山东省德州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鲁14刑终17号
原公诉机关山东省禹城市人民检察院。
上诉人（原附带民事诉讼原告人）刘某某。
上诉人（原附带民事诉讼原告人）杨某甲。
法定代理人杨某乙。
法定代理人李某。
以上二上诉人共同委托代理人赵俊杰，山东众成（德州）律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）禹城市昊裕工程施工有限公司（以下简称昊裕公司）。地址禹城市北外环路中段北侧。
法定代表人柴元根，总经理。
委托代理人周秀梅，山东韵法律师事务所律师。
委托代理人田金莲，系该公司员工。
原审被告人暨附带民事诉讼被告人王某甲，因涉嫌交通肇事罪，于2015年6月4日被禹城市公安局刑事拘留，2015年6月18日被批准逮捕。现羁押于禹城市看守所。
委托代理人田金莲，女，禹城市昊裕工程施工有限公司职工。
原审附带民事诉讼被告人天安财产保险股份有限公司德州中心支公司（以下简称天安公司）。地址：山东省德州市德城区德兴北路**号。
负责人张治国，总经理。
委托代理人谢元亮，天安财产保险股份有限公司德州中心支公司职工。
禹城市人民法院审理禹城市人民检察院指控原审被告人王某甲犯交通肇事罪、原审附带民事诉讼原告人刘某某、杨某甲提起附带民事诉讼一案，于2015年12月11日作出（2015）禹少刑初字第16号刑事附带民事判决。原公诉机关禹城市人民检察院未提起抗诉，原审被告人王某甲服判，在法定期限内未提起上诉，刑事判决已经生效。原审附带民事诉讼原告人刘某某、杨某甲和原审附带民事诉讼被告人禹城市昊裕工程施工有限公司针对附带民事判决提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本院依法讯问了被上诉人王某甲。上诉人刘某某、杨某甲及其委托代理人赵俊杰、昊裕公司及其委托代理人周秀梅、王金莲、原审附带民事诉讼被告人天安公司代理人谢元亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2015年5月15日14时许，被告人王某甲无证驾驶鲁A×××××重型自卸货车沿禹城市文化路由东向西行驶至开拓路西南门小桥西首时，与刘某某驾驶的电动自行车发生交通事故，致刘某某及其电动自行车乘车人杨某甲受伤，两车损坏，王某甲弃车逃逸。经法医鉴定：杨某甲之伤情属重伤二级，刘某某轻伤一级。被告人王某甲违反《道路交通安全法实施条例》第九十二条、《道路交通安全法》第十九条、第三十八条、《山东省实施〈道路交通安全法〉办法》第四十八条的规定，承担本次交通事故的全部责任。事发后被告人王某甲的家人给付受害方一万元。
另查明，此次交通事故给两附带民事诉讼原告造成的损失：医疗费，附带民事诉讼原告刘某某医疗费163146.10元、杨某甲的医疗费100202.60元，扣除被告王某甲已给付的10000元，余款依法予以保护。后续治疗费，取内固定物系确定必然的今后花费，可依鉴定意见保护，原告刘某某的后续治疗费为13000元，杨某甲的后续治疗费为12000元。住院伙食补助费，原告刘某某住院35天，杨某甲住院55天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／日计算。原告刘某某3500元，杨某甲5500元。护理费，原告刘某某护理期限75天，住院期间需二人护理，出院后一人护理，其提供的二名护理人员称其中一人为从事纹身行业，应按批发零售行业标准计算，但其没有提供相关证据予以证明，其二名护理人员的护理费计算标准可按2014年度山东省城镇居民人均纯收入日均80元计算，计8800元。原告杨某甲护理期间120日，住院期间需二人护理，出院后一人护理，初次安装假肢训练时间50天，需一人陪护，其母李某系从事服装零售行业，按批发零售行业标准计算每天163元，护理期间为170天，另一名护理人员按2014年度山东省城镇居民人均纯收入日均80元计算55天，二名护理人员的护理费合计32110元。