广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终8720号
上诉人（原审原告）：广州市侨泰企业管理咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西106号十四层。
法定代表人：CAIWEIHENG，董事。
委托诉讼代理人：莫春英、孙丽丽，均系广东君直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邝灼坚，身份证住址广东省广州市芳村区。
委托诉讼代理人：崔雅怡，广东金轮律师事务所律师，系广州市法律援助处指派律师。
上诉人广州市侨泰企业管理咨询有限公司因与被上诉人邝灼坚劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初22458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案受理后，依法组成合议庭并经当事人同意不开庭进行了审理。上诉人的诉讼代理人莫春英、孙丽丽，被上诉人的诉讼代理人崔雅怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广州市侨泰企业管理咨询有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判确认上诉人合法解除与被上诉人的劳动合同，上诉人无需向被上诉人支付赔偿金163002元；3.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人解除劳动合同是合法的，无需支付赔偿金。上诉人与被上诉人解除劳动合同是因被上诉人违反工作职责，作为司机在工作过程中因个人原因失职发生交通事故，造成公司经济损失，并非一审法院认定上诉人以被上诉人“严重违反公司规章制度以被警告三次，并不止一次由于个人原因导致公司车辆受损，造成公司经济损失，且拒不接受公司处分为由作出解除劳动合同的决定。”1.一审法院认为上诉人以向被上诉人发送三封警告信作为辞退的理据之一，具有“一事二罚”的性质，属认定事实错误。依据第三封警告信显示，上诉人明确表述：“本次为第三次警告，公司因考虑其家庭压力较大，需要抚养年幼儿女，暂保留其职位……；若再有类似情况发生做辞退处理。”可见，被上诉人收到第三封警告信时，上诉人已经有权依据《员工手册》第十章第二条第（7）项辞退被上诉人，其司只因为被上诉人生育二胎家庭开支加大，出于人性化考虑并未辞退，但上诉人明确给予了“留职查看”的处分并明确如有再犯，立即辞退。被上诉人也在该警告信签名确认，可见，上诉人与被上诉人早已达成了“留职查看”的一致意见。该处分从未撤销，一直有效，然后被上诉人严重失职造成交通事故令公司蒙受损失，上诉人依据前述第三封警告信的处理决定，辞退被上诉人是完全合法有据的，并非一审法院所述存在时隔过久或一事二罚的情形。2.根据上诉人制定《员工手册》第十章第二节第（14）项规定，失职给公司造成经济损失，员工将被立即解聘，公司不给员工任何补偿。被上诉人在公司的职位是司机，安全驾驶是其作为司机最基本的工作职责。在2017年3月8日，被上诉人驾驶公司车辆，因违反交通规则，造成追尾事故，被交通部门认定为负全责；造成车辆受损，维修费用高达142308元。这无疑是失职造成公司经济损失，加上其之前多次发生交通事故的事实，上诉人单凭《员工手册》的该项规定就足以有权辞退。3.根据《员工手册》的规定，上诉人解除劳动合同的依据有两条，违反任何一条足可以辞退，即使法院认为三封警告信不能作为辞退的合法理由，单以失职造成公司经济损失这一条规定就足以有权辞退被上诉人，而无需以调薪作为前置条件。因此，本案并不是被上诉人所称的不同意调薪才辞退。上诉人辞退被上诉人也是根据我国《劳动合同法》第39条规定第（二）项“严重违反用人单位的规章制度”和第（三）项“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成严重损害”的情形，故上诉人解除与被上诉人的劳动合同是合法有据的。4.就最后一次交通事故，公司作出的调薪决定可以理解为，由于被上诉人多次违反公司规章制度及失职造成公司损失的行为，已不能完全胜任司机的工作，但由于其职位特殊难以调岗，故以调薪方式解决，但被上诉人明确不同意，应视为双方就调薪这一变更劳动合同约定协商未果。依据《劳动合同法》第40条规定:“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位支付劳动者一个月工资可以解除劳动合同。”据此，上诉人解除劳动合同仍然是合法的，只是根据该规定，上诉人还需向被上诉人支付一个月的工资。综上，被上诉人多次严重违反其司规章制度，多次发生交通事故，造成其司经济损失，上诉人解除与其的劳动合同符合法律规定。二、被上诉人并不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条所指情形，不具备合并计算工作年限的法定条件，一审法院认定事实错误。