浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终2157号
上诉人（原审被告）：台州市路桥三川建设有限公司，住所地：台州市路桥区桐屿街道新保村。
法定代表人：李振兵，经理。
委托代理人：项俊勇，浙江台信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临海市住房和城乡建设规划局，住所地：临海市东方大道8号建设大楼26-28层。
法定代表人：王黎明，局长。
委托代理人：王以德，浙江时空律师事务所律师。
上诉人台州市路桥三川建设有限公司因与被上诉人临海市住房和城乡建设规划局合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2017）浙1004民初4333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
台州市路桥三川建设有限公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审判决对招投标文件约定条款的理解和解释明显有误，事实认定错误，证据不足。一、原审将上诉人因未按时提交资料被宣布预中标资格无效的情形认定为自动放弃中标候选人资格，该认定明显错误。（一）根据招标文件的规定，放弃第一中标候选人资格和第一中标候选人资格无效，是两种不同的情形，不能合二为一。招标文件第35.1条明确将“第一中标候选人放弃中标”和“因违反本章第33.3项和第34.2项规定造成其资格无效”并列规定为两种不同的情形。第33.3条和第34.2条明确规定了资格无效的几种情形，其中第34.2条规定第一中标人自收到《建设工程预中标告知单》15日内，未提交履约担保和安全资格审查等材料，其资格无效。本案被上诉人和招标代理机构也正是根据第34.2条规定，宣告上诉人第一中标候选人资格无效的。而被上诉人的诉讼主张，是依据第17.4条第五项“投标人自动放弃中标候选人或中标资格”的规定，要求上诉人承担违约责任的。上诉人认为，招标文件对两种不同情形作了明确的规定，原审判决无视两种情形的适用和约定存在明确区别，将两种情形合并为一种情形进行理解，扩大了第17.4条违约责任的适用范围，明显证据不足。（二）上诉人未按时提交资料事出有因，不存在主观上故意不提交履约担保和安全资格审查资料的事实。正如原审已查明的，中标后上诉人和被上诉人存在两方面的争议，其一是中标后发现绿道两端设置了路障导致施工车辆和机械无法进入施工现场，其二是被上诉人要求苗木采用本省苗木，这两项改变将导致上诉人施工成本大幅度增加。因为存在这两个争议，上诉人在领取《预中标通知书》后，与被上诉人进行了多次协商和沟通，在协商还未达成一致意见的情况下，被上诉人和招标代理机构就单方宣布第一中标候选人资格无效。因此，根本不存在上诉人主观上故意不提交资料的事实，原审认定上诉人故意放弃成就条件，应当视为放弃第一中标候选人资格，这是对招标文件的条款进行了无限扩大的解释，不符合合同的可预期性原则。二、原审认定被上诉人不存在改变招标文件约定条件的情形，是完全错误的。（一）在中标后，被上诉人明确要求上诉人采用本省苗木，这将大幅增加上诉人的成本。对此，一审三位证人的证词是基本吻合的，证人王某和陈某均陈述中标后被上诉人要求上诉人必须用本省苗木，证人应一飞作为被上诉人的工作人员和涉案工程的承办人员，其也陈述中标后被上诉人主管领导说过要求用本省苗木的话，但他说这只是“建议”而不是强制要求。但是证人应一飞是被上诉人方工作人员，其证词必然有一定的倾向性过滤。鉴于招标文件中并未限制苗木的来源，而本省苗木和外省苗木的成本相差巨大，并非可以随意替换，在此情况下被上诉人提出要求用本省苗，按常理完全可以推断这绝非“建议”，而是明确的要求。（二）根据原审已查明事实，在招标文件发布后的现场踏勘时，现场正在建设的绿道两端没有路障，是和外部道路联通的，而且绿道上还没有铺设沥青，能够满足施工车辆和机械直接开进现场的要求。但是中标后，绿道两端设置了路障，且绿道上已铺设了红色沥青路面，导致施工车辆和机械无法进入施工现场。上诉人认为，招标文件中规定的现场条件“三通一平”、“道路己开通”，在现代工程施工作业中，按通常理解就是指道路能满足施工车辆和机械通行，而不是仅指步行或非机械方式通行施工。原审判决认为绿道本就不允许车辆通行，完全是偏袒的说法。建成后的绿道不允许车辆通行，不表示施工中的绿道现场不允许车辆通行，难道绿道施工中的土石方、水泥都是人力运输的，道路铺设都非机械操作？综上所述，上诉人认为一审判决确有错误，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。
临海市住房和城乡建设规划局辩称，台州市路桥三川建设有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
