山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1451号
上诉人（原审被告）：山东省庆云县人民医院。住所地庆云县庆丰路***号。
法定代表人：徐金英，该院院长。
委托诉讼代理人：王瑞剑，男，1978年12月31日出生，汉族，住庆云县，系上诉人医院职工。
委托诉讼代理人：秦飞飞，山东振庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:崔景春，女，1980年9月20日出生，汉族，住庆云县。
委托诉讼代理人：王长松，男，1975年5月3日出生，汉族，住庆云县。系被上诉人崔景春之夫。
委托诉讼代理人：张耀军，山东振庆律师事务所律师。
上诉人山东省庆云县人民医院因与被上诉人崔景春医疗服务合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2016）鲁1423民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
山东省庆云县人民医院上诉请求：1.依法撤销庆云县人民法院作出的（2016）鲁1423民初1730号民事判决书，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决确定的上诉人承担的参与度比例过高。一审判决依据山东大舜司法鉴定所出具的司法鉴定意见，酌定上诉人应承担的参与度比例为90%。上诉人对该鉴定意见不予认可，上诉人在第一次庭审后向法院提出了重新鉴定及鉴定人出庭申请，但未得到准许。退一步讲，即使依据该鉴定意见，一审法院认定上诉人承担的参与度比例也过高。根据该司法鉴定意见，被上诉人的子宫摘除，上诉人的参与度为56%-95%，均值为75%。被上诉人的子宫被切除，是在生产过程中，由于产程延长子宫收缩乏力引起产后出血的并发症引起的，上诉人的诊疗行为符合技术规范，按照公平正义的原则，如果确定上诉人应当承担赔偿责任，按照56%的参与度比例确定才较为适宜。一审法院认定的参与度比例过高，是超越规则不当行使自由裁量权的行为，应予以纠正。2、一审判决以德州德弘法医司法鉴定中心作出的鉴定意见作为定案依据，属于事实认定错误。关于被上诉人的伤残等级，德州德弘法医司法鉴定中心依照《道路交通安全事故受伤人员伤残评定》出具司法鉴定意见书，认定被上诉人相当于交通事故六级伤残，依据此标准进行鉴定是错误的，鉴定意见应按照《人体损伤致残程度分级》作出。因此，该伤残鉴定意见不应作为一审法院定案的依据。3、一审判决支持精神损害抚慰金，没有法律依据。本案是医疗服务合同纠纷，医疗服务合同纠纷之诉实为一种违约之诉，应适用《中华人民共和国合同法》中的有关规定，我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立和同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，根据我国现行法律规定，违约之诉不能够提出精神损害请求。综上，请求贵院依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求，以维护法律的公平和正义。
崔景春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，证据确实充分，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
崔景春向一审法院起诉请求：请求判令被告支付各项经济损失共计565828.66元。
一审法院认定事实：原告临近生产，办理住院手续后于2016年7月16日16时4分入庆云县人民医院妇产科住院、7月18日自然分娩一男婴，当日子宫摘除，7月26日11时4分出院。原告主张在其分娩过程中因被告方工作人员违反操作规范导致其子宫被切除，遂起诉至法院并递交了鉴定申请，申请对被告的诊疗行为是否存在过错及过错参与程度进行鉴定，本院在双方对选定鉴定机构无法达成一致的情况下指定山东大舜司法鉴定所对原告申请的项目进行了鉴定，鉴定意见为：庆云县人民医院对被鉴定人崔景春的诊疗活动存在过错，该过错与损害后果之间存在直接因果关系，应承担主要责任，参与度见附表。该鉴定意见出具后原告又申请对其伤残等级、营养期限、护理期限及护理人数等项目进行司法鉴定，本院依法指定德州德弘法医司法鉴定中心对原告申请的事项进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人崔景春行子宫全切术，相当于交通事故六级伤残。2、被鉴定人崔景春以上损伤的营养期限60日，护理期限60日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。