浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙07行终104号
上诉人（原审第三人）永康市鲁班工具厂，住所地浙江省永康市城西新区花港路*号*幢。
负责人李华，该厂厂长。
委托代理人（特别授权代理）应祖庆，浙江律明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏锋泰钻石工具制造有限公司，住所地江苏省丹阳市开发区122省道陈家村收费站西侧。
法定代表人邱新国，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）丁斌，江苏正威律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）ＸＸ，江苏正威律师事务所律师。
原审被告永康市市场监督管理局，住所地浙江省永康市龙川中路398号。
法定代表人朱彭年，局长。
委托代理人（特别授权代理）章勇，男，1966年6月30日出生，汉族，系永康市市场监督管理局干部，住浙江省永康市。
上诉人永康市鲁班工具厂（以下简称鲁班工具厂）为与被上诉人江苏锋泰钻石工具制造有限公司（以下简称锋泰公司）、原审被告永康市市场监督管理局（以下简称市场监督局）工商行政处罚一案，不服永康市人民法院（2015）金永行初字第29号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人鲁班工具厂负责人李华及委托代理人应祖庆，被上诉人锋泰公司的委托代理人丁斌，原审被告市场监督局的委托代理人章勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
市场监督局于2015年5月29日作出的永市监强制书字[2015]执法0529号实施行政强制措施决定书，以陈群芳涉嫌经营侵犯注册商标专用权的商品，决定对有关的场所、设施、财物实施责令停止销售的行政强制措施。
原审法院审理查明：2015年5月29日，市场监督局根据鲁班工具厂的举报，对永康市五金城五金三街27-29号的永康市五金城金超工具经营部（经营者姓名：陈群芳）销售现场进行了检查，发现该经营部销售的锋泰公司生产的“锋矛”牌硬质合金锯片外包装盒右上角有“鲁班号”三个字后，认为陈群芳涉嫌经营侵犯注册商标专用权的商品，于同日作出永市监强制书字[2015]执法0529号实施行政强制措施决定书，以陈群芳涉嫌经营侵犯注册商标专用权的商品为由，决定对有关的场所、设施、财物实施责令停止销售的行政强制措施。锋泰公司不服向原审法院提起行政诉讼，要求撤销市场监督局所作的行政决定，并向原审法院举证证明，锋泰公司在鲁班工具厂核准“鲁班号”商标注册前，其已在产品上使用“鲁班号”标识的事实。
原审法院认为，商标专用权的保护应符合商标法的相关规定，鲁班工具厂核准“鲁班号”商标注册前，锋泰公司用“鲁班号”作为其产品标识使用，根据《商标法》第59条第3款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”的规定，市场监督局认定永康市五金城金超工具经营部的锋泰公司生产的硬质合金锯片属于侵权注册商标专用权有违该条法律，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：撤销市场监督局于2015年5月29日作出的永市监强制书字[2015]执法0529号实施行政强制措施决定。案件受理费50元，由市场监督局负担。鲁班工具厂不服该判决，向本院提起上诉。
鲁班工具厂上诉称：一审法院认定的事实错误，适用法律不当。一审法院认为锋泰公司使用“鲁班号”作为其产品标识，享有在先使用权受法律保护。根据《产品标识标注规定》第二条“本规定所称产品标识是指用于识别产品及其质量、数量、特征、特性和使用方法所做的各种表示的统称”。《商标法》对商标的界定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。根据上述阐述，商标是产品标识的一种，但不是所有的产品标识都是商标。根据《商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。根据法律规定，上诉人认为，只有作为商标使用的产品标识才享有在先使用权。锋泰公司在产品上使用了其注册商标“锋矛”，同时又擅自使用了鲁班工具厂的注册商标“鲁班号”，违反了《商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”，侵害了上诉人的合法权益。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法撤销（2015）金永行初字第29号的行政判决书，二审诉讼费用由被上诉人承担。
锋泰公司答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
市场监督局答辩称：一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实予以纠正。
二审中市场监督局提交证据：
1、2014年5月26日对陈群芳进行调查的询问笔录1份，证明陈群芳销售“锋矛”牌锯片的事实；2014年5月26日在陈群芳的经营现场制作的现场笔录1份，证明陈群芳销售“锋矛”牌锯片的事实；2014年5月26日从陈群芳的经营现场发现并提取的江苏锋泰钻石工具制造有限公司“发货明细表”2张、销货清单1张，证明陈群芳销售“鲁班号”等品名的“锋矛”牌锯片的事实；案件线索移送函1份，证明市场监督局处理该案的结果。
