江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣11刑终41号
原公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤美英，女，1983年5月4日出生，汉族，江西省余干县人，小学文化，无业，户籍所在地江西省余干县，租住地余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月25日被抓获归案，次日被江西省上饶市公安局刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。
辩护人曹开发，余干县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）汤红燕，女，1987年8月18日出生，汉族，江西省余干县人，初中文化，家务，家住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月25日被抓获归案，次日被江西省上饶市公安局刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。
辩护人曾立武，江西金乘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李志良，男，1972年7月9日出生，汉族，河南省新安县人，初中文化，家装木工，户籍所在地河南省洛阳市，租住地河南省洛阳市涧西区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月25日被江西省上饶市公安局刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。
上诉人（原审被告人）汤文国，绰号“大毛古”，男，1984年11月7日出生，汉族，江西省余干县人，初中文化，无业，家住上饶市余干县。曾因犯诈骗罪于2003年被江西省余干县人民法院判处有期徒刑四年；曾因犯盗窃罪于2007年被江西省南康市人民法院判处有期徒刑八年，于2012年12月12日刑满释放。现因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年9月25日被抓获归案，次日被江西省上饶市公安局刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。
原审被告人汤丽珍，女，1998年8月24日出生，汉族，江西省余干县人，初中文化，无业，家住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月26日被江西省上饶市公安局取保候审。本案起诉后，由本院决定于2017年10月20日对其逮捕，同日由广丰区公安局执行逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。
原审被告人汤福达，男，1966年3月13日出生，汉族，江西省余干县人，小学文化，房屋拆迁工，家住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月25日被抓获归案，同月26日被江西省上饶市公安局刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。
原审被告人李慧琴，女，1972年3月1日出生，汉族，江西省余干县人，初中文化，无业，家住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月26日被江西省上饶市公安局刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。
