山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第630号
上诉人（原审原告）济南鑫顺和通信器材有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘新芳，经理。
委托代理人李登强，山东鲁邦律师事务所律师。
委托代理人马青山，男，1966年4月19日出生，汉族，济南鑫顺和通信器材有限公司职工，住济南市。
上诉人（原审被告）济南科溢交通服务有限公司，住所地济南市。
法定代表人徐道睦，董事长。
委托代理人吕作兴，山东泉运律师事务所律师。
委托代理人王婷婷，山东泉运律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）臧榕春，男，汉族，1954年4月1日出生，山东省科学院新材料研究所职工，住济南市。
委托代理人吕作兴，山东泉运律师事务所律师。
委托代理人王婷婷，山东泉运律师事务所实习律师。
上诉人济南鑫顺和通信器材有限公司（以下简称鑫顺和公司）与上诉人济南科溢交通服务有限公司（以下简称科溢公司）、被上诉人臧榕春合作协议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历商重初字第1196号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鑫顺和公司委托代理人李登强、马青山，上诉人科溢公司、被上诉人臧榕春及其委托代理人吕作兴、王婷婷，均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
济南鑫顺和公司原审诉称，2009年，臧榕春作为佳信德有限公司（以下简称佳信德公司）的项目代表，拉拢鑫顺和公司投资入股济南市停车与诱导系统项目的建设。鑫顺和公司出资合计140万元人民币，出资比例为10%。2009年9月28日，鑫顺和公司把投资款140万元转账支付给臧榕春。2009年10月，科溢公司成立，负责济南市停车与诱导系统项目的运营管理，为外商独资企业，股东是佳信德公司和科协技术有限公司。科溢公司经营三年多，从未按约定分红，鑫顺和公司也从未行使过股东权利。因此，鑫顺和公司认为臧榕春当时可能根本就没把投资款转投到科溢公司。对此，鑫顺和公司与科溢公司、臧榕春多次协商，要求返还投资款。最终，科溢公司同意在2012年12月25日前返还的投资款140万元。但是至今未还。据调查，科溢公司早已经不正常营业，公司根本没有能力还款。即便是科溢公司同意还款，但如果臧榕春当时根本就没把投资款转投到科溢公司的话，臧榕春亦应该承担还款义务。综上，特诉至法院，请求依法判令：1、科溢公司、臧榕春返还鑫顺和公司投资款人民币140万元；2、科溢公司、臧榕春承担本案的全部诉讼费用。
科溢公司原审辩称，第一、《返还投资协议书》属于自己代理，应属于无效，我公司一直没有追认该协议效力。根据双方证据，证明鑫顺和公司的实际控制人为马青山、马芳珍，马青山和马芳珍为夫妻关系，即马芳珍系鑫顺和公司的实际控制人，而马青山在我公司任总经理期间，其作为鑫顺和公司推荐的代表以股东身份参与管理，马青山于2012年12月19日在未经公司股东会或者董事会成员同意的情况下，利用职权便利，在该协议书上私盖公章，在2013年1月6日马青山单方辞职，该协议书的签订是经过马青山有预谋精心策划的，协议书的内容显然是马青山代表鑫顺和公司的利益，其行为系典型的“自己代理”行为，同时，该行为也是马青山恶意串通签订的协议，企图在我公司经营状态不佳的情形下恶意抽逃资金，该行为严重违反了我公司章程，严重损害了我公司的利益，更是损害了其他股东的合法权益。更为严重的是，在我公司经营效益亏损的情况下，假若其抽回资金，将直接导致公司破产，公司的全部职工面临无工资可发，无福利可享，其后果更严重。根据合同法第四十八条及民法通则第五十八条规定，应认定《返还投资款协议书》无效。根据《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第三十六条规定，原审否认鑫顺和公司的股东身份，于法无据。鑫顺和公司系我公司的隐名股东，其通过佳信德公司代为持有，也行使了股东的权利。第二，鑫顺和公司与佳信德公司签订的投资《协议书》未违反强制性规定，合法有效，该协议书确定了鑫顺和公司占我公司10%的股份，并给与案外人佳信德公司40万元的项目补偿费，同时，2012年12月16日，我公司召开的股东会会议的会议纪要，该纪要明确载明徐道睦、刘军、臧榕春、马青山全体股东，且形成纪要的内容是任命佳信德公司的股东代表马青山为公司总经理，臧榕春提供的佳信德公司出具的2013-10号确认函，已经确认佳信德公司占我公司45%，其中10%为佳信德公司所有；另一重要书面证据，佳信德公司提供的无效的《返还投资款协议书》中明确鑫顺和公司系我方的股东。综上，鑫顺和公司系典型的自己代理，我公司与其签订的《返还投资款协议书》应属于无效，请求驳回鑫顺和公司的所有诉讼请求。
