云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）玉中民一终字第539号上诉人（原审原告）昆明福林堂药业有限公司。住所地：云南省昆明市五华区东风西路**云南文贸大厦**。法定代表人潘红波，董事长。委托代理人周路刚，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）陈祝凤，女，1980年8月10日生，汉族，居民，住玉溪市新平彝族傣族自治县，现住玉溪市红塔区。委托代理人马绍伟、殷秀，云南精恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审原告昆明福林堂药业有限公司玉溪瑞峰国药店。住。住所地：云南省玉溪市高新区红塔大道**/div>负责人潘箐妍。原审原告昆明福林堂药业有限公司玉溪凤凰国药店。住所。住所地：云南省玉溪市红塔区凤凰路**div>负责人潘箐妍。二原审原告的委托代理人汪树，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明福林堂药业有限公司（以下简称福林堂公司）因与被上诉人陈祝凤、原审原告昆明福林堂药业有限公司玉溪瑞峰国药店（以下简称瑞峰国药店）、原审原告昆明福林堂药业有限公司玉溪凤凰国药店（以下简称凤凰国药店）劳动合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人福林堂公司的委托代理人周路刚，被上诉人陈祝凤及其委托代理人殷秀，原审原告瑞峰国药店和凤凰国药店的委托代理人汪树到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，凤凰国药店、瑞峰国药店系福林堂公司的分支机构。陈祝凤于2010年2月进入凤凰国药店工作，双方于2011年10月1日签订了为期一年的劳动合同（劳动合同期限自2011年10月1日至2012年9月30日止），劳动合同中的工作地点为瑞峰国药店，2012年10月30日双方又签订为期两年的续订劳动合同协议书（合同期限自2012年9月30日到期的劳动合同续订至2014年9月30日）。2014年12月，福林堂公司因业务原因关停瑞峰国药店。陈祝凤每月到账实际工资与工资条上实发工资数额相同。陈祝凤2014年11月份的工资未发放。2012年1月20日，陈祝凤向福林堂公司公会交纳“公会扶助金”500元。陈祝凤每月工作26天、休息4天。其离职前十二个月的平均工资为1953.51元。后陈祝凤以福林堂公司、瑞峰国药店为被申请人向玉溪市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：1、裁决被申请人支付拖欠申请人的工资报酬36624元；2、退还押金500元；3、支付经济补偿金6620元；4、支付赔偿金20859元（按照拖欠工资及经济补偿金数额的50%计算）；5、支付办理健康证费用108元；6、裁决被申请人立即退还申请人盘点损失赔款2900元。以上六项合计：67611元。随后，被申请人福林堂公司、瑞峰国药店向该仲裁委申请劳动争议反仲裁，请求：裁决申请人赔偿因管理不善导致福林堂公司损失共计2865.44元。玉溪市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月3日作出玉劳仲案字（2015）第11号仲裁裁决书，裁决如下：一、由被申请人支付申请人2013年和2014年两年中低于月最低工资差额部分629.00元和加班工资11850.12元。总金额为12479.12元；二、由被申请人支付申请人2014年11月份的工资1507元（应发工资1703.92元减去代扣各项社会保险196.92元）；三、被申请人退还申请人押金500元；四、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金7814.04元（1953.51元/解除劳动合同前正常工作的12个月月平均工资×4个月）；五、驳回申请人要求被申请人支付赔偿金20859元的请求；六、驳回申请人主张办理健康证费用108元的请求；七、驳回申请人要求被申请人立即退还申请人赔款2900元的请求；八、驳回被申请人要求裁决申请人赔偿因管理不善导致公司损失2865.44元的仲裁请求。以上一到四项被申请人支付申请人各项费用合计人民币22300.16元。该裁决作出后福林堂公司不服，于2015年4月27日起诉至原审法院，请求判决其公司不向陈祝凤支付最低工资差额、加班工资、经济补偿金、赔偿金、健康证费用及赔款，并判令陈祝凤向公司赔偿经济损失2865.44元。诉讼中，瑞峰国药店和凤凰国药店申请作为原告参加诉讼，原审予以准许。瑞峰国药店和凤凰国药店的诉讼请求与福林堂公司一致。原审经审理认为，针对福林堂公司的第一项诉讼请求，即不向陈祝凤支付2013年和2014年两年中低于月最低工资差额部分的工资629元和加班工资11850.12元。