重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终5787号
上诉人（原审原告）：胡永英，女，1965年4月21日生，汉族，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：余国林，重庆市九龙坡区石桥铺法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆鼎东物业管理有限公司，住所地：重庆市九龙坡区白马凼45-9-9-2号，统一社会信用代码：915001077659306728。
法定代表人：张晓玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐明，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：魏强，男，1981年4月8日生，汉族，住重庆市北碚区。
委托诉讼代理人：彭小军，重庆润江律师事务所律师。
上诉人胡永英与被上诉人重庆鼎东物业管理有限公司（以下简称鼎东物管公司）、魏强劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初5091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡永英上诉请求：1、撤销原判，改判鼎东物管公司支付上诉人加班工资32065.52元。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在被上诉人工作期间，每天上班12小时，因此，被上诉人应承担上诉人的加班工资。一审对上诉人提交的《出勤登记表》不予采信不当，导致判决结果错误，应予纠正。
鼎东物管公司及魏强二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。
胡永英向一审法院起诉请求：1.判令鼎东物管公司支付加班工资32065.52元[胡永英每天的加班费为58.62元（即月薪1700元÷21.75工作日÷每天8小时*每天加班4小时*1.5倍），从2015年2月9日至2015年8月1日加班173天计10141.38元；从2015年8月7日到2016年8月16日加班374天计21924.14元，以上共计加班费为32065.52元]。2.由鼎东物管公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年1月19日，魏强与鼎东物管公司签订挂靠协议，其中约定：乙方（指魏强）系甲方（指鼎东物管公司）依法聘请的员工。甲方于2014年3月12日与蒂森花园小区业委会签订了为期3年的物业服务合同，由甲方为该小区提供物业服务。甲方同意将该小区的物业服务按本协议约定的条件承包给乙方经营管理。承包期限为3年，自2014年3月13日至2017年3月12日，承包费100元/月。甲方任命乙方为该小区物业服务项目部经理，乙方在整个物业服务过程中均以甲方名义从事物业服务及相关活动。承包经营期间，乙方可以自主决定选用甲方已有的员工或自行招聘员工，如员工是由乙方自行招聘，乙方应告知并促使该等员工与甲方完善劳动合同手续，因此产生的费用由乙方承担等。
胡永英持有一张盖有“重庆鼎东物业管理有限公司蒂森花园管理处”印章的欠薪条，上面记载：“胡永英（监控）2016年5月—2016年8月16日合计4300元（未付）。”落款处记载：“计工员司马爱（物管员），计工员伍云洁（物管员）”。在苏炳桥、赖凯凯缴纳物管费的收据中，抬头处载有“重庆鼎东物管公司专用收据”的字样，部分盖有“重庆鼎东物业管理有限公司蒂森花园管理处”印章，部分盖有“重庆鼎东物业管理有限公司财务专用章”。2016年9月13日，胡永英的委托代理人通过EMS快递向鼎东物管公司的法定代表人邮寄信函，催要工资。
2017年2月27日，胡永英向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与鼎东物管公司在2015年2月9日至2016年8月16日期间存在劳动关系，并支付劳动报酬、经济补偿金、加班工资、赔偿金、双倍工资。同年2月27日，该委以渝九劳人仲不字[2017]第48号作出不予受理案件通知书，理由是已超过法定退休年龄，不属于《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》的调整范围，不符合该委的受理条件。胡永英于法定期限内向法院提起诉讼。
