山西省黎城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0426刑初73号
公诉机关黎城县人民检察院。
被告人王振威，又名王伟，男，1978年11月23日出生，汉族，初中文化，无业，群众。2016年6月26日因涉嫌贩卖、制造毒品罪被黎城县公安局刑事拘留。同年8月3日被逮捕。现羁押于黎城县看守所。
辩护人史选大，山西选大律师事务所律师。
黎城县人民检察院以黎检公诉刑诉（2017）24号起诉书指控被告人王振威犯贩卖毒品罪，于2017年3月6日向本院提起公诉，本院经过审理于同年5月23日作出（2017）晋0426刑初24号刑事判决书，判后被告人王振威不服向长治市中级人民法院提起上诉。该院于同年7月10日作出（2017）晋04刑终309号刑事裁定书，发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。黎城县人民检察院指派检察员王晶晶、李宁出庭支持公诉，被告人王振威及其辩护人史选大到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
黎城县人民检察院指控，2014年至2016年，被告人王振威从他处取得毒品甲卡西酮、甲基苯丙胺、咖啡因后，除自己吸食外，向他人进行贩卖。经查证属实的购毒人员有：王某某花600元购买甲卡西酮3克；姚某某花150元购买甲卡西酮1.2克；王某某1花800元购买甲卡西酮4克。2016年6月24日至25日，公安机关在其身上及住所内查获毒品甲卡西酮73.2克、甲基苯丙胺0.5克、咖啡因186.73克。
综上，被告人王振威共计贩卖毒品甲卡西酮81.4克、甲基苯丙胺0.5克、咖啡因186.73克。
公诉机关为证明上述事实，提供了下列证据：受案登记表、证据保全清单、涉案财物上交局保管凭证、称量过程、提取送检说明等书证；证人王某某、姚某某等人的证言；检查、辨认笔录；鉴定意见；被告人王振威的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人王振威明知是毒品而予以贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人王振威对起诉书指控的事实有异议，否认向他人贩卖过毒品。
辩护人的辩护意见是，一、公安机关违反涉案毒品的提取、扣押、称量、取样、送检等程序规定；2016年6月26日被告人王振威被黎城县公安局刑事拘留，但在2016年6月24日下午公安人员就对被告人王振威的住所进行了搜查，这一情节充分证实被告人王振威在被抓获之前，其的住所就被公安机关搜查，案卷中看不到《搜查证》和《搜查笔录》；进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证，执行搜查的不得少于二人，第220条规定“进行搜查，应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场。”第221条规定“搜查情况应当制作笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名。”涉案的从被告人王振威住所搜查出的毒品，均系在违反法定程序的情况下作出的，对所认定的事实不能排除合理怀疑，故根据疑罪从无的原则，不能确定毒品系被告人王振威所有。在案的2016年6月25日《检查笔录》中，记载见证人为李某某、姚某某1，但在尾页的签字只有李某某一人；涉案的毒品保管日期为2016年6月25日，送检日期为2016年7月8日，规定为三日内，本案涉案毒品送检相隔了十四天，应当审查公安机关对毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序以及相关证据的合法性，否则将严重影响司法公正。二、指控被告人王振威贩卖毒品甲卡西酮80.9克的证据不足，本案没有上诉人收取毒资的证据，没有贩卖的证据，也没有查获的毒品，更没有对毒品的鉴定与称重，仅以三证人不能相互印证的证言来认定被告人王振威贩卖毒品的事实，不符合《刑事诉讼法》第五十三条的证据标准。本次审理过程中，辩护人向法庭申请证人出庭，经法庭通知申请出庭的三个人均未到庭，因为在案三证人的证言直接关系到本案的定性系贩卖毒品，还是非法持有毒品，，直接关系到本安定性的准确性。综上所述，辩护人认为检控被告人王振威贩卖毒品的事实不清，证据不足，公安机关违反程序办理涉毒案件，关键证人不能到庭作证。希望法庭能够重程序、重证据、查清属实，据实依法对被告人王振威作出公正判决。
