广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终4012号
上诉人（原审原告）：广东强雄建设集团有限公司，住所地广东省廉江市。
法定代表人：李建强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周颖俊，广东中元（中山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温观生，广东中元（中山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:梁棉生，男，1964年8月8日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区。
被上诉人（原审被告）：凌坚梅，女，1971年12月5日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区。
上诉人广东强雄建设集团有限公司（以下简称强雄公司）因与被上诉人梁棉生、凌坚梅挂靠经营合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初19851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
强雄公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：（一）虽然强雄公司与梁棉生签订了《内部承包施工协议》，但该协议约定的是强雄公司将其与中山市卓泰房地产开发有限公司（以下简称卓泰公司）签订的建筑工程合同中的7-11幢工程交由梁棉生内部承包，梁棉生自负盈亏，该工程已施工完毕并竣工验收，已履行完毕。本案的纠纷是由于梁棉生在承包上述工程中，拖欠广州市天河聚来贸易行（以下简称聚来贸易行）的货款和徐云华的外墙脚手架工程款产生，而且法院已判决确认该货款和工程款债务属于梁棉生的债务，并判决梁棉生偿还。既然是梁棉生的债务，强雄公司代垫付，梁棉生当然有义务偿还给强雄公司，因此本案应是代付款的追偿问题而产生的纠纷，与《内部承包施工协议》约定的权利义务无关。（二）由于强雄公司在（2014）穗天法民二初字第1904号、（2015）中中法民一终字第822号案件中代梁棉生偿还了部分债务，为此，强雄公司与梁棉生对强雄公司已垫付的款项以及之后如发生垫付款项如何偿还等问题进行了协商，并最终签订了《协议书》，该《协议书》是双方协商解决梁棉生如何还款给强雄公司的问题，本身与曾广规无关，有没曾广规的出现，对梁棉生的还款义务都没有影响，也不影响梁棉生同意按该协议的约定还款的真实意思表示。《协议书》虽约定自双方签名或盖章后生效，之后曾广规口头答应同意为梁棉生的还款承担连带担保责任，所以《协议书》增加曾广规为丙方，相应条款也修改为“自甲乙丙三方签名或盖章后生效”，虽然曾广规借故不予签名，但强雄公司与梁棉生都是确认《协议书》已生效的，《协议书》的生效不应依赖于曾广规的签名。（三）既然《协议书》合法有效，梁棉生就有义务依约偿还强雄公司在（2014）穗天法民二初字第1904号、（2015）中中法民一终字第822号案件中垫付的本金4139309元及违约金，也要承担强雄公司为本案支付的律师费3万元。（四）一审判决梁棉生仅需偿还85%的款项给强雄公司既违反了法律规定，也不符合公平正义原则，是偏袒纵容梁棉生的不诚实不守信的行为，并为梁棉生谋取了不合法的额外利益。
梁棉生、凌坚梅在法定期间内没有向法院提交书面答辩意见，也没有到庭应诉。
强雄公司向一审法院起诉请求判令：1.梁棉生、凌坚梅连带向强雄公司偿还欠款4353379.17元及逾期付款违约金（从梁棉生、凌坚梅逾期之日起，按每月2%计算至清偿之日止，其中暂计至起诉之日为890683元）；2.梁棉生、凌坚梅连带承担律师费180000元。
一审法院认定事实：2011年11月22日，卓泰公司（发包人）与强雄公司（承包人）签订《建筑工程补充合同》，约定由强雄公司承包****家园一期（7-11栋）建筑工程，承包人以包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的方式承包，承包范围按发包人提供的施工图纸规定内容进行施工。同日，强雄公司（甲方）与梁棉生（乙方）签订《内部承包施工协议书》及《工程安全管理责任承包协议》，约定强雄公司承包的****家园一期（7-11栋）建筑工程由梁棉生进行承包经营。承包方式为乙方以甲方员工身份，以项目内部承包形式，根据甲方与建设单位签订的工程总包合同和补充合同、文件及工程施工图纸规定内容，内部承包该工程的施工任务，并自负盈亏；乙方按甲方与建设单位结算造价，向甲方缴纳1%的公司管理费，按照收到的进度款比例扣收；合同工期为14个月，实际开工日期以建设单位批准文件为准，任何工期的调整须以建设单位确认为准。合同还约定了其他事项。
