上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终114号
上诉人(原审原告)：上海意华化工有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：戴宇华，总经理。
委托诉讼代理人：王德铭。
委托诉讼代理人：张骁铭，上海市申茂律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：曹兵，男，1980年7月3日出生，汉族，户籍地上海市青浦区。
委托诉讼代理人：秦军，上海翊鸿律师事务所律师。
上诉人上海意华化工有限公司(以下简称“意华化工公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初12616号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人意华化工公司的上诉请求：撤销原审判决第一、二项，确认意华化工公司解除劳动合同合法并改判该公司无须支付曹兵解除劳动合同的赔偿金和工资差额。事实和理由：1、曹兵不胜任工作是客观存在，公司对他做过处罚，也有扣款记录，曹兵是知道的。不能因为处罚记录上没有签字就否定这个事实，同时曹兵不胜任工作是由其主管做过评价，这也是客观的。意华化工公司有权对曹兵是否胜任工作作出评价，并让其培训。关于培训期限，意华化工公司认为这是针对曹兵不胜任工作而设定的特别的培训，之所以没有明确培训期是要看曹兵的态度和培训结果来确定，并根据培训结果再调整其工作。2、公司有制度规定通知培训如果不参加就是旷工，曹兵是清楚的。意华化工公司多次通知曹兵前往总部参加培训，其均不理睬，按规定应认定为旷工。3、培训期间意华化工公司对曹兵亦没有降低薪酬，只是减少了培训期间的仓库岗位补贴、车贴等。综上，意华化工公司认为其与曹兵解除合同合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。此外，曹兵在接到公司培训通知后故意不去参加培训属于旷工，意华化工公司无需支付其2月份工资差价。故要求依法改判支持其上诉请求。
被上诉人曹兵辩称：1、曹兵不存在不胜任工作的情况。意华化工公司发给曹兵的薪酬调整函上写明的是因公司业务调整而要调整其岗位，而不是曹兵工作失误、不胜任岗位要调整其岗位。意华化工公司在仲裁第一次庭审时并没有提出曹兵工作失误、不能胜任岗位的理由，其是在提交补充证据中才提出该理由，由此可见解除合同当时意华化工公司的理由是不充分的。现意华化工公司将2015年及2016年的事作为2017年其解雇曹兵的理由是不合常理的，该解雇是违法的。2、变更合同内容需双方协商一致。薪酬调整函显示意华化工公司单方面变更劳动合同内容，降低了曹兵工资待遇，且培训期限不定，将对曹兵的收入等造成重大影响。曹兵未同意变更合同内容的要求，但仍天天到单位考勤并向公司提出了自己的意见，不能视为旷工。综上，原审判决认定事实清楚，请求维持原判。
被上诉人意华化工公司向一审法院起诉请求：判令意华化工公司不予支付曹兵违法解除劳动合同赔偿金115,992.24元；不予支付曹兵2017年2月工资差额2,190.51元。
一审法院认定事实如下：
1、曹兵系上海市从业人员，于2005年6月1日进入意华化工公司工作，双方之间签订的最近一份劳动合同的期限为2016年12月1日至2017年11月30日。合同约定：意华化工公司聘用曹兵从事仓库管理员工作，负责进出库商品装卸、库内整理商品堆码、场地清洁及商品规格重分等工作；意华化工公司根据工作需要或曹兵的工作能力和工作表现的实际考评结果可变更曹兵工作岗位；意华化工公司安排的工作地点为上海市沪太路XXX弄XXX号；因曹兵不能胜任工作且未经意华化工公司同意不按时参加任职培训，经书面通知仍不改正的，或者曹兵违反考勤制度，一月内累计旷工2天或累计迟到或早退5次的，意华化工公司可随时解除劳动合同并不予任何补偿。
