河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终1393号
上诉人(原审原告、反诉被告)河南天立建筑工程技术有限公司。住所地：郑州市郑东新区商都路北站南路**号楼*单元*****号。
法定代表人高空亮，董事长。
委托诉讼代理人：李卫霞，河南华凌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢文涛，该公司副总经理。
上诉人(原审被告、反诉原告)河南宏业光大建设有限公司。住所地：焦作市山阳区人民路****号宏业商贸中心***号。
法定代表人王爱生，经理。
委托诉讼代理人：侯志欣，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翟留栓，该公司职工。
被上诉人(原审被告)王建军，男，汉族，1974年7月4日出生，现住焦作市山阳区。
上诉人河南天立建筑工程技术有限公司（以下简称天立公司）、河南宏业光大建设有限公司（以下简称宏业公司）因与被上诉人王建军建设工程合同纠纷一案，河南省焦作市山阳区人民法院于2016年9月29日作出（2016）豫0811民初988号民事判决，宏业公司不服提起上诉，本院于2016年11月3日作出（2016）豫08民终2548号民事裁定，发回重审。河南省焦作市山阳区人民法院于2018年3月27日作出（2016）豫0811民初3363号民事判决，天立公司、宏业公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天立公司的委托诉讼代理人李卫霞、谢文涛，上诉人宏业公司的委托诉讼代理人侯志欣、翟留栓到庭参加诉讼。被上诉人王建军经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天立公司上诉请求：1、请求撤销河南省焦作市山阳区人民法院(2016)豫0811民初3363号民事判决书第一项判决，依法改判宏业公司支付工程欠款261300元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、天立公司提交的本诉证据足以形成完整的证据链条，充分证明双方存在专业分包合同关系，第一组、第二组和第五组证据印证了天立公司要求支付工程款的计算起始时间和数量，依据充分真实。虽然宏业公司以第二组证据《补充合同》甲方盖章处加盖的是技术资料专用章为由，认为该证据不合法，但是该证据上同时还有宏业公司项目经理“张栓江”的签字，能印证该证据的真实性。另外，宏业公司虽然对天立公司提交的其他证据提出了异议，但是其未向法庭提交反证予以证明，而一审判决却又将补正责任转嫁给天立公司，显然不符合法律规定。2、天立公司认为本案本诉部分不需要进行鉴定，此意见在一审庭审时天立公司已明确表示，因本案本诉部分专业分包合同及补充合同约定了计算依据，法院只需依据证据和事实进行司法确认即可，事实上鉴定机构不予鉴定也证明了本诉部分不需要鉴定，鉴定机构无权对案件事实和证据进行鉴定，天立公司是在法院要求下才申请的鉴定，而一审判决又以申请鉴定不能认为天立公司证据不足，据此驳回天立公司的诉讼请求无端增加诉累。3、本案本诉部分的争议焦点有两点，一是工程款起止时间的计算。双方当事人均对起算时间没有异议(即16#楼从2011年12月4日开始计算，17#楼从2011年12月25日开始计算)，双方仅对工程款计算的截止时间有不同意见，宏业公司认为截止时间应计算至2012年9月16日，依据是“爬架设备退场时间证明”，但是该证据一审法院不予采信，故其认为截止时间应计算至2012年9月16日不能成立。而天立公司主张截止时间应计算至2012年10月26日却有事实和依据，天立公司提交的5号证据“承诺书”，双方对其真实性均无异议，该证据证明本工程拆完架子时间应是2012年10月17日以后，那么，将架体从楼上拆除，到地面上分解架体，再到分类清理材料等工序，仍需要10天左右的合理时间，故天立公司要求截止时间计算到2012年10月26日符合施工程序和规律，且一审判决对该证据也予以采信，天立公司认为计算工程款的起止时间事实清楚，证据充分。二是机位数量的认定。天立公司认为机位数量应按82个机位计算，宏业公司认为从2012年6月11日之后应按25个机位计算，其理由是天立公司拆走了57个电葫芦就不能按照82个机位计算，对此天立公司认为其抗辩理由不能成立。一是宏业公司主体施工的该两栋楼2012年6月份基本封顶了，根据施工要求工程暂不需要脚手架进行提升施工，为此，经过宏业公司同意，天立公司将部分电葫芦拆除进行维修或更换，否则，宏业公司也不会同意，天立公司也不可能将电葫芦运出施工现场；二是2012年7月天立公司又将维修好的电葫芦运至施工现场进行下降施工(有出库单、运输合同和2012年8月11日协议书相互印证)，足以证明在施工现场有82个机位施工，宏业公司辩称是天立公司使用25个电葫芦来回倒用不符合常理，一个电葫芦一百多公斤，靠人力来回倒用人工成本远大于正常使用电葫芦的成本。