广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）惠中法行终字第18号
上诉人（原审被告）：惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局。住所地：惠州市大亚湾澳头安惠大道**号。
法定代表人：曾文生，职务：局长。
委托代理人：周富廷，广东衡仁律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：惠州大亚湾远腾实业有限公司。住所地：惠州市大亚湾。
法定代表人：彭安居，职务：经理。
委托代理人：陆丰，广东冠杰律师事务所律师。
委托代理人：王春南，系该公司员工。
原审第三人：王爱强，男，汉族，1988年6月5日出生，住四川省武胜县。
原审第三人：李中琼，女，汉族，1965年6月23日出生，住址同上。
原审第三人：王昌贤，男，汉族，1942年8月7日出生，住址同上。
上诉人惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局因社会保障行政确认纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：死者王仁义系惠州大亚湾远腾实业有限公司的员工，双方于2008年11月1日签订了书面《劳动合同》，约定的合同期限为2008年11月1日至2009年10月31日。王仁义的工作岗位为爆炮，因远腾公司开采的石场停业，2013年5-6月间，王仁义到深圳市德安楼饮食文化中心任保安员，从2008年11月起至2014年1月一直都由远腾公司为王仁义缴交社保，且远腾公司从2008年11月起到2013年5月一直都有向王仁义发放工资。2013年6月起至2014年1月，王仁义的工资由深圳市德安楼饮食文化中心发放。2014年1月15日16时左右，王仁义在深圳市德安楼饮食文化中心五楼意外坠落，因伤重抢救无效死亡，辖区派出所证明：排除死者为他杀、自杀，定性为非刑事命案。2014年1月18日，经深圳市南山区南山街道荔芳社区居委会人民调解委员会调解，深圳市德安楼饮食文化中心与死者家属达成协议并履行完毕。2014年1月22日，远腾公司称其公司员工王仁义从2013年下半年因同一法定代表人另一公司深圳市德安楼饮食文化中心担任保安一职意外死亡，向被告大亚湾人社局提出工伤认定申请。2014年4月22日，被告大亚湾人社局根据《工伤保险条例》第十四条第一款规定，作出惠湾人社不工认字（2014）第0002号《不予工伤认定决定书》。
需要说明的问题：因原告的诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围，庭审时经向原告释明，原告的诉讼请求变更为1、请求撤销被告大亚湾人社局于2014年4月22日作出的惠湾人社不工认字（2014）第0002号《不予工伤认定决定书》，2、责令被告重新作出工伤认定书。因原告变更诉讼请求，经征求被告大亚湾人社局意见，被告明确表示不需要增加答辩期限和提交证据期限。
原审法院认为：按照《广东省工伤保险条例》第九条的规定“有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”。远腾公司从2008年11月起至2014年1月一直都为王仁义缴交社保，且远腾公司从2008年11月起到2013年5月一直都有向王仁义发放工资，王仁义与远腾公司之间存在劳动关系。王仁义虽然是在深圳市德安楼饮食文化中心五楼意外坠落死亡，但王仁义是受远腾公司指派到深圳市德安楼饮食文化中心工作期间死亡的，符合《广东省工伤保险条例》第九条规定的应当认定为工伤的情形。被告大亚湾人社局作出的惠湾人社不工认字（2014）2号《不予工伤认定决定书》认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。原告远腾公司的诉讼请求理由充分，依法有据，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销被告惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局于2014年4月22日作出的惠湾人社不工认字（2014）2号《不予工伤认定决定书》。二、责令被告惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局自本判决生效之日起60日内重新作出具体行政行为。
上诉人惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局上诉称：一、本案一审判决认定事实存在根本性错误。王仁义与深圳市德安楼饮食文化中心（以下简称“德安楼”）存在劳动关系。王仁义是受聘在德安楼处工作，而不是受被上诉人指派到德安楼处工作。（一）根据上诉人提交的证据6、12、21、23至26等多份证据，其中包括有德安楼的考勤表、工资表和德安楼本单位出具的工作证明以及协议书等，均充分证实了王仁义受聘于德安楼，在德安楼担任保安员职务，领取有德安楼的工作证，并在德安楼考勤上班和领取工资。就连证据21深圳市死亡医学证明书也清楚载明王仁义“生前工作单位”为“德安酒楼”。而德安楼领取了非法人企业营业执照，具有用人单位的主体资质，由此可知王仁义与德安楼存在劳动关系。