山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终1203号上诉人（原审被告）：三托集团有限公司，住所地：枣庄高新区天安二路，统一社会信用代码：913704007489638866。法定代表人：丁延栋，总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：朱士革、董飞，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程留宝，男，1972年3月1日出生，汉族，住枣庄市薛城区。上诉人三托集团有限公司（以下简称三托公司）因与被上诉人程留宝债权人代位权纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初3200号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三托公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.被上诉人所主张的青岛海尔家居集成股份有限公司（以下简称海尔家居公司）的债权及海尔家居公司对三托公司的债权真实性存疑，未得到海尔家居公司的确认。其公司与海尔家居公司的工程款数额并未具体结算，因此，该债权不具有合法性，被上诉人不享有代位权。一审所认定的被上诉人享有代位权不符合法定条件。2.被上诉人所举的债务人海尔家居公司工作人员张雁玻签收的《债权催收通知书》和未签字的《债权转让通知书》均不具有合法性，不能认定张雁玻是代理职务行为，没有海尔家居公司的授权及有效力的证明。3.被上诉人主张24，678.78元税金不应得到支持。上诉人关于税金的主张依据，山东英龙电子有限公司（以下简称英龙公司）与三托公司之间不存在合同关系。被上诉人的代位权行使即便成立，依法应在海尔家居公司对三托公司的债权额范围内行使代位权。被上诉人向三托公司主张该税款，超出了三托公司应向海尔家居公司支付的工程款范围。让三托公司承担英龙公司与海尔家居公司之间因工程款应缴税款23，938.41元，没有法律依据。二、目前海尔家居公司未向三托公司出具发票，债权债务尚有争议，不符合代位权诉讼条件。三托公司与海尔家居公司间的工程款税金应由海尔家居公司承担。通过海尔家居公司与英龙公司签订的合同可以看出，其税金约定是英龙公司承担，且海尔家居公司经理张雁玻在调查笔录中明确认可税金由海尔家居公司承担。张雁玻作为海尔家居公司智能化产品山东片区经理，其工作职责无权代为签订债权转让协议，且该协议至今未得到公司的追认。一审判决数字错误，本金47，245.5元无计算依据。程留宝辩称，一、海尔家居公司与三托公司依据智能化合同约定供应货物、调试安装，已被三托公司验收完毕并已使用。三托公司一审中认可海尔家居公司已交付的设备及工程量，通过合同可以计算出总工程额。本案符合代位权条件。二、原、被告之间的权利义务应以海尔家居公司与三托公司间的合同为依据，不应依据海尔家居公司与英龙公司的合同。在海尔家居公司与三托公司之间的合同中，税金按照6%计算，由三托公司在总工程款中支付，这与海尔家居公司智能化产品山东片区的经理所说没有矛盾。只有三托公司向海尔家居公司支付工程款后，海尔家居公司以支付金额出具发票，海尔家居公司开具发票时，所缴纳的税金当然由海尔家居公司支付，但三托公司支付工程款时包含6%的税金，所以，税金由海尔家居公司承担与支付工程款中含有6%税金是两种概念。三、张雁玻没有签订债权转让协议书，其作为山东片区经理，接收债权转让通知书及催收通知书，并在催收通知书中签字，属职务行为。被上诉人通知海尔家居公司的催收行为及英龙公司通知海尔家居公司债权转让的行为均已产生法律效力。四、一审判决中的47，245.5元是质保金。因为该工程于2014年验收完毕，质保期二年，至2016年9月22日已支付质保金。程留宝向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款216,921.8元及同期银行利息（从2014年9月21日起按同期银行利率计算至被告将全款支付完毕之日止）。2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月20日，三托公司作为甲方与乙方青岛海尔家居集成股份有限公司（以下简称海尔家居公司）签订了智能化工程施工承包合同，约定瀚景名座智能化工程由海尔家居公司负责施工，工程合格后甲方支付设备款的95%,余5%作为质量保证金，工程质保期为两年，税金为总工程款的6%。