陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终3366号
上诉人（原审原告、反诉被告）王家芳，女，1966年12月30日出生，汉族。
被上诉人（原审被告、反诉原告）廊坊瑞增木业有限公司，住所地廊坊市文安县左各庄镇南环路左各庄中学对面。
法定代表人芦宪明，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）西安市浐灞生态区银昌建材经销部，住所地西安市灞桥区酒十路50号北区三排1号。
经营者陈银昌，男，1965年7月11日出生，汉族。
委托诉讼代理人陈其山，1968年4月29日出生，汉族，该经销部员工。
上诉人王家芳因与被上诉人廊坊瑞增木业有限公司（以下简称瑞增公司）、西安市浐灞生态区银昌建材经销部（以下简称银昌经销部）合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2017)陕0111民初3231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，陈银昌系银昌经销部的经营者，同时又系瑞增公司承认的销售经理，瑞增公司、银昌经销部自认双方之间存在合作关系。王家芳与陈银昌达成了代为销售建筑模板的口头协议，王家芳于2013年6月4日将模板运送至银昌经销部位于西安市浐灞生态区的经营场所，陈银昌向王家芳出具了收据。该收据中，瑞增公司和银昌经销部认可其中的：“2013年6月4日、河北廊坊瑞增木业有限公司、陈银昌老板帮王家芳代销木板、1620张及陈银昌的签名”。庭审中，王家芳、瑞增公司与银昌经销部均认可的模板规格为915*1830（以㎜为计量单位），材质为杨木木皮压制而成；但双方对模板厚度有分歧，王家芳认为厚度为13㎜，银昌经销部认可厚度为11.5mm，瑞增公司认可厚度为12㎜左右（误差范围在±0.5mm）。瑞增公司承认陈银昌系其销售经理。截止到2016年12月14日在西安市雁塔区人民法院庭审当日，陈银昌承认涉案模板仍在其仓库内存放。现瑞增公司、银昌经销部均承认模板在瑞增公司的经营地河北廊坊。
王家芳原审诉称，银昌经销部的负责人陈银昌系瑞增公司的销售经理。2013年6月4日，其将1620张万利牌模板交由银昌经销部代销。同年8月15日，陈银昌声称该批模板已经全部卖给亲戚周怀勇和王德勇，但还未交付货款。后其向银昌经销部索要货款，但银昌经销部以还未收到货款为由拒绝向其支付。其迫于无奈，要求银昌经销部退还该批模板，也被拒绝。现银昌经销部声称该批模板并未售出，无法支付其货款。因银昌经销部的所作所为都是代表瑞增公司的行为，故请求瑞增公司、银昌经销部承担全部责任。请求判令：1、瑞增公司和银昌经销部返还其河北廊坊万利牌模板1620张（规格：13个厚、915*1850，保十次以上好质量）；2、瑞增公司和银昌经销部赔偿经济损失30000元并承担本案诉讼费用。
瑞增公司原审辩称，王家芳要求返还模板的数量属实，其也愿意返还，但规格不相符；因是代销合同，而非买卖合同，故不应承担损失。
银昌经销部原审辩称，王家芳起诉其主体不适格，陈银昌是瑞增公司的员工，与其没有牵连。
瑞增公司原审反诉称，2014年6月4日，王家芳将1620张建筑模板交给其并存放至其仓库内，委托其代为销售，委托期限为3个月。3个月后，其未能将该模板销售出去，遂通知王家芳拉回该批模板，但王家芳坚称该批模板已卖给其，要求其支付货款。经多次沟通协调，王家芳仍不肯将模板拉走，其也多次向王家芳表明若不拉回货物将收取仓储费和保管费，但王家芳置之不理。故反诉要求王家芳支付模板仓储费和管理费共计72324元（租金30元/㎡/月×25㎡×42个月+1620张×0.6元/张/月×42个月）并由王家芳承担反诉费用。
王家芳原审针对反诉答辩称，其自2015年9月21日起诉后，陈银昌的仓库已经不放货了，其所有的模板已被陈银昌卖了，其未看到过货物，不同意支付仓储费和保管费。
