安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖03民终1966号上诉人（原审原告）：北京星河人施工技术有限责任公司，住所地北京市安定门外北苑路68号，统一社会信用代码91110108633687922F。法定代表人：马明阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘云，该公司职工。委托诉讼代理人：刘敏，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳北路1218号，统一社会信用代码91340300150060076M（1—4）。诉讼代表人：安徽华宇会计师事务所与安徽张家和律师事务所，系安徽五建建设工程集团有限公司管理人。委托诉讼代理人：刘瑞，安徽省国梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：周自明，安徽省国梦律师事务所律师。上诉人北京星河人施工技术有限责任公司（以下简称星河人公司）因与上诉人安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称安徽五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304民初1239号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。星河人公司上诉请求：依法改判支持星河人公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院将2015年6月10日之前工程超期时间认定为9.5个月，未认定2015年6月10日之后的工程超期时间，属于认定事实错误。《熙城观邸工程复工补充协议》能够证明在禹会区住房和城乡建设委员会的见证下，截止2015年6月10日，开发商与安徽五建公司就爬架和钢管扣件方面工程超期时间按9.5个月计算，但协议中也明确提到“自去年六月份以来已停工近十二个月”，且9.5个月不包括复工后的超期时间，复工后超期使用爬架和钢管扣件的费用，安徽五建公司应当支付。王道春与刘云的手机短信记录能够证明11#楼于2016年7月8日封顶，2017年1月14日外架已拆除到底。12#楼于2016年10月15日接到拆除外架通知。11#楼、12#楼拆除爬架的录像能够清楚明确的证明11#楼于2017年1月21日外架拆除完毕，12#楼于2016年11月6日拆除完毕。陈正文与刘云的通话录音中，陈正文在电话中多次提到11#楼的超期费用单独结算，并已造表计算。《蚌埠市建筑施工整体提升脚手架使用登记表》能够证明11#楼、12#楼在2015年12月23日之前已经复工，并使用星河人公司提供的整体提升脚手架。以上证据能够充分证明11#楼超期694天，12#楼超期690天。二、一审法院对超期时间的错误认定直接导致了计算超期工程款错误。一审中，星河人公司按照爬架工期内的工程款结算方式计算工期外的工程款，合情合理也符合双方的约定。即使按照一审法院认定的延期一个月按243982.75元计价，安徽五建公司仍应该按照实际超期时间支付超期外工程款，安徽五建公司还应该支付超期工程款243982.75×22.8＝5562806.7元。二、一审法院判决安徽五建公司不承担延期付款的违约责任没有事实和法律依据。安徽五建公司在合同工期内未足额支付工程款，已构成违约，星河人公司与安徽五建公司在合同中明确约定了延期付款的违约责任，该条款合法有效，应予支持。双方在履行合同中，其他条款虽有变动，但延期付款的违约责任并未有任何变动。星河人公司在一审中按照年利率24%主张违约金合情合理，符合法律规定，依法应予支持。安徽五建公司对于星河人公司的上诉答辩称：首先，一审法院关于工程超期时间为9.5个月的认定事实清楚。《熙城观邸工程复工补充协议》仅能证明工程的超期时间为9.5个月，且该协议的时间为2015年6月10日，因此该协议仅仅是对2015年6月10日前的工程状态进行了明确，达不到星河人公司的其他证明目的。星河人公司提供的其他证据并不能充分证明停工后的复工时间及竣工时间。11#楼不存在超期问题，12#楼的超期时间也仅能以9.5个月作为计算依据。其次，超期工程款计算标准，一审法院认定错误。安徽五建公司与星河人公司签订的《XHR－10型动轨式爬架承包合同》中关于延期费用计算的约定应是对7栋楼的整体延期费用的计算。关于延期费用的计算应当具体到每一栋楼，没有延期的楼层不予计算延期费用。