安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民一初字第00042号
原告：安徽三江智能技术有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区国庆西路，组织机构代码77114467-8。
法定代表人：徐德勇，该公司总经理。
委托代理人：冯涛，安徽志同律师事务所律师。
被告：广东省八建集团有限公司，住所地广东省湛江霞山区民享路4号，组织机构代码19437167-7。
法定代表人：许观福，该公司总经理。
委托代理人：许波，安徽舜耕山律师事务所律师。
原告安徽三江智能技术有限公司（以下简称三江技术公司）与被告广东省八建集团有限公司（以下简称广东八建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。三江技术公司的委托代理人冯涛，广东八建公司的委托代理人许波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三江技术公司诉称：2012年6月30日，三江技术公司与广东八建公司联华金水城二期项目部签订建筑外窗施工合同。合同约定：该项目部门窗工程由三江技术公司承包，并约定了门窗的材质和单价。开工前广东八建公司向三江技术公司提供经确认的施工图纸或作法，并向三江技术公司交底。按图纸确定工程量及总价款。合同第十条约定：双方任何一方违约，每月按总工程款的5%赔付给对方。合同签订后，三江技术公司如约履行合同。2012年11月15日，广东八建公司已拖欠进度款10万元。2013年3月28日，三江技术公司向广东八建公司递交结算清单，工程总价款为1577310.30元。但广东八建公司仅支付72万元工程款。扣除5%质保金后，尚欠857310.30元工程款未付。广东八建公司于2013年4月8日组织全面验收。但至今为止，广东八建公司仅在2013年春节给付15万元，余款经多次催要，均不再付款。2012年11月15日，广东八建公司未按工程进度付款已经构成违约，依据合同约定，广东八建公司应当按总工程款5%的标准，给付26个月的违约金1567134.5×5%×26=2050503元。现仅要求其赔付70万元违约金，并退还质保金。综上恳请法院判决广东八建公司支付欠款707310.30元，并支付违约金70万元，退还质保金15万元，合计：1557310.30元；判令广东八建公司承担本案诉讼费用。
广东八建公司辩称：双方当事人没有对涉案工程量进行结算，且现仍未达到付款条件，案争工程质量存在问题，广东八建公司有权拒绝付款。三江技术技术公司要求给付违约金没有依据。工程善后问题没有解决，不应当给付质保金。
三江技术公司针对其诉讼请求，提交的证据有：
1、企业法人营业执照、组织机构代码证、企业变更登记表。证明原告主体资格。广东八建公司对上述证据没有异议。本院对上述证据予以确认
2、建筑外窗施工合同书。证明：2012年6月30日，双方当事人签订建筑门窗施工合同。合同约定了工程范围、单价、竣工日期、违约金、质保金等内容。广东八建公司质证认为：对该证据的真实性没有异议，但工程最后没有完全交付，工程量部分三江技术公司未按合同条款履行。本院对该份证据的真实性予以确认。
3、案争工程图纸复印件。证明：三江技术公司根据图纸计算出案争工程工程总量。广东八建公司质证认为，不能确定该图纸是案争项目图纸，不能证明工程量，也不是原件。庭后广东八建公司向本院提供了相关图纸蓝图原件，三江技术公司对此没有异议。本院对该份证据真实性予以确认。
4、案争工程门窗工程结算清单。证明：案争工程安装的各种门窗总面积及相应价款、质保金。广东八建公司质证认为对该份证据三性均有异议。上述单据是三江技术公司自行制作，且该单据与合同不符，上面没有平开门及百叶窗等，不能作为本案定案依据。因该份证据系三江技术公司自行制作，对该份单据本院不予确认。
5、广东八建公司发给泉山湖置业公司的函。证明：2013年8月30日之前，案争工程已经竣工，2013年4月8日是案争工程完工日期。广东八建公司质证认为：该函与本案没有关联性，该函不能证明工程已经竣工验收。因该份函中有广东八建公司印章，本院对该份证据真实性予以确认。
广东八建公司针对其答辩观点，提交以下证据：
1、广东八建公司的工商登记资料。证明广东八建公司的主体资格。三江技术公司对该份证据没有异议。本院对该份证据予以确认。
