广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终1240号
上诉人（一审被告）：梁吉恒，男，1965年8月7日出生，壮族，农民，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。
委托代理人：黄建祥，男，1969年10月11日出生，壮族，教师，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。
被上诉人（一审原告）：都安瑶族自治县建筑工程公司，住所地：广西壮族自治区都安瑶族自治县安阳镇民和街204号。
法定代表人：赖忠，该公司总经理。
委托代理人：韦汉邦，男，1976年9月16日出生，壮族，都安县安阳法律服务所法律工作者。
一审第三人：韦胜，男，1974年7月12日出生，壮族，自由职业，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。
委托代理人：唐毓瑞，广西辉彪律师事务所律师。
上诉人梁吉恒与被上诉人都安瑶族自治县建筑工程公司，一审第三人韦胜劳动争议纠纷一案,不服都安瑶族自治县人民法院（2017）桂1228民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁吉恒及其委托诉讼代理人黄建祥，被上诉人都安瑶族自治县建筑工程公司（以下称都安建筑工程公司）的委托诉讼代理人韦汉邦，一审第三人韦胜的委托代理人唐毓瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人梁吉恒上诉请求：l、请求河池市中级人民法院依法撤销都安瑶族自治县人民法院作出的(2017)桂1228民初542号民事判决书并依法认定上诉人与被上诉人于2014年11月20日至2014年12月24日存在劳动关系。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据劳社部发【2005】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（以下简称《通知》）第一条：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律，法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，上诉人完全符合这些条件，依据有：1、都安瑶族自治县建筑工程公司是一个依法取得营业执照并登记在册的公司，有合法的用人资格，符合法律法规规定的用人主体资格；上诉人是一个年龄在18到60岁之间健康公民，符合法律法规规定的劳动者主体资格，即用人单位及劳动者均符合《通知》（一）的规定；2、在建造水柜过程中，一方面被上诉人派来苏建泽同志到现场进行施工管理，柜体建在什么地方，用什么材料，混凝土比例如何，尺寸是多少，模板如何安装都由苏建泽现场指挥决定，上诉人完全受到被上诉人的管理、约束；另一方面，被上诉人为上诉人提供保险，在劳动过程中苏建泽约法三章，要求施工时不随意旷工，如遇下雨或特殊情况不能上班要请假，要保管好被上诉人工具等相关工作纪律，这符合《通知》（二）的规定；3、被上诉人所承建的人饮工程包括柜体和水管两部分，上诉人只修建柜体部分，水管部分由其他人员安装，上诉人提供的劳动是用人单位业务的组成部分，这符合《通知》（三）的规定。可见上坼人在整个劳动过程中完全符合《通知》规定存在劳动关系的三种情形。二、依据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定被上诉人明明知道原审第三人韦胜根本不具备相应资质仍然给其承揽工程，应承担用工主体责任，再加上根据被上诉人与第三人韦胜所签订的合同内容确定韦胜为项目负责人，那么韦胜在承担”人饮工程”的过程中所实施的一切行为应均代表被上诉人的行为，也就是说在第三人承揽过程中所用的民工实为被上诉人所用的民工。综上所述，都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁院裁定上诉人与被上诉人在劳动过程中存在劳动关系理由充分，适用法律正确，故请求河池市中级人民法院依法维持都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁院的裁定。撤销都安瑶族自治县人民院(2017)桂1228民初542号判决书。
被上诉人都安建筑工程公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决得当请求二审法院予以维持。
一审第三人韦胜陈述称，一审程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
上诉人都安建筑工程公司向一审法院起诉请求：1、依法判决梁吉恒与都安县建筑工程公司自2014年11月20日至2014年12月24日不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由梁吉恒承担。
一审法院认定事实：都安瑶族自治县水利局作为发包方，都安建筑公司作为承包方于2014年10月8日签订《下坳镇隆石村龙芭人饮工程施工承包合同》，由都安建筑工程公司单位承建下坳镇隆石村龙芭人饮工程，而此工程又由第三人韦胜承包建设。随后，第三人韦胜与被告梁吉恒协商，由韦胜负责水柜的全部材料和劳动工具，由梁吉恒负责完成水柜主体工程，完工后，第三人韦胜支付给梁吉恒人工费25000元。而梁吉恒又找来韦德稳、韦克政、韦家幸三人共同完成该项工程。韦家幸负责记录梁吉恒、韦德稳、韦克政、韦家幸的工时，四人约定按每个人的实际工时计算工钱，25000元人工费由四人自行分配。
2014年12月24日15时许，梁吉恒在施工中不慎被电锯割伤左手拇指。2016年1月15日，梁吉恒向都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳动关系的仲裁申请，都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月10日作出都劳人仲裁字[2016]第1号《仲裁裁决书》，裁决原告与梁吉恒于2014年11月20日至2014年12月24日存在劳动关系。都安建筑工程公司不服裁决，遂向人民法院起诉，提出如上诉请。另外，梁吉恒曾于2015年10月23日以相同的事实和理由向都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出要求确认其与广西城安建设工程有限公司自2014年11月20日至2014年12月24日存在劳动关系的仲裁请求，后因被申请人不明确，于2015年12月4日向都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出撤回仲裁申请。
