上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终5427号
上诉人(原审被告)：王伟斌，男，1974年5月8日出生，汉族，住上海市虹口区。被上诉人(原审原告)：陈婧，女，1987年2月10日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：金玉珍，广东国晖(上海)律师事务所律师。上诉人王伟斌因与被上诉人陈婧委托理财合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2015)虹民五(商)初字第2565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王伟斌、被上诉人陈婧及其委托诉讼代理人金玉珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王伟斌上诉请求：撤销原审判决，改判王伟斌无需赔偿陈婧损失人民币(以下如未特别注明币种均为人民币)19,147.99元。事实和理由：陈婧与王伟斌之间不存在委托投资理财关系，王伟斌只是推荐陈婧去IronFX铁汇平台上开户，陈婧与IronFX铁汇平台之间签订协议、进行交易的行为都与王伟斌无关。陈婧提交的《共同投资协议》上系伪造的王伟斌的签名，陈婧也没有证据证明将交易密码交给了王伟斌，实际上是陈婧自己掌握IronFX铁汇平台上的查询密码、交易密码和存取款密码，王伟斌不具备操作陈婧账户的条件，故一审法院认定事实错误。IronFX铁汇平台有合法的营业执照和开展业务的许可，王伟斌与IronFX铁汇平台进行合作并不违反法律规定，一审法院认定境内个人通过该平台从事外汇保证金交易的行为违法，属适用法律错误。陈婧辩称，通过双方往来电子邮件、王伟斌补签《共同投资协议》的行为可证明，陈婧与王伟斌之间确实存在共同投资的约定。而且，陈婧提交的谈话录音中可以显示王伟斌掌握了陈婧的账户交易密码。根据《中华人民共和国外汇管理条例》、《个人外汇管理办法》等规定，王伟斌推荐陈婧到IronFX铁汇平台从事外汇交易违反了相关法律法规的要求，王伟斌应承担较大的过错责任。请求驳回王伟斌的上诉请求，维持原判。陈婧向一审法院起诉请求：一、王伟斌赔偿陈婧投资款损失5,195.24美元，折合人民币31,828.12元(按2014年10月13日汇率计算，1美元＝6.1264元人民币)；二、王伟斌赔偿陈婧以31,828.12元为基数自2015年1月13日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失(暂计至2015年6月30日为825.26元)；三、王伟斌支付陈婧公证费5,080元。一审认定事实：陈婧与王伟斌通过网络相识。2014年9月29日，王伟斌与IronFXGlobalLimitied公司签署《IronFX代理人协议》，成为该公司代理人。在王伟斌的推荐下，陈婧在www.ironfx.com网站注册成功IronFX铁汇账户，并于2014年10月7日收到info@ironfx.com邮箱发送的包含交易账户号码XXXXXXXX和密码ajUxRu2F信息在内的电子邮件。2014年10月9日至10日期间，陈婧向其IronFX账户投入资金合计5,600.04美元，另获取了平台赠金3,000美元。上述资金投入后，陈婧IronFX账户即进行外汇保证金交易，杠杆为1：500。2014年10月13日22时58分，陈婧以XXXXXXXXXX@qq.com邮箱向王伟斌XXXXXXXXX@qq.com邮箱发送题为“共同投资协议”的邮件，内容为“请查看附件中的文件，并请告知需要修改之处，谢谢！”及附件《共同投资协议》.doc文档(以下简称邮件文档一)。邮件文档一记载：“甲方为陈婧(记载联系电话、地址及身份证号，平台名称铁汇IronFX，交易帐号XXXXXXXX等)，乙方为王伟斌(未记载地址、身份证号及银行、支付宝帐号)，甲、乙双方……经协商一致，共同合伙投资……1.2.1甲方为共同账户资金出资人，负责共同账户的资金来源；1.2.2乙方为共同账户技术提供者，负责实盘账户的具体操作；……1.2.4系甲方所开立的IronFX，并授权乙方管理操作的交易账户；1.2.5盈利分红：系共同账户的盈利分成。