新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终1921号
上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐市奋斗广告有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：邵明平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张泽军，男，1952年1月5日出生，汉族，该公司董事长，住新疆乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：贺三贵，新疆天舌律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告)：马世英，男，1954年12月19日出生，回族，住新疆乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：顾薛琴，新疆巨臣律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：马世军，男，1973年1月29日出生，回族，住新疆乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：顾薛琴，新疆巨臣律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐市奋斗广告有限公司（以下简称奋斗广告公司）与上诉人马世英、马世军合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院(2016)新0102民初5824号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人奋斗广告公司的委托诉讼代理人张泽军、贺三贵，上诉人马世英、马世军及其共同委托诉讼代理人顾薛琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奋斗广告公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项；2.改判马世英、马世军向我公司返还超领款761275元；3.驳回马世英、马世军要求我公司支付2016年收益金26万元及违约金19500元的一审反诉请求。事实和理由：我公司向一审法院出具了自2008年至2009年共计向马世英借款638378元（其中马世英垫资177987元），委托马世英建设42块候车亭，马世英在本案中的地位就是获取42块候车亭项目的利润，而马世英签收收到归还借款合计326660.92元。马世英在2009年与我公司合作中山路项目，马世英共计投资782000元，因马世英中途退出投资合作而终止了投资关系，马世英与我公司达成协议，由投资合作关系变更为借贷关系。因此，马世英在2008年、2009年共计给我公司借款1420378元，而马世英从2008年至2014年共计从我公司领取2182220.12元，超出我公司向马世英归还借款761842.12元，我公司要求马世英归还超领借款理由正当。我公司委托马世英建设42块候车亭，自2008年至2017年因市政府修建BRT及地铁需要，仅剩35块候车亭。法院判令我公司给付马世英26万元收益金及违约金19500元无事实及法律依据。另，我公司对2016年4月11日第9442号公证书的真实性认可，对有效性、合法性及关联性不认可。综上，请求二审法院依法改判，支持我公司的上诉请求。
马世英、马世军辩称，奋斗广告公司的上诉理由和一审起诉理由是矛盾的。马世军是否投资了638378元是有合作协议可以证实的，且我们双方在2009年出具了对账单，马世军另案起诉主张2015年投资收益款的案件也可证明马世军投资的事实。合作协议是马世军签的，投资款是马世军交纳的，投资收益款是由马世英代领的，马世英代领投资收益款是有授权的，奋斗广告公司却将马世英、马世军两个主体混淆在一起诉讼。合作协议中约定的2016年收益金并未支付，奋斗广告公司主张不支付收益金26万元及违约金19500元我方不认可。综上，请求二审法院驳回奋斗广告公司的上诉请求。
