广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤13民终2470号上诉人（原审原告）：龙建友，男，1979年8月26日出生，苗族，住址：湖南省凤凰县，委托诉讼代理人：麻根生，系广东福强律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱萍，系广东福强律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东友钢钢铁有限公司。住所地：广东省揭阳市榕城区。法定代表人：陈钦城，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邓志聪，系广东旭利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东友钢钢铁有限公司博罗分公司。住所地：广东省博罗县。法定代表人：陈育海，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邓志聪，系广东旭利律师事务所律师。上诉人龙建友不服惠州市博罗县人民法院作出的（2016）粤1322民初426号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明的事实：双方有争议的事项为第二、三、六、七项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2010年8月13日。二、是否支付未签订劳动合同期间的双倍工资：否。原告主张及证据：原告主张被告支付其未续签劳动合同期间双倍工资156000元。原告对其主张提供了《仲裁裁决书》、送达回证佐证。被告答辩意见及证据：原告入职被告处以来一直都有签订劳动合同。被告对其答辩提供了员工登记表、《劳动合同》佐证。法院认定及理由：原告与被告广东友钢钢铁有限公司于2010年8月13日签订自2010年8月13日至2011年8月12日的《劳动合同》，后于2011年8月13日签订自2011年8月13日至2016年8月12日的《延续劳动合同协议书》，由此可见，原、被告双方自原告入职时即签订有劳动合同，故被告无须支付原告未签订劳动合同期间的双倍工资。三、是否补缴社会保险金：被告为原告购买了2013年7月至2016年2月期间的工伤、失业、养老保险，原告主张被告为其补缴在职期间的五险待遇，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第二款：“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决”的规定，故对原告的诉请，本院不予处理。四、合同约定的劳动者工作岗位：甲班调整工。五、工资情况：月均工资13000元。六、是否应当支付经济补偿金：不应当。原告主张及证据：被告一直未及时足额支付原告劳动报酬，又不为原告购买社会保险，已违反了《劳动合同法》第三十八条在先，原告已经具备了解除劳动关系并获得经济补偿的要件。被告解除与原告的劳动关系的理由是原告违反被告公司规章制度，被告并没有这样的规章制度。原告对其主张提供了证人证言、《治安调解协议书》、收条佐证。被告答辩意见及证据：我方有为原告购买社保，原告之前的工资已足额领取，其权益没有受到侵害，劳动者不能以没有受到侵害的理由要求解除劳动关系并支付经济补偿，原告因故意伤人经博罗县龙溪派出所处理调解，有调解书为证，证明原告故意伤人的行为是违反《治安管理处罚法》，被告据此根据本单位的员工制度及原、被告签订的《劳动合同》，可以辞退原告而无需支付经济补偿金。被告对其答辩提供了《劳动合同》、《治安调解协议书》、开除处理通知、规章制度汇编、保险缴费清单佐证。法院认定及理由：关于工资问题，原、被告双方确认原告2015年8月、9月、10月的工资总数为28349.26元，被告已代原告支付了伤者曾楚和、曾树桩赔偿款20000元，被告还应支付原告工资8349.26元，因原、被告双方劳动关系发生争议，故被告延迟支付原告工资8439.26元，不属于原告所述的被告一直未及时足额支付原告工资的情形。关于社保问题，被告广东友钢钢铁有限公司为原告在揭阳市榕城区社会保险基金管理局购买了2013年7月至2016年2月期间的工伤、失业、养老保险，现原告以被告未及时为其购买社保为由行使合同解除权已明显超过合理期限。故原告无权根据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同并要求经济补偿金。