广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）惠中法行终字第69号
上诉人（原审被告）：博罗县动物卫生监督所。
法定代表人：刘少球，职位：所长。
委托代理人：温志刚，广东宏兴律师事务所律师。
委托代理人：李云霞，广东宏兴律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：杨光定，男，汉族，1966年7月1日出生，住湖北省潜江市。
委托代理人：袁良平，广东南天星律师事务所律师。
委托代理人：胡珊，广东南天星律师事务所实习律师。
上诉人博罗县动物卫生监督所因行政处罚纠纷一案，不服龙门县人民法院（2013）惠龙法行初字第16号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月15日受理后，并于2014年10月23日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博罗县动物卫生监督所的委托代理人温志刚与被上诉人杨光定的委托代理人袁良平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2013年5月9日，被告博罗县动物卫生监督所检查发现原告经营的位于罗阳镇长贵村富地园小组的养殖场未取得动物防疫条件合格证兴办动物养殖场饲养生猪，并对原告养殖场进行立案调查。同日，被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》，拟作出处十万元罚款的行政处罚，告知原告有权申请听证，并享有陈述申辩的权利。同年5月19日，被告作出并送达博动罚（2013）C048号《行政处罚决定书》，对原告作出处十万元罚款的行政处罚，并告知如不服处罚决定，可在收到处罚决定书之日起60日内向博罗县人民政府法制部门申请行政复议等内容。又查，被告博罗县动物卫生监督所是被告博罗县畜牧兽医局下属正股级事业单位。
原审法院认为：根据《﹤中华人民共和国动物防疫法﹥行政处罚裁量标准》第四条第（二）项第3目关于《动物防疫法》第七十七条行政处罚的违法行为情形和处罚标准的规定“严重违法行为表现情形：有本条违法行为之一，并经责令改正拒不改正，并发生动物疫情的。处罚标准：处5万元以上10万元以下罚款。”本案被告没有证据证实原告经营的养殖场有发生动物疫情，对原告作出顶格处罚明显事实不清，过罚不当。被告博罗县动物卫生监督所是被告博罗县畜牧兽医局下属正股级事业单位。对其作出的具体行政行为依照《中华人民共和国行政复议法》第十五条的规定，行政相对人也有权向被告的直接管理者博罗县畜牧兽医局提出复议申请，被告仅告知原告向博罗县人民政府申请复议，程序违法。综上，本案处罚认定事实不清，程序违法，应当予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第3目之规定，案经审判委员会讨论决定，判决如下：撤销被告博罗县动物卫生监督所于2013年5月19日作出的博动罚（2013）C048号《行政处罚决定书》。本案受理费50元，由被告博罗县动物卫生监督所负担。
上诉人博罗县动物卫生监督所上诉称：一、原审判决认定上诉人作出的行政处罚决定事实不清、处罚不当，依据不足。l、2013年5月9日，上诉人对被上诉人进行动物防疫监督检查时，发现被上诉人饲养生猪1000头，却未能提供《动物防疫条件合格证》。对此，上诉人认为，被上诉人在未取得动物防疫条件合格证情况下，开办动物饲养场从事养猪业，违反了《中华人民共和国动物防疫法》第二十条第—款：“兴办动物饲养场（养殖小区）和隔离场所，动物屠宰加下场所，以及动物和动物产品无害化处理场所，应当向县级以上地方人民政府兽医主管部门提出申请，并附具相关材料。受理申请的兽医主管部门应当依照本法和《中华人民共和国行政许可法》的规定进行审查。经审合合格的，发给动物防疫条件合格证：……”的规定，违法事实清楚，证据充分，被上诉人亦予以承认。为此，被上诉人依据《中华人民共和国动物防疫法》第七十七条第一款第（一）项规定对被上诉人作出处罚，认定事实清楚，依据充分，适用法律正确。2、被上诉人多年从事生猪饲养，无视相关法律法规的规定，特别是从2012年3月22日罗阳镇被博罗县人民政府划为禁养区后，仍继续饲养生猪，且数量巨大，对周围环境造成严重污染，情节严重，存在发生重大动物疫情风险，或发生一类动物疫情风险的可能。故对被上诉人处于10万元罚款的处罚，处罚恰当。原审判决依据《﹤中华人民共和国动物防疫法﹥行政处罚裁量标准》，认为上诉人在没有证据证明上诉人的养殖场有发生动物疫情情况下，对上诉人作出10万元罚款属于顶格处罚，处罚不当。但现行有效的法律法规，并没有《﹤中华人民共和国动物防疫法﹥行政处罚裁量标准》这部法律法规，故原审判决适用法律错误。二、上诉人虽未告知被上诉人有权向博罗县畜牧兽医局申请复议，但该程序瑕疵并不影响行政处罚决定的合法性。上诉人作出的《行政处罚决定书》仪告知被上诉人有权向博罗县人民政府申请复议，而未告知其有权向博罗县畜牧兽医局申请复议，属于程序上的瑕疵，非程序上的违法，该瑕疵并没有剥夺和损害被上诉人的合法权利，完全可以通过补救程序进行完善，或者通过判决予以纠正。