广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1442号
上诉人（原审被告）：谭根华，男，1963年6月20日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：雷斌，广东松楠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑志航，男，1965年9月20日出生，汉族，住广东省中山市西区。
委托代理人：陈家晓，广东保衡律师事务所律师。
委托代理人：高丽敏，广东保衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伍美珍，女，1975年4月7日出生，汉族，住广东省中山市东区。
委托代理人：李建军，广东诺钧律师事务所律师。
委托代理人：程双，广东诺钧律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：林剑初，男，1975年5月20日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
原审第三人：冯润婵，女，1975年7月11日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人谭根华与被上诉人郑志航、伍美珍、林剑初、原审第三人冯润婵合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第1128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：中山市东升镇宝利雅清油队为个人独资企业，投资人为冯润婵，于2008年10月20日成立，经营范围包括钢板测厚、上门清洗汽油罐、柴油罐、油船（不含成品油回收）。
2014年3月初，郑志航与伍美珍、谭根华、林剑初四人就合伙经营清油队达成口头协议，约定四人共出资200万元，按照“平均每人出资50万元，谁有钱谁先出，谁有钱可多出”的原则履行出资义务。同年3月22日至27日期间，郑志航与林剑初分别向伍美珍银行转账了投资款50万元、40万元。同年3月26日，谭根华与伍美珍代表四合伙人与清油队的负责人冯润婵签订合作协议，约定谭根华与伍美珍出资150万元给冯润婵用于扩大经营清油队，并拥有清油队自出资之日起13年经营收益。同年3月27日，伍美珍把收取的属于郑志航与林剑初共计90万元投资款中的60万元银行转账给谭根华用于支付合作协议中约定的出资款，但谭根华收取款项后实际只向冯润婵支付了30万元。合作协议签订后，伍美珍把90万元剩余的30万元作为清油队的日常流动资金使用。同年5月，负责管理财务的伍美珍要求退伙并向林剑初交接清油队的账本，交接时账本上注明“投资金额30万元，现支出费用后余144238.3元”，林剑初接收账本以及上述投资余款后在账本上签名确认。同年6月26日，林剑初向郑志航退回投资款72000元，余款72238.3元（144238.3元-72000元）由林剑初收取。同年7月7日，伍美珍与谭根华签订退伙协议书，约定“谭根华自协议签订当天退伙，谭根华于签约当日向伍美珍退还投资款20万元，自此双方不得就合伙投资相关事项向对方主张任何权利，谭根华不再对清油队承担任何义务”。退伙协议签订当天，谭根华向伍美珍退回了投资款现金20万元后，伍美珍即把上述款项转交给林剑初保管。同年7月9日，冯润婵与谭根华、伍美珍签订解除投资合作协议书（以下简称解除协议），约定“解除三人之间的合伙关系，谭根华、伍美珍退出清油队经营后由冯润婵继续经营，合伙期间清油队发生的债权债务已结清，互不存在债权债务”。解除协议签订当天，谭根华、伍美珍、林剑初与冯润婵同时签订了结算对账单，四人经结算确定“清油队从2014年3月28日至2014年7月9日的经营期间共亏损405761.7元，因亏损产生的相关法律责任由四人共同承担责任”。对账单签订后，冯润婵向林剑初退回了投资款3万元，并应林剑初要求出具欠条，确认“欠林剑初和宋某22万元，冯润婵还清22万元给林剑初、宋某之日三人之间有关欠款的一切权利义务终止，互不追究责任”。同年11月6日，宋某与林剑初签订债权转让协议书，约定对于冯润婵22万元欠条上的债权全部转让给林剑初。协议书签订当天，宋某与林剑初同时签订了债权转让通知书，但该通知书未向冯润婵送达。