福林堂公司主张加班工资的计算依据为按最低工资标准除以平均每月工作天数26天再除以每天工作八小时得到每小时的基准工资（最低工资标准÷平均每月工作天数26天÷每天工作八小时=每小时的基准工资）。陈祝凤提出每周只能休息一天，平均每月工作26天（（365-52）÷12≈26.08），与福林堂公司提出的平均每月工作天数26天相吻合，故应认定陈祝凤每周上班时间为六天，每周休息一天。本案中陈祝凤工资是否低于最低工资标准的判定方法为：工资条中的应发工资减去加班工资然后对比当月云南省二类地区的月最低工资标准，其中2013年5月1日起云南省二类地区最低工资标准为1130元/月、2014年5月1日起云南省二类地区最低工资标准为1270元/月。经计算，福林堂公司应支付陈祝凤2013年和2014年两年中低于月最低工资差额部分的工资629元和加班工资11850.12元，两项合计金额12479.12元（具体计算过程详见附表）。福林堂公司应支付拖欠陈祝凤2014年11月份的工资1507元（应发工资1703.92元减去代扣各项社会保险196.92元）。陈祝凤主张应由福林堂公司支付其2011年、2012年加班工资14512.50元，但其未向法院提交相关证据，故对该项主张不予支持。针对第二项诉讼请求：福林堂公司不向陈祝凤支付解除劳动合同经济补偿金7814.04元。由于福林堂公司的业务原因关停了其在玉溪的药店，需要将陈祝凤的工作地点由玉溪变更到昆明，双方未协商一致，陈祝凤主张支付解除劳动合同经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、第四十六条第三项、第四十七条的规定，故福林堂公司应支付陈祝凤解除劳动合同的经济补偿金7814.04元（1953.51元/月×4个月）。针对第三项诉讼请求：福林堂公司不向陈祝凤支付赔偿金20859元、办理健康证费用108元、赔款2900元。因加付赔偿金需要同时满足以下两个条件：“1、劳动行政部门责令单位限期支付；2、用人单位逾期不支付的。”本案中，陈祝凤未提供证据证明由劳动行政部门做出过责令福林堂公司支付被拖欠的劳动报酬的行政决定且用人单位逾期未支付的证据，对其要求福林堂公司支付赔偿金20859元的主张，不予支持。陈祝凤要求福林堂公司支付办理健康证费用108元的主张，因陈祝凤没有证据证明该笔费用应由福林堂公司承担，且也不符合《劳动争议调解仲裁法》第二条的受案范围，故对其答辩要求福林堂公司支付办理健康证费用的请求，不予支持。双方对于盘点损失赔款的争议，公司一方未提供能证明其《盘点管理办法》已告知陈祝凤的书面记录证据，也未提供在工作地点将《盘点管理办法》挂墙上公示的证据。但陈祝凤对于公司提出的每半年进行一次盘点工作的事实认可，且每次盘点存在损失后陈祝凤都会进行赔款。因此，陈祝凤应当知道有这项制度的存在。《盘点管理办法》属于用人单位的规章制度，当中对盘点差异的处理中规定了各类商品的合理损耗范围。故福林堂公司要求陈祝凤赔偿盘点损失是有法律依据的。按照该管理办法的盘点流程，盘点参与人员是全体店员，由店长负责组织人员参与盘点，且最终盘点结果需要店长签字。本案陈祝凤对于之前的盘点损失应是认可的，因此，对陈祝凤提出的要求公司退还货物赔款2900元的请求，不予支持。同时，对于福林堂公司的第四项诉讼请求，要求陈祝凤赔偿经济损失2865.44元的请求亦不予支持。庭审中福林堂公司表示如果确实没有退还陈祝凤押金500元（即工会扶助金），公司同意退还，因公司未向法庭提交已经退还陈祝凤押金的证据，故对陈祝凤要求退还其押金500元的主张，予以支持。因瑞峰国药店、凤凰国药店均系福林堂公司的分支机构，且两个药店已停业关门，故应由福林堂公司承担用工主体责任。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第二项和第五项、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、第四十六条第三项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，并参照《最低工资规定》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第21号）第五条、第六条第一款，《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条第三款、第十六条之规定，判决：“一、限原告昆明福林堂药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈祝凤2013年和2014年两年中低于月最低工资差额部分的工资629元和加班工资11850.12元，总计金额为12479.12元；二、限原告昆明福林堂药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈祝凤2014年11月份的工资1507元；三、限原告昆明福林堂药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈祝凤解除劳动合同经济补偿金7814.04元；四、限原告昆明福林堂药业有限公司于本判决生效之日起十日内退还被告陈祝凤押金500元；五、驳回原告昆明福林堂药业有限公司、原告昆明福林堂药业有限公司玉溪瑞峰国药店、原告昆明福林堂药业有限公司玉溪凤凰国药店的其它诉讼请求。”