河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终259号上诉人（原审原告、反诉被告）：驻马店市宇力园林市政工程有限公司，住所地驻马店市前进路与仓库路交叉口东100米。法定代表人：于小彦。该公司董事长。委托诉讼代理人：李富强，河南民青律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳汉东，男，1955年8月23日出生，汉族，住河南省上蔡县。驻马店市宇力园林市政工程有限公司副经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：驻马店公共保税中心有限公司，住所地驻马店市驿城大道南段工业聚集区。法定代表人：徐平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志清，河南驿城律师事务所律师。上诉人驻马店市宇力园林市政工程有限公司（以下简称宇力园林公司）、驻马店公共保税中心有限公司（以下简称保税中心公司）因合同纠纷一案，不服驿城区人民法院（2016）豫1702民初5368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宇力园林公司的委托诉讼代理人李富强、岳汉东，上诉人保税中心公司的委托诉讼代理人李志清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宇力园林公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，维持一审判决第三项，改判保税中心公司赔偿宇力园林公司损失270万元。事实与理由：双方合同约定保税中心公司每少安排100万元的项目工程，应赔偿宇力园林公司30万元。保税中心公司未按合同履行，应赔偿宇力园林公司270万元，一审仅支持60万元没有法律依据。保税中心公司上诉请求：撤销一审判决第一项，维持一审判决第二项、第三项，改判保税中心公司不承担任何赔偿责任。事实与理由：1.双方签订的工程承包合同属于保税中心公司物流园区建设项目中的专项工程，建设项目使用了纳入财政管理的政府性专项基金，属于依法必须进行招标的项目，案涉工程未招标，合同无效，一审认定合同有效错误。2.双方合同客观上未实际履行，宇力园林公司无实际损失，一审判决保税中心公司赔偿60万元没有依据。3。一审程序违法。宇力园林公司对保税中心公司的上诉请求辩称，诉争合同非典型的关于某个具体项目或工程的合同，保税中心公司在给宇力园林公司安排具体工程时，双方另行签订工程承包合同。保税中心公司非国有企业，也无证据证明使用国有资金或国家融资，其主张合同无效缺乏依据。保税中心公司对宇力园林公司的上诉请求辩称，涉案合同为无效合同，保税中心公司不存在违约，宇力园林公司要求赔偿270万元没有依据。涉案合同属事实上履行不能的合同，合同签订后宇力公司未实际施工，未造成实际损失。宇力园林公司向一审法院起诉请求：请求保税中心公司赔偿因合同违约给宇力园林公司损失300万元。保税中心公司向一审法院反诉请求：确认双方于2014年7月10日签订的工程承包合同第9条项下的第二款无效。保税中心公司不予赔偿宇力园林公司项目损失补偿费用300万元。一审法院认定事实，2014年7月10日，宇力园林公司（甲方）与保税中心公司（乙方）签订工程承包合同一份，约定：“一、工程名称为驻马店市保税中心办公区景观绿化与市政公用工程。二、工程地点为驻马店市驿城大道南段工业集聚区。三、工程内容为办公区内园林景观绿化工程道路及硬化，供排水官网工程等设施建设。四、合同工期为开工日期2014年7月10日，竣工日期2016年7月9日，合同工期为760日历天。……六、工程合同价款为1000万元。九、……甲方必须在两年以内，给乙方提供一千万元的项目工程，供乙方施工，如甲方在两年以内不能给乙方提供以上数量的项目工程，甲方每少安排100万元的项目工程，应赔偿给乙方30万元作为项目损失补偿费用。十、本合同经双方签字盖章后生效，即具有法律效力，双方应依约而行，不得随意变更或终止合同，如甲方违约造成对方经济损失，由违约方按工程款总额的日2‰支付乙方违约金，并承担经济赔偿责任，直至法律责任”等条款。合同抬头甲方处加盖有“驻马店公共保税中心有限公司”印章，抬头乙方处加盖有“驻马店市宇力园林市政工程有限公司”印章，合同落款甲方处由“陶金生”署名，乙方处由“崔幸福”署名，担保人处由“李建华”署名，监证方处由“张守田”署名。