北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终1049号上诉人（原审被告）：北辰正方建设集团有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇龙马街15号院1幢1层101。法定代表人：顾平圻，董事长。委托诉讼代理人：曹晓冰，辽宁精远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：承德建民建筑劳务有限公司，住所地河北省承德市双桥区武阳花园小区1号办公楼二层。法定代表人:王建民，执行董事。委托诉讼代理人：何福生，北京燕宁律师事务所律师。原审被告：某部队，住所地北京市昌平区。法定代表人：李某，院长。委托诉讼代理人：赵彬，北京市盈科律师事务所律师。上诉人北辰正方建设集团有限公司（以下简称北辰公司）因与被上诉人承德建民建筑劳务有限公司（以下简称建民公司）、原审被告某部队建设工程分包合同纠纷一案,不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第8498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北辰公司之委托诉讼代理人曹晓冰、被上诉人建民公司之委托诉讼代理人何福生、原审被告警察学院之委托诉讼代理人赵彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北辰公司上诉请求：撤销一审法院判决，将本案发回重审。事实和理由：一审判决程序违法，一审法院载明高宏道为我公司的代理人，但我公司并未委托其作为代理人，我公司未参加诉讼，一审剥夺了我公司的诉讼权利，故程序违法，应发回重审。建民公司辩称，我和北辰公司的诉讼从2014年开始，我公司之前还撤诉过两次。对方一直都知道我们双方的纠纷，我公司还到北辰公司去商量案件的情况，北辰公司的另一位诉讼代理人高瑜也全程参加了诉讼。同意一审法院判决，不同意北辰公司的上诉请求。某部队述称，同意一审法院判决，不同意北辰公司的上诉请求。建民公司向一审法院起诉请求：1.北辰公司按建民公司实际施工投入给付剩余工程款1570208.85元并给付逾期付款利息（以1570208.85元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，自2015年5月19日起诉日起至实际付清日至）。2.北辰公司给付建筑用材使用费[（2014年9月17日—2016年12月9日）814天×1278.48元/日]1040682.72元；赔偿应返还的建筑用材340284.2元。3.某部队在上述款项欠付范围内对建民公司承担给付责任。4.诉讼费由北辰公司承担；鉴定费6000元（北京泛华国金工程咨询有限公司鉴定费）、鉴定费230000元（北京求实工程管理有限公司鉴定费）由北辰公司承担。一审法院认定事实：某部队将某大讲堂项目发包与北辰公司。2014年3月28日，某部队与北辰公司签订《合同协议书》，约定：工程内容设计图纸中建筑、装饰、钢结构、电气、给排水、采暖、消防等内容；承包范围某大讲堂项目中的地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给排水、建筑电气、采暖、消防等设计图纸显示的全部工程，其中，以暂估价列出的上述范围内的部分专业工程将以专业分包工程的方式实施；计划开工时间2014年4月1日，计划竣工时间2015年7月25日，工期总日历天数480天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期算起；签约合同价16846650.90元；该合同还约定了其他条款。2014年4月1日，北辰公司与建民公司签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，该合同约定：劳务作业发包人为北辰公司，劳务作业承包人为建民公司；工程名称为某大讲堂项目；分包合同内容：本项目施工蓝图的所有土建工程及为完成该土建工程的所有工作，本合同分包内容为：施工大讲堂图纸内所涉及的基础工程、结构工程、二次结构工程、屋面、墙面抹灰、楼地面垫层、设备房工程等全部土建施工内容，以及有关图纸审查意见书、设计变更及相关技术文件要求等均属乙方承包工作内容范围，包人工费、小型机械费、附材、管理费、安全费、保险费及风险费用等一切费用，本合同劳务作业内容为：1.