广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茂中法刑一终字第15号
抗诉机关广东省化州市人民检察院。
原审被告人蔡学春（曾用名：蔡春海，又名：亚海）。无前科。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2013年7月24日被化州市公安局刑事拘留，同年8月14日被化州市公安局依法执行逮捕。现羁押于化州市看守所。
原审被告人林思达。无前科。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2013年7月24日被化州市公安局刑事拘留，同年8月14日被化州市公安局依法执行逮捕。现羁押于化州市看守所。
广东省化州市人民法院审理广东省化州市人民检察院指控原审被告人蔡学春、林思达犯非法持有毒品罪一案，于2014年10月14日作出（2014）茂化法刑重字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人不上诉，广东省化州市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院指派检察员陈伟涛、钟珊出庭履行职务。原审被告人蔡学春、林思达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年7月10日下午，被告人蔡学春伙同被告人林思达驾车窜到化州市平定镇，通过“亚偷”介绍，由林思达出资1000元从一陌生男子手中购买到20克冰毒，之后蔡学春和林思达将购买的20克冰毒带回化州城区，毒品由蔡学春保管，后两人吸食了部分。2013年7月12日中午，蔡学春和林思达在化州市东山街道办河东又一居连锁酒店分别被公安机关抓获，从蔡学春处扣押白色晶体19小包、红色片状物2小包、电子秤一把等物品；从林思达处扣押白色晶体粒状物2小包、红色粉末1小包、白色粉末1小包、电子秤一把等物品。经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，从蔡学春处扣押的白色晶体19小包检见甲基苯丙胺成分，净重15.64克，扣押的红色片状物2小包检见咖啡因，净重0.09克；从林思达处扣押的白色晶体2小包检见甲基苯丙胺成分，净重1.45克，扣押的红色粉末1小包和白色粉末1小包检见甲基苯丙胺成分和咖啡因成分，净重分别为0.07克和0.09克。
另查明，被告人蔡学春、林思达在侦查阶段曾供述与“亚偷、亚亮、亚锋、黑佬、亚风、亚杰”等人有过毒品交易，但侦查机关未能查实“亚偷、亚亮、亚锋、黑佬、亚风、亚杰”等人的真实身份，也没有提供上述人员的证明材料。
再查明，2013年7月12日，化州市公安局决定对蔡学春、林思达的吸毒行为分别处以行政拘留十五日。
认定上述事实的证据有：现场勘查笔录、现场图、现场照片、抓获经过、接受刑事案件登记表、化验检验报告、扣押物品清单、户籍证明材料、证人证言、被告人的供述等。
原判认为，被告人蔡学春、林思达无视国家法律，违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法持有甲基苯丙胺17.16克，其行为均已构成非法持有毒品罪，依法应当在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的幅度内追究其刑事责任。本案中被告人蔡学春曾供述贩卖0.2克冰毒给“亚风”，被告人林思达贩卖毒品给“亚亮”、“黑佬”、“亚锋”及“亚锋”的朋友等人，但侦查机关未能查实“亚风”、“亚亮”等人的身份，故未有相关购买毒品的吸毒人员证实两被告人的贩毒行为。单凭被告人蔡学春、林思达的供述不能证明两被告人与“亚风”、“亚亮”等人是贩卖毒品的上下线关系或“亚风”、“亚亮”等人是毒品吸食者，且被告人蔡学春、林思达的供述也不一致，被告人蔡学春只供述给2克冰毒给林思达贩卖给他人，而林思达供述是7克，两被告人的供述不能相互印证认定是贩毒，故其只能认定为非法持有毒品罪。因此，公诉机关指控被告人蔡学春、林思达犯贩卖毒品罪的证据不足，不予支持。被告人蔡学春、林思达均辩称其没有贩卖毒品的意见有理，予以采纳。但两被告人均辩称每人各持有10克毒品的意见，因两被告人是共同犯罪，均应当按共同犯罪的数额分别对二被告人定罪量刑，两被告人共同持有的毒品甲基苯丙胺17.16克，故该辩解意见于法无据，均不予采纳。