山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋中中法刑终字第114号
抗诉机关（原公诉机关）山西省榆社县人民检察院。
原审被告人王某某，男，汉族，大学本科，中共党员，任中化二建集团有限公司介休市三佳碳素工程项目部（以下简称“三佳项目部”）项目经理，住太原市义井太化和平苑小区B座西单元501室。2013年4月10日因涉嫌犯受贿罪被榆社县人民检察院决定指定居所监视居住。2013年4月18日被刑事拘留。2013年4月26日经晋中市人民检察院决定被逮捕。2015年4月13日经本院决定被取保候审。
辩护人胡建平，山西建志律师事务所律师。
榆社县人民法院审理榆社县人民检察院指控原审被告人王某某犯受贿罪一案，于2015年1月20日作出（2013）榆刑初字第15-1号刑事判决。榆社县人民检察院提出抗诉�本院受理后，依法组成合议庭。因原审被告人王某某是否构成立功需出示的相关证据涉及个人隐私，本院依法不公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员白永兰出庭支持抗诉，原审被告人王某某及辩护人胡建平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，中国化学工程股份有限公司是由国有独资的中国工程集团公司与神华集团有限责任公司和中国中化集团公司共同发起设立，中化二建集团公司是中国化学工程股份有限公司设立的全资子公司。被告人王某某是中化二建集团有限公司晋中分公司职工，2011年6、7月份，中化二建集团有限公司晋中分公司准备竞标介休市三佳碳素工程，经晋中分公司时任经理张某峰指派，被告人王某某被指派负责该项竞标。中标后，2011年10月下旬，未经晋中分公司召开党政联席等会议，总经理张某峰决定成立“三佳项目�”，提请集团公司人力资源部任命王某某为项目经理。同年11月7日，中化二建集团公司下文决定成立“三佳项目部”，总经理聘任王某某任项目部经理。
2012年1月，李某华经人介绍认识了被告人王某某，经王推荐，李某华以太原重形钢结构有限公司的名义承揽了“三佳项目部”焙烧炉厂房钢结构安装工程。李某华为感谢王某某的
帮助，从2012年4月15日起至2013年1月6日止，李某华先后五次将共计13.5万元好处费汇入被告人王某某提供的邮政储蓄银行卡内。
2012年3、4月份，介休市北城区建筑安装公司混凝土搅拌站站长李某贵，经人介绍认识了被告人王某某。经被告人王某某安排，该搅拌站获得了向“三佳项目部”供应混凝土的业务。李某贵为感谢王某某，指派该公司出纳员李某敏，先后两次将共计8万元回扣款打入被告人王某某提供的一邮政储蓄银行卡内。
2012年4、5月份，江苏莱克科技有限公司业务员张某刚经被告人王某某推荐，承揽了“三佳项目部”天窗制作安装工程。2012年6月22日，张某刚将5万元好处费打入被告人王某某的个人邮政储蓄银行卡内。
被告人王某某将所收受的26.5万元贿赂款购买了上海浦发银行的理财产品。案件在侦查期间，被告人王某某将26.5万元赃款全部退缴至榆社县人民检察院。案件在诉讼过程中，被告人王某某检举揭发了他人涉嫌犯罪事实的重要线索，经介休市公安局查证属实。
原审认为，被告人王某某所在中化二建集团公司晋中分公司是国家出资企业的分公司，被告人王某某是该公司工作人员，未经任何会议研究决定，分公司总经理张某峰聘任王某某为“三佳项目部”项目经理，不具有对国有资产的管理、监督职责，应认定为非国家工作人员，被告人王某某利用职务之便，多次非法收受他人好处费，数额达26.5万元，数额巨大，为他人承揽建设工程和经营活动谋取利益的行为，已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但是指控的罪名不当，应予纠正。最高人民法院、最高人民检察院2010年12月联合出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定，经国家出资企业中有管理、监督国有资产职责的组织批准，或者研究决定，代表其在国有控股，参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。