新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终457号
上诉人(原审原告)：何建，男，1972年11月8日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托诉讼代理人：董鸿君，新疆北方律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：乌鲁木齐广香源食品有限公司。住所地：乌鲁木齐市新市区迎宾路***号。
法定代表人：汤景锋，乌鲁木齐广香源食品有限公司总经理。
委托诉讼代理人：王晓刚，新疆鸿华律师事务所律师。
上诉人何建与被上诉人乌鲁木齐广香源食品有限公司劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初6499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭进行了审理，上诉人何建及其委托诉讼代理人董鸿君，被上诉人乌鲁木齐广香源食品有限公司的委托诉讼代理人王晓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何建的上诉请求：请求判令乌鲁木齐广香源食品有限公司支付我经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资及加班工资。事实和理由：我自2011年7月即在乌鲁木齐广香源食品有限公司上班已连续工作5年零9个月，我上班后，与公司多次沟通，乌鲁木齐广香源食品有限公司一直不给我缴纳社会保险；我在公司工作期间，每月工作28天，乌鲁木齐广香源食品有限公司应当支付我的加班费；由于乌鲁木齐广香源食品有限公司未缴纳我的社会保险，我离开公司申请仲裁，乌鲁木齐广香源食品有限公司应当支付我的经济补偿金。
乌鲁木齐广香源食品有限公司辩称，不同意何建的上诉请求。何建自2011年7月即入职我公司，双方未签订书面劳动合同，何建主张离职前12个月未签订劳动合同的二倍工资，没有事实及法律依据；在我公司工作期间，我公司已支付了相应的加班费，且何建属于自动离职，亦不符合要求我公司支付经济补偿金的法律情形，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回何建的上诉请求。
何建向一审法院起诉请求：依法判决1、解除与乌鲁木齐广香源食品有限公司之间的劳动关系；2、支付经济补偿金36000元（6个月×6000元/月）；3、支付不签书面劳动合同二倍工资的差额66000元[（11个月×6000元/月）（2016年3月28日至2017年2月28日）；4、支付2011年7月至2017年2月期间的加班工资164485元[（6000元/月÷22天）×（28天-22天）×1.5倍×67个月=164485元]；5、补缴2011年7月至2017年2月28日的社会保险费；6、承担本案诉讼费用。
乌鲁木齐广香源食品有限公司向一审法院起诉：1、请求判令不支付何建解除劳动关系6个月工资的经济补偿金36000元；2、请求判令不支付何建2011年7月至2017年2月28日的社会保险费；3、由何建承担本案诉讼费。
一审法院认定事实，2015年11月28日乌鲁木齐广香源食品有限公司向何建发放工资6037元，工资构成中含加班工资937元；2015年12月28日乌鲁木齐广香源食品有限公司向何建发放工资6266元，工资构成中含加班工资1066元；2016年1月28日乌鲁木齐广香源食品有限公司向何建发放工资6172元，工资构成中含加班工资1072元；2016年2月28日乌鲁木齐广香源食品有限公司向何建发放工资6392元，工资构成中含加班工资1292元；2016年3月28日乌鲁木齐广香源食品有限公司向何建发放工资6408元，工资构成中含加班工资1308元；2016年4月28日乌鲁木齐广香源食品有限公司向何建发放工资6212元，工资构成中含加班工资1112元；2016年5月28日乌鲁木齐广香源食品有限公司向何建发放工资6106元，工资构成中含加班工资1006元；2016年6月24日乌鲁木齐广香源食品有限公司向何建发放工资5788元，工资构成中含加班工资688元；2016年7月24日乌鲁木齐广香源食品有限公司向何建发放工资6261元，工资构成中含加班工资961元；2016年8月28日乌鲁木齐广香源食品有限公司向何建发放工资6412元，工资构成中含加班工资1262元；2016年9月28日乌鲁木齐广香源食品有限公司向何建发放工资6749元，工资构成中含加班工资1599元；2016年10月28日乌鲁木齐广香源食品有限公司向何建发放工资6129元，工资构成中含,加班工资979元；2016年11月28日乌鲁木齐广香源食品有限公司向何建发放工资6178元，工资构成中含加班工资1028元；2016年12月28日乌鲁木齐广香源食品有限公司向何建发放工资6233元，工资构成中含加班工资1083元；2017年1月28日乌鲁木齐广香源食品有限公司向何建发放工资6191元，工资构成中含加班工资1041元；2017年2月发放工资何建已收到。