杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭上民初字第252号
原告：上海通兴建筑安装工程总公司。
法定代表人：朱炳明。
委托代理人：王秋永。
委托代理人：钱自昆。
被告：杭州味千餐饮管理有限公司。
法定代表人：潘慰。
委托代理人：王瞻。
委托代理人：何志胜。
原告上海通兴建筑安装工程总公司与被告杭州味千餐饮管理有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，分别于2009年3月12日及6月23日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王秋永、钱自昆及被告的委托代理人何志胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年3月22日原告与被告签订《装饰安装工程施工合同》。合同约定：原告为被告装修宁海世纪联华店的味千拉面餐厅，包料包工，工程款521200元，工程款支付方式为开工后3日内支付30%，工程进度到工程量一半后3日内支付40%，竣工验收后60日内支付25%。2008年4月22日原告完成餐厅的装修工程，并完成工程竣工验收，该餐厅也早已投入营业。被告只向原告支付了第一期和第二期工程款，被告尚欠原告第三期的工程款130300元，原告多次催要上述欠款，被告拒不给付，故诉至法院，要求被告支付2008年3月22日合同中拖欠的工程款130300元，并按逾期付款额每天千分之三支付违约金直至付清货款为止，并承担本案诉讼费用
被告辩称：被告向原告支付工程款的前提条件是进行工程决算，在没有决算前，被告没有义务支付原告工程余款，请求驳回原告的诉讼请求。
审理中，原告向本院提交下列书面证据材料：
1、装饰安装工程施工合同，证明原、被告之间的合同关系。
2、营运使用信息回馈表，证明原告已经把工程竣工资料给被告了，被告也予以认可。
3、竣工移交检查清单（复印件），证明工程竣工的验收过程。
4、徐某的证明一份（复印件），证明被告拖欠原告的工程款。
5、关于要求及时支付工程款项的函，证明被告拖欠原告的款项的情况。
6、应付款对账单，证明被告欠款的金额。
7、照片及施工图纸，证明原告增加的施工量。
8、增加减项目的合同，证明该合同针对原合同确认的增减项。
被告向本院提交书面证据材料：
1、装饰安装工程施工合同，证明原、被告之间的合同关系及双方的权利义务。
2、关于要求进一步提供应付款明细等资料的公函，证明被告要求原告提供有关竣工图纸、结算书等以对工程款进行决算。
3、徐某离职相关证明文件，证明徐某已不是被告公司员工，其辞职以后的行为不是被告公司行为。
4、味千拉面上虞店交店资料，证明原被告之间应当履行的竣工验收手续。
5、第三方出具的质量检查报告一份，证明原告施工的装修工程存在多处质量问题。
6、报告及公证书一份，证明徐某公司任职期间有职务不廉洁的行为。
经庭审质证，本院对原、被告提交的证据材料认证如下：
被告对原告提交的证据1三性均无异议，对证据2-3真实性有待确认，如果有原件的话认为只是反映移交的过程，对证据4认为徐某的证人证言，证人须出庭作证，该证据不符合法律规定，对真实性不予确认，对证据5、6真实性无异议，对证据7无法确认，认为对于照片是否反映的是工程现场无法确认。对证据8真实性没有异议，但认为只是对工程量增加的价格显示，不能视为工程已决算。
对此本院对原告提交的证据1、8予以确认，对证据2、3系复印件，证据4为证人证言，证人应出庭作证，故对原告递交的证据的2、3、4认为不符合证据的形式要件，不予认定。对证据5的真实性予以确认，对证明目的结合本案事实及其他证据材料综合考虑。对证据6认为是原告自行制作，并非合同履行过程中自然形成，对该证据不予确认。对证据7的施工图纸真实性予以确认，对原告意在证明的结合证人当庭出庭的证词综合考虑，对照片因缺乏其他证据佐证，对该证据不予认定。
原告对被告提交的证据1、4没有异议，对证据2真实性没有异议，对证明目的有异议，认为被告要求决算与客观事实不相符，证据3与本案无关，对证据5真实性有异议，该证据是在餐厅交付一年之后，是被告单方取证的证明，并不能证明交付时候的情况，原告对此不予认可，对证据6有异议，认为被告以徐某和常熟的工程中存有损害公司利益的嫌疑，即怀疑跟原告的工程当中也有类似的情况与事实不符，被告也无客观依据加以佐证，其次对于公证书原告认为仅仅是公证书不能起到证据的作用。
对此本院对被告提交的证据1、2、4予以确认，对证据3、6认为徐某的辞职与本案无关，被告认为徐某存在职务侵占仅为一种猜测，并无相关公安机关的认定，且被告未对徐某做出相关处分，该证据与本案无关联。对证据5的真实性予以认定，但认为与本案无关联。
审理中，本院准许原告申请，证人徐某出庭作证。原告对证人庭中发表的证词无异议，被告认为证人在担任公司职务期间存在不当的行为，被告有理由怀疑证人与原告之间有不廉洁的行为，证人的证词势必对被告不利。本院认为被告的怀疑无客观依据，证人作为被告派驻涉案工地的代表，负责合同的履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜，证人有责任、有义务对工程履行过程发生的事件如实向法庭陈述。故对证人的证词予以确认。
