中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2017）最高法行再62号
再审申请人（一审第三人）：大自然投资控股有限公司，住所地：澳门特别行政区宋玉生广场249--255号中土大厦l3楼L及M座。
法定代表人：谭伟华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵海生，北京大成律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人)：温涛，男，汉族，1985年1月4日出生，住辽宁省新民市。
委托诉讼代理人：柴旭，泰和泰（北京）律师事务所。
一审被告、二审被上诉人：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地：北京市西城区茶马南街l号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：刘银龙，该委员会审查员。
再审申请人大自然投资控股有限公司(以下简称大自然公司)因与被申请人温涛，一审被告、二审被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2015)高行（知）终字第4346号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年3月30日作出(2017)最高法行申76号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人大自然公司的委托诉讼代理人赵海生，被申请人温涛的委托诉讼代理人柴旭，一审被告、二审被上诉人商标评审委员会的委托诉讼代理人刘银龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大自然公司申请再审称，（一）争议商标“大自然盘古DAZIRANPANGU”商标与引证商标“大自然”商标核定使用的商品相同或类似，同属第19类商品。（二）“大自然盘古DAZIRANPANGU”商标完整包含“大自然”商标，容易使消费者误认为温涛提供的商品与大自然公司的商品存在关联，造成相关公众的混淆误认，两个商标构成近似商标。（三）“大自然”商标自1995年始被广泛使用，经过多年的宣传使用，具有很高的知名度，多次获得“中国最具价值品牌500强”等荣誉。“大自然”商标于2009年被国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)认定为驰名商标，且北京市高级人民法院作出的（2015）高行（知）终字第1628号行政判决亦认定“大自然”商标为驰名商标。二审法院关于“大自然”缺乏显著性的认定错误。（四）温涛除了注册本案争议商标以外，还在木地板商品上申请注册了圣象、安信等知名度很高的商标。并且温涛在使用“大自然盘古DAZIRANPANGU”商标时，存在不规范使用行为，故意模仿大自然公司的商标，具有主观恶意。综上，二审判决认定事实和适用法律错误，大自然公司请求本院依法撤销二审判决。
商标评审委员会提交意见称，二审判决认定事实和适用法律错误，请求本院依法撤销。
温涛提交意见称，（一）本案的证据不足以证明在争议商标申请时，引证商标具有较强的知名度。（二）引证商标显著性较弱，其是否为驰名商标与显著性强弱没有关系。（三）没有证据表明温涛申请注册争议商标存在恶意，且争议商标在实际使用中是否规范也与本案无关。（四）争议商标核准注册多年，如若被撤销将会对温涛产生巨大的影响。
温涛向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：撤销商标评审委员会作出的商评字（2013）第01829号《关于第7198095号“大自然盘古DAZIRANPANGU”商标争议裁定书》（以下简称第01829号裁定）。
一审法院经审理查明：争议商标系第7198095号“大自然盘古DAZIRANPANGU”商标，温涛于2009年2月13日向商标局提出注册申请，2010年7月21日核准注册，指定使用在第19类“木地板、胶合板、已加工木材、三合板、木板材条、木屑板、纤维板、树脂复合板、地板、建筑用木材”等商品上，有效期至2020年7月20日止。
引证商标一系第3453872号“大自然”商标，由余昌于2003年2月8日向商标局提出注册申请，2005年11月14日核准注册，核定使用在第19类“地板、镶饰表面的薄板、三合板、拼花地板条、木材、木衬条、橡木板、胶合板、贴面板、制家用器具用木材”等商品上，有效期至2015年11月13日止。2008年4月14日，经商标局核准，引证商标一转让至大自然公司名下。
引证商标二系第4587176号“大自然”商标，由大自然公司于2005年4月6日向商标局提出注册申请，2008年8月7日核准注册，核定使用在第19类“木地板、铺地木材、地板、木材、胶合板、三合板、树脂复合板”等商品上，有效期至2018年8月6日止。
2011年9月16日，大自然公司对争议商标提出撤销申请，其理由为：大自然公司的“大自然”商标在地板商品上在先使用，并具有很高的知名度，曾被商标局认定为驰名商标，争议商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。温涛在实际使用争议商标中存在故意与大自然公司“大自然”商标造成混淆的不规范行为。请求依据2001年《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条、第四十一条第三款的规定撤销争议商标。同时提交了争议商标详细信息、营业登记证复印件、引证商标注册证及转让证明、2009年4月“大自然”商标被认定为驰名商标的证明、子公司营业执照复印件、广告合同及发票、引证商标广告宣传资料、重点客户项目及相关销售发票、所获荣誉、广告宣传等。
针对大自然公司的撤销申请，温涛提出答辩意见称：争议商标与引证商标一、二整体含义、文字构成完全不同，争议商标并非对两引证商标的抄袭，经过使用具有区别于引证商标的显著性。引证商标直接表示了木地板等商品的原料缺乏显著性，“大自然”在“木地板”商品领域应属于公共资源，不应独占使用。大自然公司提供的证据不能证明在争议商标申请注册之前其“大自然”商标已构成驰名商标。同时，温涛向商标评审委员会提交了销售合同、店铺照片、产品包装设计复印件、《华夏地板网》杂志实物等。
