广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终2019号
上诉人（原审被告）：肇庆市鸿伟房地产开发有限公司，住所地：肇庆市端州区78区祥福路南侧（肇庆市鸿伟房地产开发有限公司办公楼）。
法定代表人：李志鸿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：俞伟洪、陈慧,均为广东端信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：涂达民，男，1979年12月5日出生，汉族，身份证登记住址肇庆市端州区。
被上诉人（原审原告）：胡秀芳，女，1980年11月13日出生，汉族，身份证登记住址同上。
上诉人肇庆市鸿伟房地产开发有限公司（以下简称肇庆鸿伟公司）因与被上诉人涂达民、胡秀芳商品房预售合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
肇庆鸿伟公司上诉请求：撤销一审判决，改判肇庆鸿伟公司只需向涂达民、胡秀芳支付违约金5123.67元，本案诉讼费用由涂达民、胡秀芳承担。
事实和理由：1、一审确认肇庆鸿伟公司逾期交房时间为167天，按照上述约定，违约金应按照已付房款1%向买受人支付违约金，且不作累加，基于涂达民、胡秀芳已付房款为512367元，所以肇庆鸿伟公司只需向涂达民、胡秀芳支付违约金5123.67元。2、一审判决肇庆鸿伟公司还应按合同计付逾期90天违约金4611.3元错误。该合同第九条约定了逾期交房的违约责任两种处理方式，且不作累加。本案是属于其中的第二种情况，应按照已付房款1%向买受人支付违约金，即为5123.67元。3、一审判决将违约金调整为按照已付房款每月千分之五的标准计算缺乏事实依据。买受人在一审中主张双方约定的违约金明显低于实际损失，但自始至终都没有提供证据证明其损失的具体金额，更无法证明出卖人逾期交房给其造成的损失高于双方约定的违约金。依照合同法司法解释二第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”在涉案合同有效且涂达民、胡秀芳缺乏实际损失证据的情况下，法院应尊重当事人的意思自治，不应对双方约定的违约金条款进行调整。综上，一审判决错误，请二审法院撤销并改判，支持肇庆鸿伟公司的上诉请求。
涂达民、胡秀芳没有提交答辩意见。
涂达民、胡秀芳向一审法院起诉请求判令：1.判决肇庆鸿伟公司向涂达民、胡秀芳支付逾期交楼的违约金11187.99元(以购房款总数512367元为基数，从2016年5月31日暂计至2016年11月13日，其中逾期90天之内的违约金按照每日万分之一计算，逾期90天之后按照每月千分之五计算至实际交楼之日止)；2、本案受理费由肇庆鸿伟公司承担。
一审法院认定事实：2014年10月2日，涂达民、胡秀芳与肇庆鸿伟公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定涂达民、胡秀芳购买肇庆鸿伟公司开发的位于肇庆市××州区××路南侧“××小区”××、××房预售商品房××套，该商品房总金额人民币512367元。
其中合同第八条“交付期限”约定，出卖人应当在2016年5月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备“该商品房经验收合格”及“该商品房经验收合格是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续”条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，除本合同第八条规定的特殊情况外(指可据实予以延期的特殊原因)，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90天，出卖人按买受人累计已付款额的1%向买受人支付违约金，合同继续履行。合同第十一条“交接”约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。
合同签订后，涂达民、胡秀芳依约向肇庆鸿伟公司支付购房款，但肇庆鸿伟公司未依约交付商品房，涂达民、胡秀芳遂诉至该院。诉讼中，涂达民、胡秀芳与肇庆鸿伟公司均确认“鸿景悦园商住小区”第1、2幢已于2016年11月14日在肇庆市住房和城乡建设局办理了工程竣工验收备案登记。涂达民、胡秀芳亦确认案涉商品房已于2016年11月14日交付，并明确逾期交房的违约金从2016年5月31日计至同年11月13日。
一审法院认为，涂达民、胡秀芳与肇庆鸿伟公司于2014年10月2日签订的《商品房买卖合同》，系双方的真实意思表示，合同的主要内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。双方均应全面履行。
