福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终1172号
上诉人（原审原告、反诉被告）：庄建安，男，1970年6月9日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。
委托诉讼代理人：廖逸，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄诗平，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州市速马餐饮咨询有限公司，住所地福建省泉州市洛江区吉源花苑6幢202号。
法定代表人：许庆生，该公司董事兼经理。
原审第三人：许庆生，男，1959年10月2日出生，汉族，户籍所在地福建省泉州市鲤城区，现住福建省泉州市丰泽区。
上诉人庄建安因与被上诉人泉州市速马餐饮咨询有限公司（以下简称速马公司）、原审第三人许庆生企业承包经营合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2015）洛民�字第1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。
庄建安上诉请求：1.请求依法撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2015）洛民初字第1512号民事判决的第一项、第二项、第三项判决。2.改判支持庄建安一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定速马公司拖欠庄建安营业款256553.4元错误，一审中庄建安提交由速马公司盖章及其法定代表人签字确认的落款时间为“14.11.17”的欠条一份，根据该欠条记载，速马公司暂欠营业款伍万柒仟元。速马公司主张该笔欠款重复计算，则应对此承担举证责任，而一审法院将该《欠条》金额是否重复计算的举证责任分配给庄建安属分配举证责任错误。二、一审法院认定庄建安拖欠速马公司2013年9月至2015年2月水电费、杂费46093元错�。庄建安与速马公司进行营业款结算时已预先扣除水电费等费用，双方不存在水电费纠纷。根据一审法院的表述，水电费部分属于无法查明的事实，应运用证据规则，就该部分事实以速马公司未能提供证据证明驳回速马公司的反诉请求，而非主动创设计算方法计算水电费。三、一审法院认定庄建安拖欠速马公司68750元租金错误。根据庄建安提供的《证明》，因庄建安于2009年7月12日起入股共同承包经营，故庄建安于2009年7月开始无需向速马公司缴纳租金，直接在速马公司的经营收支中计算。虽然2014年12月至2015年2月庄建安未举证证明已缴纳租金，但该部分营业款系直接汇入第三人许庆生账户，租金应推定双方已在结算中先行扣除。四、一审法院认定速马公司已支付庄建安营业款169094元错误。庄建安提供的2014年11月17日的《2014年10月份分红记录》，2014年10月份可分红金额为41000元。加之前结算的应支付给各租户的卡金，因此许庆生2014年11月汇入庄建安账户10万元，但该10万元并非速马公司支付给庄建安的营业款，而是速马公司让庄建安将10万元分配给其他租户，庄建安于原审提交的两份《营业终端结算表（期报）》上各租户所做的签字即是对获得分配的确认。因此，一审法院多项事实认定错误，判决错误，请求二审法院依法查明并改判。
速马公司、许庆生未作答辩。
庄建安向一审法院起诉请求：1.判令速马公司立即向庄建安支付营业款欠款327971.42元，并支付从庄建安起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.判令速马公司承担本案一切诉讼费用。
速马公司向一审法院反诉请求：1.判令庄建安�速马公司支付自2013年3月1日起至2015年10月31日止租金210000元，并解除双方签订的租赁合同；2.判令庄建安向速马公司按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年3月1日起至实际付清租金之日止逾期支付租金违约金（暂计至起诉之日为20712元）；3.庄建安承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：速马公司与泉州儿童发展职业学院（该学校现更名为泉州幼儿师范高等专科学校，以下简称幼师学校）于2009年1月7日签订《泉州儿童发展职业学院饮食管理服务协议书》一份，该协议书约定，泉州儿童发展职业学院将第二餐厅交由速马公司投资经营，经营范围：食堂二楼，餐饮经营管理范围为餐饮供应、面食面点制作、日常三餐供应。超市经营范围糕点、饮料等生活用品。经营管理期间为八年，自2009年2月20日至2017年1月20日。该协议还约定�电费、水费参照幼师学校支付标准按速马公司实际用量收取，每年5月10日、10月10日足额缴交管理费，幼师学校可以从速马公司餐厅营业收入中扣除，前四年免收管理费，后四年每年2万元管理费。