臧榕春原审辩称，一、我不是本案适格的被告，鑫顺和公司系滥用诉权。根据鑫顺和公司提供的《投资协议书》及该协议的第一、二条约定可以知道，该协议系鑫顺和公司与佳信德公司签订的，我仅仅是佳信德公司的授权代理人，不是签订《投资协议书》的主体。二、我是佳信德公司的授权代理人，关于《投资协议书》的权利义务与我个人无关。我签订《投资协议书》和仅收取鑫顺和公司投资款的行为均是代理佳信德公司的行为，其一切民事法律责任均应由佳信德公司承担。鑫顺和公司作为经营组织，在其支付投资款时已经通过《一次性收款委托书》及《委托书》知道我是作为佳信德公司收取140万投资款，且佳信德公司通过《确认函》的形式确认收到了鑫顺和公司的投资款，鑫顺和公司要求我承担法律责任于法无据。三、佳信德公司收到鑫顺和公司的投资后已经按合同约定进行投资，并已经出资到位。无论鑫顺和公司要求我还是佳信德公司承担出资不到位的责任，均于法无据。四、鑫顺和公司在返还投资款协议书及会议纪要等文件中均已经认可佳信德公司出资到位。在《返还投资款协议书》第一条中明确约定“上述款项甲方确认已经收到”，及会议纪要中确认股东的出资款已经出资到位。综上所述，臧榕春不是本案适格被告，关于《投资协议书》的权利义务与臧榕春个人无关，请求法院依法驳回鑫顺和公司的诉讼请求。
原审法院认定，2009年6月25日，佳信德公司（甲方）与鑫顺和公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：1、乙方出资人民币壹佰万元整，参与济南市停车与诱导系统项目建设。（该项目第一期投资额为人民币壹仟万元整），占项目投资额的10%，并按出资额比例分享项目的利润及承担相应亏损；2、乙方是经甲方认可的项目出资人，但不出现在项目股东的名单中，不参与项目合资公司的日常事务管理，甲方有义务及时将项目公司的经营状况和财务状况通报乙方，重大决策及可能影响停车与诱导系统建设的决议应征得乙方同意，项目分红方式采用《济南市停车通诱导管理合作协议书》确定的分红时间及方式进行分红，甲方取得总分红后应在十个工作日内按照本投资比例将分红款汇入乙方提供的银行账户；3、鉴于甲方为取得济南市停车诱导管理系统合同所做出的付出，乙方同意另支付给甲方项目补偿款人民币肆拾万元整（完税）；4、上述款项合计为人民币壹佰肆拾万元整。甲乙双方在本协议签字盖章后的壹个工作日内以银行汇款方式分壹次性支付给甲方后，本协议生效；该协议书还约定了其他内容。该协议落款处，佳信德公司在甲方处加盖圆形公章，臧榕春在甲方法定代表人处签字，鑫顺和公司在乙方处加盖公章，马青山在乙方法定代表人处签字，鑫顺和公司与臧榕春一致认可该《协议书》的签订时间为2009年6月25日。
佳信德公司于2009年8月14日成立，2009年9月27日，佳信德公司出具委托书一份，载明：佳信德公司兹委托臧榕春先生（身份证：370102195404010075），代收鑫顺和公司通过我公司投资济南交通诱导系统项目第一期投资款壹佰万元整及项目补偿费人民币肆拾万元整（完税），落款加盖佳信德公司圆形公章。2009年9月28日，佳信德公司出具一次性收款委托书，载明：本公司委托臧榕春（收款人）以其齐鲁银行账号：6223795310100258916于2009年9月28日接受贵司账号上的货款金额为人民币壹佰肆拾万元整，该款项为鑫顺和公司参与济南停车与诱导系统项目建设的出资，鑫顺和公司将该款项汇入该齐鲁银行账号即视为已履行出资义务等。2009年9月28日，鑫顺和公司通过中国工商银行向臧榕春转账人民币140万元。2009年10月12日，佳信德有限公司向臧榕春出具确认函一份，载明：我公司确认臧榕春先生代为收取鑫顺和公司的投资款及补偿款140万元已由我公司进行财务处理，我公司已收到该笔款项，并授权臧榕春先生代表我公司采购电子泊车咪表事宜中支付相关款项及费用。该确认函落款处加盖佳信德公司圆形公章。
鑫顺和公司于2005年4月18日成立，2011年4月20日，鑫顺和公司作出股东会决议，原股东马青山退出股东会，并免去马青山执行董事、法定代表人、经理职务，免去马芳珍监事职务，选举马芳珍担任执行董事、法定代表人、经理职务。2014年4月23日，鑫顺和公司向法院出具的法定代表人身份证明书载明的法定代表人为马芳珍。马青山称其自2009年在鑫顺和公司任法定代表人。马青山与马芳珍原系夫妻关系，二人于2009年8月14日离婚。
