浙江省杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0110民初3838号
原告：肖思群，男，1977年11月24日出生，汉族，住湖北省孝感市开发区，
委托诉讼代理人：李酉庆，浙江兴茂律师事务所律师。
被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。
法定代表人：张勇，董事长。
委托诉讼代理人：陈建军，浙江智仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范阳阳，浙江智仁律师事务所律师。
被告：张军，男，1977年11月15日出生，汉族，住江西省遂川县。
原告肖思群诉被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、张军侵害作品发行权、信息网络传播权纠纷一案，于2017年3月15日向本院提起诉讼。本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭进行了审理。原告肖思群的委托诉讼代理人李酉庆，被告淘宝公司的委托诉讼代理人陈建军，被告张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖思群起诉称：原告肖思群系涉案美术作品“欢乐鱼”的著作权人，于2010年6月29日取得浙江省版权局颁发的作品登记证书，登记号为“作登字11-2010-F-5364号”，作品名称“欢乐鱼”。肖思群将该作品用于浮雕装饰画生产，取得了较好的市场效果。
经调查，肖思群发现张军在淘宝网开设的淘宝店铺“浪漫满屋时尚家饰”销售侵权产品，张军的行为侵害了肖思群对涉案作品享有的发行权、信息网络传播权；而淘宝公司作为网络销售平台，应当对其平台上的销售行为进行监督，但其未尽到该项义务，构成共同侵权。故肖思群诉至法院，请求判令：一、淘宝公司、张军共同赔偿肖思群经济损失10000元（含合理开支）；二、本案诉讼费由被告淘宝公司、张军承担。
原告肖思群为证明其主张的事实，向本院提交下列证据：
1.作品登记证书原件一份，用以证明肖思群系涉案作品的著作权人的事实。
2.浙江省金华市正信公证处（2014）浙金正证民字第5232号公证书原件一份（附公证光盘），用以证明肖思群购买侵权产品的事实。
3.证明复印件一份，用以证明肖思群为维权支付公证费的事实。
4.公证实物一份，用以证明肖思群从张军处购买的系侵权产品的事实。
被告淘宝公司答辩称：一、淘宝公司未实施任何侵害原告涉案美术作品发行权、信息网络传播权的行为。淘宝公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害肖思群著作权的行为。淘宝网仅为用户物色交易对象，并就货物或服务的交易进行协商的场所，淘宝公司未实施或参与信息发布行为，所有信息均是由平台上的卖家上传，故淘宝公司未直接实施侵权行为。
二、淘宝公司作为网络服务提供商主观上没有过错，客观上没有明知卖家侵权而未采取任何措施的行为。
淘宝平台拥有海量的店铺及店铺经营者，由于网络信息量的无限庞大，加上信息流动的即时性，网络服务商没有监视网络、寻找侵权行为的法律义务，也不具备这一能力。涉诉商品信息是否侵权，在权利人没有投诉或起诉前，淘宝公司根本无从得知，故对卖家的侵权行为不存在主观过错。
首先，淘宝公司已尽到了事前提醒注意义务。在商户入驻前，要求商户填写身份信息，并对商户身份信息进行审核。同时，淘宝公司在《服务协议》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒注意义务。
其次，淘宝公司尽到了事后的注意义务。淘宝公司在收到权利人投诉后，会及时检查涉诉商品信息并审核权利人的投诉是否成立。在投诉成立后，淘宝公司会将涉嫌违规的产品进行下架、删除链接等方式进行处理。现平台上的相关被控侵权产品信息已被作删除处理。因此，淘宝公司已经尽到合理注意义务且没有过错，不应承担明知或应知侵权而未采取任何措施的侵权责任。
综上，即使被告张军的行为构成侵权，淘宝公司并不构成帮助侵权，无需承担侵权责任。请求法院依法驳回肖思群针对淘宝公司的全部诉请。
