浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终1738号
上诉人（原审被告�：安庆市宜秀区上好的食品饮料厂。住所地：安徽省安庆市宜秀区罗岭花园工业区。
法定代表人：张玉。
委托诉讼代理人：于涛，浙江慈益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湛江市苏萨食品有限公司。住所地：广东省湛江市赤坎区海北路*号之一湛江鹰展假日广场第*层第*****号。
法定代表人：刘红艳，总经理。
委托诉讼代理人：王松，浙江明显律师事务所律师。
原审被告：绍兴市柯桥区王坛好又多超市。经营场所：浙江省绍兴市柯桥区王坛镇舜江路**号（东首）。
经营者：祝佳，男，1987年10月1日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。
上诉人安庆市宜秀区上好的食品饮料厂（以下简称上好的食品厂）与被上诉人湛江市苏萨食品有限公司（以下简称苏萨食品公司）、原审被告绍兴市柯桥区王坛好又多超市（以下简称王坛好又多超市）知识产权与竞争纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603民初8091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭，并于2018年5月21日公开开庭进行审理。上诉人上好的食品厂的委托诉讼代理人于涛、被上诉人苏萨食品公司的委托诉讼代理人王松到庭参加诉讼。原审被告王坛好又多超市经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上好的食品厂上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判。事实和理由：一、一审判决认定事实的主要证据不足，导致认定事实错误。1.上诉人使用的是自己的商标。上诉人的包装设计中虽含有“海南特种兵饮品”，与被上诉人的涉案“特种兵”商标有部分字相同，但不构成相同�近似，并且不起标示商品来源的作用。故上诉人未侵犯被上诉人“特种兵”注册商标专用权。2.上诉人商品外包装中的中文标识为“海南特种兵饮品”，这几个字只是作为商标图标的一小部分存在，并非商标设计的全部内容。“特种兵”属于专有名字。同时，被诉产品标注的“海南特种兵饮品”不会误导相关公众。故上诉人的行为不属于商标侵权行为。二、即使构成侵权，也无需承担赔偿责任。被上诉人的“特种兵”商标商品早几年已经停止生产，其无任何经济损失。商标不同、包装不同、整体外观视觉效果有别、价格有差别、销售渠道方式不同等诸多区别决定不可能导致购买者误认误购，没有误购就不会侵占被上诉人的市场份额。且上诉人刚刚销售，销量不好。综上，上诉人的行为不构成侵权，请求法院依法裁判。
被上诉人苏萨食品公司辩称：对于侵�事实，一审判决已进行查明，且适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告王坛好又多超市未到庭陈述意见。
苏萨食品公司向一审法院起诉请求：1.判令上好的食品厂、王坛好又多超市立即停止侵犯苏萨食品公司“特种兵及图”等商标专用权；2.判令上好的食品厂、王坛好又多超市承担苏萨食品公司经济损失、合理费用共计30万元；3.上好的食品厂、王坛好又多超市承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，苏萨食品公司明确第1项诉请是指判令上好的食品厂停止生产、销售侵害苏萨食品公司商标专用权椰子汁产品，判令王坛好又多超市停止销售侵害苏萨食品公司商标专用权椰子汁产品；第2项诉讼请求是指请求判令上好的食品厂承担苏萨食品公司经济损失、合理费用共计30万元，对王坛好又多超市不主张赔偿责任。
一审法院认定�实：苏萨食品公司成立于2008年1月，经营范围为食品等。苏萨食品公司是第7600566号“特种兵及图”商标、第11118542号“特种兵及图”商标的注册人，第7600566号“特种兵及图”商标注册有效期限自2012年1月28日至2022年1月27日，核定使用商品为第32类的豆类饮品、果汁、果汁饮料、水果饮料（不含酒精）、无酒精果汁饮料等；第11118542号“特种兵及图”商标于2014年7月21日核准注册，有效期至2024年7月20日。2017年9月10日，苏萨食品公司与广东苏萨食品有限公司共同出具说明，确认两公司共同负责“特种兵”生榨椰子汁的生产和销售，广东苏萨食品有限公司对外签订关于“特种兵”生榨椰子汁产品的广告、销售合同，均是为推广“特种兵”品牌。为推广产品，苏萨食品公司及其关联企业投入大量广告费用，聘请一线明星作为品牌代言人并在全国各地通过电视等形式发布大量广告对“特种兵”生榨椰子汁进行推广宣传。
