浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终5348号上诉人（原审原告）：广州蒙娜丽莎洁具有限公司，住所地广东省广州市花都区花东镇北兴港头工业区4号A栋408。法定代表人：李自圈，总经理。上诉人（原审原告）：广州蒙娜丽莎建材有限公司，住所地广东省广州市花都区花东镇北兴港头工业区4号B栋201。法定代表人：丁伟刚，董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：卜小军，广东集之家律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：李倩，广东集之家律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告):苏雪珍，女，1981年2月6日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县。委托诉讼代理人：杨树雄，广东新安律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。法定代理人：陆某，董事长。委托诉讼代理人：滕卫兴、蒋莹莹，浙江泽厚律师事务所律师。上诉人广州蒙娜丽莎洁具有限公司（以下简称蒙娜丽莎洁具公司）、广州蒙娜丽莎建材有限公司（以下简称蒙娜丽莎建材公司）因与被上诉人苏雪珍、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初15623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司上诉请求：1、撤销（2016）浙0110民初15623号民事判决；2、依法将一审判项第二项改判为“苏雪珍赔偿蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司经济损失及合理维权支出共计人民币100万元整”；3、本案全部诉讼费用由苏雪珍、淘宝公司共同承担。事实和理由：一、一审判决未认定苏雪珍的生产侵权行为系认定事实及适用法律错误。蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司针对苏雪珍的被控侵权行为做了四次公证，证明苏雪珍长期大量生产销售被控侵权商品的事实。本案中，苏雪珍对店铺名称先后冠以“蒙娜丽莎卫浴商城”、“箭牌营销中心”等字样，以显示其经营规模和具备大规模生产销售的能力，并通过这种宣传方式完成了大量的累积销售，使其店铺达到了四钻等级。另一方面，被控侵权产品及包装上并没有显示任何生产厂家的信息，所标识的商标为仿冒涉案注册商标的未注册商标标识。同时，在其销售页面有显示“终身免费保修”等字样，在相关公众根据苏雪珍所发布的信息和提供的产品无法确认生产厂商的情况下，其信息描述足以让相关购买者认定苏雪珍即为被控侵权产品的生产者或委托生产者。经进一步调查，苏雪珍系深圳市久摩王卫浴有限公司第二大股东，占比40%股份。苏雪珍和深圳市久摩王卫浴有限公司申请了多个品牌的商标，其中包括箭牌和东鹏陶瓷相近似的商标，其申请注册的商标均系对卫浴洁具行业知名品牌的复制模仿，从苏雪珍申请商标行为及其作为卫浴公司重要股东情况来看，其本身具备被控侵权商品的生产条件和生产能力，也应当被认定为被控侵权产品生产者。现有证据可以基本证实苏雪珍具有产品实物、仓储、大量销售的事实。一审判决对生产者及产品来源未进行查明，进而支持了苏雪珍辩称其仅进行销售的主张，系对案件事实的错误认定和对证据规则相关法律的错误适用形成的错误结论。如果所有的销售假冒仿冒商品的商家在不能查明生产者又不提供被控侵权产品合法来源情况下都只承担少许的销售侵权责任，而不必承担生产侵权责任，无疑将降低侵权者的侵权成本，加重权利人维权负担，进而助长侵权行为的滋生和蔓延。二、一审判决对苏雪珍的赔偿责任认定事实及法律适用错误，判决赔偿数额显著偏低，应依法予以纠正。首先，涉案商标本身具有较高的知名度和美誉度。其次，苏雪珍通过侵权行为获利巨大，给权利人造成了巨大的经济损失。仅四份公证书中所显示的产品，累计评论495条，累计销售额约95万元人民币，累计库存量约3.5万件，库存总额约5千万元人民币。苏雪珍实际所销售的数额必然远大于所统计的销售数额，其获利也是远远高于100万元侵权赔偿数额的。苏雪珍长期以来一直以生产销售侵权产品为其店铺主营业务，从商标侵权行为中获得了高额利润，存在一贯的侵权恶意。苏雪珍为了牟取不正当利益，将他人注册商标作为自己店铺名称使用，以达到其增加交易机会、吸引消费者、推销商品的目的。且其销售的浴缸产品，定价远低于权利人，恶意侵占了权利人市场份额，且其亚克力材质的商品品质无法得到保障，消费者容易受误导并且严重损害消费者实质利益，进而导致蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司商标合法权益受损。本案苏雪珍侵权行为持续时间长，主观恶意明显，法庭在确定赔偿数额时应该考虑对其予以惩罚性赔偿。而权利人的维权支出也高于本案所判决的5万元赔偿数额。综上所述，蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司主张100万侵权赔偿及合理维权支出，有理有据，应该得到全部支持。三、一审判决对淘宝公司的侵权行为及责任未进行任何评述，对淘宝公司不承担本案诉讼费的判决结果，应依法予以纠正。虽然蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司在本案庭审中撤回了对淘宝公司停止侵权的诉讼请求，但并未撤回对其已经发生的侵权行为事实认定的请求，未能免除其提供苏雪珍销售数据的相关义务，同样也未撤回要求淘宝公司共同承担本案诉讼费的请求。苏雪珍答辩称：原审法院认定部分事实不清，论证不足。原审认定的赔偿金额过高，苏雪珍在网上开设淘宝店铺销售数量少。