江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0281刑初2322号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人于斯园，男，1982年9月24日生，汉族，博士在读，韩国CLINICM医院工作，户籍所在地江苏省南京市。2015年6月12日因本案被抓获，次日因涉嫌犯销售假药罪被江阴市公安局刑事拘留，同年7月12日被江阴市公安局取保候审。2017年10月9日由本院决定逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人李全龙、汪民霞，江苏马健律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉[2016]2118号起诉书指控被告人于斯园犯销售假药罪，于2016年11月18日向本院提起公诉。本院受理后，经审查依法适用简易程序于同日立案，因审理期间发现不宜适用简易程序，于同年12月7日依法转为普通程序，组成合议庭于2017年6月27日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员张庆苗出庭支持公诉，被告人于斯园及其辩护人李全龙、汪民霞到庭参加诉讼。审理期间，检察机关二次建议延期审理，本院经审查同意延期审理，后经公诉机关申请恢复本案审理。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控，被告人于斯园自2012年以来，在韩国CLINICM医院兼职期间，明知其所销售的Botulax（“肉毒杆菌毒素A型”，俗称肉毒素）为药品，在未取得上述药品的进口药批文、未标明中国药品准字号的情况下，仍多次将上述药品销售给居住在江阴的陈某，销售金额共计人民币14余万元。
2015年6月13日，江阴市公安局在被告人于斯园位于江苏省南京市六合区新庄西村18幢204室家中的厨房间冰箱上层共计查获Botulax47盒。
为指控上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人于斯园销售假药，有其他严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人于斯园当庭自愿认罪，提出其直接参与交易数额不到十万元，指控超出部分的交易金额，其仅在微信上与陈某洽谈协商价格，交易行为系陈某和韩国CLINICM医院院长自行完成。
辩护人李全龙提出如下辩护意见：1、于斯园供述及微信聊天记录的交易金额与其母亲银行卡交易记录不能一一对应，其中涉及38880元销售金额的交易系陈某与医院院长直接结算，应予扣除；2、销售金额中包括上缴的7%-10%税款，应予扣除；3、于斯园无前科劣迹；4、具有坦白情节，建议对其从轻处罚，在有期徒刑一年左右量刑，适用缓刑。
经审理查明，被告人于斯园于2010年韩国在读研究生期间，经招聘在CLINICM医院兼职翻译工作，后明知Botulax（“肉毒杆菌毒素A型”，俗称肉毒素）为注射剂药品，且系在未取得进口药品批文、未标明中国药品批准文号的情况下，仍多次将上述药品以330元至430元不等的价格销售给居住在江苏省江阴市的陈玲钰（另案处理）。其中，自2014年3月至2015年4月间，销售金额共计人民币14余万元，非法获利1万余元。
2015年6月13日，江阴市公安局在被告人于斯园位于江苏省南京市六合区新庄某村家18幢204室中的冰箱上层查获Botulax47盒，货值金额计人民币15000余元。
本案审理期间，被告人于斯园退缴违法所得人民币10000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、交易信息资料，证明陈某手机内销售美白针及肉毒素的交易信息情况，其中含有销售给张某肉毒素的成交记录。
2、聊天记录，证明被告人于斯园和陈某通过微信洽谈销售肉毒素等药品的数量、金额及汇款、物品查收情况。
3、银行卡交易记录，证明被告人于斯园及其母亲李某和陈某的部分银行卡账户交易情况。
4、证人陈某的证言笔录，证明其明知销售的美白针及肉毒素等系未经批准不能销售的药品，仍注册“sally美丽店铺”“sally英爵美白”等采用淘宝店铺、微店等方式进行销售。大概2013年夏天，其通过于斯园购进肉毒素、胎盘素、玻尿酸等物品，通过支付宝、银行卡及微信支付。
5、证人李某的证言笔录，证明其儿子于斯园20岁左右去韩国留学并在当地一家整形医院上班。有人向于斯园购买整形物品，系一盒盒蓝白包装小盒子，同民警在家中查获的物品，于斯园一般通过韩国邮寄，有时也带回南京家中存放于冰箱。大概2014年，其帮于斯园寄过3次上述物品，均加冰后通过顺风快递寄给江阴黄龙二村的陈某。本人名下银行卡于2014年国庆节前后归于斯园使用。
