贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终327号上诉人（原审原告）：福清市嘉盛建设工程有限公司，住所地福建省福清市江阴镇江阴街107号。法定代表人：高耀旺，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱伟军，贵州济元律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭华夏，贵州济元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华新国际建设有限公司六盘水分公司，住所地贵州省六盘水市钟山区钟山中路70号附4号1单元1601室。负责人：鄢然军，该分公司经理。委托诉讼代理人：陈士鹏，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：华新国际建设有限公司，住所地北京市门头沟区城子大街92号3楼。法定代表人：张连生。被上诉人（原审被告）：六盘水双巢气源开发有限公司，住所地贵州省六盘水市水城县水城经济开发区（贵州勇能能源开发有限公司办公室二楼）。法定代表人：刘正举，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵勇，该公司副总经理。被上诉人（原审被告）：贵州勇能能源开发有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区齐心西路1号2栋3楼。法定代表人：蒋承勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：何华，贵州惠言律师事务所律师。上诉人福清市嘉盛建设工程有限公司（以下简称嘉盛公司）因与被上诉人华新国际建设有限公司六盘水分公司（以下简称华新国际六盘水分公司）、华新国际建设有限公司（以下简称华新公司）、六盘水双巢气源开发有限公司（以下简称双巢公司）、贵州勇能能源开发有限公司（以下简称能源公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2016）黔02民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人嘉盛公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、经嘉盛公司到水城经济开发区政府调查核实，案涉项目没有办理规划、土地、建设工程施工许可手续，该工程建设属于非法建设，双巢公司与华新国际六盘水分公司2014年3月18日签订的《建设工程施工合同》系违反国家法律规定的无效合同，华新国际六盘水分公司与嘉盛公司签订的《中禾德源六盘水气源项目建设联营承包施工合作框架协议》（以下简称《框架协议》）因前述《建设工程施工合同》无效而当然违法无效，双巢公司、能源公司刻意隐瞒没有办理任何施工、规划手续的情况，收取嘉盛公司及华新国际六盘水分公司的大量资金自己使用，应承担合同无效的过错责任。二、双巢公司、能源公司的过错行为导致本案发生，应当依法承担嘉盛公司经济损失的全部赔偿责任。嘉盛公司一审举证与华新国际六盘水分公司《庄荣泉施工队履约金、违约金即其他司机费用汇总确认表》，客观证明了华新国际六盘水分公司认可因无效法律行为给嘉盛公司造成的各项经济损失5762021元，而2016年4月18日三被上诉人签订的《结算协议书》，客观表明双巢公司因无效法律行为给华新国际六盘水分公司造成了经济损失并自愿承担违约责任，能源公司名下所有资产及债权为双巢公司对华新国际六盘水分公司的债务承担连带保证责任。三被上诉人对自己的过错和责任是明知的，对一系列合同无效也是明知的，且以故意行为损害了上诉人的合法权益。华新国际六盘水分公司对嘉盛公司的上诉请求无异议。认为因本案系业主双巢公司违法行为造成的，也要求对其损失给予赔偿。双巢公司答辩称，一审法院判决适用法律正确，判决公平公正。嘉盛公司没有提供有效的合法的证据。请求维持原判，驳回上诉。能源公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、一审认定框架协议不存在嘉盛公司所称的无效情形，在事实和适用法律上都是正确得当的。嘉盛公司也没有提供证据证明《建设工程施工合同》无效。2、嘉盛公司与华新国际六盘水分公司签订的框架协议，与双巢公司与华新国际六盘水分公司签订的总包合同，是两个完全独立的合同，相互没有任何关系。嘉盛公司认为总包合同无效框架协议就无效，没有事实和法律上的关系，也不符合逻辑。3、根据合同相对性原则，即使华新国际六盘水分公司与嘉盛公司所签合同无效，也与双巢公司无关。嘉盛公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认《框架协议》无效；2、判决华新国际六盘水分公司、华新公司返还嘉盛公司交付的履约金2000000元，支付资金占用利息2007800元，赔偿嘉盛公司各项投资2204221元，以上共计6212021元；3、双巢公司、能源公司对上述款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明如下事实：2014年6月3日，嘉盛公司与华新国际六盘水分公司签订《框架协议》一份，约定华新国际六盘水分公司将已承接《中禾德源六盘水气源工程建设项目》总承包施工任务部分隧道工程交由嘉盛公司组织施工，嘉盛公司同意交付工程定金2000000元，华新国际六盘水分公司保证嘉盛公司在签订本协议后三个月内进场，进场后再签订正式合同，定金转为保证金，并按合同总造价5%补齐保证金，若三个月内不能进场，则嘉盛公司退还定金，并按月息3%付息，该协议还就其他事项作了约定。2014年6月3日、6月11日，案外人庄荣泉分三次向华新国际六盘水分公司共计汇款2000000元。