关于辞退问题，原告在被告厂区食堂的小店内与曾楚和、曾树桩发生争吵，持刀伤害曾楚和、曾树桩，后虽经博罗县公安局龙溪派出所调解解决此事，但原告的行为已违反《治安管理处罚法》及被告的公司管理规章制度，故被告辞退原告，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，无须支付原告经济补偿金。七、是否撤销《关于对车间生产员工龙建友开除处理的通知》对原告予以开除并罚2000元的处理：不撤销。在上列第六项中本院对被告辞退原告的行为已作出认定，被告以原告违反规章制度为由辞退原告，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，故原告无权申请撤销该通知。被告以原告违反公司规章制度对原告处以罚款2000元，该行为不属于本案受理范围，故本案不予处理。八、仲裁请求：1、支付原告被扣押的两个月的工资人民币26000元；2、支付原告8-9月份应发而未发的工资6500元；3、支付原告未续签劳动合同期间双倍工资中另一倍工资156000元；4、支付原告一次性解除劳动合同的经济补偿金人民币71500元；5、撤销被告一对原告予以开除并罚2000元的处理的决定，返还扣罚的2000元；6、为原告补缴自入职以来全部社会保险金。九、仲裁结果：非终局：驳回原告仲裁请求。十、原告诉讼请求：1、撤销博罗县劳动人事争议调解仲裁院所作的博劳人仲案非终字〔2015〕772号《仲裁裁决书》；2、二被告解除与原告的劳动关系，支付原告被迫解除劳动合同的经济补偿金71500元；3、二被告支付原告未续签劳动合同期间双倍工资156000元；4、二被告为原告补缴入职以来全部社会保险金；5、撤销被告《关于对车间生产员工龙建友开除处理的通知》对原告予以开除并罚2000元的处理；6、二被告发给原告社会保险卡，并为原告补缴自入职以来全部社会保险金。原审法院认为，关于未签劳动合同期间双倍工资、经济补偿金、社会保险金、开除通知等问题，本院已作出上述的认定及理由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条之规定，判决如下：驳回原告龙建友的全部诉讼请求。龙建友不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院：1、依法撤销博罗县人民法院(2016)粤1322民初第426号民事判决书。2、依法改判二被上诉人解除与上诉人的劳动合同关系，判令二被上诉人支付上诉人被迫解除劳动合同的经济补偿金71500元。3、依法改判二被上诉人支付上诉人未签劳动合同期间双倍工资156000元。4、依法撤销被上诉人一（即广东友钢钢铁有限公司博罗分公司）《关于对车间生产员工龙建友开除处理的通告》对上诉人开除决定及并罚2000元的处理。5、依法改判二被上诉人发给上诉人社会保险卡，并为上诉人补缴欠缴的全部社会保险金。事实与理由:（一）一审判决对二被上诉人未及时足额支付上诉人劳动报酬和未为上诉人缴纳社会保险的事实认定不清，导致对二被上诉人是否应支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金的判决错误。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”另据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用(劳动争议仲裁调解法)、《劳动合同法》若干问题的指导意见》(粤高发[2008]13号)第二十五条第二款规定:“《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。”对于怎样才是“依法为劳动者缴纳社会保险费”?《中华人民共和国社会保险法》第二、四、十、二十三、三十条、四十四、五十三条规定，用人单位应当为员工缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。《社会保险登记管理暂行办法》第六条:“社会保险登记实行属地管理。缴费单位具有异地分支机构的，分支机构一般应当作为独立的缴费单位，向其所在地的社会保险经办机构单独申请办理社会保险登记。”本案中，上诉人自2010年8月入职至2015年12月申请仲裁之日止，己有5年6个月。在这期间，被上诉人一作为用人单位，几乎每个月一直未能按时足额发放上诉人工资，而且一直是拖延两至三个月发放。如2015年8月至10月的工资至今仍未支付。而且全厂都是这样，一审时，上诉人己提交了证人证言，证人己出庭作证，足以证明这一事实，但一审判决没有采信。