湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘31民终708号上诉人（原审被告）：向光宇，女，1967年11月14日出生，土家族。委托诉讼代理人：陈治萍，湖南生元律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭祥文，湖南生元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴良胜，男，1968年4月18日出生，土家族。委托诉讼代理人：彭英芝（系吴良胜之妻），女，1971年9月21日出生，土家族。委托诉讼代理人：鲁小刚，湖南茶源律师事务所律师。上诉人向光宇因与被上诉人吴良胜建设工程施工合同纠纷一案，不服古丈县人民法院（2016）湘3126民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向光宇上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：一、一审判决查明事实不清。1.本案的基本事实是桩基工程施工中发生纠纷，所涉工程的范围包括两项：打桩洞、灌柱。被上诉人吴良胜在桩洞未完成的情况下，拒绝按双方签订的《向光宇住宅桩基施工承包协议》桩洞质量约定：“必须按合同打到符合要求的硬（以设计为准）岩底”，即拒绝继续完工桩洞，但是请求按合格桩洞支付工程款。一审判决应当查明被上诉人施工工程质量是否符合合同要求和国家的技术标准。一审判决蓄意回避人工挖桩洞必须达到国家技术标准这一硬性要求。在没有任何证据证明涉案桩洞合格的情况下，假定桩洞质量合格，判决上诉人支付全额工程款，明显是枉法裁决。2.一审法院认定“因原、被告双方签订的合同无效，对原、被告双方没有法律上的约束力”完全否认了协议中的质量条款是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条规定可以得出结论，虽然合同无效但是合同关于质量条款的约定是有效的。并不是只要合同无效，就可以确认所有合同条款对合同双方都没有约束力。本案桩洞工程没有竣工，连验收条件都不符合。3.桩洞是一项隐蔽工程，执行的技术标准是国家的强制性标准。根据《中华人民共和国标准化法实施条例》第十八条的有关规定可以看出，不是说随随便便挖个桩洞就可以在上面修建房屋，国家对此有非常严格的要求。本案上诉人向光宇修建的是私屋，设计图纸虽然没有盖章，但所用图纸适用的标准是国家现行技术标准，标准正确，必须强制性核准。被上诉人没有按标准完工，要求支付工程款的请求不应得到支持。4.一审判决没有查明被上诉人所施工的工程是否具有使用价值，在桩洞不能用的情况下，判决上诉人支付工程款，故意偏袒被上诉人。桩洞施工必须连续施工才能保证桩洞的施工质量。涉案桩洞从开始施工到被上诉人起诉至一审判决历时一年零七个月。因为长时间的雨淋灌水，加之被上诉人施工对桩洞下段护壁没做，洞内情况复杂，其他人不清楚洞内情况，根本无人愿意接着施工，桩洞实际已成废洞，没有任何使用价值。桩洞是一项整体工程，入岩扩底是人工挖洞的关键施工步骤，难度也在于此。桩洞无法扩底，也就没有使用价值。结算桩洞款只有把挖土和入岩扩底两项施工共计需多少工程款弄清楚，用桩洞总价款减去扩底所需的工程款才是被上诉人应拿到的款。一审判决明显偏袒被上诉人，只考虑算被上诉人挖土量，没有考虑被上诉人挖土是否有用，上诉人是否可能在被上诉人施工的基础上继续进行桩洞施工这一客观事实。施工工程有价值才存在折价补偿。本案被上诉人施工工程完全不能使用，在工程不能使用的情况下，一审法院判决上诉人折价补偿22万余元，严重显失公平，明显是在纵容无资质无技术的被上诉人四处骗取工程。允许无资质的施工人在没有技术和设备完成工程的情况下，可以按照合格工程领取工程款，做出废桩，不需要承担任何法律责任，反而将损失的全部归责于诚实守信的上诉人。二、一审判决适用法律错误。本案是建设施工合同纠纷，一审判决不应适用《合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项关于合同无效的条款，而是应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第三条关于无效合同施工质量的规定。三、关于工程质量举证责任的问题。1.本案是桩洞施工工程，并不是仅仅为挖土方，所挖土方有没有用，取决于洞子能否入岩扩底。否则没有使用价值。施工桩洞是隐蔽工程，隐蔽工程未完工，肯定不合格。上诉人已举证证明被上诉人拒绝将桩洞修复完工的证据，被上诉人也承认其不愿再修复完工。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。2.建设施工合同是特殊的承揽合同，按照《合同法》第二百六十一条的规定，上诉人既然要求支付工程款，就有义务想上诉人做所做工程的质量证明。被上诉人吴良胜答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.