杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭下商初字第1961号
原告：浙江香溢金联有限公司。
法定代表人：郑伟雄。
委托代理人：沈菁华。
委托代理人：翁洪。
被告：杭州天律建材有限公司。
法定代表人：蒋建荣。
委托代理人：张军。
被告：浙江富春�控股有限公司。
法定代表人：孙庆丰。
委托代理人：许昶。
被告：汪成富。
委托代理人：许昶。
被告：汤兔珍。
委托代理人：许昶。
原告浙江香溢金联有限公司（以下简称香溢金联公司）为与被告杭州富春江电信设备有限公司（以下简称电信设备公司）、杭州天律建材有限公司（以下简称天律建材公司）、浙江富春江控股有限公司（以下简称富春江控股公司）、汪成富、汤兔珍买卖合同纠纷一案，于2009年10月9日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年12月21日公开开庭进行了审理。原告香溢金联公司委托代理人沈菁华、翁洪，被告电信设备公司委托代理人汪满富，被告天律建材公司委托代理人张军到庭参加诉讼。被告富春江控股公司、汪成富、汤兔珍经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。案件审理过程中，因浙江省富阳市人民法院裁定�理电信设备公司破产清算，香溢金联公司已向管理人申报债权，本院裁定准许香溢金联公司撤回对电信设备公司的起诉，并于2010年8月5日再次公开开庭进行了审理，原告香溢金联公司委托代理人沈菁华、翁洪，被告天律建材公司委托代理人张军，被告富春江控股公司、汪成富、汤兔珍共同委托代理人许昶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告香溢金联公司起诉称：2008年元月，原告与电信设备公司在杭州市下城区签订《购销合同》一份，约定：电信设备公司向原告供应粗铜300吨／月，电信设备公司在收到原告预付款2天内交付货物，同时合同约定了相应的违约责任。2008年1月4日、2008年9月22日原告分别与富春江控股公司、汪成富、汤兔珍及天律建材公司签订担保书二份，约定：天律建材公司、富春江控股公司、汪成富、汤兔珍对主合同项下的预付货款、违约金、赔偿金、实现债权的费用及其他费用等提供连带责任保证担保。双方合同履行至2009年8月21日，经原告与电信设备公司对帐，双方确认：截止2009年8月21日，原告支付的货款已超出电信设备公司实际已向原告提供的粗铜价值，原告向电信设备公司多支付货款7556445.07元。因在2008年8月21日后，电信设备公司经原告多次催促均未能按合同履行相应义务，而各被告亦未能履行保证义务，为维护原告的合法权益，诉请法院判令：一、解除原告与电信设备公司之间于2008年元月签订的《购销合同》，电信设备公司退回原告预付货款7556445.07元并支付原告违约金1511289.01元、律师代理费70000元；二、天律建材公司、富春江控股公司、汪成富、汤兔珍对电信设备公司的上述应付款承担连带责任；三、本案诉讼费用由电信设备公司承担，天律建材公司、富春江控股公司、汪成富、汤兔珍承担连�责任。
香溢金联公司申请撤回对电信设备公司的起诉后，将诉讼请求变更为：一、确认电信设备公司应退回原告预付货款7556445.07元，应支付原告违约金1511289.01元、律师代理费70000元；二、天律建材公司、富春江控股公司、汪成富、汤兔珍共同支付上述应付款；三、本案诉讼费用由天律建材公司、富春江控股公司、汪成富、汤兔珍共同承担。庭审过程中，香溢金联公司又撤回了要求确认电信设备公司应退回原告预付货款7556445.07元，应支付原告违约金1511289.01元、律师代理费70000元的诉讼请求。将诉讼请求变更为：一、天律建材公司、富春江控股公司、汪成富、汤兔珍共同支付原告货款7556445.07元、违约金1511289.01元及律师代理费70000元；二、本案诉讼费用由电信设备公司承担，天律建材公司、富春江控股公司、汪成富、汤兔珍承担连带责任。
原告香溢金联公司为证明�主张的事实提交以下证据：
1、《购销合同》1份，以证明原告与电信设备公司签订购销合同的事实，约定了违约金的计算方法。
2、富春江控股公司、汪成富、汤兔珍向原告出具的《担保书》1份，以证明富春江控股公司、汪成富、汤兔珍承担连带保证责任的事实。
3、天律建材公司向原告出具的《担保书》1份，以证明天律建材公司承担连带保证责任的事实。
