杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）上民二初字第102号
原告浙江都彭服饰有限公司。
法定代表人陈乐生。
委托代理人（特别授权代理）延建龙。
被告浙江达利来服饰有限公司。
法定代表人张秉钧。
委托代理人（特别授权代理）周星莉。
原告浙江都彭服饰有限公司（以下简称都彭公司）为与被告浙江达利来服饰有限公司（以下简称达利来公司）加工合同纠纷一案，于2007年2月9日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，并于2007年3月23日公开开庭进行了审理。原告委托代理人延建龙、徐歆肄，被告法定代表人张秉钧、委托代理人周星莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2006年7月17日，原告与被告签订《加工协议书》，协议约定被告为原告生产“SIDU”牌服饰产品，共计750件，合同总价款116250元，协议签订后原告向被告预付定金人民币30000元，并约定被告必须严格按交货期交货，否则原告有权拒收该批货品，并要求无条件退回定金，被告还将承担总货款的30％作为赔偿甲方的经济损失。协议签订后，原告积极履行合同义务，按约向被告支付定金人民币30000元，并支付货款人民币26000元。被告按期向原告交付货物HJ017／10米色100件、HJ017／2兰色100件、HJ017／桔色100件。剩余货物被告未按期向原告交付，因该批货物季节性强，被告的这一违约行为使原告订立该合同的目的不能实现，并且给原告造成了巨大的经济损失和信誉损失，应当予以赔偿。故诉至法院，请求：1、判令被告归还原告定金18500元；2、判令被告支付违约金34875元；3、判令被告承担由于被告违约给原告造成的其他损失78750元；4、判令被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：1、被告在年前已经通知原告要求其提供帐号以便退回定金，但原告没有提供帐号，且定金的数额应是16075元，18500元的定金中包涵12件样衣，因为原告没有退回样衣，所以定金要扣除；2、违约责任不在被告方，当时双方签订合同时约定货物分两批交货，第一批货物被告按时交货，第二批被告是没有按时交货，但被告与原告协商过，后来原告也同意被告取消制作第二批货物，改作另外的服装，有双方的往来传真（10月15日，10月17日原告将改作的款式传真给被告，同时被告在10月25日就制作了新的款式的样衣邮寄给原告要求其批版，但原告没有进行回复，后被告又于10月22日发传真给原告要求确定是否制作新款式的服装，但原告没有回复）为证，既然原告通知被告改作另外的服装，所以被告不存在违约的行为。3、被告不存在违约行为，所以不应承担赔偿责任，即使被告存在违约，原告的损失没有计算依据，被告不予认可。
为支持其主张，原告提供了以下证据：
1、被告工商登记情况1份，证明被告的主体资格以及张建萍系被告的股东。
经质证，被告无异议。
2、加工协议书1份，证明原、被告之间存在加工合同关系的事实。
经质证，被告无异议。
3、工商银行个人业务凭证1份，证明原告于2006年7月18日向被告股东张建萍支付定金30000元的事实。
经质证，被告无异议。
4、农业银行存款业务回单1份，证明原告于2006年9月5日向被告支付货款26000元的事实。
经质证，被告无异议。
5、销售小票1份，证明该批货物由衢州东方商厦销售的销售价格。
经质证，被告认为与其没有关联性。
6、电话录音书面整理材料及光盘，证明原告支付了定金，并且没有退还。
经质证，被告无异议。
7、照片6张，证明被告交货的服装货号与合同上的货号不一致，但款式一致，以至于原告卖出的服装的货号与合同的货号无法对应。
经质证，被告对真实性没有异议。
被告提交下列证据以证明其抗辩意见：
1、2006年10月15日都彭公司致达利来公司传真1份，证明原告同意取消部分未按期交货的货品（款号为：HM076B），并要求改做另外款式，是对原合同不再履行的意思表示。
经质证，原告对传真的真实性没有异议，但认为该证据证明是由于被告面料的原因导致其无法交剩余的货，所以原告公司同意其继续加工其他款式的棉缕茄克，交货时间变更为2006年11月15日，我公司认为是对原合同的变更。
2、2006年10月17日都彭公司致达利来公司的传真1份，系改变后新款式的“规格、型号”表。
经质证，原告对真实性无异议。
3、达利来公司致都彭公司的函（复印件）1份，证明达利来公司要求都彭公司对改变后的新款样衣进行“批版”。
