云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终750号
上诉人（原审原告）：杨秀英（曾用名：杨秀珍），女，1958年6月13日生，彝族，住开远市。
委托诉讼代理人：郑坤凤，开远市法律援助中心律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：李跃德（曾用名：李跃清），男，1981年11月4日生，彝族，住开远市。
委托诉讼代理人：张华，男，1973年12月19日生，汉族，住开远市。代理权限为特别授权代理。
原审第三人：开远市灵泉街道办事处三台铺村委会李家村下组。
负责人：李红亮，系村组长。
上诉人杨秀英因与被上诉人李跃德及原审第三人开远市灵泉街道办事处三台铺村委会李家村下组（以下简称李家村下组）土地承包经营权确认纠纷一案，不服云南省开远市人民法院（2016）云2502民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人二审中均未提交新的证据材料或事实依据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨秀英上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.在一审庭审中李家村下组证实，上诉人第二轮承包土地的地块名称和第一轮土地承包地块名称相同，其现有的农村土地承包合同是在第一轮土地承包的基础上的延包行为，一审法院要求其提交签订合同时程序合法的证据显失公平。我国现行法律规定处理涉及村民利益的重大事项前应当经村民民主议定程序，但民主议定程序是村集体议事的内部程序，相关材料均由村委会保管，民主议定材料也不是土地承包合同必须附件，故该举证责任应该由村委会承担。且违反民主议定程序并不是绝对导致承包合同无效，《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》中规定了民主议定程序，但均未将违反民主议定程序对农村土地承包合同的效力影响设定为禁止性效力规范，故即使是承包方案未经民主议定程序也并不必然产生承包方案无效的法律后果，也应当认定为效力待定合同，事后如果经村民进行追认则应当认定合同有效。本案中，虽然李家村下组未能向一审法院提交1999年其与上诉人签订农村土地承包合同时程序合法的证据，但并不表示不存在。1998年《中华人民共和国土地管理法》修订通过后，进入第二轮土地承包，各村委会通过宣传、张贴公告的形式进行大量宣传，在当时影响较大，家喻户晓，不可能没有经过民主议定程序就进行土地承包，只能说明因年代久远，领导换届等原因遗失了相关资料。而且上诉人1999年第二轮土地承包方案在2016年10月再次进行民主决议追认中，已经超过三分之二村民代表同意，应当视为有效合同。2.一审判决认为上诉人与李家村下组签订的第二轮农村土地承包合同侵害了第三人王翠珍、李跃芬、李跃德的合法权益，属适用法律错误。首先，被上诉人李跃德自始至终都未提交任何证据证明上诉人与李家村下组签订的承包合同侵害了他的利益，一审法院仅凭几名未出庭作证的证人证言就认定上诉人与李家村下组签订的承包合同侵害了王翠珍、李跃芬、李跃德的合法权益。其次，《中华人民共和国合同法》于1999年10月1日颁布实施，《中华人民共和国农村土地承包法》于2003年3月1日实施，上诉人与李家村下组签订的农村土地承包合同是于1999年1月1日签订的，早于《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国农村土地承包法》的施行时间，故一审判决根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十八条等规定驳回了上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。
李跃德辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
杨秀英向一审法院起诉请求：1.判令原告杨秀英对位于李家村下组的“当咪得”、“三冲”、“月塔口”、“一朵漠”、“大平地”等14块共计12.97亩土地享有承包经营权；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：李发宽系李家村下组村民，与王翠珍系夫妻关系，生育儿子李跃洪（音）、女儿李跃芬、儿子李跃德。李发宽与李发兴系兄弟关系，李发兴与杨秀英系夫妻关系，生育女儿李跃珍、儿子李跃进、女儿李跃琼。李发宽和李发兴的父亲李照元和母亲（名字不详）在李发宽和李发兴分家后，李照元由李发宽养老，母亲由李发兴养老。1980年第一轮土地承包到户时，李发宽户有承包人口5人，分别为李发宽、李照元、王翠珍、李跃洪、李跃芬。李发兴户有承包人口4人，分别为李发兴、李发兴母亲、杨秀英、李翠芬（李发兴的妹妹）。李跃洪、李照元、李发宽在1990年前相继去世，王翠珍于1990年带着女儿李跃芬、儿子李跃德改嫁三台铺委会三台铺村民白汝生，并搬至三台铺生活，户口也由李家村下组迁入三台铺，李跃芬现已在三台铺结婚。王翠珍搬至三台铺前，三台铺的土地已经分定，王翠珍、李跃芬、李跃德至今在三台铺均未分得任何承包地。
