辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6675号
上诉人(原审被告)：刘静，女，1986年5月30日生，汉族，现住址大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：王瑛，辽宁王瑛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：北京铭万智达科技有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市甘井子区中华西路18号中南大厦A座902室。
负责人：马卫国，该公司经理。
委托诉讼代理人：李伟胜，男，1979年9月3日生，汉族，系该公司法务部职员，户籍地吉林省和龙市。
委托诉讼代理人：袁前岭，北京市京师律师事务所律师。
上诉人刘静因与被上诉人北京铭万智达科技有限公司大连分公司不当得利纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初6649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘静的委托诉讼代理人王瑛、被上诉人北京铭万智达科技有限公司大连分公司的委托诉讼代理人袁前岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘静上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一审法院举证责任分配错误，认定事实错误。一、案涉账户为上诉人个人名义开立的银行账户，属公私款项共用，除上诉人自认的属于被上诉人的部分款项外，对于其他款项的来源，被上诉人主张归其所有，根据”谁主张、谁举证”的原则，应由被上诉人承担相应的举证责任，但被上诉人对此未提供任何证据加以证明，一审法院却将此举证责任分配给了上诉人并判令上诉人承担不利后果属举证责任分配错误，认定事实错误。二、关某通过支付宝转账至刘静案涉账户中50000元（2015年12月29日35000元；2016年1月4日15000元）、于某现金存于刘静案涉账户中50000元（2015年12月29日）、田某存刘静案涉账户中97200元（2016年1月5口存现金88200元；2016年1月26日微信转账9000元）。对于前述事实，上诉人刘静在一审过程中除了提供该三人的证人证言外，还提供了支付宝转账记录、银行流水、微信转账截图等书证予以证实，一审法院对于该三人的证人证言未予采信，但除证人证言外，上诉人提供的书证可以充分证明前述款项来源于关某、于某和田某，属刘静与该三人之间的个人资金往来，与被上诉人无关。不能因为该三人是或该三人账户中的款项也属于被上诉人，一审法院的此节认定是没曾是被上诉人公司的员工，就认定有任何事实依据的，属认定事实错误，也应该由被上诉人对此承担举证不能的法律后果的。三、上诉人在一审主张其分别于2015年11月17日从涉案账户中取款1111元交于被上诉人公司，用于支付大连奥林匹克电子城鑫渤海电子商行费用；于2016年1月12日从涉案账户中取款2600元交于被上诉人公司，用于支付大连金州区润佐气体厂费用；于2016年1月13日从涉案账款中取款4000元交于被上诉人公司，用于支付大连普锐斯特液压设备制造有限公司费用；于2016年1月18日从涉案账户中取款50000元交于被上诉人公司，用于支付大连东升工艺品有限公司费用。因上诉人已于2016年2月20日离职并与被上诉人办理了离职交接，上诉人任职期间经手的前述相关业务资料已交给被上诉人公司并由被上诉人公司保管，上诉人作为财务人员己就前述款项的去向作出了清晰的解释和说明，尽最大的努力仅提供了前述款项中的两笔的去向的证据，其他两笔因客观原因无法取得，所以申请一审法院予以调查核实。事实上，一审法院只查询被上诉人对应月份的银行流水及记账凭证就可以将相关事实审查清楚，但一审法院责令被上诉人提供，被上诉人拒不提供，一审法院却判令上诉人就此承担不利后果属于举证责任分配错误。综上，应予改判。
北京铭万智达科技有限公司大连分公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院予以驳回。理由：1、一审判决认定事实清楚，本案案涉的账户系上诉人为了侵占公司财产为目的所设立。上诉人也自认其中的款项为公司所有，故上诉人对非公司款项承担举证责任。2、一审法院对举证责任的分配正确，本案三位证人均系本案直接利害关系人，均直接或间接参与了公款私存的事宜，且三位证人均旁听了第一次庭审，故三位证人的资格不符合法律规定，证人证言不真实。
