山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终322号
上诉人（原审原告、被告）：刘玲，女；1964年11月1日出生，回族，山东理工大学公寓管理中心退休职工。
委托代理人：王延季，山东鲁杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：山东理工大学。
法定代表人：张新义，职务：校长。
委托代理人：王成标，山东远信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：淄博新乾劳务派遣有限公司。
法定代表人：王博，总经理。
委托代理人：ＸＸ岩，山东中齐律师事务所律师。
上诉人刘玲与上诉人山东理工大学、上诉人淄博新乾劳务派遣有限公司劳务派遣合同纠纷一案，均不服山东省淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第1030、1068、1018民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。由于（2016）鲁03民终320号、321号、322号案件当事人相同，争议的事实相同，故三起案件合并审理。上诉人刘玲及其委托代理人王延季，上诉人山东理工大学的委托代理人王成标，上诉人淄博新乾劳务派遣有限公司的委托代理人ＸＸ岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，刘玲于2008年3月到山东理工大学处从事学生公寓门卫工作。2010年11月1日刘玲与淄博新乾劳务派遣有限公司签订固定期限劳动合同，双方最后一次签订劳动合同的期限为2012年11月1日至2014年10月31日。2011年1月1日，山东理工大学与淄博新乾劳务派遣有限公司签订《劳务派遣协议》，由淄博新乾劳务派遣有限公司将刘玲派遣至山东理工大学从事学生公寓门卫工作。2014年11月刘玲达到法定退休年龄办理了退休手续。2010年11月至2014年10月淄博新乾劳务派遣有限公司为刘玲缴纳了社会保险费。此后，刘玲以在山东理工大学处工作期间，每天工作12小时、节假日不安排休息、不安排年休假，不支付加班工资和未休带薪年休假工资为由，提起劳动仲裁，经淄博市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委作出淄劳人仲案字（2015）第84号《仲裁裁决书》，裁决：淄博新乾劳务派遣有限公司支付刘玲延时加班工资31972.5元，山东理工大学承担连带责任；驳回刘玲其他的仲裁请求。此后，刘玲、山东理工大学、淄博新乾劳务派遣有限公司对该仲裁裁决均不服，分别起诉至本院，形成诉讼。
在本案审理过程中，为证明其主张，刘玲提交劳动合同复印件一份、部分学生公寓值班人员交接班记录表六份、学生公寓管理中心文件一份、山东理工大学学生公寓管理中心工作牌一枚、中国农业银行存折两份、中国农业银行活期交易明细一份、中国建设银行客户交易查询明细一宗，欲证明自2008年3月其到山东理工大学处从事公寓安全员工作，形成劳动关系，其工作周期为上24小时，休息24小时，工作按当时山东省最低工资标准发放，自2008年3月参加工作以来，除2013年1月至2月休息8天外，其他时间都在连续工作，双休日及法定节假日照常工作没有休息，学生公寓管理文件中的三薪制及寒暑假调休待遇没有执行。经质证，山东理工大学对劳动合同无异议，对刘玲与淄博新乾劳务派遣有限公司的劳动关系及办理退休的事实无异议；对值班记录表、学生公寓管理中心文件真实性有异议，认为与本案无关系；对工作牌、银行存折及交易明细无异议，但认为不能真实反映工资关系，该工资包括应当缴纳的保险个人部分，达到最低工资标准。经质证，淄博新乾劳务派遣有限公司对劳动合同真实性无异议，但对内容有异议，认为刘玲提交合同不全，其工作时间并非每天不超过8小时，不能证明其公司应当承担连带责任；对值班记录表、学生公寓管理中心文件真实性无法确认；对工作牌、银行存折及交易明细无异议，认为证明了其公司根据山东理工大学考核后对刘玲全额发放扣除社保个人承担部分后的工资。
为证明其主张，山东理工大学提交2013年寒假值班表一份、勤工助学工资表5份，欲证明刘玲在寒假期间只上9天班，休息26天，在工作期间有勤工助学学生替其值班，刘玲有充足的休息时间。经质证，刘玲对2013年寒假值班表真实性有异议，认为没有其签字认可，不能证明对方主张；勤工助学工资表与本案无关联性，不能证实相应学生替刘玲值班。经质证，淄博新乾劳务派遣有限公司对上述证据真实性及证明内容均无异议。
