黑龙江省牡丹江市西安区人民法院民 事 判 决 书（2017）黑1005民初852号原告：牡丹江恒大混凝土有限责任公司，住所地牡丹江市西安区。法定代表人：李国林，总经理。委托诉讼代理人：周春祥，男，1971年9月12日出生，汉族，牡丹江恒大混凝土有限责任公司销售经理，住所地牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：李靖元，男，1978年5月25日出生，汉族，牡丹江恒大混凝土有限责任公司法务，住所地牡丹江市西安区。被告：牡丹江亿丰建筑安装有限公司，住所地牡丹江市东安区。法定代表人：李子友，总经理。委托诉讼代理人：焦国安，男，1954年8月2日出生，汉族，牡丹江亿丰建筑安装有限公司法务，住所地牡丹江市西安区。被告：牡丹江市东北房地产开发有限公司，住所地牡丹江市东安区。法定代表人：杨伟斌,总经理。委托诉讼代理人：闫慧，女，1990年5月2日出生，汉族，牡丹江市东北房地产开发有限公司法务专员，住所地牡丹江市阳明区。原告牡丹江恒大混凝土有限责任公司与被告牡丹江亿丰建筑安装有限公司(下简称亿丰建筑安装公司)、牡丹江市东北房地产开发有限公司(下简称东北房地产开发公司)买卖合同纠纷一案,本院于2017年7月24日受理后,依法适用简易程序,于2017年8月21日公开开庭进行了审理。原告牡丹江恒大混凝土有限责任公司的委托诉讼代理人周春祥、李靖元，被告亿丰建筑安装公司的委托诉讼代理人焦国安,被告东北房地产开发公司的委托诉讼代理人闫慧到庭参加诉讼,本案现已审理终结。原告牡丹江恒大混凝土有限责任公司向本院提出诉讼请求:亿丰建筑安装公司给付原告欠款1181730元；亿丰建筑安装公司给付原告自2014年11月11日起至2017年7月11日止32个月利息756307.20元，以后利息被告仍需支付至偿还完毕原告欠款时止；亿丰建筑安装公司给付原告自2014年11月11日起至2017年7月11日止的违约金209619.05元，以后的违约金被告仍需支付至偿还完毕原告欠款时止；被告东北房地产开发公司对上述一、二、三项诉讼请求承担连带清偿责任；诉讼费由二被告承担。事实与理由:2014年原告与被告亿丰建筑安装公司签订商品混凝土买卖合同。合同约定,原告向亿丰建筑安装公司指定供应地东五条路长安街53号棚户区改造工程供应商品混凝土。合同第四条约定,亿丰建筑安装公司在施工地下室工程封闭正负零后,支付原告施工地下室所发生的全部混凝土货款,亿丰建筑安装公司主体六层完工后,须向原告结清六层楼所用的全部混凝土货款,在亿丰建筑安装公司最后一次浇筑前,将其购买原告的所有商品混凝土款全部结清并预交剩余所需商品混凝土的全部货款。如亿丰建筑安装公司不能按上述约定向原告支付商品混凝土款,则需按合同第六条约定,按其拖欠货款额的日息0.1%向原告支付利息和按拖欠货款月息10%向原告支付违约金。商品混凝土买卖合同签订后,原告按合同约定共向亿丰建筑安装公司出售商品混凝土3309.50立方米,价值1331730元。但亿丰建筑安装公司仅向原告支付货款150000元,尚欠原告货款1181730元。2015年2月11日,原告与二被告签订担保书一份,约定亿丰建筑安装公司欠原告商品混凝土款1331730元,从2014年11月11日开始按每日1‰计息,每月11日向原告支付利息,利息计算至拖欠货款还清时止,逾期支付利息,亿丰建筑安装公司承担欠息部分日3%的违约金。被告东北房地产开发公司作为担保人,担保被告亿丰建筑安装公司在2015年6月30日前按商品混凝土买卖合同及担保书约定将拖欠原告的商品混凝土款、利息及违约金全额支付给原告。2016年,东北房地产开发公司将其所有的东北雅轩2单元1层5号门市房和2单元2层5号门市房作价3396888元作为替亿丰建筑安装公司偿还拖欠商品混凝土货款的房屋抵押给原告,现上述房产东北房地产开发公司已出售给案外人,致使原告抵押权无法实现。故请求保护原告的合法权益。被告亿丰建筑安装公司辩称,承认欠款事实，被告亿丰建筑安装公司同意给付利息，按照银行同期贷款利率支付利息，不同意给付违约金。原告不能即主张违约金又主张利息，且原告要求违约金过高。被告东北房地产开发公司辩称,东北房地产开发公司对原告的担保期间已过,应免除担保责任。原告与二被告签订的东北雅轩优先订购协议书不属于担保书，只是一种优先订购书，而且三方签订的协议书无效，协议只存在甲方(东北房地产开发公司)，乙方李文翠，是东北房地产开发公司与李文翠优先订购协议书与原告无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院在基本事实认定中将作陈述:2014年6月,原告与被告亿丰建筑安装公司签订商品混凝土买卖合同。合同约定,原告向亿丰建筑安装公司指定供应地东五条路长安街53号棚户区改造工程供应商品混凝土。合同第四条约定,亿丰建筑安装公司在施工地下室工程封闭正负零后,支付其施工地下室所发生的全部混凝土货款,亿丰建筑安装公司主体六层完工后,须向原告结清六层楼所用的全部混凝土货款,在亿丰建筑安装公司最后一次浇筑前,将其购买原告的所有商品混凝土款全部结清并预交剩余所需商品混凝土的全部货款。如亿丰建筑安装公司不能按上述约定向原告支付商品混凝土款,则需按合同第六条约定,按其拖欠货款额的日息0.1%向原告支付利息和按拖欠货款月息10%向原告支付违约金。商品混凝土买卖合同签订后,原告按合同约定共向亿丰建筑安装公司出售商品混凝土3309.50立方米,价值1331730元。但亿丰建筑安装公司仅向原告支付货款150000元,尚欠原告货款1181730元。