河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫10民终2239号
上诉人（原审被告）河南鸿业建设（集团）有限公司，住所地许昌市五一路中段30号附1号。
法定代表人孙改名，该公司董事长。
委托代理人崔战伟，河南名人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋卫钢，男，1968年8月5日生，汉族，住许昌市魏都区。
委托代理人岳宏伟，河南君志合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马会强，男，1979年5月16日生，汉族，住许昌市魏都区。
委托代理人杜亚民，河南天苑律师事务所律师。
委托代理人陈哲（实习律师），河南天苑律师事务所律师。
上诉人河南鸿业建设（集团）有限公司因与被上诉人宋卫钢、马会强建设工程施工合同纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2016）豫1002民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南鸿业建设（集团）有限公司的委托代理人崔战伟，被上诉人宋卫钢及其委托代理人岳宏伟，被上诉人马会强的委托代理人杜亚民，陈哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河南鸿业建设（集团）有限公司上诉称，1、原审法院认定事实与判决结果相矛盾。本案马会强将其本人承包的工程转包给宋卫钢，再以项目经理的名义为宋卫钢打欠条，原审法院以出具欠条是其马会强本人的真实意思表示判决上诉人承担责任，这从法理、逻辑等方面都是矛盾的。2、原审法院认定欠款数额事实不清，原审在庭审中未就该项目双方是否进行对帐、决算等，并且未调查清楚该欠条数额的计算方法和依据以及所欠工人工资的名单等，仅凭欠条显示的数额进行认定，明显草率。3、庭审中马会强未出庭，导致法庭审理时对案件真实情况难以把握。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人宋卫钢辩称，1、上诉人称马会强将其本人承包的工程转包给宋卫钢不符合事实，马会强不仅是代表上诉人的项目经理，而且在负责管理中分得利润，这是我国建筑行业通行的经营模式。2、原审判决认定欠款数额的事实清楚，马会强不仅是工程的管理人，而且是工程款的支付经办人，其与宋卫钢清算尚欠工程款的行为，合理合法。上诉人称其没有与马会强进行工程决算，不能否定马会强与宋卫钢的工程款清算。因此请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人马会强辩称，原审认定事实正确，马会强是上诉人公司的项目经理，上诉人向许昌市清欠办出具的《申请书》清楚显示，其认同宋卫钢的剩余工程款为250万元，因为上诉人一直不给宋卫钢结算，马会强与宋卫钢经过算帐后，才给宋卫钢出具欠条，不存在双方恶意串通。而且本案上诉人作为工程验收方，已向许昌市清欠办出具《申请书》，理应对工程欠款承担责任，马会强只是项目经理，不应承担责任。
原审原告宋卫钢向原审法院起诉请求判令：1、二被告支付原告农民工工资2846000元及利息（自2013年12月31日起至还款之日止日起按同期银行贷款计算）；2、本案诉讼费由二被告承担。
原审法院经审理查明，被告河南鸿业建设（集团）有限公司承建许昌鸿业房地产开发有限公司开发的位于许昌市××东××路南侧的鸿业文景苑项目工程，该工程的项目经理为被告马会强。在该项目的建设过程中，2#、7#、8#、9#楼由原告宋卫钢组织工人进行施工。其中2#、7#楼经过验收合格后于2013年6月17日在许昌市住房和城乡建设局备案，8#、9#楼经过验收合格后于2013年1月16日在许昌市住房和城乡建设局备案。2011年10月10日至2013年4月7日期间，被告河南鸿业建设（集团）有限公司以“马会强发票抵借款”的形式向原告支付文景苑二期工程的部分工程款，但工程款一直没有结清。2015年6月23日，河南鸿业建设（集团）有限公司向许昌市清欠办出具申请书一份，其内容为：“申请书市清欠办：我公司2010年承接的长青街文景苑工程项目于2012年竣工，为解决农民工工资，押金款于2013年退还保证金50万。