河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终6190号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司南阳市中心支公司。住所地：南阳市宛城区天山路万正商务大厦第*层。
法定代表人：张永桂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李孟阳、王坤，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：商万兴，男，生于1977年7月15日，汉族，住镇平县。
被上诉人（原审被告）：南阳市新新通运输有限公司。住所地：南阳高新区付岗。
法定代表人：赵富喜，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱天平，男，生于1971年8月29日，住河南省邓州市，该公司员工。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南阳市中心支公司（以下简称人寿保险公司）因与被上诉人商万兴、南阳市新新通运输有限公司（以下简称新新通运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2017）豫1324民初2927号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人人寿保险公司的委托诉讼代理人王坤，被上诉人商万兴、新新通运输公司的委托诉讼代理人朱天平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人寿保险公司上诉请求：依法撤销或改判镇平县人民法院（2017）豫1324民初2927号民事判决，不服金额26403元，并由被上诉人负担诉讼费。事实和理由：一审认定人寿保险公司承担商万兴出院后180天误工费和营养费缺乏事实和法律依据。商万兴出院医嘱休养半年、加强营养明显缺乏事实依据，结合原告病情及人身损害误工期、护理期、营养期评定规范，出院休养半年时间明显过长，请求法院准予对商万兴的三期进行鉴定并在鉴定的基础上合理认定误工期及营养期。
商万兴辩称，一审判决认定事实清楚，判决合理，请求维持一审判决。
新新通运输公司辩称，认可一审判决内容，请求维持原判。
商万兴向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿其医疗费等共计60716.95元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年5月27日20时30分许，廉岗驾驶豫Ｒ×××××号重型仓栅式货车沿沪霍312国道自西向东行驶至1070公里100米处时，与同向行驶的商万兴驾驶的手扶拖拉机相撞，造成商万兴受伤及车辆受损的交通事故。该事故经镇平县公安交通警察大队认定，廉岗应负事故主要责任，商万兴应负事故次要责任。事故发生后，商万兴在镇平县中医院治疗，入院诊断为：1、右膝关节皮肤脱套伤；2、右股内侧肌部分断裂；3、右股骨内侧踝不全骨折；4、右膝关节囊内侧破裂；5、左膝关节皮肤脱套伤；6、全身多处皮肤软组织损伤。补充诊断：1、右膝关节前交叉韧带损伤；2、右膝内外侧半月板损伤。镇平县中医院出院证显示：1、建议上级医院治疗创面不愈合及半月板损伤等；2、门诊继续治疗；3、休养半年，定期复查，不适随诊，加强营养。住院86天，总计花费医疗费22691.19元。商万兴提交交通费票据100张，共计1000元。豫Ｒ×××××号仓栅式货车实际车主为朱天平，登记车主为新新通运输公司。该车以新新通运输公司名义在人寿保险公司投保有交强险和商业三者险（含不计免赔），交强险责任限额122000元，其中，死亡伤残赔偿限额110000元（含丧葬费、死亡、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金）、医疗费赔偿限额10000元（含医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、整容费、营养费），财产损失赔偿限额2000元。交强险保险期间为2016年7月2日0时起至2017年7月1日24时止。商业三者险责任限额为500000元，保险期间为2016年7月2日0时起至2017年7月1日24时止。事故发生后，新新通运输公司已赔偿商万兴4000元。另查明，2016年度河南省居民服务、修理和其他服务业平均工资为33857元,农、林、牧、渔业平均工资为34941元。一审法院认为，车辆行驶应当遵守交通安全法律、法规，造成他人人身、财产损害的，应当承担相应的损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度，适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”廉岗驾驶豫Ｒ×××××号仓栅式货车与商万兴驾驶的手扶拖拉机相撞，造成商万兴受伤，经交警部门认定廉岗负事故主要责任，商万兴负事故次要责任，双方均有过错。