舟山市定海区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0902行初1号
原告汪旭光，男，1973年10月7日出生，汉族，系浙江恒禾律师事务所律师，住舟山市。
被告舟山市司法局，住所地舟山市新城海天大道681号市行政中心东二号楼6—7楼。
法定代表人俞连军，局长。
委托代理人何伟平，该局副局长。
委托代理人岑海玲，该局法律服务管理处处长。
委托代理人黄玲，该局法律服务管理处工作人员。
原告汪旭光诉被告舟山市司法局司法行政处罚一案，原告于2016年1月4日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。审理期间，原告申请停止执行涉案行政处罚决定。本院经听证审查后，驳回了原告申请。同年3月29日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原、被告及委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告舟山市司法局以原告汪旭光的行为构成律师在执业活动中利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，且违法情节严重为由，于2015年12月28日作出舟司罚决字（2015）第3号行政处罚决定，科以原告停止执业六个月。
被告在法定期限内向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：
第一组证据，拟证明原告利用曾系诉讼案件代理人的身份，制作虚假委托书蒙蔽法院，冒领两案当事人争议的权益计人民币100余万元的违法事实。
1、舟山市普陀区人民法院裁判文书两份，（2014）舟普民初字第297号民事判决书，当事人陈叶囡、王文金；（2015）舟普商初字139号民事调解书，当事人邬志祥。两案的诉讼代理人均为原告汪旭光；
2、从普陀法院调取的领款委托书叁份，主要内容为，上述两案当事人委托原告汪旭光领取执行款及办理退还案件受理费、保全费、保证金等事项，但委托书上当事人的签名均系原告汪旭光冒名代签；
3、法院的领款票据，载明原告于2015年4月16日领取邬志祥案退还的案件受理费、保全费及保证金合计70.88万元；于2015年5月28日领取陈叶囡、王文金案赔偿执行款35万元。
第二组证据，拟证明原告擅自将所领款项挪作他用，当事人知悉后，又以借为名予以扣留的事实。
1、借条，内容载明，今借到王文金、陈叶囡人民币35万元，借期一个月，月利息2%，借款时间2015年6月15日。
2、从普陀法院调取的询问笔录两份（备注，事情因邬志祥妻子周玉娣在2015年8月初向普陀法院院长反映案件生效后案件受理费和保全押金未能给予退还而引起，普陀法院随即展开调查，发现涉案款项早已被汪旭光领取，故形成了该两份笔录。），一份陈叶囡笔录，笔录时间2015年8月13日，主要内容为，①原告于2015年6月15日出具借条时，说35万元款项已被他借出去了，要等下个月14日才能返还；②其见原告暂时无力返还，只好同意视作该款出借给原告；③原告出具借条之前，未曾向其表示过借款意向，双方也未曾协商过借款事宜。另一份邬志祥妻子周玉娣笔录，笔录时间2015年8月13日，主要内容为，①原告提供给给普陀法院的领款委托书上当事人的签名并非其丈夫邬志祥所签；②听邬志祥讲，一个案件中65万元保证金被汪旭光代领后没有给他。至法院调查日，尚有50万元未能返还。
