黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终1154号
上诉人（原审原告）：徐兆玲，女，1973年5月1日出生，汉族，住所地：黑龙江省穆棱市，现居住地：黑龙江省绥芬河市。
委托诉讼代理人：尹力清（与徐兆玲系夫妻关系），男，1969年2月2日出生，汉族，住所地：黑龙江省穆棱市，现居住地：黑龙江省绥芬河市。
被上诉人（原审被告）：绥芬河市百川进出口有限公司，住所地：黑龙江省绥芬河市。
法定代表人：荆丽娜，该公司经理。
委托诉讼代理人：袁丛铭，黑龙江晨光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆丽娜，女，1979年2月26日出生，汉族，住所地：山东省即墨市，现居住地：黑龙江省绥芬河市。
委托诉讼代理人：袁丛铭，黑龙江晨光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程玉芹，女，1963年3月19日出生，汉族，住所地：黑龙江省牡丹江市爱民区。
委托诉讼代理人：袁丛铭，黑龙江晨光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋小晶，女，1966年12月20日出生，汉族，住所地：黑龙江省海伦市，现居住地：黑龙江省绥芬河市。
委托诉讼代理人：袁丛铭，黑龙江晨光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：娄德玲，女，1972年7月6日出生，汉族，住所地：黑龙江省宝清县。
上诉人徐兆玲因与被上诉人绥芬河市百川进出口有限公司（以下简称百川公司）、被上诉人荆丽娜、被上诉人程玉芹、被上诉人娄德玲、被上诉人蒋小晶买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2016）黑1081民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐兆玲及其委托诉讼代理人尹力清、被上诉人百川公司的法定代表人荆丽娜及其委托诉讼代理人袁丛铭、被上诉人荆丽娜及其委托诉讼代理人袁丛铭、被上诉人程玉芹的委托诉讼代理人袁丛铭、被上诉人蒋小晶的委托诉讼代理人袁丛铭到庭参加诉讼。被上诉人娄德玲经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐兆玲上诉请求：请求撤销（2016）黑1081民初314号民事判决，发回重审或者依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审案件费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实缺乏证据，事实认定错误。一审法院依据双方第二份协议删除的63万元欠款内容，就认定上诉人与被上诉人买卖关系解除错误，删除欠款内容不必然导致买卖关系解除，合同解除需要法定解除条件或者当事人协商解除，本案双方第一份协议作废的同时又达成了新的合意，不能仅依据第一份协议作废就认定买卖合同解除。一审认定原、被告双方于2016年1月11日停止了共同经营没有证据证明。上诉人抵顶外欠账的数额没有录入电脑，是由上诉人另外单独记载，合伙体没有替上诉人偿还欠款。二、上诉人与被上诉人口头协议是双方真实意思，对双方当事人均有法律约束力，是依法成立并履行完毕的真实有效买卖合同。上诉人将63万元货物出售给合伙体的事实客观存在，第一份股份经营协议书明确约定了自交接之日起，超市欠股东徐兆玲63万元。虽然该协议书作废，但该协议能够真实的反映出当时的客观事实。上诉人的货物已经实际交付给合伙体，根据合伙体的销售银行流水账可以证明合伙体已经于2016年12月24日开始运转。上诉人已经交付货物，被上诉人应当支付价款。三、第二份协议无欠款63万元内容，原因是双方约定重新签订协议，不将欠款之事写在第二份协议中，另外出具欠条。上诉人提交的两份证据，2016年8月31日开庭笔录第18页第9-12行及证人付某出庭证言能够相互印证，证明被上诉人承诺出具欠条的事实。四、被上诉人在无法定理由的情况下，单方解除协议是无效的。被上诉人接收货物后，因变更协议违反另打欠条的口头许诺，被上诉人单方解除合同的行为，违反了诚实信用原则，应当承担违约责任。