福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终5461号
上诉人（原审被告）：石狮市杰嵘服装有限责任公司，住所地福建省石狮市灵秀创业园B11幢。
法定代表人：刘宁一。
委托诉讼代理人：林育明，北京中银（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄峥嵘，北京中银（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彬伊奴（中国）有限公司，住所地福建省石狮市灵秀镇塔前村一号工业区（振狮工业区）。
法定代表人：郭输完，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴曙军，福建中德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：施萍萍，福建中德律师事务所律师。
上诉人石狮市杰嵘服装有限责任公司（以下简称杰嵘公司）因与被上诉人彬伊奴（中国）有限公司（以下简称彬伊奴公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初3009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杰嵘公司上诉请求：1.依法裁定撤销一审判决，将本案发回重审，或在查明本案事实的基础上，改判驳回彬伊奴公司的诉讼请求。2.判令彬伊奴公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：关于彬伊奴公司在合同签订后支付的50万元应认定为提供资金支持的预付款，而不是定金。一审法院对于彬伊奴公司支付的50万元的性质认定错误，导致判决适用法律错误。双方在合同中既约定了彬伊奴公司应支付总货款的30%作为定金，又约定了彬伊奴公司应支付总货款的30%作为资金支持，彬伊奴公司作为格式合同的制定方应履行两个不同的付款义务，但其仅支付了50万元的资金支持，已经严重违约。该50万元并非支付定金，如果是定金，应在转账凭证的备注中明确，但并未备注，且举证责任应在付款方。彬伊奴公司违约在先，杰嵘公司未能交货的过错在于彬伊奴公司，一审认定杰嵘公司基于过错应返还定金40万明显认定事实不清，适用法律错误。从杰嵘公司提供的录音可证实杰嵘公司已采购大部分原材料并加工成符合双方约定的产品，但因彬伊奴公司自身管理原因要求杰嵘公司停止生产，彬伊奴公司的员工也承认有到现场验货。录音中双方同意现金出货，而在彬伊奴公司未付款的情况下，杰嵘公司有理由拒绝出货，彬伊奴公司的违约已导致杰嵘公司重大损失。当庭补充事实和理由：法律并未禁止合同双方在合同中既约定定金又约定预付款，应尊重双方意思自治。50万未定性为定金，杰嵘公司认为应认定为预付款。本案合同已实际履行。一审法院也认为是有加工的，杰嵘公司已采购大量原材料并加工成服装，而彬伊奴公司因自身原因拒绝出货，是彬伊奴公司违约在先。一审过程中彬伊奴公司有向石狮市工商局举报杰嵘公司在偷卖彬伊奴公司的服装，构成侵权，工商局也有进行调查，法庭可进行调取。本案合同确有发生变更，但不是定金变更，而是交货方式和付款方式发生变更，从双方录音可以体现，双方达成现金出货的一致意见，但彬伊奴公司并未履行双方的约定，合同目的未实现的原因在彬伊奴公司。现场勘验只是对部分服装进行清点，而非对全部服装，一审法院未能对全部事实进行认定。
彬伊奴公司辩称，彬伊奴公司支付给杰嵘公司的50万元系定金，一审判决对该款项性质的认定是正确的；一审认定杰嵘公司存在违约行为，并据此判决其返还彬伊奴公司相应的款项是正确的。综上，一审认定事实清楚，分析说理基本能够让人信服，判决结果也体现出公平合理原则，彬伊奴公司对一审判决表示接受，但对一审认定本案的性质是承揽合同仍持不同意见，为避免讼累，请求二审法院依法维持原判，驳回杰嵘公司的上诉。
彬伊奴公司向一审法院起诉请求：1.杰嵘公司立即双倍返还彬伊奴公司定金100万元；2.本案诉讼费由杰嵘公司承担。
