广东省始兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶始法民一初字第495号
原告：谭建军，男，1973年7月16日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
委托诉讼代理人：谢斌、范元葵，广东金韶律师事务所律师。
被告：韶关市北江建筑工程公司。住所地：韶关市浈江区西堤北路**号。
法定代表人：余荣，职务总经理。
委托诉讼代理人：袁志东，广东宜方律师事务所律师。
被告：韶关市中崛燃气有限公司。住所地：始兴县沙水产业产业转移工业园管理委员会办公大楼***室。
法定代表人：余粤，职务总经理。
委托诉讼代理人：谢丽莉、陈明，广东魔铁律师事务所律师。
原告谭建军诉被告被告韶关市北江建筑工程公司（以下简称：北江公司）、被告韶关市中崛燃气有限公司（以下简称：中崛公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年10月14日立案受理。依法由审判员刘志军适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谭建军及其委托诉讼代理人谢斌、范元葵，被告北江公司的委托诉讼代理人袁志东，被告中崛公司的委托诉讼代理人谢丽莉、陈明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谭建军向本院诉请：1、判令两被告连带向原告支付工程款379259.78元及利息（起诉之日至实际支付时止）。2、两被告连带支付违约拖延工程款导致原告损失以341500元为基数从2013年4月7日起计算至还清之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。事实与理由：一、2012年10月9日，两被告签订《始兴县顿岗坪岗村天然气施工协议书》，由被告北江公司承揽被告中崛公司天然气站建设工程，后被告北江公司将工程转包给原告。2012年10月12日，原告谭建军与林文、吕素明签订《始兴县顿岗坪岗村天然气施工协议书》，由林文、吕素明对上述工程中的土石方工程施工。合同签订后，林文、吕素明组织人员进行施工。2013年1月7日，被告中崛公司的现场工作人员边国辉对吕素明、林文施工的挡土墙工程进行了结算，并由其制作《始兴县顿岗天然气站土建挡土墙工程量结算》，表内详细反映一段长64米，面367.36m3、基础978m3，小计1345.36m3；二段长62.97米，面49m3、基础188.91m3，小计237.91m3；三段长108.6米，面356.8m3、基础1723.2m3，结算工程量共计为3787.27m3，该结算表末尾处有“结算人边国辉2013年1月6日、林文2013年1月7日”的签名。该结算表后附有一张《始兴县顿岗天然气站挡土墙工程量简图》（该图为边国辉手写制成），该图末尾处有“制图边国辉2013年1月6日、林文2013年1月7日”的签名。
上述结算便确认后被告一直不向原告支付工程款，由于原告迟迟收不到工程款，无法向林文、吕素明支付工程款，后向法院起诉，要求以被告结算表确定的工程量为标准结算工程款并计算利息，案经(2014)韶中法民一终字第990号终审判决，原告需以3787.27m3为工程量支付工程款，并加付逾期利息（从2013年4月7日起以实欠金额按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还款日止）。原告的损失是因为被告不及时履行合同约定义务支付工程款导致，故应由被告承担上述责任。
二、被告中崛公司于2013年10月22日向被告北江公司出具的《始兴县顿岗天然气站土建工确认清单》第1条挡土墙3207.11m3以其工作人员边国辉2013年1月7日出具的工程结算表认定的工程量3787.27m3有明显出入，(2014)韶中法民一终字第990号民事判决书确定的挡土墙工程量为3787.27m3，被告中崛公司应以判决书认定的工程量为合同约定支付工程款。本案中，原告仅对被告中崛公司出具的《始兴县顿岗天然气站土建工确认清单》上挡土墙3207.11m3有异议，其他工程量没有异议。故该工程量差额为145040元[（3787.27m3-3207.11m3）×250元/m3]。另该清单存在计算错误，仪表房部分合计应为98280元。经原告核实被告尚欠工程款379259.78元（2735739元+145040元+26280元-2675131.31元-147331.6元）。被告拖欠原告工程款，且单方变更结算数量，导致原告迟迟无法向第三方支付工程款，造成了原告的损失。现诉至法院，判如所请。
