内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民二终字第38号
上诉人（一审被告、反诉原告）李善贵，男，汉族，1963年6月15日出生，无职业，住址内蒙古锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗。
委托代理人查干，内蒙古蒙中律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）王福明，男，蒙古族，1970年10月7日出生，无职业，住址内蒙古锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗。
委托代理人谢合鑫，内蒙古合志律师事务所律师。
上诉人李善贵因与被上诉人王福明建设工程分包合同纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院（2014）东民初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由孙志刚担任审判长，审判员娜日苏、代理审判员程鹏皎参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李善贵及其委托代理人查干、被上诉人王福明及其委托代理人谢合鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年6月份李善贵从华北石油承揽了部分建筑工程，他将一部分即阿尔、乌里雅斯太镇油田系统配套工程雅一联110KV变电站的主厂房、车库、工人厕所、工人伙房、生活区铺砖地面的工程大包给了王福明，后王福明带领工人开始进场施工，在施工一部分工程后，双方发生矛盾，故王福明撤离工地，后李善贵又雇佣其他人员对后续工程进行了施工，现该工程已经完工，并且验收合格，后双方因为工程价款的给付发生争议。王福明所完成的工程经锡林郭勒盟中级人民法院技术鉴定中心委托由内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司鉴定王福明所完成的工程价款总额为772349元。李善贵已经给付王福明的工程价款为617650元，尚欠154699元。另查明，王福明与李善贵双方都一致认可鉴定意见书中的关于主厂房装饰工程带纱塑钢窗是由李善贵出资购买的，且同意从工程造价中扣除1382.72元，同时王福明在施工过程中，主厂房和车库红砖是由李善贵出资购买的，且在鉴定意见书中认定王福明施工的工程使用的红砖数量车库建筑工程为23041块、主厂房建筑工程为123741块以上二处共用砖146782块，同时鉴定意见书说明每块砖的市场价是0.35元，而李善贵提供证据证实其购买的砖是每块0.34元。还查明李善贵因为工程是否按照图纸进行施工以及工程是否存在质量问题和相应的返修费用向该院申请鉴定，后被锡林郭勒盟中级人民法院司法辅助办公室以拖延时间无正当理由不缴纳工程质监鉴定费导致鉴定无法进行，故被退回。再查明王福明因为工程鉴定花费13000元。
一审法院认为，王福明并没有建筑工程施工资质与李善贵口头达成关于建筑工程施工合同属于无效合同，因该工程现已竣工验收合格，故根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因王福明施工的工程价款为772349元，扣除李善贵出资购买的塑钢窗1382.72元，同时因王福明施工过程中使用李善贵购买的红砖共计146782块，因李善贵购买红砖时候每块砖的价格为0.34元，因此该院对于红砖的价格以实际购买价格计算为宜，共计49905.88元。扣除上述两项费用以及李善贵支付给王福明的617650元，李善贵还需支付王福明103410.4元。对于李善贵主张的已经给付王福明工程款756650元的主张，在庭审中李善贵出示的收据中，其中一张的内容为“2013年8月2日总计支李善贵工程款300000元，2013年6月8日－2013年8月2日，收款人王福明，13年8.2日”，该院认为，从收据的内容上看，该收据标明系2013年6月8日－2013年8月2日且有总计支李善贵工程款300000元，因此该院予以认定对于2013年6月8日－2013年8月2日期间的其他三笔收据即2013年7月6日、2013年7月9日、2013年7月10日应当包括在300000元内。对于李善贵主张的返还多支付的工程款312850.4元，其中工程造价是按照有资质的施工企业作价扣除其中的企业管理费用利润、税金等费用144061.5元，没有事实和法律依据，该院不予支持。对于李善贵主张的工程质量问题即王福明未按图纸施工、以及暖气管线不热等主张，因其已经申请鉴定是否存在质量问题以及重新修复所需费用，其并未按照锡盟中院司法辅助办公室要求交鉴定费，该申请被予以退回，因此对于其主张的因为管线不热维修所花费用的主张不予支持，对于电动门的安装、车库的保温门、防盗门等因为在鉴定意见书中的现场勘验笔录中第六项明确了门为有异议的项，因此对于李善贵的主张该院不予支持。对于要求扣除台阶的价款，外墙涂料、在鉴定意见书中的勘验笔录中明确了台阶是有异议的项，且上述有异议的项也在鉴定意见书中单独列举了工程造价，并未列入王福明施工的工程造价中，对于李善贵主张的屋顶、外墙、防水等没有做要求扣除工程款，该院认为李善贵只有证人武振喜出庭证实并没有其他证据予以佐证，且在鉴定意见书中也将屋顶、外墙、防水做在王福明工程造价中，因此对于李善贵的主张该院不予支持。综上，李善贵的主张没有事实和法律依据，该院不予支持。鉴定费13000元，由李善贵承担。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、被告李善贵于本判决生效后立即给付原告王福明工程款103410.4元，鉴定费13000元，合计116410.4元。二、驳回原告王福明的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告李善贵的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1773元，由原告王福明承担643元，被告李善贵承担1130元，反诉案件受理费3000元，由反诉原告李善贵承担。