在本案向博罗县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁期间，上诉人提出被上诉人一也一直未给上诉人购买社会保险的问题后，被上诉人才出具了一份由被上诉人二购买养老保险的查询单，而且是从2013年7月才开始为上诉人购买，而且只购买养老保险一种险种，其他险种未购买。2010年8月至2013年6月之间近三年时间里一直未给缴纳。为了查明事实，上诉人的代理律师专程序去了被上诉人二所在的揭阳市榕城区社保局查询，被明确告知，被上诉人二确实仅缴纳养老保险一种险种，其他险种并未购买。但本案起诉至博罗县法院之后，在开庭时，上诉人再次提出二被上诉人即使为上诉人购买了养老保险一种险种，仍未按规定缴纳基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等其他险种，庭后二被上诉人又补交了在被上诉二在揭阳市榕城区社保局缴纳的基本医疗保险、工伤保险两个险种的查询单，仍然缺少失业保险、生育保险两个险种的缴纳记录，也违反了前述法《中华人民共和国社会保险法》第二、四、十、二十三、三十条、四十四、五十三条之规定。上诉人在被上诉人一工作，应当在被上诉人一所在地博罗县社保机构缴纳社会保险，但被上诉人一没有在本地缴纳，反而在被上诉人所在的揭阳市榕城区社保局缴纳，违反了《社会保险登记管理暂行办法》第六条规定，因此二被上诉人即使为上诉人缴纳了部分社保，但仍达不到“依法”的条件。对照上述法律，被上诉人一一直未及时足额支付上诉人劳动报酬（每月工资都要推迟两至三个月发放），又不为其依法购买社会保险的情形，已违反了《劳动合同法》第三十八条，已经具备了上诉人主动解除劳动关系并获得经济补偿的要件，上诉人有权根据本法第四十六条规定解除与被上诉人一之间的劳动关系并获得经济补偿。依据《劳动合同法》第四十七条规定，上诉人在被上诉人一工作5年4个月，应得到经济补偿金为:13000元×5年6个月=71500元。但一审判决有意偏袒被上诉人，对二被上诉人未及时足额支付上诉人劳动报酬和未为上诉人缴纳社会保险的事实认定不清，导致对二被上诉人是否应支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金的判决错误。（二）一审判决对二被上诉人应当与上诉人签订劳动合同而未签订的事实认定不清，以致对二被上诉人应当支付上诉人因未续签劳动合同期间双倍工资156000元的判决错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”另据人力资源和社会保障部《关于贯彻实施劳动合同法若干规定》(2015年6月)第七十六条规定:“用人单位违反劳动合同法第十四条第二款，第八十二条第二款规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起至双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日止，向劳动者每月支付二倍的工资。”广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》规定:“14、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。……劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。”本案中，上诉人自2010年8月入职被上诉人一以来，双方仅签订过一次固定期限劳动合同（内容为空白，上诉人只在落款处签名原件由被上诉人一收走），合同期满后一直未续签书面劳动合同。据此，应按上述法律规定支付一年二倍每月13000元×12个月=156000元。但在仲裁庭审中，被上诉人拿出了一份《劳动合同》和一份《延续劳动合同协议书》。对该两份劳动合同，上诉人当即进行了反驳，明确表示从未见到过，合同上的签名不是上诉人签名，上诉人的签名是伪造，请求仲裁庭不予以采信，或在作笔迹鉴定后再处理。再者，《劳动合同法》第十六条第二款规定，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。本案中，如果被上诉人己与上诉人签订了两份劳动合同，那为什么不让上诉人执一份呢？这说明，这两份合同完全是被上诉人在弄虚作假，伪造的虚假合同。在上诉人明确表示两份合同是伪造的虚假合同的情况下，要证明合同的真实性，只有进行对合同及内容形成时间、签名的情况进行司法技术鉴定，才能得出正确的结论。而且鉴定不应由上诉人申请，而应当由被上诉人一提出。但是一审法庭并没有组织对两份合同的真伪进行司法鉴定，即采信了被上诉人一提交的该两份合同，进而作出不予支持上诉人主张的错误判决。