浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2010）浙湖行终字第16号
上诉人杨爱萍。
委托代理人袁裕来，浙江之星律师事务所律师。
委托代理人徐利平，浙江之星律师事务所律师。
被上诉人安吉县规划与建设局，住所地安吉县递铺镇天荒坪中路。
法定代表人彭忠心，该局局长。
委托代理人朱卫红，浙江泽大律师事务所律师。
委托代理人陆之悦。
原审第三人安吉县城市建设发展总公司，住所地安吉县递铺镇天荒坪中路。
法定代表人马洪滨，该公司总经理。
委托代理人黄立科，浙江振源律师事务所律师。
上诉人杨爱萍因与被上诉人安吉县规划与建设局（以下简称建设局）、原审第三人安吉县城市建设发展总公司（以下简称发展公司）拆迁行政裁决一案，不服安吉县人民法院于2010年8月6日作出的（2008）安行初字第5号行政判决，向本院提出上诉。本院于2010年9月15日受理后，依法组成合议庭，并于2010年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人杨爱萍及其委托代理人徐利平、被上诉人建设局的委托代理人陆之悦、朱卫红和原审第三人发展公司的委托代理人黄立科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人建设局于2008年11月13日作出安建裁字（2008）第08号行政裁决，认定：第三人发展公司经批准，于2008年10月7日取得安拆许字（2008）第10号房屋拆迁许可证，并按照有关规定，委托杭州中启房地产评估有限公司评估，委托安吉县安康房屋拆迁事务所实施拆迁。按照批准及已公布的县城中心区旧城改造项目房屋拆迁规划红线范围，需拆除杨爱萍位于递铺镇上郎社区的房屋。该房屋的所有权证号为安房权证递铺字第××号，产权人为杨爱萍，建筑面积为275.31平方米，房屋结构为混合，设计用途为住宅。2008年6月13日拆迁评估机构对杨爱萍的房屋进行了实地评估，作出杭中启房估2008-19-3号房地产估价报告分户估价结果报告单，评估结果已公示。该报告单已于2008年7月2日送达给杨爱萍。后经发展公司多次与杨爱萍洽谈拆迁补偿安置方案，未能达成协议。2008年10月14日发展公司向建设局申请行政裁决，2008年10月27日建设局向杨爱萍送达了《裁决申请书》、《答辩通知书》，同时向双方送达了《调解通知书》，通知双方于2008年11月4日上午到建设局进行调解。2008年11月4日上午双方当事人到场参加调解。杨爱萍提出：房屋拆迁许可证存在问题；被拆迁房屋内安装冷库，用于仓储，且有营业执照，要求给予补偿。由于双方分歧较大，故一直未达成拆迁补偿安置协议。
建设局认为：发展公司为实施县城中心区旧城改造项目建设，于2008年10月7日依法取得安拆许字（2008）第10号房屋拆迁许可证。杨爱萍位于递铺镇上郎社区的房屋属拆迁范围。按照《浙江省城市房屋拆迁管理条例》的有关规定，发展公司委托中介机构对县城中心区旧城改造项目拆迁房屋进行评估，并实施拆迁，程序合法。发展公司与杨爱萍都是城市房屋拆迁活动的参与者，即拆迁当事人。根据《城市房屋拆迁管理条例》第四条、第七条规定，建设局认为不能就拆迁补偿安置达成协议的主要争议是：1、房屋拆迁许可证是否合法；2、被拆迁房屋用于仓储部分如何补偿。因本案要解决的是拆迁人与被拆迁人拆迁补偿安置问题，而非房屋拆迁许可证合法性问题，故争议1不属于房屋拆迁行政裁决的内容。针对争议2被拆迁房屋用于仓储部分如何补偿，根据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第四十六条第二款“1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行后未经规划、土地管理部门同意改变房屋用途的，其房屋用途的认定办法，由市、县人民政府规定”的规定及安政办发（2008）26号文件规定的中心区旧城改造模拟拆迁计划及补偿安置办法的规定，被拆迁房屋的评估应当采用市场比较法，不具备市场比较法评估条件评估的厂房、仓库、办公用房、宿舍、食堂等非住宅房屋，可以采用其他评估办法，并在评估报告中说明。