吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终1606号
上诉人（原审被告）：延吉市汇金物资回收有限公司。
法定代表人：衣铁英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：麻百平，延吉市依兰法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：郑海军。
委托诉讼代理人：吴美英，吉林敖联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张中江。
委托诉讼代理人：吕忠民（张中江妹夫）。
原审被告：衣铁英。
原审被告：郑正云。
上诉人郑海军、延吉市汇金物资回收有限公司（以下简称汇金公司）因与被上诉人张中江、原审被告衣铁英、郑正云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服延吉市人民法院（2016）吉2401民初3607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汇金公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。汇金公司已经注销营业执照，现清算小组已经清算完毕，本案一审判决汇金公司承担连带责任的主体不适格。一审程序不合法，从张中江2016年5月起诉立案至2017年8月14日判决结案，严重违背法定时限，追加汇金公司的是时间已经超出6个月，一审法院同意追加汇金公司的做法严重违法，应另案起诉。汇金公司与郑海军是企业转让合同关系，汇金公司的营业执照没有交给郑海军，也没有允许郑海军使用，郑海军属于无证经营，公司的铲车和部分产品是转让给郑海军的，不是租赁合同关系。
郑海军上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审法院认定事实错误。本案为承揽合同关系，2014年4月6日双方签订转兑协议，郑海军自主经营，自负盈亏，在本案中与张中江形成了事实上的承揽合同关系。张中江是ＸＸ装卸队的工作人员，长期受雇于ＸＸ的领导，并由其常年安排工作，安排固定住所，由装卸队负责开资。张中江在庭审中承认长期跟随ＸＸ做装卸车工作，ＸＸ是队长，郑喜全是副队长，打电话喊张中江去装车的人是郑喜全，同时张中江承认多次给郑海军、汇金公司装车，装车费用为装卸一车1400元，队长收提成款后再分给张中江，本次装车费由ＸＸ提取了一个人装车的工资款。汇金公司的所有装卸车活都承包给了ＸＸ车队，这都证明郑海军与张中江是承揽合同关系。
张中江辩称，一审判决正确，上诉理由不成立，郑海军是想拖延时间不赔偿张中江。
衣铁英未提交书面陈述意见。
郑正云未提交书面陈述意见。
张中江向一审法院起诉请求：要求郑正云、衣铁英、郑海军、延吉市汇金物资回收有限公司支付人身损害赔偿金116927.31元（包括残疾赔偿金49801.72元、医疗费9931.59元、后续治疗费13000元、误工费25372.20元、护理费10873.80元、交通费1748元、住院伙食补助费500元、营养费2700元、精神损害赔偿金3000元）。
一审法院认定事实：衣铁英是延吉市汇金物资回收有限公司的法定代表人。2014年4月6日，延吉市汇金物资回收有限公司与郑海军签订协议，主要内容为延吉市汇金物资回收有限公司将该公司设备及经营场地租给郑海军经营，郑海军自行安排人员经营管理，自负盈亏。延吉市汇金物资回收有限公司不参与经营，郑海军不能损坏公司厂房、设施。租金每年3万元，租赁期间为两年，从2014年4月9日至2016年4月9日。2015年12月15日，张中江经衣铁英介绍到位于延吉市东新四队延吉市汇金物资回收有限公司院内按照郑海军的要求将金属装到铲车上。装车过程中，因装货不均匀，造成铲车前部崛起，故张中江等三人上车配重压车。因铲车崛起导致张中江坠落到地面受伤。2015年12月16日，张中江入住吉林大学第二医院被诊断为右肱骨近端骨折、右肘外侧擦皮伤，并于2015年12月21日出院，共住院5天。治疗期间，产生住院医疗费46942.29元、门诊医疗费809.30元、交通费1748元。2016年11月22日，吉林天平司法鉴定所作出吉天司鉴所[2016]法临鉴字第1103号鉴定意见书，其鉴定意见为张中江本次损伤评定十级伤残；误工损失时间为210日；需一人护理90日；营养时间评定为90日；张中江的右肱骨骨折术之钢板取出术的费用评估为13000元。为此，张中江支付鉴定费3100元。另查，发生事故后，衣铁英向吉林大学第二医院支付张中江住院医疗费38000元。一审法院认为，郑海军、延吉市汇金物资回收有限公司虽主张双方之间为租赁关系，延吉市汇金物资回收有限公司将其公司场地及设备租赁给郑海军经营，但其性质实际为承包关系，由郑海军承包延吉市汇金物资回收有限公司的相关经营事宜，对外以延吉市汇金物资回收有限公司的名义经营该公司。郑海军为实际公司经营者，其雇佣张中江并监督、指挥张中江从事劳务，应对张中江在提供劳务过程中受到的损害承担赔偿责任。参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，郑海军不具备经营延吉市汇金物资回收有限公司的相关资质，故延吉市汇金物资回收有限公司应对张中江受到的损害承担连带赔偿责任。张中江主张衣铁英、郑正云承担赔偿责任，但未能提供证据证明其与衣铁英、郑正云之间存在雇佣关系，其主张无法律依据，不予支持。