广西壮族自治区象州县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂1322刑初143号
公诉机关广西壮族自治区象州县人民检察院。
被告人谢某甲，男，出生于广西壮族自治区平南县，汉族，初中文化，居民，户籍所在地及住址：广西壮族自治区贵港市。因涉嫌犯非法经营罪，2017年6月1日被象州县公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于象州县看守所。
辩护人卢伟，广西桂港律师事务所律师，执业证号：14508200710983438。
广西象州县人民检察院以象检公刑诉〔2017〕130号起诉书指控被告人谢某甲犯非法经营罪，于2017年9月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。象州县人民检察院指派检察员黄超出庭支持公诉，被告人谢某甲及其辩护人卢伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西象州县人民检察院指控：
1、2017年5月26日晚上，被告人谢某甲在没有取得烟草专卖许可证的情况下，在象州县城往妙皇乡的公路附近非法出售200斤白皮烟（每斤按600支计算，共计120000支）给张某，后获利2700元人民币。
2、2017年5月26日晚上，被告人谢某甲在没有取得烟草专卖许可证的情况下，在象州县罗秀大桥附近非法出售70斤白皮烟（每斤按600支计算，共计42000支）给陆某1，后获利1260元人民币。
3、2017年5月30日22时许，被告人谢某甲在没有取得烟草专卖许可证的情况下，驾驶车牌号为桂Ｒ×××××号小型面包车将439.5斤白皮烟（每斤按600支计算，共计236700支）运至象州县妙皇卫生院门口附近，在其准备将该批白皮烟出售给张某时被象州县烟草专卖局的执法人员查获。2017年6月1日，经象州县价格认证中心认定，该批被查获的白皮烟价值146907元。
对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人谢某甲违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人谢某甲及其辩护人卢伟对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名和事实无异议，但辩护人卢伟提出本案应按《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（二）项的规定对被告人谢某甲量刑处罚。
经审理查明：
1、2017年5月26日晚上，被告人谢某甲在没有取得烟草专卖许可证的情况下，在象州县城往妙皇乡的公路附近非法出售200斤白皮烟（每斤按600支计算，共计120000支）给张某，后获利人民币2700元。
2、2017年5月26日晚上，被告人谢某甲在没有取得烟草专卖许可证的情况下，在象州县罗秀大桥附近非法出售70斤白皮烟（每斤按600支计算，共计42000支）给陆某1，后获利人民币1260元。
3、2017年5月30日22时许，被告人谢某甲在没有取得烟草专卖许可证的情况下，驾驶车牌号为桂Ｒ×××××小型普通客车将439.5斤白皮烟（每斤按600支计算，共计236700支）运至象州县妙皇卫生院大门附近，在其准备将该批白皮烟出售给张某时，被象州县烟草专卖局执法人员查获。2017年6月1日，经象州县价格认证中心认定，该批被查获的白皮烟价值146907元。
另查明，本案在宣判前，被告人谢某甲的亲属主动代其向本院预缴纳罚金人民币5000元，并退出违法所得人民币2260元。
上述事实，有如下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、物证、书证
（1）户籍信息
证实谢某甲于1985年3月18日出生，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
（2）象州县公安局受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、案件移送审查起诉告知书
证实2017年5月31日16时许，象州县公安局经侦大队接到象州县烟草专卖局移送案件称：2017年5月30日21时，象州县烟草专卖执法人员在象州县街加油站公路旁依法进行检查。经检查，当场在谢某甲驾驶的桂Ｒ×××××东风牌小型面包车上查获散装白皮烟263700支，总价值约人民币14万6千元。当日，象州县公安局依法受理、立案进行侦查，并依法告知象州县烟草专卖局及谢某甲。
（3）象州县烟草专卖局的举报记录表
证实2017年5月30日9时许，该局接到举报人来电报称：2017年5月30日21时许，将有一辆桂Ｒ×××××小型面包车装有一批非法烟草专卖品到象州县进行非法销售。该局接报后派该局中队执法人员前往查处。
（4）象州县烟草专卖局的现场检查及先行登记保存笔录及照片
