广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤18刑终28号
原公诉机关广东省英德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）涂善祥，男，1952年8月27日出生，广东省阳山县人，汉族，硕士研究生文化，户籍所在地清远市清城区，住清远市清城区。原任清远市国土资源局副局长、调研员（正处级）。因本案于2016年9月14日被刑事拘留，于同年9月28日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人赖鸿，广东劲龙律师事务所律师。
广东省英德市人民法院审理广东省英德市人民检察院提起公诉的原审被告人涂善祥犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2017年10月19日作出（2017）粤1881刑初285号刑事判决。一审宣判后，原审被告人涂善祥不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、被告人涂善祥滥用职权的犯罪事实
2007年至2011年，被告人涂善祥在任清远市国土资源局副局长分管用地审批工作过程中，违反《中华人民共和国土地管理法》中对土地审批的相关规定，违规套用广东省国土资源厅2004年下发的《关于在治理整顿土地市场秩序中完善历史用地手续问题的通知》（粤国土资（利用）字[2004]9号），对本不符合9号文相关规定的未批先用违法用地进行审批，使清远市胜利铜材有限公司、深圳市中盈地产集团有限公司本不符合9号文相关规定的未批先用违法用地通过审批，获得用地批文并最终顺利办理了国有土地使用证，致使国家财产遭受重大损失，其犯滥用职权罪，具体事实如下：
（一）2006年至2007年，被告人涂善祥在任清远市国土资源局副局长期间，违反国家相关规定，违规套用9号文为深圳市中盈地产集团位于清远市高新区百嘉工业园的土地办理用地审批手续，使本不符合9号文规定的上述土地顺利获得用地批文并办理了国有土地使用证。经清远市国土资源局鉴定并出具情况说明，被告人涂善祥上述套用9号文违规为中盈集团办理用地审批手续的行为造成国家损失2745.45万元。
原审认定上述事实有书证涂善祥、吴某贞签名确认的《关于调整高新区缴交征地规费的请示》、涂善祥、吴某贞签名的清国土资利用函[2016]290号《关于深圳市中盈地产集团有限公司土地有关情况的说明》、《说明》各1份、计费单、涂善祥签名确认的《关于深圳市中盈地产集团有限公司土地有关情况的补充说明》《关于高新区要求办理土地使用权的批复》（清国土资（建用）函[2007]1-3号、5-7号、9-22号、25、28、30号、36-39号、41-51号）、经涂善祥、吴某贞、刘某华签名确认的《关于颁发国有土地使用证的函》14份，《关于颁发国有土地使用证的函》发文底稿复印件多份，证人徐某安、陈某记、吴某贞等人的证言，被告人涂善祥的供述及辩解等证据予以证实。
（二）2007至2008年，被告人涂善祥在任清远市国土资源局副局长期间，违反国家相关规定，违规套用9号文为清远市胜利铜材公司位于清远市清城区银盏工业区的土地办理用地审批手续，使本不符合9号文规定的上述土地顺利获得用地批文并办理了国有土地使用证。经清远市国土资源局鉴定并出具情况说明，被告人涂善祥上述套用9号文违规为胜利铜材办理用地审批手续的行为造成国家直接经济损失1911.36万元。
原审认定上述事实有书证经涂善祥、吴某贞、刘某华签名确认的《关于清远市胜利铜材有限公司土地有关情况的说明》（清国土资利用函[2016]289号）、《关于对清远市胜利铜材有限公司有关用地情况的补充说明》复印件1份，清远市国土资源局提供的《关于要求按旧政策计收规费及减免土地垦复金的请示》（城区府报[2008]77号）、《计费单（银盏胜利铜材）》、《土地登记审批表》、《土地登记申请书》、《国有土地使用权出让合同》、收据复印件多份等，证人麦某常、罗某华等人的证言，被告人涂善祥的供述及辩解等证据予以证明。
二、受贿的事实
2001年至2011年，被告人涂善祥在任清远市国土资源局副局长，分管土地利用、土地交易登记发证、矿产资源等工作期间，利用其职务上的便利，分别为清远市黄腾峡旅游发展有限公司、清远日月投资有限公司、清远市恒远兆业房地产有限公司、清远市雄兴工业城发展有限公司、清远市金海湾豪庭房地产发展有限公司、清远市假日豪苑房地产开发有限公司、清城区石角镇工业园区相关企业在审批办理用地手续、办理国有土地使用证、竞标、转让土地等方面提供便利，分多次由其本人收受上述公司法人代表、股东或具体负责人所给予的贿赂款合计人民币61万元、港币30万元。具体如下：
