江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终739号
上诉人(原审被告)：安徽水利开发股份有限公司，住所地：安徽省蚌埠市东海大道张公山南侧。
法定代表人：张晓林，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐正，北京市盈科律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：李友涛，北京市盈科律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：郭友恩，男，1965年1月9日生，汉族，住信丰县。
被上诉人(原审原告)：郭玲，女，1984年10月31日生，汉族，住信丰县。
被上诉人（原审原告）：郭敏，男，1986年8月12日生，汉族，住信丰县。
被上诉人（原审原告）：李光裕，男，1939年9月10日生，汉族，住信丰县。
被上诉人（原审原告）：朱重妹，女，1943年3月4日生，汉族，住信丰县。
以上被上诉人共同委托诉讼代理人：朱昭华，江西海融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘荣贵，男，1980年10月2日生，汉族，住信丰县。
被上诉人（原审被告）：邱海云，男，1978年3月11日生，汉族，住信丰县。
被上诉人（原审被告）：李尚，男，1974年1月16日生，汉族，住信丰县。
上诉人安徽水利开发股份有限公司因与被上诉人郭友恩、郭玲、郭敏、李光裕、朱重妹、刘荣贵、邱海云、李尚侵权责任纠纷一案，不服信丰县人民法院（2016）赣0722民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年04月05日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽水利开发股份有限公司委托诉讼代理人徐正、李友涛与被上诉人郭友恩及其共同委托诉讼代理人朱昭华与被上诉人刘荣贵、邱海云、李尚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽水利开发股份有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销信丰县人民法院（2016)赣0722民初1617号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决中认定的法律关系错误。一审法院认为上诉人与被上诉人刘荣贵之前签订的《路基用土方采购合同》是分包合同，是错误的。上诉人认为与被上诉人刘荣贵之前签订的《路基用土方采购合同》是买卖合同，一审法院以《路基用土方采购合同》第三条工作内容就认定该合同是分包合同，缺乏法律依据，也与事实不符，上诉人与被上诉人刘荣贵签订的《路基用土采购合同》是基于被上诉人刘荣贵已经取得该工地的合法资质，该工地的土质检查符合要求，离上诉人施工工地较近，所以指定了信丰县玻璃厂。退一步讲，就算上诉人与被上诉人刘荣贵签订的《路基用土方采购合同》是分包合同。但根据合同的相对性原则，被上诉人刘荣贵既不是上诉人所雇佣的，也不是上诉人的公司员工，他是与上诉人具有平等地位的合同主体。他所雇用的被上诉人邱海云、被上诉人李尚，在法律上，是与上诉人无劳动关系或雇用关系的，因此他们实施了侵权行为，与上诉人无任何法律关系，他们所造成的侵权赔偿责任，也不应当由上诉人承担赔偿责任。故一审法院依据《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，判决上诉人承担侵权责任是适用法律错误，判决上诉人与被上诉人刘荣贵为连带责任更是毫无法律依据。