对12#楼的延期费用，也应当结合楼层面积和延期时间单独计算，而不是按照243982.75元计价的方式进行结算。最后，安徽五建公司不应承担违约责任，安徽五建公司与星河人公司在履行合同过程中，对于合同约定的内容包括价款结算、给付方式等均作出了变更，结算价款由一次性总价到7栋楼分别计算，付款方式由工程进展时间给付工程款，变更为各栋楼工程完毕后一次性结算给付，安徽五建公司不存在延期付款的违约责任。星河人公司主张的超期费用实际上就是合同约定的违约责任，该违约金数额不得超过实际损失的30%，应予调整。安徽五建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。双方签订的《XHR－10型动轨式爬架承包合同》中约定内容适用于工程整体延期，若仅是部分楼存在工程延期，则不适用，而应当按照具体楼的面积以及延期时间，结合合同的约定予以计算。根据一审法院认定，仅有11#、12#楼存在超期的问题，关于超期费用的计算应当具体到每一栋楼，没有延期的楼层不予计算延期费用。不应按照《XHR－10型动轨式爬架承包合同》约定的每延一个月按照243982.75元计价的方式进行计算。二、一审法院适用法律错误。《XHR－10型动轨式爬架承包合同》中关于延期费用的约定应视为对违约责任的约定，合同中约定的总造价为2927793元，而本案中一审法院支持的延期费用数额为2317836.12元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，当事人主张的违约金应当不超过实际损失的30%，本案中，星河人公司主张的延期费用明显超过了法律规定。三、一审法院违反法定程序。安徽五建公司在一审庭审中对5#、6#楼结算单进行质证时发现该证据部分内容系星河人公司后期添加的，项目负责人出具该结算单时并没有该部分内容。因此，该证据系星河人公司伪造，安徽五建公司申请一审法院委托司法鉴定机构对该证据进行鉴定，但一审法院没有采纳，没有收取安徽五建公司提交的司法鉴定申请书。星河人公司对于安徽五建公司的上诉答辩称：一、星河人公司与安徽五建公司在合同中约定的延期工程款明确约定若工程延期每延期一个月按243982.75元计算，不足一个月按天计算，显然工程有任何延期均是延期。二、关于延期费用与违约责任，安徽五建公司故意混淆两个概念，合同第四条约定工程工期与造价，第五条约定逾期付款的违约责任，星河人公司按照第四条主张的延期工程款并非是逾期付款的违约责任。三、安徽五建公司认为星河人公司伪造证据完全是凭空想象故意捏造，星河人没有可能也没有必要伪造证据，星河人提供的5#、6#结算单据中对钢管扣件等逾期租赁费用均计算在其中，因此对于爬架逾期产生的逾期工程款计算在工程款内是双方合同约定，并不存在任何伪造的事实。星河人公司一审诉讼请求：1、依法判令安徽五建公司向星河人公司立即支付拖欠的5#、6#、7#、10#、11#、12#楼工程款人民币5027210元；2、依法判令安徽五建公司向星河人公司立即支付违约金，5#、6#楼按欠付工程款720524元，年利率24%，自2014年1月18日封顶时计算至实际支付完毕止；7#、10#、11#、12#楼按欠付工程款4306686元，年利率24%，自2016年7月8日封顶时计算至实际支付完毕止；3、本案诉讼费用由安徽五建公司承担。一审法院认定事实：2013年5月20日安徽五建公司与星河人公司签订一份XHR－10型动轨式爬架承包合同。合同约定：甲方为安徽五建公司、乙方为星河人公司；工程名称为金伟熙城观邸；工程地点为安徽省蚌埠市胜利西路；开竣工时间为自2013年3月5日起至2014年3月5日止；工程范围为5－8#、10－12#标准层爬架施工。1－3层的落地式脚手架、搭设爬架的平台、防护棚、挑网以及楼房顶部的水箱、电梯间等落地式脚手架、施工电梯处落地式脚手架等非爬架覆盖区域的脚手架由安徽五建公司自行施工，不在合同规定的施工范围以内，若安徽五建公司要求星河人公司从事上述施工或其它工作，则另行计价；工期及造价为本工程工期12个月，自星河人公司首批材料设备进场之日起计算至爬架全部拆除完毕止。其中结构施工最快不少于4－6天每层，装修施工不少于2－3天每层，总造价2927793元。若工期提前，合同总价不变；若工程延期，则每延一个月按243982.75元计价，不足一个月按天计算；付款方式为本合同签订后7日内安徽五建公司向星河人公司支付备料款200000元，货物全部到场支付200000元，架体搭设完毕提升前支付100000元，以后每月支付240000元，封顶时付至合同总价的90%，爬架拆除完毕15日内结清全部余款，若安徽五建公司未按规定日期付款，每延付一日支付星河人公司应付款千分之五的滞纳金；安徽五建公司应及时给星河人公司付款，由于安徽五建公司工程款未及时拨付而影响工程进度所造成的损失由安徽五建公司承担；支付方式为银行汇款，安徽五建公司直接将款汇至本合同规定的星河人公司银行帐号，星河人公司提供北京正式发票。