浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖民终字第207号
上诉人（原审原告、反诉被告）西比（湖州）通信科技有限公司。
法定代表人王丽。
委托代理人戴作隽。
委托代理人方建平。
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江方翔建设有限公司。
法定代表人杨金芳。
委托代理人许见明。
上诉人西比（湖州）通信科技有限公司（以下简称西比公司）、上诉人浙江方翔建设有限公司（以下简称方翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖州市吴兴区人民法院于2010年1月21日作出（2009）湖吴民初字第1145号民事判决，上诉人西比公司、方翔公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年6月8日，西比公司和方翔公司签订了《建筑工程施工合同》一份，由方翔公司承包西比公司二期工程（包含一栋厂房和两栋宿舍楼）的桩基、土建、安装工程，总建筑面积为11079.2平方米。约定承包方式为包工、包料（除西比公司提供外）、包质量、包工期、包安全、包文明施工的总承包；约定工期为240日天，2007年6月16日开工，2008年2月11日竣工；合同价款约定采用总价包干，总价款为762万元。约定工程款的支付方式为乙方（方翔公司）上报阶段工程量汇总，经甲方（西比公司）审核完成（审核时间为10个工作日）并符合付款条件后，按以下约定支付工程款：1、基础完成至正负0.000时，支付已审核工作量70％工程进度款；2、主体结构封顶时支付该阶段已审核工作量70％工程进度款；3、工程完工，具备竣工验收条件时，支付该阶段已审核工作量70％工程进度款；4、竣工验收合格，完成所有备案手续以及本合同规定应由乙方完成的所有工作，办理完与甲方所有验收交接手续，并审核完工程施工过程中的设计变更、现场签证等增减调整费用后，甲方于60天之内支付至调整后的总工程价款的85％；5、调整后总工程款的15％作为工程保修金。同时约定方翔公司应于合同签订起15日内，向西比公司提交履约保证金70万元，该款于竣工备案完成后15日内无息退还。约定如由于方翔公司的原因逾期竣工的，每逾期一天，支付西比公司总工程款千分之一的违约金。西比公司与方翔公司还约定，双方协商同意的《补充协议》、《建设工程施工合同示范文本》（以下称备案合同）及其他招投标文件等均为施工合同的组成部分，互为补充和解释。如有不清或相互矛盾之处，约定协商达成的补充协议的效力优先于施工合同，施工合同的效力优先于备案合同。同日，西比公司与方翔公司签订了一份补充协议，在该补充协议中，双方约定在原合同第一次和第二次付款之间增加一次付款，即在二层结构顶做好时，西比公司支付该阶段已审核工作量70％工程进度款。
2007年6月11日，西比公司与方翔公司为备案所需又签订备案合同一份，该备案合同对工程内容、合同价款、工期等的约定与前施工合同内容一致。但在备案合同的《通用条款》中有“发包方在确认工程量后有14天的付款期，如发包方逾期付款应支付承包方银行贷款利息”、“如因发包方未按约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行的，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”、“如因承包人原因导致工程未能如期竣工的，双方可在合同专用条款内约定承包人赔偿损失的计算方法”等内容。而在备案合同《专用条款》中，双方对承包人未能如期竣工的违约责任又约定为“按《通用条款》”。上述合同及协议签订后，方翔公司于2007年6月19日向西比公司交付履约保证金70万元。2007年6月20日，1号、2号宿舍楼开工，2007年7月2日1号厂房开工。2007年7月5日，方翔公司根据工期，向西比公司提交了一份工程进度计划及施工进度计划表，其中1号厂房计划于2007年8月30日前完成基础，2008年2月10日前完成粉刷、油漆、水电安装及清理卫生，2008年2月11日前完成竣工验收；其中1号、2号宿舍楼计划于2007年7月30日前完成基础，2007年10月20日前完成封顶，2008年2月10日前完成油漆、水电安装及清理卫生，2008年2月11日前完成竣工验收。