证实2017年5月30日21时37分至2017年5月30日22时5分，该局执法人员陈某、李某斌依法在象州县加油站公路边进行检查，在谢某甲驾驶的桂Ｒ×××××小型面包车查获一批非法烟草专卖品，予以封存。
（5）谢某甲的手机微信聊天记录
证实象州县烟草专卖局执法人员陈某、李某斌在谢某甲手机微信聊天记录中截获谢某甲的发货清单图片
（6）谢某甲的行驶证复印件
证实谢某甲驾驶的桂Ｒ×××××小型普通客车所有人系谢某甲。
（7）象州县烟草专卖局的先行登记保存审批表及先行登记保存通知书、先行登记保存物品清单
证实象州县烟草专卖局执法人员陈某、李某斌依法查获谢某甲白皮烟（散装）263700支予以扣押先行保存并告知谢某甲。
（8）象州县烟草专卖局的立案报告表
证实该局接到举报人来电举报后于当日立案查处。
（9）象州县烟草专卖局出具的“证明”
证实象州县烟草专卖局在广西烟草营销综合管理系统查询，未查询到谢某甲（身份证号码：）在该局办理有烟草专卖许可证。
（10）广西壮族自治区烟草专卖局桂烟计〔2017〕13号文
证实无法查清品牌规格的卷烟，在2016年卷烟牌号价格在销目录（桂烟计〔2016〕15号）的平均批发价100.28元每条的基础工上，按10%的批零毛利率推算零售价格111.42元每条计算。
（11）象州县烟草专卖局涉案物品核价表
证实白皮烟（散装）263700支，折算为1318.5条，111.42元/条，价值146907.27元
（12）象州县烟草专卖局的撤销立案报告表及案件移送呈报审批表
证实该案涉案金额较大，符合涉烟案件移送标准，故撤销该局已立案，移送公安机关查处。
（13）象州县烟草专卖局的先行登记保存物品处理审批表及先行登记保存物品处理通知书、先行登记保存物品清单
证实象州县烟草专卖局依法查获予以扣押先行保存谢某甲的白皮烟（散装）移送象州县公安局处理，并告知谢某甲。
（14）案件移送告知书
证实该局将案件移送象州县公安局处理，并告知谢某甲。
（15）案件移送书
证实该局于2017年5月31日将案件移送象州县公安局处理。
（16）象州县公安局扣押的白皮烟称量、取样清点、封存笔录及指认照片
证实该局侦查人员对依法扣押谢某甲的白皮烟进行称量、取样、清点的情况经过。
（17）象州县公安局扣押决定书及扣押清单
证实该局侦查人员于2017年6月2日依法从陆某1处扣押白皮烟6袋，共计约3600支。
（18）调取证据通知书、谢某甲的手机号码183××××0116通话清单
证实该清单记录有谢某甲的手机183××××0116号码在5月24日、5月25日、5月26日、5月30日与陆某1的手机138××××1370号码有通话，其手机183××××0116号码在5月23日、5月24日、5月27日、5月29日、5月30日与张某手机180××××8246号码有通话记录。
（19）陆某1指认的照片
证实陆某1在其住房内指认其与谢某甲购买的白皮烟数量。
（20）辨认笔录、照片及被辨认人的基本情况
①陆某1辨认犯罪嫌疑人的笔录、照片及被辨认人的基本情况
证实陆某1从公安侦查人员于事前准备的12张不同男性正面免冠照片中进行辨认，其辨认出编号7的男子就是销售白皮烟给其的男子（指谢某甲）。
②张某辨认犯罪嫌疑人的笔录、照片及被辨认人的基本情况
证实2017年6月2日张某从公安侦查人员于事前准备的12张不同男性正面免冠照片中进行辨认，其辨认出编号6的男子就是销售白皮烟给其的男子（指谢某甲）。
（21）犯罪嫌疑人谢某甲辨认向其购买白皮烟的笔录、照片及被辨认人的基本情况
①证实2017年8月2日犯罪嫌疑人谢某甲从公安侦查人员于事前准备的12张不同男性正面免冠照片中进行辨认，其辨认出编号7的男子就是向其购买白皮烟的男子（指陆某1）。
②证实2017年8月2日犯罪嫌疑人谢某甲从公安侦查人员于事前准备的12张不同女性正面免冠照片中进行辨认，其辨认出编号12的女子就是向其购买白皮烟的女子（指张某）。
（22）象州县公安局出具的“破案经过”
证实本案由象州县烟草专卖局移送该局侦查，后该局依法对该案立案侦查，并依法传唤犯罪嫌疑人谢某甲到案。犯罪嫌疑人谢某甲到案后对其犯罪事实供认不讳。该案告破。
（2３）本院罚没款收据
证实谢某甲的亲属代其向本院预缴纳罚金人民币５０００元，退出违法所得人民币２２６０元。
2、证人证言
（1）证人陆某1证实，2017年5月份，其见街上卖烟丝、白皮烟人的生意很好，其又想找点货来街上卖，于是其就打电话给谢某甲讲要70斤的白皮烟。晚上，谢某甲和另一男子开车把货送到其家外面路口的罗秀大桥旁边，其跟谢某甲买了70斤白皮烟，每斤18元，每斤有600支的白皮烟，共42000支的白皮烟，其花了1260元。
（2）证人张某证实，2017年过年之前，其在寺村的老街口摆摊，有一个讲普通话的男子来找其推销他的白皮烟，那男子向其介绍他姓谢（指谢某甲），当时其留有谢某甲的电话号码。2017年5月26日，其在象州镇沙兰村公路边跟谢某甲买了200斤的白皮烟，白皮烟是用塑料袋包好的，共20袋，一袋有一斤重，一袋大概有600支，总共是120000支，一斤13.5元，共2700元，当时其给了1700元给谢某甲，还欠谢某甲1000元。
