湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终1575号
上诉人（原审被告）：程碧沙，男，1962年11月9日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。
委托诉讼代理人：程碧阳，男，1971年3月1日出生，汉族，系程碧沙之弟，住福建省惠安县。
被上诉人（原审原告）：汉川市鹏程农产品有限公司，住所地：湖北省汉川市经济开发区徐家口村。
法定代表人：林志鹏，该公司经理。
委托诉讼代理人：郑丽强，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘志华，湖北松竹梅律师事务所律师。
上诉人程碧沙因与被上诉人汉川市鹏程农产品有限公司（以下简称鹏程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2016）鄂0984民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人程碧沙及其委托诉讼代理人程碧阳，被上诉人鹏程公司的法定代表人林志鹏及其委托诉讼代理人郑丽强、刘志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程碧沙上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回鹏程公司的诉讼请求或者发回重审。2、一、二审诉讼费由鹏程公司承担。事实与理由：一、原审判决程序违法。原审中，程碧沙的委托代理人张皓与鹏程公司的委托代理人刘志华均为湖北松竹梅律师事务所律师，该二委托代理人不但未主动回避，而且向上诉人隐瞒该情况，一审法院在审理该案过程中也未进行必要的审查并向上诉人告知情况。上述二委托代理人存在恶意串通损害上诉人利益的情况：1、鹏程公司提供的证据五系复印件，且复印件中的内容明显为私自篡改、添加，程碧沙对该份证据的真实性明确异议的情况下，委托代理人违背委托人的意思擅自认可。2、程碧沙明确委托代理人张皓要求对原审诉争的工程进行评估鉴定，但其未按程碧沙意思向原审法院提交申请鉴定。3、原审中鹏程公司的所提供的均为复印件的证据，在未经上诉人认可的情况下，未核实该证据的真实性的情况下擅自认可。二、原审认定事实错误。1、原审判决中未对证据认真核实，鹏程公司作为一个正规的企业，其在发包诉争过程时，所签订的合同系由其聘请的专业工程施工管理人员和熟悉法律知识的工作人员对本案诉争的《建设工程施工合同》层层把关后才提供给程碧沙签署，而且在签订该份合同时，鹏程公司已经明知在几个月前已经对诉争的工程进行了设计变更，这些都是鹏程公司作为发包人更应该清楚和审慎的，鹏程公司在签订合同时是非常清楚诉争工程实际层数和面积。其与程碧沙达成合意的真实意思也是约定按合同固定价款的。根据上述事实，原审法院事实认定和证据认证明显错误，在诉争证据发生歧义的情况下应当作出对鹏程公司不利的解释，而不能作出对程碧沙不利的解释；2、本案中鹏程公司作为发包业主，其对工程设计变更所掌握的信息与程碧沙而言是不对称的，鹏程公司在合同签订前已经对设计变更做出了重大变更，其在签订合同时不可能没有考虑合同重大变更（减少楼层）所造成工程量变更的情况，而程碧沙系根据鹏程公司提供的变更后的信息而同意签订固定价款的合同；3、鹏程公司的工作人员系专业建筑施工人员和法律专业人员，而程碧沙是不具备施工资质的个人施工队，其在业务程度上明显处于劣势。上述情况原审法院在证据认定和事实审查过程中均未考虑，而只是片面机械对合同不利条款对上诉人作出不利解释，故该事实明显认定错误。三、原审判决适用法律不当。原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十六条进行判决明显错误。1、根据司法解释第二条规定，适用该款系基于承包人的请求；2、根据司法解释第十六条规定，适用该条款系基于双方对计价标准及计价方法没有异议的情况下方能适用，但本案中，双方对诉争的工程的工程量及工程计价标准及计价方法均存在严重的分歧，基于此情况，草率采用推断的方式进行判决明显不公。