湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终1719号
上诉人（原审原告）:周某某，男，1967年5月21日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。
委托诉讼代理人：熊超，湖南金州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市宝多物流有限公司，住所地广东省广州市荔湾区荔湾路102号第12幢7楼705房。
法定代表人：王浩权，总经理。
委托诉讼代理人：刘江，湖南湘商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘友明，男，1962年9月20日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。
被上诉人（原审被告）彭某某，男，1973年2月9日出生，汉族，住湖南省南县。
上诉人周某某、广州市宝多物流有限公司（以下简称宝多公司）因与被上诉人彭某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院(以下简称原审法院）作出的（2015）雨民初字第02628号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周某某上诉请求：请求二审法院依法判决宝多公司赔偿周某某各项损失158052元，本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定认定事实基本正确，但适用法律不当。依据相关法律，宝多公司应赔偿周某某残疾赔偿金、精神抚慰金和被扶养人生活费。
上诉人宝多公司上诉请求：请求二审法院依法判决周某某的一切损失由彭某某承担，本案全部诉讼费由周某某、彭某某承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、彭某某作为管理人员在周某某的离职申请表上明确表示其不能胜任本职工作，故周某某一直对彭某某怀恨在心。通过案发现场录像也可知周某某不是找彭某某解决劳资纠纷而是正好遇到彭某某便斗殴解恨。2、彭某某无权处理劳资纠纷，其与周某某斗殴系个人恩怨。3、本案事发时间非在上班时间，事发现场也并非彭某某履职场所，故彭某某的行为不是职务行为。二、原审法院适用法律不当。彭某某实施宝多公司明文禁止的行为，且与其职务毫无关系，故彭某某致周某某伤害行为属于其个人行为，宝多公司不应当承担责任。
周某某针对宝多公司的上诉请求和理由辩称，原审中宝多公司其他职员均作出相应的证言证明彭某某作为车队队长，是在协调周某某与物流公司的劳资纠纷中将周某某打伤。且宝多公司也承认彭某某是车队队长，负责管理车队其他工作人员。此外彭某某作为第三人，其与周某某无冤无仇，是宝多公司指派其协调劳资纠纷才造成损害后果，因此彭某某与周某某不是因个人恩怨发生斗殴。原审判决就该部分适用法律正确。
宝多公司针对周某某的上诉请求和理由辩称，周某某的上诉请求和理由不能成立，宝多公司不应当对周某某的损失承担民事赔偿责任。
被上诉人彭某某未予答辩。
周某某向一审法院起诉请求：请求人民法院判令宝多公司与彭某某共同赔偿周某某各项损失158052元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2015年1月14日18时许，彭某某在长沙火车东站九州货场宝多公司长沙分部前坪，因协调周某某与其所属公司即宝多公司的劳资纠纷而与周某某发生口角并相互推搡，在肢体冲突中彭某某用脚踹周某某胸部，导致周某某受伤。事后，周某某在长沙市中心医院住院治疗15天（2015年1月14日至2015年1月29日），共支出医药费5738.29元。周某某出院时被诊断为：1、闭合性胸部外伤。（1）左侧第3-6肋骨骨折；（2）左肺挫伤；（3）心脏挫伤；（4）左侧血胸（少量）；（5）左侧胸壁软组织挫伤。2、肺部感染。3、左肾萎缩。4、右肾囊肿。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，避免着凉及感冒。2、全休一个月，避免体力活动6个月，继续活血化瘀，促骨折愈合治疗。3、定期1月后胸外科门诊复查胸片或CT。4、不适随诊。2015年3月16日，长沙市兴湘司法鉴定所作出【2015】临鉴字第058a号《临床法医学鉴定意见书》，鉴定意见：周某某的损伤为“闭合性胸部外伤：左侧第3-6肋骨骨折；左肺挫伤；心脏挫伤；左侧血胸（少量），左侧胸壁软组织挫伤”。每处肋骨骨折均构成十级伤残，4处十级伤残晋升为九级伤残。其误工损失日评定为5个月。其后期门诊治疗费用约需3000元。周某某支出鉴定费1300元。周某某受伤前系非农业家庭户口，在宝多公司长沙分部从事驾驶工作。双方就赔偿数额无法达成一致意见。周某某遂于2015年5月19日起诉至原审法院，请求依法裁决。本案审理期间，彭某某已赔偿周某某人民币15000元。彭某某陈述该款是赔偿给周某某的精神损失费，不要求在本案中处理。周某某予以认可并谅解彭某某的故意伤害行为。2015年12月24日，彭某某因犯故意伤害罪被长沙铁路运输法院判处拘役三个月，缓刑三个月。该刑事判决已发生法律效力。
