中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初3413号
原告D平方商标有限公司，住所地卢森堡大公国卢森堡市L-1449里奥大街18号。
法定代表人马克·克伊尼，董事。
法定代表人迈克·齐昂维尼,董事。
委托代理人艾可颂，上海恒峰律师事务所律师。
委托代理人赵燕涛，上海恒峰律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人段莉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人陈裕宝，男，1974年2月22日出生，住中华人民共和国广东省普宁市。
原告D平方商标有限公司（简称D平方公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年2月26日作出的商评字[2016]第16266号关于第8731931号“DSQUARED2及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年7月8日受理后，依法组成合议庭，并通知陈裕宝作为本案第三人参加诉讼。2017年4月20日，本院依法公开开庭审理了本案。D平方公司的委托代理人赵燕涛，商标评审委员会的委托代理人段莉到庭参加了诉讼。第三人陈裕宝经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会依据D平方公司对第8731931号“DSQUARED2及图”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的。商标评审委员会认为，诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），相关程序问题则仍适用修改后的《商标法》。《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项、第三十条、第三十二条分别对应修改前《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项、第二十八条、第三十一条。现行《商标法》第七条、第九条系原则性条款，一般不作为商标评审的直接依据，且其立法精神已体现在修改前《商标法》具体条款的规定中，因此将依据修改前《商标法》予以审理。一、诉争商标核定使用的织物、枕套等商品与D平方公司第3968186号“D2DSQUARED2”商标（简称引证商标一）、第5532559号“DSQUARED2”商标（简称引证商标二）、第3849642号“DSQUARED”商标（简称引证商标三）核定使用的“雨衣、套服、服装”等商品在功能用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面不同，不属于类似商品或者服务，故诉争商标与引证商标未构成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。二、D平方公司虽主张诉争商标的注册损害其著作权，但诉争商标整体与其主张权利的“DSQUARED2”作品尚有区分，且其提交的作品登记证书著作权人为DEANCATEN和DANCATEN,而并非D平方公司。三、D平方公司提交的证据尚不足以证明其商号在诉争商标申请日之前，已在诉争商标指定使用商品上在先使用并具有一定知名度，故诉争商标不构成对D平方公司在先商号权的侵犯。同时，在案证据也不能证明D平方公司早于诉争商标申请注册前已将其“D2DSQUARED2”、“DSQUARED2”商标在诉争商标指定使用的织物、枕套等商品上在先使用并具有一定影响；故诉争商标不构成修改前《商标法》第三十一条损害他人在先权利及抢注他人已经使用并有一定影响商标的情形。四、鉴于诉争商标注册日早于2014年5月1日，依据法不溯及既往的原则，D平方公司援引《商标法》第十五条第二款的规定尚不能适用于本案。五、D平方公司称诉争商标的注册使用违反了修改前《商标法》第十条第一款（七）、（八）项的规定之主张，因缺乏事实依据而不予支持。综上，D平方公司无效宣告申请不成立，诉争商标应予以维持。
原告D平方公司诉称：一、诉争商标与原告在先使用并享有在先商标专用权的引证商标构成类似商品上的近似商标。诉争商标与引证商标的文字部分均为“DSQUARED”，整体构成近似；诉争商标指定的“织物、布；无纺布；纺织品壁挂；纺织品毛巾；蚊帐、床单（纺织品）、枕套、被子；桌布（非纸制）”与引证商标核定使用的“服装”等商品的原料相同（均为棉麻、丝绸、尼龙等纺织材料）、受众相同（均为大众消费品）、销售方式近似（通过零售门店、商场等直营或者加盟）、销售渠道近似（销售渠道均是实体零售门店、两者会同时出现在同一个商场的不同楼层），因此总体上构成类似商品。二、诉争商标侵犯了原告及其创始人享有的在先著作权。原告享有著作权的“DSQUARED2”作品的独创性体现在其文字的表达方式，尾部数字平方形式；同时原告及其创始人的作品在2001年即创作完成，并在当年公开发表，原告及其创始人享有在先权利，第三人陈裕宝满足接触可能性的要件。综上，请求法院撤销被诉裁定并判令被告重新作出裁定，诉讼费用由被告承担。
