辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3728号
上诉人（原审原告）：大连市沙河口区通大房屋管道维修部，住所地大连市沙河口区丝绸路80号3-3-2号。
经营者：包奇本。
委托诉讼代理人：韩太波，男，汉族，该维修部职员，住庄河市明阳街道。
被上诉人（原审被告）：大连好利物业管理有限公司，住所地大连市中山区海景园38号2号别墅。
法定代表人：白晶，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙文宪，该公司前任经理，住大连市西岗区昌乐街。
原审被告：大连市中山区海神花园业主委员会。
负责人：张华昌，该委员会主任。
委托诉讼代理人：于涛，辽宁东亚律师事务所律师。
原审被告：大连永高房屋开发有限公司，住所地大连市中山区长江路311号。
法定代表人：王宏洋，该公司经理。
上诉人大连市沙河口区通大房屋管道维修部因与被上诉人大连好利物业管理有限公司（以下简称好利物业公司）、原审被告大连市中山区海神花园业主委员会（以下简称业委会）、原审被告大连永高房屋开发有限公司（以下简称永高公司）建设工程合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
大连市沙河口区通大房屋管道维修部上诉请求：撤销原审判决，改判增加违约金98028元和取费39211元，合计132139元。同时要求被上诉人承担利息损失，从2015年12月1日计算。事实和理由：一审时上诉人起诉时主张支付违约金98028元和取费39211元，但一审法院只判决工程款，对取费和违约金不予支持错误。合同中约定以工程款抵顶海神花园原开发商房屋维修基金作为施工工程费用，本案应当追缴维修基金，该基金只有物业公司和业委会才可以追缴。合同约定了付款方式、取费标准及违约责任，应当按照约定执行。
大连好利物业管理有限公司辩称，好利物业公司不应承担给付工程款责任。上诉人主张的违约金和取费，计算有依据，也符合情理，如何支付由法院裁决。维修基金应由开发商负担，因为维修基金不是物业公司掌握的资金，双方合同约定工程款费用从维修基金中支付，物业公司只是在其中从事管理工作，物业不掌握维修资金，正常应该在国家房屋管理局管理中心掌握。本案中开发商将维修基金截留了，整个维修基金都在开发商手里，上诉人是开发商派来给业主修房屋。上诉人和业委会物业管理合同中约定修理费用从维修基金中出。当时协商先修房子，再从转到市里的维修基金里扣。双方达成了协议。房屋修完后，工程队找被上诉人结算，被上诉人去办理时，开发商就不接待，导致上诉人工程款迟迟落实不了。现在被上诉人和业委会委托管理合同2017年年初已到期。
大连市中山区海神花园业主委员会同意好利物业公司的意见。
大连永高房屋开发有限公司未提交书面答辩意见。
大连市沙河口区通大房屋管道维修部向一审法院起诉请求：判令三被告给付原告工程款326760元；三被告给付原告违约金98028元。
一审法院认定事实：被告大连市中山区海神花园业主委员会是依法成立的业主委员会，被告大连好利物业管理有限公司系案涉中山区海神花园小区的物业管理公司，被告大连永高房屋开发有限公司系案涉中山区海神花园小区的开发商。2015年9月30日原告（乙方）与被告大连市中山区海神花园业主委员会、大连好利物业管理有限公司（甲方）签订《海神花园外脚手架施工合同》，约定，甲方将中山区中南路海神花园维修项目中的外脚手架工程连工带料一次性承包给乙方，建设面积按脚手架展开面积计算，每平米25元；约定的付款方式为以抵顶海神花园原开发商房屋维修基金作为施工费用；工程量以甲方签证为准；双方如有违约按总造价的30％支付违约金；附加条款为结算时乙方出具发票，费用由甲方承担，取费12％。
上述合同签订后，原告依据合同约定开展施工工程，2015年12月21日，工程完工后，由被告大连好利物业管理有限公司的工作人员孙文宪、周英南在签证单上签字确认工程总量为11670平方米。至原告起诉时，各被告未能给付原告工程款项。
