四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终2324号上诉人（原审被告）：四川芙蓉川南建设工程有限公司，住所地：珙县巡场镇河西街。法定代表人：李尚先，董事长。委托诉讼代理人：曾志强，男，该单位工作人员，特别授权。被上诉人（原审原告）：刘志勇，男，1975年4月出生，汉族，住四川省长宁县。委托诉讼代理人：黄静祥，四川忠仁律师事务所律师，特别授权。上诉人四川芙蓉川南建设工程有限公司（以下简称芙蓉川南建司）因与被上诉人刘志勇劳动争议纠纷一案，不服四川省珙县人民法院（2017）川1526民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人芙蓉川南建司上诉请求：1．撤销一审判决书中要求芙蓉川南建司按21337.3元支付刘志勇加班工资的内容，直接改判按8236.2元支付；2．二审诉讼费用由刘志勇承担。事实和理由：1．一审判决在计算刘志勇加班工资时，对日平均工资标准计算错误，导致芙蓉川南建司多承担不应承担的加班工资；2．芙蓉川南建司实际已经支付刘志勇加班日100%工资，依法只应再支付100%，而一审判决错误要求芙蓉川南建司再支付200%。被上诉人刘志勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。按照法律规定，一审判决关于刘志勇加班工资的计算方式准确，按照21.75天计薪天数的计算方式有法可依。刘志勇向一审法院起诉请求：1．判令双方解除劳动合同；2．判令芙蓉川南建司支付违法解除劳动合同赔偿金61816元；3．判令芙蓉川南建司支付2015年4月至2015年9月的加班工资21337.30元；4．判令芙蓉川南建司补缴自2014年3月建立劳动关系之日至2017年6月的各项社会保险；5．判令芙蓉川南建司履行解除劳动关系随附义务；6．本案案件受理费由芙蓉川南建司承担。一审法院认定事实：刘志勇与芙蓉川南建司于2014年3月14日签订《劳动合同书》，以乙方（刘志勇）完成项目部工作任务为合同终止时间，此后，刘志勇在芙蓉川南建司掘进队工作。2015年9月29日，刘志勇因交通事故受伤后未上班，芙蓉川南建司以刘志勇从2015年9月29日起未办理任何请假手续，连续旷工超15天以上，于2015年10月29日作出“关于解除刘志勇劳动关系的通知”文件，该文件上从2015年10月28日起解除刘志勇与芙蓉川南建司的劳动关系。该解除文件，芙蓉川南建司未通知及送达给刘志勇。2017年6月20日，刘志勇申请劳动仲裁，要求与芙蓉川南建司解除劳动合同并要求芙蓉川南建司支付经济补偿金等，2017年6月27日珙县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。再查，2015年9月29日，刘志勇因交通事故受伤后先后在筠连县人民医院、宜宾市第一人民医院、长宁县中医院住院治疗，于2016年5月14日从长宁县中医院出院。刘志勇提交了住院病历、七级伤残等级鉴定意见书及四川省筠连县人民法院（2016）川1527民初868号民事判决书，以证明其于2015年9月29日受伤后未上班的事实。庭审中，刘志勇、芙蓉川南建司均认可：1．刘志勇与芙蓉川南建司建立劳动关系的时间为2014年3月；2．刘志勇工资形式系每日8小时掘进施工计件考勤制，2014年10月至2015年9月共计12个月，刘志勇月平均工资为7727元；3、2015年4月至2015年9月工资总额42577元，月基本工资为8515.40元，加班27.25天。上述事实，有以下经庭审举证质证的证据予以证实：1．身份证、劳动合同书；2．仲裁申请书及不予受理通知书；3．营业执照、工商登记情况表；4．工资、考勤表、劳务费发放表、《川南建工劳动人事用工管理办法》及芙蓉川南建司作出的“关于解除刘志勇劳动关系的通知”文件；5．刘志勇的住院病历、法医学鉴定意见书、四川省筠连县人民法院（2016）川1527民初868号民事判决书；6．当事人双方的陈述等。一审法院认为，刘志勇系芙蓉川南建司的职工，刘志勇于2015年9月29日未上班的事实，双方均无异议，一审法院予以确认。争议焦点：一、双方劳动关系是否属于违法解除及是否支付赔偿金问题。双方均认可刘志勇与芙蓉川南建司建立劳动关系的时间为2014年3月，一审法院予以确认。芙蓉川南建司以刘志勇未请假连续旷工为由，主张其系依法解除劳动合同，其提供的《川南建工劳动人事用工管理办法》第三十四条规定，对于员工违反劳动纪律的，应由公司人力资源部调查核实后提交审定处理。