贵州省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）黔行赔终63号
上诉人（一审原告）陈香，女，汉族。
委托代理人刘磊，北京万典律师事务所律师，执业证号11101201010973640，代理权限为一般授权代理。
委托代理人ＸＸ，北京万典律师事务所律师，执业证号11101201610784412，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（一审被告）清镇市人民政府，住所地贵州省清镇市百花新城新政府大楼。
法定代表人孙绍雪，市长。
委托代理人张萍，清镇市职教城管委会工作人员，代理权限为一般授权代理。
委托代理人刘大军，贵州达德律师事务所律师，执业证号15201201110760008，代理权限为一般授权代理。
委托代理人邓娇，贵州达德律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。
第三人清镇市站街镇三河村村民委员会。
法定代表人张永学，主任。
上诉人陈香因与被上诉人清镇市人民政府、一审第三人清镇市站街镇三河村村民委员会（以下简称三河村）土地行政赔偿一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院于2016年12月7日作出的(2016)黔01行赔初124号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审经审理查明，陈香系贵州省清镇市站街镇老胡村村民。陈香在该村有合法承包经营的集体土地，该承包土地所有权属××××村所有。2016年3月23日，清镇市人民政府在既未取得相关征地批复文件，又未对陈香所承包的集体土地及其地上附作物进行补偿的情况下，采用挖机、铲车等大型机械设备对陈香的承包土地地进行强行破坏。陈香不服上述行政强制行为，遂诉至法院，请求责令清镇市人民政府立即停止对陈香合法承包之集体土地实施施工并将土地恢复原状。
另查明，陈香与其余34名村民所承包土地已于2016年3月30日被清镇市人民政府全部铲平，全部地上附作物均已毁损灭失。涉案土地现已用于开发建设，陈香承包地具体被毁坏土地面积、界限已无法测量、确认。
一审法院经审理认为，本案系陈香向法院起诉请求确认清镇市人民政府强制毁坏、侵占陈香承包集体土地违法案时一并提起的行政赔偿。因上述确认强制行为违法一案，贵州省贵阳市中级人民法院已经作出(2016）黔01行初394号行政判决，确认清镇市人民政府于2016年3月23日对陈香所承包集体土地的强制毁坏、侵占行为违法。故清镇市人民政府对涉案土地所实施的毁坏、侵占行为事实清楚。涉案土地系集体土地，土地所有权属于第三人三河村所有，陈香通过承包享有土地使用权。现陈香诉请判令清镇市人民政府停止对其承包土地的施工行为，并将土地恢复原状，但涉案土地现已用于工程建设，土地状况已发生根本改变，不具有返还并恢复原状的可能性，故根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……”之规定，对陈香停止侵害恢复土地的诉请不予支持。清镇市人民政府在陈香承包土地上强制施工的行为，实质上是一种对集体土地的违法征收行为，该行为给陈香合法权益造成了损害，陈香因清镇市人民政府违法行为所造成的损失，依法应由清镇市人民政府予以赔偿。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条“土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征收土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用;……”之规定，陈香承包土地上的地上附作物及青苗补偿费的损失，应由清镇市人民政府予以赔偿。该部分损失因现场改变已无法准确计算，故参照清镇市人民政府在案件调解过程中提供的地上附作物及青苗补偿费金额47722.1元，酌情予以上浮30%，以62038.7元赔偿为宜。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项之规定，判决清镇市人民政府于本判决生效之日起三十日内支付陈香赔偿金62038.7元。本案不收取案件受理费。
一审宣判后，陈香不服，向本院提起上诉称：1.涉案土地未取得征用土地审批文件，涉案土地性质仍为集体土地；2.一审判决认定事实不清，判决赔偿的数额依据不清，对上诉人陈香显失公平。请求本院撤销贵州省贵阳市中级人民法院于2016年12月7日作出(2016)黔01行赔初124号行政赔偿判决，责令被上诉人清镇市人民政府立即停止对上诉人陈香合法承包之集体土地进行施工并将土地恢复原状。
被上诉人清镇市人民政府在二审法定期限内未提交书面答辩意见。
一审第三人三河村在二审法定期限内未提交书面陈述材料。
