贵州省贵阳市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）黔01行赔终36号
上诉人（原审被告）贵阳市城市管理局，住所地贵阳市毓秀路12号。
法定代表人陈德勇，局长。
委托代理人詹国庆，系贵阳市城市管理局工作人员。
委托代理人肖维波，贵州致正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘香奇，男，1968年11月17日出生，汉族，现住贵阳市花溪区。
委托代理人杨高州，北京京润律师事务所律师。
上诉人贵阳市城市管理局因城建行政强制拆除行政赔偿案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102行赔初42号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判查明，2012年8月20日，刘香奇与罗某、葛某等签订了土地流转承包协议，取得了位于花溪区竹林村五组石板坡处宅基地一块，并建造住宅。2012年11月初，被告贵阳市城市管理局下属贵阳市城市管理综合执法支队小河大队在例行巡查时，发现位于贵阳市小河竹林村四组有12栋自建房，涉嫌违法建房。2013年7月25日贵阳经济技术开发区分局依法组织相关工作人员对以上12户的违章建筑进行强制拆除。2014年2月26日，原告诉至法院，请求确认被告2013年7月25日拆除原告房屋的行为违法。贵阳市云岩区人民法院作出（2014）云行初字第12号行政判决：确认贵阳市城市管理局于2013年7月25日对刘香奇位于贵阳市花溪区溪北街道办事处竹林村的违法修建的房屋强制拆除的行政强制行为违法。宣判后，原告不服，以”原判认定刘香奇房屋系违法修建超出了刘香奇的诉讼请求，亦超出了法院法定职权”等为由，向贵阳市中级人民法院提出上诉，请求：撤销贵阳市云岩区人民法院（2014）云行初字第12号行政判决中对上诉人房屋系违法修建的认定部分。贵阳市中级人民法院于2014年9月1日作出（2014）筑行终字第102号行政判决书：驳回上诉，维持原判。之后，原告向贵阳市云岩区人民法院提起行政赔偿诉讼，要求被告将违法拆除的房屋恢复原状。贵阳市云岩区人民法院于2015年2月12日作出（2015）云行初字第5号行政赔偿判决书，认为：本案中，原告请求将已被生效判决确认的违法建筑物恢复原状，显然不符合《民法通则》、《物权法》以及《国家赔偿法》的相关规定，也不是《国家赔偿法》规定的赔偿义务机关应当承担的赔偿范围。行政机关的行政强制行为虽被确认程序违法，但并不必然得出原告被拆除的建筑物合法的结果。故，该诉请于法无据，本院不予支持。判决驳回原告刘香奇的诉讼请求。后，原告向被告提出赔偿申请，要求对已被拆除的涉案建筑材料成本进行赔偿，被告于2015年10月15日作出不予赔偿的回复。原告不服，起诉至法院。于2015年12月29日，贵阳市南明区人民法院作出（2015）南行初字391号行政裁定书，裁定驳回刘香奇的起诉。2016年1月19日，原告刘香奇就被告强制拆除行政赔偿一案诉至法院，宣判后，原被告均不服，上诉至贵阳市中级人民法院。2017年6月5日，贵阳市中级人民法院将该案发回重审。
另查，根据贵阳市中级人民法院（2014）筑行终字第102号行政判决书查明事实认定，刘香奇与葛明发是一栋房屋，葛明发的房屋就是刘香奇的。
原判认为，被告贵阳市城市管理局依法具有对未取得合法建房手续而修建的房屋进行查处的行政职权。被告作为具有相应行政职权的执法机关，其在行政执法过程中应严格按照法定执法程序，在查清违法事实的基础上，正确适用相关法律法规作出相应的行政行为。本案被告贵阳市城市管理局在作出拆除原告刘香奇的房屋的行政行为后，该拆除行为已经被依法确认为违法，原告有权提起行政赔偿诉讼。