庄建安与速马公司于2009年3月2日签订《租赁合同书》一张，合同书约定，速马公司将其承包的幼师学校食堂二楼的餐厅超市面积200平方米转租给庄建安经营，租赁期间为2009年2月1日至2017年2月29日共八年，租金支付方式：合同签订后庄建安即按月支付租金，租金为每月7500元，每年收取10个月，合计年租金75000元。二楼餐厅超市使用33号POS机，该机刷卡的金额为庄建安承包的超市营业款收入。庄建安租赁的二楼餐厅超市经营期间的营业款收入流程为：幼师学校每月统计学生在超市及速马公司的全部POS机刷卡的金额，将当月刷卡的金额汇入速马公司的法定代表人许庆生在金融机构�设的个人账户中。速马公司再将33号POS机的营业款再支付给庄建安。速马公司于2013年9月1日至2015年1月31日的营业终端结算表33号POS机营业款收入计256553.4元。2015年11月11日，速马公司出具证明一张，该证明载明：庄建安从2009年3月2日起租赁经营二楼餐厅超市，二楼餐厅超市的营业卡机为33号机，归庄建安使用。庄建安从2009年7月开始，庄建安入股与许庆生、韩杰共同承包经营速马公司，故庄建安从2009年7月开始，无须向速马公司缴纳租金，直接在速马公司的经营收支中结算。速马公司在证明的右下方处加盖速马公司的印章。速马公司转入庄建安账号62×××35属于支付庄建安超市33号卡机营业款如下：2014年10月19日汇入2210元，同年11月6日汇入50000元,同年11月19日汇入50000元,同年12月23日汇入40000元,2015年1月1日汇入7600元,同年1月25日汇入15000元，同年1月25日支付现金4284元(庄建安�15000元及4284元合写在2014年12月超市营业款19284元收条)。以上认定的庄建安收到速马公司支付的超市营业款合计169094元。庄建安已交纳2014年10月、2014年11月超市租金。对于2013年9月至2015年2月超市经营产生的水电费,双方无提供具体明细的证据,一审法院经多方查找也未能调取第一手资料,故按超市营业款占幼师学校全部POS机刷卡的金额及该期间发生的全部水电费、杂费的比例计算，2013年9月至2015年2月超市经营产生的水电费、杂费为46093元。2015年11月23日，幼师学校单方解除与速马公司于2009年1月7日签订的《泉州儿童发展职业学院饮食管理服务协议书》。
一审法院认为，速马公司将合法承包来的幼师学校食堂二楼超市项目转包给庄建安承包经营，速马公司与庄建安之间签订的企业承包经营合同，双方意思表示真实，合同不违反法律、法规强制性、禁止性的规定，不损害社会公共利益及他人利益，合同合法有效，具有法律效力，双方均应恪守合同约定，全面履行各自的义务。庄建安向速马公司承包幼师学校食堂二楼的超市，该超市营业款按幼师学校的规定汇入幼师学校的账户，幼师学校扣除应负担的水电费、杂费后，幼师学校将庄建安承包超市33号POS机营业收入款汇入速马公司法定代表人许庆生的个人账户中，速马公司尚欠庄建安营业款41366.4元未支付，速马公司对此应承担违约责任。故庄建安请求被告速马公司支付超市营业款41366.4元及以中国人民银行同期同类贷款利率计付自起诉之日起资金占用利息的损失，合法有理，予以支持。庄建安请求速马公司支付超市营业款41366.4元以上的金额，因未能提供相应的证据，不予支持。速马公司反诉请求庄建安支付2014年12月至2015年10月31日超市租金68750元，符�法律规定，予以支持，速马公司反诉请求庄建安支付逾期付款违约金，因双方在《租赁合同书》中未约定违约责任，故其请求没有合同依据，不予支持。速马公司请求庄建安支付2013年3月1日至2014年9月31日期间的租金，庄建安于2014年10月、同年11月已交纳当月的租金，结合庄建安提供的庄建安从2009年7月开始，无须向速马公司缴纳租金，直接在速马公司的经营收支中结算证明，对速马公司请求庄建安支付2013年3月1日至2014年9月31日期间的超市租金及违约金，依法不予支持。第三人许庆生经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、泉州市速马�饮咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付庄建安营业款41366.4元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付自2015年9月1日起至本判决确定速马公司还款之日止资金占用利息的损失；二、庄建安应于本判决生效之日起十日内支付泉州市速马餐饮咨询有限公司2014年12月至2015年10月31日超市租金68750元。三、驳回庄建安其他的诉讼请求；四、驳回泉州市速马餐饮咨询有限公司反诉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6219.6元，由庄建安负担5435.1元，泉州市速马餐饮咨询有限公司负担784.5元。反诉案件受理费4450元，减半收取计2225元，由泉州市速马餐饮咨询有限公司负担1496.6元，庄建安负担728.4元。
