广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1552号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司。住所地：茂名市高凉中路**号。
主要负责人：杨松柏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邱永海，广东海日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林波如，男。
委托诉讼代理人：林宇鹏，广东诚挚律师事务所律师。
原审被告：龚志明，男，汉族。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司（以下简称中保茂名公司）因与被上诉人林波如及原审被告龚志明机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中保茂名公司上诉请求：确认中保茂名公司无需对广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初1377号民事判决中的45599.78元承担赔偿责任（即不服一审判决的金额为45599.78元）。事实和理由：一、一审判决认定林波如的误工天数是错误的。根据茂名中院对交通事故审理的指导意见，伤者的误工天数只能计算住院期间的天数及治疗终结后至评残的天数。本案中，林波如住院时间是2017年2月26日至3月27日共29天，而其评残时间为4月8日，即其在出院后第11天就已进行了评残，因此，林波如的误工天数也只是40天，但是，一审法院计算的误工天数是209天，明显没有事实依据和法律依据。林波如的误工费应按40天计算，误工费为28812元／年÷365天×40天=3157元。二、在投保车辆肇事时驾驶员没有营运资格证的情况下，一审法院判决中保茂名公司在商业三者险中予以赔偿是错误的。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第六条第七款第5点规定：“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿……驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书……”，而在发生本案交通事故时，事故车辆的驾驶员没有具备国家核发的合法有效营运资格证，因此中保茂名公司在商业三者险中是依法不予理赔的。在法律法规明确规定没有营运资格证依法不能驾驶营运车辆上路行驶的情况下，中保茂名公司作为保险人仅是对上述法律规定的内容履行提示义务即可，不需进行明确说明，况且中保茂名公司已对上述条款的免责情形在保险单上的特别注明部分进行了提示。一审法院判决无视中保茂名公司在保险单上的提示，又在没有依据的情况下要求中保茂名公司履行明确说明的义务，理由是不充分的，一审法院判决中保茂名公司在商业三者险中予以赔偿是错误的。三、一审法院判决中保茂名公司承担的165599.78元赔偿中，包括交强险部分的120000元和商业三者险部分的45599.78元。一审法院判决对商业三者险的判决是错误的，即中保茂名公司不服一审判决的金额是45599.78元。基于上述理由，请求二审法院依法支持中保茂名公司的上诉请求，维护中保茂名公司的合法权益。
林波如辩称，一审判决适用法律正确，查明事实清楚，请求二审法院驳回中保茂名公司的上诉，维持一审判决。
龚志明没有到庭参加诉讼，也没有提交书面意见。
林波如向一审法院起诉请求：1.判令中保茂名公司在交强险和商业三者险保险限额范围内赔偿林波如的损失168450.28元，中保茂名公司不能赔偿的部分龚志明赔偿；2.本案诉讼费用由中保茂名公司和龚志明承担。
一审法院查明事实：粤K8EX**号轻型仓栅式货车的所有人为龚志明。2016年6月25日，龚志明用该车在中保茂名公司投保了一份交强险（其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元），保险期间为2016年6月30日至2017年6月29日；及一份保额为500000元的商业三者险，且不计免赔，保险期间自2016年7月17日起至2017年7月16日止。
2017年2月26日，龚志明驾驶粤K8EX**号轻型仓栅式货车由羊角圩往高水路方向行驶，9时0分行驶至372省道8KM+300M处掉头时，违反操作规程，不注意左边车辆，与周天华驾驶的无牌号（发动机号：44800）普通两轮摩托车发生碰撞，致摩托车上乘客林波如受伤和两车损坏的交通事故。2017年3月31日，茂名市公安局交通警察支队三大队作出第4409033201700377号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定当事人龚志明的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十九条“机动车在有禁止掉头或者禁止左转弯标志、标线的地点以及在铁路道口、人行横道、桥梁、急弯、陡坡、隧道或者容易发生危险的路段，不得掉头。机动车在没有禁止掉头或者没有禁止左转弯标志、标线的地点可以掉头，但不得妨碍正常行驶的其他车辆和行人的通行。”之规定，负全部责任；当事人周天华无责任；当事人林波如无责任。因当事人不同意调解，根据《道路交通事故处理程序规定》第十八条第三款，不适用调解。
林波如受伤后当日到茂名市中医院入院治疗，经诊断为：1.右胫腓骨中上段开放性粉碎性骨折；2.右小腿软组织挫裂伤；3.多处挫擦伤。林波如住院至2017年3月27日，共住院29天，用去医疗费50684.28元。出院建议：1.全休半年，加强营养，住院期间留陪人；2.骨折愈合后取内固定物费用约10000元，以下次住院结算为准；3.避免患肢负重及剧烈活动以防内固定物松动骨折移位，合理功能锻炼，每月返院复查DR示骨折愈合情况而负重活动，骨科门诊随诊。
2017年4月6日，林波如委托广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残程度评定。同月8日，该所作出粤国司鉴所［2017］临鉴字第250号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：林波如之伤系因车祸所致，构成“道标”Ⅸ（九）级伤残。因龚志明和中保茂名公司未予赔偿林波如的损失，林波如于2017年4月18日向一审法院提起本案诉讼。
