福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第3891号
上诉人（原审被告）北京澳际教育咨询有限公司。
法定代表人宗爱茹，财务现金总监。
委托代理人曹颖、张荷，北京继来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李淑虾，女，1982年9�22日出生，汉族。
委托代理人王旭东，浙江六和律师事务所律师。
上诉人北京澳际教育咨询有限公司因与被上诉人李淑虾劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10206号，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
李淑虾向原审法院起诉，请求判令：1、双方劳动关系于2013年7月18日解除；2、确认李淑虾与北京澳际教育咨询有限公司签署的《商业秘密保密和竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效，无需履行竞业限制义务；3、北京澳际教育咨询有限公司支付李淑虾2013年7月份的未发工资37000元、加班费64655元、未休年休假工资12069元、经济补偿金13311元；4、北京澳际教育咨询有限公司为李淑虾补缴2012年11月至2013年7月的社会保险费、开具离职证明。
北京澳际教育咨询有限公司向原审法院起诉，请求判令：1、李淑虾履行竞业限制义务；2、诉讼费由李淑虾承担。
经审理查明：一、李淑虾与北京澳际教育咨询有限公司2012年11月1日签订《劳动合同书》，约定合同期限为2012年11月1日至2015年10月31日，工作地点为北京澳际教育咨询有限公司厦门分公司，担任业务经理。同时约定，李淑虾提前三十日以书面形式通知北京澳际教育咨询有限公司，辞职申请呈交上级主管、人力资源部和总经理，可以解除劳动合同。
二、北京澳际教育咨询有限公司委托厦门智联易才人力资源顾问有限公司为李淑虾缴纳社会保险费和住房公积金。李淑虾未与为其缴纳了社会保险费和住房公积金的厦门智联易才人力资源顾问有限公司存在劳动关系。
三、李淑虾上班时间为：每周工作5天，每天上午9时上班，下午5点30分下班，中午休息1小时30分。�京澳际教育咨询有限公司每月10日以转账方式向李淑虾支付上个月的工资。北京澳际教育咨询有限公司对李淑虾采取的考勤方式为在网上OA系统中考勤，即进入OA系统中点击上班和下班。
北京市长安公证处作出（2013）京长安内经字第17517号《公证书》一份，体现李淑虾等13人的加班时间，已领加班工资，工资基数及变动情况，已休各年度年假情况等。
四、李淑虾入职当日与北京澳际教育咨询有限公司签订一份《商业秘密保密与竞业禁止协议》，协议内容为：“不论任何原因从甲方（北京澳际教育咨询有限公司）离职，乙方（李淑虾）承诺自辞职之日起陆月内不在甲方的商业竞争对手处直接或间接地从事与甲方相关的市场、业务和咨询等工作，且不得利用甲方（包括乙方在甲方任职期间）开发的业务和市场。第六条规定，不论任何原因从甲方离职，乙方承诺自辞职之日起陆月内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的业务的开展。第七条规定，违反上述竞业禁止条款的责任：1、乙方应向甲方返还甲方按月向其支付的全部“竞业禁止补偿金”，并另行向甲方支付上述津贴的100%作为违约金。此外，乙方因违约行为所获得的收益应当归还甲方。公司有权对乙方给予处分。……。第十条，本协议为甲乙双方所签《劳动合同》的附件，为《劳动合同》不可分割的一部分。……“保守商业秘密津贴”与“竞业禁止补偿费”一栏空白；上述费用的对价期限包括乙方离职后陆个月，乙方在离职时甲方不再另行支付上述津贴和补偿费。……”
五、2013年7月12日，李淑虾通过EMS向北京澳际教育咨询有限公司邮寄送达一份《辞职信》，内容为“……由于个人原因，我经过深思熟虑，现决定辞职。为了保证各项工作顺利开展，我提前书面通知公司，恳请公司接受我的辞职请求，及时安排相关同事与我做岗位工作的交接事宜。为顺利离职及相关工作的交接，请公司同意我的辞职。……”
六、李淑虾于2013年7月18日向北京澳际教育咨询有限公司提交《解除劳动合同通知书》，内容为：“……因公司未提供劳动条件且未及时足额支付劳动报酬且未依法为本人缴纳社会保险费的原因而无法继续履行，现根据《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定，本人决定，从2013年7月18日起与公司解除劳动合同，本人已于2013年7月16日将所有工作（包括但不限于在办业务）交接公司指定人员。……”
