山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第408号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，无业。
上诉人（原审被告）：德州恒久建材有限公司（以下简称恒久公司），住所地：德城区天衢西路以南，瑞丰大道东。
法定代表人：付秀林，经理。
委托代理人：夏荣新，山东德兴光大律师事务所律师。
上诉人ＸＸ、恒久公司因劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2010年3月原告ＸＸ到被告处工作，从事地转销售业务。2011年7月1日原告ＸＸ代理被告于宁津县建设局签订《政府采购合同》，向宁津建设局康宁路工程销售地转，销售金额共计77495.03元；2011年7月1日原告ＸＸ代理被告与宁津县建设局签订《政府采购合同》，向宁津县建设局辽河大街工程销售地转，销售金额共计235527.22元；2011年11月24日原告ＸＸ代理被告与山东宁津经济开发区管理委员会签订《政府采购合同》，向宁津县开发区开运社区工程销售地转，销售金额共计172241.9元；2011年9月26日原告ＸＸ代理被告于山东宁津经济开发区管理委员会签订《政府采购合同》，向宁津县开发区开泰社区工程销售地转，销售金额共计93687.45元；2010年11月26日原告代理被告于禹城高新技术产业开发区道路建设改造工程指挥部签订《购销合同》，向禹城高新开发区道路指挥部销售地转，销售金额220557.91元；2011年10月22日原告ＸＸ代理被告向禹城市城建立市战略工程道路建设指挥部禹城商贸城、解放路、通衢路、人工湖工程销售地转，销售金额共计630945.61元；2011年10月8日原告ＸＸ代被告向禹城高新区道路建设指挥部振兴大道等工程销售地转，销售金额299346.82元；2010元8月18日原告代理被告与禹城市汉槐及大禹公园改造指挥部签订《政府采购合同》，向其销售地转，销售金额89369.94元；以上原告签订的工程项目均系政府采购项目，对以上销售金额共计1819171.88元被告予以认可。原告ＸＸ代理被告向陵县市政公司工程销售地转金额6294元；向中建华府工程销售地转金额183123.96元，2011年11月9日原告代理被告向山东市政工程建设总公司销售地转，销售金额418000元，被告提供的证件证明以上工程按3%比例提成。原告代被告向常州园林公司工程销售地转金额261614.71元，提成款13403.51元；禹城开发区工程销售地转，销售金额56928元，提成款金额1722.6元；个体工程销售金额53068.32元，销售提成款金额2191.8元；被告提供的证件可以证明以上提成款数额。2012年5月24日原告ＸＸ代理被告与宁津县建设局签订《政府采购合同》，向宁津县建设局销售地转，销售金额662860元。原告ＸＸ代理被告向宁津县建设局销售地转，销售金额662860元。原告ＸＸ代理被告向宁津个体（张）销售地转，销售金额51550.8元；2012年4月13日原告ＸＸ与王会刚共同代理被告向河北亿力房地产销售地转，销售金额356060元，ＸＸ与王会刚各按销售金额356060元的一半提成，即178030元，被告未支付原告以上销售业务提成款。依据被告《2011年销售管理办法》第三条：“提成比例：统一按3%提取。当年完成350万元的销售额，继续按提成条件追加0.5的提成，没有完成的，将按完成比例进行计算，公司指派业务，也计入销售额度。提成前提条件是：1、自己联系的客户，也就是说经过业务员提前做了营销和走访，一直在维护的客户；2、成交价格在公司规定的出厂价的基础上；3、必须是现款成交的。未能达成以上三个条件的，一律按1%提取；4、公司指派的业务，按0.6%提取。财务严格把关。政府采购合同按0.8%提取”、《2012年销售管理办法》第三条：“1、现款销售，达到出厂价销售的，按3%提取。达不到出厂价的，一律按2%计提。不管任何理由形成的降价。2、欠款销售，包括政府采购和关系户及集团公司内部业务按0.8%提取。能够达到合同回款条件的，最终提成按1%提取。此项提取按包含运费价格计算”，被告认可原告所做的政府采购工程提成比例按0.8%＋0.5%计算。