据此，判断被告人王某某是否具有国家工作人员身份，可以从以下两方面分析，一是形式要件，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，才能认定为国家工作人员。本案中，被告人王某某是经分公司总经理聘任，报中化二建集团批准，并未经有关组织批准或研究决定，总经理行使的职权不能代表“负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定”。被告人王某某职务的任命不具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定”的形式要件；二是实质要件，代表负有管理、监督国有资产的组织在国家、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，既要代表国有资产的监督、管理组织从事工作，又要代表国有资产监督、管理组织进行管理的行为，才能认定为国家工作人员。本案中，被告人王某某仅是受分公司总经理聘任，对分公司中标项目行使公司性管理。综上所述，被告人王某某不能认定为国家工作人员，对被告人及其辩护人的该辩护意见予以采�。被告人王某某归案后具有坦白、积极退赃情节，依法均可从轻处罚。被告人王某某检举揭发他人涉嫌犯罪线索和经公安机关查证的相关材料，符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，可认定具有立功情节。为了保护国有公司正常市场经济秩序和国家廉政建设制度，惩治非国家工作人员受贿犯罪犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决：1、被告人王某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产人民币五万元；2、被告人退缴赃款二十六点五万元，由榆社县人民检察院上缴国库。
抗诉机关的抗诉理由是被告人王某某揭发白某某强奸的犯罪行为经介休市公安局查证后并不属实，王的行�不构成立功。
晋中市人民检察院支持抗诉的检察意见是原审被告人王某某揭发白某某的强奸行为并不属于犯罪行为，王某某的检举不构成立功。
原审被告人王某某及其辩护人的辩护意见是原审被告人王某某揭发白某某涉嫌犯罪的事实客观存在，原审认定王某某构成立功正确，请求二审维持原判。
经审理查明：原审被告人王某某担任国家出资企业中化二建集团有限公司“三佳项目部”项目经理以来，利用职务便利，于2012年先后收受李某华的好处费13.5万元、李某贵的好处费8万元、张某刚的好处费5万元，为上述人员谋取利益。案发后，原审被告人王某某将26.5万元赃款全部退缴。
在诉讼过程中，原审被告人王某某检举揭发了他人涉嫌犯罪的线索，经介休市公安局查证，王某某所举报的部分事实存在。
上述事实，有经�审法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、晋中市人民检察院（2013）晋中检反贪字13号《关于王
向峰涉嫌受贿一案指定管辖函》一份，证明本案由榆社县人民检察院管辖。
2、中华人民共和国国家工商行政管理总局查询企业名称及基本信息清单四份，主要证明了中国化学工程股份有限公司属上市公司，其股东（即企业发起人）有神华集团有限责任公司、中国化学工程集团公司与中国中化集团公司等三家企业投资成立。其中，上述三家企业的投资者均为国务院，企业类型均为国有独资即全民所有制性质。
3、公司变更登记申请书、中化二建集团有限公司第七次股东会议决定、股东决定、中化二建集团有限公司章程、股权转让协议3份，证明2008年3月2日江苏环能工程有限公司、南通通华生化设备有限公司、山西长安消防工程有限公司同意转让其持有的中化二建集团有限公司的股份，中国化学工程集团公司同意受让。公司类型由有限责任公司变更为一人有限公司（法人独资）的情况。
4、公司变更申请书、中化二建集团有限公司监事会决定、投资人决定、中化二建集团有限公司股权转让协议、章程，证明2008年9月19日中国化学工程集团公司同意将集团公司持有的中化二建集团有限公司100%股权转让给中国化学工程股份有限公司。中国化学工程股份有限公司单独出资设立中化二建集团有限公司以及董事、监事变更的情况。