七、北京澳际教育咨询有限公司于2013年7月24日向李淑虾发出回复函，内容为：“……2、根据《劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；公司严格遵守法律的相关规定，与你共同确定了进行工作交接的时间和进程相关事宜，目前你并未完成工作交接；且在你提出本函第一条所列辞职信前，已经处于脱岗旷工状态；……5、根据你与本司签署的《商业秘密和竞业禁止协议》，你应保守本司商业秘密，并且在解除劳动关系后六个月内不得在华南地区金吉利、新东方、启德、新通、伯乐等与甲方存在竞争关系的行业领域从业。本公司将于每月10个工作日内将竞业禁止补偿金5576.16元支付到你个人银行账户。在竞业禁止期限内，你应积极向公司提供履行竞业禁止义务证明，如失业证明、新单位劳动合同、脱产上学证明等；……”
回复函中尚附有“厦门分支离职员工交接情况表”，分别就劳动合同解除前需办理的各项程序予以载明，各步骤下有供劳动者签名及用人单位签�空格，李淑虾及北京澳际教育咨询有限公司分别就其中部分程序签名确认。交接表下部有：“说明：鉴于员工主动离职，公司已经同意，最后工作日为7月11日，员工有责任办理完毕离职交接手续后方能正式解除双方劳动关系。……”
八、北京澳际教育咨询有限公司于2013年8月2日通过电子邮件再次要求李淑虾履行竞业禁止义务。
九、北京澳际教育咨询有限公司于2013年8月16日和2013年8月27日向李淑虾支付离职工资合计3690.18元。
十、北京澳际教育咨询有限公司于2013年8月30日、2013年10月14日分别向李淑虾账户支付3589.25元、5576.16元。北京澳际教育咨询有限公司主张该款项的性质为竞业禁止补偿金，李淑虾予以否认。
李淑虾与北京澳际教育咨询有限公司因劳动争议，于2013年8月12日向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确�李淑虾、北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中竞业禁止条款无效，李淑虾无需遵守竞业禁止义务；2、自2013年7月18日起李淑虾与北京澳际教育咨询有限公司解除劳动合同；3、北京澳际教育咨询有限公司支付李淑虾经济补偿金、应休未休年休假工资、加班工资；4、北京澳际教育咨询有限公司为李淑虾补缴社会保险费。厦门市劳动争议仲裁委员会于2013年10月23日作出厦劳仲案（2013）0944号裁决书，李淑虾不服裁决，向原审法院提起诉讼，原审法院于2013年10月29日立案受理后，北京澳际教育咨询有限公司对同一劳动仲裁裁决不服，于2013年11月21日向原审法院提起诉讼，原审法院依法决定合并审理，并于2013年12月16日作出（2013）思民初字第14142号民事判决书，2014年4月21日厦门市中级人民法院作出（2014）厦民终字第1138号民事裁定书，裁定撤销�2013）思民初字第14142号民事判决书，发回厦门市思明区人民法院重审。
原审法院认为，关于劳动合同的解除，根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。李淑虾、北京澳际教育咨询有限公司签订的《劳动合同书》约定“李淑虾提前三十日以书面形式通知北京澳际教育咨询有限公司，辞职申请呈交上级主管、人力资源部和总经理，可以解除劳动合同”。李淑虾于2013年7月12日书面要求解除劳动关系，辞职信载明“……由于个人原因，我经过深思熟虑，现决定辞职。为了保证各项工作顺利开展，我提前书面通知公司，恳请公司接受我的辞职请求”。北京澳际教育咨询有限公司提交的回复函载明“公司严格遵守法律的相关规定，与你共同确定了进行工作交接的时间和进程相关事宜，目前你并未完成工作交接”，同时回复函中尚�有“厦门分支离职员工交接情况表”，载明“鉴于员工主动离职，公司已经同意，最后工作日为7月11日，员工有责任办理完毕离职交接手续后方能正式解除双方劳动关系”及离职结算和解除劳动合同的时间是2013年8月12日。双方劳动合同解除的时间应以北京澳际教育咨询有限公司回复函中所确认的期限为双方协商合意解除劳动关系时间。据此，原审法院认定双方劳动关系于2013年8月12日解除。