五、一审法院认定货物自始至终未脱离上诉人的实际控制不当，上诉人在与被上诉人买卖合同存续期间，被上诉人放弃对超市行使管理权，上诉人用货物抵顶了少部分欠款，对此损失上诉人同意赔偿，但这并不影响上诉人与被上诉人的买卖合同效力，更不会导致双方买卖合同解除。上诉人与合伙体的买卖合同关系及上诉人处分合伙体的共有财产所形成的法律关系是两个独立的法律关系。被上诉人放弃管理后，造成的标的物损毁、灭失的后果，应当由包括上诉人在内的全体合伙人承担。六、一审法院审理的方向错误，本案的审理重点是双方的买卖合同是否成立及买卖合同是否解除，如解除是否符合法律规定。一审法院对以上两点内容调查不清，对于其他与本案关联不大的问题进行了详尽的调查。七、一审法院证据认定标准错误，一审法院没有认证证人付某出庭证言的效力。仅凭杨某的调查笔录，无其他证据佐证，认定被上诉人荆丽娜替上诉人偿还欠款18973元是错误的。被上诉人提交了广跃达公司出具的证明，又提交撤回该证明的申请书，对先前所述事实进行否认，一审法院仍采信该公司出具的证明内容不当。八、一审法院滥用法律程序，违法办案，准许被上诉人的证据保全申请错误。被上诉人的证据保全申请已经过了举证期限，不应准许。一审法院依职权调查证据违法。上诉人向法院提交了停止调查收集证据申请书，对法院的调查行为提出异议，但一审法院不予理睬，继续调查。对绥芬河市伊戈尔商城有限公司（以下简称伊戈尔公司）、广跃达公司和马克发公司出具的不符合证据要求的证明认定错误。九、一审法院适用法律错误，本案没有关于买卖合同解除的论述，适用《中华人民共和国合同法》中合同解除的条款不当，适用的《中华人民共和国合同法》第一百五十条与本案无关联。十、一审法院任意变更案件争议焦点，在庭审时确定的争议焦点与判决书中的争议焦点不同，且不能准确的反映出本案应当审理的重点。十一、一审判决书存在错别字，标点符号使用错误，导致语意表达混乱，令当事人不能准确理解判决书的内容。综上，请求二审法院依法审查上诉人的意见，支持上诉人的诉请。
被上诉人百川公司、荆丽娜、蒋小晶、程玉芹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人娄德玲未到庭未答辩。
徐兆玲向一审法院起诉请求：请求人民法院判令五被告偿还欠款504000元。
一审法院认定事实：2015年12月27日，原告徐兆玲与四自然人被告签订股份经营协议书，共同投资入股百川公司，经营三套车云仓超市（以下简称三套车超市）和提拉米苏加工厂等项目。双方约定，荆丽娜出资40万元，占32%的比例；徐兆玲出资25万元，占20%的比例；程玉芹、娄德玲、蒋小晶各出资20万元，占16%的比例；均按此比例分享公司盈余，承担亏损责任。股东家属张某、张传民为公司业务员。其中第三条第（四）项还约定，“自超市交接之日起，超市欠股东徐兆玲63万元，其它债务与其他股东无关，由股东徐兆玲承担。约定了盈余分配、责任承担、重大事项”等等。同时议定“合作终止后，全体股东共同或者推举清算人进行清算，清算如有盈余，则按收取债权、清偿债务，按出资比例分配剩余财产顺序进行；固定资产和不可分物，可作价卖给股东或者第三人，在价格相等的情况下，股东有优先购买权。清算如亏损，先以股东共同财产偿还，共同财产不足清偿的部分，由股东按出资比例承担”。合同签订前，经合伙人协商，以荆丽娜的丈夫张某在绥芬河市工商银行卡作为公共账号，户名为张某，户号6222080903001002577，以此户为合伙人现金存入账户。合伙人荆丽娜存入23.8万元，徐兆玲存入9.5万元，程玉芹、娄德玲存入20万元，蒋小晶存入13万元，合计66.3万元。其他以物投入为：荆丽娜投入网店1万元、货13.2万元、冰柜及电脑、摄像头1.5万元、7号厅押金0.5万元，徐兆玲投入货物6.86万元、冰柜、电脑、摄像头3万元、超市展厅押金4万元、三项电电表箱0.6万元，超市门头租金1.04万元，蒋小晶投入7万元的货物。现金出资的各合伙人于2015年12月24日将钱打入张某的账户上，同时各股东将投入的货物汇集至三套车超市，并陆续销售经营至2016年1月9日，将部分经营收入存入张某设立的公共账户中。