同时，本合同亦约定了安徽五建公司、星河人公司的权利义务。当即，星河人公司便按照安徽五建公司承包工程的要求陆续进场施工。2014年5月20日，金伟熙城观邸5#、6#楼的项目负责人与星河人公司进行了部分结算，总价款为2530524元。同年8月20日，5#、6#楼的项目负责人与星河人公司对未结算的5#、6#楼、地下室钢管和扣件超期租赁费三个月15000元、5#、6#楼爬架超期租赁费（违约金）共计450000元进行结算。2015年11月30日，5#、6#楼的项目负责人与星河人公司对未结算的5#、6#楼接料平台脚手架费（2015年11月5日至2016年3月5日免费）85000元、车库悬挑架75000元进行结算。2016年10月13日，5#、6#楼的项目负责人与星河人公司对2016年3月5日至2016年10月5日接料平台钢管脚手架费35000元进行结算。至此，安徽五建公司应支付星河人公司5#、6#楼工程款2725524元，超期费用465000元，合计3190524元。2016年10月19日，安徽五建公司金伟熙城观邸项目三部向星河人公司出具了工程量统计单载明：7#楼主楼爬架升、降、拆除齐，建筑面积12599.15平方米，单价每平方米47元，预算金额592160元；10#楼主楼爬架升、降、拆除齐，建筑面积11855平方米，单价每平方米47元，预算金额557185元；10#楼附房外架搭、拆除齐，建筑面积616平方米，单价每平方米47元，预算金额28952元；12#楼主楼爬架下落齐，建筑面积13082平方米，单价每平方米47元，预算金额614854元；地下车库负二层（含四栋主楼）主体齐（钢管租赁），建筑面积16732.65平方米，单价每平方17元，预算金额284455元；地下车库负一层（含四栋主楼）主体齐（钢管租赁），建筑面积7436平方米，单价每平方17元，预算金额126412元。以上合计2204018元。金伟熙城观邸11#楼双方均认可施工建筑面积为24910.92平方米。金伟熙城观邸8#楼工程款已付清。至此安徽五建公司共支付工程款5288000元。后双方因剩余7#、10#、11#、12#楼结算单价及超期使用费产生争议，星河人公司遂诉至本院。一审法院另查明：由于金伟熙城观邸开发商资金周转出现困难，2015年6月10日在蚌埠市禹会区住房和城乡建设委员会的见证下，金伟熙城观邸开发商蚌埠金伟置业发展有限公司与总承包方安徽五建建设工程集团有限公司签订了一份熙城观邸工程复工补充协议，协议中关于停工期间的损失补偿部分第四项注明：“外爬架及钢管扣件按现场实际数量以租赁合同单价结合市场价进行计算，时间按9.5个月（开工前确认费用）计”。一审法院认为：星河人公司与安徽五建公司签订的《XHR－10型动轨式爬架承包合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应属有效，双方应按照合同的约定履行义务。但这并不影响星河人公司与安徽五建公司在实际履行过程中对合同内容进行变更。根据查明的星河人公司与安徽五建公司针对5#、6#楼的相关结算材料及已给付部分工程款的方式均说明星河人公司与安徽五建公司对双方签订的《XHR－10型动轨式爬架承包合同》中约定的工程量、工程范围、结算价款、给付方式等均作了变更，由原有的7栋楼标准层爬架施工增加了地下车库钢管租赁等，结算价款由原有的一次性总价到7栋楼分别结算，付款方式由原有的分段以工程进展时间给付工程款，变更为工程款以各楼栋工程完毕后一次性结算给付。诉讼中，安徽五建公司对已与星河人公司结算的5#、6#楼工程款存有异议，但并未提交充分证据证明此结算有误，故对上述两栋楼结算工程款及给付金额本院予以认定，即5#、6#楼总工程款为3190524元（含465000元超期费用）。关于7#、10#、12#楼工程款金额，安徽五建公司虽对星河人公司提供的工程量统计单有异议，认为该证据仅为了计算工程量，但该单上标注了面积、金额且安徽五建公司并未提交充分证据证明星河人公司该主张有误，故对此统计单上计算的工程款总额2204018元本院亦予以认定。关于11#楼工程款因星河人公司与安徽五建公司对施工建筑面积为24910.92平方米均无异议，本院对此予以认定。