江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终2899号
上诉人（原审被告）：刘焕林，女，1966年7月19日生，汉族，住南京市浦口区。
委托诉讼代理人：孙凯，江苏法德永衡（来安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晨，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司南京分行，住所地南京市洪武北路20号。
主要负责人：林静然，该分行行长。
委托诉讼代理人：荆玉玉，江苏锦创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘龙也，江苏锦创律师事务所律师。
原审被告：李建华，男，1966年12月18日生，汉族，住南京市浦口区。
原审被告：南京中玺装饰设计工程有限公司，住所地南京市鼓楼区管家桥9号十三层A座。
法定代表人：唐玲，该公司总经理。
以上两原审被告委托诉讼代理人：孙凯，江苏法德永衡（来安）律师事务所律师。
以上两原审被告委托诉讼代理人：李晨，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人刘焕林因与被上诉人中国民生银行股份有限公司南京分行（以下简称民生银行南京分行）、原审被告李建华、原审被告南京中玺装饰设计工程有限公司（以下简称中玺公司）借款合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘焕林、原审被告李建华、中玺公司共同委托诉讼代理人孙凯、李晨，民生银行南京分行委托诉讼代理人荆玉玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘焕林上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回民生银行南京分行对刘焕林的诉讼请求;2.确认民生银行南京分行对刘焕林名下南京市栖霞区听泉山庄玉桂苑5幢的房产不享有优先受偿权；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）案涉声明上签字的真实性是认定案涉债务是否系夫妻合意的基础事实，一审法院未将该事实查清，判决“无法启动鉴定程序，所以刘焕林承担不利后果”，无事实和法律依据。1.一审中，刘焕林提交了经南京市公证处公证的签名样本，公证时，签字现场有公证员拍照记录当时的情况，该样本形成的时间与案涉声明中签字的时间相隔仅5天，故该样本完全符合笔迹鉴定的要求，一审法院要求提供经公证认证的样本材料，并以未提交无法启动鉴定为由，判决刘焕林承担不利后果，无法律依据。2.本案中民生银行南京分行提交过数份声明，这几份声明上刘焕林的签字明显不一致，且和南京市公证处的签字样本以及在美国公证的签字样本也明显不同，一审法院无视该细节，认定刘焕林签字的真实性，无任何事实依据。3.刘焕林收到限期举证通知书后，一直和一审法院联系，一审法院答复本案能调解成功，不用再办理公证认证材料，但最终调解没有成功。刘焕林随即提出，将由李建华到美国办理相关手续并将于2017年1月3日带回国内，但一审法院未予理睬，因为审限问题，直接判决，明显不公。（二）刘焕林与李建华既无共同举债合意，刘焕林亦未分享债务所带来的利益，故本案借款非夫妻共同债务而是李建华个人债务。1.案涉声明上的签字并非刘焕林本人所签，刘焕林本人2013年8月16日已经离开中国，并一直定居美国，期间再没有回国，刘焕林没有必要借入案涉款项，其与李建华没有共同举债的合意。2.案涉借款是用于向装饰材料公司购货，李建华作为中玺公司的股东以自己名义为中玺公司购入装饰材料，实际上是中玺公司分享了该笔借款的利益，而刘焕林身处国外，并未分享该笔借款所带来的利益。（三）案涉抵押无效，一审法院确认民生银行南京分行享有优先受偿权系查明事实不清，适用法律错误。1.案涉抵押房产系李建华与刘焕林夫妻关系存续期间购买，明显属于夫妻共同财产。虽然该房屋登记在李建华一人名下，但刘焕林系房屋共有人，民生银行南京分行对此应当是明知的。2.案涉声明上刘焕林的签字是假的，民生银行在出借案涉借款时，违反《中国人民银行贷款通则》的规定，没有对以共有财产设定抵押的证明文件进行审查，存在过错。民生银行也无其他证据证明刘焕林同意以其与李建华共有的房屋设立抵押，故案涉抵押无效。（四）本案借款非夫妻共同债务，刘焕林无需承担民生银行南京分行向李建华主张的律师费。
