文书内容福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终2319号上诉人（原审原告）：郑志强，男，1976年6月2日出生，汉族，住福建省福州市台江区鳌兴路***号水岸华庭*座***号。上诉人（原审被告）：福建省好邻居食品工业有限公司，住所地福建省晋江市罗山街道办事处苏前。法定代表人：陈辉煌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程靓，北京盈科（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐云，北京盈科（厦门）律师事务所律师。上诉人郑志强与上诉人福建省好邻居食品工业有限公司（以下简称好邻居食品公司）因劳动合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初1375号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑志强上诉请求：撤销一审判决，改判好邻居食品公司支付郑志强2015年8月、9月工资7000元（3500元/月×2个月）、2015年9月差旅费3000元、未订立书面劳动合同的双倍工资63000元（2014年12月25日至2015年9月30日共9个月，3500元/月×9个月×2）、违法解除劳动合同的经济补偿3500元。事实和理由：郑志强于2014年12月23日向好邻居食品公司福建省区经理林可航应聘，经面试确定为福建闽北区域经理，约定月工资底薪为3500元加销售抽成，并报销差旅费，每月10日左右发放工资，20日左右发放销售抽成和报销差旅费。自2014年12月25日报到培训公司系列产品2天后，好邻居食品公司就发给郑志强用于开展公司业务的整套资料（名片、手机号卡、产品价格表、所负责区域客户资料表及公司指定客户汇款资料表）并正式开始开展公司业务。好邻居食品公司一直未与郑志强订立书面劳动合同，也未为郑志强办理医保、社保。工作期间，郑志强每天通过电话和QQ邮箱向林可航汇报工作日报，在营销微信群汇报当天工作情况、通过“鼎谋”管理软件进行客户拜访和填写工作总结。一审判决认定双方存在事实劳动关系是正确的，但认定好邻居食品公司已支付2015年1月至9月的工资有误，因为8月的工资正常是在9月10日左右发放，而9月20日左右及25日发放的款项实际是8月的差旅费，9月的差旅费票据已寄回公司，好邻居食品公司不可能提早发放9月的差旅费。一审判决对未订立书面劳动合同的双倍工资仅支持一倍是错误的。一审判决对经济补偿的认定是正确的。好邻居食品公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑志强一审的诉讼请求。事实和理由：郑志强一审提供的证据均为复印件，不应认定。好邻居食品公司提供的交易明细体现，所谓发放工资的日期并没有固定金额款项存入。反观之，郑志强收到的款项完全是在不同时间以不同金额发放，这正符合销售代理合作中销售提成的支付方式。一审判决认定双方存在事实劳动关系，并据此判决好邻居食品公司支付郑志强双倍工资及经济补偿是错误的。郑志强向一审法院起诉请求：一、好邻居食品公司支付郑志强2015年8月份、9月份的工资共计14000元及9月份差旅费3000元；二、好邻居食品公司支付郑志强不订立书面劳动合同的双倍工资126000元；三、好邻居食品公司支付郑志强违法解除劳动关系的经济补偿和代通知金7000元。一审法院认定事实：郑志强于2014年9月25日受聘于好邻居食品公司，月工资为底薪3500元加销售抽成并报销差旅费，每月10日左右发放工资，20日左右发放销售抽成和差旅费报销。双方一直未订立书面劳动合同，双方于2015年9月底解除劳动关系。一审法院认为，当事人争议的焦点为双方是劳动关系或是销售代理关系及郑志强诉求的金额应否得到支持。一、好邻居食品公司未提供证据，视为其放弃相应的诉讼权利。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，结合好邻居食品公司的汇款账户信息，郑志强提供的银行汇款明细可以证实好邻居食品公司自2015年1月起至9月止每月向郑志强转账汇款的事实；郑志强提供的名片、日常往来邮件、日报表及“鼎谋”营销系统管理软件使用情况等，即其作为劳动者就双方的劳动关系进行初步的举证证明，好邻居食品公司虽对郑志强提供的上述证据均不予认可，但其一方面未能就其公司工资发放记录、招聘记录、考勤记录进行举证，一方面又主张双方系销售代理关系，故综合郑志强提供的证据可以认定双方系事实劳动关系，而非好邻居食品公司主张的销售代理关系。