河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终1633号
上诉人（原审被告）：高源，男，1980年5月26日出生，汉族，住洛阳市西工区。
委托诉讼代理人：远景、周波，河南坤达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马祥，男，1983年8月14日出生，汉族，住洛阳市瀍河回族区。
委托诉讼代理人：贾高峰、杜海杰，河南南云律师事务所律师。
原审被告:冯乐庆，男，1983年4月8日生，汉族，住洛阳市老城区。
委托诉讼代理人：黄巧利，�，1983年10月30日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。
上诉人高源因与被上诉人马祥以及原审被告冯乐庆股权转让纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院(2015)老民初字第1511号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高源的委托诉讼代理人远景、周波，被上诉人马祥的委托诉讼代理人贾高峰、杜海杰，原审被告冯乐庆的委托诉讼代理人黄巧利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高源上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由:一、一审以冯乐庆、高源未按约办理股东变更工商登记手续，被上诉人马祥至今未参与洛阳麻辣新语餐饮管理有限公司(以下简称麻辣新语公司)的经营管理为由，即推定上诉人构成违约，明显是主观臆断，认定事实错误。首先，本案中，马祥认为上诉人违约的事实依据仅是没有办理工商登记变更手续，出示的唯一证据是麻辣新语公司的工商登记查询单。而《转让协议》第6条约定的办理工商登记的主导方是马祥，并不是上诉人，上诉人和冯乐庆应尽的义务是协助与配合。上诉人虽然是注册登记的股东，但股权转让手续不是转让方个人就能在工商登记部门办理变更手续的，这是众所周知的程序。庭审中被上诉人没有出示任何证据证明曾向上诉人提出了共同办理工商变更登记的要求或申请，根本不能证明上诉人有拒绝办理变更登记的事实，不知一审以什么证据认定上诉人不协助和配合被上诉人办理变更登记。事实上，是被上诉人不愿意进行变更登记手续，被上诉人一直在隐瞒事实。本案股权转让的起因是冯乐庆无力偿还被上诉人的借款，故将公司的股权转让给被上诉人，以抵偿部分借款，而上诉人之所以签订《转让协议》，一方面是作为协议的见证人，另一方面是以股东的身份承诺放弃优先购买权，除此之外，上诉人在协议中没有任何利益。马祥与冯乐庆在签股权转让协议时公司下属的麻辣新语餐厅就处于亏损状态，否则冯乐庆不可能无钱偿还马祥借款。股权转让后被上诉人即成为公司的股东之一，做股东不仅享有股东权利，更应履行股东义务。上诉人在该协议签订后多次与马祥协商，由于餐厅亏损，继续经营必须投入资金，希望马祥能与上诉人共同努力，增加投资，共同渡过难关。但马祥看到公司没有收益，不但拒绝投资，对转让协议也予以反悔，所以才产生了本案的诉讼。本案根本不存在上诉人不让被上诉人参与公司经营，而是被上诉人拒绝参与经营，只要求解除《转让协议》，偿还被上诉人的借款。做为股东之一的上诉人，为了餐厅能够继续经�，只好自借十多万资金投入公司，上诉人作为股东已完全履行了应尽的股东义务，不存在任何违约行为。恰恰是被上诉人不担拒绝履行股东义务，反而倒打一耙，让既不是借款人，也不是股权转让人，更没有违约行为的上诉人承担责任，明显是恶意诉讼。此外，麻辣新语公司是上诉人与冯乐庆共同成立的有限公司，注册登记时就是上诉人为股东的一人有限公司，冯乐庆做为隐名股东，并不影响冯乐庆做为股东参与公司经营，实际上，上诉人与冯乐庆一直在共同经营公司。股权转让协议对该事实也予以了明确，被上诉人也予以认可，对隐名股东转让并不需要办理工商登记。《转让协议》第5条明确约定了转让协议签订之日上诉人已经获得了股东身份，《转让协议》签订之日已经生效，变更登记并不影响协议的生效及履行，工商变更登记并不是股权转让不能实现的的条�。截止目前，麻辣新语公司仍然是正常经营的公司，公司仍然拥有麻辣新语的加盟权。在一审庭审中上诉人一再明确，只要被上诉人配合，可以随时办理工商变更登记手续，实现被上诉人工商变更登记的要求，但被上诉人始终不要求履行变更手续。因此，本案既不存在合同不能履行的情形，不符合解除协议的法律规定，更不存在上诉人的违约行为，一审判决解除合同，要求上诉人承担连带责任没有任何事实及法律依据。二、上诉人不是股权转让的主体，也没有取得股权转让款，被上诉人要求上诉人退还股权转让金没有事实及法律依据。根据《合同法》第九十七条的规定，合同在解除后承担责任的方式为：尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。这之中并不包括被上诉人诉�的返还或退还财产。只有合同被确认无效或被撤销时才涉及退还因合同而取得的财产。而马祥诉求的是解除《转让协议》，根据上述法律规定，即使符合解除的条件，也不产生返还或退还财产的法律后果。