广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤20刑终242号
原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎绍锋，男，1983年11月1日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地上犹县，因本案于2016年4月7日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，现押于中山市看守所。
辩护人彭福生，广东威格信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张朋，男，1989年10月17日出生于湖北省襄阳市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地襄阳市襄州区，因本案于2016年4月7日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，现押于中山市看守所。
上诉人（原审被告人）林跃云，男，1990年5月19日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地上犹县，因本案于2016年4月7日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，现押于中山市看守所。
上诉人（原审被告人）刘雨，男，1996年1月28日出生于河南省宁陵县，汉族，中专文化，农民，户籍所在地宁陵县，因本案于2016年4月7日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，现押于中山市看守所。
辩护人张珍秀，广东威格信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹利秋，女，1990年6月26日出生于湖南省通道侗族自治县，侗族，初中文化，农民，户籍所在地通道侗族自治县，因本案于2016年4月7日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，现押于中山市看守所。
辩护人李时利，广东竞德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗建光，男，1990年10月13日出生于广东省广州市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地广州市增城区，因本案于2016年5月9日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，现押于中山市看守所。
上诉人（原审被告人）周华健，男，1997年6月17日出生于广东省遂溪县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地遂溪县，因本案于2016年4月7日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，现押于中山市看守所。
上诉人（原审被告人）李海玲，曾用名“李兰”，女，1992年1月29日出生于广东省罗定市，汉族，中专文化，农民，户籍所在地罗定市，因本案于2016年4月7日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，现押于中山市看守所。
上诉人（原审被告人）高雅玲，曾用名“高雅珍”，女，1992年3月8日出生于四川省天全县，汉族，中专文化，农民，户籍所在地天全县，因本案于2016年4月7日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，现押于中山市看守所。
原审被告人毕鹏飞，男，1986年12月18日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地襄阳市襄州区，因本案于2016年4月7日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，现押于中山市看守所。
原审被告人吴有杰，男，1993年3月5日出生于广东省罗定市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地罗定市，因本案于2016年4月7日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，现押于中山市看守所。
