湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终552号
上诉人（原审被告）：长沙新康建筑工程有限公司。
法定代表人：史顺全，董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，湖南骄阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周春花，湖南骄阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李正军。
委托诉讼代理人：易佳斌，湖南精彩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾再席，湖南精彩律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：程继良。
上诉人长沙新康建筑工程有限公司（以下简称新康建筑）因与被上诉人李正军、程继良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院(2017)湘0112民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人新康建筑不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决第一项，依法改判；（二）诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：（一）一审法院判决新康建筑承担全部赔偿责任不当。一审法院认为程继良雇请没有泥工从业资质的李正军进行施工，本身存在过错。而李正军在没有从业资质的情况下接受雇请并工作，对本身损害发生存在一定过错，应根据过错承担责任。新康建筑提供了安全工作环境，李正军受伤系其自身行为导致，新康建筑不应承担赔偿责任。一审证人证言不是李正军受伤的目击证人，证言不具备真实性。李正军为程继良提供劳务，双方形成雇佣关系，与新康建筑不构成雇佣关系，且简单劳务不需要相应资质。（二）一审法院判决新康建筑赔偿李正军损失193408.8元，未扣除新康建筑在李正军住院期间垫付的全部费用。李正军住院期间，程继良于2016年6月29日支付生活费1000元，于2016年7月17日支付17500元，上述费用均由李正军妻子出具收条，该笔费用应在赔偿金额中扣除。程继良在李正军在郴州第一人民医院住院期间预付的费用超出实际费用的部分5000元，上述费用被李正军领取。一审判决未扣除上述费�，应予改判。（三）一审法院判决新康建筑承担李正军湘雅医院的治疗费用无事实依据。李正军在中南大学湘雅医院主要治疗其本身残疾耳聋，根据鉴定意见，李正军的耳聋与受伤无关。其后续治疗费用不应远高于原手术费用，住院周期也不会长于原手术住院周期。李正军有关中南大学湘雅医院的治疗费用与其受伤无直接关系，系恶意扩大支出，应由李正军自行负担。
被上诉人李正军辩称：（一）一审法院判决新康建筑、程继良共同向李正军履行赔偿义务，符合法律规定，一审判决适用法律正确，1、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条，新康建筑将工地项目分包给不具备承包资格的自然人程继良，对于李正军的损害，应承担用工主体责任，一审判决新康建筑共同承担赔偿责任，于法有据。2、对于李正军在工地发生的事故，依据规定新康建筑应承担用工主体责任（拟制的工伤责任）。李正军自身是否具有过错，不影响新康建筑、程继良承担全部责任。（二）一审法院认定事实清楚，其判决综合考虑了李正军和新康建筑的诉求，新康建筑上诉提出认定事实不清的理由不成立。1、李正军佩戴安全帽在工地施工过程中，被高空坠物击中头部，导致本次事故。2、李正军为治疗本次事故所遭受的人身损害，分别在郴州市第一人民医院和中南大学湘雅医院治疗，两家医院的治疗与事故损害均具有因果关系；中南大学湘雅医院诊断，李正军因头部受创，导致右侧面部疼痛、双耳耳鸣，该症状属于人身损害引起的并发症，对于头部创伤和并发症的治疗所产生的医疗费用属于新康建筑�偿责任范围。李正军有权为治疗疾病，选择治疗的医院。从李正军提交的诊断书等可以看出李正军并没有像新康建筑所说是为了治疗耳聋而在湘雅医院治疗，并且受伤之前李正军也没有耳聋现象，医院诊断也只是双耳耳鸣（中南大学湘雅医院）的现象，新康建筑认为李正军有耳聋的说法不符合客观实际。李正军在中南大学湘雅医院所花费的费用属于正常的医疗支出。3、李正军来中南大学湘雅医院治疗之前，新康建筑支付过郴州市第一人民医院医疗费和该医院治疗时的生活费，对于该笔支付过的费用，李正军在一审诉求中并未计算在赔偿范围内（一审诉讼请求中的），对于新康建筑于李正军在第一家医院治疗时多支付的15000元，李正军在一审中也主动承认，并且一审判决已经在其赔偿金额内扣除。新康建筑提出还应扣除5000元的要求，于法无据，李正军不予认可。上�情况在李正军一审起诉状和一审庭审笔录、一审判决书中均有体现。
