重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终1898号
上诉人(原审被告)：何候有，男，1972年12月1日出生，汉族，个体工商户，住重庆市涪陵区。
上诉人(原审被告)：张淑会，女，1968年8月23出生，土家族，个体工商户，户籍地重庆市彭水县。
上列二被上诉人共同的委托诉讼代理人：鞠小红，重庆峡阳律师事务所律师。
上列二被上诉人共同的委托诉讼代理人：程仁君，重庆峡阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡永海，男，1967年10月23日出生，汉族，农民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：罗阳，重庆万忠律师事务所律师。
原审被告：潘克学，男，1953年1月15日出生，汉族，退休教师，户籍地重庆市涪陵区，现住重庆市涪陵区。
原审被告：游晓平，男，1974年8月19日出生，汉族，住重庆市涪陵区。
上诉人何候有、张淑会因与被上诉人胡永海，原审被告潘克学、游晓平合伙协议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初1644号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李健担任审判长与审判员陈江平、审判员王梓言组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何候有、张淑会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡永海的诉讼请求。事实和理由：何候有、张淑会、胡永海、潘克学、游晓平合伙时共同协商决定：张淑会原出资214736.8元、以购买的形式价值108000元投入采砂场的挖砂船、采砂工具、张淑会在王义强处获得的单独采砂权一起作价占合伙股份35%；何候有以技术入股占合伙股份15%；胡永海、潘克学、游晓平均以现金入股，分别占合伙股份15%、15%、10%；给许明光、冉绍波、王义强三人10%的干股；推举张淑会为执行合伙事务负责人，在经营期间张淑会也可委托其他合伙人负责全面工作，聘请黎庆康担任会计，冉绍波为出纳。上述协议签订后，张淑会在实际经营期间按约定比例又实际出资10.2万元，何候有按约定比例又实际出资4.5万元,均由黎庆康统一入账，并添置了业务车1辆、新购采砂船1艘、运砂船2艘及其他采砂工具等。至2012年9月30日因采砂场周边农民捣乱、河水暴涨、河道狭窄等原因，导致采砂船无法作业，只有支出而无收入，五合伙人共同决定解散合伙并清算。胡永海在清算期间诉至一审法院请求退还出资和分配合伙盈利。在一审中，胡永海明确表示同意解除合伙协议和对合伙期间的债权债务进行清算。根据《民法通则》等相关规定，在未清算前合伙人不得分割合伙财产，也不得私自处分或转移合伙财产，一审违反法律规定判决退还胡永海投资款28.5万元。何候有、张淑会依法提起上诉，并在二审提交了黎庆康交出的会计账薄及相关票据。二审据此发回重审，现一审在无任何新证据的情况下，再次判决退还胡永海投资款28.5万元。故一审认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人胡永海二审辩称,1、何候有、张淑会并未实际出资。本案的合伙协议也未明确，张淑会原出资214736.8元、以购买的形式价值108000元投入采砂场的挖砂船、采砂工具、张淑会在王义强处获得的单独采砂权一起作价占合伙股份35%。何候有、张淑会添置合伙财产不是事实，按合伙协议约定，添置合伙财产应当经全体合伙人同意。何候有、张淑会对此未提供相关证据。2、胡永海向何候有、张淑会共计支付28.5万元是事实。何候有、张淑会是实际参与合伙经营事务的合伙人，而胡永海、潘克学、游晓平并未实际参与合伙经营，多次要求何候有、张淑会要求清算，被拒绝。何候有、张淑会直到本案二审时才提交黎庆康交出的会计账薄及相关票据。二审据此发回重审是正确的。但该会计账薄及相关票据是虚假的，不符合会计法的规定，相关部门无法作出书面报告。何候有、张淑会应当承担举证不能的不利法律后果。请求维持原判。
原审被告潘克学、游晓平二审共同述称,不清楚何候有、张淑会举示的账薄，请求依法判决。
胡永海向一审法院起诉请求：1、解除何候有、张淑会、胡永海、潘克学、游晓平的合伙关系；2、对合伙期间的债权债务进行清算；3、对合伙盈余50000元进行分配；4、何候有、张淑会向胡永海连带返还投资款285000元。
一审法院查明：2011年7月，王义强在彭水苗族土家族自治县水务局彭水郁江大中坝河段采砂权招投标中取得采砂权，随即由田石义、张淑会、王汉波、王义强四人合伙经营。同年11月，张淑会脱离原股东田石义的管理，经王义强同意单独开采河沙。之后，何候有、张淑会吸纳了胡永海、潘克学、游晓平入伙参股。2012年1月7日，胡永海与何候有、张淑会、潘克学、游晓平签订关于彭水郁江大中坝河段采砂的《合作协议书》约定：王义强、许明光、冉绍波占股10%（干股），胡永海、何候有、张淑会、潘克学、游晓平分别占股15%、15%、35%、15%、10%，根据生产需要扩大规模再投入资金，由以上股东按比例投入（干股不投入）；合作经营实行总经理负责制，各股东一致选举张淑会为总经理，负责全面工作，张淑会也可以委托内部股东负责全面工作；重大经营决策必须征得全体股东签字签字同意，形成书面文字，各股东的股份转让只能在合作人之间相互转让；加强财产管理，收支必须账目清晰，各股东有权利随时查账。干股占有人未在协议上签字。上述《合作协议书》签订后，胡永海投资285000元，其中，胡永海将投资款285000元通过银行转账给何候有240000元、张淑会45000元。潘克学、游晓平也分别投入了不等的资金。