宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0212民初1036号
原告（反诉被告）：林子和，男，1968年3月10日出生无固定职业，住宁海县。
委托代理人：梅小平，宁波市缑城法律服务所法律服务工作者。
被告（反诉原告）：仇根木，男，1960年5月18日出生无固定职业，住宁海县。
委托代理人：丁杰，浙江合创律师事务所律师。
原告林子和为与被告仇根木建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月29日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序进行审理，后因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭进行审理。审理中，被告提起反诉，本院经审查后决定与本诉合并审理。本案于2017年2月27日公开开庭进行审理，原告及其委托代理人梅小平，被告及其委托代理人丁杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2013年2月1日，原、被告经协商一致，被告将自己经营管理的宁波市鄞州区东吴永护禅寺大雄宝殿土建工程承包给原告施工，约定工程造价为185万元。被告与原告签订了承包合同。工程动工之后，被告又改变房屋结构增加材料费及劳务费用。从2013年2月份至工程完工，原告陆续领取工程款156万元，尚欠37万元（包含8万元押金）。至今房屋已经交付被告经营使用一年半，原告多次向被告催讨，被告总以房屋要漏水为由拒绝付款。故原告请求判令被告支付原告工程价款29万元和押金8万元。
被告答辩并反诉称：被告计算出还欠的工程价款是239800元，但原告承建的鄞州区东吴永护禅寺大雄宝殿工程剩余工程款还未到结算时间。房屋建造之后没有经过验收，且房屋存在质量问题，如果原告没有承建资质的话，经过鉴定存在工程质量问题的修复费用应该扣减。对于被告是否是合同相对方问题，由于被告不是涉案房屋的所有人和使用人，所以不是适格主体。此外，涉案工程还没有竣工，收尾工作没有做完，原告称被告已经使用了一年半不准确。原告所述的8万元押金确实未予退还。同时，被告反诉称，原告承建的工程至今未完工也未验收合格，出现了屋顶、墙体多处质量问题，漏水严重，原告理应在出现问题的情况下及时修复，但原告拒不履行自己的义务，在当地派出所协调的情况下仍放任不管。被告无奈通过其他工程人员询问维修事宜，得知工程存在质量问题，不符合相关建筑标准，重新维修费用至少在20万元以上。故被告请求判令原告承担东吴永护禅寺大雄宝殿的修复费用20万元（具体以司法鉴定为准）。
原告针对被告的反诉答辩称：被告的反诉请求缺乏事实和法律依据，原告不需要支付修复费用。
原告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、工程承包合同、联系单、收条各1份，拟证明原、被告签订合同，合同价款为185万元，施工中有工程量增加及原告支付押金8万元的事实。
2、银行业务单1份，拟证明原告向挖机工人夏登发支付工程款7000元的事实。
被告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、申请报告2份、照片1张、工程承包合同1份，拟证明仇根木并非适格被告的事实。
2、付款凭证33张，拟证明原告收到工程价款为1610200元的事实。
3、现场照片6张，拟证明房屋发生质量问题后原告未尽到维修义务的事实。
