江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民一初字第95号
原告：中交隧道工程局有限公司，住所地：北京市西城区德胜门外大街85号A座928室，组织机构代码：710933470。
法定代表人：李亚武，董事长。
委托代理人：尹远敏，江西洪星律师事务所律师。
被告：丰县房产工程处，住所地：江苏省徐州市丰县拥军巷，组织机构代码：739429614。
法定代表人：魏为喜。
第三人：陈常伟，男，汉族，1971年10月30日生，身份证地址：江苏省丰县。
第三人：夏洪伟，男，汉族，1968年10月10日生，住江苏省丰县。
委托代理人：尹剑、骆永亮，江苏非贺律师事务所律师。
原告中交隧道工程局有限公司（以下简称：中交公司）诉被告丰县房产工程处、第三人陈常伟、夏洪伟建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中交公司的委托代理人尹远敏，第三人夏洪伟及其委托代理人尹剑到庭参加诉讼，被告丰县房产工程处和第三人陈常伟经公告送达开庭传票，没有到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告中交公司诉称：2012年4月8日、5月23日原告授权其下属机构南昌轨道交通1号线一期工程土建七标项目经理部与被告分别签订《高新大道站主体及附属机构工程施工劳务承包合同书》（合同编号：NCDTZT2012009）、《围护桩间网喷砼工程施工劳务承包合同》（合同编号：NCDTZT2012014）两份合同，合同就工程施工承包范围、工程工期、承包方式、合同价款、工程数量、质量及验收、安全生产、工程价款的计量、结算与支付、违约责任、合同解除等均作了详尽而明确的约定。2012年5月被告进驻工地，2013年1月完成地铁高新大道站主体结构工程施工，同年5月被告开始陆续撤场。履约初期，被告尚能依约履行合同，自2013年1月始，被告开始怠于履行合同义务。更有甚者，实际施工人夏洪伟授意其亲属组织纠集30余人假借“农民工讨薪”为名于2014年1月19日至23日连续五日围攻、堵截南昌项目部，肆意破坏公司财物，致使公司无法正常营业，造成恶劣社会影响。原告从社会稳定大局出发，为避免事态扩大化，只好垫资替被告支付了工人工资，事情才得以平息。事后，原告依据合同约定和双方联合会签的工程量，工程计价款为8621018.33元，而实际已支付给被告10823819.79元（含垫付的工人工资），多支付2202801.46元。据悉，第三人陈常伟、夏洪伟为该工程的实际施工人。故要求判令：1、被告即刻返还原告多支付的工程款2202801.46元；2、被告支付违约金5万元；3、第三人陈常伟、夏洪伟对上述第1、2项承担连带清偿责任；4、诉讼费由被告和第三人承担。
夏洪伟答辩称：1、原告将夏洪伟列为被告没有任何事实根据和法律依据，夏洪伟既不是该工程的项目经理，又不是承包人，只是施工班的负责人，代表的是丰县房产工程处的职务行为；2、原告诉请与事实有极大出入，原告刻意隐瞒被告施工的青山湖大道站维护结构及高新大道站维护结构和主体结构工程等工程量，将双方经南昌人大、南昌轨道集团和劳动部门组织认可并结算过的数字工程量等，再行反悔，且出具不是事实的计量报告，请求法庭查明事实后对原告的诉请予以驳回；3、原告认为夏洪伟授意其亲属组织纠集30余人围攻、堵截南昌项目部，纯属一派胡言；4、原告诉请要求违约金5万元无根据；5、南昌人大、劳动部门协调时，原告认可欠丰县房产工程处工程款180万元，而被告主张欠260万元，最终双方敲定220万元，付款时，被告已将所有的资料、结算单、工程量交付给原告并经其认可。综上，原告诉请证据不足，事实不清，请求判决驳回原告的诉讼请求。
