湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5949号
上诉人（原审被告）：湖南粤星雅装饰工程有限公司。
法定代表人：廖强，公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡卫华，湖南联合天成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘斌业。
委托诉讼代理人：曾令排，湖南纬地律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高娟，湖南纬地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙富然工程建设有限公司。
法定代表人：任善秋，公司董事长。
委托诉讼代理人：严敏，湖南河清律师事务所律师。
上诉人湖南粤星雅装饰工程有限公司（以下简称粤星雅公司）因与被上诉人潘斌业、长沙富然工程建设有限公司（以下简称富然建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初5265号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
粤星雅公司上诉请求：1、请求二审法院撤销宁乡县人民法院(2016)湘0124民初5265号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一、二审所有的诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、上诉人与被上诉人潘斌业不是雇佣关系，肖波与潘斌业才是雇佣关系。1、一审法院认定“湖南粤星雅装饰工程有限公司的管理人员当庭认可潘斌业的工资和生活费用由其发放，住宿由其安排，由其安排具体的工作，对从业人员进行管理，湖南粤星雅装饰工程—潘斌业形成了雇佣关系。”不够客观、不符合事实，系认定错误。2、上诉人的证人廖某系上诉人的现场管理员，其从来没有向潘斌业具体发放工资的行为，肖波分包的劳务人员生活费的领取都由肖波认可，在所有工程款结算之前可提前支取部分，但必须由肖波同意，并在结算所有工程款时须要扣除已支取的生活费，上诉人的管理员没有直接发放肖波雇佣员工的生活费及工资，同时，上诉人对肖波带来做事的人员基本不认识。因此，一审法院据此推测上诉人与潘斌业形成了雇佣关系，系推测错误。3、上诉人把ＸＸ项目劳务分包给肖波，肖波与被上诉人潘斌业系雇佣关系。一审法院开庭审理时，被上诉人的证人肖波认可：其雇佣了潘斌业做事，还有多人；其分包是按9元/平米与上诉人的管理人员廖某结算钱款；其自己实际未从事具体的事务工作。被上诉人的证人肖某亦做了类似的证言。因此，一审法院认定上诉人与潘斌业形成了雇佣关系，是错误的。二、被上诉人潘斌业不是从事工作时受伤，而是其他原因引起的，潘斌业的损失不应当由上诉人承担。1、上诉人向一审法院提交了ＸＸ2016年3月20日至23日的天气预报，ＸＸ这几天在下大暴雨，不可能施工。肖波、潘斌业、肖某、宁某某等从事的是马路压模工作，只要下雨，这项工作就无法施工。2、上诉人的证人廖某、向某以证实这几天没有施工，一审法院不能因为证人与上诉人有利害关系，就不采信上诉人证人的证言。3、肖某、宁某某在ＸＸ城北派出所所作询问笔录，系当时潘斌业的家属为了向被上诉人富然建设公司申请工伤，在事发几天后作得不够真实的陈述。4、被上诉人的证据长沙市楚沩司法鉴定所鉴定意见书第1页记载“潘斌业受雇在永州市涔天河国家湿地公园从事道路压模作业，于2016年3月22日晚餐后在工棚外摔倒，仰位倒下，枕部先着地，头部受伤。”被上诉人潘斌业及家属的陈述，在未向法院提起诉讼时，所作的陈述应当是客观真实的。从该陈述可知，潘斌业系自己摔倒，并不是在工作时受伤。综上所述，上诉人与被上诉人潘斌业不是雇佣关系；潘斌业的受伤系自身原因引起，不是工作时受伤。一审法院认定事实明显错误，上诉人请求二审法院驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