被上诉人民生银行南京分行辩称，（一）关于鉴定样本问题，一审法院给予了上诉人刘焕林充足时间，并多次与其沟通。但刘焕林迟迟未能在法院给予的期限内提交笔迹鉴定的样本材料，从而导致鉴定程序无法启动。（二）案涉借款应属夫妻共同债务，因为该债务发生在刘焕林与李建华夫妻关系存续期间，涉案借款的用途也是用于公司经营，李建华在中玺公司的股份占到85%，且刘焕林出国是为了照顾子女生活，在国外并没有工作，李建华必然要负担刘焕林以及子女在国外的全部花销。（三）民生银行南京分行对案涉抵押房产享有优先受偿权。1.李建华自2008年起在民生银行贷款，且一直是以案涉房产作抵押，刘焕林对李建华长期处置家庭财产的行为应当是默认的。2.客户经理基于对李建华的信任，在李建华声称刘焕林不能到场的情况下，同意李建华将贷款文本带回去给刘焕林签完后再送回，李建华也如期送回了贷款文本，并确认是刘焕林本人所签，故民生银行南京分行已尽到审查的义务，不存在过错。3.签订案涉房产抵押合同及办理抵押登记时，民生银行南京分行没有要求刘焕林签字同意，因夫妻共同财产的认定存在不同情形，民生银行南京分行不可能对每套房产全面了解并判断是否属于夫妻共同财产，而仅能基于不动产登记公示的结果办理案涉抵押登记手续，因房产登记簿、房产证上均显示案涉房产仅登记在李建华一人名下，按照房产部门相关规定即可办理抵押登记，不需要征得配偶同意，故民生银行南京分行取得案涉房产抵押权是善意取得。
民生银行南京分行向一审法院起诉请求：1.李建华、刘焕林偿还借款本金450万元，罚息287293.83元（暂计算至2016年3月30日止），自2016年3月31日起至实际清偿之日止的罚息按照借款合同约定计算，息随本清；2.李建华、刘焕林承担律师费153193元；3.民生银行对李建华抵押的位于南京市栖霞区听泉山庄玉桂苑5幢的房产折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.中玺公司对上述欠款承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由李建华、刘焕林、中玺公司承担。
一审法院认定事实：李建华与刘焕林系夫妻关系，于1988年8月登记结婚。
2013年8月20日，民生银行南京分行与李建华签订《综合授信合同》（合同编号：第908072013011876），约定：1.民生银行南京分行授予李建华最高授信额度为450万元，有效期限为2013年8月20日至2016年8月20日，授信用途为经营。2.李建华同意，对除其外的其他授信提用人在本授信合同项下所发生的全部债务，包括但不限于本金、利息、罚息、复利、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费）承担共同还款义务。3.中玺公司作为保证人、李建华作为抵押人提供担保，另行签订《最高额担保合同》。4.授信提用人在本合同项下的任一笔贷款发生逾期或本合同约定违约情形的，应向民生银行南京分行支付逾期利息与违约罚息，逾期利率按照约定利率上浮50%收取，违约罚息按照约定利率上浮100%收取。5.未按约还款，民生银行南京分行有权对全部或部分借款要求提前清偿。
同日，民生银行南京分行又与中玺公司（保证人）、李建华（抵押人）签订《最高额担保合同》，约定：1.担保的主债权即为上述借款，担保的最高债权额为450万元，该金额为尚未清偿的债权本金余额最高限额，在债权本金余额不超过上述限额的前提下，由此而产生的本合同约定担保范围内所有的应付款项，担保人均同意承担担保责任。2.中玺公司自愿提供最高额连带保证责任，李建华自愿以其财产为主合同下的债务提供最高额抵押担保。3.担保范围为本金、利息、罚息、复利、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费）等。4.担保人承担的担保责任不受主合同及本合同其他担保的影响，也不因之而免除或减少，民生银行南京分行有权选择优先向任何一方主张担保权利，任何担保人均放弃任何其他担保的优先抗辩权（包括但不限于先诉抗辩、债务人自身物上抗辩）。2013年8月28日，民生银行南京分行就李建华名下位于南京市××区××山庄玉××房产领取抵押权的他项权证，权证号为宁房他证栖字第2675**号，登记的债权金额为450万元。
2013年8月22日，民生银行南京分行向李建华发放贷款450万元，到期日为2014年8月22日。到期后，李建华按约还款。2014年8月，李建华在授信额度内再次向民生银行南京分行申请贷款。2014年8月22日，民生银行南京分行向李建华发放贷款250万元，利率为年利率6.9%，到期日为2015年8月22日。2014年8月25日，民生银行南京分行再次向李建华发放贷款200万元，利率为年利率6.9%，到期日为2015年8月25日。上述两笔借款期内利息李建华已经按约偿还，两笔借款到期后，李建华未及时归还本金。截至2016年3月30日，李建华共结欠借款本金450万元、罚息287293.83元。
民生银行南京分行为主张债权，委托江苏锦创律师事务所参加诉讼。为此，民生银行南京分行提交律师费发票2张，金额共计153193元。
关于民生银行南京分行提交的声明，一审法院认定如下：
