山东省威海市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）鲁10行终95号
上诉人（原审原告）吴喜芬，女，1964年1月27日出生，汉族，住威海市环翠区。
委托代理人王河钢，男，1995年5月27日出生，汉族，住址同上。
委托代理人肖卫红，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）威海临港经济技术开发区草庙子镇人民政府，住所地威海临港经济技术开发区草庙子镇驻地。
法定代表人徐建忠，镇长。
出庭负责人丁大力，系党委宣传委员。
委托代理人胡万显，山东卫海北洋律师事务所律师。
委托代理人赵玉华，山东威扬律师事务所律师。
上诉人吴喜芬与被上诉人威海临港经济技术开发区草庙子镇人民政府（以下简称“草庙子镇政府”）行政赔偿一案，不服威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2015年7月1日，吴喜芬所建的房屋被有关部门联合执法拆除。2016年6月22日，威海市中级人民法院作出（2015）威行初字第18号行政判决书，确认草庙子镇政府强制拆除吴喜芬所建房屋的行为违法。吴喜芬于2016年12月11日向草庙子镇政府提出国家赔偿申请，要求草庙子镇政府将其违法强拆的房屋恢复原状，并依法赔偿因草庙子镇政府违法强拆行为给吴喜芬造成的经济损失2890000元。草庙子镇政府于2017年2月10日作出《请求人吴喜芬要求国家赔偿答复意见书》，答复如下：1、对于吴喜芬提出的“恢复被拆房屋原状”请求的审查研究情况。根据《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）的相关规定，乡镇人民政府对于违法建筑物享有依法强制拆除的权力是国家法律、法规赋予的。且下列案件事实已经确认：（2002）字第012号建设项目选址意见书、（2002）鲁10-01-D026号建设用地规划许可证，用地项目为老年活动室、村委会议室。2004年12月6日，吴喜芬与下庄村委会签订了土地使用合同，有偿使用兴办工业（擅自改变了规划用地项目）。2005年2月1日，威海市环翠区政府颁发威环集用（2005）字第003号集体土地使用证，土地使用者为下庄村委会，用途为办公（拨用办公用地）。2014年7月22日，威海市规划局作出威规认字[2014]10号《关于<关于对建筑物进行认定的函>的复函》认定吴喜芬、王振丰于2000年左右在草庙子镇下庄村北侧建设房屋，未取得《建设工程规划许可证》，为违法建设。2015年4月30日，草庙子镇政府召开专题会议，根据临港区管委的统一部署，责成下庄村委在规定的时间内对涉案房屋进行拆除。2015年7月1日，涉案房屋被拆除。草庙子镇政府认为对于国家有关部门确认违法状态的建筑物，乡镇人民政府对其享有依法强制拆除的权力是国家法律、法规赋予的。故对于吴喜芬提出恢复被拆房屋原状的请求，草庙子镇政府认为于法无据。2、对于吴喜芬提出的“赔偿经济损失2890000元”请求的审查研究情况。草庙子镇政府认为吴喜芬主张赔偿经济损失2890000元的请求既不合法也不合理。吴喜芬对该答复意见书不服，向原审法院提起行政诉讼。庭审期间，吴喜芬变更诉讼请求，只要求责令草庙子镇政府将其违法强拆的吴喜芬房屋恢复原状。
另查明，2014年7月22日，威海市规划局作出威规认字（2014）10号《关于<关于对建筑物进行认定的函>的复函》，认定吴喜芬、王振丰于2000年左右在草庙子镇下庄村北侧建设房屋，未取得《建设工程规划许可证》，为违法建设。
原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有造成财产损害的其他违法行为情形的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，威海市中级人民法院作出的（2015）威行初字第18号《行政判决书》认定，确认草庙子镇政府强制拆除吴喜芬所建房屋的行为违法，故本案吴喜芬有向草庙子镇政府取得行政赔偿的权利。根据《国家赔偿法》第三十六条之规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：…（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金…。本案中，吴喜芬起诉要求草庙子镇政府将其所建的被拆除房屋恢复原状，因涉案房屋已经被拆除，涉案土地范围已被综合整治，且威海市规划局已于2014年7月22日认定涉案房屋为违法建设，故涉案房屋恢复原状已无可能。庭审期间，原审法院已向吴喜芬释明，但经释明，吴喜芬拒绝以赔偿经济损失的方式依法主张权利，坚持要求草庙子镇政府为其房屋恢复原状，故吴喜芬的该项诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回吴喜芬的诉讼请求。