潘斌业辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人的证人系上诉人管理人员，其所作的关于潘斌业的工资和生活费由上诉人发放住宿由其安排，由上诉人安排具体工作，对从业人员进行管理，这一陈述是客观真实的。因此，应当认定上诉人与潘斌业之间形成雇佣关系。2、上诉人并不是把劳动分包给肖波，双方之间没有任何劳务分包协议，并且肖波作为个人是没有资质聘用员工并且从事建筑工作的。3、潘斌业受伤是在2016年3月22日在该工地揭养护布的时候不慎摔伤，属于在劳动过程中由于工作原因受伤，这一事实在一审中潘斌业的工友肖某等在派出所所做的询问笔录可以予以证实。4、关于司法鉴定意见，应当以湖南省人民医院司法鉴定中心所描述的受伤的经过为准，在该鉴定意见书中清楚地描述了潘斌业系在作业时不慎受伤。上诉人与潘斌业系雇佣关系，潘斌业在提供劳务过程中受伤，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。同时因为上诉人没有建筑施工资质，富然公司应当承担连带赔偿责任。
富然建设公司辩称，1、一审法院部分事实认定错误。一审法院认定上诉人与被上诉人潘斌业之间形成雇佣关系错误，二者之间应当为劳动关系，本案应当劳动仲裁前置。2、对于被上诉人的受伤原因，富然建设公司不知情，但是有理由相信潘斌业并非因工作受伤，富然建设公司不应当承担任何责任。请求二审法院撤销原判，依法予以改判。
潘斌业向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令粤星雅公司、富然建设公司连带赔偿潘斌业各项经济损失437712.93元；2、粤星雅公司、富然建设公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月4日，富然建设公司与粤星雅公司签订工程承包合同，富然建设公司将ＸＸ沿江风光带建设工程以包工包料的方式承包给粤星雅公司。粤星雅公司雇请潘斌业等人从事人行道上的压模工作。2016年3月23日下午，潘斌业与他人一起在该工地揭开养护布时，不慎摔倒，导致受伤。潘斌业伤后在ＸＸ县人民医院住院治疗26天，共用去医疗费47794.14元,鉴定费1311.5元。2016年7月12日，潘斌业的伤情经长沙市楚沩司法鉴定所鉴定，被鉴定人潘斌业右侧额叶脑挫裂伤，右侧脑内血肿开颅（去骨瓣）血肿清除术后，综合评定为8级伤残；后期治疗费35000元，误工期为270天,完全护理期46天，其中前26日需2人护理，出院后需一人部分护理（半职）30日，营养期90天。本案在审理过程中，粤星雅公司向一审法院申请对潘斌业的伤情进行重新鉴定，2016年12月15日，潘斌业的伤情经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，被鉴定人潘斌业右侧额叶脑挫裂伤，右侧脑内血肿开颅（去骨瓣）血肿清除术后，综合评定为8级伤残；后期治疗费2000元，误工期为270天,完全护理期50天，营养期90天。另查明粤星雅公司不具有建筑施工资质。
一审法院认为：本案争议的焦点是：（一）粤星雅公司与肖波之间是否形成承包关系；（二）富然建设公司是否应当为潘斌业所受伤害承担连带赔偿责任；（三）潘斌业与粤星雅公司是否为劳动关系，是否应适用劳动仲裁前置程序。一审法院认为：（一）粤星雅公司的管理人员当庭认可潘斌业的工资和生活费用由其发放，住宿由其安排，由其安排具体的工作，对从业人员进行管理，粤星雅公司与潘斌业形成了雇佣关系。粤星雅公司辩称潘斌业与肖波形成雇佣关系的答辩意见，不予采纳。根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。粤星雅公司作为雇主，应对潘斌业承担赔偿责任。（二）依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款的规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。应认定本案涉案施工建设项目属于建设工程。鉴此，富然建设公司将涉案施工建设项目发包给不具备相应资质的粤星雅公司，依照《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方承担连带赔偿责任。根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。综上所述，富然建设公司应当知道粤星雅公司没有相应的建筑施工资质，应当与粤星雅公司承担连带赔偿责任。（三）潘斌业与粤星雅公司应认定为雇佣关系而非劳动关系。劳动关系中，除了体现当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面作了强制性规定，体现了国家意志。