安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终861号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周茂俊，男，1981年10月18日出生，汉族，安徽省合肥市人，小学文化，无业，户籍地安徽省合肥市瑶海区。1997年因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年；2000年6月因犯强奸罪被判处有期徒刑六年；2008年4月因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；2014年1月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金五千元。2015年3月28日刑满释放。2016年10月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年11月14日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人朱银旺，安徽文得律师事务所律师。
合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人周茂俊犯贩卖毒品罪，于2017年9月8日作出（2017）皖0102刑初141号刑事判决。原审被告人周茂俊不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人周茂俊，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：1、2016年10月1日晚，被告人周茂俊在合肥市裕溪路与东二环路交口，将吸毒人员韦某1联系购买的一小包冰毒（约0.2克）交给刘某，当晚，韦某1通过支付宝转账给被告人周茂俊300元。
2、2016年10月初的一天，被告人周茂俊在合肥中绿广场附近吴某家中，将一小包冰毒（约0.2克）交给吸毒人员吴某，后吴某通过微信转账给被告人周茂俊300元。
3、2016年10月8日16时许，被告人周茂俊在合肥市瑶海区裕溪路老看守所宿舍2栋404室刘某住处，将一小包冰毒交给买毒人吸毒人员韦某1，韦某1称等朋友把钱转给她再向被告人周茂俊支付毒资，周茂俊同意。随后，被告人周茂俊出门即被公安人员抓获。公安民警从被告人周茂俊随身携带的背包中查获并扣押毒品疑似物两小包，经称重净重1.1克；从刘某住处查获毒品疑似物一小包，经称重净重0.2克。经鉴定，当日查获的三包白色晶体状毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
一、辨认笔录，
1、周茂俊辨认出“曼姐”的真实身份是韦某1。
2、吴某辨认出俊哥的真实身份是周茂俊。
二、搜查笔录，2016年10月8日，公安侦查人员对刘某位于合肥市瑶海区裕溪路1041号合肥市看守所宿舍2栋404号的住处进行搜查，在客厅左侧卧室床边桌上发现一“铁笛片”字样小铁盒，内有一塑料透明包装物，在床下发现吸毒工具“冰壶”一只。当日，侦查人员对周茂俊的人身及携带物品进行搜查，在周茂俊灰色背包内查获一大条透明塑料盒，盒内有透明塑料袋包装的毒品疑似物2包，另周茂俊持有的白色小米手机一部。
三、现场指认笔录及照片，被告人周茂俊指认送冰毒给吴某的地点，位于合肥市站前路中绿广场浙江商贸城E座466室；送冰毒给韦某1的地点，位于合肥市瑶海区裕溪路老看守所宿舍门口。
四、扣押物品清单及称重记录，证实依法从刘某处扣押毒品疑似物一包、吸毒工具一只；从被告人周茂俊处扣押毒品疑似物2包、手机1部。从刘某处扣押的毒品经称重净重0.2克，从周茂俊处扣押的毒品经称重净重1.1克（0.55+0.55）。
五、电子证据手机转帐记录，证实韦某1于10月1日23:08通过支付宝向周茂俊转帐300元，10月2日7：55转账100元。吴某10月8日通过微信向周茂俊转帐500元。
六、鉴定意见
1、毒品检验报告，经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，涉案白色晶体状毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分。
2、尿样检测报告，证实刘某、韦某1、吴某的尿样毒品检测均呈阳性。
七、视听资料光盘五张，证明公安机关对被告人周茂俊的讯问情况。
八、户籍信息，被告人周茂俊犯罪时系成年人。
九、归案经过，证实2016年10月8日，被告人周茂俊被公安民警抓获归案。
十、判决书及释放证明，证实被告人周茂俊1997年因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑二年；2000年6月因犯强奸罪被本院判处有期徒刑六年；2008年4月因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。2014年1月21日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金五千元，2015年3月28日刑满释放。