4、2009年8月21日的《企业对帐函》1份，以证明双方签订合同后，截止2009年8月21日，电信设备公司欠原告预付货款7556445.07元，电信设备公司未履行交货义务的事实。
5、付款明细帐1份及付款凭证45份，以证明2008年1月4日至5月28日，原告向电信设备公司支付预付款70360000元，后电信设备公司退还原告1250000元。
6、增值税专用发票104份，以证明电信设备公司向原告提供价值61553554.93元的货物。
被告天律建材公司未递交书面答辩状，庭审中口头答辩称：天律建材公司与原告发生担保法律关系是基于2008年9月22日的担保书，天律建材公司原股东是富春江控股公司，股权转让发生在2009年5月，股权转让时，现股东不知道有担保债务。电信设备公司与原告在2008年7月就已经终止贸易往来，终止后出现担保合同，根据担保书约定的内容，天律建材公司担保的范围和内容是2008年签订的《购销合同》项下的预付款，担保的起始点为2008年1月4日，即自2008年1月4日起至今，电信设备公司未归还原告预付货款部分，天律建材公司应承担未归还部分的连带责任。但是，未归还部分款项不是担保的预付款，而是企业之间的违规借款或这部分款项不是在2008年1月4日后发生的。原告可以向债务人电信设备公司主张权利，而不能向天律建材公司主张，因该笔债务不在天律建材公司担保范围之内。《购销合同�项下，原告支付给电信设备公司的货款为70360000元，电信设备公司事后归还1250000元，原告实际支付的货款为69110000元，而电信设备公司在《购销合同》项下实际供货价值71582022.73元，供货金额大于付款金额，电信设备公司在《购销合同》项下没有欠款，天律建材公司无担保责任可言。要求法院驳回原告的诉讼请求。
被告天律建材公司为证明其主张的事实提交以下证据：
1、资金占用费计算表及附表1份，以证明电信设备公司截止2007年年末已实际占用原告资金9662080.52元，该款项滚动到2008年继续使用；原告提交的《购销合同》签订日期为2008年1月，该合同项下，原告没有向电信设备公司提供过所谓的预付款，电信设备公司2008年使用的原告资金是2007年的欠款；天律建材公司提供担保的时间为2008年9月22日，根据计算表记载，原告与电信设备公司已于2008年8月停止了业务往来，由此证明天律建材公司提供担保后，原告与电信设备公司并未履行《购销合同》中约定的供货义务；该计算表还明确了占用资金日利率及利率计算天数，从而证明原告支付给电信设备公司款项的性质并不是预付款，而实际为企业之间的借款，该借款关系不是天律建材公司担保的范围。
2、2008年10月9日的《企业对帐函》1份，以证明原告向电信设备公司提出对帐，认为截止2008年7月22日，电信设备公司欠原告预付款8806445.07元，本案诉讼标的为7556445.07元，说明在天律建材公司于2008年9月22日提供担保后，原告未向电信设备公司支付预付款；电信设备公司对原告对帐函中约定的利息计算提出了异议，表明原告支付给电信设备公司的款项性质不是预付款，而是企业之间的借款，涉案预付款标的7556445.07元实际是借款本金加上高额利息。
3、电信设备公司于2008年10月15日出具�《承诺函》1份，以证明原告与电信设备公司同时签订了两份合同，即《购销合同》和《合作协议》，《购销合同》对款项性质表述为预付款性质，而《合作协议》则实际约定双方为借款性质，而天律建材公司提供担保时，对双方名为购销，实为借款的事实是不知情的。
4、清单1份，以证明电信设备公司于2008年1月至7月开具的增值税发票总金额为71582023.66元的，而原告向法庭提交的发票总金额为61553554.93元。其中1月份开具的发票总金额为11331868.69元，而原告向法庭提交的发票总金额为1303399.96元，并将其中编号为02975387的发票金额为801308元，擅自认定为369919.10元。
5、增值税存根联查询单1份，以证明电信设备公司在2008年1月共向原告21份开具增值税发票，票面总金额为1303399.96元，而原告仅向法庭提交了其中的4份，总金额为1303399.96元，隐瞒了1002848.73元的供货金额。原�支付的货款与电信设备公司的供货相比，电信设备公司多交了250万元的货物。
