上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终11633号
上诉人（原审原告）：徐佳琪，女，1992年12月14日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：陆宇佼，上海运帷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林敏，女，1987年4月21日出生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人（原审被告）：张栋江，男，1983年5月11日出生，汉族，住上海市浦东新区。
上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：杜产明，上海明伦律师事务所律师。
上诉人徐佳琪因与上诉人林敏、张栋江房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初46109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人徐佳琪上诉请求：撤销原审判决第二项，改判林敏、张栋江支付违约金人民币196万元，本案的一、二审诉讼费由林敏、张栋江承担。事实与理由：一审以徐佳琪的实际损失为基础及合同的履行程度、当事人的过错程度、房价上涨等因素综合确定违约金金额，明显不当。徐佳琪的实际损失远远高于约定的违约金，林敏、张栋江应足额支付违约金196万元。根据合同法及上海高院审理二手房案件解答的相关政策精神，违约金应当考虑直接损失、预期可得利益损失。徐佳琪的损失包括房价上涨损失。上海市浦东新区XX路XX弄XX号的房屋（以下简称系争房屋）的房价从980万元到林敏、张栋江表示不出售时，上涨超过200万元，超过了约定的违约金196万元。徐佳琪为了购买系争房屋，出售了他处房屋，徐佳琪一直将300万元存于账户中保证能够支付首付款。由于林敏、张栋江违约导致徐佳琪过早出售房屋，到2016年5月损失150万元。一审认定违约过错方为林敏、张栋江，根据双方和平协议约定20%的违约金的内容，林敏、张栋江对于违约而产生的成本是清楚的。故不应调整徐佳琪主张的违约金。
林敏、张栋江对徐佳琪的上诉请求不予同意，对一审判决不服，提出上诉请求：撤销原审判决，改判驳回徐佳琪的原审诉讼请求，本案的一、二审诉讼费由徐佳琪承担。事实与理由：原审认定事实错误。双方合同约定的定金为两个50万元，徐佳琪仅支付了50万元，第二个50万元则未予支付。一审认定双方约定的定金仅为50万元的依据是证人马某的证词。但马某的证词没有其他证据佐证，不应予以采信。一审未认定徐佳琪构成违约，反而认定林敏、张栋江违约，缺乏依据。一审以和平协议为依据，判决林敏、张栋江赔偿徐佳琪120万元，存在适用法律错误。徐佳琪主张的所谓出售他处房屋的损失，没有证据证明。徐佳琪将两个损失相加计算是错误的，只能计算一种损失。一审判决的违约金是以和平协议为基数计算的，双方约定的是立约定金，故不适用合同法的116条，只能按照定金罚则处理。
徐佳琪向法院提出诉讼请求判令：1、要求林敏、张栋江返还其购房定金50万元；2、林敏、张栋江支付徐佳琪违约金196万元；3、诉讼费由林敏、张栋江承担。
一审法院认定事实：林敏、张栋江系夫妻关系。系争房屋权利人2016年10月4日经核准为林敏。2016年7月30日，徐佳琪（乙方）与林敏、张栋江（甲方）在居间方上海XX有限公司（以下简称XX公司）的居间下签订《房地产买卖居间合同》。合同第二条约定：“……甲乙双方明确，该房地产的转让总价款：人民币大写玖佰捌拾万元……。本合同签订当日乙方直接向甲方支付定金人民币￥500,000元。甲方同意在本合同签订后3日内，乙方再向甲方支付定金人民币￥500,000元，补足定金至人民币/元……”；第四条约定：“甲乙双方同意，本合同项下的定金作为甲乙双方根据本合同约定的主要买卖条件订立格式的《上海市房地产买卖合同》（以下简称买卖合同）的担保，甲乙双方中的任何一方未能按照约定期限订立买卖合同或一方擅自改变约定的主要买卖条件导致买卖合同无法订立的，应承担定金罚则。”并在该条后手写约定“定金罚则为退一罚一”；双方同时在合同第五、六条之间手写约定“双方以协商的和平协议为准！”字样。居间合同签订后，徐佳琪、林敏、张栋江又在XX公司另行签订《双方和平协议》一份，约定：①甲乙双方约定无论市场波动如何，甲乙双方同意按定金合同约定的内容签买卖合同时赴签约中心签订买卖合同，直到房屋交易完成，双方愿积极配合；②乙方同意若甲方办产证办不出来的情况下不追究违约责任，若甲方办出三本产证的话承担违约责任，收一罚一；③若任何一方不遵守此协议者，承担房价总价的20%违约金责任。同日，林敏、张栋江出具定金收据，确认收到徐佳琪支付的50万元定金。2016年10月12日，张栋江通过微信向XX公司中介人员马某表示确定不向徐佳琪卖房。10月19日，徐佳琪向张栋江的银行账号再次汇入50万元并致函给林敏、张栋江，表示在居间合同对于定金金额表述理解有歧义的前提下，愿意另转账50万元以确保合同能继续履行。次日该款被张栋江退回。10月19日，张栋江在微信里向马某表示“合同上规定3日内乙方再向甲方补足50万余额之前一直联系不上乙方我今天才收到乙方已经违约了”。11月13日，张栋江在微信里向马某表示愿意赔偿徐佳琪100万元。11月16日，林敏、张栋江委托律师向徐佳琪发函，以徐佳琪未按照合同约定按时足额支付定金100万元为由，要求解除双方签订的房屋买卖居间合同，并没收徐佳琪支付的50万元定金。
