湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终306号
上诉人（原审原告）：袁某2，男，1978年4月22日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市。
上诉人（原审原告）：袁某1，男，2004年5月14日出生，汉族，学生，住址同上。
法定代理人：袁某2，男，1978年4月22日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市，系袁某1之父。
上诉人袁某2、袁某1共同的委托诉讼代理人：刘利军，湖南良图律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新化县金马水泥有限公司。住所地：湖南省新化县上梅镇洪大村。
法定代表人：杨青国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴有华，新化县天骄法律服务所法律工作者。
上诉人袁某2、袁某1因与被上诉人新化县金马水泥有限公司（以下简称“金马水泥公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2016）湘1322民初1601号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人袁某2、袁某1上诉请求：撤销湖南省新化县人民法院（2016）湘1322民初1601号民事判决，改判支持上诉人袁某2、袁某1的诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）王某2与金马水泥公司存在劳务关系的事实应予认定。1、王某2于2010年3月到金马水泥公司从事发货工作，金马水泥公司对此明确认可，金马水泥公司没有与王某2签订劳动合同，也没有为王某2购买工伤保险，王某2在金马水泥公司从事发货工作，有货则发，做一天计一天工资，因此，王某2为金马水泥公司提供劳务的事实清楚。2、金马水泥公司应对“2010年5月15日公司开会将王某2辞退，但考虑其家庭困难准许其住在公司”负举证证明责任。一审中，袁某2、袁某1对金马水泥公司辞退王某2所形成的会议记录有异议，并申请笔迹鉴定，但金马水泥公司既不参与鉴定机构的选定，也不同意鉴定，金马水泥公司应承担举证不能的不利后果。3、2010年9月5日，王某2在金马水泥公司值班时死亡，金马水泥公司的职工全部知情，也有当天到金马水泥公司装水泥的司机王高华、吴怀原予以证实，王某2死亡后，金马水泥公司支付了一万元费用于第二天将王某2遗体火化，以上事实足以证明王某2系在为金马水泥公司提供劳务时死亡。4、王某2在死亡前一直为金马水泥公司提供劳务，王某2领取劳务报酬的依据均由金马水泥公司保管，金马水泥公司应当将上述材料提交法院，现公司拒不提供，根据证据规则的规定，应推定袁某2主张的王某2在死亡前一直为金马水泥公司提供劳务的事实成立。（二）一审判决认定王某2系因病死亡依据不足。1、涟源市三甲乡硐下村民委员会的证明没有注明王某2系因病死亡。2、遗体火化证明系金马水泥公司将王某2遗体火化后在冷水江市福寿殡葬服务有限公司办理的，证明上的“因病逝世”系金马水泥公司为推卸责任而让火葬场写的。3、金马水泥公司对“王某2身体较弱，因病死亡”的主张负举证责任，其未提供任何病历资料等证据证实，应承担举证不能的不利后果。二、一审法院采信证据错误，审理程序违法。（一）一审判决采信肖某的当庭证言违法。证人肖某系袁某2一方的证人，一审开庭前，袁某2的代理人向其调查取证，并请其出庭作证，其称不敢出庭，但庭审当天又作为金马水泥公司方的证人出庭作证，且当庭陈述的证言与调查笔录陈述的证言自相矛盾，肖某先前的证言证实王某2系在当班过程中死亡的，是其将王某2的遗体抬到车上的，当庭证言又称金马水泥公司解除了与王某2的劳务关系，两次证言至少有一次是虚假的，对此，一审法院应当予以处罚，但一审法院未作处罚，并采信其当庭证言而不采信调查笔录陈述的证言，采信证据违法。