福建省厦门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）闽02民终1441号
上诉人（原审被告）：中铁十五局集团第五工程有限公司，住所地天津市红桥区丁字沽零号路11号3门201。
法定代表人：李文兵，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：杨培培，男，公司职员。
上诉人（原审被告）：厦门路桥建设集团有限公司，住所地福建省厦门市海沧区海虹路1号。
法定代表人：林小雄，董事长。
委托诉讼代理人：曾凌、黄必盛（实习），福建勤贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄为良，男，1980年7月14日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
委托诉讼代理人：陈清华、商博雅，福建旭丰律师事务所律师。
原审第三人：云南弘镛建筑劳务有限公司，住所地云南省昆明经开区洛羊物流片区东盟森林小区3幢604室。
法定代表人：何挺，董事长。
委托诉讼代理人：苏瑜，湖北重道律师事务所律师。
上诉人中铁十五局集团第五工程有限公司（以下中铁十五局五公司）、上诉人厦门路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）与被上诉人黄为良、原审第三人云南弘镛建筑劳务有限公司（以下简称弘镛公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中铁十五局五公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回黄为良对中铁十五局五公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由黄为良承担。事实与理由：一、一审判决认定黄为良为案涉工程项目的实际施工人是错误的。理由是：1.中铁十五局五公司于2013年6月17日与弘镛公司就中铁十五局五公司厦漳高速A5标项目部雷公山隧道签订了《劳务分包协议》，依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二百七十五条的规定，该《劳务分包协议》的性质属于建设工程施工合同。弘镛公司具有相应的隧道劳务施工资质，中铁十五局五公司也与弘镛公司履行了签订合同的相关必要手续，符合劳务分包合同成立的形式和实质必要要件。中铁十五局五公司与弘镛公司在该份协议中就雷公山隧道施工劳务分包问题达成了一致意见，黄为良系作为弘镛公司的代理人在该份分包协议中签字，弘镛公司确认黄为良作为其代理人参与到与中铁十五局五公司的施工对接中，该份合同是中铁十五局五公司与弘镛公司的真实意思表示，成立并已实际履行，合法有效。2.黄为良与弘镛公司之间属于委托管理关系，而非借用、挂靠关系。黄为良举证的其与弘镛公司签订的《项目管理责任书》系弘镛公司就其内部管理责任权利分配问题而与黄为良达成的内部约定，该份责任书只能在黄为良和弘镛公司之间产生权利义务关系，对外不产生约束力，更不能突破合同相对性原则，进而对抗善意第三人。3.黄为良在本案中并未就案涉雷公山隧道施工问题提交相应的机械租赁协议、材料购买协议、人工费、现场监理签认的施工单等足以证明其实际参与工程施工的相关证据，也未举证证明其对涉案工程价款享有排他性的权利。由于黄为良无充分证据证明其具有实际施工人的身份，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条的规定，应当认定黄为良不是案涉工程项目的实际施工人，不具有向中铁十五局五公司主张支付案涉工程款的诉讼主体资格，故黄为良不是本案的适格原告。二、一审判决基于错误认定，曲解了《退场协议》的法律性质。一审判决在缺乏证据证明的情况下错误认定毛文友系由黄为良指派作为弘镛公司的代理人出现在《退场协议》中，并错误认定中铁十五局五公司在签订《劳务分包协议》时就已知悉黄为良与弘镛公司系借用资质的关系。2015年2月12日《退场协议》中明确载明签订该份协议的签订主体为中铁十五局五公司与弘镛公司，黄为良仅是作为弘镛公司的代理人出现在该协议中，故该份协议书的权利义务承担者应当是弘镛公司而非黄为良。依据合同相对性原则，弘镛公司才是该协议书确定的债权的排他享有人，况且弘镛公司也已在2017年3月21日向中铁十五局五公司发出《律师函》要求履行该协议。因此，黄为良依据《退款协议》向中铁十五局五公司主张债权无事实和法律依据。三、一审判决错误认定利息支付条件、计算方式。《退场协议》是基于中铁十五局五公司与弘镛公司签订的《劳务分包协议》在执行过程中双方出于自愿达成合意终止协议的目的，故《退场协议》并非单独存在，而是与《劳务分包协议》属于一个整体。中铁十五局五公司与弘镛公司在《退场协议》中约定的退场费用中包含有质保金，且中铁十五局五公司与弘镛公司在《劳务分包协议》已就质保金的交付与返还作出了约定，但质保金退还的客观条件目前尚未成就，中铁十五局五公司在签订《退场协议》以及支付退场费用过程中并不存在违约行为，故一审判决支持逾期付款利息显然也是错误的。
