湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5390号上诉人（原审原告）：孟祥洪，男，1975年7月31日出生，汉族，住湖北省沙洋县，委托诉讼代理人：罗文君，湖北金卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：周南，湖北金卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北力鼎鑫投资有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区永清路47-53号1栋3单元1层2室。法定代表人：密子坤。上诉人孟祥洪与被上诉人湖北力鼎鑫投资有限公司（以下简称力鼎鑫公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初4428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭于2017年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人孟祥洪委托诉讼代理人罗文君、周南到庭参加诉讼，被上诉人力鼎鑫公司经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人孟祥洪上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审，或改判支持孟祥洪的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费、公告费、邮寄费由力鼎鑫公司承担。事实与理由：一、一审法院对本案主要事实没有查清。一审法院对孟祥洪将力鼎鑫公司的三次借款共计47万元打入案外人密家光账户属于力鼎鑫公司指示没有查清。对于力鼎鑫公司向孟祥洪借款47万元的事实，孟祥洪提供了借条、支付凭证、银行交易流水以及短信截图等证据予以证实。暂先不论一审法院在证据采信上存有问题，就上述三笔款项的去向，可以确定案外人密家光与力鼎鑫公司的关系是查清本案事实真相的关键。由于在一审期间，孟祥洪及其诉讼代理人已穷尽一切合法调查手段仍无法获取密家光的身份信息。因此孟祥洪书面申请一审法院依法调取密家光收款账户开户资料、身份信息、密家光账户与力鼎鑫公司及其法定代表人账户之间的资金往来记录，但是一审法院并未支持，致使本案的关键事实并未查清。在此基础上，一审法院作出的判决属于明显的认定事实不清。二、一审法院在证据认定上存在错误。第一，对于力鼎鑫公司于2014年12月26日向孟祥洪第一次借款40万元，孟祥洪通过其担任法定代表人的南京亚汇投资信息咨询有限公司（以下简称亚汇公司）账户将40万元汇至力鼎鑫公司法定代表人密子坤指定的收款账户密家光账号，力鼎鑫公司于当日向孟祥洪出具了借条，借条上载明的是现金40万。一审法院认为汇款不是现金，这种理解显然过于偏狭，并没有任何法律性文件规定现金只能是现场交付的货币，而不能是汇款。而且按照一般常理，在现代电子支付功能如此发达的情形下，鲜有人会提着40万的货币交付。在平常的经济活动中，少则几元都可以通过汇款转账，更何况大额交易，为了交易的安全，常用的方式都是转账汇款。第二，对于孟祥洪提供的与力鼎鑫公司法定代表人之间的短信截图证据，一审法院在两个方面存在错误。一是认为孟祥洪不能提供原手机予以核对，对于证据的真实性不予认定。对此，由于本案发生在几年前，其间，孟祥洪已经更换手机，原手机已经不存在，客观上不能提供原件，但一审法院并不能就此完全否认证据的真实性，由于该类证据的特殊性，一审法院如有怀疑，可以进行鉴定以辨别真伪，而不能完全断然否认其真实性。二是在短信截图的内容上，力鼎鑫公司法定代表人发给孟祥洪的指示打入密家光建设银行账号的时间是2014年12月30日，一审法院认为这个时间后于孟祥洪2014年12月26日第一次打入密家光建设银行同一账号的款项的时间，因此不能认定第一次转款是按照这个指示进行的。一审法院的这一认定是错误理解或者曲解孟祥洪的陈述。事实上，孟祥洪从来没有陈述过2014年12月26日第一次借款的转款账号指示是通过12月30日的短信指示的。在孟祥洪的代理人法庭陈述与法官的案情沟通中，多次表明：第一次借款是双方在力鼎鑫公司所在地附近的一家咖啡厅，力鼎鑫公司的法定代表人将密家光建设银行卡当面出示给孟祥洪，孟祥洪通过电话、电脑指示其担任法定代表人的亚汇公司的相关工作人员将40万元款项当场打入了密家光账户，因此不存在要等待力鼎鑫公司的法定代表人通过短信指示打款账号的必要性。12月30日的短信指示针对的是第二笔借款5万元。因此，一审法院的理解是错误的。三、孟祥洪书面申请一审法院调查取证并在此基础上追加密家光为本案第三人，但未获支持，导致本案主要事实未能查清，在此基础上的判决是错误的。本案中孟祥洪借给力鼎鑫公司的47万元均汇至力鼎鑫公司法定代表人指定的密家光建设银行账户。