丰县房产工程处和陈常伟没有进行答辩。
中交公司为支持其诉请，向法院提交了以下证据：
第一组证据：证据一、中交公司的《企业法人营业执照》；证据二、中交公司的《组织机构代码证》；证据三、中交公司的《法定代表人身份证明书》和法定代表人的《居民身份证》。证明：原告的诉讼主体身份。
第二组证据：证据四、丰县房产工程处的《企业法人营业执照》；证据五、丰县房产工程处的《组织机构代码证》；证据六、丰县房产工程处的《企业法定代表人身份证明》和魏为喜《居民身份证》，分别由徐州市丰县工商行政管理局和丰县公安局签发；证据七、丰县房产工程处的《法人授权（委托）证书》（[丰房]字第26号）和陈常伟《居民身份证》，分别由丰县房产工程处出具和丰县公安局签发；证据八、丰县房产工程处的《授权委托书》和夏洪伟《居民身份证》，分别由丰县房产工程处出具和丰县公安局签发；证据九、丰县房产工程处的工商登记信息21页。证明：被告和第三人的诉讼主体身份，且丰县房产工程处的主管部门系丰县城乡建设委员会，其最后一次年检注册的时间为2014年11月17日，目前未被注销。
第三组证据：证据十、原、被告于2012年4月8日签订的《高新大道站主体及附属结构工程施工劳务承包合同书》及其附件（编号：NCDTZT2012009）；证据十一、原、被告于2012年5月23日签订的《围护桩间网喷砼工程施工劳务承包合同》及其附件（编号：NCDTZT2012014）。证明：原、被告的合同关系，且合同就工程施工范围、工程数量、合同工期、合同价款、工程质量与验收、双方的权利与义务、材料与设备的供应、工程价款的计量、结算与支付、违约责任、合同的解除以及争议的解决方式等等均作了明确而具体的约定。
第四组证据：证据十二、高新大道站主体及附属机构工程（简称主体二工班）的工程量《对下验工计价表》（原告编制，被告签证）；证据十三、围护桩间网喷砼工程（简称网喷砼工班）的工程量《对下验工计价表》（原告编制，被告签证）。证明：经签证的工程量及工程价款，主体二工班的实际施工工程量经双方签证确认的工程计价款为7242010.17元，另补加7720元，合计7249730.17元；网喷砼工班的实际施工工程量经双方签证确认的工程计价款为1371288.16元；主体二工班和网喷砼工班两工班的实际施工工程量经双方签证确认的工程总计价款为8621018.33元。
第五组证据：证据十四、《单位三栏账》、《记账凭证》、《借据》和《借款审批单》、《电子银行交易回单》、《电子银行转账凭证》等付款凭证，共199页；证据十五、《单位三栏账》、《记账凭证》、《借据》和《借款审批单》、《电子银行交易回单》、《费用报销凭单》等付款凭证，共20页。证明：原告实际支付且被告已领取的工程款，截止2014年1月原告实际支付给主体二工班和网喷砼工班两工班的工程款（含代垫农民工工资）累计共支付10823819.79元，而原、被告双方签证确认的工程总计价款是8621018.33元，因此，原告多支付给被告2202801.46元。
第六组证据：证据十六、情况说明及照片，共7页。证明：被告违约的事实，2014年1月19日、1月23日被告及第三人夏洪伟组织、纠集工人以农民工讨薪为幌子围堵、打砸原告在南昌的项目经理部，致使原告无法正常工作，迫使原告代垫农民工工资200余万元，被告的行为违反了双方合同的约定，应承担违约金50000元。
夏洪伟对原告提交的证据质证意见为：对第一组证据、第二组证据、第三组证据的三性均无异议。对第四组证据的二份证据的真实性均无异议。但对其关联性有异议，证据十二和证据十三的工程量计价表反映的是中间计量，只是工程量的一部分，没有完全结算，并非完整的工程量。对第五组证据其中的四份凭证有异议，分别为2012年11月30日的00189号凭证61940.92元、2014年1月10日的00053号凭证239545.40元、2014年5月28日的00132号凭证65549元、2014年3月8日的00030号凭证9211.52元，其它凭证的三性均无异议，这四份凭证的金额不应在丰县房产工程处扣款。对第六组证据的情况说明的三性均有异议，对照片的真实性没有异议，对关联性有异议，当时因为原告拖欠民工工资，民工过去是要工资，并非是肆意打砸。
