浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙03民终53号
上诉人（原审被告）：浙江奔腾市政园林建设工程有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区富春街道文教路126号6楼。
法定代表人：江春威，董事长。
委托诉讼代理人：盛林权，浙江五勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：裘蓉芳，浙江五勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄笃彰，男，1970年8月9日出生，汉族，住浙江省瑞安市，
被上诉人（原审原告）：陈俊，男，1968年12月1日出生，汉族，住浙江省瑞安市，
委托诉讼代理人：杨建崇，浙江瑞大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋晓琼，浙江瑞大律师事务所律师。
原审第三人：金建军，男，1978年10月17日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，
委托诉讼代理人：游红艳，浙江首望律师事务所律师。
上诉人浙江奔腾市政园林建设工程有限公司（以下简称奔腾公司）因与被上诉人黄笃彰、陈俊、原审第三人金建军建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初7605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。
奔腾公司上诉请求：撤销一审判决，发回原审人民法院重审或者依法改判驳回黄笃彰和陈俊对奔腾公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决违反法定程序。本案庭审前，未给予当事人基本答辩期。对庭审中当事人表示需核实的内容未反馈给相对方。金建军庭审中对奔腾公司的证据未发表质证意见。二、一审判决认定事实不清。1、根据奔腾公司提交的38份财务领付款凭证，可以看出工程进度款均是奔腾公司支付给金建军，而非支付给陈俊或者黄笃彰。2、黄笃彰、陈俊在其诉状中自认的“已收到汇至工程款专用账户的54559000元”，汇款人是金建军或者金建军指定的人，转包关系的合同相对人是金建军。3、由于2008年的工程管理远没有现在规范，项目部公章金建军经常可以拿来使用，与他人签订二次转包合同。但双方签约时的真实意思表示，必定是金建军与陈俊之间建立合同关系，而非奔腾公司直接与陈俊达成协议。4、奔腾公司的财务审批制度十分规范，案涉工程对应的工程款或由金建军本人申领，或由其出具授权委托书后由奔腾公司代付。根据奔腾公司提交的审批单原件可知，黄笃彰在作为工程项目负责人审批时，对于奔腾公司已向金建军支付约59775903.04元工程款是明知和确认的，无论黄笃彰、陈俊向谁主张工程款，均应以此客观事实为基础。5、本案中，外经证税款已由奔腾公司统筹缴纳，总工程款对应的成本发票均由金建军负责购置并已向奔腾公司提供，营业税等税款合计2544968.8元（有完税凭证），其中有121649.04元由奔腾公司缴纳。金建军购置并提供的不少于总工程款3%的成本发票，应当由黄笃彰、陈俊承担，这里涉及的款项就有近200万元，这也是协议约定暂扣6%的重要原因之一。另外，奔腾公司负担的121649.04元税款有网上银行付款回单及税务缴款单为凭，应由黄笃彰、陈俊负担，但一审判决未在工程款中扣减。三、一审判决适用法律错误。1、根据合同相对性原则，黄笃彰、陈俊应以金建军作为主张工程款的对象，一审判决直接要求奔腾公司承担支付工程款的义务，没有事实及法律依据。2、奔腾公司与金建军之间已就案涉工程款全部结清，合同权利义务已经履行完毕，包括黄笃彰、陈俊在内的任何主体均无权再向奔腾公司主张工程款。
黄笃彰、陈俊辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回奔腾公司的上诉请求，维持一审判决。一、奔腾公司主张一审判决违反法定程序而应予撤销的理由错误，原审法院审判程序完全合法。1、原审法院依奔腾公司的申请，追加金建军作为第三人参加诉讼。金建军庭前已领取诉状及证据副本等材料，并在法院的送达回证上签名确认，程序合法。2、当事人在法庭指定的期限内未予核实，法庭可按照已查明的事实依法判决。已支付工程款的举证责任原本在于奔腾公司，原审法院要求黄笃彰、陈俊提供收到工程款明细，只对事实查明起帮助作用。3、庭审过程中，原审法庭已让各方当事人对证据充分质证，各当事人均在审查证据的基础上发表了质证意见。金建军对奔腾公司提供的证据不发表意见，不属于程序违法。