本院经审理查明，上诉人陈香系贵州省清镇市站街镇老胡村村民。陈香在该村有合法承包经营的集体土地及自留地，该承包土地及自留地所权属××××村村所有。2016年3月23日，清镇市人民政府在既未取得相关征地批复文件，又未依法对陈香所承包的集体土地、自留地及其地上附作物进行补偿的情况下，采用挖机、铲车等大型机械设备对陈香的承包土地及自留地进行强行破坏。陈香户在征地红线范围内,且于2016年3月23日被清镇市人民政府强制毁坏、侵占的土地有三块，地块名称分别为上林卡、和尚湾、老后山，地块编号分别为1-29-1、1-29-4、1-29-5，地块性质上林卡位承包地其余为自留地。清镇市人民政府提供的《项目摸底调查登记表》载明，清镇市人民政府组织测量的面积为4.073亩（3.186亩+0.668亩+0.219亩），地上附着物有产前期果树82棵（11棵+53棵+18棵），盛产期果树6棵，干砌石坎47.3立方米（28.3立方米+2.5立方米+16.5立方米），陈香在《项目摸底调查登记表》上签字确认以上事实。据此，对于青苗，清镇市人民政府拟支付陈香补偿金6109.5元（1500.00元/亩×4.073亩=6109.5元）；对于地上附作物，清镇市人民政府拟支付陈香补偿金7633.00元；对于零星地上附作物补偿款（奖励），清镇市人民政府拟支付陈香补偿金16292元（4000.00元/亩×4.073亩=16292元）。三项合计，清镇市人民政府应支付陈香补偿金30034.5元，陈香已经领取4744元，其余款项未领取。
另查明，2017年5月17日，贵州省人民政府作出黔府用地函（2017）193号批复，批准将清镇市百花社区鲤鱼塘村，站街镇三河村、燕尾村的集体农用地15.9833公顷转为建设用地，同时批准将该集体农用地和上述集体经济组织的集体建设用地0.0725公顷、未利用地0.5435公顷，共计16.5993公顷土地征收为国有土地，作为清镇市2016年度第七批次城镇建设用地。清镇市现行的征地补偿标准，按照筑府发（2009）100号《市人民政府关于公布实施征地统一年产值和征地区片价补偿标准有关问题的通知》执行。青苗的补偿标准，按照统一年产值（1500元/亩）的1倍补偿。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为”之规定，因上诉人陈香诉清镇市人民政府行政强制一案，贵州省贵阳市中级人民法院已经作出(2016）黔01行初394号行政判决，确认清镇市人民政府对涉案土地所实施的毁坏、侵占行为违法，故上诉人陈香因清镇市人民政府违法行为造成的直接损失，依法应由清镇市人民政府予以赔偿。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条“土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征收土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用;……”之规定，上诉人陈香被毁坏、占用土地的地上附作物及青苗损失，属于清镇市人民政府应予以赔偿的直接损失。2016年3月23日，上诉人陈香被毁坏、占用土地被清镇市人民政府铲平，地上附作物及青苗已毁损灭失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（三）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……”之规定，上诉人陈香被毁坏、占用土地的地上附作物及青苗已毁损灭失，应由清镇市人民政府按照损害程度给付相应的赔偿金。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”之规定，上诉人陈香应当对清镇市人民政府的违法行为造成其地上附作物及青苗损失提供证据。现因上诉人陈香被毁坏、占用土地已用于工程建设，土地状况已发生根本改变，被毁坏土地面积已经无法测量，故清镇市人民政府应当对其违法行为造成上诉人陈香被毁坏、占用土地的面积，以及地上附作物及青苗的损失承担举证责任。本案中，上诉人陈香对其地上附作物及青苗的损失没有进行举证。而被上诉人清镇市人民政府提交的三组证据，也因为超过了举证期限，一审法院不予认证。对于清镇市人民政府占用、毁坏上诉人陈香土地，造成其地上附作物及青苗之损失，由于地上附作物及青苗毁损灭失，已经不能依法进行评估确定其价值，故本院基于“任何人不得因违法行为而获利”的原则，酌情作出裁判。对于青苗的赔偿，参照筑府发（2009）100号《市人民政府关于公布实施征地统一年产值和征地区片价补偿标准有关问题的通知》的规定，酌情上浮30%，按照统一年产值1500元/亩的1.3倍予以赔偿；对于地上附作物，因上诉人陈香没有进行举证，故按照清镇市人民政府认可的物品价值，酌情上浮30%予以赔偿；对于零星地上附作物补偿款（奖励）部分，也按照清镇市人民政府认可的标准，酌情上浮30%予以赔偿。综上所述，对于上诉人陈香被占用的土地（地块名称分别为上林卡、和尚湾、老后山，地块编号分别为1-29-1、1-29-4、1-29-5），本院认定被占用、毁坏面积为4.073亩，地上附着物有产前期果树82棵，盛产期果树6棵，干砌石坎47.3立方米。按照清镇市人民政府认可的补偿金30034.5元，酌情上浮30%予以赔偿，清镇市人民政府应支付陈香赔偿金39044.85元。陈香请求判令清镇市人民政府停止对其承包土地的施工行为，并将土地恢复原状的诉讼请求，因涉案土地现已用于工程建设，土地状况已发生根本改变，不具有返还并恢复原状的可能性，本院不予支持。上诉人陈香的上诉理由不能成立，不予采信，其诉讼请求本院不予支持。一审判决认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院(2016)黔01行赔初124号行政赔偿判决；
二、被上诉人清镇市人民政府于本判决生效之日起三十日内支付上诉人陈香赔偿金39044.85元人民币。（清镇市人民政府已经向陈香支付的补偿金4744元，应予以抵扣。）
本案不收取案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 申有量
审 判 员 安克佳
审 判 员 滕学东
二〇一七年十一月二十日
法官助理 邓玉婷
书 记 员 严洪杰