本案被拆迁房屋产权证上登记的用途为住宅，房屋价值已经按市场比较法进行了评估，同时对其用于仓储的材料、机器设备、配套设施价值进行了评估，一并给予补偿。故发展公司给予杨爱萍的补偿，符合拆迁条例和安置政策的规定。另外，从评估报告中的其他项目评估结果内容证实，被拆迁人有自建房35.4平方米，根据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第三十一条“货币补偿或者产权调换的面积，按照被拆迁房屋的房屋所有权证或者其他合法房产凭证记载的建筑面积计算”的规定，现杨爱萍未能提供该自建房的合法凭证，建设局认定该自建房为违法建筑。根据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第三十条的规定，违法建筑必须在公告规定的搬迁期限内自行拆除，不予补偿。因此杨爱萍应当自行拆除自建房。根据《城市房屋拆迁管理条例》第十六条、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第十八条、第二十九条第一款、第二款、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十五条、第四十六条第二款、第四十九条之规定，裁决如下：一、被拆迁人杨爱萍坐落于安吉县递铺镇上郎的房屋必须在2008年11月30日前腾空交付拆迁人拆除；二、由被拆迁人选择产权调换或货币补偿形式；若选择货币补偿的，由拆迁人按被拆迁房屋评估价人民币909605元一次性补偿给被拆迁人；若被拆迁人选择产权调换的，可选择现房或回迁小高层。选择现房安置的，安置房位于蓝天花园、祥云花园，建筑面积有约为92平方米及77平方米，被申请人可选择三套，安置房价格同面积按2200元／平方米计算，超面积30平方米以内的按2300元／平方米计算。选择回迁小高层安置的，房屋面积有95平方米、110平方米、125平方米三种户型，被申请人可选择三套，安置房价格同面积按3150元／平方米计算，超面积30平方米以内的按3400元／平方米计算，超出30平方米以外的按4200元／平方米计算。安置房与被拆迁房屋按评估价互补差价；三、装修及附属物按评估价值人民币35840元、花木90元、冷库及配套设施34682元，合计70612元，由拆迁人一次性支付被拆迁人；四、如被拆迁人选择货币补偿或现房安置，由拆迁人一次性支付临时安置补助费275.31平方米×6元／平方米×4个月=6607.44元；如选择回迁安置，按房屋面积275.31平方米，每月6元／平方米标准，补助安置房交付后4个月止；五、由拆迁人一次性补助被拆迁人搬家费二次，每次1000元，计2000元。杨爱萍不服上述裁决，向原审法院提起诉讼。
原审法院经审理认定，2008年3月7日安吉县人民政府办公室作出《关于公布中心区旧城改造模拟拆迁计划及补偿安置办法的通知》，规定涉案区块采用模拟拆迁方案，即拆迁区域内80％以上的被拆迁人与拆迁人签订模拟拆迁协议书后，再进行拆迁公告启动房屋拆迁，以及拆迁计划安排、拆迁补偿与安置等内容。2008年3月12日建设局向发展公司颁发地字第330523200811003号中华人民共和国建设用地规划许可证，附图及附件名称有申请表、用地红线图、安发改投（2008）7号。经发展公司申请，建设局经过审查，于2008年10月7日向发展公司颁发拆许字（08）第10号房屋拆迁许可证，拆迁范围：东至人民路、南至昌硕路、西至天荒坪路、北至胜利路。拆迁占地面积87000平方米。次日，建设局进行了公告。杨爱萍等不服建设局颁发地字第330523200811003号中华人民共和国建设用地规划许可证和拆许字（08）第10号房屋拆迁许可证，提起行政诉讼，要求撤销该建设局颁发的地字第330523200811003号中华人民共和国建设用地规划许可证和拆许字（08）第10号房屋拆迁许可证。经法院一审、二审，法院驳回杨爱萍等要求撤销建设局颁发地字第330523200811003号中华人民共和国建设用地规划许可证的起诉，驳回杨爱萍等要求撤销建设局颁发拆许字（08）第10号房屋拆迁许可证的诉讼请求。
