江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9695号上诉人（原审原告）：经光来，男，1955年10月20日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：柳春，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：南京泽沁物业管理有限公司，住所地南京市栖霞区仙林街道文枢东路2号商住综合楼五楼505室。法定代表人：孟庆英，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟庆桃，女，该公司人力资源部主管。委托诉讼代理人：徐建武，男，该公司办公室主任。上诉人经光来与上诉人南京泽沁物业管理有限公司（以下简称泽沁物业公司）劳动争议一案，南京市江宁区人民法院于2016年10月10日作出（2016）苏0115民初8644号民事判决，上诉人经光来、泽沁物业公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人经光来的委托诉讼代理人柳春、上诉人泽沁物业公司的委托诉讼代理人孟庆桃、徐建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人经光来上诉请求：请求二审法院依法改判泽沁物业公司支付经光来一次性工伤医疗补助金50000元，一次性伤残就业补助金25000元。事实与理由：一审判决适用法律错误。根据《江苏省实施办法》第二十七条规定，九级工伤的一次性工伤医疗补助金为人民币50000元，一次性伤残就业补助金为人民币25000元。该法第二十八条规定，距离法定退休年龄不足5年的按比例支付，但同时又限定属于《劳动合同法》第三十八条规定的除外。经光来辞职的原因是泽沁物业公司未按规定为其缴纳社会保险，故九级工伤的一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金不应打折支付。针对上诉人经光来的上诉，泽沁物业公司辩称：泽沁物业公司的答辩意见同其上诉意见，请求二审法院驳回经光来的上诉请求。上诉人泽沁物业公司的上诉请求：1、请求二审法院驳回经光来的原审诉讼请求；2、如泽沁物业公司需要支付相关费用，应当扣除经光来领取的社保补贴3400元。事实与理由：（一）一审判决适用法律不当。经光来谎称53岁至泽沁物业公司工作，实际上其58岁时才被泽沁物业公司安排至小区做保洁工作，仅在小区从事扫马路、拖垃圾，并非泽沁物业公司的正式员工。经光来之前已在相关单位工作并享受保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，故应当驳回经光来的请求。（二）南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会已裁定不予受理经光来的请求，一审法院也应驳回。（三）一审遗漏了相关事实，有失公平。一审遗漏经光来每月多领200元保险补助的事实，经光来向泽沁物业公司表示其已参加农保，不要求泽沁物业公司为其缴纳保险，并以此为由每个月向泽沁物业公司多要200元。故不管是农保问题还是社保问题，都应由经光来自己负责解决。退一万步讲，如泽沁物业公司需给付经光来工伤保险待遇，也应扣除经光来已领取的3400元。针对泽沁物业公司的上诉，经光来辩称：按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位没有为劳动者缴纳社会保险的，在计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金时不应当打折。综上，请求二审法院驳回泽沁物业公司的上诉请求。经光来向一审法院起诉请求：1、请求判令其与泽沁物业公司之间的劳动关系于2015年10月5日终止，并支付终止劳动关系经济补偿金10000元；2、判令泽沁物业公司支付一次性伤残补助金46380.6元（5153.4元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元及鉴定费200元。一审法院认定事实：2014年2月19日，经光来进入泽沁物业公司从事保洁工作，双方签订了期限自2014年2月19日起至2015年12月31日止的劳务（聘用）协议书一份。经光来入职时书面表示本人已参加农保，不要求泽沁物业公司缴纳社会保险，故双方未办理社会保险。2015年6月23日，经光来下班途中因交通事故受伤（侵权赔偿已另案处理），同年10月7日，经光来以泽沁物业公司未办理劳动合同、未缴纳社会保险为由，书面提出解除劳动合同，泽沁物业公司在收到经光来辞职信后同意解除合同。同年11月9日，南京市江宁区人力资源和社会保障局认定经光来因工负伤，2016年3月30日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定经光来伤残程度为九级，鉴定费200元。同年6月3日，经光来向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉，仲裁委作出不予受理决定后，经光来于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。泽沁物业公司没有为经光来缴纳工伤保险，故经光来应享受的工伤保险待遇依法应当由泽沁物业公司承担。