广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终5174号上诉人（原审原告）：胡志明，男，1984年9月29日出生，汉族，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：郑文杰，广东励而德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇峰，广东弘力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭健珍，女，1975年9月19日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。被上诉人（原审被告）朱铁祥，男，1972年5月26日出生，汉族，住湖南省新邵县。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈汝璋，广东泽荣律师事务所律师。上诉人胡志明与被上诉人谭健珍、朱铁祥民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。胡志明上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.改判谭健珍归还胡志明借款人民币100万元及利息（利息以借款金额人民币100万元为基数按月利率2%计算，从2015年9月17日起算，计算至实际清偿之日）。3.改判胡志明对朱铁祥名下的小车（车牌号：粤Ｃ×××××号、车架号：CAF×××××）享有抵押权，依法对该小车拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；4.改判谭健珍、朱铁祥承担本案的律师费5万元。事实和理由：1.一审判决未认定胡志明已将50万元现金交付给了谭健珍，属于事实认定错误。首先，谭健珍在庭审中确认于2014年9月30日在广西金城江区接待了胡志明，并带胡志明现场查看项目，也确认在高速口的广告公司里出具了借条、收条，谭健珍的陈述均与胡志明陈述的交付时间、地点相吻合，不存在不符合常理的情形。而且，谭健珍在收到借款的当天（2014年9月30日）向胡志明出具了收条，收条由谭健珍亲笔书写，并清楚载明“今收到胡志明的借款（现金加转账）总数100万元”。况且，谭健珍于2015年9月20日向胡志明出具的《还款计划》也再次明确50万元的借款是现金交付。综上，胡志明已将50万元现金交付谭健珍，并已形成完整的证据链。2.一审判决未认定涉案车辆已设立抵押权,属于事实认定和适用法律错误。根据《还款计划》第六条的陈述，朱铁祥是谭健珍的配偶，谭健珍向胡志明的承诺已经得到朱铁祥的同意，并且在《还款计划》载明这一事实，故胡志明为善意第三人，并且也向谭健珍提供了借款，故应取得涉案车辆的抵押权。3.一审判决未认定谭健珍需支付律师费,属于事实认定和适用法律错误。本案的抵押权已设立。退一步来说，即使抵押权未设立，但是谭健珍出具《还款计划》也是对胡志明出借借款的保证和担保行为,保证承担实现权利而产生的律师费。既然一审法院认定谭健珍、朱铁祥应承担相应的违约责任，故谭健珍、朱铁祥也需承担因其违约而导致胡志明为实现权利而产生的律师费。综上所述，请二审法院支持胡志明上诉请求。谭健珍、朱铁祥辩称，一审判决的事实及适用法律清楚，请求二审法院维持原判，驳回胡志明的上诉请求。胡志明向一审法院起诉请求：1.谭健珍、朱铁祥向胡志明偿还借款本金100万元及利息（以100万元为基数，自2015年9月17日起按月利率2%计至实际清偿之日止，暂计至2017年1月16日为32万元）；2.确认胡志明对朱铁祥名下的小车（车牌号：粤Ｃ×××××号、车架号：CAF×××××）享有抵押权，依法对该小车的变卖所得价款享有优先受偿权；3.谭健珍、朱铁祥支付胡志明律师费5万元。一审法院认定事实:1.谭健珍因经济周转需要向胡志明借款。2014年9月30日，谭健珍向胡志明出具借条一份，主要内容为：今谭健珍借到胡志明现金100万元整，还款时间为2014年12月18日，如过期不还，则用谭健珍与朱铁祥夫妻共同财产拍卖支付借款。谭健珍在借款人处签名并捺印。