浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终302号
上诉人（原审被告）绍兴市公安局上虞区分局。住所地绍兴市上虞区百官街道王充路****号。
法定代表人朱永潮，局长。
应诉行政负责人叶涛，副局长。
委托代理人王钢涛，男，绍兴市公安局上虞区分局民警。
委托代理人俞兴潮，男，绍兴市公安局上虞区分局民警。
被上诉人（原审原告）徐菊明，女，1965年1月29日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托代理人赵洪烈（系徐菊明之夫），男，1962年11月2日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托代理人赵紫云（系徐菊明之女），女，1989年1月6日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
原审被告绍兴市上虞区人民政府。住所地绍兴市上虞区百官街道市民大道***号。
法定代表人张壮雄，区长。
委托代理人牟正江，男，绍兴市上虞区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人沈现达，男，绍兴市上虞区人民政府法制办公室工作人员。
原审第三人周小明，男，1962年10月1日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
上诉人绍兴市公安局上虞区分局（以下简称“上虞公安分局”）因治安管理行政处罚及行政复议一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2015年6月26日下午，上虞区驿亭镇人民政府委派相关工作人员前往驿亭镇五夫村老街原告家，欲对徐菊明的房屋进行丈量、核查，由五夫村书记周小明陪同镇政府工作人员一起去原告家。当工作人员到达徐菊明家后，要求其予以配合，徐菊明未同意。同时，徐菊明对该村里河埠头建设工作提出质疑。期间，徐菊明与周小明发生争执，双方还出现语言争论和肢体动作，后周小明的手指受伤，徐菊明唾沫中也发现出血。当日16时23分，徐菊明向上虞公安分局报警，该局下属驿亭派出所以其报称的被殴打为由作出受案登记。同日，上虞公安分局对周小明进行了询问，周小明在笔录制作过程中认为其也被徐菊明致伤，要求报案，该事实已记入笔录，但上虞公安分局未作出受案登记。后上虞公安分局展开了相应的调查和鉴定。经鉴定确认，徐菊明左侧牙齿受伤，后予以拔除，损伤程度评定为轻微伤。周小明左食指近节指间关节处见一1*0.3cm之表皮拨脱伴皮下出血，损伤程度评定为未达轻微伤。2015年10月15日，上虞公安分局以徐菊明用拳打、脸盆砸等方式殴打周小明，致周小明手指受伤，且有其他从重情节为由，作出绍虞公（驿）行罚决字[2015]10824号行政处罚决定，对徐菊明作出行政拘留五日的处罚。至于徐菊明报案称被周小明殴打一节，上虞公安分局在作出上述行政处罚决定时，未作出相应处理决定。因徐菊明对该处罚决定不服，向法院提起行政诉讼。2016年6月16日，该院作出（2016）浙0602行初46号行政判决，以徐菊明、周小明均报案的情况下，上虞公安分局“对于因同一事件引起的治案纠纷未一并作出处理意见，不符合程序正当性的要求”为由，认为属于程序违法，撤销了上述绍虞公（驿）行罚决字[2015]10824号行政处罚决定，并责令上虞公安分局重新作出行政行为。判决生效后，上虞公安分局重新启动行政程序，但未就案件事实进行新的调查取证。2016年8月20日，上虞公安分局分别作出绍虞公（驿）行罚决字[2016]12561号行政处罚决定和绍虞公（驿）不罚决字[2016]10215号不予行政处罚决定，对徐菊明作出行政拘留五日的处罚决定，对周小明不予处罚，决定书已分别送达两人。徐菊明不服，向绍兴市上虞区人民政府（以下简称“上虞区政府”）申请行政复议。2016年11月21日，上虞区政府作出虞复决字[2016]12号的行政复议决定，维持了上虞公安分局作出的绍虞公（驿）不罚决字[2016]10215号不予行政处罚决定。
