广东省英德市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清英法民二初字第877号
原告（反诉被告）：张世德，男，1956年2月5日出生，汉族，惠州市人，住惠州市惠阳区。
委托代理人：胡炳光，湖南开阳律师事务所律师。
被告（反诉原告）：英德市金地辉煌房地产开发有限公司，地址：英德市。
法定代表人：吴世进。
委托代理人：易忠平，广东安秉泰律师事务律师。
原告（反诉被告）张世德诉被告被告（反诉原告）英德市金地辉煌房地产开发有限公司（简称金地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月17日受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告原告（反诉被告）张世德及其委托代理人胡炳光、被告金地公司的委托代理人易忠平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）张世德诉称：原告作为实际工人，与被告于2011年5月28日签订《建筑工程施工合同》，并且于2011年10月26日签订《补充合同》、2012年3月9日签订《富域城一期工程1＃、2＃商场补充施工合同》、2012年4月23日签订《富域城一期工程电房补充施工合同》，上述工程已经于2013年1月18日完成工程验收。根据原、被告双方结算，被告应该给付原告工程款1887.6561万元，被告实际支付1649.6696万元，拖欠原告有关工程款237.9800万元。上述事实，有原、被告双方签订的工程合同以及验收文件、被告给原告银行汇款流水、双方往来函件等为证。被告长期拖欠原告工程款不仅严重损害原告合法权益，而且导致原告拖欠民工工资产生不良社会影响。为维护初会稳定和原告合法权益，特诉请法院判决。具体请求为：1、判令被告支付原告工程款237.9800万元（工程款1771.6561万元+管理费116.0600万元－被告已付1649.6696万元）及逾期利息43.9071万元（以237.9800万元按银行同期贷款年利率6.15%，从2013年1月18日开始计算至2016年1月18日），合计291.8871万元。2、本案诉讼费用由被告负担。
被告（反诉原告）金地公司答辩称：截止至2014.3.13.被告已付清原告的全部工程款（回函意见书结的1707.4843万元－已付1714.296218万元）。
被告（反诉原告）金地公司反诉称：反诉原告于2011年4月1日取得清远市发展和改革局清发改基【2011】11号《关于英德市富域花园房地产开发项目核准的批复》。为推进项目建设，反诉原告于2011年5月28日与反诉被告（挂名其他公司，反诉被告是实际施工人）签订“辉煌XXX”第1至6栋综合楼建筑土建工程的《建筑工程施工合同》，（以下简称主合同），合同第三条约定合同总工期380天，合同第十一条第2款约定乙方逾期竣工，从逾期15天后的次日起，每逾期1天向甲方（反诉原告）偿付2万元人民币的违约金。合同第十三条约定，承包方不得将承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。工程的开工日期是2011年6月15日，完成日期是2012年12月30日，开工日期与完成日期有《工程竣工验收申请表》和《施工单位工程竣工报告》为证。
反诉原告于2012年3月9日与反诉被告（挂名其他公司，反诉被告是实际施工人）签订《XXX一期工程1＃、2＃商场补充施工合同》，合同约定施工工期至2012年7月15日前完工，但实际完工是至2012年10月9日仍未完工，此事实有《工程请款表》为证。
反诉原告于2012年4月23日与反诉被告（挂名其他公司，反诉被告是实际施工人）签订《XXX一期工程电房补充施工合同》，合同约定施工工期至2012年7月15日基本完工，但实际至2012年10月9日才封顶，此事实有《工程请款表》为证。
合同签订后，由实际施工人即反诉被告组织施工。因反诉被告工程施工实力严重不足，造成主合同及从合同工程的严重逾期，给反诉原告造成市场销售等严重给济损失，此部分经济损失仍在统计中，为此，特向人民法院申请保留诉讼权利，并另案提起诉讼。
