贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民初198号
原告：珠海金晟照明科技有限公司。住所地：广东省珠海市斗门区白蕉镇大托村刘家环卫工业园区水厂路*号（厂房-A区）202、204号房。
法定代表人：畅育科，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李京海，广东珠明律师事务所律师。
被告：遵义市道路桥梁工程有限责任公司。住所地：贵州省遵义市汇川区苏州路中段公路枢纽组织管理中心大楼。
法定代表人：舒乾进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：温会会，上海胜康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈永红，该公司员工。
被告：遵义市新区开发投资有限责任公司。住所地：贵州省遵义市新蒲新区新蒲镇。
法定代表人：刘采成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王东，该公司法务部副部长。
原告珠海金晟照明科技有限公司诉被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司、遵义市新区开发投资有限责任公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年2月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李京海、被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司委托诉讼代理人温会会、陈永红、被告遵义市新区开发投资有限责任公司委托诉讼代理人王东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判决两被告立即停止侵权行为，并拆除已设置安装的侵权灯具。2、判决两被告共同向原告赔偿侵权损失人民币10万元。3、判决两被告共同承担原告为本案支出的律师费人民币8000元，及为制止侵权行为所支出的差旅费、公证费等共计人民币5073元，以上共计人民币13073元。4、本案诉讼费由两被告共同承担。事实和理由：2016年10月初，原告发现被告二开发的遵义市××新区××特色集镇1号还房建设工程项目邻近新龙东路一侧安装的路灯，整体外观设计特征，以及所用灯球的外观设计特征，分别与原告申请并获得授权的路灯（三阳开泰-
玉兰球）（专利号ＺＬ20163016××××.9）和灯头（玉兰）（专利号ＺＬ20153017××××.2）外观设计专利特征完全相同，侵犯了原告的上述两项专利权。经调查，侵权灯具共有12件，其中9件已安装完毕，另有三件已运至现场，尚未安装。被告二确认上述项目以总包的方式发包给了被告一，上述涉案灯具的购置、安装、移交包括在承包范围内。但虽经委托律师现场制止及事后发函催告，两被告既不纠正侵权行为，也未能说明侵权产品合法来源。请求法院依法维护原告的合法专利权利，支持原告的诉讼请求。
被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司辩称：1、从连接地面底座看，涉案专利的底座为圆形光滑的金属形状和材质，形似家用金属衣帽架的底座，而被控侵权产品的底座图案参考了中国传统文化元素即祥云图案，底座为较粗的长方体，被控侵权产品与涉案专利底座造型有明显区别。2、从底座上方灯杆来看，涉案专利灯杆为一根圆柱形光滑的纤细支架，该圆柱形纤细支架在外形的三分之一和三分之二连接处有明显黑色连接纹，而被控侵权产品灯杆由四根长方体组成，正视和侧视均显镂空状，连接底座和支架处也方方正正，被控侵权产品与涉案专利在构造、形状上有明显区别。3、从灯杆上方的灯座看，涉案专利的灯座由多个往外伸展的类似农产品菱角形状的小支架镶接在圆形灯杆处，而被控侵权产品的灯座则是倒过来的梯形形状，且灯座外围有明显图案，与涉案专利有显著区别。4、从灯座上方连接灯具的支架来看，涉案专利的整体支架非常紧凑，离灯座较近的四个支架正视看为“一”字形，且离灯座较远的四个支架的外侧带钩的部位比较尖锐光滑，而被控侵权产品中连接灯具的支架比较松散，离灯座较近的四个支架正视看为明显的半个“s”形状，且在离灯座较远的四个支架的外侧，带钩部位平整，被控侵权产品与涉案专利在视觉上有明显区别。5、从灯头来看，涉案专利的灯头与市场的其他灯头无明显区别，比较普遍，灯头内的材料呈三角形状，而第一眼看到被答辩人所安装的灯头，首先映入消费者眼帘的是灯头的莲花造型，莲花底座的造型非常吸引人，答辩人所安装的灯头设计理念考虑了中国传统文化的天圆地方元素，会给消费者带来特殊的视觉冲击力，因而被控侵权产品与涉案专利灯头有着本质的区别。6、涉案的两专利在现有设计中均能看到，路灯专利外形类似家用衣帽架，路灯上方的支架比例极为紧凑，灯头在市场中较为普遍，为现有设计所公开，并无特殊视觉效果，而答辩人路灯从正视和俯视角度来看是祥云底架托起的象征纯洁与高雅的莲花，其内涵充分展现了中国的传统文化元素，因而答辩人不构成侵权。本地发现很多类似被答辩人所述的路灯及路灯上方的9个灯头，是不是所有9个灯头路灯安装方都侵犯了被答辩人专利权呢？判断专利是否侵权，需从消费者角度进行整体观察，通过涉案专利和被控侵权产品进行对比，上述差别并不属于细节上的微小改动，更不属于被答辩人所称的涉案专利与被控侵权产品相同，非类似，两者的外观从相同位置观察，在形状、色彩和各视图上，有多处特别明显的区别，整体视觉效果给消费者带来的冲击力而言，其较多的部位，足以使消费者将两种产品区别。故10万元侵权无法律依据。