广丰区人民法院审理江西省上饶市广丰区人民检察院指控原审被告人汤美英、汤红燕、李志良、汤丽珍、汤福达、李慧琴、汤文国犯诈骗罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年12月15日作出（2017）赣1103刑初312号刑事判决。原审被告人汤美英、汤红燕、李志良、汤文国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人汤美英、汤红燕、李志良、汤文国，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，汤某1康（另案处理）系本案“重金求子”诈骗团伙的组织者，同时自己又冒充司法人员、律师等角色进行诈骗；组织了被告人汤美英、汤红燕、汤丽珍等人冒充“富某”从事诈骗；汤某1康又从他人处购买魔音手机和手机卡，并购买电话群发器和租用语音平台，雇佣了被告人李志良、汤福达等人看守、操作群发器并24小时不间断向社会拨打诈骗电话。
当被害人接到群发器拨打过来的未接诈骗电话，回拨时就会听到一段语音内容为：你好！本人xxx，今年xx岁，嫁xx富豪，因丈夫丧失生育能力，为继承丈夫的巨额家产，现找一名健康男性与我共同生育一个小孩，如有诚意我将先付xx万元定金，成功怀孕再付xxx万报酬，联系电话ｘｘｘ××××ｘｘｘｘ。被害人相信后就会按照语音中的电话号码与冒充的“富某”联系，这样“富某”和“律师”就会使用魔音手机及变号软件等作案工具相互交叉配合与被害人联系，以诚意金、公证费、保证金、办理共居证、过境费、海关管理费、个人所得税等各种理由，骗取被害人将钱汇入指定银行账户内，接着汤某1康会通过他人将诈骗得来的赃款用POS机套现出来。事后就按约定好的分成比例进行分赃。
被告人汤美英还通过冒充公司“老总”的名义以“微信慈善捐款”的方式进行诈骗。
被告人李慧琴冒充“富某”对他人实施重金求子诈骗犯罪。
被告人汤文国明知他人的资金系诈骗犯罪所得，仍然帮助实施刷POS机套刷现金。
一、被告人汤美英、汤红燕、汤丽珍冒充“富某”实施诈骗的犯罪事实如下：
1、2016年4月25日上午，被害人陈某1的155××××6942号码手机收到一个未接电话，陈某1回拨后听到汤美英找人录制好的冒充“富某”“洪某”重金求子语音，陈某1用其手机155××××6942拨打了语音信息上预留的187××××9107电话，汤美英即冒充“富某”“洪某”与陈某1联系，找陈某1借种，并承诺事成之后付给陈某1100万元人民币。陈某1要求汤美英到重庆去见面，汤美英要陈某1表示诚意打300元诚意金到其指定的名为洪某的邮政储蓄银行账户内（账号为：62×××11），4月26日陈某1通过手机转账（手机关联的陈某1邮政储蓄银行账号62×××83）汇入300元到洪某邮政银行账户。收到陈某1打来的诚意金，汤美英用自己的生活手机号码183××××3380打电话给汤某1康，告诉汤某1康查收诚意金，并将陈某1的信息告诉汤某1康。过了一两天，陈某1打电话问汤美英何时到重庆，汤美英骗陈某1说：已到重庆市涪陵区焦石镇旭瑞宾馆。并将汤某1康事先查好的重庆市涪陵区焦石镇旭瑞宾馆信息发给陈某1，陈某1到当地宾馆内查，发现没有叫洪某的人入住，于是打电话给汤美英，汤美英说：她请了一名律师，具体事项由律师负责。并将汤某1康冒充律师的“俞光裕”的作案手机号（号码为184××××3041）留给了陈某1，于是陈某1打电话给184××××3041，汤某1康就冒充律师“俞光裕”与陈某1联系，汤某1康以“富某”“洪某”“重金求子”要签订合同交纳合同费为由，要求陈某1向其指定的李某2武邮政储蓄银行账户（62×××53）内汇3800元合同费，4月28日陈某1通过手机银行转账（手机关联的陈某1邮政账号：62×××83）向李某2武的邮政储蓄银行账户（账号为：62×××53）汇入3800元。4月30日，汤美英冒充“富某”“洪某”打电话给陈某1以要见面要交纳人身安全保证金为由，要求陈某1向其指定的洪某邮政储蓄银行汇6000元保证金，于是陈某1通过手机银行向汤美英指定的洪某邮政储蓄银行账户内汇了6000元；汤美英以要给陈某1100万元需要开通全球通账户要交开户费，要求陈某1向其指定的洪某的邮政账号内打2800元开户费，于是陈某1通过手机银行向汤美英指定的洪某邮政储蓄银行账户内汇了2800元；汤美英以要知道陈某1是否健康为由，要求陈某1交体检费3000元，于是陈某1向汤美英指定的洪某邮政储蓄银行账户内汇了3000元。汤某1康接着冒充律师“俞光裕”打电话给陈某1以要接收美国转款要交地税为由，要求陈某1交4860元地税，陈某1用手机银行手机关联的邮政账号：62×××83向汤某1康指定的李某2武邮政储蓄银行账户内汇入4860元。