海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终2220号上诉人（原审被告）：三亚凤凰新城实业有限公司，住所地三亚市天涯区育林路169号希尔顿欢朋酒店旁1号楼二层。法定代表人：范文燚，该公司总经理。上诉人（原审被告）：三亚凤凰水韵房地产开发有限公司，住所地三亚市天涯区育林路169号希尔顿欢朋酒店旁1号楼二层。法定代表人：范文燚，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜舒舒，该公司法律顾问。系以上两位上诉人的共同委托诉讼代理人。被上诉人（原审原告）：海南乐居旅游地产信息服务有限公司，住所地澄迈县老城高新技术示范区疏港南路（海南生态软件园）。法定代表人：贺寅宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗明，海南瑞来律师事务所律师。上诉人三亚凤凰新城实业有限公司（以下简称凤凰实业公司）、三亚凤凰水韵房地产开发有限公司（以下简称凤凰房地产公司）因与被上诉人海南乐居旅游地产信息服务有限公司（以下简称乐居公司）合同纠纷一案，不服澄迈县人民法院（2017）琼9023民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。凤凰实业公司和凤凰房地产公司共同上诉请求：1、请求依法驳回被上诉人的起诉或者撤销澄迈县人民法院（2017）琼9023民初556号民事判决，发回重审；2、由被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案一审送达程序存在严重瑕疵。上诉人自始至终未收到本案的一审应诉材料，以致未能依法及时行使应诉答辩权利，而一审判决中所述”被告凤凰新城实业公司及凤凰房地产公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼”显然不符合事实，在上诉人未经合法传唤和送达所形成的一审判决因程序违法而应予撤销。二、澄迈县法院对本案无管辖权。根据本案双方诉争的主要合同依据《海南乐居2013年框架协议》第17条和《协议》第十条均明确约定，双方就争议解决约定由甲方住所地即上诉人所在的三亚市天涯区有管辖区的法院管辖，澄迈县法院对本案并无管辖权。因此，被上诉人的起诉应当予以驳回或将本案移送有管辖权的法院受理。三、一审亦未充分查明事实。诉争双方签订的《海南乐居2013年框架协议》第1页中”付款”条款以及《协议》第四条”交易流程”中均明确约定，乙方即被上诉人在要求甲方即三亚凤凰新城实业有限公司付款前应先行提供发票，否则，三亚凤凰新城实业有限公司有权不予付款，而上诉人并未收到被上诉人提供的本案诉求相应的发票。显然，澄迈县法院在未能充分查明事实情况下做出的一审判决损害了上诉人的正当合同利益。综上所述，请求法院支持上诉所请。被上诉人乐居公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。乐居公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同向原告支付广告款项458695元及逾期付款违约金（违约金自2014年8月1日起，每日按逾期付款金额的万分之五计算至被告付清欠款止）；2、判令两被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月，被告凤凰实业公司与原告乐居公司签订《框架协议》，被告委托乐居公司在新浪网平台发布房产广告。双方约定，合同自2013年9月15日起生效，2014年5月31日终止。广告费总金额2586000元，凤凰实业公司以其开发的翠屏·凤凰水城项目等房源冲抵广告费用。根据上述协议，被告凤凰房地产公司、凤凰实业公司与原告三方签订了《抵房协议》，约定：凤凰实业公司指定凤凰房地产公司代支付广告费，由乐居公司负责销售凤凰房地产公司开发的三亚市××区，以销售所得优先支付凤凰实业公司应付的广告费2586000元；三方商定房屋价格为2539826元，与广告费的差额部分46174元，由凤凰实业公司于2014年10月15日前一次性支付给乐居公司；若在2014年5月30日前原告未指定购买人购买该房屋，该协议自行终止，协议终止后，凤凰实业公司应当在5个工作日内依原协议支付广告费；若未按约定履行相应付款义务，两被告应向原告承担应支付款项每日千分之三的违约金；两被告对协议项下的义务承担连带责任。2014年4月29日，两被告、原告以及案外人购房者陈芳四方签订《付款监管协议》，确认：原告指定陈芳购买凤凰水城E区06地块8号楼205室，凤凰房地产公司以2455165元的价格出售该房，该房价低于广告费的差额部分，凤凰房地产公司无需再向原告支付。