浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二初字第50号
上诉人（原审被告、反诉原告）：标力建设集团有限公司。
法定代表人：金晓宏。
委托代理人：柳正晞。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：台州宏业混凝土有限公司。
法定代表人：徐学林。
委托代理人：王以德。
上诉人标力建设集团有限公司（以下简称标力公司）为与被上诉人台州宏业混凝土有限公司（以下简称宏业公司）买卖合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2006）台民二初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年2月19日受理后，依法组成由审判员俞少春担任审判长，代理审判员包如源、王丽参加评议的合议庭，于2008年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人标力公司的委托代理人柳正晞，被上诉人宏业公司的委托代理人王以德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：标力公司与宏业公司于2004年1月17日、2月25日签订了“商品混凝土供应合同”和“商品混凝土供应（加工）合同”，宏业公司为标力公司金艺花苑12号楼工程（以下简称金艺花苑工程）提供商品混凝土。双方在合同中对商品混凝土的质量、交货方式、结算单价、结算方式、付款期限、违约责任等作了明确约定。上述两份合同签订后，宏业公司按标力公司项目部要求，向标力公司金艺花苑供应了13348M3混凝土，计货款人民币4310282元，标力公司单位经办人谢继斗于2004年11月18日出具给宏业公司一份收据，标力公司已支付货款3650000元。标力公司金艺花苑工程12号楼19层柱、井道、梯、20层梁板因混凝土存在质量问题，宏业公司已进行返工，而后经质量验收该工程为合格。因该工程的返工给标力公司造成了经济损失，宏业公司已支付给标力公司赔偿款人民币500000元。宏业公司与标力公司又于2004年2月25日签订了“商品混凝土供应（加工）合同”，宏业公司为标力公司浙江双鸽集团公司厂区工程（以下简称双鸽厂区工程）提供商品混凝土。双方在合同中对商品混凝土的质量、交货方式、结算单价、结算方式、付款期限、违约责任等作了明确约定。该合同签订后，宏业公司按标力公司项目部要求，向标力公司双鸽厂区工程供应了混凝土。标力公司单位经办人朱可根、林秀清于2004年7月13日出具给宏业公司一份收条，该收条载明“今收到台州宏业混凝土有限公司C25泵2761M3、C15泵309M3、C25非泵4423M3、C20泵444M3、合计柒仟玖佰叁拾柒方（7937M3），回单已收回结算至7月12日止”。标力公司已支付给宏业公司双鸽厂区工程货款1750000元。浙江标力集团建筑工程有限公司于2006年8月8日变更为标力公司。
宏业公司以标力公司欠货款人民币1340748元和逾期付款利息194809元（第一笔660282元从2004年10月11日暂算至2006年7月11日，计21个月；第二笔680466元，从2004年8月18日暂算至2006年7月18日，计23个月，按银行贷款利率0.66﹪计算）未支付为由，于2006年7月28日向原审法院提起诉讼，请求判令：标力公司立即支付拖欠货款1340748元和逾期付款利息194809元，并承担本案诉讼费。
标力公司辩称：宏业公司诉请的货款数额包括，一为金艺花苑工程的货款4260998元，我公司已支付了3650000元，实际欠货款是610998元。该部分货款因质量有问题，我公司的索赔额远远超过了该笔货款，故不存在计算违约金的情况。二为双鸽集团的项目，该项目的货款是2381221元，我公司已支付1750000元，实际欠款631221元，2004年8月2日7584元、2004年8月3日25160元的两笔货我公司未收到。而631221元的货款已经超过了诉讼时效。故要求驳回宏业公司的诉讼请求。
标力公司反诉称：宏业公司提供的强度等级C25的混凝土不能凝固，存在质量问题。导致我公司建造的金艺花苑12号楼19层柱、井道、梯，20层梁板的砼强度根本无法达标，我公司因此经监理单位审批进行了拆除施工，从而给我公司造成了巨大经济损失，请求判令宏业公司赔偿标力公司经济损失2550515元，并承担本案诉讼费用。
