江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣10民终7号
上诉人（原审原告）：张克平，男，1967年11月5日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
委托诉讼代理人：熊剑频，江西抚仁律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：洪炳华，男，1951年11月5日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人：杨金芸，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
上诉人（原审被告）：永业建工集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市江藻镇渔江村161号。统一社会信用代码913306817639152689。
法定代表人：傅永忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨金芸，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
上诉人张克平、洪炳华、永业建工集团有限公司（以下简称永业建工）因建筑工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张克平上诉请求：1、依法改判原审判决第一项为：洪炳华于判决生效之日起向张克平支付工程款计人民币1,196,886元；2、依法改判原审判决第二项为：洪炳华于判决生效之日其十日内支付张克平逾期付款利息计人民币1,535,135元（截止2017年9月25日之前的利息）。2017年9月26日起，仍以本金1,196,886元为基数，按月利率2%计算到洪炳华还清全部本息为止；3、一、二审案件受理费由洪炳华、永业建工承担。事实和理由：一审法院认定本案协议书无效于法无据。本案绿化工程协议书不能等同于建筑工程施工合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规范的是建筑方面的施工合同，而非本案中纯粹的绿化工程。一审法院未认定500,000元养护费错误。因为《协议书》多处约定，工程在2013年1月30日前完成验收。第六项甲方责任中约定：如甲方未按时验收，造成损失，一切由甲方负责。一审中，亦查明系因土地征收工作未到位的原因，影响了张克平的工期，苗木价格也出现了上涨的情况。一审查明，相关部门最后验收时间为2013年12月30日，迟延了11个月。一审法院调取的《重点项目园林绿化工程专项移交表》可以证实，移交时间为2014年11月11日，与《协议书》约定的时间超过近10个月。洪炳华、永业建工提供的《施工养护协议》，仅养护道路中间绿化带2个月时间就要支付192,300元，张克平养护的两侧绿化带面积远大于道路中间的绿化带面积，时间近10个月。揭欲民的调查笔录及证人吴某、邱某出庭作证的证言可以证实，双方就500,000元养护费达成约定的事实，其中揭欲民系监理单位派出的监理工程师，吴某、邱某系抚州市西二路工程领导小组成员，该三人分别以不同的身份在苗木验收清单上签名，三人的证言结合工期延误、苗木涨价及市场行情，完全可以认定洪炳华另行补偿张克平500,000元养护费的真实性。
洪炳华、永业建工上诉请求：1、撤销原审判决并驳回张克平的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费全部由张克平承担。事实和理由：发生在永业建工与抚州市国土资源局之间的承包关系及上诉人与张克平之间的转包关系在施工内容上虽然均与涉案工程有关，但却是发生在不同主体之间的法律关系，张克平只能在与上诉人直接建立的法律关系中享有权利承担义务，否则势必影响或损害合同相对方的合法利益。