江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3277号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京博高智能科技有限公司,住所地在南京市雨花台区软件大道180号03#-B101。
法定代表人：郭建民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李繇，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏安博利智能科技有限公司,住所地在南京市沿江工业开发区宁六路359号。
法定代表人：张鸣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：俞晶，浙江北干律师事务所律师。
上诉人南京博高智能科技有限公司（以下简称博高公司）因与被上诉人江苏安博利智能科技有限公司（以下简称安博利公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院(2016)苏0116民初5652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人博高公司的法定代表人郭建民及委托诉讼代理人李繇，被上诉人安博利公司的委托诉讼代理人俞晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博高公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令安博利公司返还博高公司货款94283元及利息1505元；3.判令安博利公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定案涉《产品销售合同》真实有效错误。1.盖章真实并不等于合同真实，案涉合同并非博高公司的意思表示，且安博利公司在订立和“履行”案涉合同时并非善意。双方系首次合作，安博利公司不应仅凭博高公司的公章就相信杨长龙有权代表博高公司订立案涉合同。案涉合同约定了博高公司的收货联系人是且仅是郭建民，并注明了郭建民的联系方式。但安博利公司却从未联系过郭建民，而是由杨长龙在签收回单上签字。2.《最高人民法院公报》2016年第3期“陈呈浴与内蒙古昌宇石业有限公司合同纠纷案”明确指出：“协议形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性，协议内容是双方合意行为的表现形式，而印章加盖行为是各方确认双方合意内容的方式，二者相互关联又相对独立。在证据意义上，印章真实一般即可推定协议真实，但在有证据否定或怀疑合意行为真实性的情况下，不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。”本案中，安博利公司在起诉状中称交货给杨长龙，但在博高公司提交答辩意见，并充分举证博高公司在“签收”当天未收到任何电脑后，安博利公司当庭改口称系杨长龙委托他人分2-3次取货，前后陈述矛盾，且并未举证证明。上述疑点足以对案涉合同的订立产生合理怀疑，不应仅依据公章真实即推定合同真实。
二、一审判决认定安博利公司已实际履行合同错误。安博利公司作为卖方，有义务亦有能力在提交签收回单的基础上，进一步举证证明合同已实际履行。博高公司已提供监控视频等证据证明货物并未按照合同约定进行交付，一审法院要求博高公司就未收货的事实进一步举证，举证责任分配不合理。安博利公司针对博高公司的质疑，一直未能提供案涉货物苹果IPAD平板电脑的进货来源和相关产品序列号，有违电脑销售库存管理的基本常识。结合苹果产品易于追溯来源地的特点，更加能够印证交易事实虚假。另外，博高公司的两次付款行为与博高公司一贯的全额付款惯例矛盾，也与合同约定不符。
三、一审判决认定博高公司应向安博利公司支付违约金错误。由于案涉合同并不真实，安博利公司在合同签订中并非善意，且合同所涉产品未实际交付，故安博利公司无权要求博高公司支付货款和违约金。同时，安博利公司计算违约金的起算点是2016年6月30日，依据为杨长龙签字日，与其在一审庭审中“分2-3次提货”的陈述相矛盾。
四、一审判决未支持博高公司的反诉请求错误。鉴于安博利公司未能举证证明案涉合同真实有效，且案涉81台平板电脑未实际交付，故博高公司已向安博利公司支付的94283元货款系安博利公司与杨长龙共谋合同诈骗所得，即使安博利公司不构成犯罪，该款项亦属于不当得利，其应向博高公司返还94283元货款及相应利息1505元。
