辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民初58号
原告：北京乾景园林股份有限公司。
法定代表人：回全福，该公司经理。
委托诉讼代理人：叶清，辽宁华轩律师事务所律师。
被告：辽宁东戴河新区管理委员会。
法定代表人：马茂胜，该管委会主任。
委托诉讼代理人：李冰镜、艾思聪，辽宁冰镜律师事务所律师。
第三人：大连宏岩水利工程有限公司。
法定代表人：张亮，该公司经理。
委托诉讼代理人：周俊明，该公司职员。
委托诉讼代理人：宋宇，辽宁开智律师事务所律师。
原告北京乾景园林股份有限公司（以下简称北京乾景公司）诉被告辽宁东戴河新区管理委员会（以下简称东戴河新区管委会）、第三人大连宏岩水利工程有限公司（以下简称大连宏岩公司）的建设施工合同纠纷一案，本院于2017年9月12日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月7日公开开庭进行了审理。原告北京乾景园林股份有限公司的委托诉讼代理人叶清，被告辽宁东戴河新区管理委员会的委托诉讼代理人李冰镜、艾思聪，第三人大连宏岩水利工程有限公司的委托诉讼代理人周俊明、宋宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告北京乾景公司向本院提出诉讼请求：确认被告东戴河新区管委会存在未按约定支付工程款的违约行为，解除原告与被告签订的辽宁东戴河新区金丝河景观及水利工程《建设工程施工合同》，由被告支付未结算工程款款项71,048,225.90元，并按未付工程款额度的1%承担逾期付款违约金;确认被告存在未按约定支付工程款的违约行为，解除原告与被告签订的辽宁东戴河新区九江河景观及水利工程第一标段《建设工程施工合同》,由被告支付未结算工程款款项4,563,603.04元，并按未付工程款额度的1%承担逾期付款违约金;诉讼费、律师费由被告承担。事实和理由：原告北京乾景公司、第三人大连宏岩公司与被告东戴河新区管委会于2013年4月3日分别签订了辽宁东戴河新区金丝河景观及水利工程《建设工程施工合同》和辽宁东戴河新区九江河景观及水利工程第一标段《建设工程施工合同》。合同签订后，原告按约定进场开始施工。2013年11月11日，原告北京乾景公司与被告东戴河新区管委会签订《补充协议》。该补充协议重新了工程款拨付方式：“按工程形象进度拨付60%，工程竣工验收合格后拨付20%，工程竣工验收合格后一年内拨付10%，工程竣工验收合格后两年内拨付10%”。2013年11月末，因拆迁问题未落实，被告通知原告，要求停止九江河项目施工。2014年8月，由于涉及图纸变更、工程量确认和工程款拨付等问题未能解决，导致该工程全面停工。鉴于被告不能按约定及时履行工程量确认的合同义务，不能按约定拨付工程（进度款），根据专用合同条款25条、《补充协议》按工程形象进度款拨付60%的约定，原告有权利停止施工。此后，原、被告双方经过多次协商，就工程量确认、工程款拨付、复工条件等事宜进行磋商，但未能达成一致。在原告多次请求下，自2017年6月份起，被告开始对原告2013年-2014年已完成项目工程量进行了就地审计;2017年7月24日的审计结果是“辽宁东戴河新区金丝河景观及水利工程《建设工程施工合同》工程量阶段审定值为142790390.50元;辽宁东戴河新区九江河景观及水利工程第一标段《建设工程施工合同》工程量阶段审定值为27,299,691.06元。但是，截至目前，原告仅在2013年12月27日收到被告委托支付的两笔工程款合计为94,478,252.62元。根据通用合同条款26条工程款（进度款）支付条款、通用条款44条合同解除条款的约定，以及通用条款35条违约条款的约定，原告以书面形式通知被告解除合同，并要求被告支付剩余的工程款款额合计为75,611,828.94元，但是被告仍无法支付该笔款项。因此，原告诉至法院，希望法院判如所请。
