山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1310号
上诉人（原审被告）：李吉勇。
被上诉人（原审原告）：张洪财。
委托代理人：崔金秀，山东德宁路通律师事务所律师。
上诉人李吉勇因与张洪财提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院(2015)宁民初字第801号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张洪财一审诉称：其受李吉勇雇佣，李吉勇是个体包工头，张洪财从事的是瓦工，李吉勇承包了张大庄乡沈文志的建房，2015年5月3日上午九点半左右，在给沈文志建房期间，二步桥上横担突然断开，当时张洪财和柴启岳在二步桥上安装后房檐的檐子板，上边的房檐子板也随着下来了，将张洪财和柴启岳连砸带摔摔在地上，都被送往宁津县人民医院治疗，李吉勇给张洪财承担部分医疗费，后来拒不承担，张洪财起诉要求李吉勇赔偿各项费用共计5万元。
李吉勇一审辩称：确实是我带了5个人给张大庄乡沈文志修房，原告一天90元工钱，张洪财和柴启岳自己搭的翘板，他站在横担上，横担还不是我的横担，横担断了掉下来受伤了，同时去医院，当时有单子的我给张洪财出了35000元，没单子的我也给出了将近1000元，住院期间，我有一天没去，他的家人就去我家闹了，然后我报警了。
原审法院认定：张洪财为证实自己的主张，进行陈述并举证。提供如下证据：医药费单据3张，金额为48985元，二次手术费是8000元，共计56985元。提交住院病历、诊断证明、用药明细，用以证明支出医药费用的合理性、必要性。住院21天，住院伙食补助费2100元。提交一份伤残鉴定书，证明伤残等级构成十级伤残，营养期限为90天，住院期间2人护理，出院1人护理，误工期限为180天，故伤残赔偿金是23764元，营养费2700元，误工费每天按照85元计算为15300元，护理人员是张洪财的儿子张向松、妻子刘学珍，提供户口本和结婚证复印件及两护理人员的身份证复印件，证明张向松护理21天，刘学珍护理90天，护理费用按照农村居民纯收入每天32.55元计算，护理费用计3613.05元。鉴定费用2200元，另外精神损害抚慰金1000元，张洪财总的损失为107662元。李吉勇给承担了部分医疗费用以单据为准，可以从张洪财的损失中扣除。李吉勇质证称，我对张洪财说的有异议，吃饭的钱都是我出的，我们干活的协议是谁出事谁自己负责，也没有工伤。对医院的这三张单据无异议，对病历、诊断证明、用药清单我看不懂，也不明白。对鉴定报告不认可，鉴定不属实，没有误工费。我提交15张单据，其中11张交的住院费35000元，挂号费5元，在张大庄中心医院花费399元，共计给张洪财出资35404元。张洪财针对李吉勇说法称，给张洪财垫付的35000元的医疗费用没有异议，404元不包括在张洪财起诉数额内，其中两张300元和99元的单据，是合作医疗报销单据与本案无关。李吉勇称，这两张单据是我在双碓医院花的钱，不是新农合报销用的，还有我在县医院出的吃饭的钱没有单子，有1000多元。给东家建房上檐子板的时候，张洪财和柴启岳搭架子，在上檐板时横担断了，横担不是我的横担，我的横担在那里闲置没有用，这属于他们自己造成的，给我早造成了严重的经济损失，在住院期间，我有一天没去，张洪财的妻子去我家闹，我报警，第二天她又去闹，我又报警，派出所说不能影响人家正常生活，她拿着喇叭去我村闹，破坏我的名声，找到我干活的户家把我脸挠破，打我，把我三轮子带扎了，油箱倒水，给我的名誉造成很大伤害。张洪财称，本次事故发生我不存在过错，搭建翘板都是柴启岳搭建的，横担的断开和我没有关系，我受李吉勇雇佣，我受伤的直接原因是翘板断裂造成的，李吉勇应付全部赔偿责任。
原审法院认为：张洪财举证的鉴定书，是双方通过本院技术室对外委托所做鉴定，李吉勇虽提出异议，但没有反驳证据提供，本院对该鉴定书予以认定，张洪财主张误工费按照每天85元计算，李吉勇在第一次庭审中认可原告一天工钱为90元，张洪财主张不超出被告认可范围，本院予以支持。张洪财提供其他证据均符合证据三性本院予以认定，张洪财总计损失为：医疗费48985元，二次手术费8000元，误工费用15300元，护理费用3613.05元，住院伙食补助费用2100元，营养费用2700元，伤残赔偿金23764元，鉴定费用2200元，本院予以支持。张洪财针对李吉勇提供的单据提出了部分异议，但并未提供反驳证据，故对李吉勇给张洪财垫付费用35404元本院予以认定，张洪财主张李吉勇赔偿精神损害抚慰金1000元，本院予以支持。在本案中，张洪财作为提供劳务者，本身应该尽到一定合理注意义务，其本身应对自己造成的损失承担部分责任。李吉勇作为雇主更应为张洪财提供劳务活动而采取安全保障措施，李吉勇对于张洪财造成的损失应承担部分赔偿责任。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定判决如下：一、限李吉勇于本判决生效后三日内给付张洪财医疗费用48985元、二次手术费8000元，伤残赔偿金23764元，误工费15300元、护理费3613.05元、住院伙食补助费2100元、营养费2700元、鉴定费2200元共计106662.05元的75%计款79996元。扣除李吉勇已经垫付费用35404元，李吉勇还需于本判决生效后三日内给付张洪财各项赔偿款44592元。二、限李吉勇于本判决生效后三日内给付张洪财精神损害抚慰金1000元。三、驳回张洪财其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1518元，财产保全费520元，合计2038元，由李吉勇承担1528元，张洪财承担510元。
