贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）贵民一终字第289号
上诉人（一审原告）蔡益武
委托代理人蔡仁锦（系上诉人蔡益武的父亲）
委托代理人张华
上诉人（一审被告）贵港市飞云极速网吧
负责人杨伟权
委托代理人庞绍禧
被上诉人（一审被告）韦广
被上诉人（一审被告）陆某
被上诉人（一审被告）张梅芳
被上诉人（一审被告）韦某
被上诉人（一审被告）韦光赵，系一审被告韦某的父亲。
被上诉人（一审被告）蒙某，
被上诉人（一审被告）蒙祖勤，系一审被告蒙某的父亲。
被上诉人（一审被告）黄美娇，系一审被告蒙某的母亲。
上诉人蔡益武、贵港市飞云极速网吧（以下简称飞云网吧）因与被上诉人韦广、陆某、张梅芳、韦某、韦光赵、蒙某、蒙祖勤、黄美娇身体权纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2013）港北民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月29日立案受理后，依法组成由审判员吴福汉担任审判长，审判员陈品泉和代理审判员李锦义参加的合议庭，于2013年11月19日、2014年1月3日对当事人进行了询问。书记员陈洁担任记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年5月14日凌晨1时许，被告韦广酒后到被告飞云网吧内玩耍，其向正在上网的原告借打火机遭到拒绝后便动手打原告，其先用手打原告脸部一巴掌，原告随即还手，二人相互推打。同在网吧内上网的被告陆某、韦某、蒙某见状即上前帮被告韦广，被告陆某抓住原告的头发将其摁倒在地上，然后用拳头打原告脸部，接着被告韦某、蒙某对原告臀部和背部实施殴打，被告韦广则多次用脚大力踢踹原告的头部导致原告受伤。期间被告的网管人员曾试图阻止，但被被告韦广威胁几句后便不再阻拦。被告韦广等四人殴打结束离开网吧后，被告飞云网吧的工作人员拨打120急救电话将原告送至贵港市人民医院进行抢救治疗，随后派出所民警赶至案发现场进行调查。原告入院治疗后，被告飞云网吧先行垫付了2000元医药费。经医院诊断，原告被殴打致“重型颅脑损伤，脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颅底骨折，头皮挫伤”。原告于2012年5月14日至2012年8月21日住院治疗共99天，花去医药费135520.58元。出院医嘱建议全休半年，加强营养。出院记录载明：“四肢无肢体活动障碍，四肢机体肌力V级，肌张力正常”。原告住院期间由其父母护理。原告及其家人系农村户口，但一家均在贵港城区居住生活，其父母在建材市场从事不锈钢加工、零售行业。
2012年8月14日，贵港市公安局港北分局对原告进行了伤情鉴定，结论为重伤。2012年10月10日，原告自行委托桂林市正诚司法鉴定中心进行伤残鉴定，该中心依照《人身伤害致残程度评定（试行）》为评定标准评定原告“因人身伤害受伤致四肢瘫（肌力4级）构成六级残疾”。庭审质证时，被告飞云网吧认为该结论与出院记录不符，申请法院重新鉴定。一审法院于2013年4月11日依法委托广西公众司法鉴定中心对原告的伤残进行重新鉴定，该中心依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的评定标准评定原告“因本次伤人事件所致的伤残程度未达到伤残等级”。原告对此鉴定结论不服，申请一审法院再次进行伤残鉴定，一审法院于2013年7月28日作出《通知》以书面形式答复原告：第二次鉴定适用的标准适当、程序合法、鉴定结果与出院记录记载的内容相符，一审法院予以采信，故对其再次进行鉴定的申请不予准许。原告于庭后又另外申请一审法院对其性功能进行伤残鉴定，由于该项诉请在诉状的诉讼请求中并未提及，亦超出举证期限，故本案中对此不予处理。
另查明，被告韦广、陆某、韦某、蒙某因犯故意伤害罪，于2012年11月15日被法院判处七年不等有期徒刑。