被告东戴河新区管委会辩称，关于合同解除问题，本案诉争的东戴河新区金丝河景观及水利工程、东戴河新区九江河景观及水利工程第一标段的两个建设工程项目经招投标方式，由原告北京乾景公司和第三人大连宏岩公司联合体中标。2013年4月3日答辩人与原告、第三人分别签订了金丝河《建设工程施工合同》和九江河第一标段《建设工程施工合同》。2013年11月11日，原告和答辩人签订了《补充协议》，该协议重新约定了两个项目的工程拨付款方式。此后，对于金丝河水利工程部分已经由第三人进行了施工，现水利工程已进度过半并仍在施工中;而原告施工的景观工程仅施工了小部分便自2014年8月起全面停工。现金丝河、九江河两个工程项目均没有竣工，也没有进行竣工验收。鉴于原告和第三人联合中标，原告与第三人同为工程承包人，由于原告起诉解除合同未有第三人的授权，不能代表第三人的主张，那么，对于解除合同事宜应当由合同相对人共同确认无法履行后，协商一致予以解除。2017年1月17日，原被告、第三人协调后，原告和第三人答应在核量审计工作完成后立即进场复工，原告不复工违背约定，起诉要求解除合同，使答辩人无法理解;原告主张欠付工程款数额计算错误，现在金丝河、九江河两项目的景观工程和水利工程均没有进行竣工验收，也没有交付使用，答辩人是在未验收的情形下按照工程进度作出的审计报告，如果解除合同，应依据《补充协议》，按工程形象进度拨付60%工程款，在前期付款的基础上，答辩人对九江河工程已超付了6,356,273.4元，金丝河工程尚欠13,932,069.4元。原告主张支付全部工程款违反合同约定，不应支持;尚欠工程款范围包括水利工程和景观工程两部分，对于第三人的工程款部分，应由第三人主张;施工现场虽然存在拆迁问题导致极小部分改变，但并不实际影响工程整体施工，不构成违约，不应承担逾期付款违约金;原告在核量和审计完成后，没有按照约定复工，也存在违约;因原告停工，导致质保期内无人养护造成林木死亡，给答辩人造成了巨大损失，应当由原告承担责任。
第三人大连宏岩公司答辩称，答辩人系本案两个诉争合同的直接权利人，未经答辩人同意，关于水利工程部分，原、被告均无权决定解除。东戴河新区金丝河景观及水利工程、九江河景观及水利工程第一标段的建设工程项目，系经招投标程序由答辩人和原告北京乾景公司联合体中标，水利工程部分由答辩人负责施工，现水利工程已完成80%，且仍在施工过程中，答辩人对全部工程量及工期做出了安排，包括人员配置、人员聘用时间、大型设备的租赁等，提前解除合同将对答辩人造成巨大的经济损失。且合同解除后，由新施工方接手后续工程后，会产生质保期的质量问题，可能给答辩人增加责任，答辩人为考虑自己的合法权益，不同意解除案涉水利工程部分的施工合同;原告可以就其景观工程部分与被告协商解除，或由法院判决是否解除，答辩人作为有独立请求权的第三人，要求继续履行与被告的水利工程合同，并请求判令被告对已施工完毕尚未支付的水利工程部分的工程款直接向答辩人支付，并判令原告将已领取的水利工程款返还给答辩人。
本院经审理查明：2013年3月8日，北京乾景公司与大连宏岩公司签订联合体投标协议，约定双方组成联合体，参加辽宁东戴河新区金丝河景观及水利工程投标，北京乾景公司为联合体牵头人，大连宏岩公司为联合体成员，投标工作由联合体牵头人负责，并代表联合体办理投标事宜，其中第2条4约定：“如中标，联合体内部将遵守以下规定：联合体牵头人和成员共同与招标人签订合同书，并就中标项目向招标人负责有连带的和各自的法律责任;联合体牵头人代表联合体成员承担责任和接受招标人的指令、指示和通知，并且在整个合同实施过程中的全部事宜（包括工程价款支付）均由联合体牵头人负责。”
经过招投标等法定程序，北京乾景公司取得了辽宁东載河新区金丝河景观及水利工程、九江河景观及水利工程第一标段的建设工程。辽宁东戴河新区管委会向北京乾景公司下发了两份中标通知书。中标后，原告北京乾景公司联合第三人大连宏岩公司与被告辽宁东戴河新区管委会于2013年4月3日签订两份《建设工程施工合同》，由原告联合第三人为被告辽宁东戴河新区金丝河景观及水利工程、九江河景观及水利工程第一标段进行施工。金丝河景观、九江河景观工程内容为：水利工程包括河道整治、橡胶坝修筑;景观工程内容包括绿化、土建、电气、给排水、景观设施安装等。金丝河景观工程合同约定价款为29,136,173,818.00元，九江河景观工程合同约定价款为244,252,540.80元。两个工程约定的开工日期为2013年4月15日、竣工日期为2014年1月20日。通用条款26条工程款（进度款）支付26.1约定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。”26.4约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”专用条款25条工程量确认，25.1承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间：“每月二十五日前，承包人向发包人上报上月已完工程量申请表。发包人应在十日内审核（含发包人委托的监理公司、管理公司审核时间）完毕，否则承包人有权停工，发包人并将视认为承包人所报工程量产值为当月实际完成产值。”