此外，《转让协议》中股权转让的主体是马祥和冯乐庆，上诉人既不是股权转让方，也不是股权受让方，更未取得股权转让款，根据法律规定返还财产的前提是取得或占有了财产，也就是说即使马祥的诉请符合法律规定，上诉人退还股权转让款的前提也必须是取得或占有了股权转让款，才存在退还的义务。而本案中上诉人并非股权转让款的取得人，无论本案《转让协议》是否解除，上诉人均不存在退还股权转让款的法律责任。故，一审判决抛开这一客观事实，违背法律规定判决上诉人承担连带责任。三、被上诉人诉求人民法院解除《转让协议》不符合法律规定。根据《合同法》第九十六条之规定，当事人主张解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。也就是说法院只对解除合同效力的确认之诉予以审理。针对本案，马祥从未通知上诉人解除协议，直接诉求解除《转让协议》没有法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，望二审法院依法查明事实，予以改判或发还重审，维护上诉人的合法权益。
马祥辩称：一、一审法院审理程序合法，查明事实正确，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1、上诉人认为答辩人承担变更股东登记手续主要义务的上诉理由不成立。2015年5月1日，答辩人与冯乐庆、高源签订《转让协议》后，答辩人就多次找高源要求为按照《转让协议》约定办理公司股东、股权、章程修改等变更手续。高源作为麻辣新语公司的法定代表人负有办理股权变更登记的主要义务，既没有向答辩人签发股东出资证明书，也没有按照法律法规的规定向答辩人出具变更登记申请书、变更决议等相关材料，更没有按照法律规定的30日内申请变更登记，在答辩人的再三催促下，拒接答辩人电话，拒绝履行约定义务，严重侵害了答辩人的合法权益。2、《转让协议》签订后答辩人多次要求查看麻辣新语餐厅经营账目，参与麻辣新语餐饮店的经营管理，均遭到上诉人的拒绝，导致答辩人对麻辣新语公司的经营状况一无所知。2015年12月份，在本案一审期间，上诉人擅自关闭了麻辣新语公司经营位于洛阳市涧西区南昌路王府井购物中心五楼“麻辣新语餐厅”唯一实体店，导致麻辣新语公司成为一个空壳公司。上诉人现在却在二审中提出愿意履行变更工商登记、让答辩人参与�司经营一个空壳公司，严重损害了答辩人的合法权益，且双方履行协议的基础已经丧失。3、《转让协议》第6条明确约定“本协议生效后依法办理公司股东、股权、章程修改等相关变更登记手续”，已经明确约定为答辩人办理相关股东、股权、章程修改等变更手续，上诉人恶意曲解《转让协议》条款，认为答辩人作为隐名股东不影响股东权益严重错误，妄图掩盖上诉人在协议签订后不履行约定义务的事实。二、一审判决判令上诉人承担返还股权转让款110万元及利息的连带责任完全正确，符合法律规定。l、答辩人与冯乐庆、高源签订的《转让协议》第7条约定“若甲方、丙方违反本协议内容，应当返还乙方转让款，并承担连带违约责任。”根据《中华人民共和国民法通则》第87条规定“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享�连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。”上诉人的行为严重违约，应当按照约定返还答辩人股权转让款及支付相应利息，上诉人应当承担连带责任。2、上诉人恶意曲解事实、合同约定及法律规定，认为上诉人没有取得或占有答辩人110万元股权转让款就不承担责任的理由不能成立。一审判决判令上诉人对冯乐庆的还款付息义务承担连带责任完全正确。综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公正合理。上诉人上诉理由根本不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人诉讼请求。
冯乐庆述称，同意一审判决内容。
马祥向一审法院起诉请求：1、解除原告马祥与二被告签订的《转让协议》；2、二被告连带向原告马祥退还股权转让价款1100000元及利息（自2015年5月1日至实际支付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实:因冯乐庆欠马祥借款未还，双方协商由冯乐庆将其在麻辣新语公司的股权冲抵其应归还马祥的1100000元。2015年5月1日，冯乐庆(转让方、甲方)、马祥(受让方、乙方)、高源(优先购买权人、丙方)签订《转让协议》一份，内容为“冯乐庆与高源共同出资创办坐落于洛阳市涧西区南昌路王府井购物中心五楼的麻辣新语餐厅，冯乐庆出资1100000元(占公司股权比例40%)，高源出资1500000元(占公司股权比例60%)，并以高源名义进行工商注册洛阳麻辣新语餐饮管理有限公司，法定代表人(负责人)高源。现三方经过友好协商，冯乐庆持有的公司股权转让给马祥持有的相关事宜，达成如下协议，以资信守:1、冯乐庆转让给马祥公司的40%股�(系转让方在公司所占全部股权)，受让方同意接受。2、高源同意转让，并在同等条件下放弃优先购买权。3、股权转让价格为1100000元，马祥以现金方式支付。4、签订本协议之日冯乐庆确认已经收到马祥支付的转让价款现金人民币1100000元。5、本协议生效后马祥即可获得股东身份，共同参与经营，同时马祥取得洛阳麻辣新语餐饮管理有限公司的加盟权。6、本协议生效后依法办理公司股东、股权、章程修改等相关变更登记手续，冯乐庆、高源应给予积极协助或配合。7、若冯乐庆、高源违反本协议内容，应返还给马祥转让价款，并承担连带违约责任。8、股权转让前所产生的债务由冯乐庆、高源承担。9、本协议一式三份，自签订之日起生效，立约人各执一份”。
