福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终1087号上诉人(原审原告)：龙岩市武平福景房地产有限公司，住所地龙岩市武平县。法定代表人：黄海霞，董事长。委托诉讼代理人：毛乃诠、徐远丰，国浩律师（福州）事务所律师。被上诉人(原审被告)：张翔鹰，男，汉族，住龙岩市新罗区。被上诉人(原审被告)：赖发彬，男，汉族，原住福建省长汀县，现住龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：涂慕冰、周占恭，福建力涵律师事务所律师。原审被告：龙岩市华旭贸易有限责任公司，住所地龙岩市新罗区。法定代表人：张翔鹰。上诉人龙岩市武平福景房地产有限公司（以下简称武平福景公司）因与被上诉人张翔鹰、赖发彬，原审被告龙岩市华旭贸易有限责任公司（以下简称华旭公司）追偿权纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院(2016)闽0802民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武平福景公司的委托诉讼代理人徐远丰、被上诉人赖发彬及其委托诉讼代理人涂慕冰到庭参加诉讼。被上诉人张翔鹰及原审被告华旭公司，经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。武平福景公司上诉请求：1、撤销龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初2590号民事判决书第二项判决，改判张翔鹰、赖发彬分别就283,333.33元代偿款项及其对应的利息承担连带清偿责任。2、本案二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案上诉人代偿款项的清偿责任应在保证人中平均分配。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、第三十八条的规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”，“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。本案中，由于上诉人与包含被上诉人在内其他六个担保人之间未约定各自的担保份额与清偿顺序，上诉人作为连带共同保证的保证人承担保证责任代偿华旭公司170万元债务后，因170万元无法向华旭公司追偿，依法应由各连带保证人内部平均分担保证责任283,333.33元，上诉人可向其主张追偿上述款项。因此，张翔鹰、赖发彬各自就上诉人代偿款项283,333.33元及其对应的利息承担连带清偿责任。二、一审法院仅就超出被上诉人担保责任范围的款项要求其他保证人分担，是对法律法规的错误理解适用，依法应予以纠正改判。赖发彬辩称，一、原审判决对事实认定不清，属于错误的判决。二、一审严重违反程序，极大地损害了答辩人的诉讼权利。三、本案案情重大复杂、疑雾重重，知情人闪烁其词，答辩人仓促应诉，更需谨慎审理。综上所述，答辩人认为原审法院认定事实不清，上诉人并不具有追偿权，一审判决错误，恳请贵院将本案发回重审，并指令原审法院将已经生效的（2016）闽0802民初2588号、（2016）闽0802民初2587号两案重新审理。武平福景公司向一审法院起诉请求：1、华旭公司偿还武平福景公司代偿的借款本金170万元及从2015年9月22日起至实际付清止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、张翔鹰、赖发彬承担连带偿还责任。一审法院认定事实：华旭公司、张翔鹰、赖发彬未到庭参加诉讼，亦未书面提交证据并提出异议，视为自愿放弃诉讼权利。武平福景公司主张的事实均提供了相应的证据证明，一审予以确认。中国工商银行股份有限公司龙岩岩城支行（以下简称岩城工行）于2016年3月11日出具的证明、厦门仲裁委员会于2015年11月20日作出的厦仲裁字[2015]第776号裁决书，均能够证明张翔鹰、赖发彬与案外人吴换炎、林修金、倪政河同时为华旭公司的上述贷款提供连带责任保证。诉讼过程中，武平福景公司于2016年9月21日向一审法院提出财产保全的申请，要求查封张翔鹰所有的坐落于龙岩市新罗区个（商品房买卖合同号码：201401555，已办理抵押权预告登记）。一审法院于2016年9月26日作出（2016）闽0802民初2590号民事裁定，并于2016年10月10日向龙岩市不动产登记中心送达了该裁定书及协助执行通知书。武平福景公司预交了诉讼保全申请费5,000元。诉讼过程中，武平福景公司申请一审向岩城工行调取该行与张翔鹰、赖发彬签订的二份《保证合同》。一审法院认为，岩城工行与武平福景公司签订的《最高额抵押合同》，与华旭公司签订的《小企业借款合同》，与张翔鹰、赖发彬签订的《保证合同》，均系各方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效，应受法律保护。因华旭公司未依约按期向岩城工行偿付借款本息，武平福景公司依约为华旭公司向岩城工行代垫了170万元。据此，武平福景公司依法取得了对华旭公司的追偿权。华旭公司应返还武平福景公司上述代垫款170万元，并支付从2015年9月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。武平福景公司作为抵押人承担担保责任后，向债务人即华旭公司不能追偿的部分，可以要求其他担保人即张翔鹰、赖发彬与案外人吴换炎、林修金、倪政河共五个保证人清偿其应当分担的份额。