原告收到中建华府工程销售回款50000元，没有交回公司。2012年6月2日被告以原告收到中建华府工程回款未交回公司为由，将原告辞退。2012年6月5日原告收到宁津开泰工地张国营赔付77块木托盘费用共计3100元，未交回被告处。原告月工资750元，被告没有支付原告2012年4、5月份工资、原告离职前后有658块木托盘未收回公司。本案在庭审过程中，原告为证明其主张，提交了以下证据：1、裁决书一份；2、活期存款明细，证明被告发放工资的情况，原告每月工资750元；3、2012年6月份销售提成跟踪表一份；4、交接汇总表一份证明原告为被告做了八项的交接情况；5、2011年12月28日销售量及提成明细表，提成已给付，证明提成比例按2%计算，超过定价的按50%计算；6、现款销售提成明细，共3部分，证明原告应得到的提成，认可应给付原告提成137818.09元。经质证，被告对原告的证据1认可；对证据3、4不认可；对证据5第一页签字的认可，其他不认可；证据6中第一部分第一页有付秀林签字的认可，没有签字的不认可。被告为证明其主张，提交了以下证据：1、销售提成汇总，证明原告应为被告交回10665.63元，不包括中建华府的5万多；2、ＸＸ客户应收款明细；3、ＸＸ在宁津木托盘的收条；4、2011年销售管理办法；5、2012年销售管理办法。经质证，原告对被告证据1的真实性不认可；对证据2的客户清河亿力房产认可，对其他客户不认可，对2012宁津客户的数额不认可；对证据3的真实性不认可；对证据4／5没有签字没有盖章，不认可。上述事实，由庭审笔录、当事人陈述及相关书证在卷予以证实。
原审法院认为，依据中华人民共和国《劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”，第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，被告没有证据证明原告收到中建华府工程回款的时间是在双方解除劳动关系之前，被告没有证据证明原告离职前存在劳动合同法第三十九条规定的解除劳动合同的情形，被告做出解除与原告劳动关系的决定，应当支付原告2010年3月到2012年6月2日共计2.5个月本人工资的经济补偿。依据中华人民共和国《劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，被告应当支付原告2012年4月5月工资1500元。依照被告《2011年销售管理办法》第三条、《2012年销售管理办法》第三条1、2款中提成比例的规定，原告2010年-2012年政府采购工程总计销售额为2482031.88元，按1.3%计算提成款应为32266.41元；原告销售业务提成按3%计算的工程回款总额为836998.76元，提成款应为25109.96元；禹城开发区工程提成款金额1722.6元；个体工程销售提成款金额2191.8元；常州园林公司销售提成款13403.51元；以上共计74694.28元。因原告收到中建华府工程销售回款50000元、木托盘费用3100元，没有交回公司，被告应实际支付原告21594.28元。被告以原告所做业务没有收回货款为由，暂不支付原告提成款，原审法院认为货款催讨问题属于企业经营活动中产生的商业风险，用人单位将催讨货款的责任全部加诸于劳动者属于转嫁经营风险，系单位单方面免除自己责任，加重劳动者责任的行为，原审法院不予支持。被告对外签订的销售合同中均约定，运输地砖使用的木托盘由施工方保管，如丢失需向供货方赔偿。原告从被告单位离职后，已经不能实际履行剩余木托盘的收回职责，被告应当向负有保管义务的施工方收缴剩余木托盘，不能收缴的，按照合同约定，由相关的施工方赔偿相应损失。被告要求原告赔偿未收回的木托盘的损失并以此为由暂不支付提成款，原审法院不予支持。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十六条、第四十七条的规定，原审法院判决如下：一、自本判决书生效之日起十日内，由被告德州恒久建材有限公司一次性支付给原告业务提成21594.28元；二、自本判决书生效之日起十日内，由被告德州恒久建材有限公司一次性支付给原告经济补偿1875元；三、自本判决书生效之日起十日内，由被告德州恒久建材有限公司一次性支付给原告2012年4月、5月份工资1500元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担。
