广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第471号
上诉人(原审原告)：刘目云，男，1974年10月22日出生汉族，住湖南省隆回县。
被上诉人(原审被告)：周后定，男，1973年11月26日出生汉族，原籍湖南省隆回县，现住东莞市。
被上诉人(原审被告)：裕达建工集团有限公司，住所地：广州市天河区天府路233号华建大厦A栋1701单元。
法定代表人：宁永杰，董事长。
委托代理人：江志宏，广东华安联合律师事务所律师。
上诉人刘目云与被上诉人周后定、被上诉人裕达建工集团公司（下称裕达公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市龙门县人民法院（2014）惠龙法汉民初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年7月22日，原审原告刘目云向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令二被告共同支付原告医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费，共计116114.95元。2、由被告承担本案的诉讼费用。
主要事实和理由是：2011年8月20日，原告在被告承包的龙门县南昆山一号温泉花园一期工地工作时受伤，左胫腓粉性损伤，经住院治疗两个月,花费医疗费46619.95元，钢板仍未拆除，后续治疗费用15000元，受伤后申请法律援助，律师申请劳动关系认定，最终被人民法院驳回。原告在住院期间收取了被告周后定40000元，不应作为医疗费，应作为住院期间的工资。综上，原告与被告间存在雇工人身损害关系，对赔偿事宜，被告方一直不给予赔偿解决，现起诉追讨赔偿，要求被告方赔偿如下：1、医疗费：46619.95元；2、住院伙食补助费：50元／天×55天=2750元；3、营养费：2000元；4、后续治疗费15000元；5、误工费：200元／天×55天+6000元／月×6个月=47000元；6、护理费：50元／天×55天=2750元。以上合共116114.95元。为了维护原告合法权益，依据我国相关法律规定，向法院提起诉讼，请求判如所请。
被告周后定辩称：1、因机器损坏，原告是因工作的需要，去永汉圩购买及维修，途中发生事故，我认为原告是属于工伤；2、按公序良俗、良心的话应当赔偿给原告，但法律如何规定我就不懂；3、赔偿项目是否合理合法请法院判决。4、原告刘目云作为南昆山1号温泉工地木工班带头人受伤是事实，应由裕达建工集团有限公司赔偿，按照木工班周后定与裕达建工集团有限公司签订的合同：工人受伤3000元以下由周后定（乙方）负责赔偿，3000元以上的由裕达建工集团有限公司（甲方）负责赔偿。裕达建工集团有限公司没有按照合同规定结算工程款，而在没有木工班的认可情况下乱扣木工班的工资11万多元，这样做太无理。
被告裕达建工集团有限公司辩称：1、我方与原告不存在劳动关系，这是生效判决书确认的事实。我方不应为原告的受伤承担任何法律责任。2、人身伤害的诉讼时效为一年，原告的起诉早就超过了诉讼时效，依法应给予驳回；3、没有充足证据表明，原告从事与被告直接工作有关的任务导致伤害。我方无需承担原告受伤的法律责任。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年8月20日，被告周后定（承包人）与被告裕达建工集团有限公司（发包人）签订一份《南昆山1号温泉花园一期ABCD型20栋木工工程劳务承包合同》，合同约定，班组不包料，只包木工劳务工程。2011年10月10日，原告刘目云经被告周后定介绍进入工地工作并作为带班人，在工地负责木工班管理工作，2012年5月9日14时左右，到龙门县永汉圩购买电锯锯片材料及维修等，途中发生交通意外受伤，原告随即到龙门县中心卫生院治疗，用去医疗费985.83元，由于原告受伤较严重，又在当天转院到中国人民解放军第四二一医院治疗诊断为：1、左胫腓骨粉碎性骨折；2、左小腿软组织挫擦伤。住院期间，该医院为其做了左胫骨骨折开放复位髓内钉内固定手术，同年7月3日出院，住院55天，用去医疗费45725.16元。出院时医嘱注明：…术后三个月内患肢避免负重，定期复查（术后3、6个月及一年）了解骨折愈合及内固定情况；术后一年骨性愈合后酌情拆除内固定物（拆除内固定物住院费用约15000元）…。原告刘目云在住院治疗期间，被告周后定共支付了40000元给原告（被告周后定支付了20000元外，还向裕达建工集团有限公司借了20000元）。
