黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终1178号
上诉人（原审原告）：深圳市新厨帮科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：杜诗勇。
委托诉讼代理人：周海泉，广东文功律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石双，广东文功律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：牡丹江市慈牡营养配餐科技有限公司，住所地：黑龙江省牡丹江市。
法定代表人：马骏。
委托诉讼代理人：李秀华，黑龙江大正律师事务所律师。
上诉人深圳市新厨帮科技有限公司（以下简称新厨帮公司）与被上诉人牡丹江市慈牡营养配餐科技有限公司（以下简称慈牡公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2017）黑1002民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新厨帮公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判被上诉人向上诉人退还保证金80万元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。庭审中，上诉人变更了诉讼请求：1.维持原审判决第一项；2.撤销原审判决第二项，改判被上诉人立即向上诉人退还保证金80万元；3.原上诉请求第2项不变。事实与理由：一、原审判决未查清本案事实。1.上诉人在2016年7月12日接到通知后就在积极物色人员替代马某，涉案食堂一直在由被上诉人经营。原审判决所列举的上诉人违约情形1-4，系在被上诉人未举证证明的情况下，且无法证明这些行为是否发生在上诉人经营期间。2.原审判决所举的上诉人违约情形5并没有达到吵闹的程度，也不存恶意拖欠货款。3.原审判决中所称的食品安全隐患并无事实依据。4.涉案合同的不能继续履行系因被上诉人与学校合同解除所致，其责任在被上诉人。5.被上诉人多次迟延支付餐费，已构成违约。二、适用法律错误。本案保证金不是违约金，应属担保中的质押，但原审判决却将此定为违约金，显然属适用法律错误。综上，上诉人与被上诉人合同的不能实现，系被上诉人违约所致，即使上诉人有过错，但未达到合同约定的违约程度，上诉人也就不应承担违约责任，且本案的保证金也只是一种担保。因此，被上诉人应向上诉人退还保证金。补充上诉理由：1.上诉人违反食品安全法等法律法规的次数，违反的程度必须达到双方约定的标准即存在食品安全隐患及安全事故的隐患的标准。一审法院认为上诉人保证金不予退还的依据错误，因为没有达到双方约定的标准；2.上诉人没有拖欠员工工资。是被上诉人不与上诉人结算餐费，将上诉人餐费直接支付给员工，一审认定上诉人拖欠工资是不符合事实的；3.上诉人没有恶意拖欠供货商食材款，因为牡丹江大学出具的解除合同的函只说明有拖欠供货商款，没有写明恶意拖欠，在2016年5月27日后，被上诉人收到牡丹江大学的餐费后，便没有向上诉人支付相应的餐费，拖欠行为完全是被上诉人造成。
慈牡公司辩称，依法驳回上诉人的上诉请求。
新厨帮公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《经营管理绩效考核协议书》；2.判令被告立即向原告退还保证金80万元；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年2月21日牡丹江大学（甲方）与被告慈牡公司(乙方)签订了牡丹江大学食堂承包经营合同（合同期限为五年，自2016年1月1日起至2021年2月28日止）。经牡丹江大学同意，2016年1月14日慈牡公司（甲方）与原告新厨帮公司（乙方）签订经营管理绩效考核协议书。内容为：“……二、协议期限：自2016年1月1日至2021年2月23日止。经营地点：牡丹江大学食堂……五、效益分配与费用，1、甲方收取乙方绩效考核协议保证金800000（人民币捌拾万元整），协议合同正常终止时该保证金原额无息退还给乙方。否则乙方拒绝退场。2、乙方在协议期限内每月向甲方缴纳营业额2%承包费，甲方每周与乙方结算一次餐费……六、乙方的权利和义务……4、乙方必须严格执行《食品安全法》及甲方公司管理制度，自觉接受各职能机构、学院后勤处与公司管理部门对环境卫生、个人卫生、加工场所、经营秩序、食品卫生安全的检查与指导……七、甲方的权利和义务，1、甲方对乙方进行统一管理……18、乙方应保证其餐饮经营使师生的满意率不低于70%......八、违约责任，当乙方发生如下违约责任时，甲方有权取消其经营资格并终止协议，协议保证金不予退还，若对甲方造成经济损失的，应予以赔偿并承担相应法律责任……2、乙方在经营过程中，公司管理检查发现乙方若违反《食品安全法》《消防管理条例》《公司管理制度》《安全操作守则》等相关规定的将处以100元/次的罚款，若是学院后勤处检查发现乙方违反以上规定的将处以2000元/次的罚款；若连续三次违反或者限期整改不成功的，导致存在食品安全隐患及安全事故隐患的……7、乙方恶意拖欠员工工资的。