2017年6月26日，苏萨食品公司委托代理人杨龙虎向浙江省杭州市东方公证处申请办理保全证据公证，该公证处公证员崔某与公证员助理翁翰该日随同杨龙虎到位于王坛好又多超市，以普通消费者的身份购买了饮料一箱并封存。对上述行为浙江省杭州市东方公证处作出了（2017）浙杭东证字第12435号公证书。
经当庭查验，（2017）浙杭东证字第12435号公证书所附封存实物封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。经庭审比对，公证封存的生榨椰子汁包装正面显著位置使用包括有汉字“海南特种兵饮品”、文字下标注“ZHENZONGHAINAN”等英文以及盾牌图形和飞机、坦克图案的标识。该标识下标有“生榨椰子汁”、“植物蛋白饮料”等汉字。
苏萨食品公司现以上好的食品厂生产、销售与苏萨食品公司“特种兵�生榨椰汁商标近似的产品，构成侵犯商标专用权以及王坛好又多超市应停止销售与苏萨食品公司“特种兵”生榨椰汁商标近似的产品为由，诉至法院。
一审法院认为，本案苏萨食品公司明确诉请保护的是“特种兵”生榨椰子汁的商标专用权，应定性为侵害商标权纠纷。争议焦点应是上好的食品厂的行为是否侵害苏萨食品公司注册商标专用权及其民事责任。对此该院分析如下:
一、上好的食品厂的行为侵犯苏萨食品公司注册商标专用权
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”认定商标近似，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标的主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，首先从整体构成分析，苏萨食品公司注册的第7600566号、第11118542号“特种兵及图”商标均为图文商标，两枚商标都包括有“特种兵”汉字和士兵图案，第11118542号商标还包括有盾牌图形。而上好的食品厂使用的商品表示同样包括有汉字“海南特种兵饮品”、盾牌图形以及飞机、坦克图案；其次，从商标的主要部分看，根据图文商标的特征及消费者习惯，组合商标中的中文文字相较于其与部分具有更强的识别作用，更容易被识别为该商标的主要部分，因此苏萨食品公司注册商标中的中文文字“特种兵”应为商标的主要部分，被控侵权商品外包装上的“海南特种品”与苏萨食品公司注册的商标�中文文字“特种兵”相同，仅存在字体差异，虽涉案商品在“特种兵”前后冠以“海南”、“饮品”两词，但“海南”属于地域名词，“饮品”有为用途之意，相关公众的注意力比较容易集中在该三个字上。最后，“特种兵”商标经过苏萨食品公司的持续广告宣传投入，该品牌商品已具备一定的市场销售量和较高知名度，上好的食品厂在相同商品上使用与苏萨食品公司注册商标近似的商品标识，以相关公众的一般注意力判断，难免不对商品来源产生混淆。综上，该院认定被控侵权商品的商标标识与苏萨食品公司注册的商标构成近似。虽上好的食品厂辩称，涉案商标的商品已退出市场，但苏萨食品公司提供的证据足以证明“特种兵”品牌在同类商品中具有较高的知名度，故该院对该项辩称不予采纳。
二、上好的食品厂、王坛好又多超市应负担民事责任。
王坛好又多超市销售上好的食品厂所生产的、侵犯苏萨食品公司注册商标专用权的商品，构成共同侵权，一并应负担相应民事责任。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”、第三款规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元�下的赔偿。”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”和第十七条规定：“商标法第五十六条第一款（2013年8月30日第三次修正前商标法）规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理开支。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，苏萨食品公司并未举证证明其实际损失达到30万元，并表示上好的食品厂获利情况难以确定，请求法院酌定。因侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润相应�以确定。该院决定对本案赔偿额予以酌定。酌定赔偿额度时，该院考虑了下述情形：1.特种兵”生榨椰子汁知名度较高，占据市场份额高、广告宣传力度大、投入多；2.上好的食品厂作为生产商，应对行业内已具有较高市场知名度的“特种兵”生榨椰子汁已注册商标有所理晓，但其仍然实施生产行为，主观恶意较大；3.苏萨食品公司为制止不正当竞争行为确实存在公证费、律师费、取证差旅费等合理开支；4.该院已受理较多起该系列侵权案件，其中几起已调解结案，调解金额已能确定。综此，该院酌定上好的食品厂赔偿苏萨食品公司损失11万元。苏萨食品公司超出该数额的部分请求，该院不予支持。
