广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终1687号
上诉人（原审被告）：桂林市置信建筑工程安装有限公司，住所地桂林市七星区穿山东路18号办公楼内。
法定代表人：宾恩仕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋贤杰，广西君健律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：桂林市信昌投资集团有限公司，住所地桂林市七星区穿山路64号。
法定代表人：宾恩信，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐荫春，广西独秀律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：桂林漓东科技投资有限公司，住所地桂林市七星区铁山路8号漓东科技大厦。
法定代表人：杨焕贵，董事长。
委托诉讼代理人：李庆华，广西众新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹光敏，女，1972年9月12日生，汉族，住广西全州县。
委托诉讼代理人：黄迪斐，广西桂强律师事务所律师。
原审被告：桂林市信昌房地产开发有限公司，住所地桂林市七星区穿山东路18号办公楼内。
法定代表人：宾恩信，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐荫春，广西独秀律师事务所律师。
原审第三人：张满桂，男，1961年7月23日生，汉族，农民，小学文化，住广西全州县。
原审第三人：蒋文忠，男，1969年4月28日生，汉族，住广西全州县。
原审第三人：蒋国宝，男，1978年12月21日生，汉族，住广西全州县。
上诉人桂林市置信建筑工程安装有限公司（以下简称置信公司）、桂林市信昌投资集团有限公司（以下简称信昌投资公司）、桂林漓东科技投资有限公司（以下简称漓东科技公司）因与被上诉人曹光敏、原审被告桂林市信昌房地产开发有限公司（以下简称信昌房产公司）、原审第三人张满桂、蒋文忠、蒋国宝建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第558号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人置信公司上诉请求：1、请求撤销桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第558号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审对工程量及工程单价的认定，事实依据不足。1、桂众造价【2015】863-01号工程量鉴定意见书，过程、结论明显错误。鉴定意见中造价鉴定意见部分，“1-23#空调架工程量”一页，空调架单个面积0.8*0.9*2+0.8*1.8=4.03m²，明显计算错误；鉴定结论中的工程量均是图纸上的工程量，与实际工程量不符，并且连被上诉人提到的未安装的部分也计算在内。上诉人要求重新鉴定，原鉴定结论不能作为定案依据。2、被上诉人提供的民泰公司的结算单价，没有上诉人的签章确认，上诉人亦不认可，不能作为确定工程单价的依据。被上诉人转包第三人的部分工程，而第三人与上诉人签订的承包合同以工程定额结算，没有定额信息的双方协商单价。被上诉人不可能在既没有定额标准又没与上诉人协商好的情况下承揽本案工程；民泰公司的结算单价已经明确，没有包含管理费及其他费用，具体结算价应当考虑这些因素。二、被上诉人提出的损失没有事实依据，不应支持。被上诉人出具的有关损失的证据均是广亚铝材桂林办事处的订单与函件，还没有加盖广亚铝材的公章，与原件无法核对，真实性无法确认。被上诉人用其他单位的损失证据来证明自身的损失，主体上混淆，证据不具备证明力。被上诉人的损失应当建立在真实交易的基础上，应当提供购买铝材制品的发票，提供转账凭证等。三、一审法院适用法律错误，被上诉人没有达到法定的索要工程款的条件。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，被上诉人不具备铝合金窗、窗花、空调架的安装施工资质，上诉人支付被上诉人工程款，以工程竣工验收是否合格为依据。本案所涉工程事实上并未经过竣工验收。被上诉人一直拖延工期且没有将其施工资料交给上诉人，造成验收迟迟不能进行，被上诉人应当自行承担后果。