吉林省四平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉03刑终52号
原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚广财，男，1952年8月17日出生于吉林省公主岭市，汉族，小学文化，系公主岭市某1镇某1村村民委员会主任，住公主岭市某1镇某1村。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月22日被公主岭市人民检察院取保候审。经原审法院决定，于2015年11月2日对姚广财取保候审，并于2016年5月30日决定逮捕，于2017年2月28日取保候审。
辩护人程文学，吉林真然律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王立峰，男，1978年6月16日出生于吉林省公主岭市，汉族，小学文化，农民，住公主岭市某1镇某1村。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月22日被公主岭市人民检察院取保候审。经原审法院决定，于2015年11月2日取保候审，并于2016年5月30日决定逮捕，同年11月29日取保候审。
辩护人谢斌，广东广和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）隋书杰，男，1970年10月24日出生于吉林省公主岭市，汉族，小学文化，农民，住公主岭市某1镇某1村八组。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月22日被公主岭市人民检察院取保候审。经原审法院决定，于2015年11月2日取保候审，并于2016年5月30日决定逮捕，同年11月29日取保候审。
辩护人刘海东，吉林天岭律师事务所律师。
吉林省公主岭市人民法院审理吉林省公主岭市人民检察院指控原审被告人姚广财、王立峰、隋书杰犯贪污罪一案，于2017年12月18日作出（2017）吉0381刑初309号刑事判决。宣判后，姚广财、王立峰、隋书杰提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院检察员任忠伟依法出庭履行职务。上诉人姚广财及其辩护人程文学，上诉人王立峰及其辩护人谢斌，上诉人隋书杰及其辩护人刘海东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人姚广财在担任公主岭市某1镇某1村村支部书记兼村委会主任期间，利用职务便利，于2012年国家农村危房改造过程中，伙同被告人某1村村民王立峰、被告人某1村村民隋书杰采取虚报申请国家农村危房改造补助款材料的手段，骗取国家农村危房改造补助款2.9万元，其中被告人王立峰伙同姚广财骗取国家农村危房改造补助款1.5万元据为己有，被告人隋书杰伙同姚广财骗取国家农村危房改造补助款1.4万元据为己有。
上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证明：
1.农村危房改造分户档案，证明被告人王立峰、隋书杰申请农村危房改造的相关材料。
2.吉林省农村危房改造管理暂行办法，证明农村危房普查档案建立和管理实行分级负责制。村级负责贫困户相关申报纸质材料的收集并上报乡镇危改办。农村危房改造计划申报以户为单位，由户主提出申请，申请人必须同时具备下列条件：拥有当地农业户籍并在当地居住，并是房屋产权所有人；属于全省农村危房普查档案在册的危房户；属于农村五保户、低保户、贫困残疾人家庭、其他贫困户任意一种类型。
3.吉林省住房和城乡建设厅、吉林省发展和改革委员会、吉林省财政厅文件，证明农村危房改造补助对象与补助标准。
4.公主岭市人民政府文件，证明公主岭市城乡低保对象分类及补助标准。