5月1日，汤某1康打电话给陈某1以要接收美国转款要交国税为由，要求陈某1交8000元国税，陈某1用手机银行关联的邮政储蓄银行账号：62×××83向汤某1康指定的李某2武邮政储蓄银行账户内汇入8000元。5月2日，汤美英打电话给陈某1，以还差海关税为由要求陈某1汇钱，陈某1分两次用手机银行（手机关联的陈某1邮政账号：62×××83）向汤美英指定的洪某邮政储蓄银行汇入4500元、1500元，随后汤某1康打电话给陈某1要求其交余下的海关税为由汇钱，陈某1用手机银行（手机关联陈某1邮政账号：62×××83）向汤某1康指定的李某2武邮政储蓄银行汇入4800元。后被陈某1妻子发现陈某1的钱不见了，就追问此事，陈某1将事情告知其妻子发觉被骗，随后向公安机关报案。2016年4月3日至5月9日，陈某1分11次向汤某1康、汤美英指定的洪某、李某2武邮政储蓄银行汇钱，陈某1被骗人民币41560元，汤美英与汤某1康三七分成。
2016年7月份，汤美英使用微信冒充“王某”加被害人莫某为好友，并自称其在上海做汽车软件生意，公司的香港分公司有扶贫项目，可以帮莫某申请扶贫项目，并要求莫某提供身份证和银行卡，后汤美英通过“王某”微信与莫某联系，声称扶贫项目审批通过，要求莫某与其律师联系，汤美英随后冒充律师，要求莫某向其提供的黄某的银行账号打钱，莫某先后3次向黄某的工商银行账号62×××25打了40800元人民币，后汤美英将莫某拉黑，并通过“汤哥”（身份不明）刷POS机套现。
2、2016年4月23日，被害人祝某的153××××7409手机号码收到一个未接电话，祝某回拨后听到一个冒充“富某”“杨某3”重金求子语音，祝某用其153××××7409手机拨打了语音信息上预留的157××××9723电话，被告人汤红燕冒充“富某”“杨某3”与祝某联系，找祝某借种，并承诺事成之后付给祝某100万元人民币。为了表现诚意汤红燕让祝某交200元诚意金，祝某用支付宝（关联农业银行账户62×××74，账户名陈伟）向汤红燕指定的“杨某3”的农业银行账户（账号为62×××78）汇入200元。4月24日，汤红燕谎称到了武汉市五洲建材城旁的来悦酒店与祝某见面为由，要求祝某向汤红燕指定的“杨某3”的农业银行账户（账号为：62×××78）汇500元，祝某就到武汉市汉口北五洲建材城的农业银行内ATM机向“杨某3”的农业银行转存了500元现金。后汤红燕将祝某的信息提供给汤某1康，汤某1康就冒充相关部门的工作人员和祝某取得联系，以办理合法证件、人身安全保证金等多种理由要求祝某向其指定的乔某的农业银行账号（账号为：62×××76）、杨某3的农业银行账号（账号为：62×××78）、张婧农业银行账户（账号为：62×××77）汇钱。祝某用现存的方式于4月27日、5月11日、5月31日、6月9日、6月10日、7月8日分别向“杨某3”的农业银行账号汇入5000、5000、100、1500、500、100元；5月8日祝某用农业银行账号为62×××75向杨某3的农业银行账号汇入5990元；7月2日祝某用支付宝（关联农业银行账号62×××74，账户名陈伟）向“杨某3”的农业银行账号汇入1000元；8月5日祝某向张婧农业银行账号现存900元，以6228270051259646377的农行账号向张婧农业银行账号汇800元；9月4日、9月6日，以622848023844649170账号汇入2000元。祝某逐渐产生怀疑，并于2016年10月2日向公安机关报案。2016年4月23日至9月24日，祝某分20次向汤某1康、汤红燕指定的账号内汇钱，祝某被汤某1康、汤红燕诈骗人民币共29810元，被告人汤红燕与汤某1康三七分成。
3、2016年3月份的一天，被害人苏某的手机158××××7863号码收到一个未接电话，苏某用其手机158××××7863拨打了语音信息上预留的182××××4849电话。被告人汤丽珍冒充“富某”“曹某”与苏某联系，找苏某借种，见面后先付给100万元，事成之后支付给苏某200万元人民币。为了表示诚意，汤丽珍要求苏某交纳300元诚意金，3月24日，苏某通过安岳县汇了300元给汤丽珍指定的农村合作银行的账号（账号为：62×××16）内。汤丽珍收到诚意金后就将苏某的信息交给汤某1康，汤某1康冒充司法厅余主任与苏某联系，让苏某往汤某1康指定的银行账户汇钱，于是2016年3月26日，苏某通过现存的方式在元坝镇信用社以现存的方式向汤明康指定的“曹静”农村合作银行的账号（账号为：62×××16）里汇入3800元。3月28日苏某向“曹静”农村合作银行的账号里汇入2000元。之后汤某1康以各种理由让苏某汇钱，苏某又在内江县邮政银行和安岳县农业银行向汤某1康指定的账号分别汇入了2000元、2200元。苏某总共被骗10300元，汤丽珍与汤某1康三七分成。
