广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终86号
上诉人（原审原告、反诉被告）：汪怀辉，男，汉族，1983年12月14日出生，住所地：河南省潢川县.
委托诉讼代理人：熊伟，广东龙昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：袁革技，男，汉族，1970年1月20日出生，住所地：广东省深圳市龙岗区.
委托诉讼代理人：王伟军，广东深展律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈凤梅，广东深展律师事务所律师。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司深圳龙岗支行，住所地：广东省深圳市龙岗区中心城新亚洲花园10区商业街商铺一、三、四层，组织机构代码：G3481374-3。
负责人：黄天德，行长。
委托诉讼代理人：周尔东，广东嘉得信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈剑洪，广东嘉得信律师事务所实习律师。
原审第三人：深圳市祥居地产有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道阅山华府D105商铺，组织机构代码：31208462-9。
法定代表人：张磊。
上诉人汪怀辉因与被上诉人袁革技、原审第三人中国工商银行股份有限公司深圳龙岗支行（以下简称工行龙岗支行）、深圳市祥居地产有限公司（以下简称祥居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人汪怀辉的委托诉讼代理人熊伟，被上诉人袁革技及其委托诉讼代理人王伟军，原审第三人工行龙岗支行的委托诉讼代理人周尔东到庭参加诉讼，原审第三人祥居公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
汪怀辉上诉请求：l、撤销一审判决；2、改判袁革技继续履行《房地产买卖合同》；3、改判袁革技协助汪怀辉办理第二部分房款中87.4万元的银行资金监管手续及215.6万元的按揭贷款手续；4、改判袁革技自行筹资还清尚欠工行龙岗支行的银行贷款剩余本息；5、依法改判袁革技协助工行龙岗支行注销涉案房屋的抵押登记并将房地产证书原件交予祥居公司托管；6、改判袁革技协助汪怀辉签署涉案房屋的《深圳市二手房买卖合同》，并协助汪怀辉申请减免相关税费及办理递件过户手续，递件回执由祥居公司托管；7、改判袁革技将涉案房屋交付给汪怀辉；8、改判袁革技协助汪怀辉办理涉案房屋的电话、煤气、有线或数字电视、宽频网络等的过户手续；9、改判袁革技支付汪怀辉迟延履行违约金（以308万元为基数，按照每日万分之五，从2015年8月11日起至袁革技履行合同全部义务之日止，暂计至起诉日为18600元）；10、本案一、二审受理费、担保费、保全费、公告费、鉴定费等诉讼费均由袁革技承担。
事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院出具给不动产登记中心的购房资格证明函不符合要求（没有购房资格时间截至点），请求二审法院重新出具后，由我方重新补充购房资格证明。
二、一审法院适用法律错误。汪怀辉一审诉讼请求是要求法院判决解除合同，而不是通知袁革技解除合同，在法院未判决之前，汪怀辉已经撤回该请求并予以变更，并不存在解除合同问题。一审法院应该按照汪怀辉的最终诉请予以审理。
袁革技辩称，一、关于汪怀辉的购房资格证明，一审法院已经查明汪怀辉不具备在深圳购房资格，汪怀辉要求二审法院去函查询其购房资格证明没有法律依据。
二、针对一审查明的事实，对汪怀辉于2015年8月8日至10日期间邮寄快递的问题，袁革技已提供证据证明该邮件未收取，原因是袁革技在此期间出差北京。一审法院就汪怀辉是祥居公司股东之一未认定。我方认为汪怀辉基于其为祥居公司股东，在邮寄函件时存在恶意行为，袁革技对此也提交了证据，证明（电话清单）汪怀辉在此期间从未以电话形式通知袁革技。根据合同约定，汪怀辉负有赎楼义务，但汪怀辉至今仍未履行该义务。一审已查明汪怀辉不具备购房资格，因此袁革技在一审也提出了反诉，要求解除合同。一审认定袁革技存在违约行为，袁革技对此持有异议。
