福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终5378号上诉人（原审原告）:福州天宇电气股份有限公司，住所地福建省福州市。法定代表人：李建坤，董事长。委托诉讼代理人：王晓昉，国浩律师（福州）事务所律师。委托诉讼代理人：郑玉彤，国浩律师（福州）事务所律师实习律师。上诉人（原审被告）：刘卫华，男，1976年11月25日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。委托诉讼代理人：孙添坚，福建瑞权律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雅彬，福建众宁律师事务所律师。上诉人福州天宇电气股份有限公司（以下简称天宇公司）因与上诉人刘卫华劳动争议一案，均不服福建省福州市晋安区人民法院（2017）闽0111民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天宇公司的委托诉讼代理人王晓昉、郑玉彤，上诉人刘卫华的委托诉讼代理人周雅彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宇公司上诉请求：1.撤销福州市晋安区人民法院作出的（2017）闽0111民初1664号民事判决；2.改判天宇公司无需向刘卫华支付违法解除劳动合同赔偿金74912.4元；天宇公司无需向刘卫华支付2015年、2016年未休年休假工资3444.25元；刘卫华向天宇公司支付旷工期间2016年11月扣发工资1350元；刘卫华返还天宇公司代缴的个人应当缴纳的社会保险费、住房公积金、年金和工会费643.73元；3.本案一审、二审的诉讼费用由刘卫华承担。事实与理由：一、天宇公司根据刘卫华旷工事实解除劳动合同合法有据，一审认为双方因工作地点变更不能达成一致而解除劳动关系，认定事实错误。双方签订的《劳动合同书》第二条约定“乙方工作地点为福建省福州市。因甲方生产经营地点变迁、乙方工作岗位需要以及其他原因确需变更工作地点的，乙方应同意甲方变更工作地点”，该约定合法有效。天宇公司从福州市晋安区搬迁至福州市高新园区新址，并未变更劳动合同工作地点为“福州市”的约定。天宇公司因搬迁新址为刘卫华等员工提供了加薪、班车接送、交通补贴、延迟工作时间、餐费补贴、倒班宿舍等保障措施，并未实质增加劳动者履行劳动合同的成本，实际上更加便利劳动合同的履行。天宇公司并非没有制定搬迁预案，事实上，天宇公司在搬迁筹备阶段，已召开多次职工会议，讨论制定《整体迁建职工安置分流方案》，系因职工代表会议未通过而未实施。一审判决径行认定天宇公司搬迁至福州市外的闽侯县工作地点突然改变引起不安与忧虑、合同约定内容重大变更、未给予劳动者选择权等是错误的。刘卫华不顾合同约定，拒绝到新址上班，长期旷工，天宇公司根据公司规章制度规定解除劳动合同，符合法律规定。天宇公司解除劳动合同的事由为刘卫华旷工而非因工作地点变更不能达成一致意见，一审判决天宇公司支付经济补偿金毫无依据。二、天宇公司按月足额向刘卫华支付工资，未扣除年休假期间工资，一审判决天宇公司支付带薪年休假工资不能成立。且一审关于月平均工资标准及带薪年休假天数的认定错误。刘卫华在劳动仲裁期间请求天宇公司向其支付带薪年假工资25377.58元（4088.61元/月÷21.75元/天×15天×9年，自2008年起计至2016年）。据此，刘卫华请求天宇公司支付年休假期间正常工资收入，而非未休年休假应额外支付的两倍工资。本案天宇公司已向刘卫华支付了2015年度、2016年度截止至10月份的劳动报酬，并没有扣除带薪年休假工资，一审判决天宇公司向刘卫华支付带薪年休假工资不能成立。三、刘卫华应向天宇公司支付旷工期间扣发的工资并返还个人应当缴纳的社会保险费、住房公积金、年金和工会费等费用。刘卫华连续旷工，根据公司规章制度规定，天宇公司有权在刘卫华旷工期间按日标准工资的200%扣发旷工工资。同时，天宇公司为刘卫华代缴的其个人应当缴纳的社会保险费、住房公积金、年金和工会费等费用，刘卫华应予以返还。天宇公司作为用人单位有代扣代缴以上费用的义务，但没有为刘卫华承担以上费用的意思表示。