另查明，洛阳麻辣新语餐饮管理有限公司成立于2015年3月30日，法定代表人及工商登记的股东均为高�一人。《转让协议》签订后，马祥未参与该公司的经营。位于洛阳市涧西区南昌路王府井购物中心五楼的麻辣新语餐厅现已停止经营，洛阳麻辣新语餐饮管理有限公司的工商登记信息仍显示该公司仍为存续状态，股东仍为高源一人。
一审法院认为，原、被告三方于2015年5月1日签订的《转让协议》系各方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，一审法院予以确认，各方应按合同约定全面履行各自义务。《转让协议》签订后，被告冯乐庆、高源未按约办理股东变更的工商登记手续，原告马祥至今未能参与洛阳麻辣新语餐饮管理有限公司的经营管理，故二被告迟延履行债务的行为已构成违约，原告马祥要求解除《转让协议》的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。《转让协议》解除后，被告冯乐庆作为股权转让方，应将股权转让价款1100000元返还给原告马祥，并赔偿原告马祥的利息损失(自起诉之日2015年11月30日至实际支付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。根据《转让协议》约定的违约责任条款，被告高源违反协议约定，应承担相应的违约责任，即对被告冯乐庆的返还股权转让价款及利息的义务承担连带责任。原告马祥主张的利息超出部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第(三)项、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:一、解除原告马祥与被告冯乐庆、高源于2015年5月1日签订的《转让协议》;二、被告冯乐庆于本判决生效后十日内返还给原告马祥股权转让价款1100000元及利息(自2015年11月30日至实际支付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算);三、被告高源对被告冯乐庆的上述还款�息义务承担连带责任;四、驳回原告马祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15038元，由被告冯乐庆、高源负担;保全费5000元，由原告马祥负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：对于一审判令解除2015年5月1日的《转让协议》及判令冯乐庆返还马祥股权转让款110万元及相应利息，各方不持异议，本案二审中的争议焦点为高源是否应承担连带责任。马祥、冯乐庆、高源于2015年5月1日签订的转让协议中显示，冯乐庆系转让方，马祥系受让方，高源系优先购买权人。该协议第２条内容为高源同意冯乐庆与马祥之间的股权转让，放弃优先购买权。该协议第５条内容为：“本协议生效后马祥即可获得股东身份，共同参与经营，同时马祥取得洛阳麻辣新语餐饮管理有限公司的加盟权。”该协议第６条内容为：“本协议生效后依法办理公司股东、股权、章程修改等相关变更登记手续，冯乐庆、高源应给予积极协助或配合。”上述内容可看出，该协议中高源的主要义务为放弃优先购买权，同意马祥作为股东参与经营，且在办理股东、股权等相关变更登记手续时予以协助和配合。该协议并未约定应由高源主动办理股东变更等手续，且对办理股东、股权等变更登记手续的期限也未明确约定。马祥在本案中并未提交充分证据证明系因高源的原因导致其无法参与麻辣新语公司经营，以及其在要求办理股东、股权等变更登记手续时，高源不予协助或配合，因此，一审法院认定高源违反协议约定内容，判令高源承担连带责任，证据不足，本院对此予以纠正。综上，依照《中华人民共和国�事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市老城区人民法院(2015)老民初字第1511号民事判决第一项、第二项；
二、撤销洛阳市老城区人民法院(2015)老民初字第1511号民事判决第三项、第四项；
三、驳回马祥其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15038元，由冯乐庆负担；保全费5000元，由马祥负担。二审案件受理费14700元，由冯乐庆负担10000元，由马祥负担4700元。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 王 鹏
二〇一七年九月十三日
书记员 文成博