广西壮族自治区百色市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂10行终112号
上诉人(原审原告）黄仕献，男，1963年11月11日出生，壮族，住址广西田东县。
上诉人(原审原告）王美甘，女，1964年5月3日出生，壮族，住址广西田东县。
上诉人(原审原告）黄天晓，男，1992年1月8日出生，壮族，住址广西田东县。
上诉人(原审原告）莫玉燕，女，1989年10月6日出生，壮族，住址广西田东县。
委托代理人黄淇，广西鹅城律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）田东县住房和城乡规划建设局。住址田东县平马镇人民路**号。
法定代表人黄少锋，该局局长。
委托代理人潘红梅，广西龙翔律师事务所律师。
上诉人黄仕献、王美甘、黄天晓、莫玉燕诉被上诉人田东县住房和城乡规划建设局（以下简称田东县住建局）撤销责令限期拆除决定书一案，不服田东县人民法院（2017）桂1022行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄天晓及上诉人的委托代理人黄淇、被上诉人田东县住房和城乡规划建设局的出庭负责人廖锦贤及其委托代理人潘红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原告黄仕献、王美甘、黄天晓、莫玉燕于2007年间在田东县平马镇××乐化巷占地66㎡建造1栋2层砖混结构房屋，建筑面积共计137.28㎡。原告从购买地皮到建设房屋，均没有办理任何的用地及建设手续。被告田东县住建局于2017年4月26日向原告送达住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书，于2017年5月3日向原告送达建设行政处罚听证通知书，并于2017年5月12日召开了听证会。被告田东县住建局于2017年5月22日作出（2017）东住建行决字52号处罚决定，限原告黄仕献、王美甘、黄天晓、莫玉燕收到处罚决定书之日起七日内自行拆除上述违法建筑物。原告不服向田东县政府提起行政复议，经复议后仍然不服，于2017年7月5日向本院提起诉讼。在审理过程中，被告田东县住建局自行撤销﹝2017﹞东住建行决字52号《行政违法（章）案件处罚决定书》。为此，原告以被告田东县住建局改变具体行政行为，无诉讼必要为由，向本院提出撤回起诉。2017年8月30日，本院作出（2017）桂1022行初23号行政裁定，准许原告撤回起诉。2017年9月14日，被告田东县住建局认定原告的房屋位于田东县城市总体规划和田东县核心区控制性详细规划的湿地公园东侧道路红线内，严重影响规划的实施，依法作出东住建拆决字﹝2017﹞2号责令限期拆除决定：限原告收到处罚决定书之日起七日内自行拆除违法建筑物。原告不服，于2017年9月19日向本院提起诉讼。
另查明，田东县县城城市总体规划（2004年至2020年）于2005年9月29日，获得百色市人民政府的批复实施。关于田东县湿地公园东侧道路项目分别获得田东县发展和改革局和田东县水利局相关文件批复。
原审法院审理认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第六十四条的规定，被告田东县住建局具有对本辖区内的城乡规划进行管理及对违反城乡规划的行为具有行政强制的主体资格。原告黄仕献、王美甘、黄天晓、莫玉燕未取得《建设工程规划许可证》进行建设，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，根据田东县县城城市总体规划认定，该建筑无法采取改正措施消除影响，已严重影响田东县城市总体规划的实施，依法应当予以拆除。
关于时效问题。原告的违法建筑于2005年间建成。根据已失效的1990年４月１日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”的规定，原告的建设行为在当时亦属违法建设。《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起实施生效，根据《全国人大法工委〈对关于违法规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉》（法工办发[2012]20号）的规定，违法建设带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为处于持续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。违法建筑即使没有被有关行政机关发现，但是违法的状态仍在持续，应随时发现随时处理，不受《中华人民共和国行政处罚法》“两年内未发现”的限制。故本案的时效并没有过期。
关于违法建设的范畴。根据相关司法解释，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条所针对的违法建设，既包括正在建设中的建筑、也包括已竣工的建筑。
