河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邢刑终字第161号
原公诉机关河北省南宫市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某甲，男，1964年10月16日出生于河北省南宫市，汉族，中共党员，大专文化，住河北省南宫市。自2001年5月至2009年8月任南宫市凤岗办事处东关街居委会党支部书记兼主任。2009年3月被邢台市委组织部录用为乡镇公务员，2009年11月调至南宫市凤岗办事处冀南居委会工作。因涉嫌犯贪污罪于2013年10月11日被刑事拘留，同年10月21日被南宫市人民检察院取保候审，2014年3月31日被南宫市人民法院决定逮捕。现押于南宫市看守所。
辩护人张某、范某某，河北领航律师事务所律师。
河北省南宫市人民法院审理河北省南宫市人民检察院指控原审被告人姚某甲犯贪污罪一案，于2014年5月16日作出（2014）南刑初字第22号刑事判决。原审被告人姚某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员张某某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）姚某甲及其辩护人张某、范某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年下半年，乞某某找到时任东关街居委会党支部书记的被告人姚某甲，表示想购买该居委会位于南宫市前程街新城小学东侧路南的闲置地。2008年1月份，被告人姚某甲在未召开双委会研究的情况下，以居委会的名义，承诺将该闲置地卖给乞某某，2008年1月18日收取乞某某现金5万元，当场打了收款条并加盖东关街居委会公章。收条内容为“今收到乞某某新城小学东侧闲置地预交补偿款伍万元整（定金）。经手人：魁宏2008年元月18日”。姚某甲收款后，未将该5万元交居委会会计入账，也未告知其他双委成员。收款当日姚某甲将其中3万元交予居委会会计马某某，以其个人名义借给东关街居委会进行集资并收取利息。2009年8月被告人姚某甲卸任东关街居委会党支部书记、主任时，也未向下一任交接此事。
另查明，2001年经河北省国土资源厅批准，南宫市政府将市区北起北环以北100米、南至南环以北、西至五一路以东、东至106国道以东100米范围内，市区集体土地转为国有土地。
原判认定上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人姚某甲供述，2007年下半年，具体时间记不清了，乞某某找到其说一个朋友在新城小学东侧路南住，想买房后东关街居委会的一块4间房的地皮，其告诉乞某某：要买的话，就把那块地一起要了，没法分开卖。乞某某当时说回去商量商量。2008年春节前，会计马某某告诉其东关街居委会年底给村民的分红还差3万块钱。其对马某某说，先找人借个钱解决，到时候给点利息。马某某问，给多少利息？其说，月息1分，低了不好借。后来其想到乞某某想买地的事。于是就给乞某某打电话问那块地还买不买，乞某某说买那块地。其告诉乞某某先交5万元定金。第二天，乞某某带着一个朋友在其办公室交给其5万元，其给乞某某打了收条并盖了居委会的公章。当天，其就把5万块钱中的3万元交给会计马某某，让马某某安排年底分红。其没有给会计说这3万元是什么钱，其是想用这3万元从居委会挣点利息，个人花着方便，会计认为这是他个人的钱。2009年1月份，马某某给其说账户上有钱了，先把去年初借其的3万给了其。于是过了几天马某某就把3万块钱从财政所里支出来给了其。其卸任后，2009年10月份，马某某把这3万元的利息连同他原先借给居委会的另外9.6万元的利息，共2万多元给了他。卖给乞某某地时没开会研究，东关街居委会两委班子成员不知道这件事。2008年乞某某交了5万元后，就垒墙头把地圈了起来。后乞某某多次找其办手续，因为当时居委会其他事务比较多，其一直没顾上给乞某某办理这件事。直到2009年5月份，其给乞某某开了证明，让乞某某拿着证明到南宫市国土局咨询办证事宜。之后不长时间，其被免职，也没能给乞某某办结相关手续。在其卸任交接时，没有给村委会交接乞某某买地一事。后乞某某一直找其，其就从家里拿了5万元想把钱退给乞某某，并多次委托人给乞某某说此事。但是乞某某坚持让其给办土地证，不肯接这个钱。后其又给新任支书吴某某说这件事，并提出要把其手里的5万元交给居委会。但吴某某称卖地没经双委会研究，自己刚上任，情况不熟，没有接该款。后来其向凤岗办事处书记路某某及纪检书记李某某都汇报过这件事。
