河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终238号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山西炜焓煤炭销售有限公司。住所地：山西省运城市闻喜县侯村乡侯村村。
法定代表人：李俊霞，该公司经理。
委托诉讼代理人：王增永，河北恩为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：牛跟上，男，1968年8月20日出生，汉族，住博爱县。
委托诉讼代理人：杜保金，河南天然律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：石家庄市煤炭经营行业协会。住所地：石家庄市青园街**号。
法定代表人：张双全，该协会会长。
委托诉讼代理人：张宗国，男，汉族，1966年7月13日出生，住河北省石家庄市长安区，该协会职工。
上诉人山西炜焓煤炭销售有限公司（以下简称炜焓煤炭公司）因与被上诉人牛跟上以及原审被告石家庄市煤炭经营行业协会（以下简称煤炭经营协会）合作经营合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2017）豫0822民初1962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后依法组成合议庭，于2018年2月2日公开开庭进行审理。上诉人炜焓煤炭公司的委托诉讼代理人王增永、被上诉人牛跟上及其委托诉讼代理人杜保金、原审被告煤炭经营协会的委托诉讼代理人张宗国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人炜焓煤炭公司上诉请求：1、撤销一审判决的第一项,改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、撤销一审判决的第二项，改判被上诉人向上诉人支付税款及垫资利息300万元；3、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一．一审法院认定事实不清、证据不足，被上诉人的本诉不能成立，二审法院依法应驳回其诉讼请求。1、被上诉人主体资格不适格。2、一审法院判令上诉人向被上诉人支付货款4647895元并赔偿损失71.8万元证据不足。3、一审法院认定上诉人未按照协议约定及时足额垫付资金，导致三方协议无法履行，构成违约，从而判令上诉人支付被上诉人煤款4647895元并赔偿损失718082元，显属认定事实不清，是错误的。本案中，三方合作协议自签订之日至今，上诉人与被上诉人、石家庄市煤炭经营行业协会根本没有对三方协议的履行效力达成任何中止的协议，协议至今仍然生效，尚未解除。因此，一审法院认定合作协议履行到2015年7月27日中止是错误的。二．一审法院判令被上诉人向上诉人支付税金款1061004.16元、利息款900000元是不正确的。依据上诉人一审中提交的证据6—税票凭证、证据7-工矿产品购销合同，上诉人炜焓煤炭公司为方便被上诉人履行协议约定的负责电厂回款义务，开具发票时代其垫付税款为1541629.39元、税费172299.81元（城建税107914.09元，教育附加30832.60元，地方教育附加30832.60元，印花税2720.52元），共计1713929.20元，依法应由被上诉人承担。因此，一审法院判令被上诉人向上诉人支付税金款1061004.16元是不正确的。对于被上诉人应支付的垫资利息，因本案系合作经营的法律关系，而非借款合同关系，并不适用法律关于限制最高利率的规定。本着平等互利的公平原则，按照三方协议中垫资利息计算方式的约定，截至2017年2月份，被上诉人应向上诉人炜焓公司支付垫资利息共计为5087398.49元（详见上诉人炜焓公司一审提交的垫资利息计算情况说明）。基于双方合作关系和被上诉人的实际支付能力，一审中上诉人暂时向被上诉人主张垫资利息、贴息款、税款、税费300万元，对于剩余款项上诉人将保留继续向被上诉人追偿的权利。三、上诉人的反诉请求依法成立，二审法院应当判令被上诉人承担违约责任，向上诉人支付垫资利息、税费、税款、贴息款300万元。1.被上诉人未按协议约定供货量履行供煤义务。2．被上诉人未能履行协议中负责电厂及时回款的义务。依据《合作协议》第5条：乙方（被上诉人）负责其指定的业务电厂的回款。如乙方指定的业务电厂发生欠款情况，乙方要以个人全部财产及其家庭成员的全部财产来承担偿还，并还要承担因发生欠款情况，给甲方（上诉人）和丙方（石家庄市煤炭经营行业协会）造成的损失”的约定。本案中，依据证人李某的当庭证言和上诉人提交的证据6——博爱法院的民事裁定书，因被上诉人未全面履行协议中负责电厂回款义务且百般阻拦并采取保全措施，导致电厂至今拖欠上诉人的货款高达约460万元，已给上诉人造成巨大经济损失，依法应予赔偿。