反诉原告已严格按合同约定自2011年11月1日至2014年1月23日止分别向反诉被告合计支付工程款1714.296218万元，此事实有2014年3月13日由反诉原告与反诉被告签订的《辉煌XXX工程张世德工程款支付汇总》为证。
经查，反诉被告串通反诉原告的部分工程现场人员采用虚报工程的方式骗取反诉原告的工程款，此部分虚报工程款项属于恶意欺诈行为，应当给予返还，为此，特特向人民法院申请保留反诉原告的诉讼权利，并另案提起诉讼。
综上所述，反诉原告就辉煌XXX项目已超过实际工程量向反诉被告超额支付工程款1714.296218万元。此工程款项存在超额支付应当返还的问题，没有欠付工程款。反诉被告工程施工严重逾期，现请求法院先按合同判令被告承担逾期完工的违约责任。反诉原告将另案诉请反诉被告虚报工程量骗取工程款项及因工程逾期完工所造成的市场销售损失的法律责任。具体反诉请求：1、判令反诉被告赔偿“辉煌XXX第1至6栋综合楼建筑土建工程”主合同建筑工程施工逾期竣工违约金336万元（自2012年7月16日起计算至2012年12月30日止共163天，每天2万元）。2、判令反诉被告赔偿“XXX一期工程1＃、2＃商场补充施工合同”从合同建筑工程施工逾期完工所导致的直接经济损失11.442718万元（自2012年7月16日计算至2012年10月9日共83天，每天按工程款项总额0.777699万元乘于355元等于276.083145万元的万分之五计算）。3、判令反诉被告赔偿“XXX一期工程电房补充施工合同”从合同建筑工程施工逾期完工所导致的直接经济损失2.6145万元（自2012年7月16日计算至2012年10月9日共83天，每天按工程款项总额63万元的万分之五的银行同期贷款利率计算）。以上合计请求350.057218万元。4、本案反诉费用由反诉被告承担。
被告金地公司反诉提交的证据：一、清发改基（2011）11号。证明辉煌XXX经批准建设。二、报监证。证明建设工程质量经质监站审核。三、施工许可证。证明辉煌XXX限得工程施工许可证。四、建筑工程施工合同。证明2012年5月28日由金地公司与中色第十二冶金建设公司惠阳公司（该公司已于2004年被吊销营业执照，而反诉被告张世德故意隐瞒此情况）、实际施工人张世德签订，双方对XXX工程的权利义务进行约定，其中第十一条第2款约定，逾期竣工，从逾期15日后的次日起，每逾期1天，需偿付2万元违约金；第3条约定：总工期380天，开工日期是2011年6月15日，竣工日期是2012年12月30日。五、XXX一期工程1、2号商场的补充施工合同。证明合同约定至2012年7月15日前完工，逾期责任按建筑工程施工合同约定赔偿违约金。六、XXX一期工程电房的补充施工合同。证明合同约定在建筑工程合同的基础上，工期至2012年7月15日前完工。七、请款表5份。证明电房和商场的请款时间为2012年10月9日，均已逾期完工。八、关于张世德工程结算的回函意见书。证明反诉原告与张世德进行结算的回函，工程款结算金额为1707.4843万元。九、XXX工程张世德部工程款支付汇总。证明2014年3月13日经双方核对并确认张世德共收到工程款1714.296218万元。十、竣工验收记录。证明工程于2013年1月18日通过验收。十一、工程质量监督报告。证明2013年质监站通过质量监督报告。十二、施工单位竣工报告。证明2013年1月15日施工单位清远市清新建筑工程有限公司出具竣工报告。十三、全国企业信用公示系统截图。证明中色第十二冶建设公司惠阳公司于2004年11月13日被吊销营业执照。十四、声明函。证明清远市清新建筑工程有限公司从未依法刻制过XXX项目部的公章。
原告（反诉被告）张世德对金地公司反诉答辩称：一、反诉人反诉明显超过诉讼时效，应依法驳回反诉。反诉人在诉状中要求反诉人赔偿“逾期竣工违约金336万元（自2012年7月16日计算至2012年12月30日止。共163天，每天2万元）”。仅仅根据反诉人自己确认的工程逾期时间，就明显可以认定反诉人已经超过诉讼时效。反诉人确认的逾期竣工时间，无论从反诉人认定的开始时间即2012年7月16日是，还是未尾时间即2012年12月30日，反诉人在2016年1月5日法庭开庭时提出反诉，明显超过二年的诉讼时效，请法庭依法予以驳回。