广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）万行初字第10号
原告梧州市新佳佳乐食品饮料厂。
诉讼代表人李达武，执行事务合伙人。
委托代理人徐振军，广西昌义律师事务所律师。
被告梧州市工商行政管理局。
法定代表人邬雷鸣，局长。
委托代理人卢武宁、刘滢，该局科员。
原告梧州市新佳佳乐食品饮料厂不服被告梧州市工商行政管理局行政处罚决定及行政赔偿一案，于2014年6月11日向本院提起行政诉讼。本院于当月17日受理后，于当月19日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年7月16日公开开庭审理了本案，原告的诉讼代表人李达武及其委托代理人徐振军，被告的委托代理人卢武宁、刘滢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2013年12月23日对原告作出梧工商处字（2013）83号行政处罚决定书。该处罚决定认定“优酸”注册商标所有人从未许可原告将“优酸”字样作为商品名称使用，原告生产销售同为第32类的饮料在包装上突出“优酸”字样作为商品名称使用的行为属于《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（五）项和《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第五十条第（一）项所指的商标侵权行为，据此，被告依据《商标法》第五十三条和《实施条例》第五十二条的规定，决定对原告作以下处罚：一、责令当事人立即停止侵权行为；二、没收侵犯注册商标专用权的饮料共6467箱、包装箱3660只；三、处以罚款100000元。被告于2014年6月30日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1.内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）的投诉书和提供的其企业工商执照和商标证件等相关材料；2.梧州市万秀区工商行政管理局案件移交函；3.被告的立案审批表；4.李某甲、钟某某的现场笔录；5.被告在原告的生产场所拍摄的现场检查照片；6.被告分别对原告的副经理李某甲及员工黄某某、杨某某、李某某和严某某，以及对个体业主欧某某制作的询问（调查）笔录及各自的身份证复印件；7.原告授权其副经理李某甲处理被告查处涉案有关事宜的授权委托书；8.原告的合伙企业工商登记电脑咨询单；9.原告的营业执照等相关经营证件及商标证件等材料；10.原告出具的书面情况说明和陈述意见；11.广西增点食品有限公司企业法人营业执照及该公司财务钟某某的身份证复印件；12.梧州市长洲区某某百货批发部个体工商户营业执照；13.实施行政强制措施决定书及相关手续；14.被告向伊利公司发出的委托鉴定书；15.伊利公司出具的鉴定书；16.涉案侵权产品外观图；17.行政处罚听证告知书；18.行政处罚决定书；19.行政复议答复通知书及被告的答复书；20.梧州市人民政府梧政复决字（2014）8号行政复议决定书；21.被告向原告发出的梧工商催字（2014）2号行政决定履行催告书；22.山东省菏泽市中级人民法院（2009）菏民三初字第4号民事判决书（与本案相同情形法院的生效裁判确认“科迪优酸乳”侵犯“优酸”商标专用权的判例）；23.被告的组织机构代码证复印件；24.被诉行政行为适用的相关法律法规。
原告诉称，一、认定事实错误。1、被告认为原告使用“果鲜优酸乳”作为产品名称构成对伊利公司“优酸”商标的侵权。事实上，“优酸乳”是一种乳制品产业的通用名称，而伊利公司只是注册了“优酸”二字作为商标，“优酸乳”作为商品、产业的通用名称是依法不得作为商标注册的。依照《商标法》（2013年修正，2014年5月1日施行）第十一条和第五十九条第一款的规定，原告的产品并未特意突显“优酸”二字，依法可以正当使用“果鲜优酸乳”作为通用产品名称。2、原告仅将“果鲜优酸乳”作为通用产品名称，并没有作为商标进行宣传、使用，而且“果鲜优酸乳”字样的产品包装，无论在设计理念、图形、字体、大小、颜色、视觉效果等各方面均与伊利公司的“优酸”乳完全不同。伊利公司的“优酸乳”由字样和图案构成，包装正表面有明星图案，其正反两面的设计不同；而“果鲜优酸乳”仅以字体作为产品名称，无明星图像，正反两面设计相同；“果鲜优酸乳”的尺寸较伊利“优酸”乳要高和小；且品牌“加能”二字在产品外包装上大大方方、清楚明晰的呈现，原告实无掩盖其真实品牌意图，结合相关公众在市场的感知规律和注意力程度、对比“果鲜优酸乳”和伊利公司“优酸乳”所存在的差异以及不同产品的差别程度等因素，相关公众可以十分轻易判断出两个产品的不同之处，不会容易导致混淆或对产品来源产生误认。根据《实施条例》第五十条的规定，构成侵权是有明确界定的。原告的“果鲜优酸乳”和伊利公司的“优酸”乳并未在视觉上误导公众或导致公众容易混淆，原告使用加能牌“果鲜优酸乳”字样作为通用产品名称依法不构成对伊利公司“优酸”商标的侵权。