贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终710号
上诉人（原审原告）：贵州材运通物资贸易有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区衰草路98号贵阳东方金属材料交易中心内B-2-24/25。
法定代表人：裴智强，该公司董事长。
委托代理人：罗明、付媛，贵州驰辰源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆群洲实业（集团）有限公司，住所地：重庆市涪陵区李渡街道太乙大道36号。
法定代表人：夏祥宁，该公司总经理。
原审被告：秦剑，男，1970年5月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托代理人：刘鑫，贵州华顿律师事务所律师。
原审被告：秦岗，男，1974年1月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
第三人：贵州花溪佳城吉资产管理有限公司，住所地：贵州省贵阳市花溪区霞晖路65号松涛苑F幢1层4号。
法定代表人：罗文池，该公司总经理。
委托代理人：张莹，贵州黔鹰律师事务所律师。
委托代理人：杨洋，贵州黔鹰律师事务所实习律师。
上诉人贵州材运通物资贸易有限公司（以下简称材运通公司）因与被上诉人重庆群洲实业（集团）有限公司（以下简称重庆群洲公司）、原审被告秦剑、秦岗，第三人贵州花溪佳城吉资产管理有限公司（以下简称佳城吉公司）买卖合同纠纷一案，不服贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
材运通公司上诉请求：一、依法改判贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初40号民事判决中针对被上诉人迟延履行货款应当承担的资金占用费（约354846.02元）；二、上诉费用由被上诉人重庆群洲公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一审法院认可重庆群洲公司与材运通公司双方在《钢材统计表》中确认钢材货款总价5645153.985元，2014年支付了2000000元钢材款，截止2015年10月19日重庆群洲公司尚拖欠钢材款3645153.985元未支付，但是，但一审法院针对被上诉人迟延履行期间应承担的资金占用费计算方式的认定上有偏差，钢材是在2014年5月10日停止供货的，根据一审中上诉人及被上诉人提供的《收款托收委托书》可知，被上诉人与上诉人约定，截止当日，被上诉人认可拖欠费用共计400万元，其中包括钢材货款及部分资金占用费，在该委托书当中已经明确显示，被上诉人明知拖欠费用一事，视为双方对该笔债务中的欠付货款及资金占用费的金额达成了一致的意思表示，一审法院在判决书中也认定为双方对资金占用费的补充约定，故被上诉人应按双方约定的金额向上诉人支付钢材款3645153.985元及部分资金占用费354846.02元，共计人民币4000000元。然而一审法院却忽略了被上诉人已经认可的该部分事实，将双方约定的资金占用费的计算时间和计算方式进行改变，被上诉人迟延履行的时间长达2年之久，但一审法院仅仅判决48天的迟延履行期限，导致上诉人的合法权益未得到保护。被上诉人与上诉人已经对拖欠的钢材款及资金占用费达成了补充协议，法院应根据《合同法》第六十条及第一百零九条的规定，判决被上诉人应按照协议的约定，向上诉人履行支付钢材款及资金占用费的义务。但一审判决却根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四规定，将资金占用费按照逾期付款违约金的计算方式，判决被上诉人自2015年11月13日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2015年12月31日向上诉人支付。因此，一审法院适用法律错误。综上，一审法院判决适用法律、认定事实均有错误，无视上诉人与被上诉之间达成的协议以及给上诉人造成的巨大经济损失，从而作出错误的判决。
被上诉人未作书面答辩。
材运通公司向一审法院起诉请求：1、被告连带承担购买钢材应支付的尾款3645153.985元。2、被告连带承担截止2015年12月31日应支付的项目资金占用费2670319.68元。3、被告共同承担本案诉讼费及其他费用。
重庆群洲公司、秦剑、秦岗答辩称：原告材运通公司提供的7张《供货单据》没有被告方的签字，对上述《供货单据》金额不予认可。本案中，原告材运通公司的法定代表人裴智强利用其系第三人佳城吉公司股东的便利，要求被告重庆群洲公司向其出具《收款托收委托书》，要求用被告重庆群洲公司向第三人佳城吉公司交纳的“贵阳花溪地下通道工程保证金”400万作为钢材款及资金占用费。本案的付款义务人为第三人佳城吉公司，不是被告重庆群洲公司、秦剑、秦岗。
第三人佳城吉公司答辩称：原告材运通公司与被告重庆群洲公司之间的买卖关系，与第三人佳城吉公司无关。第三人佳城吉公司并没有收到被告重庆群洲公司、秦剑、秦岗缴纳的400万保证金。第三人佳城吉公司对《收款托收委托书》不予认可，裴智强仅为第三人佳城吉公司的股东，不是法定不表人，无权代表第三人佳城吉公司。另外，原告材运通公司支付资金占用费的诉请没有事实和法律依据，不应得到法院的支持。
一审法院认定事实：2013年8月15日，贵州焱祥房地产开发公司与被告重庆群洲公司签订《工程协议》约定，贵州焱祥房地产开发公司将其承建的贵阳市花溪区花溪公园地下通道项目部分工程发包给被告重庆群洲公司，被告重庆群洲公司应在开工前缴纳400万元保证金，保证金在工程验收合格后7天内退还给被告重庆群洲公司。被告重庆群洲公司分别于2013年8月21日、2013年9月16日向贵州焱祥房地产开发公司缴纳200万元的保证金，共计400万元。2013年8月15日，第三人佳城吉公司与被告重庆群洲公司签订《工程协议》将第三人佳城吉公司承建贵阳市花溪区花溪公园地下通道项目的部分工程发包给被告重庆群洲公司，还约定被告重庆群洲公司应在开工前缴纳400万元保证金，保证金在被告重庆群洲公司完成工程基础施工任务后，第三人佳城吉公司在10日内返还50%；被告重庆群洲公司完成工程主体施工任务后退还剩余的50%。第三人佳城吉公司与被告重庆群洲公司均认可《工程协议》时间倒签，实际签署的时间晚于2013年8月15日。被告秦剑、秦岗系兄弟。被告秦剑为被告重庆群洲公司贵阳市花溪公园地下通道工程项目部负责人，被告秦岗协助秦剑管理贵阳市花溪公园地下通道工程项目部。
