浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第2461号上诉人（原审原告）谢洪坤，男，1971年3月3日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托代理人陈华生、叶宸麟，杭州市力平法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）杨国荣，男，1980年6月9日出生，汉族，住浙江省杭州市。委托代理人赵启新，浙江方策律师事务所律师。上诉人谢洪坤与上诉人杨国荣合同纠纷一案，均不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：谢洪坤、杨国荣系合作关系，杨国荣分别在向杭州龙奔建设有限公司（以下简称龙奔公司）、浙江万驰建设有限公司（以下简称万驰公司）承接工程后与谢洪坤共同施工。2011年12月12日杨国荣与案外人龙奔公司签订《建筑工程内部承包合同书》约定，由杨国荣作为该公司承接的“工人路社区杭二棉厂区老小区环境综合整治（外立面改造3标段）”工程的内部承包人，承包方式为包工包料，负责工程垫资与保证金，工程竣工验收质量达到要求后，工程款全部汇入该公司账户，待与工程项目有关的一切债权债务处理好后才可以进行工程价款结算，该公司按照工程承包总价�9%提存管理费（含税金），其他费用及有关部门的处罚均由杨国荣承担，处理好有盈利的，归杨国荣所有。协议签订后，谢洪坤、杨国荣进场施工，2012年4月17日谢洪坤、杨国荣补签《协议书》，约定：上述工程揽收前期风险投资由谢洪坤出资，杨国荣负责操作，揽收成功后保证金已经退还谢洪坤。本工程由谢洪坤、杨国荣共同承接施工，双方按照50%比例均担权利义务，有关本工程的材料费、人工费、机械费等支出由双方各半承担，有关本工程的预付款、进度款、结算款、保修金等款项均由杨国荣出面向龙奔公司领取，杨国荣在领到相应款项后三天内把该款项额度的50%打入谢洪坤指定账户，有关本工程对外的公关、交际均由杨国荣负责解决，产生费用经双方确认后按照50%比例均摊。工程竣工结算后，涉案工程审定价款为10079615元，龙奔公司在扣除管理费后支付杨国荣9252449.65元，其中包含奖励费80000元。原审法院另查明，谢洪坤在起诉时自认在与杨国荣合作期间杨国荣告知发票税率为5%。2014年5月，谢洪坤诉至原审法院，请求判令：1、杨国荣给付合伙工程款2419718元,支付相应利息16万元（按银行同期贷款利率6%计算至诉讼之日，多余部分放弃）,合计2579718元;2、杨国荣承担本案诉讼费用。原审法院认为，谢洪坤、杨国荣关于杨国荣在收到发包方预付款、进度款、结算款、保修金等各款项后三天内将一半款项支付给谢洪坤的约定明确，杨国荣对收到发包方工程款9252449.65元的事实亦无异议，根据双方合同中权利义务分担的约定，其中80000元的奖励费亦应与谢洪坤分享。根据谢洪坤的自认，谢洪坤在起诉时对在工程款中扣除5%的发票税率是同意的，之后谢洪坤再举证证明实际税率为2%，但证据缺乏�明效力，原审法院认为可以认定双方在合同之外，口头约定在杨国荣给付谢洪坤的一半款项中扣减5%的发票税率，据此杨国荣应该支付给谢洪坤的费用为4394913.5元。减去谢洪坤自己举证承认收到的工程款210万元及其他所认可费用，共计2759807.5元（根据诉讼理由所述计算，5039807.5-2280000），故还有1635106元应予支付，对该部分工程款的请求原审法院予以支持，对于超出部分的请求，因缺乏事实依据，原审法院不予支持。