湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂07民终66号
上诉人(原审被告)：江西远大保险设备实业集团有限公司，住所地樟树市观上工业园区。
法定代表人：徐小华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶建文，该公司员工（代理权限为一般代理）。
委托诉讼代理人：钱立本，湖北本正律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人(原审原告)：祝国安。
委托诉讼代理人：柯国顺，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人(原审被告)：漯河盛通运输有限公司，住所地漯河市源汇区漯舞路与经一路交叉口北100米。
法定代表人：王建英，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵秀梅，河南九九律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人(原审被告)：王占起。
上诉人江西远大保险设备实业集团有限公司（以下简称江西远大公司）因与被上诉人祝国安、漯河盛通运输有限公司（以下简称漯河盛通公司）、王占起雇员受害责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江西远大公司的委托诉讼代理人叶剑文、钱立本，被上诉人祝国安及其委托诉讼代理人柯国顺，被上诉人漯河盛通公司的委托诉讼代理人赵秀梅，被上诉人王占起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西远大公司上诉请求：撤销一审判决，改判江西远大公司对祝国安不承担赔偿责任，驳回祝国安对江西远大公司的诉讼请求。事实与理由：一、祝国安错列江西远大公司为本案被告。江西远大公司不是祝国安的雇主，双方没有任何关系。二、祝国安的雇主是汪华庭。祝国安等八名搬运工均是汪华庭雇请，与祝国安一起的搬运工均证实是汪华庭叫其来做事，汪华庭又是叶剑文叫来，叶剑文从来不认识祝国安，报酬支付也是直接对汪华庭，叶剑文与汪华庭是一种承揽关系。三、本案事故是驾驶机动车不当造成损害。一审中，同时将侵权第三人和雇主一并列入被告，明显错误。根据法律规定，受害人有选择权，一审法院不应同时对两类法律关系进行判决。四、祝国安自身有重大过错，应当减轻赔偿义务人的责任。一审法院只认定祝国安过错轻微，承担10%责任错误。祝国安长期从事搬运工作，不应当在卸完部分货物后不对货物进行捆绑，且应意识到人货混装的危险性，其受伤的主要原因是其自身存在重大过错。五、一审判决精神抚慰金过高。六、一审判决误工费过高。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。
祝国安答辩称：一审判决认定江西远大公司是雇主正确，汪华庭与祝国安之间是一方有活做时叫上另一方，双方不存在雇主关系。一审判决正确，请求予以维持。
漯河盛通公司答辩称：一、答辩人不应承担赔偿责任。如祝国安选择雇佣关系起诉，答辩人不是雇主，也没有过错，不应承担责任。如祝国安选择交通事故法律关系，那么保险公司应列为被告，并承担赔偿责任。二、一审判决适用法律错误。王占起既不是答辩人的员工，也不是答辩人委托执行公务的人，其实施的运输行为是其独立的行为，即使他有过错，也应由其自行承担。有关挂靠单位承担连带责任的规定只适用于交通事故，而本案一审法院并非按交通事故处理。
王占起答辩称：答辩人不应承担赔偿责任，如要承担责任，应由保险公司承担。
祝国安向一审法院起诉请求：江西远大公司、漯河盛通公司、王占起向祝国安赔偿578,444.65元。
