中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4279号
上诉人（原审原告）日产自动车株式会社，住所地日本国横滨市神奈川区宝町2番地。
法定代表人西川广人，总裁。
委托代理人蒋洪义，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人李洁，北京市联德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人郑婷，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人佳通轮胎私人有限公司，住所地新加坡共和国238697邮区欧思礼坡9号欧思礼01-02。
法定代表人林美凤，董事。
委托代理人李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。
上诉人日产自动车株式会社（简称日产株式会社）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第7888号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标系第7372153号“GTR”商标（详见附件），由日产株式会社于2009年5月5日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第12类的“补内胎用全套修理工具；汽车；越野车；车轮；汽车底盘；车身；后视镜；风挡刮水器；车辆方向盘等”商品上。
引证商标一系第1551471号“GT”商标（详见附件），申请日为1999年12月8日，核定使用在第12类的“摩托车轮胎”商品上。该商标专用期限至2021年4月6日，现注册人为佳通轮胎私人有限公司（简称佳通轮胎公司）。
引证商标二系第3701910号“GT及图”商标（详见附件），申请日为2003年9月3日，核定使用在第12类“车辆轮胎；补内胎用全套修理工具；汽车；小型机动车等”商品上。该商标专用期限至2025年5月20日，现注册人为佳通轮胎公司。
引证商标三系第3702022号“GT”商标（详见附件），申请日为2003年9月3日，核定使用在第12类的“车辆轮胎；补内胎用全套修理工具；汽车等”商品上。该商标专用期限至2025年5月20日，现注册人为佳通轮胎公司。
引证商标四系第3701911号“GT”商标（详见附件），申请日为2003年9月3日，核定使用在第12类的“车辆轮胎；补内胎用全套修理工具；汽车等”商品上。该商标专用期限至2025年5月20日，现注册人为佳通轮胎公司。
引证商标五系第1286811号“GT及图”商标（详见附件），申请日为1996年12月26日，核定使用在第12类的“车辆轮胎；飞机轮胎”商品上。1999年6月21日获准注册，2005年8月30日被注销。
引证商标六系第3281742号“GT及图”商标（详见附件），申请日为2002年8月21日，核定使用在第12类的“车辆轮胎；汽车轮胎；摩托车轮胎；自行车和三轮车车胎；轮胎修补的成套工具”商品上。该商标专用期限至2024年9月20日，现注册人为佳通轮胎公司。
引证商标七系第883541号“GT”商标（详见附件），申请日为1995年1月10日，核定使用在第12类的“轮胎”商品上。该商标专用期限至2016年10月13日。目前商标尚处于有效状态，现注册人为佳通轮胎公司。
引证商标八系第886580号“GTCHAMPIRO”商标（详见附件），申请日为1995年1月6日，核定使用在第12类的“轮胎”商品上。该商标专用期限至2016年10月20日。目前商标尚处于有效状态，现注册人为佳通轮胎公司
引证商标九系第883535号“GTSAVERO”商标（详见附件），申请日为1995年1月6日，核定使用在第12类的“轮胎”商品上。该商标专用期限至2016年10月13日。目前商标尚处于有效状态，现注册人为佳通轮胎公司。
引证商标十系第883537号“GTR378”商标（详见附件），申请日为1995年1月10日，核定使用在第12类的“轮胎”商品上。该商标专用期限至2016年10月13日。目前商标尚处于有效状态，现注册人为佳通轮胎公司。
引证商标十一系第883534号“GT”商标（详见附件），申请日为1995年1月6日，核定使用在第12类的“轮胎”商品上。该商标专用期限至2016年10月13日。目前商标尚处于有效状态，现注册人为佳通轮胎公司。
被异议商标经商标局初步审定公告后，佳通轮胎公司于法定期限内提出异议。针对该异议，商标局于2012年8月14日作出第47211号裁定，裁定：佳通轮胎公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。佳通轮胎公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
在商标异议复审阶段，佳通轮胎公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、公司及关联企业简介、宣传册、销售分公司营业执照及通讯录复印件；2、公司产品型录及宣传单复印件、经销店铺照片复印件；3、中国橡胶工业协会轮胎分会2001-2003年《全国轮胎生产企业统计交换资料》复印件；4、广告合同、广告费用统计表、广告投播清单、报刊杂志、网络宣传报道资料复印件；5、获奖证明文件及参加公益活动照片复印件；6、商标局异议裁定书和商标评审委员会异议复审裁定书复印件。
