辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终3143号
上诉人（原审原告）：付士剑，男，1957年1月28日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁西区。
委托诉讼代理人：王珂殊，辽宁逸剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭海云，女，1973年3月3日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。
委托诉讼代理人：宁长春，广东竞德律师事务所律师。
原审第三人：鞍山宝润房地产开发有限公司，住所地鞍山市达道湾经济技术开发区。
法定代表人：于安苓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈军，辽宁钢城正大律师事务所律师。
原审第三人：鞍山市东大建筑工程有限公司，住所地鞍山市铁东区。
法定代表人：崔斌，该公司董事长。
上诉人付士剑因与被上诉人郭海云、原审第三人鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）、第三人鞍山宝润房地产开发有限公司（以下简称宝润公司）返还原物纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2016）辽0303民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人付士剑及其委托诉讼代理人王珂殊、被上诉人郭海云的委托代理人宁长春、原审第三人宝润公司的委托代理人陈军到庭参加诉讼，原审第三人东大公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
付士剑上诉请求：1.撤销鞍山市铁西区人民法院（2016）辽0303民初1279号民事判决；2.改判支持上诉人的诉讼请求，确认上诉人与被上诉人2013年8月30日签订的《房屋回购协议》第五条属于无效约定，判决被上诉人立即将所占有的鞍山市宝润二手车交易市场D区4号楼13号商业网点倒出并交还给上诉人；3.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审判决认定上诉人与被上诉人郭海云、第三人宝润公司签订的《商铺抵顶施工工程款协议》“实质上是债权转让协议，即上诉人将其对宝润公司的债权转让给上诉人的债权人郭海云，现涉案商铺已经发生了产权变动，该协议已经履行完毕”背离事实。1.本案的基础事实是民间借贷。《商铺抵顶施工工程款协议》、《房屋回购协议》、《商品房买卖合同》均是在2013年8月30日签订，目的不是为了取得房屋所有权，而是为了资金的融通，否则不会当日签订《房屋回购协议》约定三个月的回购期，也不会在《商铺抵顶施工工程款协议》中约定商铺名称变更至被上诉人名下后禁止其办理更改，更不会将款项支付给案外人。三份协议及合同的签订，目的不是转让债权，而是为了偿还借款而设置的抵押。2.一审对于双方借款的实际数额没有查清。双方的往来款金额为705,446元，此系实际借款金额。3.作为借款抵押的商业网点价值与借款数额严重失衡，不存在签订债权转让协议的可能性和基础性。商业网点价值2,046,420元，借款数额仅为705,446元，价值过于悬殊。《房屋回购协议》第五条约定的不提出回购视为自动放弃回购权，按商品房买卖合同利息的约定属于无效约定，其实质是抵押物流质条款，被上诉人将抵押物擅自办理产权登记的行为无效。因被上诉人没有如约偿还借款，被上诉人擅自将抵押房屋撬开，非法占用。
郭海云辩称：服从原审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。理由是：1.上诉人未提供证据证明借贷关系成立，仅以《房屋回购协议》约定三个月回购期推定双方为借款关系证据不足。2.《商品房买卖合同》不是为借款而设置的抵押。借款合同不存在，作为从合同的抵押合同无从谈起。况且，《房屋回购协议》第五条不涉及抵押物流押条款，不违反法律规定，合法有效。3.上诉人未在约定的期限提出房屋回购请求，被上诉人凭《结算安置单》合法占有使用涉案商铺，并于2016年6月6日办理了房产证，依法享有所有权，不存在非法占有的行为。4.被上诉人为购涉案商铺支付的房款应为909,446元（购房款705,446元加为建筑商代缴建筑税204,000元），并非上诉人所言705,446元。因2013年8月房地产市场低迷，抵款商铺价值高于市场价值，变现房产通常最多7折，该价值与约定的回购价值相当，不存在严重失衡。5.本案诉请已超过诉讼时效，原告已丧失胜诉权，请求依法驳回其诉请。