对谢洪坤所主张的违约金，因谢洪坤不能举证证明杨国荣是何时收到发包方工程款的，故对逾期违约金的请求也就缺乏事实依据，原审法院不予支持。谢洪坤、杨国荣双方在合同中对各自的权利义务分别进行了约定，谢洪坤根据合同中关于工程款转付的约定主张杨国荣支付工程款理由正当，杨国荣认为应该对所有的权利义务一并结算后再多退少补的观�与合同约定不符，原审法院不予采信，对杨国荣提出的工程费用支出部分，谢洪坤均不予认可，双方对此存在争议，杨国荣若认为谢洪坤尚有应共同承担的费用未支付的，也可就此另行提起诉讼，向谢洪坤主张权利。综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨国荣于判决生效之日起十日内支付谢洪坤1635106元;二、驳回谢洪坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27438元（谢洪坤已预缴），由谢洪坤承担10047元，杨国荣承担17391元（于判决生效之日起10日内履行完毕）。宣判后，谢洪坤、杨国荣均不服，谢洪坤向本院提出�诉称：原审事实认定清楚，但对谢洪坤的起诉主张中的个别数据产生了错误引用，导致重复扣减了工程款的管理费及税金。原审将谢洪坤已经扣除的管理费（9%）及税金（5%）重新再扣除了一次，故导致案涉合伙工程款的管理费及税金被重复扣除；之所以导致该结果的错误，除了原审没能准确理解谢洪坤的陈述外，谢洪坤在诉讼中也没有作反复强调。而诉求数额变化是因一审依职调取“龙奔公司的说明”，双方所挂靠的施工单位龙奔公司，就案涉工程除扣除管理费后的费用10079615-10079615*9%=9172449.65元外，增加了工程奖励费8万元，合计支付给杨国荣9252449.65元。另：谢洪坤认为杨国荣早就结算并得到了案涉工程款，理应按照合伙约定在收到款项后的三个工作日内支付给谢洪坤，但其一直占有该应分配的合伙工程款，损害了谢洪坤合法占有该款项的资金收益权�故谢洪坤在原审中提出了相应的利息主张，二审期间谢洪坤请求法庭准许谢洪坤（或代理人）协助法院向龙奔公司进行调取该付款时间、数额的证据，来证明该主张具有事实和法律依据。谢洪坤请求撤销原判第一项，改判杨国荣给付谢洪坤合伙工程款2294913元；并支付相应的利息222197元（利率参考银行同期贷款利率按6%计；计息时间自2014年1月1日起至本诉之日止2294913元×6%×589天）合计为2517110元(不服部分为882004元)；本案诉讼费由杨国荣负担。杨国荣答辩称：一、谢洪坤没有理解一审法院关于判决金额确定的计算方法，一审法院并无重复扣减工程款中的管理费及税金问题。虽然杨国荣并不认可一审法院的判决金额，但是对于该部分的判决内容与计算方法是可以理解的，只不过，在该计算方法中，仍可扣除杨国荣计算的相关费用，如8万元的奖励问题，其他一些已经明确的，如所得税问题等可以扣除的费用问题等等。一审法院的基础思路简单明了：本案中，依据相应的合同条款，法院并未有意去顾及双方所涉及的相关具体费用，以实际收到的款项扣除必然发生的费用为基础进行计算双方应得的工程款，以谢洪坤的自认金额来确定其已收到的款项。具体其计算方法以总收入扣除相关双方确认的管理费与税金后，计算出双方可以分享的工程款，计算出谢洪坤可得的工程款后，再减去谢洪坤自认的已收到款，即杨国荣应当付给谢洪坤的款项，思路清晰，一目了然。而谢洪坤所涉的所谓重复计算，其依据的是另一种计算方法，一审法院并未按谢洪坤的清单来进行计算，按谢洪坤的计算思路，则杨国荣提出的其他所有双方发生的费用均应计算在内，而一审法院显然没有把杨国荣的费用计算进去，为此，对于其他费用，一审�院的认定是另行主张，具有其科学性的一面，当然如果能把已明确的杨国荣的费用计算在内，则更加科学，且许多费用不用另行主张，可节省诉讼成本与司法资源。