被告遵义市新区开发投资有限责任公司辩称：1、本公司系遵义市政府依法成立，承担遵义东扩构建200万人口开发建设任务的主体单位，本案涉及的工程项目是遵义市××新区××特色集镇1期道路建设项目，该工程是为保护黔北特色民居民俗，为失地农民增加收入的纯公益性工程项目，该集镇房屋均为新区失地农民自己投资建设，并不以盈利为目的。2、该工程目前在施工，并未交付，即作为建设方不存在使用事实。3、依据专利保护的特别法第70规定，作为建设方与总承包方签订合同均明确不能使用侵权产品，同时依据专利法11条规定，作为建设方，不存在经营目的和盈利目的，建设中产品采购、安装由施工方承担，建设方履行注意义务，并且没有实际使用，所以原告指控缺乏法律依据。
原告举证如下：第一组证据：1、ＺＬ20163016××××.9号及ＺＬ20153017××××.2号外观设计专利证书；2、年费缴纳发票，缴纳的年费是2016年至2017年的年费。玉兰灯头是三阳-
开泰玉兰球路灯的灯头。证明目的：原告享有路灯（三阳开泰-玉兰球）及灯头（玉兰）专利权及权利范围。
第二组证据：遵义市公证处出具的公证书。证明目的：证明被告侵权事实及侵权产品现状。
第三证据：车票、住宿费发票、机票行程单、机票发票、公证费发票。证明目的：原告为制止被告侵权行为支出交通费1509元、住宿费564元、公证费3000元，共计5073元的事实。
第四组证据：1、委托协议；2、转账记录；3、广东增值税普通发票。证明目的：原告为本案支出律师费8000元的事实。
第五组证据：1、二被告工商登记查询信息；2、中标公告查询信息。证明目的：被告主体资格。
第六组证据：1、律师催告函；2、EMS快递单。证明目的：原告委托律师催告两被告停止并纠正侵权行为、提供侵权产品合法来源，两被告逾期未能纠正的事实。
第七组证据：1、国家知识产权局出具的涉案外观设计专利权评价报告；2、国家知识产权局出具的专利收费收据。进一步证明涉案专利权属于原告所有，且评价结果正面稳定。
二被告未向本院提交证据。
经组织质证，二被告对原告提交的第一组证据真实性无异议，但认为发票系2016年的官费，并非诉讼当年度的年费发票，与本案无关；对第二组证据真实性予以认可，但认为该组证据所证明的内容与被控产品侵权事实无关；对第三组证据认为交通费中有100元发票的真实性、合法性不予认可，不能反映是否是为制止被告侵权行为而发生；发票无打车具体时间，关于交通费中的机票710元真实性、关联性予以认可，对另外一项699元由范新明发生的机票费用真实性认可，但证明目的不予认可，该发票载明的乘机人员并非本案原告代理人李金海，而是署名为范新明的人员，对564元的住宿发票的真实性予以认可，但该住宿金额过高。公证费3000元的真实性予以认可，但仅能证明所公证的路灯为第一被告的产品，并不能证明第一被告侵权；对第四组证据委托协议真实性予以认可，但合法性不予认可，因为该协议约定本合同签名盖章生效，但该合同仅有盖章，没有相关代表签名。对8000元发票真实性予以认可，但介于委托协议未发生法律效力，所以该发票所证明的事实不合法。对转账记录汇款回单真实性不予认可，没有汇款原件；对第五组证据无异议；对第六组证据认为只能证明原告向被告寄出催告快递，并不能证明被告已经收到；对第七组证据真实性予以认可，但认为评价报告并不能证明被告侵权，路灯的专利收据仅能证明在2016年5月缴纳过相关费用，并不能证明在2017年已缴费。本院认为，对于原告提交的第一组、第二组、第三组、第四组第1、3号证据、第五组、第六组、第七组证据真实性予以确认，作为认定本案事实的依据。
根据上述定案证据结合双方当事人的陈述，本院认定事实如下：原告珠海金晟照明科技有限公司于2015年12月16日获得“灯头（玉兰）”的外观设计专利权，专利号为“ＺＬ20153017××××.2”，于2016年8月31日获得“路灯（三阳开泰-
玉兰球）”的外观设计专利权，专利号为“ＺＬ20163016××××.9”。该两项专利至今有效。其中“灯头（玉兰）”外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图；“路灯（三阳开泰-
玉兰球）”外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、俯视图、仰视图、立体图。均未标注色彩保护范围。被告遵义市新区开发投资有限责任公司将位于遵义市新蒲新区新龙大道的湘江特色集镇建设项目发包给被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司承建。遵义市道路桥梁工程有限责任公司承建项目过程中，安装使用了12盏外形酷似原告授权专利的路灯。
另查明，原告为制止被告行为支付了公证费3000元、交通费1509元、住宿费564元、律师费8000元等费用。
本院认为，本案争议焦点在于：一、被控侵权产品的外观设计是否落入了原告专利权的保护范围；二、二被告的行为是否构成专利侵权；三、二被告是否承担侵权责任以及承担责任的方式。
关于第一个争议焦点，原告珠海金晟照明科技有限公司依法享有“灯头（玉兰）”，专利号“ＺＬ20153017××××.2”以及“路灯（三阳开泰-
玉兰球）”，专利号“ＺＬ20163016××××.9”的外观设计专利，该外观设计专利现处有效期内，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”的规定，原告的专利权受法律保护，其保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”、第十一条第一款“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”的规定，认定被告使用的外观设计是否落入了原告专利权的保护范围是对被控侵权产品的整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力判断外观设计是否相同或者近似。原告“三阳开泰-