2014年8月22日，宇力园林公司（甲方）与保税中心公司（乙方）签订工程承包合同一份，约定将驻马店市保税中心办公区围墙及倒运土方工程承包给宇力园林公司施工，施工过程中，该工程因故停工。另查明，一、保税中心公司的工商档案信息显示，其股东为河南省进口物资公共保税中心集团有限公司与徐平，保税中心公司称其股东为河南省进口物资公共保税中心集团有限公司，是国有独资公司郑州经开投资发展有限公司的子公司，合同中所述项目含有国有成分，根据招投标法应当进行招标。宇力园林公司质证称，招投法第三条第二款规定需对国有成分的项目进行招标，而不是国有成分的公司，保税中心公司也没有任何国有成分。二、保税中心公司称，2014年8月22日保税中心公司与宇力园林公司签订工程承包合同系陶金生私自与宇力园林公司签订，建设内容与2014年7月20日合同内容重合，二者之间存在关联性，宇力园林公司建设围墙只占总量的30%，没有按照合同履行，施工状况显示宇力园林公司没有独立能力完成该项目。宇力园林公司称，停工系保税中心公司的副总戴国立通知不让干了，原因是因为围墙外的道路加宽，围墙需要拆掉，向内重建。规划需要改变，保税中心说规划好后再让宇力园林公司建设。对于该合同的总价款，合同未载明。宇力园林公司称，土方是每立方17元。围墙是每米947元，优惠后为900元，宇力园林公司已经建好部分的工程价款大概是80-90万，已经建设了60%-70%左右。保税中心公司称，该合同是陶金生私自签订的，没有经过公司同意，但是公司现场确实存在围墙工程，具体情况不清楚。一审法院认为，宇力园林公司与保税中心公司签订工程承包合同，约定将保税中心公司办公区内园林景观绿化工程道路及硬化，供排水官网工程等设施建设承包给宇力园林公司施工。诉讼中，保税中心公司主张其公司含有国有成分且诉争合同工程款数额超过100万元必须招投标而未招投标，故诉争合同因违反法律强制性规定而无效。本案中，诉争合同约定：“甲方必须在两年以内，给乙方提供一千万元的项目工程，供乙方施工，如甲方在两年以内不能给乙方提供以上数量的项目工程，甲方每少安排100万元的项目工程，应赔偿给乙方30万元作为项目损失补偿费用”，从合同约定内容可知，该合同并非典型的关于某个具体项目或工程的合同，同时该合同对具体项目或工程安排与否而约定了违约损失计算方法，且庭审中查明情况可知，保税中心公司在给宇力园林公司安排具体工程时，双方另行签订有工程承包合同，故诉争合同具有框架性。同时，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”。本案中，保税中心公司的企业类型为有限责任公司，在签订合同时，保税中心公司公司的股东为河南省进口物资公共保税中心集团有限公司与徐平，该企业本身并非全民所有制企业或国有企业，其也未举证证明其办公区内园林景观绿化工程道路及硬化，供排水官网工程等设施建设系全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。故保税中心公司以诉争合同必须进行招投标而未招投标为由主张合同无效，于法无据，不予采纳。综上，诉争合同系框架性合同，其内容也未违反法律、行政法规的禁止性规定，且双方已在该合同上签字盖章，故双方之间签订的工程承包合同应为有效合同，现保税中心公司反诉请求确认合同部分条款无效，不予支持。关于宇力园林公司请求保税中心公司赔偿损失，宇力园林公司主张保税中心公司未在两年内为其安排1000万元的施工项目，应依约赔偿损失300万元。法律规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，现原告请求被告赔偿损失，于法有据，本院应予支持。关于损失数额，法律规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，双方之间的合同约定：“甲方每少安排100万元的项目工程，应赔偿给乙方30万元作为项目损失补偿费用”，该条款系双方之间在签订合同时对违约损失计算方法形成的合意，该约定并无法律的禁止性规定，应为有效。但综合考量合同履行以及预期利益等情况，保税中心公司赔偿宇力园林公司损失数额以60万元为宜，宇力园林公司请求超出该数额的部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告驻马店公共保税中心有限公司在本判决生效后十日内向原告驻马店市宇力园林市政工程有限公司赔偿损失60万元。二、驳回原告驻马店市宇力园林市政工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告驻马店公共保税中心有限公司的反诉请求。