福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第54号
上诉人（原审被告）林日辉，住福建省连城县。
委托代理人罗友和，福建慧来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林志凌，住福建省连城县。
被上诉人（原审原告）林添德，住福建省连城县。
被上诉人（原审原告）暨上述两被上诉人委托代理人林忠华，住福建省连城县。
上述三被上诉人委托代理人童文煌，福建斌建律师事务所律师。
原审第三人林华菊，住福建省连城县。
原审第三人连城县市场服务中心，住所地连城县莲峰镇莲花塘*号巷**号。
委托代理人胡小辉，连城县人民政府法制办公室公职律师。
上诉人林日辉因与被上诉人林添德、林志凌、林忠华、原审第三人林华菊、连城县市场服务中心合伙协议纠纷一案，不服连城县人民法院（2014）连民初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林日辉及其委托代理人罗友和、被上诉人林添德、林志凌、林忠华及其委托代理人童文煌、原审第三人林华菊、原审第三人连城县市场服务中心委托代理人胡小辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2004年9月28日原、被告及第三人林华菊订立《合作协议书》一份，约定自2004年9月28日起至2007年9月27日止共同合伙承包第三人连城县市场服务中心所有的西门市场，每人各占20%的股份，由被告林日辉任市场总管，负责市场全面工作，保管管理处印章，协调和处理经营管理中的纠纷等，由原告林志凌任市场主管，负责市场日常秩序，林忠华为会计，林添德为出纳，第三人林华菊为收费管理员，协议第九条还约定：“合同期满后，西门市场如需继续承包五个股东的权益延伸，合作协议另行签订”。《合作协议书》订立后，被告林日辉代表全体合伙人与第三人连城县市场服务中心签订《连城县西门市场租赁经营管理合同》一份，第三人连城县市场服务中心将西门市场租赁给原、被告及第三人林华菊经营，租赁期限至2007年9月27日止。上述《合作协议书》、《连城县西门市场租赁经营管理合同》订立后，原、被告及第三人林华菊对内均按《合作协议书》的约定履行出资义务，分配合伙盈利，对外按与第三人连城县市场服务中心签订的《连城县西门市场租赁经营管理合同》的约定履行上交管理费的义务。2007年9月27日与第三人连城县市场服务中心的租赁合同期限届满后，被告林日辉代表全体合伙人重新与第三人签订《连城县西门市场租赁经营管理合同》，租赁期限于2010年9月27日止，原、被告与第三人林华菊重新签订《合作协议书》，共同合伙承包经营西门市场，在重新签订的《合作协议》第八条约定：“合同期满后，西门市场如需继续承包五个股东的权益延伸，合作协议另行签订。合伙期终止按比例分配剩余财产或承担债务，集体投资的固定资产和不可分割物，可作价卖给他人，其价款参与分配”。2010年9月27日被告林日辉与第三人连城县市场服务中心订立的《连城县西门市场租赁经营管理合同》租赁期限届满后，被告林日辉代表原告及第三人林华菊又继续与第三人连城县市场服务中心订立租赁经营管理合同，租赁期限至2013年10月26日止，原、被告及第三人林华菊同样按原协议的约定另行签订了合作协议，且均按《合伙协议》的约定履行至2013年10月26日。2013年10月17日，第三人连城县市场服务中心向被告林日辉发出通知，通知内容为：“根据2010年10月27日签订的《连城县西门市场租赁经营管理合同》第二条：租赁期三年，自2010年10月27日起至2013年10月26日止之约定，现我中心收回西门市场租赁经营管理权，请您做好相关移交手续”。2013年11月7日连城县市场服务中心的上级主管部门连城县综合执法局在西门市场张贴通知，通知内容为“西门市场2013年10月27日前的承包经营权已到期，现已收回。为维护本市场的良好经营秩序，经本局研究决定，自2013年10月28日起由林日辉本人实施各项经营管理工作，他人不得干预扰乱市场经营秩序”。