广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法民三终字第229号
上诉人（原审被告）：中山火炬开发区富登塑料电器厂。住所地：广东省中山市火炬开发区大岭广珠公路边（江陵西路正大工业园*幢*层）。
法定代表人：邹凤强，该厂总经理。
委托代理人：沈强，广东泽正律师事务所律师。
委托代理人：陈丽诗，广东泽正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞巨扬电器有限公司。住所地：广东省东莞市横沥镇三江工业区。
法定代表人：陈明允，该公司董事长。
委托代理人：刘春，广东瀚杰律师事务所律师。
委托代理人：方婧，广东瀚杰律师事务所律师。
上诉人中山火炬开发区富登塑料电器厂（以下简称富登厂）因与被上诉人东莞巨扬电器有限公司（以下简称巨扬公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2013）中中法知民初字第224号民事判决，向本院提�上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
巨扬公司于2013年7月11日向原审法院起诉称：2011年1月12日，我方获得“LED球泡（感应器凸出）”外观设计专利的授权，专利号为ZL201130005841.9。2013年5月8日，我方对富登厂在网站上许诺销售被控侵权产品的行为进行了公证保全。富登厂未经许可，以营利为目的，生产、销售、许诺销售被控侵权产品，给巨扬公司造成了巨大的经济损失，应承担相应的侵权责任。故依法请求判令富登厂：一、立即停止生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为；二、立即销毁制造被控侵权产品的专用模具及库存侵权产品；三、将市场上尚未流通的（含各地经销商处）侵权产品予以收回并销毁；四、赔偿经济损失（含合理开支）共计15万元；五、承担本案的诉讼费用（含巨扬公司为本案诉讼支付的合理的律师费、公证费、担保费等）。
富登厂辩称：一、被控侵权产品使用的是现有设计，未侵犯涉案专利权；二、被控侵权产品并非我方所制造；三、我方并不存在各地经销商；四、巨扬公司诉请赔偿的15万元经济损失无事实和法律依据；五、巨扬公司要求的合理费用亦于法无据。故请求驳回巨扬公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：涉案专利是名称为“LED球泡（感应器凸出）”的外观设计专利，专利权人系巨扬公司，申请日为2011年1月12日，授权公告日为2011年8月24日，专利号为ZL201130005841.9，该专利目前处于有效状态。
根据涉案外观设计专利证书的简要说明，该专利产品用于照明，设计要点在于整体外形，指定的一幅设计要点的图片是立体图。根据涉案专利的附图，该专利系由螺旋式公座接头、壳体、散热鳍片、半球型灯罩组成的LED灯泡，散热鳍片环绕壳体外侧壁呈均匀�列，并有一定弧形设计，灯罩上端有一凸起设计。
2013年5月8日，根据巨扬公司的申请，广东省东莞市东部公证处委派公证员陈静仪与公证员助理黄素滢、黄杰平与巨扬公司的委托代理人方婧，利用该处的计算机进行网上证据保全，运用截取屏幕方法获取图片再进行排版实时打印了共98页的图片。同年5月22日，该公证处出具了第009818号《公证书》。
2013年5月22日，根据巨扬公司的申请，广东省东莞市东部公证处委派公证员江奕飞与公证员助理袁健超与巨扬公司委托的代理人刘春，利用该处的计算机进行网上证据保全，运用截取屏幕方法获取图片再进行排版实时打印了共38页的图片。同年6月27日，该公证处出具了第011021号《公证书》。
2013年6月4日，根据巨扬公司的申请，广东省东莞市东部公证处委派公证员江奕飞与公证员助理邓俊松与巨扬公司委托的代理人刘春，前�东莞市常平镇漱旧村环城四街33、34号招牌显示“龙邦快递”的店铺，见证了刘春现场取得快递工作人员交付的快递包裹以及物流运单一张的行为，并对包裹内的实物、《中山市火炬开发区富登塑料电器厂送货单》、龙邦物流运单进行了拍照和封存。同年6月27日，该公证处出具了第011031号《公证书》。一审诉讼中，巨扬公司提交了该公证实物。
经核查，上述三份公证书中，第009818号《公证书》记载有富登厂在阿里巴巴网站上登载的相关信息，其中“公司风采”载有“我们产品外观的模具开发与设计、再到产品外壳生产与成品组装都占很大的优势，批量化的生产”，在“基本信息”里反映经营模式为生产厂家，员工人数为51-100人，研发部门人数为5-10人，厂房面积为5千平方米，主要销售区域为全国，月产量为5万支。指控的被控侵权产品图片显示为“4WLED感应球泡灯LED楼道感应灯人体感应LED球泡灯走廊感应灯”，该款灯累计出售0个。第011021号《公证书》记载有富登厂在淘宝网站上登载的相关信息，指控的被控侵权产品图片显示为“LED红外人体感应球泡灯5W楼道灯走廊灯感应LED球泡灯”，价格为60元，型号为“GY-