案件受理费30800元，由驻马店市宇力园林市政工程有限公司负担24640元，由驻马店公共保税中心有限公司负担6160元。反诉案件受理费15400元，由驻马店公共保税中心有限公司负担。本院二审期间，保税中心公司围绕其上诉请求，提交如下证据：1、其公司与中国农发重点建设基金有限公司、河南省进口物资公共保税中心集团有限公司、驻马店市人民政府签订的《中国农发重点建设基金投资协议》1份，2、国家发展和改革委员会《关于印发的通知》文件1份；拟证明双方签订的工程承包合同，使用了中国农发重点建设基金，属于国有资金投资的建设项目，必须进行招投标。3、保税中心公司国有土地使用证6份，4、“领导分包重点项目公示栏”照片1张；拟证明其园区实际到位土地仅391亩，与约定面积960亩相差较大，双方签订的合同属于事实上履行不能的合同。5、保税中心公司物流园区办公区围墙照片5张，6、宇力园林公司企业信用1份,7、宇力园林公司施工企业信息1份；拟证明双方合同第9条约定的1000万元工程不属于园林绿化工程和市政公用工程，宇力园林公司无土建工程施工资质及能力，属无资质承包工程，合同无效。宇力园林公司对上述证据质证认为，证据1-4落款时间是双方签订合同之后，与本案无关；证据5-7是双方之间另一法律关系，双方签订有合同，已施工80%，因保税中心公司要求停工，宇力园林公司的营业执照经营范围包括土建工程。对上述证据本院分析认为，保税中心公司提交的《中国农发重点建设基金投资协议》签订于2016年2月26日，晚于案涉合同签订日期2014年7月10日，不能够证明双方签订工程承包合同时涉及国有资金投资，故证据1、2与本案缺乏关联性，本院不予采信。对证据3、4，保税中心公司在签订合同中对自己项目的面积应当明知，现其主张实际面积小于合同约定面积，不足以对抗双方签订的合同，且双方关于施工范围的约定仅是框架性的约定，保税中心公司给宇力园林公司安排具体工程时双方需另行签订工程承包合同，其园区项目面积是否小于合同约定，不足以推断出双方的合同客观上不能实际履行的事实，对该两份证据本院亦不予采信。对证据5-7，双方合同第九条约定的一千万的项目工程未明确具体内容，不能直接推定系园林绿化工程和市政公用工程之外的项目，且双方对具体施工项目另行签订有施工合同，上述证据不能够证明宇力园林公司无资质承包，本院不予采信，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，保税中心公司与宇力园林公司签订工程承包合同，将其办公区内园林景观绿化工程道路及硬化，供排水管网工程等设施建设项目发包给宇力园林公司承建，是双方平等协商的结果，系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。关于保税中心公司主张案涉工程合同使用国有资金应进行招投标的问题。保税中心公司主张其物流园区建设项目使用了政府专项基金，依据的是其与案外人签订的《中国农发重点建设基金投资协议》，该协议签订于2016年，晚于双方2014年签订的工程承包合同。即双方签订工程承包合同时，并无国有资金注入的证据，不存在项目因使用国有资金必须进行招投标的情形，故保税中心公司主张双方签订合同时未进行招投标合同无效的理由不能成立。关于保税中心公司主张合同未实际履行，宇力园林公司无损失，其公司不应当赔偿损失的问题。合同签订后，当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。本案中，双方合同约定保税中心公司需在两年内给宇力园林公司提供一千万元的项目工程，保税中心公司未按该约定履行合同义务，构成违约，宇力园林公司请求其承担赔偿损失的违约责任符合双方合同的约定，保税中心公司主张不应赔偿的理由缺乏合同及法律依据。关于赔偿数额的确定问题。双方约定保税中心公司每少安排100万元的项目，应赔偿30万元，系双方关于违约金计算方法的约定，非因保税中心公司违约给宇力园林公司造成的实际损失，一审综合双方合同履行情况及预期利益等因素，对该数额酌情减少，确定保税中心公司赔偿宇力园林公司损失60万元较为适宜，本院予以确认。综上，宇力园林公司、保税中心公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38200元，由宇力园林公司负担28400元，由保税中心公司负担9800元。本判决为终审判决。审判长  方丽平审判员  李晓龙审判员  许卫卫二〇一八年三月二十七日书记员  李宏辉