四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川06刑终179号
原公诉机关四川省中江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）奉国云，男，1963年2月23日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌诈骗罪，于2009年6月2日被岳池县公安局刑事拘留，同月9日被逮捕，于2009年8月13日被中江县公安局提解到中江县看守所羁押。现在四川省嘉陵监狱服刑。
原审被告人董孟良，男，1962年8月4日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化，农民。因犯诈骗罪，于2005年7月5日被康定县公安局刑事拘留，同年12月14日被康定县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；因犯诈骗罪（漏罪），于2007年8月23日被四川省甘孜州中级人民法院与四川省康定县人民法院对前罪判处的刑罚合并执行有期徒刑五年八个月十八日，并处罚金人民币一万元（已缴纳五千元），2014年8月26日经再审改判为合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（已缴纳五千元），其违法所得人民币一万元退赔受害人。因涉嫌诈骗罪（漏罪），于2009年7月30日被中江县公安局从甘孜监狱提解至中江县看守所。现在重庆市渝州监狱服刑。
原审被告人向小红，男，1968年9月17日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化，农民。因犯诈骗罪，于2006年6月30日被盐边县公安局刑事拘留，同年8月1日被逮捕，于2006年11月22日被盐边县人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元。又因涉嫌诈骗罪（漏罪），于2009年7月30日被中江县公安局从西昌监狱提解至中江县看守所。现在四川省攀西监狱服刑。
四川省中江县人民检察院指控原审被告人董孟良、向小红犯诈骗罪、原审被告人奉国云犯诈骗罪、盗窃罪一案，四川省中江县人民法院于2009年11月30日作出（2009）中江刑初字第235号刑事判决，宣判后，原审被告人董孟良、奉国云不服，提出上诉。本院经二审审理，于2010年5月20日作出（2010）德刑一终字第22号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。原审被告人董孟良在服刑期间向本院提出申诉。本院于2017年4月14日作出（2016）川06刑申4号再审决定；于2017年4月19日作出（2017）川06刑再3号刑事裁定，撤销（2010）德刑一终字第22号刑事裁定及（2009）中江刑初字第235号刑事判决，发回中江县人民法院重审。中江县人民法院于2017年5月15日作出（2017）川0623刑初156号刑事判决，宣判后，原审被告人奉国云不服，提出上诉。本院受理后，依法另行组成合议庭，审查了全部案卷材料，对上诉人及原审被告人进行了讯问，认为本案事实清楚，因上诉人及原审被告人分别在不同地区的监狱服刑，提押到庭确有困难，故书面审理了本案。现已审理终结。
原判认定：
1.2003年10月18日，原审被告人董孟良、向小红、奉国云伙同向某某(另案处理)窜至四川省中江县，由原审被告人向小红假冒“西北石油公司采购科李科长”，假称“西北石油公司”要在中江县购买五套住房，将从事房产开发的受害人王某某骗至中江县××饭店××房间，在王某某与假冒“西北石油公司张总”的原审被告人董孟良商谈购房之事时，假冒“广元经济开发办杨主任侄儿小杨”的原审被告人奉国云来到房间，向原审被告人董孟良称中江县中医院有中药“香灵虫”出卖，原审被告人董孟良要以50元1颗的价格购买，并称不方便出门，便让王某某与原审被告人奉国云前往中江县中医院购买“香灵虫”。在中江县中医院门口，找到假冒中江县中医院药剂科“孟科长”的向某某，奉国云假与向某某谈价，说买“香灵虫”30元1颗，奉国云怂恿旁边的王某某从向某某手中购买以每颗50元卖给董孟良赚钱，后王某某便以每颗30元的价格，用现金31万元从向某某手中购买中药“香灵虫”。当王某某回到中江县××饭店××房间准备向董孟良出售香灵虫时，原审被告人董孟良、奉国云等均先后逃离。嗣后，原审被告人董孟良等人将骗得的现金平分。
另查明，在中药名称中没有“香灵虫”这个中药名，受害人王某某从向某某手中被骗所购的实际是九香虫，俗称打屁虫，实际价值10余元。
2.2009年3月29日，原审被告人奉国云伙同黄某某、陈某某、游某(均另案处理)等人窜至四川省岳池县，游某冒充石油局“张科长”，以石油局修建宿舍楼需要做防护栏为由，将在岳池县九龙镇园田路下段经营蝗隆不锈钢门市部的受害人刘某骗至该镇外滩名典咖啡屋一雅间内，介绍原审被告人奉国云为石油局“唐所长”。原审被告人奉国云等人便与刘某商谈做防护栏之事，以需要验资为由，让刘某在信用社开个储蓄卡，刘某办好卡回来，游某假称要看卡，趁刘某不备，用早已以刘某相同名字所办的储蓄卡进行了调换。又以需要办理公证为由，叫来冒充公证处工作人员的同伙黄某某，黄某某让刘某在已被调包的储蓄卡上存入现金3万元以备验资，刘某便在原审被告人奉国云等人开的储蓄卡上存入3万元人民币，原审被告人奉国云等人遂即相继逃离，在四川省武胜县将刘某存入的人民币3万元取出后分赃。案发后，原审被告人奉国云退还了赃款人民币7000元。
还查明，原审被告人董孟良因犯诈骗罪，于2005年7月5日被康定县公安局刑事拘留，同年12月14日被康定县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。因犯诈骗罪（漏罪），于2007年8月23日被甘孜州中级人民法院判处合并执行有期徒刑五年八个月十八日，并处罚金人民币一万元（已缴纳五千元），2014年8月26日被再审改判为合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（已执行五千元），违法所得人民币1.1万元退赔受害人马某某。