二、汤某1康雇佣被告人李志良、汤福达看守电话群发器和向社会拨打诈骗电话犯罪事实。
1、2015年9月份，被告人李志良将汤某1康先后寄来的十二组群发器、笔记本电脑、电话卡等连接好组成群发系统，先后安放在河南省洛阳市孟津县丽春西路“鸿运”小区、洛阳市涧西区洛铜38号院、洛阳市涧西区马屯“银溪河畔”小区内。汤某1康雇佣李志良在河南省洛阳市操作信息群发器并定期进行维护。汤某1康按每组群发器每月1000元向李志良支付管理机器报酬；至2016年9月案发时李志良至少获利五万余元。
每台群发器的一张电话卡约每10秒钟拨打一次，每张卡一个小时拨打电话138个。正常工作情况下，一台插有16张卡的群发器在24小时内能拨打预订设置好的全国多地省市不同的手机号码5.3万次左右。
2、2015年5月份，汤明康雇佣同乡被告人汤福达与江某（另案处理）在山东省青岛市操作电话群发器。汤福达、江某两人去青岛租好房后，将汤某1康先寄来的六组电话群发器、笔记本电脑、电话卡等连接好，组成群发系统，先后安放在青岛市的一小区5间出租房内，由江某操作群发器向全国发送“重金求子”诈骗信息进行诈骗，被告人汤福达负责看门望风。20来天后，汤福达因不会操作电脑自行离开了。该期间汤某1康分别向汤福达、江某支付报酬3000元。
三、被告人李慧琴进行“重金求子”诈骗犯罪事实如下：
12016年5月份的一天，被害人杨某1的155××××4926手机号码收到一个未接电话，杨某1回拨号码后听到冒充“富某”“康某1”的重金求子语音，被害人杨某1即用手机155××××4926拨打了语音信息上预留的电话，李慧琴即冒充“富某”“康某1”对杨某1讲：老公无生育能力，如果能帮我生个小孩，将付100万元报酬。杨某1答应了。为表示诚意，李慧琴要求杨某1向作案手机号135××××1761充150元话费。接着被告人李慧琴冒充“富某”“康某1”对杨某1说要到河南省栾川县和杨某1见面，过了几天，又冒充“富某”“康某1”联系杨某1提出杨帮她生孩子需要司法厅办理手续，以要求司法厅公证费、换港币要交费、国际银行送礼费、坐飞机过来要买飞机票费用等理由，要求杨某1向其指定的银行账号汇钱。自2016年5月30日起，被害人杨某1以现存或自己在邮政储蓄银行转账（账号为：62×××87）的方式分五次向指定的“康某1”邮政储蓄银行账户（账户为：62×××54）共汇入11000元。第一次1200元、第二次100元、第三次1800元、第四次2000元、第五次6000元。
2016年8月份，李慧琴又冒充富某“康某1”用作案手机电话187××××3936对被害人杨某2（小名杨某4）实施重金求子诈骗，诈骗得杨某21600元。
四、被告人汤文国犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实如下：
1、2016年9月22日，被害人陈某2通过微信摇一摇认识了一个自称香港人的“刘某”（手机号183××××0972），“刘某”谎称可以为其办理慈善捐款，要求其和“刘某”的律师（手机号182××××4880）联系，该律师以办理捐款要求交税为由，让被害人陈某2向该律师提供的账户汇钱，后一自称“海关人员”（手机号182××××9981）以捐款是港币，要转换成人民币需要手续费为由要求其汇钱，2016年9月22日，被害人陈某2向律师提供的李某3账户（农业银行卡卡号62×××67，户名：李某3）汇款10000元，同日又向海关人员提供的郑某账户（农业银行卡号62×××75，户名：郑某）分两次汇款40000元。被告人汤文国利用郑某和李某3的账号通过乐富公司（南昌市康佳电器）的POS机向户名为丁某1的江西农村信用社账户（62×××05）转账50000元套现。
