河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终4092号上诉人（原审原告）：史正杰，男，汉族，1957年7月15日出生，住汝阳县。委托诉讼代理人：姚合兴，汝阳县法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：史冰心，男，汉族，1975年8月16日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：袁伟、孙雪丽，河南陆达律师事务所律师。上诉人史正杰与上诉人史冰心委托合同纠纷一案，均不服汝阳县人民法院(2016)豫0326民初1860号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史正杰及其委托诉讼代理人姚合兴，上诉人史冰心及其委托诉讼代理人袁伟、孙雪丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。史正杰上诉请求：1、请求依法撤销或改判一审判决，判令史冰心依法赔偿上诉人经济损失16万元及约定利息；2、本案一、二审诉讼费由史冰心承担。事实与理由:一、一审法院对相关事实认定不清，责任划分不明。1、上诉人并非是“基于从史冰心处得到郑州担保理财市场信息”，随意将自己的16万元交于史冰心委托理财的，而是以双方相互信任为订立和履行合同的前提。正因为此，上诉人才与史冰心之间以非要式无偿委托合同委托其处理上诉人的委托事务。尽管史冰心承诺上诉人将钱交给其绝对没事，若有问题和需要自己能提前一个月把钱取出来，但这是其和其他企业的业务员一样为招拦业务的说词，其目的是从中赚取利益好处。上诉人正是在史冰心的承诺下，才将借来的16万元委托交付给史冰心的。2、史冰心背离委托人的委托，超越权限办理委托事务且不履行报告义务。史冰心2011年6月底接到委托人的16万元，于2011年7月28日以消费的方式将钱刷出，到10月28日以自己的名义与西峡县宏洋矿业有限公司签订了金额分别为15万元、21万元、10万元的三份《借款担保合同》，期限均为29天，且都没有约定借款利息，其并未依法为委托人办理委托事务。一是史冰心承诺上诉人钱交给其当月起即可获得2分5厘的月利息，但在其处存放三个多月之久，不给上诉人一分利息，也不将相关情况告知上诉人。二是在上诉人一直不明确16万元投资方向的情况下，从银行查询得知是史冰心刷卡消费了，带着疑问连连电话、短信催问，史冰心才很不情愿地说钱是公司在超市买东西刷的卡，―年多后才告诉上诉人自己与第三人签订了三份所谓上述合同，并说上诉人的16万元也在其中。三史冰心不经上诉人同意又不以16万元的数额，擅自做主与其所称的30万元一并与第三人签订所谓合同，而且是事后上诉人怀疑钱的去向，质问其时，其才说与别人签订了三份合同，上诉人的16万元就在其中。四是从史冰心一审中提供的证人张某在庭上说的话，也可以证明其说的上诉人的16万元在46万元之中的牵强性、无力性和虚构性。张某在一审证言中说：20l1年10月其告知史冰心西峡县宏洋矿业有限公司有个投资项目，史冰心转去了30万元，加之7月28日通过刷卡交给张的16万元，共计46万元，且史冰心向张说其中有亲戚的钱。但其既没有向一审法院出示转账凭证，也没出示银行记录明细和张所在公司账簿的实际记载，史冰心说其中有亲戚的钱，并未指明是哪个亲戚的钱。五是史冰心与第三人签订的所谓三份合同复印件并不是其自愿交给上诉人的，而是上诉人为了把交付的16万元下落弄个水落石出，史冰心被迫无奈，才答应将自己与别人签订的三份所谓合同复印件捎给上诉人。但是直到现在，也没看到合同原件。、史冰心在一审中称“以自己的名义与第三方签订了三份合同，后让上诉人的儿子将合同捎给上诉人……就算完成了委托事务。”上诉人不予认同。①关于史冰心违反《合同法》第396条、399条、400条、401条、402条故意违约侵权的行为前面已叙述过，此处不再赘述。②史冰心2011年6月底如果不是在上诉人家里对着上诉人的面，竭力承诺郑州投资理财利息如何高、如何可观，特别是强调把钱交给其没问题，上诉人是不会轻易借钱交给他的。