山东省费县人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁1325执异1号
异议人(案外人)：山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司金雀山支行。
法定代表人：顾召华，金雀山支行行长。
委托代理人：杜甲国，男，1973年12月19日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区，
申请执行人：屠然，女，1972年6月12日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区，
诉讼委托代理人：贾秀任，山东隆泰律师事务所律师。
被执行人：高振宇，男，1969年11月21日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
被执行人：杜加义，男，1968年5月9日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
被执行人：临沂市兰山区城建板材厂。
负责人：李正玺，厂长。
在本院执行申请执行人屠然与被执行人高振宇、杜加义、临沂市兰山区城建板材厂民间借贷纠纷一案中，案外人山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司金雀山支行（以下简称金雀山支行）不服本院作出的（2014）费执字第27-3号执行裁定书，向本院提出书面异议。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开听证进行了审查。案外人山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司金雀山支行诉讼委托代理人杜甲国、申请执行人屠然的诉讼委托代理人贾秀任到庭参与听证。本案现已审查终结。
案外人金雀山支行向本院提出异议请求：1、撤销（2014）费执字第27-3号执行裁定书；2、解除费县法院查扣的临沂市罗庄区人民法院（2016）鲁1311执字第1374号案件标的物（地上物）拍卖款866083.93元。事实与理由：临沂市兰山公证处作出的（2008）临兰山证字第1401号执行证书，确定了山东临沂兰山农村合作银行金雀山支行（已改名为“山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司金雀山支行”，简称金雀山支行）与被执行人临沂市双佳木制品有限公司、临沂市兰山区城建板材厂、史尧连担保借款合同的事实，金雀山支行于2009年9月17日持此执行证书向临沂市兰山区人民法院申请执行，兰山区法院立（2009）临兰执字第3802号案，并依法执行。后经过临沂市中级人民法院指定临沂市罗庄区法院执行，案号为（2016）鲁1311执字第1374号。该案在执行过程中，罗庄区法院依法拍卖了被执行人临沂市兰山区城建板材厂位于临沂市××××屠苏村的土地一处（证号为临兰国用（2004）第0168号）及地上建筑物，成交价为4023114.9元。费县法院出具的（2014）费执字第27-3号执行裁定书，查扣了临沂市罗庄区人民法院（2016）鲁1311执字第1374号案件地上建筑物的拍卖款866083.93元。对此，金雀山支行认为，费县法院的查扣行为是错误的，应该撤销，理由如下：一、金雀山支行对临沂市兰山区城建板材厂所有的土地使用权及地上建筑物享有抵押权。1、合同约定，金雀山支行对临沂市兰山区城建板材厂的土地使用权和地上建筑物享有抵押权。案中涉及的金雀山支行与临沂市兰山区城建板材厂，自2007年1月23日起至2010年1月23日止，签订（临兰金）农合行高抵字（2007）第18号最高额抵押合同，对临兰国用（2004）第0618号土地使用权设置抵押；在2008年2月28日金雀山支行与临沂市双佳木制品有限公司、临沂市兰山区城建板材厂、史尧连签订借款担保合同。在签订借款抵押合同时，因厂房无房产证，只登记抵押了临沂市兰山区城建板材厂的临兰国用（2004）第0618号土地使用权，但抵押合同第四条约定了抵押权的效力：“抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利、代位权、附和物、混合物、加工物和孳息。”因此，临兰国用（2004）第0618号土地抵押权及与土地上的建筑物，金雀山支行对土地使用权及地上建筑物均享有抵押权。2、法律规定，金雀山支行对临沂市兰山区城建板材厂的土地使用权和地上建筑物享有抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建筑用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，为抵押的财产视为一并抵押。”