湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂05刑终39号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省当阳市人民检察院。
原审被告人佟英杰，男，1981年8月25日出生于湖北省当阳市，汉族，高中文化，住当阳市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月5日被当阳市公安局决定取保候审。
原审被告人望希金，男，1981年10月21日出生于湖北省当阳市，汉族，初中文化，经商，住当阳市。2017年3月21日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月5日被当阳市公安局决定取保候审。
原审被告人梁小波，男，1980年11月5日出生于湖北省当阳市，汉族，中专文化，司机，住当阳市。2017年3月21日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月5日被当阳市公安局决定取保候审。
湖北省当阳市人民法院审理当阳市人民检察院以鄂当阳检刑诉〔2017〕154号起诉书指控被告人佟英杰、望希金、梁小波犯开设赌场罪一案，于2017年8月30日作出（2017）鄂0582号刑初172号刑事判决。公诉机关当阳市人民检察院提出抗诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭于1月12日公开开庭审理本案。宜昌市人民检察院指派检察员孙兆云、检察官助理张航出庭支持抗诉，原审被告人佟英杰、望希金、梁小波到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定。现已审理终结。
当阳市人民法院判决认定：2015年10月至11月期间，被告人佟英杰、望希金、梁小波及陈洪波（已判刑）在当阳市玉阳办事处西正街6号房内放置“牛气冲天”、“猎鸟行动”电子游戏机供他人赌博，从中盈利26000元，四人各分得6500元。经鉴定，送检的“牛气冲天”、“猎鸟行动”电子游戏设备均具备赌博功能，均能独立供8人进行赌博活动，认定赌博机的数量共计为16台。
在审理期间，三被告人分别退缴了违法所得6500元。
此前，被告人望希金犯开设赌场罪的缓刑考验期自2017年4月5日起至2019年4月4日止，被告人梁小波犯开设赌场罪的缓刑考验期自2017年4月5日起至2018年4月4日止。
原判认定上述事实，三被告人在开庭审理过程中均无异议，且有三被告人开设赌场的现场平面图、方位图以及现场照片，鉴定意见，当阳市人民法院（2017）鄂0582刑初63号刑事判决书及缓刑执行通知书，现金缴款单，证人刘某、谢某、肖某的证言，三被告人的供述和辩解等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人佟英杰、望希金、梁小波以营利为目的，在公共场所设置赌博机十六台开设赌场聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。三被告人事前商议，共同出资经营赌场，平均分配赃款，作用相当，不应区分主从犯。佟英杰到案后如实供述了犯罪事实，当庭认罪，属坦白，依法可从轻处罚。望希金、梁小波经公安机关电话通知后主动到案，如实交待犯罪事实，当庭认罪，可视为自首，依法可从轻处罚。三被告人积极退缴违法所得，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。望希金、梁小波的此次开设赌场罪是在缓刑考验期限内发现的同种漏罪没有判决，依法应当撤销缓刑，并实行数罪并罚。鉴于望希金、梁小波有自首情节，且能积极退赃，有悔罪表现等情形，对此次的开设赌场罪依法可从轻处罚并仍可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第二十六条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条、第七十条、第七十二条、第六十四条等规定，判决如下：一、被告人佟英杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金六千五百元。二、被告人望希金某犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五千元的缓刑部分予以撤销。被告人望希金犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千五百元；合并前罪刑罚有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金七千五百元。三、被告人梁小波原犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三千元的缓刑部分予以撤销。