上诉人在一审时申请对被上诉人所作工程进行质量鉴定，查明其承揽部分的工程质量是否符合图纸要求达到合格标准，是否达到通过验收的可能性。但被上诉人对质量鉴定提出异议，一审法院未准许鉴定，造成被上诉人所作工程能否通过验收的事实无法查清，被上诉人应当承担举证不利的后果。2、上诉人并未就被上诉人承包工程部分质量不符合约定主张权利，而是强调被上诉人未达到向上诉人索要工程款的法定条件。一审法院以工程交付使用为由判决上诉人支付工程款，适用法律错误。本案工程并非整体交付使用，还有相当部分未交付使用。一审法院并未结合该事实就已交付范围内的部分作出判决，法律依据不足。四、一审法院未准许上诉人的重新鉴定申请，程序错误。综上，一审判决查明事实不清，适用法律错误，程序违法，应当予以纠正，请求二审法院依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
上诉人信昌投资公司上诉请求：1、请求撤销桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第558号民事判决；改判信昌投资公司不承担连带责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，上诉人信昌投资公司与被上诉人曹光敏不存在合同关系，不是本案的适格主体。被上诉人曹光敏诉请的新建七星区朝阳乡农民集中居住区项目是上诉人信昌投资公司与漓东科技公司合作开发的项目。该项目是上诉人信昌投资公司发包给本案置信公司承包的。上诉人信昌投资公司与置信公司是两个独立民事主体，依法应当独立承担民事责任。上诉人信昌投资公司与被上诉人曹光敏没有发生直接关系，被上诉人曹光敏也没有在上诉人信昌投资公司处领取过工程款。一审法院追加上诉人信昌投资公司为一审被告是错误的。二、七星区朝阳乡农民集中区居民区项目到目前都没有进行验收，也没有结算，一审判决被上诉人置信公司支付被上诉人曹光敏工程款、赔偿损失是错误的。同时判令上诉人信昌投资公司承担连带义务是无法律依据的。上诉人信昌投资公司已经按照总体规划按进度拨付进度款给置信公司。置信公司一审也辩称被上诉人的工程款没有达到支付条件。上诉人信昌投资公司也没有义务去审核是否全部支付了分包工程的工程款，因此，被上诉人曹光敏与上诉人信昌投资公司不存在建筑施工合同关系，是直接从第三人张满桂等人手中承揽的工程。工程结算事宜与上诉人信昌投资公司无关，法院应当驳回被上诉人曹光敏对信昌投资公司的诉讼请求。
上诉人漓东科技公司上诉请求：1、请求撤销桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第558号民事判决第三项；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决书认定上诉人漓东科技公司是该项目的合作开发者不符合客观事实。上诉人漓东科技公司代表七星区人民政府作为项目招商业主，仅负责项目实施过程中的招商及监督管理，上诉人漓东科技公司既不投资也不分取开发利润。开发商桂林市信昌投资集团有限公司通过政府招商而获得该项目的开发权，负责项目建设的全部资金投入和项目建设，实行自主经营、自负盈亏。二、一审判决书认定被上诉人与张满贵、蒋国宝、置信公司发生的定作铝合金窗、窗花、空调架的行为是一个无效的建筑工程承包合同与国家法律规定和本案事实不符。被上诉人与张满贵、蒋国宝、置信公司发生的定作铝合金窗、窗花、空调架的行为是一个加工承揽合同，其相互之间形成的权利义务关系应当按加工承揽合同的相关法律规定进行处理。被上诉人作为加工方只能依加工承揽合同的相关法律规定向定作方置信公司提起诉讼，不能向上诉人漓东科技公司提起债务清偿和赔偿诉讼。三、一审判决第三项判决要上诉人漓东科技公司在未支付工程款范围内承担付款责任没有事实和法律依据。本案中上诉人不存在欠任何人工程款的事实。本案中的《项目合作开发协议书》、《建筑施工承包合同》和被上诉人与张满贵、蒋国宝、置信公司等发生的定作铝合金窗、窗花、空调架的《加工承揽合同》是3个分别独立的合同，各方当事人均应依据各自的合同向其合同相对方主张权利或履行债务，被上诉人不能向上诉人漓东科技公司主张履行债务诉讼。故一审判决第三项没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以撤销。
被上诉人曹光敏辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。
