浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终2561号上诉人（原审被告）：浙江宝业建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路228号。法定代表人：金吉祥，系董事长。�托诉讼代理人：程学林，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝维雯，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪明灯，男，1972年1月14日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：毛建荣，浙江森海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈建龙，男，1974年9月2日出生，汉族，住浙江省诸暨市。被上诉人（原审被告）：郦毅明，男，1960年9月27日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：李卫民，浙江博凡律师事务所律师。原审被告：浙江省义乌市建筑房地产开发有限公司，住所地：浙江省义乌市城中中路17号。确认送达地址：义乌市篁园路100号14楼。法定代表人：黄允献，系董事长。委托诉讼代理人：朱�义，浙江星耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪宁，浙江星耀律师事务所律师。上诉人浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）因与被上诉人洪明灯、陈建龙、郦毅明及原审被告浙江省义乌市建筑房地产开发有限公司（以下简称义乌建筑）买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宝业公司的委托诉讼代理人程学林与祝维雯、被上诉人洪明灯及其委托诉讼代理人毛建荣、被上诉人陈建龙、被上诉人郦毅明及其委托诉讼代理人李卫民及原审被告义乌建筑的委托诉讼代理人朱杭义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝业公司上诉请求：1、撤销义乌市人民法院（2017）浙0782民初1518号民事判决，驳回洪明灯的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由洪明灯承担。事实与理由：一、原审法院在没有查明“洪明灯所主张的合同采取的是什么形式，约定是什么内容，合同是否成立生效”等基础事实的前提下错误认定“宝业公司为洪明灯的合同相对方”。1、“材料清单”不能成为洪明灯主张的合同的“书面形式”。本案中洪明灯提供的“材料清单”没有宝业公司的签字盖章确认，“材料清单”本身不具备合同的基本条款，从清单记载内容看，不能辨认买方是宝业公司，陈建龙的个人签名和“数量已核对”仅能反映是陈建龙个人已经核对了数量，不能反映陈建龙是受宝业公司委托进行核对。且陈建龙作为施工员流动性很大，常常同时服务于好几个工程，其在“材料清单”上的签字行为与宝业公司无直接必然联系。2、“材料清单”不能成为洪明灯主张合同的其他形式。�料清单不具备合同的“其他形式”的要件，宝业公司没有要与洪明灯签订买卖合同的意思表示，更没有要与之订立买卖合同的民事行为。3、陈建龙在义乌市北苑商贸区地块工程主体结构验收会议签到单“水电”一栏签字到场，并不意味陈建龙有权与洪明灯签署“书面形式”或“其他形式”的合同，也不能使陈建龙具备对外签署合同的表见代理的表象特征。二、原审法院错误适用举证规则，错误认定宝业公司对洪明灯的货款承担支付责任和“尚欠货款为4878385元”。本案中洪明灯主张货款4878385元，应当举证证明洪明灯与宝业公司的买卖合同成立并生效，洪明灯的履行合同行为，以及经合同各方共同确认的合同金额、货款金额，但洪明灯没有完成举证责任，应当承担举证不能的不利后果。