云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第796号
上诉人（原审原告）张买有，男，1990年1月8日出生，汉族。
诉讼代理人兰天茂，云南华度律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）昆明重友建筑机械租赁有限公司。
组织机构代码证号码：66829955-9。
住所：云南省昆明经开区信息产业基地拓翔路**号**层***号。
法定代表人罗国新，该公司总经理。
诉讼代理人罗毅、龚雪菊，云南颐高律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人张买有及上诉人昆明重友建筑机械租赁有限公司（以下简称：重友公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决确认：原告张买有于2013年10月到被告处工作，与被告存在雇佣关系，在被告公司主要从事塔吊安拆工作。2014年7月18日13时许，原告在安装塔吊，试运行塔吊过程中，塔吊倒塌，其随塔吊一起坠落在地受伤。被送往德宏州人民医院住院治疗31天，出院诊断为：1、双侧血气胸；2、双肺挫伤；3、双侧肋骨骨折；4、左肩胛骨骨折；5、右距骨开放性粉碎性骨折；6、右侧踝关节脱位；7、右大腿下段内侧皮肤软组织挫裂伤并皮缺损；8、下唇皮肤挫裂伤；9、全身多处软组织损伤。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，适量功能锻炼，右下肢避免负重活动三月，全休三月，扶双拐活动；2、院外一月后返院复查，定期胸外科复诊。出院后，原告委托云南正大法医司法鉴定中心鉴定，该中心认定原告张买有此次损伤达到九级伤残，部分丧失劳动能力，需后期治疗费8500元。另查明，塔吊驾驶及安拆工作需要专业资格证，原告张买有未获得相应资质；被告没有安全生产培训。还查明，被告支付了原告生活费11000元。为此，原告张买有向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告立即向我支付各项经济损失共计220230.33元（其中医疗费1872.33元、后期医疗评估8500元、住院伙食补助3100元、护理费4650元、营养费1550元、交通费5000元、伤残赔偿金97196元、鉴定费3860元、误工费22120元、精神损害赔偿金10000元、被抚养人生活费62372元）；2、被告承担诉讼费用（我主张赔偿的金额不包括被告已经支付的11000元劳动报酬和医疗费）。
根据上述确认事实，一审法院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”根据上述法律及司法解释的规定，本案原告张买有在从事雇佣活动中受伤，被告重友公司作为其雇主，依法应对原告的损失承担赔偿责任。原告张买有没有获取相应资质而从事塔吊安拆工作，且在塔吊尚未安装完毕前，进入塔吊试机，自身有一定过错，依法可以减轻雇主的民事责任。关于原告的损失，一审法院认定如下：医疗费1872.33元、后期治疗费8500元、住院伙食补助费3100元、护理费3472元、营养费1550元、交通费1000元、残疾赔偿金97196元、鉴定费3070元、误工费22120元、精神损害抚慰金2000元、被扶养人生活费12474.40元、调档费10元，共计156364.73元，由被告承担80%计125091.78元，由原告自行承担20%。被告为原告垫付的生活费11000元，应予扣减。综上，被告还应赔偿原告114091.78元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，判决：“一、由被告昆明重友建筑机械租赁有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张买有因本次事故受伤造成的经济损失人民币114091.78元；二、驳回原告张买有的其他诉讼请求。”