营养费，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告刘某某的营养期间为75天，每天按30元计算为2250元，杨某甲的营养期间为90天，每天按30元计算为2700元。交通费，二原告虽未提供正式票据，考虑到二原告系在外地就医，确需此项支出，结合其就医地点，天数，对原告刘某某酌情保护500元，原告杨某甲酌情保护700元；鉴定费，原告刘某某的鉴定费为1100元，杨某甲的鉴定费为1700元，为二原告诉讼获取证据的必然花费，法院依法予以保护；××辅助用具费，对于原告杨某甲的××辅助用具费，××辅助器具赔偿期限参照配置机构的意见确定，应根据案件实际情况酌定最长不超过二十年，对超过二十年的给付年限，权利人确实需要继续配置辅助器具的，到时可以另行主张。通过原告提交的司法鉴定意见书，山东省警官总医院假肢科配置××辅助器具（假肢）证明，其××辅助用具费为26800×（18-12）÷2＋26800×7%×（18-12）＋36800×14÷4＋36800×7%×14＋11000×（18-12）÷2＋50×60=292520元。其中硅胶套的计算年限系依原告的诉讼请求计算。××赔偿金，对于原告刘某某的伤残鉴定，原告刘某某没有提交禹城市公安局刑事科学技术室具有伤残等级鉴定资质的证据，且庭后其已表示不再对其鉴定机构具有鉴定资质举证，也不再要求对其是否构成伤残及伤残级别进一步鉴定，此项损失不予保护；原告杨某甲此项损失按城镇标准计算为350664元（2014年城镇居民人均可支配收入29222元×20×0.6）。综上，原告刘某某的各项损失为192296.10元，原告杨某甲的各项损失为798096.60元，以上损失数额中应扣除被告王某甲已交给付的10000元。
还查明，被告人王某甲于2014年9月购买了鲁A×××××重型自卸货车，并在天安公司购买了交强险及商业第三者保险。王某乙与昊裕公司签有合同，系昊裕公司车队的人员，2015年5月15日事发当天上午昊裕公司派到西南门工地施工的车辆鲁A×××××、鲁A×××××的车主系李奎、徐善斌，王强、王某甲、王某乙（王磊）、李某、李奎、徐善斌均在昊裕公司门卫处张贴的昊裕公司翻斗车车队电话簿上。2015年5月18日微信群名为昊裕的微信群页面上，微信号昵称为26782（微信号为×××）发信息内容为：“蛋虎这个车不管谁问都说不是咱公司的，就说在外面干私活的，谁有活给谁干，”“都互相转告”。王某甲和王某乙、李某均持有在昊裕公司加油站加油记账的单据及日运输量的单据，法庭调取的王某甲自2014年9月14日到2015年5月13日在昊裕公司加油站加油的单据85张和王某甲自2014年10月到2015年5月在昊裕公司领取运费单据9张。鲁A×××××车辆前车头贴有“昊裕”两个大字，该车辆发生交通事故的地点在昊裕公司有施工项目的西南门工地入口处。
以上事实由庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、现场勘验、交通事故认定书、肇事车辆图片、证人王某乙、李某的证言材料及当庭作证的证言、王某乙与昊裕公司签订的合同、昊裕翻斗车队电话簿、保险单、加油单据、日运输量确认单据、微信圈信息、前黄社区证明、原告病历及单据、伤残等级评定书二原告的户籍信息等证据予以证实。
原审法院认为，被告人王某甲无证驾驶、违反禁令标志指示、借道通行妨碍其他车辆、行人正常通行，肇事后逃逸致一人重伤二级，一人轻伤一级，负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪，公诉机关指控的罪名成立，法院予以确认。被告人王某甲归案后认罪悔罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。机动车发生交通事故造成他人人身损伤及财产损失的，应先由该机动车投保的第三者强制责任保险的保险公司承担赔偿责任，再由侵权人根据责任比例承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第一项规定，驾驶人未取得驾驶资格导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，人民法院应予以支持。