广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终2336号
上诉人（原审被告）：广东正邦生态养殖有限公司，住所地：英德市浛洸镇麻坜村委会。
法定代表人：陈罗平，该公司总经理。
委托代理人：郑刚华，该公司员工。
委托代理人：熊书华，江西正春邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧阳祖榕，男，1982年8月29日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。
上诉人广东正邦生态养殖有限公司（以下简称正邦公司）因与被上诉人欧阳祖榕劳动争议纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初4110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明:2015年4月27日，欧阳祖榕（乙方）与广东得宝生态养殖有限公司（甲方）（2016年11月21日更名为广东正邦生态养殖有限公司）签订《劳动合同书》1份，该合同约定：“……合同期限为3年，自2015年4月27日起至2018年4月26日止。其中，试用期为3个月，自2015年4月27日起至2015年7月26日止……第二条，根据甲方工作需要，乙方同意从事岗位工程副总工作。乙方的工作内容为甲方制定的该岗位工作描述。如果乙方的工作不能达到甲方制定的该岗位工作标准，视为乙方不能胜任工作，经过调整工作岗位后仍不能达到甲方制定的岗位工作标准的，按本合同第三十一条处理……”。合同签订后，欧阳祖榕按正邦公司安排，负责华南片区的工程建设。2016年1月27日，江西正邦养殖有限公司出具“处罚通报”，以欧阳祖榕工作严重失职等对欧阳祖榕罚款19000元，罚款由养殖财务部在工资及费用中扣除，同时决定免去欧阳祖榕华南片区建设总监之职务并给予劝退处理。正邦公司未按正常时间向欧阳祖榕发放2015年12月和2016年1月的工资；自2016年2月1日起，欧阳祖榕不再到正邦公司处上班；2016年3月1日，正邦公司向欧阳祖榕发放工资6661.76元。为此，欧阳祖榕于2016年3月30日就工资、经济补偿金、加班费等向英德市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2016年12月13日，该仲裁委员会出具英劳人仲案字[2016]36号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人应支付给申请人法定假日加班工资人民币10758.60元。二、驳回申请人的其他请求。
在庭审中，双方均确认欧阳祖榕的工资为16000元/月，其中基础工资13000元，绩效工资3000元；同时确认双方已不存在劳动关系，但没有书面解除合同；另欧阳祖榕从2016年2月1日至今未到正邦公司处上班，正邦公司也无书面通知欧阳祖榕调整工作岗位或发出书面通知解除劳动合同；正邦公司2016年1月期间未发放工资给欧阳祖榕，2016年3月1日向欧阳祖榕发放了一笔6661.76元的工资。
欧阳祖榕在庭审中陈述，其上班到2016年2月1日就没去上班了，在家等正邦公司的通知，正邦公司也口头叫其不要上班了。不去上班是因正邦公司未发放2015年12月和2016年1月的工资并将其办公OA关闭；其与正邦公司终止劳动合同关系的时间应从其提起劳动仲裁开始。
正邦公司则表示，是在2016年1月将欧阳祖榕OA关闭；但2015年12月和2016年1月的工资已经发放了，是扣除了罚款后于2016年3月1日发放给欧阳祖榕；双方终止劳动合同关系应从欧阳祖榕离职的2016年2月1日开始。
另查明，正邦公司为江西正邦养殖有限公司的子公司。2016年11月21日，广东得宝生态养殖有限公司经相关部门核准变更企业名称为广东正邦生态养殖有限公司。
原审法院认为：欧阳祖榕从2015年4月27日起在正邦公司处工作，双方签订了《劳动合同书》，故原审法院对双方的劳动合同关系予以确认。《劳动合同书》签订后，双方均应按合同书的约定和有关的劳动法律法规履行自己的义务。本案中，双方均确认劳动合同关系已经终止，对此原审法院予以确认。但对于劳动合同关系终止的时间和原因，双方各执一词。正邦公司认为自欧阳祖榕于2016年2月1日离职即已终止劳动合同关系，终止原因为欧阳祖榕自行离职；欧阳祖榕则认为终止时间应为其提起劳动仲裁的2016年3月30日，原因为正邦公司未按时发放工资并关闭其工作OA。对此，原审法院认为，欧阳祖榕自2016年2月1日起未再到正邦公司处上班，可以该时间为双方终止劳动合同的时间。但对于合同终止的原因，原审法院认为，责任在于正邦公司。