宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁04民终247号
上诉人（原审被告）宁夏众森园林绿化工程有限公司，地址：宁夏银川市。
法定代表人韦红海，系该公司董事长。
委托代理人苏虎，系该公司项目经理。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）马陆军，男，生于1985年2月18日，回族，居民，住宁夏泾源县荣盛路防疫站家属院**号。
上诉人宁夏众森园林绿化工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2016）宁0424民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏众森园林绿化工程有限公司的委托代理人苏虎到庭参加诉讼。被上诉人马陆军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，马陆军与宁夏众森园林绿化工程有限公司口头达成苗木买卖合同。2015年4月4日马陆军依约定向宁夏众森园林绿化工程有限公司出售云杉724株，每株28元，宁夏众森园林绿化工程有限公司向马陆军出具收条1张。同年6月6日马陆军向宁夏众森园林绿化工程有限公司出售4.5-5M樟子松100株，每株700元，宁夏众森园林绿化工程有限公司经当场验收合格98株，不合格2株，宁夏众森园林绿化工程有限公司对不合格2株同时进行了栽植，宁夏众森园林绿化工程有限公司在向马陆军出具的验收单上注明保成活为该不合格2株。后马陆军索要苗木价款，宁夏众森园林绿化工程有限公司于2015年8月24日向马陆军支付5万元，对剩余价款未予支付，马陆军亦因索要欠款无果，遂向本院提起诉讼。
原审认为，马陆军与宁夏众森园林绿化工程有限公司口头达成苗木买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，该合同依法成立，应受法律保护，双方应按诚实信用原则依照约定全面履行各自义务。本案中，双方争议焦点是樟子松的数量问题。在宁夏众森园林绿化工程有限公司向马陆军出具的原始验收单上确认合格为98株，事后宁夏众森园林绿化工程有限公司在该原始验收单上加注了“死亡8株”等部分内容，该加注内容并未得到马陆军的签字确认即双方没有形成合约，应属宁夏众森园林绿化工程有限公司单方变更合同内容的行为。对不合格2株樟子松，宁夏众森园林绿化工程有限公司辩称为马陆军所放弃，但验收单却注明为保成活，该辩称不可信；马陆军诉称事后已成活，但未提交证据，不予支持。基于此，宁夏众森园林绿化工程有限公司应向马陆军支付云杉724株20272元、樟子松98株68600元合计88872元，减去已付5万元外，在马陆军索要后宁夏众森园林绿化工程有限公司未能支付苗木价款的行为属违约行为，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，即“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，对马陆军主张宁夏众森园林绿化工程有限公司支付剩余苗木价款利息之请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、由被告宁夏众森园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内向原告马陆军支付苗木价款38872元及利息（利息计算：自2016年2月16日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算）；二、驳回原告马陆军其他诉讼请求。案件受理费385.9元，由被告宁夏众森园林绿化工程有限公司负担。
宣判后，宁夏众森园林绿化工程有限公司不服，上诉称，一审认定未付苗木款38872元有误，上诉人应当向被上诉人支付苗木款34672元，而非38872元。按照苗木交易惯例，被上诉人应当对100株樟子松成活负责，没有成活的，上诉人有权拒绝支付苗木款。涉案樟子松100株中死亡了6株，有2株不合格是被上诉人遗弃的，最后通过上诉人努力培育成活了。上诉人认为涉案苗木款为云杉20272元加上樟子松64400元（100株减去死亡的6株及被上诉人放弃的不合格的2株等于92株乘以700元每株），共计84672元，减去已付5万元，还应支付34672元，而不是38872元。二、即使一审对上诉人关于樟子松应付款是92株乘以700元每株的意见不予采信，也至少应当按照客观书证认定樟子松总价款为94株乘以700每株即65800元，加上云杉20272元，共计86072元，减去已付5万元，上诉人至多还应支付36072元，而不是38872元。验收单是被上诉人提供的证据，一直在被上诉人手中。既然原判采信该证据，就不应当部分采信，部分按照被上诉人单方说辞不予采信，如果不认可怎么可能接收该验收单，并作为证据出示。鉴于被上诉人自己出示的验收单上清楚的注明了数量94株，即使不认可上诉人主张的92株，也应当按照书证载明的内容认定为94株。三、原判不应支持被上诉人要求支付利息的诉讼请求。上诉人并不构成逾期付款，双方没有明确约定付款期限。上诉人未付清苗木款的原因是被上诉人拒绝提供苗木收条导致的，并非上诉人恶意造成的，由此产生的法定孳息不应由上诉人承担。现请求撤销原判，依法改判上诉人向被上诉人支付苗木款34672元，不承担利息；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人马陆军未到庭答辩，亦未提交证据。
