陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕09民终124号上诉人（原审被告、反诉原告）安康市农业生产资料总公司。住所地：安康市。法定代表人：付功春，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅世存，安康市汉滨区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）安康市炬鑫商贸有限公司。住所地：安康市。法定代表人：王祖琴,该公司董事长。委托诉讼代理人：杨化旬，陕西腾浩律师事务所律师。上诉人安康市农业生产资料总公司（以下简称“农业生产资料公司”）因与被上诉人安康市炬鑫商贸有限公司（以下简称“炬鑫商贸公司”）租赁合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2016）陕0902民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人农业生产资料公司的委托代理人傅世存，被上诉人炬鑫商贸公司的委托代理人杨化旬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。农业生产资料公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回炬鑫商贸公司的诉讼请求，判令炬鑫商贸公司支付违约金10万元。2.诉讼费、鉴定费由炬鑫商贸公司承担。事实及理由：1.原审判决已查明，双方合同已解除，农业生产资料公司已按约定支付了炬鑫商贸公司278万元补偿款。合同约定炬鑫商贸公司逾期不搬离、不拆除的，农业生产资料公司有权自行处置，同时扣除违约金10万元，而时间逾期后，双方都没有搬离。原审判决仅照顾了炬鑫商贸公司的利益，即双方同意顺延后炬鑫商贸公司既不搬离设施，也不拆除，竟然获得了赔偿，而农业生产资料公司的合法权益荡然无存，显失公平。2.原审判决采信炬鑫商贸公司单方委托的鉴定，没有参照市场行情和事实，没有将鉴定意见作为参考依据，而是作为定案的唯一依据，有失公允。农业生产资料公司认为该鉴定与其没有关系，故在一审审理中没有提出重新鉴定。3.炬鑫商贸公司游说证人不出庭作证，误导原审判决作出了错误判决。炬鑫商贸公司口头承诺撤诉，却没有实施。炬鑫商贸公司辩称，农业生产资料公司在约定时间到期后，一直占用涉案房屋作为其办公地点，导致炬鑫商贸公司无法按照合同约定拆除、搬离宾馆内的固定设施。在一审审理中，农业生产资料公司自认其一直占用涉案房屋作为其办公地点的事实。在二审审理中，农业生产资料公司在上诉状中不仅自认其占用涉案房屋的事实，同时自认双方同意对搬离时间顺延的事实。农业生产资料公司在迁走后，擅自拆除固定设施，原审判决其承担赔偿责任，公平公正。该评估报告系法院委托的鉴定，并非单方鉴定，农业生产资料公司在一审审理中对评估报告的真实性没有异议，没有申请重新鉴定。农业生产资料公司主张炬鑫商贸公司游说证人、私下调解、撤诉等理由无事实依据，不能成立。请求驳回上诉，维持原判。炬鑫商贸公司向一审法院起诉请求：1.由农业生产资料公司赔偿经济损失190456元；2.本案诉讼费由农业生产资料公司承担。农业生产资料公司向一审法院反诉请求：1.驳回炬鑫商贸公司的诉讼请求；2.判令炬鑫商贸公司向农业生产资料公司支付违约金100000元。一审法院认定事实：2007年8月23日，炬鑫商贸公司与生产资料公司签订了承包经营合同及补充协议,约定炬鑫商贸公司租赁农业生产资料公司的房屋，租赁期限为十年。合同签订后，炬鑫商贸公司对租赁的房屋进行装修并开办宾馆。合同履行至2013年，农业生产资料公司由于整体开发需要，双方协商解除合同事宜。