山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民再字第38号
抗诉机关：山东省人民检察院
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：闫树军，男，1956年11月1日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人：吴兰刚，山东正唐律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：山东省泉景置业有限公司（原山东省泉景商贸有限公司），住所地济南市。
法定代表人：陈俊读，该公司执行董事。
委托代理人：吴连立，山东友胜律师事务所律师。
原审被告：李业宽，男，1949年10月16日出生，汉族，无业，住济南市。
原审被告：济南市历城区第一建筑安装工程公司，住所地济南市。
法定代表人：段和平，济南市历城区第一建筑安装工程公司总经理。
委托代理人：苏永新，男，1971年10月17日，汉族，济南市历城区第一建筑安装工程公司员工，住济南市。
委托代理人：尹德存，山东德康律师事务所律师。
申诉人闫树军与被申诉人山东省泉景置业有限公司（简称泉景公司）、原审被告李业宽、济南市历城区第一建筑安装工程公司（简称历城一建公司）建设工程合同纠纷一案，济南市市中区人民法院于2012年10月31日作出（2012）市民初字第466号民事判决，泉景公司不服上诉至本院。本院于2013年5月6日作出（2013）济民五终字第65号民事判决，已发生法律效力。申诉人闫树军不服，向山东省人民检察院申诉。山东省人民检察院于2014年10月11日作出鲁检民抗（2014）37000000141号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2015年1月13日作出（2015）鲁民抗字第1号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东人民检察院指派济南市人民检察院检察员周金涛、程昕出庭。申诉人闫树军、被申诉人泉景公司的委托代理人吴连立、原审被告李业宽、历城一建公司的委托代理人苏永新、尹德存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月7日，一审原告闫树军起诉至济南市市中区人民法院称，2006年6月，原告从李业宽、耿传华处承包了财富自由港项目的地下室改造、化粪池重建等工程。经查，泉景公司为财富自由港项目的发包方，李业宽、耿传华系挂靠历城一建公司承包涉案工程。现因泉景公司拖欠历城一建工程的工程款，致使闫树军的工程款一直未得到支付。请求被告支付工程款100981.40元，并支付相应利息，自2007年2月16日起至被告付清款项之日止，以100981.40元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。被告李业宽辩称，我和耿传华合伙承包了财富自由港的工程，当时挂靠在历城一建公司，我与原告签订了劳务分包协议。原告把活都干完了，并支付给了原告一部分工程款，当时我管账，耿传华管钱。2007年2月16日春节期间，泉景公司不让我和工人进入公司，也不让进工地，所有的账本、资料、机械设备全部放在了泉景公司里拿不出来。现在尚欠原告多少钱，我也不清楚。被告耿传华未答辩。被告历城一建公司辩称，因该工程实际施工人是李业宽、耿传华，所以我们对该工程款的数额不清楚，如工程款真实存在的话，也应由和耿传华负责。被告泉景公司辩称，原告起诉的事实表明其与李业宽、耿传华发生的承包关系，原告起诉我公司没有事实依据。原告诉称我公司欠历城一建公司款项的说法没有事实依据，且我公司是否与历城一建公司存在合同纠纷、欠款纠纷与本案无关，故原告诉我公司没有依据。请求驳回原告诉求。