综上，原审法院认定宝业公司系洪明灯合同相对方，并判决宝业公司支付4878385元�款，没有事实与法律依据。二审庭审中上诉人宝业公司提出，洪明灯在金华市场做阀门生意很多年了，对建筑市场的行情分包、转包是非常熟悉的，不适用于表见代理。本案是买卖合同，不是建设合同，一审认为“宝业公司未能举证证明其与郦毅明之间关系的情况下，应由宝业公司与郦毅明为洪明灯的合同相对方”，存在举证责任加到宝业公司，合同成立的事实应由洪明灯举证。洪明灯辩称：1、一审判决宝业公司承担责任没有错误，理由：洪明灯向工地进行供货，首先是通过工地的甲方即义乌建筑去推销，再找到工程总负责人孙永详，孙永详叫我们去找郦毅明，与郦毅明洽谈后才达成货物进场意向，进场后由陈建龙、蒋方金等人签收材料，这些人是郦毅明雇佣的孙鹤东叫来的。此在洪明灯出具的情况说明中有记载。材料清单也是洪明灯到工地找郦毅明�账，郦毅明叫陈建龙去对账，由陈建龙制作了材料清单，清单制作是以送货单为依据，送货单上有明确的品名、单价、数量。而根据竣工备案材料，郦毅明是宝业公司在该工地的负责人，是可以代表宝业公司的。2、郦毅明承担责任是基于其在一审中向法庭陈述其是承包并有合同的情况下，拒不提交，所以一审法院判决双方共同支付承担责任，之后双方按约定另行处理是合理合法的。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。陈建龙辩称：材料清单不是我制作的，我只是对阀门的数量进行核实、签字，但对价格是不管的。郦毅明辩称：我跟洪明灯是不认识的，因时间久了，我与宝业公司之间有无合同我也记不清了。洪明灯供货的材料是由业主自已选定后，由洪明灯和孙鹤东签订合同，业主的价格是信息价登上去后才能�认价格的，业主确认的信息价45%给我们。陈建龙是我雇佣的员工，货物确实是洪明灯供应的，但货是造假的。郦毅明辩称：1、原审判决不公，由于当事人经济原因，由宝业公司提出上诉，我们认为洪明灯的诉请是缺乏依据的，请求驳回其诉请。2、洪明灯与郦毅明是没有接触过，也没有谈过供货的事实。洪明灯主张支付高额货款，唯一凭证是陈建龙的签字清单，而陈建龙仅对数量进行认可，洪明灯所主张的金额没获得项目部的认可，不能仅凭一方的陈述就认可。一审中洪明灯还提供过其他送货单，但也只能证明送货的事实，不能证明货款的金额。实际上洪明灯是与孙鹤东谈过供货的事宜，洪明灯负责将货款的价格登上货价信息，并取得签证价格，由于洪明灯未能将货物登上金华建设工程造价信息，也没有取得业主方的价格签证，导致一直未能结算。�照洪明灯当时谈的情况，只能以造价信息上的价格来计算，从我们对洪明灯提供的材料清单看，至少有431余万元价款没有相应的造价信息，也没有签证价。3、一审判决后，我们发现2008年7月1日孙鹤东曾以郦毅明的名义支付过洪明灯30万元货款，此货款应在总欠款中扣除。4、金华市婺城区暖销阀门销售部是个体工商户，业主是洪诗饼，洪明灯以销售部名义销售，货物的权利应该属于销售部。5、我们在一审中明确陈述我们跟宝业公司是谈过承包的事情，但一审中就陈述有无书面合同不记得了，并不存在我们拒不提供证据的事实。义乌建筑辩称：我公司在本案中没有责任，上诉人的上诉与我公司无关。洪明灯向一审法院起诉请求：要求义乌建筑、陈建龙、郦毅明、宝业公司立即支付货款4878385元及逾期付款利息损失（自起诉之日起按同期银行贷款利�计算至实际履行之日）。一审法院认定的事实：2004年11月26日，发包人义乌建筑与承包人宝业公司签订建设工程施工合同一份，约定工程名称：义乌市北苑商贸区A、B地块B标段，工程内容：地下室主要为停车库和人防工程，一、二层为大型商场，三层以上为18幢别墅和5幢小高层公寓，合计约112000平方米，框架结构；合同价款13288万元等。2005年4月12日，上述发包人和承包人又签订北苑商贸区B地块暖通安装工程施工承包合同，发包人同意承包人分包，分包人即为承包人，工程承包范围为义乌市北苑商贸区地块暖通安装工程，合同总价款暂定为1500万元，材料由分包人负责采购等。上述工程中，暖通安装工程部分实际施工人为郦毅明，孙鹤东为郦毅明雇用的工地负责人，陈建龙为郦毅明雇用的工地施工员。