广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂07刑终217号
原公诉机关广西壮族自治区浦北县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐粳茗，男，1984年10月18日出生，汉族，大专文化，京东商城-家电事业部-
京东家电专卖店广东地区原经理岗，户籍所在地广东省化州市，住广东省佛山市南海区。
辩护人欧永健，广东经国律师事务所律师。
原审被告人廖记生（曾用名廖小弟），男，1989年1月13日出生，壮族，高中文化，京东商城-家电事业部-
京东家电专卖店广西地区原经理岗，户籍所在地上思县，住南宁市江南区。
原审被告人梁海波，男，1988年10月30日出生，汉族，专科文化，京东帮兴业县服务店实际负责人，户籍所在地广西壮族自治区贵港市港南区，住玉林市兴业县。
原审被告人赖宗兵，男，1982年3月17日出生，汉族，大专文化，京东商城-大件营运部-
广西南宁大件运营中心原经理岗，户籍所在地四川省内江市东兴区，住南宁市青秀区。
上述四原审被告人因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，现羁押于浦北县看守所。
浦北县人民检察院指控被告人廖记生、唐粳茗、赖宗兵、梁海波涉嫌非国家工作人员受贿罪一案，浦北县人民法院于2017年9月29日作出（2017）桂0722刑初198号刑事判决。唐粳茗不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，钦州市人民检察院检察员巫某出庭履行职务，上诉人唐粳茗及其辩护人欧永健，原审被告人廖记生、梁海波、赖宗兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定：一、廖记生、梁海波、唐粳茗、赖宗兵收受他人贿赂的事实：
2016年11月间，廖记生打电话给梁海波说要启动一个“京东家电专卖店”方案，开专卖店可以赚钱，他可以帮各个县城京东店的老板申请，让梁海波向县城京东店的老板收取好处费，并承诺给予梁海波收到好处费10%作为报酬，廖记生把此事告诉唐粳茗和赖宗兵，叫他俩优先审核，并决定分给唐粳茗、赖宗兵一定比例的好处费。梁海波根据廖记生的指示，分别于2016年12月19日，向潘某1索要了好处费5万元，2016年12月19日，向李某索要了好处费7.5万元，2017年1月2日、6日，向王某索要了好处费7.5万元，2017年1月5日，向梁某索要了好处费5万元，2017年2月9日，向黄某索要了好处费15万元。梁海波陆续将收到的好处费共40万元交给了廖记生。廖记生通过支付宝转账方式五次分给唐粳茗好处费共计9.2万元，以现金方式三次分给赖宗兵好处费共计8.3万元，以现金方式三次分给梁海波好处费共计3.75万元，余下18.75万元廖记生占为己有，用于购车、买房等。
二、廖记生、梁海波收受他人贿赂的事实
1、2017年2月28日，廖记生打电话叫梁海波去收取灵山京东店何某的好处费10万元。接着，何某打电话给梁海波说想在横县做京东专卖店，梁海波说需要交10万元的京东经营权代理费。2017年3月3日，何某叫妻子李华通过电汇方式将10万元汇入梁海波控制的吴美芬银行账户。后梁海波将该10万元转到他名下的中国建设银行账户。案发后，公安机关追缴了10万元并发还给了何某。
2、2017年1月份，梁海波根据廖记生的指示多次打电话向浦北县帮服务店合作商吴某1索要好处费。3月5日，廖记生通知吴某1到南宁嘉和城温泉馆，威胁吴某1支付23万元好处费后才能继续开店。次日，吴某1到浦北县公安局江城派出所报案。3月9日，吴某1电话约梁海波到浦北县帮服务店取钱，梁海波收取23万元现金走出该店大门时，被公安民警当场人赃俱获。2017年3月12日，公安机关已将扣押的23万元发还给了吴某1。
2017年3月13日，被告人唐粳茗、赖宗兵到浦北县公安局投案自首，并将分得的好处费9.2万元、8.3万元通过谢辉退交到浦北县公安局。梁海波于2017年3月9日在浦北京东店被浦北县公安局江城派出所民警抓获，廖记生于2017年3月10日在南宁市运营中心被抓获。2017年9月1日，梁海波的家属将3.75万元退到浦北县人民法院。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）受案登记表、（2）--（9）接受证据材料清单：网银电子回单、转账记录截图、（10）收据，（11）梁海波指认赃款、赃物照片、（12）扣押清单、代收款票据、（13）发还清单、领条、（14）程某提供的授权书、举报信截图、营业执照、（15）接受证据材料清单、支付宝转账记录截图、
（16）户籍信息、（17）广州京东贸易有限公司出具的《关于廖记生岗位的情况说明》、（18）广州京东贸易有限公司出具的劳动合同、（19）营销激励合同、（20）办案说明、（21）指定管辖决定书、（22）劳动合同书、岗位的情况说明。（23）中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单、（24）身份证复印件、（25）到案经过说明、（26）、支付宝转账截图、指认支付宝转账截图打印件、电子银行回单照片、（27）到案经过、（28）程某证言、（29）谢辉证言、（30）被害人潘某1陈述、（31）王某陈述、（32）梁某陈述、（33）李某的陈述、（34）被害人黄某陈述、（35）被害人何某陈述、（36）被害人吴某1陈述、（37）--（39）现场勘验笔录、（40）--（42）辨认笔录、（43）被告人廖记生的供述、（44）梁海波供述、（45）赖宗兵供述、（46）唐粳茗供述。
