江西省景德镇市珠山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0203刑初379号
公诉机关江西省景德镇市珠山区人民检察院。
被告人揭建华，男，1974年1月1日出生于江西省浮梁县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地为江西省浮梁县，家住江西省浮梁县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月14日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，2017年1月7日被该局取保候审，同年11月29日被本院决定逮捕，同年12月14日被执行逮捕，现羁押于景德镇市看守所。
辩护人曾祥云，江西驰骋律师事务所律师。
辩护人黄平水，江西驰骋律师事务所律师。
景德镇市珠山区人民检察院以景珠检公诉刑诉〔2017〕368号起诉书指控被告人揭建华犯非法经营罪，于2017年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。景德镇市珠山区人民检察院指派检察员黄陈婧出庭支持公诉，被告人揭建华及其辩护人曾祥云、黄平水到庭参加诉讼。现已审理终结。
景德镇市珠山区人民检察院指控，2016年1月，被告人揭建华利用某处原新源石化加油站废弃设备无证经营柴油生意。揭建华找外地供油商送油到加油站，储存在站内油罐里，再销售给客户，营业额共计人民币645.8828万元。
1、2月份开始，冯某（已另案起诉）开油罐车到站点买柴油，先赊账后付款。经公安机关调取揭建华建行卡尾号为XXXX的账单，冯某从2016年2月26日至10月27日，共转账10次累计51.9746万元。经调取揭建华工行卡尾号XXXX的账单，冯某妻子李某娟从2016年5月3日至11月16日，共转账33次累计119.7520万元。二人银行转账油款共计171.7266万元。冯某尚欠40余万元油。
2、7月底，揭建华经姐姐揭某华介绍，派司机开加油车送柴油卖给某高铁项目部的运梁车队。揭某华出面结算油钱再转给揭建华。经公安机关调取车队运输司机的加油单存单，2016年7月25曰起，揭建华共卖给运梁车队油款共计36.7920万元。
3、余某、余某坤、卢某、王某1、郑某均到揭建华处购买柴油。经公安机关调取揭建华建行、工行、农行的账单，五人转账油款共计397.3642万元。
经江西省石油产品质量监督检验站对揭建华储油罐内的柴油液体样品的检测，检测结果为硫含量700.8mg/kg，为不合格。闪点（闭口）为84.5°C(国标为不低于55°C),为合格。
2016年12月13曰，揭建华投案自首，已被公安机关扣缴40万元。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料：1、景德镇市商务局出具的证明材料、银行交易记录、送货单、扣押发还物品清单、常住人口信息、抓获经过等书证；2、证人冯某等人的陈述；3、被告人揭建华的供述；4、检测报告；5、提取笔录等。
公诉机关认为，被告人揭建华违反国家规定，非法经营柴油，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人揭建华具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条，可从轻或减轻处罚。
被告人揭建华对指控的事实和罪名均不持异议。其辩护人提出以下辩护意见：1.被告人揭建华的行为不构成非法经营罪。柴油不属于法律规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；被告人揭建华只是向特定的施工方货车或工程车辆提供柴油，也没有严重扰乱市场经济秩序，没有造成大的社会危害后果。2.被告人揭建华系初犯、偶犯，且具有自首情节，已积极上缴违法所得，依法可减轻或从轻、酌情从轻处罚。
经审理查明，2016年1月，被告人揭建华利用某处原新源石化加油站废弃设备无证经营柴油生意。揭建华找外地供油商送油到加油站，储存在站内油罐里，再销售给客户，营业额达人民币645.8828万元。具体如下：
1.2016年2月份开始，冯某（已另案起诉）开油罐车到站点买柴油，先赊账后付款。至案发，冯某共转账油款171.7266万元给被告人揭建华，冯某尚欠40余万元油。
