浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙03行终119号
上诉人（原审原告）何爱珠，女，1958年8月28日出生，汉族，住浙江省乐清市。
上诉人（原审原告）何爱乐，女，1970年11月25日出生，汉族，住浙江省乐清市柳市镇新市中街***号，现住上海市。
上述二上诉人的委托代理人余章华，北京京师（温州）律师事务所律师。
上述二上诉人的委托代理人何富豪，北京京师（温州）律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）陈碎霞，女，1936年4月1日出生，汉族，住浙江省乐清市。
委托代理人潘瑞升，北京京师（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乐清市国土资源局，住所地浙江省乐清市乐成街道宁康东路98号。
法定代表人林瑾瑜，局长。
委托代理人潘信义，该局工作人员。
委托代理人胡秀云，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
原审第三人何建军，男，1964年7月7日出生，汉族，住浙江省乐清市。
原审第三人何璇，女，2000年12月28日出生，汉族，住浙江省乐清市。
原审第三人暨何璇的法定代理人王小芬，系何璇母亲，1968年8月4日出生，汉族，住浙江省乐清市。
原审第三人温州银行股份有限公司乐清支行，住所地浙江省乐清市乐成清远路226-240号，统一社会信用代码91330382747710107L。
负责人林宏余，该支行行长。
上诉人何爱珠、何爱乐诉被上诉人乐清市国土资源局（以下简称乐清市国土局）土地行政登记一案，浙江省乐清市人民法院作出（2017）浙0382行初58号行政判决，何爱珠、何爱乐、陈碎霞均不服，分别向本院提起上诉。本院于2018年1月24日受理后，依法由审判员马永利主审，组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：陈碎霞与何银善系夫妻，生育二子二女，长子何建军、次子何建敏、长女何爱珠、次女何爱乐。何建敏与王小芬系夫妻，生育女儿何璇。1973年11月4日，原浙江省乐清县革命委员会作出乐革生字第390号《关于社员建筑房屋用地的批复》，批准何银善动用集体水田壹分陆厘（约106.67平方米）用于兴建住宅。1983年9月27日，原浙江省乐清县柳市镇人民政府作出《关于对何银善申请要求道坦建房问题报告的批复》，批准何银善在道坦兴建房屋，面积37.2平方米。同年何银善亡故。2009年8月18日，何建敏向乐清市人民政府申请登记上述宗地中86.59平方米的土地使用权。2009年9月6日，乐清市人民政府向何建敏核发证号为1-2009-44-6508的国有建设用地使用权证，登记内容为：土地使用者为何建敏；土地坐落于乐清市××市镇××市××号；宗地号044-039-00447-000；用途为城镇住宅用地；使用权类型为划拨；使用权面积86.59平方米；建筑占地面积86.59平方米。2014年8月15日，何建敏、王小芬将涉案土地上的房地产抵押给温州银行股份有限公司乐清支行（以下简称温州银行乐清支行），抵押债权金额为360万元，抵押所担保的债权期限为2014年8月15日至2016年8月15日，并办理了房屋所有权抵押登记。2016年1月28日何建敏亡故。现何爱珠、何爱乐认为享有其父亲何银善遗产的继承权，乐清市人民政府将土地使用权登记给何建敏，侵害了何爱珠、何爱乐的合法权益。为此，何爱珠、何爱乐向原审法院提起本案诉讼，请求撤销乐清市人民政府核发1-2009-44-6508号国有建设用地使用权证的行政行为。
另查明：2015年11月13日，乐清市人民政府作出乐政办发[2015]66号《乐清市人民政府办公室关于整合不动产登记职责的通知》，根据整合不动产登记职责的要求，将乐清市全市有关部门分散承担的土地、房屋、林地、海域等不动产登记职责，交由乐清市国土局承担。
2015年4月23日，陈碎霞到乐清市国土局查询涉案土地登记档案记录，获悉涉案土地登记在何建敏名下。陈碎霞认为乐清市人民政府的土地登记行为侵犯其合法权益，于2015年10月9日向温州市中级人民法院起诉，请求撤销1-2009-44-6508号土地登记行为。2016年6月8日，温州市中级人民法院作出（2015）浙温行初字第380号行政判决，判决撤销1-2009-44-6508号土地登记行为。判决后，该案第三人陈小乐不服，提起上诉。浙江省高级人民法院对原审判决认定的事实予以确认，但认为陈小乐与王小芬虽存在民事上的债权债务关系，但其与被诉土地登记行为无法律上的利害关系，不应作为第三人参加诉讼。2016年9月26日，浙江省高级人民法作出（2016）浙行终726号行政裁定，撤销原判，发回重审。在重审过程中，陈碎霞于2017年5月10日申请撤回起诉，温州市中�人民法院裁定准许陈碎霞撤回起诉。