2011年12月16日，聚来贸易行（供方）与梁棉生以强雄公司（需方）名义签订了《钢材购销合同》。后因梁棉生拖欠聚来贸易行的货款，聚来贸易行以强雄公司、梁棉生为被告诉至广州市天河区人民法院。广州市天河区人民法院经审理后作出（2014）穗天法民二初字第1904号民事判决，判决：“一、梁棉生于判决生效后十日内向广州市天河聚来贸易行支付钢材款2047398元；二、梁棉生于判决生效后十日向广州市天河聚来贸易行支付违约金，违约金按中国银行同期贷款利率的四倍计算；三、强雄公司对梁棉生上述债务负补充清偿责任”。判决生效后，聚来贸易行向广州市天河区人民法院申请强制执行，执行案号为（2015）穗天法执字第7496号。法院先后从强雄公司账户共扣划执行款项3670000元，分别为：2015年9月22日扣划72024.81元；2015年9月24日扣划1853961.93元；2016年1月19日扣划1744013.26元。此外，强雄公司于2016年1月25日缴纳了该案执行费33203元。
2012年2月2日，梁棉生在承包****家园一期（7-11）建筑工程中，以“强雄公司7-11栋工程项目部”与徐云华签订外墙脚手架承包合同书。后因拖欠徐云华的外墙脚手架工程款，徐云华以强雄公司、梁棉生、凌坚梅为被告起诉至中山市第二人民法院，中山市第二人民法院作出（2014）中二法黄民一初字第411号民事判决，判决：一、梁棉生于判决生效之日起三日内向徐云华支付工程款280642元及逾期付款违约金（以实欠款额从2013年8月11日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至欠款清偿之日止）；二、强雄公司对梁棉生的上述欠款承担连带清偿责任；三、凌坚梅对梁棉生的上述欠款承担共同清偿责任。”后强雄公司、梁棉生、凌坚梅不服，提起上诉。本院经审理后作出（2015）中中法民一终字第822号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后徐云华向中山市第二人民法院申请强制执行，强雄公司称执行案号为（2015）中二法执字第4733号。2015年9月28日，中山市第二人民法院从强雄公司账户扣划银行存款436106元。
2015年11月10日，强雄公司（甲方）与梁棉生（乙方）、曾广规（丙方）就（2014）穗天法民二初字第1904号、（2015）中中法民一终字第822号两宗案件的债务承担问题达成了一份协议书，约定：鉴于梁棉生挂靠强雄公司实际承包中山市****家园（7-11栋）的工程，由于梁棉生拖欠他人款项，聚来贸易行已起诉强雄公司、梁棉生，案号为（2014）穗天法民二初字第1904号。判决后，聚来贸易行已申请执行，执行案号（2015）穗天法执字第7496号。天河区法院已于2015年9月22日扣划强雄公司72024.81元；2015年9月24日扣划强雄公司1853961.93元。另徐云华已起诉强雄公司、梁棉生，二审案号（2015）中中法民一终字第822号，徐云华已申请执行，中山市第二人民法院于2015年9月28日已扣划强雄公司436106元。梁棉生确认（2014）穗天法民二初字第1904号、（2015）中中法民一终字第822号案件的债务均为梁棉生的债务，由梁棉生承担。对于强雄公司已扣划的前述款项2362092.74元，梁棉生分期偿还给强雄公司；判决书确定的除法院扣划后所余差额部分债务由梁棉生在2015年11月13日前支付给聚来贸易行。曾广规对梁棉生的债务向强雄公司承担连带担保责任。若梁棉生有任何一期不能按时付款给强雄公司的，则强雄公司有权要求梁棉生一次性偿还全部欠款本息，并按月利率2%计算违约金。因梁棉生违约导致强雄公司提起诉讼的，由此产生的诉讼费、律师费等一切费用均由梁棉生、曾广规承担。该协议自甲乙丙三方签名或者盖章后生效。但协议落款处没有曾广规（丙方）的签名，仅有强雄公司（甲方）与梁棉生（乙方）的签名、盖章。
另查：（2015）中中法民一终字第822号民事判决认定，梁棉生与凌坚梅为夫妻关系，双方于1991年12月10日登记结婚。
又查：强雄公司委托广东中元（中山）律师事务所律师为本案诉讼代理人。广东中元（中山）律师事务所接受委托，并提交了2016年8月30日开具的票面金额为30000元的律师费发票以及付款人为强雄公司、收款人为广东中元（中山）律师事务所的金额为30000元的中国建设银行单位客户回单。
诉讼过程中，强雄公司最终确认其在（2014）穗天法民二初字第1904号、（2015）中中法民一终字第822号两宗案件中被法院扣划款项及缴纳执行费的金额合计4139309元。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、本案案由应为建设工程合同纠纷还是挂靠经营合同纠纷。二、强雄公司与梁棉生于2011年11月22日签订的《内部承包施工协议书》及强雄公司、梁棉生与曾广规于2015年11月10日签订的协议书的效力问题。三、强雄公司因《内部承包施工协议书》已承担的（2014）穗天法民二初字第1904号、（2015）中中法民一终字第822号两宗案件的债务数额及梁棉生、凌坚梅应否就前述债务对强雄公司承担还款责任。
