广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终8476号
上诉人（原审原告、案外人）：何敏儿，女，汉族，1995年10月7日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人：衷幼宾，广东永隽律师事务所律师。
委托代理人：周文迪，广东永隽律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：平安银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市东平新城区裕和路佛山新闻中心五区，组织机构代码89354998-0。
负责人：杨建军。
委托代理人：何淑娟，广东豪盛律师事务所律师。
委托代理人：陈峰，广东豪盛律师事务所工作人员。
原审第三人（被执行人）：梁爱枝，女，1978年10月13日出生,汉族，住广东省佛山市禅城区。
原审第三人（被执行人）：何绍荣，男，1971年7月5日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
上诉人何敏儿因案外人执行异议之诉一案，不服佛山市顺德区人民法院（以下简称顺德区法院）（2015）佛顺法乐民初字第1851号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，经过阅卷、法庭调查，决定不开庭审理。本院于2016年11月25日进行了法庭调查。上诉人何敏儿的委托代理人衷幼宾，被上诉人平安银行股份有限公司佛山分行（以下简称平安银行佛山分行）的委托代理人何淑娟、陈峰到庭参加法庭调查�本案现已审理终结。
顺德区法院查明，2004年6月21日，第三人何绍荣与梁丽娟签订离婚协议书，约定双方自愿解除夫妻关系；原告何敏儿由梁丽娟抚养至十八周岁，第三人何绍荣每月支付抚养费500元，并约定案涉房屋（登记权属人为第三人何绍荣，登记地址为顺德市乐从镇水藤管理区街口村，房屋所有权证号为粤房字第××号）由第三人何绍荣与梁丽娟共同拥有房产权至2013年，其后属于原告何敏儿所有，但至今案涉房屋仍未办理变更登记手续。
另查明，第三人何绍荣与梁爱枝于2006年7月7日登记结婚。因第三人何绍荣向被告平安银行佛山分行借款共计500000元，但借款期限届满后均未能按照约定还本付息，被告遂于2015年2月4日向顺德区法院提起对第三人何绍荣、梁爱枝的诉讼，案号为（2015）佛顺法乐民初字第302号。2015年3月31日，顺德区法院依法作出（2015）佛顺法乐民初字第302号民事判决书，判决第三人何绍荣、梁爱枝于该判决发生法律效力之日起十日内向被告偿还借款本金500000元及暂计至2015年1月12日的利息4190.45元（此后的利息计算方法：以500000元为本金，按年利率22.68%续计罚息至实际清偿之日止）；于本判决发生法律效力之日起十日内向被告支付律师代理费32167元。现（2015）佛顺法乐民初字第302号民事判决书已发生法律效力，被告向顺德区法院申请执行，执行案号为（2015）佛顺法执字第5493号。
在顺德区法院执行（2015）佛顺法执字第5493号案件过程中，拟评估拍卖第三人何绍荣名下的案涉房产，原告向顺德区法院提出执行异议，顺德区法院于2015年10月13日作出（2015）佛顺法执异字第197号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求，原告不服上述执行裁定书，遂于2015年11月2日向顺德区法院提起本案�讼。
顺德区法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款及第十四条的规定，不动产的设立、变更、转让和消灭，按照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力，未经登记，不发生效力。虽然案外人梁丽娟与第三人何绍荣离婚时协议约定2013年后案涉房屋的所有权归原告，但梁丽娟与第三人何绍荣于1994年登记结婚，而根据原告提交的房屋所有权证显示，案涉房屋所有权来源为1991年自资兴建，且根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条的规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产的约定，对协议双方具有法律约束力；只有在第三人知道该约定的情况下，才对第三人具有约束力”。在原告未能举证证明被告对上述约定是“知道”的情况下，协议仅对第三人何绍荣及案外人梁丽娟有效，对被告不具有约束力；另外，原告并未提供证据证明案涉房屋至今仍未办理不动产物权变更登记，属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条中规定的相关情形，对其主张的案涉房屋已经其出资重新兴建，所有权应归其所有的主张，亦未提供充分的证据予以证明，原告应对此承担举证不能的不利风险，对原告认为案涉房屋（登记地址为顺德市乐从镇水藤管理区街口村，证号粤房字第××号）已经拆除并由其出资兴建，现有房屋应由原告所有的主张，顺德区法院不予支持。案涉房产登记权属人为第三人何绍荣，因第三人何绍荣不履行法律义务，顺德区法院依法认定案涉房屋属其所有并采取强制执行措施并无不当，对原告要求停止对案涉房屋的所有强制执行措施的主张，顺德区法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第二百四十条的规定，判决如下：驳回原告何敏儿的全部诉讼请求。
