广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终372号
上诉人（一审原告）：钦州市海建石油化工有限公司。住所地：钦州市钦州港港口集团生活小区**栋***房。
法定代表人：李伟雄，董事长。
委托诉讼代理人：王世和，广西政大律师事务所律师；
委托诉讼代理人：班霍，广西政大律师事务所律师；
上诉人（一审被告）：北海市建筑工程公司，住所地北海市解放路5号。
法定代表人：罗坚，总经理。
委托诉讼代理人：黄大川，广西桂铭律师事务所律师。
上诉人钦州市海建石油化工有限公司因与上诉人北海市建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2016）桂0702民初197号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钦州市海建石油化工有限公司（下称钦州海建公司）的委托诉讼代理人王世和、班霍，上诉人北海市建筑工程公司（下称北海建司）的委托诉讼代理人黄大川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钦州海建公司上诉请求：1、维持一审判决第一、三项；2、撤销一审判决第二项，并依法改判；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担，事实和理由：，一、一审判决认定事实部分不清。一审认定两份《价格评估结论书》的工程造价是错误的。1、在第一次评估后，一审法院根据被上诉人异议将被上诉人在庭审中所提交的但上诉人没有确认并提出异议的部分签证送评估机构再次进行评估，作补充鉴定，并采信该评估报告，明显是错误的。2、一审法院认定上诉人对两份报告提出异议，并申请鉴定机构工作人员出庭接受质询，该院准许，是没有事实依据的，上诉人是在收到第一份报告书后，申请鉴定人员梁红珠出庭接受质询，并不是申请参与评估的工作人员。评估人员是梁红珠、朱桂香，而评估机构所派出的出庭人员是邓福颜，但其没有鉴定人员资格，不是本案的鉴定人员，上诉人也没有申请其出庭。3、一审认定上诉人收到答复函后，提出申请要求评估公司退回评估费用，重新申请委托鉴定也没有事实依据。上诉人是在评估人员于2017年1月9日出庭接受质询后根据一审法院的释明，才申请退还评估费并另行委托鉴定，并不是1月10日《答复函》后才申请，上诉人于1月19日才收到该函。二、一审判决认为该《答复函》没有违反法律规定和行业标准，对该函确定的工程造价5607001元确认没有事实和法律根据。1、该机构出具了三个评估结论，而以答复函否定前两份评估报告没有法律依据，也不符合法定程序。2、《答复函》中认为土（石）方工程是人工挖基坑三类土，但从被上诉人编制的工程预算书及《工期结算总价》都证实，是人工和挖掘机开挖，且办公楼预算价格为8.805元/立方米，结算价为8.57元/立方米。宿舍楼的预算价格为8.8086元/立方米，结算价为8.57元/立方米，而《答复函》以人工挖基坑价格标准来评定为36元/立方米明显无事实依据。3、对于通道费问题，是泵送，不需搭设混凝土运输通道，不应计算通道费，北海公司单方结算的通道费也仅是每平方米9.64元（办公楼）和9.68元（宿舍楼），而不是评估机构评定的20.98元。4、两次评估结论将未经上诉人确认的部分签证进行评估，是明显错误的。应是73870.50元，而不是一审认定的92730元，5、评估机构在一审法院仅补送部分签证资料，没有任何新证据的情况下作出第二次评估结论，并在第一次结论基础上增加了322055元费用，是没有事实依据的。6、评估公司答复函称依据《广西区建筑装饰工程消耗定额》，该定额是根据广西住房和城乡建设厅文件《桂建标[2013]39号文》编制，但评估机构并没有按照上述定额要求在结算表中列出相应事项。三、一审判决上诉人所支付的3000元鉴定人员出庭费用没有作出判决明显不当。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
