广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂05民终188号
上诉人（原审原告）：罗远军，男，1962年11月14日出生，汉族，住所地广西壮族自治区合浦县。
被上诉人（原审被告）：广西运德集团北海汽车运输有限公司。住所地广西壮族自治区北海市北海大道*号。
法定代表人：张琪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韦振彪，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：陆小兰，女，该公司员工。
上诉人罗远军因与被上诉人广西运德集团北海汽车运输有限公司（以下简称运德北海公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2016）桂0521民初739民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗远军上诉请求:依法判决被上诉人一次性补发上诉人从2013年3月5日至2016年5月31日间共7次职业病定期复查、康复治疗期间的工资差额合计4862.63元，并支付被克扣工资总额4862.63元的25％经济补偿金1215.65元。二审诉讼中，上诉人增加诉讼请求：2016年10月30日到2016年12月20日第8次职业病定期复查、康复治疗期间的工资差额883.46元和209.12元经济补偿金，即上诉请求的工资差额总额为559617元。事实和理由：上诉人不是被上诉人的在职员工。上诉人是北海市国资委安排挂靠在被上诉人处代缴社会保险费和缴交住房公积金的改制企业的在职伤残职业病病人，是国有企业的在册职工身份，还保留国企职工的级别工资。目前虽不在岗工作，但上诉人离岗退养和住院治疗也是工作的范畴。依据《卫生部、劳动人事部、财政部、中华全国总工会关于职业病范围和职业病患者处理办法》第七条规定：接受职业病定期复查和住院治疗期间是按正常出勤处理的。依据劳动法及相关工资政策规定，劳动者正常出勤应视为提供了计时工作的劳动，用人单位应支付劳动者工资报酬。本案中，安排职业病病人进行定期复查、康复治疗是被上诉人依法必须履行的法定义务。上诉人住院治疗是连续性的，其中包括国家规定的法定节假日在内，依据北海市劳动局《关于职业病内退职工工资待遇的复函》和上诉人与被上诉人2010年7月15日签订的《协议书》第一条、第四条第2点的约定及劳动部《关于职工全年月平均工作日和工资折算问题的通知》的规定，被上诉人应按照上诉人的住院天数支付工资。上诉人因职业病住院治疗是用残缺的生命整体与疾病抗争。其中包括脑力劳动与体力劳动。根据我国国务院的《工伤保险条例》第33条的规定，住院期间的伙食补助费是按因公出差标准予以补助的。补助的依据是按住院天数为标准计算的。关于本案的诉求，曾经合浦县人民法院判决，被上诉人从2011年至2012年度均按此方法补发上诉人住院期间的工资差额。综上所述，上诉人的诉求是合理合法的，是有法可依的。由于一审法院的错误的判决，致使上诉人的合法权益严重受损，为此，依法向贵院提起民事上诉。请求二审法院根据《中华人民共和国劳动法》第73条、第91条，《中华人民共和国职业病防治法》第40条、58条、61条，国务院《工伤保险条例》第33条，劳部发(1994)481号第二条、第三条、第十二条等规定，依法判决支持上诉人的诉讼请求，以维护法律的尊严和职业病病人的合法权益。
运德北海公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
罗远军向一审法院起诉请求：请求判决被告一次性补发原告从2013年3月5日至2015年12月31日间共6次经办理合法手续后进行职业病定期复查、康复治疗期间的伤残补贴差额4071.09元，并支付被克扣伤残补贴总额4071.09元的25％经济补偿金l017.77元。一审诉讼过程中，原告增加的诉讼请求为：请求判决被告一次性补发原告从2016年3月5日至2016年5月31日间共7次经办理合法手续后进行职业病定期复查、康复治疗期间的伤残补贴差额791.54元，并支付被克扣伤残补贴总额的25％经济补偿金l97.88元。
一审法院认定事实：原告是北海市汽车运输总公司下属单位合浦汽车修理厂的职工。2005年4月7日，经北海市人民政府批准，北海市国有资产监督管理委员会与被告签订《国有产权转让合同》，由被告整体收购北海市汽车运输总公司，并承接北海市汽车运输总公司的所有债权债务、劳动人事、经营管理等事务。北海市汽车运输总公司改制后，经原告申请，被告同意原告保留原企业职工身份，由被告按企业离岗退养人员进行供养。2005年5月26日，经广西壮族自治区职业病诊断鉴定委员会作出《职业病诊断鉴定书》，鉴定原告为慢性轻度职业性溶剂汽油中毒。2005年6月6日，经合浦县劳动和社会保障局认定为工伤职业病。2007年12月27日，经北海市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告为职业病伤残等级五级。2010年7月15日被告与原告签订《协议书》，对原告离岗退养期间的伤残津贴、“五险一金”、职业病定期复查和康复治疗期间待遇、工会会费和待遇等事项进行约定。