北京铭万智达科技有限公司大连分公司向一审法院起诉请求：2013年8月15日，被告入职原告单位担任综合服务部门的岗位工作，主要负责原告单位的财务及出纳工作，并于2016年2月20日辞职。2016年5月，原告在工作检查中发现，被告在职期间违反单位财务制度，私自将原告日常经营过程中收取客户缴付的现金存入其本人在银行开立的账户中（账户信息：招商银行大连甘井子支行×××）。同时，为了避免因业务员没有收到业务提成导致被原告发现其行为，被告还用该账户支付原告业务人员应得的提成，而将业务提成之外的款项据为己有。2015年11月1日至2016年2月20日期间，被告以私人名义收取客户款总计287572.31元。另外，被告任职期间还从原告的工会账户中私自支取32200元。为此，原告诉至法院，依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等规定，请求被告返还在职期间占有的原告财产人民币319772.31元。
一审法院认定事实：被告于2013年8月15日入职原告公司，从事综合服务岗位工作，主要负责原告单位的财务及出纳工作。原、被告签订有《劳动合同》，期限自2013年9月16日至2016年9月15日。2016年2月20日，被告因个人原因提出辞职。
被告任职期间，曾应其直属领导田某要求，于2015年11月3日在招商银行大连甘井子支行开立个人账户（账号为×××），将公司款项暂存入被告开立的个人账户，用于公司资金往来。2016年2月17日，该账户款项几乎清零，余额为0．87元。2015年11月3日至2016年2月17日，该账户资金往来频繁，收入金额总计287572．31元。其中：2016年1月13日金额为4000元的支出，与被告提供的2015年12月31日大连普瑞斯特液压设备制造有限公司金额为4，000元的增值税专用发票及2015年11月4日收入金额为4000元、”交易对手信息”为”大连普瑞斯特液压设备制造有限公司”的入账交易相呼应；2016年1月18日金额为50000元的支出，与被告提供的2016年1月18日存入原告公司的金额为81000元的现金存款回单相对应，原告虽不予认可，但未能说明该81000元存款的合理来源。
2016年1月19日原告公司工资发放账户（账号×××）正常为每位员工发放了2015年12月工资。
2014年5月28日，原告公司原法定代表人于某在招商银行开立工会委员会账户（卡号×××）。2014年6月10日至2016年9月25日期间，该账户共有8笔现金取款交易，其中4笔交易为被告凭现金支票支取，4笔款项总计32200元。
原告于2016年7月11日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求被告返还在职期间占有的原告财产人民币60000元。该委于2016年7月11日作出甘劳人仲不字（2016）第264号不予受理申请决定书，以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁委员会受理范围为由，驳回了原告的仲裁请求。一审法院认为，本案系因劳动合同履行而产生的不当得利纠纷。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定”没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。
首先，关于2015年11月3日至2015年12月25日期间，案涉被告名下招商银行个人账户收入、支出的认定。
该账户的开立是被告应领导要求开立的用于公司款项流转的账户，被告第一次庭审中也认可该账户开立之初至2015年12月25日一直专门用于公司款项流转，该账户中的收入为原告公司的业务收入。据此，本院对2015年12月25日之前账户中收入为公司收入予以确认。被告辩称该账户的开立是因公司账户被冻结导致公司不能正常发放员工工资。但从原告当庭提交的2015年12月薪酬核发表及招商银行2016年1月账务明细清单看，原告公司2015年12月的工资发放是正常的。因此，被告所述抗辩事由与事实不符，一审法院不予采纳。