北海建司上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、确认评估费79478元由被上诉人钦州海建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人有过错，承担50%责任是错误的。上诉人在施工过程中严格履行合同，按时完成工程进度，但被上诉人并没有按照工程量支付工程款，上诉人数次去函要求被上诉人支付进度款，但被上诉人拒不支付。因此，上诉人无钱支付工人工资被迫停工。依照合同第26.4规定，被上诉人应当承担违约责任。事实上，并没有一审判决所说的一、二、三期工程款之说，一审判决明显偏袒被上诉人。二、本案由被上诉人提起诉讼，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，评估费用应当由被上诉人承担，而不是由双方承担。请求二审法院支持其上诉请求。
钦州海建公司对北海建司的上诉答辩称，一、北海建司上诉请求撤销一审判决第三项没有事实和法律依据。其没有在合同约定的工期内完成工程，且擅自停工，依法应当承担违约责任。一审判决北海建司承担的违约金，并不能弥补答辩人的损失。二、北海建司主张由答辩人负担评估费没有法律依据，双方对工程价款有争议，答辩人起诉请求确认工程款，一审法院委托评估公司进行评估，确定工程款，并根据评估结果来确定评估费的分担，是一审法院依职权行为。请求二审法院驳回北海建司的上诉请求。
北海建筑工程公司对钦州海建公司的上诉答辩称，评估报告是专业的评估机构根据相关规定和资料作出，评估的价格虽然我方也认为不能满足我方要求，但是我方同意评估报告所认定的工程造价，因此，不存在评估不公正的事实。评估鉴定人员出庭质证的费用，应由海建公司承担，因为是其要求出庭的。
钦州海建公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2014年4月8日签订的《钦州市海建石油化工有限公司办公楼、综合倒班宿舍楼工程施工合同》；2、判决确认原告应支付被告承建工程的工程款数额；3、判决被告支付违约金174783.87元给原告；4、判决被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月8日，原、被告签订了一份《钦州市海建石油化工有限公司办公楼、综合倒班宿舍楼工程施工合同》（以下简称施工合同），合同约定原告将位于钦州市钦州港金谷工业园内的办公楼、综合倒班宿舍楼的建筑装饰水电工程发包给被告施工，工期为240天，合同金额暂定为8739193.65元，工程竣工验收后，以最终结算作业为工程造价的定价。2014年5月14日被告开始施工建设，在原告起诉本院之前，被告已完成钦州海建公司办公楼已建成主体五层框架结构、综合宿舍楼已建成主体六层框架结构的施工任务，截止至2016年7月16日，原告支付了工程款360万元给被告，被告也出具了建筑业统一发票。由于在继续履行合同的过程中，被告以原告不按时拨付第三期工程进度款为由，2016年7月16日以后被告拒绝履行合同义务，虽被告认为《签证单》上证明停工的时间为2016年10月，但被告并未提供相应证据佐证。2016年1月4日，原告诉至本院请求解决。本案在审理的过程中，经原告申请，本院委托北京国宏信价格评估有限公司对钦州海建公司办公楼、综合宿舍楼的工程造价进行了评估。2016年5月23日，北京国宏信价格评估有限公司作出的《价格评估结论书》确定工程造价为5324100元，但该评估报告遗漏了部分需评估的材料，在本院补充了材料后，2016年7月19日，北京国宏信价格评估有限公司作出《价格评估结论书》确定工程造价为5646155元。上述两份《价格评估结论书》送达原、被告后，原告均提出异议，并向本院申请北京国宏信价格评估有限公司参与评估的技术人员到庭接受质询，本院准予了原告的申请。2017年1月9日，北京国宏信价格评估有限公司指派梁红珠、邓福颜到庭接受质询。庭审结束后，2017年1月10日，北京国宏信价格评估有限公司出具《答复函》，最终确定钦州海建公司办公楼、综合宿舍楼的工程造价为5607001元。原告在收到《答复函》后，提出申请要求北京国宏信价格评估有限公司退回评估费用，重新申请委托其他部门进行造价鉴定，但该申请未被该院准予。
一审法院认为，2014年4月8日，原、被告在自愿合法，协商一致情况下签订的《钦州市海建石油化工有限公司办公楼、综合倒班宿舍楼工程施工合同》符合我国法律的相关规定，是合法有效的，原、被告双方理应遵守合同的约定，不得擅自变更或解除合同。一、关于解除合同的问题。由于在合同履行的过程中，原、被告双方产生矛盾，被告以原告不支付第三期工程进度款为由，拒绝继续履行合同，原告于2016年1月4日向本院提起诉请解除合同，庭审中被告也表示不愿意继续履行合同，为此，本院认为，被告同意解除合同的请求符合《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，该院应准予原、被告解除合同。