浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2644号
上诉人（原审原告）：瑞安市豪邦泵业有限公司。
法定代表人：池万权。
委托代理人：余爱平。
被上诉人（原审被告）：张小燕。
上诉人瑞安市豪邦泵业有限公司（以下简称“豪邦公司”）因劳动争议一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第1466号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，豪邦公司于2013年7月聘用张小燕为其职工，从事销售工作；双方未签订书面劳动合同，口头约定收入为工资加销售提成。豪邦公司仅替张小燕于2013年10月投保了一个月的工伤保险，未替其缴纳其他社会保险费。2014年10月23日，张小燕向豪邦公司提出辞职而离开豪邦公司。当时双方销售提成仅结算至2014年1月27日。嗣后，双方因2014年9-10月未结清的工资及2014年1月27日之后未结算的销售提成、未投保社会保险等发生争议。张小燕于2014年11月6日向瑞安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；该仲裁委于2015年3月25日作出瑞劳人仲案字（2014）第592号仲裁裁决书。嗣后，豪邦公司在法定期限内向瑞安市人民法院提起诉讼。另查明：1、在仲裁庭审后经双方结算确认，豪邦公司尚欠张小燕2014年9月份工资3267元、10月份工资2450元，合计5717元，已确定结算完毕的销售提成27996.23元（2014年2月18日至同年10月10日）；2、张小燕在豪邦公司工作期间经银行转账分别取得的工资收入为：4375元（2013年10月26日）、3500元（2013年11月11日）、2690元（2013年12月7日）、3325元（2014年1月7日）、2041元（2014年4月5日）、3308元（2014年5月7日）、3267元（2014年6月25日）、4150元（2014年7月7日）、2917元（2014年8月10日）、2800元（2014年9月9日）、3053元（2014年10月12日）以及销售提成19392元（2014年1月27日）。3、张小燕于2014年1月27日出具领款凭证一份，载明：“已领12月份工资3325、已领2014年1月份3267、2014年1月份止从前工资帐全部已结付清”。4、温州汇浩亚麻纺织有限公司自2007年4月起替张小燕缴纳社会基本养老保险费至2013年7月。
豪邦公司于2015年5月14日以劳动争议为由，向原审法院起诉，称：张小燕曾系豪邦公司员工，双方之间的劳动争议已经过瑞安市劳动人事争议仲裁委员会仲裁。豪邦公司认为仲裁裁决第一项与事实和法律不符。2014年10月，豪邦公司发现了张小燕将豪邦公司的业务订单转交其他公司的私营舞弊行为，违反了作为员工、作为劳动者的最基本职业道德和操守，并且张小燕还自己注册了与豪邦公司经营相同业务的公司，严重损害了其利益。豪邦公司要求张小燕停止该行为，但张小燕拒绝并擅自离职，故豪邦公司无需向张小燕支付经济补偿金。豪邦公司现任法定代理人与张小燕为旧识，张小燕入职时，豪邦公司现任法定代理人按照行业水准及张小燕几乎为零的销售经验，仅应许其作为业务员月工资为2000元。由于张小燕希望实际收入高些，便自行提出不必签订劳动合同、无需参加社保而是折现向其支付补贴，后双方也一直没有对此异议。现张小燕又要求豪邦公司向其支付二倍工资差额、为其补缴社保，违背了当时的口头决定，豪邦公司无需向其支付二倍工资差额。张小燕要求豪邦公司为其补缴社保，应当将每月工资中包含的社保补贴返还给豪邦公司。仲裁委对张小燕的工资数额认定与事实严重不符。张小燕的提成请求无任何依据，且张小燕一年来未给豪邦公司创造任何业绩，即使偶有小订单，张小燕也是自己另外寻厂家下单另作，故业绩提成为无稽之谈。张小燕离职后未办理交接，还试图盗取豪邦公司财务等机密信息并将豪邦公司电脑里的全部内容删除，导致豪邦公司的客户资料缺失，且张小燕私营舞弊行为给公司造成了严重损失。故豪邦公司诉请法院判令：1、豪邦公司无需向张小燕支付经济补偿、二倍工资差额、工资及提成，且张小燕须返还社保补贴并支付个人应承担部分之后，豪邦公司为其缴纳社保；2、张小燕承担本案诉讼费用。
