贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终959号
上诉人（原审原告）：贵州灵智农业集团置业有限公司，地
址：贵州省都匀市斗篷山路317号“灵智广场”，统一社会信用代码：91522701683984167K。
法定代表人：刘灵，该公司董事长。
委托代理人：潘徽，贵州子为律师事务所律师。
委托代理人：赵羽，贵州子为律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：贵州杭宇建设工程有限公司，地址：贵州省凯里市晶彩名庭祥和家园商住楼B栋1单元605，统一社会信用代�：9152226000738980852。
法定代表人：穆宏祥，该公司总经理。
委托代理人：邹伟，贵州昌泰律师事务所律师。
原审第三人：深圳市安蓝照明有限公司，地址：广东省深圳市罗湖区南湖街道建设路东方广场1112A，注册号：440301109856838。
法定代表人：蹇兵。
上诉人贵州灵智农业集团置业有限公司（以下简称灵智集团）、贵州杭宇建设工程有限公司（以下简称杭宇公司）因与原审第三人深圳市安蓝照明有限公司（以下简称安蓝公司）买卖合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2016）黔2701民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
灵智集团上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法判决解除上诉人与被上诉人于2016年2月2日所签订的《景观路�购销合同》；三、判令被上诉人按双方约定的合同总价5‰支付从2016年6月28日起至合同解除之日止的逾期违约金；四、被上诉人向上诉人返还人民币62621.20元；五、被上诉人支付不能按时完工亮灯违约金106200.00元；六、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：第一、一审法院对违约金过高部分的调整无事实、法律依据，不能真正体现违约金赔偿与惩罚相结合的法律性质，有违公平、诚信原则。本案中，双方签订的协议明确卖方负责采购景观路灯并安装亮灯，上诉人作为买方已履行支付预付款的合同义务，并在被上诉人的一再要求下，为其垫付了部分路灯的采购价款。而被上诉人自始均未按合同约定履行合同义务，一再违反合同约定，导致景观路灯的安装亮灯工作严重滞后。因此，上诉人按照合同约定要求被上诉人承担合同总价款10%的违约金，并按其逾�完工的天数承担违约责任，并无不妥。同时，依据《中华人民共和国合同法》中的意思自治原则，上诉人与被上诉人关于违约金约定并不违反法律规定，且与被上诉人违约造成的不利后果相当，如被上诉人认为违约金约定过高，应由其提供合理证据并请求人民法院予以适当调整。故而，一审法院对违约金过高的调整无事实、法律依据，不当。第二、一审法院确定被上诉人返还上诉人多支付的款项与客观事实不符合，进而扩大了上诉人的损失。本案中，上诉人自行垫资采购了景观路灯并承担了运输的费用，上诉人作为采购安装义务人，却只履行了31盏路灯的安装义务。因此，上诉人请求其返还其中未安装的9盏灯的安装、运输费用及可得利润，并无不妥，一审法院仅判决返还安装费用，且不支持已支付的运费，这与客观事实不相符合。综上，上诉人认为一审判决未能依照合同意思自治原则作出合理判决，且未能充分考虑上诉人作为守约方在合同履行过程中因对方违约造成的损失，计算损失结果有违公平原则，进而导致上诉人的合法权益未能得到保护。为维护合法权益，上诉人提出前述诉请。
杭宇公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。主要事实和理由：第一、虽上诉人与被上诉人签订的《景观路灯购销合同》名称上是买卖合同，但实质是建设工程施工合同，一审将本案确定为买卖合同纠纷并予以审理，存在错误。第二、依照法律规定，解除合同前，被上诉人应当催告上诉人继续履行合同，并给予合理期间继续履行合同，不能直接解除合同，一审法院解除《景观路灯购销合同》违反法律规定，存在错误。第三、一审法院认定上诉人交�安装的景观路灯数量、地笼数量存在错误，进而导致一审计算出来的应返还货款数额亦错误。本案中，一审法院认定上诉人交付安装景观路灯盏数时遗漏了样板灯，故上诉人实际交付安装的景观路灯盏数为41盏，而不是一审法院认定的40盏。同时，上诉人交付地笼数为66个，但一审法院却认定为65个，存在错误。第四、上诉人不应当承担支付违约金的责任。上诉人按照《景观路灯购销合同》的标准和要求提供了样板灯，而被上诉人超出合同要求对景观路灯的外观、灯源、功能、设计进行修改和变更，这可以从景观路灯的合同照片和修改变更后的照片、实物对比可以明显看出区别。2016年3月21日，双方形成了景观路灯修改、变更的简要协议，被上诉人工程部经理王松及其他工程人员等代表被上诉人在简要协议上签字确认。因被上诉人对景观路灯提出了四方面的具体修改、变更要求，这大大增加工期、工程量及各项工程费用，被上诉人工程部经理王松承诺增加工程款10万元，上诉人项目负责人杨佰斤为此还支付1万元给王松。