湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中知初字第02533号
原告高燕青。
委托代理人吴娟，湖北普明律师事务所律师。
被告武汉市硚口区远泰文体用品经营部，经营者刘伯文。
委托代理人储涛，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被告义乌市佛堂镇星达文体用品厂，经营者金惠兰。
委托代理人余林涛。
原告高燕青诉被告武汉市硚口区远泰文体用品经营部（以下简称远泰经营部）、被告义乌市佛堂镇星达文体用品厂（以下简称星达文体厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2015年10月19日受理后，依法组成由审判员赵千喜担任审判长并主审，审判员余杰、人民陪审员郭家乐参加评议的合议庭，于2015年12月18日、2016年2月29日公开开庭审理了本案。原告高燕青的委托代理人吴娟、被告远泰经营部委托代理人储涛，被告星达文体厂委托代理人余林涛参加了两次庭审，被告远泰经营部经营者刘伯文参加了第一次庭审。本案现已审理终结。
原告高燕青诉称：邵焕年系棋篓子外观设计专利（专利号为：ZL201130113047.6）的权利人，该专利于2011年5月10日申请，2011年9月28日获得授权。2014年8月5日邵焕年将该项专利转让给原告，并在国家知识产权局办理了变更登记。目前该专利处于有效状态。原告发现，被告在未取得原告许可的情况下，擅自实施了销售与涉案专利设计相同的产品。2014年12月25日，原告委托代理人以普通消费者身份到位于武汉市硚口区利济南路101-109号海富文体商城二楼204-1号商铺内购买了侵权产品，武汉市黄鹤公证处对前述行为进行了证据保全公证。该被控侵权产品与涉案外观设计专利产品类别相同，其外观与涉案外观设计专利的主视图、俯视图及仰视图完全相同，构成对原告专利权的侵害。为此，请求法院判令：一、两被告停止生产、销售侵犯原告所拥有棋子篓外观设计专利（专利号：ZL201130113047.6）的侵权产品；二、两被告赔偿因销售侵权产品导致原告经济损失12万元；三、两被告赔偿原告为制止侵权所支出的购买侵权产品费、律师费、公证费、工商档案查询费等合理费用共4915元；四、本案的诉讼费由两被告承担。庭审中，原告放弃请求判令被告远泰经营部停止生产侵权产品的诉讼请求。
被告远泰经营部庭审口头答辩称：一、原告高燕青与原专利权人邵焕年之间并非真实的专利权转让，且被告采购被控侵权产品在原告受让取得专利权之前，原告主体不适格；二、被控侵权产品是与现有设计没有实质区别的产品，该现有设计专利号是US29185939，根据专利法规定，如被控侵权产品设计与现有设计相同，则不构成侵权；三、被控侵权产品系被告向星达文体厂采购，具有合法来源，即使构成侵权，也不应该承担赔偿责任。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
被告星达文体厂庭审口头答辩称：一、被控侵权产品是被告销售给远泰经营部的，但该产品并非被告生产，且被告向远泰经营部销售产品的时间在原告受让取得专利权之前，原告无权起诉；二、在本案专利申请日之前，市场上即有相同产品在销售，被告销售该产品的行为不构成侵权；三、即使被告构成侵权，原告也没有提交给其造成12万元经济损失的任何凭据。因此，请求驳回原告的全部诉讼请求。
原告高燕青为支持其诉讼请求，向本院提交以下9份证据：证据1、企业工商信息咨询报告，拟证明被告是适格的诉讼主体；证据2、专利证书、专利年费收据、外观设计专利权评价报告，拟证明涉案专利经过国家知识产权局授权，该专利合法有效稳定；证据3、专利转让合同、手续合格通知书，拟证明原告合法享有涉案专利权；证据4、专利授权使用合同、农业银行对账单、开户申请书、收据，拟证明原告将专利授权他人使用的年度许可费用为16万元；证据5、（2014）鄂黄鹤内证字第15118号公证书，拟证明被告实施了销售被控侵权产品的行为；证据6、侵权产品实物、原告生产的产品实物，拟证明被控侵权产品落入原告专利权保护范围；证据7、公证费发票、货单、律师费发票，拟证明原告进行维权过程中发生的必要合理支出费用；证据8、（2015）金义知民初字第204号民事判决书，拟证明同类案件经义乌市人民法院审判认定侵权成立并判赔6万元经济损失；证据9、（2014）浙义证民字第007519号公证书，拟证明被告星达文体厂的侵权行为一直在持续。
