江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终954号
上诉人(原审被告)：涟水金盛建材有限公司，住所地涟水县小李集工业园区嵇陆中心村。
法定代表人：谷雷，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张建波，男，该公司原股东。
被上诉人(原审原告)：王玉通，男，1971年11月24日出生，汉族，住涟水县。
委托诉讼代理人：颜伟，涟水县涟城法律服务所法律工作者。
上诉人涟水金盛建材有限公司（以下简称金盛公司）因与被上诉人王玉通提供劳务者受害责任纠纷一案，不服涟水县人民法院（2017）苏0826民初5177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金盛公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣与被雇佣关系。虽然一审中被上诉人提供的证人证明雇佣关系事实，但通过上诉人原法定代表人张建波与证人高某的通话录音，可以证明高某的证明是被上诉人通过收买的方式获得，故该证明不具有合法性，但该证明反而从侧面证明了上诉人与被上诉人之间不存在雇佣与被雇佣关系的事实；2、一审判决对被上诉人伤情认定错误。被上诉人提交鉴定的涟水县第二人民医院0004124号CT检查报告单，在被上诉人的出院记录中并无记载；其次，被上诉人出院记录记载左侧7、8、9、10肋骨骨折，而0004124号CT检查报告单显示左侧是5、6、8、9、10、11肋骨骨折，故对于被上诉人伤情的认定应当通过重新鉴定明确，请求二审法院对被上诉人伤情进行重新鉴定，并作出公正裁判。
王玉通二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王玉通一审诉讼请求：判决原审被告支付原审原告医疗费、误工费、护理费等各项损失合计80000元。
一审法院审理查明：2017年5月27日，原审原告通过原审被告在网站发布的招聘信息到原审被告单位应聘电工，同年5月31日上午8时许，原审原告在原审被告单位修理电机过程中不慎从搅拌机架上跌落受伤，原审被告原法定代表人张建波即将原审原告送至涟水县第二人民医院住院治疗，花医疗费8448.63元，通过新型农村合作医疗报销7011.34元，原审原告因伤情没有好转，后转入涟水县人民医院继续治疗，花医疗费6537.38元，通过新型农村合作医疗报销3777.75元，原审原告两次住院实际支付医疗费4196.92元，其中原审被告原法定代表人张建波垫付3000元。原审被告认可原审原告两次住院天数为22天。
一审另查明：原审原告伤前于2016年8月至2017年1月在淮安市银法特种玻璃科技有限公司打工。
一审审理中，原审原告申请伤残等级，误工、护理、营养期限鉴定，一审法院依法委托中国人民解放军第八二医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：王玉通肋骨损伤构成人体损伤十级伤残，误工期限以120日为宜，护理期限以60日为宜，营养期限以60日为宜，原审原告花鉴定费2020元。原审被告认为原审原告在涟水县第二人民医院治疗时检查的伤情与鉴定机构检查伤情不一致，申请重新鉴定。
原审原告为证明自己在原审被告处打工事实，提交了公司员工高某、丁某的书面证言以及其与张建波的通话录音。高某、丁某的书面证言主要证明原审原告在原审被告处修理电机时跌落受伤，原审原告与张建波的通话录音主要内容为原审原告在金盛公司做工受伤，要求张建波支付医疗费，张建波要求王玉通拿一个方案，并解释公司的事其一人不能作主。张建波对金盛公司有高某、丁某两名员工不表异议，但对证明内容不予认可；对其与王玉通通话录音的真实性不表异议，但认为通话录音不能证明双方存在雇佣关系。
原审原告主张医疗费4296.92元、住院伙食补助费50×22=1100元、营养费30×60=1800元、护理费100×60=6000元、误工费100×120=12000元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金8000元、交通费600元、鉴定费2020元。原审被告对医疗费、住院伙食补助费、鉴定费无异议，营养费、护理费、误工费标准无异议，期限不予认可，残疾赔偿金、精神损害抚慰金不予认可，交通费由法院酌定。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原审原告到原审被告应聘，几日后在金盛公司干活时受伤，伤后由原审被告原法定代表人张建波送到医院治疗并垫付部分费用，结合证人高某、丁某的证明，以及原审原告与原审被告原法定代表人张建波的通话录音，能够印证原审原告受原审被告雇佣在从事雇佣活动中受伤这一事实，故对原审被告辩解双方之间不存在雇佣关系主张不予采纳。原审被告在雇佣原审原告工作时，未进行岗前培训，未进行安全教育，对工作场所可能存在安全隐患部位未设置警示标志，致原审原告在登高修理电机时受伤，对损害的发生存在过错；原审原告作为长期从事电工操作人员，在登高作业时，未能采取必要的安全防护措施，对损害的发生亦存在过错；比较二者责任大小，原审被告作为雇主，应具有更强的安全管理义务，酌定对损害的发生承担80%责任。