一审法院认定事实：1、2015年6月3日，彬伊奴公司与杰嵘公司签订一份合同编号为BYNJR201506-01《产品战略合作协议》，约定：（1）合作方式：彬伊奴公司提供品牌生产授权，由杰嵘公司在约定的期限内根据彬伊奴公司的要求（包括款式、质量、数量等）进行产品研发、生产，通过彬伊奴公司的营销渠道（包括但不限于专柜、专卖店、代理商及加盟店等）出售成品，双方按本协议约定进行结算，并各自承担相应的责任；（2）生产所需原材料统一由杰嵘公司负责采购，彬伊奴公司负责提供主唛、洗水唛、吊牌、合格证、包装袋等辅料；杰嵘公司必须严格按照彬伊奴公司确认的样品和工艺要求进行大货生产，并确保产品质量符合规定要求，如有样品工艺改动，必须有彬伊奴公司出具的签字图文为依据，大货如有出现与样品工艺不符的，彬伊奴公司有权拒绝收货，对此造成的一切责任由杰嵘公司承担；（3）杰嵘公司应保证按指定时间交货，如超出交货期15天以上，彬伊奴公司有权拒绝收货；交货地点为彬伊奴石狮总部；（4）协议签订后7天内，彬伊奴公司支付总货款的30%作为杰嵘公司的资金支持；其他剩余货款按彬伊奴公司实际销售数量逐月进行结算，在月结货款中同时扣除30%货款；彬伊奴公司应于每月15日前提供杰嵘公司产品的上月销售报表，经杰嵘公司核对确认后作为当月货款结算的依据；彬伊奴公司在收到确认回单和增值税发票的三个工作日内，将杰嵘公司应得货款（扣除代垫费用）汇入指定账户；（5）合作品名为羽绒，共计14个款号，总数量39154件，总金额4952477元，其中六款交期为7月30日、六款交期为9月5日、两款交期为10月5日；30%定金为1485743.1元；实际应付定购金额按“实际合格成品入库数×加工费单价-
应扣除金额”结算；2、彬伊奴公司于2015年6月19日转账汇款50万元给杰嵘公司。一审法院认为：讼争合同系基于双方当事人的真实意思表示而订立的，合同约有“实际应付定购金额”、“加工费单价”、“甲方（即彬伊奴公司）提供品牌生产授权，由乙方（即杰嵘公司）在约定的期限内根据甲方的要求（包括款式、质量、数量等）进行产品研发、生产，通过甲方的营销渠道出售成品……”、“乙方根据甲方品牌定位进行款式设计，在每季订货会前向甲方提供丰富的款式样品；甲方也可协助乙方进行图稿设计，再提供由乙方完成样品制作”、“生产所需原材料统一由乙方负责采购，甲方负责提供乙方主唛、洗水唛、吊牌、合格证、包装袋等辅料”，等等，虽合同标题为产品战略合作协议，然合同约定的内容与联营合同基本特征并不尽一致，更符合承揽合同的基本特征，加工合同与定作合同的区别在于是否是承揽人自备材料，而本案中杰嵘公司自备原材料，同时彬伊奴公司亦有提供主唛等辅料，因此，本案案由定为承揽合同纠纷。经杰嵘公司申请，石狮法院组织双方前往杰嵘公司住所地进行了现场勘验，发现存在库存在杰嵘公司处的衣服印有DUB品牌、部分衣服的水洗标、吊牌被剪等情况，该些情况亦得到杰嵘公司的认可，杰嵘公司解释称其因彬伊奴公司不同意现金出货才把部分服装的领标印上杰嵘公司的DUB品牌，有将吊牌、水洗牌改成杰嵘公司品牌，也有将吊牌、水洗牌直接剪掉，对此，予以确认；因此，直至现场勘验止，杰嵘公司所生产的服装并未完全符合讼争《产品战略合作协议》的约定；其次，据前所述，讼争《产品战略合作协议》中提及的货款款项性质应为报酬款；协议中同时约定了“30%定金”、“总货款的30%”，双方均为具有完全独立民事行为能力人，协议中已明确约有“定金”字样，双方应当尊重其各自以真实意思表示达成的合意，杰嵘公司认为该款为预付款，但对此并无提供充分证据予以证明，且结合交易常理认定为定金性质较之合理；根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，讼争合同所约定的30%定金中，20%的该部分为定金，10%部分更宜认定为预付款；第三，讼争合同虽未明确约定定金支付的履行期限，但定金本身具有担保合同履行的性质，显然应早于杰嵘公司义务的履行，故应认定彬伊奴公司、杰嵘公司间有先后履行顺序，彬伊奴公司应先履行支付定金的义务，其于2015年6月19日转账汇款的50万元金额远远低于讼争合同约定的金额，可见定金合同已变更；第四，讼争合