浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0110民初6571号原告：周少朝，男，1969年2月4日出生，汉族，住嘉兴市南湖区菱香坊**幢***室，公民身份号码3204231969********。被告：浙江百珍堂食品有限公司，住所地：温州市瓯海经济开发区东经二路5号。法定代表人：高卫帅。委托代理人：陈启模，职员。被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。法定代表人：张勇，董事长。委托代理人：陈水达，浙江海浩律师事务所律师。委托代理人：林祎祎，浙江海浩律师事务所律师。原告周少朝诉被告浙江百珍堂食品有限公司（以下简称百珍堂公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）产品责任纠纷一案，于2017年4月27日向本院提起诉讼。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于同年7月5日公开开庭进行了审理。原告周少朝，被告百珍堂公司的委托代理人陈启模、被告天猫公司的委托代理人林祎祎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周少朝起诉称：周少朝因冬病夏补之需，于2016年5月28日通过天猫网向百珍堂公司经营的天猫网店“晨曦食品旗舰店”购买青海仁济冬虫夏草有限公司（以下简称仁济公司）生产的“【盖世豪礼】晨曦冬虫夏草礼盒24克/48根装实体店2000条虫草王”，订单号1945096992346528，共付款8900元。百珍堂公司的商品页面显示材料产地西藏那曲，并显著而大量地介绍产品净制过程，如深度刷洗，低温灭菌，直接服用标准、X光检测、流水无菌封装等。并宣称适用对象：全部适用。周少朝收货后发现产品标称，许可证号SP6331001110000224，未标批准文号、产品批号、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项，无产品说明书，无检验合格证。经咨询药师，冬虫夏草列入《药典》一部药材和饮片类，其功能与主治为补肾益肺、止血化痰；用法与用量为3-9g。冬虫夏草从未列入药食两用名单。根据食品安全法及相关规定，冬虫夏草不能用于食品。另根据《药典》四部之炮制通则，中药炮制是按照中医药理论，根据药材自身性质，以及调剂、制剂和临床应用的需要，采取的一项独特的制药技术；药材凡经净制、切制或炮制等处理后，均称为饮片；其中净制即净选加工。可根据具体情况，分别使用挑选、筛选、风选、水选、剪、切、刮、削、剔除、酶法、剥离、挤压等方法，以达到净度要求。综上，涉案产品属于中药饮片，应符合《药品管理法》相关规定。另经咨询，仁济公司无药品生产许可证和药品生产质量管理规范（GMP）证书。百珍堂公司无药品经营许可证书（GSP）和互联网药品交易许可证书，其产品所标许可证号SP6331001110000224实为普通食品流通许可证。同时，青海省冬虫夏草炮制规范已于2014年7月被撤销。根据《药品管理法》第48、49条，《药品管理法实施条例》第71条的规定，涉案产品系假药、劣药，百珍堂公司作为专业经营者，其上述情形属严重侵犯消费者权益，构成欺诈。天猫公司未审查百珍堂公司药品经营许可证书和互联网药品交易许可证书，应承担连带责任。故周少朝诉至法院，请求判令：1、百珍堂公司退还周少朝购物款8900元；2、百珍堂公司、天猫公司支付周少朝赔偿金26700元。原告周少朝为支持其诉请主张,在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、订单详情（网络打印件）一份，证明周少朝向百珍堂公司经营的天猫店铺“晨曦食品旗舰店”购买的产品、金额、数量的事实。2、交易快照（网络打印件）一份，证明涉案天猫店铺的商品页面的商品详情中标注的主要信息有，适用对象：全部适用，系列：A5000虫草，城市：那曲地区，并对涉案产品及加工、清洁度等生产过程进行介绍。3、中国药典炮制通则节选二页，证明药典规定药材凡经净制、炮制后均成为饮片。