上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终2525号
上诉人（原审原告）：郑冬梅，女，1955年1月12日，汉族，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：王智斌，上海明伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜柳枫，上海明伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵引龙，男，1964年3月25日生，汉族，住山西省侯马市。
被上诉人（原审被告）：周斌，男，1971年6月1日生，汉族，住上海市。
委托诉讼代理人：梁端宏，上海市淮海律师事务所律师。
上诉人郑冬梅因与被上诉人赵引龙、周斌合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初64282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
郑冬梅上诉请求：撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。事实和理由：《龙五3号合伙基金协议书》名称为基金，与赵引龙的“上海XX有限公司”高度关联，说明赵引龙是谎称发行私募基金诱骗郑冬梅投资。涉案协议条款多次提到“基金”、“开仓”、“赎回”等私募基金专用术语足以说明郑冬梅投资的是私募基金而非委托赵引龙代为炒股。协议是由赵引龙和周斌提供的格式合同，根据相关法律规定，在对格式合同条款有两种解释的情况下应当作出不利于提供格式条款一方的解释。事实上，赵引龙和周斌没有设立基金，协议也没有履行。即便将涉案协议解释为“集资炒股”，该协议亦属无效，因为赵引龙和周斌的行为违反了《中华人民共和国证券法》第122条、125条、第166条之规定，且赵引龙的妻子是证券公司从业人员，故赵引龙应当被禁止代客理财，其行为又违反了《中华人民共和国证券法》第145条之规定。赵引龙系周斌介绍认识，周斌称其炒股水平高超，且赵引龙又提供其的基金执照，故郑冬梅对赵引龙深信不疑，在本次协议之前，已经两次委托赵引龙操作股票且均盈利，协议内容和履行基本相同，唯一不同的是前两次没有融资。涉案协议没有约定赵引龙可以融资融券，但其在操作股票过程中擅自加大杠杆，导致郑冬梅巨大损失，其行为属根本违约。赵引龙在2015年5月28日至6月3日，三次从涉案账户中取出2万余元，该些款项去向不明，且不应当计算为郑冬梅的损失。赵引龙除涉案账户外还有另一股票账户，原审法院没有查明郑冬梅的款项是否真正进入了涉案账户。本次协议约定的运作期限届满后，郑冬梅虽然签收了结算后的款项，但签收行为不代表郑冬梅放弃主张本案钱款。
赵引龙辩称，其与郑冬梅等人都是在股票沙龙里认识，郑冬梅等人知道赵引龙在买卖股票，故所有涉案协议当事人提出要合伙炒股，根本不存在郑冬梅所述的基金执照的事实，协议多次强调和提示“股市有风险，入市需谨慎。”，且约定风险共担，如有亏损则按合伙人实缴出资比例分担。除本次共同炒股之外，之前还有三期合伙炒股，均为盈利，本案协议内容与之前的三期协议内容均相同，只是资金不同而已。涉案账户于2015年5月26日显示总计资金金额为14,770,304.93元，与协议约定的1,477万元吻合，并从此数额开始由赵引龙操作买卖股票，期间赵引龙也在沙龙时多次告知投资人的炒股�况。赵引龙在初期是有赎回2万余元，此行为符合合同约定，赵引龙为救市另行投入200余万元，均在炒股过程中亏损。用赵引龙的账户操作股票有涉案协议约定，而融资融券是一种投资工具，不违约。赵引龙的妻子只是证券公司的一般工作人员，赵引龙炒股不违反法律规定。赵引龙确有另一账户，但该账户与涉案账户无关。赵引龙不同意郑冬梅的上诉请求，要求维持原判。
周斌辩称，涉案协议是有“基金”两字，但实质仍是郑冬梅委托赵引龙炒股，涉案协议是各方当事人共同拟定。郑冬梅对《中华人民共和国证券法》第122条、第125条、第145条、第166条的认识有误，涉案协议不存在无效情形。融资融券是法律允许的证券操作手段，涉案协议没有约定不可以融资融券，不存在根本违约的问题。证券从业人员和工作人员是不同概念，如果赵引龙的妻子是被禁止�事证券业务的人员，则赵引龙同样会被禁止，根本无法买卖股票，但事实上赵引龙的股票操作是正常进行。赵引龙赎回2万余元不违反协议约定，而赵引龙救市又投入了200余万元。郑冬梅对前几次的委托炒股有盈利避而不谈，因为本次炒股有亏损就称协议无效。涉案协议共同资金为1477万元，其中部分款项是前期炒股的盈利款，剩余的是郑冬梅等人为凑满1477万元交付的款项。涉案协议届满后，郑冬梅签写收据的行为代表了清盘，结束本次委托炒股。周斌不同意郑冬梅的上诉请求，要求维持原判。