一审认为，被告人廖记生、梁海波、唐粳茗、赖宗兵作为公司的工作人员，利用职务上的便利，结伙向他人索取财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，构成非国家工作人员受贿罪。被告人廖记生、梁海波参与的犯罪数额是73万元，应对该犯罪数额承担刑事责任，被告人唐粳茗、赖宗兵参与的犯罪数额是40万元，应对该犯罪数额承担刑事责任。在共同犯罪中，四被告人均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。但廖记生在该案中起指挥作用，作用最大，梁海波、唐粳茗、赖宗兵是罪责相对较轻的主犯。被告人廖记生、梁海波归案后，如实供述了自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。梁海波退清赃款，可酌情从轻处罚。被告人唐粳茗、赖宗兵自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人唐粳茗、赖宗兵当庭认罪，且在被立案侦查前已退清了赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决：被告人廖记生犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人梁海波犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人唐粳茗犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；被告人赖宗兵犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；已追缴在浦北县公安局的非法所得175000元及退到浦北县人民法院的非法所得37500元，发还给被害人潘某1、李某、王某、梁某、黄某。责令被告人廖记生退出非法所得人民币187500元，发还给被害人潘某1、李某、王某、梁某、黄某。
唐粳茗上诉提出：一审认定其为主犯错误。其没有提出犯意及谋划，没有实施索贿行为，只是被动接受利益分配，在索贿行为中并非起主要作用；根据主客观相一致原则，其犯罪金额应为19.33万元；其自首，认罪、悔罪，且立案侦查前全部退清赃款，没有造成被害人实际损失，应从轻或者减轻处罚。一审量刑过重，请求撤销（2017）桂0722刑初198号刑事判决，并依法对其适用缓刑。
其辩护人对一审定罪无异议，辩护提出：本案起主要作用的是原审被告人廖记生，上诉人在本案中没有利用职务之便索贿，只是被动接受利益分配，应认定为本案从犯，请求对上诉人唐粳茗从轻处罚。
本院认为，上诉人唐粳茗与原审被告人廖记生、梁海波、赖宗兵作为京东公司的工作人员，利用职务上的便利，合伙向他人索取财物，数额较大，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。上诉人与原审被告人在共同犯罪中分工合作，相互配合，均起主要作用，均为主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪进行处罚。一审根据上诉人及各原审被告人犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，依法分别对其定罪处罚并无不当。上诉人上诉提出其不是本案主犯；按照分成比例，其犯罪金额应为19.33万元；其有自首情节，且在立案侦查前全部退清赃款，应从轻或者减轻处罚，一审量刑过重。其辩护人辩护提出上诉人是本案从犯，请求对上诉人唐粳茗从轻处罚。经查，上诉人唐粳茗作为京东商城-
家电事业部-
京东家电专卖店广东地区经理，廖记生事前把收取京东店老板好处费，并按一定比例给其分成的事情告诉唐粳茗，叫其优先审核相关材料，唐粳茗没有提出异议。尔后，由廖记生将向他人索取的财物按比例进行分赃，廖记生通过支付宝转账方式五次分给唐粳茗好处费共计9.2万元。在共同犯罪中，上诉人及原审被告人相互分工，共同分赃，均起主要作用，均为本案主犯，故唐粳茗及其辩护人提出其不是主犯的上诉理由与本案实情不符。一审根据本案的具体情况，已认定上诉人在本案中是罪责相对较轻的主犯，并对其作了从轻处罚。故其上诉请求对其适用缓刑不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑恰当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定。
裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵洪忱
审判员 冯 波
审判员 潘倩红
二〇一七年十二月七日
书记员 胡宝文