二审中，当事人没有提交新证据。关于一审查明的事实，庄建安除了对原审认定的营业款、租金、水电费、杂费有异议外，对其他事实没有异议，对一审查明的当事人无异议的事实部分本院予以确认。
二审中，双方当事人的争议焦点：一、庄建安是否应当支付水电费、杂费给速马公司？二、速马公司应当支付多少营业款给庄建安？三、庄建安是否应当支付租金给速马公司？
一、关于庄建安是否应当支付水电费、杂费给速马公司的问题
本院认为，速马公司认为庄建安所主张的营业款应扣除水电费、杂费，虽然水电费、杂费确系实际产生的费用，也属于庄建安应当支付的款项，但本案中速马公司未提供相关证据证明应扣除多少水电费、杂费，根�《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，速马公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院按超市营业款占幼师学校全部POS机刷卡的金额及该期间发生的全部水电费、杂费的比例计算，认定2013年9月至2015年2月超市经营产生的水电费、杂费为46093元，并在庄建安的营业款中予以扣除不当，本院予以纠正。
二、关于速马公司应当支付多少营业款给庄建安的问题
本院认为，根据2013年9月1日至2015年4月30日的营业终端结算表显示33号机结算金额为270971.42元�根据实际情况，幼师学校已经将2015年3月、4月的营业款计18342.6元直接支付给徐林权，徐林权亦确认收到该笔款项，为避免当事人诉累，该部分费用在本案中可直接扣除。根据速马公司提供的银行明细，一审法院认定速马公司支付给庄建安诉争的营业款合计169094元，庄建安确认其中部分款项系其收到的营业款，具体如下：2014年10月30947元、2014年11月23920元、2014年12月19284元，辩称速马公司所汇的其他款项系其代表公司给租户分配卡金及给韩杰的营业款，但庄建安未能提供相应的证据予以证明，故本院无法确认庄建安的主张属实，庄建安依法应当承担举证不能的法律后果。此外，庄建安提供欠条主张速马公司应支付营业款57000元，因该欠条的落款时间为2014年11月17日，庄建安无法提供证据证明欠条所涉的营业款与2013年9月至2015年2月期间的营业款没有存在重复计算，故本院不予支持。综上，速马公司应支付给庄建安的营业款应当为营业终端结算表显示33号机结算金额270971.42元-支付给徐林权2015年3月、4月营业款18342.6元-速马公司已支付款项169094元=83534.82元。
三、关于庄建安是否应当支付租金给速马公司的问题
本院认为，速马公司主张庄建安应当支付涉案租金，但是根据速马公司出具的《证明》中“自2009年7月12日起，庄建安入股与许庆生、韩杰共同承包经营。故庄建安从2009年7月开始，无须向我司缴纳租金，直接在我司的经营收支中结算”的约定，速马公司未举证证明公司的经营收支结算情况，无法证明庄建安尚欠租金情况，故速马公司应当承担相应的不利后果，一审法院认定庄建安应当支付给速马公司租金68750元不当，本院予以纠正。因�马公司要求庄建安支付租金的条件尚未成就，故速马公司要求庄建安支付租金的主张没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，庄建安的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2015）洛民初字第1512号民事判决；
二、泉州市速马餐饮咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付庄建安营业款83534.82元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付自2015年9月1日起至本判决确定速马公司还款之日止资金占用利息的损失；
三、驳回庄建安其他的诉讼请求。
四、驳回泉州市速马餐饮咨询有限公司的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费6219.6元，由庄建安负担4331.6元，由泉州市速马餐饮咨询有限公司负担1888元；反诉案件受理费4450元，减半收取计2225元，由泉州市速马餐饮咨询有限公司负担。二审案件受理费6163.50元，由庄建安负担3844.5元，泉州市速马餐饮咨询有限公司负担2319元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑丽阳
审 判 员 李 芳
代理审判员 郭燕珍
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 林秋韵
速 录 员 李光炜
附：
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
申请执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。