湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）株中法民四终字第66号上诉人（原审被告）湖南省第五工程有限公司，住所地为湖南省株洲市芦淞区建设中路28号。法定代表人熊用机，该公司董事长。委托代理人熊省龙，湖南一星律师事务所律师，代理权限为全权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉或申请撤诉等诉讼权利。委托代理人李少青，湖南一星律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）湖南盛世置业有限公司，住所地为湖南省株洲市荷塘区荷叶塘新华西路111号。法定代表人袁四学，该公司董事长。委托代理人黄宗和，湖�天舒律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托代理人ＸＸ，女，汉族，1974年6月4日出生，系公司职员，住湖南省株洲市石峰区，代理权限为全权代理。原审第三人湖南省工业设备安装有限公司，住所地为湖南省株洲市芦淞区七一路88号中旺锦安城。法定代表人周慧，系该公司董事长。委托代理人钟莉，女，1973年6月22日出生，汉族，湖南省株洲市人，系公司员工，住湖南省株洲市芦淞区，代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，决定和解，提起上诉，反诉，代为签收法律文书等。委托代理人史骥，男，1985年10月11日生，汉族，湖南省醴陵市人，系公司员工，住湖南省醴陵市，代理权限为一般代理。上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称五工程公司）因与被上诉人湖南盛世置业有限公司（以下简称盛世公司）、原审第三人湖南省工业设备安装有限公司（以下简称工业安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服株洲市天元区人民法院（2014）株天法民一初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人五工程公司的委托代理人熊省龙、李少青，被上诉人盛世公司的委托代理人ＸＸ、黄宗和，原审第三人湖南省工业设备安装有限公司的委托代理人钟莉、史骥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院认定事实：2008年8月8日原告盛世公司与被告五工程公司签订《人工挖孔桩工程施工合同》，盛世公司为合同的甲方，五工程公司为合同的乙方，约定由五工程公司以综合包干单价的形式承包盛世华庭项目的桩基工程，开工日期为2008年8月2日，竣工日期为2008年9月15日，合同约定工程质量不符合设计要求，乙方负责无偿返工，桩基如检测达不到设计要求，无法组织验收，由乙方承担因此造成的一切经济损失（包括甲方向第三方的赔偿）。合同签订后五工程公司进行施工，并于2008年10月完成桩基混凝土浇灌。工程完工后，盛世公司委托恒盛工程检测有限公司、株洲市建设工程质量检测中心、湖南核工业工程质量检测有限公司进行检测，五工程公司施工的桩基确认为不合格。在五工程公司不按要求自行返工的情况下，盛世公司按株洲市质量安全监督管理处的意见另行委托专业施工单位对五工程公司施工的不合格桩基按设计意见进行原位凿除、重新浇灌，达到质量要求，但盛世公司和五工程公司的合同工期延误一年。2010年6月盛世公司以五工程公司承包的桩基不合格，已构成违约为由向株洲市中级人民法院提起诉讼，要求五工程公司返还工程款470000元，支付水电费及检测费436218.54元，赔偿因工程质量不合格给盛世公司造成的各项损失10226562.53元，支付违约金24511.5元。株洲市中级人民法院于2011年10月19日作出一审判决，判决五工程公司赔偿盛世公司因桩基工程不合格各项损失共计2251976.36元五工程公司不服该判决提出上诉，湖南省高级人民法院于2012年11月12日作出终审判决，变更原审判决为五工程公司赔偿盛世公司因桩基工程不合格各项损失共计1951976.36元，维持了原审判决中五工程公司支付工程延误违约金360000元，并驳回盛世公司的其他诉讼请求。