济南市市中区人民法院一审查明，山东省济南市中级人民法院（2011）济民二商终字第214号民事判决书已生效，该民事判决书确定了与本案有关的以下事实：2006年6月10日，泉景公司与济南市历城区第一建筑安装工程公司三力分公司（简称三力分公司）签订协议书，约定由三力分公司承包财富自由港工程1-5层和6-16层的楼内隔拆除、安装、窗间墙拆除、修补、水电安装、楼地面垫层及公共区域墙地面装饰等施工工程。开工日期为2006年6月17日，竣工日期为2006年8月24日。李业宽以三力分公司委托代理人的名义签名。2006年7日1日，三力分公司与李业宽签订建设工程施工合同，约定由李业宽自行采购材料，租赁机械，负责组织人员施工财富自由港工程，工程内容及工作范围均按同建设单位签订的大合同约定的内容及承包范围。2006年8月26日，泉景公司向三力分公司发出解除合同通知书，内容为：因三力分公司施工以来，管理混乱，存在安全隐患，违反合同约定，多次书面通知整改仍未达到施工要求，鉴于此情况，决定自即日起解除双方签订的施工合同，并限三力分公司自接到通知之日起3日内撤出工地。同日，三力分公司与李业宽签订解除协议合同书，约定：接建设单位解除合同通知书，为避免纠纷和明确各自的责任，双方达成以下协议：双方同意解除2006年7月1日签订的建设工程施工合同，李业宽自合同解除之日起3日内全部撤出工地。原合同解除后，李业宽不得以三力分公司的名义承接工程。三力分公司系历城一建公司设立的非法人分支机构，于2008年7日9日注销。闫树军主张，当时被告耿传华找到闫树军，让闫树军到财富自由港去干活，闫树军同意后，于2006年6月15日起，进入工地开始进行施工，但当时没有签订任何施工协议，干了破窗台等零活。闫树军进驻工地后才了解到，耿传华与李业宽是合伙。之后，2006年10月10日，其与李业宽就财富自由港地下室加盖二层签订了施工协议一份，并进行了施工。2007年2月9日，闫树军与李业宽就财富自由港的化粪池台阶、汽车坡道、平台、地下管线井、西面整改等签订施工协议一份，闫树军按协议进行了施工。除以上施工外，还干了其他一些零工。上述所有施工内容的工程款共计162677.79元，耿传华和李业宽已支付61696.39元，现尚有100981.40元未付。四被告应向其支付剩余的款项。李业宽对闫树军提交证据的真实性没有异议，认可闫树军确实把活都干完了。李业宽、历城一建公司称该工程没有验收，应从验收合格之日起计算。泉景公司认可财富自由港已投入使用，但投入使用的具体时间不清楚，且各方均未结算。
济南市市中区人民法院一审认为，根据生效的（2011）济民二商终字第214号民事判决书、闫树军提交的相应证据及原、被告的陈述，可以确认李业宽在承包财富自由港建设工程时，经历城一建公司三力分公司同意，以历城一建公司三力分公司的名义，与泉景公司签订的建设工程施工合同；李业宽将其承包的工程部分劳务转包给闫树军的事实。闫树军所主张的工程量，李业宽全部认可，闫树军申请原审法院委托鉴定机构对其所施工工程量需要的劳务费进行了鉴定，虽李业宽在庭审时提出鉴定报告个别数据不准确，但并未提交相应证据，其他原、被告对该鉴定报告均未提出异议，故法院对该鉴定报告的鉴定结果予以采信。现泉景公司自认财富自由港已投入使用，故依法应视为闫树军施工部分质量合格，作为实际施工人的闫树军主张取得劳务费，于法有据，应予以支持。闫树军自认李业宽已向其支付61696.39元，对此予以确认，李业宽还应向闫树军支付劳务费100981.40元（162677.79元-61696.39元=100981.40元）。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承担工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告李业宽在承包财富自由港建设工程时，挂靠并以被告历城一建公司三力分公司的名义，签订财富自由港建设工程施工合同，该行为违反了法律的禁止性规定，故历城一建公司三力分公司与李业宽于2006年7日1日签订的《建设工程施工合同》无效，且该合同自始无效。三力分公司对李业宽关于财富自由港签订建设工程施工合同及合同履行存在主观上的过错，故对该行为引起的法律后果应与李业宽共同承担责任。三力分公司作为历城一建公司设立的非法人分支机构，其民事法律行为的后果应由历城一建公司承担。关于历城一建公司主张其与李业宽已于2006年8月26日解除了建设工程施工合同的问题，法院认为该解除系历城一建公司与李业宽之间的内部行为，仅对双方具有约束力，不产生对外效力，双方对外承担责任后对各自应承担的责任可自行协商或另案处理。