湖南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘行终354号
上诉人（原审原告）：肖良清，男。
上诉人（原审原告）：李姣红，女，系肖良清之妻。
两上诉人共同委托代理人：黄周川，男。
上诉人（原审被告）：衡阳市石鼓区人民政府。住所地衡阳市石鼓区石鼓路。
法定代表人：刘浪，该区区长。
委托代理人：孙宁，该区政府法制办主任。
委托代理人：肖洋洋，湖南居安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：衡阳市石鼓区人民政府黄沙湾街道办事处（原松木乡人民政府）。住所地衡阳市石鼓区黄沙湾街道。
负责人：徐崇斌，该办事处主任。
委托代理人：彭琦，湖南居安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：衡阳市国土资源局。住所地衡阳市高新技术开发区芙蓉路。
法定代表人：邹高帆，该局局长。
被上诉人（原审被告）：衡阳市石鼓区住房和城乡建设局。住所地衡阳市石鼓区政府大院内。
法定代表人：钱波，该局局长。
原审被告：衡阳市城乡规划局石鼓分局。住所地衡阳市蒸湘北路。
法定代表人：蒋春阳，该局局长。
委托代理人：刘海泉，湖南湘华律师事务所律师。
肖良清、李娇红诉衡阳市石鼓区人民政府（以下简称“石鼓区政府”）、衡阳市石鼓区黄沙湾街道办事处（以下简称“黄沙湾街道”）、衡阳市国土资源局（以下简称“市国土局”）、衡阳市石鼓区住房和城乡建设局（以下简称“石鼓区住建局”）及衡阳市城乡规划局石鼓分局（以下简称“石鼓规划分局”）确认房屋拆除行为违法及行政赔偿一案，衡阳市中级人民法院于2015年8月25日作出（2015）衡中法行初字第36号行政判决。肖良清、李娇红不服，提起上诉。本院于2016年4月18日作出（2015）湘高法行终字第611号行政裁定，将案件发回重审。衡阳市中级人民法院于2017年1月13日作出（2016）湘04行初字第57号行政判决。肖良清、李娇红及石鼓区政府仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖良清、李姣红向衡阳市中级人民法院的起诉请求为：1.依法确认五被告的强拆行为违法；2.由五被告连带承担赔偿原告全部财产损失，恢复被拆房屋的原状。
衡阳市中级人民法院经审理查明：1988年11月17日，原衡阳市郊区城乡建设局给肖良清之母王家玉颁发了《衡阳市郊区私房建筑施工许可证》，许可王家玉在衡阳市石鼓区××乡××村××组××国道旁建房，批准其正屋、脚屋总占地面积为145㎡；1990年衡阳市郊区国土管理局给肖良清颁发了《郊集建（松90）字第0510024号集体土地建设用地使用证》，证载土地使用者为肖良清，建筑占地面积169.6㎡，用途为住宅。2009年，肖良清未经松木乡政府的批准，对房屋后部分进行了改建，松木乡政府认为此改建部分属违法建筑。2013年8月11日，松木乡重点工程建设协调指挥部（甲方）就107国道拓宽项目与衡阳市石鼓区松木乡朝阳管理处光明组（乙方）签订了一份《征用土地协议》，协议约定甲方征用乙方土地4.15亩，补偿按照湘政发[2012]46号、衡政通[2013]10号文件规定的片区划分及征地补偿标准执行，土地补偿费15日内一次性付清，土地征用后乙方应协助甲方做好房屋拆迁、青苗移除、鱼塘干塘、地上附着物搬迁等协调工作。此后，松木乡政府经测量认定肖良清有证房屋面积为235.01㎡，并就房屋拆迁事宜多次与其协商，均因补偿太低未达成一致。2014年5月16日，松木乡政府、石鼓国土分局、石鼓区建设局联合对肖良清作出《违法建筑拆除告知书》，认定其未办理村民建房合法手续，擅自在松木乡朝阳管理处光明组兴建违法建筑，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》规定和衡阳市拆违工作的部署，限令其在2014年5月19日前自行拆除，逾期将申请石鼓区政府依法强制拆除。肖良清未按告知书的要求自行拆除涉案房屋。2014年5月23日，松木乡政府、石鼓国土分局、石鼓区建设局联合再次对肖良清作出《违法建筑拆除告知书》，限令其在2014年5月26日前自行拆除，逾期将申请石鼓区政府依法强制拆除。肖良清仍未按照告知书设定的时间自行拆除涉案房屋。2015年4月8日，松木乡政府在与肖良清多次协商无果的情况下，组织人员将其房屋强制拆除。
另查明，松木乡人民政府于2015年11月26日经乡镇行政区划调整合并成立为黄沙湾街道。石鼓区建设局经职能调整合并成立为石鼓区住建局。石鼓国土分局系市国土局派出机构，其实施的行政行为应由市国土局作被告应诉。庭审期间，一审法院向肖良清及李娇红释明，按证据举证规定的要求，其应申请财产价值损失鉴定，但两人予以明确拒绝。