宝润公司提交意见称，服从原审判决。
东大公司未提交意见。
付士剑向一审法院起诉请求：确认原告付士剑与被告郭海云于2013年8月30日签订的《房屋回购协议》第五条属于无效约定，判决被告立即将所占有的鞍山市宝润二手车交易市场D区4号楼13号商业网点倒出并交还给原告，判决被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告付士剑是第三人东大公司的项目经理，东大公司与宝润房地产公司于2010年10月29日签订《商铺顶施工工程款协议书》，因东大公司承包建设宝润二手车综合交易市场，双方约定用宝润二手车综合交易市场的商铺抵顶部分工程款，该商铺中包含涉案的B区10号楼之1#、2#、24#商铺，D区3#、4#、5#楼之13号商铺，D区5号楼之11#、12#、14#、15#商铺。2013年8月30日，甲方：即第三人宝润公司，乙方：第三人东大公司，丙方：被告郭海云，三方签订《商铺顶施工工程款协议书》一份，内容为乙方承包施工辽宁宝润二手车综合交易市场5#、6#、13#、15#、33#、34#等共12栋，建筑面积约59393.06平方米，施工工程款约7000万元以上。甲乙双方于2010年8月17日所签施工协议第5.2条规定的甲方用商业网点顶工程款25%，顶账商铺号及房款如下：1、D区4号13号商铺，公安号44-51-22-13，建筑面积454.76平方米，单价为4500元/平，房款总额为2,046,420.00元。以上商铺经三方协商，一致同意将此商铺变更为丙方名下，甲方为丙方提供上述房款发票及合同，丙方不得办理更改或退房手续。此商铺发票税款由丙方全额负担。待乙方承包工程竣工结算时，由工程款中扣除2,046,420元顶工程款，乙方为甲方提供相同数额工程结算发票。该协议书，乙方签字处是原告付士剑。2013年8月30日，原告（即甲方）和被告郭海云（即乙方）签订房屋回购协议一份，内容根据双方于2013年8月30日签订的商品房买卖合同，甲、乙方双方本着平等自愿的原则，经友好协商，达成如下协议：甲方在2013年11月29日前，如需要购回坐落在鞍山市千山区建设大道591号辽宁宝润二手车综合交易市场二期，第23幢，3单元1-2层，1号房，公安号为千山8鞍刘路152栋1-2层S13号，产籍号：44-51-22-13的房屋，则乙方同意甲方的回购要求，甲方应在上述日期到期15日前向乙方提出回购请求。房屋的回购价格为大写，壹佰壹拾叁万陆仟玖佰元整（1，136，900元）。乙方收到甲方的回购款后，无条件与甲方解除于2013年8月30日签订的商品房买卖合同（合同号为：201204623号楼13），并将该房屋全部手续返还给甲方。乙方收到甲方的回购款后，原商品房买卖合同中约定的交付房屋及办理房屋更名过户手续等内容均不在履行。如甲方未在2013年11月15日前未向乙方提出回购请求，则视为甲方自动放弃房屋回购权，双方无任何异议，双方均同意按照商品房买卖合同的全部约定履行，该协议为不可撤销不可解除合同。本合同经双方签字或盖章后生效。并对双方都具有约束力，应严格履行。第三人宝润房地产公司已向被告郭海云出具涉案商铺的销售不动产统一发票。被告郭海云已实际占有上述商铺，并办理了房屋权属证书。
一审法院认为，原告与被告郭海云、第三人宝润房地产公司三方签订的《商铺顶施工工程款协议》是真实的意思表示，且不违反法律规定，该协议合法有效，当事人应依约履行。原告作为东大公司的项目经理，与发包方宝润房地产公司基于建设工程施工工程款而产生债权债务关系，取得涉案商铺的权利。原告与被告郭海云、第三人宝润房地产公司三方签订的《商铺顶施工工程款协议》实质上是债权转让协议，即原告将其对宝润房地产公司的债权转让给原告的债权人郭海云，现涉案商铺已经发生了产权变动，该协议已经履行完毕，故原告请求被告郭海云立即将其占有的宝润二手车交易市场D区4号楼13号商铺网点倒出并交还原告的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。