经光来因工受伤构成九级伤残，其月工资按受伤前南京市职工平均工资60%标准计算为3525元/月，经计算，一次性伤残补助金为31725元（3525元/月×9个月）。经光来于2015年10月7日提出解除劳动关系时，已距法定退休年龄不足1年，按规定，泽沁物业公司应支付一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元的10%，即分别为5000元、2500元。综上，经光来应享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计为39225元，故对经光来要求泽沁物业公司赔偿一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计121380.6元的主张，予以部分支持。经光来要求泽沁物业公司支付鉴定费200元，符合法律规定，应予支持。经光来要求泽沁物业公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。据此，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，一审法院判决：一、南京泽沁物业管理有限公司支付经光来一次性伤残补助金31725元、一次性工伤医疗补助金5000元、一次性伤残就业补助金2500元、鉴定费200元，以上合计39425元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回经光来其他诉讼请求。如果泽沁物业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审应收案件受理费5元，予以免收。本院二审期间，经光来对一审法院认定的事实不持异议。泽沁物业公司对一审法院认定的“2016年6月23日，经光来下班途中因交通事故受伤”这一节事实持有异议。泽沁物业公司认为，当天经光来是早退途中发生的交通事故，并不是下班途中发生的交通事故。泽沁物业公司对一审法院认定的其他事实不持异议。本院对当事人双方无争议的事实予以确认。二审另查明，泽沁物业公司要求经光来返还扣除的社会保险3400元系二审中新增加的请求，经光来不同意在二审中一并处理。以上事实有当事人双方陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：泽沁物业公司是否需要向经光来支付相应的工伤保险待遇，如需支付，支付的标准应当如何确定。本院认为，根据双方当事人均认可的事实，经光来于2014年2月入职，入职时尚未达到法定退休年龄，经光来受泽沁物业公司的管理，从事泽沁物业公司安排的有报酬的劳动，且该劳动属于泽沁物业公司的业务组成部分，因此，双方之间构成劳动关系。2015年10月7日，经光来以泽沁物业公司未为其办理劳动合同、未缴纳社会保险为由，书面提出解除劳动合同，此时，经光来尚未达到法定退休年龄，故自经光来入职至离职，双方之间均存在劳动关系。泽沁物业公司主张双方之间为劳务关系，与事实不符，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本案中，2016年6月3日，经光来向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉，该仲裁委作出不予受理通知书后，经光来不服该不予受理通知向一审法院起诉，一审法院予以受理，并作出相应的裁决，于法有据，故对泽沁物业公司关于一审法院对经光来的起诉予以受理不当的上诉意见，本院不予采纳。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付;不足4年的，按照全额的60%支付;不足3年的，按照全额的40%支付;不足2年的，按照全额的20%支付;不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，经光来于2014年2月入职泽沁物业公司，其入职时书面承诺不要求泽沁物业公司缴纳社会保险。2015年6月23日，经光来下班途中因交通事故受伤，经光来此次受到的伤害被认定为工伤，并确定其伤残程度为九级。经光来虽承诺不要求泽沁物业公司缴纳社会保险，并导致当事人双方未缴纳社会保险，但因该项承诺违反法律强制性规定而无效，泽沁物业公司仍应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向经光来支付费用。经光来先前已承诺不要求泽沁物业公司缴纳社会保险，事后又以泽沁物业公司不缴纳社会保险为由，提出解除劳动合同，因经光来未缴纳社会保险的原因不可归责于泽沁物业公司，故对经光来要求泽沁物业公司全额支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉请求，本院不予支持。因经光来提出与泽沁物业公司解除劳动合同时，距法定退休年龄不足1年，一审判决泽沁物业公司支付经光来一次性工伤医疗补助金5000元及一次性伤残就业补助金2500元，具有相应的事实和法律依据，本院予以维持。泽沁物业公司要求在其支付的工伤保险待遇中扣除经光来领取的社保补贴3400元，系二审中新增加的请求，且未经仲裁前置程序，经光来也不同意在本案中一并处理，故对泽沁物业公司的该项请求，本院不予处理，泽沁物业公司可另行主张。综上，上诉人经光来及上诉人泽沁物业公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军审 判 员  王晓燕代理审判员  雒继周二〇一七年二月六日书 记 员  顾 欢