中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）最高法行申267号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：余祝年。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：如东县人民政府。住所地：江苏省如东县掘港镇富春江路*号。
法定代表人：潘建华，县长。
再审申请人余祝年诉被申请人如东县人民政府（以下简称如东县政府）不履行行政复议法定职责一案，江苏省南通市中级人民法院于2015年12月11日作出（2015）通中行初字第00248号行政判决，驳回余祝年的诉讼请求。余祝年不服提起上诉后，江苏省高级人民法院于2016年5月19日作出（2016）苏行终362号行政判决，驳回上诉，维持一审判决。余祝年仍不服，在法定期限内向本院申请再审。本院依法组成由审判员白雅丽担任审判长并主审、审判员王晓滨、耿宝建参加的合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。
一、二审法院认定，2015年9月25日，余祝年向如东县政府邮寄行政复议申请，请求确认如东县栟茶镇人民政府（以下简称栟茶镇政府）对其追逐监管的行政行为违法，并要求赔偿精神损害费1000元。同年9月28日，如东县政府收到该申请，审查后认为该行政复议申请材料不齐全，需要补正提供栟茶镇政府对余祝年进行追逐监管的相关证据材料，并于同年9月29日，向余祝年发出行政复议材料补正通知书。2015年10月6日，余祝年提出行政复议申请书（补正）并申请调取证明“栟茶镇政府决定派镇政府工作人员顾礼群于2015年9月17日追逐监视监管余祝年”的证据材料。如东县政府认为，经过补正后余祝年仍没有证据证明栟茶镇政府对其追逐监管的行政行为存在，于10月13日作出东政行复字［2015］34号行政复议不予受理决定书（以下简称《34号不予受理决定》）。余祝年请求撤销如东县政府作出的《34号不予受理决定》，并责令如东县政府受理行政复议申请。
一审法院认为，关于如东县政府对余祝年的申请未予调取证据是否符合法律程序规定的问题。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第三条第二项的规定，向有关组织和人员调查取证，查阅文件和资料，属于行政复议机关具体办理行政复议事项时应当履行的职责。该法第二十二条还规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第三十三条规定，行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。虽然调查取证属于行政复议机关的法定职责，但同时法律和行政法规又将其视为复议机关的自由裁量权范畴，行政复议机关有权视情决定是否调取证据。在书面审查和作出行政复议决定前，行政复议机关如认为确有“必要”，可以向有关组织和人员调查取证。本案中，余祝年申请调取证据明显不属于由国家有关部门保存而必须由复议机关调取的证据材料，也未涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私。余祝年提供的证据线索也是其单方陈词，并不能表明确切存在。如果余祝年所称的证据确实存在，也可以通过其他途径获取。余祝年提出申请的证据不属于其确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。故从余祝年调取证据的申请看，显然不满足以上“必要性”的条件。案涉行政复议决定是从程序上拒绝了余祝年的申请，不影响将来实现其可能存在的实体权益，如东县政府对余祝年调取证据的申请不予理涉亦不违法。行政复议机关对调取证据“必要性”的自由裁量权尚未逾越法度，司法机关对行政复议机关的自由裁量行为应当予以审慎尊重。余祝年引用修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十九条，冀以加重行政机关的义务、减轻自己的举证责任，显属不当。需要指出的是，本案中如东县政府对余祝年的申请未予回应，虽不违法，但不符合“民有所呼、必有所应”的法治政府理念，今后履行职责时应当引以为鉴。关于如东县政府不予受理行政复议是否合法的问题。《行政复议法》第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。《行政复议法实施条例》第二十七条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益提出行政复议申请，除不符合行政复议法和本条例规定的申请条件的，行政复议机关必须受理。根据该条例第二十八条第二项的规定，行政复议申请应当予以受理的条件之一是：申请人与具体行政行为有利害关系。据此反推，公民、法人或者其他组织提起行政复议的前提是，必须存在与申请人有利害关系的相应行政行为，基于确切存在的行政行为侵犯其合法权益才能提起行政复议。本案中，余祝年向如东县政府提起行政复议申请，要求确认栟茶镇政府工作人员顾礼群2015年9月17日从栟茶镇至南京市追逐监视监管余祝年的行政行为违法，余祝年需要提供证据表明栟茶镇政府存在追逐监管的行政行为。余祝年提交的所谓“证据线索”及“报案书、当事人陈述”等材料均为余祝年自己一方对案件的陈述，没有任何其他书证、物证予以佐证，不足以证明栟茶镇政府存在追逐监管的行为。余祝年只有一己主张却没有初步材料证明栟茶镇政府侵犯其权益的基本事实证据，遑论证明有客观存在的行政行为与其有利害关系，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。故如东县政府认为余祝年没有证据表明栟茶镇政府存在侵权行为，其复议申请不具备法定的受理条件，认定事实清楚，作出的不予受理复议决定也符合法律和行政法规的规定。至于余祝年认为如东县政府不要求栟茶镇政府提供作出行政行为的证据而要求余祝年提供证据，即如东县政府举证责任分配不当属违法行为的问题。复议受理时的举证责任和复议审理时的举证责任并不一样。申请人提出复议申请时应当证明其申请符合受理条件，余祝年认为行政机关侵犯其合法权益并提出行政赔偿申请，应当提供因受行政行为侵害造成损害的事实。另外，根据《行政复议法》第二十三条规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面意见，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。适用该法条的前提是行政复议机关已经受理了行政复议申请，藉此才可向被申请人发送申请材料。本案如东县政府对余祝年的行政复议申请不予受理，就不存在适用上述规定的前提条件。余祝年认为如东县政府违反《行政复议法》第二十三条的观点和理由不能成立。一审法院判决驳回余祝年的诉讼请求。
二审法院以相同事实和理由，判决驳回上诉，维持一审判决。
余祝年申请再审请求：撤销一、二审判决，支持其诉讼请求。其申请再审的主要事实和理由为：1．《行政复议法》及《行政复议法实施条例》并未明确规定将复议申请人负有证明行政行为存在的法定责任作为复议申请的条件，且该事实应当适用举证责任倒置的规则由复议被申请人证明；2．一、二审未采信再审申请人提交的证据材料，认定再审申请人“只有一己主张”，属认定事实错误；3．二审未依申请通知第三人出庭应诉，对再审申请人提交的新证据不予采纳，属程序违法。
本院认为，《行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。《行政复议法实施条例》第二十九条规定，行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。在行政复议程序中，复议申请人应在申请的提出阶段就被申请复议的行政行为或者不作为存在负有初步的证明责任。本案余祝年所提行政复议申请针对的是栟茶镇政府对其追逐监视监管的行为。如东县政府收到余祝年的行政复议申请后，向余祝年作出《行政复议申请材料补正通知书》，要求余祝年补正栟茶镇政府对其追逐监视监管的相关证据材料。余祝年提交的《报案书》《政府信息公开申请书》《顾立群追逐监视余祝年的陈述》和火车票等补正材料主要为余祝年一方的陈述，无法证明栟茶镇政府对其追逐监视监管行为的存在。故如东县政府经审查作出《34号不予受理决定》，决定不予受理余祝年的复议申请，符合法律规定。一、二审判决驳回余祝年的诉讼请求，并无不当。
综上，余祝年的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：
驳回再审申请人余祝年的再审申请。
审 判 长 白雅丽
审 判 员 王晓滨
审 判 员 耿宝建
二〇一八年三月十五日
法官助理 沈 堃
书 记 员 王 婷