新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新27民终623号
上诉人（原审原告）：马春青，男，1970年4月7日出生，回族，系温泉县安格里格镇居民。
委托诉讼代理人：张怀超，新疆振博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王作云，男，1982年10月10日出生，汉族，系温泉县安格里格镇居民，住博乐市。
上诉人（原审被告）：刘春华，男，1982年8月28日出生，汉族，系温泉县安格里格镇巴勒根特村农民，住博乐市。
被上诉人（原审被告）：新疆兴达电力建设有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区中山路。
法定代表人：杨国洪，系该公司经理。
委托诉讼代理人：赵彦，新疆元正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张瑞杰，男，1984年1月20日出生，汉族，个体，住博乐市。
上诉人马春青、王作云、刘春华因与被上诉人新疆兴达电力建设有限公司、张瑞杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服温泉县人民法院（2017）新2723民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成由合议庭，开庭进行了审理。上诉人马春青及其委托诉讼代理人张怀超，上诉人王作云、刘春华，被上诉人新疆兴达电力建设有限公司的委托诉讼代理人赵彦，被上诉人张瑞杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马春青的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、支持住院伙食补助费标准按120元/天计算，共计4275元；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：认为马春青不应当承担20%的责任。事发时马春青与其他2人共同从事卸杆工作，事故是由于车辆过沟时因车速过快所致，马春青在车上从事卸杆工作时已尽到了合理审慎的安全注意义务，且不是工作失误造成。故王作云、刘春华应承担全部民事责任。请求支持马春青住院伙食补助费按120元/天计算。
王作云、刘春华辩称：此次事故属于马春青劳动疏忽导致的，马春青应承担责任，原审判决划分责任比例是正确的。
新疆兴达电力建设有限公司辩称：马春青作为成年人，其在劳动过程中未尽到安全注意义务，应承担责任，一审判决划分比例合理。
张瑞杰辩称：一审判决马春青承担20%的责任是正确的。
王作云、刘春华的上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人不再赔偿马春青的经济损失；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：马春青左腿受伤是由张瑞杰、马春青的过错行为造成的，该二人应当承担民事责任。张瑞杰是具有多年驾驶吊车经验的老驾驶员，他明知马春青不能站在装有高压线杆的车厢内，没有进行制止或者采取严格措施禁止马春青实施该行为，具有重大过错。马春青是完全民事行为能力人，应当预见到他与高压线杆在同一车厢内存在的危险性，还站在车厢里，具有一定的过错。在拉运吊装高压线杆前期，告诫过张瑞杰和马春青要按规程操作注意安全，尽到了注意义务，没有过错不应承担民事责任。张瑞杰在雇佣活动中没有尽到自己的注意义务，有明显过错，按照《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》的规定，张瑞杰应与上诉人承担连带赔偿责任。
马春青辩称：马春青与王作云、刘春华系雇佣关系，事故发生在受雇佣期间，王作云、刘春华对此次事故应承担赔偿责任。马春青已尽到安全的审慎义务，对事故的发生不存在过错，不应承担20%的责任，即使需要承担责任，也不应超过10%。
新疆兴达电力建设有限公司辩称：认为王作云、刘春华的上诉请求及理由成立。
张瑞杰辩称：其不应当承担全部责任，其已经奉劝马春青注意安全。
马春青的诉讼请求：1、判决两被告连带赔偿医疗费1361.75元、误工费60845.50元（365天×166.70元）、护理费21837.70元（131天×166.70元）、住院伙食补助费3275元（131天×25元/天）、营养费1000元、残疾赔偿金75400.64元（9425.08×8）、二次手术费10000元、交通费960元、法医鉴定费2500元、后续治疗费5000元，合计182180.59元。2、本案诉讼费用由两被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：要求四被告承担赔偿责任；增加诉讼请求为：增加医疗费87524.43元。
一审法院认定事实：2016年4月中旬，原告马春青为被告王作云、刘春华共同承包的位于温泉县卡昝河地区电力设施安装工程提供钉桩、拉线、装卸电线杆子的劳务。2016年5月1日下午15时30分左右，原告马春青在被告张瑞杰驾驶的吊车上卸电线杆子，吊车路过一个小沟，车子倾斜，致使电线杆子在车内发生滚动，原告马春青的左腿被电线杆子挤压受伤。原告马春青先后经温泉县人民医院、博尔塔拉蒙古自治州人民医院、新疆维吾尔自治区人民医院、新疆医科大学第六附属医院进行抢救、治疗。庭审中，原告马春青申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行司法鉴定，经新疆新医司法鉴定所作出结论为：马春青左侧胫、腓骨完全性骨折术后，腓骨骨折愈合尚可，胫骨骨折部位愈合欠佳，骨痂生长量较少，并留有较大空隙，经医院诊断为”左胫腓骨骨折术后慢性骨髓炎”，目前不符合鉴定时限要求，是否能最终愈合以及是否需要再次治疗等存在不确定因素，根据司法实践，原则上目前不符合伤残等级鉴定时限要求，决定终止此次鉴定工作，待庭审确定原被告双方无异议的情况下或骨性骨痂完全形成后再启动鉴定。