二、被上诉人（一审被告）刘荣贵、邱海云、李尚等人是在不知情的情况下实施了侵权行为。在2016年7月3日签订《路基用土方采购合同》中约定的工地信丰县玻璃厂己被信丰县政府规划为公业园区，早在2014年6、7月份，被上诉人（一审原告）郭友恩等人已经获得了搬迁费，虽未明确搬迁期限，但是当地居民已经大部分搬迁了坟墓，被上诉人（一审原告）郭友恩所居住的村庄，也曾通知搬迁坟墓。再者，根据被上诉人李尚在2016年8月10日西牛镇派出所第一次询问笔录中，第三页第8行至10行的回答，以及结合现场的照片，被上诉人郭友恩等人所谓的警示就是一根树枝捆上个塑料袋，而坟墓连墓碑都没有，如何能起到提醒作用，如何能作为一种警示。三、一审法院判决的墓地损毁财产损失缺乏法律依据。上诉人认为可以参考江西省交通事故赔偿丧葬费赔偿标准计算，即丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算为宜。四、一审法院判决的精神损失赔偿明显过高。根据《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；…（六）受诉法院所在地平均生活水平。一审法院判决的精神损失赔偿金远远超出了当地生活水平，应予以降低。
郭友恩、郭玲、郭敏、李光裕、朱重妹辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充足。二、一审法院适用法律正确、审判程序合法，上诉人的上诉请求根本不能成立。1、上诉人安微水利开发股份有限公司中标并承建了《大广高速公路信丰北互通建设项目土建工程》，因建设该工程的需要，上诉人为了降低工程造价，获取更大利润，遂将部分取土工程廉价交给一个普通公民刘荣贵去实施，一审被告刘荣贵又将挖土项目层层分包给一审被告邱海云，一审被告邱海云遂雇佣一审被告李尚操作挖机，一审被告李尚在操作挖机取土的过程中，将原告亲人的坟墓挖掉，导致无法找到原告亲人遗骨的严重侵权行为，给原告造成无法挽回的巨大精神损害。2、一审被告刘荣贵、邱海云、李尚的所作所为，实际上都是代表上诉人履行《大广高速公路信丰北互通建设项目土建工程》的合同行为。3、一审被告刘荣贵到事发地点取土为上诉人修路，取土地点和范围是上诉人指定的，上诉人事发前没有告知刘荣贵取土地点尚有坟墓未搬迁，在刘荣贵取土过程中也未亲临现场监督指导，存在明显过错，其过错行为与损害结果的发生具有法律上的因果关系，一审判决上诉人与刘荣贵共同侵权且相互之间负连带责任完全正确。4、上诉状称其与刘荣贵系买卖合同关系是绝对错误的。首先，土地资源不是普通商品，不能自由买卖；其次，土地资源的开发利用，必须经过县级以上土地行政主管部门审批；再次，土地资源的开发利用必需由具备相应资质的法人组织经过行政许可才享有，公民个人绝无此项权利。最后，土地资源的开发利用，需经过规划、评估，而且需要缴纳相关费用，上诉人修路需要大量泥土，不按正常程序申报并缴纳相关费用，却叫一个普通公民为其非法取土，非法取土的真正最大获利者是上诉人。5、上诉状称刘荣贵、邱海云、李尚等人是在不知情的情况下实施了侵权行为与客观事实不符。被上诉人郭友恩父亲郭孝沅在坟墓被挖前，已经在坟墓上插上旗杆作出了警示标志，并口头告知了刘荣贵、邱海云、李尚等人，而且坟墓有明显的模样，与周边有明显高差区别，一眼便能识别。6、上诉状称墓地损毁财产损失及精神损害赔偿过高与客观事实不符。坟墓作为埋葬答辩人亲人遗体的特定场所，是被上诉人郭友恩、郭玲、郭敏、李光裕、朱重妹寄托感情、悼念已故亲属的载体，属于特殊财产，是无法用金钱来衡量的；如今造成亲人遗骸灭失的终身遗憾，判决其承担50万元赔偿也无法弥补造成的心灵创伤。被上诉人郭友恩、郭玲、郭敏、李光裕、朱重妹认为一审法院仅就建坟、搬迁、个体（一个人）的精神损害作出补偿性赔偿，没有充分考虑到遗骸被灭失，造成五人特别严重精神损害的客观事实，判决这点赔偿金远不足以弥补造成的财产及精神损害。上诉人享有合法的上诉权利本无可厚非，但是上诉人不能借着合法的诉讼的幌子，故意阻碍一审判决书的生效，以达到其拖延给付赔偿金的非法目的，上诉人的这些行为是对其诉讼权利的滥用和司法资源的浪费。请求驳回上诉，维持原判。
