浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商外初字第22号
原告：科固集团有限公司（KOCOGROUPLIMITED）。
代表人：王文杰。
委托代理人：童哲。
委托代理人：徐伟。
被告：成都欣华欣化工材料有限公司。
法定代表人：何放。
委托代理人：王沛。
委托代理人：王建武。
原告科固集团有限公司（以下简称科固公司）为与被告成都欣华欣化工材料有限公司（以下简称欣华欣公司）买卖合同纠纷一案，于2015年2月13日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭分别于2015年4月3日和同年6月11日公开开庭进行了审理。科固公司的委托代理人徐伟，欣华欣公司的委托代理人王沛、王建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
科固公司起诉称：2014年11月14日，科固公司和欣华欣公司签订《销售合同》一份，约定：欣华欣公司向科固公司购买甲苯产品2000公吨，价格为880美元／公吨，合同总金额为1760000美元，欣华欣公司应于2014年12月10日以前开立90天远期信用证，如一方违约，应向对方支付合同总金额的15%作为违约损害赔偿。合同签订后，欣华欣公司未按照约定时间开立信用证，构成违约，经多次催告仍拒绝履行，科固公司不得不解除合同并委托浙江前程石化股份有限公司（以下简称前程公司）对涉案货物进行及时处置，以防止损失的扩大，科固公司因此蒙受经济损失。科固公司基于其实际损失明显高于约定违约金，要求将违约金调高至实际损失。故诉请法院判令：欣华欣公司向科固公司支付违约金897000美元。
欣华欣公司答辩称：一、欣华欣公司与科固公司签订的《销售合同》在履行过程中已经协商一致解除，不存在欣华欣公司需要赔偿损失的问题，科固公司的请求没有事实依据。二、即便欣华欣公司存在违约，《销售合同》第十六条中关于“违约方应向对方支付货物总金额的15%作为违约金”的约定也明显高于科固公司的损失，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，法院应予调整。三、在买卖合同中逾期付款造成的损失应相当于守约方本可以由该金钱所产生的法定孳息。按照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，买卖合同中逾期付款的实际损失应按中国人民银行所发布的逾期罚息标准计算，即《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定的借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。据此计算，本案中的罚息利率应为7.8%。四、科固公司主张的实际损失计算错误，没有事实和法律依据。1.科固公司主张的实际损失的计算方式为涉案《销售合同》约定的货物总价款减去货物转售总价款，再加上销售成本。正确的实际损失计算方式应为科固公司买入货物的总价款减去合理价格下的货物转售总价款，再加上合理合法的销售成本。2.前程公司与科固公司系关联企业，涉案货物出售的时机和价格是否合理、是否存在串通损害欣华欣公司权益的情况存疑。3.科固公司作为一个长期从事甲苯等期货贸易的公司，对甲苯之类的大宗商品采取长期的建仓销售模式，涉案货物的买卖不一定会构成损失。五、科固公司自身存在过错，因其过错导致损失扩大的部分不应主张。欣华欣公司未按照涉案《销售合同》约定于2014年12月10日前开具信用证，此时正与科固公司就解除合同事宜积极协商，而科固公司仍坚持将涉案货物起运，存在过错，因此导致的损失不应转嫁给欣华欣公司。关于涉案科固公司的损失计算所涉美元对人民币的汇率，欣华欣公司对科固公司主张按中国银行2015年2月11日美元现汇卖出价（即6.253：1）折算无异议。
科固公司为证明其诉称事实成立，向本院提供了如下证据：
1.编号为KC06WYO1400091的《销售合同》，拟证明科固公司与欣华欣公司于2014年11月14日签订买卖合同，约定货物标的、数量、付款方式、违约责任、争议解决等事项；
2.科固公司催告开证的电子邮件及欣华欣公司的回复，拟证明科固公司多次催告欣华欣公司履行合同项下的付款义务；
3.催告函和传真记录，拟证明科固公司再次催告欣华欣公司履行开证义务，并告知欣华欣公司逾期未开证将解除合同；