因此，原审判决以永业建工与抚州市国土资源局之间基于双方合同约定而确定的验收数据作为上诉人与张克平之间工程款的结算依据，错误认定张克平完成苗木种植总工程款为8,596,886元，这显然突破了合同相对性原则，使得张克平获得不当利益，请二审法院依法予以纠正。2013年12月份，张克平将其完成苗木种植的情况以书写了一份《西二路种好树苗清单》上报上诉人，自认其完成苗木种植的数量的同时确定总工程款为8,005,416.60元。在原一审中，张克平认可以上事实但辩解清单系施工过程中的一个阶段对自己所种绿化苗木的记载，但这显然与张克平在该清单中对总工程款已作确认的记载不符，也不符合常理，不能成立，该清单本身是张克平自认完成苗木种植的客观反映，原审法院脱离这一客观证据而采信与张克平并无关联的其他证据对总工程款作出认定错误。从《西二路种好树苗清单》的内容来看，包含了张克平自报完成的施工数量，大部分单价与双方约定相符，上诉人仅对其中第（21）至（28）项的计算单价因与约定不符而与张克平发生分歧，这种分歧不是直接按照永业建工与业主单位的验收数据来确认，而应当责令张克平对两者之间的差额部分仍由其施工完成承担举证责任，原审法院在张克平未履行证明责任的情况下对该清单作出自己的主张理解与判断，这是其最后作出错误判决的重要原因之一，请二审法院予以纠正。2012年10月15日，上诉人与张克平确定分包施工关系的同时对包含施工数量及单价的《苗木清单表》进行了确认，根据双方在其中所作的约定，张克平实际完成苗木种植的工程款总计7,696,317元，请依法予以确认。洪炳华因涉案工程向张克平已经支付款项达7,900,000元，根据张克平完成施工量，张克平多得203,683元且至今未能退回。根据洪炳华以永业建工集团有限公司西二路项目部名义与张克平签订《抚州市西二路（曾巩路）道路绿化工程协议书》（下称协议）第五条第2、3项的约定，张克平应承担工程交付后一年进行苗木养护并承担费用，该义务在养护期间已经由上诉人承担并垫付费用达19万余元，但张克平至今未予支付。原审判决上诉人自2014年2月15日起向张克平支付工程款逾期利息没有事实依据，是错误的。《协议》第七条第4项确实约定“工程余款2014年1月30日后15日内一次性付清总价款的30%”，但该付款时间的确定是建立在《协议》同时约定张克平应在2013年1月20日完工，即张克平取得最后30%工程款的时间为完工之后的390天（一年又25天时间），原审认定涉案工程完工时间为2013年12月30日，则上诉人应付最后30%工程款的时间应顺延为2015年1月24日。关于张克平分包上诉人涉案工程业务的合法性，原审判决进行了分析认证，结论是不具有合法性，理由是张克平不具有分包该业务的资质。导致上诉人与张克平之间民事关系违法的根本原因在于张克平，虽然张克平根据其完成的工程情况可以取得相应工程款，但所谓利息的性质却属于这一违法关系中的“损失”部分，如果这一“损失”客观存在，那么也应该结合过错责任大小由双方分摊，不应当由上诉人单方承担。如前所述，违法的根本原因在于张克平，则张克平也应当自行承担因此而造成的后果，原审法院判决上诉人承担工程款逾期支付的利息是没有对该部分款项的性质依法作出判定，因而是错误的，请二审法院予以纠正。张克平就本案提起诉讼是2017年6月（诉状载明时间），洪炳华最后付款时间是2015年2月，期间超过行为发生时法律规定的时效期限，因此不论其诉讼请求是否成立，均已经丧失胜诉权，请依法予以驳回。
洪炳华、永业建工对张克平的上诉发表答辩意见称，1、洪炳华与张克平从来没有达成过由洪炳华或永业建工支付养护费的意见；张克平主张洪炳华已经支付的工程款中包含了养护费500,000元与事实不符，洪炳华支付的工程款的性质在支付凭证中都有记载，均属工程款没有养护费张克平在一审中申请的证人所证明的内容并没有洪炳华同意支付这一款项的意见，且证人证言也不足以证明洪炳华同意支付该养护费500,000元，因此请求法庭驳回张克平的上诉请求。
张克平对洪炳华、永业建工的上诉发表答辩意见称，总工程款是根据实际种植验收的苗木的数量及约定的单价计算出来的，洪炳华认为工程款为8,596,886元错误没有依据；洪炳华已支付的工程款具体数额是7,400,000元，另外500,000元是养护费；关于支付工程款及利息，合同明确约定2014年1月30日后15日内洪炳华、永业建工一次性付清总价款，如未支付就需要承担5分利息；本案诉请并没有超过诉讼时效。