即结算时的即时资金权益扣除原始本金的余额；……三、合同有效期自2014年10月13日至2015年1月12日止，为期三个月。期满后合同自行解除或经双方协商同意后可重新签订；……4.2本金：5,200美元；4.3.1投资账户产生盈利的分配比例为甲方占70%，乙方占30%；4.3.2乙方承担交易带来的账户亏损责任，具体实施方案为：在合同期限到期时(2015年1月12日)若甲方账户亏损，则乙方须支付甲方账户亏损部分资金，汇入甲方指定的银行或支付宝账户；……5.1.1(1)协议签订后，甲方拥有共同账户的知情权。甲方有权按照约定查看管理账户的资金权益情况；(2)甲方掌握资金密码，账户出入金操作均由甲方执行；……5.1.2(1)甲方不得在理财过程中擅自进行操作交易；(2)协议约定期间甲方应将交易密码告知乙方，倘若甲方更改交易密码，也须及时告知乙方；……5.2.1(1)乙方有权对共同账户进行全权独立操作；……5.2.2(1)乙方不得将甲方的账户私密信息如账户交易密码等泄露他人；……5.2.2(3)当合同约定到期，账户仍然亏损时，乙方应支付甲方账户亏损部分资金到甲方指定的银行或支付宝账户……”。陈婧对该电子邮件向上海市长宁公证处提起保全证据公证，公证处出具(2015)沪长证字第3335号公证书，公证该邮件提取过程及邮件文档一内容。2014年10月14日7时49分，陈婧XXXXXXXXXX@qq.com邮箱收到王伟斌XXXXXXXXX@qq.com邮箱发出的题为“回复：共同投资协议”邮件，内容为“协议收到，很完整，我填上了我的个人信息，打印出来签字就可以了”及附件《共同投资协议》-陈静.doc文档(以下简称邮件文档二)。邮件文档二记载内容同邮件文档一一致，仅添加了乙方王伟斌个人信息。陈婧对该电子邮件向上海市长宁公证处提起保全证据公证，公证处出具(2015)沪长证字第3336号公证书，公证该邮件提取过程及邮件文档二内容。2014年10月15日，陈婧IronFX账户操作中发生了金额分别为2,208美元和982美元的单笔亏损，2014年10月17日发生了金额为1,664.36美元的单笔亏损，2014年10月21日发生了金额分别为3,102美元和2,774美元的单笔亏损。2014年10月22日，陈婧自账户中取出400美元。截止至2014年11月12日最后一笔交易完成，陈婧IronFX账户结余为4.80美元。陈婧系王伟斌客户，陈婧每交易一手(10万美元)王伟斌可自铁汇平台获得5美元佣金。王伟斌自陈婧的交易累计获得约900美元佣金。2015年2月26日，陈婧及其父母因IronFX账户亏损之事至王伟斌公司处交涉，陈婧要求王伟斌在《共同投资协议》(一)、(二)上签字，王伟斌称“我告诉你，我现在也可以和你签份协议……但是这份协议，我告诉你，没有用的啊，我一直在跟你上课，这个协议没有用的”，“你这个协议是代客理财协议，代客理财协议我是不做的”，在陈婧坚持下，王伟斌在《共同投资协议》(一)、(二)上签字，因签字笔墨水不足，王伟斌又重复签了一遍。王伟斌另称“我不做代客协议的。我把这个东西拿来，我就转给铁汇公司了”，“你要是觉得不够，我可以再签”，“我再和你说一遍，我不做代客理财。所以你的帐号弄好了，你硬要做代客理财。我和你说我晓得这事不能做的。所以你给了我，我就直接转给铁汇了，铁汇公司他们自己做保本的你知道伐？”，“……但是这个公司后来出了很多资金问题，就是这个公司拿着客户的钱在做自营盘……这个公司就是出了这个问题，所以很多人去闹，挂横幅，所以我后来把这个公司关掉了，不帮它做代理了。但是我介绍的客户里有陈婧，我觉得这是我做的不对的地方。但是你说我设了套骗你，你到外面去说，螃蟹也会笑”，“我现在知道她确实不懂。我以前只知道她股票交易不懂，现在才知道她是样样不懂……实际上你连股票是什么也不懂，你连金融产品是什么也不懂，我用行业术语和你讲话，你都不理解。我和你说的风险你也没理解……”，“这个东西你要保本，我按照行业术语，说你要保本那我给你保本。然后我去找人。然后这个责任就和我没关系了”，“资金密码我也不知道的，我就知道他有一个交易密码。她把交易密码给我了……就是交易。资金的存取都是你女儿自己”等。2015年3月10日9时11分，陈婧XXXXXXXXXX@qq.com邮箱收到XuezhangYu@IronFX.com邮箱发出的题为“交易记录”邮件，内容包括三张图表信息，发件人称“这3张图证明王伟斌在我们公司开有代理账户，而你的账户则挂在王伟斌代理账户下面”。