广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂02刑终54号
原公诉机关广西壮族自治区融安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张徽雄（曾用名张飞雄），男，侗族，农民。曾因犯盗窃罪，于2005年8月18日被贵州省黎平县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2008年6月19日刑满释放；现因涉嫌犯盗窃罪，于2015年3月15日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于融安县看守所。
原审被告人吴荣明，男，侗族，农民。曾因犯盗窃罪，于2010年1月28日被融安县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元，2013年4月1日刑满释放；现因涉嫌犯盗窃罪，于2015年2月13日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于融安县看守所。
原审被告人杨甫义环（曾用名杨登基），男，广西三江侗族自治县，侗族，农民。曾因犯盗窃罪，于2010年1月28日被融安县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，2012年3月30日刑满释放；现因涉嫌犯盗窃罪，于2015年2月13日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于融安县看守所。
原审被告人杨某，男，苗族，个体户。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年2月12日被融安县公安局刑事拘留，同年3月13日被融安县公安局取保候审，同年5月27日被融安县人民检察院取保候审，同年9月18日被融安县人民法院取保候审。
广西壮族自治区融安县人民法院审理融安县人民检察院指控原审被告人吴荣明、杨甫义环、张徽雄、杨某涉嫌犯盗窃罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪一案，于二〇一五年十一月三十日作出（2015）融安刑初字第136号刑事判决。被告人张徽雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过查阅案件全部材料，讯问了上诉人，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、盗窃，掩饰、隐瞒犯罪所得：
1、2015年1月，被告人吴荣明、杨甫义环预谋在融安县城内实施盗窃耕牛，并由吴荣明与张徽雄联系，由张徽雄从贵州省黎平县请车到融安县，将盗窃所得的耕牛运到贵州省黎平县变卖。2015年1月2日，杨甫义环路过雅瑶乡章口村杨家屯时，发现被害人何某家的牛棚内有两头水牛，即找到吴荣明实施盗窃耕牛，并由吴荣明联系张徽雄从贵州省黎平县请车到融安县运输耕牛到贵州省黎平县变卖。2015年1月2日晚，由吴荣明到融安县长安镇板榄路口（地名）接应张徽雄，由杨甫义环实施盗窃。当晚11时许，张徽雄在吴荣明的指引下，喊司机将车开到雅瑶乡章口村杨家屯被害人何某家牛棚附近，并由吴荣明、杨甫义环将盗窃所得的一头成年水牛装到张徽雄请来的货车上（另一头小水牛因未绑好跑走），后吴荣明、杨甫义环在张徽雄的帮助下将牛拉到贵州省黎平县水口镇，以7600元的价格将盗窃所得的水牛卖给一牛贩，张徽雄从中获得1600元的运输费，吴荣明分得2500元，杨甫义环分得3500元。经融安县价格认定中心鉴定，被害人何某家被盗的水牛价值9100元；
2、2015年1月7日，被告人杨甫义环路过融安县长安镇淑姆村时，发现被害人肖某甲家的牛栏内有几头黄牛，后与被告人吴荣明协商好合谋实施盗窃黄牛，并由吴荣明联系被告人张徽雄从贵州省黎平县请车到融安县运输盗窃所得的黄牛，同日22时许，吴荣明、杨甫义环在确定张徽雄请的车子准备到达后，吴荣明与杨甫义环两人将被害人肖某甲家牛棚内的两头黄牛牵至路边，装上张徽雄请来的车辆上，后将两头盗窃所得的黄牛拉到贵州省黎平县水口镇。因张徽雄事前已经知道吴荣明、杨甫义环的牛为盗窃所得，在接到吴荣明的电话后遂与一姓石的男子（名字不祥）和另一名不知名的男子合谋：“当自己与吴荣明、杨甫义环将牛拉到贵州省黎平县后，由姓石男子与另一男子两人出面将吴荣明、杨甫义环吓跑”。当张徽雄与吴荣明、杨甫义环将牛拉到贵州省黎平县后，姓石男子与另一男子按计实施将吴荣明、杨甫义环吓跑，后张徽雄三人将吴荣明、杨甫义环盗窃所得的两头黄牛以9000元的价格卖给一牛贩，除开车费2000元外，张徽雄与姓石男子各分得3250元，另一帮忙男子分得500元。经融安县价格认定中心鉴定，被害人肖某甲家被盗的两头黄牛价值