针对中铁十五局五公司的上诉，黄为良答辩称：一、一审法院认定黄为良是案涉工程的实际施工人且有权依据《退场协议》主张工程款符合法律规定及客观事实，应当予以确认。1.在本案讼争工程施工过程中，从《备忘录》中载明由黄为良委托毛文友代表隧道班组与中铁十五局五公司直接签订后续劳务施工合同到后续的施工过程中，黄为良向中铁十五局五公司报送施工过程中的验工计量报表材料，就施工过程中的问题进行交涉、中铁十五局五公司进行回复确认、中铁十五局五公司在刑事案件中向厦门市人民检察院出具的情况说明，都完全可以证实：在《退场协议》签订前，讼争工程由黄为良实际施工完成、所签订的《劳务分包协议》项下实际权利义务主体为黄为良并已经得到双方的一致确认，且符合客观事实。2.虽然黄为良与中铁十五局五公司签订的《劳务分包协议》是以弘镛公司名义进行签订，但在该等表现形式中显然与双方的真实意思表示存在出入，此时，应当结合建设工程领域中屡见不鲜的借用资质行为进行认定。（1）考察黄为良与弘镛公司签订的《项目管理责任书》中约定可知：在讼争工程中，弘镛公司所有的权利均集中在收取2万元的管理费，其他所有关于讼争工程的安全、质量、经济责任都由“项目负责人黄为良”以其个人甚至是家庭财产承担责任。如此的约定内容完全可以推论出黄为良系借用弘镛公司的资质来符合《劳务分包协议》所要求的“具备劳务分包资质”这一要求。（2）从黄为良一审中提交的证据9-10可以看出：中铁十五局五公司从未出现过向弘镛公司支付款项的行为。就该付款方向，黄为良也提交新证据及补强证据，可以更加全面地展现客观事实。（3）黄为良一审中提交的证据第38-44页证据材料中清晰载明了：在施工过程中，以黄为良为代表的隧道施工班组就施工过程中实际产生的各项施工内容如：爆破、设备、单价、费用、停工、质量、拖欠工程款等各重要施工内容进行了磋商与确认，并多处确认了2013年6月17日所签订的《劳务分包协议》的合同一方即为隧道班组。（4）结合案涉《退场协议》约定亦可见：总结算款为49799594.8元的工程造价均由实际施工人完成，本案讼争的款项亦落在双方确认的该工程造价款之内。在该协议的第8、9条也再次明确了实际施工人在工地现场的机械、设备、设施的客观存在。因此中铁十五局五公司关于没有机械设备设施的说法不符合客观实际。3.黄为良在讼争工程中系以实际施工人身份完成了《退场协议》中确认的近5000万元的工程造价，基于借用资质行为，也就可以对证据当中出现的以弘镛公司名义签订《劳务分包协议》、《退场协议》、发送律师函等事实的形成原因
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系因黄为良借用弘镛公司资质进行签订文件而发生。对此一审判决也已认定该借用行为属于无效法律行为。二、中铁十五局五公司关于其无需支付逾期付款违约金的上诉理由不能成立。1.《退场协议》明确约定了中铁十五局五公司分三期付款，且对付款时间进行了明确约定，但截至黄为良提起诉讼之日，该三期款项并未足额及时支付完毕。2.本案中也未见到《退场协议》中约定的经由业主方认可的付款委托书出具情形，中铁十五局五公司应按照协议中的约定承担相应的违约责任。3.联系《退场协议》上下文约定可知：中铁十五局五公司负有的分期付款义务并未全面履行，其依法也应当承担相应的违约责任。4.双方已经以《退场协议》变更了此前《劳务分包协议》中有关付款的约定，双方已经形成了新的合意即同意对三期款项的支付未附加任何条件。因此，中铁十五局五公司认为不需支付利息的上诉理由不能成立。
针对中铁十五局五公司的上诉，路桥公司答辩称：其同意中铁十五局五公司关于黄为良不具备本案诉讼主体资格的上诉请求，其他的意见以路桥公司提出的上诉理由作为补充。
弘镛公司在二审中未针对中铁十五局五公司的上诉陈述意见。
