福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2433号
上诉人(原审被告)福州台江医院，住所地福州市台江区五一南路***号。
法定代表人林国雄，董事长。
委托代理人童建炫、高宁，福建博世律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)黄金丽，女，1985年2月26日出生，汉族，住福建省建阳市。
委托代理人胡伦扬，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
上诉人福州台江医院与被上诉人黄金丽因医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2013）台民初字第1407号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被告福州台江医院有福州市卫生局颁发的《医疗机构执业许可证》，许可证载明其经营性质为非营利性，许可证诊疗科目中有医疗美容科。原告黄金丽以“奥美定注射隆鼻7年余”为主诉，至被告处诊治，入院专科情况主要为右侧鼻背较左侧略高，鼻根处略宽，鼻头圆纯，鼻孔外露，鼻尖稍向右侧偏斜，左侧鼻孔较右侧鼻孔大，门诊诊断为注射隆鼻术后，鼻术偏斜，于2012年5月13日由主治医师钟波行“鼻部注射物取出、隆鼻术、耳软骨垫鼻尖术、鼻中隔软骨矫正术”，手术记录主要有“……用小剪刀分离剪除散在颗粒物，用刮勺广泛刮除，生理盐水加庆大霉素冲洗至水清。……将雕刻好的鼻假体及耳软骨安置在分离腔内。见鼻部形态佳，无歪斜，切口6-0尼龙线缝合。……鼻背部鼻夹外固定。……术后半个月、一个月、三个月、半年、一年定期随访。”本次手术的《整形整容手术知情同意书》写有：术后可能发生轻度的不对称，对曾注射材料（如奥美定等）要求手术取出的患者，要清楚手术只能最大限度的将注射材料取出，不能100%将注射材料取出。原告依《术后复诊时间安排》，于2012年5月14日、18日、20日及6月13日复诊换药、拆线、复查等，《术后复诊时间安排》并备注：鼻夹固定一周。2012年12月1日原告主诉“隆鼻术后半年余，形状不佳”，再次在被告处诊治，门诊诊断为隆鼻术后，形状不佳，当日由徐斌行“鼻部综合整形术、更换鼻假体植入术”，手术记录主要有“……分离出注射物约0.5毫升如胶体颗粒物质……。调整分离假体腔隙，将新假体和耳软骨安置在分离腔内，切口处用6/0可吸收线间断缝合，术毕，鼻形状好，患者满意。……术后半个月、一个月、三个月、半年、一年定期随访。”本次手术的《整形整容手术知情同意书》主要内容同上述。治疗记录单记载隆鼻术后注意事项，其内容：“……5、术后3-5天鼻部肿胀明显，一周后会自然很多，一个月可以看到90%效果，三个月可以看到最终的效果；6、术后一个月内禁止戴有框眼镜，避免碰撞和摇晃鼻部；7、……”。原告于2012年12月6日、7日、2013年1月6日复诊换药、拆线、拆胶布等。2013年4月3日原告主诉“鼻部整容术后，鼻部肿胀4个月”，在瑞安市塘下人民医院门诊，体检主要见鼻部肿胀，鼻尖稍左侧偏，初步诊断鼻部整容术后，假体异物反应可能，建议鼻部假体取出。同日该医院CT检查报告单中记载：影像表现主要为“隆鼻术后……鼻尖部略向左偏，……”，诊断意见为“1、隆鼻术后改变，2、左侧上颌窦、蝶窦粘液囊肿”。经原告申请，双方协商确定由福建警察学院司法鉴定中心对被告是否存在医疗过错（程度）及原告鼻尖偏位、左侧上颌窦、蝶窦粘液囊肿与医疗过错是否存在因果关系进行鉴定，福建警察学院司法鉴定中心2013年12月5日的《司法鉴定意见书》主要写明被告的过错有1、对原告既往隆鼻用的注射材料取出未尽到高度注意义务，表现在第一次手术时没有尽可能地取尽，未记录刮除后的情况，以至第二次手术又取出注射材料；2、在隆鼻假体置入过程中未尽到高度注意义务，表现在因假体置入层次很关键，必须将雕刻好的假体沿鼻正中线紧贴软骨面稳妥送入，假体植入后需多次检查是否歪斜，但被告：（1）没有有关假体置入层次的祥细描述，（2）没有有关假体如何置入的祥细记载，（3）没有对假体置入后假体是否有歪斜的检查记录，3、未尽到告知义务，表现在对于术后加压固定告知不够，特别是第二次手术后没有任何加压固定、固定时间的文字记载。鉴定意见为被告在术中、术后未尽到高度注意义务及告知义务，存在医疗过失行为，该过失行为是导致原告鼻尖偏位的主要原因，参与度拟为75%左右；原告左侧上颌窦、蝶窦粘液囊肿和被告的医疗行为没有明确的因果关系。原告现以被告医疗过错侵权致其鼻尖偏位、左侧上颌窦、蝶窦粘液囊肿为由，诉至原审法院，提出判决被告退还原告支付的隆鼻整容费，赔偿原告医疗费、误工费、交通费、住宿费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费、律师费共计121189.30元以及鉴定费用的诉讼请求。
