浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第104号
上诉人（原审被告）：浙江盘石信息技术有限公司。
法定代表人：田宁。
委托代理人：邱科星。
被上诉人（原审原告）：杭州丽鸿装饰工程有限公司。
法定代表人：徐宗星。
委托代理人：汪红飞。
上诉人浙江盘石信息技术有限公司（以下简称盘石公司）因与被上诉人杭州丽鸿装饰工程有限公司（以下简称丽鸿公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱民初字第1060号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年12月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月7日，盘石公司（甲方）与丽鸿公司（乙方）签订合同一份，约定：甲方按双方协议将大楼标识制作及安装项目的装饰委托给乙方装修。合同总金额为165000元。乙方按照甲方确定提供的设计图内容进行装修，甲方按照确认图及双方商定的质量标准进行验收。双方签订合同三日内，甲方支付乙方材料预付款82500元。乙方自合同签订、甲方支付乙方装饰预付款之日起20个工作日内完成装饰项目。甲方在合同规定期限内未支付乙方款项，甲方必须每天按照合同总金额的0.5%计算违约金并赔偿给乙方。合同还约定了其他内容。双方签订合同后，未实际履行合同。丽鸿公司认为盘石公司构成违约，双方协商无果，遂成诉讼。丽鸿公司的诉讼请求为：判令盘石公司支付违约金33000元（合同总价款的20%）。
原审法院认为：本案中，丽鸿公司提出，根据合同约定的违约金计算方式，盘石公司应当每天按照合同总金额的0.5%计算违约金并赔偿给丽鸿公司。该数额较高，现丽鸿公司要求参照定金的标准按合同价款的20%确定违约金。盘石公司则提出合同未实际履行，违约程度较低，丽鸿公司不存在损失，要求人民法院减少违约金数额。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。装饰装修合同属于承揽合同的范围，根据承揽合同的性质，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。丽鸿公司虽未提交证据证明其合同预期利益的具体数额，但本案双方当事人系从事商事活动的商事主体，施工方承揽工程是要获取利益是一个常识。对于损失确实存在而当事人无法提交证据证明的，人民法院应当运用逻辑推理和日常生活经验进行自由心证，适当确定违约金数额。丽鸿公司主张参照定金数额确定违约金数额，也不失为一种解决思路。但考虑到本案双方当事人合同履行程度低、造成的损失小等实际情况，对丽鸿公司主张的违约金予以酌情减少。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：盘石公司支付丽鸿公司违约金人民币20000元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取313元，由丽鸿公司负担113元，由盘石公司负担200元。
宣判后，盘石公司不服，向本院提出上诉称：一、原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。一审中被上诉人在庭审中变更了诉讼请求，根据《证据规则》第三十五条第三款“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。但一审法院未重新指定举证期限，违反法定程序，根据本案实际情况严重影响了案件正确判决。二、本案装饰装修合同在订立合同时显失公平，上诉人有权依法申请撤销。根据《合同法》第五十四条第（二）项的规定，在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院撤销。根据上诉人在一审庭审后取得的新证据，在合同签订时，本案合同的价格脱离合理的市场价格，相差悬殊，显失公平，因此上诉人依法申请撤销。三、退一步讲，即使本案装饰装修合同有效，一审法院认定损失及相应违约金数额也缺乏事实及法律依据，理由如下：（一）一审判决在被上诉人未进行举证的情况下，认定被上诉人存在损失属于认定事实错误。根据《证据规则》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人应对其主张的损失承担举证责任，而其未进行任何举证，应成担举证不能的不利后果。被上诉人不存在直接损失。按照合同第四条的约定“双方签订合同三日内，甲方支付乙方材料预付款”，上诉人在合同签订后三日内通知被上诉人不履行合同，此时被上诉人的合同履行准备尚未开始，不存在直接损失。对此，被上诉人在庭审中也完全承认。其次，对于间接损失，即预期利益损失，被上诉人也未进行任何举证。而一审判决认定“对于损失确实存在而当事人无法提交证据证明的，人民法院应当用逻辑推理和日常生活经验进行自由心证，适当确定违约金数额。但一审法院的逻辑并不正确，被上诉人作为长期专业从事装修业务的经营组织对于行业正常预期利润是完全可以举证的，并非”无法提交证据证明”。