安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终483号
上诉人（一审被告）：宋诗千。
委托代理人：李雪峰，安徽山石律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘晓侠。
上诉人宋诗千因与被上诉人刘晓侠提供劳务者受害责任纠纷一案。不服安徽省萧县人民法院于2015年12月28日作出的（2015）萧民一初字第04893号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员姚强担任审判长，与审判员许劲松、审判员张虹良组成合议庭于2016年3月24日公开开庭审理了本案，上诉人宋诗千及其委托代理人李雪峰到庭参加诉讼，刘晓侠经传票传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。现已审理终结。
刘晓侠一审起诉称：2015年6月9日，刘晓侠受雇于宋诗千在宋诗千经营的“宋氏冷库”吊装货物时，宋诗千提供的升降机的钢丝绳在吊运货物时突然断裂，致使刘晓侠连同吊运的货物一同坠落，刘晓侠落地后又被装运货物的铁车及装运的货物砸伤，致原告左胫骨平台骨折、右跟骨骨折、左足周骨骨折、左腓骨小头骨折、右外踝撕脱性骨折、颜面部软组织挫伤。刘晓侠伤后入住徐州医学院附属医院住院治疗27天，支出医疗费75629.33元（已由宋诗千垫付）。出院后刘晓侠到萧县第四人民医院复查，支出医药费319.5元。刘晓侠伤情经安徽为民司法鉴定所鉴定：刘晓侠因外伤致左下肢损伤构成《道标》十级伤残；右足损伤构成《道标》十级伤残。宋诗千垫付刘晓侠在徐州医学院附属医院的医疗费后，对刘晓侠的其他损失未予赔付。刘晓侠多次找宋诗千协商赔偿事宜未果，为此起诉，要求宋诗千赔偿医疗费319.5元、误工费7003元（94天×74.5元／天）、护理费9396元（90天×104.4元／天）、营养费1800元（60天×30元／天）、住院伙食补助费810元（27天×30元／天）、残疾赔偿金21815.2元、精神抚慰金8000元、鉴定费3000元、交通费420元、后续治疗费12000元，合计64563.7元；本案诉讼费用由宋诗千承担。
宋诗千一审辩称：刘晓侠、宋诗千之间不存在劳务关系，宋诗千受徐州市溢香源食品厂的委托找到刘晓侠等人装卸货物，刘晓侠的报酬由徐州市溢香源食品厂交给宋诗千代发。刘晓侠将货物装卸到指定位置，根据其工作量一次性领取装卸费。刘晓侠装卸货物的行为具有独立性，不具有定期性和连续性，不受宋诗千管理和约束，与宋诗千不具有从属关系；刘晓侠一次性提供工作成果，一次性领取劳动报酬，故刘晓侠、宋诗千之间构成承揽关系。刘晓侠在完成工作任务过程中违反人货不得同乘的安全操作规程，导致自身遭受损害，刘晓侠对损害结果存在重大过错。宋诗千在刘晓侠受伤后，出于人道主义，为刘晓侠垫付医药费75629.33元。但刘晓侠系在完成承揽活动中受到的伤害，不应当由宋诗千承担损害赔偿责任。故宋诗千保留要求刘晓侠返还垫付医药费的权利，请求法院依法驳回刘晓侠的诉讼请求。
一审法院查明：2015年6月9日，刘晓侠等人在宋诗千的冷库为宋诗千吊装货物，刘晓侠站立在货物升降平台上随货物一同上升过程中，宋诗千提供的升降机钢丝绳断裂，致刘晓侠等随同货物坠落受伤。刘晓侠伤后入住徐州医学院附属医院住院治疗27日，所支出医疗费75629.33元已由宋诗千垫付。经治疗诊断刘晓侠左胫骨平台骨折、右跟骨骨折、左足周骨骨折、左腓骨小头骨折、右外踝撕脱性骨折、颜面部软组织挫伤。2015年9月10日，刘晓侠申请安徽为民司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费及误工期、营养期、护理期进行鉴定。鉴定意见为：刘晓侠因外伤致左下肢损伤构成《道标》十级伤残；右足损伤构成《道标》十级伤残；后续治疗费不低于12000元；休息期210日，营养期60日，护理期90日。事故发生后，刘晓侠与宋诗千协商剩余赔偿事项未果，遂诉至本院。
