湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民再71号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张四江，男，1966年8月14日出生，汉族，湖北省武汉市黄陂区人，住湖北省武汉市黄陂区。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘玉桃，女，1964年4月8日出生，汉族，湖北省武汉市黄陂区人，住湖北省武汉市黄陂区。上列两再审申请人的共同委托诉讼代理人：李义江，湖北成和诚律师事务所律师。上列两再审申请人的共同委托诉讼代理人：牛青山，湖北华徽律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：傅德平，男，1949年12月15日出生，汉族，湖北省武汉市江岸区人，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：陈锦萍，北京金台（武汉）律师事务所律师。一审被告、二审上诉人：湖北奥马电子科技有限公司，住所地湖北省宜昌市猇亭区先锋路35号。法定代表人：熊华灵，该公司董事长。委托诉讼代理人：周光启，该公司副总经理。再审申请人张四江、刘玉桃因与被申请人傅德平及一审被告、二审上诉人湖北奥马电子科技有限公司（以下简称奥马公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终3196号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月20日作出（2016）鄂民申2210号民事裁定，依法提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年9月12日开庭审理本案。再审申请人张四江、刘玉桃及其共同委托诉讼代理人李义江、牛青山，被申请人傅德平及其委托诉讼代理人陈锦萍，一审被告、二审上诉人奥马公司的委托诉讼代理人周光启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张四江、刘玉桃申请再审，请求撤销本案一、二审判决，将本案发回重审或者径直改判。理由如下：（一）原审对张四江自2010年11月10日至2013年2月5日先后出具的5份借条均没有约定利息视而不见，系造成错误裁判的主要原因之一。1.2010年至2013年间，张四江共计向傅德平借款350万元，均未约定利息；2.截至2014年4月8日前，张四江已归还借款180万元左右。两项相抵，张四江尚欠傅德平170余万元。其后张四江分别于2014年4月25日、6月23日、9月15日共计还款126.25万元。到傅德平提起诉讼时，张四江只欠傅德平50万元左右。若把2012年4月20日归还的50万元计算在内，张四江已经全部清偿傅德平前述债务；3.2014年4月7日，傅德平为保证资金安全，要求张四江找担保人担保并与其分别签订了五份借款协议，即协字第0401号-第0405号。该借款协议均注明原相应借款已还清，且对前期借款利息也没有标注，属于没有约定或者约定不明，应视为不支付利息，张四江只须偿还350万元本金。傅德平关于双方口头约定月利率2%，且张四江实际还款数额与该约定相符的事实主张不能成立。（二）2014年签订的5份借款协议虽然约定利息，但不能否认前5份借条没有约定利息的事实。该5份借款协议的转账凭证只有260万元而非350万元，其中第1份转账凭证只有10万元而不是100万元。2014年签订借款协议时傅德平账上资金只有100万元，根据银行流水可以看出傅德平是用“倒账”的方式完成350万元的支付义务，故双方没有发生借款事实。张四江已经偿还傅德平353.92（227.67+126.25）万元，明显超出了先前的5笔借款350万元。借款协议虽然重新明确了借款本金，约定借款利息及担保人，然而借款事实并没有发生。故该借款协议缺乏合法性，原审支持傅德平主张利息的诉讼请求错误。（三）张四江在2014年4月7日前，已经偿还傅德平227.67万元，张四江与傅德平签订5份借款协议时只欠付傅德平122.33万元，没有必要再向傅德平借款350万元。