辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5204号
上诉人（原审被告）：大连建工机电安装工程有限公司。住所地：大连市中山区友好街**号。
法定代表人：李强邦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐影，辽宁青松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔长云，男，1967年7月25日生，汉族，辽宁省庄河市人，无职业，现住庄河市。
委托诉讼代理人：崔晓君（系原告妻子），女，1973年3月29日出生，汉族，辽宁省庄河市人，无职业，现住庄河市。
委托诉讼代理人：崔颉，辽宁典之明律师事务所律师。
上诉人大连建工机电安装工程有限公司（以下简称安装工程公司）因与被上诉人崔长云机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2016）辽0283民初5235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连建工机电安装工程有限公司的委托诉讼代理人徐影、被上诉人崔长云的委托诉讼代理人崔颉、崔晓君到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。
上诉人大连建工机电安装工程有限公司的上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审采信证据片面。一审法官只对公安机关的交通事故处理卷宗内的证件和笔录予以采信，没有采信12张事故现场照片及当事人及现场工作人员对事故现场的描述片面；二、一审认定事实错误。一审判决在已认定”被告安装公司在道路上施工，在其施工范围内设置了相关标志和防护设施”的基础上，又认定”系不符合国家技术规范的明显防护设施”没有依据。”不符合国家技术规范的明显防护设施”的认定不是来自交警部门的结论，一审判决又没有体现不符合何种技术规范的要求，故该认定非常随意没有任何依据；三、本案原告诉讼请求所依据的法律关系的改变，并不改变损害事实、损害结果，也不能改变双方的过程程度，改变的只有本案的归责原则，但是一审却认为从侵权责任法第四十八条到九十一条，被上诉人必须得到更多的赔偿显属对法律的理解错误。依照侵权责任法第九十一条的规定，作为施工方上诉人应当证明”已经设置了明显标志和采取安全措施”，上诉人在一审提供了现场照片、被上诉人妻子崔晓君签署的《备忘录》，法院也到交警队调取了交通事故处理卷宗，甚至上诉人也提供了现场照片，结合这些证据已经能够认定，上诉人已经设置了明显标志和采取安全措施，即使改变成推定过错，上诉人也不是无法证明已经履行了安全警示义务，上诉人已经完成了证明责任；四、本案被上诉人的损害后果是由其本人的主要过错造成的，应由其本人承担主要责任。因为本案事故处理时交警部门介入较晚，已经不具备对被上诉人做酒精测试及对是否存在超速作出鉴定的条件了，但是综合以上情况，上诉人认为被上诉人没有做到谨慎驾驶、对自己的安全也没有尽到应有的注意义务，这是导致事故发生的主要因素。综上，一审认定上诉人承担70%的事故责任显属不当。
被上诉人崔长云辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：一、一审法院不存在采信证据片面问题。首先公安机关事故处理卷宗中的照片是事故发生几天后到现场拍的，不能作为上诉人尽到安全防护义务的证明。其次即使被上诉人提交的照片中显示有一个蓝色防护栏和卷宗里的蓝色护栏相似，也只能说明上诉人做了一些防护措施，并不能证明上诉人做了全部的必要的防护措施；二、上诉人并没有提供充分的证据证明其尽到了所有的安全防护义务。上诉人提交的《备忘录》中关于设置防护栏的内容是虚假的，崔晓君不签字前期垫付的费用无法支付，故崔晓君在被哄骗及胁迫的情况下签上了字，该备忘录只能作为收条适用，不具有其他的证明效力。鉴于本案中发包方与施工单位存在利害关系，其事后作出的声明或证词都会受到利益或其他影响，因此第一份笔录作为第一手资料，其真实性远远高于其他，应该被采纳。另外，证人的证明与《备忘录》相互矛盾，更加证实了上诉人提供的备忘录内容是编造的，是为了逃避责任而制作的虚假证明；三、在地面施工之人身损害案件中，争议焦点往往都是施工方有没有设置明显标志和采取安全措施。从相关的规定看，设置明显标志是要求施工人在施工标志的设置上必须具有鲜明性和警惕性，并且将施工标准放置在与施工工地有足以能警示车辆和行人安全通行的安全距离外。本案中上诉人并没有采取足够的警示和防护设施，没有设置夜间的警示灯，这是产生事故的关键；四、上诉人提出的几点细节问题并不能成为其推卸责任的理由。上诉人认为答辩人发生事故的道路是其非常熟悉的道路因此可以减轻上诉人的责任。被上诉人的过错即便存在，如果没有这条沟壕的存在，或者上诉人做到了足够的安全警示义务，也不会发生这么严重的事故。对本案损害后果的发生，被上诉人不存在主观故意，其存在的过错行为也只能相应减轻上诉人的一小部分赔偿责任，一审法院判决上诉人承担70%赔偿责任是合情合理的。
