重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终1863号
上诉人（原审原告）：金俸会，女，1974年12月23日出生，汉族，居民，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：李进雄，重庆德知律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范小华，男，1973年4月29日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：樊四华，重庆联纵律师事务所律师。
原审被告：重庆邮电大学，住所地重庆市南岸区崇文路2号，统一社会信用代码12500000450418996。
法定代表人：李林，校长。
上诉人金俸会因与被上诉人范小华、原审被告重庆邮电大学民间借贷纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初4187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李健担任审判长与审判员陈江平、审判员王梓言组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金俸会上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审提出的诉讼请求。事实和理由：一审认定，范小华在2014年3月3日至2015年12月11日向金俸会银行转账的2761915元就是偿还本案借款130万元，不是事实。首先，范小华与金俸会存在多次、长期的经济往来，不能认定范小华的转账即是偿还本案借款；其次，该58次转账存在同日多次转账、不等日间隔转账，金额从几千至几万不等，各项金额还有尾数，与日常正常还款习惯不符；再次，范小华借款100万元，而偿还2761915元，也不符合常理。事实上，金俸会在2014年3月29日至2015年7月1日持本人开户的中国银行信用卡在范小华持有以丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司名义办理的POS机上刷卡套现665180.95元，该款由范小华收取后在当天或相距2天的时间以转账的方式支付给金俸会。金俸会在2014年6月23日持本人开户的中国民生银行信用卡在范小华持有以丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司名义办理的POS机上刷卡套现290000元。该款由范小华收取后在当天或相距2天的时间以转账的方式支付给金俸会。请求法院依法调取范小华的银行卡的交易记录即可查明事实真相。另外，范小华在2014年3月29日以转让项目收取前期服务费为由收取金俸会支付的现金112.6万元，范小华在当天向金俸会出具《说明》，后来工程没有做成，就转为借款。故范小华向金俸会等人58次银行转账包括：1．偿还范小华于2014年1月21日向金俸会借款60万元；2．支付金俸会用中国银行信用卡、中国民生银行信用卡套现款955180.95元；3．范小华在2014年3月29日收取金俸会的现金112.6万元已转为借款的本金和利息；4．其他人收取部分款项。故范小华向金俸会等人58次银行转账与本案无关。
被上诉人范小华二审辩称,金俸会在重庆市渝北区人民法院审理的（2016）渝0112民初315号民事案件中，认可范小华向金俸会等人58次银行转账中包括范小华持以丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司名义办理的POS机将金俸会的中国银行信用卡、中国民生银行信用卡刷卡套现款、本案涉及的工程款。虽二审法院依据金俸会的申请调取范小华尾号为*******银行卡的开户信息和交易记录，但金俸会用中国银行信用卡、中国民生银行信用卡套现款是丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司收取，该记录显示范小华多次使用POS机收款与金俸会所称用本人中国银行信用卡、中国民生银行信用卡刷卡套现款无关。金俸会提供的时间为2014年3月29日的《说明》不具有真实性，与本案无关。请求维持原判。
原审被告重庆邮电大学二审书面述称：重庆邮电大学第39号学生宿舍系江西中富建筑工程有限公司承建，重庆邮电大学从未与金俸会发生任何民事法律关系。
金俸会向一审法院起诉请求：1、范小华向金俸会支付工程款130万元及该款从2014年7月22日起至本金付清时止按月利率3%计算的资金占用利息，重庆邮电大学在欠付工程款范围内承担支付责任；2．范小华向金俸会支付违约金100万元。
