内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锡刑二终字第45号
原公诉机关内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋新华，男，1976年7月17日出生，汉族，高中文化，户籍所在地内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗，个体。因涉嫌行贿罪，于2015年1月15日经西乌珠穆沁旗人民检察院决定被西乌珠穆沁旗公安局依法刑事拘留，同年1月29日被西乌珠穆沁旗人民检察院批准取保候审，2015年9月16日，经西乌珠穆沁旗人民法院决定被西乌珠穆沁旗公安局依法逮捕，现羁押于西乌珠穆沁旗看守所。
辩护人金勇，内蒙古义翔律师事务所律师。
内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院审理内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民检察院指控原审被告人蒋新华犯行贿罪一案，于2015年9月14日作出（2015）西刑初字第36号刑事判决，原审被告人蒋新华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指派检察员孟根花出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蒋新华及其辩护人金勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人蒋新华为承包东乌珠穆沁旗危旧房改造工程，委托刘某甲（另案处理）向东乌珠穆沁旗住建局原副局长白某某（另案处理）打招呼，希望白某某在工程分配、工程验收、结算补贴款等方面予以关照。刘某甲向白某某打招呼后与被告人蒋新华约定，刘某甲负责揽活，蒋新华负责施工，利润平分，补贴零头款给付领导打点。2010年蒋新华分配到16户牧户的危旧房改造工程，2011年分配到105户牧户的危旧房改造工程，后被告人蒋新华以利润款、补贴款零头等名义先后给刘某甲27万元回报。从中刘某甲给了白某某2万元。
原审法院认为，被告人蒋新华为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财27万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确凿，指控罪名成立。被告人追诉后如实供述自己的罪行，应从轻处罚。辩护人的33万元是合伙利润的辩护意见，未出资获取利益不属于利润，其辩护意见本院不予采信。根据本案的事实情节及后果，结合量刑规范化的指导意见，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条之规定，以被告人蒋新华犯行贿罪判处有期徒刑五年零六个月。
宣判后，上诉人（原审被告人）蒋新华不服，以“一、上诉人蒋新华给付刘某甲的27万元是共同承揽工程的利润分成，而非对刘某甲行贿的贿赂。在卷证据均能证明是刘某甲能够承揽危旧房改造工程，在刘某甲承揽工程后以刘某甲承揽工程，上诉人蒋新华施工的方式来合伙施工，所获得的利润按五五分成，这就说明危旧房改造工程的承揽应当是上诉人蒋新华和刘某甲共同承揽的工程；二、刘某甲非国家工人员、且刘某甲其并未为上诉人蒋新华谋取不当利益。刘某甲是东乌珠穆沁旗保障性住房管理中心的职员，其根本没有在危旧房改造中具有任何的权利；三、在对白某某行贿一事中，上诉人蒋新华仅是从犯。给付东乌珠穆沁旗住建局副局长白某某2万元，这一事实上诉人蒋新华确实知晓，但这是刘某甲的要求，由刘某甲给付的，应认定上诉人蒋新华为从犯；四、上诉人蒋新华行贿数额应当认定2万元，且上诉人具有从轻处罚情节，应当适用刑法72条之规定给予上诉人缓刑。综上所述，上诉人蒋新华认为原审判决认定事实错误，适用法律和量刑不当，请求二审依法撤销认定事实错误，适用法律和量刑不当的原审判决，在查明事实的基础上，正确适用法律对上诉人做出量刑适当的判决”为由提出上诉。
