海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终12号
上诉人（原审原告）：海南屯昌宏武置业有限公司，住所地屯昌县屯城镇环东二路（建材城E栋213房）。
法定代表人：张世民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：严波，海南中邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓美杏，海南中邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：屯昌县城市建设投资有限公司，住所地屯昌县屯城镇兴业路。
法定代表人：王丕春，该公司负责人。
委托诉讼代理人：李日弟，海南富岛律师事务所律师。
上诉人海南屯昌宏武置业有限公司（以下简称宏武公司）因与被上诉人屯昌县城市建设投资有限公司（以下简称屯昌城投公司）企业借贷纠纷一案，不服海南省屯昌县人民法院（2016）琼9022民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月6日在本院公开开庭审理了本案，上诉人宏武公司的委托诉讼代理人严波，被上诉人屯昌城投公司的委托诉讼代理人李日弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宏武公司上诉请求：1.撤销海南省屯昌县人民法院（2016）琼9022民初649号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，即请求被上诉人支付回报和违约金，且按24%年利率计算；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。《协议书》是当事人双方基于真实意思表示签订的有效合同，一审判决认定“原、被告签订的《协议书》，明显的是原告以借贷款的名义，超越经营范围，违规变相放贷，套取高额利润、回报”毫无事实根据。本案中，上诉人与被上诉人双方是基于真实意思表示签订该协议，上诉人亦提供了证据证明已转出协议约定中的借款，被上诉人已收到并投入到生产经营中使用。该借款行为是上诉人为被上诉人生产经营需要，以自有资金进行的临时性资金拆借行为，帮助解决了被上诉人的资金周转困难，利于交易，该协议均满足合同有效的认定标准，完全是一份有效合同。一审判决既认定合同无效，又认可上诉人与被上诉人是借款关系，而非不当得利，是自相矛盾的。二、上诉人与被上诉人之间借款融资行为，并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法应予保护，一审判决适用法律严重错误。一审判决认为“原、被告间的借贷融资行为，违反了国家法律、行政法规的强制性规定”，适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定合同无效，属于适用法律严重错误。根据2015年发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。虽然，本案借款合同发生于2013年，该规定通过于2015年，但法不朔及既往原则亦有例外，例外之一便是“合同有效优先”，即适用法律应利于合同成立生效，利于交易。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释。（一）》第三条：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”规定之精神，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，判定合同有效，可以维护正常交易。一审判决适用《贷款通则》这一部门规章，属于适用法律严重错误。三、上诉人主张逾期利息、回报和违约金，一并主张总计未超过年利率24%，符合法律规定。
被上诉人屯昌城投公司辩称，一、签订的《协议书》，并不是被上诉人借款的真实意思表示。首先，上诉人为了获取屯昌县仓储项目与老武装部搬迁后原址项目的优先、主动权，与屯昌县国土局磋商，在两项目启动前，上诉人可提供资金，作为两项目启动前的资金。如果项目顺利，上诉人能揭牌，则所提供资金作为支付土地出让款，如果项目不成功，则所提供资金返还及支付占用期间的利息。但屯昌县国土局作为政府土地管理职能部门，在项目尚未立项、土地征用工作尚未启动前，无法收取上诉人提供的资金。于是通过被上诉人这一平台，来为上诉人办自己的事，所以就产生了所谓借款协议。借款并不是被上诉人的真实意思表示，而且被上诉人也没有必要向上诉人借款，故双方在协议中明确借款是直接转交给屯昌县国土局，用途也是上诉人想要的项目的征用地上，所有权利义务完全与被上诉人无关，所以被上诉人并不存在向上诉人借款的真实意思表示，仅是提供平台给予上诉人为自己的事情提供方便而已，名为借款，实为转让项目土地预付款。