江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终2708号上诉人（原审被告）：安徽亿华建设工程有限责任公司。法定代表人：ＸＸ华，该公司董事长。委托诉讼代理人：许光耀，安徽亚星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嵇礼红。委托诉讼代理人：姜凤中，涟水县正平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张从波。原审被告：宿州瑶海农机大市场开发有限公司。法定代表人：管志红，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋辉，安徽三联律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧恒辉，安徽三联律师事务所律师。上诉人安徽亿华建筑工程有限责任公司（以下简称亿华公司）与被上诉人嵇礼红、被上诉人张从波、原审被告宿州瑶海农机大市场开发有限公司（以下简称瑶海公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服涟水县人民法院（2017）苏0826民初3355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亿华公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人嵇礼红在一审中的诉讼请求；2、因诉讼发生的费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审认定嵇礼红于2014年春天随张从波到瑶海公司开发的工地做工无事实依据。从一审被上诉人提供的证据看，仅有一张张从波认可的工资表，而没有考勤表、往返车票等，张从波与嵇礼红存在雇佣关系，有着直接的利害关系，且张从波的工资表没有形成时间、工程名称等，明显存在虚假诉讼嫌疑，根据合同相对性，嵇礼红与张从波之间的结算，对亿华公司并不发生效力。2、一审认定亿华公司又将部分劳务工程分包给张从波不是事实。根据一审中上诉人提供的证据，所反映的是李某与上诉人系包工包料的分包合同关系，李某又与汪海波签订劳务分包协议，工程结束后，李某与张从波进行了结算，已结清了与张从波的工程款。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院判决上诉人对张从波的债务承担连带责任无法律依据。如果是张从波自己家建房，对所欠工资款也要亿华公司承担吗？一审法院将嵇礼红视为最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释第26条规定的“实际施工人”，而本案嵇礼红系农民工并不属于“实际施工人”，农民工的工资与“实际施工人”的诉求是完全不同的，故一审判决错误。2、本案应定为债权债务纠纷，被上诉人提供的是张从波向其出具的所欠工资表，故本案应按债权债务纠纷进行审理。3、根据2015年全国民事审判工作会议纪要第62条规定“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”。既然上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，就不存在追索劳动报酬，本案案由系追索劳动报酬，那么就应当适用仲裁前置。此外，一审法院将淮安市中级人民法院（2016）苏08民终2862号民事调解书，作为本案认定事实依据错误。依据法律规定：当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。另，嵇礼红对亿华公司的起诉已过法律规定的诉讼时效。综上，一审法院在认定事实和适用法律方面均存在错误，请求二审法院支持上诉人诉请。被上诉人答辩称，1、不存在虚假诉讼；2、亿华公司将工程发包给张从波施工属实，所有工人都是在张从波手下做事；3、张从波制作的工资表由其本人签字认可，所记的账与工人的工资相吻合；4、淮安中院的调解书，可证明所欠张从波工程款并没有结清这一事实，综上，一审法院依据法律规定，判决由上诉人承担连带责任正确，请求二审维持。诉人张从波未作答辩。原原审被告瑶海公司答辩称，同意上诉人的上诉意见，我公司将工程发包给亿华公司，按工程进度，工程款均已支付，嵇孝军、嵇礼红、周兆凯等人不是我公司雇佣的人员，是否是亿华公司招用，我方不清楚。嵇礼红向一审法院起诉请求：要求判决被告给付原告工资款47100元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2014年春跟随被告张从波到瑶海公司开发的中国宿州·深圳家居产业园商贸区工地上做木工。被告瑶海公司将商贸区的工程发包给亿华公司，被告亿华公司又将部分劳务工程发包给被告张从波，张从波即组织原告等工人实际进行施工。工程结束后，经原告与被告张从波结算，被告张从波共计欠工资款47100元，并由被告制作了所欠原告等工人工资表明细，总额为154844元，被告张从波在2014年12月30日对所欠原告等6人的工资进行签名确认。欠条书写后，被告张从波一直未支付。后原告多次索要，三被告之间互相推诿，拒不支付原告工资款，原告遂于2017年5月16日向一审法院提起诉讼，要求被告给付工资款47100元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认为，债务应当清偿，劳动者的劳动报酬依法应当及时支付。本案中，原告等人在被告张从波承包的工地上做工，工程结束后，被告与原告经过结算，被告张从波欠原告工资款47100元并由被告张从波书写了欠款工资表进行签名确认，事实清楚，证据充分，对原告要求被告张从波给付工资款47100元的诉讼请求，予以支持。关于原告要求被告亿华公司给付工资款的问题。一审法院认为，被告亿华公司将工程分包给不具有资质的张从波，对张从波所欠工人工资款，依据有关法律规定，应承担连带给付责任。据此，原告要求被告亿华公司对被告张从波所欠原告工资款承担连带给付责任的诉请，予以支持。关于原告要求被告瑶海公司给付所欠工资款的问题。