专用条款26条工程款（进度款）支付，对工程款（进度款）支付的方式和时间约定：“工程施工结束三月内，拨付工程款总额的30%;第二年拨付工程款总额的30%;第三年拨付其余40%;如果乙方能够协调银行为甲方贷款，且贷款资金已经到位，甲方按工程进度拨付工程款，拨付进度和比例在补充协议内约定。”专用条款35条关于发包人违约责任约定：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：每逾期付款一天，发包人须支付合同额0.5‰的违约金，最高限额为1%。”专用条款44条合同解除44.2约定：“发生本通用条款26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。”
2013年4月12日，北京乾景公司与大连宏岩公司签订《建设工程施工合同》，由北京乾景公司做为发包人将辽宁东戴河新区金丝河景观水利工程部分包给大连宏岩公司，工程内容：包括金丝河干流、干流下游、支流、1#2#3#橡胶坝。工程总价款为55,917,438.00元。开工日期为2013年4月15日、竣工日期为2014年1月20日。后又签订《补充协议》，约定：“所有单价的认定、工程量的确认、进度款审核与支付以及水利分包工程竣工结算均以发包人认定和审定为准，与业主无关。”
2013年5月18日，北京乾景公司对九江河工程、金丝河工程进场施工。2013年9月10日，北京乾景公司向东戴河新区管委会及监理单位就金丝河、九江河景观及水利工程存在拆迁及设计变更等问题，导致工程进展迟滞缓慢情况做了汇报。
2013年11月11日，北京乾景公司、东戴河新区管委会双方就该工程的施工签订了一份《补充协议》，第一条工期约定：“合同竣工日期由原2014年1月20日调整为2014年9月20日。”第二条付款方式约定：“本工程付款方式调整为：按工程形象进度拨付60%，工程竣工验收合格后拨付20%，工程竣工验收合格后一年内再拨付10%，工程竣工验收合格后两年内再拨付10%。”
2013年11月18日，因九江河工程在施工过程中存在鱼塘征地、村庄拆迁问题，导致无法施工，北京乾景公司向东戴河新区管委会及监理单位提交工程停工报告，此报告经监理单位工程师签字并盖章确认。
2013年11月中旬，北京乾景公司就当期阶段完成的形象进度工程量报审，2013年11月25日经监理工程师签字确认工程量后，东戴河新区管委会于2013年12月27日依据双方签订的补充协议以绥中县长城资产投资有限公司为付款方，向北京乾景公司拨付进度款94,478,252.62元（含九江河第一标段工程款），北京乾景公司出具发票，其中九江河第一标段工程款22,736,088.02元，金丝河工程款71,742,164.60元。
2014年8月20日，东戴河新区管委会向北京乾景公司发“关于督促金丝河景观加快工程进度函”，要求北京乾景公司加快施工速度。
2014年8月26日，北京乾景公司向东戴河新区管委会及监理单位递交了辽宁东戴河新区金丝河景观及水利工程的停工报告，以该工程存在拆迁征地未解决、图纸及设计变更、部分工程取消等原因，造成其公司大量人力物力滞留窝工为由，停止施工。
2014年10月27日，东戴河新区管委会向北京乾景公司发“关于督促金丝河景观工程进行苗木防寒工作的函”，要求北京乾景公司组织人员对已栽植苗木进行必要的冬季防寒。
2015年4月2日，北京乾景公司向东戴河新区管委会送达了辽宁东戴河新区金丝河景观及水利工程、九江河水利工程停工报告，申请全面停工。在该报告中北京乾景公司阐明了无法施工的原因，要求对施工完成项目进行计量结算，并表明如东戴河新区管委会提供正式的设计盖章蓝图，完成拆迁工作，可以复工。
2015年4月8日，北京乾景公司、监理单位、东戴河新区管委会相关部门人员参加了东戴河新区管委会主持的协调会，形成会议纪要。主要内容为：讨论并解决金丝河景观与水利工程施工过程中存在的拆迁征地、图纸及变更、取消项目及其他影响施工问题，双方就该项目现状及下一步实施进行沟通。
2015年4月13日，北京乾景公司对东戴河新区管委会做了会议复工回复，同意采纳东戴河新区管委会将部分施工区域在施工范围中剔除的建议，表示将于近期内尽快将剩余工程量施工完毕，并要求东戴河新区管委会对从其公司施工范围内剔除的工程量进行确认并办理移交手续，且承诺在该公司项目施工完毕后一个月内进行验收并结算。
2015年6月1日，东戴河新区管委会向北京乾景公司发“关于督促金丝河景观工程进场复工的函”，要求该公司尽快进场复工。2015年6月9日，北京乾景公司就该函予以回复，要求东戴河新区管委会对该公司2014年施工完成的工程量计量并拨付相应进度款，工程款到位后再安排施工。