博高公司二审庭审中补充以下上诉意见：博高公司主张的是未交货甚至货物根本不存在的消极事实，对于消极事实的举证，只能从时间、地点和行为等方面间接证明积极事实不存在，故博高公司一审进行了艰难的证据收集，证明安博利公司主张的事实不存在。安博利公司一审所提交证据及陈述的事实多处不符，不能证明事实发生，且亦违反“禁反言”原则。
安博利公司辩称，一审判决正确，请求予以维持。
安博利公司向一审法院起诉请求：1.判令博高公司给付货款184360元，并自2016年6月30日开始至实际履行之日止，按每日0.5%支付违约金；2.判令博高公司承担一审诉讼费用。一审中，安博利公司变更诉讼请求为：1.判令博高公司给付货款145777元，并自2016年9月1日开始至实际履行之日止按每日0.5%支付违约金,违约金最高不超过合同总价的20%；2.判令博高公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年6月24日，博高公司向安博利公司购买81台电脑，并签订了《产品销售合同》，合同总价为240060元。合同约定安博利公司在合同签订一周内发货，博高公司在接到收货通知后给付合同总价款，向安博利公司传真签收回单，并于三日内验货，如发现问题须于三日内提出书面异议。2016年6月28日，安博利公司按照合同约定将货物发给博高公司，同年6月30日博高公司在签收回单上签字盖章。但博高公司在给付了94283元货款后，余款未再给付。
博高公司一审辩称，1.安博利公司提交的证据和陈述多处矛盾，无法证明其已实际向博高公司交付货物，且不能仅根据合同上的印章真实推定合同真实。2.杨长龙签订合同时并未得到博高公司的授权，其擅自加盖由其保管的公司合同专用章，安博利公司并非善意，杨长龙签订合同的行为不构成表见代理。安博利公司与杨长龙存在合同诈骗嫌疑，非法侵害博高公司合法权益。3.安博利公司无权要求博高公司给付货款和违约金，且其并未举证证明实际损失，其主张的违约金标准远远高出相关法律规定。综上，请求驳回安博利公司的诉讼请求。
博高公司向一审法院提出反诉请求：1.判令安博利公司返还博高公司货款94283元及利息1505元（其中55700元自2016年6月30日起，38583元自2016年8月31日起，均至实际给付之日止，按银行同期贷款利率即年利率4.75%计算）；2.判令安博利公司承担本案反诉费用。事实与理由：博高公司从未与安博利公司发生过交易，也从未与安博利公司签订任何买卖合同，博高公司已经联系不上该合同的经办人杨长龙。案涉合同疑点重重，杨长龙与安博利公司涉嫌合同诈骗，非法侵害博高公司合法权益。安博利公司在无证据证明案涉81台电脑已实际交付的前提下，应将博高公司已付的94283元货款及相应利息返还给博高公司。
安博利公司一审辩称，案涉合同及签收回单上加盖的博高公司印章均真实，经办人杨长龙也系博高公司员工，支付货款时亦需要博高公司法定代表人授权，故案涉合同真实且已实际履行。综上，博高公司主张的合同诈骗无事实和法律依据，请求驳回博高公司的反诉请求。
一审法院认定事实如下：
2016年6月24日，安博利公司与博高公司签订《产品销售合同》（合同号：ABL－2016－06－24）一份，约定：1.博高公司向安博利公司购买81台电脑，合同总价240060元；2.博高公司接到安博利公司到货通知后，即向安博利公司支付合同总额全款；3.交（提）货地点：南京市雨花台区软件大道180号03＃－B101室，收货联系人郭建民；4.验收标准：博高公司应在货到后及时签收，并向安博利公司传真签字、加盖公章的签收回单，并在三日内验收完毕，如发现货物品种、型号等与合同约定不符，须在到货后三日内提出书面异议和处理意见，未按规定的期限验收或提出书面异议，视为安博利公司交付的货物验收合格且符合合同约定；5.违约责任：博高公司逾期付款的，按照每日0.5%支付逾期付款违约金，违约金最高不超过合同总额的20%。合同还对其他事项进行了约定。
2016年6月30日，安博利公司向博高公司出具用户验收签收回单一份，载明：安博利公司根据合同号为ABL－2016－06－24的合同，向博高公司提交81台电脑，收货地点为南京市雨花台区软件大道180号03＃－B101室，收货联系人郭建民。博高公司在上述合同及签收回单上均加盖了合同专用章，且有博高公司财务负责人杨长龙签字。
安博利公司已将240060元的增值税发票开具给博高公司，博高公司对此予以认可。后博高公司于2016年6月30日、8月31日分别给付货款55700元、38583元，合计94283元，剩余货款145777元未再给付。博高公司在收到一审传票后向南京市公安局雨花台分局铁心桥派出所报案，称公司财务负责人杨长龙以公司名义向安博利公司购买81台电脑，价值共计240060元，现杨长龙无法联系。一审中，博高公司法定代表人郭建民认可杨长龙采用网银对外付款时需要其授权，亦承认其本人确实接到杨长龙要求授权付款的电话，但不知该笔费用系用于给付案涉电脑货款。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.安博利公司与博高公司之间签订的《产品销售合同》是否真实有效；2.《产品销售合同》是否已经实际履行，博高公司是否应当承担给付剩余货款及违约金的责任；3.安博利公司主张的违约金是否过高。
