广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东二法虎民二初字第319号
原告：邓志坚，男，汉族，1970年1月18日出生，住广东省东莞市。
被告：中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行，住所地：广东省东莞市。
负责人：叶国锋，行长。
委托代理人：刘坚，该银行职员。
委托代理人：陈智辉，该银行职员。
第三人：东莞市石排得福珠宝行，住所地：广东省东莞市。
经营者：叶庚申。
委托代理人：马海岸，广东信而立律师事务所律师。
原告邓志坚诉被告中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行、第三人东莞市石排得福珠宝行信用卡纠纷一案，本院于2013年7月11日立案受理后，依法由代理审判员陈雪敏适用简易程序进行独任审判，于2013年9月17日公开开庭进行了审理。原告邓志坚、被告的委托代理人陈智辉、第三人的委托代理人马海岸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告邓志坚诉称：邓志坚向中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行申请办理了一张工商信用卡。2013年5月2日21时11分左右，邓志坚手机接到中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行信息提示，被告知邓志坚所持有的上述信用卡于该月2日被刷的金额为人民币贰万柒仟元（￥27000），当时原告在虎门镇镇口社区第一工业区并且身上带有上述信用卡。邓志坚意识到自己的信用卡可能被盗刷，但当时银行已经下班了，所以邓志坚于该月3日早上10点30分到中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行办事处查问，当时有个职员安排邓志坚做一份笔录资料，该职员对邓志坚说：“你份笔录要寄到东莞卡部受理，你在十天后再过来问结果”，到该月13日下午16点30分，邓志坚再次来到中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行办事处，中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行有个职员用电话联系东莞卡部得知还要邓志坚补充一份到派出所报警的回执才能受理，邓志坚于2013年5月13日18时1分到虎门公安分局太平派出所报警，经过一小时零二十分钟提供口供，报警回执号：05131923。现该案正在侦查办理过程中。邓志坚通过银行找到东莞卡部联系电话，多次与东莞卡部联系，卡部回复邓志坚证实了消费27000元的签名与邓志坚的签名不相符。邓志坚认为，邓志坚与中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行之间建立了储蓄合同关系，中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行负有保障邓志坚信用卡使用安全并为邓志坚之合同行为保密的义务。中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行出于自身业务需要，对外提供刷卡机和信用卡，应当保障该刷卡机和信用卡的性能能够有效保障客户的账户信息及消费安全。但中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行却疏于对刷卡机和信用卡的管理维护，致使犯罪嫌疑人非法盗取原告信用卡账户及密码信息，才致使邓志坚信用卡被盗刷的行为出现。同时，邓志坚一直以来都妥善保管自己的信用卡，并没有丢失该信用卡，更没有对任何人透漏信用卡密码信息。邓志坚在本案中无任何过错，根据《银行卡业务管理办法》第十三条第（五）项规定：“商业银行开办银行卡业务应当具备下列条件：“（五）安全、高效的计算机处理系统”，如银行对其发行的信用卡没有能力鉴别真伪，即表明银行没有按上述规定建立安全、高效的计算机处理系统，其交易安全系统存在重大缺陷，银行理应对该信用卡被盗刷的行为承担全部责任。”据此，原告向法院请求判令：1、被告承担原告信用卡被盗刷的金额人民币27000元；2、本案的诉讼费用由被告承担。
被告中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行辩称：本案尚未侦破，无法查清银行信用卡被克隆的事实。现有证据无法证明案发当时原告没在案发现场，无法证明当事人的卡没在案发现场。本案涉及的消费是在东莞市石排得福珠宝行发生，该商户是兴业银行的商户，非被告行的商户，该商户具有识别银行卡背面的签名和持卡人身份的核对义务，本案原告的损失是因为原告本人没有妥善保管银行卡导致的。另外商户负有应尽的义务，这个案件中，被告没有任何过错，不应该承担责任。案涉交易并非克隆卡进行。