另查，2012年9月原告刘目云向龙门县劳动人事局争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系。龙门县劳动人事局争议仲裁委员会认为：2011年10月份刘目云经周后定介绍进入裕达建工集团有限公司南昆山一号温泉花园工地工作，周后定不具备用工主体资格，由具备用工主体资格的发包方承担用工责任，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的规定，作出（2012）39号仲裁裁决书，裁决如下：确立申请人（刘目云）与被申请人（裕达建工集团有限公司）在2011年10月10日至2012年8月13日存在事实劳动关系。裕达建工集团有限公司不服仲裁裁决，向龙门县人民法院提起诉讼，本院参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会记要》第十三条“发包单位不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包建设工程非法转包、分包给不具备有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持”的规定，并于2013年3月21日作出（2012）惠龙法民一初字第474号判决书，判决如下：确认原告裕达建工集团有限公司与被告刘目云不存在劳动关系。被告刘目云对本院（2012）惠龙法民一初字第474号判决不服，向惠州中院提起上诉，惠州中院于2013年7月22日作出（2013）惠中法民三终字第319号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。
又查，2011年8月20日，被告周后定（承包人）与被告裕达建工集团有限公司（发包人）签订一份《南昆山1号温泉花园一期ABCD型20栋木工工程劳务承包合同》，合同第四页中的第四条第一款第七项中载明“在施工过程中出现工伤事故每次所发生的全部费用在叁仟元以内的（含叁仟元）工人受乙方（周后定）负责，每次所发生的全部费用在叁仟元以外的由保险公司负责赔偿…,以上承包价格已含工伤劳保福利在内”。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，被告裕达建工集团有限公司与被告周后定签订一份《南昆山1号温泉花园一期ABCD型20栋木工工程劳务承包合同》。被告裕达建工集团有限公司与被告周后定已构成承揽合同关系。被告周后定雇请原告刘目云进入工地，作为周后定在工地负责木工班的管理工作，应认定原告刘目云与被告周后定之间为雇佣关系、原告刘目云与被告裕达建工集团有限公司不存在劳动关系。有本院（2012）惠龙法民一初字第474号判决书及惠中法民三终字第319号民事判决书为证，予以采信。因此，承接南昆山1号温泉花园一期ABCD型20栋木工工程中被告周后定是雇主，原告刘目云为提供劳务的雇员。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘目云提供劳务从事承接南昆山1号温泉花园一期ABCD型20栋木工工程中为周后定提供劳务一方，因木工班的机器损坏，刘目云是因工作的需要，中午拿去永汉圩维修，途中发生交通意外受伤，对此，周后定也表示认可认，周后定作为接受劳务一方应当根据双方过错分担责任，因此雇主周后定应对刘目云受伤承担50%的赔偿责任。原告刘目云是因工作的需要外出购买材料及维修机器，但应对自己人身安全有足够重视，出现交通意外受伤有一定的责任，应自行负担50%的责任。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条的规定，当事人对损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。原告刘目云的意外受伤，并不是为被告裕达建工集团有限公司的利益而受伤，又不是在南昆山1号温泉花园的木工工作中受伤，其次，原告刘目云不是被告裕达建工集团有限公司雇员，也不存在劳动关系。被告裕达建工集团有限公司对原告刘目云的受伤不承担赔偿责任。关于诉讼时效问题，原告刘目云于2012年5月9日因交通意外受伤，为此，2012年9月向龙门县劳动人事局争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系，当事人对仲裁裁决不服，向龙门法院提起诉讼，当事人对龙门法院的判决不服，上诉于惠州中院，惠州中院于2013年7月22日作出（2013）惠中法民三终字第319号民事判决书，而原告于2014年7月22日为解决受伤赔偿问题提起诉讼，并未超过诉讼时效为一年，被告裕达建工集团有限公司提出原告刘目云的起诉超过诉讼时效的抗辩理由不成立，不予采纳。被告周后定提出工人受伤3000元以上由裕达建工集团有限公司负责赔偿的问题，因周后定与裕达建工集团有限公司在签订的合同中，没有记载“受伤3000元以上由裕达建工集团有限公司负责”，记载有“…以上承包价格已含工伤劳保福利在内”，即便要为雇员购买劳动保险等福利，应按合同约定，由被告周后定购买，故被告周后定的抗辩理由不成立，不予采纳。
