湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终2750号
上诉人(原审被告、反诉原告)：李样军，男，1973年4月19日出生，汉族，居民，住湖南省平江县。
委托诉讼代理人：王政，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：李蛮根，男，1963年9月24�出生，汉族，居民，住湖南省平江县。
委托诉讼代理人：严少林，湖南湘杰律师事务所律师。
上诉人李样军因与被上诉人李蛮根房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2017）湘0626民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，书面审理了本案。本案现已审理终结。
李样军上诉请求：1、请求维持一审判决第一、二、四项，撤销一审判决第三、五项，改判由李蛮根向其支付自逾期交房之日起按已缴房款每天千分之五计算至合同解除时止的违约金并驳回李蛮根的全部诉讼请求；2、由李蛮根承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、双方签订的《商品房买卖合同》明确约定购房余款“做银行按揭借款”，按揭贷款的前提是合同合法有效且产权无争议，�本案诉争的不动产一直有权属之争，办不了按揭贷款，故上诉人不存在违约行为；2、李蛮根提交的证据不能证明其尽到了“通知交房”义务，李蛮根也一直提供不了房屋验收合格的相关文件，至今没有消防合格证明，自行委托的鉴定文件2015年5月才作出，属李蛮根违约迟延履行；3、《商品房买卖合同》系李蛮根提供的格式合同，第六条“乙方要求终止本合同的，乙方按总房款的20%向甲方支付合同违约金”系李蛮根设置的“霸王条款”排除了上诉人法定解除合同的权利，免除了李蛮根根本违约的风险责任，应认定无效；4、李蛮根在签订合同过程中违反诚信原则，故意打着“商品房买卖”的旗号，隐瞒了土地使用年限为50年的事实，但李蛮根提供的房子土地使用年限只有50年，不能达到上诉人订立合同的目的，属于根本违约。严长根的抵押贷款行为对李蛮根将本案�屋处分给上诉人产生影响，严长根至今没有归还500万元贷款，诉争房屋存在瑕疵，属于根本违约行为。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求驳回上诉，维持原判。
李蛮根辩称，1、办理按揭贷款需李样军去办理，但李样军一直未去办理，也无证据证明按揭贷款不能办理；2、本案房屋无任何产权纠纷，其他房屋的权属纠纷不影响本案买卖合同的履行，本案房屋可以办理不动产权证；3、答辩人已提供证据证明房屋不存在安全隐患，达到使用条件；4、双方签订的合同第8条约定了出卖人的违约责任，故李样军称格式条款无效的理由不能成立；5、所建房屋出让方式国土部门已公示，且并无法律明文规定，住房的土地使用权必须为70年。综上，李样军的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。
李蛮根向一审法院起诉请求：李样军立即偿付购房款115940元欠款，并承担拖延付款的违约金。
李样军向一审法院反诉请求：解除李蛮根与李样军之间订立的《商品房买卖合同》。
一审法院认定事实：2006年1月6日，李靓、李峥、曾慧、廖李勇、李欣原、苏汉高、严琼、严长根、罗定安、方欣、刘恒湘通过公开拍卖方式单独或共同取得了位于平江县开发区百花台转盘处的第4号至9号的国有土地使用权。2011年12月28日，李晚林、李乾刚、李蛮根、罗建军与上述享有国有土地使用权人签订了《合作建房合同》和《合作建房附加合同》，合同中约定由苏汉高等十一户提供其各自或共同享有的国有土地使用权，由李晚林、李乾刚、李蛮根、罗建军提供建房资金，由其四人负责开发建成一栋地下一层地上十二层的商住楼，苏汉高等十一户拥有地面以上1至3层房屋的产权，李晚林、李乾刚、李蛮根、罗建军再按照每宗�20万元（第4号至9号共6宗地）补偿苏汉高等十一户，补偿款共计120万元。