上诉人（原审被告人）蒋新华辩护人的辩护意见：一、行贿罪与受贿是对偶犯罪，在受贿罪不能成立或者说可能构成受贿罪是受贿主体无法认定有罪时，不能认定相对人的行为构成行贿罪。1、涉及本案的受贿人刘某甲不符合原审判决所指受贿罪犯罪构成的犯罪主体。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十八条的规定看，认定国家工作人员的行为构成受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利条件及本人的职权和地位形成的便利条件为请托人谋取利益或者谋取不正当利益，收取或索取请托人财物的行为。原审判决认定的是上诉人蒋新华为谋取不正当利益给国家工作人员钱财27万元。判决中认定收取27万的刘某甲为国家工作人员。但是没有证据可以证明相对人刘某甲在东乌旗牧区危房改造过程中有什么职务上的便利，也没有证据证明刘某甲有什么职权或者说行政地位。这就导致了认定受贿案件中行为人的主体资格不符合受贿案件的犯罪构成的犯罪主体。庭审中上诉人蒋新华也陈述了在施工过程中刘某甲曾为工程进过工程材料，为购买工程所用施工车辆支付款项。2、在东乌旗住建局牧区危旧房改造过程中所涉及的贪污受贿案件中，如果本案中被强行索走的27万工程利润不作为东乌旗住建局主管负责人的犯罪数额认定，那就不能认定上诉人蒋新华被强行分走的27万利润构成行贿；二、如果本案的上诉人蒋新华给付承揽东乌旗牧区危旧房改造工程利润中被强行分走的27万款项被认定为构成行贿罪的话，其行为应当是认定为被胁迫的犯罪。在东乌旗牧区危旧房工程项目确定后，作为被认定行贿案件的相对人刘某甲因为是东乌旗住建局下属二级单位的职工，是事先得知这一消息。而后找到上诉人蒋新华询问是否可以干这个活，但需要分走利润的50%。由于该工程项目确定时就把所有可以承揽工程施工主体的权利全部剥夺了，谁要承揽该工程就得分出50%的利润，如果不答应就没有工程；三、上诉人蒋新华具有立功表现。原东乌旗住建局副局长白某某及相关工作人员找到上诉人，给付上诉人蒋新华部分款项，要求蒋新华为其实施的行为进行冒名顶替，后上诉人蒋新华将白某某给付的款项和白某某找到经过向纪检部门进行说明。针对这一事实应当认定为上诉人蒋新华具有立功表现。综上所述，原审判决认定上诉人蒋新华的行为构成行贿罪的认定是正确的，无论是事前还是事后上诉人蒋新华与刘某甲共同给付了国家工作人员白某某2万元好处，这一行为是构成行贿罪的；但是，原审判决认定将被刘某甲索取的50%工程利润认定为行贿是缺乏确实充分证据的；如果将上诉人蒋新华被迫分出50%的承揽工程利润认定成行贿的话，这种行为应当是被胁迫的犯罪。由于上诉人蒋新华有立功表现，所以请合议庭综合考虑辩护人的辩护意见，对上诉人作出一个公正的判决。
经审理查明:2010年8月份，上诉人（原审被告人）蒋新华与刘某甲（另案处理）就承包东乌珠穆沁旗危旧房改造工程协商，由刘某甲向东乌珠穆沁旗住建局原副局长白某某（另案处理）打招呼，负责揽活，蒋新华负责施工，利润二人平分，补贴零头款给付领导打点。刘某甲向白某某打招呼后，2010年上诉人（原审被告人）蒋新华分配到16户牧户的危旧房改造工程，2011年分配到105户牧户的危旧房改造工程，后上诉人（原审被告人）蒋新华以利润款、补贴款零头名义先后给刘某甲27万元回报。
认定上述事实，有下列证据予以证明：
1、锡林郭勒盟检察分院内检锡分反贪交（2015）4号交办案件线索通知书、西乌珠穆沁旗人民检察院西乌检反贪（2015）3号立案决定书，证实2015年1月14日，锡林郭勒盟检察分院将蒋新华涉嫌行贿线索一案交办西乌珠穆沁旗人民检察院，同日西乌珠穆沁旗人民检察院决定对蒋新华涉嫌行贿罪一案立案侦查的事实；
2、东乌珠穆沁旗人力资源和社会保障局2015年1月19日出具的证明、东乌旗干部（工人）调动登记表，证实刘某甲于2005年7月分配至东乌旗城建局房管所工作，2013年12月至今调入东乌旗城建局保障性住房管理中心工作的事实；
3、东乌珠穆沁旗组织部出具的干部职务变动登记表、干部任免审批表，证实白某某于2010年5月至今的职务为东乌旗住房和城乡建设局副局长的事实；
4、东乌珠穆沁旗人民政府办公室东政办发【2010】120号文件，证实东乌珠穆沁旗人民政府于2010年7月20日，成立全旗牧区危旧房改造工作领导小组，白某某任小组副组长，领导小组下设办公室，办公室主任由白某某兼任；
5、东乌珠穆沁旗人民政府办公室东政办发【2011】100号文件，证实东乌珠穆沁旗人民政府于2011年8月17日，成立东乌旗农村牧区危旧房改造工程验收领导小组，白某某任小组副组长，领导小组下设办公室，办公室主任由白某某兼任；
