广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终15246号
上诉人（原审被告）：深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司，住所地深圳市龙华新区大浪街道谭罗新村一村北三巷15号。
法定代表人：王学风，总经理。
委托诉讼代理人：李贝，广东鹏鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄诗婷，广东鹏鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄佳明，男，1989年6月2日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：李明珍，广东长昊律师事务所律师。
上诉人深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司因与被上诉人黄佳明合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初3288号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司上诉请求：1.请求法院撤销（2017）粤0306民初3288号民事判决书第一项、第二项，第三项；2.判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，主要体现在以下几个方面：一、一审法院认定被告盗用龙华128香辣虾店的图片在网站上虚假宣传欺骗加盟商，并因此采信被上诉人主张的事实，属于事实认定不清。被上诉人一审时主张上诉人存在欺诈行为的是指上诉人采用欺骗手段骗得被上诉人信任，使被上诉人相信上诉人是龙华128天府香辣虾店的合法品牌持有人。本案上诉人和被上诉人在一审庭审时共同确认，现今没有自然人、法人或者其他组织为“128(龙形字体）天府香辣虾”商标的合法注册持有人，而上诉人已就“128天府香辣虾”为商标向中华人民共和国工商行政管理总局商标局提交了注册申请，商标注册时间在上诉人与被上诉人签署《合作协议书》之前。据上诉人了解，还有其他与上诉人无关的商家以相同模式正在使用“128天府香辣虾”的品牌在经营。上诉人以提供技术服务的方式，协助他人开设餐饮店，所做的相关宣传，与实际履行情况相符，上诉人从事餐饮行业技术开发以来，已协助多个经营者成功开设“128香辣虾餐饮店”，各餐饮店经营地点分布在深圳龙华大浪、观澜、清湖、宝安石岩及深圳市外等地，至今已初具规模，形成了一定的餐饮品牌影响力，上诉人并没有采用欺骗手段骗取被上诉人信任。涉案《合作协议书》中并不存在对商标、品牌的授权使用事宜约定，上诉人收取的费用仅为履约保证金和技术传授费。被上诉人与上诉人签署《合作协议书》的目的是为了开设、经营香辣虾店，上诉人的义务也是协助被上诉人开设、经营香辣虾店、传授相关烹饪技术等，该协议书中并没有任何关于商标、品牌的授权使用事宜约定。上诉人已按协议约定将有关菜品（包含香辣虾）的烹饪技术传授给被上诉人，被上诉人的涉案香辣虾店也成功设立并持续经营至今，被上诉人签署协议书的目的已经实现，被上诉人支付履约保证金和技术传授费，符合协议约定。上诉人的行为不足以使被上诉人产生错误的认识从而签订合同。上诉人与被上诉人于2016年10月28日签署《合作协议书》时，上诉人便向被上诉人表明，被上诉人也知悉协议签约的相对方是深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司，而非其他经营主体。该协议签署后，上诉人按协议约定协助被上诉人在约定地点开设、经营香辣虾餐馆，期间，被上诉人的香辣虾餐馆从餐馆选址、购买必要设备、烹饪操作技术培训到日常经营管理大小事务等，上诉人均有积极参与并提供协助和建议。被上诉人香辣虾餐馆正式开业前，上诉人安排被上诉人及其厨师张某多次龙华大浪的香辣虾店（另一家与上诉人合作的香辣虾店，合作模式与上诉人和被上诉人的相一致）实地考察、参加上诉人旗下特制菜品的烹饪技术、操作流程培训，传授厨师（张某）烹饪方法，2016年11月9日，被上诉人试吃过上诉人旗下特制的菜品味道（包含香辣虾），认为菜品味道符合其要求后才开业经营。在此期间，被上诉人从未向上诉人提出过任何异议，说明被上诉人对上诉人的经营实力、业务培训、技术支持及合作前景的判断和认知。上诉人与被上诉人签署《合作协议书》前，上诉人并没有自己的网站(上诉人2016年11月9日才受让该网站），被上诉人提交的公证书所示网站属非经营性网站，网站域名于2016年12月23日才通过ICP备案，在此之前，上诉人并未使用该网站从事非经营性互联网信息服务，即双方签署《合作协议书》前，并不存在公证书所示的网站及图片。即使上诉人网站上的宣传包含不实信息，但该宣传应当视为要约邀请，该宣传内容并未纳入《合作协议书》内容，而且从常理来讲，仅凭一张网络上的图片也不足以欺骗到被上诉人。被上诉人作为完全民事行为能力人，应当在签订合同时，尽到合理的注意义务，对上诉人的经营状况、商业模式、商业品牌等进行实地考核（即使存在被上诉人所指的“龙华128香辣店”，被上诉人大可去该店实地考察了解便知），就算被上诉人确实存在误解，也是被上诉人自身过错导致，被上诉人应当为自己的过错程度承担责任，而不能将责任转嫁给上诉人。二、一审法院认定上诉人的行为足以使被上诉人产生错误的认识从而签订合同，双方已签订的合同属于可撤销的合同，属于适用法律错误。