2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年8月出台后，是允许企业间可以互相借款，但是是有条件的开放，而不是全面开放。根据该规定第十一条，是企业因自身生产经营需要等要件才允许，但本案当中，答辩人的借款并不是因自身的生产经营需要而向上诉人借款，而是为上诉人需要项目土地提供平台，取得优先、主动权，是为上诉人自身利益而进行的行为，故不符合该规定允许的范围，不属民间借贷而是企业之间的借贷。上诉人以此司法解释作为法律依据是片面与错误的。3.上诉人以借款的形式，目的是套取利润与回报。上诉人的借款，是为自己想要的项目征地提供资金，如果上诉人能在拍卖中揭牌取得项目土地，则取得利益；如果揭不了牌或项目不成功，上诉人同样取得利息与回报，两者都得到利益，没有任何的损失。所以，上诉人的借款是为套取高额利润、回报，违规变相放贷行为。4．上诉人与国土局的做法，是违规行为，按规定是以项目带土地，即项目立项后才出让土地，但上诉人在项目八字还没一撇的前提下，就提供资金，是以合法的形式掩盖非法的目的。二、被上诉人与上诉人间的借贷行为，违反国家法律、行政法规的强制性规定，一审判决适用法律是正确的。三、被上诉人与上诉人的借款己结清，债权债务归于消灭，不存在上诉人于一审诉请的事实。被上诉人已于2014年将所借本金返还给上诉人，并按协议约定于2015年将利息支付给上诉人，对此上诉人在起诉状上是予以承认的。证明上诉人与被上诉人之间在借款中的权利义务已完结归于消灭，不再有任何争议。被上诉人也没有违约和月息2分的约定，且上诉人将违约金计算为利息，没有事实根据和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
原告海南屯昌宏武置业有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告利息3885450元；2.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认为，被告屯昌城投公司承认原告宏武公司在本案中主张的事实，故对原告宏武公司主张的事实予以确认。但原告与被告签订的《协议书》属企业间的借贷行为，首先，根据中国人民银行《贷款通则》第二条规定，本通则所称的贷款，系指经国务院银行业监督管理机构批准的金融机构，以社会公众为服务对象，以还本付息为条件，出借的货币资金。本通则所称的贷款业务，系指经国务院银行业监督管理机构所从事的以还本付息为条件出借货币资金使用权的营业活动，其次，根据《贷款通则》第二十四条规定，贷款人必须经国务院银行业监督管理机构批准经营贷款业务，持有国务院银行业监督管理机构颁发的《金融许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。而原告经工商行政管理部门核准登记颁发的营业执照，其经营范围是：房地产开发经营，并没有中国人民银行颁发的，经工商行政管理部门核准登记《金融许可证》。综上所述，原、被告签订的《协议书》，明显是原告以借贷的名义，超越经营范围，违规变相放贷，套取高额利润、回报。所以原、被告间的借贷融资行为，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，扰乱了国家金融秩序，实属无效合同。鉴于原、被告双方在本案中都有过错，所以应各自承担相应的损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条的规定，判决：一、原告海南屯昌宏武置业有限公司与被告屯昌县城市建设投资有限公司签订的《协议书》无效；二、被告屯昌县城市建设投资有限公司返还原告海南屯昌宏武置业有限公司借款本金人民币12000000元（已支付完毕）；三、被告屯昌县城市建设投资有限公司返还原告海南屯昌宏武置业有限公司借款利息人民币1334550元（已支付完毕）；四、驳回原告海南屯昌宏武置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费37883.6元，减半收18941.8元，由原告海南屯昌宏武置业有限公司负担9470.9元，被告屯昌县城市建设投资有限公司负担9470.9元。
