云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终234号
上诉人（原审原告）：ＸＸ祖，男，1948年12月27日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：杨嘉谷，男，1965年1月1日生，白族。
委托诉讼代理人：袁润鸿，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨蝶，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南嘉谷环保有限公司。
法定代表人：杨嘉谷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁润鸿，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨蝶，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人ＸＸ祖因与被上诉人杨嘉谷、云南嘉谷环保有限公司（以下简称嘉谷公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人ＸＸ祖，被上诉人杨嘉谷、杨嘉谷和嘉谷公司的委托诉讼代理人袁润鸿、杨蝶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ祖上诉请求：一、撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求；二、另行请求判令二被上诉人赔偿公证费4000元，两次诉讼费各4345元，几年的交通费1355元（无单据），前次的律师代理费13500元（含500元交通费）。事实和理由：一、杨嘉谷的仿制产品除缺少一个“回流装置”以外，其他特征与上诉人专利产品的技术特征完全相同，但二者在方式、功能、效果方面基本相同，符合《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定的等同特征，因此杨嘉谷的仿制产品已经对上诉人的专利构成侵权；二、上诉人的专利产品经多年经营，在云南省及全国范围内多次获奖，并获《云南省重点新产品》证书，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十七条第二款的规定，杨嘉谷应当提供其仿制产品的制造方法不同于专利方法的证明，但一审法院没有要求杨嘉谷拿出其技术来源证明，就简单认定其仿制产品没有侵权，属于曲解专利侵权行为的认定原则，是错误的。
杨嘉谷和嘉谷公司辩称，其产品的技术特征与ＸＸ祖的专利产品相比，缺少回流装置这一特征，因此二者不构成相似，也不构成等同，被上诉人产品没有侵害ＸＸ祖的专利权，而且ＸＸ祖也没有证据证实涉案专利产品属于涉及新产品制造方法的发明专利，因此本案也不应当适用专利法第五十七条第二款规定的举证责任倒置。据此，杨嘉谷和嘉谷公司请求二审驳回上诉，维持原判。
ＸＸ祖向一审法院起诉，请求判令杨嘉谷和嘉谷公司：一、立即停止生产、销售侵犯ＸＸ祖专利的产品，销毁库存产品及生产模具；二、赔偿ＸＸ祖经济损失18万元；三、支付ＸＸ祖为制止侵权所支付的合理开支2.3万元及其为处理专利无效申请事宜支出的合理费用2万元。
一审法院认定事实：2010年2月11日，ＸＸ祖向国家知识产权局申请名为“微型坑口发泡器”发明专利（以下简称涉案专利），该申请于2011年10月5日获得授权，专利号为ＺＬ20101010××××.9，有效期截止2030年2月10日。本案审理期间，杨嘉谷向国家知识产权局提出涉案专利的无效宣告申请。2016年8月31日，专利复审委员会作出审查决定，维持该专利有效。
涉案专利权利要求包括：1.一种微型坑口发泡器，包括筒体(1)、浮球阀(5)、吹气头(9)、输液管(3)和输气管(6)；筒体(1)上部有一泡沫出口(2)，浮球阀(5)安装在筒体(1)内，控制输液管(3)上胶塞（5-2）的开关，吹气头(9)置于筒体(1)底部与输气管(6)相连接，其特征在于筒体(1)底部连接一单向回流管ω，单向回流管ω上设置回流装置，控制回流液体的循环使用；所述的回流装置包括滤清器ω、回液箱(13)和加压泵(14)，单向回流管(10)中的发泡液经滤清器(12)滤清后再循环使用；所述的单向回流管(10)带有微型止回阀(16)，其特征在于微型止回阀(16)前设置定时增液管(15)，通过增液装置(18)定时向筒体(1)内输入发泡液。2.如权利要求1所述的一种微型坑口发泡器，其特征在于输气管(6)中吹入的气，采用微型电气泵(17)供气；供气的量通过与坑口发泡器连接的微电脑泡沫控制器(8)实现控制，由微电脑泡沫控制器(8)传输感应信号后，改变微型电气泵(17)的电压，输入大、小不同的气量，从而产生大、小不同的泡沫量，以控制适当使用泡沫。3.如权利要求1所述的一种微型坑口发泡器，其特征在于吹气头(9)采用斥水石质的多孔砂球、斥水水晶、铜粉、陶瓷或纳米多孔橡胶膜制造的多孔构件。
2014年3月15日，ＸＸ祖申请云南省安宁市公证处，分别对昆明市昆洛路得胜国际家居博览中心旁的一处公共厕所、顺城街顺城购物中心负1-20A袜美店斜对面公共厕所的男厕、顺城购物中心负一楼编号为F1-CK02号仓库旁边公共厕所的女厕装置配件（以下统称被控侵权产品）现状进行证据保全，公证人员拍摄了照片并制作了现场笔录。