因豫Ｒ×××××号仓栅式货车在人寿保险公司投保有交强险，商万兴的损失应当先由人寿保险公司在交强险各分项责任限额范围内予以赔偿，不足部分，按事故责任比例依照保险合同约定由人寿保险公司在商业三者险内予以赔偿，剩余损失再由新新通运输公司按照责任比例予以赔偿。故商万兴要求人寿保险公司和新新通运输公司赔偿损失的理由成立，予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。商万兴的各项损失为：1、医疗费22691.19元。2、误工费，住院86天，出院时医生建议上级医院治疗创面不愈合及半月板损伤等伤情，门诊继续治疗，休养半年。故误工费按照2016年河南省农、林、牧、渔业平均工资34941元计算，住院86天及出院后的6个月，即34941元/年÷365天×（86+180）天=25463.85元。3、护理费，住院86天，期间有间断未治疗情况，经核实主治医生，商万兴有在门诊治疗情况，结合病历中长期和临时医嘱中的时间，适当扣减住院天数，酌定扣减30天，期间一人护理，按照2016年河南省居民服务、修理和其他服务业平均工资为33857元计算，即33857元/年÷365天×（86-30）天=5194.50元。商万兴主张7977.27元，超出部分，不予支持。4、住院伙食补助费，按照每人每天30元计算，因住院时间扣减30天，即30元/天×（86-30）天=1680元。商万兴主张2580元，超出部分，不予支持。5、营养费，营养费按照每人每天30元标准计算，因出院证显示修养半年，定期复查，不适随诊，加强营养。故营养费为30元/天×（86+180）天=7980元。6、交通费，酌定为600元。以上1-6项费用共计63609.54元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”由于商万兴的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计22691.19元+1680元+7980元=32351.19元，已经超出交强险医疗费赔偿限额10000元的范围，因此商万兴在交强险医疗费赔偿限额范围内获得的赔偿为10000元。误工费、护理费、交通费共计25463.85元+5194.50元+600元=31258.35元，未超过交强险死亡伤残赔偿限额110000元的范围，故在交强险死亡伤残赔偿限额范围内获得的赔偿为31258.35元。综上，人寿保险公司在交强险责任限额内赔付商万兴41258.35元，新新通运输公司已经垫付商万兴4000元，该费用由人寿保险公司从商万兴的赔偿款中扣除后退还给新新通运输公司。商万兴剩余损失为22351.19元，新新通运输公司在事故中承担主要责任，该损失应由新新通运输公司按照责任比例70%赔付，因豫Ｒ×××××号仓栅式货车在人寿保险公司投保有商业三者险（含不计免赔），根据保险合同约定，先由人寿保险公司在商业三者险500000元责任限额内予以赔偿，不足部分再由侵权人予以赔偿。故商万兴的损失为22351.19元×70%=15645.83元，并未超过商业三者险的责任限额，该损失15645.83元应由人寿保险公司承担。因商万兴的损失已得到赔偿，新新通运输公司不再承担支付赔偿款的责任。人寿保险公司辩称应扣除10%的非医保用药，但未提供相应证据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、限中国人寿财产保险股份有限公司南阳市中心支公司于本判决生效后十日内在交强险责任限额范围内赔偿商万兴医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项费用共计41258.35元（其中南阳市新新通运输有限公司垫付商万兴4000元，中国人寿财产保险股份有限公司南阳市中心支公司于理赔时予以扣除，并直接支付给南阳市新新通运输有限公司）；二、中国人寿财产保险股份有限公司南阳市中心支公司于本判决生效后十日内在商业三者险责任限额内赔偿商万兴15645.83元；三、驳回商万兴的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1317元，减半收取659元，由商万兴负担41元，南阳市新新通运输有限公司负担618元。
二审中，当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，人寿保险公司上诉称商万兴出院后180天误工费和营养费缺乏事实和法律依据，但商万兴的出院证上出院医嘱明确显示“休养半年、定期复查、不适随诊、加强营养”，一审法院依据出院医嘱，支持商万兴出院后180天误工费和营养费并无不当。
综上所述，人寿保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费460元，由中国人寿财产保险股份有限公司南阳市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李新华
审判员 王 生
审判员 罗 军
二〇一七年十二月十八日
书记员 孙方超