重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0154民初533号原告：孙某某，男，1975年9月18日出生，汉族。委托诉讼代理人（系特别授权）：魏洪明，重庆君之合律师事务所律师。委托诉讼代理人（系特别授权）：姜云祥，重庆君之合律师事务所实习律师。被告：开县某某公寓有限公司，。法定代表人：廖某甲，开县某某公寓有限公司董事长。委托诉讼代理人（系特别授权）：廖毅，重庆市开县郭家法律服务所法律工作者。原告孙某某诉被告开县某某公寓有限公司劳动争议一案,本院于2017年1月12日立案后，依法由审判员曾杰适用简易程序，分别于2017年2月10日、2017年4月6日公开开庭进行了审理，原告孙某某的特别授权代理人魏洪明、姜云祥，被告开县某某公寓有限公司特别授权代理廖毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孙某某诉称：2014年1月1日起，我与被告建立劳动关系，担任某某公寓有限公司中厨房厨师长，但被告未与我签订书面劳动合同。2016年6月30日，被告开县某某公寓有限公司突然通知我不再上班，我不得不离开工作岗位。之后，我要求被告开县某某公寓有限公司支付经济补偿金等未果，于2016年8月20日向重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁。为维护自身合法权益，现诉至法院，诉讼请求如下：1、请求判决被告开县某某公寓有限公司支付原告孙某某未签订书面劳动合同的双倍工资差额88000元；2、请求判决被告开县某某公寓有限公司支付原告孙某某代通知金11583元；3、请求判决被告开县某某公寓有限公司支付原告孙某某经济补偿金44460元；4、请求判决被告开县某某公寓有限公司支付原告孙某某失业金4830元。被告开县某某公寓有限公司辩称：被告开县某某公寓有限公司的中、西厨房的经营、管理等项目是在2014年1月1日起至2016年6月30止期间承包给孙某某和秦某某，合同是一年一签，2016年1月1日至2016年6月30日未签承包合同，沿袭前面的合同。2016年1月26日，孙某某违反规定使用过期食品添加剂，接受药品与食品监督局的处罚。2016年6月6日，因孙某某等人接受行政处罚，我方即与孙某某、秦某某解除承包合同。承包合同期间，中、西厨房由孙某某、秦某某全额承包，人员的多少、人员工种分配，工资待遇多少及其发放，均由孙某某、秦某某自行决定，被告不参与任何支配和管理。承包合同明确约定：“承包费包括基本工资，节、假日加班工资，雇请人员的养老保险费、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费等。”本案中某某公寓有限公司与孙某某、秦某某是承包合同关系，孙某某、秦某某与某某公寓有限公司中、西厨房其它人员是雇佣关系。孙某某主张与某某公寓有限公司中、西厨房是内部承包关系，孙某某一直在现场经营、管理，而承包人秦某某只有每月结算时才到现场。秦某某和孙某某与某某公寓有限公司的关系应当是同样的法律地位，认定内部承包不当。孙某某、魏某某夫妇参加了社会保险，是自己支付的费用，说明是履行了承包合同的约定，其它人员没有参加社会保险，是孙某某为了获取更多承包利润。孙某某自制的工资表金额与实际发放的工资待遇不符，无法确认员工的真实工资待遇。本案涉及仲裁、诉讼时效问题，如果孙某某的诉讼主张成立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立劳动合同。就原告孙某某而言，2014年1月1日起与某某公寓有限公司形成劳动关系，2014年2月1日没有订立劳动合同，孙某某便知道自己权利被侵害之日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁时效期间为一年。而孙某某等是在2016年8月10日申请仲裁的，要求某某公寓有限公司支付双倍工资的仲裁请求，已超过仲裁时效，该诉讼请求不应支持。孙某某起诉是因为劳动争议，在孙某某申请劳动争议仲裁时，没有对原、被告之间的劳动事实关系进行确认，劳动关系不应由司法机关确认，请求驳回原告的诉讼请求。孙某某已经参加了失业保险，要求开县某某公寓有限公司支付失业金的请求不成立，请求法院依法驳回孙某某的诉讼请求。原告孙某某针对其诉讼请求向本院提交下列证据材料，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况作如下认定：原告身份证复印件，被告主体信息复印件，经质证被告无异议，本院予以认定。仲裁申请复印件、出庭通知复印件、证明原件，经质证被告无异议，本院予以认定。有某某公寓和职务、孙某某姓名等文字的工作牌、孙某某代表开县某某公寓有限公司参加厨师比赛的获奖证书及照片，被告质证意见称工作牌是真实的，但孙某某作为公司厨房的承包人员，代表公司形象，应当佩戴，获奖证书也不能证明存在劳动关系，对上述证据真实性本院予以认定。重庆市社会保险参保证明（参保人：孙某某；对应单位名称开县某某公寓有限公司），被告质证意见为对社保参保证明本身无异议，但系孙某某以开县某某公寓有限公司的名义自行缴纳。