关于原审被告申请重新鉴定的问题。鉴定机构依据原审原告在涟水县第二人民医院CT片(片号：004124)作出的伤情认定与涟水县第二人民医院依据同一CT片对原告伤情作出的认定不一致，仅仅是不同人员阅片的差异，鉴定机构根据原审原告伤情对伤残等级、三期的认定于理有据，原审被告申请重新鉴定理由，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（三）规定的鉴定结论明显依据不足的情形，故对原审被告重新鉴定申请，不予采纳。
对于原审原告的具体损失。医疗费4196.92元得到票据证实、原审被告对住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费标准无异议，营养期限、护理期限、误工费期限有鉴定机构鉴定意见，故对原审原告主张的营养费、护理费、误工费予以支持。原审原告伤前长期在企业打工，以非农业收入作为自己主要收入来源，应按城镇标准计算残疾赔偿金。精神损害抚慰金根据原审原告精神遭受损害程度酌定4000元。交通费原审原告虽未提供票据，但该费用必然发生，根据原审原告住院时间酌定400元。
综上，原审原告的总损失为109800.92元，上述损失由原审被告承担80%赔偿责任为87840.74元，扣除原审被告垫付的3000元，原审被告还需再付84840.74元。原审原告主张的80000元未超出原审被告应承担的赔偿数额，应予采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任》第三条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,作出判决:金盛公司于判决生效后十日内赔偿王玉通因伤造成的损失80000元。案件受理费1800元，由金盛公司负担；鉴定费2020元，由王玉通负担404元，金盛公司负担1616元。
本院审理中，上诉人提交一份其单位原法定代表人张建波与证人高某的通话录音，大致内容为：王玉通已经把钱往我口袋灌了，不要不痴子二百五啊，另外我们处不错。证明证人在一审中作出了虚假证言。被上诉人质证称：录音是经过剪辑的，并不完整，根据规定应当提供原始的存储介质，所以该录音的真实性以及观点性均不予认可。
本院审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本案争议焦点：一、双方当事人是否构成雇佣合同关系；二、被上诉人伤情应如何认定。
本院认为，被上诉人到上诉人单位应聘电工的事实，上诉人并不否认，在该应聘事实发生三日后，被上诉人在上诉人生产车间，为上诉人生产经营活动提供劳务受伤，结合证人证明和生活经验，应当认定上诉人与被上诉人之间形成事实上的雇佣关系。上诉人主张双方并未办理聘用的相关手续，不能证明双方已经形成雇佣关系，上诉人该主张，不是确认雇佣关系成立的唯一标准。上诉中，上诉人提供其与证人高某的通话录音，主张证人高某证词不实，因该录音资料内容不完整，上诉人亦未提供证人到庭作证，且从纸质录音资料内容看，证人并没有推翻其在一审所作的证词，故该录音资料不能证明上诉人的主张。又主张被上诉人系自行上去修理电机，其所称的被上诉人义务帮工事实，无证据证实，且不合逻辑。依据法律规定，当事人对自己的主张未能提供证据证明的，应承担举证不能的法律后果，鉴于上诉人未能提供充分证据推翻与被上诉人雇佣关系事实的认定，故对上诉人该上诉主张，本院不予采纳。
被上诉人伤后经涟水县第二人民医院诊疗，该院于2017年6月8日作出0004124号CT检查报告单，本院审理中，被上诉人提供了相应的CT片，显示拍摄时间与0004124号CT检查报告单时间一致，故对0004124号CT检查报告单的真实性，本院予以认定。对于被上诉人的伤情，虽然医院医生和鉴定人员对被上诉人左侧肋骨骨折数量认定存在出入，但被上诉人伤后数次检查的CT片原始资料尚在，根据专业人员重新阅片，被上诉人5、6、8、9、10、11肋骨不同程度骨折事实客观存在，因此，鉴定报告确认被上诉人六根肋骨骨折事实，应予认定。上诉人要求重新鉴定主张，事实和法律依据不足，本院不予采纳。根据《人体损伤致残程度分级。第5.10.3.7款规定，被上诉人伤情构成十级伤残，上诉人应当承担相应赔偿责任。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1800元，由上诉人涟水金盛建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 江东新
审判员 王 健
审判员 张兆宇
二〇一八年五月十八日
书记员 葛凤凤