2012年12月16日，科溢公司召开股东会议，并于2012年12月17日形成书面的会议纪要，会议纪要载明：出席人员徐道睦、刘军（代徐京阳）、臧榕春、马青山全体股东，全体股东就本公司济南停车诱导系统项目中遇到的问题进行了深入的研究并采取了相应的措施……各项决议如下：一、董事会成员及总经理的任免1、增加董事会成员及总经理的任免，董事长徐道睦、副董事长刘军（代徐京阳），董事臧榕春、马青山、赵毅龙；2、免去赵毅龙总经理职务；3、任马青山为总经理，于2012年12月17日到任；并约定了其他内容。徐道睦、臧榕春、马青山、赵毅龙在该会议纪要落款处分别签字。2013年1月7日，马青山辞去科溢公司总经理职务。马青山称其自2013年10月至今又回到鑫顺和公司任行政经理。鑫顺和公司于2014年4月23日向法院出具的诉讼代理人推荐函中载明马青山系该公司职工。
2012年12月19日，鑫顺和公司（乙方）与科溢公司（甲方）签订《返还投资款协议书》一份，载明：基于甲方是香港独资企业，在济南投资管理“济南市停车诱导管理系统”，甲方股东之一佳信德公司向乙方鑫顺和公司提出投资该项目事宜，乙方同意，于2009年9月28日投资140万人民币占该项目10%股份，佳信德公司对出资人承诺：如不能给乙方分红，则赔偿乙方人民币150万元。2012年7月28日乙方提出分红要求，本公司未能给予答复。后乙方提出变更为股东的要求，由于甲方不愿意变更为合资企业，不同意乙方要求。为明确关系，现将乙方鑫顺和公司的投资款返还，将赔偿金150万改为欠款。为进一步确定双方的权利义务关系，经双方协调，订立本合同，以期共同遵守。甲方确认乙方前期的投资款总计为人民币一百四十万元整。其中包括：乙方通过佳信德公司所投资的一百万元及佳信德公司收到的乙方人民币四十万元的项目补偿费。上述款项甲方确认已收到；返还期限至2012年12月25日；甲方用自有车辆（见附件）作抵押，到期不能归还乙方的借款，乙方有权处理抵押物；甲方到期如数归还借款的，抵押权消灭；甲方未能及时返还上述款项，应付给乙方违约金，违约金数额为乙方投资额的百分之三十；该协议书还约定了其他内容。鑫顺和公司、科溢公司分别在乙方、甲方处加盖公章。
2012年12月24日，科溢公司出具《关于济南科溢交通服务有限公司自成立起至马青山总经理接管前所有公司的债权债务相关单位及投资使用确认单》一份，载明：一、加拿大麦肯进口代理费等以上为其他应收合计1121014.69元；……，六、徐京阳、鑫顺和公司以上未能进合法股东属借款合计2400000元；七、固定资产6998595.58元；八、货币资金232700.23元。落款处盖有科溢公司公章。2013年3月18日，科溢公司出具给鑫顺和公司的函载明：我公司是香港科协技术有限公司，佳信德公司共同出资在济南注册的外资企业，公司自成立至今无论现金投资还是实物投资，均未有鑫顺和公司的任何款项及投资。
2013年3月18日，佳信德公司向科溢公司出具2013-10号确认函一份，载明：得知山东鲁邦律师事务所律师函（2013-鲁律函字第0012号），询问鑫顺和公司关于其投资“济南市停车诱导管理系统”款项到位事宜。我方关于“济南市停车诱导管理系统”现金及实物出资额可见科溢公司验资报告。我方确认出资科溢公司股份比例为45%，其中10%为鑫顺和公司所有。有关鑫顺和公司为科溢公司股东事宜，请见2012年12月17日《济南科溢交通服务有限公司会议纪要》。
2013年8月9日，佳信德公司自香港向法院邮寄了函告一份，载明：关于臧榕春先生与鑫顺和公司合作协议纠纷的案件，我司证明如下印章（法院注：空白处加盖的方形章、圆章两枚印模）均为佳信德有限公司所有，真实有效并具备同等法律效应。同时佳信德公司成立至今，臧榕春一直为我司于中国地区经营管理事务的授权代理人，处理佳信德公司中国地区所有的经营事务。
另，2014年4月23日，鑫顺和公司向法院申请：1、向齐鲁银行调取臧榕春向案外人ＸＸ转账及案外人ＸＸ将款项转给其他人的证据；2、向青岛海关调取提运货单号HASL90NRD5BGL51／HASL90NRD7BG001相关进口海关档案资料。因鑫顺和公司上述申请调取的证据与本案缺乏关联性，不属于人民法院调取范围，法院不予调取。
原审法院认为，根据鑫顺和公司的起诉和科溢公司的答辩，本案的争议焦点为：1、2009年6月25日，鑫顺和公司与佳信德有限公司签订的《协议书》效力；2、鑫顺和公司向臧榕春汇款140万元的性质；3、鑫顺和公司是否为科溢公司股东；4、2012年12月19日《返还投资款协议书》的效力；5、臧榕春应否承担民事责任。
一、2009年6月25日，鑫顺和公司与佳信德公司签订的《协议书》效力。鑫顺和公司认为该协议书是臧榕春在佳信德有限公司在尚未成立且在没有佳信德公司法定代表人授权的情况下与鑫顺和公司签订的，因此协议无效；科溢公司认为该协议是双方真实意思表示，系有效合同；臧榕春认为该协议是2009年9月28日签的，协议落款时间是倒签的，且该协议已实际履行，应为有效。原审法院认为，佳信德公司于2009年8月14日成立，鑫顺和公司与臧榕春均确认签订《协议书》的时间为2009年6月25日，臧榕春称该协议落款时间系倒签，法院不予采信。