广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民三终字第213号
上诉人（原审原告）广州市伟××有限公司。
法定代表人陈某某，该公司总经理。
委托代理人黄某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市宝安金××有限公司。
法定代表人胡某某，该公司总经理。
委托代理人李某某，广东××律师事务所律师。
委托代理人陈超明，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市建××有限公司。
法定代表人刘某某，该公司董事长。
委托代理人赵某某，该公司法律顾问。
委托代理人严某，××律师集团（深圳）事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市特××有限公司。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
委托代理人李某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市皇××有限公司。
法定代表人杨某某，该公司总经理。
委托代理人李某某，广东××律师事务所律师。
委托代理人陈超明，广东××律师事务所律师。
上诉人广州市伟××有限公司（以下简称伟×公司）因与被上诉人深圳市宝安金××有限公司（以下简称金×公司）、深圳市建××有限公司（以下简称建×公司）、深圳市特××有限公司（以下简称特××公司）、深圳市皇××有限公司（以下简称皇××公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2008）深宝法知产初字第60号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，广州市××木制品厂在国家工商行政管理总局商标局注册了”××牌”商标，核定使用的商品为第19类：半成品木材，建筑用木材，胶合板，三合板，地板，木板材条，制模用木材，厚木板（建筑用），木屑板，注册有效期自2003年7月21日至2013年7月20日止。2004年4月21日，经国家商标局核准，”××牌”商标转让给了原告。2007年9月，”××牌”细木工板被广东省名牌产品（农业类）推进委员会评为广东省名牌产品。2008年12月，”××牌”商标被广州市工商行政管理局认定为广州市著名商标，认定的商品为：三合板（细木工板），胶合板。
2007年，被告金×公司与被告特××公司签订《施工合同》，将位于深圳市龙华镇××路33号的深圳市龙华××酒店1至6层及地6、8、9夹层的酒店桑拿装饰工程发包给特××公司，合同要求装修材料中的胶合板采用进口及”×业”的产品。此后，被告金×公司与被告建×公司签订《施工合同》，将酒店客房部分7至20层的装饰工程发包给建×公司。
原告发现被告建×公司、特××公司在施工中使用了假冒原告”××牌”商标的夹板，遂于2008年8月22日向深圳市公证处申请证据保全公证。当天，公证员与原告委托代理人到深圳市宝安区龙华××路33号皇××酒店，随机选择了该酒店的一楼、八楼、十六楼，对上述楼层的木夹板进行现场拍照，共计拍摄24张，公证处对上述过程进行了公证，并对拍摄的现场照片附于《公证书》。同日，根据原告的申请，公证处派公证员和原告委托代理人到深圳市宝安区××大厦4楼和龙华镇××广场101-106号的木夹板进行现场拍照，并将现场照片附于《公证书》。原告认为被告建×公司和特××公司购买使用被控侵权产品，侵犯了原告的商标权，应当承担相应的侵权责任，被告金×公司作为工程发包方、被告皇×公司作为酒店承租人和现场管理单位，应当对被告建×公司和特××公司的侵权行为承担连带责任，遂提起诉讼。
原审法院认为，原告在第19类商品上使用的”××牌”商标已在我国国家商标局核准注册，且在有效保护期内，依法应予以保护。
根据法律规定，侵犯注册商标专用权的行为包括：未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；给他人的注册商标专用权造成其他损害的。可见，商标侵权行为侵犯的是他人的商标，侵权人主要是生产者或销售者，而不是被控侵权产品的使用人。本案中，从原告提交的证据来看，被告的行为属于在装修工程中购买并使用了被控侵权产品。原告未举证证明被告存在商标法规定的上述侵权行为，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告广州市伟××有限公司的诉讼请求。本案受理费人民币18300元，保全费100元，共计18400元，由原告负担。