4.电子邮件及公证书［编号：（2015）浙甬永证民字第1243号］，拟证明科固公司告知欣华欣公司拟交付货物的提单、船舶装运信息等，提单项下的通知人为欣华欣公司，数量为2079.256吨，提单号为YCO143001A；
5.委托进口销售协议书，拟证明由于欣华欣公司违约，科固公司不得不委托前程公司进口转售货物；
6.进口货运险的保险发票及保险单、进口货物报关单、进口关税专用缴款书、江苏华夏商品检验有限公司开具的江苏增值税专用发票、中国张家港外轮代理有限公司开具的港口建设费专用收据及海事申报费、换单费和报关费发票、张家港宁兴液化储运有限公司开具的江苏增值税专用发票、海关行政事业型收费专用票据，拟证明涉案货物进口后所发生的各项费用，以进一步证明涉案货物国内销售的总成本；
7.销售合同十二份、增值税发票、付款凭证，拟证明前程公司根据科固公司委托对涉案货物进行了销售处理；
8.前程公司与上海银锐商务咨询有限公司签订的协议、增值税发票以及中国工商银行宁波分行业务回单，拟证明前程公司为尽快履行委托进口销售协议书、减少损失的进一步扩大而支出的居间费用；
9.科固公司向前程公司划款的凭证，拟证明科固公司的损失；
10.关于催告函的电信公司发送凭证，拟证明科固公司于2014年12月23日再次向欣华欣公司发送催告函，催告欣华欣公司限期内履行开证义务的事实。
欣华欣公司对科固公司提供的证据1、2真实性无异议，但认为证据2中2014年12月29日电子邮件的内容表明涉案买卖合同已经解除；对证据3的真实性不予认可，而且认为该催告函的内容表明双方已经解除了买卖合同；对证据4真实性无异议，关联性有异议，认为证据2中2014年12月29日的电子邮件、证据3中的催告函表明双方已经协商解除了合同；对证据5的真实性、关联性有异议，委托进口销售协议书是科固公司与案外人前程公司所签，该协议的双方系关联企业，真实性无法核实且与欣华欣公司无关联；证据6中保险发票签订时间是2014年12月23日，与科固公司所提交提单的签发时间2014年12月7日相矛盾，另外货物运输保险单未加盖公章，亦无法核实其上的签名者的身份及其真实性，其上记载的被保险人不应为案外人前程公司而应为科固公司，且未提供付款凭证，故对该保险单的真实性与关联性有异议，认为不能实现其证明目的；对证据6中其他证据的真实性予以认可，但是认为双方已经协商解除了合同，这些证据与欣华欣公司无关。对证据7真实性不予认可，销售合同系案外人之间所签，科固公司仅提供了复印件，虽写明甲苯但无法确认是否为涉案货物，因双方当事人已经解除合同，故亦与欣华欣公司无关；对证据8的真实性不予认可，对涉案货物转售中居间服务的必要性亦有异议，且发票总金额32000元人民币与协议总金额7500元人民币不符，签订协议的双方均为案外人，发票系开具给前程公司，不能证明与涉案货物有关；对于证据9的真实性无异议，但付款时间是5月份，无法判断系涉案款项，亦无法确认划款凭证上记载的金额是美元还是人民币；对于证据10的真实性无异议，但认为双方已经解除合同。
欣华欣公司未在本院指定期限向本院提供证据。
本院经审核认为，因欣华欣公司对科固公司提供的证据1和证据2的真实性均无异议，故本院对其真实性予以认定。欣华欣公司对证据10的真实性无异议，对证据3的真实性有异议，但证据3中的催告函、传真记录和证据10可相互印证形成证据链，故本院对证据3和证据10的真实性予以认定。因欣华欣公司对证据4的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。证据6中进口货运险保险发票开具时间虽稍晚于提单签发时间但符合通常实践，而且货物运输保险单的签单日期2014年12月6日系提单签发日之前，故本院对进口货运险保险发票的真实性予以认定，货物运输保险单上记载的货物名称、重量、提单号码均与证据4包含的信息吻合，且涉案货物发生的保险费系CFR贸易术语下进口方通常承担的必要合理费用，故本院对货物运输保险单的真实性亦予以认定，证据6中其他证据的真实性，因欣华欣公司无异议，本院对其真实性予以认定；证据7中销售合同虽通过传真形式签订，但与增值税发票、付款凭证原件可以相互印证，且货物名称、重量与涉案销售合同相符，本院对证据7的真实性予以认定。证据5与证据6、7可以相互印证，本院对其真实性亦予以认定。证据8中发票金额与付款凭证金额不能对应，且不能说明科固公司作为从事甲苯买卖的贸易商产生该项居间费用的合理性，本院不予认定。证据9和证据5、6、7可以互相印证，其上记载的货币符号“￥”旁括号中明确以中文标注为“美元”足以表明货币单位为美元，本院予以认定。