请求驳回蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司的上诉请求。淘宝公司答辩称：一审对于淘宝公司的认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司的上诉请求。蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司向一审法院起诉请求：1.苏雪珍立即停止商标侵权行为，包括但不限于停止生产、销售、许诺销售、广告宣传使用等侵犯蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司第1558842号商标专用权的行为；2.淘宝公司立即停止商标侵权行为，包括但不限于删除苏雪珍商品链接、关闭苏雪珍淘宝店铺等侵犯蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司第1558842号商标专用权的行为；3.苏雪珍赔偿蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司经济损失及合理维权支出共计人民币100万元整；4.苏雪珍、淘宝公司共同承担本案诉讼费用。因涉案店铺已关闭，蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司当庭放弃第2项诉讼请求。一审法院认定事实：蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司系第1558842号“”注册商标的注册人。该商标核定使用商品为第11类【蒸气浴设备；桑拿浴设备；便携式土耳其浴室；蒸脸器具（蒸气浴）；蒸汽发生器设备；淋浴用设备；煤气热水器；电热水器；淋浴隔间；浴室装置】，专用期限自2011年4月21日至2021年4月20日止。蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司通过多种形式对涉案商标进行宣传，涉案商标具有一定知名度。2016年1月15日，蒙娜丽莎建材公司的委托代理人丘立满申请广东省广州市广州公证处办理证据保全公证。同日，丘立满在公证处公证员及工作人员的监督下，使用公证处电脑登陆网址（××），进入淘宝网的“蒙娜丽莎浴缸商城”网店主页，网店页面所展示的产品有多处使用“蒙娜丽莎”字样，丘立满点击进入名称为“蒙娜丽莎蹲便器”的商品展示页面进行浏览，页面显示价格228元，交易成功0件，累计评论0件，库存52409件，店铺名“蒙娜丽莎浴缸商城”，掌柜名“好品质只为你”，丘立满以相应用户名及密码登陆淘宝网后，选择颜色分类“前排水”、数量1件进行购买，共付款228元，形成编号为1594434404389329的订单。2016年3月15日，广东省广州市广州公证处就该次公证出具了（2016）粤广广州第014621号公证书。2016年3月3日，广东省广州市广州公证处的公证员及工作人员现场监督丘立满在广州市越秀区惠福西路212-214号德福大厦一楼附近，收取上述购买的产品，公证处工作人员对上述收货的过程及收取的商品进行了拍照，共拍得照片18张。照片显示快递公司为百世快运，单号10151036501，快递内有一个蹲便器，蹲便器上有“”标识。2016年3月15日，广东省广州市广州公证处就该次公证出具了（2016）粤广广州第014622号公证书。2016年4月26日，蒙娜丽莎建材公司的委托代理人丘立满再次申请广东省广州市广州公证处办理证据保全公证，同日，丘立满在公证处公证员及工作人员的监督下，使用公证处电脑登陆网址（××），进入淘宝网的“箭牌营销中心”网店主页，将鼠标移到“进入店铺”图标，显示掌柜名“好品质只为你”，点击“所有宝贝”进行浏览，在关键字框输入“蒙娜丽莎”，点击搜索，共搜索到8个符合条件的商品。丘立满进行如下操作：1.点击进入名称为“蒙娜丽莎亚克力浴缸三角形五件套龙头按摩1.4/1.5/1.6米扇形浴缸”的商品展示页面，显示价格1398-3698元，交易成功3件，累计评论177件，库存4495件，展示页面图片标注“蒙娜丽莎亚克力浴缸”，点击“累计评论177”链接，浏览相关评论；2.点击进入名称为“蒙娜丽莎正品卫浴坐便器连体座便器马桶彩色洁具特价包邮热卖”的商品展示页面，显示价格607.6元，交易成功0件，累计评论0件，库存2988件，展示页面图片标注“蒙娜丽莎卫浴”；3.点击进入名称为“蒙娜丽莎独立浴缸亚克力五件套冲浪按摩三角形1.3米浴缸特价包邮”的商品展示页面，显示价格1646.4元，交易成功-件，累计评论1件，库存347件，展示页面图片标注“正品优质亚克力浴缸”，点击“累计评论1”链接，浏览相关评论；4.点击进入名称为“蒙娜丽莎亚克力扇形五件套冲浪按摩空缸三角缸独立式浴缸浴盆”的商品展示页面，显示价格1646.4元，交易成功0件，累计评论0件，库存562件，展示页面图片标注“正品优质亚克力浴缸”；5.点击进入名称为“蒙娜丽莎马桶五级旋风连体座便器坐便器限量特价促销正品”的商品展示页面，显示价格615.44元，交易成功0件，累计评论3件，库存859件，展示页面图片标注“蒙娜丽莎”，点击“累计评论3”链接，浏览相关评论；6.点击进入名称为“蒙娜丽莎浴缸亚克力五件套冲浪浴缸恒温气泡按摩海景浴池浴盆浴缸”的商品展示页面，显示价格2071元，交易成功0件，累计评论5件，库存4512件，展示页面图片标注“蒙娜丽莎亚克力浴缸三面裙”，点击“累计评论5”链接，浏览相关评论；7.点击进入名称为“蒙娜丽莎亚克力浴缸五件套冲浪按摩浴盆普通浴缸特价包邮1.2-1.5”的商品展示页面，显示价格1672元，交易成功0件，累计评论12件，库存2256件，展示页面图片标注“蒙娜丽莎亚克力浴缸”，点击“累计评论12”链接，浏览相关评论；8.点击进入名称为“蒙娜丽莎亚克力五件套浴缸冲浪按摩恒温1.5/1米普通浴缸包邮”的商品展示页面，显示价格1332.8元，交易成功0件，累计评论0件,展示页面图片标注“蒙娜丽莎全国包邮”。