原审庭审中，冯润婵对欠条的合法性不予确认，认为其是在宋某暴力胁迫下作出的意思表示，该欠条应认定无效，伍美珍、林剑初对于冯润婵上述陈述不予确认，同时认为在要求谭根华以及冯润婵退款的过程中因委托宋某负责催款工作，期间向宋某支付了人工费10万元，该笔款项应作为合伙正常开支由郑志航、伍美珍、谭根华、林剑初共同承担。据郑志航陈述，伍美珍、谭根华、林剑初与冯润婵之间签订的协议、对账单及退款经过其均未参与，亦不知情，其自同年6月26日收回投资款72000元后多次向伍美珍追讨投资款未果，遂于2015年3月27日诉至原审法院主张：1.解除郑志航与林剑初、伍美珍、谭根华的合伙关系。2.林剑初、伍美珍、谭根华共同向郑志航返还投资款428000元（从2015年3月27日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计至实际返还之日止）。3.林剑初、伍美珍、谭根华承担本案的诉讼费。
原审庭审中，伍美珍向原审法院申请证人宋某到庭作证。证人宋某述称：其与伍美珍、林剑初是朋友关系，2014年7月份受伍美珍、林剑初的委托向谭根华、冯润婵催收欠款。在宋某与他的朋友催收下，谭根华向伍美珍退回了投资款20万元，冯润婵向林剑初退回了投资款3万元，并向林剑初出具欠条表示同意再向其退回投资款22万元。出具欠条时，因宋某同意继续协助林剑初进行催讨工作，故欠条上注明了冯润婵向林剑初及宋某履行还款义务。实际上该22万元欠款与宋某无关，宋某已于同年11月6日与林剑初签订债权转让协议书，约定欠条上的22万元债权全部转让给林剑初。同时因其受托进行催收欠款工作，故收取了林剑初10万元作为催款人工费。
原审法院另查明：原审庭审中，郑志航、伍美珍、谭根华、林剑初一致确认：自2014年5月伍美珍要求退伙并把账本移交给林剑初起，谭根华相继于同年7月通过签订退伙协议书确认其退伙的事实，郑志航与林剑初收回伍美珍退回的流动资金144238.3元后亦在2014年7月前停止对清油队的经营并把经营权交回冯润婵重新管理，故四人之间合伙关系实际上已终止，只是尚未进行散伙时的清算程序。对于合伙经营期间的日常收支盈亏情况不申请审计，以伍美珍提交的清油队流水帐记录的内容为准。该账本清单显示：郑志航与林剑初共同出资款余款30万元用于清油队的日常开支，2015年3月28日至5月5日期间收入与开支（含2014年4月以伍美珍借款名义向冯润婵支付的第二期投资款5万元）相抵扣后剩余144238.3元，上述期间未有对外债权债务记录。为证明向冯润婵支付第二期投资款5万元事实的发生，伍美珍向原审法院提供了由冯润婵出具的借据复印件，该借据注明“现借伍美珍5万元；借款人：冯润婵；日期：2014年4月3日”。对于为何无法提供5万元借据的原件，伍美珍解释在冯润婵向林剑初出具22万元欠条时因已包含了上述第二期支付的5万元的投资款，故在冯润婵要求下已把该5万元借据的原件退回给冯润婵撕毁。冯润婵对于伍美珍的陈述不予确认，认为其未曾向伍美珍出具5万元的借据，亦未收取上述的5万元投资款。
原审法院又查明：2014年7月2日，郑志航以不当得利为由起诉伍美珍及案外人戈建辉，要求两人退回清油队投资款428000元。该案审理时冯润婵作为证人出庭作证，并在庭审中自认曾收取伍美珍支付的5万元投资款，但该5万元投资款以及前期收取的谭根华支付的30万元投资款均已投入清油队的日常经营开支中。原审法院于2014年12月18日作出（2014）中一法民一初字第1839号民事判决，认定郑志航与伍美珍、谭根华、林剑初四人之间存在事实上的个人合伙关系，四人在个人合伙期间产生的盈余、亏损、债权债务等纠纷属于合伙协议纠纷，郑志航向伍美珍支付投资款的行为属于其依约履行出资义务，故郑志航与伍美珍之间的支付和收取款项的行为不构成不当得利，判令驳回郑志航的诉讼请求。该判决已发生法律效力。
原审法院审理认为：本案为合伙协议纠纷。虽然郑志航、伍美珍、林剑初、谭根华未签订书面的合伙协议，但在2014年3月起四人存在共同合伙经营清油队的口头协议的事实，口头协议中对各人出资额、出资方式、总出资额都有明确的约定，郑志航与林剑初已按约定履行了出资义务，郑志航、伍美珍、林剑初、谭根华均已实际参加到清油队的共同经营中，四人之间存在事实上的个人合伙关系，故在合伙期间产生的盈余、亏损、债权债务等纠纷应适用个人合伙相关法律条款以及口头协议的约定进行处理。对于郑志航关于解除与伍美珍、林剑初、谭根华合伙关系的诉讼请求，因四人除了尚未对合伙期间的资产进行清算外，均已陆续退出清油队的经营并把经营权交回冯润婵，四人之间的合伙关系早已终止并散伙，郑志航上述诉求已得到实现，故原审法院在本案中不作处理。