马世英、马世军上诉请求：撤销一审判决第五项，改判奋斗广告公司返还投资款638378元。事实和理由：一审判决驳回我方请求奋斗广告公司返还投资款638378元没有依据，一审判决认定事实和结果相矛盾。我方投资建成的公交站广告牌位42块现由奋斗广告公司占有、使用和收益。我方与奋斗广告公司在合作协议书中约定，42块站牌的所有权属于我方，充分说明在解除合作协议时，奋斗广告公司应返还投资款。我方同意解除合作协议是因奋斗广告公司严重违约不支付收益金，造成我方投资目的不能实现，一审法院判决不予返还显然与立法精神和法治社会的理念背道而驰。依合作协议中约定的合作形式，说明双方在解除合同时无需清算，奋斗广告公司理应返还投资款。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。
奋斗广告公司针对马世英、马世军的上诉答辩称，马世英、马世军要求我公司退还投资款没有事实及法律依据，我公司提交的证据可证明马世英、马世军采取虚假手段欺骗我公司而取得638378元投资。我公司也不应向其支付2016年的26万元收益金及19500元违约金。
奋斗广告公司向一审法院起诉请求：1.解除与马世英、马世军签订的《合作协议书》；2.马世英返还超领款项761275元。
马世英、马世军向一审法院反诉请求：1.奋斗广告公司返还投资款638378元；2.奋斗广告公司支付2016年收益金26万元及违约金19500元。
一审法院认定事实：2016年7月19日，马世军将奋斗广告公司诉至一审法院，要求奋斗广告公司支付2015年收益金26万元及违约金35587元。一审法院于2016年10月13日作出（2016）新0102民初4687号民事判决，查明：2006年，奋斗广告公司自乌鲁木齐市人民政府取得对市区部分公交车站站牌广告位的制作和广告发布项目。奋斗广告公司因资金短缺遂与马世军及其哥哥马世英合作，由马世军和马世英负责投资，先后建设了43块站牌广告位。2010年11月21日，奋斗广告公司（甲方）与马世军（乙方）就马世军出资建设的41块广告牌共同经营事项签订《合作协议书》一份。协议书约定：“该项目乙方出资已建成公交车站广告牌位41块，因西公园一块被拆除，经市容局指定位置重新恢复，再增加一块，合计数量是42块，共计投入638378元。具体位置详见附表。甲方管理期间，乙方不再参与项目的经营管理和运作，由甲方负责维护、经营和管理。甲方在经营期限内如需出让、处置上述42块站牌广告位的经营权和所有权必须经乙方同意。每年乙方接受固定收益金26万元，本收益金是扣除乙方应承担的各类税费后的纯收益金，在政府批准的经营期限内甲乙双方均不得变更。当年度的收益金于7月15日和次年1月15日前分两次支付，每次为50%。2010年度的26万元收益金于2011年1月15日前支付，支付时可扣减乙方借甲方的57000元借款。因不可抗力和群体性暴利事件所导致的站牌损坏由乙方自行恢复。出现上述事件甲方应当根据实际损坏情况按比例减免支付乙方收益金，站牌恢复并经双方确认后，乙方继续享有本合同收益金。甲方逾期支付收益金的，每逾期一日按未支付部分的日万分之五向乙方支付违约金。如政府有关部门收回甲方上述42块站牌广告经营权，本合同自行解除和终止”。协议签订后，奋斗广告公司于2011年1月8日向马世军支付了2010年全年收益金203000元，该笔收益金由马世军委托其哥哥马世英代收。之后，马世军名下的站牌广告位有部分进行了拆迁改建，奋斗广告公司按协议约定的年收益26万元的标准，在扣除相应的费用后如期向马世军或马世英支付了剩余的收益金。2015年2月10日，奋斗广告公司在扣除马世军应承担的部分广告牌拆除重建费用133086元后，确定向马世军支付2014年度全年收益金126914元，并由奋斗广告公司的副总经理张燕以现金形式支付给了马世英……。认定：本案中，奋斗广告公司提交的证据与马世英、马世军提交的有效证据相互印证后，足以证明马世军出资638378元建设的42块站牌广告位至今存在，且截止2015年2月双方并未对涉案协议作出变更或者有协议约定的废止情形出现。马世军要求奋斗广告公司支付2015年度收益金26万元，并按给付期限及协议金额分段赔付违约金合计35587元的诉讼请求，具有事实依据，且符合法律规定，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、乌鲁木齐市奋斗广告有限公司支付马世军2015年度收益金26万元；二、乌鲁木齐市奋斗广告有限公司赔付马世军违约金35587元。奋斗广告公司对该判决不服，提起上诉。2017年2月14日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2016）新01民终4466号民事判决，判令：驳回上诉，维持原判。双方就涉案的相关事宜未协商一致，奋斗广告公司遂诉至一审法院。
