黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书黑民终401号上诉人（一审原告，反诉被告）：哈尔滨五建工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区安达街8号。法定代表人：车行滨，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙景忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐冰，黑龙江珍珑律师事务所律师。上诉人（一审被告，反诉原告）：黑龙江宇洋房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区钢铁街115号。法定代表人：李力夫，该公司经理。委托诉讼代理人：张天龙，该公司前期部经理。委托诉讼代理人：刘岗利，黑龙江于仁海律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中国人民解放军沈阳军区空军军官住房发展中心哈尔滨办事处，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区蓝天街*号。负责人：王洪伟，该办事处主任。委托诉讼代理人：石建荣，黑龙江申度律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雪岩，北京大成律师事务所哈尔滨分所律师。上诉人哈尔滨五建工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与上诉人黑龙江宇洋房地产开发有限责任公司（以下简称宇洋公司）、上诉人中国人民解放军沈阳军区空军军官住房发展中心哈尔滨办事处（以下简称沈空办事处）合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民二民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。五建公司的委托诉讼代理人孙景忠、徐冰，宇洋公司的委托诉讼代理人刘岗利、张天龙，沈空办事处的委托诉讼代理人石建荣、吴雪岩到庭加诉讼。本案现已审理终结。五建公司上诉请求：沈空办事处按银行同期贷款利率给付2013年11月13日至判决生效期间的经济损失。事实和理由：2013年9月13日，五建公司、宇洋公司、沈空办事处签订的《合作协议》（以下简称《三方合作协议》）明确约定了沈空办事处返还垫款的条件和时间，沈空办事处超期未还构成违约，因该合同未约定违约金，所以五建公司主张沈空办事处按银行同期贷款利率给付2013年11月13日至判决生效期间给五建公司造成的经济损失。沈空办事处辩称，不同意五建公司的上诉请求，一审判决沈空办事处付向五建公司返还保证金错误，更无须承担给付赔偿金的连带责任。宇洋公司上诉请求：撤销一审法院（2014）哈民初字第50号民事判决书第一、四项判决，支持宇洋公司的反诉请求，诉讼费及相关费用由五建公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。2013年11月4日，宇洋公司与五建公司签订《借款协议》，双方约定五建公司向宇洋公司提供借款1.2亿元，双方对借款程序、支付结点、借款用途、利息都进行明确约定，变更了《三方合作协议》中五建公司的垫付4000万元保证金的约定，即将五建公司垫付的保证金变更为其与宇洋公司的借款。五建公司仅将垫付的4000万元保证金转化为借款，未提供剩余借款，已构成根本违约，导致宇洋公司与哈尔滨市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》未能按照约定全部履行，给宇洋公司造成损失，该损失包括违约金3234万元和前期投入款项。2.一审法院适用法律错误。案涉工程项目运作过程中，宇洋公司已经完成了大部分工作，仅欠3234万元出让金尾款，宇洋公司未发生经营情况恶化，不适用《中华人民共和国合同法》第六十八条规定。