（3）证人韦某证实，2017年5月30日，其姐夫谢某甲打电话跟其讲他一个人开车太辛苦了，叫其晚上帮他开车。当日18时许，谢某甲将车（车牌号为桂Ｒ×××××）开到其路口，其上车，谢某甲叫其按车上的导航往武宣方向走，到武宣县平武路，其停车给谢某甲。当日21时许，谢某甲将车开到象州县停下，谢某甲叫其下车等，谢某甲将车往前开，其等有十分钟这样，就有四五个人向其走来，其中有人向其出示警官证，并将其控制住，一会儿其姐夫谢某甲也被带过来，有一辆警车也开了过来。其之前不知道车子拉什么东西，直到其和其姐夫谢某甲被抓到乡政府里面，有人打开其姐夫的车，打开车里面的纸箱，发现纸箱里面都是香烟条，其才知道其姐夫的车里面运的是香烟。
3、鉴定意见及鉴定意见通知书
白皮烟263700支,经象州县价格认证中心估价，价值人民币146907元，已依法告知谢某甲。
4、被告人的供述和辩解
被告人谢某甲归案后向公安机关供述：
（1）其没有取得任何烟草部门的许可证。2017年5月26日，其卖了130斤的白皮烟给罗秀姓陆的男子（指陆某1），每斤有600支，共78000支，每斤价格是14元，共1820元，钱是给现金的。
（2）2017年5月26日，有一个女子（指张某）跟其要过200斤的白皮烟，每斤600支，每斤是13.5元，共2700元，其算她的运费，合计3050元，因她还没有把钱给其，所以其在单据上写有上欠3050元。
（3）2017年5月30日晚，其驾驶桂Ｒ×××××小型普通客车运白皮烟到象州县卫生院大门靠近一个加油站的地方被查获。被查获时，其车上有439.5斤的白皮烟，用13个中纸箱和2个大纸箱分装的，共有293小袋，按平时其分装的每斤白皮烟有600支，这样车上一共被查获的白皮烟有263700支。公安人员提其出所称量，其被扣押的白皮烟，当着其的面称量，其被扣押的13个中纸箱和2个大纸箱的白皮烟，然后再称量纸箱的重量，最后得出了其的白皮烟净重量，其记得是440.8斤。接下来再由其自己在其被扣押的这批的白皮烟里，由其自己亲自挑选1小袋白皮烟出来数支数是800支，按440.8斤除以1.51斤，共有291.92袋，约有292袋的白皮烟，按每袋800支算，共有233600支。当天晚上，其拉的白皮烟出来就是439.5斤，这些白皮烟其打算卖给象州县城的那个女子（指张某），之前其俩已经联系好，其在妙皇街等她来要货，但是她还没到，公安人员与烟草局的执法人员就把其给查获了。
本院认为，被告人谢某甲违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品数量已达二十万支以上，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（二）项的规定，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的“情节严重”的情形，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。鉴于被告人谢某甲归案后如实供述其的非法经营烟草专卖品犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可对其从轻处罚。本案在宣判前，被告人谢某甲的亲属主动代其向本院退出违法所得人民币2260元，应视为被告人谢某甲有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。辩护人卢伟提出本案应按《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（二）项的规定对被告人谢某甲量刑处罚，与本院的意见一致，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人谢某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月1日起至2018年1月31日止；罚金已缴清）。
二、对被告人谢某甲被象州县烟草专卖局暂扣的白皮烟（散装）263700支，由象州县烟草专卖局依法变卖处理，所得款予以没收，上缴国库。
三、对被告人谢某甲被象州县烟草专卖局暂扣的用于作案的桂Ｒ×××××小型普通客车，由象州县烟草专卖局移交本院依法拍卖处理，所得款予以没收，上缴国库。
四、被告人谢某甲退交到本院的违法所得款人民币2260元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 廖彦明
审 判 员 韦秀芳
人民陪审员 闭京宝
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 李丽玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；