因此查清密家光收款账户开户资料、身份信息、密家光账户及力鼎鑫公司及其法定代表人账户之间的资金往来记录是查清本案的关键。由于孟祥洪及其诉讼代理人已穷尽一切合法调查手段仍无法获取密家光的相关信息，在一审程序中，孟祥洪书面申请一审法院依法调取密家光的相关信息，井在此基础上追加其为第三人，但均未获一审法院支持，导致本案主要事实未能查清，在此基础上的判决是错误的。四、一审法院作出的驳回诉讼请求的判决是错误的。在一审判决中，孟祥洪提交的力鼎鑫公司出具的40万元的借条的合法性、真实性、关联性一审法院是采信的，本案仅借条就足以证明孟祥洪与力鼎鑫公司之间的借贷关系真实存在。基于此，一审法院至少也应该支持孟祥洪40万元的诉讼请求，而不是全部否定。被上诉人力鼎鑫公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交答辩意见。上诉人孟祥洪向一审法院起诉请求：1、力鼎鑫公司偿还孟祥洪借款470,000元；2、力鼎鑫公司支付上述借款利息，该利息按照中国人民银行同期同种类贷款基准利率计算至实际还清为止，暂计算至起诉日为33,890元；3、本案一切诉讼费用由力鼎鑫公司承担。一审法院认定事实：2014年12月26日，亚汇公司代孟祥洪向案外人密家光账户（开户行中国建设银行，账号尾号5299）分别转账200,000元、200,000元，2014年12月30日，亚汇公司代孟祥洪向案外人密家光上述账户转账50,000元。2015年2月11日，孟祥洪之妻肖菲菲向案外人密家光上述账户转账20,000元。2014年12月26日，力鼎鑫公司出具借条一张，载明“今借到孟祥洪现金400,000元，于2015年1月30日还清”。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款的规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”孟祥洪主张力鼎鑫公司向其借款，其于2014年12月26日通过亚汇公司向力鼎鑫公司转账400,000元，力鼎鑫公司于同日出具借条，但从孟祥洪提交的证据来看，孟祥洪是将470,000元转到了案外人密家光的银行账户，力鼎鑫公司出具的借条上载明的是借到“现金40万”，且孟祥洪并未提交双方约定力鼎鑫公司的收款账户为案外人密家光账户的有效证据，无法形成完整证据链。关于孟祥洪提交的试图证明双方约定力鼎鑫公司的收款账户为案外人密家光账户的短信聊天手机截图证据，孟祥洪无法提交证据原件予以核对，而短信截图上仅能显示短信聊天的一方为“密子坤武汉”，无法证明该短信聊天系发生在孟祥洪与力鼎鑫公司法定代表人密子坤之间，且该截图中“密子坤武汉”回复案外人密家光账号的时间是在2014年12月30日，发生在亚汇公司代孟祥洪支付400,000元即2014年12月26日后，对该项证据一审法院依法不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，孟祥洪提交的证据不足以证明其诉讼主张，故对孟祥洪要求力鼎鑫公司偿还借款470,000元及相应利息的诉请，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回孟祥洪的诉讼请求。一审案件受理费8,839元，由孟祥洪负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。二审中，经孟祥洪申请，本院向中国建设银行股份有限公司武汉积玉桥支行调取了案外人密家光尾号5299的账户于2014年12月26日至2015年6月26日期间的银行流水明细单，该明细单载明的内容不能反映密家光与力鼎鑫公司或密子坤存在经济往来。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孟祥洪主张力鼎鑫公司向其借款，孟祥洪对双方借贷关系成立且实际发生负有举证证明责任；但孟祥洪仅提供了借条予以证明，未能提交充分证据证明其已实际支付借款事实，孟祥洪应当承担举证不能的法律后果。孟祥洪虽提供了手机短信截图，但该证据无相关原物予以核实，真实性无法确认，不能达到其证明目的；且从本院调取的密家光的银行流水来看，亦不能反映出密家光与力鼎鑫公司或密子坤存在经济往来。因此，孟祥洪上诉主张其向密家光的转账系力鼎鑫公司的借款，没有事实及法律依据，本院不予支持。密家光与本案没有法律上的利害关系，孟祥洪申请追加密家光为本案第三人没有依据，一审法院未予支持并无不当。孟祥洪主张密子坤涉嫌诈骗，申请本院将本案移送公安机关，没有充分依据，本院不予支持。综上所述，上诉人孟祥洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,839元，公告送达费560元，由上诉人孟祥洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 兰审 判 员  张 剑审 判 员  汤晓峰二〇一七年十二月十八日法官助理  蔡 丹书 记 员  钟家鹏