二、一审判决认定事实清楚。（一）2008年8月30日的《项目部施工协议书》，是奔腾公司的项目部作为发包人，金建军作为奔腾公司的委托代理人身份签署的，奔腾公司又是该涉案工程的中标单位，作为合同相对方的黄笃彰、陈俊，当然有理由相信金建军是代表奔腾公司签署该协议。1、奔腾公司虽然有向金建军支付过一些款项，但奔腾公司也同样有向黄笃彰、陈俊支付过工程款，存在直接的工程业务上联系。奔腾公司将部分款项通过金建军转付并不影响金建军代理人的身份，更不能消灭奔腾公司作为发包人应向实际施工人即黄笃彰、陈俊支付工程款的义务。2、奔腾公司如将工程发包给金建军并签署合同，则属无效合同。奔腾公司有无支付给金建军相关款项，和本案没有直接关联，奔腾公司可另行和金建军厘清，但没有权利拒付实际施工人工程款。（二）奔腾公司的内部财务审批制度并不能对抗法律，并且奔腾公司的总经理直接在黄笃彰、陈俊签署的工程款支付申请（审批）单上签名审批，说明奔腾公司对涉案工程具有直接实际控制权。（三）工程所有的成本发票已均由黄笃彰、陈俊提交给奔腾公司（部分通过金建军转交），奔腾公司提出金建军购买成本发票的说法，不符合事实，也没有依据。涉案工程已经通过竣工验收并结算审核确定工程造价为63496243元，建设单位已向奔腾公司履行完毕给付工程款的义务，暂时扣押的6%当然应返还给黄笃彰、陈俊。三、一审判决适用法律正确。1、金建军以奔腾公司的委托代理人身份和黄笃彰、陈俊签订合同，合同的相对方就是奔腾公司，原审法院判决奔腾公司直接向答辩人支付工程款符合法律规定。奔腾公司和金建军之间即使存在转包合同，转包合同也无效，奔腾公司作为发包人也应向实际施工人支付工程款；2、奔腾公司与金建军之间就涉案工程有无存在违法发包，工程款有无结清，不影响本案奔腾公司仍应向作为实际施工人的黄笃彰、陈俊支付工程款的义务。四、奔腾公司提供的最后一笔300多万工程款发票开具过程中产生的121649.04元税款确实是奔腾公司缴纳的，这是基于后来奔腾公司和黄笃彰、陈俊为工程款支付问题发生争执后，黄笃彰、陈俊不去开工程款发票，奔腾公司自行去开具而产生的。但奔腾公司在原审过程中未主张该笔款项。
金建军述称：同意奔腾公司的上诉请求，请求二审法院发回重审，或撤销一审判决后改判驳回黄笃彰的起诉，驳回陈俊的诉讼请求。一、一审判决认定事实错误。1、黄笃彰不具有诉讼主体资格。金建军从奔腾公司处取得涉案工程后，与陈俊签订《项目部施工协议书》，将该工程转包给陈俊施工，未与黄笃彰签订协议，金建军不认可与黄笃彰之间存在转包等法律关系。一审判决仅以黄笃彰、陈俊起诉前自书的“确认书”，就认定两人具有共同原告的身份没有事实依据。2、金建军实付给陈俊的工程款已经超过应付金额。根据《项目部施工协议书》，金建军应支付的工程款中应扣除管理费、外进证开取费用4%和各项保证金6%。结合造价审定金额，以及金建军已经自行提供相应发票的事实，应付总款项为63496243元-2539850元-3809775元=57146618元。一审判决认定的已付金额为57732808元，已经超过应付金额数万元。事实上，金建军实付金额还不止目前证据反映的数额，因涉案工程时间久远，证据一时无法提供。二、一审判决程序违法。金建军的代理人签收诉讼材料时签收日期系倒签。庭审中要求各方当事人庭后核实的材料未经再次开庭质证。金建军在答辩期内申请延期举证符合规定，但一审法院未予准许。
黄笃彰、陈俊向一审法院起诉请求：奔腾公司支付黄笃彰、陈俊工程款7723894元并支付利息（以7723894元为基数，从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至判决确定履行期限届满之日止）。
一审法院认定事实：瑞安市火车站站前区市政道路江南大道工程项目系由浙江奔腾建设工程有限公司（2015年间名称变更为浙江奔腾市政园林建设工程有限公司）中标作为施工单位，奔腾公司与建设单位于2008年7月30日就上述工程订立了施工合同。2008年8月20日至21日间，奔腾公司作为甲方与金建军作为乙方订立了一份施工协议书，约定：由乙方金建军承包上述工程施工，甲方中标总价6789018元，扣除甲方提取总价的2％作为管理费后的价款作为乙方的总承包金额，合同范围内，乙方属甲方的合作单位，乙方对外以奔腾公司的名义施工。2008年8月30日，金建军以奔腾公司瑞安市火车站站前区市政道路工程（江南大道）标段项目经理部（甲方）的名义与陈俊（乙方）订立了一份项目部施工协议书，约定，由乙方承包上述工程施工，甲方中标价6789018元扣除甲方提取的总价的4％后的价款为乙方的总承包金额，该金额内含税金及其他乙方为完成本工程所有施工内容应承担的一切费用（外进证开取费用包含在甲方提取的4％之内），业主（建设方）支付的所有工程款项，由甲方收取，甲方收到建设方工程款后扣除管理费、外进证开取费用4％后另扣押质量、安全、发票真伪等保证金6％，再拨付乙方，甲方扣押的6％质量、安全、发票真伪等保证金费用待工程验收合格决算后，节余部分一星期内返还乙方。