河南省南阳市卧龙区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫1303行初128号
原告卢明学，男，汉族，1964年2月26日生。
原告卢红，男，汉族，1980年7月9日生。
原告刘晓燕，女，1969年5月9日生。
委托代理人王宁飞，男，汉族。系三原告委托代理人。
被告邓州市工商行政管理局。
法定代表人柳玉朝，任局长。
出庭应诉负责人陈洪浩，任副局长
委托代理人郭明，该局工作人员。
委托代理人徐天庆，该局工作人员。
第三人河南宏旺置业有限公司。
法定代表人丁崇，任执行董事。
委托代理人杨飞，北京国舜律师事务所律师。
原告卢明学、刘晓燕、卢红诉被告邓州市工商行政管理局不履行工商变更登记法定职责纠纷一案本院受理后，追加第三人河南宏旺置业有限公司参加诉讼，依法组成合议庭，由审判员高广山担任审判长并主审、审判员刘小宁、人民陪审员王学强参加评议，于2016年11月17日公开开庭进行了审理，原告卢明学及其委托代理人王宁飞，被告邓州市工商行政管理局出庭应诉负责人及委托代理人，第三人及委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告卢明学于2016年10月17日向被告邓州市工商行政管理局申请变更（河南宏旺置业有限公司）法定代表人、变更住所登记。被告邓州市工商行政管理局受理审查后，于2016年10月17日作出行政许可不予受理决定，原告认为该决定侵犯了其合法权益，故请求撤销被告作出的邓工商许不受决字（2016）第1001号行政许可不予受理决定。
原告诉称，一、《公司法》第二十二条：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”依据上述条款，我公司申请变更法定代表人许可申请有效，事实如下：1、我公司监事提议召开股东会，在公证处公证和法律事务所见证情况下，召开股东会，没有违法法律、法规的禁止性规定，依法作出决议，产生的决议有效。2、股东丁崇（执行董事及法定代表人）对股东会作出罢免其执行董事及法定代表人的决议，在法定时间内未向人民法院提起诉讼，请求撤销2016年6月7日公司股东会作出的决议，超过法律规定的60日诉讼时效，其已失去诉讼权力，该决议已生效。3、我公司根据股东会的有效决议向邓州市工商局申请变更登记，邓州市工商局应当依法受理核准，符合法定情形。而股东会决议内容是否有效，是由股东丁崇向人民法院请求，而不是由工商部门认定，邓州市工商局依据我公司股东会的有效决议，对我公司的变更许可申请不受理，于法无据，属于不作为和渎职范畴。二、《公司法》第四十三条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第四十四条：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”依据上述规定，我公司申请变更代表人许可申请有效，事实如下：1、我公司监事提议召开股东会，在公证处公证和法律事务所见证情况下召开，依法作出决议，没有违反《公司法》第四十三条禁止性规定，产生决议的程序有效。2、除禁止性表决权修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二表决权的股东通过。我公司股东会依法作出罢免丁崇执行董事及法定代表人是一般性决议，表决权达到了公司代表股东表决权的60％，超过了一般性表决权的半数以上，决议有效。3、《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条：“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。”依据上述条款，变更法定代表人需表决权半数以上通过即可。4、《民法》第三条：“当事人在民事活动中的地位平等。”第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第五十九条：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”依据上述条款，股东会所议决定需经三分之二以上表决权在本案中是显失公平的。理由是丁崇本人并未达到股权的51％以上，在公司的整个股权中只占到了40％。作为丁崇执行董事和法定代表人，占表决权40％，依据章程的约定，其本人就拥有一票否决权，这是对其它股东权益和正确主张的侵害，股东会的决议对其约束基本无效。经会计事务所审计，其丁崇实际出资额仅占25％左右。综上，邓州市工商局以法定形式不符合登记条件为由不予变更法定代表人理由不成立。
原告提交证据如下：1、邓州市工商管理局行政许可不予受理决定书（邓工商许不受决字2016第1001号）；2、原告户籍证明3份；3、申请书；4、河南宏旺置业有限公司专项审计报告（豫恒昕会专审字【2016】018号）。
