广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终1559号
上诉人（原审被告）：湖南新宇建筑工程有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区枫林路737号共和世家住宅小区5栋10楼。
法定代表人：陈辉其，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘晓彬，男，1981年5月16日生，住湖南省桃源县。系被告湖南新宇建筑工程有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：南宁市长兴建筑工程劳务有限责任公司，住所地：南宁市青秀区金浦路16号汇东国际F座F2508号。
法定代表人：郑帮华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄正品，金卡（深圳）律师事务所律师。
原审被告：湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司，住所地：广西桂林市秀峰区中山中路39号南方大厦3-7号门面。
负责人：钟丽萍。
第三人：桂林市华银投资有限公司，住所地：广西桂林市象山区平山北路大村苑1号楼1楼1-2号。
法定代表人：韦明。
上诉人湖南新宇建筑工程有限公司因与被上诉人南宁市长兴建筑工程劳务有限责任公司、原审被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司、原审第三人桂林市华银投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2016）桂0331民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员邹国良和审判员李艳参加的合议庭，于2017年6月15日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任记录。上诉人湖南新宇建筑工程有限公司委托诉讼代理人刘晓彬，被上诉人南宁市长兴建筑工程劳务有限责任公司委托诉讼代理人黄正品到庭参加诉讼。原审被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司、原审第三人桂林市华银投资有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南新宇建筑工程有限公司上诉请求：1、判决撤销广西壮族自治区荔浦县人民法院（2016）桂0331民初2068号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的起诉或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定《劳务协作《内部管理责任（承诺）书》》合法有效错误。被上诉人与新宇广西分公司签订的《劳务协作《内部管理责任（承诺）书》》属于无效合同。1、第三人与上诉人新宇公司并未建立承包合同关系，根据建筑法的规定以及合同法，第三人与上诉人之间《建筑工程总承包合同》应当认定为主合同，上诉人只有在取得项目的总施工承包权后，才能按照建筑法的规定，将部分可分包的工程分包给有资质的第三方，因此分包协议应当认定为分包合同，就本案而言，新宇广西分公司与被上诉人签订的《劳务协作《内部管理责任（承诺）书》》属于从合同，由于第三人与被上诉人的《建筑工程总承包合同》为主合同，现由于该主合同未签订，也未生效，则从合同即《劳务协作《内部管理责任（承诺）书》》当然无效，上诉人与被上诉人之间的分包关系无效。2、被上诉人支付到新宇广西分公司的50万元属于被上诉人委托新宇广西分公司支付给第三人的款项，实际也由第三人收取，并且第三人至今未予以归还，其返还义务应当由收取款项的人返还，而不应当由代理其支付的代理人返还。
南宁市长兴建筑工程劳务有限责任公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
南宁市长兴建筑工程劳务有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司签订的《劳务协作内部管理责任（承诺）书》；2.判决被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司向原告返还合同履约押金50万元及逾期付款违约金85500元（违约金自2015年11月12日起算，暂计至2016年4月30日，此后的违约金，被告仍需承担至押金本金清偿之日止）；3.判决被告湖南新宇建筑工程有限公司对被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司的债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由两被告共同承担。
一审法院认定事实：原告经工商部门核准，经营范围为：混凝土作业分包、钢筋作业分包壹级、模板作业分包壹级、脚手架作业壹级、木工作业分包壹级、抹灰作业分包、砌筑作业分包壹级。2015年8月10日，原告与被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司签订了一份《劳务协作〈内部管理责任（承诺）书〉》，约定：由原告承建第三人与被告湖南新宇建筑工程有限公司签订的关于“荔浦县人防地下商业街”建设工程施工合同项下全部工程设计施工图范围内的建筑泥工、木工、钢筋作业等土建工程项目；承包范围以被告湖南新宇建筑工程有限公司与第三人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》等文件确定的范围为准；原告须交合同履约押金80万元给被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司，该押金从原告实际交纳之日起满3个月时由被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司无条件全额无息退还。如果被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司未按约定时间退还，则应按所欠金额的1‰计算违约金给原告。2015年8月11日，郑帮明代原告向被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司的银行账户存入50万元作为上述合同履约押金，被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司于同日出具了一张收款收据给原告。之后，由于第三人一直未将“荔浦县人防地下商业街”项目发包给二被告，被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司也无法将该项目的劳务分包给原告，原告以其与被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司签订的合同已无履行可能为由，提起本案诉讼。诉讼中，被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司提出2015年8月11日收到原告的50万元后，于当日已将该款支付给了第三人，支付的原因是原告想承接第三人开发的“荔浦县人防地下商业街”的劳务，返还该款的主体应该是第三人的抗辩，并提供了银行业务回单予以证实，但原告不予认可。
