广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂05民终156号
上诉人(原审被告)：陈平，男，l959年6月27日出生，汉族，住北海市。
委托诉讼代理人：杨锐，广西盛力律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：谢竹林，男，1957年3月6日出生，汉族，住北海市。
上诉人陈平因与被上诉人谢竹林生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北海市海城区人民法院(2015)海民一初字第2241号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈平的上诉请求：1.撤销北海市海城区人民法院(2015)海民一初字第2241号民事判决；2.驳回被上诉人谢竹林原审诉讼请求；3.判令被上诉人谢竹林承担本案一、二审的诉讼费用。
事实及理由：一、一审判决认定谢竹林的左膝创伤性关节炎是为陈平的拉扯行为所致没有事实依据，是错误的，理由如下：1.原始病历书写的内容系无因之果，诊断系无中生有。谢竹林于2014年5月9日、16日到北海市第二人民医院就诊治疗的病历中，根本没有提及左膝盖异常，5月23日第三次在同一个医院就诊，病历中仍未提及左膝盖异常，却出现了“左膝关节损伤及左膝骨性关节炎”的诊断结论。按门诊病历书写规范要求，必须有主诉、现病史、体格检查及影像学资料等才能诊断出结论，但北海市第二人民医院却根据一个“胸部及大腿部疼痛”的主诉得出“左膝关节炎”的诊断，没有任何科学依据。2.2014年5月9日、l6日的病历记载中外科门诊主治医师是同一个人；同年5月23日和6月5日的病历记载骨科主治医师是另外的同一个人；5月23日的诊断证明书中，医师和科主任是同一个人，6月5日的诊断证明书中，医师和科主任不是同一个人。谢竹林这么一点小伤病，却让几位医师的诊断结果如此不同，这不符合正常的医疗科学。3.5月23日的病历及诊断证明书中出现了“左膝关节损伤”、“左膝骨性关节炎”、“左膝创伤性骨关节炎”；6月5日的病历及诊断证明书中出现的“左膝关节损伤”、“左膝骨性关节炎”、“左膝关节损伤并关节炎”。根据权威医学典籍关于“膝关节骨性关节炎”的诊断标准是：l.近一个月内经常反复膝关节疼痛；2.活动时有摩擦音；3.膝关节晨僵；4.中老年(≥40岁)；5.膝关节骨端肥大伴有骨质增生。符合l、2、3、4、或l、2、3、5都可诊断为膝关节骨性关节炎。公认的膝关节骨性关节炎诊断标准是：l.近l个月内反复膝关节疼痛；2.X线片(站立或负重位)示关节间隙变窄、软骨下骨硬化和(或)囊性变、关节缘骨赘形成；3.关节液(至少2次)清亮、黏稠，WBC(2000个／ml；4.中老年患者(≥40岁)；5.晨僵≤30min；6、活动时有骨摩擦音(感)。综合临床、实验室及X线检查，符合l+2条或l+3+5+6条或l+4+5+6条，可诊断膝关节0A(骨性关节炎)。4.创伤性关节炎是创伤引起的关节软骨退行变化坏死所致，前提是必须有骨或软骨的损伤。根据权威医学典籍的描述，创伤性关节炎的主要症状为疼痛和关节僵硬，其X线片表现为骨性关节面模糊中断，消失和硬化，关节间隙表现狭窄，昌对对侧狭窄50％以上，此为关节软骨蜕变坏死所致……故形成创伤性关节炎不是一朝一夕的事情，须具有关节软骨或骨的损伤前提。5.原审判决书认定的“左膝关节炎”与病历和诊断证明书写明的“左膝骨性关节炎”、“左膝创伤性骨关节炎”、“左膝关节损伤并关节炎”含义完全不同，至少说明，各医生对病情的定性就说法不一，概念不清，用词不准确。
二、谢竹林的举证不能证明其左膝关节炎是为陈平的拉扯行为所致。
综上，陈平认为一审判决陈平赔偿谢竹林的医疗费和误工费没有事实依据、缺乏医学根据、证据不足、逻辑错误，请求二审法院支持陈平的上诉请求，以维护陈平的合法权益。
谢竹林答辩称：谢竹林的损伤是陈平造成的，该结果经过一审、二审、再审程序的确定，所以陈平上诉理由不能成立，不同意陈平的上诉请求，请求维持原状。