2016年12月8日，证人马某应徐佳琪请求向上海市东方公证处申请办理保全证据的公证，对其持有的号码为“189XXXX****”的手机号及号码为“157XXXXXX”的QQ号与微信用户名为“S”及号码为“159XXXX****”的聊天记录现场截屏。东方公证处于2016年12月22日出具（2016）沪东证字第66766号公证书，证明该公证书所附图片打印件与当时马某用的手机屏幕显示情况相符。
一审法院另查明，2016年12月28日，双方曾就本案纠纷诉讼至法院，案号为（2016）沪0115民初89840号，并于2017年2月13日、4月11日开庭审理，后因徐佳琪未按时到庭参加诉讼，该案于2017年6月12日被依法按撤诉处理。双方确认对于各自在该案处理过程中的庭审陈述均无异议。
一审审理中，徐佳琪申请当时为双方居间的经手人XX公司的员工马某到庭作证，马某陈述：2016年7月30日，徐佳琪与林敏、张栋江签订合同时约定的购房定金为50万元，合同第二条中关于“甲方同意在本合同签订后3日内，乙方再向甲方支付定金500,000元”为其手误，若定金确为100万元，其会在该条最后一栏内明确写清楚补足定金至人民币100万元，但实际上该处被划去了。
一审中，徐佳琪、林敏、张栋江一致确认双方于2016年7月30日签订的房地产买卖居间合同已解除。
一审法院认为，徐佳琪与林敏、张栋江签订的《房地产买卖居间合同》系双方的真实意思表示，也没有违反法律与行政法规禁止性规定，合法有效，对双方均具有约束力。根据双方签订的买卖居间合同，在双方确认的2016年12月31日正式签订合同日之前，林敏、张栋江已于2016年10月期间以家庭原因及房价上涨因素为由单方面作出不出售系争房屋的意思表示。林敏、张栋江抗辩徐佳琪提供的短信、微信公证内容断章取义，故意删除对徐佳琪不利的2016年8、9月期间张栋江与证人马某之间关于主张徐佳琪违约部分的短信、微信的内容，然其亦未能提供该期间其与证人联系的该部分微信、短信等证据，仅凭林敏、张栋江提供的2016年8-11月期间的通话记录清单，无法证明林敏、张栋江曾以徐佳琪未补足定金为由向徐佳琪催告及主张违约的事实，故林敏、张栋江应当承担举证不能的责任。如若按照合同约定定金系100万元，林敏、张栋江在合同约定的签约日后3日直至徐佳琪2016年10月19日向林敏、张栋江发函表示居间合同对定金数额理解有歧义并同时补上50万元的期间，均无任何催告补交之举，相反林敏、张栋江以自己的行为作出不予售房的意思表示，通观林敏、张栋江与中介人员联系的微信、短信公证书内容，即便有删减，林敏、张栋江确认不出售房屋的违约意图明显且坚定。徐佳琪在意识到居间合同关于定金约定存在歧义的前提下，主动发函与林敏、张栋江协商继续履行合同，并补上50万元，足以显示徐佳琪履约的诚意，系房屋买卖合同的积极守约方。林敏、张栋江直至2016年10月19日收到徐佳琪50万元及致函后，才以徐佳琪定金未交足系徐佳琪违约为由提出解除合同，显然有悖正常交易之惯例，林敏、张栋江认为徐佳琪违约在先，法院不予认定。根据双方签订的《房地产买卖居间合同》第二条中约定的关于定金的支付情况、证人马某当庭的陈述以及正常的交易习惯，结合一审庭审中查明的事实，法院认定系争房屋买卖的定金为50万元。
关于违约金额的确定。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。徐佳琪、林敏、张栋江签订的买卖居间合同上特别手书“双方以协商的和平协议为准”，和平协议中明确一方违约应承担房价总价20%的违约金责任，并经徐佳琪、林敏、张栋江签字确认，徐佳琪选择适用违约金约定，与法不悖，法院予以准许。林敏、张栋江认为违约金金额约定过高，且本案徐佳琪系违约方，徐佳琪已支付的50万元定金系立约定金，因为徐佳琪未按照合同要求按时足额支付100万元定金，致立约目的未实现，合同的违约方只能按照定金罚则或者参照定金罚则的金额进行违约金赔偿的意见，法院不予采纳。双方对于法院以询价方式比照系争房屋所在小区别墅区2017年7月的市场单价每平方米63,961元的真实性无异议，但林敏、张栋江认为系争房屋的价格低于法院的询价。法院以徐佳琪的实际损失为基础，兼顾合同的履约情况、林敏、张栋江的过错程度、房价上涨等因素，将违约金的金额酌情调整为120万元。