关于原告损失的认定，原告请求适用《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，原告的损失计算如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的收费凭证计算，为46710.99元，原告请求赔偿医疗费46619.95元合理，予以支持。2、住院伙食补助费：原告住院共55天，为50元／天×55天=2750元。原告请求赔偿住院伙食补助费2750元合理，予以支持。3、营养费：没有医疗机构的明确书面意见，此项请求不予支持。4、误工费：原告到来城镇做工并住在城镇已超过一年，应确定原告误工费每天为30226.71元／365天=82.81元，原告请求误工费每天为200元，无提供充分证明，不予支持。原告住院治疗共55天，误工费为30226.71元／365天×55天=4554.55元。对于原告提出全休6个月，没有医疗机构的明确书面意见，不应以加上全休6个月计算误工费，故原告请求赔偿误工费47000元无理，超出部分不予支持。5、护理费：原告住院共55天，住院期间护理1人，并无提供是由谁护理充分证据，只能按当地的实际情况，为50元／天×55天=2750元。原告请求赔偿误工费2750元合理，予以支持。6、后续治疗费：原告提供的出院小结中出院医嘱有“拆除内固定物住院费用约15000元”的明确意见，原告请求赔偿后续治疗费15000元合理，予以支持。以上六项损失共计为71674.5元。
由原告刘目云及被告周后定各自承担本次交通意外受伤的50%赔偿责任，因此，被告周后定应赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、后续治疗费共71674.5元的50%即35837.25元给原告。原告刘目云在住院治疗期间，被告周后定共支付了40000元,应予以减除，对多出部分，被告周后定没有提出返还，本案不作处理。原告刘目云提出在住院期间收取被告周后定给付的40000元应作为其住院期间工资问题，因其住院期间已经依法赔偿了误工费，原告也提供不出合理合法依据予以证明，故原告刘目云提出在住院期间收取被告周后定给付的40000元作为其住院期间工资不予确认。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告刘目云的全部诉讼请求。
本案受理费2620元，由原告刘目云负担。
当事人二审的意见
上诉人刘目云不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销龙门县人民法院（2014）惠龙法汉民初字第155号民事判决，给农民工一个公正的判决。
主要事实和理由：一审法院按照侵权责任法第三十五条判决是错误的，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件案适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件案适用法律若干问题的解释》第十条为承揽关系，这纯属雇佣关系，所以只能适用第十一条，还有第十二条等也应赔偿。按照不平等的合同第五页第二条，乙方组织人员进场后甲方配合乙方负责办理好当地政府老公所需的一切证件及费用，乙方负责造好花名册，提供身份证复印件向甲方备案并提供相片凭工卡出入。完工后无故拖长结算清单，最后无故扣除人民币109430.1元。
此致惠州市中级人民法院给农民工做主，追偿我们所遭受的损失。
被上诉人周后定答辩称:针对刘目云的上诉，认为要我方赔偿没有理由，要赔偿也是公司赔偿，我们之间有合同，约定三千元以下我负责任，三千元以上公司负责任。
被上诉人裕达公司答辩称：刘明云上诉只是要求撤销一审判决，视为放弃了对其人身损害赔偿的请求。刘目云要求撤销一审判决的证据和法律依据都不充分，我方与刘目云不存在雇佣关系是生效判决确认的事实。
本案二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实
本院除查明一审查明的事实外，还查明：刘目云在提起本案诉讼时称“2011年8月20日”在“南昆山一号温泉花园一期工地工作时受伤”；其一审中提交的证据中，由中国人民解放军第四二一医院于2012年7月8日出具的《出院证》记载，刘目云入院的时间是2012年5月9日；《出院小结》记载“患者于2012年5月9日下午3时不慎摔倒”。提交的由证人刘某及本案被上诉人周后定签名的、时间为2012年7月11日的证言称“2012年5月9日下午2点多钟应工作需要，刘目云去永汉修理冲击钻买锯片等，在回家路上意外出事，致使骨折”。证人周某于2012年8月6日出具的证言，主要内容为“2012年5月9日下午2点多，由于工作需要刘目云去永汉修理打模工具”、“在回来的路上意外出事，致使骨折”。证人廖某、戴某1、戴某2三人于2012年8月5日出具的证言，内容与周某一致。