2016年1月25日，嘉盛公司与华新国际六盘水分公司签订《庄荣泉施工队履约金、违约金及其他实际费用汇总确认表》一份，确认截至2015年12月31日应付完庄荣泉施工队履约金、违约金及其他实际费用总计5762021元。本案争议焦点为：1、嘉盛公司与华新国际六盘水分公司签订的《中禾德源六盘水气源项目建设联营承包施工合作框架协议》的效力如何认定？2、华新国际六盘水分公司、华新公司应否向嘉盛公司返还2000000履约金、支付资金占用利息2007800元、赔偿各项损失2204221元？双巢公司、能源公司对前述款项是否承担连带清偿责任？一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证实，否则应自行承担举证不能的法律后果。现嘉盛公司未能提供证据证实其与华新国际六盘水分公司签订的《中禾德源六盘水气源项目建设联营承包施工合作框架协议》具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应由嘉盛公司承担举证不能的法律后果，对嘉盛公司请求确认《中禾德源六盘水气源项目建设联营承包施工合作框架协议》无效的诉讼主张，本院不予支持。基于嘉盛公司请求确认《中禾德源六盘水气源项目建设联营承包施工合作框架协议》无效的诉请不能成立，嘉盛公司提出的其他诉讼请求亦无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，判决：驳回福清市嘉盛建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费55284元，由福清市嘉盛建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：嘉盛公司二审提供了《框架协议》、2014年3月18日的《建设工程施工合同》及附件4《履约担保》、《结算协议书》、2014年3月18日的《支付担保》、资金汇总对账单的原件，在一审中嘉盛公司仅提供了复印件或影印件。另外还提供了水城××开发区住房和城乡建设局的证明、2014年3月12日的中标通知书、华新国际六盘水分公司的授权委托书一份。华新国际六盘水分公司对证据无异议。双巢公司、能源公司真实性均予以认可，对证明目的有异议。双巢公司二审提供了贵州省发展和改革委员会2013年12月31日出具的《贵州省基本建设投资项目备案通知》、水城县人民政府2015年3月14日出具的《关于同意六盘水双巢气源开发有限公司为责任主体的函》，贵州省发展和改革委员会2014年12月10日出具的《关于同意中禾德源六盘水气源项目备案延期的函》。嘉盛公司、华新国际六盘水分公司对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。本院认为，因各方对二审提供的证据的真实性均无异议，与本案案涉项目有一定的关联，对证明目的有异议，属于适用法律问题，不影响所反映的客观事实，故以上证据可以作为本案认定事实的依据。经审理，二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2013年12月31日，贵州省发展和改革委员会出具《贵州省基本建设投资项目备案通知》，就中禾德源六盘水气源项目已经备案。2015年3月14日，水城县人民政府出具《关于同意六盘水双巢气源开发有限公司责任主体的函》，同意由六盘水双巢气源开发有限公司继续享有和履行《贵州水城经开区中禾德源循环工业园整体开发框架协议书》所约定的权利和义务。2014年3月12日，双巢公司向华新国际六盘水分公司就中禾德源六盘水气源项目建设发出《中标通知书》。2014年3月18日，双巢公司（发包人）与华新国际六盘水分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，就中禾德源六盘水双巢气源项目进行了约定，工程承包范围：进厂公路、三通一平土石方、管网、边坡支护、桥梁。隧道、绿化、厂房、设备安装、办公房及所有项目建设；合同签约价约45亿。第七条约定承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。能源公司于同日出具《履约担保》作为《建设工程施工合同》的附件4，内容主要为：我方愿意无条件地、不可撤销地就承包人与你方签订的合同，向你方提供连带责任担保。担保金额2000万元。能源公司还于同日出具《支付担保》，主要内容为：我方愿就发包人履行主合同约定的工程款支付义务以保证的方向你方提供担保，并约定了保证的范围及保证金额等内容。2014年4月11日，华新国际六盘水分公司出具《授权委托书》，委托陈士鹏作为该公司与双巢公司全权联络人，授权其代表该公司签订该公司所有有关财务结算、决算，合同文件签订、法律文书签订等一切工作。委托期限：2014年4月11日起至六盘水双巢气源项目决算款项付清之日止。2016年4月18日，双巢公司（甲方）与华新国际六盘水分公司（乙方）、能源公司（丙方）签订《结算协议书》，主要约定：2014年3月18日，甲、乙双方签订总承包合同后，乙方依合同约定缴纳（超付）履约金合计38141400元，因甲方暂时无力支付该款，经丙方在场的情况下，甲、乙双方经过对账，至2016年3月31日止，甲方应付乙方履约金38141400元，履约金的违约金28870046元，合计67011446元。丙方自愿用本公司名下的所有资产及债权为甲方对乙方的债务承担连带保证责任，保证期间至甲方将乙方的本息支付完毕时止。另，《框架协议》第三条约定合作方式：1、甲方将总承包合同中隧道工程部分交给乙方施工，暂定约1.6公里长隧道，具体按实际工程结算造价为准；乙方自行成立项目部，严格执行施工过程中的各项法律法规、施工规范，自行承担施工风险，保证施工规范、承担施工安全等。2、乙方自行全额垫款到总工程量的30%，乙方施工进洞10米，甲方无息退还乙方工程保证金50%，进洞30米再无息退还乙方工程保证金50%。3、单价暂按甲方中标单价下浮20%（按贵州省2004市政工程定额下浮20%），税收及保险甲方负责。