乌鲁木齐广香源食品有限公司自用工之日起未给何建缴纳社会保险金。因对经济补偿金、加班工资、未签订劳动合同二倍工资等事项存在争议，何建作为申请人，将乌鲁木齐广香源食品有限公司列为被申请人，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年7月7日该仲裁委员会作出乌高（新）劳仲[2017]第619号仲裁裁决书，裁决：一、解除何建与乌鲁木齐广香源食品有限公司之间的劳动关系；二。乌鲁木齐广香源食品有限公司支付何建解除劳动关系6个月工资的经济补偿金36000元（此费用按照申请人工资6000元/月×6个月计发）。何建、乌鲁木齐广香源食品有限公司均不服该仲裁裁决，诉至法院。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。本案中，何建提供入场证明，证明何建的入职时间为2011年7月12日，乌鲁木齐广香源食品有限公司对该证据中的公章不认可，但又不申请鉴定，故一审法院认定何建的入职时间为2011年7月12日。乌鲁木齐广香源食品有限公司陈述2015年6月29日何建向乌鲁木齐广香源食品有限公司递交辞职报告，2015年8月16日又重新入职乌鲁木齐广香源食品有限公司。何建认可递交辞职报告的事实，但陈述该辞职报告未被批准，自己实际未离职；乌鲁木齐广香源食品有限公司也未提交相应的离职审批手续、交接记录及该期间的原始财务凭证等证据予以佐证，因此一审法院对该份辞职报告不予采信；乌鲁木齐广香源食品有限公司提交2015年8月16日签订的劳务协议，但该劳务协议的内容均不是何建书写，同时该劳务协议书书写在乌鲁木齐广香源食品有限公司出货清单，“何建”的签名在经办人处，何建作为乌鲁木齐广香源食品有限公司职工在出货清单上签字属于正常工作职责，乌鲁木齐广香源食品有限公司也未提交其他证据佐证该劳务合同的真实性，因此一审法院对该劳务合同的真实性不予采信。何建称其离职时间为2017年3月31日，乌鲁木齐广香源食品有限公司认为何建的离职时间为2017年3月1日。何建提交的2017年3月份考勤卡证实2017年3月1日至2017年3月19日未上班，2017年3月20日至2017年3月31日正常出勤，乌鲁木齐广香源食品有限公司提交的请假条证实何建2017年3月1日请假20天，两者相互印证，同时乌鲁木齐广香源食品有限公司也未提交公司员工考勤等相关的证据证实何建的离职时间，应当承担不利的法律后果。故一审法院认为何建的离职时间为2017年3月31日。关于补缴社保。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”。缴纳社会保险是一项强制性规定。本案中，乌鲁木齐广香源食品有限公司自用工之日起，未给何建缴纳社会保险费，应当按照社会保险经办机构核定的基数补缴2011年7月至2017年3月期间的社会保险费，何建主张乌鲁木齐广香源食品有限公司按照社会保险经办机构核定的基数补缴2011年7月至2017年2月期间的社会保险费，予以支持；对于乌鲁木齐广香源食品有限公司要求何建返还已经在工资中发放的社保补贴，乌鲁木齐广香源食品有限公司应另行申请仲裁，不予审理。关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”；第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”本案中，何建离职是自动离职，不是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条应当支付经济补偿金的情形。故乌鲁木齐广香源食品有限公司不应当向何建支付经济补偿金36000元。关于未签订劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，何建于2011年7月12日入职乌鲁木齐广香源食品有限公司，其在2012年7月12日就应当知道乌鲁木齐广香源食品有限公司未与自己签订劳动合同，因此何建应在一年内主张权利，何建2017年3月才主张未签订劳动合同的二倍工资，已过仲裁时效，不予支持。