二、关于利息损失问题。一审法院以谢洪坤未提供证据证明杨国荣收到工程款的具体时间的证据，故不予支持其利息损失的请求，理由也是十分充分的，思路上与计算金额的方法一致，采用简单明了的方法。而另一方面，即便有具体的时间，也不能一概而论，无论是合同纠纷，还是合伙纠纷，基础法律关系是工程纠纷，对于工程纠纷，双方的结算是必然的，通过诉讼来进行结算，也是一种常规方法。本案中的结算其实至今未完成，计算利息损失显然不当。之前，也未有谢洪坤主张的实质依据，为此，总体而言，一审的认定与判决就该部分而言是正确的。鉴于以上两点，请求驳回谢洪坤的上诉请求。杨国荣向本院上诉称：一、一审未准确认定双方的法律关系，直接影响判决结果。一审将双方合伙承接工人路社区外立面工程的四级案由合伙法律关系错误认定为三级案由合同法律关系，实体处理时不按合伙终止时规定进行清算明显存在错误。1、双方间的法律关系应为合伙关系。（1）《民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案杨国荣与谢洪坤为承接工程签订有合伙协议书，约定有出资比例、盈余分配比例、债务承担比例，民事法律关系主体均为自然人、标的为共同出资共担风险的权利义务、标的物非为合伙禁止的建设工程，符合合伙法律关系的构成要件。（2）杨国荣一审中主张双方之间的法律关系为合伙关系、谢洪坤在诉状中也陈述双方之间的法律关系为合伙关系，一审法院将案由确定为合同关系违背双方当事人真实意思表示。2、双方间的合伙财产应按民通意见的合伙规定进行清算。一审法院将双方法律关系确定为合同关系，合伙合同本身属于合同范畴，原本也不影响一审法院依照合伙法律关系来处理杨国荣与谢洪坤之间的权利义务。但一审法院将双方法律关系认定为合同关系，目的在于以此避开《民法通则》有关合伙法律关系的处理规则来调整杨国荣与谢洪坤之间的权利义务，仅处理了合伙协议对于工程款分配的条款，而对于合同同样明确约定的费用、债务、支出置之不理，明显违背了法律规定，增加当事人的诉累，也不利于双方争议的解决与矛盾的化解。二、通过总收入，减去双方的合理支出的费用的方法而得出的结果，是双方对合伙财产进行分配的基础，应对杨国荣在合伙事务中支出的费用依法予以认定并均摊。一审法院简单地根据双方合伙协议第三条的约定将工程款进行了分配，而对于杨国荣提交的费用证据拒绝认证；对于杨国荣主张的费用均摊请求不作处理，明显不具有法律依据与事实依据。1、一审法院对杨国荣主张的费用不予处理有违法律规定。（1）杨国荣分摊费用的请求属于抗辩权而非反诉请求权。杨国荣的主张目的在于减少谢洪坤主张的价款，从而达到吞并谢洪坤诉讼请求之目的，并未向谢洪坤主张款项的支付，属于我国法律规定的抗辩权而非反诉请求权。（2）即使如一审法院的认定，杨国荣主张的费用分摊属于反诉请求权，一审法院针对杨国荣在指定举证期限内提交的证据、主张也应当予以释明，引导杨国荣提出反诉，一审法院在诉讼程序上也有所不当。（3）杨国荣的主张属抗辩权具有法律依据。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条对于区分抗辩与反诉的界限予以明确规定，将减少价款请求纳入了抗辩请求权而非反诉范围，该规定根据解释第四十五条的规定，适用于其他的有偿合同，本案自可适用。2、一审法院对杨国荣主张的费用不予分摊有违合同约定。杨国荣要求谢洪坤分摊费用既具有法律依据，也具有合同依据。