3、调查笔录一份、通话记录二份、询问笔录一份。被调查人系王文金、陈叶囡的父亲贺小干，涉案主要内容，①因王文金、陈叶囡经常外出打工，案件办理中的相关事务都是由其与原告汪旭光联系，领款事项其也曾口头委托过汪旭光；②6月13日左右，其打电话给汪旭光时，汪旭光才告知款项已代领，但汪旭光提出有事要与他们商量；③6月15日他们赶到汪旭光处，汪旭光提出借款，当时他们不大愿意出借，但考虑到涉案款项可能已被汪旭光挪用，并且其提出借款时间仅一个月，故才同意出借。被通话人邬志祥，通话记录主要内容，①邬志祥不愿意接受当面调查，只同意电话调查，故只形成通话内容记录；②邬志祥没有委托过汪旭光代领款项；③邬志祥得知涉案款项已被汪旭光代领并已被用进后很生气，认为该行为是挪用；④在汪旭光央求下，邬志祥认为逼也没办法立即偿还，故视作同意暂借。被询问人汪旭光，陈述本案借款时间节点，自认事前双方未曾合意，在代领涉案款项后其才向当事人提出借款。
4、汇款凭证若干份，汪旭光至2015年8月26日止还清了邬志祥的涉案款项；至同年8月24日止还清了王文金、陈叶囡案的涉案款项。
第三组证据，立案审批表、上述调查询问笔录、行政处罚事先告知书（听证）、集体讨论笔录、处罚决定作出及相关送达回证，拟证明本案处罚程序合法。
第四组法律、法规依据，《中华人民共和国律师法》节选，拟证明本案适用的法律、法规正确。
原告诉称：涉诉行政处罚存在以下问题：一、认定原告制作虚假委托书并以借为名占用当事人款项之违法事实，主要证据不足。邬某某一案事前就有当事人的书面委托，陈、王一案事前有当事人的口头委托。至于原告事后向法院提交由原告本人代替当事人签名的委托书，是为了当天领款方便起见，并未违逆当事人意志。事后，原告与当事人之间发生的是普通的民间借贷行为。二、适用法律、法规错误。将原告与当事人之间普通民间借贷行为，定性为律师利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，系适法错误。按司法部令（第122号）《律师和律师事务所违法行为处罚办法（2010）》第十二条之规定，首先，牟取当事人争议的权益要有诱导、欺骗、胁迫、敲诈等手段，而本案中原告不具备上述手段，与当事人之间是普通民间借贷行为；其次，邬某某一案原告代领的是诉讼保全担保金，该款性质上不属于当事人争议的权益；最后，牟取当事人争议的权益往往有违法所得，而本案并没有违法所得。三、处罚结果明显不当。即使按处罚决定认定的事实，原告也仅有二次违法行为，对照被告颁布的《舟山市司法局行政处罚自由裁量权执行标准》第一章（律师管理）二、（三）处罚细化标准，原告也不致于遭受六个月的顶格罚。况且，被告法制部门在主持听证时认为给予原告警告和罚款就够了。另外，被告先前也作出过类似处罚案例，但在处理原告时违背类似情况相同处理原则。故向法院提起行政诉讼，请求撤销被告对原告作出的停业六个月的行政处罚。
原告提交的证据：
第一组证据，律师执业证，拟证原告执业律师身份。
第二组证据，拟证明原告与两案当事人之间先前存在真实的委托领款关系。实际领款之日，原告图领款方便冒签当事人姓名，虽有违规，但并不违逆当事人意志。
1、邬志祥一案的委托书两份，一份出具日期为2015年3月26日，另一份出具日期为同年4月16日，主要内容类同，均为邬某某委托原告办理诉讼案件受理费及保全费等退款事宜。
2、邬志祥出具的证明一份，主要内容为，出具日期为2015年3月26日的委托书系其本人于该日当日签名，同年4月16日的那一份系其在同年8月28日补签。
3、陈、王一案的委托书，出具日期为2015年5月24日，主要内容为，陈、王两人委托原告领取诉讼案件赔偿费及退还案件受理费事宜。
第三组证据，借条一份，还款凭证若干份，拟证明原告与两案当事人之间属普通民间借贷关系，并非属于被告认定的以借为名扣留当事人款项。
第四组证据，舟山律师协会通报一份，主要内容为，律师郑某某接受当事人口头委托后，仅将收取的一半代理费上交律所开具发票，事后又提供冒用当事人签名的委托书代领执行款1.858万元和诉讼退费0.1725万元，而被告对此却仅给予警告处罚。拟证明被告同案不同罚，对原告作出的停业六个月处罚明显不当。
