江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终2935号
上诉人（原审被告）：北京春旺源科技有限公司，住所地北京市丰台区卢沟桥城内街77号。
法定代表人：彭志友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭清，北京市国清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：首钢控股有限责任公司，住所地北京市石景山区石景山路乙18号院B写字楼5层至19层。
法定代表人：韩庆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李端林，江苏诚和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中聚联合控股有限公司，住所地北京市石景山区石景山路乙18号院E酒店26层2910室。
法定代表人：刘品，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李端林，江苏诚和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市高润投资管理有限公司，住所地深圳市罗湖区泥岗东路1126号鹿岭大厦B801。
法定代表人：李泽斌，该公司董事长。
原审第三人：江苏首控制造技术有限公司，住所地镇江新区大港通港路7号。
法定代表人：刘品，该公司董事长。
委托诉讼代理：金雅琼，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈涛，该公司员工。
上诉人北京春旺源科技有限公司（以下简称春旺源公司）因与被上诉人首钢控股有限责任公司（以下简称首钢公司）、被上诉人中聚联合控股有限公司（以下简称中聚公司）、被上诉人深圳市高润投资管理有限公司（以下简称高润公司）、原审第三人江苏首控制造技术有限公司（以下简称首控制造公司）股权转让纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2015）镇经商初字第00134号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人春旺源公司的委托诉讼代理人郭清，被上诉人首钢公司、中聚公司的委托诉讼代理人李端林、原审第三人首控制造公司的委托诉讼代理人金雅琼、陈涛到庭参加诉讼，被上诉人高润公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
春旺源公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判，本案诉讼费、鉴定费由被上诉人及原审第三人负担。事实和理由：补充协议修改了发起人协议中春旺源公司的出资形式，上诉人已经完全履行了该出资义务，根据补充协议的约定，在上诉人将两个专利权入资首控制造公司后，上诉人即享有35%的股份，并且在公司账面净资产不足三亿元之前，该股份不容稀释，更不能被剥夺；即便不考虑补充协议，上诉人也部分履行了出资义务，而非完全不履行，根据发起人协议，上诉人对于FMS系统的建构，三被上诉人有协助义务，上诉人已经将两个专利权转让给首控制造公司，履行了大部分出资义务，其他出资需要在建设中完成；发起人协议第二十二条第四款与补充协议内容相冲突，根据补充协议第八条的规定，补充协议效力优先，而补充协议中并无12个月产生实际生产力、未产生实际生产力即零对价转让股份的约定；一审法院认定FMS系统未按时形成生产力是上诉人的原因实属证据不足，上诉人并不实际参与首控制造公司的管理，该公司的基础建设掌握在三被上诉人手中，由于三被上诉人刻意拖延设备设施工程建设，导致没有实现发起人协议的预期目标；司法鉴定意见的效力不能对抗专利证书的效力，上诉人入股的专利技术是经国家专利局审核认定的实用新型专利，该专利技术是成熟的，在设备设施安装进度中上诉人亦尽到了技术协助的义务，首控制造公司使用上诉人入股的FMS系统和专利获得了国家高科技项目扶持资金、土地返还金、代建厂房支持金等。