（三）一审判决对上诉人与曾楚和发生纠纷的矛盾原因和责任订定的事实认定不清，对被上诉人一对上诉人予以开除并罚2000元的处分有无制度依据没有查清，导致对是否应当撤销被上诉一对上诉人错误处分的判决错误。上诉人与曾楚和、曾树桩发生矛盾，是曾楚和、曾树桩过错在先，曾树桩受伤是自身滑倒所致，不是上诉人故意伤害，派出所经调查并未认定是上诉人的责任，也未认定上诉人存在违反《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定的情形，这足以说明上诉人在事件中没有重大过错，且双方纠纷在派出所的调解下已得到妥善解决。上诉人的行为并没有违反被上诉人一的规章制度。然而上诉人一不问青红皂白，即以上诉人严重违反公司规章制度和《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定为由，对上诉人予以开除并罚2000元处理，随即不准上诉人进厂上班，这明显是处理不公，被上诉人对上诉人的处罚决定是没有制度依据的错误决定，应当依法撤销。但是一审判决并没有查明相关事实，仍以上诉人严重违反公司规章制度和《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定为由，对应当撤销的没有制度依据的错误决定没有撤销。(四)一审判决对应当判令被上诉人补交上诉人自入职以来至2013年7月以来欠缴的基本养老保险、医疗保险、工伤保险金，以及一直未交的失业保险生育金而未作处理，对违反法律规定。根据中华人民共和国人力资源和社会保障部《实施若干规定》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号)第二十七条第一款规定:“职工与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定，申请调解、仲裁，提起诉讼。”本案中，上诉人自2010年8月入职至2015年以来，二被上诉人一直未给申请人购买社会保险，在仲裁阶段提交通过被上诉人2为上诉人缴纳了养老保险一项，一审阶段又提交了缴纳工伤保险和医疗保险两个险种的证明，且起始时间还是从2013年7月开始。也就是说，上诉人自2010年至2013年7月之间的社会保险没有购买。2013年7月以后没有缴纳失业保险和生育保险两险种。二被上诉人至今一直没有将社保卡发放到上诉人手中，二被上诉人的作法严重违反了《中华人民共和国社会保险法》有关规定，严重侵害了上诉人的合法权益。二被上诉人应当为上诉人补缴所欠缴的上述全部社会保险金。一审判决对此没作处理，违反法律规定。综上，二上诉人违法事实清楚，证据确实充分。一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结论错误，应当予以撤销。为了维护自身的合法权益，上诉人特上诉至贵院，恳请贵院依法改判如上诉所求。本院认为，本案中的焦点主要集中在劳动关系的解除及相应的法律后果如何承担的问题。解除权是一种形成权，劳动关系的解除一经作出并通知对方，双方劳动关系即已解除，不存在再次解除。原审法院未查清哪个主体先作出解除决定并已通知或告知对方，以及未能明确本案解除的时间和解除的理由。若确定是用人单位以劳动者严重违反规章制度为由单方解除并已通知对方的，应就规章制度是否按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定经民主程序制定、公示告知劳动者、以及劳动者是否存在违反规章制度的事实进行查明，并视情况进一步查清劳动者的入职年限以及离职前十二个月的月平均工资（二审庭审中双方对月平均工资数额存在极大争议，并非原审查明的无争议）；若是劳动者以未及时足额支付劳动报酬和未依法为劳动者缴纳社会保险费为由被迫提出解除劳动关系的，应查明劳动报酬的支付情况以及社会保险费是否依法缴纳的情况。至于未签劳动合同双倍工资的问题若涉及鉴定的问题以及是否涉及违法罚款与返还的问题，原审法院亦应一并处理却未查清处理。综上，原审法院未查清案件的基本事实。综上，原审判决认定基本事实不清，为保障双方当事人的合法权利，本案应当发回原审法院重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初426号民事判决。二、本案发回广东省惠州市博罗县人民法院重审。本案免交案件受理费。审 判 长  陈向科代理审判员  丁晓鹏代理审判员  刘宇慧二〇一六年十月二十七日书 记 员  卢雪丹附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。