山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并商初字第45号
原告：中海油太原贵金属有限公司，住所地山西省太原市高新区开拓巷12号6层。
法定代表人：韩勇强，总经理。
委托诉讼代理人：李良雨，山西成凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宇，xxxx年xx月xx日出生，汉族，中海油太原贵金属有限公司职工，住太原市。
被告：湖北金源化工有限公司（原湖北金源化工股份有限公司），住所地湖北省宜城市雷河镇。
法定代表人：蒋小明，总经理。
委托诉讼代理人：黄学文，湖北传学律师事务所律师。
被告：湖北新鄂西化工有限公司，住所地湖北省宜城市雷河镇雷河开发区。
法定代表人：张德武，董事长。
委托诉讼代理人：王飞，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北新鄂西化工有限公司职工，住湖北省宜城市。
原告中海油太原贵金属有限公司（以下简称”中海油公司”）诉被告湖北金源化工有限公司（以下简称”金源化工公司”）、湖北新鄂西化工有限公司（以下简称”新鄂西公司”）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭。本院曾于2014年11月10日开庭审理，2015年1月5日金源化工公司（原湖北金源化工股份有限公司）因企业改制向本院提出书面延期审理申请书，本院根据其申请于2015年2月5日下发中止审理裁定书，并送达双方当事人。2017年3月28日，原告中海油公司以湖北金源化工股份有限公司于2015年重整完成，分立成金源化工公司和新鄂西公司为由提出追加被告申请书和恢复审理申请书，本院于2017年5月向二被告邮寄送达相关诉讼材料，但二被告未签收并退回本院，后本院又于2017年6月16日上午由吴云耀、李雄飞二人到达金源化工公司（原湖北金源化工股份有限公司）、新鄂西公司住所地湖北省宜城市雷河镇亲自送达，但二公司拒绝签收，后留置送达。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案，原告中海油公司的委托诉讼代理人李良雨、张宇，被告金源化工公司的委托诉讼代理人黄学文，被告新鄂西公司的委托诉讼代理人王飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中海油公司诉称，多年来，原、被告之间一直存在氨氧化铂催化剂（以下简称”铂网”）买卖合同关系，截止2014年2月28日，被告尚欠原告货款405295.71元。2014年3月5日，原、被告之间双方又签订了铂网买卖合同，（见TPM/YW-2014-025号买卖合同）。合同中第六条明确约定：”标的物所有权自买受人付清货款及残网时起转移，但买受人未履行此义务，无论出卖人交付标的物与否，标的物所有权仍属于出卖人所有。”合同中同时明确合同价款含税、含代送运杂费、含包装费用及长途代送中的风险费用，其中第七条约定交（提）货方式为出卖人代送。2014年3月12日，原告根据合同向被告交付了合同标的物-
铂网2张计11776.02克，履行了合同义务。但是，被告却未履行合同第九条的约定”以新网重量计收加工费，交货时买受人即以现汇方式付清全部货款。”至今欠付025号合同价款909107.98元。被告的行为已严重违反了合同约定，形成多次违约。根据双方合同第十一条第（二）项的约定：”买受人未按合同第九条内容履约，应承担本合同总价款1%/日的违约金。”截止2014年4月30日被告共应向原告支付违约金766407.10元。综上，双方签订的合同中约定了所有权保留条款，被告未履行合同，原告有权取回属于原告的合同标的物。除此之外，被告还应向原告承担违约责任。目前被告处于停产状态尚无力继续支付所欠货款，为维护原告的合法权益，现原告特依法向人民法院起诉，请求：1、判令被告向原告返还铂网2张（11776.02克）（价值3606288.36元）并支付该合同欠款违约金527282.63元（58天）；2、判令被告向原告支付其他合同欠付货款405295.71元及违约金239124.50元（59天）；3、诉讼费由被告承担。原告在庭审中陈述要求将违约金计算至开庭之日止，并且要求被告新鄂西公司对被告金源化工公司的给付义务承担连带责任。