2016年3月22日，本院至宁波市鄞州区东吴镇北村村委会，向村委会文书赵国忠就本案被告主体问题进行调查，形成调查笔录一份。赵国忠陈述，永护禅寺的土地是村里提供，如果寺院有赞助的话，每年寺院给村里的老年协会一点赞助，算是土地租赁费用；寺庙所有的经费、建房全部都是寺庙的和尚自己在弄的，村里是不参与的；寺庙在十多年前就已经有了，近两年又造了新的房屋；寺庙是对外开放的。同日，本院又走访了涉案的永护禅寺，拍摄照片4张。
审理中，经被告申请，本院委托宁波科集技术服务有限公司对位于宁波市鄞州区东吴镇的永护禅寺大雄宝殿存在漏水问题的部位、渗漏水原因、渗漏水问题修复方案及修复费用进行鉴定。2016年11月18日，鉴定机构作出甬集鉴字（2016）85号鉴定报告，并提交鉴定费发票一份，鉴定结论如下：宁波市鄞州区东吴镇永护禅寺大雄宝殿屋面渗漏水部位为大雄宝殿南、北二侧东西向一带形范围；造成渗漏水的主要原因是承包人施工不当所致，施工过程中的用料及施工质量把控不严，导致大雄宝殿屋面发生渗漏水现象；修复费用共计38309元。
对原告提交的证据，被告的质证意见及本院认定意见如下：对证据1，被告对真实性无异议，但认为在合同中被告签署的是“释谛通”，没有签过“仇根木”。本院对联系单和收条的真实性予以认定，工程承包合同上签署了“释谛通”和“仇根木”，被告确认“释谛通”这个法号系其本人签署，故本院对工程承包合同的真实性亦予以认定，对主体问题将在说理部分综合阐述。对证据2，被告对形式真实性无异议，对关联性有异议。本院对该证据的真实性予以认定，且收款人夏登发与被告提供的挖机业务单中的联系人“夏登发”一致，经本院当庭拨打挖机业务单上夏登发的电话，夏登发亦承认其系涉案工程的挖机工人，故本院对原告曾于2014年1月22日向挖机工人夏登发支付挖机工程款5000元的事实予以认定。
对被告提交的证据，原告的质证意见及本院认定意见如下：对证据1，原告对真实性无异议，对关联性有异议，认为无法证明被告的证明目的。本院对上述证据的真实性予以认定，对证明目的将在说理部分综合阐述。对证据2，原告对真实性无异议，本院予以认定。对证据3，原告对真实性有异议，因本案已委托司法鉴定，故对于质量问题，本院以鉴定意见为准，对该证据不再作认定。
对本院所作的调查笔录及照片，原、被告对真实性均无异议，本院予以认定。根据本院2016年3月22日的现场走访，永护禅寺的大雄宝殿在当时已经搬入佛像及其他佛家用品，本院对该事实予以认定。
对鉴定报告，原告提出如下异议：1、司法鉴定书中未附有营业执照复印件，无法证明鉴定机构具备房屋质量及房漏等鉴定资质。2、鉴定报告中对原因分析纯属鉴定人员凭空猜测和当事人提供的不实资料捏造。鉴定机构没有通过采样检验，也没有近距离仔细检查屋漏部位，而是在离房屋几十米的距离进行肉眼观察，可想而知无法证明是否存在屋漏的问题。尽管房屋建好时有过一点漏水迹象，但也不能推定房屋一直漏水，因为水与水泥及其他砂石等物质会产生化学反应，致使原先漏水部位会不漏。提到建材SPS不符合国家标准，也没有提供相应的检材样品来证明。提供几张地面曾经有水迹的照片，那是很久之前，后来已经作了全面修缮，也不能证明现在房屋存在漏水迹象。3、出具的修复方案及费用更为虚假，不知道顶面专业防水处理是怎样计算出82.90米，鉴定机构没有出具具体漏水部位照片并进行丈量的事实依据。原告对鉴定费发票无异议。
被告提出如下异议：1、本案鉴定中，未看到鉴定人员对漏水屋面进行查勘，鉴定书中也表示“因房屋较高，屋面无法上去，只能上隔壁小楼相对高处观察屋面外形”。鉴定机构作为专业单位，对应查勘屋面未予以查勘，如何能得出渗漏水部位的位置，如何查明渗漏水原因，仅凭远远观望和几张地上水迹照片不能够得出准确的鉴定结论，这种方式也不符合鉴定要求实测、实勘的标准，造成了鉴定结论及修复方案的片面性。2、鉴定出的造成渗漏水的原因，没有在修复方案及修复费用中予以完整体现，该修复方案是一种替换材料方式的返修方案，无需专业鉴定。鉴定书在原因分析中记载渗漏水主要原因是承包人施工不当、施工过程中用料及施工质量把控不严，但在修复方案中未对施工人施工质量问题造成渗漏出具修复方案，并且对不规范用料还进行了二次利用，这个修复方案不能涵盖造成渗漏水的原因。