被上诉人程继良未发表口头及书面答辩意见。
李正军向一审法院起诉主张：1、判令程继良、新康建筑共同赔偿李正军医疗费50770.1元，后续康复费用8000元、残疾赔偿金125136元，被扶养人生活费67473元，精神损害抚慰金10000元，住院伙食补助费6100元，误工费40560元、护理费29503元、交通费3000元、营养费7200元，司法鉴定费1900元，以上各项费用共计349642.01元。2、判令本案诉讼费由程继良、新康建筑共同承担。
一审法院审理查明：2016年4月26日，李正军受程继良雇佣，来到新康建筑承建的位于湖南省郴州市北湖区“××”别墅区从事泥工工作。在工地上程继良负责发放李正军�及其他工友的工资，新康建筑负责提供食宿。2016年6月25日下午14时左右，李正军在工地工作时意外受伤。当时，在场工友熊喜春、李运兵等人听到有人喊：“砸到人啦！”熊、李二工友便赶到事故现场，发现李正军头部受伤倒在地上，头上的安全帽已被砸开，身旁地上还留下一个掉落的建筑用顶托。李正军随即被工友送至郴州市第一人民医院进行治疗，住院22天后，该院建议李正军转上级医院继续咨询治疗，李正军遂于2016年7月17日出院，出院诊断为：急性颅脑外伤、左侧顶骨骨折、头皮裂伤，双耳听力下降。次日，李正军转入中南大学湘雅医院，住院39天，出院诊断为：颅脑损伤、左顶骨侧凹陷性骨折、左侧颅腔积气，左侧颞部硬膜下积液。李正军该两次住院共计61天，主要由其妻子及家人对其进行护理，其中在郴州住院的医疗费系新康建筑通过程继良等人垫付，并另支付李正军费用15000元，而李正军在湘雅医院住院的医疗费系自费支付了50770.1元。2017年6月27日，经一审法院委托湖南省人民医院司法鉴定中心对李正军的伤情进行重新鉴定，评定李正军伤情构成十级伤残，误工期为240天、护理期为120天、营养期为120天、后续医药费预计需要8000元。另查明，李正军系非农业家庭户口，几年来的收入来源主要系在工地从事泥工所得，育有一子名李某甲，现年11岁；李正军父亲名李某乙，现年70岁，母亲名彭某甲，现年67岁非农业家庭户口。另查明，李正军父母共育有子女4人。
一审法院认为：本案争议焦点：1、李正军受伤的性质以及自身是否存在过错；2、程继良、新康建筑是否应为李正军所受之损伤负责；3、李正军诉请的赔偿项目适用标准。
关于李正军受伤的性质以及自身是否存在过错，一审法院认为，李正军系程继良雇佣到“××”别墅区工地进行正常工作时受伤。根据证人证言，李正军系工作时被从工地高处掉落的建筑用顶托砸伤头部，故应认定为李正军系雇员在从事雇佣活动中遭受了人身损害。根据李正军提交的照片显示，现场有被砸裂开的安全帽，裂痕和李正军头部的伤痕吻合，可认定当时李正军按要求佩戴了安全帽，故李正军在此次受伤中并无过错。
关于程继良、新康建筑是否应为李正军所受之损伤负责，一审法院认为，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，李正军受程继良雇佣，来到“××”别墅区工地从事泥工工作，李正军的工资由程继良负责发�，食宿由新康建筑负责提供。程继良雇请没有泥工从业资质的李正军进行施工，本身存在过错，而李正军在受伤时一直按照雇主的指示正常施工，自身并无过错，故雇主程继良应当承担赔偿责任。新康建筑作为“××”别墅区建设项目的施工单位，其将部分工程分包给程继良，新康建筑的分包行为不符合法律规定，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故新康建筑应当对李正军的损失承担连带赔偿责任。
关于李正军诉请的赔偿项目适用标准，一审法院认为，李正军提供的常住人口登记卡显示其为非农业家庭户口，且李正军近年来收入来源主要是在建筑工地从事建筑工人，其收入主要来源于非农行业，故其伤残赔偿金应按城镇标准计算，其误工费应按建筑业标准计算。李正军住院期间的护理主要由其妻子和家人完成，视为两人护理，出院后护理人员原则上为一人；护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即湖南省省直机关差旅费管理办法规定，省内出差，伙食补助标准为每人每天100元。
