贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终2208号
上诉人（原审被告）：江西省第五建设集团有限公司，住所地江西省南昌市湾里区幸福路207号。
法定代表人：张国印，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：刘琳，贵州仪程律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋代萍，贵州仪程律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1975年10月15日生，汉族，四川省内江市人，住四川省内江市东兴区。
委托诉讼代理人：范孟兰，贵州铭和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马燕，贵州铭和律师事务所律师。
上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称江西五建）因与被上诉人ＸＸ合同纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院（2017）黔2723民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江西五建上诉请求撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。根据一审认定事实，双方当事人签订的《钢管脚手架施工承包合同》实质是建工合同中的劳务分包合同，一审法院认定该合同有效是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，由于合同中的一方当事人ＸＸ是没有劳务资质的自然人，其承包涉案劳务工程，应当认定为无效合同；二、ＸＸ提供的结算金额并未经过江西五建或其项目部盖章认可，由于双方合同无效，应当对ＸＸ完成的工作量进行鉴定；三，由于双方合同无效，因此相应的违约条款亦无效，江西五建不应当承担违约责任。
ＸＸ未作答辩。
ＸＸ向一审法院起诉请求：１、判令江西五建向ＸＸ支付劳务费（工程款）149290.59元；2、判令江西五建从2015年12月起每月按照2%向ＸＸ支付上述未付款项的违约金（滞纳金）直至款项付清之日止。（其中劳务费342890.59元的违约金从2015年12月计算至2016年12月为82293.74元，149290.59元的违约金从2017年1月计算至本案起诉时为11943.25元）；3、判令江西五建返还保证金人民币100000元；4、诉讼费用由江西五建承担。
一审法院认定事实：ＸＸ系自然人，江西五建系贵定县江南黔园项目的承包方，组建了江西五建江南黔园项目部，董召健系江西五建江南黔园项目部的项目经理。2014年1月22日，ＸＸ与江西五建江南黔园项目部签订《钢管脚手架施工承包合同》，约定由ＸＸ承包贵定县江南黔园1-6栋主楼及相连的商业裙楼工程所需钢管、扣件、顶托及内架材料供应、外架搭拆工程，外架包工包料、内架包料不包工，按建筑面积综合价计算，每平方50元。并对劳务费的结算方式、给付时间、双方具体责任作了具体约定。同时约定，ＸＸ在开始搭建主楼外架一周内缴纳质量安全保证金100000元，在主体完成到七层时退还保证金50000元，主体封顶后全部退还。因工程需要使用钢管、扣件等建筑材料，同日ＸＸ与江西五建江南黔园项目部，共同将外架、内架所需的钢管、扣件等建筑材料按照建筑面积每平方米23元承包予贵阳白云齐鑫建筑设备租赁站并签订《建筑施工钢管、扣件、顶托承包合同》，约定按建筑面积综合价计算，每平方米23元。故ＸＸ仅提供劳务，按每平方27元计算。2014年3月5日，ＸＸ依约定缴纳保证金，董召健出具收条，认可收到ＸＸ缴纳的“民工保证金”100000元并加盖江西五建江南黔园项目部的公章。施工完毕后，2015年12月13日，ＸＸ与董召健进行结算，确认江西五建应付费用。并确认，在2015年度，江西五建已支付582000元。2017年1月17日，ＸＸ与董召健再次确认，ＸＸ于2016年度共支取了181000元，保证金100000元未退还。根据双方的结算清单，双方实际结算的工程款金额为912290.59元，尚欠149290元。一审法院认为，ＸＸ与江西五建江南黔园项目部签订的《钢管脚手架施工承包合同》是双方真实意思表示，江西五建对该份合同亦予以认可，该合同真实有效，对双方具有法律约束力。关于劳务费支付问题。现ＸＸ按合同履行自己的义务，江西五建未按合同约定按期支付价款，已构成违约。江西五建辩称按合同约定，按建筑面积计算，应只支付865678.59元，未提出证据证实其余结算项目不合理或不存在，故对江西五建的辩解理由依法不予采纳。江西五建还辩称，按合同第三款约定，应在工程竣工一个月内支付剩余的10%，现工程还未竣工验收，故未到付款时间。ＸＸ主张双方约定的“工程竣工”是特指ＸＸ完成脚手架搭建及拆除工程。结合双方合同约定及ＸＸ实际施工的项目，一审法院采纳ＸＸ主张。现ＸＸ起诉要求江西五建支付劳务费149290.59元，因双方最终确认的未付款为149290元，故一审法依法判令江西五建支付ＸＸ劳务费149290元。关于违约金的支付，双方在合同中约定每月按所欠尾款的2%支付滞纳金，实际是对江西五建迟延履行时应负的违约责任的约定。本案中，ＸＸ于2017年1月17日与江西五建江南黔园项目部的项目经理董召健重新对未付款进行确认，故违约金应以未付款149290元为基数，按每月2%的利率，从2017年1月18日起开始计算至判决确定的履行期限时止。关于保证金的退还。合同约定在主体完成七层退还50000元，主体封顶后退还余款。江西建工辩称ＸＸ缴纳的是“民工工资保证金”，因ＸＸ拖欠民工工资故未退还。但江西五建未举证证实，故江西五建应按合同约定及时将保证金退回ＸＸ。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼》的解释第九十条规定，判决：一、江西省第五建设集团有限公司在判决生效之日起十日内支付ＸＸ劳务款人民币拾肆万玖仟贰佰玖拾元（￥149290.00）；二、江西省第五建设集团有限公司在判决生效之日起十日内支付ＸＸ违约金，该违约金以人民币拾肆万玖仟贰佰玖拾元（￥149290.00）为基数，按每月2%的利率，从2017年1月18日起计付至判决确定的履行期限时止；三、江西省第五建设集团有限公司在判决生效之日起十日内退还ＸＸ保证金人民币拾万元整（￥100000.00）；四、驳回ＸＸ其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6453元，减半收取3227元，由ＸＸ负担1000元，由江西省第五建设集团有限公司负担2227元。
二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，针对江西五建的上诉请求及理由，其二审主要争议的问题有二，一是双方订立的《钢管脚手架施工承包合同》的效力如何认定；二是ＸＸ完成的工程量如何认定。关于问题一，一是江西五建在一审中并未对双方订立的合同提出异议，仅以工程未竣工为由进行抗辩，表明其在一审中认可双方订立的合同效力；二是从双方合同约定分析，ＸＸ主要承包涉案项目所需钢管、扣件等建材的供应、外架搭拆工程，该合同并非建设工程施工合同，并未受江西五建主张的司法解释关于建工合同效力规定的规制，因此对江西五建关于双方合同无效的主张，本院不予支持。基于此，双方应当按照合同的约定全面履行各自的义务。关于问题二，由于双方在合同中对计价方式，作出明确约定，涉案钢管脚手架施工承包合同履行完毕后，ＸＸ与江西五建工程项目部的项目经理共同结算，该结算应约束于江西五建；一审中，江西五建并未对此提出异议并申请工程量鉴定，故对江西五建主张其公司及项目部未对结算加盖印章，其不认可该结算结论，并主张对工程量进行鉴定的主张，本院亦不予支持。
综上所述，江西五建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6454元，由江西省第五建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘国红
审判员 李颖敏
审判员 莫玉魁
二〇一七年十二月四日
书记员 黄佑荣