北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）京02民终12047号上诉人（原审原告）：深圳皇族珠宝艺术有限公司，住所地深圳市蛇口临海路半岛花园A区9栋云和阁3B-3C。法定代表人：丁建河，董事长。委托诉讼�理人：沈志耕，北京市纵横律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵薇，北京市纵横律师事务所律师被上诉人（原审被告）：付良勤，女，1959年2月8日出生。被上诉人（原审被告）：丁建河，女，1956年10月26日出生。委托诉讼代理人：李婧，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏洋，北京市康达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黎明峰，男，1979年9月8日出生。被上诉人（原审被告）：深圳天翔贸易公司，住所地广东省深圳市深南中路69号1405室。法定代表人赫�一，董事长。被上诉人（原审被告）：广东深大地律师事务所，住所地广东省深圳市罗湖区笋岗东路****号中民时代广场*座**楼。负责人王保林，主任。上诉人深圳皇族珠宝艺术有限公司（以下简称皇族公司）因与被上诉人付良勤、丁建河、黎明峰、深圳天翔贸易公司（以下简称天翔公司）、广东深大地律师事务所（以下简称深大地律所）财产损害赔偿责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初13852-1号民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。皇族公司上诉请求：撤销一审裁定，指定一审法院继续审理。皇族公司上诉称：一、一审裁定认为“皇族�司系由天翔公司与森建公司于1994年2月23日共同设立的中外合资企业”与事实不符。一审裁定系根据皇族公司工商登记信息得出的上述结论，但深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第15148号民事判决书（以下简称15148号判决书）已经查明，皇族公司实际上是由天翔公司、森建公司和曾一兵三方合作共同注册的合资企业。曾一兵持有的皇族公司40%的股份，登记在天翔公司名下，由天翔公司代持。上诉人现提交《深圳皇族珠宝有限公司股份转让合同书》予以进一步证明。二、一审裁定认为“丁建河已成为皇族公司的董事长、法定代表人，曾一兵不再担任皇族公司的董事长、法定代表人”的理由均不成立。一审裁定第一个理由是“皇族公司的公司章程至今未修改，章程中关于董事长由天翔公司委派的规定与现�公司法也并无冲突”。该理由似是而非。一审裁定的意思是天翔公司有权依据皇族公司章程的规定行使委派董事长的权利，但《股份转让合同书》明确约定曾一兵变更登记为皇族公司法定代表人，今后，皇族公司由曾一兵一人负责经营管理。因此，虽然在工商登记上，天翔公司仍持有皇族公司70%股份，但按照合同约定，其已丧失了委派皇族公司法定代表人的权利。正因为如此，15148号判决书认定：天翔公司于2013年以股东身份向深圳市市场监督管理局（以下简称市监局）申请变更皇族公司的法定代表人，并申请成立皇族公司清算组进行清算，违反了《股份转让合同书》的约定，应当依法承担违约责任。众所周知，违约行为不受法律保护，因此，一审裁定的第一个理由不成立。一审裁定第二个理由是“曾一兵作为皇族公司董事会原董事长已知晓《董事会成员委派书》的内容，应当视为已通知到皇族公司董事会。丁建河已经成为皇族公司的董事长、法定代表人”。该理由于法无据。首先，将董事长知晓视为已通知到董事会没有法律依据。其次，从文义理解，“通知”系主动行为，但曾一兵是在行政复议程序中知晓天翔公司委派书的，并非天翔公司主动“通知”，这就犹如被告通过其他途径知晓了法院作出的判决，并不能视为法院已向被告送达了判决书一样。再次，《中外合资企业法实施条例》第三十条规定：“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。”变更董事长、法定代表人无疑属于公司重大事项，需经董事会作出决议方可生效。事实上，在赫天一出任皇族公司董事长、法定代表人�以及变更曾一兵为皇族公司董事长、法定代表人时，都是在董事会作出决议后，才办理工商登记和变更登记的。因此，退一步讲，即使天翔公司有权委派皇族公司董事长，也尽到了通知义务，但在皇族公司董事会作出决议前，丁建河仍然不是皇族公司的董事长，法定代表人。最后，国家工商总局《企业法定代表人登记管理规定》第三条规定：“企业法人的法定代表人经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格。”最高法院民事诉讼法司法解释第五十条第一款规定：“法人的法定代表人以依法登记的为准”。由此可见，一审裁定认为丁建河已经成为皇族公司的法定代表人于法无据。