（一）2001至2005年，被告人涂善祥在任清远市国土资源局副局长期间，在清远市假日豪苑房地产开发有限公司开发假日豪苑项目的过程中，为该公司在假日豪苑地块供时协调关系，并加快办理国有土地使用证，在该过程中分多次收受该公司投资人曹某哲、法人代表吴某峰分多次给予的现金人民币30万元。
原审认定上述事实有书证涂善祥出具的《自我交待》、清远市假日豪苑房地产开发有限公司在清远市国土局的土地登记档案若干、清远市假日豪苑房地产开发有限公司企业机读档案登记资料，证人曹某哲、吴某峰的证言，被告人涂善祥的供述及辩解等证据予以证实。
（二）2001至2004年，被告人涂善祥在任清远市国土资源局副局长期间，在清远市金海湾豪庭房地产开发有限公司开发金海湾豪庭项目的过程中，在对该公司供地的过程中帮助该公司处理民事纠纷，并为该公司加快办理国有土地使用证，在上述过程中分多次收受该公司给予的贿赂款合计现金人民币8万元。
原审认定上述事实有书证《关于确认金海湾豪庭高尚住宅区土地使用权的批复》（清国土资（建）函[2001]05号）、《国有土地使用权出让合同》、《挂牌出让成交确认书》、涂善祥出具的交待材料、《土地出让协议》、《补充协议》、《国有土地使用权出让合同》、《国有土地使用权出让补充合同》、《挂牌出让成交确认书》、《国有土地使用权转让合同》、清远市金海湾豪庭房地产有限公司位于清远市新城B12、13、14号区土地的地藉档案、清远市工商行政管理局提供的清远市金海湾豪庭房地产有限公司《企业机读档案登记资料》及变更资料，证人关某基、甘某雄的证言，被告人涂善祥的供述及辩解等证据予以证实。
（三）2004年至2006年，被告人涂善祥在任清远市国土资源局副局长期间，为清远市雄兴工业园园内企业在办理园区土地用地审批手续的过程中提供帮助，使上述企业园区土地的用地审批手续能顺利通过，事后收受负责管理雄兴工业园的清远市雄兴工业园发展有限公司股东何某锐给予的贿赂款人民币5万元。
原审认定上述事实有书证《关于杰雅帝（清远）有限公司要求办理用地手续的批复》、《关于清远市雄兴工业城发展有限公司要求办理用地手续的批复》、《关于祥丰（清远）实业有限公司要求办理用地手续的批复》、《关于清远市志豪信建筑安全玻璃有限公司要求办理用地手续的批复》复印件各1份，《地籍调查土地登记审批表》复印件18份、由涂善祥亲笔书写的《关于收受何某锐10万元好处费的交代材料》、清远市国土资源局于2017年2月16日出具的《关于清远市雄兴工业园用地有关情况的说明》、雄兴工业园内企业杰雅帝（清远）有限公司、清远市雄兴工业城发展有限公司、清远市志豪信建筑安全玻璃有限公司、祥丰（实业）有限公司在清远市国土资源局的建设用地档案、地籍档案、土地登记申请书、要求办理用地手续的批复等资料、雄兴工业园内多家单位、企业在清远市国土资源局的地籍档案、土地登记申请书、土地使用权转让合同、评估报告书、契税完税证、要求办理用地手续的批复等资料、清远市雄兴工业城发展有限公司的《企业机读档案登记资料》及变更登记资料，证人何某锐的证言，被告人涂善祥的供述及辩解等证据予以证实。
（四）2005年至2006年，被告人涂善祥在任清远市国土资源局副局长期间，在清远市恒远兆业房地产有限公司竞标凤城世家及凤城郦都地块的过程中为该公司提供帮助，使恒远兆业公司成功竞标上述两地块，并为该公司加快办理上述地块的国有土地使用证，在上述竞标及办理国土证的过程中收受该公司董事长余某驹给予的现金人民币8万元、港币10万元。
原审认定上述事实有书证建设银行清远市分行提供的涂善祥储蓄开户凭条、存单及银行流水复印件3份、涂善祥亲笔书写的《交代材料》、清远市恒远兆业房地产开发有限公司在清远市国土资源局的地籍档案复印件若干、清远市恒远兆业房地产开发有限公司工商登记资料复印件，证人余某驹的证言，被告人涂善祥的供述及辩解等证据予以证实。
（五）2006至2009年，被告人涂善祥在任清远市国土资源局副局长期间，帮助清远市清城区石角镇招商引资的相关企业补办用地审批手续，在此过程中分多次收受任石角镇镇委书记林某坚给予的贿赂款人民币10万元。