施工放线、人工配合机械挖土方、打钎、导墙砌筑（含回填）及抹灰、塔吊基础、基础垫层、基础防水保护层的浇筑、基础及主体结构的钢筋工程、模板工程、砼浇筑、砌砖、内外脚手架的搭拆、安全防护、文明施工、基础肥槽的回填土、室内房心回填土、外墙防水基层处理、后浇带处理和浇筑、填充墙体砌筑与抹灰、构造柱及圈梁过梁钢筋绑扎模板搭拆混凝土浇筑、基础槽底人工下挖负20公分土方包括倒运等、除防水层外所有屋面工程、地面清理砂浆找平、楼地面垫层工程、试工试验配合等、施工现场建筑物的内外临边洞口防护、施工现场照明灯架搭设已拆除等全部工作内容（详见附件：分包内容及相关约定）2.施工大讲堂图纸内所涉及的基础工程、结构工程、二次结构工程、屋面、墙面抹灰、楼地面工程及垫层、设备房工程等全部土建施工内容，以及有关图纸审查意见书、设计变更及相关技术文件要求等均属乙方承包工作内容范围。包人工费、小型机械费、附材、管理费、安全费、保险费及风险费用等一切费用：钢筋套丝机除外，乙方向甲方交纳民工工资保证金（无）元；工程地点北京市昌平区，建筑面积3985平方米；合同价款总额2263480元，大写贰佰贰拾陆万叁仟肆佰捌拾元；分包工作期限为开工日期2014年4月1日，竣工日期2014年8月18日，总日历天数120天；劳务作业人数为80人；劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人，逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算资料；上款所述结算程序完成后，发包人应当自结算完成之日起28日内支付全部结算价款，合同价款的支付应当以银行转账的形式办理；在发现承包人存在未按照约定履行本合同行为时，应自发现之日起60日内书面告知承包人并提出明确要求，逾期不行使告知权利的，视为放弃此项权利；发包人应按照行政主管部门相关规定的要求为本项目作业人员办理工伤保险；承包人应按照相关法律法规的要求，按时足额支付劳动者工资；按发包人要求提交施工计划，以及与完成施工计划相应的劳动力安排计划，经发包人批准后实施；承包人应承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场管理不符合规定造成的损失及各种扣款；本合同履行过程中的相关书面文件的送达方式为为一方应当以书面方式将本方的明确要求送达至对方本合同协议书中注明的地址，对方应当在收到之日起7日内予以书面答复，逾期未答复或无人接收、拒收的，视为同意对方要求，一方本合同协议书中注明的地址发生变更时，应当在7日内书面告知对方，逾期告知或不履行告知义务的，由过错方承担相应责任；由非承包人原因造成的变更导致合同价款的增加及造成的发包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保持工作连续，保护好已完工作成果，1.单方违约导致合同确已无法履行，双方协议终止合同，2.调解要求双方停止合同，且为双方接受，3.仲裁机构要求停止合同工作，4.法院要求停止合同工作；发包人不按照本合同的约定支付合同价款，承包人可以停止工作，停止工作超过28天，发包人仍不支付合同价款，承包人可以向发包人发出就通知解除本合同；合同解除后承包人应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求撤出施工场地，发包人应为承包人撤出提供必要条件；本工程的合同价款采用下列第（4）中方式计算（4）建筑面积总和单价；用第（4）种方式计价的，建筑面积3985㎡，分包合同价款单价为568元/㎡，其中主体结构300元/㎡，二次结构210元/㎡，其余各项综合58元/㎡；施工中发生的零工单价为95元/日；双方约定本合同平米面积计算规则为2012年北京市建筑工程预算定额；双方约定本合同平米面积变更规则为2012年北京市建筑工程预算定额；施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算，最长不得超过30日；书面确认后，双方约定采取29.1.2方式结算支付分包合同价款；发包人在书面确认后5日内全额支付已确认的劳务分包合同价款；发包人每月25日支付70%（已确认的）元分包合同价款；由于发包人将合同价款支付给合同价款收取负责人以外的人员、或存在其他违规、违约支付行为的，造成后果由发包人负责；不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金1000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿；不按约定核实承包人完成的工程量，除向承包人支付违约金1000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息;该合同还约定了其他条款。