一审认定天宇公司代为缴纳前述费用系自愿承担刘卫华个人应承担的费用，与事实不符。刘卫华辩称，一、双方签订的劳动合同第二条第（四）项约定，刘卫华的工作地点为福建省福州市，目前天宇公司工商登记的新地址为闽侯县。一审法院已认定天宇公司搬迁系工作地点变更，并导致劳动合同约定内容的重大变更。但天宇公司从未以书面形式告知刘卫华新的工作地点，刘卫华在被解除劳动合同前只能每天到原址报到上班，不存在旷工的情形。天宇公司厂址搬迁至50公里以外的地方，公交车接送时间短则1个小时，长则2个小时，且据随迁员工反应，目前随迁员工每月扣除餐补等所谓的各种补贴，实际到手工资仅一千元左右，显然厂址搬迁严重影响了刘卫华的正常生活，增加了履行劳动合同的成本，致使劳动合同无法履行。天宇公司以旷工为由解除双方的劳动关系，违反的劳动合同法的规定，应向刘卫华支付违法解除劳动合同双倍赔偿金。二、天宇公司提供的工资表并不能证明天宇公司向刘卫华支付未休年休假工资。天宇公司未安排刘卫华休假，仅支付了一倍带薪年休假工资，还应向刘卫华支付另两倍的未休年休假工资，刘卫华主张的带薪年休假工资总额未超过仲裁请求的金额。三、自2016年6月份起，因天宇公司原因未足额向刘卫华发放工资，刘卫华的平均工资应按天宇公司未足额发放工资前12个月平均工资标准计算。四、天宇公司应足额向刘卫华支付解除劳动关系前的工资，并为其代缴此期间的社会保险费、住房公积金、年金和工会费等费用，刘卫华无需向天宇公司返还上述费用。一审中双方已确认于2016年12月18日解除劳动关系。天宇公司应向刘卫华支付2016年12月18日解除劳动关系前的工资，并为其代缴此期间的社会保险费、住房公积金、年金和工会费等费用，天宇公司要求返还这些费用显然没有任何依据，应依法驳回。刘卫华上诉请求：1.判决撤销（2017）闽0111民初1664号民事判决；2.改判天宇公司向刘卫华支付违法解除劳动合同赔偿金122658.3元；3.改判天宇公司向刘卫华支付带薪年休假工资25377.58元；4.改判天宇公司向刘卫华支付拖欠的工资9207.39元；5.判令天宇公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反解除劳动合同的，应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案天宇公司从福州市晋安区整体搬迁至福州闽侯南屿生物医药和机电产业园，但天宇公司从未与刘卫华协商变更工作地点，也未与刘卫华协商变更劳动合同的事宜，而是强制要求全体职工支持搬迁，拒不提供不愿随迁人员的安置方案。且天宇公司从2016年6月份起未足额发放工资，2016年10月份起停发刘卫华的工资，并于2016年12月15日与刘卫华违法解除劳动关系。一审法院以“双方实质是因工作地点的变更不能达成一致意见而最终解除劳动关系”判决天宇公司向刘卫华支付经济补偿金，属于基本事实认定错误，适用法律不当。二、一审判决不支持天宇公司应当发放刘卫华2016年7月1日起至2016年12月18日的工资不当。本案因天宇公司工厂搬迁导致刘卫华无法提供劳动，天宇公司应按最低工资标准向刘卫华支付工资。三、一审判决仅支持刘卫华一倍带薪年休假工资1722.12元不当。天宇公司未安排刘卫华休假，仅支付了一倍带薪年休假工资，还应向刘卫华支付另两倍带薪年休假工资。天宇公司辩称，一、天宇公司因刘卫华旷工而解除劳动合同，符合法律及公司规章制度的规定，无需支付赔偿金。刘卫华在未办任何手续的情况下没有上班是既定事实，天宇公司向其发出限期上班的通知后仍然拒绝上班，刘卫华拒绝随迁不能成为不上班的合法事由，天宇公司的搬迁并没有改变劳动合同关于地点的约定，也不影响劳动合同的继续履行。二、刘卫华的二审上诉请求不能成立。天宇公司在刘卫华旷工期间根据规定不发放工资不违反法律规定，天宇公司在刘卫华第一个旷工期间公司仍然发放其工资并缴纳五险一金，从旷工的第二个月起没发工资，并仍然代缴五险一金，社会保险费用个人应该承担的部分，故刘卫华上诉请求不能成立，应当驳回。天宇公司向一审法院起诉请求：1.判令天宇公司无需向刘卫华支付违法解除劳动合同赔偿金74912.4元；2.