上诉人ＸＸ不服一审判决上诉称，一、原审法院认定事实错误，对恒久公司应当向上诉人支付的提成款项计算错误。ＸＸ在恒久公司工作期间，其计酬方式为基本工资加提成，恒久公司每月给付ＸＸ基本工资750元，业务提成按照ＸＸ完成的销售金额按照一定比例计算业务提成。根据ＸＸ提成的合同计算，恒久公司应当向ＸＸ支付业务提成137818.09元，扣除恒久公司同意承担的中建华府所欠货款50000元，恒久公司还应当向ＸＸ支付业务提成87818.09元。上述业务提成属于ＸＸ的合法报酬。ＸＸ在一审中，均提供了证据，足以证明恒久公司所称的提成比例为1.3%不能成立。对恒久公司提交的2011年度、2012年度销售管理办法ＸＸ不予认可。一审法院判决书在统计计算ＸＸ2010年和2012年在禹城、宁津工地的销售总额为2482031.88元方面存在错误，按照1.3%的比例计算ＸＸ的业务提成错误，与恒久公司对ＸＸ当时所做的业务承诺不符。ＸＸ上述业务销售总额应为2794099.88元，应当按照3%的比例计算应当支付ＸＸ业务提成。恒久公司给付ＸＸ每月的基本工资非常少，低于德州市的最低工资，ＸＸ的劳动收入主要依靠业务提成。同时，一审法院在计算现款销售业务汇款金额时，遗漏ＸＸ完成的山东市政工程建设总公司、河北亿力房地产公司的业务金额是错误的。ＸＸ完成的宁津和禹城两地的业务提成应当按照ＸＸ提交的提成比例证据予以认定。上述提成比例是恒久公司对ＸＸ开发客户做出的承诺，对于超出公司定价的销售价格部分，应当按照五五比例分成。上述事实，有ＸＸ提交的2010年的价格表能够证实其客观性。二、原审法院审判严重超过我国《民事诉讼法》规定审理期限，严重损害ＸＸ的合法权益。ＸＸ于2012年12月31日向一审法院提起本案诉讼。一审法院于2013年4月开庭审理了此案。此后，一直没有对本案判决。直到2015年3月16日才向ＸＸ送达一审民事判决书，严重超过了审理期限，严重损害了ＸＸ的合法权益，且完全可能造成本案判决结果的不公正。综上，一审法院认定事实错误，判决结果错误，审理程序严重超过审理期限，不能排除严重违法违纪，妨碍公正判决的情形。故请二审法院依法改判恒久公司向ＸＸ支付提成款87818.09元，工资4500元，经济补偿金2250元，经济损失15000元。
恒久公司答辩称，根据公司2011年和2012年销售管理办法的规定，ＸＸ不应该提取业务提成，根据ＸＸ业务情况和占有中建华府五万元货款和3100元木托盘回收款的情况，应当返还我公司的货款53100元。
上诉人恒久公司不服一审判决上诉称，一、一审判决恒久公司向ＸＸ支付解除劳动合同经济补偿金1875元没有事实和法律依据。根据我国《劳动合同法》第三十九条及事实条例中关于用人单位单方解除劳动合同和经济补偿金的法律规定，劳动者严重违反用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，可以单方解除合同，且无需支付经济补偿金。本案ＸＸ在2012年5月将中建华府收回的原单位货款据为己有，恒久公司发现ＸＸ违法侵占单位资金的行为后2012年6月2日将其辞退。恒久公司的行为是正当行使《劳动合同法》赋予用人单位的权利，无任何违法之处，故恒久公司解除劳动合同无需支付任何经济补偿金。二、一审判决恒久公司一次性支付ＸＸ业务提成21594.28元错误。恒久公司经过公示和业务人员学习的2011年、2012年销售管理办法第二条均写明：“提取销售提成的时间必须是整个业务完成后，即货物发送结束，货款清理完毕，托盘全部回收。押金完全收回，无其他交易纠纷的情况。计算依据必须是销售回款总额减去运费、卸车费后的净额。”ＸＸ提供的证据均能证实其负责销售的客户货款没有清理完毕均有大额欠款、托盘没有全部收回。按上述销售管理办法ＸＸ不应提取提成款。一审法院认为销售货款的催讨问题属于企业经营活动中产生的商业风险，用人单位将催讨货款的责任全部加诸于劳动者属于转嫁经营风险，系单位单方面免除自己责任，加重劳动者责任的行为。木托盘不能收回造成的损失与销售人员无关是带有倾向性的错误裁判。ＸＸ作为业务员不履行自己应尽的义务、侵占销售回款及木托盘费用共计53100元，ＸＸ的行为恰恰是免除了自己的责任、加重单位责任的行为。请二审法院撤销原审判决，驳回ＸＸ的诉讼请求。