被告金源化工公司辩称，一、答辩人欠原告1314367.69元铂网款属实，但答辩人目前停产，资金有困难，答辩人在宜城市政府帮助下重组企业，有望在近期内被其他企业并购，与原告可达成还款协议。二、原告关于返还2张（11776.02克）铂网的请求不符合法律规定，答辩人请求法院驳回原告关于返还铂网的诉讼请求。1、根据我国《物权法》第23条的规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。法律另有规定的情形，指占有改定、简易交付、指示交付。显然本案不属于此三种情形。物权法立法本意也是基于保护交易安全和快捷，有利于经济活动通畅。现答辩人已将自己的2张铂网投入其中，且该铂网已在银行设立了抵押。原告主张返还铂网，将使法律关系更加复杂，也不利于答辩人重组恢复生产。2、答辩人将自己的旧铂网卖给原告，原告同时回收了该旧铂网。该行为抵消了答辩人大部分债务。根据双方的买卖合同，原告出卖给答辩人的新铂网的金额为人民币3606288.36元，答辩人卖给原告的旧铂网的金额为人民币2697180.38元，双方同时完成交付，答辩人欠下原告90多万元的债务。如果返还原告新铂网的话，则答辩人就要损失269万元。显然属于显失公平。三、原告主张答辩人承担合同总价款1%/日的违约金明显过高，答辩人请求法院予以调整降低。1、原告依第25号合同第11条计算违约金明显过高。根据《合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。该合同第11条违约责任的约定明确过高，不符合相关法律规定。表现在两方面：（1）只能按实际欠款金额、不能按欠款总额计算；（2）承担1%/日的违约金比例过高。答辩人认为可按银行同期贷款利率计算违约金。2、原告第二诉讼请求中欠货款405295.71元的违约金239124.50元过高，不应支持。请求法院调整降低，按银行同期贷款利率计算违约金。庭审中被告口头答辩称，原湖北金源化工股份有限公司在2015年2月份进行了分立，变更成了现在的湖北金源化工有限公司，分立前是否存在买卖合同我们不清楚。分立至今我们公司也投了5个多亿进去了，但是因为种种原因一直不能生产。就目前的现状，即使合同成立，违约金约定也过高。对方举证之后我们一并说。
被告新鄂西公司辩称，辩论意见同金源化工公司的答辩意见一致。
经审理查明，2014年2月14日与2014年2月25日，原告与湖北金源化工股份有限公司双方签订了两份《氨氧化铂催化剂买卖合同》，合同均约定，买受人未在新网交货时以现汇方式付清全部货款，应以本合同总价款按每日1%承担违约责任。截止2014年2月28日，原告财务应付帐明细载明：湖北金源化工股份有限公司因与原告的主业务往来累计欠原告405295.71元。
2014年3月5日，原告中海油公司与湖北金源化工股份有限公司签订了编号为TPMYW-2014-025的《氨氧化铂催化剂买卖合同》，该合同约定：由原告卖给湖北金源化工股份有限公司三元平织铂网2张，重量为11776.02克，单价为每克294.24元（原材料价格），另付每克加工费12元，合计3606288.36元。湖北金源化工股份有限公司卖给原告三元残网2张，重量为9166.6克，单价为每克294.24元，合计2697180.38元。双方应付和应收货款相互折抵后，湖北金源化工股份有限公司尚欠原告货款909107.98元。交货方式为出卖人代送，交货时间为2014年3月13日，新网验收合格以双方在出卖人《成品出货单》上签字为准，残网验收合格以双方在出卖人《原材料收据》上签字为准。合同还约定标的物所有权自买受人付清货款及残网时起转移，但买受人未履行此义务，无论出卖人交付标的物与否，标的物所有权仍属出卖人所有。违约责任为，出卖人未于2014年3月13日按时交货，应以本合同总价款按每日1%承担违约责任；买受人未按合同约定交货时以现汇方式付清全部货款，应以本合同总价款按每日1%承担违约责任。
上述合同签订后，原告于2014年3月12日向湖北金源化工股份有限公司交付了新铂网并依约收取了旧铂网。2014年3月31日，原湖北金源化工股份有限公司为原告出具的证明称：”今有中海油太原贵金属有限公司于2014年3月12日为湖北金源化工股份有限公司供货2875三元平织铂网两张，总重量11776.02克，2014年3月13日太原贵金属员工将金源公司铂残网取走，铂残网重9166.6克。本次业务总金额为新网总价11776.02×（294.24+12）-9166.6×294.24＝909107.98（玖拾万玖仟壹佰零柒圆玖角捌分）。因金源公司2014年3月31日停产，本次货款未付给中海油太原贵金属有限公司，中海油太原贵金属有限公司也未开具发票”。另，湖北金源化工股份有限公司陈述原告所交的两张铂网已抵押给银行，无法返还给原告。
原、被告双方对上述业务往来情况以及欠款情况等事实均无异议。
