江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终1259号
上诉人（原审被告）：耿文标，男，1968年8月30日生，汉族，住高邮市。
委托诉讼代理人：李忠（一般代理），江苏楚豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：单春旺，男，1975年7月13日生，汉族，大丰区。
委托诉讼代理人：朱兴龙（特别授权），男，1978年11月13日生，住大丰区，系大丰市小海镇无泊村村民委员会推荐。
上诉人耿文标因与被上诉人单春旺不当得利纠纷一案，不服兴化市人民法院（2016）苏1281民初9653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2017年6月13日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人耿文标及其委托诉讼代理人李忠，被上诉人单春旺的委托诉讼代理人朱兴龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人耿文标上诉请求：撤销兴化市人民法院（2016）苏1281民初9653号民事判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以（2013）泰兴民初字第2290号民事判决（以下简称2290号民事判决）为依据是错误的。1、2290号民事判决查明认定事实部分并无“耿文标搭建的脚手架工程款为80750元，停工后至复工前的租金损失为45570元”这部分内容。2、本案被上诉人要求返还工程款，就应当对已支付的工程款数额和应支付的工程款数额这两个基本事实予以证明。本案中，被上诉人对应支付的工程款的数额没有证据证明，虽然被上诉人提供了生效裁判文书作为证据，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称民诉法解释）第93条的规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”才不需要当事人举证证明，而2290号民事判决中查明认定的事实部分没有应支付的工程款是多少这部分内容。因此，被上诉人单春旺须对应支付的工程款的数额是多少这个事实予以证明。3、2290号民事判决认定：凤凰公寓二期21号楼停工时完成了架空层、一层、二层、三层（50%），明显认定事实错误。事实上，讼争工程凤凰公寓二期21号楼在2012年4月15日停工时已完成人防层、架空层、车库、一层、二层、三层、四层楼面的建设。以被上诉人单春旺为原告的江苏省大丰市人民法院（2012）大刘民初字第0499号民事判决书审理查明部分载明：“后原告进场施工，截至2012年4月25日，21号楼脚手架搭至四层楼面”。该案二审江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐民终字第02087号民事判决书载明：“本院二审查明的事实与原审查明的事实相同，对原审查明的事实本院予以确认”。根据最高人民法院关于适用民诉法解释第93条的规定，对于“有相反的证据足以推翻生效裁判确认的事实”的人民法院不能直接作为断案依据。4、2290号民事判决的依据是法院主动咨询形成的记录，而法院进行咨询所提供的基础信息（认定的停工状态）完全与客观事实不符，再以认定的错误事实为基础信息进行咨询，从而得到错误的咨询结果，作出了错误的判决。另外，接受咨询的人既不是按照法定程序接受委托的鉴定人员，也不是讼争工程的建设、监理、施工部门的具备资质的人员，更没有到现场实际勘察过，而且该接受咨询的人员是否具有相关资质，原审法院对此也没有出示相关的证据材料。因此，该咨询解答没有任何法律效力，不能作为认定和处理案件的依据。由于咨询记录不可观、不合法，因而以其内容作为判决理由，明显不能成立。5、上诉人在2290号民事诉讼中的败诉结果，不能作为免除被上诉人的举证责任的依据。上诉人在2290号民事诉讼中的请求及在其后进行的二审、再审中均未获得支持，其根本原因是上诉人在该案的诉讼中未能取得足够的证据证明自己的主张，加之被上诉人没有如实陈述，隐瞒了停工时的实际状态，没有进行诚信诉讼所导致的。上诉人在2290号民事诉讼中，由于举证不能导致自己的诉讼请求没有得到支持，其承担了不利后果（被驳回诉讼请求），但该不利后果不能作为免除被上诉人在本案中应当承担的举证责任的依据。二、一审判决程序违法。一审庭审前，上诉人因路上堵车，导致未能及时到庭，上诉人与一审承办人也进行了联系，一审承办人允诺等上诉人到庭时开始进行庭审，但当上诉人到达法庭时，庭审活动已经结束。一审未让上诉人参加庭审活动，充分发表意见，明显程序违法。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第92条及《中华人民共和国民事诉讼法》第144条判决本案，属于适用法律错误。本案被上诉人应当提供证据证明自己已支付的工程款和应支付的工程款，而被上诉人未能提供相应的、足够的证据证明自己的主张，且本案中，上诉人不存在无正当理由拒不到庭的情形。