理由如下：首先，正邦公司未按时向欧阳祖榕发放2015年12月及2016年1月的工资，违反了双方签订的合同约定；其次，正邦公司于2016年1月在未向欧阳祖榕发出解除劳动合同通知的情况下即将欧阳祖榕办公OA关闭，不再向欧阳祖榕提供工作条件，致欧阳祖榕无法正常工作；第三，正邦公司以“处罚通报”的形式对欧阳祖榕罚款19000元、免去欧阳祖榕华南片区建设总监之职务并给予劝退处理，该处罚无合同上的约定，对此正邦公司也未提供其公司经法定程序形成的规章制度并向欧阳祖榕履行了告知义务。据此，正邦公司的上述行为违反了合同的约定及相关劳动法律的规定，致使欧阳祖榕无法正常工作，并最终导致双方劳动合同关系的终止，应认定为正邦公司违法终止劳动合同，对此应依法承担相应的责任；正邦公司辩称未对欧阳祖榕进行劝退，但进行协商，现在准备调整工作岗位，但其未提供证据予以证明，对此原审法院不予采信，并对欧阳祖榕诉请正邦公司因违法解除劳动合同关系，应对欧阳祖榕进行相应赔偿的主张予以支持。
关于欧阳祖榕诉请正邦公司支付2015年12月和2016年1月的工资25338.24元的主张。如前所述，正邦公司对欧阳祖榕的罚款无合同约定，亦缺乏法律依据，故原审法院对此不予认定，对欧阳祖榕请求支付所欠工资的主张予以支持。欧阳祖榕、正邦公司双方在庭审中均确认欧阳祖榕的工资为16000元/月，其中绩效工资为3000元，但正邦公司未提供证据证明绩效工资如何计算，故欧阳祖榕月工资以16000元为准。欧阳祖榕2015年12月和2016年1月的工资合计32000元，而正邦公司仅在2016年3月向欧阳祖榕发放了6661.76元，即欠欧阳祖榕工资25338.24元未付，故正邦公司仍应支付所欠欧阳祖榕工资25338.24元；对于正邦公司提出的代欧阳祖榕支付保险，代扣个税等问题，属另一法律关系，由双方另觅途径解决，本案不作处理。
关于欧阳祖榕诉请的拖欠工资的经济补偿金6334.56元。欧阳祖榕该请求的法律依据为劳动部于1994年发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，但根据2007年（2012年修正）《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，按规定加付赔偿金。根据新法优于旧法的原则，应当适用劳动合同法处理该问题，即欧阳祖榕的该项主张应先由劳动行政部门责令正邦公司限期支付所欠薪金，正邦公司逾期不支付，欧阳祖榕方可要求赔偿。本案中，欧阳祖榕未提供劳动行政部门责令正邦公司限期支付所欠薪金的指令书及正邦公司逾期未履行该指令书的证据，故原审法院对欧阳祖榕的该项请求不予支持。
关于欧阳祖榕诉请的休息日加班费52965.50元、节假日加班费41928.27元。对于欧阳祖榕的出勤情况，欧阳祖榕提供了有正邦公司主管人签名的考勤表复印件，正邦公司对此不予认可，但未提供考勤表原件核对，故原审法院对欧阳祖榕提供的考勤表予以采信。对于休息日的加班费，双方在劳动合同第四条第3点约定，欧阳祖榕在休息日或节假日工作，应给予补休或支付相应报酬；故现在欧阳祖榕主张在休息日或节假日工作，应给予加班费符合合同约定，应予支持。欧阳祖榕主张每月应休息四天及每月按工作21.75天计算日工资，未超出法律规定，原审法院予以准许。根据合同约定，在休息日工作可给予补休，对此欧阳祖榕主张休息日加班天数应扣除其休息的天数（含请假天数）。根据考勤表，扣除欧阳祖榕休息的天数，欧阳祖榕在休息日工作的天数为14天，加班费为20597.70元（16000元÷21.75天×14天×200%）。关于节假日加班费，双方在劳动合同第五条约定欧阳祖榕享有国家规定的法定节假日为有薪假日的待遇，据此欧阳祖榕在法定节假日工作，有权要求正邦公司按法律规定给予相应报酬，但欧阳祖榕主张在节假日工作的天数应严格按国家规定的实际天数，而不应加上调休的天数。根据考勤表，表明欧阳祖榕在法定节假日工作的时间为：劳动节1天、端午节1天、国庆节3天、元旦节1天，中秋节则休息；故认定欧阳祖榕在节假日工作的天数共6天，加班费为13241.38元（16000元÷21.75天×6天×300%）。正邦公司认为欧阳祖榕工资中已包含加班工资，未提供相应的证据，对此原审法院不予采信。
关于欧阳祖榕诉请的2015年11月、12月和2016年1月的伙食费1200元。双方对此并无明确约定，且欧阳祖榕提交的文件表明该费用应以贴发票的形式报销，欧阳祖榕并未提供该方面的证据，故原审法院对欧阳祖榕的该项主张不予支持。
关于欧阳祖榕诉请的违法解除劳动合同的赔偿金32000元（16000元/月×2个月）。因正邦公司违法终止劳动合同，对此应依法向欧阳祖榕支付赔偿金，欧阳祖榕2015年4月27日入职，至2016年2月1日，工作六个月以上不满一年，按规定经济补偿按一个月工资支付，赔偿金则按经济补偿标准的二倍支付，欧阳祖榕工资16000元/月，正邦公司应向欧阳祖榕支付赔偿金32000元（16000元/月×2倍=32000元）。