2、2014年11月份，被害人次成某接到一个183××××1585的诈骗电话，诈骗人员（身份未查明）声称不能怀孕需要帮助，如能怀上孩子，将先付100万元，后期再付400万元报酬。后以交担保金、司法手续和押金等理由要求次成某向其指定的账号汇钱，被害人次成某于2014年11月9日、11月11日、11月13日、11月15日、11月16日，在西藏林芝市波密县农业银行自动取款机上用自己的卡（卡号：62×××65）分七次给诈骗人员的卡（卡号：62×××78）汇入62万元。诈骗人员收到次成某的钱后，找到被告人汤文国，要求汤文国帮其把诈骗得来的钱套现。
汤文国伙同徐某和卢某将诈骗得来的钱通过尊威洁具的POS机（卡主：仁青羊吉，账号：62×××76）南昌文金装饰建材POS机（卡主：颜鹏平，账号：62×××29）、海华小超市的POS机（卡主：毛友谊，账号：62×××75）将被害人的钱取现。
原审判决认为，被告人汤美英、汤红燕、汤丽珍均以非法占有为目的，明知同案人汤某1康从事“重金求子”的诈骗活动，仍积极受雇汤某1康，利用电话、语音手段冒充“富某”，与汤某1康一道对被害人实施金钱诈骗，其中被告人汤美英参与共同电信诈骗数额41560元，数额巨大，被告人汤红燕参与共同诈骗29810元，数额较大，被告人汤丽珍参与共同诈骗10300元，数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。应对三被告人分别依法惩处。另，被告人汤美英又冒充“汽车软件公司老总”名义，以“微信慈善捐款”方式，在“微信”中加被害人为好友后声称可以帮被害人申请扶贫项目获利为由，骗取被害人40800元，数额较大，被告人汤美英该项行为应与前述电信诈骗行为一并以诈骗罪惩处。被告人李志良、汤福达明知汤某1康利用电话群发器与电脑进行“重金求子”诈骗活动，仍分别受其雇佣从事管理、操作、看守群发器，两被告人的行为也分别与汤某康某2成诈骗共同犯罪。被告人李慧琴利用电话、语音手段，冒充“富某”对他人实施“重金求子”欺诈方式，骗取他人钱财，数额较大，其行为亦已构成诈骗罪。被告人汤文国明知系他人诈骗犯罪所得的违法资金，仍然利用POS机帮助他人刷卡套取现金，其行为亦已触犯刑律，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
被告人汤美英、汤红燕、汤丽珍、李志良、汤福达归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，悔罪态度较好，被告人李慧琴、汤文国均能自愿认罪，有悔罪表现，依法可以对本案各被告人分别不同程度予以从轻处罚。被告人汤丽珍在犯罪时尚未年满十八周岁，依法应当对其从轻或减轻处罚。被告人李志良受雇帮助汤某1康管理、操作电话群发器，在共同诈骗犯罪中起次要辅助作用，被告人汤福达受雇帮助看守群发器或望风，在本案共同诈骗犯罪中也起次要帮助作用，均属从犯，故应依法对被告人李志良、汤福达比照主犯予以从轻或减轻处罚。被告人汤美英、汤红燕、汤丽珍、李志良、汤福达、李慧琴均系初犯，本案各被告人均有悔罪表现，依法可以对各被告人酌情从轻处罚。另，被告人汤美英已退还被害人莫某40800元经济损失，并取得被害人书面谅解，依法可酌情对其从轻处罚。各辩护人前述建议对各被告人从轻处罚的相关辩护意见成立，本院均予以支持。
在被告人汤美英、汤红燕、汤丽珍分别与汤某1康的共同诈骗犯罪活动中，三被告人积极主动参与犯罪，其“富某”身份不可或缺，参与环节较多，在诈骗活动中所起作用较大，不宜认定为共同犯罪从犯，而应按其各自在共同犯罪中的作用、性质、分赃数额等分别处罚。对上述三名被告人辩护人认为各自被告人系本案诈骗罪从犯的相关辩护意见不予支持。被告人李志良受雇汤某1康管理、操作电话群发器机组多、时间长，拨打的诈骗电话数量惊人，其获取汤某1康逐月支付报酬数额巨大，具有法律规定的其它特别严重情节，应依法对其从重处罚；但其行为依法属于诈骗犯罪未遂，而可以对被告人李志良比照既遂犯予以从轻或减轻处罚；该辩护人提出被告人李志良从汤某1康所得报酬中应当扣除房租、水电费、工资、快递费等实际费用的意见，因上述开支均系被告人李志良为诈骗犯罪活动进行的必需费用，依法不能予以扣除，故本院对该点辩护意见不予采纳。被告人汤福达与同案人江某共同受雇为同乡汤某1康看守、操作电话群发器。