谢竹林一审诉讼请求：1.判令陈平赔偿医疗费3111元，误工费40312元，合计43423元（从2014年7月4日至2015年12月12日止)；2.判令陈平负担一切诉讼费用。经一审法院释明，谢竹林请求参照2016年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》赔偿标准计算误工费。
一审法院确认的事实：谢竹林与陈平是邻居关系。2014年5月8日中午11时许，双方因车辆出行问题发生争执，进而发展为双方进行拉扯，导致谢竹林受伤。2014年5月9日，谢竹林到北海市第二人民医院门诊治疗，初步诊断为胸部软组织挫伤、左侧腰腿部软组织挫伤。之后谢竹林又分别于2014年5月16日、5月23日、6月5日，6月20日到市二医院复诊，其中后三次复诊诊断为左膝创伤性关节炎。五次治疗共花去医疗费l326.3元，医嘱需要休息56天，因此谢竹林于2104年6月11日向该院提起诉讼要求陈平赔偿医疗费、误工费、精神损失费等，该院于2015年6月25日作出(2014)海民一初字第ll34号判决，认定谢竹林和陈平按3比7的比例承担责任，判决陈平赔偿谢竹林医疗费、误工费5253.0l元。谢竹林与陈平均对该判决不服提起上诉，北海市中级人民法院于2015年11月9日作出(2015)北民一终字第363号判决，驳回上诉，维持原判，该判决书现已生效。除了进行上述治疗外，谢竹林于2014年7月4日至2015年11月11日期间，先后到北海市第二人民医院、北海市第四人民医院、北海市中医医院、北海市人民医院门诊治疗。2014年7月4日，北海市第二人民医院出具疾病诊断证明书诊断谢竹林为：1.左膝关节损伤；2.左膝创伤性关节炎，处理意见为：全休2周；7月18日，北海市第二人民医院出具疾病诊断证明书诊断谢竹林为：l.左膝关节损伤；2.创伤性左膝关节炎，处理意见为：全休2周；8月1日，北海市第二人民医院出具疾病诊断证明书诊断谢竹林为：1.左膝关节损伤；2.创伤性左膝关节炎，处理意见为：全休2周；8月18日，北海市第四人民医院出具诊断证明书诊断谢竹林为：l.左膝关节损伤；2.左膝关节创伤性关节炎，处理意见为：门诊随诊，全休2周；8月29日，北海市第四人民医院出具诊断证明书谢竹林为：l.左膝关节损伤；2.左膝创伤性关节炎，处理意见为：门诊随诊，全休2周；9月12日，北海市第四人民医院出具诊断证明书诊断谢竹林为：1.左膝关节损伤；2.左膝关节创伤性关节炎，处理意见为：门诊随诊，全休2周；9月26日，北海市第四人民医院出具诊断证明书诊断谢竹林为：1.左膝关节损伤；2.左膝关节创伤性关节炎，处理意见为：全休2周；10月10日，北海市第四人民医院出具诊断证明书诊断谢竹林为：l.左膝关节损伤；2.左膝关节创伤性关节炎：处理意见为：门诊随诊，全休2周；10月24日，北海市中医医院出具诊断证明书诊断谢竹林为：左膝损伤，处理意见为：全休2周；l1月7日，北海市人民医院出具诊断证明书诊断谢竹林为：左膝外伤(前交叉韧带半月板损伤)，处理意见为：门诊治疗，全休2周；l1月27日，北海市人民医院出具诊断证明书诊断谢竹林为：左膝外伤(前交叉韧带半月板损伤)，处理意见为：门诊治疗，全休2周；l2月5日，北海市中医医院出具诊断证明书诊断谢竹林为：左膝关节炎(损伤)，处理意觅为：全休3周；12月26日，北海市人民医院出具诊断证明书诊断谢竹林为：左膝扭伤，处理意见为：门诊治疗，全休2周；2015年1月8日，北海市人民医院出具诊断证明书诊断谢竹林为：左膝扭伤(前交叉，半月板损伤)，处理意见为：全休30天；l月13日，北海市中医医院于出具诊断证明书诊断谢竹林为：左膝损伤，处理意见为：全休30天；2月12日北海市第四人民医院北海市结核病防治院出具诊断证明书诊断谢竹林为：左膝关节损伤，前交叉韧带、后交叉韧带损伤，内侧半月板后角、外侧半月板前后角变性，处理意见为：全休l个月；3月13日，北海市第四人民医院出具诊断证明书诊断谢竹林为：左膝关节损伤，前交叉韧带、后交叉韧带损伤，内侧半月板后角、外侧半月板前后角变性，处理意见为：