云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云25民终1402号上诉人（原审原告）：刘宁，男，1957年2月9日生，汉族，居民，住泸西县。委托诉讼代理人：李高成，云南云诚律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：毕剑波，男，1968年11月30日生，傣族，居民，住泸西县。委托诉讼代理人：焦鹏贤，云南鹏贤律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：马洪星，男，1966年10月1日生，汉族，居民，住泸西县。委托诉讼代理人：樊子怡，云南鹏贤律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：毕宁波，男，1978年4月29日生，傣族，居民，住弥勒市。系毕剑波之弟。委托代理人：龚乔秀，云南鹏贤律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人刘宁因与被上诉人毕剑波、马洪星、毕宁波民间借贷纠纷一案，不服泸西县人民法院（2016）云2527民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘宁上诉请求：一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案借款本金为220万元，此金额经双方借款合同约定及被上诉人三人在一审时的认可，一审判决认定上诉人实际交付的借款本金为213.4万元，属认定事实错误。二、被上诉人马洪星应对债务承担连带责任。在主债务还款期限届满之后，上诉人就多次向马洪星主张过保证责任，因此，一审判决认定被上诉人马洪星不承担连带责任是没有事实和法律依据的。三、一审判决被上诉人毕宁波不承担连带责任，没有事实和法律的依据。根据《物权法》的相关规定，抵押合同为要式合同，自合同成立时生效，因此，被上诉人毕宁波应当承担连带责任。毕剑波、马洪星、毕宁波均辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决合法、公正，请求二审法院予以维持。刘宁向一审法院起诉请求：2013年9月24日，毕剑波急需工程用款，向我借款220万元，并由马洪星、毕宁波做担保，借款期限为壹年。借款期限届满后，我向前述三人讨要欠款，毕剑波与我协商，并保证在2014年12月30日还款。2015年1月1日之后我多次向被告和担保人讨债未果。请求人民法院判决：一、被告毕剑波及时赔还我借款220万元，被告马洪星、毕宁波负连带责任。二、被告承担案件受理费。一审法院认定事实：2013年9月24日，毕剑波因急需工程用款，向刘宁借款220万元，借款期限为壹年，用面积约为375平方米的蒙自市烟草小区商铺17幢及毕宁波住房作抵押。马洪星为担保人，并用其位于泸西县中枢镇环城西路××房产、土地作抵押。前述抵押均未办理抵押权登记。毕剑波、马洪星、毕宁波于同日签订了《借款协议》，对前述事实予以确认。后刘宁于2013年9月24日、2014年3月6日、2014年5月30日向毕剑波财务陈师荣分别汇款97万元、67.9万元、48.5万元，合计213.4万元。2013年11月16日、2013年12月16日、2014年1月29日、2014年3月1日、2014年5月14日、2014年8月15日，毕剑波分别汇款10.2万元、6.6万元、13.2万元、0.3万元、10万元、6万元，合计46.3万元给刘宁。2014年5月30日，毕剑波签署《保证》两份给刘宁，第一份《保证》，其承诺用蒙自市文翠路51号及烟草小区17号作抵押，到2014年12月30日归还借款；第二份《保证》载明，若2014年12月30日毕剑波不赔还借款，上述房产归刘宁所有。前述《保证》载明的还款期限届满后，刘宁催要借款未果，遂向法院起诉，请求法院支持其全部诉讼请求。一审法院认为，毕剑波向刘宁借款的事实，有刘宁提交的《借款协议》、《保证》证实，毕剑波亦予以认可，对借款的事实予以认定。《借款协议》虽未载明借款利率，但该协议记载的借款金额为220万元，刘宁分三次向毕剑波汇款总计213.4万元，二者相差6.6万元，该差额与刘宁陈述的借款时双方口头约定借款220万元按月利率3%支付利息相符，借款后毕剑波于2013年12月16日、2014年1月29日分别向刘宁汇款6.6万元、13.2万元亦可印证。毕剑波主张其分6次共汇款46.3万元赔还刘宁借款本金，刘宁仅认可其中的6万元、6.6万元、13.2万元共三次汇款是给付其借款利息，且毕剑波未提交其它证据印证其他三次汇款确实用于赔还借款本金。故对毕剑波主张其已赔还刘宁借款本金46.3万元的辩解不予支持。刘宁未提交证据证实《借款协议》约定的主债务履行期届满（2014年9月25日）之日起六个月内向马洪星主张由其承担保证责任。马洪星、毕宁波均为借款提供了不动产作为抵押，但因用于抵押的不动产未办理抵押登记，故抵押权未设立。故对刘宁请求由马洪星、毕宁波对借款220万元承担连带责任的主张不予支持。因刘宁实际出借时预先扣除了当月利息6.6万元，其实际交付的借款金额为213.4万元，故刘宁出借的本金应为213.4万元。刘宁的借款213.4万元虽系2014年5月30日其第三次汇款给毕剑波才全部交付，但综合其三次借款给毕剑波的时间、金额，双方口头约定的利率，以及毕剑波分三次支付利息的时间、金额，对毕剑波已支付的利息25.8万元（6万元+6.6万元+13.2万元）不应再返还或扣抵借款本金。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告毕剑波于本判决生效之日起15日内赔还原告刘宁借款213.4万元。二、驳回原告刘宁的其他诉讼请求。案件受理费24400元，减半收取12200元，由原告刘宁承担365元，被告毕剑波承担11835元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人刘宁围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人刘宁提交的证人陶某、王某1、陈某、张某、王某2、谢某、周某的《调查笔录》七份及证人戴某出具的《关于刘宁与毕剑波借款合同纠纷情况说明》一份，证实其在借款到期的六个月内，曾多次找被上诉人毕剑波、马洪星追讨欠款，欲证明其已经在保证期间内向被上诉人马洪星主张由其承担保证责任。被上诉人毕剑波、马洪星的诉讼代理人对上述证据的合法性、真实性不持异议，但对其欲证事实不予认可。二审合议庭认为，上诉人刘宁提交的《调查笔录》等证据，虽能证实其在保证期间内向被上诉人马洪星追讨欠款，但未证实其在此期间内提起诉讼或申请仲裁。经审理，二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，被上诉人毕剑波向上诉人刘宁借款213.4万元的事实，有《中国农业银行银行卡取款业务回单》证实，上诉人刘宁关于借款金额为220万元的上诉请求，无相应证据证实，与案件事实不符，本院不予支持。被上诉人马洪星、毕宁波为借款提供了不动产作为抵押，但因用于抵押的不动产未办理抵押登记，故抵押权未设立。此外，上诉人刘宁虽提交了相应证据证实《借款协议》约定的主债务履行期届满之日起六个月内，其曾向借款担保人马洪星追讨欠款，但因其未在此期间内提起诉讼或申请仲裁，至本案诉讼时，被上诉人马洪星的保证责任已经依法免除。上诉人刘宁关于马洪星、毕宁波应当对借款承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘宁的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决说理充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由上诉人刘宁承担732元，被上诉人毕剑波承担23668元。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 原 昕审判员 宁李苗二〇一七年二月十日书记员 许东雨