因此，傅德平关于张四江借新还旧的事实主张不仅不符合事实，而且不符合生活常理。（四）原审把案外人熊志波与傅德平的对账作为断案依据是导致错误判决的又一重要原因。熊志波虽然是张四江的侄子，但他既不是张四江公司的财会人员，也不是共同借款用款之人，熊志波也不清楚借条和借款协议不一致及其真实情况，张四江没有委托熊志波与傅德平对账结算。熊志波只是张四江向傅德平部分还款的代办人，是替傅德平“倒账”的具体经办人。原审将熊志波与傅德平的对账结果作为判决依据错误。综上，2010年至2013年期间张四江向傅德平借款350万元，张四江已经超额归还353.92万元。双方通过“倒账”行为，没有实际履行该5份借款协议，借款事实没有发生。由于350万元的债务已经履行完毕，双方权利义务归于消灭，故请求依法再审。傅德平辩称，（一）2010年至2013年张四江先后5次向傅德平借款共计350万元，双方口头约定月利率，张四江自2010年12月16日开始按约定归还利息。1.双方口头约定借款利息符合法律规定；2.张四江基本上是每月固定向傅德平有规律地按照借款本金比例支付款项，该款项显然即双方口头约定的借款利息。2010年至2013年张四江向傅德平的5次借款中，张四江自收到每笔借款次月（基本上为每月15日左右）即按比例向傅德平支付款项即借款利息。该款项若为本金显然与大额民间借贷通常的还款方式不符，认定为利息更符合通常的交易习惯；3.张四江自2010年至2013年并未向傅德平偿还借款本金。张四江自开始偿还利息之日至2014年3月长达近4年，还款后从未要求傅德平出具收条，从未与傅德平对账，就借款本金减去已经清偿款项的剩余本金，重新签订借条，明显不合常理。正因为张四江每月偿还的是利息，至2014年4月，借款本金350万元并未偿还，双方均确认该本金从未变动过。（二）本案350万元借款系借新还旧，该借款合法、真实、有效，担保人刘玉桃作为一个完全民事行为能力人在担保人处签字，也充分证明其对该事实的真实性无异议。1.截至2014年4月7日，张四江的还款金额根本未达到350万元，即便张四江称已归还的约180万元为偿还本金，也与350万元相距甚远；2.傅德平于2014年4月8日向张四江汇款350万元系用于张四江偿还2010年至2013年期间的旧借款，既是双方真实意思表示，也与当时普遍存在的操作模式相符。2014年的5份借款协议约定的借款金额、时间与旧借条一一对应。协议签订后，傅德平按旧借条金额向张四江转款，张四江随后归还旧借款，转款、还款金额与旧借条均一一对应；3.张四江的还款行为表明，其认可2014年4月8日之后的5笔共350万元新借款，并需要按借款协议偿还本息。张四江随后在该年4月25日、6月23日的两次还款事实也充分说明张四江尚欠傅德平本金350万元。（三）案外人熊志波系张四江侄子，系张四江公司的财务人员，也是代理张四江处理其与傅德平之间借款事宜的委托代办人。多份银行凭证上留存的张四江向傅德平汇款的委托代办人均为熊志波，傅德平、张四江与熊志波的手机短信内容载明，张四江多次主动提出让傅德平与熊志波对账、处理相关事宜，上述事实互相印证。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，请求驳回张四江再审请求。奥马公司述称，2014年张四江的借款是虚假行为，张四江与傅德平签订借款协议的时候还不是我公司的董事长，也不是我公司股东，张四江在借款协议上偷盖我公司的印章。我公司和股东对此并不知情，担保不是我公司的真实意思表示，因而担保无效，我公司不承担担保责任。傅德平起诉请求：1.张四江向傅德平偿还借款本金2918910元；2.张四江向傅德平支付借款利息671349元（暂计至2015年7月7日），并自2015年7月8日起按2.3%/月支付至实际付清为止；3.刘玉桃、奥马公司对前述1、2项债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费均由张四江、刘玉桃、奥马公司承担。湖北省武汉市黄陂区人民法院一审认定事实：张四江因办厂资金短缺，2010年至2013年先后向傅德平开具5份借条，向傅德平借款共计3500000元，2014年该款到期后，张四江仍未偿还该借款。