广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0604民初1465号原告：钱志军，男，汉族，1978年8月2日出生，住广东省广宁县，委托诉讼代理人：王月群，广东明灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文雅，广东明灿律师事务所律师。被告：广东好来客餐饮管理有限公司，住所广东省佛山市禅城区季华五路55号2211房，统一社会信用代码9144060568639420XF。法定代表人：杨奇伟。委托诉讼代理人：华本芳，女，汉族，1976年11月20日出生，住广东省佛山市南海区，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨飞江，女，汉族，1982年3月8日出生，住河南省灵宝市，系该公司员工。原告钱志军诉被告广东好来客餐饮管理有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2017年1月17日受理后，依法由审判员陈锦棠适用简易程序独任审理，并于2017年3月7日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1、劳动仲裁请求：佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月26日受理了钱志军的劳动仲裁申请，钱志军请求裁决：（1）确认与广东好来客餐饮管理有限公司于2015年10月27日至2016年11月11日存在劳动关系；（2）广东好来客餐饮管理有限公司支付不签订劳动合同的双倍工资60500元；（3）广东好来客餐饮管理有限公司支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金11000元；（4）广东好来客餐饮管理有限公司没有购买社保、支付解除劳动合同经济补偿5500元；（5）广东好来客餐饮管理有限公司支付2016年10月1日至2016年11月11日工资7516.6元。在仲裁审理中，钱志军撤回了第（4）仲裁请求。2、劳动仲裁结果：佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月30日作出佛禅劳人仲案非终字[2016]第1709号仲裁裁决书，裁决：（一）确认钱志军与广东好来客餐饮管理有限公司于2015年10月27日至2016年11月4日存在劳动关系；（二）广东好来客餐饮管理有限公司向钱志军支付2016年11月1日至11月4日的工资818.18元；（三）驳回钱志军的其他仲裁请求。3、诉讼请求：原告于2017年1月4日收到裁决书后，于2017年1月17日向本院起诉，请求判决：（1）原、被告之间于2015年10月27日至2016年11月11日存在劳动关系；（2）被告支付违法解除劳动合同赔偿金11400元；（3）被告支付未购买社保的补偿金8170.37元；（4）被告支付2016年11月1日至11日工资1520元；（5）被告承担本案的诉讼费。4、被告于2009年4月2日登记成立，经营范围为餐饮管理；物业管理；企业管理服务；收购农副产品等。5、原、被告曾存在劳动关系，原告于2015年10月27日入职，被派往一汽大众汽车有限公司佛山分公司的外籍餐厅工作，从事西餐厨师工作。6、在职期间，被告没有为原告缴纳社会保险费。7、2016年11月9日，被告作出《解除劳动合同通知书》：“根据您与我公司签订的《劳动合同》第八款第二项第5、14条，我公司依法解除此前与您订立的劳动合同（合同期限：2015年10月27日至2017年10月26日）。请您于2016年11月15日前到您所在的单位办理离职交接手续”。8、被告已向原告支付了2016年10月工资5559元、11月工资818.18元。本案中，双方举证及质证意见如下：原告提交了如下证据：1、原告的身份证复印件，被告的政府部门公示信息复印件、企业机读档案登记资料复印件。2、劳动合同（签订日期2015年10月29日）。3、人员通行证（一汽大众）。4、2016年9月工资条。5、解除劳动合同通知书（日期2016年11月9日）。6、佛禅劳人仲案非终字【2016】第1709号仲裁裁决书及送达回证。7、中国农业银行个人明细对账单（20160824-20170222）。8、中国农业银行个人明细对账单（20160106-20170105）。被告认为，对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议；对证据3、4无异议；对证据5的真实性无异议，对证明内容有异议；对证据6无异议；对证据7、8的真实性无异议。被告提交了如下证据：1、网银交易查询明细2份（2017年1月20日、2016年11月21日）。2、报销单据粘贴单（2016年10月21日），违约扣款通知书（2016-10-18）。3、劳动合同（2015年10月29日）。4、证人廖某出庭作证的证言。5、工会社会团体法人资格证。6、通知函（2016年10月20日）。7、关于《通知函》的复函（2016年10月26日）。8、2015年10月至2016年9月工资条。9、仲裁申请书（2016年11月10日）。原告认为，对证据1的真实性无异议；对证据2有异议；对证据3劳动合同，原告确认其确实是有签名，但对合法性有异议；对证据4有异议；对证据5无异议；对证据6、7有异议；对证据8无异议；对证据9有异议。本院调查的证据：1、向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会调取了本案仲裁审理期间的庭审笔录。