2015年2月11日,原告与二被告签订担保书一份,约定亿丰建筑安装公司欠原告商品混凝土款1331730元,从2014年11月11日开始按每日1‰计息,每月11日向原告支付利息,利息计算至拖欠货款还清时止,逾期支付利息,亿丰建筑安装公司承担欠息部分日3%的违约金。被告东北房地产开发公司作为一般保证人,担保被告亿丰建筑安装公司在2015年6月30日前按商品混凝土买卖合同及担保书约定将拖欠原告的商品混凝土款、利息及违约金全额支付给原告。2016年5月24日二被告与李文翠签订东北雅轩优先订购购协议书两份,该两份协议书的第七条约定,被告亿丰建筑安装公司未在2016年12月末前全部还清拖欠原告的全部货款时,东北房地产开发公司将其所有的东北雅轩2单元1层5号门市房和2单元2层5号门市房、建筑面积均为85.78平方米、作价3396888元作为替亿丰建筑安装公司偿还拖欠商品混凝土货款、利息、违约金的房屋抵押给原告。该两份优先订购购协议书由东北房地产开发公司加盖公章、职业顾问签名，亿丰建筑安装公司加盖公章、财务人员签名，李文翠签名并按手印。2016年5月24日东北房地产开发公司出具的收据体现，李文翠交该两处门市房房款，每处价款1698444元，加盖东北房地产开发公司公章。两份东北雅轩优先订购购协议书和两份收据均由原告持有。被告东北房地产开发公司认为其为原告提供的担保,已超过担保期间,其应免除担保责任,且没有为原告以上述两处房产为原告提供抵押担保的意思表示。原告认为,被告的担保责任应以抵押担保合同为准。上述两处房产具体位置现不明确,抵押物是否存在，原告与东北房地产开发公司有争议,原告认为,该两处房产不具备抵押担保的条件,一处是应属动迁户的房屋,一处经到产权管理部门查询并不存在;东北房地产开发公司认为该两处房产实际存在,可看实物,只是因房号写串在房产部门查询不到。该两处房产未在房地产管理部门办理抵押登记。本院认为,原告与被告亿丰建筑安装公司签订的商品混凝土买卖合同成立并有效,原告已履行向该被告交付约定货物的义务,被告亿丰建筑安装公司应按合同约定给付原告货款,其至今尚欠原告货款1181730元,属违约行为,应承担给付原告货款及赔偿相应损失等违约责任。原告要求该被告亿丰建筑安装公司支付利息属于要求其赔偿损失,按合同第六条约定,按其拖欠货款额的日息0.1%计息,该利率换算成年利率为36.5%,已高于法律对于民间借贷利率的上限规定即年利率不得超过24%的规定,24%包括逾期利息、违约金或者其他费用一并主张总计不得超过年利率24%。根据相关法律规定,在买卖合同中,当事人没有约定逾期付款违约金的,主张逾期付款损失的,可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。违约金高于实际造成的损失的30%的,即可认定违约金过高,可见约定违约金的目的在于赔偿原告的经济损失,经济损失应以实际损失为准,原告的实际损失计算方法,原告与亿丰建筑安装公司有合同约定,但该利率超过法律规定上限,故虽有约定,只能保护年利率24%,原告要求亿丰建筑安装公司另行支付违约金不符合法律规定。原告要求亿丰建筑安装公司给付拖欠货款1181730元并支付2014年11月11日起至拖欠货款还清时止按年利率24%计算的利息，符合原告与亿丰建筑安装公司的约定，应予支持。被告东北房地产开发公司于2015年2月11日就亿丰建筑安装公司拖欠原告上述货款提供一般保证责任,又于2016年为就该债权提供抵押担保,现东北房地产开发公司主张免除一般保证责任,而原告并未主张其承担一般保证责任,只主张其承担抵押担保责任。虽然就抵押房产当事人未办理抵押登记,抵押权并未设立,抵押合同未生效,但在东北雅轩优先订购购协议书中被告东北房地产开发公司已明确了将两处房产用于抵押的意思表示,东北房地产开发公司当庭不承认其有抵押的意思表示,且其提供的抵押房屋位置不明确,不具备办理抵押登记的条件,其对于抵押合同未生效、抵押权未设立存在全部过错,根据《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定,担保人与债务人对于主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任。综上,依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条一款、第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条,《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条,《最高人民法院》第三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条一款、第七十五条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条的规定,判决如下:一、牡丹江亿丰建筑安装有限公司于判决生效后十日内一次付给付牡丹江恒大混凝土有限责任公司货款1181730元,并给付以1181730元为基数、自2014年11月11日起至实际给付之日止、按年利率24%计算的利息;二、牡丹江市东北房地产开发有限公司对本判决第一项所述的款项承担连带赔偿责任;三、驳回牡丹江恒大混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费23982元元减半收取11991元(实收11991元),由牡丹江亿丰建筑安装有限公司、牡丹江市东北房地产开发有限公司共同负担。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审判员  郭春玲二〇一七年十月二十五日书记员  李 彦