辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽12民终645号
上诉人（原审原告）：西丰县凉泉镇屋佳村第二村民小组，住所地西丰县凉泉镇屋佳村。
诉讼代表人：韩金福，男，1962年12月19日出生，现住西丰县。
诉讼代表人：李德宝，男，1996年1月8日出生，现住西丰县。
诉讼代表人：于长城，男，1977年9与我27日出生，汉族，现住西丰县。
诉讼代表人：于金福，男，1962年12月8日出生，满族，现住西丰县。
诉讼代表人：孙彩平，女，满族，1953年5月11日出生，现住西丰县。
委托诉讼代理人：李会志，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘恩财，男，1967年3月9日出生，汉族，农民，现住西丰县。
委托诉讼代理人：鲍艳华，辽宁威旺律师事务所律师。
原审被告：西丰县凉泉镇屋佳村民委员会，住所地西丰县。
负责人：刘卫虎，村委会主任。
上诉人西丰县凉泉镇屋佳村第二村民小组（以下简称屋佳村二组）与被上诉人刘恩财、原审被告西丰县凉泉镇屋佳村民委员会（以下简称屋佳村）林地承包合同纠纷一案，不服辽宁省西丰县人民法院（2016）辽1223民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人屋佳村二组的诉讼代表人韩金福、李德宝、于长城、于金福、孙彩平及委托诉讼代理人李会志、被上诉人刘恩财及其委托诉讼代理人鲍艳华到庭参加诉讼。原审被告屋佳村经传票合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
屋佳村二组上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判解除（或终止）与刘恩财榛园承包合同；刘恩财赔偿柞蚕场损失118800元；刘恩财给付违约金48000元；刘恩财给付实际占用柞蚕场期间使用费（从2014年11月2日起到实际移交至屋佳村二组止，另行评估待定），一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定48000元是砍伐柞树损失是错误的。2、一审判决未解除或终止《榛子园承包协议书》，变相将柞蚕场地归刘恩财无偿使用是错误的。3、刘恩财故意毁损柞树属于根本违约，柞树栽培成功难度远远高于榛子树栽培。4、屋佳村二组直接经济损失未认定。5、屋佳村委会是代表屋佳村二组与刘恩财签订合同，不应当列为被告。6、鉴定费5000元由屋佳村二组承担是错误的，应由刘恩财承担。7、刘恩财涉嫌刑事犯罪，民事案件审理时发现有刑事案件，应当移送相关部门。
刘恩财辩称，上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
屋佳村未到庭，亦未提交书面答辩意见。
屋佳村二组向一审法院起诉请求：中止屋佳村委会与刘恩财签订的榛子园承包合同，赔偿屋佳村二组因此造成损失11.88万元。
一审法院认定事实：2005年1月25日，屋佳村与于金录、包铁创、刘恩财等三人签订了蚕场承包合同书，将位于屋佳村鲁家沟的蚕场承包给三人，年限十年。2014年11月1日到期。合同约定，乙方不得擅自改变蚕场使用用途。此后由于金录经营四年，包铁创经营一年，自2010年起由刘恩财经营，村委会为了响应镇里号召将全部70余把蚕场改为榛子园。2008年5月30日，刘恩财与屋佳村又签订一份榛子园承包合同书，刘恩财承包位于鲁家沟内150亩榛子园，承包期二十年。承包费为16000元。自2008年5月26日至2028年10月1日。四至范围在原其承包的蚕场内，同时合同约定违约责任：乙方擅自终止合同或改变用途，应给付甲方承包费1至3倍违约金。自2010年起刘恩财为方便经营，未经屋佳村及屋佳村二组同意，将蚕场内用于放蚕的柞树砍伐毁损，造成蚕场损毁。
一审法院认为，真实、合法有效的民事合同受法律保护。刘恩财与屋佳村签订的蚕场承包合同及榛子园承包合同是通过村委会公开召开村民代表大会讨论决定，公开发包，符合合同法规定要件。屋佳村二组要求终止合同的请求于法无据，一审法院不予支持。蚕场承包合同中规定乙方在承包期内不得擅自改变蚕场使用用途。榛子园承包合同规定乙方必须以蚕场为主，不得砍伐柞树。刘恩财未经允许将部分柞树砍伐，系违约行为，应根据合同约定予以赔偿。赔偿屋佳村损失为承包费的3倍。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告刘恩财赔偿屋佳村二组砍伐柞树损失48000元，限本判决发生法律效力后10日内履行。二、驳回屋佳村二组其他诉讼请求。案件受理费1000元，由屋佳村二组承担500元，刘恩财承担500元。鉴定费5000元，由屋佳村二组承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本
院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：屋佳村二组提交证据如下：1、百度查询榛子树、柞树如何种植、柞树形态复印件，证明榛子树栽培技术简单，柞树栽培技术难。2、柞树损坏之前、之后的照片三张，证明柞树被砍伐之后的效果。经质证，刘恩财认为，第一组证据不能作为证据使用，不是相关司法意见，不具有证据效力。第二组证据不能作为证据使用，是上诉人自己制作的示意图，不具有真实性。榛子树并没有破坏环境和水土流失，刘恩财的行为增加了绿地面积，不能证明刘恩财侵权的事实。本院经审查认为，第一组证据为网上查询内容，为科普知识材料，不符合证据形式。第二组证据证明了诉争土地为二组所有的事实，对其证明效力予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《榛子园承包协议书》第五条第（2）款约定：“乙方擅自终止合同改变用途，如开荒种地，种植其他经济作物，应付给甲方承包费1至3倍的违约金。”协议中，并未约定合同解除的情形，且屋佳村与刘恩财于2008年5月30日签订协议之后，一直由刘恩财经营，屋佳村二组并未提出异议，其于2015年才诉至法院请求终止合同，视为屋佳村二组对刘恩财承包榛子园行为的认可。刘恩财没有以蚕场经营为主，砍伐部分柞树，存在违反《榛子园承包协议书》的行为，但不存在终止合同的情形。刘恩财应依据协议约定，给付屋佳村二组1至3倍的违约金，一审法院判决给付违约损失并无不当。屋佳村二组提出刘恩财应给付48000元违约金的上诉请求，该请求已被一审法院判决确认，本院不再赘述。屋佳村二组上诉主张要求刘恩财赔偿实际占用柞蚕场期间使用费及赔偿柞蚕场损失，因屋佳村二组起诉请求为两项，一是终止《榛子园承包协议书》，二是屋佳村二组提出的赔偿柞蚕场被毁损失，该请求不明确，损失包含被毁柞树价值损失、毁损柞树经营损失、占用被损柞蚕场地使用费等损失。但具体损失数额及依据，没有提交证据，可待证据充足后，另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”屋佳村二组提出的判处刘恩财给付占用柞蚕场期间费用的上诉请求，经审查，已超出上诉人在一审起诉时的请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”故一审法院先行就刘恩财违约的行为判决赔偿违约金正确。本案因为刘恩财的违约行为导致评估鉴定，故鉴定费用应当由刘恩财负担，对一审法院作出的鉴定费负担问题应予纠正。
综上所述，屋佳村二组的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元,由西丰县凉泉镇屋佳村第二村民小组负担，鉴定费5000元由刘恩财负担。
本判决为终审判决。
审判长 房 涛
审判员 李国华
审判员 李小莹
二〇一七年六月二十一日
书记员 王胜男