金建军在该合同甲方委托代理人栏中签名。上述工程于2013年7月1日通过竣工验收，2015年2月13日，经工程结算审核确定工程造价为63496243元。现上述工程的建设单位已向奔腾公司履行完毕给付工程款的义务。奔腾公司及金建军陆续向黄笃彰、陈俊支付了部分工程款，黄笃彰、陈俊确认：通过其账户收到款项54559000元工程款及退还履约保证金1903720元、代付工资及供应商材料款713349元、代付娄洪银沥青款500000元。上述代付款713349元中包括支付案外人丁志清的工程款，黄笃彰、陈俊确认该部分金额为298358元，就丁志清的工程款支付问题曾经过诉讼，确定由陈俊给付丁志清工程款270958元，奔腾公司对该款项承担连带清偿责任，在执行过程中，由奔腾公司实际支付了执行款305097元（包括利息、诉讼费、执行费）。上述代付沥青款即是温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第714号调解书中确定由奔腾公司给付温州市华昌市政工程有限公司的工程款，奔腾公司实际支付550000元（汇入案外人娄洪银账户）。
一审法院认为，本案中订立于2008年8月30日的项目部施工协议书，系以奔腾公司的项目部作为甲方（发包人），金建军是以甲方委托代理人的身份签署该协议书，而奔腾公司又是涉案工程的中标施工合同，使得作为合同相对方的黄笃彰、陈俊足以相信金建军是代表奔腾公司签署该协议，奔腾公司虽与金建军之间就涉案工程签订了转包协议，但该转包协议仅能约束奔腾公司与金建军，对黄笃彰、陈俊没有效力，且该转包协议约定：乙方（金建军）对外以奔腾公司的名义施工，也足以说明就涉案工程的外部关系而言，奔腾公司同意金建军以奔腾公司名义进行，因此奔腾公司辩称其未与黄笃彰、陈俊建立工程转包关系，不予采纳，奔腾公司作为上述项目部施工协议书的发包方应向黄笃彰、陈俊承担相应义务。该协议书记载的施工方虽为陈俊一人，但黄笃彰、陈俊已确认了二人在涉案工程施工中的合伙事实，该协议书施工方的义务实际由黄笃彰、陈俊履行，黄笃彰、陈俊作为实际施工方以共同原告身份提起本案诉讼并无不当。本案中，奔腾公司及金建军确认了奔腾公司违法转包涉案工程的事实，同时黄笃彰、陈俊作为个人没有建筑施工企业资质，因此上述项目部施工协议书违反法律效力强制性规定，属无效合同。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，黄笃彰、陈俊可要求奔腾公司参照合同约定支付工程价款。涉案工程的总价款经审核确定为63496243元。上述施工协议书约定：奔腾公司提取的总价的4％后的作为黄笃彰、陈俊的总承包金额，因此奔腾公司应向黄笃彰、陈俊支付的工程款总额为60956393元（63496243元×0.96），按协议书约定质量、安全、发票真伪等保证金6％是在工程施工过程中暂时扣押，在工程验收合格决算后一星期内返还黄笃彰、陈俊，现工程已验收合格并办理决算，该6％保证金款项已至履行期，奔腾公司扣押该款项没有相应依据，对奔腾公司及金建军要求扣押该6％保证金，不予采纳。奔腾公司提供的证据证明的是奔腾公司与金建军之间就工程价款所作的结算，金建军收取的款项不能等同于向黄笃彰、陈俊履行，按照黄笃彰、陈俊确认的其收取工程款项的金额，结合相关证据，可以认定奔腾公司为黄笃彰、陈俊垫付了案外人丁志清的工程款270958元及相应的欠款利息、诉讼费、执行费合计305097元，该工程款项270958元最终债务人为黄笃彰、陈俊，由于黄笃彰、陈俊未支付工程款而产生的相应费用也应由黄笃彰、陈俊负担，黄笃彰、陈俊仅确认其中的298358元，差额6739元（305097元－298358元）也应在奔腾公司应付黄笃彰、陈俊工程款中予以扣减，奔腾公司实际支付的温州市华昌市政工程有限公司的工程款为550000元，黄笃彰、陈俊仅确认500000元，差额50000元，也应予以扣减，黄笃彰、陈俊确认通过其账户收到款项中包括54559000元工程款及退还履约保证金1903720元，经审查其提供的银行账户明细表，并无退还履约保证金的记载，黄笃彰、陈俊与奔腾公司的合同中也无履约保证金的约定，因此黄笃彰、陈俊将该1903720元的性质确定为退还履约保证金没有相应依据，应作为黄笃彰、陈俊已收取的工程款在奔腾公司尚应支付的工程款中予以扣减。另本案中黄笃彰、陈俊仅针对欠付工程款提出诉讼请求，没有就履约保证金提出主张，就履约保证金，在本案中不作处理，如黄笃彰、陈俊认为奔腾公司还须向其退还履约保证金，可另行主张。