杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）杭下刑初字第148号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人江建广。
辩护人张学辉、何丽凤。
被告人甘旭。
被告人刘建有。
被告人何某。
辩护人汪政。
上列被告人江建广、甘旭、刘建有因本案于2008年11月25日被刑事拘留，同年12月31日被依法逮捕。被告人何某因本案于2009年2月6日被刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。被告人江建广、刘建有现押于杭州市看守所，被告人甘旭、何某现押于杭州市下城区看守所。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2009）81号起诉书指控被告人江建广犯盗窃罪、职务侵占罪，被告人甘旭、刘建有犯职务侵占罪，被告人何某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2009年4月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员韩晴、王怡力出庭支持公诉，被告人江建广及其辩护人何丽凤，被告人甘旭、刘建有，被告人何某及其辩护人汪政到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2008年5－11月间，被告人江建广、甘旭、刘建有经事先预谋，利用职务之便，由被告人刘建有虚填单据、被告人甘旭打包出货、被告人江建广运输销赃，分多次将锡渣500余公斤、锡条40公斤偷运出杭州西科电子有限公司（下称西科公司）仓库，销赃得款约人民币6万元，三被告人平分。
2008年9月21日23时许，被告人江建广伙同余春里、刘道荣（均另案处理）驾车至西科公司，撬窗进入二楼仓库，窃得成品锡条540公斤（价值人民币95040元）。嗣后，被告人江建广等人联系被告人何某销赃，被告人何某以人民币57000元的价格予以收购并转卖获利。
为证明上述指控事实，公诉人当庭出举了四被告人的供述，证人吴某、刘某、骆某、潘某的证言，证明、入库单、进货单、增值税专用发票、照片、价格鉴定结论书、现场勘验检查笔录、情况说明、企业法人营业执照、抓获经过、户籍证明等证据材料，据此认为被告人江建广的行为已经构成盗窃罪、职务侵占罪，应当数罪并罚；被告人甘旭、刘建有的行为已经构成职务侵占罪，系共同犯罪，应当予以惩处；被告人何某的行为已经构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，也应惩处。同时指出，四被告人到案后交代态度较好，均可酌定从轻处罚。
被告人江建广对起诉书指控的犯罪事实无异议，其表示联络刘建有，刘建有再联络甘旭，三人共同预谋，侵吞锡渣、锡条；但其辩称职务侵占一节，锡渣、锡条销赃的总金额为人民币5万余元。其辩护人认为，⒈指控江建广职务侵占部分事实不清、证据不足。缺乏相应的领料单、退料单印证；且收赃人骆某的证言前后不一，三被告人的相应供述多有矛盾之处，报案人陈述的失少数量也不肯定。⒉侵占锡渣、锡条并未利用江建广的职务之便，江建广在共同犯罪中系从犯。⒊盗窃的犯意由他人提起，江建广被多次催促、纠缠而同意参与盗窃。⒋江建广到案后交代态度好。综上请求对江建广从轻处罚。
被告人甘旭对起诉书指控的犯罪事实无异议，其表示伙同江建广、刘建有利用职务之便，盗窃西科公司的锡渣、锡条，销赃得款约人民币6万元，赃款除最后一次以外均三人平分，其分得赃款约人民币2万元。
被告人刘建有对起诉书指控的犯罪事实基本无异议，但其辩称三人共同侵吞锡渣、锡条，销赃得款约4.5万元，其分得1.5万元。此外，在其离开西科公司后，江建广、甘旭曾盗窃过2次锡渣，其未分得钱款。
被告人何某对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为，⒈案发后，何某能够自动投案，如实供述，应当认定为自首。⒉何某系初犯、偶犯，犯罪的主观恶性较小，认罪态度好。⒊何某家庭经济困难，但其家属愿意全额退赃。综上，请求对何某从轻处罚。为支持辩称理由，被告人何某提交了证明1份，欲证实其平时表现良好，且家庭经济困难。
经审理查明，
职务侵占
2008年5－11月期间，被告人江建广、甘旭、刘建有经事先预谋，内外勾结，利用被告人刘建有担任杭州西科电子有限公司生产主管、被告人甘旭担任西科公司仓库主管的职务之便，由被告人刘建有虚填领料单、出料单，被告人甘旭负责打包、出货，被告人江建广负责运输、销赃的方式，分多次将锡渣500余公斤、锡条40公斤偷运出西科公司仓库，销赃得款人民币5万余元。所得赃款除最后一次6000元由江建广、甘旭二人平分之外，其余赃款均由三被告人平分。
另查明，杭州西科电子有限公司住所地杭州市下城区石桥镇华丰村标准厂房E2幢。被告人甘旭于2008年4－10月间担任该公司仓库主管，负责材料领取的审核，成品、半成品物料的发货、退货、换货工作；被告人刘建有于2006年5月26日－2008年10月9日担任该公司生产主管，负责生产部对材料领取的审核、批准及成品、半成品物料的入库、换货等生产管理。
盗窃，掩饰、隐瞒犯罪所得
2008年9月21日午夜，被告人江建广伙同余春里、刘道荣（均另案处理）驾车至西科公司，撬窗进入该公司二楼仓库，窃得DNGUNICE型成品锡条540公斤（经鉴定，价值人民币95040元）。
嗣后，被告人江建广等人将赃物运往绍兴市，并联系被告人何某欲销赃。被告人何某明知上述成品锡条来源可疑，仍以人民币57000元的价格予以收购并转卖获利。
