山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终1842号
上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁街道振兴路1号。
法定代表人：楼正文，董事长。
委托诉讼代理人：周卫辉，安徽天宽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李绍彬，男，1967年5月20日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：郭光奎，山东为众律师事务所律师。
原审被告：陈立民，男，1962年12月11日出生，汉族，住浙江省东阳市。
原审被告：山东鼎天投资置业有限公司，住所地山东省枣庄市市中区解放中路83号。
法定代表人：王明钧，总经理。
上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）因与被上诉人李绍彬、原审被告陈立民、山东鼎天投资置业有限公司(以下简称鼎天公司)民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2014）市中民初字第3288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序，开庭进行了审理。东阳三建公司的委托诉讼代理人周卫辉，李绍彬的委托诉讼代理人郭光奎到庭参加诉讼，陈立民、鼎天公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东阳三建公司上诉请求：1.依法撤销山东省枣庄市市中区人民法院做出的（2014）市中民初字第3288号民事判决，判令驳回李绍彬的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由李绍彬承担。事实和理由：一、本案一审程序违法。债权转让合同是债权人与受让人之间转让合同发生的纠纷，其只适用于单纯因为债权转让合同本身效力履行等产生纠纷的情形。如李绍彬在受让合同权利后，就与债务人之间的法律关系所产生的纠纷提起相关诉讼，应根据原债权人和债务人之间原合同法律关系确定案由。本案的案由是债权转让合同纠纷，李绍彬未将原债权人朱广苹作为本案的当事人进行诉讼，一审法院也未依职权追加其为本案的当事人，导致与本案存在直接利害关系的朱广苹应当到庭未能到庭，因此，一审程序存在违法情形。二、一审认定事实错误。第一，东三建[2004]19号文件《浙江省东阳第三建筑工程有限公司印章管理制度》第三条第五项规定：“分公司、办事处和项目部印章一律不得用于贷款、担保、借款等经济类合同，不得使用未经法人委托的事项”。陈立民未报经公司审批同意而向朱广苹借款的行为不属于履行职务行为，东阳三建公司对此情况毫不知情，公司不应承担还款之责任，完全是陈立民的个人行为，对该借款产生的义务应由陈立民个人偿还。且朱广苹在借款过程中未审慎审查，对此朱广苹存在过错，故东阳三建公司不应承担还款之义务。第二，陈立民于2014年10月22日所签的转让协议系其个人行为，其在借款前及借款后，始终未向公司请示和汇报，对借款转让协议签订前亦未向公司示汇报，其所作行为完全是个人意思表示，并不能表明公司的思表示。所以，东阳三建公司不应承担向李绍彬偿还转让之借款。由于朱广苹的借款不应由东阳三建公司承担偿还，因此，李绍彬对转让的协议也不应由东阳三建公司承担偿还，而应该由陈立民本人及鼎天公司承担偿还义务。综上所述，一审判决程序违法、事实认定错误，请求二审法院依法查明事实，撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第3288号民事判决，判令驳回李绍彬对东阳三建公司的诉讼请求或发回重审。补充：一、一审法院认定事实错误，程序违法，请求依法驳回李绍彬对东阳三建公司的起诉。1.一审认定借款事实存在是错误的。作为债权转让合同纠纷，应首先查明朱广苹与陈立民之间的债权、债务是否真实存在，所谓“毛之不存，皮将焉附”。李绍彬诉状陈诉朱广苹借陈立民60万元用于发农民工资，朱广苹转给陈立民15万元，转给朱某45万元，既然是陈立民借款，为什么60万元不全部转给陈立民或者公司账户上，而是转给朱某45万元？