在工程施工过程中，西比公司于2007年10月25日向方翔公司发出通知一份，在该通知中，西比公司指出方翔公司实际施工进度与施工计划进度表对比，已经延误工期20天，要求方翔公司加快进度。2007年11月17日，为解决工期延误的问题，落实下阶段的进度计划，西比公司、方翔公司及监理单位召开工程进度监理例会，对工程延误的时间和原因进行了分析，会议纪要确认的工期延误的原因为：1、1#厂房到本月底二层结构平面完成，已延期工期30天，主要桩基施工中，桩位偏位严重，设计处理变更加大承台，承台梁的施工滞后，主体周转材料不足；2、1#、2#宿舍楼进度基本符合要求，但下阶段的材料的计划安排尽早落实；3、施工现场存在着一定的沟通障碍和管理缺陷。针对上述问题，方翔公司对落实下阶段工程进度提出了具体的态度和方法措施，同时提出要求建设单位及时按合同约定支付工程进度款，接受合同的制约。西比公司对工程进度、工程质量及施工现场的安全问题等进一步提出了具体要求，同时要求施工单位在施工过程中尽早提出支付工程进度款的计划，以便其合理安排支付。2008年3月4日，又召开了监理例会，会议纪要中西比公司对进度问题给出了具体完成的时间，要求1#、2#宿舍楼在4月10日前完成竣工验收；1#厂房在5月10日前完成竣工验收，并要求施工单位排出具体的施工计划，确保工期如期完成，不然将给予每天千分之一至千分之五的罚款额度进行处罚。方翊公司表示将采取措施，确保工期如期完成。
2008年7月10日，1号、2号宿舍楼完工，方翔公司提交了工程竣工验收报告，于2008年8月5日经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五方验收合格。2008年10月12日，1号厂房完工，方翔公司提交了工程竣工验收报告，于2008年10月25日经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五方验收合格。西比公司建设的一期工程（2号厂房）和二期工程（1号厂房及1号、2号宿舍楼）于2009年2月4日经湖州市公安局吴兴区公安局局消防大队消防验收合格，于2009年3月23日通过湖州市规划与建设局村镇建设管理规划认可，于2009年3月26日通过湖州市环境保护局工程土建建筑竣工环保验收。2009年4月9日，西比公司和方翔公司、监理单位及勘察设计单位会同质监部门举行了一次工程竣工验收会，对西比公司一期、二期工程现场再次进行了检查，并提出整改意见。根据该会议纪要，其中2号厂房及1号宿舍楼在此之前已由西比公司投入使用。2009年5月12日，湖州市吴兴区城乡建设局出具湖州市房屋建筑工程竣工验收备案证明书，确认方翔公司承建的西比公司1号、2号厂房和1号、2号宿舍楼已于同日竣工验收备案。
2009年5月26日，西比公司与方翔公司就工期延误问题再次进行磋商，对西比公司提出的违约赔偿问题方翔公司表示将在10天内给予书面回复。同日，西比公司向方翔公司发出书面函件一份，认为合同约定竣工日期为2008年2月11日，实际竣工日期为2009年4月9日，延期423天，要求方翔公司按照合同约定每逾期一天支付合同总价千分之一违约金的标准支付违约金，并要求方翔公司在2009年6月10日前给予答复。2009年6月9日，方翔公司书面回复西比公司，提出由于客观条件的阻碍以及公司规模较小，自身抵御风险能力较弱，以及建筑材料的飞涨、资金短缺、施工过程中与相关部门的协调衔接等问题最终导致工程未能如期竣工，要求西比公司给予理解和支持，但对具体赔偿问题未作出明确答复，以致纠纷成讼。
另查明，本案二期工程工程款，经双方于2009年4月29日进行结算确认，在原约定的合同价762万元外，增加工程量为35050元，减少工程量为62002元，故本案二期工程结算价为7593048元。扣除其中15%计1138957元约定为质量保证金，以及方翔公司应承担的工程施工水电费120709元外，西比公司应支付方翔公司到期工程款总额为6333382元。自2007年8月14日起自2009年1月16日止，西比公司累计支付给方翔公司工程款6695174元，扣除其中928811元为一期工程的工程款外，西比公司就本案二期工程已支付方翔公司工程款5766363元。故西比公司尚欠方翔公司工程款567019元。
方翔公司原名湖州市菱湖区高峰建筑工程有限公司，2008年2月29日经工商登记变更为湖州天翔建筑有限公司，同年11月6日再次变更登记为方翔公司。