随后，被上诉人并未拨付增加的10万元工程款给上诉人。上述综合原因造成逾期，但这不是上诉人的责任，而是被上诉人的责任，故上诉人不应当承担支付违约金的责任。第五、一审判决上诉人支付违约金46200元存在错误。结合《景观路灯购销合同》，上诉人已经完成工程数量和内容的三分之二以上，已履行了大部分合同义务，一审法院以合同总价款462000元计算违约金显示公平。况且，违约金的赔偿必须以实际损失为基础，而被上诉人主张不能按时完工亮灯违约金、逾期违约金却没有实际损失的事实基础。因此，一审判决支持被上诉人违约金的诉请缺乏事实、法律依据。同时，在《景观路灯购销合同》履行中，被上诉人在未解除合同情况下自行采购后续的25盏景观路灯并安装，将上诉人应当获得收益剥夺，这是被上诉人违约，其应承担违约责任。本案结束后，上诉人将另行起诉主张被上诉人赔偿上诉人的经济损失。综上，为维护合法权益，上诉人提出前述诉请。
原审第三人安蓝公司二审未答辩。
原审原告灵智集团一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2016年2月2日所签订的《景观路灯购销合同》；2.被告向原告支付不能按时完工亮灯违约金46200元；3.被告向原告支付逾期违约金226380元；4.被告向原告返还人民币62621.20元；5.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：1.2016年2月2日，原告向被告购买66盏景观灯，当日双方签订了《景观路灯购销合同》，合同约定的付款方式为：原告在2016年2月16日前支付合同总价的30%预付款给被告，被告将景观路灯全部安装完毕亮灯，经原告验收合格、被告开具全额有效发票后，原告再在一个月内支付合同总价的67%给被告，剩余3%为质保金。工期约定为2016年3月24日完工，但如原告延迟支付预付款，被告工期则延迟相对应的天数，合同签订后，被告遂将景观灯样品运至原告处，后经双方协商，将所需景观灯的样式、光源进行了变更，致使该样板灯一直未安装；2.2016年2月29日，原告向被告支付预付款138600元；3.原告支付预付款的时间较合同确定的预付款支付时间延迟13日，按照双方约定，完工期限顺延13日（即至2016年4月6日）；4.2016年4月13日，被告向原告发出一份《承诺书》，该承诺书载明：“……由于公司资金及自身的原因向原告借款230000元，并委托贵公司支付给安蓝公司……”，原告未应允被告借款请求；5.2016年4月25日，被告再次向原告发出《委托函》一份，再次向原告借支，并委托原告将该借款中的180400元直接支付给第三人深圳市安蓝照明有限公司、15000元货到后支付给驾驶员作为运费、并支付5000元安装费用给被告公司委托人杨伯斤；6.2016年4月29日，原告无奈接受被告《委托函》中的委托，将120000支付给第三人安蓝公司购买40套景观路灯灯杆，并于同月19日再次支付36000元给第三人安蓝公司以购买40套景观路灯灯杆的配套灯具；7.景观灯到货后，至2016年5月31日，被告依旧怠于履行合同义务，一再拖延工期，原告无奈向被告致函，要求被告2016年6月3日前确保已经到货的40盏路灯完成亮灯验收以及对剩余的26盏路灯完成采购，并在6月18日前完成合同内全部66盏路灯的安装工作，保证亮灯验收合格；8.截止2016年8月5日，被告仅完成31盏景观灯的安装，尚有9盏路灯未安装，剩余的26盏路灯也未进行采购；9.2016年10月31日，原、被告到庭一致确认，安装景观灯的价格为500元/盏，地笼造价为170元/个，被告共计向原告提供地笼为65个；2016年8月5日原告起诉至本院，请求判决如诉之请。
一审法院认为：本案属买卖合同纠纷。原、被告双方签订的《景观路灯购销合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告已将购买66盏景观灯的预付款支付给被告，被告应当按照约定的期限完成景观灯的交付工作，但被告由于公司自身资金原因，导致被告违反合同约定，不能如期完工，致使合同目的不能实现，该合同依法应当解除，被告亦应当承担违约责任；合同权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，原告应当对被告已经交付的货物进行结算，通过庭审已经查明被告交付的景观灯为40盏（其中已经完成安装31盏，未完成安装9盏），其每盏景观灯（含安装）的单价为7000元，现原告已向被告支付的货款为294600（预付款138600元、向第三人安蓝公司代付购买40盏景观灯款156000元），而按照合同结算，被告应得货款为：7000元/盏×40盏-未安装9盏景观灯安装费4500元+未安装地笼款5780（34个×170元）=281280元，故被告应将多得的货款13320元（294600元-281280元）返还原告，原告所诉称的代被告支付的运费、搬运费等虽提供了收条、货运发票作为返还依据，但其提供的证据不足以证实该费用实际发生，故本院不予支持；原告所诉应当计算多得货款资金占用费的诉请，因双方未最终结算货款数额，且无法律依据，故本院不予支持；