由于本案包括武平福景公司在内共六个担保人之间未约定各自的担保份额、清偿顺序，故本案推定平均分担，六个担保人对主债务950万元各自担保的份额约158.33万元。武平福景公司已经代偿的170万元，扣除其应当担保的份额158.33万元，其余11.67万元可以要求五个保证人分担，即张翔鹰、赖发彬应当各自承担23,340元的连带清偿责任。由于岩城工行出具的证明和厦门仲裁委员会的裁决书能够证明保证人事项，对武平福景公司向法院提出调取《保证合同》的申请，不予采纳。华旭公司、张翔鹰、赖发彬经法院公告传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。综上所述，武平福景公司的诉讼请求部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第五十七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告龙岩市华旭贸易有限责任公司应于本判决生效之日起三十日内偿还原告龙岩市武平福景房地产有限公司代垫款170万元，并支付从2015年9月22日起至本判决确定的还款之日止，以该款为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、被告张翔鹰、赖发彬各自对上述第一项判决主文中的代垫款23,340元及其对应的利息承担连带清偿责任。三、驳回原告龙岩市武平福景房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,480元，由原告龙岩市武平福景房地产有限公司负担80元，被告龙岩市华旭贸易有限责任公司、张翔鹰、赖发彬共同负担560元，被告龙岩市华旭贸易有限责任公司负担19,840元。诉讼保全申请费5,000元，由原告龙岩市武平福景房地产有限公司负担4,930元、被告张翔鹰负担70元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赖发彬向本院提交以下证据：证据一、厦门仲裁委员会裁决书厦仲裁字[2015]第776号、对仲裁案庭审情况函告的答复、承诺书，证明：武平福景公司在本案中所代偿的170万元，是其自身所使用的款项，并不具有追偿权。证据二、结婚证、户口簿、房屋买卖合同、房产证，证明：赖发彬夫妻在龙岩市新罗区城区有固定住处，该房屋已经卖给赖发彬的姐姐，但其姐姐没有实际入住，赖发彬夫妻双方一直住在此处。证据三、电话缴费清单及电讯公司证明，证明：赖发彬夫妻的电话一直是畅通的。证据四、工作单位证明及工资收入凭证，证明：赖发彬夫妻有稳定的工作。对上述证据，武平福景公司质证认为：对证据一的真实性均无异议：1、对仲裁书的真实性、合法性无异议，但对赖发彬所证明的主张有异议，该证据与本案没有关联性，且赖发彬所说的是申请人的陈述，并非仲裁委的认定事实。2、对答复函、承诺书的真实性无异议，对证明的内容有异议，赖发彬实际上是对工行借给龙岩市华旭贸易有限责任公司的借款进行的连带保证，按照担保法及司法解释的规定，只要银行已经放款，龙岩市华旭贸易有限责任公司没有按时还款且无法追偿，各连带保证人就应当承担实际的保证责任，债务人后续对借款进行使用或者再分配，相关的保证责任均不会发生改变和免除。对证据二、证据三、证据四的真实性无异议，但不能证明赖发彬的主张，一审法院已经依法履行了相关的送达和公告程序。本院经审查认为，上述证据的真实性可以认定，但不能证明赖发彬的主张。武平福景公司未向本院提交新证据。赖发彬向本院提交调取证据的申请书，请求：一、调取一审法院与赖发彬夫妇的通话记录，以证实一审法院是否有尝试向本案的赖发彬及其妻子通过电话。二、调取厦门仲裁委员会厦仲裁字[2015]第776号案的全案的卷宗资料以及另外两个仲裁案件中双方所提交的证据。本院经审查认为，赖发彬收到一审判决书后，并未提起上诉，二审中提出申请调取证据，本院不予准许。二审另查明，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。但赖发彬认为，一审遗漏查明本案中武平福景公司代偿的170万元实际上是武平福景公司自身使用这一事实。本院认为，武平福景公司代偿的170万元实际上由谁使用，与本案不具关联性。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。本案中，武平福景公司、张翔鹰、赖发彬与案外人吴换炎、林修金、倪政河为华旭公司向岩城工行的950万元借款提供连带保证，由于本案包括上述六个担保人之间未约定各自的担保份额、清偿顺序，故推定为平均分担，六个担保人对主债务950万元各自担保的份额约158.33万元。武平福景公司已经代偿的170万元，应当扣除其应当担保的份额158.33万元，其余11.67万元可以要求五个保证人分担，即张翔鹰、赖发彬应当各自承担23,340元的连带清偿责任。武平福景公司上诉认为，应由各连带保证人内部对其代偿的170万元平均分担保证责任283,333.33元，张翔鹰、赖发彬各自就上诉人代偿款项283,333.33元及其对应的利息承担连带清偿责任，理由不足，也与法律规定不符，本院不予采信。赖发彬收到一审判决书后，并未提起上诉，系对其诉讼权利的放弃，故其在二审中的请求，本院不予审理。综上所述，上诉人武平福景公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。被上诉人张翔鹰及原审被告华旭公司，经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20480元，由上诉人龙岩市武平福景房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张煌忠审判员  范文祥审判员  陈水柏二〇一七年十二月八日书记员  吴姗姗