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。泉景公司称其公司就财富自由港工程已与被告李业宽、被告历城一建公司对过账，且工程款已付超，但泉景公司对此未提交相应证据，原审法院对该辩称意见不予采信，泉景公司应对闫树军主张的劳务费承担连带责任。闫树军主张李业宽与耿传华系合伙关系，要求耿传华承担付款责任，但未提交相应证据证实，故闫树军的该项请求证据不足，不予支持。闫树军完成施工后，被告一直未支付劳务费必然造成闫树军的利益损失，闫树军主张利息损失于法有据，但是闫树军要求被告自2007年2月16日起支付利息，其提交的公开信不能证明其施工内容已经验收或投入使用，故闫树军要求被告自此支付利息没有事实依据，不予支持。因原、被告均未能提交相应证据证实财富自由港投入使用的具体时间，故原审法院酌定被告支付闫树军劳务费利息，自闫树军起诉之日起计算（以100981.40元为基数）。原审法院判决：一、李业宽、历城一建公司于本判决生效之日起10日内支付给闫树军劳务费100981.40元。二、李业宽、历城一建公司于本判决生效之日起10日内支付给闫树军劳务费利息，自2012年3月7日起至判决生效之日止，以100981.40元为基数，按人民银行同期贷款利率计算。三、泉景公司对以上第一、第二条所确定的义务承担连带责任。四、驳回闫树军的其他诉讼请求。案件受理费2320元，由李业宽、历城一建公司、泉景公司承担。
上诉人泉景公司不服原审判决上诉称，泉景公司已经按照施工进度、双方约定和实际完成的工程量全额支付了工程款，不存在欠付工程款，原审以泉景公司对此未提交证据为由，判决泉景公司承担连带责任错误。闫树军施工的部分质量不合格且未完工，在闫树军及历城一建公司撤出工地后，泉景公司又与案外人签订了合同，进行了续建、返工、修复和整改，原审判决以财富自由港已投入使用为由认定闫树军施工的质量合格错误。原审适用法律错误。请求改判驳回闫树军对泉景公司的诉讼请求。被上诉人闫树军答辩称，泉景公司称工程款已付清，应由泉景公司承担举证责任，闫树军只是财富自由港部分工程的施工人，泉景公司不与闫树军直接进行结算，闫树军不参与泉景公司与历城一建公司和李业宽的具体工作，让闫树军举证泉景公司已付清工程款的证据很难，所以一审法院认定泉景公司承担举证责任是正确的，泉景公司应当承担举证不能的败诉后果。一审法院依据有关司法解释，判决泉景公司承担未付款的责任是正确的。闫树军作为实际施工人所施工的工程具体时间不明，但已交付使用，根据相关司法解释，已交付使用的工程视为合格，一审法院认定涉案工程合格也是正确的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回泉景公司的上诉请求。原审被告李业宽未陈述意见。原审被告历城一建公司述称，一审法院判令我公司偿还闫树军劳务费没有法律依据。涉案工程虽然是李业宽挂靠我公司与泉景公司所签订的合同，但是在整个施工过程是由李业宽与耿传华共同施工，且是李业宽与耿传华与闫树军直接发生的合同关系。根据合同的相对性，应当由耿传华和李业宽偿还闫树军的劳务费，我公司仅在欠付工程款的范围内承担责任。我公司既没有得到任何管理费也没有收取任何费用，仅是在施工合同上加盖公章，判决我公司承担劳务费没有事实和法律依据。
本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。另查明，泉景公司在二审期间提交济南市第五人民医院出具的《居民死亡医学证明书》复印件，证明2012年11月18日，耿传华因病去世。闫树军认为，如果耿传华确已死亡，闫树军撤回对耿传华的诉讼，也不要求耿传华的继承人参加诉讼。