原审法院审理认为：西比公司与方翔公司就本案二期建设工程所签订的合同、补充协议等均合法有效，对当事人具有约束力，双方当事人应按照约定全面履行义务。现由于方翔公司的原因而造成工期延误，西比公司要求方翔公司赔偿逾期违约金之请求合理合法，予以支持。但对于延误时间的计算，双方约定工期为240日历天，2007年6月16日开工，2008年2月11日竣工；再对照方翔公司提交的工期进度计划和进度对照表，可以推断出双方在工期约定中“竣工”是指工程完工竣工验收之日，故本案实际工期应从2007年6月20日工程实际开工之日计算至二期工程1号厂房于2009年10月25日竣工验收之日，实际工期为491天，扣除约定工期240天，工期延误251天。2009年4月9日是对包括一期和二期工程在内的整体的复查验收，而且在2009年4月9日以前部分工程已由西比公司投入使用，故西比公司诉称实际工期应计算至2009年4月9日不符情理，不予采纳。对于违约金的计算标准，双方在施工合同中约定为“每日按合同总价千分之一”，而在备案合同中对违约金计算标准并未作实质性的约定，故西比公司现要求按施工合同约定的标准即“每日按合同总价千分之一”标准计算违约金合理合法，予以支持。方翔公司提出应按法定违约金即每日万分之二点一计算缺乏事实和法律依据，不予采纳。方翔公司提出工期延误是由于西比公司拖延支付工程进度款造成证据不足，理由不能成立，亦不予采信。
西比公司拖欠方翔公司工程款567019元，方翔公司要求西比公司立即支付拖欠工程款并按每日万分之二点一支付逾期利息损失之反诉请求，予以支持。根据约定，该工程款应在双方最终结算确定工程总价款之日起60日内支付，而双方最终结算确定工程总价款之日为2009年4月29日，故西比公司应从2009年6月29日起支付方翔公司相应的利息损失。对于方翔公司交付的履约保证金70万元，西比公司应按约定在工程验收备案完成15日内返还，故方翔公司要求西比公司返还保证金并按每日万分之二点一赔偿相应利息损失之反诉请求亦予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条之规定判决：一、浙江方翔建设有限公司应赔偿西比（湖州）通信科技有限公司工程延期违约赔偿金1905855元（7593048元×每日千分之一×251天）；二、西比（湖州）通信科技有限公司应支付浙江方翔建设有限公司工程款567019元，应支付逾期付款利息损失26553.50元（按每日万分之二点一，自2009年6月29日计算至判决之日），合计593572.50元；三、西比（湖州）通信科技有限公司应返还浙江方翔建设有限公司工程履约保证金700000元，应支付逾期返还保证金的利息损失37485元（按每日万分之二点一，自2009年5月12日计算至判决之日），合计737485元；四、以上第一、二、三项双方应支付的款项相折抵后，浙江方翔建设有限公司应支付西比（湖州）通信科技有限公司574797.50元，限于判决生效之日起十日内付清；五、驳回西比（湖州）通信科技有限公司的其余诉讼请求；六、驳回浙江方翔建设有限公司的其余反诉请求。本案本诉受理费32586元，财产保全费5000元，反诉受理费20614元，减半收取10307元，财产保全费5000元，合计52893元，由西比（湖州）通信科技有限公司负担37088元，由浙江方翔建设有限公司负担15805元。
上诉人西比公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决计算方翔公司工期延误天数有误。一审法院查明了湖州市吴兴区城乡建设局出具的《湖州市房屋建设工程竣工验收备案证明书》，载明了系争工程于2009年4月19日组织勘察、设计、施工、监理和有关单位参加的验收，并于2009年5月12日备案。故诉争工程竣工日期按双方约定应确认为2009年5月12日，而不是一审判决认定的2008年10月25日，实际工期不是491天，而是690天，扣除约定工期240天，工期延误450天。方翔公司应支付赔偿金3416871.60元，上诉人一审诉请赔偿金为3223260元，并未超过上述计算的可得赔偿金金额。故请求二审法院撤销一审判决主文第一项，改判被上诉人方翔公司赔偿上诉人工程延误违约金3223260元；撤销一审判决主文第四项，改判折抵后被上诉人支付上诉人1892202.50元。
被上诉人方翔公司答辩称：工期延误不是方翔公司所为。一、监理会议记要变更了合同约定的竣工日期。2008年3月4日，由工程监理签署的第八次监理例会，明确了1、2号宿舍楼竣工日期为2008年4月10日，1号厂房竣工时间为2008年5月10日。故监理会议记要对合同约定的竣工日期作了变更。二、工程的延期并非是方翔公司造成的。（1）工期延期的原因是开工报告推迟了合同约定的开工日期，变更了工期。1、2号楼由合同约定的2007年6月16日推迟到2007年6月20日；1号厂房由合同约定的2007年6月16日推迟到2007年7月2日开工。（2）西比公司未按约定支付工程款进度。故方翔公司没有造成工期延误。