刘荣贵答辩称，被上诉人刘荣贵没有和上诉人签订取土合同，取土合同是上诉人与案外人王福栋签订的，并不认识案外人王福栋，也没有叫李尚挖土。实施挖土行为后，已积极配合被上诉人家属寻找遗骸，上诉人支付的9元每立方只是挖机和装运费用。
邱海云答辩称，被上诉人邱海云是挖机机主，系刘荣贵雇佣其挖机装车取土，挖机进场之前已向刘荣贵咨询过取土现场是否有坟墓，刘荣贵答复说没有，挖机手挖到坟墓时，现场已经被铲车铲了一遍，没有发现被上诉人所说的旗杆，也没有发现棺木和遗骨。
李尚答辩称，被上诉人李尚取土之前是刘荣贵的意见，在取土时现场没有发现类似坟墓的标记。
郭友恩、郭玲、郭敏、李光裕、朱重妹向一审法院起诉请求：1、判令被告承担侵权责任，将原告亲人尸骨恢复原状，支付原告重建坟墓购置墓地、建坟、迁移、交通、误工等费用7万元；2、判令被告向原告支付精神抚慰金10万元，共计17万元。
一审法院认定事实：一、对无争议的事实认定如下：1、原告亲人ＸＸＸ于1998年因车祸死亡安葬在西牛镇××村锻岭小组集体山地乐里岭山场（即被告取土现场）。该山地因被信丰县规划为工业园区，被政府征用拟建“福佑玻璃厂”。2014年6、7月份，原告郭友恩领取了政府对该坟墓的搬迁补偿金3000元。2、2016年7月3日，被告安徽水利开发股份有限公司（大广高速公路信丰北互通及连接线工程项目部）与被告刘荣贵签定了一份《路基用土方采购合同》，其中合同第三条“工作内容”约定：刘荣贵（乙方）自信丰县玻璃厂（即福佑玻璃厂）工地取土场取土（运距5.5公里）负责向安徽水利开发股份有限公司上述项目部（甲方）工地提供符合要求的路基用土。3、刘荣贵雇佣邱海云挖机按刘荣贵的要求和指令进行取土装运，由刘荣贵按取土方量计酬。4、李尚受邱海云雇佣在现场按刘荣贵施工人员指挥用挖机进行取土作业。其工资由邱海云按月定额支付。5、李尚于2016年8月7日开邱海云挖机进入现场作业，之前原告郭友恩父亲郭孝沅曾在ＸＸＸ墓地插上红旗作警示。6、ＸＸＸ坟墓被挖后，其遗骸灭失，经寻找无着落。原告向信丰县公安局报案要求处理。信丰县公安局西牛派出所于2016年8月10日召集双方进行调解，因双方分歧巨大，调解无果。7、刘荣贵在信丰福佑玻璃厂工地取土未获政府主管部门的正式批准和交纳相关费用。二、对有争议的事实作以下认定：1、关于被告之间的法律关系问题。被告安徽水利开发股份有限公司与刘荣贵签定的《路基用土方采购合同》，虽然合同名称上冠以“采购”字眼，但从该合同内容上审查看，安徽水利开发股份有限公司与刘荣贵之间实质上属信丰北互通及连接工程的填土分包合同关系。因为，刘荣贵为安徽水利开发股份有限公司建设工程提供所需泥土，经安徽水利开发股份有限公司先行抽样化验，符合标准后以合同方式指定场所进行开挖作业。此外，安徽水利开发股份有限公司自己的工程车也会去现场装运土方。同时，安徽水利开发股份有限公司指定刘荣贵去现场取土时，未先进行实地勘查并将现场有坟墓未迁的情况告知刘荣贵存在过错。该过错与坟墓被挖有因果关系，应承担相应民事侵权责任。2、关于原告已领取政府墓地搬迁费性质问题。由于墓地被列入信丰工业园开发规划区，政府发放的3000元搬迁费只是一种补偿性质，不是平等主体之间协商的结果。该补偿不能真实反映坟墓本身及搬迁实际所花费用，更不能以此作为冲抵或免除被告方侵权责任。3、关于原告墓地损失及精神抚慰金损失具体金额问题。墓地及遗骸灭失的损失没有统一衡量标准，因各地风俗习惯和消费水平不同而异。尤其是遗骸，这是特殊财物，无法用价格作衡量，对其亲人来讲，这是精神寄托，属无价之宝。因此，结合本地实际情况，由一审法院酌定墓地损毁直接财产损失为36600元。