被告远泰经营部对原告提交的证据发表以下质证意见：对证据1、证据2中的专利证书、证据3中的手续合格通知书、证据5、证据6中被控侵权产品实物、证据7无异议；对证据2中的年费收据和专利权评价报告认为系复印件，真实性有异议；对证据3中转让合同真实性有异议，该转让并非真实转让，合同约定的28万元转让费并未实际履行；对证据4的真实性和证明目的有异议，16万元的专利许可费是虚假的；对证据6中原告产品实物真实性有异议，该产品上没有任何标识，不能确认系原告生产；对证据8的真实性无异议，但认为该案被告已提起上诉，判决金额不能作为本案赔偿参考；对证据9认为超过举证期限，对该证据的关联性也有异议，认为本案诉讼是原告基于远泰经营部的销售行为和星达文体厂的生产行为而提起的共同侵权诉讼，该共同侵权行为所指向的侵权物为远泰经营部销售的产品，而原告提交的该证据与远泰经营部的销售行为无关，即便构成侵权，应由原告另行提起诉讼。
被告星达文体厂同意远泰经营部发表的上述质证意见。
被告远泰经营部为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：证据1、远泰经营部登记基本信息，拟证明被告的经营范围仅仅是文体用品销售，不包括也不具备产品生产能力和资质；证据2、星达文体厂企业营业执照和企业登记基本信息，拟证明星达文体厂的经营范围包括文体用品生产销售，负责人是金惠兰；证据3、中国物品编码中心查询单，拟证明商品条形码以“69373426”开头的商品生产者是被告星达文体厂；证据4、证明、订货单、银行转账明细单和电子回执、徐伟证明、发货单，拟证明被控侵权商品是星达文体厂生产并销售给远泰经营部，远泰经营部提供了商品的合法来源，即使构成侵权，也不应承担赔偿责任。证据5、美国专利US29185939，拟证明被控侵权商品采用的系现有设计，不侵犯涉案专利的专利权。
原告高燕青对被告远泰经营部提交的证据发表以下质证意见：对证据1、2、3没有异议；证据4真实性认可，但认为该证据显示远泰经营部向星达文体厂付款时间是2014年8月10日和2014年9月22日，在专利权转让后，而且交易时间跨度和侵权时间很长；证据5真实性无异议，证明目的有异议，认为专利权评价报告已认定该美国专利并不构成本案专利的现有设计。
被告星达文体厂对被告远泰经营部提交的证据没有异议。
被告星达文体厂为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：证据1、义乌市无极棋牌厂销售清单，义乌市无极娱乐用品有限公司报价单，拟证明在本案专利申请日之前已存在同类产品销售，被告销售的产品采用的是现有设计；证据2、无效宣告受理通知书，拟证明案外人已就涉案专利提起无效宣告申请，涉案专利缺乏稳定性；证据3、仿竹编围棋篓产品实物3件，其中未标注专利号产品一副，标注专利号ZL201130113047.6产品两副，拟证明在本案专利申请日之前义乌市无极娱乐用品有限公司即生产了同款棋篓。
原告高燕青对被告星达文体厂提交的证据发表以下质证意见：证据1的真实性认可，证明目的有异议，仅凭该报价单无法证明被控侵权棋篓使用的是现有设计；证据2的关联性和证明目的有异议，该无效宣告请求仅处于受理阶段；证据3关联性有异议，认为产品实物上没有标注生产日期，被告也未提交相关进货和付款凭证，无法证实该围棋篓产品实物在本案专利申请日之前即生产。
