福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第243号
上诉人（一审原告）浙江捷诚科技有限公司。
法定代表人郑捷，执行董事。
委托代理人王瑾，浙江乾衡律师事务所律师。
委托代理人谭校红，男，汉族，1958年3月4日出生。
被上诉人（一审被告）浙江省建工集团有限责任公司。
法定代表人吴飞，董事长。
被上诉人（一审被告）浙江省建工集团有限责任公司福建分公司。
负责人涂扬，经理。
上述两被上诉人的共同委托代理人邬福萍、蔡美琴，福建闽台律师事务所律师。
上诉人浙江捷诚科技有限公司（下称捷诚公司）因与浙江省建工集团有限责任公司（下称建工公司）、浙江省建工集团有限责任公司福建分公司（下称建工福建分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2013）三民初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人捷诚公司的委托代理人王瑾、谭校红，被上诉人建工公司、建工福建分公司的委托代理人邬福萍、蔡美琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
捷诚公司在一审的诉讼请求为，一、判决建工公司、建工福建分公司向捷诚公司支付消防、水电安装工程的尚欠工程款（含工程决算款及材料费，已付农民工工资587355元已扣除）182645元及利息12785元（利息计算时间：2013年1月4日至2013年4月20日计3.5个月，月利率按2%计算），合计人民币195340元；从2013年4月21日起的利息按月利率2%计算，利随本清。二、判决建工公司、建工福建分公司赔偿捷诚公司停工损失费300000元、退场费550000元及管理费200000元，合计1050000元。三、判决建工公司、建工福建分公司支付捷诚公司违约金计人民币1350000元。四、判决建工公司、建工福建分公司共同返还捷诚公司支付的大田县仙峰养生温泉度假区工程水电安装及消防工程履约保证金300000元，并支付履约保证金利息21000元（利息计算时间：2013年1月4日至2013年4月20日计3.5个月，月利率按2%计算），合计321000元；从2013年4月21日起的利息按月利率2%计算，利随本清。以上第1项至第4项合计2916340元。
一审查明，2012年3月23日，福建省仙峰养生温泉旅游开发有发公司（下称仙峰公司）与建工公司签订《大田县仙峰养生温泉度假区工程项目施工补充协议书》，约定工程总造价5.5亿元，工程项目按总造价下浮2.5%作为本工程结算造价的依据；甲方（仙峰公司）不得单方面以任何方式理由解除本协议，否则造成乙方（建工公司）经济损失甲方以本项目工程总造价3%的违约金赔偿给乙方。
2012年9月7日，捷诚公司与建工福建分公司分别签订了《消防合同》和《水电合同》。《水电合同》约定，大田县仙峰养生温泉度假区工程A、B区块水电安装合同价款暂定价为各1500万元；乙方（捷诚公司）按分包工程决算总价的20%作为管理费，但不包含税金；完全彻底地执行甲方（建工福建分公司）同业主签订的施工总承包合同和施工补充协议书的全部条款和内容；本合同签订时乙方向甲方上交分包工程履约保证金340万元整，合同签订后十日内上交340万元整，保证金的返还按项目A、B区块的预算总价比例到A、B区块工程分别竣工验收合格后一个月内一次性退还给乙方，甲方不承担支付乙方分包工程履约保证金的利息，项目若非乙方原因无法按合同工期达到竣工验收，合同工期后十日内甲方无息退还。业主支付给总包方的每笔工程款，甲方应按乙方由业主认可完成的工程量造价款，扣除上交的管理费、税金必须在三个工作日内拨给乙方，否则视为甲方违约。若业主不能按总包合同条款支付工程款，甲、乙双方应共同承担由业主方带来的风险，并积极争取业主履行合同。在履行分包合同过程中发生争议，协商不成时，依法向工程所在地人民法院提起诉讼；本分包合同未涉及事项均参照甲方与业主方签订的总包合同和总包协议条款。《消防合同》约定，大田县仙峰养生温泉度假区工程消防安装工程合同价款暂定价为1500万元；乙方按分包工程决算总价的20%作为管理费，但不包含税金；完全彻底地执行甲方同业主签订的施工总承包合同和施工补充协议书的全部条款和内容；本合同签订时乙方向甲方上交分包工程履约保证金100万元整，合同签订后十日内上交100万元整，保证金的返还按项目A、B区块的预算总价比例到A、B区块工程分别竣工验收合格后一个月内一次性退还给乙方，甲方不承担支付乙方分包工程履约保证金的利息，项目若非乙方原因无法按合同工期达到竣工验收，合同工期后十日内甲方无息退还。业主支付给总包方的每笔工程款，甲方应按乙方由业主认可完成的工程量造价款，扣除上交的管理费、税金必须在三个工作日内拨给乙方，否则视为甲方违约。若业主不能按总包合同条款支付工程款，甲、乙双方应共同承担由业主方带来的风险，并积极争取业主履行合同。在履行分包合同过程中发生争议，协商不成时，依法向工程所在地人民法院提起诉讼；本分包合同未涉及事项均参照甲方与业主方签订的总包合同和总包协议条款。
