贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民一终字第136号
上诉人（一审原告）付照华
上诉人（一审被告）唐德勇
被上诉人（一审被告）四川省石棉县第三建筑公司，住所地四川省石棉县滨河路三段676号。
法定代表人黄仕华，该公司经理。
被上诉人（一审被告）刘平
被上诉人（一审被告）吕启浩
上诉人付照华、唐德勇因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2013）玉民初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审查明：四川省石棉县第三建筑公司（以下简称石棉三建司）于2011年5月来到贵州省玉屏侗族自治县大龙镇为沪昆客专贵州段施工单位供应混凝土，设立了石棉三建司沪昆客专贵州段路基工程队，于2011年5月18日、2012年4月15日分别与唐德勇、刘平签订了《沪昆客专砂石骨料运输合同》，由唐德勇、刘平自行组织车辆为项目部及石棉三建司沪昆客专贵州段路基工程队运输成品砂石骨料。合同约定从事运输的车辆油料、配件、维修、保险费用、各种税费及驾驶员工资由车主自行承担，石棉三建司按公里计算吨位运费给车主，石棉三建司可提前垫付车主用车的油料费、驾驶员生活费等费用，但在与车主结算时所垫费用从运输款中扣除。唐德勇、吕启浩与他人合伙购买了一辆牌照为川T154**的重型自卸货车于2012年5月起为石棉三建司沪昆客专贵州段路基工程队运输成品砂石骨料，刘平于2012年4月带一辆牌照为川T120**的重型自卸货车为石棉三建司沪昆客专贵州段路基工程队运输成品砂石骨料。2012年6月，唐德勇雇请付照华为驾驶员与另一驾驶员徐忠云轮班驾驶川T154**号重型自卸货车。本案事故发生前，驾驶员工资为每月5000元，生活费及住宿由车主负责，统一安排在石棉三建司沪昆客专贵州段路基工程队食堂就餐，在该工程队宿舍住宿。2012年11月29日上午，付照华接替晚班驾驶员徐忠云。因川T154**号车在徐忠云驾驶过程中左后桥轮边损坏，付照华接班后由吕启浩安排于11时左右驾车到玉屏侗族自治县大龙镇龙井坪澳通轮胎汽车修理店修理。当时天气寒冷，付照华坐在修理店坝子里的火堆旁烤火，下午4时许，该修理店员工裴胜莹也到火堆旁烤火。裴胜莹见火势较小，就从火堆不远处提来油桶往火堆上倒汽油，在倒油过程中火势突然变大，将身上溅有汽油的付照华全身引燃，付照华被严重烧伤。修理店业主周仁贵及修理工裴胜莹当即将付照华送往湖南省新晃侗族自治县林冲医院救治，该医院设备简陋，伤者伤情严重，遂转至湖南省新晃侗族自治县人民医院救治，经诊断为：重度烧伤，浅II-
III40%。治疗后于2013年3月6日出院，住院97天，花费医疗费87895.74元。住院期间，经主治医生签处方在药店购药计3700元。出院医嘱：1、注意休息，继续治疗，康复锻炼；2、若有不适，请随诊。出院后，付照华根据自己的伤情所需，另花费检查费748元、药费720元。2013年6月28日，付照华伤情经铜仁市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，分别构成九级、六级、十级、八级、七级伤残，支付鉴定费700元。付照华住院期间，唐德勇向其支付17800元（其中10000元系工资），大龙公安分局于2013年9月12日向其转交裴胜莹支付的医药费50000元。
2013年8月29日，付照华诉至玉屏侗族自治县人民法院，请求判令石棉三建司、刘平、唐德勇、吕启浩连带赔偿付照华各项经济损失667325.74元；诉讼费由石棉三建司、刘平、唐德勇、吕启浩承担。
一审认为：石棉三建司沪昆客专贵州段路基工程队与唐德勇、刘平等人分别签订的《沪昆客专砂石骨料运输合同》系货物运输合同，没有违反法律禁止性规定，不属于工程发包的范畴，无需工程承包技术资质，承运人身份合法、汽车手续齐全、驾驶员证照合法就可承担托运人指定的货物运输。付照华提交的现有证据不能证明石棉三建司与唐德勇、吕启浩、刘平三人存在工程发包、承包及分包的劳动关系，也没有证据证明唐德勇、吕启浩、刘平三人系石棉三建司的员工，仅仅因为石棉三建司根据运输合同约定为承运人及驾驶员提供食宿等方面的方便，就视为是承包方、分包方及雇主与雇员的关系，没有事实和法律依据；刘平是川T120**号重型货车车主，不是川T154**号车车主或合伙人，虽与付照华有一定的电话联系，但没有证据证明双方存在雇佣关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，付照华要求将石棉三建司及刘平作为被告承担连带民事赔偿责任的主张，依法不予支持。