河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00038号
上诉人（原审原告）卢延平，男，1944年9月29日出生，住焦作市解放区。
上诉人（原审被告）焦作市第六人民医院。住所地：焦作市解放区。
法定代表人殷建峰，院长。
委托代理人庞国义，男，1970年1月16日出生。
委托代理人裴和平，男，1960年5月22日出生。
上诉人卢延平与上诉人焦作市第六人民医院（以下简称：第六医院）医疗损害责任纠纷一案，上诉人卢延平于2013年3月26日向解放区人民法院提起诉讼，请求：1、判令第六医院赔偿其医疗费8974.4元、钢板螺丝费3390元、惩罚性赔偿款3390元、换药费175元、营养费100元、护理费100元、交通费100元、误工费79384.12元、残疾赔偿金73883.5元、鉴定费2774.34元、取钢板费用5000元，上述费用共计185965.44元；2、本案诉讼费由第六医院承担。解放区人民法院于2014年11月11日作出（2013）解民一初字第291号民事判决，双方不服，提起上诉。本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人卢延平，上诉人第六医院的委托代理人庞国义、裴和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年1月4日，卢延平自2.5米高的平房上跌落至地面，致左上肢骨折。卢延平受伤后，随即到第六医院就诊。第六医院给卢延平进行了“左肱骨中段骨折切开复位钢板内固定手术”，2011年1月12日，卢延平出院，出院证记载：“出院时情况好转，出院医嘱：1、继续治疗；2、定期复查；3、不适随诊。”卢延平住院期间，支付医疗费8947.4元；从第六医院处购买一块肱骨接骨板钛花费2100元，购买9个松骨螺钉钛花费990元。出院后，卢延平继续治疗，支付换药费175元。2012年1月5日，卢延平到第六医院处复诊，发现原先植入的钢板断裂。诉讼中，本院委托北京天平司法鉴定中心对卢延平的伤残等级进行鉴定。2014年7月31日，该鉴定中心出具北天司鉴（2014）临鉴字第1164号医学鉴定意见书，鉴定意见为：卢延平伤残等级为七级。卢延平为进行伤残鉴定，支付鉴定费2250元及相关费用584.34元。依据第六医院申请，本院委托郑州华美法医临床司法鉴定所对“焦作市第六人民医院的医疗行为是否存在过错；如有过错，其与卢延平的钢板断裂是否有因果关系；若过错与因果关系存在，其与医疗损害后果的参与度比例”进行鉴定，2013年8月14日，该所出具退案函，内容为：因卢延平不配合鉴定，故无法对该案进行鉴定，现将鉴定材料退回。本院再次委托河南豫天法医临床司法鉴定所鉴定，2014年8月4日，该所出具退案说明，内容为：因缺乏相关鉴定材料，无法鉴定，做退案处理。
原审法院认为：公民的人身健康权受法律保护。本案中，卢延平因左肱骨中段骨折到第六医院治疗，第六医院应当提供完善的医疗服务，包括给患者使用质量合格的医疗产品。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第一项规定，产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理危险，由保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。第六医院在对卢延平的治疗过程中，给卢延平植入了钢板，卢延平出院后，在正常使用期限内钢板发生断裂，但第六医院并未在出院医嘱时注明，钢板的使用期限以及可能造成的不良后果，故钢板发生断裂应属第六医院向卢延平提供了有缺陷的钢板所致，给卢延平造成了精神及身体上的伤害，第六医院应当赔偿卢延平因此遭受的各项损失。第六医院辩解，钢板的使用期限为一年，卢延平超过一年未去就诊，钢板断裂是其自身原因造成，无相关证据证明，本院对其异议不予采纳。因钢板断裂对卢延平造成的侵权事实延续至今，因此，第六医院关于卢延平的诉讼已超过时效的抗辩理由亦不能成立。卢延平到第六医院就诊是由于其自身骨折，故其要求第六医院赔偿其住院治疗骨折相关费用的请求，本院不予支持。但因第六医院提供的钢板断裂，需更换新钢板，第六医院应当赔偿卢延平支付钢板的费用。