5.公主岭市2012年农村危房改造项目补助资金发放方案，证明公主岭市农村危房改造资金的发放对象及发放标准。
6.某1镇委员会文件及证明，证明被告人姚广财于2010年4月至2013年5月任公主岭市某1镇某1村村委会主任；2013年6月5日任某1村党支部书记。
7.户籍信息，证明被告人姚广财、王立峰、隋书杰的自然情况。
8.违法犯罪记录查询，证明被告人姚广财、王立峰、隋书杰均无其他违法犯罪记录。
9.抓获经过，证明被告人姚广财、隋书杰、王立峰系传唤到案。
10.吉林省农村居民最低生活保障审批表，证明王立峰为农村低保户。
11.户口本复印件，证明王某1为户主，王某2是王某1的长子，王立峰是王某1的孙子。
12.残疾人证，证明王某2残疾类别为精神残疾，残疾等级为叁级。
13.证人王某3的证言，其系王立峰的妻子。2012年其家通过申请国家危房改造领取了15000元补助款。但是其家的房子是维修的不是新建的，其也不是低保户。
14.证人隋某1的证言，其系隋书杰的哥哥，隋书杰订婚后，父母就不和隋书杰一起住了。隋书杰申请的农村房屋改造前照片上的房子就是其父母现在住的那两间房。
15.证人代某1的证言，其系隋书杰的妻子。2012年其家通过申请国家危房改造领取了14000元补助款。但是其家不是低保户，也没在民政部门办过低保户或者贫困户证明。
16.证人姜某1的证言，其系公主岭市某1镇某1村会计，王立峰和隋书杰两人申请的农村危房改造材料都不是真实的，是我按照姚书记的安排找的我们村民监督委员会主任梁某1比照镇里其他村符合危房改造条件的相关内容填写的。按照实际情况，王立峰和隋书杰根本申请不到国家农村危房改造补偿款。
17.证人梁某1证言，王立峰、隋书杰两人的”农村危房改造申请书”、”农户家庭住房基本情况登记表”、”农村危房改造项目竣工验收单”都不是真实的，是姜某1让其比照其他符合危房改造条件的家庭写的，王立峰、隋书杰按照实际情况根本申请不到国家农村危房补偿款。
18.证人陆有海的证言，其系某1镇纪检副书记，王立峰家生活条件挺好，不符合低保户的资格。王立峰的父亲没有身份证，申请不了低保户，就用王立峰的名字办理的低保手续。
19.被告人姚广财的供述，2012年我们村有国家农村危房改造的政策。当时，其系公主岭市某1镇某1村村委会主任，王立峰家是土房，要塌了，就找到姚广财想申请危房改造的补助，由村会计姜某1给王立峰做的危房补助申请材料，并上报到镇里。2012年6、7月份，隋书杰家的房子要翻建，隋书杰让其帮忙，姚广财找人照的相，后由会计姜某1形成危房补助申请材料报到城建局。
20.被告人王立峰的供述，2012年8月中旬，王立峰家的房子大梁塌了，其房屋符合危房改造条件，申请危房改造补助的材料都是姚广财提供的，并且都经镇里工作人员审查了。
21.被告人隋书杰的供述，隋书杰家的房子是危房，2012年6、7月份，其家的房子要扒倒重建，隋书杰找到姚广财，后来房子塌了，姚广财找来政府的人到隋书杰倒房子那看的，还找到四通复印社的人给危房照了相，之后危房改造补助申请材料都是姜某1整的，隋书杰也不清楚材料的内容。
原审法院认为，根据证人王某3证实，其与王立峰是夫妻，2012年其家通过申请国家危房改造，领取15000元的补助款，但是其家的房子是维修的，不是新建的，其家也不是低保户；证人隋某1证实，其是隋书杰的哥哥，隋书杰不和父母住在一起，申请的农村危房改造的照片上的房子是其父母住的房子；证人代某1证实其与隋书杰是夫妻，其家不是低保户，也没在民政部门办理过低保户或者贫困户证明；证人姜某1、梁某1均证实王立峰和隋书杰两人申请农村危房改造的材料都不是真实的，按照实际情况，两人根本申请不到农村危房改造补偿款。