在共同犯罪中，被告人蔡学春提起犯意，被告人林思达出资购买毒品，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人蔡学春、林思达均无前科，且被告人林思达能通过家属主动缴纳罚金，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。对扣押在案的毒品，依法应予以没收。案经原审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人蔡学春犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。二、被告人林思达犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳三千元）。三、扣押在案的违禁品（毒品）予以没收，由公安机关按国家规定处理。
原审被告人蔡学春辩称：其没有贩卖毒品给“黑佬”和亚风等人。
原审被告人林思达无辩解意见。
检察员的出庭意见：化州法院判决蔡学春、林思达犯非法持有毒品罪是错误的，本案的证据可以证实蔡学春、林思达有贩卖毒品的行为，原审判决定性错误，适用法律条文错误。
经审理查明：2013年7月10日下午，原审被告人蔡学春向被告人林思达提出到化州市平定镇购买毒品予以贩卖，两人经密谋后，驾车窜到化州市平定镇，通过“亚偷”介绍，由林思达出资1000元从一陌生男子手中购买到20克冰毒，之后蔡学春和林思达将购买的20克冰毒带回化州城区，毒品由蔡学春保管，后两人吸食了部分。2013年7月12日中午，蔡学春和林思达在化州市东山街道办河东又一居连锁酒店分别被公安机关抓获，从蔡学春处扣押白色晶体19小包、红色片状物2小包、电子秤一把等物品；从林思达处扣押白色晶体粒状物2小包、红色粉末1小包、白色粉末1小包、电子秤一把等物品。经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，从蔡学春处扣押的白色晶体19小包检见甲基苯丙胺成分，净重15.64克，扣押的红色片状物2小包检见咖啡因，净重0.09克；从林思达处扣押的白色晶体2小包检见甲基苯丙胺成分，净重1.45克，扣押的红色粉末1小包和白色粉末1小包检见甲基苯丙胺成分和咖啡因成分，净重分别为0.07克和0.09克。
另查明，原审被告人蔡学春、林思达在侦查阶段曾供述与“亚偷、亚亮、亚锋、黑佬、亚风、亚杰”等人有过毒品交易，但侦查机关未能查实“亚偷、亚亮、亚锋、黑佬、亚风、亚杰”等人的真实身份，也没有提供上述人员的证明材料。
再查明，2013年7月12日，化州市公安局决定对蔡学春、林思达的吸毒行为分别处以行政拘留十五日。
以上事实，有下列证据证实：
（一）书证、物证
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明公安机关立案和抓捕蔡学春、林思达的具体情况。
2、随案移送清单、扣押物品清单及扣押物品照片，证明从两原审被告人处所扣押到物品的名称、数量、特征等情况。
3、两原审被告人的户籍资料，证明原审被告人蔡学春、林思达的身份情况及证实两原审被告人作案时均已达完全刑事责任年龄。
4、化州市公安局河东派出所出具的证明材料，证明“亚偷、亚亮、亚锋、黑佬、亚风、亚杰”等人的真实身份未能查实，未能将“亚偷、亚亮、亚锋、黑佬、亚风、亚杰”等人抓获，无法证明两原审被告人是否贩卖毒品给这些吸毒人员的事实。
5、化州市公安局行政处罚决定书，证明对蔡学春、林思达的吸毒行为分别处以行政拘留十五日。
（二）证人证言
证人董某证言：我是2010年开始吸食冰毒，最近一次是2013年7月8日在化州市某酒店某房与林思达一起吸食冰毒。是林思达免费给我吸食。
（三）原审被告人供述和辩解
1、原审被告人蔡学春在侦查阶段供述：2013年7月10日由林思达出1000元，我和林思达开车到平定镇路边，通过“亚偷”的介绍向平定镇的一个青年男子购买的。购买了20克毒品，只是给了1000元，还欠1000元毒资未付。2013年7月10日23时许，“亚风”打电话叫我到他家，卖100元冰毒给他，我给了一小包冰毒（重约0.2克）给“亚风”，由于“亚风”当时没有钱，所以没有把钱给我。2013年7月11日14时许，我在化州市东湖市场附近的麻将室玩，林思达来问我要2克冰毒拿去贩卖给他人，至于卖给何人我不清楚。公安人员当场查获从我的摩托车箱中查获毒品冰毒19小包、麻古2小包、电子秤一把。
原审被告人蔡学春在起诉阶段及法庭审理阶段的供述：其均否认贩卖毒品，承认其与林思达购买毒品是自己吸食的。