首钢公司、中聚公司庭审辩称：上诉人未能按照发起人协议的约定提供成套技术成果，也未能在发起人协议约定的期限内形成实际生产力，被上诉人要求零对价受让上诉人持有的3500万元原始股份符合协议约定和法律规定；一审法院委托鉴定机构对上诉人提供的两项专利进行评估，在评估机构认定两项专利技术不能支撑和构成FMS系统，客观上不能形成生产力的情况下，一审法院认定上诉人违反发起人协议约定，从而支持被上诉人的诉讼请求是正确的；鉴于发起人协议没有涉及“潜艇航向智能控制系统”的出资，一审法院对该部分股权未作处理，被上诉人将另行诉讼；由于上诉人未能按约向首控制造公司提供成套技术成果，四发起人为维持合作关系、继续推进合作项目才签订补充协议，该协议对合同履行期间作了调整，但并没有改变发起人协议约定的合作项目，也没有改变上诉人应以成套技术入股的约定，更没有改变技术团队如不能在12个月内形成实际生产力的违约后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
首控制造公司庭审辩称：补充协议明确载明“因技术团队未能在约定时限内完成技术成果的转移手续，为了平稳推进此项目，特签署补充协议”，该协议的签订只是对合同履行期限的延长，即将《发起人协议》约定的公司成立三个月内完成入资手续，变更为2013年4月30日前完成入资手续，未改变发起人协议约定的FMS项目及全套技术入股的约定，亦未改变未按发起人协议出资的违约责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
首钢公司、中聚公司、高润公司向一审法院起诉请求：1、确认春旺源公司自2015年4月18日起不具备首控制造公司的股东资格；2、判令春旺源公司协助首钢公司、中聚公司、高润公司办理股权变更登记手续；3、春旺源公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年11月15日首钢公司、中聚公司、高润公司与春旺源公司共同签署了发起人协议，约定共同投资在镇江新区设立以重型FMS集成项目的研发、生产、销售为主业的高新技术企业。发起人协议主要有以下内容。第五条：由首钢公司、中聚公司、高润公司和春旺源公司作为发起人，其中首钢公司作为主发起人，共同发起设立首控制造公司。第六条第一款：技术团队（春旺源公司）以其合法持有的“重型柔性化复合材料生产系统”的全套技术成果入股，依据其提交的具有合格资质的第三方评估机构出具的评估报告确定该项技术成果价值3500万元，其他股东（首钢公司、中聚公司、高润公司）以现金方式一次性按比例缴纳认购股份的资金；第二款：首控制造公司合法设立后，各发起人将成为其股东，按照各自的出资比例持有该公司股份。技术团队应根据本协议的约定，在首控制造公司设立后三个月内，办理完毕技术成果的所有权、使用权等权益的转移手续，同时提供技术资料，协助技术成果的应用实施。第十条：拟定李志强为法定代表人。第十四条：首钢公司、中聚公司和高润公司现金出资分别认购首控制造公司3500万股、1500万股和1500万股，持股比例分别为35%、15%和15%；春旺源公司以价值3500万元的技术成果出资，持股比例35%。第二十二条第二款：技术团队承诺提供成熟的FMS生产技术，保证其作价入股技术的先进性、完整性和可应用性，同时保证根据发起人协议约定以及筹建工作小组通知的时间和要求提交相关科技管理部门出具的有关高新技术成果出资入股的审查认定文件，且承诺该文件的真实、合法；第三款：技术团队承诺，首控制造公司合法设立后三个月内办理完毕技术成果所有权、使用权等权益的转移手续，同时提供技术资料，着手技术成果的应用实施，全面负责产品技术工艺、制造及确保产品质量符合相关要求；第四款：技术团队承诺，如自发起人协议签署12个月内，FMS项目未形成实际生产能力，将零对价转让其持有的首控制造公司35%的股份，由其他发起人在法律许可的范围内按照各自股权比例受让。
