山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁14刑终200号
原公诉机关山东省禹城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李洪生，男，汉族，1954年10月25日出生，大专文化，山东宇润生物工程公司财务总监，住山东省济南市。2014年5月14日，因涉嫌犯票据诈骗罪被刑事拘留，同年6月13日被取保候审。因涉嫌犯票据诈骗罪，于2015年9月9日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，现羁押于德州市看守所。
辩护人禚琳，山东科润律师事务所律师。
山东省禹城市人民法院审理山东省禹城市人民检察院指控原审被告人李洪生犯票据诈骗罪一案，于2016年9月30日作出（2016）鲁1482刑初70号刑事判决。宣判后，原审被告人李洪生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人李洪生，听取辩护人意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人李洪生名下有两家公司，一是山东万方园置业有限公司（以下简称万方园置业公司），2002年7月23日成立，2010年11月17日被吊销；二是济南江山伟业实业有限公司（以下简称江山伟业公司），2002年7月10日成立，2008年12月16日被吊销，期间无运营。王某名下有公司一家，即东鸿地产公司，2007年3月28日成立，2010年12月10日被吊销；酒楼一处，德州市相国府海鲜御宴酒楼，资料不详。聊城市临清人牛某名下的轴承公司于2008年五六月份倒闭，同年12月8日营业执照被吊销。
2008年七八月份，万方园置业公司在山东省聊城市莘县开发的鲁雁房地产项目遇到了销售危机，资金无法回笼，在外面欠下大量外债，被告人李洪生经人（李某庚）介绍认识了被害人杨某，李洪生提出以莘县的房地产项目和在建楼房作抵押向杨某借款，经考察，杨某认为没有房产证的房产作抵押不可靠未同意。李洪生又提出让王某作担保，杨某对王某及其东鸿地产公司和酒楼进行了考察，仍未同意。但是，王某、李洪生仍与杨某保持联系，因为王某也需要一笔钱。后被告人李洪生得知杨某比较认同银行担保，遂与王某协商，以银行担保的形式向杨某借款，约定王某提供商业承兑汇票和银行担保函，借出钱后王某使用一半。二人经与杨某协商，杨某同意李洪生用银行担保函作抵押借款，并两次跟随李洪生、王某去高唐，第一次去，承兑汇票和担保函没有开出来，之后，被告人李洪生伙同王某虚构工矿产品购销合同一份，伪造商业承兑汇票一张，金额2610400元，被告人李洪生填写了《工矿产品购销合同》和《商业承兑汇票》文本，内容是：出票日期2008/12/29，付款人全称山东德鑫轴承有限公司，帐号41×××15，开户银行中行高唐支行，收款人全称德州市东鸿房地产开发有限公司，帐号41×××01，开户银行中行高唐支行，出票金额人民币贰佰陆拾壹万零肆佰元整，汇票到期日2009/5/29，承兑人签章、出票人签章山东德鑫轴承有限公司、牛某，被背书人德州市东鸿房地产开发有限公司、王某。
2008年12月31日上午，第二次去高唐办理银行担保函，王某让农行职工韩某甲冒充中行高唐支行时风分理处主任，谎称时风分理处可以开具银行担保函。王某拿出担保函样本和伪造的《商业承兑汇票》让杨某看，杨某表示同意。然后，李洪生在外面等着，杨某与王某、韩某甲一起到中行高唐支行时风分理处一楼一间办公室，韩某甲将银行担保函写好，并在担保函上签字盖章，担保函内容是，中行高唐支行时风分理处对王某提供的商业承兑汇票壹笔、金额2610400元提供担保，保证汇票承兑人（轴承公司）在约定期限日支付足额票款，否则，本行承担连带责任，保证承兑人兑付不能的情况下无条件支付汇票款项，保证期限2009年12月29日至票款全部收回为止，保证范围本金、利息、违约金及实现债权的相关费用（诉讼费、律师费、保证金、执行费），主任韩某甲。