一审法院认为，被告瑶海公司将工程发包给亿华公司，亿华公司又将工程分包给张从波，张从波又将工程分包原告，根据相关法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人承担连带责任的，人民法院应予支持。但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。据此，被告瑶海公司只在欠付亿华公司工程款范围内对原告工资款承担连带给付责任。关于被告亿华公司在审理中提出，被告公司将涉案的工程分包给案外人李某，被告张从波已同李某结清了所欠工资款，被告公司对被告张从波所欠原告工资款不应承担连带责任。一审法院认为，被告亿华公司将工程分包给被告张从波这一事实，已经涟水县人民法院（2016）苏0826民初1042号民事判决书中的查明事实部分得到确认，而且在此案中，原告提供的证明中作为亿华公司片区负责人雷军，在证明上签名确认被告张从波在工地上做工的事实，证明上并加盖了亿华公司海鹏项目部的公章，其公章的真实性也得到了亿华公司的认可。在中院的调解协议上，协议内容第二项：亿华公司未能按期足额垫付上述款项，则由被上诉人按照一审判决申请强制执行。进一步证明被告亿华公司对一审判决书查明事实部分认可。另外，被告亿华公司在本案审理中陈述，将工程分包给李某，在一审法院限定期限内未能提供与李某的分包合同，综上所述，被告亿华公司提出被告张从波没有在亿华公司承包工程，不应当对支付原告工资承担连带责任的抗辩理由不能成立。经调解未果，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:一、被告张从波在判决生效后20日内给付原告嵇礼红工资款47100元，被告安徽亿华建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带给付责任。二、被告宿州瑶海农机大市场开发有限公司在欠付工程款范围内对被告张从波上述债务承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费490元，由被告张从波、宿州瑶海农机大市场开发有限公司、安徽亿华建筑工程有限责任公司负担。二审另查明，亿华公司主张，在其承建中国宿州·深圳家居产业园商贸区工程后，将工程以包工包料的方式分包给李某（无建设工程施工资质），后李某又与汪海波签订了劳务分包协议，工程结束后，李某与张从波对工程进行了结算，工程款已全部结清，并提供了工程款结算单和张从波写的承诺书。李某在另案中【（2017）苏0826民初3402号、3403号、3404号，与本案系类似批案】向上诉人出具证明并到庭作证。其称，李某将该项目的119、127、128、135、142号楼的劳务、设备、模板分包给张从波，2017年2月经结算后，已支付给张从波了，现不欠张从波工程款。张从波则认为，对工程款进行结算属实，但并未履行。对一审法院认定的其他案件事实，经本院审查，予以确认。本院认为，关于嵇礼红是否在涉案工地做工以及张从波制作的欠工人工资表的真实性如何认定问题。诉讼中，嵇礼红主张随张从波去中国宿州·深圳家居产业园商贸区工地做工，提供了由张从波制作并认可的工资表，被上诉人张从波对此不表异议。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。诉讼中，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的事实，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，亿华公司否认嵇礼红等人在涉案工地做工和欠其工资的事实，证人李某对张从波承包涉案工程部分劳务的事实不表异议，作为上诉人并未举证证明，涉案工程的劳务工程量不是嵇礼红等人完成，也无证据证明张从波与嵇礼红存在恶意串通、虚假诉讼、损害其利益，应承担举证不能的法律后果。故本院对张从波尚欠嵇礼红工资款47100元的事实予以确认。关于上诉人亿华公司在本案中应否承担连带责任以及本案是否适用劳动仲裁前置问题。根据劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用工单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，亿华公司在承建该项目工程后，将该工程采用包工包料方式分包给不具有施工资质的李某，虽然，张从波与亿华公司之间无合同关系，但该工程部分劳务系由张从波带人施工，而嵇礼红等人在提供劳动后，并未获得报酬，依据法律规定，实际施工人和具有用工主体资格的单位应为共同被告。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的“承担用工主体责任”，其实质并不是确认农民工与具备用工资格的单位之间存在劳动关系，而是对农民工特殊保护的一种替代性责任。即在建筑领域提供劳动的农民工，在提供劳动后不能获得报酬时，由具有用工主体资格的单位承担给付义务，这是因为农民工已经分布在国民经济各个行业，是推动我国经济社会发展的重要力量，作为农民工付出了劳动，具备用工主体的单位就有责任向劳动者支付报酬。且根据【劳社部发（2004）22号】关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第7条规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。上诉人亿华公司将涉案工程分包给他人后，因监管不力，且违反劳动和社会保障部相关规定，未将工程款直接发放给农民工，据此，一审法院根据事实和法律，判决由其承担连带责任并无不当。但一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决由瑶海公司在欠付工程款范围内对张从波上述债务承担连带责任属适用法律不当。鉴于瑶海公司对该项判决予以服从，并未提出上诉，故本院对一审法院第二项判决不作变更。另外，上诉人亿华公司称嵇礼红起诉已过法律规定的诉讼时效，本院认为，因张从波制作的欠工人工资表中，并未约定给付时间，故上诉人称本案已过诉讼时效的理由，不能成立。综上所述，亿华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费980元，由上诉人亿华公司负担。本判决为终审判决。审判长  张勇审判员  孙洁审判员  孙坚二〇一七年十二月五日书记员  张琦