新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵01民终209号
上诉人（原审被告）:徐佐洪，男，1956年9月22日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
委托诉讼代理人:陈新华，新疆白水河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：厉溪敏，男，1964年5月21日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
委托诉讼代理人：ＸＸ，新疆瑞诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈颖，新疆瑞诚律师事务所律师。
上诉人徐佐洪因与被上诉人厉溪敏合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第01218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐佐洪及其委托诉讼代理人陈新华与被上诉人厉溪敏及其委托诉讼代理人ＸＸ、陈颖到庭参加诉讼。庭审后上诉人徐佐洪申请对争议房屋进行评估作价。本案现已审理终结。
徐佐洪上诉请求：依法撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第01218号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由，1、上诉人在一审法院审理时提出阿拉尔垦区法院整体回避申请后，阿拉尔垦区法院仍继续审理，违反法律关于回避的立法本意，属于程序违法；2、丽水新时代资产评估有限公司所作商业用房评估报告不能作为证据使用；3、上诉人出售房屋没有违反合同约定；4、本案评估基准点存在问题，应以起诉时为基准点；5、被上诉人撤诉后，已放弃自己的权利，再次起诉应驳回等等。
厉溪敏及其委托诉讼代理人当庭提交书面答辩状称，一审程序合法，未违反法律规定。上诉人关于请求法院全体干警回避的申请无法律依据，且案件审理前合议庭询问双方当事人对合议庭组成人员是否申请回避，上诉人也未申请，表明其认可合议庭法官审理该案件；丽水新时代资产评估有限公司所作评估报告不存在程序违法问题，应当作为本案定案依据；上诉人与被上诉人签订的借款协议尚在履行，被上诉人正按期向上诉人还款，上诉人却提前将商铺转让第三人，违背了双方合同约定，构成违约；一审法院以2014年5月8日评估单位做鉴定的时间为基准点确认上诉人承担违约责任正确；被上诉人撤诉后有权再次起诉，符合法律规定等。
厉溪敏向一审法院的诉讼请求：被告赔偿其违约行为对原告造成的损失7632300元，承担鉴定费30000元，差旅费12000元，共计7674300元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实，2006年11月24日，原告厉溪敏购买座落于浙江省青田县××镇××路×号商业用房一套，房屋面积55.72平方米，房屋价款1019000元，购买座落于浙江省青田县××镇××街××号商业用房一套，房屋价款1232268元，2009年青田县房地产管理局为原告上述两套商业用房办理了房权证，原告所购买的浙江省青田县××镇××街××号商业用房未全额付款，原告以该房抵押向中国建设银行办理了房屋按揭贷款。
2009年1月8日，原、被告因民间借贷纠纷，被告向浙江省青田县人民法院起诉，经法院调解，原、被告双方达成调解协议：原告欠被告388.6万元，原告自愿将青田县××镇××路×号商业用房一套，作价83万元，将青田县××镇××街××号商业用房一套作价80万元以及奔驰轿车一辆作价60万元抵给被告，青田县××镇××街××号商业用房抵押在青田建设银行的贷款尾款由被告负责清偿。调解达成后，原告将两处房产过户给被告。被告于2009年2月4日向中国建设银行付清了青田县××镇××街××号商业用房的房屋尾款618799.69元。