李晚林、李乾刚、李蛮根、罗建军拥有地下层和4至12层房屋的产权。2012年年初，李晚林等四人共支付苏汉高等十一户补偿款120万元，后罗建军因故退出并将其权利义务一并转让给了林永芳。2015年4月27日，一审法院依法确认李蛮根等四人与苏汉高等十一户签订的《合作建房合同》和《合作建房附加合同》有效。2015年1月8日，李样军、李乾刚、李晚林、林永芳向李蛮根出具授权委托书，将其四人与苏汉高等人以出让方式取得的土地进行合作开发，项目定名为“爱琴海岸”并对外出售，李乾刚、李晚林、林永芳授权李蛮根与业主签订商品房买卖合同，并认定李蛮根与业主所签订的合同为有效合同，委托时间从2011年12月1日起至2014年12月1日止。
2013年2月30日，李晚林、李蛮根、李乾刚与平江县长城建筑有限公司签订了《建筑工程施工承包合同》，将“爱琴海岸”商居楼私宅承包给了平江县长城建筑有限公司。后因报建时未获通过审核，故又由苏汉高等十一户作为发包人将此商居楼建筑共十二层，建筑面积17510平方米建设工程发包了平江县长城建筑有限公司承建，合同工期自2013年3月6日起至2014年6月6日止，总天数300天，合同价款16500000元，工程质量标准为合格。2013年5月3日，平江县城乡建设规划管理办公室对苏汉高等十一户位于新城区百花台转盘西南角的建设工程（即爱琴海岸工程）发放了建设工程放线通知单。2015年3月25日，平江县城乡建设规划管理办公室出具证明，证明苏汉高等11户在新城区百花台转盘西南角的土地凭发放的建设工程放线通知单就可直接放线开工。该工程总建筑面积17509.9平方米（其中地下1326.3平方米），建筑用地面积1310.2平方米，该�目于2013年3月6日开工建设，土建部分于2014年10月竣工。因多个人合伙建房，建设行政主管部门按规定不会组织工程质量验收，苏汉高等十一户遂委托湖南科创高新工程检测有限公司对“爱琴海岸”工程项目进行质量检测，湖南科创高新工程检测有限公司于2015年1月12日出具了《苏汉高等十一户商居楼（爱琴海岸）司法鉴定报告》，结论为该建筑基础及主体结构安全性鉴定等级为ASU级。
2013年11月2日，李蛮根与李样军签订爱琴海岸住宅产品认购协议书，李样军认购了爱琴海岸10层10号房，并支付购房定金1000元。2013年12月23日，双方正式签订《商品房买卖合同》，合同中写明，甲（出卖人即李蛮根）、乙（买受人即李样军）双方本着平等自愿，协商一致的原则就乙方购买甲方承建开发的“爱琴海岸”项目（以下简称“本项目”）商品房事宜达成协议，合同中载明�甲方经批准将位于岳阳市平江县平伍公路与天岳大道交汇处西南角的方欣、罗定安、苏汉高、严琼、李峥、刘恒湘等6户所属以出让方式取得的土地进行合作开发。本项目建筑设计方案为地面以上12层，地面以下1层。乙方所购商品房为本合同本项目地上第10层10号房，该商品房的用途为居住用房，属框剪结构，总层高为5.1米，其中下层层高为2.7米，上层层高为2.4米，该商品房建筑面积（即计价面积和产权证面积）约51.63平方米，实用面积约60.64平方米，购房款按建筑面积计算，该商品房单位价款为每平方米3999元，购房总价款206000元整。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异的，以产权登记证面积为准，本合同中约定的购房单价不变，根据面积变化实行总价款多退少补的原则。乙方选择按揭付款方式，签订合同时乙方付购房款50%，剩余房款做银行按�贷款。乙方如未按照本合同规定的时间付款，由甲方收取乙方滞纳金，滞纳金比率按照该套商品房当期应缴房款的千分之五每天计算。由于乙方提供银行按揭资料审批不通过的，乙方应在接到甲方通知后30日内将该商品房的余款金额付清，买受人未按期付清余款，甲方按应收余款的千分之五每天向乙方收取滞纳金。乙方要求终止本合同的，乙方按总房款的20%向甲方支付合同违约金。甲方应在2014年10月1日前，将经工程验收合格的商品房交付乙方使用，如逾不可抗力导致甲方无法如期交房，甲方应及时通知乙方予以交房延期，但延期交房最多不能超过三个月。