江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淮中民初字第0220号
原告浙江中仑建设有限公司。
法定代表人严成效，该公司董事长。
委托代理人李天华，该公司项目负责人。
委托代理人刘国振，江苏岸庆律师事务所律师。
被告江苏海通投资发展有限公司。
法定代表人孙长波，该公司董事长。
委托代理人王平，该公司职员。
委托代理人杨利国，江苏天立言信律师事务所律师。
原告浙江中仑建设有限公司（以下简称中仑公司）与被告江苏海通投资发展有限公司（以下简称海通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月4日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月3日、2014年12月22日公开开庭进行审理。原告中仑公司的委托代理人李天华、刘国振，被告海通公司的委托代理人王平、杨利国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中仑公司诉称，原告与被告双方于2011年1月6日签订《海通花园三期工程小高层住宅施工合同补充协议》，2011年6月9日签订仅为备案使用的《建设工程施工合同》，协议约定被告将位于淮安市淮阴区长江东路的海通花园三期工程二标段项目发包给原告施工。原告于2011年1月进场施工，2012年5月完成协议范围内海通花园32号-36号楼的全部工程内容，但因被告的配套工程不能及时完成，致使原告施工工程于2013年7月8日才通过竣工验收。合同履行期间，原告收到被告支付的工程进度款共计4636.5584万元。经原告结算，涉案工程结算价为6643.2274万元，被告尚欠原告工程款2006.6690万元。同时，原告还根据合同约定向被告支付1500万元的保证金，工程竣工结束后被告已退还500万元。为退还保证金事宜，双方于2013年7月16日就剩余1000万元保证金中的930万元达成退还协议，目前被告尚欠原告保证金70万元。因被告原因，涉案工程于2013年7月8日才通过竣工验收，给原告造成经济损失202.984万元。工程竣工验收后，原告多次要求被告支付工程款、退还保证金、赔偿损失，遭到被告拒绝。请求法院判令：1.被告支付原告工程款2006.6690万元及利息（自2013年7月8日至实际给付之日按同期银行贷款利率计算）；2.被告赔偿原告经济损失202.984万元；3.被告返还原告保证金70万元并支付利息（自2013年7月8日至实际给付之日按同期银行贷款利率计算）；4.原告对承建的海通花园32号、33号、34号、35号、36号工程款享有优先受偿权；5.被告承担本案诉讼费、保全费等费用。
被告海通公司辩称，对于原告主张工程款数额应待工程造价确定并扣除已经支付工程款后予以确定。对于原告主张的损失，因被告没有任何违约行为，不应当承担任何损失。对于70万元保证金应当按照双方约定执行。对于优先受偿权，请求法院依法认定。
经审理查明，被告海通公司将其开发的海通花园三期工程发包给原告中仑公司施工，2011年1月6日，海通公司（甲方）与中仑公司（乙方）签订《海通花园三期工程小高层住宅施工承包合同补充协议》（以下简称《补充协议》）一份。合同对于项目描述为：11层小高层住宅，总建筑面积约30万平方米。关于工程决算的依据约定为：双方商定同意执行江苏省2004年建筑工程定额及相关的费用定额。总价中包括直接费、措施费、管理费、各种规费、税金、临时设施、现场文明施工措施费等全部费用。工程款支付约定为：1.每幢楼根据工程进度，分次付款，即在三层、七层、主体封顶，经双方确认后，在次月底前按照乙方该栋住宅工程实际完成的工作量支付乙方应付工程款的65%。2.乙方在每栋单体主体验收完成，经双方确认后，在次月底前按照该栋住宅工程完成的工程量支付至应付工程款的75%。3.乙方在每栋楼单体住宅竣工验收完成后，在次月底前按照该栋住宅工程完成的工程量支付至应付工程款的85%。4.工程竣工验收后，按照决算总额支付至决算总价的95%。5.余下5%为工程保修金，按照相关规定分8年付清。关于工程结算价格的确定及材料采购的确定：1.主体价格依据淮安市建材信息价结算。当材料价格变化较大时，应每月签订结算单价及相应的工程量，以便于工程结算。2.为了确保工程质量并有效的降低工程造价，对用量较大的门窗、涂料、面砖、管材、消防器材等采用甲乙双方共同采购（或招标）方式采购并确定价格；其他材料由乙方采购甲方签订价格。3.人工费同意按照江苏省现行标准执行。关于工程变更约定为：1.设计变更，有设计单位出联系单，甲方签认。2.甲方认为需要变更的，由甲方出联系单，涉及到设计内容的，由设计会签，涉及施工方的，由乙方会签。3.由于施工原因需要变更的，由乙方出具联系单，甲方签认。关于工程质量保证金约定为：1.双方商定，乙方同意缴纳1500万元人民币作为工程质量保证金，合同签署并缴纳保证金后合同生效，保证金的交付期为2011年2月28日前。工程竣工验收以后全部返还乙方。2.甲方要求严格控制材料质量，认真执行国家有关的规范、规定、确保该工程达到淮安地区的优良水平。由于乙方原因造成的工程返工等损失，甲方有权从保证金中扣罚。具体如何实施，由双方工程技术人员另行确定工程质量的相关措施。执行中遇到具体问题时，双方应本着相互信任、共同搞好工程的原则进行友好协商解决。