6、证人张某的证言笔录，证明2015年3月21日，其通过“sally英爵美白针人胎素肉毒素玻尿酸溶脂针”的微信商家，以900元价格购进韩国肉毒素一瓶，经朋友提醒怀疑有假，提供公安机关希望鉴别真假的情况。
7、搜查笔录、扣押清单及照片，证明2015年6月13日，江阴市公安局在江苏省南京市六合区新庄某村18幢204室厨房冰箱上层查获五大盒韩文版包装盒，内有带韩文包装及英文Botulax字样小盒装物品47盒，依法扣押的情况。
8、江阴市公安局制作的辨认笔录，证明于斯园与陈某互相辨认的情况。
9、江阴市市场监督管理局出具的鉴定意见书、江阴市威特伦多语种翻译有限公司出具的包装盒、说明书中文翻译及照片，证明自被告人于斯园处扣押及张某处提供的“肉毒杆菌毒素A型”认定为药品，应按假药论处。
10、常住人口信息，证明被告人于斯园的身份情况。
11、刑事案件侦破经过，证明案发经过及被告人于斯园归案情况。
12、被告人于斯园的供述笔录及当庭供述。
关于被告人于斯园及其辩护人李全龙针对销售金额提出的辩解及辩护意见，本院结合上述合法有效之证据综合评判如下：根据于斯园与陈某的聊天记录，双方每次就肉毒素等药品交易的品名、数量、金额、时间均有确认，随后对于陈某汇款到账及于斯园药品发货后的到货查收情况均有所反馈。结合于斯园的供述及陈某的证言，双方支付方式不限于银行卡转账，还有微信、支付宝等多种方式，故在卷银行卡交易明细仅可印证银行卡转账支付金额，与辩方提出的不能一一对应并不矛盾。且于斯园归案后对其销售行为和金额供述稳定，与聊天记录记载内容能相互印证。于斯园当庭提出其直接参与交易数额不到十万元，其余交易行为系陈某和韩国CLINICM医院院长自行完成。对于此情节，于斯园在侦查阶段未有供述，当庭亦未提供相关证据，另未得到陈某证言的印证；且其与陈某洽谈协商价格后销售假药收取钱款的交易行为已完成，本人亦直接从中牟利，故假药是否系本人交付并不影响犯罪构成和犯罪金额。辩护人提出的销售金额应扣除税款于法无据。综上，公诉机关指控于斯园销售金额14余万元并无不当，应予支持，对被告人及辩护人的上述辩解及辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人于斯园销售假药，属有其他严重情节，其行为确已构成销售假药罪。被告人于斯园归案后如实供述罪行，退缴违法所得，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人于斯园犯销售假药罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。关于辩护人李全龙提出的其他建议对被告人于斯园从轻处罚的建议和理由，经查，符合本案案情和法律规定，予以采纳。根据被告人于斯园的情节和性质，无缓刑适用条件，依法不适用缓刑，结合其犯罪金额且没有减轻情节，故对辩护人建议对被告人于斯园在有期徒刑一年左右量刑并适用缓刑的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第三条第（三）项、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人于斯园犯销售假药罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年10月9日起至2020年9月7日止），并处罚金人民币三十二万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。
二、被告人于斯园退缴的违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库；扣押在案的物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 李 柯
人民陪审员 姚耀芬
人民陪审员 曹惠芬
二〇一七年十月九日
书 记 员 庞 宠
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
（二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；
（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；
（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；
（五）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；
（六）两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
（七）其他应当酌情从重处罚的情形。
第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
（一）造成较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。