凤凰房地产公司在收到陈芳房款后5个工作日内，要求凤凰实业公司将房款2455165元一次性支付到原告指定账户。若凤凰实业公司逾期付款，则与凤凰房地产公司参照《抵房协议》承担相应的违约责任。后因两被告未完全履行《付款监管协议》，2015年7月30日，被告凤凰实业公司向原告作出《付款计划》，确认凤凰实业公司所欠原告的广告尾款658595元自当年8月至12月期间分5期支付。至今，两被告累计支付原告广告费2042644元，尚欠458695元（2455165元－2042644元+46174元）。一审法院认为：被告凤凰实业公司因委托原告在新浪网平台上为其投放房产广告，与原告签订《框架协议》，后与被告凤凰房地产公司、原告签订《抵房协议》，与被告凤凰房地产公司、原告及原告指定的购房人陈芳签订《付款监管协议》，均系各方真实意思表示，且合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原、被告应按合同约定履行。现两被告已累计向原告支付2042644元，且被告凤凰实业公司于2015年7月30日作出关于支付广告费尾款658595元的《付款计划》，可知被告认可原告已依约为被告凤凰实业公司在互联网投放房产广告，履行了合同义务，故原告现请求两被告支付相应广告费的尾款，应予支持。同时，因两被告未按照合同约定履行付款义务，已构成违约，应当承担违约责任，且两被告与原告签订的《抵房协议》第6.2条已就被告逾期付款需支付违约金作出明确约定，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于当事人一方不履行合同义务，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的规定，本院对原告提出的两被告应支付其违约金的诉求亦予以支持。原告自愿将《抵房协议》中约定的逾期付款违约金按每日千分之三计算降为按日万分之五计算，以被告违约可能给原告造成的损失为基础，兼顾被告已陆续履行大部分付款义务的情况，根据公平原则进行衡量，酌情确定违约金以458695元为基数，按照日万分之二计付。原告提交《汇兑来账凭证（回单）》，主张两被告最早履行付款义务的时间为2014年8月1日，可知两被告已于该时间前收到房款，两被告未能在该日向原告全部履行付款义务完毕，已构成违约，应以此时间起算违约金，因两被告未参与本案庭审，也未提交相应的书面答辩意见，且原告的主张较为合理，对原告该主张应予以认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：被告三亚凤凰新城实业有限公司、三亚凤凰水韵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付广告费尾款458695元及逾期付款违约金（以458695元为基数，自2014年8月1日起至被告清偿款项之日止，按每日万分之二计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10543元，由被告三亚凤凰新城实业有限公司、三亚凤凰水韵房地产开发有限公司负担。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院是否对本案有管辖权，一审送达是否合法，被上诉人是否应先向上诉人开具发票上诉人才付清广告费尾款。根据本案当事人签订的《海南乐居2013年框架协议》和《协议》，双方就争议解决约定由甲方住所地即上诉人所在的三亚市天涯区有管辖区的法院管辖，但在三方签订的《抵房协议》中约定，三方协商不成，可向被上诉人住所地法院管辖，为此，一审法院对本案应具有管辖权。一审法院向两位上诉人的法定代表人送达相关法律文书，均按其住址寄送，均被两位上诉人的法定代表人拒收，有邮寄送达凭证，一审送达法律文书应属合法。至于被上诉人是否应先向上诉人开具发票上诉人才付清广告费尾款问题，三方后期签订的《付款监管协议》约定，两位上诉人应在收到房款之日起5个工作日内将全额房款支付给被上诉人，未规定被上诉人应先向上诉人开具发票，如被上诉人收到相应款项后，未开具发票给上诉人，双方发生争议，上诉人可另行提起诉讼。为此，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10543元，由上诉人三亚凤凰新城实业有限公司和三亚凤凰水韵房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  梁振文审判员  杨 洁审判员  黄声泽二〇一七年十二月七日书记员  吴 灿附：本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。