案发后，公安机关于2008年11月24日抓获被告人甘旭，于同年11月25日抓获被告人江建广、刘建有，于2009年2月6日抓获被告人何某。
在本院审理期间，被告人何某的家属主动代为退赔赃款人民币95040元。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
⒈被告人江建广的供述，证实上述期间，其与甘旭、刘建有经预谋，由刘建有负责做账、甘旭负责打包、出货，其负责运输、销赃，先后5次窃取西科公司上述数量的锡渣、锡条，销赃得款约6万元。其中前4次，所得赃款三人均分。最后1次，其与甘旭利用刘建有离职前做的假帐，盗窃锡渣后销赃，所得赃款6000元，其与甘旭平分。此外，其伙同余春里、刘道荣于上述时间、进入上述地点盗窃，窃得上述数量的锡条，并以上述对价出售给何某。
⒉被告人甘旭的供述，证实上述期间，其与江建广、刘建有经预谋，由刘建有负责做账、其负责打包、出货，江建广负责运输、销赃，先后5次窃取西科公司上述数量的锡渣、锡条，销赃得款约6万元。其中前4次，所得赃款三人均分。最后1次，其与江建广利用刘建有离职前做的假帐，盗窃锡渣后销赃，所得赃款二人平分。
⒊被告人刘建有的供述，证实上述期间，其与江建广、甘旭经预谋，采用上述手段先后3次窃取西科公司上述数量的锡渣、锡条，销赃得款4万余元，所得赃款三人平分。
⒋被告人何某的供述，证实其于上述时间，从江建广等人处以上述对价收购上述数量的成品锡条，嗣后转卖获利。其在收购时曾“怀疑锡条是偷来的，但想生意不好做，就大着胆子收购了”。
⒌证人骆某的证言，证实上述期间，江建广等人先后6次向其出售锡渣约500－600公斤，其共支付钱款6万余元，其中有2次出售的物品中还包括电源插头。
此外，还有证人吴某、刘某、骆某、潘某的证言，证明、入库单、进货单、增值税专用发票、搜查笔录、照片、价格鉴定结论书、现场勘验检查笔录、情况说明、企业法人营业执照、抓获经过、户籍证明等证据证实。上述证据形式来源合法，内容真实可靠，且与本案事实相关联，庭审质证时四被告人及其辩护人均无异议，故本院均予以确认，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人江建广的辩护人称职务侵占一节部分事实不清、且江建广系从犯；被告人刘建有辩称职务侵占销赃得款约4.5万元，最后2次其未分得钱款；被告人何某的辩护人称何某应认定为自首的意见。审理认为，⒈职务侵占一节的赃物数量，由西科公司出具的证明及收赃人骆某的证言，两者能够互为印证，且有三被告人的供述相佐证，事实清楚、证据确凿，销赃数额就低按照被告人的供述认定。⒉被告人江建广联络刘建有、提出犯意，在共同犯罪中负责运输、销赃，所得赃款三人均分，在共同犯罪中积极实施，不应认定为从犯。⒊抓获经过证实，公安机关在掌握了何某的犯罪事实并决定对其刑拘的情况下，电话通知其到案，何某接电话后至公安机关接受调查，其行为不符合自首的全部构成要件，不应认定为自首。辩护人的相应辩护意见，本院不予支持。
本院认为，被告人江建广伙同身为西科公司管理人员的被告人甘旭、刘建有，利用后者的职务之便，将西科公司的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，系共同犯罪，均应惩处。被告人江建广伙同他人，以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为还构成盗窃罪，依法应当数罪并罚；被告人何某明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，也应惩处。公诉机关指控的罪名成立。鉴于四被告人到案后交代态度较好，均可酌定从轻处罚；职务侵占一节，案发后被告人江建广、甘旭、刘建有未能退赃，量刑时也应予以考虑。被告人何某有悔罪表现，其家属能够全额退赃，还可对其酌定从轻处罚并适用缓刑。综上，本院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，分别予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条第一款、第三百一十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人江建广犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪判处有期徒刑九年，并处罚金人民币30000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年11月25日起至2019年11月24日止），并处罚金人民币30000元（于本判决生效之日起十日内履行）。
二、被告人甘旭犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年11月25日起至2011年11月24日止）。
三、被告人刘建有犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年11月25日起至2011年11月24日止）。
四、被告人何某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币5000元（于本判决生效之日起十日内履行）。
五、已退赔的赃款人民币95040元，依法发还被害单位杭州西科电子有限公司。
六、未追回的赃款、赃物，依法追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 宁 洪 恩
人民陪审员 陈 国 义
二〇〇九年五月二十二日
书 记 员 徐枫（代）