关于被告田东县住建局自行撤销行政处罚后又作出责令拆除行为是否合法的问题。田东县住建局接到违法建设的举报后，依法对原告黄仕献进行了询问，听取了黄仕献的陈述和申辩，对现场进行了检查和勘验，并召开了听证会，在确认原告的行为违法之后，于2017年5月22日根据《中华人民共和国行政处罚法》作出东住建行决字52号《行政违法（章）案件处罚决定书》，事后发现该行政处罚适用法律法规错误，本着有错必究原则，于2017年8月30日自行纠正并主动撤销上述行政处罚决定。但由于原告的违法行为仍然处于持续状态，并没有消除，故被告田东县住建局于2017年9月14日又根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十八条及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，作出东住建拆决字﹝2017﹞2号《责令限期拆除决定书》，限原告自行拆除违法建筑。该具体行政行为程序上并无不当。综上，被告田东县住建局责令限期拆除决定，认定事实清楚，适用法律法规正确,程序合法，依法应予维持。原告黄仕献、王美甘、黄天晓、莫玉燕提出的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告黄仕献、王美甘、黄天晓、莫玉燕的诉讼请求。
上诉人原告黄仕献、王美甘、黄天晓、莫玉燕上诉称，被上诉人的处罚行为不但适用法律错误且程序违法。首先被上诉人违反法不溯及既往的原则。上诉人的建房行为完成于2007年甚至更早，而被上诉人依据2008年生效的《城乡规划法》对上诉人进行处罚，属于追溯处罚，违反法不溯及既往原则，其处罚没有合法依据。一审法院偏袒被上诉人，主动为被上诉人从1990年的《城市规划法》中寻找处罚的依据，违反司法公正和司法独立。上诉人建房的地点过去并不属于城市范围，属于农村集体土地，怎么能适用城市规划法呢？其次，被上诉人2017年9月14日作出处罚决定已超出了法律规定的处罚期限。《行政处罚法》第29条规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。本案中上诉人2005年至2007年前建房完成并入住，那么根据上述法律，被上诉人现今再采取处罚措施，就是没有依据的。一审判决认为因上诉人的建筑违法状态一直持续，因此被上诉人的处罚没有超出期限。对此上诉人不能认同，且不说一审法院作为基层法院对行政处罚中“违法行为”的含义进行解释的做法已经是超越职权，就是这个解释也是与上述法律规定是不一致的，是错误的。《行政处罚法》第29条“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”表述很明确，被上诉人要处罚的是违法行为，而不是违法状态。如果说有违法状态就可以不受期限限制随时处罚，那行政处罚法的时效规定就没有了法律意义。再次，被上诉人处罚时没有履行法定程序。被上诉人之前曾对上诉人的行为做出过处罚，后于行政诉讼当中自行撤销，撤销处罚决定后被上诉人又再次对上诉人的行为做出性质相同的处罚，被上诉人违反了一事不再罚的行政原则。被上诉人称本案诉争行政行为与上次处罚决定不是同一性质的法律关系，是依据行政强制法所作的行政行为。如果是这样，被上诉人作出这个拆除决定时并没有依法告知上诉人听证的权利也没有进行任何调查取证，就单方作出拆除决定，剥夺上诉人申辩和抗辩的权利，因此该决定在程序上已违法。第四，一审法院和被上诉人均将违章建筑与违法建筑两个法律概念混淆并等同起来，被上诉人还据此作出拆除决定，是认定事实错误。上诉人的建筑于2005年至2007年前已建成并投入使用，当时城乡规划法尚未出台，国家对农村建房并没有明确的程序性规定，用现在的眼光来看，这建筑是合法建造的只是缺乏建房手续，因此它只能说是手续不全而不是违法建筑。最后，被上诉人拆除的决定，违背了行政信赖利益原则和效益原则。上诉人的建筑建成并入住已经十多年，被上诉人一直没有认定为违法建筑，其他行政机关还给上诉人的建筑登记造册发放门牌号，上诉人相信自己的建筑是合法的，行为是有效的。现上诉人要求拆除，是极其不严谨和不负责任的。同时，在上诉人可补办手续的情况下，拆除建筑则将给上诉人造成巨大的不可挽回的损失，并不符合行政效益原则。综上所述，行政行为最重要是程序要公平公正，适用法律要正确，结果要合法合理，但被上诉人的处罚决定全部违反了上述原则，严重损害人民群众利益。上诉人请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人一审全部诉讼请求。
被上诉人田东县住房和城乡规划建设局辩称，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，判决适当，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、上诉人认为被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》作出的行政行为，违反法不溯及既往的原则，上诉人的这一理由不能成立。上诉人的违法状态至今一直持续存在，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，被上诉人对上诉人这种违法事实和继续存在的违法状态予以责令限期拆除，不存在违反法不溯及既往的情况。上诉人的上诉理由不能成立。二、上诉人称强制拆除决定书超出法律规定的处罚期限，该上诉理由属断章取义。根据《行政处罚法》第29条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。全国人大法工委法工办发[2012]20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》规定：针对违法建筑而言，在纠正违法建设行为之前，并不受2年追诉时效的限制。本案由于上诉人违法建筑的行为还处于继续状态，还未予改正，行为没有终了，仍应受到行政强制法的调整。而《中华人民共和国行政强制法》没有关于违法行为超过两年的时效规定，法律规定行政强制措施可以实施至违法状态消除为止，没有时效的约束。三、被上诉人的行政强制程序合法。