江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终3047号上诉人（原审被告）：如皋鑫众机械配件有限公司，住所地如皋市石庄镇永兴居四组，（统一社会信用代码：913206825986070333）。法定代表人：许小波，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁亚玲，如皋市石庄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：无锡申博机械制造有限公司，住所地无锡市梁溪区扬名高新技术产业园C区16号，（统一社会信用代码：913202115570320G）。法定代表人：申传春，该公司总经理。委托诉讼代理人：许雪松，江苏海辉律师事务所律师。上诉人如皋鑫众机械配件有限公司（以下简称鑫众公司）因与被上诉人无锡申博机械制造有限公司（以下简称申博公司）定作合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2015）南扬商初字第0552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鑫众公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回申博公司的一审诉请或发回重审。事实和理由：1、双方之间没有定作合同，申博公司提供送货单上仅有货物名称、型号和数量，没有材质和价格，是申博公司擅自添加的价格，其没有收到申博公司提供的四张增值税发票。2、双方之间是保管代卖关系，其为申博公司代卖了40298.64元货物，客户回笼到账的资金12663元也已支付给申博公司。3、一审鉴定程序不当，用于鉴定的图纸是复印件，其不予认可；质证时鉴定人员承认鉴定意见存在错误需修正，但事后法院又未送达修正报告；鉴定报告按照2016年9月28日作为基准日评估，后法院要求按照送货单时间作为基准日评估，但最终鉴定意见又与原来的相同，明显不符。被上诉人申博公司辩称：上诉人一直强调本案不是定作合同关系，而是代卖关系，不符合通常的交易习惯。本案所涉货品均为非标准件，在没有明确定作要求和定作人的情况下，其不可能进行生产加工和供货，只有明确了定作规格和要求，才能生产和供货。由于上诉人与第三方交易接到订单后，由于无法完成加工进度，才将部分订单交给其制作，由于上诉人与第三方交易发生了问题，才故意拖欠其加工款。基于双方长期熟悉的关系，并未就交易方式和单价签订书面协议，但其已经提供了报价单。关于鉴定机构的选定，法院也多次传唤，并要求上诉人提供所存放的物品作为鉴定依据，但上诉人拒绝配合法院，故法院才对相关图纸进行了鉴定。上诉人放弃相应权利应当承担对其不利的法律后果。至于鉴定报告中的个别瑕疵，鉴定人在庭审中也表明属于笔误，后期也予以了更正。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。申博公司一审诉请：1、判令鑫众公司支付所欠加工款328093.91元及逾期利息（以328093.91元为基数，自起诉之日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由鑫众公司承担。事实和理由：双方达成机械加工协议，约定由申博公司为鑫众公司生产加工机械配件，但未签订书面合同。自2013年8月至12月，申博公司根据鑫众公司要求分批次向鑫众公司送货，但鑫众公司仅支付货款12663元，余款经催讨无果，遂诉讼至法院。鑫众公司一审辩称：申博公司法定代表人申传春与鑫众公司法定代表人许小波的哥哥许秋波系朋友关系，申传春与许小波通过许秋波认识并成为好朋友。据此，申传春向许小波提出将部分配件寄存于鑫众公司，请许小波利用其商业信用条件和业务渠道为其代卖。鉴于双方的友情，许小波予以同意。由于申传春是如皋人，其每次回老家时就顺便带回一些配件寄存于鑫众公司仓库，许小波收取后在送货单上签了名，但鑫众公司并非许小波一人股东，由于双方之间既不是定作也不是买卖，所以申博公司的送货单上没有体现价格，申博公司提供的送货单上载明的价格是其擅自添加，虽然许小波在送货单上签字，但对数量、型号、规格并未核对，送货单不能证明申博公司所主张的定作合同关系；此外，由于双方不存在定作或买卖合同关系，所以申博公司起诉时所主张的4张发票，鑫众公司并没有收取，也没有认证、抵扣；申博公司的催款函是其单方行为，鑫众公司并无签字确认；许小波在送货单上签字的行为系其个人行为，本案的主体资格不符。