湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终6728号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市江夏区旺角粥府饮食店，住所地武汉市江夏区纸坊街文华路**号中百广场*****号。经营者：陶雷，男，1994年1月9日出生，汉族，武汉市人，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：周俊峰、刘津龙，湖北山河律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉第三人）：陶兴田，男，1974年12月25日出生，汉族，武汉市人，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：周俊峰、刘津龙，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉中百百货有限责任公司，住所地武汉市江汉区江汉路129号。法定代表人：彭波，董事长。委托诉讼代理人：胡芳，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：周文华，湖北晴川律师事务所律师。上诉人武汉市江夏区旺角粥府饮食店（以下简称江夏旺角粥府）、陶兴田因与被上诉人武汉中百百货有限责任公司（以下简称中百公司）租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初2773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。江夏旺角粥府、陶兴田上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中百公司的诉讼请求，支持江夏旺角粥府的反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定中百公司开业符合双方《合同书》约定的开业条件错误。2、一审法院认定江夏旺角粥府、陶兴田应交纳空调电费错误。3、一审法院部分认定消防整改损失错误。二、一审法院适用法律错误，导致裁判错误。中百公司未按照合同约定全面履行自己的义务，并且对其提供的格式合同应当作出不利于其的解释。中百公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2013年12月28日开业时已符合合同约定的开业标准，开业时的商家按照行业惯例应解释为已被招商签约的商家。案涉合同是被江夏旺角粥府、陶兴田格式化的合同，与中百公司提供的空白格式合同及与其他商家订立合同均不同，应作出有利于中百公司的解释。空调电费与空调使用费不同，且实际发生，烟道电费也实际发生，商家应予缴纳。2016年8月，中百公司诉至一审法院，请求判令：1、确认原告与江夏旺角粥府签订的商铺租赁《合同书》中第6.1E条部分内容、第5.7条、第14.3条无效；2、江夏旺角粥府、陶兴田支付违约金36,181.14元（以逾期租金为基数，乘以逾期天数，乘以日万分之三的标准计算，均计算至2017年3月19日止）；3、江夏旺角粥府、陶兴田依照合同约定支付自2014年10月20日起的租金至实际腾退之日止（暂计算至2017年3月19日为311,038元）；4、江夏旺角粥府、陶兴田支付截止到2017年2月28日的空调电费29,490元、烟道电费30,553.30元；5、解除原告与江夏旺角粥府签订的商铺租赁《合同书》，并由江夏旺角粥府、陶兴田即刻腾退商铺；6、本案诉讼费由江夏旺角粥府、陶兴田承担。江夏旺角粥府反诉请求：1、继续履行中百公司与江夏旺角粥府签订的商铺租赁《合同书》；2、中百公司支付不符合开业条件赔偿金86万元（按照合同约定的2,000元每日，自2013年12月28日起计算至2015年3月31日止，共计430天）及消防整改损失10.24万元；3、本案本诉、反诉诉讼费由中百公司承担。一审法院认定事实：江夏旺角粥府为个体工商户，注册经营者陶雷、实际经营者陶兴田。陶兴田以江夏旺角粥府（乙方）名义与中百公司（甲方）签订商铺租赁《合同书》，承租中百公司位于武汉市江夏区中百广场5层使用面积260平方米商铺，《合同书》第五条约定：租赁期限共96个月，自2013年12月28日起至2021年12月27日止；自租赁区域交付之日起，乙方享有12个月免租装修期（含装修期）；商场开业时间为2013年12月28日，开业的标准为，开业时商家应达到整体数量的95%，且每层均应有不低于95%的商家开业；如甲方商场逾期开业，自逾期的次日起至实际符合约定条件甲方商场开业日止，甲方应免收乙方一切费用（乙方使用的水、电、燃气除外），乙方租赁期限相应顺延，且甲方应按日赔偿乙方损失2,000元。