甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）甘05刑终57号
原公诉机关天水市麦积区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛某某，男，1962年9月8日出生于天水市麦积区，汉族，高中文化，原天水中海联投资管理有限公司总经理，住天水市麦积区。2016年1月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于天水市麦积区看守所。
辩护人张润洲，甘肃昊泰律师事务所律师。
天水市麦积区人民法院审理天水市麦积区人民检察院指控原审被告人牛某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月14日作出（2017）甘0503刑初268号刑事判决。宣判后，原审被告人牛某某不服提出上诉。本院依法组成合议庭于2018年3月15日公开开庭审理了该案，天水市人民检察院检察员娄磊出庭履行职务，上诉人牛某某及其辩护人张润洲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年1月，高某某、高某乐（另案处理）在天水市麦积区注册成立了天水中海联投资管理有限公司，高某乐为法定代表人，公司经营范围为工程投资管理、咨询，工业、农业、建筑业的投资、咨询，自有资金的投资。2013年2月，被告人牛某某应聘进入天水中海联投资管理有限公司，2014年7月为该公司总经理。
天水中海联投资管理有限公司成立后，在天水市麦积区以为河南恒野农牧股份有限公司募集发展资金为名，通过LED广告等途径向社会公开宣传，以书面委托投资担保合同的形式，许诺公众1%-1.5%的月利率，变相吸收公众存款。截止2014年12月31日，该公司共向不特定对象377人吸收资金102798000元，所吸收资金部分用于支付存款本息及公司日常支出，其余大部分由高某乐、高某某转入河南恒野农牧股份有限公司李某霞个人账户。案发前已兑付本金20006000元，利息2817679元，尚有本金79974321元未兑付。另查明，2016年1月18日被告人牛某某向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
原审认定上述事实的主要证据有：
1.天水市公安局麦积分局受案登记表、立案决定书，被害人华某某、杨某某、刘某云等人的报案材料；证明案件来源。
2.企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、内资企业基本信息、公司章程、验资报告、企业名称预先核准材料、商铺租赁合同；证明2013年1月30日，甘肃中海联投资担保有限公司法定代表人高某某注册成立天水中海联投资管理有限公司，并由高某乐担任天水中海联投资管理有限公司法定代表人，工商部门核准的经营范围为工程投资管理、咨询，工业、农业、建筑业的投资、咨询，自有资金的投资的事实。
3.被害人任某某、强某某、孙某某、李某、黄某某、康某某、敬某、王某龙等人的陈述；委托投资担保合同、投资凭证、还款计划书、甘肃中海联投资担保有限公司出具的承诺函、天水中海联投资管理公司客户理财登记簿；证人赖某某、李某霞、高某乐、高某某、李某荣、高某某、孙某君、宋某、徐某冰、余某某、牛某云、陈某春、温某某、周某某证言；被告人牛某某的供述与辩解等证据；证明天水中海联投资管理有限公司成立后，在天水市麦积区以为河南恒野农牧股份有限公司募集发展资金为名，许诺公众1%-1.5%的月利率，以书面委托投资担保合同的形式，变相吸收公众存款的事实。
4.天水中海联公司客户理财登记簿、天水中海联公司会议纪要、常见问答范例、《天水日报》第五届企业公信度民意调查结果、公司近况告知书、河南恒野公司给天水中海联公司的委托书、甘肃中海联给河南恒野公司转账明细统计表、银行卡客户交易明细；证人徐某某、于某某、高某某、高某乐、李某霞证言；被告人牛某某供述等；证明天水中海联公司将吸收的存款直接存入财务人员的个人账户，再转入法定代表人高某乐个人账户，部分用于支付公众存款本息及公司日常支出，其余大部分由高某乐、高某某转入河南恒野农牧股份有限公司李某霞（赖某某之妻）个人账户的事实。
5.陕西省铭建司法会计鉴定所司法鉴定意见书；证明2016年12月16日，经陕西省铭建司法会计鉴定所鉴定，天水中海联投资管理有限公司共面向社会377人吸收存款102798000元，其中已兑付给集资参与人员本金20006000元，利息2817679元，至案发时，集资参与人员本金79974321元未兑付的事实。
