北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终2317号
上诉人（原审被告，原审原告）：北京东方奥鑫模板有限公司，住所地北京市通州区西集镇郎府工业区。
法定代表人：周宝林，董事长。
委托诉讼代理人：张润丰，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：王晓春，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告，原审被告）：陈明良，男，1969年10月11日出生。
上诉人北京东方奥鑫模板有限公司（以下简称东方奥鑫公司）因与被上诉人陈明良劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初23675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
东方奥鑫公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。主要事实与理由为：一审法院认定陈明良已经通过案外第三人向东方奥鑫公司送达劳动关系解除通知错误，陈明良从未亲自或者以其他方式向东方奥鑫公司送达过相关文件，双方劳动关系并未解除。既然劳动关系并未解除，那么基于解除劳动关系应作出的判项均不能成立。二、一审判决认定陈明良工资数额错误，请二审法院依法予以纠正。
陈明良辩称，同意一审判决，不同意东方奥鑫公司的上诉请求及理由。在一审庭审时候陈明良提交了证据，而且东方奥鑫公司在一审起诉的时候起诉的要求是与陈明良不存在劳动关系，现在又认可与陈明良存在劳动关系，只是不认可陈明良的月工资数额，这是东方奥鑫公司在拖延时间，而且是不遵守法庭诚实信用的原则。解除劳动合同通知是陈明良等四个人一起写的，有四个人的签字，只是委托让王金业去邮寄的，陈明良在一审也是提交证据加以证明的，而且陈明良也去东方奥鑫公司送过一次解除劳动关系通知书，东方奥鑫公司的武经理把这个解除劳动关系收走了，陈明良一审提交了视频录像的证据加以证明了。
陈明良向一审法院起诉请求：1.东方奥鑫公司支付陈明良解除劳动关系经济补偿金108000元；2.东方奥鑫公司支付陈明良2004年3月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险损失赔偿金60000元、未缴纳失业保险损失赔偿金10000元；3.东方奥鑫公司支付陈明良2004年3月1日至2017年4月26日期间扣押20%提成工资25000元；4.东方奥鑫公司支付陈明良2015年4月27日至2017年4月26日期间未休年休假工资14713元；5.东方奥鑫公司承担本案诉讼费。
东方奥鑫公司向一审法院起诉请求：1.确认双方2004年3月1日至2017年4月26日期间不存在劳动关系；2.东方奥鑫公司不支付陈明良2017年3月1日至4月26日期间工资14252.94元；3.东方奥鑫公司不支付陈明良2015年4月27日至12月31日期间未休年休假工资4413.84元；4.陈明良承担诉讼费。
一审法院经审理查明事实：2004年3月1日，陈明良入职东方奥鑫公司处工作。2009年3月10日，双方签订书面劳动合同，约定陈明良月工资按北京市最低工资标准上浮10%的标准执行，合同期限自2009年3月10日起至2010年3月9日止。合同到期后，陈明良继续在东方奥鑫公司处工作，双方未续订书面劳动合同。2017年4月26日，陈明良以案外人王金业为寄件人向东方奥鑫公司邮寄解除劳动关系通知书，以东方奥鑫公司拖欠未休年休假工资、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由解除劳动关系。
陈明良系农业户籍，东方奥鑫公司未为陈明良缴纳社会保险；东方奥鑫公司未支付陈明良2017年3月至4月期间工资。