2、2017年2月17日，意华化工公司向曹兵发出薪酬调整函，以业务调整为由，自2017年2月1日起对包括曹兵在内的几名员工的工作将作适当调整，并安排相应业务培训，培训期间曹兵的薪酬将会调整为基本工资，不再享有其他福利补贴，要求曹兵自2017年2月20日起前往意华化工公司总部进行业务培训。2017年2月20日，曹兵回复明确拒绝意华化工公司的安排。2017年2月20日，意华化工公司再次向曹兵发出通知，要求曹兵自2017年2月20日起至意华化工公司总部参加业务培训及考勤，如无正当理由缺席考勤的视为旷工。曹兵收到通知后，并未至意华化工公司所述的地点参加培训及考勤，而是继续在原工作地点出勤。2017年2月28日，意华化工公司向曹兵出具解除劳动合同通知，以曹兵“自2017年2月20日起无正常上下班打卡记录、且未履行请假手续，无故不到岗上班，2017年2月20日至2017年2月28日期间按旷工处理”为由解除劳动合同。2017年3月6日，意华化工公司向曹兵开具上海市单位退工证明，载明劳动合同于2017年2月28日终止。
3、2017年3月30日，曹兵向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求意华化工公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资及年休假工资等。2017年6月4日，仲裁委作出嘉劳人仲(2017)办字第700号裁决书，裁决意华化工公司应支付曹兵违法解除劳动合同赔偿金115,992.24元、2016年1月1日至2017年2月28日期间未休年休假工资4,888.56元、2017年2月工资差额2,190.51元，对曹兵的其他请求事项不予支持。意华化工公司不同意支付曹兵违法解除劳动合同赔偿金、2017年2月工资差额，遂诉至法院。
4、2016年2月至2017年1月期间，曹兵月均应付工资5,416.01元。意华化工公司已经支付曹兵2017年2月1日至2017年2月19日期间工资2,058.20元。意华化工公司、曹兵对裁决书中确定曹兵离职前月均工资4,833.01元均无异议。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，因此用人单位应当对解除劳动合同的合法性提交证据予以证实。2017年2月28日，意华化工公司以曹兵“2017年2月20日至2017年2月28日期间无正常上下班打卡记录、且未履行请假手续，无故不到岗上班，按旷工处理”为由解除劳动合同，而曹兵则不予认可。根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，意华化工公司称因曹兵于2015年4月、2016年2月、2017年2月接连发生工作差错和失职，不能胜任工作，意华化工公司决定对曹兵进行培训，但曹兵拒不参加培训。劳动者不能胜任工作，用人单位可以对劳动者进行培训或者调整工作岗位。意华化工公司安排曹兵参加培训，应当提交有效的证据证实曹兵存在工作差错、失职、不能胜任工作的情形。意华化工公司为此提交2015年5月7日处罚通知及工资扣款单据、2016年6月1日处罚通知、证人平佳的证人证言，但曹兵均不认可，意华化工公司既没有提交证据证实两份处罚通知作出的事实依据，即曹兵存在处罚通知上涉及的行为，也没有提交证据证实将处罚通知有效送达、告知曹兵或者听取曹兵的辩解，证人平某某出庭作证，但证人与曹兵的工作地点不同，且证人所述的曹兵工作期间出现错误造成意华化工公司巨大损失一节并无有效的证据可以印证，仅是证人单方陈述，难以采信。意华化工公司提交的证据无法证实曹兵工作中存在差错、失职及不能胜任工作的情形，因此意华化工公司以此为由对曹兵进行培训的依据不足，曹兵拒绝参加培训，并无过错。此外，根据意华化工公司2017年2月17日发出的薪酬调整函显示，意华化工公司系因业务调整而将调整曹兵的工作岗位，但意华化工公司就工作岗位的变动、劳动报酬的调整并未与曹兵协商一致，且未向曹兵说明调整后的工作岗位内容，并无证据可以证实意华化工公司调整曹兵工作岗位的合理性、合法性。意华化工公司通知曹兵参加培训，却不说明培训期限，还降低曹兵的劳动报酬，曹兵完全有理由拒绝意华化工公司的安排。2017年2月20日起，曹兵未按照意华化工公司的安排参加培训，并无过错，不属于严重违纪行为。意华化工公司以2017年2月20日起未至总部参加考勤、按旷工处理为由解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，系违法解除，应承担相应的法律责任。