福建省三明市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）闽04民申17号再审申请人（原一审被告、二审上诉人）：游作兴，男，汉族，1972年3月30日出生，住福建省三明市三元区。委托诉讼代理人：曾永福，福建闽方律师事务所律师。被申请人（原一审原告、二审上诉人）：林先焰，男，汉族，1970年2月3日出生，住福建省三明市梅列区。委托诉讼代理人：潘长辉，福建邱宁江律师事务所律师。被申请人（原一审原告、二审上诉人）：郭恭森，男，汉族，1968年1月2日出生，住福建省三明市三元区。委托诉讼代理人：潘长辉，福建邱宁江律师事务所律师。原审第三人：星华昌源集团有限公司，组织机构代码75496044-6，住所地福建省建宁县濉溪镇民主街（三特超市二楼）。法定代表人游作星，董事长。再审申请人游作兴因与被申请人林先焰、郭恭森及原审第三人星华昌源集团有限公司（以下简称昌源公司）合伙协议纠纷一案，不服三明市中级人民法院（2015）三民终字第991号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。游作兴申请再审称，1.二审判决在认定游作兴与林先焰、郭恭森之间是否存在合伙关系、合伙经营的具体项目范围和各合伙人权利义务范围方面存在认定事实错误。《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条规定个人合伙必须订立书面协议。二被申请人证明与申请人存在合伙关系的唯一证据是由游作兴与林先焰、郭恭森三人签字确认的《清单》一份，该份《清单》既没有约定三人合伙经营工程项目的具体名称、范围、盈亏分担的具体比例、投资款（垫资款）的去向、投资款的盈亏情况，也没有约定合伙期间、入伙退伙条件及违约责任等基本权利义务，三人未就合伙事务订立书面协议。二审法院据此《清单》认定三人存在合伙关系，不符合《民法通则》的规定。该《清单》系三人对合作的已经施工完成的沙县小吃城项目进行的初步结算数据，而非三明齿轮箱办公宿舍楼工程的结算清单，财务王某是受被申请人指使，事后补签字作为见证人，该清单记载有共同合作人陈进国等内容，可以明确该结算清单为小吃城合作项目的结算清单。该份清单形成于2010年10月2日，齿轮箱厂项目还有相当部分工程未完工，不可能提前结算，且工程到2012年11月28日才进行验收，不可能在竣工验收前结算。（2013）三民终字第848号判决仅认定三人之间对齿轮箱厂办公宿舍楼工程中的泥水劳务存在合伙关系，不能据此推定三人对整个工程都存在合伙经营关系。一、二审法院已经查明林先焰、郭恭森先行退场，即便认定三人存在合伙关系，对于林先焰、郭恭森提前退场应当承担违约责任，应当由合伙体共同完成的报验、向业主催收工程款、完成保修施工任务等收尾工程，均由游作兴一人完成并独自承担开支，应由游作兴享有更多收益。若将《清单》作为认定合伙关系的依据，应当就此认定三方合伙关系在2010年10月2日终止，并已结清所有合伙债权债务，林先焰、郭恭森无权对整个齿轮箱办公宿舍楼工程享有权益。2.二审在认定齿轮箱办公宿舍楼工程利润方面存在认定事实错误。本案讼及的齿轮箱办公宿舍楼工程系原审第三人昌源公司作为施工单位与建设单位三明齿轮箱有限公司签订的《建设工程施工合同》，该合同项下的权利义务应由昌源公司和齿轮箱公司承担，游作兴与林先焰、郭恭森三个自然人并非合同主体，无权主张工程的全部收益。本案双方当事人没有提供证据证明三人与昌源公司有签订内部承包协议，且约定由三人垫资、昌源公司仅收取管理费。一、二审法院判决三个合伙的自然人对整个工程享有权益，二审法院自行简单加减，将工程利润认定为2,139,462.84元，并由三名自然人均分，没有事实依据，违反法律规定。即便三名自然人对整个工程享有收益权利，也应当按照法定程序，对讼及工程的利润委托有资质的鉴定部门进行鉴定，并扣除归属于昌源公司的收益及工程的税收、质保维修、管理费等。林先焰、郭恭森单方委托的工程利润鉴定结论，不符合法律规定，不能采信。游作兴虽然是昌源公司三明分公司的负责人，但工程的财务账簿资料均有昌源公司统一管理并监督，二审法院要求游作兴提供财务账簿，没有法律依据。二审法院以游作兴拒绝提供财务账簿为由，直接采信林先焰、郭恭森的违法鉴定结论，没有法律依据。3.二审认定林先焰、郭恭森投资168,706元至齿轮箱办公宿舍楼工程及游作兴欠林先焰垫资款67,293元等事实依据不足。该《清单》没有记载系对讼及的齿轮箱办公宿舍楼工程合伙的结算，对垫资款的交付方式、用途、去向等均未写明，一、二审法院也未查清垫资款是否存在亏损无法收回或是否已经融入工程利润，直接判决游作兴退回投资款，没有事实和法律依据。