原、被告素有借贷关系，双方每隔一段时间对其借款进行一次核算，计算借款本金及利息后，原告向被告重新出具借据，并约定利息。2011年12月31日，原告与被告对之前账目进行核算后，签订了个人借款协议，约定：“一、徐佐洪与厉溪敏共同清算之前账目，截止2011年12月31日厉溪敏借款徐佐洪本利合计1256万元；二、借款利息为20‰，每季度计算利息一次，按复利计算；三、借款期限为2012年1月1日至2014年12月31日；四、借款分三年还清，2012年还款420万元，2013年还款420万元，2014年还款416万元；五、其他约定：青田××路×号商铺，青田××街××号商铺产权归厉溪敏所有，厉溪敏同意将以上两处房产出售后所得的所有房款支付给徐佐洪还款；六、备注：1、兴都一期开发前期费用报销金额120万元整抵徐佐洪的借款直接还给徐佐洪，公司财务领款人为厉溪敏；2、威尼斯商业街三号楼二层商铺以附件一说明”。
2012年2月，被告在原告不知情的情况下，将浙江省青田县××路×号商铺及××街××号商铺对外出售。2014年5月8日，新疆生产建设兵团第一师中级人民法院委托丽水新时代资产评估有限公司对两处房产进行评估，该评估机构以2014年5月8日为评估基准日进行评估，结论为：浙江省青田县××路×号商业用房评估价值为3911800元，××街××号商业用房评估价值为3720500元，合计7632300元。鉴定费用30000元，差旅费12000元，合计42000元。
2014年3月5日，被告以要求原告归还1256万元借款为由向新疆生产建设兵团第一师中级人民法院提起民事诉讼，同时原告以要求被告返还出售浙江省青田县××路×号商铺及××街××号商铺售房款等为由提起反诉，第一师中级法院于2014年10月13日作出（2014）兵一民初字第5号民事判决书，判决原告返还被告欠款357.8万元及利息16.101万元，合计373.901万元，被告赔偿原告767.43万元（包括两处商铺售房款）。原、被告对该判决不服均提出上诉，2015年4月24日，新疆维吾尔自治区高级法院生产建设兵团分院作出（2015）新兵民一终字第00006号民事裁定书，撤销了第一师中级法院作出的（2014）兵一民初字第5号民事判决，并将该案发回第一师中级法院重审。在第一师中级法院重审该案的过程中，原告撤回反诉，2015年11月25日，第一师中级法院作出（2015）兵一民初字第00039号民事判决书，判决原告偿还被告欠款357.8万元及利息25.046万元，合计382.846万元。判决作出后，原、被告均提起上诉，2016年6月8日，新疆维吾尔自治区高级法院生产建设兵团分院作出（2016）兵民终40号民事判决书，撤销了第一师中级法院作出的（2015）兵一民初字第00039号民事判决，判决原告偿还被告欠款477.8万元及利息31.34万元，合计509.14万元。自原告撤回反诉后，上述诉讼程序人民法院再未对被告出售原告两处商铺的行为进行审查。
一审法院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议焦点为：1、被告是否应当赔偿其出售浙江省青田县××路×号商铺及××街××号商铺的行为给原告造成的损失；2、本案争议的两套商业用房市场价值的确定。
关于被告是否应当赔偿损失的问题，原告认为，在原、被告民间借贷还款期限截止时，原告如无力还款，则原告将上述两套房产出售用于偿还被告的欠款，在原、被告之间的民间借贷还款期限还未到期的情况下，被告私自出售了两套房产，属违反约定的行为，应当赔偿损失。被告认为，个人借款协议中未明确约定在原告不还借款的情况下才能出售房产，也没有约定被告出售房产必须经过原告同意，被告对两套房产拥有完全的物权，被告可以出售。本案所争议的两处房产产权经青田县法院调解，原、被告达成了协议，并且两处房产所有权也转移至被告所有，但原、被告双方于2011年12月31日所达成的个人借款协议中又对两处房产进行了约定，依据当事人意思自治的原则，原、被告双方关于对两处房产的法律关系应以最后一次约定为准，依据个人借款协议的约定内容及被告曾经持有两处房产产权证的事实，原、被告对两处房产的关系为被告享有物权，原告享有债权上的所有权。依据新疆维吾尔自治区高级法院生产建设兵团分院作出（2016）兵民终40号民事生效判决，原、被告之间的所有债权债务以个人借款协议确定的数额为最终数额，并且该判决已对原告所欠被告的借款判决偿还，因此被告出售本案争议的两处房产以抵扣原告所欠被告欠款的行为已无事实上的依据，在原告享有合同上两处房产所有权的情况下，被告应当向原告返还。因被告已经将两处房产出售，存在返还不能的情况，被告应当依据个人借款协议的合同关系赔偿原告两处房产的损失，原告的诉讼请求成立，予以支持。