宏业公司辩称：一、我公司在供应金艺花苑12号楼工程混凝土中，确实存在混凝土质量问题，但我公司已及时进行了处理并按照标力公司的要求于2004年7月29日支付了500000元，标力公司拿到该款后又向我公司索赔，双方无法达成一致意见。现我公司同意按鉴定结论赔付。二、标力公司在反诉状中所称的经济损失是虚构的。其主张已支付违约金90000元和900000余元的保证金全部被没收不真实，也不符合合同约定和案涉工程一次性竣工的事实。
原审法院对本案双方当事人存在争议的证据和事实进行分析和认定：一、标力公司双鸽厂区工程2004年8月2日C15泵送24M3混凝土计货款人民币7584元和2004年8月3日C20泵送85M3混凝土计货款人民币25160元，该混凝土标力公司是否收到的问题和宏业公司向标力公司双鸽厂区工程提供混凝土的数量及总货款的问题。宏业公司提供的证据二收条的复印件左下方写明的“2004年8月2日C15泵送24M3和8月3日C20泵送85M3”系宏业公司另加的内容货物数量，宏业公司为证明该另加内容的真实性，提供了补强证据（二）发货单、汇总表和另外发货单；标力公司对宏业公司提供的证据二收条的复印件和证据（二）发货单、汇总表和另外发货单已提出异议；原审法院认为该补强证据的发货单和汇总表中发货时间为2004年8月8日和8月9日，不能证明宏业公司提供的证据二收条的复印件左下方写明的“2004年8月2日C15泵送24M3和8月3日C20泵送85M3”的事实；另外发货单中没有“金照富”的签名，该发货单中又未加盖标力公司单位的公章及标力公司单位在结算中认可的证据；宏业公司提供的补强证据（二）发货单、汇总表和另外发货单，不足以证明宏业公司于2004年8月3日向标力公司双鸽厂区工程提供C20泵送85M3混凝土，亦未提供证据证明在发货单上签字的“金照富”“林岳飞”系标力公司单位的员工，因此该补强证据不足以证明上述复印件上另加的内容，故原审法院对宏业公司在证据二收条的复印件左下方写明的“2004年8月2日C15泵送24M3和8月3日C20泵送85M3”不予确认，该C15泵送24M3货款7584元和C20泵送85M3货款25160元不应记入该工区的货款中。据此，原审法院认定宏业公司向标力公司双鸽厂区工程提供混凝土为7937M3，计总货款为人民币2397722元。二、标力公司双鸽厂区工程的混凝土供应是否超过诉讼时效的问题。宏业公司以证据五的2004年7月30日发票和进帐单为依据，主张诉讼时效没有超过。标力公司主张宏业公司提供的证据不能证明诉讼时效没有超过。原审法院认为，标力公司单位的经办人员朱可根、林秀清于2004年7月13日出具给宏业公司的收条原件，双方当事人无异议，该收条系双方当事人对收货情况进行了结算，截止2004年7月12日标力公司收到宏业公司C25泵2761M3，C15泵309M3，C25非泵4423M3，C20泵444M3。根据宏业公司提供的证据五发票和进帐单，能证明标力公司于2004年1月8日至2004年7月15日陆续向宏业公司支付货款，最后一次支付货款时间为2004年7月15日，付款金额为人民币300000元。三、标力公司金艺花苑工程存在166.5M3混凝土质量不合格，该货款49284元是否在总货款4310282元中予以扣除的问题。宏业公司在庭审中认为，金艺花苑工程经验收为合格，该款项不应从总货款中扣除。标力公司认为，宏业公司已认可166.5M3混凝土存在质量问题，该款项应当从总货款中扣除。原审法院在庭审后向宏业公司核实，宏业公司认可因工程返工使用的166.5M3混凝土的货款包含在总货款4310282元之中，因此该混凝土质量不合格部分的货款应从该工程总货款中予以扣除，金艺花苑工程的总货款为4260998元。四、宏业公司提供的混凝土存在质量问题已进行返工，给标力公司造成经济损失的数额问题。标力公司主张宏业公司浇筑在金艺花苑12号楼工程19层柱、井道、梯，20层梁板的强度等级C25的混凝土存在质量问题，并提供了证据1至证据18证明标力公司造成了巨大经济损失，请求宏业公司赔偿给标力公司经济损失人民币2550515元。宏业公司主张金艺花苑12号楼工程19层柱、井道、梯，20层梁板的混凝土虽然存在质量问题，但已进行返工，经质量验收为合格，并提供证据（三）收条主张已支付给标力公司赔偿款人民币500000元。经标力公司申请，原审法院已委托鉴定部门对金艺花苑12号楼工程19层柱、井道、梯，20层梁板因混凝土存在质量问题给标力公司造成的经济损失进行了鉴定；标力公司对该鉴定结论提出异议，鉴定部门根据标力公司的异议提供了书面“回复”并对原鉴定结论的损失金额进行了调整；宏业公司对鉴定结论和“回复”的调整数额无异议，同意按“鉴定结论意见”和“回复”赔偿，并扣除已赔偿数额。原审法院认为，标力公司提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8系证明宏业公司提供的混凝土存在质量问题和宏业公司提供的证据（三）收条系证明宏业公司因混凝土存在质量问题已支付给标力公司500000元，经质证因对方无异议，故原审法院对双方当事人提供的证据予以认定。