因相关专利技术申请周期较长，为维持发起人间的合作关系，2013年4月19日，首钢公司、中聚公司、高润公司与春旺源公司签订补充协议，主要内容有：技术团队（春旺源公司）将已申请的“复式龙门加工系统”和“组合式机床基座装置”以有效市场评估价值按照发起人协议约定的方式在2013年4月30日之前出资给首控制造公司，春旺源公司占公司35%的股份；春旺源公司以“复式龙门加工系统”和“组合式机床基座装置”的专利技术（其中包括配套的专有技术）入资到首控制造公司，所占35%股权即行生效，FMS所涵盖的全部专有技术，按照发起人协议执行，并确保发起人协议目的。技术团队入资首控制造公司后，该公司即为FMS技术的持有人；春旺源公司承诺对于评估入资的FMS的核心技术拥有完全的知识产权，同时确保发起人协议目标的实现；在首控制造公司账面净资产达到三亿元之前，允许春旺源公司锁定35%的股权比例不变。
2012年9月26日，国家知识产权局授予春旺源公司一项名称为“复式龙门加工系统”、专利号为ＺＬ20122005××××.1的实用新型专利权，发明人为ＸＸ崑；2012年10月17日，国家知识产权局授予春旺源公司一项名称为“组合式机床基座装置”、专利号为ＺＬ20122005××××.6的实用新型专利权，发明人为ＸＸ崑。2013年春旺源公司委托北京东鹏资产评估事务所对上述两项专利权的价值进行评估，该事务所于2013年3月30日作出京东鹏评报字（2013）第03211号评估报告书，认定两项专利权于2013年2月28日的评估值为3510万元，其中“复式龙门加工系统”的评估值为1867万元，“组合式机床基座装置”的评估值为1643万元。春旺源公司分别于2013年6月18日、2013年6月26日将“复式龙门加工系统”、“组合式机床基座装置”转让给首控制造公司。2013年6月27日首钢公司、中聚公司、高润公司、春旺源公司和首控制造公司签订无形资产交接单，该交接单载明：春旺源公司已将“复式龙门加工系统”、“组合式机床基座装置”这两项专利转移给首控制造公司，并在专利局完成了相关变更手续，这两项专利归首控制造公司，与专利有关的技术由春旺源公司指派的专家指导首控制造公司在工程施工过程中通过生成图纸及资料体现。
2012年3月8日，首控制造公司设立，注册资本为人民币10000万元，法定代表人李志强。2012年4月5日，首控制造公司与银华公司签订成套机电设备定购合同，约定由银华公司为首控制造公司制造加工龙门。2012年8月24日，首控制造公司与中兵公司签订成套机电设备订购合同，约定由中兵公司为首控制造公司组织制造基座。2013年1月25日，首控制造公司与中意公司签订成套机电设备定购合同，约定由中意公司为首控制造公司组织制造基座。截止起诉时，FMS系统未形成实际生产力。
2013年8月8日，首钢公司、中聚公司、高润公司与春旺源公司制定了首控制造公司章程，明确了公司的名称、住所、经营范围、注册资本及股东姓名、出资方式、出资额、出资时间、公司机构及其产生办法、职权、议事规则、法定代表人、其他事项等。其中章程第七条明确首钢公司、中聚公司和高润公司以现金分别出资3500万元、1500万元和1500万元，持股比例分别为35%、15%和15%；春旺源公司以价值3500万元的技术成果出资，持股比例35%，出资时间为2013年6月26日，出资方式为专有技术。章程第十条和第十三条明确股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
首控制造公司成立后，首控制造公司与春旺源公司签订了非专利技术转移书，该转移书约定，春旺源公司将“潜艇航向智能控制系统”非专利技术价值215万元转让给首控制造公司，用于增加注册资本，该转移书有首控制造公司与春旺源公司签章，但无落款时间；首控制造公司与中聚公司签订了非专利技术转移书，该转移书约定，中聚公司将“潜艇航向智能控制系统”非专利技术价值400万元转让给首控制造公司，用于增加注册资本，该转移书有中聚公司与首控制造公司签章，但无落款时间。
