山西省夏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0828刑初55号
公诉机关山西省夏县人民检察院。
被告人樊某某，男，1982年2月28日出生。因涉嫌职务侵占罪，于2016年9月5日被太原铁路公安局临汾公安处抓获，于2016年9月12日被夏县公安局刑事拘留，夏县人民检察院于2016年9月26日以涉嫌挪用资金罪批准逮捕，同日被夏县公安局执行逮捕，现押于夏县看守所。
辩护人牛耕，山西诚泰律师事务所律师。
被告人樊某某职务侵占一案，由山西省夏县人民检察院以夏检公诉刑诉（2017）16号起诉书于2017年2月9日向本院提起公诉，本院于2017年5月2日作出（2017）晋0828刑初22号刑事判决，判后，被告人樊某某不服提出上诉，运城市中级人民法院于2017年7月12日作出（2017）晋08刑终312号刑事裁定，将案件发回本院重新审理，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。夏县人民检察院指派检察员彭秀花出庭支持公诉，被告人樊某某及其辩护人牛耕到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
夏县人民检察院指控，被告人樊某某的犯罪事实为：
被告人樊某某受山西省安瑞风机电气有限公司委托，于2013年8月6日与山西古县西山登福康煤业有限公司签订设备采购合同，于2013年9月9日与山西古县西山鸿兴煤业有限公司签订设备采购合同。2016年1月11日，山西省安瑞风机电气有限公司与上述两家公司核对帐时，发现被告人樊某某于2014年6月12日从山西古县西山登福康煤业有限公司领货款45万元（承兑汇票票号：40200052/22280316），于2015年8月31日领货款10万元（承兑汇票票号：31000051/22649450），同年11月16日领取货款10万元（承兑汇票票号：31000051/22649735），于2015年12月30日在山西临汾西山能源有限责任公司领取山西古县西山鸿兴煤业有限公司货款100万元（承兑汇票票号：30900053/26590286），以上共计165万元。被告人樊某某将货款领走后并未交回山西省安瑞风机电气有限公司，而是通过他人兑现，将货款占为己有，给山西省安瑞风机电气有限公司造成巨大经济损失。
为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，认为被告人樊某某利用职务便利，侵占公司财产165万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，建议判处被告人五年至六年有期徒刑。
被告人樊某某辩称，领回的165万元货款均征得山西运城安瑞节能风机有限公司的董事长郭某某，及山西安瑞风机电气有限公司董事长刘某某的同意，为结算其业务提成，不构成犯罪。
辩护人牛耕的意见为，一、被告人作为山西运城安瑞节能风机有限公司的业务员，在与起诉书所述两公司发生业务过程中，确实收回了１６５万元的承兑汇票，并且承兑汇票是经过郭某某、刘某某授权贴现后结算业务费。二、汇票上的公章是真实的。侦查机关没有用在公安机关备案的企业印章做鉴定，被告方提出异议，鉴定结论不能作为定案的依据；三、被告人与山西运城安瑞节能风机有限公司的法定代表人郭某某系亲戚，故被告人的身份特殊，在结算上与别人是有区别的。综上所述，被告人的行为不构成犯罪，被告人无罪。