（二）证人阳某并未出庭作证，也未证明王某2与金马水泥公司的劳务关系已经解除。袁某2代理人在对证人阳某调查取证后，也请其出庭佐证，但其同样称不敢出庭，一审中，阳某并未出庭作证，但一审认定阳某出庭作证证明事发时王某2与金马水泥公司之间的劳务关系已经解除是不实在的。（三）一审审理程序违法。因金马水泥公司提交的会议记录上的参会人员均为其职工，袁某2一方无法核实，书面请求一审法院向参会人员核实会议记录的真实性，并书面请求提交反驳证据，但一审法院未予回复，也没有进行核实。在袁某2一方提交反驳证据后，也未组织质证，却以证据不足为由驳回诉讼请求，明显程序违法。三、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是关于个人之间形成劳务关系的处理规定，金马水泥公司作为法人，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，金马水泥公司雇请王某2，其应对王某2在从事雇佣活动中死亡的后果承担赔偿责任。综上，特提起上诉。
被上诉人金马水泥公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求维持原判。事实和理由：一、袁某2一方在一审中并未尽到举证义务证明王某2与金马水泥公司之间存在何种法律关系而欲主张由一审法院判决于法无据。袁某2上诉称在2010年3月期间，王某2在金马水泥公司处发货，做一天算一天工资，该事实金马水泥公司也认可，但与王某2于2010年9月5日因病死亡的事实没有任何关联，王某2于2010年5月15日后已与金马水泥公司不存在任何劳动和劳务关系了，王某2的死，既不是发生在存在劳务关系的2010年3月期间，也不是发生在金马水泥公司之生产发货车间里，袁某2一方在时隔6年后再向金马水泥公司主张要求赔偿，属于无理要求，应当不予支持。二、袁某2诉称金马水泥公司不同意对“2010年5月15日公司开会辞退王某2的会议记录”进行鉴定，应对已辞退的王某2的主张不予支持的观点不能成立。因在2010年5月，金马水泥公司的职工发现王某2昏倒在发货车间后及时向公司领导汇报，公司为此召开会议一致决定辞退王某2，该事实有公司所有管理人员除王某2堂兄王福光外的所有参会人员出庭作证，袁某2一方亦无任何证据证明王某2当时没有被辞退。对于会议记录簿形成的时间问题，金马水泥公司已明确表示不是会议当天所写的原始资料，故对“会议记录”进行鉴定无任何实质意义。因此，一审法院最终作出不能认定王某2与金马水泥公司存在劳务关系的判决是正确的。三、袁某2一方称王某2在2010年9月5日值班，有公司几百名职工知情，又有司机王高华、吴怀原证实，这是虚假陈述。因为既然公司职工都知情，但为何没有一个职工向法庭说明情况，至于司机王高华、吴怀原的证实更是虚构的事实，首先，无法证实两名司机事发当天来公司装了水泥（无发货依据、装货主证明），其次，王高华系冷水江市三尖镇人，而三尖镇有六水泥厂和晨峰水泥厂，一般也不可能舍近求远来金马水泥公司装水泥，因此，两司机的证词不具有可信度。至于金马水泥公司补偿王某2家属一万元钱，完全是基于人道主义援助，不能作为推定金马水泥公司有责任的理由。试想，如王某2的死与金马水泥公司有关，王某2的堂哥王福光和父亲王应文当时都在公司工作，他们会同意吗？袁某2一方在长达六年之久不会上访？不要求金马水泥公司承担责任？四、袁某2、袁某1上诉称王某2的工资报酬依据存放在金马水泥公司没有证据证明，因王某2在2010年3月份在公司发货，工资是按天计酬，公司无需造工资表支付工资，或者当时有，也随着其辞退的事实无继续保管的必要。五、袁某2上诉称认定王某2因病死亡的依据不足的上诉理由不能成立。因该证据系袁某2一方提交的证据，根据证据规则，当事人一方自认的证据，对方当事人无需举证；其次，袁某2也没有任何证据证明王某2是因安全事故或交通事故等原因死亡，现袁某2不清楚王某2是因何种疾病死亡，其举证责任不在金马水泥公司。六、袁某2、袁某1上诉称一审法院采信证据错误的理由不能成立。一审法院根据证据规则，接受金马水泥公司的申请，依法传唤证人当庭出庭作证，并采信证人当庭陈述的证言是完全正确的，至于袁某2、袁某1在举证期限届满后又提交证据的行为，不符合法律规定，一审法院不予支持是正确的。七、一审法院适用法律是正确的，法律优先于司法解释，应当优先适用。