商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持，请求法院依法维持被诉裁定，并判令D平方公司承担本案诉讼费用。
陈裕宝未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
经审理查明：
诉争商标（见图一）的申请日期为2010年10月12日，注册号为8731931，注册人为陈裕宝，身份证号×××，代理机构为北京兴盛恒达知识产权代理有限公司。核定使用的商品类别为国际分类第24类，类似群为2401-2403；2405-2407。核定使用的商品包括织物；枕套；蚊帐；被子；床单（纺织品）；布；无纺布；桌布（非纸制）；纺织品毛巾；纺织品壁挂。专用期限为2011年10月21日至2021年10月20日。
（图一诉争商标）
引证商标一（见图二）的申请日期为2004年3月19日，注册号为3968186，注册人为D平方公司，核定使用的商品类别为国际分类第25类，类似群为2504，核定使用的商品为雨衣。专用期限为2010年11月28日至2020年11月27日。
（图二引证商标一）
引证商标二（见图三）的申请日期为2006年8月10日，注册号为5532559，注册人为D平方公司，核定使用的商品类别为国际分类第25类，类似群为2501；2504；2507-2509；2511。核定使用的商品包括雨衣；套服；裙子；裤子；茄克（服装）；牛仔裤；带兜帽的风雪大衣；晨衣；浴衣；衬衣；女装衬衣；女装紧身内衣；毛衣；运动服；睡衣裤；套衫；领带；长统袜；短袜；帽；皮鞋；靴；拖鞋；大衣。专用期限为2015年8月28日至2025年8月27日。
（图三引证商标二）
引证商标三（见图四）的申请日期为2003年12月17日，注册号为3849642，注册人为D平方公司，核定使用的商品类别为国际分类第25类，类似群为2501-2503；2507-2509；2511-2512。核定使用的商品包括服装；针织服装；内衣；婴儿全套衣；游泳衣；鞋（脚上的穿着物）；帽子（头戴）；袜；围巾；皮带（服饰用）。专用期限为2017年2月14日至2027年2月13日。
(图四引证商标三)
2015年1月21日，D平方公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，认为D平方公司是世界知名企业，诉争商标与其在先申请注册的引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，D平方公司的“D2DSQUARED2”、“DSQUARED2”商标经宣传使用具有极高知名度，诉争商标的注册使用易导致相关公众混淆误认；诉争商标损害了D平方公司在先商标权、著作权及企业名称权；诉争商标的注册具有明显恶意，违反了诚实信用原则。依据为《商标法》第七条、第九条、第十条第一款第（七）、（八）项、第十五条第二款、第三十条、第三十二条规定。
诉争商标注册人陈裕宝在评审阶段辩称，一、诉争商标与D平方公司提供的引证商标之间并不构成类似商品上的近似商标，无论是从《类似商品和服务区分表》，还是从消费者的认知角度看，诉争商标核定使用的国际分类第24类商品与引证商标核定使用的商品均不构成类似商品；二、D平方公司所持有的引证商标在诉争商标注册申请日前并不具有市场知名度，更不为消费者所知晓；三、诉争商标系陈裕宝自身设计所得，其注册申请符合我国《商标法》的规定，并非对引证商标的恶意抄袭和摹仿，而且D平方公司的商号应为D平方，消费者并不会将其与“DSQUARED”相联系，所以不存在与其相关权利形成法律冲突。
2016年2月26日，商标评审委员会作出被诉裁定，裁定诉争商标予以维持。
商标评审阶段，为了证明D平方公司的品牌知名度，其提交了如下证据：D平方公司及其商标在其官方网页上关于商业活动和获奖的报道；《外滩画报》对D平方公司创始人Dean和DanCaten兄弟的独家采访；D平方公司2009年、2010年和2011年拍摄的广告大片；“D2DSQUARED2”品牌2006年至2012年米兰时装周秀场照片；“D2DSQUARED2”品牌在国外时尚知名杂志上的广告宣传；“D2DSQUARED2”品牌在百度等主流媒体上的信息；广派商业（上海）有限公司关于申请人商标使用的证明；“D2DSQUARED2”上海旗舰店照片以及兰博基尼公司的赞助证明；D平方公司北京旗舰店开幕照片及北京旗舰店照片；香港著名歌星苏永康出具的申请人商标证明材料；D平方公司商标产品的部分销售发票；D平方公司中国网络旗舰店及其他网站上关于其商标“DSQUARED2”品牌鞋、服装配饰等产品的销售广告；一线明星消费及推广D平方公司“DSQUARED2”品牌产品的报道；D平方公司在鞋类产品上的媒体剪报；D平方公司在全球申请注册商标的信息列表；D平方公司在国外关于“D2”、“DSQUARED2”商标的部分注册证。
