贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终581号
上诉人（原审被告）：四川嘉怡建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华北路62号1栋10楼9号。
委托诉讼代理人：周高裕，公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人谢明国，男，1977年9月3日出生，住四川省盐亭县。
被上诉人（原审原告）：云艳，女，1991年6月18日出生，汉族，住贵州省习水县。
委托诉讼代理人：翁恒远，贵州乾坤律师事务所律师。
原审第三人：蒙进，男，1981年11月26日出生，布依族，住贵州省纳雍县。
上诉人四川省嘉怡建设工程有限公司因与被上诉人云艳及原审第三人蒙进劳动争议纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2016）黔0121民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
四川嘉怡建设工程有限公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判四川嘉怡建设工程有限公司与云艳不存在事实劳动关系；二、本案诉讼费用由云艳承担。事实和理由：一、虽然四川嘉怡建设工程有限公司与蒙进签订了劳务承包协议，但该协议没有执行，四川嘉怡建设工程有限公司未将自己承建工程中的劳务部分分包给没有施工资质、不具备用工主体资格的自然人蒙进，而分包给了贵州紫江宏达建筑劳务有限责任公司，原判采信蒙进在一审提供的劳务承包协议复印件不当。二、根据《道路交通事故认定书》记载的内容看，本案中云艳发生交通事故时系行人，不是在工地加班受伤，云艳的伤不属工伤。三、原判认定云艳经翁国昌介绍进入蒙进承包工地担任混凝土工，接受蒙进工作安排与管理的事实以及判定蒙进属于四川嘉怡建设工程有限公司员工缺乏事实和法律依据。四、本案中，云艳到四川嘉怡建设工程有限公司的开阳金湖中心项目上班未经四川嘉怡建设工程有限公司人事行政部门及相关领导同意，工作中不受四川嘉怡建设工程有限公司工作安排和管理，四川嘉怡建设工程有限公司不向云艳支付工资，双方不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方不存在劳动关系。本案中四川嘉怡建设工程有限公司将劳务部分分包了贵州紫江宏达建筑劳务有限责任公司，而不是分包给了没有施工资质、不具备用工主体资格的自然人蒙进，本案不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。即使符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，四川嘉怡建设工程有限公司承担的是用工主体责任，亦不能当然认定双方存在劳动关系，原判认定双方存在劳动关系不当。
云艳辩称，四川嘉怡建设工程有限公司与蒙进签订了劳务作业承包协议，分包了劳务部分，云艳接受蒙进聘用在工地上工作，双方属于事实劳动关系。
原审第三人蒙进未作陈述。
云艳向一审法院起诉请求：请求确认云艳与四川嘉怡建设工程有限公司自2016年3月11日至2016年4月29日期间存在事实上的劳动关系。
一审法院认定事实：四川嘉怡建设工程有限公司承包位于贵州省××关镇的开阳县金湖中心及滨湖音乐城市公园工程后，成立了贵州开阳县金湖中心项目部（以下简称开阳金湖中心项目部），2016年2月29日，开阳金湖中心项目部与第三人蒙进签订“开阳县金湖中心及滨湖音乐城市公园工程泥工班组劳务作业承包协议”（以下简称劳务作业承包协议），将砌筑、内外抹灰、施工脚手架、地坪、内外贴砖、浇筑砼的工程劳务承包给蒙进，2016年3月11日，云艳经案外人翁某介绍到蒙进承包的工地担任混凝土工，工资由蒙进发给翁某，再由翁某分发。2016年4月29日22时20分，贵州开阳县惜缘商品混凝土有限公司（以下简称开阳惜缘混凝土公司）的贵Ａ×××××混凝土车在开阳县金湖中心项目工地卸放混凝土过程中，将云艳挤伤，开阳金湖中心项目部当即报警并将云艳送往开阳县中西医结合医院治疗；开阳县公安局交通警察大队于事故发生当日出具了“交通事故认定书”，认定驾驶员李柏斌负全部责任，云艳无责任；事故发生次日，开阳惜缘混凝土公司向四川嘉怡建设工程有限公司出具“委托付款书”，委托开阳金湖中心项目部暂时垫付云艳治疗期间的医药、手术、生活等全部费用及护理人员费用，2016年7月24日，开阳金湖中心项目部向云艳出具的“情况说明”，对云艳的砼工身份、受伤时间、原因、项目部送医、费用承担等进行了说明。另查明，云艳申请开阳县劳动人事争议仲裁委员会确认自己与四川嘉怡建设工程有限公司自2016年3月11日至6月期间存在劳动关系，开阳仲裁委经审理，确认了四川嘉怡建设工程有限公司将工程转包给蒙进、云艳于2016年3月11日经翁某介绍到工地上班、工资由蒙进支付翁某、再由翁某转付云艳、2016年4月29日在开阳金湖中心工地开阳惜缘混凝土公司混凝土车将云艳挤伤等事实，于2016年9月1日裁决驳回云艳的仲裁请求。云艳于2016年9月14日诉来法院。一审法院认为,《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）的立法目的为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益。根据《通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，根据文义、体系及目的解释，符合该条规定情形的，应当然认定建筑施工企业与劳动者之间存在事实上的劳动关系。