因张四江资金出现困难，2014年4月7日，经双方协商，张四江再次向傅德平借款3500000元，并签订5份借款协议，协议分别约定：1.0401号、借款1000000元，借款期限为四个月，月息为2.5%，如逾期未归还本息，则本息按天计算，利率如上款。原2010年11月10日的借款1000000元已还清结清无疑；2.0402号，借款900000元，借款期限为12个月，月息为2.5%，如逾期未归还本息，则本息按天计息，利率如上款。原2012年7月30日借款900000元已还清结清无疑；3.0403号，借款600000元，借款期限为12个月，月息为2.5%，如逾期未归还本息，则本息按天计息，利率如上款。原2012年11月15日借款600000元已还清结清无疑；4.0404号，借款700000元，借款期限为18个月，月息为2.5%，如逾期未归还本息，则本息按天计息，利率如上款。原2013年1月6日借款700000元已还清结清无疑；5.0405号，借款300000元，借款期限为12个月，月息2.5%，如逾期未归还本息，则本息按天计息，利率如上款。原2013年2月5日借款300000元已还清结清无疑。协议签订后，傅德平于2014年4月8月分别通过转账方式向张四江支付借款1000000元、900000元、600000元、700000元、300000元，共计3500000元，刘玉桃、奥马公司对该借款提供担保。2014年7月24日，张四江再次向傅德平借款100000元，傅德平即通过转账方式向张四江提供借款100000元，该款未约定利息。上述借款经催要，张四江先后3次向傅德平还款共计1262500元（即2014年4月25日还款87500元，2014年6月23日还款175000元，2014年9月15日还款1000000元）。其中，889187元为偿还借款，373313元为偿付该借款之利息，张四江尚欠傅德平借款2710813元（含2014年7月24日的借款100000元）。2014年10月8日，傅德平与张四江的财务人员熊志波通过手机短信联系，确认张四江尚欠傅德平借款2978308元。湖北省武汉市黄陂区人民法院一审认为，张四江向傅德平借款3500000元，有傅德平与张四江签订的借款协议及汇账单为证，双方债权债务关系明确，依法应予以保护，对傅德平要求判令张四江返还借款2918910元的诉讼请求，经审理查明，张四江尚欠傅德平实际欠款为2710813元，且合法有据，一审依法予以支持，对傅德平要求张四江偿付利息671349元的诉讼请求，因其利息约定偏高，应依法予以调整。刘玉桃、奥马公司对该借款提供担保，应依法承担连带清偿责任。对奥马公司“傅德平与张四江签订的借款合同系虚假合同，该借款合同无效，保证条款也无效，我公司不应承担责任”的辩解意见，因无证据证明，该院依法不予支持。湖北省武汉市黄陂区人民法院于2016年1月15日作出（2015）鄂黄陂前民初字第00403号民事判决：一、张四江向傅德平偿还借款2710813元；二、张四江向傅德平偿付借款2610813元的利息（该利息以2610813元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2014年9月16日开始计算利息至还清借款之日止）；三、刘玉桃、湖北奥马电子科技有限公司对上述给付内容承担连带清偿责任；四、驳回傅德平的其他诉讼请求。上述给付内容，于此判决生效后十日内付清。如果未按此判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35530元，保全费5000元，公告费450元，合计40980元，由张四江承担。奥马公司不服一审判决，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉，请求：1.依法撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2015）鄂黄陂前民初字第00403号民事判决第三项有关奥马公司对第一项和第二项判决的给付内容承担连带清偿责任的判决事项，并改判奥马公司不承担保证责任；2.本案一审及二审所有诉讼费用均由三被上诉人承担。理由如下：（一）原审法院事实查明有误。傅德平与张四江、刘玉桃签订五份协议书后，傅德平于2014年4月8日分批向张四江的工行卡汇入350万元，当天张四江同样向傅德平的卡上汇入350万元，张四江和傅德平共同伪造借款事实成立。