山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁05刑终21号
抗诉机关东营市东营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某。
原审被告人陈某某。
东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院起诉指控被告人陈某某、王某某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年十一月二十日作出（2015）东刑初字第240号刑事判决。宣判后，公诉机关不服判决，提起抗诉，原审被告人王某某不服，提出上诉，原审被告人陈某某服判不上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭进行了审理，东营市人民检察院指派检察员刘宝成、代理检察员刘健出庭支持抗诉，上诉人王某某、原审被告人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、2013年10月的一天，被告人陈某某在其位于东营市东营区友谊大厦韩国城服装城地下一层的办公室以300元的价格卖给管某某（另案处理）一小包重0.3克的甲基苯丙胺。
上述事实，有下列证据证实：
1.证人证言
（1）证人管某某证实，2014年10月份前后的一天傍晚，她电话联系在西城友谊服装城地下一层干保安的陈某某想购买冰毒，她去了陈某某的办公室，陈某某从办公桌下面的抽屉缝隙中拿出一包用塑料密封袋装着的冰毒0.3克给她，她给了陈某某300元。
（2）证人王某某证实，她知道东营区的管某某经常从“老鬼”处购买冰毒。
2.辨认笔录
管某某通过对15张不同男子的照片进行辨认后，指认出从2号照片上的男子（被告人陈某某）处购买过冰毒。
3.其他证据
情况说明及通话记录证实，被告人陈某某所用的手机号15XXXXXXXXX、13XXXXXXXXX、13XXXXXXXXX自2014年1-8月份期间与管某某使用的手机号13XXXXXXXXX联系过。
二、2014年8月的一天，被告人王某某找到朋友于某某（又名于倩，另案处理）称想购买甲基苯丙胺用于吸食，于某某带王某某来到被告人陈某某位于东营市东营区某小区X号楼X单元X室的家中，王某某以一部黑色直板手机换取陈某某的甲基苯丙胺0.3克。
上述事实，有下列证据证实：
1.证人证言
（1）证人王某某证实，2014年8月24日上午，她找余某（指于某某）想找点冰毒吸食，当时她没有钱，只有一部手机，之后她和余某一起去了东营区东营新村10号楼中单元602室，进屋后见一中年男人，余某称系自己的二大爷“老鬼”，以前她就听说过东营区的“老鬼”卖冰毒很出名，余某让她到门外等候，一二分钟后，余某出来，并拿出一包用透明塑料袋包装的小包白色晶体冰毒给了她，至少0.3克，她将手机抵押给了于倩。
（2）证人于某某证实，2014年8月中旬的一天，王岩（指王某某）找到她想吸食冰毒，让她带着去购买冰毒，她知道老鬼处有冰毒，就给“老鬼”打了电话，“老鬼”称在东营区汇鑫小区家中，让她去拿，之后她带着王岩去了“老鬼”家中，“老鬼”从一个房间抽屉拿出一包或两包用透明塑料袋包装的小包白色晶体颗粒状冰毒约1克给了她，她接过后给了王岩，王岩给了“老鬼”一部手机。
2.辨认笔录
（1）于某某通过对15张不同男子的照片进行辨认后，指认出从2号照片上的男子（被告人陈某某）处帮助王岩购买过冰毒。
（2）王某某通过对15张不同男子的照片进行辨认后，指认出2号照片上的男子就是“老鬼”（被告人陈某某），2014年8月的一天中午，她和朋友于茜（指于某某）去该照片上的男子家购买过冰毒。
三、2014年6月至7月期间，被告人王某某多次贩卖给郭某某甲基苯丙胺1.4克。
上述事实，有下列证据证实：
1.证人证言
