浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终476号
上诉人（原审被告）：薛年有，男，汉族，1971年12月1日出生，住浙江省长兴县。
委托诉讼代理人：汪迪波，浙江康城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈有顺，男，汉族，1961年6月28日出生，住浙江省长兴县。
被上诉人（原审原告）：陈小芳，女，汉族，1963年4月25日出生，住浙江省长兴县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋峻峰，浙江浙北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴小选，男，汉族，1973年8月16日出生，住浙江省长兴县。
委托诉讼代理人：张传景，长兴县金源法律服务所法律工作者。
上诉人薛年有因与被上诉人陈有顺、陈小芳、吴小选提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初7199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人薛年有及其委托代理人汪迪波，被上诉人陈有顺、陈小芳的委托代理人蒋峻峰，吴小选及其委托代理人张传景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛年有上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，上诉费用由陈有顺、陈小芳、吴小选承担。事实和理由：一、原审法院对证据认定存在错误。（一）一审片面采信了吴小选的询问笔录，该笔录系孤证，且系吴小选作出的对其自身有利的陈述。一审也不应采纳冯长春的询问笔录，其中的关键性内容系传来证据且前后矛盾，不能认定真实性。（二）一审采信陈兴文的工作记录存在错误，该记录是陈兴文的单方记载，其上记载内容与事实不符，无法认定其真实性，且与本案没有关联性。即使真实也不能推导出本案中薛年有与陈兴文之间存在雇佣关系。二、现有证据无法证明薛年有与吴小选存在承揽关系以及薛年有与陈兴文存在雇佣关系。（一）根据庭审查明的情况，吴小选打电话给薛年有并非是洽谈本案的屋顶维修工作，而是为拆除另一工地的棚子。拆除棚子后吴小选带薛年有和陈兴文一起驾车去了事发工地，另行商谈维修工作。此为临时商定，且陈兴文亦在场一起商定，故陈兴文对新增加的屋顶修缮工作内容均在场并知情，接受该份工作系陈兴文自己决定，与薛年有没有关系，不存在薛年有雇佣陈兴文的事实。（二）原审法院对自带施工工具以及自行购买施工所需彩钢瓦的认定存在错误。第一，三个施工人员中只有薛年有有机动车，其搭载另两人并不能作为认定承揽关系的依据，第二，自带施工工具也不能说明就是承揽人，很多施工师傅均喜欢自带熟悉的工具；第三，材料价格是提前告知吴小选的，最终材料也是吴小选自行决定的，薛年有只是帮吴小选顺路带到工地，材料款并未支付，尚需吴小选去支付。原审法院认定薛年有购买材料缺乏事实依据。（三）原审认定吴小选与薛年有进行工资结算的事实认定没有任何证据证明。（四）原审认定陈兴文一直以来向薛年有领取工资缺乏证据证明。三、原审认定薛年有与吴小选存在承揽关系以及受害人陈兴文与薛年有形成劳务关系的认定缺乏事实和法律依据。（一）自驾、自带工具不能推导出承揽关系的存在。薛年有和另一施工人也提供了劳动和技术。无任何证据证明吴小选与薛年有进行工资结算，也不能证明吴小选在工作完成后向薛年有支付报酬。原审认定陈兴文向薛年有领取工资缺乏证据证明，存在事实认定错误。（二）原审对法律关系和赔偿责任裁判错误。根据谁主张谁举证原则，陈有顺、陈小芳应举证证明陈兴文与薛年有存在雇佣关系，否则应承担不利后果。且吴小选主张其与薛年有存在承揽关系，其应承担相应举证责任。
陈有顺、陈小芳辩称，一审认定事实清楚，证据充分。一、根据四份安吉县天子湖派出所的笔录可以看出，吴小选与薛年有之间存在承揽关系。再结合陈兴文生前的工作记录可以看出薛年有与陈兴文之间存在雇佣关系的事实。虽然薛年有在上诉状中提出吴小选的陈述系孤证、冯长春的证言系传来证据，不能认定上述法律关系，但薛年有忽略了其兄薛年根以及自己的笔录，证明了薛年根与陈兴文都是薛年有叫去的。即使按照薛年有所称，其并未支付彩钢瓦的货款，也不能证明一审认定有误，至少购买事宜系薛年有与供货商进行联系的。在事故发生前，吴小选仅仅跟薛年有取得联系，所以薛年有的上诉请求不能成立；二、一审认定事实清楚，但判决结果欠妥，陈兴文在该事故中自身虽有一定过失，但一审判决其承担25%的责任，显然比例过高。请求二审根据案件实际情况予以调整。