原告主张医药费32506.62元，提供药费单据一张、病历及诊断证明各一份。被告方对证据的真实性无异议，提出原告住院费用中包含原告提前入院待产等待分娩产生的费用，这些费用属原告正常的医疗费用，因此该部分费用应由原告自行承担。原告方提出原告入院前两天共花医药费948元，第三天即18日在分娩过程中导致了子宫摘除，因此无法确定分娩的费用为多少。原告主张护理费11860元，护理期限为60日，院内10天由胡晓敏与张春香二人护理，院外由胡晓敏一人护理。胡晓敏从事汽修服务行业，按照服务行业同行业标准每日171元计算。张春香从事批发零售业，按照批发零售业同行业标准每日160元计算。提供二护理人员身份证复印件及所从事行业的营业执照及税务证明。被告方指出原告未提交原告与二护理人员的关系证明，且证据均是复印件，同意按照农村标准支付原告护理费，但护理期限过长。原告主张住院伙食补助费100元，原告住院10天，每天按100元计算。被告方提出标准过高，不同意支付。原告主张营养费1800元，营养期限60日，每日日按30元计算。被告方认为标准过高，期限过长。
原告主张残疾赔偿金340120元，原告系城镇居民且其伤情经鉴定构成六级伤残，按照城镇居民人均可支配收入每年34012元计算20年，提供原告身份证及户口本予以证实。被告方对原告提供的证据无异议，但提出原告伤残等级过高，不应按照六级伤残计算，未提供反驳证据。原告主张精神损害抚慰金8万元，原告伤情构成六级伤残，依据鲁高法（2011）297号第九项关于精神抚慰金的赔偿标准，严重的精神损害赔偿标准是5000-10000元，侵权人是法人的可以按照赔偿标准的5倍至10倍予以赔偿，因此结合原告的伤残等级主张8万元。被告方提出原告主张的该项费用数额过高且本案系合同纠纷而非侵权，因此不应当主张精神损害抚慰金。原告反驳称，根据鲁高法（2011）297号第6项第5项明确指出，审理人身损害赔偿案件适用法律的解释，该案实际为侵权案件。原告主张交通费1000元，系实际支出费用，未提供证据，请求法院酌定。被告方请求法院依法酌定。原告主张被抚养人生活费118222.5元，长子王喆2003年2月24日生，抚养年限为4年；次子王柏2016年7月18日生，抚养年限为18年；按照城镇居民人均消费性支出每年21495元计算，共计算22年，由原告与其丈夫均担。被告方提出该项费用应当按照农村居民计算。原告主张鉴定费10900元，分别为两次鉴定的费用，提供鉴定费单据两张。被告方对山东大舜鉴定中心出具的正式发票无异议，但对德州德弘出具的收据不予认可。原告主张专家费3000元，系请专家抢救原告的实际支出费用，但未提供证据。被告方不同意支付，也不清楚是否有该项费用。以上费用共计595609.12元，山东大舜出具的司法意见，认为被告方诊疗活动与原告子宫摘除之间存在直接因果关系，应承担主要责任，参与度为56%-95%，均值为75%，鉴于子宫对女性的重要性，原告要求被告方按照95%的比例支付以上损失计款565828.66元。被告山东省庆云县人民医院主张原告入住被告处待产、分娩直至最后造成原告子宫被切除其工作人员的诊疗行为均不存在过错，因此不同意赔偿原告的损失。即使存在过错，原告主张的赔偿比例也过高。
一审法院认为，原告入被告处住院待产，被告接收原告住院，双方形成医疗服务合同关系，被告即负有采取正确的治疗和护理措施之义务。原告在生产过程中致子宫摘除，委托法院指定山东大舜司法鉴定所对被告方诊疗活动是否存在过错及参与度进行了鉴定，鉴定意见书中第五项分析说明第（二）内容为庆云县人民医院对崔景春的产科临床问题缺乏综合分析、全面权衡和妥善处理。1、对崔景春高危妊娠因素及其产后出血的风险重视不够。2、对产力异常的预料不足，中止妊娠的方法及时机不当，宫缩乏力加重。3、助产力方法含糊犹豫，相关措施不力，待产时间延长，抢救不及时，病情加重。4、对产后出血的救治措施选择存在局限性。综上所述，综合分析认为，庆云县人民医院对崔景春的诊疗行为存在对高危因素及其发生产后出血的风险综合分析、全面权衡不足、违反《山东省高危妊娠管理办法》、《孕产期保健工作规范》有关规定，对产力异常的预料不到位，没有及时施行剖宫产中止妊娠、违反《临床技术操作规范妇产科分册》相关规定，不当使用催产素引产，不仅未能达到预期目的，又到急产和胎儿窘迫并延长了待产时间，加重了宫缩乏力和产后出血的风险，分娩过程汇总已经发现产后出血倾向，没能应有警觉，致使产后2小时观察又发生大量出血，以致失血性休克乃至发展到子宫没有收缩瘫软程度，抢救措施，止血手段选择上，没有注重保留子宫的子宫捆绑及相关血管结扎、栓塞等适用措施的过错，该过错与崔景春产后出血、子宫切除危害后果之间，存在直接因果关系，起主要作用，应承担主要责任，参与度为56-95%，参考均值为75%。