上诉人方翔公司也不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。1、工期延误并非上诉人造成，上诉人开工报告推迟了开工日期；被上诉人未按约会支付工程款；工程量的增减也影响了工期。2、2008年3月4日的第八次监理例会的会议纪要变更了合同约定的竣工日期。变更后1号、2号宿舍楼和1号厂房的竣工日期分别为2008年4月10日和5月10日。而根据备案合同第32.4条规定“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”。故本案工程的实际竣工日期：1号、2号宿舍楼于2008年7月10日，延期三个月（2008.4.11-2008.7.10.），1号厂房于2008年10月12日竣工，延期五个月（2008.5.11.-2008.10.12.）。而一审法院认定工程竣工日期为2008年10月25日，进而以此作为上诉人工程延误时间是错误的。3、本案工程合同价为762万元，最后确定7472339元。目前被上诉人应支付85%的工程进度款585125.15元及履约保证金70万元，故被上诉人应于2009年5月27日前退还保证金及支付违约金。二、原审法院适用法律错误。双方2007年6月8日签订的施工合同有关违约责任条款权利义务不对等。其中只有上诉人逾期竣工支付违约金的认定，而对被上诉人未作约定，所约定的上诉人逾期竣工应每天支付总工程款的千分之一，该条款不具有法律效力。而2007年6月11日签订的备案合同载明“本合同通用条款第14.2约定承担人违约责任按《通用条款》”，两份合同内容不一致的，应当按备案合同为依据，故一审法院以每天千分之一计算违约金属适用法律不当。故请求二审法院撤消原判，改判驳回被上诉人的诉讼请进，支持上诉人的反诉请求。
被上诉人西比公司答辩称，上诉人认为一审判决错误，但没指出那些是认定错误的。现方翔公司认为工期延误并非其造成是没有依据的。1、一审判决查明了由于方翔公司准备不足，晚开工4天，但一审法院在计算工期时已经把4天扣除了。工期的延误是方翔公司施工力量不足、管理混乱、施工中发生桩位偏位等差错、又挪用工程资金、未及时发放民工工资，故意拖延工期。其在工程施工的二名方翔公司股东另外设立公司，挖走西比公司的技术人员和熟练工人，从事和被上诉人公司完全相同的业务。拖延工期是为其公司在西比公司前上马。2、方翔公司提出监理例会纪要变更了工程竣工日期，是不能成立的。合同法规定对合同进行变更有形式上要求，达成书面文件的，要加盖单位公章，或必须单位授权允许对合同进行变更。方翔公司所说的不是补充协议，主持人是监理公司，是施工工地上的会议纪要，是检查合同的执行情况。由于方翔公司严重违约，会议内容表明了西比公司的催告和警告，并非双方对竣工日期作出变更。3、关于竣工日期。方翔公司认为应该以提交验收报告为准。但本案双方签订的合同载明，工程竣工的标志是方翔公司向有关部门完成备案，这是双方的真实意思，且未违反法律。4、工期延误问题，西比公司已在自己的上诉状中陈述。5、违约责任在合同中对双方都作了约定，现方翔公司认为对其显失公平，应按照合同法第五十四条、第五十五条的规定处理。方翔公司在订立合同时已知道，就该在2008年6月7日合同订立时计算，行使撤销权。而本合同规定的每天按千分之一计算违约金，方翔公司认为超出了民间贷款利率。但本案不是借贷纠纷，建设工程没有法定违约金，双方的约定是真实意思表示，也无违反法律规定。且双方签订的施工合同，对文件解释的顺序是有约定的，合同11.1所列的八类文件，本案施工合同是第二位，备案合同是第七位，应该按照施工合同履行，并非按签订日期来优先。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：二审中，双方主要的争议焦点有四个，一、双方对合同约定的竣工日期是否作出变更。现方翔公司提出，2008年3月4日的第八次监理例会的会议纪要变更了合同约定的竣工日期，备案合同第32.4条规定工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。故本案工程的实际竣工日期：1号、2号宿舍楼于2008年7月10日，1号厂房于2008年10月12日竣工。经查，2008年3月4日会议的标题为“西比（湖州）通讯科技有限公司1号厂房、1-2号宿舍楼第八次监理例会”，例会的主要内容：是业主（建设单位）对工程进度提出具体完成的时间，要求1号、2号宿舍楼在4月10日前完工，1号厂房在5月10日前完工，并要求施工单位排出具体的施工计划，如不按期完成将给予每天千分之一至五的罚款进行处罚。