本院二审认为，李业宽以三力分公司的名义承建泉景公司发包的财富自由港工程后，将其中的部分劳务转包给闫树军进行施工，李业宽与闫树军签订的施工协议，违反了法律的强制性规定，合同无效。鉴于李业宽认可闫树军已施工的工程量，泉景公司已经接收闫树军施工的涉案工程，故李业宽应当向闫树军支付相应的工程款。闫树军已经申请原审法院委托鉴定机构对其所施工的工程款进行了鉴定，李业宽应当以此为依据向闫树军支付工程欠款，并赔偿闫树军利息损失。三力分公司向李业宽出借施工资质，违反了法律的强制性规定，原审判决三力分公司与李业宽共同承担责任，并无不当。三力分公司作为历城一建公司设立的非法人分支机构，不能独立承担民事责任，且已经注销，其民事行为的后果应由其法人单位历城一建公司承担。历城一建公司称其仅在欠付工程款的范围内承担责任，于法无据，本院不予支持。因泉景公司与历城一建公司之间尚未结算历城一建公司施工的涉案工程款，对泉景公司应当向历城一建公司支付的工程价款数额，应当由历城一建公司、李业宽或闫树军承担举证责任。泉景公司主张已经向历城一建公司付清工程款，历城一建公司、李业宽、闫树军均不能举证证明泉景公司尚欠历城一建公司工程款，应当承担举证不能的法律后果。泉景公司请求改判驳回闫树军对泉景公司的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。原审认定部分事实不清，适用法律有误，判决欠当，本院应予纠正。本院判决：一、维持济南市市中区人民法院（2012）市民初字第466号民事判决第一、二、四项，即“一、李业宽、历城一建公司于本判决生效之日起10日内支付给闫树军劳务费100981.40元。二、李业宽、历城一建公司于本判决生效之日起10日内支付给闫树军劳务费利息，自2012年3月7日起至判决生效之日止，以100981.40元为基数，按人民银行同期贷款利率计算。四、驳回闫树军的其他诉讼请求。”二、撤销济南市市中区人民法院（2012）市民初字第466号民事判决第三项及诉讼费用的负担，即“泉景公司对以上第一、第二条所确定的义务承担连带责任。案件受理费2320元，由李业宽、济南市历城区第一建筑安装工程公司、山东省泉景置业有限公司承担。”一审案件受理费2320元，由李业宽、历城一建公司负担；二审案件受理费2320元，由李业宽、历城一建公司负担。
山东省人民检察院抗诉认为，终审判决适用法律确有错误。本案系建设工程施工合同纠纷，发包人不应承担连带责任而是直接清偿责任。其次，原审举证责任分配不当。应当由发包方对是否欠付工程款承担举证责任。
本院再审过程中，申诉人闫树军称，同意抗诉机关意见。根据泉景公司的公开信及2007年7月3日济南日报刊载，泉景公司认可其没有结算也未付清全部工程款。要求泉景公司承担付款义务。被申诉人泉景公司称，工程款已全部付清，泉景公司和李业宽曾进行对帐，对账结果是已经超额支付工程款。原审被告李业宽称，同意检察机关意见。李业宽与泉景公司并未结算，尚有300余万元未支付。原审被告历城一建公司称，同意检察机关意见。李业宽与历城一建公司仅是挂靠关系，历城一建公司在该工程中并未领取任何款项，关于工程其他情况不清楚。
本院再审查明的事实与原一、二审法院认定事实一致。
本院再审认为，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，当事人各方均认可财富自由港工程并未结算，闫树军主张泉景公司尚有工程款没有支付，并提供泉景公司出具的公开信及2007年7月3日的刊载予以证明。对此，被申诉人泉景公司庭审称，工程款已全部付清，收款人为李业宽。原审被告李业宽庭审称，仅收到170余万元，整个工程造价应在600余万元，泉景公司尚有大量款项没有支付。庭审中，泉景公司及李业宽、闫树军对于工程结算数额及未付工程款的具体数额等事实均未提供相关证据证明。本院认为，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中明确规定，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。而确定是否存在欠付工程款的基础是涉案工程的结算数额。本案中，各方均认可涉案工程未最终结算，也即作为发包方的泉景公司尚欠付工程价款的数额无法确定。故，申诉人闫树军要求发包方泉景公司在未付工程款的范围内承担责任的主张，不能成立。抗诉机关抗诉理由不能成立。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2013）济民五终字第65号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 勇
审 判 员 李文实
代理审判员 尹腾飞
二〇一五年十一月九日
书 记 员 郭婷婷