吴小选辩称，一审法院认定事实清楚，在证据的认定上也不存在错误，适用法律正确，对本案的判决也没有过错。薛年有与吴小选之间形成承揽关系，吴小选在本案中承担的是选任过失，应承担30%的责任。至于薛年有主张尚未付款，与是否自行购买并无必然联系。一审判决并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
陈有顺、陈小芳向一审法院起诉请求：1.判令薛年有、吴小选共同赔偿陈有顺、陈小芳各项损失计为953414.80元，扣除已赔付的50000元，尚需赔偿903414.80元；2.本案诉讼费用由薛年有、吴小选承担。
一审法院认定事实：吴小选因租赁的厂房需要维修屋顶，与薛年有联系屋顶维修事宜，薛年有遂与受害人的父亲即陈有顺电话联系，叫受害人陈兴文去做工。2016年9月20日，薛年有驾驶自有的工具车，自带施工工具，自行购买了施工所需的彩钢瓦，并载受害人陈兴文及案外人薛年根一同前往吴小选租赁的厂房进行施工作业。是日上午，受害人陈兴文在施工过程中，从厂房房顶高处跌落致死。吴小选与薛年有进行工资结算，受害人陈兴文一直以来也是向薛年有领取工资。受害人陈兴文、薛年有均无进行高空彩钢瓦作业的相关从业资质。另查明，陈有顺及陈小芳为受害人陈兴文父母，系陈兴文的第一顺序继承人。安吉县天子湖镇派出所询问笔录中的“谢连友”与本案薛年有系同一人。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的赔偿责任。本案的争议焦点在于，受害人陈兴文是与哪一方形成的劳务关系，从本案已经查明的事实来看，薛年有驾驶自有的工具车，自带施工工具，并自行购买了施工所需的彩钢瓦，吴小选也是与薛年有进行工资结算，综合上述因素，以自己的生产工具、劳动和技术，将完成案涉厂房彩钢瓦维修更换的劳动成果交付给吴小选，吴小选在工作完成后，向薛年有支付报酬，吴小选与薛年有之间形成承揽关系，受害人陈兴文是由薛年有叫去干活，在事发之前的工资也由薛年有进行发放，故本案的劳务关系是在受害人陈兴文与薛年有之间形成，故薛年有应对受害人陈兴文的死亡承担相应的赔偿责任。吴小选将案涉厂房的顶棚更换维修工作交给没有相关从业资质的薛年有完成，对事故的发生负有选任过失的责任，故对于受害人陈兴文死亡的结果，亦应承担相应的赔偿责任。受害人陈兴文在没有相关从业资质及从业经验的情况下，即进行高空施工作业，且在施工过程中未采取相应的安全防护措施，未对事故的发生尽到合理谨慎的注意义务，对事故造成的损失亦应承担一定的责任。结合各方在本次事故中的过错程度，该院酌情确定受害人陈兴文对本次事故造成的各项损失，自行承担25%的责任，薛年有承担45%的责任，吴小选承担30%的责任。本案中，受害人陈兴文因事故导致死亡所造成的总损失为：1.死亡赔偿金。陈有顺、陈小芳主张按43714元/年的城镇标准计算死亡赔偿金，但未提交以此标准计算的依据，主张过高，该院酌情将死亡赔偿金按农村标准调整为21125元/年×20年=422500元；2.丧葬费，陈有顺、陈小芳主张丧葬费为25859.5元的主张，于法有据，该院予以支持；3.交通费，陈有顺、陈小芳主张交通费2000元，其中包括包车将死者拉回家中花费1600元，因丧葬费中也包含了运送死者的运输费用，故该院酌情将交通费调整为400元；4.误工费，陈有顺、陈小芳主张按141.7元/天计算误工费的主张，明显过高，该院酌情按农村标准将误工费调整为89.52元/天×3人×3天=805.68元。综上，受害人陈兴文因本次事故导致死亡所造成的总损失为449565.18元，其中受害人陈兴文自行承担25%为112391.30元，薛年有承担45%为202304.33元，吴小选承担30%为134869.55元。由于本次事故造成了受害人陈兴文死亡的结果，给陈有顺、陈小芳带来精神上的痛苦，故依据各方在本案中的过错程度、侵权行为的具体情节及给受害人造成的后果等情况，体现精神损害赔偿所兼具的补偿、抚慰和惩罚的功能，该院酌情确定精神损害抚慰金为37500元，由薛年有承担22500元，由吴小选承担15000元。综上所述，薛年有应向陈有顺、陈小芳赔偿224804.33元，扣除薛年有已支付的20000元，尚需赔偿204804.33元；吴小选应向陈有顺、陈小芳赔偿149869.55元，扣除吴小选已支付的30000元，尚需赔偿119869.55元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、薛年有赔偿陈有顺、陈小芳因受害人陈兴文死亡所造成的各项损失共计204804.33元，限于判决生效之日起十日内付清；二、吴小选赔偿陈有顺、陈小芳因受害人陈兴文死亡造成的各项损失共计119869.55元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回陈有顺、陈小芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6417元（缓交），由陈有顺、陈小芳负担1604.25元，由薛年有负担2887.65元，由吴小选负担1925.1元。