路桥公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判驳回黄为良对路桥公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由黄为良承担。事实和理由：一审法院认定“路桥公司主张其支付的工程款已超过应付价款范围，因未提供相应的证据佐证，本院不予采纳”，该认定与在案证据明显矛盾，事实认定错误。本案涉讼的“厦漳公路（厦门段）A5合同段”系厦门市政府投资的重点项目厦漳公路（厦门段）的组成部分之一，属于厦门市财政性投融资建设项目，因此，必须遵守厦门市的相关规定。此外，双方的合同（合同通用条款第17.3.3款、第17.6.2款）也约定，进度款及最终结清付款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款的约定办理。一审法院也认定讼争工程“整体工程尚未结算”，因此，判断路桥公司是否存在欠付工程款应当根据路桥公司的付款进度是否满足合同的约定来衡量。综合上述规定及路桥公司与中铁十五局五公司的合同约定，路桥公司就讼争工程向中铁十五局五公司拨付工程款的限额必须控制在合同预算价（即不含变更价款）的90%之内，其余部分（包含变更价款、质保金等）必须经过财政部门结算审核后才能拨付。路桥公司与中铁十五局五公司签订的《施工合同协议书》【236062272元（即原合同价251314560元-剥离给A4标施工单位施工的15252288元）】、《补充协议1》（10227649元）及《补充协议2》（人工调差10416541元+材料调差24090875元）三个合同预算价的90%为252717603.3元，即路桥公司迄今为止的付款上限应为252717603.3元，而路桥公司的实际已付款金额不完全统计已超过271758659元，显然已经超付。更何况上述合同预算价的90%只是路桥公司拨付工程款的上限，计量应付款低于合同预算价的，付款金额不超过计量应付款。根据中铁十五局五公司确认的计量应付款金额的90%为【《施工合同协议书》项下234995871元+《补充协议2》项下（8824414元+20788645元）】*90%+《补充协议1》项下计量应付款4602443元（实际支付5113800元）=242750480元。更是远远低于路桥公司的实际已付款。因此，一审法院认为路桥公司的主张没有相应的证据佐证是错误的。二、一审法院认为“路桥公司也应返还上述质量保证金给中铁十五局第五工程公司”，从而认为“路桥公司应返还给中铁十五局五公司的质量保证金属于工程欠款”同样是错误的。1.如上所述，根据路桥公司与中铁十五局五公司的合同约定及厦门市财政投融资项目的相关规定，进度款的拨付上限为合同预算价的90%，其余价款（包含质保金、变更价款）待财政审核部门结算审核后支付。讼争工程尚未经财审部门结算审核，质保金的支付前提不具备。2.退一步讲，即使质保金当前应退还中铁十五局五公司，按计量应付款口径计算的路桥公司应支付中铁十五局五公司的工程款为242750480元+质保金14711040元=257461520元；按照合同预算价口径计算的路桥公司应支付中铁十五局五公司的工程款为252717603.3元+质保金14711040元=267428643元，均低于路桥公司的已付款金额。三、一审法院认为黄为良系实际施工人错误。1.黄为良据以提起本案诉讼并主张本案为建设工程分包合同关系的基础证据在于中铁十五局五公司于2013年6月17日与弘镛公司签订的《劳务分包协议》，在该协议中，黄为良的身份是弘镛公司的代理人，亦即讼争的建设工程分包合同关系是在中铁十五局五公司与弘镛公司之间建立，黄为良并不是该法律关系的主体。2.黄为良据以主张讼争款项的依据为2015年2月12日签订的《退场协议》，但协议中的甲方为中铁十五局五公司，乙方为弘镛公司，见证方为“厦门路桥建设集团有限公司第九项目部”，“黄为良、毛文友”作为弘镛公司的代理人，进一步证明黄为良并非讼争建设工程分包合同的当事人，在本案中并无原告资格。3.黄为良举证的《律师函》载明“本律师接受云南弘镛建筑劳务有限公司的委托，就要求贵司继续履行合同事宜特具此函。……务望贵司在收到本函之日起五日内与敝委托人协商处理付款事宜，……”等等，该《律师函》体现了弘镛公司向中铁十五局五公司主张权利。4.没有任何证据表明中铁十五局五公司、弘镛公司、黄为良达成合同权利义务的概括转移，即由黄为良继受弘镛公司在案涉工程项下的权利义务。5.黄为良举证的《云南弘镛建筑劳务有限公司项目管理责任书》（假定该证据真实）进一步证明了黄为良与弘镛公司之间存在内部的责任制关系或承包关系，该关系对外并不产生法律效力，即黄为良无权以此取代弘镛公司作为《劳务分包协议》项下合同相对方的地位。6.黄为良举证的其他证据虽然体现“黄为良班组”等字样，但该等证据最多只能证明黄为良以弘镛公司人员的身份在现场施工，而该施工行为不能取得法律上的“实际施工人”地位。
