安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蚌民一终字第00846号
上诉人（原审被告）：蚌埠市第二市政工程公司，住所地安徽省蚌埠市珠园东门市，
法定代表人：牛治明，该公司总经理。
委托代理人：何伟，安徽南山松律师事务所律师。
委托代理人：刘淮阳，安徽南山松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐文荣，女，1966年6月20日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。
委托代理人：王献银，系徐文荣丈夫。
委托代理人：朱明，蚌埠市龙子湖区解放法律服务所法律工作者。
上诉人蚌埠市第二市政工程公司（以下简称二市政公司）因与被上诉人徐文荣物件损害责任纠纷一案，不服安徽省龙子湖区人民法院于2015年7月8日作出的（2015）龙民一初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年10月9日公开开庭审理了本案。二市政公司委托代理人何伟、刘淮阳与徐文荣委托代理人王献银、朱明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：安徽水利开发股份有限公司承建解放路道路改造人行地道工程，于2013年12月26日竣工并于2014年3月11日验收合格，于2014年4月9日移交给二市政公司。合同约定该工程保修期为2年。2014年7月29日9时50分左右徐文荣买菜途经解放路和凤阳路交叉口地下道东北入口地下通道，由北向南右转向西南出口时，被导水槽翘起的铁皮盖板绊倒摔伤，被120送往解放军123医院救治。诊断为：1、右肘关节脱位半神经损伤；2.右桡骨小头粉碎性骨折；3.右尺骨冠状突骨折等；用铁板固定，住院治疗57天，徐文荣按5%支付了医药费7130.5元。该案在诉讼过程中，二市政公司申请对徐文荣三期进行鉴定，一审法院依法委托安徽天平司法鉴定所对三期鉴定，鉴定意见为：徐文荣右桡骨小头、尺骨冠状突骨折并行右桡骨小头骨折内固定术，其伤后的休息期为210日、营养期为60日、护理期为60日。徐文荣对鉴定无异议，二市政公司对真实性无异议，但认为鉴定的内容与标准不符，应重新鉴定。本案在审理过程中，徐文荣撤回对安徽水利开发股份有限公司的起诉。徐文荣在受伤前1年每月的平均工资为3316元。
原审法院认为：徐文荣在道路上行走时，被导水槽翘起的铁皮盖板绊倒摔伤，对于这一事实，予以确认；徐文荣在诉讼中撤回对安徽水利开发股份有限公司的起诉，是其处分自己的诉讼权利，一审法院已另行制作民事裁定书准予撤回起诉；根据国务院制定的《城市道路管理条例》第二十条规定，市政工程行政主管部门负责对道路的管理维护，二市政公司是本案事发道路的管理人，《城市道路管理条例》第二十三条规定：“设在城市道路上的各类管线的检查井、箱盖或者城市道路附属设施，应当符合城市道路养护规范。因缺损影响交通和安全时，有关产权单位应当及时补缺或者修复。”二市政公司未能及时消除安全隐患，导致徐文荣受伤，且不能证明尽到管理职责，应就徐文荣的损失承担赔偿责任。徐文荣作为成年人，在通行状况良好的情况下，未尽注意义务，也是导致事故发生的原因，具有一定的过错，可以适当减轻二市政公司的责任，二市政公司应承担70%责任，徐文荣承担30%的责任，因此，徐文荣要求二市政公司承担赔偿责任的请求，予以支持；对二市政公司不承担责任的辩解，根据法律规定二市政公司是城市道路的管理者，对他人造成的损害应承担赔偿责任。对二市政公司要求重新鉴定，因其提出的理由不符合法律规定重新鉴定的情形，故对此请求，不予采纳。徐文荣主张赔偿的医疗费7130.5元，其提供了病史资料、医药费发票予以佐证，予以支持。对徐文荣要求支付的伙食补助费、营养费、交通费的合理部分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款之规定，原审法院判决：一、蚌埠市第二市政工程公司于判决生效之日起十日内赔偿徐文荣医药费7130.5元、误工费23212（3316元／30天×210天）元、护理费6632（3316元／30天×60天）元、住院伙食补助费1710（30元×57天）元、营养费1800（30元×60天）元、交通费342（6元×57天）元，合计40826.5的70%计28578.55元；二、驳回徐文荣的其他诉讼请求。案件受理费654元，鉴定费600元，合计1254元，由徐文荣负担400元，蚌埠市第二市政工程公司负担854元。