经审理查明，被告人樊某某原系山西省运城安瑞节能风机有限公司的业务员。受山西省运城安瑞节能风机有限公司委托，樊某某代表山西省运城安瑞节能风机有限公司分别于2013年8月6日与山西古县西山登福康煤业有限公司签订总价款为238万元，于2013年9月9日与山西古县西山鸿兴煤业有限公司签订总价款为254.8万元的两份主通风机设备采购合同，由山西省运城安瑞节能风机有限公司分别向两公司各提供两台主通风机。2013年7月29日，山西省运城安瑞节能风机有限公司与山西焦煤集团重组，成立了山西省安瑞风机电气有限公司。涉案两个合同的履行及其他财务等相关手续由山西省安瑞风机电气有限公司办理。2014年6月12日、2015年8月31日、2015年11月16日被告人樊某某分别在山西古县西山登福康煤业有限公司以承兑汇票的形式领取货款45万元（承兑汇票票号：40200052/22280316）、10万元（承兑汇票票号：31000051/22649450）、10万元（承兑汇票票号：31000051/22649735）；于2015年12月30日在山西临汾西山能源有限责任公司以承兑汇票的形式领取山西古县西山鸿兴煤业有限公司货款100万元（承兑汇票票号：30900053/26590286）。以上四笔共计165元。被告人樊某某将以上货款的承兑汇票领回后，未交回山西省安瑞风机电气有限公司，而是通过他人贴现占为己有。
上述事实，由公诉机关提供的经过法庭质证的以下证据予以证实：
1、樊某某的户籍证明、身份证复印件、常住人口登记卡，证实樊某某身份信息。
2、抓获经过，主要内容是：2016年9月5日12时30分，太原铁路公安局临汾公安处运城北车站派出所民警田某在运城北站站前广场将樊某某控制抓获。
3、调取证据通知书、山西省安瑞风机电气有限公司收款收据、银行承兑汇票单、借款单、授权委托书、银收凭证、樊某某身份证复印件、记账凭证、托收凭证，证实樊某某于2014年6月12日从山西古县西山登福康煤业有限公司领货款45万元（承兑汇票票号：40200052/22280316），于2015年8月31日领货款10万元（承兑汇票票号：31000051/22649450），于2015年11月16日领取货款10万元（承兑汇票票号：31000051/22649735），于2015年12月30日在山西临汾西山能源有限责任公司领取山西古县西山鸿兴煤业有限公司货款100万元（承兑汇票票号：30900053/26590286），及165元汇票支付手续等。
4、山西省安瑞风机电气有限公司营业执照及组织机构代码、法定代表人刘某某的身份证复印件，证实该公司于2013年7月29日成立，法定代表人是刘某某，以及该公司相关营业情况等。
5、设备采购合同证实：2013年8月6日山西古县西山登福康煤业有限公司与山西省运城安瑞节能风机有限公司签订购买主通风机两台，总价款为238万元的设备采购合同，山西省运城安瑞节能风机有限公司的法定代表人是郭某某，授权代表人是樊某某；2013年9月9日山西古县西山鸿兴煤业有限公司与山西省运城安瑞节能风机有限公司签订购买主通风机两台，总价款为254.8万元的设备采购合同，山西省运城安瑞节能风机有限公司的法定代表人是郭某某，授权代表人是樊某某。
6、山西增值税专用发票、供货验收单，证实山西省安瑞风机电气有限公司向山西古县西山登福康煤业有限公司及山西古县西山鸿兴煤业有限公司开具的增值税发票及以上两公司验货情况。
7、市场营销部费用报销单、结算单、领款单，证实樊某某在山西省安瑞风机电气有限公司做销售的费用报销情况。
8、山西省安瑞风机电气有限公司销售人员管理办法，证实该公司对销售人员的销售业务及业务结算有详细的管理办法。
9、劳动合同书，证实2014年9月24日山西省安瑞风机电气有限公司与樊某某签订了劳动合同。
10、对账说明，证实2016年1月18日山西省安瑞风机电气有限公司与山西古县西山登福康煤业有限公司及山西古县西山鸿兴煤业有限公司对账核实后，樊某某经手的以上两公司付给山西省安瑞风机电气有限公司的四张银行承兑汇票共165万元货款，山西省安瑞风机电气有限公司的财务未收到该货款。
11、关于处理樊事件进展情况的汇报，证实山西省安瑞风机电气有限公司就樊某某侵占165万元货款公司采取的相关措施。