张克平向一审法院起诉请求：1、判令洪炳华向张克平支付工程款1,196,886元及支付逾期利息1,535,135元（截止2017年9月25日之前的利息计人民币1,535,135元；之后的利息仍按月利率2%计算到付清全部工程款为止）；2、永业建工对洪炳华前述债务承担连带还款责任；3、诉讼费由洪炳华、永业建工承担。
一审法院认定事实：2011年1月14日，永业建工（承包人）与抚州市国土资源局（发包人）签订了一份《抚州市西二路工程建设项目合同（绿化亮化工程）》，约定：抚州市西二路（曾巩路）建设项目绿化亮化工程由永业建工承建。永业建工成立“抚州市西二路新建工程项目部”，由洪炳华任该项目部负责人挂靠永业建工实际承建抚州市西二路（曾巩路）建设项目绿化亮化工程。2012年10月15日，洪炳华以永业建工集团有限公司西二路项目部的名义（甲方）与张克平（乙方）签订了一份《抚州市西二路（曾巩路）道路绿化工程协议书》（以下简称《协议书》），将该道路两侧绿化以包工包料的形式转包给张克平施工。协议约定：1、施工部位：抚州市西二路（曾巩路）道路两侧；2、工程内容：乙方按合同附表《苗木清单表》种植苗木，一周年管理、养护，时间从竣工验收后开始，即2013年1月30日至2014年1月30日止；3、承包方式及合同价款：包工包料；价格按本合同附表《苗木清单表》综合单价计算（总工程价款9,804,332.96元），数量以实际种植为准（管理、养护一年后验收时未成活的苗木，应补栽、补齐）；4、付款期限及违约责任：甲方必须在2013年1月30日前完成验收，未按时验收造成的损失，由甲方负责；工程竣工后，甲方应付给乙方总价款的70%，工程余款于2014年1月30日后15日内一次性付清总价款的30%；未能按期付款，按余款工程款5分利息赔偿给乙方。协议签订后，张克平即组织人员进行施工。因道路两侧土地的征收工作未在约定的期限内完成，影响了张克平的工期，苗木价格也出现了上涨的情况，但张克平仍按协议约定进行施工完毕。2013年12月30日，洪炳华代表施工单位即永业建工，在该工程监理单位的见证下，与建设单位抚州市国土资源局对抚州市西二路（曾巩路）道路两侧绿化工程进行了验收，并制作了《抚州市西二路森林绿化苗木清单》。根据该验收清单，再结合合同附表《苗木清单表》综合单价，计算出张克平共完成苗木种植工程款计人民币8,596,886元。在2014年2月15日之前，洪炳华通过银行转账方式支付张克平工程款计人民币5,500,000元，2014年12月3日支付工程款计人民币2,000,000元，2015年2月15日支付工程款计人民币400,000元，以上共计支付工程款计人民币7,900,000元。洪炳华、永业建工尚欠张克平工程款计人民币696,886元至今未付。
一审法院认为，洪炳华挂靠永业建工承建的抚州市西二路绿化亮化工程建设项目中的绿化工程项目转包给张克平承建并与其签订的《抚州市西二路（曾巩路）道路绿化工程协议书》，属于建设工程施工合同的一部分，依照《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于承包人必须具备相应资质的相关规定，自然人作为承包人为现行法律、法规所禁止，故《抚州市西二路（曾巩路）道路绿化工程协议书》违反了法律、法规的禁止性规定，当属无效。虽然该协议书无效，但张克平依约履行了施工义务，其主张工程款，予以支持。协议约定：价格按本合同附表《苗木清单表》综合单价计算，以实际种植苗木数量进行结算。根据施工单位、监理单位、建设单位三方对该绿化工程进行验收时出具的《抚州市西二路森林绿化苗木清单》，结合张克平向法庭出具的合同附表《苗木清单表》所记载的综合单价进行计算，得出张克平完成苗木种植总工程款计人民币8,596,886元，扣减洪炳华已支付工程款计人民币7,900,000元，确定洪炳华应向张克平支付剩余工程款计人民币696,886元。张克平主张洪炳华、永业建工应支付其工程余款1,196,886元的诉求，与事实不符，不予支持。