广东省中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人黎绍锋、张朋、林跃云、毕鹏飞、刘雨、曹利秋、罗建光、周华健、李海玲、高雅玲、吴有杰犯诈骗罪一案，于2017年6月28日作出（2017）粤2071刑初123号刑事判决。原审被告人黎绍锋、张朋、林跃云、刘雨、曹利秋、罗建光、周华健、李海玲、高雅玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员林明润出庭履行职务，上诉人黎绍锋、张朋、林跃云、刘雨、曹利秋、罗建光、周华健、李海玲、高雅玲、原审被告人毕鹏飞、吴有杰及黎绍锋的辩护人彭福生、刘雨的辩护人张珍秀、曹利秋的辩护人李时利到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一人民法院判决认定：
2015年12月至2016年3月，被告人黎绍锋以其经营的中山市西区惬意时光精品咖啡馆作为窝点，伙同被告人张朋、林跃云、罗建光、高雅玲、吴有杰等人组成诈骗团伙，又由被告人张朋纠集被告人毕鹏飞、刘雨、曹利秋等人、由被告人罗建光纠集被告人周华健、李海玲等人，由被告人林跃云纠集刘某2等人（另案处理）分别组成诈骗小团伙，以诱骗被害人到上述咖啡馆消费高价酒水、小吃的手段诈骗被害人莫某、刘某1、陈某、徐某、李某等人钱财。其中，被告人黎绍锋负责提供场所、分配人员、安排对账等，被告人林跃云负责记账、传递被害人的信息、安排酒托女；被告人张朋、罗建光等人负责传递被害人的信息、安排酒托女；被告人毕鹏飞、刘雨、周华健负责假扮女性与被害人通过网络聊天，被告人高雅玲、曹利秋、李海玲等人作为酒托女引诱客人高消费；被告人吴有杰等人负责咖啡店内的点单工作等。期间，被告人黎绍锋、吴有杰从2015年12月起实施诈骗，诈骗数额共计人民币360731元；被告人林跃云从2015年12月起实施诈骗，诈骗数额共计人民币60018元；被告人高雅玲从2015年12月起实施诈骗，诈骗数额共计人民币24755元，其中诈骗被害人莫某20680元，诈骗被害人陈某770元；被告人罗建光及其管理的被告人周华健从2016年1月起实施诈骗，诈骗数额共计人民币121395元，其管理的被告人李海玲从2016年3月起实施诈骗，诈骗数额共计人民币62698元，其中诈骗被害人李某20560元；被告人张朋及其管理的被告人毕鹏飞、刘雨、曹利秋从2016年3月起实施诈骗，诈骗数额共计人民币154563元，其中诈骗被害人徐某21815元。
2016年4月6日晚，公安人员分别在中山市东升镇、三乡镇及小榄镇小榄迷途酒吧抓获被告人黎绍锋、毕鹏飞、张朋、林跃云、曹利秋、李海玲、高雅玲、吴有杰、刘雨、周华健，并从小榄迷途酒吧内扣押酒类1批、POS签购单1批等，从被告人黎绍锋处扣押写有“何某”收据2张及记事本等物。同年5月9日，公安人员在中山市看守所门口将前往探望被告人李海玲的被告人罗建光抓获。
中山市第一人民法院认为，被告人黎绍锋、张朋、林跃云、毕鹏飞、刘雨、曹利秋、罗建光、周华健、李海玲、高雅玲、吴有杰无视国家法律，结伙采取隐瞒真相、虚构事实的手段骗取他人财物，其中黎绍锋、林跃云、张朋、毕鹏飞、刘雨、曹利秋、罗建光、周华健、李海玲、吴有杰诈骗数额巨大，高雅玲诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。在诈骗共同犯罪中,黎绍锋、张朋、林跃云、毕鹏飞、刘雨、曹利秋、罗建光、周华健、李海玲、高雅玲起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，但可以根据各被告人的具体作用大小在量刑时予以区别；吴有杰起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。黎绍锋、张朋、林跃云、毕鹏飞、刘雨、曹利秋、罗建光、周华健、李海玲、吴有杰归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。高雅玲当庭认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款，第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人黎绍锋犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；
二、被告人张朋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；
三、被告人罗建光犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；
