河北省张家口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）冀07民终2668号
上诉人（原审原告）：李会兰，女，汉族，1949年3月6日出生，张家口市宣化区村民，现住张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：王晓明，�家口市顺德法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李国英，男，汉族，1950年11月17日出生，现住张家口市宣化区。
被上诉人（原审被告）：张家口市宣化区江家屯乡江家屯村村民委员会，地址：张家口市宣化区江家屯乡江家屯村。
法定代表人：王风生，村主任。
委托诉讼代理人：贾世明，村书记。
被上诉人（原审被告）：杨纪，男，汉族，1961年1月19日出生,现住张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：王福英，女，汉族，1962年11月19日出生，现住张家口市宣化区，系杨纪的妻子。
上诉人李会兰因与被上诉人张家口市宣化区江家屯乡江家屯村村民委员会（以下简称江家屯村委会）、杨记土地承包经营权纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初807号民事判决，向本院提起上�。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李会兰及其委托诉讼代理人王晓明、李国英，被上诉人江家屯村委会的法定代表人王风生及其委托诉讼代理人贾世明，被上诉人杨记及其委托诉讼代理人王福英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李会兰上诉请求：1、请求二审撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决驳回上诉人的诉讼请求，缺乏证据证明。1、上诉人对自己的诉讼请求，举证2014年8月15日、2015年7月30日江家屯村委会证明，该证据可证：江家屯村委会1990年单方收回上诉人家庭户第一轮承包地，系违法收回和违法调整承包地。举证第二轮《土地承包合同书》可证，诉争地的第二轮承包，仍是上诉人家庭户的承包?地。上诉人认为二轮土地承包的家庭户虽然只有上诉人一人，但上诉人的农村家庭户依然存在，只要农户在，农户内部人员流动不影响土地承包经营权的内容和范围，只要家庭户尚有本村集体经济组织成员的存在，发包方江家屯村委会就无权收回承包地，也无权将收回的承包地承包给杨记。2、原审支持了被上诉人的反驳请求，支持的是被上诉人共同侵犯上诉人这一村民集体经济组织成员的合法承包经营权的侵权行为。3、上诉人第一轮土地承包合同期满后，江家屯村委会已按国家规定由上诉人家庭户继续二轮土地承包，并由江家屯村委会登记在了上诉人家庭户名下，是符合法律规定的延包，原审以误将户主写为上诉人家庭户代表名下为由，认定本案诉争地的二轮承包人是杨记，既缺乏证据证明是误写，又缺乏证据证明是杨记的家庭户二轮承包地，又缺乏证据证明因为误写，杨记取得了诉争地�二轮土地承包经营权，又缺乏证据证明杨记有其家庭户第一轮承包地，再拥有上诉人家庭户承包地的合法性，又缺乏证据证明被上诉人没有侵犯了上诉人作为村民集体经济组织成员的土地承包经营权，又缺乏证据证明一审判决支持了被上诉人的共同侵?权行为是符合法律规定的判决，又缺乏证据证明杨记承包经营上诉人的家庭户承包地，是符合《物权法》第一百二十六条规定的承包。二、一审判决认定部分事实错误。1、一审认定江家屯村委会工作人员错误将承包合同上户主写为李国英，杨记实为该土地的承包人，该认定是错误的认定事实。2、一审判决认定上诉人二轮土地承包时并未与江家屯村委会签订土地承包合同，未实际取得土地承包经营权，该判决认定是错误的认定事实。3、一审认定1990年江家屯村委会收回农转非承包地，不违反法律规定，任何单位和个人不�干涉，是错误的认定事实。4、一审认定二轮承包合同是新合同，与第一轮承包合同并不存在必然联系，既是错误的认定事实，又是违反《物权法》第一百二十六条第二款规定的错误认定事实。
江家屯村委会辩称，1998年二轮承包地签订合同的时候李会兰家没有来人，农村土地由村民承包土地是按照国家法律规定的承包。因为杨记耕种诉争土地多年，我们就把土地承包给他了。到现在李会兰还欠村委会土地提留款等费用未给付。
杨记辩称，村委会根据实际情况分配的土地，符合大稳定小调整的原则，李会兰主动放弃了土地承包经营权，村委会才和我签订了二轮承包合同，我是合法的承包人，有李国英起诉我的裁定书为证。
李会兰向一审法院起诉请求：1、确认位于张家口市宣化区江家屯乡江家屯村6.75亩土地系原告家庭户第一轮承包地延长30年承包期的家庭户承包地；2、确认第一被告江家屯村委会与第二被告杨纪签订的二轮土地承包合同（编号为1－26）无效；3、被告返还原告6.75亩家庭户承包地。