证人郭某某证实，2012年8月开始吸食冰毒，他共从王某某处购买过7、8次冰毒，4余克。2013年12月中旬的一天中午他电话联系王某某购买冰毒，王某某称在婉安宾馆，他到了仙河镇婉安宾馆向王某某购买了0.3克冰毒，支付对方300元，之后至2014年7月，他又先后在仙河镇从王某某处购买过5-6次冰毒，每次都是他先给王某某打电话，王某某告诉他一个地点，他开车去找王某某，交易地点为婉安宾馆、港城花园和团结一村西大门处，每次0.5克。之后又在东营区向王某某购买过三次冰毒，一次是2014年7月初，他联系王某某，王某某让王某某在胜利油田中心医院家属区门口卖给他0.5克冰毒，共计500元。第二次是同年7月底，他在胜利油田中心医院家属区从王某某处购买0.5克冰毒，同年8月，他联系王某某购买冰毒，王某某不在东营，让王某某在胜利油田中心医院家属区给了他0.7克冰毒，支付对方700元。
2.其他证据
情况说明及通话详单证实，被告人王某某所用的手机号15XXXXXXXXX自2014年4月至8月期间与郭某某使用的手机号13XXXXXXXXX频繁联系。
3.被告人供述与辩解
被告人王某某供称，她因涉嫌贩卖冰毒被传唤至公安机关。2014年6月份，她和任某某在河口区仙河镇的婉安宾馆吸食冰毒，任某某称自己没钱了，她向任某某的卡内充钱2000元，任某某又向她要了400元钱加油，然后任某某从包内拿出3块冰毒（5余克）给了她。这5克冰毒自己吸食了部分，还分三次卖给了郭某某一部分，第一次是一天中午郭某某与其电话联系问其有无冰毒，她让郭某某到了婉安宾馆一楼大厅，她让朋友尹某某给了郭某某0.3克冰毒，郭某某给了尹某某300元后转给她。第二次是一天晚上，郭某某问其有无冰毒，之后她和尹某某在仙河镇团结一村的西门让尹某某给了郭某某0.3克冰毒，郭某某没给钱。第三次郭某某再次与其联系购买冰毒，在仙河镇港城花园宾馆给了郭某某0.1余克冰毒，郭某某没付钱。另外她还卖给郭某某三次冰毒，在富华宾馆将0.2克冰毒放在该宾馆大厅空调上面，郭某某自己取走，给了她200元钱，另一次是在富华宾馆103房间给了郭某某0.2克冰毒，郭某某向她的大发滑游戏里存了100元，第三次是2014年8月份的一天晚上，郭某某与其电话联系要冰毒，当时不想给，但碍于王某某的面子给了郭某某至少0.3克冰毒。
四、针对被告人陈某某的犯罪中事实中的第2起指控，即2014年3月至6月期间，被告人陈某某在东营市东营区水产市场58同城宾馆内和东营市东营区汇鑫小区10号楼2单元门口处，共计5次卖给张某某甲基苯丙胺5.6克。公诉机关提供了下列证据：
1.证人证言
证人张某某证实，2014年3月的一天他想吸食冰毒，小龙带他到东营区西城58宾馆2楼东侧第一个房间内，见到四名男子在，小龙给他介绍认识了陈某某，他向陈某某表示想购买冰毒，陈某某从电脑旁边的一个手夹包内拿出一小袋冰毒给了他，0.8余克，他给了陈某某600元。至同年6月份他至少又从陈某某处购买四次冰毒，每次均系他给陈某某打电话，然后陈某某让他去东营村的住处等陈某某给他冰毒。总共从陈某某处购买7包冰毒，每包0.8余克，共5.6克。
2.辨认笔录
（1）证人张某某通过对15张不同男子的照片进行辨认后，指出2号照片上的男子就是陈某某（本案被告人），并称从陈某某处购买过5.6克冰毒。
（2）张某某对2014年3月份在东营区西城58同城宾馆从陈某某处购买冰毒的8201号房间进行了指认；并对同年3至6月从陈某某在东营区汇鑫小区处卖给其冰毒的10号楼2单元进行了辨认。
原审法院认为，该起指控仅有证人张某某的证言及张某某对被告人陈某某及证言中从陈某某处购买甲基苯丙胺的地点进行了辨认，但无其他证据予以印证，该起指控现有证据不足，不予确认。
五、针对被告人陈某某的犯罪中事实中的第3起指控，即2014年5月至6月期间，被告人陈某某在其位于东营市东营区友谊大厦韩国城服装城地下一屋的办公室内分两次卖给孙某某甲基苯丙胺共计4克，得款2000元。公诉机关提供了下列证据：
