浙江省温州市瓯海区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0304行初30号
原告赵小珍，男，1965年6月19日出生，住温州市瓯海区。
原告张光周，男，1963年6月23日出生，住温州市瓯海区。
原告黄焕清，男，1951年1月20日出生，住温州市鹿城区。
原告吴加赢，男，1973年2月2日出生，住温州市瓯海区。
原告张智银，男，1954年5月17日出生，住温州市瓯海区。
原告王明娟，女，1982年11月1日出生，住温州市龙湾区。
原告王晓峰，女，1957年7月3日出生，住温州市鹿城区。
原告陈丹，女，1976年4月20日出生，住温州市鹿城区。
委托代理人陈小雁、潘淑丽，浙江光正大律师事务所律师。
被告温州市瓯海区人民政府梧田街道办事处,住所地温州市瓯海区温瑞大道1428号。
法定代表人陈海伦，主任。
委托代理人方良、周听雪，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
原告赵小珍、张光周、黄焕清、吴加赢、张智银、王明娟、王晓峰、陈丹等八人诉被告温州市瓯海区人民政府梧田街道办事处（以下简称梧田街道办事处）其他行政行为一案，原告于2017年4月27日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，于2017年5月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年6月6日、11月３日公开开庭审理了本案。原告赵小珍、张光周、黄焕清、王晓峰及八原告的委托代理人陈小雁，被告梧田街道办事处副主任林相敏及被告委托代理人方良到庭参加诉讼。诉讼过程中，双方申请庭外和解15日，处理第一届业主委员与第二届业主委员之间纠纷。本案现已审理终结。
被告梧田街道办事处于2016年10月28日向温州市瓯海区梧田街道南瓯明园业主委员会发出《关于终止南瓯明园业主委员会职务并提前进行换届选举的函》，主要内容为：南瓯明园首届业委会于2015年5月成立，因小区内部管理等事宜导致小区内部出现不和谐状况。今年3月份，你方搁置业主提议召开业主大会临时会议的要求（20%以上有投票权的业主签字），且经我街道多次催促，仍拒不召开。9月23日，小区业主向街道提交《关于要求批复撤销首届南瓯明园业委会资格并指导启动换届选举的报告》，并提供可投票数及可投票面积均达到50%的要求撤销业委会资格签字，分别为可投票面积77805平米，占58.2%；590户业主，占57.1%。根据《南瓯明园业主大会议事规则》第五十三条第二款规定，任期未到，但有二分之一投票权以上的业主要求进行变更，应进行换届选举。本着小区住户和谐生活的需要，自本月28日起终止南瓯明园业主委员会职务，暂停行使一切业委会职权及开展活动，业委会保管的有关财务凭证、档案等文件资料、印章及其他属于全体业主所有的财物即日封存，于10月31日前上交明瓯社区代为管理，待新一届业委会成立后发还。
原告赵小珍等八人诉称：2015年4月27日，温州市瓯海区梧田街道南瓯明园业主委员会在被告处登记备案，任期截止至2018年4月26日。自成立以来，原告认真履行职责，开展了卓有成效的工作。而被告却在小区极少数业主的鼓动下，于2016年10月28日超越职权、违法地作出《关于终止南瓯明园业主委员会职务并提前进行换届选举的函》，严重损害了原告的合法权益。原告为维护其自身及小区全体业主的合法权益，提起本案诉讼，请求依法确认被告作出《关于终止南瓯明园业主委员会职务并提前进行换届选举的函》的行为违法，并予以撤销。
原告在法定期限内向本院提供以下证据：1.瓯海区业主委员会成立备案表，2.身份证，证据1-2证明原告主体资格。3.关于终止南瓯明园首届业主委员会职务并提前进行换届选举的公告，4.关于组建南瓯明园第二届业主大会（业主委员会）筹备组的公告，5.瓯海区南瓯明园第二届业主大会筹备组名单的公告，6.瓯海区南瓯明园第二届业主大会筹备组的成立公告，7.告全体业主书。证据3-7证明被告超越职权，违法指导成立南瓯明园第二届业主大会筹备组。8.行政起诉状、（2016）浙0304行初56号行政裁定书、行政上诉状、法院传票，证明原告就被告违法作出《关于终止南瓯明园业主委员会职务并提前进行换届选举的函》曾提起行政诉讼。9.《关于征求车辆管理草案意见的通知》、会议纪要、《致深圳科技园物业管理有限公司函》、电梯设施专项检查表、电梯运行改善方案等小区管理档案，证明原告认真履行业主委员会委员职责，部分业主罢免职务所列的事实不能成立。
被告梧田街道办事处辩称：一、被告作出的函件系关于小区业主共同管理权力的重大事项，根据《物业管理条例》第十一条的规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项”第十二条规定：“……决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”原告起诉要求撤销该函，未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占人数过半数的业主同意，原告的起诉不符合该规定，原告不具备诉讼主体资格。二、被告发函是行政指导行为，不具有强制力，没有侵害到原告的合法权益，不属于行政诉讼受案范围。1.