广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终11460号上诉人（原审被告）：河南高速发展路桥工程有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区。法定代表人：武智建，董事长。委托诉讼代理人：董永，广东中信协诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖燕洁，广东中信协诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州鑫宝溯投资咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：孙礼宝，总经理。原审被告：郑文章，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：郑平，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞伟玲，广东广和律师事务所律师助理。上诉人河南高速发展路桥工程有限公司（以下简称河南高速路桥公司）因与被上诉人广州鑫宝溯投资咨询有限公司（以下简称鑫宝溯公司）、原审被告郑文章民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2517号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。河南高速路桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫宝溯公司一审全部诉讼请求。事实及理由如下：（一）鑫宝溯公司提交的证据不能证实河南高速路桥公司向其借款的事实。1.鑫宝溯公司一审提交的欠条是郑文章个人签署给孙礼宝的，河南高速路桥公司既无签字也无盖章；2.鑫宝溯公司一审提交的借条上并无河南高速路桥公司的签字或盖章；3.鑫宝溯公司一审提交的业务委托书也只能证实双方有资金往来，而且其中支票存根号为12422452的收款人为郑文章，而不是河南高速路桥公司。上述证据只能证明郑文章向某乙宝借款的事实，不能证明河南高速路桥公司向某甲宝溯公司借款。鑫宝溯公司及郑文章提交的内部工程施工承包合同恰恰证实广东省佛山市禅西大道二期工程C2S02标段项目经理部（以下简称禅西大道项目部）是由孙礼宝发包给郑文章的，该项目部账户及资金往来一直由孙礼宝、郑文章二人控制，河南高速路桥公司对账户使用及资金支付均不具有控制力，一审法院认定涉案款项进入该账户即由河南高速路桥公司收取显属错误。(二)河南高速路桥公司一审提交的由孙礼宝亲笔书写的《承诺》以及鑫宝溯公司出具的《解释函》等证据，可充分证实河南高速路桥公司未向某甲宝溯公司借款，不应承担任何还款责任。孙礼宝是鑫宝溯公司的法定代表人，其出具《承诺》的行为构成职务表见代理，其签字的法律后果应由鑫宝溯公司承担。（三）本案一审庭审中查明的事实充分证实河南高速路桥公司未向某甲宝溯公司借款，也未实际占有和使用本案借款，本案借款是郑文章借取并占有和使用的，与河南高速路桥公司无关：1.一审庭审过程中，鑫宝溯公司的法定代表人孙礼宝即是佛山工程项目的负责人，其当庭自认佛山项目是其负责并全部分包给郑文章，根据内部承包合同，该项目部账户由郑文章控制、管理和使用，故将涉案194万元借款汇入该账户供郑文章用于支付工人工资和材料款；2.孙礼宝确认编号为12422452、金额为100万元的支票存根中的“郑文章”签名为郑文章本人所签，说明是郑文章借用了该100万元；3.郑文章一审当庭认可了其向某乙宝签署的金额为200万元的欠条，亦认可郑文章是涉案项目的承包人；4.河南高速路桥公司一审开庭后提交的《情况说明》亦证实本案项目系由孙礼宝、郑文章负责，郑文章控制使用项目部账户。同时，河南高速路桥公司请求一审法院调查该194万元资金进入项目部账户后的银行流水及支付凭据，一审法院未予理涉。（四）鑫宝溯公司一审中己放弃对河南高速路桥公司追诉的权利，一审法院仍判决河南高速路桥公司承担还款责任属严重错误。被上诉人鑫宝溯公司二审答辩称：1.涉案借款确实存入河南高速路桥公司与业主指定的账户。2.