辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽07民终809号上诉人（原审原告）刘志强，男，1969年7月7日出生，汉族，工人，现住凌海市。上诉人（原审原告）丛青，女，1969年11月15日出生，汉族，工人，住址同上诉人刘志强，与刘志强系夫妻关系。二上诉人共同委托代理人杨士富、田伟，均为辽宁融基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）凌海市瑞祥房屋开发有限责任公司，住所地凌海市。法定代表人朱志明，该公司经理。委托代理人刘化芳，该公司职员。被上诉人（原审第三人）凌海市和平房屋开发有限公司，住所地凌海市。法定代表人龚冰冰，该公司经理。委托代理人龚和平，该公司职员。委托代理人刘月宁，凌海市正科法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）张鹏飞，男，1973年6月23日出生，汉族，农民，现住凌海市。上诉人刘志强、丛青因与被上诉人凌海市瑞祥房屋开发有限责任公司、凌海市和平房屋开发有限公司、张鹏飞房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海新民初字第01000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘志强、丛青及其共同委托代理人杨士富、田伟，被上诉人凌海市瑞祥房屋开发有限责任公司委托代理人刘化芳，被上诉人凌海市和平房屋开发有限公司委托代理人龚和平、刘月宁到庭参加诉讼。被上诉人张鹏飞经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审原告刘志强、丛青诉称，二原告与被告瑞祥房屋开发有限责任公司于2012年10月13日签订房屋动迁补偿协议，协议中约定，原告原居住房屋动迁由被告回迁原告340平方米房屋，车库前面5个，后面3个。之后2012年11月11日被告公司又给作出补偿协议承诺，被告同意以开发新楼的南数第一栋阳面（原告原门市房位置），回迁车库挨着五个（每个不低于20平方米）。此车库上面挨着2层和3层两套住宅（不要冷山），加南数第2栋阳面车库3个要挨着（每个不低于20平方米），车库上面挨着2层住宅一套（不要冷山），如果南数第一栋阳面有门市房就由前边的5个车库抵100平方米门市，补偿协议对安置回迁房屋位置更加明确。之后，原告依约履行了义务，搬离原住房。而被告却将开发楼盘项目权利义务全部转让给第三人凌海市和平房屋开发公司，被告与第三人签订了转让协议，协议中约定和平房屋开发公司按居民回迁协议回迁，另外，瑞祥开发公司给回迁居民有过承诺协议，和平开发公司按回迁协议和承诺协议回迁。现在该小区竣工，可是被告及第三人均未按协议约定履行义务，致原告至今未能实现合同目的，利益受到损害，故诉至法院。请求：1、确认与被告瑞祥房屋开发公司于2012年10月13日、2012年11月11日签订的两份协议有效；2、判令被告及第三人依两份协议约定回迁安置原告房屋面积340平方米、车库前面5个后面3个，房屋具体位置以2012年11月11日协议约定为准，多余面积依2012年10月13日协议第三款约定；3、诉讼费由被告承担。原审被告凌海市瑞祥房屋开发有限责任公司辩称，我公司同意按照协议履行义务，给原告回迁面积是340平方米，包括3个楼和8个车库，同意按照双方签订的协议340平方米补偿。原审第三人凌海市和平房屋开发有限公司辩称，我公司是受让被告凌海市瑞祥房屋开发有限责任公司动迁开发金城大黑窑迎宾路北的工程项目，才与原告产生了法律关系的。按照《转让协议》约定，是被告将动迁的11户居民及11份协议、房照、回迁面积为3830平方米包括车库住宅一次性地转让给我公司。此协议明确整体回迁面积3830平方米包括车库和住宅，原告诉称8个车库不在回迁面积内没有依据。关于补充《协议》(承诺)是被告公司工作人员所写，不能代表公司意见，且《协议》也没有明确8个车库不含在回迁面积之内，不能以此为依据确定。