江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2325号
上诉人（原审被告）：施鑫，男，1963年4月10日生，汉族，住江苏省通州湾江海联动开发示范区。
委托诉讼代理人：姜浩、周俊林，江苏信阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周培菊，女，1947年3月16日生，汉族，住江苏省通州湾江海联动开发示范区。
被上诉人（原审原告）：杨标，男，1970年12月2日生，汉族，住江苏省通州湾江海联动开发示范区。
被上诉人（原审原告）：杨杰，男，1972年5月27日生，汉族，住江苏省通州湾江海联动开发示范区。
被上诉人（原审原告）：杨慧，女，1976年6月26日生，汉族，住江苏省通州湾江海联动开发示范区。
以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：周国军，南通市通州区海晏法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：通州湾示范区腾飞健身馆，住所地江苏省通州湾江海联动开发示范区。
经营者：李玉琴，女，1972年11月25日生，住江苏省通州湾江海联动开发示范区。
被上诉人（原审被告）：沈飞，男，1971年2月15日生，汉族，住江苏省通州湾江海联动开发示范区。
以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：沈磊、张耀华，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄辉，男，1970年12月25日生，汉族，住江苏省通州湾江海联动开发示范区。
委托诉讼代理人：熊军，江苏维业律师事务所律师。
上诉人施鑫因与被上诉人周培菊、杨标、杨杰、杨慧、通州湾示范区腾飞健身馆（以下简称腾飞健身馆）、沈飞、黄辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
施鑫上诉请求：改判其不承担责任。事实和理由：施鑫与黄辉之间不存在承揽关系，而是无偿的义务帮工；死者与施鑫之间也不存在雇佣关系，施鑫不应当承担赔偿责任。施鑫仅是作为联系人帮黄辉联系了部分厨师及一些小工，并应黄辉的要求，在酒宴上义务监督菜品，没有领取任何工资，也没有谋取任何利润，也没有就厨师、小工等人员的工资或者承包费进行过合意。最后结算人员工资时，虽然一审相关证人说是从施鑫手上拿的劳务费，而实际上领取工资的过程，黄辉与工人均在场，施鑫仅是个中间人，所领取的5500元实际上也都发放了，施鑫并没有取得任何利益，所以施鑫与黄辉之间并无承揽关系。施鑫仅是帮黄辉联系厨师及小工，这些人员都是黄辉雇佣，劳务费也是由黄辉发放，与施鑫之间没有雇佣关系，并不是为施鑫提供劳务。同时，从2006年10月2日起，死者一直在腾飞健身馆提供劳务，10月2日的工资是腾飞健身馆发放，施鑫从未联系过死者，只是知道他在腾飞健身馆提供劳务，最终费用结算都是从腾飞健身馆的经营者处领取，说明死者是为腾飞健身馆提供劳务，劳务费与腾飞健身馆结算。10月5日上午，死者接受沈飞的指示去拿起托盘，也说明他是为腾飞健身馆提供劳务。此外，死者没有尽到合理的注意义务，存在重大过错，应当承担事故的主要责任。腾飞健身馆超出经营范围承办餐饮，一审确定其承担的责任比例过低，健身馆内的游泳馆是导致死者死亡的主要原因，腾飞健身馆没有尽到合理的安全保障义务，腾飞健身馆和其经营者应当承担更多的责任。一审判决存在程序错误和适用法律错误，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，但实际判决腾飞健身馆承担的是公共场所安全保护责任，一审法院没有释明就认定施鑫作为雇主承担的责任，实际腾飞健身馆是赔偿责任的主体，根据法律规定，雇主承担责任后，有权利向实际侵权人追偿，一审判决剥夺了雇主的追偿权利。
周培菊、杨标、杨杰、杨慧辩称，一审判决并无不当。
沈飞辩称，一审判决认定基本事实正确，但沈飞没有指示杨蒋一去仓库拿取托盘，当时是沈飞和施鑫在一起，杨蒋一来问托盘在哪里，沈飞就告诉他托盘的存放地点，其不是为腾飞健身馆提供劳务。
黄辉辩称，一审认定正确，施鑫是所有员工的雇主，工资发放、聘请、管理均由其完成，一审中的证人和公安调查笔录均能够证明施鑫是雇主，黄辉并非雇主。
