江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终10727、10490号
上诉人（原审被告、原告)：张家港市铭润铜业有限公司,住所地张家港市塘桥镇妙桥横泾村。
法定代表人：刘翠英，董事长。
委托诉讼代理人：姜瑶瑶，江苏国瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告)：朱玲，女，1988年11月17日出生，汉族，住张家港市。
上诉人张家港市铭润铜业有限公司（以下简称铭润公司）因与被上诉人朱玲劳动争议纠纷二案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初7800、8453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
铭润公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审在朱玲已获得商业险理赔的前提下，再次判决铭润公司承担医疗费，与生效判决矛盾，且导致一次损失双重赔偿的审判结果。二、朱玲违反铭润公司的规章制度，连续旷工，铭润公司依法解除与朱玲的劳动关系，不存在违法解除之情形，不应支付赔偿金。一审认定赔偿金的计算依据有误，铭润公司于2016年1月已停产，朱玲的工资应按最低工资的80%发放，其劳动关系解除前12个月的平均工资应为3860.33元，一审按朱玲正常工作期间的工资标准作为赔偿金的计算基数没有法律依据。
朱玲辩称，请求二审法院维持原判。
朱玲向一审法院起诉请求：要求铭润公司支付朱玲受伤之日至2015年12月8日工伤医疗费33959.89元，违法解除劳动合同赔偿金29833.08元，本案诉讼费用由铭润公司承担。
铭润公司向一审法院起诉请求：确认铭润公司无需向朱玲支付赔偿金。
一审法院认定事实：朱玲于2013年8月进入铭润公司任采购员，双方签订书面劳动合同，铭润公司为朱玲缴纳城镇职工社会保险。2015年8月18日朱玲在工作中下楼时不慎踩空至左踝部扭伤，当日经张家港市妙桥医院门诊治疗诊断为左踝软组织挫伤。伤后朱玲有持续门诊记录，后至复旦大学附属华山医院住院治疗3天。
2015年11月26日朱玲向张家港市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2015年12月8日受理朱玲申请并于2016年2月3日认定朱玲所受伤害为工伤，2016年4月6日苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定朱玲构成十级伤残。2016年12月26日一审法院作出（2016）苏0582民初12099、12302号民事判决书，对朱玲住院期间伙食补助费、交通费、停工留薪期工资差额、护理费、2016年4月6日至2016年7月5日生活费、高温费作出判决；2017年4月12日一审法院作出（2017）苏0582民初第3358民事判决书，对朱玲一次性伤残就业补助金作出判决。两份判决均已生效。
朱玲向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求铭润公司支付2015年8月18日至2015年12月8日之间未从人身保险获得理赔的工伤医疗费差额3959.89元、违法解除劳动合同赔偿金29833.08元、未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金4972.18元。2017年6月19日仲裁委员会裁决铭润公司支付朱玲违法解除劳动合同赔偿金29833.08元，驳回朱玲其他仲裁请求。双方均对仲裁裁决不服，分别向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：
一、医疗费
一审法院（2016）苏0582民初4286号案件（原告：朱玲；被告：平安养老保险股份有限公司江苏分公司）查明朱玲因2015年8月18日受伤产生医疗费35663.68元，并判决平安养老保险股份有限公司江苏分公司给付朱玲保险理赔款50150元（含医疗费30000元）。
朱玲主张其自商业保险获得理赔，不能因此减轻铭润公司应承担的工伤保险责任，其2015年8月18日至2015年12月7日共花费医疗费33959.89元（不含伙食费71.4元、救助及补助支付的212.98元），铭润公司应当全额承担。
铭润公司对医疗费发票真实性无异议，但认为大部分门诊发票未有相应的医嘱证实是用于朱玲工伤治疗的,2015年12月3日复旦大学附属华山医院住院费票据中护理费375元应予扣除，且朱玲主张的医疗费损失已从商业保险理赔完毕，损失已弥补，不可重复主张。
一审法院认为：为劳动者缴纳工伤保险、承担工伤保险责任是用人单位的法定义务。朱玲自商业保险中获得理赔，不能减轻或免除铭润公司应承担的义务。
生效判决查明医疗费35663.68元均为治疗朱玲2015年8月18日产生的伤情。由于铭润公司未及时为朱玲申报工伤，朱玲2015年12月8日之前发生的医疗费应由铭润公司承担。2015年12月3日复旦大学附属华山医院医疗费发票中的护理费375元为院方收取，与生效判决确定的护理费不属同一性质，不应扣除。朱玲主张的医疗费不包括伙食费、救助及补助支付的款项，并无不当，一审法院予以采纳。
铭润公司应支付朱玲2015年8月18日至2015年12月8日医疗费33959.89元。