宣判后，福林堂公司不服，上诉至本院，请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求。理由如下：1、原审认定事实错误。首先，上诉人并未拖欠被上诉人任何工资及加班费。按上诉人的规章制度，药店员工的工作时间按每月160小时计算考核，每月工作时间超过160小时才支付加班费。结合上诉人提供的2013、2014年《考勤表》及《工资表》，可以看出若劳动者在该期间的月工作时间超过160小时，上诉人均依法支付了加班费。另，最低工资应为劳动者正常上班后获得的最低法定劳动报酬，依据上诉人提供的上述证据，在劳动者正常出勤上班的情况下，上诉人发放的工资均不低于法定的最低工资标准。其次，被上诉人在庭审中已确认，上诉人实行的考勤制度为小时制，每月工作160小时。同时，上诉人保证被上诉人每周休息一天，法定节假日照常休息。然而，原审却认定被上诉人在法定节假日均未休息，进而按照三倍工资计算加班费，明显违背了客观事实。再次，本案中劳动关系解除的过程是，上诉人调整经营策略，关闭玉溪的门店，并积极与劳动者协商变更劳动合同履行地。在协商过程中，被上诉人主动申请仲裁解除劳动合同。原审认定系上诉人的原因导致合同解除，属认定事实错误；2、原审适用法律错误。首先，即便上诉人应当向被上诉人支付加班费，也应当按照被上诉人在劳动仲裁中的仲裁请求及加班的客观情况为依据。但原审判决的加班工资、经济补偿金均超过了被上诉人提出的仲裁请求金额，明显违反了“不告不理”的基本原则。其次，《劳动合同法》第四十条第三项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的，应支付经济补偿金。本案属于劳动者主动解除劳动合同的情形，依法不属于法律规定的补偿情形，原判认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金系适用法律错误。再次，原审既然认定了上诉人《盘点管理办法》的存在及合法实施，那被上诉人因个人原因导致部分药品的遗失，对于给上诉人造成的经济损失，就应当依法进行赔偿。原审判决被上诉人不承担盘点赔偿，属适用法律错误。被上诉人陈祝凤答辩称：1、原审关于答辩人加班工资及最低工资差额的认定正确。仲裁时被答辩人认可答辩人在药店工作的时间为每月26天，这与答辩人计算加班工资依据的月工作天数一致。事实上，被答辩人对员工工作时间的安排不合法，每月仅给4天休息，且无节假日，员工若要休假，只能让其他员工拉长班，且这样的工作安排一直没有补休，也未依法支付加班费。被答辩人提供的《考勤表》系自制的表格，不是原始的电脑打卡记录，更没有答辩人的签字确认，其中的考勤内容部分失实，不应作为认定被答辩人不支付加班工资的依据。另，一审中答辩人要求被答辩人支付的2013年、2014年的加班工资金额与原审判决的一致，不存在原审判决超过答辩人诉讼请求之说。2、被答辩人应向答辩人支付经济补偿金。2014年12月，被答辩人打算关闭玉溪的药店，遂单方终止了与答辩人的劳动合同关系，且未对答辩人进行相应的经济补偿。为此，答辩人与被答辩人多次进行协商，但被答辩人拒不支付。被答辩人称其积极与答辩人协商变更合同履行地，与事实不符。3、原审判决答辩人不承担盘点赔偿，有事实及法律依据。被答辩人不能证明已将《盘点管理办法》进行公示或告知过答辩人，故该办法不能作为认定答辩人应承担盘点损失的依据。综上，被答辩人的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。瑞峰国药店、凤凰国药店答辩同意福林堂公司的上诉请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。经征询各方当事人对于原审确认事实的意见，福林堂公司、瑞峰国药店及凤凰国药店提出：陈祝凤离职前的月平均工资应按实际发放的工资金额进行认定，而非一审计算的1953.51元。陈祝凤对于原审确认的案件事实无异议。关于福林堂公司、瑞峰国药店及凤凰国药店所提异议是否成立，本院将在争议焦点部分一并阐述。对于原审确认的各方无异议的事实，本院予以确认。另，关于具体的上班时间，陈祝凤同意另案当事人卢琼珍（其工友）的陈述，即：早班从上午8:30-下午3:15，晚班从下午2：45-晚上10:00，中途没有专门的吃饭时间，是由两个人在店内守着，另外一个人打到店里吃。