另查明：刘晓侠于2015年10月12日在萧县第四人民医院对伤情进行复查，支付医药费165元。
一审法院认为：刘晓侠在宋诗千经营的冷库为宋诗千提供劳务，并从宋诗千处领取劳动报酬。因此，刘晓侠与宋诗千形成了个人之间劳务关系，刘晓侠为提供劳务一方，宋诗千为接受劳务一方。因此，刘晓侠在从事宋诗千安排的吊装货物的劳动中遭受人身损害，宋诗千应承担赔偿责任。刘晓侠在提供劳务过程中站立在升降平台上随货物一同升降，违反安全操作规程，自身存在过错，对损害的发生亦应承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，宋诗千应对刘晓侠的损害承担70％的赔偿责任；刘晓侠应自行承担其损害30%的责任。宋诗千主张其受徐州溢香源食品厂委托，召集原告等人承揽食品厂货物搬运工作，由宋诗千代食品厂发给原告报酬，双方之间构成承揽合同关系；但宋诗千提供的证据不能证明其抗辩成立，故对宋诗千的该项主张，不予支持。对于刘晓侠提供的萧县第四人民医院处方笺及门诊处方涉及的医疗费支出，因处方笺及门诊处方非系合法票据，不能据此确认刘晓侠医疗费用的支出，故对刘晓侠该项主张不予支持。刘晓侠主张误工期为94天，未超过鉴定意见书评定的休息期；营养期及护理期根据鉴定意见书分别为60日、90日。后续治疗费根据鉴定意见书为不低于12000元，因刘晓侠没有提供证据证明后续治疗所需的确切费用，且这一费用尚未实际产生，故对刘晓侠要求宋诗千赔偿后续治疗费的诉求在此不予处理。因此，刘晓侠因本次事故造成的损失为：医疗费75794.33元、误工费7003元（94天×74.5元／天）、护理费7512.3元（27天×104.4元／天＋63天×74.5元／天）、营养费1800元（60天×30元／天）、住院伙食补助费810元（27天×30元／天）、残疾赔偿金21815.2元（9916元／年×20年×（10%＋1%）］、鉴定费3000元、交通费160元，合计117894.83元。宋诗千应承担82526.38元（117894.83元×70%，未扣除宋诗千先行垫付的75629.33元）；刘晓侠应自行承担35368.45元（117894.83元×30%）。精神抚慰金支持6000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、宋诗千于判决书生效之日起十五日内赔偿刘晓侠医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费计12897.05元（已扣除宋诗千先行垫付的75629.33元）；二、驳回刘晓侠的其他诉讼请求。案件受理费1414元，减半收取707元，由刘晓侠负担212元，宋诗千负担495元。
宋诗千不服一审判决向本院提出上诉称：刘晓侠与宋诗千不存在劳务关系，刘晓侠的报酬是徐州溢香源食品厂交给宋诗千发的。刘晓侠是根据其工作量一次性领取报酬，是承揽关系，宋诗千一审要求追加徐州溢香源食品厂参加诉讼，不知何因，一审没有受理。刘晓侠违章作业存在重大过错应承担全部责任或主要责任。刘晓侠在内固定没有取出的情况下作伤残鉴定时机不成熟，鉴定意见不应作为证据使用。
二审中，宋诗千举证证据1、宋诗千与徐州溢香源食品厂王志刚的谈话录音，证明货是徐州溢香源食品厂的，装卸费是徐州溢香源食品厂给付，宋诗千只是代发，宋诗千与刘晓侠不存在劳务关系；证据2、证人张某、聂某、郑某到了庭作证，证明宋诗千对装卸人员进行了安全教育，其装卸费由货主给付；证人徐某证明其货存在宋诗千冷库，装卸费由其承担。
本院对宋诗千提供的证据认证意见：证据1不能证明是由徐州溢香源食品厂给付装卸费，且王志刚没有到庭，不能证明录音的真实性，本院不予确认；证据2张某、聂某、郑某三人的证言，不能证明宋诗千对装卸人员进行了严格管理，且三人也没有其他证据证明其在宋诗千的冷库作装卸工作，故对其三人证言不予认定；对徐某的证言只能证明其个人的货物在宋诗千的冷库内存放由其自行装卸，不能证明本案所涉货物装卸费不是宋诗千承担，其证言与本案不具有关联性，不予确认。