该纪要内容中未有对合同约定竣工时间进行变更的文字，也无建设单位和施工单位人员的签名或盖章，只有监理单位签单日。按照法律和相关规定，该纪要不能认定为对合同约定的竣工时间作出了变更。二、一审法院对工期延误责任的认定是否正确。现方翔公司提出工期延误非其责任，西比公司的开工报告推迟了开工日期，工程量的变化也影响了工期，被上诉人未按约定支付工程进度款导致工期延误。经查，双方约定2007年6月16日开工，实际开工日为同年6月20日，延期开工4日已被一审法院在计算工期时扣除；双方在2009年4月29日对工程量进行结算确认，约定的合同价为762万元，增加工程量为35050元，减少工程量62002元，结算价为7593048元，实际工程量减少，方翔公司并未增加工程量；按照双方合同约定“当工程完工，具备竣工验收条件时，支付该阶段已审核工作量70%的进度款。合同总价款762万元×70%=533.4万元，即竣工验收前西比公司应付533.4万元，而现已查明西比公司在此前已支付576.63万元，超出合同约定的支付款项，且该事实双方无异议，故工期延误责任在于方翔公司。三、一审判决计算方翔公司工期延误时间是否正确。一审判决已查明湖州市吴兴区城乡建设局出具的《湖州市房屋建设工程竣工验收备案证明书》，该证明书载明了系争工程于2009年4月19日组织勘察、设计、施工、监理和有关单位参加的验收，并于2009年5月12日备案，故工程竣工日期应确认为2009年5月12日，开工日期2007年6月20日，实际工期为690日，扣除约定工期240日，工期延误天数为450日。经查明，2008年7月10日，1号、2号宿舍楼完工，方翔公司提交了竣工验收报告。同年8月5日建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位和监理单位经验收合格；2008年10月12日，1号厂房完工，方翔公司提交了竣工验收报告。同年10月25日建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位和监理单位经验收合格。而湖州市吴兴区城乡建设局出具的《房屋建设工程施工验收备案表》的竣工验收意见栏内，建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位和监理单位均未填写验收时间，故不作认定。事实上，方翔公司竣工日期为2008年10月25日，实际工期491天，扣除约定工期240天，延误工期251天。四、双方施工合同中约定的方翔公司逾期竣工每天支付违约金总工程款的千分之一的条款是否具有法律效力。方翔公司提出该责任条款权利义务不对等，该条款对西比公司不适用，而备案合同载明承包人违约责任按“通用条款”，故该条款不具有法律效力。经查，双方2007年6月8日签订的建设工程施工合同，是双方真实意思表示，且未违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方在实施合同中均以此合同为依据，并未提出合同无效。且合同的第九条“违约责任”条款中，不仅对方翔公司的违约责任作出约定，对西比公司的违约责任也作出了约定。而双方备案合同的“通用条款”35.2（3）规定：承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成损失，双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法，或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。但在备案合同的“专用条款”35.2关于承包人的违约责任，双方约定“按通用条款”。故双方未在备案合同中应承包人的违约责任而支付违约金的数额或计算方法作出约定，也不存在法律规定的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的情形，一审法院按双方约定的违约责任条款判决方翔公司每天支付总工程款的千分之一逾期竣工违约金并无不当。据此，西比公司和方翔公司的上诉理由均不成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案诉讼费42893元，由上诉人西比公司和方翔公司各承担21446.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
审 判 员 周 勇
代理审判员 冯杰民
二〇一〇年九月十四日
书 记 员 贾艳红