江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终4476号上诉人（原审原告）：郭效明，男，1972年11月2日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：陈春光，江苏运通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王同设，男，1965年10月9日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：江苏华升面粉有限公司，住所地徐州市铜山区沿湖农场。法定代表人：王广华，该公司负责人。委托诉讼代理人：门峰，系该公司员工。上诉人郭效明因与被上诉人王同设、江苏华升面粉有限公司（简称华升公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初7984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭效明及其委托诉讼代理人陈春光、被上诉人王同设、被上诉人华升公司的委托诉讼代理人门峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭效明上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人王同设、华升公司连带赔偿上诉人各项损失合计30620元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实和适用法律错误。1、上诉人与王同设之间不是承揽关系，而是雇佣关系。涉案工程的发包方是华升公司，承包人是王同设，王同设无施工资质，无权对外转包、分包。原审法院认定的所谓“王同设将该工程以7元/平方米的价格转包给郭效明、郭阳、李海燕等四人”，只不过是其向上诉人等四人支付劳务报酬的一种方式，上诉人等四人之间不是合伙关系，均受雇于王同设。即便工程是由承包人王同设分包劳务出去，因其没有劳务分包资质，王同设作为发包者和上诉人作为承包者均为自然人，形成的也应是个人之间的劳务关系。2、原审法院责任分配错误，本案系建筑物致人损害侵权责任与提供劳务者受害的侵权责任竞合，应从保护劳务者和受害者角度，按照对受害人有利的原则划分双方的责任。被上诉人华升公司作为面粉厂四楼建筑物的所有人和管理人，应承担建筑物致人损害的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第85条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，被上诉人华升公司应承担全部责任，而不仅仅是因选任的施工人没有施工资质只承担20%连带责任。从提供劳务者受害责任来看，被上诉人王同设作为雇主、被上诉人华升公司作为发包人也应连带承担全部赔偿责任。3、原审法院认定误工费赔偿标准错误，应按照2016年度江苏省城镇居民人均可支配收入40152计算，误工费应为13200元。上诉人虽然是农村户口，但主要在城镇从事建筑装修等工作，原审法院按照农村居民人均可支配收入计算错误。上诉人对原审法院认定的其他事实和损失无异议，故各项费用合计为，医疗费7200+住院伙食补助费750+护理费7200+交通费200+营养费2050+误工费13200元=30620元。请求二审法院依法作出公正处理。王同设辩称，认可一审判决。虽然施工协议书是王同设所签，但我是为了卖涂料承揽的活，我没有投资，没有参与这个工程，也没有收益到钱，我责任不重。华升公司辩称，我方相信法律的公平公正，认可一审判决。郭效明向一审法院起诉请求：1.判令王同设、华升公司赔偿郭效明医疗费、住院伙食补助费、交通费合计8150元，后郭效明又将诉请变更为要求赔偿各项损失合计46322元；2、本案诉讼费由王同设、华升公司承担。一审法院认定事实：2015年7月19日华升公司与王同设签订华升面粉三车间刮大白、刷喷漆工程合同，约定华升公司将其三车间的内墙、屋顶、梁柱、楼梯间刮白、刷漆施工以7.2元/平方米的价格发包给王同设。后王同设将该工程以7元/平方米的价格转包给郭效明、郭阳、李海燕等四人。2015年8月30日郭效明站在脚手架上在涉案车间四层喷乳胶漆，期间由其他工人移动脚手架，因脚手架倾斜导致郭效明坠落摔伤。当日郭效明入住铜山区马坡镇卫生院治疗至2015年9月13日出院，入院诊断为右跟骨粉碎性骨折。经徐州市中心医院司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定，郭效明伤后误工期限为120日，营养期限为60日，护理期限为90日。现郭效明诉至法院请求判如所请。一审法院认为，双方的争议焦点为：1、双方劳务关系如何确定；2、王同设、华升公司应否赔偿及赔偿比例如何划分；3、郭效明各项赔偿数额如何确定。