被告辩称,一、河南旺宏置业有限公司的基本情况。河南宏旺置业有限公司，注册号411381011182653，法定代表人丁崇，住所邓州市穰城路体育场东51号，成立日期2014年4月22日，经营范围房地产开发。股权比例情况：丁崇1530万元51%、卢红1470万元49%。2015年11月6日，河南宏旺置业有限公司申请股权、经理变更登记。变更后：公司经理卢红；股权比例情况：丁崇1200万元40%，卢红600万元20%，刘晓燕600万元20%，卢明学600万元20%。二、被答辩人申请变更登记时，向答辩人提交的申请材料中没有股东会决议，不符合法律规定，谈不上效力问题。2016年10月17日，被答辩人向答辩人提交材料申请法定代表人、住所变更登记。被答辩人提交的申请材料有申请书、公司章程修正案、公证书、证明、住所证明、任职文件、免职文件及营业执照复印件，共42页。被答辩人提交的公证书显示的公证事项也仅是现场监督，只能证明本次会议的事实存在，并没有对被答辩人所谓的股东会决议的合法有效性进行公证。因此，被答辩人根据其所谓的股东会有效决议申请变更登记符合法定形式，没有依据。再者，股东会议并不具有对抗本公司以外的效力，也不能以此作为要求工商部门变更登记备案的依据。三、被答辩人提交的材料不符合法律法规关于公司申请变更登记的规定。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。”1、被答辩人所提交的申请材料中没有法定代表人丁崇签字，申请材料法定代表人签字处却均是卢明学，不符合《公司登记管理条例》第二十七条的规定。2、未提交依照《公司法》作出的变更决议或者决定，而提交的公证书也不是变更登记的法定要件。3、公司法定代表人、住所属法律规定公司章程应包括的重大事项之一。《公司登记管理条例》第九条规定公司的登记事项包括名称、住所、法定代表人姓名等事项，同时《公司法》第二十五条规定公司章程应当载明公司法定代表人、住所。被答辩人申请变更法定代表人、住所，实属是对公司章程进行了修改，且未经公司法定代表人同意签字，不符合法律规定。4、公司法对股东的表决权也作了明确规定。《公司法》第四十二条规定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。河南宏旺置业有限公司2015年9月29日提交备案的公司章程修正案也对股东表决权作出了明确规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，而此次申请变更登记，没有按照公司法和公司章程及章程修正案的规定行使表决权，不符合法律规定。5、《公司法》对如何修改公司章程等重大事项专门作出了强制性的明确规定。根据《公司法》第四十三条的规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。但股东会决议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议等事项必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。河南宏旺置业有限公司2015年9月29日提交备案的公司章程修正案也明确规定，股东会会议对所议事项作出决议，须经代表三分之二以上表决权的股东通过。被答辩人所提交的申请材料中，没有显示如何修改公司章程，且股东会议修改公司章程未达到代表三分之二以上表决权的股东通过，不符合法律的规定；其次，章程修正案中还明确规定公司的纠纷争议在人民法院依法裁决之前，公司及争议的任何一方，不得向公司登记机关提请变更公司登记事项，因此，被答辩人申请变更法定代表人、公司住所也不符合章程修正案和《公司法》第一百五十一条的规定。6、《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条的规定，是指原法定代表人不能或者不履行召开股东会职责，企业需召开股东会解决有关事项的一种救济途径，但对股东会决议却明确规定必须依法作出决议，该依法作出决议，是指依据《公司法》和《公司登记管理条例》的规定作出决议。被答辩人“变更法定代表人需表决权半数以上通过即可”的说法，答辩人认为不符合法律规定。7、被答辩人提交的住所证明及证明，显示的是河南宏旺置业有限公司将其自建的售房部房屋作为公司办公场所使用，且没有提供相关联的场所权属证明，不符合公司法和公司登记管理条例的相关规定。8、2016年10月17日，被答辩人提交申请办理变更登记，答辩人当场告知被答辩人申请材料不规范，并出具了邓工商许不受决字【2016】第1001号不予受理决定书。答辩人对被答辩人作出的不予受理的决定，符合法律规定，程序合法。综上所述，答辩人作出的具体行政行为事实清楚，适用法律法规正确，程序合法；被答辩人起诉理由实属无理，不符合法律法规关于公司申请变更登记的规定，依法不能成立。
被告现提交证据如下：1、邓工商许不受决字（2016）第1001号文书及送达回执；2、河南宏旺置业公司设立登记备案材料；3、河南宏旺置业有限公司变更登记备案材料；4、河南宏旺置业公司申请变更法定代表人、住所材料。
另提交法律摘录和国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知摘录作为法律、政策依据。
