贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终400号
上诉人（原审被告）刘成良，男，1963年8月15日出生，汉族，住贵州省桐梓县。
委托代理人邹兴龙，贵州崇尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黎胜勇，男，1977年10月25日出生，汉族，住重庆市奉节县。
委托代理人张洪平，贵州他山律师事务所律师。
上诉人刘成良与被上诉人黎胜勇股权转让合同纠纷一案，贵州省遵义市中级人民法院于2016年3月16日作出（2015）遵市法民商初字第98号民事判决。上诉人刘成良不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
被上诉人黎胜勇一审诉称：2011年12月9日，我与刘成良签订《确认书》一份，对2010年4月1日签订的《贵州省桐梓县毛石乡永兴煤矿合资经营协议》进行确认，对双方履约情况和我父亲黎阳江与刘成良的一切债权债务往来作出确认：截止2011年12月28日，刘成良尚欠我人民币550万元。2013年11月18日，刘成良又出具《确认书》一份，再次认可其所欠我款项550万元。截止起诉时，刘成良欠我的上述款项及违约金（按照月利率2%计算）631.8万元。请求判决：1、刘成良支付我股权转让款人民币550万元以及违约金631.8万元（按照月利率2%计算），共计1181.8万元；2、刘成良支付我从起诉之日起至付清550万元股权转让款之日止的违约金；3、刘成良承担本案全部诉讼费。黎胜勇在一审庭审中将违约金更正为滞纳金，631.8万元的计算期间为2010年12月1日起至2015年9月25日止。
上诉人刘成良未到庭参加诉讼，未进行答辩。
一审法院查明：2010年4月1日，黎胜勇（甲方）与刘成良（乙方）签订《贵州省桐梓县永兴煤矿合资经营协议》，双方约定：乙方自愿与甲方合资经营甲方享有所有权××贵州省××茅石镇永兴煤矿（下称“永兴煤矿”）。一、合资经营范围：永兴煤矿现有的井内外设备、设施、房屋、煤坪、高压线、大巷、公路以及永兴煤矿采矿许可证上载明的可采范围。二、甲乙双方一致同意，前述合资经营资产价值2600万元人民币。乙方自愿出资1170万元人民币，合资转让甲方在永兴煤矿45%的资产份额。三、甲乙双方一致同意，按后述时间和金额支付股份合资款。1、本协议签订之日，支付协议定金320万元人民币；2、2010年7月15日之前，支付300万元人民币；3、2010年10月31日之前，支付200万元人民币；4、2010年12月31日之前，支付350万元人民币；5、收款单位：贵州省桐梓县永兴煤矿，黎阳江，卡号：62×××18（开收款收据）。四、本协议生效之日前，永兴煤矿对内外的一切债权债务及安全责任均由甲方自行承担，本协议生效之日后，永兴煤矿对内外的一切债权债务及安全责任均由甲乙双方按照股份比例分担……十六、永兴煤矿老生产系统已承包，时间从2010年1月7日至2012年1月6日。在承包期内，乙方支付第一笔转让款后，所得收入、支出按资产份额享受。十七、乙方在规定的时间内，未向甲方按时付款，甲方有权按未付款的每日2‰收取滞纳金……十九、违约责任：1、本协议对甲乙双方具有同等约束力，生效后，任何一方不得单方解除本协议和没有按本协议任何一条执行都视为违约；如否，违约方必须向守约方赔偿违约金200万元人民币；2、依据本协议约定或者实际经营过程中，需要甲乙双方按比例进行现金投入的，如任何一方不能投入的，则应当等值缩小资产比例的同时，并应当承担带来的相关损失。3、甲方双方任意一方如出现违约行为，应当向守约方支付违约金，如果不能支付的，则应当等值缩小其资产比例。二十、本协议未尽事宜，甲乙双方协商解决，如协商无果按经济合同法执行。