广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初412号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人宋某，户籍地：吉林省通化市辉南县，暂住深圳市福田区，无固定职业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年6月5日被抓获，当日被深圳市公安局盐田分局刑事拘留，2015年7月10日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人马辉，广东德纳律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］436号起诉书指控被告人宋某犯假冒注册商标罪，于2016年3月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员孟薇出庭支持公诉。被告人宋某及其辩护人马辉到庭参加诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。
公诉机关指控：2012年底，被告人宋某开始在淘宝网店销售手机，网店名为“数码宝贝8811”，主要销售中兴和华为的相关品牌的成品手机。2015年3月开始，被告人宋某在网店主要销售其用旧手机翻新的华为p6手机，其从深圳华强北的旧机市场收购华为的旧手机和新的带有华为商标的外壳等配件，通过检测将旧手机损坏的零件更换，并更换新的外壳和重新包装，在其淘宝网“数码宝贝8811”网店销售给顾客。
经统计，2015年3月至5月，被告人宋某通过网上销售其组合翻新的华为p6手机的金额约人民币90多万元。
2015年6月5日，民警在深圳市福田区沙浦头西村36栋603房抓获被告人宋某，当场缴获尚未售出的翻新华为p6手机82部以及配件一批。经鉴定，上述被缴获的翻新华为p6手机价值人民币104438元。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人宋某的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处，建议对被告人宋某判处三年至四年有期徒刑，并处罚金。
被告人宋某承认控罪，但辩称：1、公诉机关指控其网上销售金额过高，其在2015年3月份销售的是原装正品华为手机，从2015年4月份才开始销售翻新华为手机；2、网店销售记录中还包括销售正品全新华为p6手机的记录（价格区间为950元-1200元）和刷单的虚拟交易记录（价格区间为950元-1000元），其实际销售翻新华为p6手机仅几十部（价格区间800元-900元），另外1000元以上售价的手机销售记录还包括了购买手机配件的金额，销售记录中有部分700元-800元左右的销售金额是其销售原装正品华为g520、华为荣耀3c手机的记录；3、其之前不知道销售翻新手机是违法行为，知道违法后其就于2015年5月25日主动关闭网店，涉案翻新华为手机也没有进行销售，一直放在家中；4、其没有一名叫连某的客户，对方提供给公安机关的快递单不是其填写的。
辩护人发表如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人在淘宝网店销售了翻新金额为90多万元华为p6手机的事实不清、证据不足，认定货值金额明显偏高；2、公诉机关指控被告人住所搜出的翻新华为p6手机价值104438元计算有误，实际应按华为公司的价格说明（每台手机1050元）计算为86100元，同时将手机配件金额全部计入涉案金额有失公平；3、被告人犯罪情节比较轻微，有犯罪中止的情节，认罪态度较好，系初犯，请求从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：第4969112号“
”商标由华为技术有限公司注册，核定使用商品为第9类的手提电话等，注册有效期限自2008年10月14日至2018年10月13日止。
2012年底，被告人宋某开始在淘宝网店销售手机，网店名为“数码宝贝8811”，主要销售中兴和华为的相关品牌的成品手机。2015年3月开始，被告人宋某从深圳华强北的旧机市场收购华为旧手机和带有华为“
”商标的新外壳等零配件，通过检测将旧手机损坏的零件更换，并更换带有华为“
”商标的新外壳和重新包装，在其淘宝网“数码宝贝8811”网店冒充原装正品新机销售给顾客。
2015年6月5日，民警在深圳市福田区沙浦头西村36栋603房抓获被告人宋某，当场缴获尚未售出的已翻新好的华为p6手机82部以及配件一批。经华为技术有限公司鉴定，上述被缴获的翻新华为p6手机82部均为假冒华为技术有限公司注册商标的产品；经深圳市价格认证中心按被侵权产品的市场中间价格计算，价值人民币104438元。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、扣押的涉案手机照片等物证；2、被告人宋某的身份资料、商标注册证、抓获经过、扣押物品清单等书证；3、证人付某的证言；4、被害人连某的陈述；5、被告人宋某的供述与辩解；6、涉案财产价格鉴证结论书；7、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录、搜查笔录等。证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整的证据链，足以认定。本院予以确认。
本院认为，第4969112号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人宋某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
公诉机关指控被告人宋某2015年3月至5月通过淘宝网销售假冒华为p6型手机非法经营数额约为人民币90余万元的主要证据系淘宝网销售记录，然而公安机关在侦查阶段调取的第一份淘宝网销售记录中未载明销售手机的型号，在补充侦查阶段调取的第二份淘宝网销售记录未载明具体的销售时间，且两份销售记录没有重叠项目，无法进行逐一对应，现公安机关已无法对该淘宝网销售记录进行补证，而被告人宋某辩称该销售记录中还有部分其他类型手机的销售情况，现无法进行剔除。故公诉机关该部分指控证据不足，不能排除合理怀疑，根据有利于被告人原则，本院对被告人宋某已销售假冒华为p6型手机金额90余万元的指控不予支持。
关于本案非法经营数额的认定问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，因被告人宋某及辩护人均无法确认具体销售假冒华为p6型手机的记录，并否认有销售假冒华为p6型手机给证人连某，故关于本案假冒华为p6型手机的实际销售价格仅有被告人宋某的供述，没有其他证据佐证，无法认定，根据上述司法解释要求应按被侵权产品的市场中间价格计算本案非法经营数额，深圳市价格认证中心据此作出价格鉴定意见（价值人民币104438元）的主体、程序、实体均符合法律规定，本院依法予以确认。
经查，公安机关于2015年6月5日在被告人宋某住处查扣的82部假冒华为p6型手机均为已翻新完成（带有伪造的出厂标签），可以进行销售的成品手机，假冒注册商标行为已经完成，构成犯罪既遂，是否进行销售不是认定假冒注册商标犯罪形态的标准。辩护人辩称本案属犯罪中止的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。
被告人宋某当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人宋某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月5日起至2016年12月4日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、缴获的假冒注册商标之产品及作案工具依法予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜菁菁
人民陪审员 韦开丽
人民陪审员 张青叶
二〇一六年九月九日
书 记 员 陈 鹏
李明哲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。