傅德平当天账户的余额只有100万元，是无法完成350万元借款支付的。2010年至2013年间，张四江向傅德平借款的350万元并未约定借款利息，且张四江已向傅德平偿还了205.7万元。原审对张四江先后三次向傅德平还款共计1262500元，其中889187元为偿还借款、373313元为偿付该贷款之利息的事实认定没有证据支撑，认定错误。傅德平与张四江之间有借款关系，案外人熊志波对借款金额的确认不能认定为张四江对借款金额的确认。张四江并未开立公司，且未委托案外人熊志波与傅德平对账，熊志波的短信回复不能代表张四江的真实意思表示，不应以此认定张四江确认差欠傅德平2978308元。（二）原审法院适用法律错误，2015年8月实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条规定，本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。原审适用已经废止的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，系适用法律错误。张四江亦不服，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉，请求：1.依法撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2015）鄂黄陂前民初字第00403号民事判决；2.判决张四江不承担偿还责任，奥马公司与刘玉桃不承担连带清偿责任；3.本案一审及二审所有诉讼费用均由傅德平承担。上诉理由除与奥马公司的相同部分外，还称傅德平曾向其要求偿还利息，张四江并未同意。傅德平要求张四江利用在奥马公司工作便利，对双方另行签订的借款协议进行担保，这样便不要求张四江偿还利息。协议签订后，傅德平要求张四江配合转账，张四江对此表示同意，故2014年4月7日的借款是虚假的。原审法院存在程序错误。本案一审中开庭两次，第一次签收了开庭通知，2015年11月27日开庭的通知确未按《中华人民共和国民事诉讼法》的规定送达张四江，从程序上剥夺了张四江补充举证的权利，张四江拟举证的证据系为了证明旧债，即张四江在2010年至2013年间所借傅德平的款项共计205.67万元，已在2014年4月7日前偿还。原审法院这一行为严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定，严重损害了张四江的合法权利。傅德平对奥马公司及张四江的上诉一并答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。张四江因经营需要找傅德平借款且双方对借款利息有约定，借款后张四江曾经按照约定支付一段时间的利息，2015年8月实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是在本案发生之后施行的，不适用本案，故原审法院适用法律正确。刘玉桃对奥马公司及张四江的上诉均没有答辩意见。奥马公司对张四江的上诉没有答辩意见。张四江对奥马公司的上诉没有答辩意见。二审诉讼中，张四江提交新证据一组，2010年12月16日至2014年9月15日期间还款的银行凭单及银行流水共计44份，系证明张四江已经对其在2010年至2013年期间向傅德平所借的350万元借款清偿了353.92万元。奥马公司及刘玉桃对上述证据的真实性不持异议，对证明目的予以认可。傅德平认为该组证据不属于新证据，且已超过举证期；我方有张四江与傅德平间所有往来流水可以用来证明本案的事实；2012年4月20日的50万元与本案无关，该笔款项系张四江用来偿还傅德平在2011年10月8日借给张四江的50万元。2014年9月15日的100万元，系偿还2014年4月7日新的借款协议中的借款本金，其他所有款项均是偿还的利息；江爱平支付的款项系均为利息；另外熊志波支付的款项不能确认，熊志波系张四江的侄子。傅德平提供证据三组，2011年10月8日交通银行账户50万元转款凭证;短信截图两组；上述证据证明2011年10月8日另外借给张四江的50万元及张四江向傅德平确认借款本金为2978308元，原审判决后张四江希望用100万元了结双方的债务。