洪炳华辩称其已支付张克平工程款7,900,000元并替张克平支付了绿化苗木养护费192,300元，张克平已取得全部涉案工程的款项，经查，洪炳华已支付张克平工程款7,900,000元属实，但其替张克平支付了192,300元绿化苗木养护费的主张，证据不足，不予支持。洪炳华认为该案已超过诉讼时效的主张，与事实不符，不予支持。协议约定：该绿化工程必须在2013年1月30日前完成验收，工程余款于2014年1月30日后15日内全部付清，逾期付款按5分利息赔偿损失。一审法院认为，该约定系双方当事人的真实意思表示，且该绿化工程于2013年12月30日通过了建设单位的验收，该绿化工程已实际交付，洪炳华应于2014年2月15日之前将工程余款支付给张克平。因利息具有本金法定孳息的性质，张克平依据协议约定主张逾期付款的利息损失，理由正当。由于协议约定逾期付款按5分利率计算利息过高，应调整为最高不超过年利率24%计算利息为妥。现张克平主张按月利率2%计算逾期利息的诉求，符合法律规定，予以支持。故洪炳华还应支付张克平逾期利息计人民币1,096,468元（截止2017年9月25日之前的利息。具体计算如下：1、以本金3,096,886元为基数，按月利率2%计息，从2014年2月15日起至2014年12月3日止的利息为600,796元；2、以本金1,096,886元为基数，按月利率2%计息，从2014年12月4日起至2015年2月15日止的利息为53,382元；3、以本金696,886元为基数，按月利率2%计息，从2015年2月16日起至2017年9月25日止的利息为442,290元，共计人民币1,096,468元。2017年9月26日之后的逾期利息另行计算）。张克平主张洪炳华支付其2017年9月25日之前的逾期利息1,535,135元的诉求，与事实不符，不予支持。张克平诉称其已取得的7,900,000元工程款中有500,000元系洪炳华补偿的绿化苗木养护费，经查，虽有三个证人的言辞证据均提到张克平与洪炳华曾就绿化苗木养护费进行过协商，但无其他证据证明洪炳华已同意支付张克平500,000元养护费，且洪炳华提供的所有支付凭证均无明确记载养护费的性质，故张克平的这一主张，证据不足，不予支持。因永业建工将其中标承建的抚州市西二路绿化亮化工程项目转包给不具有建筑资质的洪炳华，其后洪炳华又将其中的绿化工程项目分包给张克平进行施工，永业建工作为工程转包人，应就涉案工程款承担连带清偿责任。永业建工经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对张克平的主张放弃抗辩的权利，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、洪炳华于判决生效之日起十日内支付张克平工程款计人民币696,886元；二、洪炳华于判决生效之日起十日内支付张克平逾期付款利息计人民币1,096,468元（截止2017年9月25日之前的利息）。2017年9月26日起，仍以本金696,886元为基数，按月利率2%计息至洪炳华还清全部本息为止；三、永业建工对洪炳华不能履行判决第一、二项所确定的付款义务承担连带清偿责任；四、驳回张克平的其他诉讼请求。案件受理费28,656元，由张克平负担7,716元，由洪炳华、永业建工集团有限公司负担20,940元。
二审期间，洪炳华、永业建工提供了一份2012年10月15日的价格表，证明本案合同中的价格表是已经增加了单价的价格，当时工程做到2013年9月份的时候张克平提出苗木要养护，因此在原价格表的基础上加了三四十万，所以养护费不应由洪炳华、永业建工负担。
张克平对洪炳华、永业建工提供的价格表发表质证意见认为，该价格表确实是一开始附在合同后的，现在案卷中的价格表与之前的价格表不一致是因为洪炳华说苗木降了价，他就在树的价格上减了价，张克平主张小苗涨了价，后来大家就说不加价也不减价，总数是一样的。至于两张价格表的总价不一致的原因不记得。