说明史冰心存在故意的引诱和误导。③根据双方的非要式口头委托合同及史冰心的保证要约和承诺，史冰心接到上诉人的16万元后，三个多月不报告钱的去向和用途，不兑现自己承诺付给上诉人的利息，自己存在故意挪用、他用或占有上诉人16万元款项的恶意和过错。④史冰心为了迷惑上诉人，大约是在2011年年底，不知从哪里给上诉人转了4000元利息。再后来上诉人逼其非要看合同，2012年某月上诉人让儿子到郑州住到史冰心家附近同学家，逼着史冰心才要回来了史冰心所说的上诉人的钱也在其中的三份所谓合同的复印件(合同原件至今上诉人没见过)。可见史冰心故意违法违约的意图，难道这就能说史冰心已按委托的事项完成了委托事务吗?⑤退一步讲，即使上诉人的16万元在史冰心的三份合同46万元之中，然而史冰心申请的一审出庭证人张张某在庭审中这样说道：史冰心是证人的理财客户，史冰心有时把钱通过转账交给张，有时通过刷卡将钱交给张。张作为一个公司客户经理是没有权力滞留现金的，每一笔钱都应该及时交至公司财务。按史冰心的说法，2011年7月28日其将上诉人交付的16万元钱以刷卡的方式交给张张某张张某什么既不转至公司财务上，也不让产生利息给客户，却在自己的手里滞留三个月之久，待10月28日史冰心又转账给张张某0万元后，才一并签合同，也未向一审法院出示公司财务账簿加以证明这期间的16万钱的去向和孳息情况。⑥、若史冰心捎给上诉人的这份合同(复印件)是真的话，其在将债权对接到商丘后，就没有再跟第三人签订合同，若签订了合同，史冰心为什么至今不让上诉人见合同原件，又不向法庭出示合同原件，只能说明对方己将债务清偿，史冰心把合同撕毁了。一审开庭中法庭追问合同原件下落，史冰心说是合同对接时，原合同让公司给收走了。可在与上诉人的短信中，告诉上诉人说的是因其急于要钱，有××求医，将原合同给要账的人让其给弄丢了。其前后说法不一，说明其故意和重大过失之侵权行为明显。⑦、考虑到亲情，上诉人积极主动配合史冰心要钱，期间上诉人托商丘同学帮助要钱，让史冰心提供合同，其称很有希望，不用帮忙，很快人家就会给付一半钱。可后来却一推再推，连借款人的单位、法人代表、住址都不提供，直至要钱机会丧失殆尽。其故意和重大过失至此已暴露无遗。二、一审法院适用法律不当。依照《合同法》第406条规定，史冰心存在故意和重大过失，主要表现在以下方面：1、史冰心在承诺上诉人委托其往郑州投存16万元时，就存在着故意隐瞒事实不讲信用的故意。2、史冰心在接到上诉人的16万元款项时，不即时到相关单位存放，而是和所谓理财经理有意私自刷卡，将钱取出，不往自称高利息、高回报的地方存放，而是长达三个多月把上诉人的16万元钱握在自己手中，自用、挪用和他用，假称没有产生利息。3、史冰心在接到上诉人16万元之款项三个多月后，既不听上诉人指示又不向上诉人报告，私下自己说和其2011年10月转账的30万元一起和第三方签订了所谓三份借款合同，其严重违反委托合同之法律规定。4、自始至终，无论是史冰心和先前的公司签订合同，还是和后来的西峡矿业宏洋有限公司签订合同，均不让上诉人见合同原件也不向法庭出示原件，主观故意明显。5、在上诉人和史冰心的整个委托合同履行中，史冰心若真是事情办砸了，实话告知上诉人取得谅解，不是没有可能，而是一直糊弄上诉人说钱瞎不了，很快就会要出来等等。在上诉人一直积极配合讨要中，史冰心却说不用让上诉人找人帮忙，款很快都能要出来、很有希望，导致错失要钱良机。综上，请求二审法院以事实为根据，以法律为准绳，依法驳回或改判一审法院的错误判决，作出客观、公正的判决，维护上诉人的合法权益和法律的尊严。史冰心辩称：一、本案双方关系是委托代理关系，史冰心委托的义务及附随义务均已完成。二、上诉人委托事项是委托答辩人对郑州的公司投资，谁投资谁承担风险，投资失败答辩人不应承担风险。三、该委托投资的事项完成后，上诉人在近五年的时间内没有向答辩人主张委托事项存在问题，直到2015年11月15日，上诉人所起诉的请求也是要求答辩人偿还借款，与委托事项无关。上诉人提出委托问题是2017年本案一审开始时，其已超过了诉讼时效。