安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终2706号
上诉人（原审被告）：安徽中智城投管理有限公司，住所地安徽省滁州市定远县，统一社会信用代码91341125325467338E。
法定代表人：王泽松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李瑞，安徽百大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王猛，安徽百大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈召，男，1982年12月25日出生，汉族，个体户，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：音海军，安徽云旗律师事务所律师。
上诉人安徽中智城投管理有限公司（以下简称安徽中智城投公司）因与被上诉人陈召房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2017）皖1125民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安徽中智城投公司的委托诉讼代理人李瑞、被上诉人陈召及其委托诉讼代理人音海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽中智城投公司上诉请求：1、撤销（2017）皖1125民初2384号民事判决，改判驳回陈召诉讼请求；2、陈召承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、本案陈召应付购房款123万元，但其仅支付100万元，其未履行全部付款义务。由于陈召购买案涉房屋之目的系为转让，故其为便于转让时逃避各种税费，在双方《定购协议》中要求暂不签订《商品房买卖合同》，亦不进行合同备案，后因其未联系到商铺的买受人，经安徽中智城投公司多次催促，其仍不愿签订《商品房买卖合同》。安徽中智公司收到陈召的律师函后，已及时回函，但陈召未予回复，故陈召存在违约行为。一审法院对此未予查明，属认定事实错误。本案《商铺定购协议》、《定购协议》均未约定安徽中智城投公司签订《商品房买卖合同》的期限，故安徽中智城投公司并不存在法定或者约定的履行期限，更不存在未按约履行义务的违约行为，故一审法院认定陈召已履行付款义务、安徽中智城投公司未履行签订《商品房买卖合同》的义务错误。2、根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第三款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十五条规定，即便安徽中智城投公司存在不履行义务的行为，陈召亦应催告在3个月的合理期限内履行，故陈召要求安徽中智城投公司在五日内回复无法律依据，亦不符合情理。因签订《商品房买卖合同》的行为属于双方法律行为，安徽中智城投公司并无违约行为，故一审法院适用《合同法》第九十四条第三款进行判决，属适用法律错误。
陈召辩称，1、陈召已按约履行其支付购房款的义务，故安徽中智城投公司有义务履行与陈召签订《商品房买卖合同》的义务。陈召曾多次催促安徽中智城投公司签订《商品房买卖合同》，但该公司均推诿不签，故未能签订《商品房买卖合同》的责任在安徽中智城投公司；2、安徽中智城投公司未履行主合同义务，陈召享有合同解除权。根据《合同法》第六十条规定，安徽中智城投公司至一审判决前未履行签订《商品房买卖合同》的义务，经陈召催告后，安徽中智城投公司未履行该义务，故陈召有权解除双方《商铺定购协议》；3、案涉《商铺定购协议》及《定购协议》均系采用格式条款订立的合同，安徽中智城投公司免除了自身责任，加重了陈召的责任，排除了陈召的主要权利，对陈召不公；4、安徽中智城投公司曲解了《定购协议》的内容，该协议并无任何内容表明陈召要求安徽中智城投公司不签订《商品房买卖合同》，不备案，反而系因安徽中智城投公司存在问题，导致无法备案；5、本案争议的是《商品房买卖合同》的签订，并非房屋交付或购房款支付，故本案不适用《解释》第十五条规定，不存在三个月催告期限的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈召向一审法院起诉请求：1、判令解除陈召与安徽中智城投公司签订的两份《商铺定购协议》；2、判令安徽中智城投公司返还陈召购房定金8万元、返还陈召购房款100万元及利息60035元（按同期银行贷款利率计算，自2016年1月28日暂计至2017年4月27日，以后发生的利息顺延计算，款清息止）；3、判令安徽中智城投公司支付房租123000元，（自2016年1月28日暂计至2017年4月27日，以后发生的房租顺延计算至协议解除之日）；4、判令安徽中智城投公司承担本案的诉讼费用。