上诉人李善贵不服一审判决向本院上诉称，一审法院认定事实错误，1、一审法院认定工程造价是按照有资质的施工企业作价扣除其中的企业管理费用利润、税金等费用144062.5元，没有事实和法律依据，因税金、材料产品检测费、水电费、资料费等上诉人支付给了征收部门，临时设施是李善贵所建，以上费用不应再支付给王福明；2、李善贵主张的工程质量问题并申请鉴定，但并未按照要求缴纳鉴定费，故申请被予以退回。因李善贵将王福明存在质量问题的工程重新维修后交付，且具体维修的人出庭证实了该事实，应予得到支持；3、对于电动门、车库的保温门、防盗门的安装为鉴定意见书中的异议项，且王福明在一审中均认可电动门、车库保温门、防盗门均由李善贵出资安装，但一审法院未予认定；4、关于外墙涂料、台阶的价款，在鉴定意见书中的勘验笔录中明确了台阶是有异议的项，且单独列举了工程造价，但列入王福明的工程造价中错误，应予扣除；5、一审法院未能说明不采信证人武振喜证言的原因及必须有其他证据佐证的理由，且将屋面顶防水、保温及外墙保温做在王福明工程造价中，以此认定王福明做了未做工程；6、关于砖砌排水沟以及李善贵替王福明支付给姚玉海的工程款一万元均应从王福明的工程款中扣除，但一审法院未予认定；7、一审法院认定鉴定费用由李善贵承担错误。原审已查明王福明在施工中中途撤离的事实，对自己在施工中完成的工程量负有举证责任，产生的鉴定费应当由其承担。综上，请求二审人民法院撤销原判，依法改判，驳回王福明的诉讼请求并承担诉讼费。请求支持李善贵的反诉请求。
被上诉人王福明答辩称，李善贵上诉所述相关问题缺乏事实依据，鉴定的相关委托程序合法，作出的鉴定结论，一审予以采信正确。李善贵自行的相关计算没有法律依据。涉案工程早已经验收合格使用，上诉人提出鉴定问题没有法律依据。台阶、排水沟等问题李善贵在一审中未提出证据，一审不予采信是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另查明，在二审庭审中李善贵已向税务机关缴纳涉及王福明施工的税费为25468元，以及李善贵替其支付姚玉海10000元的暖气安装费，以上两项王福明认可应从工程款中予以扣除。
还查明，因李善贵对众焱公司所做的《鉴定意见书》部分内容持有异议，为此二审中众焱公司针对提出的异议项进行了解答，解答意见是1、主厂房的防盗门计价在王福明造价中，价格是1439元。车库防盗门、电动门计价在王福明造价中，价格是5955元。2、王福明造价中的台阶、外墙涂料是车库工程的，并不是争议项中的台阶、外墙涂料，争议的未计入王福明造价中。3、外墙保温价格42750元计入了王福明工程造价。4、现场做了屋面防水。5、砖砌排水沟、混凝土排水沟图纸上没有，但现场做了。
以上事实有《税收完税证明》、《收条》及庭审笔录、质证笔录等证据予以证实。
本院认为，王福明因未取得建筑工程施工资质与李善贵口头达成的建筑工程施工合同属于无效合同，一审对此认定正确，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为，1、李善贵对于鉴定报告提出的异议应否予以支持；2、李善贵主张扣除各项规费144062元，能否成立；3、涉案工程是否存在质量问题；4、本案鉴定费由谁承担的问题。
关于焦点一，李善贵上诉争议部分，二审经鉴定部门人员解答、举证、质证，王福明认可其中主厂房的防盗门、车库防盗门、电动门合款为7394元应从工程款中予以扣除。关于外墙保温，鉴定部门证实将此项价款为42750元外墙保温计入王福明工程造价中，因王福明在庭审中认可其未做外墙保温，认为此项现场变更为外墙抹灰，但未提供证据予以证实，故该项施工款应从王福明工程款中予以扣除。关于台阶、砖砌排水沟、混凝土排水沟、外墙涂料，李善贵认为应予扣除的上诉主张，因鉴定部门系依据现场施工情况进行的造价鉴定，且对争议部分作出了解答，故应认定该部分属王福明施工项目，对李善贵的此项上诉主张本院不予支持。综上，防盗门、车库防盗门、电动门合款为7394元，外墙保温42750元，合计50144元，应从王福明工程款中予以扣除。
关于李善贵主张应扣除企业管理费用利润、税金、材料产品检测费、水电费等费用144062元，其中关于税费25468元，李善贵在二审庭审中提交了票据予以证实，王福明对此表示认可，因此税费25468元应从王福明工程款中予以扣除。其他费用因李善贵未能提供应由王福明承担上述相关费用的约定作为依据，王福明对此也不予认可，故本院不予支持。
关于李善贵主张的因暖气质量所产生的维修费用，应予以扣除的问题，本院认为仅凭马彪的证言不足以证实涉案工程暖气存在质量问题系王福明施工所致，且如有质量问题李善贵应当通知具有质量维修义务的王福明，在没有证据证明李善贵针对质量问题通知过王福明的情况下，李善贵的此项上诉主张，因证据不足，本院不予支持。
综上，涉案工程经造价部门鉴定为772349元，一审认定双方无争议的款项668938.6元，二审认定的应从王福明工程款中予以扣除的50144元、税金25468元及李善贵代其支付姚玉海的安装暖气费10000元，李善贵还应支付王福明工程款为17798.4元（772349元-668938.6元-50144元-25468元-10000元）。
关于鉴定费用承担问题，鉴于涉案鉴定报告作为双方结算依据，依据公平原则，该鉴定费用由双方共同承担。
综上所述，原判认定事实基本清楚，但判决给付的工程款数额不当，应予以调整，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2014）东民初字第142号民事判决第二、三项。
二、变更内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2014）东民初字第142号民事判决第一项为上诉人李善贵于本判决生效后10日内给付王福明工程款17798.4元。
一审案件受理费1773元，，二审案件受理费1112元，共计2885元，由上诉人李善贵负担2019.5元，由被上诉人王福明负担865.5元。一审反诉案件受理费3000元由上诉人李善贵负担。鉴定费13000元，由李善贵负担7500元，王福明负担7500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志刚
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 陈墨颖