在协商阶段，原告也曾修理过，但始终未能修复完全，如果仅仅是这样的翻新方案，原告也有能力修复完全，因此该鉴定方案选择错误。根据被告找业内相关人员查勘，被告知造成渗漏水的原因也是上述两点，但施工质量的问题出在大雄宝殿的屋顶大梁安装不符合规范，造成了渗漏，如果要修复必须要调整大梁的安装位置。鉴定书的修复方案只是一种临时性的补救措施，无法修好渗漏水问题。3、鉴定中，未看到鉴定机构引用过任何的标准和规范，按照正常的途径应该将查勘到的情况和相关的标准、规范进行比对，得出鉴定结论，才能科学准确反映基本情况。4、按照鉴定书分析的原因，应该得出的修复方案是对整个屋面进行整体修复，而非一部分。鉴定书确定了整个建筑都是存在施工质量和用料问题的，其修复方案至少是对整个屋面进行整体的修复。如果仅仅是对肉眼观察到的渗漏水部位进行修复，而不对其他不符合要求的部位出具修复方案，损害了申请人权益。被告对鉴定费发票无异议。
对于原、被告双方的异议，鉴定机构回复：1、关于鉴定资质，案件是由法院委托，没有资质法院不会委托。2、从现场地面滴水痕迹可以看见大雄宝殿四个角落以前存在不同程度的漏水情况，经过大雄宝殿室内室外的查勘，专家组综合讨论一致认定漏水部位在南北两侧东西向一带形范围。3、修复方案是根据漏水部位进行修复，无漏水部位不以修复。修复面积为南北二侧东西向一带形范围面积，计算的总面积为82.90平方米。（详见现场测量的立面图及平面图）。4、本次鉴定不涉及到主体结构的鉴定，故对大梁是否有问题不参与分析。
对于鉴定报告，本院认为，鉴定机构宁波科集技术服务有限公司系在司法鉴定入册机构名单中经原、被告双方共同选定的机构，公司经营范围包含了工程技术咨询服务，具有相应的司法鉴定资质；鉴定中，鉴定机构的专家和工作人员已到现场对大雄宝殿损害情况进行查勘，询问了相关当事人，并形成了现场测量图，经专家组综合讨论确定了漏水部位，并据此制定了修复方案，从目前情况看，并无证据证明鉴定机构的鉴定程序或方法存在错误；本次鉴定的范围是大雄宝殿的渗漏水部位、原因、修复方案及修复费用，并不包含对大梁等主体结构问题的鉴定，被告认为渗漏水原因与大梁不正有关，但未能举证予以证明；鉴定报告中虽在分析中指出瓦筒质量较次、釉面不足，但从分析中可见，造成漏水的最主要原因在于施工工艺，即结点部位的处理坡度等不符合要求，大雄宝殿上下二层屋面交接部位施工时做成中间平台形式，不利于雨水的及时排泄，连续大雨会造成雨水长时间停留，对业已简陋的屋面结点构成渗漏水机会，并且鉴定机构在鉴定结论中也已明确造成渗漏水的原因主要在于承包人施工不当所致，故在修复方案中明确对可以二次利用的瓦片进行二次利用，并无不当。综上，本院对原、被告的异议不予采纳，对鉴定结论予以认定。鉴定费发票双方均无异议，本院亦予以认定。
综上，本院根据原、被告的诉辩意见及本院所确认的有效证据，认定本案事实如下：
2013年2月1日，原告与被告签订工程承包合同一份，约定被告将位于宁波市鄞州区东吴镇永护禅寺大雄宝殿工程项目承包给原告施工，按图纸施工，具体开工时间由被告下达开工令后方可开始施工；工程总承包价格为185万元，原告进场施工，在基础地梁浇筑后，被告支付10万元，在上大梁前支付总工程款的50%给原告并退还押金，余款则在工程竣工之后，由被告一次性支付；承包人负责对工程质量、进度、安全等进行监督检查；工程竣工验收应以《施工方案》、《质量验收标准》及图纸设计为依据，如验收不合格，原告应负责无条件返工。工程承包合同下方以手写记载：增加协议条约，屋顶式制栓、樑全木材、木角；其他按图纸施工进行，红砖、美国石板、水电、石栏料等。合同签订当日，原告向被告支付押金8万元。后续原告开始施工。双方确认，无争议的付款金额为1588000元，8万元押金尚未退还给原告。2014年1月22日，原告向挖机工人夏登发支付款项5000元。涉案工程未经竣工验收，根据2016年3月22日的走访，永护禅寺的大雄宝殿在当时已搬入佛像和佛教用具。