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QPD05”，品牌为“高一”，成交记录为0件。巨扬公司在该网站上购买了该款灯具一只，支付运费10元，合计70元。第011031号《公证书》中，巨扬公司在公证员的监督下前往快递公司收取在淘宝网上购买的货物。被控侵权产品外包装上载有的品名为“LED人感球泡灯”，品牌为“FD-
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QPD5W”，《送货单》上记载的产品名称为“5W感应球泡灯”，数量为1、单价为60元、金额为60元，在该单的发货经手人处加盖有“中山火炬开发区富登塑料电器厂”的仓库专用章。
经原审庭审比对，被控侵权产品由螺旋式公座接头、壳体、散热鳍片�半球型灯罩组成的LED灯泡，散热鳍片环绕壳体外侧壁呈均匀排列，并有一定弧形设计，灯罩上端有一凸起设计。
巨扬公司认为上述被控侵权产品的设计特征完全落入涉案专利的保护范围，构成侵权。富登厂认可被控侵权产品系其销售给巨扬公司的，认为存在以下三个不同点，一、涉案专利的壳体较宽的外边缘与灯罩的连接处是平滑的，被控侵权产品凹了进去并有明显界限；二、涉案专利散热器与公座接头的连接处有凹槽，被控产品没有；三、涉案专利的感应器是简单的半球状体，被控产品的半球状体上有许多透镜。故主张被控侵权产品与涉案专利不相同，不构成侵权。巨扬公司认可富登厂所述的三点区别，但只是细微差别，不影响整体判断，因此巨扬公司主张被控侵权产品与涉案专利构成近似侵权。
至于第009818号《公证书》所记载的被控侵权产品的图片与涉案�利的比对上，双方当事人的比对意见与前述公证实物与涉案专利的比对意见是一致的。
根据巨扬公司提供的三张发票，巨扬公司分别于2013年5月8日、7月1日向广东省东莞市东部公证处支付了公证费1629元、1280元，于2013年6月26日向东莞市横沥华丽照相馆支付晒相费81元。
原审法院另查明：富登厂主张被控侵权产品来源于现有设计，并以申请号为200830253992.4的外观设计专利文献作现有设计抗辩。该专利文献的申请日为2008年12月23日，公开日为2009年12月30日，名称为“LED球泡灯（5W）”，专利权人为深圳市爱素佳实业有限公司。针对被控侵权产品与专利文献在外观设计上的异同，富登厂认为二者的区别仅在于被控侵权产品灯罩顶部中间有一很小的球冠体即感应器设计，而专利文献没有。除此之外，其余设计特征均相同。故主张两者实质相同。巨扬公司确认富登厂所述的不�点，还主张现有设计的公座接头与散热鳍片连接处不同，对比文献有曲线且所占比例大，被控侵权产品是一斜线且所占比例小，被控侵权产品的外观设计与对比文献既不相同也不近似。同时，富登厂主张该感应器设计为公知设计，提出了《发现资源》2010年内页的一面图片，认为该些图片上在灯罩的顶部有一球冠体作为感应器，故主张该感应器设计早在灯具行业的感应灯具产品中广泛使用，已成为本领域的公知设计，属于仅为技术功能所决定，因此主张被控侵权产品的外观设计与对比文献相同。
原审法院又查明：富登厂主张其销售的被控侵权产品并非其生产，而是来自于其他厂家，但并没有向原审法院提供任何证据。
原审法院再查明：富登厂是成立于2011年5月5日的个人独企业，经营范围为生产、加工、销售塑料制品、模具、电子产品、五金（不含电镀）、照明器�及其零配件、家用电器，代表人为邹凤强，投资额为5000元。
原审法院认为：巨扬公司系涉案专利的权利人，且涉案专利处于合法的保护期内，故依法应受法律保护。
根据双方的诉辩陈述，本案争议焦点一是被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；二是富登厂主张的现有设计抗辩是否成立；三是富登厂存在哪些具体的侵权行为方式；四是本案经济损失赔偿数额如何确定。
关于争议焦点一，即被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”
本案中，涉案专利与被控侵权产品均为LED灯具，属同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，被控侵权产品与涉案专利均由螺旋式公座接头、壳体、散热鳍片、半球型灯罩组成的LED灯泡，散热鳍片环绕壳体外侧壁呈均匀排列，并有一定弧形设计，灯罩上端有一凸起设计。二者的区别为：1、涉案专利的壳体较宽的外边缘与灯罩的连接处是平滑的，被控侵权产品凹进去并有明显界限；2、涉案专利散热器与公座接头的连接处有凹槽，被控侵权产品没有；3、涉案专利的感应器是简单的半球状体，被控产品的半球状体上有许多透镜。但上述差别只是产品的次要部分，不会对LED球泡灯产品整体视觉效果造成实质性影响，以一般消费者的认知能力，不能在外观上将二者明显区分，故通过整体观察和综合判断，原审法院确定被控侵权产品与涉案专利属于近似，落入了涉案专利的保护范围。至于网页显示的图片，双方的比对意见与被控侵权产品实物和涉案专利的比对意见均一致，原审法院认定被控侵权产品的图片与被控侵权产品实物的外观设计一致，故富登厂在网站上展示的图片反映的外观设计亦落入了涉案专利的保护范围。