邮件还包括“JingChen”XXXXXXXX账户自2014年10月1日起至2015年3月10日止的所有交易记录和当日账户资金结余4.80美元。陈婧对该电子邮件向上海市长宁公证处提起保全证据公证，公证处出具(2015)沪长证字第3337号公证书，公证该邮件提取过程及邮件内容。王伟斌查看该交易记录后认可为外汇保证金交易。因王伟斌拒绝赔偿陈婧投资损失，陈婧起诉至一审法院。IronFXGlobalLimitied为注册在境外的公司，其境外网上交易平台www.ironfx.com提供的交易软件可从事包括外汇、美股、原油等多种金融产品交易，该网上交易平台未获得国内监管机构批准在境内开展外汇交易。2014年11月12日中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的美元兑人民币的汇率中间价为6.1428。一审法院认为，陈婧经王伟斌推荐开立IronFX账户，在境外网络平台从事金融产品交易，陈婧与王伟斌签署《共同投资协议》，符合委托理财合同关系的特征。结合陈婧与王伟斌的意见，本案主要争议焦点为：1、《共同投资协议》之效力；2、如《共同投资协议》无效，则产生怎样的法律后果。就争议焦点分述如下：一、关于《共同投资协议》的效力问题，首要的问题是双方委托理财合同是否成立。在《共同投资协议》拟定前，陈婧在王伟斌推荐下设立IronFX账户并投入5,600.04美元，投入资金后该账户即开始了外汇交易。庭审中王伟斌虽认为其仅从陈婧处获取查询密码，但此情形与《共同投资协议》约定不符，亦与录音证据中王伟斌承认获知交易密码不符。况且，王伟斌承认凭王伟斌账号及密码可以看到包括陈婧在内所有代理客户的净值和交易量，故陈婧交付王伟斌查询密码无任何意义。综合上述情况，可以认定陈婧已履行《共同投资协议》主要义务，王伟斌接受交易密码的事实。陈婧与王伟斌之间形成的合同文件无论是《共同投资协议》(一)、(二)，或是邮件文档一、二，在主要内容上并无差别，王伟斌在给陈婧的电子邮件回复中明确告知陈婧“协议收到，很完整，我填上了我的个人信息，打印出来签字就可以了”，王伟斌接受密码、回复邮件之行为应当视为对《共同投资协议》约定内容的认可，委托理财合同据此成立。王伟斌在陈婧账户发生亏损后，并未否认上述协议的存在，且在陈婧坚持要求下补签名字，亦可证实双方间委托理财合同成立。在合同成立基础上，就《共同投资协议》的效力，依据《合同法》之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。国务院颁布的《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定，“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续”。中国人民银行颁布的《个人外汇管理办法》第三十条规定，“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理”。国家外汇管理局《关于中国银行福建省分行开办个人外汇保证金交易的批复》(汇复[2006]95号)第二条规定，“境内机构和个人参与境外机构提供的外汇保证金交易属违规行为，我局将协同有关管理部门进行查处”。《共同投资协议》中约定投资所用账户为陈婧IronFX铁汇账号，而该交易平台为境外平台，陈婧账户从事的外汇保证金交易并不符合国家外汇管理部门的监管要求，故《共同投资协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。二、关于合同无效所致的法律后果，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，王伟斌作为IronFXGlobalLimitied公司的代理人，较陈婧有更丰富的金融投资经验和更专业的知识能力，应当清楚涉案交易为国家法律法规所禁止，但仍继续鼓励陈婧从事非法外汇保证金交易并从中获得佣金，具有较大过错。需要指出的是，王伟斌虽否认操作陈婧账户并指责陈婧泄露账户交易密码，但《共同投资协议》中明确约定陈婧将交易密码告知王伟斌，王伟斌负责账户实盘操作，故王伟斌接受密码、回复邮件的一系列行为，应当视为其对协议内容的确认并积极追求履行的结果。王伟斌之抗辩意见并无证据证明，故不予采纳。