佛山市禅西大道二期工程C2S02标段项目（以下简称禅西大道C2S02项目）是河南高速路桥公司与孙礼宝共同同意分包给翁某乙和郑文章的，该项目部账户中的所有款项除了业主佛山市路桥建设有限公司（以下简称佛山路桥公司）汇入的以外，只有鑫宝溯公司汇入的194万元。3.涉案工程项目部账户只有在佛山路桥公司财务部负责人陈岱辉最后审批，河南高速路桥公司副总经理赵某甲营盖章确认并加盖有项目部财务专用章后，相关支票才能生效，该支票直接开给郑文章用于项目费用支出，故河南高速路桥公司一审关于“对孙礼宝与郑文章的借贷关系不知情”的说法不成立。4.河南高速路桥公司及郑文章对借款的支出用途有清晰的认知。鑫宝溯公司在2014年2月24日给业主及禅西大道项目部送去了《知会函》，申某入河南高速路桥公司与业主指定账户的资金被使用到了禅西大道C2S02项目的建设。5.本案一审、二审的全部诉讼费应由欠款人河南高速路桥公司和郑文章共同承担，并从工程项目款中支付给鑫宝溯公司。6.涉案194万元借款已不是简单的民间借贷关系，而有投资回报的概念，应该计算滞纳金或者违约金。原审被告郑文章二审答辩称，其与鑫宝溯公司之间不存在任何借贷关系，更没有实际收到鑫宝溯公司的任何款项，一审判决认定河南高速路桥公司与鑫宝溯公司之间存在借贷关系是正确的，应予维持。理由：1.鑫宝溯公司向一审法院提交的借条是案外人孙礼宝以禅西大道项目部的名义向该公司出具的，因为孙礼宝同时是河南高速路桥公司在广州和佛山区域的负责人和总代表，并且借条上还加盖了该项目部的公章，故涉案借款是河南高速路桥公司所借。2.禅西大道C2S02项目工程是河南高速路桥公司承建的项目，《河南高速路桥公司内部工程施工管理承包合同》（以下简称《承包合同》）中载明，该项目部印章归河南高速路桥公司保管，因此河南高速路桥公司以该项目部的名义向某甲宝溯公司出具的借条与郑文章无关。3.鑫宝溯公司的法定代表人孙礼宝一审提交的欠条是郑文章向某乙宝个人出具的。该欠条出具后，孙礼宝并没有向郑文章转款或者将200万元交付给郑文章使用。4.从鑫宝溯公司提交的转账凭证可以看出，鑫宝溯公司分三次转给河南高速路桥公司194万元，而河南高速路桥公司并没有证据证明郑文章占有或者使用了上述款项。5.一审法院没有必要就河南高速路桥公司的银行流水进行调查取证，该部分证据应由河南高速路桥公司自己查明后提交，以证明涉案借款的去向，因为该账户就在河南高速路桥公司的控制之下。6.孙礼宝出具的《承诺》未加盖鑫宝溯公司公章，也没有郑文章签字认可，对郑文章不能产生约束力；河南高速路桥公司关于孙礼宝出具《承诺》的行为构成表见代理的主张也不能成立。《解释函》是河南高速路桥公司在举证期限届满后提交的，而且是复印件，一审法院不予认可是正确的。7.鑫宝溯公司关于涉案支票直接开给郑文章用于项目费用支出的说法不属实，本案三笔款项均是转入河南高速路桥公司在佛山开立的项目部专用账户，该账户须经业主佛山路桥公司、河南高速路桥公司和某宝三方盖章方可支取，有关支出郑文章均不知情，而孙礼宝是知情的。鑫宝溯公司向一审法院起诉请求：1.判令河南高速路桥公司和郑文章立即支付所欠借款本金200万元整；2.河南高速路桥公司和郑文章立即支付欠款利息（从2013年6月1日起至实际清偿之日止，按3%/月标准计算）；3.河南高速路桥公司和郑文章支付逾期违约金（从2013年8月2日起至实际清偿之日止，按0.5%/天计算）。一审法院认定事实：2013年3月26日，郑文章出具欠条一份，载明：“今郑文章因为急需用钱，特向某乙宝借款周转，借款人民币200万元整。借款期限：自2013年3月30日始至2013年7月29日止（四个月），月息3分，借款到位时先扣除第一个月利息。本借款须在到期后三天之内还清。到期未还，所欠欠款按未付总额的日1%补偿。”同日，禅西大道项目部出具借条一份，载明：“因河南高速发展路桥工程有限公司在佛山市禅西大道二期工程C2S02标段经理部工程急需资金启动，经高发总部范董、赵某乙及孙某、翁某甲、郑总研讨，特由孙礼宝为代表向某甲宝溯公司借款200万元整，自2013年3月30日至2013年7月29日，期限4个月，利息为每月3分，按月支付利息，本借款需在到期后3天内全部还清。到期未还，所借借款由项目部承包人按未付总额的日1%补偿。”该借条下方并注明“借款单位代表：孙礼宝”。