一审法院查明：2016年1月27日，安徽中智城投公司（甲方）与陈召（乙方）签订两份《商铺定购协议》。该协议约定：一、陈召购买安徽中智城投公司开发的“地壹街购物中心”商铺B33号B034号，面积分别为40.28平方米；第二条、建筑面积单价15268.12元/平方米，总房价(每间）615000元；第三条、一次性付款；第四条、定购金20000元（每间）；第五条、陈召应按以上约定的价格及付款方式，在2016年2月7日以前，与安徽中智城投公司签订《商品房买卖合同》，逾期视为违约；第六条、违约责任：1、签订协议后安徽中智城投公司应按约定的物业位置、户型、价格执行，且不得将房屋出售给第三方，若甲方违约则应按乙方已经交纳定购金的双倍进行退还；2、陈召应按约定时间履行《商品房买卖合同》签订事宜。陈召逾期未签的，安徽中智城投公司有权解除协议，且有权不通知陈召对该房另行处置，对陈召所交定购金不予退还；3、陈召协议中的联系方式准确……。同日双方又签订《定购协议》。该协议约定：经甲乙双方友好协商，乙方确认定购D1时尚购物中心B33、B34二间商铺，总价123万，乙方于2016年1月27日先行付款100万人民币，余款直接用第三、四年的租金回报抵扣，并且暂时不进行合同备案，特此约定。陈召于2016年1月27日向安徽中智城投公司支付购房款99万元，2016年2月5日向安徽中智城投公司支付购房款1万元，合计支付购房款100万元。此100万元款中未明确有预付定金。2017年4月17日陈召委托律师音海军向安徽中智城投公司发出商品房买卖合同缔约催促函，要求安徽中智城投公司在接函后五日内与陈召签订商品房买卖合同或者解除商铺定购协议，返还陈召支付的购房款。安徽中智城投公司于2017年4月18日收到律师函，未与陈召签订商品房买卖合同。陈召要求安徽中智城投公司支付房租未提供有力证据。
一审法院认为，依法签订的合同当事人应当履行。陈召与被告安徽中智城投管理有限公司签订的两份《商铺定购协议》，陈召按协议履行了付款义务。协议中安徽中智城投公司要求陈召在2016年2月7日以前，与安徽中智城投公司签订《商品房买卖合同》，逾期视为违约。从权利义务一致原则考虑，陈召履行了付款义务后，要求安徽中智城投公司按协议履行签订《商品房买卖合同》义务，符合双方协议约定，合情、合理、合法，安徽中智城投公司未履行签订《商品房买卖合同》义务构成违约，应承担违约责任,赔偿陈召因此所造成的损失。《商铺定购协议》未对违约损失约定，陈召要求解除双方之间签订的两份《商铺定购协议》，返还陈召购房款100万元及利息（损失）60035元（按同期银行贷款利率计算，自2016年1月28日暂计至2017年4月27日，以后发生的利息顺延计算，款清息止）的请求予以支持。陈召要求返还定金8万元及房租、房租利息，未提供有力证据，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、九十四条第一款第三项、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条规定，判决：一、解除陈召与安徽中智城投管理有限公司签订的两份《“地壹街购物中心”商铺定购协议》；二、安徽中智城投管理有限公司于本判决生效后十日内返还陈召购房款100万元及赔偿损失利息60035元（按同期银行贷款利率计算，自2016年1月28日暂计至2017年4月27日止），合计1060035元。2017年4月27日以后的利息损失以100万元为基数按同期银行贷款利率计算至款付清时止；三、驳回陈召的其他诉讼请求。本案受理费16167元，由陈召负担2598元，由安徽中智城投管理有限公司负担13569元。
二审中，陈召围绕安徽中智城投公司的上诉请求依法提交了证据。对于陈召举证的微信聊天记录，因该证据并无其他证据佐证，且安徽中智城投公司对该证据亦不认可，故本院对该证据的证明效力不予确认。
本院除对一审查明的案件事实予以确认外，另查明：安徽中智城投公司收到陈召的律师函后进行了回复，要求陈召在收到该回复函后十日内与其公司签订《商品房买卖合同》。该函于2017年5月10日被签收。