宣判后，上诉人张买有、重友公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人张买有上诉称：一、一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。上诉人对一审判决事实认定没有异议，同时在一审审理过程中根据原、被告双方的证据及双方的认可也能够充分确认一审判决所认定的事实：“上诉人与被上诉人双方存在雇佣关系，上诉人在被上诉人公司主要从事塔吊安拆工作，上诉人无相应安拆资质并且被上诉人没有过安全生产培训”。但一审判决却以《中华人民共和国民法通则》第131条之规定而认为上诉人自身存在过错、上诉人自己应承担20%的责任，实属适用法律错误。1、雇主责任是指：雇主所承担的对雇员的责任，包括雇主自身的故意行为、过失行为、无过失行为所致的雇员人身伤害赔偿责任。而根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，明确了雇主责任的无过错责任原则。在本案中，不仅是作为重友公司的雇主对上诉人人身损害的无过错责任归责，同时，其向作为雇员的上诉人提供了危险的工作地点（一审中重友公司认可的之所以塔吊会倒塌系因为其“基座”太小、不稳定所致）、机械工具或者说如重友公司所认为的不当的工作程序以及不称职的工作人员（上诉人无相应安拆资质），都明显是重友公司作为雇主责任的包括选任的疏忽和过失，并存在对员工没有安全生产培训就直接上岗违背管理义务的直接过错。而这些不应当反是上诉人的过失或者过错。作为雇员的上诉人的所有工作和行为，均是受雇主的指派并具有“不可抗拒”性。本案中，上诉人也是按照被上诉人的指示前往德宏州从事塔吊安拆工作。上诉人作为一个凭借劳动力赚钱的普通劳动者，服从工作安排，不存在过错。因此，对于上诉人没取得相应资质而去参与该项工作的责任不应当由上诉人承担20%的过错责任，因为处于弱势地位的上诉人不能说：“在老板安排我工作时，因为我没有取得安拆资格证书，我没有相应资质而拒绝。”2、雇主对雇员存在故意或重大过失的免责事由承担举证责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，受害人对同一致害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《中华人民共和国民法通则》第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任；但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。在本案中，重友公司无任何有效证据可以证明上诉人在从事雇佣活动时存在故意及重大过失，因此重友公司不存在任何的免责或减轻赔偿责任的情形。3、“受害人过错”是指受害人对于自己的权益保护没有达到其应该注意的程度，对自己遭受损害发生或扩大有故意或过失。一般情况下，雇员对损害的发生或扩大都存在一般过失，雇员因自身对事物的认知能力有限、工作时的精神状态好坏、工作环境差异、雇主怠于管理等因素，在从事雇佣活动时，难免出错，如果因雇员的一般性过失让雇员承担责任，则不利于雇员利益的保护，不利于社会用工活动的有序进行。因此，在雇佣这一特殊关系下，雇员的一般性过失不是减轻雇主责任的理由。因此，在本案中，即便上诉人或多或少存在一般性过失，也不应当减轻重友公司的雇主责任。二、重友公司为上诉人垫付的生活费11000元，也不应当直接予以扣减，不仅因为上诉人的诉请中并不包含该笔应当由重友公司支付的费用，即便如一审判决所认为的上诉人应当承担20%的责任，也应当按照该比例划分后予以扣减。综上，请求二审法院：一、依法撤销昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第738号民事判决，改判由重友公司对上诉人的人身损害承担全部赔偿责任，应赔偿上诉人的全部经济损失计156364.73元；二、本案一审、二审诉讼费用由重友公司承担。