关于焦点一，建设工程合同是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。挂靠经营合同是指由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的合同。本案争议的并非工程发包人与承包人之间的法律关系。强雄公司与梁棉生于2011年11月22日签订《内部承包施工协议书》，约定强雄公司将其与卓泰公司签订的建筑工程合同中的全部工程施工任务交给梁棉生内部承包，梁棉生按全额经济承包方式进行承包，自负盈亏并按固定比例向强雄公司上缴管理费，由于梁棉生并不具有承包该工程的相关建筑资质，故强雄公司与梁棉生之间就****家园一期（7-11栋）建筑工程形成的是挂靠经营合同关系。强雄公司与梁棉生之间的前述挂靠经营合同关系已经（2014）穗天法民二初字第1904号、（2015）中中法民一终字第822号民事判决认定，强雄公司亦系基于前述挂靠经营事实，而在（2014）穗天法民二初字第1904号、（2015）中中法民一终字第822号案件中承担民事责任。强雄公司承担民事责任后，在本案中基于其与梁棉生之间的挂靠经营关系及相关协议书向梁棉生、凌坚梅主张权利。本案应为挂靠经营合同纠纷，而非建设工程合同纠纷。
关于焦点二，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”强雄公司与梁棉生于2011年11月22日签订《内部承包施工协议书》系梁棉生借用强雄公司的资质证书、承揽****家园一期（7-11栋）建筑工程，违反了前述法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，故《内部承包施工协议书》属无效合同。
《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”强雄公司与梁棉生、曾广规于2015年11月10日签订的协议书约定，该协议应由三方签名或盖章后生效。根据前述约定，三方签名或盖章系该协议书生效的条件；但协议书落款处仅有强雄公司与梁棉生的签字盖章，而曾广规没有签字；故该协议书生效的条件尚未成就，该协议书尚未生效，对三方不产生约束力。
关于焦点三，梁棉生作为实际施工人，在（2014）穗天法民二初字第1904号案中已被广州市天河区人民法院判令对广州市天河区聚来贸易行的钢材款承担支付责任，强雄公司对上述债务负补充清偿责任。后在（2015）穗天法执字第7496号执行案中强雄公司被扣划了款项3670000元，缴纳执行费33203元。在（2015）中中法民一终字第822号案中，梁棉生被广东省中山市中级人民法院判令对徐云华的工程款及逾期付款违约金承担支付责任，且强雄公司对上述债务承担连带清偿责任，该判决申请执行后，在（2015）中二法执字第4733号执行案中，强雄公司被中山市第二人民法院从强雄公司账户扣划银行存款436106元。强雄公司因前述两案共计支付款项4139309（3670000+33203+436106=4139309）元，有银行业务凭证、转账凭证、客户专用回单及强雄公司当庭陈述等予以证实，一审法院予以确认。强雄公司在诉状中主张被扣划款项总额为4353379.17元，与事实不符，一审法院不予采信。
《内部承包施工协议书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”强雄公司明知梁棉生无资质，而将建筑资质出借给梁棉生让其挂靠，梁棉生亦知自身无资质，而挂靠强雄公司承揽工程，强雄公司与梁棉生均存在过错。强雄公司因其与梁棉生的《内部承包施工协议书》支付款项4139309元，根据双方的过错程度，一审法院酌定梁棉生对强雄公司的前述损失承担85%的责任，即梁棉生应偿还强雄公司款项3518412.65（4139309*85%=3518412.65）元。梁棉生与凌坚梅系夫妻关系，涉案债务发生在梁棉生与凌坚梅夫妻关系存续期间，且凌坚梅未提供证据证明就涉案债务梁棉生与强雄公司明确约定了为梁棉生个人债务，亦未提供证据证明梁棉生与凌坚梅约定了婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有且该约定为第三人所知悉，故涉案债务属于梁棉生与凌坚梅的夫妻共同债务；凌坚梅对梁棉生的涉案债务应当承担连带清偿责任。
强雄公司、梁棉生与曾广规于2015年11月10日签订的协议书尚未生效，强雄公司依据前述协议书的约定要求梁棉生对4139309元承担偿还责任、按月2%从逾期之日起支付违约金并承担因诉讼产生的律师费，均缺乏合同依据，一审法院不予支持。
凌坚梅不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的诉讼风险。