本案肇事司机无证驾驶且逃逸，由此，天安公司作为肇事车辆鲁A×××××的交强险承保公司应在交强险医疗和死亡伤残限额内承担垫付责任，但其作为该车商业第三者险的承保公司依法及合同约定不予赔付，交强险外损失应由承担本事故全部责任的被告人王某甲全额赔偿。被告人王某甲根据昊裕公司的要求完成运输任务，昊裕公司付给王某甲运费，双方之间形成加工承揽关系，昊裕公司知道或是应当知道王某甲没有驾驶资格，存在过失，应当承担相应赔偿责任，以40%为宜。综上根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条之规定，原审法院于2015年12月11日作出判决：一、被告人王某甲犯交通肇事罪，判决有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月4日起至2017年2月3日止）。二、附带民事原告人刘某某、杨某甲的损失医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、××赔偿金、××辅助用具费共计990392.70元，由被告天安财产保险股份有限公司德州中心支公司在第三者强制保险医疗、死亡伤残限额内赔付120000元，附带民事诉讼被告人王某甲赔偿余款870392.70元，扣除已给付的10000元，附带民事诉讼被告人王某甲应赔偿860392.70元。禹城市昊裕工程施工有限公司连带赔偿348157.08元（870392.70×40%）。以上款项限判决生效后十日内付清。禹城市人民法院开户行中国银行禹城支行228606601476。三、驳回附带民事诉讼原告人刘某某、杨某甲的其他诉讼请求。
上诉人刘某某、杨某甲上诉称：一、一审判决认定昊裕公司与王某甲之间形成加工承揽关系不恰当，判令该公司连带赔偿上诉人遭受损失的40%不正确。立足昊裕公司对肇事车辆管理控制的案情，肇事车辆不仅要按照昊裕公司要求在车前面印有昊裕字样，还必须根据昊裕公司安排从事具体运输业务，服从昊裕公司制定的结算制度。即使是转让，肇事车辆也只能在昊裕公司内部转让，以保证昊裕公司对该车的使用和收益。而承揽关系中的定作方不享有对承揽方的上述管控权，这说明昊裕公司对肇事车辆的管理控制程度远超承揽法律关系中定作人的权利。一审判决认定昊裕公司与王某甲之间形成加工承揽关系不恰当，据此判令该公司连带赔偿上诉人遭受损失的40%不正确。二、昊裕公司对肇事车辆享有的运营支配权与运营利益均高于挂靠关系，应与王某甲连带赔偿上诉人遭受的全部损失。昊裕公司对肇事车辆享有的运营支配权与运营利益是本案不争的事实。该公司与王某甲间的权利义务与挂靠关系相比，在运行利益的享有方面，共同点是单位均享有一定的运行利益，不同点是被挂靠单位享有的运行单位利益则由该公司单方掌控；在运行支配权方面，被挂靠单位能做的只是对挂靠车辆提供办理年审一类的服务，而昊裕公司则能控制以肇事车辆为代表的关联车辆的运行与交易。鉴于以上异同点，昊裕公司对肇事车辆享有的运营支配权与运营利益均高于挂靠关系。参照最高院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事运输经营的机动车发生交通事故，应由挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任”之规定，更能控制肇事车辆日常运行、更能掌握运行利益的昊裕公司，当然更应承担连带赔偿责任。三、一审判决对××辅助器具费赔偿期限保护二十年于法无据，是不正确的。××辅助器具费是遭受××的受害人为了修复其受损的肢体、器官功能，达到弥补其生活自理和生产劳动缺陷所实际支出的费用，属于必要的支出性损失。对该损失的保护年限，法院并没有限制规定为二十年，而且本案中需要安装假肢的伤者是一年仅十二岁的儿童，使用年限超过二十年是正常、合理的，××辅助器具费赔偿期限应按照受诉法院所在地区的人均寿命减去权利人实际年龄确定与保护。如此才能够对受损害的权利给予严格、完整的保护，才更能体现公平正义的价值。