关于争议焦点二，即富登厂主张的现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定：“本法所称现有设计，是指�请日以前在国内外为公众所知的设计。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件使用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”
本案中，对比文献的名称为“LED球泡灯（5W）”，与涉案专利属于同类产品；对比文献的公开日为2009年12月30日，在涉案专利的申请日2011年1月12日之前，可以作为现有设计抗辩。将被控侵权产品的外观设计与现有设计进行比对，二者的相同点在于均由螺旋式公座接头、壳体、散热鳍片、半球型灯罩组成的LED灯泡，散热鳍片环绕壳体外侧壁呈均匀排列，�有一定弧形设计。二者的区别在于被控侵权产品的半球型灯罩上端有一凸起的球冠形设计，而现有设计半球型灯罩是平滑的，没有凸起的球冠形设计。以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察和综合判断，该区别性设计影响了二者的整体视觉效果，故二者既不相同也不近似，故富登厂的现有设计抗辩主张不能成立，原审法院不予支持。富登厂以2010年《发现资源》杂志的几张图片来主张在灯罩上凸起的球冠形设计即感应器装置属于业内的公知设计，显然属于证据不足，故原审法院对其该项抗辩不予支持。
关于争议焦点三，即富登厂存在哪些具体的侵权行为方式的问题。本案中，巨扬公司指控富登厂存在生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，并公证保全了富登厂在阿里巴巴网、淘宝网上展示被控侵权产品的行为，并对在富登厂淘宝网上购买被控侵�产品实物从下单到收货的行为进行了公证，且富登厂认可公证的网页内容系其所有的信息，购买到的被控侵权产品实物系其销售给巨扬公司。故双方对于富登厂实施了销售、许诺销售被控侵权产品的事实无争议，原审法院予以确认。巨扬公司指控富登厂还实施了生产被控侵权产品的行为，结合富登厂核定的经营范围包括生产、加工、销售塑料制品、模具、照明器具及其零配件等，以及富登厂在其网站上明确自称为生产型厂家的信息，且富登厂并未提供任何证据证明其销售或许诺销售的产品来自其他厂家，故原审法院对巨扬公司的该项指控予以支持。
关于争议焦点四，即本案经济损失赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵�人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
本案中，巨扬公司请求原审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以采纳。综合考虑涉案专利的类型为外观设计专利、侵权行为的方式包括生产、销售、许诺销售，巨扬公司为制止侵权所支出的合理费用包括公证费2909元、晒相费81元，以及富登厂主观过错、经营规模等因素，原审法院确定富登厂应赔偿巨扬公司的经济损失（含巨扬公司为制止侵权所支付的合理费用）为5万元。
综上所述，富登厂未经许可，以生产经营为目的，擅自制造、销售、许诺销售被控侵权产品，侵害了涉案外观设计专利权，依法应承担停止制造、销售许诺销售侵权产品、销毁库存侵权产品及赔偿经济损失的民事责任。由于被控侵权产品并非一体成型，且巨扬公司并未提供任何证据证明富登厂有制造被控侵权产品的专用模具，故对巨扬公司要求判令富登厂销毁专用模具的诉讼请求，原审法院不予采纳。由于巨扬公司并未提供任何证据被控侵权产品现存于市场上的具体销售商，故对巨扬公司要求判令富登厂将市场上尚未流通的（含各地经销商处）的侵权产品予以收回并销毁的诉讼请求，原审法院亦不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二�、第二十四条第二款、第五十九第二款、第六十二条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款、第三款、第十四条第二款之规定，判决如下：一、富登厂自判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ZL201130005841.9的“LED球泡（感应器凸出）”外观设计专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品；二、富登厂自判决发生法律效力之日起十日内赔偿巨扬公司经济损失和为制止侵权而支出的合理费用共计5万元。三、驳回巨扬公司东的其它诉讼请求。一审案件受理费3300元，巨扬公司负担1000元，富登厂负担2300元。
