陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕10刑终49号
原公诉机关商洛市商州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1964年5月14日出生，汉族，大专文化。因本案于2015年9月30日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于洛南县看守所。
商州区人民法院审理商州区人民检察院指控被告人赵某某犯贪污罪、受贿罪一案，于二〇一六年五月二十日作出（2016）陕1002刑初8号刑事判决。宣判后，被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法受理后,组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人赵某某于2007年11月至2010年8月担任商州区文体局副局长，2010年8月至2015年1月担任商州区文化广播影视局副局长，2015年1月至案发前担任商州区文化广播影视局副局长、党组成员。
（一）贪污事实
1、2012年年底，商州区文化广播影视局（以下简称区文广局）按照省市部署开始实施商州区广播电视“户户通”建设工程。被告人赵某某作为分管项目建设的副局长，主管该建设工程。在工程实施过程中，省“户户通”办公室给区文广局拨付了专项维修补助资金，用于人员技术培训、设备配送、安装、维修及宣传动员等项目。2014年九十月份，被告人赵某某与区文广局局长张某（另案处理）、综合股股长沙某某商议后，由沙某某伪造“户户通”设备维修费领取汇总表，经赵某某、张某审核签字，于2014年10月套取“户户通”专项补助金38415元，赵某某得款6000元，张某得款14000元，沙某某得款5000元，并给区文广局班子成员王某某、王某甲、南某、常某某各分1000元，姚某某1000元，任某1000元，林某1000元，陈某1000元，辛某某1000元，牛某某1000元，杨某某500元，赵某某400元，李某300元，剩余2215元由沙某某保管。2015年2月，赵某某、张某、沙某某采取上述相同手段再次套取“户户通”专项补助金6310元，赵某某得款1000元，张某得款3000元，沙某某得款1000元，分给区文广局其他工作人员林某300元，陈某220元，任某360元，牛某某320元，剩余110元由沙某某保管。
上述事实，有书证案件初查商请函、移交案件线索通知书、立案决定书、赵某某任职情况文件、“户户通”工程相关文件、户户通维修服务站维修费领取汇总表、维修清单及转账凭证、办案说明，证人张某、沙某某、姚某某、王某甲、陈某、任某等人的证言证实，且与被告人赵某某的供述相互印证，足以认定。
2、2014年八九月份，被告人赵某某与张某、祝某某三人在商州区天元时代广场报喜鸟西装专卖店定做西装，其中张某定做的价格为18000元，赵某某和祝某某定做的价格均为7000元，三人共计花费32000元。同年10月，被告人赵某某和张某商议从“户户通”工程安装补助金中报销二人购买西装的费用。后赵某某与祝某某签订了虚假的“户户通”设备配送合同，经赵某某、张某签字后，套取“户户通”专项补助资金27550元，赵某某支付西装费用7000元，张某支付西装费用18000元，剩余2550元张某支付了其父亲的维修房屋费用。
上述事实，有书证“户户通”设备配送安装合同、转账凭证，证人张某、祝某某、沙某某的证言证实，且与被告人赵某某的供述相互印证，足以认定。
（二）受贿事实
1、2012年，商州区沙河子省级重点示范镇筹备建设综合文体中心项目，经商州区人民政府决定，该项目由区文广局组织实施，被告人赵某某作为分管项目建设的副局长，具体负责该项目。2012年8月，镇安县的王某甲借用商洛秦东建设有限责任公司资质承包沙河子镇综合文体中心广场的铺装工程。同年10月，王某甲以商洛港华装饰绿化有限责任公司名义承包沙河子镇综合文体中心喷泉工程。2012年年底，王某甲为感谢赵某某在工程建设中的支持和帮助，将10000元现金交给其弟王某乙，让王某乙送给赵某某。后王某乙在赵某某家给赵送现金10000元，赵某某予以收受。
上述事实，有书证沙河子镇重点建设工程施工合同、喷泉工程施工合同、转账凭证，证人王某甲、王某乙的证言证实，与被告人赵某某的供述相互印证，足以认定。