被告远泰经营部对被告星达文体厂提交的证据没有异议。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》，对双方质证时对证据真实性、关联性和合法性未提出异议的证据，即原告高燕青提交的证据1、证据2中专利证书、证据3中手续合格通知书、证据5、证据6中被控侵权产品实物、证据7，被告远泰经营部提交的证据，被告星达文体厂提交的证据1确认具有证据效力；对当事人质证有异议的证据，本院认证如下：原告提交的证据2专利年费收据、专利权评价报告系国家知识产权局制发文件，在被告未提交相反证据否认其真实性的情况下，对其真实性予以确认；证据3中的专利转让合同，因国家知识产权局已核准本案专利转让并予公告，对转让合同的真实性予以确认，但因原告未提交28万元转让费的支付凭证，对该笔转让费是否实际支付本院不予确认；证据4专利授权使用合同及支付记录有证据原件，对其形式真实性予以确认，但因该许可合同未办理备案手续，且原告未按要求提供被许可人赵莲英的身份信息供本院核实上述许可事实，该证据不足以证实本案专利年度授权许可费为16万元；对证据6中述称原告生产的产品实物上没有任何生产标识，且原告是否实施专利与本案侵权诉讼没有直接关联，对该证据的关联性不予确认；证据8因并非生效判决，且与本案侵权诉讼没有直接关联，对其证据效力不予确认；证据9同原告有关被告星达文体厂存在持续侵权行为的主张相关，但对其能否作为指控两被告实施共同侵权行为的依据本院将另行评判；被告星达文体厂提交的证据2同本案侵权事实没有直接关联，对其关联性不予确认；证据3中未标注专利号的棋篓实物上没有标注生产时间，无法确认系在本案专利申请日之前生产，对该证据的证明力本院不予认可；另外两件标注了专利号的围棋篓系无极娱乐用品有限公司销售的本案专利产品，同被告主张的侵权抗辩事由无直接关联，对其关联性不予认可。
经审理查明：
2011年5月10日，邵焕年向国家知识产权局提出名为“围棋篓”的外观设计专利申请，并于2011年9月28日获得授权，专利权人为邵焕年，专利号为ZL201130113047.6。该专利由2个组件组成，组件1为盖子，组件2为围棋篓主体。该专利整体呈酒坛形，由细条状编织材料编成，其中盖子为圆形且顶部呈圆弧拱起，编织体的走向由正中间的圆形向外呈同心圆图案和辐射状图案扩展，最外围的圆形边沿明显凸起；围棋篓主体的直径上宽下窄，表面有若干横向及竖向的条纹整齐排布，最底部外围的圆形边沿明显凸起。至本案诉讼期间，涉案专利处于有效状态。
国家知识产权局2014年4月29日就本案专利出具外观设计专利权评价报告，报告结论为涉案外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利权评价报告所附对比设计7为一项申请号为US29185939的美国专利，该专利申请日为2008年9月17日，授权公告日为2009年8月4日。对比设计附图显示该外观设计为一无盖的仿竹编置物筐，整体呈圆形碗状构造，筐底底部突出，筐身为经纬交错的条形编织结构。被告远泰经营部主张援引该美国外观设计作为现有设计抗辩依据。
2014年6月18日，邵焕年与高燕青签订专利转让合同，约定将涉案专利转让给高燕青，转让费用28万元，并约定在合同签订同时一次性付清。2014年7月3日，高燕青向国家知识产权局提出著录项目变更请求，请求变更专利权人为高燕青。2014年8月5日，国家知识产权局核发手续合格通知书（发文序号：2014073100698420），准予变更。但双方签订的转让合同未就转让之前的侵权行为维权权利由谁行使作出约定，高燕青也未向本院提交支付28万元转让费的相关凭证。诉讼过程中，本院要求高燕青提交邵焕年同意由其对专利权转让前发生的侵权行为一并提起诉讼的授权文件，但高燕青在规定期限内未能提交。
2014年12月25日，高燕青委托林飞向武汉市黄鹤公证处申请办理保全证据公证。同日上午11时15分许，公证员李长青和公证员助理严军随同林飞来到位于武汉市硚口区利济南路101-109号海富文体商城二楼204-1号商铺（商铺招牌标有“远泰体育”字样），林飞以普通消费者的身份在该商铺购买了“星达竹篓围棋”五副，并取得号码为0011162的售货凭证一张。购买行为结束后，林飞对该商铺的招牌进行了拍照，并随同公证员李长青和公证员助理严军将购买的商品带回公证处，林飞对所购物品进行了拍照。所购商品由公证员粘贴封条封存后交由林飞保管。就上述保全证据公证过程，黄鹤公证处于2015年1月20日出具了（2014）鄂黄鹤内证字第15118号公证书。公证书随附的售货凭证记载售货品名为“星达竹篓围棋”，数量5副，单价每副35元。该五副被控侵权围棋篓由盖子和围棋篓主体组成，整体呈酒坛形并呈细条状编织体编织构造；其中盖子为圆形且顶部呈圆弧拱起，编织体的走向由正中间的圆形向外呈同心圆图案和辐射状图案扩展，最外围的圆形边沿明显凸起；围棋篓主体的直径上宽下窄，表面有若干横向及竖向的条纹整齐排布，最底部外围的圆形边沿明显凸起。该被控侵权围棋篓的盖子上粘贴有产品标签，标签上有星达商标和条形码“6937342600619”，并标注有厂名“星达文体用品厂”和货号“XD-703（塑料盒）”。
