浙江省丽水市莲都区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙1102民初1891号
原告：华英，男，1981年9月25日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人(特别授权)：黄思浩、韩镪，北京市世纪（上海）律师事务所律师。
被告：浙江巨丰市政园林有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区黄村乡黄村村**号。现经营地址：浙江省丽水市紫金路凤凰大厦11楼。统一社会信用代码：91331102563318370U。
法定代表人：何小华。
委托代理人（特别授权）：祁建飞、钟鼎飞（实习），浙江博翔律师事务所律师。
被告：浙江红火电器有限公司。住所地：浙江省丽水市水阁工业区大沅街***号。统一社会信用代码：331100000033235。
法定代表人：张贤。
委托代理人（特别授权）：李光耀、黄琳，浙江晟耀律师事务所律师。
原告华英与被告浙江巨丰市政园林有限公司、浙江红火电器有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月14日受理后，依法组成由审判员刘战飞担任审判长，人民陪审员甘燕虹、吴逢游参加评议的合议庭，于2017年9月27日公开开庭进行了审理。原告华英的委托代理人韩镪，被告浙江巨丰市政园林有限公司的委托代理人祁建飞、钟鼎飞，浙江红火电器有限公司的委托代理人李光耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华英诉称：2011年，原告华英与被告浙江巨丰市政园林有限公司协商一致签订《施工项目经济承包合同协议书》，协议约定由原告华英承包，被告浙江红火电器有限公司发包，被告浙江巨丰市政园林有限公司承接的丽水水阁南城工业区土建钢构工程。该协议同时约定，工程造价按发包人被告浙江红火电器有限公司与被告浙江巨丰市政园林有限公司签订的合同并经审计后确认；工程结算由被告浙江巨丰市政园林有限公司根据工程合同造价一次性净收1%的施工管理费，其余工程款由原告独立核算，自负盈亏。另该合同同时约定若发生纠纷，双方约定由丽水市莲都区人民法院管辖。后，上述工程被告浙江巨丰市政园林有限公司、被告浙江红火电器有限公司分两期签订两份建设工程施工合同，合同约定该工程总价款总计人民币1180万元。工程竣工后，经被告浙江红火电器有限公司书面确认，该工程款总价实际为人民币1285.8万元，即工程结束后，被告浙江红火电器有限公司应支付原告的工程款扣除1%的管理费和6％的税费，实际应支付的工程款应为人民币1195.794万元。协议签订后，原告已依据合同约定全面、合适地履行了工程建筑、施工等义务，该工程于2014年10月竣工验收合格，正常使用。而被告浙江巨丰市政园林有限公司、被告浙江红火电器有限公司至今拖欠原告工程款。截止至本案起诉之日，原告仅收到工程款人民币1024.98万元（不含6％的税费，其中：从被告一处收到740.98万元，从被告二处收到284万元），被告浙江巨丰市政园林有限公司和被告浙江红火电器有限公司尚拖欠原告工程款人民币170.814万元未付，针对上述事宜，原告曾多次与两被告协商，至今未果。原告认为，原、被告一双方协商一致约定《施工项目经济承包合同协议书》及相关事宜系双方真实意思表示，合法有效，原告已按约定事宜履行合同全部义务，并经被告浙江红火电器有限公司验收合格，该工程现已投入实际使用。而两被告却至今未足额支付相应工程款，为此，原告诉至法院，请求依法判令：一、被告浙江巨丰市政园林有限公司支付原告拖欠的工程款人民币170.814万元；二、被告浙江红火电器有限公司在欠付被告浙江巨丰市政园林有限公司的工程款范围内，针对上述被告浙江巨丰市政园林有限公司拖欠原告的工程款承担连带责任。
被告浙江巨丰市政园林有限公司辩称：一、原告的主张没有事实和证据的支持。从两被告签订的建设工程施工合同来讲，工程款应该由被告浙江巨丰市政园林有限公司与被告浙江红火电器有限公司进行结算。原告作为实际施工人，无权向两被告主张权利；二、原告所主张的拖欠的工程款的数额为170万余元，也没有证据的支持。从本案的实际情况来看,两个项目的工程竣工验收了以后，被告浙江巨丰市政园林有限公司于2015年将决算书已经发给了被告浙江红火电器有限公司，被告浙江红火电器有限公司一直没有进行核对，也没有一个明确的意见。所以最终的工程款是多少，现在是不确定。原告在诉状中所述原告与被告浙江红火电器有限公司在2014年进行过结算，这个结算的主体不符，被告浙江巨丰市政园林有限公司对该结算不予认可，也不予追认。故原告的主张，没有事实和证据的支持，请求法庭依法驳回原告的诉请。
