广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终11278号
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司，住所地：广东省深圳市福田区莲花街道深南大道2010号中国移动深圳信息大厦。
主要负责人：徐革。
委托诉讼代理人：江莉，广东君言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡鹏，广东君言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：符志敏，男，1982年5月7日出生，汉族，身份证住址：广东省肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：张锦，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李广贤，广东华商律师事务所律师。
上诉人中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司（以下简称移动公司）因与被上诉人符志敏电信服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初16191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人移动公司上诉请求：1.撤销深圳市福田区人民法院作出的(2016)粤0304民初16191号民事判决，并依法改判上诉人无须承担赔偿责任；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决存在事实认定错误，以及事实认定不清的情形。1.符志敏的银行卡及支付宝消费记录系何人操作并不知晓；符志敏账户减少的11726元是否为本案符志敏的“损失”无法确认。原审判决未经公安机关的侦查，也未经法院的刑事审判，而径直确认符志敏的银行转账和消费属于“盗窃”所为，这明显超越民事案件的审理范畴，违反了民事诉讼审判的基本原则和规定。2.原审判决对于符志敏与招商银行、支付宝之间的约定交易鉴权方式，实际最终消费支付的鉴权方式均未审查，导致本案符志敏账户金额的减少到底是如何发生这一基础事实无法查清。导致符志敏支付宝账户消费发生的根本原因系他人掌握了符志敏的支付宝交易密码所致，该交易密码与手机号码无关。如果不是符志敏的支付宝交易密码泄露，即便是他人控制了符志敏的手机号码，也根本不能实现支付交易。按照交易常识，用户在招商银行账户内的每笔资金的支付均需要输入银行支付密码或者通过约定鉴权方可完成；但从本案符志敏的自述而言，用户仅需要输入支付宝的交易密码就可以直接完成支付，进而导致用户在招商银行账户内的资金减少。二、原审判决在适用法律方面明显错误。1.原审判决案由错误。符志敏主张的损害结果系其银行账户资金被盗，这属于明显的侵权损害赔偿纠纷，而并非符志敏与被告的“电信服务合同纠纷”所能涵盖。2.原审判决既然以电信服务合同纠纷作为案由，但确没有按照合同法的“预期违约”原理进行判决，属于适用法律错误。符志敏在于上诉人订立电信服务合同时并未向上诉人告知其可能会将手机号码用于何种用途，也并未向上诉人披露其可能将手机号码作为银行鉴权或者支付宝鉴权的方式，更未向上诉人告知其银行账户的金额；上诉人也无法就其手机号码用于银行鉴权另行收取电信服务费用。从电信服务的角度而言，上诉人向符志敏提供的通信连接服务，即确保语音、短信、网络等通信渠道能够畅通无阻的互联互通；上诉人作为通信服务提供者，根本不可能知晓每个用户可能会将手机号码用于何种用途，并可能产生何种后果；就拿银行或者支付宝账户的关联而言，上诉人根本无法获知每个用户的银行储蓄金额，显然无法预期每个用户可能遭遇的被盗金额。故原审判决明显属于适用法律错误。3.原审判决关于违约损害赔偿的因果关系认定错误，并违反合理的生活常识。被上诉账户减少的根本原因系银行未尽到合理的鉴权审查义务，未验证银行支付密码就完成交易；以及符志敏的支付宝交易密码被泄露，导致支付宝交易的完成。这些才是导致符志敏银行账户资金减少的根本原因，这些因素与手机号码并无实质关联，更不存在法律上直接、必然的因果关系。4.依据《中华人民共和国电信条例》的规定，上诉人依法无须对符志敏使用电信网络接受和传输信息内容的后果负责。
