辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽10民终179号
上诉人（原审原告、反诉被告）：柳州欧维姆机械股份有限公司。
法定代表人：郑津，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁子强，广西众维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏南通二建集团东越建设工程有限公司。
法定代表人：王正越，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙洪文，辽宁开宇律师事务所律师。
上诉人柳州欧维姆机械股份有限公司（以下简称欧维姆公司）因与被上诉人江苏南通二建集团东越建设工程有限公司（以下简称东越公司）建设工程合同纠纷一案，不服文圣区人民法院（2015）辽阳文圣民二初字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人柳州欧维姆机械股份有限公司的委托诉讼代理人梁子强，被上诉人江苏南通二建集团东越建设工程有限公司的委托诉讼代理人孙洪文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧维姆公司上诉请求：一、请求撤销（2015）辽阳文圣民二初字第00018号民事判决书第二项，依法改判驳回被上诉人的反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违背谁主张谁举证的责任，不顾事实用被上诉人的付款时间推定上诉人逾期交付货物，没有事实根据和法律依据。首先，被上诉人没有证据证明上诉人没有按照合同约定的2012年4月3日前交付20套索鞍到现场并开始安装的事实，被上诉人应承担举证不能的后果。其次，一审审理期间上诉人所提供的产品送货签收单最早的收货时间是2012年4月8日。由于双方签订的合同性质为建设工程施工合同，河东新城北工大桥项目中的斜拉索按照工程由上诉人负责，因此该批预应力产品2012年4月6日在柳州装车和发车，2012年4月8日到达工地并有上诉人负责现场安装的人员验收，足以证明上诉人依照合同约定履行合同义务的事实。一审法院对上诉人提交的证据只字未提，其对该部分事实也没有任何的表达，一审法院判决明显不顾事实。第三、一审法院用被上诉人的付款时间来推定上诉人没有在2012年4月3日前交付第一批货物明显是错误的，按照一审法院的逻辑，假设被上诉人依照合同约定向上诉人支付第一笔预付款，一审法院是凭什么认定被上诉人是依约向被上诉人支付预付款项。被上诉人不仅没有依照合同给付第一笔预付款，而在以后的合同履行过程中，也没有依照合同约定向上诉人支付工程款，一审法院在没有任何证据证明后一事实有效，就由该事实推定前一事实的不存在的逻辑事项是完全错误的。另按照双方合同约定，上诉人在2012年4月3日前所要交付的索鞍也只有20套，那么依照合同第八条第1款的约定，上诉人也只就该20套索鞍的逾期交付承担违约责任。一审法院按照全部120套索鞍的合同总金额计算违约金没有依据，严重损害了上诉人的合法权益。二、被上诉人的反诉请求早已超过诉讼时效，而一审法院却不予认定也是错误的。按照被上诉人主张，上诉人没有在2012年4月3日前交货，其在此时就应当知道上诉人违约而致使自己的权利受到侵害，依照民法通则的规定，被上诉人应该从此时开始计算两年的期限内就应当提起诉讼主张权利。被上诉人在没有任何证据证明诉讼时效中断或中止的情况下，在本诉期间提出要求上诉人承担违约责任的反诉请求，已超过两年的诉讼时效。一审法院以双方结算的时间作为被上诉人诉讼时效起算的时间没有任何的法律依据。
