山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终1823号
上诉人（原审被告）：枣庄隆宇房地产开发有限公司，住所地：枣庄市高新区淞江路第二号，统一社会信用代码：913704007915082053。
法定代表人：王开龙，经理。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：种发泰，山东法扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ连，女，1966年1月29日出生，汉族，农民，住枣庄市薛城区。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：薛阳、殷实，山东长明阳律师事务所律师。
原审被告：沈道法，男，1961年11月20日出生，汉族，农民，住枣庄市薛城区。
原审被告：陈雷，男，1982年1月4日出生，汉族，居民，住枣庄市薛城区。
上诉人枣庄隆宇房地产开发有限公司（以下简称隆宇公司）因与被上诉人ＸＸ连、原审被告沈道法、陈雷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2015）薛民初字第1954号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
隆宇公司上诉请求：1、依法撤销枣庄市薛城区人民法院（2015）薛民初字第1954号民事判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用依法承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、隆宇公司与ＸＸ连无劳务关系，不应承担责任。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任。本案中，一审已查明，陈雷接受以抓阄的形式分配清理卫生区域。ＸＸ连是沈道法接受陈雷委托，替其寻找卫生清扫人员。ＸＸ连提供劳务是为陈雷提供，与隆宇公司无关。ＸＸ连在提供劳务时，自己受到的损害由陈雷与ＸＸ连承担，与隆宇公司无关。2、ＸＸ连在人身损害中应承担主要责任。ＸＸ连是专业从事卫生清理的人员，其对自身安全有更高的自我保护要求。工作过程中，已按要求提供了必要照明器材，其受伤是在收拾器材时发生的，明显自我保护意识不到位，应承担损害发生的主要责任。3、ＸＸ连有关费用明显过高。首先，ＸＸ连有农村合作医疗保险而不报销部分医疗费用，加重了赔偿义务人负担，对此应报销而未报销部分应自己承担。其次，误工费过高。《中华人民共和国个人所得税法》第六条规定，工资、薪金所得，以每月收入金额减除费用3，500元后的余额，为应纳税所得额。一审认定ＸＸ连每天收入170元，每月收入为5，100元，但ＸＸ连未提交纳税证明，明显不是事实。一审中证人张某证明，ＸＸ连是农村户口，只是偶尔打零工，其收入不具有持续性。再次，ＸＸ连护理费过高。由于ＸＸ连之夫与其一起生活，且无正式工作，也未外出打工，完全可以护理，护理人员明显过多，应去掉一人，所用护理费用过高。最后，精神抚慰金明显过高。因ＸＸ连应承担主要责任，且仅为十级伤残，该费用以不超过1，000元为宜。交通费890元没有相关证据，依法不能支持。
ＸＸ连辩称，一、一审认定事实正确。1、ＸＸ连是受隆宇公司雇佣提供劳务。一审中，隆宇公司提交的会议纪要影印件、沈道法录音材料、张某证言及证人种法连证言可以看出，是隆宇公司作出打扫楼道卫生的决定。在提供劳务过程中，ＸＸ连是按照隆宇公司职工沈道法的指示工作。同时，隆宇公司在上诉状中亦承认是其提供了劳务过程中使用的照明器材。陈雷亦认可其参加隆宇公司组织施工队抓阄清理卫生的事实。一审认定ＸＸ连与隆宇公司和陈雷之间存在劳务关系符合本案事实。2、关于本次事故责任问题。ＸＸ连是一名进城务工人员，并非专业卫生清理人员，本次事故是隆宇公司未提供安全的劳务环境所致。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审进行责任划分，认定ＸＸ连负30%的责任，明显不合理。但因治疗花费巨大，××负债数万元，考虑尽快拿到赔偿金所以未提起上诉。3、一审认定ＸＸ连各项损失合理。ＸＸ连所受伤害是在提供劳务过程中所致，所产生的医疗费不属于农村合作医疗保险报销范围。ＸＸ连虽是农村居民，但在受伤前进城务工，基本每天都能有活干，每天都有收入。一审隆宇公司职工沈道法已认可ＸＸ连日收入170元。关于护理人数应以鉴定意见为准。ＸＸ连的家人均有工作，非隆宇公司所称无正式工作。本次事故造成ＸＸ连身体多处受伤，其中颅脑损伤后遗症遗留有关身体功能障碍、颅骨部分缺损、右侧多发肋骨骨折评定为十级伤残。4，000元的精神抚慰金与ＸＸ连所受的痛苦相比不是太多而是太少。