经质证，原告表示该函件没有收到过。
4、2006年10月22日达利来公司致都彭公司传真1份，证明达利来公司再次要求都彭公司给新款（样衣）批版。
经质证，原告表示曾收到过传真件，但收到的传真件上并无手写部分的内容。并当庭提交2006年10月22日被告发给原告的传真件1份（该传真件上无手写部分内容）作为反驳证据。
5、都彭公司致达利来公司的传真（复印件）1份，证明原告留下了原样衣的证明。
经质证，原告表示没有原件不予质证。同时表示12件样衣是收到过的，但具体收到时间不清楚。
6、达利来公司致都彭公司传真1份，证明原、被告双方进行了对帐，打印部分是被告书写后传真给了原告，原告加上手写的内容后又传真给了被告。
经质证，原告没有异议，认为手写部分是原告写的，凌素亚是原告单位的财务。
7、传真机传真记录1份（来源于乐清电信局），证明双方传真日期，具体证明被告于2006年10月22日发了三份传真给原告，时间分别是13：27分；13：28分，由于原告没有回复，所以在15：04分发的传真上加上了手写的内容。
经质证，原告认为该证据不符合证据的形式要件，该记录不能作为证据使用，同时对证明目的也有异议，认为从该证据上无法显示是原告收到的传真在先，还是被告提供该传真在先。
原告当庭提交2006年10月22日被告发给原告的传真1份，证明被告有违约行为存在。
经质证，被告对真实性无异议，表示该份传真是被告发给原告的传真。
经过庭审举证、质证，本院对证据作如下认定：
对原告提交的证据1至4、6、7的真实性，被告均无异议，且该些证据具备与本案的关联性，依法确认其证明效力；原告提交的证据5，被告的质证意见成立，不予认定其证明效力；对原告当庭提交的2006年10月22日被告发给原告的传真，依法确认其证明效力。对被告提交的证据1、2、6的真实性予以确认，对其所要证明的问题将综合全案予以认定；对被告提交的证据3，因系复印件，原告的质证意见成立，故对其证明力不予认定；对被告提交的证据4、7，原告的质证意见成立，不予认定其证明效力；对被告提交的证据5，虽系复印件，但因原告对收到12件样衣的基本事实予以了认可，故对该份证据予以认定。
经审理本院认定，2006年7月17日原告都彭公司（甲方）与被告达利来公司（乙方）签订《加工协议书》一份，约定：由被告达利来公司为原告都彭公司加工生产都彭公司总代理的“SIDU”牌服饰产品，其中HJ017／10米色茄克100件（金额12500元、交货期2006年9月10日）、HJ017／2兰色茄克100件（金额12500元、交货期2006年9月10日）、HM076B／15米色茄克150件（金额26250元、交货期2006年9月10日）、HM076B／13红色茄克150件（金额26250元、交货期2006年10月15日）、HM076B／11兰色茄克150件（金额26250元、交货期2006年10月15日）以及HJ017／桔色茄克100件（金额12500元、交货期2006年10月15日），合同总金额为116250元。对结算方式约定为：在合同签订三日内，甲方预付人民币三万元整作为货款定金，余款待乙方通知甲方交货时付清。同时还约定：乙方必须严格按交货期交货，否则甲方有权拒收该批货品，并要求无条件退回定金，乙方还将承担总货款的30％作为赔偿甲方的经济损失。协议签订后，原告按约于2006年7月18日向被告支付定金人民币30000元，并于同年9月5日支付货款26000元。被告除按期向原告交付货物HJ017／10米色茄克100件、HJ017／2兰色茄克100件及HJ017／桔色茄克100件（共计货款金额为37500元）外，其余货物因被告方面料原因未能按期交付。
2006年10月15日，原告发给被告传真一份，内容为：“我公司2006年7月17日与你公司签订棉褛茄克（款号：HM076B15#米色、13#红色、11#蓝色）加工协议，协议签订交货日期：2006年10月15日全部交货，因你方面料原因，导致至今未能交货，为弥补因此给我公司造成的损失，经协商，我公司同意继续由你方为我公司加工款号为：HM062藏青、HM062－4咖啡的棉褛茄克，具体配比数量附后。我方要求，你方必须按照约定的2006年11月15日前全部交货的规定期限交货，若违约逾期，你方将赔偿由此给我公司造成的全部损失。”该传真后附有产品的品名、款号、成份、规格数量、单价等内容的表格一份。此后，因原告对被告制作的该传真上约定的加工款号的样衣不予确认，故被告未投入生产。2007年2月9日，原告以被告违约为由，诉至法院。
