山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终983号上诉人（原审原告）刘启芹，女，1969年9月17日出生，汉族，住济宁市高新区。委托诉讼代理人应捷，山东纵横统一律师事务所律师。上诉人（原审被告）山东爱客多商贸有限公司，驻济宁市来鹤小区龙行路。法定代表人房淼，董事长。委托诉讼代理人王红美，山东华运律师事务所律师。上诉人刘启芹因与上诉人山东爱客多商贸有限公司劳动争议一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初6380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘启芹的上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判山东爱客多商贸有限公司支付刘启芹一次性伤残补助金22607.1元、经济补偿金10350元和6个月的福利待遇5740元。事实和理由：一、一审计算上诉人应得的一次性伤残补助金，认定事实和适用法律错误。上诉人在上班期间，平均工资为2300元，系由总公司支付1800元，上诉人所在超市支付700元，实际为2300元。实际上，根据《工伤保险条例》第61条第三项规定，一审引用的山东省2014年平均工资为4186.5元，按其60%计算为2511.9元。而一审认定上诉人月平均工资为1800元，低于平均工资的60%。依据工伤条例的该项规定，上诉人应得的一次性伤残补助金应按山东省平均工资的60%计算为2511.9×9=22607.1元。而一审按1800元作为计算基数，明显违背法律规定，应予改正。三、一审计算上诉人应得经济补偿金错误。因一审错误认定上诉人月工资为1800元，从而计算出上诉人的经济补偿金也必然是错误的。上诉人应得经济补偿金为2300×4.5=10350元。山东爱客多商贸有限公司辩称：上诉人要求支付一次性伤残补助金22607.1元，超过了仲裁时的申请金额及一审中的诉讼请求。工伤保险条例明确规定一次性伤残补助金是本人月工资，上诉人月工资1480元，即使应当支付其伤残补助金，也应当按月工资1480元计算。第二，上诉人2011年7月9日在被上诉人处工作，自提出劳动仲裁申请期，共计4年零4个月的工龄，即使应当支付经济补偿金，也应当按照这个时间以及按月工资1480元计算。第三，上诉人从受伤后包括住院期间及出院后休息期间，爱客多都按月支付其工资。根据上诉人的伤情，其合理的休息期不能超过三个月，但是上诉人伤好后并不能按照被上诉人的通知正常上班。被上诉人根据上诉人的实际情况为其调整了工作岗位及门面，但是上诉人仍拒绝工作，超过合理期限的所谓的病假的工资我们不应支付。山东爱客多商贸有限公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘启芹一审的诉讼请求，支持山东爱客多商贸有限公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，刘启芹受伤不属于工伤，其伤残认定无效、鉴定的伤残等级无效，无须支付刘启芹一次性伤残补助16200元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金79543.5元。二、刘启芹在山东爱客多商贸有限公司处从事理货，月工资为1480元，而不是1800元，不应支付其经济补偿金8100元。刘启芹辩称，公司的上诉理由不能成立，刘启芹的工伤认定已经生效。第二，公司认为刘启芹属于拒不上班不应当发放工资与事实不符。刘启芹是因为工伤无法上班，在仲裁及一审期间也提交了医院的休假条。如按公司所讲刘启芹是拒不上班，公司肯定要对刘启芹进行处罚，但是在一审及仲裁期间，公司均未提供上述证据。公司说是刘启芹拒不上班期间的工资不能发放的理由不能成立，请求驳回公司的上诉请求。刘启芹向一审法院起诉请求：请求法院判决原告与被告终止劳动关系，退还保证金200元，支付经济补偿金10350元，补缴2011年至2015年养老保险金及医疗保险；支付拖欠原告七个月工资16100元及扣发六个月部分工资4920元和原告住院期间的陪护费2800（70×40）元；支付原告因工伤致残的一次性伤残补助金20700元，一次性工伤医疗补助金31652元，一次性伤残就业补助金52460元。一审法院认定事实：2011年7月9日，刘启芹入职到爱客多公司从事理货员工作，并缴纳了押金200元。工作期间，其月工资1800元，爱客多公司未为刘启芹缴纳工伤保险。2013年11月2日下午14:30左右，原告在卸菜时不慎从货车上摔下，经济宁市第二人民医院诊断为：左髌骨骨折。2014年12月8日，济宁市任城区人力资源和社会保障局作出济任人社工伤认字[2014]250号“工伤认定决定书”，认定刘启芹所受伤害为工伤。2015年7月6日，济宁市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴[2015]第1125号劳动能力鉴定结论通知书，确认刘启芹劳动功能障碍程度为九级、无生活自理障碍。2015年11月，刘启芹自爱客多公司领取了最后一次工资。原告刘启芹向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2016年5月23日，该仲裁委员会作出了仲裁裁决书，裁决爱客多公司支付刘启芹一次性伤残补助金16200元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金79543.50元，经济补偿金9000元，双方解除劳动关系，原、被告双方均不服该裁决书，在法定时间内向本院提起诉讼。原审法院认为，根据济宁市任城区人力资源和社会保障局作出的济任人社工伤认字[2014]250号“工伤认定决定书”以及济宁市劳动能力鉴定委员会作出的济劳鉴[2015]第1125号劳动能力鉴定结论通知书，应认定刘启芹所受伤害为工伤、劳动功能障碍程度为九级，根据《工伤保险条例》的规定，爱客多公司应支付刘启芹以下工伤待遇：一次性伤残补助金，1800元/月×9个月=16200元；依据《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为7个月、12个月的统筹地区上年度职工月平均工资，按照2014年度山东省在岗职工年平均工资50238元，50238元÷12个月×（12+7）个月=79543.50元。