原告分别于2013年3月5日至6月1日、2013年10月15日至2013年12月27日、2014年3月14日至2014年6月12日、2014年10月26日至2014年12月31日、2015年3月20日至2015年6月7日、2015年10月14日至2015年12月31日、2016年3月5日至2016年5月31日经被告办理审批手续后对职业病进行治疗。被告按《协议书》约定，按月发放原告七次康复期间的伤残津贴。但被告没有足额发放原告伤残补贴，原告于2016年3月14日向合浦县劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，2016年5月6日，合浦县劳动人事争议仲裁院作出合劳人仲字(2016)第10号仲裁裁决书。原告认为该仲裁裁决书适用法律不当，特向法院起诉，提出上述请求。一审法院认为，本案的第一个争议焦点为原告起诉的请求是否超过诉讼时效?本案中，原、被告于2010年7月15日签订了对双方劳动关系和涉及伤残补贴待遇、权利义务的《协议书》。原告提出的诉讼请求涉及的时间段有七个，该七个时间段均存在原、被告劳动关系存续期间。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受1年仲裁时效期间的限制。故本案原告主张涉案七个时间段发生的劳动报酬补发的请求发生没有超过诉讼时效。本案的第二个争议焦点为原告请求支付的伤残补贴差额及经济补偿金的计算标准是否有事实和法律的依据?原告主张其是被告在职职工，其因职业病需要康复治疗，治疗是连续性的，依据工伤保险条例的相关规定，因公出差视为正常出勤，被告应按照原告住院天数计发伤残补贴差额，被告违反《协议书》的约定和法律规定，应当补偿克扣伤残补贴总额的补偿金给原告。一审法院认为，原告虽然是被告的在职职工，但是其因职业病原因，于签订《协议书》之日起已经离岗退养，没有在岗位进行劳动。这是被告对原告给予的一种不需要通过在岗工作而获得伤残补贴的一种待遇。依照《工伤保险条例》第三十三条的规定和《卫生部、劳动人事部、财政部、中华全国总工会关于职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条的规定，结合本案的案情，接受职业病治疗或者康复治疗等占用的生产、工作时间，应当按照正常出勤处理，因公出差视为正常出勤。原告认为其住院治疗期间属于正常出勤，应当按照正常出勤计算其伤残补贴。但一审法院认为，原告已经是退养职工，并没有被告安排的工作、职务，不产生外出工作的情形或者占用的生产、工作时间，原告与被告签订《协议书》后，原告已经不是短暂停止工作，治疗后继续恢复工作的情况，并不需要通过提供体力劳动或者脑力劳动才获得报酬，而是被告每个月按照约定支付伤残津贴，原告进行职业病康复治疗并不影响工作安排、并不产生因不上班导致工资被扣等损害劳动者权益的情形，且原告离岗休养的工资待遇已经经过双方协商作出了约定，被告已经按照正常工作日的出勤时间以及约定的工资标准支付了工资给原告。原告主张其应当按照住院期间的天数计算工资的主张没有依据。一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款及《卫生部、劳动人事部、财政部、中华全国总工会关于职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条的规定，判决：驳回原告罗远军对被告运德北海公司的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告罗远军负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人罗远军二审期间提交以下证据：证据一、广西工人医院疾病证明书，证明上诉人患病还没有治好。证据二、工伤职工康复申请书，证明上诉人进行职业病治疗办理合法手续。证据三、运德北海公司职业病住院期间伤残津贴差额补发表，证明被上诉人发放上诉人的差额标准。证据四、罗远军计算依据，证明被上诉人克扣上诉人的差额标准。被上诉人运德北海公司质证认为：对这四组证据的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，这是上诉人新的上诉请求的证据，不是一审诉讼请求的证据，与本案无关。本院认为，罗远军二审提交的证据均用于证明其二审期间增加的诉讼请求，因该诉讼请求未在一审诉讼中提出，运德北海公司不认可该项主张亦不同意调解，故本院对罗远军新增的诉讼请求依法不予审理，这四组证据与本案无关联性，本院不予采纳。
上诉人罗远军对一审查明的事实“经原告申请，被告同意原告保留原企业职工身份，由被告按企业离岗退养人员进行供养”有异议，认为上述内容还需要国资委同意，罗远军才能挂靠运德北海公司。
对于罗远军的异议，本院认为，运德北海公司与罗远军对双方于2010年7月15日签订的《协议书》的真实性、合法性、关联性均无异议，该《协议书》第一条约定运德北海公司同意罗远军继续离岗退养”，双方对该《协议书》的真实性、合法性、关联性均无异议，故一审的表述并无不妥，本院对罗远军的异议不予采纳。