经审理查明，2014年至2016年，被告人王振威从他处取得毒品甲卡西酮、咖啡因后，除自己吸食外，向他人进行贩卖。经查证属实的购毒人员有：王某某花600元购买甲卡西酮3克；姚某某花150元购买甲卡西酮0.7克；王某某1花800元购买甲卡西酮4克。2016年6月24日至25日，公安机关在其身上及住所内查获毒品甲卡西酮73.7克、咖啡因186.73克。
综上，被告人王振威共计贩卖毒品甲卡西酮81.4克、咖啡因186.73克。
公诉机关提供了下列证据材料：
1、受案登记表，可以证明案件的来源；
2、户籍证明，可以证明被告人王振威达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；
3、前科劣迹调查表，可以证明被告人王振威无违法犯罪前科记录；
4、抓获过程，可以证明被告人王振威被公安机关抓获到案；
5、检查笔录，可以证明2016年6月24日和25日，黎城县公安局工作人员对王振威的住所及人身进行检查，查获可疑毒品及涉毒工具；
6、扣押清单及扣押决定书，可以证明黎城县公安机关对从王振威身上及其住所处查获的可疑毒品及涉毒工具进行了扣押；
7、称量过程，可以证明2016年6月25日和28日，黎城县公安局工作人员对从王振威身上及住所内查获的可疑毒品进行了称量；
8、现场检测报告书，可以证明黎城县公安局工作人员对王振威、王某某、姚某某、王某某1进行了尿检，检测结果王某某“吗啡-
甲基苯丙胺”呈“阴”性，其余人呈“阳”性；
9、行政处罚决定书，可以证明姚某某、王某某1因吸毒被黎城县公安局处以行政处罚，王振威因吸毒被黎城县公安局处以两次行政处罚；
10、提取送检说明，可以证明2016年7月8日，黎城县公安局将从王振威处查获的疑似毒品中随机提取部分，送往长治市公安司法鉴定中心进行鉴定；
11、鉴定意见，可以证明经长治市公安司法鉴定中心鉴定，从王振威住所内查获的可疑毒品中检出含有甲卡西酮和咖啡因成分、咖啡因成分；
12、辨认笔录，可以证明经王某某、姚某某、王某某1辨认，王振威就是卖给他们毒品的人；
13、证人王某某的证言，可以证明2015年8、9月份，由于王振威（王伟）让其给他买过好几次日用品，大概花了600多元钱，后来其向他要这个钱，他说让其吸他的毒品甲卡西酮兑了，这样在同年10月份以前其就在他家里吸三四次兑了。2015年8月份他让其开车送他去过本县西井村三次，前两次其不清楚他是去做什么，最后一次他给别人打电话其才听说是去送毒品，当时其告诉他说以后干这种事不要找其，之后他就没有再找过其；
14、证人姚某某的证言，可以证明其从王振威手中买过两次毒品甲卡西酮。第一次是2015年冬天的一天买了100元，第二次是2016年1月份的一天买了50元；
15、证人王某某1的证言，可以证明2014年夏天，其知道王振威卖毒品甲卡西酮，由于其经营一家蔬菜店，他让其给他送菜，去了他也不给钱，还向其借过两三次钱，共欠其800元钱，当时毒品甲卡西酮每克为200元钱，后来他让其在他家里吸了四克毒品把钱兑了；
16、证人李某某1的证言，可以证明王振威系其姨夫。2016年6月初的一天，其在王振威家里吸食过毒品甲卡西酮，毒品是他提供的，他当时也吸食了毒品；
17、被告人王振威的供述与辩解
（1）2016年6月25日的供述与辩解，可以证明公安机关从其身上和家中查获的毒品以及电子秤等物品是其在路上捡的，其没有给李某某1提供过毒品，没有吸过毒品，也没有向他人卖过毒品；
（2）2016年6月27日的供述与辩解，可以证明公安机关从其家中查获的锡纸、玻璃管等物品是其在路上捡的，其在几年前吸过毒品，现在不吸了，至于2016年6月25日公安机关对其尿检呈“阳性”，其无法解释。从其家中查获的淡黄色粉末等物品其不清楚是什么东西。
被告人王振威未向法庭提供证据。
辩护人向法庭提供了下列证据：
1、安阳县水冶镇阜城东街居民委员会出具的证明材料，可以证明被告人王振威的父母亲年老体弱，无经济收入来源，无能力抚养被告人王振威的三个子女；
2、黎城县洪井乡烟子村民委员会出具的证明材料，可以证明该村村民张某某与被告人王振威同居期间共生育两个孩子，造成家庭生活困难。
被告人王振威对上述证据的质证意见是，对称量过程有异议，搜其家里的时候其不在现场；对证人王某某、姚某某、王某某1、李某某1的证言有异议，王峰梧所说的给其买过600元的日用品，但是那个钱其还欠着他，并没有兑换毒品。姚某某其一次也没有卖给过他，他所说的去其家买过毒品不属实，他说买的毒品买回去被他老婆洗衣服洗掉了，他没有老婆，他说的买回去毒品买一次洗一次，不可能有这么巧的事；王某某1所说也不属实，因为2013年他欠其10条香烟的钱，价值是800元左右。当时他没有还其钱，也没有还其香烟，要过之后他也没给其，他开个菜铺其去买他的菜，把这个钱兑掉，他的证言不能作为其卖给他的，是其向他要账兑换的；其没有给李某某1兑换过毒品。
