山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民再295号
原再审申请人（一审被告、二审上诉人）：蒋效兴，男，1965年10月5日出生，汉族，居民。
委托诉讼代理人：山明，山东隆泰律师事务所律师。
原再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郭秀荣，女，1955年1月24日出生，汉族，居民。
委托诉讼代理人：房兆丽，山东易知律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李飞，山东易知律师事务所律师。
原再审被申请人（一审第三人）：临沂市兰山区白沙埠镇小安子村民委员会。
原再审申请人蒋效兴与原再审被申请人郭秀荣、原再审被申请人临沂市兰山区白沙埠镇小安子村民委员会（以下简称小安子村委）土地转让合同纠纷一案，临沂市中级人民法院于2015年6月23日作出（2013）临民再字第98号民事判决，已经发生法律效力。本院经审查于2016年12月15日作出（2016）鲁民监104号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原再审申请人蒋效兴的委托诉讼代理人山明、原再审被申请人郭秀荣的委托诉讼代理人房兆丽、李飞到庭参加诉讼、原再审被申请人小安子村委经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋效兴称，请求撤销再审判决，依法改判。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.蒋效兴与郭秀荣之间的口头合同为有效合同。双方在合同中没有约定改变土地的使用性质。蒋效兴在土地上的行为是否合法应由相关部门进行督察，郭秀荣无权对于蒋效兴取得土地的行为起诉，郭秀荣无诉权。2.在郭秀荣与小安子村委之间的土地承包合同没有被确定无效之前，原审判决郭秀荣与蒋效兴之间的合同无效没有依据。3.如果认定郭秀荣与蒋效兴之间的合同无效，应首先有生效判决认定郭秀荣与小安子村委之间的承包合同无效。在返还土地上应该判决将土地返还给有土地使用权的小安子村委。二、原审判决适用法律错误。原二审判决认定:“一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确”。但原再审直接认定：“原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果正确”，原再审判决直接将原二审判决认为的适用法律虽有不当改成了适用法律正确。原一审判决依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二款的规定判决的，但该法第三十三条并没有第二款，原再审判决如何维持原一审判决。如果认定合同无效，依据合同法规定，不但是相互返还取得财产的问题，对于造成的损失还有赔偿的问题。合同法第五十二条仅规定了合同无效的情形，没有规定合同无效的返还，合同法第五十八条规定了合同无效的财产处理，但原再审判决没有适用，且五十八条在规定了合同无效后除了财产返还外还应赔偿损失。
郭秀荣辩称，1.郭秀荣与蒋效兴之间的土地转让合同无效，郭秀荣所承包的土地为耕地，依据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，耕地应当采取家庭承包的方式进行承包，并在同一集体经济组织成员之间流转，而本案中郭秀荣与蒋效兴均非小安庄村成员，郭秀荣并未取得土地承包经营权，无权进行流转，其流转行为无效。而且本案中小安子村委在将涉案土地发包给郭秀荣时并未经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意并报乡（镇）人民政府批准，郭秀荣的承包行为为无效行为。2.原审中蒋效兴认可流转方式系转让，双方未签订书面协议，且转让未经小安子村委同意，依据《中华人民共和国农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。本案中郭秀荣与蒋效兴之间的合同系口头合同且未经第三人同意，故应当为无效合同，且蒋效兴承包土地后改变了土地的农业用途，违反了法律的强制性规定。3.根据合同相对性原则，郭秀荣与小安子村委之间的合同效力确认系另一法律关系，并非本案的审理范围。
小安子村委未出庭陈述意见。
郭秀荣向一审法院的起诉请求：请求法院依法确认郭秀荣与蒋效兴之间的转租合同无效，并赔偿郭秀荣损失10万元。
一审法院查明的事实：郭秀荣、蒋效兴均非临沂市兰山区白沙埠镇小安子村（以下简称小安子村）的集体经济组织成员。2005年郭秀荣自小安子村承包耕地一宗，四至为：东至路，西至余粮村界，南至承包地，北至承包地，面积约为70亩。2010年，郭秀荣与蒋效兴达成口头的土地转租协议，协议以120万元的价格将上述土地使用权转租给蒋效兴，蒋效兴分三次将土地转让款付给了郭秀荣。蒋效兴在接收土地后，对部分土地进行了硬化处理，并建设了部分厂房，准备开展废旧金属的收购等项目。上述土地性质为耕地，没有办理建设用地审批手续，当事人对此亦均无异议。
一审法院判决：一、原告郭秀荣与被告蒋效兴于2010年就第三人临沂市兰山区白沙埠镇小安子村民委员会所有的土地所达成的土地转让合同无效；二、被告蒋效兴于判决生效之日起30日内将自原告郭秀荣手中转让取得的土地（四至为：东至路，西至余粮村界，南至承包地，北至承包地）返还给原告郭秀荣；郭秀荣于判决生效之日起30日内返还给被告蒋效兴土地转让款120万元；三、驳回原告郭秀荣的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原告郭秀荣负担2200元，被告蒋效兴负担100元。
蒋效兴不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，重新作出公正判决。2.一、二审诉讼费用全部由郭秀荣承担。
二审法院认定的事实与原一审法院认定的事实一致。