原审被告信昌房产公司、原审第三人张满桂、蒋文忠、蒋国宝未对一审判决提出意见。
被上诉人曹光敏向一审法院起诉请求：被告置信公司支付工程款562159元，被告信昌房产公司对上述工程款承担连带责任；被告信昌房产公司支付材料款66375元；案件诉讼费由被告承担。案件在一审审理过程中，原告曹光敏变更诉讼请求为被告置信公司支付工程款560852元，材料款35522.4元；被告信昌房产公司、信昌投资公司和漓东科技公司对上述债务承担连带责任；本案诉讼费用由四被告承担。
一审法院认定事实：被告漓东科技公司与被告信昌投资公司于2012年9月20日签订一份《桂林市七星区朝阳乡城乡建设用地增减挂试点项目合作开发协议书》，约定由被告信昌投资公司负责朝阳乡的拆旧区和建新区，负责七星区朝阳乡农民集中居住区的建设。被告信昌投资公司将七星区朝阳乡农民集中居住区的工程承包给被告置信公司建设。2013年9月22日，被告置信公司将上述工程的部分项目分别转包给第三人张满桂、蒋国宝和蒋文忠。其中张满桂承包项目的1号、2号、3号、16号、17号和18号楼，蒋国宝承包5号、19号、20号楼。原告曹光敏与第三人张满桂、蒋国宝达成口头协议，由原告在张满桂处承包铝合金窗、窗花、空调架；在蒋国宝处承包铝合金窗、窗花、空调架、锌钢阳台栏杆、楼梯扶手，原告对上述承包工程均已完工交付。2015年2月15日，第三人张满桂、蒋国宝向原告曹光敏出具承诺书，确认在被告置信公司承包的七星区朝阳乡农民集中居住区项目中，自愿将该项目中的铝合金窗、窗花、空调架三个分包项目交回被告置信公司另行发包给曹光敏，被告置信公司的法定代表人宾恩仕在该承诺书上签名同意。该涉案工程被告置信公司自2014年起陆续交付农民入住使用，但至今没有进行竣工验收。根据桂林民泰建设项目管理有限公司为双方结算的价格信息，铝合金窗的平开窗系列面积小于2平方米的价格为380元/平方米，面积大于2平方米的价格为350元/平方米（若采用木纹料加30元）；推拉窗系列面积小于2平方米的价格为283元/平方米，推拉窗系列面积大于2平方米的价格为253元/平方米（若采用木纹料加30元）；上述铝合金窗均采用木纹料。空调架的价格为196.713元/平方米；窗花的价格为167.97元/平方米。经广西众益工程造价咨询有限公司对涉案项目工程量的鉴定，铝合金推拉窗的工程量是1089.2平方米，铝合金平开窗的工程量是63平方米。其中1、2、3、5号楼的推拉窗面积大于2平方米，面积为438.425平方米，价值为124074.28元（283元/平方米×438.425平方米＝124074.28元）；5号楼小于2平方米的平开窗面积为3.6平方米，价值为1476元（410元/平方米×3.6平方米＝1476元）；16、17、18、19、20号楼的推拉窗面积小于2平方米，面积为650.795平方米，价值为203698.84元（313元/平方米×650.795平方米＝203698.84元）；上述楼宇的平开窗面积均小于2平方米，面积为59.4平方米，价值为24354元（410元/平方米×59.4平方米＝24354元）。涉案工程的铝合金窗花工程量为850.465平方米，价值为142852.61元（167.97元/平方米×850.465平方米＝142852.61元）。空调架工程量为814.06平方米，价值为160136.18元（196.713元/平方米×814.06平方米＝160136.18元）。以上价值共计656591.91元。因该工程未由原告全部施工完毕，原告为该工程定做的铝合金材料由广亚铝业有限公司进行回炉，原告为此损失35522.4元。第三人张满桂代被告置信公司支付了9万元工程款给原告；另由于原告有57个4.03平方米的空调架已制作未安装，应扣除5742.75元（57×4.03平方米×25元/平方米＝5742.75元）。现由于各方不能达成一致意见，故原告诉至一审法院，提出前述诉讼请求。
一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条对从事建筑活动的建筑施工企业及专业技术人员分别规定应取得相应等级的资格证书或相应的执业证书，并在其资质等级或执业许可的范围内从事建筑活动。由于原告曹光敏没有金属门窗工程专业承包的资质，其与被告置信公司、第三人达成的安装铝合金的口头协议应属无效协议。但原告曹光敏做为工程的实际承包人，为被告置信公司分包建设的七星区朝阳乡农民集中居住区1、2、3、5、16、17、18、19、20号楼项目中的铝合金窗、窗花、空调架进行施工，并已交付被告置信公司。涉案的工程在2014年底已陆续交付当地村民使用，故被告置信公司应按照原告的实际工程量以及约定的价格支付工程款。根据庭审查明，涉案工程款和原告损失共计为692114.31元，扣除已支付的90000元和应扣除5742.75元，被告置信公司应付工程款为596371.56元。