天宇公司无需向刘卫华支付2015年、2016年未休年休假工资3444.25元；3.刘卫华向天宇公司支付旷工期间2016年11月扣发工资1350元；4.刘卫华返还天宇公司代缴的个人应当缴纳的社会保险费、住房公积金、年金和工会费643.73元。一审法院查明：刘卫华于2002年1月1日重新入职天宇公司，双方签订了劳动合同。2008年1月14日，天宇公司和刘卫华签订最后一份《劳动合同书》，约定：合同为无固定期限劳动合同；刘卫华工作地点为福建省福州市。因天宇公司生产经营地点变迁、工作岗位需要以及其他原因确需变更工作地点的，刘卫华应同意天宇公司变更工作地点；月基本工资为700元加月绩效工资。绩效工资根据天宇公司效益及刘卫华绩效考核情况确定；双方协商一致，可以变更劳动合同。变更劳动合同，应采取书面形式记载变更内容，注明变更日期，由双方当事人签字、盖章后成立；刘卫华合同期内累计旷工3日及以上，天宇公司可随时解除合同等条款。2011年、2012年，因政府产业结构优化之需，天宇公司所属的集团公司与省市政府签订协议，确定天宇公司整体搬迁项目。2016年4月30日，天宇公司实际从福建省福州市晋安区南平东路130号整体搬迁至福州闽侯南屿生物医药和机电产业园，该搬迁工程属于福建省人民政府2016年重点工程。原厂址与新厂址距离30公里左右。天宇公司为此曾多次召开相关人员会议，以原劳动合同可以继续履行无需解除为由要求逐层通知全体职工支持搬迁，未就不愿随迁情形作出方案。刘卫华在天宇公司的原厂址正常考勤打卡至搬迁之日。后以其未接到搬迁通知为由未到新厂址上班。天宇公司仍向刘卫华发放工资至2016年9月份。2016年10月31日，天宇公司向刘卫华送达一份《通知》，内容为“你自2016年10月7日起至今没有办理任何手续擅离岗位，你的行为已构成连续旷工19天，严重违反公司规章制度规定。公司有权解除与你的劳动关系。现通知你在收到本通知三日内回公司上班并补办理相关请假手续，逾期，公司将按旷工处理，解除与你的劳动关系，旷工期间的工资公司将视情况依法依规处理。”2016年11月4日，刘卫华向天宇公司送达一份《关于的回函》，内容为“尊敬的福州天宇电气股份有限公司领导：公司所发送的要求限期上班并补办请假手续的《通知》，我已于2016年11月2日收到。但是，该通知所声称的刘卫华旷工行为并不属实，我并无旷工行为。我们于2016年9月19日已面交不随迁报告于公司领导。所谓旷工，是指无故缺勤不履行劳动合同。自2016年10月7日以来，我每日均如往常一样，到公司的厂址‘福州市晋安区南平东路80号’报到（有拍照为证），但是发现公司已将人员及设备从该厂址办理，根本无法再该厂址上班。因此，我无法上班的原因在于公司，而非在于我，我未构成旷工。据传闻，公司已搬迁到闽侯南屿，但我确从未收到公司的任何书面通知。公司此举构成劳动合同的变更，请公司向我发送书面的厂址变更通知书，并根据劳动合同法的相关规定与我协商劳动合同的变更事宜。否则，我将仍到公司的原地址上班报到”。2016年12月12日，天宇公司以林霖等22名员工未办理任何请假手续长期脱岗旷工为由，决定解除与林霖等22名员工的劳动关系，并向公司工会发送《拟解除林霖等22名员工劳动关系通知工会函》。2016年12月14日，天宇公司工会委员会向天宇公司发送《关于林霖等22名员工连续旷工解除劳动关系给公司的复函》，对天宇公司按严重违反公司规章制度规定，决定解除与林霖等22名员工之间的劳动关系无异议。2016年12月15日，天宇公司向刘卫华送达《福州天宇电气股份有限公司关于解除与刘卫华劳动关系的决定》，认为刘卫华自2016年10月7日起至2016年12月12日止未办理任何请假手续脱岗，连续旷工49天，严重违反公司规章制度规定，于2016年10月31日向刘卫华发出《限期上班通知书》，经通知仍未回公司上班。根据《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》第八条第6款“连续旷工15天及以上的，或一年累计旷工30天及以上的，解除劳动合同”及公司《人力资源管理制度》第十一点《考勤管理制度》第6.4条“员工连续旷工三天或一年累计旷工15天，除按规定扣罚工资外，公司可以与其解除劳动关系”的规定，决定解除与刘卫华的劳动关系。