根据本院认定的证据，结合双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
2014年11月14日，科固公司与欣华欣公司签订《销售合同》一份，约定：欣华欣公司向科固公司购买甲苯产品2000公吨，价格为CFR张家港880美元／公吨，合同总金额为1760000美元，欣华欣公司于2014年12月10日以前开立90天远期信用证，如一方违约，应向对方支付合同总金额的15%作为违约损害赔偿。2014年12月8日，科固公司通过电子邮件通知欣华欣公司涉案货物的船舶装运、提单等信息，该电子邮件附件中的提单显示：货物甲苯，数量为2079.256吨，船名为“MTYCCLOVER”，提单号为YCO143001A，卸货港为中国张家港，该提单项下的通知人是欣华欣公司。由于欣华欣公司未按约定于2014年12月10日以前开立信用证，2014年12月23日，科固公司向欣华欣公司发出催告函，催告欣华欣公司在收到该催告函之日起一个工作日内开具信用证，否则将解除销售合同且不再另行书面通知。由于欣华欣公司一直未开立信用证，科固公司于2014年12月30日与前程公司签订合同，委托前程公司代理进口并转售涉案货物。前程公司为涉案货物支付保险费1000.64美元（计6257元人民币）、进口关税和进口增值税分别为223528元人民币和1937987.93元人民币、商检费4500元人民币、港口建设费11644元人民币、仓储装卸费98986.14元人民币、仓储费（超期费不含税）1657.66元、进口货物滞报金27941元人民币、报关费2063元人民币，上述保险费和其他进口相关费用合计2314564.73元人民币。前程公司于2015年1月6日至2015年1月9日期间，先后签订12份销售合同将涉案货物转售他人，售出货物数量合计2073.106公吨（损耗6.15吨），货款合计9158011.10元人民币。2015年5月11日，科固公司向前程公司支付731，950.58美元，用于补偿前程公司因受托处理涉案货物而产生的损失。
另查明：涉案《销售合同》第十条第五款规定：允许5%溢短装。
本院认为：
科固公司系香港特别行政区法人，故本案属于涉港买卖合同纠纷，应参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定。在法律适用上，科固公司、欣华欣公司均同意适用内地法律，故应适用内地法律作为本案裁判的法律依据。
本案双方争议焦点为：一、涉案合同是否经双方协商一致解除而无须违约方赔偿损失；二、科固公司的实际损失如何确定；三、科固公司是否因其自身过错导致了损失的扩大。
关于争议焦点一，本院认为，欣华欣公司主张双方已协商一致解除涉案合同，其依据是科固公司提交的证据2中2014年12月29日的电子邮件以及证据3中的催告函，但从该电子邮件及催告函的内容看，涉案《销售合同》并非经双方协商一致解除，且不涉及违约责任的免除。故欣华欣公司主张双方已协商一致解除合同而无须赔偿损失的主张欠缺事实依据，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为：1.欣华欣公司主张双方约定的违约金过分高于实际损失，但未提供相应证据，另外欣华欣公司主张买卖合同逾期付款造成的实际损失依法应认定为守约方本可从欠付货款所产生的法定孳息，但其该项主张的事实基础是逾期付款，而本案涉及的是合同解除后违约金的认定而非仅是逾期付款情况下实际损失的认定。2．关于实际损失计算方式，欣华欣公司的抗辩实质上是认为可得利益损失不属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定的“实际损失”范围。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，违约方应当赔偿守约方直接损失和可得利益损失。而当事人对违约金进行约定主要是基于减轻守约方举证责任、方便定损进而促进快速解决纠纷等方面的考虑，将可得利益损失排除于实际损失范围与《中华人民共和国合同法》第一百一十三条体现的完全赔偿原则以及违约金应有的补偿性相悖，是对“实际损失”的误解。而科固公司关于实际损失的计算方式，即“实际损失=”涉案《销售合同》约定的货物总价款-