被告淘宝公司为证明其答辩主张的事实，向本院提交下列证据：
1.浙江省杭州市钱塘公证处（2014）浙杭钱证内字第13842号公证书原件一份，用以证明淘宝公司是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务的事实。
2.浙江省杭州市钱塘公证处（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书原件一份，用以证明淘宝公司在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务的事实。
3.产品下架网络截图一份，用以证明涉案被控侵权产品的链接已被删除的事实。
被告张军答辩称：一、根据原告起诉状里所写的显示，原告“欢乐鱼”的著作权发行登记日期为2010年6月29日，而被告早在2008年之前就在市场上看到有这个产品在大量的公开发行销售。同时，在淘宝平台上也有大量商家在公开销售。被告张军可以提供比原告著作权早一年多的销售证据，就是2009年在淘宝上的销售记录。涉案产品是市场销售在先，原告的著作权晚于市场销售时间，就不可能是原告的原创作品，也不具有独创性。因此，原告涉案美术作品不应受著作权法的保护，也就不能使用这个没有法律效力的著作权来起诉被告张军。
二、根据原告提供的公证书第28页左上角显示，卖家的发货物流公司的义联物流，物流单号是005632186，而在公证书的附件三里显示，物流公司是德邦物流，单号是5023121240，很显然，原告的公证书自相矛盾，物流公司名称及单号都对应不上，无法证明涉案实物与被告张军有任何关联性。这个货不是被告张军销售给原告的。
三、原告公证书没有提供正规发票，不能证明公证书的真实性、合法性，也不能证明和本案有任何的关联性。
四、公证书第25页显示原告拍下的三件货是未发货状态，而在第28页里的物流动态里也没有显示货物达到买家所在地的物流信息，更没有买家签收的信息。同时，在第30页交易成功的页面和第31页评价的页面里，都没有任何信息证明这是涉案淘宝店铺的页面。因此不能证明被告张军发过货给原告，也不能证明原告收到过被告张军发的货。
五、在公证书的第24页的付款状态里，只显示买家付款到淘宝平台的支付宝，而支付宝是第三方平台，不是卖家。并且在第2行，淘宝平台有文字证明买家所支付的款不是打款给卖家，也没有支付宝将款项给卖家的证据。
六、公证日期为2014年12月，为什么到2017年才起诉，原告居何目的？
七、原告根据无效的著作权起诉被告张军侵犯其发行权和传播权不属实，因为在原告起诉之前，淘宝公司就将“欢乐鱼”删除了，在公证书第12页显示的成交记录就卖了6块画，实际上就只卖了二套画，销售金额少，销售时间极短，并未对原告的发行权和传播权造成任何的损失，所以不应承担侵权的赔偿责任。
八、被告张军无侵权的主观故意，也无侵权后果。及时停止了销售行为。只是从市场上进了一些货到淘宝上卖，不存在主观侵权的恶意，也未对原告的发行权和信息网络传播权造成任何的损失，因此，也不应承担侵权的赔偿责任。
九、原告律师团伙用一份公证书起诉了淘宝平台的好几家小卖家的淘宝店，每一家淘宝店都被起诉了3-6个产品，浪费司法资源、劳民伤财。
综上所述，涉案产品“欢乐鱼”是市场销售在先，而原告取得著作权在后，根据著作权法，对于不具有独创性的作品，本人认为原告的著作权是无效的，没有法律依据，无效的著作权也就不具有起诉的资格。请求法院审理原告的著作权是否合法有效。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告张军为证明其答辩主张的事实，向本院提交下列证据：
1.2009年9月10日买家姓名为“小月格格屋”的订单详情打印件一份；
2.上述订单所涉产品“浮雕装饰无框画（欢乐鱼厂家直销一口价418元每套”的交易快照打印件一份；
证据1-2，共同用以证明原告著作权登记证书作品不具独创性的事实。
被告淘宝公司对原告肖思群提交的证据质证如下：证据1，三性无异议。证据2，真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该证据不能证明淘宝公司侵权的事实，淘宝公司作为网络交易平台服务商，未销售、许诺销售涉案产品，且已经确认涉案侵权信息已经删除，尽到法定义务，不构成侵权。证据3，真实性、合法性由法院认定。证据4，真实性、合法性无异议。