8、乙方恶意拖欠供货商货款以及导致供货商上门吵闹的……2016年1月14日。”合同签订后，新厨帮公司任命马某为牡丹江大学食堂经理，负责牡丹江大学食堂的一切事务。2016年1月31日，新厨帮公司通过交通银行转帐方式向慈牡公司交纳了800000元的保证金，同日，慈牡公司给新厨帮公司出具了收据。另查，原告新厨帮公司承包牡丹江大学食堂期间，2016年4月5日，牡丹江市食品药品监督管理局下发了（牡）食药监餐行罚[2016]32号行政处罚决定书，内容为：“被处罚单位：牡丹江大学食堂管理部……经查，你单位有下列违法事实：2016年3月22日，执法人员对牡丹江大学食堂管理部进行春季专项检查，在对该单位从业人员进行健康证明抽查时发现，马某、孔某、洪某、余某4人未持有有效健康证明上岗，予以行政处罚：责令改正、警告。2016年3月28日，执法人员再次对牡丹江大学食堂管理部的从业人员进行健康证明检查。发现从事接触直接入口食品工作的马某、刘某1、杨某、刘某2、4人未持有有效健康证明上岗……你单位的上述行为已违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十五条第二款的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（六）项条的规定，本局决定对你单位给予以下行政处罚：罚款6000元整……。”2016年4月5日，新厨帮公司以牡丹江大学管理部的名义交纳了6000元的罚款。2016年4月29日牡丹江市食品药品监督管理局下发了（牡）食药监餐行罚[2016]37号行政处罚决定书，内容为：“被处罚单位：牡丹江大学接待中心餐厅……经查，你单位有下列违法事实：2016年4月6日，执法人员罗某、张某、刘某3对牡丹江大学接待中心餐厅进行日常监督检查，抽查该单位采购食品索证索票及验收记录情况：发现香润饺子、思念灌汤水饺（三鲜）、思念灌汤水饺（猪肉白菜）无索证索票及验收记录；2015年10月14日于牡丹江市爱民区大老李副食店采购的猪肉馅、小笨鸡、毛蛤、鲤鱼，2015年10月24日于牡丹江市爱民区大老李副食店采购的猪肉、扇贝、牛肚、猪排骨、五花肉，均未索要供货者的许可证和其他合格证明文件。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项的规定，给予行政处罚：责令改正、警告。2016年4月11日，执法人员罗某、张某、刘某3再次对牡丹江大学接待中心餐厅进行检查，发现该单位2016年4月7日于牡丹江市爱民区大老李副食店采购的猪肉、笨鸡，2016年4月8日于牡丹江市爱民区大老李副食店采购的干豆腐、水豆腐未按要求向供货者索要许可证和其他合格证明文件……你单位的上述行为已违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）的规定。本局决定对你单位给予以下行政处罚：罚款6000元整……。”再查，原告新厨帮公司在承包牡丹江大学食堂期间，拖欠员工2016年5月、6月、7月份工资未予发放，拖欠部分供货商的货款，导致供应冻产品的刘某4和供应蔬菜的姜某及其配偶关某多次到牡丹江大学及被告慈牡公司索要货款，并由此发生吵闹。后慈牡公司代新厨帮公司结清拖欠员工的工资款，并支付了欠董某的维修费用2210元，并对上门讨要欠款的供应商按货款总额的70%的标准偿还了所欠的货款。又查，被告慈牡公司在收到牡丹江大学支付的餐费后，分别于2016年3月12日、2016年4月1日、2016年4月15日、2016年5月4日、2016年5月17日、2016年5月27日通过中国建设银行网上银行给付原告新厨帮公司餐费款89692.70元、96175.85元、81156.07元、82451.65元、43703.72元、68389.72元。2016年7月12日慈牡公司向新厨帮公司送达了关于对马某退出牡丹江大学食堂经营管理的决定，内容为：“鉴于马某在经营管理牡丹江大学食堂期间，由于经营管理的失误，大学多次要求其整改，但马某置若罔闻，我行我素，造成牡丹江大学方面极度不满意，导致要终止合约，为缓冲矛盾，牡大责令其立即退出，更换经营管理者。鉴于马某此行为，已严重违约，给甲方带来诸多社会负面影响，公司决定马某退出牡丹江大学的经营管理。”2016年8月2日，牡丹江大学向慈牡公司下发了关于解除食堂经营的函，内容为：“我校食堂经营被贵公司承包（后经我方同意转包给新厨帮公司）已有一学期时间，在经营过程中出现诸多问题，现将解除食堂经营合同事宜决定如下：一、经营过程中出现诸多问题如下：1、未经学校同意擅自调高经营品种价格、原称重餐定价1.5/两调为1.8/两。2、私自减少品种及保障餐量且书面要求整改又出上述情形的。3、师生就餐满意度低于50%。4、私自采购及销售过期变质及伪劣食品或食品原材料。