浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍商终字第531号
上诉人（原审被告）：李国芹。
上诉人（原审被告）：石冠雄。
上诉人（原审被告）：嵊州市锦时领带服饰有限公司。住所地：嵊州市三江街道三江工业�区仙湖路****号。组织机构代码：74411645-2。
法定代表人：李国芹，该公司执行董事。
三上诉人的共同委托代理人：吴松良，浙江盛久律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈建华。
委托代理人：尹志南，浙江三惟律师事务所律师。
上诉人李国芹、石冠雄、嵊州市锦时领带服饰有限公司（以下简称锦时公司）为与被上诉人陈建华追偿权纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2013）绍嵊商初字第900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日受理后，依法组成由审判员陈哲宇担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员孙世光参加的合议庭，并于2014年6月13日、8月11日两次公开开庭进行了审理。上诉人李国芹、石冠雄、锦时公司的委托代理人吴松良到庭参加了两次庭审，被上诉人陈建华的委托代理人尹志南到庭参加第一次庭审，被上诉人陈建华到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：所谓联保体，是指由若干自然人为取得银行授信而自愿组成的统一整体，参加联保体的每个自然人均可以在确定的额度和期限内申请授信，每个自然人均对各授信提用人因向银行申请使用授信而产生的全部债务提供连带保证责任。所谓授信提用人，是指最高额授信额度项下向银行申请提用授信额度的联保体成员、联保体成员名下经营实体、联保体成员在最高额保证综合授信合同指定的第三人。
2012年11月6日，陈建华、金湖、陶贤祥、张杏文、邢承林、刘菊妹、李国芹、石冠雄、王建波、钱柯利作为联保体成员与中国民生银行股份有限公司绍兴分行（以下简称民生银行绍兴分行）签订编号为：X201506866的最高额保证综合授信合同一份，约定由上述十人组成联保体向民生银行绍兴分行申请使用14500000元的最高授信额度，额度分�分别为陈建华、金湖3000000元，陶贤祥、张杏文3000000元，邢承林、刘菊妹3000000元，李国芹、石冠雄3000000元，王建波、钱柯利2500000元。合同约定联保体成员、联保体成员名下经营实体、联保体成员在本合同指定的第三人均可作为授信提用人向民生银行绍兴分行申请使用各自授信额度内的贷款，授信使用期限自2012年起至2014年止。联保体成员在所担保的最高债权额内，为除本人外任一授信提用人的债务承担最高额连带共同保证责任。担保范围包括借款本金及相应利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权的费用及其他合理费用。联保体成员同意在中国民生银行股份有限公司开立保证金账号，并应在该行同意发放授信后3日内按本合同项下授信额度总额15%存入保证金，作为任一授信提用人在最高额保证综合授信合同及具体业务合同项下债务的最高额质押�保。之后，因各自贷款所需，陈建华、陶贤祥、邢承林、李国芹均向民生银行杭州分行交纳了450000元保证金，王建波交纳了375000元保证金。2012年11月6日，由嵊州市华业丝绸有限公司（以下简称华业公司）、嵊州市越星领带服饰有限公司（以下简称越星公司）、浙江佳友领呔有限公司（以下简称佳友公司）、嵊州市天博领带服饰有限公司（下称天博公司）、锦时公司与民生银行绍兴分行分别签订最高额担保合同，约定由上述五公司对联保体受信人与民生银行绍兴分行主合同项下的债务提供最高额连带保证责任。
2012年11月6日，邢承林与民生银行绍兴分行签订个人授信项下借款合同，约定由邢承林向民生银行申请贷款3000000元，借款期限自2012年11月8日起至2013年11月8日止。民生银行按约向邢承林发放了贷款。借款期满后，邢承林仅用保证金归还了464859.94元，未按约归还�余部分贷款；陈建华于2013年11月8日以保证金形式为邢承林代偿了贷款464859.94元，之后民生银行杭州分行于2013年11月21日出具证明载明陈建华再次代为归还825000元，以上陈建华共计代偿人民币1289859.94元；王建波用保证金代为清偿387383.29元；陶贤祥用保证金代为清偿464859.94元；李国芹、石冠雄、锦时公司就邢承林所借款项未曾向民生银行代偿，李国芹所交纳的保证金用于归还以其名义向民生银行所借的3000000元款项。