吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终347号
上诉人（原审被告）:伯金贵，男，1958年12月28日生，汉族，个体工商户，住吉林省集安市。
委托诉讼代理人：赵登霖，集安市法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：高颖，男，1959年3月13日生，汉族，住吉林省集安市。
被上诉人（原审原告）：高鹏，男，1962年12月2日生，汉族，住吉林省集安市。
被上诉人（原审原告）：高军，男，1965年11月1日生，汉族，住吉林省集安市。
被上诉人（原审原告）：高敏，女，1967年6月27日生，汉族，住吉林省集安市。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：高洋，女，1986年12月31日生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。
原审被告:伯洁，女，1985年9月6日生，汉族，住吉林省集安市。
上诉人伯金贵因与被上诉人高颖、高鹏、高军、高敏、原审被告伯洁生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院(2017)吉0582民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人伯金贵的委托诉讼代理人赵登霖、被上诉人高颖、高鹏、高军、高敏共同委托诉讼代理人高洋、原审被告伯洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
伯金贵上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人与金光伟并没有签订书面协议，只是与四被上诉人口头约定，由被上诉人每月给付1000元，上诉人只管吃住，而金光伟有病或出现其他情况由被上诉人承担相应义务，这应形成了一种寄养关系，而不是托养关系。并且，上诉人所寄养的老人都是按照这个原则去处理。被上诉人也没有要求上诉人承担相关的特殊义务，同时，也没有付相关的特殊费用。为此，上诉人在履行寄养过程中没有违反自己的承诺，一审法院认定上诉人违约，没有法律依据。2、金光伟有高血压三级的病史，随时有出现意外的可能。金光伟死亡最后确诊为脑出血，说明是因突发高血压引起的脑出血而摔倒在地，经抢救无效死亡。金光伟83岁高龄，正符合不可抗力的四大要件。为此，金光伟的死亡是上诉人不能预防了的，即便是积极服务，也不能够使老人家不发生脑出血，系不可抗力。3、四被上诉人将其母亲寄养在上诉人处，是属于一种公益事业，因四被上诉人工作忙和各种原因不能照顾和扶养老人，才寄养在上诉人处。如因本案这种情况上诉人予以赔偿，那么现在寄养的老人都要被清除，回到社会，造成不稳定因素。为此，上诉人认为一审判决不公平、不公正。
高颖、高鹏、高军、高敏辩称，不同意上诉人的上诉理由，一审判决正确。
伯洁述称，同意上诉人的上诉理由。
高颖、高鹏、高军、高敏向一审法院起诉请求：要求二被告给付赔偿金179989.07元（其中死亡赔偿金132652.10元、丧葬费28049元、误工费9047.52元、护理费502.54元、伙食补助费200元、殡仪馆花费3400元、其他592元、交通费3000元、抢救费2545.91元）。
一审法院认定事实，2017年8月13日，四原告母亲金光伟被送往集安市伯老五家庭旅馆。双方约定每月费用为1000元，服务内容包含金光伟的吃住及个人衣物清洗。2017年11月6日，金光伟在开窗过程中摔倒，并导致脑出血，于2017年11月8日死亡。伯金贵与王泽英原系夫妻关系。2012年9月10日，伯金贵与王泽英登记离婚。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，本案中，原告明确以合同纠纷主张权利，故本院依照合同法有关规定进行评析。围绕双方争议问题，该院分别论述如下：关于伯金贵与金光伟是否存在事实上的服务合同关系问题。本案中，伯金贵前妻王泽英为原告出具的收款收据明确记载收款事由为“托老费”，结合庭审查明的事实和录音证据亦可证明，双方已经形成了事实上的养老服务合同关系。虽然伯金贵对外以“伯老五家庭旅馆”名义从事养老服务经营活动，但亦不能否定伯金贵为从事养老服务的经营者。根据相关法律规定，双方形成的事实上的养老服务合同系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性、效力性规定（没有相关资质，系管理性规定），依法成立，合法有效，双方均应当履行各自的约定和法定义务。