云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终5517号
上诉人（原审原告、反诉被告）：云南天铭实业有限公司，住所地：昆明市人民东路289号6层615、616号。
法定代表人：段俊坤，总经理。
委托诉讼代理人：张勤、王艳玲，云南明靖律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：盘龙房地产有限公司，住所地：昆明市南屏街88号世纪广场C2幢22层。
法定代表人：杨林晖，总经理。
委托诉讼代理人：孙继竑、傅斌，云南震序律师事务所律师。特别授权代理。
第三人：昆明盘通屋业有限公司，住所地：云南省昆明市五华区南屏街昆明世纪广场C2幢A单元19层19A号。
法定代表人：倪海鲲。
委托诉讼代理人：王雅丽，女，系该公司员工。特别授权代理。
上诉人云南天铭实业有限公司（以下简称“天铭公司”）因与被上诉人盘龙房地产有限公司（以下简称“盘房公司”）及第三人昆明盘通屋业有限公司（以下简称“盘通公司”）房地产开发经营合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初4540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天铭公司上诉请求：1、依法撤销原判；2、改判支持上诉人原审全部诉讼请求，即：判令被上诉人继续履行《合作开发协议》的承诺及保证义务，由被上诉人指令第三人与上诉人签订涉案房产的《商品房购销合同》；确认被上诉人在其可分配面积内的3230.90平方米涉案房屋属上诉人可分配部分；3、改判驳回被上诉人原审全部反诉请求；4、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：1、一审法院判决遗漏多份证据；2、《合作开发协议》的合同目的是合作开发涉案房地产项目，并非是成立“新公司”，新公司是否成立不影响合作开发合同的效力。合同标的物才应是合同的基础，本案上诉人投入资金的涉案项目已实际建成，一审法院将是否成立“新公司”视为合同基础，曲解当事人合同目的，与事实不符，违反法律规定；3、被上诉人被另案查封的房产仅为涉案项目收益的部分，一审法院认为《合作开发协议》法律上不能实际履行与事实也不符；4、涉案项目已经建成，被上诉人在涉案项目中享有相应分配权益，上诉人有权要求被上诉人履行《合作开发协议》。上诉人曾发函要求被上诉人履行协议，被上诉人收函后未作理睬，本案诉讼前上诉人也未收到任何履行的通知或者回复。因此被上诉人不享有合同解除权，即使享有合同解除权也超过法定合理期限未行使而灭失；5、根据《最高人民法院公报》2015年第5期（总223期）最高人民法院（2012）民一终字第126号案中确立的裁判原则，合作开发房地产中的一方当事人已经履行大部分合同义务，涉案项目主体工程已经完工，在双方均存在违约的情况下，不宜解除合同。一审法院判决解除双方合作协议，上诉人依约履行了出资义务，没有违约行为，被上诉人违约却享有合同解除权，该判决严重影响公平正义原则。
被上诉人盘房公司辩称，对合同成立的效力不存在争议，但合作的项目并没实际履行，公司名下分得的房产都已经被法院查封，实际上无法分割，合同不具备客观履行条件，应当解除。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
第三人盘通公司述称，对于涉案合同是否有效、是否履行并不知情，涉案项目是盘房公司与长基公司、香港云通公司以公司名义开发。合作各方所做出的“327号决议”公司已起诉请求撤销，本案应中止审理。
上诉人天铭公司向一审法院起诉请求：1、判令盘房公司继续履行与原告于2007年9月12日签订的《合作开发协议》，即履行由第三人与原告签订商品房购销合同的承诺及保证义务；2、确认盘房公司在其可分配面积15532.64平方米范围内，有约3230.90平方米属于原告可分配部分（其中写字楼2820.55平方米，商场410.35平方米）。
被上诉人盘房公司向一审法院反诉请求：判令解除其与天铭公司于2007年9月12日签订的《合作开发协议》。
