河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终1419号上诉人（原审被告）：河南海虹陶瓷集团有限公司（原息县海虹陶瓷有限责任公司），住所地河南省息县工业园区三支渠东2号。法定代表人：周玉海，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏龙，河南国是律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏会玲，河南国是律师事务所律师。上诉人（原审被告）：信阳市中小企业信用担保中心，住所地河南省信阳市新马路**号。法定代表人，刘建国，该中心主任。委托诉讼代理人：柯书武，河南长建律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊庭富，河南金誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南弘博陶瓷有限公司，住所地河南省息县产业集聚区创业路。法定代表人：周清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯庆伟，河南国是律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周玉海，男，汉族，1954年6月19日出生，住河南省息县。委托诉讼代理人：侯庆伟，河南国是律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵志荣，女，汉族，1954年8月20日生，住河南省息县。委托诉讼代理人：侯庆伟，河南国是律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周华，男，汉族，1981年5月22日出生，住河南省息县。委托诉讼代理人：侯庆伟，河南国是律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭金梅，女，汉族，1980年9月2日出生，住河南省息县。委托诉讼代理人：侯庆伟，河南国是律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温俊言，男，汉族，1954年4月7日出生，住河南省息县。被上诉人（原审原告）：河南诺德投资担保股份有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商务外环路28号。法定代表人：齐凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：关宪法，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱红群，河南千业律师事务所律师。上诉人河南海虹陶瓷集团有限公司（以下简称海虹陶瓷）、信阳市中小企业信用担保中心（以下简称担保中心）、河南弘博陶瓷有限公司（以下简称弘博陶瓷）、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅、温俊言因与被上诉人河南诺德投资担保股份有限公司（以下简称诺德投资）追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2014）郑民四初字第695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭于2017年3月23日对本案进行了调查审理。上诉人海虹陶瓷的委托诉讼代理人魏龙、魏会玲，担保中心的委托诉讼代理人柯书武、熊庭富，弘博陶瓷、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅的共同委托诉讼代理人侯庆伟，被上诉人诺德投资的委托诉讼代理人关宪法、朱红群参加了本案诉讼。温俊言经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海虹陶瓷与担保中心、弘博陶瓷、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅、温俊言（以下简称担保中心等）上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、相关诉讼费用由诺德投资负担。事实与理由：一、王馥莉与海虹陶瓷所签三份《资金使用合同》系无效合同。该资金真正的出借人应为诺德投资，诺德投资的工商登记档案显示，王馥莉既是诺德投资的董事，又是总经理，在海虹陶瓷偿还借款的过程中，或者将款项直接打到诺德投资的账户上，或者打到诺德投资财务负责人戚中伟的名下，诺德投资以王馥莉之名民间借贷，行违法放贷之实，应当认定本案《资金使用合同》为无效合同。