广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂08民终257号上诉人(原审被告)：平南县兴滨房地产开发有限公司，住所地平南县平南镇城西街步行街口斜对面。法定代表人：廖佑祥，该公司经理。委托诉讼代理人：苏建荣，北京大成（南宁）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：欧燕杏，女，1989年1月5日出生，汉族，住广西平南县。委托诉讼代理人：杨灵基，广西桂港律师事务所律师。委托诉讼代理人：王科延，广西桂港律师事务所实习律师。上诉人平南县兴滨房地产开发有限公司（以下简称兴滨房地产公司）因与被上诉人欧燕杏商品房预售合同纠纷一案，不服平南县人民法院于2017年12月28日作出的（2017）桂0821民初3758号民事民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。兴滨房地产公司上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人欧燕杏的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人欧燕杏负担。事实和理由：一、上诉人在建设涉案商品房过程中，确实存在因大雨天、高考中考、停电停水而停工的事实以及行政机关迟延审批的事实，应认定属于不可抗力，因此误工的天数应顺延交房时间，原判没有扣除这些误工天数错误；二、按照双方签订的《补充协议》，买受人应缴清应交房款（超面积房款）和收楼款后上诉人才能交房，因买受人未缴清上述款项而导致逾期交房的，不能认定上诉人违约。欧燕杏辩称，上诉人在建设涉案商品房过程中，确实存在因大雨天、高考中考、停电停水而停工的事实，但不能认定属于不可抗力，因此误工的天数不应顺延交房时间，原判没有扣除这些误工天数正确；二、上诉人在约定交房日期到来前，从来没有通知买受人应补交多少应交房款（超面积房款）和收楼款，上诉人想以此来否认其逾期交房的违约事实显然不成立。原判正确，请求驳回上诉，维持原判。欧燕杏向一审法院起诉请求：判令兴滨房地产公司支付从2016年12月30日至2018年5月31日止每日按471603元的万分之二计付逾期交房违约金给原告。原判认定，2016年11月9日，原告欧燕杏与被告兴滨房地产公司签订了《商品房预售合同》（合同编号为201611090013），约定原告向被告购买坐落于平南县“兴滨·华府天地”01幢第30层1单元013002号商品房，预测建筑面积为113.74平方米，其中套内面积为93.37平方米，公摊面积为20.37平方米，单价为每平方米4146.32元，总价款为471603元，交房时间为2016年12月30日前。《商品房预售合同》第十三条约定，除不可抗力外，出卖人未按照约定的期限和条件将商品房交付买受人的，逾期在60日内，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行；逾期交房超过60日后，买受人有权解除合同，买受人选择解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知书送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。双方在《商品房预售合同》附件十三《双方补充协议》第八条约定“买受人未付清房款的（包括产权面积超出合同面积部分须由买受人补交的房款），出卖人有权不予办理收楼及办理产权证，因此延期交房或延迟办证的责任由买受人承担。”2016年11月22日，平南县住房和城乡规划建设委员会对被告开发建设的兴滨·华府天地工程的竣工验收备案文件（包括《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》）同意备案。原告在签订合同前已付清首付款121603元给被告，其余房款350000元通过公积金借款支付，该贷款在2017年4月12日发放。2017年6月19日，被告向原告发送短信，告知原告1单元收房时间为2017年6月30日-7月2日、2单元收房时间为7月3日-4日、3单元收房时间为7月5日-6日；2017年6月24日，被告向原告发送收房时间略作调整的短信，告知原告3单元的收房时间改为2017年6月30日-2017年7月2日，1单元的收房时间为2017年7月5日-7日。2017年7月13日，原告前往被告处要求被告交房，并按被告要求交付了面积差异款663元及测绘费228元后，对01幢第30层1单元013002号房予以收房。