6.中国银行业监督管理委员会天水监管分局出具的证明；证明甘肃中海联投资担保有限公司、天水中海联投资管理有限公司非天水银监分局职能管辖范围，也未在天水银监分局办理过相关手续。
7.被告人牛某某的到案经过及供述；证明2016年1月18日被告人牛某某向公安机关投案，并如实供述了其罪行的事实。
8.天水市公安局麦积分局扣押物品、文件清单；证明天水中海联投资管理有限公司经营期间所使用的公司印章、公司营业执照、税务登记证、甘EE02**号“福特”牌轿车一辆等物证已依法扣押的事实。
9.户籍信息；证明被告人牛某某的出生时间等基本身份信息。
原审法院审理认为：天水中海联投资管理有限公司违反国家金融管理法律规定，未经相关部门批准，面向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，面向社会公众变相吸收存款，数额巨大，依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”的规定，本案不以单位犯罪论处，被告人牛某某参与非法吸收公众存款犯罪，且数额巨大，故其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人牛某某具有自首情节，依法可从轻处罚。为了打击犯罪，维护国家金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人牛某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100000元。二、涉案赃物天水中海联投资管理有限公司印章三枚（公章、合同专用章、财务专用章）依法予以没收，上缴国库。
原审被告人牛某某及其辩护人上诉提出：.被告人牛某某仅是天水中海联投资管理有限公司聘用人员，并非公司法定代表人及股东，追究其非法吸收公众存款罪缺乏法律依据；.原审判决仅认定被告人牛某某为聘用人员的事实，认定非法吸收公众存款的部分事实不清，证据不足。请求二审宣告被告人牛某某无罪。
二审经审理查明：一审判决认定被告人牛某某犯非法吸收公众存款罪的主要事实清楚，认定事实的相关证据，已经一审庭审质证、认证，并经二审查证属实，证据来源合法，内容真实可信。本院对一审判决认定被告人牛某某犯非法吸收公众存款罪的主要事实与证据，依法予以确认。
关于原审被告人牛某某及其辩护人关于无罪的上诉请求及相关辩解、辩护意见；经查：.原审被告人牛某某虽然不是天水中海联投资管理有限公司的设立人员，但其应聘为该公司业务员及总经理期间，为高某某、高某乐（另案处理）向社会公众非法吸收资金提供帮助，并从中收取提成等费用，已构成非法集资共同犯罪，根据我国《刑法》以及相关司法解释关于共同犯罪的相关规定，应当依法追究其刑事责任。上诉人牛某某及其辩护人关于追究其刑事责任缺乏法律依据的上诉理由，不能成立。.上诉人牛某某在应聘为天水中海联投资管理有限公司业务员及总经理期间，非法吸收公众存款并从中收取提成的犯罪事实，卷内不仅有其本人供述，亦有被害人王某保、边某某等人的证言，证人李某荣、徐某某等人的证言，陕西铭建司法会计鉴定所司法鉴定意见书中对于牛某某等人的工资及提成情况的统计等证据，足以证明上诉人牛某某为高某某、高某乐（另案处理）向社会公众非法吸收资金提供帮助，并从中收取提成等费用的犯罪事实。上诉人牛某某及其辩护人关于原审判决认定牛某某非法吸收公众存款的部分事实不清，证据不足的上诉理由，缺乏证据佐证，亦与二审查明事实不符，不能成立。综上，上诉人牛某某及其辩护人请求二审宣告被告人牛某某无罪的上诉理由，缺乏事实与法律依据，依法不能成立。
本院认为，原审判决认定原审被告人牛某某犯非法吸收公众存款罪的主要事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，定罪量刑亦无不当。上诉人牛某某关于原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审宣告其无罪的上诉理由，缺乏事实与法律依据，依法不能成立，其辩护人关于此的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项，第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王卫红
审 判 员 汪 文
审 判 员 赵 岷
二〇一八年四月十六日
法官助理 任 斌
书 记 员 窦 妍