一审法院认为，一、关于奋斗广告公司要求解除合作协议书的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。审理中，马世军同意解除双方签订的合作协议书，故一审法院对奋斗广告公司要求解除合作协议书的诉讼请求予以支持。二、关于奋斗广告公司要求马世英返还超领款项761275元的问题。奋斗广告公司称马世英收取收益金的行为无事实和法律依据，其与马世英之间系借贷关系，合作协议书中的权利和义务与马世英无任何关系，其应返还超领款项。但一审法院作出的已生效的(2016)新0102民初4687号民事判决中认定：奋斗广告公司因资金短缺遂与马世军及其哥哥马世英合作，由马世军和马世英负责投资；又认定：奋斗广告公司按协议约定的年收益标准，在扣除相应的费用后如期向马世军或马世英支付了剩余的收益金。故奋斗广告公司的该诉讼请求因证据不足，不予支持。三、关于马世英、马世军要求奋斗广告公司返还其投资款638378元的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。马世英、马世军提供的证据不足以证实该主张，其应承担举证不能的不利后果，故一审法院对马世军、马世英的该反诉请求不予支持。四、关于马世英、马世军要求奋斗广告公司给付2016年收益金26万元及违约金19500元的问题。一审法院作出的已生效的(2016)新0102民初4687号民事判决中认定：马世军要求奋斗广告公司支付2015年度收益金26万元，并按给付期限及协议金额分段赔付违约金合计35587元的诉讼请求，具有事实依据，且符合法律规定，应当予以支持。奋斗广告公司未有证据证实马世英、马世军在2016年存在违约的事实，现其未按约履行合同中规定的给付义务，其行为已构成违约，据此马世英、马世军要求奋斗广告公司给付2016年收益金26万元及违约金19500元的反诉请求合理，予以支持。综上所述，奋斗广告公司、马世军、马世英要求解除合作协议书的请求合理，一审法院予以支持。马世军、马世英要求奋斗广告公司给付2016年收益金26万元及违约金19500元的反诉请求合理，一审法院予以支持。奋斗广告公司要求马世英返还超领款项761275元及马世英、马世军要求奋斗广告公司返还其投资款638378元的请求不成立，不予支持。判决：一、乌鲁木齐市奋斗广告有限公司与马世军于2010年11月21日签订的合作协议书予以解除；二、乌鲁木齐市奋斗广告有限公司支付马世英、马世军2016年度受益金26万元；三、乌鲁木齐市奋斗广告有限公司偿付马世英、马世军违约金19500元；四、驳回乌鲁木齐市奋斗广告有限公司要求马世英返还超领款项761275元的诉讼请求；五、驳回马世英、马世军要求乌鲁木齐市奋斗广告有限公司返还其投资款638378元的反诉请求。以上款项，限乌鲁木齐市奋斗广告有限公司于判决生效后立即付清。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：奋斗广告公司提交证据1.承揽合同15份，拟证明奋斗广告公司对涉案42块广告牌享有所有权；证据2.中共乌鲁木齐市委员会督查室19号文件（复印件），拟证明奋斗广告公司对涉案广告牌享有所有权；证据3.收据一组（原件），拟证明马世英领取了218万元，多领取的钱应当返还奋斗广告公司；证据4.乌市轨道交通建设办公室文件3份（复印件），拟证明2012、2013年期间已拆除了12块广告牌；证据5.乌鲁木齐市沙依巴克区行政执法局出具的证明一份（复印件），拟证明奋斗广告公司位于站点广告牌已被拆除了四处。
马世英、马世军对证据1、2的真实性及与本案的关联性均不认可。认为奋斗广告公司在一审中未提交承揽合同，该组证据并不是新证据，不符合二审提交新证据的条件。另，其有相反证据证明是马世英、马世军投资建设了涉案42块广告牌；对证据2乌党督发文件认为是复印件，故不认可。针对证据3质证认为，奋斗广告公司向马世英、马世军支付收益金只支付到2014年，对这个阶段收到的收益金认可；对2013年1月18日的10万余元标注为归还借款的条子，是奋斗广告公司自己在支票头上加的字，属于重复计算；78万余元的票据是马世英和奋斗广告公司有合作协议，但未合作成的中山路广告牌项目，奋斗广告公司退还投资款的收据不应计入本案已收款中。对证据4的真实性、合法性及关联性均不认可，认为2014年时奋斗广告公司给了收益金，且有公证书可证明广告牌未被拆除，自2014年至2016年奋斗广告公司从未向其发过通知告知广告牌被拆除的事宜。对证据5的真实性认可，认为确实拆除了三屯碑和的广告牌，但奋斗广告公司在2015年2月扣除收益金后又重新制作了广告牌。
本院对上述证据的真实性予以采信，对合法性及与本案的关联性需结合全案事实进行综合认证。