被上诉人牛跟上答辩称：一审认定事实正确，应当维持，上诉人上诉请求不能成立，应当驳回。
原审被告石家庄市煤炭经营行业协会答辩称：支持上诉人的上诉请求。
被上诉人牛跟上向一审法院提出诉讼请求：1、炜焓煤炭公司立即支付原告货款4647894.68元；2、炜焓煤炭公司赔偿未按协议约定支付货款给原告造成的经济损失718082元；3、诉讼费由炜焓煤炭公司负担。
一审法院确认案件事实如下：2015年2月25日，河南中孚实业股份有限公司与北京鑫沃玛矿产品销售有限公司签订了工矿产品购销合同，由北京鑫沃玛矿产品销售有限公司为河南中孚实业股份有限公司供应无烟煤，双方约定了供货的数量、质量、结算方式。同年3月4日，北京鑫沃玛矿产品销售有限公司（甲方）与原告牛跟上及张尚斌（乙方）、被告煤炭经营协会（丙方）签订了合作协议，约定：乙方自行选定电厂及煤源，丙方协调甲方为其垫资，乙方月保底3万吨，不满3万吨，按3万吨扣；丙方协调甲方与乙方指定的电厂直接签订煤炭购销合同，乙方自行操作电厂业务，甲方、丙方派人协助；甲方付款时间为：乙方先发运4000吨煤炭货物到其指定的业务电厂，货到电厂检质检重后支付给乙方货款单价的80%，剩余20%电厂出具结算单和电厂回款后结清；垫资利息计息期为出款当日至回款当日，月息每吨10元，按月打款总额计，丙方收取每吨1元服务费，结算周期为每月结算一次，如超过1个月，按天收取10*30/实际天数，无票预扣10个点税；乙方负责其指定的业务电厂的回款，如乙方指定的业务电厂发生欠款情况，乙方要以个人全部财产及其家庭成员的全部财产来承担偿还，并承担因欠款给甲方和丙方造成的损失。同日，张尚斌、牛跟上与被告煤炭经营协会签订了合作协议，双方约定了垫付资金、供货及收取服务费的内容。2015年3月31日至4月8日，就河南中孚实业股份有限公司与北京鑫沃玛矿产品销售有限公司签订的工矿产品购销合同，河南中孚实业股份有限公司确认原告牛跟上供货4136.72吨，价款1487854.08元。
2015年4月20日，被告炜焓煤炭公司（甲方）、张尚斌、孙庆来、牛跟上（乙方）、煤炭经营协会（丙方）签订了合作协议，约定：乙方自行选定电厂及煤源，丙方协调甲方为其垫资，乙方月保底3万吨，不满3万吨，按3万吨扣；丙方协调甲方与乙方指定的电厂直接签订煤炭购销合同，乙方自行操作电厂业务，甲方、丙方派人协助；甲方付款时间为：货到电厂检质检重后，且甲方收到电厂出具的过磅单和化验单后支付给乙方货款单价的80%，剩余20%电厂出具结算单和电厂回款后结清；垫资利息计息期为出款当日至回款当日，月息每吨10元，按月打款总额计，丙方收取每吨1元服务费，结算周期为每月结算一次，如超过1个月，按天收取10*30/实际天数，无票预扣10个点税；乙方负责其指定的业务电厂的回款，如乙方指定的业务电厂发生欠款情况，乙方要以个人全部财产及其家庭成员的全部财产来承担偿还，并承担因欠款给甲方和丙方造成的损失。同日，张尚斌与被告煤炭经营协会签订了合作协议，约定内容与上述三方合作协议基本一致。
2015年4月21日，河南中孚实业股份有限公司与被告炜焓煤炭公司签订了工矿产品购销合同，由被告炜焓煤炭公司为河南中孚实业股份有限公司供煤炭，双方约定煤炭数量为8万吨，2015年12月31日前交货完毕，每月25日结算周期，发票入账后结算，付款方式为转账、银行承兑汇票、国内信用证等。
2015年11月10日，原告牛跟上及张尚斌与被告炜焓煤炭公司、煤炭经营协会签订了补充协议，约定：原协议进行履行，张尚斌、孙庆来、牛跟上三人的权利义务由原告牛跟上负责。
2015年4月29日，原告牛跟上向被告炜焓煤炭公司转账166640元税金，用于被告炜焓煤炭公司开具发票，结算前期原告牛跟上与北京鑫沃玛矿产品销售有限公司合作时发货货款。
2015年4月26日至2015年7月27日，原告牛跟上共向河南中孚实业股份有限公司发货30743.18吨（其中2015年4月26日-5月25日14114.3吨、5月26日-6月25日5384.52吨、6月26日-7月25日10658.7吨、7月26日-27日585.66吨），价款10610040.64元。