一审法院认定事实：2007年9月12日原告天铭公司、被告盘房公司签订《合作开发协议》，约定鉴于被告盘房公司作为控股股东主导昆明世纪广场主塔楼项目的开发建设，被告盘房公司同意与原告天铭公司合作共同参与昆明世纪广场主塔楼项目的开发建设；鉴于昆明世纪广场主塔楼项目从第三人盘通公司中分离出来并成立新公司，并以新公司对项目进行开发建设，且新公司的成立程序已经启动，原告天铭公司愿意以被告盘房公司的名义加入新公司；原告天铭公司以被告盘房公司的名义参与新公司的成立，在新公司的注册、登记、章程和新公司成立以后的运行中，原告天铭公司均不以新公司股东的身份出现；以昆明世纪广场主塔楼项目原始股98000000元为基数计算，原告天铭公司的出资比例为昆明世纪广场主塔楼项目原始股的5％，即原告天铭公司参股出资为4900000元，出资方式为货币出资；原告天铭公司的出资4900000元应在2007年9月20日前以被告盘房公司的名义缴齐至第三人盘通公司昆明世纪广场主塔楼项目账户，如原告天铭公司逾期未缴齐，则视为原告天铭公司自动放弃参股被告盘房公司的权益，本协议也自动终止；原告天铭公司按前述条件缴齐出资后，原告天铭公司的参股权益由被告盘房公司代表其在新公司中持有；鉴于原告天铭公司不直接参与新公司的经营管理，被告盘房公司保证原告天铭公司按昆明世纪广场主塔楼项目竣工建筑面积的5％取得房产作为投资收益，原告天铭公司应得房产不参与新公司对外市场销售；被告盘房公司保证原告天铭公司所应得的房产在项目取得商品房预售许可证时签订商品房购销合同，原告天铭公司保证按所占昆明世纪广场主塔楼项目所持比例承担项目投资的债权债务。原告天铭公司遂支付被告盘房公司4900000元。2013年3月27日被告盘房公司、第三人盘通公司、案外人云通有限公司、案外人云南长基房地产开发有限公司签订的《“昆明世纪广场”合作各方2013年3月27日会议关于物业分配的决议》载明被告盘房公司、云通有限公司、云南长基房地产开发有限公司以第三人盘通公司的名义合作共同开发世纪广场主塔楼，合作各方于2013年3月27日召开会议，就该项目的分配达成一致意见，其中写字楼第21、22、23、35、37、39、41层及第20层的003号、005号分配给被告盘房公司；该项目的1-5层商场按附图绿色部分分配给被告盘房公司；本决议分配给被告盘房公司、云南长基房地产开发有限公司、云通有限公司的物业，第三人盘通公司应分别按各方的要求，合法地将产权过户到各方或者各方指定的第三方名下。2010年7月12日昆明市住房和城乡建设局核发了昆明世纪广场建设单位为第三人盘通公司的商品房预售许可证（预售面积50573平方米）。2013年5月14日昆明市住房和城乡建设局核发了昆明世纪广场Ⅱ建设单位为第三人盘通公司的商品房预售许可证（预售面积14045.10平方米）。2015年8月17日昆明市规划局向第三人盘通公司出具的建设工程规划核实意见书载明昆明世纪广场主塔楼地上1-41层按照许可地上建筑面积64618.10平方米出具《建设工程规划核实意见书》。2016年3月14日昆明市中级人民法院向昆明市产权处发出的协助执行通知书载明对被执行人盘龙房地产有限公司名下昆明市南屏街88号世纪广场西侧、昆明世纪广场商场及写字楼部分共91套房产轮候查封。昆明世纪广场主塔楼项目没有从第三人盘通公司分离出来并成立新公司。另，昆明世纪广场主塔楼写字楼第21、22、23、35、37、39、41层共70套房屋（每层10套）。
一审法院认为：本案系合资、合作开发房地产合同引起的诉讼纠纷。原、被告签订的《合作开发协议》履行的前提条件为昆明世纪广场主塔楼项目从第三人分离出来并成立新公司，以新公司对项目进行开发建设，原告以被告名义参与新公司的成立。而昆明世纪广场主塔楼项目没有从第三人中分离出来并成立新公司，昆明世纪广场主塔楼的建设单位为第三人，故原、被告合作开发房地产的基础不存在。且根据2016年3月14日昆明市中级人民法院向昆明市产权处发出的协助执行通知书内容，协议在法律上亦不能实际履行。故对原告的诉讼请求不予支持，对被告的反诉请求予以支持。据此判决：一、驳回本诉原告云南天铭实业有限公司的诉讼请求；二、解除反诉原告盘龙房地产有限公司与反诉被告云南天铭实业有限公司于2007年9月12日签订的《合作开发协议》。本诉案件受理费100元，由本诉原告云南天铭实业有限公司负担；反诉案件受理费50元，由反诉原告盘龙房地产有限公司、反诉被告云南天铭实业有限公司各负担25元。
本院二审期间，上诉人天铭公司申请了证人伍达天出庭作证，证人陈述涉案项目是其与盘龙区政府洽谈的，中方的合作方为被上诉人盘房公司，因盘房公司涉诉引入长基公司，天铭公司和盘房公司的合作开发协议在先，除已分配的房产，为清理涉案项目未了债务，合作项目还有部份房产未分配，清理完债务应还有部份收益可分配。对证人证言，因证人与双方争议所涉项目有关联性且到庭陈述，本院予以认定，但所述事实成立与否，本院将结合全案事实予以评判。被上诉人与第三人二审中没有新证据提交。