另查明，都安建筑工程公司与梁吉恒之间未订立劳动合同，梁吉恒与韦胜之间也未订立劳动合同。韦胜不是都安建筑工程公司的职工，只是挂靠于都安建筑工程公司，以单位的名义承揽工程。
一审法院认为，劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。根据（劳社部发[2005]12号）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”之规定，本案在仲裁期间以及诉讼期间，都安建筑工程公司、梁吉恒及韦胜提交的证据并无上述情形，既没有向梁吉恒发放”工作证”、”服务证”，也没有招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录。本案中，梁吉恒并没有为都安建筑工程公司提供劳动，接受单位管理，遵守单位劳动纪律，梁吉恒并未受到单位的约束管理，劳动报酬不是以发放工资的形式获得，而是以包工价的办法取得。韦胜并非原告单位职工，只是挂靠原告单位的名义承揽工程，这一事实，各方均提供相关证据给予证明。韦胜并没有以单位的名义招募梁吉恒到龙芭人饮水柜工程提供劳动行为，而是韦胜再次将龙芭人饮水柜工程转包给梁吉恒承建，被告梁吉恒与韦胜形成了新的承揽工程关系，梁吉恒与都安建筑工程公司之间没有发生实际上的事实劳动行为，故不产生法律规定的劳动关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定”禁止建筑施工企业以任何形式允许其它单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，韦胜挂靠原告单位名义承揽龙芭人饮水柜工程的行为是违法无效的，而韦胜又将该工程转包给被告梁吉恒承建，由此产生的后果应由都安建筑工程公司、梁吉恒及韦胜各自承担相应的法律责任。
都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会都劳人仲案字[2016]第1号《仲裁裁决书》依据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，认定双方存在劳动关系并不正确，本案在诉讼过程中，双方均未能列举充分证据证实，梁吉恒受单位各项劳动规章制度的管理约束，从事单位安排的有报酬的劳动，梁吉恒也没有对梁吉恒进行考勤登记，双方之间没有形成管理与被管理的关系，即没有人身隶属关系。依据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，该认定原告与被告梁吉恒之间存在劳动关系也不正确，该条适用于该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，其前提是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动关系成立，用人单位事后否认劳动关系以逃避法定义务的情况下适用，而不是用来认定用人单位和劳动者之间是否存在劳动关系。
综上所述，双方不存在符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动关系成立的构成要件；也不符合劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所表述的劳动关系成立的情形，也无第二条所规定的各项确认劳动关系的相关凭证。都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会没有考虑到原告与第三人韦胜挂靠承揽工程行为违法无效的前提条件，而认定被告梁吉恒与原告于2014年11月20日至2014年12月24日期间存在劳动关系，其认定缺乏事实和法律依据，应予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：都安建筑工程公司与梁吉恒于2014年11月20日至2014年12月24日期间不存在劳动关系。
本院二审期间，双方没有提交新的证据。
二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：梁吉恒与都安建筑工程公司是否存在事实劳动关系。
本院认为，梁吉恒与都安建筑工程公司之间不存在事实劳动关系，具体理由如下：第一，认定劳动关系应符合劳动关系的本质，包括双方有无建立劳动关系的合意，一方是否接受另一方的指挥和管理，一方是否从事另一方安排的劳动等。本案中，2014年10月10日韦胜与都安建筑工程公司签订《关于坳镇隆石村龙芭人饮的责任书》，约定都安建筑工程公司承包的下坳镇隆石村龙芭人饮工程由韦胜进行实际承包施工。而后韦胜招用梁吉恒完成水柜主体工程，约定完工后支付给其25000人工费。梁吉恒与案外人韦德稳、韦克政、韦家幸协同完成该主体工程，四人约定按照各自工时分配上述25000元人工费。以上事实表明，韦胜与都安建筑工程公司是违法转包关系，韦胜招用的梁吉恒与都安建筑工程公司之间并无建立劳动关系的合意，梁吉恒的工作任务由韦胜安排，劳动薪酬由韦胜发放，梁吉恒与案外人自行约定劳动报酬的分配方式，为此，梁吉恒与都安建筑工程公司之间不存在人身隶属关系，不具备构成事实劳动关系的实质要件，故不认定双方存在事实劳动关系。第二，都安建筑工程公司将工程转包给不具备用工主体资格的韦胜，依照资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条”具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，该规定是对劳动者合法权利的特殊救济，结合最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定”……承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”，可见上述情形下具备用工主体资格的承包单位承担的是替代责任，不能因此确定其与劳动者存在劳动关系。综上，梁吉恒可依法向都安建筑工程公司主张权利，但其与都安建筑工程公司不存在事实劳动关系。
综上所述，梁吉恒的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁吉恒负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋林飞
审判员 张桂生
审判员 覃 阳
二〇一七年十一月二十日
书记员 梁 捷