截止2013年11月17日，借款人邢承林尚欠民生银行贷款本金及利息合计人民币398326.98元未曾归还，各保证人亦未履行保证责任代其归还。另查明，2013年9月25日，佳友公司的法定代表人邢承林委托刘菊妹与陈建华签订厂房租赁合同一份，约定佳友公司出租给陈建华坐落于嵊州市兴盛街2800号（浙嵊房权证嵊字××号）后面四层钢混附属楼。合同约定租期20年�自2013年9月27日起至2033年9月26日止。每年租金为人民币150000元，2013年9月27日起至2016年9月26日止作为厂房的基础建设的免租期，该期限届满后开始计算租金，共计租金2550000元。租金支付方式为替出租方佳友公司承担邢承林在民生银行杭州分行的贷款人民币2550000元的连带清偿责任。之后，该合同未实际履行，后经佳友公司与陈建华协商一致予以解除。
原审法院审理认为：双方当事人对以下问题存在争议，对此该院评析如下：一、在债务人的债务尚未完全清偿的前提下，已经履行代偿义务的保证人（或质押人）可否向其他保证人（或质押人）追偿？截止2013年11月17日，借款人邢承林尚欠民生银行贷款本金及利息合计人民币398326.98元，即邢承林的借款尚未归还完毕，此时代偿人是否具备向其他担保人追偿的条件。该院认为，债权人的债权存在不能完全得到清偿的可能性�如期待债权人的债权完全得到清偿后，履行代偿义务的保证人（或质押人）才能向其他保证人（或质押人）追偿，则可能发生代偿人永远无法向其他保证人（或质押人）追偿的现象，不符合公平原则，故应允许上述代偿人在债务人的债务尚未全部清偿的前提下，向其他保证人（或质押人）追偿；如其他保证人（或质押人）因本案分担了相应份额后，另行代偿，对于新产生的代偿款亦可另行追偿。陈建华主张李国芹、石冠雄、锦时公司应分担陈建华代偿款的意见成立，该院予以采信。李国芹、石冠雄、锦时公司辩称债务人的债务未完全清偿系陈建华追偿障碍的意见于法无据，该院不予采信。二、陈建华以保证金形式代偿的464859.94元，是否可要求其他保证人（或质押人）分担相应份额？陈建华代偿的464859.94元，系陈建华的质押担保款及孳息，因当事人对物的担保的范围没有约定，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。因此，陈建华可以要求其他保证人（或质押人）承担相应份额。陈建华以此为由提出的意见成立，该院予以采信；李国芹、石冠雄、锦时公司主张陈建华只能向被担保债务人追偿，不能向其他出质人追偿的意见与事实不符，该院不予采信。三、陈建华支付的825000元款项的性质如何，是否可向其他保证人（或质押人）追偿？因佳友公司与陈建华均认可厂房租赁合同未实际履行，且经双方协商一致已予以解除，故陈建华支付的825000元款项应视为其个人代偿，与佳友公司无关，因各担保人之间对担保范围未作约定，故依法可向其他保证人（或质押人）追偿。陈建华以此为由提出的意见成立，该院予以采信；李国芹、石冠雄、锦时公司辩称该款项属于陈建华应付佳友�司的租金款，不属于其他担保人应当分担的范畴的意见缺乏相应依据，该院不予采信。四、本案的担保种类与担保人数如何确定？对于邢承林的3000000元借款，根据最高额综合保证授信合同约定，存在陈建华、金湖、陶贤祥、张杏文、刘菊妹、李国芹、石冠雄、王建波、钱柯利九人为其提供的连带责任保证；华业公司、越星公司、佳友公司、天博公司、锦时公司为其提供的最高额连带责任保证。除此之外，陈建华、陶贤祥、邢承林、李国芹各向民生银行杭州延安支行交纳了450000元保证金，王建波交纳了375000元保证金，作为任一授信提用人向民生银行所借款项的最高额质押担保。之后，邢承林以保证金及孳息归还了所借的部分借款，陈建华、陶贤祥、王建波均以保证金及其孳息代邢承林偿还了部分借款，李国芹的保证金则用于归还其自身向民生银行所借的3000000元款项。综上，对于邢承林的借款，共存在十四个连带责任保证人，五个质押人。李国芹、石冠雄、锦时公司以上述理由提出的意见成立，该院予以采信；陈建华主张邢承林的借款不存在质押担保、仅由四个联保体提供保证的意见于法无据，该院不予采信。五、在保证人与质押人产生竞合的情况下，如何确定各自应承担的份额？综上所述，对于邢承林的3000000元借款，陈建华、陶贤祥、王建波、李国芹四人既担当了保证人的角色，又同时成为了质押人，且当事人对保证担保的范围、质押担保的范围未作约定，因此承担了担保责任的担保人，可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。根据合同约定，各联保体成员彼此间的权利义务大致平等，故按担保主体数量平均分配各自应承担份额较为合理，亦符合各联保体签订合同时的心理预期，因此每一主体应各自独立承担原告代偿部分的十四分之一即92132.85元［（464859.94元＋825000元）÷14］。李国芹、石冠雄、锦时公司主张应按担保人数来分担陈建华代偿款的意见成立，该院予以采信。陈建华主张李国芹、石冠雄、锦时公司作为联保体一方应承担陈建华代偿款的四分之一的意见与事实不符，该院不予采信。