被上诉人运德北海公司对一审查明的事实“但被告没有足额发放原告伤残补贴”有异议，认为已经严格按照协议约定条款履行了按月给付义务，且上诉人从未对协议条款及履行提出异议。
本院二审查明，2010年7月15日，运德北海公司与罗远军签订的《协议书》第一条约定：“根据乙方（罗远军）的身体状况，甲方（运德北海公司）同意乙方继续离岗退养。期间由运德北海公司按月发给伤残补贴，标准为：统筹地区职工平均工资的60%的70%发放……”，该《协议书》第二条及第四条约定，运德北海公司以发给罗远军的月伤残津贴保险缴费基数，如伤残津贴低于统筹地区职工平均工资的60%的，则按统筹地区职工平均工资的60%计算；罗远军住院期间的伤残津贴标准按当年的工伤缴费基数计发工资。
二审还查明，2012年广西壮族自治区城镇单位在岗职工年平均工资为37614元（月平均工资为3134.5元），2013年广西壮族自治区城镇单位在岗职工年平均工资为42637元（月平均工资为3353.08元），2014年广西壮族自治区城镇单位在岗职工年平均工资为46846元（月平均工资为3903.83元），2015年广西壮族自治区城镇单位在岗职工年平均工资为54983元（月平均工资为4581.92元）。2013年2月至和2014年12月广西壮族自治区北海市月最低工资标准为1200元；2015年1月至2016年12月广西壮族自治区北海市月最低工资标准为1400元。
对于运德北海公司的异议，本院认为，根据双方签订的《协议书》内容，罗远军住院期间的伤残津贴不得低于统筹地区职工平均工资的60%，又根据运德北海公司一审提交的住院期间《伤残津贴发放表》，可以证明其已按月向罗远军发放了伤残津贴，并在2013年7月20日至2016年1月8日期间发放了罗远军2013年3月5日至2013年6月1日、2013年10月15日至2013年12月27日、2014年3月14日至2014年6月12日、2014年10月26日至2014年12月31日、2015年3月20日至2015年6月7日、2015年10月14日至2015年12月31日、2016年3月5日至2016年5月31日住院期间的伤残津贴差额，且发放的伤残津贴数额未低于当年广西壮族自治区城镇单位在岗职工月平均工资的60%，故运德北海公司已足额发放罗远军的伤残津贴，运德北海公司的异议成立，一审认定不当，本院予以纠正为：“原告认为被告没有足额发放伤残补贴”。
二审另查明，合浦县劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月6日作出了合劳人仲字（2016）第10号仲裁裁决书,裁决驳回罗远军的请求。一审查明的其他事实有相关的证据予以证明，本院二审予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：上诉人罗远军的诉讼请求是否具有事实和法律依据？
上诉人罗远军主张被上诉人运德北海公司没有足额发放伤残津贴，在职业病康复治疗期间应按其住院天数发放伤残津贴，运德北海公司则抗辩认为已依法依约按月向罗远军发放了伤残津贴。本院认为，第一，本案中，罗远军系五级伤残，其保留国有企业职工身份，由运德北海公司按企业离岗退养人员进行供养，并未被安排工作，参照国务院发布的《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，罗远军属于“难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴”的情形，运德北海公司在罗远军接受工伤治疗期间应按月支付工资。第二，运德北海公司与罗远军于2010年7月15日签订的《协议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《协议书》中约定，罗远军的工伤缴费基数是其月伤残津贴数额，如伤残津贴低于统筹地区职工平均工资的60%，则按统筹地区职工平均工资的60%计算，罗远军住院期间的伤残津贴标准则按当年的工伤缴费基数计发，故罗远军起诉主张的七个住院时间段的伤残津贴数额应按当年的工伤缴费基数计发，即不低于统筹地区职工平均工资的60%。第三，根据运德北海公司提交的住院期间《伤残津贴发放表》载明，运德北海公司已按月向罗远军发放了伤残津贴，并在2013年7月20日至2016年1月8日期间对住院期间的伤残津贴差额予以补发，罗远军确认领到相应款项，而该部分伤残津贴数额并未低于广西壮族自治区城镇单位在岗职工平均工资的60%，故运德北海公司已依照双方《协议书》的约定履行了足额发放伤残津贴的义务，不存在克扣罗远军伤残津贴的行为，罗远军主张运德北海公司克扣工资并支付经济补偿金的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人罗远军的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人罗远军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨雪云
审 判 员 陈邕凌
代理审判员 沈晓璐
二〇一七年四月十三日
书 记 员 庞 桦
附：本判决书引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。