现盛世公司以株洲市中级人民法院（2010）株中法民四初字第15号判决中认为“对盛世公司提出的工程损失费2496000元、施工现场修复钢筋损失费422147.97元在审理时没有提交实际结算和支付该项费用的依据，在盛世公司取得向主体施工单位支付该两项费用的凭证后，可另案主张权利”和盛世公司已实际发生上述损失为由，向原审法院�起诉讼，要求判如所请。原审另查明2008年10月28日，盛世公司与第三人工业安装公司签订《盛世华庭商住综合楼工程施工合同》，约定进场、开工日期为2008年11月1日，合同工期365天。2009年11月11日，第三人申请盛世华庭商住综合楼工程开工，同年11月12日经监理方认可开工。该主体工程于2011年6月24日竣工验收。第三人工业安装公司于2009年3月5日向盛世公司及监理方提交《关于要求工程延期和项目费用补偿的报告》，要求盛世公司补偿因工程延期产生的工作人员工资、宿食费、周转材和机械设备租赁费，于2011年10月15日向盛世公司出具《“盛世华庭”商住综合楼工程延期费用补偿计算书》，要求盛世公司支付因工期延误12个月造成项目费用2496000元、施工现场修复及钢筋损失费用422147.97元，合计2918147.97元。盛世公司于2011年8月18日、2011年8月24日、2011年12月26日、2012年1月18日、2013年3月25日分别向第三人支付1200000元、240000元、520000元、715500元、242647.97元，共计2918147.97元，并于2013年11月20日向第三人作出关于“盛世华庭”商住综合楼工程延期补偿款支付情况的说明，截至2013年3月26日止，盛世公司已分批次向第三人工业安装公司支付完工程延期补偿款，工业安装公司的财务部门对该说明予以了确认。原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为原告盛世公司要求被告省五公司赔偿工程损失2496000元、施工现场修复及钢筋损失费422147.97元是否有事实和法律依据？盛世公司与五工程公司签订《人工挖孔桩工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。该合同约定桩基如检测达不到设计要求，无法组织验收，由乙方承担因此造成的一切经济损失（包括甲方向第三方的赔偿）。完工后，桩基经过多次检测，确定为不合格，在五工程公司不按要求自行返工的情况下，盛世公司按株洲市质量安全监督管理处的意见另行委托专业施工单位对五工程公司施工的不合格桩基按设计意见进行原位凿除、重新浇灌，达到质量要求，但盛世公司和五工程公司的合同工期由此延误一年。工期的延误完全系五工程公司工程质量不达标，且事后不积极采取补救措施所致，应对由此造成的损失承担违约责任，根据双方合同的约定，该损失包括盛世公司向工业安装公司的赔偿。盛世公司因工期延误一年，给主体施工方造成了相应的损失，根据其与工业安装公司签订的《盛世华庭商住综合楼工程施工合同》，盛世公司向工业安装公司支付了工程延期费用、施工现场修复及钢筋损失费用共计2918147.97元。上述事实，盛世公司向法庭提交了工业安装公司出具�《关于要求工程延期和项目费用补偿的报告》、《“盛世华庭”商住综合楼工程延期费用补偿计算书》、施工现场修复及钢筋损失费用建筑工程结算书、单位工程造价计价表、“人工、主要材料、机械汇总表”及盛世公司向工业安装公司支付上述款项的付款凭证予以证实。至于五工程公司辩称上述费用系盛世公司虚列的损失，盛世公司支付的上述2918147.97元系工程款而非赔偿款，原审法院认为，盛世公司提交的上述证据得到工业安装公司的认可，五工程公司提交的证据不能证明上述费用系盛世公司虚列损失，且该款项有工业安装公司向盛世公司提交要求赔偿相关损失的报告，盛世公司支付该款项后，就该款项的支付时间、方式以及款项性质与工业安装公司进行了核对，工业安装公司亦出具了“核对无误”的意见，故对五工程公司的辩驳意见不予支持。现盛世公司�向工业安装公司赔偿了因工期延误一年造成的工程延期费用、施工现场修复及钢筋损失费用共计2918147.97元，而要求五工程公司承担该部分损失，符合盛世公司和五工程公司双方的合同约定，应予支持。综上，依照相关法律规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：五工程公司在本判决生效后十五日内向盛世公司赔偿工程延期损失费2496000元及施工现场修复、钢筋损失费422147.97元。