当日下午，被告人李洪生与杨某签订了《借款及担保合同》，向杨某借款246万元，借款期限五个月，月利率1.5%。以《商业承兑汇票》、《工矿产品购销合同》并附担保函作质押，质押人兼保证人东鸿地产公司、王某，保证人方园置业公司、江山伟业公司、德州市相国府海鲜御宴酒楼、王某。被告人李洪生出具借据，杨某向李洪生卡内转款246万元，李洪生随即返还杨某利息329394元，李洪生实得2130606元。然后，李洪生向王某卡内存入105万元，被告人李洪生个人使用1080606元。
还款情况：自借款之日起至案发，共还款434475.12元，尚欠1696130．88元，还款20.4％。期间，被告人李洪生于2009年还款109500.元（期限内）；2010年7月16日，被告人李洪生向杨某书面承诺，自2010年8月至2011年1月每月还款30万元，春节前还清全部欠款，结果2011年8月31日还款20000元；2011年1月14日王某还款10万元；2014年6月13日李洪生被取保候审，其还款200000元；2014年9月7日还款4975.12元。
经山东省德州市公安局技术鉴定，中行高唐支行时风分理处业务公章档案留存印文与担保函上相同内容的印文非同一印章盖印形成，即担保函系伪造。
在中行高唐支行时风分理处办理银行担保时，李洪生没有上楼进屋，其参与伪造《商业承兑汇票》，并明知王某持伪造《商业承兑汇票》到银行骗取银行担保函，但无证据证实其对王某伪造银行担保函“明知”。
上述事实，有原公诉机关提供的业经当庭质证并采纳的下列证据证实：
（一）被害人陈述
杨某陈述：2008年11月份，李洪生以房地产项目周转出现困难为由向其借款，经考察其未同意借款。李洪生又提出让王某及其东鸿地产和酒楼担保向其借款，其仍未同意。后李洪生、王某经与其协商以银行担保的形式借款，其同意并两次到高唐考察，第一次去，承兑汇票和担保函没有开出来。第二次考察时，其与王某、韩某甲一起到中行高唐支行时风分理处一楼一间办公室，分理处主任韩某甲对担保函做了盖章确认，李洪生不在盖章现场。后李洪生和王某以《商业承兑汇票》、《担保函》作质押与其签定了《借款及担保合同》，其借给李洪生246万元，借款期限五个月。之后，李洪生付了前四个月本息共计147600元，到了第五个月，其多次催促李洪生、王某还本付息未果。其找到王某，王某说用了105万元，剩下的李洪生用了。其去高唐时风分理处找韩某甲，接待的主任是袁某甲。袁某甲说，韩某甲是高唐农行职工，涉案的商业承兑汇票是假的，时风分理处没有做过这项业务。其又到高唐农行找韩某甲，韩某甲说他找李洪生和王某尽快还款，结果到现在也没有还，李洪生失去联系，2013年9月15日其到公安机关报案。
（二）证人证言
1.王某（已判刑）证明：2008年12月初，其和李洪生商量以商业承兑汇票作抵押向杨某借款，因当时李洪生的公司被吊销了，其二人就利用东鸿房地产公司与轴承公司签订虚假购销合同。李洪生提供的空白汇票，在轴承公司厂长办公室填写完合同、汇票，其盖上法人章，当时该厂子已无生产气象，桌子上一层土。然后，李洪生就拿着承兑汇票找到杨某，杨某提出必须再找一家银行做担保，由银行出具商业承兑汇票担保函，李洪生便让其想法找一家银行作担保。后来，其找到了中行时风分理处的袁某甲，袁某甲没有同意。2008年12月31日，其和杨某一块到中行高唐支行时风分理处，为欺骗杨某，让韩某甲冒充中行高唐支行时风分理处主任填写了银行担保函，并在担保函上加盖了中行高唐支行时风分理业务章。杨某拿到担保函后，当天与韩某甲、李洪生和其来到禹城建设银行营业大厅签定借款合同，李洪生获得借款246万元。韩某甲用其身份证办卡，杨某将一部分钱打到这张卡上，第二天，其去高唐，将其卡上的95万元钱转到孙某甲卡上，卡被袁某甲拿走。