工行龙岗支行述称，我方同意在结清贷款本息的情况下配合注销抵押，汪怀辉的其他上诉请求与我方无关，由法院裁判。
祥居公司未到庭，亦未发表意见。
汪怀辉向一审法院起诉请求：1、解除汪怀辉、袁革技双方的《房地产买卖合同》；2、袁革技返还汪怀辉定金50000元；3、袁革技支付汪怀辉违约金616000元；4、袁革技承担全部诉讼费。2015年11月16日，汪怀辉提交了变更诉讼请求申请书，将诉请变更为：1、汪怀辉、袁革技继续履行双方签订的《房地产买卖合同》；2、袁革技协助汪怀辉办理房款中874000元的资金监管手续及2156000元的按揭贷款手续；3、袁革技自行筹资还清尚欠工行龙岗支行的银行贷款剩余本息；4、袁革技协助工行龙岗支行注销涉案房屋的抵押登记并将房地产证书原件交予祥居公司托管；5、袁革技协助汪怀辉签署涉案房屋的《深圳市二手房买卖合同》，并协助汪怀辉申请减免相关税费及办理递件过户手续，递件回执由祥居公司托管；6、袁革技将涉案房产交付给汪怀辉；7、袁革技协助汪怀辉办理涉案房屋的电话、煤气、有线或数字电视、宽频网络等的过户手续；8、袁革技支付汪怀辉迟延履行违约金（以3080000元为基数，按照每日万分之五，从2015年8月11日起至袁革技履行合同全部义务之日止，暂计至起诉日为18600元）；9、本案受理费、保全费、公告费、鉴定费等诉讼费由袁革技承担。
袁革技向一审法院反诉请求：1、解除汪怀辉和袁革技之间签订的《房地产买卖合同》；2、汪怀辉向袁革技支付违约金616000元；3、本案诉讼费用由汪怀辉承担。
一审法院认定事实：一、合同主体：卖方：袁革技。买方：汪怀辉。居间方：祥居公司。
二、签订合同时间：2015年5月30日。
三、交易标的：深圳市龙岗区新亚洲花园新礼苑A6栋10B号房产，建筑面积为138.44平方米，房地产证号：60××37。
四、合同交易金额：3080000元。
五、定金支付情况：汪怀辉于2015年5月31日通过银行转账向袁革技支付了定金50000元。
六、购房余款履行状况：合同约定双方应于2015年8月15日前办理资金监管以及银行申请按揭贷款手续，汪怀辉称因袁革技不配合，至今尚未办理上述手续。
七、抵押、赎楼履行状况：涉案房产抵押给工行龙岗支行，合同约定卖方应于合同签订之日起30日（含当日）内办理赎楼手续。合同备注条款约定，袁革技配合汪怀辉办理手续，出具公证书，汪怀辉负责赎楼。涉案房产至本案起诉时尚未办理赎楼手续。
八、催告情况：2015年5月30日，袁革技在地址确认书中确认“在涉案合同履行过程中所有相关法律文件及通知以中国邮政特快专递或挂号信的形式邮寄至所确认地址即视为送达袁革技本人，拒收或未签收导致退回的，仍视为送达本人。收件人：袁革技，电话：138××××6902”。2015年8月8日，汪怀辉通过邮政快递以及手机短信向袁革技发送《履约催告函》，要求袁革技于2015年8月10日到银行协助办理资金监管及申请按揭贷款的相关手续，邮件显示2015年8月9日收件人不在指定地址未妥投，8月10日为妥投退回。
九、违约责任条款：如买卖双方任何一方未按照合同约定期限履行义务，另一方有权要求违约方以转让成交价为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如任何一方逾期履行义务超过10日的，另一方有权解除合同并选择要求违约方支付转让成交价20%的违约金或承担定金罚则。
十、其他事实：1、汪怀辉起诉后，一审法院将起诉状副本及应诉通知书送达至袁革技，袁革技于2015年10月23日收到起诉状等法律文书。2015年11月16日，汪怀辉提交了变更诉讼请求申请书，将诉请变更为继续履行合同，袁革技于2016年1月19日收到变更后的起诉状副本等材料。2、涉案房产于2002年8月29日登记至袁革技名下，于2014年9月23日抵押至工行龙岗支行，贷款金额为500000元。
一审法院认为，汪怀辉与袁革技签订《房地产买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，属于有效合同，双方均应切实履行合同义务。
