山东省新泰市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁0982民初4557号
原告：潘兆莉，女，1971年11月6日生，汉族，农村居民，住新泰市。
委托诉讼代理人：孙丰强，山东平畴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：葛振勇，山东平畴律师事务所律师。
被告：曹学玲，女，1968年5月7日生，汉族，住新泰市。
委托诉讼代理人：赵进，山东青阳律师事务所律师。
被告：山东志华建设工程集团有限公司，住所地：沂南县城振兴路万兴街16号，统一社会信用代码：91371321706076840M。
法定代表人：汪立志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘恩华，山东宇衡律师事务所律师。
被告：莱芜市莱城区凤城街道办事处东升社区居民委员会。
原告潘兆莉与被告曹学玲、山东志华建设工程集团有限公司（以下简称志华建设公司）、莱芜市莱城区凤城街道办事处东升社区居民委员会（以下简称东升社区）提供劳务者受害责任纠纷一案，泰安市中级人民法院发回重审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告潘兆莉及委托代理人葛振勇、孙丰强，被告曹学玲委托代理人赵进，被告志华建设公司委托代理人刘恩华到庭参加了诉讼。被告东升社区经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告潘兆莉向本院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿医疗费11864.57元、误工费23760元、护理费49772.4元、住院伙食补助费3420元、交通费2000元、残疾赔偿金63090元、精神损害抚慰金2000元、二次手术费10000元、鉴定费1900元，共计167806.97元；2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2015年8月16日，被告曹学玲雇佣原告在被告东升社区开发的建筑工地从事建筑工作，该工地由被告志华建设公司承包。原告工资120元/天，在绑钢筋时受伤，伤后由被告志华建设公司工作人员送往莱芜市人民医院治疗。被告曹学玲作为雇主应承担赔偿责任。被告曹学玲无钢筋工资质，被告东升社区作为发包人、被告志华建设公司作为承包人，应对原告的损害承担连带赔偿责任。
被告曹学玲辩称，应依法驳回原告对曹学玲的诉讼请求。一审、二审法庭调查已经基本查明，原告与被告只是平时联系一起到工地绑钢筋干零活的工友，不存在雇佣关系，而且涉案钢筋分项工程没有分包给曹学玲，具体理由如下：一、一审中原告认可是姓亓的安排干活，这与工友曹福兰、刘文芳、刘先花的证言是一致的。二、原告受伤时在工地上绑钢筋的共有十人，分别是原告、曹福兰、刘文芳、刘先花、郭长风等，没有被告曹学玲，二审中原告申请的证人李某、刘某不在原告受伤现场，两证人也证实了在工地上由带班的指挥干活，李某也联系过原告干活，工钱是老板出，原告与被告不存在雇佣关系。三、志华建设公司将涉案钢筋作业分包给了吴浪，吴浪又分包给了姓亓的，姓亓的联系的曹学玲，没有将钢筋作业分包给被告曹学玲。四、原告等人在涉案工地就干了一天活，之后再也没去过，事发当天及以后被告曹学玲均没有去这个工地干活，而且分包不可能只分包一天，也不会一天就干完，而且在曹学玲没有到过涉案工地的情况下，涉案工地正常施工，工程没有受到影响，综合说明钢筋工程没有分包给曹学玲。五、包括原告在内的人都是受雇于姓亓的，曹学玲只是提供了用工信息，原告等十人相互联系后到工地绑钢筋，原告与被告曹学玲不存在雇佣关系。
