四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终854号上诉人（原审原告）：汪远文，男，生于1980年3月22日，汉族，住四川省高县。委托诉讼代理人：李永华,四川鹏宇律师事务所律师，执业证号：15115201010492622。被上诉人(原审被告):高县得狼煤业有限公司。住所地：高县白庙乡得狼村大埂上组，统一社会信用代码：91511525740043102Y。法定代表人:惠庆坤。委托诉讼代理人:杨杰，男，汉族，1982年4月5日出生，住四川省高县，系该公司副经理。委托诉讼代理人:赵健，男，汉族，1972年12月29日出生，住四川省高县，系该公司法律顾问。上诉人汪远文因与被上诉人高县白庙乡得狼村两河口煤矿（以下简称：高县两河口煤矿）社会保险纠纷一案，不服四川省高县人民法院(2016)川1525民初959号民事判决，向本院提起上诉，本案上诉过程中，高县两河口煤矿于2017年2月28日变更登记为高县得狼煤业有限公司。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汪远文上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，查清事实依法改判；2.判决解除上诉人与被上诉人之间的无固定期限劳动合同，并支付经济补偿金人民币40352元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，根据现行法律规定，基础养老金以缴纳年限计算，因被上诉人未为上诉人办理缴费，现已导致上诉人缴费年限减少，应当按照上诉人一审请求判决被上诉人赔偿上诉人损失。2.一审判决以本案不属于人民法院受理范围驳回上诉人诉讼请求适用法律错误。3.原审中被上诉人未提供上诉人的职工档案，导致原判对上诉人的工作年限不予确认。被上诉人在一审判决后才提供高县两河口煤矿上岗申请/审批表及职业病健康检查表复印件，该两份书证足以充分证明上诉人与被上诉人自2009年2月起至今存在劳动关系。4.因被上诉人未为上诉人缴纳社会保险费，上诉人要求解除劳动合同并请求支付经济补偿，有事实和法律依据。高县得狼煤业有限公司辩称，一、上诉人要求给付未交保险的损失不能成立。理由是：1.未交保险的损失只是预计损失，而不是已经成就的损失，2.没有任何法律根据来证明被上诉人应当给付损失，至今上诉人没有列出具体法律规定应该由被上诉人支付。3.上诉人尚未达到法定退休年龄，矿方工商营业执照尚未注销，双方仍然存在劳动关系的事实无可否认。4.社会保险费的征缴不是人民法院的职责，人民法院没有义务追缴社会保险费，应当由社保机构追缴，按照社保法相关规定办理。5.上诉人主张提交的职业病诊断证明书和矿方出具的体检证明是认定职工工龄的依据，该主张十分错误，两份证明只能作为诊断职业病的参考依据，不能作为其他证据使用。职工工龄计算的法定依据是劳动合同和社保信息依据。二、上诉状中提到第二项上诉请求即要求解除合同，并支付经济补偿金属于二审中新增加的诉讼请求，被上诉人不予认可，也不同意调解，二审法院不应该审理。因此，上诉人上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。汪远文向一审法院起诉请求：1.判令高县两河口煤矿赔偿汪远文损失人民币115584元；2.由高县两河口煤矿承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：高县两河口煤矿是依法成立于2000年12月21日的集体所有制企业，主要经营煤炭采掘、销售业务。汪远文自2011年2月起在高县两河口煤矿从事井下掘煤工作，2011年2月28日双方签订了固定期限劳动合同，合同期限自2011年2月28日起至2014年2月28日止，固定期限劳动合同届满后，双方又于2014年11月1日签订了书面劳动合同，期间，高县两河口煤矿没有为汪远文建立社会保险关系，未缴纳社会保险费，汪远文本人也没有以个体名义办理社会保险登记和缴纳社会保险费。2013年9月1日，高县两河口煤矿矿委会会议形成决定，对该煤矿员工按生产煤炭量每吨补助人民币5元，补助款计入员工工资发放后作为员工的社会保险费补助，由员工自行处理；2013年11月1日，高县两河口煤矿在职工大会上宣布了该决定并执行。2015年9月，高县两河口煤矿因改制，准备成立股份有限公司而停产，并制定了《关于高县两河口煤矿改制成立公司的停产方案》，根据该停产方案，对申请解除劳动关系的职工参照《高县两河口煤矿对离职员工实行补助的意见》予以补偿，即：按最近一次到矿工作连续工龄计算，管理人员每年400元、工人每年200元。继后，高县两河口煤矿提出与全矿员工签订书面解除劳动协议，汪远文以高县两河口煤矿未依法为其办理社会保险关系和缴纳社会保险费而拒绝，为此，双方产生纠纷。