二十一、因履行本协议产生纠纷的，应当协商解决，协商不成的，甲乙双方均同意由永兴煤矿所在地有管辖权的人民法院进行司法诉讼管辖或申请执行；双方同意除按本协议承担相关违约责任外，过错方还应赔偿守约方因此所遭受的经济损失（包括但不限于违约金、诉讼费、执行费、保全费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费、差旅费等）……协议末端甲方代表处有黎胜勇手签名，委托代理人处有黎阳江手签名，乙方代表处有刘成良手签名，见证单位处加盖桐梓县永兴煤矿印章，见证人处有谢晓松、涂某、刘某、黎某手签名。2011年12月9日，黎胜勇与刘成良签订《确认书》载明：根据黎胜勇与乙方2010年4月1日所签订的《贵州省桐梓县永兴煤矿合资经营协议》和甲乙双方的履约（前述协议）情况，以及黎阳江与乙方一切债权债务往来。现甲乙双方作如下确认：第一条截止2011年12月8日，乙方累计向甲方交付人民币620万元，尚欠甲方550万元。前述人民币620万元的构成如下：①2010年4月2日甲方收款200万元；②2010年4月6日甲方农行62×××18账号付款120万元（甲方同日出具凭条）；③2010年7月15日，乙方通过鑫源煤矿向茅石乡永兴煤矿付款200万元（该款领条系黎阳江2010年7月11日出具）；④2010年11月30日，乙方通过鼎山农牧科技有限公司向茅石乡永兴煤矿付款100万元（该款领条系黎阳江2010年10月30日出具）。第二条桐梓县永兴煤矿甲方占55%的股份，乙方占45%的股份。第三条本确认书双方签章后生效。甲乙双方各执一份，各份具有同等法律效力。甲方签章处有黎阳江、黎胜勇手签名，乙方签章处有刘成良手签名及手印。2013年11月18日，刘成良出具《确认书》载明：截止本确认书出具之日，依据2010年4月1日与黎胜勇签订的《贵州省桐梓县永兴煤矿合资经营协议》及2011年12月9日出具的《确认书》，确认人确认尚欠黎胜勇人民币550万元。确认人在本确认书出具后，将积极筹措资金，尽快按照2010年4月1日签订的《贵州省桐梓县永兴煤矿合资经营协议》约定内容执行。确认人处有刘成良手签名及手印。
另查明：桐梓县永兴煤矿工商登记类型为个人独资企业，自然人股东为黎胜勇，成立日期为2003年9月22日，经营范围为煤炭的开采及销售。
另查明：一审法院于2015年10月9日根据黎胜勇的诉前财产保全申请作出（2015）遵市法诉保字第42号民事裁定书，并于同月17日作出《结案通知书》，对刘成良的房屋等财产予以查封。本案起诉之日为2015年10月21日。
一审法院认为，黎胜勇与刘成良签订《贵州省桐梓县永兴煤矿合资经营协议》系双方当事人合意，同时根据《中华人民共和国个人独资企业法》第十七条“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承”之规定，黎胜勇对其所有的桐梓县永兴煤矿的财产权享有转让的权利。根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第四十四条“出售矿业权或者通过设立合作、合资法人勘查、开采矿产资源的，应申请办理矿业权转让审批和变更登记手续。不设立合作、合资法人勘查或开采矿产资源的，在签订合作或合资合同后，应当将相应的合同向登记管理机关备案”之规定，黎胜勇对桐梓县永兴煤矿部分财产权的转让，不涉及采矿权属变更，不违反法律强制性规定。故，双方签订的《贵州省桐梓县永兴煤矿合资经营协议》依法成立并生效。刘成良应当按照协议全面履行。但刘成良至今未按照协议约定支付黎胜勇45%的“股权”转让余款550万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，黎胜勇请求刘成良支付550万元转让款及滞纳金的请求成立。根据双方协议约定，刘成良支付550万元的时间为2010年10月31日之前，支付200万元人民币，2010年12月31日之前，支付350万元人民币。未按时付款，黎胜勇有权按未付款的每日2‰收取滞纳金，黎胜勇现将每日2‰降低为每月2%，系对自己权利在法律规定范围内的自由处分，予以准许。