合同签订后，建民公司入场施工。施工不久，建民公司提出合同约定的单价568元/㎡过低，北辰公司同意上调单价，但双方始终未就上调幅度达成一致意见。施工过程中，涉案工程产生过设计变更，建民公司亦按照变更后的设计进行了施工。在北辰公司的要求下，建民公司施工至2014年9月16日，因双方未就价格上调幅度达成一致意见且建民公司对工程实际建筑面积产生争议，建民公司停工。2014年10月，建民公司被北辰公司驱离施工现场，建民公司未能将脚手架等当时施工所需的建筑设备设施、用材以及办公设备运离施工现场。2014年10月12日，案外人入场继续施工。现工程的内、外装饰工程已完成，工程尚未全部完成，目前处于停工状态。截至2016年2月，某部队陆续向北辰公司支付了14771196.53元工程款。北辰公司已向建民公司付款810560元。在收到相关方通知后，建民公司于2016年12月13日前往施工现场将存留的物品运走，尚有部分物品当时未在施工现场（该部分物品的名称及数量见建民公司诉讼请求中的附表1、2）。在本案审理过程中，建民公司申请就某大讲堂项目实际施工总面积（依据图纸）进行鉴定，后法院委托北京泛华国金工程咨询有限公司进行鉴定。2015年4月9日，该公司出具鉴定意见：1.本案工程建筑面积为4185.07平方米；2.本案工程争议建筑面积为47.88平方米，该争议面积系屋顶消防水箱间建筑面积。建民公司向北京泛华国金工程咨询有限公司支付鉴定费6千元。后建民公司又申请就某大讲堂项目全部应做施工量（依据双方《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》所约定的施工范围）、建民公司已完成工程投入量进行造价鉴定，法院委托北京求实工程管理有限公司进行该项鉴定。2016年11月21日，北京求实工程管理有限公司出具鉴定意见：1.劳务分包合同完成全部劳务工程量价款4997689.27元（按建筑市场价格）；2.劳务分包合同建民公司实际完成劳务工程量价款2085235.06元（按建筑市场价格）；3.签证通知单：a.确定部分110953.25元b.不确定部分184580.54元。建民公司向北京求实工程管理有限公司支付鉴定费23万元。出于上述两家鉴定机构对大礼堂一、二层看台下的空间是否加以利用有不同意见等因素，北京求实工程管理有限公司《工程造价鉴定意见书》中确认的建筑面积与4185.07平方米存在很大出入，法院遂要求上述两家鉴定机构核对某大讲堂项目工程建筑面积。2017年6月1日，上述两家鉴定机构共同进行了现场踏勘。法院曾向三方当事人及上述两家鉴定机构送达2017年8月14日前往工程所在地进行鉴定补充勘验的传票、通知书，2017年8月14日，各方到达现场后，发现一层看台下出入口已于近日被封堵，无法进入。经上述两家鉴定机构核定，工程的建筑面积为4203.35平方米。北京求实工程管理有限公司在《工程造价鉴定复议意见书》中提到：一层看台座位下的空间现场为基础层，有管沟、管道，预留窗口进行了部分封堵，暂未利用，二层看台下的空间无法利用，故看台下建筑面积全部不计算。北京求实工程管理有限公司的鉴定复议意见为：劳务分包合同完成全部劳务工程价款4957279.14元，劳务分包合同建民公司实际完成部分劳务价款2065603.63元；签证通知单部分未予调减。上述数据均包含人材机，且均为市场价格。实际完成部分劳务价款2065603.63元，含利润117295.92元（118460.62元-1164.7元）。签证通知单，确定部分110953.25元，含利润6244.01元（459.9元+75.82元+443.85元+417.97元+2282.12元+29.11元+234.86元+476.96元+1823.42元）；不确定部分184580.54元，含利润10177.47元（4647.4元+151.64元+1508.1元+126.92元+2632.57元+1110.84元）。签证通知单中的不确定部分系加深工程、停工待料人工费、挡护墙图纸变化、地下室板墙增设暗梁增加钢筋、因村民堵门无法施工、等待图纸延误而发生的费用。其中，停工待料人工费工程造价2794.77元，含利润151.64元。