根据原审庭审中已查明的事实可知，郑志航、伍美珍、林剑初、谭根华经营清油队期间合伙项目处于亏损状态，亏损额由履行了出资义务的郑志航及林剑初支付的投资款先行承担，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定，虽然四人之间口头合伙协议对合伙经营的亏损额个人承担比例未有明确约定，但对各人的出资金额明确约定为等额出资50万元，故各人对亏损额的承担比例也应推定均等，即各人承担1／4，综上，原审法院对郑志航要求伍美珍、谭根华、林剑初全额退回已支付的投资款的诉求不予全部支持，郑志航应在承担其个人应承担的亏损额后分别要求伍美珍、谭根华、林剑初对其已支付的投资款的占用情况退回相应的款项。现原审法院对郑志航、伍美珍、谭根华、林剑初合伙期间资金使用情况认定如下：1.为取得清油队经营权于2014年3月向冯润婵支付了前期投资款30万元，但冯润婵于2014年7月向林剑初退回投资款3万元，故前期投资款实际已支付的金额为27万元（30万元-3万元）；2.投资款30万元作为2015年3月28日至5月5日期间的流动资金使用后余款144238.3元，故开支为155761.7元（300000元-144238.3元＝155761.7元），上述开支已含2014年4月以借款名义由伍美珍向冯润婵支付的第二期投资款5万元。对于冯润婵不确认曾收取第二期投资款5万元的陈述，因伍美珍已提交的证据包括清油队流水账及借据复印件中记录的内容可以相互印证，并对借据只能提供复印件作出合理的解释，而冯润婵于（2014）中一法民一初字第1839号案审理中作为证人出庭作证时亦曾确认已收取上述款项，现冯润婵在未提交新证据的前提下变更陈述否认收取款项，其陈述前后矛盾，故对其该部分陈述内容不予采信；3.对于伍美珍、林剑初关于2014年7月期间委托案外人宋某向谭根华、冯润婵催讨欠款时支付的人工费10万元应作为日常开支由合伙四人共同分担的辩解意见，因该费用支出未得到其他合伙人郑志航及谭根华的确认，宋某与伍美珍、林剑初存在利害关系，其出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，且对于如此高额的人工费支出亦未提供其他客观证据证明其支出的合理性以及是否已实际支出的事实，故对伍美珍、林剑初上述辩解意见不予采纳，上述费用不能作为合伙期间的正常支出予以认定；4.对于冯润婵出具的22万元欠条是否作为四人合伙期间形成的对外债权予以认定的问题，因本案只是对合伙四人之间的资产进行分配处理，而该欠条的内容只能客观反映了冯润婵与林剑初及案外人宋某之间存在债权债务纠纷，且其他合伙人郑志航及谭根华对该债权的存在亦毫不知情，在债务人冯润婵亦不予确认的情况下不能只凭林剑初及宋某的陈述而认定为合伙项目的对外债权，故原审法院对此债权在本案中不作为合伙体的对外债权予以认定，林剑初及案外人宋某可通过另案起诉对该债权进行处分。综上，合伙期间的总亏损认定为425761.7元（270000元＋155761.7元＝425761.7元），郑志航、伍美珍、谭根华、林剑初各人应承担的亏损额为106440.43元（425761.7元×1／4）。
对于伍美珍，因其未依约履行出资义务，其应承担的亏损额已由履行了出资义务的郑志航予以垫付，故原审法院认定伍美珍应向郑志航退款106440.43元；对于谭根华，虽然其主张曾在经营期间为联系业务花费了17万元应作为出资款予以认定，但对其陈述未提供证据予以证明，且郑志航、伍美珍及林剑初均不予确认，故对其辩解意见不予采纳。因其未依约履行出资义务，其应承担的亏损额亦由郑志航予以垫付，故其应向郑志航返还款项106440.43元，同时对于谭根华于经营初期占用且仍未退还的投资款100000元，亦应一并向郑志航返还，故谭根华应向郑志航退款合共206440.43元（106440.43＋100000元），对于谭根华关于其占用投资款是经过伍美珍同意的合法收取报酬行为且已与伍美珍签订退伙协议书认定退回20万元投资款后剩余10万元的投资款不用退回的辩解意见，因其与伍美珍签订的退伙协议书未得到其他合伙人郑志航及林剑初的确认，该协议约定对郑志航及林剑初无效，且其亦未提供其他有效的证据进一步证明是在合法合理的情况下占用10万元投资款，故原审法院对其认为10万元投资款不应退回的辩解意见不予采纳。对于林剑初，其已履行部分出资义务支付了投资款40万元，扣除其应承担的亏损额106440.43元，其应收回的投资款为293559.57元（400000元-106440.43元），但其实际已收回投资款为302238.3元（伍美珍退回的流动现金72238.3元＋冯润婵退款30000元＋谭根华退款200000元），超出部分8678.73元（302238.3元-293559.57元＝8678.73元）应向同为出资人的郑志航予以退回。
