上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终14968号
上诉人（原审原告）：上海赛依尔教育科技有限公司，住所地上海市闵行区庙泾路66号K375室。
法定代表人：张新建，执行董事。
委托诉讼代理人：洪良友，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：闫志新，女，1983年4月3日出生，汉族，住山西省五台县白家庄镇。
被上诉人（原审被告）：周常辉，男，1986年11月24日出生，蒙古族，住黑龙江省七台河市桃山区。
上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：林峰，上海林峰律师事务所律师。
上诉人上海赛依尔教育科技有限公司（以下简称赛依尔公司）因与被上诉人闫志新、周常辉损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初10315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人赛依尔公司的委托诉讼代理人洪良友，被上诉人闫志新、周常辉的共同委托诉讼代理人林峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赛依尔公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持赛依尔公司一审全部诉请，一、二审诉讼费用由闫志新、周常辉承担。事实与理由：一审法院对高管人员认定错误。闫志新、周常辉在一审庭审中自认其为上海地区负责人，赛依尔公司在一审中已经提供证据证明闫志新、周常辉对外代表公司签订合同，属于公司高级管理人员。张新建系赛依尔公司执行董事，有权在领款单上签字，闫志新、周常辉不负责财务工作，不能反证两人不是公司高管。一审法院未准许调取上海A有限公司（以下简称A公司）财务资料，故未能认定闫志新、周常辉经营同类业务的事实。我国《公司法》第二十条规定公司股东不得滥用股东权利，闫志新同时是赛依尔公司股东，应承担相应责任。另根据合作建园协议，闫志新、周常辉亦不得经营与公司同类业务。
闫志新、周常辉共同辩称:不同意上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赛依尔公司没有证据证明闫志新、周常辉系公司高管及享有高管职权。竞业限制对股东没有要求，赛依尔公司没有证据证明闫志新作为股东存在侵害公司利益的行为。
赛依尔公司一审诉讼请求：1、闫志新、周常辉停止经营A公司；2、闫志新、周常辉在A公司的经营收入40万元归赛依尔公司所有；3、闫志新、周常辉赔偿赛依尔公司损失50万元。
一审认定事实：
赛依尔公司系于2015年12月18日成立的有限责任公司，公司注册资本为100万元，股东为南京B有限公司、闫志新，法定代表人兼执行董事为张新建。公司经营范围为：从事教育科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，软件开发，公共活动组织策划，企业管理咨询（除经纪），企业形象策划，办公用品的销售。公司章程第十八条规定，公司设经理一名，由股东会决定聘任或者解聘。执行董事可以兼任经理。……第十章第三十七条规定，高级管理人员是指本公司的经理、副经理、财务负责人。第三十九条规定，执行董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……
闫志新于2014年4月23日与上海C有限公司（以下简称C公司）签订劳动合同，任公司上海大区总监，期限为2014年4月23日至2017年4月22日。赛依尔公司成立后，C公司作为甲方、闫志新作为乙方、赛依尔公司作为丙方签订《劳动合同主体变更协议》，约定乙方原与C公司签订的劳动合同，用人主体变更为赛依尔公司，原职务不变，其他劳动合同条款不做任何变更。
周常辉于2014年5月11日与C公司签订劳动合同，任园长，期限为2014年5月11日至2017年5月10日。2015年1月，周常辉改任C公司上海大区副总监。赛依尔公司成立后，C公司作为甲方、周常辉作为乙方、赛依尔公司作为丙方签订《劳动合同主体变更协议》，约定乙方原与C公司签订的劳动合同，用人主体变更为赛依尔公司，原职务不变，其他劳动合同条款不做任何变更。
A公司系于2015年3月24日由闫志新、周常辉共同出资成立的有限责任公司，公司注册资本为500万元，闫志新认缴出资400万元、周常辉认缴出资100万元。公司经营范围为：从事教育科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，公共活动组织策划，文化艺术交流策划，企业形象策划，企业管理咨询（除经纪），办公用品的销售。
一审法院另查明，在闫志新及赛依尔公司员工向赛依尔公司递交的领款单中，“总经理审批”栏均由张新建签字。
一审法院认为，本案的争议焦点在于闫志新、周常辉是否属于赛依尔公司的高级管理人员。《中华人民共和国公司法》规定公司董事、高级管理人员不得在未经股东会或者股东大会同意的情况下，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。赛依尔公司章程规定执行董事、高级管理人员未经股东会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。即负有法定竞业禁止义务的仅限于公司董事、高级管理人员。《中华人民共和国公司法》对高级管理人员采用了列举方式进行界定，即公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。赛依尔公司章程亦对高级管理人员采用了列举方式进行界定，即公司的经理、副经理、财务负责人。根据赛依尔公司的举证，闫志新、周常辉分别任赛依尔公司上海大区总监和上海大区副总监，该职务并不属于《中华人民共和国公司法》或赛依尔公司章程列明的高级管理人员。虽然赛依尔公司称其未设经理、副经理，闫志新、周常辉所任上海大区总监、上海XX公司高级管理人员，但赛依尔公司未能证明闫志新、周常辉实际行使经理、副经理职权，且赛依尔公司该主张显然与其内部财务审批材料中“总经理审批”栏处由张新建签字的事实相矛盾。故一审法院认为，赛依尔公司的主张不能成立，闫志新、周常辉不能认定为赛依尔公司的高级管理人员。赛依尔公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项、第二百一十六条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：驳回赛依尔公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计6,400元，由赛依尔公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案为损害公司利益责任纠纷，二审审理期间，赛依尔公司明确其在本案中提出诉讼请求的法律依据为《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第五款、第二十条第一款。首先，根据《公司法》第一百四十八条的规定，公司董事、高级管理人员不得在未经股东会或者股东大会同意的情况下，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。因此，《公司法》对该条文的适用具有明确的范围，即适用对象仅限于公司董事或公司高级管理人员。闫志新、周常辉在任赛依尔公司分别担任上海大区总监和上海大区副总监，该职务并不属于《中华人民共和国公司法》或赛依尔公司章程列明的高级管理人员。赛依尔公司认为总监职务相当于高级管理人员的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。其次，因闫志新系赛依尔公司股东，赛依尔公司同时主张依照公司法第二十条的规定要求其承担损害公司利益的赔偿责任。对此本院认为，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。赛依尔公司并未举证证实闫志新的行为属于滥用股东权利，亦未能举证证实其行为对赛依尔公司造成损失，故赛依尔公司上述主张，本院亦不予采纳。至于赛依尔公司主张按照合作建园协议要求赔偿，因本案系公司提起的损害公司利益之诉，故合作建园协议之履行，与本案无涉。
综上所述，赛依尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12,800元，由上诉人上海赛依尔教育科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩朝炜
审判员 庞建新
审判员 胡 瑜
二〇一八年二月十二日
书记员 须海波
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……