一审裁定的第三个理由是“2016年皇族公司（法定代表人丁建河）起诉曾一兵公司证照返还一案至北京市丰台区人民法院�该院经审理认为曾一兵不在担任皇族公司董事长、法定代表人，其卸任后应当将其掌握的皇族公司公章、营业执照等交换给皇族公司并支持了皇族公司要求曾一兵返还公章及公司其他证照的诉讼请求。后北京市第二中级人民法院作出（2017）京02民终1503号民事判决，维持一审裁定”。该理由明显不成立。首先，我国并非判例法国家，上述返还证照案也不是皇族公司法定代表人确认之诉，故上述判决书中关于皇族公司法定代表人的表述没有既判力。其次，即使可以上述判决书中的表述，视为对皇族公司法定代表人的事实认定，本案被上诉人也不过可以依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第九条第一款第（四）项的规定，要求免去其证明皇族公司法定代表人是丁建河的举证责任。但在上诉人提交了足以推翻的相反证据—皇族公司工商登记信息后，本案仍应依据《证据规则》第九条第二款的规定，确定皇族公司的法定代表人是曾一兵。最后，北京市第二中级人民法院认为皇族公司的法定代表人是丁建河的理由源自最高人民法院（2014）民四终字第20号民事裁定书（以下简称20号裁定书）但本案不应参照适用20裁定书。第一，如前说述，我国不是判例法国家。第二，该案也不是最高法院发布的指导性案例，并非各级法院在审理案件过程中应当参照的裁决。第三，返还证照案的承办法官篡改该裁定的内容。20号裁定的完整表述是：“工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。”但返还证照案的承办法官却在股东之后，私自添加了公司高级管理人员，从而篡改了20号裁定的内容。如果按照20号裁定的完整表述认定皇族公司法定代表人，就不难发现，返还证照案不属于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，所以，应当以工商登记为准；天翔公司的委派书也不是有效的董事会任免决议，所以，未在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。至于本案，显然更应当以工商登记为准。确认曾一兵是皇族公司的法定代表人。一审裁定第四个理由是“虽曾一兵公示为皇族公司2016年12月26日备案之清算组负责人，但依据现有证据不能认定该清算组系依法成立的，亦不能证明曾一兵依法取得了清算组负责人的身份”。上述认定涉嫌滥用审判权。虽然天翔公司主张皇族�司清算组不是依法成立，并向深圳市盐田区人民法院提起行政诉讼，要求撤销深圳市市场监督管理局对皇族公司清算组予以备案的行政行为，但在该行政行为被撤销前，仍应以公示的备案信息为准。现一审裁定仅凭天翔公司的主张，就认定皇族公司清算组不是依法成立的，不仅显失公正，而且涉嫌滥用职权。《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定：“有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”《中外合资经营企业法实施条例》第九十二条第一款规定：“清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。”曾一兵的律师在代理词中已经写明：“临时董事会依据皇族公司章程第十九条之规定，决定成立皇族公司清算组，曾一兵为组长。至此，皇族公司完成了内部程序，清算组依法成立�”丁建河针对宇尼皇族公司的上诉意见答辩称：1、同意一审裁定。2、本案争议焦点是确认上诉人的起诉是否符合民事诉讼法对于提起民事诉讼的相关规定以及上诉人提起诉讼的意思表示能否是皇族公司的真实意思表示。针对上诉人补充的内容，最高人民法院的审理并没有推翻原来的判决，且所谓的最高人民法院认定的曾一兵还是法定代表人的事实，是庭审中的发问，不代表最高人民法院的认定。代理人补充的大佛之争与本案没有关系。3、天翔公司委派丁建河为皇族公司法定代表人是否具有法律效力，丰台法院和二中院有相关认可，天翔公司的委派是符合公司的章程规定，尽管工商登记依然为曾一兵，但不能变更登记的主要原因是曾一兵拒绝移交公司证照，进而无法办理相关变更登记，丁建河也提起相关的公司证照返还诉讼，造成皇族公司以持有公章提起的一系列的诉讼。丰台法院的返还公司证照案件，已经确认曾一兵不是皇族公司的法定代表人，尽管不是一个确权之诉，但是相关的事实是经过两级法院审理并依法查明的，判决曾一兵移交公司证照。本案中，丁建河也明确表示该案不是皇族公司的真实意思表示，因此一审法院裁定驳回皇族公司的起诉，二审还是基于这个核心内容审理。本案是公司内部确认法定代表人的诉讼，我们认为一审法院裁定驳回起诉是有法律依据和事实依据的。付良勤、黎明峰、天翔公司、深大地律所对皇族公司的上诉未提交书面答辩意见。皇族公司向一审法院起诉请求：1.判令付良勤、丁建河、黎明峰、天翔公司、深大地律所连带赔偿诉讼费损失590654元及利息损失；2.判令付良勤、丁建河、黎明峰、天翔公司、深大地律所连带赔偿110900元的利息损失2614.5元；3.判令付良勤、丁建河、黎明峰、天翔公司、深大地律所连带返还法院退还的诉讼费162894元及资金占用费损失；4.