江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第02750号
上诉人（原审原告）吴月蕴。
被上诉人（原审被告）江苏皓科建筑加固工程有限公司，住所地无锡市滨湖区建筑西路586号207室。
法定代表人芮国华，该公司董事长。
委托代理人李明，无锡市滨湖区南泉法律服务所法律工作者。
上诉人吴月蕴因与被上诉人江苏皓科建筑加固工程有限公司（以下简称皓科公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2014）崇民初字第1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴月蕴一审诉称：其于2012年8月起进入皓科公司，被安排在业务岗位工作。双方在劳动合同中约定月工资为2800元。2013年9月1日合同期满后，皓科公司未与其续订劳动合同。2014年5月31日，皓科公司以合同期满为由违法将其辞退。自2012年9月1日至2014年5月31日止，皓科公司均未向其支付工资。现要求皓科公司支付：1、2012年9月1日至2014年5月31日的工资58800元；2、自2013年9月2日至2014年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额25200元；3、违法解除劳动合同的经济补偿金11200元。
吴月蕴为证明自己的主张，提交了以下证据：
1、劳动合同书1份，以证明其与皓科公司存在劳动关系。劳动合同载明：合同期限自2012年9月1日起至2013年9月1日，皓科公司安排吴月蕴在业务岗位工作，月工资2800元，工资支付日期未约定。该合同由吴月蕴从其个人档案中调取。
2、社会保险费查询结果、住房公积金开户登记表，以证明皓科公司为吴月蕴缴纳社会保险费和住房公积金，双方存在劳动关系。
3、手机通话录音资料及电子邮件，以证明吴月蕴为皓科公司提供劳动，与皓科公司存在劳动关系。录音资料、电子邮件均为吴月蕴与业务单位联系业务的通话录音及邮件。
4、2014年5月22日电子邮件1封，该邮件显示发件人为“江苏皓科建筑加固工程有限公司〈513529627@qq.com〉”、收件人为“136××××1600〈136××××1600@163.com〉”，邮件内容为：“吴月蕴，你与公司劳动合同到期，签订日期为2012年9月1号，合同到期未与公司重新签订，也从不来上班，但公司今每月为你缴纳社会保险，现通知你三天之内到公司报道，并处理相关事宜，否则将做开除处理。
5、皓科公司与月星集团无锡国际家居广场有限公司（以下简称月星家居广场）的电梯加固施工合同，以证明吴月蕴与皓科公司存在劳动关系。该合同由吴月蕴与月星家居广场签订，合同盖有皓科公司的合同专用章。
6、劳动争议仲裁委员会开庭笔录，以证明吴月蕴在皓科公司上班。证人过某某称：我是2013年3月份进入公司上班的，我平时在公司上班从来没有见过吴月蕴这名员工，也没有看到过吴月蕴在单位拿过工资。吴月蕴有一次到公司来请我吃过饭。
皓科公司一审辩称：案外人周某甲挂靠在皓科公司做建筑加固工程，吴月蕴与周某甲系合作关系。皓科公司根据周某甲的要求为吴月蕴缴纳社会保险费，皓科公司与吴月蕴不存在劳动关系，请求驳回吴月蕴的诉讼请求。
皓科公司为证明自己的主张，提交了以下证据：
1、员工花名册、考勤表各1份，以证明吴月蕴不是皓科公司员工。
2、2012年8月至2014年7月工资表1份，以证明皓科公司从未向吴月蕴发放工资。
3、劳动合同2份，证明签订劳动合同是为了缴纳吴月蕴的社会保险费。劳动合同签名处的“吴月蕴”不是吴月蕴本人所签。第一份劳动合同约定：合同期限自2012年9月1日起至2013年9月1日，月工资1800元；第二份劳动合同约定：合同期限自2013年9月2日起至2014年5月31日止，月工资2000元。
