湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂12民终946号上诉人（原审被告）：赤壁市百姓置业投资有限公司，住所地湖北省赤壁市赤马港办事处河北大道234号。法定代表人：何丙三，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋玲玲，湖北文喆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉世纪民择消防工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区徐家棚街三角路村福星惠誉水岸国际1栋27层3、4号。法定代表人：陈炬贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：王后乐，湖北垦博律师事务所律师。原审被告：赤壁市长城住宅开发有限责任公司，住所地湖北省赤壁市赤马港办事处东风路66号。法定代表人：邓西林，该公司总经理。原审被告：何丙三，男，1966年6月15日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人赤壁市百姓置业投资有限公司（以下简称百姓置业公司）因与被上诉人武汉世纪民择消防工程有限公司（以下简称民择消防公司）、原审被告赤壁市长城住宅开发有限责任公司（以下简称长城开发公司）、何丙三建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2017）鄂1281民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百姓置业公司上诉请求：1.请求二审撤销一审判决，依法改判从所欠55万元工程款中扣减被上诉人民择消防公司应承担的因消防器材质量问题给上诉人造成的经济损失25万元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.民择消防公司起诉时，并未将相关消防验收合格的文件交付给上诉人，故尚不具备工程款支付的条件。2.民择消防公司未按上诉人提供的图纸进行施工，故上诉人不应按照合同包干价格支付工程款。3.民择消防公司使用的消防材料不合格，给上诉人造成的经济损失，应当由民择消防公司承担赔偿责任，上诉人就此已另案提起了诉讼。4.一审判决未准许上诉人申请对民择消防公司使用的消防材料的质量进行鉴定，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法。请求二审支持上诉人的上诉请求。民择消防公司辩称，被上诉人已严格按照与上诉人签订的《消防工程施工合同》履行了义务，且所施工工程经咸宁市公安消防支队验收合格，已达到了上诉人给付工程款的条件。上诉人主张被上诉人使用的消防材料质量不合格无事实依据，该工程经消防部分检验属合格工程，上诉人申请鉴定无事实依据。请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。长城开发公司未提出答辩意见。何丙三辩称，对上诉人百姓置业公司的上诉请求以及主张的事实和理由无异议。民择消防公司向一审法院起诉请求：1.请求判令长城开发公司、百姓置业公司、何丙三共同支付民择消防公司消防工程款55万元；2.请求判令长城开发公司、百姓置业公司、何丙三支付逾期违约金89925元，2017年3月25日之后的违约金计算至付清工程款之日止；3.长城开发公司、百姓置业公司、何丙三承担连带付款责任；4.诉讼费由长城开发公司、百姓置业公司、何丙三负担。一审法院认定事实：2013年12月19日，何丙三与民择消防公司签订了一份《消防工程施工合同》，合同约定：何丙三将位于赤壁市河北大道232号、建筑面积为11475.36㎡的赤壁领秀公寓消防工程发包给民择消防公司施工，承包方式为包人工、材料，包消防设计及竣工验收网上备案，包安全、工期、质量，包干制完成。以何丙三提供的图纸为基础，并结合国家现行规范进行施工，达到消防验收合格标准，工程含税总造价为65万元，民择消防公司将消防验收手续办理完毕获文，何丙三见文支付到合同总价的95%，本工程免费质量保修期为一年，民择消防公司自检合格并报消防主管部门验收合格之日为起始日期。若何丙三无正当理由未按合同约定付款，收到民择消防公司的书面催告后十日内仍未支付的，应从催告期满之日起，向民择消防公司支付应付款项日万分之三的违约金等内容。2014年1月24日，咸宁市公安消防支队对该工程项目以长城开发公司名义报送的消防设计文件资料出具了咸公消审字（2014）第0019号建设工程消防设计审核意见书。民择消防公司按照上述审核意见确认的消防设计施工图纸和项目范围进行施工，施工结束后，百姓置业公司委托民择消防公司的法定代表人陈炬贤全权办理领秀公寓建筑工程消防竣工验收审核申报手续。2015年9月10日，百姓置业公司将该领秀公寓的建筑消防设施委托湖北思创消防检测有限公司进行了建筑消防设施检测，检测结果均综合判令合格。2015年9月22日，咸宁市公安消防支队派员对工程现场进行了消防验收，2015年9月24日，咸宁市公安消防支队对百姓置业公司出具了咸公消验字（2015）第0101号建设工程消防验收意见书，其验收意见为：经综合评定，该建设工程消防验收合格。