本院对洪炳华、永业建工提供的价格表经过审查认定如下：张克平对该价格表的真实性并无异议，本院对其予以确认。根据该价格表，可以证实双方在2013年10月20日对协议约定的苗木价格作出了变更，变更后的合价增加了807,602.26元。
上诉人张克平对一审法院认定的“在2014年2月15日之前，洪炳华通过银行转账方式支付张克平工程款计人民币5,500,000元”有异议，认为工程款只是5,000,000元，还有500,000元是养护费。对一审法院查明的其他事实无异议。
上诉人洪炳华、永业建工对一审法院查明的“苗木价格也出现了上涨的情况，但张克平仍按协议约定进行施工完毕”、“根据该验收清单，再结合合同附表《苗木清单表》综合单价，计算出张克平共完成苗木种植工程款计人民币8,596,886元”、“洪炳华、永业建工尚欠张克平工程款计人民币696,886元至今未付”有异议，认为没有证据证明苗木上涨，也没有证据证明张克平按照协议约定施工完毕，张克平施工没有达到协议约定的数量，洪炳华、永业建工不欠工程款。同时认为一审法院遗漏查明事实：洪炳华与永业建工垫付了合同内的养护费192,300元；张克平向洪炳华和永业建工提交西二路种好树苗清单一份，张克平自认工程款为8,005,416.6元。除上述事实外，对一审法院查明的其他事实无异议。
本院对一审法院查明无争议的事实予以确认。
二审另查明，张克平于2013年12月30日施工完毕。
本案经调解，未能达成协议。
根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、《协议书》是否有效的问题；2、洪炳华支付给张克平的工程款7,900,000元是否包含了500,000元养护费的问题；3、洪炳华、永业建工主张给付张克平的工程款应扣减192,300元养护费有无事实及法律依据的问题。4、一审法院认定张克平完成苗木种植的总工程款为8,596,886元是否正确的问题？5、一审法院判决洪炳华、永业建工自2014年2月15日起向张克平支付工程款逾期利息是否正确的问题？6、张克平的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。
关于争议焦点一，本院认为，洪炳华将其挂靠永业建工承建的抚州市西二路绿化亮化工程建设项目中的绿化工程项目转包给张克平，双方于2012年10月15日签订了《协议书》于，涉案工程于2013年12月30日竣工，直至合同竣工，张克平都不具备本案工程施工的资质要求，《协议书》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，一审法院据此认定《协议书》无效正确。
关于争议焦点二，本院认为，张克平认为在2013年9、10月份洪炳华同意向其额外支付500,000元养护费，但其提供的证人证言不足以证实洪炳华与张克平就此达成一致意见，也没有其他书面证据予以证实，对张克平的该项主张不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，洪炳华、永业建工的《施工养护协议》并未载明是对抚州市曾巩大道（原西二路）哪一部位的苗木养护，是道路两侧还是其他位置并不清楚，不能证实其代张克平养护苗木。洪炳华、永业建工主张给付张克平的工程款应扣减192,300元养护费依据不足，对其不予支持。
关于争议焦点四，本院认为，《协议书》约定：“合同价款按照合同附表《苗木清单表》综合单价计算，数量以实际种植为准。”在本案中，张克平与洪炳华、永业建工形成过两份价格表，一份是2012年10月15日的《苗木清单表》，一份是2013年10月20日的《苗木清单表》，各方当事人在二审中均确认最后认可的价格表是2013年10月20日的。因此，洪炳华、永业建工上诉主张以2012年10月15日《苗木清单表》对施工数量及单价的约定认定张克平的工程款明显没有事实及法律依据。关于张克平的施工工程量问题，因为张克平与洪炳华、永业建工之间并未进行工程量的结算，本案只能结合当事人提交的证据进行认定。张克平提交由洪炳华签字，施工单位永业建工、监理单位抚州市大地建设监理咨询有限公司、建设单位抚州市国土资源局三方盖章的《抚州市西二路森林绿化苗木清单》证明其工程量；而洪炳华、永业建工提供的是张克平书写的《西二路种好树苗清单》。