另查明：林波如生育有儿子林凯威（2010年11月3日出生）、林凯鹏（2014年11月16日出生），三人均为农业户口。
一审法院认为，该交通事故经茂名市公安局交通警察支队三大队作出交通事故认定书，认定龚志明承担事故全部责任，周天华、林波如无责任，事实清楚，证据充分，一审法院予以采信。中保茂名公司辩称事故责任认定错误没有依据，一审法院不予采纳。参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，结合林波如的诉讼请求，林波如因本交通事故造成的经济损失为：
1.医疗费50684.28元；
2.住院伙食补助费2900元（100元/天×29天）；
3.营养费1450元。林波如构成九级伤残，提供了医院加强营养的医嘱，主张营养费1450元，合理合法，应予支持；
4.护理费3480元（120元/天×29天×1人）；
5.误工费。林波如为农业户口，误工损失应按“国有行业在岗职工年平均工资”的“农业”标准计算。林波如住院29天，出院后于2017年4月8日定残，提供医院医嘱建议全休半年，误工时间为209天（29天+180天），误工费为16497.83元（28812元/年÷365天×209天）。林波如主张误工费14406元，未超过16497.83元，应照准；
6.残疾赔偿金（包括被扶养人生活费在内）82679.50元（53441.60元+29237.90元）。其中残疾赔偿金53441.60元（13360.40元/年×20年×20%）。因林波如住院及全休期间（2017年2月26日至2017年9月27日）计有误工费，被扶养人生活费应从2017年9月28日起计算林凯威的年龄为6岁零10个月，至18周岁尚需扶养11年零2个月；林凯鹏为2岁零10个月，至18周岁尚需扶养15年零2个月，故被扶养人生活费为29237.90元［（11103元/年÷12个月×11年零2个月÷2人×20%）+（11103元/年÷12个月×15年零2个月÷2人×20%）］。林波如主张被扶养人生活费31088.40元，超过29237.90元部分，不予支持；
7.精神损害抚慰金酌定10000元。
至于林波如主张交通费1000元，因未能提供交通费发票予以证实，不予认定。上述各项合计165599.78元（50684.28元+2900元+1450元+3480元+14406元+82679.50元+10000元）。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。粤K8EX**号轻型仓栅式货车已在中保茂名公司投保了交强险和商业三者险，本案交通事故发生在保险期间内，龚志明承担事故全部责任，中保茂名公司应在交强险死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额内向林波如赔偿120000元，超出部分45599.78元（165599.78元-120000元），由中保茂名公司在商业三者险赔偿限额内向林波如赔偿。两项合计165599.78元（120000元+45599.78元）。林波如请求中保茂名公司赔偿168450.28元，超出165599.78元部分，不予支持，予以驳回。至于中保茂名公司抗辩龚志明没有合法有效的营运资格证，根据第三者责任保险条款在商业三者险中不予赔付，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，保险人应对保险合同中免除保险人责任的条款向投保人作提示并明确说明条款内容，但本案证据不足以证明中保茂名公司已尽到该义务，故该条款不产生效力，该抗辩意见不予采纳。中保茂名公司辩称营养费、精神损害抚慰金过高的理由不成立，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条的规定，判决如下：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告林波如因交通事故造成的经济损失165599.78元；二、驳回原告林波如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1835元（林波如已预交），由林波如负担31元，由中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司负担1804元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经核实查明，一审判决查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
另根据一审期间各方当事人提交的已经质证的证据以及一审、二审的庭审笔录，二审补充查明如下事实：一、涉案粤K8EX**号小型货车已取得《中华人民共和国道路运输证》；二、龚志明取得准驾车型为B2的驾驶资格，但未取得经营性道路客货运输驾驶员相应的从业资格；三、粤K8EX**号小型货车投保的商业三者险《机动车第三者责任保险条款》第六条第七项第5点约定的内容为：“下列情况，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿，保险人均不负责赔偿：……（七）驾驶人有下列情形之一者：……5.使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书；……”
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定并结合中保茂名公司的上诉请求，可确定本案在二审的争议焦点为：一、林波如因涉案交通事故造成的误工费应是多少；二、中保茂名公司在商业三者险赔偿限额范围内是否应承担涉案事故的赔偿责任。
一、关于林波如因涉案交通事故造成的误工费应是多少的问题。