上诉人在与被上诉人签订合作协议前，便申请注册“128香辣虾”商标，积极推广自有品牌，且签订合同时，也向被上诉人表明其签约主体身份，合同履行过程中，被上诉人开设的涉案观澜香辣虾店正式开业前，上诉人充分给予被上诉人了解上诉人餐饮店情况的机会，包括安排上诉人到龙华大浪的香辣虾店实地考察、参加培训、试吃，协助被上诉人选址、购买必要设备、经营等一系列行为，均表明上诉人不存在欺诈的故意和没有欺诈的行为，更不可能因为上诉人的上述行为导致被上诉人错误认识，两者之间没有因果联系，即便被上诉人真的存在错误认识，也是因被上诉人自身过错导致，与上诉人无关。上诉人的行为不构成合同法所规定的欺诈的构成要件。三、其他未被一审法院考虑的重要事实。1.关于保证金及技术传授费事宜。(1)保证金：如前所述，《合作协议书》不属于合同法规定的可撤销合同，被上诉人无权要求退还保证金，其次，双方合作期限自2016年10月28日至2021年10月28日止，被上诉人在合同期限内要求退还押金，无合同依据，且被上诉人的行为已损害了上诉人的商誉，上诉人也有权不予退还保证金。（2）技术传授费：菜品烹饪技巧和厨师操作技能培训属上诉人的无形资产。上诉人已向被上诉人提供了技术传授服务，履行了协议义务，被上诉人请求退还技术传授费无事实和法律依据。2.关于店面装修费、购买设备费用。被上诉人为开设餐馆，需要购买相关设备，上诉人为协助被上诉人开店，本着按最低成本、必要支出为原则，为其提供了相关建议并协助被上诉人采购、安装相关设备，上诉人从来没有强制被上诉人购买任何设备，被上诉人具有完全民事行为能力，应对自己的行为负责。另外，设备购买齐全后，被上诉人便开业经营、使用所购设备并产生了经营收益，截止至本案开庭时，被上诉人的香辣虾店仍在经营，所购设备均在正常使用中，并未给被上诉人带来任何损失，即便存在被上诉人经营收益未达到其预期的情况，也属于正常的商业经营风险，非上诉人导致，被上诉人要求上诉人返还店面装修费、购买设备费用，无事实和法律依据，请法院予以驳回。综上所述，为维护上诉人的合法权益，上诉人特向贵院上诉，恳请贵院依法支持上诉人的请求。
被上诉人黄佳明对深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司的上诉答辩称：一、被上诉人黄佳明与上诉人法定代表人王学风素不相识，其是通过网络www.128xxxx.com网站与其取得联系，该网站经公证的第八页的宣传图片与龙华使用带有128龙行字体的香辣虾图片，被上诉人才通过加盟联系电话找到上诉人法定代表人并与其沟通加盟一事，在沟通过程当中还特别问王学风是不是龙华店的相关人员，王学风说自己就是该店的股东且以后会安排加盟商的厨师到该店铺培训。二、上诉人称自己是2016年11月9日才受让涉案网站，但是上诉人法定代表人王学风的微信图案早就在使用龙形128字体的图案，无形中也宣称自己与该店铺相关联或是该图案的所有者。三、2016年11月13日晚上18：46分，被上诉人明确向王学风提出安排厨师张某去龙华店培训学习，但是王学风不予理睬，如果被上诉人在沟通加盟时没有受到王学风的暗示，并且明确向被上诉人陈述了其与龙华店没有任何关系，那为何被上诉人会提出如此要求？四、一审庭审当中上诉人的证人讲到厨师张某在培训时就是看看，仅仅实际操作了一次，这完全不符合加盟店的操作规格，综上所述，原审认定清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
黄佳明向一审法院起诉请求：1.撤销黄佳明与深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司于2016年10月28日签订的《合作协议书》；2.判令深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司返还黄佳明加盟费及加盟押金共计人民币38,000元；3.判令深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司赔偿黄佳明店面装修费，购买设备费用共计人民币40,361元；4.判令深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司承担黄佳明维权费及公证费共计人民币6,600元；5.请求判令本案诉讼费由深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司承担。
原审法院经审理查明：2016年10月28日，黄佳明与王府香辣虾有限公司签订一份《深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司合作协议书》，该协议第六条约定乙方与甲方合作，须付保证金1万元给甲方。另外乙方须向甲方交纳技术传授费2.8万元。签订《深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司合作协议书》后，深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司向黄佳明交纳了保证金1万元、技术传授费2.8万元，共计3.8万元。为开展加盟店的业务，黄佳明租赁了铺面，并按照深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司要求购买相关设备、制作了招牌，2016年11月18日进行了加盟店的实际经营。黄佳明称具体发生的费用如下定制桌子8,240元，定制电磁炉4，620元，大招牌的定制费用15，000元，虾酱、虾油7,019元，宣传费与菜单费2,152元，小招牌2,220元，其他费用1,110元，合计金额40,361元。黄佳明称加盟店实际经营后，因就餐的顾客反映与龙华“128天府香辣虾店”的味道不同，且生意冷清，遂亲自到龙华“128天府香辣虾店”了解情况，才得知深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司与龙华“128天府香辣虾店”没有任何关系。黄佳明与深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司协商处理事宜未果，遂发生本案争议。
