广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂05刑终179号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑平，男，1974年8月30日出生于湖北省石首市，汉族，大学硕士研究生文化，无业，户籍所在地：广东省深圳市南山区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2016年9月20日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。
辩护人赵成民，广西旷源律师事务所律师。
原审被告人杨军华，曾用名杨均华，男，1974年9月3日出生于湖南省邵阳市，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地：广东省佛山市顺德区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，2017年8月4日由北海市海城区人民法院决定取保候审12个月。
原审被告人夏瑜，男，1974年12月1日出生于重庆市铜梁县，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地：广东省深圳市龙岗区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2016年9月20日被刑事拘留，同年10月28日被执行逮捕，2017年2月14日由北海市公安局海城分局决定取保候审，同年7月12日由北海市海城区人民法院决定继续取保候审12个月。
北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人杨军华、夏瑜、郑平犯组织、领导传销活动罪一案，于2017年8月4日作出（2017）桂0502刑初370号刑事判决。宣判后，原审被告人郑平不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，依法讯问了上诉人郑平，听取其辩护人的意见，认定本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：
“资本运作”(广东体系)是一个非法传销组织，在北海市海城区进行所谓的“人际网络”的传销，其要求参加者以缴纳6.98万元(7万元)获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬、返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物。黄某、周某2(均另案处理)等人是该传销组织更为上层的人员。
被告人杨军华、夏瑜、郑平从2011年始先后分别出资加入以广东籍人员为主的“资本运作”传销组织(广东体系)，成为该非法传销组织成员，直接或间接发展传销人员加入其伞下，通过发展下线收取申购费，从中非法骗取财物。
2011年，被告人杨军华经黄某发展出资70000元加入“资本运作”(广东体系)成为该非法传销组织成员。至案发时，被告人杨军华先后直接或间接发展了吕某(另案处理)、被告人夏瑜和郑平等多人出资加入“资本运作”传销组织。
2011年底，被告人夏瑜经被告人杨军华介绍发展出资70000元加入“资本运作”(广东体系)传销组织成为该传销组织成员。至案发时，被告人夏瑜先后直接或间接发展了夏某(另案处理)、被告人郑平、喻某等多人出资加入“资本运作”传销组织。
2011年底，被告人郑平经被告人夏瑜介绍发展出资70000元加入“资本运作”(广东体系)传销组织成为该传销组织成员(后被告人夏瑜将其放在其下线夏某的下面作为夏某的下线)。至案发时，被告人郑平直接或间接发展了喻某、李某、田某等多人出资加入“资本运作”传销组织。
案发时，被告人杨军华、夏瑜、郑平均晋升成为该传销体系的“老总”级别，层级达三级以上，其组织、领导的参与传销人员累计达30人以上但未达120人，并从中获利。
2016年9月19日，被告人夏瑜、郑平被公安机关抓获归案。同年9月20日，被告人杨军华被公安机关抓获归案。归案后，被告人杨军华、夏瑜、郑平如实供述自己的罪行。破案后，被告人夏瑜退出赃款20万元。
原判认定上述事实，有户籍证明，抓获经过证明，搜查笔录，情况说明，扣押清单，传销人员自制传销体系图，银行卡流水及资金流向表，证人田某、喻某、徐某、刘某1、朱某1、李某、梁某、朱某2、韩某、王某1、王某2、王某3、易某、刘某2、郭某1、邹某、周某1、陈某、区国荣、刘某3、胡某、何某、姜某、郭某2、伍某、杨某、姚某的证言，被告人杨军华、夏瑜、郑平的供述，辨认笔录，照片及视频资料等证据予以证实。