2013年11月14日，炬鑫商贸公司与农业生产资料公司签订合同书，约定双方解除2007年8月23日签订的承包经营合同，农业生产资料公司收回座落于汉滨区大桥路4号的炬鑫商务宾馆用房、院落以及炬鑫商贸公司自建的房屋和固定设施,炬鑫商务宾馆停止经营,同时解除、终止炬鑫商贸公司自行出租的一楼三间门面房租赁合同和经营活动；补偿总价款为278万元，农业生产资料公司在签订合同后向炬鑫商贸公司支付100万元,炬鑫商贸公司在此款到账之日起停止营业;炬鑫商贸公司在签订合同后一个月内(于2013年12月14日前),负责拆除、搬离宾馆所投资的设备、设施(拆际、搬离时不得损坏建设物主体以及室内装璜和室外立面装璜,同时负责拆除、搬离过程中的安全问题)，炬鑫商贸公司交房后农业生产资料公司再付168万元；一楼三间门面房于三个月内(于2014年2月14日前)搬离,炬鑫商贸公司须交清经营期间的所产主的水电、卫生等一切费用，并交房后付清10万元。逾期不搬离、不拆除的，农业生产资料公司有权自行处置,同时扣除违约金10万元。合同书签订后，农业生产资料公司于2013年11月18日向炬鑫商贸公司支付补偿款100万元，炬鑫商贸公司、农业生产资料公司于2013年12月9日对宾馆进行了整体移交，但约定对206房间延至移交三间门面房时再一并移交。2013年12月10日，农业生产资料公司再次向炬鑫商贸公司支付了100万元补偿款，于2013年12月16日支付了68万元。因农业生产资料公司未联系到合适的办公场所搬迁，便与炬鑫商贸公司协商，暂时仍然在炬鑫商贸公司租赁的房屋内办公，炬鑫商贸公司为方便农业生产资料公司使用，同意将合同书约定的拆除、搬离时间顺延至农业生产资料公司搬出时止，遂仅搬离了部分可移动的财产，未对需拆除的部分进行拆除、搬离，农业生产资料公司于2014年2月19日向炬鑫商贸公司支付了10万元补偿款。2015年4月2日，农业生产资料公司与广京饭店签订租赁合同，租赁广京饭店第六层房屋作为办公使用，农业生产资料公司将办公地点迁至广京饭店后，未通知炬鑫商贸公司进行拆除、搬离，后在整体开发进行了拆除。炬鑫商贸公司以农业生产资料公司未通知而擅自拆除给其造成损失为由，遂向法院起诉，要求判令由农业生产资料公司赔偿经济损失190456元。在诉讼中，炬鑫商贸公司申请对农业生产资料公司拆除的物品价格进行鉴定，并交纳鉴定费用2600元，经安康市价格认证中心做出安价认字（2016）39号价格认定结论书，鉴定价格为98767元，炬鑫商贸公司遂将诉讼请求变更为赔偿损失98767元。农业生产资料公司则以炬鑫商贸公司未按合同约定搬离为由提起反诉，要求驳回炬鑫商贸公司的诉讼请求，并判令炬鑫商贸公司返还违约金10万元。一审法院认为，炬鑫商贸公司、农业生产资料公司为解除双方2007年8月23日签订的承包经营合同及该合同包含的补充协议而签订的合同书主体合法，内容不违反法律规定，且已实际履行，应为有效合同，双方均应按合同约定履行自己的义务。虽然农业生产资料公司按期向炬鑫商贸公司支付了补偿款，但因农业生产资料公司无适当的办公场所，便与炬鑫商贸公司协商继续在炬鑫商贸公司应交付的房屋内办公，炬鑫商贸公司同意将双方2013年11月14日签订的合同书履行时间顺延，亦未再进行拆除、搬离工作，农业生产资料公司便在该房屋内办公，直至2015年4月2日与广京饭店签订租房合同，才搬迁至新的办公地点。但农业生产资料公司迁走后，未及时通知炬鑫商贸公司进行拆除、搬离工作，致使炬鑫商贸公司未能及时拆除设备、设施，给炬鑫商贸公司造成损失，农业生产资料公司应予赔偿，故对炬鑫商贸公司要求农业生产资料公司赔偿经济损失98767元的诉讼请求，予以支持。对农业生产资料公司答辩暨反诉要求驳回炬鑫商贸公司的诉讼请求，并由炬鑫商贸公司返还违约金10万元的反诉请求，虽然合同书约定逾期不搬离、不拆除的，农业生产资料公司有权自行处置,同时扣除违约金10万元，但因农业生产资料公司在炬鑫商贸公司拆除、搬离过程中，需要继续在炬鑫商贸公司应交还的房屋内办公，因此与炬鑫商贸公司协商将合同书中的履行时间顺延，即炬鑫商贸公司拆除、搬离的时间相应顺延，并不存在炬鑫商贸公司延迟搬离构成违约，故对农业生产资料公司的答辩理由和反诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条之规定，判决：一、由农业生产资料公司赔偿炬鑫商贸公司经济损失98767元，限判决生效后五日内履行完毕;二、驳回农业生产资料公司的反诉请求。