2、原审被告人林思达在侦查阶段的供述：2013年7月10日我和蔡学春到平定购买了20只货（指毒品冰毒），货全部由蔡学春管理，我找到买货的客人后跟他要货，我从他处共拿了7只货（指毒品冰毒，重约7克），我一部分自己吸食，一部分贩卖给“亚亮、亚锋、黑佬、亚杰”等人，剩下的被公安机关扣押了。贩卖毒品的具体情况是：2013年7月11日晚上7点半钟左右，我和“亚亮”在又一居某房一起吸食了半只货后，“亚亮”要货，我联系蔡学春要一只货，在又一居附近的麻将室拿到一只货交给“亚亮”。2013年7月11日晚上9点半钟左右，卖给“亚锋”的朋友半只货（约0.5克），得款100元。2013年7月12日凌晨1点钟左右，“黑佬”和“亚杰”一起到我某房，我拿一只货（重约1克）出来，三人轮流吸食，吸食完后“黑佬”给我200元。2013年7月12日凌晨4点钟左右，在又一居楼下给“亚锋”一只货（重约1克），“亚锋”说：“暂时没有现金，过几天再给你。”
（四）鉴定意见
广东省茂名市公安司法鉴定中心（茂）公（司）鉴（化）字（2013）230、231号化验检验报告及鉴定结论通知书，证明从原审被告人蔡学春和林思达处扣押的白色晶体等物检见毒品甲基苯丙胺成分和咖啡因成分及重量；并依法通知两原审被告人。
（五）勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘查笔录、现场图和现场照片，证明案发现场位于化州市东山街道办河东上街路某酒店门口和某房。
2、辨认笔录，证明用不同男性照片12张，经林思达辨认，指出蔡学春和他进行贩卖毒品。
以上证据，经原审法院庭审举证质证，本院予以确认。
对原审被告人及出庭检察员的意见综合评析如下：
关于原审被告人蔡学春的犯罪行为是属于贩卖毒品的行为还是非法持有毒品的行为。经查，原审被告人蔡学春、林思达在公安机关均交待他们以贩卖为目的向“亚偷”购卖毒品20克，意欲转卖出去赚取更多的钱，并且两被告人均供述曾贩卖毒品给黑佬和亚风等人，公安机关在查获两被告人的时候并当场缴获毒品和电子称等，虽然交易的上下线身份未能查实，但不影响该罪的构成。
检察机关抗诉化州法院判决蔡学春、林思达犯非法持有毒品罪是错误的，应认定构成贩卖毒品的行为，此意见二审予以支持。
本院认为，原审被告人蔡学春、林思达无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予认定。在共同犯罪中，蔡学春提出犯意，林思达出资共同合谋购卖毒品进行贩卖活动，两被告人均积极实施犯罪行为，均应认定为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。两被告贩卖毒品17.16克，依法应在七年以上有期徒刑，并处罚金的法定刑幅度内量刑。被告人林思达通过家属主动缴纳罚金人民币3000元，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。一审认定两被告人非法持有毒品罪不当，应予纠正。检察机关抗诉意见经查属实，予以支持。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十四条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省化州市人民法院（2014）茂化法刑重字第1号刑事判决的第一、第二项。
二、维持广东省化州市人民法院（2014）茂化法刑重字第1号刑事判决的第三项。
三、原审被告人蔡学春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月24日起至2021年1月23日止。罚金限于判决生效后三十日内一次过向本院缴纳。）
四、原审被告人林思达犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月24日起至2020年7月23日止。余下未缴纳的罚金限于判决生效后三十日内一次过向本院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 莫少芬
审 判 员 阮树本
代理审判员 张 驰
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 杨冬冬
刘小锋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。