广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终1320号上诉人（原审原告）：黄丽卿，女，1962年2月17日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：吴传华，广西领地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘少晴，男，1984年9月19日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。上诉人（原审被告）：王丽，女，1984年12月5日出生，汉族，住广西横县。上诉人刘少晴、王丽共同委托诉讼代理人：谢宛颖，广西桂三力律师事务所律师。上诉人刘少晴、王丽共同委托诉讼代理人：余波，广西桂三力律师事务所律师。原审第三人：杨华龙，男，1988年2月17日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：吴传华，广西领地律师事务所律师。上诉人黄丽卿与上诉人刘少晴、王丽、原审第三人杨华龙合伙纠纷一案，不服广西壮族自治区横县人民法院（2015）横民二初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄丽卿上诉请求：1、一审法院判决被上诉人设计费250000元、工资款195861元、工人伙食费161050元三项支出不当，请求二审法院判令王丽、刘少晴退还652614元。2、二审案件受理费由两被上诉人承担。事实和理由：上诉人对一审法院认定判决被上诉人设计费250000元、工资款195861元、工人伙食费161050元三项支出没有事实依据。整个施工过程，上诉人先后派杨华龙、林谋金、黄维忠代表上诉人一方负责项目监督和管理，对被上诉人提供的开支项目，凡有杨华龙、林谋金、黄维忠签字的，上诉人均予以确认。对以下费用不予认可：1.对于设计费，开工前没有委托施工设计也没有设计合同，该费用未经上诉人派驻人员签字确认，上诉人对该费用也不知情。2.对于工人工资，前后不足一个半月时间支付16笔，合计195861元工人工资，明显与事实不符；几幅墙的工程，不可能支付近20万元工资；上诉人及工地代表均不认识领取工资的黄绍波；工资为大额开支，却没有上诉人派驻工地管理人员签字，因此刘少晴签字的工资开支不真实；根据审计报告52、53序号，工地代表林谋金于2013年5月25日签字支付2000元、1700元打墙和安装工资才是真实的。3.对于伙食费，2013年5月8日至6月20日前后不足一个半月时间合计支付161050元伙食费，与事实不符；几幅墙的工程，不可能支付将近16万元伙食费；上诉人及工地代表不认识领取伙食费的黄绍波；大笔开支的伙食费没有上诉人派驻工地管理人员签字，审计报告显示多笔早餐费均由林谋金签字，但大笔伙食费不经林谋金签字，与事实不符；开工一个多月从没有支付过伙食费给工人。刘少晴、王丽辩称，黄丽卿所陈述观点与事实不符，2013年决定经营会所时，刘少晴找地点来源，口头约定杨华龙和刘少晴合伙，刘少晴表示没有钱，可以劳务出资，并按照杨华龙的要求装修。杨华龙和黄丽卿派了亲属到场，后来杨华龙借故离开工地。王丽、刘少晴上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判上诉人不需退还合伙出资款。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）在上诉人与被上诉人合伙经营的水疗项目装修工程到底开支了多少费用问题上，认定事实不清。上诉人在一审中提交的证据充分证明，上诉人在合伙项目上一共开支5149443.54元，而一审判决认定上诉人用于合伙项目的开支只有4006855元，两者相差1142588.54元。而一审判决之所以认定只有4006855元，其主要是依据是广西天源会计师事务所有限公司作出的审计报告。上诉人认为，广西天源会计师事务所有限公司作出的审计报告依法不能作为本案认定事实的依据。水疗项目开支中，租金以及押金等开支因有相应的收据，被上诉人已经认可了这部分的开支费用。双方的分歧在于水疗项目装修工程已经投入装修的工程量有多少。上诉人认为，法院应当委托有资质的评估机构作工程造价鉴定，而不是对本案所有的开支作一个简单的司法会计统计。