虽然双方有短信来往，内容基本是提建议、想办法要钱，而不是因委托瑕疵而向答辩人主张权利赔偿损失，故本案上诉人的起诉超过诉讼时效。史冰心上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、请求依法改判驳回史正杰的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由史正杰承担。事实与理由：一、史正杰将民间借贷关系变更为委托关系，实质上是对诉讼标的的变更，应当另案起诉。史正杰以民间借贷法律关系起诉立案，直至庭审开始时变更为委托关系，该变更系对案件诉讼标的的变更，实际上是变成一个新的民事法律关系，并非其起诉立案的案件。《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。法律仅规定当事人可以增加、变更诉讼请求，该诉讼请求的增加及变更，不等于诉讼标的的变更，不能改变当事人之间的法律关系。本案史正杰变更诉讼标的后，直接导致“诉”(案件)发生了质的变更，是另一诉(案件)并非原来的诉(案件)，故史正杰以委托关系主张权利，应当另案起诉。二、人民法院应当根据遵循“不告不理”原则，居中作出判决，不应当代替史正杰提出主张。1、史正杰在诉状中要求上诉人偿还借款，庭审开始变更为委托关系时，其主张仍是要求上诉人偿还借款，并未提出“要求上诉人赔偿损失”。一审法院认定“史正杰虽然有偿还借款的表述，但最终表述为赔偿损失”，其认定擅自改变了史正杰的诉请，严重违背不告不理的诉讼原则。2、庭审中，史正杰以委托关系要求上诉人偿还借款16万元及利息，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审法院应当向当事人进行必要的释明，告知其可以变更诉讼请求。一审法院未经释明且在史正杰未变更诉讼请求的情况下，判决上诉人赔偿史正杰损失8万元，系属于“擅自”、“主动”改变史正杰诉讼请求的基础上做出的错误判决。三、一审法院审理过程中其中一名代理审判员中途离庭，严重违反程序。庭审中，虽上诉人同意在法庭不足的情况下，使用办公室进行审理，但其中一名审判员庭审过程中擅自离开直至庭审结束未归的行为是明显错误，严重违反诉讼程序。四、史正杰以“委托关系”要求上诉人“偿还借款”，其主张的法律关系与诉讼请求不具有关联性，一审法院对此进行审理是错误的，应当驳回史正杰起诉请求。史正杰在诉状中的请求事项为:“1、请求依法判令被告史冰心偿还借款16万元整及利息;2、本案诉讼费由被告承担。”史正杰在庭审开始时仅仅描述其认可双方系委托关系，但其对原来的诉讼请求并未明确提出变更。“委托关系”和“民间借贷关系”是两个完全不同的法律关系，其请求权性质完全不同。史正杰以“委托关系”要求上诉人“偿还借款”，其请求本身并不能成立，法院不应予以受理。本案虽然上诉人在管辖权异议期间同样认为双方系委托关系，但在史正杰诉讼请求仍然是“偿还借款”的前提下，对委托关系进行审理是错误的。五、本案“委托”及附随义务均已完成，一审法院以上诉人未将债权对接至商丘认定其存在一定的过失，以上诉人未明确《借款担保合同》的下落认定其存在重大过失，以此判决上诉人赔偿史正杰损失是明显错误的。1、上诉人接受史正杰“委托”后，将款项交给担保公司，史正杰未提出异议，此时委托已完成。2012年史正杰收取《借款担保合同》三份，至此，委托关系的附随义务也已经完成。2、因上诉人在投资关系中也是受害人，受担保公司的引导将该46万债权(包括上诉人的30万元和史正杰的16万元)整体对接至商丘，本身是对保护债权的无奈选择。三份《借款担保合同》和其他投资人一样被担保公司收回，这是史正杰无法进行选择的做法。这个过程中，史正杰并未向上诉人出具任何委托手续、支付任何委托费用，一审法院认定上诉人存在重大过失没有理由。3、既然史正杰认为上诉人的委托不仅投资，还包括收回投资款，就应当举证证明，在没有证据、上诉人又不认可的前提下，一审法院擅自将一个投资行为的风险转嫁到上诉人身上，是完全违背了“谁主张、谁举证”的证据规则，属于主观臆断。4、史正杰作为一个法律工作者，应当比一般人更多的预见到委托投资的风险，并应当承担该风险带来的法律后果。