参照2012年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，原告的经济损失经一审法院核实为：1、医疗费135520.58元，原告主张尚支付了3000元专家会诊费，因未能提交相关收费收据及医院证明予以证实，一审法院不予认可；2、住院伙食补助费3960元（40元／天×99天）；3、误工费14623.42元（19131元／年÷365天×（99＋180）天）］，原告未能提供证据证实其是否有固定收入及所从事行业，故应依照农林牧渔业标准计算其误工损失；4、护理16707元（30799元／年÷365天×99天×2人），护理人即原告的父母从事不锈钢加工零售行业，故护理费按照批发零售业标准计算；5、营养费1980元，被告对此无异议，予以支持；6、交通费，酌情支持300元；以上损失合计173091元。精神损害抚慰金的问题，虽然原告经鉴定并未构成伤残，但是被告等人殴打原告致重伤的行为确实给其心灵造成了创伤，对其身心健康造成了损害，故酌情支持精神抚慰金10000元，由侵权人即被告韦广、陆某、韦某、蒙某负责赔偿。原告自行委托鉴定的费用1100元，属于其证明自己主张所支出的费用，且鉴定结论未被法院采纳，应由其自行承担。
一审法院审理认为，公民的生命、身体、健康权受法律保护。被告韦广、陆某、韦某、蒙某四人共同实施侵权行为，造成原告重伤，应依法承担侵权的赔偿责任，并互负连带赔偿责任。本案的争议焦点是：被告飞云网吧对原告的损害是否尽到了安全保障义务？应否承担相应的赔偿责任？
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任……”的规定，本案中，被告飞云网吧作为提供互联网上网服务的娱乐场所，对于在其场所内上网消费的原告来说，其系负有安全保障的义务人，在侵权行为发生时，应当在能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任，其承担责任的基础为在安全保障方面是否存在过错。结合庭审调查及原、被告双方的举证、质证，可从以下方面认定被告飞云网吧在尽安全保障义务时存在过错。第一、被告韦广在进入被告网吧消费时处于醉酒状态，被告的工作人员应当预见到醉酒人员进入网吧可能造成的危险性，但其并未对被告韦广进行劝说及阻止，而是放任其进入网吧导致本案的发生；第二、被告飞云网吧作为一个公共的娱乐场所未能配备必要的安保人员，以致于侵权行为发生时没有得到及时的警告、阻止，其工作人员试图阻止时也被被告韦广喝退，对损害结果的发生没有有效的制止。其在庭审中还承认事发当时监控设备存在故障未及时修理，此隐患显然会影响公安机关对此案的侦破。虽然公安机关最终还是破了此案，但是被告对其场所的安保措施配备上确实存在一定的过错。第三、事发当时被告陆某、韦某、蒙某均属于未成年人，根据相关法律法规，未成年不允许进入网吧，被告飞云网吧允许未成年人进入其场所违反了行政法规的禁止性规定；而且上述几个未成年人亦是本案的实际侵权人，故被告飞云网吧在经营管理上亦存在过错。综上，被告飞云网吧作为安保义务人在安保措施及经营管理上存在疏漏，其未能在第一时间内对损害的发生采取有效的防止或制止措施，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使原告遭受人身损害，故其应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。被告飞云网吧辩称其已尽到了安全保障义务无需承担赔偿责任，该院对此不予采信。
综合各方的过错程度以及原告受伤的直接原因，被告韦广、陆某、韦某、蒙某共同殴打原告致其重伤，应承担主要的赔偿责任，该院确定由其承担70%的赔偿责任，即121163.70元（173091元×70%）；故四被告需赔偿的总额为121163.70元＋10000元（精神抚慰）=131163.70元；被告飞云网吧在侵权行为发生时未尽到合理限度的安全保障义务，应承担30%的赔偿责任，即51927.30元（173091元×30%），扣减去先前垫付的2000元，尚应赔偿49927.30元；原告自身对于损害的发生并没有过错，无需承担赔偿责任。又因被告陆某、韦某、蒙某在侵权行为发生时未满十八周岁，属于限制民事行为能力人，造成他人损害的，应当由各自的监护人即被告张梅芳、韦光赵及被告蒙祖勤、黄美娇承担赔偿责任。为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、第十六条、第二十二条、第三十二条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告韦广、张梅芳、韦光赵、蒙祖勤、黄美娇共同赔偿原告蔡益武经济损失121163.70元；二、被告韦广、张梅芳、韦光赵、蒙祖勤、黄美娇共同赔偿原告蔡益武精神损害抚慰金10000元，上述各被告对本判决第一、第二项互负连带赔偿责任；三、被告贵港市飞云极速网吧赔偿原告蔡益武经济损失49927.30元；四、驳回原告蔡益武的其他诉讼请求。本案一审案件受理费7373元，原告蔡益武负担4036元，被告贵港市飞云极速网吧负担910元，被告韦广负担972元，被告张梅芳负担485元、被告韦光赵负担485元，被告蒙祖勤和黄美娇负担485元。
