杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭下商初字第02260号
原告：田乐明。
委托代理人：应柳青、黄国辉。
被告：李鸿东。
委托代理人：洪波、葛晓波。
原告田乐明与被告李鸿东民间借贷纠纷一案，于2015年5月20日向本院起诉，本院以（2015）杭下商初字第02260号受理后，依法由审判员俞瑛独任审判。2015年7月30日，本院对此案公开开庭进行审理。原告田乐明的委托代理人应柳青，被告李鸿东的委托代理人洪波、葛晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告田乐明起诉称：2008年7月，被告与杭州XX房地产代理有限公司（以下简称XX公司）总经理兼实际经营控制人陈某约定代为办理抵押贷款。同月29日，被告与陈某委派的公司员工王某在杭州市国立公证处办理了委托公证。该委托书约定，被告委托王某全权处理代办案涉房屋的抵押登记手续、签订银行借款合同或个人借款合同及抵押合同、身份核对认证还款、抵押注销等，委托期限至2009年7月29日。之后，陈某、王某找到了原告要求帮助被告抵押借款，同时向原告发出了公证委托书及案涉房屋三证，原告在审查了上述资料后，同意借款给被告，交付了35万元人民币给陈某和王某，并与被告的全权代理人王某去杭州市房地产管理局签订了抵押借款合同，办理了抵押登记手续。该抵押借款合同约定，被告向原告借款35万元人民币，借款期限从2008年8月1日至2008年9月30日止。抵押期限从2008年8月1日至主债务履行完毕止，案涉房产商定价值45万元人民币，抵押担保范围包括主债权、利息。借款期限届满后，原告多次催讨，但被告未能归还借款，也不让原告实现抵押权。为讨回自己的债权，为实现抵押权，原告于2010年3月24日发具还款催讨函给被告，但被告无动于衷。原告于2012年1月提起了诉讼。在审理过程中，法院以案件所涉的民间借贷事实与陈某所犯的合同诈骗罪相关，案件所涉事实存在犯罪嫌疑，被移送公安处理。2013年11月4日，杭州市中级人民法院作出了刑事判决。该刑事判决书判定了本案系陈某判决宣告后且刑罚执行完毕前发现的漏罪，前罪判决所涉及的借贷案与本案同性质同形式。该刑事判决书生效后，未见被告履行其民事归还义务。为维护合法权益，遂提起本案诉讼，请求：1、确认原、被告双方的抵押借款合同合法有效；2、判令被告归还借款本金350000元人民币和利息（从2008年10月1日至判决确定支付之日止，按银行同期同类贷款年利率计算）；被告逾期不能付清借款本金及利息的，原告有权以抵押物（杭州市下城区东清巷XX号X单元XXX室房产）折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，不足部分由被告继续清偿；3、判令被告承担原告实现抵押权的费用（律师费5000元及本案诉讼费）。
原告田乐明为证明主张的事实，向本院提交如下证据：
公证书1份，以证明2008年7月29日，被告与陈某、王某约定代为办理银行抵押贷款和个人借款，并与王某在杭州市公证处办理了委托公证及公证委托的具体事项的事实。
杭州市人民政府契证、中华人民共和国房屋产权证、中华人民共和国土地使用证各1份，以证明2008年7月底，陈某、王某找到了原告要求帮助被告抵押借款，同时向原告出具了公证委托书及案涉房屋三证的事实。
3.房屋他项权证及抵押借款合同1份，以证明2008年8月1日，原告与被告签订了抵押借款合同并办理了抵押登记手续的事实。
4.还款催讨函及邮件详情单各1份，以证明原告为讨回自己的债权，为实现抵押权，于2010年3月24日发具还款催讨函给被告的事实。
5.（2012）杭下商初字第220号民事裁定书1份，以证明原告曾于2012年1月就此事提起民事诉讼，因案件事实与陈某犯罪相关，故被裁定移送至公安处理的事实。
6.（2013）浙杭刑初字第188号刑事判决书1份，以证明案件被移送公安后，经查证陈某用与其前案相同的手法，利用合同诈骗被告钱财被判刑的事实。
7.委托代理合同及发票各1份，以证明原告为实现债权和抵押权所支付的部分费用的事实。
8.（2011）浙杭刑初字第192号刑事判决书1份，以证明陈某用与本案相同的方式和操作模式诈骗其他受害人钱财被判刑的事实。
9.（2011）浙杭商终字第566号民事判决书、（2011）杭上商初字第1432号民事判决书各1份，以证明与本案同性质、同类型的，具体经办人均为原告、陈某、王某或韩某的，且与陈某犯合同诈骗罪相关的民事案件已经被杭州市中级人民法院和杭州市上城区人民法院判决原告胜诉的事实。