2、2016年7月底，揭建华经姐姐揭某华介绍，派司机开加油车送柴油卖给某高铁项目部的运梁车队。揭某华出面结算油钱再转给揭建华。经公安机关调取车队运输司机的加油单存单，2016年7月25日起，揭建华共卖给运梁车队柴油共计36.7920万元。
3、余某、余某坤、卢某、王某1、郑某均到揭建华处购买柴油。经公安机关调取揭建华建行、工行、农行的账单，五人转账油款共计397.3642万元。
经江西省石油产品质量监督检验站对揭建华储油罐内的柴油液体样品的检测，检测结果为硫含量700.8mg/kg，为不合格。闪点（闭口）为84.5°C(国标为不低于55°C),为合格。
2016年12月13曰，揭建华投案自首，已被公安机关扣缴人民币40万元。
上述事实，有当庭出示、宣读，并经质证、认证的下列证据予以证实：
1.书证：（1）常住人口信息表，证实被告人揭建华的具体身份情况。
（2）抓获经过，证实2016年11月8日，公安机关在新源石化公司抓获了过磅员许某，油罐车司机毕某。
（3）景德镇商务局关于对某处老新源石化加油站点的情况说明，证实经商务局核实，商务局并未对某处老新源石化加油站加油、储油点颁发过成品油流通许可证。其行为系无证无照经营，属于非法储油点。
（4）景德镇市市场和质量监督管理局出具的证明，证实揭建华没有公司注册记录。
（5）景德镇市市场和质量监督管理局出具的江西新源石化有限公司的企业信息，证明新源石化的法人代表为香港人邓某，经营时间为2002年至2022年，行业代码为原油加工及石油制品制造。
（6）扣押清单、珠山分局现金缴款单，证实揭建华的姐姐揭某华，揭建华的妻子张某2分别于2017年1月18日、2017年1月5日代其上缴20万元，共计40万元。
（7）扣押清单，证实公安机关扣押了赣Ｈ×××××油罐车（该车为揭建华购买的二手油罐车）油罐内34吨柴油；扣押过磅员许某A4型号纸张7张，送货单3张，销售记录1张。
（8）发还清单，证实扣押的赣Ｈ×××××某牌油罐车，发还捷腾石油运输有限公司的姜某；扣押的赣Ｈ×××××油罐车，发还左某胜。
（9）扣押清单，证实公安机关从赵某志处扣押10本送货单，金额共计367920元。
（10）银行交易记录及转账情况，证实冯某、高铁项目部及余某、余某坤等五人向揭建华转账购买柴油的银行转账记录；揭建华向王某2、尧某容等人转账购买柴油的银行记录。
2.证人证言：
（1）冯某的证言，证实其在揭建华经营的新源石化加油站一共购买了约300万柴油，主要通过银行转账付款，已经付款200多万元，还差46万元货款。买油时会有三联付款单凭证，其得一联用于和揭建华对账。
（2）许某的证言，证明2016年8月初开始在揭建华的加油站担任过磅员，扣缴的7张A4纸销售金额为154500元，3张左上角有“正气龙”字样的送货单金额为4200元，1张白色小纸条记录的是被查获当日的销售金额。
（3）揭某华（系揭建华的姐姐）的证言，证实其经营景湖加油站和洋湖加油站，办理了相关的证照。新源石化是其老公江某良与鹅湖镇签订的租赁协议。2016年7月25日开始，原来在其加油站里加油的高铁项目运梁车队无法加油，其弟弟揭建华提议由揭建华派司机送油，由其出面结算。2016年11月6日高铁的赵某志转账217000元给其，其中有4-5万元是揭建华的油款，还没有转给揭建华。
（4）毕某（系油罐车司机）的证言，证明2016年7月底其来到揭建华的加油点上班，开赣Ｈ×××××的油罐车，给高铁公司的九台工程车送柴油。每次开具送货单，由工程车司机签字确认后交给揭建华。当日从其车上扣押的是2016年11月4日至11月17日的送货单，封面印有“优品”二字，上面的编号为XXXXXX。送货单编号从XXXXX-
XXXXX，其估计送了30多吨的柴油。
（5）李某、张某3、张某1、曹某、赵某志的证言，证明其所在的施工队为九景衢铁路做桥梁运输的。2014年年底，其与新源石化加油站的江老板和揭某华谈好向其机械设备供柴油的事情。江老板和揭某华是夫妻。其手下的车队长期与加油站加柴油。2016年7月，揭某华称加油站要装修，就开始用加油车送柴油上门销售，其和揭某华各留一联，还有一联是车队司机保留。从2014年年底至今共有70-80万的交易额，已付50多万元，还欠约30多万油款，一部分付款的单据损坏了，还剩一部分单据共计429604元。2016年7月25日开始，加油车给其运输车队累计加柴油的金额为367920元。
（6）曹某勤的证言，证明2000年至2013年其担任洋湖村书记，新源石化的原老板已经离开了。