1.上诉人在一审一再强调，被上诉人从2012年1月6日入职，其工作年限应当从2012年1月6日起计算，但一审法院却以上诉人未对劳动仲裁裁决提出异议为由，认为上诉人对合并计算工作年限没有异议是完全没有事实和法律依据的。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，只有在劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作，而原用人单位未支付经济补偿金的情况下，才能合并计算工作年限。在本案中，没有任何证据证实被上诉人非因本人原因被绿融树公司安排至绿树公司，又被绿树公司安排至上诉人处工作的事实。上诉人与被上诉人的原用人单位不是同一主体、不存在合并分立、总分公司、母子公司或者任何股权的交叉关系，上诉人与被上诉人的原用人单位是完全不同的主体，两者之间没有任何可以操控、安排员工岗位的可能性，上诉人没有任何事实及法律依据需要为被上诉人原用人单位的工作年限承担责任。上诉人也并不知悉被上诉人原用人单位是否需要向被上诉人支付经济补偿金或是否已经足额支付了经济补偿金，被上诉人完全有可能是自愿离职而原用人单位无需支付经济补偿或赔偿的情形。3.被上诉人自愿与上诉人签订新的劳动合同，不存在任何派遣或者调动的行为，被上诉人与上诉人之间不存在任何应当被认定为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作的情形”。（1）被上诉人与上诉人订立劳动合同后并未在原工作场所工作；（2）不存在原用人单位组织委派或任命的行为；（3）上诉人与广州市绿融树投资顾问有限公司及广州市绿树经济咨询有限公司也不存在任何合并、分离、继承延续等关联情况；（4）上诉人与广州市绿融树投资顾问有限公司及广州市绿树经济咨询有限公司不是关联公司，无任何关联交易。自被上诉人入职上诉人，一直与上诉人签订劳动合同，不存在轮流订立劳动合同的情形。因此，被上诉人与上诉人、被上诉人与原用人单位的关系并不符合合并计算工作年限的法定情形。三、被上诉人离职前12个月平均工资应为7377.65元。一审法院将上诉人每季度发放的1000元服装补贴计算为工资是错误的，着装补贴见上诉人公布的《关于完善司机形象的备忘录》（见上诉人一审举证第56页），因其司无法提供统一服装，故每季度发放1000元着装补贴。该补贴不属于工资或者福利性质，不应计入平均工资。
被上诉人邝灼坚答辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。一审判决符合事实认定和法律规定，应当驳回上诉人的全部上诉请求。被上诉人提交的相关证据显示其入职后一直跟随同一个法定代表人，并不了解该法定代表人注册多间公司以及变更被上诉人的社保关系和劳动关系的目的为何，因此变更劳动关系时也没有收到原工作单位的经济补偿金或者赔偿金。被上诉人的工作调动都是由上诉人决定的，且被上诉人已提交证据证明三家企业的关联关系。三家企业是关联企业，有共同的法定代表人蔡伟恒，上诉人主张其司实际控制人对公司情况不了解，不符合实际情况。因此，被上诉人在上诉人及其关联企业工作的时间应当合并计算。上诉人违法解除劳动合同，其出具的通知书明确显示是因为被上诉人不接受降薪处分决定而作出解除劳动合同的决定。上诉人主张降薪决定应当等同于劳动合同双方协商不成解除劳动合同的说法，是扩大解释，不符合法律规定，法院应当不予认可。关于警告和处分问题，由于这些相关处分已经作出并实施完毕，已经弥补了公司的损失，故警告信不应当累计。综上，上诉人的上诉理由没有法律依据，请求依法驳回其上诉请求。
一审法院认定事实及理由：双方有争议的事项为以下第六项至第八项。
一、劳动仲裁情况：被上诉人于2017年5月18日申请劳动仲裁，请求：上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金170785元。
二、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月5日作出穗天劳人仲案[2017]2577号仲裁裁决：上诉人支付被上诉人违法解除劳动关系赔偿金163002元。
三、上诉人的诉讼请求：1.确认上诉人解除与被上诉人的劳动合同为合法；2.上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。
四、工作岗位：司机（私人助理）。
五、最后工作日：2017年3月31日。
六、离职前12个月平均工资：被上诉人主张为7762元，上诉人对此不予认可，主张其中每季度领取的1000元着装补贴虽同工资一同发放，但不属于工资所得，故其离职前月平均工资应为7377.65元。
一审法院认定及理由：上诉人作为用人单位并未提交完整的工资支付台账以证明被上诉人离职前的平均工资情况，且其关于每季度随同工资一并发放的1000元着装补贴不应纳入工资计算的意见亦缺乏依据，一审法院不予采纳。综上，一审法院采信被上诉人的主张，认定其离职前12个月平均工资为7762元。
