泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第164号
上诉人（原审被告）杜善勇，农民。
委托代理人尹睿志。
被上诉人（原审原告）李其文，居民。
委托代理人曹学梅。
上诉人杜善勇因建设工程施工合同纠纷一案不服新泰市人民法院（2013）新民初字第3307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人杜善勇及其委托代理人尹睿志，被上诉人李其文及其委托代理人曹学梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年8月25日及2010年4月20日，被告杜善勇分两次向新泰市龙廷镇土门村交纳占地费37000元后，在龙廷镇南洼油漆路北侧自行修建地下一层、地上四层楼房一栋（原为冷库工程，后被告经�泰市民政部门批准将其建为老年公寓），并将该建筑的模板工程承包给原告。2010年9月22日，原、被告双方签订协议一份，协议约定：被告将土门四层冷库模板立柱工程承包给原告，承包方式为模板工程按展开面积计算，每平方米36元，被告提供水、电等不属于模板工程以内的所需，因原告的原因造成的停工、延工，给被告所造成的经济损失由原告承担；工程质量达到合格（工程不合格停付工程款）；付款方式为原告的材料、人员进入工地后，被告预付20000元工程款，一层完工后付30000元，三层完工后付40000元，四层完工后全部付清。2010年9月27日，被告支付原告模板费10000元，9月29日支付模板费35000元，10月25日支付模板费25000元，11月25日支付模板费20000元，后被告未再向原告支付款项。经多次催要无果，原告于2013年5月28日诉至原审法院。
庭审中，原告申请了证人郭某�崔某出庭作证。证人郭某证实，其在龙廷镇土门自阴历2010年8月16日跟随原告做过模板工程，完工一层需要7-8天，工作40多天，一共干了3个立柱及4个平面，之后原告给工人放假，其就没有在那儿干了。证人崔某证实，其在龙廷镇土门自2010年9月19日跟随原告做过木工，每天工钱130元，工作50多天，从一层的平面开始，一共干了3个立柱及4个平面。经当庭质证，原告对证人要证明的内容没有异议；被告认为证人证言不真实，但未能提供反证予以证实。
诉讼中，经原审法院现场勘验：原告自地下一层的梁及天花板（即一楼的地面）开始建造，该栋建筑物中一层建筑（含一层地面、梁、檐子及立柱）模板工程的展开面积为1060.60平方米（其中平面面积为596.96平方米、立柱面积为163.20平方米、梁的面积为177.84平方米、檐子面积为122.60平方米），原告自愿放弃20.60平方米，双方一致认可每层楼房模板工程的展开面积按照1040平方米计算。现场勘验中，被告亦认可三、四楼之间墙壁中的柱子为原告建造。
另查明，原告既没有建筑行业的从业资质，也没有从事建筑业劳务分包企业的法定资质；被告亦没有建筑行业企业的从业资质。2010年9月20日至21日，被告代替原告两次租赁模板工程所需架管等配件，并代原告支付了租赁费20000元，2010年12月25日，原告将租赁的架管等配件返还出租人。
原审法院认为，被告杜善勇系自然人，不具有从事建筑施工企业的从业资格，其以建筑楼房所有人的身份招揽人员，自行施工建筑楼房，违反了法律禁止性规定；原告李其文既没有建筑行业企业的从业资质，也没有从事建筑业劳务分包企业的法定资质，故原、被告双方所签订被告将建筑物模板工程承包给原告施工的协议不具有合法性，应当认定为无效协议。
根�《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被告杜善勇作为施工人，应当对建筑物的质量自行担责，且模板工程在混凝土施工中是一种临时性、辅助性结构，原告在模板安装完成后，被告按照施工顺序完成后续的浇筑混凝土、养护以至砌墙等步骤，并在建筑物竣工后由被告装修用作老年公寓，应认定施工人对模板工程已验收合格。故双方签订的合同虽然无效，但建筑工程已经竣工，被告应当按照协议的约定支付原告工程款项。
关于原告模板工程实际工作量的认定，双方在协议中约定原告完成三层后由被告支付原告9万元，四层完成后全部付清，现被告已支付原告9万元，两位证人也能够证实原告共为被告建造4层平面，三层立柱，被告在勘验中亦陈诉三、四楼之间墙壁中的立柱为原告建造，结合被告于2010年9月20日租赁的架管等配件，原告使用后于2010年12月25日返还出租人，中间间隔的时间为3个月左右的实际情形，上述证据相互印证，能够认定原告已完成协议约定的工程量。被告主张原告未按照协议完成工作量，没有提交证据予以证实，其陈述原告只完成1000平方米的工程量也与事实不符，故对其主张不予支持。根据现场勘验，双方均认可一层楼房（包括地面、梁、檐子及立柱）展开面积的工程量为1040平方米，故四层平面及三层立柱展开面积的工程量应为4017.40平方米�1040＊3596.96177.84122.60），按每平方米36元计算，应为144626.40元，扣除被告已支付的110000元（含替原告支付的架管租赁费20000元），被告应再支付原告工程款34626.40元，现原告的请求在上述款项范围内，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，判决被告杜善勇于本判决生效之日起十日内支付原告李其文工程款人民币33316元。案件受理费633元，由被告杜善勇负担。