第三人述称，一、本公司认为邓州市工商管理局作出的邓工商许不受决字【2016】第1001号《行政许可不予受理决定书》是在查明事实的基础上，严格按照法律法规的规定依法出具的，本公司认可该决定书。二、原告不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的提起行政诉讼的条件，应依据《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条裁定驳回起诉。邓州市工商管理局作出邓工商许不受决字【2016】第1001号《行政许可不予受理决定书》的具体行政行为的相对人是河南宏旺置业有限公司，本案原告不是适格的诉讼主体。三、本公司没有在2016年10月17日向邓州市工商行政管理局提出过变更法定代表人、变更住所的申请。截止到本案开庭之前，本公司包括公司法定代表人大股东丁崇没有收到本案原告所提交的材料包括申请书、公司章程修正案、公证书、证明、住所证明、任职文件、免职文件及营业执照复印件等。上述材料不能代表公司及所有股东的意思表示，系部分公司股东为了私利违法违规炮制出来的，对公司和股东没有约束力。四、原告要求变更法定代表人、变更住所所引发的股东内部纠纷未经人民法院依法裁决，原告直接向公司登记机关提请公司变更登记事项违反了2015年9月29日全体股东作出的《股东会决议》和《河南宏旺置业有限公司章程修正案》的约定。该约定为“公司及其股东发生的纠纷争议，由公司内部及其股东自行协商解决，协商不成的，可申请人民法院依法裁决。在人民法院依法裁决之前，公司及争议的任何一方，不得向公司登记机关提请公司变更登记事项。待人民法院裁决后，可持人民法院生效的法律文书，再向公司登记机关提请变更公司登记事项。”五、根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条的规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请书，公司法定代表人丁崇未在原告提交的相关文件上签过字。原告的公司变更登记行为属于违法的行为。六、原告提交的所谓公司章程修正案严重违反了所有股东于2015年9月29日达成的公司章程修正案及《公司法》第四十三条的规定。该修正案规定股东会会议对所议事项作出决议，需经代表三分之二以上表决权的股东通过，《公司法》第四十三条规定股东会会议作出修改公司章程必须经代表三分之二表决权的股东通过。原告私自制作的公司修正案未达到上述规定的表决权数额，应属无效修正案。七、原告未经公司执行董事丁崇的同意，擅自召开临时股东会议，严重违反公司章程第二十七条和二十八条的规定。原告未经大股东丁崇的同意，擅自聘请公证处和法律事务所见证作为有限责任公司内部私密性的会议，严重违反了作为私法的《公司法》的立法宗旨，严重侵犯了其他股东和公司的利益。八、原告在诉状中称丁崇未请求人民法院依法撤销2016年6月7日公司股东会作出的决议，诉讼时效已超过60日，其已经丧失诉讼权力，产生的决议有效。这是原告对法律的歪曲理解，关于股东会决议是否有效，属于效力之争不属于债权请求权范畴，同时，法律对此类诉讼未规定诉讼时效期限，无效的决议经过再长的时间也不可能变为有效的决议。九、原告通过《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条得出“变更法定代表人需要表决权半数以上通过即可”的结论。可通篇规定中没有找到任何相关的规定支持其结论。综上所述，本公司认为，部分股东在明知法律法规及公司章程有明确规定的情况下，故意违反法律和公司章程的规定，作出无效的决议来维护其个人的私利，邓州市工商行政管理局依法作出的《行政许可不予受理决定书》是对原告违法行为的认定。
经开庭质证，当事人的质辩意见如下：
原告对被告举证发表质辩意见如下：1、原来公司股份的份额是不真实的，所以影响了股东的表决权；2、改变法定代表人可以有原法定代表人或者拟任法定代表人签字，申请中有拟任法定代表人签字。而且根据审计报告，我们股东的实际出资额为百分之七十五，所以我们表决超过了三分之二。
被告对原告举证发表质辩意见如下：1、根据公司法27条、43条的规定，原告申请变更登记不符合程序要求；2、审计报告与本案无关。
第三人对原告举证发表质辩意见如下：公司章程需要股东签字认可，原告修改公司章程没有法定代表人签字，且不符合程序规定。
经审理查明，河南旺宏置业有限公司2014年4月22日成立，法定代表人为丁崇，股权比例情况：丁崇1530万元51%、卢红1470万元49%。2015年11月6日，河南宏旺置业有限公司申请股权、经理变更登记。变更后：公司经理卢红；股权比例情况：丁崇1200万元40%，卢红600万元20%，刘晓燕600万元20%，卢明学600万元20%。2016年6月6日经股东刘晓燕召集召开股东会，股东陈志伟（刘晓燕-