四、本案应当依法进行评估鉴定，按程碧沙的实际施工量及市场价格进行确认相应的工程款项。1、原审法院明知双方所签的合同系属于无效合同，而且双方对合同中所约定的计价标准及计价方法、实际施工量均存在较大的争议，本案理应对该工程的实际施工量及工程价款进行相应的评估，但是原审法院并未就此向当事人作出必要的释明，本案中对诉争的工程本可以提供评估鉴定的方式予以客观认定程碧沙所完成的实际工程量，但是原审法院为了袒护鹏程公司有意避开；2、原审法院明知所判决的价款与市场成本价存在悬殊差距的情况下草草判决于情于理于法是不公平的。因此，为了能够客观公正的确认程碧沙所完成工程的价款，应当依法进行评估司法鉴定，故申请二审法院依法对诉争的工程进行评估鉴定。
鹏程公司辩称，一、程碧沙上诉称原审程序违法的理由不能成立。鹏程公司的委托代理人作为一审代理人代理诉讼之前不可能知道程碧沙的代理人，也不存在回避的事项。程碧沙认为其委托代理人未回避，且对鹏程公司原审提交证据五系复印件予以认可，以及需申请评估鉴定未申请鉴定均系程碧沙与其委托人沟通的结果，鹏程公司对此不做评判。但不能据此作为原审程序违法的理由。二、原审认定事实正确，证据充分。1、程碧沙上诉称《建设工程施工合同》属格式合同的观点错误。该合同并非建设部建设工程施工合同的格式范本。2、程碧沙上诉称《建设工程施工合同》由鹏程公司提供的理由不成立，该合同系双方协商鉴定，也不可能在合同条款出现歧义时做出对提供合同一方不利的解释。3、该《建设工程施工合同》并非固定价款的合同。该合同约定1号综合楼1138平方米，造价1330123元；2号综合楼867平方米，造价1041295元，其明确表明：建筑工程量与工程价款对应，而非单一合同总造价，故该合同非固定价款的合同，系按实际工程量结算的合同。4、程碧沙上诉称工程设计变更信息双方不对称的理由不能成立。工程设计变更在双方签定合同之前早已办理，双方在签定合同时对此事明知的。程碧沙欺骗鹏程公司，谎称1、2号综合楼面积可以做到对应合同面积，从而骗取鹏程公司签定了建筑合同。三、原审法院法律适用适当。原审法院依法认定双方签定的建设工程施工合同无效，同时依据相关司法解释作出对合同价款作出认定。工程量、工程计价标准以及方式均有证据予以佐证，并不存在分歧，故原审适用法律并无不当。四、本案不应再进行评估被答辩人实际施工量。一方面，对实际施工量程碧沙在庭审中并未申请原审法院委托鉴定。另一方面原审中答辩人提交的房产证作为行政部门核发，对实际建筑面积明确予以确认，程碧沙亦无相应证据予以驳斥。故原审以房产证登记面积认定争议工程的实际施工量并无不妥。综上，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，程碧沙上诉理由均不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
鹏程公司向一审法院起诉请求：依法判令程碧沙立即返还鹏程公司超额领取的工程款1066535元。
一审法院认定事实：2014年4月10日，鹏程公司与程碧沙签订《建设工程施工合同》，约定由程碧沙承建鹏程公司位于汉川市徐家口村福星横路以北、水厂路以西的3号、4号厂房，1号、2号综合楼，双方约定工程内容详见设计施工图的全部工作内容及工程量清单，其中含（粉喷以上的承台地梁、主体[框架]结构，装修，屋面防水，水、电安装）；合同价款双方约定：价款以工程量清单总价包干，其中：1、3号、4号厂房5222平方米，造价3418039元；2、1号综合楼1138平方米，造价1330123元；3、2号综合楼867平方米，造价1041295元；4、工程量清单总价5789457元。工程量清单造价组成：材料费、工资、机械费、水电费用，各种材料损耗，管理费、安全文明施工费、措施费、环境保护费、临时设施费、其他设施费、价格调节基金，税金利润等。后程碧沙施工并将建筑物交付鹏程公司使用，鹏程公司总计支付合同约定工程款560万元，并另行支付其他增加变更工程款15万元。2015年8月，鹏程公司发现程碧沙1号、2号综合楼实际建筑面积并未达到合同约定的建筑面积。