文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终19848号上诉人（原审原告）：凌金兰，女，汉族，1977年10月2日出生，住所地：广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：胡志龙，广东振能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凌彦康，男，汉族，1969年2月26日出生，住所地：广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：时秋芳，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏李刚，广东国晖律师事务所实习律师。上诉人凌金兰因与被上诉人凌彦康建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初5414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人凌金兰及其委托诉讼代理人胡志龙、被上诉人凌彦康的委托诉讼代理人时秋芳、魏李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌金兰上诉请求，撤销一审判决，确认凌金兰与凌彦康的建设工程合同无效；确认深圳市龙岗区布吉镇丹竹头村塘尾南区XX号房屋12层的总造价为3309354.86元；确认凌金兰已付凌彦康建房工程款564660元；由凌彦康承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实和关系错误。（一）凌金兰依法在单独享有深圳市龙岗区布吉镇丹竹头村塘尾南区XX号384.04平方米房产所使用土地上，依照“一户一栋”政策向政府申办拆除重建，并得到同意(见《施工通知书》）的建房权利受到法律保护。凌金兰所有的上述不动产系由其父亲凌X明生前转让，凌金兰的不动产权利是合法的物权，不存在与凌彦康或者其他人共有的情形。凌彦康已经在本村拥有三栋房产，根本不符合报建的法律资格，其作为包工头垫付工程款承包工程是其营利为目的的经营行为。（二）凌金兰系涉案建筑工程的发包人，凌彦康系涉案建筑工程的承包人。双方在庭审一致确认双方的建筑工程合同关系，凌彦康已经确认其系涉案建筑工程的承包人，所有的建筑工程施工设计都是凌彦康完成，不存在第三人对涉案工程进行承建。（三）凌金兰已付564660元建房款有白纸黑字收条和银行转账凭据证实。（四）2010年12月5日凌金兰与凌彦康共同申请深圳市勘察测绘院有限公司出具《深圳市房屋建筑面积测绘报告》，该报告测量的1934.45平方米建筑面积是双方结算工程量和工程总价的基础。（五）凌彦康将已建房屋出租是抵偿垫资的行为，凌金兰是同意的，否则也不会容许其收租。（六）涉案建筑的水电表及缴费单据在凌金兰名下，是凌金兰行使权利的凭据。凌金兰与凌彦康、凌X贤多年多次协商要求共同处理纠纷（见2015年3月19日《塘尾南区XX号房屋分配协议》，事后也没有落实履行），均没有落实，不产生实际效果，凌金兰不得已起诉到法院。凌彦康称凌金兰从来没有向其主张权利是虚妄的。（七）凌彦康以个人名义承包建筑工程，没有资质，因此双方没有签订书面的建筑工程合同，主要责任在凌彦康，凌彦康应当承担造成人身、财产损害的法律责任，任何一方规避法律的行为均无效。综上所述，凌金兰与凌彦康是建筑工程合同纠纷的法律关系。二、原审法院适用法律错误。双方就涉案建筑工程存在发包人、承包人、承包工程、建筑总量、建筑款、权利人建筑申报施工通知书、房产证、水电表及缴费单据等因素和证据，凌金兰与凌彦康属于兄妹关系，基于信任关系，凌金兰在没有签订书面合同的情况下直接支付款项给凌彦康，没有书面约定详细的方案和责任承担，双方都存在过错。根据合同法第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。合同法司法解释（二）第二条，凌金兰与凌彦康实际上履行的建设工程的有关民事行为，能够推定双方有订立合同的意愿，且双方不存在其他债权债务关系，凌金兰与凌彦康就涉案建筑物是建筑工程发包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。凌彦康以个人名义承包建筑工程，依照法律的规定，双方的建筑工程合同无效。凌彦康实际垫资不应当计算利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。凌金兰与凌彦康的建筑工程合同无效，应当按照合同法第五十八条的规定处理。凌金兰与凌彦康对于已完工并投入使用的建筑工程总造价存在争议，法院应当对此作出认定，明确双方债权债务关系。根据民法总则第一百九十六条下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;(四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。本案涉及凌金兰不动产权利的相关权利，凌彦康的行为构成对凌金兰不动产权利的持续侵害，包括拆除房屋、建筑房屋、收取房屋租金等，凌金兰要求进行结算是要求停止侵害和排除妨碍的主张，法律权利应当得到保护。凌彦康应当对涉案建筑工程总造价进行结算，停止侵害凌金兰的不动产物权、发包人权利。三、凌金兰与凌彦康2011年至2016年7月期间多次在社区工作站进行调解，均未达成协议，因此未实际解决问题。四、凌彦康一方面主张双方存在建筑工程合同关系，一方面又主张与凌金兰共同出资兴建房产存在矛盾，凌彦康共同出资兴建房产的主张违背事实与法律的规定，侵犯凌金兰一户一栋的法律权利，自始无效。凌彦康辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回凌金兰的上诉请求。一、凌金兰提供的占有权利人为凌金兰的房产证，对应的房产不是涉案建筑，房产证对应的建筑已经灭失。