因此，金雀山支行对临兰国用（2004）第0618号土地及地上建筑物（办公楼、厂房）视为一并抵押，均享有优先受偿权。3、金雀山支行的抵押权早于查封扣押权。根据李正玺签署的证号为临兰国用（2004）第0618号的“房产（土地）处置授权委托书。”和“临沂市中院（2008）临民二初字第6号裁定书（屠然申请执行的案件），于2008年1月10日查封（扣押）财产清单。”两项文书综合已经证实：临兰国用（2004）第0618号土地的地上建筑物（办公楼、厂房），在金雀山支行签订2007年1月23日起至2010年1月23日止的（临兰金）农合行高抵字（2007）第18号最高额抵押合同时，已存在，为六成新；（2016）鲁1311执字第1374号（为异议人案件）案件中，抵押权及于的地上建筑物与临沂市中院（2008）临民二初字第6号裁定（屠然申请执行的案件），在2008年1月10日查封（扣押）的地上建筑物为同一财产，但（临兰金）农合行高抵字（2007）第18号最高额抵押合同，抵押时间起于2007年1月23日止于2010年1月23日，早于临沂市中院（2008）临民二初字第6号裁定，在2008年1月10日的查封时间，金雀山支行的抵押权早于屠然申请执行案件的查封扣押权。上述合同约定和法律规定均说明金雀山支行对临沂市兰山区城建板材厂所有的土地使用权及地上建筑物享有抵押权。二、金雀山支行对抵押的临沂市兰山区城建板材厂所有的土地使用权及地上建筑物的拍卖款享有优先受偿权。按照《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》“第40条：人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”因此，在（2016）鲁1311执字第1374号案件执行中，上述土地及地上建筑物的拍卖款4023114.9元，均应按照抵押优先受偿。在拍卖款不足以偿还本抵押贷款及利息的情况下，其他债权人不能获得拍卖款的分配。此次拍卖款为4023114.9元，金雀山支行与临沂市双佳木制品有限公司、临沂市兰山区城建板材厂、史尧连签订借款担保合同案的本息达到993万元，再加上诉讼费、执行费用，不足以清偿此案的债权，拍卖款无剩余。因此，在其他案件无优先受偿权情况下，只能分配优先受偿的余额。被异议人屠然的执行案件无优先受偿权，对此次拍卖款的分配额为0元。因此，贵院不能对临沂市罗庄区人民法院（2016）鲁1311执字第1374号案件标的物拍卖款进行查扣。基于以上述两点理由，申请人认为，贵院对拍卖款的查扣行为是错误的，损害了申请人的合法权益。
申请执行人屠然述称，第一、抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。根据2007年1月23日，原山东省临沂市兰山区金雀山农村信用合作社与临沂市双佳木制品有限公司、临沂市兰山区城建板材厂签订的《最高额抵押合同》第一条第1款，抵押人自愿为债务人自2007年1月23日起至2010年1月23日止，在抵押权人处办理约定类型业务，实际形成的债权的最高余额折合人民币叁百万元整。首先根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下称担保法解释）第八十三条第二款抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。因此，即便是债务人临沂市双佳木制品有限公司到期未偿还合行金雀山支行贷款本金及利息等，合行金雀山支行在实现抵押权时，仅有权在最高额叁百万元的范围内享有优先受偿权，对于超出最高额抵押的部分债权属于普通债权，并不享有优先受偿权。因此，异议人兰山合行主张其应当就本息993万元加上诉讼费、执行费用等享有优先受偿权，该主张没有任何法律依据。其次，2008年2月29日临沂市双佳木制品有限公司与异议人签订《借款合同》，借款金额为叁百万元整，但临沂市中级人民法院早在2008年1月10日即通过（2008）临民二初字第6号裁定书查封了临沂市兰山区城建板材厂的土地使用权及地上附着物（办公室、厂房、设备）。根据《物权法》第二百零六条关于最高额抵押的确定第（四）项：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：抵押财产被查封、扣押；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十一条规定，最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。