合同签订后，捷诚公司以谭校红的账户转至浙江建工大田仙峰养生温泉度假工程项目部账户1438000元，转入疏志贵账户300000元，合计共支付了1738000元，并按建工公司、建工福建分公司及业主的要求对大田县仙峰养生温泉度假区工程的水电安装及消防工程进行施工。2013年3月2日，甲方（仙峰公司）与乙方（建工公司、建工福建分公司）签订《终止合作协议书》约定，本协议书签订之日，双方的所有施工合作终止。因此，捷诚公司与建工福建分公司签订的《消防合同》和《水电合同》无法全面履行。
2013年1月22日，建工福建分公司同意工程决算金额440000元、现场材料款330000元，业主代付农民工工资为587355元。建工福建分公司应捷诚公司的要求从浙江建工大田仙峰养生温泉度假工程项目部的账户将1438000元履约保证金转入谭校红的账户。
一审认为，一、关于《补充协议书》、《消防合同》、《水电合同》的效力问题。
《福建省依法必须招标项目具体范围和规模标准规定》第三条规定，全部使用国有资金投资的、国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。仙峰公司的工程建设项目，不属应当公开招标的范畴，2012年3月23日，仙峰公司与建工公司签订的《补充协议书》属有效合同。建工公司、建工福建分公司与捷诚公司均具有施工的相应资质，建工福建分公司将消防、水电分包给捷诚公司不违反法律规定，业主仙峰公司亦未提出异议。因此，建工福建分公司与捷诚公司签订的《消防合同》、《水电合同》也是合法有效的合同。
二、建工公司、建工福建分公司尚欠捷诚公司工程款数额问题。
2013年1月22日，捷诚公司根据《消防合同》、《水电合同》计算出工程决算金额440000元、现场材料款330000元以及业主代付农民工工资587355元，已经建工福建分公司确认，根据《补充协议书》第八条第8款约定，讼争工程项目按总造价下浮2.5%作为本工程结算造价为依据；《消防合同》、《水电合同》均约定，按分包工程决算总价的20%作为管理费，但不包含税金，由于捷诚公司、建工福建分公司对税金未作约定，且捷诚公司与建工福建分公司及建工公司与业主之间的相关工程建设的协议、合同已经终止，建工福建分公司亦未提供涉案工程款缴纳税金的凭据，故建工福建分公司提出涉案工程款应扣除税金点数的主张，一审不予支持。建工福建分公司、建工公司支付给捷诚公司的工程决算金额440000元，应扣除20%的管理费、并按总造价下浮2.5%计算，即440000元×80%×97.5%等于343200元加上330000元减去587355元等于85845元。
三、关于捷诚公司支付给建工福建分公司的履约保证金是1738000元，还是1438000元，其中谭校红转给疏志贵的30万元，是个人之间的债权债务关系，还是捷诚公司转给建工福建分公司的履约保证金，该款是否应该由建工福建分公司归还给捷诚公司的问题。
建工福建分公司与捷诚公司签订《水电合同》、《消防合同》后，捷诚公司于2012年9月25日至10月23日从谭校红的账户共转入浙江建工大田仙峰养生温泉度假工程项目部账户履约保证金1438000元，2012年10月30日转给疏志贵3000**元，共计1738000元。建工福建分公司负责人涂扬于2012年12月28日在《大田县仙峰养生温泉度假区消防、水电安装工程施工决算、损失明细》上确认收到的履约保证金共计1738000元，其中1438000元转入浙江建工大田仙峰养生账户、300000元转入疏志贵账户。建工福建分公司从浙江建工大田仙峰养生温泉度假工程项目部的账户于2013年2月8日和2013年4月9日转入谭校红账户分别为1000000元和438000元，共计1438000元，捷诚公司、建工福建分公司确认，建工福建分公司已归还捷诚公司工程履约保证金1438000元。因此，建工福建分公司尚有300000元工程履约保证金未归还，故捷诚公司要求建工福建分公司归还履约保证金300000元，一审予以支持。
四、建工福建分公司、建工公司是否应当赔偿捷诚公司停工损失费、退场费、管理费以及违约金的问题。
捷诚公司主张因建工福建分公司、建工公司的违约行为造成其停工损失费300000元、退场费550000元及管理费200000元，合计1050000元，但未提供相应的证据证实，故捷诚公司要求建工福建分公司、建工公司赔偿停工损失费、退场费、管理费的证据不足，不予支持。《消防合同》、《水电合同》未对违约金进行约定，而《补充协议书》第十三条第一款第（6）项约定，“签本协议后甲方（仙峰公司）不得单方面以任何方式理由解除本协议，否则造成乙方（建工公司）经济损失甲方以本项目工程总造价3%的违约金赔偿给乙方。”该条款是关于业主单方面解除协议所应承担的违约责任条款，该条款不能作为建工福建分公司、建工公司与捷诚公司关于违约责任承担的约定，故捷诚公司要求建工福建分公司、建工公司支付违约金1350000元的理由不能成立。