为证明其主张，淄博新乾劳务派遣有限公司提交劳动合同及派遣员工岗位协议一份、退休职工申报表一份、劳务派遣协议一份，欲证明其与刘玲签订合同中的具体约定情况、为其办理退休情况及刘玲的劳动报酬根据山东理工大学工作情况及绩效考核确定，由山东理工大学独立核算，因劳资纠纷、福利等由山东理工大学承担责任。经质证，刘玲对合同及岗位协议真实性无异议，但认为不能反驳其主张；对退休职工申报表无异议；对劳务派遣协议真实性无异议，但认为淄博新乾劳务派遣有限公司应当承担连带责任。经质证，山东理工大学对上述证据真实性均无异议，但对证明内容有异议，认为在派遣员工协议中明确告知了刘玲的工作时间和性质，其劳动报酬由淄博新乾劳务派遣有限公司约定，山东理工大学不存在让刘玲加班的情形，山东理工大学不应当承担责任。
另查明，各方当事人对与刘玲劳动关系存续期间的工作经历无异议，对刘玲陈述的工作周期、工作性质和内容无异议，对仲裁裁决确定的其他事项无异议，予以确认。淄博新乾劳务派遣有限公司于2010年11月至2014年10月为刘玲实际发放的工资数额与扣除的社会保险费个人承担部分之和高于淄博市最低工资标准。
原审法院认为，法律保护劳动者的合法的民事权益。在本案中，针对刘玲要求支付加班费的诉求是否超过诉讼时效问题，刘玲自2008年3月到山东理工大学处工作，双方建立劳动关系，后由淄博新乾劳务派遣有限公司劳务派遣至山东理工大学处工作，于2010年11月1日与淄博新乾劳务派遣有限公司签订固定期限劳动合同后，刘玲与山东理工大学的劳动关系终止。根据相关法律规定，其主张的加班费虽系劳动报酬范畴，但依法申请仲裁仍应当在劳动关系终止之日起一年内提出，故刘玲向山东理工大学、淄博新乾劳务派遣有限公司主张2010年11月1日之前的加班工资的诉求，超出仲裁时效的规定，不予支持。2014年11月，刘玲达到法定退休年龄办理了退休手续，其与淄博新乾劳务派遣有限公司的劳动关系亦终止，故其要求2014年11月之后的加班工资的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。刘玲提供《学生公寓管理中心文件》、学生公寓值班人员交接班记录表等证据，欲证明其工作周期为上24小时，休息24小时，自2008年3月参加工作以来，除2013年1月至2月休息8天外，其他时间都在连续工作，双休日及法定节假日照常工作没有休息，学生公寓管理文件中的三薪制及寒暑假调休待遇没有执行，山东理工大学、淄博新乾劳务派遣有限公司对此有异议，认为刘玲的工作周期内的24小时不应都视为上班，其与本职工作有关的值班任务，不应支付加班费，并提供证据欲证明其法定节假日、休息日已经以寒暑假安排调休。劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘玲提供的《学生公寓管理中心文件》、学生公寓值班人员交接班记录表，虽无用人单位签字确认，但与其陈述的工作周期一致，故对该项证据，予以采信。根据相关司法解释及其精神，工作时间并非单纯的时间经过，劳动者出现在工作岗位的时间，不应不加区分的均认定为工作时间，应根据其工作性质、岗位特点、工作内容等加以界定；用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，不属于用人单位应当支付加班费的范围。在本案中，刘玲在工作周期每日的23：30至次日6：00，山东理工大学在其工作场所内提供床铺，应视为其能够休息的值班时间，故刘玲主张该时间内加班费的诉讼请求，于法无据，不予支持。鉴于本案实际情况，酌定劳动者每日在岗的工作时间应为16.5小时。山东理工大学提供2013年寒暑假值班表一份、勤工助学工资表，欲证明寒暑假期间已按相关规定给予调休，并由勤工助学人员替劳动者值班。该项证据与劳动者提供的《学生公寓管理中心文件》中的相关规定相互印证，鉴于用工单位为学校的性质，另，劳动者对部分时间的调休无异议，故对该项证据予以采信，山东理工大学主张寒暑假已给劳动者安排调休的意见，予以采纳。因寒暑假期间劳动者工作按月综合计算工时不超过国家法定标准工时，故劳动者主张此期间的延时加班费，于法无据，不予支持。针对刘玲提出的双休日加班费的诉讼请求，刘玲双休日工作，山东理工大学已安排寒暑假调休，故其该项诉求，缺乏事实依据，不予支持。针对刘玲提出的法定休假日加班费的诉讼请求，根据其提供的中国银行交易明细及建设银行卡查询明细，用人单位2010年11月至2014年10月为劳动者发放的工资与扣除的社会保险费个人承担部分之和高于当年淄博市最低工资标准，该事实与《学生公寓管理中心文件》中的相关规定相互印证，故对劳动者主张法定节假日工作未发放法定休假日加班工资的意见，不予采纳，其要求用人单位支付法定休假日加班费的诉讼请求，无事实依据，不予支持。