江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终3340号上诉人（原审原告）：李友奎，男，1956年8月3日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：郁丽，江苏众勋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赛利得（苏州）家纺制品有限公司，住所地江苏省苏州市相城区湘城镇。法定代表人：程学勇，董事长。委托诉讼代理人：周胜，江苏名仁律师事务所律师。上诉人李友奎因与被上诉人赛利得（苏州）家纺制品有限公司（以下简称赛利得公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2016)苏0507民初4628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李友奎上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判；本案一、二审诉讼费用由赛利得公司承担。事实与理由：一、即使李友奎未按规定时间回单位上班，赛利得公司既未履行提前通知的义务，也未履行解除手续，应当视为双方劳动关系继续存续，李友奎以赛利得公司未缴纳社保为由解除劳动合同并无不当，赛利得公司应当支付经济补偿金。二、因赛利得公司未能依法为李友奎缴纳社保，属于《劳动合同法》第三十八条规定的损害劳动者权益的情形，不应当适用《江苏省实施办法》折减规定，赛利得公司应当全额支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。赛利得公司则表示服从原判。李友奎向一审法院起诉请求：1、判决赛利得公司向李友奎支付一次性伤残补助金30132元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元；2、判决赛利得公司向李友奎支付工资差额6680元；3、判决赛利得公司向李友奎支付劳动能力鉴定费、医疗费合计668.68元；4、判决赛利得公司向李友奎支付停工留薪期间护理费9000元；5、判决赛利得公司向李友奎支付经济补偿金2600元。一审法院认定事实：李友奎于2015年3月1日至赛利得公司工作，工作岗位为裁剪工。李友奎与赛利得公司之间签订劳动合同一份，期限为2015年3月1日起至2016年2月28日止。2015年3月23日，李友奎在工作中从高处坠落致双足跟受伤，2016年1月26日经苏州市人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年4月18日经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级。李友奎为此支付劳动能力鉴定费200元。李友奎在受伤后实际休息了三个月时间，2015年7月回赛利得公司上班。2015年4月至6月停工留薪期间，赛利得公司按照每月1800元的标准支付了李友奎受伤期间的工资。李友奎受伤前因工作不满一个月，故2015年3月实际发放月工资2314元。2015年11月14日，李友奎向赛利得公司出具由本人签字的情况说明一份，内容为：李友奎因家里父亲生病，需向公司请假，根据公司的规定，现给予他一个星期的假期，公司要找人代替他的工作，如果在二个星期后他本人还没过来上班的，他本人愿意接受厂里的规定，按自动离职处理。同时李友奎出具由本人签字的离职审批表一份，离职事由为：因父亲生病，回家照看。该离职审批表备注栏内容为：公司批一星期，如父亲好了，准假二个星期如不来自动离职。之后李友奎未到公司销假，也未上班。2016年2月4日，李友奎向赛利得公司邮寄解除劳动合同通知书，以赛利得公司未缴纳社保为由提出解除劳动关系。2016年6月13日，李友奎就工伤保险待遇问题向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年9月6日作出苏劳人仲案字[2016]第315号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，赛利得家纺公司一次性支付申请人一次性伤残补助金27637.2元、一次性工伤医疗补助金5000元、一次性就业补助金共计2500元、劳动能力鉴定费200元、医药费468.68元；二、自本裁决书生效之日起十日内，赛利得公司一次性支付申请人停工留薪工资差额701.1元；三、驳回申请人的其他仲裁请求不予支持。李友奎不服仲裁裁决，诉讼来院。另查明，李友奎工作期间，赛利得公司未为李友奎缴纳社会保险费。上述事实，有当事人举证的仲裁裁决书、全日制劳动合同、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知、鉴定费票据、银行交易明细清单、情况说明、离职审批表、解除劳动合同通知书及当事人陈述等证据附卷佐证，一审法院予以认定。关于赛利得公司应该支付的各项费用，李友奎主张如下：1.一次性伤残补助金按照5580元/月的60%计算9个月得出，一次性医疗补助金和一次性就业补助金按照法律规定计算分别为50000元、25000元；2.关于李友奎停工留薪期以及正常上班期间的工资差额，签订合同时约定工资为2600元/月，李友奎在赛利得公司总计工作9个月，实际发放18514元，工资差额为应发工资减去实际发放的工资；3.鉴定费200元和医药费468.68元，为此提供门诊病历、医疗费、鉴定费票据3张；4.关于停工留薪期的护理费9000元是参照交通事故的护理费100元/天计算90天得出；5.经济补偿金按照一个月的工资2600元进行计算。经质证，赛利得公司认为:1.