一审法院认定事实：2014年2月，范小华与金俸会协商合伙承建重庆邮电大学39号学生宿舍建设工程。同年2月17日，金俸会通过中国工商银行转账方式向范小华支付20万元，同月19日，金俸会再次通过中国工商银行转账方式向范小华支付77万元，金俸会另向范小华支付现金3万元，金俸会共计向范小华支付100万元。
2014年3月4日，重庆邮电大学与江西中富建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定：重庆邮电大学将该校39号学生宿舍建设工程发包给江西中富建筑工程有限公司承建，该工程签约合同价为人民币15369588.83元，工期为210天。同年9月26日，江西中富建筑工程有限公司作为甲方与范小华作为乙方签订《工程施工责任制合同》，该合同约定：江西中富建筑工程有限公司将重庆邮电大学39号学生宿舍建设工程发包给范小华承建。
2014年3月14日，范小华作为甲方与金俸会作为乙方签订《项目合作协议书》，该协议书载明：“甲、乙双方经平等协商，合伙承包重庆邮电大学39号学生宿舍建设工程事宜（具体内容以主合同为准），达成以下一致协议，供各方信守。一、合伙宗旨在合法合理的前提下，搞好工程建设，进而实现各方利润最大化。二、合伙经营项目1、项目名称：重庆邮电大学39号学生宿舍建设工程；地点：重庆市南岸区邮电大学内；3、甲乙方合伙承包的项目，对外以范小华的名义出现；三、项目概况及合作条件1、乙方不参与项目的管理，甲方自负盈亏；2、乙方固定出资壹佰万元，利润固定为叁拾万元；3、乙方不在出资，该工程的剩余出资全部由甲方出资。四、乙方投资款的回收1、在工程拨付第二次进度款时，支付乙方70万元；2、在工程拨付第三次进度款时，支付乙方60万元；在上述款项未付完前，未支付部分甲方按3%的利息支付乙方；五、违约责任该项目在合作中必须共同遵守上述条款，如有违约，则违约方赔偿守约方违约金壹佰万元。凡因执行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，各方应通过友好协商解决，或甲方指定人民法院提起诉讼。六、若乙方中途向甲方索要上述投资款及固定利润款，则视为违约处理。七、本协议生效、终止及补充1、本协议在乙方收回上述款项完成后终止。2、本协议一式二份，合作方各执一份，本协议自合作方签字之后生效。3、未尽事宜，双方另行协商，并订立补充协议。甲方：范小华（签名、捺印）乙方：金俸会（签名、捺印）2014年3月14日”。双方在签订《项目合作协议书》后，范小华便组织人员进行施工，在施工过程中，金俸会未参与合伙事务。范小华承建的该工程竣工后，其工程款至今尚未结算。
一审另查明，在2014年3月3日至2015年12月11日期间，范小华通过重庆农村商业银行两江支行锦上华庭分理处分58次向金俸会、余正波、杜翠碧、罗建军、余迎春、王进转账支付共计2881951元，其中转账支付余正波30000元、杜翠碧70000元、余迎春10000元、罗建军6000元、王进4000元、金俸会2761915元，上述转账记录的用途均标注为“小小”。其具体转账支付记录如下：2014年3月3日转账支付金俸会25000元和18000元、3月22日支付金俸会4000元、5月10日支付金俸会60000元、5月30日支付金俸会140000元、6月4日支付金俸会60000元、6月5日支付金俸会112500元、7月1日支付金俸会60000元、7月16日支付金俸会30000元、7月27日支付金俸会46000元、8月6日支付金俸会130000元、9月3日支付金俸会100000元、9月13日支付金俸会100000元、9月20日支付金俸会4000元和4001元、9月24日支付金俸会60000元、11月2日支付金俸会100000元、11月7日支付金俸会30000元、11月15日支付金俸会74000元及余正波30000元、12月6日支付金俸会48000元、12月8日支付金俸会100000元、12月9日支付金俸会10000元、12月18日支付金俸会8000元、2015年1月10日支付金俸会50000元、同年2月3日支付金俸会60000元、同年2月9日支付金俸会75000元、2月10日支付金俸会60000元、2月12日支付金俸会21000元、2月15日支付金俸会48000元、2月16日支付金俸会86000元、2月18日支付金俸会50000元、3月17日支付杜翠碧70000元、3月31日支付金俸会100000元、4月2日支付金俸会50000元、4月8日支付金俸会142000元、4月30日支付余迎春10000元、5月9日支付金俸会10000元、5月13日支付金俸会55000元、5月14日支付金俸会10000元、5月17日支付金俸会10000元、5月18日支付金俸会170000元、5月19日支付金俸会60000元、5月20日支付金俸会50000元、5月23日支付金俸会3000元、6月4日支付金俸会20000元、6月21日支付金俸会49500元、7月1日支付金俸会152000元、7月30日支付金俸会20000元、8月8日支付金俸会20000元、8月12日支付金俸会15000元、8月25日支付金俸会10000元、9月15日支付金俸会10000元、10月18日支付金俸会10000元、10月22日支付罗建军6000元、10月30日支付王进4000元、12月4日支付金俸会20000元、12月11日支付金俸会1950元。