4.二审法院严重违反依职权调查取证的规定，将本应由二被申请人承担的举证责任揽为己有，违法调查取证，并且强行摊派本不应由申请人承担的举证责任，违反诉讼程序，影响案件公正审理。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的情形，应当再审改判。林先焰、郭恭森提交意见称，1.一、二审法院认定林先焰、郭恭森与游作兴存在合伙关系是正确的。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第十五条“没有签订书面合伙协议的，只要具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，（2013）梅民初字第791号和（2013）三民终字第848号判决均可证明林先焰、郭恭森与游作兴三人存在合伙关系。三人签字确认的结算核对清单已经对合伙应分摊的垫资比例进行了明确记录，且有见证人王某的签字和笔录证明。涉案工程的实际施工班组陈文向、林在坚、毛飞国、曾荣华、程忠明等也证明三人存在合伙关系。林先焰、郭恭森从财务王某处借的一本账册上，费用凭证上均有三人的签字，也能证明三人存在合伙关系。林先焰、郭恭森参与工程现场管理的照片、会议纪要等也能说明三人存在合伙关系。2.二审法院对工程利润的计算符合法律规定。原审第三人昌源公司享有的管理费，已经在将工程款支付到游作兴账户前予以收取了。林先焰、郭恭森先行退场并不等同于退伙。虽然三人于2010年10月2日有进行结算，但在2011年2月前，林先焰、郭恭森仍有参与管理，2012年9月22日林先焰、郭恭森还有参加涉案工程会议，2011年2月之前的会计支出凭证上均有三人的签字，涉案工程主体工程和装修工程于2011年1月基本完工，林先焰、郭恭森当然对2011年1月主体工程完工和装修工程完工前的工程利润享有分配权。林先焰、郭恭森于2016年4月15日委托三明立信有限责任会计师事务所审核的报告书，系依据王某提供的截止2011年1月项目开支电子项目，该电子账目真实性已经过双方确认，虽然缺乏完整性，但因游作兴经法院责令提交其保管的该项目2010年3月至2011年1月间账簿和凭证后仍拒不提交，二审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定，确认依据该电子账目作出的报告书得出至2011年1月31日止的工程利润为2,139,462.84元，符合法律规定。请求驳回游作兴的再审申请。本院经审查认为，1.关于游作兴与林先焰、郭恭森对三明齿轮箱有限公司办公楼、宿舍楼及附属工程（以下简称“齿轮箱公司工程”）是否存在合伙关系问题。一审法院对案外人王某所做的笔录中，王某承认作为见证人在2010年10月2日的游作兴、林先焰、郭恭森三人签字确认的核对清单上签字，并陈述其被聘为星华昌源集团有限公司三明分公司财务期间，分公司只做了齿轮箱公司工程一个项目，且齿轮箱公司工程项目的支出均由游作兴、林先焰、郭恭森三人共同签字方可入账。游作兴与林先焰、郭恭森在二审开庭中陈述王某系三人共同雇佣的财务人员，且与三方都没有利害关系，本院认为，王某的证言具有较高的可信度。二审法院对三明齿轮箱公司办公楼、宿舍楼迁建工程的负责人肖邦礼所做的笔录中，肖邦礼陈述齿轮箱公司项目的实际施工人是林先焰、郭恭森、游作兴，且施工方需要代垫工程款，林先焰和郭恭森从工程一开始就进场，直至主体工程基本完工；林先焰和郭恭森作为施工方代表参加了工程结算审核，齿轮箱工程的预算、进度款结算等都是郭恭森负责，林先焰负责现场管理。2012年9月22日《关于三明齿轮箱办公楼、食堂、宿舍、室外等工程会议纪要》记载参加人员“乙方：林先焰、郭恭森、游作兴”，会议纪要的内容可证明林先焰、郭恭森系作为施工方代表参加会议。王某、肖邦礼的陈述与《会议纪要》的记载可相互印证，证明游作兴、林先焰、郭恭森三人共同负责对齿轮箱公司项目施工，三人对该项目存在合伙关系。从核对清单记载的内容看，三人对工程垫款均摊，可认定游作兴、林先焰、郭恭森对齿轮箱公司项目的合伙系平摊出资。原一、二审认定游作兴、林先焰、郭恭森三人对齿轮箱公司项目存在合伙关系，并无不当。游作兴主张2010年10月2日核对清单系三人对合作的已经施工完成的沙县小吃城项目进行的初步结算数据，而非三明齿轮箱办公宿舍楼工程的结算清单，且该核对清单中王某的签字为事后补签，但并没有提供相应的证据证明，对游作兴的该项主张，不予支持。