标力公司提供的证据9、10、11、12、13、14、15、16、17、18系证明对标力公司造成经济损失的证据，对该证据宏业公司提出异议，且原审法院已同意标力公司的申请，委托鉴定部门对标力公司造成的损失进行了鉴定，该鉴定程序合法，内容真实，故原审法院对标力公司提供的造成经济损失的证据不予采用，确认鉴定部门的《鉴定结论》和《回复》，认定标力公司的经济损失为人民币581346元，本次鉴定费40000元，鉴定其他费用1500元。建设单位浙江金顶房地产开发有限公司与标力公司签订的建设工程施工合同第35.2条约定：“承包人在合同约定的期限内竣工，工期每延误一天罚1000元，超过20天后，每天罚3000元。”、“如工程验收达到合同规定的质量标准，全额返还质量保证金；如因承包人原因达不到合格等级的，则必须无条件返工至合格，再全额没收质量保证金，并处以工程决算总造价5％的罚款”；该合同还约定：开工日期2003年7月1日（具体开工时间以开工报告为准），竣工日期2004年11月5日（以开工时间相应顺延），合同工期总日历天数490天。“单位工程质量竣工验收记录”载明：开工日期2003年11月4日，竣工日期2005年7月8日，验收日期2005年7月8日，综合验收结论为合格。浙江省工程咨询有限公司于2007年7月20日出具了《鉴定核算报告书》中返工费用汇总表中载明：延误工期41000元（20天×1000元＋7天×3000元）。
原审法院认为：标力公司因金艺花苑工程和双鸽厂区工程的需要向我公司购买混凝土，双方分别于2004年1月7日、2月25日签订的三份商品混凝土供应合同，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确定为有效。该合同对混凝土质量、交货方式、结算单价、结算方式、付款期限、违约责任等作了明确约定，双方应当自觉依约履行。合同签订后，宏业公司向标力公司双鸽厂区工程提供了混凝土7937M3计货款为人民币2397722元，标力公司向宏业公司支付双鸽厂区工程货款1750000元，尚欠货款647722元。标力公司主张该欠款已超过诉讼时效期间；宏业公司主张标力公司于2004年7月30日最后付款而未超过诉讼时效期间；本院认为标力公司于2004年7月13日出具给宏业公司一张收条，该收条只是对收货情况进行了结算，但对货款未进行结算，因此本案诉讼时效期间应从权利人主张权利时开始计算，宏业公司于2006年7月28日向法院起诉主张权利，不存在超过诉讼时效期间的问题，故对该主张予以支持。宏业公司向标力公司金艺花苑工程提供了混凝土13348M3计货款为人民币4310282元，扣除返工混凝土货款49284元，标力公司支付金艺花苑工程货款3650000元，尚欠货款610998元。上述双鸽厂区工程和金艺花苑工程，标力公司尚欠宏业公司货款合计人民币1258720元。因此，标力公司应继续支付尚欠的货款和从宏业公司起诉之日起承担逾期付款的责任。对宏业公司提供的混凝土因存在质量问题对标力公司造成的经济损失，经鉴定部门鉴定，标力公司的经济损失应以鉴定部门的“鉴定结论”和“回复”的经济损失数额581346元为准，对此宏业公司应当依约承担赔偿责任。宏业公司已向标力公司支付了赔偿款500000元予以扣除，还应承担赔偿款81346元。关于标力公司要求宏业公司承担违约金9万元和保证金96万元的问题，宏业公司对混凝土存在质量问题进行返工，造成延误工期27天的罚款，已计算在鉴定结论确定的损失金额之中（20天×1000元＋7天×3000元），其他原因延误工期的责任与宏业公司无关；本案工程经验收为合格，不存在没收质量保证金并处以工程决算总造价5％的罚款的问题。因此，标力公司主张宏业公司赔偿违约金9万元和保证金96万元，不予支持。宏业公司合理的诉讼请求和标力公司合理的反诉请求，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百五十五条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，于2007年12月12日判决：一、标力公司在本判决生效后十日内支付给宏业公司货款人民币1258720元及支付逾期付款的利息（从宏业公司起诉之日2006年7月28日起按中国人民银行规定的逾期付款利率计算至判决确定给付之日止）。二、宏业公司在本判决生效后十日内支付给标力公司赔偿款81346元及利息损失（从标力公司反诉之日2006年8月25日起按中国人民银行规定的逾期付款利率计算至判决确定给付之日止）。三、驳回宏业公司其他诉讼请求。四、驳回标力公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币17790元，宏业公司负担1089元，标力公司负担16701元；反诉案件受理费22760元，鉴定其他费用1500元，合计人民币24260元，标力有限公司负担23486元，宏业公司负担774元。鉴定费40000元，标力公司、宏业公司各负担20000元。