因此请求法院查清事实，驳回原告的诉讼请求。原审第三人张鹏飞辩称，我在2012年春天到被告凌海市瑞祥房屋开发有限责任公司工作，当年10月中旬动迁完离开的。当时被告单位与原告签拆迁补偿协议时我在场，确定给原告回迁面积340平方米包括车库。补充协议（承诺）是我签的，内容是原告写的。车库包含在340平方米的回迁面积内。原审判决认定，原告刘志强与原告丛青系夫妻关系，二人在凌海市金城街道东街2525号有一处平房，并在此经营小卖部。2012年10月13日二原告与被告凌海市瑞祥房屋开发有限责任公司签订一份房屋动迁补偿协议，协议主要内容为：“住房地址：凌海市金城东街食品房2525号；房照姓名刘志强；土地使用面积：房照面积36.7平方米，无照房面积120平方米；回迁补偿办法：回迁340平方米车库前面5个后面3个；甲方（被告）以产权调换办法，甲方按乙方原有房屋面积，按新建住宅楼，1比1回迁。回迁位置在5、6号楼，回迁楼层采取抓阄定户方式分配住房，抓阄按拆迁号先后确定。回迁面积差与拆迁面积差，由甲方与乙方相互找差价，若乙方回迁面积超出部分，按楼房商品价格由乙方补偿给甲方，若乙方回迁面积小于拆迁面积，减少部分，由甲方按拆迁价格补偿乙方。回迁的住宅楼最底层建车库、仓房。”原告刘志强、丛青在协议上签字，被告凌海市瑞祥房屋开发有限责任公司加盖公章，经手人王欢、张鹏飞未签字。2012年11月11日第三人张鹏飞、案外人王欢为二原告出具一份“协议（承诺）”，内容为：“瑞祥开发公司答复刘志强、丛青以现有门市房和民房置换开发新楼的南数第一栋阳面（原门市位置）车库挨着5个（每个不低于20平方米），此车库上面挨着2层和3层（两套住宅），不要冷山，加南数第2栋阳面车库3个，要挨着（每个不低于20平方米），车库上面挨着2层住宅一套（不要冷山）。水、电等增容费用由开发商负责。注：如南数第一栋阳面有门市房，就有（用）前边的5个车库抵100平方米门市。”张鹏飞、王欢在协议上签字、捺印，但未加盖被告凌海市瑞祥房屋开发有限责任公司公章。2013年3月4日被告凌海市瑞祥房屋开发有限责任公司（甲方）与第三人凌海市和平开发有限公司（乙方）签订一份转让协议，内容为：“今有凌海市瑞祥房地产开发公司，在凌海市金城东湖公园东侧，大黑窑迎宾路北的开发楼项目，现已经由瑞祥开发公司动迁完成。经双方协商，甲方将所动迁的11户居民及11份协议、房照、回迁面积为3830平方米包括车库和住宅，一次性转让给乙方凌海市和平房屋开发公司。和平公司一次付给瑞祥公司代理人刘化芳前期动迁费用陆拾万元和70平方米住宅楼一户。经双方协商和平房屋开发公司按居民的回迁协议回迁，另外瑞祥开发公司给回迁居民有过承诺协议，和平房屋开发公司按回迁协议和承诺协议回迁。至双方签订协议之日起，以后所发生的一切事情都由和平房屋开发公司负责，与瑞祥开发公司不发生任何关系，双方签字生效。”被告的经手人刘化芳、第三人和平房屋开发公司的经手人龚和平均在协议上签字并加盖公章。现由被告拆迁的地块已转让给第三人并经过审批开发建设成凌海市金陵花苑小区B区，并已竣工回迁。第三人并未按原、被告双方在第一次签订的动迁补偿协议中约定的设计方案进行施工，而是只开发四栋楼房，南数第一栋一楼为门市房。另查，二原告原房屋所在位置的门市房已由第三人凌海市和平房屋开发有限公司回迁给另一动迁户张鹏飞（本案中代表被告凌海市瑞祥房屋开发有限责任公司与二原告签订协议的经手人）。现二原告要求被告及第三人依两份协议约定给原告回迁安置房屋面积340平方米、车库前面5个后面3个。被告及第三人辩称，给原告回迁面积是340平方米，包括8个车库，因文件要求前面不让建车库，就改建门市，现门市没有了，被告表示同意按照双方签订的协议340平方米补偿。第三人则表示应驳回原告不合理的请求。原审判决认为，原告刘志强、丛青与被告凌海市瑞祥房屋开发有限责任公司签订的房屋动迁补偿协议（包括2012年11月11日承诺），系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。