的卷烟未销售被扣押。原审判决认定的上述基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人舒正强违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营各类卷烟价值共计人民币403869元，其中尚未销售的卷烟价值人民币109006元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；原审被告人刘某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营各类卷烟价值共计人民币123026元，其中尚未销售的卷烟价值人�币75358元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。本案证人舒某的证言收集合法，舒某的账本系公安机关抓获其时当场扣押，具有较强的客观性，账本内容结合舒某的证言能够较为清楚地证明舒某与上诉人舒正强之间的卷烟交易、结算情况，且舒某的证言及账本已被岳阳市岳阳楼区人民法院的生效判决所采纳，上诉人舒正强对销售卷烟给舒某的基本事实也予以供述，故上诉人舒正强及其辩护人提出原判认定舒正强销售给舒某卷烟69万余元的事实不清，证据不足的意见不能成立，本院不予采纳。根据上诉人舒正强的供述，其除了租用刘某丁的烟草专卖零售许可证购烟外，还利用其他三十余人的许可证报烟销售，除按批发价销售给舒某、刘某甲外，还按零售价销售了大量卷烟，一审在计算其销售额时，只认定了批发给舒某、刘某甲的价值部分，并未将其零售的卷烟销售�值部分计算在犯罪数额内，其提出应将以刘某丁的证购进的卷烟全部按零售价核减，没有事实依据，故此意见本院不予采纳。上诉人舒正强、刘某甲到案后，如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。原审被告人刘某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，且对所居住的社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。上诉人舒正强、原审被告人刘某甲未经烟草专卖主管部门批准，无证收购卷烟用于销售，经营行为已实施，其行为已符合非法经营罪的全部构成要件，本罪不以是否销售完毕作为区分既遂、未遂的标准，原判认定二人未销售的卷烟价值部分为犯罪未遂不当，应予以纠正。原判定罪准确，审判程序合法，但适用《中华人民共和国刑法》第二十三条有误，予以纠正，根据上诉不加刑的原则，对上诉人舒正强、原审被告人刘某甲的量刑予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此面无正文）
审判长 袁学良
审判员 陈 敏
审判员 刘 琴
二〇一五年十二月二日
书记员 蒋文韬