上诉人重友公司上诉称：一、一审判决证据不足，事实认定错误。（一）一审错误认定张买有在昆明市区连续居住满一年以上。1、2013年10月上诉人雇佣张买有，其具体工作是到塔吊出租工地现场进行塔吊的安装和拆卸，所以张买有自从到上诉人公司之后，就一直“居无定所”，一直流动在不同的工地上面，工作和生活都是野外工地度过。在2014年7月18日事故发生之前，张买有已经在德宏州不同工地流转长达四个多月。2、张买有无任何证据证明其在昆明连续居住满一年以上。3、张买有的工作不是在城镇，而是在野外不同的工地上面，而工地是不断变动的。张买有提交的居委会的《证明》虚假及房东身份证虚假。一审法院对此未给予上诉人对此举证，限制了上诉人的诉讼权力。（二）一审中，上诉人提交的《任命书》等证据，证实张买有为塔吊安拆负责人。（三）上诉人提交的相关证据等证实：张买有在工地现场，其作为上诉人公司的安拆技术负责人，不但不按塔机技术参数要求进行安装，反而擅自改变塔机基础的技术参数，造成了塔吊倾覆，张买有作为一名负责人以及有经验的安拆人员，这是重大过错，主要为：1、作为塔吊安拆的负责人，不按照技术，擅自减小塔吊混凝土基础的尺寸；2、在正式安装之前，严重不负责任，未对塔吊混凝土基础大小以及质量问题进行复核；3、塔吊尚未经过验收，擅自爬上塔吊开动设备运转；4、明知自己没有任何操作资质，长期安拆塔吊（塔吊的安装、拆卸、运行均属于国家明文规定的特殊工种，必须持证上岗），因此，张买有作为塔吊安拆负责人，对塔吊的倾覆应当承担全部责任。（四）张买有于2014年7月18日入院治疗，2014年8月19日出院，其提交的机票都是2014年11月12日的，是由重庆到昆明的，其中一人是张买有的小孩，另一人是其配偶，三张机票总额为670元，因张买有并没有在重庆、昆明之间进行治疗，该费用与医治无关，一审法院酌情支持1000元交通费没有证据支持，属认定事实错误。二、由于一审法院对张买有是否是塔吊负责人以及是否存在故意或者重大过错问题的事实认定错误，导致责任分配比例严重失衡，一审判决由上诉人承担80%责任，张买有承担20%的责任与双方的过错不匹配，因为主塔吊倾覆的原因是张买有的重大过错造成的。三、由于张买有的重大过错，造成塔吊倾覆及其身体伤害，造成上诉人损失达60万元左右，一审法院驳回上诉人的反诉，属于程序违法。一审法院未收取上诉人的资料，限制了上诉人的诉讼权力。四、张买有2014年7月18日受伤治疗，2014年11月24日定残，其误工天数应当是128天，一审判决确认为140天属于适用法律错误。上诉人属于专门从事塔吊租赁的行业，误工费用应按照租赁业在岗职工平均工资51227元的标准计算，不应按照建筑业在岗职工平均工资57788元计算。五、本案为人损纠纷，张买有支出的伤残鉴定费790元、劳动能力鉴定费790元、后期医疗费评估费790元、误工损失日鉴定费790元均与本案无关。一审判决未对上诉人支付的医疗费67557.85元按照责任比例划分并予以扣除属于计算错误。综上，请求二审法院：1、撤销昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第738号民事判决书的第一项判决、第二项判决，并依法改判；2、张买有的残疾赔偿金标准按照农村户口计算；3、张买有承担主要责任；4、纠正一审判决书中的法律适用错误；5、纠正一审判决书金额计算错误；6、诉讼费由张买有承担。
针对上诉人重友公司的上诉，张买有答辩称：1、我方认为连续居住不等同于我方不能离开居住地，或者说因为工作原因就不能暂时离开居住地点；重友公司提出我方居无定所，流动于不同的工地，我方不予认可，因为在没有重友公司安排工作或者节假日或者工地在昆明时，我方曾无数次回到昆明。重友公司认为我方提交的居委会的证明是虚假的，我方不清楚其有何证据？2、我方在公司的工资收入是底薪加提成，重友公司的证据不能说明我方为塔吊安拆的负责人。3、从重友公司与路桥三分公司的租赁合同看，我方没有任何职权或理由去改变塔机基础的技术参数，因此，我方不存在任何的重大过错。4、在事故发生后，重友公司从保险公司申请理赔并获得了17万元的理赔款，而该部分款项应当用于支付我方相应的损失。5、关于我方损失，一审法院的计算正确，适用法律准确，对于责任比例，我方认为重友公司应当承担全部赔偿责任。至于重友公司支付的相应赔偿费用，我方对此不予否认，但该部分费用并不包括在我方的起诉中。
针对上诉人张买有的上诉，重友公司答辩称：本案中张买有作为有经验的塔机安装负责人，未经验收擅自上楼开动塔机存在重大过错，而我方只是没有培训或者培训不到位而已，是一般过失，只应当承担一定比例的责任。