四、被告人林跃云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；
五、被告人毕鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；
六、被告人刘雨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；
七、被告人曹利秋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；
八、被告人周华健犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万五千元；
九、被告人李海玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；
十、被告人高雅玲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八千元；
十一、被告人吴有杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；
十二、责令被告人黎绍锋、张朋、毕鹏飞、刘雨、曹利秋、吴有杰退赔被害人徐某人民币21815元；被告人黎绍锋、罗建光、周华健、李海玲、吴有杰退赔被害人李某人民币20560元；被告人黎绍锋、高雅玲、吴有杰退赔被害人莫某人民币20680元、退赔被害人陈某人民币770元；
十三、被告人黎绍锋、张朋、毕鹏飞、刘雨、曹利秋违法犯罪所得人民币132748元、被告人黎绍锋、罗建光、周华健、李海玲违法犯罪所得人民币100835元、被告人黎绍锋、林跃云违法犯罪所得人民币60018元、被告人黎绍锋、高雅玲违法犯罪所得人民币3305元，予以追缴。
上诉人黎绍锋提出：1.本案不属于电信网络诈骗犯罪；2.一审法院认定其诈骗所依据的银行流水账包含其合法经营收入、日常生活开支及林跃云借款；3.涉案咖啡馆没有强迫消费，应按被害人报案的被诈骗金额认定其犯罪数额。二审庭审中，黎绍锋还提出其不是本案诈骗团伙的组织者。
上诉人黎绍锋的辩护人提出：1.本案不属于电信网络诈骗犯罪；2.涉案咖啡馆的消费者均有自主选择权，应按被害人向公安机关报案的被诈骗金额认定黎绍锋的犯罪数额；3.黎绍锋不是诈骗团伙的组织者。
上诉人张朋提出：1.本案不属于电信网络诈骗犯罪；2黎绍锋转账给其的银行流水账包含黎绍锋与其哥哥的借款，其实际诈骗所得仅为7万余元，属数额较大。
上诉人林跃云：1.公诉机关指控其诈骗数额较大，一审法院认定为数额巨大有误；2.其应仅对自己参与的诈骗数额60018元承担责任。二审庭审中，林跃云提出其诈骗数额仅为一、二千元。
上诉人刘雨提出：1.本案不属于电信网络诈骗犯罪；2.其在2016年3月11日被张朋招聘为键盘手，未参与诈骗被害人徐某，也不应对张朋团伙实施的全部诈骗数额负责；3.应按张朋转账给其的工资提成1783元认定犯罪数额；4.其是受张朋管理的键盘手之一，所起作用较小，属于从犯。
上诉人刘雨的辩护人提出：1.本案不属于电信网络诈骗犯罪；2.黎绍锋转账给张朋的款项包含借款；3.张朋管理的键盘手之间相互独立，刘雨是在2016年3月11日才加入张朋团伙，不应对未参与的诈骗犯罪负责，应按其获得的工资提成计算诈骗数额；4.刘雨是从犯、初犯，认罪、悔罪态度较好，且没有前科劣迹。综上，辩护人请求本院对刘雨从轻、减轻处罚并适用缓刑。
上诉人曹利秋提出：1.本案不属于电信网络诈骗犯罪；2.应当按照其实际参与的诈骗犯罪（即诈骗被害人徐某21815元）对其定罪量刑；3.其犯罪情节相对轻微，且是初犯，应当在有期徒刑一年六个月以下量刑。
上诉人曹利秋的辩护人提出：1.本案不属于电信网络诈骗犯罪；2.本案不能适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定；3.应当按照曹利秋所参与的诈骗犯罪（即诈骗被害人徐某21815元）处罚。
上诉人罗建光提出：1.本案不属于电信网络诈骗犯罪；2.其应仅对自己参与的诈骗犯罪负责，数额没有一审法院认定的那么多；3.其受黎绍锋安排参与本案，属于从犯；4.同案人李海玲是初犯、偶犯，需要照顾孩子，请求本院对李海玲从轻处罚并适用缓刑。
上诉人周华健提出：1.本案不属于电信网络诈骗犯罪；2.其是罗建光管理的键盘手之一，实际参与诈骗约二、三万元，一审法院将黎绍锋转账给罗建光的121395元认定为其犯罪数额错误；3.其是从犯、初犯，无前科，如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，请求本院依法对其从轻、减轻处罚。