2.袁某甲证明：其原为中行高唐支行时风分理处主任。经其辨认，本案中担保函上中行高唐支行时风分理处的公章是假的，《商业承兑汇票》也是假的，其银行没有开具过《商业承兑汇票》，韩某甲是农业银行职工。
3.牛某证明：2004年其注册轴承公司，其是法定代表人，生产经营轴承。后来企业经营不善，在2008年五六月份倒闭，公司在工商局自动吊销。本案中《商业承兑汇票》不是其公司开的，《工矿产品购销合同》是假的，轴承公司从来没有从东鸿房地产公司购进任何产品，其与王某、李洪生无业务往来。2008年袁某甲给轴承公司在中行高唐支行开了个账户，袁某甲将轴承公司的财务章、法人章放到他那里一段时间，袁某甲说有时候给别人转个资金用。其后来听说韩某甲、袁某甲、王某、李洪生搞了笔资金与轴承公司有关系，2009年上半年，其给袁某甲打电话说这个事情，要求把财务章、法人章拿回来，袁某甲说手续没办完晚两天拿。2009年六七月份，其将财务章、法人章拿回来，现在这些章找不到了。
4.姜某甲证明：其于2001年认识了李洪生，并把一部分钱借给了李洪生，通过李洪生其认识了王某。2008年李洪生做生意赔本，其一直盯着李洪生要钱。李洪生说准备用银行担保在别人那里借款，借到钱后还其一部分，后通过王某找到中行高唐支行韩主任开具了银行担保函，用一张承兑汇票作质押，在济南一家投资公司借款160多万元，李洪生转账还其5万元。后听王某说他分了40多万元，高唐的韩主任也用了一部分。通过这个事其认识了杨某，听杨某说韩主任不是中行员工。2013年下半年，杨某找不到李洪生就通过其找，其最后一次见李洪生是2013年冬天。
5.万某甲证明：2008年12月份，杨某称有一笔资金需要出借，已经联系好借款人，请其帮忙把关。2008年12月底的一天，其和杨某去了聊城市高唐县认识了借款人李洪生、王某和韩某甲。当日上午，杨某在韩某甲的安排下与李洪生签订了部分借款合同，并和韩某甲一起去了一家靠着高唐时风公司很近的银行办理了银行担保函盖章事宜。然后，其和李洪生、王某、韩某甲、杨某一块到禹城，在禹城建设银行办理了后期借款合同的签订和划款手续，杨某借给李洪生和王某约200万元左右。
（三）鉴定意见
1.山东省公安厅物证鉴定研究中心鲁公物鉴（文）字【2014】（017）号鉴定文书证明：本案中《商业承兑汇票》上的笔迹系李洪生所写。附检材复印件6张及鉴定机构资格证书2张。
2.德州市公安局物证鉴定研究中心德公物鉴文字[2016]851号鉴定文书证明：经检验，杨某提供的商品承兑汇票（不可撤销的）担保上的“中国银行股份有限公司高唐支行（002）”印文与该行相同内容的公章印文不是同一枚印章盖印形成。附检材样本照片4张及鉴定机构资格证书复印件3张。
（四）书证
1.中行高唐支行出具证明证明：商业承兑汇票非该行出具，担保函上的印章非该行印章，真伪无法辨认。
2.山东德鑫泉投资咨询有限公司（法人代表万某甲）企业信息、迁出信息、营业执照证明：该企业名称，迁入、迁出机关及原因，企业法人营业执照等信息情况。
3.中国建设银行的开户信息、交易明细表、杨某提供的建设银行交易凭条证明：2008年12月31日，杨某向李洪生卡内转账金额200万元、36万元、10万元，共计246万元。
4.商业承兑汇票及复印件证明：李洪生、王某为向杨某借款而伪造的商业承兑汇票的情况。经李洪生签字确认系其亲笔书写。
5.工矿产品购销合同及其复印件证明：李洪生、王某为向杨某借款而伪造商业承兑汇票、虚构的购销合同的情况，经李洪生辨认是其亲笔书写。
6.杨某提供的商品承兑汇票（不可撤销的）担保函复印件证明：王某为得到借款而向其提供的银行担保函的情况。
7.杨某提供的借款及担保合同复印件证明：其与借款人李洪生和保证人王某及其公司签订的借款及担保合同内容。
8.杨某提供的借据证明：李洪生拿到借款246万元。