被告富春江控股公司、汪成富、汤兔珍均未递交书面答辩状，庭审中均口头答辩称：一、原告提供的《购销合同》真实存在，原告提供的对帐函反映的是合同的往来情况，出具担保书的日期和《购销合同》的签订日期是一致的。担保责任是《购销合同》项下产生的预付款，超过部分不在担保范围之内。二、自2008年1月4日至7月21日，电信设备公司已完全履行了《购销合同》。三、电信设备公司欠款700余万元的事实是存在的，原告向浙江省富阳市人民法院申报的破产债权是900余万元，确认的债权是7556445.07元，电信设备公司与原告间在2008年1月4日签订《购销合同》前已存在资金的占用费，至2008年1月3日，电信设备公司欠原告往来款7869173.27元，根据《购销合同》约定，收到预付款2天内供货，2008年1月至5月28日是预付款支付的时间，共计70360000元，自合同签订至2008年7月21日，电信设备公司共计供货价值71582023.66元，不存在原告诉称电信设备公司没有履行合同的事实，恰恰说明电信设备公司已超出合同范围履行了合同，多出的货款冲抵了以前的欠款。要求法院驳回原告的诉讼请求。
庭审中，被告富春江控股公司、汪成富、汤兔珍均未提交证据。
经庭审质证，被告天律建材公司、富春江控股公司、汪成富、汤兔珍对原告提交的证据1的真实性均无异议，但认为合同约定付款后两天内供货，不可能以合同签订后的供货抵合同签订以前预付款的债务；对证据2的真实性表示不清楚；对证据3的真实性无异议，但认为担保的时间自2008年1月开始，担保的款项是预付款，2008年1月4日以前的债务不在担保范围之内；对证据4的真实性无异议，但认为不是《购销合同》项下的欠款；对证据5无异议；对证据6的真实性无异议，但认为编号为02975387的发票备注栏中的文字是原告事后添加的，对该部分内容不予认可，同时认为原告少提供了1月份的发票17份，总金额为10028468.73元。原告香溢金联公司对被告天律建材公司的证据1－3的三性均有异议，认为是电信设备公司单方出具，未经原告盖章确认，且电信设备公司实际是由被告汪成富、汤兔珍控股的，在证据上盖章很容易，与本案无关联性；对证据4认为天律建材公司出具担保书时的法定代表人是被告汪成富，电信设备公司的法定代表人是汤兔珍，既然至2008年7月供货金额已超过付款金额250余万元，不可能再出具担保书；对证据5无异议；被告富春江控股公司、汪成富、汤兔珍对被告天律建材公司的证据均无异议，同时认为浙江省富阳市人民法院在破产案件中确认原告的债权金额与证据1中的金额相同。
综上质证意见本院认为，原告香溢金联公司的证据均系原件，本院对真实性均予以确认，但证据6中编号为02975387的发票备注栏中的文字系原告香溢金联公司事后添加，本院对该部分内容不予确认；被告天律建材公司的证据1－4均系复印件，且未经原告香溢金联公司盖章确认，本院均不予确认；证据4系对原告提交的证据的真实性均无异议，故本院对真实性均予以确认；证据5系税务机关出具的证明材料，本院对真实性予以确认。
经审理本院认定以下事实：2008年1月4日，香溢金联公司（乙方）与电信设备公司（甲方）签订《购销合同》一份，约定：甲方向乙方供应粗铜300吨／月，结算价格参照交货当日市场行情，具体结算价格和结算数量以《原料结算单》的形式经双方盖章后确认；交货时间为甲方收到乙方预付款2天内；如甲方违反合同，不向乙方或乙方指定的第三人交付货物的，应承担不履行合同的违约责任，甲方应退回乙方预付的全部货款，并向乙方支付全部货款金额20％的违约金；甲方未按合同约定的数量向乙方交付货物的，应向乙方退回短缺部分的预付款，并向乙方支付短缺部分货款金额20％的违约金等。同日，富春江控股公司、汪成富、汤兔珍共同向香溢金联公司出具《担保书》一份，承诺为电信设备公司在上述《购销合同》项下的义务向香溢金联公司提供连带责任保证担保，保证范围包括主合同项下的预付货款、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、评估及拍卖费用等），保证期间为二年。2008年9月28日，天律建材公司向香溢金联公司出具《担保书》一份，承诺为电信设备公司在上述《购销合同》项下的义务向香溢金联公司提供连带责任保证担保，保证范围包括主合同�下的预付货款、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、评估及拍卖费用等），保证期间为二年。
另查明，上述《购销合同》履行期间，自2008年1月4日至5月28日，香溢金联公司共计向电信设备公司支付货款70360000元。至7月18日，电信设备公司共计向香溢金联公司供应价值71589575.66的货物，并退回香溢金联公司1250000元。此后，双方未再发生业务往来。2009年8月21日，香溢金联公司向电信设备公司发出《企业对帐函》，该对帐函载明自香溢金联公司与电信设备公司建立销售粗铜合作关系并签署《购销合同》后，香溢金联公司已按合同约定切实到位履行，截止2009年8月21日，香溢金联公司已向电信设备公司支付了7556445.07元预付款，但电信设备公司至对帐日未向香溢金联公司交货。电信设备公司在该《企业对帐函》上盖章确认。