另查明，2011年6月9日，海通公司（甲方）与中仑公司（乙方）签订《建设工程施工合同》约定，甲方将海通花园三期工程二标段工程发包给中仑公司施工，合同价款为5831万元。双方还就合同其他事项进行约定。该合同于2011年6月10日经过淮安市淮阴区招标投标管理办公室备案。双方一致认可，《建设工程施工合同》仅作为备案使用，《补充协议》系双方实际履行的合同。
又查明，根据《开工报告》、《单位工程竣工验收报告》、《住宅工程质量分户验收汇总表》记载，海通花园32号楼于2011年3月16日开工，33号-34号楼于2011年5月10日开工，35号楼于2011年3月14日开工，36号楼于2011年4月20日开工。海通花园32号-36号楼于2012年12月28日竣工，2012年12月30日单位工程验收合格。验收合格以后，原告以被告未支付工程进度款及返还保证金为由拒绝交付工程，被告于2013年7月8日通过强制换锁方式接收使用（交付购房人）。
再查，《补充协议》签订后，中仑公司于2011年3月11日向海通公司支付保证金500万元，于2011年7月8日支付保证金500万元。2013年7月16日，双方签订《关于退还工程质量保证金的协议书》约定，内容为：”双方于2011年1月6日签订《补充协议》，根据协议约定乙方已向甲方交纳工程质量保证金，现乙方承建工程已竣工。关于保证金退还事宜，经甲乙双方协商，协商如下：一、保证金先行退还金额为930万元，剩余70万元在该工程决算时一并结算；二、930万元保证金具体退还时间，金额如下：1.第一次时间为2013年7月30日前，还款金额为200万元；2.第二次时间为2013年8月30日前，还款金额为240万元；3.第三次时间为2013年9月30日前，还款金额为250万元；4.第四次时间为2013年10月15日前，还款金额为240万元。四、甲乙双方如有一方违反，由此产生的后果，造成的一切损失由违约方承担。四、本协议经甲乙双方盖章后生效。”
本案审理期间，根据原告申请，本院依法委托江苏江淮工程建设管理有限公司（以下简称江淮公司）对原告施工的海通花园32号-36号楼工程造价进行鉴定，江淮公司于2014年7月24日出具江淮鉴（2014）0111号《工程造价鉴定意见书》，认定海通花园32号-35号楼工程造价为3915.4083万元（含32号-36号楼工程变更及签证）。2014年9月9日，江淮公司出具江淮鉴（2014）0112号《工程造价鉴定意见书》，认定海通花园36号楼工程造价为1252.7990万元。鉴定报告送达双方当事人后，江淮公司又对当事人提出的异议先后于2014年8月15日作出《关于对淮阴区海通花园32#-35#楼工程造价鉴定的异议回复》、于2014年12月10日作出《关于对淮阴区海通花园32#-36#楼工程司法鉴定联系函回复意见》、于2015年1月14日作出《对淮阴区海通花园32#-36#楼庭审质证的回复意见》。根据《对淮阴区海通花园32#-36#楼庭审质证的回复意见》，江淮公司对工程造价调整如下：1.对于32-36号楼安装部分材差，调整后增加造价1338153.17元；2.对于32-36号楼人工费调差，调整后增加554622.5元；3.对于32-36号模板工程量调差，调整后减少485453.32元。上述三项合并后，工程造价实际增加1407322.35元。
中仑公司除对江淮公司出具的涉案工程造价中的模板工程量调差存在异议外，对于其他事项无异议。中仑公司认为，涉案32-36号模板工程量应当按照工程含量计算，而不应当按照接触面计算。海通公司除对江淮公司出具的涉案工程造价报告中的32号-36号楼强电部分的材料调差存在异议外，对于其他事项无异议。海通公司认为，中仑公司提供的涉及海通公司签署的”以上品牌除电线、电缆未指定品牌，其余均同意决算按此品牌价格”的联系单（编号012608）内容，仅明确双方同意按照联系单中的品牌计算，而未同意按照淮安市建材信息价计算，”同意决算按此品牌价格”应理解为按照指导价计算，指导价没有的应当按照中仑公司实际购买价格计算，因中仑公司无法提供实际购买价格的证据，该联系单中涉及的价格只能按照指导价计算。对双方异议的事项，本院查明如下事实：1.江苏定额第十二章模板工程说明。本章分现浇构件模板、现场预制构件模板两个部分，使用时应分别套用。