本案案件受理费30145元，由五工程公司承担。宣判后，五工程公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。上诉人五工程公司上诉请求：一、原审判决对证据的认定和采信严重失误，有失公允。（一）原审法院调查未围绕本案争议焦点，而是停留在被上诉人盛世公司伪造的证据上，且遗漏了被上诉人是否实际支付损失赔偿款给第三人工业安装公司的事实调查；（二）原审法院�误采信被上诉人原审提供的17份证据。例如被上诉人原审提交的证据7“盛世华庭项目月费用支出统计清单”，该证据显示被上诉人从2008年11月11日起就开始每月支付第三人赔偿款208000元，但被上诉人未提交每个月的支付此款的凭证。其次，被上诉人原审提交的证据6、7、8、9、10、11、12均已在株洲市中级人民法院（2010）株中法民四初字第15号民事判决中不予采信，不采信理由就是有些收据发生在2005年、2008年8月8日上诉人进场进行桩基施工之前，现原审法院认为这些证据真实且相互印证系错误认证。再来，被上诉人证据17即工程承包合同签订时间是2008年12月26日，这证明第三人工业安装公司在2008年11月1日根本没有进场施工。上诉人原审提交的证据2、3、4、5已证明施工队伍进场施工的时间是2009年11月，这些证据有施工方、监理方、被上诉人三方签字确认，因此被上诉人�2008年11月1日起至2009年10月31日，支付290多万元是虚假的。最后被上诉人原审提交证据15、16银行转账凭证和说明试图证实其已支付2918147.97元赔偿款给第三人工业安装公司。事实上，被上诉人的这些支付凭证记载的支付用途是工程款，不是赔偿款，违背专款专用的财务原理；另从第三人收到2918147.97元后的资金流向和实际用途看，该款全部用于项目材料款、工程劳务分包款，管理费的支付，以及被上诉人以陈华名义将钱又转回公司，所以第三人工业安装公司实际并未收取该赔偿款。对此第三人在原审质证时也表示不知道被上诉人支付的2918147.97元是否属于延期补偿款。二、原审判决认定事实错误，适用法律不当。（一）原审判决认定被上诉人向第三人工业安装公司支付了工期延期损失费、施工现场修复钢筋损失费共计2918147.97元，与客观事实不符。1、如果被上诉人已支�的2918147.97元属于损失赔偿款，那么该款所有权因系第三人工业安装公司所有，但是从第三人工业安装公司的财务收支明细看，第三人仅收取了324721元管理费，并无其损失款收入；2、从2918147.97元的支付用途是工程款不是赔偿款；3、从2918147.97元资金流向可证明被上诉人主张其已付损失赔偿款系虚假事实。（二）原审判决不予认定被上诉人从已支付给第三人的工程款中又转回1475312.97元，是严重的认定事实错误。上诉人已提供证据证实第三人工业安装公司在收到被上诉人支付24071084.49元（含2918147.97元）后，已支出24006711.85元，其中包括支付给被上诉人的1475312.97元，对此事实原审法院却没有确认。（三）、原审判决上诉人赔偿被上诉人损失赔偿款2918147.97元没有事实证据。1、原审判决在事实认定部分查明第三人申请进场开工的时间为2009年11月1日，因此第三人在2008年11月至2009年10月31日期间根本没有进场施工，亦不存在开工前100多名施工人员在施工现场待工一年的状况和损失；2、被上诉人是挂靠第三人施工，因此其可以提交以第三人名义出具并加盖第三人公章的虚假索赔证据；3、被上诉人主张的损失2008年11月就已经实际发生支出，但直至2009年10月为止被上诉人都拿不出证据；4、被上诉人主张的待工损失和实际赔付第三人损失的事实均是虚假的；5、第三人在原审法院庭审时确定收到被上诉人2918147.97元，但不能确定该款属于延期损失赔偿款。综上，原审认定事实和采信证据错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，还本案事实真相。被上诉人盛世公司辩称：上诉人的上诉事实和理由纯属罔顾事实，颠倒黑白，故意混淆是非，依法不能得到支持，应当予以驳回。