上诉人诉称一审判决查明的事实不清的上诉理由不能成立。上诉人以答辩未按照合同约定将桩洞打到符合要求的硬岩底、工程质量不符合国家技术标准为由，认为一审判决上诉人按照已完工工程质量支付工程价款是枉法裁决，不符合案件事实，因为答辩人与上诉人在桩基施工承包协议约定的是打到符合要求的硬岩底（以设计为准），一是在签订桩基协议时上诉人尚未进行施工设计，没有提供图纸；二是上诉人在诉讼过程中提供的施工设计为进行设计前的勘探，违反了基本建设程序；三是上诉人提供的施工图设计文件未经审查批准，属行政法规规定不得使用的设计文件。所以一审判决依据答辩人实际挖桩施工至硬岩底的事实和诉讼过程中人民法院委托的张家界市方民司法鉴定所鉴定的工程直接造价为依据依法认定案件事实并判令上诉人支付相应工程价款并无不当。2.上诉人诉称一审判决没有查明已施工工程是否具有使用价值，认为桩洞已成为废洞的上诉理由不能成立。一是因为上诉人与答辩人的发承包施工行为是在没有合格图纸、没有经过勘探的基础上，双方协商一致进行的施工作业行为，答辩人施工挖桩至硬岩底后与上诉人进行了协商，征得了上诉人的同意后进行了下一步的钢筋笼焊接和吊装作业，上诉人也现场参与了钢筋笼的吊装返工等施工作业，并以其现场支付购买钢筋材料和吊车吊装费用的行为证实了其对“挖到硬岩底”约定的认可；二是上诉人与答辩人发生纠纷，答辩人不予进行浇注灌桩施工作业的原因是在于上诉人不按合同约定支付工程价款，而非对桩底不符合设计要求没有扩底而发生争议。据此，一审法院依据双方认可并经司法鉴定得出的工程量和工程造价进行判决并无不当。二、一审判决适用法律正确。一审判决依据查明认定的案件事实和《建设工程质量管理条例》的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对上诉人与答辩人签订的《向光宇住宅桩基施工承包协议》依法认定为无效合同，并按照法律规定的责任承担方式判令上诉人承担支付工程价款的判决结果并无不当，适用法律完全正确。被上诉人吴良胜向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付桩基工程实际施工欠款152961元；2、本案的诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告向光宇准备在古丈县古阳镇广场社区修建私宅，便找到张海青、王铮琨进行建筑设计，在没有进行地质勘察的情况下，张海青设计了结构图纸，王铮琨设计了建筑部分图纸，两人将广场私宅设计阶段施工图送与被告向光宇，但该图纸没有设计单位和设计人员签名、盖章，也没有设计人员相关的资质资料。2015年9月21日被告向光宇到古丈县城乡规划管理局办理了古建规（建）字第1509040号建设工程规划许可证。原告吴良胜听说被告向光宇修建房屋需要打桩洞，便找到被告要其将房屋桩基工程包给自己施工，但其没有建筑施工资质。2015年10月17日原、被告双方签订了一份《向光宇住宅桩基施工承包协议》，协议约定：1、甲方（向光宇）将新建房屋的桩基以包工包料的全包方式承包给吴良胜施工（包打洞、包灌柱），承包施工价为800㎜×620元/米，打洞途中无论遇到任何施工难度，甲方都不负责，乙方（吴良胜）必须按合同打到符合要求的硬（以设计为准）岩底。2、甲方负责安装好施工所需用的电表、水表，施工中所用的电费、水费甲方出资500元，其余部分由乙方自行承担。3、挖桩井所需工具，全部由乙方提供。4、桩基中钢材规格为∅14㎜的国标正材，每桩主径为12根，围径按施工图纸规定施工，水泥为南方水泥厂生产的425♯水泥，每一搅拌桶用两包，砂、碎石必须干净，不含杂质。5、乙方桩基工程完工后，由甲方技术人员检查验收后，才能灌注。6、挖桩井以及其他施工中的安全责任，由乙方负全部责任。甲方要求给施工人员买工伤保险。7、施工工期：最长不得超过一个月（具体工期自合同签订之日起计算），否则罚款2万元，若出现大水、遇雨、雪天气，工期顺延。正常天气情况乙方不得停工，否则每天罚款500元。8、付款方式:桩洞施工完成后,甲方支付给乙方工程款50%，春节前付给乙方40%，剩余10%房屋主体完工后付给乙方。9、人工挖桩基灌注质量必须达到设计图纸要求，如施工完成后出现质量问题，责任由承包方负责。10、未尽事项均按国家标准规范执行。协议签订后，被告向光宇通过承包房屋修建的吴志文到现场按施工图纸标明了桩基位置，原告吴良胜便雇人进行人工桩基开挖。同年12月10日被告向光宇给原告吴良胜支付了挖桩工程款30000元。在人工挖桩洞过程中，原告吴良胜雇请的一员工受伤住院治疗，原、被告双方均给伤者支付了费用。因原告雇请的员工认为开挖的桩洞太深，原告要求被告加钱，经吴志文出面调和后原告吴良胜雇人继续挖桩洞。至2015年12月28日原告雇请的员工人工开挖了21根桩基洞，总长度为569.9米。2016年1月6日被告向光宇委托房屋修建的承包人吴志文并与其一起和原告对所挖桩洞进行了查看和测量。原告吴良胜便于同年1月9日购买价值33973元的钢筋，雇请粟贵红于同年1月10日进行桩基钢筋笼焊接。同年1月21日钢筋笼焊接好后，原告吴良胜又雇请董明友用吊车将钢筋笼吊入桩洞，进行安装作业。