张四江对交通银行汇款凭证真实性没有异议，但认为与本案无关；对短信截图的真实性不予认可，认为短信主体的身份不明且与本案没有关联性。奥马公司对傅德平该汇款凭证真实性没有异议，但认为应该另行主张，与本案争议的款项无关，其他证据的质证意见与张四江相同。刘玉桃对傅德平提交的证据的质证意见与张四江相同。另，傅德平按照二审法院要求提供了其名下卡号为95×××48从2010年12月21日至2015年6月21日止的交易流水。张四江、奥马公司、刘玉桃均对该组证据的真实性不持异议。奥马公司及刘玉桃均未向二审法院提交新证据。二审法院对张四江提交证据的真实性予以确认，对傅德平提交的转款凭证及账户流水的真实性予以确认，对短信的截屏因没有其他证据予以佐证，二审法院不予确认。湖北省武汉市中级人民法院二审认定事实：一审法院查明的事实属实，该院予以确认。二审还查明，2011年10月8日傅德平曾用其交通银行账户向张四江转款50万元，2012年4月20日张四江向傅德平返还50万元。湖北省武汉市中级人民法院二审认为，原审查明事实清楚。张四江曾于2010年起至2013年间分五次向傅德平借款350万元。2014年4月7日，张四江再次分别向傅德平借款共计350万元，并对应前期借款金额重新签订相应金额的借款协议，且在该协议下方注明前期所签借款协议已还清。傅德平依据协议上标明的金额向张四江分别转款。张四江在收到相应款项后随即向傅德平转款用于偿还2010年起至2013年间双方签订的旧借款协议中约定的借款本金。张四江及傅德平均有相对应的银行流水用于证实双方的付款行为。据此，二审法院认为张四江与傅德平达成借新还旧的协议，并按此实际履行，结清前述2010年起至2013年间的借款，于2014年4月7日重新明确借款本金，约定借款利息及担保人。张四江及奥马公司称傅德平伪造借款事实的上诉理由，与事实不符，二审法院不予支持。关于张四江称其与傅德平恶意串通伪造借款事实，以求奥马公司承担担保责任并免除张四江还款责任的上诉理由，与查明事实不符，二审法院不予支持。关于张四江及奥马公司称原审法院认定其还款本息有误的上诉理由，二审法院认为，原审法院按照法律规定调整张四江与傅德平约定的超出规定部分利率，将张四江还款按照先息后本的顺序将借款本息进行扣减的处理并无不当，对张四江及奥马公司的该项上诉理由，该院不予支持。关于张四江及奥马公司提出的2014年10月8日张四江对傅德平欠款金额的异议，二审法院认为，张四江与奥马公司虽不认可案外人熊志波系张四江委托处理账务的人员，但亦未提交证据证实案外人熊志波无权代理张四江与傅德平之间的款项处理，且多份银行留存的张四江向傅德平汇款的委托代办人均为熊志波，且有部分款项系熊志波个人账户向傅德平转款代为还款，上述证据可以相互印证，案外人熊志波在该段时期内系帮助张四江处理相关事宜的财务人员，故二审法院认为原审的该项认定并无不当，对张四江及奥马公司的此项上诉理由，该院不予支持。关于张四江称原审法院第二次开庭未予通知程序违法的上诉理由，原审法院卷宗中留存按照张四江确认的地址以特快专递形式向其邮寄送达开庭传票的国内特快专递邮件详情单，故张四江的此项上诉理由没有事实及法律依据，二审法院不予支持。关于原审适用法律是否错误的问题。二审法院认为，依据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》第三条“适用《规定》过程中应当注意的问题鉴于我国当前民间借贷尚未有专门的法律和法规，《规定》也不是针对现行某个专门法律、法规所作的解释，而是在民间借贷相关法律、法规的基础上，就审理民间借贷案件如何适用法律制定的专门性规定，在《规定》正式实施时，要注意把握以下几点：……（三）本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》；……”之规定，原审法院于《规定》施行前受理本案，《规定》施行后尚未审结，适用原来的司法解释审理本案符合法律规定，适用法律正确，对张四江及奥马公司的该项上诉理由，该院不予支持。湖北省武汉市中级人民法院于2016年8月8日作出（2016）鄂01民终3196号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35530元，由张四江负担17765元，湖北奥马电子科技有限公司承担17765元。