浙江省杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2002）杭西刑初字第121号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人邵永庆。因本案于2001年8月31日被刑事拘留，同年9月11日被依法逮捕。现押于西湖区看守所。
辩护人刘勇。
杭州市西湖区人民检察院以杭西检经诉字（2001）第20号起诉书指控被告人邵永庆犯贪污罪、受贿罪，于2002年3月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员狄建华、代理检察员葛淑芳出庭支持公诉，被告人邵永庆及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，被告人邵永庆在担任杭州市西湖区第四建筑工程公司经理期间，利用职务之便，多次侵吞公款共计390796.6元；向蒋某甲、蒋某乙、郑某乙收受或索取贿赂，为他人谋利，受贿数额共计285000元。其行为构成贪污罪、受贿罪。被告人邵永庆一人犯数罪，应当数罪并罚。对此指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、书证及被告人供述等证据。
被告人邵永庆提出，贪污罪第一、二节事实中的款项属于正常的业务开支；贪污罪的第三、四节事实中的款项和受贿罪第一、二节事实中的款项均用于业务开支；受贿罪第三、四、五节事实中的25万元款项均入了单位的帐；自己在西湖区第四建筑工程公司是属于个人承包。其辩护人提出，邵永庆非受委派从事公务，且属于“一脚踢承包”，不符合贪污、贿赂罪构成的主体要件；贪污罪第一节事实属违纪，不应以犯罪论处；贪污罪第二节事实定罪错误；贪污罪第三、四节事实的款项均用于公司的业务开支，未占为己有，不应以犯罪论处；受贿罪第一节事实中的开支是业务需要；受贿罪第二节事实的款项属于亲戚之间的经济往来，不属于犯罪；受贿罪第三、四、五节事实的款项均入公司帐户，不是受贿；综上，被告人邵永庆无罪。
经审理查明，被告人邵永庆在担任杭州市西湖区第四建筑工程公司经理期间，利用职务之便，多次侵吞公款，向他人收受或索取贿赂，为他人谋利，具体如下：
一、职务侵占
1、1994年1月8日，被告人邵永庆以“会务费”名义从本单位帐户将20×××00元打至留下镇东岳村帐户，支付其个人及妻子去珠海等地旅游的费用。
2、同年7月21日，被告人邵永庆以“会务费”的名义将自己一家三口去北京旅游的费用20228.1元在本单位报销，将该款占为己有。
3、被告人邵永庆将本单位承建的留下信用社宿舍大楼发包给蒋某甲等人后，利用该工程按新、老定额结算之间存在差额款377913元的机会，采取冒充蒋某甲签字等手段，于1995年12月31日、1996年6月6日以“支付材料款”的名义从本单位账户中将24×××00元和100000元划入本单位承建的留下牌楼村江江桥工地帐户，用于充抵为其本人购房等而在1995年4月、9月从该账户上以“钢材款”、“工资款”名义支取的340568.50元，从而将该款占为己有。
4、1996年6月，被告人邵永庆又利用留下信用社工程按新、老定额结算之间的差额，采用编造“廖某工资表”等手段，以“廖某”的名义从本单位提取现金10000元，将该款占为己有。
以上，被告人邵永庆职务侵占数额共计390796.6元。
上述事实由公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：1、证人陆某、俞某的证言，证实被告人邵永庆夫妇参加留下镇东岳村组织的旅游，有关费用由西湖区第四建筑工程公司支付到东岳村。2、证人张某甲的证言，证实其与被告人邵永庆去珠海等地旅游的经过情况。3、支付2万元的有关凭证。4、证人姚某的证言，证实被告人邵永庆一家三口参加留下信用社组织的旅游，并由留下工程队（西湖四建）向信用社交了5000元机票费用。5、证人章某的证言，证实被告人邵永庆去北京旅游的费用以“会务费”的名义在西湖区第四建筑工程公司报销的情况。6、有关报销凭证。7、证人蒋某甲的证言，证实其未在24×××00元和100000元的材料款收据及领料单上签过字，有关签字是他人冒充的，并证实其向西湖区第四建筑工程公司承包留下信用社宿舍大楼工程中没有用过上述材料。