同年2月2日被告向光宇给原告吴良胜支付了挖桩工程款5万元。在安装完成后，被告向光宇请人查看，认为钢筋笼需要加固，原、被告双方为此发生争执，经吴志文从中调解，由原告吴良胜请吊车将钢筋笼调出，被告向光宇给原告支付了吊车费及其他工钱共7千元（其中吊车费5千元由被告直接支付给吊车司机）。同年2月20日被告向光宇花费3675元购买钢筋后，原告吴良胜又请粟贵红将钢筋笼进行加固。加固后原告吴良胜再次请人将钢筋笼吊入桩洞内安装。之后被告向光宇认为原告吴良胜所挖的桩洞没有达到入持力层深度和扩底，不同意继续灌柱，双方发生争执。原告吴良胜认为桩洞太深，人工扩底入岩危险性大，作业面积小，钢筋笼需要再次调出难度大，且原告认为自己所挖桩洞已经到达硬岩底，被告验收后原告已焊接钢筋笼并将钢筋笼调入桩洞安装，即便被告同意加钱原告也不愿进行入岩扩底施工，双方一直争执不休，致使桩基施工停工至今。停工后，原告吴良胜又多次与被告向光宇协商，双方仍然不能达成一致。因原告吴良胜雇请的人员向其催取所欠工钱，遂向法院提起诉讼，请求依法判令被告支付桩基工程实际施工欠款152961元，并承担鉴定费一万元。一审法院认为，原告吴良胜没有取得建筑施工企业相关资质，被告向光宇所修建的房屋也没有取得建设工程施工许可证。原告吴良胜与被告向光宇所签订的桩基施工承包协议应依法认定为无效。因该协议无效所取得的财产应当予以返还，不能返还或没有不要返还的，应当折价补偿。因原告履行的该协议内容不能适用返还的方式使得建设工程施工合同恢复到签订合同以前的状态，加之该工程没有完工，因此只能按照折价补偿的方式进行处理。原告吴良胜已实际施工完成的桩基工程的工程量和工程价款经张家界市方民司法鉴定所进行鉴定，其完成的工程直接造价为224495元，在扣除被告向光宇已支付的工程款90675元后，应由被告向光宇折价支付给原告133820元。对于被告向光宇及其委托诉讼代理人辩称的原告没有按设计要求施工、工程质量不合格，要求支付工程款的条件不具备等理由，因原、被告双方签订的合同无效，协议对原、被告双方没有法律上的约束力，加之原告实施的桩基工程没有完工，被告实施的建筑工程没有取得施工许可，在施工过程中没有相应的监理和质量验收部门进行监督，被告主张原告已完工的工程质量不合格，也没有向该院提供合法有效的证据，并在该院释明后不申请对原告已完工部分的工程质量进行鉴定。故对被告及其委托诉讼代理人的辩解，该院不予采纳。在本案中，原、被告双方及其委托诉讼代理人均对双方签订的协议无效没有异议，被告没有在本案中提出因对方过错要求赔偿所受到的损失和因工程质量不合格要求修复的反诉，对此双方可以依法另案处理。对于原告吴良胜要求被告向光宇承担鉴定费一万元的请求，因双方签订的协议无效，双方均存在过错，且原告没有对所施工的工程完工，双方对此工程量和工程价款没有计算依据，被告对原告折价补偿款应通过鉴定予以确定，该鉴定费也是因无效协议所造成的损失，对此双方应各自承担相应的责任，故对鉴定费的损失由原、被告双方各自承担一半，即由被告向光宇给原告吴良胜赔偿鉴定费5千元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告向光宇于本判令生效后十日内给原告吴良胜返还因桩基施工承包合同无效所取得的财产折价补偿款133820元，并给原告吴良胜支付鉴定费5000元。案件受理费3359元，由原告吴良胜承担359元（已交纳），被告向光宇承担3000元，限于本判令生效后七日内交纳。二审过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，由于吴良胜没有相应的建设工程施工资质，因此其与向光宇签订的《向光宇住宅桩基施工承包协议》违反我国建筑相关法律规定而无效。由于吴良胜实际完成了一定的工程量，因此其要求向光宇按其实际完成的工程量支付价款，符合合同法第五十八条折价补偿的规定。一审根据鉴定机构的鉴定意见，判决向光宇支付吴良宇工程补偿价133820元（224495－90675）并无不当。向光宇认为吴良胜所施工工程质量不合格，没有提交相应扎实的证据证实，尽管吴良胜不同意继续完成该工程，但其是否继续完成该工程与该工程质量是否合格没有必然的因果关系，经一审法院释明后向光宇仍然未申请对该工程质量进行鉴定，且向光宇未提出反诉，一审对该工程质量是否合格不予评价并无不妥。因此，一审判决适用举证规则的相关法律条文等及不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，并无不当。综上所述，上诉人向光宇的上诉理由不能成立，本院对其提出的上诉请求不予支持。原审判决认定案件事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3359元，由上诉人向光宇负担。本判决为终审判决。审判长  印达岗审判员  杨光福审判员  龙少松二〇一七年十月二十五日书记员  邓自彤附：本案适用的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……