七、关于工作年限：被上诉人主张其于2006年11月6日入职广州市绿融树投资顾问有限公司（以下简称“绿融公司”）任司机，2008年1月24日改为与广州市绿树经济咨询有限公司（以下简称“绿树公司”）签订劳动合同直至2012年5月28日起与上诉人签订劳动合同；在绿融公司和绿树公司工作期间，地点均在注册地址即金利来大厦，在上诉人处工作期间，则为上诉人注册地址；在职期间每月工资有三家公司法定代表人蔡伟恒或人事经理湛国强通过个人账户转账领取。对此，被上诉人提交了以下证据：证据1.被上诉人自2006年11月6日起与绿融公司、绿树公司之间的《劳动合同》3份（最后期限至2012年1月5日）；证据2.被上诉人与上诉人之间的6份《劳动合同》，显示被上诉人自2012年5月28日起先后与上诉人共签订6份《劳动合同》，合同期限自2012年1月6日起，最后一份合同期限自2017年1月6日至2018年1月5日；证据3.绿融公司（2003年11月25日成立；经营范围：咨询与调查；2013年3月8日吊销）、绿树公司（2007年4月27日成立；经营范围：商务服务业；2013年3月8日吊销）和上诉人（2011年12月7日成立；经营范围：商务服务业）的《工商登记资料》，显示三公司的法定代表人为蔡伟恒/CAIWEIHENG；证据4.《缴费历史明细表》显示2007年8月-2012年3月的缴费单位为绿树公司，2012年4月以后的缴费单位为上诉人；证据5.2007年1月1日至2017年4月30日期间的《招商银行户口历史交易明细表》，显示自2007年3月1日起被上诉人的工资一直由湛国强或蔡伟恒/CAIWEIHENG的个人账户转账支付。经质证，上诉人对证据1不予确认；对证据2真实性予以确认，对关联性及拟证明内容不予认可；证据3真实性予以认可，但认为虽然三家公司的法定代表人是同一人，但其并未在绿融公司或绿树公司持有任何股权，仅是公司的员工，故被上诉人仅据此认定三家公司系关联公司缺乏依据；关于证据4，社保缴费记录并不能证明两个公司是关联公司，上诉人于2012年4月才为被上诉人购买社保的原因是由于被上诉人未及时在前一家公司办理完相关手续及出具在上诉人处购买社保所需的法定文件所致；关于证据5，认可与上诉人有关的转账记录，不认可关联性及证明内容，被上诉人在绿树公司工作期间，蔡伟恒任该司法定代表人，发放工资没有以公账进行，而是以蔡伟恒个人或公司另一员工湛国强的个人账户发放，后蔡伟恒开始筹办自己的公司即上诉人时将在绿树公司工作期间比较熟悉了解的个别员工邀请至其设立的上诉人处工作，但并非被上诉人所称的关联公司之间的调配。
上诉人另提交三公司工商档案材料拟证明三公司为完全不同的主体，非关联公司。经质证，被上诉人对真实性无异议，但对关联性不予认可，主张上诉人并无任何证据证明被上诉人系从这些关联公司离职后再进入上诉人公司的。
一审法院认定及理由：结合被上诉人提交的证据及双方的陈述可知，绿融公司、绿树公司和上诉人的法定代表人为同一人，公司业务亦存在一定的重合，且在上诉人、被上诉人自2012年1月6日建立劳动关系后，绿树公司继续为被上诉人缴纳社会保险至2012年3月，而自2007年3月1日起被上诉人的工资一直由三公司的法定代表人蔡伟恒或员工湛国强的个人账户发放。据此，一审法院认为被上诉人作为劳动者其已就工作年限是否应合并计算尽到了相应的举证责任，而上诉人虽否认三公司之间存在关联，但其并未能举证证明系被上诉人因个人原因主动要求与前两家公司解除劳动关系或前两家公司在被上诉人解除劳动关系时已向其支付了经济补偿金。综上，一审法院认定被上诉人属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条所指的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿”的情形，故其要求合并计算工作年限符合法律规定，一审法院予以支持。鉴于其对仲裁裁决未提起诉讼，故一审法院视为其对仲裁裁决认定的工作年限自2007年3月起计算无异议，一审法院予以认可。
八、关于劳动关系的解除及赔偿金的问题：上诉人于2017年4月7日向被上诉人发出《劳动合同解除通知书》，载明：“在工作期间，您多次严重违反公司规章制度，并由于个人失职造成交通事故，给公司造成了重大损失，具体为：2013年8月30日，严重违反公司考勤制度，被公司行政人事部第一次警告；2014年11月5日，上班时间办理私人事情，耽误本职工作，第二次被警告，且公司声明不得再犯否则作辞退处理；2014年11月13日，再次因为上班时间办理私人事情被第三次警告。公司出于人道主义，暂保留您的职位。2014年4月15日，您驾驶公司奔驰S500车辆时，由于个人原因导致该车左前轮胎损坏、左前方刮损，导致公司蒙受经济损失；2017年3月29日，您由于疏忽发生交通事故导致公司车辆受损并产生经济损失，公司作出降薪处分决定，但您表示不接受。