袁某2、袁某1向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿两原告因王某2死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜的误工费、交通费、精神损害抚慰金等合计350397.9元。2、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、王某2，女，1978年10月12日出生，于2002年3月15日与袁某2登记结婚后于2004年5月14日生育儿子袁某1。2、2010年3月，王某2进入金马水泥公司工作，在该公司仓库发货，2010年9月5日21时许，王某2被发现在金马水泥公司仓库对面的水塘边死亡。2010年9月6日，冷水江市福寿殡仪服务有限公司、冷水江市殡葬改革工作领导委员会出具遗体火化证明：逝者王某2，女，汉族，籍贯涟源市三甲乡，经涟源市三甲乡硐下村证明因病逝世，于2010年9月6日在我单位火化。3、原告袁某2因抢劫、盗窃罪于2009年5月19日经娄底市中级人民法院判处有期徒刑11年6个月，经减刑后于2016年3月2日刑满释放。二、双方当事人有争议的事实。1、王某2死亡时与被告金马水泥公司是否存在劳动/劳务关系。原告袁某2、袁某1认为王某2自2010年3月开始在被告金马水泥公司上班，工作内容为仓库发货，工作模式为上班一天一夜休息一天一夜，其同事肖某等人都能证实王某2为被告提供劳务，被告未保障王某2的休息时间、未提供劳务保障措施导致王某2死亡，应赔偿其死亡所造成的死亡赔偿金、丧葬费、交通费等经济损失，并提交了以下证据予以证实：对肖某的调查笔录、对阳某的调查笔录、对王某1的调查笔录、对曾某4的调查笔录、对曾某5的调查笔录。被告金马水泥公司认为，王某2于2010年3月经其堂哥王福光介绍进入公司做保管员，同年5月14日，王某2因身体较弱上班期间昏倒在车间，5月15日，公司召开会议将其辞退。考虑到王某2家庭条件困难，丈夫在监狱服刑，儿子尚且年幼，父亲也在公司从事搞卫生的工作并住在公司宿舍，为了方便其照顾父亲及小孩，公司准许王某2被辞退后继续住在公司，原告方提交的证据也显示王某2死亡的原因是因病死亡，故王某2死亡时与公司不存在劳务关系，对其死亡所造成的经济损失不应承担赔偿责任，并提交了以下证据予以证实：2010年4月1日会议记录、2010年5月15日会议记录、2010年9月6日会议记录、对曾立新的调查笔录、对袁建辉的调查笔录、对吕长清的调查笔录、对罗青连的调查笔录、对曾某1的调查笔录、对曾某2的调查笔录、对刘某的调查笔录、对曾某3的调查笔录、对张某同的调查笔录。庭审中，被告金马水泥公司申请证人肖某、曾某1、曾某2、刘某、曾某3、张某同出庭作证。庭审后，原告申请对被告提交的会议记录的形成时间进行鉴定，因被告称原始记录本已毁，所提交的记录本系后来补写，不同意进行鉴定，一审法院司法技术室于2016年10月26日以本案无进行司法鉴定的条件和意义为由，作出退卷处理。一审法院认为，根据原、被告双方提交的证据及庭审查明的情况，王某2在死亡时与被告金马水泥公司之间为何种关系并不明确。1、被告金马水泥公司系经工商部门依法批准成立的合法企业，其可以作为用人单位，依法聘请符合条件的劳动者形成劳务关系，但原告并没有提交证据证明王某2与被告之间存在劳动关系，被告亦未提交证据证明其与王某2是否存在劳动关系或者是否已解除劳动关系，故无法确认王某2与被告之间是否存在劳动关系；2、原告主张王某2死亡时与被告之间存在劳务关系，但原告没有提供足够的证据予以证明，且原告的两位证人肖某与阳某在出庭作证过程中否认了原告方对其做的调查笔录，当庭作证证明在事发时王某2与被告之间的劳务关系已经解除，被告亦主张在事发时，其与王某2之间的劳务关系已经解除，根据举证责任分配原则，根据双方提交的现有证据，在事发时王某2与被告之间是否存在劳务关系，无法确认。