被告辩称：一、认定原告违法事实主要证据确凿。原告伪造委托书，以借为名扣留当事人款项之事实，既有用于证明被占用的领款凭证、付款凭证等证据，又有相关当事人、证人对事情经过的陈述，还有汪旭光本人陈述和申辩等证据予以证实，且证据间相互佐证，已形成完整的证据链。至于原告事先是否经过当事人授权，是否支付利息均不影响违法事实的认定。二、本案程序合法。被告所作行政处罚决定，历经受案、调查取证、听证及集体讨论，最后作出处罚决定并送达等步骤；三、原告主张被告适法错误，系原告对法律的误解所致。比如所采用的手段，因《办法》不能穷尽实践中出现的违法手段，故用“等”字概括；《办法》规定所列情形之一属于《律师法》第四十八条第三项规定的违法行为，该处“属于”不是“仅指”，“属于”应是“包括但不限于”这些情形。四、处罚结果合理。原告在短短一个半月时间内，两次违法挪用当事人权益数额近百万元，数额巨大。在已挪用情况下，以借为名强行占用，情节严重，且认识态度差。该行为不仅严重侵犯了当事人的合法权益，也严重损害了律师行业的形象。综述，请求驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，对原、被告提供的证据，本院认证如下：
对原告在两案中是否存在真实的委托领款关系，被告提供了第一组证据，原告提供了第二组证据。被告认为，原告领取款项的行为是虚构委托事实冒领；原告认为，委托书虽然形式欠缺，但委托事实客观存在。本院认为，对邬志祥一案的委托领款关系，原告在庭审期间提供了邬志祥的一份证明，但该份证明内容与被告先前向邬志祥调查而形成的电话记录内容完全相反，而该电话记录内容形成时间早于该份证明，具有较高的可信度，且电话记录内容与邬志祥妻子的笔录内容可相互印证，故对原告提供的该份证据之真实性不予认可，该份证据不具有证明双方存在委托领款关系的证明力。对王文金、陈叶囡一案的委托领款关系，从被告提供的第二组证据3来看，不能排除真实委托存在之可能。在证据存疑情况下，按照有利于被告的原则，本院采信原告的主张，确认王文金、陈叶囡一案原告的委托领款关系成立。
对原告的借款行为系以借为名强行占用，还是普通民间借贷关系，被告提供了第二组证据，原告提供了第三组证据。被告认为，原告之行为属于以借为名强行占用；原告认为，双方之间属普通的民间借贷关系。本院认为，原、被告提供的该些证据均与证据三性相符，可以作为定案依据。该些证据反映，原告与当事人之间借贷事前并无合意，原告在两案款项已被其挪用情况下，才向当事人提出借款。而当事人在陈述中流露出的意思表明，出借涉案款项违背他们真实意愿，故对该节事实可以认定为原告以借为名强行占用。
原、被告提供的其他证据，均与证据的三性相符，可以作为定案依据。至于该些证据的证明力，尚需要通过解释相关规范来实现（详见下文“本院认为部分”）。
经审理，本案确认如下事实：
原告汪旭光系浙江恒禾律师事务所专职律师，该所系原告个人律师事务所。
2014年5月，原告接受当事人王文金、陈叶囡的委托，担任一起医疗损害责任纠纷民事诉讼案件的代理人。该案诉讼中，因当事人经常外出打工，故一直由当事人的父亲贺小干与原告联系相关事宜。该案件判决生效后，贺小干曾口头委托原告代为领取赔偿款。2015年5月28日，原告向舟山市普陀区人民法院提供了其本人代替当事人签名的委托书，领取了该案的赔偿款35万元。同年6月13日，当贺小干打电话询问时，原告在电话中亦未告知涉案款项已领，仅提出有要事需与当事人面谈。当月15日，双方见面后，原告提出涉案款项35万元已被其挪用，出借于他人，要一个月后才能返还，并提出向当事人借款一个月，月利率2%。当事人无奈表示同意出借，原告于当天出具借条一份。借条到期后，经当事人催讨，原告不能按时返还本金，但于7月14日到期日支付了利息0.7万元，后逐步于同年7月17日、7月19日、7月20日、8月20日、8月24日还清了本息。