除本合同规定的不可抗力的特殊情况外，甲方如未按本合同规定的期限将该商品房交付乙方使用，甲方应按乙方缴房款的千分之五每天向乙方支付违约金。商品房达到交付使用条件后，甲方应通知乙方办理交接�续，双方进行验收交接。甲方保证销售的商品房没有产权纠纷和债权、债务纠纷。甲乙双方还对房屋买卖过程中应缴契税、维修资金、印花税、办证手续费、物业管理费、水电初装费、管道煤气初装费、有线电视开户初装费等代收代缴费用进行了约定，交房后六个月内甲方代乙方办理房产证和国土证。甲、乙双方签订合同时，乙方付现金65000元，加上之前2013年11月2日付的购房定金1000元，11月8日付的购房定金40000元，乙方实际支付购房款106000元，购房余款100000元，乙方选择做银行按揭贷款。由于天气不好等原因，2014年10月1日，甲方未能如期交房，延至2014年12月7日短信通知乙方于2014年12月28日交房，但乙方以房屋质量不合格等理由而不同意收房。同时，购买了“爱琴海岸”房屋的其他业主也都到政府部门投诉，政府相关部门对其反映的问题进行了协调处理，因双方分�较大，协调未果。李样军一直未接收购买的“爱琴海岸”的房屋和交纳余款。
另查明：2015年5月28日，李蛮根等四人向平江县房地产受理局申请对坐落于平江县开发区天岳大道“爱琴海岸”建设项目地下层和地上4-12层房屋产权进行过户登记，经平江县房地产管理局初审认定，该项目具备产权首次登记的必备条件，初始登记可以颁证到苏汉高等十一位国有土地使用人名下，“爱琴海岸”项目地下层和4-12层房屋可以过户登记，李蛮根等已与“爱琴海岸”项目买受人签订的房屋买卖合同，如买卖双方对合同内容不持异议或经法律程序确认买卖合同有效并发生法律效力，亦可以通过转移登记过户到买受人名下。
一审法院认为：李蛮根与李样军在平等、自愿的基础上签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，双方均应受合同的约束，各自履行合同�定的义务。即李蛮根按期交付经验收合格的房屋给李样军，李样军按期验收房屋，支付全部购房款。李蛮根所建的房屋主体工程于2014年12月竣工，因系个人合伙建房，在建设行政主管部门不组织验收的情况下，委托具有资质的社会中间机构进行检测鉴定，结论为合格，作为发包方委托房屋检测鉴定机构对承包方承建的房屋质量进行检测鉴定，是发包方的监督责任所在，李蛮根委托鉴定行为可以依赖，在程序上并无不妥，故对鉴定结论予以采信。2014年12月7日，李蛮根用短信通知李样军接收房屋，虽超过了双方约定的交房时间，但仍在双方约定同意延期交房的范围之内，李样军应该及时接收房屋，交清购房余款或办理银行按揭贷款。双方对李样军应当何时办理银行按揭贷款虽无明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条（四）项“履行期限不明确的，债务�可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，李蛮根在房屋竣工后通知李样军收房，支付余款或办理银行按揭贷款的行为是合理合法的，李样军长时间拖延不予履行属违约行为。对于居住用房的土地使用权年限是70年还是50年，是根据土地的性质、用途等决定的，双方在商品房买卖合同的第一条已写明“甲方经批准将位于岳阳市平江县平伍公路与天岳大道交汇处西南角的方欣、罗定安、苏汉高、严琼、李峥、刘恒湘等6户所属的出让方式取得的土地进行合作开发……”，李蛮根对土地的来源和使用年限并未隐瞒，也不是李蛮根在合同履行过程中改变了土地使用年限，不属李蛮根的违约行为。李样军以李蛮根违约，提起反诉，要求解除双方签订的商品房买卖合同，理由不成立，李样军本应继续履行合同，承担相应的违约责任。本案在审理过程中，李样军明确表示不再履行合同，并提起反诉，要求解除合同，李蛮根亦表示，如果李样军坚持要求退房，李蛮根可以同意，但李样军必须承担违约责任。即承担合同约定的全部购房款20%的违约金41200元。在李蛮根同意解除合同的前提下，违约金的多少，应与对方违约行为给其造成的损失基本相当。自双方房屋买卖合同签订至现在，房屋价格并未下跌，如果解除合同，李样军给李蛮根造成的损失主要是购房款未及时收回而承担的利息损失。