黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终1094号
上诉人（原审原告）：赵树义，男，1958年1月17日出生，汉族，住黑龙江省东宁市。
被上诉人（原审被告）：牡丹江市肿瘤医院，住所地：黑龙江省牡丹江市爱民区。
法定代表人：程刚
委托诉讼代理人：马凤军，黑龙江XXX律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黑龙江省肿瘤医院（哈尔滨医科大学附属第三医院），住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。
法定代表人：于凯江
委托诉讼代理人：邢文锋
上诉人赵树义因与被上诉人牡丹江肿瘤医院、黑龙江省肿瘤医院（哈尔滨医科大学附属第三医院）医疗损害责任纠纷一案，不服爱民区人民法院2016黑10**民初1026号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月19日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人赵树义、被上诉人牡丹江肿瘤医院委托诉讼代理人马凤军、被上诉人黑龙江省肿瘤医院委托诉讼代理人邢文锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
赵树义上诉请求：1.撤销牡丹江市爱民区人民法院（2016）黑1004民初1026号民事判决书。2.判决被上诉人连带赔偿上诉人一审诉讼请求的全部诉讼数额。事实及理由，一审法院判决书存在以下错误，将患者十种检查资料作为认定被上诉人无医疗过错的定案依据，该证据未在法庭出示，根据法律规定不能作为认定案件事实的依据。一审法院超出上诉人诉讼请求审理本案，一审法院要求上诉人对患者死亡与被上诉人的医疗行为之间是否存在因果关系进行鉴定，上诉人拒绝申请司法鉴定有充分理由。医疗司法鉴定意见只是法院认定事实，分清是非的一种方法不是法院认定医疗损害责任的唯一依据。被上诉人在对患者的诊断治疗过程中存在违法、违规治疗行为，未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，具有主观过错。综上请求二审法院支持上诉人的请求。
牡丹江市肿瘤医院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确程序合法，请求二审法院维持原判。
黑龙江省肿瘤医院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确程序合法，请求二审法院维持原判。
赵树义向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带赔偿原告因患者温艳霞住院治疗产生的医药费161412元；2.诉讼费由二被告承担。诉讼中，原告将诉讼请求变更为：1.判令二被告连带赔偿原告因患者温艳霞住院治疗产生的医药费161412元、交通费4060元、住院伙食补助费14400元、护理费13260元，共计191312元；2.诉讼费由二被告承担。
一审法院认定：原告赵树义与温艳霞系夫妻关系。温艳霞在哈医大三院就医经过：2013年7月22日，温艳霞因左肩部肿物并伴有疼痛到被告哈医大三院进行就医，该医院行胸部CT平扫检查，检查报告诊断及建议为：1.双肺多发结节，转移瘤；2.左侧肩胛骨占位，转移瘤可能；3.甲状腺左叶改变，请结合其他检查。2013年8月9日，哈医大三院对牡肿瘤医院134579号病理切片出具会诊咨询意见书，会诊咨询意见为，左肩峰具有甲状腺滤泡组织及乳头状增生，考虑为甲状腺乳头状癌转移。2013年8月13日，温艳霞再次到哈医大三院进行就医，门诊检查后以“甲状腺癌骨转移”被收入该院头颈鼻咽喉口腔病房进行住院治疗。2013年8月16日，该医院为温艳霞行甲状腺右叶切除术、甲状腺左叶切除术、甲状腺峡部切除术。术中冰冻病理诊断为“左峡结节”。术后病理切片诊断：甲状腺左叶及峡部、右叶经多次充分取材，镜下呈结节性甲状腺肿改变伴灶性出血、纤维化、淋巴细胞浸润，局部滤泡上皮腺瘤样增生，小区不典型增生。2013年8月21日，温艳霞出院。