2015年7月22日，北京乾景公司、东戴河新区管委会及监理单位参加了东戴河新区管委会主持的协调会，讨论关于东戴河项目停工后所留事项后期启动的相关问题，并形成会议纪要，会议中北京乾景公司提出把所有施工完成的工程量给予签字确认、按合同相关规定支付工程款等复工前提条件。
2016年6月3日，东戴河新区管委会向北京乾景公司送“关于督促金丝河景观工程进场复工的函”，要求其进场复工，履行合同。北京乾景公司于2016年6月7日回复，并提出对已施工完成的工程量进行计量，按合同拨付完成工程量确认的进度款、办理施工许可证、完善设计相关事宜等复工条件。
2017年1月17日，北京乾景公司、东戴河新区管委会、监理单位、第三人召开协商会，对辽宁东戴河新区金丝河景观及水利工程两家施工单位北京乾景公司、大连宏岩公司之间已完成工程量阶段性确认的相关问题进行研究、讨论与协调。并就北京乾景公司、大连宏岩公司两家联合体单位在辽宁东戴河新区金丝河景观及水利工程施工中因土方运费出现分岐，导致工程量确认无法顺利推进问题，及大连宏岩公司提出的解决农民工费用、补偿水利资质、降低管理费等诉求，在各方见证下达成和解，形成双方认可的会议记录，并经北京乾景公司、大连宏岩公司签字盖章确认。其中和解协议第4条约定：“大连宏岩公司负责办理自身施工部分的工程量确认、签字及加盖公章等相关手续。手续完善、齐全后，北京亁景公司即刻拨付上述款项……。”
2017年4月7日，东戴河新区管委会向北京乾景公司、大连宏岩公司两方发《关于金丝河景观及水利工程进场复工的函》，要求立即进场复工。
2017年4月12日，北京乾景公司、东戴河新区管委会、监理单位在东戴河新区管委会主持下召开会议并形成会议纪要，就金丝河景观及水利工程复工相关问题展开研究与协调。其中会议结果第1条载明：“作为联合体施工单位的牵头人，依据联合体投标协议，由北京亁景公司通知并要求联合体成员大连宏岩公司进场复工，具体进场及后续事宜联合体内部解决，发包方不应介入。”
2017年7月24日辽宁东戴河新区审计局做出辽东审报【2017】38号、39号审计报告，分别对辽宁东戴河新区金丝河景观及水利工程项目及辽宁东戴河新区九江河景观及水利工程第一标段2013-2014年完成项目进行就地审计。报告载明：由于工程未验收，只对建设单位、管理公司、监理公司提供的工程量进行阶段审计。金丝河景观及水利工程项目阶段报审值150,603,803.50元，审定值142,790,390.50元，审减值7,813,413.00元;九江河景观及水利工程第一标段工程项目报审值32,527,467.15元，审定值27,299,691.06元，审减值5,227,776.09元。
2017年10月19日，东戴河新区管委会向法院提交追加当事人申请，申请追加大连宏岩水利工程有限公司为第三人共同参加诉讼。
2018年1月31日，北京乾景公司向法院提交说明材料一份，载明：如依法判决解除我方与被告东戴河新区管委会所签订的两份《工程施工合同》，则我方与被告东戴河新区管委会均同意互不追究对方的违约责任。
辽宁东戴河新区金丝河景观及水利工程项目未结算工程款款项71,048,225.90元，辽宁东戴河新区九江河景观及水利工程第一标段未结算工程款款项4,563,603.04元。
上述事实，有当事人的陈述、建设工程施工合同、补充协议、工程停工报告、会议纪要、工作汇报、函、发票及银行回单、审计报告、庭审笔录等在案为凭，经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为：联合体施工方的原告北京乾景公司及第三人大连宏岩公司与被告东戴河新区管委会于2013年4月3日签订的辽宁东戴河新区金丝河景观及水利工程《建设工程施工合同》、辽宁东戴河新区九江河景观及水利工程第一标段《建设工程施工合同》，及原告北京乾景公司、被告东戴河新区管委会于2013年11月11日签订的《补充协议》，系当事人之间的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效,双方的合法权益均受法律保护，各方皆应依约履行。关于原告北京乾景公司是否有权单独解除建设工程施工合同问题，本院认为，北京乾景公司及大连宏岩公司签订的联合中标协议、双方另行签订的建设工程施工合同及在2017年1月17日会议纪要中达成的和解协议，对联合体内部之间的权利、义务、责任的承担等问题进行约定，均可以证明大连宏岩公司已将合同实施过程中的全部事宜，包括工程价款的给付等其作为承包人的权利义务均授权给北京乾景公司，且在合同履行过程中，无论是签订《补充协议》，还是工程进度款的支付，或是与东戴河新区管委会进行往来函件沟通工程变更确认等，大连宏岩公司均未参与其中，以上事实充分说明大连宏岩公司已将其在合同履行过程中的权利义务授权给北京乾景公司，北京乾景公司有权代表大连宏岩公司并以自己名义要求解除建设工程施工合同。