6、2010年至2011年东乌珠穆沁旗农牧区危旧房改造工程统计表、建筑工程施工合同书、房屋维修协议合同书，证实蒋新华分包危旧房改造工程的事实；
7、东乌旗农村牧区危旧房改造材料费用补贴发放明细表、中国银行转账支票存根，证实原审被告人蒋新华领取补贴款的事实；
8、常住人口基本信息，证实原审被告人蒋新华的基本身份信息；
9、白某某三份讯问笔录，证实2011年秋天，刘某甲给过我2万元，当时是说小蒋给的，小蒋就是蒋新华，也是承包危旧房改造工程的，刘某甲是我表弟，他跟我打招呼，让我关照蒋新华；
10、刘某甲的讯问笔录，证实2010年8月份，危旧房改造工程项目下来，我听说了，然后我的朋友蒋新华也知道这个工程，给我打电话，说能不能联系到工程。我找了分管危旧房改造项目的副局长我姐白某某，跟她说好我有一个朋友叫蒋新华要干这个活，当时白局长说可以。我回去找到蒋新华，说这件事已经办成，咱们一起干，我联系工程，蒋新华具体施工，利润一人一半，他同意了。我跟蒋新华说我跟白局长说好了，你直接找白局长就行，后来蒋新华就自己去找白局长了。2010年干了16户，2011年干了105户。2011年是我跟蒋新华说利润一人一半，工程款零头单算出来给我，我给领导打点一下。蒋新华先后给我27万元。我先后四次共给了白某某10万元。
11、刘某乙的询问笔录，2010年8月份，蒋新华找我，让我帮他干活。说刘某甲给他揽上危旧房改造工程，挣的钱刘某甲要与蒋新华平分。2011年秋天，城建局拨下危旧房改造补贴款，蒋新华开车拉着我，在城建局附近送给刘某甲10万元。还有一次我听蒋新华说，在结算2010年补贴后蒋新华给过刘某甲2万或3万；
12、上诉人（原审被告人）蒋新华的四份讯问笔录，证实2010年8月份，我听说有危旧房改造工程，我去找刘某甲，说城建局有危旧房改造工程的事，刘某甲问我你能干吗，我说能干，刘某甲说他姐主管这个工程，说结账方面比别人方便一点，照顾我一点，刘某甲给我负责揽活儿，负责结账，我负责在乡下施工干活，当时刘某甲提出挣了钱利润要平分，我同意了。第二天，我去城建局办公室找白某某拿的施工名单，当时刘某甲已经跟白局长打好招呼了。拿上名单我就干活了。2010年干了16户，2011年干了105户。2011年的时候刘某甲跟我说过我们把补贴款的零头提了以后给领导们打点一下，当时我答应他给这个补贴款零头。刘某甲没有投资，也没有参与实际施工。补贴款的零头一共给刘某甲六、七万元，我从利润给了刘某甲30万元，我一共给了刘某甲三十六、三十七万元。
以上证据均经法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋新华为谋取不正当利益，违背公平、公正原则在经济活动中谋取竞争优势，给予国家工作人员钱财27万元，其行为已构成行贿罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人（原审被告人）蒋新华的上诉理由及其辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十九、第三百九十条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，判决如下:
上诉人（原审被告人）蒋新华犯行贿罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月16日起至2016年11月30日止；罚金自判决生效之日起三十日内一次性交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 强
审 判 员 苏 和
代理审判员 孙乾雷
二〇一六年九月二日
书 记 员 白健平
相关法条
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管
理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元
的。
第十九条对贪污、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以下犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。