ＸＸ连向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告：医疗费67,904.93元（已扣除被告隆宇公司垫付的医疗费30,000元）、住院伙食补助费930元、营养费375元、伤残赔偿金36,204元、被扶养人生活费1,530.9元、误工费38,250元、护理费20,438元、交通费890元、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费4,900元，以上共计181,422.83元；二、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月12日，ＸＸ连与案外人张某一起在隆宇公司开发的金水湾B区5号楼清理卫生时，不慎从楼梯跌落至地下室，导致ＸＸ连受伤。随后，ＸＸ连被送往薛城区人民医院进行治疗。经诊断，ＸＸ连伤情为：特重度颅脑外伤、右侧多发肋骨骨折、右肺挫裂伤、C5-6水平脊髓损伤、闭合性胸部外伤、头皮挫裂伤、创伤性硬膜外血肿等。ＸＸ连该次住院天数为42天。2015年3月6日，ＸＸ连再次入住薛城区人民医院接受治疗，并进行颅骨修补术。ＸＸ连该次住院20天。ＸＸ连两次住院期间共产生医疗费97,904.93元。ＸＸ连住院期间，由其亲属褚民、褚奥为、褚为靖陪护。2015年4月14日，ＸＸ连伤情经山东金剑司法鉴定中心鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人ＸＸ连在工作期间致颅脑损伤等，参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准构成九级伤残；营养期限建议为60日；于2014年11月23日薛城区人民医院出院后，建议休息时间为90-140日，建议护理时间为30-60日；二次手术（颅骨修补术）出院后，建议休息时间为30-60日，建议护理时间为15-30日。ＸＸ连为此支付鉴定费1,900元。2015年12月9日，ＸＸ连向法院提交书面申请书，申请对其伤残等级、误工期、护理期、护理人数、二次手术后休息期及护理期、营养期进行司法鉴定。2016年2月25日，ＸＸ连伤情经枣庄正平司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：1、若比照《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》标准有关规定，被鉴定人ＸＸ连颅脑损伤后遗留有关身体功能障碍评定为十级伤残。颅骨部分缺损评定为十级伤残，右侧多发性肋骨骨折评定为十级伤残。2、误工期建议为7-8个月。3、2014年10月12日-2014年11月23日、2015年3月6日-2015年3月26日两次住院期间建议2人护理，第一次出院日即2014年11月23日后需1人护理30-60日，第二次出院日即2015年3月26日需1人护理15-30日。4、二次手术后的营养期建议为20-30日。原告为此支付鉴定费3,000元。2015年5月18日，事发时与ＸＸ连一起在金水湾B区5号楼清理卫生的案外人张某出具书面证明一份，该证明内容为：”我是沙沟镇城子村村民张某，2014年10月12号，我和ＸＸ连被隆宇地产的沈道法雇佣到金水湾B区清理楼内卫生，干到下午三点多时，ＸＸ连从楼梯掉到地下室，伤情严重。我到办公室喊了门卫和老华，将ＸＸ连抬上楼。后来120赶到将ＸＸ连送到薛城区人民医院治疗。当时我和ＸＸ连的日收入为170元。以上都是事实”。张某在该书面证明中签字。2015年11月6日，枣庄市薛城区沙沟镇狄庄村村委会出具书面证明一份，该证明内容为：本村村民曹昭洪，身份证号，现有子女4人，长女杨玉兰、次女杨玉芝、长子杨家课、小女ＸＸ连。同时查明，庭审中，ＸＸ连申请证人张某出庭作证，证人张某当庭陈述：”沈道法以前给一个老板代工，我干零活时认识的。