一审法院认为：原告具备建筑施工企业资质，其作为承包人与作为发包人的被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司于2015年8月10日签订的《劳务协作〈内部管理责任（承诺）书〉》，是双方在平等、自愿的基础上签订的一份建设工程施工合同，其内容和形式未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。但该建设工程施工合同能否实际履行，关键在于被告湖南新宇建筑工程有限公司是否取得“荔浦县人防地下商业街”项目的承包权，由于第三人最终没有将“荔浦县人防地下商业街”项目承包给被告湖南新宇建筑工程有限公司建设，导致上述《劳务协作〈内部管理责任（承诺）书〉》不能实际履行。因此，原告要求解除该《劳务协作〈内部管理责任（承诺）书〉》的诉讼请求，符合实际，予以支持。
原告按《劳务协作〈内部管理责任（承诺）书〉》的约定支付给被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司履约押金50万元，目的在于获得“荔浦县人防地下商业街”项目的劳务工程，现因合同解除，被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司应将该押金返还给原告。又由于双方在《劳务协作〈内部管理责任（承诺）书〉》中约定有该押金的返还时间，即在原告交纳该押金后满3个月时，即2015年11月11日返还，而被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司逾期未返还，构成违约。虽然双方签订的合同因客观原因未能实际履行，双方的权利义务终止，但是根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”规定，原告有权要求被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司按照合同约定承担违约责任。因此，原告要求被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司返还合同履约押金50万元，并支付自2015年11月12日起至该押金全部清偿时止的逾期付款违约金的诉讼请求，合法有据，予以支持。双方约定的违约金计算标准是按拖欠金额每日1‰进行计算，折算成年利率为36%，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款利率不得超过年利率24%的规定，该约定超出了年利率24%，超出部分，不予以支持。
根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司因该《劳务协作〈内部管理责任（承诺）书〉》产生的民事责任应由被告湖南新宇建筑工程有限公司承担，即退还原告合同履约押金50万元及支付相应逾期付款违约金的民事责任应由被告湖南新宇建筑工程有限公司承担，因此，原告要求二被告对本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，缺乏法律依据，不予以支持。被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司提出2015年8月11日收到原告交纳的合同履约押金后，已于当日将该押金支付给了第三人，该押金应由第三人返还给原告的抗辩，由于原告与第三人之间并不存在合同关系，即在原告与第三人之间没有债权债务关系，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”规定，第三人没有向原告返还押金的义务，故对被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司的上述抗辩，缺乏法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，判决：一、由被告湖南新宇建筑工程有限公司在本判决生效后十日内返还合同履约押金50万元及违约金给原告南宁市长兴建筑工程劳务有限责任公司，违约金自2015年11月12日起按年利率24%计算至押金全部清偿时止（可将上述款项汇入该院银行账户，开户行：中国工商银行荔浦县支行，户名：荔浦县人民法院，账号：21×××39）；二、驳回原告南宁市长兴建筑工程劳务有限责任公司的其他诉讼请求。
各方当事人对一审查明的事实无异议，二审中没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
综合诉辩双方意见，本案争议焦点是：《劳务协作〈内部管理责任（承诺）书〉》是否有效，上诉人是否应返还押金及支付违约金。
据本案查明事实，本院认为：一、南宁市长兴建筑工程劳务有限责任公司具备建筑施工企业资质，其作为承包人与作为发包人的湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司于2015年8月10日签订《劳务协作〈内部管理责任（承诺）书〉》，该《劳务协作〈内部管理责任（承诺）书〉》为民事合同，受《中华人民共和国合同法》调整。依照《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿签订合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”及第八条第二款“依法成立的合同，受法律保护”的规定，《劳务协作〈内部管理责任（承诺）书〉》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。二、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。双方签订的《劳务协作〈内部管理责任（承诺）书〉》约定：南宁市长兴建筑工程劳务有限责任公司须交合同履约押金80万元给湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司，该押金从原告实际交纳之日起满3个月时由被告湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司无条件全额无息退还。如果湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司未按约定时间退还，则应按所欠金额的1‰计算违约金给南宁市长兴建筑工程劳务有限责任公司。一审判决由新宇建筑工程有限公司返还合同履约押金50万元及违约金给南宁市长兴建筑工程劳务有限责任公司，符合双方的约定及法律规定；一审判决违约金自2015年11月12日起按年利率24%计算至押金全部清偿时止，符合法律规定，本院予以维持。湖南新宇建筑工程有限公司广西分公司与第三人桂林市华银投资有限公司之间的纠纷，依照法律规定或者按照双方约定解决。湖南新宇建筑工程有限公司主张应当由第三人桂林市华银投资有限公司返还押金50万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9655元，由上诉人湖南新宇建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘福平
审判员 邹国良
审判员 李 艳
二〇一七年七月二十四日
书记员 刘文静