湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘07民终1620号上诉人（原审被告）：湖南省沙田建筑工程有限责任公司。住所地湖南省岳阳市求索东路恒信大厦*楼。法定代表人：陈建美，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘杰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：湖南标点体育新材料有限公司（原常德市标点文化体育用品有限公司）。住所地湖南省常德市武陵区体育东路广场路**号附*号*栋102。法定代表人：吴文芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：马涛，男，该公司员工。上诉人湖南省沙田建筑工程有限责任公司（以下简称沙田公司）因与被上诉人湖南标点体育新材料有限公司（以下简称标点公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2017）湘0702民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沙田公司的委托诉讼代理人刘杰、被上诉人标点公司的委托诉讼代理人马涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沙田公司上诉请求：1、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2017）湘0702民初2116号民事判决；2、驳回标点公司的起诉或移送湖南省澧县人民法院审理；3、案件受理费由标点公司负担。事实和理由：一、该案为建设工程施工合同纠纷，属于专属管辖，一审法院应将案件移送湖南省澧县人民法院审理。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定“建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定专属管辖”。该案施工地点为澧县体育馆田径场，按照专属管辖的规定应为澧县人民法院审理。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”的规定，对于专属管辖，即使当事人未提出管辖异议，法院也应当将案件移送专属管辖法院。该案一审中，沙田公司已明确提出管辖权的异议，一审法院以沙田公司管辖异议超期过15天为由不予移送错误。二、该案起诉已超过诉讼时效，沙田公司依法提出诉讼时效抗辩权应当得到支持。一审判决在确认沙田公司与标点公司通过电话提及催讨过工程款与事实不符。三、关于该案工程量的确定，应按照双方合同约定以实测面积为准，但在双方没有对施工面积进行实际测量核对的情况下，一审法院却做出了沙田公司作为定作方于情于理应当知晓所涉工程的实际施工面积的法律推定，从而支持标点公司的诉讼请求错误。四、标点公司的主体不适格。一审开庭时沙田公司对标点公司的出庭无异议，是对其出庭人员代表标点公司出庭无异议，但不是对其实体上为合同方主体的认可。标点公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，沙田公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。标点公司向一审法院起诉请求：1、判决沙田公司偿还标点公司包工包料欠款300000元；赔偿利息按合同约定按银行同期贷款利率的4倍，时间从2013年12月15日至清偿之日止计算，赔偿利息损失暂定56420元；2、案件受理费、律师费、执行费、取证费等由沙田公司负担。一审法院认定事实，2013年8月10日，标点公司与沙田公司签订了《混合型塑胶运动场面层及人造草坪施工合同》，约定：由乙方（标点公司）承建澧县体育馆混合型塑胶运动场，总面积约10000m²（以实测面积为准），单价118元/m²，金额为1180000元。面层完工后经业主验收合格付总工程款的90%，全部工程完工并验收合格后，付至总工程款的95%，保质期两年，如无质量问题，15个工作日内付清剩余工程款。双方还约定甲方（沙田公司）应按约定的工程进度付款，如有拖欠，按银行同期贷款利率的4倍赔偿乙方的利息损失。如双方发生纠纷，双方均可向武陵区人民法院提起诉讼。2013年12月5日，因塑胶运动场面层达不到美观、色彩一致等原因，沙田公司要求标点公司对塑胶运动场重新补喷面层一次，并承诺在原合同不变的情况下另补2000元给标点公司。2013年12月15日，工程施工完毕并验收交付使用。在此前后，沙田公司陆续支付了工程款900000元。一审法院另认定，原常德市标点文化体育用品有限公司于2015年1月26日变更为湖南标点体育新材料有限公司。一审法院认为，该案所涉合同是双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，该合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。