现为解决2、7、8、9号楼农民工工资问题，特申请退还我公司剩余农民工保证金47万元，由工程项目经理马会强负责发放到农民工手中。剩余工程款约250万元（以双方结算为准），由双方协调限时解决，与市清欠办无关。此项目再有农民工上访投诉案件均由我公司承担，并做到积极配合随叫随到，确保农民工切身利益不受损失。申请单位：河南鸿业建设（集团）有限公司法人代表：孙改名经办人：宋卫钢项目经理：马会强2015年6月23日”。后因工程款一直没有付清，被告马会强于2016年1月20日向原告出具欠条一份，其内容为：“欠条今欠宋卫钢长青街鸿业文景苑工地2#、7#、8#、9#号楼工资款剩余贰佰捌拾肆万陆仟元整（2846000元）。马会强2016年元月20日”。因被告未及时向原告支付工资款，原告于2016年1月22日诉至该院。
原审法院认为，原告宋卫钢作为被告河南鸿业建设（集团）有限公司承建的鸿业文景苑项目2#、7#、8#、9#楼的实际施工人完成了施工，并且该4幢楼已于2013年6月17日全部经过竣工验收合格，该工程项目的项目经理即本案被告马会强向原告出具欠条一份，系被告马会强的真实意思表示，证明在该项目的施工过程中，仍下欠原告宋卫钢工资款2846000元，故原告要求被告马会强支付工资款2846000元的请求，合法有据，该院予以支持；关于利息部分，利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款之时间为交付之日。该4幢楼已于2013年6月17日全部经过竣工验收合格，故原告要求被告自2013年12月31日起按照同期银行贷款利率支付利息的请求合法，该院予以支持。被告河南鸿业建设（集团）有限公司在工程项目施工过程中，向被告马会强出具收款收据以及向许昌市清欠办出具申请书的行为，足以证明其认可拖欠原告作为该工程项目的施工人在施工过程中产生的工程款，故被告河南鸿业建设（集团）有限公司应当对上述工程款及利息承担连带偿还责任。被告河南鸿业建设（集团）有限公司关于欠条系被告马会强出具，存在原、被告相互串通损害被告利益的辩论意见，无证据证明，该院不予采信；被告马会强关于其系工程项目经理，向原告出具欠条属职务行为，不应承担责任的答辩理由，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告马会强于本判决生效后十日内向原告宋卫钢支付工程款2846000元及利息（自2013年12月31日起至还款之日止，按照同期银行贷款利率计算）；二、被告河南鸿业建设（集团）有限公司对上述工程款及利息承担连带偿还责任。案件受理费29568元，由被告河南鸿业建设（集团）有限公司、马会强连带负担。
根据双方诉辩意见，本庭归纳本案争议焦点如下：1、马会强的行为是职务行为还是个人行为；2、原审认定本案的欠款数额是否正确。
本院在二审期间，上诉人河南鸿业建设（集团）有限公司向本院出具的证据有，第一组证据：1、《协议书》一份；2、借款单4份，中原银行网上银行电子回单4份。证明：马会强与发包方正在对马会强承包项目工程余款协商履行过程中，此时马会强未经双方决算向宋卫钢出具《欠条》是马会强个人行为，是其个人意思表示。另外，在此过程中，上诉人共支付马会强98万元。第二组：证人证言一份，证明：毛延强作为发包方负责人与马会强就2、7、8、9号楼工程余款协商如何结算的问题。
被上诉人宋会钢的质证意见是：第一组：证据1、协议有异议，第一，该证据不属于新证据，在二审不能作为证人采信；第二，该协议属于非法无效的协议，因为本案工程的施工单位是上诉人，拖欠工程款应当由上诉人与宋卫钢进行清算，但是其让马会强与毛延强进行决算属于主体资格不符；第三，该协议内容与上诉人向清欠办递交的申请内容自相矛盾；第四，该协议是上诉人为了拖延支付宋卫钢的工程款而签署的非法无效的协议；第五，该协议约定的与2015年9月30日前进行决算至今没有科学，充分说明该协议属于非法无效而且为了拖延支付工程款的一个非法协议；第六、宋卫钢不是该协议的当事人，该协议对宋卫钢没有任何法律约束力。证据2、真实性无异议，但是对其证明的问题有异议，该证据不能证明马会强是该四栋楼的承包人，因为马会强是上诉人任命的项目经理，因此上诉人要先把工程款打给马会强，然后再由马会强把钱打给宋卫钢，马会强在工程款支付过程中是一个经办人的身份，也不能证明马会强不能与宋卫钢进行工程款的清算。