2017年4月26日，陈明良向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求1.确认双方存在劳动关系；2.东方奥鑫公司支付解除劳动关系经济补偿金108000元；3.东方奥鑫公司支付2017年3月1日至4月26日期间工资25000元；4.东方奥鑫公司支付未休年休假工资14713元；5.东方奥鑫公司支付未缴纳养老保险损失赔偿金20000元；6.东方奥鑫公司支付未缴纳失业保险损失赔偿金10000元。仲裁委经审理于2017年7月5日作出京通劳人仲字[2017]第3089号裁决书，裁决确认陈明良与东方奥鑫公司2004年3月1日至2017年4月26日期间存在劳动关系；东方奥鑫公司支付陈明良2017年3月1日至4月26日期间工资14252.94元；东方奥鑫公司支付陈明良2015年4月27日至12月31日期间未休年休假工资4413.84元；驳回陈明良的其他仲裁请求。陈明良、东方奥鑫公司均不服该裁决，分别向法院提起诉讼。
庭审中，东方奥鑫公司主张陈明良于2009年3月10日入职，为证明其主张，东方奥鑫公司提交了劳动合同。陈明良认可劳动合同签字真实性，否认东方奥鑫公司的证明目的，主张其于2004年3月1日入职，为反驳东方奥鑫公司的主张，陈明良提交了员工简要情况登记表照片（记载陈明良个人信息，来公司时间为2004年3月1日）。东方奥鑫公司对此不予认可，但未能进一步提供证据进行反驳。
东方奥鑫公司认可其未支付陈明良2017年3月工资1211元，为证明其主张，东方奥鑫公司提交了2016年至2017年工资表。陈明良对此不予认可，主张其月平均工资为8000元，除工资表记载的基本工资外存在提成工资，但其2017年3月至4月无提成工资。另，东方奥鑫公司在仲裁时陈述陈明良工资构成为基本工资+绩效工资，其中绩效工资即为业务提成。
一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，东方奥鑫公司认可与陈明良存在劳动关系，法院对此不持异议。现陈明良主张其于2004年3月1日入职，东方奥鑫公司虽予以否认，但其未能提供确实有效证据予以反驳，应承担举证不能的后果，故对陈明良主张的劳动关系存续期间，法院予以采信。陈明良与东方奥鑫公司2004年3月1日至2017年4月26日期间存在劳动关系，对东方奥鑫公司要求确认双方上述期间不存在劳动关系的诉请，无事实与法律依据，法院不予支持。
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。东方奥鑫公司认可未支付陈明良2017年3月至4月期间工资，陈明良认可2017年3月至4月期间无提成工资，法院对此不持异议。上述期间工资具体数额，因工资表记载基数1780元已低于本市最低工资标准，故应以本市最低工资标准核算，对东方奥鑫公司要求不支付陈明良拖欠工资的合理部分，有事实与法律依据，法院予以支持；对其过高请求，法院不予支持。对于陈明良要求东方奥鑫公司支付扣押20%提成工资的诉请，未经仲裁前置程序，法院对此不予处理，陈明良可另行主张。
2004年3月至2011年6月期间，东方奥鑫公司未为陈明良缴纳社会保险，应赔偿陈明良因此遭受的损失，对陈明良要求东方奥鑫公司支付上述期间未缴纳养老、失业保险损失赔偿的合理部分，法院予以支持，对其过高请求，法院不予支持。
东方奥鑫公司拖欠陈明良上述工资未付、未为陈明良缴纳社会保险，陈明良因此离职，东方奥鑫公司应支付陈明良解除劳动关系经济补偿金。对于计算经济补偿金依据的平均工资，因东方奥鑫公司仲裁时认可陈明良存在提成工资，现其未能举证证明陈明良月平均工资数额，应承担举证不能的后果，故对陈明良关于月平均工资为8000元的主张，法院予以采信，对陈明良要求东方奥鑫公司支付经济补偿金的诉请，法院予以支持。
2015年4月27日至2017年4月26日期间，东方奥鑫公司未安排陈明良年休假，其应支付陈明良未休年休假工资，对陈明良要求东方奥鑫公司支付上述期间未休年休假工资的诉请，法院予以支持；对东方奥鑫公司要求不支付陈明良未休年休假工资的诉请，法院不予支持。
