青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青民终68号
上诉人（原审原告）：海南州号角文体旅游产业有限公司，统一社会信用代码：×××（1－1），住所地青海省共和县恰卜恰镇团结南路。
法定代表人：周祥正，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张露锋，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：王小刚，青海鑫辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：共和县玉龙工贸有限责任公司，统一社会信用代码：×××（1－1），住所地青海省共和县恰卜恰镇城北新区和谐路。
法定代表人：张有才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张有成，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：张生宽，青海恩泽律师事务所律师。
上诉人海南州号角文体旅游产业有限公司（以下简称号角文体公司）因与被上诉人共和县玉龙工贸有限责任公司（以下简称玉龙公司）乡镇企业承包经营合同纠纷一案，不服青海省海南藏族自治州中级人民法院（2017）青25民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭，于同年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人号角文体公司的委托诉讼代理人张露锋、王小刚，被上诉人玉龙公司的委托诉讼代理人张有成、张生宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
号角文体公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判赔偿损失5487340.63元；一、二审诉讼费由玉龙公司承担。二审庭审中变更赔偿数额为5028086.66元。事实与理由：一、一审中，号角文体公司已经向法院提交了证据证明其在承包经营北山湾度假村期间，完全按照协议书中的约定，先后对度假村内的游泳馆、房屋、旅游设施进行了装修、改造、扩建等，共计花费5487340.63元；二、号角文体公司已经提交证据证明其在北山度假村实际投资的数额，玉龙公司若对此不予认可应当提交反驳证据，事实上其并未提供证据也没有申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果；三、号角文体公司在签订合同时，对游泳池手续存在瑕疵并不知情，玉龙公司未将此情形告知号角文体公司。二审庭审中，号角文体公司明确一审中有关证明损失数额的证据不再提交，提交其委托两家司法鉴定所作出的鉴定意见书，证明其损失数额。
玉龙公司辩称：号角文体公司的一、二审诉讼请求不能成立，其在一审中没有提交证据证明遭受500多万元的损失，没有提交证据证明旅游设施、游泳馆的装修是其完成，事实其也没有装修，仅是粉刷。合同是否解除存在异议，玉龙公司没有收到号角文体公司的合同解除通知书，即便玉龙公司收到解除合同通知书，由此不能推定给号角文体公司造成的损失，损失是其违法经营所致，相关机关的违法处理不能导致合同解除。合同解除不是玉龙公司造成。号角文体公司的第二个上诉理由不成立，一审认定事实和法律正确。号角文体公司在一审期间不申请鉴定不一定符合法律规定，玉龙公司对损失不认可，没有法律规定必须提交证据予以反驳。按照民诉证据规定，谁主张谁举证，玉龙公司没有责任申请鉴定。号角文体公司的第三个上诉理由不成立，其没有证据证明自己对游泳馆手续的瑕疵不知情，没有证据证明游泳馆手续的瑕疵被上诉人没有告知，没有证据证明其对游泳馆的改造装修是依照合同，没有证据证明游泳馆存在哪些瑕疵。根据国家信用信息公用信息显示，号角文体公司没有主体资格。签订租赁协议的主体是海南州号角旅游投资有限公司，本案的主体是海南州号角文体旅游产业有限公司。
号角文体公司的一审诉讼请求：1、依法确认双方于2015年3月10日签订的《共和县玉龙工贸有限公司北山湾度假村租赁协议书》解除；2、依法判令玉龙公司赔偿损失5487340.63元；3、依法判令玉龙公司返还承包费225000元；4、案件诉讼费由玉龙公司承担。
一审法院经审理查明，2015年号角文体公司与玉龙公司签订《共和县玉龙工贸有限公司北山湾度假村租赁协议书》，约定将玉龙公司位于共和县龙羊峡镇克才村四社北山湾林地及游泳馆、机井等经营管理权整体承包给号角文体公司，承包期限自2015年4月1日至2030年3月31日，2015年4月1日至2020年3月31日每年承包费用为300000元；2015年、2016年两年的承包费在2015年4月前一次性付清；2021年4月1日至2030年3月31日每年承包费用为300000元，此价款甲方不提供发票。甲乙双方的权利和义务方面约定：”乙方有权在所租赁的林地上进行扩充性旅游项目投资建设，建设地点由甲乙双方协商制定，绝对不能破坏现有任何植被，在经营过程中做好对所有植被的养护和增加绿化率”。合同的解除与变更方面约定：”如因国家法律、法规、政策决议等规定使本协议无法履行或继续履行将影响到甲、乙双方合同目的实现的，双方均有权提出解除合同”。协议签订后，号角文体公司向玉龙公司支付了2015年、2016年、2017年的承包费。2017年7月21日，共和县环境保护和林业局对号角文体公司以厨房生活污水埋置管线直通厨房后侧水沟，未作处理直接排放为由，作出共环罚告（2017）09号行政处罚事先告知书；2017年8月16日共和县水利局对号角文体公司以未经批准，擅自变更取水用处为由，下达了共水改字（2017）第（012）号责令改正通知书；2017年8月19日共和县环境保护和林业局对号角文体公司游泳馆予以查封；2017年8月25日号角文体公司向玉龙公司发出了海号文司（2017）004号解除合同通知书。
