江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9084号上诉人（原审被告）：王花生，男，1962年12月19日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：巫肇胜，江苏东银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京紫竹物业管理股份有限公司（原名：南京紫竹物业管理有限公司），住所地南京市六合区葛塘街道葛中路1号。法定代表人：张胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：李品宁，江苏鼎原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京宇成贸易有限公司，住所地南京市江宁区横溪街道西阳社区。法定代表人：范莉,该公司董事长。被上诉人（原审被告）：刘金成，男，1962年9月24日出生，汉族，住南京市江宁区。原审被告：范莉，女，1981年11月21日出生，汉族，住南京市六合区。原审被告：程静，女，1964年3月14日出生，汉族，住南京市江宁区。上诉人王花生因与被上诉人南京紫竹物业管理股份有限公司（以下简称紫竹物业公司）、南京宇成贸易有限公司（以下简称宇成贸易公司）、刘金成、原审被告范莉、程静担保追偿权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁禄民初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王花生上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判刘金成对宇成公司在宁陶私字第215503167号项下2068.16平方米房屋（座落于横溪街道××社区西××）价值范围内与宇成贸易公司承担连带清偿责任；2.诉讼费用由紫竹物业公司、刘金成、宇成贸易公司承担。事实和理由：2012年2月29日的协议无效，宇成贸易公司也未办理抵押权登记。该协议从字面上仅仅是宇成贸易公司与紫竹物业公司就案涉房屋抵押所达成的协议，王花生在协议中并无提供担保的意思表示。刘金成虽然是案涉房屋的所有权人，但其在案涉协议上签名，仅代表宇成贸易公司，不是以房屋所有权人身份签名。王花生与刘金成系同学关系，与紫竹物业公司负责人也熟识，王花生在案涉协议上签名系以刘金成以案涉房屋向紫竹物业公司提供抵押作为前提，故王花生实际上仅为该协议的见证人，基于该协议并不应当承担担保责任。紫竹物业公司辩称：本案中，王花生就宇成公司的案涉债务向紫竹物业公司提供担保的意思表示明确。2012年2月29日的协议有效，虽然抵押房屋并没有办理登记，但不影响紫竹物业公司向担保人王花生主张担保责任。综上，请求驳回王花生的上诉请求，维持原判。宇成贸易公司、刘金成、范莉、程静均未答辩。紫竹物业公司向一审法院起诉请求：宇成贸易公司赔偿紫竹物业公司经济损失3358745.62元，并以此为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自2015年2月10日起至付清之日止的利息；王花生对宇成贸易公司的上述经济损失承担连带赔偿责任；程静、刘金成、范莉在王花生不能承担赔偿责任的范围内承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2012年5月14日，宇成贸易公司和南京银行城北支行签订一份《人民币流动资金借款合同》，合同约定：宇成贸易公司因支付货款，向南京银行城北支行借款500万元，借款期限自2012年5月11日至2013年5月10日止，贷款年利率为浮动利率，在借款发放日基准利率水平上上浮30%确定借款利率。范莉、南京市江宁区创业担保有限责任公司（以下简称创业公司）与南京银行城北支行签订保证合同为上述借款提供连带责任保证。借款归还方式为先还息后还本，还本计划为2012年11月30日归还200万元；2013年5月11日归还300万元。2012年5月14日，南京银行城北支行分别与创业公司、范莉签订《保证合同》，合同约定保证方式为连带责任保证，保证范围包括主债权及利息（包括复息和罚息）、违约金、损害赔偿金以及实现债权的有关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、律师代理费、公证费、评估费、拍卖费等）。宇成公司与创业公司签订一份《抵押反担保合同》，合同第一条约定：甲方（宇成贸易公司）承诺反担保的范围为贷款金额500万元及利息；甲方应支付的违约金、赔偿金和乙方（创业公司）实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、评估费用、鉴定费用、差旅费用等）。合同第四条约定：甲方承诺为乙方向甲方提供的担保承担连带责任保证，如甲方未按借款合同的约定偿付借款本息，乙方可直接向甲方追偿。甲方保证在接到乙方书面追偿通知后七日内清偿乙方垫付给债权人的款项。甲方如逾期支付，须按日向乙方支付担保额万分之五的违约金。2012年3月15日，紫竹公司召开股东会，全体股东（张胜、张贻银）到会并达成决议：对于宇成公司向南京银行城北支行申请贷款500万元，借款期限为一年，本公司同意向创业公司提供反担保。2012年3月12日，刘金成、范莉向创业公司出具《个人无限连带责任承诺函》一份，承诺自愿以个人的所有全部财产以无限连带责任方式向创业公司提供担保。