1.证人证言
证人孙某某证实，2014年5月份，她侄女因在韩国城租赁房子与韩国城的经理发生冲突，韩国城的保安陈某某处理的此事，自此认识了陈某某，事后她请陈某某吃饭，饭后，她到友谊大厦陈某某办公室，见陈某某办公桌上有一袋用透明塑料袋包装的白色晶体，她向陈某某购买了2袋冰毒共2余克，她支付对方1000元。同年6月份，她给陈某某打电话要买冰毒，后陈某某在韩国城办公室内从裤子右边口袋内取出2包冰毒给了她，共2余克，她支付对方1000元。
2.辨认笔录
（1）孙某某通过对15张不同男子的照片进行辨认后，指认出从2号照片上的男子（本案被告人陈某某）处购买过2次冰毒。
（2）孙某某对陈某某处购买冰毒的东营区韩国城和友谊大厦门口进行了辨认，指出在该大厦14楼的一个房间内2次从陈某某处购买冰毒。
3.其他证据
情况说明及通话记录证实，被告人陈某某所用的手机号15XXXXXXXXX、13XXXXXXXXX、13XXXXXXXXX自2014年4月至7月份期间与孙某某使用的手机号13XXXXXXXXX0联系过。
4.被告人供述与辩解
被告人陈某某庭审中称，其不认识孙某某，他在友谊大厦也没有办公室，通话记录可能是他在友谊大厦干保安时给她们处理床位之事。
原审法院认为，虽然公诉机关提供了证人孙某某在侦查机关的证言证实从被告人陈某某在友谊大厦的办公室内购买过两次甲基苯丙胺，每次2克，支付对方2000元，通话记录证实在案发期间被告人陈某某与孙某某经常电话联系，但证人孙某某指认从被告人陈某某处购买甲基苯丙胺的地点为友谊大厦14楼被告人陈某某的办公室，而公诉机关指控的贩卖地点为被告人陈某某位于韩国城地下一层的办公室，控证不一致，因此该起指控现有证据存疑，不予确认。
针对全案，还有下列综合证据：
1.现场检测报告证实，公安机关经对被告人陈某某、王某某的尿液进行检测，结果均呈阳性，二人均系吸毒人员。
2.被告人供述与辩解
被告人陈某某于2014年8月27日、9月17日在侦查机关供述称，2004年起他与朋友孙明华一起吸食过冰毒，四五年前孙明华去世。2014年初认识了大军，与大军在58同城宾馆吸食过冰毒，所吸的冰毒都是向大军要的。
3.户籍信息证实，二被告人的基本身份情况。
另查明，2014年8月26日在东营市东营区济南路浩客商务宾馆207房间将被告人王某某抓获；同日在胜华川鲁园饭店内将被告人陈某某抓获。被告人王某某归案后能如实供述所犯罪行。
上述量刑事实的证据除与查明犯罪事实的证据一致外，另有抓获经过、破案经过予以证实。
原审法院认为，被告人陈某某、王某某无视国家对毒品的管理制度，被告人陈某某贩卖甲基苯丙胺0.6克，被告人王某某多次贩卖毒品1.4克，行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人部分贩卖毒品的数量现有证据不足，经对事实和证据的分析与认定，予以更正。被告人王某某归案后能如实供述所犯罪行，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。
宣判后，公诉机关提出抗诉，认为起诉书指控的陈某某第二起、第三起犯罪事实清楚，应予认定。陈某某贩卖毒品情节严重，认罪态度差，社会危害性大，一审量刑畸轻。
出庭检察员认为，原审判决已认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，起诉书指控的陈某某第二起、第三起犯罪事实清楚，应予认定，一审对陈某某量刑畸轻，建议二审法院依法予以改判。一审对上诉人王某某量刑适当，建议二审法院维持原判。
原审被告人王某某提出上诉，认为其只卖给郭某某2次冰毒，其他冰毒均为二人共同吸食；其在公安机关未掌握其贩卖毒品犯罪事实的情况下主动供述与郭某某买卖毒品的事实，构成自首，其犯罪情节轻微、危害不大，认罪态度较好，一审量刑畸重。