东越公司辩称，一、稍有建工及法律常识的人都知道，由施工企业承担按时施工并完工的举证责任。1、关于欧维姆公司是否于2012年4月3日前交付了20套索鞍并安装，欧维姆公司承担的是本证责任，东越公司承担的是反证责任，应承担本案举证不能法律后果的是欧维姆公司，而非东越公司。欧维姆公司片面理解谁主张谁举证原则，没有法律依据。东越公司遵循谁主张谁举证的原则提供了工程施工合同证据来证明双方对何时交货并安装有约定，对延迟交货及安装的违约金也有约定。2、欧维姆公司至今未提供真实有效的证据证明其依约于2012年4月3日前交了20套索鞍并开始安装，应承担举证不能的法律责任。欧维姆公司只是提供其下属关联非法分包单位工作人员签收凭证，不具有证据力和证明力。首先东越公司与该欧维姆公司下属关联分包单位没有任何合同关系，没有证据证明其真实存在，该证据顶多反证欧维姆公司有违法分包这一严重违约行为，没有竣工验收合格的情况下，无权索要工程款。其次，所谓的分包单位作为欧维姆公司的下属单位，与其有着非常的利害关系，其提供的欧维姆公司有利的证据不具有真实性和证据力。最后，证据不具有关联性，欧维姆公司向其下属关联分包单位交索鞍的时间并不等同于欧维姆公司向东越公司移交索鞍并安装的时间。只有东越或监理单位提供的签收凭证才具有证明力和证据力。该签收人员是哪个单位的，欧维姆公司一审说是下属分包单位的，二审又说是自己的，说明欧维姆公司发生了诉讼失信行为，请二审法院追究其法律责任。3、对于实际交索鞍并安装的时间，东越公司没有举证责任，但为了配合法院查明案件事实，依然提供了证据证明是2012年6月21日，欧维姆公司没有有效证据足以推翻。《工程施工合同》第五条第1款约定，合同签订生效后，20套索鞍到现场并开始安装时甲方支付15万元预付款给乙方。东越公司支付15万元预付款的具体时间是2012年6月21日，有东越公司提供的双方庭审无异议的双方财务人员《财务对账单》甲方付乙方工程款明细第一笔为证。欧维姆公司实际交付20套索鞍的时间应是东越公司支付15万元预付款的当日，柳州欧维姆公司没有有效证据推翻。《劳务班组结算会签单》不能视为东越公司对柳州违约索赔的放弃，不能视为结算总价为230万元。该单只是对施工产值核定为230万元，即工程价值本身，没有包括相关索赔。没有减除冒EP管直径变小导致工程产值变小的部分；没有减出毛算的工程产值部分。这只是个内部流程性会签单，东越公司并未与欧维姆公司签订总价款结算协议，没有盖章，不具有对外效力，当时发现统计错误时完全可以自行更改，而且也正是因为发现具体错误，东越公司才没有与欧维姆公司签订总价款结算协议。4、任何一个工程都是依据工序按顺序施工，欧维姆公司第一批20套索鞍延迟交付和安装79天，其他后续的材料交付及安装当然依次也会向下顺延至少是79天，而且欧维姆公司并未提供证据证明该后续材料交付及安装的具体时间。二、东越公司反诉未过诉讼时效。1、施工合同并未约定延迟安装交货，索赔应在何时提出，所以东越公司可以随时提出。2、在欧维姆公司没有起诉向东越公司主张剩余工程款前，东越公司的反诉主张不存在诉讼时效开始计算的时间问题，因为欧维姆公司不起诉，东越公司可以视为欧维姆公司因自己工期违约而对剩余工程款的放弃，东越公司的权利并未受到损害，不发生诉讼时效期间的起算。3、在欧维姆公司索要剩余工程款时，此时可以视为东越公司已经知道自己的索赔权利开始受到侵害，而东越公司在一审辩论终结前提起反诉并未超过2年的诉讼时效。综上，欧维姆公司上诉人理由混乱，对举证责任和诉讼时效规定的理解有误，应驳回其上诉。
欧维姆公司向一审法院起诉请求：2012年3月26日，原、被告签订《工程施工合同》一份，约定由原告负责辽阳市河东新城北工大桥项目桥梁用斜拉索的制作、运输和安装。同时还约定20套索鞍到现场并开始安装时被告支付15万元预付款，其余货款按月计算至95%，预付款在第二次进度款中扣除。被告未及时按期付清货款时，其拖欠货款按银行规定的同期贷款利率支付滞纳金。合同签订后，原告依照工程进度完成了斜拉索的制作、运输和安装工作。被告仅向原告支付部分货款。原、被告双方签订的合同已经就款项的支付进行了约定，整个项目工程已经全部交付给反诉原告东越公司，其使用至今没有因为质量问题而主张过权利，故原告有权主张工程款。