关于一次性伤残补助金，应该按照苏州地区平均工资5118元/月的标准进行计算；关于一次性医疗补助金和一次性就业补助金，李友奎于2015年11月28日自动离职时距法定退休年龄不足一年，故一次性医疗补助金和一次性就业补助金应按法定标准的10%支付即7500元；2.关于工资差额，双方的劳动合同约定基本工资为1680元，李友奎2015年3月14日受伤之后，4-6月份的工资赛利得公司是正常支付的，6月份开始李友奎正常上班，故不存在工资差额以及停工留薪工资的问题，为此举证2015年3月至2015年11月的工资发放表9张，证明无论是在李友奎停薪留职期间或是李友奎正常上班后，赛利得公司都已经足额支付李友奎工资。3.对鉴定费、医药费无异议；4.护理费并未实际发生，不予认可；5.关于经济补偿金，因是李友奎主动申请不缴纳社保，故根据法律规定其诉请不应得到支持，为此举证由李友奎签字确认的放弃缴纳社保的承诺书1份。对于赛利得公司提供的工资发放表和承诺书，李友奎质证认为，对于工资发放表上发放的工资总额真实性没有异议，但是对工资的组成部分有异议，2015年4月至6月这三个月李友奎均没有上班，但是在工资上体现有加班费，与常理不符，从而证明工资的组成结构是由赛利得公司任意划分，并不能反映出李友奎的真实工资情况；而承诺书并不能表达李友奎的真实意思，赛利得公司提供的承诺书原件上应系三个员工签字的放弃社保的说明，这三份说明内容、形式上是完全一样的，李友奎有理由相信赛利得公司作为用工主体强制要求李友奎签署而没有告知其法律后果，所以该承诺书应属无效。一审法院认为，本案的争议焦点为：李友奎与赛利得公司之间劳动合同的解除方式及时间。李友奎主张，双方的劳动合同解除时间应为2016年2月6日，根据李友奎提供的解除劳动合同通知书和快递单，可以证明赛利得公司于2016年2月6日收到李友奎发出的解除劳动合同通知书。赛利得公司确认收到解除劳动合同通知书，但表示并不记得具体收到的日期，且认为双方解除劳动合同的时间应为2015年11月28日，赛利得公司还认为根据李友奎本人签字的情况说明、离职审批表，李友奎于2015年11月14日请假后如两周不来上班则视为自动离职，因此双方解除劳动合同的时间应为11月28日，解除的原因为李友奎自动离职。且李友奎在2015年5月6日签署承诺书一份，承诺放弃缴纳社保。经查，赛利得公司提供的由李友奎签署的放弃缴纳社保的承诺书日期为2015年5月6日，而李友奎的入职时间为2015年3月1日，李友奎发生工伤事故的日期为2015年3月23日，因此，该份承诺书并不足以证明李友奎是入职时自愿放弃缴纳社保，也不免除用人单位即赛利得公司为劳动者缴纳社保的义务。对于赛利得公司提供的时间为2015年11月14日的情况说明、离职审批表，李友奎称当时是因为李友奎要请假，赛利得公司不同意并要求其签署了情况说明和离职审批表后才予以准假，李友奎才不得已才签署的，且情况说明的内容都是由赛利得公司起草；从日期及备注内容来看，李友奎并没有申请离职的主观意愿，而是要求单位按照自动离职处理，但审批表也没有赛利得公司批准的流程，即使视为李友奎个人申请离职，在赛利得公司没有同意的情况下，李友奎也可以反悔。一审法院认为，该情况说明和离职审批表上均有李友奎本人的亲笔签名，李友奎作为完全民事行为能力人，对于在情况说明及离职审批表上签字的后果应该是明知的，李友奎认为赛利得公司存在胁迫的情形，但并未提供证据予以证明，一审法院不予认定；此外，李友奎在两周假满后未到公司销假，此后也再未到赛利得公司上班，而是在2016年2月4日时隔近三个月后以未缴纳社保为由向赛利得公司提出解除劳动合同，结合有李友奎签名的情况说明、离职审批表以及李友奎假满后未销假、未上班的行为，应当视为李友奎已经于2015年11月29日即两星期假满次日自动离职，双方的劳动合同于2015年11月29日已经解除。李友奎在2016年2月4日以赛利得公司未缴纳社保为由发出解除劳动合同通知书，由于该行为发生时双方的劳动合同已经解除，因此该行为不再产生单方解除的法律效力。综上，一审法院对各项费用认定如下：1.关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金，双方之间的劳动合同解除时间为2015年11月29日，根据相关法律规定，李友奎因工构成玖级伤残，一次性伤残补助金应为9个月的本人工资，对于李友奎工伤发生前的本人工资，由于李友奎于2015年3月入职的当月即发生工伤事故，根据双方提供的银行交易明细清单、工资发放表，可以确定李友奎受伤当月工资为2314元，低于苏州地区职工月平均工资5118元的60%，据此一审法院按照苏州地区职工月平均工资5118元的60%即3070.8元的标准计算出一次性伤残补助金为27637.2元。关于一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据相关法律规定，李友奎因工构成玖级伤残，一次性医疗补助金应为50000元，一次性伤残就业补助金应为25000元，但本案李友奎出生日期为1956年8月3日，双方劳动合同的解除时间为2015年11月29日，解除的原因系李友奎自动离职，属于工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，李友奎解除劳动关系时距法定退休年龄不足1年，应该按照全额的10%支付，即一次性医疗补助金应为5000元，一次性伤残就业补助金应为2500元。2.关于工资差额，李友奎除主张停工留薪3个月期间的工资差额外，另主张赛利得公司应该按照合同约定的2600元/月的工资补足李友奎实际工作的6个月期间的工资差额。关于停工留薪期间以外的工资差额，根据李友奎提供的银行交易明细清单，赛利得公司在此期间已支付李友奎相应的工资，由于双方之间的劳动合同仅约定试用期内的工资为每月1680元，李友奎亦未提供证据证明其与赛利得公司之间存在每月2600元工资的约定，因此对李友奎该部分的诉请一审法院不予支持。