青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终1527号
上诉人(原审原告)：韩尚英，男，1981年8月13日出生，撒拉族，青海长江工贸集团有限公司副总经理，住西宁市。
委托代理人：张衍光，江苏锡海律师事务所律师。
委托代理人：陶玲玲，江苏锡海律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杨军,1973年10月21日出生，汉族，原系西宁市城中区伊洁清洁用品经营部合伙人，住西宁市。
上诉人韩尚英因与被上诉人杨军合伙纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月5日公开开庭审理了本案，上诉人韩尚英及其委托代理人张衍光到庭参加诉讼，被上诉人杨军经公告合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
上诉人韩尚英上诉请求:1、其与杨军签订的《合作协议》已终止，按合同约定杨军应给付其盈利31862.5元；2、杨军亲笔书写的还款计划证实其应给付韩尚英投资款61465元；3、按照合同约定，杨军支付自2012年10月2日起至2017年4月25日的利息11678.35元及2017年4月26日至还清之日的利息；4、杨军在经营活动中将营业款115020元收回后私自占有，并且挪用营业款10170元，杨军的行为违反合同约定应承担违约金100000元；5、一审法院程序违法。二审庭审中，韩尚英明确表示放弃杨军应给付其盈利31862.5元和利息的上诉请求，另行起诉。韩尚英主张一审法院程序违法，经核实，其主张并不属于违反法定程序的情形，当庭予以驳回。
被上诉人杨军缺席未答辩。
韩尚英向一审法院起诉请求：1、其与杨军签订的《合作协议》已终止，按共负盈亏的约定分割合伙财产（即杨军支付给韩尚英31862.5元）；2、判令杨军给付其投资款61465元；3、杨军支付自2012年10月2日起至2017年4月25日产生的利息11678.35元及2017年4月26日至还清之日产生的利息；4、判令杨军支付其违约金100000元；5、本案诉讼费及公告费由杨军承担。
被告杨军缺席未答辩。
一审法院经审理查明：2009年7月20日，韩尚英与杨军签订《合作协议》（合伙协议，协议中甲、乙方为原、被告）一份，协议约定，甲、乙双方合伙成立西宁市城中区伊洁清洁用品经营部；合伙期限为5年（2009年7月20日至2014年7月19日）；前期启动资金61465元先由甲方垫付，待盈利后先偿还甲方的垫付款，然后从盈利中为合伙企业预备50000元的周转资金，周转资金为合伙人的共同财产，双方不得随意请求分割。合伙终止后双方偿还完所有债务后，共同财产由双方按50%分成；盈余分配：1、双方共同经营、共担风险、共负盈亏；2、合伙企业在经营期间，如企业在盈利，双方从盈利款中每人每月领取1500元的生活费，否则不能领取生活费；3、经营中双方不得从盈利款中预支现金；4、每年年底结账，偿还甲方的垫付款，并提取周转资金，剩余盈余双方按50%分成。双方的职责：1、甲方担任企业负责人；2、甲方负责企业全面工作及财务管理；3、乙方负责所有产品的进货、销售及货款的催收和相关的债权、债务处理；4、公司财务的收支，必须由甲乙双方签字认可后方可生效，否则产生的相关费用由经办人自行承担；5、甲方统一给财务发出入库单，产品的出入库必须有文字性证明，乙方销售的货款必须做到当日收回当日上缴结清......。违约责任：甲乙任何一方如严重违反本协议或因重大过失导致企业倒闭，应当对另一方承担赔偿金100000元并承担相应的法律责任；2、甲乙双方协议期内，不得以任何理由单方面终止协议，否则，违约方向另一方赔偿100000元的违约金；3、任何一方不得从事与合伙相竞争的业务如给其他销售商推销同类产品，从中私自获利，违者按上述规定承担责任；并对其他的权利与义务进行了约定。
协议签订后，双方登记经营。现韩尚英称，杨军在经营活动中将营业款115020元收回后私自占有，并且还挪用营业款10170元。其多次要求杨军将上述款项返还，但杨军至今没有返还。另外，杨军在合伙期间打着经营部的名义将上海浩猛生物科技有限公司的产品推销为其谋取利益。2012年8月，杨军私自以营业部的名义与格尔木天宇商务酒店签订设备供应合同，骗取该酒店50000元，由于杨军的上述行为致使经营部于2013年4月16日在工商局注销登记。合伙期满后，杨军一直未与其进行清算。故诉至法院，请求判令如请。
另查，该案合伙终止后双方未清算。韩尚英提供证据六份，以支持其诉讼请求，但依《合作协议》的内容，韩尚英对双方的债权、债务及下列事项未提供证据：1、韩尚英主管企业的财务，其未向法院提供双方合伙企业西宁市城中区伊洁清洁用品经营部成立起至2013年4月16日在工商局注销为止的财务经营账目；2、其诉求盈余分配的依据为2011年5月28日其向杨军发出的《通知》，其通知杨军的未收回的债权为115020元及杨军挪用的货款为10170元，计125190元。杨军收到后，签名并注明”已阅读”。上述债权被告是否收回来，韩尚英未提供具有证明力的证据；3、《合作协议》中，对双方的工资也有约定，双方从盈利款中每人每月领取1500元的生活费，2009年7月20日至2014年7月19日，双方的生活费应在0-180000元之间，韩尚英未提供双方是否领取过工资的有效证据，该支出从盈余中应扣除；4、合伙企业购买二手五菱牌×××号车辆一辆，该车辆为合伙企业共同财产，对该车辆的经营性支出及车辆的处置，韩尚英未提供证据加以说明；5、杨军挪用营业款10170元，是否为杨军工资性支出等不明。