被告北江公司辩称，一、原告与被告之间的转包协议中涉及的工程款，被告并未拖欠。被告北江公司与被告中崛公司就本案所涉及的建筑工程款项，被告并没有任何拖欠，除开应收取的管理费后，被告北江公司均已经如数支付给原告，但由于原告与被告中崛公司就施工合同中的具体结算平方数发生歧义，导致其无法支付剩余的工程款，只是原告与被告中崛公司的工程结算问题，与被告暂时无直接关系。二、被告北江公司在原告尚未提起本案的诉讼之前，已经多方协调三方的关心，对此，被告无需对原告在案件中所提出的利息承担责任。原告的诉求是由于结算出现歧义所导致，被告北江公司确实无法控制，虽然被告与中崛公司之间存在承包工程合同，但在整个施工过程中，均由原告直接与被告中崛公司联系交接，被告并没有参与他们之间的具体事务。被告在无过错的情况下，何须为原告的诉求承担利息。三、本案中所必须厘清的事实是原告与被告中崛公司之间的剩余工程款结算问题，而这个问题解决之后，原告的诉求也就迎刃而解。
被告中崛公司辩称，一、被告并非本案适格“被告”，原告对被告的起诉应予驳回。
1、本案系属于建筑工程合同纠纷，被告与原告之间不存在任何合同关系。根据合同相对性，原告不具备对被告提起诉讼的合同依据。
2012年10月16日，被告与韶关市北江建筑工程公司就始兴县顿岗岚平村天然气施工项目签订了施工合同，约定由韶关市北江建筑工程公司对上述工程进行包工包料施工，被告负责提供图纸。至于韶关市北江建筑工程公司承包后，其就施工事宜与与其他主体所发生的合同关系，均与被告无关，亦对被告不具有任何约束力。
2、细观本案，本案当事人之间系存在两个相互独立的法律关系，一是被告与被告韶关市北江建筑工程公司之间的合同关系；二是韶关市北江建筑工程公司与原告之间的合同关系。据此，根据合同的相对性，被告仅与韶关市北江建筑工程公司签订了施工合同，被告亦仅受约束于双方签订的施工合同，即被告仅需据以该施工合同向韶关市北江建筑工程公司履行相应的合同义务（包括工程结算并支付工程款的义务），而对原告谭建军不负有任何合同义务。
二、原告诉请被告承担连带责任，缺乏事实、法律依据。
1、关于承担连带责任的情形，均需由法律作出明确规定（比如共同侵权、连带保证等）；法律没有规定，则不存在承担连带责任的情形。回归本案，撇开被告主体资格不适格之说，关于建筑工程施工合同纠纷，亦没有任何法律法规作出有关“承担连带责任”的规定。
2、根据原告提供的证据7可知，被告与韶关市北江建筑工程公司就涉案工程项目已经进行了结算，对各项数据和金额双方均予以认可，并经双方盖章确认。同时，此份结算清单的相对人并非原告，原告依据这份结算清单提起诉求和计算标的额，显然不合法、不合理。按照原告的逻辑思维，任何人都可以依据与其无关联的合同、无关联的清单谋求其非法利益，那法律的意义何在？公正的意义何在？
三、涉案工程存在严重的质量问题，被告多次催促韶关市北江建筑工程公司进行修复，现仍未处理，因此造成被告的损失，被告保留追偿权利。
综上所述，原告对被告的诉求即无事实依据，也无法律依据，请求法院依法驳回其对被告的起诉
本院经审理查明认定事实如下：2012年10月9日，两被告签订了一份《始兴县顿岗坪岗村天然气施工协议书》，由被告北江公司承揽被告中崛公司天然气站建设工程，后被告北江公司将工程转包给原告、叶海卫。2012年10月12日，谭建军、叶海卫（甲方）与林文、吕素明（乙方）签订《始兴县顿岗坪岗村天然气施工协议书》，将土石方工程发包给林文、吕素明，协议约定了工程价款及结算方式。2012年11月12日，谭建军、叶海卫（甲方）与林文、吕素明（乙方）签订《始兴县顿岗坪岗村天然气施工协议书-
土石方工程附加协议》。2012年12月20日，叶海卫（甲方）与吕素明（乙方）签订《挡土墙、围墙施工分包合同协议书》。约定：“一、工程承包内容：1、工程范围：红线范围内挡土墙，围墙工程施工。2、工作内容：挡墙基础砌筑、墙身砌筑、砌体勾缝、围墙基础、围墙墙身砌筑等所有相关内容的施工。二、工程承包方式：本工程实现包工包料综合包干方式承包，由乙方负责工程施工的一切事宜，所需的人工、机械、仪器设备等由乙方自行解决。三、工程价款结算方式：1、挡土墙工程实行综合单价包干形式承包，190元/m3，其中工程项目的单价包括了乙方该项目发生的所有项目，包含人员、机械、设备等往返调迁在内。2、围墙工程实行综合单价包干形式承包215元/㎡。3、计量方式：由甲方组织业主验收合格后，对合格的工程进行结算。乙方进场后，甲方不向乙方支付预付款。甲方按乙方月完成量的80%支付给乙方。余款等工程完工并结算完毕后一个月内付清。四、责任义务：1、甲方需及时交付施工所需图纸及施工材料……4施工期内，乙方应服从甲方及业主现场管理人员指挥、并按甲方要求计划完成。”