崔长云向一审法院起诉请求：2015年11月24日20时许，崔长云驾驶摩托车由北向南行驶至庄河港客运码头北200米路段时坠入被告施工挖开路面的沟壕中，造成原告受伤。要求被告赔偿原告医疗费170644.22元、住院伙食补助费15800元、交通费1976元、误工费54000元、护理费66450元、残疾赔偿金304400元、营养费15800元、被抚养人生活费75933.20元、后续治疗费6570元、轮椅、担架车、护理器具等1325元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费3720元，合计757661.92元，除已付外现要求被告赔偿686512元。
一审法院认定：2015年11月24日20时许，崔长云未取得机动车驾驶证未戴头盔驾驶无号牌两轮摩托车由北向南行驶至庄河港客运码头北200米路段时，未确保安全驾驶坠入被告因施工挖开路面的沟壕中，造成车辆损坏，崔长云受伤。原告受伤后于当日入住庄河市中心医院，次日转入大连市中心医院，经诊断：颈5椎体棘突骨折，颈脊髓损伤，四肢不全瘫，头部外伤，脑震荡，额部及鼻背部软组织裂伤，支气管哮喘，腰部软组织损伤，会阴部软组织损伤，左眼眶内侧壁骨折，肺挫伤，住院治疗19天，后转到在大连港医院住院治疗138天，共计产生医疗费170644.22元（含被告支付了71150元）。
2016年6月29日，庄河市公安局交通管理大队作出了庄公交认字[2016]第2139541124001号道路交通事故认定书，根据崔长云未取得机动车驾驶证、未戴头盔驾驶未注册登记的机动车、未确保安全驾驶和被告在道路上施工作业时未按规定设置警示标志的行为，认定原告崔长云负事故的主要责任，被告负事故的次要责任。原告崔长云系城镇居民，事故发生前系庄河市打拉腰养殖场员工，每月工资4500元，事故发生后没有上班，单位未给其发放工资。原告与崔晓君婚生一女崔一平（2011年3月4日出生）。本案在诉讼过程中根据原告的申请，本院委托辽宁学苑司法鉴定中心对崔长云：1、伤残程度；2、休治时间；3、合理陪护；4、营养补偿；5、后续治疗进行鉴定，该中心于2016年10月13日对原告进行了鉴定，并于同月26日作出了辽学鉴[2016]医鉴字第446号司法鉴定意见书，鉴定意见为：本案被鉴定人崔长云所受损伤构成七级伤残。休治时间为伤后至本次鉴定前一日止（含住院期间）。伤后设1人陪护至本次鉴定前一日止（含住院期间）。住院期间给予营养补偿。后续治疗费用6570元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。关于该案案由应为道路交通事故责任纠纷还是地面施工损害责任纠纷的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：”机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”而该法第九十一条第一款规定：”在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。......。”原告系驾驶摩托车坠入被告因施工挖开路面的沟壕中受伤，故本院确定本案案由为地面施工损害责任纠纷。
关于本案的赔偿比例问题。被告安装工程公司在道路上施工，虽然在其施工范围区内设置了相关标志和防护设施，但从公安机关所出具的事故责任认定书上看，系不符合国家技术规范的明显防护设施，自身存在过错，应当承担民事侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”崔长云作为具有完全民事行为能力人，无证、未戴头盔、未确保安全驾驶未注册登记的摩托车夜行，亦具有过错，可以减轻被告安装工程公司的民事赔偿责任。根据侵权损害的因果关系，当事人的注意义务的大小，过错程度及原因力大小等因素综合考量，对崔长云的损害后果本院确定由被告承担70%的赔偿责任，原告自己承担30%的责任。