被告张军对原告肖思群提交的证据质证如下：证据1，合法性有异议，原告的涉案美术作品发行登记为2010年6月29日，从张军提供的证据中可看出2009年淘宝上就有销售记录，原告的作品没有独创性，不受法律保护。证据2，三性均有异议，因没有发票原件及复印件，也没有证明的原件，无法确认其三性。证据3，三性均有异议，因为公证日期为2014年，而证明的出具时间为2016年。证据4，三性均有异议，原告提交的实物在市场上大量公开销售，被告张军发的是义联物流，与原告提交公证实物的运单号并不一致。故认为原告可能诬告张军，请原告提交证据证明公证实物与本案的关联性。
原告肖思群、被告张军对被告淘宝公司提交的证据三性均无异议。
原告肖思群对被告张军提交的证据质证如下：真实性无异议，关联性有异议，销售记录中欢乐鱼的作品是否与原告著作权作品欢乐鱼作品一致，请法院认定。
被告淘宝公司对被告张军提交的证据质证如下：三性均无异议。
本院的认证意见：对原告肖思群提交的证据1，本院对形式真实性予以确认。至于肖思群对涉案美术作品是否享有著作权，将在本院认为部分予以阐述。证据2，被告张军当庭以会员名“浪漫满屋家居精品馆”登陆涉案淘宝店铺查验的涉案订单详情信息与该公证书记载的订单详情信息一致，故本院对公证购买的事实予以确认。证据3，该证明落款时间滞后于涉案公证书出具时间近两年，且原告亦未提供公证费发票予以佐证，单凭该证据记载的发票票号无法体现与本案的关联性，但肖思群为本案诉讼申请公证属实，其必然支出相应费用，至于合理费用的金额，本院酌情确定。证据4，经当庭查看涉案网店“浪漫满屋家居精品馆”的876995899130675号订单信息，其中名为“浮雕画立体装饰画沙发背景墙现代客厅树脂无框画餐厅壁挂画欢乐鱼”的产品图案与被控侵权实物完全相同，且该商品的售价、成交时间、收货等信息均与证据2相印证，本院确认肖思群提交的公证实物即为涉案订单项下的物品。
被告淘宝公司提交的证据1-3，，原告肖思群、被告张军均无异议，本院予以确认。
被告张军提交的证据1、2，原告肖思群、被告淘宝公司对其真实性均无异议，本院确认其真实性，并依据其书面记载认定本案相关事实。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
浙江省版权局出具的《作品登记证书》载明：“作品名称：欢乐鱼，作品类别：美术作品，著作权人：肖思群，作品登记日期：2010年6月29日，作品登记号：作登字：11-2010-F-5364号”。上述登记证书附美术作品，该美术作品从左到右由三幅独立的画组成。
2014年12月2日，肖思群的委托代理人丁涛向浙江省金华市正信公证处申请证据保全公证。同年12月12日，丁涛在该公证处在公证人员的监督下使用该处电脑，执行相关操作后进入淘宝网的店铺名称为“浪漫满屋时尚家饰”店铺首页，点击页面相关商品链接的文字及图标，进入该商品页面，显示商品名称：浮雕画立体装饰画沙发背景墙现代客厅树脂无框画餐厅壁挂画欢乐鱼，价格￥108，交易成功3，累计评论3条，颜色分类：红色，尺寸：60*60，厚度：25mm厚度，组合形式：单片标准，一套请拍3件；宝贝详情中多种场景展示该挂画。该代理人选择数量为“3”点击加入购物车，随后以淘宝会员名“mdsbswsyxgs”及相应密码登录淘宝网，页面显示“加入购物车成功”。该代理人继续在该淘宝店铺购买其他两种商品各3件。该代理人总计支付货款968.8元（含运费90元）。订单信息显示：“卖家信息昵称：浪漫满屋家居精品馆真实姓名：张军”。同年12月16日，肖思群的代理人丁涛在公证处在公证人员的现场监督下签收德邦快递三个包裹，快递单号分别为5023121240、5023121242、5023121244（面单的寄件联系人均为张军）。丁涛拆封三个包裹，每个包裹各内含一套装饰画，后由公证处将其中两套装饰画密封，密封及未经密封的装饰画均由丁涛带走保管。当日，丁涛在公证处在公证人员的监督下使用公证处电脑，执行相关操作后，以会员名“mdsbswsyxgs”及相应密码登录淘宝网，点击“我的淘宝-