3.一审法院程序违法。五建公司起诉时，双方签订的借款合同借款期限尚未届满，法院应当在法定审限内驳回起诉，一审法院却严重超审限，违反法定程序。五建公司辩称，其与宇洋公司签订的《借款协议》是宇洋公司为了对外融资而签订的无需履行的协议，宇洋公司从未依据《借款协议》向五建公司提出履行要求，在缴纳土地保证金的时候其向沈空办事处借款，五建公司当时不知道，由于政府提出解除合同，退款收地，沈空办事处才向五建公司出示其发给宇洋公司的函，五建公司才知道沈空办事处借给宇洋公司1.29亿。因此，不存在《借款协议》变更《三方合作协议》的事实。沈空办事处上诉请求：撤销一审法院（2014）哈民二初字第50号民事判决第一项，驳回五建公司对沈空办事处的诉讼请求；诉讼费用由五建公司负担。事实和理由：1.沈空办事处为解决空军军官生活保障问题，建设空军军官生活保障基地（以下简称空军项目），因沈空办事处无开发与施工资质，只能找开发公司与施工企业合作，《三方合作协议》中约定4000万元的性质是宇洋公司的履约保证金，与融资没有任何关系。2.沈空办事处与宇洋公司、五建公司签订的《三方合作协议》约定沈空办事处确保项目用地摘牌至宇洋公司名下，宇洋公司应向沈空办事处支付4000万元履约保证金，由五建公司代替宇洋公司支付，如果宇洋公司自该款交付后60日内没能摘牌，由沈空办事处将该4000万元返还给五建公司。在该协议约定的60天期限届满前9天，五建公司与宇洋公司签订《借款协议》，协议约定五建公司向宇洋公司提供1.2亿元的借款，包含了五建公司代宇洋公司支付沈空办事处的4000万元，借款期限为二年。据此约定，五建公司与宇洋公司的此后合同行为覆盖了先合同行为，沈空办事处虽不是《借款协议》的当事人，但《借款协议》构成五建公司与宇洋公司共同对沈空办事处的承诺，沈空办事处不再承担60天内替宇洋公司返还此借款的义务。《借款协议》签订前，五建公司已替宇洋公司将4000万元交付沈空办事处，应认定《借款协议》已实际履行、实际交付。不论五建公司与宇洋公司是否办理借款手续，都不能变更其借款性质，亦应由宇洋公司根据《借款协议》向五建公司偿还，沈空办事处对此款项没返还义务。3.沈空办事处为宇洋公司垫付土地出让金，与五建公司的债权难以实现没有因果关系，不能成为沈空办事处偿还4000万元的理由。五建公司的4000万元至今未收回，系其未履行《借款协议》中承诺的在土地公示后、需要摘牌时借给宇洋公司6000万元所致。《三方合作协议》不能履行，亦为五建公司没有依约履行义务所致。五建公司的违约行为，致使沈空办事处的军官保障基地的地块已被哈尔滨市人民政府收回，保障基地至今不能建设，给空军官兵的生活造成极大影响。五建公司辩称：1.案件性质是针对五建公司诉请进行判断，不是对合同全部性质的概括，宇洋公司应该交付履约保证金，该款是五建公司出借的，具有融资性质，亦不影响沈空办事处承担责任。2.在缴纳拍卖保证金时，拿不出钱，沈空办事处代宇洋公司垫付，如果沈空办事处意识到宇洋公司没有自有资金也没有能力筹集钱就不该替其缴纳保证金，并退还五建公司4000万元。土地虽然没有摘牌，但不免除沈空办事处按照合同约定退还保证金的义务。3.五建公司与宇洋公司的《借款协议》不真实，且无需履行，所约束的是五建公司与宇洋公司，与沈空办事处无关。五建公司诉讼请求：1.沈空办事处返还4000万元，宇洋公司承担连带责任；2.宇洋公司按月利率2.5分赔偿五建公司2013年9月14日至判决生效期间的经济损失，沈空办事处对此承担连带责任；案件受理费、财产保全费由宇洋公司、沈空办事处负担。宇洋公司反诉请求：1.确认五建公司违约，并承担违约责任，赔偿因违约给宇洋公司造成的损失4000万元。2.诉讼费及相关费用由五建公司承担。一审法院经审理查明：2013年，宇洋公司与沈空办事处就空军项目签订《联建协议书》（协议书没有注明具体签订日期），对双方的联建方式、利润分配、联建工程管理等作出了约定。