辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第1371号
上诉人（原审被告、原告）：大连富士印刷技术有限公司，住所地大连高新技术产业园区高能街11号。
法定代表人：前畔宏周，该公司总经理。
委托代理人：宁时璞，辽宁正然律师事务所律师。
委托代理人：黄丽燕，辽宁正然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：杨乐
委托代理人：杜晶晶，广东罗米修（大连）律师事务所律师。
原审原告（被告）杨乐与原审被告（原告）大连富士印刷技术有限公司（以下简称富士印刷公司）劳动合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年6月23日作出（2015）甘民初字第1596号民事判决。富士印刷公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人富士印刷公司的委托代理人黄丽燕，被上诉人杨乐及其委托代理人杜晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）杨乐一审诉称：原告因向被告主张拖欠的加班费及延迟支付加班费的违约金、解除劳动合同经济补偿金，向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。现原告不服该仲裁委作出的仲裁裁决书，向法院提起诉讼，请求法院判令被告支付：1、2009年至2012年拖欠的加班费45，530.96元；2、2009年至2012年拖欠加班费的25%迟延支付违约金9，106.19元；3、2013年至2014年的加班费及25%迟延支付违约金，具体金额按照被告提供原始打卡记录凭证计算；4、判令被告支付2014年11月8日至2014年11月26日的工资共计4，968.21元（382.17元／天×13天）及迟延违约金1，242元；5、请求判令被告支付因拖欠劳动报酬解除劳动合同的经济补偿金54，029.17元。
被告（原告）大连富士印刷技术有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：1、原告要求被告支付2009年至2012年拖欠的加班费23，179.50元没有事实依据。原告以工资中晚餐补助的发放为依据，要求被告支付加班费存在错误，工资条上记载的晚餐补助与加班时间并无必然联系。且用人单位保存员工出勤记录的法定期限为两年，对原告要求被告支付2012年以前加班费的诉讼请求，被告没有举证义务，而原告提供的工资条也不能证明加班事实，故原告要求被告支付上述期间的加班费及拖欠加班费的25%延迟支付违约金缺乏事实和法律依据；2、原告请求被告支付2013年至2014年加班费及25%延迟支付违约金的诉讼请求，亦没有事实依据。被告制订的《就业规则》第35条第4项规定，加班津贴按照另行制定的《工资规定》支付，《工资规定》第4条第1项规定，平日勤务根据加班审查批准表及考勤卡支付加班津贴。原告在工作期间没有提交过加班审查批准表，被告也没有对原告提出过加班要求，原告未按标准时间打卡上下班是因其处理个人事物原因导致的，被告无需支付加班费。根据《就业规则》第35条第2、3项规定，如果员工一天的勤务时间超过8小时，或者在休息日、节假日加班，以代休的方式调整。根据被告提交的2013年1月至2014年3月的考勤记录，以及原告提交的2014年4月至2014年11月的考勤卡统计加班时间，原告每日工作超过8小时，和周末休息日出勤的按照加班计算，原告因迟到早退无故欠勤的原因，导致每日工作时间少于8小时的，与加班时间进行抵扣。统计结果是，原告2013年、2014年的加班时间减去1，282.5小时后，原告不仅不存在加班，还存在欠勤的情况。在此期间被告一直按照原告正常出勤的标准发放工资，不存在原告加班的事实。故原告要求被告支付上述期间的加班工资及延迟支付违约金没有事实和法律依据；3、对于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求。被告并无拖欠原告劳动报酬的事实，且原告解除劳动合同的理由为劳动地点变更，并非是被告拖欠劳动报酬，本案中原告自己提出辞职，经被告挽留仍坚持解除劳动合同，被告无需向其支付经济补偿金；4、原告要求被告支付2014年11月8日至2014年11月26日的工资4，968.21元及迟延支付工资违约金1，242元的请求无事实依据，在此期间，原告未上班，亦未有考勤记录，故原告的该项请求不应得到支持。故被告亦不服仲裁裁决，请求判令：1、原告不向被告支付加班工资10，010.95元；2、原告不向被告支付加班工资的经济补偿金2，502.74元。