被告人梁小波犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千五百元；合并前罪刑罚有期徒刑一年，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金五千五百元。四、对三被告人各自的违法所得六千五百元予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，公诉机关当阳市人民检察院提出以下抗诉意见：1.本案与当阳市法院以前判决的被告人望希金、邓某、梁小波、陈兵武犯开设赌场罪案相比，两案被告人设置的赌博机数量、非法所得相差无几，但判决结果迥异。2.被告人望希金、梁小波在共同犯罪中的作用相当，获利相同，但两者刑期明显失衡。另外，原判撤销以前的缓刑判决，两罪并罚后决定执行的刑期低于这两起犯罪可能判处的刑期，应予纠正。3.被告人望希金、梁小波因隐瞒犯罪事实以逃避法律制裁，未认罪悔罪，不符合缓刑的条件。综上，原判对被告人望希金、梁小波的量刑畸轻，适用法律错误。特提出抗诉，请依法改判。
宜昌市人民检察院认为，抗诉理由充分，应当依法支持。在开庭审理时，检察员认为被告人有悔罪表现，可不加重刑期，建议延长缓刑考验期限。
原审被告人佟英杰当庭表示认罪、悔罪，请求法院从轻判处。
原审被告人望希金、梁小波辩称：2016年8月，因我们于2016年在当阳城区放置赌博机一事被公安机关拘留数天之后被取保候审。不久，我接到警察电话通知即向公安局刑侦大队如实交代了我们于2015年在当阳城区放置赌博机供他人赌博的事实。警察听了我的陈述后表示要将两案一并惩处。2017年3月，当阳市人民法院判处我犯开设赌场罪一案仅处理了我们于2016年放置赌博机的事实。2017年8月，我们又接到警察通知，即到当阳市公安局玉阳派出所供述我们于2015年放置赌博机的事实。这样，两件事被分开起诉、判处。我表示认罪，深刻悔罪，希望二审法院对我从宽处理，给我改过自新的机会。
本院经审理查明，原判认定被告人佟英杰、望希金、梁小波犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。在二审期间，抗诉机关未提出新的证据材料。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
另查明:被告人望希金、梁小波于2016年7月28日向当阳市公安局坝陵派出所供述了其与邓玉波、陈兵武于2016年在当阳市城区的餐馆、茶馆等处放置22台赌博机供他人赌博的事实。2016年9月8日，被告人佟英杰在当阳市公安局接受刑侦大队询问，即陈述了其与望希金、梁小波于2015年10月在当阳市西正街的游戏机室放置赌博机供他人赌博的事实。被告人望希金、梁小波分别于2016年9月18日、21日在当阳市公安局接受刑侦大队询问时亦如实陈述了该起事实。2017年3月21日，当阳市人民检察院公诉被告人望希金、梁小波、邓某、陈兵武犯开设赌场罪一案时仅指控被告人望希金、梁小波与邓某、陈兵武于2016年4月在当阳市城区的放置赌博机供他人赌博的事实。2017年3月21日，当阳市人民法院以被告人望希金、邓某犯开设赌场罪，分别判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五千元；被告人梁小波、陈兵武犯开设赌场罪，分别判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三千元。
以上事实有当阳市公安局刑侦大队询问佟英杰、望希金、梁小波的笔录，受案登记表、立案决定书、当阳市人民检察院〔2017〕41号起诉书，当阳市人民法院（2017）鄂0582刑初63号刑事判决书等证据予以证实。
本院认为，原审被告人佟英杰、望希金、梁小波以营利为目的，在公共场所设置赌博机供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。三被告人在共同犯罪中所起的作用相当，所得赃款亦均分，可以不区分主、从犯。关于检察院提出的抗诉意见，经查，案发后，被告人望希金、梁小波先后向公安机关如实交代了其涉嫌开设赌场的两起事实，这两起事实性质相同，本应依法一并处理，但公安机关分案移送起诉。因此，被告人望希金、梁小波在缓刑考验期限内被发现有同种罪行没有判决的原因并不是其有意隐瞒罪行，而是因办案机关未将两起涉案事实一并起诉造成的，故当阳市人民检察院抗诉称被告人望希金、梁小波隐瞒犯罪事实、逃避法律制裁等意见与事实、证据不符，本院不予采纳。原判根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、危害程度以及坦白、自首、退缴赃款等情节，所裁量的刑罚适当。故检察院提出原判量刑畸轻的抗诉意见不成立。综上，原判事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十七条第一款，《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴如玉
审判员 戴 翔
审判员 韩 璐
二〇一八年一月二十五日
书记员 王 健