张小燕在原审答辩称：张小燕在豪邦公司上班的时候，只是说好工资为3500元／月，根本没有说到任何保险。张小燕多次要求豪邦公司缴纳社保未果。后来老板答应张小燕说先给她缴纳工伤保险费，一直到后来发生劳动争议之后，其才知道豪邦公司只给自己缴纳了一个月的工伤保险费。关于提成27996.23元，实际有33072.73元，其中5076.5元未判给张小燕。当时客户都已经将定金打过来了，只是因当时还没有生产好，后来所有产品生产好之后，豪邦公司应该把之后的提成也付给张小燕。豪邦公司未与张小燕签订书面劳动合同，应支付张小燕11个月的双倍工资差额作为赔偿。豪邦公司强制没收资料，而且拒绝支付张小燕工资赔偿，按照劳动法，豪邦公司应该赔偿张小燕39430.23元。另，公司的资料张小燕已经全部交给豪邦公司了，公司一年才400万的业绩，而张小燕做了200多万的订单，豪邦公司必须支付张小燕工资和提成。
原判认为，劳动者的合法权益受法律保护。豪邦公司聘用张小燕为其职工，双方自用工之日起即建立劳动关系。2014年10月23日，张小燕向豪邦公司辞职而离开豪邦公司，而豪邦公司亦未提出异议，应视为其同意与张小燕解除劳动关系，故确定双方于2014年10月23日解除劳动关系。根据相关法律规定，对豪邦公司主张的各项诉请认定如下：1、工资及销售提成。工资及销售提成结算的举证责任在用人单位。双方在仲裁阶段确认的豪邦公司尚欠张小燕2014年9月、10月工资5717元，已结算完毕的销售提成27996.23元（2014年2月18日至同年10月10日）。对于尚未结算的销售提成部分，张小燕主张当时仲裁阶段尚未结算的国内客户销售提成1691元，国外客户销售提成3385.5元，由于豪邦公司在本案中对原仲裁阶段尚未结算的销售提成金额及是否已与客户结算均未提及，故应由其承担举证不能的法律后果，故对张小燕主张的上述销售提成5076.5元（1691元＋3385.5元）予以确认，并视为豪邦公司与其客户结算。综上，豪邦公司应支付张小燕工资5717元及销售提成33072.73元（27996.23元＋5076.5元）。2、双倍工资。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，双方自2013年7月建立劳动关系后就一直未订立书面劳动合同，结合双方于2014年10月23日解除劳动关系，故豪邦公司应支付张小燕自2013年8月起至2014年6月止双倍工资的差额。由于张小燕离职时其2014年9、10月份工资尚未结清，故张小燕于2014年10月12日领取的工资3053元应为2014年8月份工资，结合已查明的工资情况类推，张小燕2013年8月至2014年6月的工资分别为：4375元、3500元、2690元、3325元、3325元、3267元、2041元、3308元、3267元、4150元、2917元，共计36165元，故豪邦公司尚需支付张小燕双倍工资的差额36165元。3、经济补偿。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，应由用人单位向其支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经济补偿的月工资标准指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，豪邦公司仅替张小燕缴纳一个月的工伤保险费，其余社会保险费均未交，故应依法支付张小燕自2013年7月起至2014年10月止共计1年4个月的经济补偿为4676.25元［（2690元＋3325元＋3325元＋3267元＋2041元＋3308元＋3267元＋4150元＋2917元＋2800元＋3053元＋3267元）÷12个月×1.5个月］。4、社会保险费。豪邦公司作为用人单位应依法为张小燕办理社会保险，并缴纳社会保险费。由于豪邦公司仅替张小燕缴纳一个月的工伤保险费，其余社会保险费均未交，故豪邦公司应为张小燕补缴自2013年7月起至2014年10月止的相应的社会保险费。