本院对重庆市社会保险参保证明的真实性本院予以认定。对中、西厨房考勤表复印件（2014年11月至2016年6月）、工资表复印件（部份）、诉讼请求清单及部份工资清单汇总表、社保缴费被告代扣收据及明细，被告方质证意见为考勤表和工资表均系复印件，社保缴费被告代扣收据无单位印章，不予认可。本院在本案评析中酌情参考。被告开县某某公寓有限公司围绕其主张向本院提交下列证据材料，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况作如下认定：对被告方提交的开县某某公寓有限公司的营业执照复印件、责令整改通知书、食品药品监督机关询问调查通知书、执法意见书，原告方对证据本身真实性无异议，本院予以认定。原、被告中餐厨房和西餐厨房承包合同复印件，原告方质证意见为对承包合同真实性无异议，但孙某某只是代为发工资，并未转移经营权，其它人员即使是孙某某雇用，也是代公司行使权利，该承包合同事实上是劳动合同关系。对承包合同本身真实性本院予以认定。对2016年4月1日的被告方的工资列表（银行的打印回单），原告方的质证意见为不清楚，但从该工资表可以看到廖某乙的名字，可以证明廖某乙是被告开县某某公寓有限公司的正式员工，我方提供的工资表上有廖某乙的签字。本院对该工资表在综合评析时予以参考。个人业务凭条回单（2016年7月1日廖某甲向孙某某重庆农村商业银行账号转帐94483元），原告方质证意见为该回单仅证实廖某甲与孙某某之间有经济往来，不能证实其它。对该份证据没有其它证据佐证其用途，本院不予认定。5、厨房工作人员的证人证言（证明是在孙某某处领工资、知道孙某某承包的厨房），原告方质证意见为对证人证言真实性不认可，其中三人现仍在被告处做工，而且证人在我方提方的工资表上也有签字。对证人证言在综合全案评析时予以参考。本院经审理认定事实如下：被告开县某某公寓有限公司于2014年3月28日成立。原告孙某某于2014年3月28日起进入被告开县某某公寓有限公司担任中厨房厨师长，双方未签订书面劳动合同。原告孙某某和案外人秦某某分别于2014年1月1日和2015年1月1日与被告签订酒店中餐、西餐厨房承包合同，合同约定被告将某某公寓酒店中餐、西餐厨房工作整体发包给原告孙某某和案外人秦某某。其中中餐厨房的人工承包费用同餐厅营业收入及菜品毛利率挂钩，中餐宴席毛利率为46%至50%，原告孙某某和案外人秦某某每月从被告处领取的人工承包费用基数为68500元，如超出当月成本则按照超出成本的50%在当月工资中扣除；西餐厨房的人工承包费用为包干制，原告孙某某和案外人秦某某每月从被告处领取的人工承包费用为每月26000元。原告孙某某和案外人秦某某从被告处每月领取的人工承包费用包括中餐厅、西餐厅人员的基本工资、节、假日加班工资、员工养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险等。孙某某签订该承包合同后，除在中餐厨房担任厨师长外，还担任被告开县某某公寓有限公司中餐、西餐厨房的管理工作。重庆市食品药品监督管理局开县分局于2016年1月26日向被告开县某某公寓有限有限公司下达责令改正通知书，于2016年1月27向被告开县某某公寓有限有限公司下达询问调查通知书，于2016年6月6日向被告开县某某公寓有限有限公司下达执法意见书。2016年6月30日，被告开县某某公寓有限公司通知孙某某解除合同，不再上班。原告孙某某因被告开县某某公寓有限公司未支付其经济补偿等费用，于2016年8月10日向重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告开县某某公寓有限公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、代通知金、经济补偿金和失业保险待遇，该委立案后，未在六十日内作出处理意见，原告孙某某遂向本院提起诉讼。在本案审理过程中，原告方放弃要求被告支付失业金的诉讼请求。本院认为，本案的焦点是：1、原告孙某某与被告开县某某公寓有限公司之间是否存在劳动关系？2、关于本案中原告孙某某主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否应当支持？3、关于经济补偿金的问题？4、关于代通知金的问题？针对本案原、被告所争议的焦点，评判如下：1、原告孙某某与被告开县某某公寓有限公司之间是否存在劳动关系？被告开县某某公寓有限公司向本院提交了其与孙某某、秦某某签订的中餐厅、西餐厅厨房承包合同，拟证明被告开县某某公寓有限公司将其酒店中的中厨房整体发包给孙某某、秦某某，孙某某与被告开县某某公寓有限公司之间是承包关系，不存在劳动关系。原告孙某某向本院提交了被告开县某某公寓有限公司为其参加的社会保险参保证明、某某酒店厨师长工作牌、代表某某公寓酒店参赛等相关证据，拟证明被告开县某某公寓有限公司与孙某某等系内部工资总额包干的经营模式，孙某某等对被告开县某某公寓有限公司的经营只有服从，对厨房的利润不享有，风险不承担，实为代管厨房、代发工资，原、被告之间构成事实劳动关系。