浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第195号
上诉人（原审被告）：周高田。
被上诉人（原审原告）：余日安。
委托代理人：宋锦绣。
委托代理人：杨大春。
上诉人周高田因与被上诉人余日安合伙协议纠纷一案，不服平阳县人民法院（2013）温平商初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月23日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员陈久松、代理审判员叶希希参加评议的合议庭，于2014年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人周高田，被上诉人余日安及其委托代理人宋锦绣、杨大春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年底，余日安与周高田合伙生产内部代号为“SM020”的手机，双方商定投资比例为5：5。该款手机的设计、生产、销售均挂靠在周高田所有的未经工商部门注册的深圳市三盟科技有限公司（以下简称三盟科技公司）。2010年12月1日至2011年3月1日，余日安分7次将80万元投资款汇入周高田账户。期间，余日安和周频念（周高田儿子）先后到深圳市凯悦尔工业设计有限公司、深圳市创源通泰科技有限公司查看、了解“SM020”手机的设计和外壳制作情况。余日安就手机外观设计提出“青梅竹马”式，并会同深圳市凯悦尔工业设计有限公司股东张小兵共同就该手机的外观款式进行适度修改。2011年2月至9月间，三盟科技公司向深圳市龙岗区坪山同感塑胶五金电子厂采购手机按键等配件，向深圳市鸿泰包装制品有限公司采购手机彩盒、说明书、封套等配件，向深圳市深科信电子有限公司采购手机外壳、电池盖等配件，上述物件均用于“SM020”手机项目。后“SM020”手机改名为“W528”，以三码机（山寨机）形式推上市场。因市场反应良好，双方协商将“W528”升级为五码机（取得入网许可证和3C认证后生产的手机）事宜。2011年2月中旬，三盟科技公司将“SM020”手机项目委托深圳市三普通讯科技有限公司申请中国国家强制性产品认证证书和电信设备进网许可证，2011年4月，“SM020”手机取得中国国家强制性产品认证证书和电信设备进网许可证，并以“SunupUA528”型号推向市场。2011年6月29日，周高田向余日安出具收条一份。收条载明“暂收020手机投资项目款共计人民币捌拾万元正”。2011年7月8日、11月16日，周高田分别向余日安支付该款手机销售的回笼款200000元、100000元。期间，双方商定将余日安与其表兄陈铣弟共同经营的手机店到周高田公司所拉的货物对抵284150.60元，作为周高田向余日安支付的手机销售回笼款。2011年12月28日、2012年3月1日，周高田再次分别向余日安支付手机销售的回笼款12926元、2821元。2011年11月，“SM020”、“W528”、“UA528”手机在生产、销售28000部后停产，合伙体实际终止，但未清算。
余日安以其向周高田支付80万元投资款后，周高田没有实际履行投资生产手机的义务且尚有215849.40元投资款尚未返还为由，于2013年4月24日向原审法院提起诉讼，要求判令：1、周高田返还投资款215849.40元并赔偿利息损失（自2011年6月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款日止）；2、本案诉讼费由周高田负担。
周高田一审期间辩称：2010年10月份，余日安与周高田口头达成合伙经营“SM020”手机项目的协议。“SM020”手机型号为“三普UA528”，该手机已设计、生产、销售，上述各个环节余日安均有参与。2011年7月至11月间，周高田按该款手机销售回笼货款情况，陆续向余日安分配利润。2011年下半年因手机市场疲软，该款手机因亏损而于2011年11月份停产，合伙体已经结算清楚，共亏损142959元，周高田负担71479.50元，手机运营费280000元，周高田负担140000元，不存在返还投资款的情况。