关于竞业限制，是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动合同终止后或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位相同、相关业务或到经营同类、相关业务的其他用人单位任职。竞业限制义务是为劳动者设定的一种消极义务，劳动者应当以不作为的形式来履行竞业限制义务。本案中李淑虾和北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘�保密与竞业禁止协议》约定了李淑虾应该遵守的业务限制事项，但对北京澳际教育咨询有限公司支付“保守商业秘密津贴”和“竞业禁止补偿费”一栏未填写。根据《劳动合同法》第二十六条第一款第二项的规定“下列劳动合同无效或者部分无效：…（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”，李淑虾、北京澳际教育咨询有限公司签订的协议中关于竞业禁止的内容，其中北京澳际教育咨询有限公司只享有权利，排除了义务，违反了法律规定的公平原则，因此，李淑虾、北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效。至于北京澳际教育咨询有限公司表示已经支付李淑虾竞业禁止补偿金，但李淑虾对该款项的性质予以否认，且北京澳际教育咨询有限公司主张的竞业禁止补偿金的标准及支付行为均系其单方行为，不能视为李淑虾同意该补偿标准并同意履行竞业禁止义务。李淑虾和北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效，李淑虾无需遵守竞业限制义务。
关于加班工资，国家实行法定工时制度，用人单位在法定标准工作时间的制度工时以外安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中北京澳际教育咨询有限公司已提供公证处出具的《公证书》证明李淑虾的加班时间及加班费领取情况，已完成举证。李淑虾虽质证认为该数据系存在于北京澳际教育咨询有限公司服务器中，北京澳际教育咨询有限公司对相关数据可能已�修改，不具真实性，但李淑虾所提交的《公证书》无法支持李淑虾主张。原审法院认定北京澳际教育咨询有限公司已足额支付李淑虾全部加班工资。
关于应休未休的年休假工资报酬，根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，连续工作1年以上的享受带薪年休假。本案中，李淑虾2012年11月1日入职北京澳际教育咨询有限公司处，工作未满一年，不享受带薪年休假，李淑虾要求北京澳际教育咨询有限公司支付应休未休的年休假工资报酬的主张，不予支持。
关于解除劳动合同后经济补偿，因劳动者依法提出解除劳动合同导致用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，需符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所列相关情况。本案中，由李淑虾提交解除合同书面意见，后由北京澳际教育咨询有限公司同意解除劳动合同。其中明确载明，系因李淑虾个人原因而提出解除劳动关系，故并不符合劳动合同法第三十八条所规定之用人单位需支付经济补偿的情形。李淑虾要求北京澳际教育咨询有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，不予支持。
为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，李淑虾于庭审中确认从未与为其缴交社会保险费的单位厦门智联易才人力资源顾问有限公司之间存在劳动关系，且北京澳际教育咨询有限公司提交的委托合同可与社会保险费缴交的情况相互印证，可以认定系北京澳际教育咨询有限公司委托第三方为李淑虾缴交社会保险费等。北京澳际教育咨询有限公司行为虽不符合法律规定，但李淑虾在此期间均未提出异议。鉴于李淑虾社会保险费已经缴交完毕的事实，北京澳际教育咨询有限公司的委托代缴行为并未实际造成李淑虾利益损失，李淑虾要求北京澳际教�咨询有限公司重新为其补缴社会保险费，不予支持。
关于李淑虾要求北京澳际教育咨询有限公司为李淑虾开具离职证明的诉讼请求，根据《劳动合同法》第五十条第一款规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，故对李淑虾的该项诉求予以支持。
案件审理过程中，李淑虾申请撤回请求判令北京澳际教育咨询有限公司支付李淑虾2013年7月份的未发工资37000元的诉求，予以准许。