因此，在2008年1月10日，临沂市中级人民法院查封涉案的国有土地使用权及地上附着物时，异议申请人的债权数额应当予以确定，抵押物被查封后发生的债权不属于最高额抵押权所担保的债权范围，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，而此时，异议申请人虽然与临沂市双佳木制品有限公司签订最高额抵押合同，但直到2008年2月29日才形成真实有效的债权。因此，根据物权法第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。异议申请人并无债权可以行使，而对于此后形成的债权则无优先受偿权的效力。因此，答辩人保留申请罗庄区人民法院采取执行回转的权利，以维护答辩人合法权益。第二，根据2017年10月17日山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司金雀山支行向临沂市罗庄区人民法院出具的支款申请书，对于该异议人（2016）鲁1311执字第1374号享有的债权已经转让给深圳市中收商用机器有限公司买受，并于2015年4月2日与该公司签订债权转让协议，而该案执行时被临沂投缘文化传媒有限公司竞买，投缘文化传媒为杜甲国于2016年5月10日注册成立的一人有限责任公司，因此，从该案债权买受人、抵押物竞买人、执行款领取人均由同一人操作，不排除申请执行人、被执行人及异议人恶意串通损害他人合法债权的可能。对此，请费县人民法院予以重视。综上所述，异议申请人的异议请求所依据的事实与理由并无法律依据，请求贵院依法驳回异议申请人的异议申请，维护答辩人合法权益。
经审查查明，原告屠然与被告高振宇、杜加义、临沂市兰山区城建板材厂民间借贷纠纷一案，经临沂市中级人民法院审理，临沂市中级人民法院于2010年3月22日作出（2008）临民二初字第6号民事判决：一、被告高振宇于本判决生效后十日内偿还原告屠然借款145万元及利息、违约金（利息自2006年3月11日起至本判决确定后的履行之日止，违约金自2006年4月12日起至本判决确定的履行之日止，均按同期银行贷款利率的四倍计算）。二、被告临沂市兰山区城建板材厂对本判决第一项所确定的借款145万元及利息、违约金承担连带清偿责任。三、被告高振宇于本判决生效后十日内偿还原告屠然借款100万元及利息、违约金（利息自2006年5月24日起至本判决确定之日止，按月利率18‰计算，违约金自2006年6月25日至判决确定的履行之日止，按同期银行贷款利率的四倍计算）。四、被告临沂市兰山区城建板材厂对本判决第三项所确定的借款100万元及利息、违约金承担连带清偿责任。五、被告高振宇于本判决生效后十日内偿还原告屠然借款50万元及利息、违约金（利息自2006年5月31日起至本判决确定的履行之日止，按月利率18‰计算，违约金自2006年7月1日起至判决确定的履行之日止，按同期银行贷款利率的四倍计算）。六、被告杜加义对本判决第五项所确定的借款本金50万元及利息、违约金承担连带清偿责任。七、被告高振宇于本判决生效后十日内偿还原告屠然借款160万元及利息、违约金（利息自2006年6月9日起至本判决确定的履行之日止，按月利率18‰计算，违约金自2006年7月10日起至判决确定的履行之日止，按同期银行贷款利率的四倍计算）。八、被告临沂市五湖化工有限公司对本判决第七项所确定的借款160万元及利息、违约金承担连带清偿责任。九、被告临沂市兰山区城建板材厂、杜加义、临沂市五湖化工有限公司承担保证责任后，有权向被告高振宇追偿。案件受理费43200元、诉讼保全费5000元，均由被告高振宇与被告临沂市兰山区城建板材厂、杜加义、临沂市五湖化工有限公司负担。临沂市五湖化工有限公司不服判决，提出上诉，山东省高级人民法院经审理后作出判决：一、维持临沂市中级人民法院（2008）临民二初字第6号民事判决的第一项至七项；二、变更临沂市中级人民法院（2008）临民二初字第6号民事判决第九项为“临沂市兰山区城建板材厂、杜加义承担保证责任后，有权向高振宇追偿”；三、撤销临沂市中级人民法院（2008）临民二初字第6号民事判决第八项。一审案件受理费43200元、诉讼保全费5000元，均由原审被告高振宇与原审被告临沂市兰山区城建板材厂、原审被告杜加义负担。二审案件受理费19200元，由被上诉人屠然负担。