二审法院认为，以其他方式承包的农村土地，承包人既可以是集体经济组织成员，也可以是其他单位和个人，通常由村民委员会代表发包方与承包方签订承包合同。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条的规定，农村集体经济组织将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，即发包方采取招标、拍卖、公开协商等方式将农村土地承包给本集体经济组织之外的第三人，必须符合民主议定原则。实行民主议定原则是落实集体经济组织内部村民自治的体现，集体经济组织将农村土地发包给第三人应当符合村民自治的原则，因此，民主议定是集体经济组织对外发包土地应当履行的程序。原审法院以郭秀荣并非小安子村的成员，其作为该土地的承包人主体不适格，且亦未严格按照民主议定程序实施，违反了法律的强制性规定为由认定郭秀荣与小安子村委之间的承包合同无效，并无不当。故蒋效兴与郭秀荣之间就涉案土地的转让行为无效，蒋效兴取得的涉案土地返还给郭秀荣，郭秀荣将土地转让款120万元返还给蒋效兴。小安子村委与郭秀荣的合同关系另案处理。
原一审法院认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人蒋效兴负担。
蒋效兴不服二审判决，向本院申请再审，本院于2013年9月11日作出（2013）鲁民申字第773号民事裁定，指令临沂市中级人民法院再审本案。
蒋效兴申请再审称，请求撤销临沂市中级人民法院的二审判决，依法改判。
临沂市中级人民法院再审中，蒋效兴提交小安子村委与临沂市金高金属回收有限公司的土地承包合同复印件一份和兰山国土局（编号：121105995644）金额为46400元收款收据复印件一份，用以证实涉案土地已另行发包给他人，不应返还郭秀荣。郭秀荣质证认为该二份证据为复印件而非原件，均与本案无关，承包合同无备案、履行依据，不具有证据效力。
郭秀荣提交承包费交费单据三张和小安子村委出具证明一份，用以证实其已将承包费交至2015年且其承包系经小安子村委同意。蒋效兴质证后认为土地承包即使小安子村委同意但不经政府批准亦不生效，交费单据没有四至，涉案土地已经不归郭秀荣承包。
临沂市中级人民法院再审查明的事实与原一审、二审查明的事实一致。
临沂市中级人民法院再审认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当是实现经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。本案中郭秀荣与蒋效兴均不属于小安子村委这一集体经济组织成员，郭秀荣与小安子村委之间农村土地承包合同违反上述强制性规定而无效，原审判决认定郭秀荣与小安子村委之间的承包合同无效正确，依法应予确认。
本案中郭秀荣未取得涉案土地的承包经营权，郭秀荣无权将涉案土地的承包经营权有偿流转，故郭秀荣与蒋效兴之间就涉案土地的转让行为无效，原审判决认定郭秀荣与蒋效兴之间的土地转让合同无效正确，依法应予确认。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中郭秀荣与蒋效兴在合同无效后，郭秀荣应将土地转让款120万元返还给蒋效兴，蒋效兴应将涉案土地返还给郭秀荣。
蒋效兴所提郭秀荣与小安子村委之间的合同未被宣告无效之前，二审判决无依据认定郭秀荣与蒋效兴之间的合同无效以及合同无效返还财产亦应赔偿利息损失的再审请求，经审理认为，蒋效兴所提应先宣告郭秀荣与小安子村委之间合同无效的请求系与郭秀荣诉讼请求不同的新的诉讼请求，系申请法院对他人之间合同效力确认的新的诉讼请求，并非系本案审理范围，原审判决小安子村委与郭秀荣的合同关系另案处理正确；原审判决依据农村土地承包法的强制性规定认定郭秀荣对涉案土地无承包经营权正确，因郭秀荣并非系涉案土地的承包经营权人，故郭秀荣的转让行为无效，原审判决的法律依据明确；本案中蒋效兴与郭秀荣均无证据证实对方对合同无效有过错，且并无法律依据可以对转让费计算利息且该利息系郭秀荣依据合同取得的财产应一并返还。
本案再审中双方当事人提交的证据均存有瑕疵且对方均不认可，且与以上证据密切相关的小安子村委未到庭，无法确认证据真实性，故依据以上瑕疵证据确认双方当事人的证明主张的主要事实存疑，依法对以上瑕疵证据不予采信，对其主张不予采纳。
原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。临沂市中级人民法院判决：维持山东省临沂市中级人民法院（2011）临民三终字第466号民事判决。
本院再审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是蒋效兴与郭秀荣就本案所涉土地达成的口头协议是否有效。
从本案的事实看，郭秀荣与蒋效兴均不属于小安子村这一集体经济组织成员，没有证据证明郭秀荣与小安子村委之间的农村土地承包合同经过小安子村村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，违反《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条的强制性规定，原审判决认定郭秀荣与小安子村委之间的土地承包合同无效正确。郭秀荣将未取得的涉案土地承包经营权有偿流转给蒋效兴，其流转行为亦无效。而且，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《中华人民共和国农村土地承包法》第八条规定，农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设¨¨¨。本案中蒋效兴对涉案土地进行非农建设，涉案的农用地并未依法转为建设用地，蒋效兴未经相关行政部门批准即在该土地上建设厂房，改变了土地的农业用途，违反上述法律强制性规定，蒋效兴与郭秀荣之间的协议亦应认定为无效。郭秀荣将未取得承包经营权的涉案土地进行流转，蒋效兴改变了农用土地的农业用途，双方对于协议无效均有过错，应各自承担相应的责任，蒋效兴要求赔偿损失的主张依法不能成立。原审依据合同相对性以及合同法第五十八的规定判令双方分别返还土地和租赁费并无不当。但原审中“本案中蒋效兴和郭秀荣均无证据证明对方对合同无效有过错”的认定不当，对此本院依法予以纠正。
对于原再审期间及本院再审期间蒋效兴提供的证据，因其提供的证据中的土地四至与本案土地的四至不一致，不能证明小安子村委已将涉案土地又承包给他人，原审未予采信正确。
综上所述，原审判决在认定事实及阐述理由方面虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持临沂市中级人民法院（2013）临民再字第98号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李 霞
审判员 杜 磊
审判员 柴家祥
二〇一七年十月二十六日
书记员 郭雪志