王花生、程静也向创业公司出具《个人无限连带责任承诺函》一份，承诺自愿以个人的所有全部财产以无限连带责任方式向创业公司提供担保。借款合同签订后，南京银行城北支行按照合同约定，于2012年5月14日将500万元汇入宇成公司账户。2012年12月19日，宇成公司向南京银行城北支行归还了贷款本金200万元。2013年5月11日，借款合同约定的第二期归本计划到期后，宇成公司未能履行还款义务。2013年5月31日，南京银行城北支行向创业公司出具《担保机构担保业务代偿审核单》，要求创业公司承担代偿责任，代偿金额为2442884.62元。同日，创业公司向南京银行城北支行支付了代偿款2442884.62元，履行了担保责任。2013年6月7日创业公司与江苏熙典律师事务所签订法律事务（以下简称熙典所）委托代理合同1份，委托熙典所代理进行担保追偿诉讼，支付律师代理费61600元。熙典所接受委托后，依法代理创业公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2013年11月11日作出（2013）江宁商初字第416号民事判决书，判令宇成公司偿还创业公司2442884.62元，并承担以2442884.62元为基数，自2013年6月14日起至判决确定的给付之日止，按日万分之五的标准承担违约金；宇成公司偿付创业公司律师费61600元；刘金成、范莉、紫竹物业公司、王花生、程静对宇成贸易公司的债务承担连带清偿责任。诉讼费33293元由该案被告承担。后刘金成提起上诉，本院作出（2014）宁商终字第1165号民事判决书，驳回上诉，维持原判。判决生效后，创业公司向一审法院申请执行，一审法院于2015年2月9日扣划了紫竹物业公司的银行存款，支付给创业公司3197305.62元，收取执行费34373元，合计3231678.62元。一审另查明，2012年2月29日，在紫竹物业公司为宇成贸易公司提供反担保前，宇成贸易公司（甲方）、紫竹物业公司（乙方）、担保人王花生签订协议1份，载明甲方在南京银行城北支行贷款500万元，该笔贷款为江宁科创中心担保贷款，由乙方在江宁科创中心为甲方提供反担保贷款；贷款期内，甲方将宁陶私字第215503167号项下的2068.16平方米的房屋（座落于横溪街道××社区西××）抵押给乙方；贷款到期后，如甲方不能按时还款，由乙方代为还款后，甲方抵押给乙方的房产归乙方所有。宇成贸易公司在协议上盖章，刘金成在协议上签名，紫竹物业公司在协议上盖章，紫竹物业公司代理人也签名，王花生在担保人处签名。宁陶私字第215503167号项下的2068.16平方米的房屋登记所有权人为刘金成。紫竹物业公司于2015年3月向一审法院提起诉讼。紫竹物业公司认为王花生在其与宇成贸易公司2012年2月29日签订的协议中以保证人名义签字，故应与宇成贸易公司承担连带担保责任。在借款合同中，程静、刘金成、范莉共同提供了反担保，故应在宇成贸易公司、王花生不能清偿的范围内承担连带责任。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行合同。承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。连带责任保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按期内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，紫竹物业公司为宇成贸易公司在南京银行的贷款向担保人创业公司提供了反担保。宇成贸易公司未归还银行贷款，创业公司代为承担还款责任。创业公司向宇成贸易公司、紫竹物业公司、被告刘金成、范莉、王花生、程静追偿，经一审法院审理并执行，扣划了紫竹物业公司的银行存款，用以清偿创业公司支付的代还的银行借款。紫竹物业公司有权向宇成贸易公司追偿。故对紫竹物业公司要求宇成贸易公司返还代垫款的请求，一审法院予以支持。宇成贸易公司未返还紫竹物业公司代垫款，系违约行为，对紫竹物业公司要求宇成贸易公司支付自2015年2月10日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息的请求，一审法院予以支持。因刘金成、范莉、王花生、程静与紫竹物业公司共同对创业公司提供了连带责任的反担保，各连带保证人没有约定分担的比例，在紫竹物业公司承担保证责任后，刘金成、范莉、王花生、程静应在宇成贸易公司不能清偿的部分各自向紫竹物业公司承担20%的清偿责任。本案中，王花生、刘金成与紫竹物业公司于2012年2月29日另签订过担保协议，该协议中的担保系刘金成用其自己的私人房屋为紫竹物业公司的债权提供了物的保证。王花生作为担保人在该协议上签字，王花生为刘金成提供的物的担保提供了保证，应在刘金成提供的担保房屋的价值范围内承担保证责任。宇成贸易公司、刘金成、范莉、王花生、程静经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、宇成贸易公司返还紫竹物业公司代垫款3231678.62元及利息（自2015年2月10日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止），于判决发生法律效力之日十日内付清；二、刘金成对宇成贸易公司的上述债务在提供担保的宁陶私字第215503167号项下的2068.16平方米的房屋（座落于横溪街道××社区西××）价值范围内与宇成贸易公司承担连带清偿责任。