一审法院审理认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”故上虞公安分局具有治安管理的行政职权。
本案的争议焦点为，上虞公安分局认定徐菊明牙齿受伤系徐菊明将脸盆砸向周小明时，被周小明用手一挡，脸盆反弹到徐菊明脸上所致，证据是否充分。上虞公安分局为证明该事实，向法院提交了陈锡芬、茅海烽、周松虎、何少军、朱金灿、魏如娣、冯艳华的询问笔录。其中：1.询问茅海烽的时间为2015年6月26日17时14分至17时54分，询问人为沈建江、叶利江，记录人为叶利江；询问周松虎的时间为2015年6月26日17时32分至17时59分，询问人为叶利江，记录人为沈洪良。叶利江在同一时间段内同时出现在不同的两次询问过程中，显然上述两份笔录不能作为证据使用。2.何少军的笔录显示其并未看清楚徐菊明的脸盆被挡后反弹到徐菊明身上的具体部位，故该证据也不能证明上虞公安分局认定的事实。3.魏如娣的笔录记载徐菊明的脸盆被周小明用手挡住后被旁人夺下，冯艳华的笔录记载徐菊明的脸盆被挡后掉在地下，均未有脸盆被挡后反弹到徐菊明脸上的记载。4.陈锡芬的笔录显示徐菊明是用脸盆扔向第三人，朱金灿的笔录显示徐菊明是用脸盆打向第三人，两者之间不一致。综上，上虞公安分局提供的证据，不足以证明其所认定的事实，且上虞公安分局未对徐菊明自述的相关伤情全部进行证据固定，其所作行政行为，认定事实不清，主要证据不足，应予撤销。同时，上虞区政府作出的行政复议决定，也应一并予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一、二款之规定，判决：1.撤销上虞公安分局于2016年8月20日作出的绍虞公（驿）不罚决字[2016]10215号的不予行政处罚决定；2.撤销上虞区政府于2016年11月21日作出的虞复决字[2016]12号行政复议决定；3.责令上虞公安分局在法定期限内重新作出行政行为。一审案件受理费50元，由上虞公安分局、上虞区政府共同负担。
上虞公安分局提起上诉称：1.上诉人所作不予行政处罚决定认定事实清楚，证据充分。案发后，上诉人依法及时受案，对徐菊明、周小明及现场目击证人进行调查询问，向主治医生取证，收集伤势照片、病历等材料。上诉人已尽调查之责，证据全面充分，现有证据足以认定周小明殴打徐菊明的违法事实不成立。2.一审法院未将茅海烽、周松虎的询问笔录作为证据使用，存在不妥。一审庭审时，法院未指出上述两份询问笔录存在的瑕疵，未给予上诉人合理解释的机会，直接下判，有违案件审理规则。经上诉人了解，茅海烽的笔录确系民警叶利江、沈建江询问制作；周松虎的笔录则由民警陈泽、沈洪良询问制作，但因民警办案习惯不好，陈泽在询问结束后，未及时在笔录上签名，沈洪良事后发现该问题，直接让同一办公室的叶利江签名，才造成了失误。另外，周松虎在一审时出庭作证，其证言与上诉人对其所作询问笔录的内容一致，周松虎的询问笔录理应作为证据使用。3.一审法院对陈锡芬、朱金灿询问笔录的分析，有矫枉过正之嫌，且陈述不全面。首先，上诉人系如实记录陈锡芬在第一次接受询问时的陈述，陈锡芬起初虽表述为“扔”，但后面又陈述“周小明用左手挡了一下，脸盆弹回去的时候，徐菊明的嘴唇也被砸到了”，可见脸盆未从徐菊明处脱手。随后，陈锡芬在回答民警“双方有无使用工具”问题时，陈述为“后来徐菊明从地上捡起了不锈钢脸盆往周小明砸过去的”，据此也可推断前述“扔”就是“打或砸”的意思。其次，陈锡芬在其第二次询问时的陈述与朱金灿一致，均陈述徐菊明用脸盆朝周小明打过来。第三，虽然陈锡芬第一次询问笔录中使用的“扔”与朱金灿询问笔录中的“打”存在不一致，但两人的询问笔录均有脸盆反弹到徐菊明脸上的内容，一审法院视而不见，显然错误。4.上诉人如实对何少军、魏如娣、冯艳华的陈述进行记录，但因证人的文化程度、站立位置、观看角度等多种因素，所作陈述必然会存在一定偏差，一审法院不应否定上述询问笔录的证明力。5.一审判决已认可“徐菊明用脸盆砸向周小明，被周小明用手一挡”这一事实，关键在于“脸盆反弹到徐菊明脸上致其受伤”有无证据证明，而陈锡芬、茅海烽、周松虎、朱金灿、周小明等人的询问笔录，均可以证明上述事实的存在。即徐菊明之伤系其用脸盆砸向周小明，被周小明用手一挡，脸盆反弹到徐菊明脸上所致。6.案发当日，民警对徐菊明检查时，未见其脸部有红肿，且牙齿松动情况在当时也无法知晓，才未拍照固定。综上，一审法院未对本案全部证据进行综合分析，判决有误。请求二审法院撤销一审判决，维持上诉人所作不予行政处罚决定。