玉兰球”路灯由底座、灯杆和灯头组成，底座为方形；灯杆为四根长方体组成；灯头部分由灯座和9个灯头组成，其中灯头呈三层由高至低排列，自下而上第一层和第二层均有4个灯头，每一层4个灯头均以灯杆为中心均匀分布，两层灯头相互交错；第三层一个灯头，垂直竖立于灯杆中心顶部；第一层各灯头支撑于连接灯杆的羊角状灯臂上；第二层各灯头支撑于连接灯杆的呈横向S形灯臂上。原告“玉兰”灯头为椭圆形造型，下有罩托，罩托上有数个菱形图案相互连接围绕灯罩，往上为透明灯罩，灯球顶部为圆锥形散热区域。被控侵权产品路灯同样由方形底座、四根长方体组成的灯杆、三层9个灯头组成，且第一层各灯头支撑于连接灯杆的羊角状灯臂上；第二层各灯头支撑于连接灯杆的呈横向S形灯臂上；被控侵权产品灯头同样由罩托、透明灯罩组成。罩托上由相互连接的莲花状图案围绕灯罩，往上是透明灯罩，灯球顶部为圆锥形散热区域。被控侵权产品与原告外观设计专利虽在尺寸、花纹及细部特征上有细微差别，但二者整体形状相似，在视觉效果上无实质性差异，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”、第十一条第三款“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”的规定，被控侵权的外观设计落入了涉案外观设计专利的保护范围。
关于二被告的行为是否构成专利侵权的问题。被告遵义市新区开发投资有限责任公司与被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司是建设工程承发包关系，遵义市道路桥梁工程有限责任公司作为施工人，在承建项目后要将建设工程（包含涉案侵权产品）移交给建设方遵义市新区开发投资有限责任公司，遵义市道路桥梁工程有限责任公司施工中安装使用的12盏路灯应属于销售产品。因此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款关于“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”的规定，被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司的行为已构成专利侵权。依法应停止侵权，赔偿损失。被告遵义市新区开发投资有限责任公司在本案中没有实施侵犯专利权的行为，原告要求其承担侵权责任于法无据，本院不予支持。
关于被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司抗辩认为涉案的两专利为现有设计所公开的主张，未提供证据证明，且根据原告提交的《外观设计专利权评价报告》，评价结论为原告授权专利符合《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款的规定，即不属于现有设计。对被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司的该项辩解理由不予采纳。
关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；······（六）赔偿损失······。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定，被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司应立即停止侵权，拆除已设置安装的侵权灯具。同时，对原告的损失予以赔偿。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”的规定，因原告未提供因被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司侵权所受到的损失或被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司因侵权所获得的利益的确切证据，本院综合原告专利权的类别、侵权的性质和情节等因素酌定由被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司赔偿原告经济损失5万元。
同时，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。”的规定，被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司还应当赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支13073元（包括公证费3000元、交通费1509元、住宿费564元、律师费8000元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第三款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条之规定，判决如下：
一、被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司立即停止侵犯原告珠海金晟照明科技有限公司享有的专利号为“ZL201530179019.2”，名称为“灯头（玉兰）”、专利号为“ZL201630162775.9”，名称为“路灯（三阳开泰-
玉兰球）”的外观设计专利，拆除安装在遵义市新蒲新区湘江特色集镇建设项目上的12盏外形与原告授权专利相似的灯具。
二、被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司赔偿原告珠海金晟照明科技有限公司损失人民币63073元（包括原告珠海金晟照明科技有限公司为制止侵权支付的合理费用），限本判决生效后十日内履行。
三、驳回原告珠海金晟照明科技有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2561元，由被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审判长 吴 雨
审判员 何 亮
审判员 李宗洪
二〇一七年七月二十七日
书记员 张 升