被告答辩称HDPE材料减少的情形，原、被告双方在2014年8月27日进行财务对账之时，已经形成总账目、该部分款项已经扣除。被告提供询证函中的交易金额为1,608,160元，但加上其为我方提供说明中由被告代为走账的691,840元，工程总价款正好是2,300,000元。经原告多次催要，被告仍拖欠1,092,325.89元未支付（该款项不含工程款总额5%的质量保证金）。原告认为被告已经构成严重违约，故原告起诉至法院，请求：一、被告支付原告拖欠的货款人民币1,092,325.89元；二、被告支付与其付款的违约金人民币27,652元（按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年8月9日起计算至判决确定的给付之日止）；三、被告给付原告质保金115,000元；四、诉讼费用由被告承担。原告为证明其主张提供如下证据：1、工程施工合同1份，证明原被告签订了合同，约定了权利义务。2、产品送货签收单5张，证明原告按合同约定将双方所约定的斜拉索交付的事实。3、劳务班结算申请表传真件、会签单、劳务分包工程完成产值结算款核定计算表复印件，财务对账单、说明，证明被告提供询证函中金额为1,605,160元，加上此说明中由被告代为走账（代缴代扣税款）的691,840元，正好是工程总价款2,300,000元。证明被告确认尚欠原告货款1,092,325.89元未支付的事实。4、大样图复印件8张，证明图纸经过被告确认的事实。
东越公司向一审法院反诉请求：2012年3月17日，反诉原、被告签订《工程施工合同》，约定反诉原告东越公司向反诉被告欧维姆公司提供图纸和技术标准的产品的制作、运输及安装等施工服务。合同总借款2,300,300元，其中运费69,810元。合同签订后，反诉被告怠于履行合同，并未于2012年4月3日前交付索鞍并开始安装，而是足足延误了79天才交付，其余材料也因此依次延误了79天才交货安装，延迟交付货物的总价值为合同总价值2,300,300元减去69,810元，即2,230,190元，依照合同第八条约定，反诉被告应向反诉原告支付最多不超过延迟货物金额15%的违约金，即支付此项违约金334,528.50元（2,230,190元×15%=334,528.50元）。故请求法院：一、判令反诉被告向反诉原告支付延迟交货及安装违约金334,528.50元；二、全部案件受理费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：欧维姆公司、东越公司于2012年3月26日签订《工程施工合同》，约定欧维姆公司负责辽阳市河东新城北工大桥项目桥梁用斜拉索工程，欧维姆公司提供符合东越公司所提供图纸和技术标准要求的产品的制作、运输和安装；合同总价款2,300,000元（含项目所需产品费及安装费用）；运费69,810元；欧维姆公司于2012年4月3日前交20套索鞍并开始安装，其余材料交货按照工期需要，并满足工程需求；结算方式为“20套索鞍到现场并开始安装时东越公司支付150,000元预付款，其余货款按月计算至95%，预付款在第二次进度款中扣除，剩余本合同总金额的5%作为保证金，东越公司在斜拉索安装完毕经监理验收完成十三个月后一周内全部支付欧维姆公司”；欧维姆公司每延迟一天交货及安装，欧维姆公司赔偿东越公司延迟交货及安装部分货款的1%，但是最多赔偿不超过延迟交货金额的15%，不可抗力除外。合同签订后，欧维姆公司全资子公司柳州欧维姆工程有限公司进行施工，2012年6月21日欧维姆交付20套索鞍并开始安装，东越公司支付预付款150,000元。欧维姆公司于2012年10月26日向东越公司提交劳务班组结算申请单、劳务班组结算会签单，栽“以上为该班组已完成所有的工程量，本次结账经双方当事人签字确认后作为工程造价之最后结算依据”，同时栽“核定施工产值（元）〈1〉：2,300,000”、“按合同支付（95）%，应结工程款（元）〈2〉：2,185,000”、“余留（5）%金额（元）〈3〉：115,000”、“扣除所有预借、及其他工程款（元）〈4〉：1,092,674.11”，“本起应支付工程款元〈5〉、1,092,325.89”，欧维姆公司施工班组负责人黄昭辉、东越公司董事长王正越及相关人员在会签单签字并注明日期。