辩护人的质证意见是：关于称量过程，依法应当有称量的笔录，如果称量过程作为称量笔录的证据向法庭出示，那么称量笔录上应当有被告人的签字，但是上面没有；对指认照片，依法应当有见证人的签字，这个也没有；提取送检笔录中，送检的材料依法应当是当场封存的材料，应当有被告人的签字。在称量过程当中没有对称量毒品的这个称量照片进行指认，必须称量毒品的净重，而且必须让被告人看到是归了零的称量。对王某某、姚某某的证言不认可，这两个人所出具的证言的内容没有其他的证据相互印证，仅就是他的一面之词，而且和被告人王振威陈述的事实是不相吻合的；对2016年6月25日的检查笔录有异议，这份笔录里面见证人是两个，这两个人在最后的签字上面是一个人，这是不符合规定的；
公诉机关认为辩护人提供的证据证明的内容与本案无关联，不应采纳。
本院对上述证据认证如下，证人王某某、姚某某、王某某1的证言均证实向被告人王振威购买过毒品，且从被告人家中查获毒品，且并无挟嫌报复的情形，而且王某某与王某某1证明被告人欠他俩货款与被告人供述一致，证据之间相互印证，符合零包贩卖毒品的规定，李某某1与被告人王振威存在亲属关系，证实被告人王振威给其供过毒品，被告人及其辩护人虽对上述证据有异议，但并未提供相反证据予以证实，对证人王某某、姚某某、王某某1的证言予以采信。被告人的供述和辩解与证人王某某、姚某某、王某某1的证言相矛盾，不予采信。辩护人提出侦查过程中存在的见证人签名不全，称量是否归零，是否在搜查时出示搜查证等，有的系执法不规范，程序瑕疵，有的与侦查机关各执一词，难以查清，且辩护人并未申请排除非法证据，故对其主张不予支持。其余证据被告人及其辩护人无异议，予以采信。辩护人提供的证据证明的内容与本案无关联，不予采纳。
合议庭评议后认为，上述有效证据客观、真实、合法，相互印证，形成了证据锁链，可以作为定案依据，足以证明上述犯罪事实。
本院认为，被告人王振威明知甲卡西酮（苯丙胺类毒品）是毒品，却向他人贩卖，犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人的行为确已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，应依法处以刑罚。被扣押毒品和贩毒工具应予以没收，由公安机关依法处理。犯罪违法所得1550元应予追缴后没收，上缴国库。
关于被告人王振威向证人王某某、姚某某、王某某1贩卖毒品的数量认定问题，本院认为，证人王某某1证实毒品甲卡西酮每克为200元，王某某、姚某某未证实购买毒品的数量，参照前述数量，以及结合公安机关扣押被告人王振威最小包装为0.2克考虑，100元为0.5克，50元为0.2克，姚某某购买毒品的数量为150元购买0.7克。被告人王振威贩卖毒品甲卡西酮的数量为81.4克，故公诉机关指控的数量不正确，应予纠正。
关于被告人及其辩护人所提不构成贩卖毒品罪的辩护意见，与本院查明的事实不一致，不予采纳。为了保障国家毒品管制制度，维护社会秩序和人民的身体健康不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第四项之规定，判决如下：
一、被告人王振威犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零三个月，并处罚金16000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一六年六月二十六日起至二O二五年九月二十五日止，罚金于本判决生效后十五日内缴纳。）
二、黎城县公安局扣押被告人王振威的毒品和贩毒工具予以没收，依法进行处理。犯罪违法所得1550元应予追缴后没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 郭永革
人民陪审员 韩国强
人民陪审员 王惠民
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 李慧鑫
后附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项
第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：
（四）甲卡西酮四十克以上不满二百克；