二审查明的事实除与一审查明的事实一致外。另查明，被上诉人马陆军交付樟子松后，死亡6株。马陆军一审向法庭提交的2015年6月6日苗木材料验收单中原始内容为：“樟子松100株，合格98株，不合格2株，全部保成活”。事后于2015年12月份左右宁夏众森园林绿化工程有限公司总经理崔亮又添加内容为：“死亡8株，扣6株…总价为64400元”。对于不合格2株，宁夏众森园林绿化工程有限公司自认现已成活。二审庭审中宁夏众森园林绿化工程有限公司亦认可双方约定于2015年12月底付清款项。
本院认为，马陆军与宁夏众森园林绿化工程有限公司口头达成的苗木买卖合同，系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效，应受法律保护。本案主要争议焦点为，宁夏众森园林绿化工程有限公司应支付多少株樟子松苗木款；宁夏众森园林绿化工程有限公司是否应支付所欠苗木款利息。
关于宁夏众森园林绿化工程有限公司应支付多少株樟子松苗木款的问题。马陆军提供的验收单中明确记载马陆军向宁夏众森园林绿化工程有限公司供应樟子松100株，包括不合格2株。庭审中，宁夏众森园林绿化工程有限公司认可其收到樟子松100株，故宁夏众森园林绿化工程有限公司实际接收樟子松100株。宁夏众森园林绿化工程有限公司上诉称不合格的2株樟子松现已成活。根据双方“全部保成活”的约定，宁夏众森园林绿化工程有限公司应支付该2株樟子松的苗木款。宁夏众森园林绿化工程有限公司称马陆军在双方履行合同时已放弃该不合格2株樟子松的事实，无证据证实，不予确认。马陆军称验收单中添加内容“死亡8株，扣6株…总价为64400元”。未经其同意认可，是由宁夏众森园林绿化工程有限公司单方所为，但其未提供证据证实，但对死亡6株的事实未作否认。综上，宁夏众森园林绿化工程有限公司应支付马陆军94株樟子松的款苗木款，即100株（包括已成活的不合格的2株）减去已死亡的6株，等于94株，再乘以每株700元，合计65800元。
关于宁夏众森园林绿化工程有限公司是否应支付所欠苗木款利息的问题。宁夏众森园林绿化工程有限公司二审中认可双方约定于2015年12月底前付清苗木款，但至今未予付清，其应承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”规定，对宁夏众森园林绿化工程有限公司提出其不予承担利息的上诉请求，不予采纳。
综上，宁夏众森园林绿化工程有限公司的部分上诉理由成立，予以支持。故宁夏众森园林绿化工程有限公司应支付马陆军云杉724株计20272元、樟子松94株计65800元，合计86072元，减去已付5万元外，再支付36072元。被上诉人马陆军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提出答辩，视为对自己权利的放弃，其应承担对自己不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百四十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区泾源县人民法院（2016）宁0424民初155号民事判决第二项，即“二、驳回原告马陆军的其他诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2016）宁0424民初155号民事判决第一项，即“一、由被告宁夏众森园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内向原告马陆军支付苗木价款38872元及利息（利息计算：自2016年2月16日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算）”；
三、由上诉人宁夏众森园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人马陆军支付苗木价款36072元及利息，利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付自2016年2月16日起至判决确定给付之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费385.9元，由上诉人宁夏众森园林绿化工程有限公司负担；二审案件受理费772元，上诉人宁夏众森园林绿化工程有限公司负担722元，被上诉人马陆军负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 何宏勤
审判员 高 睿
审判员 李凤玲
二〇一六年六月十五日
书记员 杨 静