在协议第五条联建方式及投资中约定，双方共同建设位于哈尔滨市群力西区的空军项目，协议签订前10个工作日内，宇洋公司向沈空办事处一次性支付协议保证金4000万元，协议签订后10个工作日内，宇洋公司向沈空办事处一次支付4000万元，与协议保证金一起共计8000万元作为履约保证金，如宇洋公司在10个工作日内未向沈空办事处支付4000万元履约保证金，此协议作废；由宇洋公司在沈空办事处指定的银行建立共管账户，用于土地摘牌资金的三方共管，在土地摘牌确认前10个工作日内，宇洋公司向双方共管账户一次性支付土地出让款1.7亿元，如未在上述期限内支付1.7亿元出让款，协议作废，履约保证金不予返还……。同时查明：2013年9月13日，宇洋公司、五建公司、、沈空办事处签订《三方合作协议》主要约定：三方因群力西区空军项目而产生或即将产生的双方或者三方的系列合同关系，为形成制约、建立互信，保证合同确实全面履行，就保证金及相关问题，达成如下协议：一、沈空办事处确保宇洋公司按照2013年6月23日《哈尔滨市人民政府军地座谈会纪要》的决定获取目标项目的土地使用权；二、宇洋公司同意在本协议签订后向沈空办事处支付4000万元作为保证金，以保证宇洋公司获取土地使用权后全面落实与沈空办事处签订的联建协议书；三、前述4000万元保证金由五建公司在本协议签订后二日内替宇洋公司向沈空办事处垫付，垫付期限60天（交款日起），如沈空办事处没能将该土地使用权摘牌到宇洋公司名下，五建公司交付的4000万元由沈空办事处返还给五建公司，所产生的利息由宇洋公司支付；四、沈空办事处承诺4000万元保证金到账后，不以任何理由私自挪用，如本协议第三条约定的期限届满后，沈空办事处立即将4000万元退还给五建公司。五、宇洋公司保证获取土地使用权后将不少于20万平方米的工程总承包给五建公司施工，其中沈空办事处回购房屋工程由五建公司总承包施工10万平方米，其余工程宇洋公司须择优由五建公司总承包施工，结算方式为按照黑龙江省最新标准定额结算。双方需另行签订建筑工程施工合同及补充合同……。同日，宇洋公司与五建公司签订《合作协议》（以下简称《两方合作协议》）及《建设工程施工合同补充协议》，《两方合作协议》主要内容为：上述三方协议约定的使用期限为60天的4000万元土地摘牌保证金利息由宇洋公司按期按月息2.5分利到期补偿给五建公司；宇洋公司如因客观原因延期使用保证金仍按月息2.5分利计算；宇洋公司承诺如不能按约定支付补偿利息，按双倍补偿。双方在《建设工程施工合同补充协议》中约定：宇洋公司将上述工程发包给五建公司，工程造价按定额计算。同日，五建公司将上述4000万元汇入沈空办事处账户，沈空办事处于2013年9月17日给五建公司出具了收款收据。2013年10月18日，宇洋公司与五建公司签订《建设工程施工合同意向协议》及《关于签订〈建设工程施工合同意向协议〉说明》，主要内容为：《建设工程施工合同意向协议》只是用于宇洋公司贷款使用，工程结算执行双方于2013年9月13日签订的《建设工程施工合同补充协议》。又查明：2013年11月4日，五建公司与宇洋公司签订《借款协议》，主要约定：一、宇洋公司向五建公司借款1.2亿元。借款节点为：1.五建公司已于2013年9月23日打入三方共管账户4000万元，此款作为沈空办事处和宇洋公司关于空军项目（蓝天华府小区）建设项目联建协议的保证金。待宇洋公司土地摘牌后，即可办理双方借款手续；2.当土地公示后，需要摘牌时，五建公司将6000万元打入宇洋公司指定的三方共管账户，此款为宇洋公司土地摘牌专用款；3.当宇洋公司取得土地使用权并开发建设时，双方在首笔工程款结算时，五建公司扣除宇洋公司2000万元的应结付的工程款，作为该笔借款。二、五建公司借款仅用于宇洋公司在该项目的前期费用，土地摘牌及工程建设支付等，不能挪作他用。借款时间为二年。（以打款日期和工程结算日期为节点），经双方协商可以提前还款。如宇洋公司不按期还款，则利息按日2‰计息。……五、借款的利息为月息25%，利息结算日为年结，提前还款利息一并结算。2014年8月13日，宇洋公司又另行与沈空办事处签订了《垫付土地竞拍保证金协议》，沈空办事处依据该协议约定以宇洋公司的名义出资垫款12936万元用于宇洋公司支付部分土地竞拍保证金。