广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终1813号上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司南宁江南分公司。负责人：曾艺，经理。委托代理人：戴洪杨，该公司职员。委托诉讼代理人：刘金岭，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋光云被上诉人（原审原告）：周正文两被上诉人共同委托诉讼代理人：周盛能，桂林市名豪法律事务所法律服务工作者。原审被告：广西五鸿建设集团有限公司。法定代表人：蔡立宗，董事长。委托诉讼代理人：刘金岭，北京市景运律师事务所律师。上诉人广西五鸿建设集团有限公司南宁江南分公司（以下简称五鸿江南分公司）因与被上诉人蒋光云、周正文、原审被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）建设工程合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人五鸿江南分公司委托诉讼代理人戴洪杨、刘金岭，被上诉人周正文及其与蒋光云的委托诉讼代理人周盛能，原审被告五鸿公司委托诉讼代理人刘金岭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。五鸿江南分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回蒋光云、周正文的起诉或发回重审，或依法改判五鸿江南分公司不承担任何责任。事实和理由：一、本案属于广西xx房地产开发有限公司、邵xx、吴培华系列合同诈骗案中的一案。广西xx房地产开发有限公司、邵xx、吴培华以非法占有为目的，利用虚构工程的手段，通过签订虚假合同，骗取上诉人所谓“项目运作费”的行为，已涉嫌合同诈骗罪。南宁市公安局江南分局早已根据本案被上诉人的报案，对广西xx房地产开发有限公司、邵xx、吴培华进行立案侦查，并抓获了犯罪嫌疑人吴培华，邵xx在逃，被网上通缉。故，本案不属于人民法院民事诉讼受案范围，一审法院应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关并案处理。二、从广西xx房地产开发有限公司于2014年1月16日向南宁市公安局江南分局出具的“情况说明”可以看出，广西xx房地产开发有限公司、邵xx已退赔被上诉人200万元中的110万元，据吴培华称其也退赔了50万元给被上诉人，被上诉人的经济损失已基本得以挽回，没有挽回的只有区区40万元。被上诉人故意隐瞒上述事实，利用上诉人无法及时了解和掌握刑事案件进展情况的不利局面，通过虚假诉讼的手段，继续向上诉人主张200万元本金及违约金，其行为显然已涉嫌诉讼诈骗。综上，一审判决混淆了民事纠纷与刑事案件的界限，错误地将刑事案件作为民事纠纷审理，加上事实不清、适用法律错误，必然导致判决结论错误。请求二审法院予以纠正。蒋光云、周正文辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。被上诉人的损失并没有追回，公安机关追回的费用是另外的案件，与本案没有关系。五鸿公司述称：同意五鸿江南分公司的上诉意见。蒋光云、周正文向一审法院的起诉请求：一、五鸿江南分公司、五鸿公司连带向蒋光云、周正文返还工程保证金2000000元、赔偿违约金2000000元；二、由五鸿江南分公司、五鸿公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年3月28日，蒋光云、周正文向案外人邵xx账户存入人民币2000000元，邵xx出具《收款约定》，记载：周正文通过蒋光云在中国建设银行、中国农业银行的账户，向广西xx房地产开发有限公司的法定代表人邵xx的个人银行帐户，存入人民币2000000元，该款是吴培华与广西xx房地产开发有限公司2013年3月28日签订的《合作运作暨开发武鸣县城东大草坪地下人防工程协议书》的第一笔运作费用。本公司承诺在2013年5月1日以前将武鸣县城东大草坪地下人防工程运作具备开工条件，具体按照吴培华与本公司的“3·28”协议执行。收款单位：广西xx房地产开发有限公司(加盖公章)经手人：邵xx(签名)2013年3月28日。2013年3月29日，甲方显示为武鸣县城东大草坪地下人防工程项目部，周正文作为乙方，签订《武鸣县城东大草坪地下人防工程劳务承包经营合同书》一份，约定：工程名称：武鸣县城东大草坪地下人防工程，工程地点：武鸣县城东大草坪；承包范围：按建设方与总承包方签订的施工合同规定的土方、地基处理、桩基、土建、防雷、水电、消防、人防、室外道路、园林工程等内容；开工日期：2013年5月1日(以甲方实际通知开工令为准)；由乙方包工包料，乙方负责垫资建设；合同还约定了当事人的其他权利义务。合同甲方落款处加盖“广西五鸿建设集团有限公司南宁市江南分公司”公章，由吴培华签名；乙方处由周正文签名并按捺指印。2013年3月29日，吴培华向周正文出具《收据》，记载：现收到周正文交来武鸣地下人防工程项目款200000元(贰拾万元整)，如2013年5月1日前不能正常施工，如数退还。收款吴培华(签名并按捺指印）2013.3.29。2013年5月6日，五鸿江南分公司作为甲方，蒋光云作为乙方，双方签订《关于处理相关问题协议书》，约定：甲乙双方于2013年3月28日签订了“3．28协议”，乙方于协议当日向甲方交付了贰佰万元人民币的履约保证金，甲方承诺于2013年5月1日前让乙方获准进场作施工准备，否则对乙方承担贰佰万元人民币的违约金；解决办法：1、甲方于2013年5月18日退还乙方之前交付的贰佰万元的履约保证金；2、甲方同意支付贰佰万元人民币给乙方作为“3.28协议”的违约金；3、甲方限于2013年7月6日以前发出书面通知让乙方进场做施工准备，否则，甲方在2013年7月6日前贰佰万元的违约金支付给乙方，同时，“3．