甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白中民一终字第199号
上诉人（原审被告）刘树青，男，生于1970年4月2日，汉族，农民，住甘肃省会宁县。
被上诉人（原审原告）张真，男，生于1975年7月2日，汉族，农民，住甘肃省会宁县。
上诉人刘树青因与被上诉人张真劳务合同纠纷一案，不服会宁县人民法院（2015）会民二初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘树青、被上诉人张真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年3月，被告刘树青以包工包料的形式承包了马彦魁小二楼的建设，因没有施工图，被告刘树青领原告观摩了张宝的小二楼建筑后，与原告张真达成由原告组织民工建筑协议。工程施工中建筑材料均由被告刘树青提供，工程完工后，原告张真与刘树青结算工程量时，对原告提交的结算单的3项（建筑设备材料租费）被告刘树青划掉，不予认可。对建筑期间在被告的其他工地使用民工，工资结算后被告向原告出局了欠1900元的欠条。后因工资刘树青一直未付而成诉。
原审认为，双方纠纷是否属于劳务关系是本案争议之焦点。所谓劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以活劳动形式提供劳务活动，而需要方支付其约定报酬的社会关系。原告张真在建筑小二楼过程中，建筑材料由被告刘树青提供、配料等工序由刘树青决策，张真仅组织民工提供劳务，故原告张真与被告刘树青之间的关系属于劳务合同关系。依据规定，原告张真组织民工按照刘树青的要求完成一定的工作后，被告刘树青应当按照约定支付相应的劳务报酬。故原告要求刘树青支付工资的请求应当支持。至于工作量及施工设备租赁费问题双方没有书面合同，仅有结算单，在结算单中被告刘树青划掉的部分是否合理，因无书面合同记载，原告张真又无证据证明，无法界定，现只能以被告认可的部分为准（40300元+1900元）。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘树青在判决生效后30日内给付原告张真劳务费42200元；二、驳回原告张真其他诉讼请求。案件受理费972元减半收取486元，原告张真负担48元，被告刘树青负担438元。
上诉人刘树青不服上述判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，导致判决错误。2013年3月，上诉人承包了马彦魁小二楼的建设，因上诉人另有工程建设，忙不过来，经与被上诉人协商，将该工程以包工不包料的方式转包给了被上诉人，其中工程所用钢筋材料由被上诉人选取，上诉人只负责付款，至于工程配料、工作量及施工设备租赁费等由被上诉人决策，工程质量、工人工资等均由被上诉人负责。因被上诉人没有设备，从上诉人处借用搅拌机、龙门架、电夯机、平板振动器、竹胶板三项电缆线等价值4万余元的建筑设备，其他设备都是被上诉人从他人处租用的。根据以上事实，上诉人与被上诉人之间的关系应该是建筑工程施工转包合同关系，而不是一审判决认定的劳务合同关系。证据方面，工程结算单上面的签名是上诉人在被上诉人诱导之下签名的，并不是上诉人当时真实的意思表示，上诉人对于工资的认识并不是清晰明了的，并且被上诉人当时所给的工程结算单只是一个总的价款，对于细节上诉人并不明了，上诉人缺少文化知识，如果是在各项事实清楚的情况下上诉人不可能就这样轻易的去结所谓的工资，此项签名蔺永明可以证实是诱导下所签的。被上诉人招用的工人在一审作证，其证言不应当作为认定事实的根据。房屋质量问题不应由上诉人承担责任，上诉人与被上诉人口头约定上诉人只是负责按照被上诉人的要求提供建筑用料，被上诉人负责找工人并且按照当地一房屋样式建造房屋，所以对于房屋的用料规格都是由被上诉人决定，上诉人只是按要求提供，因为被上诉人之前负责建造过楼房，所以上诉人完全有理由相信，至于需要什么规格的材料被上诉人的要求都是合理的。最后房屋现浇面下陷是由于当时施工时钢管夹子没有夹紧导致的，是人为造成的下陷，因此房屋的质量问题都是因为被上诉人在场指挥安排不当造成的，并不是上诉人的过错。由于被上诉人的不当指挥施工导致房屋没有按期完成，质量也出现了问题，所以房屋归属人马彦魁拒绝给上诉人支付相应的工程款。综上，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或者发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张真辩称，上诉人与被上诉人之间系劳务关系，上诉人承包了建筑工程，提供了相应设备，进行现场监管并由其支付民工工资，被上诉人只是帮忙联系组织民工，上诉人主张所有设备均是借给被上诉人却没有相应证据支持。上诉人在结算单上将其认为不合理的内容划掉说明结算单上的签名并非被上诉人诱导所签，而是其真实意思表示。