一审法院认定事实：1965年原告李会兰的丈夫李国英在原宣化县下乡，二人共生育三个子女即李贵、李宝、李冬梅，五人的户口均在原宣化县，1977年李国英返城时将户口迁回宣化区。1984年一轮土地承包时，李会兰、李贵、李宝、李冬梅以家庭形式共同承包原宣化县土地7.22亩，承包土地使用证上的户主虽登记为李国英，但因李国英的户口已不在原宣化县，故分得的土地并没有李国英的土地。原告于1988年回城，但户口仍留在原宣化县，1988年9月2日李贵的户口迁回宣化区，1989年7月10日李宝、李冬梅的户口迁回宣化区，原告及子女回城后一直未耕种所承包的土地，该土地后交由被告杨纪等村民耕种。1990年被告江家屯村委会研究决定将户口已从该村迁走的农转非人员的土地收回，交由其他村民耕种，原告李会兰家庭户承包的土地被被告江家屯村委会收回后交由被告杨纪耕种。1998年二轮土地承包时，被告杨纪与被告江家屯村委会签订土地承包合同，承包了登记户主为李国英的6.75亩土地，因村委会工作人员照抄一轮土地承包底册，错误将该合同上户主写为李国英，被告杨纪实为该土地的承包人。原告李会兰在第一轮土地承包合同终止后，二轮土地承包时并未与被告江家屯村委会签订土地承包合同，未实际取得土地承包经营权。以上事实有原、被告的当庭陈述以及（2015）宣县民初字第367号民事裁定书一份、（2015）张民终字第843号民事裁定书一份、土地承包合同（1－26号）一份、2015年7月30日证明一份在案佐证，足以证实。
一审法院认为，农民集体所有的土�依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理，本集体经济组织的成员可承包经营。本案中，1990年被告江家屯村委会根据当时的土地政策，经过村民委员会决议，将户口已从该村迁走的农转非人员的土地收回，该收回决定系村委会意思自治范围，且不违反法律规定，任何单位和个人不得干涉。原告李会兰的家庭户在第一轮土地承包时承包的7.22亩土地已于1990年在承包期内被被告江家屯村委会收回，原告与被告江家屯村委会签订的第一轮土地承包合同因此而单方予以解除，该承包合同已予以终结。1998年二轮土地承包是依据国家政策实行的重新承包，虽然一些土地仍由第一轮土地承包人承包，但二轮土地承包合同是新合同，与第一轮土地承包合同并不存在必然联系，也并非第一轮土地承包合同的延续，故原告要求确认位于张家口市宣化区�家屯乡江家屯村6.75亩土地系原告家庭户第一轮承包地延长30年承包期的家庭户承包地的诉讼请求，因缺乏事实依据，证据不足，本院依法不予支持。在1998年二轮土地承包时，被告江家屯村委会将登记户主为李国英的6.75亩土地交由被告杨纪承包，并与被告杨纪签订土地承包合同，被告江家屯村委会对本村土地如何进行发包也属村委会意思自治的范围，对部分承包土地进行调整符合“大稳定、小调整”的政策精神及土地承包原则，该土地承包合同应为有效合同。原告未提供有效证据证明被告江家屯村委会与被告杨纪签订的土地承包合同存在承包程序违法等违反土地承包原则情形，故对原告要求确认被告江家屯村委会与被告杨纪签订的土地承包合同无效并由被告返还6.75亩土地的诉讼请求，本院依法不予支持。被告江家屯村委会在第一轮土地承包期内依村集体决议将原告及其子女的承包地7.22亩全部收回，系其意思自治，但二轮土地承包系新的土地承包，与一轮土地承包无必然联系，在二轮土地承包时，原告李会兰并未明确表示放弃承包土地的权利，被告江家屯村委会在无证据证明经过合法程序决定的情况下，未给户口仍在本村的原告李会兰分配新的承包地，致使原告作为集体经济组织成员未能实际取得土地承包经营权。按照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”原告因未实际取得土地承包经营权，可与被告江家屯村委会协商或向有关行政主管部门申请解决。判决：驳回原告李会兰的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明�事实与原审无异。
本院认为，李会兰对其所诉土地未实际取得土地承包经营权，按照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”据此，李会兰的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围，其起诉不符合《民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项的规定，其诉求可与江家屯村委会协商或向有关行政主管部门申请解决。故一审法院对李会兰的诉求作出判决不当，本院应依法予以纠正，驳回李会兰的起诉。
综上所述，李会兰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二�项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，裁定如下：
一、撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初807号民事判决；
二、驳回李会兰的起诉。
一审案件受理费100元，退还李会兰，李会兰预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 马瑞云
审判员 刘东华
审判员 王少博
二〇一七年十
法官助理王伟新
书记员田佳