江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏01刑终161号
原公诉机关南京市江宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢德贵，男，1983年11月11日出生于福建省武夷山市，汉族，初中文化，农民，住南京市江宁区，户籍地在福建省武夷山市。因本案于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月19日被取保候审，2016年2月24日被继续取保候审，同年12月1日被逮捕，12月30日被取保候审。
辩护人ＸＸ，江西赣东北律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余衍安，男，1968年4月16日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，农民，住南京市江宁区，户籍地在江西省鄱阳县。因本案于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月19日被取保候审，2016年2月24日被继续取保候审，同年12月1日被逮捕，12月30日被取保候审。
上诉人（原审被告人）余华，男，1980年10月1日出生江西省鄱阳县，汉族，中专文化，农民，住南京市江宁区，户籍地在江西省鄱阳县。因本案于2015年11月21日被刑事拘留，同年12月18日被取保候审，2016年2月24日被继续取保候审，同年12月1日被逮捕，12月30日被取保候审。
辩护人苏红英，江西全灵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱金彪，男，1972年9月10日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，农民，住南京市江宁区，户籍地在江西省鄱阳县。因本案于2015年11月24日被刑事拘留，同年12月18日被取保候审，2016年2月24日被继续取保候审。
上诉人（原审被告人）刘建生，男，1988年7月1日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，农民，住南京市江宁区，户籍地在江西省鄱阳县。因本案于2015年11月24日被刑事拘留，同年12月18日被取保候审，2016年2月24日被继续取保候审。
南京市江宁区人民法院审理南京市江宁区人民检察院指控原审被告人谢德贵、余衍安、余华、朱金彪、刘建生犯聚众斗殴罪一案，于2017年1月20日作出（2016）苏0115刑初559号刑事判决。原审被告人谢德贵、余衍安、余华、朱金彪、刘建生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派检察员王寅出庭履行职务，上诉人谢德贵及其辩护人ＸＸ、上诉人余华及其辩护人苏红英、上诉人余衍安、朱金彪、刘建生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月21日，因余某与朱某1的打架纠纷调解未成，派出所告知择日再行调解。当晚18时许，被告人谢德贵纠集被告人余衍安、余华、朱金彪、刘建生，商量找朱某1一家讨要说法，余衍安提出若对方态度好就谈，态度不好就与对方打架。被告人谢德贵听闻朱某1、柳某等人离开店铺后，驾驶苏Ａ×××××号轿车载被告人余衍安、余华、朱金彪、柳某，追至南京市江宁区秣陵街道万科金域蓝湾临河桥路，拦截并殴打骑电瓶车的朱某1、柳某、朱某2。致被害人朱某1左侧第4、5肋骨骨折，右侧第2肋骨骨折；致被害人柳某左面颊部软组织挫伤、左侧第6肋骨骨折；致被害人朱某2左侧上颌骨额突骨折、右侧第2肋骨骨折。经南京市公安局江某1分局法医鉴定，被害人朱某1的损伤程度已达轻伤；被害人柳某、朱某2的损伤程度已达轻微伤。
2015年10月23日，被告人谢德贵至公安机关投案、被告人余衍安被抓获归案，二人归案后如实供述了案件主要事实。2015年11月21日，被告人余华被抓获归案，2015年11月24日，被告人朱金彪、刘建生至公安机关投案，三人归案后均如实供述了案件事实。
审理中，经法院主持调解，被告人谢德贵、余衍安、余华、朱金彪、刘建生已赔偿被害人朱某1、柳某、朱某2的经济损失并已取得朱某1、朱某2的谅解。
上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人谢德贵、余衍安、余华、朱金彪、刘建生的供述和辩解,被害人朱某1、柳某、朱某2的陈述，证人余某、孙某、吴某1、吴某2的证言,现场勘验笔录、辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，刑事摄影照片、监控录像，门诊病历、CT检查报告单、放射检查报告单、出院记录、情况说明、发破案经过、抓获经过、到案经过、户籍资料等。
原审法院认为，被告人谢德贵组织聚众斗殴，被告人余衍安、余华、朱金彪、刘建生积极参加聚众斗殴，行为均已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪。被告人谢德贵、朱金彪、刘建生犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人余华、余衍安归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。五被告人已赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款之规定，判决：被告人谢德贵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人余衍安犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年九个月；被告人余华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年九个月；被告人朱金彪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月；被告人刘建生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。