本院再审期间各方当事人均未提交新证据。本院再审查明，二审查明的事实属实，本院依法予以确认。结合本院再审查明的事实以及各方当事人的申请再审事由、辩称意见、述称意见，本院归纳本案的争议焦点：张四江是否已经清偿2014年4月7日前所借傅德平的350万元借款。现评析如下：一、关于对各方当事人提出的事实主张的认定问题。根据我国诉讼法律，当事人对自己的事实主张应负举证证明责任。本案系民间借贷纠纷，傅德平与张四江作为借贷双方提出截然对立的事实主张，刘玉桃、奥马公司也提出了自己的事实主张。各方当事人对其事实主张均提出相应的证据，对这些证据的认定直接决定有关当事人的事实主张是否成立，因而兹事体大。张四江原系奥马公司董事长及法定代表人，其与奥马公司存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”之规定，张四江、奥马公司在原审和本院再审期间各自提出的证据均不能单独作为认定案件事实的依据，应结合本案其他证据对其提交的证据及其事实主张进行综合评判。二、关于张四江与傅德平是否对2014年4月7日前的5笔借款约定利率。张四江自2010年11月10日至2013年2月5日先后出具的5份借条均没有书面约定利息，但傅德平主张其与张四江口头约定了利率，张四江随后的还款行为系支付利息；而张四江认为双方没有口头约定利息，其随后的还款系归还本金。因此，认定双方对2014年4月7日前的债务是否约定利率，将直接决定本案的实体处理结果，因而构成本案判决的基础和前提，事关重大。对此本院分述如次：（一）对该5份借条的考察。一方面，从第1份借条看，2010年11月10日的借条载明借款金额172万元，借期3年，还款期内每月10日还款2万元共计70万元，余额102万元于2013年11月10日全部还清。但傅德平实际仅出借张四江100万元，该100万元金额与2014年的0401号借款协议上金额100万元相对应。本院认为，72万元的差额应由随后每月支付的金额逐渐填平，该每月支付的金额应视为利息。首先，民间借贷中，预先将借款利息予以扣除的情形较为常见。其次，如果该期间每月偿还的是本金，则无法解释何以出现72万元的差额。再次，如果傅德平实际仅出借100万元，而借条上载明出借金额172万元，张四江作为理性经济人和借款人，应预见到该情形可能出现的让其超额负担债务的风险，因而不可能放任这种情形出现。因此，2010年11月10日的借条应视为约定利息。另一方面，从其他4份借条看，2012年7月30日借条载明金额90万元，2012年11月15日借条载明金额60万元，2013年1月6日借条载明金额70万元，2013年2月5日借条载明金额30万元，均能与2014年4月7日的4份载明利息的借款协议一一对应；且2010年11月10日的借条已经视为约定支付利息。由于5份借条性质相近，因此该4份借条约定支付利息具有较大盖然性。（二）对张四江就5份借条的还款行为性质的考察。如果张四江还款系归还本金，张四江每次还款一定数额后从未要求傅德平出具收条，从未与傅德平对账，并就借款本金减去已经清偿款项的剩余本金，重新出具借条，张四江的该行为显然不合常理。因此，傅德平关于该款项若为本金显然与大额民间借贷的通常还款方式不符，认定为利息更符合通常交易习惯的辩称意见成立，本院予以支持。（三）傅德平虽与张四江系亲戚关系，但根据原审庭审笔录，傅德平向张四江所出借资金部分来源于其向同事有偿借贷的资金，如果傅德平向张四江无偿出借350万元，而由其承担向同事借贷的利息损失，不符合日常生活经验法则和逻辑推理。因此，傅德平向张四江有偿出借资金赚取利差具有较大盖然性。（四）张四江、刘玉桃作为本案一审被告，在涉及其重大切身利益的案件中均缺席本案一审两次庭审，仅由与其具有利害关系的奥马公司出庭，既不符合日常生活经验法则，也可视为张四江、刘玉桃对自己诉讼权利和重大民事权益的放弃。（五）张四江在再审庭审中陈述其在2014年4月7日前已经归还227.67万元，而其申请再审主张其已经归还180万元左右，不仅前后矛盾，也与其在原审相关陈述不相一致。且本案一审判决后，张四江、刘玉桃2016年3月27日致傅德平的短信内容载明，“……但是我在我能筹到的情况下给你100万，……你没有损失，求你放我家一马，会感激你的，……”可见，傅德平的事实主张具有高度盖然性。