广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第413号
上诉人（原审原告）：江门市蓬江区诚松柏木制品厂，住所地：广东省江门市蓬江区荷塘镇西�二路塔岗瓦简脊厂房。
投资人：唐德琴。
委托代理人：高志祥，广东金泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李小明，男，1973年11月10日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
委托代理人：李祖林，广东永基律师事务所律师。
上诉人江门市蓬江区诚松柏木制品厂（下称诚松制品厂）因与被上诉人李小明劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法荷民初字第632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
诚松制品厂的一审诉讼请求为：判决诚松制品厂向李小明支付工伤待遇款项是33470元（39770元－6300元），具体包括以下各项：1、一次性伤残补助金为21000元；2、一次性医疗补助金为3500元；3、一次性伤残就业补助金为14000元；4、住院护理费是1120元；5、住院伙食费差额150元；6、诚松制品厂不需向李小明支付停工期工资差额8467.32元；7、诚松制品厂不需向李小明支付2014年8月7日至2015年2月9日期间未签订劳动合同的另一倍工资21263.76元；8、诚松制品厂不需向李小明支付经济补偿3467.85元；本案的诉讼费用由李小明承担。
原审法院查明，李小明是诚松制品厂的员工，工作岗位是木工。双方没有签订书面劳动合同，诚松制品厂也未为李小明建立社会保险关系。李小明于2014年9月15日下午16时30分左右在诚松制品厂车间工作时右手被利器割伤，后被送江门市蓬江区白石正骨医院诊治，在该院住院的时间是从2014年9月15日至同月29日，共14天。2014年12月19日，江门市蓬江区人力资源和社会保障局作出《工伤认定书》（蓬人社工认（2014）A1118号），认定李小明2014年9月15日所受的右第2-4指远节割裂伤、右第2、4指骨远节骨折、右第3指骨远节骨缺损为工伤。2015年2月9日，江门市劳动能力鉴定委员会作出《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》（江劳鉴蓬（2015）21号），鉴定李小明的劳动功能障碍程度为伤残拾级。2015年4月1日，江门市劳动能力鉴定委员会作出《江门市工伤劳动能力复查鉴定结论书》（江劳鉴复（2015）51号），再次鉴定李小明的劳动功能障碍程度为伤残拾级。2015年5月8日，李小明向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同年6月4日，该仲裁委员会作出蓬江劳人仲字（2015）1594号仲裁裁决书。2015年6月16日，诚松制品厂不服裁决向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当�供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，虽然诚松制品厂提供了考勤卡作为李小明入职的证据，但考勤卡仅能够证明李小明的出勤情况，并未载明李小明的入职情况，不能证明李小明的入职时间，诚松制品厂亦未能提供其他证据证实李小明的入职时间，且在李小明提供的《工伤认定申请表》中记载李小明的入职时间为2014年2月24日，并有诚松制品厂的盖章确认，因此，原审法院确认诚松制品厂与李小明于2014年7月7日建立劳动关系。
关于李小明受伤前的月平均工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，由于诚松制品厂未能提供相应的工资签收单，且双方当事人均对各自主张的李小明受伤前工资数额的问题，不能提供证据予以证实，因此，参照江门市在岗职工月平均工资3571元标准，原审法院认定李小明受伤前的月平均工资为3571元。
关于双方解除劳动关系的时间问题。虽然诚松制品厂认为双方于2014年10月7日解除劳动关系，但诚松制品厂未提供相应证据证明向李小明出具解除或者终止劳动关系的证明，也未举证证明李小明提出辞职的相关事实，且关于工伤认定和劳动能力鉴定的程序尚未完成，因此，对诚松制品厂提出双方于2014年10月7日解除劳动关系的主张，原审�院不予采信。由于李小明于2015年2月9日已经完成对其劳动功能障碍程度的评定，故原审法院确认双方劳动关系于2015年2月10日解除。七、双方确认诚松制品厂应向李小明支付的住院伙食补助费差额为150元，住院护理费1120元。