同日，谭健珍还向胡志明出具收条一份，主要内容为:谭健珍今收到胡志明的借款（现金加转账）总数100万元。谭健珍在收款人处签名并捺印。2014年9月30日，胡志明委托案外人周芬向谭健珍转账支付共计40万元（20万元+4万元+16万元）。2014年10月3日，胡志明委托案外人周芬向案外人吴登金转账10万元，此款为代谭健珍代付装修款。胡志明主张另有50万元于2014年9月30日在广西金城江区现金交付，并提交了中山市火炬开发区奥友装饰工程服务部的工商登记信息证明其有出借大量现金的能力，该工程服务部住所地为广东省中山市火炬开发区五星白岗山工业区1号铺位第20卡之二，系个人独资企业，投资人为胡志明。谭健珍仅确认收到胡志明借款本金50万元，对现金50万元部分不予确认。借款后，谭健珍于2015年6月11日、2015年7月13日、2015年7月15日向胡志明依次转账3万元、2万元、2万元，共计7万元。2015年9月20日，谭健珍向胡志明出具还款计划一份，主要内容为：本人谭健珍因家庭经济周转困难于2014年9月30日向胡志明借款100万元，其中含50万元现金及40万元银行转账，另有10万元由胡志明直接支付给了吴登金（家中装修款）。还款时间为2014年12月18日，借款利息为每月2万元。截至2015年10月9日，谭健珍共计已还利息12万元，尚欠胡志明借款本金及利息共计114万元。现因本人暂时无法还清，承诺按以下偿还：1.2015年10月30日前，向胡志明偿还44万元；2.2015年11月30日前，向胡志明偿还30万元，并支付当月利息2万元，共计32万元；3.2015年12月30日前，向胡志明偿还剩余40万元，并支付当月利息2万元，共计42万元；4.任何一期逾期不足额偿还的，胡志明可以要求谭健珍立即清偿全部本息；并除继续计算利息每月3万元外，还自愿承担20万元的违约金；5.上述债务是家庭共同债务，由本人及朱铁祥等共�承担；6.谭健珍及朱铁祥等所有家庭成员同意就上述借款向胡志明提供抵押担保，同意提供登记于朱铁祥名下位于远洋城万象花园×××××房以及登记于朱铁祥名下的车牌号为粤Ｃ×××××的车辆作抵押担保；担保范围包括但不限于借款本金、利息、违约金及贷方为实现权利而产生的律师费、调查取证费、诉讼费、保全费等一切费用。若逾期未能偿还上述任何一期借款及利息的，同意以上述担保物偿还贷方上述债权，并同意至本计划作出之日起15天内无条件配合胡志明办理抵押登记手续；同意因本借款偿还事宜发生纠纷的，由贷款人（胡志明）所在地人民法院审理等。谭健珍在借款人处签名及捺印。针对还款计划载明的谭健珍已还款12万的情况，本案庭审结束后，胡志明提交情况说明自认2015年9月20日前谭健珍还款金额为9万元，另外的3万元谭健珍承诺2015年10月9日支付但实际未支付，但谭健珍不予认可，认为应以还款计划载明的还款金额为准。后，谭健珍于2016年6月16日、2016年6月23日、2016年7月13日、2016年9月30日、2016年10月17日依次向胡志明转账2万元、3万元、3万元、5万元、2万元。胡志明认为谭健珍未按期足额还款，遂诉至法院,主张前述实体权利。2.填表时间为2011年4月28日的中山市流动人员信息登记表显示：谭健珍与朱铁祥系夫妻关系。3.2017年1月6日，胡志明与广东励而德律师事务所签订民事案件委托代理合同，约定：广东励而德律师事务所接受胡志明的委托，指派律师郑文杰作为胡志明与谭健珍、朱铁祥民间借贷纠纷一案一审程序中胡志明的代理人；律师费5万元。2017年4月5日，广东励而德律师事务所向胡志明开具律师费发票5万元。以上事实，有借条、收条、还款计划、中山市流动人口信息登记表、中国建设银行个人活期明细信息、中国农业银行交易明细表、中国民生银行个人账户对账单、民事案件委托代理合同、律师费发票、工商登记信息等及询问笔录、开庭笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系，应受法律保护。借条、收条、还款计划上载明谭健珍向胡志明借款金额为100万元，其中50万元（2014年9月30日的40万元、2014年10月3日的10万元）系转账交付，予以确认。本案争议的焦点是胡志明是否还向谭健珍现金交付了50万元借款。