原审被告人董孟良现在重庆市渝州监狱服刑，原审被告人向小红现在四川省攀西监狱服刑，原审被告人奉国云现在四川省嘉陵监狱服刑。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、现场勘查笔录、照片、受害人刘某领条、扣押物品清单、中江县中医院证明、中国农业银行中江支行取款凭条、中江县公安局物证鉴定室手印鉴定书、常住人口登记表、四川省盐边县人民法院（2006）盐边刑初字第00084号刑事判决书、四川省攀枝花市中级人民法院（2007）攀刑终字第18号刑事裁定书、四川省康定县人民法院（2005）康定刑初字第69号刑事判决书、四川省甘孜藏族自治州中级人民法院（2007）甘中刑二初字第02号刑事判决书、四川省甘孜藏族自治州中级人民法院（2007）甘中刑二初字第02号刑事裁定书、（2014）甘刑再初字第1号刑事判决书、受害人王某某、刘某的陈述及辨认笔录、辨认照片、辨认说明、证人何某某、胡某某、权某某的证言、原审被告人董孟良、向小红、奉国云的供述及辨认笔录等。
原判认为，原审被告人董孟良、向小红、奉国云以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物，侵犯了他人财产所有权，已构成诈骗罪，且属数额特别巨大。原审被告人奉国云采取秘密手段窃取他人财物，其行为侵犯了他人合法财产所有权，已构成盗窃罪，且属盗窃数额巨大。原审被告人奉国云的行为符合盗窃罪的法律构成要件，应以盗窃罪处罚。原审被告人董孟良、向小红前犯诈骗罪被判处刑罚后发现本案所涉犯罪行为在判决前实施，属漏罪，应将前罪与本罪数罪并罚。原审被告人奉国云犯盗窃罪、诈骗罪，依法应对其实行数罪并罚。原审被告人奉国云退赔了受害人刘某的部分经济损失，可酌情对其从轻处罚。根据本案各原审被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、人身危险性，认罪悔罪态度等具体情节予以量刑，对涉及的诈骗罪、盗窃罪的犯罪情节，应依照原审判决时的法律认定。对三原审被告人因犯罪的违法所得赃款31万元依法应退赔给本案受害人王某某。在原审被告人董孟良服刑期间，原审确定其刑期的依据即原审生效的四川省甘孜藏族自治州中级人民法院的（2007）甘中刑二初字第02号刑事判决已被（2014）甘刑再初字第1号刑事判决撤销并予以改判。因此，原审时所确定的刑期应作相应变更。原审被告人董孟良的申诉理由成立。综上，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、第四十五条、第四十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（四）项、第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十六条第（一）项、第三百八十四条第（一）项、第（二）项、第三百八十六条，《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第六条第（四）项、第八条之规定，判决：一、原审被告人董孟良犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三万元；与四川省甘孜州中级人民法院以诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（已缴纳五千元）实行并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币四万元（已缴纳五千元）。二、原审被告人向小红犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二万五千元；与四川省盐边县人民法院以诈骗罪判处有期徒刑十三年，并处罚金二万元犯诈骗罪实行并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币四万五千元。三、原审被告人奉国云犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币三万元。四、责令原审被告人董孟良、向小红、奉国云退赔王某某财物损失31万元；原审被告人董孟良退赔马某某财物损失1.1万元；原审被告人向小红退赔刘某财物损失2.3万元。均限于本判决生效之次日起三日内履行。
原审被告人奉国云上诉称：1.其在原判认定的第一次犯罪中系从犯，且退赔受害人部分经济损失，应从轻处罚；2.其在岳池县实施的犯罪行为符合诈骗罪的构成要件，原判认定其犯盗窃罪错误。请求本院查清事实后改判。
奉国云的辩护人提出以下辩护意见：1.奉国云及同案犯的供述能够印证奉国云在原判认定的两次犯罪中均系从犯；2.奉国云在岳池县实施的犯罪行为构成诈骗，原判对此定性错误；3.原判量刑过重，应根据奉国云仅犯一罪、系从犯及退赃等情节从轻处罚。
本院二审查明的事实和证据与一审一致，对一审判决认定的事实和证据予以确认。
综合上诉人奉国云的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院对本案争议焦点分析评判如下：
1.关于奉国云在岳池县实施的犯罪行为应认定为诈骗还是盗窃的问题。经查，原审被告人奉国云伙同他人密谋获取钱财，在采取欺骗手段取得受害人一定程度的信任后，趁受害人不备，用假的储蓄卡换掉受害人的储蓄卡，后受害人将现金3万元存入奉国云等人所办的储蓄卡上，奉国云等人从储蓄卡上取走现金3万元。本院认为，诈骗罪的客观方面表现为，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，使财物所有人信以为真，“自愿地”交出财物。本案中，受害人并非自愿将3万元存入奉国云等人所办的储蓄卡，在其意识中是将3万元存入自己所办的卡上，其并无自愿交出财物的意思表示。受害人损失3万元是因奉国云等人的秘密“掉包”及事后取款行为。故奉国云等人的行为符合盗窃罪的法律特征，原判定罪准确。
2.关于奉国云在两次犯罪行为中是否构成从犯的问题。经查，奉国云及其同伙在两次共同犯罪中分工明确，相互配合，行为均积极主动，且均分得赃款，地位作用相当，不应区分主从犯。
3.关于原判量刑是否适当的问题。经查，原判已综合奉国云的犯罪事实、性质、认罪悔罪态度、向受害人退赔违法所得等情节对其作出相应处罚，量刑适当。
综上所述，上诉人（原审被告人）奉国云的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗为民
审 判 员 许 斌
审 判 员 王 婧
二〇一七年十二月四日
法官助理 李雪梅
书 记 员 唐 敏