根据相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于被告漓东科技公司与被告信昌投资公司是合作投资关系，均为该项目发包人。被告信昌投资公司将工程发包给被告置信公司，故原告主张被告漓东科技公司与被告信昌投资公司对被告置信公司应付工程款承担连带责任与法律规定相符，被告漓东科技公司与被告信昌投资公司应在未付工程款范围内对被告置信公司欠原告的工程款承担付款责任，对原告的此项诉讼请求予以支持。
对原告主张和被告信昌房产公司承担责任的诉讼请求，因该公司在本案中没有关联，原告亦无法举证证明被告信昌房产公司应在案件中承担的法律责任，故对原告的此项诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第（一）项、第十四条第（三）项、第十六条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告桂林市置信建筑工程安装有限公司支付原告曹光敏工程款560849.16元；二、被告桂林市置信建筑工程安装有限公司支付原告曹光敏经济损失35522.4元；三、被告桂林漓东科技投资有限公司与被告桂林市信昌投资集团有限公司对被告桂林市置信建筑工程安装有限公司上述应付原告曹光敏的款项在未支付工程款范围内承担连带付款责任；四、驳回原告曹光敏的其他诉讼请求。本案案件受理费10086元，诉讼保全费3620元，司法鉴定费3000元（原告已预付），由被告桂林市置信建筑工程安装有限公司承担。
二审中，针对上诉人置信公司提出对广西众益工程造价咨询有限公司作出的桂众造价【2015】863-01号工程量鉴定意见书“1-23#空调架工程量”一页涉及空调架单个面积0.8*0.9*2+0.8*1.8=4.03m²计算错误的问题，被上诉人补充提供了广西众益工程造价咨询有限公司于2017年6月30日出具的《更正说明函》，该函更正了“1-23#空调架工程量”为417.60m²，空调架单个面积为0.8*0.9*2+0.8*1.8=2.88m²，另有57个空调架已制作未安装，总量为57*2.88+417.6=581.76m²。上诉人置信公司、信昌投资公司、漓东科技公司以及原审被告信昌房产公司认为更正应当在一审审理期间进行，作为一审判决的依据，一审程序错误，且对该证据的真实性不能确认。
各方当事人对一审判决查明的事实均无异议的部分事实，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实以及真实性、关联性等有异议的证据，本院将结合全案证据进行综合评判。
本院认为：根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建筑工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。被上诉人曹光敏没有金属门窗工程专业承包的资质，其与上诉人置信公司、第三人达成的安装铝合金的口头协议应认定无效。该司法解释第十三条又规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。被上诉人曹光敏做为工程的实际施工人，为上诉人置信公司分包建设的七星区朝阳乡农民集中居住区部分项目中的铝合金窗、窗花、空调架进行施工，并已交付上诉人置信公司。该工程已陆续交付大部分当地村民使用，故上诉人置信公司应按照实际工程量以及约定的市场价格支付工程款，上诉人置信公司又以被上诉人曹光敏施工的项目存在质量问题为由主张不予支付工程款，与法律规定相悖，本院不予采纳。且一审法院审理期间，对被上诉人施工的相关项目委托进行质量鉴定，因客观原因导致无法对质量问题进行鉴定。