双方协议第二条明确约定：有关本工程的材料费、人工费、机械费等支出由谢洪坤与杨国荣各按50%的比例共同承担；第四条约定：产生的相关费用经双方认可后按50%的比例均摊；第八条约定：本工程材料发票如出现经济纠纷，双方各承担50%责任。同属合同条款，一审法院选择了其中一条进行处理，而对杨国荣主张的同样具有合同依据的费用分摊不予处理，有违契约精神。三、一审法院的部分证据认证不当，以致事实认定出现偏差。1、一审法院对谢洪坤提交的证据11即两份情况说明的证据效力予以认定明显有违证据规则。（1）该情况说明系由建设单位出具，属单位出具的证明，根据最高人民法院民事诉讼法司法解释第一百一十五条之规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加印章。谢洪坤提交的两份情况说明从内容表述的差异、行文格式判断，明显系谢洪坤打印好让建设单位加盖了公章，并非由单位工作人员制作，而且无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合证据的形式要件。（2）杨国荣与谢洪坤就该两工程的债权债务属于双方内部关系，建设单位凭什么来认定杨国荣与谢洪坤之间的关系？一审法院在杨国荣明确持有异议的情况下，仍简单地凭建设单位出具的不符合形式要件的证明来认定涉案两个工程杨国荣与谢洪坤之间的债权债务关系明显不当。2、�审法院对于杨国荣提交的证据11、12未予以认定明显不当。（1）该证据系书证，具有客观性，真实性应可认定。（2）该证据与案件具有关联性。谢洪坤在起诉状中对金方根的身份情况予以客观的表述，系涉案工程的施工管理人，褚彩凤系金方根的妻子，明显与涉案工程有关；杨国荣在向金方根、褚彩凤支付的款项中标注的款项用途也均系涉案工程，现因谢洪坤否认，杨国荣无法证明金方根、褚彩凤系代谢洪坤收取，但结合金方根施工管理人的身份、褚彩凤与金方根的夫妻关系、杨国荣支付款项时记载的文字，至少应该作为杨国荣的涉案工程支出费用由杨国荣与谢洪坤予以均摊。（3）一审法院忽略了证据之间的关联性，对于谢洪坤申请调取杨国荣向金方根、褚彩凤等支付款项的交易凭证请求不予理会，而该交易凭证能明确的反映出杨国荣支付款项的用途，杨国荣认�有失公允。（4）一审法院在排除杨国荣向谢洪坤本人支付的五笔款项时认为杨国荣未说明用途不符合交易惯例，而对于杨国荣已在汇款交易凭证明确载明用途的证据又不予采信，实有不当。四、一审法院未按法律规定顺序清偿已到期债务有违法律规定。1、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定：债务的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，债务人与债权人对清偿顺序或者清偿抵充顺序有约定的除外。2、杨国荣向谢洪坤支付的款项有：（1）谢洪坤认可的支付至谢红庆账户的四笔款项合计210万元，分别为2012年1月15日的550000元、4月13日的500000元、4月18日的300000元、7月3日的750000元。（2）杨国荣支付至谢洪坤本人账户的五笔款项合计1541652元：分别为2012年3月20日87500元、2012年9月27日375000元、2013年2月4日144052元、2013年2月6日360000元、2014年1月29日575100元。3、两笔款项相加总额为3641652元，并未超过杨国荣从龙奔公司所领取工程款的50%，一审认定“杨国荣主张支付的本案工程款已远远超出约定的一半金额不合常理”欠缺事实依据。4、杨国荣支付工程款时，区分收款对象作了不同的处理，符合交易习惯。