原判认为，被告人杨军华、夏瑜、郑平伙同同案人组织、领导传销活动，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。被告人杨军华、夏瑜、郑平在组织、领导传销活动中，虽然均积极参与传销活动，发展下线，但三被告人在本案中没有共同犯罪故意和行为，不宜对其划分主从犯。至于被告人郑平的辩护人提出郑平的主观恶意大小以及涉案人员和涉案资金多少，在量刑时予以考虑。被告人杨军华、夏瑜、郑平虽不具有自首情节，但是均如实供述自己罪行，均可以从轻处罚。根据被告人杨军华、夏瑜、郑平犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人杨军华犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币七十五万元（已缴纳罚金五十万元）；二、被告人夏瑜犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币六十五万元（已缴纳罚金三十五万元）；三、被告人郑平犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四十五万元。
上诉人郑平上诉称：1、其是从犯，原判认定三被告人在本案中没有共同犯罪的故意和行为，不宜划分主从犯不当；2、其具有中止犯罪的行为，且主观恶意小。综上，原判对其量刑过重，请求本院撤销原判，对其改判从轻处罚。
郑平的辩护人提出：1、上诉人郑平归案后认罪态度好，可以从轻处罚；2、上诉人在这起三人共同传销犯罪中，是从犯，具有减轻处罚的情节；3、上诉人主观恶性和社会危害性相对较小，且没有前科；4、上诉人具有主动报警、规劝下线远离传销并注销传销账户银行卡的中止犯罪情节。建议本院对郑平改判一年三个月以下有期徒刑。
在二审审理期间，上诉人郑平及其辩护人以及检察机关均没有提交新的证据。
经二审审理查明的事实与一审相同，原判所采用的证据来源合法，能够相互印证，客观反映了本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，认证属实，本院予以确认。
根据查明的事实和证据，本院对上诉人郑平和其辩护人的主要上诉和辩护意见综合评判如下：
1、关于上诉人郑平及其辩护人提出郑平是从犯，原判不区分主从犯不当的意见。经查，上诉人郑平虽经原审被告人夏瑜发展加入广东体系传销组织，与杨军华、夏瑜同属于同一传销体系，但三人后来各自独立发展下线，其伞下的人数亦有不同，每个人对各自发展的三个直接下线都是保密的，互不清楚各自伞下的间接下线人员的情况，且郑平本人在一审庭审时亦辩称其没有与杨军华、夏瑜合伙，杨军华从未就该传销组织团队管理方面与其进行协商和沟通。可见，上述三人加入传销体系后各自积极主动实施犯罪，原判对本案不区分主从犯，分别根据三人各自在案中的犯罪事实和作用等具体情况进行量刑并无不当，故本院对上诉人及其辩护人提出此意见不予采信。
2、关于上诉人郑平及其辩护人提出郑平具有主动报警、规劝下线远离传销等中止犯罪情节的上诉及辩护意见。经查，首先，本案的犯罪线索是由体系内部下线传销人员举报后公安机关侦查掌握的，虽然郑平当时因其人身遭受下线人员非法拘禁不得脱身而报过案，但并非其本人主动报警，本案亦无证据反映郑平为了自动投案而主动报警以及自动放弃犯罪或采取有效的措施防止犯罪结果的发生。其次，组织、领导传销活动罪是行为犯，只要行为人完成了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一所规定的组织、领导传销犯罪行为，对社会的危害性即已产生，且达到《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定的传销组织层级及人数后，犯罪即成为既遂状态，即使郑平作案后有注销传销账户银行卡或规劝下线远离传销的行为，但因其犯罪后果早已发生，故其行为不构成犯罪中止。郑平及其辩护人的该项上诉及辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郑平和原审被告人杨军华、夏瑜伙同同案人组织、领导以投资国家高回报项目为名，要求参加者以缴纳费用方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，至案发时三人直接或间接发展的下线人数已达30人且层级达三级以上，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。上诉人郑平和原审被告人杨军华、夏瑜到案后均能够如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，原审被告人杨军华和夏瑜积极缴纳罚金，且夏瑜又积极退赃，依法均可以从轻处罚。原判分别根据上述三人的犯罪事实、性质和上述情节等予以从轻处罚并适用缓刑并无不当。原判对郑平已作出从轻处罚，量刑在法定幅度范围之内，并无不当。上诉人郑平及其辩护人提出原判对郑平量刑过重，请求改判更轻刑罚的理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庞福萍
审 判 员 黄思盛
审 判 员 李雪燕
二〇一七年十一月一日
法官助理 郑远荣
书 记 员 陈家正
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。