基于此，根据自由心证原则，应认定张四江自2010年11月10日至2013年2月5日先后出具的5份借条均口头约定利息，张四江、刘玉桃关于该5份借条均没有约定利息的再审申请事由没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于2014年4月8日的350万元借款是否以新还旧。如前所述，由于傅德平、张四江对2014年4月7日前的350万元借款口头约定利率，张四江此前的还款行为系支付利息，在2014年4月7日傅德平与张四江签订5份借款协议后次日发生的350万元借贷行为应认定为以新还旧。（一）该5份借款协议的金额均能与此前的5份借条一一对应。如果纯系新发生的借款，则对这种一一对应关系由于太过于巧合而可能面临无法解释之窘境。（二）在该5份借款协议下方，其中，0401号协议下方手书，“原2010年11月10日借款壹佰万元整已还清结清无疑义”；0402号协议下方手书，“备注：原2012年7月30日借款玖拾万元已还清结清无疑义”；0403协议下方手书，“备注：原2012年11月15日借款陆拾万元整已还清结清无疑义”；0404号协议下方手书，“备注：原2013年1月6日借款柒拾万元整已还清结清无疑义”；原0405号协议下方手书，“备注：原2013年2月5日借款叁拾万元已还清结清无疑义”。该5份借款协议上双方均签字加盖手印。结合2014年4月8日发生的数笔金额共计350万元的借贷行为，根据合同的文意解释原则，应认定上述5份借款协议的手书内容所对应的借款已经清偿，大宗款项的民间借贷非同儿戏，诉争款项如果没有清偿，傅德平、张四江作为神智健全的债权债务人，绝不可能在借款协议上如此手书。（三）针对张四江、刘玉桃主张傅德平在原审提供的第1份借款协议的付款凭证只有10万元并非100万元的再审申请事由，傅德平在再审期间提交了该100万元的付款凭证。对此本院认为，一方面，我国现行法律和司法对当事人申请再审及再审期间提交的新证据认定较为严苛，其目的在于督促、鼓励当事人尽量在一审、二审期间积极充分地行使举证等诉讼权利。关于再审期间的新证据，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的……”《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条规定，“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。”该解释第三百八十八条规定，“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”据此，傅德平在再审期间提交该100万元的凭证，由于不是新证据，因而在再审庭审期间没有对此进行质证，本院将结合其他证据综合评判该凭证的证明力。另一方面，由于张四江、刘玉桃在原审没有提出该事实主张，其在本院再审期间提出该事实主张显然超出其在原审的事实主张范围，本院也可对此不予审查。因此，张四江、刘玉桃的该项再审申请事由不能成立，本院不予支持。（四）如果不是张四江通过借新还旧方式向傅德平借款350万元，而是当天借第二天即还，双方债权债务关系已经结清，即所谓“倒账”，则无法解释双方何以在同一天就350万元繁琐地签订5份借款协议，也无法解释张四江何以先后于2014年4月25日、6月23日、9月15日向傅德平归还共计1262500元款项，更无法解释刘玉桃、奥马公司对该借款的担保行为。且根据本案二审调查笔录，张四江对其与傅德平之间账户涉及数额较大的来回“倒账”次数均不知情，显然也不符合日常生活经验法则。（五）即便2014年4月7日傅德平、张四江签订借款协议时傅德平账上资金只有100万元，傅德平也有可能向张四江出借350万元。不能排除傅德平存在其他账户，以及傅德平从他人账户拆借资金的可能性。因此，张四江、刘玉桃关于2014年签订借款协议时傅德平账上资金只有100万元，无法完成350万元借款支付，双方没有发生借贷关系的再审申请事由不能成立，本院不予支持。基于此，应认定2014年4月8日张四江通过借新还旧方式向傅德平借款350万元。张四江、刘玉桃关于双方系“倒账”，没有发生借款事实的再审申请事由没有事实和法律依据，本院不予支持。四、关于熊志波在本案的行为性质。