本院二审期间，被上诉人提交的证据：2013年5月22日和2013年8月1日转账单据两张，拟证明被上诉人按签订的协议已经将涉案款项支付给屯昌县国土环境资源局，并未获得任何利益。上诉人对被上诉人提交的上述证据的质证意见：上诉人认为被上诉人二审提交的证据已经超过了举证期限，不予质证，且该证据也不属于新证据，提交的也都是复印件。二审询问后，被上诉人已提交了上述证据的原件给本院进行核对，经核对复印件与原件一致，虽然上诉人对被上诉人提交的上述两张转账单不予质证，但其在庭审中表示从这两份转账单中可以看出，被上诉人向上诉人借的涉案资金是用做征用涉案项目的征地款了。故本院对被上诉人提交的上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。被上诉人提交上述转账单据原件核对的同时，还向本院提交了2013年5月16日和2013年7月30日，屯昌县国土环境资源局给被上诉人发的《关于屯昌县国土环境资源局关于拨付中部建材城建设项目征地经费的函》和《关于拨付屯昌县人武部营院整体搬迁项目征地经费的函》作为其二审中提交的上述证据的补充证据。上诉人对被上诉人提供的两份函不同意质证，但在庭审中其表示从这两份函中也可以看出涉案项目确实存在。对被上诉人提供的两份函，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。上诉人二审未提交证据。
二审查明，2013年5月13日，被上诉人屯昌城投公司（甲方）与上诉人宏武公司（乙方）签订《协议书》，约定：为了推动我县人民武装部搬迁项目尽快上马建设，做好该项目用地的征地工作，屯昌县城市建设投资有限公司向乙方借款用于该项目的用地进行征地，现经甲、乙双方就有关事宜进行充分协商，议定以下条款，供甲、乙双方共同遵守执行。一、借款金额、利息及借款用途：（一）甲方向乙方借款人民币壹仟贰佰万元整(￥12000000.00)转交给县国土环境资源局（转账给征地专户）用于屯昌县人民武装部异地搬迁征地费用。（二）乙方借给甲方的借款利息按国家人民银行同期（一年期）贷款利率计算，另加3.0%的回报率回报。计息及借款回报的时间从乙方汇款到甲方账户之日起开始计算至甲方还本付息及支付回报之日止。二、征地面积：总征地面积120亩。三、借款期限及还款方法：该项目本次征地120亩，借款金额为人民币壹仟贰佰万元整(￥12000000.00)，乙方在本协议签订后三十个工作日内将上述款项汇入甲方账户，甲方将该款项用于屯昌县人民武装部异地搬迁征地的前期工作，待老武装部土地挂牌出让后十日内，甲方将借款本金及利息和回报一次性归还给乙方。四、特别约定：县武装部实际只需要50亩地，剩余土地优先乙方包装或招商项目，甲方负责向有关部门协调，向乙方出让。五、违约责任：1.甲方未按本协议履行义务，由此造成乙方的经济损失，乙方有权向甲方要求赔偿。2.乙方需在约定的日期将上述款项汇入甲方账户，否则，甲方有权解除协议，由此造成甲方经济损失，甲方有权向乙方要求赔偿。3.如甲方未按本协议约定期限将所借款项归还乙方，则按逾期每日千分之三额外计算违约金。4.如双方均有过错，双方应按实际情况分别承担各自应负担违约责任。签订协议后，2013年5月14日，宏武公司通过银行转账方式，一次性支付借款12000000元整给屯昌城投公司。2013年7月30日，屯昌县国土环境资源局向屯昌城投公司下发《关于拨付屯昌县人武部营院整体搬迁项目征地经费的函》，内容：根据县政府办公室《关于同意屯昌县人武部营院整体搬迁项目用地征收土地补偿安置方案的复函》（屯府办函[2013]91号）文件精神，为做好该项目征地工作，现恳请贵司拨付该项目征地经费1198.6296万元到我局征地账户，以便我局及时开展各项工作。屯昌城投公司收到该函后，该公司法定代表人王丕春于7月31日在该函上签字并盖章，写明同意从借款中拨壹千万元到国土局征地用。2013年8月1日，屯昌城投公司通过转账方式将壹千万元整转入屯昌县国土环境资源局征地补偿费专户中。因上述协议中武装部搬迁项目不能立项，屯昌城投公司分别于2014年12月22日归还本金3000000元，2015年2月13日归还本金5000000元，2015年4月29日归还本金4000000元，合计12000000元。2015年11月20日，屯昌城投公司按照双方签订的上述协议，向宏武公司支付借款本金利息1334550元。屯昌城投公司是国有独资有限责任公司，其经营范围：房地产开发、城市改造、基础设施建设、土地开发利用、工业园开发建设与管理、城市经营、国有资产运营及融资。宏武公司是自然人投资或控股的有限责任公司，其经营范围：房地产开发经营。
以上二审查明的事实有《协议书》、进账单、海南省农村信用社业务回单、中国人民银行支付系统专用凭证、营业执照、《关于拨付屯昌县人武部营院整体搬迁项目征地经费的函》等，以及双方当事人一审庭审笔录、二审询问笔录、二审庭审笔录为证。
本院认为，本案系企业借贷纠纷，被上诉人屯昌城投公司已经将本案涉案借款本金12000000元，及双方签订的《协议书》中约定的借款利息1334550元支付给上诉人宏武公司，上诉人宏武公司对此亦并无异议，本院予以确认。现本案上诉人宏武公司以双方签订的《协议书》有效为由，诉请被上诉人屯昌城投公司支付回报和违约金，根据上诉人宏武公司上诉提出的事实、理由和请求，结合被上诉人屯昌城投公司的答辩意见，将本案争议焦点归纳为：1.上诉人宏武公司与被上诉人屯昌城投公司签订的《协议书》的效力问题；2.上诉人宏武公司诉请被上诉人屯昌城投公司支付回报和违约金共计3885450元是否有事实根据和法律依据。
