湖北省天门市人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂9006刑再1号
抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院。
原审被告人胡爱中，男，1975年12月1日出生于湖北省天门市，汉族，小学文化，无固定职业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月17日被天门市公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。2017年1月19日被本院以诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。现服刑于湖北省沙洋范家台监狱。
原审被告人彭明新，女，1978年8月15日出生于湖北省天门市，汉族，小学文化，无固定职业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月17日被天门市公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。2017年1月19日被本院以诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。次日被本院取保候审。
天门市人民检察院指控原审被告人胡爱中、彭明新犯诈骗罪一案，本院于2017年1月19日作出(2016)鄂9006刑初370号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖北省人民检察院汉江分院于2017年4月18日作出鄂汉检审监审刑抗[2017]1号刑事抗诉书，按照审判监督程序向湖北省汉江中级人民法院提出抗诉。湖北省汉江中级人民法院于2017年5月16日作出(2017)鄂96刑抗1号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院于2017年9月18日立案后，依法另行组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭审理了本案。天门市人民检察院检察员杨军出庭履行职务。原审被告人胡爱中、彭明新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天门市人民检察院天检公诉刑诉[2016]381号起诉书指控:2016年1月至5月，被告人胡爱中、彭明新利用互联网，由被告人胡爱中在网上发布虚假招嫖信息，被告人彭明新假扮会所工作人员和上门性服务“小姐”，以上门提供性服务需缴纳费用为由对他人进行诈骗，并通过支付宝转账、银行汇款、微信支付等收款方式非法诈骗他人钱财共计人民币164700元。案发后，被告人胡爱中、彭明新退回部分赃款13100元。
天门市人民检察院认为，被告人胡爱中、彭明新利用互联网发布虚假信息骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪分别追究被告人胡爱中、彭明新的刑事责任。被告人胡爱中、彭明新具有退回部分赃款的酌定从轻处罚情节，建议分别判处有期徒刑四年至五年，并处罚金。
原审查明:2016年1月至5月期间，被告人胡爱中与其妻被告人彭明新在本市干驿镇月池村家中，由被告人胡爱中在网上发布虚假招嫖信息，被告人彭明新对主动与其联系的被害人以收取押金和安全保证金为由，要求被害人汇款至被告人胡爱中、彭明新持有的陶某的中国农业银行、中国工商银行、中国银行等银行卡上，骗取多名受害人钱财共计人民币164700元。案发后，被告人胡爱中、彭明新退缴赃款人民币13100元，返还被害人连某、李某，被害人连某、李某对被告人胡爱中、彭明新表示谅解。2017年1月18日，被告人胡爱中、彭明新退缴赃款人民币80000元。上述事实，被告人胡爱中、彭明新在开庭审理过程中无异议，且有平板电脑1台、拉卡拉1部、手机1部、电脑主机1台及银行卡5张、光盘12张等物证，被告人胡爱中、彭明新的户籍证明、天门市公安局发破案经过、抓获经过、扣押物品清单、被害人的打款凭证、中国移动通信语音详单、被告人平板电脑支付宝微信交易流水界面截图、涉案银行卡流水汇总表、领条、谅解书等书证，证人朱某、陶某等人的证言，被害人连某、李某的陈述等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人胡爱中、彭明新以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究二被告人的刑事责任。关于辩护人提出的认定诈骗数额证据不足的辩护意见，经查，根据被害人连某、李某的陈述及被害人的打款凭证、中国移动通信语音详单和被告人胡爱中、彭明新的供述及被告人胡爱中、彭明新涉案银行卡取现流水汇总表、被告人胡爱中、彭明新持有的陶某银行卡明细等证据证实，足以认定被告人胡爱中、彭明新诈骗他人钱财的数额共计164700元的犯罪事实。故对辩护人提出的关于此节的辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人胡爱中起主要作用，是主犯，被告人彭明新起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚，对于被告人彭明新的辩护人提出的关于此节的辩护意见，本院予以采纳。被告人胡爱中、彭明新犯罪后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。被告人胡爱中、彭明新退缴大部分赃款，并积极退赔被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从宽处罚，辩护人关于此节的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人彭明新的犯罪情节，悔罪表现以及天门市社区矫正工作管理局的建议，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人胡爱中犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（刑期自2016年5月17日起至2020年5月16日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。二、被告人彭明新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。三、扣押在案的平板电脑1台、拉卡拉1部、手机1部、电脑主机1台及银行卡5张，予以没收；扣押在案的被告人胡爱中、彭明新诈骗所得赃款人民币80000元，返还被害人；继续追缴被告人胡爱中、彭明新诈骗所得赃款人民币71600元，返还被害人。