上诉人杜善勇不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。原审原告因自建五层沿街适用房与原审被告签订了模板工程施工协议书。双方都是自然人，而非企业法人。双方签订的协议，根据《民法通则》和《合同法》的规定，自然人之间所签订的协议在不违背法律强制性规定的情况下，应视为有效合同。原审被告的房屋建设是经有关部门批准建设，并请泰安金厦设计院设计了图纸五份。而原审法院则认为原审原告既没有建筑行业的从业资质，也没有从事建筑业劳务分包企业的法定资质；原审被告亦没有建筑行业企业的从业资质，而认定为无效合同。从以上两个方面看，如果认定合同有效，就应当按照双方约定的条款办理；如果认定合同无效，就不应当再适用双方约定的条款。然而，原审法院在否定了双方的协议无效的同时，又按照这个无效的协议所确定的价款来确定工程量的价款，显然是不符合法律规定的。关于合同履行的问题，按照协议中的约定，原审被告仅提供水电等不属于模板工程以内的所需，工程所用的各种材料由原审原告提供。而事实上，为了赶进度，原审被告出钱租赁及购买了各种建筑支护工程所需的�的支柱、架板等支护材料，原审原告实际只干了清工，这显然是变更了合同。一审法院也认定了原审被告曾为原审原告支付架管租赁费20000元，证实了原审被告曾为原审原告提供材料，原审原告仅干了清工的事实。关于本案所涉及的支模板工程，虽然原协议约定的是四层，但在施工过程中，因原审原告没有按照协议约定承担义务，加之在施工过程中为了省工省料又擅自降低了楼层的高度，使原本3.9米的高度支成了3.4米。因当时原审被告跑贷款不在现场，没有发现，尔后发现找原审原告，其吓跑不干了。所以原审被告按协议约定不能再付原审原告工程款。在一审中，原审原告所找的证人证实其干的工程是四层完全是假的，不属实的。实际是原审原告仅干了共两层工程。一审判决书中认定“现场勘验中，被告亦认可三、四楼之间墙壁中的柱子为原告建造”，该认定是错误的。现场勘验中，原审被告从未说过该话，事实是，现场勘验中原审被告说过，“要是三、四楼的柱子是他支的话，我早就起诉他了”。一审判决中认定支模板是临时性、辅助性工作，也是错误的。二、一审法院审理程序违法，根本不应受理此案，主审法官更不应该越俎代庖将本应该由建设工程评估部门承担的打价评估责任而由其亲临现场算账，显然有失法官的公正公允。在计算工程款时，按照每平米36元的价格计算，而实际原审原告如前述只是干了清工，应按照合同变更后的实际情况进行结算。一审中原审被告曾就该事实因质量问题提出反诉，但主审法官当庭予以驳回。根据建设工程出现的质量问题，建设方因施工方出现质量问题而拒付工程款的，有优先扣其工程款和反诉的权利。而且，原审原告已经超领了工程款，原审被告有要求向其追回超领工程款的诉权�这应是同一事实，应准其反诉，而一审法院却剥夺了原审被告的这个权利，程序违法。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决并改判，或发回重审。
被上诉人李其文辩称，双方签订协议并已实际履行，通过一审法院审理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1、2条的规定，因协议中双方的主体不适格，双方签订的协议无效，但该案中建筑物已交付并投入使用，答辩人有权要求上诉人支付工程款。关于实际工程量，一审法院进行了现场勘验，该案中涉及的工程量已测量，是对实际存在的固体面积的测量，不需要特别的专业知识，并且双方均签字予以认可。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求中级法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人杜善勇与被上诉人李其文均系自然人，均不具有从事建筑业的相关法定资质，故双方签订的涉案施工协议应系无效协议，原审判决对此认定并无不当，本院依法予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案被上诉人李其文施工的模板工程，在其施工后又进行了混凝土施工，且整个建筑工程均已竣工，上诉人杜善勇亦实际接收使用，故被上诉人李其文要求按照合同约定支付工程价款，符合法律规定，原审判决予以支持亦无不当，本院亦予以维持。关于被上诉人李其文实际施工的工程量，合同约定涉案工程全部模板工程均应由被上诉人李其文施工�在一审组织双方当事人现场勘验，被上诉人自认其施工范围为四层平面和三层立柱，上诉人杜善勇称三层、四层的平面和梁柱均系其另行安排他人施工，但未提供有效证据予以证实，且其一二审陈述亦明显矛盾，故对其该项上诉理由，本院不予支持。关于一审程序问题，经审查，一审现场勘验程序合法，且双方当事人均在勘验笔录上签字确认，程序亦无不当。另外，上诉人杜善勇虽然在一审庭审时提出过反诉主张，但其在2013年10月16日的谈话笔录中明确表示对质量问题不再主张，且若其主张的质量问题若确实存在，可向被上诉人李其文另行主张，本案中不再予以审理。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人杜善勇的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一�项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费633元，由上诉人杜善勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 刘增凯
审判员 宋许科
二〇一四年五月五日
书记员 高学茹