上诉人何敏儿不服该判决，向本院提出上诉称：顺德区法院认定事实不清，适用法律不当。一、上诉人符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四款的相关情形。顺德区法院因（2015）佛顺法执字第5493号案件查封了佛山市顺德乐从镇水藤村委会街口村的房屋（证号为3876702）。根据梁丽娟和第三人何绍荣在2004年6月21日签订的《离婚协议书》约定，上述房屋在2014年1月1日之后归上诉人所有。2014年1月1日，上诉人要求梁丽娟和第三人何绍荣办理房产过户，但由于房屋有违章，故不能更换新的房产证。同时，水藤村委会也出具证明，证明违章的事实，也证明了未办理过户登记并非是上诉�自身原因导致的。二、上诉人已经将原有房屋拆除（该房屋原有面积为176平方米），并在原址上新建房屋（新建房屋面积为500多平方米）。上诉人对新建房屋享有所有权。被上诉人要求执行上诉人的财产没有法律依据。原房产证上显示房屋面积为176平方米，若法院坚持对新建房屋（面积500多平方米）做评估拍卖处置，显然也不符合常理。退一步讲，旧房屋已经被拆除，基于旧房屋所产生的权利义务也归于消灭。法院无法执行旧房屋，现新建房屋属于违章建筑，若对新建房屋所有权人无法确认，法院应暂停对该房屋的执行措施，待确认房屋所有权人后，再决定是否强制执行。综上，请求撤销（2015）佛顺法乐民初字第2083号民事判决，改判停止在（2015）佛顺法执字第5493号案件中对位于佛山市顺德乐从镇水藤村委会街口村的房屋（证号为××号）的强制执行措施。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人何敏儿向本院提交如下新的证据：佛山市顺德乐从镇水藤村民委员会（以下简称水藤村委会）证明一份，拟证明何绍荣原来的176平方米的房屋已拆除，由上诉人出资建新房屋，新房屋面积为500平方米，是在原址基础上违章扩建的，新房屋的所有权人是上诉人何敏儿。
经质证，被上诉人平安银行佛山分行对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。
被上诉人平安银行佛山分行答辩称，一、根据物权法第9条和第14条的规定，物权的变更、设立、消灭应当登记的，未经登记不发生法律效力。虽然第三人协议约定，2013年后房屋产权归上诉人所有，但一直没有办理物权变更登记，因此被上诉人的物权登记的信赖利益受法律保护。二、根据婚姻法第十九条的规定，协议只对夫妻双方具有约束力，双方的协议不应对抗第三人，否则损害第三人的信赖利益。
被上诉人平安银行佛山分行没有向本院提交新的证据。
原审第三人梁爱枝、何绍荣没有答辩，也没有提交新的证据。
本院经审理查明：第三人何绍荣因向本案被上诉人平安银行佛山分行借款共计500000元，借款期限届满后均未能按照约定还本付息，平安银行佛山分行遂于2015年2月4日向顺德区法院提起对第三人何绍荣、梁爱枝的诉讼，案号为（2015）佛顺法乐民初字第302号。诉讼中，经平安银行佛山分行申请诉讼保全，顺德区法院于2015年2月16日登记查封了登记在何绍荣名下的佛山市顺德乐从镇水藤村委会街口村的房屋（证号为xxx）。
2015年3月31日，顺德区法院依法作出（2015）佛顺法乐民初字第302号民事判决书，判决第三人何绍荣、梁爱枝于该判决发生法律效力之日起十日内向平安�行佛山分行偿还借款本金500000元及暂计至2015年1月12日的利息4190.45元（此后的利息计算方法：以500000元为本金，按年利率22.68%续计罚息至实际清偿之日止）；于本判决发生法律效力之日起十日内向平安银行佛山分行支付律师代理费32167元。现（2015）佛顺法乐民初字第302号民事判决书已发生法律效力，因何绍荣、梁爱枝未履行生效判决确定的给付义务，平安银行佛山分行向顺德区法院申请执行，执行案号为（2015）佛顺法执字第5493号。
顺德区法院在执行过程中，拟评估拍卖登记在何绍荣名下的佛山市顺德乐从镇水藤村委会街口村的房屋（证号为xxx）。为此，案外人何敏儿向顺德区法院提出执行异议。顺德区法院审查后，于2015年10月13日作出（2015）佛顺法执异字第197号执行裁定书，裁定驳回异议申请人何敏儿的异议请求。何敏儿不服上述执行裁定书，遂向顺德区法院提起案外人异议之诉。
案涉房屋登记在被执行人何绍荣名下，登记地址为顺德市乐从镇水藤管理区街口村，房屋所有权证号为粤房字第××号，房屋占地面积72.27平方米，基底面积72.27平方米，建筑面积176.26平方米，建筑结构及层数为混合三层，为何绍荣于1991年自资兴建。