2013年11月11日，首控制造公司2013年第四次临时股东会召开，首钢公司、中聚公司、高润公司与春旺源公司均到场，股东会一致形成如下决议：1、将注册资本10000万元增加至10615万元，春旺源公司增加实缴知识产权出资215万元，中聚公司增加实缴知识产权出资400万元；2、出资的知识产权（即“潜艇航向智能控制系统”），经北京碧展资产评估有限公司评估并出具“北碧展评报字（2013）第273号“评估报告，确认其在基准日2013年9月25日的评估值为615万元，股东确认其价值为615万元，其中春旺源公司拥有该技术的35%，即215万元，中聚公司拥有该技术的65%，即400万元，全部用于本次增加注册资本；3、注册资本为10615万元，实收资本为10615万元，其中首钢公司货币出资3500万元，占注册资本的32.97%，春旺源公司以专有技术出资3500万元，以知识产权出资215万元，合计出资3715万元，占注册资本的35%，中聚公司以货币出资1500万元，以知识产权出资400万元，合计出资1900万元，占注册资本的17.9%，高润公司以货币出资1500万元，占注册资本的14.13%；4、同意李志强先生辞去董事长职务，同意选举刘品先生为公司董事长。
2013年11月11日，首控制造公司根据2013年第四次临时股东会决议对公司章程进行修订，章程第七条变更为首钢公司现金出资3500万元、持股比例为32.97%；高润公司现金出资1500万元，持股比例为14.13%；春旺源公司专利权作价3500万元，非专利技术作价215万元，合计出资3715万元，持股比例35%，中聚公司现金出资1500万元，非专利技术出资400万元，合计出资1900万元，持股比例17.9%。
2015年4月17日，首控制造公司2015年第一次临时股东会召开，首钢公司、中聚公司、高润公司与春旺源公司均到场，除春旺源公司反对，首钢公司、中聚公司、高润公司一致同意形成如下决议：1、春旺源公司未依照发起人协议约定提供FMS项目全套技术文件和图纸、未能在发起人协议签署之日起12个月内FMS项目形成实际生产能力，已构成实质性违约。其他股东决定执行发起人协议第二十二条第四项的约定，即春旺源公司将其技术入股的35%的股权，0元转让给其他三位股东（首钢公司、中聚公司、高润公司）；2、首钢公司、中聚公司和高润公司按原有出资比例受让春旺源公司35%的股权，即17.5%转让给首钢，9.64%转让给中聚公司，7.61%转让给高润公司；3、股权转让后，首钢公司持股50.72%，中聚公司持股27.54%，高润公司持股21.74%。
审理中，首控制造公司向一审法院申请对FMS项目的技术可行性进行鉴定，一审法院依法委托工业和信息化部电子科学技术情报研究所知识产权司法鉴定中心鉴定。该鉴定机构于2015年12月17日作出工信电司鉴中心（2015）知鉴字第133号司法鉴定意见书，该意见书载明：根据春旺源公司提供的FMS现代加工中心系统项目简述，FMS9000•M3AB-12加工中心系统的功能名称为平面铺放、高精度缠绕双功复合材料FMS加工系统，其由一个纵横制定位移动旋转基座系统和五个在线运行模块组成：1、FMS150abc纵横制组合基座系统；2、FMSM3A-6ab坐标布料、加工对冲龙门；3、FMSM3B-12ab嵌套外龙门加工系统；4、FMSRMT隧道加工、遮护组合龙门；4、FMN旋转加工系统；6、LS激光复测系统。FMS9000•M3AB-12系统是多龙门嵌套双功复合材料加工系统。该系统能够适应多种复合材料加工工艺，是目前世界最大的增、减材一体化柔性加工系统。该鉴定意见书认为：1、“复式龙门加工系统”、“组合式机床基座装置”这两项专利均未提到任何复合材料加工核心技术及专利产品与复合材料加工技术装备的接口和协调性，同时未提及任何复合材料装备前期开发、设计的基础，仅从上述两项实用新型专利材料来看，不具备独立完成复合材料加工的技术可行性，不能直接形成复合材料的技术可行性，不能形成复合材料加工的实际生产力；2、在没有任何图纸和技术资料的前提下，仅依靠上述两项实用新型专利技术文本文件不能支撑整套FMS项目的实施，不能实现春旺源公司所述FMS项目的各项功能和达到相应的技术指标，更不能在一年内实现复合材料的加工生产；3、春旺源公司提供的FMS现代加工中心系统项目简述只是简单的概念罗列，未提及复合材料加工核心技术、关键工艺及重要装备的技术指标，没有论述项目实施的技术路线，对于复合材料加工预期用途，FMS项目的技术不具有可行性。
