内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海民初字第867号
原告宫守红，女，汉族，现住内蒙古自治区满洲里市。
委托代理人杜成清，呼伦贝尔市海拉尔区司法局建设法律服务所法律工作者。
被告呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人阴长利，职务董事长。
委托代理人阴启辉，呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司总经理。
委托代理人李延平，呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司法律顾问。
被告白玉隆，男，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
被告牙克石市交通运输局，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市牙克石市。
法定代表人闫敬东，职务局长。
委托代理人刘洪宇，男，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市牙克石市。
原告宫守红诉被告呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司、被告白玉隆、被告牙克石市交通运输局建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年10月13日立案受理后，依法由审判员栾海涛适用简易程序，分别于2014年10月31日、2014年11月6日公开开庭进行了审理。原告宫守红及其委托代理人杜成清、被告呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司（以下简称鸿雁公司）的委托代理人阴启辉、李延平、被告白玉隆、被告牙克石市交通运输局（以下简称牙克石交通局）的委托代理人刘洪宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年5月21日，原告与被告鸿雁公司签订了砼路面承包合同。双方约定，被告鸿雁公司将其中标修建的乌奴尔至塔尔气公路（以下简称乌塔公路）第2标段（22公里）中的5公里路面施工工程包给原告。工程完工后，被告鸿雁公司陆续给付了原告工程款1231000元，剩余577450元工程款一直未付。经原告多次催要未果，故诉至法院。请求依法判令：1、被告鸿雁公司给付拖欠的工程款577450元，并支付自2012年8月1日起至2014年11月7日止的欠付工程款的利息损失；2、被告返还防火押金20000元及扣除的税金31668元；3、被告白玉隆、被告牙克石交通局承担连带给付责任。
被告鸿雁公司辩称，1、乌塔公路（第2标段）工程是我公司承包的，我公司授权白玉隆进行施工，白玉隆与原告签订了工程承包合同。原告诉讼请求数额与事实不符，因为没有最终结算。2、我公司认可没有完全给付原告工程款。原因是发包方牙克石交通局没有就整个乌塔公路（第2标段）与我公司结算，拖欠我公司工程款。我公司与牙克石交通局在合同中约定路宽是3.5米，实际施工时，牙克石交通局将路宽变更为6米。对于增加工程量的工程价款，牙克石交通局与我公司始终未达成协议，所以没有最终结算。3、按照我公司与原告签订的承包合同第六条规定，剩余30%工程款在工程验收合格后，由我公司协助原告到牙克石交通局结算，但是该工程已竣工两年多，牙克石交通局一直没有验收。
被告白玉隆辩称，因原告施工完毕后没有通过我们验收工程量及工程质量，所以，无法核对最终的工程款数额。对原告起诉的拖欠工程款数额不认可，需要我和原告一起进行最终的结算，才能确定工程款数额。
被告牙克石交通局辩称，1、发包方牙克石交通局未与原告签订建设工程合同，没有给付义务。牙克石交通局与鸿雁公司签订的《工程质量责任合同》第四条明确约定“乙方不得允许其它单位或个人以乙方的名义承揽本工程项目的施工任务，不得转包或违法分包所承揽的本工程项目施工任务”。原告作为没有施工资质的个人，与第一被告签订的工程分包合同是无效的。原告未与牙克石交通局签订任何合同，双方不存在权利义务关系，牙克石交通局没有给付原告工程款的义务。2、牙克石交通局不拖欠乌塔公路建设工程（第2标段）工程款。牙克石交通局根据施工合同，已分期支付给施工企业鸿雁公司工程款12704000元，而该标段合同中标价为11789000元。因增加了工程量，多拨付了一些工程款。除了少量没有完成的工程，扣除工程价款10%的维修保证金外，已经不拖欠鸿雁公司工程价款。至于鸿雁公司内部如何分配工程款，发包方不予干涉。3、该工程没有竣工验收，质量没有达到合格标准。因施工方没有全部完成工程量，有一部分交通设施没有施工，还有部分路面损坏，我方要求鸿雁公司修复，但鸿雁公司一直未修复。致使乌塔公路第2标段至今没有竣工验收。
原告针对其诉讼请求，向本院提交以下证据：
1、砼路面承包合同，证明2012年5月21日，原告与被告鸿雁公司乌塔公路项目部签订了混凝土路面承包合同，承包方式为包工包料，原告承包了5公里。同时证明工程至今已将近5年，该路已实际使用。经质证，被告鸿雁公司对该证据的真实性及证明目的均无异议，认可是鸿雁公司项目经理白玉隆签订的。被告白玉隆对该证据的真实性及证明目的均无异议。被告牙克石交通局对该证据不认可，对原告与鸿雁公司签订的合同完全不知情。本院审查后认为，该证据能够证明原告与被告鸿雁公司之间存在承包关系，本院对该证据的真实性予以确认。