该声明中写有“本人（自然人适用）本申请表正面所述婚姻状况信息及配偶资料均真实，本人申请本贷款的所有相关事宜本人配偶已经完全知晓并同意以夫妻共同财产予以偿还直至贷款结清”。下方显示有李建华、刘焕林签名。
关于该声明的签订过程，民生银行南京分行客户经理陈述如下：李建华从2012年就开始向民生银行南京分行贷款了，也是用本案的抵押房产作抵押，当时该房产价值没有现在这么高，所以就只贷款250万元。2013年房产升值了，所以就变为450万元的授信额度。当时签订声明的时候刘焕林不在场，李建华说带回去给刘焕林签，基于对李建华的信任就让李建华带回去签了，但李建华并没有告诉我刘焕林出国的事情，直到本案所涉借款到期不能正常归还时李建华才说当时声明的签名不是刘焕林签的。
刘焕林认为：该声明上的签名并非其本人所签，并于2016年8月30日申请进行笔迹鉴定。同时，因当时刘焕林人在国外，为鉴定需要已经取得经过美国公证的刘焕林的签名，但未经过中国大使馆的认证，将补充提交相应材料，并提交刘焕林的护照（复印件），据以证明刘焕林自2013年8月19日离境后，再未回国，因此不可能在声明上签名。
2016年11月2日，一审法院向刘焕林发出限期举证通知书，告知启动鉴定程序需要上述认证材料，限定其于2016年11月7日前提交，逾期未提交自行承担不利的法律后果。到期后，刘焕林仍未提交认证材料。2016年11月25日，一审法院通知刘焕林委托诉讼代理人李晨到庭，再次要求刘焕林于2016年12月9日开庭前提交认证材料，逾期仍未提交的将视为放弃鉴定申请。李晨表示已经知晓，并当庭提交了经美国公证的刘焕林的签名、2013年8月14日刘焕林在南京市公证处公证时的签名。2016年12月9日，刘焕林仍未提交认证材料。对此，一审法院认为：为保证鉴定结果的公正性，刘焕林提起鉴定申请后，应在法院及各方当事人共同在场下当场书写签名作为比对样本以供鉴定。而刘焕林提出人在国外不能当场书写，则至少应提交经美国公证的签名以及中国大使馆的认证材料。但刘焕林在长达三个月之久未提交认证材料，也未提交证据证明认证过程存在障碍，更未提交证据证明刘焕林存在确实无法回国到庭书写签名的情形，导致鉴定程序无法启动，刘焕林应自行承担相应的不利后果。另外，刘焕林提交的护照为复印件，民生银行南京分行对其真实性不予认可，一审法院对该证据真实性存有合理怀疑。即便该证据真实，也不足以证明声明上刘焕林的签名就不是其本人所写。综上，一审法院对声明上“刘焕林”签名的真实性予以认可。
一审法院认为：1.民生银行南京分行与李建华签订的借款合同真实有效，民生银行南京分行按约发放贷款后，李建华应按约还款。现李建华未按约还款，民生银行南京分行有权按照合同约定要求李建华立即清偿借款本息。2.借款发生于李建华、刘焕林夫妻关系存续期间，刘焕林也出具声明表示知晓借款并愿意以夫妻共同财产共同清偿，故对于李建华的借款刘焕林承担共同还款之责。3.抵押物登记在李建华一人名下，抵押权已经办理登记，从声明内容来看民生银行南京分行在设定抵押权时也已经尽到足够的注意义务，并不存在过错，故民生银行南京分行有权依据担保合同享有抵押权，对抵押物享有优先受偿权，但抵押权范围应以登记的债权金额450万元为限。4.中玺公司自愿提供连带保证担保，从最高额担保合同约定内容来看，约定的最高额450万元仅指本金，若存在相应的罚息、律师费等其他费用，保证人仍应承担保证责任，不受最高额的限制。同时，按照合同约定民生银行南京分行有权直接要求中玺公司承担连带保证责任，无须先行行使对债务人提供物的抵押权。5.按照合同约定民生银行南京分行为主张债权而支出的律师费应由李建华、刘焕林、中玺公司承担，民生银行南京分行提交的证据已足以证明律师费实际产生，民生银行南京分行主张的金额也未超出有关规定，故对民生银行南京分行主张的律师费153193元予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、李建华、刘焕林于判决生效之日起十日内偿还民生银行南京分行借款本金450万元以及罚息（截至2016年3月30日的罚息为287293.83元，自2016年3月31日起至实际给付之日止的罚息按照借款合同约定计算），并支付律师费153193元；二、中玺公司对上述债务向民生银行南京分行承担连带清偿责任；三、民生银行南京分行有权在450万元范围内就上述债权对李建华名下位于南京市栖霞区听泉山庄玉桂苑5幢的房产折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币46324元，保全费5000元，共计51324元，由李建华、刘焕林、中玺公司承担。
二审期间，刘焕林提交护照原件，以证明其自2013年8月16日离境后再未返回国内，提交在美国公证并经我国驻洛杉矶总领事馆认证的刘焕林签名样本，申请二审法院启动鉴定程序。
经双方当事人同意，本院就案涉2013年8月29日声明（授权）部分的三处“刘焕林”签名是否系刘焕林本人所签，依法委托鉴定。后南京东南司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为倾向认定三处签名字迹“刘焕林”均不是刘焕林所写。