关于争议焦点一，安博利公司与博高公司签订的《产品销售合同》上盖有博高公司合同专用章，并有博高公司财务负责人杨长龙签字确认，应认定该合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行义务。博高公司辩称杨长龙并未得到公司授权签订该合同，亦不构成表见代理，一审法院认为，杨长龙系博高公司的财务负责人，其签订合同时持有博高公司的合同专用章，且并无证据证明安博利公司存在主观上的恶意，故作为善意相对人，安博利公司有理由相信杨长龙有权代表博高公司签订案涉合同，杨长龙签订该合同的行为构成表见代理，相关权利义务应由博高公司享有和负担。
关于争议焦点二，安博利公司出示的签收回单、博高公司收到的货物增值税发票以及安博利公司收到的部分货款，均能够证明双方的买卖合同已经实际履行，安博利公司已向博高公司交付货物，博高公司签收了货物，尚欠部分货款未给付。博高公司法定代表人称杨长龙在向其申请网银付款授权时，其并不知将要给付的系安博利公司供应的81台电脑的货款，与常理不符，且无证据加以证明，应不予采纳。虽然安博利公司关于买卖的电脑台数、价款、交货地点、交货方式等信息的陈述存在矛盾，但都给予了解释，且矛盾的陈述与签收回单上写错的收货地址，并不能直接推翻签收回单、增值税发票、已付款事实所形成的证据链。博高公司认为安博利公司与杨长龙存在串通，进行合同诈骗，但并无确实充分的证据能够证明。博高公司与杨长龙之间的矛盾，系博高公司内部矛盾，博高公司可另行向杨长龙主张，但不能对抗作为博高公司债权人的安博利公司。博高公司辩称安博利公司明知博高公司法定代表人的联系方式，却并未按合同约定联系，而是与杨长龙联系，故案涉合同虚假，安博利公司还应提供证据证明81台电脑的存在，该辩称意见无事实和法律依据，一审法院不予采纳。
关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之相关规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。博高公司认为安博利公司主张的违约金过高，一审法院认为，考虑到违约金兼具补偿和惩罚性质，安博利公司主张违约金后仍可要求博高公司给付下欠的货款，且安博利公司并未举证证明其实际损失，故双方约定的违约金标准即每日0.5%明显偏高，博高公司提出调整请求应予支持。经一审法院调整认定，违约金应以所欠货款145777元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算较为合理，且根据合同约定，不应超过合同总价的20%。关于违约金的计算期间，案涉合同约定博高公司接到安博利公司到货通知后即给付合同全款，安博利公司于2016年6月30日交货，故其主张自2016年9月1日开始计算违约金至款项实际给付之日，并不违反相关法律规定。
综上，安博利公司要求博高公司给付货款145777元及相应违约金的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予以支持，但违约金计算标准应调整为中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍，最高不超过合同总价的20%，即48012元（240060元×20%），期间为自2016年9月1日开始至款项实际给付之日止。博高公司要求安博利公司返还货款94283元及利息1505元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百四十二条规定，判决：南京博高智能科技有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏安博利智能科技有限公司货款145777元及违约金（以145777元为基数，自2016年9月1日开始至款项实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍标准计算，最高不超过48012元）；二、驳回江苏安博利智能科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回南京博高智能科技有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4715元，反诉案件受理费2195元,合计6910元，由安博利公司负担（其中受理费4715元博高公司已垫付，安博利公司在给付上述款项时一并给付）。