2017年10月13日，平南县房地产测绘队对案涉楼盘出具了测绘成果报告书，其中013002号商品房实测建筑面积为113.9平方米，比预测建筑面积大0.15平方米。另查明，平南县城建监察和房屋拆迁办公室（以下简称拆迁办）分别于2014年6月5日、2015年6月5日、2016年6月5日作出《关于高考期间停止施工作业的通知》，要求各建设单位、施工单位在高考期间（均为当年的6月5日8:00-6月8日19:00）在平南县在内）周边在建工地一律停止施工，考场周边禁止打桩、据板、拌料、破碎、振捣等产生噪音超标的建筑施工作业。拆迁办又分别于2014年6月23日、2015年6月23日、2016年6月23日作出《关于中考期间停止施工作业的通知》，要求各建设单位、施工单位在中考期间（均为当年的6月23日8:00-6月26日19:00），在平南县考点周边在建工地一律停止施工，考场周边禁止打桩、据板、拌料、破碎、振捣等产生噪音超标的建筑施工作业。原判认为，原、被告签订的《商品房预售合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律的强制性规定，是合法有效的合同。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告在合同中约定于2016年12月30日前交付房屋，但被告没有依约定时间交付给原告，已构成违约，应承担违约责任，支付逾期交房违约金给原告。被告辩解施工期间的降雨、停电、中考、高考等导致无法施工而不能按期交房，属合同约定不可抗力因素。但不可抗力是指不能预见、不能避免，并不能克服的客观情况，施工期间的降雨、停电、中考、高考等应属于施工过程中可以预见的情形，不属于不可抗力因素，且案涉工程建设周期长达二年，被告完全可以根据工程进展情况调整工程进度。且被告所辩称的导致工期顺延的上述情形系被告与承包人之间的约定，与本案无关。故被告主张施工过程中降雨、停电、中考、高考的天数应在合同约定的交房期限内予以扣除，不予采信。被告辩称原告欧燕杏没有按时付清房款，没有资格起诉其公司，根据双方在补充协议中第八条的约定，被告有权在原告未付清房款前不予办理收房手续，因原告在2017年4月12日方才通过公积金贷款付清全部房款给被告，故对在此之前造成的延期交房的责任应由原告自行承担；再结合被告对收房时间作出调整的行为确系为避免业主过于集中收房造成拥堵而作出，且原告已收房，酌定被告的逾期交房时间为79日（从2017年4月12日起至2017年6月29日止），原告请求被告支付违约金至2018年5月31日，对其超出部分不予支持。被告逾期交付房屋,按合同约定被告应按日计算原告全部已付房款万分之二的违约金给原告，被告主张违约金偏高。违约金的性质有补偿性和惩罚性两种性质，适用违约条款时应综合权衡双方的权益，以补偿性为主，以惩罚性为辅。本案中，逾期交房违约金过高，应予以调整，综合全案，调整为按原告已付房款的日万分之一计算较为适宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条之规定，判决：一、被告平南县兴滨房地产开发有限公司支付违约金3725.66元给原告欧燕杏；二、驳回原告欧燕杏的其他诉讼请求。案件受理费366元，减半收取计183元（原告已预交），由原告欧燕杏负担153元，被告平南县兴滨房地产开发有限公司负担30元。二审期间，双方没有提交新的证据。经审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。本案争议焦点：上诉人逾期交房是否因不可抗力造成。本院认为，上诉人在建设涉案商品房过程中，确实存在因大雨天、高考中考、停电停水而停工的事实，但这些因素导致停工不能认定属于不可抗力，一审判决对此已有充分而正确的论述，本院应予以支持。而且双方签订的合同并没有约定因这些因素导致停工可以顺延交房时间，原判没有扣除这些误工天数正确，本院予以维持；至于上诉人提出在买受人缴清应交房款（超面积房款）和收楼款前其可以不交房的问题，因上诉人在约定交房日期到来前从来没有通知买受人应补交多少应交房款（超面积房款）和收楼款，因此上诉人以此来否认其违约事实的理由也不成立。综上所述，原判正确，应予维持原判。上诉人上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人平南县兴滨房地产开发有限公司负担。平南县兴滨房地产开发有限公司多预交的316元由本院予以退回。本判决为终审判决审判长  刘立技审判员  陆志然审判员  马荣兴二〇一八年四月三日书记员  黄延肖