贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终4276号
上诉人（一审原告、反诉被告）：王永学，男，1967年1月18日生，汉族，住贵州省桐梓县。
委托代理人陈明武，贵州子尹律师事务所律师。
委托代理人张磊磊，贵州子尹律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：刘平河，男，1984年1月9日生，汉族，桐梓县人，住贵州省桐梓县。
委托代理人余国洪，贵州省桐梓县花秋法律服务所法律工作者。
一审第三人：周俊，男，1979年7月1日生，汉族，住贵州省桐梓县。
一审第三人：王永松，男，1971年11月26日出生，住贵州省遵义市桐梓县。
上诉人王永学与被上诉人刘平河、一审第三人周俊、王永松装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人王永学的委托代理人陈明武与张磊磊、被上诉人刘平河及其委托代理人余国洪、一审第三人周俊、王永松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王永学上诉请求：一、请求撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初500号民事判决，并将本案发回重审；二、或查清本案事实后，确认刘平河的实际施工总量为2780.6㎡，其应得施工价款为307924元；三、诉讼费用由刘平河承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。王永学与刘平河对于遵义市汇川区板桥镇大沟村原3287厂生活区度假村项目的实际施工部分，至今未能结算，且存在返修、重做等情形。王永学自有偿受让取得涉案项目投资开发权利起，因第三人周俊拒不协助、配合对刘平河已施工部分工程进行验收、决算，致使与刘平河无法就工程价款进行结算。而本案争议的已施工部分，系刘平河在该该项目第一任投资人毛华等人起至王永松、周俊管理期间进行的施工，在多次变更过程中，不仅从未进行结算，也未向王永学提供任何相关工程凭证。且其已施工部分，因未达到合同约定的施工标准，不具备收方验收条件。王永学与刘平河自行协商期间，双方矛盾不断升级，发生过争执、伤人等恶劣事件，且经各级政府部门组织协调未果，已丧失协商解决的可能。二、本案中，王永学对刘平河所提供的《结算单》、《借条》，王永学虽无证据证明对该结算单的签字非真实意思表示，但上述单据均系在没有验收、结算的前提下出具，明显与事实不符。2014年10月28日，王永学以合伙人身份与周俊共同投资开发该项目，签订的《合伙协议》中对前期债务约定为“前期投资债务以双方结算为准”；此后，直至2015年3月4日，王永学与周俊协商一致解除合伙关系并签订《解除合伙合作协议》；如王永学与周俊终止合伙前曾对刘平河应得工程价款进行结算，理应列入该协议。王永学与周俊解除合伙协议后，王永学委托了相关机构对已建工程进行评估，其结果显示工程总量不足，更未达到施工合同所约定的标准，不符合施工验收的条件。鉴于此，一审将《结算单》、《借条》作为本案定案的依据明显不当。三、王永学在一审中所称2015年2月27日支付给周成航的1.1万元运土款，应当在刘平河应得施工价款中予以扣除。综上，特提起上诉。
被上诉人刘平河辩称：一、刘平河于2014年3月28日与第三人周俊、王永松签订民房承建协议，由刘平河负责汇川区板桥镇大沟村3287厂民房改建工程修建，随后第三人王永松退伙。2014年10月8日，王永学与周俊合伙并承接王永松的权利义务，在施工期间王永学欲自行施工，遂于2014年12月28日与刘平河进行结算，并亲笔书写结算单欠刘平河工程款55万元，已付15万元尚欠40万元，至今尚欠工程款35万元，刘平河于同日终止履行了2014年3月28日与王永松、周俊的民房承建合同关系。