关于欧阳祖榕诉请的交通费、住宿费348元，依法无据，原审法院不予支持。
综上，正邦公司应向欧阳祖榕支付的项目和数额如下：1．2015年12月和2016年1月的工资25338.24元；2.休息日加班费20597.70元；3.法定节假日加班费13241.38元；4.终止劳动合同的赔偿金32000元。
据此，原审法院于2017年6月12日作出（2016）粤1881民初4110号民事判决：一、限广东正邦生态养殖有限公司于判决生效之日起10日内向欧阳祖榕支付拖欠的工资25338.24元；二、限广东正邦生态养殖有限公司于判决生效之日起10日内向欧阳祖榕支付休息日加班费20597.70元；三、限广东正邦生态养殖有限公司于判决生效之日起10日内向欧阳祖榕支付法定节假日加班费13241.38元；四、限广东正邦生态养殖有限公司于判决生效之日起10日内向欧阳祖榕支付违法终止劳动合同的赔偿金32000元；五、驳回欧阳祖榕的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广东正邦生态养殖有限公司负担。
宣判后，正邦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项至第四项，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、根据上诉人于一审过程中提交的《员工入职审批流程》可知，被上诉人每月工资由13000元基础工资及3000元考核工资组成，考核工资为浮动工资，根据被上诉人当月完成工作情况的比例取得。根据上诉人提供的《被上诉人在职工资明细》与《银行卡交易明细清单工资条》可知，被上诉人2015年5月份至2016年1月份的月平均工资为14446.70元（未扣个税和个人社保费用）。原审判决认定被上诉人月平均工资为16000元与客观事实不符。二、上诉人并未口头或书面表达过要解除与被上诉人的劳动关系，涉案《处罚通报》是因被上诉人自2016年2月1日起未经上诉人同意擅自离职而出具的，该《处罚通报》对被上诉人擅自离职行为予以免去建设总监职务并对其进行劝退的处罚，并未解除双方的劳动关系。上诉人与被上诉人劳动关系终止是被上诉人自动离职造成的，故原审判决上诉人向被上诉人支付两个月工资的赔偿金，与客观事实不符。三、由上诉人于一审过程中提交的《被上诉人在职明细工资》可知，被上诉人于2015年12月份及2016年1月份未发工资为19000元（其中2015年12月份未发工资为13163元，2016年1月份未发工资为5837元）。因被上诉人负责管理的得宝公猪舍、花塘增建员工宿舍两个工程项目未按照其自行提交的工期计划完工，工期共计延工190天，上诉人按照延迟一天处罚100元的相关规定，该未发工资已抵扣其罚款19000元。且根据我国《工资支付暂行规定》第十六的规定，被上诉人每日被处罚金额未超过其日工资的20%，符合事实和法律依据。四、上诉人从未安排被上诉人于节假日、休息日期间加班，若存在加班情况，上诉人亦已在每月考核工资中向被上诉人支付了加班费，且被上诉人加班工资的日工资应当以其前12个月的月平均工资14446.70元计算。
欧阳祖榕答辩称：一、根据上诉人与答辩人签订的劳动合同及原审判决，双方已确认答辩人的月平均工资为16000元，其中绩效考核工资为3000元。二、原审判决认定事实清楚，上诉人违反合同约定及相关劳动法律的规定，致使答辩人无法正常工作，并导致双方劳动合同关系终止，故其违法终止劳动合同，应当对此承担相应的责任。三、上诉人并未提供有效的证据证明因答辩人原因致使相关工程工期拖延，故上诉人对答辩人的罚款并无合同或法律依据，答辩人对该罚款不予认可。四、答辩人已提供考勤表予以证明答辩人加班的事实，上诉人应当依照相关规定向答辩人支付加班工资。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，在二审诉讼期间，上诉人向本院提交了被上诉人的工资组成部分，拟证明被上诉人的月平均工资为14446.70元。被上诉人对该证据不予认可。
本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人正邦公司上诉请求的范围进行审理。