胡志明在庭审中陈述交付现金的基本过程为：2014年9月28日，谭健珍电话胡志明称与朱铁祥在广西金城江区接了一个围堤项目需要资金周转，邀请胡志明到广西现场查看，胡志明于是于2014年9月29日晚上携带现金50万元，独自开车到广西查看，于9月30日到现场查看�来以后，认为谭健珍说的是事实，就答应借款给谭健珍，因广西金城江区太偏僻，于是在高速路口找到一个广告公司并在此处写了借条，然后从车里拿了50万元现金给了谭健珍，再通知其妻子周芬当日转账给谭健珍40万元，后谭健珍写收条后，于10月3日将10万元转给了吴登金。胡志明同时提交了其为投资人的中山市火炬开发区奥友装饰工程服务部工商登记信息证明有出借大量现金的能力。一审法院对此分析如下：一、关于50万元巨额现金的来源，胡志明提交的中山市火炬开发区奥友装饰工程服务部工商登记信息，只能证明胡志明开办了中山市火炬开发区奥友装饰工程服务部，并不能充分证明中山市火炬开发区奥友装饰工程服务部在2014年9月29日有50万元巨额现金供胡志明提取；二、关于50万元巨额现金的具体交付问题，按胡志明的陈述，谭健珍于2014年9月28日打电话向其借款100万元，胡志明当即筹备几十万存款及50万元现金，然后于2014年9月29日独自带着50万元现金驾车去广西，于2014年9月30日在广西现场查看后，才确定借钱给谭健珍，然后将50万元现金交付给谭健珍，另将40万元以银行转账方式交付谭健珍。胡志明在没有确定借钱给谭健珍时，即携带50万元巨额现金独自驾车前往广西，这不符合常理；胡志明将40万元存款通过银行汇款借给谭健珍，但是却不选择将50万元巨额现金也存入银行作为备借款的安全便捷方式，却选择带50万元现金独自驾车去广西交付这种极为不安全的方式，不符合常理；50万元巨额现金，胡志明却选择在高速路口交付，从安全性角度来讲，亦不符合常理；三、胡志明在庭审中对驾车去广西的时间陈述前后不一致，一时说是2014年9月29日下午15点驾车去的广西，一时说是2014年9月29日晚上驾车去的广西。综上，胡志�提供的证据和陈述的现金交付过程中存在疑点，不足以以证明其已将50万元现金交付给了谭健珍，故对其该主张，不予采纳，认定胡志明仅向谭健珍转账交付了借款50万元。关于利息的问题。谭健珍于2015年9月20日出具的还款计划载明，谭健珍于2014年9月30日向胡志明借款100万元，借款利息为每月2万元，截至2015年10月9日，共计已还利息12万元，尚欠胡志明借款本金及利息共计114万元。对此进行分析，一审法院认为可以得出借贷双方就涉案借款约定了利息，利息计算标准为月利率2%或者大于月利率2%，结合截至2015年10月9日，谭健珍已支付的利息和认为尚欠胡志明的利息，可推定利息起算时间应为借款之日。胡志明主张借贷双方口头约定的利息计算标准为月利率2%，与谭健珍出具还款计划基本吻合，采信其主张，认为双方约定的利息计算标准为月利率2%。关于还款的问题。对于已查明的谭健珍转账还款部分，胡志明未在一审法院限定时间内进行回复，故对谭健珍转账支付给胡志明的款项均予以认定。胡志明提交的谭健珍于2015年9月20日出具的还款计划明确载明：谭健珍共计已还利息12万元。胡志明主张2015年9月20日前谭健珍实际还款为9万元，但其提供的证据不足以证明其中3万元谭健珍并未实际还款，故对其关于该3万元的主张，不予采纳，以还款计划为准认定截至2015年9月20日谭健珍还款为12万元。谭健珍在还款计划出具前向胡志明转账还款共计7万元(2015年6月11日的3万元、2015年7月13日的2万元、2015年7月15日的2万元)，对于差额的5万元部分（12万元-7万元），因双方均未提交证据证明具体还款时间，该5万元还款时间为还款计划出具时间即2015年9月20日。关于谭健珍尚欠胡志明借款本息问题。法院�认定胡志明向谭健珍交付的借款为50万元（其中2014年9月30日交付40万元、2014年10月3日交付10万元），月利率2%，谭健珍超出月利率2%支付利息部分，应视为向胡志明还本金。谭健珍于2015年6月11日至2015年9月20日共计还款12万元，应支付的40万元2014年9月30日至2015年9月20日的利息为93867元（40万元×2%×11个月+40万元×2%÷30天×22天），应支付的10万元2014年10月3日至2015年9月20日的利息为23200元（10万元×2%×11个月+10万元×2%÷30天×18天），合计117067元，谭健珍超出应支付的利息还款部分2933元（12万元-117067元）应视为向胡志明清偿借款本金，故截至2015年9月21日，谭健珍尚欠胡志明借款本金497067元（50万元-2933元）。