二、本案主合同借贷合同无效，从合同担保合同亦无效，作为反担保人的担保中心等上诉人应免于承担保证责任。三、一审判决应当扣除的本金没有扣除。有证据显示海虹陶瓷向诺德投资共支付800余万元，一审法院只认定400余万元，仍有357.404万元没有认定。二审庭审中，海虹陶瓷与担保中心等补充上诉理由：一、诺德投资超范围经营违法放贷，涉案三份《资金使用合同》应属无效。二、一审法院认定事实错误。2011年7月28日、同年8月8日和2012年1月6日，海虹陶瓷三次借款分别为600万元、800万元和400万元，担保中心仅就第二笔借款800万元和诺德投资签订了反担保协议，一审法院判令担保中心对三笔借款均承担反担保责任错误。且海虹陶瓷已归还的款项应认定为归还担保中心反担保的该800万元借款的一部分。三、一审法院对本案基础法律关系定性错误，本案的基础法律关系应为民间借贷纠纷，而非金融借款合同纠纷。四、一审法院审理本案程序违法。依法应追加王馥莉作为第三人参加诉讼而未追加；一审法院未通知担保中心等参加庭审质证，海虹陶瓷应一审法院要求在庭审后提交相关付款凭证，一审法院仅通知诺德投资进行质证，剥夺了担保中心等的质证权利，属程序违法。担保中心还提出：1、二审应适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，一审判决的依据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”，已不再适用；2、即使法院认定借款合同有效，诺德投资也违法了《融资性担保公司管理暂行办法》和国办发（2006）90号《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》规定，其收取的高额担保费，不应支持。诺德投资答辩称：海虹陶瓷与担保中心等的上诉意见没有事实及法律依据。本案所涉三份《资金使用合同》系当事人真实意思表示，而且款项也是借款人与出借人直接进行的交易，诺德投资仅仅承担担保责任。2012年1月6日400万元借款，双方合同约定出借人为王馥莉，借款用途为归还洛阳银行到期贷款，诺德投资系受王馥莉委托进行的转账，并非实际出借人，而且王馥莉的身份与本案没有关系。上诉人支付利息至诺德投资或者戚中伟账户，是因为上诉人未按照约定支付利息及担保费，诺德投资多次催促后才进行的支付，而且其也没有将担保费和利息进行区别支付，对方支付款项的账户也均为个人，说明双方资金往来不规范，但不能改变双方真实的借款关系和当事人的地位。海虹陶瓷与担保中心等所称已向诺德投资支付800余万元没有证据证明。应驳回上诉，维持原判。二审庭审后，诺德投资同意担保中心提出的按照国办发（2006）90号文对本案担保费率按照银行同期贷款利率的50%再上浮50%计取。诺德投资于2014年11月24日起诉，请求判令：1、海虹陶瓷偿还诺德投资因履行担保责任代其清偿的借款1500万元、利息900万元，本息合计2400万元；2、海虹陶瓷支付诺德投资有偿担保费1215.47万元；3、海虹陶瓷支付代偿担保违约金361.578万元（暂计算至2014年10月31日），以后连续计算至本息及担保费全部清偿完毕止；4、担保中心、弘博陶瓷、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅在反担保保证责任范围内对上述款项承担连带清偿责任；5、温俊言在上述诉讼请求中的借款本金100万元、相应利息61万元、担保费63.87万元范围内对诺德投资承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用等诺德投资为实现债权所支出的一切费用全部由海虹陶瓷与担保中心等负担。一审法院对本案事实确认如下：1、诺德投资为海虹陶瓷与王馥莉的三次借款提供连带保证担保，海虹陶瓷与诺德投资签订的《委托担保协议书》约定诺德投资就三笔借款提供有偿担保，担保费为月费率13‰。债务展期，担保费为原担保费的1.5倍。若债务逾期，担保费为原担保费的2倍，违约金标准按照违约金额的日1‰计算。担保中心、弘博陶瓷签订的《反担保-保证合同》，约定担保中心、弘博陶瓷对诺德投资的担保提供反担保，反保证责任为连带责任，反担保保证范围为诺德投资向王馥莉出具的保函约定的担保范围及担保协议约定的海虹陶瓷应向诺德投资支付的各项费用、违约金等费用；周玉海、赵志荣、周华、彭金梅、温俊言分别向诺德投资出具了编号不同，其他条款相同的《个人保证反担保承诺函》，对诺德投资为海虹陶瓷的债务担保提供连带责任保证反担保，保证反担保金额为债权本金、利息、罚息、违约金、担保费、手续费、咨询费等。2、2013年6月19日，王馥莉与海虹陶瓷、诺德投资、弘博陶瓷、担保中心、周玉海签订《协议》，确认由诺德投资担保的海虹陶瓷上述欠款本金1500万元由弘博陶瓷、担保中心、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅、温俊言提供保证反担保。