就本案事实而言，刘志勇有证据证明其2015年9月29日因交通事故受伤未上班，而芙蓉川南建司未提供其调查核实的情况，即以刘志勇未请假连续旷工为由，于2015年10月作出解除劳动关系文件，其行为违反《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，芙蓉川南建司作出的解除文件未通知及送达刘志勇，现刘志勇亦要求解除劳动合同，并要求芙蓉川南建司支付违法解除合同赔偿金，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《中华人民共和国劳动合同法》所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。庭审中双方认可刘志勇月平均工资7727元，因刘志勇的工作期限为2014年3月至2015年10月，故应按2个月计算经济补偿金，其赔偿金应为经济补偿金的二倍为30908元（7727元/月×2个月×2）。二、关于加班费。双方认可2015年4月至2015年9月工资总额42577元，月基本工资为8515.40元，加班27.25天，根据刘志勇的工资形式系每日8小时掘进施工计件考勤制，故刘志勇的加班工资应为21337.30［（8515.40元÷21.75天）×200%×27.25天）］。三、关于社会保险费。《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金”以及《中华人民共和国社会保险法》第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，······”的规定，本案刘志勇主张由芙蓉川南建司为其补缴各项社会保险费的诉请不属于劳动争议民事案件主管范围，一审法院对此不予审查。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第四十四条、第一百条及《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，判决：一、解除刘志勇与芙蓉川南建司劳动关系，由芙蓉川南建司按照规定办理档案和社会关系转移手续；二、由芙蓉川南建司于判决生效后十日内支付刘志勇赔偿金30908元、加班费21337.30元，二项共计52245.30元；三、驳回刘志勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由芙蓉川南建司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经二审审理，确认刘志勇于2015年4月至2015年9月休息日实际加班天数为26天。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一审判决对于休息日加班工资的认定是否正确。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）规定的日工资计算方式为：月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数为21.75天，该计薪天数不包含休息日。根据该计算方式确定的日工资实际是计薪天数的日工资，未包含休息日工资。本案中，刘志勇的工资形式系计件工资，其在休息日的工作量根据具体计件情况已在当月工资中予以体现，即芙蓉川南建司已按照刘志勇正常计件工资标准向其发放休息日工资报酬。因此，本案不能根据“月工资收入÷月计薪天数”的计算方式确定刘志勇的日工资标准，而且其已领取休息日的正常工资，芙蓉川南建司只需按照正常工资的1倍支付休息日加班工资。由于双方当事人对以下事实均无异议，即2015年4月、6月、7月、8月、9月，刘志勇月工资合计42577元，月基本工资8515.40元，计件出勤天数136天，本院予以确认。因此，芙蓉川南建司在二审中向本院提交的加班工资计算明细正确，即每月休息日加班工资=月工资收入÷月计件出勤天数×月休息日加班天数，芙蓉川南建司应当支付刘志勇休息日加班工资8236.20元。综上所述，上诉人芙蓉川南建司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省珙县人民法院（2017）川1526民初980号民事判决第一项、第三项；二、变更四川省珙县人民法院（2017）川1526民初980号民事判决第二项为由四川芙蓉川南建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付刘志勇赔偿金30908元、休息日加班费8236.20元，两项共计39144.20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由四川芙蓉川南建设工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由刘志勇负担。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 越太强审判员 陈伟林二〇一七年十二月二十一日书记员 陈 曦