2008年3月12日向杨爱萍送达拆迁通知、拆迁安置方案、选择评估机构单，杨爱萍签收。2008年7月2日向杨爱萍送达拆迁评估报告书，李孝行签收。
2008年3月15日下午5时浙江省安吉县公证处公证开箱时，共有《评估机构选择意见书》161份，均为有效票。投票赞成杭州中启房地产评估有限公司的为135份，投票赞成湖州联信房地产评估有限公司的为20份，投票赞成浙江众诚房地产评估有限公司的为6份。2008年3月16日建设局根据公证验票结果，按照得票多数确定杭州中启房地产评估有限公司为中心区旧城改造项目评估机构。经对杨爱萍房屋实地评估，2008年4月24日向杨爱萍送达房屋、装修及附属物评估工程量清单，李孝行签收。2008年6月13日杭州中启房地产评估有限公司得出了杭中启房估（2008）19-3号房地产估价报告分户估价结果报告单，评估结果已公示，该报告单已于2008年7月2日送达给杨爱萍。该报告以2008年3月15日为评估基准日，作出房屋评估结果：砖混主房275.31平方米，比准价格3472元／平方米，评估价909605元；装修及附属物价值35840元，合计945445元。在其他项目评估结果中，砖混自建房35.4平方米，评估价23514元。安吉县价格认证中心于2008年5月19日认定冷库总价34682元。
自2008年7月31日发展公司工作人员先后五次上门与杨爱萍协商补偿事宜，但协商不成。
2008年10月12日发展公司向建设局申请行政裁决，提交了裁决申请书、安置说明等相关资料。安置说明中安置方法有两种：货币安置、产权调换。建设局于2008年10月17日向发展公司送达了受理通知书、调解通知书，于2008年10月27日向杨爱萍送达了裁决申请书、答辩通知书、调解通知书，通知双方于2008年11月4日上午9时到建设局进行调解。2008年11月4日上午9时杨爱萍和发展公司的委托代理人到场参加调解。根据《城市房屋拆迁管理条例》第十六条、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第十八条、第二十九条第一、第二款、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十五条、第四十六条第二款、第四十九条之规定，经建设局领导集体讨论，作出安建裁字（2008）第08号房屋拆迁行政裁决。
原审认为，建设局颁发拆迁许可证虽有不符合《浙江省城市房屋拆迁管理条例》有关规定，但由于被拆迁地块房屋也已经拆平，该地块需要进行建设，判决撤销房屋拆迁许可证，重新启动申请房屋拆迁许可证程序，耗时费力，且房屋已经拆完，重新颁发房屋拆迁许可证已无实际意义。更重要的是现在几百户被拆迁户急等回迁，落实拆迁补偿协议中有关房屋部分。绝大多数人的利益为利益衡量之重点。大多数被拆迁人的利益应予确认、维护，且不宜反复、拖延。故杨爱萍等人请求撤销房屋拆迁许可证，法院不予准许。经法院一审、二审，驳回了杨爱萍等人请求撤销房屋拆迁许可证的诉讼请求。房屋拆迁许可证效力继续存在。
涉案地块拆迁采用模拟拆迁方式，在模拟拆迁期间，已经确定了拆迁人、拆迁补偿安置方案、选定了房地产评估机构等，并进行了房地产评估，绝大多数被拆迁人签订了拆迁补偿协议。在房屋拆迁许可证颁发后，这些协议立即生效。模拟拆迁期间所有行为与正式拆迁并无区别，被拆迁人的利益也得到相同保护，且绝大多数被拆迁人对此予以认可，故原审法院对模拟拆迁期间拆迁人、被拆迁人的行为予以认可。建设局按照公证投票结果确定杭州中启房地产评估有限公司为中心区旧城改造项目评估机构不属违法，评估机构以2008年3月15日为评估基准日也无不当。
《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第三十条规定：“拆迁范围内的违法建筑、超过批准期限的临时建筑，必须在拆迁公告规定的搬迁期限内自行拆除，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，按照市、县人民政府的规定给予补偿”，按照杨爱萍户的房屋所有权证，杨爱萍的房屋建筑面积为275.31平方米，用途为住宅，结构为混合。因此在房地产评估报告中，该房屋合法建筑，其利益应予维护；其他项目评估中自建房没有合法批准手续，为违法建筑，依法不予补偿。