判令付良勤、丁建河、黎明峰、天翔公司、深大地律所将皇族公司清算组保管的全部资料交予皇族公司。皇族公司于二审审理期间提交三份证据。证据一皇族公司股份转让合同书，证明天翔公司没有权利委派法定代表人成立清算组。证据2、海南省高级人民法院（2016）琼民申1122号民事裁定书。最高人民法院（2015）民提字80号民事裁定书，证明曾一兵是皇族公司的法定代表人，最高人民法院和海南省高级人民法院以对外工商登记认定法定代表人的资格。证据3、最高人民法院提审案件庭审笔录，证明最高人民法院和海南省高级人民法院以对外�商登记认定法定代表人的资格。丁建河针对上述3份证据的意见是：对证据1的真实性不认可，证明目的不认可。证据2的真实性认可，证明目的不认可。证据3的真实性认可，证明目的不认可。一审法院认为：起诉必须符合民事诉讼法对提起民事诉讼所作规定。皇族公司系由天翔公司与森建公司于1994年2月23日共同设立的中外合资企业，工商登记显示天翔公司持股70%，森建公司持股30%。依据1993年颁布的于1994年7月1日实施的《中华人民共和国公司法》第四十五条第三款规定“董事长为公司的法定代表人”。皇族公司1994年成立制定的公司章程约定，董事长由大股东天翔公司委派。2013年修改后的公司法第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理坦任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”，第四十四条第三款规定：“董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长，副董事长的产生办法由公司章程规定。”皇族公司的公司章程至今未修改，章程中关于董事长由天翔公司委派的规定与现行的公司法也并无冲突。2013年10月21日，天翔公司作出《董事会成员委派书》免去曾一兵皇族公司董事、董事长、法定代表人职务，重新委派皇族公司法定代表人和董事，由丁建河担任皇族公司董事长、法定代表人。曾一兵作为皇族公司董事会原董事长已经知晓《董事会成员委派书》的内容，应当视为已通知到皇族公司董事会。丁建河已成为皇族公司的董事长、法定代表人，曾一兵已不再担任皇族公司的董事长、法定代表人。尽管皇族公司营业执照上登记的法定代表人并未变更为丁建河，但并不影响丁建河作为皇族公司法定代表人的身份。2016年皇族公司（法定代表人丁建河）起诉曾一兵公司证照返还一案至北京市丰台区人民法院，该院经审理认为“曾一兵不再担任皇族公司的董事长、法定代表人，其卸任后应当将其掌握的皇族公司的公章，营业证照等交还给皇族公司”并支持了皇族公司要求曾一兵返还公章及公司其他证照的诉讼请求。2016年12月26日，皇族公司在国家企业信用信息公示系统公示曾一兵担任皇族公司清算组负责人，阎海珠和王志喜为清算组成员。曾一兵不服北京市丰台区人民法院作出的一审判决上诉至北京市第二中级人民法院，该院经审理认为“本案一审判决于2016年12月10日作出，曾一兵利用掌控的皇族公司公章证照于2016年12月26日在深圳市市场监督管理局完成了皇族公司清算组的备案并进行了公示，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条之规定，有限责任公司的清算组由股东组成，但本案中曾一兵未提交证据证明皇族公司现在经过备案的清算组是由皇族公司章程、皇族公司台港澳侨投资企业批准证书上记载的股东及其授权的人所组成，故现有证据不足以证明皇族公司2016年12月26日经过备案的清算组是依法成立的，亦不能证明曾一兵依法取得了清算组负责人的身份。”后北京市第二中级人民法院作出(2017)京02民终1503号民事判决，维持一审判决。经与皇族公司法定代表人丁建河核实，其对皇族公司本案的诉讼行为予以否认，依据已经查明的事实应认定本案的诉讼行为系曾一兵利用其掌握皇族公司公章的便利条件以皇族公司名义提起，虽曾一兵公示为皇族公司2016年12月26日备案之清算组负责人，但依据现有证据不能认定该清算�系依法成立的，亦不能证明曾一兵依法取得了清算组负责人的身份，曾一兵亦无权以清算组负责人的身份对本次诉讼行为予以追认。综上，本次诉讼行为不能认定系皇族公司的真实意思表示。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定驳回深圳皇族珠宝艺术有限公司的起诉。本院认为:根据一审法院查明的事实及已生效裁判文书可以认定，曾一兵不再担任皇族公司的董事长、法定代表人，且曾一兵未依法取得皇族公司清算组负责人的身份，故现曾一兵以皇族公司清算组负责人的身份提起的本案诉讼，不能证明系皇族公司的真实意思表示，故皇族公司的起诉不符合法律规定的起诉条件，一审法院裁定驳回皇族公司的起诉并无不当。皇族公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予�持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 卫 华审判员 张昆仑审判员 吴 静二〇一七年十二月二十二日书记员 刘 妍