针对刘玲提出的未休带薪年休假工资的诉求，根据劳动者与用人单位签订的固定期限劳动合同，刘玲每年可享受的带薪年休假时间为5天，虽山东理工大学寒暑假期间上班，但劳动者享受寒暑假天数多于其年休假天数，参照人社部《企业职工带薪年休假实施办法》第七条规定，刘玲不享受当年的年休假，因此，刘玲要求支付未休带薪年休假工资的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，刘玲向淄博新乾劳务派遣有限公司主张2010年11月至2014年10月的延时加班费31972.50元［即：920元÷21.75天÷8小时／天×（16.5×15-8×21.75）小时×150%×3个月＋1100元÷21.75天÷8小时／天×（16.5×15-8×21.75）小时×150%×10个月＋1240元÷21.75天÷8小时／天×（16.5×15—8×21.75）小时×150%×10个月＋1380元÷21.75天÷8小时／天×（16.5×15-8×21.75）小时×150%×10个月＋1500元÷21.75天÷8小时／天×（16.5×15-8×21.75）小时×150%×7个月＝31972.50元］的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。山东理工大学作为用工单位，违反劳务派遣的规定，安排劳动者延时加班给劳动者造成损害，应当依法与劳务派遣单位即淄博新乾劳务派遣有限公司承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条第一款第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第九十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、第三十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、参照人社部《企业职工带薪年休假实施办法》第七条之规定，判决为：一、山东新乾劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘玲延时加班工资31972.50元；二、山东理工大学对淄博新乾劳务派遣有限公司上述第（一）项中的债务承担连带赔偿责任；三、驳回刘玲其他的诉讼请求；四、驳回山东新乾劳务派遣有限公司的诉讼请求；五、驳回山东理工大学的诉讼请求。案件受理费30元，由山东理工大学和被淄博新乾劳务派遣有限公司共同负担。
上诉人刘玲不服一审判决，向本院提起上诉称，原审认定以下事项错误：1、原审认定山东理工大学在寒暑假期间给上诉人安排调休，折抵双休日以及带薪年休假，不符合事实。上诉人每天工作24小时，休24小时循环往复，全年包括寒暑假时间的话，上诉人平均每天工作12小时，如此根本没有时间折抵双休日及带薪年休假。2、原审认定上诉人在工作周期每日的23：00至次日6：00应视为其能够休息的值班时间，该时间不应主张加班费而从24小时中扣除错误，上诉人提交的交接班记录，在该时间内经常有学生出入，上诉人根本无法休息，因此这段时间不应从24小时内扣除。根据劳社部发（2008）3号文规定，日工资计算应当按21.75天每月，括号内部分，即每月扣减时间的计算应当按20.83天每月，原审的计算方式又多扣减了上诉人的工作时间。请求法院查清事实，改判山东理工大学支付上诉人2010年11月1日至2014年10月31日期间的双休日加班费72106.67元、节假日加班费11940.00元、延时加班工资45240.00元、未休年休假工资6351.73元。
山东理工大学针对刘玲的上诉理由，答辩称，上诉人2012年以前就在我处从事同样的岗位，后第二次签订合同后也从事同样岗位的工作，同时上诉人在派遣员工岗位协议中签字认可的岗位是安全员岗位，结合上诉人在我处以前的工作经验，上诉人知道这份工作的特殊性，没有加班费，且双方约定的劳动报酬也是最低工资标准，上诉人对此是清楚的，不存在加班费的说法。
淄博新乾劳务派遣有限公司针对刘玲的上诉理由，答辩称，除同意山东理工大学的答辩意见外，我方认为原审适用法律错误，我方不应承担连带责任。