一审法院审理查明：一、原、被告于2009年4月21日签订书面劳动合同书，合同期限为自2009年4月23月起至2011年4月22日止。月工资为每月4，000元，工作岗位为营业兼业务，工作地点为大连高新园区高能街11号，工作时间为标准工作时间，即每日不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周休息日为星期六、星期日。双方在劳动合同的履行和变更一项中约定，经原、被告双方协商，可以变更劳动合同约定的内容，并以书面形式确定。此外劳动合同还对其他内容进行了约定。2011年3月21日，双方变更劳动合同中的工资标准，变更后合同约定工资标准为每月5，060元。2011年4月22日，双方签订了无固定期限劳动合同，合同的具体内容无变化。2014年11月3日，被告告知原告自2014年11月4日起，原告的工作地点由大连高新园区高能街11号变更为大连市西岗区丰原街7号，原告不同意工作地点的变更，于2014年11月11日向被告发出了要求公司继续履行劳动合同的通知，要求继续在合同约定的地点履行劳动合同。被告对通知书进行了签收，并于2014年11月12日书面答复原告，要求原告到新的工作地点履行劳动合同。原告于2014年11月17日向被告发出了解除劳动合同通知书，内容为，根据公司的回函，可以认定公司无法继续履行劳动合同，根据劳动合同书第29条第1项，公司已构成合同违约。现本人要求与公司解除劳动合同，并要求公司支付尚未支付的加班劳动报酬及违约经济补偿。经查，劳动合同书第29条第1项的内容为，被告未按照约定提供劳动保护或者劳动条件的，原告有权解除劳动合同。被告于2014年11月26日为原告出具了解除劳动合同证明书，解除劳动合同的原因为劳动者辞职。二、被告的工资发放周期为上月21日至当月20日为一个月，被告按原告2014年11月8日至11月20日未出勤扣发了原告2014年11月份工资2，672.27元。三、原告提供了2009年至2014年的部分工资条及2014年4月至11月的微电脑考勤卡，证实被告应支付原告此期间的加班费。原告主张，在原告提供的工资条中有晚餐补助一项，根据单位的规定，每加班1.5小时给晚餐补助10元，故应根据被告支付的晚餐补助金额推算原告的加班时间。被告对原告的主张不认可，并提供了2012年12月21日至2014年3月的考勤记录，被告主张原告有迟到、早退、欠勤的情况，其不存在有效的加班时间，且根据被告单位制定的《工资规定》，加班超过晚上19点30分的补助10元伙食费，故原告根据被告支付的晚餐补助费反推加班时间没有依据。经查，按照原告提供的考勤卡及被告提供的考勤记录，原告自2012年12月21日至2014年11月期间共延时加班229.5小时。自2014年11月8日起，原告未到被告处上班，不存在打卡记录。四、原告解除劳动合同前12个月平均应发工资7，664.27（7，348＋7，446＋7，406＋7，386＋7，436＋7，855＋7，835＋7，815＋7845.6＋7，845.6＋7，875.6＋7，875.6），其工资构成中未体现加班费。五、根据被告制定的《就业规则》第35条第2项，如果员工一天的勤务时间超过8小时，可以把超过的工作时间累计起来，支付加班津贴，但每月加班时间不得超过36小时，超过时间以代休的方式调整；第3项如果员工在休息日、节假日加班，经双方协商同意，以代休的方式调整的，按照正常的月工资标准计算；第4项加班津贴按照另行制定的《工资规定》支付。按照被告制定的《工资规定》第4条第4项，平日、休息日、节假日加班超过晚上19点30分的，补助10元伙食费，当日勤务时间超过12个小时，即晚上21点可乘出租车，平日勤务根据加班审查批准表及考勤卡，支付加班津贴；第13条第1项缺勤、迟到、早退、外出等时，从规定就业时间中扣除相应时间；第2项扣除标准以15分钟为单位（1分钟也视为15分钟）。相应时间对应的工资从月工资中扣除，或者汇总以现金征收。原告的工资构成中有晚餐补助一项，每月金额不等。六、原告与被告因诉称事由，于2014年12月15日向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年1月20日作出大高劳仲裁字（2015）第5号仲裁裁决书，裁决内容为被告支付原告加班工资10，010.95元，拖欠加班工资的经济补偿金2，502.74元，驳回原告其他请求。原、被告均不服该裁决，诉至本院。