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过两年”的规定，实际对具体行政行为存在程序上瑕疵的确认：而且，被上诉人并没有因行政处罚决定存在程序上的瑕疵而被剥夺了诉权，该程序上瑕疵已经通过其行使诉权得以补救。三、即使判决撤销上诉人作出的行政处罚决定，但依法应同时判决上诉人重新作出具体行政行为。2014年5月22日，广东省高级人民法院以（2013）粤高法行终字第699号行政判决书，判决维持《博罗县人民政府关于将罗浮山国家级现代农业科技示范园划入畜禽禁养区寻包围的通告》，即被上诉人租用的博罗县农业科技示范场地段全部被划入畜禽禁养区范围，现该判决己发生法律效力。但是，被上诉人至今仍在禁养区范围继续从事畜禽业，给当地环境造成污染，严重危害了人民群众的生命健康和社会公共利益。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第—款第（二）项第3目规定：“违反法定程序的具体行政行为，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十九条第—款第（—）项规定：“根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益，公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以判决告重新作出具体行政行为……”。上诉人对被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，依据充分，适用法律正确，如果仅仅因为上诉人作出的行政处罚决定在程序上有瑕疵而撤销，又不依法判决上诉人重新作出具体行政行为，将不利于行政效率的提高，被上诉人的违法行为将得不到及时制止和追究，人民群众的生命健康和社会公共利益将得不到及时的保障，《博罗县人民政府关于将罗浮山国家级现代农业科技示范园划入畜禽禁养区范围的通告》将得不到及时的实施。因此，人民法院应当判决上诉人对被上诉人重新作出具体行政行为。综上，上诉人认为：原审人民法院判决把上诉人作出的行政处罚决定存在的程序瑕疵认定为程序违法，且适用《﹤中华人民共和国动物防疫法﹥行政处罚裁量标准》，判决撤销上诉人作出的行政处罚决定，适用法律错误；原审人民法院在判决撤销上诉人作出的行政处罚决定的同时，没有依法判决上诉人重新作出具体行政行为，适用法律错误。为此，上诉人特提起上诉，请求二审撤销龙门县人民法院（2013）惠龙法行初字第16号行政判决，维持上诉人作出的博动罚（2013）C048号《行政处罚决定书》。
被上诉人杨光定答辩称：一、原审判决认定被答辩人作出的行政处罚决定事实不清、处罚不当，是完全正确的。l、答辩人未能办理动物防疫条件合格证并非因自身原因未积极办理相关手续，也并非因答辩人不符合授予动物防疫合格证的条件，而是因为博罗县畜牧兽医局不予办理。2012年初，答辩人在博罗县罗阳镇长贵村开办养殖场。答辩人十分重视动物环境卫生，开办养殖场后便积极申请污染物排放许可证。2012年2月，答辩人获得博罗县生态建设和环境保护局颁发的《广东省污染物排放许可证》。同年四月，答辩人向博罗县畜牧兽医局申请动物防疫条件合格证，但是博罗县畜牧兽医局收取答辩人的申请材料后，不久便以“不予办理”为由向答辩人退回所有材料，却未能说明“不予办理”的原因。故被答辩人不应对答辩人进行处罚。2、答辩人的行为未达到情节严重，顶格处罚，明显畸重。被答辩人依据《中华人民共和国动物防疫法》第77条第一款的规定“兴办动物饲养场（养殖小区）和隔离场所，动物屠宰加工场所，以及动物和动物产品无害化处理场所，未取得动物防疫条件合格证的”，对答辩人作出了10万元的行政处罚。根据该条法律规定，要处一万元以上十万元以下罚款，必须达到情况严重。情况严重，对第一款来说，是指未取得许可证而从事有关活动期间，××，××、××传播，××的情形。《中华人民共和国行政处罚法》第4条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”被答辩人在作出处罚决定前，在没有充分证据的情况下，不是根据违法事实、性质、情节以及社会危害程度采决定处罚种类与处罚幅度，而是将自由裁量权加以自由发挥，把答辩人的行为认定为情节严重，并作出了顶格处罚，这种做法明显是缺乏事实依据的。二、被答辩人未依法告知答辩人享有向博罗县畜牧兽医局申请复议的权利，属程序违法，直接影响行政处罚决定的合法性，而不仅是被答辩人辩称的程序瑕疵而已。被答辩人作出的《行政处罚决定书》中，并未依法告知答辩人有权向博罗县畜牧兽医局申请复议的权利，实际上剥夺了答辩人应享有的合法诉权，属程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第39条规定，行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：……（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第二款规定，具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决上诉人重新作出具体行政行为：……（三）违反法定程序的。