为便于施工企业快速报价，本定额在附录中列出了混凝土构件的模板含量表，供使用单位参考。按设计图纸计算模板接触面积或使用混凝土含模量折算模板面积，两种方法仅能使用其中一种，相互不得混用。使用含模量者，竣工结算时模板面积不得调整。2.原告向本院提供编号为012608联系单一份，其内容为：”事由：根据施工合同第七条工程结算价格的确定及材料采购的确定，主体价格依据淮安市建材信息价结算，本工程已安装使用的材料品牌已按信息价上的品牌使用，请甲方确认结算时按信息价执行，现使用品牌如下：（1）电线管及PVC排水管：江苏宏基。（2）KBG：河北文安。（3）电缆桥架：江苏众汇。（4）开关插座面板：浙江法德。（5）电线、电缆：河南利顺。（6）配电箱：杭申电气。（7）通风设备主机：浙江志江。（8）PPR给水管：海森管业。（9）排污泵及消防稳压泵：上海海德隆。（10）消防箱柜：涟水红日。（11）镀锌钢管：天津友发。（12）灭火器：徐州淮海。（13）消防水箱：盐城富亚。（14）消防应急及疏散指示灯：广东波尔特。请甲方及监理及时给与答复。建设单位在该联系单中签署'以上品牌除电线、电缆未指定品牌，其余均同意决算按此品牌价格'。监理单位在该联系单中签署'同意以上品牌'”。3.根据淮安工程造价管理处与淮安市工程造价管理协会联合主办的《淮安工程造价管理》期刊解释，《淮安工程造价管理》期刊中发布了建筑安装材料”指导价”与建筑安装材料”信息价”。”指导价”是该处经过多点采集、调查、分析、测算后定期发布的建设工程各类建筑材料的当期市场平均价格，价格中包含材料运杂费和采保费。”指导价”是编制工程预算、招标控制价、调解造价争议的依据，是投标报价和工程结算审核的参考信息。”信息价”是指建筑工程常用的主要材料由于品牌、品质、产地不同，价格差异大，不宜进行价格综合的材料，根据工程建设需要情况，采集、发布的生产商或供应商报价的信息。信息价需标注材料的品牌、或供应商或产地，是供建设项目各方主体编制和审核工程造价时可参考的价格。
本案审理期间，本院组织双方当事人对账，海通公司主张其已经支付中仑公司34笔工程款合计47858598.4元。中仑公司对收到工程款46365584元无异议，但对于另外3笔不予认可。对于当事人争议的3笔款项，本院查明如下：（1）2011年7月27日，吕晓红（中仑公司涉案项目负责人）向海通公司出具内容为”今借到海通投资人民币现金30万元”借条一张；（2）2013年9月30日，海通公司代为支付中仑公司施工期间产生的电费512114.4元；（3）2014年9月16日，海通公司以中仑公司名义开具涉及金额1100万元的税票，交纳税款680900元。中仑公司认为，海通公司出借吕晓红的30万元系吕晓红个人行为，与中仑公司无关，不应在已付工程款中扣除；对于海通公司代为支付的电费512114.4元应由中仑公司承担无异议，但该电费不应列为已付工程款，双方可在结算时扣除；对于海通公司代开税票所产生的税款680900元，不应算作已付工程款。此外，经双方确认，中仑公司已向海通公司提供4688万元的建筑业发票。
上述事实有当事人陈述，《补充协议》、《开工报告》、《住宅工程质量分户验收汇总表》、《单位工程竣工验收报告》、保证金收据、《关于退还工程质量保证金的协议书》、《工程造价鉴定意见书》等证据证明，并经双方质证，本院予以确认。
本院认为，原告中仑公司与被告海通公司于2011年1月6日签订《补充协议》进场施工，后双方为了备案需要又于2011年6月9日签订《建设工程施工合同》并经淮安市淮阴区招标投标管理办公室备案。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的规定，涉案工程属于强制性招投标工程，中仑公司与海通公司未经招投标程序即签订施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项关于”建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，涉案《补充协议》属于无效合同。虽然双方履行招投标程序签订《建设工程施工合同》并进行备案，但该行为系双方明招暗定、虚假招标，违反法律强制性规定，《建设工程施工合同》亦为无效。因双方当事人实际履行的系《补充协议》，且当事人同意按照《补充协议》进行结算，因此，应以《补充协议》）作为双方当事人结算的依据。