本案争议为：1.四川嘉怡建设工程有限公司是否存在将砌筑、内外抹灰、施工脚手架、地坪、内外贴砖、浇筑砼的施工转包给蒙进？2.云艳是否经翁某介绍进入蒙进承包的工地担任混凝土工？关于四川嘉怡建设工程有限公司是否存在将砌筑、内外抹灰、施工脚手架、地坪、内外贴砖、浇筑砼的施工转包给蒙进的争议：四川嘉怡建设工程有限公司虽否认“劳务作业承包协议”的真实性，但一方面，第三人蒙进认可双方确实签订了该协议，蒙进虽辨称未实施该协议，但其并未提供证据予以证明，且其在庭审中陈述自己为金湖中心项目部管理人员、在工地上看到过云艳、云艳受伤后到医院看望过云艳，另一方面，四川嘉怡建设工程有限公司提交的其与四川仕邦建筑有限公司签订的“工程劳务分包意向合作协议”不足以否定其与蒙进签订协议从而将工程分包给蒙进的事实，故对四川嘉怡建设工程有限公司将砌筑、内外抹灰、施工脚手架、地坪、内外贴砖、浇筑砼的施工转包给蒙进的事实予以认定。关于云艳是否经翁某介绍进入蒙进承包的工地担任混凝土工的争议：蒙进虽辨称云艳没有从自己手里领工资，云艳是不是自己的工人、有没有做工不清楚，认为证人翁某与翁利勇在仲裁庭上所讲的不是事实，但该辩称与其关于自己为开阳金湖中心项目部管理人员、在工地上看到过云艳、到医院看望过云艳的陈述相矛盾，同时，开阳惜缘混凝土公司于2016年4月30日向开阳金湖中心项目部出具的“委托付款书”以及开阳金湖中心项目部于2016年7月24日出具的“情况说明”均对2016年4月29日混凝土车将正在开阳金湖中心项目工地工作的混凝土工云艳挤伤、开阳金湖中心项目部及时组织人员将云艳送医治疗的事实进行了确认，综合全案证据，并结合建筑施工中广泛存在用工不规范的实际情况，认定云艳经翁某介绍进入蒙进承包的工地担任混凝土工、接受蒙进工作安排与管理的事实。综上，本案四川嘉怡建设工程有限公司将其建筑施工的工程项目分包给没有施工资质、不具备用工主体资格的第三人蒙进（自然人），未尽到必要的审查注意义务，在四川嘉怡建设工程有限公司承建的建筑施工项目中，蒙进只能视为四川嘉怡建设工程有限公司的员工，蒙进为完成所承包的工程施工项目而招聘雇佣的施工人员亦应视为建筑公司的员工，四川嘉怡建设工程有限公司应依法承担用工主体责任。四川嘉怡建设工程有限公司虽未与云艳签订劳动合同，但事实上云艳到其承建的工程中从事劳动，双方存在事实上的劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，判决如下：原告云艳与被告四川嘉怡建设工程有限公司自2016年3月11日至2016年4月29日存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告四川嘉怡建设工程有限公司承担。
二审中,当事人没有提交新证据。另查明，四川嘉怡建设工程有限公司贵州开阳金湖中心项目部于2016年7月24日出具情况说明一份，载明：“关于砼工云艳在2016年4月29日金湖中心项目被砼灌车挤伤住院一事……”二审经审理查明的其余事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于是否采信劳务承包协议复印件问题，四川嘉怡建设工程有限公司在诉讼中否认将砌筑、内外抹灰、施工脚手架、地坪、内外贴砖、浇筑砼的施工转包给蒙进，但认可“劳务作业承包协议”是真实的，只是双方没有履行该协议。四川嘉怡建设工程有限公司虽然主张双方未履行“劳务作业承包协议”，但并未提供充分证据予以证明，四川嘉怡建设工程有限公司在诉讼中提交的其与四川仕邦建筑有限公司签订的“工程劳务分包意向合作协议”不足以否定其与蒙进签订协议从而将工程分包给蒙进的事实，故本院对四川嘉怡建设工程有限公司关于不应采信劳务承包协议复印件的上诉理由不予支持。关于四川嘉怡建设工程有限公司与云艳是否是劳动关系问题。本案中，四川嘉怡建设工程有限公司将砌筑、内外抹灰、施工脚手架、地坪、内外贴砖、浇筑砼的施工转包给蒙进，蒙进虽然主张云艳没有从自己手里领工资，云艳是不是自己的工人、有没有做工不清楚，认为证人翁某与翁利勇在仲裁庭上所讲的不是事实，但该主张与其关于自己为开阳金湖中心项目部管理人员、在工地上看到过云艳、到医院看望过云艳的陈述相矛盾，且开阳惜缘混凝土公司于2016年4月30日向开阳金湖中心项目部出具的“委托付款书”以及开阳金湖中心项目部于2016年7月24日出具的“情况说明”均对2016年4月29日混凝土车将正在开阳金湖中心项目工地工作的混凝土工云艳挤伤、开阳金湖中心项目部及时组织人员将云艳送医治疗的事实进行了确认，“情况说明”明确载明云艳为砼工，在金湖中心项目中受伤，原判综合全案证据，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定，认定云艳与四川嘉怡建设工程有限公司存在劳动关系并无不当，本院予以维持。云艳于2016年3月11日到开阳金湖中心项目工地工作双方建立事实劳动关系，云艳于2016年4月29日在工地上受伤以至治疗期间双方劳动关系存续并未解除，原判根据云艳的诉讼请求只判决双方于2016年3月11日至2016年4月29日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
综上所述，四川嘉怡建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四川嘉怡建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱兴权
审判员 谌致华
审判员 邓 艳
二〇一七年二月二十八日
书记员 黄光亮