刘卫华于2016年12月18日收到该决定。后刘卫华向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天宇公司支付自2016年7月1日起至2016年12月18日止的工资9207.39元、违法解除劳动合同赔偿金122658.3元（自2002年1月起至2016年12月18日止，15个月×3996.16元/月×2）、自2008年起至2016年的带薪年休假工资25377.58元（3750.06元/月÷21.75天×15天×9年）。天宇公司反申请刘卫华支付旷工期间2016年11月扣发工资1350元及天宇公司代缴的个人应当缴纳的社会保险费、住房公积金、年金和工会费643.73元。福州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月21日作出榕劳仲案[2017]323号《裁决书》，认定双方劳动关系已于2016年12月18日解除，裁决天宇公司支付刘卫华违法解除劳动合同赔偿金74912.4元、2015年及2016年未休年休假工资3444.25元，驳回了双方的其他仲裁请求。天宇公司不服仲裁裁决遂向一审法院提起诉讼。诉讼中，1、刘卫华以不愿随迁为由同意其与天宇公司的劳动关系自2016年12月18日收到天宇公司的讼争解除决定之日解除；2、天宇公司、刘卫华均认可刘卫华离职前（正常出勤）12个月应发平均工资为2497.08元/月，刘卫华不同意天宇公司所主张的实际应按解除劳动关系前12个月工资（含缺勤）平均工资的计算方式。另查，中共福州市委办公厅及福州市人民政府办公厅于2015年12月14日印发的《关于推进中心城区工业企业退二进三若干政策》第五项落实员工保障中规定：“落实搬迁企业员工安置和必要的生活保障。不愿意随迁的企业员工，企业依法与其解除劳动关系并支付经济补偿”。天宇公司认为其不属于该文件中所提供的企业。一审法院认为，天宇公司、刘卫华建立劳动关系，双方均应当按照劳动合同的约定履行劳动义务。本案争议缘于天宇公司的整体搬迁。虽然双方在劳动合同中明确约定工作地点为“福州”，但这显然是个泛概念。从双方实际履行工作地点看，系位于福州市内的晋安区，而搬迁的地点则改变至福州市外的闽侯县。对于已经工作多年的包括刘卫华在内的劳动者来说，工作地点的突然改变，必将对其原有的工作生活带来改变，自然会引起他们诸多的不安与忧虑。工作地点的改变，其实质也是对劳动合同约定内容的重大变更。虽然天宇公司整改搬迁属政府重点工程，但作为用人单位，天宇公司应主动提前作出预案，或解除合同或继续履行合同，应当有多种方案供劳动者选择，而不宜简单认为合同可以继续履行无需予以解除单一要求全员随迁。鉴于天宇公司系整厂搬迁，刘卫华作为在岗员工，认为至搬迁之日仍不知晓搬迁事宜，明显不符合生活常理；其不愿随迁亦未通过合理方式进行沟通而是在未办理任何手续情况下未到岗，明显不当。鉴于诉讼中，刘卫华明确表示以不愿随迁为由同意其与天宇公司的劳动关系自2016年12月18日收到刘卫华的讼争解除决定之日解除，故双方实质是因工作地点的变更不能达成一致意见而最终解除劳动关系，作为用人单位的天宇公司应当按劳动法的相关规定给予经济补偿金。关于刘卫华月平均工资金额。诉讼中，天宇公司、刘卫华对刘卫华离职前（正常出勤）12个月应发平均工资为2497.08元/月并无异议，而刘卫华在天宇公司迁移新址后出现缺勤，按上述认定事出有因，故天宇公司主张实际平均工资应按非正常出勤计算，一审法院不予支持。关于天宇公司应支付刘卫华解除劳动合同经济补偿金具体金额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案刘卫华在天宇公司工作年限自2002年1月起至2016年12月18日止，计14年11个多月不满15年，应按照15个月计算经济补偿金。而刘卫华月平均工资为2497.08元/月，故天宇公司应向刘卫华支付经济补偿金37456.2元（2497.08元/月×15个月）。关于天宇公司是否应支付刘卫华2016年7月1日起至2016年12月18日止的工资。