关于2015年11月3日至2015年12月25日期间该账户中的支出。被告辩称2015年11月17日1111元系现金支取，交存于公司，用于支付大连奥林匹克电子城鑫渤海电子商行的费用、2015年12月22日支出13250元及2015年12月23日支出11402元用于发放员工提成工资，但被告均未能举证证明，原告又不予认可，一审法院认为，被告任职原告公司的财务及出纳，其理应对账户中每一笔入账、出账作出清晰的解释及说明，这是财务人员的本职工作，据此，被告应承担举证不能的法律后果；2015年12月3日400元的支出被告亦未能说明去向，故亦应由被告承担举证不能的法律后果。
其次，关于2015年12月26日至2016年2月20日期间案涉被告名下招商银行个人账户收入、支出的认定。
被告辩称2015年12月26日至2016年2月20日离职期间，被告将个人借款等也存入了该账户，所以自此该账户转化为个人账户，公司欲主张该账户中的收入为公司业务收入，应承担举证责任。但在本院向被告本人询问为何在该账户中公司款项尚未清结的情况下将个人财产存入该账户，其仅称是为了方便，无法做出合理的解释。一审法院认为，被告作为公司的财务人员，在尚未结清账户中公司款项且尚未离职的情况下就将自己个人的存款存入该账户，人为地使得个人财产与公司财产混同，不符合财务人员的正常逻辑。故，一审法院对被告的此项辩解不予采纳。
关于被告辩称的5笔借款。被告称该账户中2015年12月29日金额为35000元的收入为关某的借款、2015年12月29日金额为50000元的收入为于某的借款、2016年1月4日金额为15000元的收入为关某的借款、2016年1月5日金额为88200元的收入为田某借款、2016年1月26日金额为9000元的收入为田某借款，上述借款均用于被告家庭装修。庭审中，关某、于某、田某均出庭作证，证明借款事实。但经庭审查明，证人关某、田某在借款当时均为原告公司管理人员，证人于某系原告公司原法定代表人，且关某、于某均作为旁听人员参加了本案第一次庭审。故证人关某、于某不具有证人资格，一审法院对其二人证言不予采信。证人田某是要求被告开立该账户的领导，其与被告具有利害关系，故一审法院对其证言亦不予采信。被告称借款用途为装修，其未能提供有效证据予以证明。且按照被告的说法”家里装修需要借款”，但从该账户交易明细来看，2015年12月29日借款35000元、50000元并未取出，而是当日转账汇款给大连华南集团有限责任公司79846元；2016年1月4日借款15000元、1月5日借款88200元亦未及时取出，直至2016年1月18日取款50000元支付原告公司款项时，上述2笔借款仍留存在该账户中；2016年1月26日的借款亦是如此。由此，被告称上述借款系为满足个人家庭装修需要而产生的借款，不符合常理，一审法院对被告的此项抗辩意见不予采纳。
结合该账户的交易流水来看，该账户自开立时就一直有资金往来进出，2016年2月17日该账户中的款项几乎清零，余额仅为0．87元。原告认为被告的取款行为正是为了辞职做准备，取款的时间点与被告的离职有着直接的关系。一审法院认为原告的推理符合常理。被告作为原告公司财务及出纳人员，理应对账户中的每笔款项作出清晰且详细的说明，理应对账户中个人款项与公司款项进行详细备注并留存相关财务凭证及证据材料，本院综合上述情况认定2015年12月26日至2016年2月20日期间案涉被告名下招商银行个人账户中的收入为公司收入。
关于2015年12月26日至2016年2月20日期间该账户中的支出。被告仅提供了其中2016年1月13日4000元及2016年1月18日50000元的支出证据，能够证明此两笔支出用于公司业务支出；但对于其他支出交易，被告均未能提供证据证明支出去向，故，被告应承担举证不能的法律后果。关于被告所提调证申请所涉调证事项。一审法院已责令原告提供，但原告核实后称公司没有相关凭证，被告又没有证据证明原告公司掌握该证据材料，故被告应当承担举证不能的不利后果。
综上所述，被告应当返还原告任职期间取得不当得利收入233572.31元。
最后，关于原告公司工会委员会账户中被告取款行为的认定。一审法院院认为，被告履行的是职务行为。理由如下：第一，该工会委员会账户的开立是公司行为，与被告无关；第二，被告是基于出纳的身份，取得公司授权后，方凭借原告公司现金支票领取了该账户中的相应款项；第三，被告提供的大连市国家税务局通用手工发票复印件显示，款项支出主体亦为原告公司工会委员会。故，原告要求被告返还其从公司工会委员会账户中提取32200元的诉请缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告刘静向原告北京铭万智达科技有限公司大连分公司返还233572．31元。逾期付款，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告北京铭万智达科技有限公司大连分公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币6100元由原告负担1644元、被告负担4456元。