一审判决宣判后，二市政公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：1、一审法院准许徐文荣撤回对安徽水利开发股份有限公司的起诉没有事实和法律依据；2、二市政公司在本起事故中无过错，不应承担赔偿责任，徐文荣应当对自己所受伤害承担主要责任，一审法院认定承担30%的责任明显不当；3、一审法院对徐文荣的误工费、护理费、营养费的认定违反法律规定。因此，请求二审法院在查明案件事实的情况下，驳回徐文荣对二市政公司的诉请。
徐文荣答辩称：1、二市政公司和安徽水利开发股份有限公司的接管资料回执单证明，双方已经交接完毕，该路段完全属于二市政公司所管理范围，已与安徽水利开发股份有限公司无关，在此基础上撤诉符合法律规定；2、根据谁主张谁举证原则，二市政公司没有举证证明其通知安徽水利开发股份有限公司进行维修，故原审法院判定上诉人有过错是正确的；3、法院判决护理天数、误工天数、营养天数多三天是因为二市政公司对于原审鉴定结论不服申请法院重新鉴定，经协商，二市政公司和徐文荣均同意以新鉴定结论为依据，故原审法院判决未超出徐文荣的诉讼请求；4、原审判决二市政公司承担70%责任是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：在原审法院查明的事实中，二市政公司对安徽天平司法鉴定所出具的鉴定意见有异议，对其他无异议；徐文荣无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。
本院认为：本案中，安徽水利开发股份有限公司已将涉案工程建设内容于2014年4月10日全部移交给二市政公司，工程保修期为2年。现受害人徐文荣被涉案工程导水槽翘起铁皮盖板绊倒摔伤，其在提起本案诉讼中对可能涉及本案侵权的相关人员有选择侵权人赔偿的权利。徐文荣请求撤回对涉案工程施工方安徽水利开发股份有限公司的起诉，选择要求管理方二市政公司对其损害进行赔偿，其对诉讼权利的处分行为并不违反法律规定，故原审法院准许徐文荣撤回对安徽水利开发股份有限公司的起诉并无不当。涉案工程导水槽翘起铁皮盖板是导致本起事故的直接原因，二市政公司作为涉案工程的管理人未能及时消除安全隐患，也未对涉案路段进行安全提示，故二市政公司对该起事故承担相应的管理责任。徐文荣作为具有完全民事行为能力的人应当对自己的行为负有安全注意义务，其行走于行人通道边缘时未注意存在安全隐患的导水槽，从而导致本起事故的发生，存有一定的过错，应当适当减轻二市政公司的侵权责任。故原审法院据此认定二市政公司承担本起事故的主要责任、徐文荣承担次要责任正确。徐文荣在一审庭审过程中已明确其请求赔偿项目中的营养费天数为57天、护理费天数为57天、误工费天数为148天，现原审法院判决认定徐文荣赔偿项目中的营养费天数为60天、护理费天数为60天、误工费天数为210天超出了当事人的诉讼请求，明显不当，应予以纠正。故徐文荣的营养费为1710元（30元／天×57天）、护理费为6300.4元（3316元／30天×57天）、误工费为16358.9元（3316元／30天×148天）。另，二市政公司虽对安徽天平司法鉴定所出具的鉴定意见有异议，但其未提供充分的证据证明该鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故原审法院以该鉴定意见作为本案的定案依据并无不当。
综上，蚌埠市第二市政工程公司关于对徐文荣的误工费、护理费、营养费的认定违反法律规定的上诉理由成立，本院予以支持；其他上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，拟判决如下：
一、撤销安徽省龙子湖区人民法院（2015）龙民一初字第00017号民事判决；
二、蚌埠市第二市政工程公司于判决生效之日起十日内赔偿徐文荣医药费7130.5元、住院伙食补助费1710（30元×57天）元、营养费为1710元（30元／天×57天）、护理费为6300.4元（3316元／30天×57天）、误工费为16358.9元（3316元／30天×148天）、交通费342（6元×57天）元，合计33551.8元的70%计23486.26元；
三、驳回徐文荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费654元，鉴定费600元，合计1254元，由徐文荣负担626元，蚌埠市第二市政工程公司负担628元；二审案件受理费654元，由蚌埠市第二市政工程公司负担（已交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 魏宏波
审 判 员 李 艳
代理审判员 尚春丽
二〇一五年十一月五日
书 记 员 周亚男
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。