虽然三被告人在重审时均称王立峰、隋书杰家庭确实困难，符合农村危房改造的条件，但根据《吉林省农村危房改造管理暂行办法》的规定，只有户主才能申请危房改造资金，王立峰并非户主，又根据《公主岭市城乡低保对象分类施保实施办法》的规定，王某2是享受农村低保的实际受益人，王立峰并非低保对象，因此，王立峰不符合申请农村危房改造资金的条件；而隋书杰申请农村危房改造资金时所拍摄的农户房屋改造前照片是其父母的房屋，并非本人的房屋，亦不符合《吉林省农村危房改造管理暂行办法》的规定。根据上述证据均能证明，被告人姚广财在明知王立峰、隋书杰不符合申请农村危房改造资金的情况下，仍然为二人办理相关虚假申请材料，因此，可以认定被告人姚广财利用职务上的便利，伙同被告人王立峰、隋书杰非法占有国家农村危房改造补助款的事实，三被告人的行为均构成贪污罪。综上，被告人姚广财身为村民委员会基层组织人员协助人民政府在从事国家农村危房改造的工作中，利用职务上的便利，伙同被告人王立峰、隋书杰采取虚报申请国家农村危房改造补助款材料的手段，骗取公共财物，其行为均构成贪污罪，公诉机关指控被告人姚广财、隋书杰、王立峰犯贪污罪罪名成立，予以采纳。辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条及第三百八十三条（贪污罪）、第二十五条（共同犯罪）、第五十二条及第五十三条（罚金）、第六十四条（犯罪所得之物、所用之物的处理）、第九十三条（国家工作人员的含义）、《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条及第十九条的规定，判决：被告人姚广财犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元；被告人王立峰犯贪污罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币十万元；被告人隋书杰犯贪污罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币十万元；继续追缴被告人姚广财违法所得人民币500元、被告人王立峰违法所得人民币14500元、被告人隋书杰违法所得人民币14000元，依法上缴国库。
上诉人姚广财上诉称，原审判决程序违法，主体错误，认定事实错误，适用法律错误，二审法院应改判其无罪。
上诉人姚广财的辩护人程文学的辩护意见为，原审判决以贪污罪对姚广财量刑，主体错误、认定事实错误、适用法律错误，依法不能成立。其一，主体错误，程序违法。首先，姚广财虽是村支部书记兼村长，但在政府实施危房改造项目中确没有任何职权。其次，侦查机关办案人存在引供、诱供，姚广财的供述与同步录音录像中记录内容存在诸多不一致。再次，原审法院适用刑法修正案（九）及《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》中关于贪污罪立案标准等规定精神，并以贪污罪追究姚广财的刑事责任有违立法本意。其二，认定姚广财犯有贪污罪事实不清，证据不足。原审认定”姚广财身为村民委员会基层组织人员协助人民政府在从事国家农村危房改造工作中，利用职务上的便利，伙同被告人王立峰、隋书杰采取虚报申请国家农村危房改造补助款材料的手段，骗取公共财物，其行为均构成贪污罪”，这一认定是错误的，既不符合客观事实，也不符合相关法律及我国刑事法学理论关于犯罪构成的规范。首先，姚广财不存在利用职务之便问题，上诉人的工作只是组织村民按照《吉林省农村危房改造管理暂行办法》自愿报申请，相关核查是由危房改造办公室来进行。申报后是否具备批准条件，能不能批则与姚广财（村里）无关。其次，根据卷宗记载，王立峰、隋书杰要想获得危房补助，除村里帮助递交申请材料外，还要有《农村房屋安全鉴定报告》和《农村危房改造协议书》、《农村危房改造项目验收单》，这里反映的事实是，鉴定报告是由镇城建局做的，改造协议及验收也都是由城建管理部门与王立峰、隋书杰个人之间做的，与村里特别是姚广财没有关系。第二，姚广财没有贪污的故意，更没有贪污事实。姚广财接触不到钱，所有的审查及批准权都在乡镇以上政府，与村里无关。即使申请成功款项发放也不经姚广财手，事实上姚广财并没有贪污任何款项。原审所认定的500元是办理申报手续时两次照相、乡政府工作人员现场核查吃饭及为车加油所产生的费用，不具有事实上的贪污问题。综上，本案只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚。