自2007年5月29日至2008年10月3日，经郦毅明联系�洪明灯以金华市婺城区暖消阀门销售部名义向上述暖通工程工地提供暖通配件和材料，陈建龙、蒋兰芳、陈仙亚等人在洪明灯的送货单上签收货物，送货单上有产品名称、规格型号、单价、数量等。2008年11月5日，洪明灯与陈建龙核对材料数量，陈建龙在洪明灯的材料清单上确认数量已核对。该材料清单上载明材料总货款（扣除退货）为5378385元。2009年1月23日，洪明灯建设银行账户收到郦毅明汇款50万元。2014年3月3日，发包人义乌建筑与承包人宝业公司签署书面确认书，确认由承包人承建的北苑商贸区B地块土建、暖通等工程已完工，全部工程款、质保金已全部结清，所有工程的配合费、施工水电费都已全部结清。一审法院认为：本案争议焦点一为洪明灯的合同相对方，二为所欠货款数额。关于合同相对方，洪明灯向宝业公司分包的暖通工程供应配件和材料，洪明灯自认与宝业公司的郦毅明联系，也从郦毅明处收到50万元货款，且现有证据可以证明郦毅明在工程施工验收等过程中以宝业公司代表名义签字，在宝业公司未能举证证明其与郦毅明之间关系的情况下，应由郦毅明和宝业公司为合同相对方，共同对洪明灯的货款承担支付责任；宝业公司和郦毅明承担责任后，双方之间可按约定另行处理。义乌建筑虽为发包人，但其已与承包人（又系分包人）宝业公司结算，并已结清工程款，且非合同相对方，依法无需对洪明灯的货款承担责任，洪明灯当庭要求变更诉讼请求，不再要求义乌建筑承担责任，予以准许。陈建龙非合同相对方，其为工地施工员，其签收和核对行为，不直接对外承担责任，洪明灯要求陈建龙承担付款责任，于法无据，不予支持。关于工程款数额。从庭审当事人陈述可知，送货单上有数联，�买方有核对联，卖方有结算联，洪明灯已举证证明其货物的数量及价款等事实，郦毅明、宝业公司没有提供相反的证据推翻材料清单不真实，应承担举证不能的不利后果，一审法院确认洪明灯主张的尚欠货款为4878385元。郦毅明、宝业公司未及时支付货款，应承担继续支付及赔偿逾期付款利息损失的违约责任。因此洪明灯的诉讼请求合法有理部分，予以支持。义乌建筑、陈建龙的主要抗辩意见有理，予以采纳。郦毅明、宝业公司的主要抗辩意见，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，一审法院判决：一、郦毅明、浙江宝业建设集团有限公司于判决生效之日起十日内共同支付洪明灯货款4878385元及�息损失（自2017年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算到判决实际履行完毕之日止）；二、驳回洪明灯的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。现对当事人提交的证据本院认证如下：一、宝业公司提供的证据如下：1、2005年5月13日宝业公司与王建华所签订的建设工程项目管理协议书一份，以证明王建华是义乌北苑商贸区B地块工程的责任承包人，孙永祥是挂名的项目经理，但他从未到过工地。2、2004年12月20日王建华、姜文虎所签的承诺书与2013年8月9日姜文虎所签的承诺书各一份，以证明姜文虎是工程现场实际施工人，王建华与姜文虎共同向宝业公司承担责任。姜文虎承诺工程结算已结清，该工程所有债权债务（工资、材料款等）由其本人支付�宝业公司就工程款结算事宜的相对人仅及于王建华、姜文虎，不能无限扩张。3、2013年11月19日宝业公司工程施工内部责任承包结算表，以证明本案所涉暖通工程款已经结算，项目经理为姜文虎。4、姜文虎与郦毅明于2005年4月3日所签暖通分包协议，证明郦毅明从姜文虎处转包了本案所涉的水电、暖通工程。5、孙永祥、王建华、姜文虎分别出具的情况说明以证明宝业公司与王建华、姜文虎、郦毅明之间层层转包的事实。对以上证据，洪明灯对三性均提出异议；郦毅明除对上述第4、5证据表示是真实外，其余均表示不清楚。其他二当事人均表示不清楚。本院对孙永祥、王建华、姜文虎进行核实的调查笔录各一份，证实宝业公司将工程转包给王建华、王建华再转包给姜文虎、姜文虎再转包给郦毅明及孙永祥、王建华、姜�虎是宝业公司的正式员工等事实。