二、王永学与周俊于2015年3月4日达成解除合作合同协议，由周俊退伙，由王永学承接周俊的权利和义务，对刘平河的35万元债务由王永学进行清偿，王永学事后反悔并诉至汇川区法院，后于2015年6月21日达成调解协议，维持2015年3月5日签订的《解除合作合同协议》，王永学有义务清偿欠刘平河35万元工程款。三、王永学与刘平河之间民房承建合同关系于2014年12月28日经结算终止履行，现双方系债权债务关系，刘平河有权要求王永学清偿工程欠款35万元。四、王永学已与刘平河对工程量及剩余材料进行结算，之后王永学另行聘请评估机构评估的行为是单方行为，并非双方合意。且该结算行为没有可变更、可撤销的情形，完全是双方真实意思表示，且未违反法律和法规强制性规定，其行为依法受法律保护。综上，一审判决事实清楚，依法应予维持。
一审第三人周俊称：与王永学合伙期间共计支付刘平河20万元属实。
一审第三人王永松称：结算依据是王永学于2014年12月28日签订的，刘平河具体完成的工程量并不清楚。
上诉人王永学向一审法院起诉请求：一、判令刘平河退出遵义市××区板桥镇××村度假村改造项目的施工现场；二、判令解除王永学与刘平河之间关于遵义市××区板桥镇××村度假村改造项目存在的建筑装饰装修合同关系；三、确认刘平河在遵义市××区板桥镇××村度假村改造项目中实际施工总量为2780.6平方米，应得施工价款为307924元，在扣减刘平河已领取的工程款和赔偿损失后，由刘平河支付王永学343314.05元；四、诉讼费用由刘平河承担。
被上诉人刘平河向一审法院反诉请求：一、判令王永学立即支付刘平河工程欠款35万元，并从结算之日起按年利率24%支付利息；二、由王永学承担案件受理费。
一审法院认定事实：周俊、王永松合伙承建板桥镇大沟村原3287厂的民房建房、装饰装修工程。2014年3月28日，周俊、王永松（发包方、甲方）与刘平河（承包方、乙方）签订《民房承建协议》。该协议约定甲方将位于板桥镇大沟村原3287厂的民房建房工程包工包料承包给乙方修建；甲方修建五层按实际每层建筑面积计算，1-3层框架（包括地下室）单价1000元/平方米，4-5层单价600元/平方米；1－3层每一层封顶付20万元，4－5层每层封顶付10万元等内容。同日，王永松、周俊（甲方）与刘平河（乙方）就板桥镇大沟村的原3287厂加层发包签订《协议》。该协议约定有发包形式加层（两层）扩建，包工包料，500元/平方米；工程内容主体（砖混）、内粉、楼梯（不含门窗、外架、外粉）；每层封顶付15万元等内容。协议签订后，刘平河组织人员对房屋加层、房屋改造、综合楼车库修建等进行了相应的施工。在审理过程中，刘平河表示双方之间的《民房承建协议》、《协议》已于2014年12月28日予以终止履行，也于同日退出遵义市××区板桥镇××村度假村改造项目的施工现场。
同时查明：后，王永松退出与周俊之间的合伙。2014年10月8日，周俊（甲方）与王永学（乙方）签订《合伙协议》，该协议约定甲乙双方自愿合伙投资改造位于遵义市汇川区板桥镇大沟村原中国航天集团机械厂（原三二八七厂后产权变更为遵义万开金属镁厂）生活区内所有建筑物及相关配套实施（包括15栋原职工宿舍），改造后的建筑物及配套实施以及土地使用权归甲乙双方共同所有；甲乙双方合伙后，该改造的项目所有投资及债务由甲乙双方共同承担，前期投资及债务以甲乙双方结算为准，结算后，乙方按照甲方已投资数额继续投资，不足部分由甲乙双方共同投资，乙方一次性补偿原告前期劳务费叁拾捌万元等内容。2015年3月4日，王永学（甲方）与周俊（乙方）就板桥镇3287厂生活区度假村合作合同解除事宜签订《解除合作合同协议》。该协议约定一、周俊与王永学的合伙事项从本协议一经签订就立即解除，周俊因违约自认解除条件为自愿、自动出场。二、王永学与周俊已达成解除原合作协议，双方同意由王永学支付给周俊，原先投入的股本及本金为151万元，具体支付时间为前51万元在本年度内由王永学按时支付给周俊，后100万元在第二年度的一年内付清给周俊。