综上，陈建华要求李国芹、石冠雄、锦时公司各承担92132.85元的请求于法有据，该院予以支持。因李国芹、石冠雄、锦时公司至今未归还陈建华代偿款项中的己方应承担部分，故应赔偿陈建华相应损失，因此陈建华要求李国芹、石冠雄、锦时公司各支付自2013年11月21日起按同期银行贷款利率计算的利息损失理由正当，该院亦予以支持。陈建华的其余部分诉讼请求缺乏相应依据，该院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一�、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李国芹、石冠雄、锦时公司各归还陈建华因履行担保责任而向民生银行绍兴分行支付的代偿款人民币92132.85元，并各支付自2013年11月21日起至判决确定支付日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息。款限判决生效后十日内付清。二、驳回陈建华的其余诉讼请求。如果李国芹、石冠雄、锦时公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，依法减半收取3275元，财产保全费2270元，共计5545元，由陈建华承担1045元，李国芹、石冠雄、锦时公司各承担1500元（限李国芹、石冠雄、锦时公司于判决生效后十日内向该院付清）。
上诉人李国芹、石冠雄、锦时公司不服原审�院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。1、本案应适用我国担保法解释第二十条的规定。根据该条款规定，追偿权的行使是有顺序性的，应先向债务人追偿，就不能追偿部分，再由各连带保证人按约定比例或平均分担，追偿的数额限定在向债务人不能追偿部分。而本案中，向债务人不能追偿部分的数额没有确定，被上诉人是否已向债务人进行追偿及债务人邢承林是否属无财产可供执行亦未确定，原审便迳行判决超越了法律规定。且上诉人提供的嵊州市房管会查询结果及邢承林夫妻现在的生活状态可证实邢承林有能力清偿本案担保代偿款。邢承林原被刑事羁押，现已回来，亦可方便执行。2、本案不应适用我国担保法司法解释第三十八条第一款的规定。该条款规定适用前提是当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不�。本案中，保证担保的范围为全部本金及利息等全部债务人的债务。物的担保为现金存款质押，其数额固定，即物的担保范围明确。原审判决适用该条款错误。退一步讲，即使可以适用该条款，也应当先适用我国担保法解释第二十条的规定。二、原审判决认定事实错误。被上诉人应当支付的租金按照出租方指定，直接用于归还出租方的银行贷款，该款项性质属于被上诉人的应付款而不是担保代偿款，不存在追偿问题。被上诉人与佳友公司签订的租赁合同、佳友公司出具的租金收条、刘菊妹的录音可证实租赁合同未实际解除，所谓解除是被上诉人在上诉人提出抗辩主张后的应急之举。且法院对刘菊妹所作的询问笔录本质上属于证人证言，刘菊妹未到庭接受质询，该询问笔录不能采信。该询问笔录的证明力并不高于刘菊妹的录音。从证据客观性来讲，录音为刘菊妹的�然陈述，更为可信。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈建华在法定期间内未向本院提交书面答辩状，在庭审中答辩称：一、本案涉及到的追偿权是基于上诉人与被上诉人均需对邢承林的贷款承担连带责任担保所引起的，邢承林的贷款不能偿还，要由其他四个联保体承担担保责任。根据我国担保法第十二条规定，被上诉人在履行了自己的担保义务之后，可以向上诉人追偿。被上诉人的起诉符合相关法律规定。二、上诉人所提到的所谓的质押其实在本案中不存在，本案有五个联保体，虽然五个联保体成员与银行的沟通中提到以保证金的形式存入银行，但是保证金是为哪一笔贷款进行担保是不明确的。五个联保体总共有五笔贷款。被上诉人把自己的保证金部分为邢承林的贷款进行代偿，已经被银行扣除。但是上诉人的保证金是用于归还自己的贷款，未履行代偿义务。因此，原审判决适用我国担保法司法解释第三十八条是成立的。三、上诉人与被上诉人均愿承担担保责任系各方当事人的真实的意思表示，在邢承林的贷款不能归还时，上诉人与被上诉人都一致同意以各自的保证金归还邢承林的贷款，其他三个保证人按照约定用保证金归还贷款，而上诉人并没有按照约定做。上诉人不讲诚信，欺骗了其他三个担保人，才导致纠纷的产生。四、上诉人提到房屋租赁的事实，被上诉人不否认曾经与佳友公司商谈过租赁厂房的事情，但是租赁厂房的前提是四个担保人合起来把邢承林的贷款还清，还清的款项抵销房屋的租金，但是由于上诉人不讲诚信，把本来约定好归还邢承林贷款的保证金还了自己的贷款，导致被上诉人原来跟佳友公司约定的通过这种方式抵偿房屋租金的愿望不能实现。