福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽09民终1588号
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司建瓯支公司，住所地：福建省建瓯市人民路31号，组织机构代码:85720208-2。
负责人：傅志恩，总经理。
委托诉讼代理人：张文诚，福建九越律师事务所。
被上诉人（一审原告）：周祥涛，男，1972年5月19日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
委托诉讼代理人：阮受慧，福建闽润律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：薛新雄，男，1957年6月25日出生，汉族，住福建省建瓯市。
委托诉讼代理人：张颖，福建惠尔律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司建瓯支公司（以下简称“人保财险建瓯公司”）因与被上诉人周祥涛、薛新雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第3979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保财险建瓯公司的委托诉讼代理人张文成、被上诉人周祥涛的委托诉讼代理人阮受慧、被上诉人薛新雄的委托诉讼代理人张颖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
人保财险建瓯公司上诉请求:一、撤销一审判决，改判不承担周祥涛医疗费中的非医保用药2366.1元；不承担营养费、鉴定费、诉讼费；改判承担护理费为6273、误工费为7021、精神损害抚慰金为3000元；改判按照农村标准确定残疾赔偿金。事实和理由：一、一审法院判决人保财险建瓯公司承担非医保费用适用法律错误。根据保险条款的约定，保险人按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用，非医保费用不在核定之列。二、一审法院支持营养费缺乏法律依据。周祥涛住院记录并无需要营养的医嘱，不能予以营养费主持。三、一审法院判决护理费8773元、误工费9819元计算错误。护理费和误工费应按照全年工资总额35107元除以12个月再除以365天计算当天费用，不能适用21.75天计算。四、一审法院认定残疾赔偿金应按照城镇标准计算错误。五、一审法院判决人保财险建瓯公司承担鉴定费、诉讼费缺乏法律依据。六、一审法院判决确定精神损害抚慰金6000元过高。
周祥涛答辩称，一、一审法院按照城镇标准计算被上诉人周祥涛的各项损失符合法律规定。二、一审认定的各项损失与责任比例符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
薛新雄答辩称，一、原审判决认定被答辩人中国人民财产保险股份有限公司建瓯支公司承担非医保费用适用法律正确。二、被答辩人中国人民财产保险股份有限公司建瓯支公司主张不承担鉴定费、诉讼费缺乏法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
周祥涛向一审法院请求：一、薛新雄赔偿周祥涛交通事故损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计113651.8元；二、人保建瓯公司在其承保的闽Ｈ×××××小型客车的交强险及商业三者险责任限额内对原告的上述损失承担直接赔付责任。
一审法院认定，2015年3月16日15时30分许，周祥涛驾驶两轮轻便摩托车在事故路段，与薛新雄驾驶的闽Ｈ×××××小型客车碰撞，致周祥涛受伤、两车不同程度损坏的交通事故。经交警部门认定，周祥涛承担本次事故主要责任，薛新雄承担本次事故次要责任。周祥涛因本起事故受伤的住院医疗费11830.5元，门诊费795元（由被告薛新雄垫付）。闽Ｈ×××××小型客车系薛新雄所有，并在中国人民财产保险股份有限公司建瓯支公司投保了交强险及商业三者险（100万、不计免赔），本起事故发生在保险期间内。
一审法院还认定，
1.医疗费。周祥涛主张住院医疗费11830.5元、门诊医疗费795元，根据医疗费发票、病历及诊断证明等能够确定，本院予以确认。人保财险建瓯公司认为本案非医保费用经鉴定为2366.1元，根据保险合同约定均应由被保险人承担，但其提供的证据不足以证明保险公司在订立保险合同时向投保人尽到了对免责条款的特别提示及明确说明的义务，即并不能证明保险公司对“保险人仅按照国家基本保险的标准和当地的医保用药范围核定，赔偿医疗费用”的格式条款进行了特别的解释和说明，应承担举证不能的不利后果，故该责任免除条款不产生效力，同时交强险限额内的1万元医疗费并未区分医保和非医保，因此，人保财险建瓯公司的抗辩依据不足，本院不予采信。
2.住院伙食补助费。周祥涛主张住院伙食补助费5100元（51元×100天），本院认为周祥涛主张住院伙食补助费标准可按60元/天计算，周祥涛的该项损失为：3060元（51元×60天）。
3.护理费。周祥涛主张护理费15871元，本院认为，周祥涛的护理费标准可以参照上一年度福建省年度居民服务、维修和其他服务业行业在岗职工平均工资标准（44896元/年）计算；护理期本院予以参照周祥涛的住院天数51天确定，因此周祥涛的护理费应为8773元（44896元/年÷12个月÷21.75天×51天）。
4.营养费。周祥涛主张营养费2400元，本院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，周祥涛因伤造成身体骨折且构成十级伤残，故适当加强营养确系必要,本院酌定2000元。