甲方三托公司在合同中盖章，乙方海尔家居公司在合同中盖章，其经办人张雁玻在合同中签名。2013年1月31日，海尔家居公司作为甲方又与乙方山东英龙电子有限公司（原威海英龙电子有限公司，以下简称英龙公司）签订智能化（弱电）工程安装调试合同，约定瀚景名座智能化工程由海尔家居公司提供产品，英龙公司具体进行安装；双方在合同的第十一条第1项还约定：甲方除按合同约定向乙方支付相关款项外，不需要承担乙方的任何费用、利润损失、其他特殊或间接或意外或后续的损失、应由乙方负担的税金和其他款项等。2013年3月25日被告三托公司向海尔家居公司支付工程款727，988元，海尔家居公司向英龙公司支付工程款706，148元，并由枣庄市地方税务局开具了两张发票，其中付款方为三托公司收款方为海尔家居公司的发票，开票金额为727，988元，完税金额为740.37元；付款方为海尔家居公司，收款方为英龙公司的发票，开票金额为706，148元，完税金额为23，938.41元。2013年4月12日，英龙公司完成综合布线，2014年9月19日海尔家居公司将150套设备调试完毕，经被告验收合格，2014年11月24日海尔家居公司对被告指定的物业公司培训完毕，此后被告以经济紧张为由未再支付工程款。因被告资金紧张，后续工程便不再进行。2015年5月12日，山东天勤工程管理咨询有限公司枣庄分公司就瀚景名座智能化安装工程出具了山东天勤建审【2015】第22号工程造价咨询报告书，该报告书记载瀚景名座海尔智能化安装工程审定工程造价为891,424.51元，2014年9月19日全部工程验收合格，并在该报告瀚景名座智能化安装工程结算审计编制说明一页记载：根据建设单位安排本报告结算值为不含税价格。因三托公司前期已支付给海尔家居公司727，988元的工程款，现三托公司承认还欠海尔家居公司163,436.51元工程款。2015年7月7日，英龙公司向海尔家居公司发出债权转让通知书，通知海尔家居公司因其与原告程留宝有债权债务关系，现将其对海尔家居公司关于瀚景名座智能化工程项目的剩余216，921.8元工程款的债权转让给原告程留宝。同日，原告程留宝向海尔家居公司发出债权催收通知书，要求海尔家居公司接到通知后十日内支付剩余工程款或通过诉讼方式向三托公司催收剩余工程款，逾期不支付或不起诉三托公司，原告将视为海尔家居公司怠于行使到期债权，其将行使代位权。2015年7月8日，海尔家居公司的工作人员张雁玻在债权催收通知书中签字确认债权转让通知书已收到。海尔家居公司收到债权催收通知书后既未向原告支付工程款也未起诉三托公司催收剩余工程款，原告即向法院提起代位权诉讼。一审法院认为，根据《合同法》第80条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。本案中，英龙公司于2015年7月7日向海尔家居公司发出债权转让通知书，通知海尔家居公司其将对海尔家居公司有关瀚景名座智能化工程的剩余216,921.8万元工程款的债权转让给原告程留宝，海尔家居公司员工张雁玻在该转让通知书中签字确认已收到并对债权转让通知书中216,921.8元的债权无异议。”张雁玻”作为海尔家居公司的工作人员，主要负责山东省内的智能化业务，其签收行为是职务行为，应视为海尔家居公司已收到债权转让通知书，英龙公司已履行了通知义务。因此，英龙公司对海尔家居公司所享有的216，921.8元的债权已转让给原告程留宝。根据《合同法》第73条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。海尔家居公司认可其欠英龙公司216，921.8元的工程款，三托公司也认可其欠海尔家居公司工程款，因海尔家居公司怠于向三托公司行使其到期债权，导致了原告的债权无法实现，原告有权以自己的名义提起代位权诉讼。根据法律规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案当事人争议的主要焦点是：海尔家居公司对被告的债权是否包含6%的税金，原告主张代位行使216,921.8元的债权是否成立。法院认为，被告与海尔家居公司签订的合同约定的双方结算内容中另包含6%的税金，因而，双方应当按照合同约定计算工程价款，而据2015年5月12日共同委托的山东天勤工程管理咨询有限公司枣庄分公司作出的工程造价报告，所审定的工程价格明确不含税金，被告也对该工程造价款予以认可，且海尔家居公司没有明确放弃税金的意思表示。因此，依据双方合同约定和双方认可的工程结算结论，能够证明原告主张的价款系海尔家居公司对被告享有的债权数额。