案件受理费2300元，鉴定费2600，由农业生产资料公司承担；反诉案件受理费1150元，由农业生产资料公司承担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:农业生产资料公司提交了2018年1月25日汉滨区老城办事处培新社区居民委员会出具的《证明》、2017年5月26日陕西宏远房地产开发有限责任公司房屋拆迁公司出具的《关于本公司拆除安康炬鑫商务宾馆内外设施的情况说明》、2012年3月12日《汉滨区公安消防火灾事故认定书》，拟证实农业生产资料公司多次通知炬鑫商贸公司对宾馆设施进行拆除，涉案房屋曾发生火灾，该房屋内的物品在火灾中全部被烧毁。《证明》和《关于本公司拆除安康炬鑫商务宾馆内外设施的情况说明》这两份证据属于单位出具的证明材料，没有证据制作人的签名，形式要件不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，该两份证据载明的内容也不能达到其证明目的，故对该两份证据不予认定。《汉滨区公安消防火灾事故认定书》为复印件，缺乏原件予以核对其真实性，且不能达到其证明目的，农业生产资料公司提交该证据拟证实涉案房屋曾发生火灾，该房屋内的物品在火灾中全部被烧毁，其证明目的与《证明》和《关于本公司拆除安康炬鑫商务宾馆内外设施的情况说明》载明的争议房屋设施情况相矛盾，故不予认定。经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、农业生产资料公司是否应当赔偿炬鑫商贸公司损失98767元；二、炬鑫商贸公司是否应当支付农业生产资料公司违约金100000元。关于争议焦点一，从查明的事实来看，2013年11月14日农业生产资料公司与炬鑫商贸公司签订合同，约定解除了2007年8月23日双方签订的承包经营合同及补充协议。之后，农业生产资料公司按照合同约定支付了补偿款，因农业生产资料公司无适当办公场所，便与炬鑫商贸公司协商继续在其应交付的房屋内办公，将2013年11月14日签订的合同约定搬离时间也顺延至农业生产资料公司搬至新的办公地点止，但未约定具体期限。2015年4月2日，农业生产资料公司搬至新的办公地点，未及时通知炬鑫商贸公司即对房屋进行了拆除，导致炬鑫商贸公司房屋内的设施设备损失，农业生产资料公司应予赔偿。关于损失具体数额问题，农业生产资料公司在二审审理中申请重新鉴定，其理由是鉴定结论与事实不符，鉴定标的物不存在，并未提供相关证据，且其在一审庭审中对该鉴定结论真实性没有异议，仅是对关联性提出异议，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故本院对于农业生产资料公司申请重新鉴定不予准许。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，故本案炬鑫商贸公司的损失依据鉴定结论认定为98767元。关于争议焦点二，农业生产资料公司要求炬鑫商贸公司按照合同支付违约金，合同约定了搬离及拆除期限，逾期不搬离、不拆除的，农业生产资料公司有权自行处置，同时扣除违约金100000元。但双方在合同实际履行过程中变更了拆除、搬离时间，农业生产资料公司未提供证据证实其在找到新的办公场所后及时通知了炬鑫商贸公司，其主张炬鑫公司存在逾期搬离、拆除的违约事实没有证据证实，故农业生产资料公司要求炬鑫商贸公司承担违约金的上诉理由不能成立。综上所述，农业生产资料公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由安康市农业生产资料总公司负担。本判决为终审判决。审判长  周红梅审判员  刘 春审判员  张 燕二〇一八年五月八日书记员  蔡 欣