浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终227号
上诉人（原审原告）金玲霞，女，1977年5月8日出生，汉族，住杭州市余杭区，
委托代理人徐向明，浙江顺达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处，住所地杭州市余杭区良渚街道良博路166号。
法定代表人陈弘，主任。
委托代理人赵云卿，杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处工作人员。
委托代理人梅军，浙江诺力亚律师事务所律师。
上诉人金玲霞因其他行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余行初字第186号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处（以下简称良渚街道办事处）于2014年4月19日对金玲霞承租地上的附着物实施强制拆除。
原审法院经审理查明：2008年，章建、章洪与杭州市余杭区良渚街道杜甫村十组达成土地租赁协议。协议约定，章建、章洪租赁杭州市余杭区良渚街道杜甫村十组位于桥东大才角的土地用于种植园林苗木。之后，章建将其租赁权利义务转给章洪，而且金建华作为承租人参与到案涉土地的租赁合同中。后经金建华介绍，金玲霞作为投资人与金建华、章洪共同经营案涉土地，并在上述土地范围内种植苗木。2013年4月25日，金玲霞作为甲方与章洪、金建华作为乙方签订《内部转让协议》。双方约定：一、本协议签订时起有关《土地租赁协议》项下所有的权利义务由甲方承担。二、本协议之前租赁期间产生的盈亏经双方结算后进行具体结算支付。三、本协议签订后涉及的经营问题由甲方全权负责，与乙方无关。四、本协议签订后如涉及政府拆迁赔偿等事项由甲方负责，与乙方无关。五、本协议一式双份，双方各执一份，自签订时起生效。金玲霞与章洪、金建华分别在该协议甲、乙方处签字捺印。2013年下半年，杭州市余杭区良渚街道杜甫村村民委员会十组作为甲方与金玲霞、金建华、章洪作为乙方就前述土地租赁事宜补签了《土地租赁协议》一份。双方在协议中约定：一、租赁地点：桥东大才角。租赁年限为壹拾贰年，即2008年8月1日至2020年7月30日止。二、租赁农田总计面积15.80亩，每亩田每年乙方上交甲方租金1200元。每年共交租金18960元。三、租金支付方式，每年在8月1日前乙方一次性付清全年租金。四、租赁房所承租的耕地用途为园林苗木种植，出租方在租赁方承租期间协助租赁方，提供水电方便，允许租赁方在租赁期内开渠挖沟、填路等基础设备完善及扶助工程。五、租赁方在承租期间，遇政府或开发商征用时，双方应顾全大局，本协议即无条件终止，作物赔偿、苗木赔偿、设施赔偿等其他均由租赁方所得。杭州市余杭区良渚街道杜甫村村民委员会十组组长章建海在甲方处签字，且甲方处加盖有杭州市余杭区良渚街道杜甫村村民委员会十组公章。金玲霞、金建华、章洪在乙方处签字。该协议落款时间为2008年7月28日。2014年4月19日，良渚街道办事处对金玲霞租赁的位于杭州市余杭区良渚街道杜甫村十组桥东大才角土地地上物实施强制清除。金玲霞认为，良渚街道办事处实施的强制拆除行为违反《行政强制法》的规定，该拆除行为导致金玲霞经济损失，故诉至法院。
另查明，1、经浙土字A[2012]-0007号《浙江省建设用地审批意见书》、浙土字A[2013]-0034号《浙江省建设用地审批意见书》、浙土字A[2014]-0505号《浙江省建设用地审批意见书》批准，案涉土地已经先后于2012年2月20日、2013年4月3日、2015年2月9日被征收为国有建设用地。区政府、区国土局根据上述建设用地审批意见先后发布征收土地方案公告、征收集体所有土地补偿安置方案公告，对包括案涉地块在内征收土地及补偿安置情况依法予以公告。2、金玲霞在庭审中自述，其于2013年9月25日、10月25日、11月9日、11月20日先后四次购进案涉苗木合计1070棵，随即四次将每次购进的苗木种植到案涉地块上。3、2015年7月30日，良渚街道办事处（甲方）与杭州市余杭区良渚街道杜甫村村民委员会（乙方）签订了《杜甫十组征地补偿协议》。