四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雅民终字第784号
上诉人（原审被告）毛建国，男，生于1982年12月15日，藏族，住四川省康定县。
上诉人（原审被告）康定跑马山出租汽车有限公司，住所地四川省康定县。
法定代表人高一鸣，系该公司经理。
委托代理人蒋超，四川风行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李克刚，男，生于1946年9月13日，汉族，住四川省天全县。
法定代理人杨孝琼，系李克刚之妻。
委托代理人李克敏，系李克刚堂弟。
委托代理人李锦林，四川振全律师事务所律师。
原审被告中华联合财产保险股份有限公司甘孜州中心支公司，住所地四川省康定县。
法定代表人兰国柱，系该公司经理。
上诉人康定跑马山出租汽车有限公司、毛建国因与被上诉人李克刚和原审被告中华联合财产保险股份有限公司甘孜州中心支公司（以下简称中华保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2014）芦山民初字第588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年3月22日19时30分许，毛建国驾驶康定跑马山出租汽车有限公司所有的川VT01**号轿车，从雅安方向往泸定方向行驶。当行至G318线2672KM＋300M处时，与对向行驶李克刚驾驶的二轮电动车发生相撞，造成李克刚受伤、两车受损的交通事故。李克刚受伤后，被送往天全县人民医院进行救治。因病情危重，于当天送往上级医院雅安市人民医院治疗。在天全县人民医院共支付抢救费用2622.14元。2014年4月23日，李克刚经行右颞颅内多发血肿清除去骨瓣减压、气管切开等手术后病情好转出院。出院诊断为，一、重型颅脑损伤：1.弥漫性轴索损伤；2.右颞叶脑挫裂伤伴脑内血肿；3.右额颞硬膜下血肿；4.右颞脑肿胀；5.广泛性蛛网膜下腔出血；6.左额颞硬膜下血肿。二、左胫腓骨上端粉碎性骨折、平台骨折。三、失血性贫血。四、急性肾功能不全。五、肺部感染。六、肝功能损伤。七、低蛋白血症。出院医嘱继续康复治疗，本次支付医疗费141179.77元。在雅安市人民医院住院治疗时，从2014年3月25日至4月21日，李克刚家属在雅安市内药房购买药品共计支出14324元。出院当日，李克刚即转入天全县人民医院继续治疗。2014年5月14日，因病情需要，天全县人民医院建议李克刚到上级医院行手术治疗，本次支付医疗费共计36029.59元。李克刚于当日转院到雅安市人民医院住院治疗，经手术后于2014年8月6日好转出院。出院医嘱及建议，1.门诊随访；2.避免右侧颅骨缺损处损伤，2月后可至院行缺损颅骨修补术；3.加强营养支持及护理，加强语言肢体功能训练。本次支出医疗费共计119823.51元。出院后，李克刚于2014年8月6日转入天全县人民医院康复科治疗。2015年2月10日，因病情无明显好转，李克刚出院。出院医嘱及建议，1.家属陪护，预防摔倒；2.生活调理，加强营养；3.门诊随访和治疗。本次支出医疗费15696.24元。2015年2月15日，为护理李克刚，其家属购置了护理床一张计2300元。
2014年5月27日，天全县公安局交通警察大队认定，毛建国与李克刚负该事故的同等责任。李克刚不服，向雅安市公安局交通警察支队提请复核，2014年6月26日，雅安市公安局交通警察支队作出复核结论，责令天全县公安局交通警察大队重新调查并制作《道路交通事故认定书》。2014年7月9日，天全县公安局交通警察大队再次作出认定，毛建国负事故主要责任；李克刚负该事故的次要责任。
2014年10月24日，李克刚的伤残等级经雅安市雅正司法鉴定中心评定为一级，李克刚支出鉴定费用1900元。因就赔偿事宜未达成一致意见，李克刚为维护自身合法权益，向原审法院提起民事诉讼。原审庭审中，康定跑马山出租汽车有限公司对雅正（2014）临鉴字第650号鉴定意见不服，提出重新鉴定申请。经协商，双方当事人选择了四川求实司法鉴定所进行重新鉴定。2015年3月26日，四川求实司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，该意见书载明，李克刚因交通事故受伤的伤残等级为Ⅱ级、X级；李克刚属于完全护理依赖；后续医疗费共计约需45246.4元。