对于原告主张确认原告与被告郭海云20**年8月30日签订的《合同书》中“如甲方未在2013年11月15日前未向乙方提出回购请求，则视为甲方自动放弃房屋回购权，双方无任何异议，双方均同意按照商品房买卖合同的全部约定履行，该协议为不可撤销不可解除合同的约定属于无效约定一节”，原告认为该条款违反了抵押物流质条款的规定，但不动产抵押权自登记之日设立，而被告郭海云未实际取得涉案商户的抵押权，而是通过《商铺顶施工工程款协议书》的“以上商铺经三方协商，一致同意将此商铺变更为丙方名下”之约定，被告郭海云取得了涉案商铺的所有权。综上，郭海云未取得商铺抵押权，也并不是通过所谓“流押条款”得到商铺所有权，故原告的此项诉讼请求无事实依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》一百八十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回原告付士剑的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告自行承担。
二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了（2017）辽0521民初1332号民事调解书一份、（2016）辽0303民初3489号民事判决书一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审判决认定的事实予以确认。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：付士剑为东大公司承包的宝润二手车交易市场的实际施工人。郭海云实际向付士剑支付款项705,446元，并于2013年12月起实际占有案涉商铺，并于2016年6月3日办理了房屋权属证书。
本院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案的争议焦点问题是上诉人付士剑是否有权请求被上诉人郭海云返还涉案商铺。首先，上诉人付士剑作为宝润二手车交易市场的实际施工人，通过抵顶工程款的方式，成为涉案商铺的权利人，有权处置该房屋。各方当事人在二审庭审中对此事实均予认可，殊无争议；其次，郭海云对于涉案商铺的占有是否构成无权占有。一审法院认定2013年8月30日付士剑以东大公司名义与郭海云及宝润公司三方签订的《商铺顶施工工程款协议》是各方真实的意思表示，合法有效，并无不当。依照此协议，付士剑将其对宝润房地产公司的部分债权转让给郭海云，涉案商铺变更至郭海云名下，宝润公司提供房款发票及合同。现郭海云实际占有该商铺并办理了权属证书，不属于无权占有。故付士剑要求郭海云返还原物的诉讼请求无事实及法律依据，一审判决驳回其诉讼请求正确。
关于付士剑上诉称其与郭海云之间实际是民间借贷，三份协议及合同的签订目的是为了偿还借款而设置的抵押一节。本院认为，现有的三方签订的多份协议均没有任何能体现借款或者为借款设置抵押的内容。付士剑主张与郭海云口头约定了借款期限和利率，而郭海云否认与其存在借款关系，更否认存在借款期限和利率的约定。付士剑未能提供有效证据证明自己的主张，且本案也没有付士剑已按其主张的借款期限和利率偿还借款并支付利息的事实。故本院对付士剑提出的与郭海云之间的基础关系是民间借贷法律关系的主张，不予支持。
关于付士剑提出的确认上诉人与被上诉人2013年8月30日签订的《房屋回购协议》第五条属于无效约定的上诉请求。本院认为，该《房屋回购协议》约定了回购商铺的地址、回购金额及期限，系双方的真实意思表示，且内容不违反法律规定，合法有效。上诉人提出其中第五条实质是抵押物流质条款、应为无效的主张，但现有证据不能证明涉案商铺系抵押物，郭海云就涉案商铺亦未取得抵押权。上诉人在约定的回购期限未提出回购申请，被上诉人郭海云依照协议约定占有使用涉案商铺并办理更名过户手续，不属于因抵押物流押取得该商铺的所有权。故上诉人的此项诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人付士剑提出商业网点价值与借款数额严重失衡，不存在签订债权转让协议的可能性和基础性的主张。本院认为，涉案商铺的价格问题不足以否定《商铺抵顶施工工程款协议》的效力，故对其此项主张不予支持。
综上所述，付士剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人付士剑负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲 涛
审判员 顾 颖
审判员 王珍付
二〇一八年二月一日
书记员 胡英杰