关于停工留薪期工资差额问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定确认，最长不超过二十四个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”及第六十六条：“……（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”的规定，�江门市劳动能力鉴定委员会作出的江劳鉴蓬工确（2015）24号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》及江劳鉴工确复（2015）16号《江门市工伤职工停工留薪期复查确认书》对李小明的停工留薪期进行了确认，因此，原审法院对上述确认书及复查确认书中认定的停工留薪期予以采信，并确认2014年9月15日至2014年11月15日、2014年12月3日至2014年12月10日为李小明的工伤停工留薪期。因前述已认定李小明受伤前的月工资为3571元，故诚松制品厂应支付李小明停工留薪期工资为7975.23元（3571×2＋3571÷30×7）。由于双方当事人均对诚松制品厂已经向李小明支付停工留薪期工资8750元予以确认，因此，诚松制品厂已经足额支付李小明的停工留薪期工资，对诚松制品厂请求不需支付停工期工资差额的主张，原审法院予以采信。对诚松制品厂多支付的部分停工期工资，原审法院不予另行扣减�
关于未签订劳动合同的另一倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”及第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，由于原审法院确认李小明于2014年7月7日入职，双方的劳动关系于2015年2月10日解除，因此，原审法院确认诚松制品厂应向李小明支付2014年8月7日至2015年2月9日期间未签订书面劳动合同的另一倍工资为21263.76元（3571元÷31×25＋1166.6元＋3571÷30×15＋3571元×4＋3571÷28×9），对诚松制品厂请求不需支付未签订书面劳动合同的另一倍工资的主张，原审法院不予采信。
关于一次性伤残补助金、�次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金的问题。如前所述，原审法院认定李小明受伤前月平均工资为3571元。双方当事人对一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金的计算方式均无异议，故原审法院确认诚松制品厂应向李小明支付的一次性伤残补助金为21426元（3571元×6个月）、一次性伤残就业补助金为14284元（3571元×4个月）、一次性医疗补助金3571元（3571元×1个月）。
关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列期形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年�，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，由于诚松制品厂未依法为李小明参加社会保险，因此，李小明以诚松制品厂未为其参加社会保险为由解除劳动关系，并要求支付经济补偿的请求，原审法院予以支持。因此，原审法院确认诚松制品厂应向李小明支付1个月的经济补偿为3467.85元［（1166.6元＋3571元÷30×15＋3571元×5）÷6］。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第六十六条、《广东省工资支付条例》第四十四条规定，判决：一、确认李小明与诚松制品厂于2014年7月7日至2015年2月10日期间存在劳动关系。二、诚松制品厂应在判决发生法律效力之日起十日内支付李小明2014年8月7日至2015年2月9日期间未签订劳动合同的另一倍工资21263.76元。三、诚松制品厂应按以下工伤待遇款40551元在判决发生法律效力之日起十日内支付给李小明，并终结双方的工伤保险关系。具体包括：1、住院期间的护理费1120元；2、住院期间的伙食费差额150元；3、一次性伤残补助金21426元；4、一次性伤残就业补助金14284元；5、一次性工伤医疗补助金3571元。三、诚松制品厂应在判决发生法律效力之日起十日内支付李小明经济补偿3467.85元。四、驳回诚松制品厂的诉讼请求。本案受理费为10元，减半收取5元，由诚松制品厂负担。