一、本案基本事实是上诉人因为施工质量不合格给被上诉人盛世�司造成了巨额损失，这一事实客观存在并且经过了生效法律文书的确定，本案需要审理的仅是被上诉人是否与主体施工单位办理了结算和是否支付了赔偿款。1、由于上诉人不按照施工规范要求施工，偷工减料，被株洲市建筑质量监督检查部门检查发现了违法行为。被上诉人先后委托相关部门和专业机构对上诉人施工的桩基进行检测，结果是上诉人施工的桩基不符合合同及国家质量标准要求。在上诉人未按质量监督部门如期返还修复的情况下，被上诉人只能在报告质量监督部门同意后，重新委托专业的单位对桩基的设计进行修改和重新施工，为此必然造成损失。2、因上诉人施工的工程不合格，为此给盛世公司造成了巨额多项损失，经过株洲市中级人民法院审理，依法作出了生效判决。对于本案审理的部分损失，由于损失是客观存在的，故在前案判决已经明确，只是需要双方结算确定赔偿金额和支付完成，就依法由上诉人赔偿，因此本案是根据生效判决进行的延续诉讼。上诉人无视主体施工单位早在2009年就提出索赔要求，并且上诉人自己的项目经理也确认赔偿，特别是该项目的监理多次签证确认赔偿金额，但是到今天上诉人仍无端推测被上诉人与第三人赔偿结算和赔偿金额系虚假，且又无法提供任何证据来证明。3、对于具体的损失结算有充分事实作证。上诉人于2008年10月27日至11月18日完成了66根桩基，由于上诉人坚持桩基基础合格，被上诉人无奈在2008年11月22日委托专业检测机构检测桩基不合格后，不得不又于2009年3月5日再次委托其他检测机构再次检测，结果仍是桩基不合格。上诉人在已经逾期完工的情况下，为了狡辩又使盛世公司多次检测，无疑又人为的延长了工程竣工的时间，这些行为必然造成损失，扩大损失。4、原审判决认定赔偿给主体施工单位各项损失2918147.97元有充分的事实依据。首先被上诉人盛世公司原审提交的证据除了工程结算评审定案表以外，还有主体施工单位提出的赔偿明细表、监理单位对该部分损失的签证确认、主体施工单位2009年3月5日就提交的要求工程延期和项目费用补偿报告、监理单位2009年3月6日确认的盛世华庭项目月费用支出统计清单。更有包括上诉人项目经理签字确认的桩基处理记录和现场签证单。不管这些证据形成的时间先后，都不妨碍其证实上诉人因工程质量不合格给被上诉人造成实际损失的事实。其次，答辩人已经实际将赔偿款向主体施工单位支付，这有银行付款凭证证实。上诉人也提交了施工单位即第三人工业安装公司的账务明细账目，该账目清楚记载第三人收取了被上诉人支付的赔偿款，甚至还包括具体开支内容。二、本案原审法院证据采信和对事实认定完全合法，上诉人的上诉状纯属故意恶化和丑化原审法院。1、原审法院对双方提供的证据进行了合法公正的评析。上诉人提供的证据不能否定损失的事实，也不能否定被上诉人支付赔偿款，因此原审法院对其证据不予采信。2、被上诉人和第三人办理工程款结算，将赔偿款纳入工程款是事实。因为工程延期补偿费是因为施工发生的费用，在会计科目上都属于工程款的子目类别，被上诉人以工程款支付完全是正确的会计处理。3、确认桩基础处理记录的效力，是因为该记录上有施工单位、建设单位和监理单位的签字确认，应当依法认定才是合法的。综上，上诉人因施工不规范，导致承包的桩基不合格，已经构成违约，应当依据合同法规定承担由此造成的全部损失。请求二审法院依法审理，作出公正判决。第三人工业安装公司当庭表示没有陈述意见。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审庭审期间，上诉人五工程公司对原审判决查明的事实提出部分异议，即认为原审判决认定被上诉人盛世公司支付给原审第三人工业安装公司的2918147.97元是赔偿款的内容是错误的。被上诉人盛世公司和原审第三人工业安装公司对原审查明的事实未提出异议。由于三方庭审中均认可被上诉人盛世公司于2011年8月18日、2011年8月24日、2011年12月26日、2012年1月18日、2013年3月25日分别向第三人支付1200000元、240000元、520000元、715500元、242647.97元，共计2918147.97元，因此本院对被上诉人盛世公司已支付原审第三人工业安装公司2918147.97元的事实予以确认。原审法院认定的其他事实清楚，本院予以确认。二审庭审期间，本院在对原审第三人进行本案事实的法庭调查时，原审第三人工业安装公司的委托代理人以其不熟悉涉案盛�华庭商住楼工程项目施工内容为由不予回答。