要求海虹陶瓷2013年7月30日前偿清本息，并向各反担保人主张反担保责任。截止至2014年7月15日三笔借款均到期后，海虹陶瓷仍未履行还款义务，王馥莉向诺德投资发出履行担保责任通知书，后诺德投资于2014年7月30日陆续通过网银转账方式向王馥莉代偿完毕全部借款本金1500万元及利息900万元整。一审法院认为：诺德投资与海虹陶瓷签订的《委托担保协议书》，与担保中心、弘博陶瓷分别签订的《反担保-保证合同》，周玉海、赵志荣、周华、彭金梅、温俊言向诺德投资出具的《个人保证反担保承诺函》等不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人各方均应按照合同履行各自的义务。诺德投资依照合同约定向王馥莉履行代偿义务后，有权向海虹陶瓷进行追偿，故对诺德投资请求海虹陶瓷偿还为其代偿借款1500万元及利息900万元的诉讼请求予以支持。诺德投资请求判令海虹陶瓷支付有偿担保费1215.47万元，经查并不违反约定，故予以支持。由于《委托担保协议书》约定的违约金超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，所以依据《最高人民法院的若干意见》的规定，以不超过中国人民银行同期贷款利率的四倍为宜，故综合诺德投资的实际损失、预期利益及海虹陶瓷履行合同的情况、过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，确定利息以2400万元代偿金额为基数，从诺德投资于2014年7月30日代偿之日的次日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至海虹陶瓷实际清偿之日。诺德投资的诉讼请求部分成立，海虹陶瓷应予偿还。诺德投资请求担保中心、弘博陶瓷、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅、温俊言承担连带担保责任。经查，担保中心、弘博陶瓷、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅、温俊言向诺德投资提供反担保，保证方式为连带保证责任。诺德投资请求担保中心、弘博陶瓷、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅、温俊言承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。综上，诺德投资的诉讼请求，有据、合法，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院》第六条，《中华人民共和国担保法》第二十二条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、河南海虹陶瓷集团有限公司于判决生效之日起十日内支付河南诺德投资担保股份有限公司为其代偿的借款本金1500万元、利息900万元、担保费1215.473万元及违约金（以2400万元为基数，从2014年7月30日代偿之日的次日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定还款之日）；二、信阳市中小企业信用担保中心、河南弘博陶瓷有限公司、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅对上述债务承担连带清偿责任；三、温俊言在上述债务中的借款100万元、利息61万元及担保费63.87万元范围内对河南诺德投资担保股份有限公司承担连带清偿责任；四、驳回河南诺德投资担保股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费240652元，保全费5000元，由河南诺德投资担保股份有限公司负担19000元，河南海虹陶瓷集团有限公司、信阳市中小企业信用担保中心、河南弘博陶瓷有限公司、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅、温俊言共同负担226652元。二审中，海虹陶瓷、诺德投资与担保中心分别提交了证据，各方当事人进行了质证。海虹陶瓷提交转账凭证15份、收据1份，分别是1、2011年1月7日洛阳银行回单（贷款借据第四联）一份（800万元）；2、2010年12月15日转账凭证一张（13.104万元）；3、2011年3月22日转账凭证一份（80万元）；4、2011年3月29日中国农业银行转账凭证一份（7.2万元）；5、2011年5月19日中国工商银行电子回单一份（7.2万元）；6、2011年5月27日转账凭证二份及银行流水一份（100万元）；7、2011年5月31日回执单一份（100万元）；8、2011年7月29日工商银行电子回单一份（21万元）；9、2011年8月8日工商银行转账凭证一份（28万元）；10、2011年9月9日工商银行电子回单一份（21万元）；11、2011年9月15日工商银行电子回单一份（28万元）；12、2011年11月16日农业银行转账凭证一份（50万元）；13、2011年12月19日收据一份（承兑汇票100万元）；14、2012年1月工商银行电子回单一份（100万元）；15、2012年1月工商银行电子回单一份（200万元）。