2004年6月21日，何绍荣与梁丽娟签订离婚协议书，约定双方自愿解除夫妻关系；女儿何敏儿由梁丽娟抚养至十八周岁，第三人何绍荣每月支付抚养费500元，水藤街口南便塘大街40号房屋一间（即案涉登记在何绍荣名下的佛山市顺德乐从镇水藤村委会街口村登记证号为xxx的房屋），由何绍荣与梁丽娟共同拥有房产权至2013年，其后属于何敏儿所有。
2006年7月7日，何绍荣与梁爱枝登记结婚。在相关案件的执行中，被执行人梁爱枝在向顺德区法院申报财产时，其申报的财产并不包括本案争议的乐从××街南便××大街××号。
上诉人何敏儿在本案中提出，其在2014年间，委托黄日洪拆建街口村南便塘大街40号房屋，现已建成面积约500平方米的新建房屋。从上诉人何敏儿提供的房屋照片以及本院现场勘察所见，位于原街口村南便××大街××号位置的房屋为新建房屋，该房屋有五层，框架结构，已非原何绍荣名下混合三层的房屋。为此，2015年12月15日，水藤村委会出具证明称：“水藤村横街组村民何绍荣有房屋一间，座落于乐从××街南便××大街××号，集体土地使用证号为：xxx，房屋所有权证号为：xxx号。业主从2012年5月起欲过户给女儿何敏儿。由于该房屋在原证的用地范围外进行了违章扩建，属于违章建筑，故我村拒绝为其办理换证及过户的相关手续。”2016年4月29日，水藤村委会出具证明称：“水藤村村民何敏儿，该村民将位�乐从××街南便××大街××号的旧房屋（房屋所有权人为何绍荣，集体土地使用证号为：xxx，房屋所有权证号为：xxx号，房屋面积为176平方米）拆除，并在原址上由其母亲梁丽娟以何敏儿个人名义出资重新建筑新房屋（新房屋建筑面积约为500多平方米）。但是由于新房屋是在原址的用地范围外进行了违章扩建，属于违章建筑，故我村拒绝为其办理换证及过户的相关手续。”
2017年5月2日，本院与顺德区法院乐从法庭该案执行人员实地勘察了上诉人何敏儿所称的新建房屋，并拍摄了相应的照片，并核实上诉人何敏儿在一审中所拍照片属实。
本院认为：本案涉及两个法律关系，其一是赠与的法律关系。本案中，上诉人何敏儿接受的是其父母离婚的财产赠与，并非公益赠与，即此赠与并非不可撤销的赠与。赠与物是属于不动产的房屋，只有办理完房屋过�登记手续才可认为赠与行为的完成，对房屋的实际占有和使用不能认为是已经完成赠与。因此，在何绍荣与何敏儿之间赠与未完成的情况下，何绍荣现负有对外债务未履行，应先以其财产履行对外债务，而不应支持其继续履行赠与的行为。因登记证号为xxx的房屋仍在有关部门登记，若该房屋未拆除仍然存在，上诉人何敏儿不得以接受赠与为由对抗顺德区法院的执行。
其二是拆除及新建房屋行为形成的法律关系。根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”上诉人何敏儿根据其父母离婚协议的赠与，在其成年后将受赠的登记在其父亲何绍荣名下的原位于乐从××街南便××大街××号房屋拆除，使该房屋的物权消灭，并不违反法律规定。鉴于登记证号为xxx的房屋已实际拆除，并由何敏儿新建房屋，顺德区法院实际上已无法对原登记证号为xxx的房屋继续执行。
至于为何认定原房屋为何敏儿拆建，而非何绍荣本人或他人拆建。首先，原房屋为何绍荣与梁丽娟离婚时已处置的共同财产，双方约定共同拥有该房屋产权至2013年，其后属于何敏儿所有，鉴于何绍荣已与梁爱枝另组家庭，何绍荣与梁丽娟一般情况下均不会同意对方单独拆建或处置原房屋；其次，离婚赠与协议所附的条件，即2013年以后属何敏儿所有的时间条件已成就，何敏儿已符合取得房屋产权的情形。而原房屋所在地的水藤村委会出具证明，证明了何敏儿办理房屋产权登记及拆建房屋的情形；再次，何敏儿提交了其聘请拆建房屋的黄日洪出具的拆建房屋的证明及拆建时形成的部分单据。以上情形，足以证明何敏儿是原房屋的拆除人及新房屋的兴建人。
综�，顺德区法院拟继续对登记证号为xxx的原乐从××街南便××大街××号予以执行，执行行为不当。原审判决没有查清相关事实，以上诉人何敏儿未提供充分的证据证明其已出资重新兴建房屋，应承担举证不能的后果为由，驳回上诉人何敏儿的主张，原审判决处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法乐民初字第1851号民事判决；
二、在（2015）佛顺法执字第5493号案件中停止对登记在何绍荣名下的佛山市顺德区乐从镇水藤村委会街口村的房屋（证号为xxx）即乐从镇水藤村委会横街南便塘大街40号房屋的执行。
本案一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，由被上诉人平安银行股份有限公司佛山分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎健毅
审 判 员 陈秀武
代理审判员 李 慧
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 骆志辉