一审还查明，在2014年3月29日至2015年7月1日期间，金俸会持本人开户的中国银行信用卡在丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司持有的POS机上刷卡套现665180.95元，另持本人开户的中国民生银行信用卡，于2014年6月23日在丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司持有的POS机上刷卡套现290000元。
一审再查明，2014年1月21日，范小华向金俸会借款60万元，双方约定于2014年7月21日偿还。因范小华逾期未偿还该借款，金俸会遂于2016年1月20日诉至重庆市渝北区人民法院，请求范小华及其妻子余迎春偿还借款本金60万元及利息。范小华辩称该借款本金已于2014年8月6日付清。2016年8月16日，重庆市渝北区人民法院依法作出（2016）渝0112民初315号民事判决，该判决载明：“原告庭审中认可收到上述款项（范小华分58次转账支付的款项），但陈述原、被告双方还存在其他经济往来，其中部分款项均系被告支付原告在被告处用中国银行信用卡刷POS机消费套现款项，部分款项为支付双方合伙的工程款”。同时，该判决认为：“……《借条》约定的还款期限为2014年7月21日，根据被告范小华举示的重庆农村商业银行客户付款回单明细显示其于7月27日显示支付原告46000元、8月6日支付原告130000元，上述两笔款项的支付可以认定为被告范小华对涉案借款的归还，被告主张系归还借款的其他转账时间早于双方约定的还款时间，且原、被告之间还存在其他经济往来，故对被告主张的上述58次转账中的其他转款依法不能认定为归还原告的借款。至于原告诉称的该款项系被告支付原告在被告处中国银行信用卡刷POS机消费套现款项或支付的双方合伙工程款，因其举示的POS机消费证据显示的消费商户为：‘丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司’，该证据及电话通话录音并不足以证明原告在丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司商户消费的款项系原告在被告处刷POS机消费套现的款项，其也未举示证据证明上述款项系被告支付的工程款，且原告坚决不同意本案在原告诉被告合伙案即重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108号审结后予以处理。故原告的该诉称事实无证据证实，本院不予采信。综上，被告范小华尚欠原告本金424000元”。该判决据此裁判：范小华、余迎春向金俸会偿还借款本金424000元及利息。范小华、余迎春不服该判决，遂于2016年10月17日上诉至重庆市第一中级人民法院。金俸会在该案上诉中辩称，范小华并未偿还借款，之前偿还的款项是双方之间另外的法律关系，其他就是信用卡套现，还有工程款。该案经重庆市第一中级人民法院审理后，依法作出（2016）渝01民终7824号民事判决认为：“范小华并未足额偿还金俸会借款。范小华举示2014年3月3日至2014年8月6日向金俸会的转账，抗辩已经偿还金俸会借款，但只有两笔转账时间在借款到期之后，且上述转账时间存在同日多次转账、不等日间隔转账、从几千到十几万金额不等、各项金额带尾数，这些转账与正常的日常还款习惯不符，结合双方之间还存在其他经济往来，本院认为，范小华的上述转账除2014年7月27日与8月6日两笔外不是对本案借款的偿还。因此，一审法院认定并无不当，范小华该项上诉请求不成立”等。据此，重庆市第一中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。
本案在审理中，范小华向一审法院提交了向金俸会等人转账支付280余万元的转款回单，拟证明其已付清了该案款项。对此，金俸会认为，上述转账系其在范小华处的POS机刷卡套现付款及其他借款，并不是支付本案的案款及偿还借款60万元。为此，一审法院于2017年7月21日再次向金俸会发出《举证通知书》，限金俸会在2017年8月4日前，向一审法院提交范小华的转款系其在范小华处的POS机刷卡套现的证据，但至一审作出判决前，金俸会未提交证据证明范小华的转款系其在范小华处的POS机刷卡套现的事实。
