广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1571号
上诉人（原审被告）：中山火炬开发区万忠通讯商行，住所地广东省中山市火炬开发区。
经营者：宛良军，男，××年××月××日出生，汉族，户籍登记地湖北省黄梅县。
被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区，组织机构代码××。
法定代表人：雷军。
委托代理人：许盛林，广东法全律师事务所律师。
委托代理人：张烨，广东法全律师事务所律师。
上诉人中山火炬开发区万忠通讯商行（以下简称万忠通讯行）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：小米公司原称北京小米科技有限责任公司，于2013年7月30日变更为现名。
2012年7月7日，国家工商行政管理总局商标局核准第8911270号“”商标注册，商标注册人为北京小米科技有限责任公司，核定使用的商品为第9类电池、电池充电器、电脑软件（录制好的）、录音器具、摄像机、手提电话、头戴耳机、卫星导航仪器、与计算机联用的打印机、照相机（摄影）等，注册有效期至2022年7月6日。2014年12月7日，该商标的注册人变更为小米公司。
2015年11月25日，中山市工商行政管理局火炬开发区分局根据小米公司的举报，对宛良军经营的万忠通讯行进行了执法检查，发现万忠通讯行内有标注“”字样的手机配件进行销售，涉嫌商标侵权。工作人员暂扣了标示“”商标的音乐蓝牙耳机1个、有线耳机1个、手机灵悦线控通话耳机5个、电源适配器2个、精品蓝牙耳机1个。经小米公司授权，广州法泓知识产权服务有限公司对上述被查扣的物品进行鉴定，结论为上述耳机、电源适配器均为假冒“”注册商标的产品。2016年2月22日，中山市工商行政管理局作出中工商开发区处字（2016）第218号行政处罚决定书，认定万忠通讯行随销售的手机赠送侵犯“”注册商标手机配件的行为，已侵犯了小米公司的商标专用权，对万忠通讯行作如下行政处罚：一、责令停止销售侵犯注册商标专用权商品的行为；二、没收侵犯“”注册商标的音乐蓝牙耳机1个、有线耳机1个、手机灵悦线控通话耳机5个、电源适配器2个、精品蓝牙耳机1个；三、罚款1000元。万忠通讯行于同日收取了前述行政处罚决定书，并已缴纳了罚款1000元。2016年1月20日，小米公司提起本案诉讼，请求判令万忠通讯行：1.停止销售侵犯第8911270号“”注册商标的商品；2.赔偿经济损失30000元。其一并起诉的同类案件还有23件。
在案件审理过程中，根据小米公司的申请，原审法院依法到中山市工商行政管理局调取了该局查处万忠通讯行案件的笔录、现场照片等材料。前述材料反映：1.存于万忠通讯行玻璃柜台内的被控侵权的手机配件（包括音乐蓝牙耳机1个、有线耳机1个、手机灵悦线控通话耳机5个、电源适配器2个、精品蓝牙耳机1个）的显著位置均有“”标识，大部分耳机的包装盒并没有记载生产厂家的名称及厂址，电源适配器上记载的厂家为深圳市奥海科技有限公司，北京小米科技有限责任公司监制，且电源适配器上没有产品的生产标准、技术型号及商品条形码。将被控侵权物品上使用的“”标识与小米公司第8911270号注册商标进行比对，二者在视觉上基本无差别。2.万忠通讯行的经营者宛良军向执法人员反映，因为一些手机出厂时没有配送耳机，故被查扣的前述手机配件是为方便顾客而随出售的手机赠送的；其对广州法泓知识产权服务有限公司关于查扣物品的鉴定结论没有异议，前述手机配件是在2015年11月份从位于广东省中山市西区丽景花园95号二幢26卡的中山市西区天天送手机配件店进货的，具体进货数量和进货价如下：音乐蓝牙耳机1个（20元／个）、有线耳机1个（3元／个）、手机灵悦线控通话耳机5个（3元／个）、电源适配器2个（4元／个）、精品蓝牙耳机1个（16元／个），货值62元，但因均不用作销售，故没有销售价；3.在调查过程中，万忠通讯行既没有提供购入上述产品的销售合同和进货单据，也没有提交其向顾客销售上述产品的销售单据，其店铺的经营账册及票据亦没有提供。双方当事人对上述材料的真实性均予确认。
在庭审中，万忠通讯行向原审法院提交了一张送货单。送货单没有送货单位的印章及经手人签名，其上记载订货日期为“11.5”，客户为“火炬／万忠”，所售商品中有“小米”字样的包括：1.小米耳机6个，单价2.7元；2.小米USB2个，单价5元；3.小米电源2个，单价23元。经查，送货单上的“小米”产品与工商查处的物品未能一一对应。