本院二审期间责令被上诉人在指定期限内提交2015年10月至2016年3月该公司的会计凭证账簿，被上诉人在指定期限内提交至本院，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人于2015年11月17日从账户中支取的1111元，交存于公司并用于支付大连奥林匹克电子城鑫渤海电子商行的费用、2016年1月12日从账户中支取的2600元，交存于公司并用于支付大连金州区润佐气体厂费用，上述两笔费用与被上诉人提交的会计凭证账簿中专用收款收据银行发票相对应。
本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案上诉人作为被上诉人公司的财务人员，依公司要求以个人名义开立银行账户，用于公司款项流转，双方对此事实并无异议。本案二审争议的焦点是：1、上诉人从账户中支出的1111元、2600元、24657元是否用于公司；2、上诉人从账户中支出的5万元是否为上诉人个人款项；3、一审法院举证分配是否正确。
关于第一个争议焦点，从被上诉人提交的公司会计凭证中载明的专用收款收据及发票与上诉人陈述相互印证，可以认定上诉人从银行账户中支出的1111元和2600元用于公司业务。上诉人主张其从银行支出的24657元用于发放公司员工的提成工资，从被上诉人提供的会计凭证中并未记载，而被上诉人在一审诉讼中提交了银行支付员工工资的明细，故上诉人此节主张无据支持。
关于第二个争议焦点，上诉人虽提供证人证言及支付宝、银行转款明细，但因其中两位证人参加了一审第一次庭审旁听，已丧失证人资格，其证言不予采信，且三位证人均证实系上诉人装修个人房屋借款存于该账户，本院认为，首先，上诉人作为财务人员，将个人款项与公司款项混同不符合会计制度的要求。其次，上诉人向三位证人借款数额较大而未签订书面借款合同与常理相悖。第三，上诉人虽提供转账凭证，但鉴于上诉人与三位证人当时均在公司任职，其转款性质不能排除系公司业务往来资金。最后，上诉人亦未能提供借款当时该款项已用于装修房屋的充分证据。综上，上诉人主张其从银行账户支出的５万元系个人款项，缺乏事实和法律依据。
关于第三个争议焦点，上诉人自认应公司领导要求以其个人名义开立账户用于公司资金流转，公司有理由相信该账户中所有款项为公司所有，上诉人作为财务人员应当对该账户内所有资金性质作出合理解释，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人对其主张应当承担举证责任，经审查，一审法院已责令被上诉人提供公司会计凭证，在被上诉人未能提供的情况下作出了相应判决，故一审法院分配举证责任正确。
关于上诉人主张的其于2016年1月13日从账户中支出的4000元及2016年1月18日支出的5万元，因一审法院已认定该两笔款项用于公司并判决予以扣除，故其主张本院不予支持。
综上所述，刘静的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初6649号民事判决第二项；
二、变更大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初6649号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人刘静向被上诉人北京铭万智达科技有限公司大连分公司返还229861.31元。
如果上诉人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回被上诉人北京铭万智达科技有限公司大连分公司的其他诉讼请求及上诉人的其他上诉请求。
一审案件受理费6100元（被上诉人已预交），由上诉人负担4270元、被上诉人负担1830元；二审案件受理费6100元(上诉人已预交)，由上诉人负担6000元，被上诉人负担100元。
本判决为终审判决。
审判长陈姝丽
审判员张颖
审判员刘杰
二〇一七年十月二十四日
书记员罗曼兰