谭健珍于2016年6月16日至2016年9月30日共计还款13万元（2万元+3万元+3万元+5万元），应支付的2015年9月21日至2016年9月30日期间的利息为122610元（497067元×2%×12个月+497067元×2%÷30天×10天），谭健珍超出应支付的利息还款部分7390元（13万元-122610元）应视为向胡志明清偿借款本金，故截至2016年10月1日，谭健珍尚欠胡志明借款本金489677元（497067元-7390元）。谭健珍于2016年10月17日还款2万元，应支付的2016年10月1日至2016年10月17日期间的利息为5550元（489677元×2%÷30天×17天），谭健珍超出应支付的利息还款部分14450元（2万元-5550元），应视为向胡志明清偿借款本金，故截至2016年10月18日，谭健珍尚欠胡志明借款本金475227元（489677元-14450元）及该日起的利息未支付。综上，借款期限已届满，谭健珍应当还款，但金额应调整为475227元。谭健珍未按约还款，应当承担相应的违约责任，胡志明要求谭健珍按月利率2%支付至清偿之日止利息的诉求，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适�法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项之规定，但利息起算时间应调整为2016年10月18日。关于抵押权的问题。抵押权系债务人或者第三人为担保债务的履行，将财产抵押给债权人的行为，虽然谭健珍与朱铁祥系夫妻关系，但是将登记于朱铁祥名下的车辆承诺抵押给胡志明以担保涉案债务的实现，超出了家事代理的范畴，且朱铁祥事后亦未予以追认，胡志明提供的其他证据亦不足以证明朱铁祥同意将涉案车辆抵押以担保涉案债权实现，故涉案抵押权并未设立，对胡志明要求就朱铁祥名下的车辆处置价款优先受偿涉案款项的诉求，不予支持。关于律师费的问题。还款计划书约定以朱铁祥名下的车辆和房产作抵押担保，担保范围包括律师费等，但一审法院已认定涉案抵押权并未设立，胡志明提供的其他证据亦不足以证明谭健珍应当负担胡志明因本案支出的律师费，故对胡志明的该诉求，不予支持。关于朱铁祥的责任承担问题。本案债务发生于谭健珍与朱铁祥婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，上述债务为谭健珍与朱铁祥的夫妻共同债务，朱铁祥应对谭健珍的上述债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项的规定，判决：一�谭健珍于本判决生效之日起七日内向胡志明清偿借款本金475227元及利息（以475227元为基数，自2016年10月18日起按月利率2%计至清偿之日止）；二、朱铁祥对被告谭健珍的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回胡志明其他诉讼请求。案件受理费17130元，保全费5000元，合计22130元，由胡志明负担13993元，由谭健珍、朱铁祥负担8137元。本院二审期间，胡志明提交了5份证据：1.光盘，拟证明谭健珍、胡志明双方明确欠款的数额为100万元。第一部分有五个录音文件，每个都明确提到有100万元的借款，甚至有一个录音还提到连本带息130万元；第二部分是胡志明朋友圈的图片，在2014年9月30日早上七点到达广西河池，下午14时左右离开河池，晚上23时左右从南宁回来；第三部分是当时手机拍摄的相片，这些相片显示从2014年9月30日早上七点多到达河池，九点多�察谭健珍提及的工程项目，到离开河池到达南宁，当时是随手用手机拍摄的大量相片，大概有七十多张，这个完整记录了胡志明在借款当天的行程。2.五张公路收费单据，拟证明胡志明在2014年9月30日到达河池，部分票据有车牌号码，有一张是早上七点的，这证实胡志明与谭健珍有接触。3.