二、被告于2014年5月21日作出加处罚款100000元的催告显失公平。被告对原告作出涉案行政处罚后，原告不服向梧州市人民政府申请行政复议，复议期间，被告向原告发出履行催告书，催告原告履行罚款及加处罚款义务，该做法显失公平公正，严重损害原告合法权益。综上，原告请求法院：一、依法撤销被告作出的梧工商处字（2013）83号行政处罚决定；二、退还没收的饮料共6467箱、包装箱3660只给原告；三、本案诉讼费由原告承担。原告在起诉时提交的证据材料有：1.原告的合伙企业营业执照；2.李某某的身份证复印件；3.《中国优酸乳行业发展分析及投资研究报告》目录；4.市面上部分优酸乳产品的图片；5.原告的“加能”商标注册证；6.被告作出的涉案行政处罚决定书；7.行政决定履行催告书；8.梧州市人民政府作出的涉案行政复议决定书；9.行政复议决定书送达回证；另在庭审中出示的证据材料有：10.2013年11月8日商标局对广西增点食品有限公司的“果鲜优酸乳”商标注册申请发出《注册申请受理通知书》；11.《2013年中国养力多优酸乳产业专项调查分析报告》；12.《中国优酸乳市场调查研究报告》。
被告辩称，一、被告作出的行政处罚认定事实清楚，证据充分。原告侵犯伊利公司注册商标专用权的违法事实，在被告收集的证据中得到充分证实。原告认为“认定事实错误”的观点不成立。1、原告未经“优酸”注册所有人伊利公司的同意，擅自在相同类别商品包装上使用“优酸”字样并突出标示的行为，属于《商标法》第五十二条第（五）项和《实施条例》第五十条第（一）项所指的商标侵权行为。2、“优酸”于2002年由伊利公司注册取得商标专用权，并非商品的通用名称，不属于《商标法》第十一条规定的不得作为商标注册的标志。3、“优酸”是伊利公司的注册商标，且于2011年获得中国驰名商标称号，该商标是相关公众所熟知的商标，而原告将“优酸”突出标示在商品包装上使用，足以使相关公众产生混淆，误认该商品与伊利公司有关。被告认为，“优酸”是伊利公司所有的注册商标，注册号：第8287221号，核定使用在第32类商品上。原告生产销售相同商品类别的饮料，并在包装上突出显示与注册商标相同的“优酸”字样作为商品名称使用的行为，侵犯了注册商标所有人的注册商标专用权，属于《商标法》和《实施条例》有关规定中所指的商标侵权行为。二、被告作出的处罚决定适用法律准确。被告对原告将他人已注册的商标突出标示在商品包装上使用，足以使相关公众混淆，误认该商品与伊利公司有关的商标侵权行为，被告依据2013年修正前的《商标法》相关规定对原告做出行政处罚所适用法律正确。三、原告认为被告向其发出行政决定履行催告书“加处罚款100000元的催告显失公平”不成立。被告对原告作出的行政处罚决定，依据《行政处罚法》有关规定，行政复议或行政诉讼期间不停止行政处罚的执行，且对原告加处罚款100000元未超出金钱给付义务的数额，故被告的该行政决定履行催告书符合《行政处罚法》和《行政强制法》的有关规定。综上所述，被告作出的梧工商处字（2013）83号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请法院予以维持，并驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对上述证据作如下确认：原告对被告提供的第14-15项、第22项的证据提出异议认为，被告不可以将原告的产品给有利害关系的伊利公司作鉴定，这是不公平、不合法和无效的；被告提供的法院关于商标侵权的判决作为证据不合理，因为与本案情况不同。原告对被告的其余举证无异议。被告对原告提出的异议认为，被告委托伊利公司所谓鉴定只是对其公司是否授权原告使用“优酸”注册商标进行确认，在委托鉴定书的委托鉴定事项中已明确写明；伊利公司提供的法院生效判决书作为被告作出行政处罚的证据之一，还综合其他证据认定原告的商标侵权行为。被告对原告提供的证明“优酸乳”是商品通用名称的第3-4项、第11-12项的证据，以及证明商标局对广西增点食品有限公司申请“果鲜优酸乳”注册商标已受理的第10项证据提出异议认为，这些报告不具有法定认定“优酸乳”为商品通用名称的效力；图片只能表明产品包装上有“优酸乳”字样，不能证明这些产品没有商标侵权行为；商标局受理注册商标申请，不能证明已获准注册。被告对原告的其余举证无异议。本院对原、被告双方无异议的证据，确认证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，可以作为定案的依据。对原、被告双方对对方举证提出的异议，本院综合有效证据及当事人的陈述，确认案件事实。
