湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第471号
上诉人（原审被告）湖南常德石林园艺有限责任公司，住所地湖南省常德市武陵区城北办事处贾家湖社区武陵大道南段142号。
法定代表人石长林，该公司董事长。
委托代理人聂景茂，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）罗先兵，男，1975年出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。
委托代理人张建荣，常德市经济技术开发区石门桥司法所所长。
原审被告代元安，男，1969年出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
上诉人湖南常德石林园艺有限责任公司（以下简称园艺公司）因与被上诉人罗先兵，原审被告代元安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第375号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人园艺公司的委托代理人聂景茂，被上诉人罗先兵及其委托代理人张建荣，原审被告代元安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年12月19日，常德市地方税务局（以下简称税务局）与园艺公司签订了《大树截杆合同》约定：税务局将税务局院落内南边围墙大树及竹子等截杆整理交由园艺公司完成，园艺公司需在2个工作日内完成。园艺公司在给大树截杆整理过程中，严格遵守税务局有关规定，应做到安全文明施工，大树截杆整理过程中所造成的财产损失及人身安全经济纠纷赔偿都由园艺公司负责。大树截杆整理金额为10000元。合同签订后，园艺公司将税务局院落内树木截杆项目承包给了代元安，代元安又联系刘开德并约定将税务局院落内的19棵树木以价格700元包给刘开德进行修整，并要刘开德再联系工人，另修整下来的树干由工人处理。2014年12月20日，刘开德邀集罗先兵与代元安一起来到税务局院内修整树木。罗先兵在修整第七棵树时，因罗先兵割断树杆且没有采取任何安全措施的情况下，罗先兵被割断掉落的树杆砸到，致使其从脚手架上坠落在地。随后被送至常德市第一中医院进行治疗，住院时间为2014年12月20日至2015年1月14日。其伤情经常德市司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人本次外伤所致后果，评定为八级伤残。2、误工时间140天，1人护理60天，营养60天，医疗费按实际支出计算（含住院费及出院后诊疗费用）。后期取内固定物费用10000元，期间需住院2周，1人护理2周。罗先兵受伤之后，曾就赔偿事宜起先多次协商未果，而诉到法院，请求判决：1、园艺公司、代元安赔偿医药费59872.3元、住院生活补助费1200元、陪护费4000元、误工费21000元、伤残补助金140484元、交通费2000元、被扶养人生活费34697.25元、法医鉴定费1000元、精神损失费5000元，合计：269253.55元。
另查明：罗先兵因伤共产生医药费38677，其中代元安支付罗先兵医药费37406元。
再查明，罗先兵的父亲罗光秋，1950年12月14日出生，户口性质为农业户口。母亲魏桂枝，1953年6月3日出生，户口性质为农业户口。儿子罗正，1995年10月29日出生，户口性质为农业户口。罗先兵自2013年6月租住在常德市武陵区芙蓉街道落路口社区居委会。2015年湖南省城镇居民人均可支配收入26570元；全省农村居民人均年消费支出9025元；职工月平均工资3658元。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、罗先兵因伤所受损失应如何认定；2、本案的责任应如何划分。
关于焦点一，根据罗先兵的诉讼请求和相关证据，依法应认定罗先兵因事故所致的具体损失为：1、医药费，根据医疗机构出具的医疗费收款收据、病历和诊断证明、鉴定结论等，罗先兵实际支出的医疗费38677元，后续治疗费10000元，共计48677元；2、残疾赔偿金，根据罗先兵的伤残等级和所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起计算20年为159420元（26570×20年×30%）；3、误工费，根据司法鉴定结论，结合2015年湖南省统计部门公布的有关数据及相关司法解释，金额为18778元（3658元÷30天×154天）；4、护理费，根据司法鉴定结论，罗先兵需1人护理74天，参照本地护工从事同级别的劳务报酬标准，每天按100元计算，共计7400元；5、住院伙食补助费，罗先兵需住院39天，每天按30元计算，共计1170元；6、交通费500元；7、鉴定费1000元；8、残疾辅助器具费，根据罗先兵提供的票据，认定为98元；9、精神损失费，罗先兵主张5000元，予以支持；10、被扶养人生活费，由于罗先兵并未提供证据证实其父母已经丧失劳动能力又无其他生活来源。另外，罗先兵的儿子已经成年。故对罗先兵主张被扶养人生活费不予支持。上述损失共计242043元。