一、关于双方劳务关系如何确定的问题。该院认为，对于承揽关系和雇佣关系的区别标准主要表现在三点：第一，承揽关系中，承揽人提供的是工作成果；雇佣关系中，雇佣提供的是劳务本身；郭效明自述其四人合伙以7元/平方米的价格给王同设结算，且盈利钱由四人平分，郭效明及其合伙人实际按照约定完成华升公司将其三车间的内墙、屋顶、梁柱、楼梯间刮白、刷漆施工后，由王同设按照工程量支付其相应价款，故郭效明提供的是工作成果而非劳务本身。第二，承揽关系中，承揽人独立安排自己的工作；雇佣关系中，雇佣的工作受雇主支配；郭效明自述“王同设几乎没去过现场，现场由我指挥，我不在的情况下由李海燕指挥”，能够看出郭效明及其合伙人能够独立安排自己的工作而不受王同设支配。第三，承揽关系中，承揽人获取报酬以提供符合约定的工作成果为条件；雇佣关系中，雇员获取报酬以提供劳动力为条件；王同设陈述华升公司按照7.2元/平方米计算25148平方米，共计182000元，郭效明自认王同设按照7元/平方米价格计算，共25148平方米款项已经结清，故郭效明系以提供符合约定的工作成果为条件获取报酬而非以劳动力为条件。综上可知，郭效明系承揽涉案工程而非其所陈述的跟王同设干活。二、关于王同设、华升公司应否赔偿及赔偿比例如何划分的问题。依据《最高人民法院的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案郭效明承揽涉案工程，在施工过程中其知晓地面存在孔洞并用材料布盖上，在无法看清地面情况下，其理应更为注意脚手架移动的安全性，但其仍站在脚手架上即进行移动，最终导致郭效明坠落受伤，应当自行承担责任。但本案所涉工程内墙、屋顶、梁柱等均属于危险作业，需要一定的资质，郭效明没有该资质，王同设、华升公司作为发包人及分包人，在选任时没有查看了解相关资质，存在选任过失，应当承担与其过失相适应的赔偿责任，故王同设、华升公司应当连带承担20%的责任为宜。三、关于郭效明各项赔偿数额如何确定的问题。1、郭效明主张的医疗费7200元，有相应的住院发票予以证实，予以认可。2、郭效明主张住院期间伙食补助费按照50元每天计算15天，为750元，不违法相关规定，予以支持。3、郭效明主张误工费依据2016年度建筑业年工资标准56694元计算120天，为27120元。但郭效明未能举证证明其收入标准亦未举证证明其工作具有持续性，故对于该项赔偿标准应参照2016年江苏省农村居民人均可支配性收入17606元计算，即误工费为5788元。4、郭效明主张护理费按照100元每天计算90天，为9000元，该标准过高，应当按照80元每天计算，为7200元。5、郭效明主张交通费200元，虽未提交发票但该费用为必要支出，予以认可。6、郭效明主张营养费按照34.2元每天计算60天，为2052元，不超过法律规定，予以支持。综上，郭效明各项费用合计23190元（医疗费7200元+住院伙食补助费750元+误工费5788元+护理费7200元+交通费200元+营养费2052元），王同设、华升公司连带承担20%的赔偿责任即4638元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：王同设、江苏华升面粉有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿郭效明4638元。案件受理费500元，鉴定费1300元，共计1800元，由郭效明负担1440元，由王同设、江苏华升面粉有限公司负担360元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据本案查明的事实，郭效明等在施工中能够独立安排自己的工作而不受王同设支配，提供的是工作成果而非劳务本身，且以提供符合约定的工作成果为条件获取报酬而非以提供劳动力为条件，故郭效明等系承揽涉案工程而非雇佣关系。依据《最高人民法院的解释》第十条规定，郭效明作为承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人本不应承担赔偿责任，但郭效明没有涉案施工资质，华升公司、王同设（即本案定作人）作为发包人及分包人对定作、指示或者选任存在过失，上诉人主张本案系建筑物致人损害侵权责任与提供劳务者受害侵权责任竞合没有事实和法律依据，一审法院据此判决华升公司、王同设连带承担20%赔偿责任有事实和法律依据。关于误工费计算标准。因郭效明系农村户口，其未能举证证明其收入标准及工作具有持续性，故一审法院参照2016年江苏省农村居民人均可支配性收入17606元计算其误工费并无不当。综上所述，郭效明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人郭效明负担。本判决为终审判决。审判长 董 涛审判员 陈 禹审判员 赵东平二〇一八年一月二十六日书记员 马 松