公司监事的委托人）、卢红、卢明学参加了会议，形成了结论性意见，股东陈志伟、卢红、卢明学进行签字确认。2016年10月17日原告向被告提出变更法定代表人、变更住所申请，提交的材料包括申请书、公司章程修正案、公证书、证明、任职文件、免职文件及营业执照复印件。经审查后，被告于2016年10月17日作出行政许可不予受理决定（邓工商许不受决[2016]第1001号），该决定认定：“根据《中华人民共和国公司法》第二十五条、第四十一条、第四十三条及《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条及你公司2015年9月29日提交的公司章程修正案等规定，存在问题，一、是你所提交的公司章程修正案未经法定代表人签字；二是未提交依照《公司法》作出的变更决议或者决定，而提交的公证书不是变更登记的法定要件；三是你此次提交的公司章程修正案不符合《公司法》及你公司2015年9月29日提交的公司章程修正案的规定；四是住所证明不规范。……本机关决定不予受理你提出的变更法定代表人、变更住所申请”。
本院认为，本案争议的焦点有二：一是变更河南旺宏置业有限公司法定代表人和公司住址两项内容是否需要经代表三分之二以上表决权通过；二是原告提交的股份审计报告能否作为股权的依据。《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条规定：“公司的登记事项包括：(一)名称;(二)住所;(三)法定代表人姓名;(四)注册资本;(五)公司类型;(六)经营范围;(七)营业期限;(八)有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。”《中华人民共和国公司法》第二十五条规定：“有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；……（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。”根据以上规定，原告申请变更法定代表人和公司住所，属对公司章程修改事项。根据《中华人民共和国公司法》第四十三条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第四十四条：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”河南宏旺置业有限公司2015年9月29日提交备案的公司章程修正案规定“股东会会议对所议事项作出决议，须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”原告变更公司法定代表人和住所，需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。而原告所称“根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条规定，变更法定代表人需表决权半数以上通过即可”，该条款仅是对原法定代表人不能或不履行召开股东会职责的情况下，企业需召开股东会解决有关事项的一种救济途径，是启动召开股东会的一种途径。并非半数以上通过即可形成所有有效决议。决议是否有效还须符合法律规定和公司章程。即依据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》规定作出决议。另外，根据河南宏旺置业有限公司2015年9月29日提交备案的公司章程修正案显示股权比例情况：丁崇1200万元40%，卢红600万元20%，刘晓燕600万元20%，卢明学600万元20%，在2016年6月6日召开的股东会议中，对修改公司章程的事项未达到代表三分之二以上表决权的股东通过，不符合法律规定和公司章程要求，故相关事项的决议不具有法律效力。《中华人民共和国公司法》第三十三条规定：“……公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”原告提交的河南宏旺置业有限公司专项审计报告（豫恒昕会专审字【2016】018号），还未经公司登记机关登记确认，只可作为公司股权确认纠纷的证据，并不能对抗已登记备案的股份份额。所以，河南旺宏置业有限公司的法定代表人仍为在公司登记机关已登记备案的丁崇。
《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：(一)公司法定代表人签署的变更登记申请书;(二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定;(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。”而原告所提交的申请材料中没有法定代表人丁崇签字，也未提交依照《公司法》和公司章程作出的变更决定。综上，被告作出不予受理的决定事实清楚、证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告请求撤销本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 高广山
审 判 员 刘小宁
人民陪审员 王学强
二〇一六年十二月八日
书 记 员 王璐璐