郑冬梅向一审法院起诉请求：1、判令解除郑冬梅与赵引龙、周斌签署的《龙五3号合伙基金协议书》；2、判令赵引龙返还郑冬梅投资款差额人民币459,075元；3、判令周斌承担连带责任。庭审中，郑冬梅将诉讼请求调整为：1、确认郑冬梅与赵引龙、周斌签署的《龙五3号合伙基金协议书》未生效；2、判令赵引龙和周斌共同返还郑冬梅投资款差额人民币459,075元。
一审法院认定事实：郑冬梅现持有一份《龙五3号合伙基金协议书正9》，其中载明股市有风险，抱团投资大行其道，为抵御股市突发变故，共同成长，风险共担，经全体合伙人一致表决，共同决定成立龙五3号合伙基金，该基金具体细则如下：1、本合伙基金是全体合伙人共同发起、共同参与的共同经营体；运行过程中所产生的责任、义务、风险、盈亏由全体合伙人共同承担。2、经全体合伙人协商选举两名执行事务人，分别是合伙人赵引龙（总操盘人）、周斌（总协调人）。全体合伙人委托执行事务人管理本基金的日常运作，执行事务人有权随时终止该合伙基金的清盘操作，清盘后果由全体合伙人依照协议书履行责任、义务。3、本次合伙基金运作周期自2015年5月28日�至2017年5月28日终止。终止日时由全体合伙人协商决定后续情况……6、本合伙基金如亏损由全体合伙人按照实缴出资比例进行分担，出资比例以全体合伙人签名单为准。7、对于干扰基金正常运行的基金合伙人，执行事务人有权将其所持基金份额按当前股票账户市值结算返还……9、本协议经全体合伙人签名且赵引龙、周斌签章后生效。协议书正本与副本视为同等效力。全体合伙人签名单处有48名合伙人，郑冬梅为第9号，注明的金额为50万元，郑冬梅于签名处签字。赵引龙和周斌也于协议书盖章。协议尾部注明金额共计1,477万元。署期为2015的5月28日。
赵引龙和周斌持有的一份《龙五3号合伙基金协议书正38885》，其上全体合伙人签名单处除20号张某、23号王某1和32号王某2处空缺，其余均有人签名。郑冬梅也于9号处签名。
原审庭审中，赵引龙又提交一�《龙五3号合伙基金协议书正38888》,其较《龙五3号合伙基金协议书正38885》多了23号王某1的签名。郑冬梅对此签名的真实性不予认可，但对其上自己的签名认可。
原审庭审中，周斌提供一份《龙五3号合伙基金协议书正20》,其只有20号张某签名。郑冬梅认可其真实性，亦认可张某收到结余款32,740元。
周斌另提供一份《龙五3号合伙基金协议书正32》,其只有32号王某2签名。郑冬梅不认可其真实性。2017年5月28日，周斌通过银行向王某2转账16,370元。另王某2向原审法院书面说明，认可此协议书，并收到结算款。同时周斌提供王某2持本人身份证及说明的正面照片一份。
原审另查明，2014年10月8日，郑冬梅曾向周斌账户转账10万元。2015年4月12日，郑冬梅曾向周斌账户转账15万元。2015年5月22日，郑冬梅曾向周斌账户转账17.50万元。
2015年5月24日，周斌将部分款项汇至赵引龙的账户。2017年5月26日，赵引龙将1,597,049.77元结余款汇入周斌账户。
2017年5月29日，郑冬梅在赵引龙和周斌提供的清盘资金签收回函的反面书写：暂收到周斌现金40,925元，作为收条。
赵引龙从中信证券股份有限公司山西分公司调取的其2015的5月25日当日（中信证券）融资融券账户对账单显示当前证券余额为0。其调取的2015年5月26日至2017年5月31日的（中信证券）融资融券账户对账单显示2015年5月26日的资金余额为14,770,304.93元，其后账户买入与卖出的证券数量一致。其中，2015年7月6日，赵引龙银行转存证券账户50万元，次日再次转存202万元。2017年5月26日，赵引龙将证券账户中的结余款1,597,049.77元转入银行账户。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提�证据加以证明。郑冬梅因协议约定经全体合伙人签名且赵引龙和周斌签章后生效，而主张协议欠缺三方签名而未生效。并认为即便法院认为合同生效，合同也没有履行，应当返还。从赵引龙和周斌提供的证据来看，其持有经张某、王某1、王某2签名的协议书原件以及王某2收到结余款项的银行凭证，现郑冬梅只认可张某的签署，而否认另两方的签字。