2、2012年下半年，被告人赵某某在分管“户户通”项目建设期间，商州的王某丙借用商洛市诚兴办公设备用品有限公司资质，承包到“户户通”项目的信息录入、上传、配送等工程。同年年底，王某丙为了感谢赵某某在其承包工程中提供的帮助，在赵某某办公室送给赵现金30000元，赵予以收受。2014年年底，为再次感谢赵某某的帮助，王某丙在赵某某家楼下王驾驶的越野车内送给赵现金3000元，赵某某予以收受。
上述事实有经庭审公开开庭举证、质证的下列证据证实：
（1）商州区广播电视“户户通”工程建设合同、委托书证明，2012年11月16日，王某丙以商洛市诚兴办公设备用品有限公司名义与区文广局签订合同，承包“户户通”工程建设中的用户信息采集、信息录入、设备配送、下乡信息调试等项目。商洛市诚兴办公设备用品公司委托王某丙办理“户户通”工程建设有关事宜及工程款结算事宜。
（2）相关记账凭证、财政授权支付凭证证明，“户户通”项目的资金支付情况。
（3）证人王某丙证言证明，2012年腊月的一天，为了和分管工程的赵某某搞好关系，得到赵某某的帮助和关照，他从家里拿了3万元现金，在区文广局二楼赵某某办公室，将报纸包着的3万元现金送给赵某某。2014年年底，为再次感谢赵某某的关照和帮助，在赵某某家楼下送给赵一箱柿饼和3000元现金。
（4）被告人赵某某在侦查阶段的7次供述及1次自书交代材料均证明他在担任区文广局副局长期间，两次收受王某丙现金共计33000元的事实。
3、2010年，被告人赵某某在分管文化市场管理工作期间，陈某甲为了在办理幸运星网吧手续时获得赵某某的帮助，于中秋节前在商州区教师进修学校附近送给赵某某现金3000元，赵某某予以收受。2010年至2011年，为了在网吧监管中得到赵某某的关照，吾名网吧业主李某甲送给赵某某现金2000元；多彩网吧候某某送给赵某某现金2000元；范特西网吧和阳光网盟网吧业主李某乙送给赵某某现金5000元；世纪星网吧业主赵某甲送给赵某某现金3000元；地球村网吧业主刘某送给赵某某现金3000元。被告人赵某某共收受上述7家网吧6位业主现金18000元。
上述事实，有证人陈某甲、李某乙、赵某甲、刘某、候某某、李某甲等人的证言证实，与被告人赵某某的供述相互印证，足以认定。
综上，被告人赵某某伙同他人套取“户户通”专项补助资金72275元，赵某某个人所得14000元；收受他人贿赂61000元，案发后已全部上缴。
原审法院认为，被告人赵某某身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人共同套取公款72275元，个人所得14000元，其行为已构成贪污罪；利用职务之便，非法收受他人现金61000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人赵某某犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予数罪并罚。被告人赵某某到案后能如实供述其贪污的犯罪事实及部分受贿事实，案发后上缴了全部赃款，可对其从轻处罚。据此，原审根据被告人赵某某的犯罪事实、情节、认罪及悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第九十三条，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十三条、第十五条、第十九条之规定，判决：一、被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金10万元。决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金20万元。二、被告人赵某某违法所得75000元，依法予以没收，上缴国库。
上诉人赵某某上诉提出，1、其和张某套取设备维修补助资金44725元分给本单位员工属违纪行为，不构成贪污；2、在涉及贪污“户户通”专项补助资金27750元的共同犯罪中，其起次要作用，系从犯，原审认定其为主犯系认定事实错误；3、其到案后主动供述所犯罪行，构成自首，但原审未予认定；4、原审认定其收受王某丙30000元现金的事实不清，证据不足，认定事实错误；5、其收受吾名网吧等7家网吧6位业主所送18000元属小额人情往来，不构成受贿罪。6、其曾向单位财务上交6000元现金，应从贪污数额中予以扣减。
经审理查明，上诉人赵某某贪污、受贿的事实与证据和原审审理查明的事实和证据一致。
