辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽10民终469号
上诉人（原审原告）：苑XX，女，1988年9月24日出生，汉族。
委托代理人：宋玉冰，辽宁辽正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕X，男，1983年12月5日出生，汉族。
委托代理人：刘飘，辽宁襄平律师事务所律师。
原审原告苑XX与原审被告吕X离婚纠纷一案，白塔区人民法院于2016年2月4日作出（2016）辽1002民初81号民事判决，苑XX不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月5日开庭审理了本案。上诉人苑XX及其委托代理人宋玉冰、被上诉人吕X及其委托代理刘飘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苑XX一审诉称：2010年10月，原、被告相识，2011年7月双方登记结婚，2012年3月20日，婚生一女取名吕依霖，现年4周岁。原告与被告结婚初期感情尚好，被告在辽阳银行工作，岗位为司机，原告没有工作，一直承担照顾家庭责任。2012年3月孩子出生后，原告抚育孩子，承担家务。原告无工作无收入，但被告每月只给200.00元零用钱，下班回家很少照顾孩子，也不承担家务，对原告漠不关心，十分冷淡。2015年12月15日前后，双方发生矛盾，被告动手打了原告，原告只好带着孩子回其母亲处暂住，后原告要带孩子回家，被告阻止，不让其进家门。12月22日下午，被告指使其嫂子从原告处拿走浪琴手表一块；12月23日晚上22时左右，被告带其家属一行四人，到原告母亲处强行将孩子带走。12月26日22时30分左右，被告指使其家属一行三人，胁迫原告签了一份离婚协议，原告迫于安全考虑，在违背意愿情况下签字。夫妻间发生矛盾本属正常，被告不积极处理，却让亲属出面，半夜抢夺孩子，威胁自己尚未离婚的妻子即原告，给原告造成了极大的精神伤害。被告的所作所为，对家庭及亲人极端不负责任，已严重伤害了夫妻感情，导致夫妻分居，双方矛盾愈发明显，无法继续共同生活。原告认为，夫妻间已经缺乏信任，双方感情已经彻底破裂，无和好可能。原、被告婚姻关系存续期间拥有现金50,000.00元及其他共同财产，请法院依法予以分割。综上，根据法律规定，诉至法院，请求法院依法判决原告苑XX与被告吕X解除婚姻关系；婚生女吕依霖由原告抚养，被告按月支付抚养费；依法分割夫妻关系存续期间的共同财产现金50,000.00元及其他财产；判令被告归还原告浪琴手表一块；诉讼费用依法承担。
被告吕X一审辩称：一、被告同意离婚；二、婚生女吕依霖被告要求抚养，原告依法按月给付孩子抚养费；三、被告要求原告返还被告彩礼钱50,000.00元及夫妻共同财产中的黄金的项链、手链、龙坠、戒指、耳钉、小孩用的一套金坠和脚链；无其他共同财产；四、被告没有看到原告所说的浪琴手表，不存在归还的问题。五、既然是原告起诉离婚，且离婚过错在原告的一方，故诉讼费用应当由原告承担。六、被告要求原告赔偿被告精神损害抚慰金30,000.00元。关于陈述的事实及理由部分，有些内容不属实，具体如下：原告从结婚起就没有工作过，一直都是被告在工作。因原告和被告一直都是和被告父母共同生活，平日里被告和原告及孩子的生活都是被告父母供养。被告挣的钱都是原告和被告零花了，不够的部分都是被告父母补贴。原告在家也不做家务，都是被告母亲做家务。原告在家多数时间就是玩手机，上网聊天。真正造成被告和原告感情破裂的原因是原告出轨了。此事发生后，是原告积极要求离婚，并自愿签署离婚协议，也没有指使嫂子从原告处拿走浪琴表，更没有强行带走孩子。事实上，被告到原告处接孩子回家是应原告要求做的。