ＸＸ答辩称，ＸＸ在一审中提供的所有合同，都是自己维护的客户，不是恒久公司分配的业务，提成系数相对较高，现款交易的提成系数为3%，现款交易的共有七个客户，高于出厂价格的，按照ＸＸ于恒久公司五五分成，计算方式是根据价格表。
二审中，上诉人ＸＸ称其在一审卷宗中提供的恒久公司已经支付提成的禹城客户销售量明细表中，提成比例是按照2%计算的，且高于定价的，高出部分的提成比例是按照50%计算的。恒久公司认可该提成明细表中的计算依据作为提成的计算依据。
另查明，ＸＸ提供其客户提货的单据，恒久公司均予以认可。
还查明，庭审中ＸＸ称其在一审中提供的所有购销合同、政府采购合同均是真实的，还称如不是真实的其愿承担任何法律责任。在本院查明以上证据时，恒久公司经本院合法传唤未到庭。
二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、德州恒久建材有限公司是否应当支付ＸＸ业务提成款及数额。二、德州恒久建材有限公司是否应当支付ＸＸ解除劳动合同经济补偿、经济损失、工资及其数额。
关于第一个争议的焦点问题，德州恒久建材有限公司是否应当支付ＸＸ业务提成款及数额。本院认为，ＸＸ称在一审中提供的所有购销合同、政府采购合同均是真实的，且恒久公司作为公司账目的制作、管理者，其在本案诉讼中，经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提供ＸＸ在以上所有项目中的业务总量，致使本院无法准确的计算ＸＸ的业务提成，故恒久公司承担其应提供证据而不提供的后果，故对ＸＸ的业务提成数额，按照ＸＸ提供的业务提成表计算，即：48520.71元＋49915.02元＋39382.36元＝137818.09元。扣除ＸＸ在中建华府收到的工程销售回款50000元及收回宁津开泰工地张国营赔付的3100元木托盘款，恒久公司应当支付ＸＸ业务提成137818.09元-50000元-3100元＝84718.09元。关于ＸＸ在未回款方面的提成问题，本院认为，一审法院认定的货款催讨问题属于企业经营活动中产生的商业风险，用人单位将催讨货款的责任全部加诸于劳动者属于转嫁经营风险，系单位单方面免除自己责任，加重劳动者责任的行为并无不妥，故恒久公司称只支付回款部分的提成的主张，本院不予采纳。
关于第二个争议的焦点问题，德州恒久建材有限公司是否应当支付ＸＸ解除劳动合同经济补偿、经济损失、工资及其数额。二审中，ＸＸ对一审判决认定的1875元的经济补偿金予以认可；恒久公司对欠ＸＸ三个月的工资2250元予以认可。故本院应当予以确认。关于ＸＸ提出的因恒久公司无故将其辞退，应当赔偿其15000元的经济损失，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决ＸＸ提成数额认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第178号民事判决的第二项，即“自本判决书生效之日起十日内，由被告德州恒久建材有限公司一次性支付给原告经济补偿1875元”。
二、变更山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第178号民事判决的第一项为：自本判决书生效之日起十日内，由德州恒久建材有限公司一次性支付给ＸＸ业务提成84718.09元。
三、变更山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第178号民事判决的第三项为：自本判决书生效之日起十日内，由德州恒久建材有限公司一次性支付给ＸＸ三个月工资共计2250元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由德州恒久建材有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人德州恒久建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
审 判 员 陈 涛
代理审判员 李淑英
二〇一五年十一月九日
书 记 员 王婷婷