庭审后原审第三人工业安装公司在本院通知下，于2015年6月8日委派其委托代理人史骥、公司员工李新华再次到本院就涉案事实问题进行补充陈述。二审另查明事实如下：原审第三人工业安装公司2009年3月出具的《盛世华庭项目月费用支出统计清单》（以下简称《统计清单》）上记载自2008年11月、12月起每月支出人员工资、伙食费、房租费，待工费，周转材、机械设备费共计208000元,但根据上诉人五工程公司一审提交的证据11即工业安装公司的明细账，工业安装公司在2008年11月至2009年11月11日前，就涉案盛世华庭商住楼项目仅有三笔支出账目，分别是2008年12月12日的民工保障金300000元，2008年12月29日付张栋林盛世华庭项目款60122元，2009年1月14日付曹跃盛盛世置业项目农民工保证金90000元。除此之外，工业安装公司在2008年11月至2009年11月没有每月208000元的支出明细。对此原审第三人工业安装公司在2015年6月8日询问笔录中回答，其公司没有如《统计清单》上记载每月支付相关208000元，这些款项每月实际发生，有些费用是被上诉人盛世公司赔付损失之前第三人先行支付的，有些是盛世公司赔付后第三人再行支付的。又查明，原审第三人工业安装公司在承接被上诉人盛世公司发包的涉案工程项目后作为合同甲方，于2008年12月26日与一个叫陈华的人，即合同乙方签订《联营合作工程承包合同》，该合同约定甲方同意将盛世华庭商住楼工程承包给乙方施工；本工程由乙方自行组织施工，不得转包、分包；甲方按合同额的2%向陈华收取管理费；工程进度款必须汇入甲方指定的帐户，甲方按比例扣除管理费、承包合同履约保证金及各种费用，剩余的工程款由项目承包人填写《联营项目付款申请审批单》及�工工资表（含工人工资账号）或材料款支付申请，甲方委派人员签字认可，报分公司主管领导批准后支付给乙方或材料供应商或工人。一审时原审第三人工业安装公司认可与陈华签订该承包合同的事实，但在二审询问笔录中，原审第三人的项目经理李新华言语模糊，表示见过陈华，但对陈华的身份又表示不清楚。被上诉人盛世公司作为工程建设单位，亦曾任命一个叫陈华的人为涉案盛世华庭商住楼工程项目建设单位项目负责人。被上诉人盛世公司在任命书中记载陈华的联系方式，与2008年12月26日的《联营合作工程承包合同》上合同乙方“陈华”签名处留下的联系方式一致。另被上诉人盛世公司系湖南省盛世建设安装工程有限公司（以下简称盛世安装工程公司）的股东，盛世安装工程公司的工商注册住所地、法定代表人与被上诉人盛世公司的一致。据查，盛世安装工程公司有一名股东也叫陈华，该股东陈华在工商部门备案身份信息，与2008年12月26日《联营合作工程承包合同》上复印的陈华身份信息一致。二审庭审中，被上诉人盛世公司表示不清楚与工业安装公司签订承包合同的陈华，是否是盛世安装工程公司的股东陈华，也不清楚与其公司任命的项目经理陈华是否为同一人。同时在本院释明下，被上诉人盛世公司明确拒绝履行核实陈华身份的义务。还查明，原审第三人工业安装公司2010年8月13日付陈华缴纳税金款400950元，自2010年10月29日起共支付陈华盛世华庭商住楼项目款775312.97元。工业安装公司于2010年8月6日付被上诉人盛世公司往来款300000元，2011年9月13日付被上诉人盛世公司盛世华庭商住楼项目款400000元。另上诉人株洲市盛世集团置业有限公司于2015年4月23日变更为湖南盛世置业有限公司。本院认为，本案系因被上诉人盛世公司依照合同约定向上诉人五工程公司主张违约延期损失而引发的建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：1、原审第三人工业安装公司进驻涉案盛世华庭项目工地的时间如何确定？2、被上诉人盛世公司是否因上诉人桩基工程不合格产生工程延期损失和现场修复及钢筋损失？多少损失？3、上诉人五工程公司是否应对被上诉人盛世公司主张的2918147.97元损失承担赔偿责任？如何承担？现分析如下：1、关于工业安装公司进场时间的认定。被上诉人盛世公司与原审第三人工业安装公司签订的《盛世华庭商住综合楼工程施工合同》约定的进场时间是2008年11月1日。