（7）付某生的证言，证明其在竟成镇某村建设办公室，现在九景衢珠山段征地拆迁项目部负责协调工作。新源石化的前身为鹅湖镇磷肥厂，磷肥厂倒闭后，经镇里面招商引资，一位邓姓的香港人于2002年成立了新源石化。经营四年后倒闭，之后由他人租用该地。
（8）左某胜的证言，证明经许某介绍，到新源石化买了两次柴油，卖给了其哥哥用于在高铁工地的装载机。
（9）张某2（系揭建华的妻子）的证言，证明2017年1月5日，其代揭建华上缴非法所得20万元。
（10）姜某（捷腾石油汽车运输有限公司的法人）的证言，证明捷腾石油汽车运输有限公司分别租两辆油罐车给揭建华和冯某使用，已将该两辆油罐车领回。
3.被告人揭建华的供述，证明其因非法经营柴油被公安机关网上通缉，主动到公安机关投案。交代了如下事实：2013年12月初，其购买了一辆油罐车，挂靠在景德镇市捷腾石油运输有限公司，开油罐车从景德镇市石油公司和其他私人的加油车那里加柴油，卖给客户，从中赚取差价。新源石化的负责人是其姐姐揭某华的老公江某良，加油点有过磅房和过磅设备及两个可以装30多吨的储油罐，其向姐姐提议并征得同意借来经营柴油生意。2016年1月开始，其从外地买来柴油存在储油罐，销售给客户，主要有以下三部分：（1）2016年2月份开始，冯某找其买柴油，一般冯某是自己开油罐车过来装油，先装车后付款。经核对银行流水，冯某共转了171.7266万元给其，另冯某还欠其约40余万余款；（2）2016年7月底，其姐姐揭某华的加油站装修，原来在其姐姐处加油的高铁项目部的运梁车队无法加到柴油，于是其就派司机毕某开加油车给高铁项目部送油，具体事由由揭某华处理，结账由揭某华出面，项目部欠其油款30万元左右；（3）其还把柴油卖给了余某、余某坤等五人，他们都是转账付款。余某转账2361654元，余某坤、卢某、王某1、郑某等，其中余某转账2361654元，余某坤转账658800.25元、卢某转账390590元、王某1转账492597.54元、郑某转账70000元。
4.提取笔录及江西省石油产品质量监督检验站检验报告，证明过磅员许某在场，民警从新源石化公司院内的油罐内提取500毫升柴油，经送检检测柴油硫含量为700.8mg/kg，国际标准为不大于350mg/kg，柴油的硫含量为不合格。柴油的闪点（闭口）为84.5℃，国际标准为不低于55℃，柴油的闪点合格。
5.辨认笔录，证明证人李某、张某1分别从一组照片中辨认出送油是毕某；曹某从二组照片中辨认出送油的毕某和加油站老板是揭某华；赵某志从一组照片中辨认出加油站老板是揭某华；毕某、许某分别从一组照片中辨认出其老板是被告人揭建华；左某胜从一组照片中辨认出过磅员是许某。
上述证据来源合法有效,内容客观真实,证据之间已形成完整证据链,能够证实被告人揭建华非法经营柴油，情节严重的事实,应予确认?故上述事实清楚,证据确实充分,应予认定?
本院认为，被告人揭建华无证经营柴油，经营额达600余万元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。关于被告人揭建华的辩护人提出柴油不属于法律规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，被告人揭建华的行为不构成非法经营罪的意见。经查，根据《中华人民共和国行政许可法》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》及《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》，石油成品油批发、仓储、零售经营资格由省级人民政府商务行政主管部门审批，故柴油属于法律规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。被告人揭建华在案发后能够主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚；其家属代其上缴违法所得，可酌情从轻处罚，对其辩护人提出的相应意见予以采纳。据此，根据被告人揭建华所犯罪行与情节，结合其认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人揭建华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周仔君
人民陪审员 吴中华
人民陪审员 陈超群
二〇一八年二月十三日
书 记 员 叶文宏