2014年1月8日至2014年5月10日期间，原告材运通公司陆续向贵阳市花溪区花溪公园地下通道项目部交付钢材。后重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部出具《钢材统计表》，确认重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部2014年1月8日至2014年5月10日期间收到钢材1519.715吨，总货款金额为5645153.985元，汇款2000000元，截止2015年10月19日余款金额为3645153.985元。2015年11月13日，重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部出具《收款托收委托书》，载明：“致贵阳花溪佳城吉有限管理公司：兹有贵州材运通物资贸易有限公司，根据我单位提供的委托书与贵公司联络，将我单位向贵公司缴纳的贵阳花溪地下通道工程保证金款项计人民币4000000元整（大写：人民币肆佰万元整）作为钢材款及部分资金占用费支付给贵州材运通物资贸易有限公司，以上情况属实，若因此引起纠纷，由我单位负责处理。”“部分资金占用费”处的“部分”二字系手写添加并加盖了重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部的印章。裴智强在《收款托收委托书》上签署：“同意用该笔款项抵扣钢材款。”各方为钢材款的支付发生争议，原告材运通公司诉至该院，诉请如前。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告材运通公司为了证明与重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部存在买卖合同关系和被告重庆群洲公司尚有部分货款及部分资金占用费未支付向本院提交了《送（发）货单》19张、《钢材统计表》、《收款托收委托书》，尽管7张《送（发）货单》没有被告重庆群洲公司工作人员的签字确认，但是重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部此后出具的《钢材统计表》对收到钢材的数量及金额、运费等事项进行了确认，本院对《送（发）货单》的证明力依法予以采信。《合同法司法解释三》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关征集，对买卖合同是否成立作出认定。”该院对原告材运通公司与重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部之间的钢材买卖合同关系依法予以确认。
关于案涉钢材买卖合同关系是否约定资金占用费的问题。本院认为，重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部出具《钢材统计表》确认总货款金额为5645153.985元，回款2000000元，截止2015年10月19日余款金额为3645153.985元。尚欠金额系钢材总价款与回款金额的差额，可见双方在签署《钢材统计表》时没有约定资金占用费。但是，重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部2015年11月13日出具《收款托收委托书》约定钢材款存在部分资金占用费，且“部分资金占用费”处的“部分”系手写添加，并加盖重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部印章。即原告材运通公司与重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部在2015年11月13日的时候对资金占用费进行了补充约定。且从被告重庆群洲公司出具《收款托收委托书》至今，被告重庆群洲公司依然没有将3645153.985元清偿完毕，被告重庆群洲公司理应为其逾期付款行为承担责任。在钢材行业的交易当中，将逾期付款的损失提现为支付资金占用费的属于交易习惯。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，被告重庆群洲公司应自2015年11月13日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率向原告材运通公司支付资金占用费。鉴于原告主张资金占用费的截至日期为2015年12月31日，该院从其自愿。
关于被告秦剑、秦岗是否应该承担连带责任的问题。本院认为，被告秦剑为被告重庆群洲公司贵阳市花溪公园地下通道工程项目部负责人，被告秦岗协助秦剑管理贵阳市花溪公园地下通道工程项目部。被告秦剑、秦岗在原告材运通公司与重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部的钢材买卖合同关系中的行为均系职务行为，其法律责任应由重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部承担。鉴于重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部系被告重庆群洲公司下属项目部，没有独立主体资格，重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部在钢材买卖合同中的义务应由被告重庆群洲公司负担。原告材运通公司诉请被告秦剑、秦岗承担连带责任缺乏依据，该院不予支持。