虽然被上诉人盛世公司和原审第三人工业安装公司均未按合同约定提交进场通知单，但被上诉人盛世公司原审提交的现场修复及钢筋损失费用签证单、结算书，以及结算书所依据的安装工程量计算表等证据已证实�上诉人桩基不合格，项目部进行了破桩头工作，以及项目部于2009年11月前已进行了浇捣地下室底板垫层、承台垫层、承台砖胎模、地梁砖胎模等桩基辅助和配套工作，因上诉人施工的桩基全部凿除后重新灌溉，需对以上施工部分重新施工。从以上事实可知原审第三人工业安装公司在2009年11月前确已安排部分人员进场进行现场修复工作。虽然上诉人五工程公司原审提交的竣工报告、相关工程编制方案、制定的管理规定等证据中显示涉案盛世华庭商住楼开工时间是2009年11月1日，施工前的方案编制亦在2009年10月左右，但这只能证实涉案盛世华庭商住楼工程全面正式开工时间是2009年11月，而不能否认主体施工单位即工业安装公司在2009年11月以前有组织部分人员进场。虽然上诉人和被上诉人均提交了证据证实工业安装公司的进场时间，但综合考虑双方证据的证明力，2009年11�之前原审第三人工业安装公司有安排部分人员进入涉案工程施工场地从事现场修复工作，2009年11月11日涉案工程全面开工的事实符合客观逻辑，本院予以确认。2、关于工程延期损失和现场修复及钢筋损失是否存在的问题。被上诉人盛世公司主张的工程延期损失是指因上诉人五工程公司施工的桩基工程不合格，导致桩基工程延期，进而导致主体工程施工单位即原审第三人工业安装公司人员、设备进场后无法施工，从而闲置、滞留在工地所产生的人工费、机械设备租赁等费用。首先从本案证据上看，被上诉人盛世公司一审提交了原审第三人工业安装公司向其出具2009年3月5日的《关于要求工程延期和项目费用补偿的报告》、3月6日的《统计清单》、2011年10月15日的《盛世华庭商住综合楼工程延期费用补偿》等，用以证实盛世公司因五工程公司施工桩基不合格，需赔偿工�安装公司工程延期损失费共计2496000元。虽然工业安装公司承认上述证据系其公司真实出具，但是原审第三人工业安装公司没有提交证据证实当时2008年11月11日具体进场的员工人数、设备数量与其《统计清单》上记载一致，又没有提交《统计清单》上记载的各项费用计算的原始凭证和依据，且工业安装公司制作的《统计清单》上所述每月支出208000元费用的事实又与其公司2008年11月至2009年11月的财务明细严重不符，因此本院认为工业安装公司出具的延期损失费补偿报告、统计清单等证据不足以证实工业安装公司实际产生工程延期费用2496000元。其次从事实的客观逻辑分析，按照工业安装公司的《统计清单》记载从2008年11月起，工业安装公司进场并滞留工地的人员以及设备每月产生费用208000元，即工业安装公司每月需开支208000元，而工业安装公司认可的财务明细上在2008年11月至2009年11月除了一笔付张栋林盛世华庭项目款60122元的开支外，没有其他工程款支付开支。因此工业安装公司一方面在2008年11月至2009年11月没有每月208000元费用的实际支出，另一方面其又有主张《统计清单》上记载的人员、施工队伍以及设备费用在工地滞留有一年之久，并每月产生208000元费用，二者显然相矛盾，且相关人员、施工队伍在未付工资的情形下滞留工地一年之久不符合常理。综上，对原审第三人工业安装公司出具的有关工程延期损失的计算证据，本院不予采信；对被上诉人盛世公司因上诉人五工程公司桩基工程不合格产生延期损失2496000元的主张，本院亦不予支持。至于现场修复和钢筋损失422147.97元。由于上诉人五工程公司施工桩基不合格系事实，盛世公司要求工业安装公司对五工程公司不合格桩基进行破桩工作，对因桩基工程不合格导致已施工的浇�地下室底板垫层、承台垫层、承台砖胎模、地梁砖胎模被破坏而进行重新施工；以及工业安装公司在桩基事故之前已进行的钢筋材料下料准备等内容符合客观实际，且工业安装公司亦提供了修复工作和钢筋损失的签证单和详细的工程结算书予以佐证，因此本院认为对盛世公司主张的现场修复和钢筋下料准备工作的事实应予以认定。由于现场修复工作是工业安装公司因上诉人施工桩基不合格而产生的施工合同外工作，钢筋损失是因工程延期产生的必然钢筋损耗，上诉人五工程公司提交的证据不足以反驳被上诉人盛世公司主张的现场修复及钢筋损失422147.97元的发生，因此对422147.97元的现场修复及钢筋损失额，本院予以确认。3、关于上诉人五工程公司承担损失赔偿责任的问题。被上诉人盛世公司从2011年8月18日起五次共计支付了原审第三人工业安装公司2918147.97元系事实。