后某宝溯公司分别于2013年3月29日、4月1日、4月2日向河南高速路桥公司转账100万元、60万元和34万元。2014年5月24日，孙礼宝向河南高速路桥公司出具《承诺》一份，载明：“关于2013年3月26日借给郑文章同志200万元未支付利息和本金的问题，跟河南高速发展路桥工程有限公司无关，全由郑文章负责，郑文章在项目没有权力时，项目又没有余力支付，由郑文章相关项目追溯200万元借款。”鑫宝溯公司主张郑文章承包了河南高速路桥公司的禅西大道项目部，为此向一审法院提交了河南高速路桥公司（甲方）与案外人翁某乙和郑文章（乙方）签订的《承包合同》一份，该合同约定：工程名称为“佛山市禅西大道二期（季某路某乐路段）工程（第C2S-02合同段）”，承包总价204971999元，乙方按本工程承包结算总价（税后）的1.8%向甲方上交管理费；工期按照甲方与业主签订的建设工程合同书为准，即从2010年5月5日至2012年5月5日；本工程项目经理部由乙方负责按业主要求组建，项目经理部印章归甲方保管，财务印章由甲方保管。甲方同意在工程所在地开设财务账户，供业主拨款使用。计量款到账后，乙方必须专款专用，甲方对乙方资金使用有监督权；乙方跟任何第三方签订的经济及其他合同条约等，甲方均不承担任何经济法律责任等。经查，案外人孙礼宝是鑫宝溯公司的法定代表人；一审庭审中，河南高速路桥公司辩称涉案禅西大道项目部是由孙礼宝主导，郑文章参与设立，对此孙礼宝表示，河南高速路桥公司于2010年5月与其签订协议委托其开拓广州的市场，所以当时其是河南高速路桥公司广州办事处的负责人，在其作为负责人的期间内，承接了涉案的项目。河南高速路桥公司辩称其与本案债务无关，为此向一审法院提交了孙礼宝2014年5月24日出具的《承诺》一份及《解释函》扫描件一份。其中，《承诺》载明的内容如前述，落款为“鑫宝溯公司孙礼宝2014.5.24”。《解释函》载明：“关于把河南高速路桥公司作为第二被告一事，并非针对公司总部。此次起诉主要是通过法律途径让郑文章归还借款，并非针对公司总部，因为此借款是通过我司账户直接打到贵司禅西项目专用账户，作为打款依据，故将公司总部列为第二被告，而非针对公司总部，请给予理解和支持。”落款为“广州鑫宝溯投资咨询有限公司”并加盖了公章。鑫宝溯公司对该《承诺》的真实性予以确认，但认为其未加盖公章，与鑫宝溯公司无关，另认为《解释函》是扫描件，对其真实性不予确认。一审法院认为:本案争议焦点是鑫宝溯公司与河南高速路桥公司、郑文章之间是否构成民间借贷关系。有关郑文章是否需要承责的问题。鑫宝溯公司主张本案系由郑文章向其借款200万元用于禅西大道项目部，为此提交了2013年3月26日河南高速路桥公司和郑文章分别向某甲宝溯公司出具的欠条、借条以及鑫宝溯公司向河南高速路桥公司转账共194万元的转账凭证三张。但郑文章出具的欠条中记载，郑文章是向某乙宝借钱，而非向某甲宝溯公司借钱，鑫宝溯公司亦未能提供相应证据证明其有实际向郑文章交付过借款，应承担举证不能的不利后果，故鑫宝溯公司对郑文章的有关诉讼请求依法应予驳回。有关河南高速路桥公司是否需要承责的问题。涉案禅西大道C2S02项目工程是河南高速路桥公司承建的项目，《承包合同》中载明，该项目部印章归河南高速路桥公司保管，河南高速路桥公司同意在工程所在地开设财务账户，一审庭审中河南高速路桥公司亦确认当时该涉案工程由孙礼宝全权负责，现孙礼宝作为借款代表以该项目部的名义向某甲宝溯公司借款200万元并出具相应借条，借条上亦加盖了该项目部的公章，鑫宝溯公司亦依此向河南高速路桥公司的账户转账194万元，故认定鑫宝溯公司与河南高速路桥公司之间的民间借贷关系成立。河南高速路桥公司辩称对涉案借款毫不知情没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。河南高速路桥公司另辩称与涉案借款无关，为此向一审法院提交落款为“鑫宝溯公司孙礼宝”的承诺书一份。经查，涉案借条系由河南高速路桥公司承建的禅西大道C2S02项目工程向某甲宝溯公司出具，涉案借款也实际由河南高速路桥公司收取，故本案民间借贷关系的双方主体系鑫宝溯公司与河南高速路桥公司。上述承诺书中所称“关于借给郑文章同志200万元未支付利息和本金的问题”并不能对应发生免除本案债务的法律效力，一审法院对河南高速路桥公司的有关抗辩意见依法不予采纳。