双方对证据1的真实性无异议。以下是双方有争议的事项，本院认定如下：1、双方劳动合同解除的时间，被告应向原告支付的2016年11月工资？原告认为，原告于2015年10月27日入职，任职厨师长，每月工资5700元，2016年11月11日收到被告邮寄的《解除劳动合同通知书》。原告提供了证据2、3、4、5证明。被告认为，原告于2015年10月27日入职，薪资为基本工资4500元+餐补300元+绩效奖金500元、共5300元。被告于2016年11月4日解除劳动合同。原告在11月出勤3天、工资613.64元（4500/22×3）。被告已在2017年1月20日支付了818.18元。被告提供了证据1、3、8、9证明。本院经审查后认为,关于双方劳动合同解除的时间。原告在诉讼中虽称双方的劳动关系存续至2016年11月11日。但是，原告在仲裁申请中称“……2016年11月4日，被申请人的区域经理口头叫申请人不用上班，并叫申请人到人事部办理离职手续……”。按原告的陈述，应认定原告在2016年11月4日已收到被告作出的解除劳动合同通知，而且原告在诉讼中也承认工作至2016年11月4日、之后没有回去上班，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，应认定劳动合同已在被告通知送达原告时解除，原告称收到邮寄的《解除劳动合同通知书》之日解除劳动合同的主张与上述规定不符，本院不予认定。关于2016年11月工资。因双方的劳动关系只存续至2016年11月4日，原告要求劳动合同解除之后的工资没有依据。因此，对原告要求支付11月5日至11日工资的请求，本院不予支持。另外，仲裁裁决被告应向原告支付2016年11月1-4日共4天的工资。因被告在裁决后没有起诉，按规定应视为同意仲裁裁决。因此，对被告在诉讼中称只应计发3天工资的异议，本院不应审查。按原告提供的银行账户收取工资的记录、以及被告提供的工资单反映，原告在2015年11月至2016年10月期间的实收工资的月平均工资为5329.83元[（5219+5351+4495+4515+6019+5242+5646+5627+5417+5532+5559+5336）/12]。根据《广东省工资支付条例》（2016年修正）第四十八条的规定，被告应向原告支付11月工资为969.06元（5329.83元/22×4）。扣减原告已确认收到的818.18元，被告应向原告支付差额150.88元（969.06元-818.18元）。2、被告解除劳动合同是否合法？是否应支付赔偿金、经济补偿？原告认为，2016年11月11日收到被告邮寄的《解除劳动合同通知书》，被告单方解除劳动合同违法。原告提供了证据2、3、4、5证明。被告认为，原告严重违反规章制度，被告解除劳动合同合法，无需支付任何补偿。被告提供了证据2、3、4、5证明。本院经审查后认为,劳动合同是被告在2016年11月4日通知原告解除。被告已向原告发出《解除劳动合同通知书》明确了解除劳动合同的依据是“《劳动合同》第八款第二项第5、14条”，按规定应以被告在通知书中所依据的理由作为判断其是否承担责任的依据。而且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，被告应对作出解除决定的合法性承担举证责任。（一）关于被告的解除依据。被告提供的劳动合同反映，原告（乙方）与被告（甲方）在2015年10月29日签订了书面的劳动合同，约定：“……八、合同的变更、解除、终止、续订及损害赔偿责任……（二）乙方有下列情形之一的，甲方按严重违反甲方的规章制度即时解除本合同，且不用支付任何经济补偿金或赔偿金：……5、工作表现不能令甲方客户满意，甲方客户要求换人的；……14、蓄意违反或疏忽执行甲方或上级的合理指令，造成严重后果的；……23、因乙方工作过失，使甲方一次直接损失超过1500元或季度累计超过3000元的，应赔偿甲方的直接与间接损失；……”，被告并在诉讼中提供了劳动合同的原件核对。但原告对上述合同有异议。因原告在诉讼中承认在劳动合同上签名确认的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，原告应举证证明其异议。庭审中，原告称没有看过合同的内容、也没有收到合同的文本。但被告否认，并称原告没有合同文本是因通知后没有领取。因原告已在劳动合同上签名确认，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条的规定，以原告没有收到合同文本的情形否定劳动合同的效力没有依据。另外，原告在诉讼中没有举证证明其异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零九条的规定，原告应承担举证不能的责任。根据上述规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项的规定，对被告提供的劳动合同的证明力，本院应予确认。因此，对被告关于订立了书面劳动合同的主张，本院予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条的规定，被告称劳动合同约定可作为对原告进行管理、处理依据的主张，理由成立。（2）原告是否存在上述合同约定的严重违反规章制度行为。原告入职后，被派往一汽大众汽车有限公司佛山分公司的外籍餐厅、从事西餐厨师工作；被告与一汽大众汽车有限公司佛山分公司存在合同关系、由被告向该公司提供餐厅服务，是双方在诉讼中确认的事实。