为了便于管理账户，又启用了张某在中国建设银行股份有限公司绥芬河支行的账户，2016年1月6日，将存在中国工商银行股份有限公司绥芬河山城路支行张某账户上的456607元转到中国建设银行股份有限公司绥芬河支行张某的账户上。2016年1月7日，原、被告双方重新签订一份合同，约定了伊戈尔公司7号厅最终所有权为张某，删除了原协议中的第三条第（四）项约定“自超市交接之日起，超市欠股东徐兆玲63万元，其它债务与其他股东无关，由股东徐兆玲承担。”的内容；同时议定2015年12月27日签订的股份经营协议书作废，协议自全体股东签字之日起生效。2016年1月9日晚，四自然人被告到三套车超市拉走了20.6万元左右的货物，加上荆丽娜存放在自己门厅应投入到合伙体的价值7.6万元的货物，总计撤走的货物为价值28.2万元左右。2016年1月10日，有很多人（具体无法确定）到三套车超市向原告索要货款，原告无款给付，对赊购的货物或直接返还给货主，或用别的货物做价抵顶货款，抵顶的货物数量当时有记载，但因后续账本丢失和微机损坏而无法核实。2016年1月11日16时34分许，绥芬河市城镇边防派出所接到110指令，伊戈尔商场三套车超市内发生纠纷，民警赶到现场制止并警告双方通过法律途径解决，原、被告双方自行决定将超市内的财务室用两把锁锁上，民警离开。原、被告双方就此停止了共同经营。三套车超市内的货物一直由原告经营管理。2016年1月25日，张某从中国建设银行股份有限公司绥芬河支行卡上转款421000元至中国工商银行股份有限公司绥芬河山城路支行张某账户上，张某于同日分别汇款给程玉芹145070元、娄德玲145070元、蒋小晶87230元，余款由张某持有。2016年4月13日，原告向本院申请调取证据，包括财务相关账本及存贮于电脑中的进货、销售记录的计算机数据。办案人员于2016年4月18日到伊戈尔三套车超市内，与原、被告一同将财务室的两道锁打开，在铁皮柜内未发现有账本，有一台微机被损坏，送到绥芬河市正邦电脑公司恢复，工作人员经过处理告知无法恢复，即便到北京也难以恢复。此后，原告以双方财务账目丢失为由向绥芬河市城镇边防派出所报案，派出所立案后至今未侦破案件。至此，双方经营期间的销售记录，2016年1月10日原告以货物抵顶的外欠账的数额记录，合伙体替原告偿还的欠款记录全部消失。原、被告双方因散伙一事协商未果，原告向各被告主张要求五被告给付欠款50.4万元，但双方始终未达成一致意见。（原告主张五被告给付欠款50.4万元的理由是：因原告也是合伙体一员，合伙体所欠的63万元按原告自身所占比例的20%扣除原告的部分，即为50.4万元。）
一审法院认为，原、被告双方共同经营三套车超市和提拉米苏，共同投资入股百川公司，各合伙人按比例出资投入共同账户，投入实物到三套车超市，并约定按出资比例负担盈亏，双方达成合伙协议。合伙协议签订后，双方未在工商部门办理合伙企业登记手续，百川公司仍为荆丽娜一人独资，合伙体临时组成但并不具有经营权，要取得经营权需到工商部门补办手续。为达到合伙经营目的，双方当事人以合同约定的方式先后签订两份合伙协议，两份协议内容除“合伙体欠原告63万元”在第二份协议中被删除外，其余内容大体相当，通过两份协议可以确定，原、被告双方是合伙关系。本案原告诉请是请求五被告给付欠款50.4万元，原告将63万元货物销售给合伙体，原告请求的标的物不在其合伙投资范围内，是原告在投资额之外投到三套车超市的，以第一份合同为记载，合伙体欠原告的货款，就此意义而言，该案原告诉请所争议的标的，并非合伙关系，而是存在于合伙协议中的独立的法律关系，其实质体现的是原告将63万元的货物卖给合伙体，原告与合伙体之间属于买卖合同纠纷。庭审中原告提供了货物清点单据，没有其他合伙股东对此确认并签名，被告对此予以否认。原、被告在第二份协议中又将合伙体欠原告63万元的条款删除，第二份协议签订后，原告在协议上签字，并明确表示第一份协议作废，原告与合伙体的买卖关系随之消灭。原告与合伙体再未单独签订买卖合同，原告提供的录音提及该货款一事，但双方对此也未达成一致意见，在录音中蒋小晶表示出欠款一事，但金额也并非是63万元，被告荆丽娜及其丈夫意思表示该63万元的货物由合伙体进行代卖，卖出的钱给徐兆玲，从这一点来看，双方的真实意思表示不尽一致，因此，本案诉争双方的买卖协议最终未实际履行。从原告与合伙体买卖实际操作情况来看，原告的63万元的货物，实际是一直存放在三套车超市内，并没有实质意义上的交付。