湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）湘31行终46号
上诉人（原审原告）鲁隆菊，女，苗族，1945年10月10日出生，湖南省龙山县人，住龙山县。
委托代理人李应志，男，苗族，1979年4月22日出生，湖南省龙山县人，住址同上，系上诉人鲁隆菊之子。
被上诉人（原审被告）湘西土家族苗族自治州人力资源和社会保障局，住所地吉首市人民北路北门街3号。
法定代表人石龙，该局局长。
委托代理人章顺，湖南四维律师事务所律师。
原审第三人湘西土家族苗族自治州洛塔煤矿，住所地龙山县茅坪乡岩脚村。
法定代表人瞿绍华，该矿矿长。
上诉人鲁隆菊因与被上诉人湘西土家族苗族自治州人力资源和社会保障局行政给付一案，不服吉首市人民法院（2016）湘3101行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，原告鲁隆菊丈夫李锦仁系第三人湘西自治州洛塔煤矿职工，于1989年12月以特殊工种退休，2015年去世。2012年8月，原告向第三人湘西自治州洛塔煤矿领取了伤残补助金7544元。李锦仁去世，原告向洛塔煤矿领取了李锦仁死亡待遇32287元。原告认为原告丈夫没有按相关政策享受工亡待遇，提起本案诉讼。
原审认为，本案原告鲁隆菊提起的是行政给付之诉，双方争议焦点是原告的诉讼请求能否得到支持。1、《工伤保险条例》（2004年1月1日施行）颁布之后，对原国有企业工伤人员纳入工伤保险基金覆盖范围作出了一系列指导意见，湘西州人民政府也出台了实施意见。老工伤人员纳入工伤保险范围明确有一系列条件。第一、应当由企业对老工伤人员的情况进行上报；第二、对老工伤人员的工伤情况进行核实查验；第三、企业应当缴纳工伤保险费用。而本案原告丈夫所在企业第三人湘西州洛塔煤矿没有将原告丈夫受工伤一事进行上报，无法对其工伤情况进行核实，原告丈夫至今未纳入工伤保险基金覆盖范围，故原告不存在向工伤基金要求相关待遇问题。2、根据现行实施的政策，“老工伤人员”是《工伤保险条例》实施前已发生工伤人员，执行的是《工伤保险条例》实施前的政策，“新工伤人员”是《工伤保险条例》实施后已发生工伤人员，执行的是《工伤保险条例》。“新工伤人员”依照《工伤保险条例》需要进行工伤确认，职业病鉴定，劳动能力鉴定后，由保险基金依据《工伤保险条例》规定支付。对于“老工伤人员”，自2011年后，有部分“老工伤人员”确实已纳入工伤基金覆盖范围，但根据国家人力资源和社会保障部、财政部、国务院国资委、监察部《关于做好国有企业老工伤人员等纳入工伤保险统筹管理有关工作的通知》（人社部发[2011]10号文件），湖南省人民政府《关于将国有企业老工伤人员等纳入工伤保险统筹管理的意见》以及湘西自治州人民政府州政发[2011]18号文件的规定，工伤保险基金只负责新发生的工伤事宜以及其他特定的专项费用，而原告所诉请的一次性伤残补助金、丧葬费、一次性工亡补助金等工伤待遇仍由原单位、原渠道解决。本案原告也实际在向第三人领取工伤待遇。3、《湘西州企业职工工伤保险暂行办法》规定在认定工伤以及作出劳动鉴定结论后，申请工伤保险待遇的有效期为6个月，而原告或者其用人单位并未按该暂行办法的规定申请，故原告现提出的诉求并不适用该暂行办法。综上，原告请求确认被告湘西自治州人力资源和社会保障局不履行职责违法、申请被告履行给付义务理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告鲁隆菊诉讼请求。