二、好邻居食品公司作为用人单位应对郑志强的工资发放情况承担举证责任，因好邻居食品公司放弃相应的诉讼权利，应对此承担相应的法律后果。郑志强主张每月工资底薪3500元（于每月10日左右发放）加销售抽成、差旅费报销3500元（于每月20日左右发放），根据郑志强提供的银行汇款明细可以证实好邻居食品公司于每月的10日、20日左右分别向郑志强发放工资底薪及销售抽成、差旅旅费报销。因差旅费报销并非工资的组成部分，郑志强亦未提供其每月差旅费报销的数额，故郑志强在审理中自愿以月工资3500元作为计算其主张双倍工资及其他补偿的标准，未明显超过其实际的工资数额，亦不违反法律法规的禁止性规定，对此予以照准。根据郑志强提供的银行汇款明细，可以证实好邻居食品公司已经向郑志强发放了2015年1月至9月的工资，现郑志强请求好邻居食品公司支付2015年8月、9月的工资，没有依据，郑志强请求好邻居食品公司支付2015年9月的差旅费报销，但郑志强亦未能提供证据其2015年9月因工作需要花费的差旅费，故郑志强应对其请求2015年8月、9月的工资及9月的差旅费承担举证不能的法律后果。因双方未订立书面劳动合同，故郑志强请求好邻居食品公司支付未订立书面劳动合同的第二倍工资（3500元/月×9个月=31500元）应予支持，对郑志强超出部分的请求不予支持。郑志强请求好邻居食品公司支付经济补偿，因双方未能订立书面劳动合同，郑志强可据此解除双方劳动关系，并请求好邻居食品公司按其一个月的工资标准3500元支付经济补偿。郑志强请求好邻居食品公司支付代通知金，没有依据，对此不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第四项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、好邻居食品公司应于判决生效之日起十日内支付郑志强未订立书面劳动合同的第二倍工资31500元及经济补偿3500元；二、驳回郑志强的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人二审事实争议的焦点为：1.郑志强与好邻居食品公司之间是否存在劳动关系；2.如双方存在劳动关系，那好邻居食品公司是否付清郑志强工资报酬及差旅费。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：好邻居食品公司二审提供的《代付业务委托协议书》，系其与相关银行就代付业务所达成的协议，未能体现与本案待证事实的关联性，故不予采纳；《郑志强销售提成结算表》系好邻居食品公司单方制作，郑志强不予认可，真实性无法确认，故不予采纳。根据双方的陈述及郑志强一审提供的证据，好邻居食品公司通过王明真汇给郑志强的款项数额及付款时间均不具有规律性，不符合发放工资的通常特征，亦无法与郑志强关于其工资报酬为底薪3500元加销售抽成并报销差旅费及每月10日左右发放工资、20日左右发放销售抽成和报销差旅费的陈述相互印证；郑志强主张以电话、QQ、微信及“鼎谋”管理软件等渠道接受公司的管理，但其一审提供的QQ邮箱邮件、行程表、日报表、微信聊天记录及《面试评检表》等证据的真实性均无法确认；郑志强陈述其到公司接受的培训是“公司系列产品培训”，而非诸如工作纪律、规章制度等管理性培训。综上分析可见，郑志强与好邻居食品公司之间的法律关系并不符合劳动关系所具有的经济依附性和人身从属性特征，故无法认定郑志强与好邻居食品公司之间存在劳动关系，对郑志强基于劳动关系提出的关于工资报酬、差旅费及经济补偿等诉讼主张所涉争议事实，不再审查认定。一审认定事实有误，本院予以纠正。本院认为，根据查明事实，无法认定郑志强与好邻居食品公司之间存在劳动关系，不产生劳动法意义上的权利义务，故对郑志强本案中基于劳动关系提出的诉讼请求，均不予支持。至于双方之间基于其他法律关系产生的权利义务争议，相关当事人均可另行主张。综上所述，郑志强的上诉请求不能成立，应予驳回；好邻居食品公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初1375号民事判决；二、驳回郑志强一审的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由郑志强负担。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳波代理审判员  傅嘉钦代理审判员  李华蓉二〇一六年九月九日书 记 员  吴竞东附注本案适用的主要法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。