一审法院认为：1、关于春旺源公司作为被告主体是否适格。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条规定：当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。司法解释明确规定，当事人请求确认股东资格的，应当以公司为被告。本案首钢公司、中聚公司、高润公司的诉讼请求是确认春旺源公司自2015年4月18日起不具备首控制造公司的股东资格，其诉讼请求是股东资格的否认之诉，不具有适用最高院司法解释关于请求确认股东资格诉讼的相关规定的条件。本案的争议系首钢公司、中聚公司、高润公司与春旺源公司因履行发起人协议所产生的纠纷，实质是股权转让纠纷，故春旺源公司作为被告并无不当。
2、关于发起人协议和补充协议的效力。发起人协议是在公司设立过程中，根据发起人的意思表示制定的，体现发起人意志的，调整发起人之间权利义务关系的协议。公司章程是公司的必备文件，是由公司的投资者制定，对公司、股东、公司的管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。发起人协议除了约定设立公司过程中双方权利义务关系外，也可以对未来公司的框架、组织机构、增资、减资、合并、分立、终止等事项作出约定。公司成立后，发起人协议的部分内容可能纳入到公司的章程，该部分作为公司章程的内容继续有效；如果发起人协议的内容与章程有冲突的，冲突部分自然无效；如果发起人协议中的内容公司章程并未涉及的，则该部分内容可继续有效，但效力仅限于签约的发起人。本案中首钢公司、中聚公司、高润公司与春旺源公司签订的发起人协议和补充协议，均是当事人真实意思的表示，并不违反法律和法规的强制性规定，与公司的章程不冲突的部分均有效，并对首钢公司、中聚公司、高润公司和春旺源公司有拘束力。
3、关于春旺源公司是否违反了发起人协议的约定以及是否承担违约责任。春旺源公司以“复式龙门加工系统”、“组合式机床基座装置”出资，经评估机构出资作价3500万元，首控制造公司章程明确春旺源公司以价值3500万元的技术成果出资，持股比例35%，可以认定春旺源公司系首控制造公司股东，持股比例35%。但是根据发起人协议第二十二条第四款“春旺源公司承诺，如自发起人协议签署12个月内，FMS项目未形成实际生产能力，将零对价转让其持有的首控制造公司35%的股份，由其他发起人在法律许可的范围内按照各自股权比例受让”，以及补充协议“春旺源公司承诺对于评估入资的FMS的核心技术拥有完全的知识产权，确保发起人协议目标的实现”的内容，春旺源公司不仅有以技术成果出资的义务，还有确保发起人协议目的的实现，即让FMS项目形成实际生产力的义务。FMS的名称为平面铺放、高精度缠绕双功复合材料加工系统，又名为重型柔性化复合材料生产系统。工业和信息化部电子科学技术情报研究所知识产权司法鉴定中心鉴定作出的工信电司鉴中心（2015）知鉴字第133号司法鉴定意见书认定：“复式龙门加工系统”、“组合式机床基座装置”这两项专利不具备独立完成复合材料加工的技术可行性，不能直接形成复合材料的技术可行性，不能形成复合材料加工的实际生产力；2、在没有任何图纸和技术资料的前提下，仅依靠上述两项实用新型专利技术文本文件不能支撑整套FMS项目的实施，不能实现春旺源公司所述FMS项目的各项功能和达到相应的技术指标，更不能在一年内实现复合材料的加工生产；3、春旺源公司提供的FMS现代加工中心系统项目简述只是简单的概念罗列，对于复合材料加工预期用途，FMS项目的技术不具有可行性。上述司法鉴定意见书鉴定程序合法、分析得当，一审法院予以采信。春旺源公司辩称该鉴定意见书存在问题，需追加其他施工方参与重新司法鉴定的辩论意见，无事实和法律依据，一审法院不予采信。根据该鉴定意见书，由于春旺源公司出资的技术成果本身存在缺陷，FMS项目是无法形成实际生产力的，春旺源公司未全面履行发起人协议及补充协议中约定的义务，应承担发起人协议中第二十二条约定的违约责任，春旺源公司应按照约定零对价转让其持有的首控制造公司35%的股份，由首钢公司、中聚公司、高润公司在法律许可的范围内按照各自股权比例受让。