上述产品展示页面均显示店铺名称“箭牌营销中心”，掌柜名“好品质只为你”。所展示的商品照片上均未见标注标识。公证处公证员及工作人员对上述浏览过程进行了监督。2016年5月16日，广东省广州市广州公证处就该次公证出具了（2016）粤广广州第074818号公证书。2016年6月13日，广东集之家律师事务所向浙江天猫网络有限公司发出律师函，称接受蒙娜丽莎洁具公司及蒙娜丽莎建材公司的委托，就淘宝平台上“箭牌营销中心”店铺（此前店名“蒙娜丽莎浴缸商城”）网店生产、销售、许诺销售的“蒙娜丽莎亚克力浴缸”等多个带“蒙娜丽莎”字样的商品涉嫌侵权事宜进行函告，并列明了相关情况。阿里巴巴公司工作人员于2016年7月8日通过电子邮件形式向蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司代理人卜小军披露了会员“好品质只为你”的姓名、注册地址、电话、email、身份证号码、手机号码等信息。淘宝公司确认会员“好品质只为你”实际注册人系苏雪珍，其开设的淘宝店铺名称原为“蒙娜丽莎浴缸商城”，后改为“箭牌营销中心”。蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司表示，其未生产过坐便器，亦未生产过亚克力材质的浴缸等产品，涉案产品非其生产或授权生产。另查明，Taobao.com（淘宝网）由淘宝公司运营，依法提供第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）。在淘宝公司网站注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，协议规定用户不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。淘宝公司在“蒙娜丽莎浴缸商城”（后改为“箭牌营销中心”）入驻时对其经营者的身份信息进行了审核，能够提供该店铺经营者即苏雪珍的姓名、地址、联系方式等信息。庭审中，蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司确认涉案商品链接已经不存在。另认定，蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司为本案维权进行证据保全公证及委托律师出庭。一审法院认为：蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司系第1558842号注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司主张苏雪珍侵犯其涉案商标专用权，主要表现为：一、生产、销售侵犯其1558842号注册商标专用权的商品侵犯其涉案商标专用权；二、未经许可在店铺商品名称及展示页面中使用“蒙娜丽莎”标识侵犯其注册商标专用权。对此，一审法院分别评析如下：一、关于生产、销售行为。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。涉案注册商标核定使用的商品为第11类（蒸气浴设备；桑拿浴设备；便携式土耳其浴室；蒸脸器具（蒸气浴）；蒸汽发生器设备；淋浴用设备；煤气热水器；电热水器；淋浴隔间；浴室装置），被控侵权的公证购买的蹲便器亦属《类似商品和服务区分表》中第11大类【照明、加热、蒸汽发生、烹饪、冷藏、干燥、通风、供水及卫生用装置】的商品，两者在功能、用途、使用场所、消费对象等多个方面存在重合，对普通消费者来说，一般会认为其存在特定联系，容易造成混淆，故两者构成类似商品。将蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司提交的（2016）粤广广州第014622号公证书所附的照片中蹲便器上所标注的标识与蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司的涉案商标进行比对，蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司注册商标为中英文的组合商标“”，由于“蒙娜丽莎”中文用以被呼叫和记忆的特点，对消费者识别商品来源起到主要的指示作用，是该组合商标的主要部分，而被诉侵权蹲便器上所使用的标识为英文在上部、“蒙娜丽莎”中文在下部的“”，两者的中文部分均为“蒙娜丽莎”，虽然英文部分及排列方式、构成要素等有所不同，但总体来看，各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众认为其来源与蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司注册商标的商品有特定的联系，故该标识与蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司的涉案商标构成近似。综上，涉案蹲便器为未经蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司许可在类似商品上使用近似商标的商品，属于侵犯蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司第1558842号注册商标专用权的商品。苏雪珍销售该商品的行为，亦属于商标侵权行为。二、关于在店铺商品名称及展示页面中使用的行为。如上分析，（2016）粤广广州第074818号公证书所载涉案店铺所展示的浴缸、马桶等商品与蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司涉案注册商标所核定使用的商品亦构成类似商品，其在商品名称及展示页面多处使用“蒙娜丽莎”字样，明显起到识别商品来源的作用，系商标使用行为，如前所述，该“蒙娜丽莎”标识与蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司注册商标中的中文部分相同，整体来说亦构成近似。