临沂市中级人民法院在审理期间，于2007年12月14日以（2008）临民二初字第6号民事裁定书，依法对被告临沂市兰山区城建板材厂所有的临兰国用（2004）第0618号、临兰国用（2005）第0196号两宗土地使用权进行了登记查封，为首次查封；又于2008年1月10日以（2008）临民二初字第6号裁定书查封了临兰国用（2004）第0618号土地的地上附属物（办公室、厂房、设备）。本案在执行过程中，执行法院多次对临沂市兰山区城建板材厂临兰国用（2004）第0618号、临兰国用（2005）第0196号土地进行查封。后临沂市中级法院于2014年9月22日以（2014）临执指字第170号执行裁定书，将该案指定费县法院执行。本院于2014年10月13日立案执行。于2014年10月29日以（2014）费指执字第27号执行裁定书在临沂市不动产登记中心进行查封登记，对临沂市兰山区城建板材厂临兰国用（2004）第0618号、临兰国用（2005）第0196号两宗土地进行了再次查封，截止时间为2015年10月28日。期间，经申请执行人申请，本院依法对临沂市兰山区城建板材厂的涉案财产进行拍卖，但未成功拍卖。后于2015年10月28日张贴了（2014）费指执字第27号查封公告、（2014）费指执字第27-2号执行裁定书及查封、扣押财产清单，查封标的为临兰国用（2004）第0618号、临兰国用（2005）第0196号土地使用权及地上附属物。2015年11月4日在临沂市不动产登记中心以（2014）费指执字第27-1号协助执行通知书、（2014）费指执字第27-2号执行裁定书进行了查封登记，查封标的为被执行人临沂市兰山区城建板材厂所有的临兰国用（2004）第0618号、临兰国用（2005）第0196号土地使用权，截止时间为2018年11月3日。
另查明，2007年1月23日，原山东省临沂市兰山区金雀山农村信用合作社作为抵押权人与债务人临沂市双佳木制品有限公司、抵押人临沂市兰山区城建板材厂签订《最高额抵押合同》，该合同第一条第1款约定：抵押人自愿为债务人自2007年1月23日起至2010年1月23日止，在抵押权人处办理约定各类业务，实际形成的债权最高余额折合人民币三百万元整提供担保。抵押物为临沂市兰山区城建板材厂的临兰国用（2004）第0618号土地使用权，并在临沂市国土资源局进行了抵押登记。该抵押合同第二条约定：抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用。第四条约定：抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利、代位权、附和物、混合物、加工物和孳息。
2008年11月18日，本案案外人山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司金雀山支行（原为山东临沂兰山农村合作银行金雀山支行）作为申请执行人，向山东省临沂市兰山公证处申请出具与被执行人临沂市双佳木制品有限公司、史尧连、临沂市兰山区城建板材厂签订的《借款合同》、《保证合同》、《最高额抵押合同》的执行证书。山东省临沂市兰山公证处出具了（2008）临兰山证执字第1401号执行证书，该证书载明：借款人临沂市双佳木制品有限公司、保证人史尧连、抵押人临沂市兰山区城建板材厂与贷款人（抵押权人）金雀山农村信用合作社（后更名为山东临沂市兰山区金雀山农村合作银行）签订《借款合同》、《保证合同》、《最高额抵押合同》，并经公证赋予强制执行效力【公证书编号（2008）临兰山证经字第3381号】。根据上述合同约定，借款人向贷款人借款叁佰万元，应于二00八年十一月十五日偿还全部借款本息，并由保证人史尧连提供连带责任保证担保、抵押人临沂市兰山区城建板材厂提供抵押担保。现借款人逾期未偿还上述借款本金叁佰万元及利息，保证人应承担连带清偿责任、抵押人应承担抵押担保责任。依照有关法律规定和合同约定，申请执行人可持本证书向人民法院申请强制执行。被执行人临沂市双佳木制品有限公司、史尧连、临沂市兰山区城建板材厂应偿还申请执行人借款本金叁佰万元及利息。
后本案案外人申请强制执行，临沂市罗庄区法院立案执行，2016年9月27日罗庄区人民法院以（2016）鲁1311执1374号执行裁定书在临沂市不动产登记中心进行了查封登记，查封了临沂市兰山区城建板材厂所有的临兰国用（2005）第0196号土地，截止时间为2019年9月27日。后罗庄区法院于2017年10月16日在淘宝网上开始拍卖被执行人临沂市兰山区城建板材厂位于临沂市××××屠苏村土地及地上附属物，评估价值为3686436.43元，整体拍卖成交价为4023114.9元。
2017年10月30日本院作出（2014）费指执字第27-3号执行裁定书，裁定：提取被执行人临沂市兰山区城建板材厂在临沂市罗庄区人民法院的拍卖款120万元。同日向罗庄区法院执行局发出（2014）费指执字27-3号协助执行通知书，请求扣留被执行人高振宇、临沂市兰山区城建板材厂设备拍卖款120万元。案外人不服提出上述异议。
上述事实，主要根据听证笔录，临沂市中级人民法院和山东省高级人民法院、兰山区人民法院、罗庄区人民法院关于本案的民事判决书、执行裁定书、协助执行通知书、送达回证，案外人提交的《最高额抵押合同》、临沂市兰山区城建板材厂土地抵押权证、临沂市兰山区公证处债权文书公证书、执行证书及临沂市不动产登记中心出具的涉及临沂市兰山区城建板材厂土地的查封顺序等证据材料认定的，其证据材料均收集、记录在卷。