合同签订后，吕素明、林文组织人员进行了施工。2013年1月7日，被告中崛公司的现场工作人员边国辉对吕素明、林文施工的挡土墙工程进行了结算，据《始兴县顿岗天然气站土建挡土墙工程量结算》表反映（该表为边国辉手写制成），一段长64米，面367.36m3、基础978m3，小计1345.36m3；二段长62.97米，面49m3、基础188.91m3，小计237.91m3；三段长108.6米，面356.8m3、基础1723.2m3，结算工程量共计为3787.27m3，该结算表末尾处有“结算人边国辉2013年1月6日、林文2013年1月7日”的签名。该结算表后附有一张《始兴县顿岗天然气站挡土墙工程量简图》（该图为边国辉手写制成），该图末尾处有“制图边国辉2013年1月6日、林文2013年1月7日”的签名。2013年3月5日，谭建军、叶海卫与林文、吕素明签订《工程结算协议》一份，协议内容为“兹有始兴顿岗天然气母站土方，挡土墙以及附属工程，现双方达成协议乙方退场，乙方已完成工程计价为壹佰壹拾肆万陆仟元整（￥1146000.00）。甲方已支付工程款捌拾万元整（￥800000.00），扣除工人工资款肆仟伍佰元整（￥4500.00）。甲方应付乙方工程款叁拾肆万壹仟伍佰元整（￥341500.00）。甲方谭建军、叶海卫及乙方林文、吕素明均在协议上签名。
2013年3月20日，吕素明、林文向韶关市武江区人民法院提起诉讼，诉称：吕素明、林文与叶海卫、谭建军分别于2012年10月12日、11月12日、12月20日签订土石方工程及挡土墙、围墙工程承包协议。承包协议对工程内容、承包方式、工程价款及结算方式、责任义务等做了约定（详见承包协议）。协议签订后，吕素明、林文按协议约定进场施工，并严格按照合同约定履行。直至2012年年底，吕素明、林文完成了相关工程并经叶海卫、谭建军验收。吕素明、林文完工后要求叶海卫、谭建军结算工程款，但叶海卫、谭建军一直拖延结算。直至2013年3月5日，叶海卫、谭建军才与吕素明、林文达成书面工程结算协议，该协议明确约定叶海卫、谭建军还拖欠吕素明、林文工程款341500元。但双方达成结算协议后，叶海卫、谭建军并未按时支付该工程款。请求原审法院判令：1、叶海卫、谭建军支付工程款341500元及逾期利息（从起诉之日起计至实际支付时止）；2、叶海卫、谭建军负担本案诉讼费。
叶海卫、谭建军则于2013年5月6日提起反诉，反诉称：一、本案涉及三份建筑工程施工合同，工程的业主单位为韶关中崛燃气有限公司，工程项目地点均为始兴县顿岗天然气站，包括土石方、地面处理、挡土墙、围墙砌筑等施工内容。其中：1、2012年10月12日《始兴县顿岗坪岗村天然气施工协议书》的工程内容为：土石方工程。该协议已履行完毕，双方不存在争议。2、2012年11月12日的《土石方工程附加协议》的工程内容为：松土压实、修边坡，余泥处理，现场石头处理等始兴县顿岗天然气站红线内的地面处理工程。因吕素明、林文施工进度缓慢，不能满足业主单位进度要求，经协商一致，吕素明、林文已于2012年12月退场，该协议实际已经解除。3、2012年12月20日《挡土墙、围墙施工分包合同协议书》的施工内容包括：挡墙基础砌筑、墙身砌筑、砌体勾缝、围墙基础、围墙墙身砌筑等相关内容。计量方式为：由甲方组织业主验收合格后，对合格的工程进行结算。但，经业主单位初步验收，发现吕素明、林文承建的挡土墙工程存在诸多质量问题，而且上报的工程量与实测工程量不符。为此，2013年3月17日，业主单位韶关中崛燃气有限公司已就挡土墙的质量问题和工程量问题提出书面异议。因此，本案引起争议的实际是2012年12月20日《挡土墙、围墙施工分包合同协议书》履行过程中产生的挡土墙的工程质量、工程量的数额等问题。二、《挡土墙、围墙施工分包合同协议书》属无效合同，且挡土墙工程验收不合格，吕素明、林文理应赔偿返修损失，具体理由如下：1、根据《建设工程质量管理条例》第25条第l款“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”的规定，施工人必须取得相应资质证书后，方可在其资质许可的范围内从事建筑活动。