原审法院审理认为：本案争议的焦点有二，一、余日安与周高田是否存在合伙关系问题；二、合伙体亏损款及营运费承担问题。对于焦点一，该院认为，余日安与周高田达成合伙生产、经营“SM020”手机业务的意向后，余日安先后分7次向周高田交付投资款80万元，2011年6月29日，周高田向余日安出具收条予以确认。深圳凯悦尔工业设计有限公司的证明及股东张小兵的证言和深圳市创源通泰科技有限公司证明及经理巩雨华的证言均证明余日安和周频念等人参与该款手机的设计、外壳制作等，余日安本人也自认深圳凯悦尔工业设计有限公司对“SM020”手机外观设计和深圳市创源通泰科技有限公司外壳制作期间，多次到过上述公司；同时，三盟科技公司于2011年2月至9月间，向深圳市鸿泰包装印刷有限公司、深圳市龙岗区坪山同感塑胶五金电子厂、深圳市深科信电子有限公司等单位购买手机生产配件用于“SM020”手机项目。上述证据之间能够互相印证，证实双方达成口头合伙协议后，将内部型号为“SM020”手机挂靠在周高田所有的未经工商部门注册的三盟科技公司设计、生产、销售的事实。余日安提出双方没有签订书面协议，不具备合伙法定要件，该院认为，个人合伙不以签订书面协议为必要要件，根据《﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条关于“当事人之间没有书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系”之规定，应认定双方间个人合伙事实成立。余日安提出双方达成合伙初步意向后，周高田擅自改变该款手机的外观设计，导致双方合伙无法持续，且周高田也答应退还全部投资款，据此认为合伙关系不成立，理由不足，不予支持。对于焦点二，周高田认为合伙经营“SM020”手机项目涉及到三盟科技公司的水电、人工等运营费用支出，双方曾签订协议，约定在所销售的手机中，每部抽10元作为运营费，后合伙体总共生产、销售手机28000部，共需运营费280000元，余日安负担140000元。该院认为，余日安主张“SM020”、“W528”、“UA528”手机共生产、销售20000部至30000部，与周高田所称的28000台大致相当，该院认定上述手机共生产、销售28000部。因周高田未提供相应证据证实双方曾就运营费及其收取标准签订相关协议，鉴于双方合伙经营的手机项目设计、生产、销售均挂靠在三盟科技公司，三盟科技公司也确实付出了相应的人力、物力，故酌定每部手机收取6元作为运营费用，故余日安应承担运营费84000元。此外，2011年11月17日，周高田将“SM020”手机资产负债表通过QQ邮箱发给余日安的女婿黄章勇，认为“SM020”手机项目共亏损142959元，余日安承担71479.50元，但未经余日安确认，不能作为合伙结算依据。余日安认为2011年12月28日、2013年3月1日，周高田向其转账的12926元、2821元系支付档口费用，与本案无关，但未提供相应证据，不予采纳，应视为周高田向余日安支付的手机销售回笼款。合伙终止后，没有书面约定，且合伙体成员对亏损等事项协商不成的，应对合伙体账目进行清算，并根据出资比例确定合伙体成员的亏损额。本案中，“SM020”手机项目由周高田所有的三盟科技公司负责生产、销售，余日安出资后较少参与合伙经营，周高田在合伙生产、销售“SM020”、“W528”、“UA528”手机中处于支配地位，掌握账目凭证，理应对合伙体的亏损承担举证责任，现周高田未提供相应证据，导致合伙体盈亏情况无法查实，应承担举证不能的相应法律后果，扣除周高田已经向余日安支付的手机销售回笼款及合理运营费用外，剩余投资款应予以返还。故周高田主张合伙体亏损142959元，余日安承担71479.50元，依据不足。故周高田实际应返还金额为80万元-20万元-10万元-284150.60元-84000元-12926元-2821元=116102.40元。综上，余日安与周高田间存在个人合伙关系，故余日安的投资款80万元在出资后已转化为合伙财产，现余日安要求在未经清算情况下返还投资款215849.40元，法律依据不足，不予支持。但周高田未提供合伙账目及结算依据，故扣减已支付余日安的手机销售回笼款及合伙体必要支出外，剩余116102.40元投资款应予以返还。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、最高人民法院关于贯彻落实《﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、47条、50条之规定，判决如下：一、限周高田于本判决生效之日起十日内返还余日安投资款116102.40元；二、驳回余日安其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4538元，由余日安负担2269元，周高田负担2269元。