一审法院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”由上述法律可知，乡、镇一级人民政府可以作为拆除违法建筑的主体，但在认定被拆建筑是否违法或部分违法时，需认真调查，予以核实，强拆建筑时应依法并按法定程序，对物品进行留存，不能简单认定为违法建筑就进行拆除，强拆造成损失的应当承担赔偿责任。本案中，肖良清、李姣红的涉案房屋，已于1990年取得了原衡阳市郊区国土管理局颁发的《郊集建（松90）字第0510024号集体土地建设用地使用证》，属于合法建房，肖良清虽于2009年对房屋进行局部改建时，未报经相关职能部门审核批准，但该房屋并不因此整体丧失合法性，涉案房屋应为部分违章。原松木乡政府、石鼓国土分局、石鼓区建设局共同署名作出《违法建筑拆除告知书》，在没有查明事实的情况下，将涉案房屋整体认定为违法建筑并组织人员进行拆除，属认定事实不清，违反法定程序，缺乏法律依据，造成财产损失的应予以赔偿。石鼓区政府虽未署名，但鉴于其前期组织对涉案房屋的征收行为，且《违法建筑拆除告知书》中载明“逾期不自行拆除将申请石鼓区人民政府依法强制拆除，”此提示产生外化效果，有理由让被拆迁人相信上述强拆行为是在石鼓区政府的同意下进行的，现石鼓区政府亦无足够证据证明自己未参与本案的强拆行为，故应将石鼓区政府视为本案的适格被告。石鼓规划分局不是作出《违法建筑拆除告知书》行政行为的行政机关，其不是本案适格的被告。鉴于拆除行为已经实施，且该行为不具有可撤销内容，应确认该拆除行为违法。肖良清、李娇红提出由被告连带承担赔偿其全部财产损失责任的主张，但没有提供其财产损失的依据且拒绝申请财产价值损失鉴定，不能明确损害赔偿的具体数额。根据本案具体情况，鉴于本案房屋土地为农村宅基地，对合法房屋的拆迁可适用农村集体土地上房屋拆迁补偿安置办法的有关规定进行补偿安置，市国土局应先行同被拆迁人协商签订拆迁房屋补偿安置协议，在达不成协议的情况下，应及时作出拆迁安置补偿决定。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认石鼓区政府、黄沙湾街道、市国土局、石鼓区住建局对肖良清作出的《违法建筑拆除告知书》及强制拆除肖良清、李姣红座落在石鼓区松木乡朝阳管理处光明组107国道旁的合法房屋的行为违法；二、责令市国土局于本判决生效之日起60天内对肖良清、李姣红的合法房屋依法按相关规定作出拆迁安置补偿决定；三、驳回肖良清、李姣红的其他诉讼请求。案件受理费50元，由石鼓区政府、黄沙湾街道、市国土局、石鼓区住建局共同负担。
石鼓区政府上诉称：上诉人并非本案适格的被告，无任何证据证实上诉人组织过对涉案房屋进行征收，上诉人也并非实施拆除行为的主体。请求二审法院予以改判。
肖良清、李姣红答辩称：所有的拆迁行为均是石鼓区政府组织的，石鼓区政府是本案适格被告。
肖良清、李姣红上诉称：1.上诉人在一审重审时提交的财产损失清单，被上诉人并未对此提供相反的证据予以否定，如被上诉人不同意上诉人的赔偿请求，就应当恢复上诉人被强拆房屋的原状。2.二审判决市国土局对上诉人拆迁安置补偿是错误的。本案是拆违纠纷而非拆迁安置补偿纠纷，原审法院直接判决由市国土局按照征地拆迁政策补偿上诉人损失是错误的。请求依法予以改判。
石鼓区政府答辩称：1.被答辩人不是本案适格的被告；2.被答辩人主张的财产损失缺乏事实和法律依据，违章建筑依法不应恢复。请求驳回答辩人的上诉请求。
黄沙湾街道答辩称：1.本案是因集体土地及其地上建筑物征收引发的行政诉讼，原审判决适用法律准确；2.被答辩人的请求无事实依据，且违反了公序良俗，应该依法驳回。
石鼓规划分局答辩称：根据查明的事实，本案与答辩人无关，上诉人错列了被告。请求驳回上诉人对于石鼓规划分局的请求。
双方当事人原审提交并经庭审质证的证据，已随案移送本院，可以作为认定本案事实的依据。本院二审对于一审认定的事实予以确认。
本院认为，第一，关于本案主体是否适格的问题。1.石鼓区政府虽未署名，但其前期组织了对涉案房屋的征收，且在《违法建筑拆除告知书》中亦载明“逾期不自行拆除将申请石鼓区人民政府依法强制拆除，”上述事实有理由让被拆迁人相信强拆行为是在石鼓区政府的同意下进行的，现石鼓区政府亦无足够证据证明未参与强拆，一审判决将石鼓区政府视为本案适格被告并无不当。2.从本案已经查明的事实来看，石鼓规划分局不是作出《违法建筑拆除告知书》行政行为的行政机关，其不是本案适格的被告。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条规定，错列被告且拒绝变更的，应当裁定驳回起诉。一审在判决理由部分，认定石鼓规划分局不是本案适格的被告，但未在判决主项中驳回肖良清、李娇红对石鼓规划分局的起诉，本院二审予以纠正。第二，关于行政赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。第三十二条第二款规定，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，肖良清、李姣红的房屋所在地块已被规划为国道拓宽项目内，被拆除的房屋属不能恢复原状的情形，作出拆除行为的行政机关应就其违法行为给被拆迁人造成的财产损失给付相应的赔偿，赔偿方式及数额应由双方协商确定，协商不成再由被拆迁人另行主张权利。故一审法院在本案中直接责令市国土局参照相关规定作出拆迁安置补偿决定不当，本院予以纠正。
综上，石鼓区政府的上诉请求不能成立，应予驳回；肖良清、李娇红的上诉请求部分成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持衡阳市中级人民法院（2016）湘04行初字第57号行政判决第一、三项；
二、撤销衡阳市中级人民法院（2016）湘04行初字第57号行政判决第二项；
三、驳回肖良清、李姣红对衡阳市城乡规划局石鼓分局的起诉。
二审案件受理费50元，由上诉人衡阳市石鼓区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙建立
审判员 谢丽华
审判员 刘 颖
二〇一七年十二月十二日
书记员 邱 冰
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。