苏雪珍在店铺所展示的与蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司注册商标类似的商品的商品名称及商品展示页面等位置使用与蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司注册商标近似的商标，极易使消费者产生混淆与误认，苏雪珍未举证证明所展示的该些商品来自蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司或其使用“蒙娜丽莎”标识取得蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司的合法授权，该行为亦属于侵犯蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司注册商标专用权的行为。蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司同时主张苏雪珍系涉案产品的生产者，苏雪珍辩称其仅进行销售，一审法院认为，当事人应对其所主张的事实提供证据加以证明，蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司所提供现有证据无法证明其该项主张，故对于蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司的该部分主张，该院不予支持。苏雪珍还辩称其并非涉案店铺的经营者，但根据淘宝公司提供的证据及庭审陈述可见，涉案店铺系由苏雪珍注册经营，苏雪珍未提出证据进行反证，故对苏雪珍该项抗辩意见，该院不予支持。综上所述，苏雪珍未经蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司许可，将“蒙娜丽莎”作为其网络店铺中所展示销售产品的名称及在商品展示页面进行使用，并在其销售的类似商品上使用与蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司注册商标近似的商标，容易导致混淆，以上行为均侵犯了蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司所享有的涉案注册商标专用权。苏雪珍未提供所售产品合法来源亦未举证证明其取得蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司的合法授权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的金额，蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司主张按照涉案产品的评论数、库存量，结合售价进行综合判断后适用法定赔偿的方式计算。一审法院认为，店铺上所售产品的评论数仅能作为确定侵权商品销售量的参考，而库存数由店铺经营者自行标注，蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司未提供证据证明苏雪珍确有此数量的库存，依现有证据无法将库存数作为认定侵权情节的依据。综上，依现有证据无法确定蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司因涉案侵权行为所受的实际损失，亦难查清苏雪珍的侵权获利，故一审法院对蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司选择适用法定赔偿的方式计算赔偿数额的主张，予以采纳。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、苏雪珍侵权行为的性质、主观过错程度、蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1、涉案蹲便器价格228元，交易成功0件，累计评论0件；2、苏雪珍在店铺商品名称及展示页面中使用的“蒙娜丽莎”标识均侵犯了涉案注册商标专用权，商品单价从几百到几千元不等，商品有一定的销量；3、蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司为维权进行证据保全并委托律师出庭。另，因庭审中蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司放弃了要求淘宝公司停止侵权的诉请，故对淘宝公司的责任一审法院不再评判。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2017年5月22日判决如下：一、苏雪珍立即停止侵害蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司第1558842号注册商标专用权的行为；二、苏雪珍于判决生效之日起十日内赔偿蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司经济损失（含合理费用）50000元；三、驳回蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司其他的诉讼请求。案件受理费13800元，由蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司负担6555元，由苏雪珍负担7245元。二审中，蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司向本院提交如下证据：1、（2015）粤广广州第173575号公证书。证明：苏雪珍早在2015年9月18日前已专职从事生产销售被控侵权商品，侵权时间长，生产销售数额巨大，具有明显的主观恶意，通过侵权行为获利给权利人造成了巨大的经济损失。