该笔货物有部分被销售，因账目丢失而无法核实；有部分因货主向原告索要货款，原告无款给付以货物抵顶，具体顶帐数额多少因账目丢失亦无法核实；余下货物自2016年1月10日后，由原告自行处置，被告未再参与。由此可知，原告的货物自始至终未脱离原告的实际控制之下，本案原告作为该笔货物的卖方和合伙体的实际合伙人，双重身份使得其对该笔货物作出处分时的行为及法律关系复杂化。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。本案原告对争议的标的物进行处分并行使权利，用于抵顶欠款和自行处理，对于该部分货款要求各被告承担给付责任缺乏法律依据，有违公正。庭审中原告所提证据不足以支持其诉讼请求，因此，对原告主张要求各被告给付原告欠货款50.4万元的诉讼请求本院不予支持。原告申请对其提供的照片拍照时间进行鉴定，后自行撤销申请本院准许。原告与四自然人被告存在合伙关系，百川公司在合同中约定为被投资企业，实质没有投资到位，对被告提出的百川公司与本案诉争无关的主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（二）项、第一百三十条、第一百三十三条、第一百五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条的规定，判决：驳回原告徐兆玲的诉讼请求。案件受理费8840元，由原告徐兆玲负担。
本案争议焦点：一、上诉人与被上诉人是否存在买卖合同关系；二、被上诉人是否应偿还货款50.4万元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一、（2016）黑10民终935号开庭笔录，意在证明三套车超市内监控资料真实可信，绥芬河伊戈尔公司对该监控资料的形式要件无异议，该公司的委托诉讼代理人是袁丛铭，也是本案被上诉人的代理律师，袁律师对同一个证据在不同的案件中质证结果相反，违反了律师的职业道德和禁反言原则。本院认为，案外人绥芬河伊戈尔公司的自认对被上诉人无约束力，该证据与本案并无关联，本院不予采信。证据二、（2017）黑1081民初847号上午开庭笔录，第11页意在证明2016年1月9日被上诉人拉走28.6万元的货物、10日内放弃对超市管理并撤出，仍然对剩余的货物主张所有权；被上诉人已将合伙时投资的钱、货全部折成货，在2016年1月9日晚全部拉走，除拉走的货物之外，剩下的就是上诉人原来在超市的货物；目前被上诉人仍然主张对剩余的这些货物拥有所有权，可推断合伙体将上诉人的原货物全部购买了。本院认为，被上诉人在该笔录中否认上诉人向超市交付货物，以及该笔录未能体现除28.6万元货物外，其余的货物与本案诉争货款的关系。从被上诉人陈述中无法推断上诉人与被上诉人已形成买卖合同关系，本院对该证据不予采信。证据三、（2017）黑1081民初847号下午开庭笔录，意在证明开庭笔录第8页被上诉人认可第一份协议中关于合伙体购买上诉人原超市货物，但被上诉人此句话之后的陈述不符合事实，从上诉人提供的签订第二份协议之前、之后的两段录音可知，2016年1月7日双方商定不写欠款内容，另给上诉人打欠条，但在双方撕毁第一份协议、签订完毕第二份协议后，被上诉人又突然不给上诉人打欠条，否认了购买上诉人63万元货物。本院认为，被上诉人在开庭笔录中陈述“上诉人与被上诉人在2015年12月27日中约定了购买货物事宜，但在2016年1月7日又将该条款删除，明确以2016年1月7日协议为准，合伙体对购买上诉人的货物发生分歧，分歧事项是购买63万元货物还是购买41万元货物，对上诉人的货物是购买还是代卖未达成一致意见，上诉人与被上诉人未履行货物交接程序”，上诉人仅引用了被上诉人在开庭笔录中的一句话，该句话并非被上诉人全部的意思表示，本院对上诉人意在证明的问题不予支持。
本院二审采纳原审法院认定的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人虽与被上诉人在2015年12月27日股份经营协议书中约定“自超市交接之日起，超市欠股东徐兆玲63万元”，但上诉人与被上诉人在2016年1月7日经自愿协商又重新签订股份经营协议书。在2016年1月7日的股份经营协议书中无欠款63万元的约定，并约定2015年12月27日签订的股份经营协议书作废。本院认为，双方签订的2016年1月7日股份经营协议书是对2015年12月27日股份经营协议书的变更，2015年12月27日股份经营协议书自2016年1月7日股份经营协议书成立并生效之日起失去法律效力，上诉人依据2015年12月27日股份经营协议书主张被上诉人欠款无事实及法律依据。
