河南省平顶山市新华区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫0402行初243号
原告河南省朝阳置业有限公司，住所地平顶山市新华区中兴路北段路东（工行大厦20楼2001号）。组织机构代码：55834018-6。
法定代表人王朝阳，总经理。
委托代理人赵亚东，男，1976年11月4日生，汉族，系该公司工作人员，住河南省平顶山市湛河区。
被告平顶山市房产管理局，住所地河南省平顶山市新城区清风路与祥云路交叉口。组织机构代码：00545254-0。
法定代表人曹拥军，局长。
委托代理人李亚锋，男，1983年10月13日生，汉族，系该局工作人员，住河南省平顶山市卫东区。
原告河南省朝阳置业有限公司（以下简称朝阳公司）不服被告平顶山市房产管理局（以下简称市房管局）行政处罚决定，于2016年4月28日向本院提起行政诉讼，本院于2016年5月3日立案后，于2016年5月9日向被告市房管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案。原告朝阳公司委托代理人赵亚东，被告市房管局委托代理人李亚锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为，被告市房管局于2015年10月29日作出平房（行处）罚决字（2015）第0702号《行政处罚决定书》，认定朝阳公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下擅自预售其所开发的位于建设路与体育路交叉口的商品房“台北晶华”项目，其行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项及《河南省城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第三款之规定。市房管局根据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定，决定对朝阳公司按严重违法行为标准作出如下行政处罚：1、责令停止违规预售活动；2、没收违法所得陆拾玖万贰仟（692000）元整。3、处以玖万玖仟（99000）元的罚款。
原告朝阳公司诉称，一、该处罚决定认定朝阳公司“未办理预售许可证擅自售房”的事实错误，主要证据不足。朝阳公司虽然与认筹意向人之间签订有《商品房认购意向书》，但是该意向书并不是《商品房预售合同书》，该意向书只是对将来房屋具备销（预）售条件时双方拟签订正式的销（预）售合同达成的意向，并不是对商品房的销（预）售条件。朝阳公司收取的费用也只是预订款性质的费用，而不是预售房的房款。二、即使朝阳公司在不具备商品房销售条件的情况下收取了认筹人的预订款性质的费用，市房管局应依据《商品房销售管理办法》第四十二条第（六）项进行处罚。即使朝阳公司与认筹意向人之间签订《商品房认筹意向书》的行为属于擅自预售商品房的行为，市房管局所适用的《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定，已经超出了行政法规规定的给予行政处罚的幅度范围，不能作为本次处罚的依据，属于适用法律错误。综上，请求：1.判令撤销市房管局作出的平房（行处）罚决字（2015）第0702号《行政处罚决定书》；2.判令市房管局承担本案诉讼费。朝阳公司提供的证据材料有：1.平房（行处）罚决字（2015）第0702号《行政处罚决定书》；2.平房（行处）罚决字（2015）第1101号《行政处罚决定书》。
被告市房管局辩称，市房管局作出的平房（行处）罚决字（2015）第0702号《行政处罚决定书》事实清楚，证据充分，程序合法，应当依法予以维持。一、市房管局认定“未办理预售许可证擅自售房”的事实清楚，证据充分。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项及《河南省城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第三款的规定，凡未取得商品房预售许可证，无论以何种形式向预购人收取预订性质的费用都是法律禁止的，属于违规预售之违法行为。本案通过市房管局的举证以及朝阳公司的自认可以证实，朝阳公司存在未取得商品房预售许可证擅自销售房屋、收取购房人预定性质费用的事实。二、市房管局所作处罚决定适用法律正确。对于朝阳公司的违法行为而言，本案是具体的针对某几名当事人的“未取得商品房预售许可证销售商品房”的行为，完全符合《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定的情形。而国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定了对各类擅自预售商品房的行为（不限于未办理预售登记而预售商品房）所应处以的处罚种类、幅度，同时罚款幅度是针对整个违法预售商品房项目的“已收取的预付款”进行处罚。此外，《河南省城市房地产开发经营管理条例》是根据河南省本地的房地产市场的具体情况而制定，本案应当适用《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定。