原审认定上述事实有书证《关于要求颁发国有土地使用证的函》（清国土建函[2004]306、313-320号）复印件、涂善祥出具的自我交待材料、林某坚档案信息、石角镇人民政府的建设用地档案复印件，证人林某坚的证言，被告人涂善祥的供述及辩解等证据予以证实。
（六）2008年至2011年，被告人涂善祥在任清远市国土资源局副局长期间，帮助清远市黄腾峡旅游开发有限公司、清远市日月投资有限公司东城黄腾峡地块办理补办用地审批相关手续，事后收受黄腾峡公司法人代表、日月公司实际投资人黄某明给予的贿赂款现金港币20万元。
原审认定上述事实有书证经涂善祥签名确认的清远市黄腾峡生态旅游开发有限公司要求办理用地手续的批复》、《关于清远日月投资有限公司要求办理用地手续的批复》（清国土资（建用）函[2007]52-63号）复印件、涂善祥出具的自我交待材料、清远日月投资有限公司、清远市黄腾峡生态旅游开发有限公司在清远市国土资源局的建设用地档案复印件、清远市工商行政管理局提供的清远日月投资有限公司、清远黄腾峡生态旅游开发有限公司《企业机读档案登记资料》及相关设立登记资料等证据予以证实。
认定被告人的犯罪事实，另有书证中共清远市纪律检查委员会出具的《关于涂善祥涉嫌违法犯罪问题和线索的移送函》《关于涂善祥到案经过的情况说明》、清远市人民检察院《立案决定书》、广东省没收、收缴、追缴财物收据、清远市人民检察院反贪污贿赂局出具的《被告人涂善祥涉嫌受贿、滥用职权案侦破经过》、涂善祥人口信息查询打印件、《户籍证明》、《证明》、《职务任免意见通知》、《涂善祥任职通知》、《职务任免通知》、《关于在治理整顿土地市场秩序中完善历史用地手续问题的通知》（粤国土资（利用）字[2004]9号、吴某贞、刘某华的《立案决定书》《起诉书》，证人钟某红的证言，涂善祥受贿、滥用职权全程同步录音录像光盘等全案的综合证据予以证实。
原判认为，被告人涂善祥身为国家机关工作人员，利用职务的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成了受贿罪；被告人涂善祥作为国家工作人员，滥用职权违规审批清远市胜利铜材有限公司、深圳市中盈地产集团有限公司用地的行为，虽经清远市国土局党组讨论通过，但其当时作为清远市国土资源局副局长，分管用地审批工作，明知审批是违规违法，仍采用“倒签日期”、“化整为零”等手段，违反《中华人民共和国土地管理法》中对土地审批的相关规定，违规套用广东省国土资源厅2004年下发的《关于在治理整顿土地市场秩序中完善历史用地手续问题的通知》（粤国土资（利用）字[2004]9号），对本不符合该文相关规定的未批先用违法用地进行审批，使清远市胜利铜材有限公司、深圳市中盈地产集团有限公司未批先用违法用地通过审批，获得用地批文并最终顺利办理了国有土地使用证，致使国家财产遭受重大损失，主观上有明知的故意，客观上滥用职权的行为与国家重大损失之间存在直接因果关系，其行为又构成了滥用职权罪，且属情节特别严重，依法应当数罪并罚。对于被告人及辩护人提出的被告人不构成滥用职权罪的辩解及辩护意见，不予采纳。鉴于被告人涂善祥在办案机关主动交代了办案机关未掌握的其滥用职权违规为清远市胜利铜材有限公司、深圳市中盈地产集团有限公司补办审批用地手续的事实和受贿的事实，并当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚；案发后退缴了违法违纪赃款人民币273万元，有一定悔罪表现，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条、第六十九条第一款及第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人涂善祥犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三十万元，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑八年,并处罚金人民币三十万元。二、被告人涂善祥退缴的违法违纪赃款人民币273万元中受贿犯罪所得予以没收,上缴国库。
上诉人涂善祥上诉提出对受贿罪的定罪、量刑及对滥用职权罪的定罪没有异议，但认为滥用职权罪的量刑及财产刑过重。事实及理由，上诉人实施的两宗滥用职权犯罪的行为均是落实上级及党组的决定，原判未考虑上诉人在犯罪中的作用，不应由上诉人对因此减免规费承担全部责任，且上诉人有自首情节，归案后积极退出全部违法所得，依法可减轻或从轻处罚。综上，请求二审法院从轻或减轻处罚，并处罚金20万元。