综上，本院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，马世英于2015年2月10日在奋斗广告公司出具的《2014年公交候车亭接电费用、被拆广告牌情况》下方空白处签字确认。该份情况说明中载明：2014年拆除广告牌1.三屯碑9大3小，马世英（3大1小）；2.国贸大厦8大2小，马世英（3大1小）。国贸大厦重新制作广告牌费用合计152150元，1块大广告牌费用17030元×3块＝51090元；1块小广告牌费用11000元/块，马世英承担62090元。马世英在2014年度实际收取收益金126914元，其中扣除了上述费用。
奋斗广告公司在本案中并未提交其他有效证据证实自2015年2月10日后，除双方确认已拆除且未重建的广告牌之外，马世英、马世军名下42块广告牌中又有其他广告牌被拆除且至今未重建。
二审庭审中，双方当事人对马世军名下现存广告牌的数量仍存在较大争议，本院要求双方当事人庭后分别就涉案42块广告牌的现状提交书面情况说明。奋斗广告公司庭后提交了自2010年至2015年该公司公交候车亭广告牌的拆除情况表，该表不能直接反映出马世英、马世军名下42块广告牌的现状。马世英、马世军庭后提交情况说明一份，自认其名下位于三屯碑的3块广告牌已被拆除且未重建，其余39块广告牌仍在正常使用。
经本院释明，奋斗广告公司在二审庭审中当庭放弃了其在本案中提出的双方当事人之间系借贷法律关系的主张。
认定上述事实，有合作协议书、付款明细、情况说明、（2016）新01民终4466号民事判决书、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据在卷为证。
本院认为，马世军与奋斗广告公司签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。基于合同的相对性以及另案生效判决，本院对马世英在本案中主张其享有相应的合同权利不予支持。
本案的争议焦点为：1.马世英、马世军与奋斗广告公司之间是否构成借贷法律关系；2.奋斗广告公司主张双方之间系借贷关系，并据此请求马世英返还超领款项761275元有无事实及法律依据；3.马世英、马世军请求奋斗广告公司支付2016年度的收益金26万元，并赔偿违约金19500元有无事实及法律依据；4.合作协议解除后，马世英、马世军请求奋斗广告公司返还投资款638378元有无依据。
针对争议焦点1、2本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，马世军与奋斗广告公司签订的《合作协议书》中明确约定：马世军共计出资638378元建设公交车站广告牌共计42块，马世军不参与项目经营管理和运作，由奋斗广告公司全权负责维护、经营和管理，马世军每年接受固定收益金26万元。另查，奋斗广告公司自该份合作协议签订后，一直向马世英、马世军支付收益金至2014年，基于上述基本事实，结合生效判决书确认的事实，本院认为奋斗广告公司主张双方之间系借贷关系明显缺乏事实及法律依据，本院不予采信。奋斗广告公司与马世英、马世军均认可除涉案合作协议外，双方还存在其他合作项目，后马世英、马世军退出该项目的投资，奋斗广告公司分期向马世英、马世军偿还了该项目的投资款。奋斗广告公司在本案中将上述两个法律关系进行混淆，并据此主张马世英、马世军超领了款项，因奋斗广告公司提交的付款凭证中无论从付款时间亦或付款名目均与本案所涉法律关系不同，故本院对奋斗广告公司主张超付款项，并要求马世英返还超领款761275元不予采信。
针对争议焦点3本院认为，合作协议中约定“因不可抗力和群体性暴利事件所导致的站牌损坏由乙方（马世军）自行恢复。出现上述事件甲方应当根据实际损坏情况按比例减免支付乙方收益金，站牌恢复并经双方确认后，乙方继续享有本合同收益金”。本案中，奋斗广告公司在庭审中主张马世英、马世军名下的广告牌仅余27块，其余已被拆除，但并未提交充分有效的证据证实其提出的事实主张。马世英、马世军庭后提交书面情况说明，自认位于三屯碑的3块广告牌已被拆除，至今未重建，其余广告牌均在使用。本院结合2015年2月10日马世英签字确认的2014年度结算清单中确认了马世英名下被拆除广告牌包括位于三屯碑的3块大广告牌和的3块大广告牌，共计6块大广告牌，且双方在该份结算清单中扣除了位于广告牌的修复费用，据此可推定位于的广告牌后期已修复。在奋斗广告公司不能提交其他有效证据的情况下，本院对马世英、马世军自认事实予以采信，对奋斗广告公司该项抗辩主张不予采信。综上，马世英、马世军主张奋斗广告公司支付26万元收益金缺乏事实及法律依据，本院对其主张的合理部分予以支持。