日产株式会社向商标评审委员会提交了以下主要证据：“GTR及图”商标与佳通轮胎公司商标在第14、16、20、21类的商标信息页。
商标评审委员会于2014年3月3日作出商评字[2014］第020901号《关于第7372153号“GTR”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：佳通轮胎公司援引的《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民法通则》相关规定已体现在2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）具体条款中，结合佳通轮胎公司的具体理由及证据并适用2001年商标法的相关规定予以评审。被异议商标与引证商标一、二、三、四、六、七、八、九、十、十一已构成2001年商标法第二十八条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。鉴于已适用2001年商标法第二十八条对佳通轮胎公司的在先商标权给予了保护，则不再适用2001年商标法第十三条的规定，故对佳通轮胎公司的相关主张，无需予以评述。由于佳通轮胎公司在与被异议商标指定使用商品或类似商品上已有在先获准注册的引证商标，且已通过2001年商标法第二十八条对佳通轮胎公司基于注册获得的在先商标权给予了保护，故本案不再适用2001年商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。此外，佳通轮胎公司没有提供足够的证据证明被异议商标的注册系以欺骗或其他不正当手段取得注册的情形。因此，尚不能认定被异议商标的注册违反了2001年商标法第四十一条第一款之规定。被异议商标文字本身无任何贬义或其他消极含义，不属于有害社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志，且在案证据不足以证明被异议商标的注册会产生有悖于社会公共利益或者有违公序良俗等不良影响，故尚不足以认定被异议商标的注册构成2001年商标法第十条第一款第八项所指情形。商标评审委员会依据2001年商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
日产株式会社不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，日产株式会社向北京市第一中级人民法院补充提交了如下证据：被诉裁定及第3066293号“GT-R”商标注册信息、商标评审委员会相关裁定书（复印件）、国家图书馆文献复制证明等共19份证据。
商标评审委员会向北京市第一中级人民法院提交了被异议商标档案、引证商标档案、佳通轮胎公司在商标评审程序中提交的异议复审申请书及相关证据复印件等证据。
日产株式会社明确表示只坚持对被诉裁定中认定第二十八条的争议，对其他条款的认定不再持有异议。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。被异议商标与引证商标一、二、三、四、六、七、八、九、十、十一分别构成2001年商标法第二十八条规定所指的情形，商标评审委员会的相关认定正确，予以支持。日产株式会社所提的其他各项理由并非是判断商标相同或近似的法定标准，缺乏事实与法律依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回日产株式会社的诉讼请求。
日产株式会社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：一、日产株式会社在原审诉讼阶段，已经明确声明删除被异议商标指定使用的“补内胎用全套修理工具”商品，原审判决无视该明确声明，认定被异议商标指定使用的商品与引证商标一、六、七、八、九、十、十一核定使用的“车辆轮胎”构成类似商品，认定事实错误；二、原审判决和被诉裁定均未考虑日产株式会社在先注册的“GT
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R”商标，日产株式会社的相关商标与佳通轮胎公司的相关商标已经能够形成共存格局，可以包容性发展，不易造成相关公众混淆的客观事实；三、原审判决和被诉裁定认定被异议商标与引证商标一、二、三、四、六、七、八、九、十、十一构成近似商标，既不符合事实，也不符合商标裁判标准；四、本案采用的商标近似判断标准，与涉及关联商标的其他商标注册案件的判断结论相比，判断标准明显不统一。
商标评审委员会、佳通轮胎公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定、被诉裁定、当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查明：
在原审诉讼阶段，日产株式会社在起诉状第12页第2段载明：“原告同意删除被异议商标指定商品中的'补内胎用全套修理工具'，仅针对其余商品提出诉讼请求”。
在二审诉讼阶段，日产株式会社向本院出具声明书，明确表示放弃诉争商标除了“汽车、越野车”商品之外的所有其他商品上的注册申请。
日产株式会社向本院补充提交了如下证据：
1、商标局于2017年1月17日作出的商标撤三字[2017]第Y000328号《关于第3701910号第12类“GT”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，载明：商标局撤销第3701910号第12类“GT”商标（即本案引证商标二）在“陆、空、水或铁路用机动运载器；汽车；小型机动车”商品上的注册；