关于停工留薪期间的工资差额，赛利得公司主张其已经按照基本工资1800元每月的标准足额支付，但根据相关法律规定，职工因工伤停工留薪期间，原工资福利待遇不变。根据双方提供的银行交易明细清单、工资发放表，可以认定李友奎受伤当月工资为2314元，李友奎停工留薪期过后于7月至11月的工资分别为2000元、2274元、2700元、2550元、1276元，对于发生工伤的3月份工资及李友奎请假的11月份的工资一审法院认为不能体现李友奎的真实工资水平，而对于李友奎正常上班后的7月至10月的工资，一审法院认为其可真实反映李友奎的工资水平，故据此认定李友奎的月平均工资应为2381元，根据该月平均工资，赛利得公司应补足李友奎停工留薪期间的工资差额为1743元（2381元×3个月-1800元×3个月）。关于赛利得公司主张李友奎2015年6月12日之前的工资差额已过一年时效的抗辩意见，一审法院认为，停工留薪期间的工资差额属于克扣工资的范围，对于该部分争议的时效应当自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年，本案赛利得公司作为用人单位，并未书面明示拒绝支付劳动者工资，双方的劳动合同自2015年11月29日起解除，因此赛利得公司关于李友奎2015年6月12日之前的工资差额的主张已过时效的抗辩意见不能成立。3.关于鉴定费200元和医药费468.68元，系李友奎因工伤事故实际发生的费用，赛利得公司亦予以认可并表示愿意支付，一审法院予以确认。4.关于护理费，由于李友奎系足跟受伤且构成工伤玖级伤残，从其举证的病历可见其并未住院治疗，但一审法院认为其在一定期限内应当有护理之必要，结合李友奎受伤的部位以及治疗情况，一审法院酌情给予其30日的护理期，按照100元/天的标准计算李友奎因本次工伤事故产生的护理费应为3000元。5.关于经济补偿金，本案李友奎系自动离职，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，因此，对于李友奎的该项诉讼请求一审法院不予支持。一审法院认为，用人单位有义务依法为劳动者缴纳包括工伤保险在内的社会保险，该项义务为法律赋予用人单位的强制性义务，不得因任何协议或承诺而免除，如用人单位违反该项强制性义务，则由此导致劳动者无法享有有关社保待遇的损失则应由用人单位承担。本案中，赛利得公司未为李友奎缴纳社会保险费，现李友奎因工伤导致玖级伤残，赛利得公司应向李友奎支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计35137.2元。同时赛利得公司还应支付李友奎停工留薪期间的工资差额、劳动能力鉴定费、医药费、护理费合计5411.68元。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，参照《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法（2015年版）》第二十七条、二十八条等规定，判决如下：一、赛利得（苏州）家纺制品有限公司于判决生效之日起十日内支付李友奎一次性伤残补助金27637.2元、一次性医疗补助金5000元、一次性伤残就业补助金2500元、停工留薪期工资差额1743元、劳动能力鉴定费200元、医药费468.68元、护理费3000元，以上合计人民币40548.88元。二、驳回李友奎的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为人民币5元，由赛利得（苏州）家纺制品有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，二审期间双方当事人的争议焦点有二：一是劳动合同的解除方式及时间；二是一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金应否折减支付。针对第一个争议焦点，赛利得公司提供的有李友奎签字确认的情况说明及离职审批表，可以证明2015年11月14日李友奎向赛利得公司请假时，已经明确如果假期届满未返厂即视为自动离职。李友奎并无证据证明其在签署情况说明及离职审批表时赛利得公司存在欺诈、胁迫等情形，应当视为其真实意思表示。现李友奎于两星期假满后未销假、也未返厂上班，应当视为其已经于2015年11月29日即假满次日起自动离职，双方劳动关系也于该日解除。李友奎于2016年2月4日又以赛利得公司未缴纳社保为由发出解除劳动合同通知书，因该行为发生时双方的劳动合同已经因李友奎自行离职而解除，故该解除行为不再产生单方解除的法律效力，李友奎向赛利得公司主张经济补偿金，缺乏相应依据，本院不予支持。针对第二个争议焦点，《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十八条规定：“工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”根据该规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付的条件为劳动者需以《劳动合同法》第三十八条规定情形提出解除劳动合同。本案中，李友奎系自行离职，并不符合上述全额支付的相关规定，故一审法院根据双方劳动合同解除时李友奎距法定退休年龄不足1年的事实，认定赛利得公司按照全额的10%支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并不不当，本院予以确认。综上，上诉人李友奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李友奎负担。本判决为终审判决。审 判 长  石水根审 判 员  蔡燕芳代理审判员  姚栋财二〇一七年六月八日书 记 员  尹凌燕