河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4455号
上诉人（原审被告）：河南昌成建工集团有限公司，住所地洛阳市洛龙区安乐镇栖霞宫村村南。
法定代表人：闫鹏伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：海主穆，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李超杰，河南九都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南鑫民建筑劳务有限公司，住所地郑州市中原区航海西路街道后河卢村168号。
法定代表人：吕恩金，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陟乃强，该公司工作人员。
原审被告：洛阳市昌成建筑安装工程有限公司栾川分公司，住所地栾川县栾川乡方村。
负责人：叶现伟，该分公司经理。
上诉人河南昌成建工集团有限公司（以下简称昌成公司）因与被上诉人河南鑫民建筑劳务有限公司（以下简称鑫民公司）及原审被告洛阳市昌成建筑安装工程有限公司栾川分公司（以下简称昌成栾川分公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服栾川县人民法院（2016）豫0324民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人昌成公司的委托诉讼代理人李超杰，被上诉人鑫民公司的委托诉讼代理人陟乃强到庭参加诉讼。原审被告昌成栾川分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理，现已审理终结。
昌成公司上诉请求：1.撤销原审民事判决书，将本案发回重审；2.或改判驳回被上诉人关于劳务费的诉讼请求和驳回被上诉人关于利息的起诉；3.或将原判其公司给付被上诉人的劳务费由1121530元变更为401600元；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判严重违反法定程序。1、被上诉人变更诉讼请求，把起诉的劳务费由1366000元变更为1121530元，一审法院竟然没有通知上诉人，就径行判决，严重违反法定程序，剥夺上诉人的辩论权；2、一审法院开庭时，没有通知昌成栾川分公司参加，却缺席判决昌成栾川分公司承担责任，也正因为判栾川分公司承担责任，才导致判上诉人也要承担责任，一审法院对本案进行缺席判决，严重违反法定程序。二、原判认定事实错误。1、被上诉人起诉的劳务费1366000元中包含100000元保证金，但被上诉人没有起诉保证金，因此被上诉人起诉的劳务费实际上是1266000元，但一审法院却非要说被上诉人起诉的1366000元是欠款，不仅有劳务费，还有保证金，故意偏袒被上诉人，是极不公正的；2、被上诉人是劳务公司，只能承包单纯的劳务作业，但被上诉人在本案中采用“大清包”的形式，对本案工程进行承包，因此应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1款关于“承包人未取得建筑施工企业资质，施工合同无效”之规定，认定本案合同无效，但一审法院却按有效合同来处理本案，对最高院的规定视而不见；2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案工程现在还没有竣工验收，在这种情况下，本应认定被上诉人向上诉人主张劳务费，其条件没有成就，对其诉求予以驳回，但一审法院却不理不睬，迳行判决，怂恿被上诉人违法承揽工程。退一步讲，即使本案合同有效，在本案工程还没有竣工验收的情况下，被上诉人也只能依据合同第4条第4项，主张本案工程总造价90%的工程款，即8640000元×90%-7779600元，而根据该数额，减去已经支付的7378000元（含应扣除的费用），被上诉人现在只能请求支付欠款401600元，而无权请求支付欠款1366000元；3、本案结算单无效，但一审法院却依据该结算单，判决上诉人承担责任，这是完全错误的，因为法律不允许当事人从违法行为中获利，被上诉人没有承包工程的资质，却违法承揽本案工程，因此在进行工程结算时，不能按照本案合同中包含有施工成本之外的计划利润等取费的承包单价，来进行工程结算，但本案结算单恰恰是按照合同单价出具的，因此该结算单无效，本案工程应重新按施工成本进行结算；其次本案结算单没有昌成栾川分公司负责人叶现伟签字认可，也没有该项目负责人刘社松签字认可，更没有昌成栾川分公司盖章认可，因此该结算单对昌成栾川分公司不产生任何效力；4、被上诉人起诉的利息没有金额，也没有交纳该利息部分的诉讼费，在这种情况下，一审法院本应按诉求不明，驳回起诉，但却判决上诉人支付利息，明显违法。三、原判适用法律错误。1、本案合同无效，一审法院却适用《合同法》笫107条关于违约责任的规定，判决上诉人承担责任，这显然是错误的；2、一审法院没有通知昌成栾川分公司参加庭审，却适用《中华人民共和国民事诉讼法》第144条关于缺席判决的规定，对本案进行缺席判决，这明显也是错误的；3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条对施工合同纠纷案件中的利息问题，进行了明确规定，但一审法院却非要适用买卖合同的相关法律规定，对本案应予驳回的利息进行判决，这更是错误的。