2、2013年3月13日函一份。证明广东八建公司已经告知三江技术公司，案争工程存在质量问题。三江技术公司对该份证据真实性没有异议，但认为4月份就已经对质量问题进行了修缮，5月1日就交付使用了。本院对该份证据真实性予以确认。
3、2014年9月18日告知函一份。证明三江技术公司安装的门窗仍然存在质量问题。三江技术公司对该份证据的真实性无异议，该份证据可以证明在2014年9月18日案争工程已经实际交付使用。其公司没有承担该函中的工程项目。本院认证意见为：该份证据仅能反映泉山湖置业公司对D12#、D13#楼门窗质量问题向广东八建反映问题，与本案案争工程无关联性。
因双方当事人无法就案争工程造价协商一致，经三江技术公司申请，本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案争门窗安装工程造价进行鉴定。经鉴定机构鉴定，鉴定意见为：本案案争门窗工程造价为1573921.98元。三江技术公司对该份鉴定结论无异议。广东八建公司质证认为，该鉴定报告所附结算表中，门窗类别“门连窗”在合同中没有，不能认定是其施工。结算表中备注“门窗表内没有标注，原告确定已施工”部分，没有充足证据证明系三江技术公司施工。本院依法对该份鉴定意见中合理部分予以确认。
根据上述确认证据，及当事人陈述，本院查明事实如下：
广东八建公司承建安徽泉山湖置业有限公司联华金水城项目二期相关工程。2012年6月30日，广东八建公司联华金水城二期II标段项目部（甲方）与三江技术公司（乙方）签订建筑外窗施工合同一份，将从安徽泉山湖置业有限公司承包工程中的部分门窗安装工程发包给三江技术公司。合同约定：工程名称：金水城二期II标段D1#、D2#、D5#、D6#、D-3地下室；工程地点：淮南市田家庵区泉山湖206国道西侧；承包范围：门窗制作安装；承包方式：包工包料；工期：D2#、D5#、D6#为2012年6月30日至2012年9月25日，D1#为2012年6月30日至2012年10月30日。合同单价：平开窗450元每平方米（断热铝材）、平开门（参照1-3队价格）、推拉门395元每平方米、异性窗上浮15%每平方米。计算方式：按图纸尺寸计算。合同价款：按实际完工数量计款。付款方式：窗框安装完毕后甲方付给乙方总工程款的25%；窗扇安装完毕后甲方付给乙方总工程款的45%；剩余工程款扣除5%质保金，一年内一次性付清，其余工程款待验收后三个月内付清。甲方未按时付乙方进度款，影响工期，延迟一天补偿给乙方500元每天的工期违约金。违约责任：甲乙双方任何一方违约，每月按总工程款的5%赔付给对方。合同还约定了甲方工作内容、乙方工作内容、工期约定及合同纠纷解决方式等内容。合同签订后，三江技术公司进场施工。因三江技术公司认为，该工程已经实际施工完毕并已竣工验收，要求与广东八建公司结算工程款，双方就此产生纠纷，经协商未果，三江技术公司遂诉讼至法院要求维护其自身合法权益。
另查明：2013年8月30日，广东八建公司向安徽泉山湖置业有限公司发函，该函内容为：“安徽泉山湖置业有限公司：我司承建的联华金水城二期II标段工程，已竣工验收数月，对于贵司提出的要求或问题，我司也愿意配合贵司处理，同时我司也数次恳请贵司依约支付工程款，但至今，贵司仍未将工程款支付至工程总造价的85%。……”。
再查明：经三江技术公司申请，本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案争工程造价进行鉴定。安徽中信工程咨询有限责任公司向本院出具鉴定报告书。鉴定结论为：三江技术公司实际施工的联华＊金水城二期项目部的门窗施工安装工程造价为：1573921.98元。在鉴定报告所附案争工程结算表中列明上述1573921.98元构成：在施工门窗表图内的的工程造价为1436259.88元；在施工门窗表内没有标注，原告确定已施工的工程造价为137662.10元。
综合各方举证、质证及诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：广东八建公司与三江技术公司未结算工程款及违约金应当如何认定。
针对上述争议焦点问题，本院评判如下：
