浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1990号
上诉人（原审被告）：利达装饰集团有限公司。住所地：江西省南昌市东湖区青山南路***号。
法定代表人：龚斐。
委托代理人：黎明，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州永兆石材有限公司。住所地：浙江省杭州市经济技术开发区下沙大道450号浙江石材市场四区**号商铺。
法定代表人：翟宏元，董事长。
委托代理人：吴长富，北京大成（杭州）律师事务所律师。
委托代理人：张夏青，北京大成（杭州）律师事务所实习律师。
上诉人利达装饰集团有限公司（以下简称利达公司）因与被上诉人杭州永兆石材有限公司（以下简称永兆公司）定作合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开商初字第268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：（一）2013年10月24日，永兆公司与利达公司就桐庐天上人间KTV装修工程签订了《石材合同》，双方分别在该合同上加盖了公章，永兆公司业务经理翟志明及利达公司项目负责人包金伟亦在合同上亲笔签名，并由该工程的业主桐庐天上人间休闲娱乐中心对该合同进行了见证，并加盖了项目部的印章。该石材合同约定：因桐庐天上人间KTV工程装修需要，甲方（即利达公司）向乙方（即永兆公司）订购石材产品，乙方供货时，甲方必须派仓管人员对货物进行现场核实，现场验收，如有异议在施工中当场提出，甲方给乙方施工核实单批验收；货到工地现场，乙方负责施工，甲方须配合乙方；安装完毕，甲方验收使用成品面积时还需补贴掩藏部分的石材面积，工程按实际计算加补贴掩藏部分石材，装修耗损加3％；甲方向乙方订购石材货款约伍佰伍拾万元，合同签订后，甲方预付乙方叁拾万元作为定金；甲方需支付乙方分批次进度货款的80％（每批次以伍拾万元货款计算），乙方供货完毕，甲方须支付乙方总工程款的95％，余下货款验收使用成品后一个月内结清；成品验收最晚为甲方使用成品一个月，成品验收逾期视为成品合格；供货时间及工程完工时间为合同签订日期至2014年1月10日，完工保质期为一年；安装施工费，地平按60元/㎡，墙面按60元/㎡（线条、异形干挂另算）。（二）合同签订后，利达公司于次日向永兆公司指定的账户打了10万元。2013年10月3日至次年10月1日期间，永兆公司陆续将加工好的石材供应并安装至利达公司的桐庐天上人间KTV装修工程项目，利达公司的项目现场管理人员王旭鹏、姜海洋分别对到货石材当场进行了签收。永兆公司最后一次送货时间为2014年10月1日，石材由姜海洋签收。永兆公司自认已收到款项共计5068947.8元。（三）2014年9月26日，桐庐天上人间休闲娱乐中心、江西利达装饰工程有限公司（现已更名为利达公司）、华诚博远（北京）建筑规化设计有限公司、浙江东星消防工程有限公司共同就桐庐天上人间休闲娱乐中心内装修工程向杭州市公安消防局提交工程竣工消防验收报告，该工程业已通过竣工消防验收。（四）2014年11月12日，永兆公司业务经理翟志明与利达公司的项目现场管理人姜海洋就涉案项目的石材价款及加工费、安装费进行了结算，确定总价款为8752033元。（五）2015年4月14日，永兆公司委托代理人吴长富与案涉项目部负责人包金伟通过移动电话协商付款事宜。包金伟表示案涉石材总价款为八百七十万元，其已付五百零几万元，还差三百六十几万元未付，其对姜海洋系项目部经理的身份表示认可。
原审法院审理认为：合同当事人依法享有自愿订立合同的权利，履行合同义务应遵循公平原则、诚实信用原则。本案的争议焦点一为永兆公司永兆公司与利达公司利达公司是否成立合同关系。永兆公司认为涉案合同可证明双方存在定作合同关系。利达公司辩称双方无合同关系，其从未承接涉案工程项目，合同上的印章系工程实际承包人包金伟伪造，包金伟不是利达公司的员工。该院作如下评述：首先，利达公司陈述的其从未承接涉案工程，但工程竣工消防验收备案材料可证实利达公司系涉案装修装饰工程的施工单位，利达公司的陈述与查证的事实不符；其次，签订合同时业主单位作为见证方在合同上加盖了项目管理专用章，业主单位的见证进一步证实了利达公司系涉案合同相对方的真实性；再次，合同签订后次日利达公司遂向永兆公司指定的账户转账100000元，也足以证明双方存在合同关系；最后，利达公司向该院提交的会议纪要载明的参加人员有利达公司、施工联系单载明的主送单位为利达公司，也可以证明利达公司系涉案装修项目总包方，而姜海洋及王旭鹏代表利达公司在会议纪要及施工联系单上签字，也与永兆公司提交的送货单及结算单中二人签名可相互印证。