现双方对11#楼的单价款有争议，星河人公司认为此栋楼楼层比其他楼栋楼层相对较高，双方曾口头议价可在每平方米47元的基础上上幅，其诉请时是以每平方米52元计算，而安徽五建公司仍坚持所有楼均应按合同价折算出的每平方米23.488元计算。本院认为星河人公司主张11#楼单价上幅无证据佐证，安徽五建公司认为应以合同价折算亦与实际不符，双方在合同履行过程中已就价款发生变更，故结合案情仍应参照其他楼栋结算单价每平方米47元结算较妥，故11#楼工程款应为1170813.24元。关于安徽五建公司已支付工程款数额，星河人公司诉状明细表记载为5288000元，而安徽五建公司认为已支付工程款5300000元，但安徽五建公司并未提供证据予以反驳，故本院亦认定星河人公司自认已收到工程款5288000元。此外，双方对超期时间及计算超期价款的标准均存有争议。星河人公司虽提供了安徽五建公司出具给芜湖市开元工程建设监理有限责任公司的工程材料设备构配件报审表，予以证明星河人公司施工11#、12#楼的进场时间，但根据星河人公司提供的金伟熙城观邸开发商蚌埠金伟置业发展有限公司与总承包方安徽五建建设工程集团有限公司签订了一份熙城观邸工程复工补充协议可以看出在2015年6月10日在政府部门的见证下，各方均认可爬架及钢管扣件方面工程超期时间为9.5个月，星河人公司诉讼中虽提供了手机短信、录像证明讼争11#、12#楼的完工时间，但其未提供证据证明自2015年6月10日后，星河人公司何时复工的时间，故无证据证明2015年6月10日至爬架完工的复工时间及超期时间，本院以现有证据仅能证明爬架及钢管扣件方面工程超期时间为9.5个月。关于延期费用一节，无充分证据证明双方超期费用有新的变更，故计算标准应仍以合同约定为依据，即则每延一个月按243982.75计算，合计2317836.12元。因金伟熙城观邸开发商蚌埠金伟置业发展有限公司与总承包方安徽五建建设工程集团有限公司签订的熙城观邸工程复工补充协议是对2015年6月10日以前的延期时间的确定，故应含有5#、6#楼关于爬架钢管扣件工程的延期时间在内，故对5#、6#楼已计算的超期费用465000元应包含在总超期费用2317836.12元内。关于星河人公司主张的延期支付违约金一节，由于星河人公司与安徽五建公司均未按合同约定履行付款方式，亦无证据证明双方对付款方式有重新约定，故无证据证明安徽五建公司迟延支付工程款的时间，故对星河人公司滞纳金的诉请，本院不予支持。综上，安徽五建公司共应支付星河人工程款6100355.24元，已支付工程款5288000元，尚欠工程款812355.24元，延期费用2317836.12元（含5#、6#楼超期费用465000元），合计3130191.36元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告安徽五建建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告北京星河人施工技术有限责任公司剩余工程款812355.24元、延期费用2317836.12元（含5#、6#楼超期费用465000元），合计3130191.36元；二、驳回原告北京星河人施工技术有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46990元，减半收取23495元，被告安徽五建建设工程集团有限公司负担15921元，原告北京星河人施工技术有限责任公司负担7574元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人有异议的事实，本院认定如下：安徽五建公司对于一审判决查明“5#、6#楼爬架超期租赁费（违约金）共计450000元进行结算”有异议。本院审查认为，安徽五建公司的项目负责人李梅生在2014年8月20日签字确认的金伟熙城官邸5#、6#楼结账单中明确记载“5#、6#楼爬架超期租赁费（违约金）共计肆拾伍万元整（￥450000.00元）”，安徽五建公司虽称该部分内容系星河人公司后期添加，但该部分内容与结账单中其他内容均为打印文字记录，并无后期添加痕迹，安徽五建公司也未提供证据证明其主张，故本院对安徽五建公司的该项事实主张不予采信。双方当事人对于一审查明的其余事实均无异议，本院依法予以确认。二审查明，根据安徽五建公司金伟熙城观邸项目部盖章确认的《工程材料/设备/构配件报审表》所载，涉案11#楼爬架设备进场日期为2014年2月27日，12#楼爬架设备进场日期为2013年12月17日。