2015年9月25日陈炬贤收到该验收意见书后，在2015年国庆节期间陈炬贤将该验收意见书在领秀公寓向何丙三出示过。2015年5月29日，百姓置业公司支付民择消防公司工程款10万元。一审法院还认定，赤壁市领秀公寓土地使用权是何丙三通过招拍挂出让方式取得，因其个人不具备房地产开发经营主体资格，即挂靠长城开发公司进行开发，2014年1月10日，赤壁市人民政府将该地块向长城开发公司颁发了国用（2014）第0010号《国有土地使用证》，2014年9月该土地证被撤销。2014年1月3日，何丙三投资成立了百姓置业公司，其是百姓置业公司的法定代表人，2015年11月26日该宗地登记土地使用权人为百姓置业公司，该项目也是百姓置业公司投资开发。一审法院认为，赤壁市领秀公寓项目虽说最初是何丙三挂靠长城开发公司开发建设，但在何丙三投资成立百姓置业公司后，该宗地土地登记使用权人变更登记为百姓置业公司，且该项目实际是百姓置业公司开发建设。百姓置业公司实际享有相关权利，根据《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”的规定及民事主体权利义务相一致原则，原告请求被告百姓置业公司履行相关义务依法应予支持，原告请求长城开发公司及何丙三履行相关义务，一审法院不予支持。原告与何丙三签订的《消防工程施工合同》并不违反法律、法规的禁止性规定、合法有效，双方应全面履行合同义务。合同明确约定，消防工程达到验收合格标准，工程总造价包干，何丙三见到消防验收合格文件支付到合同总价的95%，现并无证据显示原告未按合同约定履行义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，被告百姓置业公司应按合同约定支付工程款。2015年9月24日本案消防工程已经消防主管部门验收合格，按合同约定截止2016年9月24日该工程质量保修期满，虽说合同未明确约定工程款5%质保金的付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”规定，原告可以在质保期届满后随时要求履行。原告并未提供证据证明其向被告送达了书面催款通知，原告主张违约金不符合合同约定条件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院对原告要求被告百姓置业公司承担违约金的主张依法不予支持。被告百姓置业公司以该案消防工程质保期届满后出现消防水管断裂申请相关司法鉴定，并要求原告赔偿损失的主张，属另一法律关系，其应另循途径解决。依照《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、赤壁市百姓置业投资有限公司于本判决生效后十日内支付武汉世纪民择消防工程有限公司工程款55万元。二、驳回武汉世纪民择消防工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10200元，按规定减半计收5100元，由武汉世纪民择消防工程有限公司负担700元，由赤壁市百姓置业投资有限公司负担4400元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，二审继续予以认定。本院认为，一、根据双方当事人签订《消防工程施工合同》的约定：“……民择消防公司将消防验收手续办理完毕获文，何丙三见文支付到合同总价的95%……”，结合合同实际履行的情况，本案消防工程完工后，于2015年9月24日经咸宁市公安消防支队验收合格，民择消防公司法定代表人陈炬贤也将消防部门出具的验收合格的意见书于2015年国庆节期间在领秀公寓向何丙三出示过，故百姓置业公司依合同的约定应当向民择消防公司支付工程款。百姓置业公司主张其向民择消防公司支付工程款的条件尚不具备的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。二、本案消防工程在实际施工过程中，因上诉人提供的图纸未经消防部门审核通过，故选择变更图纸施工，但变更图纸施工后，双方当事人对原合同约定的工程包干价并未协商变更，故原合同约定的工程包干价对双方当事人仍具有约束力。因此，上诉人以民择消防公司未按其提供的图纸施工而主张其不应按照合同包干价格支付工程款的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、上诉人主张民择消防公司施工的消防材料存在质量问题，属另一法律关系，不是本案审理范围。上诉人在本案中申请对民择消防公司施工的消防材料质量进行鉴定并主张由民择消防公司承担相关损失25万元的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人百姓置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由赤壁市百姓置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 余 杰审判员 杨荣华二〇一七年十一月二十一日书记员 杜 润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；