关于被上诉人曹光敏施工的铝合金窗、窗花、空调架的工程款计算问题。其中价格部分，一审法院参考了桂林民泰建设项目管理有限公司提供的价格信息作为计算依据，该价格信息与当时桂林市有关机构发布的相关工程材料的市场价格信息基本一致；第三人与上诉人置信公司对结算方式中关于材料价格也约定按照《桂林市建设工程造价信息》相应的月份计取。故一审法院参考桂林民泰建设项目管理有限公司提供的价格信息作为计算依据，并无明显不当。对于工程量的计算问题，一审法院委托广西众益工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该鉴定结论中关于“1-23#空调架工程量”一页涉及空调架单个面积0.8*0.9*2+0.8*1.8=4.03m²计算确实存在错误，被上诉人补充提供了广西众益工程造价咨询有限公司于2017年6月30日出具的《更正说明函》，该函更正了“1-23#空调架工程量”为417.60m²，空调架单个面积为0.8*0.9*2+0.8*1.8=2.88m²。该公司的鉴定结论虽存在部分计算错误，其在二审期间进行更正说明并无不当，上诉人要求重新鉴定的理由不足，本院不予采纳。对空调架的工程量计算，本院按照更正的工程量重新核算空调架部分的工程款。空调架工程量为581.76平方米，价值为114439.75元（196.713元/平方米×581.76平方米＝114439.75元）。另由于被上诉人有57个2.88平方米的空调架已制作未安装，应扣除4104元（57×2.88平方米×25元/平方米＝4104元）。关于因该工程未由被上诉人全部施工完毕，被上诉人为该工程定做的铝合金材料由广亚铝业有限公司进行回炉，被上诉人主张造成经济损失35522.4元的问题。被上诉人在一审期间提供的有关证据已经足以证明被上诉人为履行承包的施工项目定做相关的材料被回炉处理，被上诉人的经济损失客观存在，上诉人应当承担赔偿责任。综合以上事实以及一审法院对其他施工项目的计算，被上诉人曹光敏施工的铝合金窗、窗花、空调架的工程款及相关损失共计为646417.88元，扣除已支付的90000元和应扣除4104元，上诉人置信公司应付工程款516791.48元及经济损失35522.4元。
根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十六条的相关规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案证据，上诉人漓东科技公司系涉案工程项目的业主，上诉人信昌投资公司系该项目的建设单位，双方签订了该项目合作开发协议书。故上诉人漓东科技公司与上诉人信昌投资公司均为该项目的发包人，应当在上诉人置信公司欠付被上诉人工程款范围内承担付款责任。上诉人漓东科技公司认为其作为项目招商业主，仅负责项目实施过程中的招商及监督管理，既不投资也不分取开发利润，不应当承担责任。本院认为，上诉人漓东科技公司与上诉人信昌投资公司之间的约定只是双方之间内部约定，不能排除上诉人漓东科技公司系该项目业主、发包人的事实。至于被上诉人与张满贵、蒋国宝、置信公司发生的定作铝合金窗、窗花、空调架的行为系履行建设工程承包合同的一部分，不宜单独作为加工承揽认定。上诉人漓东科技公司、信昌投资公司与被上诉人曹光敏虽然不存在合同关系，但是作为该工程的发包人，根据法律关于建设工程施工合同纠纷的规定，被上诉人仍然可以向发包人主张权利。故上诉人漓东科技公司、信昌投资公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决适用法律正确，但认定事实部分有误，实体处理不当之处本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第558号民事判决第二、三、四项；
二、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第558号民事判决第一项为：上诉人桂林市置信建筑工程安装有限公司支付被上诉人曹光敏工程款516791.48元。
本案一审案件受理费10086元，诉讼保全费3620元，司法鉴定费3000元（被上诉人已预付），合计16706元，由上诉人桂林市置信建筑工程安装有限公司承担15500元，由被上诉人曹光敏负担1206元；二审案件受理费9764元，由上诉人桂林市置信建筑工程安装有限公司负担3000元，由上诉人桂林市信昌投资集团有限公司负担3000元，由上诉人桂林漓东科技投资有限公司负担3000元，由被上诉人曹光敏负担764元。本院退回上诉人桂林市置信建筑工程安装有限公司6509.33元，退回上诉人桂林市信昌投资集团有限公司6509.33元，退回上诉人桂林漓东科技投资有限公司6509.34元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 张 鹏
审判员 徐 刚
审判员 唐国登
二〇一七年八月十日
书记员 伍解红