据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款、第二十六条第一款第二项、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第五十条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法�若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的相关规定，判决：一、确认李淑虾与北京澳际教育咨询有限公司的劳动关系于2013年8月12日解除；二、确认李淑虾与北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效，李淑虾无需遵守竞业限制义务；三、北京澳际教育咨询有限公司于判决生效之日起七日内为李淑虾开具离职证明；四、驳回李淑虾的其他诉讼请求；五、驳回北京澳际教育咨询有限公司的诉讼请求。
宣判后，北京澳际教育咨询有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人北京澳际教育咨询有限公司上诉请求依法改判：1、李淑虾与北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中关于竞业禁止的内容有效，李淑虾应当履行竞业禁止义务；2、北京澳际教育咨询有限公司无需为李淑虾开具离职证明；3、李淑虾承担本案全部诉讼费用。理由是：一、北京澳际教育咨询有限公司与李淑虾签订的《商业秘密与竞业禁止协议》中关于竞业禁止的内容合法有效，李淑虾应当履行竞业禁止义务。1、《商业秘密与竞业禁止协议》系双方真实意思表示，合法有效。北京澳际教育咨询有限公司有权在李淑虾离职前告知李淑虾是否需要履行竞业禁止义务。在员工离职前，北京澳际教育咨询有限公司通过书面函件要求李淑虾按照《商业秘密与竞业禁止协议》约定履行竞业禁止义务，并承诺依法按月支付竞业禁止补偿金，李淑虾应在离职后遵守和履行竞业禁止义务。2、根据厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施﹤中华人民共和国劳动合同法﹥、﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥的指导意见》第三十三条的规定，用人单位在工作交接完成时尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。北京澳际教育咨询有限公司已在工作交接前承诺向李淑虾支付竞业限制补偿金5576.16元／月，该标准高于李淑虾离职前12个月平均工资的30%，且北京澳际教育咨询有限公司已在李淑虾离职后实际支付了竞业禁止补偿金。3、现有法律规定并未否定未约定补偿金或约定补偿金为零的竞业限制协议的效力。（1）《中华人民共和国劳动合同法》第23条第2款有关竞业限制协议的规定，并未将支付竞业限制补偿金作为竞业限制协议的必要条件。且在竞业限制协议中未约定补偿或约定补偿金为零不代表劳动者享有竞业限制补偿金的权利就必然被排除。《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。《中华人民共和国合同法》第61条、62条也规定了合同内容约定不明不影响合同效力，可以通过协商、交易习惯、市场价格、法律规定等方式解决。竞业限制协议中未约定补偿或约定补偿金为零的，应做类似处理，不应简单机械认定协议无效。（2）认定竞业限制协议有限有利于维护市场的公平竞争秩序。现代社会中保护用人单位的商业秘密成为企业经营必不可少的一环，强化劳动者的竞业限制义务契合了保护商业秘密的要求，如果只是因为未约定竞业限制补偿金或约定补偿金为零就认定竞业限制条款无效，会导致法律设立竞业限制义务的意义，不利于建立正常有序的市场。�3）陈冰组织、策划13名员工集体离职并跳槽到北京澳际教育咨询有限公司竞争企业新通教育，目前仍在煽动其他在职员工陆续离职，并向客户散布北京澳际教育咨询有限公司已更名为新通的谣言，导致北京澳际教育咨询有限公司厦门分公司客户资源大量流失，各项业务无法正常经营和运转。如不对李淑虾进行竞业限制，对北京澳际教育咨询有限公司目前和今后的运营将造成不良影响，违背了法律公平公正的基本原则。（4）北京澳际教育咨询有限公司已在李淑虾离职后依承诺按月支付竞业禁止补偿金，并未损害李淑虾利益，认定竞业限制协议无效对北京澳际教育咨询有限公司极不公平，且造成不必要的讼累。二、开具离职证明不属于劳动争议的受理范围，且北京澳际教育咨询有限公司已为李淑虾开具离职证明，但由于李淑虾不同意离职证明中所述的内容，一直拒绝�取。李淑虾未按照约定完成离职交接，不签署离职文件，导致离职手续未全部完成，应对此承担全部责任。三、厦门市中级人民法院作出的（2014）厦民终字第1138号民事裁定书仅以“原审判决违反法定程序”为由发回重审，并未对原一审判决认定的事实和适用法律提出质疑，原审法院对同样的事实作出完全相反的两份判决书，北京澳际教育咨询有限公司质疑司法的公正性。四、北京澳际教育咨询有限公司针对劳动仲裁裁决向原审法院提起诉讼，原审法院也受理了，但原审法院出具的判决书并未对北京澳际教育咨询有限公司的诉讼请求进行记载，程序违法。