9.禹城市公安局拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、释放通知书、取保候审决定书证明：被告人李洪生因本案被采取的强制措施情况。
10.山东德信羊绒科技有限公司证明证明：杨某为该公司职工，身份证号码××，自2008年10月工作至今。
11.抓获经过证明：被告人李洪生因本案于2014年5月13日第一次到案经过。
12.在逃人员登记信息表二份证明：王某和李洪生因涉嫌票据诈骗被刑拘在逃（现均归案）。
13.涉案人员韩某甲、被告人李洪生的常住人口基本信息证明：其二人出生年月日等基本身份情况。
14.中国建设银行禹城支行、高唐支行汇款凭证证明：李洪生在禹城支行向王某卡内存入105万元；在高唐支行，王某卡上的95万元钱转到孙某甲卡上。
15.山东省聊城市中级人民法院刑事裁定书、山东省高唐县人民法院刑事判决书证明：2010年12月份，王某伙同他人利用伪造的东鸿地产公司金额为450万元的承兑汇票和时风分理处汇票保函骗取他人财物价值252﹒9万元，于2015年7月23日被判犯票据诈骗罪，处有期徒刑十四年，并罚金人民币三十万元；王某不服一审判决上诉后二审驳回上诉，维持原判。
16.轴承公司、万方园置业公司、江山伟业公司三公司的基本信息证明：上述企业法人登记、吊销等情况。
17.在逃人员登记信息表证明：韩某甲因涉嫌票据诈骗被上网追逃。
18．杨某提供的李洪生、王某付款明细表证明：截止到2014年9月7日杨某共计收到还款763869.12元。其中，李洪生还款663869.12元（包括2008年12月31日的329394元），王某还款10万元。
19.中国建设银行的开户信息及交易明细证明：2008年12月31日，杨某转入李洪生卡内现金246万元，李洪生返还杨某卡内329394元。李洪生向王某卡内转账存入105万元。王某现金支取10万元、转账支取95万元，对方户名孙某甲。附转账凭证、业务收费凭证复印件，现金取款凭证复印件。
20.中行高唐支行的情况说明、时风分理处业务公章档案留存复印件证明：该行对担保函上的印章与该行业务用章进行了对比，就两者之间所存在的差异情况进行了说明。该行以前所用公章经留取印鉴后现已作废/注销。附中行高唐支行闲置/停用/待销毁业务用章处置清单、业务印章印模式样表、中行高唐支行时风路分理处业务公章（002）档案留存复印件。
21.轴承公司信息登记表、工商注册登记资料、公司设立登记审核表、企业名称预先核准通知书、验资报告等证明：该公司设立、沿袭、变更等情况。
（五）被告人供述与辩解
李洪生在公安机关的供述：2008年，万方园置业公司在聊城莘县开发的楼盘遇到了销售危机，尤其是下半年，楼房基本卖不出，资金无法回笼，外面欠下大量外债，包括银行、施工队伍的债务等，急需一笔资金，期间，其认识了杨某和万某甲，其向二人提出借钱，经考察，杨某未同意。其又提出让王某作担保，杨某对王某及其东鸿地产公司和酒楼进行了考察，仍未同意。其后得知杨某比较认同银行担保，因此就想办法取得银行担保，并和王某商量怎么操作。2008年12月底，其随王某到了轴承公司，厂子无生产的气象，厂长办公室桌子上有一层土。在这个办公室里，其亲自填了《商业承兑汇票》和《工矿产品购销合同》文本。东鸿房地产公司和轴承公司并没有真实的业务往来，填写《商业承兑汇票》和《工矿产品购销合同》就是为了能取得银行的担保函，最终能够获得杨某的贷款。王某拿着这些材料去办理了银行担保函。2008年12月31日，其与万某甲、杨某、韩某甲、王某等人到禹城市福泰肥牛吃饭，饭前韩某甲将装有《商业承兑汇票》和担保函的信封给了万某甲，万某甲核实以后当众封单，饭后在建设银行营业部签合同打款，杨某将246万元钱打到其卡上了，其又把30多万元钱利息打到杨某卡上，并将105万元钱转到王某的卡上。其实得108万元，且大部分用于还债，主要是当时莘县工地上的材料款、工人工资、以及之前借别人的钱。为了防止被银行冻结，其中有100万元直接打到了王玉君（小舅子）的账号上，该卡实际由其使用，因之前其欠别人钱，本人银行卡被法院强制执行过一次，卡上的钱被冻结了。济南江山伟业实业有限公司是于2001年左右注册的，注册后一直没有实际运营，是否被吊销不清楚。其手里没有一分钱，名下没有任何房产、汽车、股票、基金等资产。与其当庭辩解相同。