综上，对强雄公司诉讼请求中的有理部分，一审法院予以支持；无理部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第五十二条第五款、第五十八条、第二百七十二条第三款,《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，缺席判决：一、梁棉生、凌坚梅于判决发生法律效力之日起七日内连带向强雄公司支付3518412.65元;二、驳回强雄公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49768元（该款强雄公司已预付），由强雄公司负担17485元，梁棉生、凌坚梅负担32283元（该款梁棉生、凌坚梅于判决生效之日起七日内迳付强雄公司）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：强雄公司因（2014）穗天法民二初字第1904号、（2015）中中法民一终字第822号两宗案件被法院扣划款项如下：1.2015年9月22日被扣划72024.81元；2.2015年9月24日分别被扣划902248.27元、100921.95元、185173.03元、665618.68元，合计1853961.93元；3.2015年9月28日被扣划436106元；4.2016年1月19日被扣划1744013.26元；5.2016年1月25日缴纳执行费33203元。
本院认为,梁棉生以强雄公司员工身份，以项目内部承包的形式，承建****家园一期（7-11栋）建筑工程。梁棉生作为实际施工人，在（2014）穗天法民二初字第1904号案中被广州市天河区人民法院判令对聚来贸易行的钢材款承担清偿责任，强雄公司对上述债务承担补充清偿责任。在本院（2015）中中法民一终字第822号案中，被判令对徐云华的工程款及逾期付款违约金承担清偿责任，强雄公司对上述债务承担连带清偿责任。强雄公司在两案中被法院扣划款项及缴纳执行费合计4139309元。上述事实，双方均不持异议，本院予以确认。强雄公司被法院扣划款项后，向梁棉生追偿，一审法院用双方的基础关系作为本案案由，并无不妥，本院予以维持。
强雄公司被法院扣划款项后，于2015年11月10日与梁棉生、曾广规签订协议书，约定梁棉生应向强雄公司返还垫付款事宜，曾广规对梁棉生债务承担连带担保责任，还约定协议自三方签名或盖章后生效。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。上述协议书落款处仅有强雄公司盖章及梁棉生签字确认，曾广规没有签字。因此，协议书的生效条件未成就，该协议书尚未生效，对强雄公司、梁棉生、曾广规不产生约束力。
（2014）穗天法民二初字第1904号民事判决及（2015）中中法民一终字第822号民事判决认定梁棉生是债务人，强雄公司对梁棉生的债务承担补充清偿责任或连带责任，以保障债权人的合法权益。强雄公司作为补充清偿责任人或连带清偿责任人，已为梁棉生垫付了4139309元，其有权向梁棉生追偿，其诉求梁棉生返还垫付款4139309元，理据充分，本院予以支持。强雄公司诉求梁棉生按月利率2%计算违约金及因诉讼产生的律师费，没有合同基础和法律依据，本院不予支持。强雄公司为梁棉生垫付款项，梁棉生逾期未返还，必然导致强雄公司损失，本院认定梁棉生须向强雄公司支付逾期还款的损失，以各次垫付款项为本金，从垫付之日起至清偿之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。另外，凌坚梅对于其须对梁棉生涉案债务承担清偿责任不持异议，本院予以维持。
综上所述，强雄公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初19851号民事判决第二项；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初19851号民事判决第一项为：梁棉生、凌坚梅应于本判决发生法律效力之日起七日内向广东强雄建设集团有限公司返还垫付款4139309元及支付逾期付款损失（其中72024.81元从2015年9月22日起，1853961.93元从2015年9月24日起，436106元从2015年9月28日起，1744013.26元从2016年1月19日起，33203元从2016年1月25日起，均以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至清偿之日止）；
三、驳回广东强雄建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费49768元，由广东强雄建设集团有限公司负担4326元，由梁棉生、凌坚梅负担45442元；二审案件受理费13935元，由广东强雄建设集团有限公司负担5411元，由梁棉生、凌坚梅负担8524元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李少民
审 判 员 阮碧婵
代理审判员 刘运充
二〇一八年三月八日
法官 助理 麦 琳
书 记 员 胡银芳