周培菊、杨标、杨杰、杨慧一审诉讼请求：判令施鑫等人共同赔偿损失538239元，并承担诉讼费用。
一审法院认定以下事实：腾飞健身馆系个体工商户，案涉事故发生时经营范围包括餐饮服务，登记经营者李玉琴与沈飞共同经营，该健身馆内设游泳馆及宴会中心。2016年10月5日，黄辉为其孙女办满月酒，按照150元/桌的标准支付腾飞健身馆中宴会中心的桌子、餐具、场地、水电等费用，但不包含人工服务费用。施鑫联系召集厨师、小工。在杨蒋一要求下，施鑫让其参与了当日满月酒的小工工作。当日上午8时许，杨蒋一受沈飞指示，在前往游泳馆内库房拿取托盘途中，跌入游泳馆西侧无水的游泳池西北角，送医院抢救无效因颅脑损伤死亡。沈飞垫付22359.04元，施鑫垫付10000元。
另查明，杨蒋一出生于1947年8月18日，系周培菊之夫，杨标、杨杰、杨慧之父。2012年12月20日办理企业职工退休手续，领取养老金681元/月。
审理中，施鑫反映其代黄辉发放5500元人工工资，标准为小工150元/工，厨师500元/工，从中并无收益，其在现场就是看看菜弄的怎么样了。证人姚某反映施鑫让我们5号、6号帮他干活，工钱也没谈，因为我们的行情就是120元/天。证人顾某反映，是施鑫叫他来的，没有约定工资，平均120元/天。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。关于杨蒋一向何人提供劳务。本案中，根据施鑫在公安部门笔录中所做陈述，可以认定包括死者杨蒋一在内的小工，系由施鑫组织，并由施鑫现场管理，且施鑫主张由其代发的5500元人工工资，其陈述小工150元/工，与证人120元/工的陈述并不一致，不能达到其系无偿帮工的证明目的，故法院认定死者杨蒋一系为施鑫提供劳务。因腾飞健身馆从事餐饮经营活动，未尽合理限度范围内的安全保障义务，缺乏对现场安全管理，致使他人遭受人身损害，故应承担相应的赔偿责任。因沈飞与腾飞健身馆登记经营者李玉琴系夫妻关系，且共同经营，故沈飞应与腾飞健身馆承担共同赔偿责任。杨蒋一在前往拿取托盘的途中，未能尽到必要的安全注意义务，其自身已存在一定的过错。综上，法院酌定本起事故由施鑫承担45%的过错责任，腾飞健身馆及沈飞共同承担30%的过错责任，杨蒋一自身负担25%的过错责任，黄辉不存在选任过错，不应当承担过错责任。
关于损失范围，1、医疗费，经审核，杨蒋一医疗费损失2359.04元；2、丧葬费33600元，另有运尸等费用3140元应计入丧葬费中处理；3、处理丧葬人员误工费，依法支持900元（100元/天×3人×3天）；4、死亡赔偿金，依法支持441672元（40152元/年×11年）；5、被抚养人生活费，因杨蒋一生前并非长期固定从事小工工作，且与周培菊育有两子一女，法院酌情支持周培菊的被扶养人生活费3967.70元（14428元/年×11年÷4人×10%）；6、精神损害抚慰金酌情支持50000元；7、交通费酌情支持500元。以上损失合计532998.74元（2359.04元+33600元+900元+441672元+3967.70元+50000元+500元）。
本案中当事人的过错责任可以作为划分赔偿责任的依据。故施鑫应赔偿239849.43元（532998.74元×45%），扣除已垫付的1万元，尚需赔偿229849.43元；腾飞健身馆、沈飞应共同赔偿159899.62元（532998.74元×30%），扣除已垫付的22359.04元，尚需共同赔偿137540.58元；其余损失由周培菊等自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、施鑫于判决生效之日起十五日内赔偿周培菊、杨标、杨杰、杨慧229849.43元；二、通州湾示范区腾飞健身馆、沈飞于判决生效之日起十五日内共同赔偿周培菊、杨标、杨杰、杨慧137540.58元；三、驳回周培菊、杨标、杨杰、杨慧对黄辉的诉讼请求；四、驳回周培菊、杨标、杨杰、杨慧的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3092元，减半收取1546元，由周培菊、杨标、杨杰、杨慧负担386元，由施鑫负担696元，由通州湾示范区腾飞健身馆负担464元。