2、证人乞某某证实，2007年10月份，朋友王某某想在南宫市新城小学东侧路南买块地。这块地属于东关街居委会，托其找时任居委会支书的姚某甲问问，看能不能卖给一块盖四间房的地。其找姚某甲打听此事。姚某甲答复说当时不能卖，就算卖也不会分开卖，得一次性将那一整块地都要了，让其回去商量商量。后来其和生意合作伙伴耿某某商量，打算他们买下来。过了两个月左右，2008年1月17日，姚某甲打电话给其说那块地现在能卖了，问其还买不买。其说买。姚某甲让其交5万块钱。第二天上午，其拿5万元现金和耿某某一起去东关街居委会姚某甲的办公室，把5万元交到姚某甲手里。姚某甲收下钱后，给其打了收到条，并加盖了东关街居委会的公章。交钱后其多次催姚某甲办理该地手续。姚某甲一直以开会或有事为由推托。约在2009年5月份，姚某甲给其出了个证明，内容是由其负责办理该地块的土地手续。其拿着证明去国土局审批，国土局的工作人员给了其一份表格，让其去居委会盖章。其拿表格去东关街居委会盖章，这时候姚某甲已被免职，支书换成了“吴三”，“吴三”当时答复其说这个事是魁宏经手的，账上不显示你买地的这笔钱，而且姚某甲也没有给他交接这个事，所以这个事办不了。后来这个事就一直拖着。其想购买的地块面积大约一亩多点，当时交钱时没有提定金的事，就是以5万元的价格买下这块地，其没有仔细看过收条内容。
3、证人王某某证实，2007年其想购买家后面的一块地，该地属于东关街居委会。其就问乞某某是否认识东关街居委会支书。乞某某说认识。其便拜托乞某某帮其问问这事。乞某某打听后告诉其说人家不卖。过了两个月左右，乞某某找到其说东关街居委会同意卖那块地了，但是必须把那一整块全买了。其只想买其中一部分，不要那么多。后来乞某某想和耿某某一起买那块地，以后的事其就不清楚了。
4、证人耿某某证实，2008年1月份，乞某某找其商量，说前程街上东关街居委会的一块地要卖，想跟他合伙买下来。其同意后，乞某某负责联系这件事。过了两天，乞某某叫上其，取了5万块钱，两人一块去东关街居委会支书姚某甲的办公室。将钱给了姚某甲，姚某甲开了个收条，并盖了东关街居委会的章。后来其跟乞某某多次找姚某甲催促办证的事情。姚某甲都以开会、工作忙为由推脱。那块地他们把垃圾挖走，垒了围墙，盖了两间简易房。
5、证人马某某证实，居委会卖地应该召开双委会进行研究，研究通过后，办理相关手续，买地人将钱打到东关街居委会的银行账户，然后其在财务账本上进行记录。居委会没有开会研究过向乞某某出售土地的事情，也没有收过乞某某交的买地款，姚某甲没有提过这事。居委会的公章平时由其保管。支书姚某甲用时就从其那儿拿，也不给其说干什么用。居委会每年的春节和中秋节都给居民分红。2008年1月份，居委会给村民分红的钱不够，缺3万元。其就告诉了姚某甲，并说如果不行从外边借点钱。姚某甲说借就借，不过不能白借，给点利息，按照每月1分的利息算。1月18日，姚某甲借给居委会3万元。2008年中秋节，给村民分红的钱不够，姚某甲又借给居委会9.6万元，还是按照每月1分的利息计算。
经查居委会2005年至2013年的会计记账凭证，姚某甲分两次借给居委会12.6万元，分别是2008年1月18日借3万元，2008年10月15日借9.6万元。这些钱是怎么来的其不知道，不过都是姚某甲打的条，居委会对的是姚某甲。后其将两笔钱的利息分别为20384元、1980元，在姚某甲最后一次取钱时一块进行结算，把所有的本息全部结清了。