应认为，赵引龙和周斌已然提供了签字的协议书原件，在郑冬梅无证据推翻其效力的情况下，应确认三人签字的真实性。协议约定经全体合伙人签名后生效，现协议中48位合伙人均已签名，协议已经生效。结合协议书有关股市、股票账户的描述，所有合伙人应当是明知投资款项系用于总操盘人赵引龙的炒股，再从赵引龙提供的账户对账单来看，协议书项下所有合伙人的出资共计1477万元均已于2015的5月26日集中至赵引龙的账�并进行股票交易。故在郑冬梅无证据证明其于协议签署至2017年5月28日的运作周期内提出过履行催告的情况下，其所谓协议未生效及未实际履行的主张，缺乏事实依据。郑冬梅退一步表示，即便当事人共同取暖委托炒股，也是违反相关法律法规的，赵引龙和周斌没有资质用募集的钱去炒股，所签订的合同也是无效的。协议虽然反复出现“基金”字眼，但其实质为集资炒股的合伙协议，此协议并未违反法律法规的效力性强制性规定，故郑冬梅主张系争协议无效亦缺乏事实与法律依据。
此外，郑冬梅主张赵引龙和周斌共同返还郑冬梅投资款差额，应认为，协议系所有合伙人的真实意思表示，合法有效，对各方均有约束力。协议约定盈亏由全体合伙人共同承担，亏损由全体合伙人按实缴出资比例进行分担，出资比例以全体合伙人签名单为准。庭审中，赵引龙表示追加救市的252万元中的20万元优先偿还，且全体合伙人无异议，但郑冬梅对此表示否认。应认为，在赵引龙和周斌无证据证明就优先偿还达成新的合议的情况下，该20万元应当一并按出资比例清偿。换言之，郑冬梅应获之清偿金额为500,000元×1,597,049.77元÷（14,770,304.93元+2,520,000元）＝46,183.39元。现郑冬梅实际受偿金额为40,925元，差额5,258.39元理应由赵引龙和周斌补足。至于郑冬梅主张的其余差额的返还，于法无据，不予支持。
原审法院审理后，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2017年12月12日作出判决：一、赵引龙、周斌应于判决生效之日起十日内支付郑冬梅5,258.39元；二、驳回郑冬梅的其余诉讼请求。负有�钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,186.13元，减半收取计4,093.07元，由郑冬梅负担4,046.19元，由赵引龙、周斌负担46.88元。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，郑冬梅以涉案协议的名称和条款中涉及“基金”、“开仓”、“赎回”等字眼为由坚持涉案协议之目的为设立私募基金、赵引龙无相关资质而该协议无效，应当指出的是郑冬梅仅凭几个文字而简单判断涉案协议之法律关系显属不当。综观涉案协议之条款及郑冬梅自认曾经参与的类似协议，涉案协议实质为郑冬梅等人为应对股市风险而委托赵引龙理财，原审法院将其认定为集资炒股的合伙协议，无不当，本院予以认同。涉案协议系郑冬梅等人与赵引龙、周斌的真实意思表示，于法不悖，应属有效，各方当事人均应当恪守履行。郑冬梅援引《中华人民共和国证券法》的相关条款主张协议无效，因与本案无关，也无证据证明，本院不予采纳。涉案协议签订后，所有合伙人出资共计1477万元，赵引龙的涉案股票账户金额从合同约定的1477万元开始有买进卖出股票的行为，郑冬梅认可整个股票的交易过程，说明赵引龙系按照涉案协议的约定行使“总操盘人”之权利，并无隐瞒全体合伙人之行为。至于郑冬梅所述的赵引龙曾提取2万余元之事实，赵引龙的所述合理，本院予以采纳。“股市有风险，入市需谨慎。”此股市常用语不仅被列入涉案协议，更属于所有投资者所明知，且涉案协议对出现亏损时如何分担亦有明确约定，在两年的协议期限届满后，涉�协议最终的履行结果为亏损状态，则所有合伙投资人均应按约分担亏损。在郑冬梅已收取部分清偿款的情况下，原审法院据实判令赵引龙和周斌支付差额无不当。原审法院就本案阐述理由充分、详尽，本院均予认同。
综上所述，郑冬梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8,186.13元，由上诉人郑冬梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 单 珏
审判员 岑佳欣
审判员 潘春霞
二〇一八年五月十一日
书记员 郭 葭
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十�第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……