陈立民也没有出具过指定付款手续。事实是该60万元不是借款，通过陈立民自己陈述，15万元是鼎天公司支付东阳三建公司的停工损失赔偿，45万元是鼎天公司支付朱某借款的利息(鼎天公司欠朱某200万元，祥见(2012)枣民初字第127号民事判决书）。鼎天公司向朱某借款200万元，朱广苹系山东鼎天投资置业有限公司的股东，通过股东个人账号履行公司业务。且一审中，陈立民作为60万元借条的形成者，都没有出庭参与审理，朱广苹作为证人没有出庭接受双方质询，且其在一审法院询问笔录中，自述其是鼎天公司工作人员（工商登记信息显示其是该公司股东），该问话形成于2015年8月13日，系证人证言，没有予以采用。借款证明，借款协议均是陈立民单方陈述，自我作证，据陈立民表示，其是受到朱广苹、李绍彬等人的人身威胁，被迫出具的手续，朱广苹利用陈立民系东阳三建该项目经理的身份，给东阳三建公司设立新的义务。李绍彬另外举证的诉讼途径给东阳三建公司增加新的债务，枉视法律不存在。3.通过一审庭审笔录，可以看出，东阳三建公司在庭审中表示，对借款证明、借款协议上的公章申请鉴定，一审法官询问李绍彬，李绍彬表示不同意，法院就没有启动鉴定程序，剥夺了东阳三建公司的权利，一审法院不能因一审李绍彬不同意对公章进行鉴定，就不启动鉴定程序，等于直接帮助了李绍彬。作为李绍彬，负有举证义务证明自己的诉讼请求。如果这个印章是真实的，那李绍彬为什么要反对鉴定这说明李绍彬对盖印章是否虚假、私刻的是明知的。李绍彬举证的《商品混凝土买卖合同》上的项目部印章与借款证明、借款转让协议书上的项目部印章明显不同。一审法院却不予鉴定。一审法院不支持东阳三建公司申请鉴定，是剥夺东阳三建公司的权利，为李绍彬提供保护伞之嫌。即使双方都不申请鉴定，一审法院为了查明案件事实完全可以依职权启动对该公章进行鉴定。故东阳三建公司坚持申请对两份证据上的公章真伪进行鉴定。4.从李绍彬提交的，一审法院认定的《枣庄广府一号一标段项目责任制》第二条：“甲方投入的资金利息按月利率1.5%计算，计算方法按总公司的规定执行，利息由乙方承担”。可以看出，东阳三建公司与陈立民的关系实质上是借贷关系。李绍彬与鼎天公司对此均是明知。那么债务人陈立民对外再次形成的债务关系不能转嫁到东阳三建公司身上。5.本案关键性当事人陈立民不属于下落不明，一审法院通过公告形式履行一审审理程序，是错误的，送达途径包括直接送达、邮寄送达等，只有穷尽一切途径送达不掉，才能公告送达，一审法院没有通知陈立民，也没有通知东阳三建公司，直接公告送达，显然有帮助李绍彬之嫌，违反《民事诉讼法》第九十二条之规定。综上，李绍彬通过朱广苹的配合，把鼎天公司支付给陈立民、朱某的违约金及利息，通过移花接木，再利用虚假诉讼，达到侵占东阳三建公司资产的不法目的，请求二审法院查明事实，驳回李绍彬的起诉。如果二审法院查明该案系虚假诉讼，涉嫌犯罪，请求二审法院移交公安机关立案侦查。
李绍彬辩称，一、本案一审法院没有违法法定程序的情形，所谓违法法定程序，是指人民法院在审理案件中，违反程序法，如送达、合议庭的组成以及审理的程序，违反了程序法的规定，可能损害或剥夺了案件当事人的合法权益，本案不存在上述情形，一审法院在审理该案民间借贷时，立案债权转让合同，只能是在确定案由时不当，可以予以纠正，不是违反法定程序。二、陈立民在该案借款60万用于发放农民工工资，是职务行为，东阳三建公司依法应当承担还款责任。首先，一审法院审理该案时，李绍彬提交了大量证据，这些证据包括2011年7月18日陈立民与东阳三建阜阳分公司签订的枣庄市广府一号一标段项目责任承包合同，这个合同很明确，乙方即陈立民，编制为东阳三建枣庄市广府一号项目部。2011年7月22日，鼎天公司与东阳三建公司签订了建设工程大合同，2011年11月7日、2011年11月15日陈立民与徐庆合和河南安信达保温公司签订了物质采购合同和防水施工合同，这些合同均是陈立民以第一项目部名义签订的。2013年3月2日陈立民与鼎天公司还签订了道路施工合同，合同均有项目部的印章，2014年10月22日陈立民与枣庄市广府一号项目部的名义出具借款证明，同时李绍彬也向一审法院提供了打款记录，15万元打到了陈立民卡上，另一个45万元汇于朱某的卡上，上面明确注明此款无任何其他费用及利息，而不是像东阳三建公司提交的补充上诉意见中的利息，上述证据可以充分证明，陈立民的借款行为是职务行为。其次，山东高院（2016）鲁民终481号判决已经生效，该判决书从第10页第14行起到11页第9行，对陈立民的借款行为是职务行为已经明确确认。另外，判决书中也引用了其他生效的判决，均认定陈立民的借款行为为职务行为，综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明后，驳回上诉，维持原判。