一审宣判后，广州市伟××有限公司不服一审判决，向本院提出上诉。上诉人广州市伟××有限公司的上诉请求为：1、撤销一审判决；2、支持上诉人的一审诉讼请求；3、被上诉人连带承担本案一审、二审的诉讼费和保全费；4、将本案中涉及刑事犯罪部分移交公安侦查。上诉的事实与理由为：一、一审法院认定事实错误，对是制造还是购买的关键事实认定不清。
1、两个装饰公司是侵权木板的制造者。”×业”牌夹板由于享有较高的市场信誉度，因此夹板经常被仿冒，上诉人为打击假冒，请专业的防伪公司设计防伪方案，通过在板上激光打码，以及粘贴防伪标识的防伪手段使每张板都有单独的”身份证”。用户通过电话或公司网站就能方便、准确查询板的真伪。两装饰公司超出客观实际，弄到至少四万陆仟多块假板，除了自己制造不可能有其他来源，但一审开庭时其辩称是买来的，但又交不出合法的进货凭证，从其提交的不知真假的非正规的材料上看，数量和实际对不上。两个装饰公司作为专业人士，从板的外观上仅凭专业技能就能区分真假，更何况每张板上都有防伪电话、防伪标识等，因此知道假货却还当作真货大量购买，这种行为不符合常理，因此两个装饰公司是制造者。
2、退一步说，即使两个装饰公司的行为不是制造，那么其行为是销售侵犯注册商标专用权的商品，而不是一审法院认定的使用。两个装饰公司是包工包料的施工方，从主观上看是为获利，从客观上看，其所收的装修费是由材料费、利润、人工费、管理费等费用组成。因此夹板买进来之后还要再卖出去，并且还要按规定向发包方开具发票，因此其行为是销售，不是使用。
3、再退一步说，两个装饰公司是使用，依照商标法实施条例第五十条第二项规定，其属于在明知的状态下知假用假，为侵权提供便利条件而使侵权行为得以完成，那么也应当承担责任。
4、金×公司同皇×公司应承担侵权责任。
根据《商标法实施条例》第五十条第二项规定”故意为侵犯他人注册商标专用行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”属于侵犯注册商标专用权的行为。两公司聘用专业资质的工作人员，对现场进行施工管理监督，其中就包括查验进场物料，开具物料进场单，因此对板的真假应当是明知。在明知夹板是假货的情况下，为假板的安装使用客观上提供了便利条件，应承担赔偿责任。
二、一审判决适用法律错误，本案涉及刑事犯罪，应移送公安处理。
本案各被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2008年7月10日，广州市伟××有限公司向深圳市宝安区人民法院提起诉讼，请求判令：1、深圳市宝安金××有限公司、深圳市建××有限公司、深圳市特××有限公司、深圳市皇××有限公司停止侵权，排除妨碍，消除影响，将侵权夹板全部拆走没收，并在《深圳特区报》上登报道歉；2、上述四公司连带赔偿其经济损失150万元；3、上述四公司承担本案的诉讼费和保全费。
本院认为，本案属于侵犯注册商标专用权纠纷。上诉人”××牌”注册商标专用权依法取得，该商标处于有效期限内，依法受法律保护。本案之所以引发侵犯注册商标专用权纠纷的原因在于，被上诉人金×公司在发包给被上诉人建×公司、特××公司的装修工程中使用了”×业”（文字及图）商业标识的木板，上诉人因此认为被上诉人侵犯了其注册商标专用权。本案中，被上诉人建×公司、特××公司已举证证明标有被控标识的”×业”木板，分别购自集恒装饰材料行和深圳市恒锋装饰材料行等处。被上诉人金×公司和被上诉人建×公司、特××公司之间为建设工程合同关系，即被上诉人建×公司、特××公司（承包人）为被上诉人金×公司（发包人）完成装修工程的施工，被上诉人金×公司支付工程价款。在双方形成的法律关系中，被上诉人建×公司、特××公司除装饰工程所涉及的大型和特殊设备外，其他材料等设备均由其采购，本案所涉标有被控标识的”×业”木板等材料，均由被上诉人建×公司、特××公司采购而来，因此，被上诉人金×公司和被上诉人建×公司、特××公司不存在上述商品的买卖关系，其仅是在涉案装修工程中使用”×业”木板等材料。依据我国商标法的规定，无论上述标有被控标识的”×业”木板是否是假冒上诉人注册商标的商品，被上诉人金×公司和被上诉人建×公司、特××公司仅是商业性使用该商品，不属于侵犯注册商标专用权的行为。上诉人没有证据证明被上诉人皇××公司与涉案装修工程有关，故上诉人指控四被上诉人侵犯其注册商标专用权的主张不成立。本案没有证据证明有涉嫌知识产权犯罪的行为发生，故上诉人请求将案件移送公安机关处理的主张不成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人上诉请求不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币18300元，由上诉人广州市伟××有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 于 春 辉
审判员 祝 建 军
审判员 蒋 筱 熙
二〇一〇年五月二十六日
书记员 林建益（兼）