关于给予原告回迁的面积，结合两份协议内容看，被告及第三人凌海市和平房屋开发有限公司辩称给原告回迁面积340平方米包括8个车库的意见并分别提供的王欢证言、转让协议及移交明细予以佐证其观点符合协议的约定，本院予以采纳。虽然被告将开发项目转让给第三人凌海市和平房屋开发有限公司，依照国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条规定，房地产开发企业转让房地产开发项目时，尚未完成拆迁补偿安置的，原拆迁补偿安置合同中有关的权利义务随之转移给受让人，且本案中的第三人凌海市和平房屋开发有限公司亦同意按该协议履行，依该协议第三人应在二原告原动迁房屋位置回迁给原告门市房，但第三人违反协议约定，将该门市房回迁给另一被拆迁人本案第三人张鹏飞，该门市房已装修完毕开始经营浴池，致使该协议无法履行。虽经本院多次调解，原、被告及第三人凌海市和平房屋开发有限公司无法重新达成一致意见。现原告庭审中坚持要求被告及第三人凌海市和平房屋开发有限公司继续履行合同，但经审查，该诉求已无法实现，原告可根据本案的实际情况，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告刘志强、丛青与被告凌海市瑞祥房屋开发有限责任公司签订的房屋动迁补偿协议（包括2012年11月11日承诺）合法有效；二、驳回原告刘志强、丛青的其他诉讼请求；案件受理费18300元，由被告凌海市瑞祥房屋开发有限责任公司承担9150元，由第三人凌海市和平房屋开发有限公司承担9150元。原审判决宣判后，刘志强、丛青不服，向本院提出上诉称，原审认定事实及适用法律错误，致判决结果错误。一、原审判决认定回迁面积340平方米包括8个车库的意见错误，没有事实及法律依据。1、上诉人与瑞祥公司于2012年10月13日签订房屋动迁补偿协议，回迁补偿办法明确写明回迁340平方米，车库前面5个，后面3个。从这份协议字面上看，根本没有340平方米包含8个车库的字样，且根据日常生活经验看，如果340平方米包含车库，那么车库应当用括号括上，而本案回迁补偿办法中根本没有“包含”和括号，从字面上根本反映不出340平方米包含8个车库，完全是被上诉人恶意抵赖，张鹏飞的录音也能证明这一点。2、原审判决采信王欢证言，认定转让协议及移交明细证实340平方米包含8个车库错误，且违背举证规则的规定。（1）对于王欢证言，上诉人有异议，因王欢与被上诉人瑞祥公司代理人刘化芳有亲属关系，其出具的证言不能作为认定案件事实的依据，且该证言与张鹏飞录音不符，不应采信。（2）对于瑞祥公司与和平公司之间的转让协议及移交明细，被上诉人作为债务人在转让合同义务时，根本没有经债权人即上诉人同意，被上诉人转移合同义务违反合同法第84条的规定，故原审不应采信该转让协议。3、对于上诉人提交的张鹏飞、沙素侠、历秀华、王爽的录音，虽被上诉人不予认可，但其并没有提出足够的证据加以反驳，根据证据规则的规定，该录音证据具有证明力，且沙素侠、历秀华、王爽是和上诉人一批被动迁的动迁户，他们关于个人房屋动迁的回迁面积不包含车库的表述清楚明确，应当予以采信。二、原审判决既然认定房屋动迁补偿协议及承诺书有效，那么就应当判决被上诉人履行有效协议，回迁上诉人协议约定的房屋。1、根据合同法第107条的规定，本案上诉人之所以要求被上诉人履行给付房屋的义务，是因为上诉人动迁前以经营超市来维持家庭生活，被拆迁后，上诉人无法继续经营超市，且在此次动迁中被上诉人没有给上诉人任何经济补偿，连租房费用都是上诉人自己承担，上诉人靠打工维持租房及家庭生活，由于被上诉人违约不给回迁房，造成上诉人诉讼至法院，生活陷入困境，连房租都交不上，被上诉人作为开发公司应本着诚实信用，尽早回迁安置上诉人房屋，因为房屋是人们安身立足的根本。三、被上诉人能够履行回迁安置约定的房屋，法院应判决其履行。1、回迁安置上诉人的房屋被上诉人已经建成，该房屋完全能够交付上诉人使用，不属于法律或事实上不能履行。2、回迁安置上诉人的房屋，原审查明已被和平公司回迁给了张鹏飞，由张鹏飞占有使用。