上诉人昊裕公司上诉称，一、一审既然认定上诉人与被上诉人王某甲之间属于加工承揽关系，则上诉人依法不应承担任何赔偿责任，一审法院判决上诉人对被上诉人的损失承担40%的赔偿责任是错误的，请改判为上诉人不承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。本案中，上诉人昊裕公司作为定作人，对于承揽人王某甲造成刘某某、杨某甲受伤，不应承担赔偿责任。一审法院认定昊裕公司知道或者应当知道王某甲没有驾驶资格，存在过失，也是错误的。昊裕公司仅是租用王某甲的车辆进行货物运输，却没有租用王某甲个人的劳动力，王某甲是否考取驾驶证不是昊裕公司应当考察的。按照运输市场正常的经营规则，王某甲作为承运方，在向托运方提供运输车辆时，应当负责为车辆配备适当的司机。至于王某甲是自己驾车或是另外配备司机都由王某甲自己决定，如有不当也由王某甲承担不利后果，与托运方即昊裕公司无关，一审法院将该义务强加到上诉人身上，认定上诉人存在过失，并判令上诉人承担40%的赔偿责任，毫无法律依据，是错误的。而作为实际车主及侵权者的王某甲，明知自己没有驾驶资格，却为了节省经营成本，不雇佣有驾驶证人员担任司机，冒险自己开车上路，对刘某某、杨某甲造成伤害，应当承担全部赔偿责任。请依法审理，改判为上诉人不承担赔偿责任，以维护上诉人的合法权益。二、一审判决证据不足，认定赔偿数额过高。1、被上诉人刘某某、杨某甲的二次手术费，鉴定机构出具的鉴定意见金额过高，最正确的作法应当在该项费用实际发生后，被上诉人刘某某、杨某甲凭医疗机构出具的相关收款凭证另行主张，这也能够最大限度体现公平公正原则。2、营养费不应支持。一审判决刘某某和杨某甲的住院伙食补助费为100元／天，按照目前的消费水平，该项费用能够确保伤者的膳食营养，不应再重复支付营养费；另外，伤者的病历上并没有载明加强营养字样，被上诉人刘某某和杨某甲也没有提供其他需要保护营养费的证据，因此营养费证据不足不应支持。3、护理费。既没有证据证明护理人员确实进行了护理，也没有证据证明护理人员因护理造成了损失，属于证据不足；除了李某，其他三人与伤者是否存在真实的亲属关系，没有相应的证据予以证实；李某按照批发零售业的平均工资标准计算护理费，证据不足；杨某甲的假肢护理费按照批发零售业以及护理期限50天，证据不足。一审法院判决的护理费数额过高，证据不足。4、××辅助器具费。该项费用应当由专业的司法鉴定机构出具鉴定意见，一审法院判决依据的是一家普通医疗机构的内设科室出具的说明，证据不具备合法性，据此作出的判决是错误的。5、交通费。根据谁主张谁举证的原则，二伤者没有就该项损失提交任何证据，一审法院却酌情保护1200元，是错误的。三、一审判决适用法律错误。关于××赔偿金。根据《刑事诉讼法》及有关司法解释规定，刑事附带民事诉讼不支持××赔偿金。一审法院没有适用上述法律规定，而适用了其他法律，支持××赔偿金，而且按照城镇标准计算，是错误的。综上，一审判决认定上诉人承担40%的赔偿责任是错误的，判决刘某某、杨某甲的损失证据不足，适用法律错误，是一份错误的判决，请依法审理，改判为上诉人不承担责任，由被上诉人王某甲承担全部赔偿责任。对于被上诉人主张的损失，证据不足的和没有证据的，以及依法不应保护的，请依法驳回。
上诉人昊裕工程施工有限公司答辩称：一、原审判决认定加工承揽关系是正确的，一审中杨某甲、刘某某及王某甲均未提交证据能够直接充分的证实王某甲的车辆与我公司之间具有管控与被管控的关系，因此，杨某甲、刘某某的该方面陈述不属实。二、我公司对肇事车辆既不享有运营支配权，也不享有经营利益。另外，杨某甲、刘某某的陈述前后矛盾，他们陈述中表明双方之间的关系是高于挂靠关系的，因此就不是挂靠关系，不能依据关于挂靠关系的相关条文来主张权利。三、关于××器具费，不应得到支持。因为杨某甲所提出来的该项费用作出的依据是不合法的。四、一审判决中只对赔偿数额的总数以及赔偿项目笼统的作出判决，而没有单独就各赔偿项目的具体金额作出认定，属于认定事实不清。
上诉人刘某某、杨某甲答辩称：一、如果说法庭认定昊裕公司与王某甲之间是承揽关系的话，昊裕公司应当承担责任。二、除了××辅助器具费，我方坚持我方上诉状意见以外，其他数额认定正确。三、昊裕公司的上诉状中提到的“一审适用法律错误”是不正确的，我方认为一审法院适用法律正确。四、根据昊裕公司补充的上诉意见，我方认为，一审判决书中在写判项时不用一一列明。其次判决书中对于各项损失如何保护的，有相关记载。