故卢延平要求第六医院赔偿钢板费用、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的请求，本院予以支持。卢延平出院一年后于2012年1月到第六医院处复诊，已发现钢板断裂，2013年2月才起诉，因此卢延平要求的误工费，本院酌情按照一年期限计算。卢延平因骨折住院治疗的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、换药费、交通费等费用是其自身疾病引起，应由卢延平自行承担，本院不予支持。卢延平取钢板的费用未实际发生，本院不予支持。卢延平要求的惩罚性赔偿金3390元，于法无据，本院不予支持。卢延平的伤情经鉴定构成七级伤残，因卢延平的骨折也构成伤残（参照左肱骨中段骨折可能构成九级伤残），庭审中，卢延平自认将伤残等级确认为八级，不违反法律规定，本院予以支持。卢延平的各项损失计算如下：误工费，参照2013年城镇居民人均可支配收入22398.03元／年，计算一年为22398.03元；精神损害抚慰金为5000元，鉴定费为2834.34元、钢板费用3390元，残疾赔偿金按照伤残等级八级计算，应为22398.03元×10年×30%=67194.09元。因此，第六医院应当赔偿卢延平的损失共计100816.15元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十五条之规定判决：一、被告焦作市第六人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告卢延平钢板费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金等费用共计100816.15元；二、驳回原告卢延平的其他诉讼请求。本案诉讼费4019元，由原告卢延平承担1719元，由被告焦作市第六人民医院承担2300元。
卢延平上诉称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算赔偿数额有误：1、住院手术费少计8974.4元、换药费少计175元、营养费少计1000元、护理费少计3000元、交通费少计100元；2、误工费二年半另27天，少计56651.8元；3、残疾补偿年龄少计算一年，少计6719.41元；4、住院时多记换药三次，计225元，应惩罚性赔偿450元；第六医院明知钢板存在缺陷而为患者植入体内，一倍惩罚性赔偿3390元；5、后续治疗费的三分之二计6000元。故请求撤销原判第二项，增加赔偿额86460.60元。
第六医院辩称，一审法院对补偿费用的计算不存在漏记问题，符合法律规定。误工费的计算也是没有错误，本案有特殊情况，卢延平进行钢板固定，钢板断裂后应当取出钢板重新固定治疗，但是由于卢延平自身的原因不愿意取出钢板进行重新治疗，所以导致了伤残鉴定期限过长，现钢板未取出，鉴定机构都不处理，一审法院计算的误工费期限不是过短而是过长。由于卢延平的钢板没有取出，是否构成产品质量缺陷没有鉴定，无法证明。综上，卢延平的上诉请求不应得到支持，请求驳回其诉讼请求。
第六医院上诉称，卢延平自行购买钢板，并带有合格证，第六医院为其植入没有错误，如果钢板存在质量问题属于购买人和供应、生产者的责任，适用产品质量法，将过错强加第六医院违反了合同关系。卢延平2011年4月骨折，直到2012年1月才复诊发现钢板断裂，显然其不遵医嘱，期间发生了什么第六医院无从知道，骨折常规3个月愈合，没有外力所致是不会断裂的，原审法院无凭无据断定钢板质量瑕疵违背自然科学。原审中第六医院两次申请对医疗行为过错进行鉴定，由于卢延平不配合导致鉴定机构退卷，应当依法由卢延平承担鉴定不能的不利后果。卢延平的钢板断裂可以重新手术，但其为了逃避钢板质量鉴定，加重损害后果而不去治疗，依据伤残鉴定标准，骨折经内固定后无功能性障碍等级为9级，由于卢延平不治疗导致伤残七级，应减除二级计算，赔偿20%，而原审以卢延平自愿减除一级按八级计算符合法律规定，判定第六医院承担30%，属于混淆是非，妄加裁断。卢延平自己购买钢板费用3390元，并非第六医院收取，不应计算赔偿内，卢延平不愿治疗形成的不能劳动一年的误工费也不应当计算在赔偿之列。综上，原审法院认定事实、责任划分、适用法律均错误，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回卢延平的全部诉讼请求或发还重审。