被告在答辩期内未向本院递交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：1、被告不认识原告，也没有委托任何人与原告签订任何抵押借款合同。为办理银行抵押贷款手续，被告在2008年7月29日与XX公司的员工王某到杭州市国立公证处办理了公证委托手续，委托王某个人“与银行签订抵押贷款合同，个人借款合同，抵押合同”等事项，但办完公证委托手续后，被告不时催问银行抵押事宜，但王某一直推拖。且被告从未委托王某与原告签订抵押借款合同，也从未收到原告支付的任何借款。2、原告在起诉状中称其“审查上述资料后，同意借款给被告，交付了35万元人民币给陈某和王某”，但是被告认为若原告审查了材料，就应该知道王某无权与其签订合同，公证委托书中没有授权王某等任何人收取借款。故原告所陈述的交付借款给陈某的情形无论真实与否，都是其与陈某之间的债权债务关系，与被告无关。3、原告在起诉状中称“借款期限届满后，原告多次催讨，但被告未能归还借款，也不让原告实现抵押权”，但事实是借款到期后，被告并未收到原告的催讨通知。4、有关律师费，被告认为并没有相关付款依据、付款凭证，且原告提交的抵押借款合同中已经写明抵押担保范围包括本金和利息，并没有律师费。综上，被告认为原告陈述的情况与事实不符。被告并未向原告借款，原告也未将款项交付给被告，故原被告之间的借款抵押关系并不存在。请求依法驳回原告全部诉讼请求。
被告李鸿东未有证据提交。
审理中，本院依法组织原、被告对证据进行质证，并作如下认证：
对证据1，被告对真实性、合法性无异议，但对关联性和举证目的有异议，其认为该委托书并没有授权王某或第三人收取借款，只约定王某可以代被告与银行签订银行贷款合同、个人借款合同等。并且委托书写明代理人无转委托权，说明受托人只能签订合同，超出范围的则无权利。本院认为，被告对委托书本身并无异议，本院予以认证。对证据2，被告对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，正常情况下，土地使用权证、契证不应当由原告掌握，房产证可以放在抵押人手上。现在三证的原件均在原告手上，表明原告是专职放高利贷的。本院认为，该证据涉及本案抵押房屋的借款事宜，与本案具有关联性，故对该证据予以确认。对证据3，被告认为其中的抵押借款合同并非是借款合同，仅是抵押合同；对证据3中他项权证的真实性无异议，但对合法性以及关联性有异议，涉案抵押是非法的。本院认为，抵押借款合同主要目的为借款，并且合同约定了借款金额和借款期限，其后设置的抵押条款只是为担保债权实现而拟定的担保方式，理应认定为借款合同。故本院对被告的质证意见不予采纳，对证据3予以认证。对证据4，被告有异议。被告并不清楚催讨函的内容，也没有收到过该催讨函。本院认为，原告以快递方式寄送催讨函，根据快递公司反馈的投递记录，已由本人签收。故对该证据，本院予以确认。对证据5，被告对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能证明原告的主张。本院认为，证据5系生效民事裁定书，对本案事实具有证明力。对证据6，被告对真实性、合法性无异议，但对关联性以及证明目的有异议。其认为判决书查明，将被告的房产抵押是陈某私自抵押的行为，是陈某的犯罪行为。该判决书的本院认为部分也说明了所谓的抵押借款合同是非法无效的合同。对此，本院认为，被告对刑事判决书的真实性并没有异议，并且双方均引用判决书的内容证明己方观点，故该份刑事判决书对本案事实具有证明力。对证据7，被告有异议，因为抵押借款合同所载明的事项不包括支付律师费。本院认为，抵押借款合同约定抵押担保的范围包括本金和利息，并不涉及律师代理费。故该证据与本案并无关联性，不予确认。对证据8、9，被告对真实性、合法性无异议，但对关联性和证明对象有异议。其认为田乐明作为证人在其证言及催讨函中已说明房产抵押行为是担保行为，并非是借款行为。同时该份判决书也已经将抵押借款行为认定为骗取房产的行为。本院认为，证据8反映的是陈某的其他犯罪事实，其审理的过程与本案案件的由来有关，对本案事实有证明力。证据9与本案待证事实无涉，本院不作认证。
综上有效证据及当事人的陈述，本院认定如下案件事实：
陈某系XX公司的总经理兼实际经营控制人。陈某与被告的母亲高某约定代为办理银行抵押贷款。2008年7月29日，被告与陈某委派的公司员工王某在杭州市国立公证处办理了委托公证，该委托书约定：委托人就位于杭州市下城区东清巷XX号X单元XXX室房产抵押贷款事宜，委托王某为代理人，并以委托人的名义，全权处理：1、与银行签订贷款合同、个人借款合同、抵押合同；2、办理房产抵押登记手续；3、身份核对认证还款，抵押注销。委托书并约定，受托人在授权范围内签署文件，委托人均予以认可；代理人无转委托权；委托期限至2009年7月29日止。
2008年8月1日，王某代被告李鸿东与原告签订抵押借款合同，约定被告因公司拓展业务需要，向原告借款人民币叁拾伍万元，借款期限从2008年8月1日起至2008年9月30日止；为担保债权，被告将位于杭州市下城区东清巷XX号X单元XXX室房产【房产证号：杭房权证下移字第××号，土地证号：杭下国用（2007）第0082**号】抵押给原告；双方协商房屋价值人民币肆拾伍万元；抵押期限从2008年8月1日起至2008年9月30日止，抵押担保范围包括本金和利息，等等。同日，原告领取了该处房屋的房屋他项权证，记载房屋他项权人田乐明。
田乐明将借款350000元交付陈某。2010年1月20日，陈某因犯集资诈骗罪、合同诈骗罪被杭州市中级人民法院一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。2010年3月24日，原告向被告发出催讨函，要求被告归还所欠款项，但被告至今仍未还款。