第三人东莞市石排得福珠宝行述称：1、信用卡纠纷，是指围绕信用卡合同责任或侵权责任而发生的纠纷。在信用卡纠纷中，信用卡所有权人既可选择侵权之诉，根据过错原则，要求相应得侵权方承担侵权责任；也可以选择合同之诉，要求履行合同义务有过错的合同相对方承担赔偿责任。侵权之诉，讲究的是过错责任，合同之诉，讲究的是合同相对方的违约责任。从原告《民事起诉状》“事实与理由”的阐述可以得知（“原告认为，原告与被告之间建立了储蓄合同关系，被告负有保障原告信用卡使用安全并为原告之合同行为保密的义务”），本案原告选择的是合同之诉，但是东莞市石排得福珠宝行并非信用卡合同关系的当事人，与原告邓志坚不存在合同关系，因此对原告不承担违约的民事责任，原告的损失可以向信用卡合同关系的相对人工行进行主张权利。2、本案被告工行作为原告邓志坚的信用卡相对人，应当保障原告邓志坚使用信用卡的合法权益不受到侵犯，并负有为信用卡合同的一方当事人提供安全的交易环境，保障信用卡所有权人存取款的安全与POS机消费的安全。在本案中，被告工行未尽到安全保障义务，技术防范措施不到位，安全监控不力，未能识别克隆的信用卡，最终导致本案原告邓志坚的损失，应当承担相应的违约责任，承担本案原告邓志坚的损失。3、本案原告邓志坚在办理信用卡时，选择输密的消费方式（即刷卡消费需要输入密码），原告邓志坚应当根据信用卡的相关规定对自己的信用卡密码采取充分的保密措施，确保信用卡账户的资金安全。但是在本案的损失中，显然与原告邓志坚未能妥善保管信用卡密码密切相关。原告邓志坚未能妥善保管信用卡密码导致的损失，未尽信用卡合同中的谨慎义务，也应该承担相应的违约责任。4、连专业的银联POS机都无法识别克隆卡，那么东莞市得福珠宝行作为普通的经营商户，当顾客持卡消费并顺利刷卡成功后，东莞市得福珠宝行又如何能识别消费卡为克隆卡？如果无限扩大银联POS机商户的责任，那么势必导致商户限制顾客使用信用卡的严重后果，商户的这种做法，必然是与国家大力推广使用银行卡消费的政策相违背得。因此，东莞市得福珠宝行在本案的顾客持卡消费经营中，不存在过错，也无需承担侵权责任中的过错责任。综上所述，东莞市得福珠宝行认为在本案信用卡纠纷的合同之诉中，东莞市得福珠宝行并非合同的相对人，不承担赔偿损失的违约责任，也无需承担侵权责任中的过错责任。
经审理查明，原告向被告申请办理了一张信用卡。原告主张其于2013年5月2日21时11分左右收到被告的信息提示并被告知该信用卡于当晚被消费了27000元，当时原告正在虎门镇镇口社区第一工业区与朋友一起并携带着该信用卡原件，故原告意识到自己的信用卡可能被盗刷，遂拨打被告热线，但对方要求原告提供密码，原告为防止密码泄露，故没有输入，由于当时银行已经下班了，所以原告只能于次日到被告处查问，但被告次日主动致电原告并询问信用卡在前一天晚上是否有消费并要求原告提供出生年月日的信息，原告对对方产生怀疑，故没有提供信息，对方告知原告为防止原告的信用卡被盗刷，需要将信用卡冻结，后原告于案发次日上午10点30分到被告处查问，被告安排邓志坚做一份笔录资料，并告知笔录要寄到东莞卡部受理，请原告在十天后再过来问结果，原告于该月13日下午16点30分再次到被告处询问，被告的职员用电话联系东莞卡部得知还需要原告补充派出所的报警回执才能受理，故原告于2013年5月13日18时1分到虎门公安分局太平派出所报警，现该案正在侦查办理过程中，后原告多次与被告的东莞卡部联系，卡部确认了“27000元消费”的签名与原告的签名不相符。原告认为，原、被告之间建立了储蓄合同关系，被告未能保障原告信用卡的使用安全，应承担本案中被消费的27000元。庭审中，原告明确在本案中只要求被告承担责任。
被告认为本案尚未由公安机关侦破，无法证实原告的信用卡是否被克隆，而且原告在事隔十天左右才报警，无法证实案发时涉案的信用卡原件不在案发现场，而且涉案消费发生在第三人处，第三人是兴业银行的商户，其未能将信用卡上的签名与持卡人身份进行核对，对本案负有责任，原告所主张的损失是因原告没有妥善保管信用卡所致，原告应承担责任。另外，被告无法确认原告曾在2013年5月2日晚上曾拨打过热线，而且被告确认若被告致电客户是有电话记录的，但该记录只保存一个月，现已无法提供相关记录以证明2013年5月3日被告是否曾致电原告询问信用卡消费情况。被告提交的银联签购单显示签名为“李民”。
第三人确认涉案交易所用的信用卡正面拼音与签购单的签名“李民”是一致的，并确认涉案现场有安装摄像头，但录像只保存一个月，现已无法提供。同时，第三人认为其在本案中不存在过错，对本案不应承担责任。
