广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终1440号
上诉人（原审被告）：刘利侠，女，汉族，1983年10月12日出生，住湖南省浏阳市，
委托代理人：李树明，广东佑德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周亚丽，女，汉族，1978年12月6日出生，住广东省东莞市东城区，
委托代理人：廖海波，广东赋诚律师事务所律师。
委托代理人：张蕴，广东赋诚律师事务所律师。
原审第三人：东莞市宏德房地产经纪有限公司。住所地：东莞市南城区新城中心区菊香苑**座***号铺。
法定代表人：龚平波。
上诉人刘利侠因与被上诉人周亚丽、第三人东莞市宏德房地产经纪有限公司（以下简称宏德公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初21147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2016年9月8日周亚丽向原审法院起诉请求：1.解除双方签订的《房产买卖及居间合同》；2.刘利侠双倍返还周亚丽支付的定金20000元；3.刘利侠向周亚丽支付办证费用2000元；4.刘利侠支付违约金109000元；5.刘利侠向周亚丽支付垫付的律师费6000元；6.本案诉讼费用、保全费用由刘利侠承担。
原审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年12月7日判决：一、解除周亚丽与刘利侠于2016年7月1日签订的《房屋买卖及居间合同》；二、限刘利侠于判决发生法律效力之日起三日内向周亚丽支付违约金109000元、定金10000元，合计119000元；三、驳回周亚丽的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为1520元，由周亚丽承担180元、刘利侠承担1340元；财产保全费1205元，由周亚丽承担90元、刘利侠承担1115元。
原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初21147号民事判决。
刘利侠上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.改判刘利侠无需支付周亚丽违约金109000元；3.改判刘利侠无需退还周亚丽定金10000元；4.判令周亚丽承担一审和二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、《房产买卖及居间合同》不能履行的过错在于周亚丽和宏德公司。（一）刘利侠签订合同后积极履行合同义务。刘利侠与周亚丽、宏德公司签订《房产买卖及居间合同》后，已经向宏德公司提供房产证、身份证等资料，配合周亚丽到房管局查询房屋的档案资料，及到人民银行查询个人征信报告。可见，刘利侠在签订合同后一直积极履行合同义务，主观上没有违约的故意。（二）周亚丽未按时办理商业贷款，且宏德公司反悔不同意为周亚丽出借刘利侠120000元提供担保，是导致合同无法继续履行的直接原因。（三）合同对周亚丽办理商业贷款和刘利侠提交赎楼资料的先后履行顺序约定不明，合同无法履行不是刘利侠单方的原因造成的。根据合同第十一条（一）的约定，办理商业贷款的，甲、乙双方应于本合同签订后5个工作日内提交贷款所需资料，但是周亚丽逾期未能成功办理贷款。周亚丽主张办理商业贷款需要刘利侠到银行签名没有相关的事实和法律依据。在周亚丽未成功办理贷款的前提下，直接影响到刘利侠办理赎楼手续时所需的资金保障。由于合同对办理商业贷款及提交赎楼资料的履行顺序约定不明，刘利侠仅收取周亚丽定金10000元的情况下，周亚丽单方提出房屋过户要求，刘利侠有权拒绝，此行为不能认定为违约。（四）一审法院未采纳刘利侠的证据导致认定事实错误。一审法院认定刘利侠是合同违约方，单方面采纳了周亚丽提交的两段录音及证人张某的证言，却对刘利侠提交的其与张某的微信截图及语音证据置之不理，刘利侠提供的证据足以证明合同无法继续履行的过错在于周亚丽和宏德公司。二、一审法院认定的违约金金额不当且适用法律错误。刘利侠在一审时以违约金过高为由请求法院调整，但一审法院以刘利侠未能举证证明约定的违约金高于造成的损失为由不予采纳。按照证据规则，既然是周亚丽主张违约金，应当由其举证证明因刘利侠违约给其造成的实际损失，而不应将举证责任倒置由刘利侠举证。刘利侠与周亚丽于2016年7月1日签订合同，周亚丽在仅支付了10000元定金的情况下，却于2016年8月4日致函刘利侠要求办理过户手续，并于2016年9月1日提起诉讼。可见，即使刘利侠存在违约，短短2个月内因解除合同造成的经济损失不可能高达109000元。