还查明：2014年7月17日，哈尔滨市国土资源局发布《国有建设用地使用权挂牌出让公告》。2014年8月16日，哈尔滨市地产交易中心出具《成交确认书》，主要内容为：在2014年8月6日哈尔滨市国土资源局举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，宇洋公司竞得案涉地块的国有建设用地使用权。竞买人交给的竞买保证金，自动转作受让地块的定金。宇洋公司应于2014年8月29日之前，与哈尔滨市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。2014年8月26日，宇洋公司与哈尔滨市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，主要约定：出让土地总面积为113986.8平方米，出让价款为1.617亿元；定金为3234万元；合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。2014年8月13日，从宇洋公司账户汇入哈尔滨市财政局账户1.2936亿元。再查明：2014年11月10日，哈尔滨市国土资源局向宇洋公司发出《催缴土地成交价款的函》，主要内容为：按合同约定，宇洋公司应在2014年9月24日之前缴纳全部成交价款1.617亿元，目前只缴纳了1.2936亿元，尚欠3234万元未交。现要求宇洋公司必须于2014年11月23日前缴纳剩余成交价款及违约金，否则，哈尔滨市国土资源局将按合同约定扣缴定金，收回土地使用权。2014年12月，哈尔滨市国土资源局作出哈国土呈（2014）211号文件，决定依据宇洋公司的申请和合同约定，解除上述土地使用权出让合同并收回建设用地使用权，定金3234万元不予返还，退还宇洋公司除约定定金外的成交价款9702万元，并报哈尔滨市人民政府批准。另查明：2015年1月7日，沈空办事处向宇洋公司发出《通知》。主要内容为：一、截至目前，由于宇洋公司仍无力缴纳土地出让余款3234元，无法继续履行签订的土地出让合同，按照国有土地挂牌出让法律相关规定，哈尔滨市人民政府决定从即日起正式启动收地程序；二、沈空办事处向哈尔滨市人民政府提出申请减免土地成交价款总额20%的定金（3234万元）及其他违约产生的相关费用问题，哈尔滨市人民政府明确依据有关政策规定不予减免，全部费用由违约方宇洋公司承担；三、沈空办事处明确依法全力配合哈尔滨市人民政府收回土地使用权，请宇洋公司无条件执行，做好相关准备；四、2014年8月13日，沈空办事处与宇洋公司签订了《垫付土地竞拍保证金协议》，沈空办事处以宇洋公司名义出资垫款1.2936亿元用于土地竞拍保证金，明确宇洋公司应在9月15日前归还垫款。目前，宇洋公司仍无力偿还，属于严重违约。依据法律相关规定和合同约定，哈市国土资源局依法收回土地使用权，返还资金归还沈空办事处，沈空办事处保留追究宇洋公司违约责任权利，双方前期签订的联建协议等自动解除废止。五、请宇洋公司停止一切与该项目相关的经营行为，尤其是在哈尔滨市人民政府拟收回土地上施工，否则造成后果由哈尔滨市人民政府执法局依法处理。一审法院认为，关于三方当事人之间形成何种法律关系的问题。沈空办事处与具有房地产开发经营资质的宇洋公司针对案涉房地产开发项目签订的《联建协议书》，对双方项目的联建方式及投资，利润分配等均作出了明确约定，双方依据该《联建协议书》形成了合作开发房地产合同关系。2013年9月13日，沈空办事处、宇洋公司又与五建公司共同签订了《三方合作协议》，约定五建公司提供4000万元资金的性质、用途、期限、沈空办事处负责返款的条件及五建公司提供该资金后的预期可得利益，该协议名为合作协议，实质是宇洋公司与沈空办事处为了筹集双方的联建项目启动资金与五建公司订立的融资合同，三方当事人依据该合同形成了附条件的融资法律关系。同日，五建公司与宇洋公司又签订了《两方合作协议》及《建设工程施工合同补充协议》，对上述三方融资协议涉及的垫款利率标准、五建公司的预期可得利益作出进一步的明确约定。