刘焕林对鉴定程序的合法性以及鉴定结果均予以认可。民生银行南京分行对鉴定程序合法性无异议，对鉴定结果有异议，认为鉴定比对样本是刘焕林在国外所书写，刘焕林有可能会刻意改变书写习惯，导致鉴定结果有偏差。
本院认证意见：因刘焕林签名样本系在美国公证并经我国驻洛杉矶总领事馆认证，且鉴定机构认为送检样本字迹“刘焕林”笔迹特征能得到反映，具备比对条件，并据此得出鉴定结论，故本院对于民生银行南京分行的异议不予认可，对司法鉴定意见书的合法性及关联性均予以认定。
本院经审理查明，民生银行南京分行提交的借款支用申请书上载明，案涉2014年两笔贷款均采用受托支付的方式，由民生银行南京分行将李建华申请的借款金额支付至南京金桥装饰城兴金鑫石材经营部，民生银行南京分行确认2014年两笔贷款的用途均是用于中玺公司经营。
本院另查明，一审判决查明的其他事实属实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.涉案借款是否系李建华、刘焕林夫妻共同债务；2.涉案抵押权设立是否有效。
本院认为，关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，夫妻关系存续期间所举债务，原则上应当按夫妻共同债务处理，债务性质的证明责任由夫妻一方承担，当非举债的夫妻一方举证证明该债务并非用于家庭共同生活时，人民法院应当排除非举债夫妻一方的共同还款责任。具体到本案而言，首先，经鉴定，2013年声明（授权）部分上“刘焕林”的签名并非刘焕林本人所签，民生银行关于刘焕林知晓案涉贷款并同意以夫妻共同财产偿还的主张不能成立；其次，案涉450元借款系大额借款，民生银行南京分行提供的证据显示，该贷款是受托支付给了南京金桥装饰城兴金鑫石材经营部，民生银行南京分行亦承认案涉贷款的用途是用于中玺公司经营，鉴于此，刘焕林主张案涉贷款没有用于家庭共同生活具有合理性；最后，民生银行南京分行认可案涉借款用于中玺公司经营，但认为李建华系中玺公司的实际控制人，对案涉贷款有实际支配权，其家庭生活从中玺公司的经营中间接受益，对此，本院认为，中玺公司系独立法人企业，民生银行既未举证证明李建华系中玺公司实际控制人，亦未举证证明案涉贷款在进入受托支付账户后又由李建华取出用于家庭生活，仅是基于中玺公司将贷款用于经营后，刘焕林必定受益的推定，主张案涉借款系夫妻共同债务，因该推定依据不足，故本院不予采纳。综上，对刘焕林主张案涉贷款未用于夫妻共同生活的主张，本院予以支持。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本案中，民生银行南京分行陈述其签订抵押合同和办理抵押登记时，未征得刘焕林同意，主张其是基于对房产登记部门登记公示的房屋产权人的信赖，与房产证上登记的产权人李建华签订抵押合同并办理抵押登记，即使未征得刘焕林同意，其也是善意取得抵押权。对此，本院认为，案涉房产系李建华与刘焕林夫妻关系存续期间所得，除有特别约定，该房产系夫妻共有财产，李建华将该房产抵押给民生银行南京分行时，应征得刘焕林的同意。民生银行南京分行提交李建华与刘焕林的结婚证、房产证、声明等作为证据，表明其知道二人系夫妻及案涉房产取得的时间，据此，民生银行南京分行理应知晓案涉房产系夫妻共有财产，但未要求刘焕林签字同意以案涉房产设定抵押，自身有过错。现有证据也不能证明刘焕林知道或应当知道李建华以案涉房产为本案借款设定抵押而未提出异议，民生银行南京分行主张善意取得的理由不能成立。对于刘焕林主张案涉抵押无效的上诉主张，本院予以支持，民生银行南京分行无权就案涉房产行使优先受偿权。
综上，上诉人的上诉请求成立，因二审经过鉴定查明一审认定的事实有误，本院据此改判，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初2590号民事判决；
二、李建华于判决生效之日起十日内偿还中国民生银行股份有限公司南京分行借款本金450万元以及罚息（截至2016年3月30日的罚息为287293.83元，自2016年3月31日起至实际给付之日止的罚息按照借款合同约定计算），并支付律师费153193元；
三、中玺公司对上述债务向中国民生银行股份有限公司南京分行承担连带清偿责任；
四、驳回中国民生银行股份有限公司南京分行的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币46324元，保全费5000元，共计51324元，由李建华、中玺公司承担。二审案件受理费46324元，由民生银行南京分行承担。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 李 剑
审判员 张殿美
二〇一七年九月十八日
书记员 孙雪松