本案中，《挡土墙、围墙施工分包合同协议书》的施工内容涉及挡土墙、围墙的“砌筑作业”，根据《建筑企业资质等级标准》的相关规定，吕素明、林文必须具备“砌筑作业分包企业资质”。但吕素明、林文是自然人，其不可能取得相应的施工资质，其在不具备“砌筑作业”资质的情形下签订《挡土墙、围墙施工分包合同协议书》，从事“砌筑作业”建筑活动，其行为违反了法律法规的强制性效力性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条之规定，本案所涉《挡土墙、围墙施工分包合同协议书》属无效合同。2、因挡土墙工程验收不合格，相关工程款的支付条件尚未成就，吕素明、林文理应赔偿叶海卫、谭建军的经济损失。本案证据证实，吕素明、林文承建的挡土墙存在严重的质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第三条之规定，在不合格挡土墙工程未经修复并未经竣工验收合格的情形下，吕素明、林文无权要求支付挡土墙工程款，应驳回其诉讼请求。吕素明、林文依法应承担因挡土墙质量不合格引起的返工、修复等经济损失。三、应以挡土墙工程的实际工程量确定工程价款。2013年3月5日《工程结算协议》是按照吕素明、林文上报的挡土墙工程量3787.27m3计算工程价款，但该工程量未经业主单位韶关中崛燃气有限公司验收核实。现在，业主单位韶关中崛燃气有限公司对挡土墙工程的实测工程量为3207.1lm3，与吕素明、林文上报的工程量3787.27m3相比较，吕素明、林文多报工程量580.16m3(3787.27m3-3207.1lm3)，涉及工程价款高达110230.40元(580.16m3×190元/m3)。如仍按《工程结算协议》计付工程款，对叶海卫、谭建军显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定以及《挡土墙、围墙施工分包合同协议书》第二条“计量方式：由甲方组织业主验收合格后，对合格的工程进行结算”的约定，挡土墙的工程量应以业主单位韶关中崛燃气有限公司实际测量的工程量为准，据实结算，即应扣除多报工程价款约110230.40元。综上所述，本案是因2012年12月20日《挡土墙、围墙施工分包合同协议书》引起纠纷。《挡土墙、围墙施工分包合同协议书》无效，因挡土墙工程验收不合格，在不合格工程未经修复的情形下，吕素明、林文无权要求支付挡土墙工程款，应驳回其诉讼请求。吕素明、林文理应承担不合格工程的返修损失。挡土墙的工程价款应以实际工程量据实结算。请求原审法院判令：1、吕素明、林文赔偿叶海卫、谭建军因工程质量不合格造成的返工、修复等经济损失约l0万元(具体金额以鉴定结论为准)；2、以挡土墙工程的实际工程量据实结算工程款，扣减吕素明、林文因挡土墙工程量不实多计的工程款约ll0230.40元(具体金额以鉴定结论为准)；3、由吕素明、林文负担反诉费用。2014年1月8日，叶海卫、谭建军将其反诉请求变更为：1、判决扣减吕素明、林文因工程质量不合格产生的返修款3万元。2、以挡土墙工程的实际工程量3207.1lm3据实结算工程款，扣减因挡土墙工程量不实多计的工程款109280.4元。3、由吕素明、林文负担反诉费用。
武江法院审理期间，叶海卫、谭建军提交：一、韶关中崛燃气有限公司于2013年3月17日出具给韶关市北江建筑有限公司的《关于始兴顿岗天然气站挡土墙工程质量和数量的函》一份，该函内容为：东北面挡土墙出现裂痕多处，挡土墙基础外露部分未见有水泥浆填缝沉降不均匀，抽样验收发现，片石基础埋深部分未见水泥砂浆填缝，及未切合堆放，严重影响挡土墙质量、安全。且挡土墙的实际测量数量与贵司上报的数量不符（我司抽检挡墙测量数约3207.11立方）该证据经质证，吕素明、林文予以否认，认为工程质量并不存在问题。二、韶关中崛燃气有限公司于2013年5月14日出具给韶关市北江建筑有限公司的《始兴县顿岗天然气挡土墙工程量初步测量和工程质量初步验收情况》，记载：“1、初步测量结果，一段长58米，上部324.4m3、基础696m3；二段长55.65米，面41.28m3、基础166.95m3；三段长108.6米，面356.8m3、基础1498.68m3，共3207.11m3。2、发现质量问题……要求施工方返工”。三、2013年10月22日由韶关中崛燃气有限公司及韶关市北江建筑工程公司出具的《始兴顿岗天然气母站土建工程结算确认清单》，该清单载明挡土墙的工程量为3207.11m3，并备注“东北面挡土墙出现裂痕多处，且挡土墙基础外露部分未见有水泥浆填缝沉降不均匀，经甲方抽样发现，片石基础埋深部分未见水泥砂浆填缝，严重影响挡土墙质量、安全。双方协定暂扣乙方30000元作为修复押金在乙方修复完成经甲方验收后返还。”该证据经质证，吕素明、林文对该清单中的挡土墙工程量不予认可，认为边国辉为韶关中崛燃气有限公司的员工，其现场计量的挡土墙工程量3787.27m3应为准确数字。