陈立民、鼎天公司均未作答辩。
李绍彬向一审法院起诉请求：1.请求判决三被告偿还原告李绍彬借款六十万元及利息损失（按同期银行贷款利率的四倍计算利息，自借款之日计算至本案判决生效之日）；2.本案诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2011年7月18日，东阳三建公司阜阳分公司（甲方）与陈立民（乙方）签订了“枣庄广府一号一标段项目责任制”承包合同。该合同载明：为了进一步明确山东枣庄广府一号标段项目责任制，经阜阳分公司提议，报总公司同意，把该项目的施工责任制落实给乙方，并在东阳三建公司《三建经责字2011第4号》承包合同的基础上作以补充。该承包合同约定以下内容，第二条：甲方投入额资金利息按月利率1.5%计算，计算方法按总公司的规定执行，利息由乙方承担。第三条：乙方的编制为“浙江东阳三建枣庄广府一号项目部”，隶属阜阳分公司管理。第五条：管理按核定的工程造价6.5%上交甲方。其他各项费用按《枣庄广府一号一标段项目责任制承包合同》执行。2011年7月22日，鼎天公司作为发包人与承包人东阳三建公司签订了建设工程施工合同。该施工合同载明，工程名称为广府一号一标段。2011年11月7日、2011年11月15日，陈立民作为东阳三建广府一号项目部的负责人，分别与徐庆标、河南安信达防水保温有限公司签订了物资采购合同及防水工程施工合同。2012年3月2日，陈立民与鼎天公司签订了道路施工协议，该工程为广府一号小区门前光裕路修建工程。
另查明，2014年10月22日，东阳三建枣庄广府一号项目部及负责人陈立民出具了“借款证明”，内容为：原在2012年10月份借朱广苹（身份证号：）60万元正，其中15万元汇于陈立民卡上、45万元汇于朱某卡上，用于发放农民工工资，此款在山东鼎天公司拍卖款中支付东阳三建中支付，注明此款无任何其他费用、利息等；借款证明条右下方借款人处有陈立民签字和写有东阳三建公司名称并加盖东阳三建枣庄广府一号项目部公章；在欠条左下方鼎天公司以共同借款人的名义加盖公章。2014年10月22日，李绍彬与东阳三建枣庄广府一号项目部、陈立民、鼎天公司签订借款转让协议书，内容为：东阳三建公司欠朱广平的60万元，同意将此债权60万元全部权利转让于李绍彬，由李绍彬享有此债权的全部权利。借款转让协议书下方有李绍彬签字、陈立民签字、朱广苹签字和写有东阳三建公司名称并加盖东阳三建枣庄广府一号项目部公章，加盖鼎天公司公章。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、被告陈立民借款行为是个人行为还是职务行为；二、东阳三建公司应否承担民事责任。关于焦点问题一，陈立民与东阳三建公司阜阳分公司签订了“枣庄广府一号一标段项目责任制承包合同”。该承包合同系为明确山东枣庄广府一号标段项目责任制，经阜阳分公司提议，报总公司同意，把该项目的施工责任制落实给乙方而签订。陈立民的编制为“浙江东阳三建枣庄广府一号项目部”，系该项目部的负责人；为了工作开展和职责履行，刻制了“东阳三建枣庄广府一号项目部”公章，在其后的业务开展中，陈立民均是以该项目部的名义，作为项目部负责人实施的民事行为。枣庄广府一号一标段的工程由东阳三建公司作为承包人与发包人鼎天公司签订了建设工程施工合同。东阳三建公司承接枣庄广府一号建设工程，陈立民作为东阳三建枣庄广府一号项目部的负责人负责落实东阳三建阜阳分公司的责任制发包义务。陈立民作为项目部负责人负责的工程就是东阳三建公司所承揽的鼎天公司发包的建没工程，债权人李绍彬有充分理由相信陈立民是代表东阳三建公司借款，陈立民在枣庄广府一号一标段项目中实施的行为应当认定为职务行为，而不是陈立民的个人行为。