此外，本案涉及的《建筑工程施工合同》第十一条第一款明确规定：甲方不按期支付合同价款，从逾期5天后的次日起，每逾期1天，甲方应向承包方承担由此给乙方造成的损失，工期相应顺延。本案乙方作为反诉人逾期付款是本案明显存在的事实，至今还拖欠巨额工程款，居然还提出工程逾期反诉，毫无道理。二、反诉人自己提交的证据证明，本案根本不存在工程逾期问题。而且反诉人已经明确表示被反诉人“圆满完成整栋工程，基本能按施工合同要求完成，及时交付给建设单位使用”。反诉人提供的证据12《施工单位竣工报告》第2页第10行至13行对工程作如下评价：本工程自2011年6月15日开工以来，到2012年12月30日竣工，历时十九个多月，在公司的监督和施工队的严格管理下，无出现任何质量事故和安全事故，终于圆满完成整栋工程，基本能按照施工合同要求完成，及时交付给建设单位使用。三、本案当事人签订的建筑工程合同，因实际施工人的主体资格不合法，而且反诉人是明知主体资格存在不合法，明显是无效合同，根据合同法第五十六条规定：无效合同自始没有法律约束力。因此，即使本案存在工程逾期争议，反诉人对此提起反诉，没有法律效力的合同依据，也就是说，没有合法证据依据，明显得不到法院支持，反诉人提出反诉，目的只是为拖延工程款给付时间，但最后结果只是浪费当事人的钱财和司法资源。综上所述，请法庭驳回反诉。
原告（反诉被告）张世德对金地公司反诉提供的证据：一、2012年12月结算单，证明结算项目的范围和工程金额。二、被告签收单，证明被告签收人为邓秀丽。三、邓秀丽签收文件，证明被告签收人为邓秀丽。四、工程款支付申请表，证明反诉原告每次支付工程款均是逾期支付的。
经审理查明：2011年4月1日经清远市发展和改革局批复，原告取得英德市辉煌XXX花园房地产开发项目。建设地点位于英德市英城XXX路XXX路北，规则用地面积40497平方米。同年4月8日原告取得英德市建筑工程质量监督站及英德市住房和城乡建设局发的报监证、建筑工程施工许可证，该二证载明施工单位“清远市清新建筑工程有限公司”。
2011年5月28日，被告金地公司（发包人）与中色第十二冶金建设公司惠阳公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，该合同承包人法定代表人栏由原告张世德签名。合同约定：承包人承包第1至6栋和综合楼土建工程。工期从2011年5月起，总工期380天。合同价款及结算方式：发包人按建筑面积每平方米355元单价结算给承包人。并约定了付款方式、违约责任。其中合同第十一条第2款约定：承包方逾期竣工，从逾期15天后的次日起，每逾期1天向发包方偿付2万元人民币的违约金。
2011年10月16日，被告金地公司（甲方）与清远市清新建筑工程有限公司XXX项目部（乙方）签订《补充合同》，该合同内容（全文）：甲方另外分包的工程，乙方向甲方收取管理费，按甲方施工工程总造价2.5%计算。甲方提供分包单位的人员和工程内容给乙方，便于乙方管理。该合同乙方代表人栏也是由原告张世德签名。
2012年3月9日，被告金地公司（甲方）与中色第十二冶金建设公司惠阳公司（乙方）签订《XXX一期工程1＃、2＃商场补充施工合同》。合同主要内容：在2011年5月28日双方签订的《建筑工程施工合同》基础上，由乙方承接XXX一期1＃、2＃商场的施工。工期，从签订合同之日起至2012年7月15日前完工。结算方式，按施工建筑面积（7776.99平方米），每平方米355元综合单价结算。按当月完成施工面积70%支付进度款，封顶后支付80%，全部完成后付至90%，验收合格后付至95%，满一年后付清尾款。无违约责任方面的约定。该合同乙方也是由原告张世德签名。
2012年4月23日，被告金地公司（甲方）与清远市清新建筑工程有限公司XXX项目部（乙方）签订《XXX一期工程电房补充施工合同》，合同主要内容：在2011年5月28日双方签订的《建筑工程施工合同》基础上，由乙方承接XXX一期电房施工。工期，从签订合同之日起至2012年7月15日前完工。结算方式，按63万元综合单价包干结算。按当月完成施工面积70%支付进度款，封顶后支付80%，全部完成后付至90%，验收合格后付至95%，满一年后付清尾款。该合同乙方也是由原告张世德签名。
