山西省襄垣县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋0423民初717号
原告：王卫军，男，1971年5月4日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杨理胜，山西省襄垣县侯堡镇法律服务所法律工作者，一般代理。
被告：河南地远建筑工程有限公司。
法定代表人：常光明。
委托诉讼代理人：王华荣，山西盛一律师事务所律师，特别授权。
第三人：襄垣县天宇建业有限公司。
法定代表人：张琼，职务总经理。
委托诉讼代理人：郝贵宏，山西三晋律师事务所长治分所律师，特别授权。
原告王卫军诉河南地远建筑工程有限公司（以下简称地远公司）、第三人襄垣县天宇建业有限公司（以下简称天宇公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年5月22日受理后，依法适用普通程序，分别于2017年6月21日和2017年11月
21日两次公开开庭进行了审理。原告王卫军及其委托诉讼代理人杨理胜、被告地远公司的委托诉讼代理人王华荣、第三人天宇公司的委托诉讼代理人郝贵宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，地远公司承包襄垣县东北阳河道北湖工程后，雇佣原告王卫军参加施工。2016年9月7日，天宇公司在给工地送料时，不慎将正在正常施工的原告王卫军打伤，使原告当场昏迷。原告被送往潞安集团总医院治疗19天后，经诊断为重度颅脑损伤、脑挫伤、硬膜下出血、头皮裂伤、头皮血肿，但病情不见好转，进而转入长治市和平医院继续治疗，被诊断为脑挫裂伤、双侧硬膜下积液，住院治疗67天后仍有积液。被告的侵权行为给原告带来相应的经济损失，为此涉诉请求:1、判令二被告连带赔偿因本次事故给原告造成的损失206612.5元，残疾赔偿金待原告伤残鉴定后另行主张；2、鉴定费、诉讼费由二被告负担。第二次开庭时，原告当庭变更诉讼请求，主张原告与被告河南地远建筑工程有限公司形成雇佣关系，要求将襄垣县天宇建业有限公司列为第三人。
被告地远公司辩称，造成原告损害的是天宇公司的侵权行为，原告受伤与答辩人无关，请求依法驳回原告的诉讼请求；原告与地远公司不存在雇佣关系，地远公司不应当承担赔偿责任。
第三人天宇公司陈述：一、原告和河南地远公司形成合同关系、雇佣关系、劳务关系，原告同答辩人没有直接关系；二、原告在施工时既未戴安全帽，也未按相关操作规程干活，原告本人有很大的过错和责任；三、将原告打伤的是一名泵车送料操作工，并不是天宇公司的法人行为，原告应该起诉行为人；四、答辩人出于人道主义为救治原告已经支付费用89423.14元；五、原告要求包括误工费319元/天、护理费212元/天、住院伙食补助费100元/天、营养费116元/天在内的费用过高；六、原告要求赔偿被扶养人生活费127447.5元和精神抚慰金10000元，不符合法律规定；七、交通费5000元需质证后确定。
原告当庭出示如下证据：
1、潞安集团总医院住院治疗病历复印件及长治医学院附属和平医院住院治疗病历复印件各一份，证明原告分别在2016年9月7日至9月26日潞安集团总医院治疗19天、在2016年9月26日至12月2日在和平医院住院治疗67天；
2、原告陈述，我受雇于贾慧亮，日工资是150元；贾慧亮是地远公司下属的一个工头，我是给地远公司干活的，是天宇公司的泵车把我致伤的；我脑袋受伤后时而正常、时而不正常，受伤的场景不记得了；
3、长治医学院附属和平医院CT扫描报告单一份，证明2017年10月26日原告经检查颅内有积液，不能做伤残鉴定。
被告地远公司对原告证据表示认可，但认为原告与地远公司不存在雇佣关系，原告受伤与其无关，对原告与第三人协商治疗的过程没有参与。
第三人天宇公司对原告证据表示认可。
被告地远公司未向法庭提交证据。
第三人天宇公司当庭出示如下证据;
1、门诊医疗收费票据17支、住院收费票据2支及收款收条3支，证明天宇公司在原告住院期间垫付医药费、护理费共计89423.14元；
2、出院证2份，证明天宇公司垫付原告在潞安集团总医院和和平医院诊疗费用；
3、接处警值班记录一份，证明2016年9月12日地远公司将天宇公司的泵车扣留71天；
4、录音一份，证明天宇公司的车辆被扣后，原告的家属彭艳丽不同意天宇公司将被扣泵车开走，造成天宇公司损失。
原告对被告天宇公司证据的质证意见为：收条是我写的，认可住院单据，天宇公司的车不是我扣的。
被告地远公司对第三人天宇公司证据的质证意见为：认可证据的真实性，但该证据与我方无关。
本院的认证意见为：
1、原告举证1、3系书证，其来源和形式合法，具备真实性，故予以确认；原告举证2的陈述与原告举证1相互印证，具备关联性，故予以确认。
2、第三人举证1、2经原告与被告地远公司质证认可，具备真实性，故予以确认；第三人举证3、4与本案不具备关联性，故不予确认。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