二审中，薛年有申请证人曾某出庭作证。曾某陈述，其在此前不认识吴小选。陈兴文常与薛年有一起干活。事发当天薛年有到其经营的店铺选定若干彩钢瓦，并告知彩钢瓦系替吴小选采购，完工后吴小选将支付货款。此后吴小选未付款，曾某遂向薛年有催要，薛年有告知其应向吴小选主张货款。陈有顺、陈小芳经质证认为，曾某事先并不认识吴小选，其此前一直与薛年有进行结算，可见薛年有与曾某之间成立买卖合同关系。另外根据曾某的证言，可以证明陈兴文生前经常为薛年有干活，这与陈兴文的记账清单相吻合。吴小选经质证认为，吴小选此前并不认识曾某，曾某的证言不能证明吴小选系自行购买彩钢瓦，相反，曾某与薛年有之间成立买卖合同关系，彩钢瓦货款没有支付并不影响买卖关系的形成。本院经审查认为，根据薛年有及曾某的陈述，薛年有称其系代理吴小选采购彩钢瓦，但曾某事先未与吴小选联系确认薛年有具有代理权，事后也未取得吴小选的追认，故相应代理行为的后果应由薛年有自行承担，该证言不足以证明曾某系与吴小选成立买卖合同关系，不能达到薛年有的证明目的，故对该证言的效力本院不予认定。
陈有顺、陈小芳、吴小选均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：陈兴文、薛年有与吴小选之间的法律关系应当如何认定，进而各方应承担何种法律责任。本院认为，根据现有证据和各方当事人的陈述，吴小选与薛年有之间构成承揽关系，陈兴文系为薛年有提供劳务。理由如下：第一，从交付成果来看，薛年有根据吴小选的定作要求为其厂房维修屋顶，拆除破旧的彩钢瓦并铺陈固定新的彩钢瓦，薛年有利用自身掌握的手艺自主安排工作，且具有一定的技术含量，属于向吴小选交付劳动成果的承揽关系；第二，从人身支配和服从管理关系来看，薛年有一方进行维修施工时，吴小选并未对其进行管理干预。相反，吴小选系与薛年有联系维修事宜，后薛年有再与陈兴文、薛年根共同完成维修工作。薛年有作为三人中唯一会打螺丝的人，在维修工作中占主导地位，陈兴文仅负责摁住瓦片、从旁协助，可以推断在此次施工中薛年有应当是承担指挥、管理职责；第三，从维修工具和交通工具来看，本次维修工作中，薛年有以其自带的电钻作为施工工具，完成主要工作内容，且亦是由薛年有驾驶自有车辆，搭载陈兴文达到工作场所；第四，从劳动报酬来看，薛年有与吴小选均认可事先未完全谈妥报酬的结算方式，根据吴小选的陈述，因屋顶尚未维修完成，工作量难以确定，故未确定最后的价款，但如双方之间确系雇佣关系，则吴小选只需按行业惯例以点工方式支付报酬，则当场即可确定如何结算，本院认为吴小选的意见较为合理，对该意见予以采信，即双方以最终交付的劳动成果结算，而非按点工结算，符合承揽关系的法律特征。根据陈兴文生前所做工作记录，可以证明其生前多次为薛年有提供劳务并向其领取报酬，虽然薛年有对该证据的效力存在异议，但其亦陈述陈兴文此前为案外人况国金、薛星星等人提供劳务，与工作记录的内容基本吻合，故一审对该记录予以采信并无不当。薛年有又诉称，吴小选与其商谈维修事宜时陈兴文亦在现场，故陈兴文并非受薛年有雇佣，而是直接受雇于吴小选，但现有证据不能证明陈兴文亦亲身参与了相应协商过程，且陈兴文之所以在现场，也是因为薛年有联系其帮助拆除另一处棚子。另外，根据陈兴文与薛年有过去的交易习惯来看，陈兴文均系根据薛年有的安排从事相应工作，并向薛年有领取报酬，因此对薛年有的该节上诉意见本院不予支持。结合以上情况，本院认定吴小选系定作人，与薛年有成立承揽合同关系，吴小选将维修工作交给没有资质的薛年有，应当承担相应的选任过失；陈兴文为薛年有提供劳务，在此过程中受伤致死，薛年有亦应承担相应的赔偿责任。一审结合各方当事人的过错程度，酌情确定由陈兴文、薛年有及吴小选各自承担25%、45%及30%的责任，较为合理，本院对责任比例予以维持。
综上所述，薛年有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4372元，由上诉人薛年有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 晶
代理审判员 周辰晨
代理审判员 张美琴
二〇一七年九月八日
书 记 员 沈文婷