一审法院审理查明：苑XX与吕X于2011年7月22日登记结婚，2012年3月20日婚生一女吕依霖，因苑XX在婚姻关系存续期间有外遇行为，双方发生纠纷，现夫妻感情确已彻底破裂。夫妻共同财产有黄金项链、手链、龙坠、戒指、耳钉、小孩用的一套金坠和脚链在苑XX处，现价值21,000.00元。一审法院所确认的上述事实有苑XX提供的结婚登记审查处理表，吕X提供的协商离婚书、收入证明及双方当事人陈述笔录在卷为凭。
一审法院认为：苑XX与吕X依法登记结婚，一审法院予以确认。现苑XX要求离婚，吕X同意离婚，说明夫妻感情确已彻底破裂，故应准予离婚。苑XX主张有夫妻共同财产人民币50,000.00元，吕X予以否认，且苑XX未提出证据，故一审法院对其主张不予支持。对于浪琴手表一块，吕X予以否认，苑XX也未提出证据该品牌手表实际存在，故一审法院对其主张不予支持；苑XX提供的录音资料只能证明有手表在他人处，故其可另行主张权利。吕X提供的协商离婚书，现苑XX予以反悔。依据婚姻法解释（三）的规定，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效。因吕X主张返还的系彩礼，双方已经结婚并生育子女，故彩礼应不予返还。对于黄金项链、手链、龙坠、戒指、耳钉、小孩用的一套金坠和脚链，双方均未提供证据证明系个人财产，故按照夫妻共同财产处理，因上述财产均在苑XX处，故苑XX应给付吕X折价款人民币10,500.00元（21,000.00元/2）。苑XX主张协商离婚书系受胁迫所写，但该离婚协商书在苑XX家中形成，且有其家属陪伴，故对其在协商离婚书中自认存在婚姻中的外遇行为，一审法院予以确认。苑XX对婚姻不忠实，不仅破坏了夫妻关系，拆散了家庭，也伤及了无辜的子女，而且败坏了社会风气，是法律所禁止的行为。故苑XX应给付吕X损害赔偿金20,000.00元，诉讼费应由其负担。因苑XX有外遇行为，故婚生女吕依霖由吕X抚养对其成长较为适宜，故婚生女由吕X抚养，苑XX每月给付子女抚养费800.00元。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第四条、第三十二条，第三十六条、第三十七条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、准予苑XX与吕X离婚；二、婚生女吕依霖由吕X抚养，苑XX给付子女抚养费人民币800.00元（自本判决生效之日起至婚生女十八周岁止）；三、黄金项链、手链、龙坠、戒指、耳钉、小孩用的一套金坠和脚链归苑XX所有，苑XX应给付吕X折价款人民币10,500.00元；四、苑XX给付吕X损害赔偿金人民币20,000.00元；五、驳回苑XX其他的诉讼请求。案件受理费300.00元，由苑XX负担。
苑XX的上诉理由及请求是：一审法院审理查明事实不清，适用法律错误。一、婚生女吕依霖现年四岁，一直由上诉人抚养，日常生活由上诉人打理，现判给被上诉人抚养，会导致孩子不适应，造成心理伤害，为了孩子更好的生活，随母亲生活更利于孩子成长。一审法院认定上诉人在婚姻中有出轨过错，没有事实证据及法律依据，属于适用法律错误。二、黄金项链、手链、戒指是上诉人母亲送给上诉人的结婚礼物，是个人赠与行为，与被上诉人无关，龙坠、耳钉是被上诉人母亲赠送给上诉人的个人礼品。上述礼品依法都应认定为上诉人个人财产。一审法院认定为共同财产属于适用法律错误。另，小孩用的一套金坠和脚链是上诉人姐姐与母亲赠送给婚生女吕依霖的，属于吕依霖的个人财产，一审法院认定共同财产予以分割适用法律错误。三、平均分割共同财产1万元。上诉人与被上诉人婚姻存续期间刘忠生向上诉人借款人民币1万元，在上诉人与被上诉人闹矛盾时，被上诉人强行让刘忠生将该欠款提起归还，并私自保留，上诉人认为该1万元属于夫妻共同财产应依法分割。四、一审法院判令上诉人给付被上诉人损害赔偿金2万元没有法律依据。导致上诉人与被上诉人离婚的原因是双方发生家庭矛盾，被上诉人动手殴打上诉人，上诉人带孩子回家，被上诉人携同其母亲等亲属到上诉人娘家抢走孩子，又逼迫上诉人签订无理的离婚协议，从而引起家庭矛盾升级。上诉人无奈起诉离婚。一审法院在没有事实证据的情况下，错误认定上诉人对婚姻不忠实，又判令上诉人给付被上诉人损害赔偿金2万元属于适用法律错误。综上，请求撤销一审判决第二、三、四项，判令婚生女吕依霖由上诉人与被上诉人共同抚养，随上诉人生活，被上诉人支付生活费。判令黄金项链、手链、龙坠、戒指、耳钉归上诉人所有，小孩用的一套金坠和脚链归婚生女吕依霖所有，由上诉人保管。依法平均分割共同财产1万元。诉讼费用由被上诉人承担。