故根据风险自担的原则，应当驳回史正杰的诉讼请求。六、本案已超诉讼时效。“委托”事项完成后，史正杰在近5年时间里从未向上诉人主张过委托事项存在问题，现在2017年5月12日提出该主张，诉讼时效已过。虽然双方有短信往来，但讨论的均是提建议、想办法要钱，并非以委托关系瑕疵为由向上诉人主张权利，也未提出过上诉人存在重大过失，同样未要求过上诉人承担赔偿损失的责任。故应当认定为本案超过诉讼时效，由史正杰承担不利的法律后果。综上，一审法院违反程序；在超过诉讼时效的情况下，以“委托关系”的法律关系审理“偿还借款”的诉讼请求是错误的；在上诉人完成委托后，又强加上诉人义务，认定上诉人存在重大过失，于事实于法律无据，恳请二审依法查明事实，驳回史正杰诉请。史正杰辩称：一、上诉人所述与事实不符。1、答辩人依法在案件受理后、法庭辩论结束前变更诉讼请求是合法有效的，也是当事人的法定权利，且当事人诉讼请求的变更是要求对方承担民事责任的方式的变更，又得到了上诉人的认可和一审法院的支持。一审法院判决书中均有陈述和认可，也符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定。2、若上诉人不同意答辩人变更，应向法官说明变更诉讼请求应在举证期间内提出，要求法院不予采纳，如果法院同意变更诉讼请求，则要求法院另行指定举证期限。可上诉人不仅对答辩人在一审开庭中变更诉讼请求予以认可，也没有要求法院另行指定举证期限且同意当庭开庭。二、l、《中华人民共和国民事诉讼法》第2条规定:“中华人民共和国民事诉讼的任务，是保护当事人行使诉讼权力，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确立民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行”。本条规定的主旨和原则和一、二审法院驳回上诉人管辖权异议申请裁定书中说的“至于本案是否构成民间借贷关系，则应通过审理才能查明，现在判断为时尚早”是一致的。2、上诉人称“答辩人以委托关系要求上诉人‘偿还借款’，其主张的法律关系与诉讼请求不具有关联性，一审法院对此进行审理是错误的，应当驳回原告起诉请求……”。若果真如此，上诉人为什么不及时提出质疑和反对意见，让法庭予以纠正呢?却乐意在‘错误的法庭审理中’阐述自己的所谓主张和观点呢?3、上诉人称:“答辩人作为一个法律工作者，应当比一般人更多的预见到委托投资的风险，并应当承担该风险带来的法律后果”是不能成立的。受托人非常清楚接受委托可能产生的亏损风险，也正因为其向委托人作出了负担风险的承诺，委托合同才能成立。本案正是如此，才使得答辩人放心交给上诉人16万元，上诉人由于自己的故意和盲目自信及重大过失造成答辩人的损失，就应该依法依约赔偿答辩人的损失。4、关于上诉人提到本案已超过诉讼时效的主张，一审法院对此已经认定的非常清楚了，答辩人又提供了证据予以佐证，无须赘述。5、关于上诉人称“本案委托及附随义务均已完成的说法是上诉人接受答辩人委托后，将款项交给担保公司，答辩人未提出异议，此时委托已完成”。又“2012年收取《借款担保合同》三份，至此，委托关系的附随义务也已经完成”，“上诉人也是受害人”等等，显而易见，上诉人只知道免除自己的责任，却不愿承担自己应该承担的责任。上诉人受委托为委托人理财，所签合同连利息都不约定，也不写在合同上，甚至只要复印件，不要合同原件，就算完成委托及附随义务了吗?此外，单就上诉人提供的证据目录第3和情况说明及所谓证人张亚强在张某审中所说的证言看，也是不能自圆其说的。从时间先后看，上诉人共与其所说的担保公司签订了三份所谓合同，又让其朋友刘娟代其与商丘“利兆置业有限公司”法人代表赵默签订了一份还款协议，这四份所谓理财合同，除上诉人自己以外，答辩人及一审法官统统没有看到合同原件。且综观上诉人所述四份合同签订过程，其存在明显故意和重大过失。上诉人2011年9月份与郑州鼎创投资担保公司签订了一份30万元月息2分的理财合同，怎么能倒回去在同年的7、8月份又拿出这30万元和答辩人的16万元合在一起签订个46万元的月息2分5厘的合同呢?