广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终2094号
上诉人（原审被告）：连州市好景烟酒商行，住所地：广东省连州市连州镇。
经营者：胡连华，女，1967年5月10日出生，汉族，住广东省连州市。
委托代理人：江汉高，男，1954年8月26日出生，汉族，住广东省连州市。
被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地：四川省泸州国窖广场。
法定代表人：刘淼，董事长。
委托代理人：胡平，广东瑞嘉律师事务所律师。
上诉人连州市好景烟酒商行因与被上诉人泸州老窖股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初1523号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人连州市好景烟酒商行委托代理人江汉高到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人连州市好景烟酒商行上诉请求：撤销广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初1523号民事判决，依法予以改判驳回起诉。事实和理由：一、本案审理程序违法，被上诉人泸州老窖股份有限公司代理人违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条规定，其代理行为无效。一审庭审时，广东瑞嘉律师事务所律师胡平没有依法出具合法的授权委托书及经公证处公证的法定代表人刘淼身份证公证书。本案中，泸州老窖股份有限公司提供的公证书法定代表人：谢明，职务：董事长。因此，刘淼身份不明无法定依据证实其董事长职务，泸州老窖股份有限公司在一审中缺失法定的诉讼代理依据，程序违法应认定一审审理无效。二、泸州老窖股份有限公司诉连州市好景烟酒商行侵犯其“泸州老窖”及“泸州”商标理由不能成立。2016年2月24日，本案涉案商品“泸州老窖头曲”38°500mL09版共107盒由持有营业执照的连州市永鸿商行从同样持有营业执照有授权经营“泸州”商标品牌的北京金源阳茂商贸中心网购，该合法经营事实一审法院已在判决书中确认。2016年3月28日，永鸿商行将上述合法购得的“泸州老窖头曲”销售给连州市好景烟酒商行16箱×6盒/箱共96盒。包装箱、包装盒、酒瓶全是原装购来并无拆封，泸州老窖股份有限公司认定查扣白酒不是泸州老窖股份有限公司生产产品，即系侵犯泸州老窖股份有限公司上述商标专用权的假冒产品无依据。且本案中，泸州老窖股份有限公司没有提供真品与假冒商品进行比对。一审法院在判决书中查明，涉案被控侵权商品中的商标标志与泸州老窖股份有限公司第159425号商标和915682号商标相比对，在视觉上基本无差别。泸州老窖股份有限公司诉连州市好景烟酒商行“商标”侵权证据不足。三、本案泸州老窖股份有限公司出具的“泸州老窖股份有限公司鉴定书”是一份与连州市食品药品监督管理局共同伪造证据，二审法院应按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十一条追究其法律责任。四、清远市食品药品检验所出具的三份《检验报告》对本案具有法定的关联性、真实性、合法性，二审法院应予依法确认。根据具有法定检验资质的清远市食品药品检验所作出的《检验报告》结论，本案涉案被查扣的96和泸州老窖头曲是货真价实的泸州老窖股份�限公司生产的产品，泸州老窖股份有限公司诉连州市好景烟酒商行“长期销售假冒泸州老窖头曲”商标侵权的事实根本不存在。一审法院判决连州市好景烟酒商行赔偿泸州老窖股份有限公司20000元不属于“商标”侵权赔偿，属认定事实错误适用法律错误。连州市好景烟酒商行不应承担任何赔偿责任，而且还应受法律保护。
被上诉人泸州老窖股份有限公司辩称，被上诉人系被侵害商标的权利人，上诉人的经营行为构成侵害被上诉人商标专用权，上诉人应承担侵权赔偿责任。请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