由于爱客多公司未为刘启芹缴纳社会保险，刘启芹得以主张解除劳动关系的经济补偿金，1800元×4.5个月=8100元。爱客多公司收取刘启芹的押金，违反了《劳动合同法》第九条的规定，应予返还。刘启芹诉求的补缴2011年至2015年养老保险金及医疗保险，不属于劳动争议受理范围，不予支持。对于原告刘启芹诉求的陪护费，证据不足，不予支持。劳动争议案件是法定仲裁前置案件，因此，对于原告未经仲裁程序的请求，应另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条之规定，判决：一、被告山东爱客多商贸有限公司于判决生效后五日内支付原告刘启芹一次性伤残补助金16200元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金79543.50元，双方解除劳动关系；二、被告山东爱客多商贸有限公司于判决生效后五日内支付原告刘启芹经济补偿金8100元；三、被告山东爱客多商贸有限公司于判决生效后五日内支付原告刘启芹押金200元；四、驳回原告刘启芹其他的诉讼请求；五、驳回被告山东爱客多商贸有限公司的诉讼请求。如被告山东爱客多商贸有限公司未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东爱客多商贸有限公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、山东爱客多商贸有限公司是否应当向刘启芹支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金？如果应当支付，数额为多少；2、山东爱客多商贸有限公司是否应当向刘启芹支付经济补偿金，数额为多少；3、刘启芹要求支付六个月的福利待遇5740元是否应予支持。关于焦点1，山东爱客多商贸有限公司主张刘启芹受伤时没有任何人在现场，且不是在工作地点受伤，其伤情不构成工伤。本院认为，刘启芹的工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书均系国家法定部门依法定程序作出，程序合法，结论真实可信。山东爱客多商贸有限公司没有证据推翻上述工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书，且有关国家机关也没有撤销上述工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书。因此，对济宁市任城区人力资源和社会保障局作出的济任人社工伤认字[2014]250号“工伤认定决定书”以及济宁市劳动能力鉴定委员会作出的济劳鉴[2015]第1125号劳动能力鉴定结论通知书，应予以认定，上诉人的上述主张理由不当，本院不予采信。因刘启芹所受伤害为工伤、劳动功能障碍程度为九级，根据《工伤保险条例》和《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》的规定，山东爱客多商贸有限公司应支付刘启芹一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额，根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，山东爱客多商贸有限公司主张刘启芹的月工资为1480元，而刘启芹主张其月平均工资是2300元，而济宁市2013年度职工平均工资是3942元／月。即使按照刘启芹主张的每月2300元的平均工资，仍然低于济宁市2013年度职工月平均工资3942元的60%，即2365.2元。因此，应当按统筹地区职工平均工资的60%计算刘启芹的本人工资，因刘启芹在一审时主张本人工资按每月2300元计算，不超出统筹地区职工平均工资的60%，系其真实意思表示，应予准许。故，刘启芹的一次性伤残补助金应当为20700元。依据《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为7个月、12个月的统筹地区上年度职工月平均工资，按照2013年度济宁市在岗职工年平均工资47304进行计算，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为74898元（47304元÷12个月×19个月）。一审法院认定刘启芹的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算标准错误，本院依法予以纠正。关于焦点2，因山东爱客多商贸有限公司没有为刘启芹缴纳社会保险，刘启芹与其解除劳动关系，山东爱客多商贸有限公司应当向刘启芹支付经济补偿金。上诉人主张其月工资为2300元，但对此没有提供充分有效的证据予以证实，该项主张证据不足，本院不予采信。原审法院认定刘启芹的月工资为1800元，并无不妥，应予维持。因此，刘启芹的经济补偿金为8100元。关于焦点3，刘启芹要求支付六个月的福利待遇5740元，山东爱客多商贸有限公司对此不予认可，刘启芹也没有提供有效证据予以证实，因此，其要求支付六个月的福利待遇5740元，证据不足，理由不当，不应支持。综上所述，上诉人刘启芹和山东爱客多商贸有限公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初6380号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项和关于诉讼费用的负担；二、变更济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初6380号民事判决第一项为：上诉人山东爱客多商贸有限公司于判决生效后五日内支付上诉人刘启芹一次性伤残补助金20700元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金74898元，双方解除劳动关系。如山东爱客多商贸有限公司未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人刘启芹负担10元，由上诉人山东爱客多商贸有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  史海洋代理审判员  李汉平代理审判员  韩 飞二〇一七年四月二十五日书 记 员  刘 丹