2、锋泰公司在2014年12月份向市场监督局提供的关于产品包装上标注“鲁班号”字样的情况说明1份，证明被上诉人对“鲁班号”使用的时间等问题存在矛盾；浦江县市场监督管理局通知书2张，证明被上诉人在一审中引用错误的证据误导法庭。
鲁班工具厂对市场监督局提交的证据的真实性无异议。
锋泰公司对市场监督局提交的证据质证意见：上述证据不属于法律规定的新证据，不能作为证据使用。该组证据不具有关联性，不能证明原审判决适用法律错误，反而能证明锋泰公司从2011年9月1日就开始卖鲁班号的产品，锋泰公司在先使用的事实。
鲁班工具厂提交证据：
1、工商登记材料共12页，证明锋泰公司提供的材料虚假，工商登记上有详细的注册日期。兰溪市巧工机电商行注册日期是2007年4月24日，但是开具的证明双方交易时间是2006年开始；武义县萍萍机械经营部注册日期是2012年1月4日，但是开具证明双方交易时间是2008年；金华市婺城区春俞电动五金经营部注册日期是2010年5月4日，但是开具证明双方交易时间是2009年；金华市婺城区佳程机电产品经营部注册日期是2013年7月3日，但是开具证明双方交易时间是2006年；永康市东城匠华手动工具经营部注册日期是2012年7月19日，但是开具证明双方交易时间是2009年；桐庐县城南街道陆氏五金机电经营部注册日期是2015年5月8日，但开具证明双方交易时间是2013年；大足区真彦电动工具经营部注册日期是2012年3月29日，但开具证明双方交易时间是2008年；西安市新城区浩博五金机电商行注册日期是2009年12月3日，但开具证明双方交易时间2008年；经济开发区顺风大市场鑫源机电商行注册日期是2013年5月7日，但开具证明双方交易时间是2011年；西宁城北东成电动工具经销部注册日期是2012年9月24日，但开具证明双方交易时间是2008年；西宁湟水河利鑫五金电动工具经营部注册日期是2012年3月7日，但开具证明双方交易时间是2008年；银川市兴庆区宏源机电商行注册日期是2014年9月15日，但开具证明双方交易时间是2008年。
2、丹阳市超硬合金材料工具商会概况2页，（2015）丹商初第00146号判决书中原告的法定代表人邱卫东与本案的锋泰公司的法定代表人有亲属关系，证明锋泰公司提供的情况说明及判决书无证明力。
3、会员之家：锋泰公司网页3页和锋矛荣获中国驰名商标，证明锋矛商标是江苏省著名商标和中国驰名商标的宣传是虚假的。
锋泰公司质证意见：鲁班工具厂提供的证据均不是新证据，不具有真实性及关联性。证据1、没有任何工商登记机关的盖章确认。证据2、3真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，不能证明其证明对象。
市场监督局针对鲁班工具厂提交证据没有异议。
本院对上述证据的认证：对市场监督局提供的证据1对其真实性予以确认，可证明陈群芳销售“锋矛”牌锯片等事实，证据2锋泰公司在一审中已提交，本庭将结合其他证据综合认定。对鲁班工具厂提供的证据1，庭后鲁班工具厂提供了兰溪市巧工机电商行、武义县萍萍机械经营部等5家个体工商户登记材料原件，本院对其真实性予以认定，但对其证明目的，将结合其他证据予以认定。证据2、3真实性予以认定，对其证明目的将结合其他证据综合判断。
经审理，除“锋泰公司在鲁班工具厂核准‘鲁班号’商标注册前，其已在产品上使用‘鲁班号’标识”外，原判认定的其余事实本院予以确认。另查明，鲁班工具厂是第9501013号“鲁班号”商标的注册人，注册日期为2012年6月21日，有效期至2022年6月20日。
本案二审的争议焦点为：锋泰公司的先用权抗辩能否成立；市场监督局作出被诉行政行为程序是否符合法律规定。
鲁班工具厂是第9501013号“鲁班号”商标的注册人，该商标在有效期内，依法应受法律保护。锋泰公司生产销售的标有“锋矛及图”及“鲁班号”硬质合金圆锯片，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”的规定，侵犯了鲁班工具厂的商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似，并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，未注册商标要获得对抗注册商标专用权的权利，除了时间上要先于注册商标的申请日使用，同时需具备未注册商标在涉案商标申请日前已经具有一定影响。本案中锋泰公司提供的情况说明、（2015）丹商初字第146号判决书及95家客户证明等证据，无法证明在涉案商标申请日前其使用“鲁班号”商标已达到一定影响，故锋泰公司在先使用抗辩不能成立，市场监督局永市监强制书字（2015）执法0529号行政强制措施决定证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。鲁班工具厂上诉理由成立，其请求本院予以支持。
综上，原审判决认为定事实有误，适用法律不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销永康市人民法院（2015）金永行初字第29号行政判决；
二、驳回江苏锋泰钻石工具制造有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，均由江苏锋泰钻石工具制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞惠珍
代理审判员 覃仕辉
代理审判员 应 帅
二〇一六年十一月十六日
代书 记员 徐圆圆
（2016）浙07行终104号判决书
适用法律条文具体内容
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……。