湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0104民初4379号原告某某新材料科技股份有限公司，住所地长沙市高新技术开发区麓枫路69号。法定代表人杨某某。委托代理人屈某某，系该公司员工。委托代理人周某某，系该公司员工。被告吴某某。原告某某新材料科技股份有限公司（以下简称“某某公司”）诉被告吴某某劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月29日立案受理后，依法由助理审判员彭松林适用简易程序于2016年8月2日公开开庭进行了审理，书记员方乐担任法庭记录。原告某某公司委托代理人屈某某、周某某，被告吴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告某某公司诉称：被告于2001年7月1日入职原告单位，一直在原告内部独立经营单位氧化锰厂工作。受全球经济不景气的大环境影响，四氧化三锰产能长期处于严重过剩，氧化锰厂受到巨大冲击，产销量逐步萎缩，厂内生产二科从2013年8月23日开始暂停生产，到2015年已处于完全停产状态。原告不得已作出关闭生产二科及工业园净化站的决定，并对现有生产线进行技术改造。为妥善解决因停产关闭、技术改造等原因导致的人员富余问题，原告于2015年12月在氧化锰全厂范围内重新设岗，公开、公平、公正的进行竞岗。被告也积极报名参加了竞岗，但因其自身原因最终未能竞上。原告与被告就劳动关系解除一事协商未果，2015年12月29日，原告按照《劳动合同法》第四十条第三款的规定向被告发出了《解除劳动关系通知书》。因原告工作人员笔误，将通知中解除劳动合同的时间和落款日期写到了同一天，与通知中要求被告领取职业健康体检的时间、办理工作交接等手续时间存在冲突。被告向原告提出后，在被告本不属××健康危害岗位的情况下，原告仍及时与被告进行了沟通，补发了《解除劳动关系时间顺延通知书》，并向被告支付了2016年1月的工资，缴纳了相关社保等费用。被告无视原告解决问题的诚意，××健康检查，并揪住《解除劳动关系通知书》中的笔误不放，××健康检查为由，以谋求双倍经济补偿金为目的，直接向长沙市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2016年4月19日长沙市劳动争议仲裁委员会作出长劳人仲案字(2016)第2049号裁决，裁决支付被告支付经济补偿金718575.05元，对被告其他仲裁请求不予支持。原告认为该仲裁裁决认定“被申请人的月平均工资为经济补偿的计算标准应包括餐补、交通补贴……”适用法律错误，原告认为餐补和交通费属于企业职工福利费用，不应纳入工资总额范围。为维护原告合法权益，现依法诉至贵院，请求判令：一、原告向被告支付经济补偿金为64915元（4327.67元×15个月）；二、本案诉讼费及仲裁费由被告承担。被告吴某某辩称：原告解除劳动合同未根据相关法律规定，系违法解除，应当支付被告经济赔偿金。原告没有给被告发放顺延通知，该顺延通知系原告以短信的方式向被告发放。经审理查明，被告于2001年7月1日入职原告处，工作岗位为干燥带班人员。2012年5月11日续订了自2012年5月1日起至法定的终止情形出现时即行终止的无固定期限劳动合同（劳动合同编号：0109060），合同载明被告所在岗位可能存在的职业危害因素为锰、粉尘。被告月工资为4836.67元（含餐补264元、交通费补贴200元、有毒有害津贴45元）。2013年4月3日及2015年1月15日，××预防和控制中心对原告进行工作场所职业病危险因素检测卫生学评价，并分别作出《检测与评价报告》，其检测结果分别为“工作场所空气中化学物质锰氧化物11个点、氨4个点、硫酸3个点、氯化氢3个点，各点检测结果均符合其职业接触限值要求”、“本次生产性化学毒物检测14个作业岗位、对照《工作场所有害因素职业接触限值第一部分：化学因素》（GBZ2.1-2007），本次检测的生产性化学因素的浓度均低于职业接触限值”。2015年12月9日，××预防和控制中心再次对原告作出《检测与评价报告》，其检测结果为“本次生产性化学有害因素检测硫酸作业岗位、锰及其化合物5个作业岗位、氢氧化钠1个作业岗位、氨1个作业岗位、硫化氢1个作业岗位，对照《工作场所有害因素职业接触限值第一部分：化学因素》（GBZ2.1-2007），其中除锰及其化合物有1个点（氧化锰厂2号仓库对辊机组投料工位）高于职业接触限值外，其余点的生产性化学因素的浓度均低于职业接触限值”。2015年12月11日，原告召开第三届工会委员会会议并形成会议纪要，审议通过《2015年氧化锰厂竞岗方案》，同日，被告所在氧化锰厂召开氧化锰厂竞岗方案（草案）讨论会议。2015年12月15日，原告出台《2015年氧化锰厂竞岗方案》，方案载明：2015年受全球经济不景气的大环境影响，下游磁材行业持续低迷，与磁材行业密切相关的氧化锰厂面临较大的经营压力：四氧化三锰产能过剩，产品价格和市场份额竞争日趋激烈，氧化锰厂产销量逐步萎缩，产销量均较去年同期减少10%以上，将原生产二科及工业园净化站停产关闭，同时，为了提高了工作效率，在对岗位职责进行合并调整的基础上，对各岗位津贴进行重新设置，全厂除厂长、副厂长、技术顾问外的所有人员实行竞争上岗；全厂人员由目前的107人减至88人。竞岗范围为氧化锰厂科长及以下所有岗位。竞岗结束后，没有报名竞聘或没有竞聘上岗的员工按照解除劳动合同或内部退养处理。被告于2015年12月18日向原告提交了竞上岗报名表。因被告竞岗无果，2015年12月29日，原告向被告发出解除劳动关系通知书一份，载明“根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，于2015年12月29日与你解除本公司所签的劳动合同。请您接本通知后3日内到氧化锰厂厂办领取职业健康体检通知……”。2016年1月11日被告等五名劳动者与原告就解除劳动关系进行调解，但双方未能达成最终协议。2016年1月12日，原告向被告发出解除劳动关系时间顺延通知书，载明“我公司于2015年12月29日向您送达了解除劳动关系通知书，通知与您自2015年12月29日解除劳动合同。