2013年10月17日至2013年10月24日，温艳霞在哈医大三院核医学病区进行住院治疗，该医院对其诊断为甲状腺术后骨转移，行131碘治疗29次（口服5.8mci/次）。2013年10月23日，核医学科SPECT检查报告单检查所见为口服131碘后，经SPECT检查示全身多处放射性浓聚，余未见异常；2014年2月20日至2014年2月27日，温艳霞在该医院核医学病区进行131碘治疗26次（口服5.8mci/次），2014年2月26核医学科SPECT检查报告单检查所见为口服131碘后，经SPECT检查示左肩、胸部、肝脏放射性浓聚，余未见异常；2014年8月20日至2014年8月28日，温艳霞在该医院核医学病区进行131碘治疗26次（口服5.8mci/次），2014年8月27日核医学科SPECT检查报告单检查所见为口服131碘后，经SPECT检查示左侧肩胛骨、胸部点状放射性浓聚，余未见异常；2015年3月12日至2015年3月19日，温艳霞在该医院核医学病区进行131碘治疗26次（口服5.8mci/次），2015年3月18日核医学科SPECT检查报告单检查所见为口服131碘后，经SPECT检查示左肩放射性浓聚，余未见异常；2015年9月16日至2015年9月24日，温艳霞在该医院核医学病区进行131碘治疗18次（口服5.6mci/次），2015年9月22核医学科SPECT检查报告单检查所见为口服131碘后，经SPECT检查示左肩放射性浓聚，余未见异常。
2016年2月23日至2016年3月15日，温艳霞在哈医大三院骨科进行住院治疗。2016年2月25日，核医学科SPECT检查报告单检查所见为左侧肩胛骨放射性异常浓聚，右侧肱骨、左侧约第8后肋、颈椎、约腰2－4椎、左侧髂骨放射性轻度聚集。2016年3月2日，该医院对温艳霞行左肩胛肿瘤穿刺活检，病理诊断为左肩部恶性肿瘤，形态学不除外间叶来源，必要时免疫组化分类。2016年3月16日第二次报告左肩背梭形细胞肿瘤，鉴于CK及VIM阳性，不除外肉瘤样癌（此次穿刺组织形态学与2013年牡肿瘤医院134579肩峰穿刺组织图像完全不同）。
温艳霞在牡肿瘤医院就医经过：2013年8月5日至2013年8月12日，温艳霞在牡肿瘤医院住院治疗，在此期间主要进行超声、ETC、血液等相关检查，诊断为双肺转移癌、骨转移癌、转移性甲状腺滤泡癌。该医院建议温艳霞尽早到上级医院诊治；2013年9月至2016年1月，温艳霞在该医院共进行27次住院治疗，每次治疗的方案均为艾本4mg静点，治疗效果均为好转。
温艳霞在东宁市人民医院就医经过：2016年5月23日至2016年7月12日，温艳霞在东宁市人民医院进行给予营养支持止痛抗炎对症等姑息治疗。2016年7月12日10时40分，温艳霞因多脏器功能衰竭死亡。死亡诊断为：1.左肩部转移性甲状腺滤泡癌，双肺、骨转移；2.左肩胛骨恶性肿瘤合并感染；3.贫血；4.多脏器功能衰竭。
温艳霞在哈医大三院就医期间共花费医药费82579.67元，在牡肿瘤医院就医期间共花费医药费61115.29元，在东宁市人民医院就医期间花费医药费18415.97元。2016年5月23日至2016年7月12日，温艳霞在东宁市人民医院住院治疗期间需陪护。
本院依原告赵树义申请，依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心于2017年4月5日作出《终止鉴定告知书》，以赵树义申请的鉴定事项已超出本中心鉴定能力范围为由，决定终止鉴定，作退案处理。2017年4月19日，赵树义撤回鉴定申请。经本院依法释明，赵树义及二被告均不对二被告的医疗行为是否存在过错及与温艳霞死亡之间是否存在因果关系申请进行司法鉴定。
一审法院认为，本案原告赵树义主张二被告给温艳霞实施的诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，延误了温艳霞的最佳治疗时机，造成了温艳霞的损害后果，原告负有证实因二被告实施的诊疗行为给温艳霞造成了损害后果，且温艳霞的损害后果与被告诊疗行为存在因果关系以及二被告有过错的举证责任。在西南政法大学司法鉴定中心退回本院委托鉴定后，本院向赵树义释明，赵树义仍拒绝对二被告的医疗行为是否存在过错及与温艳霞死亡之间是否存在因果关系申请司法鉴定。赵树义坚持认为，由于哈医大三院在2013年8月对温艳霞实施诊疗活动未利用“免疫组化分类”这一技术手段对温艳霞的左肩部疾病进行确诊，致使温艳霞的左肩部疾病未得到及时有效的治疗。但2016年3月16日哈医大三院在为温艳霞进行“免疫组化分类”检查时，检查结果显示温艳霞左肩背梭形细胞肿瘤，鉴于CK及VIM阳性，不除外肉瘤样癌（此次穿刺组织形态学与2013年牡肿瘤医院134579肩峰穿刺组织图像完全不同）。鉴于该检查结果中提示此次穿刺组织形态学与2013年牡肿瘤医院134579肩峰穿刺组织图像完全不同，且本案所涉案医学知识涉及医学的多个学科及领域，故未经过司法鉴定程序，本院即推定温艳霞在2013年左肩部疾病为肉瘤样癌而非“甲状腺术后骨转移”不具有高度盖然性。另外，赵树义举示的证据不足以证实“免疫组化分类”这一技术手段是哈医大三院在2013年8月对温艳霞进行诊疗活动中应使用的必要手段，因此，赵树义以此要求哈医大三院承担赔偿责任，本院不予支持。关于二被告是否违反诊疗规范的问题。赵树义认为根据《放射诊疗管理规定》第二十六条、第二十八条的规定，哈医大三院在对温艳霞进行放射治疗时应进行影像学、病理学及其他相关检查，但哈医大三院未进行上述检查，故哈医大三院应承担赔偿责任。经本院审理查明，温艳霞在2013年8月5日至2013年8月12日在牡肿瘤医院住院时分别进行了彩色多普勒超声检查、ECT检查、血常规检查、肝功检查、病理切片检查。