游作兴在再审审查期间向法庭提交《福建省昌源建筑工程有限公司分公司经营管理合同》及昌源三明分公司2010年1-3月份投资结算，拟证明游作兴、郭恭森、林先焰、王炜、任荣欲合伙投资经营福建省昌源建筑工程有限公司三明分公司，并对2010年1-3月份进行投资结算的事实，郭恭森、林先焰、王炜、任荣欲未履行共同投资义务，不应当对讼争齿轮箱工程享有合伙人权益。因该《经营管理合同》系对昌源公司三明分公司经营管理的约定，并未涉及本案齿轮箱公司工程项目，其内容无法证明游作兴、郭恭森、林先焰三人对齿轮箱公司工程项目是否存在合伙的事实，与本案争议没有关联性，本院不予采信。对游作兴关于原一、二审认定其与林先焰、郭恭森存在合伙关系属认定事实错误的申请理由，不予支持。2.关于二审判决对“三明齿轮箱有限公司办公楼、宿舍楼及附属工程项目”的工程利润认定是否存在错误问题，本院认为，工程项目的利润应由合伙体三方根据项目的账目共同结算确定。财务人员王某证明项目工程的会计账簿、凭证在昌源三明分公司处，昌源公司三明分公司由游作兴实际管理。游作兴在二审庭审中也向法庭陈述可于庭后三日内向法庭提供三明齿轮箱有限公司办公楼、宿舍楼及附属工程项目的纸质账册，游作兴的陈述和王某的证言可相互印证，证明公司账册由游作兴实际控制和保管。因游作兴拒绝提供由其控制的工程项目账簿和凭证进行核对，致工程利润无法准确核算，由此产生的不利后果应由游作兴承担。游作兴主张二审法院未区分归属于分公司的利润和归属于合伙体的利润，因游作兴拒不提供账簿、凭证进行核算，无法作出准确区分，在游作兴拒不提供账簿的情况下，二审适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定，采信郭恭森、林先焰提交的《审核报告》中审定的2010年4月至2011年1月期间的工程费用支出10,145,537.16元，并无不当。二审判决按照郭恭森、林先焰主张的每人713,154.28元、二人共计1,426,308.56元认定二人应得的工程项目利润，并无不当。再审审查中，游作兴提交齿轮箱公司要求福建昌源建筑工程有限公司承担损失款的《函》，拟证明整个工程还没有结算完成，后续工程林先焰、郭恭森都没有参与，原审认定利润的标准错误，本院认为，该份证据仅能证明齿轮箱公司向昌源公司提出了承担损失的请求，但昌源公司是否应当承担该笔损失并没有最终结论，也没有证据证明昌源公司已经支付了该笔费用。再审审查中，游作兴并未提供能够证明2010年4月至2011年1月期间工程费用支出超出郭恭森、林先焰提交的《审核报告》中审定支出费用的相关证据，未提供证据证明二审对齿轮箱厂项目利润认定确有错误的相关证据，也未提供证据证明该工程的准确利润，因此，对游作兴关于二审判决认定的工程利润错误的再审申请理由，不予支持。3.关于认定林先焰、郭恭森是否分别投资至三明齿轮箱有限公司办公楼、宿舍楼及附属工程项目168,706元和游作兴是否欠林先焰垫资款67,296元的问题。2010年10月2日的核对清单记载：“本工程总垫款506,119.4元”“每个人应摊168,706元”，可证实林先焰、郭恭森分别投资168,706元。“阿兴欠阿焰：168,706-55,000-21,960-24,450=67,296元”可证实游作兴欠林先焰67,296元垫款。核对清单中已经明确三人每人168,706元、总计506,119.4元为“本工程总垫款”，王某的证言证实在其任财务的期间昌源三明分公司仅承建过本案讼争工程一个项目，因此便签中的“本工程”可认定为三明齿轮箱公司工程项目，二审据此判令游作兴返还林先焰郭恭森投资款各168,706元及游作兴返还林先焰代其垫付的投资款67,296元，并无不当。对游作兴的该项申请理由，不予支持。4.关于本案二审是否存在程序违法问题。游作兴主张二审法院违法调查取证，强行摊派本不应由其承担的举证责任，严重影响案件公正审理。本院认为，因游作兴拒不提供由其保管的工程账簿、凭证，导致案件事实无法查清，二审法院对知晓本案关键事实的王某、肖邦礼等人进行询问调查，是查明案件基本事实的需要，且调查笔录均经各方当事人质证，并不存在违法调查影响裁判公正的问题。对游作兴的该项再审申请理由，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回游作兴的再审申请。审 判 长 牟    旭审 判 员 林  玮  玮代理审判员 吴  有  强二〇一七年七月十日书 记 员 朱起赟（代）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。