证明目的：第一，上述证据结合诺德投资提供的2012年1月6日转账凭证、2013年6月19日《协议》，证明2012年1月6日《资金使用合同》项下的400万元借款系虚假出借，实质上这400万元是诺德投资代海虹陶瓷偿还洛阳银行贷款后所形成的债权，与王馥莉根本没有关系。第二，证明海虹陶瓷共向诺德投资偿还款项数额为855.504万元，其中针对诺德投资代偿的400万元款项已经清偿完毕，剩余455.504万元应从800万元或者600万元中予以扣除。诺德投资对海虹陶瓷提交证据的质证意见：一、证据1,2011年1月7日洛阳银行回单为2011年1月7日海虹陶瓷向洛阳银行借款800万元，到期日为2012年1月6日。该笔业务由诺德投资提供连带保证责任担保并由担保中心分保30%。证据2,2010年12月15日转账凭证系诺德陶瓷在该业务中收取的担保费[（担保总金额800万元-履约保证金80万元）×2.6%/年×70%=13.104万元]；证据3,2011年3月22日转账80万元，系该笔业务诺德投资收取的履约保证金。故以上凭证与本案无关。二、证据4和证据5，2011年3月29日、2011年5月19日的两张金额分别为7.2万元的转账凭证，系支付2010年9月30日海虹陶瓷向李艳宏借款200万元的利息和担保费，该借款到期日为2010年10月29日；证据6和证据7,2011年5月27日和2011年5月31日的三张转账凭证共200万元，系归还该笔借款的借款本金。该五张凭证均与本案无关。三、除以上转账凭证之外，海虹陶瓷提交的其他转账凭证与收据与本案中涉诉业务有关，均系支付利息和担保费及归还借款本金，且以上金额已在诺德投资起诉中进行相应扣减。其中证据8至证据12，系支付利息；证据13,2011年12月19日收据一份（承兑汇票100万元），贴现后94.6万元，其中88.6万元是担保费，6万元是利息。证据14和证据15，共计300万元用于归还2012年1月6日400万元借款中的一部分。担保中心、弘博陶瓷、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅对海虹陶瓷提交的证据及证明目的予以确认。诺德投资针对海虹陶瓷提供的证据及证明目的提交了如下反驳证据：1、2010年9月30日，海虹陶瓷向李艳宏借款200万元，借款到期日为2010年10月29日的《资金使用合同》和《借据》，该借款由诺德投资提供连带责任担保的《委托担保协议书》；2、2011年1月7日，海虹陶瓷向洛阳银行郑州分行借款800万元，借款到期日为2012年1月6日的《人民币流动资金借款合同》，该笔借款由诺德投资提供连带保证责任并由担保中心分保30%的《委托担保协议书》、《保证合同》和《分保确认书》。证明目的：海虹陶瓷提交的2011年7月20日案涉借款发生之前的转账凭证等证据，与本案无关。3、2012年9月5日，诺德投资向郑州中原华丰投资中心有限公司转款300万元，摘要系往来款，上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行的借记证明。4、郑州中原华丰投资中心有限公司于2017年4月12日出具《情况说明》，证明上述款项系该公司代王馥莉收取，用于支付王馥莉应付该公司款项。同时证明王馥莉曾于2008年3月至2014年4月期间在该公司任职，任投资管理中心总经理职务。海虹陶瓷对诺德投资提交证据质证意见：1、对证据的真实性及证明目的均有异议，向李艳宏出借款项的《借据》是复印件，无法证明该200万元实际出借，因此诺德投资主张海虹陶瓷提交的五张凭证均系偿还李艳宏的借款本金、利息及担保费不能成立。2、对第二组证据，2011年1月7日《人民币流动资金借款合同》系复印件，对其真实性有异议。3、对第三组证据，银行凭证、郑州中原华丰投资中心有限公司的《情况说明》，该组证据显示系诺德投资与案外人郑州中原华丰投资中心有限公司之间的债权债务纠纷，与海虹陶瓷及本案没有关联性。担保中心、弘博陶瓷、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅对诺德投资提交证据质证意见：同意海虹陶瓷的质证意见，上述证据与担保中心、弘博陶瓷、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅无关。本院对海虹陶瓷提交的证据以及诺德投资提交的反驳证据认证意见：1、海虹陶瓷提交的2011年7月20日案涉借款发生之前的海虹陶瓷向诺德投资转账凭证等证据，系海虹陶瓷与诺德投资之间发生的其他债权债务关系，与本案无关。