原告的主张存在事实依据，法院应予支持。关于原告主张的利息，法院认为，海尔家居公司与被告签订的施工合同第13.1.1.1约定：延期付款的，甲方同意每日按照拖欠工程款的万分之五计算违约金，现原告主张按照同期银行贷款利率计算利息是原告对其权利的自行处分，法院予以支持。2015年5月12日山东天勤建审【2015】第22号工程造价咨询报告书确定了瀚景名座智能化安装工程的工程造价，故利息应从2015年5月13日起按同期银行贷款利率计算。同时，依据被告与海尔家居公司合同约定，5%的工程款应当在工程验收合格后保质期满三日内付清，且保证金不含利息，因此，工程质保金的利息应当从2016年9月22日起计算。综上，经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第八十条、第八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告三托集团有限公司于判决生效后十日内代位偿付原告程留宝工程款216,921.8元及利息（按照本金169,676.3元从2015年5月13日起按同期银行贷款利率计算至判决生效之日止；以本金47,245.5元为基数从2016年9月22日起按同期银行贷款利率计算至判决生效之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,554元，由被告三托集团有限公司负担，于判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。本院认为，根据本案查明事实，2012年至2013年，英龙公司因承揽瀚景名座智能化工程设计、安装、调试，对海尔家居公司享有债权。海尔家居公司因承包瀚景名座智能化工程，对三托公司享有债权。涉案瀚景名座智能化安装工程于2014年9月19日经验收合格，且工程造价于2015年5月12日经审定完毕，均达到合同约定的支付全部工程款的条件。现三托公司尚欠部分工程款未向海尔家居公司支付，故此工程款属于海尔家居公司对三托公司的到期债权。英龙公司已将该笔债权转让与程留宝，并履行了通知义务，故英龙公司对海尔家居公司享有的该笔债权由程留宝享有。三托公司提出张雁玻无权签收债权转让通知书的上诉主张，张雁玻职责权限的范围并不能影响英龙公司转让债权向海尔家居公司通知的事实，故三托公司的该项上诉主张，理由与依据不足，本院不予采纳。原审法院对该项债权转让的认定，符合法律规定，并无不当。三托公司未支付到期工程款的情况下，海尔家居公司在本案一审庭审辩论终结之日止，未以诉讼方式或者仲裁方式主张该到期工程款，致使程留宝对海尔家居公司的债权不能顺利执行。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：”债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”，程留宝有权提起代位权诉讼。关于海尔家居公司与三托公司所订合同中约定的结算工程款中是否包含6%税金问题，因工程审计报告中虽明确不含税金，但未能体现不含税审计系因海尔家居公司放弃6%的税金，且海尔家居公司与三托公司在合同中约定合同款项包括税金，三托公司亦未能提供其他有效证据证明海尔家居公司有明确表示放弃税金的意思表示，故原审认定三托公司与海尔家居公司签订的合同约定双方结算内容中包含6%的税金，有事实和法律依据，并无不当。对于三托公司提出开具增值税发票问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条”合同法第一百三十六条规定的'提取标的物单证以外的有关单证和资料'，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等”的规定，开具增值税专用发票系工程承包合同中承揽单位的从合同义务，该从合同义务的不履行并未影响到合同目的的实现，故不应成为三托公司拒绝向程留宝支付剩余工程款的抗辩事由，三托公司可向相关义务主体另行诉请主张履行给付增值税专用发票的从给付义务或请求损害赔偿。综上所述，上诉人三托集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，554元，由上诉人三托集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 梦审判员 赵 慧审判员 金 颖二〇一七年九月二十二日书记员 周宸旭