关于原告北京乾景公司诉请的解除金丝河、九江河两个项目的建设工程施工合同，本院认为，被告东戴河新区管委会除2013年11月对北京乾景公司已完成的工程量进行确认并拨付相应进度款外，对于2014年已完成的金丝河、九江河工程项目的工程量，东戴河新区管委会未依合同约定当月计量签字，亦未按约定拨付进度款，导致施工无法进行，加之在实际施工中出现房屋动迁与土地审查、图纸设计变更等问题无法解决，致使金丝河、九江河景观工程施工因无法正常作业及资金不足而被迫停工，至今已达三年之久，后经北京乾景公司多次申请要求对已完成项目工程量进行计量并拨付进度款，但东戴河新区管委会均未履行核算工程量及确认进度后支付工程款的义务，2017年7月对2014年已完成项目工程量的审计结果做出后，东戴河新区管委会仍未按合同约定拨付工程款，以上事实可以认定被告东戴河新区管委会存在违约行为，故原告北京乾景公司依据专用合同条款25条、通用合同条款26条、44条的约定，主张解除建设工程施工合同，并要求被告东戴河新区管委会支付金丝河景观及水利工程、九江河景观及水利工程第一标段未结算工程款的诉请，具有事实及法律依据，本院予以支持。双方在合同中约定，“工程竣工验收合格后，承包人提交结算资料，发包人委托工程造价咨询机构进行工程结算审核，双方确认后并经审计部门确认后的工程造价作为应付承包人的工程结算款。”据此可知，双方对如何确定工程结算款进行了约定，虽然该工程因诸多原因未能全部竣工验收，但对于阶段性工程应依此条规定计算工程结算款。辽宁东戴河新区审计局出具的审计报告符合双方约定的审计部门确认的工程造价，且该审计部门在审计过程中得到东戴河新区管委会各部门的支持与配合，各部门对提供的与审计相关的项目资料、其他证明材料的真实性和完整性负责。这说明了审计报告所依据的审计材料得到东戴河新区管委会的认可，该审计报告是客观、公正的。在东戴河新区管委会未提出鉴定申请的情况下，本院对审计报告予以采信。第三人大连宏岩公司主张其施工水利工程部分工程款，应由被告东戴河新区管委会直接向其支付，因大连宏岩公司与北京乾景公司就工程款支付问题已达成内部协议，故在本案中不予处理。关于违约责任部分，原告北京乾景公司放弃追究被告东戴河新区管委会的违约责任，属于北京乾景公司对其自身权利的有权处分，本院予以准许。关于原告北京乾景公司主张的律师费用，因未提供相关凭证，无法予以支持。综上，原告北京乾景公司的诉讼请求，本院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第九十四条（四）项、第二百六十九条之规定，判决如下：
一、解除原告北京乾景园林股份有限公司、第三人大连宏岩水利工程有限公司与被告辽宁东戴河新区管理委员会签订的辽宁东戴河新区金丝河景观及水利工程《建设工程施工合同》及辽宁东戴河新区九江河景观及水利工程第一标段《建设工程施工合同》。
二、被告辽宁东戴河新区管理委员会在本判决生效之日起十日内支付原告北京乾景园林股份有限公司辽宁东戴河新区金丝河景观及水利工程《建设工程施工合同》未结算工程款71,048,225.90元。
三、被告辽宁东戴河新区管理委员会在本判决生效之日起十日内支付原告北京乾景园林股份有限公司辽宁东戴河新区九江河景观及水利工程第一标段《建设工程施工合同》未结算工程款款项4,563,603.04元。
四、驳回原告北京乾景园林股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费419,859.00元，由被告辽宁东戴河新区管理委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长 赵 洪 梅
审判员 李春学审判员王嘉莉
二〇一八年二月十一日
书记员 王 宁
本判决书援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”
二、《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”
三、《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。”
四、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。