江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终631号
上诉人(原审被告)：谢显应，男，1969年9月22日生，汉族，住章贡区。
委托诉讼代理人：王础之，男，1949年9月21日生，汉族，住章贡区。
委托诉讼代理人：赖翔，江西君实律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西丰盛建设工程公司，住所地：章江新区兴国路17号江南明珠4栋4号店面。
法定代表人：胡墩彪，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：赖翔，江西君实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭祖兰，女，1971年9月1日，汉族，住经济技术开发区。
委托诉讼代理人：张茂林，赣州市黄金法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：李明春,男，1978年3月23日生，汉族，住章贡区。
上诉人谢显应、江西丰盛建设工程公司因与被上诉人谭祖兰、李明春健康权纠纷一案，不服赣州市经济技术开发区人民法院（2015）赣开民一初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢显应及委托诉讼代理人王础之、赖翔与上诉人江西丰盛建设工程公司委托诉讼代理人赖翔、被上诉人谭祖兰及委托诉讼代理人张茂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢显应上诉请求：改判上诉人不承担责任。事实和理由：原审判决认定事实不清，法律适用错误。一、原审判决将接送被上诉人谭祖兰上下班作为上诉人谢显应的义务，属事实认定错误。上诉人因承揽了江西丰盛建设工程有限公司承建的太窝农村公路综合服务站项目的工程外架项目，上诉人于2015年7月25日通过案外人曾凡大雇请了被上诉人谭祖兰，工作是拆装修架，工作2天。因上诉人住在章贡××沙石镇，被上诉人谭祖兰住在经济××开发区潭东镇，上诉人前往工程所在地需经过潭东镇，而被上诉人谭祖兰又不知道工程的所在地，于是上诉人顺路接被上诉人谭祖兰上班。上诉人顺路接送谭祖兰未收取任何报酬，属于民法理论中的好意施惠行为。原审判决却认定上诉人与谭祖兰达成了口头约定由上诉人接送谭祖兰上下班，明显无任何事实依据。二、上诉人在2015年7月27日上午己将被上诉人谭祖兰报酬放在被上诉人李明春处（上诉人只在2015年7月27日当天请李明春工作了一天），并在谭祖兰工作完成后结清了报酬，此时，应当认定上诉人谢显应与被上诉人谭祖兰、李明春之间的劳务关系己终止，相互之间已不存在任何权利义务关系。因此，原审判决认定被上诉人谭祖兰是在上诉人雇佣期间上下班途中受伤明显与事实不符。三、原审判决已审理查明，被上诉人谭祖兰所受伤害，系其在搭乘被上诉人李明春的摩托车时，因被上诉人李明春操作不当引发交通事故所致，但谭祖兰属于车上人员，应按一般侵权行为确定责任人。本案的唯一侵权行为人即被上诉人李明春，上诉人无侵权行为，无侵权行为即无责任。四、被上诉人李明春劳务完成后，其与上诉人谢显应已不存在劳务关系，被上诉人李明春的接送行为，并不属于工作任务，上诉人没有权利也没有指示李明春送被上诉人谭祖兰回家。李明春顺路送谭祖兰回家，未收取报酬，属于好意施惠行为。上诉人谢显应无任何过错，无需承担责任。
江西丰盛建设工程公司上诉请求，改判上诉人不承担责任。事实和理由：一、原审判决已审理查明，本案的唯一侵权行为人即被上诉人李明春，上诉人无侵权行为，无侵权行为即无责任。被上诉人谭祖兰所受伤害，系其在搭乘被上诉人李明春的摩托车时，因被上诉人李明春操作不当引发交通事故所致，因此，应由被上诉人李明春承担侵权责任。二、原审判决认定被上诉人谭祖兰是在谢显应雇佣期间上下班途中受伤明显与事实不符。原审庭审时己查明，谢显应个人雇请被上诉人谭祖兰工作了2天，雇请被上诉人李明春工作了1天，他们的工作任务都是拆装修架。谢显应知道2015年7月27日就可以将装修架拆完，便在7月27日上午将被上诉人谭祖兰的报酬放在被上诉人李明春处，并在谭祖兰完成工作任务后由李明春结清。谭祖兰在完成工作任务、收取了相应的报酬后，谢显应与被上诉人谭祖兰、李明春之间的劳务关系已终止，相互之间已不存在任何权利义务关系。因此，原审判决认定被上诉人谭祖兰是在谢显应雇佣期间上下班途中受伤明显与事实不符。三、原审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条认定上诉人具有选任过错应承担赔偿责任，属适用法律错误。如果上诉人将有资质要求的工程发包给没有资质的人承包，在承包人雇请的工人在提供劳务工程中致其本人受伤害时，那么上诉人应承担选任过错责任。但原审已查明，被上诉人谭祖兰受伤并非在提供劳务过程中遭受伤害，本案是一起因交通事故引发的健康权纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷。被上诉人李明春已取得了相应的驾驶资格证，谭祖兰受伤与被上诉人谢显应是否具有承揽工程的资质无任何关联，况且被上诉人谢显应承包上诉人的项目外架拆卸，法律并无资质要求。因此，原审判决以上诉人具有选任过错为由认定上诉人应承担赔偿责任，明显适用法律错误。四、原审判决即己确认了本案交通事故的责任人，却在判决时依据《侵权责任法》第三十四条确定赔偿责任，属适用法律错误，滥用公平原则。