4、四川省中药饮片炮制规范冬虫夏草部分、青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范（网络打印件）各一份，证明百珍堂公司描述的生产、加工方式和过程系中药饮片的炮制过程，与中药饮片炮制规范冬虫夏草部分的规定一致或类似。5、国家食品药品监督管理局（2014）32号公告附件中药饮片部分的节选（网络打印件）一份，证明涉案产品应当符合中药饮片生产管理规范。6、产品实物一盒，证明涉案产品标签标注生产商、许可证编号，部分实物已发生霉变。被告百珍堂公司答辩称：一、涉案商品冬虫夏草属于中药材，周少朝主张系假药，但未提供相关证据，其主张无事实和法律依据。二、百珍堂公司作为普通商业企业，非药品经营企业，销售涉案商品依法无须取得《药品经营许可证》及《互联网药品交易服务机构资格证书》。三、周少朝与百珍堂公司间的买卖合同依法成立，合法有效，周少朝诉求退还货款8900元，缺乏法律依据。五、百珍堂公司经营涉案商品，不存在欺诈行为，也未侵犯周少朝作为消费者的合法权益，且周少朝系职业打假人，其以惩罚性赔偿为目的而牟利进行消费，不适用消费者权益保护法的规定。综上，请求法庭驳回周少朝的诉讼请求。被告百珍堂公司为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：1、营业执照一份。2、食品经营许可证一份。证据1、2，共同证明百珍堂公司销售涉案商品，系合法经营，未违反相关法律规定。3、青海仁济冬虫夏草有限公司营业执照一份。4、青海仁济冬虫夏草有限公司食品流通许可证一份。证据3、4，共同证明青海仁济冬虫夏草有限公司经营范围包括土特产，农副产品收购、加工、销售等。5、浙江省食品药品监督管理局关于印发允许在普通商业企业（超市）销售的中药材（饮片）品种目录的通知一份，证明浙江省食品药品监督管理局允许普通商业企业销售冬虫夏草。6、法院判决书二份，证明嘉兴市二级法院已对涉案商品作出判决。7、相关案例（网页打印件）一组，证明食品药品监督管理部门对商场销售食字号冬虫夏草的处理案例。被告天猫公司答辩称：一、天猫公司仅为提供信息发布平台的服务提供商，该平台上的所有商品信息均由卖家用户自行发布，天猫公司不能控制交易所涉及的物品的质量、安全或合法性，商贸信息的真实性或准确性，以及交易方履行其在贸易协议项下的各项义务的能力。因而，用户发布信息或交易产生的法律后果完全由用户自行承担。二、天猫公司在买家注册成为会员时即已经明确告知天猫并不作为买家或卖家身份参与任何交易行为，所有网上交易的买家均明白自己的交易对象并非天猫网，而是网店的经营者。因此，天猫公司并非产品责任侵权行为的侵权责任方，天猫公司并非本案适格被告。三、无论百珍堂公司应否承担产品责任，天猫公司已经尽到网络平台提供者的合理注意义务，并设置了投诉平台方便用户维权，且不存在任何应知或明知的主观过错，无须承担责任。综上，天猫公司不存在任何过错，无任何侵权行为，周少朝针对天猫公司的诉请无事实和法律依据，请求法庭驳回其针对天猫公司的诉讼请求。被告天猫公司为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：1、浙江省杭州市钱塘公证处（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书一份，证明淘宝服务协议明确网络交易平台是用户获取物品或服务信息、物色交易对象、就物品和/或服务的交易进行协商及开展交易的场所，不是买卖合同的相对方。2、涉案买方注册信息一份。3、涉案卖方注册信息一份。4、涉案交易基本信息一份。5、交易日志一份。证据2至5，共同证明涉案买卖交易双方是买家周少朝与卖家百珍堂公司，根据合同的相对性，天猫公司并非买卖合同的主体。6、涉案卖家营业执照、食品经营许可证各一份，证明天猫公司在会员入驻时已尽到事前身份审查义务，能够提供卖家的真实名称、地址、有效联系方式，不应承担连带责任。对原告周少朝，被告百珍堂公司、天猫公司提交的证据，经庭审质证，本院认定如下：对原告周少朝提交的证据1、2、3，百珍堂公司、天猫公司无异议，本院认定有效。证据4，百珍堂公司、天猫公司认为四川省食品药品管理局发布的文件于2016年6月1日起开始实施，青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范已被撤销，均与本案无关；异议成立，该二份证据与本案无关。