关于原告在本案中请求赔偿的相关项目数额，原审法院认定如下：1、隆鼻整容费。原告主张在被告处的隆鼻整容费为30121.50元，有相应的费用票据证实，原审法院予以确认。2、医疗费。原告主张瑞安市塘下人民医院的233.90元、温州医学院附属第一医院的778.90元,有相应的费用票据证实,但温州医学院附属第一医院的医疗费系治疗荨××过敏，与本案无关，因此原审法院确认原告有关的医疗费为233.90元。3、误工费。原告主张为2800元/月×10个月=28000元，并提供签章为瑞安市宇惠医药科技有限公司的原告系其员工、月工资2800元及休假10个月的证明各一张。原审法院认为，原告的上述证据来源真实性不足以确定，且被告有异议，原审法院不予采信。参照本省农林牧渔业的在岗职工上一年度平均工资，原告主张其月收入2800元可予认定；其误工时间原审法院结合原告手术后的“……术后3-5天鼻部肿胀明显，一周后会自然很多，一个月可以看到90%效果……”注意事项告知及拆线复查的情况，确定原告因两次手术及在瑞安市塘下人民医院治疗所产生的因此无法正常工作的误工时间为3个月。综上，原审法院认定原告误工费为2800元/月×3个月=8400元。4、交通费。原告主张793元，并提供交通票据6张×81.50元/张=489元。被告对票据无异议，其金额489元原审法院予以认定。5、住宿费。原告主张1082元，并提供票据2张，计374元。被告对票据无异议，其金额374元原审法院予以认定。6、营养费。原告主张5000元，无医疗机构意见，且被告不同意赔偿，该项主张原审法院不予认定。7、精神损害抚慰金。原告主张20000元，被告不同意赔偿。考虑到原告系女青年，术后鼻尖偏位确会给其造成一定的精神损害，原审法院予以酌定为2000元。8、后续治疗费。原告主张30000元，被告不同意赔偿。该费用尚未实际发生，原告该项主张原审法院依法不予确认；原告该项费用今后如有实际发生，可另行依法解决。9、残疾赔偿金。原告表示还需治疗，待治疗终结后根据定残情况再作主张，因此原告该项主张可另行依法解决。综上，原告上述未获赔偿的损失共计为41618.40元。
原审法院认为：原告经被告隆鼻术后发生了鼻尖偏位，对该损害结果被告是否应当承担赔偿责任，首先应考察医疗机构及其行医人员是否具备医疗、护理资质，如其具备相应的医疗、护理资质，则还应继续考察其在医疗、护理过程中是否存在过错。根据卫生部《医疗美容服务管理办法》第二条、第十一条、第十二条、第十五条规定，从事医疗美容临床技术工作的执业医师应取得主诊医师资格。具体到本案而言，被告的医生徐斌于2013年方在福州市卫生局执业注册，且未取得医疗美容主诊医师资格，因此其于2012年12月为原告行鼻部整形术时并不具有实施该手术项目的资格，对原告鼻尖偏位的损害结果，被告应当承担赔偿责任。其次被告在诊疗过程中的过错问题。医疗行为具有高度专业性及一定的风险性，确定医疗机构在诊疗过程中是否存在过错及过错与损害后果是否存在因果关系，具有鉴定资质的鉴定机构的鉴定意见可资参照，除当事人有足以反驳证据的以外。考察被告的本案隆鼻术的操作常规、技术规范，经上述司法鉴定，鉴定意见主要为被告在对原告诊疗过程中存在医疗过失行为，该过失行为是导致原告鼻尖偏位的主要原因，参与度拟为75%左右。被告对上述鉴定意见有异议。经审查，原审法院认为，鉴定机构在鉴定意见书中所列的被告过错表现确实存在，被告之异议不足以反驳鉴定意见，故该鉴定意见书及其鉴定意见原审法院予以采信。综上所述，从被告的医师医疗操作常规、技术规范方面的过错表现而言，被告所承担的赔偿责任参照鉴定意见，虽为75%，但原告在被告处第二次手术时，被告没有证据证明该医师有经注册在被告处执业，且该医师没有主诊医师资格，依法不得从事医疗美容诊疗服务，因此对原告未能实现诊疗目的，发生鼻尖偏位的损害结果，被告最后应承担的赔偿责任为全部责任，即被告应退还原告的隆鼻整容费，并赔偿原告原审法院上述所认定的其他损失及鉴定费8000元。原告的诉讼请求符合原审法院的上述认定部分，原审法院予以支持；超过部分原审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条(?javascript:SLC(21651,302)?)、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国执业医师法》第十四条、《医疗美容服务管理办法》第十一条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告福州台江医院应退还原告黄金丽隆鼻整容费30121.50元,于本判决生效之日起十五日内一次性付清。二、被告福州台江医院应赔偿原告黄金丽医疗费233.90元,于本判决生效之日起十五日内一次性付清。三、被告福州台江医院应赔偿原告黄金丽误工费8400元,于本判决生效之日起十五日内一次性付清。四、被告福州台江医院应赔偿原告黄金丽交通费489元,于本判决生效之日起十五日内一次性付清。五、被告福州台江医院应赔偿原告黄金丽住宿费374元,于本判决生效之日起十五日内一次性付清。六、被告福州台江医院应赔偿原告黄金丽精神损害抚慰金2000元,于本判决生效之日起十五日内一次性付清。七、被告福州台江医院应赔偿原告黄金丽鉴定费8000元,于本判决生效之日起十五日内一次性付清。八、驳回原告黄金丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费478元，由原告黄金丽负担314元;被告福州台江医院负担164元。