5、拖欠员工工资未及时发放并拖欠供应商货款致其上门吵闹。二、依据食堂经营合同，学校有权解除合同。按照《食堂经营承包合同》，第四章第十五条第一款，有七种情形之一，甲方即有权解除合同，并可要求乙方承担违约责任。本函件在交付贵公司时双方合同即行解除，否则学校依据合同约定及法律规定向贵公司主张权利”。一审法院认为，本案中，被告慈牡公司与牡丹江大学签订《牡丹江大学食堂承包经营合同》后，经牡丹江大学同意将承包的牡丹江大学食堂转包给原告新厨帮公司，并签订了《经营管理绩效考核协议书》，该协议书是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。本案中，新厨帮公司提出要求解除与慈牡公司签订的《经营管理绩效考核协议书》，因慈牡公司当庭表示同意解除该协议书，双方达成了一致意见，且该合同亦无法实际履行，因此，对于新厨帮公司要求解除与慈牡公司签订的《经营管理绩效考核协议书》的诉讼请求，本院依法予以支持。关于被告慈牡公司应否退还原告新厨帮公司向其交纳的800000元保证金的诉讼请求，本院认为，根据双方签订的《经营管理绩效考核协议书》，该协议书中明确约定了协议保证金退还和不予退还的情形，即协议合同正常终止时该保证金原额无息退还；当发生如下违约责任时，协议保证金不予退还：即发现新厨帮公司若连续三次违反《食品安全法》等相关规定或者限期整改不成功的，导致存在食品安全隐患及安全事故隐患的；恶意拖欠员工工资的；恶意拖欠供货商货款以及导致供货商上门吵闹的。本案中，新厨帮公司在承包牡丹江大学食堂过程中，连续四次违反食品安全法或限期整改不成功，被牡丹江市食品药品监督管理局责令整改、警告处罚两次，予以罚款处罚两次。同时，在经营期间无正当理由恶意拖欠牡丹江大学食堂员工三个月工资，而且，在经营过程中还拖欠部分供货商货款，致使供货商到牡丹江大学和被告单位处索要货款吵闹，慈牡公司替新厨帮公司偿还了拖欠员工的工资及按70%的标准偿还了拖欠供货商的货款。新厨帮公司存在上述合同约定不予退还保证金的违约情形，慈牡公司据此不予退还保证金的抗辩理由成立。关于新厨帮公司提出慈牡公司没有按约定每周向新厨帮公司支付餐费及慈牡公司与牡丹江大学解除了承包合同，慈牡公司与新厨帮公司的承包合同不能再履行，慈牡公司应退还保证金的主张，本院认为慈牡公司未按约定每周向新厨帮公司支付餐费及牡丹江大学向慈牡公司下发书面解除牡丹江大学食堂承包经营合同函均不能否定新厨帮公司存在合同约定的不予退还保证金的违约情形，故对新厨帮公司的主张，本院不予支持；关于新厨帮公司主张2016年7月12日，慈牡公司将马某强行赶出涉案食堂，因未向法庭提供证据予以证实，本院不予支持；因此，新厨帮公司主张慈牡公司立即退还800000元保证金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条的规定，判决：一、解除原告深圳市新厨帮科技有限公司与被告牡丹江市慈牡营养配餐科技有限公司2016年1月14日签订的经营管理绩效考核协议书；二、驳回原告深圳市新厨帮科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费人民币11800元，由原告深圳市新厨帮科技有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院采信一审认定的证据。对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，经牡丹江大学同意，上诉人新厨帮公司与被上诉人慈牡公司签订了经营管理牡丹江大学食堂绩效考核协议，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。该协议书中明确约定了上诉人新厨帮公司向被上诉人慈牡公司交纳保证金80万元，协议正常终止时该保证金原额无息退还；如发生协议中约定的违约情形时，保证金不予退还。本案中，新厨帮公司在经营牡丹江大学食堂过程中，违反食品安全法或限期整改不成功，被牡丹江市食品药品监督管理局责令整改、警告处罚两次，予以罚款处罚两次，且在经营期间拖欠员工工资及部分供货商货款，故新厨帮公司存在违反协议约定不予退还保证金的违约情形。上诉人虽然主张违反食品安全法等法律法规的次数没有达到双方约定的标准，即违反的程度必须达到存在食品安全隐患及安全事故隐患的标准；上诉人没有拖欠员工工资和供货商食材款等理由，但上诉人没有提供有效的证据予以证明。所以，一审判决对本案处理并无不当，上诉人的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，深圳市新厨帮科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人深圳市新厨帮科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳冬梅
审 判 员 王 凡
审 判 员 王 欢
二〇一七年十二月七日
法官助理 王盛澎
书 记 员 于皓存