第二组：证人证言有异议，1、该证人证言不属于新证据，不能作为证据予以采用；2、毛延强的证言与上诉人向许昌市清欠办递交的申请书内容自相矛盾，该申请书上明确说明马会强是项目经理，而毛延强说马会强不是项目经理，申请书有公司的公章，也有法人孙改名和马会强、宋卫钢的签字，所以毛延强说马会强不是项目经理，而是一个转包人是与事实不相符的；3、毛延强本身也是上诉人的一个项目经理，他没有证据证明本案的工程应当由他与宋卫钢来进行决算，况且，证人也明确说明当时签协议是宋卫钢问公司要账，孙改名迫于无奈才打的协议，这更加说明证人是与公司是一体的，共同不履行支付工程款的义务，严重损害农民工的合法权益。毛延强证明马会强是本案工程的承包人没有任何证据予以佐证，因此其证言不能作为本案定案依据进行采信。证人说工程质量存在问题不属实，因为宋卫钢向法庭提交的竣工备案表明确验收为合格工程，所以其证言不属实。
被上诉人马会强的质证意见是：第一组：1、协议是虚假的，不真实的，从签订时间来看是2015年9月19日，毛延强和马会强同是公司的项目经理，而且毛延强在甲方住所签字的行为不代表公司与马会强签订了承包协议，双方所签订协议的背景是因为上诉人拖欠宋卫钢的工程款，马会强作为项目经理，没有能力去支付款项，才与其一块找到法人代表孙改名解决工程拖欠问题，但该协议签订后没有任何一方履行，也就是说孙改名和毛延强均没有出钱，所以鉴于此，该协议属于虚假的、无效的、没有履行的协议，不能证实马会强与上诉人之间形成了工程承包关系。2、借款单真实性无异议，但是对其证明目的有异议，借款单显示马会强经手经办了接收款项然后将该款项转给宋卫钢支付农民工工资的用途，不能证明马会强作为承包人向上诉人借款的事实存在。第二组：毛延强的证人证言不真实，而且对双方的身份也没有讲清，马会强不是2、7、8、9号工程的承包人，而是2、7、8、9号工程的项目经理，上诉人向清欠办出具的申请书上已经写清马会强是项目经理，毛延强所说签订的协议与申请书内容不相符，其说该协议已履行没有任何证据予以证明，毛延强的证言不能证明马会强与毛延强所签订的协议成立而且合法生效。该两组证据不属于新证据，一审中该两组证据已经产生，但是上诉人予以隐瞒不向法庭提交，该两组证明不能支持上诉人的上诉请求，应不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年9月8日，上诉人河南鸿业建设（集团）有限公司支付马会强40万元，2016年1月12日，上诉人河南鸿业建设（集团）有限公司支付马会强50万元，马会强并未将上述款项支付给宋会钢。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，2015年6月23日，上诉人河南鸿业建设（集团）有限公司向许昌市清欠办出具申请书的内容显示本案工程由工程项目经理马会强负责发放到农民工手中，且剩余工程款约250万元（以双方结算为准），因此该工程项目的项目经理即本案被告马会强向被上诉人宋会钢出具的欠条，系马会强的真实意思表示，本院可以认定在该项目的施工过程中，仍下欠原告宋卫钢工资款2846000元。马会强作为本案的第一责任人，应当对上述款项承担还款责任，上诉人河南鸿业建设（集团）有限公司对此承担连带还款责任。但由于2015年9月8日、2016年1月12日，上诉人分别支付给马会强共计款项90万元，上诉人河南鸿业建设（集团）有限公司应在未付工程款范围内承担连带还款责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持许昌市魏都区人民法院（2016）豫1002民初601号民事判决第一项；
二、变更许昌市魏都区人民法院（2016）豫1002民初601号民事判决第二项为，原审被告河南鸿业建设（集团）有限公司对上述款项在未付工程款及利息范围内承担连带偿还责任。
一、二审案件受理费共计59136元，由原审被告河南鸿业建设（集团）有限公司、马会强连带负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦东亮
代理审判员 陈 晖
代理审判员 刘 兵
二〇一六年九月十九日
书 记 员 杨京京