已买到的宝贝”，点击订单编号为“876995899130675”下“查看物流”的链接并点击“确认收货”。同年12月30日，该公证处出具了（2014）浙金正证民字第5232号公证书。
庭审中，对肖思群提交的公证实物进行拆封。打开封存的纸盒，内有：浮雕画三幅，浮雕画内容均为红色金鱼的组合图案。张军以用户名“浪漫满屋家居精品馆”及相应密码登录淘宝网并进入其网店“浪漫满屋家居精品馆”，在已卖出的宝贝中找到编号为876995899130675的订单，点击订单详情，显示成交时间：2014-12-1214:48:26，点击该订单详情，显示买家信息：mdsbswsyxgs，实收款968.8元（含快递费90元）。成交时间：2014-12-1214:48:26，付款时间：2014-12-1214:49:42，确认时间：2014-12-1616:26:53，点击该订单详情中的“收货和物流信息”，显示收货地址：丁涛，188××××1333，浙江省金华市婺城区雅意路22号，322000。运送方式：快递，物流公司：其他，运单号：005632186。
另查明，（一）肖思群、淘宝公司、张军确认淘宝会员“浪漫满屋家居精品馆”开设的店铺“浪漫满屋时尚家饰”由张军注册并经营。肖思群为本案支付公证费、律师费若干。
（二）2009年9月10日，淘宝会员名为“小月格格屋”在卖家会员名为“羽毛8118”的淘宝店铺购买商品名称为“浮雕装饰无框画（欢乐鱼厂家直销一口价418元每套！）”一套，该产品销售页面显示价格：418元，价格左侧图片展示了该装饰画及规格为60cm*60cm*3欢乐鱼。该产品图案均系黑底红色金鱼图案，与原告主张权利的作品相近似。
另认定，淘宝公司系网络交易平台的运营商，域名为taobao.com的淘宝网由淘宝公司经营。《淘宝服务协议》就用户注册、用户权利和义务、淘宝公司的权利和义务、服务的终止等作出了明确约定；要求用户在网上交易平台上不得买卖国家禁止销售或限制销售的物品，不得买卖侵犯他人知识产权或其他合法权益的物品。
本院认为：中国公民、法人或者其他组织的作品，依法享有著作权。肖思群主张张军通过淘宝店铺“浪漫满屋家居精品馆”销售欢乐鱼浮雕装饰画的行为侵犯其对涉案作品所依法享有的著作权。要认定张军的上述行为是否构成侵权，首先应认定肖思群主张权利的图案是否为著作权法意义上的作品。《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据该规定，只有具有独创性的表达才构成作品，独创性是作品受著作权法保护的必要前提。独创性首先要求该表达系作者独立完成，即表达源于作者，其次要求表达具有创作性。根据被告张军提交的证据显示，淘宝店铺“羽毛8118”于原告涉案作品登记日前已在公开市场销售欢乐鱼浮雕装饰画，将该装饰画与原告主张权利的作品相比较，两者在整体构图、组成要素、底色方面基本相同。两者图案均为游动的红色金鱼形象组合，金鱼形态极其近似，仅在个别细节上存在细微差异。该些细微差异与在先发表的作品相比较，尚不构成独创性表达。因此，肖思群制作的涉案图案不构成受著作权法保护的新的作品。肖思群未能提交其首先发表涉案作品的证据，仅凭浙江省版权局颁发的作品登记证，本院无法认定肖思群系其主张权利的作品的著作权人的事实。综上，肖思群对涉案图案并不享有著作权。故肖思群认为张军通过淘宝店铺“浪漫满屋家居精品馆”销售欢乐鱼浮雕装饰画的行为侵犯其对涉案作品所依法享有的著作权的主张不能成立，本院不予支持。同理，肖思群主张淘宝公司构成帮助侵权，亦不能成立。综上，本院对肖思群提出的全部诉请均不予支持。据此，依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告肖思群的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告肖思群负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王淑贤
人民陪审员 周 幸
人民陪审员 杨仁洪
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 王梦露
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