（二）德安楼与王仁义家属签订的《协议书》清楚写明，王仁义是受聘在德安楼工作。该协议书不仅经过德安楼盖章确认，还经过人民调解委员会盖章确认，相对于其他一般的证据具有较强的证明力。但是，一审判决居然推翻了该协议书，认定王仁义是被指派到德安楼处工作而不是受聘在德安楼处工作。（三）一审判决认定王仁义是被指派到德安楼处工作，没有任何证据和依据。从上述《行政判决书》中第6-7页可知，一审判决查明的事实中根本就没有关于王仁义是被指派到德安楼处工作的事实，认定为“指派”也没有写明是根据哪一份证据。由此，一审判决认定王仁义是被指派到德安楼处工作，无事实也无证据。（四）王仁义到底是被指派到德安楼处工作还是受聘在德安楼处工作，是两种不能并存的法律关系。一审判决既然认定王仁义是被指派到德安楼处工作，则否定了是受聘在德安楼处工作。由此，一审判决应该阐明推翻上述经过人民调解委员会盖章确认的协议书、考勤表、工资表和德安楼本单位出具的工作证明等多份证据的事实和理由。但是，一审判决不仅没有推翻，反而在查明事实中确认了上述证据。因此，一审判决在使用证据和认定事实等方面本身就存在相互矛盾，是错误的。再者，既然“受指派”和“受聘”是两种不能并存的法律关系，从上述协议书和德安楼出具的工作证明等多份证据可知，德安楼盖章确认本身就已经表明认定王仁义是其员工，而一审判决却认定为指派，则相当于说一审判决不准德安楼自己认为王仁义是其员工。简而言之，德安楼已经说王仁义是我员工，但一审判决却说不是。由此，这样的判决认定是非常荒唐的。（五）另外，在一审庭审过程中，上诉人的代理律师当庭询问被上诉人，被上诉人是否具有派遣资质？是否就王仁义工资等与德安楼进行过结算？回答均是没有。再者，从本案的证据来看，王仁义在被上诉人处从事爆炮岗位工作，而在德安楼任职保安，这是两个不同工作岗位，如果需要变更，依法也应该签订书面变更协议。但是，本案中不仅没有任何的变更协议，也没有任何的书面指派协议。由此，更加证实一审判决认定的王仁义是被指派到德安楼处工作，这是完全错误的。二、本案一审判决在适用法律上是错误的，应该适用《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第一条和《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第九条的规定，而不是适用《广东省工伤保险条例》第九条第五款的规定。从上述分析可知，王仁义与德安楼本身就存在劳动关系，而不是什么“因工外出”。另外根据上诉人查明的事实，王仁义是在为德安楼工作期间发生意外死亡的，而不是在被上诉人的工作场所因工作原因发生意外死亡的。因此，德安楼才是王仁义认定工伤的用人单位。《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第九条规定：“职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。”由该法律法规规定可知，应由德安楼承担工伤保险责任，而不是被上诉人。被上诉人请求认定王仁义为工伤，不符合上述法律法规的规定。综上所述，一审判决认定王仁义是受被上诉人指派到德安楼处工作，这是完全错误的。请求二审法院查明认定王仁义是受聘在德安楼处工作，与之存在劳动关系。否则，请在判决书中阐明王仁义受被上诉人指派到德安楼处工作所根据的证据和理由，并阐明推翻上诉人提交的证据6、12、21、23至26等多份证据的理由。尤其是，对于经过人民调解委员会调解确认的协议书，其证据效力如何认定，以及德安楼盖章确认王仁义是其员工是否有效等。一审判决适用法律错误，请求二审法院根据查明的事实，然后才是适用相应的法律法规。综上，上诉人特此提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。故上诉请求：一、依法撤销大亚湾区人民法院作出的（2014）惠湾法行初字第14号《行政判决书》，并改判维持上诉人作出惠湾人社不工认字（2014）2号《不予工伤认定决定书》的具体行政行为。二、案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人惠州大亚湾远腾实业有限公司口头答辩称：口头答辩。1、一审法院事实认定清楚，适用法律正确，上诉人上诉，最高院发布了关于审理工伤保险行政案件问题的规定。第三条，社会保险部门认定，单位指派到其他工作的职工，因工伤亡的，本案死者王仁义就是被派到德安酒楼文化中心工作的，因认定为工伤。2、被上诉人不予认定工伤的决定，属于事实不清，适用法律错误。理由有两个，1、本案死者王仁义没有同时在两个单位工作，两个工作地点相差远，不可能在两个单位同时上班，王仁义是被派到德安楼上班的。德安楼的老板都是一个独资老板，两个单位是同一个老板，是关联企业，被上诉人是属于临时停工，办理相关手续，被派到德安楼工作是客观存在的事实。上诉人在找到调取的笔录证明了被上诉人的观点及一审法官的判决是正确的。理由2、同时在两个单位工作是指那些身兼数职的人，每天每月在不同的工作单位轮流上班，本案的王仁义不属于以上情况。3、上诉人不予认定王仁义死亡属于工伤，不利构建和谐社会。社保本身属于一种保障社会保障制度的，他即是安慰、保护、鼓励劳动者搞好生产，自觉维护社会秩序。又是宪法确定保护人民的一种制度。上诉人片面的玩弄法律，是不负责任的，没有社会责任感。综上所诉，一审法院结合本案的实际情况，作出正确的判决，确定上诉人应承当的社会责任，是正确的判决，希望二审法院能维持，驳回上诉人的全部诉求。
