江苏省连云港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏07行终251号
上诉人（原审原告）尹玉标，男，1944年12月10日生，汉族，住江苏省东海县。
委托代理人何秀江，江苏连云港吉祥法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）东海县温泉镇人民政府，住所地在江苏省东海县温泉镇。
法定代表人钱博，该镇镇长。
副职负责人李林，该镇副镇长。
委托代理人卢慧磊，江苏恒旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东海县人民政府，住所地在江苏省东海县驻地。
法定代表人高美峰，该县县长。
副职负责人于海军，该县副县长。
委托代理人蒋明彦，该县法制办主任。
原审第三人尹刘新，男，1991年9月16日生，汉族，住江苏省东海县。
委托代理人尹兰斌，男，1968年5月12日生，汉族，住江苏省东海县。
上诉人尹玉标因与被上诉人东海县温泉镇人民政府（以下简称温泉镇政府）、东海县人民政府（以下简称东海县政府），原审第三人尹刘新不履行法定职责一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人尹玉标及其委托代理人何秀江，被上诉人温泉镇政府副职负责人李林及委托代理人卢慧磊，被上诉人东海县政府副职负责人于海军及委托代理人蒋明彦，原审第三人尹刘新、尹兰斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1990年7月14日，东海县政府为尹玉标办理了位于温泉镇尹湾村五组的宅基地使用证，其编号为N//75，该证载明户主尹玉标，合计人口4人，核准宅基地面积210平米，超标面积为临时用地，温泉镇农村土地管理站在临时用地上盖章，其宅基地四至范围是南北长20米，东西宽10.5米，北边是路，南面是临时用地和路，东边是尹民主家，西边是空场。同日，东海县政府为尹民主办理了编号为N/74的宅基地使用证，标明的四至范围是：北边是路，南面是临时用地和路，西边是尹玉标家，东边是尹元之家。享有面积是东西宽10.5米，南北长20米，核准宅基地面积是210平米。2012年9月，尹民主（即尹兰斌）之子，尹刘新申请温泉镇建管所为其办理了编号为（2012）255号的乡村建设规划许可证附件，批准其在父亲尹民主原宅基地上翻建新房。尹玉标不服，于2012年12月7日，向东海县政府申请复议，东海县政府认为温泉镇政府超越职权，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定撤消了温泉镇政府作出的温建（2012）255号《乡村建设规划许可证》。2013年4月22日，尹玉标向东海县人民法院提起行政诉讼，要求确认温泉镇政府作出温建（2012）255号《乡村建设规划许可证》的具体行政行为违法，该院作出（2013）东行初字第17号行政裁定书，以该证已被东海县政府撤销，尹玉标的诉求属重复主张起诉为由，驳回起诉。尹玉标不服，上诉至连云港市中级人民法院，连云港市中级人民法院于2013年9月22日作出（2013）连行终字第0021号行政裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2013年10月27日，尹玉标向温泉镇政府提出行政赔偿申请，要求赔偿其因130平米土地被批给尹民主所造成的损失20万元，温泉镇政府收到行政赔偿申请书后，向尹玉标发出国家赔偿申请补正告知书，要求尹玉标自收到告知书之日起15日内补正相关材料，尹玉标在规定的期限内未提供补正材料，温泉镇政府因此未作出处理决定，尹玉标于2014年1月9日向东海县人民法院提起行政诉讼，要求温泉镇政府赔偿其因130平米土地被批给尹民主所造成的损失20万元，因其起诉不具备法定条件，东海县人民法院于2014年2月13日依法驳回起诉。尹玉标不服，向连云港市中级人民法院提起上诉，在上诉过程中，因温泉镇政府同意在尹玉标提交相关材料后继续处理，尹玉标撤诉。2014年7月22日，尹玉标以其向温泉镇政府申请赔偿，温泉镇政府在法定期限内拒不履行法定职责为由，再次向东海县人民法院提起行政诉讼，要求判决温泉镇政府行政不作为行为违法，并判令温泉镇政府处理尹玉标申请国家赔偿，该院作出（2014）东行初字第00045号行政判决，以尹玉标所诉证据不足、理由不成立，依法驳回其起诉。