关于本案争议的两套商业用房市场价值的确定，原告认为，依据原、被告之间的个人借款协议，原告向被告归还借款的最后期限是2014年12月31日，在到期后如原告无力偿还借款，才能将两处房产按市场价值出售以偿还欠款。被告认为，个人借款协议中并未约定原告无力还款的情况下才能出售房屋，也未约定被告出售房屋必须经过原告同意，被告享有物权。因本案原告两处房产返还请求权的产生是基于个人借款协议的约定，以（2016）兵民终40号民事生效判决的作出为始点，该判决2016年6月8日作出，考虑到原、被告从2014年至今一直处于诉讼过程中，及房地产市场从2014年至今长期上涨的众所周知的事实，原告主张按照2014年5月8日为评估基准日作出的评估报告确定的两处房产的市场价值为标准，要求被告按评估价格赔偿，原告该诉讼请求并无不妥，予以支持。此外，原告支出的评估费及差旅费也应当由被告承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第（一）项之规定，判决：被告徐佐洪于判决生效后十日内赔偿原告厉溪敏损失7632300元，赔偿鉴定费30000元、差旅费12000元，共计7674300元。
本院二审期间，上诉人向法庭提交以下新的证据：1、丽水新时代资产评估有限公司给上诉人徐佐洪出具的《关于丽新评报字第[2014]46号评估报告有关情况说明》，用以证明丽水新时代资产评估有限公司对本案争议房产进行的评估已经失效；2、被上诉人妻子林某某于2016年3月23日将位于青田县××街道××路×号商铺出售给他人的《房地产买卖契约》，商铺出售价为100万元，用以证明本案争议的一套商铺在青田县××街道××路×号，丽水新时代资产评估有限公司对该商铺的评估价为390余万元，是不客观的；3、青田县中茂房地产评估有限公司证明，用以证明青田县部分商铺价格明细，本案争议商铺相邻商铺最高价为21000元/㎡；4、2016年11月7日青田县公安局经济犯罪侦查大队受案回执，用以证明丽水新时代资产评估有限公司所作评估严重失实。
被上诉人质证意见：证据1不是原件，不予认可；证据2的真实性无异议，但不能真实证明房屋出售的价格；证据3不能确定真实性，也不能证明与本案关联性，不予认可；证据4的真实性无异议，但仅证明徐佐洪向公安机关报案，但不能认定有犯罪事实。
庭后，上诉人向本院申请对争议房屋2012年1至2月的市场价格进行重新评估，本院予以准许。博文房地产评估造价集团有限公司于2017年10月30日作出博文杭州房估字（2017）第1672号、1673号《房地产司法鉴定评估报告》，评估意见为：青田县××街道××路×号房地产市场价值总价为388.01万元；青田县××街道××街××号房地产市场价值总价为379.85万元。上诉人对该评估意见不予认可，认为不符合客观情况；被上诉人予以认可。
通过举证、质证，本院认证如下：上诉人提交证据1不是原件，不能证明证据来源，不予采信；证据2出售房屋与本案争议房屋不相同，且是2016年出售价格，不能否定丽水新时代资产评估有限公司对争议商铺的评估价格，故不予采信；证据3青田县中茂房地产评估有限公司的部分商铺价格明细不具有指导意义，不予采信；证据4能够证明公安机关对上诉人的申请予以立案，但不能证明丽水新时代资产评估有限公司的评估意见严重失实，故不予采信；博文房地产评估造价集团有限公司系双方当事人共同选择的有评估资质的机构，评估程序亦合法，故对该公司作出的博文杭州房估字（2017）第1672号、1673号《房地产司法鉴定评估报告》予以采信。