商标评审委员会于2013年1月21日作出第01829号裁定。该裁定认为：争议商标指定使用的木地板等商品与引证商标一、引证商标二核定使用的“地板、木地板”等商品属于相同或类似商品。争议商标由“大自然盘古DAZIRANPANGU”构成，引证商标一、二均由“大自然”构成，争议商标完整包含引证商标，两商标共存于相同或类似商品上易使消费者产生混淆或误认为争议商标和两件引证商标为系列商标。据此，争议商标的注册违反了商标法第二十八条之规定。温涛称两件引证商标不具有商标应有之显著性，且属于公共资源不应由大自然公司独占之理由不予支持。商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
一审诉讼中，温涛为证明争议商标经过使用具有一定知名度，向一审法院补充提交了销售合同、产品销售发票。温涛明确表示本案仅主张商标法第二十八条的规定，认可争议商标指定使用的商品和引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。
一审法院认为，本案应适用2001年商标法。首先，温涛认可争议商标指定使用的商品和引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。其次，争议商标“大自然盘古DAZIRANPANGU”完整包含引证商标一、二“大自然”，两商标指定使用在“木地板”等同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力难以区分，争议商标与引证商标一、二构成指定使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会认定争议商标的注册违反商标法第二十八条的规定结论正确。
综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回温涛的诉讼请求。案件受理费100元，由温涛负担。
温涛不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：请求撤销一审判决及第01829号裁定。
二审法院审理期间，温涛补充提交了以下证据材料：商标局（2015）商标异字第21914号《第9507054号“大自然盘古”商标准予注册的决定》；经销协议、场地租赁协议、店面照片、检验报告证书、产品宣传画册。
二审法院认为，鉴于温涛认可争议商标指定使用的商品和引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。故本案争议焦点是引证商标与争议商标是否构成近似。从两商标标志构成看，虽然争议商标完整包含了引证商标的文字，但是“大自然”一词使用于木地板等商品上，隐含描述了商品的原材料品质，显著性较弱，争议商标中的“盘古”更具有显著性，整体上二者具有一定区别，不会误导相关公众认为二者为系列商标。温涛提交的证据可以证明，其自申请注册至今持续使用争议商标，具有一定的市场知名度，且大自然公司未能提交证据证明在争议商标申请时引证商标已具有较高知名度，故温涛申请注册争议商标具有实际使用意图，并不具有攀附引证商标商誉的主观恶意情形。综合考虑上述因素，争议商标与引证商标整体上存在区别，已形成各自的市场，使用在同一种或者类似商品上，不会使相关公众产生混淆误认，争议商标的注册未违反商标法第二十八条的规定，应当予以维持。
综上，二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二、三项、第三款之规定，判决：撤销一审判决和第01829号裁定；商标评审委员会针对第7198095号“大自然盘古DAZIRANPANGU”商标提出的争议申请重新作出裁定。一、二审案件受理费各100元，均由商标评审委员会负担。
再审审查中，大自然公司向本院提交了一份新闻视频，内容是关于争议商标与引证商标产生混淆的电视新闻。拟证明争议商标与引证商标在实际使用中产生混淆，温涛申请注册争议商标具有恶意。温涛质证认为，对该证据的真实性、关联性都不予认可。
本院另查明,
1.2009年4月，商标局认定大自然公司使用在第19类“地板”商品上的“大自然”商标为驰名商标。
2.（2015）高行（知）终字第1628号行政判决认定：“大自然”商标经过长期在“木地板”商品上的使用、宣传，在被异议商标申请日（2009年1月4日）前已经在中国大陆为相关公众广为知晓，达到驰名的程度。
本院认为，本案的争议焦点问题是：争议商标的注册申请是否违反2001年商标法第二十八条的规定。
商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，根据一、二审法院查明的事实，温涛认可争议商标指定使用的商品和引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品，故本案需要考虑的是争议商标与引证商标一、二是否构成近似商标。
争议商标“大自然盘古DAZIRANPANGU”与引证商标一、二“大自然”相比，完整包含了引证商标一、二“大自然”，文字构成、含义和呼叫均比较接近。而且，大自然公司提交的在案证据足以表明，引证商标一、二经过长期在“木地板”商品上的使用、宣传，在争议商标申请日前已经为中国大陆地区的相关公众广为知晓，具有较高的知名度，于2009年4月被商标局认定为驰名商标。（2015）高行（知）终字第1628号行政判决亦认定“大自然”商标达到驰名的程度。二审法院关于“大自然”一词显著性较弱的认定有误，本院予以纠正。因此，若争议商标和引证商标同时使用在“木地板”等相同或者类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。大自然公司关于争议商标与引证商标一、二构成近似商标的再审主张，本院予以支持。二审法院忽略了两个商标在文字构成上的近似，而且没有考虑引证商标的知名度、两个商标使用商品的关联程度等因素，事实认定和法律适用错误，本院予以纠正。
综上，二审判决认定事实不清，适用法律错误，大自然公司所提再审申请理由成立。依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》第二十八条、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定,判决如下:
一、撤销北京市高级人民法院(2015)高行（知）终字第4346号行政判决；
二、维持北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4050号行政判决；
本案一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，共计200元，由温涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦元明
审 判 员 郎贵梅
审 判 员 李 嵘
二〇一七年十一月三十日
法官助理 傅 蕾
书 记 员 Ｘ Ｘ