原审法院认为，被告人李洪生以非法占有为目的，明知是伪造的汇票而使用，进行金融票据诈骗活动，且数额特别巨大，既侵犯了他人的财物所有权，又侵犯了国家的金融管理制度，其行为已构成票据诈骗罪。鉴于有还款434475.12元的事实，对被告人李洪生酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第（一）项之规定，以被告人李洪生犯票据诈骗罪，判处有期徒徒刑十年，并处罚金人民币五万元；继续追缴剩余款项1696130．88元，并返还被害人杨某。
宣判后，原审被告人李洪生以“1.检察机关没有出具商业承兑汇票是否存在伪造、变造，本案的票据并没有质押背书，杨某及其实际出资人万某甲对于商业承兑汇票无真实交易是知情的，中国银行时风分理处负责人对销售合同、商业承兑汇票、担保函的出具知情；2.其与出借人之间的借贷业务是正常的商业行为，只是后期因其公司突发事件导致无法及时还款，其没有非法占有的目的；3.其只是书写商业承兑汇票的内容，不是伪造变造，与王某没有共同犯罪的故意，借贷时有大量房产待售，不是无偿还能力而骗取借款，其没有对刑法保护的客体造成任何侵害，不构成票据诈骗罪”为由提出上诉。
上诉人李洪生的辩护人提出“1.涉案商业承兑汇票与李洪生没有直接关系，李洪生不具备票据诈骗犯罪的主体资格；2.上诉人李洪生一直持续归还被害人杨某的利息，案发前归还了部分实际用于莘县项目建设的借款，没有非法占有的目的；3.上诉人李洪生只是正常民间借贷，没有实施票据诈骗的行为，也没有对刑法所保护的票据诈骗客体的任何侵害；4.上诉人李洪生只是填写了商业承兑汇票，与王某之间没有共同的犯罪故意。综上，被告人李洪生没有非法占有的目的，案发前归还实际使用的大部分款项，被害人杨某没有陷入认识错误，李洪生之行为不构成票据诈骗罪”的辩护意见。
经二审审理查明的事实及证据与一审一致。
关于上诉人李洪生及其辩护人提出“被告人李洪生没有非法占有的目的，只是填写了商业承兑汇票，与王某之间没有共同的犯罪故意，案发前归还实际使用的大部分款项，被害人杨某没有陷入认识错误，李洪生之行为不构成票据诈骗罪”的上诉理由与辩护意见，经查，根据被害人陈述、上诉人李洪生在侦查机关的供述、证人王某、牛某、袁某甲等人的证言、商业承兑汇票、工矿产品购销合同、担保函、借款及担保合同等书证，以及鉴定意见等证据能够证实，上诉人李洪生为获取借款，在明知山东德鑫轴承有限公司与德州市东鸿房地产开发有限公司没有实际交易的情况下，伙同王某伪造商业承兑汇票以及工矿产品购销合同，且对王某持该伪造汇票到中行高唐支行时风分理处开具银行担保函知情，被害人杨某基于对该伪造的商业承兑汇票以及银行担保函的信任，借给上诉人李洪生246万元，李洪生将该款支付给杨某利息329394元，实得2130606元，并将其中的105万元转账给王某，余款用于归还外债、支付工人工资等，上诉人李洪生之行为构成票据诈骗罪。故该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李洪生以非法占有为目的，明知是伪造的汇票而使用，进行金融票据诈骗活动，其行为构成票据诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人李洪生的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯世联
审判员 蔡学英
审判员 孙文成
二〇一六年十二月十九日
书记员 崔晓华