十一、行政处罚决定书，证实刘某因吸食毒品冰毒被合肥市公安局包河分局行政拘留十四日，韦某1因吸食毒品冰毒被合肥市公安局包河分局罚款五百元，吴某因吸食毒品被合肥市公安局包河分局行政拘留四日。
十二、证人证言
1、证人盖兰的证言，证实她当天与周茂俊一起到合肥市瑶海区裕溪路合肥市看守所宿舍2栋404室，因她感觉身体不舒服，到了以后就在客厅的沙发上躺着，他们三人在房间内把门关着，没有看到他们在干什么。后来警察进去从周茂俊身上的背包里查到两小包白色的晶体物。
2、证人韦某1的证言，证实2016年10月1日晚上接近10点，她电话联系周茂俊购买一小包冰毒，周茂俊把冰毒送到合肥市瑶海区裕溪路与东二环交叉口交给刘某，然后她通过支付宝转帐300元。10月8日，她电话联系周茂俊说自己过生日，让周茂俊送一小包冰毒来，并说身上没有钱，等朋友转钱给她后再给冰毒钱，周茂俊也同意了。当天下午三点，刘某到马路上接来周茂俊，同来的还有一个女的。女的进房间后就在客厅睡觉。她和刘某、周茂俊进到卧室内，周茂俊从背包里拿给她一小包冰毒，周茂俊出门时被警察抓获了，警察从周茂俊的包里搜到两包冰毒，从刘某卧室里找到了周茂俊刚卖给她的一小包冰毒。10月1日晚的那包冰毒重量比今天查获的冰毒只重不轻。如果朋友给她转钱了，她还会像上次一样转300元给周茂俊的。
3、证人刘某的证言，证实10月1日晚，韦某1给周茂俊打电话说买冰毒，然后韦某1通过支付宝转给周茂俊300元。周茂俊到来后打电话给韦某1，他下去和周茂俊接头，周茂俊给他一小包用白色透明塑料袋装的冰毒。2016年8月1日是韦某1的生日，中午韦某1给周茂俊打电话，说买一小包冰毒，并说身上没有钱，等朋友转钱了再给冰毒钱，周茂俊也同意了。当天下午三点，他到马路上接来周茂俊，同来的还有一个女的。女的进房间后就在客厅睡觉。他和韦某1、周茂俊进到卧室内，周茂俊从背包里拿出一个白色透明盒子，从里面拿出一小包冰毒放在他家床上，下午四点多，周茂俊出门时被警察抓获了，警察从周茂俊的背包里搜到两包冰毒，从卧室里找到了周茂俊刚送来的一小包冰毒。
4、证人吴某的证言，证实他从周茂俊处购买过七、八次毒品。其中，记得清楚的是10月3或4日凌晨三、四点，他给俊哥打电话，然后俊哥就到他位于合肥市瑶海区中绿广场浙江商贸城E座466室家中，给他一小包冰毒，当时他身上没有钱，是在10月8日凌晨2点多，他通过微信转给周茂俊500元，其中300元是冰毒的钱，200元是周茂俊帮他搬家车费钱。冰毒重量约0.3克。
十三、被告人周茂俊的供述，供认他背包里的冰毒是前天中午花300元钱从花冲公园一个新疆人手里买的，二包大的，一包小的，小的送给刘某。2016年10月1日，“曼姐”打电话给他，让他送包冰毒，他开车来到看守所旁的裕溪路上，将一包冰毒，约0.2克，交给刘某，后“曼姐”通过支付宝转帐给他300元。他当时不开心，因为之前他给“曼姐”修电脑，“曼姐”还欠他100元，所以第二天“曼姐”给他又转了100元。10月3日或4日的一天凌晨，他接到吴某的电话，到中绿广场附近的吴某家，给了吴某一小包冰毒，约0.2克，后来吴某微信转帐给他500元。他认为这里面部分钱是吴某给他的搬家辛苦费。昨天（10月8日）下午，“曼姐”给他打电话，说今天过生日，让他给他送包冰毒玩，他到老看守所门口，刘某下来接的，一道来的还有他女朋友盖兰。到刘家后，盖兰身体不舒服就躺在沙发上睡觉，他们三人进到卧室，他把从新疆人手里买来的冰毒送给“曼姐”，“曼姐”说四、五点拿到钱就给他，没钱就当他请了。因为“曼姐”过生日，所以他就没着急要这钱了。后来刚出门就被民警抓获，从他身上挎包内查获的另二包冰毒也被扣押了。
原审法院认为，被告人周茂俊违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而向他人贩卖，共计1.7克，其行为已构成贩卖毒品罪，且被告人周茂俊多次贩卖毒品，属情节严重。被告人周茂俊曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上的贩卖毒品罪，系累犯及毒品再犯，应从重处罚。被告人周茂俊系以贩养吸，被查获的毒品应计入其贩卖的数量，但考虑其自己吸食部分，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人周茂俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币一万元。二、对查扣的毒品予以没收，对被告人周茂俊的非法所得，继续予以追缴。
原审被告人周茂俊上诉提出：1、公安机关提供的书面讯问笔录与实际口供不符，书面笔录上的签名系其误签；2、各证人一审庭审中未出庭作证，他们的证言与事实不符，不能作为定案依据；3、其并非贩卖毒品，是与他人一起吸食毒品。2016年10月1日，韦某1转给他的钱系其帮韦某1修电脑的钱；同年10月8日，其未收到韦某1的钱；吴某转给他的钱，系其帮吴某搬家的费用；且其与他人吸食毒品的数量系0.6克，原判认定其贩卖的数量为1.7克，属事实不清。