本案的争议焦点为汪怀辉未按合同约定办理赎楼手续的过错在谁？汪怀辉未按合同约定办理资金监管手续及申请银行按揭贷款手续的过错在谁？首先，一审法院认为，房产所有权人依法授权的受委托人方可办理该房产的赎楼及注销抵押登记手续，汪怀辉、袁革技签订的《房地产买卖合同》约定卖方于签订合同30日内办理赎楼手续；备注约定由卖方配合买方办理手续，出具公证书，由买方负责赎楼，应视为双方约定在签订合同30日内由袁革技出具公证委托书委托汪怀辉代为赎楼，赎楼产生的手续费用由汪怀辉承担。汪怀辉主张袁革技未按期向汪怀辉提供公证委托书，致使汪怀辉无法按合同约定代为办理赎楼手续，袁革技反诉称系汪怀辉未按合同约定办理赎楼手续，汪怀辉违约在先，但袁革技未提供证据证明其已办理了符合条件的公证委托手续，故袁革技的辩称意见，一审法院不予采纳，袁革技未在合同约定期限内办理符合条件的委托手续且逾期超过十日，依法应当承担违约责任。其次，涉案合同约定的资金监管手续及申请银行按揭贷款手续需双方配合办理，涉案《房地产买卖合同》明确约定了办理资金监管手续及申请银行按揭贷款手续的期限，袁革技并出具了地址确认书，汪怀辉在合同约定期限内通过手机短信向地址确认书确认的手机号码以及通过邮政快递向地址确认书确认的地址发送、寄送《履约催告函》，应视为汪怀辉已经履行了通知义务。袁革技辩称汪怀辉通知其办理上述手续期间袁革技身在外地，但袁革技明确知道其负有在2015年8月15日前配合汪怀辉办理资金监管手续及申请银行按揭贷款手续的义务，且自行出具了送达地址确认书，应承担未收到《履约催告函》的法律后果。袁革技未按照合同约定配合办理首期款资金监管手续及申请银行按揭贷款手续的行为，已构成违约，袁革技无权要求汪怀辉支付违约金，故袁革技诉请汪怀辉支付违约金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
合同签订后，汪怀辉依约履行了支付定金、通知袁革技协助办理资金监管手续、申请银行办理按揭贷款手续的义务，袁革技未按合同约定于2015年8月15日前配合汪怀辉办理资金监管手续及申请银行按揭贷款手续，至汪怀辉起诉之日2015年8月26日，逾期履行期限为10天，构成根本违约，汪怀辉有权选择解除合同或继续履行合同。根据《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。因此解除权的性质为形成权，一经行使，到达对方即发生法律效力。因汪怀辉在本案起诉时诉请为解除涉案合同，且一审法院已于2015年10月23日将汪怀辉诉请解除涉案合同的起诉状送达至袁革技，应视为汪怀辉要求解除涉案合同的意思表示已于2015年10月23日到达袁革技，此时汪怀辉已通过行使合同解除权解除涉案合同，汪怀辉要求继续履行涉案合同需双方重新达成协议，且截止一审判决前，汪怀辉亦未提供其符合深圳市购房资格的书面证据，故汪怀辉诉请继续履行涉案合同以及逾期履行违约金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因袁革技违约行为导致合同解除所造成的汪怀辉损失，汪怀辉可另循法律途径追究袁革技的违约责任。袁革技作为违约方无权解除涉案合同，且涉案合同已实际解除，故袁革技诉请解除涉案合同，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认解除汪怀辉与袁革技于2015年5月30日签订的《房地产买卖合同》；二、驳回汪怀辉的全部诉讼请求；三、驳回袁革技的全部反诉请求。本案本诉受理费15794.4元，保全费2670元，共计18464.4元，由汪怀辉负担；反诉受理费4980元，由袁革技负担。
经审理查明，一审法院查明的事实清楚，应予确认。
本院二审另查明，一、深圳市不动产登记中心2017年7月10日出具《购房资格证明》证明，截至汪怀辉一审起诉时的2015年8月26日及其变更诉讼请求时的2015年11月16日，汪怀辉家庭具备本市住房限购区域内的住房购买资格，可购一套。
二、汪怀辉在一审庭审过程中表示，如果继续履行合同，其同意一次性支付购房款并可代为赎楼。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件。根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、在涉案合同的履行过程中，谁系违约方；二、汪怀辉起诉要求解除合同的起诉状送达袁革技，是否发生合同解除的法律效果；三、汪怀辉有关继续履行合同及支付迟延履行违约金的诉讼请求能否支持。