由江某负责管理操作电话群发器。被告人汤福达仅帮助看门望风，前后只有20余天即自行离开，该时段诈骗电话拨打次数难以查证属实，综合该被告人因不懂电脑，望风看守机器时间短，仅在租房外起望风作用，汤某1康只向其支付3千元报酬的事实，从有利于被告人原则考虑，可以不以电话拨打次数作为唯一量刑依据。被告人汤福达辩护人提出本案中无实际直接证据证明被告人看守电话群发器期间电话拨打次数的辩护意见符合本案事实及常理，本院予以采纳。被告人李慧琴辩护人提出卷中没有证据能够证实被害人汇入“陈某4”、“阮某”、“汤某2”三人银行账号资金是汇给被告人或被告人获取，因此不能将被害人杨某1汇入该三人名字银行账号的资金认定为被告人犯罪数额的辩护意见。现因案中除被害人杨某1陈述及被害人转款给“陈某4”、“阮某”、“汤某2”的银行凭证外，无其它证据能证明被告人李慧琴取得被害人存入“陈某4”、“阮某”、“汤某2”三人银行账号的相应资金，根据查明的现有证据及有利于被告人的原则，对起诉书中关于被告人李慧琴占有上述三人名字被害人汇款的指控现不予认定。该辩护人提出的上述辩解意见符合法律规定，本院予以采纳。该被告人辩护人又提出被告人该时段没使用过135××××1761号码的辩护意见与被害人报案后多次一致陈述矛盾，被告人在侦查机关接受讯问时辨别诈骗电话录音、侦讯录音资料中也自述用过该手机号码，证据之间能够互相印证，故对该辩护人该点辩护意见不予采纳。被告人汤文国曾因故意犯罪被判处多年有期徒刑刑罚，于2012年12月12日刑满释放，刑罚执行完毕后未满五年再犯本案应当判处有期徒刑之罪，属累犯，应依法对其从重处罚，且被告人汤文国本案中两次共帮助他人刷卡套现67万元，数额巨大，犯罪情节严重，亦应当对其依法从重处罚。被告人汤文国辩护人提出被告人汤文国只是帮助诈骗的人套现，获利较小，主观恶性不大而请求从轻处罚的辩护意见，被告人明显比诈骗之人获利较小，公诉机关已经指控其犯帮助诈骗犯罪套取现金的更轻罪名掩饰、隐瞒犯罪所得罪，本院亦予以认可。因本案社会危害性较大，被害人人数较多且绝大部分赃款至今尚未退缴退赔，不宜对被告人适用非监禁刑，故对各辩护人请求对相关被告人适用缓刑的建议不予采纳。为保护良好的社会生活、管理秩序，保障公民合法财产权益不受非法侵害，现根据被告人汤美英、汤红燕、汤丽珍、李志良、汤福达、李慧琴、汤文国犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第十七条第一、三款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二部分第四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人汤美英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人汤红燕犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人汤丽珍犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人李志良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人汤福达犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人李慧琴犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币一万五千元。七、被告人汤文国犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币十万元。八、依法追缴各被告人违法所得返还给各相关被害人（具体名单及金额详见卷宗清单）
上诉人汤美英上诉提出：上诉人汤美英在本案中是从犯；其是初犯、偶犯，案发后认罪态度好、积极退赃，并取得受害人谅解，依法可以从轻处罚；本案的犯罪所得都归主犯汤某1康掌控，其只得了其中的小部分利益，应当从轻、减轻或免除处罚；其系农村低保户家庭，家庭经济困难，请求二审法院从轻、减轻处罚。