按上诉人说的2011年7、8月份就与该公司签订了46万元月息2分5厘的三份合同，并且说:“公司收到钱后要开合同，我问史正杰意见，史正杰说……用我的名字签就行了，于是就签了……”怎么其证人在一审庭审中说:“当时2011年10月份法务出合同，史冰心问过我这里有亲戚的钱，合同怎么出，我说你问下你亲戚，后史冰心回复我写自己的名字，然后法务出具合同”。其二人在关键的签约时间上、方式上、说法上相差甚远。既然上诉人和证人都说所签合都某利息是2分5厘，为什么上诉人在答辩人催逼要看合同原件无奈的情况下，一年多后捎给答辩人的三分所谓合同复印件上不显示利息呢？而且让人费解的是，上诉人史冰心为啥对复印件情有独钟，特意要与所谓投资公司以复印件签合同。上诉人把一审中一名代理审判员审理中途去厕所也硬说成是中途违法离庭。综上，请求二审法院依法查明案件事实，作出公正的判决，让上诉人足额赔偿答辩人16万元及约定利息。史正杰向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告史冰心赔偿原告16万元及利息；2、被告承担诉讼费。一审法院认定事实:2011年6月底或、7月初，原告从回原籍汝阳的堂弟被告处得知：在郑州的担保公司从事理财投资将有可观的收益，经双方交流，原告将自己的16万元银行卡交予被告，被告于2011年7月28日在郑州河南鼎创投资担保有限公司将16万元刷出。因银行明细载为“消费”，原告对被告产生疑问。当年的10月份，担保公司理财经理张亚强通知张某告诉公司有个向西峡宏洋矿业投资的理财项目，被告向张亚强转账张某加上预先刷出的16万元，于2011年10月28日，以史冰心为出借人、西峡县宏洋矿业有限公司为借款人、河南鼎创投资担保有限公司为保证人，签订了金额分别为15万元、21万元和10万元的三份《借款担保合同》，借款期限均为29天。但均未约定借款利息。合同签订一段时间后，被告通过原告的儿子将三份合同的复印件交予原告，并告知原告的16万元就在其中。担保公司给付被告6500元利息后，经营急剧恶化，借款到期也未收回，借款利息也未再支付。被告在接受法庭询问时称：后在债权对接的过程中，其所持三份合同的原件被担保公司收走。原告在得到被告所寄的4000元利息后，由于未再得到利息，就接连催问，被告将担保公司的经营恶化情况予以告诉，原告甚为着急。从原告提供的与被告间手机短信内容看，2011年12月22日20时22分，被告告诉原告“正在要，无论什么办法也得要”。2012年1月14日20时24分，告诉“在做最大的努力”。2012年4月26日，原告以短信告诉被告“因突发心梗，来省人民医院手术，跟他们说说，看能先给付一点不能”。随后，二人发生争执，被告于2012年8月20日10时许给原告的内容为“现在出事了你马上翻脸咬我”。数次争执后，原告于2013年7月20日短信予被告，告知被告以共同做生意的办法挽回损失。2013年8月28日，被告告诉“正在联系担保公司，快有眉目了”。2015年1月28日，原告短信询问事情的进展，被告予回应。从被告处得知，被告有将债权对接至商丘，利用他出生地商丘的人脉商丘××人××问题××想法后可以告诉原告在商丘工作的同学求得帮助，便于2015年7月11日短信被告，被告回应“先不用说，等一到二个月，说先给我们一部分，然后分批，如果不给再找人”，原告告诉:一定要抓住机会。2016年6月19日，原告短信被告，内容为：商丘的同学愿帮忙，要求把合同传到原告微信上，转给同学看看。被告回应“合同没在我手里，以前让要账的人帮忙，没要来手续也不给我，我估计是他们给我弄丢了”。原告斥其草率，被告则告诉是实情。之后，被告以在外出差、担保公司法定代表人变更、父亲身体不佳为由，未按原来的想法将债权对接至商丘。原告遂于2016年11月起诉。一审法院认为，基于原、被告的诉辩观点，本案的争执焦点为：原告的诉讼请求是否与本案的法律关系相一致，是否超过诉讼时效；被告在履行委托的过程是否存在重大过失和故意。原告是以民间借贷法律关系起诉，要求偿还借款，但在庭审时变更法律关系为委托代理，这一变更同被告主张的法律关系相一致。