本院认为，上诉人赵某某身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人共同套取公款，数额较大，其行为已构成贪污罪；利用职务之便，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为亦构成受贿罪，均应依法予以惩处，实行数罪并罚。对上诉人赵某某提出其与张某套取设备维修补助资金44725元分给本单位员工属违纪行为，不构成贪污的上诉理由，经查，上诉人赵某某及张某、沙某某在明知其不应领取维修费且单位本身并没有实际支出维修费用的情况下，三人商议以虚报维修费的形式造表领取“户户通”专项补助资金并予以私分，主观上有非法占有公共财物的故意，客观上利用职务便利分工实施了虚报冒领的行为，符合贪污罪的构成要件，虽然该单位其他十余名工作人员亦分得几百元至上千元不等，总数仅一万余元，但并不影响上诉人赵某某利用职务之便以发放维修费的方式非法套取公共财物据为己有的行为的认定，故上诉人赵某某实施的此行为不属违反财经纪律，应构成贪污罪。对上诉人赵某某提出其在贪污“户户通”专项补助资金27750元的共同犯罪中，其起次要作用，系从犯的上诉理由，经查，在该宗犯罪事实中，虽系张某首起犯意，但上诉人赵某某积极参与，具体实施拟定虚假合同，并与祝华峰签订合同，使犯罪得以顺利实施，上诉人赵某某在共同犯罪中行为积极主动，起主要作用，不属从犯。对上诉人赵某某提出其具有自首情节的上诉理由，经查，办案机关通过审查商州区文广局的账务和对沙某某的调查已掌握了上诉人赵某某与他人共同贪污“户户通”专项补助资金44725元的犯罪事实，并掌握了上诉人赵某某与他人套取“户户通”专项补助资金27550元的犯罪线索，后赵某某接受调查后如实供述了其套取“户户通”专项补助资金的事实，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定自首”之规定，上诉人赵某某在没有自动投案的情况下交代的其贪污“户户通”专项补助资金的犯罪事实系办案机关所掌握的线索所针对的事实，不应认定为自首；对于上诉人赵某某交代的受贿事实，虽未被办案机关掌握，但其在如实供述收受王某丙30000元的犯罪事实后又翻供并在一审判决前均不如实供述，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”之规定，上诉人赵某某并不符合认定自首中“如实供述主要犯罪事实”的构成要件，故其所犯受贿罪亦不构成自首。对上诉人赵某某提出原审认定其收受王某丙30000元现金的事实不清，证据不足，原审认定事实错误的上诉理由，经查，赵某某在侦查阶段的7次供述和1次交代材料均详细交代了其收受王某丙现金30000元的事实，且行贿人王某丙证言其向上诉人赵某某行贿的内容与赵某某有罪供述中收受贿赂的时间、地点、金额、贿赂款物外包装等细节均能相互印证，能够证明上诉人赵某某收受王某丙30000元的犯罪事实，上诉人赵某某在审查起诉及审判阶段翻供，但其对否认收受30000元的辩解理由不能做出合理解释，故上诉人赵某某提出原审认定此宗事实不清、证据不足的理由不能成立，应不予支持。对上诉人赵某某提出其收受吾名网吧等7家网吧6位业主所送18000元属小额人情往来，不构成受贿罪的上诉理由，经查，上诉人赵某某身为商州区文广局副局长，分管文化市场管理工作，对辖区网吧具有监管职责，证人陈某甲、李某乙、赵某甲、刘某、候某某、李某甲证言均证明向赵某某送钱是希望赵某某在监管网吧中给予关照，上诉人赵某某供述网吧手续办理和日常监管由其分管，网吧业主向其送财物是想让其在网吧监管中给予关照，因此，上诉人赵某某收受网吧业主财物是基于其分管网吧手续办理和日常监管的职务便利，且其收受财物时对网吧业主的请求予以关照的请托事项亦是明知的，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》“为他人谋取利益”的规定，应认定为受贿，而非一般人情往来，且受贿数额应累计计算。对上诉人赵某某提出其曾向单位财务上交6000元现金，应从贪污数额中予以扣减的上诉理由，经查，2014年10月，被告人赵某某与张某共同套取“户户通”专项资金38415元，赵某某个人得款6000元，该贪污犯罪已经既遂，共同犯罪的犯罪数额即应按照套取的实际数额38415元计算，其后在2015年7月应张某的要求给单位财务垫付6000元与贪污行为没有关联，亦无证据证明其上交6000元现金系退赃行为，不能从贪污犯罪的数额中予以扣减。综上，上诉人赵某某提出的上诉理由均不能成立，本院均不予以支持。原审已鉴于上诉人赵某某到案后能如实供述其贪污的犯罪事实及部分受贿事实，且案发后能退缴全部赃款，已对其从轻处罚，量刑并无不当，故原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余高奇
审判员 周鹏飞
审判员 庞 娟
二〇一六年六月十四日
书记员 王译曼