郑海军主张其与张中江之间存在承揽关系，但未能提供证据证明，对该主张不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，张中江作为具有完全民事行为能力的成年人，应预见到配重压车导致的危险后果，故对于本次受伤，张中江亦存在过错，对其损害后果应承担相应的责任。结合本案案情，一审法院酌定郑海军对张中江的损害承担70%的赔偿责任。张中江主张残疾赔偿金49801.72元（2015年度吉林省城镇居民人均可支配收入24900.86元×10%×20年）、后续治疗费13000元、误工费25372.20元（2015年度吉林省居民服务业职工日平均工资120.82元×误工期限210日）、护理费10873.80元（2015年度吉林省居民服务业职工日平均工资120.82元×护理期限90日）、交通费1748元、住院伙食补助费500元（100元/日×住院天数5日）、营养费2700元（30元/日×营养期限90日），符合法律规定，对上述各项赔偿数额予以支持，郑海军、延吉市汇金物资回收有限公司应按照责任比例承担。对于张中江主张的精神损害赔偿金3000元，一审法院根据张中江的损害程度、本地区平均收入状况等因素，予以支持。张中江主张医疗费9931.59元（住院医疗费46942.29元+门诊医疗费809.30元+购药费180元-衣铁英已支付的住院医疗费38000元），对此一审法院认为张中江未能提供证据证明其所主张的购药费180元系因治疗本次受伤所支出的费用，故对该费用不予支持，其医疗费应为9751.59元。综上，郑海军应赔偿张中江人身损害赔偿金82623.11元（残疾赔偿金49801.72元+后续治疗费13000元+误工费25372.20元+护理费10873.80元+交通费1748元+住院伙食补助费500元+营养费2700元+医疗费9751.59元=113747.31元，113747.31元×70%=79623.11元，79623.11元+精神损害赔偿金3000元=82623.11元），延吉市汇金物资回收有限公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、郑海军于本判决发生法律效力后立即支付张中江人身损害赔偿金82623.11元；二、延吉市汇金物资回收有限公司对上述赔偿项目承担连带赔偿责任；三、驳回张中江的其他诉讼请求。案件受理费2638元（张中江已预交），由张中江负担772元，郑海军、延吉市汇金物资回收有限公司负担1866元；鉴定费3100元（张中江已预交），由张中江负担930元，郑海军、延吉市汇金物资回收有限公司负担2170元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院二审对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，关于郑海军与张中江法律关系的问题。郑海军主张其与案外人ＸＸ是承揽关系，张中江是ＸＸ的雇员。理由是ＸＸ在2012年曾与汇金公司鉴定过装卸合同，推定ＸＸ与郑海军是原承揽合同的延续。因郑海军没有证据证明与ＸＸ是承揽关系，该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
关于汇金公司是否应为赔偿主体的问题。企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人。汇金公司虽已清算完毕，但没有依法注销，故一审法院依据张中江的申请追加汇金公司为被告并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”郑海军不具有废旧金属回收资质，一审法院认定汇金公司对张中江受到的损害应当承担连带赔偿责任，判决结论正确。汇金公司主张其不应当负连带责任的请求本院不予支持。
关于本案应当赔偿张中江人身损害赔偿金数额问题。因汇金公司已向张中江支付住院医疗费38000元，应在张中江本次损害赔偿中扣除。张中江本次人身损害各项赔偿金总额为71233.12元。（残疾赔偿金49801.72元+后续治疗费13000元+误工费25372.20元+护理费10873.80元+交通费1748元+住院伙食补助费500元+营养费2700元+医疗费47751.59元=151747.31元，151747.31元×70%=106223.12元，106223.12元+精神损害赔偿金3000元-预先垫付的38000元=71233.12元）一审判决计算错误，应予纠正。
综上所述，郑海军、延吉市汇金物资回收有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销延吉市人民法院（2016）吉2401民初3607号民事判决；
二、郑海军于本判决发生法律效力之日立即支付给张中江人身损害赔偿金71233.12元；
三、延吉市汇金物资回收有限公司对郑海军的第二项赔偿义务承担连带责任；
四、驳回张中江的其他诉讼请求。
如郑海军、延吉市汇金物资回收有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2638元，由上诉人郑海军、延吉市汇金物资回收有限公司负担1866元，被上诉人张中江负担772元；鉴定费3100元（原告已预交），由上诉人郑海军、延吉市汇金物资回收有限公司负担2170元，被上诉人张中江负担930元；二审案件受理费1866元，由上诉人郑海军、延吉市汇金物资回收有限公司负担1306.2元，被上诉人张中江负担559.8元。
本判决为终审判决。
审判长 张玉石
审判员 李照令
审判员 咸柱英
二〇一七年十二月六日
书记员 李宣臻