对以上四份合同承包人（乙方）主体问题，诉讼中，被告提供全国企业信用公示系统截图及清远市清新建筑工程有限公司声明函，拟证明中色第十二冶金建设公司惠阳公司于2004年11月13日被吊销营业执照，清远市清新建筑工程有限公司从未刻制过带有“富域城项目部”的公章。庭审中，原告解释其曾是中色第十二冶金建设公司惠阳公司的员工，所以用中色第十二冶金建设公司惠阳公司的名义跟被告公司洽谈的，但被告那时候已经以清远市清新建筑工程有限公司的名义报建了，因此最后由被告员工邓秀丽移交清远市清新建筑工程有限公司XXX项目部的公章给他。对原告所说的由邓秀丽移交公章一事，被告确认其公司曾有邓秀丽的员工，现不在公司工作了，是否她签名不确认。但被告确认原告是涉案合同的实际施工人，涉案合同挂靠清远市清新建筑工程有限公司名义施工。
合同签订后，原告组织人员入场施工，但实际施工中第1和第2栋不是由原告施工。2013年1月18日，XXX3＃至6＃楼及地下室工程竣工并经相关部门验收合格，原、被告均提供《工程质量竣工验收记录》为凭。该验收记录载明：涉案工程开工日期2011年6月15日，竣工日期2012年12月30日。另，《…1＃、2＃商场补充施工合同》于2012年10月9日基本完工。《…电房补充施工合同》于2012年10月9日封顶。现涉案楼房已交付被告使用。
2013年8月2日，被告向原告出具《关于张世德部工程结算的回函意见书》，对被告张世德所做工程进行结算。该意见书分二大部分。第一部分，张世德3至6号楼、电房工程、1＃、2＃商场工程及施工中难度增加的款项共1771.6561万元（合同约定款1705.9231万元+难度增加人工成本增加等65.7330万元）；第二部分，被告认为要扣回其代垫付的款项共64.1718万元（引进多上施工队抢进度被告代付要扣回38.3400万元+生活区水电卫生分摊17.0998万元+张世德零星工程被告代付要扣回8.7320万元）。第一部分扣除第二部分得1707.4843万元。庭审中，原告认为其工程款应为1771.6561万元，不同意被告的扣款，认为没有依据；被告认为原告工程款为1707.4843万元。原、被告除被告出具的回函意见书，没有其他结算依据。另，涉案合同至2014年3月13日止被告共向原告支付工程款1714.296218万元，此有双方签名确认的《富域城工程张世德部工程款支付汇总》为凭。
另查明：被告对其出具的回函意见书提出到3笔扣款共64.1718万元没有提供其他证据证明。
再查明：原告于2015年11月17日向本院提起诉讼的诉求为：1、判令被告支付原告工程款237.98万元【1887.6561万元（工程款1771.6561万元+管理费116.06万元）－被告已付1649.6696万元】及逾期利息43.9071万元（以237.98万元按银行同期贷款年利率6.15%，从2013年1月18日开始计算至2016年1月18日），合计291.8871万元。2、本案诉讼费用由被告负担。庭审中，原告解释管理费116.06万元是依据《补充合同》约定的2.5%自己计算出来的管理费，具体计算：1＃、2＃土建装饰工程预算造价2347.63万元+综合楼土建装饰工程预算造价2294.95万元＝4642.58万元×2.5%＝116.06万元。同时原告诉讼请求变更为：判令被告向原告支付工程款238.046万元及逾期利息43.9071万元；两项合计共281.9535万元。
诉讼中，被告向本院提出反诉，请求：1、判令反诉被告赔偿“辉煌XXX第1至6栋综合楼建筑土建工程”主合同建筑工程施工逾期竣工违约金336万元（自2012年7月16日起计算至2012年12月30日止共163天，每天2万元）。2、判令反诉被告赔偿“XXX一期工程1＃、2＃商场补充施工合同”从合同建筑工程施工逾期完工所导致的直接经济损失11.442718万元（自2012年7月16日计算至2012年10月9日共83天，每天按工程款项总额0.777699万元乘于355元等于276.083145万元的万分之五计算）。3、判令反诉被告赔偿“XXX一期工程电房补充施工合同”从合同建筑工程施工逾期完工所导致的直接经济损失2.6145万元（自2012年7月16日计算至2012年10月9日共83天，每天按工程款项总额63万元的万分之五的银行同期贷款利率计算）。以上合计请求350.057218万元。4、本案反诉费用由反诉被告承担。庭审中，变更诉求为：一、逾期竣工违约金应从2012.7.16.-2012.12.30.共167天，以每天2万元计算，共334万元。二、商场逾期竣工违约金从2012.7.16.-2012.10.9.共85天，共11.733533万元。三、电房工程逾期竣工违约金从2012.7、16.-2012.10.9.共85天，共2.6775万元。合计请求348.411033万元。