针对路桥公司的上诉，黄为良答辩称：一、一审法院认定黄为良是实际施工人且有权依据《退场协议》主张工程款的认定是正确的，应当予以确认。具体理由详见前述黄为良针对中铁十五局五公司关于黄为良不是案涉工程实际施工人的上诉主张的答辩意见。二、路桥公司至今尚欠工程款未完全支付完毕，且至少有14711040元的到期款项应付未付。一审法院作出的判决结果也已经综合考虑了合同的所有结算约定条款，应当予以维持。路桥公司在原审中提交的相关证据载明了工程进度付款与质量保证金扣留，返还的比例与流程及相应义务。根据路桥公司在上诉状以及一审庭审中的自认：其所有的支付款项金额均严格按照约定及财政支付规定，仅按照计量应付款或合同总价的90%进行支付，其余10%依据约定已经作为质量保证金予以扣留。因此，不论其实际支付多少金额，路桥公司的对外付款都控制在应付款项的90%以内。同时，路桥公司与中铁十五局五公司也确认了讼争工程总造价至今未完成财政审核计价工作，工程总价款至今无法确知，但路桥公司确认其至少扣留了14711040元的质量保证金至今未付。讼争各方确认讼争工程已经于2015年2月19日正式通车投入使用。基于以上约定及各方确认的事实可知：（1）讼争工程缺陷责任期已经于2017年2月20日届满，根据专用合同条款的约定，路桥公司已经应当支付完毕全部的工程款项（包括进度款及已经扣留的质量保证金）。（2）根据路桥公司提交的证据可以看出：在2017年2月20日以后，其仅向中铁十五局五公司支付过一笔约400万元的工程款。而路桥公司至少扣留了14711040元的质量保证金。本案的诉讼请求为约6250000元，因此，不论如何计算，都可以得出：在缺陷责任期满后，路桥公司扣留的质量保证金已经应当进行返还，但至今未足额返还，路桥公司至少在14711040元的范围内欠付工程款项。另外，路桥公司援引的合同约定条款也无法得出其有权拒绝返还已经扣留的工程质量保证金，从这些相关规定也可以看出：建设单位作为财政审核流程的发起人及义务人其应当履行的发起审核义务早已经届满。而且，讼争工程至今无法完成财政审核结算工作的法律后果应当由本案的建设单位即路桥公司承担，其怠于履行或不履行约定及规定的义务，故意阻止付款条件的成就，应当依法认定为付款条件已经满足。路桥公司在上诉状中提出的具体工程款项的支付金额及比例计算均不符合客观事实，也与本案的讼争焦点无关。
针对路桥公司的上诉，中铁十五局五公司答辩称：其对路桥公司关于黄为良不是本案实际施工人的观点予以认可，但其对路桥公司主张不应当承担本案连带责任的上诉请求不予认可。
弘镛公司在二审中未针对路桥公司的上诉陈述意见。
黄为良向一审法院起诉请求：1.判令中铁十五局五公司立即向黄为良支付工程款本金5613826.5元及逾期付款违约金（逾期付款违约金实际应计算至中铁十五局五公司付清全部款项之日止，暂计至2017年5月15日为634566.1元）；2.判令路桥公司在未付的工程款范围内就前述第1项诉求金额承担连带清偿责任；3.判令由中铁十五局五公司、路桥公司承担全部诉讼费用（含案件受理费、保全费用等）。
一审法院认定如下事实：
2009年11月，路桥公司就厦门（海沧）至漳州（天宝）公路（厦门段）主体工程的建设发布招标文件，中铁十五局五公司投标后中标。2010年3月20日，中铁十五局五公司与路桥公司签订《施工合同协议书》，约定合同总价为251314560元，最终结算价格以厦门市财政审核中心审定的金额为准。工期为24个月。质量保证金限额按合同价格的5%计算，缺陷责任期为实际交工日期起2年。2013年6月15日，中铁十五局五公司厦漳公路（厦门段）A5合同段工程项目经理部（甲方）与黄为良（乙方）签署《备忘录》载明:鉴于前期乙方与甲方委托人林紫阳签订的合同解约，经双方协商一致，由黄为良委托毛文友代表隧道班组直接与甲方签订后续施工的劳务施工合同。该备忘录还载明毛文友系黄为良隧道班组的代表。黄为良和毛文友还与中铁十五局五公司厦漳公路（厦门段）A5合同段工程项目经理部就厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）前期施工有关工程增补材料费及材料差价进行了谈判，签署了《在隧道班组合同谈判纪要》。2013年6月17日，黄为良作为弘镛公司的委托代理人与中铁十五局五公司设立的中铁十五局集团第五工程有限公司厦漳公路（厦门段）A5合同段工程项目经理部签订一份《劳务分包协议》，约定由中铁十五局五公司（甲方）将其所承担的厦漳公路（厦门段）A5合同段建设工程中的劳务部分分包给弘镛公司（乙方）完成。工程地点位于厦门市海沧区农场，工程名称为：厦漳公路（厦门段）A5标段雷公山隧道。协议约定乙方实行劳务承包，甲方按乙方劳务成果计付劳务费，实行单项工程综合单价承包（附工程量清单单价表，清单载明总价款为50636358元）。最终结算工程劳务费价款以厦门市财政审核中心审定的工程数量及项目为准，单价以本协议综合单价为准结算。双方还约定了所涉及劳务分包的单价及各种计价方法等。弘镛公司在《劳务分包协议》加盖公章，黄为良作为代理人在《劳务分包协议》签署姓名。
