陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕行终513号
上诉人（一审原告）：于国柱，男，汉族。
委托代理人：张天增，天津益农律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：西安市人民政府，住所地：西安市凤城八路109号。
法定代表人：上官吉庆，市长。
委托代理人：唐欣蔚，西安市国土资源局未央分局工作人员。
委托代理人：赵晓俊，陕西开航律师事务所律师。
上诉人于国柱因诉西安市人民政府不履行法定职责一案，不服西安铁路运输中级法院（2017）陕71行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人于国柱及其委托代理人张天增，西安市人民政府委托代理人唐欣蔚、赵晓俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2010年11月15日，西安市人民政府经国土资源部国土资函（2010）496号批复批准，陕西省国土资源厅陕国土资函（2010）145号文件批准，同意将未央区草滩、汉城、六村堡四个街道及其所属文家村、西一村中营村、谭家村等57个行政村集体农用地432.3406公顷转为建设用地，连同上述有关村组建设用地73.3575公顷，未利用地3.5066公顷，三项合计509.2047公顷集体土地依法征收为国有。将未央区草滩街道草店村、草镇东街、文家村等3个村4.2公顷农用地依法转为建设用地，用于划拨宅基地安置被征地村民，作出（2010）第92-1号《征收土地方案公告》公告土地补偿费和安置补助费标准，其中载明:权属单位:东长吊村，地类名称:耕地30.6726公顷、其他农用地1.7572公顷、建设用地9.702公顷。失地农民安置途径:货币安置、农业安置和社会保险安置，并规定限期办理征地补偿登记。于国柱依据该《征收土地方案公告》，于2016年11月5日向西安市人民政府提出宅基地安置划拨申请书，请求依法履行（2010）第92-1号《征收土地方案公告》确定的义务，以划拨宅基地的方式给予征地拆迁补偿安置。西安市人民政府收到申请后，转交未央区政府办理，后西安市未央区人民政府批办给西安市国土资源局未央分局处理。于国柱认为至起诉之前西安市人民政府未作出处理决定，提起诉讼，请求划拨宅基地，由市政府承担本案诉讼费。
一审认为：于国柱请求西安市人民政府依法履行（2010）第92-1号《征收土地方案公告》确定的义务，以划拨宅基地的方式给予其征地拆迁补偿安置。经审查，本案所涉《征收土地方案公告》载明，失地农民安置途径为:货币安置、农业安置和社会保险安置。根据《农村宅基地管理办法》第十七条：“农村村民申请宅基地，应当向常住户口所在地的村民委员会或者村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或村集体经济组织讨论同意，并将申请宅基地户主名单、家庭人员、原有房屋间数面积、申请建房占地面积、位置等张榜公布后无异议的，取得乡村建设规划许可证后，报乡（镇）人民政府审查，县土地行政主管部门审核，由县人民政府批准，其批准结果由村民委员会予以公布”的规定。于国柱的诉讼请求，无事实及法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回于国柱的诉讼请求。案件受理费50元，由于国柱负担。
于国柱上诉称：（一）一审认定事实严重错误。其请求宅基地划拨安置是基于西安市人民政府征收土地的职权和履行征地补偿安置的义务，西安市人民政府具有划拨宅基地安置的职权和义务。西安市人民政府以郑西铁路客运专线（未央段）项目征地为由，依据国土资源部国土资函[2010]496号批复和陕西省国土资源厅陕国土资函[2010]145号文件以及《土地管理法》、《土地管理法实施条例》和《征用土地公告办法》等相关规定作出《征收土地方案公告》（[2010]第92-1号），并组织实施征收其宅基地和承包经营地，拆迁了其房屋。《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等明确规定，西安市人民政府是征收土地的行政主体，且该《公告》明确规定将未央区草滩街道草店村、草镇东街、文家村等三个村4.2公顷农用地依法转为建设用地，用于划拨宅基地安置被征地村民。