上诉人标力公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定宏业公司因混凝土质量问题给标力公司造成的经济损失为581346元的事实不清，证据不足。原审法院认定该经济损失的依据就是浙江省工程咨询有限公司所作的鉴定（包括回复）。该鉴定结论明显依据不足，不能作为定案的依据，请求二审法院对标力公司的经济损失予以重新鉴定。具体理由为：一、对混凝土凿除部分中的直接工程费、建设工程费、综合费用的计算方式均不服，混凝土凿除的总费用应为143144元。二、对模板拆除的工程费用中直接费及合同下浮率为20.2%的认定错误，模板拆除的总费用应为163142元。三、鉴定结论中的建设工程鉴定书第12、13项的建筑面积均有误，且材料调差表中遗漏了水、电、汽油的调差及综合脚手架费用，混凝土浇捣的工程费用（即返工费用）应为539652元。四、其他费用如安装工埋管费用、脚手架管租用费计算有误、遗漏了96万元质量保证金及罚款9万元，钢筋残值回收率认定偏高、误工费及误工天数认定偏低、少，返工费中管理人员的工资认定偏低、返工费用表中遗漏了安全网、小型机械租费、工字钢等费用。五、鉴定机构只对19层柱、井道梯、梁板（即一层的工程量进行了鉴定），对于20层楼面上的柱、井道梯、梁板的模板及钢筋已施工的部分未作鉴定。请求二审法院在查明上述事实的基础上予以改判。
宏业公司答辩称：本案中的鉴定申请及申请鉴定的范围系标力公司自己提出，在鉴定结论出来后，就标力公司提出的异议原审法院已经发函给鉴定机构，鉴定机构也给了专门的回复。从本案的鉴定申请的提出到鉴定程序我方认为均是合法的，原审法院对鉴定机构的委托及鉴定报告的出台和回复都实事求是。标力公司所称原判遗漏20层柱、井道梯、梁板的模板及钢筋的损失，与客观事实不符，标力公司提出的20层以上损失也没有依据。要求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均无新证据材料提供。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对原审法院认定标力公司尚应支付宏业公司1258720元货款及相应逾期付款利息等事实没有异议，可予以确认。本案的争点在于标力公司因宏业公司提供的混凝土质量问题导致的经济损失数额及应否重新鉴定。标力公司上诉提出，原审法院依据浙江省工程咨询有限公司所作的鉴定结论（包括回复）判决宏业公司赔偿标力公司经济损失581346元错误，申请对标力公司的经济损失重新鉴定。依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，标力公司在一、二审中对原审法院就鉴定机构的选定及鉴定机构及鉴定人员的资质并无异议，在标力公司对鉴定机构出具的鉴定结论提出异议后，原审法院也要求鉴定机构就此进行答复，鉴定机构也出具了相应的《回复》进行说明调整，因此，原审法院的鉴定程序符合法律规定；原审法院依据标力公司的诉请和申请及其提供的相关证据确定了鉴定范围，故标力公司提出鉴定范围应增加20层楼面以上施工部分的主张缺乏依据；同时，鉴定机构已经依据标力公司与浙江金顶房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同的约定计算了延误工期款，宏业公司在原审中提供的工程竣工被告、单位工程质量竣工验收记录等证明案涉工程系一次性验收合格，未发生没收质量保证金的情形，故标力公司上诉提出鉴定结论漏计9万元的罚款和96万元的质量保证金的主张缺乏依据。综上，标力公司申请对其经济损失重新鉴定的主张不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，本院不予准许。原审法院鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，本院予以确认。原审法院依据鉴定结论确认标力公司的经济损失数额为581346元并无不当。对标力公司的上诉理由因缺乏依据，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22760元，由上诉人标力公司负担。
本件为终审判决。
审 判 长 俞少春
代理审判员 包如源
代理审判员 王 丽
二〇〇八年五月××日
书 记 员 周云芳