被告地远公司承包襄垣县东北阳河道北湖工程，被告地远公司下属的工头贾慧亮雇佣原告王卫军到工地参与施工，日工资为150元。2016年9月7日，第三人天宇公司向该工地送商砼料浆，原告王卫军在工地干活时被天宇公司料浆泵车的送料管击伤，致使原告王卫军当场昏迷，经医院诊断为脑挫伤、头皮裂伤、创伤性硬膜下血肿、头皮血肿、双侧硬膜下积液。后原告分别于2016年9月7日至9月26日在潞安集团总医院住院治疗19天，2016年9月26日至12月2日在长治医学院附属和平医院住院治疗67天。期间，第三人天宇公司为原告王卫军垫付医疗费用共计70183.14元，给付原告陪护费和伙食、生活费共15820元，并支付原告王卫军重症监护期间的护工费3420元。2017年6月22日，原告王卫军向本院提出对其伤情进行伤残鉴定的申请，我院委托长治市中级人民法院司法鉴定中心对原告王卫军的伤情进行鉴定。2017年10月26日，经长治医学院附属和平医院CT扫描检查确认原告王卫军双侧硬膜下积液，致使鉴定机构无法对原告王卫军的伤情进行鉴定。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原告王卫军的人身损害应由谁承担赔偿责任？2、原告王卫军因本次事故导致的人身损害赔偿费用如何计算？
一、关于原告王卫军的人身损害应由谁承担责任的问题。
本案中原告受雇于被告地远公司下属的工头贾慧亮，贾慧亮雇佣原告属于代表被告地远公司在职权范围内的职务代理行为，贾慧亮的雇工行为对被告地远公司发生效力，应视为原告王卫军受雇于被告地远公司，故对被告地远公司辩称原告王卫军与其不存在雇佣关系的意见不予支持。原告在工地上干活期间受伤系第三人天宇公司的混凝土料浆泵车导致的事故，第三人天宇公司应当承担相应的侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。据此，原告享有选择请求权，既可以要求地远公司承担责任，也可以要求天宇公司承担责任。本案原告请求被告地远公司承担赔偿责任符合法律规定，本院应予支持。雇主地远公司在承担赔偿责任后，可以向天宇公司追偿
二、关于原告王卫军的人身损害赔偿费用的问题。
1、医疗费：鉴于第三人天宇公司已经支付原告王卫军相关的医疗费，故对该项费用不予计赔（被告地远公司不需向天宇公司追偿）；
2、护理费:鉴于原告王卫军未举证受伤后护理依赖程度、护理期限及护理人员收入等相关的证据，参照《山西省公安厅交通管理局文件关于转发山西省2016年有关统计数据的通知》中2016年山西省城镇单位居民服务、修理和其他服务业在岗平均工资36307元的标准计算，酌定原告王卫军的护理费（36307元/365天×86天）为8555元；
3、住院伙食费：原告王卫军住院86天，参照出差人员伙食补助100元/天标准计算，酌定为8600元；
4、营养费：原告王卫军住院期间的营养费以每天50元计，（50元/天×86天）为4300元；
5、误工费：鉴于原告王卫军伤情较为严重，且原告存在持续务工的客观情况，参照庭审质证确认原告王卫军日工资的计算
标准，原告的误工时间暂且确定为一年（待原告伤残鉴定后，再另行确定），原告的误工费（150元/天×365天）为54750元；
6、交通费：鉴于原告王卫军未举证交通费用的相关证据，结合原告就医地点和住院时间的实际情况，酌定交通费为2000元；
7、精神抚慰金：结合原告王卫军的伤情，酌定精神损害抚慰金为1000元；
8、被扶养人生活费：鉴于原告王卫军未举证丧失劳动能力程度的相关证据，故对该项费用不予支持。
综上，原告王卫军人身损害赔偿费用共计79205元。
第三人天宇公司在原告王卫军住院治疗期间已经支付陪护费和伙食、生活费15820元（被告地远公司不需向天宇公司追偿该费用），应当在赔偿时抵扣相应的已付费用，亦即被告地远公司还应当赔偿原告王卫军人身损害赔偿费用（79205元−15820元）为63385元，故对原告王卫军要求人身损害赔偿的诉讼请求予以部分支持。经本院主持调解，涉案当事人达不成一致意见。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、第一百七十九条第一款第八项和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告河南地远建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日之内赔偿原告王卫军误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金共计人民币63385元；
二、驳回原告王卫军的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4399元，由被告河南地远建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。
审 判 长 李广文
人民陪审员 范彦兵
人民陪审员 杨新雨
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 桑程程
书 记 员 王 玉