尹玉标不服，上诉至连云港市中级人民法院，连云港市中级人民法院于2015年10月16日，驳回上诉，维持原判。2015年11月17日，尹玉标向东海县政府提起行政复议申请，称温泉镇政府未拆除第三人在其土地上所建的楼房，请求确认责令温泉镇政府不作为行为违法，并责令其拆除第三人的建筑。东海县政府以尹玉标提交的申请材料不全，于同月18日通知尹玉标补正，同年11月23日，东海县政府收到补正材料。嗣后，东海县政府以尹玉标的证据不能证明其依法取得的宅基地使用面积为375平方米及第三人占用其宅基地进行建筑，亦没有提供其曾经要求温泉镇政府履行法定职责而未履行的证明材料为由，于2016年1月19日作出[2015]东行复第39号驳回行政复议申请决定书，驳回尹玉标的行政复议。尹玉标遂于2016年2月17日，以多次找温泉镇政府要求拆除第三人违法建筑，温泉镇政府至今未拆为由，向法院提行政诉讼，要求确认温泉镇政府不拆除第三人违法建筑的不作为行为违法，并责令温泉镇政府拆除第三人的建筑。
原审法院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉温泉镇政府不作为的案件中，尹玉标应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。本案中，尹玉标诉称其多次要求温泉镇政府拆除第三人的违法建筑，温泉镇政府均以种种理由推脱，至今未拆属于行政不作为，请求判令温泉镇政府不作为违法，并履行法定职责。根据上述规定，尹玉标则应当提供其曾向温泉镇政府提出要求履行法定职责的有关证据材料。本案中，尹玉标所提供的证据不能证明尹玉标曾向温泉镇政府提出申请的事实，故应由尹玉标承担举证不能的不利后果。东海县政府对尹玉标申请的复议，依法受理，并进行审理，程序合法，适用法律正确。尹玉标起诉温泉镇政府行政不作为、要求温泉镇政府履行法定职责的起诉理由不成立，依法不予支持，尹玉标的不当诉求应当予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条之规定，判决驳回尹玉标的诉讼请求。本案案件受理费50元，由尹玉标负担。
上诉人尹玉标不服原审判决，向本院提起上诉称，温泉镇政府为第三人办理的规划许可证已经被东海县政府撤销，那么第三人的楼房就是违法建筑，温泉镇政府就应当依职权拆除违法建筑，原审法院没有判决拆除违法建筑有误；上诉人1989年7月交付温泉镇政府使用面积375平方的土地使用费750元，温泉镇政府收取该费用说明上诉人应该享有375平方的使用权，原审法院未认定涉案宅基地是上诉人的不当；上诉人2012年就开始找温泉镇政府请求赔偿和申请拆除，先后经过多次复议、诉讼等程序，原审认为上诉人没有向温泉镇政府提出申请与事实不符。请求依法撤销原审判决或改判拆除第三人违法建筑，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人温泉镇政府答辩称，根据东海县人民法院（2014）连东行初字第45号和连云港市中级人民法院（2014）连行终字第121号行政判决书认定，第三人使用的宅基地是合法取得，并未侵占上诉人的宅基地，不论第三人是否存在违法建筑，与上诉人均无法律规定的利害关系；根据东海县人民法院（2013）连东行初字第17号和连云港市中级法院（2013）连行终字第21号行政裁定书，该镇政府并未收取上诉人750元宅基地的使用费，上诉人也没取得375平方米宅基地的使用权，任何人的宅基地使用面积及范围应当以宅基地使用证登记为准，上诉人提供的宅基地使用证载明其所享有的宅基地使用面积为210平方米，并非375平方米，且与第三人宅基地适用范围不存在重合，所以第三人建房所使用的宅基地并非上诉人享有；虽然上诉人多次就涉案土地提出复议和诉讼，但其复议和诉讼的请求均未涉及要求拆除第三人违法建筑，至今也未收到上诉人要求拆除第三人违法建筑的申请。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人东海县政府答辩称，上诉人的上诉缺乏事实依据，上诉人提交的证据显示其宅基地适用面积为210平方米，不能证明其依法取得的宅基地面积为375平方米，不能证明第三人占用其宅基地；上诉人并未提供证据证明其向温泉镇政府提出过拆除违法建筑的申请，被上诉人作出的行政复议认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序；温泉镇政府颁发给第三人的《乡村建设规划许可证》被撤销并不等同于第三人无权取得规划许可。综上所述，请求依法维持原判。