被上诉人符志敏答辩称：一审判决事实清楚，法理明晰，法律依据充分，应当予以维持。理由如下：本案是因上诉人未尽电信合同约定的安全保障义务，在明知不法分子外貌签字均与存档信息不符的情况下，没有通过进一步的核验就为不法分子补办手机卡，从而使得不法分子实现了利用伪造的身份证补卡，进而侵害符志敏财产权益的目的。上诉人主观上对侵权人实施诈骗行为和后果是放任的态度，客观上为不法分子实施诈骗提供了重要的帮助，才使不法分子成功实施诈骗，直接导致符志敏遭受一万多元的损失。上诉人的行为不仅违反合同约定，同时也违反了相关法律规定。根据最高院、最高检《关于电信网络诈骗的意见（32号）》“电信业务经营者在经营活动中违反国家有关规定被电信网络诈骗分子利用，使他人遭受财产损失应当依法承担相应的责任”。因此上诉人应当对符志敏的损失承担全部的赔偿责任。
符志敏向一审法院起诉请求：1、移动公司赔偿符志敏损失金额12223元；2、移动公司承担本案的所有诉讼费用。
原审法院经审理查明，2013年3月29日，符志敏与移动公司签订电信服务合同，开通手机号码135××××8015，服务产品未普通全球通上网58元套餐，业务受理单载明“鉴权方式：服务密码认证”。双方确认合同签订中移动公司留取符志敏的身份证复印件以及签名样本。
2016年5月2日，不知名案外人持载有符志敏身份信息、照片为案外人的伪造临时身份证至移动公司处办理135××××8015号码手机卡的补卡业务，移动公司受理并将补卡交付该案外人，此过程中移动公司未要求案外人提供服务密码。本案手机补卡于2016年5月2日17时45分启用，当日18时33分开始，符志敏名下招商银行账户62×××47（以下简称尾号0047银行卡）有多笔支出，支出类型均系“直付通在双向类商户的交易（买卖）ONNK”或者“银联无卡自助消费CUNP”，至次日即5月3日08时6分，符志敏该银行账户余额由65336元减少至53610元；当日11时26分，该银行卡支出13.08元，支出类型为“直付通在双向类商户的交易（买卖）ONNK”，对于该笔消费，符志敏主张系其使用打车软件打车时系统自动扣费。符志敏主张尾号0047银行卡减少金额11726元（65336元-53610元）系由案外人使用本案手机补卡得以操作与135××××8015号码绑定的符志敏的支付宝账户，尾号0047银行卡系与符志敏支付宝账户绑定之银行卡，该卡内减少资金即符志敏被盗资金。
符志敏主张因移动公司在办理本案补卡业务时未尽到核验补卡申请人身份的合同义务，没有要求案外人提供本案电信服务合同的服务密码、致使案外人持的伪造身份证件办理本案补卡，导致损害事实的发生。对此移动公司辩称本案合同中从未约定提供服务密码是办理业务的凭证，符志敏系全球通用户，其凭身份证件可以办理手机补卡，根据广东省相关管理规定，电信服务用户可以凭临时身份证办理本案补卡业务，而移动公司因客观原因无法查实临时身份证之真伪；移动公司同时主张本案损害后果的发生还需符志敏的支付宝账户及密码，符志敏未对该信息妥善保管系损害发生的原因，对此符志敏不予确认，其主张根据支付宝使用规则，案外人通过控制与之绑定的135××××8015手机卡即可登录符志敏的支付宝账户并更换密码。
另查，申请本案手机补卡业务之案外人所持临时身份证照片系案外人本人照片，其外貌与符志敏于移动公司处留存之身份证件照片有明显差别；对此移动公司主张案外人称原身份证照片系早期拍摄，现其外形发生变化，移动公司办理业务时确时有此类情况发生，因此未另行采取措施核验申请人身份；庭审中，移动公司明确对于临时身份证，其公司无法如身份证一样通过与公安机关之联网系统确定真伪。
再查，本案手机补卡开通后可完全替代原手机卡功能。
复查，符志敏就本案银行卡内被盗资金报警，公安机关予以立案，但此案尚未侦破。
原审法院认为，符志敏、移动公司之间电信服务合同成立，移动公司作为电信服务运营商，在合同成立时取得符志敏相应身份证件复印件、对符志敏本人进行拍照、留存符志敏签名，其于合同履行中除为符志敏提供手机号码135××××8015相应电信服务，亦应在合同范围内确保符志敏对该号码的使用权。本案中，损害后果虽系侵权人通过使用135××××8015之手机补卡而发生，但侵权人侵权所使用之补卡系于移动公司处取得，移动公司有无在该行为中履行合理之核验义务系判定其有无违约之关键。
