重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终5453号上诉人（原审被告）：重庆永一建筑劳务有限公司，住所地重庆市巴南区龙海大道3号6幢1楼18号，统一社会信用代码91500113784236563H。法定代表人：余元涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐美娜，重庆中耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周成海，男，汉族，1988年4月12日出生，住重庆市巫溪县，委托诉讼代理人：冯昆仑，重庆仁业律师事务所律师。上诉人重庆永一建筑劳务有限公司（以下简称永一公司）因与被上诉人周成海工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初16969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永一公司的委托诉讼代理人徐美娜，被上诉人周成海的委托诉讼代理人冯昆仑到庭参加了询问。本案现已审理终结。永一公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周成海的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由周成海承担。主要事实和理由：一审法院在认定无劳动关系的情形下，仍然判决永一公司支付周成海生活津贴，于法无据，属于适用法律错误。周成海辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。周成海向一审法院起诉请求：判令解除原、被告的劳动关系，被告支付原告一次性伤残补助金56925元、一次性工伤医疗补助金31050元、一次性伤残就业补助金62100元、停工留薪期待遇31050元、生活津贴15525元、住院护理费4800元、住院伙食补助费6000元、鉴定费400元、医疗费9814元、交通费1200元。一审法院认定事实：被告承接了位于沙坪坝区××××××标段项目，并将该项目1、2#楼及车库的全部模板工程分包给金发贵。原告于2014年11月到金发贵承包的前述项目从事杂工工作。2014年12月14日，原告在工地码材料时被钢管砸伤左前臂。2014年12月14日至2015年1月28日期间，原告在重庆市大渡口区人民医院实际住院治疗45天，经诊断为：左侧尺桡骨开放性骨折等。2016年11月15日至同年11月30日，原告在奉节县人民医院住院治疗15天，并自行支付了因取内固定产生的医疗费9814.44元。2015年5月19日，原告向一审法院提起诉讼，请求确认原、被告存在劳动关系。在该案中原告陈述其工资标准为150元/天。2015年11月17日，一审法院作出（2015）沙法民初字第05524号民事判决，驳回了原告的诉讼请求。该判决已发生法律效力。2016年1月7日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局认定原告所受事故伤害为工伤，被告承担工伤保险责任。2016年2月23日，原告申请劳动能力鉴定，并支付鉴定费400元。2016年4月20日，重庆市巴南区劳动鉴定委员会鉴定原告为伤残八级，无生活自理障碍。2016年12月7日，原告就本案诉讼请求向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未受理，原告遂向一审法院提起诉讼。审理中，原告陈述其工资为每月6000元，涉及本人工资标准的赔偿项目按每月5175元主张。被告主张原告工资为每月3500元。另查明，被告未为原告参加工伤保险。原告受伤后被告已向其支付工伤赔偿费用9000元。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害的，依法享受工伤保险待遇。被告已被社会保险行政部门认定为承担工伤保险责任的单位，且未为原告参加工伤保险，依法应当对原告所受工伤承担全部赔偿责任。因生效判决已确认原、被告不存在劳动关系，故原告请求解除双方劳动关系，一审法院不予支持。对于原告受伤前的工资标准，原告在先陈述为150元/天，对其变更后的陈述无证据证明，不能让人信服。结合原告的工种及工作时间，被告主张的3500元/月较为合理，一审法院予以采纳。对于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，八级伤残为11个月的职工本人工资，即3500元/月×11个月=38500元。对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款的规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，八级分别计发6个月和12个月。虽然原、被告不存在劳动关系，但这两项费用仍是被告承担工伤保险责任的法定项目，其基数可根据原告提出主张该费用的时间予以确定。故一次性工伤医疗补助金计算为5175元/月×6个月=31050元，一次性伤残就业补助金计算为5175元/月×12个月=62100元。对于停工留薪期待遇，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，原告可享受6个月的停工留薪期，即3500元/月×6个月=21000元。对于生活津贴，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”原告于2016年2月23日申请鉴定，至同年4月20日评定伤残等级，可享受2个月的生活津贴，即3500元/月×2个月×70％=4900元。对于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款和第三十四条第一款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按月支付生活护理费。原告在停工留薪期内住院45天所需护理费，可按其主张的80元/天计算。对第二次住院的天数，因停工留薪期已满，且原告评定伤残等级后不需要生活护理，故不应支付护理费。对于住院伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）第四条的规定，按每人每天8元标准执行。故此项费用计算为8元/天×60天=480元。对于鉴定费和医疗费，有相应的票据为凭，且该笔用于取内固定的医疗费系治疗工伤所需的必要费用并已经现实发生，应予支持。对于交通费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，工伤职工到统筹地区以外就医才予支付。现我市各区县医保已实现市级统筹，原告未发生到统筹地区以外就医的事实，本院对该项请求不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆永一建筑劳务有限公司支付原告周成海一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金31050元、一次性伤残就业补助金62100元、停工留薪期待遇21000元、生活津贴4900元、住院护理费3600元、住院伙食补助费480元、鉴定费400元、医疗费9814元，共计171844元，扣除已付的9000元，实际尚应支付162844元，此款限于本判决发生法律效力后三日内付清。二、驳回原告周成海的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，一审法院予以免收。本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，永一公司虽与周成海之间不存在劳动关系，但仍应依法承担工伤主体责任，并参照《工伤保险条例》等有关规定实行一次性赔偿。同时，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，周成海在进行劳动能力鉴定期间，应当享受相应的生活津贴。综上所述，永一公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆永一建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗太平审判员  陈孟琼审判员  刘润荔二〇一七年八月十五日书记员  程译莹