关于加班费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”。本案中，乌鲁木齐广香源食品有限公司提交的2015年11月至2017年1月期间的工资表中证实，乌鲁木齐广香源食品有限公司给何建支付的工资中包含正常工作时间和加班工资。何建对工资表中的本人签字认可，但对工资中包含加班费不予认可，并提交有友好店7人、南门店2人签字的证明证实，但两份证明中的证人均未出庭作证，因此一审法院对何建提交的两份证明均不予采信。何建系完全民事行为能力的公民，其本人签字应当视为其认可工资表中的内容。因此一审法院认为乌鲁木齐广香源食品有限公司作为用人单位已支付的工资中包含加班工资，何建也已经在工资表中签字确认，并且在庭审时何建也认可已经收到2017年2月的工资，故何建要求乌鲁木齐广香源食品有限公司支付2015年11月至2017年2月期间的加班工资，不予支持。何建主张的2011年7月至2015年10月期间的加班工资，何建2017年3月才主张其权利已过一年的仲裁时效。故何建要求乌鲁木齐广香源食品有限公司支付2011年7月至2017年2月28日的加班工资的诉讼请求，不予支持。本案中，乌鲁木齐广香源食品有限公司申请对何建提交的书写有“每月工资6000元左右”的证明进行鉴定，乌鲁木齐广香源食品有限公司提交的工资表已证实从2015年11月至2017年1月期间，何建月平均工资已经超过6000元，而何建主张其工资为每月6000元，因此一审法院认为该《证明》与本案不具有关联性，故对乌鲁木齐广香源食品有限公司的鉴定申请未予准许。
一审法院判决：一、解除何建与乌鲁木齐广香源食品有限公司之间的劳动关系；二、乌鲁木齐广香源食品有限公司按照社保经办机构核定的缴费基数补缴何建2011年7月至2017年2月期间的社会保险费；三、驳回何建的其他诉讼请求；四、驳回乌鲁木齐广香源食品有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点：一、何建主张乌鲁木齐广香源食品有限公司支付加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，何建作为劳动者提供了考勤表及证人证言证明存在加班事实，根据乌鲁木齐广香源食品有限公司提供的工资表可证实，乌鲁木齐广香源食品有限公司已在每月工资发放中支付了何建加班工资。因此，何建要求乌鲁木齐广香源食品有限公司支付2011年7月至2017年2月期间加班工资的上诉请求，无充分的事实与法律依据，本院不予支持。
二、何建主张乌鲁木齐广香源食品有限公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无因定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”即用人单位未与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者支付自用工之日起超过一个月不满一年期间二倍的工资。本案中，何建自2011年7月入职乌鲁木齐广香源食品有限公司，双方未签订书面劳动合同，现何建主张乌鲁木齐广香源食品有限公司支付2016年3月28日至2017年2月28日，即其离职前11个月未签订劳动合同二倍工资的差额，没有法律依据，本院不予支持。
三、何建主张乌鲁木齐广香源食品有限公司支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护条件的；(二)用人单位未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”据此，用人单位存在过错的，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。本案中，何建认为乌鲁木齐广香源食品有限公司存在欠缴其社会保险费的过错才离职，但何建并未提供证据证明，其因此向乌鲁木齐广香源食品有限公司履行了通知义务，而后申请仲裁，因此，何建要求乌鲁木齐广香源食品有限公司支付解除劳动合同经济补偿金，亦不符合法律规定，本院不予支持。
综上，何建的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由何建负担（已付）。
本判决为终审判决。
审判长 王 宏
审判员 韩 璟
审判员 胡 颖
二〇一八年二月八日
书记员 瞿佩茹