综上，该院认为，永兆公司与利达公司签订的石材合同系双方真实的意思表示，主体适格，合同条款不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合同有效。本案争议焦点二为结算单的效力问题。2013年10月3日至次年10月1日期间，永兆公司陆续将加工好的石材供应并安装至利达公司桐庐天上人间KTV装修工程，利达公司项目部现场管理人王旭鹏、姜海洋等分别对每批到货石材当场进行了核实、验收。此后，永兆公司与利达公司项目部现场管理人姜海洋对桐庐天上人间KTV装修工程项目的石材价款及加工费、安装费进行了结算，双方最终确定涉案项目总价款为8752033元。该院认为，利达公司提交的会议纪要等证据均证明姜海洋系该工程项目的主要负责人，其代表利达公司对工程进行结算亦无不可。此外，涉案合同的签订人包金伟也在电话中表示了认可，故该院对结算单予以确认。关于结算单下方手写部分内容，无法判断系双方共同意思表示，该院不予认可。永兆公司称结算时尚未包含3%的装修损耗，证据不足，该院不予支持。综上，该院确认利达公司尚欠永兆公司货款3683085.2元。利达公司未按约履行付款义务，应承担逾期付款利息。根据合同约定，永兆公司供货完毕，利达公司须支付总价款的95％，余下货款验收使用成品后一个月内结清。因此，利达公司应于永兆公司最后一次供货日（即2014年10月1日）前支付95%的总货款（即8314431.35元），利达公司已支付5068947.80元，故从2014年10月1日起利达公司应支付永兆公司尚欠货款（即3245483.55元）的利息损失。关于另5%货款的付款期限问题，该院以双方结算之日起一个月视为付款期限，即2014年12月12日起利达公司应支付永兆公司尚欠的货款（即437601.65元）的利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年2月22日作出如下判决：一、利达公司于判决生效之日起十日内支付永兆公司货款3683085.2元；二、利达公司于判决生效之日起十日内支付永兆公司利息损失108117元（暂计至2015年4月1日，此后以3683085.2元为本金按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）；三、驳回永兆公司其他诉讼请求。如利达公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费39077元，财产保全申请费5000元，合计44077元，由利达公司负担41120元，永兆公司负担2957元。
上诉人利达公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、利达公司与永兆公司不存在合同关系，利达公司非合同主体；《石材合同》的相对方即实际定作人为包金伟。1.《石材合同》中加盖的利达公司印章的真实性一审法院并未查清。该合同首部利达公司名称为第三人所写，尾部印章非利达公司的真实印章。利达公司在一审庭审过程中反复强调应该对该印章的刻制单位、实际保管人及使用情况等予以调查清楚，但该诉讼权利并未得到保障，一审法院只是简单粗暴的描述了加盖印章的情况。2.利达公司从未承接过该《石材合同》项下桐庐天上人间KTV装修工程，利达公司与桐庐天上人间KTV业主单位没有任何合同往来，也从未收到过业主单位支付的任何款项或者函件，并没有向业主单位催讨过工程款。3.利达公司从未就桐庐天上人间KTV装修工程向永兆公司支付过任何款项，一审认定的支付10万元定金系事实认定错误。该10万元款项仅为利达公司受包金伟委托代包金伟支付，实质为代付行为，不能据此认定利达公司与永兆公司存在合同关系。如果该10万元为利达公司向永兆公司支付的定金，那么结合合同第九条的约定，也应该是30万元而非10万元。4.利达公司从未收到过永兆公司交付的任何石材产品，也没有聘请永兆公司实施任何工程，送货单上签收人姜海洋非利达公司员工，利达公司也从未向其支付过任何工资报酬，永兆公司对此也无证据证明。而且利达公司与永兆公司之间从未就采购标的、规格型号、单价、总金额等进行过合同谈判，双方之间也没有任何款项往来和催款函件往来。这一点也可以证明永兆公司实际系与其他人发生定作合同关系，而非利达公司。