上诉人李海玲提出：1.本案不属于电信网络诈骗犯罪；2.一审法院判决追缴其违法犯罪所得人民币100835元有误；3.其是从犯、初犯，认罪态度好，需要照顾儿子，请求本院对其减轻处罚。二审庭审中，李海玲提出其诈骗数额仅为二万余元。
上诉人高雅玲提出：1.本案不属于电信网络诈骗犯罪；2.其在共同犯罪中所起作用与吴有杰相比较小，应认定其为从犯；3.其没有犯罪前科，认罪、悔罪，社会危害小，家属愿意赔偿被害人经济损失和缴纳罚金，请求本院对其从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人毕鹏飞在二审庭审中提出：1.本案不属于电信网络诈骗犯罪；2.其诈骗数额没有一审法院认定的36万元那么多；3.其是从犯。
原审被告人吴有杰在二审庭审中提出：1.一审法院认定其诈骗数额有误；2.涉案咖啡馆没有强迫被害人消费。
出庭履行职务的检察员提出：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，建议二审驳回上诉，维持原判。
中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定各上诉人、原审被告人犯诈骗罪的主要事实及所列证据予以确认。
针对上诉人黎绍锋、张朋、林跃云、刘雨、曹利秋、罗建光、周华健、李海玲、高雅玲、原审被告人毕鹏飞、吴有杰及辩护人所提意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
一、对于本案是否属于电信网络诈骗犯罪的问题。经查，现有证据证实本案诈骗团伙是利用通讯网络技术手段撒网式寻找作案目标，非法获取他人身份信息和联系方式后以相亲、交友等虚构事由诱骗多名被害人至涉案咖啡馆进行高额消费。涉案咖啡馆则通过以次充好、高价销售低成本酒水获取暴利，被害人在消费过程中并非完全对价格知情和自愿付款。因此，本案利用电信网络技术手段诈骗的对象是非特定的，黎绍锋、张朋、林跃云等人在作案过程中均有明确的预谋和职能分工，属于共同犯罪，在法律上不可割裂评价。一审法院适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，将本案定性为电信网络诈骗犯罪并无不当。
二、关于本案诈骗犯罪数额的问题。经查，本案应根据被告人供述、被害人陈述、证人证言及银行交易记录等证据，依照有利于被告人原则，综合认定各上诉人、原审被告人参与诈骗的时间和犯罪数额。其中，（1）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。”因此，各上诉人、原审被告人均应按其参与期间所在诈骗团伙的全部犯罪数额进行认定。（2）一审法院认定本案诈骗数额所依据的黎绍锋向同案人张朋、罗建光、林跃云、高雅玲转账的银行交易记录，与被告人供述反映的诈骗团伙分工、作案时间、资金流向等情况能够吻合。黎绍锋、张朋虽辩解上述银行交易记录包含了合法经营收入、日常生活开支和借款等，但其二人均无法准确说明具体金额，亦无相关证据佐证其说法。（3）本案现有证据不足以证实刘雨2016年3月初参与作案，现刘雨辩称其是从2016年3月11日起参与作案，依照有利于被告人原则，认定刘雨诈骗犯罪数额按张朋2016年3月11日后收取黎绍锋的转账金额75609元计算。
综上，除上诉人刘雨外，一审法院对其余上诉人及原审被告人犯罪数额的认定并无不当。上诉人黎绍锋、林跃云、张朋、刘雨、曹利秋、罗建光、周华健、李海玲、原审被告人毕鹏飞、吴有杰诈骗他人财物价值三万元以上，属诈骗数额巨大。上诉人高雅玲诈骗他人财物价值三千元以上，属诈骗数额较大。
三、关于各上诉人、原审被告人在本案共同犯罪中的地位、作用的问题。经查，同案人张朋、林跃云、罗建光均一致指证受黎绍锋指使参与实施本案诈骗。黎绍锋作为涉案咖啡馆的老板，不仅提供场地和安排工作，还负责对诈骗赃款结算并按约定提成比例转账给同案人。故应认定黎绍锋为本案诈骗团伙的组织、管理者，其属主犯无疑。张朋、林跃云、罗建光作为诈骗小团伙的管理者，与“键盘手”毕鹏飞、刘雨、周华健和“酒托女”曹利秋、李海玲、高雅玲在共同犯罪中只是分工不同，在各自负责的犯罪环节中积极、主动，相互配合实施犯罪，均起关键作用，亦应认定为主犯。吴有杰作为涉案咖啡馆的服务员，其在本案中起次要、辅助作用，可认定为从犯。
四、关于本案量刑的问题。经查，一审法院对各上诉人、原审被告人所提的无犯罪前科、如实供述等情节已予认定，并依法从轻处罚，现其以此为由请求本院再予从轻、减轻处罚缺少法律依据。此外，初犯、偶犯以及需要照顾家庭成员并非法定的从轻量刑情节。鉴于本案被告人的行为造成了较为恶劣的社会影响，不宜对被告人适用缓刑。除上诉人刘雨犯罪数额发生变化，应对其量刑作出调整外，综合本案的犯罪事实、社会危害程度及各项量刑情节，本院认为一审法院对其余上诉人、原审被告人的量刑在法定幅度内，并无不当。