2016年8月31日，汪远文向高县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请；2016年9月6日，高县劳动人事争议仲裁委员会以汪远文的申请仲裁资料不齐备，请求赔偿不能补缴的养老保险和医疗保险不属于受理范围为由，作出了不予受理的决定。为此，汪远文诉讼来院。另查明，高县两河口煤矿至今未注销工商登记。一审法院认为:高县两河口煤矿系具有合法用工主体资格的集体所有制企业，与汪远文之间形成劳动关系的事实存在，高县两河口煤矿作为用人单位依法负有为劳动者建立社会保险关系、为劳动者缴纳社会保险费的法定义务。高县两河口煤矿于2013年10月1日经矿委会研究决定并经职工大会通过后，对其单位应当为职工缴纳的社会保险费以产煤量每吨补助人民币5元的方式免除自己的法定义务，违反了我国相关法律强制性规定，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并请求支付经济补偿金；《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”。本案中，高县两河口煤矿虽因改制而停产，但其工商登记尚未被注销，与汪远文之间的劳动合同至今未解除，双方仍然存在劳动关系，且汪远文未达到法定退休年龄，不存在社会保险经办机构不能为其补办社会保险手续，从而导致其无法享受社会保险待遇的情形；同时根据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第七条、第五十八条、第六十三条、八十三条，第八十六条，国务院《社会保险费征收暂行条例》第二十三条等相关法律、法规的规定，用人单位未依法为劳动者办理社会保险关系或缴纳社会保险费而产生的争议，不属人民法院处理的范围，劳动者可依法向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。汪远文以高县两河口煤矿未为其办理社会保险关系，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受社会保险待遇为由，要求高县两河口煤矿以其月平均工资为基数，按缴费比例和工作年限计算向其赔偿损失115584元的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于汪远文主张其自2009年2月起即与高县两河口煤矿建立了劳动关系的主张，因未提交充分证据予以证明，一审法院不予确认。庭审中，高县两河口煤矿主张已在报刊上公告解除了与汪远文的劳动关系，但未提交证据证明其抗辩主张成立，一审法院不予确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决如下：驳回汪远文对高县白庙乡得狼村两河口煤矿的诉讼请求。案件受理费10元，由汪远文负担。本院二审期间，上诉人提交了高县两河口煤矿上岗申请/审批表复印件和职工离职补助发放表复印件，拟证明上诉人自2009年2月起与被上诉人建立了劳动关系。被上诉人质证认为：上诉人提供的证据为复印件，对该证据真实性有异议，即使该证据真实，也不能证明上诉人工作的起始时间，劳动关系存续时间应以劳动合同为准。本院经审查认为，上诉人提交的上岗申请/审批表和离职补助发放表为复印件，无法核实该证据真实性，且该证据仅载明汪远文2009年起在被上诉人处务工，不能反映出上诉人到被上诉人处工作的具体时间，不能达到上诉人的证明目的，本院对该证据不予采信。本院经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人要求被上诉人赔偿未缴纳社会保险造成损失的请求应否支持。上诉人在二审中请求判决解除双方的劳动关系，并由被上诉人支付上诉人经济补偿金，属于新增诉讼请求，上诉人的该项请求未经仲裁裁决和一审裁判，被上诉人在二审中也明确表示对该请求不同意调解，故本院在本案中对上诉人的经济补偿金请求不予审理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，上诉人以用人单位未为其缴纳社会保险造成上诉人损失，并要求被上诉人赔偿其损失为由提起诉讼，属于人民法院的审理范围。本案中，被上诉人虽未为上诉人办理社会保险手续，但上诉人在一、二审中均未提交证据证明其社会保险不能补办，从而导致其无法享受社会保险待遇，且上诉人未达到法定退休年龄，上诉人所举之证据不能证明已实际产生损失及损失的具体数额，故上诉人要求被上诉人赔偿未缴纳社会保险造成损失的诉讼请求，本院不予支持。上诉人对社会保险的权利主张，可通过社会保险行政部门的途径解决，也可以在产生了实际损失的情况下要求用人单位赔偿损失。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汪远文负担。本判决为终审判决。审判长  陈伟林审判员  越太强审判员  张 羽二〇一七年六月十五日书记员  李焕培