到现在为止，佳友公司�厂房系由其自己使用控制。且事后被上诉人也打听到，该房屋租赁是不能实现的，因为佳友公司将该厂房作为在建建筑物已经向银行进行了抵押。综上，被上诉人对原审判决认为保证金系质押担保有异议外，其余判决内容正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人李国芹、石冠雄、锦时公司在二审中提供以下证据：1、嵊州市房地产管委会关于邢承林房产档案表一份，以证明邢承林除了一幢别墅外，还有四间店面房屋，邢承林有可供执行的房产的事实。2、银行交易明细单及还贷说明各一份，以证明三上诉人已经向民生银行绍兴分行为邢承林代偿银行贷款本息以及实现债权费用总计449093.41元的事实。3、（2014）绍越商初字第1797号民事裁定书一份，以证明本案中三上诉人支付实现债权费用的数额，包括诉讼费3898.5元，财产保全费2900元，另一笔21000元的实现债权费�属于律师费，民生银行绍兴分行诉邢承林及三上诉人等金融借款合同纠纷一案后以撤诉方式处理。经庭审质证，被上诉人认为，证据1的真实性不能确定，且即使邢承林有上述资产，档案表上反映出来的邢承林的财产或已经转移或已经被查封、被抵押，这些情况事实上造成了不能追偿的后果。该证据不能达到对抗被上诉人要求上诉人承担连带责任义务的目的。对证据2、3的真实性无异议。
本院认为，上述证据均系一审庭审后取得或形成，可视为二审中的新的证据。证据1，系向嵊州市房地产管委会查询所得，其真实性可予以确认，能否达到上诉人的举证目的，在判决理由部分予以阐述。证据2、3，被上诉人对其真实性无异议，可证实三上诉人为邢承林代偿449093.41元的事实，予以认定。
经审理，本院查明的事实与原审法院认定的事实一致外，另查明：上诉人李国芹、�冠雄、锦时公司于2014年7月21日为邢承林代偿民生银行绍兴分行借款本息421294.91元，实现债权费用27798.50元，合计449093.41元。三上诉人在庭审中认可系各为邢承林代偿149697.80元。
本院认为：根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”之规定，本院根据三上诉人的上诉理由进行审查。
对于三上诉人认为根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款之规定，承担了保证责任的保证人应先向债务人追偿，对向债务人不能追偿部分，才可向其他保证人要求分担的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条�确规定：已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。该条款明确履约保证人享有两项追偿权：一是向债务人追偿，二是向其他连带责任保证人追偿。且该两项追偿权是并列的，并无先后之分。如果如三上诉人所述，其余连带责任保证人可以以履约保证人没有向债务人进行追偿而拒绝履行属于自己的偿还义务，则无疑会增加已承担保证责任保证人的风险，将追偿债权所需要付出的时间和劳力成本全部加诸于履约保证人，则会使保证人互相推诿、怠于履行自己的义务，也对履约保证人明显不公。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款的规定并不是限制履约保证人向其他保证人追偿权利，仅是进一步明确履约保证人在向债务人主张追偿权后，其余保证人承担的责任形式是补充清偿责任。因此，上述条款与《中华人民共和国担保法》第十二条适用上并没有冲突。对于上诉人认为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款适用于当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的情形，而本案中保证担保的范围和物的担保范围均是明确的，本案不应适用该条款的规定的上诉理由，本院认为，该条款规定的担保人之间的追偿权，主要是确认在担保范围未作约定或约定不明时，保证与物的担保间的平等地位。本案中，物的担保的范围为《最高额保证综合授信合同》项下授信额度总额15%的最高额质押担保，保证担保的范围为该合同项下约定的被担保之主债权本金和其他应付款项，因此，质押担保与保证担保的范围均是明确的，原审法院适用该条确属不当，本院予以纠�。但鉴于本案中质押人亦系对本案讼争全部债务承担保证责任的保证人，且各保证人承担的保证责任范围均相同，原审法院判决按保证主体数量平均分配各自应承担的份额符合公平原则，并无不当，本院予以支持。