沈道法说北楼有点活，工钱为两人350元。我不知道工钱是承包镶贴的人定的。沈道法给的工钱。”。庭审中，沈道法申请证人种法连出庭作证，证人种法连当庭陈述：”2014年9月21日，我公司领导安排施工队，包括铝合金、镶贴、水电等，清理楼内卫生。我们甲方人员将各队的负责人召集起来，通过抓阄的方式来决定卫生的清理工作。陈雷通过抓阄摊到的卫生区是一层、地下室及夹层。我负责5、7、8号楼的进度和质量。陈雷找我，我说我不认识打扫卫生的人。我说问问沈道法有人吗。沈道法直接找的ＸＸ连和张某打扫卫生。我不清楚工资的具体数额和发放的方式”。庭审中，陈雷当庭陈述，其抓阄了，隆宇公司没有陈述抓阄是干什么的，其不清楚抓阄内容。工程在本案发生前已经验收完毕。项目部沈道法给我打电话让我交钱，交多少钱我不清楚。沈道法也没有说钱是用来干什么的。另查明，隆宇公司系金水湾B区的开发商，沈道法系隆宇公司的员工，沈道法负责金水湾B区3、4号楼的进度。5号楼的进度是由案外人种法连负责，ＸＸ连在5号楼清理卫生时摔伤。此次事故发生后，隆宇公司为ＸＸ连垫付医疗费30,000元。一审法院认为，本案的焦点问题是，ＸＸ连作为雇员到金水湾B区5号楼清理卫生，其雇主如何确定。法院认为，判定双方当事人之间存在雇佣关系，应具备以下要素：双方当事人是否具有完全的民事行为能力，双方存在一方提供劳务且另一方应支付相应报酬的合意，提供劳务一方按照提供报酬一方的指示工作，接受劳务一方支付相应报酬。本案中，证人张某及种法连的证言均能证明，沈道法找到张某和ＸＸ连，安排ＸＸ连及张某到金水湾B区清理卫生，沈道法向ＸＸ连及张某支付了350元的工钱。同时，陈雷当庭认可其进行了抓阄。因此，以上事实足以证明沈道法与陈雷共同雇佣ＸＸ连对陈雷所抓阄分得的卫生区清理卫生。同时，沈道法系隆宇公司的职工，其雇佣ＸＸ连到隆宇公司开发的金水湾B区5号楼清理卫生的行为系职务行为，由此产生的后果，应由隆宇公司负担。因此，隆宇公司与陈雷应对ＸＸ连的损失承担赔偿责任。关于陈雷在庭审中提出的抗辩，其不认识ＸＸ连，也没有雇佣ＸＸ连清理卫生，双方不存在个人劳务关系。同时，其承包的工程早已竣工并结算完毕，ＸＸ连受伤与其没有任何关系。法院认为，陈雷已在庭审中明确表示其抓阄了，这与沈道法及证人种法连的陈述相互印证。这也证明了隆宇公司组织施工队抓阄清理卫生的事实存在。因此，陈雷的上述抗辩没有事实依据，法院依法不予采信。关于本案的责任划分如何确定，法院认为，ＸＸ连在工作中未尽到合理的安全注意义务，其应当承担相应的责任。同时，根据ＸＸ连提交的照片，能够看出ＸＸ连清理卫生的楼层光线较为灰暗，能见度较低，且沈道法及隆宇公司未提供证据证明其为ＸＸ连清理卫生的楼层提供了安全、舒适的工作环境。因此，综合考虑以上情况，法院酌情确定隆宇公司及陈雷对ＸＸ连的损失承担70%的赔偿责任，ＸＸ连自身负担30%的责任。关于由山东金剑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及由枣庄正平司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的效力如何。法院认为，综合考虑本案实际情况及ＸＸ连受伤经过，法院宜采用枣庄正平司法鉴定所出具的鉴定意见书，并参照枣庄正平司法鉴定所的鉴定结论计算ＸＸ连的各项损失。ＸＸ连主张的住院伙食补助费900元、交通费890元，数额合理，符合实际，法院依法予以支持。关于ＸＸ连主张的医疗费，经核对其提交的医疗费票据，ＸＸ连因此次事故产生的医疗费总数应为97,904.93元。关于原告主张的营养费375元，法院认为，根据枣庄正平司法鉴定所出具的意见书，ＸＸ连二次手术后的营养期建议为20-30日，综合考虑ＸＸ连伤情，法院酌情支持ＸＸ连所需的营养期限为25日。因此，ＸＸ连损失的营养费应为375元（15元/天乘以25天）。关于ＸＸ连主张的伤残赔偿金36,204元，法院认为，ＸＸ连伤情经枣庄正平司法鉴定所鉴定为三处十级伤残，且ＸＸ连系农村居民。因此，ＸＸ连应得的伤残赔偿金应为33,269.6元（11,882元/年乘以20年再乘以14%）。关于ＸＸ连主张的被扶养人生活费1,530.9元，法院认为，ＸＸ连伤残级别较低，且ＸＸ连未提供证据证明其劳动能力因此次事故导致的损伤程度。因此，法院对其该项主张不予支持。