以上事实：有清远市发展和改革局清发改基（2011）11号文《关于英德市辉煌XXX花园房地产开发项目核准的批复》、英德市建筑工程质量监督站的《报监证》、英德市住房和城乡建设局的《施工许可证》、《建筑工程施工合同》、《补充合同》、《XXX一期工程1＃、2＃商场补充施工合同》《XXX一期工程电房的补充施工合同》、《工程质量竣工验收记录》、《请款表》、《关于张世德部工程结算的回函意见书》、《XXX工程张世德部工程款支付汇总》、《全国企业信用公示系统截图》、《清远市清新建筑工程有限公司声明函》及本院庭审笔录等证据予以证实。
本院认为：涉案工程于2011年4月8日取得《建筑工程施工许可证》，载明施工单位清远市清新建筑工程有限公司，而被告与原告签订的合同在后。被告明知“中色第十二冶金建设公司惠阳公司”、“清远市清新建筑工程有限公司富域城项目部”不是施工单位而与其签订涉案四份合同，未尽审查义务，对此，双方均有责任。但涉案合同没有损害他人的利益，且被告确认原告是实际施工人，而原告是不具备承揽建设工程相应资质的个人，涉案工程以清远市清新建筑工程有限公司名义施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，涉案4份合同属无效合同。由于涉案工程已竣工验收并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。该工程款为57.3598万元【（按被告的《…工程结算的回函意见书》第一部分结算得1771.6561万元－被告已付1714.296218万元所得】。对原告要求逾期利息的问题。可从被告结算次日起计算即2013年8月3日起计至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告张世德要求被告支付管理费116.06万元的诉讼请求，缺乏证据，本院不予支持。对被告提出的原告工程款应按《…工程结算的回函意见书》第一、第二部分结算得1707.4843万元支付的抗辩意见。由于被告没有提供扣款的依据，故扣款问题缺乏依据，本院不予支持。关于被告反诉要求原告支付逾期竣工违约金的问题。本院认为，合同无效自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，只能要求造成合同无效一方承担缔约过失责任或赔偿责任。除非合同中有约定合同无效，违约责任条款仍然有效。故被告反诉请求本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：
被告英德市金地辉煌房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张世德工程款人民币57.3598万元及利息（以57.3598万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2013年8月3日起计至付清之日止）。
驳回原告张世德其他诉讼请求。
三、驳回被告英德市金地辉煌房地产开发有限公司反诉的诉讼请求。
本案诉讼费30150.96元，由被告英德市金地辉煌房地产开发有限公司负担9535元，原告张世德负担20615.96元；反诉费17402元由被告英德市金地辉煌房地产开发有限公司负担负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审 判 长 何白玲
人民陪审员 徐思蝶
人民陪审员 翟 静
二〇一六年三月十八日
书 记 员 吴玉凤
附相关的法律条文内容:
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
最高人民法院
《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
5
16