上诉人吴喜芬不服原审判决，上诉称，1、被上诉人违法拆除上诉人厂房之行为，已被威海市中级人民法院（2015）威行初字第18号行政判决书判决确认违法，根据《国家赔偿法》的规定上诉人有取得国家赔偿的权利，被上诉人应当及时履行赔偿义务。2、一审判决将上诉人的房屋认定为违法建筑属于认定事实不清，违反审判程序，有违司法公正。上诉人在一审庭审时已经提交2007年4月17日草庙子镇下庄村村委出具的证明和2008年5月6日草庙子镇村镇建设委员会出具的证明，证实上诉人对涉案房屋拥有合法物权。被上诉人未提交任何证据证明上诉人房屋系违章建筑，一审法院认定涉案房屋系违章建筑所依据的《关于<关于对建筑物进行认定的函>的复函》未经庭审质证，且该函系行政机关内部文件，没有确定行政相对人，也没有对上诉人进行过送达，对外不发生法律效力。3、涉案土地未被使用，目前仍呈空地状态，一审法院认为涉案土地已被综合整治，与事实不符。4、本案执法目的不合法，被上诉人涉嫌滥用行政职权，其本质以“拆违”代替征收。被上诉人为了规避合法的征地拆迁补偿安置程序，达到少给甚至不予补偿的非法目的，动用手中行政权力，非法参与征地拆迁行为。一审判决驳回上诉人的诉讼请求，侵害了上诉人获得赔偿的权利，放任了行政机关的违法行为，违背司法公正。综上，请求撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人草庙子镇政府答辩称，1、根据《国家赔偿法》第二条，只有合法权益受到侵害才能获得国家赔偿。厂房拆除行为的程序违法不能成为非法利益获得国家赔偿的依据。2、上诉人称认定涉案房屋是违法建筑事实不清、违反审判程序是错误的。上诉人认为其对涉案房屋拥有合法物权，已提交合法建筑的证明文件，这是错误的认识和理解。上诉人在本案一审中所提交的证据并非是新的证据，在另案诉讼中涉案证据已经全部质证完毕。（2015）威行初字第18号行政判决书已经生效，该判决书是法定证据文书，认定了如下法律事实：（1）2002年，威海市环翠区规划管理部门颁发（2002）字第012号建设项目选址意见书、（2002）鲁10-01-D026号建设用地规划许可证，用地项目为老年活动室、村委会议室。（2）2004年12月6日，吴喜芬与下庄村委会签订了土地使用合同，期限50年（突破20年法定限制，上诉人蓄意改变规划用地项目）。（3）2005年2月1日，威海市环翠区政府颁发威环集用（2005）字第003号集体土地使用证，土地使用者为下庄村委会，用途为：拨用办公用地，不是建筑厂房。（4）2014年7月22日，威海市规划局作出威规认字（2014）10号《关于<关于对建筑物进行认定的函>的复函》认定吴喜芬、王振丰于2000年左右在草庙子镇下庄村北侧建设房屋，未取得《建设工程规划许可证》，为违法建设，属于无法采取改正措施消除影响的行为。根据《城乡规划法》第六十四条规定，威海市规划局对涉案房屋作出威规认字（2014）10号认定函合法有效。涉案建筑是违法建设定性准确。3、上诉人称被上诉人执法目的不合法，以违法拆除代替征收是错误认识。该土地不存在征收问题，违法建筑的拆除是土地规划、综合治理的需要。上诉人的违法建设被发现确认后多次拒绝拆除，严重阻碍了临港区土地规划、综合治理的进度。被上诉人执法程序虽有瑕疵，但是执法目的符合法律规定。根据《山东省城市房屋拆迁管理条例》第三十五条，拆除违章建筑和超过批准年限的临时建筑，不予补偿，由当事人在拆迁期限内自行拆除；逾期不拆除的，由拆迁人提请城市规划行政主管部门或者城市综合执法部门依法拆除。拆除未拆过批准期限的临时建筑，可按照工程造价给予适当补偿，但批准临时建筑时规定不予补偿的除外。上诉人的行为违反《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定。上诉人对违法建筑物不存在合法权益。违法建筑因拆除造成的损失是上诉人必须承担的法律后果。4、上诉人要求将拆除的违法建筑物恢复原状是违法要求。上诉人在三次诉讼中隐瞒与下庄村委会负责人串通用虚假立项申请骗取老年活动室、村委会议室的批复，在批准用地上改变土地用途建设厂房。该房屋被拆除后被上诉人多次派人植树绿化，上诉人均强行阻止，导致涉案土地绿化至今没有全部完成。被上诉人拆除涉案房屋程序上的瑕疵，不能导致违法建筑变成合法建筑，上诉人在违法建筑上没有合法权益。上诉人应与下庄村委会协商或诉讼解决合同纠纷。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。
一审期间各方当事人提交的证据均随卷移送本院，本院认可原审法院对于证据的认证意见。
二审期间，上诉人提交2017年8月6日对涉案房屋拆除后的空地拍摄的三张照片，予以证实涉案房屋被拆除后地块闲置，未被综合整治。被上诉人质证认为，上诉人提交的照片为局部，没有整体的效果图，无法认定系涉案地块的照片，但认可涉案地块现在是绿化带。对上述证据，本院认为，该三张照片中没有参照物，不能确定位置，且被上诉人对此提出异议，本院不予采纳。