28协议”解除；甲方加盖“广西五鸿建设集团有限公司南宁市江南分公司”公章，由吴培华签名，乙方处由蒋光云签名并按捺指印。至诉讼时，《武鸣县城东大草坪地下人防工程劳务承包经营合同书》中涉及的工程并未由蒋光云、周正文进行施工。蒋光云、周正文向五鸿江南分公司、五鸿公司主张权利，引发本案纠纷。另查明：五鸿公司属于有限责任公司(自然人投资或控股)，经营范围为：房屋建筑工程施工壹级等，未注销；五鸿江南分公司系五鸿公司的分公司，属于有限责任公司分公司(自然人投资或控股)，经营范围为凭总公司资质联系业务，未注销。一审法院认为：当事人的合法权益受法律保护。五鸿江南分公司、五鸿公司提出的吴培华与邵xx两个自然人是否可能涉嫌犯罪，提出应对本案中止诉讼的问题。目前并无证据证明二人已经进入刑事案件的审理阶段，且二人是否涉嫌犯罪，对本案争议合同效力、法律责任认定或者其他民事法律后果并无影响，故本案不应中止诉讼。周正文与五鸿江南分公司签订的《武鸣县城东大草坪地下人防工程劳务承包经营合同书》系五鸿江南分公司将讼争工程给周正文承包的协议。诉讼中，没有充分的证据证明五鸿公司江南分公司系讼争工程的发包人或承包人或其具有分包或转包讼争工程的权利与资格，五鸿江南分公司否认自己取得讼争工程。故本案五鸿江南分公司与周正文签订的《武鸣县城东大草坪地下人防工程劳务承包经营合同书》，违反了《中华人民共和国合同法》第五十一条、第二百七十二条第三款的强制性规定，属于无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。蒋光云、周正文代五鸿江南分公司向案外人xx公司支付的工程保证金2000000元，在蒋光云与五鸿江南分公司签订《关于处理相关问题协议书》中，已经明确为蒋光云、周正文向五鸿江南分公司支付，则应由五鸿江南分公司向蒋光云、周正文返还。因本案当事人签订的合同无效，合同违约责任的约定也无效。故蒋光云、周正文主张由五鸿江南分公司承担违约责任、支付违约金2000000元的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。五鸿江南分公司是五鸿公司设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，有从事一定的经营活动的，不具有独立的法人资格的、可以自己的名义从事与其法律地位相当的民事活动等法律特征。在民事活动中，五鸿江南分公司作为分支机构可以在法人授权范围和依法核准登记范围内以自己的名义从事经营活动，具有相对独立的民事主体资格，但并不能独立承担民事责任。五鸿江南分公司在诉讼中可以自己经营的财产承担责任，但其财产也是法人财产，其财产不足的，由其总公司五鸿公司承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、五鸿江南分公司以其财产向蒋光云、周正文返还人民币2000000元；二、五鸿江南分公司的财产不足以承担上述第一项判决规定的义务的，由五鸿公司承担补充清偿责任；三、驳回蒋光云、周正文的其他诉讼请求。本案受理费22800元(对应履约保证金2000000元的部分)，由五鸿江南分公司和五鸿公司共同负担。蒋光云、周正文增加的诉讼请求(对应违约金2000000元的部分）的诉讼费16000元，由蒋光云、周正文自行负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：周正文与五鸿江南分公司于2013年3月29日签订《武鸣县城东大草坪地下人防工程劳务承包经营合同书》，由五鸿江南分公司将涉案工程承包给周正文。蒋光云、周正文认可该工程系两人共同承包，本案涉及的款项亦系该两人共同支付。因五鸿江南分公司并无证据证实其系涉案工程的发包人或承包人，或具有分包、转包工程的权利和资格，其亦否认自己取得涉案工程，且蒋光云、周正文亦不具备建设工程施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，上述《武鸣县城东大草坪地下人防工程劳务承包经营合同书》应属无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。蒋光云、周正文代五鸿江南分公司向案外人广西xx房地产开发有限公司支付的工程保证金2000000元，在蒋光云与五鸿江南分公司签订的《关于处理相关问题协议书》中，已经明确为蒋光云、周正文向五鸿江南分公司支付，则应由五鸿江南分公司向蒋光云、周正文返还。五鸿江南分公司是五鸿公司设立的分支机构，不具有独立法人资格，故五鸿公司应对五鸿江南分公司清偿债务不足部分，承担补充清偿责任。对于一审驳回蒋光云、周正文关于违约金2000000元的诉讼请求，各方均未提出上诉，本院予以维持。关于五鸿江南分公司、五鸿公司主张案外人广西xx房地产开发有限公司、邵xx、吴培华涉嫌合同诈骗，本案应否移送公安处理的问题。因蒋光云、周正文系与五鸿江南分公司签订的合同，五鸿江南分公司作为合同的相对方，与蒋光云、周正文之间存在建设工程合同法律关系。五鸿江南分公司、五鸿公司并无证据证实蒋光云、周正文与广西xx房地产开发有限公司、邵xx、吴培华之间存在法律关系，且亦未有充分证据证实邵xx、吴培华是否涉嫌犯罪，以及广西xx房地产开发有限公司、邵xx、吴培华是否已向蒋光云、周正文退赔本案的款项。故，五鸿江南分公司、五鸿公司主张本案应移送公安处理，本院不予采纳。至于案外人广西xx房地产开发有限公司、邵xx、吴培华对五鸿江南分公司是否构成诈骗，五鸿江南分公司可另行主张权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费22800元，由广西五鸿建设集团有限公司南宁江南分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 萌审 判 员  农虹菲代理审判员  王飞道二〇一七年三月八日书 记 员  梁志洁