志华建设公司辩称，本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告与被告不存在雇佣法律关系，原告劳务期间不受被告的管理，不直接从被告处领取劳务报酬，与被告没有直接的法律关系，原告要求被告承担赔偿责任没有事实及法律依据。根据了解，原告在工作中的工作岗位是钢筋工，其受伤是因无故移动电钻所致，该行为与其本职工作无关，其对受伤过程存有过错，依法应承担相应的责任，原告受伤后被告处于人道考虑，为原告支付了住院期间医疗费44039.77元。请求法庭根据查明的事实，依法驳回原告对被告的诉讼请求。
东升社区提交书面答辩状辩称，原告与被告不存在合同关系及事实上的发包、承包关系。被告也没有将涉案工程发包给被告志华公司进行施工。被告也没有过错，应驳回原告对被告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告潘兆莉提交的证据有，1、申请证人李某、刘某当庭出庭作证，李某陈述：原告与证人均受雇于被告曹学玲，两人的工资一样，都是每天120元，证人跟着曹学玲干了两三天活，被告曹学玲联系好活后，原告与证人每天都在曹学玲家集合，乘坐由曹学玲雇的面包车去工地，下午再坐曹学玲雇的面包车回到曹学玲家，工资都是由曹学玲或曹学玲安排的其他人支付的。原告受伤当天，原告与证人早晨五点半左右到曹学玲家集合，一起坐面包车去莱芜东升小区工地，去了大概三四辆面包车，每辆车大概七八个人，到工地后原告与证人在不同的楼上绑钢筋。刘某陈述：原告与证人是同一个村的，原告与证人均受雇于被告曹学玲，两人工资是每天120元，曹学玲给原告打电话说莱芜工地缺人，然后原告又约着我去的，证人跟着曹学玲干了两天，原告与证人每天都在曹学玲家集合，乘坐由曹学玲雇的面包车去工地，每天从曹学玲家出发的面包车有好几辆，有去东升社区工地的，有去别的工地的，下午再坐曹学玲雇的面包车回到曹学玲家，工资都是由曹学玲或曹学玲安排的其他人支付的。原告受伤当天，原告与证人早晨在曹学玲家集合，两人乘坐不同的面包车去的东升社区工地，证人在回新泰的路上听说原告受伤的事。原告对证人证言无异议，认为两证人陈述的雇佣过程的细节、工资发放、从新泰到莱芜的往返过程吻合，能证实原告受雇于曹学玲到莱芜东升社区干活，每天工资120元。被告曹学玲对证人证言有异议，证人李某称事发当天没有见到曹学玲，证明曹学玲不在现场，李某称工地上是技术员安排干活，证实原告等人在工作时受工地技术员的控制、管理、指挥。印证原告等人相互约着一块到工地干活，工钱都是工地老板出，老板为了方便让一人代领，然后工人相互分发，原告与曹学玲不存在雇佣关系；刘某与原告同庄，证词不具有可信性，不应采信。被告志华建设公司认为，两证人证言与我方是否承担赔偿责任没有关联性，两证人没有看见原告受伤的过程，不能证明原告对自己的受伤没有过错。2、曹福兰、郭长风出具的证明各一份，录音光盘及录音书面摘录，证明曹学玲雇佣原告干活、原告的受伤事实及原告每天工资120元。被告曹学玲对两份证明无异议，能证明原告是在项目部工作时受伤；对录音中郭长风认为是曹学玲雇佣的原告有异议，因为不存在雇佣关系。被告志华建设公司认为，两份证明系证人证言，证人应出庭接受质询，未到庭无法核实其真实性，而且证明未说明原告受伤的过程及情节；录音中当事人身份和声音来源无法核实，不能作为定案依据。3、××例及诊断证明书，证明原告受伤后在莱芜市人民医院住院治疗50天，该部分医疗费有志华建设公司全部支付，医院建议转康复医院继续治疗；××例、用药明细、收费票据各一份、诊断证明书两份，证明原告住院64天，支出医疗费11864.57元；王祥国（原告的丈夫）、王锋（原告的儿子）身份证及户口本，证明护理人员身份，王锋系农村居民，在外打工；新政发（2006）27号文件、近格庄村委会出具的证明，证明原告户籍所在村已划入城市规划区，应以城镇户口计算其各项损失；王祥国工资表、证明、代扣个税证明其日工资为350.18元；鉴定意见书鉴定费发票，证明原告伤残等级、护理、误工情况，及支出的鉴定费用；交通费票据一宗，证明交通费支出情况。被告曹学玲认为，交通费过高；原告应提交护理人员与原告的关系证明；原告的身份是农民，村委不能证明其工作状况；对鉴定结论有异议。被告志华公司认为，交通费过高；对鉴定结论有异议，住院期间二人护理没有依据，原告故意拖延鉴定的时间，误工期过长；原告的伤已经在莱芜市人民医院治疗终结，后期在职工医院的康复治疗没有必要。
