浙江省嵊泗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）舟嵊刑初字32号
公诉机关嵊泗县人民检察院。
被告人陈军。曾因携带管制刀具、吸毒于2010年10月27日、10月29日二次被行政拘留；2011年3月11日因犯开设赌场罪被舟山市定海区人民法院判处有期徒刑1年，2011年11月15日刑满释放。2013年3月27日，被告人陈军因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，5月3日被逮捕，后因证据不足，于同年10月22日对被告人陈军作出不起诉决定，并于同日释放。现因发现新的证据、新的犯罪事实，涉嫌贩卖毒品罪于2014年1月23日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
指定辩护人苗邦法。
嵊泗县人民检察院以嵊检公诉刑诉（2014）1026号起诉书指控被告人陈军犯贩卖毒品罪，于2014年5月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年6月25日公开开庭审理了本案。嵊泗县人民检察院检察员李凯出庭支持公诉，被告人陈军及其辩护人苗邦法到庭参加诉讼。现已审理终结。
嵊泗县人民检察院指控，2012年10月至12月期间，被告人陈军单独或伙同蒋某在本县菜园镇多次向吸毒人员童某、李某、朱某、夏某贩卖冰毒6次，共计8.209克。为证明上述事实，公诉机关当庭出示了户籍证明、刑事判决书、存款凭条、银行交易明细、手机通话详情等书证，证人童某、李某、朱某等人的证言，同案犯蒋某的供述，被告人陈军的供述和辩解，鉴定意见，检查、辨认笔录，视听资料等证据。公诉机关认为，被告人陈军明知是毒品仍实施贩卖，其行为应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人陈军在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，提请本院依法判处。
被告人陈军辩称其从未实施过贩卖毒品的犯罪行为。
其辩护人辩称，公诉机关指控的前五次犯罪行为，仅有吸毒人员的证言，没有查获任何物证，也没有做任何检测、勘验、鉴定等科学技术工作，证据间不能相互印证，认为证据不足，不应认定；关于被告人陈军系蒋某贩毒的共犯的指控，仅有蒋某的口供及汇款、通话记录等间接证据，没有指证被告人陈军贩毒的直接证据，该节指控证据严重不足，不能认定被告人陈军系蒋某贩毒的共犯。
经审理查明，被告人陈军曾因吸毒被行政处罚。2012年10月至12月间，被告人陈军在本县菜园镇向吸毒人员童某、李某、蒋某贩卖冰毒5次，共计8.109克，具体事实如下：
1、2012年10月16日下午，本县吸毒人员李某电话联系童某向其购买冰毒，童某随后即与被告人陈军电话联系向其购买冰毒，在本县菜园镇汉庭宾馆307房间内，被告人陈军将1包冰毒（约0.4克）贩卖给李某，李某通过童某向被告人陈军支付人民币500元；之后在2012年11月下旬一天晚上，李某直接电话联系被告人陈军提出购买毒品要求，在本县菜园镇吉祥宾馆四楼一房间内，被告人陈军将一包冰毒（约0.2克）贩卖给李某，李某向被告人陈军支付人民币300元。
2、2012年11月下旬的一天，童某先电话联系被告人陈军提出购买毒品要求，在本县菜园镇吉祥宾馆403房间内，被告人陈军将一包冰毒（约0.2克）贩卖给童某，并向被告人陈军支付人民币300元；之后的一天下午，童某又电话联系被告人陈军提出购买毒品要求，在本县菜园镇友谊宾馆一房间内，被告人陈军将1包冰毒（约0.4克）贩卖给童某，童某向被告人陈军支付人民币500元。
3、2012年12月10日23时许，本县吸毒人员夏某通过电话联系蒋某（已处理），约定以人民币5300元的价格向其购买冰毒5克，蒋某随后联系被告人陈军购买冰毒。12月11日13时许，夏某叫他人通过银行将购毒款人民币5300元汇入蒋某借用的姚某银行账户，被告人蒋某收到夏某的汇款后，立即从中取出人民币4000元通过银行汇入被告人陈军的银行账户，被告人陈军于当日14时10分在定海环城南路ATM机中取出3000元。当天下午17时许，被告人陈军携带购得的冰毒返回骏腾宾馆301房间蒋某住处，将冰毒分装成10小袋交给蒋某，蒋某遂电话联系夏某并约定于次日交货及交货地点。12月11日20时20分许，嵊泗县公安局菜园派出所民警在对骏腾宾馆清查中，在蒋某入住的该宾馆301客房内查获其刚购入的疑似冰毒的白色晶体10小袋（净重6.909克），经检验鉴定，上述查获的疑似冰毒的白色晶体检出甲基苯丙胺成分。
另查明，2013年3月26日，被告人陈军被上海警方抓获，次日押解至嵊泗县看守所。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人童某证言及辨认笔录证明在2012年10月至11月间，多次和被告人陈军一起吸食毒品；期间，在被告人陈军女友登记入住的友谊宾馆、吉祥宾馆、汉庭宾馆内单独或带李某向被告人陈军购买毒品的事实。经辨认，被告人陈军女友系姚某。
2、证人李某证言及辨认笔录证明其经童某介绍认识一个叫“宝马”的人，在2012年10月至11月间在被告人陈军女友登记入住的汉庭宾馆、吉祥宾馆内，和童某一起或单独二次向“宝马”购买毒品的事实。经辨认，叫“宝马”的人系被告人陈军。
3、证人姚某证言证明被告人陈军是其男朋友，二人在相处期间共同吸食过毒品。同时证明，2012年10月至11月间，童某与被告人陈军交往频繁，童某单独或带人到其入住的宾馆向被告人陈军购买毒品的事实和蒋某曾借用姚某的银行卡进行过汇款的事实。
