浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终325号
上诉人(原审原告)义乌市正大广告有限公司。住所地浙江省义乌市稠州北路***号*楼。
法定代表人程水苗，董事长。
被上诉人(原审被告)诸暨市次坞镇人民政府。住所地浙江省诸暨市次坞镇育才路*号。
法定代表人陈勇，镇长。
委托代理人杨汤英，浙江信顺律师事务所律师。
上诉人义乌市正大广告有限公司因行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604行初127号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2006年12月25日，原告义乌市正大广告有限公司与诸暨市次坞镇吕家村民委员会签订“户外广告承租合同”一份。约定原告租用吕家村凤头自然村高速公路以西面积为24平方米的土地，设立户外双面单立柱广告牌1处。原告对该广告牌发布广告的内容和期限，曾向诸暨市工商行政管理局大西工商所进行登记，截止最后日期为2015年6月20日。2014年9月，被告诸暨市次坞镇人民政府对其辖区内的广告牌进行清理，拆除了原告设置在诸暨市××××自然村“杭金衢高速公路诸暨次坞段”的1处户外广告牌。另查明，涉案广告牌在设置前未经国土、规划管理等相关职能部门审批许可。被告在强制拆除涉案广告牌过程中未作出行政决定，未履行事先催告义务，未给予原告陈述、申辩的权利，也未告知原告申请行政复议或提起行政诉讼的救济途径。强制拆除时未通知原告到场，亦未制作现场执行记录。
一审法院审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第一条规定“三改一拆”行动处理的违法建筑主要为：（一）非法占用土地建设的建筑。（二）未取得相关规划许可证或者未按照相关规划许可证的规定建设的建筑。（三）违反公路、河道等有关法律、法规建设的建筑。《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》明确市、县（市、区）乡镇政府（街道办事处）是“三改一拆”行动的责任主体。被告诸暨市次坞镇人民政府具有对辖区内违法建筑进行处置的职责。原告设置在诸暨市××坞镇××自然村“杭金衢高速公路诸暨次坞段”的1处广告牌，被告于2014年9月下旬予以拆除，本案原、被告主体均适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”；第六十七规定：“被告应在收到起诉书副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。”本案被告诸暨市次坞镇人民政府在法定举证期限内未提交作出被诉行政行为的证据、依据，视为作出行政行为主要证据不足，依法应予以撤销。鉴于被诉行政行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行政行为违法，理由成立，且符合相关法律的规定，依法采纳并予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿。第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”根据原告庭审中的陈述和提供的证据材料，原告主张的328749.43元的经济损失为合法财产受到损害造成的直接经济损失，故原告应对广告牌设置的合法性提供证据。本案中原告虽能提供广告内容发布登记，但不能提供户外广告牌设置规划、建设的合法性，故对原告要求被告赔偿一处户外广告设施经济损失328749.43元的事实，缺乏证据证明，依法不予采纳。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项规定：“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”涉案广告牌的制作材料属原告的合法财产，被告理应将拆除的广告牌归还给原告，被告称拆下的广告牌已由原告自行处理，但不能举证证明，依法应由被告给付相应的赔偿金。对原告广告牌的拆除，是全省整治高速公路两侧广告牌的要求，酌情确定灭失的广告牌残值为25000元。被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第三十八条第二款、第五十八条、第七十条第（一）、（二）、（三）项，第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条、第三十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决确认被告拆除原告设置于诸暨市××坞镇××自然村“杭金衢高速公路诸暨次坞段”的户外广告设施的行政行为违法；被告就拆除后的广告牌灭失承担赔偿责任，赔偿原告人民币25000元，于本判决生效之日起十五日内付清；驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人义乌市正大广告有限公司上诉称：1.被上诉人拆除上诉人涉案户外广告设施的行政行为违法。对此，一审判决已予确认。2.上诉人涉案户外广告设施合法。