浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终1387号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金加市，男，1957年11月16日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，经商，住温州市鹿城区。因本案于2016年1月22日被刑事拘留，同月26日被取保候审，同年4月27日被再次取保候审，2017年4月27日被继续取保候审。
辩护人潘克本、徐丛丛，上海浩信（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张小小，女，1959年7月23日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，经商，住温州市鹿城区。因本案于2016年1月22日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人曹震宇，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人金加市、张小小犯集资诈骗罪一案，于二〇一七年八月八日作出（2016）浙0302刑初1555号刑事判决。原审被告人金加市、张小小不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年1月至2011年6月间，被告人金加市以自己和杨某2（已判刑）投资高速公路工程和绿化工程，需要资金用于投资为由，承诺月利息2分至2.5分的高息回报，向社会不特定人员进行非法集资，分别向被害人黄某1、黄某2、冯某、孙某1、刘某、杨某1、邱某、张某、赵某1、程某1、章某1等11人及其亲属、朋友非法集资共计人民币2951万元，归还本息计人民币854.68万元。其中向黄某1及其亲戚吸收存款人民币1340万元，支付利息人民币376.13万元；向黄某2及其亲戚吸收存款人民币450万元，支付利息人民币161.8万元；向冯某吸收存款人民币280万元，支付利息人民币21.8万元；向孙某1吸收存款人民币200万元，支付利息人民币75万元；向刘某吸收存款人民币175万元，支付利息人民币88.525万元；向杨某1吸收存款人民币90万元，支付利息人民币4.8万元；向邱某吸收存款人民币80万元，支付利息人民币17.6万元；向张某吸收存款人民币70万元，支付利息人民币7万元；向赵某1吸收存款人民币50万元，支付利息人民币14.025万元；向程某1吸收存款人民币50万元，支付利息人民币8万元；向章某1吸收存款人民币166万元，已归还本金人民币35万元，支付利息人民币45万元。被告人张小小与被告人金加市共同在借条上签名，同时受金加市安排，进行借款的银行卡转账和利息的结算、支付。上述集资款未用于生产经营活动，而是打给杨某2，且杨某2未将上述钱款用于高速公路工程和绿化工程投资，致使在杨某2资金链断裂后无法返还上述集资款。
2009年，金加市出资支付购置温州市学院东路嘉鸿花园12幢1705室的首付款；2011年6月，金加市、张小小以人民币1000余万元的价格购买上吕某11#地块10幢2301室，张小小于同年6月18日、6月21日、8月22日分别打款人民币20万元、180万元及978.6万元，共计人民币1178.6万元给虞笑洁用于购买上述房产；2013年2月，金加市将其名下的上海市黄浦区广西北路240号（建筑面积98.88平方米）店面以年租金人民币37万元的金额出租给谢先举，同时写明将上述租金直接打款至金某3（银行账号为62×××80）的账户；同年金加市将其于2004年购买的金麟花苑予以出售，并将售房款打至其儿媳妇王某账户。
认定上述事实的证据有：被告人张小小、金加市的供述与辩解，被害人黄某2、冯某、张某、赵某1、黄某1、孙某1、程某1、邱某、刘某、杨某1的陈述，证人章某2、金某1、蔡某、杨某2、金某2、王某、黄某3、黄某4、徐某、曾某、范某的证言，借条、中国农业银行存款、取款业务回单、特种转账凭证、个人业务凭证、转账记录、本票申请书、民事判决书、民事调解书及生效证明，收条、声明，房屋租赁合同，公司基本情况、组织机构情况、变更登记情况，转账记录，查封通知书、温州市不动产登记信息查询记录、上海市不动产登记薄，抓获经过，刑事判决书，专项审核报告。
原审法院以集资诈骗罪分别判处被告人金加市有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；被告人张小小有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；责令被告人金加市、张小小共同退赔人民币2096.32万元返还被害方。其中，退赔被害人刘某人民币86.475万元、退赔被害人黄某1人民币963.87万元、退赔被害人黄某2人民币288.2万元、退赔被害人张某人民币63万元、退赔被害人章某1人民币86万元、退赔被害人杨某1人民币85.2万元、退赔被害人孙某1人民币125万元、退赔被害人赵某1人民币35.975万元、退赔被害人邱某人民币62.4万元、退赔被害人程某1人民币42万元、退赔被害人冯某人民币258.2万元。