对该三份调查笔录，各当事人均未提异议，本院予以确认。本院认证意见：上诉人宝业公司提供以上证据，主要证明目的是本案所涉工程存在层层转包的事实，宝业公司就工程款结算事宜的相对人应仅及于王建华、姜文虎，不能无限扩张，而宝业公司与王建华、姜文虎之间工程款已经结清，故其不需对本案款项再承担责任。对以上证据，结合各当事人陈述及经庭审质证的本院对孙永祥、王建华、姜文虎进行核实的调查笔录，证实以上证据均是真实的，本院予以采纳。据上分析，本院确认孙永祥、王建华、姜文虎是宝业公司的正式员工且宝业公司将工程转包给王建华并收取管理费、王建华再转包给姜文虎、姜文虎再转包给郦毅明的事实。同时结合姜文虎是公司正式员工，且为本案所涉工程项目经理及一审在卷证据证实郦毅明在验收记录上代表宝业公司签字的事实，本院认定宝业公司对上述层层转包是明知的。二、郦毅明提供的证据：1、2008年7月1日中国建设银行的电汇凭证，以证明当天郦毅明汇给洪明灯人民币30万元。2、2006年12月20日材料选样报申表，以证明载明经宝业公司致函建设方，建设方同意选定上海鲸海牌阀门为本案工程材料。3、金华建设工程造价信息（2008.10/2008.11二期），以证明本案洪明灯提交的材料清单上物品的信息价与出厂价，出厂价为信息价的4.5折。对上述证据，宝业公司对真实性均未提异议，但提出当时谈过由洪明灯将产品登上信息价，结果洪明灯没有登上信息价，所以价款没有达成。洪明灯使用了假冒产品，业主找到我们，所以没有结算。洪明灯对三份证据真实性均未提异议。陈建龙没有意见。义乌建筑对�实性没有异议，但认为与其无关。本院认质意见：对上述证据，因各方对真实性均未提异议，本院予以采纳。对其证明力结合其他证据一并认定。三、洪明灯提供的证据：1、2006年8月21日工程竣工报告，以证明商场内装饰甩项。2、建行江北支行个人活期明细查询，以证明2009年1月23日郦毅明汇给洪明灯人民币50万元。3、送货单五份，以证明送货单上产品都有单价。4、洪诗饼的情况说明，以证实本案所涉货物与洪诗饼无关，均是洪明灯提供，即洪明灯系本案适格的原告。对上述证据，宝业公司除对证据3认为单据真实性没有异议，但认为只有五张单据且存在涂改部分，对内容真实性有异议外，对其余证据真实性均无异议。郦毅明除对证据4有异议，对其余证据真实性均无异议。陈建龙对证据的真实性均无异议。义乌建筑对证据1没有异议，其他不清楚。本院认证意见：对证据1、2当事人均无异议，本院予以采纳。关于宝业公司对证据3提出的异议，本院经审查认为，单据货物签收人均系陈建龙或郦毅明认可的雇员，且宝业公司提出存在涂改的二张单据在经陈建龙与洪明灯进行核对认可的材料清单均能相印证，本院予以采纳。因数量已经材料清单确认，本院以清单为准；对价格因洪明灯与郦毅明庭审中已经确认系按信息价4.5折结算，本院以双方确认的价格为准，对其证明力本院结合其他证据综合认定。对证据4除郦毅明外，其他当事人均未提出异议，且本院也已对该情况说明内容的真实性当庭对洪诗饼进行核实确认，故本院予以采纳，一审法院认定洪明灯为本案权利主体即原告主体资格适格，本院予以确认。四、在二审期间洪明灯与郦毅明对材料清单上所列货物进行核对后于2017年7月5日出具的清单一份及金华建设工程造价信息2008年10、2008年11各一期，证实材料清单所列货物是否与造价信息相符的情况。对上述证据当事人均未提出异议，本院予以采纳。本院二审认定的事实：1、本案所涉工程宝业公司内部转包给王建华并收取管理费、王建华再转包给姜文虎、姜文虎再转包给郦毅明，且王建华、姜文虎均系宝业公司正式员工。2、郦毅明于2008年7月1日通过汇款向洪明灯支付人民币30万元。3、洪明灯与郦毅明一致陈述确认本案所涉货物价格系按信息价4.5折结算。4、宝业公司对本案所涉工程层层转包给郦毅明是明知的。