本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见以及举证、质证，本案二审的争议焦点为：陈召主张解除《商铺定购协议》、返还购房款及给付相应利息的诉讼请求能否成立。
本案中，陈召与安徽中智城投公司于2016年1月27日签订的《商铺定购协议》及《定购协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行自己的义务。因双方签订《商铺定购协议》的目的系为将来签订正式的《商品房买卖合同》，故《商铺定购协议》应属于预约合同，尚未签订的《商品房买卖合同》属于本约合同。当事人不履行订立本约之义务，即构成根本违约。本案中，双方在《定购协议》中约定，陈召支付100万元购房款，剩余23万元购房款采用第三年、第四年的租金回报抵扣，故本案双方已明确陈召支付购房款的形式，即通过支付100元现金与租金回报冲抵的方式支付购房款，现陈召已支付100万元购房款，租金回报冲抵购房款应待双方签订正式的《商品房买卖合同》后才能抵扣，因此根据双方《定购协议》的约定，陈召已全面履行预约合同约定的自身义务，故本院对安徽中智城投公司主张陈召未履行其支付购房款义务的上诉理由不予采纳。对于案涉《商铺定购协议》是否应予解除的问题，因本案双方于2016年2月7日签订的《定购协议》约定，暂不进行合同备案，但考虑到该约定系不进行备案，并非暂不签订《商品房买卖合同》，故在陈召已全面履行其《定购协议》的付款义务后，其有权随时主张安徽中智城投公司与其签订正式的《商品房买卖合同》。安徽中智城投公司在陈召指定的期限内未予答复，应视为其公司拒绝同陈召签订正式的《商品房买卖合同》，故陈召有权解除与安徽中智城投公司的《商铺定购协议》，故应对陈召的该项诉讼请求予以支持。因双方《商铺定购协议》已解除，安徽中智城投公司应将取得的陈召财产予以返还，故一审判决安徽中智城投公司返还100万元购房款正确。虽本案双方对购房款返还的利息标准未予约定，但安徽中智城投公司占用陈召资金的行为客观存在，其公司应向陈召承担相应的利息，故一审判决安徽中智城投公司向陈召给付以同期银行贷款利率为标准，自2016年1月28日起至款项付清之日止利息，具有事实及法律依据，应予支持。
对于安徽中智城投公司认为其公司多次催促陈召签订正式《商品房买卖合同》，但陈召拒绝签订的问题，本院认为，因其公司对此并未举证证明，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其公司应承担举证不能的法律后果，故本院对安徽中智城投公司的该上诉理由不予采纳。对于安徽中智城投公司认为，陈召的律师函仅给予其公司五日答复时间，该期间无事实及法律依据的问题，本院认为，若案涉房屋具备签订《商品房买卖合同》及进行合同备案的全部条件，安徽中智城投公司完全可以在该期间内对此予以回应或提出给予回复期限顺延的请求，但其公司并未及时回复，应视为安徽中智城投公司以其行为表明拒绝同陈召签订正式的《商品房买卖合同》，且安徽中智城投公司所引用的《解释》第十五条中的“三个月合理期限”系在本约合同订立后，对延期付款和延期交房问题催告期间的规定，不适用于本案，故陈召指定的五日回复期限符合本案实际，不违反法律规定，故本院对安徽中智城投公司的该上诉理由不予采纳。至于安徽中智城投公司认为陈召未在其公司要求的十日内与其公司签订正式的《商品房买卖合同》，陈召违约的问题，因安徽中智城投公司在陈召给予的合理期限内拒绝同陈召签订正式的《商品房买卖合同》，陈召已享有法定解除权，而陈召是否同意与安徽中智城投公司签订《商品房买卖合同》则取决于陈召对自身解除权的处分，因《商品房买卖合同》系双方行为，陈召已通过提起本案诉讼的方式表明其解除双方《商铺定购合同》的意愿，故不存在陈召未在十日内回复即为违约的问题，故本院对安徽中智城投公司的该上诉理由亦不予采纳。
综上，上诉人安徽中智城投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16167元，由上诉人安徽中智城投管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 奎
审 判 员 桑泽祥
审 判 员 刘 勇
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 郭东武
书 记 员 岳陈陈
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；