一审法院认为，本案系合伙企业终止后，涉及清算盈余分配的问题。韩尚英与杨军于2009年7月20日签订《合作协议》，形式上是合作，但内容实质上是合伙协议，对此韩尚英予以认可，杨军经合法传唤未到庭，由其承担不利的后果。双方签订的合伙协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，对此予以确认。双方合伙期限5年，自2009年7月20日至2014年7月19日止,双方合伙企业终止后未清算，现韩尚英主张依约分配盈余等，韩尚英的诉讼请求成立。企业终止，清算盈余分配，应当提供企业的债权债务。本案杨军未参加诉讼，而韩尚英主管企业的财务，故其对企业债权、债务及清算负有举证义务，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经审理，韩尚英所持《通知》中的125190元为企业盈余的主张,其只提供了企业的债权，而对企业盈利后的工资支出、车辆的开支等债务支出未举证，因此，韩尚英主张的该款项系未经清算无事实依据。因韩尚英未提供合伙企业财务账目、债权、债务等具有证明力的证据，合伙企业债权、债务不明，无法清算，企业盈余无法查明。故韩尚英要求参与企业盈余分配由杨军给付韩尚英盈利分配、投资款等事实，证据不足、事实不清，其诉讼请求的第一项、第二项、第三项不能成立，不予支持；韩尚英诉求第四项，其主张的违约金依据为《合作协议》第1条及第3条，对第1条，根据该协议第七条1、2、4、5的规定，其不能提供财务经营账目，韩尚英对杨军不能及时收回货款也有责任，且韩尚英也未提供因杨军重大过失造成合伙企业被注销的有效证据；对第3条应承担的违约责任已在韩尚英证据三中发表意见，故对韩尚英主张违约金100000元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回原告韩尚英的诉讼请求。案件受理费4295元，由韩尚英承担。
二审庭审中，杨军提交如下证据：1、《合作协议》、2、证明两份、3、保证书一份、4、还款计划一份、5、准予注销登记通知书。以证明杨军应给付其投资款61465元和违约金100000元。
经审查，杨军于2011年9月20日、10月20日书写证明两份，内容为：杨军私用西宁市城中区伊洁清洁用品经营部货款共计6890元，此款保证于2011年10月30日前一次性归还伊洁清洁用品经营部法人韩尚英，同时撕毁此证明，到期如未归还此款项，发生的一切后果由杨军本人承担，我杨军私自挪用西宁市城中区伊洁清洁用品经营部货款共计10170元，我杨军保证按2011年10月20日通知中的约定于2012年1月22日前一次性还清，同时销毁此证明，如到期未还清此款项，发生的一切后果及法律责任由我杨军承担；2、2011年12月21日杨军书写保证书一份，内容为：我杨军已收回泰和宾馆货款2760元，容大洗涤货款2680元，共计金额5440元，我杨军同意合伙人韩尚英有权向西宁市城中区人民法院起诉，我杨军愿意承担一切后果及法律责任；3、杨军于2012年3月21日书写还款计划一份，内容为：1、2012年6月1日前还清挪用款；2、2012年10月1日前还清韩尚英投资款；3、2012年12月31日前储备50000元经营性资金款，为2013年营销做准备；4、2013年4月16日工商局准予注销登记通知书。从上述证据分析能够证实韩尚英与杨军合伙经营西宁市城中区伊洁清洁用品经营部，约定合伙期限为5年，双方共同经营、共负盈亏，任何一方不得从事与合伙相竞争的业务，否则视为违约，应承担违约金100000元，韩尚英先后投资61465元，杨军在合伙期间推销上海浩猛生物科技有限公司的产品为其谋取利益，严重违反了合伙协议中关于违约责任的约定，杨军私自挪用货款10170元并且承诺2012年6月1日前还清挪用款及2012年10月1日前还清韩尚英投资款及西宁市城中区伊洁清洁用品经营部已经被注销的事实。杨军明确表示同意合伙人韩尚英有权向西宁市城中区人民法院起诉，其承诺愿意承担一切后果及法律责任，杨军经一、二审合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，其应承担不利的后果，故本院对上述证据的证明力予以采信。韩尚英诉求应予支持。
二审经审理查明，韩尚英除对一审法院另查明部分持有异议外，对一审查明的其他事实部分予以认可，本院予以确认。经查，一审法院另查明部分属证据的分析与认定，不属于查明事实部分。
本院认为，韩尚英与杨军签订《合作协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，对此本院予以确认。杨军表示其愿意承担一切后果及法律责任，经一、二审合法传唤，杨军无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩权利，其应承担不利的后果。韩尚英提供的证据与其陈述之间相互印证，形成有效的证据链条，能够证实其主张的事实存在，杨军应承担给付韩尚英投资款61465元、违约金100000元的民事责任，韩尚英的诉讼请求有证据证实，其上诉请求及理由成立，应予支持，原判认定的基本事实正确，仅以韩尚英未提交有效证据证明其主张，判决驳回其诉讼请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项的规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初1462号民事判决；
二、杨军于本判决生效后一个月内给付韩尚英投资款61465元、违约金100000元。
一审案件受理费4295元，二审案件受理费4295元，合计8590元，公告费600元，均由杨军负担。
本判决为终审判决。
审判长李冰
审判员马轶强
审判员元丹措
二○一八年三月六日
书记员李宪明