三、商品房预售行为关乎公众利益，涉及社会稳定，必须严格管理。综上，请求维持市房管局的行政行为。市房管局提供的证据材料有：1.行政执法委托书；2.行政执法证复印件；3.2015年7月6日对郑迅的询问笔录；4.收取郑迅认筹金的收据；5.郑迅的入会协议书及认筹意向书；6.郑迅的身份证复印件；7.2015年7月21日对蔡孟芳、樊国领的询问笔录；8.蔡孟芳、樊国领认筹意向书；9.收取蔡孟芳、樊国领认筹金的收款收据；10.樊国领、蔡孟芳的身份证复印件；11.2015年7月21日对陈跃东的询问笔录；12.陈跃东的认筹意向书；13.收取陈跃东认筹金的收款收据；14.陈跃东的身份证复印件；15-16.平房限字（2015）第0702号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》及送达回证；17.案件调查受理登记表；18.行政案件立案审批表；19-20.责令立即（限期）改正违法行为核查单及送达回证；21-22.行政处罚事先告知书及送达回证；23-24.行政处罚听证告知书及送达回证；25-27.朝阳公司委托书及委托代理人、法定代表人的身份证复印件、朝阳公司的营业执照；28.听证申请书；29-30.平房听字（2015）第0707号《听证通知书》及送达回证；31.听证延期申请书；32-33.平房听字（2015）第0707-1号听证通知书及送达回证；34-35.朝阳公司委托书及委托代理人的身份证复印件；36.行政处罚听证笔录；37.行政处罚听证会报告书；38.案件调查终结报告；39.报请集体研究案件；40.案件集体讨论记录；41.违法案件处理审批表；42-43.行政处罚决定书及送达回证；44.2016年4月19日对王鹏询问笔录；45.强制执行催告书及送达回证。
经庭审质证，朝阳公司对市房管局提供的证据真实性没有异议。市房管局对朝阳公司提供的证据没有异议。
本院对上述证据认证如下：朝阳公司对市房管局提供证据的真实性均无异议，市房管局提供的证据真实有效，本院予以采纳。市房管局对朝阳公司提供的证据没有异议，本院予以采纳。
经审理查明，2015年7月6日起郑迅等人陆续向市房管局投诉，称朝阳公司在未取得商品房预售许可证的情况下预售其所开发的位于建设路与体育路交叉口的商品房“台北晶华”项目，并提供了投诉人与朝阳公司签订的《【台北晶华】晶华会会员入会协议》或《【台北晶华】认筹意向书》和投诉人向朝阳公司交纳认筹金的收据。2015年7月8日，市房管局向朝阳公司送达了《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令朝阳公司立即停止预售活动，在三日内退还所收取的认筹金的收据。朝阳公司在规定的时间内未予退还。市房管局于2015年7月10日立案。2015年7月22日，市房管局向朝阳公司送达了《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》，告知其陈述、申辩和要求听证的权利。后市房管局依朝阳公司的申请举行了听证，听证会中朝阳公司对市房管局在听证会上提供的证据无异议，朝阳公司未将其整改的证据向市房管局提交。2015年10月29日市房管局根据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定对朝阳公司作出平房（行处）罚决字（2015）第0702号《行政处罚决定书》，并于当日向朝阳公司送达。朝阳公司对该处罚决定不服，故引起诉讼。
本院认为，《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十七条规定：“违反本条例的行为，法律、法规对处罚机关、处罚种类、处罚幅度有规定的，从其规定；未作规定的，依照本条例规定执行。”本案中，国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》对房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的处罚机关、处罚种类、处罚幅度已经作了规定，市房管局对朝阳公司作出的《行政处罚决定书》与上述规定相悖。朝阳公司请求撤销市房管局作出的平房（行处）罚决字（2015）第0702号《行政处罚决定书》的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：
撤销被告平顶山市房产管理局于2015年10月29日作出的平房（行处）罚决字（2015）第0702号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告平顶山市房产管理局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 佘明光
代理审判员 韩 晴
人民陪审员 郭爱君
二〇一六年九月三十日
书 记 员 李香云
附：本判决所适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。