上诉人山东理工大学不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，相关文件规定，用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，不属于用人单位支付加班费的范围。被上诉人刘玲在办理退休手续时未对工作报酬提出任何异议，在签订一次劳动合同后又于2012年11月1日重新签订劳动合同在原岗位工作，视为对原工作岗位与工作报酬的认可。请求驳回刘玲的诉讼请求。
刘玲针对山东理工大学的上诉，答辩称，山东理工大学引用的文件错误，我是上24小时休息24小时值班制，名义上叫值班，但实质上是轮班，即使安排了休息时间，由于休息时间不是本职工作外另行值班时所安排的休息时间，所以不应扣除。虽然规定我下半夜可以休息，但实际上无法执行，学生下半夜常有××的、考试需要赶车的以及其他理由外出的，我根本无法休息。劳动者对不合法的工作条件及待遇在工作期间没有提出异议不等于默认，用人单位不应当以劳动者没有提出异议为由而理所当然的侵犯劳动者的合法权益。上诉人的上诉理由不成立。
淄博新乾劳务派遣有限公司针对山东理工大学的上诉，答辩称，同意山东理工大学的上诉意见。
上诉人淄博新乾劳务派遣有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人与刘玲签订《劳动合同》及《派遣员工岗位协议》，将刘玲派遣至山东理工大学从事宿舍安全员工作。刘玲主张加班事实证据不足，劳动法规定了多种工时制度，不能教条的认为每天只能工作八小时，超出的时间就是加班，应当根据不同的工作岗位和劳动强度应当允许双方协商一致。《派遣员工岗位协议》中对宿舍安全员工作时间进行了特别约定，且第一次合同到期后，刘玲又进行了续签，对工作时间的约定是双方真实意思表示。刘玲达到退休年龄后，上诉人为刘玲办理了退休事宜，在此过程中上诉人不存在任何违法，不存在拖欠劳动报酬、承担赔偿责任的情形。一审判决上诉人承担责任于法无据。
刘玲针对淄博新乾劳务派遣有限公司的上诉，答辩称，淄博新乾劳务派遣有限公司履行了派遣合同，不等于山东理工大学履行了用工合同，刘玲主张加班事实有充分证据证明，刘玲的工作时间远远超出国家法律规定的最长工作时间，原审判决淄博新乾劳务派遣有限公司承担连带责任符合法律规定。
山东理工大学针对淄博新乾劳务派遣有限公司的上诉，答辩称，同意淄博新乾劳务派遣有限公司的上诉意见。
二审查明的事实与原审查明的一致，予以确认。
以上事实，有一审卷宗、双方当事人的庭审陈述在卷佐证，足以认定。
针对上诉人刘玲的上诉理由，本院认为，刘玲自2008年3月即到上诉人山东理工大学处从事学生公寓安全员工作，2010年11月开始，刘玲由上诉人淄博新乾劳务派遣有限公司派遣继续在山东理工大学从事学生公寓安全员工作，直至其2014年11月达到退休年龄办理退休手续。在此期间，刘玲与淄博新乾劳务派遣有限公司续订劳动合同和派遣员工岗位协议，在劳动合同和派遣协议中，均对工资及工作时间、内容进行了约定，是各方当事人的真实意思表示，刘玲对此并未提出异议，由此可见，刘玲对自己工作24小时休息24小时的工作时间和工作性质是明知和清楚的。但工作时间不能单纯地理解为时间经过，应根据工作性质、岗位特点、工作内容等加以界定。刘玲从事的安全员工作岗位，在值班期间可以休息。根据相关规定，用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，不属于用人单位应当支付加班费的范围。因此，刘玲主张的双休日加班费、节假日加班费、延时加班工资的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。刘玲享受了寒、暑假假期待遇，不符合享受未休年休假工资的支付条件，刘玲上诉主张未休年休假工资的上诉理由，本院依法不予支持。针对上诉人山东理工大学、淄博新乾劳务派遣有限公司的上诉理由，本院认为，刘玲从事学生公寓安全员岗位的工作性质，属于用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，不属于用人单位支付加班费的范围。山东理工大学、淄博新乾劳务派遣有限公司上诉主张不支付延时加班工资的上诉理由成立，本院依法予以支持。一审判决对延时加班工资的事实认定错误，本院依法予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第1030、1068、1018号民事判决；
二、驳回刘玲的诉讼请求。
一审案件受理费30.00元，二审案件受理费30.00元，均由上诉人刘玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵绛帼
代理审判员 史华振
代理审判员 史玉芬
二〇一六年三月二十五日
代理书记员 王韦达