唐德勇是川T154**号重型自卸货车的车主之一，雇请付照华为其驾驶川T154**号车从事砂石骨料运输，与付照华形成雇佣关系，付照华驾驶川T154**号车到汽车修理厂修理过程中，因第三人的原因导致事故发生而受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，付照华要求唐德勇承担民事赔偿责任的诉讼主张，符合法律规定，予以支持。唐德勇应对付照华因伤遭受的损失先行赔偿，此后可另寻法律途径向第三人追偿。吕启浩虽系川T154**重型自卸货车的车主之一，但付照华是受雇于唐德勇，按唐德勇的要求从事汽车运输工作，并不当然与吕启浩之间形成雇佣关系，吕启浩与唐德勇之间如何管理共有车辆，是他们之间的内部关系，故吕启浩在本案中不应承担责任。
根据查明的事实和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照2012年四川省、贵州省国民经济和社会发展统计公报公布的数据，对付照华的损失作如下认定：
1、医疗费93063.74元（87895.74元＋处方购药3700元＋检查购药1468元）有相应票据，予以支持。2、护理费，医院证明在住院过程中须3人陪护，但“3”字系更改的，且更改后没有加盖医院校对章。根据付照华的伤情，应确定2人陪护为宜，且陪护家属均系农村居民户口，护理费应为10394.68元［（19557元／年÷365天）×（97天×2人）］。3、住院伙食补助费2910元予以支持。4、误工费，付照华从事交通运输，其费用为19669.81元［（34188元／年÷365天）×（住院97天＋出院后至定残前一日113天）］。5、伤残鉴定费700元予以支持。6、残疾赔偿金，付照华虽系农村居民户口，但从事交通运输行业，其主要收入来源地为城镇，应按城镇标准计算，其费用为243684元［（20307元／年×20年×60%（50%＋2%＋1%＋3%＋4%）］。7、被扶养人生活费，付照华与其妻白联花育有一子付泽平，生于2008年8月11日，农村居民户口，其费用为37566.90元［（5366.70元／年×14年）÷2人］。8、交通费，本案事故发生后，其家属二人到湖南省新晃侗族自治县人民医院陪护付照华，付照华出院后随陪护的家属返家，又到铜仁市第一人民医院作伤残鉴定，支付交通费是客观的，应酌定交通费用为2600元。9、营养费酌情支持2910元（97天×30元／天）。10、精神抚慰金，根据付照华的伤情、受诉法院所在地的平均生活水平等因素酌定15000元。
上述费用共计428499.13元。付照华主张的后续治疗费，因没有相关证据佐证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，该主张不予支持，可在实际发生后另行解决。唐德勇已支付的7800元，应从赔偿总额中扣减；裴胜莹支付的50000元，付照华虽未向其主张权利，但付照华已实际得到赔偿，且便于唐德勇承担赔偿责任后另行主张权利，减轻诉累，亦应从赔偿总额中扣减。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，作出判决：一、唐德勇赔偿付照华在本案事故中受伤所遭受的损失428499.13元（其中医疗费93063.74元、护理费10394.68元、住院伙食补助费2910元、误工费19669.81元、营养费2910元、鉴定费700元、残疾赔偿金243684元、交通费2600元、被扶养人生活费37566.90元、精神抚慰金15000元）。（唐德勇已支付的7800元和裴胜莹已支付的50000元从赔偿总额中扣减）二、驳回付照华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5237元，由唐德勇承担4000元，付照华承担1237元。
宣判后，付照华不服提起上诉称：1、原判认定事实和适用法律错误，应当依法改判。首先，一审认定石棉三建司沪昆客专贵州段路基工程队与唐德勇、刘平分别签订的合同系货物运输合同属于认定错误。该合同是石棉三建司分包给唐德勇、刘平的工程承包合同。土石方运输合同系工程承包合同，属于劳务工程分包。对土石方工程专业承包企业应当具备相应的资质。没有提供相应资质的，应承担相应的责任。其次，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。虽然付照华是由唐德勇直接雇佣，唐德勇在本案中不具有用工主体资格，故石棉三建司应与吕启浩、唐德勇承担连带赔偿责任。最后，付照华受车主及工程队的安排去修理车辆的过程中发生事故属于在劳动时间、劳动场所因劳动原因受伤，应认定为雇员从事雇佣工作期间，雇主应承担赔偿责任。石棉三建司应承担基于用工主体资格的责任和义务。2、原判遗漏了责任主体。吕启浩作为川T154**号车的合伙人，应当与唐德勇及石棉三建司承担连带赔偿责任。请求撤销（2013）玉民初字第225号民事判决，改判由被上诉人石棉三建司、唐德勇、吕启浩承担连带赔偿责任；诉讼费用由被上诉人承担。