经测量，1号综合楼实际建设面积为637平方米，比合同约定建筑面积1138平方米少501平方米，2号综合楼实际建筑面积为467平方米，比合同约定建筑面积867平方少400平方米。依合同约定价款以工程量清单包干，原告1号楼按实际建筑面积应付工程款744106元，2号楼按实际建筑面积应付工程款为560867元，而鹏程公司按合同约定建筑面积实际支付1号楼工程款1330123元，2号楼工程款1041295元，即鹏程公司多付工程款1066535元。鹏程公司多次与程碧沙协调未果，遂诉请法院依法判令程碧沙立即返还超额领取的工程款1066535元。第二次庭审中，鹏程公司依据（2016）汉川市不动产权第0003589号不动产权利证书记载面积变更诉讼请求，计算多付工程款为1058851.89元，要求程碧沙予以返还。
一审法院认为，一、关于鹏程公司与程碧沙签订的建筑施工合同的效力问题。双方签订的《建筑工程施工合同》，因程碧沙无建筑施工资质，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，认定无效，故认定双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同；二、对双方争议的1号、2号综合楼建筑面积的认定。不动产权利证书所载“幢号0001，总层数2,建筑面积635.28平方米，幢号0002，总层数2,建筑面积475.07平方米”系房屋产权登记机构依职权作出产权认定，证书载明的建筑面积具有合法性、权威性，在程碧沙没有反驳证据足以推翻的情况下，应予认定，故对鹏程公司主张依不动产权利证书确定争议房产1号、2号综合楼建筑面积的诉请，予以支持；三、关于本案工程款结算的依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程合同无效，但建设工程建设竣工合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，该解释第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。同时，该解释第十四条第三项规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案合同无效，但建设工程已投入使用，双方对工程价款的约定仍应参照执行，故应以双方的合同约定进行结算；四、本案双方既约定了合同总价包干，又约定了包干所依据的单价、面积，在双方发生纠纷时应如何处理。一审法院认为，双方既约定总价包干，同时又约定具体结算单价，发生纠纷时，应以具体单价结算为宜。程碧沙对鹏程公司提交的报价单的真实性无异议，报价单明确记载了1号综合楼合同单价1168元/平方米，2号综合楼合同单价1201元/平方米，且依双方合同的第五条约定载明的1号、2号综合楼总价和建筑面积，计算其单价结果与报价单的每平方米单价一致，相互印证了双方对建筑单价的约定，虽然合同中有总价包干的条款，但包干总价是依据单价、面积计算汇总得出，每平方单价的约定既是双方根据建筑市场行情作出的合意，又是对总价的进一步细化，是双方真实意思的表示，发生纠纷时，应以具体单价为依据处理，更符合公平原则，故本案应按建设面积与固定单价结算工程款；五、程碧沙主张有工程调增部分的处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能根据签订的文件证明工程量发生的可以按当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。程碧沙诉讼中提出工程调增问题，鹏程公司认可的部分调增工程原告已举证证实其已另行支付工程款，对其它调增工程及按3层地基施工，程碧沙未提交有关证据证明，且未对调增部分提出反诉，故不予支持。