本院认为，2006年7月17日原告都彭公司与被告达利来公司签订的《加工协议书》系双方真实意思的表示，且未违反国家法律和行政法规的强制性规定，依法确认有效，双方均应按约履行。本案争议的焦点为被告未完全按约履行交货义务后，原告于2006年10月15日发给被告传真要求其继续为原告公司加工其他款号服饰产品的行为是否构成对原合同的终止？还是构成对原合同的变更？还是构成其他法律关系。纵观原、被告提交的证据，并结合原、被告双方的当庭陈述，本院认为：原告于2006年10月15日发给被告的传真充其量是对原合同的补充，既不能构成对原合同的终止，也不能构成对原合同的变更。分析该份传真的表述，可以认定：原告为弥补因被告未按约交货给其造成的损失，而同意由被告继续为其加工其他款号的服饰产品。同时，原告亦表示“你方必须按照约定的2006年11月15日前全部交货的规定期限交货，若违约逾期，你方将赔偿由此给我公司造成的全部损失。”由此可以看出，原告该份传真的真实意图应为：如被告按期生产交付了该批服饰产品，则原告不再追究因被告的违约而给原告造成的损失；如被告未按期生产交付该批服饰产品，则原告仍要追究因被告违约给原告造成的全部损失。因此，该份传真应属在因被告违约造成了原告的损失后，经原、被告双方合意一致所采取的一种救济措施，故该份传真既不构成对原合同的终止，也不是对原合同的变更，而应属对原合同的一个补充。因在履行该补充合同过程中，原、被告双方未能就样衣达成一致意见，致使无法履行该补充合同。故原告仍有权要求由被告承担违约责任。
关于原告要求被告归还原告定金18500元的诉讼请求，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条的规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占约定内容的比例，适用定金罚则。根据原、被告双方在《加工协议书》中的约定，定金为3万元人民币，被告未履行部分合同金额为78750元，占约定履行额的67.74％，故被告应返还的定金应为20322元。现原告主张的诉讼请求并未超过该金额，故对原告要求被告归还原告定金18500元的诉讼请求依法予以支持。
关于原告要求被告支付违约金34875元的诉讼请求，根据原、被告双方签定的《加工协议书》约定：“乙方必须严格按交货期交货，否则甲方有权拒收该批货品，并要求无条件退回定金，乙方还将承担总货款的30％作为赔偿甲方的经济损失。”故被告应承担的违约金应为34875元。因此，对原告要求被告支付违约金34875元的诉讼请求予以支持。
关于原告要求被告承担由于被告违约给原告造成的其他损失78750元的诉讼请求：首先原告未能提供充分的证据证明其从被告处所接受的产品全部由衢州东方商厦进行销售，以及全部产品的销售价格，故不能确定原告实际所受到的损失。其次根据《合同法》的有关精神，我国违约金的性质以补偿性为主，惩罚性为辅。根据原、被告双方所签订的《加工协议书》，双方已约定了如因被告违约，被告应赔偿给原告总货款30％的经济损失，因此此处违约金的作用基本等同于补偿损失的作用。再次，原告未认为约定的违约金低于造成的损失，也未请求对约定的违约金予以增加。因此，原告的该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。
被告关于“定金中包括了12件样衣的款项，因为原告没有退回样衣，所以定金要扣除（部分）”的抗辩意见，因双方对样衣的处理未达成一致意见，被告可另行主张其权利，故对该抗辩意见不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江达利来服饰有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告浙江都彭服饰有限公司定金人民币18500元。
二、被告浙江达利来服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江都彭服饰有限公司违约金人民币34875元。
三、驳回原告浙江都彭服饰有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4153元，由原告浙江都彭服饰有限公司负担2453元，由被告浙江达利来服饰有限公司1700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预见交上诉案件受理费4153元（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王春霞
审 判 员 宓旭庆
代理审判员 程雪原
二〇〇七年六月二十五日
书 记 员 董 婷