至于王坛好又多超市，苏萨食品公司未请求其予以经济赔偿，本案中其承担停止销售责任。
综上所述，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条�（二）、（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条之规定，于2018年3月29日作出如下判决：一、上好的食品厂于判决生效之日起停止生产、销售侵害第7600566号和第11118542号注册商标的商品；二、王坛好又多超市（经营者祝佳）于判决生效之日起停止销售侵害第7600566号和第11118542号注册商标的商品；三、上好的食品厂于判决生效之日起十日内赔偿苏萨食品公司经济损失及合理费用共计11万元；四、驳回苏萨食品公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由苏萨食品公司负担3673元，上好的食品厂负担2127元。上好的食品厂应负担部分，限在判决生效后十日内向该院交纳。
本院二审期间，上诉人向本院提交证据材料如下：
证据1.北京市高级人民法院（2017�京行终4350号行政判决书一份，以证明被上诉人涉案商标不具有合法性，不能作为商标使用；
证据2.商标网上查询信息四页，以证明“特种兵”商标并非被上诉人唯一注册的，其他公司也注册了相同商标。
经质证，被上诉人对证据1、2的真实性无法确认，对其关联性不予认可。原审被告未到庭发表质证意见。
被上诉人、原审被告在二审中未提交新的证据材料。
本院对上诉人提交的上述证据材料认证如下：该两组证据材料不属于二审中的“新的证据”，且其真实性无法确定，并与本案无关，不予认定。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，综合上好的食品厂的上诉请求、理由，以及苏萨食品公司的答辩意见，本案二审的争议焦点主要在于：一、上诉人是否存在侵犯被上诉人涉案注册商标专用权的行为；二、如果构成侵权，一审判决认定的赔偿数额是否合理。对此，本院分别评析如下：
关于争议焦点一。被上诉人苏萨食品公司系第7600566号、第11118542号“特种兵及图”注册商标之商标权人，该两个商标均在有效期内，其注册商标专用权应予保护。上诉人上好的食品厂生产、销售的被诉产品椰子汁，与被上诉人苏萨食品公司第7600566号、第11118542号“特种兵及图”商标核定使用商品构成同类商品。被诉产品包装上标注的“海南特种兵饮品”及图与被上诉人苏萨食品公司第7600566号、第11118542号“特种兵及图”商标相比对，无论从文字还是图形看，均构成近似，容易导致相关公众的混淆。故上诉人的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项所列的商标侵权行为，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆”及“销售侵犯注册商标专用权的商品”，其理应承担商标侵权之民事责任。一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人关于涉案商标不具有合法性，被诉产品上标注的“海南特种兵饮品”及图与被上诉人涉案商标不相同也不近似，不会导致混淆之上诉理由，不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括�利人为制止侵权行为所支付的合理开支”及第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”及第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，鉴于被上诉人请求法院酌情确定赔偿数额，一审法院考虑上诉人侵权行为的主观恶意、被上诉人对其产品宣传的市场投入、被上诉人的维权成本等因素，综合确定赔偿数额，并无不当，应予维持。上诉人关于其未对被上诉人造成损失，且获利较少，故无需承担赔偿责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
综上，上好的食品厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人安庆市宜秀区上好的食品饮料厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡黄勇
审判员 秦善奎
审判员 王红琴
二〇一八年五月二十二�
书记员 徐 青