因为，根据上诉人已经投入的拆墙、砌墙、铺设水管、倒制隔层等项目的实际情况，再结合本案的其它证据，如现场装修照片，装修面积、装修项目等，交由有资质的评估机构对于本案的装修工程进行工程造价鉴定，才能够客观地计算出本案的实际开支数额，从而才能作出公正判决。在审计报告初稿出来后，上坼人书面向法院提出本案不应当作会计审计，而是应当作工程造价鉴定，但一审法院却直接按照上述审计报告的结论作出判决，导致没有查清水疗项目装修工程的花费，属于认定事实不清。（二）在上诉人与被上诉人的合伙是否存在共同债务问题上，认定事实不清。一审判决认定上诉人与被上诉人“因资金不足拖欠农民工工资被南宁市劳动监察部门启动了调查程序……”。但是在之后的合伙共同债务中却未将拖欠农民工工资和内架租金一并计算进去。依上诉人与被上诉人之间合伙的约定，这些债务本也应由被上诉人承担，而一审判决却没有将这些债务认定为由被上诉人承担，实属认定事实不清。二、一审判决程序违法。一审判决程序违法的表现在于本应作工程造价鉴定的事项，而作司法会计审计，从而导致应当查明的问题而未能查明。水疗项目的装修费用问题，法院应委托有资质的评估机构作工程造价鉴定，并在此基础上根据需要再考虑是否作司法会计审计。会计审计仅仅是对上诉人与被上诉人合伙期间的账目进行审计，无法客观、科学的统计出合伙项目装修到底开支多少。而被上诉人不认可上诉人的开支项目，其实质是不认可上诉人对涉案场所进行装修施工的工程量及工程款。而会计审计是不可能客观、准确的估算出涉案场所进行装修工程的工程量及工程款的。这只能通过工程造价鉴定来实现。虽然涉案场所已不复存在，但是依然可以通过现场照片、施工图纸及签收账单等材料计算出装修场所的工程量及工程款。黄丽卿辩称，刘少晴、王丽的上诉没有事实及法律依据，请求二审驳回其上诉请求。原审第三人杨华龙陈述意见称，同意黄丽卿的上诉意见。黄丽卿向一审法院起诉请求：一、解除黄丽卿与刘少晴、王丽的合伙关系；二、刘少晴、王丽退还5150000元给黄丽卿；三、刘少晴、王丽赔偿经营损失100000元；本案诉讼费用由王丽、刘少晴负担。一审法院查明：刘少晴与王丽系夫妻关系。黄丽卿的儿子杨华龙与刘少晴原系是朋友关系。2013年，黄丽卿与刘少晴、王丽共同开发经营一个高档养生水疗会所，由黄丽卿负责水疗会所出资，刘少晴、王丽提供劳务，负责项目前期的装修工作及装修完工后项目管理工作，双方就出资数额、占股比例、盈亏负担等并未做书面约定。2013年3月18日，黄丽卿向刘少晴账户转入投资款750000元，同年4月16日，杨华龙向王丽的账户转入投资款4100000元。2013年4月12日，黄丽卿、王丽（乙方，承租人）共同与南宁汶中公司（甲方，出租人）签订《文莱·御园租赁合同》，约定：甲方将位于南宁市青秀区码头的商用物业4939.6平方米租赁给乙方作商业经营使用，租赁期限为15年，自2013年6月1日起租，至2028年5月31日止（含免租金期）。租金参照出租房屋的建筑面积计算，首年度标准月租金为肆拾叁万玖仟伍佰捌拾伍元整（￥439585.00）。管理费按建筑面积每平方米2.5元的标准收取，每月合计壹万贰仟叁佰肆拾捌元正（￥12348.00）。当日，黄丽卿、王丽（乙方，承租人）还与南宁汶中公司（甲方，出租人）签订一份《文莱·御园租赁合同》，约定：甲方将位于南宁市青秀区码头的停车位约5000平方米及相关附属物租赁给乙方使用，租赁期限为15年，自2013年6月1日起租，至2028年5月31日止（含免租金期）。租金参照出租物业的建筑面积计算，首年度每平方米建筑面积的月租金为15元，5000平方米首年度月租金标准为柒万伍仟元整（￥75000.00），管理费按出租物业建筑面积每平方米1.5元收取，每月合计柒仟伍佰元（￥7500.00）。双方还就其他权利义务进行了约定。随后，黄丽卿、王丽向南宁汶中公司交纳商铺、停车场押金及租金共计3256445元。黄丽卿、王丽租赁下经营水疗会所的场地后，便着手该会所的装修工作。2013年6月，水疗会所装修工程因资金不足等原因停止装修。2013年9月13日，南宁汶中公司向黄丽卿、王丽发送《中止履行通知函》，表示因黄丽卿、王丽方资金不足、经营状况恶化并且拖欠装修农民工工资被南宁市劳动监察部门启动了调查处理程序，为此该公司从即日起中止履行与黄丽卿、王丽于2013年4月12日签订的两份租赁合同，如黄丽卿、王丽不能提供履约担保并纠正违约行为，公司将依法解除两份租赁合同，并追究违约责任。