6、证人吴某某证实，2009年9月其接任东关街居委会支书时，姚某甲没有给其作任何交接。其上任后大概一个月，姚某甲到其办公室给其说过因为东关的坟地迁移，市里少补偿了几亩地的问题，其他的工作没给其说过。大概在2010年年初，乞某某拿着一张姚某甲打的收款条，找到其说姚某甲在任时收了他5万块钱定金，承诺把新城小学东侧路南的地块卖给他，到现在都办不下土地证来，让其帮忙解决这个事。其让会计查了查财务账，会计说账上根本没这笔钱。会计也不知道卖地的这个事，其又单独问了其他双委成员，其他人也不知道卖地的这个事。于是其就答复乞某某说这个事是姚某甲在任时经手办的，其不清楚，而且账上也没有这笔钱，让他去找姚某甲。2010年四五月份的一天，姚某甲找到其办公室，对其说自己在任时收了乞某某5万元的卖地定金，承诺把新城小学东侧路南的闲地儿卖给他，但是现在不干支书了，土地手续给乞某某办不了，想让其帮忙把这个事解决了。其当时答复姚某甲说其现在刚当支书，工作还没步入正轨，这个事先等等再说吧。姚某甲从来没有说过将乞某某买地款交给该居委会。
7、证人路某某（南宫市风岗办事处党组书记）证实，吴某某上任以后过了一段时间，乞某某找到其，说想买东关街居委会一块地，让其帮忙协调一下。其随后问了一下吴某某，吴某某说姚某甲交接时没有说过这件事，居委会账目上也没有这笔收入，就是东关街居委会没有收到这笔卖地款。因此吴某某没法处理这件事儿。2013年9月下旬，就是公安机关调查这件事以后，姚某甲找到其，说看乞某某购买东关街居委会土地那笔钱是否还能入居委会的账。其没有答应。姚某甲就回去了。
8、证人李某某（南宫市风岗办事处纪检书记）证实，2013年9月份，东关街居委会前任支书姚某甲找到其，说担任支书时曾答应卖给乞某某一块地，并收了乞5万元定金，卸任后无法再办理该地手续，打算把钱退给乞某某，并可以加点利息。后来碰到乞某某，其告诉乞某某姚某甲打算将5万元退给他。乞某某说要地不要钱。其一看乞不同意，就没再管这件事。姚某甲自始至终没说这5万元在他个人手里，没入账，也没有给下一任支书交接这事。姚某甲没有向其说过自己有违纪或违法行为，其一直认为姚某甲是以居委会的名义处理这件事，是处理当支书时遗留的问题。
9、证人姚某某证言及证人冯某出具的证明证实，被告人姚某甲因乞某某购买东关街居委会位于新城小学东边路南的一块地的事，曾委托他们给乞某某说过，想把定金5万元退给乞某某。乞某某表示要地不要钱。
10、证人李某甲证实，2001年经河北省国土资源厅批准，南宫市政府将市区北起北环以北100米、南至南环以北、西至五一路以东、东至106国道东100米以内的土地转为国有土地。以上土地应当由南宫市国土局出让，但在把城镇集体土地转化为国有土地时，没有给居委会征收补偿，所以地一直由居委会卖，相当于顶居委会的征收补偿费。购地者根据居委会出具的卖地证明到国土局领取空白土地登记申请书，再拿着申请书找居委会盖章和凤岗办事处盖章，之后到国土局办理土地使用证。
11、被告人姚某甲书写的收到条复印件证实，载明：“今收到乞某某新城小学东侧闲置地预交补偿款伍万元整（定金）。经手人：魁宏。2008年元月18日”。经姚某甲辨认，此收条就是他收取乞某某5万元定金时出具的收据复印件。
12、被告人姚某甲以东关街居委会名义出具的证明复印件证实，经姚某甲辨认该证明是他给乞某某出具的到南宫市国土局领表咨询的证明。
13、东关街居委会会计马某某出具的查账证明证实，经查东关街居委会2005年至2013年会计记账凭证，乞某某从未向东关街居委会交纳任何费用。
14、东关街居委会会计记账凭证复印件证实，2008年1月18日东关街居委会借姚某甲3万元，2008年10月15日东关街居委会借姚某甲9.6万元。后姚某甲从东关街居委会分三次支取本金，分别是2009年1月2日支取3万元，2009年10月22日支取3万元，2009年12月14日支取6.6万元。2009年12月14日姚某甲从东关街居委会分两笔共支取利息22364元。