王翠珍改嫁至三台铺后，经村干部协调，王翠珍户的第一轮承包地由李发兴户代为耕种管理。1993年至1998年之间，李家村下组研究收回王翠珍户的所有承包地，当时告知了王翠珍，但王翠珍未同意交回其户的承包地。后李家村下组收回了王翠珍户的所有承包地发包给杨秀英户承包经营，1999年李发兴户与发包方李家村下组签订了云南省农村土地承包合同，承包人口为李发兴、杨秀珍（即杨秀英）、李跃进，承包土地地块面积12.97亩，地块14块，名称为：当咪得1.6亩、三冲0.5亩、月塔口0.5亩、当咪得0.01亩、一朵漠2.1亩、大平地1亩、拍沙坡5亩、黄桃园0.5亩、大深凹0.2亩、煤碳洞0.3亩、寨子脚1亩、大寨地0.2亩、中沟边0.03亩、大龙潭0.03亩，上述地块中，包含王翠珍户的第一轮承包地。2000年，李跃德向杨秀英户要土地栽种，杨秀英户把大平地地块给李跃德栽种，其余土地由杨秀英户耕种。2009年李发兴去世。2013年，政府在三台铺征地修建水库时，杨秀英户内登记的当咪得1.6亩土地、月塔口0.5亩土地、当咪得0.01亩土地被征用。王翠珍户在以上土地被征用时得知自家在李家村下组享有的承包土地被登记在杨秀英户名下。王翠珍多次找到村民小组、村委会等组织和部门解决，要求杨秀英户返还属于王翠珍户的土地承包经营份额。经多次调解未果，王翠珍、李跃芬、李跃德作为申请人，以李家村下组、李翠芬、杨秀英作为被申请人，于2016年2月18日向开远市农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决李家村下组与王翠珍、李跃芬、李跃德签订土地承包合同，确认王翠珍、李跃芬、李跃德享有11.06亩的土地承包经营权，请求李翠芬、杨秀英返还侵占的属于王翠珍、李跃芬、李跃德农村土地承包经营权份额的11.06亩土地。开远市农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会于2016年4月19日作出（2016）开农仲字第001号仲裁裁决，裁决“李家村下组与王翠珍、李跃芬、李跃德签订土地承包合同，确认其土地承包经营权；因王翠珍、李跃芬、李跃德提供的证据不足，驳回其要求杨秀英返还其侵占的属于王翠珍、李跃芬、李跃德的农村土地承包经营权份额11.06亩的仲裁请求。”该仲裁裁决现已生效。2016年7月1日，李跃德作为申请人，以杨秀英、李家村下组为被申请人向开远市农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，请求裁决杨秀英与李家村下组签订的超越第一轮承包土地数量的部分无效，李家村下组和李跃德签订第二轮土地承包合同。开远市农村土地承包仲裁委员会于2016年9月30日做出（2016）开土仲字第004号仲裁裁决，裁决“杨秀英与李家村下组签订的二轮土地承包合同无效；李跃德要求李家村下组与其签订二轮土地承包合同的请求因已有生效裁决，对该请求予以驳回。”2016年，开远市农村土地确权工作中，王翠珍、李跃芬均已经在三台铺申请将其土地承包经营权确权登记在各自丈夫户内，放弃在李家村下组土地确权。
一审法院认为，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。杨秀英诉请要求确认对位于李家村下组“当咪得”、“三冲”、“月塔口”、“一朵漠”、“大平地”等14块共计12.97亩土地享有土地承包经营权，其诉讼请求成立需以杨秀英户在第二轮土地承包时与李家村下组签订的农村土地承包合同合法有效为条件，故其请求确认土地承包经营权的诉讼请求实质上为请求确认杨秀英户在第二轮土地承包时与第三人李家村下组签订的云南省农村土地承包合同合法有效。《中华人民共和国物权法》第一百二十五条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。第一百三十条规定，承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定处理。第一百三十一条规定，承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。《中华人民共和国农村土地承包法》第五条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。第六条规定，农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。第十八条规定，土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。第十九条规定，土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。第二十一条规定，发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同一般包括以下条款：（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地的用途；（五）发包方和承包方的权利和义务；（六）违约责任。