2、鸿雁公司出具的收条两张，证明原告分两次从鸿雁公司领取工程款460000元。经质证，被告鸿雁公司、被告白玉隆、被告牙克石交通局对该证据均无异议。本院予以采信。
3、被告白玉隆出具的收取20000元防火押金的收条，证明被告白玉隆收到原告交纳的20000元防火押金，约定工程竣工后退还给原告，但至今未退。经质证，被告鸿雁公司、被告白玉隆、被告牙克石交通局对该证据均无异议。本院予以采信。
4、被告鸿雁公司出具的扣税证明，证明原告与被告鸿雁公司核对后确认，被告鸿雁公司从支付给原告的520000元工程款中扣除了税金31668元。双方合同明确约定单价不含税，被告鸿雁公司扣税没有依据，应予返还。经质证，被告鸿雁公司、被告白玉隆对该证据无异议，被告牙克石交通局未发表质证意见。本院对该证据的真实性予以确认。
被告鸿雁公司、被告白玉隆未向本院提交证据。
被告牙克石交通局针对其抗辩主张，向本院提交了以下证据：
1、牙克石市乌努尔至塔尔气三级公路（第2标段）施工合同协议书，证明：1、发包方牙克石交通局未与原告签订建设工程合同，没有给付义务。2、牙克石交通局根据合同，已支付给鸿雁公司工程款12704000元，而该标段合同中标价为11789000元。因增加了工程量多拨付了一些工程款。除了少量没有完成的工程，扣除工程价款10%的维修保证金外，已经不拖欠鸿雁公司工程款。3、该工程没有竣工验收，质量没有达到合格标准。经质证，原告对该证据的真实性无异议，认为该合同证明了鸿雁公司授权白玉隆对外签订合同，白玉隆属于职务行为。被告白玉隆、被告鸿雁公司对该证据无异议。本院审查后认为，该证据能够证明被告牙克石交通局作为发包方将乌塔公路（第2标段）的施工工程承包给了被告鸿雁公司。该合同中约定路面宽度为3.5米，而被告牙克石交通局、被告鸿雁公司均认可实际施工的路面宽度为6米。对增加工程量的计价标准，双方未达成协议。该证据仅能证明被告牙克石交通局对合同约定的工程量价款已支付完毕。本院对该证据的真实性予以确认。
2、付款凭证复印件，证明被告牙克石交通局已向被告鸿雁公司拨付工程款12704000元。经质证，原告对该证据无异议，认为该证据充分证明了被告牙克石交通局未全额向被告鸿雁公司拨付工程款，导致鸿雁公司不能向原告全额支付工程款。被告鸿雁公司、被告白玉隆对该证据真实性及数额均无异议，但认为已拨付的工程款远远不够已经完成工程量的价款。本院审查后认为，该证据能够证明被告牙克石交通局已向被告鸿雁公司拨付12704000元的事实，本院对该证据予以采信。
经审理查明，2008年9月，被告鸿雁公司通过招投标取得了乌塔公路（第2标段，路宽3.5米）施工承包权。被告鸿雁公司中标后，设立了乌塔公路项目部，授权被告白玉隆为项目经理，负责该工程的施工。实际施工时，被告牙克石交通局将路宽变更为6米。乌塔公路（第2标段）中标价为11789000元（路宽3.5米），被告牙克石交通局已拨付给被告鸿雁公司工程款12704000元。对变更后增加的2.5米路宽工程量，因被告牙克石交通局与被告鸿雁公司对单价计算标准未达成协议，故增加的工程量价款，被告牙克石交通局未全额支付给被告鸿雁公司。乌塔公路（第2标段）施工过程中，因发包方牙克石交通局未在合同中约定要求被告鸿雁公司铺设辅路，致使该公路边修建边通车，一直未停止使用。2012年5月21日，原告与被告鸿雁公司签订了砼路面承包合同。双方约定，被告鸿雁公司将其承包的乌塔公路（第2标段）其中5公里的施工工程承包给原告。双方约定，承包形式为包工包料，路面宽度为6米，厚度22厘米，单价75元／每平方米（不含税金），工程交付日期为2012年7月5日。被告鸿雁公司在现场的砂石料归原告使用，每立方米15元，以实际数量为准。施工时，为保证工程质量，水泥由被告牙克石交通局统一提供。原告按约定完成施工。被告鸿雁公司拨付部分工程款后，剩余工程款至今未付，双方产生纠纷，原告诉至本院。
另查明，施工过程中，被告鸿雁公司增加了工程量，要求原告铺垫路肩土。双方约定，增加的工程量价款为125000元（已拨付给原告）。2012年5月27日，被告鸿雁公司收取原告工程防火押金20000元，并给原告出具了收条，约定工程竣工后退还，但至今未退还给原告。原告与被告鸿雁公司协商确认的施工面积为22100平方米，原告施工工程量的总价款为75元×22100平方米＋125000元＝1782500元。扣除原告的材料款566000元（其中由被告牙克石交通局提供水泥1300吨，每吨420元，共计546000元；由被告鸿雁公司提供的部分砂石料，价值20000元）、被告鸿雁公司给付原告施工人员劳务工资155000元、被告鸿雁公司拨付给原告的工程款520000元（鸿雁公司扣税金31668元，实际拨付金额为488332元），被告鸿雁公司欠付原告的工程款为541500元。庭审中，原告放弃了与被告鸿雁公司有争议的346平方米工程量价款的诉讼请求，另案主张权利。同时，原告增加的诉讼请求为要求被告鸿雁公司返还防火押金20000元及扣除的税金31668元。另外，原告明确表示不要求被告白玉隆承担责任。