3、原告起诉是否已过诉讼时效。被告金马水泥公司认为王某2死亡的时间系2010年9月，至今已近6年时间，原告袁某2在监狱服刑不构成诉讼中止，故本案已过诉讼时效，请求法院依法驳回两原告的起诉。两原告认为，王某2死亡后，其法定继承人除两原告外均已死亡，而袁某1系无民事行为能力人，袁某2于2009年被判处有期徒刑11年，在刑满释放后才得知王某2死亡，故本案的诉讼时效应从2016年3月2日袁某2刑满释放之日起计算，两原告的起诉未过诉讼时效。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条之规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年，其起算的时间从权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起开始计算。本案中，王某2死亡后，其子袁某1尚未成年，无法主张权利，父亲王应文在其去世后不久亦死亡，袁某2正在监狱服刑，其被限制自由的情形符合诉讼时效中止中其他导致权利人不能主张权利的客观情形，且被告金马水泥公司未提交证据证实原告袁某2在服刑期间已知晓王某2死亡的事实，故对被告金马水泥公司的本案已过诉讼时效的主张，不予支持。一审法院认为，个人与单位之间，可以形成劳动关系，亦可以形成劳务关系，但两原告未提交证据证明王某2与被告金马水泥公司之间是劳动关系还是劳务关系，两原告选择了以提供劳务者受害责任纠纷起诉被告金马水泥公司，被告金马水泥公司在应诉时只主张其与王某2的劳动关系不存在，亦未主张劳务关系的存在与否，故本案按照提供劳务者受害责任纠纷的相关规定处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”王某2晚上九点被发现在被告金马水泥公司的仓库对面水塘边死亡，根据两原告提交的证据显示王某2系因病死亡，故王某2在非工作岗位因非工作原因死亡，两原告又不能提交证据证实被告金马水泥公司存在过错，故对两原告要求被告金马水泥公司赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持。基此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告袁某2、袁某1的诉讼请求。案件受理费2050元，由原告袁某2、袁某1负担。
二审审理期间，被上诉人金马水泥公司向本院提交了信件一份，拟证明上诉人袁某2于2017年3月13日向被上诉人的法定代表人杨青国邮寄恐吓信，威胁恐吓被上诉人法定代表人杨青国的事实。上诉人袁某2、袁某1经质证认为，该证据不属于二审程序中的新证据，与本案没有关联，且从信件的内容来看，并没有恐吓的内容，是公民对企业的监督。本院二审经审查，被上诉人提交的该证据与本案的实体处理无关联，本院不予采信。
经二审审理查明，本院确认一审查明的案件事实。
本院认为，双方当事人在二审中的主要争执焦点为：王某2是否系在为金马水泥公司提供劳务过程中死亡，金马水泥公司是否应承担民事赔偿责任。对此，本院作如下分析：
一、关于本案举证责任的分配问题。本案袁某2、袁某1经一审法院释明后，选择以提供劳务者受害责任纠纷（劳务关系）向一审法院提起诉讼，而提供劳务者受害责任纠纷属于侵权纠纷，应当适用侵权责任的一般归责原则，即应由袁某2、袁某1就金马水泥公司是否应当承担侵权责任负举证义务，其中之一即需要由袁某2、袁某1举证证明王某2是在为金马水泥公司提供劳务的过程中死亡。