2014年4月15日欧维姆公司向东越公司出询证函，载明2012年度欧维姆公司与东越公司交易额为1,608,160元。2014年8月27日，欧维姆公司、东越公司双方代表在财务对账单上签字确认“付款及扣款汇总1,092,674.11元”。2014年8月28日，东越公司为欧维姆公司出具说明，载“……其中有￥691,840元（陆拾玖万壹仟捌佰肆拾元）工程款项的税款……由我公司代扣代缴……”。欧维姆公司、东越公司实际发生工程款项金额2,300,000元，东越公司已电汇等方式给付欧维姆1,092,674.11元，尚欠工程款1,092,325.89元。保证金115,000元东越公司未予返还。上述事实有工程施工合同、产品送货签收单、劳务班组结算申请表传真件、会签单、劳务分包工程完成产值结算款核定计算表复印件，财务对账单、代扣代缴税款《说明》、说明、大样图复印件、关于辽阳北工大桥装饰斜拉索的答复、告客户书（2014乃3月25日）、询证函（2014年4月15日）及当事人陈述等在卷为凭。
一审法院认为，欧维姆公司、东越公司双方签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，欧维姆公司经营范围含“对外承包工程”之项目，且施工过程中东越公司未对欧维姆公司的施工行为提出异议，故该合同合法有效，欧维姆公司、东越公司双方应依照约定履行义务。合同签订后，欧维姆公司履行了施工义务，双方已对工程量、应支付工程款等亲自确认，东越公司应依照合同约定支付工程款项，但东越公司未依约履行付款义务，显属违约。一审法院认为，欧维姆公司、东越公司双方于2014年8月28日分别在结算会签单中签字，双方确认涉案工程的核定施工产值为2,300,000，扣除所有预借及其他工程款1,092,674.11元，东越公司实际拖欠欧维姆公司工程款1,092,325.89元。根据双方协议第5条3项对质保金的约定，东越公司应在拉索安装完毕并验收后13个月后一周内将质保金即剩余合同总金额的5%（2,300,000*5%=115,000元）全部支付欧维姆公司，故对欧维姆公司要求东越公司支付拖欠的货款人民币1,092,325.89元、质保金115,000元的诉请，一审法院予以支持，对东越公司提出的合同总价款为1,608,160元的抗辩，无事实依据，一审法院不予采信。关于欧维姆公司主张东越公司给付逾期付款的违约金一节，一审法院认为，东越公司逾期付款，应予给付相应违约金，但对欧维姆公司主张的违约金计算方式，一审法院不予支持。其应以剩余合同款（1,092,325.89元）为本金，参照中国人民银行同期贷款利率，从2014年8月29日起计算至本判决确定的给付之日止。关于东越公司以欧维姆公司没有分包工程资质、工程未竣工验收、施工图未经东越公司确认、欧维姆公司未提供货物质量检验报告为由提出的欧维姆无权索要工程款的抗辩一节，一审法院认为，争议工程已实际投入使用多时，且东越公司方在签订结算会签单之时已对工程相关情况进行了确认，其意思真实、表示清楚，故对东越公司此抗辩，一审法院不予采信。关于东越公司提出的欧维姆公司施工过程中将HDPE管的直径由125减少为75，工程造价因此改变的抗辩，一审法院认为，东越公司在与欧维姆公司进行的财务对账中已明确PE管改小扣款事宜，故对东越公司此抗辩，一审法院不予采信。