经审理查明，2002年，威海市环翠区规划管理部门颁发（2002）字第012号建设项目选址意见书、（2002）鲁10-01-D026号建设用地规划许可证，载明建设单位及用地单位为草庙子镇下庄村，建设项目、用地项目为老年活动室、村委会议室，建设及用地位置在下庄村西。2004年12月6日，吴喜芬与下庄村委会签订土地使用合同，约定下庄村委会将上述建设项目选址意见书、建设用地规划许可证项下土地有偿提供给吴喜芬兴办工业。2004年12月9日，吴喜芬与下庄村委会签订补充合同，约定：“三、合同履行期内，如因政策和规划变化产生的拆迁或搬迁，乙方（吴喜芬）投资建设的土地基建工程补偿费、地上附着物及补偿费归乙方所有。……五、乙方所使用的土地在国家和地方所需的时候应当服从，但地上附着物及补偿费归乙方所有。”该补充合同附图标注“吴喜芬花生加工厂”的位置、占地面积及建筑物面积等。2005年2月1日，威海市环翠区人民政府颁发威环集用（2005）字第003号集体土地使用证，将上述土地登记在下庄村委会名下，载明土地所有者及土地使用者为下庄村委会，土地用途为办公，使用权类型为批准拨用办公用地。2014年7月22日，威海市规划局作出威规认字[2014]10号《关于<关于对建筑物进行认定的函>的复函》，认定吴喜芬、王振丰于2000年左右在草庙子镇下庄村北侧建设房屋，未取得《建设工程规划许可证》，为违法建设。该建筑物系在上述土地上建设。2015年4月30日，草庙子镇召开专题会议，根据临港区管委的统一部署，责成下庄村委会在规定的时间内对涉案房屋进行拆除。2015年7月1日，涉案房屋被有关部门联合执法拆除。
2015年7月27日，吴喜芬向本院提起行政诉讼，要求确认威海临港经济技术开发区管理委员会、草庙子镇政府对涉案房屋实施的强制拆除行为违法。2016年6月22日，本院作出（2015）威行初字第18-1号行政裁定书，驳回原告吴喜芬对被告临港区管委会的起诉。吴喜芬对该裁定不服提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原裁定。同日，本院作出的（2015）威行初字第18号行政判决书，认为草庙子镇政府未提供有效证据证明其依法履行了相应程序，其实施强制拆除行为违反法定程序，判决确认被诉行政行为违法。该判决已发生法律效力。
2016年12月11日，吴喜芬向草庙子镇政府提出国家赔偿申请，要求草庙子镇政府将其违法强拆的房屋恢复原状，并依法赔偿因违法强拆行为造成的经济损失2890000元。2017年2月10日，草庙子镇政府作出《请求人吴喜芬要求国家赔偿答复意见书》，答复如下：1、对于吴喜芬提出的“恢复被拆房屋原状”请求的审查研究情况。根据《中华人民共和国土地管理法》及《城乡规划法》的相关规定，乡镇人民政府对于违法建筑物享有依法强制拆除的权力是国家法律、法规赋予的。且下列案件事实已经确认：（2002）字第012号建设项目选址意见书、（2002）鲁10-01-D026号建设用地规划许可证，用地项目为老年活动室、村委会议室。2004年12月6日，吴喜芬与下庄村委会签订了土地使用合同，有偿使用兴办工业（擅自改变了规划用地项目）。2005年2月1日，威海市环翠区政府颁发威环集用（2005）字第003号集体土地使用证，土地使用者为下庄村委会，用途为办公（拨用办公用地）。2014年7月22日，威海市规划局作出威规认字[2014]10号《关于<关于对建筑物进行认定的函>的复函》认定吴喜芬、王振丰于2000年左右在草庙子镇下庄村北侧建设房屋，未取得《建设工程规划许可证》，为违法建设。2015年4月30日，草庙子镇政府召开专题会议，根据临港区管委的统一部署，责成下庄村委在规定的时间内对涉案房屋进行拆除。2015年7月1日，涉案房屋被拆除。草庙子镇政府认为对于国家有关部门确认违法状态的建筑物，乡镇人民政府对其享有依法强制拆除的权力是国家法律、法规赋予的。故对于吴喜芬提出恢复被拆房屋原状的请求，草庙子镇政府认为于法无据。2、对于吴喜芬提出的“赔偿经济损失2890000元”请求的审查研究情况。草庙子镇政府认为吴喜芬主张赔偿经济损失2890000元的请求既不合法也不合理。吴喜芬对该答复意见书不服，向原审法院提起行政诉讼。庭审期间，吴喜芬变更诉讼请求，要求责令草庙子镇政府将其违法强拆的吴喜芬房屋恢复原状。
本院认为，《国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为”。第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”。第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。根据上述规定，行政机关实施的违法拆除行为造成相对人财产损失的，应当给予赔偿。本案中，被上诉人草庙子镇政府违反法定程序直接强制拆除，构成程序违法。但涉案建筑原占用土地的建设项目选址意见书、建设用地规划许可证记载的建设项目、用地项目为老年活动室、村委会议室，且在建设时未取得《建设工程规划许可证》，为违法建筑。故，上诉人吴喜芬要求恢复原状无事实和法律依据，不应得到支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴喜芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕海燕
审判员 宋智慧
审判员 宫晓燕
二〇一七年十二月十八日
书记员 马芳坤