关于涉案工程价款如何确定的问题。涉案工程造价经江淮公司鉴定，海通花园32号-35号楼工程造价为3915.408397万元（含32号-36号楼工程变更及签证），海通花园36号楼工程造价为1252.799065万元。江淮公司对32-36号楼安装工程、人工费、模板工程量调整后，增加工程造价1407322.35元。针对当事人提出的鉴定异议，本院分述如下：对于32-36号楼模板工程量应按照何种标准计算的问题。中仑公司认为，涉案32-36号模板工程量应当按照工程含量计算，而不应当按照接触面计算。本院认为，根据双方约定的江苏省2004年建筑工程定额中的模板工程说明，模板工程量的计算既可以按设计图纸计算模板接触面积计算，也可以使用混凝土含模量折算模板面积，但两种方法仅能使用其中一种，相互不得混用。本案中，双方在签订补充协议前未履行合法的招投标手续，中仑公司亦未按照工程含量的折算方式编制工程预算，综合两种计算方式及工程造价实际情况，涉案模板工程量按照接触面积计算更能精准、客观地反映工程实际造价。故对中仑公司的该项异议，不予采纳。对于32号-36号楼安装部分材差是否应予调整的问题。海通公司认为，012608联系单中的材料价格应当按照指导价计算，不应按照信息价计算。本院认为，双方在补充协议中约定，在对工程造价进行决算时，应以淮安市建材指导价为原则，但对于甲方指定品牌的材料价格则由双方确定。结合012608联系单的内容，中仑公司按照海通公司要求使用指定品牌材料后，按照补充协议约定向海通公司出具联系单，海通公司以及监理单位在联系单中已经确认按照中仑公司申报使用的品牌价格计算。012608联系单对于指定品牌材料的价格已经明确说明按照信息价结算，因此，012608联系单中的材料价格应当按照信息价计算，海通公司主张按照指导价计算，本院不予采纳。据此，本院确认中仑公司施工的海通花园32号-36号楼工程造价为5308.9396万元［32号-35号楼工程造价3915.408397元＋36号楼工程造价1252.799065元＋32号-36号楼安装工程、人工费、模板工程调增140.732235元］，海通公司应当按照该数额向中仑公司支付工程款。
关于被告已付工程款数额。经本院组织双方当事人对账，双方对于已付工程款4636.5584万元无异议，本院予以确认。对于双方争议的3笔工程款，本院认定如下：1.对于被告支付给吕晓红的30万元。因吕晓红在办理被告支付的工程款款项时代表原告签字，且吕晓红系原告公司在涉案工程的项目负责人，该30万元应当作为已付工程款扣除。2.对于被告代为支付的电费512114.4元。本院认为，该费用非为被告已付工程款，但确系原告应当承担的费用，原告也同意承担，本院在结算双方账目时予以抵扣。3.对于被告代开发票所支付的税款68.09万元。本院认为，经过双方确认，中仑公司已经提供4688万元的建筑业发票，尚欠620.9396万元的税票。原告收取工程款后向被告提供税票是原告的法定义务，因原告未及时提供税票致使被告以原告名义开具1100万元税票并交纳税款68.09万元，该税款虽不算作被告已付工程款，但被告代为开具发票的行为免除了原告另行提供税票的义务，该费用应在结算时根据未提供工程款税票金额予以抵扣，本院结合海通公司代开发票的税率及中仑公司尚欠税票金额，确认海通公司从应付款项中抵扣38.43万元［68.09万元（1100万元（620.9396万］，海通公司扣除该费用后，免除中仑公司再行提供税票的义务。综上，本院确认被告已向原告支付工程款4666.5584万元。
关于中仑公司主张的损失问题。中仑公司主张损失如下：（1）相关人员管理费用损失。原告施工工程在2012年5月21日已具备竣工验收条件，因被告原因导致该工程直至2013年7月8日才通过竣工验收。在此期间，原告多支出现场负责人工资35万元，财务人员工资12万元，门卫工资9.6万元，合计多支付工资56.6万元。（2）保证金利息损失。原告施工工程在2012年5月21日已具备竣工验收条件，因被告原因导致该工程直至2013年7月8日才通过竣工验收，被告退还1000万元保证金的时间迟延14个月，给原告造成利息损失98万元。（3）临时设施损失。原告按照双方约定30万平方米的建筑面积标准搭建了临时设施，但因被告原因使原告实际施工面积仅为3.9万平方米，造成原告轻钢组合房大部分空置，造成直接损失48.384万元。海通公司对中仑公司主张的各项损失均不予认可。本院对原告主张的损失，结合查明的事实分述如下：（1）对于相关人员管理费损失。涉案合同系建设工程施工合同，双方存在合同先后履行顺序，原告施工结束以后应先向被告交付工程实体，被告再向原告支付工程款，但原告在工程施工完毕以后以被告未支付工程进度款及返还保证金为由拒不交付工程，导致被告于2013年7月通过强制换锁方式接收房屋后交付购房人，原告拒绝交付工程的抗辩理由于法无据，故对原告施工结束至2013年7月之间产生的相关管理人员工资损失，不予支持。（2）对于保证金利息损失。根据《补充协议》，被告应在工程竣工验收以后向原告全额返还保证金，涉案工程于2012年12月30日验收合格，被告应从验收合格之日向原告返还保证金。双方于2013年7月16日签订《关于退还工程质量保证金的协议书》时，原告并未放弃被告逾期返还保证金的利息。