审理中，本院根据被告的申请，委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司于2009年5月22日出具了鉴定报告。原告对鉴定报告的真实性无异议，认为原告是按图施工，某些完工项目应原告要求拆除，被拆除的工程量应计算在内，但鉴定结论偏袒被告，未将拆除的相关工程计算在内。被告对该鉴定报告真实性、合法性无异议。本院对该证据的真实性予以认定，对该报告第五项说明的减少项目的部分造价结合证人徐某的证词，应认定为包含在原告所做的工程造价。综合认定涉案工程总造价为521200元。
根据有效证据的认定及原、被告的当庭陈述，本院对本案事实认定如下：
2008年3月22日原告与被告签订《装饰安装工程施工合同》一份，约定原告为被告的味千拉面宁海世纪联华店承包室内装修，承包方式为包工包料，工程自2008年3月22日开工至2008年4月30日竣工。被告于开工前3天向原告提供经确认的施工图纸或作法说明，并向原告进行现场交底。被告指派徐某为驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。双方约定本工程价款总计为521200元。被告在工程开工后3日内支付工程款金额为本工程总价款的30％，计156360元，工程进度进行到工程量的一半后3日内，支付工程款金额为本工程总价款的40％，计208480元；本工程竣工且经双方验收合格，并经双方决算后60日内，交付工程款金额为本工程总价款的25％，计130300元。本工程决算在工程验收合格后3日内进行，被告应当提供决算所需的全部资料。根据决算确认工程量有增加或者减少时，被告在第三期付款时从支付的款项中予以补足或扣除。本工程总价款的5％为质量保证金，计26060元，质量保证期为1年，自工程竣工验收合格并交付被告之日期算。被告应按期付款，如逾期付款，应当向原告支付滞纳金，滞纳金计算公式为逾期付款金额×逾期天数×3‰。同时双方对其他条款作了约定。合同签订后，双方按约履行，原告按图施工，并按被告工地代表要求及时调整施工项目。至2008年6、7月间，工程完工，经被告验收现已使用。期间被告已按时支付二期工程款计364780元。同年4月原、被告双方就变更的工程量续签合同一份，约定造价为15844元，被告已将该款项支付给原告。2008年11月20日原告向被告发函，要求被告支付工程余款。被告于2008年12月21日回函一份，要求原告提供所有未付款项目的现场签证及设计变更书面记录。2009年2月20日原告因催讨无果，向本院提起诉讼，要求判如所请。审理中，本院根据被告的申请，委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司审价本案工程造价为521200元。
本院认为，原、被告签订的装饰安装工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。合同签订后双方均应按合同的约定自动履行。现原告已全额完成了合同中约定的装修义务。被告也按约支付的前二期工程款。由于双方对是否需决算意见不一，导致涉案工程尾款的支付至今未能解决。本院认为根据合同约定，工程决算在工程验收合格后3天内进行，并根据决算确认的工程量的增加或减少支付相应的款项。本案证人即被告的驻工地代表徐某当庭陈述合同履行中确有变更工程项目的事实，但证人同时陈述按照惯例工程结束后不需要进行决算，本院认为徐某受公司委托仅负责合同的履行，未受公司委托无权代表公司变更合同内容，且双方也未形成更改决算条款书面的合同，为此本案工程尾款的支付需按合同约定进行决算后进行。涉案工程原告交付被告使用现已满一年，现原告要求按本合同总价项下的工程款130300元主张权利未超过决算总价，该诉讼请求予以支持。至于差价部分原告可另案主张。原告主张按合同约定每日千分之三，从2007年8月21日期起算违约金，被告认为违约金比率过高，要求按活期贷款利率计算。本院认为双方约定的违约金确实过高，应予调整。根据审判实践并结合本院送达鉴定报告时间为2009年5月27日，故本院按每日万分之六从2009年5月28日起算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决如下：
一、被告杭州味千餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起7日内支付原告上海通兴建筑安装工程总公司工程款130300元，违约金2423.58元（自2009年5月28日至2009年6月27日），并支付自2009年6月28日起至实际支付的违约金（以130300元的标的按每日万分之六计算）。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4550元减半收取，由被告杭州味千餐饮管理有限公司承担1395元，原告上海通兴建筑安装工程总公司承担880元，退回原告2275元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费4550元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号1202024409008802968】。
审判员 朱旭东
二〇〇九年七月十七日
书记员 陈靖彪