第四条工程结算方式：1、工程款支付方式：工程采取分段施工方式，乙方必须垫资30%总承包工程量才能进行第一次计价，第一次基金甲方一次性支付给乙方完成工程款的85%，工程保留金5%，余款在竣工结算时付清；第一次计价以后按月计价，计价方式同上。第五条其它事宜：3、由于甲方的原因不能正常施工，造成停工达7日以上，则产生的经济损失应由甲方负责承担责任。另，水城××开发区住房和城乡建设局于2017年1月4日出具《证明》，兹证明中禾德源六盘水双巢气源建设项目未在水城××开发区住房和城乡建设局办理相关工程施工手续。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，根据各方二审诉辩主张，归纳本案争议焦点：（一）《框架协议》的性质及效力；（二）华新国际、华新国际六盘水分公司是否应返还履约金200万元，支付资金占用利息2007800元，并赔偿各项投资2204221元，共计6212021元；（三）双巢公司、能源公司是否应承担连带清偿责任。（一）关于《框架协议》的性质及效力的问题第一，关于框架协议的性质。本院认为，《框架协议》约定的合作方式为华新国际六盘水分公司将总承包合同中隧道工程部分交给嘉盛公司施工，并约定了施工单价、工程款支付方式、保证金的缴纳及退还等内容，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”关于建设工程合同定义的规定。又因为华新国际六盘水分公司是将其从双巢公司承接的总包工程中的隧道工程分包给嘉盛公司施工。因此，2014年6月3日签订的《框架协议》名为联营承包合作框架协议，但实为建设工程分包合同。第二，关于《框架协议》的效力。嘉盛公司认为因华新国际六盘水分公司与双巢公司签订的《建设工程施工合同》无效，所以框架协议无效。本院认为，以上两份合同相对独立，签订主体不一致，约定的内容也不尽相同，《建设工程施工合同》是否无效并不影响《框架协议》的效力，因此对嘉盛公司上诉认为《建设工程施工合同》无效，《框架协议》无效的理由，不予采纳。但是《建设工程施工合同》中并未约定可将隧道工程分包，华新国际六盘水分公司还承诺不进行转包及违法分包，之后却将总包合同中的隧道工程分包给嘉盛公司，并无证据证明该分包已取得双巢公司的同意。依据《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款第二项规定“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的”之规定，华新国际六盘水分公司与嘉盛公司将隧道工程分包给嘉盛公司的行为属于违法分包。对于违法分包，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，因此，华新国际六盘水分公司与嘉盛公司签订的《框架协议》为无效合同。一审法院对嘉盛公司请求确认框架协议无效的诉讼主张不予支持，适用法律错误，本院予以纠正。（二）关于华新国际、华新国际六盘水分公司是否应返还履约金200万元，支付资金占用利息2007800元，并赔偿各项投资2204221元，共计6212021元的问题本院认为，华新国际六盘水分公司与嘉盛公司签订了《庄荣泉施工队履约金、违约金及其他实际费用汇总确认表》，对返还履约金200万元及相应的违约金、其他各项损失等进行了确认，并提供了嘉盛公司的工作人员与华新国际六盘水分公司委托人陈士鹏签字确认的到场机械设备清单、看场人员工资清单等材料作为附件，该确认表系双方之间的结算行为，相对独立于《框架协议》，系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，华新国际六盘水分公司应按该确认表向嘉盛公司承担相应的支付责任，华新国际六盘水分公司在二审中亦表示对嘉盛公司的请求无异议。同时，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，华新国际公司应就其分公司的债务承担支付责任。综上，华新国际公司、华新国际六盘水分公司应当共同承担向嘉盛公司支付6212021元的责任。（三）关于双巢公司、能源公司是否应承担连带支付责任的问题本院认为，嘉盛公司与双巢公司、能源公司之间并无合同关系，根据合同相对性原则，嘉盛公司无权向双巢公司、能源公司主张权利。另外，能源公司出具的《履约担保》、《支付担保》及华新国际六盘水分公司、双巢公司、能源公司之间签订的《结算协议书》系发生于华新国际六盘水分公司、双巢公司、能源公司之间，也与嘉盛公司无关。因此，嘉盛公司请求双巢公司、能源公司承担连带清偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，嘉盛公司的上诉理由部分成立。一审认定事实正确，适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2016）黔02民初201号民事判决；二、确认福清市嘉盛建设工程有限公司与华新国际建设有限公司六盘水分公司于2014年6月3日签订的《中禾德源六盘水气源项目建设联营承包施工合作框架协议》无效；三、由华新国际建设有限公司六盘水分公司、华新国际建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向福清市嘉盛建设工程有限公司支付6212021元；四、驳回福清市嘉盛建设工程有限公司其余诉讼请求；五、驳回福清市嘉盛建设工程有限公司其余上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55284元，二审案件受理费55284元，共计110568元，由华新国际建设有限公司六盘水分公司、华新国际建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾鸿雁审判员  伍 静审判员  何陆坤二〇一七年八月三十日书记员  饶 灿