被告炜焓煤炭公司向原告牛跟上共汇款370万元（其中2015年5月7日20万元、5月12日100万元、5月15日50万元、6月5日100万元、6月25日50万、7月6日50万元），双方均认可该款为垫资款。
原告牛跟上收取被告炜焓煤炭公司货款375万元（其中2015年7月16日100万元、11月1日50万元、11月17日25万元、2016年2月4日200万元）。
2015年6月3日-2015年8月25日，被告炜焓煤炭公司向河南中孚实业股份有限公司开具13张增值税发票，总价款为10610040.64元，其中含税金1541629.83元。
2015年8月6日，被告炜焓煤炭公司出具了截止2015年7月31日应收明细，做出了三方合作期间的结算，结论为：电厂结算量累计30198.12吨，利息650935.67元，税1043190.8元，服务费90000元。原告牛跟上及张尚斌在该明细签字，但注明：此结算按协议算法，我们认可，具体资金数据协商解决。
经查，现除去在中孚实业股份有限公司冻结的460万元货款外，其余货款均已结算；原、被告签订的合作协议实际履行到2015年7月27日中止。
一审法院认为，原、被告之间签订的合作协议合法有效，各方均应按照协议履行义务。
对于原告牛跟上的诉讼请求问题，一审法院认为，从三方所签订的合作协议内容来看，被告炜焓煤炭公司垫付资金是协议能否顺利履行的关键所在。由河南中孚实业股份有限公司提供的汇总表上记载的原告牛跟上供货的时间和数量，结合被告炜焓煤炭公司垫付资金的时间和款额，可以看出被告炜焓煤炭公司未及时按照协议的约定足额及时垫付资金，这是致使三方合作协议无法履行的主要因素，被告炜焓煤炭公司应承担相应的违约责任。原告牛跟上向河南中孚实业股份有限公司共发货价款为12097894.72元，扣除被告炜焓煤炭公司垫付的370万元和回收的货款375万元，被告炜焓煤炭公司应再支付原告牛跟上货款4647894.72元，并赔偿因其违约给原告牛跟上造成的损失。原告牛跟上请求货款本金为4647894.68元，其计算损失（718082元）符合实际损失，予以支持。
对于被告煤炭经营协会的反诉问题，一审法院认为，被告煤炭经营协会请求按照合作协议约定，由原告牛跟上支付服务费30743.18元的主张，符合双方约定，本院予以支持。其在原审中放弃了利息损失的主张，是对其权利的自行处分予以支持。
对于被告炜焓煤炭公司的反诉问题，一审法院认为，就被告炜焓煤炭公司请求原告牛跟上支付税款方面，因原告牛跟上所供货物皆无发票，故按照合作协议约定，原告牛跟上应按照10610041.64元的总款支付10%的税款。就被告炜焓煤炭公司请求支付垫资利息损失方面，三方合作协议约定的垫付资金的利息为月息每吨10元，该利息约定高于相关法律规定的最高利率，故三方约定的利率超出法律规定的部分无效。关于垫资的本金数额，应认定为370万元，后期支付的100万元应视为支付前期货款（原告牛跟上与北京鑫沃玛公司合作时发的煤炭款）；关于垫资利息，因被告炜焓煤炭公司掌握着回收货款的账目，其在庭审期间对款项回收的时间、数额没做出解释，故利息计算应结合被告炜焓煤炭公司提交的计算明细、本案中双方的违约过错程度，以及本案证据所显示被告炜焓煤炭公司对货款的掌控程度，本院酌定其利息损失为900000元。
一审法院判决：一、被告山西炜焓煤炭销售有限公司在本判决生效之日起十日内向原告牛跟上支付煤炭款4647895元，并赔偿损失718082元。二、原告牛跟上在本判决生效之日起十日内向被告山西炜焓煤炭销售有限公司支付税金款1061004.16元、利息款900000元。三、原告牛跟上在本判决生效之日起十日内向被告石家庄煤炭经营行业协会支付服务费30743.18元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告牛跟上、被告山西炜焓煤炭销售有限公司的其他诉讼请求。案件受理费64762.00元，由被告山西炜焓煤炭销售有限公司负担；反诉费减半收取15684.29元，由原告牛跟上负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人炜焓煤炭公司与被上诉人牛跟上、原审被告煤炭经营协会签订的合作协议以及补充协议系各方当事人的真实意思表示，且不违背法律的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按照协议履行各自的义务。根据协议约定，被上诉人牛跟上负责联系货源、用煤单位并负责回款，上诉人炜焓煤炭公司负责结算，并先行向被上诉人支付80%的货款（按约定计收利息），原审被告按交易量收取服务费。其中上诉人炜焓煤炭公司垫付资金是协议能否顺利履行的关键所在。针对争议焦点，分别评判如下：