5.误工费。周祥涛主张误工费13649元（单位从业人员平均工资49328元/年÷365天×101天），本院认为,受害人因伤持续误工的，可计算至定残前一天，本案周祥涛出院医嘱“休息两个月、避免剧烈运动、适当功能锻炼、门诊随访”，可见周祥涛出院后仍处于持续误工的状态，其误工损失日可以按住院天数加上2个月认定，为101天，周祥涛未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故其误工费本院予以参照农林牧渔业在岗职工平均工资（35107元/年）计算，故周祥涛误工费应为9819元【35107元/年÷12个月÷21.75天×（101天-28天）】。
6.残疾赔偿金。周祥涛主张残疾赔偿金61632.8元（30722元/年×20年×10%），并提供房屋买卖协议、卖断根契、律师见证书、用户用水清单、供水证等证据证明，证明周祥涛自2011年12月起居住在宁德市××××号，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。人保财险建瓯公司认为周祥涛的户籍为农村且其证据不足以证明其在城镇居住生活，本院认为周祥涛提供的上述证据能够相互印证，可待证周祥涛主张的事实成立，本院予以采信，其残疾赔偿金应适用城镇居民标准。周祥涛该项主张认定正确，本院予以确认。
7.精神损害抚慰金。周祥涛主张精神损害抚慰金8000元，人保财险公司认为过高，本院认为，本案周祥涛因本起交通事故受伤并十级伤残，给其本人及家人带来了较大的精神痛苦，其精神损害抚慰金应予支持，结合侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为的后果及本地的平均生活水平等情况，本院酌定6000元。
8.交通费。周祥涛主张交通费1000元，根据周祥涛的住院情况，本院酌定500元。
9.鉴定费。周祥涛主张鉴定费700元，提供了福建正扬司法鉴定所出具的鉴定费发票予以证明，本院予以确认。
以上损失合计104315.3元。
一审法院认为：公民的生命健康受法律保护。机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险范围内予以赔偿。肇事车辆闽Ａ×××××号小车已在人保财险建瓯公司投保了交强险和商业第三者责任险（赔偿限额100万元），本次事故发生在保险期限内，故人保财险建瓯公司依法应在交强险范围内对周祥涛承担赔偿责任，由于薛新雄负事故全部责任，对超出交强险部分，人保财险建瓯公司应在商业第三者责任险承担相应的赔偿责任。故由人保财险建瓯公司在交强险保险限额内赔偿周祥涛96724.8元，超过交强险部分的损失7590.5元，由人保财险建瓯公司在商业三者险赔偿限额范围内赔偿30%，为2277元。薛新雄已支付的门诊医疗费795元，其中556元由人保财险建瓯公司返还。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十八条、第六十五条第一、二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司建瓯支公司应于本判决生效之日起十日内支付周祥涛保险赔偿金99001.8元。二、驳回周祥涛的其他诉讼请求。
二审诉讼中，当事人没有提交新证据。
本院认为，诉争双方对一审法院确定的赔偿原则没有异议，可以按照一审法院确定的赔偿原则执行。但对其中的部分赔偿项目存在异议。
非医保用药不赔，属于保险公司减轻自己责任的条款。保险合同系格式合同，依照保险法的相关规定，格式合同对制定人减轻自己责任的部分要向相对方说明，并引起相对方足够的重视。但人保财险建瓯公司在投保人投保时，并没有采取足够引起投保人重视的方式，以引起投保人的重视，依法该约定不产生效力。同时，在投保人投保的交强险中，并没有所谓非医保不陪的约定。周祥涛非医保费用经鉴定为2366.1元，也没有超出交强险1万元的赔偿范畴。一审法院确定非医保费用由人保财险公司承担是正确的。
周祥涛因本起交通事故受伤，并住院治疗51天。事后，经鉴定为十级伤残，医生虽没有医嘱需要加强营养，但依常理及人道亦应予以必要的营养支持。一审法院判决2000元营养费并不偏高。同时，一审法院酌情确定精神损害抚慰金6000元也并不偏多。
当事人参加人民法院的诉讼活动，依法应当缴纳鉴定、诉讼费用，保险公司作为当事人参加诉讼亦不例外。本案人保财险建瓯公司没有任何理由可以不用缴纳。
周祥涛及本案护理人员参加社会劳动应接受劳动法的约束。劳动法确定劳动人员每周参加工作的时间为21.75天，因此，劳动人员的每天劳动报酬应以在岗职工年总工资除以12个月再除以21.75天计算。人保财险建瓯公司主张应以一年总工资除以365天计算劳动人员报酬，实属无理。
一审诉讼期间，周祥涛向一审法院提供了房屋买卖协议、卖断根契、律师见证书、用户用水清单、供水证等证据证明，证明周祥涛自2011年12月起居住在宁德市××××号，一审法院确定残疾赔偿金时，按城镇居民标准计算符合法律规定。
综上所述，人保财险建瓯公司公司上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2575元，由人保财险建瓯公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树惠
代理审判员 易丽容
代理审判员 陈光华
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 何斌坤
附：本案适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。