本院认为，被告鸿雁公司作为乌塔公路（第2标段）的承包人，将部分工程分包给不具有施工资质的原告，原告与被告鸿雁公司之间签订的建设工程分包合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案涉案工程虽未经验收，但未验收的原因是牙克石交通局在发包时未要求承包人铺设辅路，导致涉案工程边修建边通车，致使部分路面损坏，无法验收。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期”。依此规定，不论涉案工程是否办理竣工验收手续，涉案工程已由发包人管理使用，工程价款结算条件已经成就。故原告要求被告鸿公司参照合同约定支付剩余工程价款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。根据双方协商确定，被告鸿雁公司欠付工程款数额应为：75元×22100平方米＋125000元－566000元－155000元－520000元＝541500元。关于被告鸿雁公司在支付给原告520000元工程款时扣除税金的问题。根据双方合同约定，75元／平方米的单价中不包含税金，应认定双方约定的价格为净价，被告鸿雁公司未提供证据证明向原告收取税金的依据及计算标准。被告鸿雁公司扣除原告税金于法无据。本院对原告要求被告鸿雁公司返还扣除的税金31668元的诉讼请求予以支持。关于被告鸿雁公司收取原告的工程防火押金20000元，根据双方约定，工程竣工后应退还给原告。现被告鸿雁公司同意退还给原告，故本院对原告要求被告鸿雁公司退还防火押金20000元的诉讼请求予以支持。关于原告主张被告给付欠付工程款利息的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”，以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，利息属于法定孳息，被告鸿雁公司在欠付原告工程价款时就应当向原告支付利息。本案原告与被告鸿雁公司未约定欠付工程款利息计付标准，应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。同时，原告与被告鸿雁公司虽对付款时间及方式有约定，但双方均认可没有严格按约定履行，应视为双方对付款时间没有约定，被告鸿雁公司欠付工程款日期应为工程交付之日。原告已于2012年7月末完成施工，而涉案公路一直未停止使用，原告完成施工即应视为交付。现原告要求被告鸿雁公司支付自2012年8月1日起至2014年11月7日止（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）的欠付工程款利息，符合法律规定，本院予以维护。利息的具体数额应为541500元×6.15%÷365天×828天＝75545元。关于被告牙克石交通局应否承担责任的问题，虽然被告牙克石交通局主张按合同约定，已向被告鸿雁公司超额拨付了工程款，但被告牙克石交通局已拨付的系路宽为3.5米的工程款。实际施工时，被告牙克石交通局增加了工程量，将路宽变更为6米。被告牙克石交通局亦认可，因增加的工程量单价计算标准与被告鸿雁公司未达成协议，所以，增加的工程量价款未全额拨付。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告牙克石交通局应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。被告白玉隆的行为系职务行为，对此被告鸿雁公司表示认可。原告亦明确表示不要求被告白玉隆承担责任，故被告白玉隆在本案中不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司给付原告宫守红工程款541500元及利息75545元、返还原告宫守红税金31668元、防火押金20000元，以上共计668713元，于本判决生效后十日内履行；
二、被告牙克石市交通运输局在欠付工程款范围内对被告呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司欠付原告宫守红的工程款及利息承担连带偿还责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10355元，减半收取5178元，由原告宫守红负担215元，由被告呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司负担4963元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审判员 栾海涛
二〇一四年十二月八日
书记员 赵 含
附本判决所依据的相关法律：
《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该事同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包我非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉人，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。