再查：万忠通讯行是宛良军于2006年10月17日经工商部门核准成立的个体工商户，经营场所为广东省中山市火炬开发区张家边一村东镇大街路边29号，经营范围是零售手机及配件、电话卡、代办电信业务。
原审法院认为：小米公司是商标注册证号为第8911270号核定使用于第9类商品的注册商标的所有人，该商标是小米公司经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护。他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。
本案中，被控侵权商品与小米公司享有注册商标专用权的商品属同类商品，有关商品所使用商标的主要部分与小米公司第8911270号注册商标在视觉上基本无差别，应认定被控侵权的商品使用的商标与小米公司第8911270号注册商标相同。由于被控侵权商品的生产者未经商标注册人的许可，在同类商品上使用与小米公司的注册商标相同的商标，极易使相关公众将涉案商品误认为是小米公司注册商标的商品或认为其来源与小米公司注册商标的商品有特定的联系，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，其行为构成对小米公司的注册商标专用权的侵犯。万忠通讯行销售侵犯小米公司注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，亦侵犯了小米公司的注册商标专用权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应当承担停止侵权的民事责任。故小米公司起诉要求万忠通讯行立即停止销售侵犯第8911270号注册商标专用权的产品的诉讼请求合理合法，原审法院予以支持。万忠通讯行辩称被控侵权物品是搭赠的商品，其并不存在销售行为，但并未提供证据予以证实，其辩解是否属实无法核实。退一步而言，即使上述商品确为搭赠的，但搭赠其他商品是经营者促销自己商品的经营策略之一，其实质仍是通过特殊的经营手段以实现商业利润，是经营者一种潜在的销售行为，其性质不受商品售价是否提高、搭赠品是否摊入成本的影响。因此，对万忠通讯行关于搭赠不属于销售行为的抗辩，原审法院不予采信。
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”万忠通讯行作为从事销售手机、手机配件的市场主体，其认知品牌的能力应远比一般消费者高。万忠通讯行虽提交了送货单拟证明其货品来源，但该送货单并没有加盖任何企业的公章，也没有任何经办人员签名，真实性难以认定；而且，部分被控侵权商品为“三无产品”，不能证实涉案商品来源合法且万忠通讯行在进货时已尽到合理审慎的义务，应认定其主观上存在过错，故不能免除其赔偿责任。
关于赔偿款的数额问题。由于小米公司没有提供证据证明其因万忠通讯行的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明万忠通讯行侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，原审法院结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定万忠通讯行应向小米公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）12000元。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条，第五十七条第（一）项和第（三）项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、万忠通讯行于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害第8911270号注册商标专用权的耳机、电源适配器；二、万忠通讯行于本判决发生法律效力之日起七日内向小米公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）12000元；三、驳回小米公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取为275元，由小米公司负担75元，由万忠通讯商行负担200元。
上诉人万忠通讯行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、万忠通讯行在不知情的情况下，合法采购小米公司所指侵权商品，不存在商标侵权的事实；二、万忠通讯行不存在销售行为，现场检查出商品并未放在销售柜台展示，也未明码标价销售，而是在杂物柜里找出，部分可能还是报废样板；三、万忠通讯行属个人经营，经营场所小（约20多平方），就算在不知情的情况下有赠送行为，也不会如小米公司所说，对其商标造成恶劣影响，获取非法利益。故请求判令：撤销原审判决第二项。