被告曹学玲提交的证据有，被告代理人向曹福兰、刘文芳、刘先花制作的调查笔录及二审庭审笔录，证明原告是在项目部工作时受伤，工作时受工地技术员的控制指挥，原告与曹学玲不具备雇佣关系的构成要件，工资是工地老板开的。原告认为，调查笔录属于证人证言，证人应出庭接受质询，该证据不能作为定案依据；对庭审笔录真实性无异议，笔录中证人陈述的工资的发放过程及数额、如何往返工地与本次开庭证言吻合，证实雇主是曹学玲。被告志华建设公司认为该组证据与其无关，不发表质证意见。
为查明案件事实，本院依法向郭长风制做了的谈话笔录，郭长风陈述的主要内容为：郭长风跟着曹学玲干了一个暑假的活，每天早晨五点半左右郭长风骑电动车和其他人一起到曹学玲家中集合，人多的时候有40-50人，少的时候也得有20人，然后根据工地的不同坐不同的面包车，车是曹学玲安排的，有时候一天去三个不同的工地。曹学玲是否每天都去工地及是否干活我不清楚，和我在一块时曹学玲和我们一样都是干的绑钢筋的活。有时候活不多，曹学玲就和我们说：明天活不多，你们有其他的活就去干吧，然后我们东都的几个就相互约着去附近的工地，我们不约潘兆莉，她不是东都人，而且一直跟着曹学玲干。我们工资都是每人每天120元，按天结算，如果曹学玲一块在工地上干活，曹学玲就把工钱领出来，如果曹学玲不在工地上，则由跟着曹学玲干的比较长的人把工钱领出来，在回新泰的面包车上把钱发给我们，至于曹学玲如何和工地上结算及曹学玲有无从其中抽钱不清楚。潘兆莉受伤这天去莱芜的这个工地，没人约我，我也没约别人，是曹学玲直接安排我去的，曹学玲把我们俩安排同一辆面包车上，曹学玲没去，告诉我们到了工地后找一个姓亓的，姓亓的会给我们安排活，潘兆莉具体的受伤过程没看见，潘兆莉受伤后我和曹福兰陪同去的医院，当天下午曹学玲赶到了医院，我就走了，当天我没有领到工资，我也没有再去这个工地干过活，过了几天，曹学玲给了我120元工资，又过了几天曹学玲给我打电话，说工地上的亓老板算错账了，由于当天我去陪护曹学玲，没有干满一天，应按七成（即84元）算工资，我就把多出来的36元送到曹学玲家中。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：
莱芜市景洪房地产开发有限公司将莱芜皇庭港湾工程发包给志华建设公司，志华建设公司又将钢筋作业工程分包给吴浪，吴浪又分包给亓恒田。2015年8月16日早晨，郭长风、曹福兰与原告潘兆莉等人在被告曹学玲家中集合，乘坐曹学玲安排的面包车去皇庭港湾工地从事绑钢筋工作，每人每天工资为120元，按天结算。原告受伤当天被告曹学玲没有到该工地。原告潘兆莉在移动电钻时，电钻突然转动起来，缠住了原告的衣服，导致原告右上肢被绞伤，原告受伤后在莱芜市人民医院住院治疗50天，诊断为右上肢广泛软组织挫裂伤、肘关节副韧带损伤，出院时医院建议：肘关节功能恢复不全，建议转康复医院继续功能锻炼，被告志华建设公司支付了莱芜市人民医院的医疗费。2015年10月9日，原告到莱钢集团莱芜矿业有限公司职工医院康复医学科住院治疗64天，主要诊断为创伤后肘关节僵硬，原告支出医疗费11864.57元。两次住院期间均由王祥国、王锋护理，王祥国的工资为350.18元/天，王锋为农村居民。2016年3月1日，泰安鲁新司法鉴定所做出司法鉴定意见书，鉴定意见为：潘兆莉所受伤害构成十级伤残，住院期间二人护理，误工期截止鉴定之日前一天，被告曹学玲、志华建设公司对鉴定结论有异议，但均未在规定的期限内申请重新鉴定。