证据5，百珍堂公司、天猫公司对真实性无异议，但认为涉案商品未经炮制，不是中药饮片；本院对真实性予以认定。证据6，百珍堂公司确认该实物由其销售，但产品合格，至于是否发生霉变，与周少朝的储存条件有关；天猫公司同意百珍堂公司的意见。本院对百珍堂公司销售该实物的事实予以认定。对被告百珍堂公司提交的证据，天猫公司均无异议。证据1、2、3、4，周少朝对真实性无异议，但与本案无关。本院认为，仁济公司系生产者，百珍堂公司系销售者，两者的证照表明其相关资质，本院认定有效。证据5，周少朝对真实性无异议，但认为不能证明待证事项。本院对真实性予以认定。证据6，周少朝认为该判决书涉及的事实与本案不同，本院对真实性予以认定。证据7，周少朝对真实性、关联性有异议。因系网络打印件，无法确认其真实性，本院对不予认定。对被告天猫公司提交的证据，被告百珍堂公司均无异议。证据1，原告周少朝认为与本案无关。本院认为，天猫公司在天猫网发布服务协议属实，本院认定有效。证据2、3、4、5，原告周少朝无异议，本院认定有效。证据6，原告周少朝认为与本案无关。本院认为，天猫公司能够提供涉案店铺经营者的相关证照及信息属实，本院认定有效。根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：淘宝会员名雨过枝叶青的注册人系周少朝。天猫网店“晨曦食品旗舰店”的经营者为百珍堂公司。2016年5月28日，周少朝以淘宝会员名“雨过枝叶青”向天猫网店“晨曦食品旗舰店”购买“【盖世豪礼】晨曦冬虫夏草礼盒24克/48根装实体店2000条虫草王”计1件，单价17800元，实付款8900元。该商品交易快照之宝贝详情显示，价格：17800元，冬虫夏草产地：西藏自治区，品牌：晨曦，省份：西藏自治区，净含量：24g，系列：A5000虫草，城市：那曲地区，规格：24克48根装，滋补品大小：2根/g，适用对象：全部适用，存储方法：低温保存。还显示，上述冬虫夏草由仁济公司出品，对带泥鲜活虫草经过专业剥泥、深度刷洗、精确分级、分装、真空旋盖、X光机检验、杀菌最后到成品的加工介绍。庭审中，对周少朝提交的实物证据进行查看，该产品外包盒盒底标签标注“青海仁济冬虫夏草有限公司，产品名称：冬虫夏草礼盒，原产地：西藏那曲，专柜价：17800元，包装日期：2016-04-10，净含量：24克，保质期：2年，贮存方法：置0-5度冷藏保存，许可证编号：SP6331001110000224”；盒内为独立瓶装的冬虫夏草48根。百珍堂公司确认系其销售的产品。经查看，部份瓶装内的冬虫夏草发生霉变。天猫公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为tmall.com的天猫网由天猫公司经营。另查明，2015年版《中华人民共和国药典》（以下简称中国药典）记载，冬虫夏草为麦角菌科真菌冬虫夏草菌寄生在蝙蝠蛾科昆虫幼虫上的子座和幼虫尸体的干燥复合体。夏初子座出土、孢子未发散时挖取，晒至六七成干，除去似纤维状的附着物及杂质，晒干或低温干燥。2005年4月27日，国务院法制办公室对《北京市人民政府法制办公室的答复》中提出，在商场、超市等非药品经营单位销售尚未实行批准文件管理的人参、鹿茸等滋补保健类中药材的，不需要取得药品经营许可证。2006年2月27日，国家食品药品监督管理局在《关于非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容物的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》中明确，非药品经营单位销售尚未实行批准文号管理的滋补保健类中药材，无论这些滋补保健类中药材是否有包装，均不需要领取药品经营许可证。2012年3月30日，国家食品药品监督管理局办公室在《关于普通商业企业销售滋补保健类中药材有关问题的复函》中进一步明确，普通商业企业销售滋补保健类中药材产品，无论是否有包装，均不需要领取药品经营许可证。冬虫夏草被浙江省食品药品监督管理局列入允许在普通企业销售的中药材（饮片）品种目录。截止目前，冬虫夏草尚未被列入实施批准文号管理的中药材和中药饮片目录。