号角文体公司在承包北山湾度假村期间对其承包的游泳馆、房屋进行了装修，并扩建了一部分房屋、拓展训练营地等。
另查明，共和县玉龙工贸有限责任公司北山湾度假村成立日期为2004年2月19日。2015年经号角文体公司申请，共和县旅游局给其划拨先建后补旅游投资补助款3000000元。
一审归纳本案争议焦点为：1、号角文体公司与玉龙公司签订的《共和县玉龙工贸有限公司北山湾度假村租赁协议书》是否已达到解除条件？2、号角文体公司要求玉龙公司返还承包费225000元的主张是否成立？3、号角文体公司主张的各项损失是否成立及承担的问题？
一审法院认为，玉龙公司对其经营的北山湾度假村游泳馆取水许可证是生活灌溉用水而无采矿取水许可证的情况下，擅自将其承包给号角文体公司,号角文体公司明知经营的北山湾度假村游泳馆手续存在瑕疵的情况下，与玉龙公司签订合同，双方在签定合同书时均存在一定的过错，理应承担相应责任。但《共和县玉龙工贸有限公司北山湾度假村租赁协议书》是双方当事人的真实意思表示，有双方的签名盖章，不违反相关法律的规定，应认定合法有效，双方应按协议约定履行各自的权利义务。由于双方签订合同时均存在过错，事后也未能及时补办游泳馆地下热水开采许可证，2017年8月16日共和县水利局对号角文体公司下达责令整改通知书，2017年8月19日共和县环境保护和林业局对号角文体公司承包的北山湾度假村游泳馆予以查封，造成停业。致使双方签订的协议内容无法实现。根据双方在协议中约定”如因国家法律、法规、政策决议等规定使本协议无法履行或继续履行将影响到甲、乙双方合同目的实现的，双方均有权提出解除合同”，号角文体公司于2017年8月25日向玉龙公司发出了解除合同通知书，玉龙公司辩称解除合同通知书未收到，并否认号角文体公司提交的特快专递邮件收据三联单上的玉龙公司签名，但未能提交任何证据予以证明此特快专递邮件上的名字并非自己所签，该院也进一步向海南州共和县邮政局核实特快专递签收的程序，收件人栏内由收件人签名并附有本人电话号码的就说明送件人已经将快件正常送到指定地点并有人签收，虽签收人不一定是本人，但送件人事先按照收件人电话号码征得收件人同意也可能是别人代收的，都应视为送达已完成。故该院认为玉龙公司辩称号角文体公司给其邮寄的解除合同通知书未收到的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。号角文体公司提交的证据能够证明其邮寄的解除合同通知书，玉龙公司已于2017年8月25日收到。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条”...主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除...”的规定，该院对号角文体公司主张确认与玉龙公司签订的《共和县玉龙工贸有限公司北山湾度假村租赁协议书》已解除的诉求成立，该院予以支持。
号角文体公司要求玉龙公司返还承包费225000元的主张是否成立的问题。一审法院认为，因玉龙公司经营的北山湾度假村游泳馆无地下热水采矿许可证，号角文体公司在此承包期间，共和县环境保护和林业局对涉案游泳馆予以查封，致使停业。但号角文体公司按合同约定已向玉龙公司先行支付了2015年、2016年、2017年的承包费，每年300000元。号角文体公司要求玉龙公司返还未经营期间承包费的理由合情合理，应予支持，但计算天数有误，承包费返还期限应从共和县环境保护和林业局查封游泳馆致使号角文体公司停业之日2017年8月19日至2018年4月1日计算为妥，玉龙公司返还号角文体公司的承包费应为300000÷12（月）÷30（天）＝833.33元（每天），7（月）×25000（每月）＋12（天）×833.33元＝184999.96元。故号角文体公司要求玉龙公司返还承包费部分理由成立，该院予以支持。
号角文体公司主张的各项损失是否成立及承担的问题。一审法院认为，号角文体公司主张自2015年4月1日承包经营北山湾度假村后，先后对度假村内游泳馆、房屋、旅游设施进行装修、改造、扩建等，共计花费5487340.63元，并在庭审中提供了相应的书证。经该院审查此书证均为单方制作，并且部分购置清单都是祥鹰酒店的作账凭证，动产部分实际投入多少号角文体公司未能提交相应的证据予以说明，对于不动产的投资，未能提供投资数据及合法的建筑手续，庭审中法庭征求双方当事人对承包北山湾度假村后的不动产装修、扩建部分是否进行司法鉴定，双方均不同意也不申请鉴定。
