湖北省仙桃市人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂9004刑再12号
原公诉机关：仙桃市人民检察院。
原审被告人：曾志超，男，1987年9月27日出生，汉族，湖北省仙桃市人，高中文化，无职业，住湖北省仙桃市。因犯诈骗罪，于2015年8月26日被本院判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人：罗涛，男，1975年11月9日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化，无职业，住湖北省仙桃市。因犯诈骗罪，于2015年8月26日被本院判处有期徒刑二年十一个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元。
原审被告人：祝非凡，男，1981年8月30日出生，汉族，湖北省仙桃市人，小学文化，无职业，住湖北省仙桃市。因犯诈骗罪，于2015年8月26日被本院判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
原审被告人：肖志刚，男，1965年10月27日出生，汉族，湖北省仙桃市人，高中文化，无职业，住湖北省仙桃市。因犯诈骗罪，于2015年8月26日被本院判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人：王健国，男，1969年7月27日出生，汉族，湖北省仙桃市人，高中文化，无职业，住湖北省仙桃市。因犯诈骗罪，于2015年8月26日被本院判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人罗涛、祝非凡、肖志刚、王健国、曾志超犯诈骗罪一案，本院于2015年8月26日作出的（2015）鄂仙桃刑初字第00347号刑事判决已经发生法律效力。湖北省人民检察院汉江分院于2017年7月27日作出鄂汉检审监审刑抗（2017）24号刑事抗诉书，向湖北省汉江中级人民法院提出抗诉。湖北省汉江中级人民法院于2017年9月30日作出（2017）鄂96刑抗24号再审决定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院检察员张治明出庭执行职务，原审被告人曾志超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年3月，被告人罗涛、祝非凡合谋进行电话诈骗。罗涛出资购买了诈骗资料和电话机等设备，租赁位于荆州市沙市区长港路的金色世家小区4栋2单元606室作为诈骗场所，并邀约被告人肖志刚、王健国、曾志超等人实施诈骗。罗涛约定祝非凡、肖志刚、王健国、曾志超等人按诈骗金额的20%提成，曾志超主要负责做饭。被告人一伙谎称是公安民警对外拨打诈骗电话，称对方银行账户因涉毒资要被冻结，并冒充银监局工作人员，让对方将银行账户的钱转到指定的银行账户。2014年4月1日至2014年4月10日，被告人一伙共对外拨打诈骗电话1172次，于2014年4月8日分别骗得广西壮族自治区灵川县的阳某19500元、广西壮族自治区贵港市的莫某6967元，共计26467元。
原审还查明：本市公安局胡场派出所民警于2014年4月10日下午抓获被告人罗涛、祝非凡、肖志刚、王健国、曾志超，并查获电话机9部、手机3部、路由器3台、机顶盒1台、充电器10个、无线数据终端3个、插座1个、电线、诈骗资料。胡场派出所于2014年4月26日发还被害人阳某19500元，2014年4月29日发还被害人莫某7000元。
上述事实，有公诉机关向本院提供的经庭审举证、质证的被害人阳某、莫某的陈述，证人宋某、曾某的证言，被告人罗涛、祝非凡、肖志刚、王健国、曾志超的供述和辩解，本市公安局胡场派出所出具的抓获经过、办案说明、检查笔录，本市公安局网络安全保卫支队出具的说明，本市公安局证据保全清单、扣押清单、照片、仙公保决字【2014】第393号证据保全决定书、仙公（胡）行决字【2014】第684号行政处罚决定书，本市公安局收集的诈骗资料、通话清单、房屋租赁合同、支付宝付款凭证复印件、中国移动通信客户（手机号码：136××××5221）详单、中国工商银行自动柜员机客户凭条复印件、中国农业银行股份有限公司银行卡交易记录，被害人阳某、莫某出具的领条，被告人罗涛、祝非凡、肖志刚、王健国、曾志超的户籍信息证明，本院予以确认。