上诉人王立峰上诉称，其是农民不符合贪污罪主体身份，其客观上没有实施过骗取国家危房补助款的行为，原审判决认定其犯罪证据不足，适用法律不当，请二审法院改判其无罪。
上诉人王立峰的辩护人谢斌的辩护意见为，王立峰的原有笔录存在重大瑕疵，笔录中大量内容系讯问人员编造或诱导王立峰陈述，不是王立峰真实的意思表示。王立峰在内三名被告人均不具有贪污罪主体身份，现有证据不能证明王立峰不应获得15000元危房补助款，更不能证明王立峰构成贪污罪，应对王立峰做出无罪判决。
上诉人隋书杰的上诉称，其不构成贪污犯罪。其一，其不是贪污犯罪主体，也不构成贪污罪共犯。其二，原审法院认定其犯贪污罪事实不清，证据不足。其没有与姚广财贪污合意及事实。其三，本案对其处罚金刑适用法律错误。应对其依法改判无罪。
上诉人隋书杰的辩护人刘海东的辩护意见为，原审法院认定隋书杰犯贪污罪主体错误，认定事实存在严重错误，导致适用法律出现错误，依法应予撤销，二审法院应在查明事实的基础上依法改判。其一，因同案姚广财不能成为贪污犯罪主体，故隋书杰也不构成贪污罪的共犯。姚广财不符合国家工作人员，虽然其在该村任村支部书记兼村长，但在《吉林省农村危房改造管理暂行办法》中并未对村级机构设定任何职权，故姚广财的主体身份不能构成贪犯罪主体，那么隋书杰也当然不能构成贪污罪共犯。另外，隋书杰身份为农民的事实已经很明确，但侦查及公诉机关却将其冠以村党支部副书记之职，如此违背基本事实显然是为了立案需要有意为之。其二，原审法院认定隋书杰犯贪污罪事实不清，证据不足。首先，同案的姚广财不存在利用职务上的便利问题。姚广财和村里在此次国家农村危房改造工作中不属于《吉林省农村危房改造管理暂行办法》中事先设定的四级组织机构中的任何一级，没有确定的职责和权限。姚广财的工作就是组织村民本着自愿原则报申请，相关资料初审、实地踏查、审核、批准等事项全部由危房改造办公室负责进行，姚广财没有核实和审批的职责，缺少贪污罪的犯罪构成要件，不能构成贪污罪。其次，隋书杰和姚广财之间并无贪污的合意及事实。《吉林省农村危房改造管理暂行办法》并不等同于附有公示期的法律行政法规。上诉人事先并不知晓上述通知文件的具体内容，因此就不存在明知自己的申报条件不符合该办法的相关规定而故意隐瞒、虚假申报以及违反该文件规定的说法。其三，本案对上诉人判处罚金适用法律错误。根据刑法从旧兼从轻的原则，本案不应适用刑法修正案九对于贪污罪处罚的罚金刑规定。综上，原审法院认定事实不清直接导致适用法律错误，认定上诉人有罪的证据不足，请改判隋书杰无罪。
吉林省四平市人民检察院认为：1.关于主体身份问题，根据司法解释姚广财符合贪污罪的主体身份，另两名上诉人属于贪污罪的共犯；2.关于犯罪数额问题，贪污共犯应当以共同贪污犯罪的数额定罪量刑；3.姚广财是村书记，主观应明知王立峰与隋书杰不符合申报条件；4.上诉人王立峰与隋书杰不符合申请危房改造的条件；5.适用法律问题，建议适用旧的法律规定对三名上诉人量刑。综上，本案事实清楚，建议二审法院维持原审法院认定的事实。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有经原审法院庭审举证、质证及本院庭审质证的三名上诉人的如下供述予以确认：
1.上诉人姚广财的庭审供述，其没有在申请危房改造补助的材料上签过字，都是通过村会计姜某1办理的。王立峰与隋书杰两家符合办理条件，王立峰的房子塌了，隋书杰的房子破的不成样子。王立峰给其500元，用于请验收人员吃饭，给房子照相。隋书杰给其2000元，其给张某2，张某2没收，其给隋书杰送回去了，隋书杰的妻子收的。其没有与王立峰、隋书杰商量过如何申请危房改造补助的事。王立峰找其说他家房子塌了，其去看确实是塌了。隋书杰的妻子给其打电话说他家房子扒了，房子当时已经扒了。其让王立峰、隋书杰给房子照相。王立峰、隋书杰与他的妻子不知道申请危房改造补助的条件，其也不清楚。