关于利息，伍美珍、谭根华、林剑初上述未及时退款的行为确实给郑志航造成资金占用损失，故对郑志航要求伍美珍、谭根华、林剑初支付从立案之日即2015年3月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条、第53条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第二项之规定，判决：一、伍美珍于判决发生法律效力之日起七日内向郑志航退款106440.43元及利息（计算方法：以106440.43元为基数，从2015年3月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）；二、谭根华于判决发生法律效力之日起七日内向郑志航退款206440.43元及利息（计算方法：以206440.43元为基数，从2015年3月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）；三、林剑初于判决发生法律效力之日起七日内向郑志航退款8678.73元及利息（计算方法：以8678.73元为基数，从2015年3月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）；四、驳回郑志航的其他诉讼请求。案件受理费7720元（郑志航已预交），由郑志航负担2429元，伍美珍负担2429元，谭根华负担2812元，林剑初负担50元（伍美珍、谭根华、林剑初负担部分于判决生效之日起七日内迳付郑志航）。
宣判后，谭根华不服原审判决，向本院提起上诉称：一、在合伙事务中伍美珍是郑志航、林剑初二人的代表人，伍美珍与谭根华对合伙事务退货的约定对郑志航、林剑初都具有约定力，具体表现在：1.出资时，郑志航及林剑初的出资均是先支付给伍美珍，由伍美珍作统一安排。2.签订合伙协议时，由伍美珍作为代表与谭根华签订，郑志航及林剑初均没有出面。3.合伙过程中，伍美珍统领郑志航及林剑初共同密谋踢谭根华出局。4.伍美珍与谭根华签订的退伙协议是伍美珍同时代表郑志航及林剑初共同签订的。从该退伙协议的内容可见，协议双方是以谭根华退伙为目的签订的，林剑初也在现场，其并没有以合伙人身份签名。可见，伍美珍当时也是以其作为郑志航及林剑初三人当中的合伙负责人身份与谭根华签订了这份退伙协议。综观本案的合伙过程，从合伙成立初期磋商、合伙合同签订、合伙出资、退伙安排及最终的退伙协议签订，均有伍美珍一人作为其本人及郑志航及林剑初三人当中的合伙负责人身份与谭根华进行合作磋商。伍美珍就是郑志航及林剑初三人的合伙负责人。因此该退货协议对全体合伙人具有法律效力。二、一审对合伙亏损认定存在严重错误。1.林剑初对冯润婵所持有的欠条所附金额应认定为全体合伙人对冯润婵享有的债权。林剑初与冯润婵没有其他交易往来，双方不可能存在其他债权债务。伍美珍、林剑初及案外人宋某均承认冯润婵所出具的22万元欠条为承诺退回的部分合作款书写。冯润婵对此也没有否认该欠条与清油队合作无关。因此，无论该债权最终是否能实现，均不影响该债权属于合伙体的事实。在合伙体未确认向冯润婵追讨无果或全体合伙人未取得协商一致之前，不应将该债权直接列入亏损进行分配。2.伍美珍所提供的清油队流水账记录未经其他合伙人核对，不能以此作为认定清油队日常收支及盈亏情况的依据。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、请求撤销原审第二项判项。二、驳回被上诉人的诉讼请求。三、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人郑志航在法定期限内未提交书面答辩意见，在二审调查时答辩称：原审事实查明部分证明了伍美珍、谭根华、林剑初、郑志航形成了合伙关系。郑志航并不认可冯润婵出具的22万元欠条属于合伙款项，对于流水账谭根华与郑志航在一审时是不认同的，后为了诉讼便利便认可了合伙体亏损的405761.7元。