另据安徽五建公司工作人员王道春与星河人工作人员刘云之间的手机短信记录，能够证实11#楼爬架拆除时间为2017年1月14日，12#楼爬架拆除时间为2016年10月15日，除去双方约定的12个月工期，11#楼工程超期时间为687天，12#楼工程超期时间为669天。综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题为：如何确定涉案工程超期施工费？安徽五建公司是否应当承担逾期付款违约责任？一审审判程序是否违法？本院认为：关于超期施工费的问题。本案中，虽然星河人公司与安徽五建公司在承包合同中约定了整体工程的开竣工时间和延期费用，但实际施工过程中，涉案七栋楼的开竣工时间并不一致，故应当根据每栋楼的实际施工情况分别计算超期时间及超期施工费用。双方当事人对于7#、8#、10#楼工程超期问题无争议，主要争议在于5#、6#、11#、12#楼的超期施工费用。根据安徽五建公司项目负责人李梅生出具的结账单所载，能够认定5#、6#楼的超期施工费（包括爬架和地下室钢管、扣件）为465000元。对于11#楼、12#楼工程，根据本院查明事实，11#楼工程超期时间为687天，12#楼工程超期时间为669天，另据承包合同中所约定的工程造价和延期费用计价方式分析，超期施工费与工期内施工费计价方法一致。由此根据11#楼、12#楼的超期时间及工期内工程款计价标准进行计算，11#楼超期使用费应为1170813.24÷365×687＝2203695.06元，12#楼超期使用费应为614854÷365×669＝1126951.58元，安徽五建公司应向星河人公司支付工程超期使用费合计为465000＋2203695.06＋1126951.58＝3795646.64元。安徽五建公司上诉提出工程延期费用属于违约金的主张明显与事实不符，根据承包合同中“工期及造价”条款的约定，无论从文字表述还是工程延期费用计算标准，均表明工程延期费用属于工期外工程款，而非违约金。此外，一审判决根据《熙城观邸工程复工补充协议》的内容，认定涉案工程超期9.5个月有误。补充协议的缔约方为蚌埠金伟置业发展有限公司和安徽五建公司，星河人公司并未参与签署协议，其也不认可七栋楼的超期时间均为9.5个月，故应当按照每栋楼的实际超期时间计算超期费用。关于安徽五建公司是否应当承担逾期付款违约责任的问题。双方在承包合同中约定了付款方式及逾期付款滞纳金，虽然双方未按约定工程进度履行付款，但合同中约定有“爬架拆除完毕15日内结清全部余款”的条款。结合本案实际情况，截至2016年10月19日，双方已就5#、6#楼工程款与超期费用、7#楼工程款、10#楼工程款、12#楼工期内工程款进行了结算，而最后拆除的11#楼爬架时间为2017年1月14日，因此，按照双方的约定及法律规定，安徽五建公司最迟应于2017年1月29日付清全部工程款，否则应承担逾期付款违约金。关于违约金计算标准，双方在合同中约定按欠付款项日千分之五的标准计算明显过高，星河人公司在诉请中主动调整为按年利率24%计算，合理有据，应予支持。关于一审审判程序是否存在违法之处。安徽五建公司上诉称一审法院没有采纳其鉴定申请，也未收取司法鉴定申请书。对于该项上诉主张，安徽五建公司并未提供证据予以证实，本院不予采信。综上，安徽五建公司与星河人的上诉理由部分成立，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304民初1239号民事判决；二、安徽五建建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内向北京星河人施工技术有限责任公司支付工期内工程款812355.24元、超期施工费用3795646.64元，合计工程款为4608001.88元及逾期付款违约金（计算标准以4608001.88元为基数一年24%,计算期间自2017年1月30日起至实际付清之日止）；三、驳回北京星河人施工技术有限责任公司的其他诉讼请求。如果安徽五建建设工程集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46990元，减半收取23495元，安徽五建建设工程集团有限公司负担18796元，北京星河人施工技术有限责任公司负担4699元；二审案件受理费22800元，安徽五建建设工程集团有限公司负担18240元，北京星河人施工技术有限责任公司负担4560元。本判决为终审判决。审 判 长  张 凯审 判 员  张志荣审 判 员  胡松涛二〇一八年三月七日法官助理  丁刘女书 记 员  王亭亭附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。