因此，被答辩人在作出行政处罚时存在违法现象，一审法院对该处罚决定予以撤销，符合法律规定。三、在法院撤销行政处罚决定的同时是否判决被答辩人重新作出具体行政行为，法律上规定的是“可以判决”，而非“应当判决”，故被答辩人的此项主张没有法律依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第二款第三项规定违反法定程序的具体行政行为，人民法院撤销或者部分撤销的，并可以判决上诉人重新做出具体行政行为。此处法律规定表述为“可以判决”，并非“应当判决”。最高人民法院关于执行《中华人民共和国民事诉讼法》的、若干问题的解释第59条规定，根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：（一）判决上诉人重新作出具体行政行为；（二）责令被诉行政机关采取相应的补救措施；（三）向上诉人和有关机关提出司法建议；（四）发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。第一，该法条适用条件是“将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的”，而被答辩人对此并没有相关证据。第二，该法条表述为“可以”，而非“应当”。第三，该法条给法院以四种处理方式的权利，法院没有义务一定要采用第一种方式。四、除去上述三点，本案还有下列理由应当撤销上诉人的处罚决定：（一）、上诉人作出该具体行政行为的主体违法。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十六条在行政诉讼中，上诉人对其作出的具体行政行为承担举证责任。上诉人应当在收到起诉状副本之日起lO日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；上诉人不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。1、上诉人没有罚没资格，从立案至一审结束，上诉人一直未提供罚没许可证，视为未提交。据广东省罚没财物管理条例（修正）第八条的规定，执罚单位应持规定有罚没内容的有效文件，向同级财政部门申领《广东省罚没许可证》后，才能安排人员上岗执罚。《广东省罚没许可证》由省财政厅统一印制，各级财政部门核发。中共广东省委办公厅、广东省政府办公厅关于对行政事业性收费和罚没收入行收支两条线管理工作的通知（粤办发（1999）2号）一、（二）严格依照《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规规定的处罚项目和标准进行处罚。在实施前，必须按照《广东省罚没财物管理条例》的规定，到同级财政部门办理《罚没财物许可证》及有关财务注册登记。2、上诉人没有执法资格。上诉人所提供的组织机构代码证已过有效期，且其机构类型为事业法人，并非行政机关。即使上诉人另行提供最新的组织机构代码证，也已过举证期限。（二）、上诉人作出具体行政行为的程序违法。l、本案上诉人在作出行政处罚决定书之前并没有听取答辩人的陈述申辩，实际上是剥夺了答辩人陈述申辩的权利，违反了行政处罚主体作出行政处罚行为的程序。故上诉人作出的行政处罚决定书程序不合法。2、上诉人调查终结后，行政机关负责人未对调查结果进行审查，未经集体讨论即作出最高额罚款的行政处罚决定，明显违法。根据《行政处罚法》第三十八条的规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出决定；对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。3、上诉人对答辩人作出顶格处罚，却未讲明理据，缺乏行政处罚的必要要素，违反了公正、公开的原则。上诉人在处罚决定书中行使自由裁量权，顶格处罚，却未说明理由，违反《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第十六条：行政处罚实施机关行使自由裁量权的，应当在行政处罚决定中说明理由。根据《行政处罚法》第四条的规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。4、送达在先，行政处罚决定书在后，程序违法。根据《行政处罚法》的相关规定，行政机关作出行政处罚，必须依照严格的法定程序进行，且必须充分告知行政相对人享有的权利及必须向行政相对人充分释明作出该行政处罚的事实、理由及依据。而本案中上诉人送达行政处罚决定书在前，作出行政处罚决定书在后，这说明上诉人根本未向答辩人送达行政处罚决定书，其送达证明存在伪造之嫌。且其在作出行政处罚之前，也未充分告知答辩人其作出该具体行政处罚的具体事实和理由及依据，更未告知答辩人所享有的权利，其程序明显违法。（三）、上诉人作出具体行政行为的内容违法。