若如王伟斌所称，其收到密码后将陈婧账户交由他人操作而未告知陈婧，更有违诚实信用。就陈婧而言，其理应在投资前谨慎了解外汇交易是否合规、有无交易风险，但未作充分了解即贸然委托王伟斌操作账户从事违法交易，且其在知悉账户密码情况下未能及时查询账户情况、监控止损，导致损失扩大，自身也具有过错。据此，一审法院酌定过错比例为陈婧负担损失的40%，王伟斌负担60%。关于损失具体计算，陈婧主张的本金损失5,195.24美元可予认定。以陈婧账户最后一笔操作时间2014年11月12日当日中国外汇交易中心公布的美元兑人民币的汇率中间价6.1428计算，5,195.24美元折合人民币为31,913.32元，由陈婧自行负担12,765.33元，王伟斌负担19,147.99元。陈婧主张的利息损失并无法律及合同依据，不予支持。陈婧为固定本案证据而产生的公证费5,080元，系为证明自身主张而支出的费用，应由陈婧自行负担。判决：一、王伟斌于判决生效之日起10日内赔偿陈婧损失人民币19,147.99元；二、驳回陈婧其余诉讼请求。一审案件受理费743.33元，由陈婧负担366.12元，王伟斌负担377.21元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则，当事人由于过错造成他人财产损失的，应当承担相应的民事责任。本案中，首先，根据王伟斌认可的2014年10月13日之前的QQ聊天记录内容，系王伟斌主动向陈婧推荐交易平台，承诺开户后由王伟斌负责保底并实际操盘交易，并约定了双方对盈利的分成比例。而且，王伟斌也认可，在IronFX铁汇平台上，陈婧系王伟斌的客户，王伟斌可以从陈婧的账户交易中获得佣金。因此，无论从聊天记录的言词、意思表达还是王伟斌的获利情形来看，王伟斌的行为已经远远超出了普通朋友之间出于友情或道义而进行推荐、介绍的范围，故对王伟斌关于其只是推荐陈婧去IronFX铁汇平台开户，陈婧与IronFX铁汇平台之间具体签约、交易行为均与其无关的主张，本院不予采信。其次，关于王伟斌是否实际代陈婧操盘交易的问题，根据QQ聊天记录、往来电子邮件的内容可以看出，双方之间关于由陈婧负责出资、王伟斌负责实际操作账户的意思表示十分明确，且在本案纠纷发生后，王伟斌补签《共同投资协议》、在对话中承认知道陈婧的账户交易密码等行为，可以印证双方实际履行了上述约定。王伟斌在诉讼中又否认收到过陈婧的交易密码，其陈述前后矛盾，本院亦不予采信。再次，关于王伟斌是否存在过错的问题，虽然王伟斌多次陈述自己不做“代客理财”，但在推荐陈婧去IronFX铁汇平台开户的过程中，王伟斌一再承诺由其操盘并负责保底，鼓励和引导陈婧到IronFX铁汇平台进行交易，其不仅不合理地向陈婧提示交易风险，在出现交易亏损时也未按约定补足本金，故王伟斌既未尽到一般人所应负有的合理提示义务，也未履行双方的约定义务。陈婧基于对王伟斌金融专业知识背景和投资经验的信任，同意在IronFX铁汇平台开立账户并由王伟斌负责交易，若如王伟斌所述，其并未实际操盘，则违反了双方的约定，也违背了陈婧对王伟斌的合理信赖，确有悖于诚实信用原则。因此，无论王伟斌是否实际代陈婧操盘，其行为都具有明显的过错。最后，我国相关法律法规对境内个人从事外汇买卖等交易有严格要求，交易行为应通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。IronFX铁汇平台系境外平台，境内个人在该平台上从事交易违反了国家外汇监管的要求，王伟斌向陈婧推荐该平台时理应注意并了解清楚交易平台的合法性，不论王伟斌明知该平台交易非法亦或其对该平台的合法性存在认识错误，其向陈婧推荐该平台并实际从事交易的行为，违反了谨慎注意的义务，亦存在过错。因此，基于王伟斌在本案纠纷当中的行为性质，一审法院认定王伟斌存在较大过错，并酌定王伟斌对陈婧的损失承担60%的赔偿责任，并无不妥。综上所述，王伟斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币278.69元，由上诉人王伟斌负担。本判决为终审判决。
审 判 长 符 望
审 判 员 吴峻雪
代理审判员 张明良
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 浦玮汶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……