（1）杨国荣支付给谢洪坤以外人员的款项均在交易凭证中注明了工程名称、款项用途，从杨国荣提供的证据2－9中的交易凭证、汇给谢红庆的交易凭证中均能看出，而对于支付给谢洪坤本人的款项，因其系合同的当事人本人，杨国荣并未加以注明，符合常理和交易习惯。（2）谢洪坤本人对未注明用途的款项也部分地认可是与本案工程相关。在谢洪坤一审提交给法院的款项清单中确认杨国荣于2013年2月4日通�台州银行收回了履约保证金40万元，该款系杨国荣支付给谢洪坤的履约保证金，杨国荣并未在该银行支付凭证中注明工程、用途，而谢洪坤也予以确认杨国荣支付的系涉案工程的保证金。该事实能证明杨国荣支付给谢洪坤款项并无需注明用途。（3）一审中谢洪坤并未举证证明存在每笔工程款项支付时杨国荣均向谢洪坤说明所对应的工程、甚至未作争议焦点引导双方进行说明；实际操作中谢洪坤也从未要求杨国荣对每笔款项的支付对象作出明确说明，故一审法院以“根据交易习惯在付款时付款方应对所付工程款为哪一项工程项下进行说明”为由否定杨国荣的主张，一味地以谢洪坤自认为准对款项支付对象、清偿范围进行认定，明显有违双方的交易习惯，也欠缺事实依据。5、杨国荣与谢洪坤确有其他工程的合作，存在同种类的债权债务，在清偿对象不明确的情形下，理应依照法律规定的清偿顺序进行清偿。一审法院认定“双方存在多种债权债务关系，双方未对多个工程合作合同约定混同付款一并结算……”为由对杨国荣的主张不予支持，明显违背了法律的规定。该司法解释第二十条的清偿顺序的适用前提即为双方未约定清偿对象，而一审法院将未约定清偿对象为例外，显与司法解释的规定相悖。6、杨国荣与谢洪坤其他两项工程并未签订有书面协议，未约定款项的支付日期；而涉案工程双方明确约定有支付日期，属于先到期债务，理应按司法解释的清偿顺序来认定清偿对象。7、杨国荣支付给谢洪坤的款项与万驰公司支付给杨国荣款项的金额、时间均不能形成一一对应关系，并不能确定杨国荣支付的系另两工程的款项；即使款项之间存在一定的关联，因金钱系种类物，在双方未约定清偿对象的情况下，也应依照法律规定的清偿�序进行清偿。综上，杨国荣在一审法院主张的法律关系、费用分摊、清偿顺序等请求均提供了事实证据，并具有法律依据。而谢洪坤在与杨国荣形成纠纷过程中，拒不向杨国荣提交任何费用依据与杨国荣进行结算以致成讼，直至一审结束也未提交一份费用证据。一审法院回避了双方的实际争议焦点，选用合同的个别条款来确定双方权利义务、全凭谢洪坤的自认来认定本案的事实，一审法院的简单化处理显然不利于双方矛盾纠纷的真正解决，裁判文书与裁判结果难以让杨国荣信服、接受。故杨国荣依法提起上诉，望二审法院能尊重事实、尊重法律，对本案进行合法公正的处理，驳回谢洪坤全部一审诉请，本案诉讼费由谢洪坤负担。谢洪坤答辩称：一、杨国荣反复强调双方之间是合伙关系，却故意回避了一个基本事实，即所谓协议完成一个建设工程的合伙关�，双方的权利义务约定明确，合伙人以经营共同事业为目的而结合在一起,一致的利害关系成为联结合伙人的纽带，因此,合伙关系也是一种平行的合同关系。杨国荣对合伙与合同的基础法律关系的误解是基于对法律、法理的无知所致，同理，杨国荣不顾双方合伙协议第四条的约定,自说自话地虚构所谓的开支，并就此主张所谓合伙开支需要共同承担的奇谈怪论也成了一个经不起检验的笑话；对此种种，谢洪坤不再一一赘述。二、关于谢洪坤自诉讼之日前所收到的四笔合伙案涉工程的工程款共计210万元，收受人均为谢洪坤胞弟谢红庆；杨国荣所称的另五笔款项均为其他工程的款项，收受人均为谢洪坤本人，且均与本案毫无关联；至于案外人金方根，是代表杨国荣方在案涉工程工地的施工管理人，与谢洪坤共同实施工程管理，杨国荣支付给金方根的款项是杨国荣承担其50%义务的具体表现之一，但有关具体支付时间、金额，谢洪坤至诉前并不知情。