本院经查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，博文房地产评估造价集团有限公司接受本院委托对本案争议的青田县××街道××路×号和青田县××街道××街××号商铺重新评估（评估基准日为2012年1月20日），于2017年10月30日作出博文杭州房估字（2017）第1672号、1673号《房地产司法鉴定评估报告》，评估意见为：青田县××街道××路×号房地产市场价值总价为388.01万元；青田县××街道××街××号房地产市场价值总价为379.85万元，合计767.86万元。本次评估的评估费为25000元，上诉人和被上诉人各垫付12500元。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人是否应当承担违约责任及如何承担。上诉人和被上诉人对本案争议的青田县××街道××路×号和青田县××街道××街××号商铺，经青田县法院调解达成了协议，将属于被上诉人的两处商铺产权办理至上诉人名下，但双方当事人于2011年12月31日所达成的《个人借款协议》又对两处房产进行约定，该约定是双方自愿协商的前提下达成，不违反法律规定，合法有效。双方约定争议房产归被上诉人所有，房产所出售价款用于偿还被上诉人所欠上诉人债务，该约定虽没有物权效力，但明确被上诉人对该两处房产拥有债权，即两处房产出售价款归被上诉人所有，由被上诉人用来偿还欠上诉人债务。上诉人已就2011年12月31日《个人借款协议》提起诉讼，新疆维吾尔自治区高级法院生产建设兵团分院业已作出（2016）兵民终40号民事生效判决，该判决已对被上诉人所欠上诉人的借款判决偿还，而上诉人于2012年1月下旬将两处争议商铺出售，未在被上诉人所欠上诉人款项中予以抵扣，违反双方约定，应当承担违约责任。抵扣被上诉人欠款已失去客观依据，故上诉人应当将出售商铺的价款返还给被上诉人。双方对上诉人出售争议商铺的价款分歧很大，上诉人不能提交其出售两处房屋价款的完整证据，被上诉人对上诉人陈述的出售商铺价款不予认可，经丽水新时代资产评估有限公司对争议商铺所作的评估意见上诉人亦不予认可，基于争议房屋的价款数额较大，丽水新时代资产评估有限公司所作评估虽不存在程序违法等方面问题，但评估基准日并非上诉人出售房屋的时间段，为公平、公正审理本案，本院在征求了双方意见后决定重新评估。博文房地产评估造价集团有限公司系双方当事人共同选择的有评估资质的机构，评估程序亦合法，评估意见反映争议房屋的市场价值为767.86万元，应当予以认定。上诉人虽提出异议，但未提交充分的证据予以反驳。被上诉人一审中主张的数额并未超过此次鉴定数额，一审判决予以支持并无不当。上诉人称应在返还房款中扣除其代为被上诉人偿还的贷款618799.69元，因上诉人与被上诉人2011年12月31日达成的《个人借款协议》是对之前双方所有债权债务的清算，且双方约定本案争议房屋归被上诉人所有时，也未约定出售房款应扣除上诉人代为偿还的贷款，故上诉人的该上诉请求，本院不予支持。上诉人称一审程序违法，因上诉人申请阿拉尔垦区人民法院全体法官回避的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于回避的规定，且一审开庭审理时，上诉人对合议庭审判人员亦明确表示不申请回避，故一审审理程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人称一审违反一事不再理原则，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十四条第一款：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”之规定，被上诉人撤回起诉后再次起诉不违反一事不再理原则，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人徐佐洪的上诉理由不能成立，不予支持；一审认定事实基本清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费65520.1元；二审案件受理费65520元，评估费25000元，合计156040.1元，由上诉人徐佐洪负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 芳
审判员 康常荣
审判员 徐 敏
二〇一七年十一月二十七日
书记员 陈敬伦
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