原审附带民事诉讼被告人天安公司答辩称：针对两方上诉人的上诉状没有意见发表。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，应维持原判。答辩人已经于2015年12月18日将赔偿款12万元汇入到禹城市人民法院的账户。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。另，本院对被上诉人王某甲进行了讯问，制作了讯问笔录。其称：其对二上诉人的上诉请求没有意见发表，其并不肯定他与昊裕公司签订了书面挂靠合同。肇事车辆的保险、报酬都是通过王强与公司结算，其受王强的直接调度。上诉人昊裕公司和王强知道其没有驾驶证，故不与其签订挂靠合同；该肇事车辆是通过车队从贾春海买的。以上讯问笔录，经质证，到庭各方均对该笔录没有意见，予以采纳，该笔录证实昊裕公司明知其没有驾驶证，但没有与其签订挂靠合同，不能认定其与昊裕公司存在挂靠经营的关系。
本院认为，本案系针对附带民事诉讼部分提起的诉讼。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百六十三条之规定，本案可以适用有关民事法律审理。本案的争议焦点是：一、上诉人昊裕公司与被上诉人王某甲之间法律关系的认定及上诉人昊裕公司是否存在过错；二、关于上诉人杨某甲二次手术费、营养费、护理费、××辅助器具费、交通费、××赔偿金是否予以支持以及赔偿标准、保护年限的问题。
关于第一个焦点：本案中，被上诉人王某甲认可其因为无证并没有签订挂靠合同，上诉人刘某某、杨某甲也没有提供证据证实肇事车辆挂靠在上诉人昊裕公司处，也没有证据证实被上诉人王某甲与挂靠公司存在雇佣关系。按照被上诉人与上诉人王某甲的认可的事实，双方通过王强发生业务联系，工作地点和时间受王强的统一调度。根据上诉人刘某某提交的昊裕翻斗车电话薄、出庭证人李某、王某乙的可以证实王强系昊裕公司车队人员。同时结合肇事车辆印有公司字样、运费结算方式，可以认定案发时王某甲系受上诉人昊裕公司的指示从事运输业务，双方之间成立承揽合同。上诉人昊裕公司作为定作人指示没有驾驶证的王某甲从事运输业务，在选任承揽人上诉存在过错，与本事件的发生存在因果关系。原审法院判决其承担40%的赔偿并无不当。
第二个焦点，关于上诉人刘某某、杨某甲取内固定物的费用，鉴定意见书已经做出明确记载，证实两人费用分别为13000元和12000元；营养费在鉴定意见书明确作出营养期限的前提下，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，营养费系与住院伙食补助费相互独立的被害人享有请求权。原审法院以每天30元的标准，保护二被害人属于对其合法权利保护并无不当。护理费和交通费亦是被害人依法享有的赔偿请求权。原审法院参照相关行业收入计算护理费以及合理保护交通费，属于对被害人损失的填补，并无不当。关于××赔偿金，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十条第三款“驾驶机动车致人伤亡或者造成公司财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路安全交通法》第七十六条之规定确定赔偿责任”、《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，造成××的，还应当赔偿××生活辅助用具和××赔偿金”之规定，上诉人杨某甲因为该次事故致残，虽属刑事案件，但因为被害人系被机动车致伤，所以应当获得××赔偿金。至于××辅助器具的赔偿年限，因为本案杨某甲的××赔偿金的赔偿年限为二十年，原审法院参照此标准计算××器具的赔偿年限并无不当。
综上，原审法院认定事实和适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘林林
审判员 张苏哲
审判员 李 敏
二〇一六年四月十九日
书记员 万国磊