2013年10月17日林日辉收到通知后，并未按通知的要求做相关的移关工作，2013年10月27日合作期限届满后也按合作协议的约定与原告及第三人进行合伙事务的清算，并利用合伙财产进行承包经营，且于2013年11月5日预先分配了2013年11月份的盈利。2013年11月5日，被告林日辉与第三人连城县市场服务中心订立《西门市场目标管理协议责任》一份，目标管理期暂定为一个，从2013年10月27日至2014年10月26日止，全年上缴的目标管理费为人民币59000元，被告林日辉则按规定收取西门市场内的摊位费、服务费和场地设施租赁费。该《西门市场目标管理协议责任》的其余内容与《连城县西门市场租赁经营管理合同》基本相同。后因被告林日辉不同意与原告及第三人林华菊继续合伙经营，为此原告诉至法院。
原审判决认为，2013年10月27日被告林日辉代表原告及第三人林华菊与第三人连城县市场服务中心签订的《连城县西门市场租赁经营管理合同》约定的承包租赁届满后，根据原、被告及第三人签订的《合作协议书》的约定：“合同期满后，西门市场如需继续承包五个股东的权益延伸，合作协议另行签订。合伙期终止按比例分配剩余财产或承担债务，集体投资的固定资产和不可分割物，可作价卖给他人，其价款参与分配如西门市场继续”。但于合作期限届满后，原、被告及第三人未对合伙财产进行清算，被告林日辉也未按第三人连城县市场服务中心的通知要求办理相关移交手续，而是继续使用合伙财产，并收取西门市场的摊位费、服务费及场地设施租赁费，并于2013年11月5日在原、被告及第三人林华菊间预先分配了2013年11月份的盈利，同时被告林日辉与第三人连城县市场服务中心在2013年11月5日签订了《西门市场目标管理协议责任》，约定目标管理费从2013年10月27日至2014年10月26日止，全年上缴的目标管理费为人民币59000元，被告林日辉按规定收取西门市场内的摊位费、服务费和场地设施租赁费，虽然被告林日辉与第三人连城县市场服务中心订立的《西门市场目标管理协议责任》与原订立的《连城县西门市场租赁经营管理合同》名称不同，但内容大体一致，权利义务基本相同，不能因协议的名称不同而否认被告林日辉与第三人连城县市场服务中心间订立承包经营西门市场合同的事实，因此根据原、被告及第三人林华菊《合作协议书》的约定，应当认定是被告林日辉代表原、被告及第三人林华菊与第三人连城县市场服务中心订立承包经营协议，被告林日辉与第三人连城县市场服务中心订立的《西门市场目标管理协议责任》的效力及于原、被告及第三人，原告的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。第三人林华菊经传票传唤未到庭参加诉讼，属对其诉讼权利的处分，依法缺席审理。依照《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：确认原告林忠华、林志凌、林添德与被告林日辉及第三人林华菊自2013年10月27日起至2014年10月26日止共同承包连城县市场服务中心所属西门市场。案件受理费550元，由被告林日辉承担。
宣判后，原审被告林日辉不服，向本院提起上诉。
上诉人林日辉上诉称：一、原审判决认定事实错误以及遗漏重要事实。1、上诉人于2013年10月27日已经将西门市场的经营管理权交还给连城县市场服务中心，因是不动产移交且无其他清算事项，因而双方只是口头履行移交手续。移交后因连城县市场服务中心对西门市场的管理方式尚未形成意见，上诉人仅是在合同终止后善意履行代管义务，代管所收费用本应交给连城县市场服务中心，但三被上诉人强行要求分割，上诉人被迫冒侵权风险分割费用，而非基于合法承包对盈利进行分配。2、原审遗漏《西门市场目标管理责任协议》发包方连城县市场服务中心的意见。连城县市场服务中心于一审庭审陈述《西门市场目标管理责任协议》不同于以往的《西门市场租赁经营合同》，尤其是承包主体仅限于林日辉一人，该陈述与本案连城县执法局出具的《通知》相互印证。二、上诉人、被上诉人与原审第三人林华菊在《合作协议书》中关于“合同期满后，西门市场如需继续承包五个股东的权益延伸”的约定是附生效条件的约定，即连城县市场服务中心同意上诉人、被上诉人与原审第三人林华菊合伙承包这一生效条件，但连城县市场服务中心明示拒绝合伙承包已经阻却了该约定的生效。三、连城县市场服务中心与上诉人签订的《西门市场目标管理责任协议》主体明确，形式、内容均符合法律规定，受法律保护，应依法认定《西门市场目标管理责任协议》的承包人只限于上诉人，上诉人未违背诚实信用原则。上诉人据此请求撤销（2014）连民初字第356号民事判决，依法改判为驳回上诉人诉讼请求。