此后，宇洋公司与五建公司在三方融资合同的基础上，在三方融资合同履行期限届满前又签订了《借款协议》，对五建公司依据三方融资合同提供的4000万元保证金转化为宇洋公司与五建公司之间借款的前提条件作出了约定，同时又约定了其他款项交付的时间节点、利息、借款期限等，五建公司与宇洋公司据此形成了借款合同关系。上述当事人三方及双方协议均是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律效力性强制性规定，合法有效，各方当事人应按上述协议约定全面履行自己的义务。关于五建公司垫付的4000万元履约保证金返还问题。首先，按三方签订的融资合同约定，沈空办事处在一定条件下负有返还义务。按照《三方合作协议》的约定，五建公司替宇洋公司垫付了应由宇洋公司向沈空办事处交付的4000万元联建协议的履约保证金，此款由沈空办事处直接向五建公司收取，垫付期限60天。并约定了沈空办事处直接向五建公司承担返款责任的条件，即60天垫付期限届满、沈空办事处没能将案涉土地使用权摘牌到宇洋公司名下。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。因案涉土地使用权摘牌到宇洋公司名下的时间超过了三方协议约定的60天垫款期限，违反了上述法律规定的合同适当履行原则，不能视为沈空办事处已按三方融资合同履行了自己的义务，应视为该协议约定的沈空办事处负责返款的条件已成就。其次，两方签订的《借款协议》不具有变更三方融资协议的效力。沈空办事处提出三方融资合同中约定由沈空办事处向五建公司返还4000万元的条件和时间均被五建公司与宇洋公司签订的双方协议废除。但沈空办事处并非五建公司与宇洋公司签订的《借款协议》当事人，且该《借款协议》双方并没有实际履行。按照合同效力的相对性原则，五建公司与宇洋公司签订的双方《借款协议》只能在五建公司与宇洋公司两个合同主体之间设立权利义务，并不能及于借款合同之外的第三人沈空办事处。且该《借款协议》第一条第一项中约定“待宇洋公司土地摘牌后，即可办理双方借款手续”，结合三方融资协议中约定的60天垫款期限及关于五建公司预期可得利益即取得承包施工案涉开发项目工程的权利的约定，上述约定应视为五建公司已支付的垫款转化为借款及五建公司向宇洋公司交付其他出借款项的条件，因宇洋公司在超过60天垫款期限后只是在形式上取得了案涉土地摘牌，不能视为该4000万元履约保证金垫款转化为借款的条件已成就。此后，该《借款协议》也没有实际履行，而是由沈空办事处为宇洋公司垫付了部分土地使用权出让金。故沈空办事处提出的上述抗辩理由，不能成立。第三，沈空办事处垫付部分土地出让金的行为与宇洋公司的违约行为共同导致了五建公司债权难以实现的后果。三方融资合同实际履行中，在60天垫款期限届满后，沈空办事处作为联建协议一方应当明知联建协议的合作开发方宇洋公司既没有经济能力继续履行双方的联建协议支付案涉项目的土地出让金，也没有能力返还五建公司为其已垫付的履行联建协议保证金并支付利息，仍然采取为宇洋公司垫付部分而不是全部土地出让金的方式，从表面形式上将土地使用权暂时摘牌到宇洋公司名下。以致宇洋公司摘牌土地在规定期限内未能及时缴纳全部土地出让金而被政府收回，并依宇洋公司与哈尔滨市国土地资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》扣留违约金3234万元。沈空办事处实施的上述行为与宇洋公司的违约行为共同导致五建公司依据三方融资协议享有的4000万元债权难以兑现，发生本案纠纷。综上，依据三方当事人签订的融资协议的约定，应由沈空办事处承担直接向五建公司返还其已收取的4000万元履约保证金的责任，宇洋公司承担连带返还责任。关于五建公司主张给付的利息损失问题。按三方融资协议的约定，上述五建公司垫付款项的利息应由宇洋公司支付，五建公司请求沈空办事处承担连带责任没有合同依据，不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷的规定》）第二十六条第一款规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”因宇洋公司与五建公司签订的《两方合作协议》中约定的宇洋公司按月息2.5分利标准补偿五建公司支付的4000万元垫款利息，高于上述法律规定的标准，超过法定部分的利息不予保护，故宇洋公司应按年利率24%标准给付五建公司上述款项2013年9月14日至本判决生效之日止的利息损失。