D平方公司还提交了其拥有的第3849642号“DSQUARED”商标及其他商标的商标信息，以证明其所拥有的商标最早于2003年12月17日申请注册，远早于诉争商标。
为了证明诉争商标的申请注册系恶意摹仿和复制D平方公司已经使用并具有一定影响力的商标，D平方公司提交了中国商标网上陈裕宝申请注册商标的列表及部分商标信息。根据商标信息，陈裕宝还曾在国际分类第5类、第26类上申请注册了“DSQUARED2”商标。
D平方公司同时提交了登记号为国作登字-2014-F-00122505/6的作品登记证书。2014年1月29日，DEANCATEN与DANCATEN分别就“商标DSQUARED2”、“商标DSQUARED2及加拿大国旗图案”进行了著作权登记，登记的作者和著作权人均为DEANCATEN与DANCATEN。其中，“商标DSQUARED2”创作完成时间为2001年12月1日，首次发表时间为2001年12月19日。“商标DSQUARED2及加拿大国旗图案”的创作完成时间为2006年10月1日，首次发表时间为2006年10月31日。
在诉讼阶段，D平方公司还补充提交了著作权转让证明，2014年4月22日，经中国版权保护中心登记，D平方公司获得DEANCATEN与DANCATEN的授权，取得登记号为国作登字-2014-F-00122505/6的两件美术作品在全球范围内的著作权。
为了进一步证明D平方公司品牌的知名度和宣传使用情况，其提交了“DSQUARED”在中国商标网上的搜索结果、各网络百科对原告及其品牌的介绍、2014年上海时装周给D平方公司及其品牌的邀请函、各国明星身着D平方公司商标商品出席重大活动的报道、D平方公司及其品牌在国内知名时尚杂志上的宣传、D平方公司世界范围内的部分店铺和商业推广活动信息、经公证的相关网页上关于“DSQUARED2”的信息、D平方公司经销商广派商业（上海）有限公司的专项审计报告、2004年至2012年“D2DSQUARED2”品牌产品的销售数据、韩国与泰国法院判定D平方公司的“DSQUARED2”商标为驰名商标的判决书及翻译。韩国专利法院在作出的判决中提及，自2002年至2006年，“DSQUARED2”品牌的全球销售额以2002年319万欧元、2003年1,160欧元、2004年2,956万欧元、2005年5,748万欧元、2006年6,874万欧元的速度迅速上涨，韩国国内杂志将其与GUCCI、DOLCE&GABBANA;等国外知名商标一起介绍为国外奢侈品牌，韩国知名购物网站G购物也将其作为奢侈品牌之一举办了义卖会，并最终认定“DSQUARED2”在奢华休闲领域为驰名商品商标。
D平方公司还提交了北京市第一中级人民法院于2012年8月21日作出的（2012）一中知行初字第1234号行政判决书。该判决书认为，“纺织品毛巾、纺织品洗脸巾、浴巾”商品与服装等商品在《类似商品和服务区分表》中虽划分为不同类别，但在功能用途、销售场所、消费群体等方面具有较大关联性，在商标具有较高显著性和一定知名度的情况下，相关公众容易认为商品系由同一主体提供，或者提供者之间存在特定联系，从而产生混淆。而“床罩、被子、被罩、床上用毯、被面、被絮、床单”商品则与服装等商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在较大差异，相关公众一般不会认为它们由同一主体提供，未构成类似商品。
本院另查明，2013年12月30日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第143805号《关于第8731931号“DSQUARED2及图”商标异议复审裁定书》（简称第143805号裁定），该裁定认定D平方公司针对诉争商标所提的异议复审理由均不成立，核准诉争商标的注册。2014年8月18日，北京市第一中级人民法院作出（2014）一中知行初字第3383号行政判决书（简称第3383号行政判决书），判决维持上述裁定。该判决已生效。该判决认为被异议商标（即本案诉争商标）指定使用的商品是国际分类第24类织物、枕套、蚊帐等商品，引证商标一、二核定使用的商品是第25类商品雨衣，被异议商标与引证商标所使用的商品分类、功能用途等方面区别较大，因此被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。