被告浙江红火电器有限公司辩称：本案是发回重审的案件，原一审案件的基本事实是清楚的，针对本案原告的起诉提出以下五个方面的答辩意见。一、原告诉请本案的被告浙江巨丰市政园林有限公司承担拖欠工程款，最初在诉状当中是190余万元，在第一次开庭审理的时候，当庭变更为170余万元，无论是190万元还是170余万元，都缺乏相应的事实依据和法律依据。因为案涉工程就是有多份的合同，有备案的和实际履行的合同，有签订总的工程款，也有单价承包合同，以及工程款的计算是应该由专业的机构进行审计，但本案的原告在一次起诉和上诉的时候都没有提供相应的审计报告，中院发回重审后，本案的原告向法院提起了要求鉴定的申请，但是在规定的期限内没有交纳鉴定费用，当然对于其主张的170万元的应付的工程款，是缺乏事实依据和法律依据的。从原告的诉讼主张来讲，被告浙江巨丰市政园林有限公司是支付工程款的主体，被告浙江红火电器有限公司系业主即发包方，原告主张是在欠付工程款的范围内承担连带责任。原告没有充分的证据证明被告浙江巨丰市政园林有限公司欠付工程款，更没有证据证明被告浙江红火电器有限公司欠付被告浙江巨丰市政园林有限公司工程，事实是被告浙江红火电器有限公司不仅没有欠付工程款，而且实际上已经超付了200多万元的工程款；二、原告华英没有建设工程的资质的。从案件材料上面来看，系借用被告浙江巨丰市政园林有限公司的资质，也就是挂靠被告浙江巨丰市政园林有限公司。按照我国法律规定借用资质形成挂靠是违法的，是无效的。他获取的利益当然包括管理费等，应予以追缴；三、从合同的履行来看，原告认为合同约定的总价为1180万元。根据实际履行的合同价款应为1094.86万元；四、原告认为应付的工程款是1285.8万元，但实际履行过程中对合同进行了变更，有些工程进行了甩项，有些没有施工，都应该予以扣减。成品车间的实际面积比合同约定的建筑面积减少了400多平方米。被告浙江红火电器有限公司实际支付的工程款并非原告所称的1079.1万元，而是1202.77317万元。工程款包括原告在诉状中自认的，以及被告浙江巨丰市政园林有限公司抗辩的806万元，也包括被告浙江红火电器有限公司支付原告及拖欠民工工资、材料商货款；五、原告和被告浙江巨丰市政园林有限公司对施工质量没有严格的把关，存在严重的质量问题。实际施工人和被告承包人都应该要依照法律的规定和合同的约定来承担质量责任。请求驳回原告对被告的诉请。
经审理，本院查明：原告华英并非被告浙江巨丰市政园林有限公司的员工。被告浙江红火电器有限公司位于浙江省丽水市水阁经济开发区南城七百秧区块G-24-4的地块需建厂房，原告华英与被告浙江红火电器有限公司协商后确定由原告华英承建。为规避国家在建设工程领域的相关法律、法规，由原告华英联系被告浙江巨丰市政园林有限公司，确定由被告浙江巨丰市政园林有限公司出面与被告浙江红火电器有限公司签订在建设工程行政管理部门备案的建设工程施工合同。原告华英与被告浙江巨丰市政园林有限公司为明确双方的权利、义务和责任，双方签订了一份没有落款时间的《施工项目经济承包合同协议书》，该协议书约定：被告浙江红火电器有限公司的“土建钢构”工程由原告华英承包施工，实行原告华英“自行组织、自负盈亏”的原则；工程投标价暂定为580万元，工程造价按浙江红火电器有限公司与浙江巨丰市政园林有限公司签订的合同，并经审计后确定；被告浙江巨丰市政园林有限公司按合同造价（包括业主提供材料）一次性净收1％作为施工管理费，其余工程款由原告华英独立核算，自负盈亏；从项目中标日起，至原告华英提供竣工验收质量合格报告给被告浙江巨丰市政园林有限公司，在施工合同中约定工期内的，被告浙江巨丰市政园林有限公司向原告华英收取项目经理费用1000元/月。该协议书还附了《安全责任协议书》、《治安包保责任书》、《工地安全生产目标管理责任书》。
2010年12月30日，被告浙江巨丰市政园林有限公司与被告浙江红火电器有限公司就该公司的“仪表及注塑车间、电源生产线及冲件车间”的土建钢构工程签订一份《建设工程施工合同》，合同载明的价款为“580万元（根据工程量按03定额计算）”，工期为2011年5月1日至2011年12月30日。