我国《国家赔偿法》设立的目的之一在于督促行政主体必须依法行政，也即对违法行为应通过合法的手段予以制止，不能以恶制恶。本案被告贵阳市城市管理局违法强制拆除原告的自建房屋，已经违背了依法行政的执法要求，原告据此诉请被告承担行政赔偿责任，符合法律规定。但必须明确的是，被告的强制拆除行为虽然已经被确认违法，但由于原告修建的案涉房屋实际并未取得修建许可，其修建行为本身就不具有合法性，对这种违法行为的查处是法律法规赋予被告的行政职权，但在查处过程中，应当充分体现行政行为的合法性，同时也应考虑行政行为的合理性。本案被告实施了违法强制拆除行为，其理应承担由此带来的不利后果。根据我国《国家赔偿法》第十五条第一款规定：”人民法院审理行政赔偿案件中，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：”在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述规定，在行政赔偿诉讼中，原告对违法行为是否造成实际损失、具体损失数额多少承担举证责任。若事实证据充分，被告应当承担赔偿责任。当然，不能因为被违法强制拆除的房屋未办理相关审批手续，就对由此给原告造成的合法利益损失一概不予赔偿，这样有纵违法行政之嫌，同时，也不能因被告的强制拆除行为违法，而完全按照原告的请求予以支持，这样也不利于对私搭乱建违法现象的扼制。因此，不论是行政执法者违法，还是行政相对人违法，在实施违法行为之初就应当预见有可能承担的法律后果，司法审判的宗旨是对所有违法行为均予以惩戒，不能让违法者获取非法利益，避免出现因违法成本太低，而使违法现象肆意蔓延的情况发生。现本案的争议焦点是原告被诉拆除房屋面积和赔偿标准，以及原告被拆除房屋内财产损失金额的认定。
关于原告被拆除房屋面积的认定问题。现因被告贵阳市城市管理局在拆除案涉房屋的过程中，违反正当程序原则，并未对房屋进行证据保全，致房屋灭失，无法进行重新测量，其应承担由此带来举证不利的后果，被告主张房屋面积为80㎡，但从被告提供的葛明发的卷宗中并无葛明发签字的现场勘验笔录，现原告刘香奇主张其被拆除房屋面积为392平方米，被告未提交合法有效证据予以反驳，原审法院对此主张予以认可。对于被拆除房屋的具体损失金额，原、被告双方均不予认可对方的主张，对此，充分考虑原告建房材料的再利用价值，保障原告享有对其建筑材料的合理自行处理时间的情况下，被告应承担违法强制拆除行为造成原告的直接损失部分。另，原告在未取得合法建房审批手续的情况下，擅自违规修建住房，该行为本身也存在违法性，原告在修建之时就应当预见未批先建所应承担的法律后果，对由此造成的损失，原告亦应承担相应责任。因此，不论是行政执法者违法还是行政相对人违法，各自均承担违法行为所带来的后果。参照筑府办发（2014）57号文《市人民政府办公厅关于印发贵阳市国有土地上房屋征收补助和奖励办法的通知》中关于工料补助：砖混结构为700元/平方米。在充分考虑对被告违法行为的惩戒性及对原告未批先建行为本身的违法性的前提下，酌情按上述标准下浮每平方米420元计算房屋损失，即392㎡×420元=164640元。另除房屋之外，原告房屋内也存在其他合法财产，现原告在提交的财产清单中除房屋外的其他财产损失，该部分动产本身的价值客观性不容否认，在性质上也不同于违章建筑，在形态上是可与违法建筑分离的，被告在实施强拆过程中是完全可以避免此类损失的产生的，但正是因为被告在执法过程中并未对原告屋内财产进行清点并制作财产证据清单，致使现在原告屋内究竟有何财产无法查清，但这不能免除原告所应承担的财产实际受损的举证责任。原告除了向法庭提供房屋被拆除时屋内存放物品的实际情况外，还需向法庭举证证实物品的实际受损情况。由于原、被告双方均不认可对方所主张的财产损失金额，现原告除财产清单外，再无其他证据予以佐证，被告虽对原告财产清单不予认可，但不能提供充分证据予以反驳，基于证据的可得性、当事人提供证据的便利性以及对违反法定程序的被告的惩戒性，在因被告违法行为造成原告举证困难的情况下，被告应对被拆除房屋内的合理部分损失承担赔偿责任，结合行政赔偿的价值取向、举证目的、证明对象的实际情况，并遵循日常生活常理，在符合逻辑及日常生活经验的情况下，综合判断后对原告按照日常生活必需品的范围酌定财产损失金额为2万元。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、<最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》>第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第十五条第一款、第三十二条、第三十六条第（三）和（四）项之规定，判决：一、被告贵阳市城市管理局于本判决生效后十日内支付原告刘香奇被强制拆除房屋赔偿金人民币164640元。二、被告贵阳市城市管理局于本判决生效后十日内支付原告刘香奇其他财产损失赔偿金人民币20000元。三、驳回原告刘香奇的其他诉讼请求。本案不收取案件受理费。