本院认为，被告开县某某公寓有限公司以其名义为孙某某参加社会保险，在庭审中并未向本院提交充分有效的证据予以证明该参保不实；同时从被告开县某某公寓有限公司提交的“开县某某公寓有限公司2016年4月工资表”看，上面载有孙某某“餐饮部/中厨房”70268元、“餐饮部/西厨房”20000元，而被告开县某某公寓有限公司称“工资”系承包费，但承包合同中约定，被告开县某某公寓有限公司在孙某某等承包期间支付给孙某某等的人工承包费用中包含基本工资、节假日加班工资、员工养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险等，不再另行支付节假日加班工资，故该承包费实为厨房所有员工的工资之和，而孙某某实为代表公司对厨房进行管理的负责人；承包合同中还约定，被告开县某某公寓有限公司对厨房工作人员视同酒店员工一样管理，所有员工必须遵守酒店规章制度，如有违反，被告开县某某公寓有限公司有权根据酒店规定责令孙某某等给予违纪人员行政、经济处罚并且有权要求孙某某等及时换人。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该通知第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，原告孙某某接受被告开县某某公寓有限公司的管理，从事的是被告开县某某公寓有限公司安排的有报酬的劳动，由被告开县某某公寓有限公司发放工资，该劳动是被告开县某某公寓有限公司业务的组成部分，双方的主体身份符合劳动法意义上的主体资格，且被告开县某某公寓有限公司也为原告孙某某参加了社会保险，因此原、被告双方构成事实劳动关系的要件符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条的规定，原、被告双方自2014年3月28日起建立劳动关系。2、关于本案中原告孙某某主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否应当支持？《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”；第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，因此被告开县某某公寓有限公司应当在2014年3月28日起的一个月内与原告孙某某签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因原告孙某某的该项主张超过了一年的仲裁时效，而其并未向本院提交充分有效的证据予以证明该仲裁时效有中止、中断的情形，故原告孙某某的该项请求，本院不予支持。3、关于经济补偿金的问题？本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第三条规定，“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”即原、被告双方构成事实劳动关系，被告开县某某公寓有限公司提出终止劳动关系的，应当按照原告孙某某在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，被告开县某某公寓有限公司于2016年6月30日提出终止劳动关系，原告孙某某工作年限为二年零三个多月，经济补偿的年限则为两个半月；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告孙某某主张按8000元每月计算其终止劳动关系前十二个月的平均工资，但未提交充分有效的证据予以证明，本院参照重庆市统计局公布的2015年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资62091元（5175元/月）计算，本院依法予以确认原告孙某某终止劳动关系前十二个月的平均工资为5175元/月，故原告孙某某主张的经济补偿金为12937.5元（5175元/月×2.5个月=12937.5元）。4、关于代通知金是否支持的问题？《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”也就是说，符合该条三种情形，用人单位解除劳动合同的，可以选择提前三十日以书面形式通知劳动者本人，也可以选择额外支付劳动者一个月工资，而后一种解除劳动合同的形式，即“代通知金”，本案不符合上述三种情形，原告孙某某的该项主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下:一、被告开县某某公寓有限公司自本判决生效后七日内支付原告孙某某经济补偿金12937.5元。二、驳回原告孙某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告开县某某公寓有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的,本判决发生法律效力,当事人应自觉履行判决所确定的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；同时，双方当事人未按期交纳所负担的诉讼费用，本院将依法强制执行。审判员  曾杰二〇一七年四月十一日书记员  姜红