贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔06刑终87号
抗诉机关贵州省松桃苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）石义斌，男，1973年11月22日出生于贵州省松桃苗族自治县，苗族，小学文化，农民，住松桃苗族自治县。2017年9月5日，因涉嫌犯非法制造枪支罪被松桃苗族自治县公安局刑事拘留，同年9月20日被依法执行逮捕。现羁押于松桃苗族自治县看守所。
指定辩护人唐娥，贵州虎渡峡律师事务所律师。
贵州省松桃苗族自治县人民法院审理贵州省松桃苗族自治县人民检察院指控原审被告人石义斌犯非法制造枪支罪一案，于2017年12月28日作出（2017）黔0628刑初222号刑事判决。原审被告人石义斌及松桃苗族自治县人民检察院均不服，分别提出上诉、抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月10日在松桃苗族自治县人民法院第三审判法庭公开开庭审理了本案，贵州省铜仁市人民检察院指派检察员冉强出庭支持抗诉，上诉人石义斌及指定辩护人唐娥、翻译人龙某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年，被告人石义斌从湖南省腊尔山镇购得射钉枪、钢管后，又购买两把锉子，在其家中和盘信镇一修理厂，将其购得的射钉枪、钢管改装成一支火药枪，后一直存放于家中。2017年1月6日早上，松桃苗族自治县长坪乡罗牛村村长龙再飞、村支书李海成在罗牛村召开低保启动会。会后，石义斌到村委会找李某询问低保名额的问题，与李某发生矛盾，扬言要回去拿凶器。后石义斌拿着其改装的枪支去李某家，在李某家门口被龙再飞劝回。李某和龙再飞去长坪乡派出所反映情况回家的途中，龙再飞被石义斌拿着其改装的枪支拦截在松桃苗族自治县长坪乡兴隆村至罗牛村岔路口，李某报警。公安民警赶到现场将石义斌传唤到派出所调查，石义斌在接受调查时主动供述了自己非法制造枪支的事实。经鉴定，从石义斌处查获的枪支是以火药为动力的枪支。
另查明，石义斌系言语三级残疾、听力二级残疾。松桃苗族自治县公安局扣押石义斌火药枪一支、发射底火（空包弹）17颗、弹丸88颗及锉子两把。2017年1月22日，经贵州省公安司法鉴定中心鉴定，石义斌案发当日持有的枪支是以火药为动力的枪支。
原判根据上述事实和相关证据，认为被告人石义斌无视国家法律，违反国家对枪支的管理规定，非法制造以火药为动力发射枪弹的枪支一支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑”之规定，构成非法制造枪支罪。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”之规定，石义斌在没有被公安机关立案侦查和采取强制措施的情况下，仅因有非法持有枪支的嫌疑被传唤接受调查时，主动供述公安机关尚未掌握的非法制造枪支的罪行，应以自首论，可以从轻或者减轻处罚。石义斌系语言和听力障碍的残疾人，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十七条第二款，第六十四条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人石义斌犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。二、违禁品火药枪一支、发射底火（空包弹）17颗、弹丸88颗、锉子两把，予以没收。
宣判后，原公诉机关松桃苗族自治县人民检察院不服，以“石义斌不是自动投案，主动交代公安机关未掌握的罪行与已掌握的罪行属同种罪行，不属于自首”为由，提出抗诉。贵州省铜仁市人民检察院支持抗诉。原审被告人石义斌以“原判量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出：石义斌造枪用打猎，没有社会危害性；石义斌有残疾，可以从轻处罚；系初犯，有坦白情节，建议对其减轻处罚。
经审理查明，原判认定2013年上诉人石义斌从湖南省腊尔山镇购得射钉枪、钢管，后改装成火药枪存放于家中和2017年1月6日，石义斌持改装的枪支将龙再飞拦截在松桃苗族自治县长坪乡兴隆村至罗牛村岔路口，后公安民警赶到现场将石义斌传唤到派出所，石义斌主动供述自己非法制造枪支的事实清楚，据以定案的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理期间，支抗机关、石义斌及辩护人均未提出新的证据。本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）石义斌违反国家对枪支的管理规定，非法制造以火药为动力发射枪弹的枪支一支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法制造枪支罪，依法应负刑事责任。关于抗诉机关所提“石义斌不是自动投案，主动交代公安机关未掌握的罪行与已掌握的罪行属同种罪行，不属于自首”的抗诉理由。经查，石义斌系因非法持有枪支被公安机关当面传唤到案，后如实交代了自己非法制造枪支的事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三条第二款关于“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行”的规定，石义斌因非法持有枪支被传唤，其到案后主动交代所持有枪支是其非法制造的，属于坦白的范畴，且非法持有枪支与非法制造枪支系在事实上密切关联的，应当认定为同种罪行。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条关于“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”的规定，石义斌的行为不能以自首论，属于坦白。故此抗诉理由成立，予以支持。即辩护人所提石义斌有坦白情节的辩护意见成立，予以支持。关于辩护人所提“石义斌制造枪支是用于打猎，没有社会危害性”的辩护意见。经查，本案的案发是石义斌因低保问题与村干部发生矛盾，后扬言报复，并持枪拦截村长龙再飞。石义斌的行为具有明显的社会危害性。故此辩护意见不能成立，不予支持。关于辩护人所提“石义斌有残疾，系初犯，可以从轻处罚”的辩护意见。经查属实，可以酌情从轻处罚。综上，原判定性准确，证据充分，审判程序合法，但认定石义斌有自首情节不当，导致对其量刑偏轻，依法应予改判。鉴于石义斌为残疾人，系初犯，有坦白情节，本院决定对其从轻处罚。即辩护人所提对石义斌减轻处罚的辩护意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、维持贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628刑初222号刑事判决主文第一项的定性部分及第二项，即被告人石义斌犯非法制造枪支罪；违禁品火药枪一支、发射底火17颗、弹丸88颗、锉子两把，予以没收。
二、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628刑初222号刑事判决主文第一项的量刑部分，即判处被告人石义斌有期徒刑一年二个月。
三、上诉人（原审被告人）石义斌犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月5日起至2020年9月4日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 靳 皓
审 判 员 王永生
审 判 员 杨 军
二〇一八年五月四日
法官助理 陈 波
书 记 员 尹纪斌