上诉人蔡益武不服一审判决，上诉称，1、蔡益武是因不法殴打致伤，伤残鉴定先后经桂林市正诚司法鉴定中心和广西公众司法鉴定中心进行鉴定，两个鉴定机构适用不同评定标准导致作出不同的鉴定结论。一审判决采信广西公众司法鉴定中心的鉴定意见，该鉴定意见适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准不当，申请再次鉴定。2、蔡益武经法院准许后，自行委托了南宁曙光医院进行性功能鉴定，医院出具《诊断证明》为：性勃起功能减退。一审法院以蔡益武提交的证据以及增加的诉讼请求超过举证期限为由不予处理错误。3、蔡益武从小随父母生活，2004年6月就在贵港城区从事个体工商业，协助交母从事不锈钢加工零售工作，误工费应按批发和零售业的标准计算为23542元（30799元／年÷365天／年×279天）。二审中，蔡益武就其因伤造成的各项经济损失除误工费按23542元计外，对一审判决所确认的其他项损失无异议。
综上，请求二审法院撤销一审判决，改判韦广、陆某、韦运宝、蒙某连带赔偿总额的70%即283394元，贵港市飞云极速网吧承担赔偿总额的30%即121455元。
上诉人飞云网吧不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、韦广进入网吧时是否醉洒状态没有证据证明；2、网吧未配备必要的保安人员，并没有超越“合理限度范围内”的安全保障义务；3、打架时网吧工作人员已经出面阻止，及时报警和向医务机构求救，网吧工作人员已经有效阻止了侵权行为；4、网吧监控设备存在故障与本次斗殴事件无关联性，不能因此认定网吧存在不尽安全保障义务；5、网吧允许未成年人进入是行政管理上的处罚范围，与本次事件的发生无关联性；6、发生打架时，蔡益武已下机，与网吧之间不存在管理上的关系，不是网吧安全保障义务的对象。蔡益武无故逗留网吧，与他人发生纠纷、打架，由此造成的后果应由蔡益武承担相应的过错责任。二、一审判决适用法律错误。1、本案是因刑事涉及的民事赔偿案件，根据法律以及相关司法解释规定不应支持精神损害赔偿；2、蔡益武户籍地及居住地是农村，误工费应按农村标准523元／年计算应是3969.41元（277天×5231元／年÷365天）；3、蔡益武住院期间，并未能证明全部由其父亲对其进行护理，护理费最大限度参照城镇标准18854元／年计算为99天×2人×18854元／年÷365天=10226.70元。综上所述，网吧已及时有效地阻止了侵权行为的发生，及时履行救助义务，已尽安全保障义务，不应承担赔偿责任。请求二审撤销一审判决第三项，改判驳回蔡益武要求飞云网吧承担赔偿责任的诉讼请求；一、二审诉讼费用由蔡益武负担。
被上诉人韦广、陆某、张梅芳、韦某、韦光赵、蒙某、蒙祖勤、黄美娇没有提出答辩意见。
二审期间，双方当事人在举证期限内未提供新的证据。上诉人蔡益武对一审判决认定的误工费以及采信的鉴定意见有异议外，对一审判决认定的其他事实没有异议。上诉人飞云网吧则对一审判判认定的案件事实没有异议。应蔡益武的申请，本院通知广西公众司法鉴定中心出庭作证。2014年1月3日，本院主持了双方上诉人就鉴定意见采用的鉴材、鉴定过程中对受害人的检查以及鉴定意见依据的理论和参照的标准等问题向鉴定人进行询问。本院二审确认一审认定的案件事实外，另外查明蔡益武住院期间，医院建议需2名陪护人。
综合诉辩双方的意见，二审双方当事人的争议焦点为：1、蔡益武的误工费、护理费如何计算；2、本案应否赔偿精神损害抚慰金；3、对蔡益武的伤残等级是否需要重新鉴定以及对其性功能是否需要鉴定；4、飞云网吧应否承担赔偿责任。
本院认为，关于蔡益武的误工费、护理费如何计算的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入行算；受害人不能举证证明其近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案受害人蔡益武没有举证证明其有固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，蔡益武因伤造成其误工损失应参照2012年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》公报的相近行业农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资计算。