五、关于本案责令退赔被害人损失及追缴违法犯罪所得的问题。经查，（1）本院认定刘雨是从2016年3月11日起参与诈骗犯罪，其不对被害人徐某2016年3月5日被诈骗的21815元承担退赔责任，但对其与同案人的共同违法犯罪所得75609元应予追缴。（2）扣押清单及物证照片证实，公安机关从林跃云处扣押的人民币金额为5905元。一审法院判决第十二项所认定的扣押金额有误。（3）罗建光负责管理的诈骗小团伙犯罪数额虽为121395元，但李海玲仅对其中的62698元承担连带责任，故应责令其退赔被害人李某20560元，并继续追缴其共同违法犯罪所得42138元。一审法院判决第十三项对此表述不明确，本院一并予以纠正。
本院认为，上诉人黎绍锋、张朋、林跃云、刘雨、曹利秋、罗建光、周华健、李海玲、高雅玲、原审被告人毕鹏飞、吴有杰无视国家法律，结伙采取隐瞒真相、虚构事实的手段骗取他人财物，其中黎绍锋、林跃云、张朋、毕鹏飞、刘雨、曹利秋、罗建光、周华健、李海玲、吴有杰诈骗数额巨大，高雅玲诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人、原审被告人诈骗犯罪所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。在诈骗共同犯罪中，黎绍锋、张朋、林跃云、毕鹏飞、刘雨、曹利秋、罗建光、周华健、李海玲、高雅玲起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吴有杰在诈骗共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。黎绍锋、张朋、林跃云、毕鹏飞、刘雨、曹利秋、罗建光、周华健、李海玲、吴有杰归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。高雅玲一审当庭认罪，可以酌情从轻处罚。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人刘雨诈骗犯罪数额有误，导致对其量刑及财产处理不当，应予纠正。各上诉人、原审被告人及辩护人所提意见，有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初123号刑事判决第一、二、三、四、五、七、八、九、十、十一项即对上诉人黎绍锋、张朋、罗建光、林跃云、曹利秋、周华健、李海玲、高雅玲、原审被告人毕鹏飞、吴有杰的定罪及量刑部分，以及第六项中对上诉人（原审被告人）刘雨的定罪部分；
二、撤销中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初123号刑事判决第六项中对上诉人（原审被告人）刘雨的量刑部分，以及第十二、十三项即责令退赔被害人损失、追缴违法犯罪所得部分；
三、上诉人（原审被告人）刘雨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月6日起至2019年6月5日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向中山市第一人民法院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）
四、责令上诉人黎绍锋、张朋、曹利秋、原审被告人毕鹏飞、吴有杰退赔被害人徐某人民币21815元，上诉人黎绍锋、罗建光、周华健、李海玲、原审被告人吴有杰退赔被害人李某人民币20560元，上诉人黎绍锋、高雅玲、原审被告人吴有杰退赔被害人莫某人民币20680元、退赔被害人陈某人民币770元（中山市公安局西区分局扣押黎绍锋人民币12400元、张朋人民币500元、林跃云人民币5905元、高雅玲人民币100元、吴有杰人民币8900元，由扣押机关依法发还被害人）；
五、上诉人黎绍锋、张朋、曹利秋、原审被告人毕鹏飞违法犯罪所得人民币57139元，上诉人黎绍锋、张朋、刘雨、曹利秋、原审被告人毕鹏飞违法犯罪所得人民币75609元；上诉人黎绍锋、罗建光、周华健违法犯罪所得人民币58697元，上诉人黎绍锋、罗建光、周华健、李海玲违法犯罪所得人民币42138元；上诉人黎绍锋、林跃云违法犯罪所得人民币60018元；上诉人黎绍锋、高雅玲违法犯罪所得人民币3305元，予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 易朝晖
审判员 林慧娴
审判员 梁凌波
二〇一七年十二月二十六日
书记员 李仲明