山西省临县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）晋1124行初5号
原告：牛某某，男，汉族，吕梁市离石区城北街道办沙麻沟村人。
委托代理人：张建中，山西晋前律师事务所律师。
委托代理人：高帅，山西晋前律师事务所律师。
被告：离石区公安局城北派出所。
住所地：离石区城北街道办王家沟村。
法定代表人：薛鹏霄，所长。
委托代理人：牛力，男，离石区公安局城北派出所副所长。
被告：离石区公安局。
住所地：离石区建设街***号。
法定代表人：李宾，局长。
委托代理人：高育明，男，离石区公安局法制大队中队长。
原告牛某某不服被告离石区公安局城北派出所、离石区公安局治安行政处罚一案，本院受理后，于2018年1月19日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、告知当事人权利义务书、举证通知书。2018年1月31日二被告向本院提供作出被诉行政行为的证据。本院依法组成合议庭，于2018年2月9日公开开庭审理了本案。原告牛某某及委托代理人张建中、高帅，被告委托代理人牛力、高育明到庭参加诉讼。被告单位负责人经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告离石区公安局城北派出所查明：2017年11月10下午15时许，在离石区城北街道办李家沟村河东一区“新鑫广告”二楼贺某某开的麻将馆牛某某伙同牛某1、贺某某、胡某某以打麻将的方式聚众赌博，被告离石区公安局城北派出所根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十一条、第十一条的规定，于2017年11月10日作出行罚决字【2017】000128号《行政处罚决定书》，决定对牛某某罚款500元并收缴赌资300元。原告不服，向离石区公安局提出复议，离石区公安局经查认为城北派出所作出的行罚决字【2017】000128号《行政处罚决定书》事实清楚，适用法律正确，遂作出离公复决字【2017】第67号《行政复议决定书》，维持原处罚决定。
原告诉称，2017年11月10日下午，原告本是去离石区李家沟村河东一区“新鑫广告”贺某某开设的麻将馆找打麻将的妻子胡某某取大门钥匙，因妻子正好要去厕所，就替她接了一下牌，又打了几张。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》相关规定，原告行为不是赌博。因此，被告作出的处罚决定认定事实不清；其次，城北派出所指派两名没有办案资质的辅警或协警独立办案，且采用蒙蔽、哄骗的手段进行调查取证程序不合法。原告认为当时正处于村委换届选举期间，是村里有人串通被告城北派出所加以陷害，目的是不想让原告参加选举。原告随后向离石区公安局提出复议，但是离石区公安局并没有对处罚事实进行详细核实，作出维持决定。综上所述，原告请求判决：1、依法撤销被告离石区公安局城北派出所作出的行罚决字【2017】000128号行政处罚决定，并责令退还收缴原告的300元人民币；2、依法撤销被告离石区公安局作出的离公复决字【2017】第67号行政复议决定。
被告离石区公安局城北派出所辩称，一、原告的违法事实清楚、证据充分。答辩人接到举报线索后查明：原告是用打麻将为工具“捉单耗子”的方式赌博，牛某某本人也陈述：我和贺某某、牛某1、还有一个不认识的人在一起以一点五元钱“捉单耗子”的方式赌博。另外贺某某、胡某某也承认是赌博。二、对原告的处罚适用法律正确，程序合法。对原告收缴的赌资300元已经按规定上交离石区政府政务大厅集中收费中心。综上所述，答辩人请求驳回原告的诉讼请求。
被告离石区公安局城北派出所在法定期限内向本院提交了事实方面的证据如下：1、对原告牛某某的询问笔录，证明在2017年11月10日，在离石区城北街道办李家沟村河东一区“新鑫广告”贺某某开的麻将馆内赌博的违法事实；
2、对胡某某的询问笔录，证明牛某某代替胡某某赌博的违法事实；3、对贺某某的询问笔录，证明她和牛某某、白某某、牛某1四人在一起赌博的违法事实；4、对白某某的询问笔录，证明牛某某赌博的违法事实；5、对牛某1的询问笔录，证明贺某某、胡某某还有另外一个不认识的男子一起打麻将赌博的违法事实；6、常住人口基本信息，证明原告是牛某某本人；7、扣押清单，证明扣押牛某某赌资人民币300元整。
程序方面的证据如下：1、调查报告；2、受案登记表；3、被传唤人家属通知书；4、行政处罚告知笔录；5、行政处罚决定书；6、送达回执；7、山西省代收罚没款收据；8、询问笔录；9、行政案件权利义务告知书；10、扣押清单；11、现场检测报告书；12、常住人口基本信息；13、违法人员前科劣迹调查表；14、呈请行政处罚报告书；15、办案区使用情况登记表；16、人民警察证（复印件）。
法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条、第七十条。
以上证据证明离石区公安局城北派出所对原告牛某某伙同他人赌博一案的处罚，事实清楚，程序合法，适用法律正确。