2、商标局于2017年9月27日作出的商标撤三字[2017]第Y011446号《关于第3702022号第12类“GT”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，载明：商标局撤销第3702022号第12类“GT”商标（即本案引证商标三）在“汽车；车辆内装饰品”商品上的注册；
3、商标局于2017年9月27日作出的商标撤三字[2017]第Y011447号《关于第3701911号第12类“GT”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，载明：商标局撤销第3701911号第12类“GT”商标（即本案引证商标四）在“汽车；车辆内装饰品”商品上的注册。
商标评审委员会发表质证意见称：商标局分别于2017年9月作出商标撤三字[2017]第Y011446号和商标撤三字[2017]第Y011447号决定，对引证商标三、四核定使用在“汽车；车辆内装饰品”商品上的注册予以撤销。但上述决定并未生效。商标局作出商标撤三字[2017]第Y000328号决定，对引证商标二核定使用在“陆、空、水或铁路用机动运载器；汽车；小型机动车”商品上的注册予以撤销。该决定已经生效。但被异议商标指定使用的“汽车；越野车”与引证商标二核定使用的“车轮圈”等商品仍属于类似商品。
佳通轮胎公司发表质证意见称：商标局虽已经作出撤销决定，撤销了引证商标三、四在“汽车；车辆内装饰品”商品上的注册。但佳通轮胎公司已经于2017年10月27日向商标评审委员会提起了撤销复审申请。
以上事实有上述起诉状、声明书、撤销决定、答辩状等证据在案佐证。
本院认为：
日产株式会社在二审诉讼阶段明确表示放弃诉争商标除了“汽车；越野车”商品之外的所有其他商品上的注册申请，本院经审查予以确认。本案二审的争议焦点为：被异议商标使用在汽车、越野车商品上与引证商标一、二、三、四、六、七、八、九、十、十一是否构成近似商标。
在原审诉讼阶段，日产株式会社在起诉状中明确表示同意删除被异议商标指定商品中的“补内胎用全套修理工具”，仅针对其余商品提出诉讼请求。原审法院未予载明，有不当之处，本院在此予以指出。
本院对日产株式会社补充提交的引证商标二、三、四的撤销决定的真实性、合法性予以认可。引证商标二在“陆、空、水或铁路用机动运载器；汽车；小型机动车”商品上的注册虽被撤销，但引证商标二在除“陆、空、水或铁路用机动运载器；汽车；小型机动车”外的商品上仍可作为被异议商标能否核准注册的权利障碍。引证三、四的撤销决定并未生效，仍为在先有效商标，可作为被异议商标能否核准注册的权利障碍。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
本案中，被异议商标指定使用的“汽车；越野车”与引证商标二核定使用的车辆内装饰品，引证商标三、四核定使用的“汽车；车辆内装饰品”均属于《类似商品和服务区分表》第12类1202群组，均属于汽车及其零部件，在生产部门、消费群体等方面相同或存在较强的联系，构成同一种或类似商品。被异议商标指定使用的“汽车；越野车”与引证商标一、六、七、八、九、十、十一核定使用的商品在功能用途、生产部门、销售渠道等方面存在较大的差距，未构成类似商品。被异议商标标志中英文字母“GT”及“R”呈上下结构排列，其中“GT”位置在上，与引证商标二的文字部分“GT”及引证商标三、四标志构成相同，被异议商标与引证商标二、三、四在整体构成、呼叫等方面相近，若同时使用在上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。被异议商标与引证商标二、三、四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。日产株式会社的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。基于上述认定，被异议商标虽与引证商标一、六、七、八、九、十、十一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，但被诉决定与原审判决关于被异议商标的申请注册违反2001年商标法第二十八条规定的结论正确。
日产株式会社虽在“汽车；越野车”商品上在先申请注册了“GT-R”商标，但在案证据不足以证明日产株式会社在“汽车；越野车”商品上在先申请注册的“GT-R”商标经宣传使用已经具有较高的知名度，并在被异议商标上延续基础商标的商业信誉，导致相关公众将其在相同或类似商品上注册的被异议商标与其基础商标联系在一起，从而可与引证商标二、三、四相区分。商标审查实行个案原则，由于不同商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其他商标获准注册及共存的情况与本案不同，不能当然成为被异议商标应否核准注册的理由。日产株式会社的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
日产株式会社的其他上诉理由因缺乏事实和法律依据不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。日产株式会社的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由日产自动车株式会社负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 张 倪