上诉人汤红燕上诉提出：一审认定其与汤某1康共同诈骗金额为29810元事实不清，证据不足；一审判决未充分考虑上诉人所具备的从轻、减轻的情节，导致判决结果明显过重。上诉人认罪态度好，应认定为从犯，系初犯，主观恶性不大，家庭生活比较困难，请求二审法院撤销原判并予以改判。
上诉人李志良上诉提出：一、其和汤某1康有正常经济往来，其给汤某1康邮寄保健品和货款，该部分不是非法所得。二、对余干县公安局对群发器所作的侦查实验报告持有异议，对此实验报告的科学性和严谨性有异议。三、上诉人李志良从汤某1康处所得报酬应当扣除房租、水电费、快递费等费用。一审判决量刑过重，罚金过高，要求二审法院从轻处罚。
上诉人汤文国上诉提出，其使用POS机套现，根本不知道别人来套现的钱是诈骗来的钱，一审判决量刑过重。
汤美英的辩护人提出，一、汤美英是听从主犯汤某1康的指挥和安排的参与者，一审认为上诉人汤美英不宜认定为共同犯罪的从犯是明显错误的；二、上诉人汤美英家里系农村低保户，家庭经济极端困难；三、上诉人取得了被害人莫某的谅解；四、上诉人认罪态度好，且是初犯依法可酌情从轻处理。恳请二审法院依法改判，对上诉人汤美英从轻判处。
汤红燕的辩护人提出：一、一审认定上诉人汤红燕与汤某1康共同诈骗金额29810元，部分事实不清、证据不足；二、一审判决对上诉人汤红燕量刑过重，汤红燕在犯罪活动中所起的作用较小，为从犯，有坦白情节，是初犯、偶犯，家庭生活比较困难。
经审理查明：原审判决认定本案上诉人汤美英、汤红燕、李志良、汤文国及原审被告人汤丽珍、汤福达、李慧琴的犯罪事实的共同证据有：情况说明，证明公安部督办上饶市公安局“4.20重案组”对涉及本案犯罪嫌疑人采取技术侦查的决定，及经技术侦查对上诉人汤美英、汤红燕、李志良、汤文国及原审被告人汤丽珍、汤福达、李慧琴与同案犯汤某1康语音通话恢复转化为文字的若干材料。
（一）认定上诉人汤美英犯诈骗罪的证据有：被害人陈某1、莫某的陈述，上诉人汤美英的供述与辩解，银行流水清单及明细，技侦语音转化材料，扣押物品清单及物证照片，扣押发还物品清单、谅解书，常住人口信息，视听资料，证明侦查机关取证程序合法，上诉人汤美英在侦查机关系自由供述的事实。
（二）认定上诉人汤红燕犯诈骗罪的证据有：被害人祝某的陈述，银行转账流水，技侦语音转化材料及技侦情况说明，手机通话记录（祝某），常住人口信息，上诉人汤红燕的供述与辩解，视听资料。
（三）认定原审被告人汤丽珍犯诈骗罪的证据有：证人伍某的证言，被害人苏某的陈述，技侦语音转化材料，扣押清单及物证照片，手机通话记录，（曹某）银行流水清单及明细，常住人口信息，原审被告人汤丽珍的供述与辩解，视听资料。
（四）认定上诉人李志良犯诈骗罪的证据有：证人吴某的证言，扣押清单，银行流水清单及明细，侦查实验报告（余干县），证人李某1的证言，技侦语音转化材料，汤丽珍笔录及短信记录截屏，常住人口信息，被告人李志良的供述与辩解，视听资料，证明侦查机关取证程序合法，上诉人在侦查机关系自由供述的事实。
（五）认定原审被告人汤福达犯诈骗罪的证据有：证人江某的证言，侦查实验报告（余干县），辨认笔录，常住人口信息，原审被告人汤福达的供述与辩解，视听资料。
（六）认定原审被告人李慧琴犯诈骗罪的证据有：被害人杨某1的陈述，银行流水清单及明细，被害人杨某2（小名“杨某4”）的陈述，扣押物品清单，证人郑小女（与汤某1康同居妇女）、汤某3的证言，常住人口信息，原审被告人李慧琴的供述与辩解，视听资料。
（七）认定上诉人汤文国犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据有：被害人陈某2的陈述，银行流水清单及明细（李某3农行卡尾号0267，郑某农行卡尾号3275、丁某2农某社尾号6105），扣押物品清单、同案被告人李慧琴的供述与辩解，扣押物品清单，同案人徐某、卢某的证言，辨认笔录，被害人次成某的陈述，银行流水及POS机记录，物证照片（12.23电信诈骗），犯罪前科记录，常住人口信息，上诉人汤文国的供述与辩解，视听资料。
上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院就本案上诉人及辩护人所提的上诉理由，具体评析如下：