二、包金伟的行为不构成表见代理，系其个人行为。原审判决认定利达公司应对其行为承担法律责任，明显属于适用法律错误。1.最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中明确要求对表见代理要根据合同法第四十九条严格稳妥地进行认定，不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。而本案永兆公司根本就没有尽到善意且无过失的义务，具体表现为：（1）包金伟在《石材合同》上加盖利达公司印章后，永兆公司至少应该书面发函至利达公司核实确认其真实性，即使该印章真实，也应注意到所有的款项都没有从利达公司账户支付，这是一般的市场主体都知道的事情，更不用说对于常年从事工程材料买卖、定作主体的永兆公司了。（2）从交易的全部过程来看，永兆公司无论从洽谈业务、协商定价、联系供货、货物交割、新增货物的价格确定、甚至是最终结算、催讨欠款都是与包金伟联系，听从其指令，永兆公司常年从事工程材料买卖，其应该知道事情的重大，至少应该与利达公司而非包金伟进行协商定价、确定新增货物的价格、结算、催讨欠款。可是利达公司却从未参与过这么重大的合同权利处分，永兆公司也从来没有通过书面的形式向利达公司进行过确认，毫无疑问这一点是极不寻常的。2.一审中利达公司已经举证证明包金伟通过自己账户、其弟弟账户等向永兆公司直接支付了全部的货款。该事实不仅可以证明本案交易为包金伟与永兆公司之间进行，也可以证明其为包金伟的个人行为，不构成表见代理。
三、永兆公司提供的关键性证据2送货单、结算单以及证据4包金伟的录音均存在重大缺陷，一审法院认为“证据来源合法、与被告提交的部分证据可相互印证，可认定为本案定案的依据，应予确认”是极其错误的。1.证据4包金伟的录音。从证据的真实性角度来看，录音属于证人证言，应该由证人出庭作证，否则内容真实性无法确认；从证据的合法性来看，永兆公司的律师在未充分告知、征得包金伟同意的情况下予以进行，明显侵犯了包金伟的包括隐私在内的等的合法权利，不具有合法性；从证据的证明效力来看，包金伟在录音中从未对总造价进行了确认，其也在反复强调“你先撤诉掉，现在呢，问题是他这个账面上没结账的，他这个数据是没出来的，双方是没结过账的”以及“他有张东西写在那里的，他给我配合费”、“接下来那个量你要扣，很多单据上送过来的材料，跟当初合同的那个规格要求是不符合的”。所以，该录音证据不具有证明效力，不应该作为定案的证据。2.证据2送货单。第一，从全部送货单来看，有很大一部分交货没有姜海洋签字，同时还有部分明确标注交货数量不实或者存在色差等状况，送货单不能直接反应双方之间的交货真实情况。第二，《石材合同》第7条有明确的约定“货到工地现场，乙方负责施工……工程按实际计算加补贴掩藏部分石材。”也就是说，送货单不是双方结算的依据，双方结算的依据是在永兆公司施工后实际完成的工程量。3.证据2结算单是本案的关键证据，但存在众多疑点，不能作为双方结算的依据，更不能作为定案的依据。理由如下：第一，结算单中工程量基本都不准确，与事实不符。《石材合同》第7条有明确的约定“货到工地现场，乙方负责施工……工程按实际计算加补贴掩藏部分石材。”故送货单不是双方结算的依据，双方结算的依据是永兆公司施工后实际完成的工程量。而结算单中，大部分数据与利达公司提供的证据8（一审法院认可真实性，但又认为不具有证明力，没有采纳），即永兆公司、包金伟以及独立的业主单位三方按照合同约定实际、现场测量的结果大相径庭。一审法院在没核查实现场已完成工程量的情形下就直接认定结算单的效力，简单粗暴，也与事实和合同约定不符。第二，结算单中工程单价大部分都不准确，合同均无约定，需要通过第三方按照市场信息价来认定。《石材合同》附件报价单中只有14种规格型号的材料单价，而结算中却出现了好几十种完全不同的规格型号单价，都是超出合同之外的单价，这也是永兆公司与包金伟至今未达成结算一致的最根本原因所在。在双方没有对这部分单价达成合意的情况下，只能由第三方来按照市场信息价进行认定，这样也公平公正。第三，结算单中姜海洋签字为无权代理行为，对利达公司不具有法律效力。一审法院直接根据2015年12月16日对姜海洋的《法庭询问笔录》就认定“姜海洋系该工程项目的主要负责人，其代表被告对工程进行结算亦无不当”明显错误的。理由如下：姜海洋非利达公司员工，永兆公司也没有证据证明其为利达公司员工；即使姜海洋为利达公司员工，其也不是项目的主要负责人，项目的主要负责人一审已经认定为包金伟；即使姜海洋为涉案工程的管理人员，其也没有权利代表利达公司进行高达875万多元的重大结算事宜。