因此，原告李绍彬诉请陈立民承担还款义务，依法不予支持。关于焦点问题二，陈立民于2011年7月18日与东阳三建阜阳分公司签订枣庄广府一号一标段项目责任制承包合同，在履行承包合同过程中，因解决发放农民工工资之急需，于2012年10月份向朱广苹借款60万元。借款时，陈立民是以东阳三建枣庄广府一号项目部负责人的名义出现的，朱广苹作为债权人出于对款项出借安全和债权实现的角度出发，正是认定了陈立民系东阳三建公司在枣庄广府一号项目部负责人的身份，确信借款是向东阳三建公司出借。陈立民在履行东阳三建枣庄广府一号项目部责任义务的过程中，为发放农民工工资而对外举债，其行为的后果应当由东阳三建公司承担。因此，本案60万元借款及相应利息，东阳三建公司依法应当承担偿付义务。被告东阳三建公司否认陈立民系其公司人员，不认可本案借款与其公司之间的法律关系，其不应承担民事责任的辩解，与查明的事实不符，且其主张没有证据证实，不予支持。在2014年10月22日陈立民与东阳三建枣庄广府一号项目部共同出具的欠条上，鼎天公司以共同借款人的身份盖章。因此，鼎天公司自愿以借款人的身份加入本案借款事实，其承担共同借款人的义务，符合法律规定，予以确认。本案中，债权人朱广苹将其享有的60万元债权转让给李绍彬，依法向债务人履行了通知义务，因此该债权转让行为合法有效。李绍彬未能举证证明本案60万元借款约定了借款利息，依法视为无息借贷，从李绍彬起诉之日起按照中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率计算利息。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十三条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和合同法》第六十条、第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的具体意见》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司、山东鼎天投资置业有限公司共同偿还原告李绍彬借款本金60万元及利息（以60万元为基数，从2014年12月24日起至判决生效之日止，按照中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率计算），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告李绍彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元、诉讼保全费5000元，合计14800元，由被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司、山东鼎天投资置业有限公司共同负担。
本院二审期间，东阳三建公司向本院提交如下新证据：
证据一、鼎天公司企业登记信息。证明：朱广苹系鼎天公司股东。
证据二、鼎天公司给朱某出具的借条、承诺书及朱某转账记录。证明：鼎天公司向朱某借款200万、朱广萍转账给朱某45万元系履行职务行为，该款不是借款，是按照承诺书支付给朱某的利息。
证据三、陈立民通话录音，证明：1.朱广苹转账给陈立民15万元是支付工程损失赔偿，支付给朱某45万元是支付利息，不存在东阳三建公司向朱广苹借款的事实。2.借款证明、借款转让协议是在陈立民被胁迫下出具。一审法院没有通知陈立民参加诉讼，导致一审认定事实错误。
李绍彬的质证意见为：
证据一、登记信息不是在工商局调取，没有工商局的印章，是否真实不发表质证意见。
证据二、工商银行的回单及汇款凭证无异议，该借款从形式上看，是鼎天公司借朱某的款，与本案没有法律上的联系。
证据三、陈立民是本案的当事人，如果东阳三建公司提交的与陈立民的通话录音作为证据提交，不予质证，因为陈立民应出庭作证。
李绍彬向本院提交如下新证据：
山东高院（2016）鲁民终481号民事判决书，该判决书第10页关于东阳三建公司是否要承担责任的问题及陈立民的借款行为是否是职务行为有明确的确认，陈立民是项目部经理，借款发放农民工工资的行为是职务行为，后果应由东阳三建公司承担。