根据《中华人民共和国广告法》第六条、第四十一条，《户外广告登记管理规定》第二条、第六条、第九条，《浙江省广告管理条例》第四条、第二十七条等相关规定，户外广告设施是否合法的依据是广告方面的法律法规，其监督管理机关是国家工商行政管理部门，是否符合规划是由当地县级以上人民政府组织有关部门统一制定的“户外广告的设置规划和管理办法”，而不是《中华人民共和国城乡规划法》。据此，被上诉人不是户外广告设施的监督管理机关，无权认定上诉人户外广告设施合法与否，也没有相应的“户外广告的设置规划”作为认定上诉人户外广告设施合法与否的依据，更没有相关的法律法规明确上诉人设置户外广告设施需要审批，有谁审批，故该户外广告设施设置行为合法。3.涉案广告设施被违法强拆，依法应获得合理赔偿。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条，《中华人民共和国行政强制法》第八条、第四十一条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第(四)项、第(八)项，原《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第七十六条的规定，上诉人的广告设施因被上诉人违法强拆依法应获得直接经济损失的赔偿，而该直接经济损失应由被上诉人举证。何况上诉人已提交的直接经济损失的造价既符合实际建造一座大型双立柱广告牌的客观造价，亦符合行业和相关法院判决确定的价值。为确保类案裁判标准统一、法律适用统一，一审判决酌情赔偿25000元依法应予改判。综上，请求变更一审判决，依法改判被上诉人赔偿因其违法拆除上诉人设置在诸暨市××坞镇××自然村1处户外广告设施(单立柱双面)经济损失328749.43元；判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人诸暨市次坞镇人民政府答辩称：1.一审判决认定事实清楚。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十七条、第六十三条及《浙江省城乡规划条例》第二十六条，《浙江省广告管理条例》第二十七条等相关规定，涉案广告牌在设置经营前应经国土、规划、广告管理等部门审批许可。但上诉人在一审时并未提交任何涉案广告牌设置的审批许可手续，故其主张涉案广告牌设置无需审批的说法缺乏法律依据。2.一审判决适用法律正确，处理结果得当。根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。本案中，涉案广告牌的设置不符合上述法律规定，不能认定为合法财产，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“保护合法财产”的规定，不能按广告牌的造价予以赔偿。且根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，上诉人对其受损的合法财产有相应的举证责任，上诉人主张其合法损失为328749.43元，但仅提供了其自行单方制作的清单，应承担举证不利的后果，一审判决对上诉人一审时主张的上述损失不予以采纳，于法有据。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制行为，应当具有相应的法定职责并遵循相应的法定程序。本案中，被上诉人针对强制拆除涉案广告牌构筑物的行为，未能提交作出行政强制执行决定、听取上诉人的陈述和申辩、告知上诉人享有行政复议及行政诉讼权利等证据，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”之规定，被上诉人拆除涉案广告牌构筑物的行政行为明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人的该行政行为违法，并无不当，本院予以维持。
本案二审的主要争议焦点为以上诉人提出的涉案广告牌构筑物成本造价进行赔偿是否于法有据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。故合法权益受到侵害且有证据证明的，是取得国家赔偿的基础。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……。”第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。……。”本案中，因涉案广告牌构筑物所占用的土地为上诉人从诸暨市次坞镇吕家村民委员会租赁所得。上诉人未能提交证据证明该土地为国有土地及该构筑物建设已经相关职能部门批准的证据，其诉称曾向诸暨市工商行政管理局大西工商所进行登记又并非为对涉案广告牌构筑物建设的许可，故上诉人诉称该广告牌的设施为合法并应以该构筑物的成本造价给予赔偿，于法无据。但鉴于该构筑物被拆除后的残留物品仍为上诉人的合法财产，被上诉人未能举证证明其去向，故依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”之规定，被上诉人应向上诉人给付相应的赔偿金。由于双方当事人均无法就灭失的广告牌残存物品进行举证，一审法院综合各种因素后，酌定被上诉人向上诉人赔偿25000元，并无明显不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人义乌市正大广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕金刚
审判员 王 建
审判员 蒋 瑛
二〇一七年十月二十三日
书记员 陈梦娜