本院认为：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，对于案争工程竣工日期问题，三江技术公司提供了广东八建公司2013年8月30日向安徽泉山湖置业有限公司出具的函件。该函件中广东八建公司向安徽泉山湖置业有限公司陈述“案争工程已竣工验收数月”。根据该份函件可以认定广东八建公司在交付安徽泉山湖置业有限公司之前已对案争工程竣工验收。根据广东八建关于案争工程已竣工验收“数”月的陈述结合本案其他证据材料，本院综合确定案争工程竣工日期为2013年6月30日。对于案争工程价款确定问题，经鉴定机关鉴定，案争工程总价为1573921.98元。对此，广东八建公司认为该鉴定意见结算表中“门窗类别门连窗”在合同中没有约定，不能认定是三江技术公司施工。但上述部分经鉴定机构审查系在施工图表范围内，并已施工，鉴定机构将上述部分计入工程造价并无不当。广东八建公司认为该鉴定意见结算表中备注“门窗表内没有标注，原告确定已施工”部分，没有充足证据证明系三江技术公司施工。经查，上述工程在案争施工图表内没有标注，三江技术公司亦未提供充足证据证实上述部分系由其施工完毕，鉴定机构仅以三江技术公司确定由其施工将工程量计入工程造价没有充足依据。上述部分鉴定意见结算表中工程造价计137662.10元，认定证据不足，应当从工程总造价中予以扣除。本院依法确认案争工程总造价为1573921.98-137662.10=1436259.88元。对于已付工程款问题，三江技术公司当庭陈述广东八建公司已付工程款为87万元，对此广东八建公司既未认可也未予以否认，其亦未提供相应证据对已付工程款予以证实，本院对已付工程款依法确认为87万元。广东八建公司还应付给三江技术公司工程款1436259.88元-870000元=566259.88元。对于违约金问题，双方在合同中约定，“窗框、窗扇安装完毕广东八建公司应当付给三江技术公司工程款的70%，剩余工程款扣除5%质保金，一年内一次性付清，其余工程款待验收后三个月内付清”。本案案争工程于2013年6月30日竣工验收，扣除案争工程质保金，广东八建公司至迟应在2013年9月30日前付清工程款1436259.88元×95%=1364446.89元。广东八建公司仅付款87万元，对未按期付款部分承担违约责任。双方当事人在合同中约定，“双方任何一方违约，每月按总工程款的5%赔付给对方”。上述违约金比例过高，经本院释明，广东八建公司要求对违约金予以降低，本院依法调整为，未付款部分按每月2%计算违约金。根据三江技术公司相关诉讼请求，对于2013年9月30日到期工程款未付部分1364446.89元-870000元=494446.89元，至本案诉讼时应付违约金为494446.89元×15.5月×2%=153278.54元。对于质保金给付问题，双方在合同中未明确质保期限，参照《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（四）项“最低保修期电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年”之规定，本院依法确定为竣工验收之日后2年。现案争工程质保期已满，广东八建应当将质保金1436259.88元×5%=71812.99元给付三江技术公司。
综上，广东八建公司应当给付三江技术公司未付工程款566259.88元（已含质保金），并支付逾期付款违约金153278.54元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项，参照《建设工程质量管理条例》条例第四十条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、广东省八建集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付安徽三江智能技术有限公司工程款566259.88元，逾期付款违约金153278.54元，合计719538.42元。
二、驳回安徽三江智能技术有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18816元，由广东省八建集团有限公司承担8655元，由安徽三江智能技术有限公司承担10161元；鉴定费47218元，由广东省八建集团有限公司承担42968元，由安徽三江智能技术有限公司承担4250元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 石兴辉
审 判 员 胡 伟
人民陪审员 马蓓蕾
二〇一五年十月九日
书 记 员 王晓珊
附法律、司法解释条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《建设工程质量管理条例》
第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。