对一审判决确认的事实，上诉人天铭公司持异议，认为遗漏了：1、盘房公司为涉案项目的主导方，项目的招商引资等都是盘房公司在做，盘通公司是配合。2、从盘房公司、长基公司、云通公司、盘通公司间的收益分配比可以看出，盘房公司在项目中有主导权。3、新公司成立失败后，盘通公司与其股东云通公司通过2007年8月8日的决议提出股权转让，利益分配不受新公司成立与否的影响，盘房公司已经分得的是15226.42平米。按照“327号决议”，盘房公司分得的面积是30370.5平方米。被上诉人则对一审判决认定其收到上诉人490万元有异议。对其他一审判决确认的案件事实，各方当事人均无异议，本院依法予以认定。对上诉人认为遗漏的事实，本院认为，仅是面积计算上的方式不一致，即一审判决对2013年3月27日被上诉人按照《分配方案决方》分得的房产，以楼层和房号来表述，而上诉人采用的是面积计算来表示。对被上诉人盘房公司否认收到490万元出资款的异议，本院认为，被上诉人时任法定代表人出具的《说明》、被上诉人向上诉人开具的发票及上诉人的银行付款凭证，能够证明上诉人付款事实的成立，故被上诉人否认收到付款的异议不能成立。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间签订的《合作开发协议》是否应予解除？2、上诉人要求确认被上诉人分得的涉案房屋面积中的3230.90平方米属上诉人可分配部分的请求是否成立？
本院认为：一、关于上诉人与被上诉人之间签订的《合作开发协议》是否应予解除的问题。上诉人天铭公司认为，双方协议合法有效,其已按约定履行了支付490万元出资款的义务，投资开发的涉案房产被上诉人已得到分配，被上诉人应履行《合作开发协议》将相应比例的房产由第三人处办理给上诉人。而被上诉人盘房公司则认为双方协议约定成立的新公司并没有成立，协议未实际履行，涉案项目分配所得的房产已全被法院查封，客观上不具备履行条件，《合作开发协议》应当解除。本院认为，上诉人与被上诉人签订的合作开发协议》系双方真实、自由意思的表示，并无合同无效的法定情形，应为合法有效的合同，未经双方合意、依约或依法任何一方不得擅自解除。按协议约定上诉人天铭公司已向被上诉人盘房公司支付了490万元的投资款，已履行了协议约定的主要义务，上诉人履行协议并无违约行为。而根据2013年3月27日涉案项目开发各方作出的《分配方案决议》，被上诉人已分得相应的房产，按约定被上诉人应将相应比例的房产收益办理给上诉人才符合双方合同的约定。在被上诉人盘通公司应履行将投资收益兑现给上诉人天铭公司而未履行时，上诉人诉请要求被上诉人按《合作开发协议》履行约定义务，符合双方协议的约定，但上诉人要求按协议判决确认被上诉人履行由第三人与上诉人就应分得的房产签订商品房购销合同的诉讼请求，因诉请的涉案房产已被法院查封，目前不具备履行的可行性，故本院不予支持，上诉人因此产生的损失可另行主张权利。至于被上诉人盘通公司认为《合作开发协议》约定的新公司没成立、且分配所得的房产已全部被法院查封、客观上不具备履行条件、协议应解除的意见，虽双方合作协议有涉案项目从第三人处分离出来成立新公司的约定，但《合作开发协议》对不成立新公司的情形也作了约定，被上诉人依约缴付了490万元投资款，上诉人享有相应收益的同时还需要承担相应义务，在此情况下，被上诉人的意见与案件事实及双方合同约定不相符，本院不予采信支持。同样，法院因另案对被上诉人盘房公司分配所得的房产的查封，虽然导致被上诉人履行不能，但双方可协商其他替代履行或债务清偿解封后履行，不能构成被上诉人解除合同的理由。一审判决解除《合作开发协议》，导致已履行合同主要义务的上诉人据协议享有的权利基础丧失，适用法律存在错误，故本院予以改判纠正。关于上诉人要求确认被上诉人分得的涉案房屋中3230.90平方米应属其分配所得的问题。基于前述分析，该主张不具备判决履行的条件，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部份成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初4540号民事判决；
二、驳回上诉人云南天铭实业有限公司的原审诉讼请求；
三、驳回被上诉人盘龙房地产有限公司的原审反诉请求。
本案一、二审案件受理费合计300元，由云南天铭实业有限公司承担150元，由盘龙房地产有限公司承担150元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 陆有林
审判员 陈 红
审判员 方云红
二〇一七年二月二十二日
书记员 仝倩华