综上，鹏程公司与程碧沙签定的《建设施工合同》无效，争议工程款的结算应按双方约定的单价为依据，即1号综合楼单价1168元/平方米，2号综合楼单价1201元/平方米。争议的建筑面积应按原告提交不动产权利的证书确定，即1号楼面积为635.28平方米，2号楼面积为475.07平方米，据此认定，1号楼的工程款总价为742007.04元，2号楼的工程款总价为570559.07元。而鹏程公司实际支付1、2号综合楼工程款分别为1330123元和1041295元，故按实际建筑面积原告多付工程款1058851.89元，鹏程公司要求程碧沙返还多领取的建筑工程款的诉请合法有据，应予支持。判决：程碧沙于本判决生效之日起3日内返还鹏程公司工程款1058851.89元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费14399元，由鹏程公司负担1123元，程碧沙负担13276元。
二审中，程碧沙向本院提交鹏程公司1号综合楼、2号综合楼质量自评报告复印件各一份，在施工单位处均加盖有湖北辉宇建设工程有限公司印章。该证据用以证明，上述工程均是由湖北辉宇建设工程有限公司与鹏程公司签订的正式施工合同，应当将湖北辉宇建设工程有限公司追加为本案当事人。鹏程公司质证称，该证据是自评报告，不是双方签订的施工合同，在建设单位处没有鹏程公司签字盖章，也没有鹏程公司的委托人签字确认，且该证据均是复印件，故不予认可。本院经审查认为，该证据因无原件核对，其真实性不能确定，故不能证明该工程的施工人为湖北辉宇建设工程有限公司，本院不予认定。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本案争议的焦点问题是：1、双方合同约定的包干价如何理解，是按照总包干价结算还是按照实际完成工程量以平方面积进行结算？2、双方当事人应当按照合同约定进行结算还是重新委托鉴定部门按照市场价对价款进行结算？3、一审是否存在程序违法问题？
本院认为，发包人鹏程公司与承包人程碧沙签订《建设工程施工合同》，约定将鹏程公司3号、4号厂房及1号、2号综合楼工程发包给程碧沙承建，因程碧沙未取得建筑施工企业资质，该合同违反了国家法律强制性规定，应依法认定为无效合同。程碧沙在签订合同之后，组织人员对约定的工程进行了施工，该工程虽然无竣工验收合格手续，但在工程完工后，工程已实际交付鹏程公司使用，应视为已验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据该条规定，当建设工程施工合同无效时，若工程已竣工验收合格，合同中关于工程价款的约定可以作为结算参照标准。本案符合上述情形，虽然由发包人鹏程公司提出按照合同约定结算的请求，但与该规定精神相符，应予支持。按照双方《建设工程施工合同》约定及程碧沙提供的报价单内容，双方对1号、2号综合楼的总面积、总造价及每平方米造价是认可的，其中，1号综合楼单价1168元/平方米，2号综合楼单价1201元/平方米。当工程完工并交付后，鹏程公司主张根据实际施工面积按合同约定的单价进行结算，符合合同中关于“价款以工程量清单总价包干”的约定，应予以支持。鹏程公司的不动产权利证书载明，“幢号0001，总层数2,建筑面积635.28平方米；幢号0002，总层数2,建筑面积475.07平方米”，该建筑面积是房屋产权登记机构依职权作出产权认定，具有合法性、权威性，在程碧沙没有反驳证据足以推翻的情况下，应予认定，故对鹏程公司主张依不动产权利证书确定争议房产1号、2号综合楼建筑面积的诉请，予以支持。据此，鹏程公司主张程碧沙返还超领工程款1058851.89元，符合事实和法律规定，应予支持。程碧沙上诉提出应当进行评估鉴定，按程碧沙的实际施工量及市场价格进行确认相应工程款项的主张，因与双方约定不符，本院不予支持。一审中，双方当事人的委托诉讼代理人为同一律师事务所律师，违反了律师执业规范，一审法院未注意审查，存在程序不合法问题。由于该情形未影响案件的实体判决，亦不属于严重违反法定程序的情形，故对程碧沙上诉提出将本案发回重审的请求，本院不予支持。
综上所述，程碧沙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14330元，由程碧沙负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨忠东
审判员 戴 捷
审判员 鲍 龙
二〇一七年十一月二十八日
书记员 刘依爽