关于伯金贵是否违约的问题。因双方没有签订书面合同，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，对于本案服务合同中具体服务内容双方不能协商补充，故应当根据习惯确定伯金贵的服务义务内容。首先，伯金贵作为老年人这一特殊群体的养老服务经营者，可以认定伯金贵的服务义务不仅仅只是提供居住和一日三餐，虽然双方未书面约定对金光伟的服务内容，但伯金贵提供的居住场所的设备设施（如配备扶手、软化窗边等）及安全保障服务（服务人员数量及具备相关行业培训等）应当符合老年人的普遍身体状况和生活起居特点，该些义务应为养老服务机构行业要求及法定义务，伯金贵在监护金光伟期间应当履行上述义务；其次，伯金贵未办理营业执照未取得相关资质擅自经营，缺乏相关行政管理机关的监督管理，对其是否已经履行法定义务应当采用更严格的举证责任，伯金贵开办具有托养服务的家庭旅馆，收住的均是年龄较大，行动不便的老年人，老年人因其年龄、身体等特殊原因，即使未患病，也不应等同于常人，伯金贵对此应当有充分的认知和判断。现伯金贵不能证明自己已经提供了相应的基本服务设施及安全保障义务，即不能证明自己完全履行了合同义务，应当认定其存在违约行为；再次，金光伟在家庭旅馆多次摔伤（伯金贵前妻王泽英调查笔录及证言体现），伯金贵作为经营者仍未引起足够的重视，亦未采取有效的安全保障措施避免再次发生摔倒事件，由此可见，伯金贵在履行服务合同的过程时未尽到照料护理及注意义务；最后，金光伟子女在为金光伟办理入住时，未审查对方是否具备相关行业资质，未与伯金贵签订书面服务合同约定护理内容和等级，导致双方合同权利义务不明确，亦存在一定的过错。综上，根据本案服务合同的性质，考虑金光伟年事已高，其摔倒受伤也存在自身疏忽、未注意安全等原因，对于金光伟的死亡，该院酌定伯金贵赔偿金光伟70%的损失。对原告主张的赔偿项目和数额问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《吉林省2016年度人身损害赔偿计算标准》予以计算。具体如下：一、医疗费，根据医疗收费票据确认医疗费花费为2545.91元；二、住院伙食补助费，以每天100元的标准按住院天数计算，为200元；三、护理费，按照上述标准计算为502.54元；四、交通费，没有有效票据和法律依据，不予支持；五、死亡赔偿金，按上述标准，为132692.10元；六、丧葬费，按照上述标准为28049元；六、殡仪馆收费、其他丧葬用品费，包含在丧葬费中，不予支持；七、家属误工费，没有充分证据，不予支持。综上所述，按照该院酌定的赔付比例，被告伯金贵应赔偿原告163989.55元中的70%，即114792.69元。关于伯洁是否承担赔偿责任问题。本案中，伯洁既不是伯老五家庭旅馆的实际经营者，亦不是合同的当事人，原告没有证据证明其应当承担责任，故对原告要求伯洁承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百二十二条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告伯金贵于本判决生效后立即赔偿四原告各项损失合计114792.69元；二、驳回四原告其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实基本一致。
本院认为，伯金贵对外以“伯老五家庭旅馆”名义从事经营活动，结合伯金贵以前在此处经营过老年公寓、对被上诉人出具的收款收据明确记载收款事由为“托老费”、在“伯老五家庭旅馆”居住的多为老年人等事实及被上诉人一审提供的录音证据，可以认定双方形成事实上的养老服务合同关系。伯金贵从事养老服务经营活动，其提供的服务应当符合养老服务机构行业要求。伯金贵不能证明自己已经提供了相应的基本服务设施及安全保障义务，即不能证明自己完全履行了合同义务，故一审法院认定其存在违约行为并无不当。一审法院根据本案服务合同的性质，金光伟子女在为金光伟办理入住时，未审查对方是否具备相关行业资质，考虑金光伟年事已高，其摔倒受伤也存在自身疏忽、未注意安全等因素，对于金光伟的死亡，酌定伯金贵承担70%的赔偿责任，亦无不当，本院予以确认。
综上所述，伯金贵的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2595元，由上诉人伯金贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 王大勇
审判员 盖晓晨
审判员 李尧川
二〇一八年六月一日
书记员 张 楠