一审法院认为：关于原告要求被告支付2009年至2014年拖欠的加班费及按拖欠加班费的数额支付25%的经济补偿金的诉讼请求，及被告要求不向原告支付加班工资及不支付加班工资25%的经济补偿金的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。对于原告要求被告支付的2009年至2012年12月21日期间的加班费，原告仅提供了工资条，未提供其他证据，而用人单位保存员工出勤记录的法定期限为两年，故原告提供的证据不足以证明其在上期间存在加班的事实，原告要求被告支付上述期间的加班费及拖欠加班费的经济补偿金，本院不予支持。对于原告主张的2012年12月21日至2014年11月期间的加班工资。被告提供了2012年12月21日至2014年3月的考勤记录，原告提供了2014年4月至2014年11月的考勤卡。尽管双方对对方提供的考勤记录均不认可，但本院认为原、被告双方提供的考勤记录真实、有效，应予采信。根据上述考勤记录原告累计延时加班229.5小时，被告应支付原告加班工资。对于被告应支付加班工资的数额，双方在劳动合同约定原告的月工资为5，060元，被告应支付原告延时加班工资10，010.95元（5，060元÷21.75天÷8小时×229.5小时×150%），被告应支付原告延迟支付加班工资的经济补偿金2，502.74元（10，010.95元×25%）。对于被告辩称的原告有迟到、早退、缺勤的情况，而被告按正常出勤标准支付了工资，故应将原告迟到、早退的时间与加班时间扣减的主张。本院认为根据被告制定的《工资规定》第13条，员工缺勤、迟到、早退从规定的就业时间中扣除相应的时间，相应时间对应的工资从月工资中扣除，或者汇总以现金征收，本案中被告全额为原告发放工资的行为，应视为原告没有迟到早退的情况或即使有迟到早退的情况，被告也同意不扣除工资。且迟到早退与延时加班属于不同性质的法律事实，应由不同的法律规范进行调整，不能简单的予以折扣。故被告的此项辩称主张本院不予采信。对于被告辩称的如果员工一天的勤务时间超过8小时，或者在休息日加班的以代休的方式调整的主张。本院认为被告单位制定的《工资规定》第35条规定，每月延时加班超过36小时，超过的时间以代休的方式调整，休息日加班的双方协商同意以代休的方式调整。本案中原告的加班不属于上述两种情况，对被告的该项辩称意见，本院不予采信。对于被告辩称的原告加班应提供加班审批表及考勤记录的问题。本院认为该两项证据应在被告处，原告无法举证，本案中被告提供了考勤记录，该考勤记录足以证明加班事实，结合被告为原告发放晚餐补助的情况，本院认定原告加班事实成立，被告的该项辩称意见本院不予采信。对于原告要求被告支付2014年11月8日至2014年11月26日的工资共计4，953元及迟延支付工资经济补偿金1，238元的诉讼请求。本院认为，原告在上述期间未出勤，且未提供证据证实其在上述期间为被告工作，故其要求被告支付上述期间的工资及经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。根据《劳动合同法》第38条之规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。根据《劳动合同法》第46条规定，劳动者依照劳动合同法第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，被告确有拖欠原告劳动报酬的行为，且双方在劳动合同中约定的工作地点为大连高新园区高能街11号，因被告的原因要求将工作地点变更到大连市西岗区丰原街7号，原告不同意变更工作地点，双方不能协商一致，后原告与被告解除了劳动合同。本院认为工作地点应包含在劳动条件范围内，本案的情况属于双方在劳动合同第29条第1项约定的，用人单位未按照约定提供劳动保护或者劳动条件的情况。原告因上述两种原因与被告解除了劳动合同，被告应向原告支付经济补偿金。对于被告应支付经济补偿金的数额，根据原告提供的证据，原、被告于2009年4月21日签订了劳动合同，双方于2014年11月26日解除劳动关系，被告应支付原告经济补偿金的数额为42，153.49元（7，664.27元×5.5个月）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告大连富士印刷技术有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨乐加班工资10，010.95元及拖欠加班工资的经济补偿金2，502.74元，合计12，513.69元。二、被告大连富士印刷技术有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨乐解除劳动合同经济补偿金42，153.49元。三、驳回原告杨乐其他诉讼请求。四、驳回被告大连富士印刷技术有限公司诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。上述具有给付内容的条款，逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。