一审法院认为，本案争议焦点包括：一、本案法律关系是合伙还是借款；二、范小华是否已向金俸会支付130万元；三、范小华是否应向金俸会支付违约金100万元；四、重庆邮电大学是否应在欠付工程款范围内承担支付责任。关于争议焦点一：共同承担风险是合伙法律关系的必要条件，是合伙法律关系区别于借款等法律关系的关键要素。自然人之间约定共同承担风险的，应认定为合伙法律关系。自然人之间约定一方提供资金并收取固定回报的，一般应认定为借款法律关系，但双方通过实际履行行为达成共同承担风险的合意，变更了合同约定，应认定为合伙法律关系。就本案而言，双方在《项目合作协议书》中约定：金俸会固定出资100万元，利润固定为30万元，且不参与项目管理，范小华自负亏盈。双方也无证据证明，双方通过实际履行行为已达成共同承担风险的合意，故本案的法律关系认定为借款法律关系。关于争议焦点二：本案中，范小华为支持其抗辩主张，提交了其于2014年3月3日至2015年12月11日期间向金俸会转账付款2761915元的记录，拟证明其已偿还了金俸会借款60万元及本案合伙工程款。金俸会认为该些转账系金俸会在范小华处的POS机刷卡套现付款，并不是支付本案案款及偿还的另一笔借款60万元。为此，金俸会举示了中国银行对账单、中国民生银行重庆分行流水记录，拟证明金俸会使用银行信用卡在范小华持有丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司的POS机刷卡套现955180.95元的事实。同时，金俸会还举示了双方的电话通话录音，拟证明范小华承认金俸会在其使用的POS机上刷卡消费套现的事实。一审法院认为，金俸会并无证据证明丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司申请使用的POS机是由范小华持有使用，且金俸会提交的电话通话录音也未能证明范小华承认金俸会在其使用的POS机上刷卡套现的事实。故金俸会主张范小华给其转账支付的款项是在范小华处的POS机套现付款的证据不充分，金俸会应进一步提供证据加以证明。为此，一审法院限期金俸会提交关于范小华的转款系其在范小华处的POS机刷卡套现的证据，但至作出判决前，金俸会未提交该方面证据。故金俸会应承担举证不能的法律后果，故对金俸会的该主张，不予支持。关于争议焦点三：根据前述，本案应是民间借贷纠纷，金俸会无证据证明范小华转账支付的款项系金俸会在范小华的POS机刷卡套现的款项，且金俸会也未提供证据证明合伙工程是否拨付了第二次、第三次工程款，以及拨付工程款的具体时间，从而不能确定范小华应向金俸会支付借款的具体时间，金俸会无证据证明范小华存在违约行为，故范小华不应承担违约责任。关于争议焦点四：在建设施工合同纠纷中，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。就本案而言，双方当事人之间的纷争是民间借贷纠纷，而不是建设施工合同纠纷，重庆邮电大学不是本案借款关系的相对人，故重庆邮电大学在该案中不应承担民事责任。金俸会主张重庆邮电大学在欠付工程款范围内承担支付责任的请求不成立。综上，金俸会虽举示的证据能证明其向范小华出借100万元借款，但对范小华举证证明其已偿还该借款的事实，金俸会未提供充分的证据予以反驳。金俸会应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，之规定，判决：驳回金俸会的诉讼请求。案件受理费25600元，由金俸会负担。
本院二审查明：金俸会与范小华曾经关系较好。范小华在2014年3月3日至2015年12月11日向金俸会、余正波、杜翠碧、罗建军、余迎春、王进58次共计转账2881951元均标注用途为“小小”，但范小华未能说明“小小”的具体含义。
金俸会为证明范小华于2014年3月29日以转让项目收取前期服务费为由收取金俸会支付的现金112.6万元，后来工程没有做成，就转为借款，金俸会收取的2761915元包括该借款及其利息，一审举示了名为“范小华”在当天向金俸会出具的《说明》，该《说明》载明：“说明今收到金俸会交来百恒公园项目前期服务费共计壹佰壹拾贰万陆仟元整，小写￥1126000.00元整。说明人：范小华2014.3.29”。范小华以与本案无关和不具有真实性为由，否认该《说明》的法律效力。
金俸会在2014年3月29日至2015年7月1日期间，持本人开户的中国银行信用卡在用户名为丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司的POS机上刷卡套现665180.95元。金俸会于2014年6月23日持本人开户的中国民生银行信用卡在用户名为丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司的POS机上刷卡套现290000元。本院依据金俸会的申请调取范小华在平安银行重庆洋河支行开设的银行卡号为*******的开户信息和交易记录，该记录显示范小华多次使用POS机收款，且范小华多次使用POS机收款的时间、金额等，与金俸会一审提交的其在中国银行的《对账单》、在中国民生银行重庆分行的《流水记录》显示的金俸会持其中国银行信用卡、中国民生银行信用卡在POS机套现的时间、金额等相同或接近。范小华在一审中明确否认其曾使用POS机取款，二审仅以其使用POS机取款与本案无关为由拒绝对上述不符合常理的情形作出合理解释。