ＸＸ连可经相关部门鉴定受损程度后，另案主张权利。关于ＸＸ连主张的误工费38,250元，法院认为，根据枣庄正平司法鉴定所出具的鉴定意见书，ＸＸ连误工期限建议为7-8个月。综合考虑ＸＸ连伤情，法院酌情确定ＸＸ连的误工期限为7个月零15天，即225天。关于ＸＸ连的平均日工资应当如何计算，法院认为，根据原、被告当庭陈述，ＸＸ连系从事卫生清理工作，日工资为170元。因此，ＸＸ连损失的误工费应为38,250元（170元/天乘以225天）。关于ＸＸ连主张的护理费20,438元，法院认为，根据ＸＸ连提交的护理人褚为靖、褚奥为所在单位出具的扣发工资证明及工资表，护理人褚为靖及褚奥为的平均日工资分别为94.33元/天（2,785元加3,000元加2,893元再除以92天）和104.35元/天（3,200元加3,200元加3,200元再除以92天）。关于ＸＸ连提交的护理人褚民的扣发工资证明及工资表，法院认为，根据枣庄亿源建筑工程有限公司出具的扣发工资证明，该证明中的职工名称为褚民为，与工资表中的褚民并非同一人，ＸＸ连亦未提供证据证明褚民为与褚民系同一人。因此，枣庄亿源建筑工程有限公司出具的扣发工资证明及工资表相互矛盾，法院对原告主张护理人褚民的护理费用不予支持。关于ＸＸ连所需护理期限如何确定，法院认为，根据枣庄正平司法鉴定所出具的意见书，ＸＸ连所需护理期限应分为3个阶段。第一阶段：ＸＸ连于2014年10月12日-2014年11月23日及从2015年3月6日-2015年3月26日两次住院期间需2人护理。ＸＸ连该阶段的护理费应为12,318.16元[（94.33元/天加104.35元/天）再乘以62天]。第二阶段：ＸＸ连于第一次出院日（2014年11月23日）后需1人护理30-60日，综合考虑ＸＸ连伤情，法院酌情确定ＸＸ连该阶段所需护理期限为45日，法院酌情支持护理人褚奥为一人的护理费用，即4,695.75元（104.35元/天乘以45天）。第三阶段：ＸＸ连于第二次出院日（2015年3月26日）后需1人护理15-30日，综合考虑ＸＸ连伤情，法院酌情确定原告该阶段所需护理期限为23天，法院酌情支持护理人褚为靖一人的护理费用，即2,169.59元（94.33元/天乘以23天）。综上，ＸＸ连主张的护理费应为19,183.5元（12318.16元加4695.75元加2169.59元）。关于ＸＸ连主张的鉴定费4,900元，法院认为，ＸＸ连于2015年4月14日在山东金剑司法鉴定中心做司法鉴定时，山东金剑司法鉴定中心依据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准对ＸＸ连伤情进行了鉴定，ＸＸ连为此支付鉴定费1,900元。法院认为，ＸＸ连该项支出与本案不存在关联性，法院依法不予支持。关于ＸＸ连于2015年12月9日在枣庄正平司法鉴定所做司法鉴定时，枣庄正平司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》的标准对ＸＸ连伤情进行了鉴定，ＸＸ连为此支付鉴定费3,000元。法院认为，ＸＸ连该项支出与本案存在关联性，法院依法予以支持。因此，ＸＸ连主张的鉴定费应为3,000元。关于ＸＸ连主张的精神损害抚慰金10,000元，法院认为，ＸＸ连伤情构成三处人体十级伤残，这给ＸＸ连身心健康造成极大损害。ＸＸ连主张精神损害抚慰金有事实和法律依据，综合考虑ＸＸ连伤情及此次事故的发生经过，法院酌情确定ＸＸ连精神损害抚慰金为4,000元。因此，ＸＸ连的总损失应为：医疗费97,904.93元、住院伙食补助费930元、营养费375元、伤残赔偿金36,204元、误工费38,250元、护理费19,183.5元、交通费890元、精神损害抚慰金4,000元、鉴定费3,000元，以上共计200,737.43元。由隆宇公司及陈雷共同赔偿ＸＸ连140,516.2元（200,737.43元乘以70%），因隆宇公司已为ＸＸ连垫付医疗费30,000元，隆宇公司及陈雷还应赔偿ＸＸ连110,516.2元（140,516.2元减去30,000元）。剩余损失为60,221.23元（200,737.43元减去140,516.2元），由ＸＸ连自行负担。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄隆宇房地产开发有限公司、陈雷于判决生效后七日内赔偿原告ＸＸ连各项损失共计110,516.2元；二、驳回原告ＸＸ连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,928元，由枣庄隆宇房地产开发有限公司、陈雷负担2,750元，由ＸＸ连负担1,178元，于判决生效后十日内交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。