虽签订该《协议书》时佳信德公司不具备签订合同的主体资格，臧榕春亦没有代理权，但结合2009年9月27日佳信德公司出具的委托书、2009年9月28日佳信德公司出具的一次性收款委托书、2009年9月28日鑫顺和公司通过中国工商银行向臧榕春转账人民币140万元的事实、2009年10月12日佳信德公司向臧榕春出具的确认函，可以认定佳信德公司成立后对签订《协议书》的行为进行了追认，且鑫顺和公司亦已实际履行了付款义务，根据2009年10月12日佳信德公司向臧榕春出具的确认函及涉案《返还投资款协议书》，涉案140万元已经由佳信德公司接收。综上，该《协议书》合法有效，法院予以确认。鑫顺和公司辩称对该协议书中佳信德公司的圆形公章有异议但未提出有效证据支持，且根据2013年8月9日佳信德公司致本院的函告表明方形章、圆形章均为佳信德公司所有，真实有效并具备同等法律效应，因此对鑫顺和公司的该异议，法院不予支持。
二、鑫顺和公司向臧榕春汇款140万元的性质。鑫顺和公司与科溢公司均对2009年9月28日，鑫顺和公司向臧榕春汇款140万元的事实没有异议。鑫顺和公司认为该140万元系为对停车诱导项目的投资款，并不是入股；科溢称无法确认其关系各性质的；臧榕春认为该140万元系鑫顺和公司入股的出资。原审法院认为，根据2009年6月25日《协议书》约定，鑫顺和公司出资人民币壹佰万元整，参与济南市停车与诱导系统项目建设，占项目投资额的10%，鑫顺和公司是经佳信德公司认可的项目出资人，但不出现在项目股东的名单中，不参与项目合资公司的日常事务管理，鑫顺和公司同意另支付给佳信德公司项目补偿款人民币肆拾万元整；在2009年9月27日佳信德公司出具的委托书、2009年9月28日佳信德公司出具的一次性收款委托书均表明该款为鑫顺和公司参与济南市停车与诱导系统项目的投资。结合2012年12月19日科溢公司与鑫顺和公司签订的《返还投资款协议书》、2012年12月24日科溢公司出具的《关于济南科溢交通服务有限公司自成立起至马青山总经理接管前所有公司的债权债务相关的单位及投资使用确认单》、2013年3月18日佳信公司向科溢公司出具的2013-10号确认函等证据，法院确认该140万元中系鑫顺和公司通过与佳信德公司签订《协议书》参与济南市停车与诱导系统项目的投资款。
三、鑫顺和公司是否为科溢公司股东。鑫顺和公司称其并非科溢公司的股东；科溢公司、臧榕春认为鑫顺和公司是科溢公司的隐名股东，是由佳信德公司代持10%的股份。原审法院认为，根据《公司法》规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书，将其记入股东名册。科溢公司与臧榕春并未提供证据证明鑫顺和公司符合上述条件，参与科溢公司经营管理，具备股东身份。综上，法院确认鑫顺和公司非科溢公司股东。
四、2012年12月19日《返还投资款协议书》的效力。鑫顺和公司认为，协议系将投资款转为借款，该协议有效；科溢公司、臧榕春认为该协议内容涉及股转债，严重损害其他股东权益，即没有董事会的同意，也没有股东会的认可，该协议签订时科溢公司的总经理马青山是鑫顺和公司推荐的代表，其签订的内容也是为了维持其利益，而损害科溢公司及其他股东的利益，属于恶意串通，返还投资款是抽逃出资，应属无效。原审法院认为，《返还投资款协议书》载明科溢公司确认鑫顺和公司的投资款总计为人民币140万元，科溢公司不同意鑫顺和公司提出变更为股东的要求，为明确关系，将鑫顺和公司的投资款返还，将赔偿金150万改为欠款。该《返还投资款协议书》并未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，法院予以确认，因鑫顺和公司不具备科溢公司的股东身份且签订该《返还投资款协议书》时马青山系科溢公司总经理，故对科溢交通公司的辩称，法院不予支持。此外，《返还投资款协议书》系鑫顺和公司、科溢公司双方签订，根据协议内容应视为佳信德公司将对鑫顺和公司的债务转让给科溢公司，并且已经过鑫顺和公司的同意。
五、臧榕春应否承担民事责任。鑫顺和公司认为，臧榕春没把投资款转投到科溢公司，其应承担还款义务；臧榕春认为，其系代表佳信德公司的职务行为，佳信德公司已出具授权委托手续予以证实。原审法院认为，根据2009年9月27日佳信德公司出具的委托书、2009年9月28日佳信德公司出具的一次性收款委托书及2013年8月9日，佳信德公司自香港向法院邮寄的函等证据，应认定其系佳信德公司的授权代理人与鑫顺和公司签订《协议书》并代为收款，鑫顺和公司要求臧榕春承担共同还款责任，证据不足，法院不予支持。