卢延平辩称，钢板不是卢延平自己购买的，有发票为证，卢延平持有发票是医院给的，这是医生通过其他渠道购买的。产品缺陷与产品质量是两个不同的概念，只要对人身损害就构成产品缺陷。产品缺陷造成人身损害应承担无过错责任，实行举证倒置，第六医院应当举证患者故意致使钢板断裂，则不承担赔偿责任，否则，应当承担赔偿责任。对于损害后果与损害事实之间的因果关系，实行推定原则，作为被告有责任举证钢板断裂和损害之间不存在因果关系。伤残等级是经天津司法鉴定书鉴定得出的结论，如果第六医院不同意可以进行司法鉴定。关于赔偿计算应当依照法律规定计算，钢板应该由医院承担，钢板是由医院够买，同时适用产品质量法，医院将钢板植入患者体内，在这环节中，医院是销售者，根据产品质量法以及侵权责任法，产品缺陷造成人身损害有权向销售者追偿。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：原审判决第六医院赔偿卢延平各项损失100816.15元是否妥当。
针对本案争议焦点，卢延平认为一审判决不妥当，依照侵权法和相关司法解释以及产品质量法赔偿的项目，一审判决漏记了住院手术费、换药费、营养费、护理费、交通费。因为医院产品存在缺陷致使患者没有达到治疗目的，所有费用应当由产品提供者承担。误工费应当从2011年1月4日开始计算到2014年7月31日，一审酌定不当。残疾赔偿金计算有误，鉴定时卢延平年龄是69周岁，少计算一年。惩罚性赔偿有事实和法律依据，多记了换药次数。第六医院在明知钢板存在缺陷而植入患者体内，手术告知书上写明可能存在钢板断裂，说明第六医院知道钢板存在缺陷，根据侵权责任法第47条规定，应当承担惩罚性赔偿责任。钢板断裂还在患者体内，这是必然要取出来，如果不取出来可能对患者造成更大的损失，根据最高院相关解释、医疗证明和鉴定结论，对必然发生的费用可以与已发生的医疗费用一并赔偿。第六医院代理人认为卢延平称医院的告知书上写明了钢板可能存在断裂说明第六医院已经尽到了告知义务，卢延平所持钢板发票上写有第六人民医院，但是实际付款人和接受产品人都是卢延平。卢延平在天津司法鉴定是走的工伤标准作的鉴定，第六医院与卢延平不存在任何劳动关系，按照职工标准计算是错误的。按照医疗行为，如果侵权责任形成应当适用道路交通标准而不是工伤标准，所以鉴定本身就过高，如果鉴定标准对的话也多判了10%。关于治疗费、护理费、住院伙食补助费等是因为其自身疾病原因引起的，应当由其自己承担。关于误工费计算不是过短而是过长。卢延平的骨折钢板断裂是可以通过二次手术予以纠正恢复的，但其自身拒绝二次手术所以导致了目前的伤残状况。钢板断裂是一个复杂的复合的原因，但是由于没有鉴定不能够确定责任。
二审中，除原审证据外双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。
本院认为，本案中，卢延平因左肱骨中段骨折到第六医院治疗，第六医院应当提供完善的医疗服务，包括给患者使用质量合格的医疗产品。第六医院在对卢延平的治疗过程中，给卢延平植入的钢板发生断裂，原审法院根据第六医院过错程度判决其赔偿卢延平钢板费用、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失并无不当。卢延平因骨折到第六医院就诊、住院治疗所产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、换药费、交通费等费用系其自身疾病引起，原审法院对此不予支持是正确的。综上，卢延平、第六医院的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。鉴于卢延平伤情及收入有限，免于其承担二审案件受理费。原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4019元，由上诉人焦作市第六人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 阳
审判员 胡永平
审判员 刘成功
二〇一五年三月二十六日
书记员 于俊杰