15、被告人姚某甲的户籍、历史证明、工作证明证实，姚某甲自2001年5月至2009年8月任南宫市凤岗办事处东关街居委会党支部书记，兼任东关街居委会主任。2009年3月被邢台市委组织部录用为乡镇公务员。2009年11月调至南宫市凤岗办事处冀南居委会工作。无前科。
16、南宫市人民检察院反贪局出具的破案经过证实，2013年9月11日，群众举报南宫市凤岗办事处东关街居委会原党支部书记姚某甲涉嫌贪污的案件线索，同年9月16日依法进行初查，同年10月11日决定对姚某甲涉嫌贪污一案立案侦查。
17、河北省国土资源厅文件冀国土资耕字（2001）174号、南宫市人民政府文件南政（2001）4号、南宫市国土资源局出具的证明证实，2001年经河北省国土资源厅批准，南宫市市区北起北环以北100米、南至南环以北、西至五一路以东、东至106国道东100米，该范围内市区集体土地转为国有土地。
18、涉案土地照片证实，经被告人姚某甲、证人乞某某辨认，该照片中显示的位置便是姚某甲承诺卖给乞某某的地块位置。
19、南宫市人民检察院记账凭证证实，暂收姚某甲退回的赃款5万元。
原审法院认为，被告人姚某甲身为凤岗办事处东关街居委会主任、党支部书记，在协助政府经营和管理国有土地期间，利用职务便利，贪污公款5万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于其当庭自愿认罪，并积极退赃，依法可酌情从轻处罚。被告人及其辩护人辩称姚某甲系自首的辩护意见，经查，姚某甲确实多次托人找乞某某调解此事，但现有证据不能证实其在案发前向司法机关或主管领导交代了犯罪事实，不符合法律规定的主动投案、如实供述的自首构成要件，该辩护意见不予采纳。另外，辩护人向法庭提交的四张单据，除被告人供述外，没有其他证据能够证实该费用的开支用途，故辩护人称票据显示的1015元是姚某甲用本案中所收地款支付的，贪污数额应认定不足5万元的辩护意见，缺乏证据证实，不予支持。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、认罪态度、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第九十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姚某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、赃款五万元由南宫市人民检察院上缴国库。
原审被告人姚某甲上诉提出的主要理由及其辩护人的主要辩护意见为：1、2013年9月，上诉人已将案情向凤岗办事处纪检书记作了汇报，说清了来龙去脉。2013年10月10日，检察机关传唤其到案后，所作供述与给纪检书记陈述内容一致，做到了如实供述。上诉人完全具备主动到案，如实供述即自首的构成要件，应当以自首论。2、上诉人收乞某某5万元后，其中2万元自用与平日公务招待开支混用了，上诉人实际占有钱款不是5万元。综上，希望二审法院查明本案真相，对上诉人作出公正、公平判决。
邢台市人民检察院的出庭意见为：1、一审判决定性准确，被告人姚某甲身为居委会主任、党支部书记，在协助政府经营和管理国有土地期间，利用职务便利，贪污公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。又鉴于姚某甲自愿认罪，并积极退赃，可酌情从轻处罚，一审对其判处有期徒刑五年，量刑适当；2、上诉人姚某甲辩称自己系主动找到办事处纪委书记说明情况，应系主动投案。经审查，姚某甲找领导目的与乞某某调解此事，不能证实其向主管领导交代了犯罪事实，不符合法律规定的主动投案、如实供述的自首构成要件；3、姚某甲辩解其为村委会垫付的开支应从数额中扣除，其中餐费、住宿、加油等支出单据不能证实系因公支出，其辩解不能成立。但南宫市委组织部的培训费用证明材料，证实该项开支性质为因公开支，但没有培训通知和村会计证言等予以印证。为准确查明案件事实，确保案件公正处理，应由二审合议庭查明此部分事实，在此基础上作出公正判决。