对于涂达民、胡秀芳主张逾期交房违约金的请求。一、关于肇庆鸿伟公司是否存在延迟交楼的问题。根据合同的约定，肇庆鸿伟公司应当在2016年5月30日前将具备“该商品房经验收合格”及“该商品房经验收合格是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续”条件的商品房向涂达民、胡秀芳交付，虽然肇庆鸿伟公司曾于2016年5月20日向涂达民、胡秀芳发出书面通知于2016年6月1日办理收楼手续，但由于涉案房屋直到2016年11月14日才完成工程竣工验收备案登记手续，即商品房直到2016年11月14日才符合合同约定的交付条件，故肇庆鸿伟公司于2016年5月20日发出的收楼通知对涂达民、胡秀芳不具有约束力，肇庆鸿伟公司存在延迟交楼的情形，已构成违约，理应承担相应的违约责任。二、关于延迟交楼的期间。根据合同的约定，应当在2016年5月30日前将具备约定条件的商品房交付，但涉案商品房所在楼房直到2016年11月14日才完成工程竣工验收备案登记手续，且涂达民、胡秀芳诉讼中确认案涉商品房已于2016年11月14日交付，故涂达民、胡秀芳主张延迟交楼的时间为2016年5月31日至同年11月13日理据充分，该院予以确认。三、关于违约金应否调整的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加。本案中，合同约定逾期超过90天后，出卖人按买受人累计已付房款的1%向买受人支付违约金。由于该约定的违约金明显低于因此造成涂达民、胡秀芳的损失，涂达民、胡秀芳依法可请求予以增加。涂达民、胡秀芳在本案中对违约金的主张实际上是请求增加逾期交楼的违约金。该院综合衡量违约时间、损失等因素后，认为涂达民、胡秀芳要求对逾期交楼的违约金标准予以增加的请求合理合法，故对其对主张的违约金标准予以支持，即逾期90日内的违约金以已交付房价款按日万分之一的标准计付，逾期超过90日的违约金以已交付房价款按月5‰的标准计付。
综上所述，由于肇庆鸿伟公司未能依约交付案涉商品房，且没有证据显示其延迟交楼的行为符合合同约定的“出卖人可据实予以延期”之情形，故肇庆鸿伟公司已构成违约，理应承担违约责任,因此，肇庆鸿伟公司逾期交楼期间即2016年5月31日至同年11月13日共167天，该期间的违约金应按该院确定的标准计付，即逾期90日的违约金为4611.3元，逾期90日后的违约金为6485.3元，上述逾期交楼违约金合共为11096.6元。涂达民、胡秀芳的诉讼请求，其合理合法部分，该院予以支持。肇庆鸿伟公司针对本案所作之抗辩理由不成立，该院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决：一、肇庆鸿伟公司应在该判决发生法律效力之日起七日内支付逾期交房的违约金11096.6元给涂达民、胡秀芳；二、驳回涂达民、胡秀芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币40元（涂达民、胡秀芳已预交），涂达民、胡秀芳负担1元，肇庆鸿伟公司负担39元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：肇庆鸿伟公司应向涂达民、胡秀芳支付的违约金如何认定。
双方签订的商品房买卖合同约定出卖人应于2016年5月30日将符合条件的商品房交付给买受人，但肇庆鸿伟公司作为出卖人在2016年11月14日前并未履行该义务构成违约，故买受人向肇庆鸿伟公司主张自2016年5月31日至2016年11月13日期间的违约金合法有据，应予支持。至于违约金的计算方法,双方签订的合同约定两种情形，出卖人逾期交房不足90天的按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，而超过90天的只需按累计已付房款的1%支付违约金。该约定第二种情形未将违约金的计算方法与违约时间或程度等因素相关联，实际是固定了最高额违约金，不管逾期交房时间多长，都只按这一确定标准支付违约金。若出卖人逾期交房不足100日，则违约计算标准与前一种情形大致相同，但若逾期交房超过100日，则出卖人无需支付更多的违约金，这与合同法规定违约金的补充性和惩罚性功能相悖。本案中，至2016年11月13日肇庆鸿伟公司共违约167天，超过了100日，应承受更严重的违约责任，而不是相反，一审根据买受人的请求将超过90天的违约金调整为按照每月千分之五计算，略高于90天以内的违约金计算标准，该处理结果相对合理，二审予以维持。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，肇庆鸿伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由肇庆市鸿伟房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀丽
审 判 员 何 桑
代理审判员 黄国涛
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 赵崇轩