200万元的滞纳金计算期间为2010年11月1日至2015年9月25日止，即为200万元×59.83个月×2%=239.32万元，350万元的滞纳金计算期间为2011年1月1日至2015年9月25日止，即为350万元×57.83个月×2%=404.81万元，合计为644.13万元。黎胜勇请求631.8万元滞纳金低于协议约定，予以支持。黎胜勇请求刘成良支付从起诉之日起至付清550万元之日的滞纳金符合双方协议约定，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，依法对本案缺席判决。据此，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告刘成良于本判决生效之日起十日内支付原告黎胜勇转让款人民币550万元和滞纳金人民币631.8万元，共计1181.8万元。二、被告刘成良于本判决生效之日起十日内按照550万元本金以月2%计算滞纳金的方式，从2015年10月21日起计算至付清550万元之日止，支付原告黎胜勇的滞纳金。案件受理费92708元，保全费5000元，共计97708元，由被告刘成良负担。
上诉人刘成良不服该判决，向本院上诉称：一、被上诉人未按照约定办理变更登记，包括工商的股权变更及采矿权人的变更；二、被上诉人未按照合同约定安排上诉人派驻的会计参与企业管理，我方享有的不安抗辩权；三、被上诉人欺骗法院，无法找到上诉人，使上诉人丧失一审抗辩的机会；四、双方签订的股权转让协议因为未经主管部门批准，合同未生效。五、一审法院程序违法，被上诉人在一审中当庭变更了诉讼请求，将违约金变更为滞纳金，但是法院并没有给上诉人答辩期，就直接进行了判决。上诉人对此没有相应举证期限和答辩期限，侵害了上诉人的合法权益。因此，诉争合同本身就是未生效的，因为合同未经审批。一审法院的判决没有法律依据，请求二审法院依法撤销贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法民商初字第98号民事判决书；二、请求依法判决驳回被上诉人的无理诉求或发回重审；三、判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人黎胜勇答辩称：一、合同中并未约定要对刘成良的入股在工商进行变更登记。因为企业是个人独资的，不是有限责任公司，如果要变更就会改变企业性质。刘成良是作为本企业的隐名股东，企业性质还是个人独资企业；二、本案是股权转让纠纷，不是采矿权转让的纠纷，股权转让与矿业权的转让是两个不同的法律关系，股权转让是不需要进行审批的，本案诉争合同是成立即生效的合同，对此在一审中我方已经充分阐述。三、对方的派驻人员一直在参与公司管理，对方对此也并未能举证证明；四、一审法院履行了送达义务，但上诉人怠于参与诉讼，法院无法找到他，法院公告送达合法。五、上诉人尚欠550万元未支付。六、滞纳金与违约金均是违约责任的一种，我方并不是变更诉讼请求。综上，请求法院依法维持一审判决。
上诉人刘成良为证明其主张，向本院提交下列证据：
第一组证据：1、刘成良身份证复印件；2、黎胜勇身份证复印件；3、黎阳江身份证复印件；4、桐梓县永兴煤矿营业执照复印件；5、采矿许可证复印件；该组证据证明：1、该组证据证明签订合同的主体合法。2、上诉人履行转让款支付到黎阳江帐户是双方的约定。3、证明被上诉人是个人独资企业，被上诉人应当按照法律、法规的规定履行变更登记义务，而被上诉人不履行签订合同后的法定义务。
被上诉人黎胜勇对该组证据的质证意见是：对该组证据的真实性、合法性无异议，但无法达到其证明目的。没有法律规定股份转让必须办理变更登记，否则就只有显名股东，不存在隐名股东的概念。