第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第二十三条第一款规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。第二十六条规定，承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。第三十条规定，承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。中共中央办公厅国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知（中办发［1997］16号）第二条规定，认真做好延长土地承包期的工作。在第一轮土地承包即将到期之前，中央就明确宣布，土地承包期再延长30年不变，营造林地和“四荒”地治理等开发性生产的承包期可以更长，并对土地使用权的流转制度作出了具体的规定。各地区一定要按照中央的政策规定执行。在具体工作中，必须明确以下几点：（一）在第一轮土地承包到期后，土地承包期再延长30年，指的是家庭土地承包经营的期限。集体土地实行家庭联产承包制度，是一项长期不变的政策。（二）土地承包期再延长30年，是在第一轮土地承包的基础上进行的。开展延长土地承包期工作，要使绝大多数农户原有的承包土地继续保持稳定。不能将原来的承包地打乱重新发包，更不能随意打破原生产队土地所有权的界限，在全村范围内平均承包。已经做了延长土地承包期工作的地方，承包期限不足30年的，要延长到30年。（三）承包土地“大稳定、小调整”的前提是稳定。“大稳定、小调整”是指在坚持上述第二条原则的前提下，根据实际需要，在个别农户之间小范围适当调整。做好“小调整”工作还应坚持以下几条原则：一是“小调整”只限于人地矛盾突出的个别农户，不能对所有农户进行普遍调整；二是不得利用“小调整”提高承包费，增加农民负担；三是“小调整”的方案要经村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批；四是绝对不能用行政命令的办法硬性规定在全村范围内几年重新调整一次承包地。（四）延长土地承包期后，乡（镇）人民政府农业承包合同主管部门要及时向农户颁发由县或县级以上人民政府统一印制的土地承包经营权证书。《云南省农村土地承包条例》第十七条规定，土地承包坚持“大稳定、小调整”的原则。土地承包期限内，必须保持土地承包关系的稳定，对个别承包者承包的土地需要进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。中共红河州委办公室文件《关于切实做好第二轮土地承包工作的通知》（红办发[1998]72号）第二条第三项的规定，开展第二轮土地承包和延长土地承包期工作，必须使绝大多数农户原有的承包土地保持稳定。不能将原来的承包地打乱重新发包，更不能随意打破合作社（原生产队）土地所有权的界限，在全村范围内平均承包。坚持“增人不增地、减人不减地”和“大稳定，小调整”的原则。“小调整”只限于人地矛盾突出的个别农户。“小调整”方案要经过村民大会或村民代表大会三分之二的成员同意，并报经乡（镇）人民政府和市县人民政府和市县农业主管部门审批，不允许硬性规定几年重新调整一次承包地。中共开远市委文件《中共开远市委员会开远市人民政府关于切实做好第二轮土地承包工作的通知》（开发[1998]45号）第二条第（八）项规定，农转非、全家外迁或绝户的承包耕地，其亲友不得无偿占用，由集体收回用以“小调整”或以投标方式重新发包。根据以上法律规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作为用益物权，依据发包方与承包方签订的书面承包合同创设，土地承包经营权证仅仅是证明土地承包经营权的凭证，并非设立土地承包经营权的依据。依法签订的承包合同成立，即产生法律效力，承包方取得土地承包经营权，不需要办理其他批准、登记生效手续而生效，不取决于政府是否颁发土地承包经营权证书的登记行为。李跃德的父亲死亡，其母亲王翠珍带领女儿李跃芬和李跃德改嫁至三台铺生活，户口也迁至三台铺，属于全家外迁。李家村下组在1999年第二轮土地承包时，未经王翠珍户同意，将王翠珍户的第一轮承包地收回，并重新发包给杨秀英户，签订了土地承包合同，违反了上述法律、法规和政策规定，侵害了王翠珍户的土地承包经营权。杨秀英起诉要求确认其对土地承包合同书上记载的位于李家村下组“当咪得”、“三冲”、“月塔口”、“一朵漠”、“大平地”等14块共计12.97亩土地享有土地承包经营权，其需举证证明其作为承包方与发包方李家村下组签订了合法有效的书面土地承包合同。发包方与承包方签订的土地承包合同需符合上述法律、法规和政策规定，土地承包合同才合法有效，土地承包经营权才依合同而确立。杨秀英未提交证据证实1999年第二轮土地承包合同书签订的程序合法，其提交的李家村下组2016年10月21日、22日对“李发兴户”第二轮土地承包方案、地块、面积全体村民代表意见，系开远市农村土地承包仲裁委员会于2016年9月30日做出（2016）开土仲字第004号仲裁裁决，裁决杨秀英与李家村下组签订的二轮土地承包合同无效后，在未召开村民会议的情况下，由杨秀英户单方让部分村民签字的，不具有合法性，且用2016年10月产生的证据来证实1999年第二轮土地承包时的程序合法，从证明逻辑上是错误的，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨秀英不能举证证明在1999年第二轮土地承包时，土地承包合同的签订按照上述法律法规和政策规定的程序进行。