林波如因涉案交通事故从2017年2月26日至2017年3月27日住院治疗，出院医嘱建议林波如全休半年。林波如于2017年4月6日委托广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残程度评定，该鉴定所于2017年4月8日作出鉴定意见，确定林波如构成九级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，林波如从住院至委托有关鉴定机构进行伤残评定属持续误工，因此，林波如的误工天数应为41天。参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，林波如的误工费为3236.42元（28812元/年÷365天×41天）。中保茂名公司上诉主张一审判决计算林波如的误工费错误，依据充分，本院予以采纳。一审判决认定林波如的误工费存在不当之处，本院予以改正。
此外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，被扶养人生活费应从林波如定残之日即2017年4月8日开始计算。林凯威和林凯鹏此时的年龄分别为6岁零5个月和2岁零5个月，至二人年满18周岁尚需分别扶养11年零7个月和15年零7个月，故被扶养人生活费应为30163.15[（11103元/年÷12个月×11年零7个月÷2人×20%）＋（11103元/年÷12个月×15年零7个月÷2人×20%）]。一审判决认定被扶养人的需扶养年限的起算时间不当，从而导致被扶养人生活费的计算有误，本院也予以改正。
二、关于中保茂名公司在商业三者险赔偿限额范围内是否应承担涉案事故赔偿责任的问题。
龚志明于2016年6月25日为粤K8EX**号轻型仓栅式货车在中保茂名公司投保了赔偿限额为50万元且不计免赔的商业三者险，以上合同关系的确立是双方的真实意思表示，龚志明已按约定支付了保险费，合同已成立并生效。
《机动车第三者责任保险条款》第六条第七项第5点约定存在“驾驶人有下列情形之一者：5.使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书；……”的情形，保险人不负责赔偿。经查实，龚志明驾驶的粤K8EX**号车辆是轻型仓栅式货车，属营运货车，而不属保险条款中约定的营运客车，龚志明本人没有取得营运货车的从业人员资格，不属于商业三者险条款约定保险人免除责任的范围。因此，中保茂名公司上诉主张龚志明没有取营运货车的从业人员资格，其在商业三者险赔偿范围内对林波如的损失不承担赔偿责任的依据不充分，本院不予采纳。
据此，因各方当事人对一审判决认定的医疗费50684.28元、住院伙食补助费2900元、营养费1450元、护理费3480元、残疾赔偿金（不包括被扶养人生活费）53441.60元、精神损害抚慰金10000元均没有异议，本院予以确认。
经核实，林波如因事故产生的经济损失有：医疗费50684.28元、住院伙食补助费2900元、营养费1450元、护理费3480元、误工费3236.42元、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）83604.75元（53441.60＋30163.15元）、精神损害抚慰金10000元。其中属医疗费用赔偿限额项目的费用为：55034.28元（50684.28元＋2900元＋1450元）；属死亡伤残赔偿限额项目的费用为：100321.17元（3480元＋3236.42元＋83604.75元＋10000元）。由于龚志明在涉案事故中负全部责任，且其为肇事车辆粤K8EX**号车在中保茂名公司投保了交强险和保额为50万元的商业三者险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，林波如的医疗费用55034.28元已超出了交强险10000元医疗费用赔偿限额的范围，因此，中保茂名公司应在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿10000元给林波如，余下的45034.28元因未超出商业三者险的赔偿限额范围，则由中保茂名公司在商业三者险赔偿限额范围内予以赔偿；林波如的死亡伤残赔偿费用100321.17元未超出交强险110000元死亡伤残赔偿限额的范围，因此，中保茂名公司应在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿100321.17元给林波如。综上，中保茂名公司在交强险责任限额范围内和商业三者险的赔偿限额范围内共应赔偿155355.45元（10000元＋100321.17元＋45034.28元）给林波如。
综上所述，中保茂名公司的上诉请求部分成立，对其请求成立部分，本院予以支持，对其请求不能成立部分，本院不予支持。一审判决处理不当之处，本院予以改正。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十八第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初1377号民事判决第二项；
二、变更广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初1377号民事判决第一项为：限中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司在本判决发生法律效力之日起十日内在交强险和商业三者险的赔偿限额范围内赔偿155355.45元给林波如；
三、驳回林波如的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1835元，由中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司负担1692元，由林波如负担143元。二审案件受理费940元，由中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司负担729元，由林波如负担211元；中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司已预交二审案件受理费940元，其多交的211元及林波如应负担的211本院不再另行退收，由林波如在本判决发生法律效力之日起十日内迳付中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 晓
代理审判员 庞巧文
代理审判员 王舟宇
二〇一七年十月三十日
书 记 员 庞亚文
书 记 员 谢金峰