关于东越公司主张欧维姆公司存在违约行为，应支付违约金一节，一审法院认为，当事人签订工程施工合同，约定欧维姆公司于2012年4月3日前交付20套索鞍到现场并开始安装时，东越公司支付15万元预付款给欧维姆公司，其余货款按月计算交付至95%，而欧维姆公司作为证据提交的财务对账单中已明确东越公司交付第一笔费用的时间，即20套索鞍首次交付并开始安装时间为2012年6月21日，相较约定的2012年4月3日，期间间隔79日，依据涉案合同关于违约事项的约定“欧维姆公司每延迟一天交货及安装，欧维姆公司赔偿东越公司延迟交货及安装部分货款的1%，但是最多赔偿不超过延迟货物金额的15%”，此次交货及安装双方的第一笔合同项下交易，延迟交货为合同款2,300,000元-运费69,810元=2,230,190元，违约金金额为2,230,190元*1%*79日=334,528.50元，故实际发生的延迟交货及安装的违约金应为334,528.50元，故对东越公司反诉主张，一审法院予以支持。关于欧维姆公司提出东越公司的反诉已经过诉讼时效一节，一审法院认为，双方当事人于2014年8月28日签订劳务班组结算会签单，最终确定结算事宜，而东越公司于2015年提出反诉，并未超过法定诉讼时效期间，故对欧维姆公司此抗辩，一审法院不予采信。关于东越公司主张全部诉讼费用由欧维姆公司承担一节，无法律依据，一审法院不予采信。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、江苏南通二建集团东越建设工程有限公司于本判决生效后15日给付柳州欧维姆机械股份有限公司货款1,092,325.89元、质保金115,000元，合计1,207,325.89元，同时以1,092,325.89元为本金支付逾期给付的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年8月29日起算至本判决确定的给付之日止。二、柳州欧维姆机械股份有限公司于本判决生效后15日给付江苏南通二建集团东越建设工程有限公司334,528.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14,880元，由江苏南通二建集团东越建设工程有限公司承担。反诉费3,160元，由柳州欧维姆机械股份有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年6月21日东越公司支付预付款150,000元，原审法院认定2016年6月21日欧维姆公司交付20套索鞍并安装的事实本院不予确认。另欧维姆公司于2012年3月31日发货20套索鞍，于2014年4月5日由车牌号A64698车运输发车，并于2012年4月8日由收货人黄昭辉签收。上述事实有欧维姆公司提供的0022219、002220号产品送货签收单在卷为凭，本院予以确认。
本院认为，原审法院仅依据财务对账单中被上诉人东越公司150,000元预付款的交付时间即2012年6月21日认定上诉人欧维姆公司20套索鞍交付并安装的时间，据此认定上诉人逾期交货承担违约系证据不足，事实认定不清。根据欧维姆公司提供的产品送货签收单，可认定该20套索鞍的收货时间应为2012年4月8日，虽被上诉人不予认可，但未有直接证据予以否定，且双方财务对账单及会签单中就上诉人违约事实及责任承担等均未有表述及确认，被上诉人亦未提供工程监理对上诉人延迟交货安装的相关证据，故上诉人请求驳回被上诉人反诉请求本院予以支持。
综上所述，欧维姆公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持文圣区人民法院（2015）辽阳文圣民二初字第00018号民事判决第一项；
二、撤销文圣区人民法院（2015）辽阳文圣民二初字第00018号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人江苏南通二建集团东越建设工程有限公司的反诉请求。
一审案件受理费14,880元，由被上诉人江苏南通二建集团东越建设工程有限公司负担；反诉费3,160元，由被上诉人江苏南通二建集团东越建设工程有限公司负担。二审案件受理费3,160元，由被上诉人江苏南通二建集团东越建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨墅
代理审判员 郁岚
代理审判员 张 丽 丽
二〇一七年四月十七日
书 记 员 秦 海 楠