2011年3月3日，陈某因涉嫌犯合同诈骗罪被解回重审。同年9月19日，杭州市中级人民法院作出（2011）浙杭刑初字第192号刑事判决书，与前罪并罚，决定对陈某执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2012年1月18日，田乐明因涉案款项向本院提起诉讼。本院于2012年6月7日裁定驳回田乐明的起诉，并将案件移送至杭州市公安局下城区分局处理。2013年6月26日，陈某再次被解回再审。同年11月4日，杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭刑初字第188号刑事判决书，与前罪并罚，决定对陈某执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。该判决就与本案相关的合同诈骗认定的犯罪事实为：2008年3月至8月，陈某在与高某和李鸿东的母亲高某口头约定代为办理银行抵押贷款后，私自将高某位于本市下城区青春坊X幢X单元XXX室、李鸿东位于本市下城区东清巷XX号X单元XXX室的房产抵押给田乐明个人，抵押借款分别为40万元和35万元。从田乐明处获取75万元抵押借款后，除以借款形式支付给高某25万元外，另50万元至今尚未支付。该些事实由证人王某证言证实，其先根据陈某的指示，为高某的房产办理房屋抵押贷款委托公证，代高某与田乐明签订房屋抵押借款合同，并办理了他项权证手续。后其又根据陈某的指示为李鸿东的一套房产办理委托公证、并以该房产向田乐明抵押借款35万元。王某只是根据陈某指示办理具体手续。
另查明，高某与被告李鸿东系母子关系，李鸿东与高某系兄弟。田乐明亦于2015年5月20日就与高某民间借贷纠纷一案向本院提起诉讼，案号为（2015）杭下商初字第02259号。
本院认为：根据已查明的事实，陈某为XX公司的总经理兼实际经营控制人，陈某与被告的母亲高某最初口头约定帮被告代办银行抵押贷款，但之后被告李鸿东在出具给XX公司员工王某的委托书中载明的委托权限为“签订银行借款合同、个人借款合同、抵押合同”，亦即委托书明确的代理权限并不仅限于向银行抵押借款，也包括个人抵押借款。王某受托后，在代理期限及代理权限内以被告的名义与原告签订抵押借款合同，约定了借款事由、借款金额、借款期限及保证方式等内容。该抵押借款合同主体适格，当事人意思表示真实，其内容及形式均未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦不存在以合法形式掩盖非法目的的情形。综上，该抵押借款合同合法有效。王某作为李鸿东的代理人，在代理权限内，向原告借款35万元，法律效果应归属于被代理人李鸿东。关于借款是否交付，根据（2013）浙杭刑初字第188号刑事判决书审理查明的事实，“陈某从原告处获取75万元抵押借款后，除以借款形式支付给高某25万元外，另50万元至今尚未支付”可知，陈某的犯罪行为发生在抵押借款合同签订后，陈某在收取出借人的借款后，本应及时交付李鸿东而未交付，因此构成犯罪。（2013）浙杭刑初字第188号刑事判决书因此认定李鸿东为受害人。综上，原告已履行交付借款的义务。被告李鸿东辩解“公证委托书中没有授权王某等任何人收取借款”的理由不能成立。被告应承担向田乐明归还借款本金并支付利息的合同义务。因双方在抵押借款合同中未约定利息，原告田乐明在本案中亦未主张借款期内的利息，但田乐明要求李鸿东支付从借款逾期之日起的利息于法有据，并且田乐明以年利率5.4%为利率标准未超过中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率。对此，本院予以支持。另涉案抵押物已经登记，抵押权设立，原告作为抵押权人有权对抵押物享有优先受偿权。关于田乐明主张的律师代理费，因双方在抵押借款合同约定，为担保债权……房屋抵押给田乐明……抵押担保范围包括本金和利息。我国担保法第四十六条对抵押担保的范围明确规定，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。但该条也明确指出，抵押合同另有约定的，按照约定。由此可知，本案抵押担保的范围明确，仅限于本金和利息，并不包括律师代理费。故本院对田乐明提出的律师费主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第四十六条之规定，判决如下：
一、原告田乐明与被告李鸿东于2008年8月1日签订的抵押借款合同合法有效。
二、被告李鸿东于本判决生效后十日内归还原告田乐明借款本金350000元，并支付逾期付款利息（自2008年10月1日起至按年利率5.4%计算至判决确定的给付日）。
三、若被告李鸿东未能按前述第二项履行给付义务，则原告田乐明有权就被告李鸿东所有的位于杭州市东清巷XX号X单元XXX室房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿。
四、驳回原告田乐明的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6625元，减半收取3312.5元，由原告田乐明负担46.5元，由被告李鸿东负担3266元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 员 俞 瑛
二〇一五年八月十日
代书记员 蒋丽莉