根据本案查明事实，侵权人系冒用符志敏身份信息申请手机补卡，移动公司仅根据案外人提交之载有符志敏身份信息之临时身份证即为其办理补卡业务，移动公司虽辩称根据规定电信用户可仅凭身份证件办理补卡业务，相较于手机补卡可以完全替代原有手机卡且其激活后会导致原卡失效之重要性，一方面，本案补卡业务办理时，移动公司工作人员已发现补卡申请人外貌与本案电信服务所留存之开卡身份证照片有明显差别，另一方面，移动公司工作人员明知无法通过信息技术核验临时身份证真伪，则移动公司工作人员采取其他措施进一步核验申请人身份方为合理，对移动公司而言要求申请人提供服务密码或者拨打135××××8015号码确认该手机卡是否确已丢失所需成本及时间甚微，而对避免符志敏之手机卡被冒名申请补卡有重要的预防作用，但本案中移动公司工作人员在明知前述足以引起重视之事实后，仍为持不能辨别真伪之临时身份证与符志敏开卡身份证照片有明显外貌差异之案外人办理补卡业务，对符志敏之手机卡被人冒名补办持放任态度，该行为应违反本案电信服务合同中移动公司对符志敏手机号码的安全保障义务，该违约行为与本案符志敏损失的发生有因果关系，符志敏主张移动公司承担赔偿责任，符合法律规定，根据本案案情，原审法院酌定移动公司对符志敏损失赔偿5863元，该款项移动公司可待涉讼侵权行为之侵权人确定的向其行使追偿权。
至于移动公司辩称本案损失发生系因符志敏未得妥善保管其支付宝账户、密码等鉴权方式造成，与移动公司无关，根据常理，如本案135××××8015补卡之取得确与损害结果的发生没有因果关系，则侵权人无需以冒用符志敏身份之方式首先取得补卡，移动公司该辩称与常理不符亦与本案中补卡取得后损害后果随即发生之事实不符，故对移动公司该辩称，原审法院依法不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿符志敏5863元；二、驳回符志敏其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费106元（符志敏已预交），由符志敏负担55元，由移动公司负担51元。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，对于本案案由，符志敏起诉主张赔偿损失而非违约金，应按照侵权法律关系进行审理，原审按照电信服务合同纠纷认定本案案由不当，本院予以纠正。认定移动公司是否应承担侵权责任，需认定构成侵权的四个要件，即有加害行为，有损害事实的存在，加害行为与损害事实存在因果关系，行为人有过错。对于符志敏损失是否确定的问题，上诉人主张未经公安机关的侦查，也未经法院的刑事审判，符志敏损失尚未确定，本院认为，公安侦查和刑事审判并非民事诉讼的法定前置程序，当事人是否存在损失，损失多少，应根据客观情况结合证据予以认定。本案中，符志敏因案外人的违法行为导致其对于本人手机失去控制，在从手机卡被补办到恢复对手机的控制这一时间段，除有证据证明属符志敏自身消费的情况下，应推定所有的款项转出非符志敏本人意愿，符志敏主张该该时间段卡内减少金额就是其损失金额，本院予以采信。移动公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。对于移动公司的行为是否存在过错的问题，根据已经查明的事实，不明案外人通过伪造的临时身份证补办里符志敏的手机卡，在该不明案外人与符志敏相貌相差很大的情况下，移动公司没有认真核实身份，导致该案外人成功补办符志敏SIM卡后转走账户内资金，移动公司存在明显过错。对于移动公司的行为与损失的因果关系问题，移动公司主张符志敏存在保管密码不当、招商银行账户资金支付缺乏鉴权等问题，移动公司的行为不是导致账户内资金被盗取的直接原因。本院认为，账户密码和对手机的控制相当于账户资金的双重安全门，如果不能控制符志敏的手机，案外人不可能实现款项的成功转移。之所以符志敏账户资金失守，与移动公司审查不严的行为有直接的因果关系。考虑到移动公司过错程度，原审酌定移动公司承担符志敏损失的50%，处理恰当，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，案由确认不当导致适用法律有误，但处理结果正确，应予维持。依据《《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51元，由上诉人移动公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王雅媛
审判员 陈 亮
审判员 伍 芹
二〇一七年十月十八日
书记员 彭乐程
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。