另查明：
被告远泰经营部成立于1999年8月3日，登记经营范围为文化体育用品批零兼营。被告星达文体厂注册成立于2012年10月31日，登记经营范围为文体用品、工艺品、玩具的加工、销售。星达文体厂编号No0026891的订货合同记载，客户“徐伟”在2013年9月6日向该厂订购了多种棋类产品，订货总价4191.5元，其中型号为“XD-703”的仿草编精瓷围棋订货数量为12副，单价25元。星达文体厂编号No0019620的订货合同记载，客户“徐伟”在2014年6月16日又订购了多种棋类产品，总价1548元，其中型号为“XD-703”的塑盒草编精瓷围棋订货数量为3件，每件12副，单价25元，该订单下方手写有余小礼和金蕙兰的银行卡号及货号“3815-7”。托运单显示货号“3815-7”的货物在2014年6月17日发送给徐伟。远泰经营部庭审述称徐伟系该经营部合伙经营人，负责订货事宜。远泰经营部提交的刘伯文农业银行卡交易交易明细清单和网银电子回单显示，刘伯文先后于2014年8月10日、2014年9月22日向余小礼账户汇款10，000元和5，000元。2015年11月28日，星达文体厂出具证明称远泰经营部经销的星达牌“XD-703”塑盒草编精瓷围棋系该厂供货，证明下方加盖有星达文体厂公章。星达文体厂庭审述称余小礼和金惠兰系夫妻关系，同时两被告确认双方之间系采用不定期对账方式结算货款。
星达文体厂提交的案外人义乌市无极棋牌厂销售清单（2010年-2013年）记载，该厂在2010年向案外人杜建国等销售过包括“WQ-102”塑子草编围棋在内的多款棋类产品，但相关棋篓实物上加贴的是“义乌市无极娱乐用品有限公司”标签，且没有标注产品型号和生产时间。
再查明：
浙江省义乌市公证处出具的（2014）浙义证民字第007519号公证书记载，高燕青委托张健、董训于2014年11月12日下午在义乌国际商贸城H区67号门H2-25738、25739店面，取得2014年11月11日订购的“挑战鼓形木连盘”、“701A围棋”、“塑盒草编精瓷”各一件，付现款800元，并现场取得星达文体厂订货合同（编号No0005998）一份和“余林涛何闪”名片一张。本案中，高燕青未将该次公证购买取得的商品作为被控侵权物向本院提交。
高燕青为办理本案维权事项，支出了公证费1，000元、律师费3，500元，购买侵权产品费175元。
本案争议焦点为：1、高燕青是否有权提起本案共同侵权诉讼？2、如高燕青有权提起本案诉讼，两被告各自提出的现有设计抗辩能否成立？3、远泰经营部提出的合法来源抗辩能否成立？
本院认为：
一、关于高燕青是否有权提起本案共同侵权诉讼的问题
根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十条第一款和第三款的规定，专利申请权和专利权可以转让；转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。根据高燕青与邵焕年签订的专利转让合同及国家知识产权局2014年8月5日核发的手续合格通知书之记载，本案专利权已由邵焕年转让给高燕青并在专利公报上予以了公告，因此高燕青作为受让人有权对受让取得本案专利权之后的侵权行为提起诉讼。武汉市黄鹤公证处出具的（2014）鄂黄鹤内证字第15118号公证书证实，远泰经营部销售被控侵权产品的时间为2014年12月25日，该时间在高燕青取得本案专利权之后，高燕青有权就远泰经营部销售被控侵权产品的行为提起诉讼。