该协议约定甲方向乙方征收包括本案所涉的被清除土地在内的389.457亩集体土地，甲方共支付乙方土地补偿费、青苗补偿费、地面附着物补偿费等，合计3405.7344万元。目前相应款项均已经付清。4、2011年9月30日，良渚街道办事处作出良街[2011]31号《关于印发＜良渚街道项目征地、借地、拆迁补偿实施意见＞的通知》。该《实施意见》第二项劳力安置办法第5点载明，地面附着物补偿：征地区块内种与不种一个样，不论水面、农田旱地，每亩均补偿8000元。农庄、水面养殖、苗木场地等补偿依据政策分类处理：（1）具有农业生产经营立项批复且有工商执照（证照与实地相符）、有一定规模的，每亩补偿25000元；（2）有工商经营执照、实际经营较好的，每亩补偿17500元；（3）无营业执照、实际经营较好、能按时签约的，每亩补偿15000元；（4）对于突击性经营的一律不作补偿。5、良渚街道办事处在庭审中确认，案涉地块不是基本农田。
原审法院认为：本案争议焦点是良渚街道办事处强制清除金玲霞承包地地上物的行为是否合法以及良渚街道办事处是否应当赔偿金玲霞经济损失。一、良渚街道办事处强制拆除行为是否合法。《基本农田保护条例》第十七条“禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”第三十二条规定“违反本条例规定，破坏或者擅自改变基本农田保护区标志的，由县级以上地方人民政府土地行政主管部门或者农业行政主管部门责令恢复原状，可以处1000元以下罚款”。本案中，良渚街道办事处以案涉土地系基本农田，并根据上述条文认定其有权实施案涉行政强制清除行为。良渚街道办事处在庭审中确认案涉地块并非基本农田，且即便系基本农田，从上述条文亦无法得出良渚街道办事处具备实施案涉强制清除行为的法定职权。良渚街道办事处对案涉地上物实施强制清除，属超越职权。另，良渚街道办事处既未进行相应调查、认定并作出处理；又未履行催告义务并听取当事人的陈述和申辩；且在采取强制措施前未向金玲霞发出强制拆除通知，亦未予以公告并限期当事人自行拆除。良渚街道办事处的行为明显违反《中华人民共和国行政强制法》关于强制执行程序的规定。鉴于案涉地上物已被清除，不具有可撤销内容，良渚街道办事处实施的强制清除行为应予确认违法。二、良渚街道办事处是否应当赔偿金玲霞经济损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为”，第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。金玲霞主张案涉地上附着物，系在有权机关批准征收部分案涉土地，对土地征收、土地征收补偿安置方案予以公告后实施种植，应承担相应责任。金玲霞主张良渚街道办事处赔偿强制清除行为所致的损失，提供了送货单及银行转账凭证，但并未证明金玲霞已经将上述送货单所载苗木种植在案涉地块。且金玲霞提供的送货单所载数量与案涉地块通常所能种植的苗木数量并不相符，金玲霞关于购买、运输、种植苗木以及案涉苗木是否经过造型以及如何造型等具体情况均不知情或相关陈述与常理相悖。加上金玲霞在获悉案涉清除行为后亦未采取相应财产保全等措施固定损失。故金玲霞应承担相应的举证不能后果。但良渚街道办事处违法清除案涉地上附着物，未遵循法定程序，未现场公证或录像，亦未对地上附着物进行清点登记、造册，客观上也造成了金玲霞举证上的困难，良渚街道办事处亦应承担相应责任。原审法院综合考虑金玲霞在土地征收、土地征收补偿安置方案公告后实施种植、未领取执照、关于购进、种植苗木的陈述、举证情况，以及良渚街道办事处行为造成金玲霞举证上困难、当地征地拆迁补偿相关政策等，酌情要求良渚街道办事处赔偿金玲霞苗木损失人民币300000元。另，金玲霞要求良渚街道办事处赔偿汽车运输费、种树抬树费、剪树造型费、三面光水沟、工边直沟费、三面光水沟横沟费、楼板铺路费、阴井费，但并未提供损失存在以及该损失系由良渚街道办事处的行为所造成的证据，应承担举证不能的责任，故对金玲霞主张的上述损失均不予支持。良渚街道办事处认为金玲霞诉讼主体资格不适格，但并未提供足以推翻的证据证明，故对良渚街道办事处提出该抗辩不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第十五条第一款、第三十二条第一款、第三十六第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认良渚街道办事处于2014年4月19日对金玲霞位于杭州市余杭区良渚街道杜甫村十组桥东大才角地上物实施的强制清除行为违法。二、良渚街道办事处于本判决生效之日起三十日内支付金玲霞赔偿金人民币300000元。三、驳回金玲霞其他的诉讼请求。本案受理费50元，由良渚街道办事处负担。