徐菊明提交答辩称：一、上诉人所作不予行政处罚决定事实不清，主要证据不足。1.徐菊明在第一次接受询问时，明确提到脸部伤势问题，即使目测脸部没有红肿或牙齿松动，上诉人也应当在第一时间对徐菊明的自述伤势进行证据固定。2.“脸盆”与徐菊明提到的“被抢夺的手机”是本案的重要物证，上诉人理应第一时间收集并调查相关指纹、血迹及脸盆损伤。因本案缺失上述重要物证，上诉人作出的不予处罚决定也缺乏事实基础。3.民警叶利江同时出现在茅海烽、周松虎的询问过程中，上述两份笔录都缺乏可信度。4.陈锡芬、茅海烽等人的笔录内容存在许多矛盾之处，如陈锡芬在其第一次笔录中提到徐菊明、周小明两人用手推来推去，与其他人“周小明没有回手，周没有打徐”的陈述不符；陈锡芬两次笔录中都提到徐菊明受伤的事实，第一次“嘴唇被砸到，脖子那边有点红”、第二次“唾液有血”。脸盆是被“扔”还是被“打”过去，直接关系到脸盆是否会反弹到徐菊明脸上这一事实认定，上诉人应当查明。5.徐梅、魏如娣分别在笔录中陈述“被一个男的挡掉了”、“周小明用手把砸过来的脸盆挡住了，后来旁边的人把徐菊明拿的脸盆抢下来了”，上诉人理应对上述笔录中出现的人进行必要的辨认，其直接认定“脸盆反弹到徐菊明脸上”，证据不足。6.上诉人在未有有利证据证明张兰仙证人身份不可信及证供作假前，主观否定张兰仙的陈述，与其“尽职调查”陈述不符。二、上诉人的执法程序违法。1.上诉人未对脸盆、手机等关键物证进行保全调查，也未对徐菊明的伤势情况进行有效固定，有违办案程序规定。2.上诉人未对徐梅、张兰仙提及的“一个男的”组织有效的辨认和调查，主观将人物设定为周小明，导致案件事实不清。综上，上诉人所作不予处罚决定事实认定不清，主要证据不足，程序违法。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
上虞区政府述称：1.答辩人所作行政复议决定程序合法。徐菊明因对上虞公安分局所作不予处罚决定不服，于2016年8月22日向答辩人申请行政复议，答辩人当日受理并向上虞公安分局送达了行政复议答复通知书。因案情复杂，不能在法定期限内作出复议决定，答辩人于2016年10月17日作出延长复议期限30日的决定，并于同年11月21日作出行政复议决定。2.答辩人所依据的事实清楚，实体公正。本案事实在（2016）浙0602行初46号行政判决书中已进行认定，涉及的证据也经过庭审质证。上虞公安分局系依据该生效行政判决的要求，针对徐菊明的报案，在调查取证的基础上，作出了涉案不予处罚决定。综上，答辩人所作行政复议决定合理合法。请求二审法院驳回徐菊明的诉讼请求。
周小明未向本院提交陈述意见。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为上诉人上虞公安分局认定“周小明殴打他人的违法事实不能成立”，证据是否充分。结合现有证据及各方当事人一、二审陈述，因上虞公安分局提交的茅海烽、周松虎在2015年6月26日接受询问时的笔录存在重大瑕疵，陈锡芬、朱金灿在询问笔录中的陈述不尽一致，何少军、魏如娣、冯艳华等人的询问笔录又不足以证明“当徐菊明脸盆砸向周小明，被周小明用手一挡，反弹到徐菊明脸上致其受伤”这一事实，一审法院由此认定上虞公安分局所作绍虞公（驿）不罚决字[2016]10215号不予处罚决定认定事实不清，主要证据不足，并无明显不当。上虞公安分局有关其已尽全面审查义务、所提交的证据足以认定“周小明殴打他人的违法事实不能成立”的上诉理由，与已查明的事实不符，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由绍兴市公安局上虞区分局负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕金刚
审判员 王 建
审判员 蒋 瑛
二〇一七年十一月十五日
书记员 陈梦娜