9100元。
3、2015年2月10日，被告人吴荣明、杨甫义环、张徽雄三人经预谋后伺机在融安县城内盗窃耕牛。吴荣明经踩点后发现长安镇红卫村红卫上屯的被害人卢某乙家中有三头水牛，即电话告知张徽雄，让张徽雄负责联系请车到融安县运输耕牛，并商定卖牛得钱后由三人平分。张徽雄遂电话联系被告人杨某，让杨某到融安县帮忙运输货物，谈好运费后并将吴荣明的联系电话提供给杨某，叫杨某到达融安县后与吴荣明联系。2月10日凌晨，杨某与龙某驾驶自己的五菱厢式货车到达融安县后，在吴荣明的指引下，来到长安镇红卫村红卫上屯红卫码头附近，将吴荣明、杨甫义环两人盗窃所得的两头水牛装上杨某开来的车子上，另一头偷出的小水牛因货车小无法全部装下，遂被遗弃在被害人卢某乙家附近。杨某在明知吴荣明、杨甫义环的水牛为盗窃所得的情况下，为谋取利益，仍然帮助吴荣明、杨甫义环将两头水牛拉到贵州省黎平县，到达黎平县后，由张徽雄联系好屠宰场，后以11200元价格卖给牛贩陈某，杨某从中获得1600元的运输费，张徽雄与杨甫义环各分得3000元，吴荣明分得3600元。经融安县价格认定中心鉴定，被害人卢某乙家被盗的两头水牛价值20280元，另一头未被拉走的小水牛价值4160元。
二、滥伐林木罪：
2014年11月，家住贵州省黎平县水口镇宰洋村5组的吴某丁将本人位于黎平县水口镇宰洋村“班数坡”（地名）的林木以7.8万元的价钱出售给被告人张徽雄。张徽雄在未办理林木采伐许可证的情况下，雇请民工将“班数坡”的杉木予以采伐。经黎平县林业局工作人员现场勘查计算，证实：张徽雄在“班数坡”采伐的林地面积4.7亩，采伐杉立木蓄积49.6526m3，折合杉原木材积32.8204m3。
2015年2月11日，在贵州省黎平县德凤镇矮枧村2组将被告人杨某抓获；2015年2月13日，在融安县雅瑶乡冠带村九雨屯29号将被告人杨甫义环抓获，在融安县长安镇融江南路一出租房内将被告人吴荣明抓获；2015年3月15日，在黎平县水口镇将被告人张徽雄抓获。
另查明，在第三起犯罪中，案发后追回一头水牛价值7280元并已退还失主。
另查明，被告人吴荣明犯盗窃罪，于2010年1月28日被本院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元，2013年4月1日刑满释放。被告人杨甫义环犯盗窃罪，于2010年1月28日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，2012年3月30日刑满释放。被告人张徽雄犯盗窃罪，于2002年12月16日被黎平县人民法院判处有期徒刑一年，罚金人民币一千元，2003年10月5日刑满释放；犯盗窃罪，于2005年8月18日被黎平县人民法院判处有期徒刑三年，罚金人民币二千元，2008年6月19日刑满释放。
综上，被告人吴荣明、杨甫义环参与盗窃三次，盗窃数额为42640元；被告人张徽雄参与盗窃一次，盗窃数额为24440元，滥伐林木一次，采伐林木蓄积量为49.6525立方米，掩饰、隐瞒犯罪所得一次，数额为9100元；被告人杨某掩饰、隐瞒犯罪所得一次，数额为20280元。
原判认定上述事实的证据有：立案决定书、接处警登记表、抓获经过、被害人卢某乙、吴某丁、何某、赵某乙、肖某甲、肖某乙的陈述、证人卢某甲、林某、韦某、赵某甲、谢某、陈某、龙某、吴某甲、吴某乙、吴某丙的证言、被告人吴荣明、杨甫义环、张徽雄、杨某的供述和辩解、扣押决定书及扣押、发还清单、鉴定结论及鉴定意见通知书、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片、刑事判决书、释放证明书、户籍证明等。
原判认为，被告人吴荣明、杨甫义环、张徽雄以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。其中吴荣明、杨甫义环盗窃数额巨大，张徽雄盗窃数额较大。张徽雄、杨某明知是犯罪所得仍予以转移，其行为又构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。张徽雄违反森林法的规定，在没有取得《林木采伐许可证》的情况下，擅自砍伐杉木蓄积量较大（49.6525立方米），其行为还构成滥伐林木罪。在共同犯罪中，吴荣明、杨甫义环、张徽雄的作用相当，均为主犯，均应当按其所参与的全部犯罪处罚。吴荣明、杨甫义环被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。张徽雄有犯罪前科，酌情从重处罚。张徽雄在判决宣告以前，一人犯数罪，应当数罪并罚。四被告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。