另查明，2015年1月20日，经宜城市工商行政管理局核准原”湖北金源化工股份有限公司”名称变更为”湖北金源化工有限公司”。2015年2月5日，经湖北金源化工有限公司股东会决议，湖北金源化工有限公司拟分立成”湖北金源化工有限公司”和”湖北新鄂西化工有限公司”两个企业。分立后的企业投资主体不发生变化。同年2月6日湖北金源化工有限公司正式通过公司存续分立的方式，分立为湖北金源化工有限公司和湖北新鄂西化工有限公司两个公司。同时对外声明称”公司分立后，原湖北金源化工股份有限公司有抵押权的债务由湖北新鄂西化工有限公司承继；一般债务由湖北金源化工有限公司承继”。分立完成后原湖北金源化工有限公司生产经营资质由湖北新鄂西化工有限公司承继，湖北新鄂西化工有限公司承继经营场所为湖北省宜城市雷河镇，经营范围仍为原湖北金源化工有限公司的经营服务业务不变。对该事实原、被告均无异议，原告中海油公司认为被告新鄂西公司应对被告金源化工公司分立前的债务承担连带责任。
以上事实有中海油公司帐页、《TPM/YW-2014-015号》合同书、《TPM/YW-2014-016-1号》合同书、《TPM/YW-2014-025号》合同书、客户签收单、企业名称变更核准通知书及变更登记审核表、湖北金源化工股份有限公司分立公告、金源化工公司营业执照、新鄂西公司营业执照、《债权债务情况说明》、《关于企业分立股东会决议》、《企业分立协议》以及庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，原告中海油公司与被告金源化工公司（原湖北金源化工股份有限公司）所签买卖合同合法有效，双方均应严格依约履行。双方在合同中约定”标的物所有权自买受人付清货款及残网时转移，但买受人未履行此义务，无论出卖人交付标的物与否，标的物所有权均属于出卖人所有。”该约定符合《中华人民共和国合同法》第一百三十四条之规定。按合同约定，因被告金源化工公司未付清原告货款，原告中海油公司所交付原湖北金源化工股份有限公司的两张计重为11776.02克铂网的所有权仍属原告中海油公司所有。但被告金源化工公司已将无权处分的财产抵押给银行，原告要求被告返还其两张铂网的合同目的无法实现，被告构成根本违约，应承担不能返还原物的违约责任，折价赔偿原告中海油公司。原告中海油公司交付的新网及加工费与被告金源化工公司所付的旧网相抵后，被告金源化工公司仍应付原告货款909107.98元。被告金源化工公司另欠原告货款405295.71元，依法应予清偿。原、被告双方在2014年3月5日以及2014年2月28日以前所签订的买卖合同中均约定逾期履行应以合同总价款按每日1%计算违约金，上述约定的违约金明显过高，被告金源化工公司认为违约金明显过高，要求予以调整的主张，本院予以支持，结合本案标的物的特殊性，按未实际履行部分价款的日万分之六点五计算，即从应付款之日起算至给付之日止，其中909107.98元从2014年3月13日起开始计算至给付之日止，405295.71元从2014年2月28日起开始计算至给付之日止。根据《公司法》的有关规定，股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继，故原湖北金源化工股份有限公司的债务由金源化工公司承继。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，公司在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议，另有约定的除外。湖北金源化工股份有限公司分立成湖北金源化工有限公司和湖北新鄂西化工公司后，就所欠债务并未和原告中海油公司达成协议，其声明不足以对抗法律规定。新鄂西公司仍应对原湖北金源化工股份有限公司债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第九条、第一百七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告湖北金源化工有限公司在本判决生效后十日内支付原告中海油太原贵金属有限公司2014年3月5日合同中所约定欠款人民币909107.98元，并支付自2014年3月13日起至给付之日止的违约金，违约金按日万分之六点五计算；
二、被告湖北金源化工有限公司在本判决生效后十日内支付原告中海油太原贵金属有限公司其他合同所欠款项人民币405295.71元，并支付自2014年2月28日起至给付之日止的违约金，违约金按日万分之六点五计算；
三、被告湖北新鄂西化工有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50024元，保全费5000元，由被告湖北金源化工有限公司和湖北新鄂西化工有限公司共同承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审判长 李雄飞
审判员 刘补年
审判员 赵文林
二〇一七年七月二十五日
书记员 张秀清