《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第四十五条规定：“被拆迁房屋的用途以房屋所有权证登记的用途为准。认定房屋用途以规划、土地管理部门提供的合法有效文件作为依据。房屋所有权证未明确用途的，由产权登记部门依照职权或者根据房屋所有人的申请，按照本条前款的规定调查确认。房屋所有人要求改变原登记用途的，可以在其房屋被列入拆迁范围前，持有关文件向产权登记部门申请变更登记”，第四十六条规定：“1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前已改变房屋用途并以改变后的用途延续使用的，根据房屋所有人的申请，按改变后的用途认定，由产权登记部门变更登记；其中改为商业用房的，应当持有合法有效营业执照。1990年4月l日《中华人民共和国城市规划法》施行后未经规划、土地管理部门同意改变房屋用途的，其房屋用途的认定办法，由市、县人民政府规定。改变房屋用途，按规定应当交纳土地收益金的，房屋所有人应当在变更登记前依法补交土地收益金”。按照杨爱萍的房屋所有权证，杨爱萍有1幢房屋，房屋为混合结构，面积275.31平方米，设计用途为住宅。按照土地使用权登记审批资料，杨爱萍批准用途为住宅，并无商业用房之登记。故杨爱萍房屋不为商业用房。
建设局作出的安建裁字（2008）第08号房屋拆迁行政裁决，认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。据此，原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持被告安吉县规划与建设局于2008年11月13日作出的安建裁字（2008）第08号房屋拆迁行政裁决。本案诉讼费50元，由原告杨爱萍负担。
杨爱萍上诉提出：1、涉案地块是集体土地，未经批准征收，不得核发拆迁许可证。浙土字C（2008）-0100号浙江省建设用地审批意见书批准征收集体土地时间是2008年12月22日，在拆迁许可证核发时间2008年10月7日之后。浙江省批准征收集体土地72.0525亩，拆迁范围144.006亩，其中国有土地50亩，集体所有土地90.006亩，尚有部分集体土地未征收，故不能启动裁决强拆程序。2、裁决认定事实错误。上诉人用作商店仓库的房屋，未作营业房认定、评估，没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，上诉人将自己的房屋用于仓库合法，该房屋应认定是上诉人商店的组成部分，评估报告对该部分房屋只就仓储材料、机器设备、配套设施价值进行评估，未考虑经营收益。《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第46条第2款赋予市、县人民政府规定房屋用途的认定办法，但认定结论应符合事实，不得抵触《物权法》。本案房屋评估时点设定在2008年3月15日，此时拆迁许可证未核发，土地征收未审批。评估机构的选定和评估方法存在问题，损害了当事人经济利益。故请求二审法院撤销原判并撤销被上诉人作出的安建裁字（2008）第8号房屋拆迁行政裁决。杨爱萍在二审庭审中还提出，其涉案房屋作为仓库用房应按照营业用房予以补偿，根据国务院40号文件也是尊重历史事实给予补偿，是有依据的。
被上诉人建设局答辩称：1、被上诉人于2008年10月16日受理发展公司的房屋拆迁行政裁判决申请后，依法向杨爱萍送达裁决申请书副本、调解通知书、答辩通知书，并于2008年11月4日组织双方调解。因调解未成，被上诉人作出安建裁字（2008）第8号房屋拆迁行政裁决，符合法定程序。2、杨爱萍的房屋所有权证及土地使用权证登记审批资料均显示涉案房屋为住宅，被上诉人依据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第四十五条、第四十六条的规定对该房屋按住宅进行补偿符合法律规定。