第六条租赁费用及付款方式约定：第1年至第2年，乙方向甲方支付租金124,800元/年，自第3年起，每年的租金在上一年度年租金的基础上递增5%；租金含物业管理费和空调使用费，不含水、电及其他费用；没有特别约定月租金、日租金的，月租金按年租金的1/12平均计算，日租金按年租金的1/365平均计算；乙方按实际用量支付其在租赁区域内使用的水费、电费、燃气费、电话（网络）费等；租金按季支付，在每个季度始日的15日前支付；水、电、燃气、电话（网络）等公用事业费用，乙方须自收到甲方缴费通知之日起3日内支付。第七条租赁区域装修约定：免租装修期内，除乙方使用发生的水、电、燃气费用外，甲方免收乙方的一切其他费用。第十三条本合同的变更和解除约定：乙方拖欠应付租金，且在收到甲方通知后满10天未缴清的，甲方有权解除合同；一方解除合同的通知送达对方之日，本合同解除。第十四条违约责任约定：乙方拖欠应付租金或费用，每逾期1日，应向甲方支付应付款项万分之三的违约金，直至其缴清租金或费用或甲方解除合同止。第十五条合同终止和续约约定：本合同期满或解除，乙方迟延交还该租赁区域，每延迟一日，乙方应按当期的日租金标准向甲方支付延迟交还的赔偿金。《合同书》还对其他事项进行了约定。该《合同书》实际由中百公司与江夏旺角粥府履行。中百公司于2013年10月20日将该商铺向江夏旺角粥府、陶兴田交付使用。2013年12月28日，中百公司中百广场开业，江夏旺角粥府按中百公司的要求亦同时开业。至开业时，中百广场一至五楼商铺均开业，六楼商铺开业2家。2015年2月8日，中百广场六楼的高德国际影城（江夏店）开业，同年12月15日，六楼的NO.1自助KTV开业。2014年9月13日，中百公司向江夏旺角粥府出具联系函，载明：“兹有贵司在我中百广场五楼经营旺角粥府品牌，现因消防检查、办证需要对贵司商铺进行消防整改。根据武汉市消防支队对我广场提出的消防整改要求，拟对贵司商铺作如下相关消防整改措施，……上述消防整改工作所产生的费用由中百公司承担”，并要求“同意以上方案请签字确认”，陶兴田于当日在该联系函及其附图上签字确认。江夏旺角粥府入驻中百广场后，至今未向中百公司缴纳租金及电费等费用。一审法院认为，本案争议焦点有三，评述如下：关于诉争《合同书》的效力问题。中百公司认为《合同书》第6.1E条部分内容、第5.7条、第14.3条违背双方意识及客观事实，应当认定无效；江夏旺角粥府及陶兴田认为合同内容系双方协商确定，合法有效。涉案《合同书》系陶兴田以江夏旺角粥府名义与中百公司签订，并由江夏旺角粥府、陶兴田实际履行，因江夏旺角粥府主体并不存在，故陶兴田、江夏旺角粥府为合同一方当事人。涉案《合同书》系双方在平等、自愿基础上协商签订，属于真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方应当依照合同约定行使权利、履行义务。故中百公司的该项诉请，缺乏事实及法律依据，不予支持；对江夏旺角粥府及陶兴田的辩称意见，予以采纳。关于诉争《合同书》能否解除问题。中百公司以迟延支付租金为由主张解除合同；江夏旺角粥府及陶兴田认为依照合同第5.5条约定中百公司应免收2015年12月15日前包含租金在内的一切费用，并赔偿损失，二者相抵销后，不存在欠付租金问题，解除合同没有依据，应当继续履行。双方《合同书》第13.2条第1款第（2）项约定：乙方拖欠应付租金，且在收到甲方通知后满10天未缴清的，甲方有权解除合同。该条中“应付租金”应为已到期且不存疑之债权，本案中，双方对合同第5.4条关于中百广场开业标准的理解存在较大分歧，并有第5.5条关于中百广场不符合开业标准之违约责任的约定，致使租金计算起点及金额并不具体确定，也即“应付租金”债权存疑，中百公司要求解除合同的条件尚未成就，故对中百公司要求解除合同并判决即刻腾退商铺的诉请，不予支持；对江夏旺角粥府要求继续履行合同的诉请，予以支持。关于租金、违约金、电费、赔偿金、消防整改损失的承担问题。1.关于租金问题，中百公司认为开业率系指经其招商的商家开业率，2013年12月28日符合开业标准，租金应自商铺交付日起一年免租期后的2014年10月20日起计算。江夏旺角粥府及陶兴田认为租金应自中百广场商铺招租应达到整体数量的95%即中百广场6楼KTV开业的次日2015年12月16日才符合合同约定租金起算日期。根据双方《合同书》第5.4条约定，“商场开业时间为2013年12月28日，开业的标准为，开业时商家应达到整体数量的95%，且每层均应有不低于95%的商家开业”，因双方对于开业时的商家整体数量具体数额是多少并未明确约定，由此导致双方对该条文中“开业时商家应达到整体数量的95%”的不同解读。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”同时，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。”