谭祖兰辩称，一、针对谢显应的上诉，答辩如下：1、上诉人谢显应在雇工时就与谭祖兰言定：他自己送答辩人上下班，并将160元一天的工资降为130元，这一口头约定：形成了双方的权利义务关系，而非原审判决事实认定错误。2、一审当事人陈述，证人证言证实。送谭祖兰上下班是上诉人谢显应雇工时就已经口头承诺的，就算劳动关系终止，但送谭祖兰下班回家这一义务没有完成。上诉人应该履行完此义务。何况工资从160元降至130元一天，其中30元就是给谢显应的接送费。上诉人谢显应在工作完成后的下午4时左右，电话指派被上诉人李明春用摩托车搭乘谭祖兰回家，且李明春是在谢显应的指示下送谭祖兰回家的。李明春在搭乘谭祖兰回家途中因操作不当，导致谭祖兰摔倒造成身体损害。这一损害结果是因为上诉人谢显应未能亲力亲为履行当时的口头约定，自己接送谭祖兰上下班所造成的，应当承担主要责任。被上诉人谭祖兰受伤是在上诉人规定的工作期间上下班中造成，比照工伤认定规定：上下班途中所受伤害应评定为工伤的条件。上诉人谢显应负有不可推卸的赔偿责任，一审法院判决谢显应承担主要责任并无不当。3、原审判决适用雇佣关系，雇主承担责任，与法有据并无不当。据上，恳请二审法院依照事实和法律，维护原审之判决。二、针对江西丰盛建设工程有限公司上诉，答辩如下：1、原审判决查明上诉人江西丰盛建设工程有限公司工程承包给没有相应资质的被告谢显应施工，其选任有过失，依法应承担相应的赔偿责任。如果上诉人坚持自己的观点，认为自己没有选任不当，那请上诉人出示你的承包合同，以及被选任人的上岗证，及有关资质证书来证实。上诉人诉称谢显应承包上诉人项目外架、拆卸、法律并无资质要求，事实上谢显应并不只是拆卸架的承包人，而是工程承包人。2、原审判决认定被上诉人谭祖兰是在谢显应雇佣期间上下班途中受伤，有证人证言证实，并在庭审中已认定了的事实。上诉人谢显应雇请被上诉人谭祖兰做工，2014年7月27日下午4时左右，工作任务完成后，谢显应用电话指派李明春用摩托车乘谭祖兰下班回家，当时雇主谢显应雇用谭祖兰时，就己言定，他会接送谭祖兰上下班并把每天160元工资降为130元。从这一事实可以说明被上诉人谢显应与谭祖兰形成了事实上的权力和义务关系。谭祖兰是打工者拿的是定时工资而非承揽承包关系。谭祖兰的上下班人身安全，雇主己有承诺在先，应当承担赔偿责任。如果说江西丰盛建设工程公司没有直接损害责任，一审判决承担选任不当相应的赔偿责任并无不当。
谭祖兰向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医院费等费用合计人民币116924.82元。
一审法院认定事实：被告江西丰盛建设工程有限公司因承建南康交通运输局太窝农村公路综合服务站建筑工程，将其承建的工程外架工程项目发包给被告谢显应施工。被告谢显应承揽该工程的外架工程后，雇请了原告和被告李明春做工，原告和被告谢显应口头约定原告的工资每天130元，并由谢显应接送原告上下班。2014年7月26日开始原告在被告谢显应承揽的外架工程上班，从事拆外架工作。2014年7月27日下午四时左右，原告拆完外架下班时，被告谢显应通过电话叫被告李明春用摩托车搭乘原告回家，原告就乘坐被告李明春的摩托车回家，当摩托车行驶至潭××坝村××屋组路段时，因被告李明春操控不当发生交通事故，摩托车和车上人员倒地致原告受伤。原告受伤后被送往赣南医学院第一附属医院住院治疗，花去医疗费用80535.57元。原告于2015年8月10日入住该医院行右侧根骨拆术后，住院7天，花去医疗费3611.25元，原告两次住院共花去医疗费人民币84146.82元。原告在住院期间，被告谢向应向原告支付了医疗费29000元，被告李明春向原告支付了2000元。2015年3月10日，原告到江西赣州司法鉴定中心做伤残鉴定，经评定，原告的伤残等级评定为十级伤残。被告谢显应对江西赣州司法鉴定中心作出的伤残评定有异议，申请了重新鉴定。经双方择选鉴定机构，一审法院委托了江西济源司法鉴定中心对原告的伤残进行了重新鉴定，经评定，原告的伤残评定为十级伤残。一审法院认为，被告谢显应承揽工程后雇请了原告做工，被告谢显应与原告之间形成了雇佣关系，根据有关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受了人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告虽然不是在上班时受伤，但原告是在从事被告谢向应雇佣期间上下班途中受伤，是被告指派李明春用摩托车搭乘原告回家，被告李明春是在接受被告谢显应的指示送原告回家，在本案中，被告谢显应承担主要的民事责任。被告李明春在搭乘原告回家途中，因操控不当，其驾驶摩托车连车带人翻到发生交通事故致使原告受伤，未尽安全保障义务，其虽然没有过错，但其存在过失，也应当承担次要的民事责任。