5、经洪明灯与郦毅明核对，未登录造价信息无信息价部分货物货款为611600元（具体货物名称详见2017年7月5日清单）；有信息价但对型号、规格认为与造价信息不符有争议部分货物，具�包括：1）、2007年8月16日的112500元的电动比例积分控制箱；2）、2007年11月8日的180000元电动比例积分控制箱；3）、2008年4月23日的213030元的限流止回阀；4）、2008年7月15日的132840元限流止回阀；5）、2008年7月23日的19008元的动态流量平衡阀；6）、2008年8月6日的112500元的电动比例积分控制箱；7）、2008年9月3日的规格为DN350、DN250的电动比例积分控制箱，共计67500元；其余事实与一审认定相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，针对宝业公司的上诉请求，二审争议焦点本院归纳如下：一、宝业公司是否是本案买卖合同的合同相对方；二、宝业公司是否要对本案所涉货款支付承担责任；三、本案买卖合同的货款数额；针对前二个焦点，本院认为本案买卖合同洪明灯虽未采取书面形�与他人签订，但结合郦毅明二次汇款给洪明灯，货物也是郦毅明雇佣的陈建龙等人签收，本案所涉工程也确系郦毅明转包等事实，本院认为足以认定郦毅明系本案买卖合同相对方，而郦毅明在一审法院对此判决后并未提起上诉，一审对此认定正确，本院予以确认。宝业公司提出不构成表见代理的意见，本院认为从本案看郦毅明与宝业公司没有直接的转包关系，其既不是宝业公司的员工，也未以宝业公司或项目部的名义与洪明灯签订合同，同时也没有其他宝业公司的授权表象，因此不能构成表见代理的意见，本院予以采纳。但因宝业公司对本案所涉工程层层转包系明知，其作为承包人违反规定出借资质并收取管理费，将工程转包他人施工，却未尽管理监督义务，故宝业公司应对本案款项承担补充清偿责任。一审法院将宝业公司认定为共同合同相对方并判令共同承担责任不妥，本院予以纠正。针对第三点，本案买卖合同价款，没有书面合同明确约定，对洪明灯提供的材料清单的价款结算，宝业公司与郦毅明也提出陈建龙只是对数量进行核对，无权进行价格结算。本院认为，陈建龙作为施工员，确实没有证据证明其有权进行价格结算，且其在材料清单上也明确注明为数量核对，因此价格不能以陈建龙签字作为结算依据，但二审期间合同双方当事人郦毅明与洪明灯均陈述确认价格是以信息价的4.5折结算，对此本院予以确认。对二审查明的已付30万元货款应从总货款中予以扣除，洪明灯对此部分提出的诉请，本院予以驳回。关于材料清单上的货物，对查明无信息价部分共计611600元货物及有争议部分的上述第3）项、第4项、第5）项、第7）项中规格为DN350的电动比例积分控制箱共计387378元货物，因存有异议，故本院在本案中不作处理，当�人可另案解决。对于其余有信息价但有争议部分，经本院审查，上述第1）项、2）项、6）项及第7）项规格为DN250的电动比例积分控制箱，材料清单上规格分别是DN65、DN50、DN200、DN250，而造价信息上规格标明为DN50-DN250,洪明灯认为造价信息上标的是规格范围，本院认为其陈述合理可信的，故对此争议部分本院确认与造价信息相符。综上，除去另案处理部分，本案尚应支付货款为3579407元。综上所述，宝业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但基于二审查明新事实，对尚应支付货款部分应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销义乌市人民法院（2017）浙0782民初1518号民事判决。二、限郦毅明于本判决生效后十日内支付洪明灯货款3579407元及利息损失（自2017年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决实际履行之日止）。三、由浙江宝业建设集团有限公司对上述第二项款项承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22914元，由郦毅明、浙江宝业建设集团有限公司负担20000元，由洪明灯负担2914元；二审案件受理费45828，由浙江宝业建设集团有限公司负担40000元，由洪明灯负担5828元。本判决为终审判决。审 判 长 张翼挺审 判 员 黄玉强审 判 员 楼 晋二〇一七年九月二十六日代书记员 金巧芳