宣判后，原审被告人谢德贵、余衍安、余华、朱金彪、刘建生均提起上诉。
各上诉人及辩护人均提出：1.南京市公安局江宁分局物证鉴定室宁某刑物鉴（检）补字[2016]1号法医学人体损伤程度意见书认定朱某1构成轻伤二级，缺乏客观依据，不能作为本案定案的证据；2.各上诉人的行为虽然违法，但并不构成犯罪。
出庭检察员认为，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明上诉人谢德贵、余衍安、余华、朱金彪、刘建生犯聚众斗殴罪的事实及证据与原审判决一致。各上诉人及辩护人在本院审理期间未提出新的证据，本院对原审质证、认证的证据予以确认。
本院认为，上诉人谢德贵纠集他人聚众斗殴，上诉人余衍安、余华、朱金彪、刘建生积极参加聚众斗殴，行为均已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪。上诉人谢德贵、朱金彪、刘建生犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。上诉人余华、余衍安归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。五上诉人已赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。
关于各上诉人及辩护人提出“南京市公安局江宁分局物证鉴定室宁某刑物鉴（检）补字[2016]1号法医学人体损伤程度意见书认定朱某1构成轻伤二级，缺乏客观依据，不能作为本案定案的证据”的上诉理由及辩护意见，经查，朱某1的门诊病历、南京同仁医院的CT检查报告单、放射检查报告单、出院记录、南京市第一医院的CT检查会诊报告单、宁某刑物鉴（检）字〔2015〕305号法医学人体损伤程度意见书、情况说明、宁某刑物鉴（检）补字〔2016〕1号法医学人体损伤程度意见书证明，案发当天2015年10月21朱某1即至同仁医院就诊，CT检查报告单载明右侧第2肋骨不全骨折待排，被要求留院观察；10月26日住院治疗，当日的CT检查报告单载明左侧第5前肋不全骨折；10月31日CT检查报告单载明左侧第5前肋不全骨折后；11月10日出院，诊断为左侧第5前肋不全骨折、头皮挫裂伤、软组织损伤。2015年11月12日，南京市公安局江宁分局物证鉴定室对朱某1的损伤程度进行鉴定，通过阅片、结合病历记载和案情，认定朱某1右侧第2肋骨骨折，面部遗留疤痕长2.7cm，损伤程度轻微伤。后朱某1仍感觉不适，于2015年11月24日至同仁医院复查，当日CT检查报告单载明右侧第2前肋及左侧4、5前肋骨折愈合期改变；12月21日至南京市第一医院复查，当日CT检查报告单载明右第2肋骨及左4、5肋骨骨折。2016年1月11日南京市公安局江宁分局物证鉴定室对朱某1的损伤程度进行补充鉴定，专家会诊读片意见是朱某1右侧第2、左侧第4、5肋前端骨折，少许骨痂生长（符合外伤后2月左右改变），根据损伤检查及病历记载并结合案情，认定朱某1的损伤程度达轻伤二级。鉴定人汪某的证言证实，2015年11月12日第一次鉴定时，通过阅片，右侧第2肋骨骨折明显，左侧第5肋骨待排，朱某1未按要求进行复查，便以右侧第2肋骨骨折认定为轻微伤；后朱某1反映疼痛难忍，经要求去复查，2015年11月24日同仁医院、12月21日南京市第一医院的CT片均拍出右2、左4、5肋骨骨折，左4肋骨骨折位置在左5肋骨骨折位置上方，符合一次伤害形成，结合骨痂愈合情况，符合两个月左右改变，后依据复查结果做出了补充鉴定。汪某的证言还证实，肋骨线性骨折时，开始没有错位，片子反映不出，属正常情况，后来因为骨痂愈合变粗，片子能很清晰的反映出来。上述事实表明，两次鉴定都是由具有专业资质的鉴定人员依照法定程序和要求进行，均对被鉴定人进行了检查、查阅病历并读片，补充鉴定时还进行了专家会诊读片，鉴定意见是根据损伤检查及病历记载并结合案情所得出，是有客观依据的，南京市公安局江宁分局物证鉴定室宁某刑物鉴（检）补字[2016]1号法医学人体损伤程度意见书是对第一次鉴定的补充、完善，是符合客观实际的，应当作为定案的证据予以采信。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于各上诉人及辩护人提出“各上诉人的行为虽然违法，但并不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，各上诉人的供述证明，因余某与朱某1的打架纠纷派出所调解未果，谢德贵打电话给余衍安和余华，后朱金彪和刘建生也到场，几人商量找朱某1一家讨要说法，余衍安提出若对方态度好就谈，态度不好就与对方打架，后几人驾车追上朱某1并殴打致被害人受伤；上述事实表明，派出所已介入余某与朱某1的纠纷，而上诉人公然藐视法纪，纠集多人进行斗殴，严重破坏公共秩序，致一人轻伤、两人轻微伤；各上诉人既有聚众斗殴的主观故意，也实施了斗殴破坏公共秩序的客观行为，社会危害性较大，其行为均已构成聚众斗殴罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑及所作的附带民事判决均无不当，审判程序合法，应予维持。出庭检察员意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 斌
审判员 黄 霞
审判员 王国茂
二〇一七年五月三日
书记员 李秉琪