一审法院认为，本案争议的焦点是原告工程款项的支付主体如何确定。根据原被告签订的《海神花园外脚手架施工合同》的约定，工程款项”以抵顶海神花园原开发商房屋维修基金作为施工费用”，但案涉小区原开发商即本案被告大连永高房屋开发有限公司未参与签订该合同，也未能在该合同上签字盖章予以确认。且房屋维修基金由专门机构进行管理，提取有一系列法定程序和提取份额，不能由小区物业管理部门或业主委员会单独提取，故合同中关于工程款项支付方式的约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，当事人对合同履行方式约定不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。原告作为实际施工人履行了合同中约定的义务，被告虽对工程量有部分异议，但未能提出相反的证据，且被告大连好利物业管理有限公司的工作人员在签证单上对工程量予以确认，应视为被告大连好利物业管理有限公司对原告的施工工程及工程量的确认。被告大连好利物业管理有限公司作为案涉小区的物业管理公司，有权利收取业主的物业费，亦有义务维护、维修小区，原告施工的工程系小区防水工程的一部分，在原被告双方对履行方式约定不明确时，被告大连好利物业管理有限公司应承担给付原告工程款的义务。被告大连市中山区海神花园业主委员会系民间自治组织，其没有独立的财政收入，无法负担原告的工程款。根据签字单结合案涉合同，原告施工的总面积为11670平方米，每平方米25元，故原告的工程款应为291750元；
关于原告请求的违约金，因原被告双方在签订案涉合同时对价款支付条款的约定存在瑕疵，双方均有过错，被告大连好利物业管理有限公司并非主观故意延迟给付工程价款，故原告请求的违约金不予支持；
关于原告请求被告支付工程价款的税费，因被告尚未支付工程价款，且未能向原告索要发票，故原告请求先行支付工程价款的税费无法律依据，不予支持。
被告大连永高房屋开发有限公司经合法传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为对自身举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连好利物业管理有限公司给付原告大连市沙河口区通大房屋管道维修部工程款291750元，若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7670元由原告大连市沙河口区通大房屋管道维修部负担2530元，由被告大连好利物业管理有限公司负担5140元。
本院二审期间，上诉人提交了物业管理服务委托合同一份、便函一份、永高公司通知一份、业委会和好利物业公司于2016年10月21日向永高公司发送的函件、已交维修基金人员名单一份、报价单一份、签证单一份。被上诉人提交了物业管理服务委托合同一份、便函一份、永高公司通知一份、业委会和好利物业公司于2016年10月21日向永高公司发送的函件、已交维修基金人员名单一份，被上诉人提交的证据与上诉人提交的该部分证据完全相同。本案各方当事人对上诉人、被上诉人提举的新证据均无异议，经本院审查，对上述证据的真实性予以确认。根据本院审查情况，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案被上诉人好利物业公司未提起上诉，故对其提出的不应承担给付责任的请求，本院不予审理。故，本案争议的焦点是被上诉人应否承担给付取费和违约金责任。
根据《海神花园外脚手架施工合同》（以下简称《施工合同》）第九条的约定，结算时上诉人出具发票，费用由被上诉人和业委会承担，取费12%，即该取费系上诉人开具发票的税费，鉴于上诉人至今并未实际开具发票，因此，该费用并未发生，上诉人现主张给付，依据不足。
根据《施工合同》第五条的约定，案涉工程付款方式系”以抵顶海神花园原开发商房屋维修基金作为施工费用”，由于开发商永高公司并未在该协议上签字确认，而维修基金的支取和使用需要经过特定的审批程序，因此，一审法院认定该付款方式的约定不明确并无不当。对于该约定不明，合同各方当事人均有过错。在案涉工程已经完工的条件下，上诉人有权主张给付工程款。由于合同各方当事人对于不能按照约定的付款方式给付工程款均存在过错，因此，工程款未能如期给付，并非好利物业公司原因导致，上诉人要求好利物业公司承担违约金责任显失公平，本院不予支持。
由于永高公司不是案涉合同当事人，且现有证据不足以证明永高公司同意承担前述工程款给付责任，故一审判令永高公司不承担给付责任并无不当。
综上所述，大连市沙河口区通大房屋管道维修部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3040元，由大连市沙河口区通大房屋管道维修部负担。
本判决为终审判决。
审判长 董凯
审判员 刘畅
审判员 吕瑛
二〇一八年五月二十三日
书记员 王亮