关于案涉钢材买卖合同的货款以及资金占用费义务人是被告重庆群洲公司还是第三人佳城吉公司的问题。尽管《送（发）货单》载明的收货单位为“佳城吉”，但是重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部的施工工程为第三人佳城吉公司承建，且由重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部出具《钢材统计表》对收到钢材的数量、金额等事项进行确认，并支付2000000元钢材款。重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部出具《收款托收委托书》，要求原告材运通公司的钢材款及部分资金占用费用被告重庆群洲公司向第三人佳城吉公司缴纳的400万元保证金抵扣。上述约定实质是债务转移。债务转移是指合同的债权人、债务人与第三人之间达成协议将合同债务转移给第三人承担。本案中，被告重庆群洲公司是向贵州焱祥房地产开发公司缴纳的保证金，故被告重庆群洲公司是否对第三人佳城吉公司享有返还400万元保证金请求权不能确定。其次，被告重庆群洲公司向原告材运通公司转让债权，应当通知第三人佳城吉公司。裴智强仅系第三人佳城吉公司股东，且第三人佳城吉公司对裴智强不予认可，故裴智强在《收款托收委托书》上签署“同意用该笔款项抵扣钢材款”不能视为第三人佳城吉公司认可《收款托收委托书》约定的债务转移事项。被告重庆群洲公司也没有举证证明就上述事项履行了通知义务。该院对被告重庆群洲公司、秦剑、秦岗提出的债务应由第三人佳城吉公司承担的答辩理由不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告重庆群洲实业（集团）有限公司于该判决生效之日起十日内支付原告贵州材运通物资贸易有限公司钢材款3645153.985元及资金占用费（资金占用费自2015年11月13日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2015年12月31日）。二、驳回原告贵州材运通物资贸易有限公司的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56008.32元，由原告贵州材运通物资贸易有限公司负担24083元，由重庆群洲实业（集团）有限公司负担31925.32元。
除对一审查明事实予以确认外，二审还查明：重庆群洲公司项目部于2015年11月13日出具的《收款托收委托书》无第三人佳城吉公司的盖章签字；2014年3月3日、2014年5月13日，秦岗分别转款100万元给材运通公司员工黄舰。另查明，2014年中国人民银行公布的贷款基准利率为年6%（半年至一年），2015年10月24日后调整为年4.35%。
本院认为，二审争议焦点为重庆群洲公司应否支付材运通公司所欠钢材款的部分“资金占用费”，该“资金占用费”的性质及具体金额。
一审关于重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部项目系重庆群周公司的下属项目部，无独立法人资格，其在案涉钢材买卖合同中的行为所产生的法律后果应由重庆群洲公司承担的认定，有事实及法律依据，本院予以确认。根据重庆群洲公司花溪公园地下通道项目部出具《钢材统计表》上其盖章确认的内容，该项目部“2014年1月8日至2014年5月10日期间收到钢材1519.715吨，总货款金额为5645153.985元，汇款2000000元，截止2015年10月19日余款金额为3645153.985元”，可确定重庆群洲公司所欠钢材款的具体金额。2015年11月13日，该项目部出具的《收款托收委托书》中明确“将贵阳花溪地下通道工程保证金款项400万元作为钢材款及部分资金占用费支付给材运通公司”，可认定该项目部自认拖欠材运通公司钢材款3645153.985元及部分“资金占用费”共计400万元。扣除钢材欠款本金部分，至2015年11月13日时，部分“资金占用费”约为354846.02元。根据《合同法》规定的当事人一方不履行或者不适当履行合同义务的，应承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，因此违约金的性质带有补偿性和惩罚性，当一方逾期付款造成违约时应向守约方支付一定数额的逾期付款违约金。本案中当事人主张的“资金占用费”应是对违约方逾期付款后主张的逾期付款违约金，本院对上诉人主张的部分“资金占用费”确认为违约金性质。一审判决资金占用费的起算时间，以及以银行基准利率为标准计算，属认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，本案当事人未约定逾期付款违约金及违约金的计算方法，现出卖人材运通公司主张逾期付款的“资金占用费”，故应依上述法律规定确定违约金。因重庆群洲公司于2014年5月13日最后一次付款，根据2014年中国人民银行公布的贷款基准利率为年6%（半年至一年），参照罚息标准为基准利率上浮50%及9%，从2014年5月14日至2015年10月24日期间，以欠款金额3645153.985为基数，以年利率9%（即月0.75%）为标准，违约金约为464757.13元，高于当事人主张的金额。鉴于出卖人材运通公司上诉主张重庆群洲公司以2015年11月13日出具的《收款托收委托书》偿还欠款本金及部分“资金占用费”（约为354846.02元），本院在金额上从其自愿，对上诉人的上诉请求予以支持。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，当事人主张的“资金占用费”具有违约金性质，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初40号民事判决第二项。
二、变更贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初40号民事判决第一项为“被告重庆群洲实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州材运通物资贸易有限公司钢材款及部分违约金共计400万元。
一审案件受理费56008.32元，由贵州材运通物资贸易有限公司负担20448.32元，由重庆群洲实业（集团）有限公司负担35560元；二审案件受理费6622.69元，由重庆群洲实业（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 段建桦
审判员 干秋晗
审判员 雷 苑
二〇一七年三月二十一日
书记员 陈 雁