同明确约定了合同的交期，杰嵘公司至今仍未交货的，已远远超出合同约定的交货期，合同目的显然就是期望杰嵘公司能按期交货，而杰嵘公司至今未交付货物的行为已存在违约；杰嵘公司称因彬伊奴公司以自身经营管理问题影响了合同的履行，但其提供的证据未能充分佐证达到其证明目的；杰嵘公司提供的录音可体现双方为了继续履行合同而磋商，并未达成详尽、可行的合意，且双方实际中亦未履行，双方显然已丧失了合作的信任；另，结合双方的陈述、录音内容，认定双方对于合同未能按约履行均负有过错较之公平、合理，但杰嵘公司的过错应大于彬伊奴公司；最后，双方对于讼争合同目的未能实现均存在过错，过错行为必然会给对方造成损失，彬伊奴公司现主张双倍返还定金100万元较之不妥；结合公平原则，考虑到双方的过错以及合同的履行情况，酌定杰嵘公司返还彬伊奴公司定金40万元。综上所述，彬伊奴公司的诉请，合理合法的，予以支持；依据不足的，依法驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、杰嵘公司应于判决生效之日起七日内返还彬伊奴公司定金40万元。二、驳回彬伊奴公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由彬伊奴公司负担8280元，杰嵘公司负担5520元。
二审中，杰嵘公司向本院递交一份《彬伊奴材料进出仓明细表》，证明杰嵘公司为了履行与彬伊奴公司之间的承揽合同向不同的供应商包括彬伊奴公司购买了不同的材料，杰嵘公司实际也按照约定完成了加工服装。彬伊奴公司质证称，该明细表是杰嵘公司单方制作，视同其单方陈述，无相应的依据支持，且不能证明与本案存在关联，不能达到证明的目的。
本院认为，杰嵘公司提供的《彬伊奴材料进出仓明细表》系杰嵘公司单方制作，未经彬伊奴公司的确认，亦不能体现与本案存在关联性，故对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
二审中，双方当事人对原审查明的案件事实均无异议，本院依法予以确认。
本案争议的焦点为：彬伊奴支付给杰嵘公司的50万元是定金还是预付款；双方当事人应如何承担违约责任。
本院认为，根据彬伊奴与杰嵘公司之间签订的《产品战略合作协议》的约定，杰嵘公司采购原料，彬伊奴公司提供生产授权，杰嵘公司根据彬伊奴公司的要求进行生产，该生产模式所产生的纠纷应认定为承揽合同纠纷。双方在上述合同中约定“合计30%定金1485743.1元”，且杰嵘公司在原审庭审答辩中明确表示“在2015年6月9日原告应支付被告150万元左右的定金，但实际上，原告延期支付定金，原告直到6月19日才支付50万元的定金”，据此可以确认，双方当事人均认可50万元款项的性质为定金，现杰嵘公司上诉主张50万元为预付款，但未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。因杰嵘公司至今仍未按合同约定完成交货义务，彬伊奴公司亦未履行支付货款的义务，双方当事人都违反合同的约定，均对对方当事人构成了违约，因双方当事人的违约行为对对方造成了损失，根据损失相抵的原则以及合同的具体履行情形，原审法院判令杰嵘公司返还彬伊奴公司40万元并无不当。综上，杰嵘公司的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，可予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5520元，由石狮市杰嵘服装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏献平
审 判 员 张小燕
代理审判员 王莉莉
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 倪洁瑜
速 录 员 庄灵煜
附：引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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