但依远泰经营部所举证据，该经营部先后在2013年9月6日和2014年6月16日向星达文体厂订购了被控侵权产品，从该时间判断，星达文体厂的销售行为发生在高燕青受让取得本案专利权之前。而邵焕年与高燕青签订的专利转让合同对转让前发生的侵权行为之起诉权利并未作出约定，原专利权人邵焕年事后也未同意将专利权转让之前的维权权利授予高燕青，在此情况下，高燕青无权依本案被控侵权产品起诉星达文体厂。至于高燕青补充提交的（2014）浙义证民字第007519号公证书证实星达文体厂2014年11月12日也销售了“塑盒草编精瓷围棋”，因该次销售行为系星达文体厂独自实施，并非两被告共同实施，该证据不能证实高燕青有权提起本案共同侵权之诉。如高燕青认为星达文体厂的该次销售行为侵犯其专利权，其可以另行提起诉讼。
二、关于远泰经营部提出的现有设计抗辩能否成立的问题
专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，远泰经营部主张被控侵权棋篓采用的系美国专利US29185939，经比对被控侵权产品与该美国专利的设计特征，两者的共同点在于均采用经纬交错的仿竹编构造，但被控侵权棋篓围酒坛形且随附有盖子，该美国专利为碗状且未随附盖子，两者从整体上观察既不相同也不近似。因此，对被告远泰经营部主张的现有设计抗辩本院不予支持。至于星达文体厂提出的现有设计抗辩和合法来源抗辩，因高燕青无权依本案被控侵权棋篓起诉星达文体厂，对该厂提出的该两项抗辩主张已无必要审查，本院对此亦不作分析认定。
三、关于远泰经营部提出的合法来源抗辩能否成立的问题
专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权的设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。经审查，远泰经营部销售的精瓷围棋与授权设计属于相同产品，其采用的设计与授权设计相同，落入本案专利权的保护范围。远泰经营部未经专利权人的许可销售侵权的围棋产品，其行为构成侵权，应承担停止侵权的民事责任。至于其应否承担经济损失赔偿的责任，根据专利法第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据远泰经营部提交的订货单、银行转账记录，结合该被控侵权产品上标注的生产厂商名称及型号等事实，可以确认被控侵权的精瓷围棋产品购自于星达文体厂。同时，因高燕青并未提交证据证明远泰经营部知道或应该知道其销售的围棋系侵权产品，远泰经营部对销售的围棋篓系侵权产品在主观上应处于不知道的状态。因此，本院认定，远泰经营部提出的合法来源抗辩成立，不应承担赔偿经济损失的民事责任。
综上，被控侵权产品系星达文体厂在高燕青受让取得本案专利权之前销售给远泰经营部，高燕青无权依该产品起诉星达文体厂。远泰经营部未经高燕青许可销售侵犯本案专利权的产品，其行为构成侵权，应承担停止侵权的民事责任。因远泰经营部不知其销售的产品为侵权产品且提供了侵权产品的合法进货来源，应免于承担赔偿经济损失的责任。经合议庭评议，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告武汉市硚口区远泰文体用品经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯名称为“围棋篓”（专利号：ZL201130113047.6）外观设计专利权的产品；
二、驳回原告高燕青的其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币2，798元，由原告高燕青负担人民币2，298元，被告武汉市硚口区远泰文体用品经营部负担人民币500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按不服一审判决部分的上诉请求数额预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号052101040000369-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 赵千喜
审 判 员 余 杰
人民陪审员 郭家乐
二〇一六年四月十二日
书 记 员 张 莉