结算是一项重大的合同权利处分，在没有当事人明确授权的情况下，擅自进行的行为属于超越职权或者无权代理行为，尤其是在本案供货数量复杂、大量供货单价合同中并无直接约定、总金额又高达875万多元的情况下；《法庭询问笔录》在一审中没有向利达公司出示过，更没有让利达公司发表过具体的质证意见，侵犯了利达公司的诉讼权利；姜海洋在询问笔录中也承认双方没有对过账，也就是说其签字是没有任何事实根据的，这一点刚好也可以佐证双方之间签订的这个结算单实际上并非双方真实意思表示，双方之间的真实意图是拿着该结算单作为向业主单位催讨工程款（合同第12条有约定：石材工程款的支付需要利达公司的签字）的一个说辞，一个借口。第四，利达公司提供的证据8以及三方现场测量，原审判决认定了真实性，但是没有认定证明效力，这与事实不符。首先，从时间上看，2014年12月，永兆公司副总翟志明同姜海洋在结算单上签字，2015年4月1日，永兆公司向一审法院提起诉讼，后又于一个月后2015年5月15日开始参与同业主以及包金伟的三方工程量现场测量，足以说明永兆公司实际上是认可三方实际测量结果的。该三方测量结果应当作为本案定案证据。其次，证据8反面还有业主方委托的造价鉴定人员的签字，更加证实了该份证据的真实性以及证明目的。再次，根据三方测量结果显示，该组证据明显同本案的关键证据结算单在工程量上存在大量的冲突和自相矛盾。结算单第一页显示索菲特2.5厚石材，结算单上数量为1502.48平方米而根据三方实测结果为695.442平方米，相差了近800平方米。直接导致工程价款虚增了好几十万元。因此，该结算单是不真实的，是不能作为定案证据的。
四、一审过程中，利达公司提供的关键性证据11工程配套费协议，一审法院未予以认定也是不正确的。l.有合同依据。《石材合同》第7条明确约定“货到工地现场，乙方负责施工，甲方须配合乙方，提供黄沙、水泥、水电等辅料和干净的施工场地及施工配套（如活动脚手架）。”因此，该工程配套费是有合同依据的，应该从工程程款中扣除。2.永兆公司也是认可的。2014年11月12日，永兆公司与包金伟再次确认“工程结算以总款支付配套费平板石材8％，线条10％，给江西利达装饰工程有限公司。（工程结算时江西利达在总款最后一批货款中扣取配套费）”。所以，该配套费应该在本次中予以扣除。利达公司初步核算配套为475247.44元，最终金额应以第三方鉴定结果为准。
综上，原审判决认定事实和适用法律均明显错误，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回永兆公司的诉讼请求或发回重审，并由永兆公司承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人永兆公司在审理中答辩称：一、利达公司颠倒黑白称其非本案的适格主体，与永兆公司不存在合同关系，明显与客观事实严重相悖，且有违诚实信用原则。首先，利达公司主张其从未承接涉案工程，但涉案石材合同上载明甲方系利达公司，并加盖了利达公司的公章，业主单位作为见证方亦在合同上加盖了项目管理专用章。其次，工程竣工消防验收备案材料证实利达公司确系涉案装修装饰工程的施工单位。再次，合同签订后次日，利达公司遂向永兆公司指定的账户转账100000元。最后，利达公司一审时提交的会议纪要载明的参加人员有利达公司人员、施工联系单载明的主送单位为利达公司，也可以证明其系涉案装修项目总包方，而姜海洋、朱晓明及王旭鹏代表利达公司在会议纪要及施工联系单上签字，也与永兆公司提交的送货单及结算单中三人的签名相互印证。综上，足以证明利达公司系涉案合同相对方、与永兆公司存在合同关系，其对涉案合同及涉案项目全盘否认的主张显然是无稽之谈。
二、包金伟系挂靠在利达公司的实际施工人（包工头），其作为利达公司桐庐天上人间KTV装修工程项目的项目部负责人，完全有权代表利达公司与永兆公司签订石材合同，该合同对双方当事人均依法具有约束力，双方均应根据合同约定行使权利、履行义务。（详见2015年10月30日及12月16日的法庭询问笔录）。利达公司提交的证据8上并没有翟志明的签字，也没有永兆公司授权的任何人的签字，系单方证据，依法不具有证明力。
三、利达公司虽主张“该工程配套费是有合同依据的，应该从工程款中扣除”，但其主张既无合同依据亦无法律根据。首先，石材合同第七条并无关于配套费方面的约定。其次，永兆公司从未授权他人与包金伟或利达公司签订有关配套费的协议；利达公司向法庭提交的所谓“工程配套费协议”亦载明“工程结算时江西利达在总款最后一批货款中扣取配套费，此款在合同之外”。据此，如果本案存在配套费的话，那么依常理及商业惯例利达公司和永兆公司于2014年11月12日在对石材价款及安装费进行结算时，不可能不在总价款中扣除配套费。另外该协议还注明此款在合同之外，令人匪夷所思。再次，退一步讲，在没有约定的情形下，利达公司如果主张配套费的话，也应根据公平原则，向法庭提供证据证明已产生的配套费，但利达公司一、二审均未向法庭提供证据证明已实际产生的配套费金额。
