新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新02刑终7号
抗诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
原审被告人许刚，男，汉族，1978年7月22日出生，初中文化程度，无业，户籍地河南省卫辉市，住河南省新乡市。2016年9月21日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
原审被告人张俊华，男，汉族，1977年12月2日出生，初中文化程度，户籍地河南省新乡市延津县，住阿克苏市。2016年5月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，2017年2月13日被取保候审。
辩护人范东游，新疆炎黄律师事务所律师。
原审被告人吕缠玲，女，汉族，1995年11月3日出生，小学文化程度，无业，户籍地甘肃省酒泉市，住乌鲁木齐市。2016年5月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，同年8月12日再次被取保候审。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人许刚、张俊华、吕缠玲犯诈骗罪一案，于2016年12月15日作出（2016）新0203刑初237号刑事判决。宣判后，被告人许刚、张俊华、吕缠玲未提出上诉，克拉玛依区人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员魏颜、代理检察员杨波依法出庭支持抗诉。原审被告人许刚、张俊华、吕缠玲及张俊华的辩护人范东游到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年3月初至4月底期间，被告人许刚携伪基站设备雇佣被告人张俊华，由张俊华驾驶车辆载伪基站、许刚通过手机APP操作伪基站，在新疆境内多地冒用中国移动、中国建设银行的名义，发送包含”中国移动温馨提醒你：你的积分23870分即将清零，请及时登录jfw.10086aij.com安装掌上客户端兑换238.7元，祝生活愉快”和”尊敬的建行用户：你的账户积分已达1万积分，可兑换5%的现金，请于今日登入手机网wap.ccbxoj.com兑换，逾期失效【建设银行】”等内容的诈骗短信。期间，二人于2016年4月30日发送诈骗短信20574条。
5月初，被告人许刚离疆，并将伪基站设备交于被告人张俊华，继续雇佣张俊华发送诈骗短信。2016年5月11日至12日期间，张俊华为发送诈骗短信，雇佣被告人吕缠玲驾车至克拉玛依市。11日午时，吕缠玲在明知张俊华雇佣其驾车是为发送诈骗短信后仍接受雇佣，驾车搭载伪基站设备，由张俊华通过手机APP操作伪基站，在克拉玛依各处发送诈骗短信。期间，二人共发送诈骗短信105567条。被害人李某、张某、王某接收到包含有jfw.10086aij.com、wap.ccbxoj.com网址的诈骗短信后，点击网站链接，输入姓名、身份证号、卡号、密码、验证码等信息后，李某中国建设银行卡内3113元、张某中国工商银行卡内2518元、王某中国建设银行卡内1495元，共计7126元被骗取。
另查，被告人许刚经网上追逃后，于2016年9月1日主动到河南省卫辉市公安局投案，当日被羁押至卫辉市看守所，到案后，其如实供述了全部犯罪事实；作案工具白色vivo手机、诺基亚手机各一部、伪基站主机一个、室内定向壁挂天线、黑色开关一个均被公安机关扣押。另查，本案审理过程中，被告人张俊华的亲属已代为退赔全部赃款7126元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实。
1、被害人李某、张某、王某的报案材料及陈述、受案登记表、立案决定书、银行卡明细，可以证实2016年5月12日，被害人李某、张某、王某收到包含有jfw.10086aij.com、wap.ccbxoj.com网址的”中国移动温馨提醒你：你的积分23870分即将清零，请及时登录jfw.10086aij.com安装掌上客户端兑换238.7元，祝生活愉快”和”尊敬的建行用户：你的账户积分已达1万积分，可兑换5%的现金，请于今日登入手机网wap.ccbxoj.com兑换，逾期失效【建设银行】”等内容的诈骗短信，点击网站链接，输入姓名、身份证号、卡号、密码、验证码等信息后，李某中国建设银行卡（尾号3432）内3113元、张某中国工商银行卡（尾号3252）内2518元、王某中国建设银行卡（尾号5520）内1495元，共计7126元被转走，遂至公安机关报案，公安机关予以刑事立案的客观事实；2、被告人许刚、张俊华、吕缠玲的供述、电子物证检查工作记录相互印证，可以证实2016年3月初至4月底期间，被告人许刚携伪基站设备雇佣被告人张俊华，由张俊华驾驶车辆载伪基站在新疆境内多地冒用中国移动、中国建设银行的名义，发送包含”中国移动温馨提醒你：你的积分23870分即将清零，请及时登录jfw.10086aij.com安装掌上客户端兑换238.7元，祝生活愉快”和”尊敬的建行用户：你的账户积分已达1万积分，可兑换5%的现金，请于今日登入手机网wap.ccbxoj.com兑换，逾期失效【建设银行】”等内容的诈骗短信。其所使用伪基站在关机及重新设置后，计数均会清零。被告人许刚在清零前，均会将APP操作界面截图，或者用张俊华手机拍照。期间，查明二人于2016年4月30日发送诈骗短信20574条。2016年5月初，被告人许刚离开新疆，二人商议，许刚并将伪基站设备交于被告人张俊华，继续雇佣张俊华发送诈骗短信。2016年5月11日至12日期间，张俊华雇佣被告人吕缠玲驾车至克拉玛依市区。11日午时，吕缠玲在发现张俊华通过手机APP操作伪基站，以及用其手机拍摄APP界面，知道张俊华发送诈骗短信，之后仍接受张俊华雇佣，于11日午时至12期间，驾车搭载伪基站设备在克拉玛依各处发送诈骗短信。期间，二人共发送诈骗短信105567条的客观事实；3、无线电发射设备检测报告及情况说明可以证实，经检测涉案无线电设备发射频率范围属公众移动通信基站使用频段，设备无型号核准，具备发送短信的功能，是伪基站设备。经公安机关网安部门鉴定，无法从该设备中提取电子数据。4、扣押物品清单可以证实本案涉案物品扣押情况；5、三被告人户籍信息可以证实三被告人均系成年人，具有完全刑事责任能力；6、到案经过及情况说明可以证实三被告人到案情况。