综上，奔腾公司现尚应支付工程款3223585元（60956393元－54559000元－1903720元－713349元－6739元－500000元－50000元）。黄笃彰、陈俊要求自起诉之日始，按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程价款利息，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、奔腾公司给付陈俊、黄笃彰工程款3223585元及利息（自2017年7月17日始至判决确定给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），于判决生效后十日内履行。二、驳回陈俊、黄笃彰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65867元，减半计取32933元，由陈俊、黄笃彰负担16639元，奔腾公司负担16294元。
本案二审审理期间，奔腾公司提交证据如下：工程款发票及纳税凭证复印件，证明奔腾公司支付了121649.04元税款，该税款应由黄笃彰、陈俊负担。证据经黄笃彰、陈俊和金建军质证，对证据的真实性各方均无异议。本院认为，该证据内容真实，来源合法，与本案有关联，予以确认。
本院审核当事人提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，奔腾公司在开具最后一笔工程款的发票时，垫付了税款121649.04元。二审中，金建军表示对奔腾公司一审中提供的证据均无异议，并同意奔腾公司的上诉请求。
本院认为，审理中，奔腾公司确认了《项目部施工协议书》上项目部公章的真实性，也确认了金建军系其内部员工的身份，黄笃彰、陈俊将奔腾公司作为合同相对人，符合法律规定和合同约定。奔腾公司抗辩的工程款给付方式等，不影响合同相对方的认定，本院不予采信。虽然因作为合同一方的黄笃彰、陈俊没有建筑施工企业资质，该《项目部施工协议书》违反法律强制性规定而无效，但本案工程已经竣工验收合格，依照法律规定，黄笃彰、陈俊可参照合同约定要求奔腾公司支付工程款。
《项目部施工协议书》中约定暂扣6%的工程款作为工程质量、安全和发票真伪的保证，现工程已经竣工验收并结算完毕，奔腾公司亦确认本案工程施工过程中不存在工程质量、安全和发票真伪问题。故一审判决将该6%计入本案应当给付的工程款处理正确，奔腾公司和金建军要求继续扣留该6%工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于121649.04元税款是否应当在本案工程款中扣减的问题。该121649.04元税款系奔腾公司垫付各方均无异议，黄笃彰、陈俊认为该121649.04元税款应包含在外经证开取费用之中的主张，与双方在《项目部施工协议书》中的约定不符，本院不予采信。该121649.04元税款应从本案工程款中扣减，一审判决计算工程款金额时未予扣减处理不当，二审予以纠正。除税款外，奔腾公司对一审判决认定的工程款金额数额无其他有证据支持的异议，故本案应给付工程款金额为3223585元-121649.04元=3101936元。奔腾公司抗辩已向金建军足额支付工程款与本案缺乏关联性，可在本案履行完毕之后与金建军另行结算。
金建军在二审中确认对奔腾公司一审中提供的证据均无异议，并同意奔腾公司的一审抗辩理由和二审上诉理由，故金建军对一审法院审理程序提出的异议没有事实和法律依据，本院不予支持。金建军认为自己另行向黄笃彰、陈俊支付工程款并垫付税款，但未能举证证明，本院不予采信。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初7605号民事判决；
二、浙江奔腾市政园林建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付黄笃彰、陈俊工程款3101936元（自2017年7月17日始至判决确定给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；
三、驳回黄笃彰、陈俊的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费65867元，减半收取32933元，由黄笃彰、陈俊负担17125元，浙江奔腾市政园林建设工程有限公司负担15808元；二审受理费32589元，由黄笃彰、陈俊负担974元，浙江奔腾市政园林建设工程有限公司负担31615元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨际平
审 判 员 陈 宇
审 判 员 吴跃玲
二〇一八年二月十三日
法官助理 丁 虹
书 记 员 刘颖颖