唐德勇不服提起上诉称：1、原判程序违法，适用法律错误。川T154**号重型自卸货车的法定车主是何燕，该车由何燕、唐德勇、吕启浩共同购买并合伙经营。一审法院未予查明三人的合伙关系。根据民诉意见和人身损害赔偿案件的司法解释的规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。被侵权人起诉部分侵权人的，法院应当通知其他共同侵权人参加诉讼，原判遗漏了当事人何燕。合伙人对合伙的债务承担连带责任，原判认定唐德勇与吕启浩之间是内部关系，由此得出的结论是吕启浩、何燕不承担责任。判令唐德勇一人承担责任与法律规定不符。本案的判决结果与事发的汽车修理厂及直接侵权的修理工有利害关系，应当一并追加为本案的当事人参与诉讼。2、原判认定付照华的各项损失不当。原判认定付照华由二人护理不合理。护理人员的多少不仅关系到对受害人的照顾，也关系到赔偿义务人的赔偿数额。故原则上应为一人，特殊情形下才二人护理。付照华在本案中篡改护理人数，一审法官未作进一步核实并根据个人理解确定二人，没有法律依据，应由医疗结构或鉴定机构的明确意见确定。住院生活补助费应按照每天20元的标准计算。误工时间认定太长，应以实际住院时间为准。残疾赔偿金应按农村标准计算。赔偿比例不符合法律规定。交通费应有必要的票据予以佐证，一审认定交通费数额偏高。营养费应有医嘱或鉴定机构意见才能确定。精神抚慰金偏高。请求撤销（2013）玉民初字第225号民事判决，依法改判或发回重审。
石棉三建司二审答辩称：1、付照华对建筑分包合同的理解错误。答辩人与唐德勇等人签订的《沪昆客专砂石骨料运输合同》从标题可知是运输合同而非劳务工程分包合同。合同内容载明由唐德勇负责组织、安排运输的汽车和驾驶员。在运输过程中产生的相关费用及驾驶员工资由唐德勇承担。而劳务分包合同中，劳务分包人仅提供劳务，材料、机具、技术管理人员仍由总承包人负责。本案中答辩人是按运输量记价，不符合劳务分包合同的法律特征。2、付照华以答辩人没有提供相应资质就要担责的理由不成立。付照华提出土石方运输属于劳务分包，土石方运输需要相应资质的主张没有法律依据。土石方运输只是将土石从一地运往另一地，土木工程是指场地平整、路基填筑等，二者不能混为一谈。答辩人作为工程承包人具有相应的资质，但本案不是工程建筑发生的事故，答辩人勿需提供相应的资质。根据《中华人民共和国道路运输条例》的相关规定，一般货物运输不需要资质，只有从事危险货物运输才需要相应的资质。而砂石只是一般的货物，不需特定的资质。
二审期间，唐德勇向本院提交了如下证据：
1、何燕与唐德勇合作购车协议原件一份。证明何燕与唐德勇、吕启浩三人合伙经营，车是登记在何燕名下，最终是唐德勇和吕启浩在实际负责经营。
2、四川省雅安市公安局交通警察支队车辆管理所出具的何燕身份证复印件、机动车销售统一发票复印件各一份。证明川T154**号车是登记在何燕名下。
石棉三建司、付照华对1、2号证据无异议。吕启浩、刘平未到庭质证。因合作购车协议上没有何燕的身份信息，且“何燕”的签名没有比对资料，不能确认是何燕本人签名。身份证复印件、机动车销售统一发票不能证明该车信息与川T154**号是同一辆车。故本院对唐德勇二审提供的证据不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本案二审争议的焦点是：一、本案是否遗漏当事人；二、付照华的损失认定是否适当；三、吕启浩、石棉三建司应否承担连带赔偿责任。
本院认为：关于焦点一，付照华驾驶的川T154**号车系唐德勇、吕启浩与他人合伙经营。付照华在受雇期间受到损害，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，唐德勇等人应当承担连带赔偿责任。现付照华起诉请求唐德勇、吕启浩承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条之规定，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。唐德勇提出遗漏当事人何燕的上诉理由不成立。根据《最高人民法院关于审理神人损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，付照华有权请求雇主承担赔偿责任。尽管法律赋予了雇主向第三人追偿的权利，但雇主是否向第三人追偿，与本案的赔偿无必然的联系。唐德勇关于一审遗漏当事人修理厂的上诉理由不成立。本案程序合法。