原审法院认为，被告人许刚、张俊华、吕缠玲利用伪基站向不特定多数人发送诈骗短信，共骗取他人钱款7126元，属数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审法院认为公诉机关指控的罪名成立，予以支持，原审法院认为部分犯罪事实有误，应予以纠正。鉴于被告人许刚经上网追逃后，能够主动到公安机关投案，并如实供述全部犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人吕缠玲系受被告人张俊华雇佣，亦未操作伪基站发送诈骗短信，在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人张俊华、吕缠玲到案后，均能如实供述全部犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条之规定，作出如下判决：一、被告人许刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元；二、被告人张俊华犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；三、被告人吕缠玲犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；四、作案工具白色vivo手机、诺基亚手机各一部、伪基站主机一个、室内定向壁挂天线、黑色开关一个依法予以没收。
宣判后，克拉玛依市克拉玛依区人民检察院提出抗诉，具体抗诉理由如下：1、一审法院认定本案诈骗既遂7216元的证据不足。一审判决认定了三名被告人利用车载伪基站设备发送诈骗短信，所使用的伪基站在关机及重新设置后，计数均会清零，仅能通过手机APP操作界面截图查明三被告人的发送条数及短信内容，无法通过链接网址查明实际被害人。一审判决认定诈骗三名被害人的证据仅仅是收、发短信内容的一致，但无法锁定同一性。故三被害人接收的诈骗短信存在非本案被告人发送的合理怀疑。2、适用法律错误。2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：”利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的其他严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗短信息五千条以上的......”、第三款规定：”实施前款规定行为，数额达到前款第（一）、（二）项规定标准10倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的有其他特别严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚”、第六条规定：”诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”，确定了不以既遂、未遂累计的诈骗总额确定法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分别对应的法定刑幅度择一重处的处理原则。2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》再次重申了该处理原则。一审判决认为三名被害人被诈骗数额已经查明，不属于该解释第五条第二款、第三款规定中的诈骗数额难以查证的情形，遂以诈骗所得数额确定法定刑幅度。该判决违反了上述法定处理原则，与全链条全方位、从严从快打击该类特殊诈骗行为的立法精神相悖，导致量刑畸轻。综上，特提出抗诉，请求依法惩处。
克拉玛依市人民检察院支持克拉玛依区人民检察院的抗诉，并建议本院依法改判。
原审被告人许刚、张俊华、吕缠玲未提出上诉，针对抗诉机关的抗诉意见，均请求二审法院维持原判。
原审被告人张俊华的辩护人提出，一、原审被告人张俊华的诈骗行为构成既遂。理由如下：1、三名被告人关于链接网址、短信内容的供述和被害人李某、张某、王某的证言一致，三被害人的的银行卡明细亦可以证实其钱款被转走时间与本案的诈骗时间一致；2、许刚的第一次讯问笔录中两次提到其老板说在克拉玛依发送诈骗短信的效果不好，可说明克拉玛依的被害人人数很少，以上事实可以佐证被告人诈骗行为已经既遂。二、关于法律适用问题，公诉机关一审提交的起诉书及其作为抗诉机关提交的抗诉书均认为本案全案未遂，但是其又多次引用2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，该规定针对的是既有既遂又有未遂的情形，故其抗诉意见自相矛盾。三、关于本案的量刑问题，希望二审法院在量刑时参考本地区同类案件的量刑标准进行综合考量。
二审审理查明，2016年3月初至4月底期间，原审被告人许刚受雇于QQ昵称为”卡老K”（未到案）的上家，每天收其工资2000-2500元，利用其上家提供的伪基站设备与张俊华在新疆多地发送诈骗短信，许刚向张俊华支付工资700元/天。5月起，原审被告人许刚离开新疆，以1500元/天的工资继续雇佣张俊华用同一台伪基站设备发送诈骗短信，5月11日至12日，张俊华以600元/天的工资雇佣吕缠玲，在乌鲁木齐、克拉玛依继续发送诈骗短信，许刚将诈骗短信内容转发给张俊华，由张俊华每天发送伪基站操作界面截图给许刚，许刚再转发给其上线”卡老K”。以上事实有原审被告人许刚、张俊华、吕缠玲的供述相互印证。其他经二审审理查明的事实和证据与原审相同。
