河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第314号
上诉人（原审原告）：河南润发路桥置业发展有限公司。住所地：河南省新郑市新建路北段东侧。
法定代表人：张根太，该公司董事长。
委托代理人：张红安，河南公谦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周口市四通建筑有限公司。住所地：河南省周口市人民路**号商业干校*楼东。
法定代表人：谢康体，该公司经理。
委托代理人：张子勇，河南法声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹振平，男，汉族，1965年1月16日出生，住河南省周口市川汇区。
委托代理人：曹振新，男，汉族，1961年6月26日出生，住河南省周口市川汇区。
委托代理人：单新安，男，汉族，1959年11月7日出生，住河南省周口市川汇区。
被上诉人（原审被告）：赵凡，男，汉族，1981年3月17日出生，住河南省周口市川汇区。
委托代理人：曹振新，男，汉族，1961年6月26日出生，住河南省周口市川汇区。
原审原告：河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司。住所地：河南省鹿邑县涡河桥北。
代表人：靳建成，该公司经理。
委托代理人：张红安，河南公谦律师事务所律师。
上诉人河南润发路桥置业发展有限公司（以下简称润发公司）因与被上诉人周口市四通建筑有限公司（以下简称四通公司）、曹振平、赵凡，原审原告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司（以下简称润发公司鹿邑分公司）建设工程施工合同纠纷一案，润发公司鹿邑分公司以四通公司为被告于2013年11月8日向河南省周口市鹿邑县人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除润发公司鹿邑分公司与四通公司2011年11月23日签订的涡之阳﹒府邸建设工程施工合同；2、四通公司按每日1000元支付自2012年6月2日至起诉日工程延期违约金52万元、不合格工程修复费用（该费用金额待鉴定评估后再定）及重新签订合同等损失（金额待重新签订合同后再定）。2014年5月21日，河南省周口市中级人民法院（以下简称原审法院）将本案提审，润发公司鹿邑分公司变更请求为：1、判令解除润发公司鹿邑分公司与四通公司2011年11月23日签订的涡之阳﹒府邸建设工程施工合同；2、由四通公司支付因工程质量问题所产生的整修费用5970063元；3、由四通公司承担违约金73万元；4、由四通公司承担本案诉讼费用。2014年12月5日，原审法院通知润发公司参加本案诉讼。原审法院于2015年4月10日作出（2014）周民初字第63号民事判决。润发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日受理后，依法组成合议庭并于2016年1月25日公开开庭审理了本案。润发公司、润发公司鹿邑分公司的委托代理人张红安，四通公司的委托代理人张子勇，曹振平的委托代理人曹振新、单新安，赵凡的委托代理人曹振新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年11月24日润发公司鹿邑分公司与四通公司签订工程承包合同，双方约定：1、由润发公司鹿邑分公司将涡之阳﹒府邸项目（该项目位于鹿邑县××大道与××路交叉口向东50米处）的15#、13#、17#、19#楼工程承包给四通公司，工程内容：土建、水、电、通等安装工程。2、承包形式为包工、包料、固定总价。3、建筑面积：15#楼3685.09平方米、13#楼5801.20平方米、75#楼5769.19平方米、19#楼6043.52平方米。单价为每平方米800元，上述四栋楼的总造价为：17039200元。4、付款方式：工程按照施工进度付款，三层主体结构顶时付20%，阁楼主体结顶时付至50%，余额按照工程进度款付至工程全部竣工时，付至工程总价的90%，其余7%工程款交工验收合格后。六周内付清，余3%作为工程质量保修金，待工程保修期满后16日内退还四通公司。5、工期确定为2011年11月24日至2012年6月1日（计210天）。6、质量标准为合格工程；7、税收采用二种方式缴纳，其一是由润发公司代扣代缴，其二是由四通公司自觉缴纳。8、违约责任：当四通公司违约给对方造成损失时，加倍赔偿；工期每推迟一天，按合同总价的千分之一赔偿对方损失。
2011年11月24日当日，双方又签订补充协议，约定：1、材料调差按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及《周口建设工程造价信息2011第三季度》地区基价系数为基准的调整价，与现行的市场材料价格相比较，差额超过正负10%以上予以调整，补10%以上差价。2、材料调差等工程竣工结算时按工程实际开工所跨季度的平均指导价进行。3、双方还对阁楼结顶以后的付款方式进行约定：内外墙抹灰、天棚抹灰、地面防盗门安装、塑钢窗户安装完成，经润发公司及监理单位验收合格后，付总造价的15%；外装饰、水电安装完工经润发公司及监理单位验收合格后，付总造价的15%；全部竣工后再付10%；工程交工验收合格后向润发公司提交工程建设质量合格证后，付7%。4、工程质量：必须是合格工程。