5、有限责任公司变更登记申请书、中化二建集团有限公司章程修正案、中国化学工程股份有限公司文件2份、验资报告，证明2012年5月25日中化二建集团有限公司注册资本由原来17809.52万元，增加为31000万元的情况
6、中化二建集团有限公司《企业法人营业执照（副本》复
制件一份、中化二建集团有限公司说明，证明该公司类型为非自然人投资或控股的法人独资企业。该公司是中国化学工程股份有限公司的全资子公司。
7、企业档案信息卡一份，证明了中化二建集团有限公司企业股东发起人是中国化学工程股份有限公司，认缴出资额三亿一千万元，持股比例100%。
8、互联网上下载的中国化学工程股份有限公司2010年年度报告。证明中国化学工程股份有限公司成立于2008年9月。由中国化学工程集团公司作为主发起人，联合神华集团有限责任公司和中国中化集团公司共同发起设立。2010年1月7日中国化学工程股份有限公司在上海证券交易所成功上市（证券代码601117）。
9、中化二建集团有限公司晋中分公司报告复制件、中化二建集团有限公司行文会签单复制件、中化�建集团有限公司文件复制件，证明经晋中分公司请示，中化二建集团有限公司决定成立“三佳项目部”，该公司总经理聘任王某某为项目部经理。
10、中化二建晋中分公司《建筑工程项目经理岗位职责》一份，主要证明项目经理主持项目部工作，全面负责项目工程人力、财力、设计、技术、质量、成本、安全等各项工作的组织、管理。
11、榆社县人民检察院扣押财物清单及建行榆社支行联网业务入帐通知书复制件各一份，证明2013年4月16日，王某某向办案机关退缴贿款26.5万元。
12、商品砼供应合同复制件一份，证明了李某贵代表介休市北城区建筑安装有限公司与“三佳项目部”就混凝土供需的标号、价格、付款办法等签订了合同。
13、中国邮政储蓄银行介休市支行转账凭证单复制件二份，
证明了介休市北城区建筑安�有限公司先后两次总共将8万元转入户名王某某的银行卡内。
14、建设工程分包合同复制件一份，证明了2012年2月25日，李某华以太原重形钢结构工程有限公司与中化二建集团有限公司，签订了“三佳项目部”钢结构厂房安装合同。
15、网银交易记录单五份，证明了李某华从网上付给原审被告人王某某好处费共计13.5万元。
16、建设工程分包合同复制件一份，证明2012年4月21日江苏莱克科技有限公司与中化二建集团有限公司签订了“三佳项目部”焙烧炉厂房天窗制作、安装工程合同。
17、中国邮政储蓄银行晋中介休市支行转账凭单复制件一份，证明2012年6月22日，张某刚将5万元好处费转入原审被告人王某某银行卡内。
18、中化二建集团有限公司晋中分公司《关于从宽处理王某某的请求》。该请求证明王某某任职期间对工作认真负责、工作到位。案发后，经分公司对“三佳项目部”的工作进行检查，未发现有损公司利益的行为，也未发生工程质量和安全方面的违法行为，王某某一贯表现良好，请求从宽处理。
19、中化二建党组发（2012）20号文件复制件《关于周建国等11名同志任免职务的通知》一份。证明周建国是2012年10月10日被任命为晋中分公司党委书记兼工会主席，而2011年11月王某某被聘为项目经理时，周尚不在晋中分公司工作。
20、中化二建集团公司（2007）94号、（2009）63号、（2010）173号文件，证明：2007年10月17日经公司研究决定，成立中化二建集团有限公司晋中分公司，总经理聘任张某峰同志任分公司经理；2009年7月7日经公司党政联席会议讨论通过，总经理聘任于某花同志任晋中分公司总会计师；2010年11月8日经公司党政联席会议讨论通过，总经理聘任王某国同志任晋中分公司副经理。
21、中化二建集团公司党组（2008）3号文件。证明2008年3月27日张宝纯等十四名同志任免的通知，其中王某生同志任晋中分公司党总支书记兼工会主席职务。
22、中化二建集团公司（2010）63号、（2011）88号文件，证明：2010年4月13日王某国被聘任为鄂尔多斯恒泰工程项目部经理；2011年7月19日王某国被聘任为神木惠宝煤业工程项目部经理。