泸州老窖股份有限公司向一审法院起诉请求：一、判令连州市好景烟酒商行立即停止侵权行为；二、判令连州市好景烟酒商行赔偿泸州老窖股份有限公司经济损失60000元，其中包含律师费6000元；三、判令泸州老窖股份有限公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：泸州老窖股份有限公司是第159425号“”商标和第915682号“”商标的注册人，该商标核定使用商品为第33类：酒、酒精饮料（啤酒除外），经核准续展注册有效期至2023年2月28日和2026年12月13日。2013年12月27日，经国家工商行政管理总局商标局批复，认定泸州老窖股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类含酒精饮料（啤酒除外）商品上的“泸州老窖”注册商标为驰名商标。连州市好景烟酒商行是个体工商户，经营者为胡连华，经营范围为批发、零售：预包装食品兼散装食品、乳制品；零售：卷烟、雪茄烟、罚没国外烟草制品。2016年4月26日，连州市食品药品监督管理局根据群众举报对连州市好景烟酒商行的经营场所进行现场检查，发现连州市好景烟酒商行货架上有涉嫌伪造商品产地、伪造或冒用厂名、厂�的食品批号为20160106“泸州老窖头曲”16箱（规格：500ml/瓶×6瓶/箱），并作扣押；2016年4月27日，泸州老窖股份有限公司对上述批次商品作出鉴定证明书，通过核对商标、防伪标识、外箱、辅材，结论为该酒不是泸州老窖股份有限公司产品；后该鉴定结论经连州市食品药品监督管理局查核为真实有效。上述批次商品是连州市好景烟酒商行于2016年3月28日从连州市永鸿商行购进，购进单价240元/箱，即40元/瓶，购进金额3840元；销售单价270元/箱，即45元/瓶，货值金额共计4320元，经连州市食品药品监督管理局查核上述产品连州市好景烟酒商行还没有售出，没有获得相应的违法所得。
另查明，根据本院依泸州老窖股份有限公司申请向连州市食品药品监督管理局调取的《证据复制（提取）单》关于涉案被控侵权商品照片中的商标标识，与泸州老窖股份有限公司第159425�“”商标和第915682号“”商标相比对，在视觉上基本无差别。
在诉讼中，对当事人存在争议的证据质证、认证如下：
1、连州市好景烟酒商行提供的清远市食品药品检验所《检验报告》，用以证明涉案商品包括型号、规格、商标、等级都是合格的。泸州老窖股份有限公司对该证据质证认为，《检验报告》是对送检样品的品质进行鉴定，而本案诉讼是商标侵权，连州市好景烟酒商行这两份检验报告的内容与本案没有关联性，更达不到连州市好景烟酒商行的证明目的。关于该证据，一审法院认为，清远市食品药品检验所对送检样品的检验依据为GB/T10781.1-2006《浓香型白酒》，是对送检样品酒精度等各项指标进行检验，不能达到连州市好景烟酒商行所称的证明目的，其结论与本案无直接关联。
2、连州市好景烟酒商行提供的订单详情、北京金�阳茂商贸中心工商注册信息，用以证明本案涉案的泸州老窖是邹家富（连州市永鸿商行经营者）从北京金源阳茂商贸中心网购回来的。泸州老窖股份有限公司对该证据质证认为，网购的商品并非必然是本案涉争侵权商品。因从连州市食品药品监督管理局作出的《行政处罚决定书》中已认定连州市好景烟酒商行涉案商品是从连州市永鸿商行购进，而上述证据可以证实连州市永鸿商行确实通过网购购买过该产品，因此对于该证据的真实性一审法院予以确定。
3、一审法院依泸州老窖股份有限公司申请向连州市食品药品监督局调取的连州市永鸿商行《食品销售凭证（进货台帐）》，泸州老窖股份有限公司质证认为，该证据只能证明连州市好景烟酒商行有向永鸿商行采购泸州老窖头曲商品，而不能确认涉案的侵权商品是永鸿商行提供。关于该证据，一审法院认为，该证据能与连州市食品药品监督局作出的《行政处罚决定书》中关于涉案被控侵权商品的进货来源的事实认定相互印证，一审法院予以采信。
4、一审法院依泸州老窖股份有限公司申请向连州市食品药品监督局调取由泸州老窖股份有限公司作出的《鉴定证明书》和该局向四川省泸州市食品药品监督局发出的协查函及其复函，泸州老窖股份有限公司对该证据质证认为，泸州老窖股份有限公司的打假人员因发现连州市好景烟酒商行销售假冒商品向连州市食药局人员投诉，与连州市食药局人员一同前往查扣，连州市食药局委托泸州老窖股份有限公司对查扣商品进行鉴定，经鉴定得出结论是查扣的泸州老窖头曲不是泸州老窖股份有限公司生产的商品；协查函以及复函充分证明了作出鉴定证明书的人员是泸州老窖股份有限公司的专职人员，有资格作出鉴定，对查扣商�作出的鉴定是有效的。连州市好景烟酒商行对该证据质证认为，鉴定证明书是造假的不合法的。一审法院认为，从两地食药局的来往公函来看，该《鉴定证明书》的真实性应予认定；根据《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》[商标案（1997）458号]的规定，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。本案中，泸州老窖股份有限公司做出的鉴定证明主要是鉴定商标、防伪标识、外箱等方面，该鉴定证明虽系泸州老窖股份有限公司单方作出，但由于泸州老窖头曲的特定信息涉及该公司商业秘密，法定鉴定机构无法掌握这些特定信息，而该公司对其产品的商标、防伪标识、外箱等信息掌握的最为直接、全面和准确，故由其对涉案被控侵权商品进行鉴定具有一定合理性；因此，一审法院对该证据予以采信。