上述工程项目未进行招、投标。
曹振平、赵凡即进行施工，四通公司、周口建设监理有限公司、商丘市弘基建筑勘察有限公司、润发公司鹿邑公司于2012年3月16日，对曹振平、赵凡所施工的3栋楼的地基基础部分进行验收，经验收该基础施工合格。截止至2012年9月22日、25日，涉案三栋楼主体工程完工，建筑面积分别为：其中15#楼3685.09㎡、13#楼5801.20㎡、19#楼6043.52㎡。又经四通公司、周口建设监理有限公司、商丘市弘基建筑勘察有限公司、润发公司鹿邑分公司共同验收认定，该三栋楼：1、各种原材料及复试报告齐全；2、砼、砂浆配比符合设计要求；3、砖砌体的组砌方法正确，表面平整无通缝现象，立面垂直度及水平灰缝的砂浆饱和度均匀符合施工验收规范规定；4、砼构件外观内实，无涨模蜂窝麻面和露筋等缺陷，砼砂浆试块的留置符合要求；5、各层标高尺寸开间尺寸均符合设计图纸要求和施工验收规范规定；6、主体工程合格。
曹振平、赵凡另案起诉润发公司、四通公司主张工程款。润发公司单方委托河南省建科院作出对涉案3栋楼的加固方案及预算书，主张可证明该3栋楼必须加固方能合格及需要的加固工程款为748.8245万元，该费用应由四通公司支付。该工程未进行整改加固，上述费用也未发生。
原审法院认为：润发公司为进行房地产项目施工，将其涡之阳府邸项目其中的15#、13#、19#楼工程与四通公司签订承包合同，由该公司承建施工。四通公司又将其承接的上述工程交由曹振平、赵凡施工，并向曹振平、赵凡提供了税务证明、营业执照、资质证书等手续。曹振平、赵凡组织施工人员、施工机械进场施工。综上，可以认定四通公司的上述行为系非法转包，曹振平、赵凡应依法认定为实际施工人。根据《建设工程合同解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，四通公司未经业主润发公司同意，将所承包的本案工程转包给不具有相应施工资质的曹振平、赵凡施工，该转包行为违法应属无效。故润发公司认为该合同应为有效并主张解除的请求不予支持。
曹振平、赵凡在另案中起诉润发公司、四通公司要求其支付工程款；润发公司则以涉案工程存在质量问题，主张曹振平、赵凡承担赔偿责任。润发公司的依据是其单方委托河南建科院对涉案工程进行鉴定，认为工程质量不合格。从法律意义上讲，其单方委托所进行的鉴定，不是《民事诉讼法》意义上的鉴定结论。经查明，涉案工程每一个工序进行完毕后，经监理部门及质检站验收后才开始下一个工序，该工程已经四通公司、周口建设监理有限公司、商丘市弘基建筑勘察有限公司、润发公司鹿邑公司验收，该主体工程为合格工程，与润发公司自行委托鉴定的结论相矛盾，其主张工程质量不合格的诉请原审法院不予支持。
综上，润发公司的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，原审法院判决：驳回河南润发路桥置业发展有限公司、河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司的诉讼请求。一审案件受理费58000元，由河南润发路桥置业发展有限公司承担。
润发公司不服原审判决，上诉称：1、无论施工合同是否有效，施工人主张工程款的前体必须是施工工程合格，工程不合格应予加固，施工方有加固资质的可以自行加固，无资质的由他人整改加固，整改加固费用由施工承包人承担。对此，最高人民法院《审理建设施工合同司法解释》第二条：支付工程款的前提条件是工程竣工验收合同；第三条工程不合格的处理方式是：（1）修复费用由承包人承担；（2）拒绝修复承包人请求支付工程款的不予支持”。四通公司应承担修复加固的责任。2、润发公司向原审法院递交的鉴定报告，是作为润发公司的证据提供给原审法院的，如果四通公司对润发公司提供的鉴定报告有异议也可以申请重新鉴定。润发公司没有在原审法院申请鉴定，是因为本案在鹿邑县人民法院立案后，鹿邑县人民法院就将本案移送给周口汇川区人民法院，川汇区法院拒收本案后，鹿邑县人民法院又提出将本案移送至周口市中级人民法院，润发公司又到周口中院，其答复正在研究中，近一年的时间，本案始终没有确定由哪个法院审理。而本案工程预定的竣工期是6个月，四通公司、曹振平、赵凡已经延误了一年多，如果润发公司不单方申请鉴定，将证据固定下来的话，就无法继续施工，所以才被迫单方委托工程质量鉴定。原审法院以润发公司单方委托工程质量鉴定为由，不予认定省建科院的鉴定结论显然没有法律依据。原审时，润发公司已向法院提供三栋楼加固整改预算所需费用，该费用是由鉴定单位省建科院作出，由详细的数据，也已经将加固工程承包给相关单位，因没有到付款节点，所以润发公司没有在原审提供付款凭证，但该部分费用是要发生的费用，理应得到人民法院的支持。3、工程质量是否合格，我国法律法规有强制性标准。是需要经过政府指定的质检机构进行检测认定才能确认，不是工程相关主体单位出具几个合格证明就能确定的，因为相关公司和实际施工人都是工程利害关系人。省建科院提供有明确的检测点，得出的有检测数据，而原审法院竟不顾不问，检测人员主动出庭接受质证，原审法院竟不让鉴定人出庭接受质证，显然是故意规避工程质量不合格的证据。综上，请求二审法院依法查明事实，依法改判四通公司、曹振平、赵凡支付加固费用7488245元，因工程质量检测加固设计预算等鉴定费用28万元，违约金73万元。