双方合同中约定的李样军要求终止合同则承担总房款20%的违约金过高，应予以适当减少。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（二）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、解除李蛮根与李样军李样军签订的商品房买卖合同；二、由李蛮根返还�样军购房款106000元；三、由李样军赔偿李蛮根经济损失20000元；四、驳回李蛮根的诉讼请求；五、驳回李样军的其它诉讼请求。上述二、三项相抵，李蛮样应给付李样军人民币86000元，限李蛮根在本判决生效后十天内支付。如果未按上述指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2618元，反诉案件受理费2420元，共计4038元，由李蛮根负担1000元，李样军负担3038元。
本院二审期间，李样军提供了一张名片和一份微信截图图片，本院组织当事人进行了质证。本院认证认为，因李蛮根对证据的三性均持异议，且名片不能确定系李蛮根制作，微信截图图片的内容也不能得出诉争房屋不符合交付使用条件的结论，故本院对该二份证据不予以采信。
本院二审查�的事实与一审一致。
对当事人二审争议的问题，本院评析如下：
一、关于《商品房买卖合同》第六条是否有效的问题。《商品房买卖合同》第六条虽约定“乙方要求终止本合同的，乙方按总房款的20%向甲方支付合同违约金”，该条系关于买受人逾期付款及违约解除合同违约责任的规定。但《商品房买卖合同》第八条亦对出卖人逾期交房的违约责任亦作出了规定，该条规定，除不可抗力的特殊情况外，出卖人未按规定的期限交付房屋时，应按买受人已缴房款的千分之五每天向买受人支付违约金。可见，《商品房买卖合同》对买卖双方的违约责任均作出了约定，即使对出卖人的违约责任规定不全面，在出卖人违约时买受人仍可根据合同法主张违约责任，故李样军上诉称《商品房买卖合同》第六条系李蛮根设置的“霸王条款”排除了其法定解除�同的权利，免除了李蛮根根本违约的风险责任，应认定无效的理由不能成立，本院不予以采纳。
二、关于李蛮根在合同签订履行过程中是否存在违约行为的问题。首先，双方签订的《商品房买卖合同》的首部载明出卖人为李蛮根，合同第一条亦约定“甲方经批准将位于岳阳市平江县平伍公路与天岳大道交汇处西南角的方欣、罗定安、苏汉高、严琼、李峥、刘恒湘等6户所属以出让方式取得的土地进行合作开发”。据此，李样军应能据此知道案涉房屋可能不是房地产开发企业开发的商品房；其次，一审法院已经查明，经平江县房地产管理局初审认定，案涉项目具备产权首次登记的必备条件，初始登记可以颁证到苏汉高等十一位国有土地使用人名下，“爱琴海岸”项目地下层和4-12层房屋可以过户登记，李蛮根等已与“爱琴海岸”项目买受人签订的房屋买卖合�，如买卖双方对合同内容不持异议或经法律程序确认买卖合同有效并发生法律效力，亦可以通过转移登记过户到买受人名下。可见，李样军签订房屋买卖合同的目的是可以实现的；再者，根据相关法律规定，“未经消防验收合格”不是买受人行使合同解除权的法定理由，李样军也无证据证明案涉房屋不能办理按揭贷款；第四，目前我国并未规定，土地使用权期限届满后，该土地上的房屋会收回。加之，李样军在签订合同时亦有义务审查案涉房屋土地使用权的期限，且土地使用权的期限并不影响到李样军签订合同目的的实现。综上，一审法院未认定李蛮根有违约行为，并无不当。
三、关于能否认定李样军存在违约行为的问题。根据前文分析，《商品房买卖合同》签订后，在李样军签订合同的目的能够实现，李蛮根通知李样军收房、支付余款或办理银行按揭�款后，李样军没有履行的行为已经构成违约。
综上所述，李样军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2420元，由李样军负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立春
审判员 易小平
审判员 付 妮
二〇一八年三月一日
书记员 陆丽波