若干份机动车登记证及行驶证，拟证明胡志明驾驶自己的车牌号为粤Ｔ×××××的车辆前往河池，同时还要证明胡志明本人名下有足够的经济能力对外借款。4.六张欠条，拟证明胡志明有足够的经济能力及胡志明乐于助人，其经常借款给朋友及同行。5.房产资料，拟证明胡志明夫妻共同拥有的资产，胡志明有足够的经济能力出借款项给谭健珍。谭健珍、朱铁祥对胡志明二审提交的上述证据质证意见如下：证据1，真实性、合法性确认，但不确认关联性，即使谭健珍曾在电话中向有胡志明确认借款100万元，但这都是基于谭健珍当时承诺会支付胡志明50万元利息所作出的回应。证据2，确认真实性，我方确认胡志明到过河池。证据3，确认真实性，但不确认关联性，车辆可能是贷款购买的，不能证明胡志明有经济实力，与本案无关。证据4，确认真实性，不确认关联性，欠条中有些是大额的，胡志明应该提供转账记录。证据5，确认真实性，但不确认关联性。上述证据谭健珍、朱铁祥对其真实性均无异议，本院予以采纳。二审期间，谭健珍、朱铁祥没有证据提交。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，本院二审争议的焦点为：一、胡志明是否向谭健珍现金交付了50万元借款的问题；二、本案的抵押权是否有效设立的问题。争议焦点一，关于胡志明是否向谭健珍现金交付了50万元借款的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，即自然人之间的借贷合同属于实践性合同，借款实际交付时生效，仅有借贷合同，若未交付借款，合同并未生效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。《最高人民法院》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方�、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案胡志明作为出借人，应负有举证证明其已向谭健珍给付出借款项义务。胡志明提供的借条虽能证明其与谭健珍存在借款合同关系，但不足以证明其已全额向谭健珍实际交付了借条所载明的借款50万元，胡志明主张50万元现金是其亲自带到广西后交给谭健珍的。从本案借款情况分析，第一，从交付方式来看，50万元金额较大，在有更安全、便捷的付款方式且另有40万元是通过转账方式交付的情况下，胡志明不一并转账，而是选择随身携带50万元现金从广东中山到广西河池且在高速路口交付，与正常的交易方式和交易习惯不符，也不符合常理；第二、从胡志明财产变动情况来看，胡志明未能提供其50万元现金的来源证明或财产变动情况；第三，从收条的记载内容的真实性�看，收条出具时间为2014年9月30日，注明收到胡志明的借款（现金加转账）总数100万元，但实际上其中的10万元是2014年10月3日才转账支付的，即收条所记载的收借款项情况并非完全真实。故凭现有证据尚不足以证明胡志明已向谭健珍实际交付了50万元，一审法院对此认定正确，本院予以维持。争议焦点二，关于本案的抵押权是否有效设立的问题。谭健珍虽然在还款计划中承诺将登记在其丈夫朱铁祥名下的车辆抵押给胡志明以担保涉案债务的实现，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十七条第一款第一项“因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定”的规定，对于车辆这种家庭重大财产的处理已经明显超出了“日常家事”的范围，超越了“家事代理权”的行使范畴，系擅自处分夫妻共同财产的行为，在没有证据证明已经朱铁祥同意或追认的情况下，一审法院认定该抵押权未有效设立并无不妥，应予维持。对于律师费问题，基于律师费系抵押担保条款项下的约定，前述抵押权未设立，且胡志明无其他证据证明双方约定了谭健珍还应支付律师费，故一审法院不予支持并无不妥，本院一并维持。综上所述，上诉人胡志明的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12154元，由上诉人胡志明负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  马 燕二〇一八年一月八日书记员  雷 媛