三是依据建筑施工工具附着式脚手架安全技术规范的规定，附着式升降脚手架的构造由竖向主框架、水平支承结构、防倾装置、防坠装置组成，电葫芦只是升降系统的组成部分，不是脚手架的主要组成部分，宏业公司施工活动中只是使用脚手架进行施工，而不是使用电动葫芦进行施工，电动葫芦是天立公司提升脚手架的工具，与宏业公司施工活动没有直接关系，在工程封顶期间(此期间宏业公司需要做女儿墙、做塔楼、做屋面，约需1-2个月时间，宏业公司的施工网络计划可以佐证)，我脚手架施工处于施工间歇时间，为了能够顺利进行下降施工，经宏业公司同意，拆除电葫芦回库检修和维修，既是技术上的要求，也是为了下降阶段给宏业公司提供优质服务做准备，回库维修期间根本没有影响宏业公司正常施工。
上诉人宏业公司辩称，天立公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审驳回天立公司的诉讼请求正确。
宏业公司上诉请求：1、依法撤销河南省焦作市山阳区人民法院(2016)豫0811民初3363号民事判决书第二项内容，依法改判被上诉人支付宏业公司经济损失220184.86元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、宏业公司在一审提交的证据足以证明因天立公司违反合同约定，导致宏业公司施工工期严重拖延。1、一审法院不予采信宏业公司一审提交的反诉证据三号、五号证据，没有事实和法律依据。鉴定机构鉴定初步意见及退卷说明，天立公司应该赔偿上诉人经济损失220184.86元。根据宏业公司一审提交的反诉证据中的九至十一号证据可知：天立公司工期延长造成了宏业公司多支出工期延长期间管理人员工资、塔吊、提升机、钢管、扣件、脚手架等的租金。根据鉴定机构提交法院的《关于焦作市西王褚南水北调安置小区B区16#17#楼工程附着式脚手架专业工征造价鉴定的有关说明》可知，是由于天立公司对宏业公司提交的鉴材不认可，导致本案损失鉴定无法出具。宏业公司在鉴材质证的过程中提交了相关资料的证据原件，一审法院根据证据原件并通过质询有关当事人的方法，足以认定上述鉴定材料的真实性，并非法院认定的鉴定不能。如上述材料被认定真实，则根据鉴定初步意见可知，停工损失的数额应为220184.86元。一审法院以“被告(反诉原告)宏业公司亦对自己提出的诉讼请求所依据的事实举证不能，均应对此承担不利的法律后果”为由驳回宏业公司的一审反诉请求明显错误。
天立公司辩称，一、原审判决第二项判决内容，适用法律正确，应予维持，应依法驳回宏业公司的上诉请求。二、宏业公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，其上诉理由不能成立。1、天立公司未造成宏业公司施工工期拖延，更未给宏业公司造成停工损失。宏业公司提交的反诉七号证据“16#、17#楼施工组织设计”足以证明土建施工己延迟两个月，按照施工进度计划网络图显示，2011年12月份宏业公司土建工程施工应该进入1l至13层施工，但是天立公司进入施工现场时土建工程只进入第2层封顶，在宏业公司土建施工延期的情况下，天立公司却于施工组织计划确定的日期提前完成工作任务(宏业公司提交施工组织计划显示该工程所有粉刷、保温、装饰施工应于2012年12月10日左右完工)，故天立公司未造成宏业公司施工工期延误。而宏业公司以反诉三号、五号证据主张天立公司造成其工期延误不符合事实，因该两份证据不符合证据的合法性、真实性特征，一审判决不予采信，显然宏业公司主张工期延误没有证据，要求天立公司赔偿停工损失更不应支持。2、宏业公司上诉称是因天立公司的原因导致涉案工程延期不属实，宏业公司在上诉状中罗列了六个原因来说明是天立公司造成了工期延误均是其一面之词，从其提交的反诉二号、四号、六号证据充分说明，宏业公司违反合同约定不支付工程款是双方矛盾的根本原因，在此情况下，天立公司也是按照施工组织计划确定的日期提前完成工作，不存在延误工期的事实。并且宏业公司提交的鉴定检材《施工日记》中也明确记录了有停电停工、秋收停工、原材料供应不足停工、施工人员不足停工等多种原因，但是这些停工均与天立公司无关。三、宏业公司要求赔偿经济损失220184.86元没有事实与法律依据，其所依据的是鉴定机构的征求意见稿而非鉴定意见书。天立公司接到鉴定机构的征求意见稿后，立即向山阳区法院技术室反映该意见稿的错误，随后山阳区法院技术室组织了双方当事人人、鉴定机构均参加的四方质证会，会上鉴定机构承认征求意见稿完全采信了宏业公司的单方证据，而且鉴定机构对附着式升降脚手架这种施工技术不太了解，最后鉴定机构做出对双方的申请都不予出具鉴定意见，并退回鉴定、退回所有鉴定费用，故该征求意见稿是一个无效意见、宏业公司以此为据要求赔偿经济损失应不予支持。