宋诗千二审提供的其他证据与一审相同，相对方提供的伤残鉴定意见补充质证，认为鉴定是单方鉴定，不能作为证据使用。其他质证意见如同一审，本院对刘晓侠提供的伤残鉴定意见认证意见：刘晓侠在内固定没有取出的情况下进行鉴定，其鉴定意见不具有真实性，本院不予确认。
二审查明：2015年6月9日，刘晓侠等在宋诗千的冷库为宋诗千吊装货物，刘晓侠站立在货物升降平台上随货物一同上升过程中，宋诗千提供的升降机钢丝绳断裂，致刘晓侠等随同货物坠落受伤。刘晓侠伤后入住徐州医学院附属医院住院治疗27日，所支出医疗费75629.33元已由宋诗千垫付。经治疗诊断刘晓侠左胫骨平台骨折、右跟骨骨折、左足周骨骨折、左腓骨小头骨折、右外踝撕脱性骨折、颜面部软组织挫伤。事故发生后，刘晓侠与宋诗千协商剩余赔偿事项未果，提起诉讼。
另查明：刘晓侠于2015年10月12日在萧县第四人民医院对伤情进行复查，支付医药费165元。
本院认为：本案争议焦点：1、一审认定宋诗千与刘晓侠系雇佣关系是否正确；2、宋诗千对刘晓侠的损伤应否承赔偿行，一审确定的赔偿比例是否正确；3、刘晓侠提供的伤残鉴定意见能否作为证据使用。
（一）关于一审认定宋诗千与刘晓侠系雇佣关系是否正确的问题。
宋诗千经营冷库和冷冻食品生意，其指派刘晓侠等人在其冷库内给其装卸货物，并支付劳动报酬，故一审认定宋诗千与刘晓侠是雇佣关系正确。宋诗千称其是代徐州溢香源食品厂发放装卸费，其与刘晓侠不存在劳务关系，证据不足，本院不予采信。
（二）关于宋诗千对刘晓侠的损伤应否承赔偿责任，一审确定的赔偿比例是否正确的问题。
刘晓侠受宋诗千的指派装卸货物，刘晓侠在装卸货物的过程中受伤，宋诗千作为雇主应承担赔偿责任，刘晓侠违规操作致事故发生，其自身存在过错，应减轻雇主宋诗千的赔偿责任，一审认定宋诗千承担70％的赔偿责任并无不当。故宋诗千上诉称刘晓侠应承担全部责任或主要责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于刘晓侠提供的伤残鉴定意见能否作为证据使用的问题。
刘晓侠因伤行左胫骨平台骨折切开复位内固定术和右跟骨粉碎性骨折内固定术，现内固定尚未取出，治疗尚未终结。内固定没有取出，对刘晓侠的活动必然构成影响，鉴定机构以刘晓侠关节受限确定刘晓侠的伤残，显然不能真实反映刘晓侠的伤残情况，故刘晓侠提供的伤残鉴定意见不能作为本案认定事实的依据。
综上，一审认定刘晓侠的损失为：医疗费75794.33元、误工费7003元、护理费7512.3元、营养费1800元、住院伙食补助费810元、交通费160元，合计93079.63元，双方没有争议，本院予以确认。该款由宋诗千承担70%为65155.74元，宋诗千已支付75629.33元，超过了本案宋诗千应赔偿的数额，故宋诗千在本案中不应再赔偿刘晓侠的损失。因刘晓侠提供的鉴定意见没被采用，其要求宋诗千赔偿鉴定费的请求，本院不予支持。对于刘晓侠要求宋诗千赔偿伤残赔偿金以及精神损害抚慰金的请求，因为刘晓侠是否构成伤残尚不能确定，可待刘晓侠损伤治疗终结，确定是否构成伤残后另行解决，故本案不予处理。宋诗千上诉称刘晓侠提供的鉴定意见不能作为证据使用的上诉理由成立，本院予以支持。宋诗千的其他上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实不清，判决错误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省萧县人民法院（2015）萧民一初字第04893号民事判决；
二、驳回被上诉人刘晓侠的诉讼请求。
一审案件受理费707元，二审案件受理费1414元，均由被上诉人刘晓侠承担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 强
审判员 许劲松
审判员 张虹良
二〇一六年五月二十日
书记员 王思嫚
附：本案适用法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；