王花生在宁陶私字第215503167号项下的2068.16平方米的房屋（座落于横溪街道××社区西××）价值范围内与刘金成承担连带清偿责任；三、在宇成贸易公司向紫竹物业公司未能清偿的范围内，刘金成、范莉、王花生、程静各自向紫竹物业公司承担20%的清偿责任；四、上述一、二、三项，宇成贸易公司、刘金成、王花生、范莉、程静承担的清偿责任的总额不超过紫竹物业公司的代垫款3231678.62元及利息。一审案件受理费33720元，财产保全费5000元，公告费410元，合计39130元，由宇成贸易公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，1.宁陶私字第215503167号村镇房屋座落于横溪街道××社区西阳村（原西阳小学），该房屋所占用土地性质为集体土地使用权。2.一审中，紫竹物业公司认为案涉2012年2月29日协议违反了法律禁止性规定，属于无效协议。经双方当事人一致确认，二审归纳本案争议焦点为：1.案涉2012年2月29日协议效力。2.王花生基于前述协议应当承担何种法律责任。关于第一个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律强制性规定的合同无效。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；第一百八十四条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。本案中，紫竹公司为宇成贸易公司的借款向创业公司提供反担保，紫竹公司与宇成公司于2012年2月29日签订协议，约定宇成公司将位于横溪街道××社区西××（××小学）××村镇房屋向紫竹公司提供抵押担保。但案涉抵押房屋所涉土地性质为集体土地，该抵押协议违反了前述《中华人民共和国物权法》第一百八十四条关于集体土地使用权不得抵押的强制性规定，属于无效合同。王花生关于案涉抵押合同无效的上述意见于法有据，本院予以采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，案涉2012年2月29日的协议系紫竹物业公司、宇成贸易公司、王花生三方签订，该协议条款内容系宇成贸易公司用案涉房屋向紫竹公司提供抵押担保，虽然王花生系该协议的一方主体，但协议条款字面上并未约定王花生的权利义务，而王花生并非案涉房屋的抵押人，在此基础上其在协议上以担保人身份签名，符合主、从合同法律关系特征，即王花生构成了对宇成贸易公司以案涉房屋抵押这一主担保的担保，即再担保。王花生关于其仅系案涉抵押协议的见证人，其不承担民事责任的上诉主张与事实不符，本院不予支持。依据我国担保法规定，主合同无效，从合同亦自然无效。现因案涉抵押协议因违反法律关于集体土地使用权不得抵押的强制性规定而无效，故王花生与紫竹物业公司之间的再担保协议亦无效。紫竹物业公司、宇成贸易公司、王花生均应当知晓前述法律的强制性规定，故紫竹物业公司、宇成贸易公司对案涉抵押无效均存在过错，紫竹公司、王花生对再担保协议无效均存在过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因紫竹公司、宇成贸易公司之间的债权债务协议有效，抵押协议无效，考虑到合同无效的赔偿责任不应大于合同有效抵押权设立时的抵押担保责任，故宇成贸易公司基于抵押协议无效的民事责任，应当是在抵押物××社区西××（××小学）××村镇房屋价值（以紫竹公司对宇成贸易公司享有的3231678.62元债权及利息为限）的二分之一承担赔偿责任。在抵押协议无效的情况下，王花生作为再担保人，其依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，应当在前述房屋价值六分之一（二分之一乘以三分之一）范围内承担赔偿责任。一审法院认定王花生在案涉房屋价值范围内对宇成贸易公司的案涉债务承担清偿责任，属于适用法律有误，本院予以纠正。此外，紫竹物业公司在其诉请中基于案涉协议未向刘金成主张民事责任，基于创业公司的共同反担保人也未向王花生主张追偿，一审判决超出了紫竹物业公司的诉讼请求范围，本院一并予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2015）江宁禄民初字第220号民事判决第一项；二、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁禄民初字第220号民事判决第二项、第三项、第四项；三、王花生在宁陶私字第215503167号项下座落于横溪街道西阳社区西阳村2068.16平方米的房屋价值（以本判决第一项确定的债权总额为限）的六分之一范围内向南京紫竹物业管理股份有限公司承担赔偿责任；四、在南京宇成贸易有限公司上述第一项债务未能清偿范围内，刘金成、范莉、程静各自向南京紫竹物业管理股份有限公司承担20%的清偿责任；五、驳回南京紫竹物业管理股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33720元，财产保全费5000元，公告费410元，合计39130元，由宇成贸易公司负担。二审案件受理费32653元，由王花生负担5442元，由紫竹物业公司负担27211元。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  朱永刚二〇一七年三月二日书记员  刘雨晴