夏洪伟向法院提交以下证据：
证据一、青山湖大道围护结构工程量核算汇总表(2013年3月11日)。证明：1、被告丰县房产工程处给原告施工，施工地点为“青山湖大道站”。2、该汇总表有原告工程部长张雷及工程师张达、刘永强签字。3、原告漏落该项工程。
证据二、2013年3月8日丰县房产工程处报告二份以及2013年1月29日报告一份。证明：被告丰县房产工程处在“青山湖大道站”施工时因原告及天气原因，被告请示增加损失。
证据三、“青山湖大道站”现场照片8张。证明：被告丰县房产工程处在青山湖大道站施工的事实。
证据四、“高新大道站”主体结构工程量核算汇总表二份。证明：1、原告举证的高新大道站工程量与事实有较大出入。2、该工程量核算汇总表与原告举证的不一致。3、该工程量核算汇总表有原告工程部负责人及工程师签字。
原告对夏洪伟提交的证据质证意见为：对证据一的三性均有异议，该工程未有双方的合同约定，且没有中交公司工程部的相关工作人员最终确认其工程量，所以无法确认其工程量的真实性。对证据二的真实性没有异议，但对其合法性和关联性有异议，因为1、该报告只是提出请示，并没有得到中交公司最终的确认，中交公司对其要求增加的费用没有最终确认，故无法确认其真实性；2、对其要求增加的费用（雨鞋、雨衣和工人误工工资），没有提交相关的票据以及工人数量等材料来佐证，而且这些费用是否应由中交公司承担没有依据。对证据三的8张照片本身的真实性没有异议，但是否在青山湖大道站施工无法确认，故对其关联性有异议，该证据无法证明夏洪伟在青山湖大道站施工。对证据四的三性均有异议，该工程未有双方的合同约定，且没有中交公司工程部的相关工作人员最终确认其工程量，所以无法确认其工程量的真实性。
本院对中交公司提交的第一组证据、第二组证据、第三组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对中交公司提交的第五组证据、第六组证据和夏洪伟提交的证据二、证据三的真实性、合法性予以确认，关联性结合本案其他证据综合予以认定。对中交公司提交的第四组证据，由于丰县房产工程处作为本案所涉承包合同的相对人没有到庭参加诉讼，本院无法确定该组证据是否经双方确认，故对其真实性不予确认。夏洪伟提交的证据一和证据四由于是夏洪伟制作且无法确定是否有中交公司的代表签名，故对该证据的真实性不予确认。夏洪伟提交的证据二和证据三真实性予以确认，关联性结合本案其他证据综合予以认定。
本院查明：2012年4月8日，中交公司南昌轨道交通1号线一期工程土建七标项目经理部与丰县房产工程处签订《高新大道站主体及附属结构工程施工劳务承包合同书》（编号：NCDTZT2012009），约定由丰县房产工程处承包高新大道站主体及附属结构工程施工的劳务，并在合同中对合同工期、承包方式、合同价款、工程数量、质量及验收、双方权利义务、争议的解决等等进行了约定。第十一条、劳务工资支付：1、工资代付：乙方每月必须及时向甲方报送劳务人员月工资发放表，乙方劳务人员的工资，由甲方从应付乙方的任何款项中扣除并代为发放，因乙方原因造成工资不按时足额发放或错发，导致劳务人员上访的，每发生一次甲方向乙方收取违约金5万元，并承担由此给甲方造成的损失。第十三条、工程价款的计量、结算与支付中约定，甲方代表“曾德成”，乙方代表“陈常伟”。并附工程量及费用清单，总价9987579元。