四通公司答辩称：四通公司施工的工程有施工日志，工程验收有总体验收和分项的验收，润发公司已经对分项进行了验收，认为工程质量合格，润发公司起诉时主张工程质量不合格，应负举证责任。根据相关法律规定，对已验收的工程，不能主张质量责任，润发公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
曹振平、赵凡答辩称：1、润发公司委托作出的检测报告不合法，不真实，不能作为定案依据。首先该检测报告不是司法鉴定结论，只能算是专家意见，不适用对鉴定有异议重新鉴定的规定；而且该公司是否具备司法鉴定资格，鉴定人员是否具有鉴定资格都没有证据证明。河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司是否到现场，质检部门是否到现场，润发公司都没有提供证据证明。2、润发公司所称的加固工作根本没有实施，其所称的加固费用也没有实际发生，四通公司所施工的房屋已经被润发公司出售，业主已经入住，回固工作不可能再实施，因此，不可能产生加固费用。3、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，不难看出法律之所以强调发包人在验收合格就应当支付工程款而不是检验合格才付工程款，并规定发包人未经验收擅自使用的，免除承包人的质量责任。综上，润发公司在验收合格后，又以质量不合格为由请求四通公司承担赔偿责任没有法律依据，原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。
根据润发公司的上诉以及四通公司、曹振平、赵凡的答辩，经征求各方当事人意见，本院归纳本案争议焦点为：润发公司提供的鉴定报告能否作为本案定案依据；涉案工程不合格的事实应由哪方当事人承担举证责任；润发公司的诉讼请求能否支持。
本院查明的事实与原审查明事实相一致。
本院经审理另查明：1、曹振平、赵凡在2013年9月10日向周口川汇区人民法院提起诉讼，要求四通公司、润发公司支付工程款。周口川汇区人民法院受理后根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，将本案移送至原审法院。2、受润发公司委托，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司于2014年5月7日出具《检测报告》三份；河南省建筑科学研究院有限公司于2014年6月23日作出《加固方案》三份。3、润发公司在庭审中认可，发现涉案工程存在质量问题是在本案原审诉讼过程中，在河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具《检测报告》后才发现提出的。
本院认为：虽然润发公司与四通公司签订的合同因非法转包应认定为无效合同，但实际施工人曹振平、赵凡已经实际完成主体工程，涉案工程每一道工序进行完毕后，均是经各方验收后才开始下一道工序，同样，涉案主体工程完工后，已经四通公司、周口建设监理有限公司、商丘市弘基建筑勘察有限公司、润发公司鹿邑公司进行验收，均认为该主体工程为合格工程。由此说明润发公司以及润发公司委托的监理单位对曹振平、赵凡所施工的工程质量是认可的。润发公司提出工程存在质量问题的时间是在曹振平、赵凡向人民法院提起工程款诉讼之后才于2013年11月12日向四通公司主张的，其主张工程存在质量问题的依据是其单方委托河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具的《检测报告》，该检测报告从民事诉讼意义上分析仅是润发公司单方提供的证据；从本院调查的情况看，润发公司认可四通公司、曹振平、赵凡没有参与河南省建筑工程质量检验测试中心站对涉案工程的检测。原审中，润发公司鹿邑分公司在四通公司、曹振平、赵凡不认可《检测报告》的情况下，没有申请法院对涉案工程是否存在质量问题提出司法鉴定，更没有提供已经进行并产生加固费用的相关证据，没有对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供充分证据加以证明，其应承担不利和法律后果。因此，其主张加固费用的诉讼请求不予支持。原审判决驳回润发公司鹿邑分公司的诉讼请求正确，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。润发公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58700元，由河南润发路桥置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
审 判 员 田 伍 龙
代理审判员 魏 一 凡
二〇一六年五月十日
书 记 员 刘晗（代）