二、凌彦康与凌金兰、凌X贤三人系同父同母亲生兄妹关系，且凌彦康户籍一直在丹竹头村塘尾南区XX号，是当地村民。三、凌金兰所称的56万余元工程款实际上是其与凌X贤扩建房屋的出资款，凌金兰所称的建筑施工合同不存在，凌彦康在一审也没有声称与凌金兰存在建筑施工合同关系。四、本案所有诉讼请求均基于合同之债请求权，依法应当适用诉讼时效，诉讼时效为两年，凌金兰主张对不动产停止侵害和排除妨害不适用诉讼时效的主张系基于物上请求权，依法不应当采纳。凌金兰向一审法院起诉请求，1、确认凌金兰与凌彦康双方的建设工程合同无效；2、确认深圳市龙岗区布吉镇丹竹头村塘尾南区XX号房屋12层总造价为3309354.86元；3、确认凌金兰直接支付凌彦康建房工程款564660元；4、凌彦康承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，凌金兰与凌彦康系兄妹关系，凌金兰、凌彦康确认龙岗区布吉镇丹竹头村塘美南区XX号房产原系父亲凌X明所有，后登记在凌金兰名下（房地产证号深房地字第60001XXXXX号，宗地号G06410-XXX0，宗地面积111.25平米，建筑面积384.04平米）。2009年，凌彦康将房产证上载明的房产拆除，在原址上进行新建。2010年12月5日，深圳市勘察测绘院有限公司经凌金兰与凌彦康共同申请，出具《深圳市房屋建筑面积测绘报告》，新建后的房产共计12层，基地面积139.3平米，总建筑面积1934.45平米。新建后房产未办理房产证。涉案房产新建后，由凌彦康进行出租。2010年4月至7月凌X贤转账支付凌彦康27万元，2010年3月至2011年1月凌金兰支付凌彦康“建房款”共计24万元，凌彦康收取该款项后向凌金兰出具收据。另有一张2万元的收条，由凌彦康所书写，凌彦康主张凌金兰并未实际支付款项，故未签名确认。凌金兰主张其系涉案房产的唯一权利人，凌X贤及凌金兰向凌彦康支付的款项，均为凌金兰支付凌彦康的工程款；凌彦康则主张涉案房产系兄妹三人共同出资所建，其中凌金兰实际出资24万元，凌X贤出资27万元，其余款项均由凌彦康支付。2015年3月19日，凌彦康与凌X贤签订《塘尾南区XX号房屋分配协议》，双方在该协议中确定了凌X贤已经支付的建房款为2716600元，占有该栋房第三四层中271.66平米，占有占地面积111.25平米的三分之一，凌彦康应支付凌X贤2011年7月1日至2015年6月30日期间的租金155520元。双方在协议下备注：“协议经双方协商确认，实际以正式合同为准”，凌金兰作为见证人在该协议下签名确认。凌彦康与凌X贤未签订正式的合同。2015年8月26日，丹竹头社区居民委员会出具证明一份，证明龙岗区南湾街道丹竹头社区塘美南区XX号原拥有者凌X明，后改到其女儿凌金兰名下，现由凌彦康、凌X贤、凌金兰兄妹三人共同出资建成一栋12层房屋。2016年11月24日，凌金兰、凌X贤共同委托深圳市华联价格事务所有限公司以个人确权为由，申请对涉案房屋2011年造价进行价格鉴定，该公司出具价格鉴定报告，认定该工程造价3309354.86元。再查，凌金兰未能提交证据证明凌金兰于2011年至起诉前曾向凌彦康主张过相应的权利。一审法院认为，当事人对自己的主张负有举证义务。凌金兰诉请，主张与凌彦康之间存在建设工程施工合同关系，但凌金兰未能提交充分的证据予以证实，一审法院不予采信，理由如下：1、凌金兰、凌彦康双方并未签订书面的建设施工合同；2、凌金兰未提交证据证明其系新建后房产的合法权利人。凌金兰曾经持有的房产证上所载明的房屋已经拆除，新建后房屋未办理合法的产权证书；3、涉案房产新建工程完工后，凌彦康一直未向凌金兰交付房产，凌金兰也一直未向凌彦康主张，这明显不符合建设施工合同的交易习惯；4、凌金兰未能明确建设施工合同中合同价格、建筑工期、工程款结算及支付时间、房屋质量及验收、房屋交付等各基本要素；5、凌金兰主张双方存在建设施工合同关系，凌金兰作为发包人，向凌彦康支付24万元，凌X贤支付凌彦康27万元，而该两人委托鉴定新建房屋的工程价格为3309354.86元，数额相差甚大，承包人在收取该51万元而完成330多万的工程量，明显不符合生活常理；6、关于诉讼时效问题，凌金兰主张涉案房产于2011年5月份完工，凌金兰提起此次建设施工合同诉讼的时间为2017年3月10日，凌金兰未能提交证据证明存在诉讼时效中断的情形。综上，一审法院认为，凌金兰未能提交充分的证据，证明凌金兰、凌彦康之间存在建设施工合同纠纷，故凌金兰诉请要求确认合同无效、确认工程造价、确认凌金兰向凌彦康支付工程款的诉讼请求，没有基础的法律关系，一审法院均予以驳回。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回凌金兰全部诉讼请求。案件本诉受理费37792元（凌金兰已经预交），由凌金兰负担。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据凌金兰的上诉内容和凌彦康的答辩意见，本案的争议焦点为凌金兰与凌彦康之间是否存在建设工程施工合同关系。本院认为，凌金兰与凌彦康之间没有签订书面的施工合同，凌彦康在将涉案房产建造完成后也没有交付给凌金兰，涉案房产也没有办理产权证书，没有相关的报建报批手续，因此，原审认定双方之间不存在建设工程施工合同关系正确，本院对此予以维持。由于凌金兰的其他请求均建立在双方存在建设工程施工合同法律关系上，因此，应一并予以驳回。综上，凌金兰的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费37792元，由凌金兰负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 张  秀  萍审判员 朱    宽二〇一七年十二月十四日本件与原本核对无异书记员 崔艳慧（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。