湖北省人民检察院汉江分院抗诉称，原审判决区分主从犯错误，认定事实错误，适用法律不当，导致对原审被告人彭明新的量刑明显不当。理由如下:一、原审判决认定原审被告人彭明新起次要作用，是从犯错误。根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第二十七条第一款之规定，在共同犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用和辅助作用的是从犯。本案中，原审被告人胡爱中、彭明新系夫妻，二人共同实施诈骗行为，其中胡爱中主要负责网上发布虚假招嫖信息，彭明新主要负责假扮会所工作人员和“小姐”接听电话，以需要缴纳各种费用为由要求被害人汇款，且诈骗所得由原审被告人彭明新保管，二人共同使用。原审被告人彭明新在本案中行为积极主动，与原审被告人胡爱中均起主要作用，二人只是分工不同。因此，原审判决认定原审被告人彭明新系从犯，属于认定事实错误，适用法律不当。二、原审判决对原审被告人彭明新判处有期徒刑三年，缓刑三年错误。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应被判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。同时，根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第(一)项之规定，利用互联网等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，酌情从严惩处。本案中，原审被告人胡爱中、彭明新诈骗他人财物共计16万余元，数额巨大，原审判决对原审被告人彭明新从轻处罚，宣告缓刑不当。因此，原审判决对原审被告人彭明新量刑明显不当。
本院再审过程中，原审被告人胡爱中辩称，彭明新只有小学三年级文化，没有诈骗的口才和头脑，只能算从犯，胡爱中是指挥者，操纵彭明新，按农村习俗，家庭财产都是女人保管，不能以财产由彭明新保管认定彭明新是主犯。原审被告人彭明新辩称，其家庭情况特殊，上有老、下有小，原审判决是公正的。
本院再审过程中，抗诉机关和原审被告人胡爱中、彭明新对原审判决中认定的事实与证据均未提出异议，也未向本院提交新的证据。再审对原审判决认定的证据的法律效力予以确认。
本院再审查明，原审判决认定的事实属实，应予确认。另查明，原审被告人胡爱中在实施上述诈骗犯罪过程中，负责在网上发布虚假招嫖信息，购买银行卡，使用支付宝和微信转账，取出诈骗的钱，与原审被告人彭明新共同使用。原审被告人胡爱中还假扮会所前台工作人员，并指使原审被告人彭明新假扮会所前台工作人员和上门提供性服务的“小姐”，以上门提供性服务需缴纳费用为由对他人进行诈骗。原审被告人胡爱中与原审被告人彭明新系夫妻关系，胡爱中的父亲系残疾人，家境特殊。证实以上事实的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据已经原审庭审举证、质证，再审予以确认。
本院再审认为，原审被告人胡爱中、彭明新以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案是共同犯罪，关于二人在共同犯罪中的分工，根据原审庭审查明的事实，原审被告人胡爱中负责在网上发布虚假招嫖信息，购买银行卡，使用支付宝和微信转账，取出诈骗的钱，还假扮会所前台工作人员，指挥、安排彭明新假扮会所前台工作人员和上门提供性服务的“小姐”从事诈骗行为，在共同犯罪中处于主导地位，起主要作用，犯罪情节较重，是主犯。原审被告人彭明新按照胡爱中的安排，假扮会所前台工作人员和上门提供性服务的“小姐”接听电话，以需要缴纳各种费用为由要求被害人汇款，诈骗所得由原审被告人彭明新保管，二人共同使用，彭明新起次要作用，犯罪情节较轻，是从犯，依法可以从轻处罚。被告人胡爱中、彭明新犯罪后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。被告人胡爱中、彭明新大部分退赃，并积极退赔被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审根据被告人彭明新在共同犯罪中所起的作用判处其有期徒刑三年在量刑幅度之内，同时根据其被判处三年以下有期徒刑之情形，以及犯罪情节、悔罪表现、家庭状况和天门市社区矫正工作管理局的建议，对其宣告缓刑三年，符合《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条关于适用缓刑的规定，亦无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。抗诉机关提出的抗诉理由不能成立，依法不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2016）鄂9006刑初370号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 刘 芳
审判员 代 明
审判员 李 军
二〇一七年十二月五日
书记员 王云丹