4、证人书面证言9份，以证明吴月蕴从未在皓科公司上班，与皓科公司不存在劳动关系。
5、与周某甲的协议1份，以证明周某甲挂靠在皓科公司，以皓科公司名义对外承接工程。
6、证人周某甲的证言，以证明吴月蕴与周某甲系合作关系，周某甲与皓科公司存在挂靠关系。周某甲出庭作证称：我挂靠在皓科公司做建筑加固工程。2012年6、7月份经人介绍与吴月蕴相识。吴月蕴提出与我合作跑业务，要求挂靠在皓科公司缴纳社会保险费。于是，我就将吴月蕴的社保挂靠在皓科公司缴纳。两人口头约定，有业务再扣社保。有了工程，合作满意再签订协议。由于吴月蕴没有接到业务，所以没有签订协议。我承担了皓科公司为吴月蕴缴纳的社保费，实际19000多元，按2万元结算。
7、皓科公司与月星家居广场电梯加固施工合同的付款票据及周某甲的收条，以证明月星家居广场电梯加固施工合同系周某甲挂靠在皓科公司从事的业务，相关款项已与周某甲结清。月星家居广场于2012年12月27日支付工程款54828元、2013年6月28日支付工程款18794元、2013年8月7日以银行承兑汇票方式支付工程款10万元、2014年11月12日支付工程款9138元。
经质证，皓科公司对吴月蕴提交的证据1劳动合同书提出异议，合同中工资由原来的1800元改动为2800元，试用期工资系事后添加。对证据2社会保险费查询结果、住房公积金开户登记表没有异议，但社会保险费、住房公积金系接受吴月蕴的委托缴纳。对证据3手机录音资料、电子邮件真实性无法确认，因皓科公司挂靠的单位较多，电子邮件不是皓科公司所发；手机录音无法确认通话人的身份，且按相关通话人亦未到庭作证。对于证据4，皓科公司没有发过这封邮件。对于证据5，电梯加固施工合同系周某甲挂靠在皓科公司从事的业务，吴月蕴与周某甲是合作关系。对于证据6劳动争议仲裁委员会开庭笔录没有异议，但无法证明吴月蕴与皓科公司存在劳动关系。
吴月蕴质证认为，皓科公司提交的证据1员工花名册系伪造的、考勤表系后补的，皓科公司只有芮国华及其儿子、吴月蕴三人，不需要考勤。对于证据2工资表，系皓科公司应付诉讼所做。对于证据3，劳动合同确实不是吴月蕴本人所签，该劳动合同系吴月蕴从档案中调取，系真实有效的，第一份劳动合同系本人的意思，第二份劳动合同并非本人意图。对于证据4，证人证言均是一派胡言，不予认可。对于证据5，该协议系伪造的，吴月蕴与周某甲不存在合作关系。对于证据6周某甲的证言，周某甲的陈述漏洞百出，吴月蕴与周某甲没有任何协议，也没有利润分配，没有任何关系。月星家居广场的电梯加固工程系吴月蕴受皓科公司委托签订的。
原审经审理查明：2012年9月至2014年5月，皓科公司为吴月蕴缴纳社会保险费。上述期间内，吴月蕴以皓科公司名义对外联络业务。2014年7月21日，吴月蕴向无锡市崇安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求皓科公司：1、支付2012年9月1日至2014年5月31日工资58800元；2、支付2013年9月2日至2014年5月31日未签订劳动合同二倍工资差额25200元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金11200元。仲裁委审理认为：吴月蕴与皓科公司不存在劳动关系，于2014年10月21日作出裁决：对吴月蕴的所有仲裁请求不予支持。同月24日，吴月蕴诉至原审法院。