综上，原审判决说理透彻、论证严谨，认定事实清楚、适用法律正确.请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人利达公司向本院提出如下申请：1.申请任睿、姜海洋出庭作证；2.对桐庐天上人间KTV工程石材供货及安装总造价进行鉴定；3.追加包金伟作为本案第三人。对上述申请，本院认为：1.利达公司未在法定期间提出证人出庭作证申请；2.利达公司根本否认承接过石材合同项下桐庐天上人间KTV装修工程，否认其为石材合同买受方，其又申请对石材供货及安装总造价进行鉴定，自相矛盾；另外，本院认为合同价款业经有效结算，具体理由见本院认为部分；3.包金伟对本案诉讼标的没有独立请求权，案件处理结果同其亦无法律上的利害关系。因此，对利达公司的上述三项申请，本院均不予准许。
二审期间，上诉人利达公司向本院提交如下证据：翟志明（和永兆公司提供证据2结算单上的翟志明为同一人）签字配套费协议书一份，欲补强证明永兆公司自认工程结算以总款支付按照平板石材8%、线条10%支付配套费给利达公司、可直接在最后一批货款中扣除的事实。被上诉人永兆公司未向本院提交新的证据。
经质证，永兆公司认为：对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。首先，永兆公司从未授权翟志明同包金伟签协议，也没有授权翟志明和利达公司签订配套费协议，且该协议注明“此款在合同之外”，说明双方就配套费是没有合同约定的。如果根据公平原则，利达公司要主张配套费要根据实际发生的金额来主张。
对上述证据，本院认证如下：第一，该配套费协议利达公司在一审中作为证据11已经提交过一次。本院注意到，利达公司在二审中提交的该配套费协议与一审提交的配套费协议日期相同，双方签名的大小和样式能够完全重合，但签名的位置却不相同且内容上有差异（一审提交的协议末尾没有“此款在合同之外”的文字），利达公司对此未能作出合理解释，该证据的真实性存疑；第二，该配套费协议明确载明此款在合同之外。综上，本院认为该证据不能作为认定本案事实的依据，对其证明力不予确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明：利达公司于2015年9月14日出具《公章使用说明》一份，认可利达公司存在同时使用几枚不同印章对外经营业务的情形。
本院认为：关于《石材合同》的主体认定。永兆公司提交的《石材合同》加盖了利达公司的印章；桐庐天上人间休闲娱乐中心、利达公司、华诚博远（北京）建筑规化设计有限公司、浙江东星消防工程有限公司共同就桐庐天上人间休闲娱乐中心装修工程向杭州市公安消防局提交的建设工程消防验收申请表以及工程竣工消防验收报告中，利达公司在多份材料上均作为施工单位盖章确认并有负责人员签字；利达公司提交的会议纪要载明利达公司系会议参与方，施工联系单载明的主送单位为利达公司；石材合同签订后次日利达公司向永兆公司指定的账户支付了100000元。综合以上事实，本院认定利达公司系《石材合同》项下桐庐天上人间休闲娱乐中心装修工程的施工方，该合同系永兆公司和利达公司真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。利达公司虽否认《石材合同》中其印章的真实性，但未能提供有效反驳证据，且利达公司存在同时使用几枚不同印章的行为，故本院不予采纳。
包金伟代表利达公司订立《石材合同》，其认可姜海洋系桐庐天上人间休闲娱乐中心项目部经理，利达公司提交的会议纪要中姜海洋代表利达公司签字，姜海洋亦为送货单的主要签收人，以上事实表明姜海洋系本案工程项目的主要负责人，其与永兆公司的结算行为对利达公司具有法律约束力，双方的债权债务应以该结算单为准。故原审法院对结算单的法律效力予以确认，据此判令利达公司支付永兆公司剩余货款和相应的逾期付款利息损失，并无不当。利达公司主张扣除配套费，事实依据不足，本院不予支持。综上，利达公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37130元，由利达装饰集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 周治平