浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终536号上诉人（原审原告）：卢明芳，女，1983年6月24日出生，汉族，无业，户籍所在地浙江省宁海县。委托代理人：马科辉，浙江红邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江海燕，女，1970年1月6日出生，汉族，自由职业者，户籍所在地浙江省宁波市北仑区。委托代理人：姚志杰，北京盈科（宁波）律师事务所律师。上诉人卢明芳因与被上诉人江海燕服务合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院于2016年12月14日作出的（2016）浙0204民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢明芳上诉请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉请。事实和理由：一审法院认定的消耗疗程价格有误。被上诉人提供的清单中将“金牌全效护理（有氧）”与“金牌双重护理（无氧）”对调，有氧的金额为450元/次，无氧的金额为300元/次，因上述对调金额相差为33450元。而上诉人购买的产品及疗程均有折扣，且工商部门调解时，双方也已确认上诉人未消费的疗程及产品价格约为21万元左右，因此，上诉人认为被上诉人提供的清单内容、价格与实际不符，明显高于实际价格，应当以调解时的“21”万元作为计算依据。因被上诉人销售的为“三无产品”，因此，原判由上诉人承担10%的责任也没有任何事实及法律依据。江海燕辩称：对上诉人所说的疗程问题，在几次诉讼中，上诉人对疗程没有异议。双方分歧仅在于是否应打折。上诉人所谓服务次数为900次，没有依据。其要求的打折，既没有证据也不符合事实，以前通过工商部门虽有协调过程，但当时被上诉人是从息事宁人的角度进行协商，不能作为对退款金额的最终确认，且最后协调并未成功，所以工商部门也未出具调解协议，故调解时提到的金额不能作为本案参考。原判认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。卢明芳向一审法院起诉请求：1、解除原被告之间2012年7月23日签订的胸部养护合同；2、被告向原告返还剩余费用约人民币230000余元；3、被告向原告赔偿实际损失40000元。案件审理过程中，原告变更第二项诉讼请求，要求被告向原告返还剩余费用210000元。一审法院审理认定事实：2012年起，原告陆续向宁波市江东新河贝贝美容院（以下简称：新河贝贝美容院）共计预付消费款434120元，在宁波市江东新河贝贝美容院接受丰胸服务，2012�7月23日，原告以卢子一的名义签署《紫琪尔胸部养护中心咨询表》、《客户疗程建议书》等文件，上述材料载明原告接受服务前的身体状态、课程的安排、丰胸疗程、辅助建议、禁忌等内容。后原告在新河贝贝美容院处参加了金牌全效护理（有氧）、金牌双重护理（无氧）、十二经络调理、汪氏调理（火罐/灸泥）等疗程，购买了凝胶、调理、顿加美时、胶原、嫩红、精油等产品，并在相关消耗疗程记录卡上签字确认。案件审理过程中，原告自认其购买美胸产品共计134件，总价174700元，已使用产品91件，价值118300元，剩余产品43件，价值56400元。2015年11月25日，宁波市江东新河贝贝美容院（个体工商户）注销，被告系原负责人。2014年10月，原告就涉案纠纷向宁波市江东区食品药品监督管理局、工商所投诉，理由是宁波市江东新河贝贝美容院使用的产品“尊马�”致其胸部出现异常。原告购买美胸产品共计134件，总价174700元，已使用产品91件，价值118300元，剩余产品43件，价值56400元；原告已消耗疗程443次，价值共计191350元。一审法院认为：生活美容是运用化妆品、保健品和非医疗器械等非医疗性手段，对人体所进行的皮肤护理、按摩等带有保养或保健型的非侵入性的美容护理。本案中，原告向被告交纳了美容服务费，新河贝贝美容院为原告提供了生活美容服务，双方虽未签订书面的美容服务合同但原告在该美容院处建立了疗程建议卡并以签字形式确认相关服务，双方之间已经形成了事实上的美容服务关系，该美容服务合同系双方当事人真实且自愿的意思表示，且内容不违反法律、法规强制性规定，其双方形成的事实合同关系合法有效。在合同履行的过程中，双方当事人应当按照约定全面履行自己的�务。首先，关于案涉美容服务合同是否应解除的问题。因双方协商一致于2016年9月18日解除双方之间的美容服务关系，不违反相关法律规定，依法予以准许；其次，关于未消费款项及产品的返还问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的根据合同的履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施。原告虽主张相关产品及服务系以优惠折扣价格购买，但疗程消耗的不同项目、次数与被告提供的由原告签字的课程卡中数量相符，在原告未对其主张提供证据证明的情况下，被告的辩称更具可信度，依法予以采信，结合清单，经核算，原告剩余产品价值68070元，剩余疗程共计68070元，合计136140元，考虑到未使用产品需配合疗程进行，产品由原告持有不具备可实行性与公平性，故剩余产品可归被告享有；原告主张因新河贝贝美容院提供的产品有质量问题导致其胸部出现异常，但原告系因妊娠期身体激素出现改变的情况下接受服务并使用产品，自身存在过错，综合考量合同的履行程度、新河贝贝美容院提供服务的情况、双方的过错程度等因素，依照公平原则和诚实信用酌定原告需对自己的行为承担10%的责任。因新河贝贝美容院注销，作为其独立经营者的被告应承担相应的责任，被告的主体资格并无不当。综上，原告诉请合理的部分，依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告卢明芳与被告江海燕之间的美容服务合同关系于2016年9月18日起解除；二、被告江海燕返还原告卢明芳122526元，于本判决生效后十日内付清;三、驳回原告卢明芳的其他诉讼请求。如被告江海燕未按本判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费5450元，减半收取2725元，由原告卢明芳负担272.5元，被告江海燕负担2452.5元。二审审中，当事人未提交新证据。对原审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人向被上诉人交纳美容服务费，由被上诉人开设的新河贝贝美容院为上诉人提供生活美容服务。现双方协商一致于2016年9月18日解除双方之间的美容服务关系，法院对此予以确认。双方之间�美容服务关系解除后，被上诉人理应将上诉人未消费部分美容服务费及上诉人寄放的美容产品退还给上诉人。上诉人上诉称被上诉人提供的清单中存在“金牌全效护理（有氧）”与“金牌双重护理（无氧）”对调，且其所购疗程及产品存在折扣，故应以调解时确定的21万元进行结算，但上诉人未能举证证明存在护理项目的“对调”计算及双方对结算金额的确认，本院对其上述主张不予采信。上诉人又提出因被上诉人销售的为“三无产品”，故剩余产品的损失由其承担10%的责任不当，对此，上诉人也未提供相应证据，因该产品实际为上诉人购买后寄存，双方之间服务关系解除后，理应由上诉人取回，现原审法院考虑到未使用产品需配合疗程进行，产品由上诉人持有不具备可实行性，结合双方服务关系解除的因果关系，原判剩余产品归被上诉人享有，并酌定由上诉�对自己的行为承担10%的责任，也符合公平原则。综上所述，卢明芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，但对剩余产品价值计算有误，应为56400元，因被上诉人在二审中明确表示对此放弃主张，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5450元，由上诉人卢明芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄永森审 判 员 朱亚君审 判 员 赵保法二〇一七年四月六日代书记员 薛 楠