张小燕要求豪邦公司支付其其他经济补偿等依据不足，不予支持。豪邦公司主张其无需向张小燕支付经济补偿、二倍工资差额、工资及提成及张小燕须返还社保补贴，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、豪邦公司于判决生效之日起十日内支付张小燕工资及销售提成、经济补偿等共计79630.98元。款交瑞安市人民法院（汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号24×××28）转付。二、豪邦公司于判决生效之日起十日内协同张小燕到当地社会保险经办机构补缴2013年7月起至2014年10月的相应社会保险费，并按统筹地社会保险缴费标准缴纳各自所应承担比例的金额。三、驳回豪邦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，予以免收。
宣判后，豪邦公司不服，向本院提出上诉，称：一、上诉人豪邦公司无需向被上诉人张小燕支付二倍工资差额。根据浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年）》第一条的规定，本案上诉人豪邦公司未与被上诉人张小燕签订书面劳动合同系被上诉人张小燕拒绝，系不可归责于用人单位的原因，被上诉人张小燕以用人单位未与其签订书面劳动合同要求支付二倍工资差额的理由不能成立。二、原审法院认定被上诉人张小燕系因上诉人豪邦公司未为其缴纳社保而提出解除劳动关系，并据此判决上诉人豪邦公司需向被上诉人张小燕支付经济补偿金，该认定是错误的。首先，被上诉人张小燕离职系其私营舞弊的原因，而非社保未缴纳的原因。其次，根据浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十四条的规定，本案被上诉人张小燕从来没有以上诉人豪邦公司未为其缴纳社保为由要求解除劳动合同，事后又以此为由要求上诉人支付经济补偿金，其该项诉请不应得到支持。被上诉人张小燕入职时就告知上诉人无需为其缴纳社保，而是让上诉人直接将社保费用以补贴形式随每月工资支付给被上诉人，上诉人豪邦公司也已经依约将社保费用以补贴形式随每月工资发给被上诉人。即使被上诉人张小燕要求上诉人豪邦公司补缴社保，也应将每月工资中包含的社保补贴退还给上诉人豪邦公司。故被上诉人张小燕以上诉人豪邦公司未为其缴纳社保要求公司支付经济补偿金的理由不能成立。三、原审法院认定上诉人豪邦公司需对销售提成的数额进行举证并承担举证不能的不利后果是错误的。综上，一审法院在认定事实、适用法律上均存在错误，请求二审撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。
被上诉人张小燕答辩称：一、豪邦公司没有和张小燕签订书面劳动合同，也没有为张小燕缴纳社会保险，被上诉人曾多次要求豪邦公司为其缴纳社保，但豪邦公司一直没有为被上诉人办理社会保险。被上诉人离开豪邦公司的原因系豪邦公司没有与被上诉人签订书面劳动合同、也没有为被上诉人办理社会保险，同时在离职前被上诉人电脑里的资料全部被盗，经报案派出所也认为是公司里面的人偷的，所以被上诉人认为没有留在公司的必要，所以就向豪邦公司提出离职，根本不是上诉人声称的被上诉人存在私营舞弊的行为。因此，根据劳动法的相关规定，上诉人豪邦公司应该向被上诉人张小燕支付二倍工资差额及经济补偿金。况且，根据劳动法第八十五条的规定，上诉人拒绝向被上诉人支付工资及提成的，上诉人还应另行再支付额外的经济补偿金。二、关于销售提成的问题，被上诉人张小燕在仲裁委提交了所有的材料，已经承担了相应的举证责任，若上诉人认为被上诉人提供的材料不足以证明事实，上诉人应该提供相应的证据证明其主张。综上，请求二审法院维持原判。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，一、关于上诉人是否需要支付二倍工资差额的问题，上诉人豪邦公司认为其未与张小燕签订书面劳动合同系张小燕自己拒绝签订，该责任在于张小燕而非豪邦公司，但上诉人未提供任何证据证明，对其该项主张不予支持。