关于焦点二，因付照华面部、胸腹部、双手、右大腿等部位严重烧伤，原判确定付照华在住院期间的护理人员为2人并无不当。住院伙食补助费根据贵州省国家工作人员出差生活补助标准，省内每天30元，省外每天50元。付照华的住院伙食补助费按照每天30元的标准计算，未给赔偿义务人加重赔偿责任。付照华因本次事故造成全身多处残疾，最重达六级伤残。确定付照华的误工时间至定残前一日符合法律规定。对于进城务工、经商或从事其他职业的人员，其主要收入来源不在农村，应认定其经常居住地在城镇。本案中，付照华从事运输工作，按照城镇居民人均可支配收入标准予以赔偿并无不当。付照华因伤致六、七、八、九、十级伤残各一处，按照（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录B中的关于多等级伤残赔偿金的计算公式，伤残赔偿附加系数0≤Ia≤10%。原判将计算公式中的伤残赔偿附加系数合计为10%符合规定。事故发生后，付照华的亲属从四川汉源到湖南新晃护理以及付照华到贵州铜仁作残疾鉴定的往返车费应由赔偿义务人承担。从四川汉源到湖南新晃需从汉源乘坐火车至成都，再转乘火车到贵州铜仁，再次转乘汽车去湖南新晃。从付照华提供的火车票显示火车普通硬座或硬卧计算，汉源至成都分别需44元、88元，成都到铜仁火车硬座需113元、硬卧根据上中下有209元、240元价位不等（其中不含付照华户籍地到汉源火车站、铜仁至新晃的乘车费用）。在突如其来的事故中，被侵权人及其亲属都在为其伤情进行医治，要求付照华及其亲属保留全部交通费票据实属苛刻。正值青年的付照华，有老婆、有孩子，一双勤劳的双手支撑着一个幸福的家。此时的一场车祸，造成付照华面部、胸腹部、双手、右腿多达五处残疾。不仅仅带来生活不便，更会给其带来无尽的精神创伤。其主张精神损害赔偿于法有据，于情合理。为抚慰当事人因此而造成的精神创伤，原判根据本地的生活水平，支持其15000元的精神抚慰金并无不当。
关于焦点三，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，吕启浩与唐德勇系合伙关系，应当对合伙产生的债务承担连带赔偿责任。
石棉三建司作为专业工程的分包人，将砂石骨料运输部分分包给唐德勇等人，砂石运输仍然是工程建设的一部分，更是石棉三建司的劳务范畴。石棉三建司实质上是将自己砂石运输部分的劳务以运输合同的形式进行分包，该运输合同仍然是劳务分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，劳务分包合同有效的条件是：承包人（实际进行劳务作业的主体）必须具有劳务作业法定资质；承包人应与总承包人、分包人签订劳务分包合同。石棉三建司作为专业工程分包人，可以向具有劳务作业资质的企业分包劳务。石棉三建司作为分包人，知道或应当知道唐德勇、吕启浩有无资质，现石棉三建司未提供证据证明唐德勇、吕启浩有相应的资质，应当与唐德勇、吕启浩对付照华承担连带赔偿责任。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、《最高人民法院关于审理神人损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2013）玉民初字第225号民事判决；
二、唐德勇、吕启浩连带赔偿付照华各项损失共计428499.13元（其中医疗费93063.74元、护理费10394.68元、住院伙食补助费2910元、误工费19669.81元、营养费2910元、鉴定费700元、残疾赔偿金243684元、交通费2600元、被扶养人生活费37566.90元、精神抚慰金15000元），唐德勇已支付的7800元和裴胜莹已支付的50000元从赔偿总额中扣减；
三、四川省石棉县第三建筑公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；
四、驳回付照华的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取5237元，二审案件受理费10473元，共计15710元。由付照华承担6710元，由唐德勇承担2000元，吕启浩承担2000元，由四川省石棉县第三建筑公司承担5000元。付照华、唐德勇承担部分予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗会君
代理审判员 代静云
代理审判员 谢稼祥
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 罗晶晶