上诉人张买有提交了：1、中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司赔款计算书，用以证实重友公司以张买有的名义在保险公司处获得了174544.85元的人身损害理赔款，重友公司若支付给张买有的损失低于该保险理赔款，说明重友公司从中获利。2、申请证人陈平辉出庭作证，用以证实张买有于2012年至今一直租住在陈平辉的房屋内。
上诉人重友公司提交了：录音及根据录音材料整理材料，调证申请，用以证实张买有向法庭提交的居委会证明及租住房屋的事实是虚假的。
二审中，双方均认可，重友公司在本次事故发生后以张买有的名义从中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司获得了174544.85元的人身损害理赔款。本院对此依法予以确认。
针对上述其他争议，本院准许证人陈平辉出庭作证，证人陈述重友公司的律师在录音时其并不知道，其怕惹事，有点惊慌，录音时没有说真话，同时证人陈述张买有原来只是租客，后租了不到两年的时间，张买有要与证人结为干亲家。居委会的证明是证人领着张买有去的，当时居委会的工作人员正忙着，就让我们自己填写了内容后自己盖章后就离开了，证明中的名字是证人自己填的，其他内容是跟着证人去的联防人员写的，当时证人忘记在用章登记本上签字。
上诉人张买有对证人作证的内容予以认可。上诉人重友公司对证人作证内容不予认可，并申请法院到当地居委会调取用章记录及空白租房证明。本院认为，证人作证的内容是否予以采信，本院将在说理部分进行综合评述。
二审经审理确认的其余事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：张买有身体受损的责任应当怎样划分及其相关赔偿费用应当如何计算。
本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”就本案而言，张买有系在从事雇佣活动过程中受伤，重友公司作为其雇主，依法应按照上述规定对张买有的损失承担赔偿责任。张买有没有塔吊安拆资质，且在塔吊尚未安装完毕前，进入塔吊试机，自身有一定过错，依法可以减轻雇主的责任。一审法院根据该事实，确定由重友公司承担80%的赔偿责任，其余20%由张买有自行承担正确，本院依法予以维持。重友公司及张买有对责任比例的上诉主张均不能成立，本院依法予以驳回。关于张买有的赔偿费用标准问题。经审查，张买有到重友公司从事塔吊安拆工作，虽流动性较强，但均非从事农业生产活动，二审中，张买有申请了证人出庭，进一步证实其不以农村作为其主要生活来源，故重友公司要求按照农村标准计算相关赔偿费用的主张不能成立，本院依法予以驳回。关于张买有应当获得的赔偿费用，一审法院根据本案事实，确定的相关赔偿费用合理，本院依法予以维持，重友公司对此提出异议，但其均未提供充分证据予以证实，故本院依法不予支持。张买有上诉要求按照比例扣除重友公司垫付的生活费11000元的主张不能成立，本院不予支持。关于重友公司在保险公司处获得的理赔款项，系重友公司按照其与保险公司之间的合同所得，并不影响本案重友公司应当承担的赔偿责任，故张买有上诉认为重友公司因此获利的观点不能成立，本院不予支持。重友公司要求在本案中处理其垫付的其他医疗费用，因未包含在张买有提出的主张范围之内，故本院对此不作处理。综上所述，张买有及重友公司的上诉主张均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4260元，由上诉人张买有负担人民币2130元，由上诉人昆明重友建筑机械租赁有限公司负担人民币2130元。退还上诉人张买有预交的二审案件受理费人民币2130元，退还上诉人昆明重友建筑机械租赁有限公司预交的二审案件受理费人民币2130元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
审 判 员 奚 琳
代理审判员 王玉方
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 吴自红