8、证人蒋某乙的证言，证实留下信用社宿舍大楼工程的土建、水电工程分别由蒋某甲、蒋某乙承包。9、证人杨某的证言，证实其按照被告人邵永庆的要求将351000元划入留下牌楼村江江桥工地帐户以及留下信用社宿舍工程收入分户作帐的经过情况。10、书证：被告人邵永庆要求杨某分户作帐的便条一份。11、证人黄某的证言，证实西四建公司与西湖城建开发公司没有业务往来，也没有购买房子；还证实蒋某甲没有在留下牌楼村江江桥工地上进过材料。12、证人张某乙、吴某的证言，证实被告人邵永庆以“钢材款”、“工资款”名义从留下牌楼村经济合作社帐户支取24×××68.5元和100000元的有关情况。13、证人汤某、沈某的证言，证实被告人邵永庆以“钢材款”、“工资款”名义从留下牌楼村经济合作社帐户支取24×××68.5元和100000元款项，后从西四建公司划入34×××00元充抵的经过情况。14、证人姚某的证言，证实留下信用社将宿舍大楼交由西四建公司承建以及工程预决算、支付工程款的有关情况。15、证人姚某、邝丽华的证言，证实留下信用社将位于东山弄的一套房子转让给被告人邵永庆，邵永庆通过西湖区城建开发公司划入留下信用社24×××68.5元，其中购房款212270.1元、余款28298.4元转入杭州康鸿通讯器材厂帐户，退给邵永庆。16、证人袁某甲的证言，证实西湖房屋开发公司与姚某、邵永庆就东山弄房屋买卖、转让的经过情况以及房款支付的情况。17、证人袁某乙的证言，证实杭州康鸿通讯器材厂系私营企业，法定代表人是邵永庆的妻子张某甲。18、证人张某甲的证言，证实杭州康鸿通讯器材厂由其挂名为法定代表人，实际均由邵永庆操作。19、被告人邵永庆将350568.5元占为己有的司法会计鉴定书。20、工程决算书。21、被告人邵永庆冒充蒋某甲签字的收据、领料单以及转帐支票存根、明细帐、记帐凭证等。22、被告人邵永庆支取340568.5元的转帐支票、工资表。23、西四建公司划入留下牌楼村经济合作社帐户34×××00元的转帐支票、进帐单、收据及杨家牌楼经济合作社记帐凭证。24、购房合同及有关费用往来凭证。25、杭州康鸿通讯器材厂的工商登记材料。26、证人廖某的证言，证实被告人邵永庆让其在工资表、现金支票存根上签字，但未领取过工资10000元。27、证人杨某的证言，证实被告人邵永庆让其拟造了“廖某工资表”，并以廖某的名义领取了10000元。28、书证：记帐凭证、现金支票存根及工资表。29、西四建公司的工商登记材料，证实该公司系集体企业。30、中共留下镇委员会任命邵永庆为留下工程队队长的文件以及关于邵永庆任职情况的说明。31、承包合同，证实西四建公司属集体承包，非“一脚踢”承包。32、留下镇政府、企办对西四建公司承包情况的说明以及留下镇镇办企业历年年终经营承包决算兑现表，证实西四建公司系集体承包，并证实被告人的奖金分发情况。33、证人郑某甲的证言，证实西四建公司系集体经营责任制承包，而非“一脚踢”承包。34、证人杨某的证言，证实西四建公司是留下镇下属的集体企业。35、西湖区反贪局出具的关于被告人归案的经过情况说明。36、被告人邵永庆的户籍证明。上述证据，本院予以确认。
对被告人邵永庆及其辩护人提出的，被告人属“一脚踢承包”的意见，经查，与事实不符，对该意见不予采信。对被告人邵永庆提出的，贪污罪第一、二节事实中的款项属于正常的业务开支的意见，以及其辩护人提出的，贪污罪第一节事实属违纪，不应以犯罪论处，贪污罪第二节事实定罪错误的意见，经查，被告人邵永庆将自己及家人的旅游费用在公司开支或报销，不属于正常的业务开支，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故对被告人及其辩护人的上述意见均不予采信。对被告人邵永庆及其辩护人提出的，贪污罪的第三、四节事实中的款项用于公司业务开支，被告人未占为己有，不应以犯罪论处的意见，经查，无证据证明上述款项用于公司业务，故对被告人及其辩护人的上述意见不予采信。
二、公司人员受贿
1、1995年12月，被告人邵永庆利用担任西湖区第四建筑工程公司经理的职务之便，向从本公司承包留下镇信用社宿舍大楼的项目负责人蒋某甲索要2万元，后蒋某甲在邵的办公室将人民币20×××00元交给被告人邵永庆。
2、1998年3月，被告人邵永庆向从本公司承包留下信用社宿舍大楼水电安装工程的项目负责人蒋某乙索要人民币15000元，后蒋某乙在邵的办公室将15000元交给被告人邵永庆。