1、上诉人要求答辩人将罚款交至畜牧局账户，不符法律规定。根据《广东省罚没财物管理条例（修正）》第十八条的规定，执罚单位对违法、违章的行政机关、企事业单位和其他组织执行罚没处理，必须开出行政处罚决定书，通知被处罚者在规定期限内将罚没款项上缴财政部门在银行开设的罚没款专户，并抄送同级财政部门。中共广东省委办公厅、广东省政府办公厅关于对行政事业性收费和罚没收入实行收支两条线管理工作的通知（粤办发（1999）2号）二、严格执行收费、罚款决定与收费、罚款收缴部门相分离的规定。（一）1999年5月1日起，各项行政事业性收费、罚没收入必须由同级财政部门委托银行代收。上诉人属畜牧局下属正股级单位，却要求答辩人将罚款交至畜牧局帐户，而不是财政部门指定的帐户，内容违法。2、没有责令限期改正即作出最严重处罚，违背了《行政处罚法》的立法本意，违反了《动物防疫法》关于限期改正的规定。根据《行政处罚法》第五条的规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。根据《动物防疫法》第七十七条的规定，违反本法规定，由动物卫生监督机构责令改正，处一千元以上一万元以下罚款；情节严重的，处一万元以上十万元以下罚款。故即使答辩人违法，也必须先对答辩人作出限期改正的处理后，如限期不改正的，再处以罚款。这方能体现执法的公正与客观性。（四）、上诉人作出行政处罚的目的违法。从上诉人未经实地调查即集体讨论统一一律对养殖户处以十万元的顶格处罚；未立案调查即已作出行政处罚决定；未作出行政处罚决定即已伪造出已送达行政处罚决定书的送达回证等一系列不符合常理常规的事项可以看出，上诉人作出该行政处罚的目的并非执法为民，而是通过借助行政处罚的手段对养殖户进行逼迁，并非其真正意义上的查处违法，督促改正违法行为。《行政处罚法》第四条，行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第五条，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。可见，上诉人一系列的违法行为，充分暴露了其不法目的，已严重违背了处罚目的。另补充养殖场所根本就不再博罗县农业科技示范场内，故上诉人在上诉状中第三点援引的广东省高原（2013）第699号行政判决书，属两不相干的事情，该行政判决书对答辩人根本就不具备约束力，此也从另一方面反映出上诉人至今未弄清其职权、职责所在，仍在违法行政，其上诉理由根本不能成立。综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理恰当，应予以维持。
经二审审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院因此确认原审查明的事实。
本院认为：《中华人民共和国动物防疫法》第七十七条赋予了动物卫生监督机构针对违法行为采取责令改正以及处以罚款的职权。如何适用该法律条文，广东省动物防疫监督总所通过在2012年6月29日作出的粤动防（2012）47号文将《动物卫生监督行政处罚自由裁量指导意见》发至全省地级以上市动物卫生（防疫）监督所，要求各地制定动物卫生监督行政处罚自由裁量适用规则，并督促指导所属县（市、区）制定相应的自由裁量适用规则。该《动物卫生监督行政处罚自由裁量指导意见》第4项对处罚（罚款）进行了层级分类并作出相应的裁量意见。其中，能够处以十万元罚款（顶格处罚）的适用条件为：针对《中华人民共和国动物防疫法》第七十七条第（一）项规定，未取得动物防疫条件合格证期间，××扩散流行的；针对第七十七条第（二）项规定，引进的动物、××，××扩散流行的；针对第七十七条第（三）项规定，涉案动物、××的。
本案中，博罗县动物卫生监督所对杨光定开设的养殖场进行处罚，其系有权行政。但博罗县动物卫生监督所在作出处罚决定时，只笼统引用《中华人民共和国动物防疫法》第七十七条，没有具体到其中的某一项，此属适用法律方面的瑕疵。从现有证据材料看，杨光定猪场并不存在《动物卫生监督行政处罚自由裁量指导意见》第4项所规定的能够处以十万元罚款（顶格处罚）的适用情形，博罗县动物卫生监督所也不能提供其上级部门对哪种情形应当适用顶格处罚的其他规定，故一审认定涉案处罚决定（顶格处罚）事实不清、过罚不当，理由充分。
鉴于被诉行政处罚决定仅仅认定了“养殖场未取得动物防疫条件合格证”的事实，究竟涉案行为是否达到处罚条件或者符合《动物卫生监督行政处罚自由裁量指导意见》的哪种处罚层级以及相应的裁量意见，原审法院不宜作出判断。故原审只判决撤销原具体行政行为而不判令重新作出具体行政行为，并无不当。
综上所述，原审处理正确。上诉人上诉理由不充分，本院应驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人博罗县动物卫生监督所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞南
审 判 员 黄潮明
代理审判员 覃毅华
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 邓鸣明