吉林省图们市人民法院 民 事 判 决 书 (2016)吉2402民初63号 原告：罗海明，男，1959年2月28日出生，汉族，住龙井市安民街佳磊小区。 委托诉讼代理人：宋延龙，吉林达公伟业律师事务所律师。 被告：延吉市中富房地产开发有限公司，住所：延吉市公园路101号。 法定代表人:张玉凯，经理。 委托诉讼代理人：张冬梅，该公司职员。 委托诉讼代理人：李书敏，吉林诚途律师事务所律师。 原告罗海明诉被告延吉市中富房地产开发有限公司（以下简称中富公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月22日、2018年12月13日公开开庭进行了审理。原告罗海明及其委托诉讼代理人宋延龙、被告中富公司委托诉讼代理人张冬梅、李书敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗海明向本院提出诉讼请求：判令被告给付剩余工程款852140元；判令被告支付施工工程建筑面积每平方米增加40元，即372004.40元（工程总面积9300.11㎡×40元）；上述工程款共计1224144.40元至今的利息；诉讼费用由被告负担。事实与理由：2005年7月10日，原告罗海明为实际施工人承建被告开发的图们市江岸人家小区1号楼施工工程，工程总面积为9300.11平方米，每平方米605元，工程款为5626566.55元。工程施工完交付后经原告多次催款至2014年6月27日前只给付4774426.55元，尚剩余工程款852140元至今未能给付。于2008年7月2日，被告按施工工程建筑面积每平方米增加40元，1号楼建筑面积为9300.11平方米，合计增加工程款为372004.40元，被告未能给付。 被告中富公司辩称，1、本案应中止审理，因为根据原告的诉请，其主张为剩余工程款，诉争工程共分2部分，第一部分为2008年7月7日之前中富公司与图们市图们江花园商贸有限公司（以下简称商贸公司）联合开发期间所产生的工程价款，另一部分为2008年7月7日之后，中富公司与商贸公司解除联合开发合同后所产生的工程价款。联合开发合同解除后，剩余工程款应当由商贸公司为发包方对外承担，该部分工程价款应当由原告与商贸公司结算并由商贸公司支付。2、本案被告主张支付工程价款一案，已经由延边州法院审理并作出判决，在该判决中商贸公司确认尚欠部分工程价款，但该案由于双方均提出上诉，本案正在省高级法院审理中，涉及工程价款及商贸公司反诉所应当退还的工程价款尚未确定，本案属于必须以另案审理结果才能继续审理的案件，因此本案应中止审理。3、本案应当追加商贸公司为本案当事人，因为工程价款的最后确定应当以商贸公司接受地上物后所确定的整体数额为准，予以确定各施工人应得价款，如果商贸公司不参与本案审理，最终工程价款将无法确定，本案属于遗漏必须参加的当事人。4、原告诉讼主体不适格，根据签订的建筑施工合同，本案合同相对人为龙井市矗松建设有限责任公司（以下简称矗松公司），即使存在欠工程价款，也应当追加违法分包人、转包人为被告，因此本案属于遗漏被告。5、原告所主张的工程价款没有依据，因为中富公司与商贸公司在合同解除后对整体地上物所产生的工程总价款尚未进行结算，而且存在后续维修及质量反诉费用，因此必须以中富公司、商贸公司施工单位共同确定整体工程价款，方能计算应当支付原告所主张的工程价款。6、原告在施工过程中均存在违约行为，根据中富公司与矗松公司所签订的建筑施工合同，约定诉争楼房必须在2005年11月15日施工完毕并交付使用，但正是由于原告及其他施工单位未能如期施工完毕，导致中富公司与商贸公司解除合同，中富公司由此并承担了违约责任，该违约责任的产生是由于施工单位未能按照合同约定施工完毕所导致，因此原告及其他施工单位应当承担由此所产生的违约责任并在总工程价款中予以减扣。7、工程质量不合格，导致后期维修费用共计3433118元，这个费用包括1、5、6、8号楼，因此1号楼应扣除相应的后期维修费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合当事人的证据和陈述，本院认定本案事实如下： 2005年4月22日商贸公司与中富公司签订《联合开发合同书》，约定中富公司提供建设资金，商贸公司提供土地，双方共同开发图们市江岸人家（图们江畔）小区项目，开竣工时间为2005年5-10月。 2005年7月10日中富公司与矗松公司（实际施工人为罗海明）签订《建设工程承包合同书》，约定“中富公司将1号楼发包给矗松公司施工；工程采用一次性包死结算形式，住宅土建工程为570元/平方米、电照工程为35元/平方米（合计为605元/平方米）；工程内容：施工图范围内的土建（毛坯房）具体采用的主要材料标准如下：窗户为塑钢、外墙为高级涂料、层面彩钢瓦、标准防盗门、不锈钢楼梯扶手、不锈钢防盗栏杆、大理石楼梯踏步、大理石踢脚线；施工工期为4个月。” 合同签订后，原告罗海明组织人员进入现场施工。由于中富公司建设资金不足，工程发生停工现象，导致工程未能如期完工。2006年4月，商贸公司向吉林省高级人民法院提起诉讼，以中富公司违约为由要求解除中富公司之间的《联合开发合同书》，并依据合同约定将地上物判归商贸公司所有。2007年10月9日，吉林省高级人民法院作出一审判决，判决解除双方的联合开发合同，地上物归商贸公司所有，中富公司给付商贸公司违约金130万元。中富公司不服，上诉至最高人民法院，2008年7月7日，最高人民法院作出终审判决，撤销违约金一项，其他项予以维持。在诉讼期间（2008年7月2日），中富公司合作人张毅以中富公司名义同原告罗海明签订协议书一份，约定：为弥补施工单位损失，中富公司同意在原有基础上上调每平方米增加40元。 由于中富公司欠付原告工程款，原告拒绝将地上物及施工资料交付，导致该工程迟迟不能竣工验收。