其被告辩称的样板灯1盏应当按照实际交付的景观灯计算货款，因双方对合同约定的景观灯样式、光源等协商一致进行了变更，造成给样板灯未符合约定，且未进行安装，故被告之辩解本院不予采信，被告对此可另行主张权利，要求原告返还该盏样板灯；其原告所诉被告应向原告支付不能按时完工亮灯违约金46200元、支付逾期违约金226380元的诉讼请求，虽双方合同对违约进行了约定，但所诉违约金较高，超过其实际损失，故本院根据公平原则和诚实信用原则，结合本案实际情况予以综合衡量，酌定按《景观路灯购销合同》价款462000元的10%予以支持违约金46200元，原告所诉超出部分本院不予支持；据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第一百三十一条、第一百三十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决:一、解除原告贵州灵智农业集团置业有限公司与�告贵州杭宇建设工程有限公司于2016年2月2日签订的《景观路灯购销合同》；二、被告贵州杭宇建设工程有限公司于本判决生效后十日内将多得的货款13320元返还给原告贵州灵智农业集团置业有限公司；三、被告贵州杭宇建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告贵州灵智农业集团置业有限公司支付违约金46200元；四、驳回原告贵州灵智农业集团置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6328元，因适用简易程序审理减半收取3164元，原告贵州灵智农业集团置业有限公司负担2400元，被告贵州杭宇建设工程有限公司负担764元。
各方当事人在二审期间未向本院提交新的证据。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人灵智集团以每盏7000元共66盏景观路灯的采购安装事宜交与上诉人杭宇公司办理，双方于2016年2月2日签订了《景观路灯购销合同》，合同对路灯的规格、材料、数量、单价、预付款、总价款的给付、安装工期、违约责任等均作了明确约定，该合同系双方真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，合法有效。
双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。《景观路灯购销合同》第一条第3项约定：工期36天，从2016年2月20日至2016年3月24日，因甲方（灵智集团）延迟支付乙方（杭宇公司）预付款，乙方工期则延迟相对应的天数。从查明的事实来看，灵智集团支付预付款138600元给杭宇公司的时间延迟了13天，其工期应当相应顺延至2016年4月6日，但至2016年4月25日，杭宇公司还发函给灵智集团要求借支23万用�向第三人安蓝公司购灯和支付运费等，因灵智集团未出借，同年4月13日杭宇公司再次出具承诺书请求借款23万元用于购灯。由此可以明确，至双方约定的路灯安装完毕期限时止，杭宇公司都还未将路灯采购完毕，杭宇公司的行为构成根本违约，根据《景观路灯购销合同》第六条第4款“逾期超过五天，甲方有权单方面解除合同”的约定，一审根据灵智集团的诉讼请求判决解除双方签订的《景观路灯购销合同》正确。
对于灵智集团一审诉请的违约金共计272580元，相对于合同总价462000元来说较高，而且灵智集团亦未举证证明其实际损失，杭宇公司在一审中也提出违约金过高的主张，故一审结合本案实际情况及2016年3月21日双方曾对杭宇公司提供的样板灯进行四方面修改的事实酌情调整违约金为合同总价的10%，基本适当，予以维持。
对于杭宇公司上诉主张的样板灯、地笼的问题。因双方在《景观路灯购销合同》中明确了66盏景观路灯的规格、材料、设计等，而杭宇公司在一、二审中也自认因样板灯与灵智集团要求的不符而被更改设计，因此，该盏样板灯不可能实际安装，杭宇公司主张该盏样板灯应当作为66盏灯中的一盏与事实不符；对于地笼问题，杭宇公司上诉主张交付的地笼数是66个，但未提供证据证明，灵智集团亦不认可，而一审庭后组织双方对灯的安装费用、地笼的单价、费用进行确认时，杭宇公司自认是65个地笼，灵智集团上诉未提出异议，故一审对地笼数量的认定并无不当。
对于运费问题，灵智集团仅提供了三张收条予以证明产生运费共计23700元，无其他证据予以佐证，而杭宇公司不予认可，根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，对于该笔费用灵智集团因缺乏充分证据证明，不予采信。
综上，上诉人灵智集团和上诉人杭宇公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人贵州灵智农业集团置业有限公司交纳的6328元，由贵州灵智农业集团置业有限公司负担；上诉人贵州杭宇建设工程有限公司交纳的1288元，由贵州杭宇建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 军
审判员 李颖敏
审判员 李家荣
二〇一七年八月一日
书记员 张 祺