本院为查清案件事实，依据相关法律规定，明确要求范小华本人亲自到庭对相关事实进行说明，并提供范小华本人字迹、范小华多次使用POS机收款的开户信息及其交易记录。但范小华本人拒绝到庭对相关事实进行说明和提供上述证据。
本院对一审认定其他事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：本案的法律关系如何认定；范小华是否已向金俸会付清本案的相关款项。
关于争议焦点一：双方虽在《项目合作协议书》约定双方合伙承包重庆邮电大学39号学生宿舍建设工程，但该协议又明确约定，金俸会出资100万元，不参与项目的管理和承担风险，只收取利润30万元和未按协议付款部分按3%的利息。即双方的真实意思不是合伙承包上述工程，而是范小华向金俸会借款100万元，故本案的法律关系是民间借贷，因双方约定的利息明显违反法律规定，本案利息依法应按年利率24%计算。虽金俸会向范小华实际提供本案款项的时间在2014年3月14日前，但双方在2014年3月14日才签订《项目合作协议书》明确本案的法律关系为民间借贷，故本案借款利息的起算时间应自2014年3月14日开始。
关于争议焦点二：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百一十条规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”本案中，金俸会已举示《项目合作协议书》、向范小华转账97万元的银行转账凭证等相关证据，范小华也认可其已收到金俸会支付的100万元，上述证据足以证明金俸会已向范小华实际提供借款100万元。故范小华应对其已向金俸会还清本案借款负有举证责任。范小华虽举示其在2014年3月3日至2015年12月11日期间，共计58次向金俸会等人转账支付2881951元，其中金俸会收取2761915元，但上述转账时间存在同日多次转账、不等日间隔转账、从几千到十几万金额不等、各项金额带尾数，这些转账与正常的日常还款习惯不符，范小华一审辩称《项目合作协议书》约定付款条件未成就，也未按《项目合作协议书》约定按上述工程款拨付进度分别支付60万元、70万元，也未举示充分证据证明该58次转账系偿还本案借款。同时，金俸会举示名为“范小华”向金俸会出具的《说明》，拟证明金俸会收取的2761915元与本案无关。范小华经本院依法传唤本人拒绝到庭对相关事实进行说明，并提供其本人字迹。根据上述法律规定，可认定金俸会收取的2761915元与该《说明》载明的事实相关，与本案无关联性。另外，范小华在一审中明确否认其曾使用POS机取款，在二审查明范小华多次使用POS机收款，且范小华多次使用POS机收款的时间、金额等，与金俸会持其中国银行信用卡、中国民生银行信用卡用POS机套现的时间、金额等相同或接近的情况下，拒绝对上述不符合常理的情形作出合理解释，本人也拒绝到庭对相关事实进行说明和提供其多次使用POS机收款的开户信息及其交易记录，故可认定金俸会收取的2761915元与金俸会持其中国银行信用卡、中国民生银行信用卡在POS机套现相关，亦与本案无关联性。再者，现已发生法律效力的重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初315号民事判决已确认，金俸会收取的2761915元中的2014年7月27日支付的46000元、8月6日支付的130000元系偿还另案借款。虽金俸会在该案审理中认可金俸会收取的2761915元中的部分款项为支付双方合伙的工程款，但现有证据表明金俸会与范小华在百恒公园项目工程也存在经济往来，无法确认金俸会认可其收取的2761915元中的部分款项为支付双方合伙的工程款即为偿还本案借款。综上，本案现有证据不能证明，范小华向金俸会支付的上述2761915元系偿还本案借款。
综上，范小华应向金俸会偿还借款100万元及以100万元为基数自2014年3月14日起至还清借款本息时止按年利率24%计算的利息。因二审出现新证据导致一审判决认定事实错误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初4187号民事判决。
二、范小华在本判决生效后三十日内向金俸会偿还借款100万元及以100万元为基数自2014年3月14日起至还清借款本息时止按年利率24%计算的利息。
三、驳回金俸会的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25600元，由范小华负担17920元，金俸会负担7680元。二审案件受理费25600元，由范小华负担17920元，金俸会负担7680元。
本判决为终审判决。
审判长 李 健
审判员 陈江平
审判员 王梓言
二〇一八年一月五日
书记员 吴 悠