关于月平均工资的数额认定问题。从双方的陈述可知，双方均确认被上诉人的月工资分为基本工资13000元和绩效工资3000元。因绩效工资是根据劳动者的工作情况予以发放，其发放标准并不具有固定性，且结合被上诉人提交的银行流水明细和上诉人提交的工资单可证，被上诉人每月的绩效工资亦不是按固定数额予以发放，故原审判决确定被上诉人的月平均工资为16000元，确有不当，本院予以纠正。从上诉人提交的工资单及其在上诉状中的陈述可知，被上诉人的月平均工资为14446.70元。该工资单虽然没有被上诉人的签名确认，但该工资单的内容与被上诉人提供的银行流水明细能够相互印证。且上诉人主张的月平均工资数额14446.70元既没有低于双方约定的月基本工资数额，也没有低于被上诉人所提供的银行流水明细中收入的平均数额。因此，本院确认被上诉人的月平均工资为14446.70元。
关于经济赔偿金的认定问题。从现已查明的事实可知，上诉人于2016年1月27日向被上诉人出具《处罚通报》，该通报载明免去被上诉人华南片区建设总监之职务并给予劝退处理，而被上诉人亦于2016年2月1日起没有再回公司上班。上诉人虽然对被上诉人作出免职及劝退的处罚，但该劝退处罚并不能等同于开除或辞退，不具有单方解除劳动合同关系的强制性，仅能视为上诉人向被上诉人作出请求协商解除劳动合同关系的意思表示。而被上诉人在收到上述处罚通报后于2016年2月1日起没有再回公司上班，其亦以自身的实际行为作出同意协商一致解除劳动合同关系的意思表示。因此，双方的劳动合同关系是经协商一致而解除，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，上诉人仅需支付被上诉人经济补偿金。又因被上诉人在上诉人处工作满六个月以上而不足一年，故经济补偿金应为一个月的月平均工资14446.70元。
关于拖欠工资的数额认定问题。从被上诉人提供的银行流水明细可证，上诉人并没有按时向被上诉人支付2015年12月和2016年1月的工资，仅在2016年3月支付了6661.76元给被上诉人。上诉人虽然辩称因被上诉人的工作存在失当，故对其作出罚款决定，其部分工资已经用于抵扣罚款，其并不存在拖欠被上诉人工资的情况。但上诉人至今未能提供充分证据证明上述扣罚款制度已在双方签订的劳动合同或公司的规章制度中进行明确，且其所提供的处罚依据（即公司的月度会议纪要）亦没有被上诉人签名确认，故本院对其此节辩解意见不予采纳。因此，上诉人尚拖欠被上诉人的工资数额应为22231.64元（14446.70元/月×2个月－6661.76元）。
关于休息日和节假日的加班工资认定问题。被上诉人对其加班情况提供了考勤表复印件予以证明，而上诉人虽然对此不予认可，但其并没有提供原件予以核对，也没有提供由其作为用人单位所应掌握的考勤资料予以反证，故本院对该考勤表予以采信。另外，上诉人认为其所支付的绩效工资已经包含了休息日和节假日的加班工资，但绩效工资与加班工资属于不同性质的劳动报酬，其支付依据亦不相同，且上诉人对此并未能提供相应证据予以佐证，故其须承担举证不能的法律后果。因此，被上诉人的休息日加班工资应为18598.05元（14446.70元/月÷21.75天×14天×200%）、节假日加班工资应为11955.89元（14446.70元/月÷21.75天×6天×300%）。
综上所述，上诉人广东正邦生态养殖有限公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初4110号民事判决第五项。
二、变更广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初4110号民事判决第一项为：限上诉人广东正邦生态养殖有限公司于接到本判决书之日起10日内向被上诉人欧阳祖榕支付拖欠的工资22231.64元。
三、变更广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初4110号民事判决第二项为：限上诉人广东正邦生态养殖有限公司于接到本判决书之日起10日内向被上诉人欧阳祖榕支付休息日加班工资18598.05元。
四、变更广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初4110号民事判决第三项为：限上诉人广东正邦生态养殖有限公司于接到本判决书之日起10日内向被上诉人欧阳祖榕支付法定节假日加班工资11955.89元。
五、变更广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初4110号民事判决第四项为：限上诉人广东正邦生态养殖有限公司于接到本判决书之日起10日内向被上诉人欧阳祖榕支付经济补偿金14446.70元。
案件一审受理费10元，二审受理费10元，均由上诉人广东正邦生态养殖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢伟诚
审 判 员 王 凯
审 判 员 刘永戈
二〇一七年十一月二十日
法官助理 彭凤平
书 记 员 古 蓉
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。