原审法院认为，银昌经销部抗辩称陈银昌系瑞增公司的员工，本案与银昌经销部无关，但陈银昌出具的收据上未加盖瑞增公司的印章；虽然瑞增公司承认陈银昌代王家芳销售模板的行为系履职行为，但陈银昌同时又是银昌经销部的经营者，身份存在混同，且瑞增公司与银昌经销部自认双方之间系合作关系，故无法排银昌经销部与本案无关，对银昌经销部的抗辩理由不予采纳。王家芳将模板运送至银昌经销部经营场所交与其经营者陈银昌，陈银昌向王家芳出具了收据，双方之间形成代销合同关系；瑞增公司自认模板在其处且愿意返还，王家芳要求瑞增公司、银昌经销部共同返还模板并无不妥，故对王家芳该项诉讼请求，依法予以支持。对于模板的型号，因王家芳未举证证明，故以瑞增公司认可的模板厚度12㎜（误差范围±0.5㎜）为准。王家芳要求赔偿损失，但其未提交证据加以证明，故对其该项诉讼请求，依法不予支持。对于瑞增公司反诉主张仓储费和管理费，因未明确约定代销期间的仓储费及保管费等，且王家芳也未将模板运送至瑞增公司的所在地廊坊；至于模板是否从银昌经销部运送到瑞增公司的所在地、模板目前是否在瑞增公司的仓库内，瑞增公司、银昌经销部均未举证证明，且银昌经销部的陈述前后矛盾，瑞增公司的该项主张无事实及法律依据，故依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三条之规定，遂判决：一、廊坊瑞增木业有限公司与西安市浐灞生态区银昌建材经销部于本判决生效后七日内共同向王家芳返还模板1620张[规格：915mm×1830mm，厚度12mm（误差范围±0.5mm）]；二、驳回王家芳其余诉讼请求；三、驳回廊坊瑞增木业有限公司要求王家芳支付仓储费及保管费的诉讼请求。本诉案件受理费2700元，王家芳已预交，由廊坊瑞增木业有限公司与西安市浐灞生态区银昌建材经销部于本判决生效后7日内给付王家芳。反诉案件受理费804元，廊坊瑞增木业有限公司已预交，由其自行承担。
宣判后，王家芳不服原审判决，向本院提起上诉。王家芳上诉称，2013年6月4日陈银昌收到其万利牌建筑模板1620张（长宽965mm×1830mm，厚度13mm），双方口头约定陈银昌代为销售，每张出厂价本金55元归其，此外利润归陈银昌；陈银昌将模板卖出后，一直谎称仍存放在库房拒不向其支付货款；其交付的是万利牌符合国家建筑标准的模板，而瑞增公司和银昌经销部所称厚度为12mm或11.5mm的模板是他厂生产的非标准产口，不能用来建筑高楼所用，并非其交付的模板；若陈银昌不能向其返还原来的模板，应叁照2013年市场价向其支付对价。请求：1、瑞增公司和银昌经销部向其返还万利牌建筑模板1620张（长宽965mm×1830mm，厚度13mm）；2、瑞增公司和银昌经销部赔偿其催款、诉讼及产品价格下调损失费用3万元
瑞增公司和银昌经销部答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实。另查明，2013年6月4日陈银昌收取王家芳代销模板后出具的收据载明：万利厂模板16包、五青松2包，共计18包×92=1620张；河北廊坊万利木业有限公司出具的书面证明载明其公司的模板规格为915mm×1830mm,厚度为13mm,出厂价每张52元，发往西安市场价现金每张60元。二审庭审中，银昌经销部代理人认可涉案模板已经销售出去，但销售金额其不清楚。
本院认为，本案二审争议的焦点为王家芳交付涉案模板的生产厂家和规格型号能否认定，其诉请的经济损失3万元有无依据。本案双方对收取和代销模板的事实和数量均无异议，唯对模板品牌和规格型号存有分歧。因陈银昌出具的收货收据中载明模板系万利厂模板，故本案模板应认定为河北廊坊万利木业有限公司生产的模板；河北廊坊万利木业有限公司出具的书面证明载明该厂生产的模板规格为915mm×1830mm×13mm,故王家芳主张涉案模板厚度为13mm有据，因而对瑞增公司和银昌经销部主张的模板厚度不予采信。因银昌经销部对其收取王家芳代销模板数量不持异议，二审中其认可涉案模板已经销售出去，故王家芳诉请瑞增公司和银昌经销部返还其万利厂模板或等值的货款有据，依法应予支持，模板单价按河北廊坊万利木业有限公司发往西安市场价每张60元计算为宜，共计97200元。王家芳诉请的经济损失3万元无法律依据，依法不予采纳。综上，一审法院认定事实基本清楚，唯认定返回涉案模板的品牌型号和对应价款不当，依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市灞桥区人民法院(2017）陕0111民初3231号民事判决第二、三项；
二、变更西安市灞桥区人民法院(2017）陕0111民初3231号民事判决第一项为“廊坊瑞增木业有限公司与西安市浐灞生态区银昌建材经销部于本判决生效后七日内，共同向王家芳返还河北廊坊万利木业有限公司生产的模板1620张[规格：915mm×1830mm，厚度13mm”或等值价款97200元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费负担不变，二审案件受理费550元（王家芳已预交）由王家芳承担132元，廊坊瑞增木业有限公司和西安市浐灞生态区银昌建材经销部负担418元。
本判决为终审判决。
审判长 侯春丽
审判员 徐振平
审判员 王 珂
二〇一八年三月二十七日
书记员 刘 静