被上诉人从立案到调查，都遵循执法的程序，并告知上诉人有陈述和申辩的权力以及申请听证的权为，被上诉人仅撤销原作出的行政处罚决定书，对立案调查、听证等材料是不因处理结果的撤销而撤销，仍可以依据已经收集的材料作出不同的行政处理。被上诉人作出的责令限期拆除决定书已经告知上诉人法律救济的途径和期限，程序合法。本案属于行政强制措施，行政强制可以对同一违法状态反复适用，直到违法状态消除为止，因此不适用一事不再罚。四、涉案的房屋属于违法建筑，上诉人故意将违法和违章分开没有理由。1、涉案房屋的土地是上诉人向百谷村的村民私自购买，没有任何合法手续，没有土地使用权证，该私自买卖土地属违法。2、涉案房屋建房时未取得《建设工程规划许可证》，至今也没有取得《建设工程规划许可证》。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定：“在城市、镇规划区进行建筑物建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。”上诉人没有申请办理建设工程规划许可证，明显违法，而且涉案房屋占用规划道路，属违法建筑，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应限期拆除。五、上诉人认为拆除决定违背了行政信赖原则和效率原则的理由错误。信赖保护原则是针对行政机关的后一个行政许可行为与前一个行政许可行为相矛盾，为维护行政相对人来自前一个行政许可行为的信赖利益而否定后一个行政行为的原则。社区对上诉人编制门牌号只是治安的管理，不是行政许可，更不是建设工程规划许可，不属于信赖保护的情形。综上所述，上诉人涉案房屋未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。被上诉人作为本县城乡规划主管行政机关，有依法对上诉人的违法建筑进行处理的职权，被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令上诉人限期拆除违法建筑，符合法律规定。
二审审理期间，双方当事人都没有向法庭提交新证据。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是:被上诉人田东县住房和城乡规划建设局作出的《责令限期拆除决定书》是否合法？根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，上诉人黄仕献、王美甘、黄天晓、莫玉燕于2007年间建立的位于平马镇××乐化巷的房屋，没有办理建设工程规划许可证和土地使用证，且该房屋位于田东县城市总体规划和田东县核心区控制性详细规划的湿地公园东侧道路红线内。以上事实双方当事人均没有异议。根据上述法律的规定，被上诉人田东县住房和城乡规划建设局作为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，对上诉人未取得建设工程规划许可证建设的房屋，具有行政执法的职能。被上诉人作出《责令限期拆除决定书》之前，进行过现场勘察，制作了询问笔录和现场勘察笔录，听取上诉人的陈述和申辩，由于上诉人建房所处的位置严重影响规划的实施，属于无法采取改正措施消除影响的情形，被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定依职权作出了《责令限期拆除决定书》，并告知上诉人享有的权利和救济的途径。被上诉人作出的该决定书有事实和法律依据，程序合法。上诉人主张其建房发生在2007年，被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》作出的决定违反了法不溯及既往的原则和超过了二年的追诉期限，认为其在该法颁布之前所建设的房屋是合法的。本院认为，按照旧法的规定在城市规划区内建房也必须办理建设工程规划许可证，上诉人在2007年建房没有办理建设工程规划许可证，且也没有办理土地使用证，其建设的房屋至今未取得建设工程规划许可证等相关合法手续，该违法事实处于持续状态，被上诉人依职权处理仍然处于违法状态的房屋，与旧法并不相冲突且不受二年追诉期限的限制。上诉人称被上诉人作出的《责令限期拆除决定书》剥夺了上诉人的申辩的权利，且违反了一事不再罚的原则。本院认为，从本案查明的事实来看，被上诉人对上诉人违法建设的房屋进行了现场勘察，制作了询问笔录和现场勘察笔录，召开了听证会，听取上诉人的陈述和申辩，随后作出《行政违法（章）案件处罚决定书》，后认为处罚决定书存在瑕疵自行撤销了该处罚决定，不久被上诉人又依据之前收集的材料作出《责令限期拆除决定书》。可见，被上诉人是因为处罚决定书存在瑕疵而撤销了该处罚决定书，随后再依据询问笔录、现场勘查笔录及现场勘查图、违法建房的照片、申辩书、听证笔录等材料作出的《责令限期拆除决定书》，并告知上诉人享有的权利和救济的途径，因此上诉人提出被上诉人剥夺其陈述和申辩的权利，违反一事不再罚的上诉理由不能成立。上诉人主张其建房后入住十多年被上诉人都没认定该房屋是违法建筑，现在认定房屋属于违法建筑违反了信赖保护原则。本院认为上诉人的房屋建设至今一直未取得建设工程规划许可证，不会因入住时间十多年改变其违法性，不属于信赖保护原则的范围，该上诉理由不能成立。鉴于被上诉人作出的《责令限期拆除决定书》有事实和法律依据，程序合法，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人黄仕献、王美甘、黄天晓、莫玉燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗锡平
审判员 罗 敏
审判员 许彩乐
二Ｏ一八年元月二十六日
书记员 劳伟平