原审法院认为：黄佳明主张深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司采用欺骗手段片的黄佳明信任，使黄佳明相信深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司是龙华128（龙形字体）天府香辣虾店的合法品牌持有人，方签订“深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司合作协议书》。黄佳明应对其主张承担举证责任。为证明其主张，黄佳明提交了公证书，公证书记载有深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司在（××）网站上使用龙华128天府香辣虾店的宣传照片，邀请招商加盟并附有加盟热线，以证明深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司盗用龙华128香辣虾店的图片在网站上虚假宣传，欺骗加盟商。根据黄佳明的证据，法院采信黄佳明主张的事实，深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司的行为足以使黄佳明产生错误的认识从而签订合同，双方已签订的合同属于可撤销的合同，故此法院对黄佳明要求撤销黄佳明和深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司与2016年10月28号签订的《合作协议书》的请求予以支持。合同撤销后，深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司应当返还黄佳明已经交纳的保证金1万元，技术传授费2.8万元。因深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司的欺骗行为，致使黄佳明按照深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司指导开设加盟店并发生了相关费用，深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司应对此承担相关的赔偿费用。由于黄佳明主张的40361元费用中，部分设备仍具有使用价值，故此法院酌定深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司赔偿黄佳明2万元损失。对于黄佳明主张的维权费即公证费共计6,600元损失，缺乏法律依据，故此法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、撤销黄佳明和深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司与2016年10月28日签订的《合作协议书》；二、深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司在本判决生效之日起三日内退还黄佳明保证金1万元、技术传授费2.8万元；三、深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司在本判决生效之日起三日内赔偿黄佳明损失2万元；四、驳回黄佳明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费962元，由深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司负担656元，由黄佳明负担306元。
上诉人二审提交以下证据：一、工信部ICP备案访信截图，欲证明该网站于2016年12月23日才通过ICP备案，且前上诉人并未使用该网站，黄佳明主动选择与上诉人合作在上述日期之前，与上诉人合作与网站无关。二、《商标注册申请受理通知书》，欲证明上诉人2017年6月9日向国家工商局申请商标注册，商标为龙形128天府香辣虾，注册类别是35及43类。三、黄佳明的涉案香辣虾店的招牌图象，深圳市石岩开设的128天府香辣虾餐店，这两个招牌图象上均注明了热线电话是400-093-6589，欲任何人均可通过该电话与上诉人取得联系及合作。四、黄佳明所特指的龙华香辣虾店的招牌图象，该招牌标明了“唯一加盟热线400-860-8128和平总店”其名称为128虾念，欲证明该店招牌与上诉人的并不一致，且招牌上有加盟电话，黄佳明完全可以通过该电话与该店联系加盟事宜。被上诉人质证称：证据一不能证实上诉人在2016年12月9日之前已使用涉案网站，上诉人法定代表人王学风在收到被上诉人与其沟通被欺骗事宜后不排除相应的过户手续；对于证据二真实性没有异议，商标受理申请并不代表上诉人拥有涉案图案的商标；对于证据三，该店面是被上诉人加盟后进行装修，不能否认上诉人之前在涉案网站使用加盟电话及盗用他人涉案图片进行虚假宣传，而且拍摄时间无法证实，是被上诉人加盟之前拍摄，而且该照片与被上诉人在一审提交的图片完全不一致，被上诉人起诉至今将近一年，商家进行店面装修乃常事。