原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第二款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼；有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。何爱珠、何爱乐父亲何银善系被诉土地登记的原土地使用权人，与被诉土地登记行为有法律上的利害关系，现何银善已死亡，何爱珠、何爱乐作为何银善的近亲属，符合原告的主体资格，有权提起本案诉讼。《土地登记办法》第九条第一款规定，申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明；（六）法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料。何建敏于2009年8月18日申请对涉案土地进行使用权登记时，提供了乐清县革命委员会乐革生字第390号《关于社员建筑房屋用地的批复》、柳市镇人民政府《关于对何银善申请要求道坦建房问题报告的批复》、亲属关系证明、分书等材料作为土地权源依据。其中亲属关系证明可以证明何银善于1983年亡故，其继承人为其妻子陈碎霞、长女何爱珠、长子何建军、次子何建敏、次女何爱乐。乐清市人民政府作为土地登记职责部门，对于涉及重大权利变更的事项，理应进行审慎审核。由于何建敏对涉案土地的权利来源于对父母财产的承继，即分家析产的分书，对于该份权利来源的重要证据，乐清市人民政府应当对其真实性、合法性予以审查，以确保土地权利的登记不侵犯其他继承人的合法权益。乐清市人民政府对申请人何建敏�供的分书，在未查明立分书人“陈碎荷”与土地权利人陈碎霞是否为同一人，也未根据亲属关系证明，调查其他继承人是否放弃继承的情况下，即在未确定分书的真实性和合法性的情况下作出被诉土地登记行为，可以认定乐清市人民政府未尽审慎审查义务，被诉土地登记行为事实不清，证据不足。何建敏、王小芬于2014年8月15日将涉案土地上房地产抵押给温州银行乐清支行，并办理了房屋所有权抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条第一款的规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。据此，可以认定温州银行乐清支行对涉案土地使用权享有抵押权。由于温州银行乐清支行在取得涉案房地产抵押权时系善意取得，该抵押权应当予以保护。综上，被诉土地登记行为事实不清、证据不足，虽依法应予撤销，但撤销该土地登记行为会对享有抵押权的善意第三人造成损害，因此，该土地登记行为不具有可撤销内容。因此，何爱珠、何爱乐请求撤销被诉土地登记行为，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认乐清市人民政府于2009年9月6日向何建敏核发证号为1-2009-44-6508的国有建设用地使用权证的行政行为违法；本案受理费50元，由乐清市国土局负担。
上诉人何爱珠、何爱乐、陈碎霞上诉称：一、本案系因何银善的遗产继承而引发的土地登记争议，温州银行乐清支行与本案没有利害关系，原审法院将温州银行乐清支行列为第三人参加诉讼错误。二、何爱珠、何爱乐的原审诉讼请求是撤销被诉土地登记行为，原审法院没有按照《最高人民法院关于适用〈中华�民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（自2015年5月1日起施行）第二条第二款关于“当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当予以释明”的规定进行释明，径行判决确认被诉土地登记行为违法，程序违法。三、温州银行乐清支行没有主张抵押权善意取得，原判依职权认定善意取得错误。四、温州银行乐清支行的债权可依法通过民事诉讼途径解决，原判认为撤销土地登记行为会对享有抵押权的善意第三人造成损害，但忽视了保护包括上诉人在内的继承人合法利益。五、被诉土地登记行为具有可撤销内容，原判适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定错误。综上，请求撤销原判，依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求或者发回重审。
被上诉人乐清市国土局答辩称：温州银行乐清支行与本案处理结果有利害关系，应追加其作为第三人参加诉讼。上诉人主张原审法院未经释明程序违法，缺乏依据。被诉土地登记行为违法的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，应作确认违法判决，不能作撤销判决。综上，请求二审法院依法判决。
原审第三人何建军、何璇、王小芬、温州银行乐清支行未作陈述。
二审期间，上诉人陈碎霞提交的杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第997号民事判决书、杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第3405号民事判决书、购房发票、乐清市人民法院（2015）温乐执民字第1712-9号执行裁定书及执行、调解款票据系涉案债务人履行能力的证据，上诉人陈碎霞提交的证书等系何银善生前所取得的荣誉，均不属于二审程序新的证据，且与本案无关联性，本院不作认定。其他当事人均没有向本院提交新的证据。