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。意华化工公司要求不予支付曹兵违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2017年2月20日至2017年2月28日期间，意华化工公司、曹兵存续劳动关系，曹兵正常出勤，即便曹兵未能正常提供劳动，也系因意华化工公司的过错造成，意华化工公司仍应当按照双方劳动合同的约定支付相应的工资。意华化工公司要求不予支付曹兵2017年2月工资差额的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。仲裁委确定意华化工公司应当支付曹兵2017年2月工资差额2,190.51元，该数额在一审法院核算范围内，曹兵亦无异议，一审法院予以确认。此外，意华化工公司同意按照裁决结果支付曹兵2016年1月1日至2017年2月28日期间未休年休假工资4,888.56元，曹兵亦无异议，一审法院亦予以确认。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：一、上海意华化工有限公司应于本判决生效之日起十日内支付曹兵违法解除劳动合同赔偿金115,992.24元；二、上海意华化工有限公司应于本判决生效之日起十日内支付曹兵2017年2月工资差额2,190.51元；三、上海意华化工有限公司应于本判决生效之日起十日内支付曹兵2016年1月1日至2017年2月28日期间未休年休假工资4,888.56元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由上海意华化工有限公司负担。
在本院审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据相关法律规定，用人单位作出解除劳动合同决定的，应当就解除劳动合同所依据的事实是否客观存在、解除劳动合同所依据的规定以及规章制度的合法性、解除劳动合同的程序是否合法进行充分举证。根据曹兵提供的证据，2017年2月17日，意华化工公司向曹兵发出薪酬调整函，明确以业务调整为由，对包括曹兵在内的几名员工的工作作适当调整，并安排相应业务培训。上述证据显示意华化工公司对曹兵调岗调薪系因业务调整所致，其安排的培训亦是针对新岗位工作的培训。现意华化工公司称系因曹兵不胜任工作而对曹兵安排的培训，显然与其发出的书面通知矛盾。同时，意华化工公司主张曹兵不胜任工作所依据的事实距其作出调岗调薪决定最近的亦有半年以上，且意华化工公司对曹兵此次工作上的过错亦称已经给予严重警告处理，当时亦未安排曹兵进行培训以提高其工作能力或明确一定日期后再行培训。而让员工在其不胜任的岗位上继续工作半年多再就此安排培训亦不符合常理。故对意华化工公司所称2017年2月系因曹兵不胜任工作而通知其进行培训，本院难以采信。根据查明事实，曹兵未按意华化工公司要求前去培训系因对意华化工公司单方变更劳动合同即调岗调薪存在争议。意华化工公司对曹兵作出解除劳动合同决定是否合法应当审查该合同变更有否依据、是否合理。现意华化工公司对调岗的合理性并未能提供证据证实。而曹兵每月收入本不高，意华化工公司变更合同的决定降低了其报酬近千元，且没有具体的期限，亦不合理。故一审法院认为曹兵未接受意华化工公司不合理的合同变更要求前去培训，而是仍去原岗位考勤，不属于旷工，意华化工公司据此解除与曹兵的劳动合同不当，理由正确。在本院审理期间，意华化工公司亦未能对该合同变更的合理性进行充分举证，故对意华化工公司关于其与曹兵解除劳动合同合法的主张，本院亦不予支持。综上所述，意华化工公司应当支付曹兵违法解除劳动合同的赔偿金及2017年2月的工资差额。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海意华化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理张利余
审判长 乔蓓华
审判员 浦 琛
审判员 谢亚琳
二〇一八年一月十六日
书记员 郑文浩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……