本院认为，即便熊志波没有代理权，其在本案的诉争行为也构成表见代理。表见代理是对无权代理行为有条件赋予有权代理法律后果的一项法律制度，是代理制度的一种例外情形，对此，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”适用表见代理制度应从严掌握，既要维护交易安全，又要兼顾交易效率。最高人民法院2009年印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”可见，是否构成表见代理，应着重从行为人是否以被代理人名义与相对人实施民事法律行为，该行为是否为无权代理且在客观上具有代理权的客观表象，相对人是否善意且无过失地相信行为人具有代理权，被代理人对行为人的行为所实施的作为或不作为是否足以影响相对人对交易主体的判断，等方面进行认定。就本案而言，一方面，熊志波的部分还款行为得到张四江授权，该行为的法律后果理应由张四江承担；另一方面，即便熊志波在另部分付款行为中的确没有得到张四江授权，其行为也构成表见代理。其一，熊志波系张四江侄子，多份银行凭证上留存的张四江向傅德平汇款的委托代办人均为熊志波。其二，傅德平、张四江与熊志波的手机短信内容载明，张四江也多次主动提出让傅德平与熊志波对账、处理相关事宜。其三，张四江还有部分还款系从熊志波个人账户向傅德平转款。上述事实足以让傅德平善意且无过失地相信熊志波具有代理权。因此，原终审判决将熊志波与傅德平的对账作为判决依据并无不当，张四江、刘玉桃的该项再审申请事由不能成立，本院不予支持。基于上述分析，本院认为，其一，由于认定张四江2014年4月8日的借贷行为系借新还旧，旧债已经清偿。对于2014年4月8日新发生的债务，张四江分别于2014年4月25、6月23日、9月15日先后共支付12610813元，仍下欠傅德平借款2710813元。该借款本金张四江应归还傅德平。其二，将2710813元扣减2014年7月24日张四江向傅德平所借的未约定利息的100000元，其余2610813元本金的利息部分张四江也应予清偿，刘玉桃、奥马公司对张四江的2610813元债务本息承担连带清偿责任。其三，刘玉桃、奥马公司不应对2014年7月24日张四江向傅德平所借的未约定利息的100000元本金的偿还承担连带清偿责任，原终审判决认定刘玉桃、奥马公司对此承担连带清偿责任错误。但由于一方面，张四江、刘玉桃没有将原审该错误作为其再审申请事由；另一方面，奥马公司也未就此申请再审，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理”之规定，本院对此不予审理。本院进一步认为，其一，近年来，由于投、融资渠道不畅等诸多原因，民间借贷盛行，由此引发的纠纷不在少数。部分民间借贷利率过高甚至畸高，放款人在出借时通常将利息提前扣除，存在“利滚利”“驴打滚”等情形，客观上使得部分借款人难以承受巨额资金压力、不能及时还款而酿成纠纷。这种现象应引起各方高度重视。其二，无救济则无权利。建立在民事案件相关证据基础上的法律真实尽管不同于客观真实，但审理过程也是逐步揭穿谎言、逐步还原客观真实的过程。建立在法律真实基础上的公正判决是国家公权力对扭曲的权利进行的救济和对正义的伸张。其三，讲信修睦作为渗透于华夏民族血液的教义，数千年来为国人所遵从。在近现代社会，诚实信用原则作为世界上民事法律的“帝王”条款，对维护民事交易安全和秩序居功至伟。正因为如此，“诚信”被列入社会主义核心价值观，以助推民族复兴伟业。司法裁判对社会具有引领教育作用，望本案失信一方举一反三，亡羊补牢，在民商事交易中牢固树立诚信理念，为构建良好信用秩序作出贡献！综上，张四江、刘玉桃的再审申请事由均不成立，本院不予支持。原终审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，实体处理基本正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终3196号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  邢 勇审 判 员  龚 璟审 判 员  邬文俊二〇一七年十二月十五日法官助理  胡 静书 记 员  唐 斐