吕X二审答辩认为：答辩人与被答辩人离婚是被答辩人起诉到法院的。造成答辩人与被答辩人感情破裂的原因是被答辩人行为出轨。其于2014年到2015年10月26日多达6次与崔静轶开房。其出轨一事被答辩人在协商离婚书中也予以自认。被答辩人在上诉状中说答辩人家人逼迫其签订离婚协议是不属实的。因为该离婚协议是被答辩人在其家中且在家属陪伴下签署的。一审法院判决婚生女吕依霖由答辩人抚养是正确的。本案中，被答辩人在原起诉状中就自认自己无工作无收入，其连自己都养活不了。答辩人有固定住处、固定收入，有能力养活孩子，且孩子从小一直由答辩人及其母亲照顾，故孩子由答辩人抚养更为适宜。另被答辩人在婚姻存续期间行为出轨也不适宜抚养孩子。所以判决由答辩人抚养是正确的。被答辩人在婚姻存续期间将二人共有的且一直放在答辩人家中所有的金饰品，在答辩人不知情的情况下转移到被答辩人家中，然后向答辩人提起离婚，在这种情况下原审法院判决所有金饰品归被答辩人所有，其给付答辩人折价款是正确的。如前所述，基于被答辩人出轨的事实存在，原审法院依据我国《婚姻法》第四十六条规定判决被答辩人给付答辩人精神赔偿金2万元是正确的。被答辩人在上诉状中提出平均分割共同财产1万元的事不存在。刘忠生借的钱是答辩人跟朋友临时串的，后来刘忠生还款后，该款经答辩人的手还给朋友了，该款与答辩人和被答辩人无关。如果该款是答辩人与被答辩人的共同财产，被答辩人在一审中就应该提出分割。事实上，答辩人对此并没有提出任何异议。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，关于上诉人苑XX上诉请求婚生女吕依霖随其生活，并由被上诉人吕X支付抚养费一节，因被上诉人有固定住所且工作稳定，上诉人婚姻存续期间在协商离婚书中也已自认其存在出轨的情形，虽其辩称该协商书系他人逼迫所写，但无证据证明，故婚生女吕依霖跟随被上诉人生活更有利于其成长，原审认定并无不当，该上诉请求本院不予支持。关于上诉人诉称黄金项链、手链、戒指应为其个人财产，小孩用的一套金坠和脚链归婚生女吕依霖所有一节，但因其未有证据证明上述财产系其婚前个人所有，且婚生女亦随被上诉人生活，故原审认定并无不当，该上诉请求本院不予支持。关于上诉人诉称要求平均分割共同财产1万元一节，因被上诉人不予认可，且其一审时未就该1万元财产提出诉请，故本院不予审理，其可另行主张。关于上诉人诉称不应给付被上诉人精神损害赔偿金2万元一节，因重婚、有配偶与他人同居的、实施家庭暴力的及虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，但上诉人的行为不符合法律规定的上述情形，故原审认定被上诉人给付被上诉人2万元精神损害赔偿适用法律有误，本院予以纠正，该上诉请求本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持白塔区人民法院（2016）辽1002民初81号民事判决第一项、第二项、第三项。
二、撤销白塔区人民法院（2016）辽1002民初81号民事判决第四项、第五项。
三、驳回上诉人苑XX其他的诉讼请求。
一审案件受理费300元，由上诉人苑XX负担150元，由被上诉人吕X负担150元。二审案件受理费300元，由上诉人苑XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 墅
审 判 员 毕寒光
代理审判员 张丽丽
二〇一六年五月三十日
书 记 员 秦海楠