吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉民申2523号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：卜春萍，女，1982年4月28日生，汉族，农民，户籍所在地吉林市船营区，现住吉林市船营区。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：闫信杰，女，1958年2月27日生，汉族，农民，户籍所在地吉林市船营区，现住吉林市昌邑区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吉林市船营区越北镇沙河子村村民委员会。住所：吉林市船营区越北镇沙河子村。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：路美行，男，1949年6月7日生，汉族，农民，住吉林市船营区。
委托诉讼代理人：李军，吉林佳誉律师事务所律师。
一审原告、二审上诉人：卜荣，男，1957年6月13日生，汉族，农民，住吉林市船营区。
再审申请人卜春萍、闫信杰因与被申请人吉林市船营区越北镇沙河子村村民委员会（以下简称沙河子村委会）、路美行、一审原告、二审上诉人卜荣农村土地承包合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2017）吉02民终368号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
闫信杰、卜春萍再审申请称：一、请求贵院依法裁定撤销吉林市船营区人民法院作出的（2016）吉0204民初l626号民事判决书及吉林市中级人民法院作出的（2017）吉02民终368号民事判决书,并依法改判;二、请求依法判令本案二审、再审费用由被申请人承担。事实与理由：一、首先,从无权处分合同效力上看,卜荣与被申请人路美行签订的《契约》时间是在2002年3月15日,而申请人闫信杰与卜荣于1999年10月份依法己解除了婚姻关系,且卜春萍由闫信杰抚养。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条：“承包期内，妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地”之规定,即使闫信杰与卜荣离婚,但闫信杰仍属于沙河村村民,且未重新取得过承包地,同时卜春萍由闫信杰抚养并一同生活,所以闫信杰及卜春萍二人的承包地经营权依然归其二人享有,同时根据《中华人民共和国合同法》第五十一条:无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效,2002年3月15日,闫信杰与卜荣已离婚约三年半之久,卜荣此时己无权处分闫信杰及卜春萍的承包地。其次,当时闫信杰与卜荣离婚时土地由卜荣代为耕种,并未对闫信杰及卜春萍的承包地进行分割,闫信杰几次回村办理低保,残疾人证等等,村里也无人提及土地转让之事,至2014年时长15年,闫信杰与卜春萍一直认为其承包地由卜荣在经营,直至2014年闫信杰及卜春萍得到沙河子村通知其去取母女二人的土地直补款时,发现路美行与沙河子村委会2005年8月1日在原告不知情的情况下,沙河子村委会与路美行串通，伪造原告卜荣和闫信杰签名,签订了《土地流转合同》，将原告承包地中的1.52亩转让给路美行。将原告的土地本(农村集体耕地承包合同书)更名到路美行名下。才得知其母女二人的土地被卜荣转让给了路美行,而后闫信杰及卜春萍便通过法律诉讼途径开始了其母女二人的土地维权之路。最后,申请人及被申请人路美行及沙河子村委会,都在一个集体经济组织内,按农村生活习俗及常理,被申请人路美行及沙河子村委会是不可能不知道二人离婚的事实的。离完婚以后,闫信杰去沙河子村委会申请将有闫信杰与卜舂萍的户口在原有户口迁出来,沙河子村委会以闫信杰在沙河子村没有住房,不能落户为由,没有批准,沙河子村委会当时已明确表示知道此事,如果村里有政策,卜荣与闫信杰是分别领取的。并且在我国实施土地直补政策时,土地直补款一直由卜荣、闫信杰及卜春萍领取,且闫信杰及卜春萍领取直补款时也是与卜荣分开领取的,沙河村委会也是分别发放的,所以上述可以认定沙河子村委会知情卜荣与闫信杰离婚事实的。二、从土地承包转让合同生效要件上看,卜荣与被申请人路美行于2002年3月15日签订《契约》时发包方没在场,并未经发包方即被申请人吉林市船营区越北镇沙河子村村民委员会同意,而原审法院却依据无效的《土地流转合同书》及《农村集体耕地承包合同书》果断的认定沙河子村委会同意申请人卜荣将承包地对外转让,根据我国合同法相关规定,合同无效即自始无效,所以(土地流转合同书》及《农村集体耕地承包合同书》中涉及所有相关事宜均为无效,无效的合同就不能作为证据使用,那么就是说沙河子村委会对卜荣与路美行的《契约》签订并未表示同意,根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定,土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。可知,采取转让方式流转的,应当经发包方同意,采取其他方式流转的,无需发包方同意。发包方是否同意主要看双方转让协议上是否有发包方签字盖章明示批准同意转让,根据《合同法》第四十四条规定“依法成立的合问,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的,依照其规定。”土地承包经营权转让应当经发包方同意是一种审批权,是实质权利,不是可有可无,不经审批不能默示同意,也不能推定同意,认定发包方同意必须以发包方的明示为依据。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定,承包方未经发包方同意,采取转让方式流转其土地承包经营权的,转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。而此条款中以“无法定理由”和“拖延表态”认定转让合同有效,须以充分的证据为依据,不能无视发包方的审批权。《农村土地承包法》第三十三条,第四十一条的规定了发包方不同意土地承包经营权转让的法定理由。本案中,卜荣与路美行虽然签订了土地承包经营权转让协议性质的《契约》,但未经发包方村委会同意,转让合同应无效。三、从土地承包经营权设立上看,根据我国物权法第一百二十七条规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”可见,物权法对土地承包经营权的物权变动模式采用了意思主义物权变动模式,农户取得土地承包经营权的途径是与发包方签订承包合同,承包合同是作为确定农户取得土地承包经营权的依据,而本案中,路美行与村委会签订的《土地承包合同》已被人民法院判决确认为无效了,所以路美行并未取得土地承包经营权,诉争土地的承包经营权还应归为原承包人即申请人。
本院认为：虽另案已经判决2005年8月1日《土地流转合同》不成立，且本案二审判决《农村集体耕地承包合同书》无效。但先前的2002年3月15日卜荣与路美行签订的土地承包经营权转让契约是有效的，是双方当事人的真实意思表示。虽再审申请人提出卜荣与闫信杰于1999年10月离婚，卜荣行为构成无权处分，但卜荣是农户代表，是以家庭承包方式与村委会签订的土地承包合同的，因此，有权利代表农户对外签订土地承包经营权流转合同。况且，闫信杰与卜荣离婚时，闫信杰也未向村委会提出分割承包地的请求。因此，即使闫信杰去村委会办理低保手续，村委会应当知道双方离婚，也无法证明村委会知道闫信杰不同意卜荣转让涉案承包地。结合闫信杰、卜春萍与卜荣分开领取直补款以及签订合同后卜荣将土地承包经营权证书交给路美行，并由路美行承担涉案土地的税费，且履行至今，可以认定村委会对转让契约是同意并认可的，因而，再审申请人以离婚在先构成无权处分为由请求恢复1999年1月1日的土地承包合同本院无法支持。至于由此所遭受到的损失可以另行向卜荣主张权利。因而，闫信杰、卜春萍的再审申请理由不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回闫信杰、卜春萍的再审申请。
审 判 长 王丹秋
审 判 员 芮海宏
代理审判员 王 亮
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 罗生智