毛建国驾驶的川VT01**号轿车在中华保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，商业第三者责任险的保险金额为300000元。车辆有明显的出租车顶灯标志。毛建国与康定跑马山出租汽车有限公司签订了《出租汽车单车租赁经营合同》，合同第一条约定，承包经营车辆的经营权、管理权、指标所有权属甲方（即康定跑马山出租汽车有限公司）所有，乙方（即毛建国）在承包合同期内获得车辆承包经营权；第二条约定，乙方承包经营期限5年，即从2011年5月29日起至2016年5月28日止；第六条第4项规定，乙方不论何种原因发生道路交通事故，应承担保险理赔后的不足部分费用。
事故发生后，毛建国和中华保险公司已先行给付60000元和120000元。
本次事故中，李克刚驾驶的无号牌二轮电动车方向把受撞变形，但无裂损；前制动拉线与摇臂受撞脱离且摇臂脱离；前照灯受撞损坏；车辆特征属于机动车定义的范畴。该车购于2011年2月18日，购车价格2750元。事故发生时，李克刚有未佩戴安全头盔、占道行驶、无证驾驶等行为。
原审庭审中，李克刚将诉讼请求变更为：要求依法判令毛建国、康定跑马山出租汽车有限公司赔偿各项损失共计1405094.65元；要求中华保险公司在保险责任范围内承担理赔责任。
关于本案，原审法院综合评判如下：
一、案件性质及责任承担
原审法院认为，本案是一起机动车交通事故责任纠纷案件。《道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”机动车发生交通事故，交警部门作出的交通事故认定书是人民法院确定事故发生的事实、原因并认定事故责任的重要证据。依据天全县交警部门作出的《道路交通事故认定书》对事故责任的划分，综合双方的过错程度和事故发生的原因力等，为体现对生命价值的尊重，酌定将双方责任比例划分为李克刚承担本次事故30%的责任比例，毛建国承担70%的责任比例。康定跑马山出租汽车有限公司认为李克刚有无证驾驶和未佩戴安全头盔的违法行为，而应由其承担事故的主要责任。但以上行为与本次事故的发生并无必然的因果联系。因此，康定跑马山出租汽车有限公司的反驳理由不能成立，不予采纳。
二、毛建国与康定跑马山出租汽车有限公司之间的关系
原审法院认为，关于交通事故损害赔偿的责任主体，最高人民法院作出的有关司法解释体现出以运行支配与运行利益的享有作为判定交通事故损害赔偿责任主体的精神。出租车司机个人并不具有出租车运营权，只有出租车公司才具有运营权。从本案的事实来看，毛建国与康定跑马山出租汽车有限公司签订了《出租汽车单车租赁经营合同》，该合同的内容和合同名称有明显矛盾，因此，应以双方之间约定的内容来确定二者之间的关系。从合同的内容和条款均可以表明，双方之间实质是发包和承包关系。康定跑马山出租汽车有限公司在取得出租车经营权后，将出租车发包给毛建国，由毛建国每月缴纳一定数额的承包费。即康定跑马山出租汽车有限公司将车辆运行的支配权交给了毛建国，由毛建国从事出租车的营运，毛建国对车辆有支配和控制的权利。同时，从《出租汽车单车租赁经营合同》协议的内容可以看出，康定跑马山出租汽车有限公司从出租车发包给毛建国从事营运过程中获得利益。康定跑马山出租汽车有限公司违法将出租车发包给不具有运营权的毛建国，因此，康定跑马山出租汽车有限公司作为车主应与毛建国负连带赔偿责任。因川VT01**号轿车在中华保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，故，中华保险公司应依约定在保险范围内承担赔偿责任。不足部分，由康定跑马山出租汽车有限公司和毛建国承担连带赔偿责任。
三、赔偿项目
《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人身体造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”因此，李克刚的损失包括：