2012年5月23日，中交公司南昌轨道交通1号线一期工程土建七标项目经理部与丰县房产工程处签订《围护桩间网喷硂工程施工劳务承包合同》（编号：NCDTZT2012014），约定由丰县房产工程处承包南昌轨道交通1号线一期工程土建七标围护桩间网喷硂工程的劳务，并在合同中对合同工期、承包方式、合同价款、工程数量、质量及验收、双方权利义务、争议的解决等等进行了约定。第十一条、劳务工资支付：1、工资代付：乙方每月必须及时向甲方报送劳务人员月工资发放表，乙方劳务人员的工资，由甲方从应付乙方的任何款项中扣除并代为发放，因乙方原因造成工资不按时足额发放或错发，导致劳务人员上访的，每发生一次甲方向乙方收取违约金5万元，并承担由此给甲方造成的损失。第十二条、施工管理中约定，甲方负责人为“曾德成”，乙方为“夏洪伟”。并附工程量及费用清单，总价1123760元。
关于合同的履行情况，中交公司和夏洪伟均认可合同履行过程中出现争议，丰县房产工程处中途退场，没有进行结算。中交公司和夏洪伟均认可在2014年初南昌市人大出面，组织各方协调支付农民工工资的问题，之后，中交公司分别支付1869170元和35.5万元用于发放农民工工资，“截止2014年元月26日，丰县房产工程处（夏洪伟）在中交隧道局南昌地铁1号线7标项目部施工中的所有农民工工资已全部结清。”
关于结算的问题，中交公司和夏洪伟均没有提交结算的相关凭证，中交公司认为工程量《对下验工计价表》即为双方的结算材料，夏洪伟陈述其曾经把决算材料提交给中交公司的计划合同部的王健部长，但没有向法院提交决算材料的复印件或王健收到决算材料的收条予以佐证。
关于陈常伟和夏洪伟的身份问题。中交公司认为陈常伟和夏洪伟是实际施工人。夏洪伟自己陈述其是丰县房产工程处聘请的员工。另中交公司提供了两份证据材料，一份为丰县房产工程处向中交公司出具法人授权（委托）证书，内容为：委托陈常伟同志（职务：副经理）代表我方参加南昌市轨道交通一号线一期土建工程施工管理，代理权限：全权委托，不得转委；有效期限自2012年5月1日至2014年7月31日。另一份为陈常伟向中交公司出具授权委托书，内容为：委托夏洪伟同志为我方参加南昌市轨道交通1号线高新大道站主体及附属结构施工工程中代理人，代理本人签署工程计量、工程款结算、物资领用等所有关于本工程的一切事宜，不得转委；有效期限自2012年3月1日至2014年3月1日；授权人：陈常伟；落款时间为2012年3月1日。以上两份委托书均盖有丰县房产工程处的公章。
关于丰县房产工程处的情况，根据丰县工商行政管理局的登记材料，截止2015年2月4日，丰县房产工程处的营业执照状态为有效，法定代表人魏为喜，主管部门为丰县城乡建设委员会，股东为丰县建筑工程管理局。本院于2015年3月向丰县住房和城乡建设局发函了解丰县房产工程处的相关情况，丰县住房和城乡建设局于2015年3月27日向我院作出情况说明：1、丰县房产工程处是原丰县建筑工程管理局的下属自筹自资、自负盈亏，独立法人主体资格的三级建筑企业，由于经营不善等多种因素已于多年前都不能正常运转；2、目前房产工程处法人(处长)魏为喜已经因病去世，由于是停产状态，至今该处无法人（处长），更没有经营场所和详细的联系方式，原有的固定电话也早已停机；3、由于体制改革原丰县建筑工程管理局已于2011年4月份注销。
本院认为：中交公司南昌轨道交通1号线一期工程土建七标项目经理部与丰县房产工程处签订《高新大道站主体及附属结构工程施工劳务承包合同书》和《围护桩间网喷硂工程施工劳务承包合同》是双方真实意思表示，且不违反有关法律法规的规定，应认定合法有效。两份合同签订后，丰县房产工程处履行了部分合同义务，中交公司应依据合同约定向丰县房产工程处支付相应款项。