3、1998年春节前，被告人邵永庆在办公室向从本公司承包留下信用社营业大楼的项目负责人郑某乙收受“过节费”10000元。
4、1998年4月至8月期间，被告人邵永庆二次向郑某乙索要钱财，郑某乙分三次将人民币90000元在办公室交给邵永庆。
以上，被告人邵永庆受贿数额共计13.5万元。
上述事实由公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：1、证人蒋某甲的证言，证实被告人邵永庆向其索贿的时间、地点、数额及经过情况。2、证人郑某乙的证言，证实其向被告人邵永庆行贿的时间、地点、数额及经过情况。3、书证：西四建公司与郑某乙的承包协议书。4、郑某乙承包工程的结算书。5、郑某乙提取行贿款项的财务凭证、支票存根。上述证据，本院予以确认。
对公诉机关提出的，1999年3月被告人邵永庆向郑某乙索贿150000元的指控，经查，1999年3月，被告人邵永庆以冲抵公司借给杭州环球钎焊材料厂的款项为由向郑某乙索要15万元，并将该15万元入了公司帐户，用于冲抵公司借给杭州环球钎焊材料厂的款项。对此，有证人郑某乙的证言、入帐凭证、借款合同、收付款凭证等证据予以证实。本院认为，被告人邵永庆向郑某乙索取的该15万元，是为了冲抵公司借给杭州环球钎焊材料厂的款项，15万元款也进了四建公司的帐，被告人没有非法占有的目的。故对该15万元不认定为犯罪。
对被告人邵永庆及其辩护人提出的，受贿罪第一、二节事实中的款项均用于公司业务开支，被告人未占为己有，不应以犯罪论处的意见，经查，无证据证明上述款项用于公司业务，故对被告人及其辩护人的上述意见均不予采信。对辩护人提出的，受贿罪第二节事实的款项属于亲戚之间的经济往来，不属于犯罪的意见，经查，与事实不符，故对上述意见不予采信。对被告人及其辩护人提出的，受贿罪第三、四、五节事实中的25万元款项均入了公司帐户，不是受贿的意见，经查，公诉机关指控的第三、四节事实中的10万元款，时间分别在1998年春节至1998年8月期间，与被告人辩解的冲抵公司借给杭州环球钎焊材料厂的款项的时间（1999年6月）不相符合，且证人郑某乙的证言证实了其向被告人行贿的原因、经过等情况，该10万元与冲抵借款之间并无因果关系。故对被告人及其辩护人的上述意见不予采信。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人邵永庆系公司人员，利用职务上的便利，侵占本公司财物、索取或收受他人贿赂，为他人某利，其行为分别构成职务侵占罪和公司人员受贿罪。公诉机关认定的被告人侵吞公款的犯罪事实清楚，但适用的法律和指控的罪名不当，被告人侵占公司财物的行为发生在修订刑法实施以前，应适用当时的法律，因被告人邵永庆没有国家工作人员身份，根据当时的法律，不符合贪污罪的主体要件，对其犯罪应定性为职务侵占，故对公诉机关指控的罪名应予变更。被告人邵永庆的受贿行为大部分发生在1997年10月1日以后，属连续犯，对该行为应适用修订刑法。被告人邵永庆系公司人员，而非受国家机关委派到非国有公司从事公务的国家工作人员，不符合受贿罪的主体要件，对其犯罪应定性为公司人员受贿罪，故对公诉机关的该项指控的罪名予以变更。被告人邵永庆一人犯数罪，予以数罪并罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十九条第一款、第十二条第一款、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条之规定，判决如下：
被告人邵永庆犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；犯公司人员受贿罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十一年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年8月31日起至2012年8月30日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陆 放 根
审 判 员 潘 波
代理审判员 许 哲 丰
二〇〇二年六月三日
书 记 员 印华（代）