东阳三建公司的质证意见为：
该判决书的真实性无异议，但关联性和证明目的有异议。1.从涉案7月18日责任承包第二条可以看出，东阳三建公司与陈立民之间的关系实质是一种民间借贷关系，陈立民是该项目部人员，实际上该工程是陈立民自主盈亏的工程，陈立民由此产生的债务，不能转嫁到东阳三建公司身上，东阳三建公司是债权人。2.陈立民即使履行的是职务行为，李绍彬转款的15万元也不是借款，如果款项是借款用来发放工资，60万元完全可以全部转到陈立民卡上，由陈立民发放农民工工资，为什么还要陈立民转款15万元，朱某转款45万元呢？并且陈立民也没有出具指示付款通知，让该款转到朱某账上，恰恰鼎天公司又向朱某借款200万元，并欠付了大量利息，并且鼎天公司欠付东阳三建公司3000多万元的工程款，该案的核心人物朱广苹系鼎天公司的股东，可以看出，朱广苹在与鼎天公司合谋将该款伪造为借款，转嫁到东阳三建公司身上。朱广苹一直没有出庭过，其证词又被一审法院采纳，朱广苹的证词是不能被采用的。3、陈立民出具借款证明和借款转让协议上的项目部公章系伪造，一审时已经对印章提出鉴定，一审法院没有予以鉴定，导致事实错误。
东阳三建公司申请证人朱某出庭作证。
东阳三建公司对朱某的证人证言质证意见为：通过朱某的陈述，可以看出，向朱某转款的45万元不是借款，并且可以看出朱广苹是在履行鼎天公司的职务行为，朱广苹在一审曾经作笔录时陈述过其是鼎天公司的工作人员，朱广苹转款45万元并不是陈立民的借款，由此可以看出，朱广苹在与鼎天公司恶意串通，合谋进行虚假诉讼。将虚假债务转嫁到东阳三建公司的身上，以实现侵占东阳三建公司资产的不法目的。
李绍彬对朱某的证人证言质证意见为：一、从证人与东阳三建公司的关系上看，证人是东阳三建公司的职员，存在利害关系，依法不能作为证据使用。二、证人所说的45万元是鼎天公司还借款，与一审李绍彬提交的陈立民的借款证明、说明、承诺相矛盾。常理看，没有付款而把该笔债务揽到自己身上不符合常理。三、证人在开庭前，曾与东阳三建公司的委托代理人接触，谈过案情，虽然证人说是要实事求是说，但不能排除双方进行这种合谋的嫌疑，但是证人能够证明的是，陈立民是项目部负责人，发放工资的行为是职务行为。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈立民（乙方）于2011年7月18日与东阳三建阜阳分公司（甲方）签订《枣庄广府一号一标段项目责任制承包合同》中明确约定乙方的编制为“浙江东阳三建枣庄广府一号项目部”，隶属于阜阳分公司管理；乙方所需资金须经甲方负责人同意，财务由甲方统一管理；乙方责任全部执行三建经责字2011第4号《枣庄广府一号一标段项目责任制承包合同》中的乙方责任。此后，陈立民在施工过程中，以东阳三建东阳枣庄广府一号项目部负责人的身份，与有关单位签订了《防水工程施工合同》《道路施工协议》《钢材买卖协议》并实际履行，在此过程中，东阳三建公司并未对陈立民的身份问题提出异议，在枣庄市市中区人民法院（2015）市中商初字第554号案件中亦未对陈立民身份提出异议，且在本案的借款证明及借款转让协议书中陈立民均加盖了东阳三建枣庄广府一号项目部印章，故一审法院认定陈立民系东阳三建公司枣庄广府一号项目部的负责人及其借款行为系职务行为并无不当，东阳三建公司主张陈立民案涉借款行为系个人行为的理由不能成立，本院不予支持。陈立民出具的借款证明及借转让协议明确载明系向朱广苹借款且约定了支付方式，借款证明及借款让协议不违反法律及行政法规的禁止性规定，李绍彬亦向法庭提供了案涉借款的支付凭证，陈立民作为完全民事行为能力人应当知悉出具借条内容的法律后果，东阳三建公司主张本案借款不能成立，其主张不能成立，本院不予支持。东阳三建公司主张一审程序违法，未能提供证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，东阳三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元由上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔兆军
审判员 李政远
审判员 李 帅
二〇一七年十月十八日
书记员 马馥君