故本院对一审认定的豪邦公司应向张小燕支付双倍工资的差额36165元予以确认。二、关于社会保险费的问题，上诉人豪邦公司主张张小燕在入职时告知豪邦公司不用为其缴纳社会保险，而要求豪邦公司直接将社保费用以补贴形式随工资发给被上诉人，但上诉人豪邦公司没有提供任何证据证明其该项主张，本院不予支持。依法为员工办理社会保险并缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，本案中上诉人豪邦公司仅为张小燕缴纳了一个月的工伤保险费，其余社会保险费均未交，故一审法院认定豪邦公司应为张小燕补缴2013年7月起至2014年10月止相应的社会保险费，处理正确，予以维持。三、关于上诉人是否应向张小燕支付经济补偿金的问题，上诉人豪邦公司主张被上诉人张小燕离职系其私营舞弊的行为，但在仲裁阶段及一审审理期间并未提供任何证据证明其该项主张，故对其该项主张不予支持。被上诉人张小燕主张自己离职的原因系上诉人豪邦公司未为其缴纳社保，本案中被上诉人张小燕系主动离职，其离职时未提交任何书面的报告说明其离职原因；在仲裁阶段及一审审理期间，张小燕也没有提供任何书面的证据证明其离开公司的原因系豪邦公司未为其缴纳社保。本案中，豪邦公司确实未为张小燕缴纳社保，但事实上未缴纳社保并不意味着张小燕离职的原因就在于此，故本案中张小燕无法证明其当时离职的原因在于豪邦公司未为其缴纳社保，因此，本案并非属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故豪邦公司无需向张小燕支付经济补偿金。一审认定豪邦公司须向张小燕支付经济补偿金4676.25元，存在不当，本院予以纠正。四、关于销售提成的问题，双方在仲裁阶段认可的已经结算完毕的提成为27996.23元，一审予以确认并无不当，二审予以维持。关于上诉人主张一审认定豪邦公司对尚未结算的销售提成金额是否与客户结算的部分承担举证不能的不利后果系错误的问题。本案中，被上诉人张小燕在一审期间已经提供了国内外客户表打印件、购货合同打印件、采购单等一系列证据，综合上述证据可以证明上诉人豪邦公司应向被上诉人张小燕支付仲裁阶段尚未结清的销售提成部分。鉴于用人单位与劳动者之间工作的从属关系，一审认定张小燕提供的国内外客户表等一系列证据的原件及豪邦公司尚未结算的相应提成等数据资料应掌握在豪邦公司手中。若豪邦公司认为存在相应的销售尚未与客户结算或者订单已经取消等情况，其应提供相关的数据资料予以证明，但豪邦公司没有提供任何证据证明，一审据此认定上诉人应承担举证不能的不利后果，并无不当。故本院对一审认定的在仲裁阶段尚未结清的销售提成5076.5元予以确认。五、关于一审法院认定的张小燕工资及其他经济补偿金等问题，一审处理正确，二审予以维持。故上诉人豪邦公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。综上，豪邦公司应当向张小燕支付的工资为5717元、销售提成为33072.73元（27996.23＋5076.5）、二倍工资差额36165元，上述费用合计为74954.73元（5717元＋33072.73元＋36165元）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第1466号民事判决第二项；
二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第1466号民事判决第一项、第三项；
三、改判瑞安市豪邦泵业有限公司于本判决生效之日起十日内支付张小燕工资、销售提成、二倍工资等共计74954.73元。款交瑞安市人民法院（汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号24×××28）；
四、驳回瑞安市豪邦泵业有限公司的其他诉讼请求；
一审案件受理费5元，予以免收。二审案件受理费10元，由上诉人瑞安市豪邦泵业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 吴跃玲
代理审判员 潘文舒
二〇一五年十一月十一日
代书 记员 叶冰夫