一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。泸州老窖股份有限公司对其注册的第159425号“”商标和第915682号“”商标享有注册商标专用权，该权利仍处于合法有效状态，依法应受到法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成侵犯注册商标专用权。同时，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条进一步明确，商标法规定的商标相同，是指被诉侵权的商标与注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。本案中，被诉侵权商标与泸州老窖股份有限公司的第159425号“”和第915682号“”注册商标完全相同，涉案被控侵权商品为侵犯注册商标专用权的商品，连州市好景烟酒商行�售侵犯注册商标专用权商品的行为已构成侵犯泸州老窖股份有限公司的注册商标专用权。因此，连州市好景烟酒商行应依法承担停止侵害的法律责任。
关于连州市好景烟酒商行是否应该承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。从上述规定可知，相比其他普通商品的销售者，国家对从事酒类商品的销售者在经营过程中应承担的审查义务提出了更为严格的要求。本案中，被诉侵权商品虽有清晰的进货来源，但按上述规定连州市好景烟酒商行未尽到谨慎审查义务，查验供货者的合格证明文件，故连州市好景烟酒商行对销售侵犯商标权的商品的行为负有过错，不具有免除赔偿责任的法定事由，应当对其行为承担赔偿损�的法律责任。连州市好景烟酒商行在诉讼中的抗辩意见证据不足，一审法院不予采纳。
关于连州市好景烟酒商行应承担的赔偿数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵害商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人因被侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，由于泸州老窖股份有限公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者连州市好景烟酒商行因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑泸州老窖股份有限公司第159425号“”和第915682号“”注册商标的知名度、连州市好景烟酒商行侵权行为情节、泸州老窖股份有限公司为制止侵权行为所支出的合理费用及消除侵权行为对商标声誉的影响等因素，酌情确定赔偿数额为20000元。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2017年6月23日作出（2017）粤1802民初1523号民事判决：一、连州市好景烟酒商行立即停止侵害泸州老窖股份有限公司第159425号“”和第915682号“”注册商标专用权的行为；二、连州市好景烟酒商行于本判决生效之日起十日内向泸州老窖股份有限公司赔偿20000元；三、驳回泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费650元，由泸州老窖股份有限公司负担400元，连州市好景烟酒商行负担250元。
本院�审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，本案系侵害商标权纠纷，根据上诉人的上诉请求，本案争议的焦点为：一、本案一审中胡平对泸州老窖股份有限公司的代理是否有效；二、泸州老窖股份有限公司作出的《鉴定证明书》是否有效；三、上诉人的行为是否侵害被上诉人的商标专用权；四、对涉案商品，上诉人连州市好景烟酒商行应否向被上诉人泸州老窖股份有限公司承担赔偿责任。
关于争议焦点一。根据被上诉人泸州老窖股份有限公司提交的营业执照显示，其法定代表人为刘淼，该营业执照由泸州市工商行政管理局于2016年8月10日颁发，时间晚于记载法定代表人为谢明的公证书，应以营业执照显示的法定代表人为准。一审中，泸州老窖股份有限公司提供了盖有公�印章的营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人刘淼身份证复印件、授权委托书以及广东瑞嘉律师事务所函、胡平的律师证复印件，委托手续齐全，一审依法认定胡平对泸州老窖股份有限公司的代理有效并无不当。上诉人连州市好景烟酒商行认为“刘淼身份不明无法定依据证实其董事长职务，被上诉人泸州老窖股份有限公司在一审中缺失法定的诉讼代理依据”于法无据，对其该主张，本院依法不予支持。