标点公司承揽了沙田公司承建的澧县体育馆混合型塑胶运动场面层及人造草坪的施工，在验收合格并交付使用后，沙田公司一直未按合同约定付清工程款，应当承担支付剩余工程款并按合同约定赔偿损失的责任。根据双方的合同约定，沙田公司应在工程完工后付至总工程款的95%，保质期两年，如无质量问题在15个工作日内付清剩余工程款，因此，在双方均无异议的完工之日，即2013年12月15日，沙田公司共应向标点公司支付工程款1140000元，在2015年12月31日前支付余款60000元。因此，剩余工程款中的240000元应从2013年12月16日开始计算损失，60000元应从2016年1月1日起计算损失；标点公司要求沙田公司承担律师费、执行费、取证费等费用的诉讼请求，因未提供相应证据，对该诉讼请求不予支持；沙田公司认为该案应由其他法院管辖，但当庭表示已过十五天的期限，是其对该案管辖发表的观点，而不是对该案提出管辖异议，对此不予处理；其辩称标点公司的起诉已过诉讼时效，因该案所涉工程完工于2013年12月15日，双方约定在两年保质期满后给付剩余工程款，且沙田公司代理人刘杰当庭承认标点公司曾打电话向其催讨过工程款，标点公司的起诉没有超过诉讼时效，对沙田公司的该主张不予采纳；沙田公司辩称标点公司承建的工程存在施工质量问题，工程款冲抵维修费后已经很少的主张，因其未提供相应证据，不予采纳；沙田公司认为在工程完工后双方没有对面积进行实际测量，因此无法确定实际工程量和工程款的主张，因沙田公司系该案所涉承揽合同的定作方，且已经与工程建设方进行了结算，其于情于理均应当知晓该案所涉工程的实际施工面积，但其拒不提供相应的结算报告，也不申请对面积进行鉴定，对该主张不予采纳。标点公司在庭后补充提交了工商登记变更证明，因沙田公司在庭审中对标点公司的出庭人员并无异议，仅要求标点公司提供证据证明其主体资格，为减轻当事人诉累，对此证据予以采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判决：一、沙田公司于该判决生效之日起5日内向标点公司支付工程款300000元，并按人民银行规定的同期贷款利率的4倍赔偿逾期付款利息（其中240000元从2013年12月16日起计算至付清之日止，60000元从2016年1月1日起计算至付清之日止）；二、驳回标点公司的其他诉讼请求。案件受理费6655元，减半收取3327.5元，由沙田公司负担。本院二审期间，被上诉人标点公司向本院提交了手机短信，拟证明标点公司向沙田公司催讨工程款的事实。沙田公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，标点公司提交的证据真实、合法，本院予以采信。上诉人沙田公司公司未向本院提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点系：一、一审法院是否具有管辖权。二、标点公司的起诉是否超过诉讼时效。三、工程量应当怎样结算。四、标点公司的主体是否适格。关于焦点一，一审法院具有管辖权。本案系承揽合同纠纷，适用一般的管辖规定，不属于专属管辖。对于承揽合同纠纷，当事人可以书面协议选择原告住所地的人民法院管辖，标点公司的住所地为常德市武陵区，且标点公司和沙田公司在《混合型塑胶运动场面层及人造草坪施工合同》约定：“本合同如发生纠纷，甲乙双方协商解决，协商不成时，任何一方均可向武陵区人民法院提起诉讼”，该约定合法、有效，据此，一审法院具有管辖权。关于焦点二，标点公司的起诉没有超过诉讼时效。本案所涉工程完工时间是2013年12月15日，且约定了在两年保质期满后给付剩余工程款，根据标点公司提供的证据，标点公司不间断的向沙田公司催讨了工程款，故，标点公司的起诉没有超过诉讼时效。关于焦点三，本案的工程量的结算应当以合同的约定为标准。标点公司和沙田公司虽然没有进行结算，但工程已经交付给业主使用，且庭审查明，沙田公司已经与业主进行了结算，可以认定为该工程已经完工并进行了结算，应由沙田公司提供相应的结算资料，而沙田公司拒不提交，应承担对其不利的法律后果，在双方没有进行实际测量的情况下，一审法院依据合同的约定认定工程量并无不当。关于焦点四，标点公司的主体适格。本案中，与沙田公司签订合同的相对方虽然是常德市标点文化体育用品有限公司，但常德市标点文化体育用品有限公司于2015年1月26日变更为湖南标点体育新材料有限公司，故，本案的起诉主体应是常德市标点文化体育用品有限公司。对于沙田公司上诉的事实和理由，本院不予支持；对标点公司的辩称，本院予以采信。综上所述，沙田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6655元，由湖南省沙田建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  许成东审判员  孙艳慧审判员  陈小莲二〇一七年十二月十五日书记员  樊 佩