尽管在庭审中，原告有要求“偿还”的表述，但终结性陈述表述的是“被告存在重大过失和故意，要求赔偿损失”，故其最终的请求与本案的法律关系一致。原告提供的与被告间的短信内容清楚证明，从2011年12月12日到2016年11月12日，原告未间断地向被告提建议、要求并想办法，原告起诉时并未超过诉讼时效。原告基于从被告处得到的郑州担保理财市场的信息后，将自己16万元理财款交予被告，被告无偿为原告代理理财，双方形成委托代理关系。在原告未明确具体投资方向的情况下，被告将该款出借并无过失。投资恶化后至2015年6月前，尽管原告对被告具体的拯救方法和态度产生疑问，但不足以认定此期间被告存在重大过失或故意。原告得知被告打算将债权对接至商丘，便积极主张并配合，可被告迟迟未予将想法转化为实际，使二人的债权现实失去了难得的机会。如果被告将债权对接到商丘，既使不能得以实现，原告可能也不得不接受，被告于此存在一定的过失。被告作为出借人和借款合同的保管人，其告诉原告将《借款担保合同》交予他人而可能丢失，在法庭上也未对《借款担保合同》目前的下落予以明确，原告以其存在重大过失并无不当。综上所述，被告史冰心因自己的重大过失，应对原告史正杰的损失承担赔偿责任。但考虑原告对投资风险的认知力，酌定被告按原告的投资额的一半承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条之规定，判决：一、被告史冰心于本判决生效后十日内赔偿原告史正杰损失人民币8万元。二、驳回原告史正杰其他诉讼请求。案件受理费2500元，由原告史正杰与被告史冰心各半承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，史冰心接受史正杰的委托进行投资理财，其与史正杰之间系委托合同关系，史冰心作为受托人，其应当及时、恰当地处理委托事务，并及时与史正杰沟通，说明委托事务的进展情况。本案中，史冰心在2011年7月28日将史正杰交付其的16万元在担保公司通过POS机刷出，但其直到2011年10月28日才以自己名义签订了总金额为46万元的三份借款担保合同，而且借款担保合同中没有约定利息。同时，三份借款担保合同中的借款金额分别为21万元、15万元、10万元，均与史正杰交付的16万元不相符，且史冰心仅向史正杰提供了借款担保合同的复印件。上述说明史冰心在处理委托事务时存在过失，即使涉案担保公司正常运行的情况下，也将导致史正杰主张其相关权利存在障碍。史冰心称其后期债权对接中借款担保合同原件被担保公司收走，并未提供充分证据予以证明。且在史冰心表示将债权对接至商丘后，史正杰表示其积极想办法挽回损失，但史冰心未予积极地配合和协助。致使史正杰投资款不仅没有收回，而且史冰心也未交付史正杰任何有效的债权凭证。因史冰心存在上述重大过失行为，其应对史正杰的损失承担相应的赔偿责任，但一审判令史冰心对史正杰的损失承担一半的赔偿责任过低。考虑史正杰作为委托人，在委托他人理财时，应对委托事项和委托人尽到审慎的注意义务，而且投资理财本身存在一定风险，史冰心并非因主观故意而造成涉案的财产损失。故本院酌定由史冰心赔偿史正杰损失12万元为宜。史正杰一直在向史冰心其相关主张权利，故其诉求并未超诉讼时效。经审查，一审审理程序并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销汝阳县人民法院(2016)豫0326民初1860号民事判决第二项；二、变更汝阳县人民法院(2016)豫0326民初1860号民事判决第一项为：史冰心于本判决生效后十日内赔偿史正杰损失12万元。三、驳回史正杰其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2500元，由史正杰负担825元，由史冰心负担1675元。二审案件受理费2500元，由史正杰负担825元，由史冰心负担1675元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一七年九月三十日书记员  李亚丹