12、郭某甲询问笔录，主要内容是：郭某甲系山西省运城安瑞节能风机有限公司市场营销部长。樊某某大概于2005年到公司上班，在公司一直做销售业务，老公司重组后，樊某某与新公司签订了劳动合同书，樊某某在新公司担任市场销售部销售员。新公司成立后，老公司未完成的合同继续执行，新公司继续委托樊某某办理未完成的合同相关事宜。新公司成立前，公司不负责销售人员任何费用，每笔业务完成后，公司只收取设备的出厂价格，剩余钱款全部是该笔业务的销售员所得。新公司成立后，公司出台销售人员管理办法，按照该管理办法支付销售人员所完成的每笔业务的有关酬劳。樊某某签订的涉案的两份合同前期所需的费用是由樊某某垫付。按照新公司的规定，樊某某收取165万元的货款，应给樊某某支付50万元的酬劳。
13、郭某某询问笔录，主要内容是：郭某某系山西省安瑞风机电气有限公司副董事长。山西省运城安瑞节能风机有限公司与山西焦煤集团，于2013年7月29日合资成立了山西省安瑞风机电气有限公司。公司授权樊某某参与了本案所涉两个合同的签订，当时新公司刚成立相关手续变更需要一段时间，所以签订合同还用老公司的印章和手续。涉案的两个合同均由新公司履行，全部交给新公司财务。樊某某知道新公司的规定，公司组织业务员培训学习过公司的相关规定和制度。樊某某受公司委派，带了相关公司手续去对方公司收取货款的。樊某某没有将收回的承兑汇票交给证人，证人也没有说过让樊某某领取货款后作为其提成。公司结算业务提成的前提是把收回的货款交回公司财务后，才能结算。
14、报案材料、刘某某询问笔录，主要内容是：证人系山西省安瑞风机电气有限公司法定代表人，因樊某某侵占其公司165万元向夏县公安局报案。樊某某系其公司的销售员，2013年8月27、9月9日山西省运城安瑞节能风机有限公司授权樊某某与山西古县西山登福康煤业有限公司和山西古县西山鸿兴煤业有限公司签订风机买卖合同。2013年7月29日，山西省运城安瑞节能风机有限公司重组成立山西省安瑞风机电气有限公司，由证人负责上述两项合同的执行与收款。2016年1月10日，其公司在年终财务审计对账中发现，山西古县西山登福康煤业有限公司和山西古县西山鸿兴煤业有限公司已付公司的风机款与公司收到的风机款相差165万元。后联系对方公司得知樊某某将货款领走未交回公司。樊某某是受公司委派收取货款，应将货款交回公司。经联系樊某某要求其交回公司的货款，樊某某拒不归来。按照公司的销售规定，结算业务提成的前提是把收回的货款交回公司财务后才能结算。
15、樊某某询问笔录，主要内容是：从2006年10月份开始，被告人就在山西省运城安瑞节能风机有限公司从事风机销售工作。被告人受山西省运城安瑞节能风机有限公司委托，于2013年8月6日与山西古县西山登福康煤业有限公司签订购买主通风机两台，总价款为238万元的设备采购合同；于2013年9月9日与山西古县西山鸿兴煤业有限公司签订购买主通风机两台，总价款为254.8万元的设备采购合同。被告人在山西古县西山登福康煤业有限公司于2014年6月12日领货款45万元（承兑汇票票号：40200052/22280316），于2015年8月31日领货款10万元（承兑汇票票号：31000051/22649450），于2015年11月16日领取货款10万元（承兑汇票票号：31000051/22649735），被告人在山西临汾西山能源有限责任公司于2015年12月30日领取山西古县西山鸿兴煤业有限公司货款100万元（承兑汇票票号：30900053/26590286）。其中45万元和两个10万元的承兑汇票，是被告人拿回汇票后交给郭某某，给郭某某说了其的难处，要业务提成，郭某某就把背书好的汇票交给了被告人；100万元的承兑汇票，是被告人拿回汇票后交给刘某某，刘某某说这是被告人的业务提成，背书好后给被告人，让被告人贴现的。被告将165万元汇票贴现的情况是，两个10万元共贴现19万元，100万元贴现98万元，45万元贴现时扣了2、3个点，具体记不清了。从他人处贴现后的款项均贴补家用了。
16、印章鉴定意见，证实汇票上的印章与山西省安瑞风机电气有限公司提供的印章均不是同一印章。
被告人为证实其主张，提供证据如下：
1、承兑汇票、债权转移抵抹协议、收款收据、授权委托书复印件，证实上面的印章与公司提供的比对印章不一致。