公司员工手册规定员工收到两次以上警告即可作辞退处理，并不给予任何补偿，而您已经因严重违反公司规章制度被警告三次，并不止一次由于个人原因导致公司车辆受损，造成公司经济损失，且拒不接受公司处分。……公司决定与您解除劳动合同……。”上诉人为证明其解除行为的合法性提交了公司作出《警告信》及送达邮件截图、《处理决定》及公示邮件截图、《交通事故认定书》、维修账单等予以证实，以上证据显示上诉人就被上诉人的有关违规行为除作出警告信外，还要求其部分或全额承担车辆维修费用（以在工资中扣除相应金额的方式），还分别处以了“并扣当月工资800元”、“清除其全部加班记录”、“清除其加班100小时记录”作为处罚，最后一次处分为“降薪至6600元/月”。被上诉人确认其在职期间共发生3次交通事故，其已承担了前两次的交通事故费用，第三次事故确定系其本人追尾，由于上诉人欲对其降薪至6600元，故其对此不予同意。
一审法院认定及理由：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，上诉人系以被上诉人严重违反公司规章制度已被警告三次，并不止一次由于个人原因导致公司车辆受损，造成公司经济损失，且拒不接受公司处分为由作出解除劳动合同的决定。对此，一审法院认为，首先，根据审理查明的事实，上诉人所称的三次警告分别发生于2013年、2014年，距离其解除决定已时隔将近三年之久，已超出了企业正常管理行为和大众的一般认知；其次，若如上诉人所言，被上诉人早在2013年、2014年已存在被三次警告的情形，且该情形已达到上诉人公司规定的可解除劳动关系的程度，但事实上，上诉人并未对被上诉人作出解除劳动关系的处理，而仅对被上诉人以书面警告、扣款、清除加班记录以及承担相应的赔偿责任的方式进行了处理，由此可知，上诉人已通过其他方式代替了辞退，此属于其自愿放弃行使解除权之表现，应予以尊重，而其现又于2017年结合过往已给予相应处罚的违纪行为对被上诉人作出辞退处理，具有一事二罚的性质，缺乏公平合理性；再者，上诉人亦未能举证证明在双方劳动关系存续期间已明确告知被上诉人，员工拒不接受调薪决定属于公司规章制度规定的可被辞退的情形。综上，一审法院认为上诉人解除与被上诉人的劳动合同依据不充分，属违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。按照一审法院认定的被上诉人离职前12个月平均工资水平及其合并计算的工作年限，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金163002元【7762元/月×10.5个月×2倍】。
一审法院裁判结果：依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广州市侨泰企业管理咨询有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付邝灼坚违法解除劳动合同的赔偿金163002元；二、驳回广州市侨泰企业管理咨询有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市侨泰企业管理咨询有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否违法的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”本案中，从上诉人作出《劳动合同解除通知书》的内容来看，自2013年8月至2014年4月间，被上诉人已三次违反公司规章制度被予警告处分，而2017年3月，被上诉人发生交通事故，再次违反公司规定并造成损失时，上诉人并未依据《员工手册》解除与被上诉人的劳动合同，却又是给予被上诉人降薪的处分决定。至此，上诉人已对被上诉人的第四次违规行为做出过处理，其已无权再次依据《员工手册》解除与被上诉人的劳动合同。因此，一审法院以上诉人对被上诉人做出的辞退处理，具有一事二罚的认定正确，本院应予维持。上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，依法应承担给付赔偿金的责任。
关于被上诉人离职前12个月平均工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”本案中，被上诉人每季度领取的1000元着装补贴定期定额随同工资一起发放，上诉人主张该补贴不属于工资所得缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于被上诉人的工作年限问题，本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
综上所述，上诉人所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广州市侨泰企业管理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈冬梅
审判员 陈 丹
审判员 肖 凯
二〇一八年七月十九日
书记员 张静霞
陈嘉慧