3、根据《浙江省城市房屋拆迁价格评估暂行规定》第二十条的规定，当事人对评估结果有异议的，应当在公示时间内向原评估机构书面申请复核，但上诉人未在法定期限内提出复核申请。按照《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条的规定，当事人如对评估结果提出异议，且未经房屋所在地房地产专家评估委员会鉴定的，房屋拆迁管理部门应委托专家评估委员会鉴定，并以鉴定结果为裁决依据。杨爱萍未对评估结果提出异议，故被上诉人依据杭中启房估2008-19-3号《房地产估价报告》作出裁决符合法律规定。对杨爱萍在二审庭审中提出的补充上诉意见，建设局答辩称：1、杨爱萍在本案诉讼过程中已于2009年8月22日与原审第三人发展公司签订拆迁安置补偿协议，杨爱萍于2009年8月22日、9月8日领取了安置补偿款并将涉案房屋交发展公司拆除，法院可对本案不进行实体审查，裁定终结诉讼。2、杨爱萍的房屋用途认定问题，根据《模拟拆迁计划及补偿安置办法》规定，由住宅房屋改为营业用房必须有营业执照并且三年以上按时交税才能作为营业用房安置补偿，杨爱萍房屋不符合上述规定，被上诉人对其房屋按住宅补偿合法。综上，被上诉人作出的本案房屋拆迁裁决适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人发展公司述称与被上诉人建设局辩称意见相同，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院，经审查，可作为定案的依据，本院审查认定的事实与一审相同。另据杨爱萍、建设局以及发展公司在二审庭审中的一致陈述，可认定下列事实：2009年8月22日，杨爱萍与发展公司签订了拆迁安置补偿协议，杨爱萍已于2009年8月22日、2009年9月8日领取了安置补偿款，该拆迁安置补偿协议已履行完毕。
庭审中，双方当事人围绕建设局作出的安建裁字（2008）第8号房屋拆迁行政裁决认定事实是否清楚，该裁决所认定的房屋评估报告是否合法等审理重点进行了质证、辩论。
本院认为，根据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第四十五条、第四十六条的规定，被拆迁房屋的用途以房屋所有权证登记的用途或规划、土地管理部门提供的合法有效文件为依据。《中华人民共和国城市规划法》施行前已改变房屋用途的并以改变后的用途延续使用的，应经产权登记部门变更登记，改为商业用房的，应持有合法有效营业执照。《中华人民共和国城市规划法》施行后未经规划、土地管理部门同意改变房屋用途的，其房屋用途的认定办法由市、县人民政府规定。在案的杨爱萍房屋所有权证的登记用途为住宅，并无变更登记为商业用房，杨爱萍也未提供该房屋的营业执照，故对杨爱萍提出的其仓库用房应作营业用房认定及补偿的意见不予支持。杨爱萍的35.4平方米的自建房，审查认为，该房屋没有合法审批手续。建设局作出的安建裁（2008）第8号房屋拆迁行政裁决认定事实清楚。
对于杨爱萍提出的涉案房屋评估报告的合法性问题，审查认为，涉案地块采取模拟拆迁，模拟拆迁期间对拆迁人、拆迁补偿安置方案、房地产评估机构的选定、评估方法等均已得到该拆迁地块绝大多数被拆迁人的认可，杨爱萍并未在杭中启房估2008-19-3号房地产估价报告分房估价结果报告单所指定的期间提出异议及申请复核，该评估报告的合法性应予确认。至于杨爱萍围绕涉案拆迁许可证和集体土地征收行为的合法性等提出的上诉意见，因不属本案审查范围，本院不予采信。
综上，被上诉人建设局作出的涉案拆迁行政裁决认定事实清楚，证据充分，程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人杨爱萍提出的各上诉意见，理由不足，不予采信，其上诉请求，不予照准。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人杨爱萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋育琴
审判员 杨瑞芳
审判员 潘嘉玲
二〇一〇年十一月五日
书记员 凌烈妮