关于辩护人顾崇罡提出的被告人张徽雄的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪及滥伐林木罪，请求从轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳；另提出其行为不构成盗窃罪的辩护意见，经查，在第三起盗窃犯罪中，被告人吴荣明、张徽雄二人预谋后伺机在融安县盗窃耕牛，由被告人吴荣明踩点，发现长安镇红卫村红卫上屯的被害人卢某乙家中有三头水牛，即电话告知被告人张徽雄，让其负责运输耕牛，并商定卖牛得钱后由三人平分。当所盗的耕牛到达黎平县后，张徽雄和吴荣明将耕牛卖给牛贩，销赃后分得赃款3000元，至此，在整个盗窃犯罪行为已经完成，故此辩护意见不予采纳。综上，决定对四被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百四十五第第二款，第三百一十二条第一款，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十二条，第六十七条第三款，第六十九第一款，第六十五条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，第六条的规定，作出判决：一、被告人吴荣明犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；二、被告人杨甫义环犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；三、被告人张徽雄犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万一千元；四、被告人杨某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处罚金人民币二千元（已缴纳）。
张徽雄上诉称，其没有与吴荣明、杨甫义环共同盗窃的主观故意，不构成盗窃罪，原判认定其犯盗窃罪定性有误；滥发林木罪量刑过重，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张徽雄、原审被告人吴荣明、杨甫义环以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中吴荣明、杨甫义环盗窃数额巨大，张徽雄盗窃数额较大，三人行为均已构成盗窃罪；上诉人张徽雄违反森林法的规定，未经林业行政主管部门批准并核发林木采伐许可证，擅自砍伐林木蓄积量49.6525立方米，数量较大，其行为又构成滥伐林木罪；上诉人张徽雄、原审被告人杨某明知是盗窃所得的水牛予以转移，从中牟利，二人行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。张徽雄一人犯数罪，依法应数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。
关于上诉人张徽雄提出其不构成盗窃罪的相关意见，经查，《最高人民法院关于审理掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案案件适用法律若干问题的解释》第五条“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”，本案中，吴荣明、杨甫义环、张徽雄三人供述均证实，在实施第三起盗窃前，吴荣明通过电话联系张徽雄帮安排运输时已明确告知所要运输的牛是偷来的，并约定盗窃得手后所得赃款扣除运输费后平均分配，张徽雄同意，可见，张徽雄事前已与吴荣明、杨甫义环形通谋，应以盗窃罪共犯论处，张徽雄所提其不构成盗窃罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张徽雄提出滥伐林木罪量刑过重的相关意见，经查，张徽雄滥伐林木数量达49.6525立方米，而广西执行滥伐林木数量较大、数量巨大的标准分别为10立方米、50立方米，原判根据张徽雄滥伐林木具体数量，在三年以下判处刑罚，量刑在法定刑幅度内，量刑适当，张徽雄所提滥伐林木罪量刑过重意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人张徽雄上诉理由均不能成立，其上诉应予驳回。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓丽芳
代理审判员 熊苑翔
代理审判员 李旭光
二〇一六年三月十八日
书 记 员 吴昕睿