富登厂不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院否定被控侵权产品使用的是现有设计，属于事实认定错误和法律适用错误。被控侵权产品设计要点已被现有设计，即第200830253992．4号外观设计专利公告公开。原审法院认定的区别特征——感应器设计，仅是由技术功能所决定的设计，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第1l条第1款规定，该区别特征应不作考虑，且该功能设计对整体外观无影响，两者实质相同。我方提交的证据2010年《发现资源》的灯具行业杂志，也可证明以上设计特征不仅是功能性特征，还是公知设计。（二）原审法院认定我方存在制造被控侵权产品的行为，属事实认定错误。巨扬公司根本没有任何直接证据证明我方存在制造被控侵权产品的行为。被控侵权产品是我方从同行处简单批发数个，拍了照片就在网上宣传，我方的做法仅是为增加信誉及方便宣传，原审法院不应简单地认为巨扬公司的网站上存在生产宣传等原因，就推定我方存在制造被�侵权产品的行为。（三）原审法院判决的经济损失赔偿畸高，显属判决过重，于事实和法律无据。首先，我方不存在生产被控侵权产品的行为，其只是在网上对被控侵权产品进行宣传。其次，被控侵权产品利润空间很小，销售时间短，且从巨扬公司公证网页上的成交记录可看出，在涉案公证前，我方并未销售过任何一个被控侵权产品。再次，我方根本不存在原审法院认定的主观过错，我方不知道被控产品侵权，并且在知道该产品涉嫌侵权后，已立即在网上把被控产品下架，停止了被控侵权行为。因此，原审法院判令我方承担人民币5万元的经济赔偿额，明显畸高。综上，请求本院：1.撤销广东省中山市中级人民法院（2013）中中法知民初字第224号民事判决主文的第一、二项，并改判驳回巨扬公司的全部诉讼请求；2.判令巨扬公司承担本案一审和二审的全部诉讼费用。
�扬公司答辩称：原审认定事实清楚，有充分的法律依据，请求本院维持原判。
经审理查明，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
二审期间，富登厂向本院提交以下证据：国家知识产权局专利复审委员会作出的第23473号《无效宣告请求审查决定书》，决定书记载国家知识产权局专利复审委员会于2014年7月25日作出决定，宣告专利号为ZL20130005841.9的外观设计专利权全部无效。经质证，巨扬公司对该决定书所记载的涉案专利权已被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效的事实予以确认。本院确认第23473号《无宣告请求审查决定书》的真实性、合法性、关联性。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，一审庭审结束后新发现的证据属于《》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”。国家知识产权局专利复审委员会第23473号《无宣告请求审查决定书》于2014年7月25日作出，属于二审程序中新的证据。该证据经双方当事人质证，可以作为认定事实的依据。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。因本案专利权已于二审诉讼期间被国家知识产权局专利复审委员会宣布全部无效，该专利权视为自始即不存在。因此，巨扬公司丧失权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。
综上，基于本案二审诉讼期间出现新的证据，查明国家知识产权局专利复审委员会作出宣告巨扬公司涉案专利权全部无效决定的事实，本案依法应予撤销原判，驳回巨扬公司的起诉。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用�纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省中山市中级人民法院（2013）中中法知民初字第224号民事判决；
二、驳回东莞巨扬电器有限公司的起诉。
本案东莞巨扬电器有限公司预交的一审诉讼费用3300元，中山火炬开发区富登塑料电器厂预交的二审案件受理费1050元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 李金娟
代理审判员 凌健华
二〇一四年八月十三日
书 记 员 张胤岩