浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖民终字第581号
上诉人（原审原告）：宋首霞。
委托代理人：邹英。
被上诉人（原审被告）：施建初。
委托代理人：孙静。
上诉人宋首霞与被上诉人施建初劳动合同纠纷一案，吴兴区人民法院于2014年10月11日作出（2014）湖吴民初字第1096号民事判决，上诉人宋首霞不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月9日，宋首霞到施建初处上班，从事喷水机挡车工工作，双方未签订书面劳动合同。同年7月16日凌晨，宋首霞工作中左手无名指被机器夹伤，被送往中国人民解放军第九八医院治疗，经诊断为左环指远节指开放骨折。宋首霞住院治疗三天后于7月19日出院，宋首霞出院休息期满后，宋首霞未到施建初处上班，施建初也未通知宋首霞继续上班。2013年6月27日，宋首霞向该院起诉要求确认宋首霞、施建初之间存在事实劳动关系，该院作出（2013）湖吴民初字第832号民事判决书确认宋首霞与施建初间存在事实劳动关系，该民事判决书已于2013年10月25日发生法律效力。2013年3月13日，宋首霞向湖州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年2月28日作出编号为20140656的认定工伤决定书，认定宋首霞在施建初生产车间工作过程中受伤为工伤。2014年6月25日，中国人民解放军第九八医院出具医学情况鉴定表鉴定宋首霞“1、左环指远节开放骨折清创缝合术后；2、出院后建休叁个月”。2014年8月15日，宋首霞因劳动争议及工伤赔偿事宜向吴兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以被申请人主体不适格作出吴劳人仲不字（2014）第42号不予受理案件通知书，对宋首霞的仲裁请求不予受理，宋首霞向该院提起诉讼。另查明，施建初原系从事棉纺织加工业的个体工商户，该个体工商户已于2013年3月29日注销。
原审法院审理认为：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。宋首霞、施建初自2012年2月9日起建立劳动关系，后宋首霞因工伤住院及休息三个月至2012年10月18日，在该段时间内，施建初未与宋首霞签订书面劳动合同，施建初应支付宋首霞自2012年3月9日至2012年10月18日期间的双倍工资差额。因宋首霞未能提供相应的证据证明其工资情况，故该院综合考量宋首霞从事的行业、宋首霞提供劳动的单位为施建初设立的个体工商户（已注销）等情况，适用2012年浙江省私营单位在岗职工年平均工资32048元核定宋首霞的工资数额，故施建初应支付宋首霞未签订书面劳动合同的双倍工资差额为19580.01元（32048元／年÷365天／年×223天）。宋首霞未提供充分证据证明其施建初处工作期间存在工作日延长劳动时间、休息日加班、法定假日加班的事实及施建初未足额发放加班工资的事实，故对于宋首霞主张的延长劳动时间加班费、延长劳动时间加班费补偿金、法定休息日加班费、法定休息日加班费补偿金、法定假日加班费、拒付法定假日加班费补偿金的诉讼请求，该院不予支持。宋首霞也未提供证据证明施建初存在拖欠工资的情形，对于宋首霞主张的拖欠工资补偿金的诉讼请求，该院不予支持。本案中，宋首霞未提供证据证明其在工伤休息期满后要求继续到施建初处上班被拒绝的事实，对于宋首霞主张施建初违法解除劳动关系的主张不能成立，同时施建初也未提供证据证明其在宋首霞工伤休息期满后通知宋首霞继续上班的事实，应认为宋首霞、施建初均无继续履行劳动关系的合意。同时，根据另案查明的事实，施建初未为宋首霞缴纳社会保险费，宋首霞可以据此要求解除劳动关系，并要求施建初支付经济补偿金，故施建初应按宋首霞工作年限支付宋首霞一个月的工资2670.7元作为解除劳动关系经济补偿金。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款之规定，判决：一、施建初支付宋首霞未签订劳动合同双倍工资差额19580.01元、经济补偿金2670.7元，合计22250.71元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回宋首霞其余诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由施建初负担。
宋首霞不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、宋首霞一审提供了充分证据，足以证明其工资基数和工资数额，一审法院未依此支持其诉讼请求明显不当。宋首霞所举的工友书面证言可以证明其工资数额大致为4600元／月，考勤表可以证明其每天工作时间长达十二小时且没有休息日的基本事实，上述证据均是真实有效的，应当依法采信。吴兴法院未依照宋首霞的申请调查证据，而是笼统采用2012年浙江省私营单位在岗职工年平均工资确定宋首霞的工资，有主观臆断之嫌。另外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任，劳动者无需作任何举证；二、宋首霞被施建初在医疗期内开除，所以施建初应当依法支持宋首霞两个月的违法解除劳动合同补偿金。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
施建初答辩称：宋首霞的上诉理由与事实没有相应的证据予以证明，也不符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
二审中，宋首霞向本院提交了9-10月考勤表，证明宋首霞系被施建初开除，而不是自愿离开。施建初经质证认为，对该证据的三性均有异议，该考勤表为复印件，且考勤表上并没有宋首霞，与本案无关。且该考勤表的来源无法查明，出处并非是施建初，因此该证据无法证明考勤表是由施建初制作。
本院经审查，宋首霞提供的考勤表为复印件，施建初对该证据的真实性未予认可，且该证据亦无法证明施建初存在违法解除劳动合同的事实，因此对该证据的证明效力，本院不予认定。
施建初二审未提交证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、宋首霞的工资基数和工作时间问题；二、违法解除劳动合同补偿金应否得到支持。
关于争议焦点一，一审中宋首霞为证明其月平均工资应为4600元、工作时间长达每天十二小时，主要提供了考勤表、工友书面证言、微信聊天记录等三份证据。其中，考勤表为复印件，工友书面证言的署名人陆辉等均未到庭作证，工友微信聊天记录无法确定聊天对象系何人、聊天内容是否真实，因此宋首霞所举证据尚不足以证明其工资数额和工作时间。一审法院根据本案事实，综合考量宋首霞所从事的行业及用人单位系个体工商户等情况，适用2012年浙江省私营单位在岗职工年平均工资核定宋首霞的工资数额并无不当。此外，由于宋首霞未能证明其工作期间存在工作日延长劳动时间、休息日加班、法定假日加班等情况，故对宋首霞关于延长劳动时间加班费及补偿金、法定休息日加班费及补偿金、法定假日加班费及补偿金的诉讼请求本院不予支持。宋首霞诉称，根据相关司法解释规定，关于其工资数额和工作时间的举证责任应由用人单位承担。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，上述司法解释适用的前提是因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议。本案中，宋首霞自受伤后未到施建初处继续工作，也未能提供证据证明施建初拒绝其继续工作的事实，因此不符合上述司法解释规定的举证责任倒置的情形，对宋首霞的该节上诉理由，本院不予支持。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位如违反该法规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。因此本案的关键在于施建初作为用人单位是否违法解除劳动合同。本院认为，根据一审查明的事实，宋首霞出院休息期满后，未到施建初处上班，施建初也未通知宋首霞继续上班。在劳动者和用人单位均无继续履行劳动合同的意思表示时，不能认定因用人单位的违法解除造成劳动合同无法继续履行。因此，一审法院对违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求未予支持，并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宋首霞承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿延冰
审 判 员 邱金海
代理审判员 周辰晨
二〇一四年十二月九日
书 记 员 贾艳红