一审法院认为，本案的争议焦点有：一、关于本案的责任承担主体；二、关于赔偿范围及数额。对此，原审法院评析如下：一、关于责任承担主体。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，彭某某因协调周某某与其所属公司的劳资纠纷而与周某某发生口角并相互推搡，在肢体冲突中彭某某用脚踹周某某胸部，导致周某某受伤。此次事件系彭某某执行工作任务不当所引起，故应由彭某某的用人单位即宝多公司对周某某的损害后果承担主要责任，周某某自身对纠纷的引起亦存在一定过错，对其损害后果应承担次要责任。因此，原审法院酌定宝多公司承担80%的责任，周某某自行承担20%的责任。二、关于赔偿范围及数额。长沙市兴湘司法鉴定所作出的【2015】临鉴字第058a号《临床法医学鉴定意见书》，程序合法，原审法院予以采信。1、医药费。周某某主张医药费6000元，但周某某仅提供了5738.29元的发票，原审法院确认医药费为5738.29元。2、住院伙食补助费。周某某因此次受伤住院治疗15天，周某某主张住院伙食补助费450元，原审法院予以支持。3、营养费。周某某主张营养费3000元，医疗机构的医嘱是注意休息，加强营养，结合周某某伤情，原审法院对其营养费的主张予以支持。4、误工费。根据司法鉴定意见书，周某某此次受伤误工损失日评定为5个月。周某某受伤前在宝多公司长沙分部从事驾驶工作。因此，误工费原审法院参照2014年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资30917元／年的标准计算为12882元（30917元／年÷12月×5月）。周某某主张误工费14000元，对其主张超出部分，原审法院不予支持。5、护理费。周某某构成九级伤残，周某某住院期间需要护理。周某某因此次受伤住院治疗15天。因此，护理费原审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元／天计算为1500元（100元／天×15天）。对周某某主张超出部分，原审法院不予支持。6、交通费。周某某主张交通费3000元，因周某某未提交相应有效票据证实，鉴于周某某此次治疗支出交通费实属必要，原审法院酌情认定交通费1500元。7、住宿费。周某某主张住宿费1500元，因周某某未提交相应有效票据证实，原审法院不予支持。8、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第二款的规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，赔偿范围为医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。因彭某某已被追究刑事责任，周某某主张残疾赔偿金106280元、精神损害抚慰金10000元以及被扶养人生活费11001元，缺乏依据，原审法院不予支持。9、鉴定费。周某某主张鉴定费1300元，并提供了相关发票，原审法院予以确认。以上合计26370.29元，由宝多公司承担21096.23元（26370.29元×80%），周某某自行承担5274.06元（26370.29×20%）。彭某某自愿赔偿给周某某精神损失费15000元，并且不要求在本案中进行处理，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、广州市宝多物流有限公司应于本判决生效之日起三日内赔偿周某某损失21096.23元；二、驳回周某某的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。宝多公司提交证据一、公司员工离职申请表复印件，拟证明彭某某在周某某的离职申请表上明确表明周某某不能胜任工作，因此导致两人存在个人恩怨；证据二、劳动合同复印件，拟证明彭某某在宝多公司的工作职责不包括处理劳资纠纷，其与周某某斗殴也不是履行职务行为。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周某某质证称对证据一、二的真实性无法核实。对离职申请表及劳动合同均认为无法达到宝多公司的证明目的。