上述事实，有证人证言、北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同、劳务人员工资表、考勤簿、收据、出库单、财产租赁合同、物资明细、租赁结算表、出库单、北京泛华国金工程咨询有限公司造价鉴定报告、核实建筑面积情况说明的函、北京求实工程管理有限公司工程造价鉴定意见书、工程造价鉴定复议意见书、鉴定费发票、照片、视频光盘、建筑器材离场确认单、监理通知单、工作联系单、合同协议书以及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：当事人对于自己的主张有提供证据的义务，如未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。北辰公司与建民公司签订的合同名称虽为劳务分包合同，但根据该合同内容（施工大讲堂图纸内所涉及的基础工程、结构工程、二次结构工程、屋面、墙面抹灰、楼地面垫层、设备房工程等全部土建施工内容，以及有关图纸审查意见书、设计变更及相关技术文件要求等均属乙方承包工作内容范围，包人工费、小型机械费、附材、管理费、安全费、保险费及风险费用等一切费用），北辰公司实际是将其承包的全部建设工程转包给了建民公司，故北辰公司与建民公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》违反了法律的强制性规定，应属无效。建民公司是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的实际施工人，于2014年10月被北辰公司驱离施工现场，后北辰公司于2014年10月12日安排案外人入场继续施工，现内、外装饰工程已完成，故法院按建民公司施工的工程经竣工验收合格处理，北辰公司应参照双方约定支付相应的工程折价补偿款。需要指出的是，本案按建民公司施工的工程经竣工验收合格处理，并不意味着免除建民公司对其所施工工程的保修义务。《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》本约定了568元/平方米的固定单价，施工不久，建民公司即提出该单价过低，北辰公司亦同意上调单价，但双方始终未就上调幅度达成一致意见；《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》约定的价款总额为2263480元，但根据鉴定意见，全部完成该合同的工程价款为4957279.14元，可见，《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》约定的价款显失公平；应北辰公司的要求，建民公司施工至2014年9月16日，因双方未就价格上调幅度达成一致意见且建民公司对工程实际建筑面积产生争议，建民公司停工，北辰公司于2014年10月将建民公司被驱离施工现场，故法院参照鉴定意见、扣除利润后支持建民公司相应的工程折价补偿款。对于鉴定意见中签证通知单中的不确定部分，该部分系加深工程、停工待料人工费、挡护墙图纸变化、地下室板墙增设暗梁增加钢筋、因村民堵门无法施工、等待图纸延误而发生的费用。其中，停工待料人工费（不含利润）2643.13元，系建民公司自身原因导致，该部分损失应由建民公司自行负担；因村民堵门无法施工、等待图纸延误而发生的费用并非建民公司原因导致，故该部分损失应计入工程折价补偿款；挡护墙图纸变化工程量系因设计变更产生，亦应计入工程折价补偿款；对于加深工程，北辰公司抗辩相关洽商变更无己方签字，因此不予认可，但根据2014年4月21日的监理日志，由于设计图纸除地下室外基槽±0-5.4m现未到鹅卵石层，设计、甲方、监理、地勘对礼堂进行验槽，因槽底鹅卵石分布不均，现场出设计方案，可见该加深工程系设计变更，相应费用亦应计入工程折价补偿款；对于地下室板墙增设暗梁增加钢筋，建民公司称己方于2014年5月25日领取新施工图，地下室板墙增设暗梁、增加钢筋，北辰公司抗辩相关洽商变更无己方签字，因此不予认可，2014年5月24日的监理日志记载了新版结构图纸变化，故地下室板墙增设暗梁增加钢筋的费用亦应计入工程折价补偿款。工程折价补偿款为实际完成部分工程造价（不含利润）1948307.71元（价款2065603.63元-利润117295.92元）、签证通知单确定部分工程造价（不含利润）104709.24元（价款110953.25元-利润6244.01元）、不确定部分工程造价（不含利润）171759.94元[价款184580.54元-利润10177.47元-停工待料人工费（不含利润）2643.13元]之和，即2224776.89元，扣除已经支付的810560元，北辰公司还应向建民公司支付工程折价补偿款1414216.89元。对于建民公司要求北辰公司支付逾期付款利息一节，双方对于工程折价补偿款的最终数额一直存有争议，故法院对于建民公司的该项诉讼请求不予支持。