综上所述，鑫顺和公司的投资款140万元已实际支付给科溢公司，因鑫顺和公司在科溢公司的股东身份不成立，且鑫顺和公司、科溢公司已签订《返还投资款协议书》达成返还投资款的协议，因此，鑫顺和公司要求科溢公司返还投资款人民币140万元的诉讼请求，理由正当，证据充分，法院予以支持；鑫顺和公司要求臧榕春承担共同还款责任，证据不足，法院不予支持。综上所述，鑫顺和公司的投资款140万元已实际支付给科溢公司，因鑫顺和公司在科溢公司的股东身份不成立，且鑫顺和公司、科溢公司已签订《返还投资款协议书》达成返还投资款的协议，因此，鑫顺和公司要求科溢公司返还投资款人民币140万元的诉讼请求，理由正当，证据充分，法院予以支持；鑫顺和公司要求臧榕春承担共同还款责任，证据不足，法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、被告济南科溢交通服务有限公司返还原告济南鑫顺和通信器材有限公司投资款140万元，于判决生效之日起10日内履行；二、驳回原告济南鑫顺和通信器材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币17400元，由被告济南科溢交通服务有限公司负担。
上诉人鑫顺和公司不服原审判决上诉称：一、我公司2009年6月25日与佳信德公司签订的《协议书》无效。1、臧榕春与我公司签订《协议书》时佳信德公司未成立，但其并未向我公司申明。不具有佳信德公司授权，系被臧榕春虚构事实，使我公司信以为真情形下签订的。我公司与佳信德公司法定代理人陈兆辉沟通的证据证明，陈兆辉本人对臧榕春与我公司签订协议完全不知情，从未授权被臧榕春与我公司签订任何协议。另据国家工商总局规定，港商必须在工商局登记后才能在中国境内从事生产经营活动，佳信德公司属于港商一直未在境内工商局登记，故佳信德公司就算是追授给臧榕春，本《协议书》违反了行政管理规定的禁止性规定，损害了社会公共利益，不受境内法律约束，应属于无效合同。2、臧榕春提交证据可以证明，臧榕春与我公司签订协议前后，佳信德公司并未与济南市公安局签订《济南市停车通诱导管理合作协议书》。后我公司与12345及交警支队沟通了解，济南市政府2009年至2012年没有《济南市停车诱导管理系统》项目备案，臧榕春虚构事实，骗取我公司信任。二、臧榕春共同向我公司返还140万元投资款。1、臧榕春于2009年9月30日将我公司的140万元投资款私下挪用到股市，我公司于2012年7月26日打110报案，经济南市公安局经侦支队受理后查明该款项的接收人为ＸＸ，我公司提交了经侦支队的核查材料。在公安局询问臧榕春时，其向公安局办案人员说我公司的投资款进入济南科溢公司，故公安局受理后一直未立案。2、因科溢公司成立时其股东出资违反法律规定，系伪造的虚假进口进行虚假实物出资，臧榕春勾结科溢公司以虚假实物出资方式欺骗我公司，说投资款140万元投到科溢公司账户。首先，根据我公司核实的情况，科溢公司的二股东实物出资系虚假出资，提运货单号HASL90NRD5BGL51、HASL90NRD7BGO01系科溢公司从韩国兴亚海运网站上临时查询并非法借用的，韩国兴亚海运并未承运济南创泰科技发展有限公司的集装箱，另进口材料中所使用的集装箱与进口实物应该使用的集装箱不符。我公司在一审中请求法院调查上述事实，但法院予以拒绝，一审法院要求我公司提供济南创泰科技发展有限责任公司的合同、转款证明及购货发票，我公司不能提供，但科溢公司也不能举证其本人进口的合同、转款证明及发票。其次，根据媒体报道，科溢公司第一批上线咪表使用时间是2010年7月10日，但其提供的材料中记载上述咪表的进口时间反而是其后的2011年6月10日，明显存在臧榕春虚假出资的情况。因此臧榕春与科溢公司相互勾结，其目的就是骗取我公司的投资款。综上，臧榕春虚构事实，在佳信德公司没有授权并且不知情的情形下，串通科溢公司骗取我公司的投资款。一审法院认定事实不清，请求贵院依法改判，维护上诉人合法权利。综上，请求二审法院，依法撤销济南市历下区人民法院（2013）历商重初字第1196号民事判决第二项，改判臧荣春共同返还我公司投资款140万元；诉讼费由臧榕春承担。
科溢公司答辩称，一、鑫顺和公司与我公司签订《返还投资款协议书》属于“自己代理”，依法应当无效。1、《返还投资款协议书》系无效协议，属于典型的“自己代理”行为，我公司至始至终没有追认该协议的效力，该协议应依法无效。根据双方提供的证据证明鑫顺和公司的实际控制人为马青山、马芳珍，根据我公司在公安调查的户籍信息得知，马青山、马芳珍原系夫妻关系，即马芳珍系鑫顺和公司的实际控制人，而马青山在我公司任总经理期间，其作为鑫顺和公司推荐的代表以股东的身份参与我公司的管理，作为鑫顺和公司的授权代表马青山于2012年12月19日未经我公司股东会或董事会任何成员同意的情况下，利用担任职权便利，在该协议书上私盖公章，在2013年1月6日马青山单方辞职（共计履职19天），该协议书的签订是经过马青山有预谋精心策划的，协议书的内容显然是马青山代表鑫顺和公司的利益，其行为系典型的“自己代理”行为，同时，该行为也是马青山恶意串通鑫顺和公司而签订的协议，企图在我公司经营状态不佳的情形下恶意抽逃资金，该行为严重违反了公司章程，严重损害了我公司的利益，更是损害的其他股东的合法权益。2、根据合同法第四十八条及民法通则第五十八条、公司法第三十六条之规定，返还投资协议应认定为无效。