经审理查明，2007年下半年，乞某某找到时任东关街居委会党支部书记的上诉人姚某甲，表示想购买该居委会位于南宫市前程街新城小学东侧路南的闲置地。2008年1月份，上诉人姚某甲在未召开双委会研究的情况下，以居委会的名义，承诺将该闲置地卖给乞某某。2008年1月18日收取乞某某现金5万元，当场打了收款条并加盖东关街居委会公章。收条内容为：“今收到乞某某新城小学东侧闲置地预交补偿款伍万元整（定金），经手人：魁宏2008年元月18日”。姚某甲收款后，未将该5万元交居委会会计入账，也未告知其他双委成员。收款当日姚某甲将其中3万元交予居委会会计马某某，以其个人名义借给东关街居委会进行集资并收取利息。2009年8月被告人姚某甲卸任东关街居委会党支部书记、主任时，也未向下一任交接此事。
上述事实，有经庭审质证、认证的被告人姚某甲的供述，证人乞某某、王某某、耿某某、马某某、吴某某、路某某、李某某、李某甲、姚某某的证言及证人冯某出具的证明，被告人姚某甲书写的收到条复印件，被告人姚某甲以东关街居委会名义出具的证明复印件，东关街居委会会计马某某出具的查账证明，东关街居委会会计记账凭证复印件，被告人姚某甲的户籍、历史证明、工作证明，南宫市人民检察院反贪局出具的破案经过，河北省国土资源厅文件冀国土资耕字（2001）174号、南宫市人民政府文件南政（2001）4号、南宫市国土资源局出具的证明，涉案土地照片，南宫市人民检察院记账凭证等证据予以证实。庭审中上诉人姚某甲亦无异议，足以认定。
上述证据，来源合法，客观真实，且已经庭审质证属实，本院予以确认。
庭审中，上诉人姚某甲的辩护人提交如下证据：
1、2014年6月27日南宫市凤岗街道办事处东关街居委会证明，2008年--
2009年居委会应支付乞德禄土地被偿款5000元、苗长山土地被偿款3000元、臧贵峰治安巡逻补助3780元，系由姚魁宏垫付，村委会至今没有支付。
2、2014年5月26日南宫市市委组织部证明，按照邢台市组织部的统一安排，姚某甲作为南宫市农村党支部书记代表，2009年2月16日至18日，参加了邢台市农村基层党组织书记示范培训班学习，学习费用由所在基层党组织负责落实。
3、住宿费、饭费、借款等证明材料。
上述证据经过当庭举证、质证，邢台市人民检察院检察员的质证意见，住宿费、饭费、借款等证明材料，因不属于因公支出，当庭不予确认；南宫市凤岗街道办事处东关街居委会证明和南宫市市委组织部证明，所证内容有可能影响量刑，需法庭查证核实。
关于上诉人姚某甲及其辩护人提出的“上诉人构成自首”的相关上诉理由和辩护意见。经查，上诉人姚某甲在案发后多次找人调解过此事，包括凤岗办事处纪检书记，但其并没有如实交代自己的犯罪事实，不符合法律规定的自首构成要件，不能以自首论。故该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人姚某甲及其辩护人提出的“5万元中有2万元用于公务支出”的相关上诉理由和辩护意见。经查，上诉人姚某甲当庭辩称5万元中的部分款项用于公务开支，其辩护人当庭提供了一些住宿费、饭费、借款、南宫市凤岗街道办事处东关街居委会证明和南宫市市委组织部证明等证据，但并没有有力证据证明上诉人姚某甲的当庭供述部分用于公务开支和辩护人提供的费用单据的支出出自于这5万元中，故对于上诉人姚某甲及其辩护人提出的“5万元中有2万元用于公务支出”的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人姚某甲在担任居委会主任、党支部书记期间，利用协助政府经营和管理国有土地的职务便利，贪污公款5万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对邢台市人民检察院检察员出庭提出“一审定性准确，量刑适当，由二审合议庭根据查明的事实，依法作出公正判决”的相关意见，本院予以采纳。上诉人姚某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王伟韬
代理审判员 赵 力
代理审判员 赵志勇
二〇一四年九月十一日
书 记 员 刘 静