上述事实，有社会保险费缴纳记录、电子邮件、崇劳人仲案字（2014）第165号仲裁裁决书、双方当事人的陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应当提供证据予以证明。诉讼中，吴月蕴提交的证据无法证明其接受皓科公司的劳动管理、从事皓科公司安排的有报酬的劳动，故吴月蕴主张与皓科公司存在劳动关系，证据不足，其基于劳动关系成立所提出的诉讼请求，该院不予支持。具体理由如下：一、吴月蕴与皓科公司的两份劳动合同不是吴月蕴本人签订，且吴月蕴未持有劳动合同；二、在吴月蕴主张的劳动关系存续期间，皓科公司从未向吴月蕴发放工资，吴月蕴亦未向皓科公司主张过工资，吴月蕴直至劳动合同期满后才主张工资，此情节有违常理；三、吴月蕴经办了月星家居广场的业务，其在月星家居广场支付工程款后，未向皓科公司催讨劳动报酬，明显与常理不符；四、为劳动者缴纳社会保险费、住房公积金系用人单位的义务。在皓科公司、吴月蕴就挂靠关系还是劳动关系发生争议时，因挂靠关系或劳动关系存续期间，均有可能发生缴纳社会保险费、住房公积金、对外开展业务的情况，故仅凭社会保险费缴纳记录、住房公积金、对外签订的业务合同（包括月星家居广场电梯加固施工工程）无法直接证明吴月蕴接受皓科公司的劳动管理、双方之间存在劳动关系的事实；五、吴月蕴提交的手机通话录音资料，因相关通话人未出庭作证，故手机通话资料的真实性无法确认，不能作为认定本案事实的依据；六、证人周某甲陈述的与吴月蕴合作挂靠在皓科公司做建筑加固工程的证言，皓科公司与月星家居广场的结算票据、周某甲的收条，说明存在吴月蕴与周某甲共同挂靠皓科公司从事经营的可能；七、发件人显示为“江苏皓科建筑加固工程有限公司〈513529627@qq.com〉”的电子邮件，从邮件内容看，反映了吴月蕴并未在皓科公司上班，亦未接受皓科公司的日常用工管理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：驳回吴月蕴的诉讼请求。诉讼费10元由吴月蕴负担。
吴月蕴不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，证据不足，表现在：1、劳动合同虽非吴月蕴本人签订，但吴月蕴追认第一份合同的有效性，该合同依法即对双方均有法律约束力，不受是否实际持有合同文本的影响。2、如何主张工资是劳动者的私权利，劳动合同履行期间内没有主张过工资既不违反法律规定，也不表示放弃了对工资的事后追偿，这不能作为证实不存在劳动关系的判定依据。3、对于月星项目的劳动报酬，吴月蕴并非仅这一次劳动报酬未催讨，而是整个劳动合同期间的劳动报酬均在劳动合同期满后才催讨，该行为不违反法律规定。4、社保和公积金的缴费记录，虽不能当然证明劳动关系存在，但肯定是劳动关系存在的重要事实依据。5、对于手机通话录音中的相关通话人，吴月蕴将说服证人于二审中出庭作证，但即使无此证据，就本案现有证据也足以证明劳动关系的事实。6、没有证据证明吴月蕴与周某甲是合作关系并共同挂靠在皓科公司，原审依据周某甲的挂靠协议及业务结算作出对吴月蕴不利的推理，缺乏逻辑关联性，尤其周某甲的证言多处存在矛盾。7、原审采信了2014年5月22日邮件的真实性，而该邮件内容恰恰证明有劳动关系的存在。综上，双方之间劳动关系客观存在，原审无视书面劳动合同、缴纳社保公积金和从事单位交办的业务等事实和直接证据，仅凭皓科公司提供的自行制作并有意隐去吴月蕴名字的花名册和考勤表等间接证据以及周某甲的虚假证言来否定劳动关系，有违公平公正原则。请求二审法院撤销原判，依法改判。
皓科公司答辩称：吴月蕴未在皓科公司上班是事实，员工花名册、考勤表、工资发放表均证实皓科公司与吴月蕴之间不存在劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。
二审中，吴月蕴陈述，其在劳动关系存续期间多次口头向皓科公司催讨过工资及月星项目的业务提成，后来不再催讨是因为考虑到已经50岁了，还有几个月就退休，如果与公司搞僵后被辞退则要到55周岁才能办理退休。