关于丰县房产工程处的主体资格问题，根据丰县工商行政管理局的登记材料，丰县房产工程处为全民所有制企业，营业执照状态为有效，其法定代表人的去世不影响其法人资格，故丰县房产工程处是本案适格被告。关于陈常伟和夏洪伟在本案中的身份。本院认为，根据本案所涉两份合同以及中交公司提交的两份委托书载明的内容，陈常伟和夏洪伟代表的是丰县房产工程处。至于陈常伟和夏洪伟与丰县房产工程处之间属于内部承包的关系还是转承包的关系，由于中交公司和夏洪伟均没有提交证据予以佐证，仅凭现有证据不能认定陈常伟和夏洪伟是实际施工人。在本案诉讼期间，夏洪伟作为丰县房产工程处的委托人的有效期限已到期，故夏洪伟不能作为丰县房产工程处的委托人。
中交公司主张本案所涉工程计价款为8621018.33元，而实际已支付给被告10823819.79元（含垫付的工人工资），多支付2202801.46元。本院认为，工程量的确定应按行业标准，由双方确认的工程量清单作为计算依据，本案中，由于中交公司和夏洪伟均没有提交结算凭证，丰县房产工程处未参加本案诉讼，仅凭中交公司提交的工程量《对下验工计价表》无法反映丰县房产工程处的实际施工量，且工程量《对下验工计价表》只能作为各阶段中交公司对丰县房产工程处上报的工程量以及计价的认可，至于最后的结算应按合同的约定或以双方确认的计价方式作为结算依据。根据本案现有证据，原告的举证不能证明本案诉争工程的工程量，故原告应承担举证不能的后果，其主张多支付了工程款没有依据，本院不予支持。从本院发函调查所了解到的情况，丰县房产工程处已于多年前不能正常经营，而原告作为施工专业单位，在工程建设领域有丰富的经验，却将本案诉争的工程（我市最重要的民生工程
----地铁建设）的劳务承包给多年前不能正常经营的丰县房产工程处，其在签订合同时即具有重大的缔约过失，也是造成本案案情难以查实的根本原因。
夏洪伟主张除前述两份合同所涉工程外，其还对青山湖大道站围护结构进行了施工并提交了相应的工程量核算汇总表。本院认为，夏洪伟提交的工程量核算汇总表没有中交公司的认可，也没有本案所涉两份合同约定的甲方负责人曾德成的签名，且夏洪伟没有提交相应的《对下验工计价表》进行印证，故对夏洪伟主张的青山湖大道站围护结构工程量不予认定。
中交公司主张被告支付5万元违约金。本院认为，从中交公司提交的照片、中交公司和夏洪伟均认可人大对农民工工资进行过协调以及中交公司在2014年元月25日代发农民工工资并与夏洪伟结清农民工工资等一系列证据，可以证明在2014年元月确实发生因拖欠农民工工资造成了上访事件，根据本案所涉两份合同第十一条第一款的约定，被告应向原告支付每份合同5万元的违约金。中交公司诉请的违约金为5万元没有超出合同约定，本院予以支持。因为陈常伟和夏洪伟仅为丰县房产工程处在本案所涉工程中的委托人，故中交公司主张陈常伟和夏洪伟与丰县房产工程处连带承担责任没有法律依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、丰县房产工程处于本判决生效之日起十日内向中交隧道工程局有限公司支付违约金5万元。
二、驳回中交隧道工程局有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中交隧道工程局有限公司预交的案件受理费24823元，由中交隧道工程局有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费[开户行：中国农业银行南昌市象南广场支行，账号：14×××423，收款人：江西省高级人民法院，诉讼费缴纳时请务必在用途中注明“诉讼费”]，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘 岚
审 判 员 黄 萍
代理审判员 陈大奎
二〇一六年三月十八日
书 记 员 周 燕