被上诉人伍美珍在法定期限内未提交书面答辩意见，在二审调查时答辩称：一、谭根华认为其系郑志航、林剑初两人的代表的说法没有根据，合伙人只是口头约定由伍美珍代为管理财务，当时只是约定由伍美珍收取出资。二、谭根华一直拒绝出资，经营期间已经处于亏损状态，在无人过问的情况下合伙人才进行沟通是否应当要求谭根华退伙的意见。三、2014年7月7日谭根华与伍美珍代表的合伙体与冯润婵签订退伙协议，当时郑志航在上海，伍美珍电话征求过郑志航的意见，郑志航的回答是各自按照各自的意思，郑志航与伍美珍之间不存在代表与被代表的关系。四、林剑初持有的冯润婵22万元的欠条是合伙体对冯润婵享有的债权，是支付给冯润婵的承包款，虽然欠条上没有注明款项来源，合伙人都知道该款是合伙出资款，一审冯润婵也承认该款项是合伙人的出资款。五、一审期间各合伙人对伍美珍的流水账也是确认的，亏损额为405761.7元，其中清油队流动资金30万元，支付给冯润婵5万元作为第二期合伙款，账户余额为144238.3元。亏损105761.7元，还有30万元，其中谭根华占用10万元，冯润婵还有10万元未归还，支付给宋某10万元，谭根华对上述款项都是知情的。
被上诉人林剑初在法定期限内未提交书面答辩意见，在二审调查时答辩称：其没有授权伍美珍代表其签订合伙协议，对其代理行为不认可。
各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院二审另查明：一审中冯润婵陈述称：其曾自认谭根华、伍美珍为了追回转给中山市东升镇宝利雅清油队的投资款，在被胁迫的情况下写了一张22万元的欠条，该欠条被黑恶人员拿走。在一审调查时，冯润婵再次强调不同意退还欠条的22万元，其不清楚该欠款应还给谁。林剑初、伍美珍也承认支付了宋某10万元追讨费用。宋某在作证时陈述，其与林剑初是朋友关系，22万元具体性质其不清楚，其与该欠款没有关系，应该是退回给伍美珍的，林剑初收到钱后支付其10万元。
本案的争议焦点为：一、伍美珍与谭根华签订的退伙协议对郑志航是否产生法律效力。二、对于22万元欠款的性质应认定是属于个人债权还是合伙体的债权。
关于焦点一，谭根华认为本案的合伙过程，从合伙成立初期磋商、合伙合同签订、合伙出资、退伙安排及最终的退伙协议签订，均只有伍美珍一人与谭根华进行合作磋商，其有理由相信伍美珍就是郑志航、林剑初的代理人。本院认为，从本案的证据来看，经过前期磋商合伙体对于伍美珍在合伙初期管理合伙体的相关入伙事务是予以认可的，但并不能因此认定伍美珍就是郑志航与林剑初的合伙体代理人。谭根华无证据证明在郑志航、林剑初与伍美珍之间存在委托代理关系，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”即使谭根华认为伍美珍具有代理权，此时伍美珍也只属于无权代理。需得到郑志航对于伍美珍对代理行为的追认，因此在郑志航对此明确予以否认的情况下，该退伙协议对郑志航不发生法律效力。对于谭根华认为志航以及伍美珍之间是代理关系的上诉理由，本院不予采纳。
关于焦点二，原审认为该22万元欠条只能客观反映冯润婵与林剑初及案外人宋某之间的债权债务纠纷，在合伙人谭根华、郑志航不知情，债务人冯润婵不予确认的情况下，不能仅凭宋某及林剑初的陈述认定为合伙项目的对外债权。综合全案分析，冯润婵在一审中陈述了该欠条的形成过程，是谭根华、伍美珍为了追回转给中山市东升镇宝利雅清油队的投资款而产生，虽然欠条上的债权人为宋某和林剑初，但宋某与林剑初作为朋友关系，在庭审中也认为该款应该是退回给伍美珍的，22万元欠款与其没有关系，结合原审法院对合伙体向冯润婵支付的第二期五万元，对该五万元借据作为投资款的认定。本院认为，该欠条中的22万元属于合伙体对外的债权，虽然该债权是合伙体对冯润婵享有的债权，但冯润婵作为债务人对此予以否认，而对于该债权是否合法有效不是本案的审查范围，即使该债权合法有效，该22万元债权最终是否能实现存在不确定性，故本案不宜对该22万元债权进行处理，待日后合伙体实现该债权后可另行再作分配。一审法院对该债权认定有误，但处理结果正确。
对于谭根华在一审中已确认了上述中山市东升镇宝利雅清油队流水账已经对清，没有异议，原审也没有提出对该流水账进行审计的申请，其上诉期间再次以中山市东升镇宝利雅清油队流水账记录未经其他合伙人核对，不能以此作为认定中山市东升镇宝利雅清油队日常收支及盈亏情况的依据的主张，本院不予采纳。
综上，上诉人谭根华的上诉请求不成立。原审判决处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7720元，由上诉人谭根华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
代理审判员 卢俊廷
代理审判员 马燕清
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 钱绮丽
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