经二审审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院因此确认原审查明的事实。本院另查明，惠州大亚湾远腾实业有限公司（下称远腾公司）的法定代表人彭安居，企业类型有限责任公司；深圳德安楼饮食文化中心，企业类型为个人独资企业，投资人为彭安居。2013年5-6月间，远腾公司的法定代表人彭安居临时指派王仁义到关联企业深圳德安楼饮食文化中心做保安工作，有惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局曾向远腾公司员工罗正仁、彭志南等三人调查时所作的询问笔录可以证实。
本院认为：被上诉人远腾公司从2008年11月起至2014年1月一直都由远腾公司为王仁义缴交社保；对此，上诉人惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局、被上诉人远腾公司没有异议，且有《养老保险个人帐户对帐单》可以证实，本院应予认定。远腾公司与深圳德安楼饮食文化中心，为关联企业；远腾公司的法定代表人彭安居于2013年5-6月间临时指派王仁义到关联企业的深圳德安楼饮食文化中心做保安工作，事实清楚，本院应予认定。原判认为，按照《广东省工伤保险条例》第九条：“有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”的规定，王仁义虽然是在深圳市德安楼饮食文化中心五楼意外坠落死亡，但王仁义是受远腾公司指派到深圳市德安楼饮食文化中心工作期间死亡的，符合《广东省工伤保险条例》第九条规定的应当认定为工伤的情形。本院认为，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；……”的规定，故原判认定王仁义与远腾公司之间存在劳动关系，是正确的，本院应予维持。
上诉人惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局上诉称：根据考勤表、工资表和德安楼本单位出具的工作证明以及死亡补偿协议书等，均充分证实了王仁义受聘于德安楼的问题。本院认为，王仁义在深圳德安楼饮食文化中心的考勤表、工资表和德安楼本单位出具的工作证明，不影响被上诉人远腾公司指派的成立。关于死亡补偿协议书及深圳德安楼饮食文化中心与远腾公司是否进行年度结算等，也不能排除被上诉人远腾公司指派王仁义到深圳德安楼饮食文化中心工作期间死亡的客观事实，故上诉人惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局的上诉理由，不能成立。
上诉人惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局上诉称：本案一审判决在适用法律上是错误的，应该适用《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第一条和《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第九条的规定，而不是适用《广东省工伤保险条例》第九条第五款的规定的问题。劳动和社会保障部关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见（劳社部函（2004）256号）：“一、职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任”和《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》（从2011年7月1日起施行）第九条的规定：“职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任”与新的《广东省工伤保险条例》（自2012年1月1日起施行）第九条的规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；……”，相互之间并不矛盾；《广东省工伤保险条例》是对《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》作扩展性解释和补充。故上诉人惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局此上诉理由，不能成立，本院应予驳回。
综上诉述，上诉人惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局的上诉请求和理由，因无法律依据，本院应予驳回，原审判决认定的事实清楚，适用法律、法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费50元，由上诉人惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞南
审判员 黄潮明
审判员 覃毅华
二〇一五年三月五日
书记员 林美娴
附相关法律、解释
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉、维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。