现涉案借款已经到期，鑫宝溯公司主张河南高速路桥公司偿还涉案借款有理。鑫宝溯公司实际向河南高速路桥公司转账的金额为194万元，故河南高速路桥公司应向某甲宝溯公司偿还借款194万元，对于鑫宝溯公司超出部分的诉讼请求，一审法院予以驳回。河南高速路桥公司逾期未向某甲宝溯公司还款，现鑫宝溯公司主张河南高速路桥公司支付利息有理。本案中的借条已就借款期间的利息进行约定，鑫宝溯公司明确河南高速路桥公司已偿还部分利息，故只主张2013年6月1日后的利息，一审法院予以支持。鑫宝溯公司主张的利息按每月3%计收过高，一审法院依法调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付，对于鑫宝溯公司超出部分的诉讼请求，一审法院予以驳回。鑫宝溯公司主张河南高速路桥公司向其支付逾期违约金，但双方并未就河南高速路桥公司逾期需支付违约金进行约定，鑫宝溯公司的主张没有事实及法律依据，一审法院予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、河南高速路桥公司于判决发生法律效力之日起十日内向某甲宝溯公司偿还借款本金194万元及利息（从2013年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付）；二、驳回鑫宝溯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46940元，由鑫宝溯公司负担23470元，河南高速路桥公司负担23470元。经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。二审期间，河南高速路桥公司向本院提交孙礼宝在河南省高级人民法院另案诉讼中提交的答辩状等拟作为补充证据，鑫宝溯公司向本院提交其自行制作的“佛山工程项目款审批程序流程图”、鑫宝溯公司于2014年2月24日发出的知会函等拟作为补充证据，因上述材料均属于当事人无正当理由未在举证期限内提交的证据，且不影响本案基本事实的认定，本院依法不作为二审新证据予以接纳。本院二审另查明：1.鑫宝溯公司和某宝二审均确认，2013年3月26日孙礼宝以禅西大道项目部名义出具的借条与同日郑文章出具的欠条所指向的是同一笔借款，孙礼宝并确认本案200万元借款的权利归于鑫宝溯公司而不是其个人；对于同一天分别由禅西大道项目部出具借条和郑文章出具欠条的原因，鑫宝溯公司解释称，是该公司股东考虑到涉案借款汇入的是河南高速路桥公司在禅西大道C2S02项目工程的专用账户，而该工程是郑文章在做，郑文章是实际用款人，为了放心，故要求郑文章也出具欠条。2.鑫宝溯公司一审提交的广州银行业务委托书及支票存根显示，本案三笔借款共194万元均由鑫宝溯公司账户汇入河南高速路桥公司为其禅西大道项目部开设的银行账户，其中，2013年3月29日金额为100万元的支票存根“收款人”栏有郑文章本人的签名确认，2013年4月1日、4月2日金额分别为60万元和34万元的支票存根记载的“收款人”为“禅西项目部”。3.对于二审答辩中提出的涉案款项应计收滞纳金或者违约金的问题，鑫宝溯公司确认其在一审判决后并无提出上诉，且该公司一审亦无提出相应诉讼请求，故本院二审不予调处。4.一审诉讼期间，鑫宝溯公司曾于2015年11月23日向一审法院递交关于在本案中放弃对河南高速路桥公司“追诉”权利的书面申请，表示不将该公司列为被告，只作为证人。后在2016年4月21日撤回了上述申请。5.对于禅西大道项目部，讼争三方二审均确认未办理工商注册和领取营业执照，鑫宝溯公司和郑文章认为其只是河南高速路桥公司的一个内设机构，河南高速路桥公司则主张该项目部属公司内部承包经营，由郑文章实际经营并控制。鑫宝溯公司的委托诉讼代理人一审开庭时确认，禅西大道项目部的印章由孙礼宝保管，对此孙礼宝二审予以否认，但未能提交相反证据反驳。鑫宝溯公司一审提交的《承包合同》显示，该合同落款处甲方记载为“河南高速发展路桥工程有限公司”，加盖的印章为“河南高速发展路桥工程有限公司佛山市禅西大道二期工程C2S02标段项目经理部”印章，并由孙礼宝作为甲方签约代表在合同上签字。6.