综上，一审法院于2017年12月依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认陈明良与北京东方奥鑫模板有限公司017年4月26日期间存在劳动关系；二、北京东方奥鑫模板有限公司月1日至4月26日期间工资3454元，于判决生效之日起七日内执行清；三、北京东方奥鑫模板有限公司经济补偿金108000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、北京东方奥鑫模板有限公司月27日至2017年4月26日期间未休年休假工资14713元，于判决生效之日起七日内执行清；五、北京东方奥鑫模板有限公司月至2011年6月期间未缴纳养老保险损失赔偿金12282.8元、未缴纳失业保险损失赔偿金7336元，于判决生效之日起七日内执行清；六、驳回陈明良的其他诉讼请求；七、驳回北京东方奥鑫模板有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，东方奥鑫公司向本院提交以下证据：证据1陈明良2016年1月至2017年4月提成统计明细表，证明陈明良在该阶段提成数额，这个工资加上工资表上的数额就是陈明良每个月的平均工资数；证据2项目回款表，证明陈明良在一审第三次开庭陈述项目回款的说法是错误的；证据3陈明良所陈述的项目及部分提成项目合同、回款清单、判决书、民事起诉状，与证据2证明目的一致。
陈明良针对东方奥鑫公司提交的证据发表质证意见称：不认可东方奥鑫公司三组证据，因为东方奥鑫公司在一审阶段有不诚信的情况，所以陈明良不认可东方奥鑫公司的新证据，而且东方奥鑫公司提交的证据回款明细不全。东方奥鑫公司提交的证据，只有业务员考核规定有陈明良的签字，其他的都没有陈明良的签字，只认可有陈明良签字的证据。陈明良与东方奥鑫公司解除劳动关系，是因为东方奥鑫公司拖欠好几个月的工资。东方奥鑫公司提出的收入提成明细是不完整的。
陈明良未向本院提交新证据。
对东方奥鑫公司二审中提交的新证据，本院认定如下：由于上述证据在一审期间即存在，东方奥鑫公司在法定的举证期限内未及时向一审提交，且其提交的上述证据部分系其单方制作并未经陈明良确认，提成项目合同亦不全面，故本院对上述证据的证明目的不予确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审期间的争议焦点在于：一、陈明良与东方奥鑫公司之间的劳动关系是否解除，东方奥鑫公司应否支付陈明良解除劳动关系经济补偿金；二、一审法院认定的陈明良工资数额是否合理。
关于争议焦点一。东方奥鑫主张其与陈明良之间的劳动关系并未解除，但根据陈明良提供的解除劳动关系通知书、顺丰速运快递单及邮件查询信息，可以认定陈明良与案外人王金业等以东方奥鑫公司拖欠未休年休假工资、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由通过共同署名共同邮寄的方式向东方奥鑫公司邮寄送达了解除劳动关系通知书，该邮件已签收。因东方奥鑫公司存在拖欠陈明良工资及未为其缴纳社会保险的情形，故东方奥鑫公司依法应向陈明良支付解除劳动关系经济补偿金。一审法院对此认定正确，本院予以确认。
关于争议焦点二。陈明良主张其月平均工资为8000元，东方奥鑫公司另拖欠其提成工资未付，东方奥鑫公司虽对此予以否认，但未能提交有效的反驳证据，且其在仲裁中提交的陈明良2016年工资表载明的工资构成与其抗辩主张不一致，东方奥鑫公司在仲裁中亦陈述陈明良的工资构成包含提成工资，一审法院基于此对陈明良的主张予以采纳并无不当。鉴于陈明良主张的拖欠工资总额不高于仲裁委确定的数额，一审法院对此予以支持处理正确。东方奥鑫公司向本院提交的部分证据系其单方制作并未经陈明良确认，且提成项目合同亦不全面，该证据亦不属于二审新证据，故本院对其此项上述意见不予采纳。
综上，东方奥鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京东方奥鑫模板有限公司（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张清波
代理审判员 张海洋
代理审判员 付 哲
二〇一八年三月五日
法官 助理 王欣欣
书 记 员 张晶晶