建筑工程质量不应由被上诉人承担责任，在该工程建设中，建筑设备、建筑材料均由上诉人提供，并且上诉人一直在现场监管，对如何施工进行指挥，质量问题应由上诉人承担，综上，原审判决客观公正，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人提交以下新证据：1.会宁县建工钢筋配料厂出具的证明一份，证明在建造马彦魁小二楼时，材料由张真负责，钢筋也是张真选的。被上诉人经质证认为证明内容虚假，不予认可。本院认证认为，会宁县建工钢筋配料厂作为一个经营建筑材料的企业，其制作的这份证明的内容并不是对其企业自身相关情况的说明，而是对他人行为的感知、记忆和陈述。然而，企业并不具有自然人所具有的感觉和认知的能力，故该份证据不能当做单位出具的证明进行分析认证，而应当认定是证明上署名的张衡所提供的书面证言。张衡无故没有出庭接受质询，另由于刘树青长期从事建设施工活动，根据常理推断其与会宁县建工钢筋配料厂存有频繁业务来往，张衡与其有利害关系，综上，对于该份证据本院不予采信。2.借条一张，证明2013年4月6日上诉人向被上诉人已支付工钱2500元。被上诉人经质证认为，这是另外一个工地的事情，与本案无关。本院认证认为，被上诉人对借条的真实性无异议，其主张与本案无关却没有提供相应证据支持，从时间上看，借条是在马彦魁家小二楼施工期间形成的，故对该份证据予以采纳。3.证人蔺永明证言，证明上诉人在结算单上的签字是被上诉人诱导之下所签，不是上诉人真实意思表示，另证明上诉人没从马彦魁处要来工钱，故不能向被上诉人进行结算。被上诉人经质证表示其与上诉人进行结算时没有见过证人，故对证言不予认可。本院认证认为，证人蔺永明的证言并不能证明上诉人的主张，证人大部分证言是听说的，传来证据属于间接证据，没有其他证据佐证的情况下不具有证明力，另证人表示其听见张真叫刘树青签字，并不能证明张真诱导刘树青在违背其真实意愿的情况下签字，故对上诉人主张的证明内容不予采信。
二审中被上诉人提交证据：证人吴军林、张世弟、武芳霞书面证言，证明上诉人欠工钱的事实。上诉人经质证不认可，并表示其因为建筑质量问题没有收来工钱，故无法向被上诉人支付工钱。本院认证认为，上述三位证人均未出庭接受质询，对证据的真实性无法确证，故对该三份书面证人证言不予采信。
本院经审理查明，因为建筑质量出现问题，上诉人和被上诉人并没有完成马彦魁小二楼的建设，但主体建设已经完成。二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，原审认定本案系劳务合同纠纷正确。综合本案一、二审证据情况，可以认定刘树青承建马彦魁小二楼，后就工程的具体施工劳务与张真达成口头协议，由张真根据刘树青具体指示组织人工进行施工，后工程质量出现问题，但在进行修缮后，所建小二楼已投入使用，故张真基本完成了合同所约定的提供劳务的义务。刘树青主张因质量问题其没有收到马彦魁劳务款，不能成为其抗辩张真索要劳务费用的理由，因为合同具有相对性，刘树青不能以其与马彦魁之间合同履约情况对抗其与张真之间劳务合同的履行。但在本案中，由于张真提供的劳务不是一般意义上的劳务，而是工程建设劳务，其应当对其所从事的建设工程的质量尽到善意的注意义务，工程质量出现问题，应当认定张真履行劳务义务存在瑕疵，《中华人民共和国合同法》规定，瑕疵履行可以以减少报酬作为违约责任的承担方式。具体到本案的处理，应当相应减少劳务费用。原审认定的劳务费为42200元，依据是结算单所确认的40300元劳务费和欠条所注明的1900元。结算单上并没有关于工程质量责任的划分，本院认为应当扣减张真20%的劳务费，扣减后劳务费应当确定为33760元，二审中，刘树青提交的借条证明其已向张真支付劳务费2500元，故刘树青应当再向张真支付31260元劳务费。
综上，原审判决认定事实基本正确，但适用法律存有瑕疵，处理欠妥，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销会宁县人民法院（2015）会民二初字第20号民事判决第二项，即“驳回原告张真的其它诉讼请求”；
二、变更会宁县人民法院（2015）会民二初字第20号民事判决第一项，即“被告刘树青在判决生效后30日内给付原告劳务费42200元”为刘树青于本判决生效后30日内向张真支付劳务费31260元；
三、驳回张真的其他诉讼请求。
如不按照法律文书指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费486元，张真负担86元，刘树青负担400元；二审案件受理费972元，刘树青负担800元，张真负担172元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓忠
代理审判员 张霞明
代理审判员 魏晓龙
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 张继顺