因为所有动迁户的动迁协议均是由张鹏飞经办的，其明知道自己占有的房屋应系上诉人的房屋，但是借助自己是开发公司工作人员，与开发公司恶意串通，损害上诉人利益，其占用该房不合法，应当将房屋腾出，原审法院保护违法行为有失公正公平，助长社会不良风气。3、因履行拆迁安置协议所引发的纠纷，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第二项；2、判令被上诉人依两份协议约定回迁安置上诉人房屋面积340平方米，车库前面5个，后面3个，房屋具体位置以2012年12月11日协议约定为准，多余面积依2012年11月13日协议第三款约定。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人凌海市瑞祥房屋开发有限责任公司的答辩意见：对一审判决没有意见，服从法院判决。被上诉人凌海市和平房屋开发有限公司的答辩意见：上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决第二项。被上诉人张鹏飞未提交书面答辩意见。经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是案涉房屋动迁补偿协议中的回迁340平方米面积里是否包括8个车库的面积以及案涉补偿协议和补充协议能否履行。关于案涉房屋动迁补偿协议中的回迁340平方米面积里是否包括8个车库面积的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，2012年10月13日二上诉人刘志强、丛青与被上诉人瑞祥公司签订一份房屋动迁补偿协议，其主要内容为：“...房照面积36.7平方米，无照房面积120平方米；回迁补偿办法：回迁340平方米车库前面5个后面3个；甲方以产权调换办法，甲方按乙方原有房屋面积，按新建住宅楼，1比1回迁。...”由于二上诉人动迁前原有房屋面积为156.7平方米（36.7平方米+120平方米），双方约定以二上诉人原有房屋面积1比1回迁，即被上诉人瑞祥公司应回迁给上诉人的面积为156.7平方米，但双方最终在动迁补偿协议中达成的回迁面积为340平方米，超出应回迁面积183.3平方米（340平方米-156.7平方米），该超出面积为双方协商一致的结果,是被上诉人瑞祥公司多给二上诉人的面积。从中可以看出，双方达成的340平方米回迁面积是被上诉人瑞祥公司作出让步的结果。如果8个车库不包含在340平方米回迁面积之内，将会使被上诉人瑞祥公司蒙受更大的经济损失，此既不公平也不符合常理。其次，2013年3月4日二被上诉人瑞祥公司与和平公司签订的转让协议中明确记载回迁面积包括车库和住宅，移交明细亦与房屋动迁补偿协议相互印证，上述证据形成一个完整的证据链。根据上述司法解释的规定，原审认定本案房屋动迁补偿协议中的回迁340平方米面积里包括8个车库的面积并无不当。关于二上诉人提出被上诉人和平公司将本应回迁给上诉人的门市房回迁给了被上诉人张鹏飞，要求和平公司与张鹏飞按协议继续履行予以返还的上诉主张。经查，根据2012年11月11日补充协议的约定，和平公司开发的南数第一栋一楼门市房及二楼、三楼两套住宅均为二上诉人的回迁房。但经过一、二审查明，南数第一栋一楼门市房及二楼、三楼两套住宅均被和平公司回迁给了被上诉人张鹏飞，房屋已经装修完毕并已经使用,而二上诉人坚持要求继续履行动迁协议,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；...”原审判决在保留二上诉人另行主张权利的同时，以二上诉人的动迁补偿协议无法履行为由驳回二上诉人该项诉讼请求亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由二上诉人刘志强、丛青负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  李 阳审判员  方结平二〇一六年七月十九日书记员  刘 微