以上事实，有《报警回执》、《信用卡》、《涉案银行卡卡片
信息》、《银联签购单》、《消费单据》及本院的庭审笔录、现场勘查笔录等附卷为证。
本院认为：本案是信用卡纠纷，庭审中，原告明确在本案中只要求被告承担责任，故本案是原、被告之间的纠纷，本案依法对原、被告之间的争议焦点予以审查。综合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：1.本案是否需要先刑后民；2.原告的信用卡是否已经被他人伪造；3.若原告的信用卡被他人伪造，涉案交易的损失应如何承担。对此，本院分析如下：
一、对焦点一，本案原、被告之间建立的是信用卡合同关系，虽然“犯罪嫌疑人盗刷原告信用卡”的事实与本案存在联系性，但两者是不同的法律关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”以及第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”本案可以独立于刑事案件进行受理和审理。
二、对焦点二，虽然原告在案发后的次日才到被告处查问相关情况，并在案发后10天左右才报警，但是否报警并不是证明原告的信用卡是否被他人伪造的决定性因素，原告的信用卡是否被他人伪造仍需要根据本案的实际情况进行分析。本院认为，首先，涉案交易的银联签购单显示的签名为“李民”，而且第三人作为涉案交易的经手人之一，确认涉案交易所用信用卡的正面拼音与签购单的签名“李民”是一致的，在被告未能举证证明第三人存在虚假陈述的情况下，对第三人的陈述，本院予以采信。第二，原告主张其曾于案发当晚拨打过被告的95588热线且被告曾于案发次日主动联系原告询问涉案信用卡的消费情况并主动为原告冻结了涉案的信用卡。被告确认其与客户之间的电话记录本来是有保留的，但保存期限只有一个月。由于原告在案发次日就已经向被告反映了涉案交易非其本人所为，被告应当保留处理本案交易的相关凭证以便于查清事实，但被告却未对相关的记录予以保留。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，本院认定被告持有相关的反驳证据但拒不提供，对原告主张被告曾主动联系原告询问消费情况并主动为原告冻结了涉案信用卡，本院予以采信。在涉案交易并非原告本人所为的情况下，原告在收到被告的信息通知时对该信息的真实性产生怀疑并于次日到被告处进行查询，而没有马上报警，也是符合情理的。综合被告在次日主动联系原告询问消费情况以及第三人对涉案交易所用信用卡记载的信息，对原告主张涉案交易是他人用伪卡所为，本院予以采信。
二、对焦点二，首先，原告的信用卡是由被告提供，被告作为发卡行，负有保障原告信用卡不被他人非法伪造以及并能安全使用的义务，这也是信用卡持有人对发卡行予以信赖的基本期待，同时也是维护银行信用基础的基本要求。必要的安保措施，鉴别伪造的信用卡以防止他人非法盗刷，是发卡行保障信用卡持有人用卡安全的重要内容。POS机消费是信用卡消费的常用渠道，也是发卡行向信用卡持有人提供服务的延伸设备，发卡行理应保障POS机消费系统的安全性，但被告所使用的银行消费系统却未能识别信用卡的真伪，导致原告的信用卡账户被他人非法盗刷，故被告应当对涉案交易的承担责任。至于原告的责任问题，本院认为由于原告的信用卡是设置了密码的，需要信用卡与密码相结合才能让犯罪嫌疑人成功盗刷、盗取，由于密码是由原告个人设置和保管的，原告负有妥善保管密码义务。在原告未能举证证明被告对其密码泄露存在过错的情况下，原告本人应对密码泄露承担一定的责任。
综上，本院认为，被告应对被盗刷的金额承担70%的责任，原告应自行承担30%的责任，即被告承担被盗刷的金额27000×70%=18900元。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、限被告中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行于本判决发生法律效力之日起三日内对原告邓志坚信用卡被盗刷的金额承担18900元。
二、驳回原告邓志坚的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案收取诉讼费238元，由原告负担71元，由被告负担167元，限被告于本判决发生法律效力之日起三日内将其应承担的部分向本院缴清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 陈雪敏
二〇一三年九月十七日
书 记 员 张丽丽
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