事故发生后，王作云为马春青垫付医疗费87524.43元。2016年4月18日，新疆兴达电力将涉案工程劳务分包给刘春华，王作云与刘春华为合伙承包关系。张瑞杰受雇于王作云、刘春华。王作云、刘春华不具备安装电力设施的资质。一审法院认为，本案是一起提供劳务者受害责任赔偿纠纷案件。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”同时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”原告马春青为被告王作云、刘春华提供劳务，双方形成了雇佣关系，原告在提供劳务时受伤，被告王作云、刘春华作为雇主，也是施工队伍的组织者，应当对施工人员进行安全管理和培训，安排专人在现场进行有效指挥和监督，因被告王作云、刘春华存在上述过失，对原告的经济损失，被告王作云、刘春华应承担赔偿责任；同时原告马春青作为一个完全民事行为能力人，在从事存在一定风险的作业过程中自身亦应当尽到相应的安全注意义务，而纵观双方及证人所叙述的事故发生过程可以看出，原告对本案事故的发生也存在一定过错，故对本案造成的自身损失也应承担相应的民事责任，根据本案案情，酌定被告王作云、刘春华承担80%的民事责任，原告马春青承担20%的民事责任为宜。而被告新疆兴达电力作为涉案电力设施的发包人将涉案工程承包给不具备施工资质的被告王作云、刘春华，其依法应在被告王作云、刘春华承担责任比例范围内承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”对原告马春青要求被告张瑞杰承担赔偿责任的主张，以及三被告辩称吊车司机张瑞杰也应承担责任的意见，因原告马春青提起赔偿的请求是基于在受雇佣期间发生事故受伤所造成的伤害，而并不是侵权之诉，故对原告的主张不予支持，对被告王作云、刘春华、新疆兴达电力的意见亦不予采信。对原告马春青主张的各项损失，结合双方当事人举证质证，确认其合理损失为：对原告主张的医疗费88886.18元，其中由被告王作云、刘春华垫付的医疗费为87524.43元，原、被告都予以认可，对2016年6月8日名为”李伟”的医疗费票据，四被告认为与本案无关，对此异议予以采信，故确认原告的合理医疗费为88792.18元；对于原告主张的误工费，按照住院天数（45天）及医嘱全休（90天-4天）天数，误工天数为86天，确认其误工费为14336.20元（86天×166.70元/天）；对原告主张的护理费，按照住院天数（45天）及医嘱（90天-4天）天数，护理天数为86天，确认其护理费为14336.20元（86天×166.70元/天）；对于原告主张的住院伙食补助费，按照原告实际住院45天，对其主张的标准25元/天，确认其住院伙食补助费为1125元（45天×25元/天）；对原告主张的营养费1000元，四被告无异议，予以支持；对于原告主张的伤残赔偿金75400.64元，因暂未对原告伤情作出伤残等级，故不予支持；对原告主张的二次手术费10000元，虽医嘱可在术后1年后根据情况取出内固定，但并未嘱咐后续手术的费用，故不予支持；对原告主张的交通费960元，四被告无异议，予以支持；对原告主张的法医鉴定费2500元，因该费用未实际发生，不予支持。对原告主张继续申请司法鉴定的要求，四被告有异议，根据终止鉴定告知书，对此不予准许。上列支持的合理损失合计为120549.58元，扣除被告王作云、刘春华已垫付的医疗费87524.43元，故原告马春青的各项合理损失，被告王作云、刘春华需承担的数额为26420.12元【（120549.58元-87524.43元）×80%）】，被告新疆兴达电力对上述损失承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告王作云、刘春华于判决生效之日起十五日内支付给原告马春青医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费各项损失合计26420.12元；二、被告新疆兴达电力建设有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告马春青的其他诉讼请求。案件受理费免交。
本院二审期间，马春青申请证人许某、汪某出庭作证，拟证实其不存在过错不应当承担民事责任。王作云、刘春华、新疆兴达电力建设有限公司、张瑞杰对证人证言均予以认可。本院对证人证言予以采信。对一审法院认定的事实、采信的证据本院予以确认。
本院认为，马春青为王作云、刘春华提供劳务，双方形成雇佣关系，马春青在提供劳务过程中遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，王作云、刘春华作为雇主，对马春青的经济损失应当承担赔偿责任。张瑞杰与马春青同为王作云、刘春华的雇员，其不是雇主，不应当承担赔偿责任。马春青作为一个完全民事行为能力人，在从事劳务过程中应尽到必要的安全注意义务，此次事故的发生马春青存在一定的过错，原审判决根据事故发生的过程作出的责任比例划分并无不当，应予维持。关于马春青要求王作云、刘春华按120元/天支付住院伙食补助费的上诉请求，由于超出其一审诉讼请求，且王作云、刘春华、新疆兴达电力建设有限公司、张瑞杰均不同意在二审一并审理，故其该项上诉请求本院不予审理。
综上所述，上诉人马春青、王作云、刘春华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3848.2元，由上诉人马春青负担3525.26元，经其申请予以免交，由上诉人王作云、刘春华负担322.94元。
本判决为终审判决。
审判长 王 灵 东
审判员 骆 玲
审判员 阿不都西克·阿不都英
二〇一七年十二月二十九日
书记员 沙 仁 娜