临海市住房和城乡建设规划局向一审法院起诉请求：判令被告台州市路桥三川建设有限公司赔偿违约经济损失378812元。
一审法院认定事实：原告于2016年9月1日在“临海市公共资源交易中心”、“浙江招投标网”发布《临海市绿道四号线（江南至尤溪）工程（绿化）施工招标公告》，招标文件中第一章投标须知部分6.1条载明：施工现场三通一平已经完成。第7.2条载明：招标人向投标人提供的有关施工现场的资料和数据，是招标人现有的能使投标人利用的资料。招标人对投标人由此作出的推论、理解、结论概不负责。第17.4条第五项载明：投标人自动放弃中标候选人或中标资格的，投标担保将被没收。没收的投标担保不能弥补由于其放弃中标权而给招标人造成报价的差额损失的，由放弃中标权的中标候选人承担。第34.2条载明：第一中标候选人应自收到《建设工程预中标告知单》15日内向招标人（招标代理机构）提交履约担保和安全资格审查等资料。未按要求提交的，其资格无效。第35.1条载明：第一中标候选人放弃中标、或者因不可抗力提出不能履行合同，或者因违反本章第33.3项和第34.2项规定造成其资格无效的，招标人可以确定第二中标候选人为中标人。第二章合同条款部分第八条载明：发包人应按约定的时间和要求完成以下工作……（3）施工场地与公共道路的通道开通时间和要求已开通…。;第28条规定工程所用绿化苗木由承包方自行询价、采购，运输与保管。被告经勘查施工现场后递交标书。2016年9月26日该项目开标，被告投标报价为2090075元，确定为第一中标候选人，并于2016年9月28日进行了公示。2016年10月10日，招标代理机构浙江信达工程咨询有限公司向被告送达《建设工程预中标告知单》，要求被告于2016年10月25日前提交履约担保和安全资格审查材料，并告知“未按要求提交的，将取消你单位的第一中标候选人资格，并按本项目招标文件规定进行处理”，后被告未提交。2016年10月28日，原告根据《招标文件》第一章第34.2条的规定宣布被告第一中标候选人资格无效。2016年11月2日，原告函告被告没收其投标担保金50000元，并要求赔偿经济损失378812元。2016年11月21日，原告向第二中标候选人临海市园林绿化工程有限公司（投标报价2518887元）发出中标通知书，确定其为中标单位。目前，该工程项目已由第二中标候选人临海市园林绿化工程有限公司完成施工。另查明，被告勘查施工现场时绿道两端未设置路障，绿道地面亦未铺设红色沥青路面，但绿道边的道路已经开通。投标后，被告发现绿道两端已经设置路障，地面已经铺设红色沥青路面，不允许车辆进入绿道。
一审法院认为，本案争执的焦点在于以下两方面：原告有无违反招标文件的约定改变施工现场条件；被告在被确定为中标第一候选人之后未按规定提交履约担保和安全资格审查材料，能否视为自动放弃中标权资格。对于上述争议该院作如下分析：一、原告有无违反招标文件的约定改变施工现场条件。被告主张投标前踏勘现场时，当时现场绿道两端并没有设置路障，绿道地面亦未铺设红色的沥青路面，而中标后发现绿道两端设置路障，地面亦已铺设红色的沥青路面，无法使施工车辆进入绿道。此外被告被确定为第一中标候选人后，原告单位有关领导要求被告必须从本省领域购买绿化苗木，违反了招标文件中关于苗木采购的相关规定。由于原告单方改变施工条件，被告中标后存在异议而没有提交履约担保和安全资格审查材料，被取消中标资格，该责任应由原告承担。原告认为其并没有改变施工条件，绿道路面本身就不允许车辆通行，且招标文件中专用条款8.1部分仅仅约定施工现场与公共道路已经开通，没有表明允许绿道路面车辆通行。对于苗木采购，考虑到苗木的成活率原告也仅仅是建议被告采用本省苗木，并非强制要求。该院认为，对于苗木的采购问题，被告并没有证据证明原告改变招标文件约定另行强制规定而妨碍被告的后续施工，且被告中标后有权拒绝原告的建议，故该理由并不构成被告抗辩的施工条件的改变。对于被告主张的由于路障设置以及红色沥青铺设绿道路面妨碍被告施工作业问题，根据被告提供的证人证言，当时原告发布招标文件后被告踏勘现场时，绿道两端的路障确实没有设置，红色沥青亦没有铺设绿道地面，中标后绿道两端路障已经设置以及绿道地面红色沥青铺设绿道路面，该条件的改变并不违反招标文件的约定。理由是从一般社会公众的认知水平来看，绿道不允许车辆通行是明知现象，此外招标文件亦未规定施工时允许车辆在绿道路面上通行，绿道旁边的公共道路与绿道之间的通行并不存在障碍，符合招标文件的约定。被告认为踏勘现场时绿道没有设置路障以及未浇筑沥青路面，应理解为允许车辆在绿道路面通行的，系其单方推论。在投标日期截止前，绿道路面发生变化，被告亦可通过修改、撤回标书等形式作出回应，但被告未采取任何措施。综上，对于被告抗辩施工条件改变的意见，不予采纳。二、被告因未按时提交资料导致预中标资格无效，是否可以认定为其自动放弃中标候选人资格问题。