一审宣判后，原审被告福州台江医院不服，向本院提起上诉。
上诉人福州台江医院上诉称：一、原审判决程序错误。被上诉人庭审中所举的第四组证据即瑞安市塘下人民医院病历及票据，虽然该病历名字为黄金丽，但是其记载的年龄及住址均与被上诉人不一致，故不能证明是被上诉人本人。该组证据中另有CT检查报告单一份、但是没有附上CT片原图。被上诉人从手术前到手术后直至现在，其鼻尖部位略向右偏，CT报告单却说“鼻尖部略向左偏”，明显不符合事实。原审据此判定上诉人存在过错，是明显的错判。二、原审认定事实错误。被上诉人在上诉人处作了“鼻部注射物取出、隆鼻、取耳软骨、鼻小柱抬高、鼻中隔矫正术”，共向上诉人支付30121.50元，打八折收取。真正与本案有关的整形费用是鼻中隔矫正术10000元，打八折实收8000元。原审武断认定被上诉人隆鼻整容费为30121.50元，与事实严重不符。三、原审适用法律错误。根据鉴定结论，上诉人的过错参与度为75%，原审根据《医疗美容服务管理办法》的规定认定上诉人承担100%的责任不当。《医疗美容服务管理办法》是规范美容管理的行政规章，执业者如有违反，卫生行政部门可以予以行政处罚，而不能据此加重执业者应承担的民事责任。综上，提起上诉，请求：1、撤销福州市台江区人民法院（2013）台民初字第1407号判决书第一至第七项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判决由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人黄金丽答辩称：1、对于病历的问题，被上诉人在台江医院治疗后又回到浙江省瑞安市潭下医院门诊治疗，一审中提出门诊治疗的病历是真实的。病历中的CT片很大不好提供，CT片上的内容已经反映CT检查报告上。在鉴定时专家需要看CT片，故将CT片及CT报告都提供给鉴定专家。从CT上可以看出被上诉人的鼻尖部略向左偏，因此上诉人所提的第一项理由是不成立的。2、针对医疗费的问题，被上诉人在上诉人处作了隆鼻手术，上诉人收取被上诉人30121.5元，上述费用均是为了做隆鼻手术所产生的费用，而上诉人将其分解成各个项目是不正确的。3、虽然鉴定机构认定上诉人的过错参与度为75%，但是上诉人的医生不持有医师执业资格证，根据侵权责任法第58条的规定，上诉人违反法律、行政法规执业，应当承担100%的责任。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据，根据本案现有证据，本院确认一审认定的主要事实清楚。
本院认为,原审法院根据被上诉人的申请启动鉴定程序，上诉人在鉴定前的询问笔录中对被上诉人提交的病案材料真实性并无异议，福建警察学院司法鉴定中心接受原审法院委托进行鉴定并出具司法鉴定意见书。该司法鉴定意见书记载了检验过程与分析说明，作出了“福州台江医院医疗过失行为是导致黄金丽的鼻尖偏位的主要原因，参与度拟在75%左右”的鉴定意见，且鉴定人出庭接受当事人质询，原审程序合法，故上诉人主张原审判决适用程序有误的上诉理由本院不予采信。原审判决上诉人退还隆鼻整容费30121.5元，上诉人将其分解成各个项目，并主张与本案有关的整形费用仅为鼻中隔矫正术实收8000元，对此本院认为，因涉案的医疗美容是以一定的医学技术方法对被上诉人的鼻部进行修复与再塑，而目前被上诉人未能实现美容的目的，故原审判决上诉人退还被上诉人所支付的医疗费，并无不妥，本院予以维持。至于上诉人提出原审认定其承担100%的责任不当的上诉理由，本院认为，鉴定意见认为上诉人在对被上诉人医疗美容过程中存在的医疗过失行为是导致被上诉人鼻尖偏位的主要原因，参与度拟为75%左右，同时上诉人的手术医师不符合《医疗美容服务管理办法》的规定，可见，上诉人的过错导致被上诉人在医疗美容过程中受到损害，应当承担责任。原审判决上诉人承担全部责任并无不妥，本院予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费人民币955元由上诉人福州台江医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 克 华
代理审判员 缪羽代理审判员黄锋
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 王 惠