被告离石区公安局辩称：一、原告违法事实存在，适用法律正确，证据确实充分。牛某某接替妻子胡某某赌博的事实有嫌疑人供述和视频资料予以证实。二、答辩人对原告作出的复议决定程序合法，适用法律准确。答辩人受理原告的复议申请后，对城北派出所的具体行政行为进行了审查，并调取查阅了相关案卷资料。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项、第三十一条之规定，作出离公复决字【2017】第67号《行政复议决定书》，维持原处罚决定。
被告离石区公安局向本院提交程序方面的证据如下：1、行政复议决定书；2、送达回执；3、行政复议申请书；4、行政处罚决定书；5、原告身份证复印件；6、受理通知书（一）；7、受理通知书（二）；8、行政复议答辩书；9、研究报告表；10、呈请复议决定报告书。证明被告作出行政复议决定的程序合法。
经庭审质证，原告对离石区城北派出所提供的事实方面的证据的质证意见如下：对证据1，笔录记载询问时间是2017年11月10日16时48分--
2017年11月10日17时36分，但被传唤人家属通知书记载时间为2017年11月10日17时30分，可见被告没有经过合法的传唤就进行了询问。记载询问人是薛鹏霄、牛力，但庭审中牛力承认笔录不是他做的，可见牛力的签名是假的。薛鹏霄未参与，询问笔录中的签名也是假的，不具有执法资格的人代替具有执法资格的人行使职权属于严重程序违法；对证据7，扣押清单牛某某没有签字捺印，办案人也并非薛鹏霄和牛力，是另外两个人直接拿走300元钱。
原告对离石区城北派出所提供的程序方面的证据的质证意见如下：对证据1、3、4、6、的真实性、合法性有异议，以上程序均不是由薛鹏霄、牛力二名警察履行；对证据2，薛鹏霄的签名和其他在案证据中的签名不一致。记录接报时间为2017年11月10日18时41分，询问在受理之前，被告未批先调查；对证据5，处罚事实认定错误、程序严重违法；对证据7，牛某某没有交过罚款；对证据9，被告没有如实宣读告知内容；对证据12、13、14无异议；对证据15，办案民警是不具有执法资格孙吉辉、梁书珍，而非薛鹏霄、牛力；对证据16，牛力的人民警察证记载有效期已过，效力有瑕疵。
原告对规范性文件法律效力无异议，但是对本案适用有
异议。
原告对被告离石区公安局提供的程序方面的证据无异议，但认为其没有实质性对事实认定和程序进行审查，作出的复议决定是错误的。
原告提供的证据为申请证人梁书珍和孙吉辉出庭作证的询问证言，其指出二人均承认参与过对原告作出行政处罚的调查、收集证据等程序，但是均不具有法定的执法资质；另外从二人的证言可知只有牛力一人参与过办案，薛鹏霄并没有参与，一人办案不合法。
被告离石区公安局城北派出所对原告提供的证据无异议。
被告离石区公安局对原告提供的证据的质证意见如下：孙吉辉和梁书珍都是事业编制人员，虽不是授衔民警，但是协助参与办案，是一种辅助行为。另外询问是由薛鹏霄和牛力进行，有视频作证。
经审理查明，2017年11月10下午15时许，在离石区城北街道办李家沟村河东一区“新鑫广告”二楼贺某某开的麻将馆牛某1、牛某某、贺某某、胡某某以打麻将的方式聚众赌博，原告等人被被告离石区城北派出所口头传唤到该派出所进行询问之后，被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条、第七十一条的规定，于当日作出【2017】000128号《行政处罚决定书》决定对牛某某罚款500元并收缴赌资300元。原告不服，向离石区公安局提出复议，离石区公安局经查认为城北派出所作出的行罚决字【2017】000128号《行政处罚决定书》所认定事实清楚，适用法律正确，于2018年1月4日作出离公复决字【2017】第67号《行政复议决定书》，维持原决定。原告不服，于2018年1月10日向本院提起诉讼。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定：治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款由公安派出所决定。被告离石区公安局城北派出所对本辖区内五百元以下罚款的治安管理处罚有管辖权，该被告执法主体适格。原告认为被告在治安调查取证时始终是梁书珍一个人，且询问笔录薛鹏霄和牛力签名记载与卷内其他文书的签名很明显不一致,而被告也不能在合理时间内提供证据证明薛鹏霄、牛力参与了办案，也没有证据证明询问笔录签字是薛鹏霄和牛力本人所为，该行为不符合《公安机关办理行政案件程序规定》，属于违反法定程序。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，被告离石区公安局作为离石区公安局城北派出所的复议机关应对离石区公安局城北派出所做出的行政行为进行审查，如果违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认违法。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（三）项的规定，判决如下：
撤销被告离石区公安局城北派出所作出的行罚决字【2017】000128号行政处罚决定；退还收缴原告牛某某的300元人民币；
2、撤销被告离石区公安局作出的离公复决字【2017】第67号行政复议决定。
诉讼费五十元，由被告离石区公安局城北派出所负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。
审 判 长 薛利珍
人民陪审员 武晓琴
人民陪审员 郝 扬
二〇一八年二月二十三日
书 记 员 段瑞勤