二、鑫顺和公司系我公司的隐名股东，其通过佳信德公司代为持有，也行使了股东的权利。1、佳信德公司与鑫顺和公司签订的投资《协议书》，未违反法律强制性规定，合法有效，该协议书确定了鑫顺和公司占我公司10%的股份，并给予佳信德公司40万的项目补偿费；2、同时，2012年12月16日我公司召开的股东会会议的《会议纪要》，该会议纪要明确载明徐道睦、刘军、臧榕春、马青山全体股东，且形成纪要的内容是任命鑫顺和公司的股东代表马青山任公司总经理；3、臧榕春提供的佳信德公司出具的2013-10号确认函，已经确认了佳信德公司占科溢公司45%：，其中l0%为鑫顺和公司所有；4、另一重要书面证据鑫顺和公司提供的无效的《返还投资款协议书》中明确了“甲方的股东之一佳信德公司向乙方鑫顺和公司提出投资该项目事宜，乙方同意，于2009年9月28日投资140万元人民币占该项目10%股份”，由此可见，我公司及鑫顺和公司、佳信德公司均已经确认鑫顺和公司系我公司的股东，占10%的股份，因此，无法否认鑫顺和公司的股东身份，其股份由佳信德公司代为持有，鑫顺和公司系隐名股东。综上所述：鑫顺和公司的行为系典型的“自己代理”，我公司与鑫顺和公司所签订的《返还投资款协议书》应属于无效，请求贵院依法驳回其全部诉讼请求。
被上诉人臧榕春辩称，一、我不是本案适格的被告，鑫顺和公司滥用诉权。根据鑫顺和公司提供的《投资协议书》及该协议的第一、二条约定可以明显看到，鑫顺和公司与佳信德公司签订的，我仅仅是佳信德公司的授权代理人，我不是签订《投资协议书》的主体，鑫顺和公司不应当将我列为本案的被告。二、鑫顺和公司与佳信德公司（名义时间为2009年6月26日）签订的《协议书》合法有效，不存在任何无效的法定情形，且双方也严格按照该《协议书》履行完毕。理由是：（1）协议书中的公章是真实有效的，鑫顺和公司未否认佳信德公司公章的真实性；（2）协议约定的内容没有违反国家法律强制性的规定，损害公共利益或国家利益；（3）协议实际被双方认可，并实际履行，不存在无效的任何法定情形。三、我是佳信德公司的授权代理人，关于《投资协议书》的权利义务与我个人无关。我所签订《投资协议书》和仅收取鑫顺和公司的投资款的行为均是代理佳信德公司的行为，其一切民事法律责任均应由佳信德公司承担，而不是我。鑫顺和公司作为经营组织，在其支付投资款时已经通过《一次性收款委托书》及《委托书》知道我是代为佳信德公司收取的140万投资款，且佳信德公司通过《确认函》的形式确认收到了鑫顺和公司的投资款。四、佳信德公司收到鑫顺和公司的投资后已经按其与鑫顺和公司的约定进行投资。佳信德公司已经出资到位，有《兴业银行的收账通知单》、《实物移交单》、青岛振青会计师事务所济南分所的《验资报告》、山东中立达资产评估有限公司《资产评估报告》为证，其中以现金174.6万元，实物价值275.4万元进行出资，鑫顺和公司要求我承担出资不到位的责任，于法无据。五、鑫顺和公司在《返还投资款协议书》及会议纪要等文件中均已经认可佳信德公司出资到位。在《返还投资款协议书》第一条中明确约定“上述款项甲方确认已经收到”，会议纪要中也确认股东的出资款已经出资到位，鑫顺和公司享有科溢公司10%的股权收益，因此，鑫顺和公司为科溢公司的股东，其所诉“但如果臧榕春当时根本没有把投资款转投到科溢公司的话，臧榕春应承担还款义务”既没有事实基础，更没有法律依据，鑫顺和公司自己都认可科溢公司的股东出资到位，更在会议纪要中承认各股东出资到位且自己享有10%的股权，并依法行使了自己的股东权利，而鑫顺和公司又在本案中起诉我。显然属于恶意诉讼，滥用诉权。综上所述，我不是本案适格的被告；而且我仅是佳信德公司的授权代理人，关于《投资协议书》的权利义务与我个人无关；佳信德有限公司已经确认收到鑫顺和公司的投资款，并依约足额向科溢公司进行出资，鑫顺和公司起诉我要求承担责任，证据不足，事实不清，无法律依据，请求贵院依法驳回鑫顺和公司的诉讼请求。
上诉人科溢公司不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实不清，证据不足。《返还投资款协议书》属于“自己代理”，严重损害我公司及其股东的合法权益，依法应当确认为无效，但原审法院认定有效，属于明显误判。1、双方签订《返还投资款协议书》系无效协议，属于典型的“自己代理”行为，该协议应依法确认为无效。此外，原审认定“《返还投资款协议书》系鑫顺和公司与科溢公司双方签订，根据协议内容应视为佳信德公司对鑫顺和公司的债务转让给科溢公司，并且已经过济南鑫顺和公司的同意”，与事实不符，证据不足。