对于三上诉人认为被上诉人为邢承林所归还的款项，系其为租赁邢承林的厂房而支付的租金，该款项性质属于应付款而非担保代偿款的上诉理由，本院认为，佳友公司与被上诉人均认可厂房租赁合同未实际履行，且双方协商一致已解除，故被上诉人不存在支付租金的义务。三上诉人认为刘菊妹的录音可证实解除协议书是在本案诉讼发生后所写，发生于被上诉人支付825000元款项后，本院认为，首先，刘菊妹录音的真实性无法确定，即使该录音真实，在原审法院于2014年2月25日向刘菊妹所作的调查笔录中，刘菊妹明确表示租赁合同已经解除，因该调查笔录系�院调查收集，其真实性可以确认，具有较强的证明力，原审法院予以采信并无不当。故被上诉人为邢承林归还的款项应为担保代偿款。
本案中，根据一、二审查明的事实，被上诉人陈建华为邢承林代偿1289859.94元，陶贤祥为邢承林代偿464859.94元，王建波为邢承林代偿387383.29元，上诉人李国芹、石冠雄、锦时公司于2014年7月21日各为邢承林代偿了149697.80元，总计为邢承林代偿2591196.58元。根据上述分析，为邢承林向民生银行绍兴分行借款提供担保的担保人有十四人，每一担保人应当分担的份额应为185085.47元（2591196.58元÷14人）。由此可见，被上诉人陈建华及陶贤祥、王建波除了承担其应当分担的份额外，被上诉人陈建华多承担了1104774.47元（1289859.94元－185085.47元），陶贤祥多承担了279774.47元（464859.94元－185085.47元），王建波多承担了202297.82元（387383.29元－185085.47元），上述三担保人总共多承担了1586846.76元。而上诉人李国芹、石冠雄、锦时公司各自仅承担了149697.80元，尚应各承担35387.67元，则三上诉人应对其尚应负担的部分按照其他三保证人每人多承担部分与多承担部分总额的比例向三担保人分担相应的代偿款。在本案中，上诉人李国芹、石冠雄、锦时公司各自应向被上诉人陈建华分担其因履行担保责任而支付的代偿款为24637.16元（35387.67元×（1104774.47元÷1586846.76元）】。另，鉴于被上诉人陈建华及陶贤祥、王建波为邢承林代偿的事实均发生于2013年11月17日之前，当时三人合计代偿2142103.17元，当时每个担保人应分担的代偿款为153007.37元，而当时三上诉人各自应向被上诉人陈建华承担的代偿款为103350.23元{153007.37元×【（1289859.94元－153007.37元）÷（2142103.17－153007.37元×3）】}。现被上诉人陈建华要求三上诉人偿付�付代偿款自2013年11月21日起至实际付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，根据上述分析，本院对其中被上诉人陈建华要求三被上诉人各自支付103350.23元代偿款自2013年11月21日起至2014年7月20日止及24637.16元自2014年7月21日起至款项付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失的请求予以支持，对被上诉人陈建华超出部分的诉讼请求予以驳回。
综上，鉴于在本案二审过程中，有新的事实发生，导致原审判决对部分事实的认定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持嵊州市人民法院（2013）绍嵊商初字第900号民事判决第二项及诉讼费负担部分，即驳回陈建华的其余诉讼请求。案件受理费6550元，依法减半收取3275元，财产保全费2270元�共计5545元，由陈建华承担1045元，李国芹、石冠雄、锦时公司各承担1500元（限李国芹、石冠雄、锦时公司于本判决生效后十日内向该院付清）。
二、变更嵊州市人民法院（2013）绍嵊商初字第900号民事判决第一项，即李国芹、石冠雄、锦时公司各归还陈建华因履行担保责任而向中国民生银行股份有限公司绍兴分行支付的代偿款24637.16元，并各支付按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失（其中自2013年11月21日起至2014年7月20日止的利息按本金103350.23元计算，自2014年7月21日起至款项付清之日止的利息按本金24637.16元计算）。款限本判决生效后十日内付清。
如果上诉人李国芹、石冠雄、锦时公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理�据实调整为5446元，由上诉人李国芹、石冠雄、锦时公司各负担1300元，被上诉人陈建华负担1546元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈哲宇
审 判 员 胡春霞
代理审判员 孙世光
二〇一四年八月十二日
书 记 员 张银萍