一审法院认定事实：2015年12月4日，经鄂州市鄂城区政府采购中心评定，江西远大公司为鄂州市鄂城区公安分局智能枪柜中标供应商。2016年1月28日，江西远大公司租赁王占起驾豫Ｌ×××××8号牌货车运送上述智能枪柜，由包括祝国安在内的数名人员负责搬运。祝国安等人乘坐豫Ｌ×××××8号牌货车车厢内，在倒车过程中遇到车辆颠簸致使货物砸伤祝国安。祝国安受伤后被送往湖北省人民医院住院治疗40天，支付医疗费226,054.11元（含江西远大公司支付的23,000元）。祝国安伤情被诊断为双侧多发肋骨骨折（右侧第2、3、4、5、6、7、9、10肋，左侧第2、3、4、5、6、7、12肋），胸骨骨折，左侧锁骨骨折，双侧胸腔积液，左侧气胸，双侧肩胛骨骨折，左耳廓外伤术后，脂肪肝。出院建议：静养3个月，加强营养；半月后引流管口视情况拆线，伤口每两日换药，左耳外伤耳鼻喉门诊随诊观察治疗，出院两周后来院复查；左侧锁骨骨折内固定物1年后骨科复查，恢复良好可取内固定物，胸骨、肋骨骨折内固定物若感不适，必要时可取内固定物；不适随诊。诉讼过程中，鄂州市中心医院法医司法鉴定所出具鄂州中心医院法医司鉴【2016】临鉴字第392号司法鉴定意见书，认为祝国安伤残程度一项符合七级伤残；二项符合九级伤残；后期治疗费用为42,000元；误工损失日为260日；护理日为120日（住院40日，后期两次取内固定40日，住院40日按2人计算护理费，其余时间按1人计算护理费）；营养期限为120日。祝国安支付鉴定费2,500元。现双方当事人因赔偿问题无法达成一致意见引起纠纷。另查明，2010年9月15日，王占起与漯河盛通公司签订《货运车辆挂靠合同书》一份，约定挂靠经营期限为2010年9月15日起至2015年12月31日止。
一审法院认为，公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。祝国安因本案事故遭受人身损害，其要求赔偿的合法损失依法应当予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，雇员既可以向雇主主张权利，也可以向侵权人要求赔偿。本案中，江西远大公司辩称其不是祝国安的雇主，案外人汪华庭才是雇主，故其不承担责任的理由不成立，因江西远大公司未提交有效证据证实汪华庭雇佣了祝国安，且对祝国安有偿为其搬运货物的事实没有异议，故江西远大公司与祝国安之间存在雇佣关系，应当对祝国安的损失承担赔偿责任。王占起作为机动车的操作者，应当严格按照运输安全操作规范要求禁止人货混装，但在应当预见危害结果可能发生的情况下，仍然允许人货混装，其行为直接导致危害结果的发生，在主观上存在过错，故王占起作为祝国安受伤的直接侵权人，应当承担损害赔偿责任。尽管漯河盛通公司提交的挂靠合同约定的到期日在本案事故发生之前，但是漯河盛通公司认可其与王占起之间存在挂靠合同关系，且事故车辆豫Ｌ×××××号牌货车登记在漯河盛通公司名下，故漯河盛通公司与王占起之间存在挂靠合同关系，应当与王占起对祝国安的损失承担连带赔偿责任。祝国安作为从事搬运工作的人员，对于人货混装的禁止性要求应当明知，其仍然接受人货混装的安排，在主观上存在一定的过错，鉴于其过错程度轻微，酌定其承担自身损失的10%，三原审被告在祝国安过错责任范围内减轻相应的赔偿责任。
关于责任划分的问题。江西远大公司辩称应按照雇员、雇主、侵权人的过错分担责任的意见不成立，本案中，祝国安对漯河盛通公司、王占起行使请求权所依据的是人身权受到侵害，对江西远大公司行使请求权依据的是雇主责任，属于两种不同的法律关系，且这两种原因力不构成共同侵权或者一果多因侵权，故不能认定江西远大公司与漯河盛通公司、王占起二者间构成连带赔偿责任或者根据原因力大小承担按份责任，但是江西远大公司与漯河盛通公司和王占起二者对祝国安所负债务彼此独立，二者均负有全部清偿义务，一旦一方向祝国安履行赔偿义务后，祝国安不得再向另一方要求赔偿。由于江西远大公司承担的是雇主责任，不是祝国安人身损害的最终赔偿义务人，在其承担赔偿责任后，可向王占起或者漯河盛通公司追偿超出自己应当承担的部分。