一审期间，杨国荣居然将该部分款项也计算至与谢洪坤之间的款项往来，可见其缺乏起码的诚信和违背事实的程度。三、杨国荣上诉中所述的除龙奔公司外还有万驰公司的款项，即杨国荣认为是到期债权的陈述，谢洪坤有必要在二审时予以再次澄清：2012年3月15日-2014年1月10日期间汇给谢洪坤的款项的背景是：谢洪坤曾经通过杨国荣承接并实际施工的杭州市区的两个工程：1、凤山门铁路边11-43号维修改善工程，建设单位为杭州市上城区危旧房改善办公室；2、体育场路45号综合解危、修缮工程，建设单位为下城区建设局城北房管站（现更名为下城区住房和城市建设局城北房管站）该两个工程的施工单位均为万驰公司，谢洪坤均为实际施工人，而杨国荣是当时该公司的职员（造价员）。原审�关于前述的四笔款项完全与本案案涉工程无关，是谢洪坤与杨国荣基于其他工程合作的往来款项，而这两个工程均是谢洪坤通过杨国荣挂靠在万驰公司名下的工程。谢洪坤提供的证明根本就未涉及双方的关系问题，杨国荣从哪里看到建设单位认定了谢洪坤、杨国荣之间的关系。倒是杨国荣多次出尔反尔，从隐瞒其他两个工程，到否认其他两个工程与谢洪坤有关，再到承认有这两个工程但否认付过相应款项。四、杨国荣上诉所称支付给谢洪坤的款项总额为3641652元，并未超过杨国荣从龙奔公司所领取工程款的50%，然而杨国荣却在一审明确表明已支付给谢洪坤5631652元，加上一审二次开庭前杨国荣补充追加的360000元，如此这般，杨国荣合计支付给谢洪坤的数值高达5991652元，故一审认定“杨国荣主张支付的本案工程款已远远超出约定的一半金额不合常理”合情合理，结合杨国荣在上诉状中称支付给金方根的款项至少要与谢洪坤分摊，但在3641652元的总额里又没把支付给金方根的款项计算进去，显然自相矛盾。五、杨国荣在接到一审判决书后，一面通过毫无依据地以拖延时间为目的的上诉，一面积极地将自己的资产进行违法转移，企图拒绝履行即将面临的法定债务，在本案的二审开庭前夕的8月底，杨国荣完成了与某银行多套有关其不动产的最高额抵押，但由于谢洪坤的申请，杨国荣的这一违法举措的目的显然是无法达到的。二审中，本院应谢洪坤的申请，走访了龙奔公司，调取了“北干街道工人路社区厂西区块3标段”的付款日期、开票日期、金额、扣管理费用的清单，并制作了调查笔录，拟证明:1、杨国荣违反案涉协议，私自截留应分割的工程款；2、龙奔公司支付杨国荣款项时已经扣除了相关的税费。经质证，谢洪坤�两份材料的三性均无异议。杨国荣对两份材料的真实性均无异议，但认为这两份材料均不属于二审新证据，谢洪坤一审未向法院申请调取证据，应承担举证不能的不利后果。且两份材料所述的付款时间与杨国荣是否应当承担利息不具有关联性，因双方当事人之间的纠纷系因谢洪坤不愿承担项目费用，不肯提交结算清单所致，故杨国荣具有抗辩权。综上，两份材料均不应被二审采信。本院对两份材料的真实性予以确认。二审中，杨国荣未提交新证据。经审理，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。本院另查明，龙奔公司支付最后一笔案涉工程款时间为2014年7月26日。龙奔公司扣除9%的管理费（含税金）后支付给杨国荣工程款的总额为9252449.65元（含8万元奖励费）。本院认为：本案争议焦点系一、案涉工程费用的支出部分是否必须�本案中一并结算；二、杨国荣已收款项中应付谢洪坤金额的确定。关于争议焦点一，根据双方当事人签订的协议书，有关案涉工程的款项均由杨国荣出面向龙奔公司领取，杨国荣领到相应款项后三天内将该款项额度的50%打入谢洪坤指定的账户内。该协议并没有设定上述款项给付的前提条件，故杨国荣以谢洪坤不愿承担支出费用为由主张自己具有不支付相应款项的抗辩权，本院不予支持。