本院二审查明，被上诉人提交的微信记录显示，双方曾就包括店招样式在内的问题联系沟通，王学风提供的其他加盟店招牌样式里均无“128天府香辣虾（龙形文字）”图样，被上诉人并未表示不妥并提出质疑。被上诉人方曾派厨师学习菜品制作并试吃了菜品，被上诉人并未提出味道与龙华天府香辣虾（龙形文字）店的不一样。
128天府香辣虾（龙形文字）在双方签订合同之时尚未注册商标。
本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为被上诉人是否受误导与上诉人签订合作协议书，该协议书是否可撤销，如撤销协议书，合作款项及损失是否应返还（赔偿）。被上诉人主张其欲加盟龙华128天府香辣虾（龙形文字）店，通过网络联系上王学风，因上诉人虚假宣传导致错误加盟，为此，提交了网站公证书及微信聊天记录等予以证明。上诉人主张网站设立时间在被上诉人加盟后，上诉人不可能因此被误导，本院认为，从该网站内容看，上诉人确实存在曾使用龙华128天府香辣虾（龙形文字）招徕加盟的情况，结合上诉人法定代表人王学风与被上诉人在商议加盟时的微信聊天中使用龙华128天府香辣虾（龙形文字）的图形头像，原审认定上诉人存在虚假宣传，被上诉人因此被误导导致错误加盟的事实成立，本院予以确认。上诉人主张签订合同时128天府香辣虾并未被任何人注册，其有权使用，本院认为，128天府香辣虾当时并非注册商标，上诉人的确有权使用，但在已有别的香辣虾商户使用该图形作为店招的情况下，上诉人并未举证证明自己旗下任何一家加盟店标牌曾使用或正在使用该图形为店招，在对外宣传时却使用别家商户使用中的店招图形，存在有意混淆此“128天府香辣虾”与彼“128天府香辣虾（龙形文字）”的情况，由此造成的不利后果，上诉人应予承担。原审因此认定合同解除，本院予以确认。上诉人主张被上诉人亦存在考察不严的过错，对此，本院认为，虽然上诉人存在虚假宣传导致被上诉人与其认为的错误的128天府香辣虾店联系加盟，但“128天府香辣虾（龙形文字）”在双方协议加盟之时并非注册商标，并不具有排他性，被上诉人负有更高的注意和审核义务，以判断其与之签订合同的公司是否就是其心目中的“龙华128天府香辣虾（龙形文字）”的经营者。从本案证据来看，双方在之后的商议及开店的过程中，被上诉人与上诉人法定代表人王学风曾就包括店招样式在内的问题联系沟通，王学风提供的其他加盟店招牌样式里均无“128天府香辣虾（龙形文字）”图样，被上诉人并未表示不妥并提出质疑。其后被上诉人方试吃了菜品，被上诉人未提出味道不对。被上诉人在开业筹备期间亦没有亲自去龙华128天府香辣虾店核实。由此，本院认为被上诉人对错误加盟的事实亦存在审查不严的过错，可以相应减轻上诉人的责任。原审认定上诉人退还被上诉人保证金1万元，鉴于双方合同已经解除，该保证金应予全额返还。对于被上诉人缴纳的技术传授费2.8万元，考虑到上诉人已经积极履行了技术传授的义务，被上诉人的香辣虾店亦在上诉人的帮助下顺利开业，本院酌定上诉人需返还被上诉人技术传授费1.4万元。对于被上诉人主张的费用损失，鉴于该费用主要包括了食材和设备，食材已经使用，大部分设备仍有使用价值，再考虑到被上诉人亦存在一定的审查不严的过失，本院酌定上诉人需赔偿被上诉人1万元。综上所述，原审认定事实部分不清，适用法律有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初3288号民事判决书第一项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初3288号民事判决书第四项；
三、变更深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初3288号民事判决书第二项为：上诉人深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司在本判决生效之日起三日内退还被上诉人黄佳明保证金1万元、技术传授费1.4万元；
四、变更深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初3288号民事判决书第三项为：上诉人深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司在本判决生效之日起三日内赔偿被上诉人黄佳明损失1万元；
五、驳回上诉人深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司的其他上诉请求；
六、驳回被上诉人黄佳明其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费962元，由深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司负担550元，由黄佳明负担412元。二审案件受理费1312元，由深圳市王府香辣虾餐饮管理有限公司负担700元，由黄佳明负担612元。
本判决为终审判决。
审判长 王雅媛
审判员 伍 芹
审判员 陈 亮
二〇一七年十一月九日
书记员 聂 玮
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。