全休l个月；4月14日，北海市中医医院出具诊断证明书诊断为：左膝创伤，处理意见为：全体30天；5月14日，北海市中医医院出具诊断证明书诊断谢竹林为：左膝关节损伤，处理意见为：全休30天；6月13日，北海市中医医院出具诊断证明书诊断谢竹林为：左膝损伤，处理意见为：全休30天；7月13日，北海市中医医院出具诊断证明书诊断为：左膝损伤，处理意见为：全休30天；8月12日，北海市中医医院出具诊断证明书诊断谢竹林为：左膝关节损伤，处理意见为：全休30天；9月12日，北海市中医医院出具诊断证明书诊断谢竹林为：左膝损伤，处理意见为：全休30天；l0月l2日，北海市中医医院出具诊断证明书诊断谢竹林为：左膝关节损伤，处理意见为：全休30天；11月11日，北海市中医医院出具诊断证明书诊断谢竹林为：左膝损伤，处理意见为：全休30天。上述门诊治疗共花费了4534．67元，全休共计522天。
另查明，谢竹林受伤前受聘于北海鑫和装饰有限公司从事装修装饰工作。
一审法院认为，谢竹林、陈平因车辆出行问题发生争执，进而发展为双方进行拉扯，导致谢竹林受伤，经诊断为左膝创伤性关节炎。谢竹林治疗左膝创伤性关节炎所产生的经济损失，应由陈平承担主要责任，谢竹林承担次要责任，该院认为谢竹林和陈平按3比7的比例承担责任较为合理。谢竹林于2014年7月4日至2015年11月11日期间，先后到北海市第二人民医院、北海市第四人民医院、北海市中医医院、北海市人民医院门诊治疗，产生医疗费4534.67元，有门诊病历及收费票据证实，该院予以确认；对于全休的天数，亦有北海市第二人民医院、北海市第四人民医院、北海市中医医院、北海市人民医院出具的诊断证明书证实，陈平对谢竹林的全休天数有异议，但没能举证推翻医院所出具的疾病诊断证明书，亦不申请对谢竹林误工期的司法鉴定，该院对四所医院出具的疾病诊断证明所确定的全休时间予以认可，据此计算误工时间为522天。谢竹林受伤前受聘于北海鑫和装饰有限公司从事装修装饰工作，但未能提交完税证明予以佐证，参照2016年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》建筑行业在岗职工年平均工资46647元标准计算，误工费为66711.6元(46647元／÷365天×522天=66711．6元)，按谢竹林和陈平3比7的责任比例，陈平应承担的医疗费为3174.27元，误工费为46698.12元，合计49872.39元。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条之规定，判决：被告陈平赔偿原告谢竹林医疗费3174.27元，误工费46698.12元，合计49872.39元。案件受理费884元，由陈平负担。
二审期间，双方当事人均无新证据向本院提交。2017年7月5日，本院依职权就膝盖创伤性关节炎疾病的成因、形成时间、能否治愈以及诊断该疾病需要什么病理资料等问题去函广西金桂司法鉴定中心进行咨询，该中心复函本院：1.创伤性关节炎是指由关节内骨折，关节面遭到破坏，又未能准确复位，骨愈合后关节面不平整，且长期磨损易引起创伤性关节炎，致活动时出现疼痛，常伴有相应关节活动受限，且活动时疼痛不适症状也会有明显加重。短时间内（如一个月）不会形成创伤性关节炎。2.膝关节是由股骨、胫骨及髌骨构成，其中膝关节的关节面指的是股骨下端关节面及胫骨的上端关节面。膝关节的关节炎首先需有膝关节关节面的破坏即股骨下段骨折累及膝关节关节面，待骨折愈合后，经X线或CT等检查确认存在关节面不平整，局部硬化，关节间隙变窄等病理改变。
陈平对上述证据的质证意见：对广西金桂司法鉴定中心的复函没有意见。谢竹林对上述证据的质证意见：一审期间陈平没有申请司法鉴定，该司法鉴定中心的复函如果能作为证据使用，也已经超过举证期限。谢竹林的脚伤是陈平造成的，经医生专业诊断得了创伤性关节炎，是有医院拍的片子证实，法院调取的这两份材料只是咨询函，并没有拿谢竹林的病历资料去鉴定，不能作为证据使用。