二、违法解除劳动合同赔偿金
2016年8月31日铭润公司向朱玲发出《解除劳动关系通知》：“2016年6月27日下午14:00，我公司与你在张劳人仲案字［2016］第639号工伤保险争议一案开庭时,已当庭告知你，要求你立即到岗上班，你在收到我公司的通知后当庭表示无异议，但你事实上拒不到岗、连续旷工。根据《员工手册》第五章第14条第3款之规定，连续旷工三天或全年累计旷工四天者作自动离职处理，将予以解除劳动合同，不计发当月工资，不做任何经济补偿，并将承担由此给公司造成的相应的损失。据此，我公司正式通知你，双方之间的劳动关系已经于2016年7月1日解除”。次日，朱玲收到该份通知书。
朱玲主张铭润公司违法解除劳动合同，理由如下：2016年6月28日中午其到铭润公司上班，门卫拒绝其进入公司。为此，其电话联系张劳人仲案字[2016]第639号案件铭润公司代理人霍凤芹律师，但其最终也未能进入公司。仲裁委员会庭审中，朱玲提交了其与霍凤芹律师的通话录音、两段现场录像资料及相应文字稿。文字稿记载通话录音有以下内容：“朱玲：今天你不是让我来上班吗，公司还是不让我进。霍凤芹：你没有去啊，早上你没按时去啊，我问过公司了。朱玲：我现在在啊，我来报到，公司不让我进去，说谁让你来上班的。……我上午是没来，你也没跟我说到底几点钟，算报到还是上班。霍凤芹：你不知道上班几点吗？……又不是第一天上班”。录像地点在铭润公司大门口，文字稿记载一男子一直让朱玲先回家，并对朱玲说“要上班么联系你呀，你望都不要来望的，打电话联系你呀。……谁叫你来上班的？……你是不是当律师开的公司呀？你怎么不跟厂里顾总，怎么听律师的？……你问她（霍凤芹），她有没有跟领导沟通……你还是安分点吧，你不可能上班的，……”
铭润公司对通话录音、录像资料的真实性均未持有异议，但表示无法确认录像资料中男子身份，也听不清声音。铭润公司2016年1月遣散了所有员工，全厂处于停产状态，公司基于朱玲的意愿而通知其2016年6月28日上班，朱玲应与法定代表人联系。
铭润公司确认《员工手册》未经民主程序制定；其公司成立过工会，但在与朱玲解除劳动合同之前公司已遣散所有员工，包括工会成员，故解除劳动合同决定未能通知工会。朱玲确认其曾在《员工手册》签收单上签字，但内容不记得了。
双方确认朱玲发生工伤事故前十二个月月平均工资为4972.18元。铭润公司主张朱玲2016年4月6日停工留薪期满至2016年7月1日解除劳动关系之日止的工资标准应为最低工资标准的80%，故其解除劳动合同前12个月平均工资应为3860.33元。朱玲要求按照4972.18元/月计算。
一审法院认为：朱玲提交的证据能够证实其2016年6月28日曾到铭润公司上班。铭润公司主张朱玲旷工，无事实依据，一审法院不予采信。铭润公司违法解除劳动合同，应向朱玲支付赔偿金。赔偿金的计算基数应按朱玲正常工作期间工资标准计算，即4972.18元/月×3个月×2=29833.08元。
据此判决，一、张家港市铭润铜业有限公司支付朱玲医疗费33959.89元、违法解除劳动合同赔偿金29833.08元，合计63792.97元，限于判决生效后10日内履行。二、驳回张家港市铭润铜业有限公司诉讼请求。如果张家港市铭润铜业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交，财产保全费650元，由张家港市铭润铜业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，根据《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害的，应当获得医疗救治，享受相应的工伤医疗待遇。本案中，被上诉人在工作中受伤，构成工伤，经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，上诉人作为用人单位应当支付被上诉人相应的工伤保险待遇。上诉人承担工伤保险责任属其法定义务，工伤保险与商业保险的性质不同，被上诉人自商业保险中获得理赔，不能减轻或免除上诉人应承担的法定义务。一审判决上诉人支付被上诉人医疗费33959.89元并无不当。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，上诉人以被上诉人连续旷工为由，单方解除劳动合同，被上诉人对此不予认可，并主张上诉人系违法解除劳动合同。本院认为，根据被上诉人提供的录音、录像资料内容，存在被上诉人2016年6月27日被拒进入上诉人厂区的情形，上诉人认定被上诉人连续旷工的依据不足；上诉人的《员工手册》未经民主程序制定，且上诉人解除被上诉人劳动合同未履行通知工会义务，故上诉人解除劳动合同违反法定程序。综上，本院认定上诉人以被上诉人连续旷工为由按自动离职处理、单方解除劳动合同构成违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金。一审按被上诉人正常工作期间工资标准作为赔偿金的计算基数，认定赔偿金数额29833.08元符合法律规定。
综上所述，上诉人铭润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二案二审案件受理费20元，由上诉人铭润公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡燕芳
审判员 祝春雄
审判员 林李金
二〇一七年十二月二十八日
书记员 龚璐瑾