上诉人鲁隆菊不服一审判决上诉称:一、一审法院适应法规不当。上诉人丈夫李锦仁二期矽肺查诊确认时间是1997年，一审法院不予支持其工残认定的依据是2005年6月3日省人力资源和社会保障厅颁发的13号文件。而文件规定对于复查为二、三级矽肺不再改按工残退休的时间界定，是在13号文件颁发之后，即2005年6月3日以后不再改按工残退休，而李锦仁是在1997年确诊为二期矽肺。所以，纳入工残且享受工残退休待遇是符合相关法规法定的，原审裁判适用法规不当。二、被上诉人与第三人存在未能履职过错。被上诉人作为政府政策的执行人，在对工残职工待遇方面，没有尽到行政履职作为，没有对老工残人员之情况予以核查纠正。而第三人作为用人单位的国家企业，对职工的工残情况不予上报，导致职工享受不到国家政策，个人的合法权益被人为侵犯，乃至死亡时清算得到的是普通职工的社保待遇。存在履职不力与行政不作为之过错。三、有错必究是司法之根本。从李锦仁1997年确诊二级矽肺的时间段，抑或2015年去世，32287元的待遇结算不是一名工残职工所应获得的待遇。况且上诉人作为遗属妻子，也从未得到一分钱的供养怃恤金。上诉人没能得到政策与组织的温暖待遇，完全由于被上诉人和第三人行政不履职或履职不能的过错所致。有错必究是我国的司法之根本。综上，请求：1.撤销吉首市人民法院(2016)湘3101行初39号行政判决。2.判令被上诉人履行行政给付义务。
被上诉人湘西土家族苗族自治州人力资源和社会保障局答辩称：一、上诉人诉讼主体错误。上诉人丈夫李锦仁系湘西自治州洛塔煤矿职工，已于1989年12月以特殊工种退休，于2015年去世。上诉人诉讼要求答辩人给付一次性伤残补助和一次性工亡补助金待遇，其主张系企业行为，诉讼的主体应当是所在单位，即洛塔煤矿，而不是答辩人。因为上诉人丈夫是《工伤保险条例》颁布前的“老工伤”退休人员，没有纳入工伤基金覆盖范围，其所享相关待遇仍由原所在单位给付。二、答辩人不具备给付权利和义务有政策依据。根据现行实施的政策，分为两个部分。一部分为“老工伤人员”，该部分人员是《工伤保险条例》实施前已发生工伤的人员，所执行的是《工伤保险条例》实施以前的政策。另一部分为“新工伤人员”，该部分人员是《工伤保险条例》实施以后发生工伤的人员，所执行的是《工伤保险条例》。“新工伤人员”依照《工伤保险条例》需要进行工伤确认，职业病鉴定，劳动能力鉴定后，由保险基金依据《工伤保险条例》规定支付。对于“老工伤人员”，自2011午后虽然纳入工伤基金覆盖范围，但根据国家人力资源部和社会保障部、财政部、国务院国资委监察部《关于做好国有企业老工伤人员等纳入工伤保险统筹管理有关工作的通知》（人社部发[2011]10号文件），湖南省人民政府《关于将国有企业老工伤人员等纳入工伤保险统筹管理的意见》以及湘西自治州人民政府政发[2011]18号文件的规定，上诉人诉求解决给付一次性伤残补助和一次性工亡补助金待遇，由原单位、原渠道解决。综上，依据现行政策和法律，上诉人的相关待遇应当由原所在单位支付。
原审第三人湘西土家族苗族自治州洛塔煤矿在二审中没有向本院提交书面答辩状。
当事人在二审中没有提交新的证据。
二审查明其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一审判决有以下基本事实未能查清：1、原审第三人湘西自治州洛塔煤矿是否属于工伤保险参保单位、何时参保及相关费用交纳情况；2、上诉人请求行政给付的主要依据是《湘西自治州企业职工工伤保险暂行办法》，该规范性文件应否适用于本案。只有查清上述事实，才能确定行政给付的义务机关及具体标准，从而对本案作出正确判决。一审未能查清上述事实，径行依照2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》及之后一系列相关规范性文件作出判决，属基本事实认定不清，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销吉首市人民法院(2016)湘3101行初39号行政判决；
二、本案发回吉首市人民法院重审。
审 判 长 陈学军
审 判 员 陈武涛
审 判 员 唐云峰
二〇一七年八月二十二日
代理书记员 胡贻江
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
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（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
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