2011年7月1日，被告浙江巨丰市政园林有限公司与被告浙江红火电器有限公司就该公司的“成品车间”的土建工程签订一份《建设工程施工合同》，合同载明的价款为“暂定600万元（根据工程量按03定额计算）”，工期为2011年7月15日至2011年12月31日。上述两份《建设工程施工合同》在建设管理行政部门进行了备案登记。
2010年12月30日,被告浙江巨丰市政园林有限公司与被告浙江红火电器有限公司就该公司的“仪表及注塑车间、电源生产线及冲件车间”的“土建钢构”工程的施工承包另行签订了一份《协议书》，该协议关于工程价款约定：含税价580万元，建筑面积共6805平方米，按图纸设计施工，仪表车间844元/平方米，电缆车间858元/平方米；工期为2011年2月20日至2011年8月20日；竣工验收合格后一个月内付款至总工程款的95％，剩余5％作为工程质量保证金，一年内无质量问题付清。该协议书盖有被告浙江巨丰市政园林有限公司、被告浙江红火电器有限公司的公章，张贤为被告浙江红火电器有限公司的委托代理人、原告华英作为被告浙江巨丰市政园林有限公司的委托代理人在该协议书上签名。该协议还附《附加协议》，双方预计仪表及注塑车间的建造面积为3443平方米，电源生产线及冲件车间的建造面积为3362平方米；双方还约定两栋厂房先建仪表及注塑车间，仪表及注塑车间的建造时间确定为双方对外加的员工宿舍楼签订合同达成协议后，电源生产线及冲件车间的建造时间后移，具体时间双方另行决定。该附加协议主要系对仪表及注塑车间、电源生产线及冲件车间的开工时间进行了变更。
2012年3月1日,原告华英在未获被告浙江巨丰市政园林有限公司授权、追认的情况下，与被告浙江红火电器有限公司就该公司的“成品车间”的土建工程的施工承包签订了一份《协议书》，该协议关于工程价款约定：含税价514.86万元，建筑面积共5227平方米，单价985元/平方米；工期为2012年3月1日至2012年6月15日；竣工验收合格后一个月内付款至总工程款的95％，剩余5％作为工程质量保证金，一年内无质量问题付清。该协议书所载的承包人为“浙江巨丰市政园林有限公司”，落款处承包人的委托代理人为“华英”；被告浙江红火电器有限公司在发包人处盖有公章，张贤为该公司的委托代理人在该协议书上签名。
案涉“仪表及注塑车间”、“电源生产线及冲件车间”工程存在备案的《建设工程施工合同》一份，《协议书》及《附件协议书》一份，形成的时间为同一天，但从建设工程施工合同与协议书的内容来看，结合附加协议内容约定“承包人先建一个仪表及注塑车间3443平方米，另加员工宿舍楼在设计中待图纸出来经承包人预算同意宿舍楼选价后签订合同和仪表及注塑车间一起先建，其余电源线及冲压车间转移后建造时间另定”。双方实际履行的应是《协议书》。
案涉“成品车间”工程存在备案的《建设工程施工合同》一份签订的时间为2011年7月1日，《协议书》一份签订的时间为2012年3月1日。从内容上及时间顺序来看，双方实际履行亦为《协议书》。
案涉“仪表及注塑车间”、“电源生产线及冲件车间”、“成品车间”三栋厂房工程均于2014年11月19日完成竣工验收，并于2015年10月29日进行了备案登记。三栋厂房经丽水市测绘中心测绘并于2014年5月29日出具丽竣测（2014）0047号《竣工测绘成果表》，测定的建筑面积分别为：仪表及注塑车间3236.88平方米，电源生产线及冲件车间3155.28平方米，成品车间5227.40平方米。
证明上述事实的证据有：一、原告华英提供的：1、《施工项目经济承包合同协议书》及附件，2、二份《建设工程施工合同》；二、被告浙江红火电器有限公司提供的：1、2010年12月30日的《协议书》及《附加协议》，2、2012年3月1日的《协议书》，3、竣工备案登记材料，4、《竣工测绘成果表》；三、到庭当事人的庭审陈述。
本案的争议焦点：一、关于原告华英与被告浙江巨丰市政园林有限公司签订的《施工项目经济承包合同协议书》的效力问题？
根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。依据查明的事实：原告华英并非被告浙江巨丰市政园林有限公司的员工，《施工项目经济承包合同协议书》约定浙江红火电器有限公司按合同造价（包括业主提供材料）一次性净收1％作为施工管理费，其余工程款由原告华英独立核算，自负盈亏，可认定被告浙江巨丰市政园林有限公司出借资质给原告华英，违反国家法律、行政法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原告华英与被告浙江巨丰市政园林有限公司签订的《施工项目经济承包合同协议书》无效。