此后，黄丽卿、王丽并未向南宁汶中公司提供履约担保，该公司遂解除与黄丽卿、王丽签订的两份租赁合同，并将租赁场地收回，现南宁汶中公司已经将本案租赁场地另行出租给他人使用。2015年5月11日，黄丽卿诉至法院，请求解除与刘少晴、王丽的合伙关系，并返还合伙出资5150000元及赔偿损失100000元。经黄丽卿申请，本院委托广西天源会计师事务所有限公司对黄丽卿、刘少晴、王丽合伙期间的账目进行审计，审计结论为：一、刘少晴、王丽累计支付水疗项目支出4006855.1元，其中：发收货款97796.10元、现金收据及发票652614.00元、铺面租金及押金3256445.00元；二、黄丽卿累计支付刘少晴、王丽金额4850000.00元。黄丽卿、刘少晴、王丽双方均确认合伙期间不存在共同债权及收入，并确认此前在租赁场地上所建设的水疗会所工程已不复存在。黄丽卿主张不存在共同债务，而刘少晴、王丽则主张在2015年6月15日，刘少晴代表文莱御园SPA会所（甲方）与南宁市宏杰建筑装饰工程有限公司（乙方）签订一份《建筑装饰工程施工合同》，该公司对水疗会所进行装修后，已经支付给该公司工人工资452961元，现尚欠该公司工人工资142279.19元和欠内架租金401523.75元（从2013年7月1日计算至2016年11月24日）。另查明，黄丽卿认可刘少晴、王丽向南宁汶中公司支付的费用为：押金1543755元、商业租金1318755元、车位租金225000元、租铺定金100000元、水电押金100000元、物业管理费19848元，共计3307358元。一审法院认为，一、关于黄丽卿、刘少晴、王丽之间的合伙关系是否已经解除的问题。黄丽卿诉请解除与刘少晴、王丽的合伙关系，而刘少晴、王丽则称双方的合伙关系已在2013年6月初就已经解除，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许……。”之规定，本案黄丽卿、刘少晴、王丽就合伙解除事宜虽并未进行过协商，但自2013年6月之后，黄丽卿不再向水疗会所投入资金，刘少晴、王丽亦不再管理水疗会所的装修事务，水疗会所工程也停工不再继续装修，故对刘少晴、王丽主张双方的合伙关系已于2013年6月解除，有事实和法律依据，予以确认。现黄丽卿主张解除双方的合伙关系已无必要，故对黄丽卿该诉讼请求不予支持。二、关于刘少晴、王丽应否返还黄丽卿出资款5150000元的问题。黄丽卿向一审法院提出申请对双方合伙期间的账目情况进行审计，由一审法院委托有资质的鉴定机构作出《审计报告》，确定黄丽卿、刘少晴、王丽合伙期间合伙人的出资、支出账目等情况。黄丽卿对《审计报告》部分内容不予认可，其中不认可的内容为：1、对设计费250000元有异议；2、对由刘少晴签字的工资款共计195861元有异议；3、对由刘少晴签字的工人伙食费共计161050元有异议；4、在审计结论中，黄丽卿主张刘少晴、王丽支出的铺面租金及押金数额应为3307358元。刘少晴、王丽对《审计报告》报告确认黄丽卿出资为4850000元无异议，但主张《审计报告》不能作为认定事实的依据，其中：1、对审计机构及审计人员不具备司法会计鉴定人员资质有异议；2、对刘少晴、王丽累计支付款项为4006855元有异议。一审法院认为，《审计报告》是法院依黄丽卿申请委托有资质的鉴定机构所作出，其审计的依据是合伙账目会计账簿、报表记载，采用了必要的审计程序，并对因不符合会计工作规范而不采纳的资料作出了适当的说明，故对该《审计报告》确认的数据予以认可。《审计报告》中确认刘少晴、王丽支付铺面租金及押金为3256445元，而黄丽卿则主张刘少晴、王丽支付该部分的费用为3307358元，黄丽卿该主张应视为其承认的对己方不利的事实，对黄丽卿该主张予以确认。刘少晴、王丽主张合伙期间尚欠装修工人工资142279.19元及内架租金401523.75元共计543802.94元，由于刘少晴、王丽提供的《竣工结算表》、《二次结算表》无黄丽卿及刘少晴、王丽共同签名确认，对该费用黄丽卿亦予以否认，故对刘少晴、王丽该主张，在本案中不予调整，权利人可另行主张权利。由于黄丽卿、刘少晴、王丽案件审理过程中均确认合伙期间不存在共同债权及收入，并确认此前在租赁场地上所建设的水疗会所工程（即资产）已不复存在，故黄丽卿、刘少晴、王丽合伙投资的水疗会所的出资结余为792231.9元（4850000元-97796.1元-652614元-3307358元）。