三、王永学承诺，另外付给周俊出场补偿费共计38万元，支付时间为本项目见效后由王永学支付给周俊。四、今后，周俊退出本协议后，本项目上所有的一切工作由王永学全权负责，与周俊无关。五、今后本项目建成后，所产生的效益和责任全部由王永学享受和承担。六、今后所有参与建设时班组人员的人工工资材料，按现场实际清算，由王永学负责支付给所有班组成员，与周俊无关。前期所有施工班组的债务以协议合同质量、数量现场清算为准。该协议还约定有其他的内容。2015年6月12日，王永学以退伙纠纷为由将周俊诉至本院。本院于2015年6月19日组织双方调解达成双方于2015年3月4日签订的《解除合作合同协议》合法有效的调解协议，并于2015年6月21日以（2015）汇民商初字第215号民事调解书予以确认。
同时查明：在审理过程中，刘平河表示于2014年10月25日收到工程款15万元，于2015年2月4日收到工程款5万元。2014年12月28日，关于刘平河在板桥大沟××厂生活区改造工程有《结算》一份，该结算中载明有1、加层一层折算伍万元，二层按方量计算205915元（411.83平方米×500元/平方米），算第三层按实际材料计算，综合楼车库294085元，合计折算为伍拾伍万元，已付壹拾伍万元，还下欠肆拾万元（包括所余下的材料）。王永学、周俊作为现场收方人在结算中签字予以确认。在审理过程中，刘平河表示王永学至今尚欠工程款35万元。
同时查明：2015年2月5日，周俊以欠款人的名义向刘平河出具《欠条》一份，其载明有今欠到刘平河在汇川区板桥镇大沟村3287厂生活区旧房改造一事所用人工工资及材料款共计伍拾伍万元，用于进门第一栋加层，3、4、5层和新建餐厅部分已完工和未完工的8栋都用到刘平河的材料及工资，进门道路未建完，大门也用有刘平河的水泥，钢筋、砖。此款已于2014年10月23日付15万元材料款，第二次于2015年2月4日付伍万元，下欠叁拾伍万元未付，此款同意从2015年4月30日起支付资金占用费，在欠款和资金占用费未清给刘平河前，任何人不得用刘平河所建工程，也不准任何人再去动工，否则全部工程及周俊营盘山现住房抵押给刘平河。2015年2月14日，王永学在该欠条的左下方书写“前期事务问题我王永学不知道，但我王永学必须与周俊现场清算为准，为搞清楚之前不动工”。
一审法院认为：本案中，各方主要对以下产生争议：1、王永学是否应向刘平河支付工程欠款及数额；2、刘平河是否退出遵义市××区板桥镇××村度假村改造项目的施工现场；3、是否应确认刘平河在遵义市××区板桥镇××村度假村改造项目中实际施工总量为2780.6平方米，应得施工价款为307924元；4、本案中，刘平河是否应向王永学赔偿损失。围绕争议，分析如下：
一、王永学是否应向刘平河支付工程欠款及数额
周俊、王永松合伙承建工程，并与刘平河签订《民房承建协议》、《协议》。后，王永松以自己的行为退出合伙，王永学加入该合伙，并与周俊签订有《合伙协议》。后，王永学与周俊签订《解除合作合同协议》并由法院予以确认。刘平河对于合同相对方由周俊、王永松最后变更为王永学均予以认可。因此，在对外上，基于《民房承建协议》、《协议》产生的债权债务理应由王永学予以承受。至于王永学对外承担责任后，原合伙人之间内部如何分担责任不在本案的审理范围内，当事人可以另案诉讼予以解决。
本案中，刘平河提供的《结算》系当事人真实意思的表示，且王永学、周俊作为当时的实际合同相对方在该结算中以现场收方人的名义予以确认结算的结果。结合刘平河已表示于2014年12月28日终止履行《民房承建协议》、《协议》的事实，对于该《结算》予以采信，作为本案的定案依据。因此，截止到2014年12月28日基于《民房承建协议》、《协议》产生的工程欠款为40万元（55万元-15万元）。王永学称该结算系在胁迫的情形下出具的，但未提供足够的证据予以证明，也未主张变更、撤销结算。故本院对于其该理由不予采信。王永学称2014年9月25日以周俊的名义代付刘平河差周成航的运土款1.1万元，而周俊却认为是应支付非代刘平河。