本院经审核当事人向原审法院提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院另查明：2009年8月18日，何建敏申请土地使用权登记时，提供了土地登记申请书、建筑房屋用地批复、建房批复、亲属关系证明、分书、职工登记表、户口登记表、情况说明、证明、照片、票据、处罚联系单等材料。其中亲属关系证明载明，何银善与陈碎霞系夫妻，生育长子何建军、次子何建敏、长女何爱珠、次女何爱乐。分书载明：“立分户书人陈碎荷膝下亲生两子，长子何建军、次子何建敏。因夫何银善与世长辞，本人年老体弱……特立分书……西首三楼下店面一间归本人自理到百年之后，仍东归东西归西各一间外，两子目前只能共理东首店一间，……各一间作为本人安居之百年后归为两子所有为照。”分书落款“立分户书人陈碎荷”“母舅陈仁龙”“堂伯�银祥”“姐夫陈志远”“代笔人包巨林”“公元一九八八年一月八日吉立”。
以上事实，有土地登记材料予以证实。
本院认为：涉案不动产登记的职权已变更为乐清市国土局。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，行政机关职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。因此，乐清市国土局符合原审被告的主体资格。
根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、温州银行乐清支行是否符合原审第三人的条件。二、何爱珠、何爱乐请求撤销被诉土地登记行为，原审法院未经释明作出确认违法判决，程序是否合法。三、被诉土地登记行为是否合法，是否属于“不具有可撤销内容”。四、原判认定温州银行乐清支行善意取得抵押权是否有依据，抵押权善意取得与否是否影响本案的判决方式。
关于焦点一。抵押权是担保物权，本案的事实认定及处理结果与抵押权人温州银行乐清支行具有利害关系，上诉人主张温州银行乐清支行不符合原审第三人的条件，本院不予采纳。
关于焦点二。何爱珠、何爱乐的原审诉讼请求是撤销被诉土地登记行为，该诉讼请求具体明确，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（自2015年5月1日起施行）第二条第二款规定“当事人未能正确表达诉讼请求”的情形，且原告请求撤销行政行为，人民法院根据行政诉讼法的规定确认行政行为违法，不属于人民法院应当释明的情形。上诉人主张原审法院未经释明程序违法，缺乏依据，本院不予支持。
关于焦点三。从分书的内容“百年之后仍东归东西归西……本人安居之百年后归为两子所有”分析，分书约定以陈碎霞亡故时作为财产处分的生效期限，属于附期限的民事行为。因此，即使分书属实，在陈碎霞没有亡故之前，该分书不能作为被诉土地登记的权源依据。何建敏申请被诉土地登记时提供的《亲属关系证明》反映何银善的继承人包括其妻子陈碎霞及子女何爱珠、何建军、何建敏、何爱乐，但何建敏没有提供何爱珠、何爱乐等其他继承人放弃对何银善遗产的继承份额的申请材料。乐清市人民政府在何爱珠、何爱乐等继承人未放弃对何银善遗产的继承份额、分书所附的财产处分生效期限未到、立分书人“陈碎荷”与陈碎霞身份不一致的情况下作出被诉土地登记行为，应认定乐清市人民政府未尽审慎的审查义务。因此，被诉土地登记行为事实不清，主要证据不足，属于违法的行政行为。
“不具有可撤销内容”的行政行为主要是指违法的事实行为。事实行为实际影响当事人的合法权�，但没有为当事人创设新的权利义务，如执行行为，或者与执行行为密切联系的殴打行为、毁坏财物行为等。对于事实行为，不能通过撤销判决恢复原状。被诉土地登记行为是法律行为，不是事实行为，具有可撤销内容。原判认定被诉土地登记行为“不具有可撤销内容”不当，本院予以纠正。
关于焦点四。抵押权作为担保物权，从属于所担保的债权，随债务的清偿而消灭。不撤销登记行为而确认登记行为违法，意味着保留登记行为的效力，如果抵押权因债务清偿而消灭或者抵押物的处置价款高于抵押担保的金额，会使抵押权消灭后的抵押物所有权，或者抵押物的处置价款与抵押担保的金额之间的差值，归于非善意的名义登记权利人，明显侵害实际所有人的合法权益。乐清市人民政府在作出被诉土地登记行为之后，温州银行乐清支行取得涉案房产的抵押权是否善意，涉及是否保留抵押登记行为的效力，可在诉抵押登记的案件中评判，但不影响被诉土地登记案件的判决方式。同时，温州银行乐清支行没有到庭参加诉讼，没有主张抵押权善意取得，原判依职权认定善意取得，不符合司法权的被动性要求。原判以保护温州银行乐清支行善意取得抵押权为由，不作撤销判决，适用法律错误，本院予以纠正。
综上，被诉土地登记行为主要证据不足，且不属于“不具有可撤销内容”，温州银行乐清支行的抵押权善意取得与否不影响被诉土地登记案件的判决方式。因此，上诉人请求撤销原判及被诉土地登记行为，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382行初58号行政判决；
二、撤销乐清市人民政府于2009年9月6日向何建敏作出1-2009-44-6508号国有建设用地使用权登记的行政行为。
本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人乐清市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 马永利
审判员 诸智影
审判员 戴华斌
二〇一八年三月二十六日
书记员 李超超