《劳务分包协议》签订后，黄为良作为实际施工人组织班组进场施工。在施工过程中黄为良作为隧道施工的班组向中铁十五局五公司厦漳公路（厦门段）A5合同段工程项目经理部报送验工计量（计价）报表等材料。2014年11月11日，中铁十五局五公司厦漳公路（厦门段）A5合同段工程项目经理部向黄为良班组发出《关于对隧道队上报的〈关于青新隧道存在问题的报告〉的回复》，针对黄为良班组提出的“夜间不能爆破施工而造成相关费用增加”等问题做出答复，并回复中确认“《在隧道班组合同谈判纪要》的基础上，2013年6月17日项目部与你队重新签订了施工合同”。
2013年7月31日，中铁十五局五公司向厦门市人民检察院出具一份《关于我公司已与黄为良直接签订〈劳务分包协议〉的情况说明》。该《说明》载明“我单位中标承建的厦漳高速公路A5合同标段雷公山隧道工程，原先是我单位委托林紫阳先生与黄为良先生签订《工程施工劳务承包协议书》，由黄为良承包该工程的劳务施工，我单位与黄为良没有直接签订合同。在施工期间，因钢材原因导致黄为良、薛来何、林雄等四人涉嫌盗窃一案被羁押于厦门市第一看守所，雷公山隧道工程也因此案从2012年11月22日起停工至今。期间，我单位曾多次与班组的其他负责人商谈工程复工事宜，经多方努力，双方对各种问题最终达成一致意见，已于2013年6月15日直接签订《劳务分包协议》，继续由黄为良班组承包该工程的劳务施工。……鉴于我单位已与黄为良班组直接签订劳务施工合同，故我单位商议后，现特向办案单位说明情况……”
2015年2月12日，黄为良指派毛文友作为弘镛公司的委托代理人与中铁十五局五公司签订了一份《退场协议》。该《退场协议》载明：在路桥公司第九项目部的见证下，经甲方（中铁十五局五公司）、乙方（弘镛公司）友好协商，达成如下协议：1、项目名称：厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）工程；2、工程地点：福建省厦门市海沧区山边洪第一农场厦漳A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）；3、施工内容：青新隧道（原雷公山隧道）一切相关工程。截止2014年12月25日，最终确定：乙方完成甲乙双方于2013年6月签订的《劳务分包协议》中约定的隧道正常施工工程量计量，以及2013年6月双方签字确认的《隧道班组合同谈判纪要》中约定甲方支付乙方工程量款及其他补偿金额共计32774210元，包含质保金。另甲方同意补偿乙方17025384.8元（该补偿款包含甲方对乙方正常施工工程量漏计部分及合同外所有费用的补偿，以及乙方退场时移交给甲方的物资设备与材料的补偿）。上述款项合计49799594.8元。截止2015年1月1日，甲方已支付28785768.3元，尚应支付21013826.5元。未付部分款项，甲方分三期向乙方支付，支付至乙方指定的工商银行账户（账号：45×××07，户名：毛文友）。三期款项支付约定如下：（1）2015年1月23日前支付600万元。（2）2015年2月15日前支付650万元。（3）2015年5月30日前支付8513826.5元。4、本结算协议书双方签字后，双方确认的工程量为乙方完成的所有工程最终工程量。……9、乙方全部施工人员及机械设备必须于2015年2月12日前全部退场完毕；乙方未施工的工程事宜由甲方负责……。《退场协议》签订后，黄为良依约履行了退场、物资移交的各项义务，但中铁十五局五公司未能依据约定的时间金额在2015年5月30日前全面履行付款义务。2017年3月21日，弘镛公司向中铁十五局五公司发出《律师函》，表明中铁十五局五公司在2016年2月12日支付290万元后，尚余5613826.5元未付，要求继续履行清偿债务义务。