大连富士印刷技术有限公司上诉的理由及请求是：一审法院认定杨乐存在延时加班，属认定事实错误；杨乐存在大量迟到、早退及缺勤情况，也未提交过加班审批表；杨乐在劳动仲裁阶段请求违法解除劳动合同赔偿金，一审又诉请解除劳动合同经济补偿金属未经仲裁前置；杨乐在一审提出的支付经济补偿金的理由与其提出解除劳动合同的理由不一致；杨乐提出的解除劳动合同的原因与真实情况不符，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判富士印刷公司无须向杨乐支付加班工资及解除劳动合同经济补偿金。
杨乐二审答辩认为：不同意富士印刷公司的上诉请求。一审法院认定其存在延时加班正确，这也与富士印刷公司向其发放的晚餐补助相对应；富士印刷公司存在拖欠加班工资的行为且擅自改变工作地点，应支付经济补偿金，故请求二审法院维持一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人是否应支付被上诉人加班工资及解除劳动合同经济补偿金。
关于加班工资一节，上诉人与被上诉人对于存在打卡考勤一节事实均无异议，且均向一审法院提供了考勤记录且记录时间段不存在交叉，上诉人与被上诉人也无证据证明对方提供的考勤记录系伪造，故一审法院对上诉人与被上诉人提供的考勤记录均予以采信并无不当。根据上述考勤记录，经本院核查，一审法院认定的被上诉人延时加班时间229.5小时正确。上诉人于一、二审中均辩称被上诉人存在大量迟到、早退及缺勤情况，但上诉人作为用人单位，对劳动者的出勤及在岗情况存在管理权，对其指称的被上诉人存在的上述行为既未在向被上诉人发放的月工资中予以体现，也未出具过任何处理意见，故对于上诉人的该项主张本院不予支持。根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定的5，060元／月的工资标准，上诉人应向被上诉人支付延时加班工资10，010.95元并依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定加付25%经济补偿金2，502.74元，一审法院对此认定无误，本院依法予以确认。
关于经济补偿金一节，被上诉人向上诉人提出解除劳动合同的原因为上诉人“未按照约定提供劳动保护或者劳动条件”，而对于调整被上诉人工作地点一节事实，上诉人并未否认。上诉人与被上诉人签订的书面劳动合同中明确约定工作地点为“大连市高新园区高能街11号”，现上诉人在未与被上诉人协商一致的前提下即单方调整被上诉人的工作地点，应属上述劳动合同约定的未按照约定提供劳动条件，被上诉人据此与上诉人解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应由用人单位支付经济补偿金的情形，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金，一审法院对此认定无误。经本院核查，一审法院认定的被上诉人解除劳动合同前十二个月平均工资数额及在上诉人单位工作年限均无不当，故本院对一审法院认定的解除劳动合同经济补偿金数额42，153.49元予以确认。
被上诉人在劳动仲裁阶段请求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，在一审阶段请求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，虽诉求标的性质不同，但均系因双方劳动关系解除引发，不属未经劳动仲裁前置情形，上诉人关于被上诉人解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求未经仲裁前置的主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大连富士印刷技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 王 歆
代理审判员 梁 爽
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 郑 颖