经审理查明，原告于2013年4月15日开始生产销售标注“加能果鲜‘优酸’乳”字样包装的饮料，至同年10月17日被告查获时止，生产了该标注字样包装的饮料共7267箱（规格：250ml×24盒／箱），已销售800箱，出厂价格每箱10元。印制包装箱共11000只，已使用约7267只，其中6467箱饮料和3660只包装箱被告已扣留。上述商品外包装箱及内包装盒上标注“加能®；果鲜‘优酸’乳风味饮料，加能®；JIANENG乐享酸甜好滋味果鲜优酸乳，品名：果鲜优酸乳风味饮料，香港增点食品集团有限公司出品，制造商：梧州市新佳佳乐食品饮料厂（WZ），食品生产许可证号：QS450406016655，地址：广西梧州钱鉴路77号，制作商：广西增点食品有限公司，食品生产许可证号：QS450006010186，地址：广西岑溪市紫坭工业园区”等字样，正反两面都标注有“优酸”字样，占据了版面四分之一位置。原告的上述饮料经营额为72760元。原告持有的中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核发的第1575614号商标注册证载明的“加能”文字加图形注册商标核定使用商品（第32类）为：豆奶；乳酸饮料（果制品，非奶）；茶饮料（水）；矿泉水；花生奶（软饮料）；奶茶（非奶为主）；花生牛奶（软饮料）；柠檬水；蔬菜汁（饮料）；绿豆饮料。该注册有效期限自2001年5月21日至2011年5月20日止，续展注册有效期限自2011年5月21日至2021年5月20日。
另查明，伊利公司持有的商标局核发的第1743196号商标注册证载明的“优酸”注册商标核定使用商品（第29类）为：奶油（奶制品）；奶酪；牛奶；酸乳酪；牛奶饮料（以牛奶为主的）；牛奶制品；奶茶（以奶为主）；酸奶。该注册有效期限自2002年4月7日至2012年4月6日止，续展注册有效期限自2012年4月7日至2022年4月6日。另伊利公司持有的商标局核发的第8287221号商标注册证载明的“优酸”文字加图形注册商标核定使用商品（第32类）为：啤酒；乳清饮料；水（饮料）；奶茶（非奶为主）；不含酒精的果汁饮料；水果饮料（不含酒精）；乳酸饮料（果制品，非奶）；耐酸饮料；植物饮料；饮料制剂。该注册有效期限自2011年5月14日至2021年5月13日止。2011年伊利公司的“优酸”注册商标获得中国驰名商标称号。
又查明，伊利公司于2013年10月17日向被告对原告提出书面投诉请求：1、恳请被告责令原告立即停止生产销售涉嫌侵犯伊利公司“优酸”注册商标专用权产品的行为；2、依法对原告进行行政处罚，对查获的侵权产品、包装材料进行销毁。当日，梧州市万秀区工商行政管理局根据被告的指令对原告的经营场所进行检查，收集证据，并对现场涉案物品进行查扣，向原告出具实施行政强制措施决定的相关手续，并于次日将案件移交被告处理。同年月18日，被告向伊利公司发出委托鉴定书，要求伊利公司对被告提供的涉案相关物品及材料作出伊利公司是否授权原告使用“优酸”注册商标的鉴定，当日伊利公司给被告的鉴定书中确认：“我公司从未授权梧州市新佳佳乐食品饮料厂生产、销售带有‘优酸’商标的任何产品”。被告经对原告的涉案商标侵权违法事实调查核实后，在告知原告拟对其作出行政处罚有权要求听证，并对原告提出的陈述和申辩意见进行复核的情况下，遂作出本案对原告的行政处罚决定。原告不服向梧州市人民政府提出行政复议申请，复议机关于2014年5月22日作出复议决定维持被告的该行政处罚决定。原告仍不服，遂诉至本院。
另又查明，2014年5月21日被告对原告作出履行行政处罚决定的罚款10万元及加处罚款10万元的《行政决定履行催告书》，并于同月28日向原告送达。
本院认为：被告对侵犯注册商标专用权的行为有权依法进行查处。伊利公司系“优酸”注册商标所有人，依法在被核定使用的商品上享有商标专用权，在商标有效期内，他人未经许可，不得将该商标在相同或者类似商品上予以使用。且该商标属驰名商标，在国内为相关公众广为知晓并享有较高声誉，受法律保护。原告在未经伊利公司授权的情况下，在其生产销售的同类商品上突出使用“优酸”商标，根据《实施条例》第五十条“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”规定，其行为已构成侵犯伊利公司的商标专用权。被告依照《商标法》第五十三条和《实施条例》第五十二条的规定，对原告作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法，本院依法予以维持。被告作出该行政处罚决定后，在加处罚款的法定上限内对原告发出履行罚款及加处罚款催告书，于法有据，并无不当。原告主张其使用加能牌“果鲜优酸乳”字样作为通用产品名称不构成对伊利公司“优酸”商标的侵权，缺乏事实依据，于法不合，理由不成立，本院不予采纳；对原告提出要求撤销被告作出的行政处罚决定，以及由被告退还其被没收的饮料和包装箱的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决如下：
一、维持被告梧州市工商行政管理局于2013年12月23日作出的梧工商处字（2013）83号行政处罚决定；
二、驳回原告梧州市新佳佳乐食品饮料厂提出的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告梧州市新佳佳乐食品饮料厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于梧州市中级人民法院。
审 判 长 李桂球
审 判 员 陈 刚
人民陪审员 黄琳淇
二〇一四年七月十六日
书 记 员 梁召熹