二审中，安博利公司提交《买卖合同》一份、增值税发票两张，拟证明案涉货物的进货渠道。博高公司对上述证据的真实性无异议，但证明目的不予认可，理由：1.针对MK6L2CH/A型号电脑，安博利公司实际进货75台，但案涉合同约定为51台，两者无关联性；2.《买卖合同》中记载的采购日期是2016年6月16日，在案涉合同签订日（2016年6月24日）之前，与安博利公司的主张矛盾；3.《买卖合同》、增值税发票与案涉合同约定的MK6L2CH/A型号电脑单价均为2660元，不符合常理。针对博高公司的上述异议，安博利公司称：1.在本案双方当事人洽谈过程中，安博利公司即已开始进货，故进货时间有可能在双方正式签订合同之前；2.其作为代理商，每年需完成一定销售额，有高额返点作为利润。鉴于双方对于安博利公司的提交的证据真实性均无异议，本院予以确认，其证明效力将在裁判理由部分评述。
二审中，博高公司申请本院调取了公安部门对该公司法定代表人郭建民及安博利公司法定代表人张鸣的询问笔录。博高公司质证称：张鸣的询问笔录进一步证明安博利公司主张的事实与证据矛盾。安博利公司质证称：公安部门在询问时具有倾向性，张鸣在被询问时不可能记得很清楚，故对笔录的合法性持有异议；本院认证意见：上述两份笔录均系从公安部门调取，形式真实性予以确认，其证明效力将在裁判理由部分评述。
二审另查明：
郭建民在2016年9月22日询问笔录中陈述：“杨长龙打电话告诉我，就说要购买安博利公司一批设备，但没有说购买什么设备，当时我也没有问，就答应了。然后他通过公司网银提交了付款申请，第一笔申请了55700元，公司另一个股东张启兵通过了申请。第二笔货款，当时我也没问购买什么设备，然后他再通过公司网银提交了付款申请，股东张启兵通过了申请。划完第二笔钱后，杨长龙就说他不干了，我要求他把公司的合同章、财务章、网银U盾和他签的合同等交出来，他后来交的时候把所有东西一放就走了，没有给我时间审核。9月20日，我收到法院传票时，才核实杨长龙之前向安博利公司购买设备的情况，发现合同中81台电脑并未收到。后来，我联系杨长龙，他也接电话，但他却说不清楚合同中的事情。之后，我向安博利公司了解情况，安博利公司法定代表人张鸣称不了解情况。”
张鸣在2017年1月5日询问笔录中陈述：“杨长龙打电话到我们公司询价，跟博高公司是第一次合作。我们报价给扬长龙，杨长龙觉得价格可以，就向我们提交了博高公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证。我们制作合同，通过传真发给博高公司。杨长龙带着盖好章的合同到我们公司在应天大街铂领公寓办公点找我们盖章。接下来，我们公司赶紧备货。6月28日，我们公司已经备齐81台电脑了，我通知杨长龙货备齐了，可以付全款了。当时杨长龙称公司周转紧张、博高公司的甲方没付款等原因，需要分批，我们在电话里沟通了好几次，刚开始我是不同意。经过沟通，我同意了。所以在6月30日，由博高公司汇款至我公司55700元。现在想不起来是谁来提过货，应该是在应天大街铂领公寓的办公点提取的81台机器，但是从签收回单上签字情况来看，杨长龙肯定来的。这81台电脑，一部分是我们有备货，我们公司另外还采购了一批，准备好之后才通知博高公司来提货的。81台电脑都是行货，但我们提供不出来串号，我们向上家公司采购时，上家公司也没有向我们公司提供串号。”
博高公司就安博利公司、杨长龙涉嫌合同诈骗向公安部门举报后，公安部门仅向相关当事人做了询问笔录，至本案二审期间并未就此刑事立案。
《产品销售合同》第一条约定：博高公司向安博利公司采购的两种电脑型号为MK6LCH/A、MHOW2CH/A，数量分别为51台、30台，单价分别为2660元、3480元。
安博利公司二审提交的2016年6月16日《买卖合同》约定：买售方为安博利公司（乙方），出卖方为南京苏瀚商贸有限公司（甲方）；乙方向甲方订购MK6LCH/A电脑75台，其中，74台单价为2660元，1台单价为3160元。南京苏瀚商贸有限公司于同日向安博利公司开具两张金额合计20万元的增值税专用发票。
博高公司一审陈述：在案涉合同的签订和履行期间，该公司法定代表人郭建民确实接到杨长龙的电话，称要采购一卡通电子设备，而不是电脑。
博高公司二审陈述：杨长龙是博高公司股东，负责博高公司的财务和销售业务，并保管公章。
