四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成刑终字第712号
抗诉机关四川省崇州市人民检察院。
原审被告人常某某，男，1962年9月27日出生，户籍所在地山西省怀仁县，汉族，初中文化，山西省怀仁县人民法院工作人员，住怀仁县。2014年1月28日因涉嫌犯非法经营罪被崇州市公安局刑事拘留，同年2月24日被逮捕，2015年8月10日被取保候审。
辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。
四川省崇州市人民法院审理四川省崇州市人民检察院指控原审被告人常某某犯非法经营罪一案，于二○一五年八月十日作出（2015）崇州刑初字第160号刑事判决。宣判后，四川省崇州市人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省成都市人民检察院指派代理检察员李振波、罗俊出庭履行职务，原审被告人常某某及其辩护人卢义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人常某某和妻子杨某某在山西省怀仁县经营超市，二人均持有《烟草专卖零售许可证》。2014年初，被告人常某某为赚取差价，在山西省怀仁县收购“中华”牌（硬）卷烟1000条，欲运到成都市通过朱某某销售，自述该批卷烟可赚取利润1万元左右。2014年1月26日，被告人常某某邀约马某甲、马某乙(该二人未被起诉)帮助其驾驶从单位购得的报废晋F***0警法院警车，将上述1000条“中华”牌卷烟从山西省怀仁县运往成都市，次日晚按照朱某某的安排运往大邑县安仁镇，在成都市成温邛高速公路崇州西出口往大邑县安仁镇方向三公里处，被接到群众举报在此设卡检查的成都市烟草专卖局工作人员挡获。烟草专卖局工作人员在该报废的晋F***0警法院警车内查获“中华”牌（硬）卷烟1000条，并对该批卷烟和运输车辆先行登记保存。同月28日，成都市烟草专卖局以被告人常某某及马某甲、马某乙涉嫌刑事犯罪将该案移送崇州市公安局侦查。
经四川省烟草质量监督检测站检验，上述硬盒“中华”卷烟是真品卷烟。四川省烟草专卖局证明，1000条硬盒“中华”卷烟零售价格为45万元。
原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：
（一）书证
1、公安机关的受案登记表、到案经过等，证实常某某涉嫌犯罪被抓获归案的相关情况。
2、成都市烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送呈报审批表、案件情况调查报告、涉案物品清单、检查笔录、先行登记保存证据通知书、现场照片、询问笔录，证实烟草专卖部门在常某某等人驾驶的晋F***0警法院警车内查获“中华”卷烟的相关情况。
3、四川省烟草质量监督检测站的检验报告，证实查获的“中华”牌（硬）卷烟系真品卷烟。
4、四川省烟草专卖局的价格证明，证实查获的1000条“中华牌（硬）卷烟价值45万元；
5、山西省怀仁县烟草专卖局的证明，证实被告人常某某于2012年4月25日在怀仁县烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证；
6、经营者为杨某某的怀仁县玉兰百货店烟草专卖零售许可证（个体），许可证号：140624101101，发证机关为山西省怀仁县烟草专卖局，制证时间为2014年2月7日，有效期限自2013年12月26日至2017年4月4日。
7、经营者为常某某的怀仁县兴鑫烟酒总汇烟草专卖零售许可证（个体）许可证号：140624101246，发证机关为山西省怀仁县烟草专卖局，制证时间为2014年2月7日。有效期限自2013年12月26日至2017年12月1日。
8、扣押物品清单，证实烟草专卖部门及崇州市公安局从常某某处扣押1000条“中华牌（硬）卷烟手机二部、汽车一辆等物品。
（二）证人证言
1、证人马某甲的证言，证实他和常某某是朋友。2014年1月26日上午，常某某叫他一起到四川一趟，他叫上侄儿马某乙一起。当晚10时许，常某某开一辆警车接到他和马某乙，他们开车到了崇州。常某某在路上与对方电话联系，对方叫他们把车开到崇州安仁路口下高速，具体到什么地方他不清楚。在崇州被烟草专卖局工作人员查获，经清点车上有1000条“中华”牌香烟。
2、证人马某乙的证言，证实2014年1月26日晚10时许，他叔叔马某甲电话联系他一起开车去四川。常某某开一辆车牌为“金杯”牌法院警车接到他们。他看见警车里放了好多箱子，常某某说是“中华”牌香烟，要运到四川成都进行销售。
（三）被告人供述和辩解