本院对宝多公司提交的证据审查核实后认为：彭某某即使在离职申请表中载明周某某不能胜任工作，也不能证明周某某与彭某某之间存在私人恩怨，两人的斗殴行为系私人纠纷，故该证据不能达到宝多公司的证明目的，对该证据本院不予采信。劳动合同的证明目的与生效的（2015）长铁刑初字第39号刑事判决书查明的事实相违背，故本院认为该劳动合同不能达到宝多公司的证明目的，本院对该证据不予采信。
本院对一审查明的事实予以认可。
本院认为，本案的上诉争议焦点在于：一、宝多公司是否应当对周某某的损伤承担民事赔偿责任；二、周某某的精神损害抚慰金、残疾赔偿金及被扶养人生活费是否应当予以支持。
一、宝多公司是否应当对周某某的损伤承担民事赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。判断是否执行职务的标准是：1、是否以用人单位名义；2、是否在外观上须足以被认为属于执行职务；3、是否依社会共同经验足以认为与用人单位职务有相当关联。除一般原则外，还必须考虑行为内容、行为时间、地点、场合、行为之名义以及行为的受益人及是否与用人单位意志有关联等等。本案中，根据生效的长沙铁路运输法院（2015）长铁刑初字第39号刑事判决书查明的事实：彭某某因协调周某某与宝多公司的劳资纠纷而与其发生口角并相互推搡，在肢体冲突中将周某某打伤。显然彭某某的推搡、殴打等故意伤害行为本身超出宝多公司的授权或指示范围，且依社会共同经验亦无法认定与宝多公司授权彭某某协调劳资纠纷相关，且不可能是单位的意志并使单位受益，故彭某某殴打周某某的行为不属于执行工作任务，因其不当造成的周某某的损失应当由彭某某赔偿。此外彭某某系宝多公司长沙部车队长，其处理劳资纠纷经验较专业人士少，宝多公司在其处理劳资纠纷的过程中应尽更多的管理和监督义务，考虑到宝多公司未尽相应义务，宝多公司作为用人单位在管理上存在一定的过错，综合考虑宝多公司的过错程度及该过错程度对事故造成的影响，故宝多公司应当在彭某某所承担责任的范围内承担20%的赔偿责任。
二、周某某的精神损害抚慰金、残疾赔偿金及被扶养人生活费是否应当予以支持。本案中查明的事实可知，彭某某在案发后赔偿周某某15000元并取得周某某的谅解，2015年12月24日，长沙铁路运输法院（2015）长铁刑初字第39号刑事判决书，判决彭某某犯故意伤害罪，判处拘役三个月，缓刑三个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。该判决已发生法律效力。《中华人民共和国刑事诉讼法》人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。第一百六十四条被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以调解，或者根据物质损失情况作出判决。本案中彭某某已被追究刑事责任，并给予周某某一定的经济赔偿，周某某另行提起民事诉讼主张彭某某承担残疾赔偿金和精神损害抚慰金均不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》规定的物质损失范畴，故对原审判决未予支持周某某的残疾赔偿金和精神损害抚慰金本院予以维持。周某某上诉称应当支持其被扶养人生活费，本院在二审庭审过程中向周某某释明其应当提交相关依据佐证，但周某某未予提交，据此依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负举证证明责任的当事人承担不利的后果，本院对周某某上诉称应当认定其被扶养人生活费的上诉请求，不予支持。
综上，周某某的各项损失共计26370.29元，由彭某某承担16876.98元，由宝多公司承担4219.25元，其余损失由周某某自行承担。彭某某自愿赔偿给周某某的精神损害抚慰金15000元，其不要求在本案中进行处理，系当事人的权利处分，本院对原审法院支持彭某某的该请求予以维持。
综上，原审判决适用法律错误。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第02628号民事判决；
二、彭某某在本判决生效后三日内向周某某赔偿16876.98元；
三、广州市宝多物流有限公司于本判决生效后三日内向周某某赔偿4219.25元；
四、驳回周某某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1090元，因适用简易程序收取545元，由周某某承担109元，由彭某某承担305.2元，由广州市宝多物流有限公司承担130.8元；二审案件受理费1090元，由周某某承担545元，由彭某某承担381.5元，由广州市宝多物流有限公司承担163.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 戴 睿
代理审判员 赵康宁
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。