一、关于上诉人宏武公司与被上诉人屯昌城投公司签订的《协议书》的效力问题。宏武公司并不具有对外出借款项的金融业务许可资质，因此，宏武公司与屯昌城投公司所签订的《协议书》实际上属于企业之间成立的民间借贷合同法律关系。屯昌城投公司虽然辩称借款并非其真实意思表示，只是政府借用其作为融资平台，但屯昌城投公司与宏武公司签订《协议书》是真实存在的，其确实向宏武公司借款12000000元，即使其辩称借款是为政府融资提供平台，并非为其自身生产经营，但在其经营范围中也包括了融资行为，故屯昌城投公司与宏武公司签订的《协议书》系其双方真实意思表示。宏武公司为从事房地产开发企业，并非从事经常性放贷企业，且其所借款项为自有资金。因此，宏武公司的借款行为不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，屯昌城投公司亦未提供证据证明双方签订的《协议书》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”规定的情形，因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”的规定，应当认定屯昌城投公司与宏武公司签订的《协议书》有效。一审法院以双方之间的借贷融资行为，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，扰乱了国家金融秩序为由，认定双方签订的《协议书》无效属于适用法律错误，本院予以撤销。
二、关于上诉人诉请被上诉人支付回报和违约金共计3885450元是否有事实根据和法律依据的问题。按照屯昌城投公司与宏武公司签订的《协议书》第三条约定，屯昌城投公司待老武装部土地挂牌出让后十日内，将借款本金及利息和回报一次性归还给宏武公司，但本案涉案项目不能立项后，老武装部土地挂牌已无可能，屯昌城投公司已经按照上述协议约定将本金，和占用本金期间的利息支付给宏武公司，宏武公司对此亦无异议，因此，双方之间借款中的权利义务应视为履行完毕，现宏武公司诉请屯昌城投公司向其支付回报缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持，应予驳回。关于宏武公司诉请屯昌城投公司向其支付违约金的问题，从双方签订的《协议书》来看，虽然在该协议书中第四条第3点约定如果屯昌城投公司未按协议约定期限将所借款项归还，则按逾期每日千分之三额外计算违约金，但双方并未在协议中明确约定归还所借款项的日期和期限，而屯昌城投公司已经将所借款项全额归还给宏武公司，亦按照协议的约定支付了所借款项的利息，故宏武公司诉请屯昌城投公司向其支付违约金缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持，应予驳回。
综上所述，上诉人宏武公司主张双方签订的《协议书》有效成立，但其请求屯昌宏武公司支付回报和违约金不能成立，应予驳回。上诉人宏武公司无论在一审还是二审，均未将认定《协议书》效力作为一项诉讼请求，而一审法院判决主文将该协议书效力的认定作为一项判项属于适用法律错误，本院予以撤销。上诉人宏武公司亦未将所借款项和被上诉人屯昌城投公司已经归还的利息作为诉讼请求，且双方对本金归还以及利息的支付亦无异议，因此，一审法院将双方未有争议的事实以及上诉人未请求的事项在判决主文中作为判项，属于适用法律错误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销海南省屯昌县人民法院（2016）琼9022民初649号民事判决；
二、驳回上诉人海南屯昌宏武置业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费37883.6元，减半收取18941.8元，由原告海南屯昌宏武置业有限公司负担；二审案件受理费37883.6元，由上诉人海南屯昌宏武置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 美
审判员 李福星
审判员 蓝海燕
二〇一七年三月九日
法官助理陈进平
书记员吴恒宏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：
（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；
（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；
（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；
（四）违背社会公序良俗的；
（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：吴美撰稿：吴美校对：吴恒宏印刷：林珊
海南省第一中级人民法院2017年3月17日印制
（共印20份）