上诉人涂善祥的辩护人对本案的定罪没有异议，但认为量刑过重。事实及理由，一、受贿罪方面。上诉人具有自首情节，主动退赃，有强烈悔罪态度，应判处有期徒刑二年六个月为宜。二、滥用职权方面。导致规费损失的主要作用是上诉人的上级，量刑应重于上诉人，但原审法院未对作用进行划分，责任不应由上诉人独自承担，且上诉人没有为自己谋取利益，考虑到上诉人有前述的从轻或减轻情节，应判处有期徒刑三年六个月。综上，请求二审法院改判上诉人犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，数罪并罚，执行有期徒刑四年。
经二审审理查明的事实及采信的证据与原审判决认定一致。
另上诉人涂善祥及其家属于2017年2月27日前向中共清远市纪律检查委员会上缴违法所得款共计人民币273万元。
本院认为，上诉人涂善祥身为国家工作人员，滥用职权为他人谋取利益，导致国家财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪；利用职务的便利，多次收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，依法应数罪并罚。上诉人涂善祥主动投案，如实供述未被掌握的滥用职权及受贿的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。上诉人涂善祥归案后积极退赃，可酌情从轻处罚。关于本案的量刑。首先，在滥用职权的犯罪中上诉人涂善祥利用“倒签日期”、“化整为零”的手段使不符合办证规定的土地顺利取得国有土地使用证，导致土地规费等费用的重大损失，依法应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑，考虑到上诉人参与了土地审批的部分过程，系受主要领导指示且上诉人仅有部分决定权，根据罪责刑相适应的原则，结合涂善祥参与的程度，认罪态度及自首的情节，本院改判上诉人涂善祥有期徒刑四年。其次，上诉人涂善祥利用职权为他人谋取利益，并收受他人行贿款人民币61万元，港币30万元，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金或没收财产，原判根据上诉人自首、当庭认罪及积极退出全部受贿款的情节，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三十万元符合法律的规定，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，但量刑不当。上诉人涂善祥及其辩护人部分上诉请求成立，本院予以采纳。本院根据上诉人涂善祥的犯罪情节、认罪态度等对其重新量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干规定问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省英德市人民法院（2017）粤1881刑初285号刑事判决第一项中对上诉人涂善祥犯滥用职权罪的定罪部分以及对涂善祥犯受贿罪的定罪、量刑部分。
二、撤销广东省英德市人民法院（2017）粤1881刑初285号刑事判决第一项中对上诉人涂善祥滥用职权罪的量刑部分及数罪并罚执行部分以及第二项。
三、上诉人涂善祥犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三十万元，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月14日起至2023年3月13日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）
四、上诉人涂善祥退缴的违法所得款人民币273万元由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑶
审 判 员 何昭敏
审 判 员 罗立兵
二〇一八年二月十三日
法官助理 黄水妹
书 记 员 陈 健
附：本裁定文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干规定问题的解释>》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。