鑫宝溯公司一审开庭时表示，禅西大道项目部是由承包人郑文章全权控制，河南高速路桥公司也派出了专门的财务经理负责项目的调配运作，实际老板是郑文章；二审法庭调查时称，虽然《承包合同》上记载的承包人为翁某乙和郑文章，但禅西大道C2S02项目工程实际上是先发包给翁某乙，后翁某乙又转包给郑文章，故翁某乙没有实际承包工程，只是在中间转手赚取差价，就本案借款其不要求翁某乙承责。7.对于河南高速路桥公司提出的调查涉案194万元进入禅西大道项目部账户后的银行流水及支付凭证问题，因该部分证据属于当事人有义务和能力提供的证据，不属人民法院调查收集证据的范畴，故对于河南高速路桥公司的该项申请，本院不予准许。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。鑫宝溯公司依据郑文章出具的欠条和某宝以禅西大道项目部名义出具的借条提起本案诉讼，尽管前者载明的债权人为孙礼宝，后者载明的债权人为鑫宝溯公司，但孙礼宝和鑫宝溯公司二审已确认，欠条和借条指向的是同一笔借款且该款权利归于鑫宝溯公司而非孙礼宝个人，故对于涉案借款鑫宝溯公司有权主张权利，其作为原告的主体适格。综合讼争三方的诉辩意见，现二审的争议焦点在于，涉案借款的借款人和责任主体应如何认定。从借条载明的借款背景和用途来看，是因河南高速路桥公司属下禅西大道项目部承建的工程项目急需资金启动，故此由孙礼宝作为“借款单位代表”，以禅西大道项目部的名义向其担任法定代表人的鑫宝溯公司借款；所涉款项均由鑫宝溯公司账户汇入河南高速路桥公司为禅西大道项目部开设的银行账户，有关支票存根记载的“收款人”亦为“禅西项目部”或者由项目部的承包人郑文章直接在“收款人”栏签收，由此可见，借款人为禅西大道项目部；而根据《承包合同》，禅西大道项目部已由郑文章承包经营，河南高速路桥公司为禅西大道项目部开设的银行账户内资金亦由郑文章使用，即郑文章是涉案借款的实际用款人。也正因为如此，作为承包人的郑文章不但在涉案借条出具的当天又以个人名义出具欠条，更在2013年3月29日的支票存根（金额100万元）上直接以“收款人”的身份签名，这与涉案借条上有关“到期未还，所借借款由项目部承包人按未付总额的日1%补偿”的记载，以及孙礼宝代表鑫宝溯公司出具的《承诺》书上有关“借给郑文章同志200万……全由郑文章负责，……由郑文章相关项目追溯200万借款”的表述、《解释函》中有关“此次起诉主要是通过法律途径让郑文章归还借款”的说明等均可相互印证，而郑文章关于自己未收款就出具“欠条”的抗辩明显不符合常理，对于欠条原件至今仍在鑫宝溯公司手中的原因也未能给出具备合理性和说服力的解释，有鉴于此，郑文章作为借款人禅西大道项目部的承包人和涉案借款的实际用款人，理应承担直接还款责任。与此同时，由于禅西大道项目部只是河南高速路桥公司属下尚未办理工商注册登记及领取营业执照的内设机构，并非独立法人，不具有独立承担民事责任的能力，故此，在其承包人郑文章不能依法清偿本案债务时，河南高速路桥公司作为设立该项目部的企业法人，应对本案债务承担补充清偿责任。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理欠妥，本院予以纠正。河南高速路桥公司的上诉理由部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2517号民事判决第一项为：郑文章于本判决发生法律效力之日起十日内向广州鑫宝溯投资咨询有限公司偿还借款本金194万元及利息（从2013年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付），河南高速发展路桥工程有限公司承担补充清偿责任；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2517号民事判决第二项；三、驳回广州鑫宝溯投资咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46940元，由广州鑫宝溯投资咨询有限公司负担1万元，郑文章负担2万元，河南高速发展路桥工程有限公司负担16940元；二审案件受理费23470元，由郑文章负担15000元，河南高速发展路桥工程有限公司负担8470元。本判决为终审判决。审判长  张筱锴审判员  曾文莉审判员  吴 湛二〇一七年一月六日书记员  蔡晓倩邓少珍