上诉人周高田不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人一审是以上诉人收取投资款后没有生产手机为由要求返还投资款。现一审已经查明，合伙体生产了30000部手机。按照民诉法的规定，一审判决已经超出了被上诉人的诉求范围。二、一审法院认定上诉人对亏损未提供相应证据与事实不符。上诉人不仅提供了开始进行工业设计的证人证言，还提供了运输部门的账单以及上游提供手机零部件的材料商的单据，甚至还有将书面结账表发至黄章勇邮箱的证据。被上诉人无论如何都早已知晓结算的情况。三、一审判决将上诉人经营合伙体手机的运营费每台10元减为6元没有任何根据。运营费每台10元不但在终极版本账单中明确列出，也是当初合伙时就说好的，更是在深圳从事手机挂靠开发约定俗成的较低价位。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人余日安辩称：一、一审判决并未超出被上诉人一审诉讼请求范围。被上诉人一审时请求判令返还投资款215849.4元。一审法院审理后认为上诉人未提供合伙账目及已经结算的依据，在扣减已支付给被上诉人的手机回笼款及合伙体必要的支出后，判决上诉人将剩余的投资款返还给被上诉人并没有违反民事诉讼法的规定。二、一审法院认为上诉人对合伙体的亏损未提供相应的证据，导致合伙体盈亏情况无法查实，应承担举证不能的法律后果，完全符合客观事实，也符合有关举证责任的法律规定。三、关于合伙体手机运营费的问题。实际上当时双方根本没有协商该方面的问题。上诉人称每台手机需要支付运营费10元没有任何依据。其实，手机运营费就是手机生产销售成本，已经计算在合伙体的盈亏之内。一审法院确定每台手机的运营费为6元也是没有任何依据的。综上，请求二审法院驳回上诉人周高田的上诉。
上诉人周高田在本院指定的二审举证期限内提供了一份署名为王某的证明，拟证明周高田与余日安间的合伙事实存在、合伙人约定每台手机抽10元作为费用以及合伙账目已经在2012年间全部核对完毕并清账等事实。
被上诉人余日安在本院指定的二审举证期限内没有提交新的证据材料。
对上诉人周高田二审提供的上述证据材料，被上诉人余日安质证认为对其真实性、合法性及关联性均有异议。本院认为，上诉人周高田二审提供的该证明材料在证据形式上实际属于证人证言，现证人王某并未出庭作证并接受对方当事人询问，以其名义出具的证明的真实性本院无法确认，本院对该证据材料不予以采信。
本院二审经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：（一）关于原判有否超出被上诉人一审诉讼请求的问题。被上诉人余日安以返还投资款为由向原审法院提起诉讼，要求判令上诉人周高田返还剩余投资款215849.4元。原审法院对双方争议的合伙投资事实以及相关合伙经营情况进行审理并在此基础上判令周高田向余日安返还部分剩余投资款并没有超出被上诉人余日安的诉讼请求的范围。上诉人周高田就此提出的上诉理由不能成立，本院不予以支持。（二）关于合伙体是否存在亏损以及合伙账目是否已经结清的问题。涉案手机合伙项目均是由周高田所有的未经工商部门注册的深圳市三盟科技有限公司负责生产和销售，相关账目也是由周高田一方的深圳市三盟科技有限公司的会计制作并掌握，余日安出资后较少参与合伙经营，周高田在合伙生产、销售“SM020”、“W528”、“UA528”手机中处于支配地位，掌握合伙账目和凭证，理应对其主张的合伙体存在亏损的事实承担举证责任。上诉人周高田虽然主张合伙体存在亏损，但又以合伙账目仅保留一年、现在已经找不到了为由拒绝提供合伙账目，依法应承担举证不能的不利后果。原审法院对上诉人周高田有关合伙体存在亏损的抗辩主张没有支持并无不当。至于上诉人周高田提出的其与被上诉人余日安的合伙账目已经结清的上诉理由，因上诉人周高田并不能提供可以证明双方合伙账目已经结清的充分的证据，故本院对上诉人周高田该上诉理由不予以支持。（三）关于手机运营费的问题。上诉人周高田主张合伙双方约定每台手机需要抽取10元作为手机运营费，被上诉人余日安对此予以否认，上诉人周高田没有证据证明其所主张的每台手机抽取10元运营费的事实，本应承担举证不能的不利后果。原审法院考虑到双方合伙经营的手机项目设计、生产、销售均挂靠在周高田所有的未经工商登记的深圳市三盟科技有限公司，上诉人周高田确实为此付出了相应人力、物力和财力等客观事实，酌情判定每台手机抽取6元运营费，并判令被上诉人余日安承担由此产生的运营费用84000元，被上诉人余日安对此虽有异议但并未就此提出上诉。故本院认为原审法院该酌情判定的手机运营费比较符合客观事实，在没有充分证据足以推翻的情况下，二审不再予以调整。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2622元，由上诉人周高田负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 陈久松
代理审判员 叶希希
二〇一四年三月六日
书 记 员 董孙镇