双方曾口头约定由黄丽卿负责水疗会所出资，现双方合伙关系已经解除，因此本案合伙出资结余792231.9元应当由刘少晴、王丽返还给黄丽卿，对黄丽卿请求超出该数额的部分，不予支持。三、刘少晴、王丽应否赔偿黄丽卿经济损失100000元的问题。黄丽卿以刘少晴、王丽并没有将收到黄丽卿的款项用于交纳场地租金、装修款，致使租赁场地无法及时装修好开业为由，请求刘少晴、王丽赔偿经济损失，从本案查明事实看，南宁汶中公司终止与黄丽卿、刘少晴、王丽履行合同的原因在于黄丽卿、王丽方共同违约造成，而黄丽卿方亦无法提供充足证据证实刘少晴、王丽对水疗会所无法继续经营存在过错及应承担赔偿责任的事实和法律依据，故对黄丽卿该诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条、第47条、第48条、第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、刘少晴、王丽应连带返还黄丽卿合伙出资792231.9元；二、驳回黄丽卿的其他诉讼请求。一审案件受理费48550元，由黄丽卿负担41224元，刘少晴、王丽负担7326元；审计费45000元，由黄丽卿负担38209元，刘少晴、王丽负担6791元。二审期间，黄丽卿、杨华龙提供证据，经本院审查，不属于新证据，本院不予采纳。各方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是刘少晴、王丽应否返还黄丽卿出资款的数额是多少的问题。由于黄丽卿、刘少晴、王丽在案件审理过程中均确认合伙期间不存在共同债权及收入，并确认此前在租赁场地上所建设的水疗会所工程（即资产）已不复存在，刘少晴、王丽亦并未有资金投入，故黄丽卿投入的资金数额扣除已开支的数额，即为刘少晴、王丽应当返还的数额。上诉人刘少晴、王丽上诉主张本案应当进行工程造价鉴定，而非进行司法会计审计，本院认为，本案并非建设工程施工合同纠纷，无需对工程量进行鉴定，对于装修费用的支出，应当由当事人举证证明。本案系合伙协议纠纷，一审法院根据当事人的申请对双方合伙期间的账目进行审计，并无不妥，本案涉案的《审计报告》是有资质的鉴定机构所作出，审计程序合法，故该《审计报告》可以作为本案的定案依据。黄丽卿上诉主张《审计报告》中现金收据发票支出中的250000元不应作为支出扣除，本院认为，刘少晴、王丽未能提供证据对其与收款人张文贵之间存在委托设计合同关系以及双方对设计收费的标准和应当提供的设计成果存在约定等相关事实予以证明，故本院对于该笔费用应当作为支出的主张不予采信，一审判决将此笔费用认定为支出欠妥，本院予以纠正。上诉人刘少晴、王丽主张合伙期间尚欠装修工人工资142279.19元及内架租金401523.75元共计543802.94元，由于刘少晴、王丽提供的《竣工结算表》、《二次结算表》无黄丽卿及刘少晴、王丽共同签名确认，对该费用黄丽卿亦予以否认，一审法院未予采纳其主张正确，本院予以维持。综上，黄丽卿出资金额为4850000元，扣除铺面租金及押金支出为3307358元和《审计报告》记载有相关人员确认的商品出货单据金额为97796.1元，以及《审计报告》记载的现金收入及发票金额402614元（652614-250000=402614），黄丽卿出资结余4850000-3307358-97796.1-402614=1042231.9元，刘少晴、王丽应将此结余款返还给黄丽卿。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，除对250000元装修款的处理欠妥外，其余部分处理正确，本院予以维持。上诉人黄丽卿的上诉请求部分有理，本院部分予以支持。上诉人刘少晴、王丽的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区横县人民法院（2015）横民二初字第153号民事判决第二项；二、变更广西壮族自治区横县人民法院（2015）横民二初字第153号民事判决第一项为：上诉人刘少晴、王丽返还上诉人黄丽卿1042231.9元；三、驳回上诉人黄丽卿的其他诉讼请求。二审案件受理费11722元（上诉人刘少晴、王丽已预交11722元，上诉人黄丽卿已预交10326.14元），由上诉人刘少晴、王丽负担，本院退回上诉人黄丽卿10326.14元。本判决为终审判决。审判长  黄敏俊审判员  邱伟英审判员  陆 敏二〇一七年七月二十一日书记员  梁 怡