综上所述，一审认为，捷诚公司与建工福建分公司签订的《水电合同》、《消防合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，各方当事人应按照合同约定履行自己的义务。根据《水电合同》、《消防合同》约定，捷诚公司共支付给建工福建分公司工程履约保证金1738000元，建工福建分公司已归还1438000元，捷诚公司主张建工福建分公司还应归还履约保证金300000元的理由成立，由于合同约定建工福建分公司不承担支付工程履约保证金的利息，故捷诚公司主张建工福建分公司支付工程履约保证金利息的理由不能成立。经决算建工福建分公司应付捷诚公司工程款440000元，扣除20%的管理费和下浮总造价2.5%后为343200元，加上现场材料款330000元，合计673200元，扣除业主代付农民工工资587355元，建工福建分公司尚欠捷诚公司工程款为85845元。虽然合同未约定应支付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。建工福建分公司应支付欠付工程价款85845元自工程决算的2013年1月22日起至判决确定的履行期限内还款之日止的利息，按照银行同期同类贷款利率计算。但捷诚公司主张按月利率2%计息的理由不能成立。建工福建分公司是建工公司的分公司，建工公司对建工福建分公司的债务应承担连带责任。捷诚公司主张因建工福建分公司、建工公司的违约行为造成其停工损失费300000元、退场费550000元及管理费200000元，合计1050000元，未提供相应的证据证实，故捷诚公司要求建工福建分公司、建工公司赔偿停工损失费、退场费、管理费的证据不足，不予支持。捷诚公司、建工福建分公司签订的《消防合同》、《水电合同》未约定违约金，而《补充协议书》中的该条款是关于业主单方面解除协议所应承担的违约责任条款，不能作为建工福建分公司与捷诚公司关于违约责任承担的约定，故捷诚公司要求建工福建分公司支付违约金1350000元的理由不能成立。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决：一、浙江省建工集团有限责任公司、浙江省建工集团有限责任公司福建分公司应于判决生效之日起十日内支付浙江捷诚科技有限公司工程款85845元。二、浙江省建工集团有限责任公司、浙江省建工集团有限责任公司福建分公司应于判决生效之日起十日内支付浙江捷诚科技有限公司欠付工程款85845元的利息（自2013年1月22日起至判决确定的履行期限内还款之日止，按照银行同期同类贷款基准利率计算）。三、浙江省建工集团有限责任公司、浙江省建工集团有限责任公司福建分公司应于判决生效之日起十日内返还浙江捷诚科技有限公司履约保证金300000元。四、驳回浙江捷诚科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30131元，保全费5000元，合计35131元，由浙江捷诚科技有限公司负担25998元，由浙江省建工集团有限责任公司、浙江省建工集团有限责任公司福建分公司负担9133元。
一审判决后，捷诚公司不服，向本院提起上诉称，一、原审认定两被上诉人尚欠上诉人85845元的工程款，系事实认定错误。原审已认定系被上诉人的单方违约行为，造成上诉人与被上诉人签订的《水电合同》、《消防合同》无法全面履行；建工福建分公司同意工程决算金额44万元，现场材料费33万元，业主（仙峰公司）代付农民工工资为587355元，实际尚欠182645元。二、上诉人自2012年5月份开始进场施工，由于被上诉人的种种原因，致使上诉人中间多次停工，至2012年11月份完全停工。虽然业主代付了587355元，但这些只是上诉人的农民工工资，并没有支付上诉人的管理人员因停工应得工资报酬。另外，被上诉人从业主处获得550万元的退场赔偿款，其中有1%即45万元，是属于上诉人的。请求：1、撤销原判第一、二、四项，维持第三项；2、改判两被上诉人支付上诉人工程款182645元，并支付182645元工程款的利息（自2013年1月22日起至实际还款日止，按银行同期贷款利率计算）；3、改判两被上诉人赔偿上诉人停工损失费30万元、退场赔偿款45万元，合计75万元。