关于宇洋公司反诉要求五建公司赔偿损失的问题。宇洋公司主张其不能履行《国有建设用地使用权出让合同》，均是由于五建公司没有按照《借款合同》约定的时间、数额及时提供借款造成的。《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”本案中，按双方在《借款协议》中的约定，五建公司已支付的垫款转化为借款及五建公司向宇洋公司交付其他出借款项的条件并未成就。且在三方融资协议约定的60天垫款期限届满时，不但宇洋公司“土地摘牌”没有实现，而且宇洋公司此前此后亦没有按约定给付五建公司垫款利息，宇洋公司也未举示证据证明在半年后土地摘牌工作启动时，与五建公司协商继续履行《借款协议》，实际上却是向沈空办事处借款支付土地出让金，双方签订的《借款协议》并没有实际履行。宇洋公司当时的经营状况是已付的土地出让金、履约保证金全部来源于融资，而后续项目开发需要的巨额资金还没有落实，即使宇洋公司当时要求五建公司履行双方签订的《借款协议》，五建公司中止履行，也属于按上述法律规定行使不安抗辩权，不构成违约。故对宇洋公司的反诉请求，不予支持。判决：一、沈空办事处于本判决生效后十日内返还五建公司垫付的保证金4000万元，宇洋公司承担连带责任；二、宇洋公司于本判决生效后十日内按年利率24%给付五建公司上述款项（2013年9月14日至本判决发生法律效力之日止）的利息损失；三、驳回五建公司其他诉讼请求；四、驳回宇洋公司反诉请求。案件受理费256,800.00元、保全费5,000.00元，五建公司已预交，由宇洋公司负担，宇洋公司于本判决生效后十日内将以上应负担的案件受理费、保全费给付五建公司，沈空办事处承担连带责任。反诉案件受理费241,800.00元，由宇洋公司负担，宇洋公司已预交反诉案件受理费289,719.47元，多预交部分予以退还。五建公司、宇洋公司、沈空办事处在二审中未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年12月，哈尔滨市国土资源局作出哈国土呈（2014）211号文件，即《解除土地出让合同并收回土地使用权的请示》，该文件除一审认定的内容外，还载明：“2014年12月2日，我局收到宇洋公司《关于解除道里区群力西区NO.2014HTQ003地块土地使用权出让合同申请》〈宇洋[2014]02号〉，申请提出，由于公司资金短缺，无法交纳余款，更无能力按《国有建设用地使用权出让合同》附件3中哈尔滨市政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件指标进行该项目投资建设，经公司研究决定恳请贵局解除哈政土（利用）合字[2014]35号出让合同，由贵局收回该宗地块国有建设用地使用权，扣除合同中约定的定金外将剩余成交价款返还该公司。……”除此，本院二审查明的其他事实与前述一审认定的事实一致。本院认为，五建公司、宇洋公司、沈空办事处签订的《三方合作协议》的性质为宇洋公司、沈空办事处联合建设空军项目的合作合同关系，五建公司为该协议所约定的保证金垫付人；之后，五建公司与宇洋公司签订《两方合作协议》及《借款协议》，双方形成借款合同关系。鉴于宇洋公司具备房地产开发资质及五建公司为取得空军项目施工权而出借款项，各方当事人亦未举证证实五建公司以企业间借贷为常业，上述合同均为各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，故认定合法有效。本案需解决如下争议问题：一、沈空办事处应否返还4000万元履约保证金及承担相应损失。