二审中，吴月蕴申请证人周某乙出庭作证。周某乙陈述“本人系江苏华电工程设计院有限公司副院长。吴月蕴在2012年至2014年间作为皓科公司业务代表来我司联系建筑工程加固业务。其中有一次（大概是吴月蕴第四、五次来我司）带着老板的儿子芮某某。因我司主要做建筑工程，加固业务很少，所以和皓科公司之间没有真正做过业务”。经质证，皓科公司认为，其与证人所在的公司没有任何业务关系，且证人称吴月蕴在第四、五次联系业务时带着芮某某，与原审中吴月蕴提交的录音资料中称第一次拜访证人时带着芮某某相矛盾。
以上事实，有证人证言、当事人陈述等在卷佐证。
本案二审争议焦点为：吴月蕴与皓科公司之间是否存在劳动关系。
本院认为：确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，并综合各方因素作出判断。本案中，吴月蕴主张与皓科公司存在劳动关系，而皓科公司辩称双方系挂靠关系，本院审查如下：1、劳动合同和缴纳社保、公积金，是认定劳动关系的参考因素之一，而非决定因素。无论劳动关系还是挂靠关系，在形式上均会有劳动合同和缴纳社保等行为。本案两份劳动合同均系他人代吴月蕴签订，不体现吴月蕴本人的参与，且吴月蕴也不持有合同文本，该情形更接近挂靠关系中的操作模式。吴月蕴举证的2014年5月22日催促处理劳动合同相关事宜的邮件，证据效力与劳动合同相同，并不具有将劳动关系从或然性提升到必然性的证明力度。2、吴月蕴以皓科公司名义对外跑业务并签订月星家居广场电梯加固施工合同，这从劳动关系或业务挂靠关系解释均属正常，业务挂靠即指单位或个人借用其他单位的合法资质或名义从事经营活动的行为，常见于交通运输、建筑施工等行业。此点同样不能作为认定劳动关系的决定因素考虑。3、皓科公司在劳动合同期限内从未向吴月蕴发放过工资，如果双方以劳动关系论，皓科公司作为用人单位，在并无矛盾征兆的情况下自劳动关系建立之初就不向吴月蕴发放基本生活所需的工资，吴月蕴也未主张过工资，且该情况持续近两年时间，有违常理。吴月蕴称未发工资是因为皓科公司资金困难，无力发放，但皓科公司向其他员工均按月发放工资，唯独对吴月蕴自始至终分文未付，应当不是资金问题。吴月蕴又称其曾多次口头主张过工资，后考虑到如被辞退会影响社保缴纳从而影响退休才不再催讨，这与其上诉状中自认整个劳动合同期间未催讨工资的事实不符，本院无法采信。如果双方以挂靠关系论，则能得到合理解释，作为挂靠人的吴月蕴，其收入来源于自己承接的业务，并非由皓科公司发放工资。4、从吴月蕴和周某甲在仲裁委开庭中的对质可反映，两人商谈过业务合作并挂靠皓科公司，两人的分歧点在于吴月蕴的社保费用由其自己承担还是由周某甲和余某某承担，这从侧面反映了吴月蕴当时并无与皓科公司建立劳动关系的本意，至于吴月蕴与周某甲最终是否达成了合作意向，以及吴月蕴与皓科公司对社保费用的负担是否另有约定，不是本案审查重点。5、吴月蕴不到皓科公司坐班，没有固定上班时间，不参加皓科公司考勤，与皓科公司缺乏组织管理上的隶属性。6、关于皓科公司员工过某某的证言，过某某和其他员工到庭是为皓科公司证明吴月蕴不是皓科公司员工，吴月蕴向过某某提问的原话为“我有一次到公司来，请你吃饭”，过某某回答“是的，你请我吃过饭”，后吴月蕴在签署开庭笔录时手写添加“上班”两字，将提问变更为“我有一次到公司来上班，请你吃饭”，该事后添加行为并不能证明过某某认可吴月蕴到公司上班。综上分析，本院认为，原审判决认定吴月蕴与皓科公司之间不存在劳动关系，符合客观实际，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由吴月蕴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
审 判 员 费益君
代理审判员 包梦丹
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 李 佳