第二组证据：1、贵州省桐梓县永兴煤矿合资经营协议。2、收据、转款凭证；该组证据证明：1、上诉人基于合资经营协议，应当对桐梓县永兴煤矿享有管理权(即派会计管理账务的权利)，但被上诉人不履行合同约定的义务。2、证明合资经营协议实为股份转让协议，依据《探矿权采矿权管理办法》、《矿业权出让转让暂行规定》被上诉人应当办理变更登记的强制性规定，证明被上诉人不依法履约，上诉人有不安履行抗辩权。3、证明签订合同后，被上诉人没有依法履行的情况下，上诉人已经履行了合同的大部分。4、该转让合同依据《合同法》四十四条之规定，还未生效，上诉人有履行抗辩权，在被上诉人拒绝办理变更登记的情况下，上诉人有请求返还已经支付部分转让款及利息的权利，保留提起请求返还诉讼的权利。
被上诉人黎胜勇对该组证据的质证意见是：对该协议的真实性、合法性、关联性无异议。对第二项证据转款凭证的金额有异议，双方有多项债权债务关系，不能仅仅认为是股权转让款。对其证明目的有异议。诉争协议的名称是合资经营协议，其内容并未约定工商变更登记或者矿业权变更登记。不认可其证明目的的第2、第3、第4项。
第三组证据：全国企业信用信息公示；该组证据证明：证明从签订合同到目前长达5年多的时间，被上诉人没有按照合同的目的和法律、法规的规定办理采矿权变更登记，损害了上诉人的合法权利，要求上诉人支付转让合同约定的转让款及违约金于法无据，该证据证明被上诉人不履行法定义务的违约行为的事实。根据探矿权采矿权管理办法第三条第二款规定，诉争协议必须经过批准才生效。
被上诉人黎胜勇对该组证据的质证意见是：对其真实性、合法性无异议，但无法达到其证明目的。双方所签订的合同并不是矿业权转让。
被上诉人黎胜勇为证明自己的主张向本院提交下列证据：
2014年1月永兴煤矿财务移交表；该组证据证明：上诉人之前聘请的会计于2013年癌症去世，后上诉人聘请的会计胡某在2014年1月进行移交。该移交表形成的时间是2014年1月10日。实际上现在的帐在刘成良那里，刘成良参与了管理。
上诉人刘成良对该组证据的质证意见是：对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据的形成时间、签名的时间均无法确认。且无法证明上诉人派驻了会计参与管理。
经二审审理查明:二审查明的事实与一审查明事实基本一致。另查明，2010年4月1日，黎胜勇（甲方）与刘成良（乙方）签订《贵州省桐梓县永兴煤矿合资经营协议》（以下简称股权转让协议），双方约定：乙方自愿与甲方合资经营甲方享有所有权××贵州省××茅石镇永兴煤矿。约定：“十二、乙方委派刘某在永兴煤矿工作，其报酬3000元每月，业主代表工资2000元每月，每月领取。十六、永兴煤矿老生产系统已承包，时间从（2010年1月7日至2012年1月6日。在承包期内，乙方支付第一笔转让款后，所得收入、支出按资产份额享受）”。合同签订的当日刘成良支付给黎阳江180万元；2010年4月2日支付给黎阳江200万元；2010年4月6日支付给黎阳江120万元；2010年7月15日支付给黎阳江200万元；2010年11月30日支付给黎阳江100万元，合计800万元。
2014年1月10日黎胜勇将永兴煤矿财务资料移交给刘成良。在一审庭审中黎胜勇依据股权转让协议第十七条：“乙方在规定的时间内，未向甲方按时付款，甲方有权按未付款的每日2‰收取滞纳金”的约定当庭将向刘成良主张违约金631.8万元变更为滞纳金，主张刘成良支付滞纳金为631.8万元（按照月利率2%计算）。
另查，刘成良曾经因缺少资金委托黎阳江向小贷公司借款。
本院认为，本案争议焦点：1、合同效力问题；2、刘成良支付的转让款是多少；3、违约金的计算问题。
关于合同效力问题。本案双方签订的是诉争煤矿股份份额的转让，不涉及到煤矿采矿权权利主体名称的变更，因此转让协议不需要审批机关进行审批，本案转让协议是生效合同。上诉人刘成良以双方签订的股权转让协议因未经主管部门批准，合同未生效的上诉理由不能成立。此外，转让协议中没有约定办理采矿权人的变更，也没有约定上诉人刘成良要作为显名股东登记在工商登记上，因此，上诉人刘成良以被上诉人未按照约定办理采矿权人的变更及工商变更登记的上诉理由不能成立。