原审第三人尹刘新述称，房子是翻盖的房屋，符合法律规定，请求依法驳回起诉，维持原判。
原审原告尹玉标在举证期限内向原审法院提供如下证据、依据：1、（2015）东行复第39号行政复议决定书，证明东海县政府下发的决定是错误的；2、收据票据一张，证明1989年7月20日温泉镇政府收取尹玉标750元土地使用费，尹玉标享有375平方米土地使用权，尹玉标有主体资格；3、（2012）东行复第12号行政复议决定书，证明东海县政府已经撤销了第三人规划土地使用证，第三人的楼房建设是违法建设；4、尹玉标的房屋宅基地使用证，证明尹玉标是合法享有375平方米的土地使用权；5、第三人土地使用证及户口簿、第三人选址报批表，证明第三人所建的楼房是非法建设，已经被东海县政府在2012年撤销；6、照片两张，照片上的人是温泉镇政府的工作人员，证明尹玉标曾多次找温泉镇政府要求赔偿和拆除违法建筑；7、温泉镇政府下发的关于继续处理尹玉标赔偿事件的意见书，证明尹玉标始终在找温泉镇政府的协商处理此事。
原审审理期间，原审被告温泉镇政府在举证期限内向原审法院提供如下证据、依据：1、东海县人民法院（2013）连东行初字第17号、连云港市中级人民法院（2013）连行终字第0021号行政裁定书各一份，证明温泉镇人民政府并没有收取过尹玉标750元宅基地使用费，尹玉标也没有取得375平方米宅基地使用权。2、东海县人民法院（2014）连东行初字第00045号、连云港市中级人民法院（2014）连行终字第00121号行政判决书各一份、证明第三人尹刘新所使用的宅基地系其父亲尹民主（尹兰斌）合法取得，并不存在侵占尹玉标宅基地之说，也证明尹玉标对本案没有诉权。法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第6项、第25条。
原审审理期间，原审被告东海县政府在举证期限内向原审法院提供如下证据、依据：1、驳回行政复议申请决定书；2、行政复议申请书；3、申请人提交的证据及其他材料证实尹玉标申请材料不全；4、补正行政复议事情通知书及送达回证；5、申请人提供的补正材料证实尹玉标并未向温泉镇政府申请履行相关职责；6、行政复议受理审批表；7、行政复议答复书及送达回证；8、被申请人答辩书；9、被申请人提供的证据材料证实第三人并未占有尹玉标土地；10、行政复议决定审批表；11、行政复议决定送达回证；上述证据证实东海县政府认定事实清楚，法律程序合法。
原审第三人在举证期限内向原审法院提供如下证据、依据：临时用地证明，证明其房屋没有侵占尹玉标土地，也不是违法建筑。
上诉人尹玉标提起上诉后，原审法院已将上述证据随卷移送本院。经本院审理，原审法院对本案证据的认定意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院查明的案件主要事实与原审判决相同。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”温泉镇政府具有拆除违法建筑的法定职权。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料”。上诉人并未举证证明其曾向温泉镇政府提出过申请，应当承担举证不能的后果。上诉人虽多次提起复议和诉讼，但均未涉及要求温泉镇政府拆除第三人房屋，不能视为向温泉镇政府提出过申请。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人尹玉标承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢善娟
审 判 员 李翠玲
代理审判员 周文元
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 李盼盼
法律条文附录
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……