本院结合原告诉讼请求及本案具体情况，确定被告按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准向原告支付自2012年12月31日起至2013年7月8日止期间的保证金利息。（3）对于临时设施损失。本院不予支持，理由为：第一，原告已完成的临时设施系工程建设必不可少的项目，搭建临时设施所产生的费用已经摊销至工程成本中，工程造价中已经包含该部分费用。第二，从《补充协议》中关于”11层小高层住宅，总建筑面积约30万平方米”的内容来看，双方就施工范围及施工面积的约定不明确具体，根据法院查明的事实，原告在签订《补充协议》后仅施工了涉案海通花园32号-36号工程，面积约4万元平方米。第三，工程建设是一个循序渐进的过程，原告应当结合施工范围、工程进度搭建临时设施。原告既未提供证据证明双方约定的30万平方米工程同时开工，也未提供证据证明其已按照30万平方米的标准搭建了临时设施，故对原告要求的临时设施损失，本院不予支持。
关于剩余70万元保证金及利息的问题。《补充协议》签订后，被告收取了原告1000万元的保证金。在原告施工结束后，双方于2013年7月16日就保证金的退还事宜签订《关于退还工程质量保证金的协议书》时约定，被告在2013年10月15日前分四次返还保证金930万元，剩余70万元保证金在工程决算时一并处理。结合双方合同内容，该保证金名为质量保证金实为履行保证金，原告要求被告返还剩余70万元保证金及利息，应予支持。因双方对于工程决算存在争议，本院根据双方约定退还剩余保证金的时间及本案具体情况，确定自原告起诉之日即2013年11月4日起至被告实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。
关于中仑公司主张的优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据上述规定，原告行使优先受偿权应”自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起”六个月内行使，涉案工程于2012年12月28日竣工，于2012年12月30日验收合格。原告主张优先受偿权至迟应于2013年6月30日前向被告主张，但原告直至2013年11月4日才向法院提起诉讼主张优先受偿权。原告主张优先受偿权超过法定期限，本院不予支持。
综上，被告应向原告支付工程款数额为552.7397万元（工程款5308.9395元-已付款4666.5584万元-代为支付电费51.2114万元-
代为交纳税款38.43万元）及利息，利息从被告实际接收使用房屋之日起计算。经调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第三十九条、第六十四条、第一百一十九条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告江苏海通投资发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江中仑建设有限公司工程款552.7397万元及利息（自2013年7月8日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
二、被告江苏海通投资发展有限公司于本判决生效后十日内向原告支付1000万元保证金的利息损失（自2012年12月31日起至2013年7月8日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；被告江苏海通投资发展有限公司于本判决生效后十日内返还原告浙江中仑建设有限公司保证金70万元及利息（自2013年11月4日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；
三、驳回原告浙江中仑建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费155783元，鉴定费396458.72元，合计552241.77元，由原告浙江中仑建设有限公司负担325225.57元，由被告江苏海通投资发展有限公司负担227076.2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费，具体交纳金额按上诉请求标的计算。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75。
审 判 长 许玉虎
代理审判员 田 庚
人民陪审员 李松华
二〇一五年三月三日
书 记 员 王 倩
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国招标投标法》
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。