一审法院认为，专利法第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”根据ＸＸ祖专利权利要求书的记载，权利要求1从整体上反映了涉案专利的技术方案、记载了必要技术特征，是该专利的独立权利要求。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称专利法司法解释）第七条规定，“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”经比对，双方当事人一致确认被控侵权产品不包含涉案专利权利要求1所记载的单向回流管（10）及其上设置回流装置，同时ＸＸ祖也未提出被控侵权产品包含与涉案专利技术特征等同的特征。故被控侵权产品的技术特征未全面覆盖涉案专利权利要求1记载的全部技术特征，未落入涉案专利的保护范围，被控侵权产品未侵犯涉案专利权，杨嘉谷和嘉谷公司也无需向ＸＸ祖承担侵权法律责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条之规定，判决如下：驳回ＸＸ祖的全部诉讼请求。一审案件受理费4645元，全部由ＸＸ祖负担。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审判决认定的事实亦无异议。对此本院予以确认。
本院认为，本案存在以下争议焦点：
一、本案是否应当适用专利法规定的举证责任倒置原则？
ＸＸ祖认为，根据专利法第五十七条第二款关于“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供产品制造方法不同于专利方法证明。”的规定，应当由杨嘉谷和嘉谷公司提交证据，证明被控侵权产品的技术来源，否则，应当认定其侵权。经查，ＸＸ祖所声称的专利法第五十七条第二款的举证责任倒置规定，是2000年专利法，该规定已经为2008年专利法第六十一条第一款所代替。而要适用该条规定的举证责任倒置，需要具备三个条件：一是涉案专利属于涉及新产品制造的方法专利；二是使用专利方法制造的产品属于新产品，三是使用被诉侵权方法制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品。专利权人对上述条件应承担举证责任。
本案中，根据专利权人ＸＸ祖提交的涉案专利证书记载，该专利名称为“微型坑口发泡器”，结合该专利权利要求书、说明书的记载，均可以证明涉案专利是一种发泡设备，属于产品专利而非方法专利；其次，根据涉案专利权利要求书第[0003]条和[0004]条的记载，涉案专利“是在中国专利‘一种节水生态厕所’公开的‘一种坑口发泡器’的基础上进行了改进，解决了原有的坑口发泡器偶尔发不出泡沫的问题，提供一种增加了功能的新型微型坑口发泡器。”由此可见，涉案专利是专利权人在其旧专利“一种坑口发泡器”基础上做出的一种改进型的坑口发泡器，是对一种已有产品的改进，并非专利法六十一条第一款所规定的“新产品”。据此，本院认为本案情形不符合举证责任倒置的条件，ＸＸ祖的这一主张本院不予支持。
二、被控侵权产品与涉案专利的技术方案中，是否存在等同特征？
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释[2013]9号)第十七条第二款规定，“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段、实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”本案中，双方当事人一致确认，被控侵权产品技术方案与涉案专利技术方案相比，除前者缺少后者的回流装置这一技术特征以外，其余特征相同。ＸＸ祖虽然认为二者构成等同特征，但一直未能指出被控侵权产品技术方案中的哪一项特征，与涉案专利技术方案中的回流装置这一技术特征构成等同特征，换言之，ＸＸ祖未能指出前者中的哪一项特征，属于涉案专利中回流装置这一特征的替换，并与该回流装置“以基本相同的手段、实现基本相同的功能，达到基本相同的效果”。因此，本院认为，被控侵权产品技术特征中并不存在与涉案专利中的回流装置这一特征构成等同的特征。
而且，据ＸＸ祖自认，涉案专利的主要创新，就是在其原有的第03234096.9号和第03117722.0号两项专利基础上，新增加了回流装置这一技术特征，被控侵权产品因抄袭旧专利技术生产，所以缺乏涉案专利中回流装置这一新技术。本院认为，ＸＸ祖的这一自认，正好说明回流装置是涉案专利技术方案核心的、必要技术特征，被控侵权产品缺乏这一必要技术特征，属于专利法司法解释第七条第二款中规定的“被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征”的情形，根据该条规定，应当认定被控侵权产品技术方案没有落入涉案专利权的保护范围，进而可以认定被控侵权产品没有侵害ＸＸ祖对涉案专利享有的专利权。至于ＸＸ祖关于被控侵权产品抄袭其旧专利的指控，本院认为，即使该指控是事实，但由于双方当事人一致确认旧专利已经失效，被控侵权产品也不构成侵权。
综上所述，本院认为，ＸＸ祖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4645元，由ＸＸ祖负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺 茭
审判员 杨凌萍
审判员 陈 姣
二〇一七年六月一日
书记员 罗 燕