一、关于上诉人汤美英及其辩护人、汤红燕及其辩护人所提汤美英、汤红燕是从犯的问题。经查，上诉人汤美英、汤红燕先后分别与汤某1康等人共同实施诈骗，且分工明确，上诉人汤美英、汤红燕在诈骗过程中，谎称“富某”，角色相当重要，为实施诈骗起了重要的作用。一审判决认定上诉人汤美英、汤红燕是主犯正确。另外，上诉人汤美英还单独实施了一次诈骗，诈骗金额为40800元。
二、关于上诉人汤美英取得被害人谅解，要求从轻处罚的问题。经查，上诉人汤美英参与共同诈骗41560元，单独诈骗40800元，共计82360元。单独诈骗的40800元赃款，确已退还受害人，并取得了受害人的谅解，一审法院已充分考虑这情节，并在量刑上予以体现。
三、关于上诉人汤红燕参与共同诈骗29810元的事实问题。经查，上诉人汤红燕始终承认冒充“富某”，与被害人祝某联系，并且接受了被害人转过来的钱。诈骗金额的认定，以被害人陈述为准，而且还有同案人汤某1康的供述。因此，一审认定汤红燕诈骗29810元事实清楚，证据确凿充分，应予以认定。
四、关于上诉人李志良上诉提出群发拨打电话10.6万次不实，其次房租、水电费应从诈骗款中扣除。经查，一审判决书认定拨打次数是5.3万次左右，是符合实际情况的，况且上诉人李志良承认从中得利5万余元，因此，一审认定的事实清楚，证据确凿充分，足以认定。上诉人李志良提出诈骗款的数额，应当扣除房租、水电费、快递费等实际支出费用，因上述开支均系上诉人李志良为诈骗犯罪活动进行的必需费用，依法不能予以扣除。
五、关于上诉人汤文国上诉提出用POS机套现，不明知是诈骗来的钱，经查，上诉人汤文国套现的数额特别巨大，次数多，另外，还有委托帮助套现人的供述等证据证实。上诉人汤文国完全知道所套的现金是诈骗获得的。
本院认为，上诉人汤美英、汤红燕、原审被告人汤丽珍均以非法占有为目的，明知同案人汤某1康从事“重金求子”的诈骗活动，仍积极参与，利用电话、语音手段冒充“富某”，与汤某1康一道对被害人实施金钱诈骗，其中上诉人汤美英参与共同电信诈骗数额41560元，数额巨大，上诉人汤红燕参与共同诈骗29810元，数额较大，原审被告人汤丽珍参与共同诈骗10300元，数额较大，上诉人汤美英、汤红燕、原审被告人汤丽珍均构成诈骗罪。另，上诉人汤美英又冒充“汽车软件公司老总”名义，以“微信慈善捐款”方式，在“微信”中加被害人为好友后声称可以帮被害人申请扶贫项目获利为由，骗取被害人40800元，数额较大，上诉人汤美英该项行为应与前述电信诈骗行为一并以诈骗罪惩处。上诉人李志良、原审被告人汤福达明知汤某1康利用电话群发器与电脑进行“重金求子”诈骗活动，仍分别受其雇佣从事管理、操作、看守群发器，两人的行为均构成诈骗罪。原审被告人李慧琴利用电话、语音手段，冒充“富某”对他人实施“重金求子”欺诈方式，骗取他人钱财，数额较大，其行为亦已构成诈骗罪。上诉人汤文国明知系他人诈骗犯罪所得的违法资金，仍然利用POS机帮助他人刷卡套取现金，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
上诉人汤美英及辩护人所提上诉人汤美英是从犯的上诉意见与本院查明的事实不符,本院不予采纳；其所提上诉人汤美英家庭经济困难、取得了被害人莫某的谅解、认罪态度好等的上诉意见，一审法院已经予以认定，本院不再重复采纳。上诉人汤红燕及辩护人所提一审认定上诉人汤红燕与汤某1康共同诈骗金额29810元，部分事实不清、证据不足，且上诉人汤红燕是从犯的上诉意见与本院查明的事实不符,本院不予采纳；其所提上诉人汤红燕有坦白情节，是初犯、偶犯，家庭生活比较困难的上诉意见，一审法院已经予以认定，且与法律规定不符，本院不予采纳。上诉人李志良上诉提出其和汤某1康有正常经济往来，其给汤某1康邮寄保健品和货款，该部分不是非法所得，对余干县公安局对群发器所作的侦查实验报告持有异议，从汤某1康处所得报酬应当扣除房租、水电费、快递费等费用等上诉意见与本院查明的事实不符，不符合法律规定，本院不予支持。上诉人汤文国上诉提出用POS机套现，不明知是诈骗来的钱与本院查明的事实不符，本院不予采纳。原审判决认定上诉人汤美英、汤红燕、李志良、原审被告人汤丽珍、汤福达、李慧琴构成诈骗罪，上诉人汤文某成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李志真
审判员 吴寿涛
审判员 周 艳
二〇一八年二月二十八日
书记员 焦成莹