根据双方在租赁协议中的约定，”乙方有权在所租赁的林地上进行扩充性旅游项目投资建设，建设地点由甲乙双方协商制定”。号角文体公司自2015年承包玉龙公司经营的北山湾度假村之后，为扩充旅游项目，先后在度假村扩建房屋、训练拓展营地、滑雪场等，并对先有的游泳馆、房屋设施等进行了维修和改造，在此期间玉龙公司对号角文体公司的扩建和维修行为均未提起异议，应视为默认。对于号角文体公司承包北山湾度假村期间维修和扩建造成的损失双方均存在一定的过错，理应承担一定的责任，现号角文体公司主张扩建和维修方面赔偿损失数额因缺乏相关证据证明，也未能提交其他证据证明其承包北山湾度假村之后对扩建、维修旅游设施实际投资数额。故号角文体公司主张玉龙公司赔偿其各项损失5487340.63元的诉求，缺乏相应的证据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、号角文体公司与玉龙公司签订的《共和县玉龙工贸有限公司北山湾度假村租赁协议书》已解除；二、玉龙公司自收到判决书之日起十日内返还号角文体公司承包费184999.96元；三、驳回号角文体公司的其他诉讼请求。
本院与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见及查明的事实，本院对本案作以下分析认定。
（一）关于号角文体公司作为本案原告主体是否适格的问题
本院认为，根据北山湾度假村的营业执照，北山湾度假村为玉龙公司分公司，2015年3月10日，玉龙公司直接与号角文体公司签订《共和县玉龙工贸有限公司北山湾度假村租赁协议书》，该协议乙方主体名称为海南州号角旅游投资有限公司，该公司于2016年9月30日变更名称为海南州号角文体旅游产业有限公司，性质上均为有限责任公司，本案中海南州号角文体旅游产业有限公司作为原告主体适格。二审中玉龙公司认为海南州号角旅游投资有限公司变更为自然人独资公司、股东仅为周祥正一人，且未告知玉龙公司，故而海南州号角文体旅游产业有限公司作为原告主体不适格，其抗辩理由依法不能成立，本院对其主张不予采信。
（二）关于号角文体公司主张玉龙公司赔偿损失的请求能否成立的问题
关于案涉纠纷法律关系的问题。本院认为，经本院向玉龙公司法定代表人张有才、玉龙公司的分公司北山湾度假村的负责人张有禄、共和县龙羊峡镇克才村村主任安加、张有成、张海龙、张海庆、张海云调查，张有才、张有禄、张有成为同胞兄弟，张海龙、张海庆、张海云为三人的儿子，前述主体均为克才村村民，北山湾度假村为张有才、张有禄、张有成、张海龙、张海庆、张海云投资设立，北山湾度假村工商注册地在克才村，北山湾度假村的土地属于克才村所有，共和县人民政府为北山湾度假村办理了集体土地使用证，故共和县玉龙工贸有限责任公司北山湾度假村属于乡镇企业。玉龙公司以总公司的名义直接与号角文体公司就北山湾度假村事宜签订合同，合同中约定玉龙公司将克才村四社北山湾林地及游泳馆、机井等经营管理权整体承包给号角文体公司，承包期15年，乙方向甲方支付承包费，营业期间的所有费用由乙方负责，机井、线路、变压器、渠道等全部由乙方负责管理及维护，移交后一切费用由乙方承担，乙方只能将该地用于扩建旅游度假村项目，不得再次向外承包或租赁，乙方不得利用该土地使用权进行违法经营活动，否则甲方有权收回经营权，乙方在承包期间不得更改甲方所使用的公司名称。从前述合同约定内容看，双方签订的合同应为乡镇企业承包经营合同，双方的法律关系应为乡镇企业承包经营合同法律关系。
关于号角公司主张的赔偿损失的问题。本院认为，一审法院认定合同已经解除的理由得当，且玉龙公司对一审判决的第一项即合同已经解除的判决内容未提起上诉，二审庭审中认为一审查明事实中有关号角文体公司发出解除合同通知书的认定错误的理由不能成立，本院对一审法院有关合同解除的认定予以维持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方签订的合同已经解除，未履行的内容不再履行，签订合同时合同约定的部分事项即存在瑕疵，合同履行中也未能予以完善，必然导致合同无法履行并解除。一审法院此节认定理由得当，本院予以维持。号角文体公司二审中明确一审中提交的有关证明损失数额的证据不再提交，二审中提交了两份由鉴定机构作出的意见书，以证明其损失数额为5028086.66元，但该两份证据为其单方委托作出，不能反映客观事实，不具有合法性、客观性，本院对该两份证据不予认定，一审中号角公司在法院释明是否申请鉴定后明确不申请鉴定，二审中也未申请司法鉴定，号角文体公司主张赔偿损失的证据不足，本院对其主张玉龙公司赔偿损失5028086.66元的请求不予支持。但因号角文体公司确实对案涉北山弯度假村进行了投资、修建，因合同解除导致其合同目的不能实现，必然产生相应的损失，号角文体公司可另行与玉龙公司协商或通过诉讼等方式主张其损失，如通过诉讼途径主张损失，在诉讼中应提交新的证据或者通过司法鉴定、双方协商等方式确定损失数额，对于是否划分责任比例、损失范围、损失数额等一并予以认定。
综上，上诉人号角文体公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费照一审判决收取。二审案件受理费46996.6元，由海南州号角文体旅游产业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 云
审 判 员 罗江丽
审 判 员 张满成
二〇一八年五月九日
法官助理 杨欣如
书 记 员 王 微