被上诉人李淑虾答辩称，李淑虾与北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密与竞业禁止协议》没有约定竞业限制补偿金，致使北京澳际教育咨询有限公司只享有权利而排除了义务，违反了法律的公平原则，因此，《商业秘密与竞业禁止协议》关于竞业限制的内容无效。请求驳回北京澳际教育咨询有限公司的上诉请求，维持原审判决。
经审理查明，北京澳际教育咨询有限公司、李淑虾均未对原审法院查明的事实提出异议，本院依法予以确认。
另查明，北京澳际教育咨询有限公司原审提交《北京银行电子回单》和《北京银行电汇凭证》，其中《北京银行电子回单》载明付款人为北京澳际教育咨询有限公司，收款人为李淑虾，日期为2013年8月30日，款项金额为3589.25元，用途为工资及奖金收入；《北京银行电汇凭证》载明付款人为北京澳际教育咨询有限公司，收款人为李淑虾，日期为2013年10月14日，金额为5576.16元，附加信息及用途为补偿款。北京澳际教育咨询有限公司主张上述两笔款项系其向李淑虾支付的竞业限制补偿金，因银行代发工资，故银�将相应款项备注为工资奖金，并主张其于2013年7月24日在回函中确认李淑虾需要履行竞业限制义务，告知发放竞业限制补偿金的金额及时间。李淑虾确认收到相应款项，但否认该款项系竞业限制补偿金，主张该款项系2013年第二季度的工资奖金及未发的工资。
本院认为，原审法院认定北京澳际教育咨询有限公司与李淑虾于2013年8月12日解除劳动关系，双方对此均未提起上诉，视其无异议，依法予以确认。
北京澳际教育咨询有限公司主张其于2013年7月24日在《回复函》中向李淑虾告知了其支付竞业限制补偿金的标准，并通过银行转账方式于2013年8月30日、2013年10月14日向李淑虾实际支付了相应竞业限制补偿金，李淑虾则否认北京澳际教育咨询有限公司2013年8月30日、2013年10月14日支付的款项系竞业限制经济补偿金。本院认为，北京澳际教育咨询有限公司在原审提交2013年7月24日致李淑虾的《回复函》，就该函件载明的内容而言，仅属于其单方作出的告知事项，不足以证明其已就竞业限制补偿金的标准问题与李淑虾达成了一致意见。北京澳际教育咨询有限公司原审提交的2013年8月30日、2013年10月14日转款凭证中载明的用途为工资及奖金收入或补偿款，且北京澳际教育咨询有限公司也未提供证据证明其在向李淑虾转款后有另行书面告知李淑虾该款项系竞业限制补偿金，因此，北京澳际教育咨询有限公司依据前述回复函及转款凭证主张其在与李淑虾解除劳动合同关系之后已经按月向李淑虾支付竞业限制补偿金，证据不足，依法不予采纳。
北京澳际教育咨询有限公司与李淑虾签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》仅约定李淑虾应履行相关竞业禁止义务，免除了北京澳际教育咨询有限公司作为用人单位支付竞业限制�偿金的义务。原审法院认为《商业秘密保密与竞业禁止协议》关于竞业限制的内容违反法律规定的公平原则，并认定《商业秘密保密与竞业禁止协议》关于竞业禁止的内容无效，李淑虾无须履行竞业限制义务，该认定并无不当，依法可予维持。
北京澳际教育咨询有限公司与李淑虾于2013年8月12日解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”之规定，北京澳际教育咨询有限公司作为用人单位应当为李淑虾出具解除或终止劳动合同的证明。北京澳际教育咨询有限公司没有提供充分证据证明其已为李淑虾出具解除或终止劳动合同的证明且李淑虾已实际领取，故原审法院认定北京澳际教育咨询有限公司应为李淑虾开具离职证明于法有据，依法予以维持。北京澳际教�咨询有限公司主张开具离职证明不属于劳动争议的受理范围于法无据，依法不予采纳。
参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，……”之规定，原审法院将李淑虾与北京澳际教育咨询有限公司针对同一劳动仲裁裁决起诉所提出的诉讼请求并案审理，程序并无不当。北京澳际教育咨询有限公司主张原审法院程序违法缺乏事实与法律依据，依法不予采纳。
综上所述，北京澳际教育咨询有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉�北京澳际教育咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一五年三月九日
代书 记员 许亦宏
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……