2016年11月18日，鉴定机构宁波科集技术服务有限公司作出甬集鉴字（2016）85号鉴定报告，并提交鉴定费发票一份，鉴定结论如下：宁波市鄞州区东吴镇永护禅寺大雄宝殿屋面渗漏水部位为大雄宝殿南、北二侧东西向一带形范围；造成渗漏水的主要原因是承包人施工不当所致，施工过程中的用料及施工质量把控不严，导致大雄宝殿屋面发生渗漏水现象；修复费用共计38309元。本次鉴定支出鉴定费用20000元，由被告预交。
另查明，2006年，宁波市鄞州区东吴镇北村村老年协会向鄞州区民宗局打报告，指出永护寺在文革期间被拆毁，北村老年协会老人决心聘请宁海僧人释谛通师为首带领各乡、村善男信女重新修建永护禅寺并增加一幢地藏殿，请民宗局批准。宁波市鄞州区东吴镇北村村村民委员会在下方盖章“实地勘察，情况属实”。2013年6月，永护禅寺向东吴镇各级领导打报告，指出永护禅寺在2005年重建观音殿、三圣殿、地藏殿，到2013年3月份重建大雄宝殿5间，饭厅5间，请各级领导批准。宁波市鄞州区东吴镇北村村村民委员会在报告下方盖章“大雄宝殿建造属实，租赁范围之内情况属实，特此证明。”永护禅寺所在的土地属于宁波市鄞州区东吴镇北村村村民委员会所有。
本院认为，本案的争议焦点主要为：一、被告是否主体适格；二、被告尚欠付工程价款金额；三、原告应当承担的维修费用金额。
对第一个争议焦点，本院认为，涉案的工程施工合同虽因原告林子和缺乏资质而无效，但并不影响双方基于工程施工的事实依据法律规定承担各自的责任。涉案的工程施工合同虽加盖了“浙江省宁波鄞州区东吴永护禅寺”的章，但该寺庙未经登记，不具诉讼资格。合同由被告仇根木签字，虽然其签署的为“宁波鄞州东吴永护禅寺主持释谛通”，但签署法号的行为并不影响签字效力，且在原告提供的合同文本上签署有“仇根木”三字，被告虽称该签名并非其所签但未举证予以证明；此外，根据被告陈述及宁波市鄞州区东吴镇北村村村委会工作人员的证言，涉案的寺庙大雄宝殿工程建设、工程款管理、款项发放等均由被告仇根木负责，故本院认定被告仇根木系涉案工程施工合同相对方，被告主体适格。
对第二个争议焦点，根据合同约定，涉案工程的总造价为185万元，双方确认无争议的付款金额为1588000元。对于其中的两笔挖机款项，双方具有争议，原告认为挖机工程款一共11000元（欠条1万元加上施工单上9小时的挖机费1000元），其在中间支付了7000元给挖机工人夏登发，尚剩余4100元未付，被告后来仅支付了挖机工程款4000元；被告认为，其支付了挖机工程款19000元。本院认为，对该笔挖机款涉及到两张欠条，其中一张正面记载“欠条，今欠挖机款10000元，壹万元整。以上账目全清，包括预支4000元扣除。2013.9.23。壹万元整，林子和，2013.9.23”，原告林子对该1万元欠条予以确认。在该欠条背面，记载如下“挖机施工款欠4100元，肆仟壹佰元整。2015.2.11”，该记载下并未署名，原、被告均否认背面的记载系他们所书写。另一张欠条正面为“宁波市胜发中小型挖机施工单”，记载了挖机施工时间为上午1小时，下午8小时，进出场费一次”，林子和在施工单上签字。在该单据背面，记载“代欠条，挖土机人民币肆仟一百元，东吴永护禅寺释谛通2015年农历正月底还清”。本院认为，综合分析两张挖机款单据，1万元的欠条单据背后记载了“欠4100元”的字样，被告确认该记载在其拿到单据时就存在，并非其书写，该4100元与第二张单据背面中记载的“挖土机人民币肆仟壹佰元，东吴永护禅寺释谛通2015年农历正月底还清”能够对应，结合原告提供的其在2014年1月22日向挖机工人夏登发支付款项5000元的事实，本院认为原告的陈述较为符合常理，且能够与单据记载对应，本院确认被告代为支付的挖机款为4100元。