同理，原告主张的精神损失由一审法院酌情认定为43000元，两项损失共计79600元。4、关于被告辩解中认为原告未尽到对墓地守护之责问题。该墓地主人是平民，派专门人员守护，不现实，也不及实际。再说被告取土又是非法的，在现场取土也未告之原告，更未通过正当合法途径要求政府对墓地进行限期搬迁。因此该墓地被毁的责任不在原告方。一审法院认为，ＸＸＸ墓地属原告所有的私人财产，禁止任何组织和个人进行破坏。原告对该墓地的民事权益受法律保护。本案中，原告亲人的墓地被毁，遗骸灭失，其民事权益遭受侵犯，相关责任人应承担侵权责任。被告李尚是直接侵权人，但其是受雇于邱海云，因此，邱海云应对李尚的侵权责任承担赔偿义务。刘荣贵和安徽水利开发股份有限公司则是该侵权行为的责任主体，毕竟邱海云挖机是按照刘荣贵的指令行事，而刘荣贵是根据安徽水利开发有限公司确定的取土地点取土，因此，安徽水利开发有限公司与刘荣贵应共同承担赔偿的主要义务，且互负连带责任。李尚在操作时，疏忽大意，未注意原告的禁示，存在一定过错，也应承担相应部分赔偿责任。此外，原告关于要求被告恢复原状的诉求，因无法恢复，且已要求赔偿，故不予支持。判决：一、被告安徽水利开发股份有限公司、被告刘荣贵应各赔偿原告郭友恩、郭玲、郭敏、李光裕、朱重妹38000元，两被告共计76000元；被告李尚应赔偿原告郭友恩、郭玲、郭敏、李光裕、朱重妹损失3600元，此款由被告邱海云负责给付。二、被告安徽水利开发股份有限公司、被告刘荣贵对双方担责部分互负连带责任。三、上述一、二两项给付义务，限被告于本判决生效之日起十五日内履行完毕。案件受理费1850元，由被告安徽水利开发股份有限公司、被告刘荣贵各承担900元，由被告邱海云、李尚承担50元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，一、上诉人安徽水利开发股份有限公司与刘荣贵签定的《路基用土方采购合同》，合同名称虽表述为“采购合同”，但从该合同内容看，安徽水利开发股份有限公司与刘荣贵之间实质上属信丰北互通及连接工程的填土分包合同关系。刘荣贵为安徽水利开发股份有限公司建设工程提供所需泥土，经安徽水利开发股份有限公司先行抽样化验，符合标准后以合同方式指定场所进行开挖作业，安徽水利开发股份有限公司的工程车也会去现场装运土方。上诉人安徽水利开发股份有限公司主张其与被上诉人刘荣贵之前签订的《路基用土方采购合同》是买卖合同，本院不予采纳。上诉人安徽水利开发股份有限公司指定刘荣贵去现场取土时，未先进行实地勘查并将现场有坟墓未迁的情况告知刘荣贵存在过错。被上诉人刘荣贵雇佣邱海云挖机按刘荣贵的要求和指令进行取土装运，李尚受邱海云雇佣在现场按刘荣贵施工人员指挥用挖机进行取土作业。原审判决上诉人安徽水利开发有限公司与被上诉人刘荣贵共同承担赔偿的主要义务，且互负连带责任并无不当。二、被上诉人李尚在开邱海云挖机进入现场作业之前，被上诉人郭友恩父亲郭孝沅曾在ＸＸＸ墓地插上红旗作警示。但李尚在操作挖机取土的时，在未加辨识墓地和相关警示的情况下，将被上诉人郭友恩等人的亲属ＸＸＸ的坟墓挖掉，致其遗骸灭失。遗骸对其亲人来讲，是具有人格象征意义的特定纪念物品，这是精神寄托和感情安慰的需要。由于遗骸灭失导致被上诉人郭友恩等人今后无法对ＸＸＸ遗骸进行祭拜，造成不可逆转的精神神痛苦。原审判决结合本地实际情况，酌定墓地损毁直接财产损失为36600元和精神损失43000元并无不当。上诉人要求精神损失赔偿金应予以降低本院不予支持。综上所述，安徽水利开发股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1850元，由安徽水利开发股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 林 姗
二〇一七年五月十二日
代理书记员 曾 诚