一审法院还认定：1.黄为良提供乙方为黄为良、甲方为弘镛公司双方签订的《项目管理责任书》（复印件），拟证明黄为良与弘镛公司以订立签订《项目管理责任书》的方式，由黄为良实际为厦漳公路（厦门段）A5合同段建设工程中的劳务部分提供劳务施工，黄为良系实际施工人。该《项目管理责任书》约定黄为良应向弘镛公司交纳管理费2万元。2.就案涉质量保证金，黄为良、中铁十五局五公司与路桥公司发生争议。中铁十五局五公司主张案涉工程的质量保证金按工程价款10%计算，其因承建厦漳高速A5标合同段累计由路桥公司扣减质量保证金共计2646.09万元。根据财政部等下发的文件规定，质保金扣留比例不超过工程总价款3%，路桥公司在此前每期按照10%比例扣划，故路桥公司应返还多扣划的工程价款总额7%的质保金，暂定金额为1850万元。黄为良同意中铁十五局五公司的主张，认为路桥公司应返还多扣划的工程保证金，并应当作为路桥公司的欠付工程款承担连带责任。路桥公司不认可中铁十五局五公司的上述主张，认为按合同约定质保金提取的比例为5%，而不是10%。根据厦门市财政性投资项目的规定及双方合同约定，路桥公司的拨款限额必须控制在合同预算价（不包含变更价款）的90%之内，其余部分必须经过财政部门结算审核后才能拨付。目前讼争工程尚未经财政部门结算审核，剩余的超过合同预算价90%的部分及质保金尚未确定，付款条件未成就，不存在返还质保金的前提条件。中铁十五局五公司主张已扣划质保金为2000多万元是不准确的，根据合同约定的扣划比例为5%，路桥公司扣留的质保金仅为14711040元。质保金的约定属于路桥公司与中铁十五局五公司的意思自治范畴，并未违反相关规定。即使质保金应退还给中铁十五局五公司，根据中铁十五局五公司自行确认的计量情况，施工合同项下的金额为2349958.71元，人工材料调差为8824414+20788645元，按90%计算，路桥公司应付的工程价款为243261862元。即使将5%的质保金14711040元加上，总付款为2.5亿元左右，但路桥公司已付款2.7亿多元，付款已超过应付的金额，故路桥公司不存在欠付中铁十五局五公司工程款的情况。3.厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）已于2015年2月完工，于2015年2月19日正式通车投入使用。4.一审审理过程中，依黄为良申请，一审法院查封了中铁十五局五公司和路桥公司的账户，黄为良因此支出保全费5000元。5.路桥公司提交部分银行转账凭证，拟证明其对案涉工程的付款已超出应付范围。中铁十五局五公司质证认为，案涉工程在施工过程中发生变更，工程价款未结算，是否超付待定。黄为良认为，按照惯例不可能存在建设单位超付情况，案涉工程已投入使用二年多，还未结算与常理不符。路桥公司提供的上述转账凭证所载明的付款，不足以支付全部的工程款。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于黄为良是否为实际施工人。结合当事人的举证及质证情况，应当认定黄为良系厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）的实际施工人，理由如下：1.与中铁十五局五公司签订的《劳务分包协议》由黄为良作为弘镛公司的委托代理人签订。2.黄为良与中铁十五局五公司厦漳公路（厦门段）A5合同段工程项目经理部签署的《备忘录》，体现厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）的后续施工由黄为良隧道班组与中铁十五局五公司厦漳公路（厦门段）A5合同段工程项目经理部签订后续施工合同。3.黄为良组织的班组在施工过程中向中铁十五局五公司厦漳公路（厦门段）A5合同段工程项目经理部报送验工计量报表等材料，并就施工过程中存在的施工问题向中铁十五局五公司厦漳公路（厦门段）A5合同段工程项目经理部提出交涉。4.中铁十五局五公司厦漳公路（厦门段）A5合同段工程项目经理部在对黄为良班组的报告作出的《关于对隧道队上报的〈关于青新隧道存在问题的报告〉的回复》中，确认厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）实际由黄为良组织班组施工。5.黄为良指派毛文友作为弘镛公司的代理人与中铁十五局五公司签订《退场协议》。6.2013年7月31日，中铁十五局五公司向厦门市人民检察院出具的《关于我公司已与黄为良直接签订〈劳务分包协议〉的情况说明》中，再次确认厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）实际由黄为良组织班组施工。7.黄为良提供乙方为黄为良、甲方为弘镛公司双方签订的《项目管理责任书》，也载明厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）由黄为良组织施工，并由黄为良缴交管理费。