2、会计给樊某某计算工资的复印件，证实公司欠樊某某的工资的事实。
以上证据经庭审举证质证，本院认为公诉机关所举证据真实、客观、关联、合法，依法予以确认。被告人所举的证据1系复印件，且与案件主要事实的证明需要无紧密关联，本院不予确认。被告人所举证据2，不能否定公诉机关指控其职务侵占的事实。
案件发回重审后，本院针对案件部分事实向公诉机关建议补充相关证据材料，公诉机关在庭审中出示了一份夏县公安局出具的补充说明，内容为：
1、侦查机关已经就山西安瑞风机电气有限公司在2013年成立至2016年一直使用的“山西省安瑞风机电气有限公司财务专用章”、法人“刘某某印”和山西省运城安瑞节能风机有限公司在2009年成立至2016年一直使用的“山西省运城安瑞节能风机有限公司财务专用章”、法人“郭某某章”的四枚印章与樊某某2014年陆续开始从山西临汾西山能源有限责任公司领取的山西古县西山鸿兴煤业有限公司货款100万元的承兑汇票、从山西古县西山登福康煤业有限公司领取货款的两张10万元的承兑汇票上背书的“山西省安瑞风机电气有限公司财务专用章”、“山西省运城市安瑞节能风机有限公司财务专用章”、“刘某某印”、“郭某某印”进行了司法鉴定，足以证明涉案的三张承兑汇票上的四枚印章系樊某某伪造加盖上的。
2、案卷中的两份“委托书”上的四枚印章，在2017年3月份要求补充的材料中已经提供。
针对上述补充证据，被告人及其辩护人的质证意见为：1、公诉机关提供的鉴定意见的比对章不能证实是节能风机电气有限公司和电气有限公司的公章以及财务章；2、在公诉机关提供的授权委托书上就有两个公司的名章，而授权委托书上法人的名章和比对章也不一致，公诉机关没有提供印章的备案情况；3、鉴定所用的比对章不能证明系两个公司的名章及财务章；4、公诉机关提供的夏县公安局的情况说明证实其并未就要求补充的证据材料进行补充，故应认定公诉机关指控罪名不成立，依法认定被告人无罪。
公诉机关的意见为：侦查机关所作出的鉴定意见中的比对章是由公司提供的，当时公司是在经营状态，印章应当是真实的，该情况也符合客观事实。
上述证据经当庭举证质证，足以认定。
本院认为，被告人樊某某利用担任公司业务员职务上的便利，将收回的本单位的165万元承兑汇票（货款）贴现后，非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人樊某某及其辩护人认为领回的165万元货款已征得山西运城安瑞节能风机有限公司的董事长郭某某、山西安瑞风机电气有限公司董事长刘某某的同意，作为结算其业务提成，被告人不构成犯罪，本院认为，郭某某和刘某某在侦查机关已明确否认了被告人的辩解说法，被告人和辩护人没有证据能够证明其辩解理由成立，同时也不能对其辩解意见的合理性做出客观、充分的说明，其辩解理由不足以使本院采信，因此，其辩解辩护意见本院不予采纳。辩护人以侦查机关没有调取“山西运城安瑞节能风机有限公司”和“山西安瑞风机电气有限公司”在公安机关的备案印证作为比对印证鉴定被告人所持承兑汇票上印证的真实性，认为被告人樊某某构成职务侵占罪证据不足的意见，本院认为，侦查机关在原审和重审中对比对印证的调取和鉴定问题已作出明确说明，公诉机关在庭审中就此问题的质证意见合理且无不当，本院予以采纳，辩护人该辩护意见，本院不予采纳。综上依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四之规定，判决如下：
一、被告人樊某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月5日起至2022年9月4日止。）
二、被告人樊某某退赔山西省安瑞风机电气有限公司货款165万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 马永平
审 判 员 李晓& # xB;
审 判 员 李 高 乐
二〇一七年十一月七日
法官助理 郝 丽 莎
书 记 员 张 一 珊