综上所述，本案房屋买卖合同未能按期签订的违约责任归于林敏、张栋江，徐佳琪按照双方订立的合同内容要求林敏、张栋江退还定金并承担违约责任，法院予以支持。林敏、张栋江应将收取的定金返还徐佳琪并承担相应的违约责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、林敏、张栋江应于判决生效之日起十日内返还徐佳琪购房定金50万元；二、林敏、张栋江应于判决生效之日起十日内支付徐佳琪违约金120万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,480元，减半收取计13,240元，由林敏、张栋江共同负担。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，徐佳琪与林敏、张栋江经协商，签订的关于系争房屋的《房地产买卖居间合同》以及《双方和平协议》是双方真实意思表示，依法成立并对当事人具有约束力。双方现争议的焦点为何方在合同履行过程中存在违约行为，从而应当承担相应的违约责任。对此，本院认为，根据《房地产买卖居间合同》载明的内容，双方约定在合同签订当日乙方直接向甲方支付定金人民币￥500,000元。虽然合同中还有“甲方同意在本合同签订后3日内，乙方再向甲方支付定金人民币￥500,000元的内容，”但根据紧随该内容之后的“补足定金至人民币/元”【人民币后的空格处以/（斜杠）划掉】的记载情况，结合中介公司经办人员马某的到庭作证有关“甲方同意在本合同签订后3日内，乙方再向甲方支付定金人民币￥500,000元的内容”为其手误的证言，本院认为，一审法院最终认定双方在《房地产买卖居间合同》中约定的买卖系争房屋的定金为50万元，具有相应的事实根据。退一步讲，即使双方约定的定金为两个50万元的事实存在，徐佳琪未按约及时补足定金，存在违反《房地产买卖居间合同》约定的情形，但鉴于定金合同为实践性合同，以实际交付为生效条件，定金的金额也以实际交付的数额来进行认定。徐佳琪已经支付了50万元的定金，其与林敏、张栋江之间已经成立了金额为50万元的定金合同关系。即便林敏、张栋江主张的徐佳琪未足额补足剩余50万元的事实存在，林敏、张栋江以此为由主张适用定金罚则并拒绝继续履行双方之间的合同，亦缺乏充分的合同根据和法律依据。总之，无论是否存在再行补足50万元的定金之事实，林敏、张栋江主张适用定金罚则和拒绝继续履行合同均无充分依据，其行为构成根本违约。
本案审理过程中，双方一致确认《房地产买卖居间合同》已经解除，故在合同解除后，林敏、张栋江应当将其收取的房款予以返还，林敏、张栋江还应当承担拒绝履行合同的相应违约责任。双方在《房地产买卖居间合同》约定了违约应承担定金罚则，在同时签订的《双方和平协议》中又约定了违约应承担总房价款20%违约金的违约责任。根据法律规定，在林敏、张栋江构成违约时，徐佳琪可以选择适用违约金或者定金条款。一审审理中，徐佳琪主张返还定金及要求林敏、张栋江支付违约金，系选择适用违约金条款，符合法律规定。一审法院据此对徐佳琪的诉请依法予以相应支持，并无不当。
至于一审对徐佳琪所主张的违约金予以适当调整是否恰当的问题，本院认为，根据一审法院到系争房屋所在小区对于小区房屋市场价格的询价结果，系争房屋所在小区别墅区2017年7月的市场单价为每平方米为63,961元，系争房屋林敏、张栋江2016年7月30日出售给徐佳琪的售价为980万元，房价上涨了400多万元，因徐佳琪所主张的房屋总价款20%的违约金未超过其因林敏、张栋江反悔不卖系争房屋所产生的可得利益损失，并结合不能使违约方得益的原则，故一审以徐佳琪的实际损失为基础，兼顾合同的履约情况、林敏、张栋江的过错程度、房价上涨等因素，最终将违约金的金额酌情调整为120万元，确有不当，本院予以纠正。林敏、张栋江应当向徐佳琪支付按照约定的总房价款20%所计算的违约金。
综上，上诉人徐佳琪的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人林敏、张栋江上诉所依据的事实与理由均不能成立，相应的上诉请求，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初46109号民事判决第一项；
二、变更上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初46109号民事判决第二项为“林敏、张栋江应于本判决生效之日起十日内支付徐佳琪违约金人民币196万元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26,480元，减半收取计13,240元，由林敏、张栋江共同负担。二审案件受理费31,500元，由林敏、张栋江负担。
本判决为终审判决。
审判长 金绍奇
审判员 许 军
审判员 翟从海
二〇一七年十二月十九日
书记员 周 益
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……