从两份清单来看，三方验收盖章的清单明确有落款时间，该落款时间正是张克平施工完毕的当日，可以确认涉案工程的工程量；张克平书写的《西二路种好树苗清单》并没有张克平、洪炳华、永业建工任何一方签字或盖章，也无落款时间，无法确认是进行到哪一阶段的工程量。洪炳华、永业建工认为三方盖章的《抚州市西二路森林绿化苗木清单》并非张克平的施工工程量，其中有部分是洪炳华自己做的，对该主张，洪炳华、永业建工并未提供任何证据予以证明，对其不予采信。一审法院根据本案的证据认定张克平完成苗木种植的总工程款为8,596,886元正确。
关于争议焦点五，本院认为，涉案工程在2013年12月30日施工完毕，比《协议书》约定的竣工时间晚了343天，那么工程款的给付时间亦应相应做出调整。根据《协议书》的约定：“工程竣工后，甲方应给付乙方总价款的70%，工程余款2014年1月30日后15日内一次性付清总价款的30%”。因此，洪炳华、永业建工应在2013年12月30日给付张克平总价款的70%，余款在2015年1月24日前付清。根据《协议书》的约定，逾期付款按5分利息赔偿损失，该约定系双方当事人的真实意思表示，现张克平主张按月利率2%计算逾期利息的诉求，符合法律规定。洪炳华还应支付张克平逾期利息计人民币476,032.42元（截止2018年3月24日之前的利息。具体计算如下：1、以本金1,096,886元为基数，按月利率2%计息，从2015年1月24日起至2015年2月15日止的利息为16,087.66元；2、以本金696,886元为基数，按月利率2%计息，从2015年2月16日起至2017年11月15日止的利息为459,944.76元；共计人民币476,032.42元。2017年11月16日之后的逾期利息另行计算）。
关于争议焦点六，本院认为，2015年2月15日，张克平收到了本案最后一笔工程款，2016年12月26日，张克平向洪炳华主张工程款，2017年6月29日张克平具状向一审法院提起诉讼，从张克平主张权利的时间来看，本案并没有超过诉讼时效，洪炳华与永业建工的该项诉请没有事实及法律依据，不能得到支持。
综上所述，张克平的上诉请求不能成立，应予驳回，洪炳华、永业建工的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对应支付张克平的逾期利息计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初2125号第一项，即：洪炳华于判决生效之日起十日内支付张克平工程款计人民币696,886元；
二、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初2125号第二、三、四项，即：洪炳华于判决生效之日起十日内支付张克平逾期付款利息计人民币1,096,468元（截止2017年9月25日之前的利息）。2017年9月26日起，仍以本金696,886元为基数，按月利率2%计息至洪炳华还清全部本息为止；永业建工集团有限公司对洪炳华不能履行判决第一、二项所确定的付款义务承担连带清偿责任；驳回张克平的其他诉讼请求。
三、洪炳华于判决生效之日起十日内支付张克平逾期付款利息计人民币476,032.42元（截止2017年11月15日之前的利息）。2017年11月16日起，仍以本金696,886元为基数，按月利率2%计息至洪炳华还清全部本息为止；
四、永业建工集团有限公司对洪炳华不能履行判决第一、三项所确定的付款义务承担连带清偿责任；
五、驳回张克平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28,656元，由张克平负担16,353.33元，由洪炳华、永业建工集团有限公司负担12,302.67元。二审案件受理费34,677元，由洪炳华、永业建工集团有限公司负担13,647.6元，张克平负担21,029.4元。
本判决为终审判决。
审判长 王 琳
审判员 刘志军
审判员 刘长峰
二〇一八年四月四日
书记员 华丽娜