关于焦点二，园艺公司与税务局签订合同，承包税务局院内的树木修整业务，由代元安雇佣罗先兵到税务局院内进行树木修整，修整期间造成罗先兵受伤。代元安作为实际雇主，对罗先兵的损失应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。园艺公司将树木修整业务承包给没有资质及相应安全生产条件的代元安，对罗先兵的损失，应与代元安承担连带赔偿责任。罗先兵作为经常从事树木修整的工人，应该知道在脚手架上工作存在的危险性以及应该采取相应的注意及防范义务，罗先兵因疏忽大意切断树杆并在未保证安全的前提下工作导致自身损害，罗先兵应对该损害承担相应的过错责任。本案的责任划分为罗先兵承担50%，园艺公司、代元安承担50%。因此，园艺公司、代元安应赔偿罗先兵损失121021.5元（242043元×50%）。代元安在事故发生后向罗先兵支付了37406元，应当予以扣减，园艺公司、代元安还应赔偿罗先兵损失83615.5元（121021.5元－37406元）。代元安以700元的价格将19棵树的修整劳务交付刘开德，刘开德与罗先兵一起完成树的修整劳务按量结算报酬，刘开德仅仅起邀集作用，无证据证实刘开德在此次业务中赚取了利润，对园艺公司关于刘开德是罗先兵的雇主的辩解不予支持。
综上所述，原审法院据此判决：一、湖南常德园艺公司有限责任公司、代元安于判决生效之日起十日内连带赔偿罗先兵因本次事故所致损失83615.5元元；二、驳回罗先兵的其他诉讼请求。案件受理费5338.8元，由罗先兵负担3200元，湖南常德园艺公司有限责任公司、代元安负担2138.8元。
宣判后，园艺公司不服，以一审判决认定事实错误，园艺公司与代元安之间不是承包关系，更不是发包、分包业务关系；一审判决对罗先兵的损失计算是错误的；代元安是接受劳务的一方，罗先兵是提供劳务的一方，一审判决适用法律不当，判决园艺公司与代元安连带赔偿罗先兵损失83615.5元是错误的为由，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原判的第一项，改判代元安赔偿罗先兵损失25446.5元，并驳回罗先兵对园艺公司的全部诉讼请求。
园艺公司在二审期间向本院提交的新证据材料有：承包经营权登记证，拟证明罗先兵靠农业收入。
罗先兵答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理是正确的。园艺公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
罗先兵在二审期间向本院提交的新证据材料有：1、罗先兵的医药费票据原件，拟证明罗先兵支付医药费为5004813元；法医鉴定费票据，拟证明支付鉴定费1000元；3、医院诊断证明及病历，拟证明罗先兵的伤情。
代元安答辩称：一审判决对代元安的责任划重了一点，但尊重法院的判决。
代元安在二审期间未向本院提交新的证据材料。
对园艺公司提交的新证据材料，经庭审质证，罗先兵认为，登记证上的斌字与兵字不相符，也不能达到其证明的目的。代元安认为，罗先兵是农业户口，在农村有田地。对罗先兵提交的新证据材料，园艺公司无异议，对一审认定的医药费并没有异议。代元安认为，该票据不是代元安交费的票据。本院认为，依照相关法律规定，赔偿标准并不是以户籍所在地，即承包经营权登记证为准，而是以居住地或其主要收入来源确定，故园艺公司提交的承包经营权登记证，不足以证明罗先兵受伤后的赔偿标准应按农村标准计算。又因双方当事人对一审认定的医药费数额没有异议，故罗先兵提交的医药费票据和鉴定费票据，是一审认定了的事实，故本院不再进行认定。
本院经审理查明的事实除一审认定事实外，另查明，罗先兵在进行截杆整理过程中，代元安明确交代罗先兵“为了安全，不要将树枝锯断，要用吊车吊着树。”罗先兵却不听，直接将树枝据断，致使树枝直接掉落，其树杆砸到罗先兵自己。
本院认为，本案争议焦点为：一、园艺公司与代元安、罗先兵之间的法律关系如何？二、罗先兵的损失是多少？3、本案的责任应如何划分？