1.医疗费，李克刚受伤的当日（2014年3月22日）在天全县人民医院抢救治疗支出医疗费2622.14元；2014年3月22日至2014年4月23日在雅安市人民医院治疗共支出医疗费141361.57元；2014年3月25日至2014年4月21日在雅安市内药房购买药品支出14324元；2014年4月23日在天全县人民医院治疗共支出医疗费35847.59元；2014年5月14日至2014年8月6日在雅安市人民医院治疗支出医疗费119823.51元；2014年8月6日至2015年2月15日在天全县人民医院康复治疗共支出医疗费15696.24元，上列费用共计329675.05元，有诊断证明、病历及医疗票据在案为证，依法予以支持。康定跑马山出租汽车有限公司、毛建国、中华保险公司认为李克刚在雅安市内药房购买药品支出14324元无医嘱证明不予认可，原审法院认为，结合雅安市人民医院的诊断证明和李克刚年龄等实际情况，该费用支出是李克刚治疗和康复所必需，因此，予以支持。
2.住院伙食补助费，李克刚从2014年3月22日至2015年2月15日共计住院331天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准20元／天计算，住院伙食补助费为331天×20元／天＝6620元。李克刚请求给付4240元并无不当，予以支持。
3.营养费，李克刚年岁已高，因交通事故致二级伤残，且有医疗机构“加强营养”的意见在案为证，对其营养费的请求，予以支持。结合审判实践，酌情将营养费的金额确定为6620元。李克刚请求超过的部分，不予支持。
4.护理费，李克刚因交通事故致二级伤残住院治疗331天，至今处于瘫痪状态，日常生活完全不能自理，需人护理才能完成。因李克刚未举证证明护理人员的收入，参照护理人员原则上为一人以及当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准和审判实践，将李克刚住院期间的护理费确定为331天×80元／天＝26480元。
李克刚定残后的护理经四川求实司法鉴定所评定属于完全护理依赖，其伤残情况至今无法恢复生活自理能力，根据其年龄和健康状况，将李克刚的护理期限确定为12年。因此，后期护理费用为80元／天×365天×12＝350400元。李克刚诉请超过的部分，不予支持。
李克刚日常生活完全不能自理，其亲属为护理李克刚而购买的护理床2300元，符合常理，予以支持。
5.残疾赔偿金，李克刚为城镇居民，根据其二级和十级伤残等级，以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入为标准，自定残之日起按20年（李克刚已年满68周岁，应减少8年），再乘以残疾系数（参照《四川司法鉴定执业指引》确定为92%）计算。即残疾赔偿金的金额为：22368元×12×92%＝246942.72元。李克刚诉请超过的部分，不予支持。
6.精神损害抚慰金，李克刚因此次交通事故致二级残疾，至今不能自理，给李克刚带来严重的精神痛苦，可以根据其请求赔偿相应的精神损害抚慰金。根据其伤残等级、双方当事人的过错程度及审判实践，酌情将精神抚慰金确定为18000元，李克刚诉讼请求超过的部分，不予支持。
7.后续治疗费，李克刚后续医疗费经鉴定约需人民币45246.4元，该费用为必然发生的费用，且有鉴定意见在案为证，因此，予以支持。李克刚诉讼请求超过的部分，不予支持。
8.交通费，李克刚在事故中受伤致残且无法自理，在治疗过程中，不便乘坐公共交通工具的实际情况，根据李克刚及其必要的陪护人员在就医、转院治疗和评残的地点、次数和人数，酌定将交通费确定为4000元。李克刚请求超过的部分，不予支持。
9.误工费，李克刚是城镇居民，因本次交通事故受到损害，其请求赔偿误工费24168元，但其并未提交其收入减少的证明，也未提供李克刚至今仍然从事相关劳动的证据材料，依法应承担举证不能的法律后果。对李克刚要求给付误工费的诉讼请求，不予支持。
10.鉴定费用，李克刚为鉴定支付的费用1900元，属于其在本次事故中的损失，按照保险合同的约定，该费用保险公司不予理赔。因此，应由当事人按责任比例进行赔偿。即李克刚自行承担570元，康定跑马山出租汽车有限公司和毛建国共同承担1330元。