上诉人徐兆玲主张与被上诉人百川公司、荆丽娜、程玉芹、娄德玲、蒋小晶达成了口头买卖协议，被上诉人尚欠货款未支付。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同标的物的所有权自标的物交付时起转移。上诉人为证明与被上诉人达成口头买卖协议，举证有录音资料，其中文件名9号的录音资料是双方在签订2016年1月7日股份经营协议书之前的协商过程，且上诉人与被上诉人合伙经营的会计在该录音中称上诉人已将一部分货物转到了资本金里，进一步印证了上诉人与被上诉人在履行2015年12月27日股份经营协议书时有部分变更，且9号录音资料系上诉人私自录音，并未征得被上诉人同意。上诉人无证据证实9号录音资料的录音内容是上诉人与被上诉人最终达成的合意，因此，9号录音资料不能作为双方已形成买卖合同关系或者被上诉人欠款的依据；另一份在签订2016年1月7日股份经营协议书之后的录音资料，被上诉人荆丽娜及其丈夫多次在录音里表示“由合伙体卖上诉人的货物，卖出的货款归上诉人，如果卖不出来的货归上诉人及债主拉走的货算上诉人的，从上诉人账里扣……”；被上诉人蒋小晶在录音里表示“现在是41万块钱货款，这货款呢，赶卖的货老底的货款，赶着给上诉人钱，一笔笔现在欠到今天为止已经欠她41万几，玲玲，这个事是承认的，……因为咱们用现金往外顶了，肯定货剩到最后归咱们所有的，是不是？归咱们大伙所有……这不是债，这是货款……”；被上诉人娄德玲在录音里表示“货是上诉人的，不能强加给被上诉人……”。本院认为，从被上诉人的陈述看，几名被上诉人未形成一致的意思表示，被上诉人蒋小晶虽在录音中认可剩余的货物归合伙体所有，但被上诉人荆丽娜与娄德玲的意思表示是由合伙体代卖上诉人货物，并非是由合伙体购买上诉人的货物，且上诉人徐兆玲在录音里也认可货卖不出来算上诉人的。上诉人对案涉货物的所有权并未发生转移，上诉人与被上诉人在解除2015年12月27日股份经营协议书后并未形成一致的买卖协议意思表示，双方未形成买卖合同关系。上诉人以买卖合同纠纷为起诉事由请求被上诉人给付货款，一审法院对上诉人的诉讼请求不予支持并无不当。
关于被上诉人是否单方解除协议的问题。上诉人徐兆玲与被上诉人自愿协商变更2015年12月27日股份经营协议书，上诉人已在2016年1月7日股份经营协议书中签字，被上诉人并非单方变更股份经营协议书。上诉人与被上诉人虽在2015年12月27日股份经营协议书约定被上诉人欠款63万元，但双方在变更后的股份经营协议书改变了原协议内容。上诉人与被上诉人在签订2016年1月7日股份经营协议书时并未达成口头买卖协议的意思表示，并非被上诉人单方解除协议，因此，本院对上诉人该上诉主张不予支持。
关于上诉人上诉称被上诉人的委托诉讼代理人自认及证人付某出庭作证能够证实上诉人与被上诉人口头协议另打欠条问题。付某证实2015年12月27日股份经营协议书有欠上诉人63万元内容，更改后的2016年1月7日股份经营协议书没有体现该内容，被上诉人承诺另打一欠条，欠条打好后有两名股东签字了，找另两名股东签字时不知道谁把欠条撕了。本院认为，付某证词证明了有部分被上诉人因不同意打欠条将欠条撕毁，被上诉人对给上诉人另打欠条一事未形成一致的意思表示。被上诉人委托诉讼代理人虽在一审诉讼中陈述合伙人私下协议就这四十万元单独打条，但未陈述出具什么性质的条，结合上诉人举证的录音资料，本院对上诉人该上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人徐兆玲的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8840元，由上诉人徐兆玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 凡
审 判 员 柳冬梅
审 判 员 王 欢
二〇一八年一月十五日
法官助理 李 想
书 记 员 张 靖