山东省济宁市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）鲁08行终33号上诉人（原审原告）张强，男，１９８０年１１月１７日出生，汉族，住济宁市任城区。委托代理人李艳龙、陈旭峰，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）济宁市城市管理综合执法局高新技术产业开发区分局。住所地：济宁高新区海川路产学研基地。法定代表人闫春雷，局长。委托代理人王红星，济宁市城市管理综合执法局高新技术产业开发区分局柳行执法大队工作人员。委托代理人秦召芬，山东盈广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）济宁市环保局高新技术产业开发区分局。住所地：济宁市海川路9号济宁高新区管委会东办公区*楼。法定代表人夏凯，局长。出庭负责人左猛，济宁市环保局高新技术产业开发区分局副局长。委托代理人于清敏，济宁市环保局高新技术产业开发区分局工作人员。委托代理人秦召芬，山东盈广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）济宁高新区柳行街道办事处。住所地：济宁高新区菱花路。法定代表人张茂盛，主任。出庭负责人孙大鹏，济宁高新区柳行街道办事处副主任。委托代理人齐春峰，山东佳仕特律师事务所律师。上诉人张强因要求确认强制拆除违法一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891行初162号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张强及其委托代理人李艳龙，被上诉人济宁市城市管理综合执法局高新技术产业开发区分局（以下简称综合执法高新分局）的委托代理人王红星，济宁市环保局高新技术产业开发区分局（以下简称环保高新分局）的负责人左猛及其委托代理人于清敏及综合执法高新分局与环保高新分局的共同委托代理人秦召芬，济宁高新区柳行街道办事处（以下简称柳行街道办）的负责人孙大鹏及其委托代理人齐春峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告张强系高新区接庄镇前苏村村民。自2013年租赁高新区柳行街道办事处王桥村村民张某的耕地养殖鸭子。2016年7月31日，高新区环境空气质量综合整治工作指挥部、柳行街道办向原告下发自行清理通知。2016年8月，原告将活鸭处理完毕后鸭棚被拆除。2016年8月26日，张强从王桥村委会领取清理鸭棚工人工资3500元。原审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项之规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。本案通过庭审调查，原告诉称其鸭棚被综合执法高新分局、环保高新分局、柳行街道办强制拆除，但其举示的证据均不能证明三被告参与并实施了强行拆除其鸭棚的行为。因此，原告要求确认三被告强制拆除鸭棚的行政行为违法没有事实根据。其起诉不符合上述法律规定的条件。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第一项的规定，裁定驳回原告张强的起诉。上诉人张强不服原审法院作出的上述行政裁定，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。上诉人的承诺书仅是承诺停止养殖，停止养殖不代表就要将养殖设施交与村委拆除，更不代表被上诉人可以依据承诺书强制拆除上诉人的鸭棚。上述承诺书是在上诉人出售鸭子时，当地检疫部门要求上诉人出具的，与本案不具有关联性，不能作为本案定案依据。二、原审法院认定上诉人提供的证据4录音证据不具有合法性，明显适用法律错误。原审法院认定上诉人提交的证据4录音资料未显示录音时间、地点和通话双方的身份不具有合法性明显违反法律规定。上诉人提供的录音证据有原始载体，并附有文字记录，在文字记录中对时间、双方身份等内容均有注明，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定。在录音中上诉人并未有任何诱导性发问，均是在向对方询问事实，即使存在诱导性发问，对方如果认为该发问不属实也不会予以认可。三、原审法院据以认定事实的证据均为非法证据。柳行街道办提供的证据均是在其诉讼过程中自行向第三人收集的证据，不能作为定案依据。原审法院无权对《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条的规定作出扩大或限缩解释。同时，上诉人提供的证据能够证明柳行街道办提供的证据系相关人员在受到胁迫的情形下出具的，应为非法证据。四、上诉人提交的证据可以形成完整的证据链条证明被上诉人实施了强制拆除行为。首先，被上诉人向上诉人下达的通知表明到期不拆除，将予以强制拆除；其次，上诉人提交的录音证据可以证明被上诉人工作人员明确认可鸭棚系由其单位受上级指示强制拆除，并不予赔偿；再次，证人证言均出庭作证被上诉人强制将上诉人的鸭棚拆除。综上，原审法院据以认定案件事实的主要证据均为非法证据，不能作为定案依据；且原审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院，撤销原审裁定，依法改判。