本院再查明：本案一审中，刘目云回答“原告如何受伤”的问题时，答“买电锯的锯片等材料。去购买的途中发生交通事故”；本案二审中，刘目云在回答本院其到底因为什么受伤的问题时，回答“我在工地做收尾工程的时候受伤，受伤时间在2012年”。
本院判决理由和结果
本院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。本案二审争议的焦点问题是谁应当对刘目云的受害承担法律责任的问题。
根据本案一审中刘目云的主张及提供的证据，并不能证明自己的诉讼主张。第一，关于受伤的时间刘目云自己不能准确确定。刘目云起诉中称自己是在2011年8月20日受伤的，二审中所称的是在2012年受伤的；而一审中刘目云提交的证人证言、出院证和出院小结等，则证明其是2012年5月9日受伤的。第二，刘目云自述受伤的地点也前后不一。刘目云起诉时称是在南门山温泉花园一期工地，一审中回答提问时称是“去购买的途中”，提交的证人证言则证明是在去永汉回来的路上。第三，刘目云摔伤的原因也不能确定。刘目云在起诉时根本没有说明为何在工地上能够摔成“左胫腓粉性损伤”，提供的证人证言则称“意外出事”，但“意外”是如何发生的并不具体，自己在一审开庭中则称是“发生交通事故”。据此，刘目云所称的其是在温泉花园一期工地工作时受伤的主张，没有证据支持，也与其一审中的自认不符，本院不予支持。周后定认可刘目云是前往永汉购买锯片等材料过程中发生交通事故的，应当由周后定承担相应的法律责任。该法律责任，是基于周后定的自认而产生的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第二款的规定，由于周后定与裕达公司在本案诉讼中的诉讼利益不同，故而周后定自认的事实不能约束裕达公司。因周后定的自认所产生的法律责任，与裕达公司作为工程发包人的主体地位无关。根据已经生效的（2012）惠龙法民一初字第474号判决书及惠中法民三终字第319号民事判决书，刘目云与裕达司之间并不存在劳动合同关系，也没有证据证明裕达公司直接指令或指派刘目云前往永汉购买锯片等材料，裕达公司依法不应当承担本案的法律责任。
关于本案中刘目云受伤后的责任分摊问题，一审认定刘目云与周后定各承担50%的不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘目云受伤是因为“回家的路上出意外”等原因，存在的是“可以减轻侵权人的责任”的情形。据此，本院酌定刘目云应当自行承担的责任比例为30%。根据一审已经确定的损失总额71674.5元，周后定应当承担的部分为50172.15元。扣减周后定已经支付的40000元后，还应当继续支付10172.15元。至于裕达公司是否扣款的问题，并不是本案审理的范围，本院不予处理。
综上所述，上诉人刘目云的上诉主张除责任比例分摊外，其余没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实清楚，但适用法律不当，实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第二款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销龙门县人民法院（2014）惠龙法汉民初字第155号民事判决。
二、周后定在本判决生效后十日内向刘目云支付赔偿金10172.15元。
三、驳回刘目云的其他诉讼请求。
本案一审诉讼费2620元，由刘目云负担786元，由周后定负担1834元。本案二审案件受理费人民币2620元，由上诉人刘目云负担1834元，由被上诉人周后定负担786元。刘目云多预交的786元由本院直接予以退回，周后定应当负担的786元限在本判决生效后十日内向本院缴纳，逾期未缴的在本案执行中一并处理。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年七月十六日
书记员 彭科梅
附：相关裁判依据：
1、《中华人民共和国侵权责任法》第第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十二条当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。
共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；