何候有、张淑会直接参与经营管理，并对胡永海及其他合伙人投入的资金直接掌控和支配。2012年9月30日，上述合伙人决定解散合伙，但解散时未对合伙账务进行清算。2015年5月15日，胡永海以何候有、张淑会拒绝清算为由诉至一审法院，提出上述诉讼请求。在诉讼中，根据胡永海的申请，一审法院依法委托上述五合伙人共同选定的重庆邦宇会计师事务所有限责任公司对何候有、张淑会提交的关于上述五合伙人合伙经营的彭水县郁江大中坝河段14标段采砂场自2011年11月6日至2012年9月30日的财务状况及利润数额情况的相关资料进行审计。重庆邦宇会计师事务所有限责任公司对一审法院委托的相关问题回函称：一审法院提供的相关资料包括帐本和三本附件，附件基本为财务收据，不符合企业制度和企业会计准则的审计资料要求。故重庆邦宇会计师事务所有限责任公司司无法提供该案件的书面鉴定报告，发表针对该案件的专业意见。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙协议是两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立的协议。本案中，胡永海与何候有、张淑会、潘克学、游晓平签订的《合作协议书》其实质是个人合伙，协议中的干股持有人未在协议上签字，应当视为五合伙人共同对其股份的赠与。首先，五合伙人的合伙关系已经实际解散，胡永海请求解除合伙关系，依法应予准许；其次，对于胡永海请求对合伙期间的债权债务进行清算问题。何候有、张淑会直接对合伙采砂进行经营管理，对合伙账务直接经管，应由何候有、张淑会交出五合伙人在合伙期间的账务、原始会计凭证及单据等资料，以便对合伙期间的债权债务进行清算。诉讼中，何候有、张淑会虽提供了合伙期间的账务及单据等资料，但其提供的资料为帐务收据，不符合企业制度和企业会计准则的审计资料，致使无法进行有效的司法会计审计。故依法应由何候有、张淑会承担举证不能的法律后果；第三，关于胡永海请求对合伙期间的盈余50000元进行分配的问题。因胡永海未提交相关证据予以佐证，故对胡永海的该请求，不予支持；第四，对于胡永海要求何候有、张淑会返还投资款285000元的问题。因何候有、张淑会未提交证据证明该款的用途和去向，应认定此款仍在何候有、张淑会处，何候有、张淑会应依法予以全额返还。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除胡永海与何候有、张淑会、潘克学、游晓平于2012年1月7日签订的《合作协议书》；二、何候有、张淑会在判决书生效后十日内向胡永海返还投资款285000元；三、驳回胡永海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6326元，由何候有、张淑会负担。
本院二审查明：1、何候有、张淑会共同负责合伙经营管理，并对胡永海及其他合伙人投入的资金直接掌控和支配。胡永海、潘克学、游晓平未实际参与经营管理。何候有、张淑会举示的账务及单据等资料均无何候有、张淑会、胡永海、潘克学、游晓平的签名确认，至今也未对账。何候有、张淑会未提交相关证据证明，二人收取胡永海支付的合伙投资款285000元的用途和去向。2、2015年5月15日，胡永海以何候有、张淑会拒绝清算为由诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审法院于2015年9月16日作出（2015)涪法民初字第03052号民事判决：一、解除胡永海与何候有、张淑会、潘克学、游晓平于2012年1月7日签订的《合作协议书》；二、何候有、张淑会在判决书生效后十日内向胡永海返还投资款285000元；三、何候有、张淑会在判决书生效后十日内向胡永海支付合伙盈余7500元；四、驳回胡永海的其他诉讼请求。何候有、张淑会不服该判决，向重庆市第三中级人民法院提起上诉，重庆市第三中级人民法院于2015年12月29日作出（2015)渝三中法民终字第01698号民事裁定，该裁定认为，何候有、张淑会在本案二审提交了黎庆康交出的会计账薄及相关票据，可经当事人质证后鉴定认定合伙组织账面，并以此为由裁定撤销一审法院（2015)涪法民初字第03052号民事判决，发回一审法院重审。
本院对一审认定的其他案件事实，予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：何候有、张淑会是否应向胡永海返还投资款285000元。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案合伙由何候有、张淑会共同负责经营管理，并对胡永海及其他合伙人投入的资金直接掌控和支配。胡永海、潘克学、游晓平未实际参与经营管理。何候有、张淑会对合伙期间的真实、合法有效的账务、原始会计凭证及单据等资料负有举证责任，以便合伙结算或散伙后对清算。但何候有、张淑会举示的账务及单据等资料均无何候有、张淑会、胡永海、潘克学、游晓平的签名确认，至今也未对账，上述资料的真实性无法确认，且无法进行有效的司法会计审计。同时，何候有、张淑会未提交相关证据证明，二人收取胡永海支付的合伙投资款285000元的用途和去向。故根据现有证据可认定，上述五合伙人虽签订合伙协议，但合伙协议并未履行，何候有、张淑会收取胡永海支付的合伙投资款285000元仍在何候有、张淑会处，故何候有、张淑会应依法予以全额返还。
综上，上诉人何候有、张淑会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6326元，由上诉人何候有、张淑会负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 健
审判员 陈江平
审判员 王梓言
二〇一七年十二月十九日
书记员 吴 悠