11.车辆修理费，李克刚骑乘的车辆在本次事故中方向把受撞变形、前制动拉线与摇臂受撞脱离且摇臂脱离、前照灯受撞损坏，有交警部门现场照片及勘查在案为证，足以认定。该车购于2011年2月18日，购车价格2750元，且属于机动车范畴。参照机动车“十年折旧法则”的原则，按其受损程度约50%计算，酌定车辆修理费为718元。中华保险公司认为该费用未经核实的抗辩理由与查明的事实不符，不予采纳。
上列各项费用共计1036522.17元。其中，李克刚应自行承担570元；康定跑马山出租汽车有限公司和毛建国给付李克刚1330元；扣减中华保险公司已给付交强险范围内的120000元及财产损失718元后，剩余913904.17元。该费用按原审法院认定的责任比例，李克刚应自行承担274171.25元；康定跑马山出租汽车有限公司和毛建国应给付李克刚639732.92元。中华保险公司在商业第三者责任险范围内赔付300000元；康定跑马山出租汽车有限公司和毛建国在扣除毛建国垫付的60000元后应连带赔偿279732.92元，将上列各项相抵。据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司甘孜州中心支公司在本判决生效后十日内给付李克刚300718元；二、康定跑马山出租汽车有限公司和毛建国在本判决生效后十日内连带赔偿李克刚281062.92元；三、驳回李克刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14128元，由李克刚负担4238.4元，康定跑马山出租汽车有限公司和毛建国共同负担9889.6元。限于本判决生效后七日内缴纳。
宣判后，毛建国向本院提起上诉称：一、天全县公安局交通警察大队作出的两份事故责任认定书均存在程序违法、适用法律错误的问题。鉴定意见已经确认上诉人所驾驶的车辆时速为43-46公里，被上诉人逆向行驶，逼迫上诉人驾驶的车辆向右变道避让，此时被上诉人又突然向右变道，造成两车相撞的事故。就因果关系看，上诉人没有任何责任。二、交警部门适用《道路交通安全法实施条例》第45条第1款第1项，认定上诉人超速，但从事故现场照片可以看出，道路中心线较为明显，故本案应适用本法本条第1款第2项的规定，认定上诉人未超速。因此，本案事故的发生系被上诉人李克刚“无证驾驶”、“逆向行驶”、“违规变道”、“未开转向灯”、“未戴安全头盔”等违法行为，上诉人未超速，且紧急制动和避让行为并无不当，应由被上诉人李克刚承担全部责任，上诉人不应承担责任。请求撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，并有被上诉人承担本案诉讼费用。
上诉人康定跑马山出租汽车有限公司向本院提起上诉称：同意毛建国的上诉意见的基础上，补充以下意见：一、原审判决将上诉人公司租赁给毛建国的出租车定义为承包，不符合全国出租车的通行惯例；二、毛建国享有川VT01**号出租车的运行支配权，只要毛建国合法运营，公司对其运行无权干涉。租赁期间毛建国运行的利益归其独享，公司无权分享其利益，亏损和盈利都与公司无关，其性质与国有企业的承包有着本质的区别；三、根据《侵权责任法》第四十九条的规定可以看出（1）租赁机动车发生交通事故，机动车方在事故中负有责任的，该责任由使用人承担；（2）使用人承担责任的范围是超过保险限额的部分；（3）机动车所有人只有在有过错的情形下才承担责任；（4）机动车所有人承担的责任不超过其过错的责任范围；（5）机动车所有人承担的责任为过错责任，非连带责任。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，责任分担错误，请求撤销原审判决，改判上诉人公司租赁经营合法，不承担赔偿责任，也不负连带责任，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人李克刚答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求驳回二上诉人的上诉，维持原审判决。
二审中上诉人康定跑马山出租汽车有限公司向本院提交以下两份证据：
1、康定市交通运输局出具的《证明》和康定县人民政府《关于同意成立康定跑马山出租汽车有限公司的批复》（以下简称《批复》），拟证明出租车公司的设立是基于出租车统一规范化管理的目的，出租车单车租赁是出租车行业的通用做法，并不违法；