本案中，陶兴田作为江夏旺角粥府的经营者，在中百公司确定于2013年12月28日开业时未用语言或者文字明确表示意见，且其已按期开业经营，一审法院基于上述事实及相关法律规定认为，陶兴田及江夏旺角粥府以其行为足以表明接受了中百公司的中百广场于2013年12月28日符合约定的开业条件。故中百公司要求自2014年10月20日起计算租金的诉讼请求，予以支持；江夏旺角粥府及陶兴田的辩称意见没有事实和法律依据，不予采纳。2.关于违约金，双方合同第十四条违约责任约定：“乙方拖欠应付租金或费用，每逾期1日，应向甲方支付应付款项万分之三的违约金”，该条中“租金”同样应理解为已到期且不存疑之债权，本案中，双方对合同第5.4条关于中百广场开业标准的理解存在较大分歧，致使租金计算起点及金额并不具体明确，也即“应付租金”债权存疑，故对中百公司关于计算违约金的诉请，不予支持。3.关于空调电费及烟道电费，双方合同第6.1E约定“租金含物业管理费和空调使用费，不含水、电及其他费用”，第6.2.2条约定“乙方按实际用量支付其在租赁区域内使用的水费、电费、燃气费、电话（网络）费等”，涉案标的为商场，根据商场内各商铺空间的非完全封闭性及商场经营惯例，应为由商场安装并提供中央空调，“空调使用费”应指不可分之中央空调的物理使用费用，并不包含使用中央空调而产生的“电费”，根据商场内部空间的规划及美观要求，通常也由餐饮商家共用烟道，故根据空调及烟道使用的非完全独立性，由各商铺按空调实际使用面积分摊已产生的空调电费、根据租赁面积及使用的天燃气量等分摊已产生的烟道电费具有合理性，故对中百公司关于空调电费及烟道电费的诉请请求，予以支持；江夏旺角粥府及陶兴田关于“空调使用费”即为“空调电费”且已包含在租金中，对分摊的空调电费及烟道电费不予支付的辩称意见，与双方约定明显不符，亦不予采纳。4.关于赔偿金，江夏旺角粥府根据合同第5.5条之约定，反诉请求中百公司赔偿因逾期开业造成的损失86万元，中百公司并不构成逾期开业，江夏旺角粥府的该项反诉请求不符约定，不予支持。5.关于消防整改损失，江夏旺角粥府以中百公司承诺补偿半年租金62,400元及其重新装饰花费4万元为由，要求中百公司支付102,400元。本案中，中百公司承诺因消防整改工作所产生的费用由其承担，但江夏旺角粥府未能举证证明中百公司承诺减免半年租金及重新装饰装修花费4万元的证据，鉴于江夏旺角粥府确实因消防整改工作而进行了重新装修，对该费用酌定由中百公司承担4万元，其他的请求不予支持。综上所述，中百公司与江夏旺角粥府、陶兴田之间的商铺租赁《合同书》合法有效，中百公司解除合同缺乏依据，不予支持，江夏旺角粥府要求合同继续履行的诉请，有理合法，予以支持；因合同不予解除，双方合同约定的租金支付方式为按季度于每季始日15日前支付，故截止庭审日，已到期租金时间段为2014年10月20日至2017年6月30日，共计341,268.16元（2014年10月20日至2016年10月19日为124,800×2=249,600元；2016年10月20日至2017年6月30日为124,800×1.05/365×12+124,800×1.05/12×8≈91,668.16元），截止2017年2月28日空调电费29,490元、烟道电费30,553.3元；以上三项共计401,311.46元，由江夏旺角粥府及陶兴田承担；由中百公司承担消防整改重新装修费4万元，中百公司的其他诉讼请求及江夏旺角粥府的其他反诉请求，均不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第二百一十二条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、武汉中百百货有限责任公司与武汉市江夏区旺角粥府饮食店、陶兴田之间的商铺租赁《合同书》继续履行；二、由武汉市江夏区旺角粥府饮食店、陶兴田于本判决生效之日起十五日内向武汉中百百货有限责任公司支付租金341,268.16元（2014年10月20日至2017年6月30日），后续租金等依照合同约定支付；三、由武汉市江夏区旺角粥府饮食店、陶兴田于本判决生效之日起十五日内向武汉中百百货有限责任公司支付空调电费29,490元、烟道电费30,553.3元；四、由武汉中百百货有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向武汉市江夏区旺角粥府饮食店支付消防整改装修费4万元；五、驳回武汉中百百货有限责任公司其他诉讼请求；六、驳回武汉市江夏区旺角粥府饮食店其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费6,936元，减半收取计3,468元；反诉受理费13,424元，减半收取计6,712；合计10,180元，由武汉中百百货有限责任公司负担2,180元，武汉市江夏区旺角粥府饮食店、陶兴田共同负担8,000元。