以上事实，有诉争商标和引证商标的档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的意见，本案争议焦点为：一是诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的相同或近似商标；二是诉争商标申请注册是否损害了D平方公司在先著作权。
一、诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的相同或近似商标
商标近似,是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。认定商标是否近似，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为图文组合商标，其上半部分中央为较大徽章图形、两侧为对称的较小狮子图案，下半部分为英文“DSQUARED2”。根据我国相关公众对图文组合商标的认读习惯，其通常通过文字部分的呼叫和文字构成进行识别，因此“DSQUARED2”是诉争商标的显著识别部分。引证商标由英文“DSQUARED”构成。引证商标的显著识别部分与诉争商标的文字部分排列方式相同，英文字母组成和发音相同，若引证商标与诉争商标共同使用于相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为使用两商标的商品来源于同一主体或者两者之间存在特定联系，从而产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标已构成近似商标。
在审查判断相关商品或者服务是否类似时，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。诉争商标指定使用的商品为第24类，包括织物、枕套、蚊帐、被子、床单（纺织品）、布、无纺布、桌布（非纸制）、纺织品毛巾、纺织品壁挂。该类商品主要是床上用品和室内的遮挡物。而引证商标核定使用的商品为第25类，包括服装、雨衣等，其属于穿戴类商品，二者在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在较大差异，因此被诉争商标与引证商标未构成类似商品。虽然引证商标经过D平方公司的使用已经具备了一定的知名度，但诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品，在二者之上使用近似的商标并不会引起一般消费者的混淆。
因此，本院认为，诉争商标与引证商标并不构成使用在同一种或类似商品上的相同或近似商标，其在市场上共存并不会引起消费者的混淆。
二、诉争商标申请注册是否损害了D平方公司在先著作权
本案中，D平方公司主张对“DSQUARED2”、“DSQUARED2及加拿大国旗图案”均享有著作权。由于诉争商标与引证商标相同或近似的部分为“DSQUARED2”部分，故若诉争商标损害了D平方公司的在先著作权，则“DSQUARED2”应当构成作品。著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力作品。独创性要求某一项表达应当具有一定的创作高度，而非简单地付出劳动。“DSQUARED2”由英文字母和数字排列构成，其中的“SQUARE”本身就是一个常见的英文单词，含义为“平方”，虽然D平方公司认为“DSQUARED2”有其独有的创意来源和品牌含义，但创意来源和品牌含义并不能等同于著作权法意义上的独创性的含义。从表现形式上，其仍属于常见字母和数字的组合，字体亦为常见字体，不能充分地表达和反映作者的思想情感，也无法体现审美价值，不符合作品独创性的要求，依然不属于著作权法中规定的美术作品。因此，本院认为，由于D平方公司主张享有著作权的图形并不符合独创性构成要件，不属于著作权法中规定的美术作品，所以诉争商标的注册并未损害D平方公司在先享有的著作权。
综上，本院认为，被诉裁定认定事实正确、适用法律正确，D平方公司的诉讼主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告D平方商标有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告D平方商标有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告D平方商标有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人陈裕宝可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 吴园妹
人民陪审员 高 睿
人民陪审员 黄 晶
二〇一七年六月一日
法官 助理 毕铭泽
书 记 员 田羽洁