同时，王永学未提供足够的证据证明自己的主张，故对于王永学的该主张不予采信。王永学称2015年2月27日其代付刘平河差周成航的材料款1万元，而周俊称该款项也不是代刘平河支付。同时，王永学未提供足够的证据证明自己的主张，故对于其该主张不予采信。王永学称于2015年2月支付工程款5万元，而各方无异议，故予以确认。因此，一审法院认为王永学、周俊已支付的工程款为20万元（15万元+5万元）。另外，刘平河庭审中提供的欠条进一步佐证王永学欠刘平河工程款35万元的事实。双方签订的《民房承建协议》、《协议》因刘平河、王永学、周俊不具备相应的资质，违反法律的规定，系无效合同，但刘平河已离场，且王永学实际进行管理使用。故根据法律规定，王永学还应向刘平河支付工程欠款35万元。关于利息，虽然双方之间未就利息的数额进行书面的约定，但周俊于2015年2月5日出具给刘平河的欠条中已载明从2015年4月30日起计算资金占用费，同时刘平河将其作为证据提交并未对利息计算时间提出异议。故考虑到资金占用等因素，酌情予以支持王永学从2015年4月30日起按中国人民银行同期贷款基准利率向刘平河支付利息至工程欠款付清之日止。对于刘平河提出的年利率24%因未提供足够的证据予以证明，故不予以采信。
二、刘平河是否退出遵义市××区板桥镇××村度假村改造项目的施工现场
在本案中，王永学主张刘平河退出遵义市××区板桥镇××村度假村改造项目的施工现场，而刘平河称早已退出施工现场。对此，在审理过程中，刘平河表示双方之间的民房承建、装饰装修合同关系已于2014年12月28日予以终止履行，也于同日也退出遵义市××区板桥镇××村度假村改造项目的施工现场。王永学主张刘平河退出施工现场，但未提供证据证明从2014年12月28日起至今刘平河因民房承建、装饰装修还在度假村改造项目的施工现场未退场。因此，王永学应承担举证不利的法律后果。故结合《结算》依据及刘平河的陈述，一审法院认为基于民房承建、装饰装修，刘平河已于2014年12月28日退出遵义市××区板桥镇××村度假村改造项目的施工现场。因刘平河已退出施工现场，故对于王永学于本案中再行主张要求刘平河退出度假村改造项目的施工现场的诉请不予支持。至于刘平河可能因其他法律关系留在施工现场，如侵权，则不在本案审理范围内。符合起诉条件，王永学可以另案诉讼解决。
三、是否应确认刘平河在遵义市××区板桥镇××村度假村改造项目中实际施工总量为2780.6平方米，应得施工价款为307924元。
本案中，王永学要求确认刘平河在遵义市××区板桥镇××村度假村改造项目中实际施工总量为2780.6平方米，应得施工价款为307924元，而刘平河、周俊以已结算为由不予认可。王永学在庭审中提供的“大沟村调解委员会调解笔录”、房地产估价明细表证据欲证明刘平河的工程款、工程量与实际情况严重不符，而刘平河、周俊不予认可前述证据。对此，“大沟村调解委员会调解笔录”未有大沟村调解委员会的签章及当事人确认的签名，无法于本案中据此证明存在该调解笔录；从“大沟村调解委员会调解笔录”中内容可知欠刘平河的工程款为35万元，未体现出工程款、工程量与实际严重不符的内容。另外，房地产估价明细表系王永学单方委托评估的结果，刘平河并未予以认可其单方委托评估行为；房地产估价明细表未明确载明刘平河施工完成的工程情况、工程量，仅体现为原三二八七的面积、评估价值、评估单价等内容；房地产估价明细表所载明的面积未得到刘平河的认可，评估单价未采信双方合同约定的单价及取得刘平河的认可；房地产估价明细表未载明评估机构、评估人员的资质。再有，刘平河在庭审中提供的《结算》、欠条依据已表明双方对刘平河所完成的工程量、价款以及剩余材料的处置进行了相应的结算。还有，王永学并未提供足够的证据证明应确认刘平河的施工量及施工价款。因此，对王永学的该项诉请不予支持。
四、本案中，刘平河是否应向王永学赔偿损失