（1）根据原审开庭中提供的证据证明鑫顺和公司的实际控制人为马青山、马芳珍，马青山、马芳珍原系夫妻关系，即马芳珍系鑫顺和公司的实际控制人，而马青山在科溢公司任总经理期间，其作为鑫顺和公司推荐的代表以股东的身份参与我公司的管理，在未经我公司股东会或董事会任何成员同意的情况下，利用担任职权便利，在该协议书上私盖公章，该协议书的签订是经过马青山有预谋精心策划的，协议书的内容显然是马青山代表鑫顺和公司的利益，而不是代表我公司的利益，以我公司的总经理的身份签订该协议，其行为系典型的“自己代理”行为；同时，该行为系鑫顺和公司与马青山恶意串通损害我公司的合法权益的行为。马青山是鑫顺和公司的高管人员及授权人，基于马青山的双重身份，该行为也是马青山恶意串通鑫顺和公司而签订的协议。按照我公司章程及一般企业的运营规则，涉及股转债的重大经营问题，公司的总经理也应当通知公司的董事长，并由公司董事会及股东会进行决议。马青山的行为违反了上述公司章程，严重损害了我公司的利益，更损害的其他股东的合法权益。（2）原审法院错误的认定“根据协议内容应视为佳信德公司对鑫顺和公司的债务转让给科溢公司，并且已经过鑫顺和公司的同意”。首先，佳信德公司与鑫顺和公司之间不存在债务关系，双方之间系投资合作关系，投资的收回在《协议书》中已经约定，鑫顺和公司只能通过佳信德公司分红后按双方约定的比例分红；其次，假若存在佳信德公司欠付鑫顺和公司的债务，也不应当由我公司承担，我公司的控股股东为科协技术有限公司，同时，鑫顺和公司也从未履行法定的通知程序。原审法院以“视为债务转让”显然是在没有任何证据的情况下的一种假设，我公司不可能同意该债务的转让。2、鑫顺和公司系我公司的股东，原审未予认定与事实不符。原审法院认为“根据《公司法》规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书，将其计入股东名册。科溢公司、臧榕春均未提供证据证明鑫顺和公司符合上述条件，参与科溢公司的经营管理，具备股东身份”，显然与事实不符。原审法院认定“2009年6月26日佳信德公司与鑫顺和公司签订的协议书，未违反法律强制性规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效”相互矛盾。鑫顺和公司系我公司的股东，有着充分的证据支持。（1）佳信德公司与鑫顺和公司签订的《协议书》，未违反法律强制性规定，合法有效，该协议书确定了鑫顺和公司占我公司10%的股份，并给予案外人佳信德公司40万的项目补偿费；（2）同时，原审法院确认了2012年12月16日我公司召开的股东会会议的《会议纪要》，该会议纪要明确载明徐道睦、刘军、臧榕春、马青山全体股东，且形成纪要的内容是任命鑫顺和公司的股东代表马青山任公司总经理；（3）臧榕春提供的佳信德公司出具的2013-10号确认函，已经确认了佳信德公司占我公司45%，其中10%为鑫顺和公司所有；（4）鑫顺和公司提供的无效的《返还投资款协议书》中明确了“甲方的股东之一佳信德公司向乙方鑫顺和公司提出投资该项目事宜，乙方同意，于2009年9月28日投资140万元人民币占该项目10%股份”，由此可见，我公司及鑫顺和公司、佳信德公司均已经确认鑫顺和公司系我公司的股东，原审法院认定事实不清。3、本案存在程序上的严重瑕疵，原审法院遗漏重要的当事人佳信德公司，且双方之间不存在直接的投资及被投资的关系，《返还投资款协议书》理所当然的没有任何法律和事实基础，显然属于无效协议。鑫顺和公司所投资的款项140万元已经按照《协议书》的约定支付给佳信德公司，鑫顺和公司应当将佳信德公司作为被告进行起诉，原审法院遗漏了佳信德公司。《返还投资款协议书》的内容也是严重违反法律规定，且没有事实依据。其内容假若成立，其行为涉嫌抽逃公司注册资金，违反《公司法》之规定。二、原审法院适用法律错误。1、《合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，《民法通则》第五十八条规定“下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”，因此，原审法院应认定该《返还投资款协议书》无效，驳回鑫顺和公司全部诉讼请求。2、根据《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第三十六条规定“实际出资人与他人约定以该他人名义出资自己享有股东权利、承担投资风险的，该约定不得对抗公司。但实际出资人已经以股东身份直接享有并行使股东权利，其请求否定名义出资人股东资格，并确认自己股东资格的，如无违反法律、行政法规禁止性规定的情形，人民法院应予支持”，原审法院否认鑫顺和公司股东的身份，于法无据。3、根据《公司法》第三十六条之规定“股东在公司登记后，不得抽回出资”，这是公司的资本维持原则，鑫顺和公司的行为系抽逃资金，《返还投资款协议书》应当认定为无效。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求：一、撤销济南市历下区人民法院（2013）历商重初字第1196号民事判决书第一项，依法驳回鑫顺和公司全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由鑫顺和公司承担。