叶海卫、谭建军申请对挡土墙工程质量、返工修复费用、实际工程量进行司法鉴定，经韶关市中级人民法院摇珠确认鉴定机构为深圳市质量技术监督评鉴事务所，该所于2013年9月9日出具缴费通知函，经原审法院送达给叶海卫、谭建军后，叶海卫、谭建军并未按通知缴交鉴定费，导致鉴定无法进行。
2014年1月10日，叶海卫、谭建军申请对挡土墙实际工程量进行鉴定，经本院摇珠确认鉴定机构为韶关市建韶工程造价咨询有限公司。该鉴定机构于2014年6月11日向原审法院出具《因资料问题的函》，该函载明需提供挡土墙施工图纸方能进行工程量鉴定。该函经质证，双方均不能提供施工图纸，为此鉴定机构无法对挡土墙工程量进行鉴定。
上述纠纷，韶关市武江区人民法院于2014年7月14日作出(2013)韶武法民一初字第491号民事判决：一、叶海卫、谭建军应于判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠工程款341500元及利息（利息以实欠金额341500元按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年4月7日起支付至判决确定的履行之日止）给吕素明、林文。二、驳回叶海卫、谭建军的反诉请求。叶海卫、谭建军不服该判决于2014年9月26日上诉至韶关市中级人民法院，后于2014年11月2日判决作出(2014)韶中法民一终字第990号民事维持原判。谭建军据韶关中院判决与两被告要求支付剩余的工程款，遭到两被告异议未果，遂于2015年10月14日诉至法院，提出上述诉求。
在审理过程中，被告中崛公司于2015年11月27日对挡土墙工程质量、返工修复费用、实际工程量进行司法鉴定。经韶关市中级人民法院摇珠确认挡土墙、消防水池工程质量、返工修复费用的鉴定机构为广州仲恒房屋安全鉴定有限公司，该公司于2016年6月7日向本院出具《挡土墙、消防水池工程质量检测鉴定报告》，该报告结论挡土墙、消防水池工程质量不符合设计要求。被告中崛公司为此鉴定支付了鉴定费15000元。又经韶关市中级人民法院摇珠确认挡土墙实际工程量的的鉴定机构为韶关市方川工程咨询有限公司。该公司于2016年6月7日向本院出具《关于“原告谭建军诉被告被告韶关市北江建筑工程公司、被告韶关市中崛燃气有限公司建设工程合同纠纷一案”无法鉴定的函》，该函称，经到现场进行勘查，发现现场挡土墙已被土方覆盖，杂草丛生，无法对挡土墙进行长度及深度的测量，导致无法对该案进行鉴定，经与当事人了解，当事人表示不愿意再投入挖土费用，鉴于以上原因，公司提出终止对此案进行鉴定。因对挡土墙实际工程量不能进行鉴定，故对返工修复费用缺乏前提导致无法进行鉴定。
再查明，在审理过程中，叶海卫向本院声明本案所涉工程系由被告北江公司与其和原告共同承办施工，现由原告一人进行并主张权利，本人予以确认。叶海卫、谭建军至今尚未与被告北江公司进行结算。因原被告之间的相互来往结算工程款有差异，收付不一致有待核实。另双方也一直有调解愿意，协商解决中。但至判决前双方未能达成调解。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷。经查明，虽被告中崛公司与被告北江公司已对工程进行了结算，但原告谭建军至今尚未与被告北江公司进行结算。且被告中崛公司一直对工程质量、实际工程量提出抗辩并要求进行鉴定。且案涉的挡土墙、消防水池工程质量经鉴定不符合设计要求。原告也未对工程质量不合格进行修复。原被告之间更未对涉案工程进行验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”可见原告现向两被告主张工程款证据不足，条件不成就，依法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，判决如下：
驳回原告谭建军的诉讼请求。
本案案件受理费3494元，鉴定费15000元。由原告谭建军负担3494元，被告韶关市中崛燃气有限公司15000元。
如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审判员 刘志军
二〇一七年六月二十八日
书记员 简单丹