2015年1月，原告接受当事人邬志祥的委托，担任民间借贷案件的诉讼代理人。在该起案件判决生效退还案件受理费、保全费和保证金之际，原告未经邬志祥授权，向舟山市普陀区人民法院提供了其本人代替当事人签名的委托书，于同年4月17日领取了上述费用70.88万元。当天，原告仅将案件受理费5.38万元通过汇款方式转交邬志祥。其余款项，在未告知邬志祥的情况下，擅自挪用，出借于他人或归还自己债务。同年6月，邬志祥得知后，原告以暂无力归还为由提出借用，邬志祥不得已同意出借。后经邬志祥催讨，原告于当月15日返还了15.50万元。后，原告于同年8月24日、8月26日返还了余款50万元。
2015年8月初，邬志祥妻子周玉娣向普陀区人民法院反映案件生效后受理费、保证金等不能及时退还等问题，该院检查后发现上述问题，遂将本案移交相关公安部门处理，后又移交被告处理。同年9月16日，被告受案后，经调查取证、听证及集体讨论，于同年12月28日作出舟司罚决字（2015）第3号行政处罚决定，以原告汪旭光的行为构成律师在执业活动中利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，且违法情节严重为由，科以原告停止执业六个月。
本院认为：一、律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。二、原告汪旭光作为一名专职律师，不管其与当事人之间是否存在着真实的委托领款关系，单就提供伪造当事人签名的委托书蒙蔽法院一节,已属严重违反执业纪律。本案的违法性更是在于，擅自挪用在先，以借为名占用在后，严重侵犯了当事人的合法权益。原告在领取当事人一百余万元款项后非但未及时转交，而且在未经当事人同意情况下，擅自挪作他用。后在当事人知悉并催讨情况下，因无力返还才提出借用，而当事人亦是在违背真实意愿情况下同意出借，故即使存在委托领款关系，也不能否认原告后续之行为严重侵犯了当事人的合法权益。被告据此认定原告构成律师在执业活动中利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，适用法律正确。三、对保全费和保证金是否属于当事人争议的权益一节。被告认为，该处争议的权益是指在诉讼或者执行过程中凡是与案件有关的一切财物和利益。原告认为，保全费和保全押金本来就是原告的财物，不存在着争议，故不属于当事人争议的权益。本院认为，现行法律、法规虽然对当事人争议的权益范围未作出明确的规定，但换个角度看，如发生已方当事人败诉或者保全错误致对方当事人损失而引起赔偿的话，该保全费和保全押金显然就会成为当事人争议的权益，故原告之主张难以苟同，本院不予采纳。四、本案处罚决定历经受案、调查取证、听证及集体讨论后作出，程序合法。五、被告鉴于原告在短期内两次伪造委托书，先擅自挪用后以借为名占用，且涉案金额巨大等情节，科以原告停止执业六个月之行政处罚，处罚结果亦无明显不当。六、另外，关于原告主张其没有《律师和律师事务所违法行为处罚办法（2010）》第十二条之规定的诱导、欺骗、胁迫、敲诈手段之一一节，被告已作出解释，本院认可被告之解释。关于原告认为本案没有违法所得，故缺乏构成牟取当事人争议权益之要件。本院认为，法条规定有违法所得的要没收，并不能推导出所有的违法行为必有违法所得。关于原告主张被告同案不同罚一节，本院认为，本案与原告主张的郑某某被处罚案，涉案情节，涉案金额，大相径庭，不具有类比性。综上所述，被告所作舟司罚决字（2015）第3号行政处罚决定，主要证据充足，适用法律、法规正确，符合法定程序，且无明显不当之处。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告汪旭光要求撤销被告舟山市司法局司作出的舟司罚决字（2015）第3号行政处罚决定的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告汪旭光负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 曾宏涛
代理审判员 黄 丽
人民陪审员 陈南琴
二〇一六年五月四日
书 记 员 徐瑜鸿