再查明，周少朝以向天猫网或淘宝网的店铺购买的产品存在质量问题或网店虚假宣传构成欺诈而向本院及其他法院提起诉讼的案件达50余起。本院认为：本案系周少朝通过网络购物引发的产品责任纠纷。本案的焦点是百珍堂公司的行为是否构成欺诈。周少朝主张百珍堂公司的行为构成欺诈，其理由是：1、其销售的涉案产品是中药饮片，但未取得药品经营许可证，也无相应的炮制规范，系劣药、假药，产品标注的是食品流通许可证号；2、产品标注的价格与实际成交价构成价格欺诈；3、产品在保质期内，在正常条件下冷藏，却发生霉变，与其宣称真空旋盖、高温灭菌不符；4、产品宣称适用对象“全部适用”，无事实依据；产品到口即食无科学依据。本院认为：一、关于涉案产品是否为中药饮片。首先，根据我国《药品管理法》第一百条规定，本法所称药品包括中药材、中药饮片。因此，无论是周少朝主张的中药饮片，还是百珍堂公司主张的中药材，都属于《药品管理法》所规定的药品。双方有关涉案商品冬虫夏草究竟属于中药材还是属于中药饮片的争论，既非法院依裁判权可直接判定的事项，同时亦不影响本案的实体处理，故对此项争议，本院不作认定。其次，《药品管理法》第四十八条、第四十九条规定了什么是假药和劣药。其中四十八条规定，有下列情形之一的为假药：（一）药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。第四十九条规定，有下列情形之一的，按劣药论处：（一）未标明有效期或者更改有效期的；（二）不注明或者更改生产批号的；（三）超过有效期的；（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；（五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；（六）其他不符合药品标准规定的。周少朝主张涉案商品属于假药、劣药的理由是认为仁济公司未取得药品生产许可证和炮制不规范的情况下出品冬虫夏草。而上述《药品管理法》第四十八条中的“必须批准”是指药品本身必须取得药品批准文号。根据《药品管理法》第三十一条规定，生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。本案所涉冬虫夏草目前尚未被列入实施批准文号管理的中药材和中药饮片目录，故冬虫夏草的出品依法不需要取得药品批准文号。周少朝以此主张百珍堂公司销售的冬虫夏草是假药、劣药，无事实和法律依据。至于包装盒上检签标注的食品流通许可证号与涉案产品并无关联。二、关于涉案产品的价格。产品标签标注专柜价17800元，而周少朝实付款8900元，百珍堂公司让利于消费者，周少朝以优惠价购买了涉案产品，该行为并不违反法律规定。三、关于涉案产品有无质量问题。商品页面介绍产品的存储方法为低温保存，产品检签标注贮存方法为置0-5度冷藏保存，即涉案产品必须在特定条件下保存；现周少朝提交的产品虽发生霉变，因涉案交易的时间为2016年5月，周少朝提交产品的时间为2017年7月，相距1年多时间，周少朝并无证据证明其保存符合产品的保存要求，故现有证据不能证明产品存在质量问题。四、关于涉案店铺的宣传。商品页面之宝贝详情宣称“适用对象：全部适用”，因涉案产品属我国传统滋补保健类中药材产品，并无相关文献记载其禁忌；至于商品页面介绍到口即食，只是表明产品的洁净程度；故涉案店铺的前述宣传并无不当。五、周少朝作为买家有多次网购经历，对产品广告宣传形式亦应有一定基本了解，且在购买案涉产品前亦有类似本案的诉讼行为，故百珍堂公司的行为不足以使周少朝在决定是否购买涉案产品时陷入错误的意思表示。综上，周少朝主张百珍堂公司的行为构成欺诈无事实依据，对其诉讼请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告周少朝的诉讼请求。本案案件受理费690元，由原告周少朝负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费690元，上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。审 判 长  叶寅岗人民陪审员  徐贵林人民陪审员  潘金兰二〇一七年十月十五日书 记 员  洑婵娟?*ArabicDash?-8-??*ArabicDash?-9-?