本院认为，广西金桂司法鉴定中心的复函真实、合法，与本案具有关联性，应采信为本案定案证据使用。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，谢竹林与陈平发生肢体冲突后的第二天即2014年5月9日去北海市第二人民医院门诊治疗时没有对其左膝盖关节是否遭受损失进行拍片确诊，确诊其患有左膝盖关节损伤的MR诊断报告的最初时间为2014年11月6日，也就是说谢竹林于2014年5月23日第一次被北海市第二人民医院诊断出左膝创伤性关节炎时并没有相应的X线或者CT等影像资料的检查确认。
综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点归纳为：被上诉人谢竹林所患左膝创伤性关节炎与上诉人陈平有无因果关系，应否承担相应的赔偿责任。
本院认为，陈平与谢竹林因邻里间的车辆出行问题发生争执导致双方之间发生了肢体上的冲突，谢竹林的身体因此遭受了一定程序的损伤，陈平对谢竹林该损伤应承担主要的赔偿责任。本案双方争议的关键问题是谢竹林所患左膝创伤性关节炎与上诉人陈平有无因果关系。本院认为，双方发生肢体冲突后的第二天即2014年5月9日，谢竹林去医院进行门诊治疗，初步诊断为胸部软组织挫伤、左侧腰腿部软组织挫伤，并没有诊断出其左膝创伤性关节炎，5月16日去复诊亦没有诊断出该疾病，直到5月23日、6月5日、6月20日再去复诊才被诊断出患有该疾病。根据本院就该疾病的相关问题去函广西金桂司法鉴定中心，得到的答复是：1.创伤性关节炎是指由关节内骨折，关节面遭到破坏，又未能准确复位，骨愈合后关节面不平整，且长期磨损易引起创伤性关节炎，致活动时出现疼痛，常伴有相应关节活动受限，且活动时疼痛不适症状也会有明显加重。短时间内（如一个月）不会形成创伤性关节炎。2.膝关节是由股骨、胫骨及髌骨构成，其中膝关节的关节面指的是股骨下端关节面及胫骨的上端关节面。膝关节的关节炎首先需有膝关节关节面的破坏即股骨下段骨折累及膝关节关节面，待骨折愈合后，经X线或CT等检查确认存在关节面不平整，局部硬化，关节间隙变窄等病理改变。从上述专业部门的答复可以判断出创伤性关节炎的形成必须首先有关节内骨折，关节面受到创伤，又未能准确复位导致骨愈合后关节面不平整，长期磨损才引起创伤性关节炎，即短时间内不可能形成该疾病，最起码一个月内不会形成。其次，确诊病人是否患有创伤性关节炎，须在骨折愈合后，经X线或CT等检查才能确诊。本案中，双方当事人的冲突发生在2014年5月8日，5月9日、5月16日谢竹林去医院就医治疗时并未被确诊出创伤性关节炎，5月23日（距事发时才15天）第三次去门诊治疗在未进行X线或CT等检查的情况下被确诊患有该疾病，这有悖于医学科学。据此，本院认为，虽然谢竹林患有创伤性关节炎，但该疾病应该发生在双方冲突之前，即谢竹林所患的该疾病与陈平与其之间的肢体冲突没有关联性，谢竹林因该疾病所产生的经济损失不应由陈平负责赔偿。谢竹林于本案中主张的医疗费4534.67元以及误工费46698.12元均系治疗该疾病所产生的费用，其请求陈平赔偿该费用缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定谢竹林所患的创伤性关节炎与陈平具有关联性虽是根据之前生效的判决所确认的事实作出，但根据本案二审出现的新证据，足以认定两者之间没有关联性，故对一审认定错误的事实，本院应予纠正。上诉人陈平的上诉理由成立，本院应予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北海市海城区人民法院(2015)海民一初字第2241号民事判决；
二、驳回被上诉人谢竹林的诉讼请求。
一审案件受理费884元，二审案件受理费884元，合计1768元，由上诉人被上诉人谢竹林负担1638元（一、二审费用谢竹林与陈平已分别向法院预交，二审费用谢竹林须在本判决生效之日起十日内支付给陈平）。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 汪海敏
审判员 张意凤
审判员 周润生
二〇一七年七月十八日
书记员 卢兰静