综合以上情形，一审法院认定厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）由黄为良挂靠弘镛公司进行部分劳务施工，黄为良系实际施工人。二、关于黄为良是否有权依据《退场协议》约定的权利义务向中铁十五局五公司主张支付工程款。如前分析，黄为良系借用弘镛公司的资质对案涉工程进行施工，中铁十五局五公司对此是明知的，故黄为良作为实际施工人，有权依法向作为转包人的中铁十五局五公司主张支付《退场协议》项下工程款。黄为良主张《退场协议》项下的未付工程款为5613826.5元，中铁十五局五公司不持异议，予以认定。中铁十五局五公司未依约支付《退场协议》，黄为良诉请支付逾期付款违约金，予以支持。三、关于路桥公司是否欠付中铁十五局五公司工程款及责任承担。厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）虽于2015年2月已经通车交付使用，但整体工程尚未结算，路桥公司主张其支付的工程款已超过应付价款范围，因未提供相应的证据佐证，依法不予采纳。且厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）通车交付使用已超过约定缺陷责任期（2年），路桥公司负有依约返还中铁十五局五公司缴纳的质量保证金的义务。虽然各方对于质量保证金的金额发生争议，但根据路桥公司自认的合计扣留质量保证金的金额14711040元来认定，路桥公司也应返还上述质量保证金给中铁十五局五公司。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条“本办法所称的建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程价款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”的规定，质量保证金属于工程款的范围。黄为良不具有劳务作业的法定资质，其借用弘镛公司的资质与中铁十五局五公司签订的《劳务分包协议》无效，但厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）已交付通车使用，黄为良主张参照《劳务分包协议》及《退场协议》约定支付工程价款，符合法律规定。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，黄为良主张路桥公司应返还给中铁十五局五公司的质量保证金属于工程欠款，要求路桥公司在欠付的工程价款范围内承担支付责任，具有事实和法律依据，予以支持。另外，黄为良诉请中铁十五局五公司支付因诉讼保全支出的保全申请费5000元，合法有据，予以支持。路桥公司、中铁十五局五公司提出的相关抗辩主张，不能成立，不予采纳。弘镛公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，依法可以缺席审理和判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、中铁十五局集团第五工程有限公司于判决生效之日起10内支付黄为良5613826.5元并支付逾期付款利息（自2015年6月1日起至2016年2月12日期间，以8513826.5元为基数计算；自2016年2月13日起以5613826.5元为基数计算，均按年利率4.75%的标准计算至判决确定的付款之日止）；二、中铁十五局集团第五工程有限公司于判决生效之日起10内支付黄为良保全费5000元；三、厦门路桥建设集团有限公司在欠付工程价款14711040元范围内对上述第一项承担支付责任；四、驳回黄为良的其他诉讼请求。
二审中，路桥公司提出本案案涉的工程是在2015年10月才完成匝道工程，故实际通车时间也应当是在2015年10月之后，而非一审法院认定的厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）于2015年2月完工并于2015年2月19日正式通车投入使用，但路桥公司表示其没有就此提供证据予以证明。中铁十五局五公司与黄为良均表示青新隧道是在2015年2月19日就已通车。
二审中，黄为良补充提交以下三组证据：1.往来短信记录；2.收据（编号为6026941）；3.收款收据；黄为良拟以此进一步补强证明其确实是案涉工程项目的实际施工人。对此，中铁十五局五公司质证认为，其对三组证据的真实性、合法性及与本案的关联性没有异议，但对黄为良提出的证明对象不予认可，因为黄为良只是弘镛公司的现场施工代理人，弘镛公司是委托黄为良负责现场施工，中铁十五局五公司将工程款支付弘镛公司的代理人符合劳务分包合同的约定，因此，上述三组证据不能证明中铁十五局五公司承认黄为良为实际施工人。路桥公司质证认为，上述三组证据与路桥公司无关，其对证据的真实性、合法性及关联性不予确认，也不属于二审的新证据，就上述证据而言，不管黄为良主张其与弘镛公司之间是挂靠关系或代理关系，都不能得出黄为良有权向路桥公司主张工程款的结论。