货物转售总价款＋相关合理的费用成本”应予认可。3.前程公司受科固公司委托转售涉案货物，前程公司与科固公司是否关联企业均不违反法律规定，欣华欣公司亦未提供转售价格明显不合理或者相关方存在串通损害欣华欣公司利益的证据。4.涉案货物的转售因货物差价产生实际损失，故欣华欣公司主张科固公司采取长期建仓销售模式与该损失的产生与否并无关联。5.双方在涉案销售合同中约定允许5%的溢短装，故科固公司提供”2079.256公吨货物并无不当，涉案货物在转售中产生6.15公吨的损耗属于合理损耗范围，故转售数量可按2073.106公吨计算，因此涉案货物转售的差价损失等于2079.256公吨货物乘以涉案销售合同约定的价格减去2073.106公吨货物的转售总价款（2079.256公吨×880美元／公吨×6.253人民币／美元-9158011.10元人民币），即2283386.14元人民币。该转售的差价损失已经计入6.15公吨的合理损耗损失，科固公司另外主张6.15公吨货物的合理损耗损失，实际上是对合理损耗损失的重复计算，本院不予支持。综上，科固公司的实际损失为保险费、进口相关费用（合计2314564.73元人民币）以及转售货物的差价损失（合计2283408.15元人民币）之和，合计4597950.87元人民币。科固公司依法主张按实际损失调高违约金，并提供了相应证据，本院予以支持。
关于争议焦点三，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，守约方应当采取适当措施防止损失扩大的前提是对方行为已构成违约。在本案中，涉案销售合同约定欣华欣公司最迟开立信用证的时间在涉案货物起运之后，在涉案货物起运时不存在欣华欣公司的实际违约行为，此时亦没有证据表明欣华欣公司的行为构成预期违约，在双方未协商一致解除合同的情况下科固公司将涉案货物起运系履行销售合同项下的义务，并无过错。
综上，科固公司与欣华欣公司签订的销售合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。科固公司按照约定履行义务，但欣华欣公司未按照约定时间开立信用证，科固公司进行催告后欣华欣公司仍未开立信用证，科固公司依法解除了涉案销售合同并无不当。合同解除后，守约方有权要求违约方赔偿损失。涉案合同虽然约定了违约金，但科固公司提供的证据可以证明其实际损失高于违约金。现科固公司依据实际损失主张调高违约金并由欣华欣公司予以赔偿，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，判决如下：
一、被告成都欣华欣化工材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告科固集团有限公司违约金4597950.87元人民币；
二、驳回原告科固集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费50300元人民币，财产保全费5000元人民币，合计55300元人民币，由原告科固集团有限公司负担9070元人民币，被告成都欣华欣化工材料有限公司负担46230元人民币。
如不服本判决，原告科固集团有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告成都欣华欣化工材料有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费50300元人民币（具体金额由中华人民共和国浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇中华人民共和国浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户银行：农业银行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 魏金汉
代理审判员 崔起凡
人民陪审员 周珍亦
二〇一五年十月十日
代书 记员 张李卡
适用法律：
一、《中华人民共和国合同法》
第九十四条
有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百一十四条
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十八条
当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。