上诉人金玲霞上诉称：一审法院于2016年12月才作出判决属审理程序错误。一审法院关于上诉人损失部分的认定的事实存在错误。上诉人投入巨大的苗木地块，被上诉人强制性铲除导致具有较高经济价值的罗汉松毁坏。清除的时间是2014年4月，到30个月后的2016年12月该土地才开始重新动工，说明对于该地块的用途也没有紧急的需要配合，这种荒唐的行为是典型的野蛮执法、犯罪式执法。法院在衡量证据的层面“照顾”了被上诉人，并对上诉人设置了严苛的证据要求，反而抛开法律所要求的政府应当遵守的法定程序，比如现场公证、录像、登记、造册等。上诉人提供了买树时的收款收据、银行汇款凭证、卖树人的证明、现场照片，一审法院视而不见，却酌情要求被上诉人赔偿了之。整个法庭调查的过程中，被上诉人无任何证据和理由来反驳上诉人所提供的证据，反而在第二次开庭时在回答法庭询问时承认上诉人的罗汉松被铲除后上诉人委托许某去信访时曾经对被上诉人说过该地块的罗汉松的数量是1070棵，该数据刚好印证了上诉人提交证据中罗汉松的数量，一审法院认为采信该证据，仅凭估计与想象判定上诉人的损失为30万元，是苍白无力的。从良渚地区的征地拆迁补偿来看，目前，一般的苗木的搬迁费都达到了2.5万元一亩，15.8亩的搬迁费就达到39.5万元，支付该费用后，相关的苗木还归种植者，可以卖钱或移植，而上诉人的15.8亩土地上有1070棵罗汉松被被上诉人毁坏，还不及他人的搬迁费。一审法院对于上诉人的证据3、4、5没有足够的理由否认，证据6现场照片所反映的罗汉松苗木显然可以进行大致估算的。一审法院要求上诉人提供证据属适用法律错误。综上，请求撤销原判第二、三项判决，改判为被上诉人赔偿上诉人433.31万元；上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人良渚街道办事处答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
上诉人一审中提交的证据1显示金玲霞、金建华、章洪三人与余杭区良渚街道杜甫村村民委员会十组于2008年7月28日签订了《土地租赁协议》，该内容与一审中的证人许某称“2013年下半年金玲霞对地块进行投资”、“金玲霞与章洪系在2013年经许某介绍认识”等证言有矛盾，上诉人对该矛盾之处未作出说明，且被上诉人亦主张协议上的“余杭区良渚街道杜甫村村民委员会十组”的公章系于2015年领取，故综合本案中的其他证据与双方当事人的陈述，上诉人一审中提交的证据1的证明效力有待补强，而上诉人未予补强，故对于该证据应不予采信。一审法院采信该证据错误，本院予以指正。本院对一审法院对其他证据的采信予以确认。
本院认为：被上诉人称其依据《基本农田保护条例》的规定对上诉人种植的苗木进行强制清除，而被上诉人未提交证据证明案涉土地系基本农田，被上诉人在一审中已自认案涉土地并非基本农田，被上诉人亦不能说明其强制清除行为具有其他依据，故一审法院确认被上诉人强制清除苗木的行为违法正确。
关于上诉人主张的损失，一审法院综合考虑上诉人系在部分土地的土地征收方案和征地补偿安置方案公告后实施种植，上诉人对于苗木种植数量、规格、价格等方面的举证和陈述存在诸多不合理之处，被上诉人的强制清除行为在一定程度上造成上诉人举证困难等因素，参照良渚街道征地拆迁补偿政策，酌情判令被
上诉人赔偿上诉人损失30万元，并无不当。上诉人主张被上诉人赔偿上诉人433.31万元的赔偿请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人金玲霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 徐 丹