本院认为，黄为良在本案中主张其通过向弘镛公司支付管理费的方式于2013年6月17日以弘镛公司的名义与中铁十五局五公司签订《劳务分包协议》承揽了案涉工程项目，并在2015年2月12日以弘镛公司的名义与中铁十五局五公司签订《退场协议》对双方之间的相关事项进行了约定，但中铁十五局五公司至今尚余5613826.5元工程款还未支付，黄为良以其系案涉工程的实际施工人为由起诉要求中铁十五局五公司、路桥公司直接对其承担相应的付款责任。对此，中铁十五局五公司、路桥公司均明确予以否认，并主张黄为良不是案涉工程的实际施工人，中铁十五局五公司是与弘镛公司存在针对案涉工程的建设工程分包合同关系，故黄为良无权直接要求中铁十五局五公司、路桥公司向其个人承担相应的付款责任。本院认为，黄为良的上述主张，缺乏依据，不能成立，理由如下：1.在黄为良一审举证的2013年6月17日《劳务分包协议》中，明确载明签约主体为中铁十五局五公司与弘镛公司，并载明黄为良为弘镛公司的代理人。由于黄为良系以弘镛公司委托代理人的身份在该份合同中签字，根据合同相对性原则，依法应当认定案涉建设工程分包合同的合同主体是中铁十五局五公司与弘镛公司，黄为良并非该合同的合同当事人。2.黄为良举证的2015年2月12日的《退场协议》中，仍旧明确载明签约主体是中铁十五局五公司与弘镛公司，并载明“黄为良、毛文友”为弘镛公司的代理人，还载明见证方为“厦门路桥建设集团有限公司第九项目部”，故由此亦进一步证实黄为良自认其仅系弘镛公司的委托代理人而非案涉合同建设工程分包合同关系中的一方当事人。3.黄为良举证的落款时间为2017年3月21日的《律师函》中明确载明了“本律师接受云南弘镛建筑劳务有限公司的委托，就要求贵司继续履行合同事宜特具此函。……务望贵司在收到本函之日起五日内与敝委托人协商处理付款事宜，……”等内容，故根据该《律师函》也足以认定弘镛公司业已依据2015年2月12日的《退场协议》直接向中铁十五局五公司主张权利。4.黄为良举证的《云南弘镛建筑劳务有限公司项目管理责任书》系黄为良与弘镛公司就两者之间权利义务关系所作的内部约定，故黄为良与弘镛公司之间的内部权利义务关系可依据该责任书的约定内容进行处理，但该责任书对外并不具有对抗他人的法律效力，黄为良无权依据该份责任书直接取得弘镛公司在案涉《劳务分包协议》项下的合同当事人地位。5.黄为良系弘镛公司的代理人，黄为良在本案中并未举证证明中铁十五局五公司、弘镛公司、黄为良三者间有就案涉《劳务分包协议》达成过由黄为良承接弘镛公司在案涉工程项下的权利义务的合意，黄为良举证的其他证据虽然有体现“黄为良班组”等内容，但并不能证明黄为良已经取得了实际施工人的地位。基于以上情形，足以证实黄为良与案涉《退场协议》项下涉及的工程款项不具有法律上的直接利害关系，故黄为良不能突破合同相对性并越过弘镛公司而直接要求中铁十五局五公司、路桥公司就本案讼争工程款项向其个人付款。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉必须符合的条件的相关规定，黄为良不具有提起本案诉讼的原告主体资格。一审法院认可黄为良的主张并判令支持黄为良的相关诉讼请求，确有错误，依法应予纠正。中铁十五局五公司、路桥公司的相关上诉请求可以成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销福建省厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初2152号民事判决；
二、驳回黄为良的起诉。
一审案件受理费55539元，退还黄为良；中铁十五局集团第五工程有限公司预交的二审案件受理费51132元予以退还，厦门路桥建设集团有限公司预交的二审案件受理费51132元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈朝阳
审 判 员 郑光辉
审 判 员 师 光
二〇一八年五月二十一日
代书记员 李雅芳
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
……
（三）驳回起诉；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。