关于焦点一，从税务局与园艺公司签订《大树截杆合同》的约定：税务局将税务局院落内南边围墙大树及竹子等截杆整理交由园艺公司完成的事实看。园艺公司与税务局系承包合同法律关系。园艺公司承包税务局的大树及竹子等截杆整理工程后，将树木截杆项目分包给代元安的事实分析，代元安与园艺公司系树木截杆工程的分包合同法律关系。代元安从园艺公司分包来树木截杆工程，通过刘开德邀请罗先兵为代元安到税务局院内修整树木的事实分析，应认定代元安与罗先兵系雇佣法律关系。即本案中，园艺公司与代元安系分包合同法律关系；代元安与罗先兵系雇佣法律关系。
关于焦点二，因各方当事人对一审法院认定的罗先兵的医疗费共计48677元不持异议，故罗先兵的医疗费为48677元。因罗先兵自2013年6月起一致居住常德市武陵区芙蓉街道落路口社区的事实有社区居民委员和房屋租赁合同以及房屋租赁户出具的证明为证，罗先兵在城镇居住时间已1年以上，且主要收入来源于城镇。罗先兵的伤残赔偿金标准依照相关法律规定，依法应按城镇标准计算，故其伤残赔偿金为：159420元（26570×20年×30%）。经查，原审法院确定的罗先兵误工费18778元，护理费7400元，住院伙食补助费1170元，交通费500元，鉴定费1000元，残疾辅助器具费98元，精神损失抚慰金5000元（罗先兵自己的主张）并无不当，故原审法院认定罗先兵损失共计242043元是正确的。
关于焦点三，在本案中，园艺公司与代元安系分包合同法律关系。代元安与罗先兵系雇佣法律关系，代元安系雇主，罗先兵系雇员。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，雇主代元安对雇员罗先兵因伤所造成的损失承担赔偿责任。园艺公司将所承包的工程分包给没有资质的个人代元安。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，园艺公司对罗先兵因伤所造成的损失应与代元安承担连带赔偿责任。故原审法院判决罗先兵因伤所造成的损失，由园艺公司、代元安承担连带赔偿责任是正确的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳动关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，罗先兵作为完全民事行为力人，明知在脚手架上工作存在危险，而不采取相应的安全措施，并在代元安明确交代“为了安全，不要将树枝据断，要用吊车吊着树”的情况下，罗先兵却不听，直接将树枝据断，致使树枝直接掉落，其树杆砸伤自己。对此，罗先兵存在主要过错，对自己因伤所造成的损失，应承担主要责任。又因代元安无明显过错，承担的是法律强制性规定的责任，罗先兵承担的过错责任，故确定罗先兵自己承担60%的责任，由代元安与园艺公司连带承担40%的责任为宜。
综上所述，原审法院判决认定事实有误，导致其责任划分不当，本院依法予以纠正。园艺公司上诉所提“一审判决园艺公司与代元安连带赔偿罗先兵损失83615.5元是错误的”理由部分成立，本院依法予以纠正，代元安与园艺公司应连带赔偿罗先兵损失为59412.2元（242043元×40%－37403元）。园艺公司的其他上诉理由，经查不能成立。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第375号民事判决的第二项，即，（二）驳回罗先兵的其他诉讼请求；
二、变更湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第375号民事判决的第一项，即湖南常德园艺公司有限责任公司、代元安于判决生效之日起十日内连带赔偿罗先兵因本次事故所致损失83615.5元为：湖南常德石林园艺有限责任公司与代元安于本判决生效之日起五日内连带赔偿罗先兵损失59412.2元（242043元×40%－37406元）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5338.8元，由罗先兵负担3203.28元，湖南常德园艺公司有限责任公司、代元安负担2135.52元。二审案件受理费5338.8元，由罗先兵负担3203.28元，湖南常德园艺公司有限责任公司、代元安负担2135.52元。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 王道万
审判员 柳 萌
二〇一五年十月十九日
书记员 余 芳
附适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳造成自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承揽赔偿责任，也可以请求雇主承担承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。