关于赔偿范围及标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费，必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；第二款规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及丧失劳动能力导致收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具等、被扶养人生活费用以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人应当予以赔偿。原告的医疗费根据其诉请，结合提供的医疗费收据、病案等计算为170644.22元；后续治疗费根据司法鉴定意见书，确定为6570元；误工费根据庄河市打拉腰养殖场出具的证明，结合司法鉴定意见书，确定每天误工费150元，计48450元（150元/天×323天）；护理费根据原告提供的护工费用收据，原告住院期间的护理费为11250元，原告第二次入大连港医院和出院的护理费根据2016年度大连市社会保障局公布的统计数字本院确定给付100元/天，为27500元（100元/天×275天），计38750元；护理器具费根据原告的伤情，本院确定给付1325元；交通费根据案情酌定3000元；残疾赔偿金根据原告的伤残等级，结合2017年2月8日国家统计局大连调查队发布的数据为304400元（38050元/年×20年×40%）；被抚养人生活费根据被抚养人崔一平的出生证明，结合2017年2月8日国家统计局大连调查队公布的数据为75933.20元（27119元/年×14年×40%÷2人）；对精神损害抚慰金，根据当事人的过错程度、原告的伤残等级、本院所确定的责任比例以及当事人的给付能力等因素考虑，本院对原告主张精神损害抚慰金40000元的请求予以支持。经计算原告的合理损失为：医疗费170644.22元、后续治疗费6570元、误工费48450元、护理费38750元、护理器具费1325元、交通费3000元、残疾赔偿金304400元、被抚养人生活费75933.20元、精神损害抚慰金40000元，住院伙食补助费15800元、营养费7900元，合计712773元。由被告安装工程公司按70%的责任比例赔偿498941.10元。对被告安装工程公司已支付的71150元应从其赔偿原告的款额中抵顶。综上，为了保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第三十五条之规定，一审法院判决：
被告大连建工机电安装工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告崔长云合理经济损失498941.10元（含已给付的71150元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5687元（其中案件受理费减半收取1967元、鉴定费3720元），由被告大连建工机电安装工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案案由为地面施工损害责任纠纷。事故发生后，交警部门根据现场勘查的情况已经作出了事故责任认定。原判采纳了交警部门的事故认定，对本案事实作出的认定证据充分。因交警部门的照片并不是事故发生时的现场照片，故原判没有采信交警部门的照片并无不妥。上诉人据此认为原判采信证据片面理由不充分，本院不予支持。案涉纠纷发生在上诉人施工路段，虽然上诉人设置了施工警示标志，但未严格遵守生产安全管理规定，合理设置明显施工警示标志和采取安全措施，致使被上诉人驾驶摩托车坠入上诉人所挖的地面沟壕受伤。而地面施工致人损害属特殊侵权，上诉人作为施工人应承担无过错责任。受害人对损害结果有重大过失的，可以减轻赔
偿义务人的赔偿责任。只有受害人故意及存在法定免责事由的情况，方可免除施工人的责任。对本案损害后果的发生，被上诉人不存在主观故意，故上诉人对本案的交通事故不存在免责情形。上诉人提出的其已完成了举证责任，其不应承担赔偿责任的上诉主张，于法无据，不予支持。原判在查明事实的基础上，已判令被上诉人承担30%的赔偿责任，并无不当。上诉人提出被上诉人应承担主要责任的上诉主张，无事实和法律予以支持，本院对此不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求，理由不充分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3934元，由上诉人大连建工机电安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长姜开伦
审判员张劲
代理审判员郭志瑞
二○一七年九月十一日
书记员唐艺