广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终2873号
上诉人（原审被告）：李啟章，男，汉族，住广东省清远市清城区。
委托代理人：郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。
委托代理人：冯嘉颖，广东金亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李秀颜，女，汉族，住广东省清远市清新区。
委托代理人：陈萍，广东优晟律师事务所律师。
上诉人李啟章因与被上诉人李秀颜房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2017）粤1803民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李啟章上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判一审判决第二项为：李啟章返还李秀颜定金10000元。；3、本案一、二审诉讼费由李秀颜承担。事实与理由：一、一审判决认定涉案房屋设有抵押权并非必然导致房屋买卖合同无效，属认定事实错误。涉案房屋尚有银行按揭未解除，不能买卖。本案双方当事人约定，李秀颜应先支付款项给李啟章，以清偿银行贷款，但其并未支付该笔款项，因此房屋按揭也一直未能解除。综上，涉案《房屋买卖合同》无效。二、《房屋买卖合同》作为支付违约金的依据，该合同无效，因此李秀颜主张支付违约金65000元没有任何依据。三、退一步讲，即使涉案合同有效，刘秀颜主张的违约金数额也过高，应予以减少。综上，请二审法院依法改判，维护李啟章的合法权益。
被上诉人李秀颜口头答辩称，一、涉案《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，未还清银行贷款不构成李啟章主张合同无效的依据。二、一审庭审记录及中介方的询问笔录可证实，李啟章违约的原因，是由于清远房价上升，其应依合同约定支付违约金。三、本案约定的违约金不足以弥补李秀颜再购买同一地段同一面积房屋的差价，因此违约金并未过高。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
上诉人李秀颜向一审法院起诉请求：1、解除涉案《房屋买卖合同》。2、李啟章返还李秀颜定金10000元，并支付违约金65000元；3、案件的诉讼费由李啟章承担。
一审法院经审理认定如下事实：李啟章作为卖方、李秀颜作为买方、清远市清新区太和镇XX房地产中介服务部作为中介方于2017年2月21日签订了《房屋买卖合同》，约定李啟章将位于清远市清新区太和镇XX路XX号XX城第X区X座XX#房屋以650000元的价格出售给李秀颜。买卖双方约定了付款方式为涂销抵押后按揭付款，贷款申请种类约定为商业贷款：（1）签合同时付定金10000元。（2）卖方应在收到定金后七天内提供办理银行贷款所需要的材料，且协助买方申请银行按揭；买方应在签署合同七天内提供办理签署银行按揭资料及支付贷款所需费用，买方向银行申请20年430000元的按揭贷款。（3）首期楼款（不含定金）210000元，买方应在不动产登记中心出具成功受理本次交易的递件回执当天直接支付给卖方。买卖双方就向银行办理提前还贷手续及支付楼款的事项约定为买方垫资代卖方向银行办理提前还贷手续：（1）买方同意卖方在收到银行通知提前还贷之日时，买方将部分楼款210000元转入卖方贷款账号内，银行到账后视为卖方已收取相应楼款。（2）卖方承诺放弃亲自行使处分该物业产权的权利，且不得另行出售该物业或不出售该物业，同时卖方需承担提前还贷及涂销归档所产生的一切手续和费用。（3）楼价余款430000元，在交易过户及抵押登记手续完成后，由贷款银行直接划给卖方。合同第八条约定：“卖方不能按本合同约定将该物业售予买方，或者因违约而无法将该物业售予买方的，卖方应向买方支付该物业成交价的10%作违约金，卖方并须退回买方已付的所有费用。卖方逾期交付该物业，或者未能按时履行本合同约定的其他义务，每逾期一天，按该物业成交价的千分之一向买方支付违约金；逾期30天，买方有权不再购买该物业，卖方应退回全部已收款项并向买方支付该物业成交价的10%作违约金”。合同补充事项约定，卖方同意买方有权将产权落入第三方名下。合同签订后，李秀颜向李啟章支付了10000元定金，双方尚未履行其他合同义务。李秀颜称因李啟章不配合办理解除抵押及申请贷款的手续，拒绝出卖房屋，存在根本违约，因此主张解除合同并要求李啟章承担违约责任。李啟章则主张其有配合李秀颜办理银行的相关手续，解除不了抵押的原因是李秀颜未支付首期款，而且李啟章的前妻是房屋共有人，但没有在合同上签字，因此主张合同无效。另查明，涉案房屋登记在李啟章一人名下，房屋上有抵押登记。李啟章于2016年4月离婚，离婚协议书中注明夫妻无共同财产。