建工公司、建工福建分公司答辩称，一、本案上诉人与建工福建分公司签订的《水电合同》、《消防合同》属于无效合同。二、讼争工程项目按总造价下浮2.5%作为本工程结算造价，上诉人按分包工程决算总价的20%作为管理费，但不包含税金，（税金点数目前为4%，应由上诉人承担），因此，目前上诉人可获得的工程款为44万元×97.5%×80%×96%＋33万元－587355元＝72117元。三、最终审核结算确认上诉人实际完成的工程价款为44万元，实际发生的工人工资为350812元，上诉人的工人工资已经经过上诉人、被上诉人和业主进行最终结算并已全部支付完毕，不存在停工损失费。对于上诉人所报送的所谓停工损失费、退场费以及管理损失费，上诉人并没有提交任何证据予以佐证。退一万步说，即使被上诉人存在违约行为，上诉人也无权要求被上诉人同时支付违约金和停工损失费、退场费以及管理费损失。请求驳回上诉。
二审中，除建工公司、建工福建分公司认为，业主代付的587355元中农民工工资为350812元，其余是上诉人完成的工程款。捷诚公司认为587355元包括停工以后的农民工工资。各方当事人对一审查明的其他事实无异议，对此，本院予以确认。
二审当事人的争议焦点为：1、两被上诉人尚欠上诉人的工程款数额。2、两被上诉人是否应赔偿上诉人停工损失30万元和退场赔偿款45万元。对此，本院予以查明、分析并认定。
1、关于两被上诉人尚欠上诉人的工程款数额问题。
本院认为，捷诚公司与建工福建分公司签订《消防合同》和《水电合同》约定的合同价款共为4500万元。因承包方建工福建分公司与业主仙峰公司协议解除合同，提前终止所有施工。分包方捷诚公司完成的工程决算金额仅为44万元，其中大部分为人工费用。建工福建分公司主张依约按分包工程决算总价的20%作为管理费，不符合民事活动中应遵循的公平原则，不予支持。另外，捷诚公司与建工福建分公司之间签订《消防合同》和《水电合同》中并无“本工程项目按总造价下浮2.5%作为工程结算造价依据”的约定，目前亦无证据体现建工福建分公司与业主仙峰公司结算已完工程款时有下浮2.5%，建工福建分公司关于捷诚公司完成的工程决算44万元应下浮2.5%的主张亦不予支持。故两被上诉人尚欠上诉人的工程款数额为工程决算金额44万元＋现场材料款33万元－业主代付农民工工资587355元＝182645元。
2、关于两被上诉人是否应赔偿上诉人停工损失30万元和退场赔偿款45万元的问题。
本院认为，建工公司与业主仙峰公司签订的施工合同约定工程总造价为5.5亿元（包含本案工程造价4500万元），双方在协议提前终止工程项目施工时，仙峰公司支付建工公司、建工福建分公司退场赔偿款550万元。现捷诚公司与建工福建分公司的合同未能全面履行，给捷诚公司造成的损失是客观存在的事实。捷诚公司要求建工福建分公司支付退场赔偿款45万元作为其实际损失的赔偿，是合法合理的，予以支持。另外，上诉人提出停工损失30万元的主张，未提供相应的证据证实，一审对其该主张不予支持并无不妥。
综上，本院认为，两被上诉人尚欠上诉人的工程款数额为182645元及利息（自2013年1月22日起至判决确定的还款之日止，按银行同期同类贷款利率计算）。捷诚公司要求建工福建分公司支付退场赔偿款45万元的请求亦予以支持。维持一审关于捷诚公司所主张的30万元停工损失的判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、维持福建省三明市中级人民法院（2013）三民初字第108号民事判决第三项；
二、撤销福建省三明市中级人民法院（2013）三民初字第108号民事判决第四项；
三、变更福建省三明市中级人民法院（2013）三民初字第108号民事判决第一项为，浙江省建工集团有限责任公司、浙江省建工集团有限责任公司福建分公司应于本判决生效之日起十日内支付浙江捷诚科技有限公司工程款182645元；
四、变更福建省三明市中级人民法院（2013）三民初字第108号民事判决第二项为，浙江省建工集团有限责任公司、浙江省建工集团有限责任公司福建分公司应于本判决生效之日起十日内支付浙江捷诚科技有限公司欠付工程款182645元的利息（自2013年1月22日起至本判决确定的履行期限内还款之日止，按照银行同期同类贷款基准利率计算）；
五、浙江省建工集团有限责任公司、浙江省建工集团有限责任公司福建分公司应于本判决生效之日起十日内支付浙江捷诚科技有限公司退场赔偿费45万元；
六、驳回浙江捷诚科技有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述还款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12268元，由捷诚公司负担5800元，建工公司、建工福建分公司负担6468元。一审案件受理费、保全费的负担按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 忠
代理审判员 詹强华
代理审判员 朱宏海
二〇一四年三月十九日
书 记 员 李振云