本案天宇公司于2016年整厂搬迁至闽侯县，刘卫华正常在原厂址出勤打卡至2016年9月份，其主张自2016年10月份起仍到原厂址上班以及天宇公司未足额支付10月前的工资，均未提交证据证明，故刘卫华主张的工资诉讼请求，一审法院不予支持。关于天宇公司是否应支付刘卫华带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”天宇公司在刘卫华的工作年限已满20年，其年休假天数应为2015年15天及2016年10天，合计26天，天宇公司主张年休假天数为2015年10天及2016年7天，与事实不符；而对刘卫华实际已休年假2015年5天及2016年6天的事实，双方均无异议；故刘卫华这两年实际未休年假为15天，结合刘卫华只主张未休年假一倍工资的申请，故天宇公司应当支付刘卫华带薪年休假工资为1722.12元（2497.08元÷21.75天×15天）。关于刘卫华主张2015年之前的有关带薪年休假工资，因已超过一年仲裁时效且天宇公司在仲裁时已提出时效抗辩，故不予支持。关于天宇公司主张刘卫华向天宇公司支付旷工期间2016年11月扣发工资1350元及刘卫华返还天宇公司代缴的个人应当缴纳的社会保险费、住房公积金、年金和工会费643.73元。一审法院认为，刘卫华在2016年10月至12月期间虽未向天宇公司提供正常劳动，但双方系处于协商是否解除劳动合同期间，天宇公司已支付或代缴此期间的有关工资、社会保险费、住房公积金、年金和工会费，应视为自愿行为，天宇公司请求返还，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、天宇公司福州天宇电气股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘卫华刘卫华经济补偿金37456.2元；二、天宇公司福州天宇电气股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘卫华刘卫华带薪年休假工资1722.12元；三、驳回天宇公司福州天宇电气股份有限公司的其他诉讼请求。根据现有有效证据及庭审陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，一、关于天宇公司是否应当支付刘卫华经济补偿金。双方签订的《劳动合同书》约定刘卫华的工作地点为福建省福州市，而天宇公司地址从福州市晋安区搬迁至闽侯县，新旧地址距离约30公里，属于工作地点的变更，属于劳动合同约定内容的重大变更。在刘卫华明确表示以不愿随迁、双方同意并且已经解除劳动关系的情况下，天宇公司应当按照劳动法的相关规定支付刘卫华经济补偿金。二、关于天宇公司是否应当支付刘卫华带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，结合刘卫华在天宇公司的实际工资年限，刘卫华2015、2016年实际未休年假为15天，其在劳动仲裁时主张未休年假一倍工资，故一审法院判决天宇公司支付其带薪年休假工资为1722.12元，并无不当。三、关于天宇公司是否应当支付刘卫华2016年10月-12月的工资。刘卫华并未提供证据证明其2016年10月-12月期间仍到天宇公司原厂址上班，故其该上诉主张不能成立，本院不予支持。四、关于刘卫华是否应当返还天宇公司2016年11月扣发工资及返还代缴的个人应当缴纳的社会保险费、住房公积金、年金和工会费。在天宇公司和刘卫华尚未正式解除劳动合同的情况下，天宇公司支付该笔工资以及代缴该笔费用，并无不当，天宇公司主张刘卫华返还的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，天宇公司和刘卫华的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人福州天宇电气股份有限公司和上诉人刘卫华各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 林智远审 判 员 谢 芬审 判 员 陈 雯二〇一七年十二月六日法官助理 许加庆书 记 员 胡起帆附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。