安博利公司二审陈述：1.该公司一审起诉状中将“81台”写成“51台”系笔误。2.一审诉请主张的金额发生变化，系因安博利公司递交材料给法院时，第二笔款项未到账，故未扣减该部分费用。3.关于签字及发货，从签收回单的内容来看，系杨长龙签字，反映杨长龙代表博高公司签收了货物。签订案涉合同时，货并未备齐，最终应由哪个仓库发货、分几次发货，由于安博利公司人员精简，相关业务员已找不到，安博利公司法定代表人张鸣亦称不清楚。
上述事实有询问笔录、《买卖合同》、增值税发票及一、二审庭审笔录等在卷为凭。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.案涉《产品销售合同》是否成立并生效；2.安博利公司是否已履行合同项下的交货义务。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，安博利公司与博高公司签订的《产品销售合同》上盖有博高公司合同专用章，并有博高公司财务及销售负责人杨长龙签字确认，应认定为博高公司的真实意思表示，安博利公司对该合同不持异议，故应认定该合同已成立，且内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。杨长龙系公司股东及财务、销售负责人，其以博高公司名义与安博利公司商谈、签订合同，应系履行职务行为，且博高公司法定代表人郭建民亦陈述杨长龙曾向其汇报其与安博利公司进行贸易一事，故案涉合同对博高公司有约束力。博高公司关于案涉合同未成立且无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定杨长龙的行为构成表见代理，系适用法律不当，本院予以纠正。
关于安博利公司是否已履行合同项下的交货义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，安博利公司向博高公司主张货款，应就其已经履行发货义务承担举证证明责任。博高公司对安博利公司的主张不予认可，应就其反驳安博利公司诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。依据本案现有证据，本院认定安博利公司已履行合同项下的义务。理由是：1.安博利公司出示的签收回单加盖有博高公司合同专用章，并由杨长龙签字，应视为博高公司对收到货物进行了确认，足以证明安博利公司已向博高公司交付货物。2.博高公司为反驳安博利公司的主张，一审提交了该公司监控视频及杨长龙个人视频，但安博利公司称系博高公司派人上门取货，杨长龙个人虽予以否认，但并未解释其在签收回单上签字、盖章的合理性，故博高公司的提交的证据均不足以支持其抗辩主张。3.安博利公司在一审及在公安部门所作的询问笔录中关于履行合同的陈述的确存在部分矛盾，但安博利公司一、二审中均予以解释，虽仍有部分细节内容未予明确回复，但仍不足以推翻签收回单的证明效力。4.博高公司认为安博利公司与杨长龙串通进行合同诈骗，并向公安部门进行了举报，但公安部门并未立案侦查，故现有证据不足以证明安博利公司存在合同诈骗行为。5.博高公司引述的《最高人民法院公报》2016年第3期所载“陈呈浴与内蒙古昌宇石业有限公司合同纠纷案”诉争事实与本案并不一致，不能佐证其上诉请求。由此可见，安博利公司已履行案涉《产品销售合同》，博高公司应支付相应货款。现博高公司已分两次合计支付94283元，安博利公司主张其支付剩余货款145777元，具有事实及法律依据，一审法院予以支持并无不当。因博高公司于2016年6月30日签收货物，安博利公司主张自2016年9月1日开始计算违约金至款项实际给付之日，应予支持。一审判决下调违约金计算标准为中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍，并根据案涉合同约定，认定不应超过合同总价的20%于法有据。因博高公司主张安博利公司未履行合同义务的上诉意见不能成立，故其要求安博利公司返还货款94283元及利息1505元的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，博高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但实体处理结果正确，应予维持。一审判决关于诉讼费用的数额及负担认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费3216元，反诉案件受理费1098元,合计4314元，由博高公司负担。二审案件受理费3216元，由博高公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚志坚
代理审判员 徐岩岩
代理审判员 陈宏军
二〇一七年六月三十日
书 记 员 李丽玲