按照小区业主大会议事规则第四十二条的规定，持有20%以上投票权数的业主提议，业主大会或者业主委员会根据业主大会的授权，可以决定是否终止业主委员会委员资格，第五十三条的规定，业主委员会成立后，任期未到，但有二分之一投票权以上的业主要求进行变更的，应进行换届选举。原小区业委会和业主之间的矛盾由来已久，小区业主为保障自身合法权益，对原业委会开展信任投票，获得20%以上投票权的业主签字，原业委会应当组织召开临时业主大会，由全体业主决定是否进行换届选举，但原业委会置之不理。小区业主只能通过书面征求意见的形式召开业主大会临时会议。该次关于撤销原业委会委员资格并开展换届选举的业主临时会议，获得了二分之一投票权以上的业主同意，所有原业委会委员的资格被撤销，应进行换届选举，即原业委会的职务终止。2.被告在此基础上，发函确认该事实，指导换届选举。根据《浙江省物业管理条例》第十五条的规定，业主委员会任期届满仍未换届改选的，物业主管部门、街道办事处、乡镇人民政府、居民委员会应当指导业主召开业主大会会议进行换届改选，被告发函确认终止业主委员会职务，属指导换届选举，按照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款的规定，不具有强制力的行政指导行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。
被告梧田街道办事处在法定期限内向本院提供以下证据、依据：1.《南瓯明园业主大会议事规则》，证明该规则第二十六条、第四十二条、第五十三条规定的内容。2.《关于召开业主听证会及对业委会进行信任投票的倡议书》，3.提议对业委会进行信任投票的业主签名。证据2-3证明南瓯明园小区业主开展对业委会的信任投票，有超过20%以上投票权的业主签字，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。4.《对南瓯明园业委会有关质疑的例证因为罢免的提议书》，5.业主签字汇总表，6.业主签字表、授权委托书、查验表。证据4-6证明南瓯明园小区业主开展撤销业委会委员资格、进行换届选举的投票活动，并获二分之一投票权以上的业主同意，汇总表显示，投同意票面积77805㎡，占总面积的58.2；投同意票面户数590户，占总户数的57.1%。7.《关于终止南瓯明园业主委员会职务并提前进行换届选举的函》，证明被告在小区业主得出投票结果的基础上，发函指导换届选举；8.（2017）浙03行终140号《行政裁定书》，证明原业委会诉被告的案件，经终审裁定，裁定认为被告发函涉及业委会的换届选举以及印章、财物、文件资料的处理等，属于小区业主共同管理权利的重大事项，要起诉撤销改函，依法应经物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
经庭审质证，本院对各方当事人提供的证据认证如下：
原告提供的证据，证据1-3可以证明原告身份以及与被诉行为之间的利害关系，证据4-7,属被诉行政行为作出之后第二届业主委员会选举材料，其合法性问题不属本案审理范围，证据的证明力本案不作认定。证据8属小区管理档案材料，被诉行政行为未对原告是否履行业主委员会委员职责作认定，对原告提出的该组证据本院不作认定。
被告提供的证据，证据来源合法、材料真实原告无异议，但原告认为投票违法且数量未达到规定比例。本院认为，证据1可以证明南瓯明园业主大会议事规则，证据2可以证明部分业主发出投票倡议书的事实，但证据3-6不足以认定被告主张的事实。证据7证明被告作出被诉行政行为的事实。证据8证明原业主委员委对本案被诉行为曾提起行政诉讼以及结果。
经审理查明：2015年4月27日，温州市瓯海区梧田街道南瓯明园小区经业主选举产生第一届业主委员会，同年5月15日，业主委员会经被告梧田街道办事处登记备案，任期三年，原告赵小珍、张光周、黄焕清、吴加赢、张智银、王明娟、王晓峰、陈丹等人均为委员。《南瓯明园业主大会议事规则》第四十二条规定“业主代表、业主委员会委员有下列情形之一的，由业主委员会三分之一以上委员或者持有20%以上投票权数的业主提议，业主大会或者业主委员会根据业主大会的授权，可以决定是否终止其委员资格：……（九）业主委员会半数以上委员或持有20%以上投票权的业主提出撤销其委员资格的”。因业主委员会与部分业主产生矛盾，部分业主向被告递交报告及相关材料。部分业主发布的《关于召开业主听证会及对业主委员会进行信任投票的倡议书》载明，对本届业委会开展信任投票，如对业委会不信任的业主达到小区业主的20%以上，则应召开业主大会，决定本届业委会是否留任。该倡议书附有《提议对业委会进行信任投票的业主签名》（其中部分非业主本人签字）。部分业主发出的《对南瓯明园业委会有关质疑的例证及进行罢免的提议书》提议对本届业委会发起罢免投票，如达到小区业主50%以上签字，即可撤销业主委员会的资格，并开展换届工作，附件提供了业主签字表和统计表。被告未对部分业主提供的材料进行审查，未听取原告等人的意见，于2016年10月28日向南瓯明园业委会发出《关于终止南瓯明园业主委员会职务并提前进行换届选举的函》，主要内容：“今年3月份，你方搁置业主提议召开业主大会临时会议的要求（20%以上有投票权的业主签字），且经我街道多次催促，仍拒不召开。9月23日，小区业主向街道提交《关于要求批复撤销首届南瓯明园业委会资格并指导启动换届选举的报告》，并提供可投票数及可投票面积均达到50%的要求撤销业委会资格签字，分别为可投票面积77805平米，占58.2%；590户业主，占57.1%。