对于建民公司要求北辰公司给付建筑用材使用费一节，建民公司所主张的建筑用材为油托和脚手架所需架管、扣件、木跳板，北辰公司对此不予认可，建民公司被北辰公司驱离时确实在施工现场遗留了当时施工所需的建筑设备设施、用材，并由后续施工继续使用，且建民公司提供了相应的租赁合同证明租金的计取标准；至于使用费的起算日期，建民公司施工至2014年9月16日，因双方未就价格上调幅度达成一致意见且建民公司对工程实际建筑面积产生争议，建民公司停工，并于2014年10月被北辰公司驱离施工现场，后续施工于2014年10月12日继续，考虑到双方对于2014年9月17日至2014年10月11日期间（共计25天）的租赁物品未在有效工期内使用的状况均有过错，故该期间的使用费由双方各二分之一，2014年10月12日以后的使用费由北辰公司负担；对于使用费的截止日期，建民公司于2016年12月13日将部分物品从施工现场运走，建民公司主张至2016年12月9日，法院对此不持异议，2014年10月12日至2016年12月9日，共计790天，建民公司主张计算814天的使用费，法院对此不持异议，法院对2014年10月12日至2016年12月9日期间的使用费计取789天。北辰公司应向建民公司支付建筑用材使用费1024701.72元。对于建民公司要求北辰公司赔偿应返还的建筑用材（附表1、2）340284.2元一节，附表1、2中的物品均由建民公司自案外人处承租，北辰公司将建民公司驱离施工现场，对建民公司遗留在现场的建筑设备设施、用材等物品亦应予返还，不能返还的，则应赔偿相关损失；考虑到这些租赁物品是否应有折旧等因素，本案在相关案外人与建民公司确定赔偿数额之前不宜先行处理北辰公司对该部分租赁物的赔偿问题。对于建民公司要求某部队在上述款项欠付范围内对建民公司承担给付责任一节，某部队已经向北辰公司给付了14771196.53元工程款，建民公司未能证明某部队就其施工的部分存在欠付工程款的情形，故法院对于建民公司的该项诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告北辰正方建设集团有限公司给付原告承德建民建筑劳务有限公司工程折价补偿款1414216.89元，于本判决生效后10日内履行；二、被告北辰正方建设集团有限公司给付原告承德建民建筑劳务有限公司建筑用材使用费1024701.72元，于本判决生效后10日内履行；三、驳回原告承德建民建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，北辰公司与建民公司之间就涉案建设工程除本案外，还于2014年、2015年先后进行多次民事诉讼，均在北京市昌平区人民法院（以下简称昌平法院）审理。在处理前述纠纷过程中，北辰公司于2014年10月10日与高宏道签订《委托代理合同》，并向高宏道支付相应律师费用。在一审审理期间，高宏道作为北辰公司代理人多次向昌平法院提交盖有北辰公司印章的诉讼材料。高宏道亦认可其在一审期间始终是接受北辰公司委托，作为代理人出庭应诉。另查，某部队变更名称。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。上述事实，有询问笔录、《委托代理合同》、收据、发票及《请求提供证据申请书》等证据材料在案佐证。本院认为，负有举证证明责任的当事人应当对自己的主张提供充分证据，能确信待证事实的存在具有高度可能性的，则应当认定该事实存在。如果当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。北辰公司主张其并未委托高宏道作为代理人参加诉讼，但是从一审审理过程来看，高宏道所提交的相关诉讼材料盖有北辰公司公章，一审判决送达后，北辰公司亦提交了盖有其公章的材料，可以认定北辰公司对其与建民公司的诉讼知情，且同意高宏道参加诉讼，并通过高宏道在一审期间处置了其相应诉讼事项。北辰公司所出具的对高宏道的委托授权书虽未明确指向本案的建设工程分包合同纠纷，但是从北辰公司与高宏道的《委托代理合同》、委托授权书和律师费票据来看，委托授权书上的瑕疵并不足以否定北辰公司对高宏道的授权行为。因此对于北辰公司的上诉请求，本院不予采信。综上所述，北辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26311元，由北辰正方建设集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张磊审 判 员 徐冰审 判 员 范磊二〇一八年三月二十八日法官助理 王梦法官助理 李正书 记 员 杨帆