以上意见是具有医学专业知识的人员根据法定程序作出的鉴定结论，对于被告的医疗行为是否存在过错以及其过错与患者的人身损害后果之间是否有因果关系，具有较强的证明力，因此本院对以上鉴定意见予以采信。众所周知，女性子宫切除会对其身心均造成严重的影响，直接导致今后无法再生育等一系列问题的出现，综合原告的年龄等因素，被告方应承担的参与度比例本院酌定为90%。本案虽为医疗服务合同纠纷，但合同法第一百一十二条的规定为当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失，该条并没有排除违约精神损害赔偿，因此对原告主张的精神损害抚慰金应予支持，结合本案实际情况，酌定为30000元；关于原告主张的医药费32506.62元，原告入被告处待产，前两天所花费用948元系其应当支出的费用，因此应当从32506.62元中扣除；关于原告主张的护理费11860元，因原告方未提交亲属关系证明且提交的证据均系复印件，因此对原告主张的护理费本院酌情按照城镇居民标准计算计款6510元；关于原告主张的住院伙食补助费1000元、营养费1800元，计算标准符合法律规定，本院予以支持；关于原告主张的交通费1000元，系原告入院、出院，分别去山东大舜司法鉴定所及德州德弘法医司法鉴定中心进行鉴定的实际支出费用，本院酌定600元；关于原告主张的残疾赔偿金340120元，计算方法符合法律规定，本院予以支持；关于原告主张的被抚养人生活费118222.5元，被扶养人生活费的计算年限及标准均符合法律规定，本院予以支持；关于原告主张的鉴定费10900元，提供了证据予以证实，本院予以支持；关于原告主张的专家费3000元，未提供证据予以证实，本院不予支持；根据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十二条之规定，判决：原告崔景春医药费31578.61元、护理费6510元、住院伙食补助费1000元、营养费1800元、交通费600元、残疾赔偿金340120元、精神损害抚慰金30000元、被扶养人生活费118222.5元、鉴定费10900元共计540731.11元由被告山东省庆云县人民医院于判决生效后五日内按照90%的比例承担486658元。案件受理费4729元由原告崔景春承担429元、被告山东省庆云县人民医院承担4300元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,第一，上诉人主张一审法院确定上诉人承担的参与度比例过高的问题。作为本案司法鉴定机构是在一审中双方当事人无法对选定鉴定机构达成一致意见的情况下指定的司法鉴定机构，山东大舜司法鉴定所具有鉴定资质，针对本案作出的司法鉴定意见，程序合法，具有法律效力，应作为本案确定责任承担的依据。山东大舜司法鉴定所出具的司法鉴定意见：确认因上诉人的过错与被上诉人崔景春产后出血、子宫切除危害后果之间，存在直接因果关系，起主要作用，应承担主要责任，参与度为56-95%，参考均值为75%。由于上诉人的过错造成被上诉人被切除子宫的后果，切除子宫会对女性人身造成较为严重的生理、心理影响，一审法院依据司法鉴定意见酌定上诉人应承担的参与度比例为90%，并无不当，本院予以支持。第二，上诉人主张以德州德弘法医司法鉴定中心依照《道路交通安全事故受伤人员伤残评定》出具司法鉴定意见书，不应作为一审法院评定伤残定案的依据,而应按照《人体损伤致残程度分级》评定伤残。对此问题，最高人民法院关于执行《人体损伤致残程度分级》有关问题的通知第二条规定“侵权行为发生在2017年1月1日之后，造成人体残疾引起的赔偿案件，适用《致残分级》。”而被上诉人崔景春受伤害的时间为2016年7月份，所以参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出鉴定结论符合相关规定。第三，上诉人主张一审法院支持被上诉人的精神损害抚慰金没有法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第122条规定，如果引起对方人身、财产权益受到侵害的违约行为同时也符合侵权行为的特征时，那么受害人既可以依据合同追究对方当事人的违约责任，也可以根据合同而直接追究当事人的侵权行为责任。对于精神损害当事人可以依法追究违约方的侵权责任而使自己的精神得到安慰。本案中被上诉人崔景春是基于上诉人的侵权事实主张的精神损害抚慰金符合法律规定，上诉人的该主张理由不能成立。
综上，山东省庆云县人民医院的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4729元，由上诉人山东省庆云县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高振平
审 判 员 李玉鹏
审 判 员 王树强
二〇一八年六月二十二日
法官助理 杨 科
书 记 员 周 楠