根据《南瓯明园业主大会议事规则》第五十三条第二款规定，任期未到，但有二分之一投票权以上的业主要求进行变更，应进行换届选举。本着小区住户和谐生活的需要，自本月28日起终止南瓯明园业主委员会职务，暂停行使一切业委会职权及开展活动，业委会保管的有关财务凭证、档案等文件资料、印章及其他属于全体业主所有的财物即日封存，于10月31日前上交明瓯社区代为管理，待新一届业委会成立后发还。”原南瓯明园业委会不服提起行政诉讼，本院作出（2016）浙03045行初56号裁定，驳回原告起诉，经二审终审，温州市中级人民法院于2017年5月8日作出（2017）浙03行终140号裁定，驳回上诉，维持原裁定。南瓯明园小区已于2017年3月组织业主委员会换届选举并产生第二届业主委员会。2017年4月7日，被告梧田街道为第二届业主委员会办理了备案。
针对本案的争议焦点，本院作如下评判：
（一）关于原告提起本案诉讼是否属行政诉讼受案范围。本院认为，被告对业主委员会虽依法负有行政指导职责，且在部分业主提交报告和材料的基础上作出《关于终止南瓯明园业主委员会职务并提前进行换届选举的函》，但该函以行政机关名义决定终止业主委员会职务等内容，对当事人权利义务将产生影响，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十二）项的规定，属于可诉行政行为。
（二）关于原告的起诉资格。《关于终止南瓯明园业主委员会职务并提前进行换届选举的函》涉及终止业主委员会职务和提前进行换届选举两项内容。本院认为，原告作为业主委员会委员，与终止业主委员会职务之间有利害关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，对涉及自身利害关系的行政行为，有权提起行政诉讼。对于提前进行换届选举，本院认为属于小区共同管理权利的重大事项，根据国务院《物业管理条例》第十一条、第十二条的规定，应当经专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意，现原告未经达到规定比例的业主同意提起本案诉讼，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，该部分起诉应予驳回。
（三）关于被告发函终止业主委员会职务的合法性。本院认为，根据《浙江省物业管理条例》第十五条等规定，被告作为街道办事处对小区业主委员会选举负有行政指导职责，但住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》和涉讼的南瓯明园小区业主大会制定的议事规则已经对撤销业主委员会职务的条件和程序作了规定，被告对部分业主提供的材料未作审查，发函终止业主委员会职务所依据的事实证据不足，在作出对原告等人有不利影响的行政行为之前未听取利害关系人意见，程序违法，行政行为违法。鉴于南瓯明园第二业主委员会已经选举生产，被诉行政行为已不具有可撤销内容，依法应确认违法。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、驳回原告赵小珍、张光周、黄焕清、吴加赢、张智银、王明娟、王晓峰、陈丹对被告温州瓯海区人民政府梧田街道办事处作出的《关于终止南瓯明园业主委员会职务并提前进行换届选举的函》中业主委员会提前进行换届选举内容的起诉。
二、确认被告温州瓯海区人民政府梧田街道办事处以发函形式终止南瓯明园业主委员会职务行为违法。
本案受理费50元，由原告温州市瓯海区人民政府梧田街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
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审 判 长 陈 圣 国
审 判 员 王宪光人民陪审员周加陆
二〇一七年十一月十日
代书记员 高
附告：裁定适用的法律条文及当事人应知的相关事项
裁定适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：
（三）有具体的诉讼请求和事实根据。
（四）属于人民法院受案
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实根据；
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
……
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
确认原行政行为违法的。
（三）被告不履行或
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
二、当事人应知的相关事项
1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院，或通过农业银行电汇至浙江省省级财政专户结算分户，帐号：31×××51。
2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。
3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。