李家村下组在1999年第二轮土地承包时，与杨秀英户的土地发包行为程序违法，属于违法发包，而且将李跃德家第一轮土地承包的土地违法发包给杨秀英户，损害了王翠珍、李跃芬、李跃德的合法利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（五）项规定，有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。杨秀英与第三人李家村下组在第二轮土地承包时签订的云南省农村土地承包合同书违反上述法律、法规和政策规定的强制性规定，且损害了第三人的利益，属于无效合同，故杨秀英要求确认对农村土地承包合同书中涉及的“当咪得”、“三冲”、“月塔口”、“一朵漠”、“大平地”等14块共计12.97亩土地享有土地承包经营权的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十七条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十六条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第（五）项，《云南省农村土地承包条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告杨秀英的诉讼请求。案件受理费100元，由原告杨秀英负担。
二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。
综合双方诉辩主张，本案争议的焦点是：1.杨秀英户与李家村下组于1999年签订的农村土地承包合同是否有效；2.一审判决适用法律是否正确。
针对争议焦点，本院评判如下：
（一）关于杨秀英户与李家村下组于1999年签订的农村土地承包合同是否合法的问题。本院认为，根据1998年8月29日发布的《中华人民共和国土地管理法》第十四条“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”的规定，我国的农村土地承包政策实行的是以户为单位的家庭承包，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营。农村土地承包经营权的取得是依据发包方与承包方签订的书面承包合同，土地承包经营权证仅仅是证明土地承包经营权的登记行为，并非设立土地承包经营权的依据。发包方和承包方依法签订的承包合同成立，即产生法律效力，承包方即取得土地承包经营权。本案中，杨秀英诉请要求法院确认其对位于李家村下组的“当咪得”、“三冲”、“月塔口”、“一朵漠”、“大平地”等14块共计12.97亩土地享有土地承包经营权，其诉讼请求是否成立需以杨秀英户1999年与李家村下组签订的农村土地承包合同合法有效为条件。1999年，李家村下组与杨秀英户签订农村土地承包合同，是在第一轮农村土地承包的基础上进行的延包，该承包合同将第一轮土地承包时发给给李跃德户的承包土地调整承包给杨秀英耕种，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。但本案中没有证据证明1999年李家村下组与杨秀英户签订该农村土地承包合同时经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。故该合同的签订程序违法，应属无效，杨秀英的诉讼请求依法不能成立，其上诉请求本院不予支持。
（二）关于一审判决适用法律是否正确的问题。本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》于2002年8月29日发布，2003年3月1日实施，一审法院根据该法的规定审查杨秀英与李家村下组1999年签订的承包合同程序是否合法不当，但根据1999年已经实施的《中华人民共和国土地管理法》第十四条的规定，杨秀英与李家村下组签订的农村土地承包合同程序违法，杨秀英要求法院确认其对位于李家村下组的“当咪得”、“三冲”、“月塔口”、“一朵漠”、“大平地”等14块共计12.97亩土地享有土地承包经营权的诉讼请求依法不能成立，一审法院判决驳回其诉讼请求并无无当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款规定予以维持。”的规定，本院对一审法院适用法律存在瑕疵的问题予以纠正。
综上所述，杨秀英请求依法支持其一审诉讼请求的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律存在瑕疵但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由杨秀英负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵绕全
审判员 焦 艳
审判员 甘 峰
二〇一七年五月二十二日
书记员 黄雪银