李正军的赔偿项目具体为：医疗费50770.01元、后续治疗费8000元、误工费28984.77元（44081元/年÷365天×240天）、护理费21072.02元（42494元/年÷365天×61天×2+42494元/年÷365天×59天）、交通费因李正军一家多次往返郴州治疗和与程继良协商赔偿，实际产�费用较大，故酌定为2500元，营养费酌定3600元（30元/天×120天）、住院伙食补助费6100元（100元/天×61天）、伤残赔偿金62568元（31284元/年×20年×10%）、精神抚慰金酌定5000元、被扶养人生活费为19814元（21420元/年×13年÷4人×10%＋21420元/年×10年÷4人×10%+21420元/年×7年÷2人×10%）、鉴定费因为重鉴后降低了伤残等级，故李正军自行委托的鉴定费用程继良无需承担，以上合计208408.80元。扣除新康建筑先行给付李正军的15000元，还应支付李正军193408.80元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、程继良、长沙新康建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李正军损失193408.80元；二、驳回李正军的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1848元，因适用简易程序审理减半收取，实收924元，李正军负担412元、程继良、长沙新康建筑工程有限公司负担512元。
本院二审中，上诉人新康建筑、被上诉人李正军、程继良均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点包括李正军因本案事故产生的费用及其赔偿主体、责任范围问题。第一、李正军提供劳务过程中受伤，被送至郴州市第一人民医院治疗，出院诊断为：1、急性颅脑外伤；2、双耳听力下降。出院医嘱为：建议转上级医院继续咨询治疗。李正军遵医嘱入中南大学湘雅医院治疗，中南大学湘雅医院出院诊断为颅脑损伤等。李正军伤后均在各级医院治疗，医疗费用均有正式医疗费用凭证、诊断记录、手术记录、出院记录等相佐证。新康建筑称李正军在湘雅医院治疗系恶意扩大支出及治疗与本次事故不相关的疾病，没有证据予以支持。第二、李正军因本次事故的损失认定。李正军伤后在郴州市第一人民医院的治疗费用均由新康建筑、程继良垫付，新康建筑主张程继良预付治疗费超过实际治疗费5000元�李正军领取，但李正军予以否认，新康建筑亦未提供证据证明，故新康建筑主张扣减5000元损失费用的主张，本院不予支持。李正军伤后在郴州市第一人民医院住院治疗22天，行颅骨整复术，原则需要两人护理，必然产生护理费、住院伙食补助费、住宿费等费用。根据新康建筑、李正军方的陈述，李正军妻子收取的18500元系在郴州市第一人民医院治疗期间的护理费、伙食费、住宿费、转院治疗等的支出，则应将一审法院认定的相应费用予以扣除。即应扣除住院伙食补助费2200元（22*100元/天）；应扣除护理费为5122元（42494元/年÷365天×22天×2），共计7322元。结合一审法院认定的损失额度，李正军因本案事故产生的损失共计186086.8元（193408.80元-7322元）。第三、新康建筑是否应承担赔偿责任。新康公司将涉案工程分包给没有施工资质的程继良，对李正军的受损具有过错，应承担连带赔偿责任。程继良未尽到安全管理职责，未提供安全生产环境及采取安全预防措施，导致正常作业的李正军被砸伤受损，应承担赔偿责任。李正军在作业过程中佩戴安全帽，但被坠落物砸伤受损，李正军对损害发生没有过错，不应自负责任。综上，新康建筑、程继良应连带赔偿李正军186086.8元。
综上，上诉人新康建筑的上诉请求及理由部分成立。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初800号民事判决；
二、程继良、长沙新康建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李正军损失186086.8元；
三、驳回李正军的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1848元，减半收取924元，由李正军负担416元；由程继良、长沙新康建筑工程有限公司负担508元。二审案件受理费1848元，由李正军负担832元，由程继良、长沙新康建筑工程有限公司负担1016元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓虹
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一八年三月二十六日
书记员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。