本院认为，根据双方上诉意见、答辩意见，本案二审当事人争议的焦点问题：一是隆宇公司与ＸＸ连之间是否存在雇佣关系；二是原审对于各方当事人过错责任认定是否适当；三是原审对ＸＸ连损失赔偿数额的认定问题。
关于争议焦点之一隆宇公司与ＸＸ连之间是否存在雇佣关系问题。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定：”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”一审中根据当事人陈述、住院病案、司法鉴定意见书、证人证言、录音资料等项证据，结合庭审查明的事实，能够认定如下事实：ＸＸ连在隆宇公司开发的金水湾B区5号楼清理卫生时，不慎从楼梯跌落至地下室受伤。该金水湾B区工程的开发商为隆宇公司，ＸＸ连亦受隆宇公司职工沈道法的安排提供该项劳务，同时接受隆宇公司的指挥。从以上事实可以看出，ＸＸ连在一定期间内，接受隆宇公司的指挥与安排，向隆宇公司提供劳务，双方之间形成了雇佣关系。隆宇公司作为雇主应为雇员ＸＸ连提供安全的工作环境，而隆宇公司却疏于注意和管理，致使ＸＸ连在工作期间受伤。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，隆宇公司应当对ＸＸ连从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。原审法院对于证据的审查、判断和采信均符合法定程序。在此基础上，原审法院认定隆宇公司应对ＸＸ连的损害承担责任，合法有据，并无不当。隆宇公司未能提供有效证据反驳ＸＸ连提出的证据，故对其所提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于争议焦点之二原审对于各方当事人过错责任认定问题。原审法院经过对当事人提供的证据进行综合审查判断，根据庭审查明的事实，结合本案的具体情况以及双方当事人的过错程度，对本案作出的责任认定，符合查明的事实和法律规定，并无不当。
关于争议焦点之三原审对ＸＸ连损失赔偿数额的认定问题。对于隆宇公司提出ＸＸ连有农村合作医疗保险应报销而未报销部分费用问题，受害人能否通过社会保险机构报销医疗费用，与本案属不同的法律关系，隆宇公司的侵权责任不因此减轻或者免除，故本院对其提出的该项上诉主张，不予采纳。对于隆宇公司提出误工费和护理费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：”受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”；第二十一条第一款规定：”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”原审法院根据ＸＸ连及其护理人员的收入状况，确定本案误工费标准按照从事卫生清理工作的标准，护理费标准依据其护理人员所在单位扣发工资证明计算，并无不当。ＸＸ连是否交纳所得税与本案不属同一法律关系，亦不影响本案对其误工损失的认定。隆宇公司的该项上诉主张，依据不足，本院不予采纳。对于隆宇公司提出交通费问题，ＸＸ连主张交通费有其提供的加油费票据予以佐证，原审法院根据加油时间、地点、次数，并结合ＸＸ连的伤情程度，对交通费作出的认定，符合民事诉讼证据规则的规定，并无不当。对于隆宇公司提出精神损害抚慰金问题，ＸＸ连因该事故受伤，被评定为三处人体十级伤残，依法有权请求赔偿精神损害抚慰金，原审法院依法酌情支持4，000元，符合法律规定，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，928元，由上诉人枣庄隆宇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 梦
审判员 金 颖
审判员 赵 慧
二〇一七年二月四日
书记员 周宸旭