二、关于原告请求确定工程造价的问题。该院认为，北京国宏信价格评估有限公司的技术人员在接受了庭审原、被告质询，并在综合原、被告提出的意见后重新核实，于2017年1月10日作出的《答复函》并没有违反法律规定和行业标准，对该《答复函》确定工程的造价为5607001元，该院予以确认，扣除原告已经支付的工程款人民币3600000元，原告实欠被告的工程款为2007001元。三、关于原告请求被告承担支付违约金的问题。该院认为，从被告提供的2015年2月4日的《关于要求支付10万吨/年催化油浆综合利用项目综合倒班宿舍楼项目工程进度款的函》要求原告支付第三期工程进度款后，原告于2015年2月6日支付了被告30万元的工程款，这与被告以原告不履行合同、不按约定支付第三期工程进度款与事实并不相符。同时，被告也没有依据《施工合同》通用条款第44.1～44.5解除合同,擅自停工已构成违约。而原告在履行合同的过程中，特别是在被告已完成办公楼主体五层、综合宿舍楼主体六层的框架结构及工程的造价为5607001元的情况下，原告只支付了工程款360万元，为此，原告也没有依照合同第13.1(2)的约定足额、按时支付工程进度款,致使被告不能正常施工,原告的行为也已经构成违约，也应承担相应的违约责任。综合原、被告在已经履行的合同中都存在的过错，应各自承担50%的违约责任。根据原、被告签订的《施工合同》通用条款的14.2条及专用条款23.2条的规定,原告请求被告支付违约金人民币174783.87元的诉讼请求，已超过合同专用条款23.2条的规定“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人每延误一日按合同价款0.4‰向发包人支付人支付违约金，此项违约金限额为合同价款的2%。”据此，以工程实际造价款5607001元计算，违约金不能超出112140.20元，故由原、被告应各自承担56070.10元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、一百零七条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，判决：一、原告钦州市海建石油化工有限公司与被告北海市建筑工程公司的《钦州市海建石油化工有限公司办公楼、综合倒班宿舍楼工程施工合同》予以解除；二、确认原告钦州市海建石油化工有限公司应支付被告北海市建筑工程公司承建原告钦州市海建石油化工有限公司办公楼、综合倒班宿舍楼工程款为2007001元（按工程造价人民币5607001元，扣除原告已支付给被告的人民币3600000元）；三、被告北海市建筑工程公司支付给出原告钦州市海建石油化工有限公司违约金人民币56070.10元。案件受理费人民币19073元，评估费人民币79478元，共计98551元,由原告钦州市海建石油化工有限公司承担49275.50元,被告北海市建筑工程公司承担49275.50元。
二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
对一审查明事实，除对评估报告所确定的部分单价及签证部分有误外，其余与二审查明一致，本院予以确认。对一审认定事实有误部分，本院在综合评判部分予以认定分析。
归纳诉辩双方的分歧意见，本院确认本案双方争议的焦点为：1、钦州海建公司尚欠北海建司的工程款是多少；2、双方是否存在违约责任及应当如何承担违约责任。
本院认为，对于钦州海建公司尚欠工程款的问题，双方争议的主要是对评估报告及答复函的部分工程量单价认定问题。上诉人钦州海建公司上诉主张的工程款异议，主要是在于：1、挖基坑的价格确定；2、混凝土运输通道费；3、签证部分的实际工程款。
1、对于挖基坑的价格认定。在北海建司所出具的工程预算书及10万吨/年催化油泵综合利用项目中期结算总价中，办公楼部分，单价是每立方8.57元，工程量3385.32立方米，工程款是29012.19元。宿舍楼是每立方8.51元，工程量为2834立方米，工程款为24123.13元。而在评估报告中，办公楼部分，单价是每立方36.36元，工程量3385立方米，工程款是123078.60元，多出123078.60-29012.19=94066.41元。宿舍楼工程量为2834立方米，每立方36.36元，工程款为103044.24元，多出103044.24-24123.13=78921.11元。本院认为，评估报告是评估机构依据相关规定，以人工挖掘标准进行计算，但在没有相应人工开挖依据的情况下，不应变更结算书中的计算标准。