辩护人朱银旺辩称：1、上诉人周茂俊系与他人一起吸食毒品，原判认定上其犯贩卖毒品罪且情节严重事实不清、证据不足；2、上诉人周茂俊主观恶性不大，归案后积极供述案件事实，可从轻处罚。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、对于上诉人周茂俊提出的公安机关对其书面讯问笔录与实际口供不一致，书面讯问笔录上的签名系其误签的上诉理由。经查，公安机关提供的对周茂俊进行讯问的同步录音录像视听资料证实，首先，其在公安机关的供述与公安机关所作的书面笔录内容一致；其次，在其签名时，公安机关的民警亦口头提醒其仔细阅读讯问笔录的内容。上诉人周茂俊作为完全刑事责任能力人，具备成年人应有的认知能力，在公安民警提醒其仔细阅读讯问笔录内容的情况下，其仍在讯问笔录上签名、捺手印，可认定笔录上的内容是其真实的意思表示，故上诉人周茂俊的该节上诉理由与事实不符，不予采纳。
2、对于上诉人周茂俊提出的各证人的证言与事实不符，且各证人一审庭审未出庭作证，其证言不能作为定案依据的上诉理由。经查，证人盖兰、韦某1、刘某、吴某等人的书面证言经各证人签字并按手印予以确认，并经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，法律规定公诉人对未到庭的证人证言笔录应当当庭宣读，并未规定证人必须出庭作证，故上述证人证言可以作为定案的依据。
3、对于上诉人周茂俊及其辩护人提出的周茂俊系与他人一起吸食毒品，并非贩卖毒品，原判认定周茂俊犯贩卖毒品罪且情节严重的事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见。经查，第一，证人吴某的证言、辩认笔录、支付宝转账记录与上诉人周茂俊的供述、指认笔录等证据证实，2016年10月3日或4日，吴某打电话给周茂俊，让周茂俊到其家里，周茂俊到达后，吴某让周茂俊拿出0.2克的冰毒，随后二人一起吸食该冰毒。当时吴某身上没钱，直至同年10月8日，吴某通过微信转账给周茂俊500元，其中300元是购买冰毒的钱，200元是周茂俊帮吴某搬家的费用，吴某从周茂俊处拿冰毒约定俗成都是给300元，故周茂俊给吴某送冰毒的行为系贩卖毒品的行为。第二，证人盖兰、韦某1、刘某的证言，周茂俊的供述证实，2016年10月8日，上诉人周茂俊接韦某1的电话后，至韦某1住处拿出0.2克冰毒给韦某1，韦某1当时表示等自己有钱再给周茂俊毒资，没钱就当请她玩了。周茂俊当时并未明确表示不要该毒资，但考虑到当天系韦某1生日，周茂俊也未着急要毒资。周茂俊未及时收取毒资并非因双方明确表示不支付或不需要支付毒资，而是基于韦某1当时没有钱支付，且韦某1也承诺等其有钱再支付。故韦某1向周茂俊赊欠毒资的行为并不影响周茂俊向韦某1贩卖毒品行为的认定。第三，韦某1、刘某的证言，周茂俊的指认笔录，韦某1的支付宝转账记录等证据证实，2016年10月1日晚十点左右，周茂俊接韦某1电话后，至合肥市瑶海区裕溪路与东二环交口，将0.2克冰毒交给刘某，当日晚十一点左右韦某1通过支付宝转账给周茂俊300元。周茂俊虽辩称韦某1转给他的钱系其帮韦某1修电脑垫付的钱，但首先，周茂俊并未举证证实其所修电脑确为韦某1所有；其次，周茂俊一审辩护人提供的电脑维修照片、二份谈话笔录、出库单等证据证实，周茂俊修电脑的时间是2016年9月25日，维修费用系500元，无论从时间节点还是维修费用的具体数额，均不能证实韦某1支付的300元系维修电脑的钱。第四，公安机关的搜查笔录、扣押决定、收缴毒品收据，盖兰、韦某1、刘某的证言，周茂俊的供述，公安机关对周茂俊讯问录音录像等证据相互印证，证实上诉人周茂俊从韦某1住处出门时被公安民警当场抓获，并从其随身携带的背包中查获冰毒二包共计1.1克。综上，上诉人周茂俊以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖的数量。上诉人周茂俊多次向他人贩卖毒品，构成贩卖毒品罪的情节严重情形。原判认定上诉人周茂俊多次向他人贩卖毒品共计1.7克的事实清楚，证据确实、充分，对上诉人周茂俊及其辩护人的该节上诉理由、辩护意见，不予采纳。
本院认为：上诉人周茂俊违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而向他人贩卖，共计1.7克，其行为已构成贩卖毒品罪，且上诉人周茂俊多次贩卖毒品，属情节严重。上诉人周茂俊曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上的贩卖毒品罪，系累犯及毒品再犯，应从重处罚。上诉人周茂俊系以贩养吸，被查获的毒品应计入其贩卖的数量，但考虑其自己吸食的情节，可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鲍 杰
审判员 汪 蕾
审判员 高晓云
二〇一八年一月五日
书记员 刘佳慧
附：本裁定所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。