被告对于其根据两张挖机欠款单实际支付的挖机工程款，在各次陈述中均不一致，在2016年5月20日的笔录中陈述为19000元，在2017年2月27日庭审中又陈述“记不清了”，且被告关于其支付款项19000元的陈述也与单据记载并不吻合，故本院对被告该抗辩意见不予采纳。原告认为被告支付的挖机款仅为4000元，但单据显示被告还款为4100元，原告主张4000元亦缺乏证据支持，本院不予采纳。综上，本院认为被告尚应支付原告的工程价款为257900元（185万元-1588000元-4100元）。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任；第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案的大雄宝殿虽未经竣工验收，但被告确认2014年10月份已将佛像等搬入，如果有香客进去拜的话就让他们进去拜，且从本院调查情况看，大殿内各种佛教用具一应俱全，符合已使用状态，故本院认为，被告搬入佛像及允许香客进拜行为构成对涉案房屋的实际使用。鉴于工程已完工且实际投入使用，根据法律规定，被告应当向原告支付剩余工程价款257900元，对原告该项诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求返还押金8万元的诉讼请求，因被告确认8万元押金尚未返还，参考双方签订的工程承包合同约定，“在上大梁前支付总工程款的50%给原告并退还押金”，现涉案工程已经完工并已投入实际使用，故对原告该项诉讼请求本院亦予以支持。
对第三个争议焦点，根据鉴定机构出具的甬集鉴字（2016）85号鉴定报告，造成涉案永护禅寺大雄宝殿屋面渗漏水主要原因是承包人施工不当所致，施工过程中的用料及施工质量把控不严，修复上述渗漏水问题的修复费用共计38309元。本院认为，原、被告双方未对工程质量保修期进行约定，根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏，最低保修期限为五年，故涉案大雄宝殿的渗漏水问题尚在保修期内，对于使用中发生的渗漏水问题，应由原告承担保修责任。涉案大雄宝殿的渗漏水问题系因原告施工不当、施工用料及质量把控不严所致，相应的维修费用应由原告承担，故对于该38309元维修费用，应全额由原告承担。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条第三项、《中华人民共和国建筑法》第六十二条之规定，判决如下：
一、限被告（反诉原告）仇根木在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）林子和支付工程价款257900元。
二、限被告（反诉原告）仇根木在本判决生效之日起十日内向原告林子和（反诉被告）返还押金80000元。
三、限原告（反诉被告）林子和在本判决生效之日起十日内向被告仇根木（反诉原告）支付东吴永护禅寺大雄宝殿修复费用38309元。
四、驳回原告（反诉被告）林子和的其他本诉诉讼请求。
五、驳回被告（反诉原告）仇根木的其他反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本诉案件受理费6850元，由原告林子和负担481元，被告仇根木负担6369元；反诉案件受理费2150元，由原告林子和负担379元，被告仇根木负担1771元；司法鉴定费20000元，由原告林子和负担（由被告仇根木预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 徐旭霞
人民陪审员 姚亚玉
人民陪审员 柯亚顺
二〇一七年三月十五日
代书 记员 胡王馨