原审认为，被告人罗涛、祝非凡、肖志刚、王健国、曾志超以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，拨打诈骗电话1172次，对不特定多数人实施诈骗，情节严重，且骗取被害人阳某19500元、被害人莫某6967元，其行为均已构成诈骗罪，均应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人罗涛、祝非凡、肖志刚、王健国、曾志超诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。被告人罗涛、祝非凡、肖志刚、王健国、曾志超诈骗未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人罗涛、祝非凡、肖志刚、王健国在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人祝非凡、肖志刚、王健国罪责相对较轻，可以酌情从轻处罚。被告人曾志超在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人罗涛、祝非凡、肖志刚、王健国、曾志超如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人罗涛、祝非凡、肖志刚、王健国、曾志超全部退赃，可以酌情从轻处罚。综合考虑被告人罗涛、祝非凡、肖志刚、王健国、曾志超的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，可以对被告人罗涛、祝非凡、肖志刚、王健国、曾志超宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、第五条第一款和第二款第二项、第六条之规定，判决：一、被告人罗涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；二、被告人祝非凡犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；三、被告人肖志刚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；四、被告人王健国犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；五、被告人曾志超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；六、对诈骗用的电话机9部、手机3部、路由器3台、机顶盒1台、充电器10个、无线数据终端3个、插座1个、电线、资料予以没收。
湖北省人民检察院汉江分院抗诉认为，原审判决认定被告人曾志超在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚错误。根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第二十七条第一款之规定，在共同犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用和辅助作用的是从犯。本案中，曾志超与肖志刚、王健国一样受罗涛、祝非凡的邀约，负责做饭的同时还拨打诈骗电话，实施具体的诈骗行为，行为积极主动，在本案中起主要作用，不应认定为从犯。因此，原审判决认定曾志超系从犯，属于认定事实、适用法律错误，导致量刑明显不当。对原审提出抗诉，请依法判决。
原审被告人曾志超的辩护意见：对原审公诉机关起诉指控其犯诈骗罪的事实及其证据没有异议，服从原审判决，希望再审维持原判。
再审查明：原审被告人曾志超的犯罪事实与原审查明的事实一致。
本院认为，抗诉机关对原审判决认定被告人曾志超犯诈骗罪的事实并没有异议，曾志超对原公诉机关指控的犯罪事实也自愿认罪，原公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名成立，再审依法予以认定。罗涛、祝非凡事先合谋进行电话诈骗，并由罗涛出资购买了诈骗资料和设备，租赁民房作为诈骗场所，然后邀约肖志刚、王健国、曾志超共同参与诈骗。在实施诈骗的10天时间中，罗涛、祝非凡、肖志刚、王健国主要实施电话诈骗行为，曾志超主要负责为其诈骗团伙做饭，有时也参与拨打诈骗电话。王健国于2014年4月8日诈骗金额19500元，肖志刚诈骗金额6967元，共计26467元。罗涛按事先预谋20%的分成比例给予王健国提成款3800元、肖志刚提成款1400元。同月9日，祝非凡诈骗金额500元，罗涛全部作为提成款给付祝非凡，但该事实因受害人李某某电话报案后未到当地公安机关做报案笔录，后因在外出差等原因也未做报案笔录，所以原公诉机关对该事实未作为诈骗既遂事实而起诉。罗涛将提成后的诈骗款一部分用于开支后，其余归其自己所有。综合本案共同诈骗团伙的分工和分赃情况，曾志超虽然在做饭之余也参与拨打电话，但均为犯罪未遂行为，没有既遂行为，对于其他团伙成员的既遂犯罪所得也无任何分成，其在共同犯罪中应认定为起次要作用。原审判决认定曾志超为从犯没有错误，但没有从其在共同犯罪中所起的作用、既遂事实与未遂事实、罪责轻重、犯罪所得等方面进行论证说理，确有瑕疵。
综上，原审判决适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第二项的规定，裁定如下：
维持本院（2015）鄂仙桃刑初字第00347号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 龚剑华
审判员 李 密
审判员 彭彩云
二〇一七年十一月二十八日
书记员 胡梦怡