综上，请求依法驳回申博公司的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：2013年8月11日，申博公司向鑫众公司运送了名称及规格为P203030D270垫块（φ10*5）1000只、P203031D273垫块（φ12*7）1000只、P203031D273（φ12*8.5）垫块1000只、弹簧安装板（φ37*5）1000只；同月20日，又运送了名称及规格为P203030D270垫块1000件、P203031D273-01的垫块1000件、P203031D273-02垫块950件、弹簧安装板990件、109-43401-02销303件以及109-42102J0263轴313件；同月22日，运送了名称及规格为109-42203YS012D219弹簧座300件；同月26日，运送了名称及规格为109-42203YS012D219弹簧座1000件、P203030D270垫块1000件、P203030D273（φ12*8.5）1000件、P203030D273垫块（φ12*7）1000件、145-40503计980件、145-40504计950件、JT13016C328空心销轴（03）250件、592-1003102定位板1件、592-1000103芯轴2件、102-42602夹持片2件、102-42511吸持片2件、102-42610夹持片2件、102-42502吸持片2件、102-42604夹持片2件、102-42510吸持片2件、102-42609夹持片2件、102-42504吸持片2件；同月29日，又运送了名称及规格为JTB016C328空心销轴02（长44.55）195件、JTB016C328空心销轴03（长44.6）454件、10240402铁芯1件、10242413铁芯1件、10240404铁芯1件；9月7日，运送了名称及规格为J1B016C328空心销轴150件、P203031D273（φ12*4.5）垫块100件、P203031D273（φ12*5.75）垫块100件；9月19日，运送了名称及规格为109-42203YS012D219弹簧座4230件、109-43401-02销262件、109-43401-01计700件、109-40104挡圈53件、109-44109手柄30件、J1B016C328空心销轴513件；同月28日，运送了名称及规格为P10104/C240弹簧安装板6000件、145-40504（φ12*5.8）3000件、145-40507-03计500件、145-40507-04计500件；同年10月1日，运送了名称及规格为P203031D262（φ12*4.5）1000只、P203031D270（φ10*5）6000只、P203031D263-01计9950只、P203031D273（φ12*8.5）10000只、P10104/C246弹簧安装板5300只；同年12月11日，运送了名称及规格为145-40507-01计12600件、145-40507-03计10912件、145-40507-04计10400件。上述货物共形成了编号为3551-3565和850的16张送货单，鑫众公司法定代表人许小波在上述送货单上签字确认。另查明：在申博公司尚未向鑫众公司开具发票的情况下，2014年11月15日，鑫众公司即向案外人海安县申菱电器制造有限公司（以下简称申菱公司）开具了1张票号为11434611（含税金额27635.64元）的增值税发票。2015年6月7日，又向申菱公司开具了1张票号为14039802（含税金额5159元）的增值税发票。2015年7月23日，又向申菱公司开具了1张票号为14039804（含税金额7504元）的增值税发票。而直到2015年7月30日，申博公司才为鑫众公司开具了3张增值税发票，票号为20321869（含税金额7504元）、票号为20321870（含税金额5159元）、票号为20321871（含税金额27635.34元），3张发票载明的货物名称、规格型号、数量、单价、金额与上述3张发票内容一致。鑫众公司陈述：鑫众公司为申菱公司开具上述3张增值税发票的原因是鑫众公司为申博公司向申菱公司代卖了价值为40298.64元的货物，该3张发票和申博公司开具给鑫众公司的3张增值税发票在规格、数量、价格、价款上完全一致，单价是申博公司和申菱公司谈好的，鑫众公司并未获取利润，上述发票充分证明了代卖关系。申博公司陈述：1、根本不认识申菱公司，不存在代卖关系；2、上述发票内容一致的原因是在长期向鑫众公司催款过程中，鑫众公司要求按照发给其的发票金额而开具的。还查明：上述发票开具后不久，2015年8月18日，申菱公司向鑫众公司转账16308元。8月31日，鑫众公司向申博公司转账12663元。