本案借款合同签订后，海虹陶瓷与诺德投资之间的转款凭证与本案有关，应当作为认定本案相关事实的证据。2、诺德投资提交的其接受了海虹陶瓷转给王馥莉的300万元款项后，又向王馥莉的关联公司郑州中原华丰投资中心有限公司支付了该300万元的证据，应当作为认定本案事实的依据担保中心提交二份证据：1、周玉海出具的《就2013年6月19日所签订的协议的说明》。证明目的：2013年6月19日所签订的《协议》不是新的反担保协议，担保中心没有对另外两笔借款（600万元和400万元）提供反担保。2、海虹陶瓷与担保中心于2011年8月8日签订的《协议》。证明目的：海虹陶瓷已支付给诺德投资的款项，都是偿还担保中心反担保的800万元本金和利息。诺德投资对担保中心提交证据的质证意见：该二份证据是复印件，形成主体是海虹陶瓷和担保中心，诺德投资不是该《协议》的当事人，其真实性诺德投资无法考证，对诺德投资也没有约束力。海虹陶瓷、弘博陶瓷、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅对担保中心提交的二份证据及其证明目的，没有异议。本院对担保中心提交证据的认证意见：1、周玉海是海虹陶瓷的法定代表人，又以个人名义为海虹陶瓷借款提供担保是本案当事人，其作出的《就2013年6月19日所签订的协议的说明》是当事人的陈述，不应作为证人证言对待。2、海虹陶瓷与担保中心2011年8月8日签订的《协议》，约定海虹陶瓷对诺德投资的还款优先偿还担保中心反担保的800万元借款和利息，由于出借人诺德投资对此不予认可，对诺德投资没有拘束力，不能作为认定本案事实的依据。二审中，海虹陶瓷还向本院提交了《调取证据申请书》，申请本院调取上海浦东发展银行王馥莉名下卡号为62×××99银行账户分别于2011年7月27日、2011年8月8日两次转入海虹陶瓷账户前所形成的转账记录；调取王馥莉名下卡号为62×××93银行账户2014年7月1日至2014年12月31日的银行转账记录。其认为这对于确定本案出借主体、合同效力及本案案由起着至关重要的作用。本院对海虹陶瓷申请人民法院调取证据意见：海虹陶瓷申请人民法院调取的证据内容超出本案审理的范围，没有调取的必要，对其该申请不予准许。根据上诉和答辩意见，并征得各方当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：1、一审审理程序是否适当；2、海虹陶瓷应否向诺德投资承担还款责任，担保中心、弘博陶瓷、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅、温俊言应否向诺德投资承担反担保责任；如应承担，数额如何确定。二审经审理查明：1、2011年7月28日，海虹陶瓷与王馥莉签订《资金使用合同》，金额600万元，期限自2011年7月28日至2012年1月27日，资金占用费按月预交，月费率22‰，一次性还款，第九条违约责任约定，在合同有效期内，若海虹陶瓷未按时支付资金占用费发生违约，按应付占用费额度和日千分之三的标准向王馥莉支付违约金；若资金偿还发生逾期，海虹陶瓷除按约定向王馥莉支付占用费外，按逾期金额和日千分之一的标准支付违约金。当日，海虹陶瓷向王馥莉出具《借据》，载明：“今借王馥莉600万元，……请将上述所借款项转入以下账户：户名周玉海，账号62×××21，开户银行工行信阳分行息县支行”。2011年7月27日，王馥莉的上海浦东发展银行账户62×××99向周玉海在中国工商银行信阳分行息县支行账户62×××21转款600万元。2、2011年8月8日，海虹陶瓷与王馥莉签订《资金使用合同》，金额800万元，期限自2011年8月8日至2011年9月7日，资金占用费按月预交，月费率22‰，一次性还款，第九条违约责任约定内容与双方2011年7月8日签订的600万元《资金占用合同》第九条违约责任内容一致。当日，海虹陶瓷向王馥莉出具《借据》，载明：“今借王馥莉800万元，……请将上述所借款项转入以下账户：户名周玉海，账号62×××21，开户银行息县工行支行”。当日，王馥莉的上海浦东发展银行账户62×××99向周玉海在中国工商银行信阳分行息县支行账户62×××21转款800万元。3、2012年1月6日，海虹陶瓷与王馥莉签订《资金使用合同》，金额400万元，期限自2012年1月6日至2013年1月5日，约定资金使用用途为归还洛阳银行郑州分行到期贷款，资金占用费按月预交，月费率22‰，一次性还款，第九条违约责任约定内容与双方2011年7月8日签订的600万元《资金占用合同》第九条违约责任内容一致。当日，周玉海向王馥莉出具《借据》，载明：“今借王馥莉400万元，……请将上述所借款项转入以下账户：户名息县海虹陶瓷有限责任公司，账号60×××52，开户银行洛阳银行郑州分行”。同日，王馥莉向诺德投资出具《委托付款书》：“……现本人委托你公司将本人款项400万元汇入以下账户：户名息县海虹陶瓷有限责任公司，账号60×××52，开户行洛阳银行郑州分行”。