二审期间，万忠通讯行向本院提交两份《淘宝手机销售单》，证明万忠通讯行销售的配件均是合法途径取得，且其是在不知该产品为侵权产品的情况下销售出去的。
被上诉人小米公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查，万忠通讯行二审向本院提交的两份《淘宝手机销售单》，一份销售单日期为2015年10月16日，客户为“万忠通讯”，上盖有“中山火炬开发区淘宝手机店”印章，所售商品包括：小米耳机（灵悦线控）5个，单价3元；小米蓝牙耳机1个，单价20元；品胜S4电池8个，单价56元。另一份销售单日期为2015年10月28日，客户及印章与上述销售单一致，所售商品包括：品胜8816电池2个，单价25元，小米有线耳机2个，单价3元；小米USB电源适配器2个，单价4元。小米公司对上述两份销售单的真实性、合法性、关联性均不予以确认，并认为一审时万忠通讯行为证明其销售的产品有合法来源，已出具中山西区天天送手机配件店进货的送货单，现在又提交两份销售单是前后矛盾；而且该两份销售单的进货价极低，耳机价格仅为3元，与正规价格39元相差太远，明显是假货；此外，该两份销售单据的数量、型号与工商部门查扣的产品不能一一对应，而且该销售单不是正规发票，不能证明万忠通讯行是正规的采购途径。另，庭审中，万忠通讯行解释在一审时不提交上述两份销售单的原因是一审时不够重视，没有认真去找，收到一审判决后，才认真找入货的单据。
本院认为：根据双方的诉辩意见，二审的主要争议焦点为：一、万忠通讯行的行为是否构成侵权；二、万忠通讯行的合法来源抗辩是否成立。
关于争议焦点一，万忠通讯行的行为是否构成侵权的问题。万忠通讯行上诉称被诉侵权商品在工商部门查处时是在玻璃柜台内，没有标明价格，是购买手机附赠的，不构成侵权。即使万忠通讯行所述为事实，由于万忠通讯行的附赠行为不是无条件的赠送，而是只有在购买了手机的前提条件下才能获得赠送的商品，该行为在本质上是销售方销售商品的一种辅助手段，是其整体销售行为的组成部分，因此，商品销售中的附赠行为仍属销售行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定“销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权”的行为，万忠通讯行的行为已构成侵权。万忠通讯行上诉认为其不侵权的理由不成立，不予采纳。
关于争议焦点二，万忠通讯行的合法来源抗辩是否成立的问题。第一，关于万忠通讯行二审提交的证据是否采纳的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”万忠通讯行因自身不够重视而在一审期间不提交相关证据，属故意逾期提供证据，法院可以不予采纳。第二，退一步说，即使采纳前述证据，是否能支持万忠通讯行的合法来源抗辩。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”首先，万忠通讯行作为从事销售手机、手机配件的经营者，对相关品牌及价格的认知能力应远比一般消费者高，而《淘宝手机销售单》中商品的进货价严重低于真品的价格，包装上也没有生产厂家名称、厂址、生产标准、技术型号及商品条形码等相关规范商品信息，万忠通讯行称不知道是侵犯注册商标专用权的商品是理由不充分且有悖常理。其次，对于被诉侵权商品的来源，万忠通讯行一、二审分别提供了两组完全不同的进货渠道和销售者证明同一，证据本身已自相矛盾，真假难辩；且二审提供的《淘宝手机销售单》只有商品名称及数量等信息，难以证明就是被诉侵权商品，且万忠通讯行也没提供销售商“中山火炬开发区淘宝手机店”工商登记资料，难以确定该店是否真实存在。综上，本院对万忠通讯行主张销售的被诉侵权产品有合法来源的抗辩不予采信。
综上所述，上诉人万忠通讯行的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费275元，由上诉人中山火炬开发区万忠通讯商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红妮
审判员 谢劲东
审判员 马 燕
二〇一六年七月二十一日
书记员 古莉娟
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