2.上诉人王立峰的庭审供述，其申请危房改造补助的材料都是姚广财准备的，其只是在材料上按了手印，不清楚具体要求条件是什么。其领取了危房改造补助款15000元，给姚广财500元用于给房子照相。
3.上诉人隋书杰的供述，2012年，其家重建房子时听说有申请危房改造补助款，其找姚广财要申请办理，姚广财让其找村会计，其不知道需要什么材料，当时房子已经没有了，姚广财让其用其父亲的的房子照相。其申请到补偿款后给姚广财2000元办事钱。案发前姚广财把这2000元钱送回来了。
结合案件事实及证据，本院对三名上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见评析如下：
1.关于三名上诉人的原有供述是否能够作为定案依据的问题，经查，三名上诉人的原有供述与同步录音录像记载存在诸多不一致的内容，原有笔录存在增添记录内容、引供、诱供现象，甚至记录上诉人回答意思相悖的内容。故三名上诉人的原有供述内容记载不真实，存在引供、诱供现象，不能作为定案依据，应予排除。卷宗有同步录音录像的讯问笔录存在上述现象，无同步录音录像的讯问、询问笔录亦不能排除存在上述现象，故均应予以排除。
2.关于上诉人姚广财是否构成贪污罪的问题，经查，姚广财任村支部书记，有协助镇政府从事国家农村危房改造贫困户申报相关材料的职责，属于刑法第九十三条第二款规定的”其他依照法律从事公务的人员”，其符合贪污罪的主体资格；主观方面，其是村支部书记，明知村里每户农民是否符合申报危房改造的条件，另，根据相关书证及证人证言证实王立峰与隋书杰的客观条件不符合申报危房补助的条件。姚广财明知二人不符合申报条件而实施申报行为，具有非法占有国家财产的目的；客观方面，姚广财利用协助申报危房补助的便利，让村会计姜某1整理王立峰与隋书杰的申报材料，实施了虚报的行为，骗取了国家危房改造补助款。综上，姚广财的行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。上诉人姚广财及其辩护人程文学提出姚广财不构成贪污罪的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
3.关于上诉人王立峰与隋书杰是否构成贪污罪的问题，经查，根据本案现有证据能够证明二人主观上分别与姚广财有共同骗取危房改造补助款的意思联络，客观上提供了虚假的申报材料，属于贪污罪的共犯，构成贪污罪。上诉人王立峰及其辩护人谢斌提出王立峰不构成贪污罪的意见不能成立，不予采纳；上诉人隋书杰及其辩护人刘海东提出隋书杰不构成贪污罪的意见不能成立，不予采纳。
4.关于法律适用问题，经查，刑法修正案（九）及《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》实施后，关于贪污罪的主刑刑罚要比旧法量刑轻，原审判决适用新的法律规定量刑符合刑法从旧兼从轻的原则，适用法律正确，故三名上诉人及其辩护人、出庭检察员提出原审判决适用法律错误的相关意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人姚广财身为村民委员会基层组织人员，在协助镇政府在从事国家农村危房改造的工作中，利用职务上的便利，伙同上诉人王立峰、隋书杰采取虚报申请国家农村危房改造补助款材料的手段，骗取公共财产，其三人的行为均已构成贪污罪。三名上诉人共同犯罪，均应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董 莉
审判员 王国锋
审判员 李晓霞
二〇一八年四月十日
书记员 孙 颖