本来按规定分店要配备5个员工，但大多数时候只有3到4个人，如果有1个人要休息，就只有2、3个人了，但公司规定每个班至少要有2个人，因此就存在拉班的情况，也就是上一整天班。每周算下来就是四个班(24个小时)。所有法定的节假日期间不但要上班，还需要拉班。只有拉班才能保障后面有休息时间。遇到公司做活动，全店员工都要从早到晚上班。经统计，每个员工每月大概要上220小时左右的班。对此，福林堂公司表示，公司明确规定员工应按店长的排班安排进行上下班，不允许员工私自拉班、调班等，公司亦会定期对此进行检查。药店员工的工作时间按每月160小时计算考核，超过该小时数才支付加班费。本院认为，关于原审判决福林堂公司支付陈祝凤2014年11月份的工资1507元及退还押金500元，福林堂公司表示未付的工资同意支付，押金若劳动者有收据也愿意退还，故本院对原判的上述内容予以维持。本案二审的争议焦点为：1、福林堂公司应否支付陈祝凤低于最低工资标准的差额工资及加班工资？2、福林堂公司应否支付陈祝凤解除劳动合同的经济补偿金？3、陈祝凤应否赔偿福林堂公司盘点损失2865.44元？关于焦点1，《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”《最低工资规定》第十二条规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定。”依照福林堂公司提交的工资发放表，陈祝凤2013年、2014年期间的应发工资，在剔除加班工资后低于当地月最低工资标准（2013年1130元/月、2014年1270元/月）的有五个月，差额分别为103.63元、124.50元、93.63元、93.63元、213.61元。福林堂公司主张低于最低工资标准的月份是员工有请假等情况工作时间不够，但并未提交与此相关的证据证明，本院不予采信。经计算，福林堂公司应向陈祝凤支付低于最低工资标准的差额工资共计629元。关于加班工资，福林堂公司主张不应支付，理由是：按公司的规定每月工作时间超过160小时才支付加班费，而依照其提供的《考勤表》及《工资表》，超过的部分已支付了加班工资。陈祝凤对福林堂公司所提供的《考勤表》的真实性不认可，认为考勤记录与工资发放情况相矛盾，并主张由于药店人员不足，其每月的工作时间都在220个小时左右。经审查，上诉人虽主张其提供的考勤表与工资表对应能证明支付加班费的事实，但又不能结合该两组证据就支付的加班费如何根据考勤表计算得出进行说明，且每月的考勤天数与双方认可的每月上班26天相矛盾，故本院对该份证据不予采信。经审查，虽然双方关于加班的事实陈述不一，现仅能确定员工每月上班26天，但从三家药店的人员配比情况看，福林堂公司无法就现有人员如何在不加班的情况下完成工作任务进行合理解释，或就员工的实际工作时间提供有效证据予以证实，仲裁及一审结合本案实际按休息日加班计算陈祝凤2013年、2014年的加班工资及国家法定节假日加班工资并无不当，本院维持认定陈祝凤的加班工资为11850.12元。关于焦点2，2014年12月，福林堂公司因业务原因关停了玉溪的所有门店，该经营策略的调整导致双方之间的劳动关系无法在玉溪继续履行，而由于玉溪各门店的员工均系本地人，就算公司提出可以变更工作地点，对于员工来说也并非更优的选择，一旦不能就此进行协商则客观上只能结束劳动关系，而这一后果皆因福林堂公司缩减经营规模所致，并非劳动者的原因。且即便如福林堂公司所称系劳动者主动提出解除劳动合同，因公司存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险等违法情形，依法也应向劳动者支付经济补偿金。故原审认定福林堂公司向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金符合本案实际，本院予以维持。关于计算标准，原审按陈祝凤补足后的月工资加上加班工资，计算其离职前十二个月的平均工资为1953.51元并无不当，本院维持认定其经济补偿金的金额为7814.04元（1953.51元×4月）。福林堂公司主张按陈祝凤的实发工资计算其月工资标准依据不足，本院不予采纳。关于焦点3，福林堂公司以其单方制作的《盘点赔款明细表》及《损失明细表》为据，主张陈祝凤工作期间未尽看护管理职责，造成公司药物遗失、变质、过期，要求其赔偿经济损失2865.44元。但上述证据未经陈祝凤签名确认，不能认定其参与了盘点且认可该损失金额，对于福林堂公司的该项主张本院不予支持。综上，福林堂公司的上诉主张均不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由昆明福林堂药业有限公司负担。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审 判 长  吴析咛审 判 员  熊 再代理审判员  温衍飞二○一六年二月二十六书记员李潇涵