因此，应当以结算书中的价格计算，即基坑部分，评估报告书中办公楼款项超出94066.41元。宿舍综合楼的款项超出78921.11元。两项超出共172987.52元；2、对于混凝土运输通道费问题。在预算报告及结算书中，办公楼部分为：工程量2729.14立方米，单价9.64元，工程款26308.91元。宿舍楼部分：工程量为2729.14立方米，单价9.68元，工程款26418.08元。在评估报告中，办公楼部分：工程量2595立方米，单价20.98元，工程款为54443.10元；宿舍楼部分：工程量2833.2立方米，单价20.98元。工程款为59440.53元。两项共为113883.63元。依据预算书及结算书的价格，办公楼单价为9.64元，宿舍楼单价为9.68元。而评估报告以单价每立方米20.98元，没有相关事实依据，应当依照结算书计算，对于工程量，钦州海建公司没有异议，可以认定。以评估报告所确认的工程量计算。办公楼部分，工程量为2595立方米，单价为每立方米9.64元，工程款应为25015.8元；宿舍楼部分，工程量为2833.2元，单价为每立方米9.68元，工程款应为：27425.38元。两项合计为52441.18元。评估报告两项为113883.63元。两项多出：113883.63-52441.18=61442.45元；3、签证部分92730元。其中1、租用发电机组（6月9日）的37.31台班，300元/台班，共11339元，没有签证；2、加固板房、搭工棚、钢筋场搬迁10工日，172.05元/工日，1720.50元，没有签证，此两项不应认入工程量；3、租用发电机驵（8月2日），20台组，6000元，应为16个台组，每台组300元，应再减去1200元，共应减去14259.50元。上述1、2、3项，评估报告中共超出结算书部分为：172987.52+61442.45+14259.50=248289.47元，应当从尚欠工程款中扣减。即一审判决认定工程总造价为5607001元，应为5358511.53元，则钦州海建公司尚欠北海建筑公司的工程款的工程款，应为2007001元-248689.47元=1758311.53元。对于钦州海建公司的其他上诉请求，没有相关的法律和事实依据，不予支持。
对于上诉人北海建司的上诉主张，其在合同履行过程中，确实存在擅自停工的情形，虽然钦州海建公司存在没有足额支付工程款的违约事实，但在双方没有协商一致的情况下，上诉人北海建司擅自停工，也同样存在过错，因此，一审判决根据双方的过错责任，确定双方各自承担部分违约责任，是正确的。但由于工程款数额有变更，则违约金的计算也应当变更，依照双方合同约定，不得超过总工程款的2%计，违约金应为：5358311.53X2%=107166.23元，一半即为53583.11元。对于上诉人北海建司上诉主张的评估费用分担请求，因本案双方对工程款存在争议，需要进行评估，依照相关规定，评估费由钦州海建公司先行垫付，但并不是即由申请人负担。因此，一审判决根据双方责任，确定双方各自负担一部分，并无不当。因此，对北海建司的这一上诉理由，不予支持。
综上所述，上诉人钦州海建公司的上诉理由部分成立，本院予部分支持。上诉人北海建筑工程公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持钦州市钦南区人民法院（2016）终0702民初197号民事判决第一项及案件受理费部分；
二、变更钦州市钦南区人民法院（2016）终0702民初197号民事判决第二项为：确认钦州市海建石油化工有限公司应支付北海市建筑工程公司工程款1758311.53元。
三、变更钦州市钦南区人民法院（2016）终0702民初197号民事判决第三项为：北海市建筑工程公司支付给钦州海建石油化工有限公司违约金53583.11元；
四、驳回上诉人北海市建筑工程公司的上诉请求；
五、驳回上诉人钦州市海建石油化工有限公司的其他上诉请求。
二审案件受理费8039元（钦州市海建石油化工有限公司应交5028元，已预交19073元，北海市建筑工程公司应交3011元，已预交19073元），由钦州市海建石油化工有限公司负担503元，北海市建筑工程公司负担7536元。双方多预交部分，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈成
审 判 员 陆斌
代理审判员 何海
appoint
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 苏芸