原审宣判后，贵阳市城市管理局不服，向本院上诉称，一、原判参照赔偿标准不当。原判以筑符办法（2014）57号《关于印发贵阳市国有土地上房屋征收补助和奖励办法的通知》（以下简称《通知》）作为赔偿标准的参照依据显属不当。首先，案涉房屋系2013年强制拆除的，而《通知》公布时期为2014年10月23日，在案涉房屋被强制拆除时该通知并未产生法律效力，在本案中不具备可参照性。其次，若以该通知作为本案赔偿标准的参照依据，则有违《通知》第七条”对2008年1月1日起正式施行中华人民共和国城乡规划法后修建的无证自建房屋一律不予补偿、补助”的规定。上诉人认为本案应当参照与被拆除房屋大致相同区域、相同时间段的征收补偿标准，即按《贵安路（金竹段）工程建设项目征地房屋补偿安置方案》第九条关于工料补助每平方米420元的标准下浮40%确定被上诉人被拆除房屋的损失。二、原判第二项内容超出被上诉人诉请。被上诉人就其损失提供的唯一证据系被拆除房屋造价单。该造价单仅列明其无证房的各项建设开支，并未列举其他财产损失金额，可推定被上诉人起诉时已放弃要求赔偿其屋内物品或其他财产损失的权利。故原判由上诉人赔偿被上诉人其他财产损失（屋内物品）赔偿金2万元，已超出被上诉人的诉请。故上诉请求：撤销原判第一、二项并依法改判。
经二审审理查明的事实与原判认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：行政机关行使行政管理职责过程中应当严格遵守法律法规，并按照法定程序履行相应的法定义务。行政机关及其工作人员在行使职权过程中侵犯行政相对人的合法权益并造成损害的，应当依法承担赔偿责任。贵阳市城市管理局依法具有对辖区内违反城乡规划的建设行为进行行政管理的职责。本案中，因被上诉人刘香奇不是花溪区溪北街道办事处竹林村村民，其向该村村民购买宅基地建房的行为不受法律保护，并且其建房行为违反城乡规划法的相关规定，贵阳市城市管理局有权依照相应法律法规实施行政管理。但贵阳市城市管理局在对刘香奇的房屋实施强制拆除前未履行书面催告等相关程序，已被生效判决确认强制拆除行为违法。因此，贵阳市城市管理局应承担相应赔偿责任。关于赔偿范围和标准问题，原判在充分考虑违法行政行为的性质和后果及被上诉人刘香奇建房行为本身的违法性的前提下，确定由贵阳市城市管理局赔偿刘香奇被拆除房屋的可回收利用建筑材料及室内物品的价值，并参照筑府办发（2014）57号文《市人民政府办公厅关于印发贵阳市国有土地上房屋征收补助和奖励办法的通知》中关于工料补助的规定，酌情按每平方米420元计算工料费损失，并无不当。上诉人贵阳市城市管理局提出应参照相邻地段的征收补偿方案中的补偿标准确定工料费价值的上诉理由，因案涉房屋不在前述房屋征收范围内，该征收补偿方案并不必然适用于案涉房屋赔偿标准的确定，况且原判确定的工料费标准较之征收补偿方案中的补偿标准数额相当，不违反行政案件对于相似情形处理的比例原则，故贵阳市城市管理局的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于室内物品损失问题，刘香奇的原审诉请为：判令被告赔偿原告房屋建造价格及强制拆除造成的财产损失，虽然刘香奇未提供室内物品价值的依据，但贵阳市城市管理局在执法过程中未对刘香奇的室内财产进行清点并制作财产证据清单，致使室内财产不能查清，贵阳市城市管理局存在明显过错。原判根据举证责任分配原则并结合日常生活经验确定由贵阳市城市管理局赔偿刘香奇室内物品损失2万元，亦无不当。综上，贵阳市城市管理局的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜 云
审 判 员 黄永福
审 判 员 黄 晓
二〇一八年五月十五日
法官助理 吴冬梅
书 记 员 潘盛机