被告江西丰盛建设工程有限公司将工程发包给没有相应资质的被告谢显应施工，其选任有过失的，依法应当承担相应的赔偿责任。对原告主张的医疗费84146.82元，营养费1590元（53天×30元/天），伤残赔偿金20234元（10117元/年×20年×10%），鉴定费700元，符合有关法律规定，予以支持；对原告主张护理费，应当参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算，故原告的护理费应当为80元/天×53天=4240元；对原告主张的误工费，其误工天数可以从发生事故之日（2014年7月27日）起计算至评残前一天（2015年3月9日），故原告的误工费应当为119元/天×223天=26537元；对原告主张的住院伙食补助费应当为30元/天×53天=1590元。综上，原告的合理赔偿费应当为139037.82元。此款应当由被告谢显应赔偿139037.82元×70%=97326.47元，应当由被告李明春赔偿139037.82元×20%=27807.56元，应当由被告江西丰盛建设工程有限公司赔偿139037.82元×10%=13903.78元。判决：一、原告谭祖兰的医疗费84146.82元、护理费费4240元、误工费26537元、营养费1590元、住院伙食补助费1590元，伤残赔偿金20234元，鉴定费700元，合计人民币139037.82元，由被告谢向应向原告支付97326.47元，扣除其已支付的29000元，应当继续向原告支付人民币68326.47元；由被告李明春向原告支付27807.56元，扣除被告李明春已支付的2000元，应当继续向原告支付25807.56元；由被告江西丰盛建设工程有限公司向原告支付13903.78元。限以上被告在本判决生效后15日内履行完毕；二、驳回原告谭祖兰的其他诉讼请求。案件受理费2638元，由被告谢显应承担1846.6元、由被告李明春承担527.6元、由被告江西丰盛建设工程有限公司承担263.8元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人谢显应承揽上诉人江西丰盛建设工程有限公司工程的外架工作后，雇请被上诉人谭祖兰做拆架劳务，上诉人谢显应与被上诉人谭祖兰之间形成了雇佣关系，双方口头约定被上诉人谭祖兰工资每天130元，并由上诉人谢显应接送被上诉人谭祖兰上下班。被上诉人谭祖兰虽不是从事雇佣活动中遭受的人身损害，但根据双方口头约定，被上诉人谭祖兰上下班的接送也包含在上诉人谢显应的职责范围，上诉人谢显应通过电话指示被上诉人李明春用摩托车搭乘被上诉人谭祖兰回家，上诉人李明春是在接受上诉人谢显应的指示后送被上诉人回家，上诉人谢显应承担相应的民事责任。被上诉人李明春在搭乘被上诉人回家途中，因操控不当，未尽安全保障义务，驾驶摩托车发生翻车交通事故致使被上诉人谭祖兰受伤，其具有重大过失，且发生交通事故后被上诉人李明春未及时报交警部门处理，被上诉人李明春应负本案一定的民事责任。上诉人江西丰盛建设工程有限公司将工程发包给没有相应资质的上诉人谢显应施工，存在选任上的过错，依法应当承担相应的赔偿责任。被上诉人赔偿数额为：医疗费84146.82元、营养费1590元（53天×30元/天）、伤残赔偿金20234元（10117元/年×20年×10%）、鉴定费700元、护理费4240元（80元/天×53天）、误工费26537元（119元/天×223天）、住院伙食补助费1590元（30元/天×53天）。综上，被上诉人的合理赔偿费为139037.82元。本院酌定由上诉人谢显应赔偿69518.91元（139037.82元×50%），被上诉人李明春赔偿55615.13元（139037.82元×40%），上诉人江西丰盛建设工程有限公司赔偿13903.78元（139037.82元×10%）。综上所述，一审判决认定事实清楚，但责任比例划分不当，应予调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持赣州经济技术开发区人民法院（2015）赣开民一初字第375号民事判决第二项；
二、变更经济技术开发区人民法院（2015）赣开民一初字第375号民事判决第一项为：上诉人谢显应赔偿被上诉人谭祖兰69518.91元，扣除已支付的29000元，还应支付40518.91元。被上诉人李明春赔偿被上诉人谭祖兰55615.13元，扣除已支付的2000元，还应支付53615.13元；上诉人江西丰盛建设工程有限公司赔偿被上诉人谭祖兰13903.78元限于本判决生效后15日内履行完毕。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。
一审案件受理费2638元，二审案件受理费1656，合计4294元，由上诉人谢显应承担2147元、由被上诉人李明春承担1718元、由上诉人江西丰盛建设工程有限公司承担429元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 林 姗
二〇一七年六月十二日
代理书记员 姚冰霞