2、甘孜州公路运输管理处出具的毛建国的从业资格证，类别是道路客运，拟证明毛建国的客运资格。
被上诉人李克刚经对以上两份证据质证后认为：该两份证据不属于二审新证据，且康定市运输局无权证明出租车公司与毛建国之间的合同是否合法。《批复》与本案没有关联性，毛建国的从业资格证也仅能证明毛建国可以驾驶客运车辆。
上诉人毛建国和被上诉人李克刚在二审中未提交新证据。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“……（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”之规定，上诉人康定跑马山出租汽车有限公司在二审中提交的证据不属于二审新证据，本院不予采信。
二审审理查明：2014年4月29日，经四川华大科技司法鉴定所鉴定，川VT01**号车车速（产生制动拖印时）为43-46公里／小时。
2014年3月25日，毛建国在天全县交警大队所作的询问笔录里陈述“当时天刚刚黑，还没有黑完，还看得到一点，视线前方十多米的距离还能看清楚，当时没有下雨，但路面是湿的”。
二审审理查明的其他事实与原审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人毛建国和康定跑马山出租汽车有限公司认为本案中用于认定事故责任的两份天全县交通警察大队出具的《事故认定书》均存在程序违法、适用法律错误的问题，但并未提交相应的证据予以证明。二上诉人均认为根据《道路交通安全法实施条例》第45条第1款第2项“同方向只有1条机动车道的道路，城市道路为每小时50公里，公路为每小时70公里”的规定，在有道路中心线的城市公路上行驶，时速不超过50公里即不违反法律规定，故本案中毛建国在事故发生时的时速为43-46公里／小时，不存在超速等不当行为，故在本次交通事故中不应该承担任何法律责任。但根据毛建国于2014年3月25日在天全县交警大队所作的询问笔录里的陈述“当时天刚刚黑，还没有黑完，还看得到一点，视线前方十多米的距离还能看清楚，当时没有下雨，但路面是湿的”可以看出，事故发生时，不仅路面湿滑、且能见度只有十多米的距离，因此，行车速度应相应降低才能保障驾驶安全。而毛建刚此时43-46公里／小时的速度，在见到受害人李克刚时，已经无法安全制动（刹车），而车速过快是造成本次交通事故的主要原因。因此，天全县交通警察大队出具的事故认定书认定毛建国承担本次交通事故的主要责任并无不当，原审法院采信该《道路交通事故认定书》认定事故责任符合法律规定，本院予以支持。
根据毛建国和康定跑马山出租汽车有限公司签订的《出租车汽车单车租赁经营合同》的内容可以看出，康定跑马山出租汽车有限公司与毛建国之间建立的是承包经营关系，而非出租车租赁关系。承包经营关系的目的在于自我经营，而租赁关系的目的在于使用。根据出租车的特有属性，毛建国长期驾驶的目的在于为自己获利，而非为其生产生活自用。故上诉人康定跑马山出租汽车有限公司认为与毛建国之间建立的是租赁关系，应按照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定认定康定跑马山出租汽车有限公司承担过错责任而非连带责任的意见，本院不予支持。因康定市出租车行业运营实行公司化经营的模式，毛建国作为个人即使其取得了客运资格能够驾驶出租车，但并不能以个人名义运营出租车。故原审判决认定康定跑马山出租汽车有限公司违法将出租车发包给不具有运营权的毛建国，应与毛建国负连带责任的意见并无不当。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11032元，由上诉人毛建国承担5516元、由上诉人康定跑马山出租汽车有限公司承担5516元；一审案件受理费按照原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶明刚
审 判 员 刘 琼
代理审判员 文 茜
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 蒋瑞佳