被上诉人综合执法高新分局和环保高新分局共同答辩称，一、上诉人主张三被上诉人实施了强制拆除其鸭棚的行为，上诉人应对此承担举证责任，但上诉人未完成相应的举证责任。盖有“济宁高新区环境空气质量综合整治工作指挥部”公章的通知，并不表明该指挥部的组成部门必然实施通知中的行为。保护环境、防止大气污染是所有公民、企业以及社会组织的义务，该义务的履行及大气污染整治目标的实现，并不必然需要通过行政强制、法律制裁的手段实现，随着公民法律意识的提高、对生产生活优质环境的迫切需要，往往能够通过教育、自觉遵守法律的途径实现。本案中，涉案通知仅起到督促、教育作用，并不必然引起行政机关实施行政强制行为。二、原审法院认定证据及适用法律正确。上诉人提供的证据不能证明三被上诉人对上诉人的鸭棚实施了强制拆除行为，也不能否定、推翻被上诉人柳行街道办提供的证据。上诉人未能举证被上诉人对其实施了强制行为，被上诉人没有就行政强制行为合法举证的必要性。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人柳行街道办答辩称，同意其余二被上诉人的答辩意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审裁定认定的事实一致，本院予以确认。二审中，上诉人张强向本院提供如下证据：证据一、视频资料一份，证明村委从未找上诉人协商拆鸭棚的事；证据二、证明一份；证据三、证人李某、王某出庭作证。上述两证据证明三被上诉人强制拆除了上诉人的鸭棚。三被上诉人对上诉人提供的证据一、二的真实性有异议，认为上诉人提供的证据三不能证明上诉人的主张。本院认为，上诉人提供的证据一不符合证据的合法性要件，且该录音资料的内容与被录音人张某向一审法院提供的书面证言的内容不一致，本院对该证据不予采信。上诉人提供的证据二属于证人证言，证人应当出庭作证。虽然上诉人申请证人李某、王某出庭作证，但二证人对拆除现场人员的描述不一，且证人王某明确表示王桥村委的人员在拆除现场。根据王桥村民委员会向一审法院出具的证明显示，涉案鸭棚被拆除时并未有行政机关强制拆除的事实，故本院认为，上诉人提供的上述证据不能证明上诉人关于三被上诉人共同实施强制拆除行为的主张。本院认为，一、关于上诉人张强一审提供的录音资料及被上诉人柳行街道办一审提供的证据是否合法是否应予采信的问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十五条规定了对证据合法性的审查标准，除证据的形式外，证据的取得亦应符合法律规定，且不能有其他影响证据效力的情形。上诉人一审提供的录音资料中，被录音人均未表明知道被录音的事实，且录音内容多为诱导性发问，录音内容与部分被录音人向一审法院出具的书面证明亦不一致，故一审法院认定上诉人提供的录音资料不具有合法性，对该证据未予采信并无不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。第三十五条规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。上述规定中的“证据”系指被告作出行政行为的证据、依据，其他不是用于证明被诉行政行为合法的证据显然不应当在禁止收集之列。本案中，三被上诉人均否认实施了上诉人所主张的行政强制行为，被上诉人柳行街道办事处在举证期限内提供反驳证据用以证明三被上诉人未实施强制拆除行为，该举证系其应当享有的诉讼权利，一审法院认定上述证据合法并无不当，上诉人关于该证据系在诉讼过程中收集不应作为定案依据的主张，本院不予支持。二、一审法院裁定驳回上诉人的起诉是否正确的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条之规定，原告提起行政诉讼应当有事实根据。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条之规定，原告应当对其起诉符合法定条件承担举证责任。本案中，上诉人以三被上诉人为共同被告提起本案诉讼，主张“三被上诉人共同实施了强制拆除上诉人鸭棚”这一行政事实行为，上诉人应对该主张承担举证责任，提供证据证明上述事实的存在。但根据一审查明的事实，上诉人提供的证据不足以证实三被上诉人共同参与、组织、实施了强制拆除上诉人鸭棚的行为。本案中，上诉人对于涉案鸭棚所在地属于“禁养区”，不能再进行养殖的事实是明知的，上诉人亦自行处理了养殖的鸭子并承诺不再继续养殖。对于其租赁土地上所建鸭棚的处理，根据被上诉人柳行街道办提供的证据显示，该土地的所有权人王桥村集体经济组织和出租人张某均出具证明证实对涉案土地复垦、土地租赁合同解除及鸭棚拆除各方已达成协议，且王桥村村民委员会出具证明明确表示行政机关未对涉案鸭棚进行强制拆除。通过上述证据可知，上诉人所主张的鸭棚拆除问题属于民事侵权纠纷，上诉人可通过其他合法途径另行寻求救济。综上，上诉人未能提供确凿证据证明其主张的行政强制拆除行为的存在，其提起本案诉讼没有事实依据，不符合起诉条件，故一审法院裁定驳回其起诉并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  张玲审 判 员  李彤代理审判员  惠慧二〇一七年三月二十二日书 记 员  李瑞