本院认为，本案的争议的主要焦点为：一、原告潘兆莉与被告曹学玲之间是否存在劳务关系；二、被告志华建设公司、东升社区是否应当承担连带赔偿责任；三、原告潘兆莉各项损失的具体数额。
关于争议焦点一，证人李某、刘某的证言与本院向郭长风制作的谈话笔录的内容基本一致，可以证实被告曹学玲联系好工地后，每天早晨包括证人、原告在内的很多人在被告曹学玲家中集合，乘坐被告曹学玲安排的好几辆面包车去往不同的工地，下午再让相同的面包车送到被告曹学玲家中，工资是每人每天120元，按天结算，工资一般都是在回新泰的路上在车内发放，有时曹学玲从工地领取并发放工资，曹学玲不在工地时由曹学玲安排其他人领取并发放。被告曹学玲提交的被告代理人向曹富兰、刘文芳、刘先花制作的调查笔录，属于证人证言，证人未到庭接受质询，不能作为认定案件事实的依据，不能证实被告曹学玲与原告潘兆莉之间不存在劳务关系。被告曹学玲虽然否认雇佣原告，但不能就上述事实做出合理解释，而且也未提交不存在劳务关系的充分证据，所以应认定被告曹学玲与原告潘兆莉之间存在劳务关系，原告潘兆莉在提供劳务时受到伤害，被告曹学玲作为接受劳务者应承担赔偿责任。
关于争议焦点二，志华建设公司将钢筋作业工程分包给吴浪，吴浪是个人，没有相应的施工劳务资质，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告志华建设公司应对原告潘兆莉的各项损失承担承担连带赔偿责任。原告要求被告东升社区承担赔偿责任，无法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三、原告潘兆莉的各项损失认定如下：医疗费11864.57元；误工费，受伤时原告潘兆莉每天工资为120元，所以误工费数额为23760元（120元/天*198天）；护理费，护理人王祥国的工资为350.18元/天，护理人王锋是农村居民，原告未提交王锋的收入证据，应按照农村居民年人均可支配收入计算护理费，2016年山东省农村居民年人均可支配收入13954元，所以护理费数额为44278.76元（350.18元/天*114天+13954元/年÷365天*114天）；住院伙食补助费3420元（30元/天*114天）；交通费本院酌定1000元；残疾赔偿金，虽然原告潘兆莉户籍所在的近格庄村已划入城镇规划区，但原告没有提交其经常居住地或者收入来源地为城镇的相关证据，所以，应按照农村居民的标准计算，所以残疾赔偿金数额为27908元（13954元/年*20年*10%）；鉴定费1900元。所以原告潘兆莉各项损失的总数额为114131.33元。原告主张的精神损害抚慰金1000元，本院不予支持；原告主张的二次手术费10000元，因尚未产生，本院不予支持，原告可待实际发生后另行主张权利。被告志华建设公司主张原告对自己的受伤有过错，但没有提交相关证据，本院不予采信。
综上，被告曹学玲应赔偿原告潘兆莉各项损失共计114131.33元，被告志华建设公司对原告潘兆莉的损失承担连带赔偿责任。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和侵权责任法》第十六条、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告曹学玲于本判决生效之日起十日内赔偿原告潘兆莉各项损失共计114131.33元。
二、被告山东志华建设工程集团有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。
三、驳回原告潘兆莉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3673元，由原告潘兆莉负担1175元，被告曹学玲、山东志华建设工程集团有限公司负担2498元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 侯诗征
审 判 员 王雪丽
人民陪审员 张晓晴
二〇一八年三月二十一日
书 记 员 武金萍