上诉人诚松制品厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决确认李小明与诚松制品厂于2014年7月7日至2015年2月10日期间存在劳动关系是错误的：（一）李小明的入职时间应是2014年9月5日，理由如下：1、原审法院认为劳动者的入职资料由用人单位掌握，据此要求诚松制品厂对李小明的入职时间进行举证，这明显是与事实不符的，在劳动仲裁及一审庭审过程中，诚松制品厂与李小明双方均确认李小明在入职时没有办理任何入职手续（包括入职登记表等），明显诚松制品厂与李小明双方都没有掌握李小明入职的资料。因此，不是诚松制品厂不想提供李小明的入职登记表等资料的，而是客观上不能提供。2、诚松制品厂虽然是无法提供李小明入职登记表，但单位提交了劳动者签名的考勤表，李小明是在2014年9月5日才打卡上班的。由于诚松制品厂单位规模小，员工少、管理不完善，单位不但是利用考勤表来进行考勤，还利用考勤表进行工资计�、签收发放的。考勤表是诚松制品厂单位所掌握能证明李小明入职时间的唯一证据。因此，考勤表能证明李小明的入职时间是在2014年9月5日。（二）双方劳动关系的解除时间是在2014年10月7日。根据李小明提供给诚松制品厂的病历及疾病证明书等证据来看，李小明住院时间是从2014年9月15口起至2014年9月29日，共14天，出院后建议休息壹周。同此，李小明应在2014年10月7日就回到诚松制品厂单位上班工作，但李小明为谋取不正当利益，却在单位多次要求下，迟迟不返回上班，双方的劳动关系早已于2014年10月7日就终止了。
二、一审法院判决诚松制品厂支付李小明2014年8月7日至2015年2月9日期间未签订劳动合同的另倍工资21263．76元，是错误的，没有法律与事实依据。李小明的入职时间应是2014年9月5日，李小明受伤后，住院时间是从2014年9月15日起至2014年9月29日，共14天，出院后建议休息壹周，李小明应从2014年10月7日回单位上班工作，但李小明为谋取不正当利益，却在诚松制品厂多次要求下，迟迟不回来上班，双方的劳动关系已于2014年l0月7日就终止了。因此，双方应在2014年10月6日签订劳动合同，但双方的劳动关系于2014年lO月7日解除。诚松制品厂无须支付未签订劳动合同的另一倍工资给李小明。
三、一审法院以用人单位与劳动者都不能对李小明受伤前工资金额提供证据为由，参照江门市在岗职工月平均工资，认定李小明受伤前的月上资为357l元，是不正确的，具体理由如下：l、在李小明入职时，当时双方口头约定的工资标准是3500元／月，在劳动仲裁庭审及一审庭审过程中，双方均确认这事实。2、根据李小明在受伤后签收的工资金额也可以证实，李小明2014年9月收到2916．60元，其中受伤前10天，工资为即是（3500÷30）×10=1166元，按约定每月工作天数为30天，即受伤后应工作而没有上班的天数是15天，受伤后的工资是（3500÷30）×15=1750元，诚松制品厂在2014年10月、11月同样是支付3500元／月给李小明，李小明是在考勤表上签收工资的。在庭审期间，李小明也确认只是在考勤表签收工资的。因此，工资应按照3500元计算。
四、停工留薪期工资计算错误。李小明的停工留薪期经鉴定为2014年9月15日至2014年11月15日，2014年12月3日至2014年12月10日，但李小明在2014年11月16日至2014年12月2日以及2014年12月11日开始不存在休养，其就应回到单位上班。诚松制品厂认为李小明的停工留薪期是从2014年9月5日至2014年11月15日，停工留薪期工资是7000元，诚松制品厂已支付8750元，多付了1750元应在赔偿款中予以扣减。
五、经济补偿金没有事实与法律依据。李小明入职时间是2014年9月5日，离职时间�同年10月7日。双方劳动关系解除原因是李小明为谋取不正当利益，在单位多次催促下故意不上班。李小明未购买社保的原因在于其本人不愿意参加社会保险。
综上，提出上诉，一、请求二审法院依法撤销一审判决；二、请求二审法院判决确认诚松制品厂与李小明于2014年9月5日至2014年10月7日期间存在劳动关系；三、请求判决诚松制品厂不需向李小明支付2014年8月7日至2015年2月9日期间未签订劳动合同的另一倍工资21263．76元；四、请求判决诚松制品厂向李小明支付一次性伤残补助金为21000元；五、请求判决诚松制品厂向李小明支付一次性医疗补助金为3500元；六、请求判决诚松制品厂向李小明支付一次性伤残就业补助金为14000元；七、请求判决诚松制品厂不需向李小明支付经济补偿3467.85元；八、本案的一、二审诉讼费用由李小明承担。
被上诉人李小�答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案属劳动争议纠纷。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案一审期间的争议焦点仍是二审期间的争议焦点。本院对以上问题综合评议如下：