一、关于被上诉人牛跟上的原告主体资格问题。上诉人炜焓煤炭公司认可牛跟上系合作协议的一方当事人，但认为依据“合作协议”第三条约定，“垫资公司的付款时间：货到电厂检质检重后，且在甲方协调的垫资公司收到电厂出具的过磅单和化验单后支付给乙方指定的供货方货款单价的80%，剩余20%电厂出具结算单和电厂回款后结清。”，上诉人炜焓煤炭公司应付款的相对方系案外人供货方，牛跟上没有原告的的主体资格。首先，该条款约定的是炜焓煤炭公司垫资的时间及付款方式、付款数额，并不是约定上诉人炜焓煤炭公司须将货款支付给供货方，被上诉人牛跟上指定的供货方不是该协议的签订者，不受该协议的约束。其次，根据合作协议第三条的约定，炜焓煤炭公司应当向牛跟上指定的供货方付款；在炜焓煤炭公司没有及时垫付资金的情况下，牛跟上自筹资金，组织货源，向用煤单位供货，与货款收益有直接的利害关系，牛跟上可以作为原告向炜焓煤炭公司主张权利。故被上诉人牛跟上作为合作协议的一方当事人，具备有本案的主体资格。
二、关于上诉人炜焓煤炭公司是否足额垫付资金、是否构成合同违约及如何承担违约责任问题。根据一审查明的事实，上诉人炜焓煤炭公司与被上诉人在庭审中均认可合作期间被上诉人牛跟上共发货30743.18吨（其中2015年4月26日-5月25日14114.3吨、5月26日-6月25日5384.52吨、6月26日-7月25日10658.7吨、7月26日-27日585.66吨），价款10610040.64元。上诉人炜焓煤炭公司向被上诉人牛跟上共汇款370万元（其中2015年5月7日20万元、5月12日100万元、5月15日50万元、6月5日100万元、6月25日50万、7月6日50万元），双方均认可该款为垫资款。被上诉人牛跟上收取上诉人炜焓煤炭公司货款375万元（其中2015年7月16日100万元、11月1日50万元、11月17日25万元、2016年2月4日200万元）。从中可以看出上诉人炜焓煤炭公司没有及时垫资及付款，按照30743.18吨煤炭的价格10610040.64元计算，上诉人炜焓煤炭公司供应垫资、付款840余万元。但其仅垫资370万元。故一审法院认为上诉人炜焓煤炭公司并没有履行足额垫资义务，存在有违约行为。由于上诉人炜焓煤炭公司垫付资金是协议能否顺利履行的关键所在，由于其不能足额垫付资金导致协议不能顺利履行，故上诉人应承担主要违约责任。
三、关于被上诉人牛跟上是否没有按照协议约定的供货量履行供煤及回款义务、是否构成违约及如何承担违约责任问题。各方当事人均认可被上诉人牛跟上供货30743.18吨煤炭，虽然低于合作协议约定的每月3万吨，但依据一审查明事实，不能足额供货的原因系炜焓煤炭公司不能足额垫付资金导致。故一审认定被上诉人牛跟上不存在违约行为是正确的。
四、关于被上诉人牛跟上是否应向上诉人支付垫资利息、税款等损失300万元的问题。各方当事人共同认可2015年6月3日-2015年8月25日，上诉人炜焓煤炭公司向河南中孚实业股份有限公司开具13张增值税发票，总价款为10610040.64元，其中含税金1541629.83元。按照协议约定，被上诉人牛跟上应按照10610041.64元的总额支付10%的税款，计款为1061004.16元。炜焓煤炭公司请求按照17%计算税款，超出了合作协议约定的10%。本院对超出部分不予支持。关于垫资利息，一审查明垫资总额为370万元，由于合作协议约定的垫付资金的利息为月息每吨10元，因为该利息约定明显高于相关法律规定的最高利率，故三方约定的利率应调整，超出法律规定的部分无效；且由于上诉人炜焓煤炭公司掌握着回收货款及账目，其在庭审期间对款项回收的时间、数额没做出解释，故一审法院酌定利息损失为900000元并无不当。
综上所述，上诉人炜焓煤炭公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64762元，由上诉人山西炜焓煤炭销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云霞
审判员 董亚峰
审判员 武丽娟
二〇一八年三月二十三日
书记员 于俊杰