温艳霞在2013年8月13日至2013年8月21日在哈医大三院住院治疗期间进行血液检查、超声检查、病理切片检查，且温艳霞将牡肿瘤医院的彩色多普勒超声检查报告单、ETC检查报告单、病理检查报告单提交给哈医大三院。温艳霞在2013年10月17日至2013年10月24日在哈医大三院住院治疗期间在放射治疗前已进行了相关血液检查，在治疗结束后进行了核医学科SPECT检查。以上事实足以证实哈医大三院在为温艳霞进行放射治疗时已按《放射诊疗管理规定》进行处置。故本院对赵树义以哈医大三院违反诊疗规范推定哈医大三院对温艳霞实施的诊疗活动存在过错的主张不予支持。赵树义未举示证据证实牡肿瘤医院在对温艳霞实施的诊疗活动中存在过错，故本院对赵树义主张牡肿瘤医院承担赔偿责任的主张不予支持。综上事实及理由，故判决如下：驳回原告赵树义的诉讼请求。案件受理费4457元，由原告赵树义负担。
二审中上诉人张清玉向本院提供新证据。
证据一，绥芬河市德生药店工资表（提供复印件，出示原件意
在证明：患者在治疗过程中护理人员的工资收入的问题
牡肿瘤医院质证认为，对这个证据的形式要件以及要证明的问题有异议，上诉人出示的这组证据不能证实要证明的问题，如果具有劳动关系的应当提供医保的相关的证明。另外所谓的工资表药店单方制作的，不是正规的事业单位。应当有缴纳个人所得税的相关的证明。另外上诉人提出的护理人员护理期其母亲又发生了护理费用，是该患者所患得的原发性疾病，因此，该笔费用也不应该由被上诉人来承担。
哈医大三院质证认为，首先一点，我们同意牡丹江市同仁医院在刚才的质证意见观点跟他一致，补充一点就是上诉人提交的这种工资表这份聘书从时间上来看，不算新证据，新证据应当是在一审诉讼期间由于客观原因无法取得，或者是没有发现的。
本院认为该证据只是聘用书，是否存在劳动关系应予缴纳所得税来佐证，且被上诉人牡仲瘤医院及哈医大三院均不予认可，无法证实聘用关系的真实性，对该证据不予采信。
证据二一组，一是2013年8月7日牡肿瘤医院出具的无扫描报报告单（提供复印件，出示原件）意在证明：患者在未服用放射性药物之前经仪器检查，其左肩部也是现实放射性脓聚，被告对原告的诊断是错误的，被告依据患者左肩部脓聚现象认定患者左肩部是甲状腺癌症转移，该诊断错误。二是哈医大三院核医学科SPECT检查报告单。2016年2月25日，患者在没有服用药物的情况下对患者进行检查，其左肩部仍然显示脓聚，这并不是第二被告所说诊断结果。
牡肿瘤医院质证认为，对形式要件没有异议。这两份证据在我们的病例中都有出现过，但这是上诉人的单方面理解，做这种检查使用放射核素的使用才能显示图像，这组证据恰恰证实了我们的诊断没有问题。
哈医大三院质证称：对形式要件没有异议，上诉人的解释没有科学性。
本院认为，只有检查使用放射核素才能显示图像，检查病因，证实不了存在误诊，对该组证据所证明的问题不予采信。
本院二审期间,围绕上诉人请求，对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审、二审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。
本院认为，根据被上诉人所举示的证据即病历，不能证实二被上诉人治疗存在误诊，上诉人也没有证据证实二被上诉人诊疗存在过错的依据。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人上诉称一审法院将患者十种检查资料作为认定被上诉人无医疗过错的定案依据，该证据未在法庭出示的问题。被上诉人牡肿瘤医院在一审庭审时提供封存病历28本253页、被上诉人哈医大三院提供病历7份213页，上诉人对二被上诉人提供的病历形式要件均无异议，二被上诉人病历是对温艳霞病情的诊断及治疗过程，一审法院已对二被上诉人提供的证据即病历进行了质证认证，并对证据的真实性予以认定。上诉人上诉称患者十种检查资料均未在二被上诉人病历中没有出示没有依据，本院不予支持;对于上诉人上诉还称一审法院超出上诉人诉讼请求审理本案的问题。上诉人主张其妻温艳霞在二被上诉人治疗过程中存在未尽到病情发展变化的高度注意义务，主观上具有共同的过失，客观上实施了共同错误医疗行为构成共同侵权而主张赔偿治疗温艳霞医疗费。对于上诉人的诉讼请求，一审法院需按《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条进行审查二被上诉人是否存在医疗过错需要进行司法鉴定以此确认二被上诉人是否存在医疗过错，不存在超出上诉人诉讼请求范围，上诉人上诉称已超出请求范围审理本案也没有事实及法律依据，本院也不予支持
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4457元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓光
审 判 员 于 尧
审 判 员 姜云虎
二〇一七年十二月一日
法官助理 王诗瑶
书 记 员 马妮莎