根据《招标文件》规定：投标人自动放弃中标候选人资格或中标资格的（没收的投标担保不能弥补由于其放弃中标权而给招标人造成报价的差额损失，由放弃中标权的中标候选人承担）。本案被告被确定为中标第一候选人资格后，由于未按招标文件的规定递交履约担保和安全资格审查，被取消中标资格，该行为能否认定被告自动放弃中标资格。该院认为，被告已经被确定为中标第一候选人，只要被告依照招标文件规定递交履约担保和安全资格审查材料，被告就能中标，但被告由于主观上的原因，故意不提交履约担保和安全资格审查材料，导致被取消中标候选人资格。被告由于主观上的故意放弃成就条件，应当视为放弃中标第一候选人资格，原告要求适用《招标文件》第17.4条的处罚规定，符合法律规定和合同约定，应予支持。为保护当事人的合法权益、保障招投标秩序，依照《中华人民共和国招标投标法》第六十条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：被告台州市路桥三川建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告临海市住房和城乡建设规划局差额损失378812元（已扣除没收的保证金50000元）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6990元，依法减半收取3495元，由被告台州市路桥三川建设有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点有两项：一、上诉人主张自己未在规定期限内提交履约担保和安全资格审查材料是由于被上诉人的过错，该主张能否成立。具体而言，上诉人主张被上诉人改变了中标后施工场地道路通行条件，并强制要求被上诉人购买本省苗木，导致上诉人施工成本增加。上诉人为此提出异议并与被上诉人协商，导致上诉人未能在规定期限内提交履约担保和安全资格审查材料。本院认为，案涉工程招标文件第7.1条明确约定“投标人可对工程施工现场和周围环境进行踏勘，以获取编制投标文件和签署合同所需的资料”，二审庭审中，上诉人也明确承认自己在编制投标文件过程中曾经到施工现场进行过踏勘，对绿道的通行状况包括绿道尚在施工过程中的情况均属明知。上诉人认为，按照施工常规，一般要在绿道两旁的绿化工程完工后，再进行绿道后续部分的施工包括铺设塑胶路面和设置路障。但本案绿道路面施工系案外第三人承包施工的独立工程，有其约定的工期要求，绿道施工方并无法定或约定的义务来配合上诉人的绿化施工，上诉人也未能举证证明存在这样的施工惯例，即要等绿道两旁的绿化工程完工后才能进行绿道路面的铺设和设置路障，故上诉人应当预见绿道尚在施工，可能会影响到绿化工程的道路通行，但上诉人未能预见，存在过错，应由上诉人自行承担其风险和责任。至于被上诉人是否强制要求上诉人购买本省苗木，本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，上诉人与被上诉人应该按照招标文件和投标文件订立书面合同，且不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，只要招投标文件中没有强制购买本省苗木的限制条件，上诉人依法可以拒绝被上诉人有关购买本省苗木的要求，这对于上诉人按照招投标文件签订合同并未构成任何实质性影响，故上诉人以此为由主张自己未在规定期限内提交履约担保和安全资格审查材料没有过错，不能成立。二、上诉人未在规定期限内提交履约担保和安全资格审查材料而导致其第一中标候选人资格无效，被上诉人据此要求上诉人赔偿经济损失378812元能否成立。本院认为，被上诉人向上诉人发出的《建设工程预中标告知单》应视为对上诉人投标（要约行为）的承诺，双方之间经要约、承诺一致，已达成将来签订书面施工合同（本约合同）的预约合同。上诉人在投标函中明确承诺“全部同意招标文件内容”，故招标文件的规定已成为双方预约合同的一部分。根据招标文件的规定，上诉人未在规定期限内提交履约担保和安全资格审查材料，被上诉人有权宣告其中标资格无效，并可以确定第二中标候选人为中标人。该规定实质上赋予了被上诉人合同解除权。本案中，由于上诉人存在履约担保和安全资格审查方面的违约行为，故被上诉人有权单方解除合同，并有权要求上诉人赔偿损失。该损失系上诉人违反预约合同约定，造成被上诉人履行利益的损失，具体金额以第二中标候选人与上诉人投标报价的差额为计算标准，经核算为428812元，由于被上诉人已扣取投标担保50000元，故上诉人尚应赔偿被上诉人损失378812元。综上所述，台州市路桥三川建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6990元，由上诉人台州市路桥三川建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 陈文杰
审 判 员 王文兴
二〇一七年十一月二十三日
代书记员 赵灵仙