23、中化二建集团公司（2003）29号文件，该文件规定了中化二建集团管理岗位人员的聘免，其中第四条第（一）款第二项规定：“分公司、母公司所属项目部（驻外分公司）二级单位、机关职能部门正职、副职。副职班子成员由公司管理。第（四）条第（三）款第10项规定“分公司、母公司所属项目部（驻外分公司）、二级单位、集团公司各职能部门正职由总经理提名，人事组织部门考察，集团公司党政联席会议通过，总经理聘任（免）。监察、审计、人事、财务部门正职报中国化学工程总公司备案”。
24、中化二建集团有限公司晋中分公司出具的任命王某某为三佳碳项目经理的情况说明，证明该工程于2011年10月中标，中标合同金额4050万元，在该工程项目中标前，已经由分公司经理指定专人负责，按照惯例该负责人即为中标后的项目经理人选，一般也不开专题会讨论，中标后由分公司经理安排办公室向集团公司打报告，当时三佳项目及经理任命报告没有经分公司领导研究过。同时证明2013年4月13日给检察院写得情况说明只是为了与给集团公司的报告一致写明了开过碰头会并写上参与碰头会的分公司名单，因此没有按照报告的实际过程进行说明。
25、证人李某华的证言，证实2012年1月，李某华经王某某推荐，李以太原重形钢�构有限公司名义承揽了“三佳项目部”钢结构安装工程。事后李某华通过自助机共将13.5万元汇入王某某的个人银行卡上。
26、证人李某贵的证言，证明李某贵通过王某某承揽了“三佳项目部”的混凝土供应业务。事后经报总经理郭某财同意，其安排会计蔡某静分两次给王某某的银行卡打入8万元回扣事实。
27、证人蔡某静、李某敏的证言，证明蔡某静、李某敏是
介休市北城区建筑安装有限公司的会计、出纳。二人根据老板娘武某莲的电话安排于2012年6月4日和同年8月6日给李某贵提供的一账号内共汇入8万元等事实。
28、证人郭某财、武某莲的证言，证明李某贵是介休市北城区建筑安装有限公司混凝土搅拌站站长，该公司与“三佳项目部”的具体业务由李某贵负责。混凝土搅拌站给“三佳项目部”经理王某某两笔钱共计8万元，具体汇款手续是公司财务人员办理的。
29、证人张某刚的证言，证明其经王某某推荐，江苏莱克科技有限公司承揽了天窗制作安装工程。事后其将5万元好处费打入王某某银行卡。
30、证人王某生、郭某儒的证言，证明王某生是中化二建集团公司晋中分公司党委书记兼工会主席，郭某儒是该公司技术顾问（属于该公司领导班子成员），二人均证明没有参与过关于任命王某某为项目经理的任何会议。
31、原审被告人王某某在侦查以及一、二审期间的供述，其对收受李某华、李某贵、张某刚三人好处费共计26.5万元的事实供认不讳。
32、被告人王某某发给证人李某贵的手机短信一条，证实2012年6月4日16时55分，王某某发给李某贵的手机短信内容为：邮政卡xxxx。
33、户籍材料，证明了原审被告人王某某的户籍身份情况。
另查明，原审被告人王某某检举揭发他人涉嫌强奸犯罪，经介休市公安局查证，王某某所举报的部分事实存在。
认定上述事实的证据有：介休市公安局对白某某的询问／讯问笔录、介休市公安局对方某某的的询问笔录、介休市公安局对田某某的的询问笔录、介休市公安局对韩某某的的询问笔录、介休市公安局对王某生的的询问笔录、白某某与田某某夫妻的调解协议、介休市公安局情况说明。
本院认为，原审被告人王某某身为中化二建集团公司晋中分公司的工作人员，利用职务之便，多次非法收受他人好处费，数额达26.5万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。关于原审被告人王某某是否构成立功，经查：从白某某、方某某、田某某的询问笔录、证人王某生等人证言、调解协议以及介休市公安局的�况说明证实原审被告人王某某举报的部分事实存在，并非抗诉机关所提的“被告人王某某揭发白某某强奸的犯罪行为经介休市公安局查证后并不属实”。介休市公安局只是以方某某、田某某、樊某某当时均未向公安机关报案，失去进一步查证的条件为由，对白某某涉嫌强奸犯罪暂未予立案，公安机关未认定王某某的检举不属实，原审认定王某某构成立功并无不当。
本院认为，原判事实清楚、证据充分、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李志坚
代理审判员 刘 红
代理审判员 刘 静
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 张瑜婷