而原告也承认在2016年11月4日之后没有再回去上班，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条的规定，以上的事实、证据可证明被告称客户要求换原告的主张。被告在诉讼中提供了一汽大众汽车有限公司佛山分公司出具的《违约扣款通知书》、《报销单据粘贴单》。其中《违约扣款通知书》签名日期为2016年10月18日，载明有以下内容：“2016年10月13日，我公司对你公司提供餐饮服务现场食品安全检查中发现以下问题：……在现场食品安全检查中，贵公司外籍食堂厨师长钱志军，其本人及其管理的厨房存在多项食品安全隐患，我公司检查人员进行现场纠正时，其态度恶劣且不服从管理，我司要求对此人员进行更换。……根据以上违反法律法规和相关规范要求情况，扣除你方违约金人民币5000元。违约扣款请在10月21日16：00前上缴之佛山财务科……”，通知书最后还有该公司“银钱收讫”的盖章、签名；《报销单据粘贴单》日期为2016年10月21日、内容为收到被告交违约金人民币5000元，单上也有该公司“银钱收讫”的盖章、签名。但原告对上述证据均有异议。另外，被告还申请了原告在职期间的主管廖某出庭作证。证人出庭作证称：在2016年4月客户检查人员发现、并指出原告自用水杯放在大灶间不符合规范后，原告将刀用力拍在案板、并扭头与检查人员理论。而在检查后，证人已向原告提出了存在的问题。在10月13日客户检查人员发现原告又把水杯放在大灶间，而且将口罩拉到口鼻之下。但检查人员指出后，原告迟迟才拉上口鼻，而在检查人员离开时将盆子弄出很大的声响。检查之后，客户认为一定要处理，便将《违约扣款通知书》发给了公司，公司交款后，证人将单拿去确认、交安保室。在与证人对质过程中，原告确认证人是其主管，承认在2016年4月、10月13日客户检查时确存在水杯放在大灶间、口罩拉到口鼻之下的情况，也承认证人在2016年4月检查后有向其指出过。但原告否认用力把刀拍在案板、与检查人员理论，而且表示将口罩拉到口鼻之下是为了试味、声响是因盆子放进洗碗盆时发出并非故意、而且声音不是很大。按照证人作证，原告与证人对质的情况，二人陈述检查中发现的问题、发生的情况基本相符，不同的是情况严重性、影响程度。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十四条、第七十八条的规定，应认为证人证言可证明客户检查人员检查时发生的情况。因此，证人证言主可佐证被告提供的其他证据：其一、原告被检查出不符合规范的情形，证明了《违约扣款通知书》关于原告工作存在安全隐患的情形；另外，原告作为工作人员在接受检查过程中，被指出其存在问题时应先放下手头的工作立即接受、改正。按原告在检查过程中的行为表现，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，《违约扣款通知书》称原告存在态度问题的陈述也有依据。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，对《违约扣款通知书》，本院应予采信。其二、被告提供了支付违约金单据原件，证人也陈述办理被扣违约金的情况，而且《违约扣款通知书》也可佐证被扣违约金的真实性。根据上述规定，对《报销单据粘贴单》，本院予以采信。按照上述证据、双方的陈述：其一、按原告与证人对质时的陈述，原告确实被检查出不符合规范的行为，而且是经其主管指出后仍在检查中出现同样的行为。因此，被告称原告的行为符合“疏忽执行甲方或上级的合理指令”的情形的主张成立。其二、因原告的工作表现，导致被告被客户要求换人、而且被扣违约金5000元，按劳动合同“八、合同的变更、解除、终止、续订及损害赔偿责任……（二）”中第5、23项规定的情形，被告称已达到“造成严重后果”的情形的主张成立。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定，被告称有权解除与原告劳动合同的理由成立，而且被告也已举证证明已通知工会。因此，对被告关于解除合法的主张，本院予以认定。因原告未继续举证证明被告违法解除劳动合同的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应承担举证不能的责任。另外，原告在诉讼中称其提出的第（3）项诉讼请求，是在职13个月期间被告没有缴纳社会保险费，请求支付的8170.37元就是单位应承担的部分。对此，因原告在仲裁审理中已撤回了没有缴纳社会保险费补偿的仲裁请求，因此应认为原告在诉讼中又提出上述请求，是诉讼中新增的请求，而且按原告的解释该请求与原告的其他仲裁请求性质并不相同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第六条的规定，在本案中对原告的上述新增的请求，在本案中不应审理。裁判结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：（2）确认原告钱志军与被告广东好来客餐饮管理有限公司于2015年10月27日至2016年11月4日存在劳动关系；二、被告广东好来客餐饮管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告钱志军支付2016年11月1日至11月4日的工资差额150.88元；三、驳回原告钱志军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  陈锦棠二〇一七年四月七日书记员  邹洁婷