被告人常某某供述，他是山西省怀仁县人民法院刑庭的助理审判员，主要负责开车和送达文书。他妻子曾经开一家小超市，与四川省贩烟的“朱肖夫”和肖姐有过生意来往。他平常在当地各个零售店或自家超市内收购“中华”牌香烟，收购价为380元一条。2014年1月26日上午，他邀约朋友马某甲和其侄儿马某乙一起，驾驶他从单位购买的报废警车，到四川送20箱“中华”牌香烟。途中他与“朱肖夫”电话联系，“朱肖夫”让他在大邑高速出口处下，在下高速公路约二公里处被挡获。运烟所用的车辆没有行驶证，他穿警服和驾驶警车运输香烟的目的是为了逃避检查。他知道异地销售卷烟是违法行为。该批香烟均是真烟，销售价格还未谈好，他和“朱肖夫”约定见面谈价格。
原判认为，被告人常某某持有烟草专卖零售许可证，虽然超范围和地域从事烟草制品批发业务，但根据《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》相关处理原则，其行为不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。原判依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，认定被告人常某某无罪。
宣判后，四川省崇州市人民检察院不服，向本院提出抗诉。认为被告人常某某身为国家机关工作人员，跨地域从业烟草批发业务，超越行政许可范围，属无照经营和倒卖烟草的行为，且情节特别严重，应当以非法经营罪定罪处罚。原判适用的《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》与《烟草专卖法》立法精神相抵触，亦与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关条文相冲突，属于适用法律错误，提请本院依法改判。
原审被告人常某某未对一审判决提出异议，其与辩护人认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
二审另查明，2012年4月，原审被告人常某某以怀仁县兴鑫烟酒总汇的名义申请烟草专卖零售许可证。同年4月25日，山西省怀仁县烟草专卖局作出烟草专卖零售许可证准予行政许可决定书，并于次日向常某某颁发烟草专卖零售许可证（个体），经营范围为卷烟、雪茄烟的零售。2014年2月7日，经常某某申请，山西省怀仁县烟草专卖局为常某某办理烟草专卖零售许可证的延续手续，有效期自2013年12月26日至2017年12月1日。
上述事实，有烟草专卖零售许可证新办申请表及延续申请表、行政许可决定书等审批材料、烟草专卖零售许可证等加以证实。
本院认为，原审被告人常某某在取得烟草专卖零售许可证的情况下，超范围和地域从事烟草批发经营活动，根据最高法院的相关批复，该行为不宜按犯罪处理，应当由相关主管部门进行处理。
关于抗诉机关四川省崇州市人民检察院所提各项抗诉理由，本院经审查认为，首先,《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条五款规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。本案中，原审被告人常某某经怀仁县烟草专卖行政主管部门许可，持有烟草专卖零售许可证，并非无许可证明而非法经营烟草专卖品的“无证”人员。其次，最高人民法院针对江苏省高级人民法院作出的《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中，对类似李明华的行为如何处理作出明确批复，即持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。本案中，原审被告人常某某的行为属于该批复规定的情形，应当按相同的原则进行处理。再次，2013年12月28日修正的《中华人民共和国烟草专卖法》第七章（法律责任）新增的第三十八条第一款规定，倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。烟草专卖法虽然作出了修改，但对上述新增的条款中“倒卖”行为如何认定，并未制定具体的认定标准，而烟草专卖法实施细则及相关司法解释亦未对此作出明确规定。因此，常某某的行为是否属于“倒卖烟草专卖品，构成犯罪”的情形，并无明文规定。综上所述，原审被告人常某某在取得烟草专卖零售许可证的情况下，超范围和地域从事烟草批发经营活动，其行为不宜按犯罪处理，应当由相关主管部门进行处理。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓 夏
审 判 员 徐 飏
代理审判员 李永辉
二〇一六年六月七日
书 记 员 章学玲