再查明，上述《购销合同》履行期间，电信设备公司的法定代表人为被告汤兔珍。
本院认为，原告香溢金联公司与电信设备公司签订的《购销合同》及被告天律建材公司、富春江控股公司、汪成富、汤兔珍向原告香溢金联公司出具的《担保书》均意思表示真实，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。本案双方当事人争议的焦点在于电信设备公司在《企业对帐函》中确认的债务是否属于被告天律建材公司、富春江控股公司、汪成富、汤兔珍担保的范围。对此，各被告均提出《购销合同》履行期间，电信设备公司供货的金额已超过香溢金联公司预付款的金额，电信设备公司在《购销合同》项下对香溢金联公司并不负有债务，电信设备公司所负的债务发生在《购销合同》签订之前，不属于担保的范围。天律建材公司同时认为电信设备公司所负的债务系企业�间的借款。本院认为，2008年1月4日以后电信设备公司供货的金额已大于原告香溢金联公司付款的金额，但电信设备公司在2009年8月21日仍确认尚欠原告香溢金联公司7556445.07元预付款的事实，表明电信设备公司在2008年1月4日前已对原告香溢金联公司负有债务。被告汤兔珍在《购销合同》履行期间系电信设备公司的法定代表人，其对电信设备公司在《购销合同》签订前对香溢金联公司是否负有其他债务应当知晓。但各被告均未举证证明电信设备公司在2008年1月4日前对香溢金联公司所负的债务并非粗铜预付款，同时原告香溢金联公司称其与电信设备公司仅有粗铜购销关系。据此，本院推定电信设备公司在2008年1月4日前对原告香溢金联公司所负的债务亦为粗铜预付款。最高人民法院《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：�债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。电信设备公司对原告香溢金联公司在2008年1月4日前所负的债务及讼争《购销合同》履行期间产生的债务均为粗铜预付款，属于同种类的到期债务，且并无证据证明双方对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定。而电信设备公司在《购销合同》签订后向原告香溢金联公司供应的粗铜不足以清偿全部债务，依照上述司法解释的规定，应优先清偿缺乏担保的2008年1月4日前的债务，多余部分才能用于清�《购销合同》项下的债务。故各被告提出电信设备公司对香溢金联公司所负债务不属于担保范围的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被告天律建材公司提出电信设备公司所负债务系企业间借款的意见亦缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。电信设备公司在收取原告香溢金联公司的预付款后，未及时供货已构成违约，被告天律建材公司、富春江控股公司、汪成富、汤兔珍作为连带责任保证人，对电信设备公司因此产生的债务应承担保证责任，故原告香溢金联公司要求被告天律建材公司、富春江控股公司、汪成富、汤兔珍归还货款并支付违约金的诉讼请求本院予以支持。但原告香溢金联公司要求被告支付律师代理费的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告杭州天律建材有限公司、浙江富春江控股有限公司、汪成富、汤兔珍于判决生效后十日内归还原告浙江香溢金联有限公司货款7556445.07元。
二、被告杭州天律建材有限公司、浙江富春江控股有限公司、汪成富、汤兔珍于判决生效后十日内支付原告浙江香溢金联有限公司违约金1511289.01元。
三、驳回原告浙江香溢金联有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费75764元，由原告浙江香溢金联有限公司负担490元，由被告杭州天律建材有限公司、浙江富春江控�有限公司、汪成富、汤兔珍负担75274元。财产保全申请费5000元，由被告杭州天律建材有限公司、浙江富春江控股有限公司、汪成富、汤兔珍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 张晓红
审 判 员 叶盛华
人民陪审员 岑宪权
二〇一〇年九月三十日
书 记 员 沈忠英