被上诉人林忠华、林志凌、林添德答辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。本案属于合伙协议纠纷，而非发包、承包合同纠纷。上诉人与被上诉人及原审第三人五人各司其职，依次合作了三轮直至第四轮的第一个月，且在第三轮的合伙承包过程中共同向连城县市场服务中心缴纳了1.2万元承包保证金。2013年10月27日第三轮承包期届满时，连城县市场服务中心并未阻止合伙人清算移交，也未退回收取的1.2万元承包保证金，各方继续使用合伙财产，收取摊位费、服务费及场地设施租赁费，并实际分配了2013年11月份的盈利。同时连城县市场服务中心还在2013年11月5日与被上诉人推举的合伙人林日辉续订了一份与《西门市场租赁经营管理合同》权利义务相同、内容一致的《西门市场目标管理责任协议书》，合同期为一年。二、上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，应予驳回。1、上诉人一审提供的连城县市场服务中心关于收回租赁经营管理权的《通知》未实际履行，上诉人没有其他证据证明双方已移交结算。2、上诉人继续给予原审第三人林华菊分红份额，肯定了西门市场租赁经营管理权未被收回的事实。3、连城县市场服务中心自称对收回西门市场租赁经营管理权，是经与上诉人串通的不实之词，该市场属于国有资产，若重新对外发包依法应当进行公开招投标，即使是目标管理，也应公开招标。另外，《西门市场目标管理责任协议书》并未限制合伙，《合作协议书》也没有附带生效条件，且民事合伙是民事意思自治行为无需审批，亦无需任何第三方同意。综上，被上诉人请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
原审第三人林华菊答辩称：2013年11月林日辉开始自己承包西门市场，同时保留原审第三人林华菊的20%股份。
原审第三人连城县市场服务中心答辩称：答辩意见同一审答辩意见，原租赁合同已到期，2013年10月17日通知了林日辉收回西门市场。为更好做好市场管理工作，对林日辉提出了要求，是根据目标管理的要求，所以在2013年11月5日和林日辉签订了目标管理协议，对相关任务进行明确。后根据林日辉和市场的现状在2013年11月7日由市场管理中心的管理部门（连城县综合执法部门）发出通知，张贴在西门市场，确定2013年10月28日起由林日辉管理市场。
经审理查明，上诉人对一审判决查明的事实中：1、“2013年10月17日林日辉收到通知后，并未按通知的要求做相关的移交工作，2013年10月27日合作期限届满后也未按合作协议的约定与原告及第三人进行合伙事务的清算，并利用合伙财产进行承包经营，且于2013年11月5日预先分配了2013年11月份的盈利。”有异议，认为林日辉已于2013年10月19日将西门市场的资产无偿移交给原审第三人连城县市场服务中心，且承包所得收益已经由合伙人分配完毕，对内对外都无债务，应视为清算完毕。另外，“未按合作协议约定与原告及第三人进行合伙事务的清算”应写明是第三人林华菊。2、对“后因被告林日辉不同意与原告及第三人林华菊继续合伙经营”有异议，认为原审第三人连城县市场服务中心在承包前就已经和林日辉约定了由林日辉一个人承包经营。被上诉人对原审判决查明的事实没有异议。原审第三人林华菊对原审判决查明的事实没有异议。原审第三人连城县市场服务中心对原审查明的事实“2013年10月27日合作期限届满后也未按合作协议的约定与原告及第三人进行合伙事务的清算”有异议，认为其2013年10月17日出具了移交清单，林日辉做好了移交工作。