周亚丽答辩称：一、一审判决认定事实清楚、正确。（一）刘利侠签订合同后拒不履行合同义务，且多次明示不卖房。周亚丽在一审中提供的证据足以证明宏德公司和周亚丽多次催促刘利侠根据合同约定去银行办理赎楼申请、公证委托、配合周亚丽办理商业贷款申请等相关手续，刘利侠除去查询个人征信外，其他事项就借口推脱，拖延履行。周亚丽于2016年8月4日向刘利侠送达了履行房屋过户的催告函，但刘利侠在电话中明确表示不再出卖案涉房屋，有微信、录音为证。（二）刘利侠关于合同对办理商业贷款及提交赎楼资料的先后顺序约定不明的上诉理由不能成立。1.刘利侠在签订合同时已经知悉办理商业贷款、赎楼的顺序，且中介方也多次电话讲解，并发微信要求刘利侠办理相关事项，对此刘利侠是清楚、知悉的。2.双方签订合同之时，周亚丽和中介多次以口头、电话、微信的方式催促刘利侠去银行办理提前赎楼申请，刘利侠有义务告知中介及周亚丽具体的赎楼金额及赎楼时间，商业贷款未成功办理的全部责任是因为刘利侠的不配合。（三）刘利侠提出的“周亚丽无法通过贷款支付首期房款”的理由亦不能成立。1.首先，周亚丽的首期房款不是贷款支付的，其次，因刘利侠不配合履行义务，导致无法达到居间合同所规定的支付首期房款的阶段。2.居间合同第十条第一项中明确规定“手续办理至B、D阶段，支付房款330000元；此款项直接转入甲方指定账户”，由于刘利侠拒不履行配合义务导致无法达到330000元的支付条件。3.刘利侠也未按合同约定给周亚丽银行账号。4.周亚丽在签订合同后已经在合同约定的期限内找到了贷款银行，周亚丽于2016年7月10日发微信给张某，张某当日发微信给刘利侠，但刘利侠以各种理由推脱不履行。事实上是因为刘利侠的单方故意不配合申请赎楼、办理商业贷款、不配合办理公证委托等相关手续导致合同不能继续履行。（四）刘利侠提出的“第三人中介公司不同意提供担保导致合同无法继续履行”的理由亦不能成立。如前所述，刘利侠的单方不配合行为导致合同不能继续履行，且刘利侠也未按照合同约定签订借款协议和借条。二、一审判决关于违约金金额的认定适用法律正确。（一）根据周亚丽在二审中提供的补充证据一显示，案涉房屋同小区的房价已经上涨至14500元/平米至18000元/平米，而周亚丽在签署合同时的房屋单价为10000元/平米。现在因刘利侠单方违约给周亚丽带来的可得利益损失为49.5万元至88万元之间，刘利侠的故意违约给周亚丽带来的实际损失远远大于百分之十，无论在经济还是精神层面都给周亚丽带来严重伤害。法律规定的违约金也带有惩罚性质，不提高违约成本无以制约违约行为。（二）东莞市中级人民法院在（2016）粤19民终8043号案件中，对违约金的调整请求权的举证责任予以了明确，应当由请求人承担举证责任，但刘利侠并未提出证据证明违约金过分高于损失，所以一审判决认定事实和适用法律正确。三、刘利侠二审提供的案例与本案不具有可比性。从违约构成上看，该案例没有证据显示卖方明示不卖房，而本案刘利侠多次明示不卖房。该案例即使二审改判，违约金从购房款的20%降至10%，而本案违约金仅是购房款的10%，已经没有下降的空间。四、周亚丽二审提供的判决书具有参考价值。案件事实与本案一致，都是卖方明示不卖房。案例中违约金按照双方签订的合同约定判决，按购房价的20%支付违约金。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
另查明，《房产买卖及居间合同》第十一条约定周丽亚办理的贷款，刘利侠、周丽亚应按下列时间要求提交贷款所需资料并签订申请贷款相关文件：（一）办理商业贷款的，双方应于本合同签署后5个工作日内。（二）办理公积金贷款的，应在周丽亚《房地产权证》办出后5个工作日内。
还查明，刘利侠在二审中确认其未申请提前还贷。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点：刘利侠是否有违约行为。
首先，刘利侠主张周丽亚未依时办理商业贷款而违约，根据《房产买卖及居间合同》第十一条约定，刘利侠、周丽亚均应在合同签署后5个工作日内“提交贷款所需资料并签订申请贷款相关文件”，结合宏德公司工作人员的陈述，系因刘利侠不到银行签署相关文件致使申请贷款无法进行。刘利侠主张申请商业贷款无需其到银行签署相关文件，与房屋买卖的交易实践也不相符。综上，刘利侠该主张难以成立。其次，刘利侠主张宏德公司不同意提供担保由其向周丽亚借款120000元还贷赎楼，导致其无法赎楼。刘利侠对此未提供证据证明，而且根据三方的约定，该借款120000元为多出首付部分的款项，在刘利侠还未确定申请清偿银行贷款的前提下，其是否需要向周丽亚借款还不确定，因此，刘利侠该主张，无法成立。
综上，刘利侠在无正当理由的情况下，未依合同约定履行申请提前清偿银行贷款义务以及明确表示不出卖案涉房屋，已经构成违约。原审根据合同约定，认定刘利侠返还定金10000元及支付违约金109000元，并无不当。刘利侠主张违约金过高，但其未能提供证据证明合同约定的违约金明显高于周丽亚的损失，本院对其该主张不予支持。
综上所述，刘利侠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2680元，由刘利侠负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 徐华毅
审判员 杨洁萍
二〇一七年四月二十八日
书记员 冯颖欣
陈佩君
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。