鑫民公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，适应法律正确，被答辩人的上诉理由依法不能成立。答辩人鑫民公司与被答辩人昌成公司、原审被告昌成栾川分公司存在建筑工程施工合同法律关系，且经结算，被答辩人应给付答辩人136.6万元，扣除质保金还应支付1121530元，该部分费用被答辩人昌成公司及原审被告昌成栾川分公司应当支付，原审判决认定事实清楚，适应法律正确，被答辩人的上诉理由依法不能成立。二、原审判决程序正当，被答辩人的上诉理由依法不能成立。原审法院对原审被告昌成栾川分公司按照民事诉讼法的规定送达传票，原审被告收到传票后无正当理由拒不到庭，原审法院审理程序正当，被答辩人称原审法院没有通知原审被告昌成栾川分公司与事实不符。答辩人在原审中撤回对保证金部分的起诉符合法律规定，被答辩人称答辩人变更诉讼请求与事实不符。本案权利义务关系明确、争议不大，原审法院依法适用简易程序进行审理符合法律规定。原审判决程序正当，被答辩人的上诉理由依法不能成立。三、被答辩人称工程未竣工与事实不符。答辩人施工工程于2014年初已经经被答辩人验收合格，且2015年该工程已经启用，该工程所在小区房屋已经出售并入住。根据双方于2012年12月23日签订的建筑工程劳务承包协议书第三条约定工期总天数为360日历天，结合答辩人在原审庭审中提交的签证单上施工日期均是2014年之前，均能够证实该劳务工程于2014年初经被答辩人验收合格。另外，答辩人仅是承包劳务工程，该劳务工程经验收合格，被答辩人应当支付答辩人劳务费，整个小区其他部分的工程是否竣工，与本案无关。被答辩人没有提交任何该劳务工程未竣工的证据，被答辩人称工程未竣工与事实不符。综上，原审判决认定事实清楚，适应法律准确，被答辩人昌成公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
昌成栾川分公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。
鑫民公司向一审法院起诉请求：由昌成公司、昌成栾川分公司给付劳务费1366000元，后撤回对预留质保金诉讼请求，由昌成公司、昌成栾川分公司给付欠款1121530元，并从2016年2月4日起按同期银行贷款利率计息，计至付清之日。
一审法院认定事实：鑫民公司与昌成栾川分公司之间属建筑工程施工合同法律关系，2016年2月3日经双方结算，昌成栾川分公司应给付鑫民公司1366000元，扣除质保金还应付1121530元。一审法院认为，鑫民公司与昌成栾川分公司之间属建筑工程施工合同法律关系，2016年2月3日经双方结算，昌成栾川分公司应给付鑫民公司1366000元，扣除质保金还应付1121530元，鑫民公司请求其履行付款义务，合理合法，该院予以支持，昌成栾川分公司不具有独立法人资格，昌成公司应承担连带责任。判决：昌成公司、昌成栾川分公司于本判决生效之日起五十日内给付鑫民公司1121530元，并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2016年2月4日计息至本判决确定的履行期间届满之日。
本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”上诉人昌成公司上诉主张本案《建筑工程劳务承包协议书》无效，理由不足，本院不予采信。2016年2月3日鑫民公司与昌成栾川分公司结算，且昌成栾川分公司人员关玉枝在结算单上签字确认，原审法院据此认定昌成栾川分公司应给付鑫民公司1366000元，扣除质保金还应付1121530元并无不当，昌成公司应对其分公司的债务承担连带清偿责任。关于上诉人昌成公司上诉称原审缺席判决违反法定程序的问题，原审法院依法向各方当事人送达了开庭传票，昌成栾川分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，原审法院依法作出缺席判决并无不当。上诉人昌成公司上诉理由不足，本院不予采信。
综上所述，昌成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11000元，由河南昌成建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵广云
审判员 刘龙杰
审判员 杨元卿
二〇一七年九月十二日
书记员 任 君