针对第一个争议焦点，本院认为，当事双方在涉案《房地产买卖合同》中备注约定，由袁革技出具公证委托书委托汪怀辉代为赎楼，但袁革技未办理公证委托手续，已违约在先；同时，袁革技经汪怀辉催告，未按照合同约定配合办理首期款资金监管及申请银行按揭贷款的相关手续，亦构成违约，一审法院据此确认袁革技为违约方，并驳回其反诉请求，认定事实清楚，处理结果亦无不当，应予维持。
针对第二个争议焦点，本院认为，当事人一方依照合同法第九十三条第二款的规定行使合同解除权，只需其解除合同的意思表示到达相对方即可使法律关系发生变化，无需合同相对方的配合，也无需人民法院判令。而汪怀辉在其最初的民事起诉状中提出的第一项诉讼请求为请求人民法院判决解除涉案合同，可见，汪怀辉向人民法院提起诉讼不等同于其行使合同解除权，故一审法院向袁革技送达民事起诉状副本不产生解除涉案合同的效力。一审判决认定涉案合同已于袁革技收到民事起诉状副本之日，即2015年10月23日解除，依据不足，应予纠正。
针对第三个争议焦点，本院认为，汪怀辉2015年11月16日向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款关于变更诉讼请求时限的规定。在一审期间，汪怀辉明确表示愿意一次性支付购房款，汪怀辉家庭截至起诉时也具备本市住房限购区域内的住房购买资格，涉案合同不存在继续履行的障碍。在汪怀辉一次性支付剩余款项后，袁革技应当办理赎楼注销抵押、配合汪怀辉办理房屋过户手续并交付房屋，除履行期限及付款方式应予调整外，其他内容仍应按照双方2015年5月30日签订的《房地产买卖合同》履行。汪怀辉一审还请求判令袁革技支付迟延履行违约金，考虑到本案判决继续履行合同后，汪怀辉因合同迟延履行所受损失不大，且袁革技也以汪怀辉违约为由主张违约金，应视为其对违约金数额有异议，故根据公平原则，本院对违约金标准进行调整。袁革技应以转让成交价308万元为基数，按照日万分之一的标准支付迟延履行违约金，自2015年8月16日计至本判决确定的办理递件过户手续之日止。汪怀辉诉请的超出部分，本院不予支持。
综上所述，汪怀辉有关要求继续履行合同的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致处理结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1476号民事判决；
二、汪怀辉与袁革技继续履行双方2015年5月30日签订的《房地产买卖合同》；
三、袁革技应于本判决生效之日起30日内清偿其位于深圳市龙岗区新亚洲花园新礼苑A6栋10B号房产（深房地字第××号）上的抵押债务，并注销抵押登记。袁革技未在上述期限内办理赎楼及注销抵押手续的，汪怀辉可以代为赎楼及注销抵押，垫付的款项可从房款中扣除。中国工商银行股份有限公司深圳龙岗支行应当协助配合赎楼及注销抵押手续；
四、汪怀辉应于袁革技注销抵押登记之日起15日内向袁革技支付剩余购房款303万元；
五、袁革技应于汪怀辉付清剩余购房款之日起15日内协助汪怀辉办理上述房产的递件过户手续（过户登记产生的全部税费由汪怀辉负担），并将上述房产交付汪怀辉；
六、袁革技应于办理上述房产递件过户手续之日起15日内向汪怀辉支付迟延履行违约金（迟延履行违约金以转让成交价308万元为基数，按照日万分之一的标准，自2015年8月16日计至本判决确定的办理递件过户手续之日止）；
七、判决未尽事宜，双方按涉案《房地产买卖合同》约定条款诚信履行；
八、驳回汪怀辉的其他诉讼请求；
九、驳回袁革技的反诉请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费15794.4元，保全费2670元，反诉受理费4980元，二审受理费15794.4元，均由袁革技负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 明 亮
审判员 路 德 虎
审判员 朱 宽
二〇一七年八月九日
书记员 张东阳（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。