西安市人民政府具有履行征地补偿拆迁安置的法定职权和义务，《征收土地方案公告》也明确了宅基地的位置和面积，西安市人民政府应当依据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》并按照其发布的《征收土地方案公告》履行宅基地划拨安置义务。（二）宅基地划拨安置切实可行。西安市人民政府以郑西铁路铁路运输专用线为由将其宅基地和承包经营地纳入征迁范围，其房屋被拆迁时其享有农村宅基地且为农村户口，属于被安置农户（农业安置）的范畴，符合失地农民安置途径
--农业安置，其为农民要求划拨宅基地符合常理也符合法律规定。其一审提供的证据四--
西安市未央区征收土地前后人均耕地面积对照表，己经证实其所在的东长吊村仍有大量集体土地未被征收，具备宅基地划拨安置的条件和可行性。另西安至宝鸡客运段被征地拆迁农民己经获得了宅基地。西安市人民政府不履行宅基地划拨安置义务违反了其作出的《征收土地方案公告》规定，属于违法行为，履行宅基地划拨安置义务符合《征收土地方案公告》规定，也符合《土地管理法》和《土地管理法实施条例》关于征地补偿安置义务的规定。（三）一审适用法律错误。其要求履行宅基地划拨安置义务与一般情况下村民申请宅基地不属于同一法律调整，一审法院适用《农村宅基地管理办法》严重错误。西安市人民政府作出《征收土地方案公告》证明其有征地拆迁补偿安置的职权和义务，其要求西安市人民政府履行宅基地划拨安置义务的依据是市政府根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》《征用土地公告办法》等作出的《征收土地方案公告》，市政府应当履行征地拆迁补偿安置的法定义务。一审适用《农村宅基地管理办法》认定其一审诉讼请求没有事实和法律依据严重错误。请求：依法撤销一审判决，改判市政府履行《征收土地方案公告》确定的给予划拨安置宅基地的义务，本案一、二审诉讼费用由市政府承担。
西安市人民政府当庭答辩称：（一）涉案《公告》中的划拨宅基地安置被征地村民只是一种方式，针对本次征收范围内所有村民，没有指明明确的对象。该《公告》规定了货币安置、农业安置和社会保险安置三种方式，农业安置包括宅基地安置，但涉案安置属于整村拆迁统一建设楼房安置，采用社会保险和货币安置形式，没有宅基地安置方式。（二）市政府没有划拨宅基地的职权。目前，我国法律没有规定市级政府有划拨宅基地的职权，宅基地的审批和划拨是针对集体土地，市政府没有集体土地。本案中，于国柱要求划拨宅基地应当向村集体申请，其向市政府申请宅基地没有事实和法律依据。（三）涉案《公告》属于征地公告，只是告知土地征收及安置的相关方式，具体拆迁安置补偿并不是土地征收公告所涉及的内容。该《公告》虽然明确有宅基地安置方式，但并不必然应当对于国柱进行宅基地安置，于国柱所在村组征地补偿的安置采取安置楼方式，不存在宅基地安置的情况。于国柱提供的建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案等材料只是征收土地中的报批方案，不能证明市政府有划拨宅基地的职权。请求驳回于国柱的上诉。
经审理查明：二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：本案中，于国柱要求市政府履行划拨宅基地进行安置的法定职责，其真实意思是要求西安市人民政府按照涉案《公告》确定的方式安置宅基地。该《公告》仅是将征地有关事项进行了告知，其对于国柱的权利义务不产生实际影响。因此，于国柱以涉案《公告》为依据要求西安市人民政府为其安置宅基地的诉讼请求不能成立，一审判决驳回其诉讼请求的结果并无不当。应当指出的是，一审判决以于国柱应当按照《农村宅基地管理办法》规定的程序申请宅基地为由，认为于国柱的诉讼请求无事实及法律依据，系适用法律不当，但该认定对于国柱的实体权利不产生影响。
综上，一审判决结果正确，本院予以维持；于国柱的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由于国柱承担。
本判决为终审判决。
审判长 肖宏果
审判员 杨成会
审判员 马小莉
二〇一七年十一月二十二日
书记员 鱼海洋