湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2256号
上诉人（原审被告）：武汉万讯自控工程有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区生物城创新园D7栋9层09号。
法定代表人：卞华良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汤慧云，该公司员工。
委托诉讼代理人：孙志军，湖北朋来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ。
委托诉讼代理人：丁飞，湖北雄楚律师事务所律师。
上诉人武汉万讯自控工程有限公司（以下简称万讯公司）与被上诉人ＸＸ劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3811号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年5月23日公开开庭审理了本案，上诉人万讯公司法定代表人卞华良以及委托诉讼代理人孙志军、汤慧云、被上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人丁飞均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
万讯公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回ＸＸ一审全部诉讼请求，并支付违反合同的补偿金；一、二审案件诉讼费由ＸＸ承担。事实与理由：一、一审法院以ＸＸ提供的虚假证据（协议书编号：2015-HZ-A-010-02）为事实依据，万讯公司从未向ＸＸ出示《协议书》，仲裁阶段和一审过程中万讯公司从未对该证据的真实性予以认可，一审过程中万讯公司数次请求对该证据的真实性予以司法鉴定，法官以无法鉴定为由不予准许。一审法院对该协议书的真实性予以认可，于法无据。即使协议书是真实的，也是对ＸＸ小组提出的设想的一种回应，回应本身也是征求意见的一种方式，回应不是针对ＸＸ一人，而是针对整个小组成员,如果协议书针对个人就失去了订立协议书的初衷和目的。征求意见并不是解除合同的意思表示，小组成员除ＸＸ本人未经单位许可私自离开，公司其他成员均正常上班，从公司的稳定和效益的角度分析，协议书也不具有解除劳动合同的意思表示。其次，ＸＸ在仲裁中称是单位违法解除劳动合同，在一审中其代理人称是单位克扣其工资待遇才离开公司，足以证明ＸＸ与公司就解除劳动合同没有达成一致的意思表示。一审判决认定ＸＸ收到协议后虽然未予回复，但随即离开公司，表明其对解除双方劳动合同不持异议，并以实际行动予以履行协议的事实推定，属于逻辑错误。虽万讯公司无直接证据证明ＸＸ离开公司的根本原因，但根据公司提供的短信记录和河南公司的证据，可证明ＸＸ离职原因在于催要其还款以及ＸＸ已自行在河南开设公司。故根据生活常识均可推断ＸＸ离开公司并非对协议书的实际履行。ＸＸ离开公司未告知单位，未得到公司的允许，未办理交接手续，在随后的多次联系中均未回复，其私自旷工，属自动离职。二、一审法院适用法律错误。ＸＸ无证据证明双方就解除劳动合同达成一致，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条错误。
被上诉人ＸＸ答辩认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
ＸＸ一审请求判令：1、万讯公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金172320元；2、万讯公司承担案件诉讼费。一审诉讼中，ＸＸ提出如果法院审理认为万讯公司未违法解除劳动合同，将诉讼请求变更为由万讯公司支付解除劳动合同补偿金86160元。