直至2014年6月27日，在延边州中院的协调下，从商贸公司向罗海明支付50万元后，罗海明将地上物施工资料交付给商贸公司由商贸公司对地上物组织验收，1号楼于2015年1月16日竣工验收。 经图们市城乡房屋测绘队测绘，1号楼全部为住宅，总建筑面积为9300.11平方米。 2009年3月17日、2013年1月5日原告罗海明就本案涉及的工程款两次向本院提起诉讼，后均撤回起诉。 中富公司于2014年3月14日向延边朝鲜族自治州中级人民法院提起诉讼，要求商贸公司向中富公司及第三人天宇公司、延吉市住宅建设有限公司、罗海明、赵鹏给付5、6、8号楼剩余工程款4902875.77元，3、4号楼剩余工程款1027404元，1号楼剩余工程款1352140元，并计付利息。商贸公司提出反诉,要求中富公司返还多支付的投资款3560588元及利息，支付返修费用385万元及利息，支付违约金8373366元及利息，返还锅炉配套费30万元及利息。2015年12月3日一审法院作出（2014）延中民四初字第20号民事判决，判决：一、商贸公司于本判决发生法律效力后，立即向中富公司支付投资款180670元，并自2014年6月27日至实际支付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担债务利息；二、中富公司于本判决发生法律效力后，立即向商贸公司支付违约金4000000元；三、中富公司于本判决发生法律效力后，立即向商贸公司支付地上物修复费用3433118元，并自2015年6月27日至实际支付之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担债务利息；四、驳回中富公司的其他诉讼请求；五、驳回商贸公司的其他反诉请求。中富公司、商贸公司不服，向吉林省高级人民法院提出上诉。2018年4月10日，吉林省高级人民法院作出（2016）吉民终93号民事判决，判决：一、维持延边中院（2014）延中民四初字第20号民事判决第一项、第三项；二、撤销延边中院（2014）延中民四初字第20号民事判决第二项、第四项、第五项；三、中富公司于本判决发生法律效力后，立即赔偿商贸公司30万元及利息损失（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年4月25日起计算至实际支付之日止）；四、驳回中富公司的其他诉讼请求；五、驳回商贸公司的其他诉讼请求。 本院认为： （一）关于合同及补充协议的效力问题。虽然2005年7月10日中富公司与矗松公司签订的《建设工程承包合同书》，但实际施工人为罗海明，其借用矗松公司的资质，以该企业的名义签订的合同，应视为无效。2008年7月2日，张毅以中富公司名义同原告罗海明签订的《协议书》，因张毅只是中富公司合作人，在中富公司事后并不认可该协议书的情况下，其行为并不能构成表见代理，因此，该协议书并未生效，对中富公司无约束力。 （二）关于原告的工程价款问题。虽然建设施工合同无效，但1号楼经竣工验收均合格，并已交付使用。故原告要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。原告已完成的工程量为9300.11平方米，工程造价为9300.11平方米×605元/平方米=5626566.55元。经庭审确认，中富公司已向罗海明支付工程款5034884元。中富公司仍需向罗海明支付剩余工程款591682.55元。原告罗海明主张每平方米增加40元工程款的请求，因《协议书》未生效，且原告未能提供其他证据证明中富公司对此予以认可，故不予支持。 （三）关于工程款利息损失问题。由于原告与中富公司一直没有结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案工程款利息应从原告起诉之日起计算，即2009年3月17日起至实际支付之日止。 （四）关于被告的抗辩观点：1、本案责任主体问题。原告虽然是借用资质进行施工，中富公司作为发包人，应根据合同相对性原则，承担给付工程款的义务。商贸公司虽然取得了地上物的所有权，但不能依此来确认其为工程发包人。中富公司与商贸公司投资款的结算中是否包括原告的工程款，亦不能作为中富公司拒付工程的理由。至于是否追加矗松公司为本案被告的问题，因原告并未主张该权利，且中富公司在另案诉讼[（2014）延中民四初字第20号]中，也是将本案原告作为第三人参加诉讼，未将矗松公司列为当事人，故不应予以追加。2、关于原告是否违约的问题。生效判决已认定中富公司在2005年施工期内投资不足（不到工程款的40%），是造成工程停工的重要原因，进而影响到整体工程的进度，应由中富公司承担违约责任。3、被告主张扣除1号楼的后期修复费问题。因后期修复费用3433118元是1、5、6、8号楼整体进行维修的，无法单独计算出1号楼所涉及的费用，故中富公司可另行诉讼，本案无法一并处理。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条第（三）项之规定，判决如下： 一、被告延吉市中富房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后，立即向原告罗海明支付工程款591682.55元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2009年3月17日起计算至实际支付之日止）； 二、驳回原告罗海明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15817元，保全费5000元，共计20817元，由被告延吉市中富房地产开发有限公司负担14717元，由原告罗海明负担6100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。 审 判 长  董 勇 审 判 员  杨 鹏 人民陪审员  崔正植 二〇一九年一月十七日 书 记 员  严盛俊