另查明：1、胡永英于2015年4月21日年满50周岁。2、在一审2016年11月30日的庭审笔录中，魏强认可胡永英是其员工，在小区工作；认可由其发放工资；称每天三人轮班，每人工作8小时，每周休息一天；不清楚胡永英上班时间；如果是单位的员工，没签劳动合同是胡永英拒绝签；2016年8月16日起，胡永英离开单位。3、一审诉讼中，魏强认可胡永英的月劳动报酬为1700元，同时认可欠胡永英报酬4300元，并当庭向胡永英支付了该款项。4、胡永英一审中陈述：（1）.胡永英工作时间分两段：一段是2015年2月9日至2015年8月1日，一段是2015年8月7日到2016年8月16日止，有胡永英签字的工资表为证，但该证据保存于鼎东物管公司处，应由鼎东物管公司提供。2015年8月1日胡永英离开鼎东物管公司是因其拖欠工资，且没交养老保险。2015年8月7日重新上班是因公司找不到人，承诺补给胡永英工资，胡永英才同意重新上班。2016年8月16日离开的原因是鼎东物管公司公司与小区业委会终止了合同，新的物管公司来了，胡永英不能继续在小区做事，加上鼎东物管公司拖欠工资。胡永英没有给鼎东物管公司书面的解除合同通知书，只是口头给魏强和其管理员司马爱说不干了。（2）.欠薪条是在派出所由魏强的手下司马爱写的，并盖的印章。（3）.胡永英工作实行两班倒，上12个小时，有考勤表为证。（4）.胡永英向劳动监察委员会提出过申请，但无处理结果。（5）.胡永英是以重庆鼎东物管公司蒂森花园管理处的名义招聘来的，经办人是魏强，其代表的是鼎东物管公司，胡永英只要求鼎东物管公司承担责任，不要求魏强承担责任。5、鼎东物管公司一审陈述：（1）.胡永英不是鼎东物管公司员工，不认可其陈述。（2）.鼎东物管公司与蒂森花园业委会签有物业管理协议，蒂森花园蜜糖小区是魏强在管理，魏强不是公司的员工，挂靠协议上写成员工是为了让协议有效。鼎东物管公司于2016年7月30日终止与小区业委会的物管合同，但魏强并没有马上离场。（3）.鼎东物管公司不认识司马爱和伍云洁。6、魏强一审陈述：（1）.魏强于2015年4月25日雇请胡永英上班，有事就来做，无事则不来。2015年8月1日胡永英没干了。2015年8月7日，其找到胡永英做事，断断续续干到2016年8月16日。（2）.蒂森花园蜜糖小区是魏强在管理，但其不是鼎东物管公司的员工。（3）.魏强不认识司马爱和伍云洁。（4）.对于2016年庭审笔录，因魏强处于重病期间，其陈述可能有问题，应以此次庭审陈述为准。（5）.如果认定劳动关系成立，胡永英是擅离职守，擅自旷工，并给魏强造成了损失。（6）.胡永英的加班工资包含在每月1700元的报酬中。
由于胡永英、鼎东物管公司各执己见，调解未果。
一审认为，本案争议的主要焦点是胡永英与鼎东物管公司是否存在劳动关系，胡永英的诉讼请求应否得到支持。
一、胡永英与鼎东物管公司是否存在劳动关系
根据挂靠协议，可以认定魏强作为实际经营管理者，对外从事物业服务以及自行招聘员工等活动，均要以鼎东物管公司的名义。因此，魏强从事上述行为，代表的是鼎东物管公司。根据物管费缴费收据，可以认定“重庆鼎东物业管理有限公司蒂森花园管理处”和“重庆鼎东物业管理有限公司财务专用章”两枚印章是鼎东物管公司在正常使用，加盖该两枚印章的行为，应视为是鼎东物管公司的行为。结合本案，由于欠薪条中盖有“重庆鼎东物业管理有限公司蒂森花园管理处”印章，加之魏强认可胡永英系其所雇佣，故认定胡永英与鼎东物管公司存在法律关系。至于魏强与鼎东物管公司间的责任承担，不属于本案解决的范畴，应另案处理；加之胡永英在本案中不要求魏强承担责任，故魏强在本案中不承担责任。胡永英陈述其上班期间为2015年2月9日到2016年8月16日，但魏强除认可终止时间外，不认可其陈述的起始时间，因胡永英对上班的起始时间未提供证据证明，故对其该陈述不予采信。由于魏强认可胡永英的上班时间始于2015年4月25日，对此予以确认。鉴于胡永英于2015年4月21日已年满50周岁，达到法定退休年龄，其于2015年4月25日到鼎东物管公司上班，不具有建立劳动关系的主体资格，故胡永英与鼎东物管公司间不存在劳动关系。
二、胡永英的诉讼请求应否得到支持
根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。据此，对具体加班事实的举证责任在胡永英。结合本案，由于胡永英提交的考勤记录不被采信，不能以此证明其有加班的事实，加之胡永英又未提供其他能证明加班事实存在的证据，故胡永英对此应承担举证不能的不利后果。所以，对胡永英的此请求，因证据不足而不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回胡永英的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。本案中，上诉人仅举示了《值班记录表》，而该表系上诉人单方制作，无鼎东公司或魏强的确认，上诉人又未举示其他证据予以佐证，不足以证明其存在加班的事实，因此，一审以证据不足为由驳回其请求并无不当。现上诉人提出上诉，在二审中又未提出新的证据，故其上诉理由仍然缺乏充分证据，本院不予支持。
综上所述，胡永英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人胡永英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 商雪梅
审 判 员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一七年十月二十四日
法官 助理 李 婷
书 记 员 黄 倩