一审法院认定事实，ＸＸ于2001年5月1日入职万讯公司从事销售工作，双方签订了劳动合同，约定合同期限自2001年5月1日起至2015年12月31日止。2015年3月16日，ＸＸ向万讯公司提交一份由万讯公司销售一部成员签名的“2015年工作的一些设想”，提出实行团队承包制，利润按合同毛利润的6：4分成，公司得6成，团队得4成（包含工资、奖金、差旅费及客户费用）等设想，以期达到提高业绩的目的。2015年4月2日，万讯公司总经理卞华良在该设想上进行了批复：“按税后30%提取，其余参照阿米巴管理”。其后，万讯公司未具体实施该方案。2015年10月30日，万讯公司向ＸＸ出具一份编号为2015-HZ-A-010-02的协议，内容为ＸＸ作为万讯公司员工，于2015年初提出单独进行市场开拓，并享有自主经营权利，经双方协商，一致同意从2015年11月1日起，ＸＸ不再受万讯公司劳动合同的约束，自愿解除与万讯公司的劳动合同及管理关系，万讯公司可为ＸＸ保留与业务相关的条件，并受ＸＸ委托为ＸＸ代缴养老保险等，ＸＸ利用万讯公司平台进行产品销售，具体合作条款另行签订。协议落款处加盖了万讯公司的公章，ＸＸ未签字亦未作出答复。2015年11月1日起，ＸＸ未再到万讯公司上班。
2016年9月21日，ＸＸ向武汉市劳动争议仲裁委员会递交书面仲裁申请，请求裁决万讯公司支付违法解除劳动合同的赔偿金172320元。该委于2016年11月10日作出武劳仲东办裁字（2016）第841号仲裁裁决，驳回ＸＸ的仲裁请求。ＸＸ不服，诉至一审法院，请求判如所请。
一审另查明，万讯公司为ＸＸ缴纳社会保险费至2015年11月，同年12月的社会保险费由ＸＸ将费用付至万讯公司由其代缴。
一审再查明，ＸＸ离职前12个月平均工资为5744元。
一审诉讼中，万讯公司提出上述编号为2015-HZ-A-010-02的协议并非其出具，怀疑有可能ＸＸ是在办理招投标手续时偷盖的公章。万讯公司未在一审法院指定的期限内提交印章鉴定申请。
一审法院认为，ＸＸ、万讯公司之间于2001年5月1日建立的劳动合同关系受法律保护。万讯公司于2015年10月30日向ＸＸ出具一份协议，ＸＸ即于次日离开公司未再上班，并据此主张万讯公司违法解除劳动合同，要求万讯公司向其支付赔偿金。一审诉讼中，万讯公司提出该协议公章可能是ＸＸ偷盖，但未能提供证据予以证实，且其在答辩状中已认可协议是其向ＸＸ出具，故一审对证据的真实性予以确认。从该协议内容来看，是万讯公司与ＸＸ就劳动合同的解除以及后续保留相关业务、代缴社保等进行协商的文本，而ＸＸ收到协议后虽然未予回复，但随即离开公司，表明其对解除双方劳动合同不持异议，并以实际行动予以了履行，因此，万讯公司出具该协议的行为不能认定为违法解除劳动合同，双方劳动合同应属协商一致予以了解除。一审诉讼中，ＸＸ变更诉讼请求，要求万讯公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”的规定，万讯公司应当向ＸＸ支付解除劳动合同的经济补偿金，经计算，数额为83288元。综上，ＸＸ的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、万讯公司于判决生效之日起十五日内向ＸＸ支付经济补偿金83288元；二、驳回ＸＸ其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由万讯公司负担。
二审期间，万讯公司向本院提交：1、《2015年工作的一些设想》，拟证明ＸＸ向万讯公司提出解除劳动关系申请，系主动辞职；2、《劳动合同书》、《竞业禁止规定补充承诺书》、《职业要求自律从业承诺书》《廉洁自律从业承诺书》，拟证明双方签订竞业协议，ＸＸ因个人原因（公司催债与自设公司）自动离职；3、武汉市公安局中南路派出所《情况说明》、万讯公司《报案申请》。拟证明ＸＸ不辞而别离职后未与万讯公司协商，多次到公司闹事，并有接触公章的机会；4、《济南焯泰自动化工程有限公司章程》、营业执照、《焦作市金川电子科技有限公司章程》、营业执照、《2015年河南出差计划》，拟证明ＸＸ存在竞业禁止行为，侵犯万讯公司的权益，为了逃避公司惩罚，以及为了发展自己公司主动辞职；5、2010年11月3日签订编号为20101102的电动阀门（含电动执行机构）《山东华懋新材料有限公司采购合同》、2011年7月13日签订编号为20110704（2011p-07《新增电动调节阀增补合同》）、2011年10月14日签订编号为2011F1020《工矿产品购销合同》各一份，拟证明山东华懋新材料有限公司为万讯公司的用户；6、2013年10月22日签订的编号为2013F1032电动执行机构《订货合同》及补充协议、万讯公司编号为2013-业务代号-8月份的《2013年度武汉万讯出差报告表》各一份、《山东华懋新材料有限公司财务对账单》，拟证明ＸＸ通过转移山东华懋用户合同，从事