本院认为，本案案外人虽对本院作出的执行行为有异议，但本质上是主张对其抵押权享有优先受偿的权利，抵押权属于物权，案外人实质上是对执行标的主张实体权利，因此应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条进行审查。
本案的争议焦点有两个：一、金雀山支行对临沂市兰山区城建板材厂所有的土地使用权及地上建筑物是否享有优先受偿权；二、案外人在多少限额内优先受偿。
关于争议焦点一，本院认为，案中涉及的金雀山支行与临沂市兰山区城建板材厂签订最高额抵押合同，对临兰国用（2004）第0618号土地使用权设置抵押并进行了登记。金雀山支行与城建板材厂签订最高额抵押合同时间为2007年1月23日，先于临沂市中院在审理中于2007年12月14日采取的保全日期，亦即金雀山支行的抵押权早于屠然申请执行案件的查封扣押权。《物权法》第一百八十二条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建筑用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”抵押合同第四条约定了抵押权的效力：“抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利、代位权、附和物、混合物、加工物和孳息。”故金雀山支行与临沂市兰山区城建板材厂签订《最高额合同》时，虽然仅对临兰国用（2004）第0618号土地作为抵押物，并进行了抵押登记，但该抵押应及于该土地上的地上附属物，根据法律规定，应视为该宗土地及地上附属物一并作了抵押，本院确认金雀山支行对临兰国用（2004）第0618号土地使用权及地上建筑物均享有抵押权和优先受偿权。
对于焦点问题二，本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下称担保法解释）第八十三条第二款规定：抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限。根据《最高额抵押合同》第一条第1款：抵押人自愿为债务人自2007年1月23日起至2010年1月23日止，在抵押权人处办理约定类型业务，实际形成的债权的最高余额折合人民币三百万元整。因此，金雀山支行在实现抵押权时，仅有权在最高额三百万元的范围内就债务人到期未偿还的贷款本金及利息等享有优先受偿权，对于超出最高额抵押的部分债权应属于普通债权，不应享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：…（四）抵押财产被查封、扣押；…《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定：人民法院查封、扣押被执行人设定最高抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。因此，退一步讲，即使《最高额合同》中约定的债权最高余额更多于三百万元，因抵押物被多次查封、抵押，抵押权人的债权早在查封之日就应确定、不应持续增加。因此，案外人仅对在罗庄区法院拍卖款中的三百万元享有优先受偿的权利，对其主张应就本息993万元及诉讼费、执行费用等享有优先受偿权，没有法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》“第40条：人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”因此，本院在执行中，将在罗庄法院执行的（2016）鲁1311执字第1374号案件土地及地上建筑物的拍卖款4023114.9元，在抵押权人（即案外人）优先受偿后，采取执行措施并无不当。根据现有证据，虽然本院在执行中对临沂市兰山区城建板材厂所有的两宗土地使用权查封登记出现断封，但案外人申请罗庄区法院对该两宗土地的查封仍然在本院查封之后，故案外人不享有在先受偿权。案外人反映本院执行工作中存在的其他问题可通过其他途径寻求解决，不属该执行异议案件审查范围，因此，案外人要求撤销和解除的理由不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十八条、第二十二条的规定，裁定如下：
驳回案外人山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司金雀山支行的异议。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序处理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审判长 王兆海
审判员 曹运绪
审判员 王 硕
二〇一八年二月二十三日
书记员 孟令珠