关于祝国安应得的赔偿数额问题。祝国安的各项损失核定如下：医疗费226,614.11；后期治疗费42,000元；营养费1,800元（15元/天×120日）；住院伙食补助费2,400元（60元/天×40日）；误工费22,180.49元（31,138元/年÷365天×260日）；护理费10,237.15元（31,138元/年÷365天×120日）；伤残赔偿金238,048.8元（27,051元/年×20年×46%=248,869.2元，但祝国安主张的金额为238,048.8元，故伤残赔偿金为238,048.8元）；精神抚慰金酌定为20,000元；交通费，结合祝国安伤情及治疗情况，酌定为1,200元；鉴定费2,500元。以上合计566,980.55元。祝国安超出部分的诉请，依法不予支持。江西远大公司已向祝国安支付23,000元，该款应从其所应承担赔偿总数额中予以扣减。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、江西远大公司于本判决生效之日起十五日内向祝国安支付487,282.5元（566,980.55元×90%-23,000元。二、漯河盛通公司、王占起于本判决生效之日起十五日内向祝国安支付510,282.5元（566,980.55元×90%），漯河盛通公司与王占起互负连带责任。三、江西远大公司、漯河盛通公司、王占起中的任何一方向祝国安履行清偿义务后，祝国安不得再向另一方要求清偿；江西远大公司向祝国安履行完赔偿义务后，有权向漯河盛通公司、王占起行使追偿权。四、驳回祝国安的其他诉讼请求。本案受理费4,379元，由江西远大公司、漯河盛通公司、王占起共同负担。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实。
另查明，涉案搬运中，江西远大公司职工叶剑文一直现场跟随，给谁送货，卸多少货，均由叶剑文现场指挥管理，然后在祝国安、案外人汪华庭及其他六个搬运工的协力下卸下货物。
本院认为，各方当事人争议焦点，一是江西远大公司是否祝国安的雇主；二是一审同时判决雇主责任和侵权责任是否适用法律错误；三是一审判决祝国安只承担10%责任是否错误；四是一审判决精神抚慰金是否过高；五是一审判决误工费是否过高。
关于江西远大公司是否祝国安的雇主的问题，搬运中，江西远大公司职工叶剑文一直现场跟随，给谁送货，卸多少货，均由叶剑文现场指挥管理，然后在祝国安、案外人汪华庭及其他六个搬运工的协力下卸下货物。叶剑文在本案事故发生后公安机关的调查中称：“……这次运货我是给姓汪的打的电话，让他找8个民工帮忙运货”；“……后来在卸的过程中，他们又闲太重，要每个人再加100元钱，我当时就同意了”。以上事实表明，祝国安、案外人汪华庭及其他六名搬运工均是为江西远大公司搬运货物，受江西远大公司委派职工现场指挥管理，接受江西远大公司的报酬，而汪华庭受江西远大公司委托邀约祝国安等共同为江西远大公司搬运货物，故江西远大公司与祝国安构成雇佣关系，汪华庭与祝国安不构成雇佣关系。
关于一审法院同时判决雇主责任和侵权责任是否适用法律错误的问题，雇主责任与侵权责任基于不同的发生原因，由相关的法律关系竞合而产生，在法理上，属于不真正连带责任。一审法院根据祝国安的诉讼请求，从有利于受害人的角度，判决雇主和侵权人均承担责任未违反法律规定。
关于一审判决祝国安只承担10%责任是否错误的问题，本次事故中，王占起没有阻止人货混装，也没有要求捆绑货物，是导致事故的主要原因。江西远大公司没有尽到安全管理义务，对雇员遭受的损失有重大过失。虽然祝国安自身存在过失，但相对于雇主以及侵权人较小，一审判决祝国安承担10%责任并无不当。
关于误工费，祝国安从事搬运工作，一审判决按照居民和其他服务业标准计算误工费，未超出法律规定。关于精神抚慰金，一审判决酌定20,000元，也未违反法律规定。
综上所述，江西远大公司的上诉请求没有事实和法律根据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费8,609元，由江西远大保险设备实业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李志伸
审判员 齐志刚
审判员 缪冬琴
二〇一七年三月七日
书记员 郭玥彤