本院认为，原审被告人许刚、张俊华、吕缠玲以非法占有为目的，利用伪基站向不特定多数人发送诈骗短信，其中许刚、张俊华发送诈骗信息126141条，吕缠玲协助发送诈骗信息105567条。依据2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：”利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的其他严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗短信息五千条以上的......”、第三款规定：”实施前款规定行为，数额达到前款第（一）、（二）项规定标准10倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的有其他特别严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚”，本案的诈骗模式是受”上家”控制、限制，诈骗钱款由”上家”提取，三被告人只是拿取固定工资，由于上家没有到案，现有证据无法查明全部被害人人数和被骗取数额，属于诈骗数额难以查证的情形，且三被告人发送诈骗短信均超过50000条，属有其他特别严重情节，其行为均构成诈骗罪（未遂），应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。关于被害人李某、张某、王某因点击接收短信中的网站链接被骗取的共计7126元，因三被害人收取诈骗短信的内容及点击的网络链接与被告人供述一致，且钱款被转走的时间与诈骗的时间一致，应当认定由原审被告人骗取，该部分诈骗行为属诈骗既遂，数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。承前所述，本案中的诈骗行为既有既遂，又有未遂，依据2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：”诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”，确定了从一重处的原则。本案中诈骗未遂刑罚较重，故应当以诈骗罪（未遂）定罪处罚，即克拉玛依市人民检察院认为本案全案诈骗未遂的抗诉、出庭意见不成立，本院不予采纳；但其提出应当以诈骗罪（未遂）确定量刑幅度并予以改判的抗诉、出庭意见成立，本院予以采纳。
本案中三原审被告人因意志以外的原因犯罪未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯应减轻处罚。原审被告人许刚在本案中直接与其上家”卡老K”联系，利用其上家提供的伪基站雇佣并指挥张俊华开展诈骗犯罪活动，处于领导地位，系主犯；原审被告人张俊华明知许刚发送诈骗短信，依然为其提供车辆，且其雇佣吕缠玲发送短信，系主犯，但因其受原审被告人许刚雇佣，比照许刚在本案中的作用，张俊华犯罪作用相对较小，可酌情从轻处罚。原审被告人张俊华亲属代为退赔了全部赃款，可以酌情从轻处罚；原审被告人许刚经上网追逃后，能够主动到公安机关投案，并如实供述全部犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；原审被告人张俊华、吕缠玲到案后，均能如实供述全部犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人吕缠玲，受被告人张俊华雇佣，亦未操作伪基站发送诈骗短信，且参与犯罪时间较短，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，对其适用缓刑不致危害社会。
综上，为了维护正常的市场经济秩序，保护他人的合法财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，综合本案的性质、情节和社会危害程度，经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条、第五十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第三款、第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203刑初237号刑事判决中第四项，即”四、作案工具白色vivo手机、诺基亚手机各一部、伪基站主机一个、室内定向壁挂天线、黑色开关一个依法予以没收”。
二、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203刑初237号刑事判决中第一、二、三项，即”一、被告人许刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元。二、被告人张俊华犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。三、被告人吕缠玲犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元”。
三、原审被告人许刚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月1日起至2021年8月31日止）
四、原审被告人张俊华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月14日起至2020年6月18日止）
五、原审被告人吕缠玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建亭
审 判 员 顾秀伟
代理审判员 魏艳美
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 孙 娟