该日，诺德投资76080154800003094账号向息县海虹陶瓷有限责任公司在洛阳银行郑州分行60×××52账号支付400万元。4、息县海虹陶瓷有限责任公司于2012年9月24日变更为河南海虹陶瓷集团有限公司（以下均简称海虹陶瓷）。5、针对诺德投资担保的海虹陶瓷向王馥莉上述三笔借款，担保中心仅就2011年8月8日的800万元借款与诺德投资签订了《反担保-保证合同》，对海虹陶瓷的债务担保提供连带责任保证反担保，其他二笔600万元和400万元借款，担保中心没有与诺德投资签订《反担保-保证合同》；温俊言仅就2012年1月6日400万元借款向诺德投资出具《个人保证反担保承诺函》，对海虹陶瓷的债务担保提供连带责任保证反担保。6、2013年6月19日《协议》载明：“2011年1月7日，海虹陶瓷在洛阳银行郑州分行贷款800万元，海虹陶瓷又分别于2011年7月28日、2011年8月8日向王馥莉借款600万元和800万元,以上借款均由诺德投资向王馥莉提供担保。海虹陶瓷股东周玉海、周华和财务总监温俊言、弘博陶瓷及其股东彭金梅和赵志荣、担保中心提供反担保，同时过户海虹陶瓷70%的股权至诺德投资指定的第三人名下。2012年1月6日，海虹陶瓷在洛阳银行郑州分行800万元的银行贷款到期，海虹陶瓷无力偿还，由诺德投资于2012年1月6日代偿其中的400万元，后海虹陶瓷偿还300万元，剩余100万元。该协议第二条约定，其他原反担保措施不变且继续有效。同时诺德投资有权要求增加诺德投资认可的其他反担保措施”。海虹陶瓷、弘博陶瓷、担保中心、周玉海均在该《协议》签字和签章，《协议》落款处有打印的王馥莉和诺德投资名称字样，但王馥莉没有亲笔签名，诺德投资也未加盖印章。7、800万元借款的资金使用费（利息），自2011年8月8日出借之日计算至2014年7月22日，按照月息2%计算应收568万元，诺德投资认可已收88万元，尚欠480万元；该800万元借款的担保费诺德投资认可海虹陶瓷已支付52万元。100万元借款的资金使用费（利息），自2012年1月6日出借之日计算至2014年7月22日，按照月息2%计算应收61万元。诺德投资认可600万元借款的担保费已支付36.6万元。海虹陶瓷共计支付担保费88.6万元。8、海虹陶瓷与王馥莉每次签订《资金使用合同》的同日，诺德投资均向王馥莉出具《保证担保函》，海虹陶瓷均与诺德投资签订《委托担保协议书》，诺德投资均与弘博陶瓷签订《反担保-保证合同》，诺德投资与担保中心仅于2011年8月8日签订《反担保-保证合同》，周玉海、赵志荣、周华、彭金梅、温俊言分别向诺德投资出具《个人保证反担保承诺函》。《委托担保协议书》第二十二条约定，发生诺德投资代偿的情形时，自诺德投资代偿之日起海虹陶瓷应按日千分之三的费率向诺德投资支付资金占用费；《反担保-保证合同》第七条、第八条约定，在诺德投资代海虹陶瓷向王馥莉清偿借款本金、利息及其他有关费用等款项后五天内，担保中心、弘博陶瓷向诺德投资清偿该笔款项，每延长一天还款担保中心、弘博陶瓷须向诺德投资支付相当于逾期还款额的千分之三的违约金；《个人保证反担保承诺函》，承诺诺德投资为海虹陶瓷向王馥莉履行担保代偿义务之日，周玉海、赵志荣、周华、彭金梅、温俊言不履行反担保人的代偿义务，违约金按诺德投资已经代偿金额的日千分之三计算。9、二审中，诺德投资于2017年6月1日向本院出具《关于调整担保费的意见》：“同意本案在一审的基础上，按照国办发（2006）90号文第二条第七项的规定，调整本案担保费的收取标准，具体计取标准根据海虹陶瓷的风险程度在基准费率的基础上上浮50%计取。即本案担保费率按照银行同期贷款利率的50%、上浮50%计取”。其他事实与一审查明相同。本院认为：（一）关于一审审理程序是否适当的问题。关于一审法院应否追加王馥莉作为第三人参加本案诉讼。王馥莉与海虹陶瓷签订《资金使用合同》，该合同属于民间借款合同，诺德投资向王馥莉出具《保证担保函》，并在借款到期后海虹陶瓷没有履行还款责任时，诺德投资作为担保人向出借人王馥莉履行担保责任。之后，诺德投资依据与海虹陶瓷签订的《委托担保协议书》，与担保中心、弘博陶瓷签订的《反担保-保证合同》，以及周玉海、赵志荣、周华、彭金梅、温俊言向其出具的《个人保证反担保承诺函》，向海虹陶瓷和担保中心等行使追偿权，因此，本案系追偿权纠纷，不必追加王馥莉为第三人参加本案诉讼。且在一审审理中，海虹陶瓷与担保中心等没有提出应当追加王馥莉作为第三人参加本案诉讼的请求，故一审法院不存在漏列当事人的情形。一审庭审后，海虹陶瓷提交的付款凭证已交由诺德投资进行了质证，但没有交由担保中心等进行质证，一审存在程序上的瑕疵。二审中已由担保中心、弘博陶瓷、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅对上述证据进行了质证，均认可海虹陶瓷提交证据的真实性和证明目的，对担保中心等的上述诉讼权利予以了救济。