上诉人李吉勇上诉称：原审判决未查清事实，没有法律依据。一、原审法院认定的案由为提供劳务者受害责任纠纷，事实是上诉人与被上诉人之间并非雇佣关系。上诉人与被上诉人一样都是受户主雇佣，上诉人并不是包工头，上诉人与被上诉人一同给户主打工，按日工计算工资，都由户主统一给结算，上诉人比较精通土建，只是负责管理工人，上诉人与其他人一样也参与干活，故被上诉人受伤所产生的损失也应由被上诉人承担。二、被上诉人受伤是因为横担断裂，被上诉人掰住檐子板，致使檐子板掉落，将被上诉人砸伤，而搭架的横担并不是上诉人的横担，而是被上诉人与其他工人自己在别处找的，被上诉人在搭架的时候并未检查横担的安全性，其作为完全民事行为能力人，应该能预料到上架会造成危险，但并未采取相应的安全防护措施，故其应承担该事故的主要责任。三、被上诉人主张的各项损失无法律依据。被上诉人主张二次手术费8000元无事实和法律依据，对于法医鉴定书上诉人认为被上诉人的伤情不构成伤残，在一审中上诉人对该鉴定书有异议，故被上诉人的伤残应重新鉴定。对于被上诉人的误工费每天85元上诉人不认可，虽在一审中上诉人承认被上诉人在这次修房中的日工资为90元每天，但并不是长久的，被上诉人在该工程中只干了5天活，上诉人与被上诉人都是农民，只是在闲暇时才打工，故被上诉人的误工费只能按农村居民的人均收入来计算，计每天32.55元。综上，请求法院撤销一审判决。
被上诉人张洪财答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张洪财一直受上诉人雇佣，上诉人承担农村民房工程，雇佣张洪财等人施工，一审庭审中，上诉人也认可工头的身份，因此上诉人与被上诉人的雇佣关系成立。二、事故发生的原因是横担断裂，其横担也是上诉人的，一审法院根据事故责任确定被上诉人承担25%责任。虽被上诉人对承担责任不服，考虑经济问题，被上诉人也没有上诉，要求上诉人积极赔偿损失。三、二次手术费8000元是必然发生的，我方在一审申请了鉴定。四、因李吉勇与张洪财是雇佣关系，工资的计算是根据李吉勇承诺计算的。
经审理查明：户主找到上诉人李吉勇后，上诉人组织被上诉人张洪财等五人为户主施工，上诉人提供翘板、横担、推车等建筑工具，上诉人支付被上诉人张洪财工钱。在建房过程中因横担断裂，檐子板掉落导致被上诉人张洪财受伤。
二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一、上诉人与被上诉人是否为雇佣关系；二、上诉人是否应当承担事故的主要责任；三、被上诉人主张的二次手术费用是否应予支付。
关于第一个焦点问题，本院认为，上诉人李吉勇提供施工工具，组织被上诉人张洪财等五人进行施工，并支付工钱，上诉人与被上诉人构成雇佣关系。一审法院认为被上诉人为上诉人提供劳务，上诉人为雇主并无不当，本院予以支持。
关于第二个焦点问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，上诉人应当承担赔偿责任；另外，被上诉人作为完全民事行为能力人应当预见到在工作中存在的危险，采取必要的防范措施，但因其未尽到安全注意义务，对人身损害的发生也有过错，被上诉人张洪财亦应当承担一定的责任，对此，一审法院认定上诉人作为雇主应为提供劳务者采取保障措施并承担75%的赔偿责任并无不当，本院予以支持。对于上诉人认为断裂的横担是被上诉人自己找的，应有被上诉人自己承担损失的上诉理由，因其未提交相关证据，并且在庭审中上诉人认可其提供了翘板、横担、推车等施工工具，对上诉人认为被上诉人承担主要责任的主张，本院不予支持。
关于第三个焦点问题，被上诉人主张的二次手术费用，是根据《德州恒信法医司法鉴定中心司法鉴定意见书》主张的，上诉人虽然对鉴定意见书提出异议，要求重新鉴定，但未提交相关证据，本院对上诉人要求重新鉴定的主张不予支持，鉴定意见书合法有效，应予采纳。二次手术费是取右胫骨骨折内固定物，必然会发生，并且鉴定机构对手术费用作出了合理的鉴定意见，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，对于二次手术费8000元，上诉人应当予以支付。另外，上诉人认可支付被上诉人每天90元的工钱，一审法院认定误工费依每天85元计算并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人李吉勇的上诉理由不成立，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1518元，由上诉人李吉勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文杰
审 判 员 郑卫华
代理审判员 孔祥龙
二〇一六年六月三十日
书 记 员 李红光