二、关于一审证据的采信及认定事实问题。本院对袁某2、袁某1提交的证据分析如下：第一，袁某2、袁某1的代理人于2016年5月2日对肖某做了一份调查笔录，肖某在该笔录中证明王某2系在发货过程中死亡，但在一审出庭接受法庭质询时，其对先前调查笔录中的证词予以否认，并明确表示以庭审证词为准，其在庭审中证实：“王某2死亡的时候是没上班，……她好久没上班的。”袁某2、袁某1的代理人于2016年5月17日对阳某做了一份调查笔录，阳某在该笔录中证明王某2系发货过程中死亡，但一审法院于2016年7月12日对阳某进行核实，在法院的询问笔录中，阳某证实：“……王某2也是在新化县金马水泥厂担任发货员，我们就认识了，但在2010年3月的时候，具体时间我记不清楚了，金马公司召开管理人员会议，共计有30多人参加，在会议上讨论王某2的工作安排问题，当时公司不同意安排王某2，王某2的堂哥王福光（公司的副总）说，王某2的丈夫坐牢，本人身体不好，家庭困难，如果在公司出了任何问题，都由他负责，由他捡起包起，所以就安排她担任金马公司的发货员，工作后，王某2身体确实太差，经常晕倒，公司在2010年5月份的时候，又召开管理人员会议，在会议上一致通过同意解聘王某2，……，调查笔录我不认可的，以法院今天调查的材料内容为准。”故该两位证人的证词存在前后矛盾，在前后矛盾的情况下，两位证人明确要求以庭审证词和法院询问笔录证词为准，因此，该两位证人的证词不能达到袁某2、袁某1的证明目的。第二，袁某2、袁某1的代理人提交了其对王某1、曾雪姿、曾某5的调查笔录，经一审法院核实，证人王某1是死者王某2的堂哥，证人曾某4、曾某5亦为王某2的亲戚，且上述三位证人在一审时并未出庭作证，因此，证据的证明力较弱。第三，袁某2、袁某1在一审中提交的遗体火化证明（存根），该证明（存根）上记载王某2死亡原因是因病死亡。另外应当着重指出，王某2死亡时，其父亲王应文、堂哥王福光、王某1等均在金马水泥公司工作，且王福光时任金马水泥公司的副总经理，如果王某2确实系在提供劳务过程中死亡，按照社会的一般常理，王某2的家属在事发时即可要求金马水泥公司承担民事（工伤）赔偿责任，但当时其亲属并未依法主张任何权利，只在金马水泥公司基于人道主义给付了1万元后（包括发动员工捐款），王某2的亲属即将其遗体运回冷水江市进行了火化处理，当时并没有要求金马水泥公司承担赔偿责任。再者，被上诉人金马水泥公司申请了肖某、曾某1、曾某2、刘某、曾某3、张某同出庭作证，上述证人均证实王某2已于2010年5月因其身体原因不适宜继续在公司工作，已被公司开除，上述证人均出庭作证，证明效力相对较大。除此之外，金马水泥公司还提交的对罗青连（莲）的调查笔录，罗青连（莲）在该笔录中证实王某2死亡的当晚是由罗青连（莲）值班发货，并证实王某2已被开除多月；提交的对刘明贵的调查笔录，刘明贵在该笔录中证实王某2被开除后，原王某2的工作职责由他顶替。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”之规定，本院综合权衡双方证据的证明力大小及一、二审庭审查明的案件情况，袁某2、袁某1一方提交的证据的证明力小于金马水泥公司提交的证据的证明力，且袁某2、袁某1提交的证据并没有形成完整证据链，故尚不足以证实王某2死亡时与金马水泥公司之间存在劳务关系。
三、关于本案法律适用问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条系调整个人与个人之间形成的劳务关系。本案系个人与公司之间的法律纠纷，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定更加妥当，原审法院适用法律欠妥，本院予以纠正，但因上诉人袁某2、袁某1提交的证据尚不能证明王某2死亡时与被上诉人金马水泥公司之间存在劳务关系，故亦不影响本案的实体处理。
综上，上诉人袁某2、袁某1的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决得当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费100元，由上诉人袁某2、袁某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈友红
代理审判员 俞永清
代理审判员 刘 聪
二〇一八年五月十一日
书 记 员 陈 觉
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。