春旺源公司辩称FMS项目未形成实际生产力主要原因在于首控制造公司依据不足，一审法院不予采信。根据发起人协议，春旺源公司的行为已构成违约，应承担协议约定的违约责任。签订发起人协议后，春旺源公司以价值3500万元的两项专利出资，持有首控制造公司35%的股权，2013年11月首控制造公司增资，注册资本由10000万元增加到10615万元，春旺源公司以“潜艇航向智能控制系统”出资215万元，仍持有首控制造公司35%的股权，虽然春旺源公司持股35%的比例未变，但是春旺源公司此时的实际出资为3715万元，并不是发起人协议和补充协议中的出资3500万元，春旺源公司违约应零对价转让其FMS技术入股的3500万元所占首控制造公司33%的股权给首钢公司、中聚公司和高润公司，首钢公司、中聚公司和高润公司按出资比例受让春旺源公司33%的股权，即16.73%转让给首钢公司，9.1%转让给中聚公司，7.17%转让给高润公司；股权转让后，首钢公司持股49.7%，中聚公司持股27%，高润公司持股21.3%，春旺源公司持股2%。因本案的实质是股权转让纠纷，对首钢公司、中聚公司和高润公司起诉确认春旺源公司自2015年4月18日起不具备首控制造公司股东资格的诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、驳回首钢公司、中聚公司和高润公司请求确认春旺源公司自2015年4月18日起不具备首控制造公司的股东资格的诉讼请求；二、春旺源公司于判决生效后十日内协助首钢公司办理将其持有的首控制造公司16.73%的股权变更至首钢公司名下的工商登记手续；三、春旺源公司于判决生效后十日内协助中聚公司办理将其持有的首控制造公司9.1%的股权变更至中聚公司名下的工商登记手续；四、春旺源公司于判决生效后十日内协助高润公司办理将其持有的首控制造公司7.17%的股权变更至高润公司名下的工商登记手续。
各方在二审期间均未向本院提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据发起人协议第六条“技术团队以其所合法持有的‘重型柔性化复合材料生产系统’的全套技术成果入股”，第二十二条第二款“技术团队提供首控制造公司成熟的FMS生产技术，保证其作价入股技术的先进性、完整性和可应用性”，以及该条第四款“技术团队承诺，如自本协议签署起12个月内，FMS项目未形成实际生产能力，将零对价转让其持有首控制造公司35%的股份，由其他发起人在法律许可的范围内按照各自股权比例受让”等内容，春旺源公司不仅有以FMS全套技术成果入股的义务，还应确保该项目按时形成实际生产力；补充协议虽然延长了技术成果的出资时间，但根据该协议第三条“FMS所涵盖的全部专有技术，按照发起人协议执行，确保实现发起人协议的目的”，以及第六条“技术团队承诺对用于评估入资的FMS的核心技术拥有完全的知识产权，同时确保发起人协议目标的实现”的约定，春旺源以FMS全套技术成果入股并确保该项目按时形成实际生产力的基本义务并未改变。春旺源公司关于补充协议修改了发起人协议中技术团队的出资形式、该公司已完全履行出资义务的上诉意见与事实不符，本院不予支持。根据工信电司鉴中心（2015）知鉴字第133号司法鉴定意见书，由于春旺源公司出资的技术成果不具备独立完成复合材料加工的技术可行性，不能支撑整套FMS项目的实施，FMS项目无法形成实际生产力，故春旺源公司应根据发起人协议第二十二条第四款和补充协议的约定承担违约责任。春旺源公司辩称FMS项目未形成实际生产力的原因在于三被上诉人依据不足，且与上述司法鉴定意见矛盾，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由北京春旺源科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许宏亮
审判员 谢 铭
审判员 丁奕帆
二〇一七年一月二十二日
书记员 韦 伟