二审中，上诉人向本院提供了如下新证据：
1、连城县市场服务中心分别于2013年10月19日和2013年11月5日出具的资产移交清单各一份，前者证明2013年10月19日连城县市场服务中心通过林日辉收回了合伙的西门市场承包权，后者证明2013年11月5日连城县市场服务中心将西门市场的经营权发包给林日辉个人。被上诉人质证对该组证据的真实性有异议，认为该组证据形成时间既然早于一审诉讼，但上诉人一审时却未提交，该组证据是事后伪造补充的。原审第三人林华菊质证认为新一轮承包移交的时间是2014年12月1日；原审第三人连城县市场服务中心质证认为证据印章是连城县市场服务中心的，对该组证据的真实性没有异议，但当时是否进行财产移交不清楚。
2、连城县市场服务中心分别于2013年11月6日和2014年4月28日出具的《福建省行政事业单位收款票据》各一张，金额共计59000元。证明2013年11月5日这一期承包的相关费用都是由林日辉个人缴纳的，被上诉人与原审第三人林华菊没有出资承包，没有参与合伙经营。被上诉人质证认为2013年11月6日的《福建省行政事业单位收款票据》可以证明上诉人、被上诉人与原审第三人林华菊五人在新一轮承包时至2013年11月5日共同经营了一个月并且取得了分红。原审第三人林华菊质证认为该证据中标注的“西门市场目标管理费”等其中有其委托林日辉代缴的部分，其每个月也取得林日辉经营期间的分红。原审第三人连城县市场服务中心质证认为对该组证据没有意见。
3、连城县市场服务中心2014年12月2日出具的《西门市场资产移交清单》一份，证明林日辉于2014年12月2日将西门市场经营管理权交还连城县市场服务中心，以及林日辉个人承包西门市场时没有用到合伙人的财产，合伙人的资产已被连城县市场服务中心收回的事实。被上诉人质证认为该证据清单中部分是连城县市场服务中心的财产，第五到第十项则是合伙人的财产，目前为止尚未清算。原审第三人林华菊质证认为该证据清单中第五到第十是合伙人财产，目前为止尚未清算。原审第三人连城县市场服务中心质证认为同意上诉人的意见。
被上诉人向本院提供新证据一份，即2014年10月31日连城县市场服务中心发布的《连城县西门市场经营管理权招标公告》，证明连城县市场服务中心2014年10月31日才开始重新招投标，之前都是承包。
本院对双方提交的新证据分析认定如下：上诉人提交的证据1、2、3来源合法，证据1系一审诉讼前形成，上诉人未举证证明一审未能提交该证据的法定事由，证据2中因上诉人林日辉作为《合作协议》约定合伙承包的市场总管，其以个人名义缴费并不能直接证明系个人承包西门市场，证据3也与本案不具有关联性，综上，本院对上诉人所举新证据1、2、3不予采信。被上诉人提交的新证据来源合法、内容真实，但同本案不具有关联性，本院不予采信。
本院认为，2013年9月27日，上诉人同三被上诉人及原审第三人林华菊签订的《合作协议书》约定“合同期满后，西门市场如需继续承包五个股东的权益延伸”，该合同条款未附加其他生效条件，合法有效，合同各方当事人应按照合同约定全面履行义务。一审法院根据连城县市场服务中心与上诉人签订的《西门市场目标管理责任协议》与《连城县西门市场租赁经营管理合同》权利义务内容基本一致以及2013年11月5日上诉人、三被上诉人、原审第三人林华菊预先分配了2013年11月盈利的事实认定上诉人代表三被上诉人及原审第三人林华菊与连城县市场服务中心订立承包经营协议并无不当。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人林日辉负担。一审案件受理费按照一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 胜 荣
代理审判员 阙 美 琴
代理审判员 黄 晓 燕
二〇一五年三月九日
书 记 员 许敏（代）
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……