河南天立建筑工程技术有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告支付原告工程欠款261300元（大写贰拾陆万壹仟叁佰元），并按中国人民银行同期贷款利率支付利息至工程欠款清偿完毕之日止。2、本案诉讼费用由二被告承担。
发回重审后，河南宏业光大建设有限公司向一审法院提起反诉，请求：1、依法判令被反诉人赔偿反诉人经济损失30万元（最终以鉴定意见为准）。2、反诉费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2011年9月6日，天立公司（豫西项目部）与宏业公司签订《附着升降脚手架专业分包合同》，约定，一、承包范围及方式为，宏业公司按审定的工程施工图纸，将西王褚南水北调安置小区B区16#、17#楼工程附着式升降脚手架工程发包给天立公司施工。天立公司按国家现行有关规范负责附着式升降脚手架方案的设计、编制及申报、审批、安装、检测、升降、升降脚手架保护、保养等管理工作，并负责整个施工过程中附着式升降脚手架的质量和安全。二、工程价款及付款方式为，本工程按机位850元/个.月计取。开工日期2011年10月30日（以实际开工日期为准），天立公司开工时间依宏业公司书面通知为准，合同期限为8个月，如不到8个月按8个月计取。如工程超出合同规定日期一个月以上宏业公司付给天立公司的设备超期使用费按机位850元/个，月计取。工程超出合同规定日期一个月内可不再计取超期租赁费。设备全进场后，支付2万元。进场前三个月按当月机位总款数的100%支付。三个月以后每月按当月机位总款数的65%支付。下降拆除完毕后，余款一个月内付清。还约定，由于一方违约，造成本合同无法履行或不能完成履约时，由过失的一方承担违约责任；如属于双方的过失，根据实际情况，由双方分别承担各自的违约责任。合同签订后，天立公司先后于2011年12月4日、25日进入西王褚南水北调安置小区B区16#、17#楼工程施工。2012年9月28日，天立公司陈全林向宏业公司出具《承诺书》，称因多次产生误会，导致互不信任，为保证下步合作愉快，特承诺：宏业公司给天立公司工程款5万元；10月2号上人拆架，在15日内拆完，并根据项目不要求依次拆除。如不上人施工，可从工程款中扣除5万元作为罚款；以后付款只对陈全林经理。如出现工人要账事件同意罚款5万元。
一审认为，本案为建设工程合同纠纷。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。原告（反诉被告）天立公司、被告（反诉原告）宏业公司提供的证据既无法确认相关工程款数额，又均申请鉴定不能，原告（反诉被告）天立公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实举证不能，被告（反诉原告）宏业公司亦对自己提出的诉讼请求所依据的事实举证不能，其均应对此承担不利的法律后果，该院对其主张均不予支持。原审判决：一、驳回原告（反诉被告）河南天立建筑工程技术有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）河南宏业光大建设有限公司的反诉请求。案件受理费5220元，由原告（反诉被告）天立公司负担；反诉费2900元，由被告（反诉原告）宏业公司负担。
本院二审经审理查明的事实除与一审法院查明的事实相同外，另查明，一审法院重审期间，宏业公司于2016年12月22日申请对因天立公司现场人员不足、迟迟不申报检测、施工过程中擅自拆走57台电葫芦及多次无故停工、施工结束后外架迟迟不拆除等原因导致工期延长造成的停窝工损失进行造价鉴定，天立公司于2017年1月19日对焦作市西王褚南水北调安置小区B区16#、17#楼工程附着式升降脚手架专业工程结算价款进行鉴定，河南泉华工程造价咨询有限责任公司于2017年11月22日出具关于焦作市西王褚南水北调安置小区B区16#、17#楼工程附着式升降脚手架专业工程造价鉴定的有关说明，主要内容为：鉴于原被告双方对部分资料互不认可，因此不符合鉴定条件，无法出具客观、公正的鉴定意见书，予以退卷。
本院认为，重审后，天立公司、宏业公司分别就涉案工程价款、停工窝工损失申请鉴定，但由于双方当事人对部分材料互不认可，导致鉴定工作未能进行，同时，天立公司、宏业公司提供的证据不能证明各自主张，均应承担举证不能的后果，因此，原审以天立公司、宏业公司举证不能为由，判决驳回天立公司的诉讼请求以及宏业公司的反诉请求，于法有据，应予维持。综上所述，天立公司、宏业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8120元，由河南天立建筑工程技术有限公司负担5220元，河南宏业光大建设有限公司负担2900元。
本判决为终审判决。
审判长 余同云
审判员 拜建国
审判员 毕 蕾
二〇一八年六月二十七日
书记员 靳 艳