关于刘成良支付的转让款是多少的问题。依据转让协议第三条约定：“甲乙双方一致同意，按后述时间和金额支付股份合资款。1、本协议签订之日，支付协议定金320万元人民币；2、2010年7月15日之前，支付300万元人民币；3、2010年10月31日之前，支付200万元人民币；4、2010年12月31日之前，支付350万元人民币”的约定，第一期转让款320万元，上诉人刘成良在合同签订的当日（2010年4月1日）支付180万元，2010年4月2日支付给黎阳江200万元；2010年4月6日支付给黎阳江120万元。刘成良支付的第一期转让款合计为500万元，比约定的应该支付的第一期转让款320万元多180万元；第二期转让款的支付时间在2010年7月15日。结合刘成良曾经因缺少资金委托黎阳江向小贷公司借款的事实，刘成良第一期多支付了180万元转让款有悖常理；此外，结合刘成良分别在2011年12月9日、2013年11月18日两次确认其尚欠黎胜勇550万元的事实可以认定，刘成良在2010年4月1日支付给黎阳江的180万元并非支付黎胜勇股权转让款。因此，刘成良共计支付股权转让款为620万元，尚欠黎胜勇股权转让款为550万元。
关于违约金的计算问题。依据股权转让协议第十二条：“十二、乙方委派刘某在永兴煤矿工作，其报酬3000元每月，业主代表工资2000元每月，每月领取”的约定，刘成良在签订合同后即可派员参与诉争煤矿的经营管理。依据股权转让协议第十六条：“永兴煤矿老生产系统已承包，时间从（2010年1月7日至2012年1月6日。在承包期内，乙方支付第一笔转让款后，所得收入、支出按资产份额享受”的约定，刘成良在支付第一笔转让款后按资产份额享有永兴煤矿收益权。但是，刘成良按照约定于2010年11月30日之前分3次支付前两期的转让款620万元后，被上诉人黎胜勇没有证据证明在收到刘成良的股权转让款后让刘成良参与了诉争煤矿的经营并参与诉争煤矿企业利润的分配，刘成良以被上诉人黎胜勇未按照合同约定安排上诉人派驻的会计参与企业管理、刘成良享有的不安抗辩权的上诉意见成立，因此，违约金应该从刘成良参与到诉争煤矿的经营时开始计算。刘成良是从2014年1月10日接收永兴煤矿财务资料的，可以视为刘成良从2014年1月10日参与了永兴煤矿的经营。因此，违约金按照刘成良尚欠股权转让款550万元，以月息2%从2014年1月10日时计算到至2015年9月25日止为：550万元×620天×（2%×12÷365天）=224.219176万元。滞纳金属于行政执法范围内的概念，不属于民事主体之间约定的条款，一审采用滞纳金的概念不当，予以纠正。黎胜勇在一审庭审中依据股权转让协议第十七条：“乙方在规定的时间内，未向甲方按时付款，甲方有权按未付款的每日2‰收取滞纳金”的约定当庭将违约金变更为滞纳金，但是并没有变更具体请求的数额，并非变更诉讼请求。因此，刘成良以被上诉人在一审中当庭变更了诉讼请求，一审法院并没有给上诉人答辩期，就直接进行了判决程序违法的上诉理由不能成立。
综上，一审法院认定事实部分有误导致判决结果有误，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法民商初字第98号民事判决。
二、刘成良于本判决生效之日起十日内支付黎胜勇转让款人民币550万元和违约金人民币224.219176万元，共计774.219176万元。
三、刘成良于本判决生效之日起十日内按照本金550万元以月2%计算违约金的方式，从2015年10月21日起计算至付清550万元之日止，支付黎胜勇的违约金。
一审案件受理费92708元，保全费5000元，共计97708元，由刘成良负担68000元，由黎胜勇负担29708元。二审案件受理费92708元，由刘成良负担65000元，由黎胜勇负担27708元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗朝国
代理审判员 邹 慧
代理审判员 杨 锐
二〇一五年八月二十九日
书 记 员 刘紫寒