即参照双方结算收益金时执行的计算标准，即42块广告牌应收收益金26万元，每块广告牌折价6190元，3块大广告牌被拆除，共需扣减当年收益金18570元，奋斗广告公司还应支付马世军2016年度收益金241430元。奋斗广告公司未依约支付收益金已构成违约，一审法院判令其支付违约金合法有据。马世英、马世军在本案中主张违约金分段计算，即以13万元为基数，经一审法院释明，奋斗广告公司对违约金计算方式不持异议，本院对马世军主张违约金计算方式予以采信，但计算基数应变更为以120715元为基数，自2016年7月15日至2017年3月16日，共计240天，按日万分之五的利率计；以120715元为基数，自2017年1月15日至2017年3月16日止，共计60天，按日万分之五利率计，以上合计18107.25元。本院对奋斗广告公司该项上诉请求亦不予采信。一审法院判令奋斗广告公司向马世英、马世军支付收益金及违约金有误，本院予以纠正，依据合同相对性原则，奋斗广告公司应当向马世军支付收益金241430元、违约金18107.25元。
针对争议焦点4本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，马世军与奋斗广告公司所签合作协议中并未约定合同解除后,马世军支付的投资款应当如何处理，也未约定合同的履行期限。考虑到合作协议解除后，奋斗广告公司将实际取得此前需分配给马世军的广告牌收益，故本院对马世军请求奋斗广告公司返还投资款的请求予以采信。但结合合同的实际履行情况，以及双方当事人于2015年2月10日确认的2014年结算清单中载明已拆除的6块广告牌中，有3块进行了重建，但仍有3块未重建，马世英、马世军此后也未再出资重建广告牌的事实，本着公平原则，本院酌情判令奋斗广告公司向马世军退还投资款时仍需按比例扣减去3块广告牌的成本费用，即按投资总额638378元计，每块广告牌扣减去15199.48元（638378元÷42块），3块广告牌共计扣减45598.44元，余款592779.56元应由奋斗广告公司退还马世军。综上，本院对马世军该项上诉请求的合理部分予以支持。
综上所述，马世军的上诉请求部分成立。奋斗广告公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初5824号民事判决第一、四项，即“乌鲁木齐市奋斗广告有限公司与马世军于2010年11月21日签订的合作协议书予以解除”、“驳回乌鲁木齐市奋斗广告有限公司要求马世英返还超领款项761275元的诉讼请求”；
二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初5824号民事判决第五项，即“驳回马世英、马世军要求乌鲁木齐市奋斗广告有限公司返还其投资款
638378元的反诉请求”；
三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初5824号民事判决第二项，即“乌鲁木齐市奋斗广告有限公司支付马世英、马世军2016年度受益金26万元”为：乌鲁木齐市奋斗广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付马世军2016年度收益金241430元；
四、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初5824号民事判决三项，即“乌鲁木齐市奋斗广告有限公司偿付马世英、马世军违约金19500元”为：乌鲁木齐市奋斗广告有限公司于本判决生效之日起十日内偿付马世军违约金18107.25元；
五、乌鲁木齐市奋斗广告有限公司于本判决生效之日起十日内返还马世军投资款592779.56元；
六、驳回马世英的一审反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费11412.75元（奋斗公司已预交），由奋斗公司负担。一审反诉案件受理费6489.39元（马世英、马世军已预交），由奋斗广告公司负担6026.05元，由马世军负担463.34元；二审案件受理费合计24350.76元（奋斗广告公司已预交14166.98元，马世英、马世军已预交10183.78元），由奋斗广告公司负担23354.47元，由马世英、马世军负担996.29元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈映红
审 判 员 李卫玲
代理审判员 田 姝
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 于 阳