虽然该2918147.97元数额与原审第三人工业安装公司向被上诉人盛世公司主张的工程延期损失2496000元和现场修复及钢筋损失422147.97元的总额相符，但是一方面被上诉人盛世公司提交的证据和原审工业安装公司的陈述事实不能证实盛世公司或工业安装公司产生了工程延期损失2496000元；另一方面从上诉人五工程公司提交的证据来看，与原审第三人工业安装公司签订承包合同承接涉案盛世华庭商住楼工程的陈华，与被上诉人盛世公司自行委托的建设单位项目经理陈华，以及被上诉人盛世公司的关联企业盛世安装工程公司的股东陈华均系同一人，即从被上诉人盛世公司将工程发包给原审第三人工业安装公司以后，工业安装公司又将工程转包给了陈华，而被上诉人盛世公司又任命该陈华为其单位项目经理，显然涉案工程实际施工人陈华与被上诉人盛世公司有利害关系。此外从�审第三人工业安装公司的财务明细上可知，工业安装公司作为施工单位曾向发包人被上诉人盛世公司和实际施工人陈华支付涉案盛世华庭商住楼项目款，且部分付款时间还发生在被上诉人盛世公司分批支付2918147.97元之后。因此基于实际施工人陈华与被上诉人盛世公司的利害关系，以及工业安装公司向陈华和盛世公司支付涉案工程项目款的事实考虑，本院认为即使被上诉人盛世公司已经实际支付原审第三人工业安装公司2918147.97元，亦不能证明工业安装公司实际产生工程延期损失2496000元。最后，被上诉人盛世公司在本院（2010）株中法民四初字第15号、湖南省高级人民法院（2012）湘高法民三终字第32号案件中因上诉人五工程公司桩基不合格，已获得上诉人五工程公司赔付损失1952976.36元，延期违约金360000元。依照法律规定上诉人五工程公司即使违约，被上诉人盛世公司也负有采取适当措施防止损失扩大的义务。综上，被上诉人现有证据不能证实工业安装公司实际产生延期损失2496000元，盛世公司支付给被上诉人款项中的2496000元不属于上诉人五工程公司依约应承担的损失赔偿范围，因此对于被上诉人盛世公司主张应由上诉人五工程公司承担2496000元工程延期损失的理由不成立，本院不予支持。至于被上诉人盛世公司主张延期损失已经过法院生效法律文书确认的理由。本院（2010）株中法民四初字的15号判决书没有对盛世公司主张的延期损失予以确认，仅是释明盛世公司在收集相关新证据足以证明损失实际发生时可以依法维护自己的合法权利，因此盛世公司主张已有法律生效文书确认其延期损失额的理由不成立，本院不予采纳。对于现场修复和钢筋损失422147.97元。被上诉人盛世公司已提交的证据可以证实该现场修复和钢筋损失的客观�在，因此被上诉人盛世公司要求上诉人五工程公司承担现场修复和钢筋损失422147.97元理由成立，应予以支持。对于被上诉人盛世公司已向原审第三人工业安装公司支付的2496000元，因工业安装公司无证据证实该损失实际发生，被上诉人盛世公司可就其已付的2496000元向原审第三人工业安装公司主张权利。综上，原审判决认定事实部分不清，处理部分不当，依法应予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、变更湖南省株洲市天元区人民法院（2014）株天法民一初字第488号民事判决为湖南省第五工程有限公司在本判决生效后十日内赔付湖南盛世置业有限公司现场修复、钢筋损失费422147.97元；二、驳回湖南盛世置业有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费30145元，二审案件受理费30145元，共计60290元，由湖南省第五工程有限公司负担10290元，湖南盛世置业有限公司负担50000元。本判决为终审判决。审 判 长  卢飞虎代理审判员  陈 强代理审判员  谢晓红二〇一五年八月六日书 记 员  文 宇附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立�同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《最高人民法院关于适用》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人�法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。