鑫顺和公司答辩称：1、一审中科溢公司提交的2012年12月16日科溢公司会议纪要系伪造的。在第一次审理的时科溢公司向法庭提交该证据时说的是“我没有股东权利，只是这次会议聘请我当总经理”重审的时候。2、签订还款协议后由行政处给各股东发函已经高知刘军和赵毅，并有行政处的确认。3、公司之所以签订返还协议，科溢公司董事长说可以确认该投资到科溢公司，2013年3月18日由鑫顺和公司给科溢公司致函询问是否收到我公司款项，如收到请出具明细。科溢公司向我公司提供一份公司函，说明没有收到我公司的任何现金和实物投资。4、2012年12月16日在万达召开的会议是刘军要求我过去喝茶开的，该会议是刘军主持的，明确说明本次会议与股东无关，是科溢公司经营遇到困难需要将总经理换掉，这是本次会议的主题，因为此刻我负责在济南市民政局负责贴心一键通工作。因此刘军说让我先过去干一年总经理。会议的前提就是这样，我公司的100万元及刘军的100万元是否投资到公司，公司不予确认。5、2013年3月18日在赵毅龙出具科溢公司均未收到我公司任何款项确认函时，科溢公司的董事长已经看到2009年9月30日臧榕春向杨军的转款证明。6、科溢公司的实物注资证明系伪造。是科溢公司和臧榕春为了掩盖我方的出资证明，这也是我方也要求法庭查明的真实的原因。另补充：1、马青山本人在出任科溢公司总经理时是科溢公司聘任的，而不是以鑫顺和公司股东代表的身份出任的。科溢公司所称会议纪要中载明马青山系鑫顺和公司股东代表与事实不符。马青山在出任总经理时已经与鑫顺和公司无任何关系，既不是股东也不是职工。2、佳信德公司至今不了解臧榕春的所作所为，一审前鑫顺和公司与其法定代表人陈兆辉沟通时其明确表示首先该公司并未授权臧榕春接受鑫顺和公司的140万元投资款；其次表示其本人对原审一审中由佳信德公司邮寄到历下区人民法院的说明函并不知情。由此可知，所谓投资完全是臧榕春一手操作的。鑫顺和公司没有必要将佳信德公司列为本案被告。2012年12月24日，科溢公司各董事确认了包括鑫顺和公司投资款在内的相关债权债务。综上，一审法院判决科溢公司向我公司返还投资款140万元认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回科溢公司的上诉请求。
臧榕春答辩称，同意科溢公司的上诉意见。另补充：1、2012年12月16日在万达召开的会议纪要并不是伪造的，马青山也参加了该会议。同时，马青山也认可至今仍是科溢公司的董事。2、马青山所陈述的返还协议书中加盖公章是在公司的行政处登记，科溢公司并没有行政处这个处室，而且其他董事及股东均不知道该返还《投资协议书》。3、鑫顺和公司所述的科溢公司的股东及董事认可所谓的确认债权债务及投资明细与事实不符。至今科溢公司的其他董事及其他股东均不认可该明细。
经审理本院认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是：1、《返还投资款协议书》的效力，科溢公司是否应返还鑫顺和公司140万元；2、臧榕春是否应承担140万元的还款义务。针对焦点问题1、本院认为，虽然鑫顺和公司与佳信德公司签订投资协议，但没有证据证实鑫顺和公司为科溢公司的股东，鑫顺和公司亦未享有其股东权利，履行股东义务。科溢公司与鑫顺和公司签订的《返还投资款协议书》约定：因科溢公司不同意鑫顺和公司提出的变更其为公司股东的要求，为明确关系，将鑫顺和公司的投资款150万改为欠款予以返还。该约定并未违反国家法律及行政法规的强制性规定，原审法院认定《返还投资款协议书》为有效，且科溢公司的返还投资行为系佳信德公司对鑫顺和公司债务转移，并无不当。科溢公司主张《返还投资款协议书》无效，没有法律依据，本院不予认定。科溢公司未提交有效证据证明签订《返还投资款协议书》时马青山系代表鑫顺和公司，故其主张该协议因马青山系自己代理故而合同无效，没有事实依据，本院不予支持。
针对焦点问题2、本院认为，根据佳信德公司的授权，臧榕春作为佳信德公司的代理人，其行为均系代表佳信德公司的职务行为。鑫顺和公司主张臧榕春无权代理，依据不足，本院不予采信。鑫顺和公司另主张臧榕春与科溢公司相互勾结，骗取其投资款，臧榕春与科溢公司共同承担还款责任，因其并未提交充分证据证实，故对其该上诉主张，本院不予认定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34800元，由上诉人济南鑫顺和通信器材有限公司、济南科溢交通服务有限公司各负担17400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 萍
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 婷
二〇一五年十月三十日
书 记 员 张天则