谢洪坤在提交起诉状的当天已将案由变更为合同纠纷，杨国荣以双方系合伙关系主张案涉工程的支出部分须在本案中一并处理，本院不予支持。因谢洪坤仅就杨国荣已收工程款要求按合同约定给付谢洪坤，其对杨国荣提出的案涉工程费用支出部分均不予认可，故一审仅就已收款部分进行处理并无不当。杨国荣答辩时提出的分摊费用，本案不予处理，双方对此存在的争议可另行诉讼。关于争议焦点二，根据龙奔公司出具的“北干街道工人路社区厂西区块3标段”的付款日期、开票日期、金额、扣管理费用的清单，龙奔公司的案涉工程款系分多笔支付给杨国荣，谢洪坤也自认陆续收到案涉工程款210万元，其主张的逾期违约金无具体的计算方式，同时鉴于双方仍有成本开支未结算完毕，故本院对违约金主张不予支持。一审中谢洪坤提交的《工程结算审核定单》，体育场路45号综合解危、修缮工程的施工单位为万驰公司，经办人为谢洪坤；《凤山路铁路边11-43号维修改善工程询标纪要》中，谢洪坤在万驰公司公章处签名。双方当事人均认可除去案涉工程外，双方另有两项合作承接的工程，故一审结合《工程结算审核定单》、《凤山路铁路边11-43号维修改善工程询标纪要》，认定谢洪坤提交的杭州市上城区危旧房改善指挥部南星街道分指挥部、杭州市下城区住房和城市建设局城北房管站分别出具的《情况说明》并无不当。杨国荣对谢洪坤所负债务均为工程款，根据万驰公司出具的《杭州区块两工程工程款进出情况》和杨国荣提交的两张浙江萧山农村合作银行的业务凭证和三张台州银行的补发回单，杨国荣主张其支付给谢洪坤的五笔款项，支付的时间、金额与万驰公司支付给杨国荣款项的时间或开票时间、金额具有一定对应关系，故杨国荣主张该五笔款项系其支付给谢洪坤案涉工程的工程款，本院不予支持。且杨国荣自认另两项工程尚未结清，故双方当事人可就上述款项另行处理。至于杨国荣支付给金方根、褚凤彩夫妇的款项系向案外人支付，亦无法证明是为谢洪坤代收的款项，故一审未予认定并无不当。谢洪坤在起诉时对应付款项在扣除龙奔公司扣除的9%管理费外，另行扣除5%“税金等（估）”费用，属�其不利的自认。谢洪坤在一审时变更为扣除2%税金等费用，二审时又主张无需再扣除，未能说明合理理由，本院不予支持。因一审认定的杨国荣收到发包方工程款的金额已扣除了9%的管理费，而在计算谢洪坤认可已收款时又包含了9%的管理费，且谢洪坤的诉讼主张中并未包括8万元奖励费，故一审计算有误，本院予以纠正。双方均确认案涉工程审定价为10079615元、龙奔公司扣除的税费共计907165元（10079615×9%），谢洪坤自认仍需扣除税金等（估）458622元（9172450×5%）、其他费用82392元（8239211×1%）、已收到杨国荣支付210万元。杨国荣应支付谢洪坤的款项为2215718元[（9172450-458622-82392）÷2-2100000]。综上，原审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第70号民事判决；二、杨国荣于本判决生效之日起十日内支付谢洪坤2215718元；三、驳回谢洪坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27438元，由谢洪坤承担2912元，杨国荣承担24526元。二审案件受理费12620元，由谢洪坤承担5821元，杨国荣负担6799元。谢洪坤、杨国荣于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审 判 长  傅东红代理审判员  王 超代理审判员  韦 薇二〇一六年三月二十八日书 记 员  周 佳??