故一审审理程序中的瑕疵不构成程序违法的法律后果。（二）关于海虹陶瓷应否向诺德投资承担还款责任，担保中心、弘博陶瓷、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅、温俊言应否向诺德投资承担反担保责任；如应承担，数额如何确定的问题。海虹陶瓷与王馥莉签订的《资金使用合同》，诺德投资与海虹陶瓷签订的《委托担保协议书》，诺德投资与担保中心、弘博陶瓷分别签订的《反担保-保证合同》，周玉海、赵志荣、周华、彭金梅、温俊言向诺德投资出具的《个人保证反担保承诺函》等不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人各方均应按照合同履行各自的权利和义务。诺德投资依照合同约定向王馥莉履行代偿义务后，有权向海虹陶瓷进行追偿，亦可以要求担保中心等承担相应的连带担保责任。本案600万元和800万元借款均是从出借人王馥莉账户向海虹陶瓷指定账户转款，400万元借款系诺德投资接受王馥莉的委托从诺德投资账户向海虹陶瓷指定账户转款，海虹陶瓷向诺德投资归还了其中300万元。诺德投资二审中提交证据证实诺德投资将该300万元支付给了王馥莉任职的郑州中原华丰投资中心有限公司，该公司证明上述款项系该公司代王馥莉收取。海虹陶瓷与担保中心等称王馥莉是诺德投资的董事和总经理、诺德投资是本案款项的实际出借人、《资金使用合同》及其担保合同和反担保合同均无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。最高人民法院于2015年8月28日发布的《关于认真学习贯彻适用（以下简称《规定》）的通知》规定：“本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》；本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》”。本案一审法院于2014年11月24日立案，故不适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一审法院依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定审理本案，并无不当。诺德投资对海虹陶瓷欠款1500万元，利息按照同期银行贷款利率的四倍计算900万元予以代偿后，有权依法进行追偿，对代偿款2400万元（1500万元+900万元）的违约金，按照《委托担保协议书》第二十二条约定的日千分之三超过银行同期贷款利率的四倍，依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，以不超过中国人民银行同期贷款利率的四倍为宜。诺德投资履行担保责任之后，担保中心等未向诺德投资履行反担保责任，依照《反担保-保证合同》第七条、第八条和《个人保证反担保承诺函》约定承担日千分之三的违约责任，超出中国人民银行同期贷款利率的四倍，担保中心等应按照中国人民银行同期贷款利率的四倍对诺德投资已偿还款项依法承担连带清偿责任。诺德投资在行使追偿权的同时，可依照《委托担保协议书》、《反担保-保证合同》及《个人保证反担保承诺函》的约定对其有偿担保费用予以主张。担保中心上诉称，即使借款合同有效，诺德投资收取的高额担保费也不应支持，依据是《融资性担保公司管理暂行办法》（中国银监会等7部委2010年第3号令）第二十六条规定：“融资性担保公司收取的担保费，可根据担保项目的风险程度，由融资性担保公司与被担保人自主协商确定，但不得违反国家有关规定”，国务院办公厅于2006年11月23日国办发（2006）90号文转发发展改革委等部门《关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》，《发展改革委财政部人民银行税务总局银监局》第二条（七）规定：“基准担保费率可按银行同期贷款利率的50%执行，具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上上下浮动30%-50%，也可经担保机构监管部门同意后由担保双方自主商定”。本案诺德投资与海虹陶瓷签订担保费率月利率13‰，而基准担保费率向上浮动50%为同期贷款利率75%（同贷50%+同贷50%×同贷50%），对担保费率月利率13‰超出同期贷款利率75%以上的部分，诺德投资在二审中已出具书面意见，予以放弃，本院对此予以准许。故海虹陶瓷应承担的担保费应按照同期贷款利率的75%，从借款之日起到诺德投资主张的截止日2014年7月22日止计算，诺德投资认可的海虹陶瓷已支付88.6万元部分予以扣除。担保中心等按照其担保的本金承担相应的利息，并支付相应的担保费用。担保中心仅就海虹陶瓷2011年8月8日向王馥莉借款800万元与诺德投资签订了《反担保-保证合同》，对海虹陶瓷的该800万元债务其应担保承担连带责任。