上诉人蔡益武上诉称其从2004年6月起协助父母从事不锈钢加工零售工作，应按批发和零售业的标准计算误工费的主张与本案查明的案件事实不符，对其该上诉理由不予采纳。上诉人飞云网吧上诉主张蔡益武的户籍登记地在农村，误工费应按农村标准523元／年计算的主张没有法律依据，本院不予采信。蔡益武的护理费计算问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”蔡益武住院期间，医疗机构建议陪护人员2名，蔡益武没有雇请其他护工，由其父母护理符合一般常理。蔡益武的父母在建材市场从事不锈钢加工、零售行业，护理费参照批发零售业标准计算并无不当。因此，对上诉人飞云网吧上诉主张护理费参照城镇标准18854元／年计算的请求，本院不予支持。
关于是否应赔偿精神损害抚慰金的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”蔡益武被殴打致重伤，韦广等被上诉人的侵权行为确实已经对蔡益武的精神造成严重损害，确有必要适当地赔偿精神损害抚慰金。因此，对飞云网吧主张本案是因刑事涉及的民事赔偿案件，不应支持精神损害赔偿的上诉理由，本院不予采纳。
关于对蔡益武的伤残等级是否需要重新鉴定以及对其性功能是否需要鉴定的问题。1、关于重新鉴定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专业性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”蔡益武因伤在贵洪港市人民医院住院治疗出院后，曾于2012年10月10日自行委托桂林市正诚司法鉴定中心进行伤残鉴定。案件在一审审理中，飞云网吧以该鉴定意见确认的事实与出院记录有矛盾为由申请重新鉴定。经同意后，在法院主持下，双方当事人随机选择共同的鉴定人为广西公众司法鉴定中心。该中心出具鉴定意见后，蔡益武对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定。本案在审理中，一审法院已经以书面形式通知蔡益武无需启动重新鉴定程序并充分告知其理由。二审中，应蔡益武的申请，本院通知鉴定人出庭作证，双方当事人就鉴定意见采用的鉴材、鉴定过程中对受害人的检查以及鉴定意见依据的理论和参照的标准等问题向鉴定人进行询问。经质证，双方当事人共同选择的鉴定人广西公众司法鉴定中心具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，应确认广西公众司法鉴定中心出具的鉴定意见具有证明力。2、关于是否需要对蔡益武的性功能进行鉴定的问题。经审查蔡益武申请的鉴定事项不属于反驳证据或者相反证据、新的证据范围。另外，蔡益武也不能证明该鉴定事项是待认定的案件事实与判决结果有关联性，确有启动鉴定程序的必要性和合理性，故该鉴定申请不符合启动鉴定程序的条件。因此对蔡益武申请重新鉴定的请求不予支持。
关于飞云网吧应否承担赔偿责任的问题。飞云网吧是依法登记成立的对外不特定主体提供互联网上网服务的娱乐场所，对其场所内可能出现的各种危险情况要有相应的有效的预警，以防他人遭受损害。蔡益武在飞云网吧接受其提供的互联网上网服务，飞云网吧应给予蔡益武的人身安全提供必要的保护。飞云网吧违反规定允许未成年人进入网吧以及韦广洒后进入网吧上网也没有对其引起足够的注意和对在网吧内的其他人进行必要的提醒。蔡益武与他人发生争吵、打架时，飞云网吧的工作人员也没有进行及时必要的制止，以致蔡益武被被上诉人陆某、韦某、蒙某与韦广围殴造成受伤的结果。飞云网吧在经营和管理上存在过错，其行为与打架行为的发生存在因果关系，应当对蔡益武因此造成的损失承担相应的赔偿责任。一审判决根据当事人的过错程度由飞云网吧承担蔡益武因伤造成经济损失总额的30%赔偿责任并无不当，依法应予以维持。由于生效的刑事判决已确认事发时蔡益武正在网吧上网，因此上诉人贵港市飞云极速网吧上诉主张蔡益武已下机，与网吧之间不存在管理间的关系，不是网吧安全保障义务的对象。该主张与本案事实及法律规定不符，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5854元，由蔡益武负担4806元，贵港市飞云极速网吧负担1048元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴福汉
审 判 员 陈品泉
代理审判员 李锦义
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 陈 洁