本案中，王永学表示要求刘平河赔偿损失系基于刘平河的阻工行为，根据侵权的相关法律而主张。对此，本诉案件为装饰装修合同纠纷，为合同之诉，而王永学所主张的赔偿损失实际为侵权之诉。王永学于本案中诉请主张既存在合同之诉，又存在侵权之诉。经本院释明，王永学表示选择主张合同之诉。同时，刘平河对于王永学于诉请中所主张的合同之债与侵权之债的抵销也不予以认可。因此，对于王永学基于侵权于本案中主张刘平河赔偿损失的诉请不予支持。至于刘平河是否存在侵权行为、王永学是否产生有相应的损失、刘平河是否应向王永学赔偿损失等，王永学可以另案诉讼予以解决。
综上，第三人王永松经法院合法传唤未到庭，不影响本案的审理，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席审理并裁决。对于王永学的诉讼请求不予支持，对于刘平河其他的反诉请求不予支持，对于第三人周俊其他的抗辩理由不予采信，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王永学于本判决生效后二十日内向刘平河支付工程欠款35万元并支付相应的利息（从2015年4月30日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至工程欠款付清之日止）；二、驳回王永学的诉讼请求；三、驳回刘平河其余的反诉请求。本诉案件受理费6460元、反诉费3280元，合计9740元，由王永学承担8000元，由刘平河承担1740元。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审中查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、2014年12月28日王永学与周俊向刘平河出具的《结算》的性质及效力；二、王永学是否应按该《结算》单载明的金额向刘平河支付工程欠款。
针对争议焦点一，刘平河与一审第三人周俊、王永松签订《民房承建协议》后，根据该协议的约定进场施工并完成了部分工程量，虽然刘平河不具备施工资质致使该《民房承建协议》无效，但发包人仍亦应当支付相应工程款。
王永松退出遵义市××区板桥镇××村度假村改造项目的合伙后，王永学加入合伙并于2014年10月8日与周俊签订《合伙协议》，按照双方约定应由王永学、周俊共同承担该改造项目的全部债权债务。2014年12月28日，王永学与周俊对刘平河已完成的工程进行收方，并确认刘平河完成工程的价款为55万元，该《结算》系王永学与周俊共同对刘平河工程价款、欠款的清理与结算凭证，王永学并未提供证据证明该《结算》存在无效情形,亦未在法定期限内向法院主张撤销，故应以该《结算》单上载明的金额确定刘平河完成工程的价款。
针对争议焦点二，根据王永学与周俊与2015年3月4日签订的《解除合作合同协议》的约定，遵义市××区板桥镇××村度假村改造项目的债务应由王永学承担，因刘平河已完工的工程款经结算为55万元，在一审庭审中查明已付20万元，故王永学应支付刘平河工程欠款35万元。
至于王永学在所提交的桐梓县兴源房地产评估事务所出具的《评估报告书》，因该评估报告系王永学单方委托出具，加之王永学已在2014年12月28日对刘平河完成的工程进行收方，并确定了工程价款，故本院对该《评估报告书》不予采纳。
至于王永学在上诉状中所提出的支付给周成航的1.1万元运土款应在刘平河工程款中予以扣除的上诉意见，因王永学未提供证据证明支付案外人周成航1.1万元运土款系受刘平河委托或已征得刘平河同意，故本院对该上诉意见不予采纳。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6460元，由上诉人王永学承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 龙
代理审判员 袁晶晶
代理审判员 张钉铭
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 王文艳