2、苏雪珍抢注他人商标档案信息。3、苏雪珍担任股东公司抢注他人商标档案信息。4、苏雪珍担任股东公司基本信息及年审资料。证据2-4共同证明：苏雪珍本身系被控侵权商品的生产经营者，其申请商标多为抢注行业内知名品牌，具有明显的傍名牌故意。5、苏雪珍淘宝店铺销售数据统计表。证明：苏雪珍通过侵权行为获利巨大，给权利人造成了巨大的经济损失。苏雪珍、淘宝公司未提交证据。针对蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司提供的证据，本院组织当事人进行了质证。苏雪珍认为上述证据均不属于二审新证据。淘宝公司对证据1真实性、合法性无异议，但认为无法证明侵权故意，且造成巨大经济损失，对证据2-4的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关，对证据5不予认可。经审查，对证据1，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，但是该证据在一审举证期限内就由蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司掌握，并不属于二审程序中的新证据，故本院对该证据不予采纳；对证据2-4，与本案无关，本院对其证据效力不予认可；对证据5，系蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司单方制作，本院对其证据效力不予认可。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案争议点为：1、苏雪珍有无实施蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司指控的生产侵权行为；2、原审判赔数额是否合理；3、淘宝公司应承担的民事责任。关于争议焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司指控苏雪珍实施了生产侵权产品的行为。对此，本院认为，涉案店铺系个人经营，销售页面也无任何指向店铺系侵权产品直接生产者的宣传性描述，侵权产品上又无任何制造商信息，也即，本案中并无证据表明苏雪珍在销售时向社会公众彰显其生产者身份、享受生产者利益，故在案证据尚不足以证明苏雪珍实施了生产侵权产品的行为，蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司的该项上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司主张涉案店铺内有多款商品的商品名称及展示页面中使用“蒙娜丽莎”标识侵犯其注册商标专用权，商品的累计评论数以及库存量特别巨大，故苏雪珍通过侵权行为获得了高额利润且存在长期的侵权恶意，一审法院的判赔金额显著过低。对此，本院认为，因淘宝店铺销售链接项下的对应的商品可由经营者自行修改，而库存量也可由经营者自行设置，故对于商品的销售情况而言，仅凭评论数量以及库存数量并不能确定侵权产品的具体销售数额及库存数额。同时本院注意到，前述展示页面显示的交易成功数均仅有少量，故蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司并无充分证据证明涉案侵权产品获利巨大。综上，蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司未提供相应的证据证明其侵权所受到的损失或苏雪珍因侵权行为所获得利益，一审法院按照蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司主张的法定赔偿方式确定赔偿数额，也未提供证据证明其合理维权开支数额，一审法院在综合考虑涉案商标的知名度、苏雪珍侵权行为的性质、主观过错程度、蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额（含合理费用）为50000元，符合相关法律规定，并无明显不当，本院依法予以维持。蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司据此提出的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点3，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。本案中，蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司诉前就被诉侵权行为向淘宝公司发起投诉，淘宝公司及时删除了被诉侵权商品链接并将被诉侵权店铺注册经营人身份予以披露，尽到了网络服务提供者应尽的义务。蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司未能举证证明淘宝公司存在明知或应知苏雪珍侵权而未采取必要措施的情形，故对蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司以淘宝公司构成帮助侵权并要求其承担诉讼费的诉请，理由不能成立。原审法院认为淘宝公司无需再承担民事责任并判决驳回蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司的其他诉讼请求，并无不当。综上所述，蒙娜丽莎洁具公司、蒙娜丽莎建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13300元，由上诉人广州蒙娜丽莎洁具有限公司、广州蒙娜丽莎建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李       奕审判员 潘才敏审判员黄斯蓓二〇一七年十二月二十一日书记员 徐   洳   丹?*MERGEFORMAT?10?