一、关于双方的劳动关系存续期限问题。
诚松制品厂认为双方于2014年9月5日建立劳动关系，于2014年10月7日离职。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，诚松制品厂作为用人单位应当保存聘用�动者的相关材料，故确定入职、离职时间的举证责任应当由诚松制品厂承担，现诚松制品厂对李小明的入职时间举证不能，应承担不利的法律后果。故对其上诉意见不予采纳。本院对于李小明2014年7月7日入职，2015年2月10日离职的事实，予以确认。原审法院认定入职及离职时间，并无不当，本院予以维持。
二、关于李小明工伤保险待遇的工资基数问题。
根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，对于劳动者劳动报酬应由用人单位承担举证责任。由于诚松制品厂以口头约定为由，未能提供相应的工资签收单，且双方当事人均对各自主张的李小明受伤前工资数额的问题，不能提供证据予以证实，因此，原审法院参照江门市在岗职工月平均工资标准，认定李小明受伤前的月平均工资为3571元，并无不当，本院予以确认。
三、诚松制品厂应否支付李小明未签订劳动合同的双倍工资差额。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定，李小明自进入诚松制品厂实际提供劳动，已与用人单位建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，自劳动者用工之日起一个月未签订书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付双倍工资。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十一条“自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据�明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资”的规定，诚松制品厂并未能提交证据证明未签订劳动合同的原因和责任在李小明，也无法证明已尽签订合同的诚实信用义务，用人单位对员工负有管理义务，李小明虽然因工受伤，但诚松制品厂不能以此为借口不与李小明签订劳动合同，劳动者合法权益应受法律保护。因此对诚松制品厂要求不予支付未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿的意见，本院不予采纳。据此，原审法院核算诚松制品厂应支付李小明2014年8月7日至2015年2月9日期间未签订劳动合同的另一倍工资21263.76元，原审处理并无不当，本院予以确认。
四、关于停工留薪期工资的问题。
诚松制品厂针对停工留薪期工资，实际争议是围绕停工留薪期期限的核算。本案中，李小明向江门市劳动能力鉴定委员会申请对其停工留薪期进行确认，根据李小明的伤残等级以及出院疗效等因素，江门市劳动能力鉴定委员会经审查后出具《江门市工伤职工停工留薪期确认书》。诚松制品厂在收到上述停工留薪期确认书后，并没有在法定期限内向江门市劳动能力鉴定委员会申请复查，是其作为用人单位对其自身民事权利的处分，故应视为诚松制品厂对上述鉴定结论书和停工留薪期确认书无异议。诚松制品厂现又对停工留薪期提出异议缺乏法律依据，本院不予支持。
五、关于经济补偿金问题。
由于诚松制品厂未依法为李小明参加社会保险，因此李小明以诚松制品厂未为其参加社会保险为由解除劳动关系，并要求支付经济补偿的请求，应予支持，原审法院处理并无不当，应予维持。
据此，原审法院计算诚松制品厂向李小明支付2014年8月7日至2015年2月9日期间未签订劳动合同的另一倍工资21263.76元、工伤待遇款40551元（具体包括：1、住院期间的护理费1120元；2、住院期间的伙食费差额150元；3、一次性伤残补助金21426元；4、一次性伤残就业补助金14284元；5、一次性工伤医疗补助金3571元）、经济补偿3467.85元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法应予维持，上诉人诚松制品厂的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江门市蓬江区诚松柏木制品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
审 判 员 唐 砚
代理审判员 赵 沂
二〇一五年十二月八日
书 记 员 梁丹婷