再查明，一审法院对签订合同的中介方清远市清新区太和镇XX房地产中介服务部经营者黄XX进行了询问，中介方表示三方自愿签订《房屋买卖合同》后，买方于签订合同当天支付了10000元定金给卖方，买卖双方经中介方通知一起去申请银行贷款，但在贷款审批过程中李啟章反悔不愿卖房，并于2017年3月15日左右通知中介方不愿卖房，称同意退还定金10000元，买卖双方协商未果。因为李啟章的资料没补齐，贷款也没批下来。后续的支付首付款用于提前还贷等合同义务都没有继续履行。《房屋买卖合同》中有涉及到中介方协助买卖双方办手续的条款和佣金的条款，佣金条款另外签订了协议，中介方对解除《房屋买卖合同》无异议。
一审法院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。买卖双方及中介方签订的《房屋买卖合同》是三方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同有效，合同签订人应当按照合同履行各自的义务。关于李啟章主张合同无效的抗辩事由，首先，房屋上设有抵押权但双方已在合同中约定由买方垫资提前还贷解除抵押，符合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，因此房屋上有抵押并非必然导致房屋买卖合同无效。另外，该房屋登记在李啟章一人名下，李啟章在签订合同之前已离婚，且离婚协议也注明无夫妻共同财产，李秀颜有理由相信房屋产权人为李啟章一人，李啟章也未提交证据证明该房屋为李啟章与前妻的夫妻共同财产，因此李啟章以此为由主张合同无效，一审法院不予支持。本案双方当事人的争议焦点是造成合同不能继续履行的违约方是谁。按照合同约定，除了支付定金以外，买方要支付首期款210000元代卖方提前还清按揭款解除抵押，还要申请银行按揭贷款430000元支付合同尾款，无论是支付首期解除抵押还是申请银行按揭贷款均需要李啟章配合办理相关手续。且合同约定的履行期限是“卖方应在收到定金后七天内提供办理银行贷款所需要的材料”以及“买方同意卖方在收到银行通知提前还贷之日时，买方将部分楼款210000元转入卖方贷款账号内，银行到账后视为卖方已收取相应楼款”。因此卖方有义务向银行提交贷款所需的材料及取得银行提前还贷通知。卖方主张其已履行协助义务，但未提交相关证据证明，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条应承担举证不能的责任，因此一审法院对其已履行协助义务的主张不予采信。李啟章在签订合同后不履行合同义务，拒绝出售房屋，存在根本违约，李秀颜有权根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定解除合同，并按照合同约定承担退回定金及支付物业成交价10%的违约金的违约责任。因此一审法院对李秀颜的诉讼请求予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：一、解除李秀颜、李啟章和清远市清新区太和镇XX房地产中介服务部于2017年2月21日签订的《房屋买卖合同》；二、李啟章应于一审判决生效之日起十日内返还李秀颜定金10000元，并支付违约金65000元。案件受理费838元，财产保全费770元，共计1608元，由李啟章负担。
二审期间，双方当事人没有提交新的证据。对二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。李啟章上诉的主要理由是：一、涉案房屋尚有银行按揭抵押未解除，不能进行买卖，所以双方签订的《房屋买卖合同》无效。二、既然合同无效，也就不应支付违约金，因此，李秀颜主张李啟章支付65000元的违约金没有任何依据。围绕李啟章的上诉理由，本院作如下分析：
首先，李啟章与李秀颜签订涉案的《房屋买卖合同》，约定了由买方垫资代卖方向银行办理提前还贷手续，卖方承担提前还贷及涂销归档所产生的一切手续费用。对此，本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，涉案房屋即使是处于抵押权存续期间，但买受人李秀颜愿意代出卖人李啟章垫资提前还贷，涂销抵押。故，本案《房屋买卖合同》不因房屋存在抵押权而当然无效，一审判决认定涉案合同有效，并无不当，本院予以认可。其次，由于李啟章不履行配合李秀颜办理相关手续的义务，导致合同目的不能实现，其行为构成违约，应承担违约责任。根据双方当事人在合同中的约定，李啟章须退回李秀颜已向其支付的款项外，还应向李秀颜赔偿购房款总额的10%的违约金。本案双方当事人约定的房屋成交价为650000元，为此，李啟章应支付的违约金为650000元×10%=65000元。李啟章上诉认为其不应向李秀颜支付65000元违约金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人李啟章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1676元，由上诉人李啟章负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李慧玲
审 判 员 肖惠文
审 判 员 何 燕
二〇一七年十二月二十日
法官助理 黄洁怡
书 记 员 朱 健
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。