4、证人蒋某证言证明，2012年12月10日23时许，夏某通过电话联系蒋某，约定以人民币5300元的价格向其购买冰毒5克，蒋某即联系被告人陈军购买冰毒。12月11日早晨，被告人陈军去定海。下午13时许，蒋某收到夏某的汇款后，立即从中取出人民币4000元通过银行汇入陈军的银行账户。当天下午17时许，被告人陈军从定海回来，携带购得的冰毒返回骏腾宾馆301房间蒋某住处，将冰毒分装成10小袋交给蒋某。蒋某遂电话联系夏某并约定于次日交货及交货地点。当晚20时20分许，蒋某被抓获。
5、证人夏某的证言及辨认笔录证明，2012年12月10日晚上11点多，其通过电话联系蒋某，以5300元的价格购买冰毒5克，并约定了付款时间、方式及交货时间、地点。同年12月11日下午13时左右，其叫戴某帮他到嵊山信用社将5300元钱汇入蒋某指定的银行账户，当天下午17时多，蒋某打电话给夏某说钱已收到，并说在次日乘快艇到枸杞后将冰毒交给他的经过。经他辨认，蒋某系贩卖毒品给他的人；证人戴某的证言证明，2012年12月11日下午13时左右，其帮夏某到嵊山信用社给姚某账户汇款5300元的事实。
6、证人梅某证言证明在2012年12月份与被告人陈军初识，被告人陈军即向他推销毒品，在蒋某被抓的第二天晚上，被告人陈军电话联系他，告诉他蒋某被抓与其有关，以后不再使用之前电话等等，并有梅某2012年12月份的移动电话记录佐证。
7、嵊泗县农村信用合作联社嵊山信用社存款凭条、视频监控录像及舟山定海农村合作银行分户明细对账单、蒋某手机短信截屏证实，夏某于2012年12月11日下午13时许，叫他人将人民币5300元通过嵊山信用社汇入蒋某借用姚某的银行账户的事实；中国农业银行嵊泗县支行银行卡活期子账户交易明细单、视频监控录像证实，蒋某于2012年12月11日下午14时，将人民币4000元通过中国农业银行嵊泗县支行汇入陈军的银行账户的事实；中国农业银行卡活期子账户交易明细、视频监控录像证实被告人陈军2012年12月11日下午14时10分在定海环城南路ATM机中取出3000元的事实。
8、被告人陈军、蒋某的嵊泗县移动公司客户通话清单证实，2012年12月10日至12月11日期间，为贩毒被告人陈军与蒋某有多次通话记录的事实及2012年10月至11月间被告人陈军与童某、李某的通话记录。
9、旅馆业管理信息系统证实2012年11月下旬至12月上旬，以姚某身份入住吉祥宾馆和友谊宾馆，并与证人童某、李某的陈述他们在上述宾馆与被告人陈军进行毒品交易的事实能相互印证。
10、嵊泗县公安局检查笔录、扣押物品清单及照片证实，2012年12月11日20时20分许，嵊泗县公安局菜园派出所民警在对本县菜园镇邮电弄13号骏腾宾馆检查中，在蒋某入住的该宾馆301客房内查获其刚购入的疑似冰毒的白色晶体10小袋，并依法予以扣押的经过。
11、舟山市公安局物证鉴定所物证检验鉴定报告证实，经鉴定，被查获的疑似冰毒的白色晶体和检出甲基苯丙胺成分，经称量，10小袋疑似冰毒的白色晶体净重6.909克。
12、抓获经过证实被告人陈军的归案情况；户籍证明证明被告人陈军的身份情况；刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书证实被告人陈军曾违法犯罪的事实。
13、被告人陈军的供述和辩解。
关于公诉机关对被告人陈军伙同蒋某共同贩卖毒品给夏某系共同犯罪的指控，经查明，吸毒人员夏某单独联系蒋某要求购买冰毒5克，并把毒资汇给蒋某，蒋某又向被告人陈军购买，并扣除利润后将毒资汇给被告人陈军，被告人陈军与蒋某之间的交易属毒品犯罪中的上下家关系，二人之间没有贩卖给夏某毒品的共同故意，不能以共同犯罪论处。
关于被告人陈军辩解其没有实施过贩毒行为和其辩护人提出的指控被告人犯罪的事实不清，证据不足，要求宣告无罪的辩护意见。经查明，被告人陈军贩卖毒品给朱某的事实，仅有朱某的证言，无其他证据相印证，该节事实，本院不予认定。对于被告人陈军贩毒给童某、李某的事实，不仅有童某、李某、姚某的证言能相互印证，还有相关人员的通话记录、入住宾馆记录的客观证据相佐证，虽然未起获具体的毒品，但从吸毒人员的经验及毒资的金额可以确定毒品的数量，该节犯罪事实，应予认定。对于被告人陈军贩毒给蒋某的事实，有蒋某供述及其涉案人员的手机通话、银行汇款相印证，无论是事先的购毒商量、事中的毒款汇付、购毒后的毒品交付等，均呈现出夏某、蒋某、被告人陈军在联系状态上的及时传递性，形成本节犯罪事实完整的证据链，该节犯罪事实，应予认定。
本院认为，被告人陈军违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品并向多人多次贩卖毒品，冰毒重量达到8克以上，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈军在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条、第六十四条及《最高人民法院〈关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉》第三条第一项、第四项之规定，判决如下：
一、被告人陈军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一四年一月二十三日起至二○一六年十二月二十七日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、继续追缴被告人陈军未退缴的非法所得人民币5600元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金 玲
审 判 员 欧海军
人民陪审员 章正方
二〇一四年七月一日
代书 记员 沈 剑
附：本判决依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院〈关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。