本案的争议焦点：二、原告华英与被告浙江红火电器有限公司法定代表人张贤2014年1月25日的结算单是否可作为原告华英向被告浙江巨丰市政园林有限公司主张欠付工程价款的依据？
原告华英以2014年1月25日其与张贤的结算单计算得出其可获得的工程款为1195.794万元（1285.8万元*（100％－1％－6％））的结论，并自认仅收到工程款1024.98万元，诉讼要求被告浙江巨丰市政园林有限公司支付原告拖欠的工程款170.814万元，被告浙江红火电器有限公司在欠付被告浙江巨丰市政园林有限公司的工程款范围内承担连带责任。
被告浙江巨丰市政园林有限公司对该结算单质证认为：该结算单是原告华英与被告浙江红火电器有限公司之间的结算，被告浙江巨丰市政园林有限公司和被告浙江红火电器有限公司对案涉工程至今未完成结算。原告华英绕过被告浙江巨丰市政园林有限公司单独与被告浙江红火电器有限公司对案涉工程进行的结算不具合法性，对被告浙江巨丰市政园林有限公司无效。
被告浙江红火电器有限公司对原告华英提供的结算单质证认为：对真实性无异议，但这不是确认实际的工程总价，到目前为止，各方当事人均未对工程造价进行过结算。从原告提交的结算单内容上来看，这是“初步对账”，而并非最终确认。该结算单形成时间是2014年1月25日，而案涉工程是在2014年11月19日才竣工验收的，在竣工验收、备案之前所写的草稿不可能是工程的最终造价。故该证据不能作为本案确认工程造价的依据。另，案涉工程中成品车间1－5层抛光砖地面未施工，进行了甩项；案涉工程钢结构防火涂料工程非承包方施工，系被告浙江红火电器有限公司另行发包给第三方施工完成，工程造价2.4万元。在开发区管委会调解时，被告浙江红火电器有限公司自行委托了第三方机构进行了结算，结算造价是952万元。
被告浙江红火电器有限公司为支持其提出的上述抗辩意见，提供的抗辩证据有：1、《建设工程竣工验收甩项项目处理意见书》，2、《钢结构防火涂料工程施工合同》，3、《工程项目决算书》。原告华英对被告浙江红火电器有限公司提供的上述证据质证认为：原告已经完成了承建，成品车间1－5层抛光砖地面工程属于协议书外的项目；原告对有关防火涂料施工合同的“三性”不予认可，系浙江红火电器有限公司与第三方的合同关系；《工程项目决算书》系浙江红火电器有限公司自行对外委托，对“三性”不予认可。被告浙江巨丰市政园林有限公司对被告浙江红火电器有限公司提供的上述证据质证认为：防火涂料施工合同是浙江红火电器有限公司自行承包，和案涉工程没有关联性；对决算书有异议，工程的结算是承包人向业主提交相关的结算文件，业主方收到结算文件后进行核算后再反馈给承包方作依据，但该决算与本案无关。
本案被告浙江红火电器有限公司的“仪表及注塑车间”、“电源生产线及冲件车间”、“成品车间”的三栋厂房工程，原告华英均系实际施工人。原告华英的诉讼主张认为其合同相对人系被告浙江巨丰市政园林有限公司，且可获得的工程价款是被告浙江巨丰市政园林有限公司与业主被告浙江红火电器有限公司决算后确定的工程价款的93％部分。原告华英既不具有与被告浙江红火电器有限公司进行案涉工程价款决算的主体资格，也不能证明其已获被告浙江巨丰市政园林有限公司的授权，故2014年1月25日原告华英与张贤形成的结算单对被告浙江巨丰市政园林有限公司和被告浙江红火电器有限公司不具约束力。
本院认为：原告诉请要求被告浙江巨丰市政园林有限公司支付原告拖欠的工程款人民币1708140元，被告浙江红火电器有限公司在欠付被告浙江巨丰市政园林有限公司的工程款范围内承担连带责任，但根据其提供的证据仅以实际施工人华英与发包人浙江红火电器有限公司的法定代表人张贤于2014年1月25日的“初步对账”的金额为依据，按照《施工项目经济承包合同协议》的约定工程造价按浙江红火电器有限公司与浙江巨丰市政园林有限公司签订的合同，并经审计后确定。另，庭前原告亦申请对涉案工程总造价进行司法鉴定，但在鉴定过程中又拒绝缴纳鉴定费用，致使鉴定无法进行。故，原告未能充分举证证明其诉讼主张，依法应承担举证不能的法律后果。为此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告华英的诉讼请求。
案件受理费人民币22246元，由原告华英负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 刘战飞
人民陪审员 甘燕虹
人民陪审员 吴逢游
二〇一七年十一月二十八日
代书 记员 沈琛琛
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