二审中施鑫提供视听资料一份，证明死者拿取托盘并非必须经过游泳馆，其对自身死亡存在重大过错；腾飞健身馆的登记资料，证明其没有餐饮许可证；南通市政府颁发的文件，证明进行规模的宴会应当向当地街道或村委会备案，黄辉也应当承担责任。周培菊等被上诉人对以上证据的形式真实性无异议，但均认为不能证明施鑫的主张。
本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为，周培菊等一审起诉状中对杨蒋一事发当日究竟受雇于谁并未表述清楚，既称受雇于腾飞健身馆，又称腾飞健身馆和施鑫都是雇主，还称当日是为黄辉提供劳务，杨蒋一已因事故死亡，故受雇一方对雇主的主观认知情况目前无法查清；审理过程中，各方均否认自己是杨蒋一的雇主。故对于杨蒋一事发当日雇主究竟是谁，只能根据现有证据，主要是公安机关询问笔录和一审庭审中到庭作证的证人证言等综合认定。
案涉事故发生后公安机关向施鑫、沈飞、黄辉、当天另一名小工陆建兵进行了询问，施鑫称“10月3号、4号那个老头的工资由主家给了我之后，当天晚上发给那个老头的，今天（10月5号）刚开始做，钱还没有给。3号、4号沈飞只收取场地费后，厨师和小工的工资都由主家给我，我发放给厨师和小工，包括那个老头”、“这个老头不是我请的，但是这老头自己要做，他和沈飞认识的，沈飞和我是朋友，那个老头要在这儿做，我想多个人多份力，他要做就让他做”、“我给黄辉掌勺不要黄辉给钱，菜是我和黄辉一起买的，我下面使用人的工钱，黄辉等事情办结束后给我，我再发给下面的工人。黄辉到现在工钱都没有给我”。沈飞称“10月3、4、5号施鑫仍在我宴会厅里主持宴会的菜系，厨师和小工都是由施鑫联系的，工资都由施鑫发放的，今天是黄辉家在我的宴会厅租场办喜宴”、“今天姓杨的，由施鑫雇佣的，工资都由施鑫发放”。黄辉称“我在沈飞游泳馆内的宴会厅办酒，租用宴会厅内的桌子、煤气等费用，每张桌子150元，厨师、小工等人员包给沈飞和施鑫二人安排，结束后由我和沈飞、施鑫按市场价结算，菜由我自己购买，事情办结束后，两笔费用全部给沈飞和施鑫。菜一半由施鑫购买，一半由我自己购买，其他场地费和用工人员费都一次性包给沈飞和施鑫的”。陆建兵称“今天早上我在游泳馆里的宴会厅为人家办喜事做小工，今天宴会厅是一个头发长的人承包的”（头发长的人指施鑫）。一审庭审中证人姚某陈述“施鑫看到我们在哪儿做，就让我们5号、6号帮他干活。工钱没谈，反正有行情，120元一天。晚上施鑫把钱给我了”。证人顾某陈述“10月5号那天，在宴会中心，帮厨师干活，是施鑫叫我来的，10月5日施鑫给了我们九个人的工资”。综合以上陈述，可以认定10月5日黄辉租用腾飞健身馆场地办酒席，施鑫负责厨师及其他用工，人工费用由黄辉直接支付给施鑫，由施鑫发放，黄辉并不直接雇请工人，沈飞（腾飞健身馆）仅出租场地和桌子等设备。杨蒋一想要在10月5日的宴会上干活儿挣钱，施鑫明知并且许可，“我想多个人多份力，他要做就让他做”反映出施鑫同意了杨蒋一当日做小工的要求，接受其提供劳务。事发当日各人向公安机关的陈述没有明显矛盾，也与出庭证人的证言相互印证，原审法院据此认定杨蒋一当天受施鑫雇佣是正确的。施鑫上诉所称的内容没有证据证明，也与其自己在公安机关的陈述矛盾，且其上诉理由中既主张是黄辉雇佣杨蒋一，又主张是腾飞健身馆雇佣杨蒋一，前后矛盾。至于杨蒋一去取托盘是否是受沈飞指示，施鑫在公安机关询问时称“我和沈飞在吃早饭，一个老头过来要端菜的托盘，沈飞说在对面的游泳馆里”，与沈飞的陈述一致，不能认定杨蒋一是受沈飞指示取托盘，沈飞仅是告诉杨蒋一托盘在游泳馆里。
至于杨蒋一自身过错，原审法院已经判令周培菊一方自行承担25%的损失，符合法律规定。事发时，腾飞健身馆的经营范围包括餐饮服务，且其当日仅是出租场地，并无明显违法之处，但其作为公共场所经营者，对其经营场所有安全保障义务，违反该项义务应承担相应责任。原审法院在审理本案中同时处理了施鑫的雇主责任和腾飞健身馆的违反安全保障义务责任，并对各方责任进行了划分，周培菊一方、腾飞健身馆均未上诉，原审法院对各方责任的划分基本合理，且在本案中一并处理并不损害施鑫的利益。综上，施鑫的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3092元，由上诉人施鑫负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一七年九月四日
书记员 唐颖琦