可以说劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。因基于劳动关系发生的纠纷受劳动法的调整，诉讼时要经过仲裁前置程序，即先仲裁后才能向人民法院提起诉讼。而雇佣关系受民法调整，产生纠纷可直接向人民法院提起诉讼。故本案潘斌业与粤星雅公司为雇佣关系，不应适用劳动仲裁前置程序。潘斌业作为一名长期从事泥工的完全民事行为能力人，应当预见自已的行为可能造成自已的伤害而疏忽大意，本身存在过错，应当减轻粤星雅公司、富然建设公司的赔偿责任。综上所述，导致潘斌业受伤系一果多因，根据各方当事人的过错程度，酌情认定潘斌业、粤星雅公司分别承担40%、60%的过错责任较为适宜。潘斌业受伤共用去医疗费47794.14元，后续治疗费2000元，鉴定费1311.5元，残疾赔偿金71580元（11930元/年×20年×30%），因潘斌业没有固定职业，误工费按农林牧渔业标准计算23071.5元（85.45元/天×270天），护理费参照居民服务业计算5821元（116.42元/天×50天），住院伙食补助费酌情按每天60元计算，共计1560元（60元/天×26天），潘斌业要求粤星雅公司、富然建设公司赔偿交通费的诉讼请求，因交通费己实际发生，酌情支持800元。潘斌业因事故导致身体残疾，造成一定的精神痛苦，要求粤星雅公司、富然建设公司赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，酌情支持12000元，营养费酌情支持1800元，被扶养人生活费50150.93元（潘斌业父亲潘启忠，1954年10月4日出生，9691元/年×19年×30%÷4＝13809.68元；潘斌业母亲黄如仙，1955年9月1日出生，9691元/年×20年×30%÷4＝14536.5元；潘斌业儿子潘泽昭，2013年2月19日出生，9691元/年×15年×30%÷2＝21804.75元；）。潘斌业因此次事故共造成损失217889.07元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十一条、第十七条第一、二款，第十八条第一款之规定，判决：一、由湖南粤星雅装饰工程有限公司赔偿潘斌业医药费、残疾赔偿金、后期治疗费等经济损失130733.4元。此款限湖南粤星雅装饰工程有限公司于本判决书生效之日起3日内付清；二、长沙富然工程建设有限公司对湖南粤星雅装饰工程有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回潘斌业其他诉讼请求。一审案件受理费2488元，由潘斌业负担995元，由湖南粤星雅装饰工程有限公司负担1493元。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点在于潘斌业是否是工作时受伤，粤星雅公司应否承担赔偿责任。
一、关于潘斌业是否工作时受伤的问题。粤星雅公司上诉称，潘斌业不是从事工作时受伤，而是其他原因引起，其损失不应当由粤星雅公司承担。本院认为，从潘斌业提供的ＸＸ瑶族自治县公安局城北派出所事发后的调查笔录及相关证人的证言等证据来看，证人对细节描述清楚、详细，且能互相印证，粤星雅公司主张是其他原因引起，但未提供充分证据证明，因此，一审法院认定潘斌业是在工作时受伤，并无不当。
二、关于粤星雅公司应否承担赔偿责任的问题。粤星雅公司上诉称，其与潘斌业不是雇佣关系，肖波与潘斌业才是雇佣关系。本院认为，首先，潘斌业从事的工作属于粤星雅公司从富然建设公司处承包的涉案工程范围，粤星雅公司主张其已经分包给案外人肖波，但未提供书面协议等证据证明；其次，粤星雅公司的现场管理人员在一审中认可其向潘斌业发工资和生活费，并安排住宿和做事。综合本案事实情况来看，一审法院认定其与潘斌业存在雇佣关系，并无不当。因此，一审法院判决粤星雅公司对潘斌业所遭受的损失承担相应的赔偿责任，并无不当。
综上所述，粤星雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2488元，由上诉人湖南粤星雅装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 胜
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十二月二十三日
书记员 张奕劼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。