2013年6月19日《协议》中载明的“其他原反担保措施不变且继续有效，同时诺德投资有权要求增加诺德投资认可的其他反担保措施”的内容，不能反映出本案各方当事人重新签订还款协议或反担保合同，一审判决担保中心对三笔借款共计1500万元承担反担保责任属于认定事实错误。上述《协议》明确诺德投资于2012年1月6日代偿洛阳银行贷款中的400万元，海虹陶瓷已还款300万元，剩余100万元，故可认定该300万元还款系归还2012年1月6日400万元借款，而非归还担保中心担保的2011年8月8日借款800万元的一部分。担保中心在《协议》上加盖印章，说明其对此事实予以认可。因此，担保中心上诉称其与海虹陶瓷约定，海虹陶瓷归还的债务认定为先归还担保中心反担保的债务，与上述《协议》中担保中心的认可相矛盾，且系内部约定，对诺德投资不具有拘束力。对担保中心的该上诉主张，本院不予支持。综上,一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。但对海虹陶瓷与担保中心等担保费数额和担保中心责任范围认定不当，海虹陶瓷与担保中心等该部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第695号民事判决第二项、第四项，即：“二、信阳市中小企业信用担保中心、河南弘博陶瓷有限公司、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅对上述债务承担连带清偿责任”、“四、驳回河南诺德投资担保股份有限公司的其他诉讼请求”；二、变更郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第695号民事判决第一项，即：“河南海虹陶瓷集团有限公司于判决生效之日起十日内支付河南诺德投资担保股份有限公司为其代偿的借款本金1500万元、利息900万元、担保费1215.473万元及违约金（以2400万元为基数，从2014年7月30日代偿之日的次日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定还款之日）”为：河南海虹陶瓷集团有限公司于判决生效之日起十日内支付河南诺德投资担保股份有限公司为其代偿的借款本金1500万元、利息900万元、违约金（以2400万元为基数，从2014年7月30日代偿之日的次日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至清偿完毕之日）及担保费（按照同期银行贷款利率的75%自借款之日起算至2014年7月22日止，扣除诺德投资认可的海虹陶瓷已支付88.6万元，其中600万元借款自2011年7月28日起算，800万元借款自2011年8月8日起算，100万元欠款自2012年1月6日起算）；三、变更郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第695号民事判决第三项，即：“温俊言在上述债务中的借款100万元、利息61万元及担保费63.87万元范围内对河南诺德投资担保股份有限公司承担连带清偿责任”为：温俊言在上述债务中的借款100万元、利息61万元及担保费（按照同期银行贷款利率的75%自2012年1月6日起算至2014年7月22日止）范围内对河南诺德投资担保股份有限公司承担连带清偿责任；四、河南弘博陶瓷有限公司、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；五、信阳市中小企业信用担保中心对本判决第二项确定的债务在借款本金800万元、利息480万元、违约金（以1280万元为基数，从2014年7月30日代偿之日的次日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定还款之日）及担保费（按照同期银行贷款利率的75%自2011年8月8日起计算至2014年7月22日止，扣除海虹陶瓷已支付52万元）承担连带清偿责任；六、驳回河南诺德投资担保股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费240652元，保全费5000元，由河南诺德投资担保股份有限公司负担55252元，河南海虹陶瓷集团有限公司、信阳市中小企业信用担保中心、河南弘博陶瓷有限公司、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅、温俊言共同负担190400元。二审案件受理费226652元，由河南诺德投资担保股份有限公司负担40002元，河南海虹陶瓷集团有限公司、信阳市中小企业信用担保中心、河南弘博陶瓷有限公司、周玉海、赵志荣、周华、彭金梅、温俊言共同负担186650元。本判决为终审判决。审 判 长 周  会  斌审 判 员 焦    宏代理审判员 尚    可二〇一七年六月二日书 记 员 赵登辉（代）