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，在中百公司一审中提交的空白样本合同及与其他部分租户签订的合同中，均未约定空调电费，而约定承租方支付物业管理费和空调使用费。针对本院询问中百公司是否向其他租户同时收取空调使用费和空调电费，中百公司二审中称，其仅收取空调电费，未收取空调使用费。本院认为，本案应围绕上诉人的上诉请求及理由进行审理。关于案涉《合同书》第5.4条中“开业的标准为，开业时商家应达到整体数量的95%，且每层均应有不低于95%的商家开业”的解释及相应的租金、赔偿金承担问题。该条款对于开业时的商家整体数量及每层商家数量是多少并未明确约定，双方对该条款的理解存有争议，江夏旺角粥府、陶兴田认为商家整体数量及每层商家数量是指商场可容纳的商家总数量，而中百公司则认为是指已被招商签约入驻的商家。对此，本院认为，双方对该条款的理解均与合同文义并不相悖，均有一定的合理性，而从该条款的目的看，开业标准的约定实质上是为了保障商场的整体氛围和客流量，对江夏旺角粥府从事的餐饮行业尤为重要。2015年2月8日，中百广场六楼的高德国际影城（江夏店）开业，同年12月15日，六楼的NO.1自助KTV开业。影城和KTV开业时间较晚，对五楼的江夏旺角粥府的经营会产生一定的影响，本院根据公平原则和诚实信用原则对双方的利益进行一定的衡平。在综合考虑前述因素及江夏旺角粥府已享有的一年免租装修期的情况下，对江夏旺角粥府主张的不符合开业条件赔偿金68万元，本院不予支持，而对中百公司主张的2015年12月15日之前的租金，本院亦不予支持，2015年12月16日起的租金，江夏旺角粥府、陶兴田按合同约定负担。据此，江夏旺角粥府、陶兴田应向中百公司支付截至2017年2月19日的租金共计196,978.84元（2015年12月16日至2016年10月19日为124,800×308/365=105,310.68元；2016年10月20日至2017年6月30日为124,800×1.05/365×12+124,800×1.05/12×8≈91,668.16元）。关于中百公司主张的空调电费负担问题。案涉《合同书》约定，租金含物业管理费和空调使用费，不含水、电及其他费用，乙方（承租方）按实际用量支付其在租赁区域内使用的水费、电费、燃气费、电话（网络）费等。对于空调使用费与空调电费是否存在同一或包含关系，双方存在分歧。根据本院二审查明的其他合同及履行情况，对应案涉《合同书》的相应约定，结合日常生活经验，本院认定空调使用费与空调电费之间存在同一或包含关系，因双方约定租金已包含空调使用费，中百公司不应再另行收取空调电费。关于中百公司主张的烟道电费及江夏旺角粥府主张的消防整改损失的承担问题。虽然案涉《合同书》并未对烟道电费进行任何约定，但江夏旺角粥府实际使用烟道并从中获益，一审判决江夏旺角粥府、陶兴田支付其应分摊的烟道电费是正确的。因江夏旺角粥府就消防整改损失提交的证据并不充分，一审判决酌情认定消防整改损失4万元并无不当。综上，江夏旺角粥府、陶兴田的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初2773号民事判决第一项、第四项、第六项；二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初2773号民事判决第五项；三、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初2773号民事判决第二项为：武汉市江夏区旺角粥府饮食店、陶兴田于本判决生效之日起十五日内向武汉中百百货有限责任公司支付租金196,978.84元（2015年12月16日至2017年6月30日），后续租金等依照合同约定支付；四、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初2773号民事判决第三项为：武汉市江夏区旺角粥府饮食店、陶兴田于本判决生效之日起十五日内向武汉中百百货有限责任公司支付烟道电费30,553.3元四、驳回武汉中百百货有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,936元，减半收取计3,468元；反诉受理费13,424元，减半收取计6,712元；合计10,180元，由武汉中百百货有限责任公司负担2,680元，武汉市江夏区旺角粥府饮食店、陶兴田共同负担7,500元。二审案件受理费20,360元，由武汉中百百货有限责任公司负担5,360元，武汉市江夏区旺角粥府饮食店、陶兴田共同负担15,000元。本判决为终审判决。审 判 长 骆朝辉审 判 员 李斌成审 判 员 安林锋二〇一七年十二月十五日法官助理 申光伟书 记 员 舒 渲