竞业禁止行为并获利的事实，违反《劳动合同书》、《竞业禁止规定补充承诺书》，《职业要求自律从业承诺书》、《廉洁自律从业承诺书约定》，为了逃避公司惩罚，以及为发展自己公司而主动辞职；7、竞业禁止武汉市劳动争议仲裁委员会仲裁申请书、开庭通知，拟证明ＸＸ为了逃避公司惩罚，以及为发展自己公司而主动辞职；8、硚口区法院申请及传票，拟证明ＸＸ有离职意图，系故意行为；9、催归还本公司资料、文件和设备并办理移交的函，及EMS快递单、电子邮件、已送达的短消息，拟证明万讯公司多次通知ＸＸ办理交接手续，并未就解除劳动协商一致；10、万讯公司《规章管理制度（公章、合同章等印章管理制度部分）》及工会审核及员工签字、《公章及合同章使用登记表》，拟证明公司制度符合相关法律规定，如未登记的公章使用均为非法；11、万讯公司《员工培训协议书》，拟证明在公司协议中，万讯公司为甲方、ＸＸ为乙方，协议为伪造，因为不符合公司的通常制作习惯。ＸＸ的质证意见为：证据1、2一审已经提交，不属于新证据。对证据3真实性不持异议，对证明内容持有异议，情况说明是万讯公司员工陈述，而非派出所认定的事实，针对报案申请，也未认定存在财务室被撬、翻的痕迹，不能达到证明目的。对证据4真实性不持异议，对证明目的有异议。竞业禁止的案件在仲裁审理阶段，不能达到证明目的。公司设立申请的时间为2012年，离开公司的时间为2015年年底，如果设立初期就需要去工作，应该是在运营初期就积极开展工作，而不是2015年年底。此事万讯公司也知晓，亦从中获利。对证据5、6真实性无异议，不能达到证明目的。对证据7真实性不持异议，对于证明目的存在异议，案件只是在审理当中，不能证明ＸＸ违反公司规定。对证据8真实性无异议，不能达到证明目的。对证据9真实性无异议，不能达到证明目的，发生时间是2017年2月份，当时双方就本案的纠纷在一审阶段已有结论。对证据10真实性无异议，对于合法性与关联性存在异议。对证据11认为不能达到证明目的。经审核，本院对上述证据的真实性予以确认，对与本案的关联性以及是否采信将结合其他证据、客观事实综合审查判断。ＸＸ未向本院提交新证据。
二审期间，万讯公司向本院提交公章司法鉴定申请。
二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：双方对劳动关系解除方式存在争议，万讯公司主张ＸＸ系主动离职，ＸＸ主张由万讯公司单方提出解除意向，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，对于劳动关系的解除方式、性质以及劳动关系存续时间，应由用人单位承担举证责任。本案中，万讯公司上诉认为2015-HZ-A-010-02的协议系伪造，ＸＸ利用职务便利偷盖、私盖公章，对协议字迹以及公章真实性均存在异议。但据查明的事实，万讯公司在一审答辩状中已认可其根据ＸＸ提出的设想而出具该份协议，且在一审诉讼程序中未在法院规定时限内提出书面鉴定申请，其提供的现有证据，也不足以证明ＸＸ客观上存在利用职务、岗位之便利私盖、偷盖公章行为，对此应承担举证不能的不利后果，故本院对其二审书面提出的公章司法鉴定申请，不予准许。其次，针对万讯公司认为即使认定2015-HZ-A-010-02的协议真实性，也不具有解除劳动关系的意思表示，而ＸＸ则通过工作设想首先提出解除意向，其后基于债务纠纷和私设公司，违反竞业禁止约定，为逃避惩罚而选择主动离职的上诉理由，本院认为，ＸＸ出具的工作设想从字面含义反映的是内部工作模式的变化，而后续公司反馈的2015-HZ-A-010-02的协议从内容分析，涉及双方劳动关系、相关业务、社保缴纳后续处理等方面，ＸＸ虽未明示性进行回复，但随即以未实际提供劳动的行为表示双方再不继续保持劳动关系。万讯公司提供的现有证据不足以证明具有积极与ＸＸ保持劳动关系的主观意愿和明确的意向，故一审法院认定双方已对解除劳动关系的状态达成一致，实体处理并无不当。对于万讯公司认为应以ＸＸ主观心理状态认定其系主动离职的上诉请求和理由，于法无据。万讯公司主张的债务以及竞业禁止等问题，如涉及侵犯该公司合法权益，可另行主张权利。
综上，万讯公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉万讯自控工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一七年六月十九日
书记员 章 雯