原审被告人张小小上诉及辩护人辩称，（1）没有使用诈骗方法向被害人吸收资金，未虚构伙同他人做工程的事实，被害人的相关陈述高度雷同；（2）黄某1等11人均是金加市的朋友及同学，张小小事先并不知道黄某1等人的部分借款来源于亲友，集资对象特定；（3）没有非法占有目的，未使用集资款购置房产或在案发后转移资产，如①上海店铺系金加市与胞姐金某3二人共同出资以按揭方式购买，租金收益一直由金某3统筹支配偿还金某3垫付的银行按揭贷款及其他贷款本息，因金加市没有收入来源，也用于金加市的生活消费；②金鳞花苑房产系金加市2004年购置并赠与大儿子金某1的结婚用房，2013年金加市出售该房产所得系用于偿还上海店铺的银行贷款，保全该店铺才能保护债权人的利益；③案发前后其家人名下的房产均已被查封，不可能出售转移资金；（4）嘉鸿花园和上吕某2房产均是个人合法财产而非犯罪所得，如上吕某2房产购置时间在案发前，购房款来源于金加市、张小小放在杨某2处吃利息的钱和金某1夫妇的财产；嘉鸿花园房产的首付款亦系金加市夫妇使用自有资金支付首付款，与被害人无关，故原判按出资比例追缴错误，金加市名下的上海店铺及勤奋组团房产亦个人合法财产，公安机关查封有误。综上，原判定性有误、财产处置不当，要求改判或发回重审。
原审被告人金加市上诉及辩护人辩称，（1）原判认定集资数额错误。其共集资6000万借给杨某2用于建设高速公路和绿化工程，其中包括本人和亲戚的3000多万，集资金额并非一审认定的2951万元，且均应计入杨某2集资诈骗案的金额。（2）未使用诈骗方法。所有被害人均明知款项放在杨某2处吃利息，没有以合伙投资工程需要资金为由向他人非法集资，且借给杨某2的钱确实用于杨某2承包的工程建设，被害人黄某1等建立微信群统一口径称金加市以本人做工程名义借款，系捏造事实。（3）集资对象特定。黄小平等11人均是有人情往来的少年朋友和同学关系，且直到杨某2逃跑后黄某1等人上门讨债才知道部分款项来自黄某1等人的亲戚，原判在缺乏相应转账记录、核实本金、利息的情况下认定黄某1给金加市的借款来源于徐某等人证据不足。（4）没有非法占有目的。借钱给杨某2就是为吃利息，本身也是被害人，没有实际支配被害人的借款，对杨某2严重资不抵债的情况并不明知，吸收资金时本人的资产足以清偿债务，集资款不能归还也是因杨某2承包工程资金链断裂。案发后选择报案并如实告知被害人，未转移财产、逃避返还资金，集资款均是借款当天打给杨某2，其购置房产的资金来源、租金去向都与集资款无关，还主动让被害人提起民事诉讼，且始终主动与被害人协商还款事宜，因房产被查封、对方要价过高等原因未能达成还款协议。（5）原判对嘉鸿花园和上吕某2两处房产追缴不当，上述房产系其个人合法财产，并非犯罪所得的集资款，且集资期间其个人合法财产与黄某1等人的借款没有混同，嘉鸿花园首付款系其2009年出售横河南、亦美大厦房产的钱，上吕某2部分购房款系杨某2归还其借款。责令其退赔黄某1等人2000多万亦不当，因不存在犯罪所得。要求改判无罪。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉及辩护意见，本院综合评判如下：
1．关于定性。（1）集资对象是否特定。虽然两名上诉人均否认明知被害人的借款来自于第三人，但直接为金加市提供借款且刑事报案的被害人已达11人，有金加市的不同层级远近亲疏关系的同学、朋友，足以认定二上诉人放任集资对象的范围扩展至社会不特定公众。另外，上述11人与二上诉人的上家杨某2并无直接的资金往来，故不应认定为杨某2集资诈骗案的被害人，仍系本案被害人。（2）是否使用诈骗方法。被害人黄某2、冯某、张某、孙某1、程某1、邱某、刘某、杨某1均在侦查机关称金加市以自己投资公路和园林绿化工程的名义向其等借款，应认定两名被告人虚构资金用途，使用了诈骗手段。（3）非法占有目的的判定。①根据两名上诉人的供述，集资款用于转借他人赚取息差，并未用于生产经营目的。②涉案金鳞花苑房产系金加市在本案集资行为发生前购买，并未登记于被告人儿子名下，应作为被告人的合法财产退赔被害人。二上诉人虽辩称2013年变卖金鳞花苑房产和指定案外人收取金加市名下上海店铺的租金用于偿还该上海店铺的抵押贷款，但缺乏足以形成证据链的银行转账单据和案外贷款人的证言支持，二上诉人关于上海店铺系与该指定案外人合伙购买的辩解亦缺乏证据支持；且该抵押贷款发生于被告人资金链断裂后，相应的贷款资金并未用于偿还被害人，另有部分租金被用于被告人的个人消费，应认定二上诉人转移财产。因此，在巨额集资款无法返还的情况下，应认定二上诉人具有非法占有目的。综上，二被告人及辩护人关于不构成集资诈骗罪的意见于事实、法律不符，不予采纳。
2.关于涉案财产的处置。（1）关于上吕某2房产购房款来源的认定。根据审计报告，被告人张小小账户已支付的1178.6万购房款中有1158.6万是从杨某2处转账的，在被害人巨额资金未能收回的情况下，应判定系集资赃款。另外支付的20万元，发生于本案的集资行为持续期间，集资款和被告人的合法财产在张小小的账户内混同，应认定为赃款并予追缴。（2）关于嘉鸿花园房产购房款来源的认定。该房产购置亦发生于集资行为持续期间，被告人金加市自认曾通过张小小的账户赞助其儿子100余万购房款，在集资款和被告人合法财产混同的情况下，该100万元亦应认定为赃款并予追缴。相关辩护意见于法无据，不予采纳。（3）二上诉人名下其他合法财产，均需采取财产保全措施用以退赔被害人，相关查封无据的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人金加市、张小小以投资工程需要资金为由，向社会不特定人员非法集资，集资后不用于生产经营活动，案发后转移资金，致使集资款不能返还，其行为均已构成集资诈骗罪，且系数额特别巨大。原判鉴于张小小在本案中起次要作用，系从犯，已予减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨国智
审判员 胡海疆
审判员 涂凌芳
二〇一七年十月二十七日
书记员 周丽丽