因您对该通知提出异议，某某新材料科技股份有限公司调解小组、长沙矿冶研究院有限责任公司劳动争议调解委员会于2016年1月11日进行调解，但未达成一致意见。为保护被告权益，公司决定将解除劳动关系时间顺延。现通知您在接本通知后到氧化锰厂厂办领取职业健康体检通知单，××预防控制中心进行体检，如未按照上述时间前往体检，视为放弃此项权利，被告与原告的劳动关系顺延至2016年1月29日。若未按规定时间参加体检，××外，劳动关系解除时间顺延至体检结果出来之日”。之后，被告向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、确认原告某某新材料科技股份有限公司违法解除劳动合同；二、原告补发2015年度夜班费420元，化工有毒有害津贴5184元；三、原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金157760.1元。2016年4月19日，前述仲裁委作出长劳人仲案字（2016）第2049号裁决，裁决由原告支付被告经济补偿71875.05元，对被告的其他仲裁请求不予支持。原告不服该仲裁裁决，遂诉至本院。以上事实有劳动合同书、岗位说明书、检测与评价报告、2015年氧化锰厂竞岗方案、某某科技氧化锰厂竞上岗报名表、某某会议纪要[2015]26号、工资表、社保证明、解除劳动关系通知书、解除劳动关系时间顺延通知书、长劳人仲案字（2016）第2049号裁决书以及当事人当庭陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以确认。本院认为，劳动者的合法权益应当得到尊重并依法保护。本案争议的焦点在于：一是被告工资计算标准。二是原告解除与被告之间的劳动合同是否违法及原告应否支付被告赔偿金；关于焦点一，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条、《劳动合同法》第47条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，根据庭审查明的情况，被告在原告处工作期间其餐补及交通费补贴系原告按月支付给劳动者，系被告可得的货币性收入，属原告应发工资组成部分，故在计算被告的经济补偿时应将该部分计算，原告主张不应计算餐补264元、交通费补贴200元、有毒有害津贴45元为经济补偿计算标准于法无据，本院不予支持。关于焦点二，原告解除与被告之间的劳动合同是否违法及原告应否支付被告赔偿金，首先，原告在其氧化锰厂产品产能过剩、产销量萎缩的情形下，通过召开全体职工会议讨论并经公司工会委员会议审议通过竞岗方案，被告亦报名参加原告的竞岗工作，应视为原、被告双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位与劳动者协商变更劳动合同内容。被告未能竞聘上岗，应视为双方未能就变更劳动合同内容达成协议符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，即“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。因此，原告解除与被告的劳动关系并不构成违法解除。但依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”原告应当向被告支付经济补偿。其次，××预防和控制中心作出的《检测与评价报告》，原告单位锰及其化合物（氧化锰厂2号仓库对辊机组投料工位）存在高于职业接触限值，原告亦无其他证据证明被告所从事的岗位不具有××危害性质，故原告依法有义务在被告离岗时安排被告进行职业健康检查，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。但如前所述，本案系原告因其与被告订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，双方协商后未能就变更合同内容达成协议，在原告向被告发送的解除劳动关系通知书中明确要求被告在接收通知后3日内领取职业健康体检通知，并在2016年1月12日发出的解除劳动关系时间顺延通知书中明确告知被告应在2016年1月22日前前往××预防控制中心进行职业健康体检，被告在收到该二份通知书后未进行离岗前职业健康检查非原告原因所致，应视为原告已经履行该项义务，故被告主张原告在未对其进行离岗前职业健康体检的情况下单方面解除劳动合同系违法解除理据不足，被告应在领取职业健康体检通知后前往相应机构进行健康检查，××者，原告不得解除、终止劳动合同，并应妥善处理。故，本院认为被告主张原告在解除劳动关系的过程中违反法律规定、原告应支付其赔偿金理据不足，但原告应支付被告经济补偿，根据被告在原告处的实际工作年限，原告应支付被告经济补偿72550.05元（4836.67元×15个月）。因原告某某公司需支付被告吴某某的劳动争议相应款项已在本院（2016）湘0104民初3733号原告吴某某诉被告某某新材料科技股份有限公司劳动争议案件中有所阐述，故在本案中不再赘述。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照劳动部、财政部《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》第二项之规定，判决如下：驳回原告某某新材料科技股份有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告某某新材料科技股份有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。代理审判员  彭松林二〇一六年九月六日书 记 员  方 乐附本案相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动部、财政部《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》二、有毒有害岗位津贴标准及发放办法岗位津贴等级的划分以“有毒作业分级”国家标准(GB12331级。日津贴标准提高后分别为：甲等极度危害2.0元乙等高度危害1.5元丙等中度危害1.2元丁等轻度危害0.9元