鑫众公司陈述：1、对于申博公司所开具的票号为20321869、20321870两张发票的货款12663元，在申菱公司付款后，鑫众公司将12663元付给了申博公司，另外，还有2.7万余元由于申菱公司并未向鑫众公司付款，就还没有付给申博公司；2、对于申菱公司向鑫众公司转账16308元和鑫众公司向申博公司转账12663元之间的差额3000余元，认为是鑫众公司与申菱公司的其他买卖货款。诉讼中，申博公司陈述是按照鑫众公司提供的机器零件图纸进行生产加工后，送货给鑫众公司。因鑫众公司拒绝提供上述机器零件的样品进行价格评估以及拒绝对申博公司所提供的机器零件图纸进行质证。法院委托江苏宁价保险公估有限公司无锡市分公司根据申博公司提供的机器零件的图纸对其零件的价格进行鉴定，鉴定结果为：不含税金额为235048.00元（保留至个位），含税金额为274635.00元（保留至个位数）。一审中，申博公司撤回部分诉讼请求，要求鑫众公司支付所欠货款261972元（274635元-12663元）及逾期利息（以261972元为基数，自起诉之日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）并承担案件诉讼费。一审法院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”本案中，申博公司与鑫众公司虽未签订书面合同，但申博公司将货物送给鑫众公司时，鑫众公司法定代表人许小波在明确载明货物名称、规格、数量的送货单上签收，且鑫众公司在申博公司向其开具发票前就已经向申菱公司开具发票，申博公司在之后的催款过程中才按照鑫众公司的要求开具3张内容一致的发票，结合当事人的陈述及证据材料，法院认定申博公司是按照鑫众公司的要求生产加工货物并交付给鑫众公司，双方之间存在着定作合同关系，且合法有效。鑫众公司提出的双方不存在定作合同关系，而是代卖关系的抗辩意见，因向法院提供的证据不足以证明其主张，法院不予采信。关于货物的价格，在双方不能达成补充协议也无法按照合同有关内容和交易习惯确定的情况下，法院通过鉴定，确定总价款为274635元，扣减鑫众公司支付的12663元，鑫众公司应支付申博公司价款261972元，并赔偿逾期付款的利息损失。鑫众公司的其他抗辩意见，依据不足，法院不予采信。综上所述，一审法院对申博公司的诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：鑫众公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付申博公司货款261972元及利息（以261972元为基数，自2015年8月24日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5230元、保全申请费2320元、鉴定人员出庭费600元，三项合计8150元，由鑫众公司负担。双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审补充查明：一审中鉴定人员出庭做了说明，鉴定报告上载明的基准日2016年是笔误，实际是以2013年作为基准日来计算价格。以上事实，有一审中鉴定人员的陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：一、申博公司与鑫众公司之间是何种法律关系；二、一审鉴定程序是否合法，鉴定结论是否能作为定案依据。关于争议焦点一，本院认为：虽然双方没有签订书面合同，但根据举证责任分配原则，申博公司就其主张的定作合同提供了送货单、货款支付等依据，已经完成了基本的举证责任。鑫众公司对此不予认可，认为双方只是一种保管代卖关系，应当举证证明。但从鑫众公司提供的证据来看，其从申菱公司收取的货款与支付给申博公司的货款存在差额，且按照常理如果是代为保管，一般会将未能销售的产品返还给申博公司，而鑫众公司在一审中拒绝提供样品，明显与其主张的保管代卖关系不符。因此，鑫众公司应当承担举证不能的法律后果，申博公司的陈述更具可信度，一审认定并无不当。关于争议焦点二，本院认为：因对货物价格存在争议，一审委托专业司法鉴定机构进行评估。因鑫众公司拒绝提供用以价格评估的样品，只能由申博公司提供相关图纸，鑫众公司虽不认可，但未能提供相反证据予以推翻。虽然鉴定报告上载明的基准日为2016年，但鉴定人员在一审中已经出庭说明这是笔误，报告是以2013年作为基准日计算，该笔误瑕疵并不影响鉴定意见，也无需重新出具修正报告。综上，一审鉴定程序合法，所作鉴定意见能作为定案依据。综上，鑫众公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5230元，由上诉人鑫众公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一七年十月十六日书 记 员  杜凤君