原审被告人陈某某未提出上诉，辩称其在友谊大厦没有办公室，未实施过起诉书指控的第二、三起犯罪事实，不应认定；对起诉书指控的第四起犯罪事实记不清了。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
原审判决认定上述事实的证据已经一审庭审质证，证据来源合法、有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈某某贩卖甲基苯丙胺二次共计0.6克，行为构成贩卖毒品罪；上诉人王某某贩卖甲基苯丙胺多次共计1.4克，行为构成贩卖毒品罪，情节严重。王某某归案后能如实供述所犯罪行，可依法从轻处罚。
关于抗诉机关提出的“起诉书指控的陈某某第二起犯罪事实清楚，应予认定”的抗诉理由，本院认为，针对该起指控，仅有证人张某某的证言、张某某对陈某某及从陈某某处购买冰毒地点的辨认，以上证据均出自张某某一人的陈述或指认，陈某某予以否认，再无其他证据予以印证，现有证据不足以形成完整的证据链条，该起指控证据不足，本院不予认定，故该抗诉理由不能成立，本院不予支持。
关于抗诉机关提出的“起诉书指控的陈某某第三起犯罪事实清楚，应予认定”的抗诉理由，本院认为，针对该起指控，仅有证人孙某某的证言、孙某某对陈某某及从陈某某处购买冰毒地点的辨认，以上证据均出自孙某某一人的陈述或指认，且孙某某辨认的地点为友谊大厦14楼陈某某的办公室，起诉书指控的作案地点为韩国城地下一层陈某某的办公室，与孙某某辨认地点并不一致，且无其他依据，通话记录仅证实了陈某某与孙某某经常通话的情况，陈某某对该起犯罪事实予以否认，再无其他证据予以印证，综上，现有证据存疑，该起指控证据不足，本院不予认定，故该抗诉理由不能成立，本院不予支持。
关于抗诉机关提出的“陈某某贩卖毒品情节严重，认罪态度差，社会危害性大，一审量刑畸轻”的抗诉理由，本院认为，经审理查明，陈某某贩卖甲基苯丙胺二次共计0.6克，原审法院在查明以上事实的基础上，综合陈某某贩卖毒品的数量、次数，认罪态度及社会危害程度在法定幅度内量刑，并无不当，故该抗诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人王某某提出的“只卖给郭某某2次冰毒，其他冰毒均为二人共同吸食”的上诉理由，本院认为，证人郭某某证实从王某某处购买过七八次共计4余克冰毒，王某某供称其向郭某某贩卖过六次共计1.4克冰毒，根据有利于被告人的原则就低认定为多次1.4克并无不当，王某某当庭推翻之前稳定供述，既无证据证实，也无正当理由，不应采信，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人王某某提出的“在公安机关未掌握其贩卖毒品犯罪事实的情况下主动供述与郭某某买卖毒品的事实，构成自首”的上诉理由，认为，根据破案经过和抓获经过，王某某系被抓获归案，到案不具有主动性，归案后虽主动交代了向郭某某贩卖毒品的犯罪事实，但交代罪名与侦查机关已掌握的罪名一致，其行为不构成自首，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人王某某提出的“犯罪情节轻微、危害不大，认罪态度较好，一审量刑畸重”的上诉理由，本院认为，经审理查明，王某某多次贩卖甲基苯丙胺1.4克，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款中情节严重的情形，当处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院根据王某某的贩卖毒品的数量、次数，社会危害程度及认罪悔罪态度在法定幅度内量刑，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张志刚
审 判 员 孙 贞
代理审判员 马梅元
二〇一六年三月十八日
书 记 员 杨延岭