关于争议焦点二。一审诉讼中，一审法院依法调取了《泸州老窖股份有限公司鉴定证明书》、连州市食品药品监督管理局《关于协查泸州老窖股份有限公司生产“泸州老窖头曲”相关情况的函》（连食药监函[2016]19号）、泸州市食品药品监督管理局《泸州市食品药品监督管理局关于协查“泸州老窖头曲”相关情况的复函》（泸市食药监函[2016]67号），上述证据由相关职能部门作出，对其真实性本院予以确认。对于使用注册商标的商品是否真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。而与法定检验机构相比，泸州老窖股份有限公司对其产品的信息掌握最为直接、全面和准确，加之特定信息涉及其商业秘密，本次针对商标、防伪标识、外箱、酒盒、辅材进行的鉴定由泸州老窖股份有限公司进行具有合理性。因此一审法院对《泸州老窖股份有限公司鉴定证明书》予以采信并无不当，本院依法予以维持。对上诉人连州市好景烟酒商行主张《泸州老窖股份有限公司鉴定证明书》是伪造证据于法无据，对其该主张，本院依法不予支持。
关于争议焦点三。本院经审查认为，上诉人连州市好景烟酒商行销售的“泸州老窖头曲”的商标与被上诉人泸州老窖股份有限公司享有注册商标专用权的第159425号“”和第915682号“”注册商标完全相同，且商品同样为酒类，经鉴定，上诉人连州市好景烟酒商行销售的“泸州老窖头曲”并非被上诉人泸州老窖股份有限公司生产的产品。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经注册商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款关于“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”的规定，连州市好景烟酒商行销售侵犯注册商标专用权商品的行为已构成侵犯泸州老窖股份有限公司的注册商标专用权。一审法院认定上诉人连州市好景烟酒商行侵害被上诉人泸州老窖股份有限公司商标专用权正确，本院依法予以维持。对上诉人连州市好景烟酒商行认为其不构成商标侵权的主张，本院依法不予支持。
关于争议焦点四。经本院审查认为，本案中，虽然上诉人连州市好景烟酒商行称涉案侵权商品系从连州市永鸿商行进货，案外人连州市永鸿商行在连州市食品药品监督管理局的询问调查笔录中对此予以确认，但上诉人连州市好景烟酒商行并未提供其他证据予以佐证其销售的涉案侵权商品具有合法来源。且连州市食品药品监督管理局在调查后仍于2016年7月15日对胡连华、连州市好景烟酒商行作出（连州）食药监食罚[2016]035号《行政处罚决定书》。而上诉人连州市好景烟酒商行在二审查询中确认对该《行政处罚决定书》并未提�行政复议或诉讼，故应以《行政处罚决定书》为准。上诉人连州市好景烟酒商行销售涉案侵权商品的行为侵害了被上诉人泸州老窖股份有限公司商标专用权，应向被上诉人泸州老窖股份有限公司承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”的规定，本案中，由于泸州老窖股份有限公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的损失、连州市好景烟酒商行因侵权所获得的利益或者注册商标许可使用费数额，一审法院酌情确定赔偿数额为20000元并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人连州市好景烟酒商行的上诉请求及理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律�确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人连州市好景烟酒商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢永坚
审 判 员 赵永华
审 判 员 禹 莉
二〇一七年十一月二十一日
法官助理 钟子晴
书 记 员 何 叶
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错�的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。