甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金中民一终字第183号
上诉人（原审被告）华煤集团有限公司。
法定代表人ANGANG（安钢），董事长。
委托代理人柴仲喜，甘肃维正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨有苏夫，男，东乡族，1988年9月6日出生。
委托代理人徐志强，甘肃镍都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘志学，男，汉族，1960年10月7日出生。
上诉人华煤集团有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院作出（2014）金民一初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华煤公司的委托代理人柴仲喜，被上诉人杨有苏夫及其委托代理人徐志强到庭参加诉讼。被上诉人刘志学经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年1月25日，二被告签订劳务施工合同，被告华煤公司将其承包的金川集团公司龙首矿2013年采矿工程以清包工的方式承包给被告刘志学。2013年6月，原告杨有苏夫受被告刘志学雇佣从事井下眼工劳务服务。2013年9月22日晚10时许，原告在作业点一龙首矿1448水平20行矿道进行支护打眼作业时被砸伤，致其左髋骨关节脱位、右膝关节脱位、右膝二分髌骨、右膝前交叉韧带断裂、后交叉韧带损伤、右膝部神经损伤、多发软组织伤、右膝内外侧半月板前后角损伤等多处受伤，当日入金昌市中西医结合医院手术治疗，住院54天好转出院（医疗费已由刘志学支付）。经金昌市第一人民医院司法鉴定所鉴定意见，原告之伤情构成七级伤残。
原告受伤后造成经济损失227200.69元（其中，误工费165.47元／天×214天=35410.58元，护理费70.5元／天×54天=3807元，住院伙食补助费40元／天×54天=2160元，交通费200元，伤残赔偿金18964.78元／年×20年×40%=151718.24元，被抚养人杨梅兰生活费4849.61元／年÷12×209个月÷2×40%=16892.81元，被抚养人杨龙生活费4849.61元／年÷12×196个月÷2×40%=15842.06元，鉴定费1170元）。上述经济损失，误工费、护理费按同行业标准结合住院及误工天数计算；住院伙食补助费、伤残赔偿金依相关规定计算；交通费酌定；被抚养人生活费，其女杨梅兰，2013年2月15日出生，其子杨龙，2012年1月12日出生，均在农村生活，有父母2人抚养，结合抚养年限、抚养人数及相关生活费标准计算；鉴定费依有效票据计算。
原审法院认为，原告受被告刘志学雇佣从事井下眼工劳务服务，双方形成劳务合同关系，原告在井下作业过程中人身受到损害，且无过错，被告刘志学理应全额承担赔偿责任。被告华煤公司明知被告刘志学无相关资质而将工程中的人工部分承包给刘志学，理应承担连带赔偿责任，其关于己方无责任的辩解理由不能成立，不予采纳。被告刘志学关于其将包括原告在内的雇佣人员名单悉数报至华煤公司，华煤公司未按规定给原告办理工伤保险，因此原告的损失应由华煤公司赔偿的辩解不能成立；其关于本案属劳动关系纠纷，原告应先通过工伤程序解决的辩解与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，判决：被告刘志学、被告华煤集团有限公司连带赔偿原告杨有苏夫经济损失227200.69元，于本判决生效后10日内付清。
上诉人华煤集团有限公司不服原审判决，上诉请求：请依法撤销原判，改判本案按《工伤保险条例》的规定处理，由上诉人华煤集团有限公司和被上诉人刘志学共同给付被上诉人杨有苏夫各项工伤保险待遇140967元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人华煤集团有限公司与被上诉人刘志学之间为工程分包关系，刘志学与杨有苏夫之间是雇佣关系。2、被上诉人杨有苏夫在工作过程中受到事故伤害，应当按《工伤保险条例》的规定处理，原审法院按提供劳务者受害责任纠纷处理，适用法律错误。3、被上诉人杨有苏夫经司法鉴定所鉴定为七级伤残，根据《工伤保险条例》第37条规定，上诉人华煤集团有限公司与被上诉人刘志学应当共同给付被上诉人杨有苏夫工伤保险待遇140967元。4、原审法院案由定性错误，本案属劳动工伤，被上诉人杨有苏夫直接向人民法院诉讼程序违法。
被上诉人杨有苏夫答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当依法维持。
被上诉人刘志学经本院公告传唤未出庭应诉。
二审经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致，认定上述事实的证据均经原审法院庭审质证。
本院认为，上诉人华煤集团有限公司认为其与被上诉人刘志学之间为工程分包关系，刘志学与杨有苏夫之间是雇佣关系，符合本案的实际情况。但是，上诉人认为，被上诉人杨有苏夫在工作过程中受到事故伤害，应当按《工伤保险条例》的规定处理，原审法院按提供劳务者受害责任纠纷处理，适用法律错误；被上诉人杨有苏夫经司法鉴定所鉴定为七级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，上诉人华煤集团有限公司与被上诉人刘志学应当共同给付被上诉人杨有苏夫工伤保险待遇140967元；原审法院案由定性错误，本案属劳动工伤，被上诉人杨有苏夫直接向人民法院诉讼程序违法等上诉理由。上诉人依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的不适用本条规定。”本院认为，上诉人华煤公司违反法律的规定，将相关生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或个人，而不具备安全生产条件或者相应资质的单位或个人没有给劳动者投保相关社会保险。事故发生至今，劳动者与应承担责任的用人单位均未申请认定工伤，现已超过工伤认定一年最长时限。因工受伤的劳动者若进行工伤认定，用人单位如不积极配合，劳动者维权艰难，程序繁杂，时间漫长，选择按提供劳务者受害责任纠纷处理，属于请求权自由竞合，并不违反法律禁止性规定。赋予劳动者选择权，可以使劳动者根据自身及用人单位的情况进行选择，有利于维护劳动者的合法利益。用人单位要求依据《工伤保险条例》来进行赔偿，就应当时及时向社会保险行政认定部门申请工伤认定。上诉人华煤公司未依法及时向社会保险行政认定部门申请工伤认定，其上诉理由均不能成立。
另外，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”此条规定的是人身损害赔偿范围，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款相比减少了被抚养人生活费，2010年6月30日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发（2010）23号）第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”原审法院将被抚养人费用单列，不符合法律规定，应当将被抚养人费用计入残疾赔偿金，现予纠正。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定：判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1568元，由上诉人华煤集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石建民
审 判 员 叶志卫
代理审判员 张建伟
二〇一五年四月十四日
书 记 员 王鹏生