五建公司为宇洋公司垫付4000万元履约保证金后，其与宇洋公司因垫款而形成借款合同关系，宇洋公司既有作为债务人偿还4000万元借款本金的法定义务，亦有按照《两方合作协议》及《借款协议》给付利息的约定义务；而沈空办事处作为4000万元履约保证金的收取人，以签订《三方合作协议》形式，自愿承担向五建公司返还该履约保证金的义务，并设定“如沈空办事处不能在60日内将土地摘牌给宇洋公司”作为返还条件，此种债权人（五建公司）、债务人（宇洋公司）与第三人（沈空办事处）之间达成的将债务部分或完全转移给第三人承担，由第三人共同或取代债务人承受合同义务的协议，其法律性质应为债务承担。因此，《三方合作协议》所附条件“不能在60日内将土地摘牌给宇洋公司”成就时，沈空办事处即负有返还4000万元履约保证金的合同义务。沈空办事处还主张五建公司与宇洋公司签订《借款协议》后，将案涉4000万元履约保证金变更为《借款协议》项下的部分借款，其不再承担60天内替宇洋公司返还此借款的义务。本案审理过程中，沈空办事处、宇洋公司均未举示五建公司免除沈空办事处返还履约保证金义务的证据，五建公司与宇洋公司《借款协议》中所附条件“待宇洋公司土地摘牌后”与《三方合作协议》所附条件虽指向同一土地使用权，但分属不同合同，所约束的合同当事人及权利、义务均不相同。沈空办事处依据宇洋公司与五建公司签订的《借款协议》而主张其不承担返还4000万元履约保证金义务，无事实及法律依据，本院不予支持。此外，《三方合作协议》中仅约定沈空办事处返还4000万元履约保证金，未约定迟延给付的违约责任，该协议签订当日，五建公司又与宇洋公司签订《两方合作协议》约定了履约保证金使用期限内外的利息问题，应视为五建公司已经明确了给付该款利息的义务人，其主张沈空办事处赔偿该款利息损失，无合同依据。又因五建公司未举证证实其在4000万元履约保证金使用期限届满后，要求沈空办事处及时返还该款，对其怠于行使权利所产生的损失，本院亦不予支持。二、五建公司应否依据《借款协议》约定赔偿宇洋公司损失。案涉《借款协议》第二条约定：当土地公示后，需要摘牌时，五建公司将6000万元打入宇洋公司指定的三方共管账户，此款为宇洋公司土地摘牌专用款。但宇洋公司未举示五建公司已经知道或其已经通知五建公司，其已处于“土地公示后，需要摘牌时”阶段，需要6000万元借款的证据，亦未举证证实五建公司作为出借人具有关注案涉土地公示、摘牌信息的注意义务。在哈尔滨市国土资源局于2014年11月10日向宇洋公司发出《催缴土地成交价款的函》后，基于宇洋公司未向五建公司催促借款的法律事实，其向哈尔滨市国土资源局提交《解除案涉土地使用权出让合同申请》，认可其无法交纳余款，无力开发建设，申请解除出让合同，由哈尔滨市国土资源局收回案涉土地使用权，扣除定金收回余款，上述行为表明，宇洋公司未缴纳土地出让金系其自有资金短缺，无能力进行项目投资建设所致。故宇洋公司最终没有摘牌的损失应由其自行承担。另，《民间借贷的规定》于2015年9月1日实施，《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》规定：“《民间借贷的规定》施行后新受理的一审案件，适用该规定，”因一审法院2014年11月24日受理本案，故其适用《民间借贷的规定》第二十六条第一款规定确定案涉利息标准，属适用法律错误。鉴于各方当事人均未对此提出上诉，亦不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院对此节不予调整。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果应予维持，故对五建公司、宇洋公司、沈空办事处的上诉请求均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费545,400.00元，由上诉人黑龙江宇洋房地产开发有限责任公司负担256,800.00元，由哈尔滨五建工程有限责任公司负担46,800.00元，由中国人民解放军沈阳军区空军军官住房发展中心哈尔滨办事处负担241,800.00元。本判决为终审判决。审 判 长  王 剑代理审判员  胡乃峰代理审判员  李红敏二〇一六年九月二十二日书 记 员  孙 佳