被上诉人单春旺辩称，1、原审程序合法，在开庭前一审法院已经向上诉人送达了开庭通知，开庭前一审法官打电话给上诉人，上诉人说他记错了时间，这不是未能到庭的法定客观理由。开庭结束后上诉人到庭，一审法官对上诉人作了详细的笔录，当时我方和上诉人都在场。一审法官对事实部分也进行了核实。2.一审已经查明事实，并且适用法律正确，本案系因2290号民事判决中审理已经查明事实，并且经过泰州市中级人民法院、江苏省高级人民法院均已查明事实且作出了最终的认定，被上诉人已经向上诉人支付了29万的工程款，而被上诉人应该向上诉人支付126320元，上诉人应该向被上诉人返还163680元及相应的利息。请求二审法院维持原判。
单春旺向一审法院提出诉讼请求：1、耿文标立即返还单春旺工程款163680元，并自起诉之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.耿文标承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：1、2014年12月30日，一审法院就耿文标、单春旺之间建设工程施工合同纠纷一案依法作出判决，认定耿文标已完工工程款为80750元、停工后至复工前的租金损失为45570元，其从单春旺处已领取工程款290000元。2、耿文标对原审不服，向本院提起上诉，本院于2015年6月9日作出判决，驳回其上诉，维持原判。3、耿文标对二审不服，向江苏省高级人民法院申请再审，该院于2016年11月17日作出裁定，驳回其再审申请。
一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，双方之间因建设工程施工合同产生的纠纷，已经一审法院生效判决所确认，且耿文标在原审判决后，依次提起上诉、申请再审，均未能推翻原审判决，故耿文标从单春旺处领取的超出其实际施工量的工程款，应当返还。至于单春旺主张的利息，一审法院认为，在原审判决生效后，耿文标即负有返还讼争工程款的义务，但其并未履行该义务，故单春旺主张自起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，并无不当，应予支持。判决：被告耿文标于判决生效后十五日内返还原告工程款163680元及利息（以本金163680元自2016年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。案件受理费3574元，减半收取为1787元，由耿文标负担。
本院二审期间双方均无证据提供。一审查明的事实有相关证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人称一审法院所依据的2290号民事判决中认定的工程量有误，应当以（2012）大刘民初字第0499号、（2015）盐民终字第02087号民事判决书中所认定的工程量确定。然上述两份民事判决书中只是陈述“21号楼脚手架搭设至四层楼面”，并未对耿文标实际搭设脚手架的面积进行认定，耿文标也未提出相关证据予以证实，故对上诉人的该项上诉理由本院不予采纳。关于一审法院以2290号民事判决作为定案依据的问题，在2290号民事判决书中，一审法院已经就耿文标已完工程量进行了确认，在耿文标未申请鉴定的情况下，一审法院为了查清事实，就已完工程量换算成面积问题以及停工后至复工前的租金损失咨询了工程造价机构并形成咨询笔录，该咨询笔录也经耿文标质证，其仅对已完工程量有异议，对咨询意见中其他内容并未提出异议。故2290号民事判决中对已完工程量的认定应当属于事实认定。在耿文标已认可收到单春旺工程款290000元的情况下，被上诉人以2290号民事判决向一审法院要求返还工程款，合法有据。上诉人认为2290号民事判决中的工程量认定有误，不应当以此作为本案定案依据，其应当负有对已完工程量加以证明的责任，然其未提交相关证据予以证明，故对其认为举证责任在被上诉人、一审法院适用法律错误的上诉理由，本院不予采纳。关于一审程序问题，经查，上诉人在一审庭审时未按规定时间到庭，系因其将开庭时间记错，且一审法院在庭后也对其进行了询问，充分保障了上诉人的诉讼权益，程序并未违法，上诉人认为一审法院程序违法的理由不能成立。
综上所述，上诉人耿文标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3574元，由上诉人耿文标负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军强
审 判 员 顾连凤
审 判 员 潘贻杰
二〇一七年八月十五日
法官助理 田 扬
书 记 员 刘 非