被上诉人之所以不进行举证，是为了避免暴露其价格远远脱离行业正常水平，合同显失公平。（二）一审判决在确定损失时比照适用定金规定属于适用法律错误。一审判决在确定预期利益损失时比照适用了定金罚则。首先，本案合同并没有定金条款，不适用定金的规定。其次，定金制度的目的是为了保证合同履行而避免因一方违约造成另一方合同前期准备投入等损失。而本案未使用定金，正是由于合同中己经规定履行准备是在合同签订3日内上诉人支付材料预付款后才开始，足以避免上述损失。因此，一审判决比照适用定金罚则，不仅缺乏合同依据而且也违背了定金制度的法律本意。（三）一审判决认定的违约金数额显失公平。最后，在被上诉人比照适用定金罚则的错误前提下，以合同中畸高的工程报价为基数计算损失显失公平。被上诉人在本案合同签订过程中利用上诉人对装饰行业缺乏了解，与其他投标人串通，损害上诉人利益，导致合同成交价格脱离市场正常报价。以此价格计算损失结果必然完全违背公平、诚实信用的民法基本原则。在合同签订三日内即解约，尚未进行任何履行准备的情况下，被上诉人获得了2万元违约金，这样的判决结果也完全违背了普遍的“日常生活经验”和对公平、等价有偿的一般理解。综上所述，原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，同时认定事实适用法律错误，判决结果显失公平。上诉请求：1、撤销杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱民初字第1060号民事判决，依法驳回被上诉人丽鸿公司的全部诉讼请求；2、判令撤销该装饰装修合同；3、判令本案一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。
上诉人盘石公司在二审期间提交户外字体制作报价单一份，证明本案合同的价格脱离了市场合理的价格，显失公平。
被上诉人丽鸿公司辩称：一、上诉人陈述在双方签订合同后三日内通知了被上诉人不履行合同，这不是事实。上诉人从来没有通知被上诉人不履行该装修合同，即使在一审中上诉人也称要在2013年可能履行。二、上诉人认为被上诉人认可不存在直接损失，但上诉人在一审中也曾经指出为了签订合同，被上诉人和上诉人之间多次磋商，事实上是存在损失。三、对上诉的其他理由答辩如下：1、本案中双方当事人签订的装修合同未违反法律规定，因此合同成立并有效。双方当事人应积极履行合同。2、根据该装修合同的规定，上诉人未依约履行“合同签订后三日内应支付被上诉人材料预付款”的义务，是违约行为。3、根据合同约定，违约方应支付每天支付合同总价款5%的违约金，违约金过高，所以被上诉人在一审中主动降低违约金，参照定金罚则来支付违约金。一审法院根据双方的实际情况和合同法的司法解释以及审判实践，酌情处理违约金，要求上诉人支付20000元的违约金，符合法律规定。实际上，被上诉人认为，该违约金的数额已经明显低于该合同履行可能获得的利益。4、上诉人称本案装修合同在订立时显失公平，上诉人享有撤销权。首先，被上诉人认为上诉人若主张显失公平为由撤销合同，应另行起诉。其次，双方合同也不存在显失公平，根据民法通则第71条的规定，双方的权利义务完全违反公平、等价有偿的原则，一方利用优势等的行为才可以认定。本案中装修合同是竞价方式，是否中标是由上诉人确定，有优势的是上诉人，被上诉人在经济和交易选择上都是劣势，被上诉人的报价是结合装修材料、人工市场价和合理的利润进行的报价，不存在主观恶意，因此本案的合同不存在显失公平。根据被上诉人的了解，竞标的有多家单位，有三家单位的标价是高于16万元，也证明了被上诉人的定价不是漫天要价。上诉人提供的所谓的新证据的报单也证明了被上诉人的预期利润是高于2万元。因此，一审法院判决支付2万元的违约金并无不妥。5、一审法院审判程序合法。上诉人称被上诉人在一审中变更了诉讼请求，而一审法院未重新指定举证期限，违法程序。该合同是承揽合同，上诉人享有合同解除权。在一审庭审过程中，是上诉人要求解除合同，因而该合同已无继续履行的可能。被上诉人考虑到诉讼效率，同意上诉人解除合同的主张，而未要求上诉人另行起诉，也减轻了上诉人的负担，而现在上诉人却称一审法院程序违法。6、一审法院适用合同法的规定是正确的。上诉人认为一审法院比照适用定金罚则认定违约金属于适用法律错误，实际上一审法院并没有援引定金罚则的规定，而是参照定金罚则作出了判决，一审法院适用法律完全正确。综上所述，上诉人的上诉请求没有法律依据，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。
被上诉人丽鸿公司在二审期间未提交证据。
对上诉人盘石公司所提交的证据，经质证：丽鸿公司认为该证据不属于新证据，且真实性不明；本院认为丽鸿公司的抗辩理由成立，且该证据本身不能证明盘石公司所要证明的内容，本院不予确认。
根据有效的证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，（一）关于审理程序问题。本案中，丽鸿公司确实存在审理中变更诉讼请求的情况，但其是针对盘石公司提出的解除承揽合同的意见，表示了同意，进而撤回了原提出的“要求继续履行合同”的诉讼请求。原审法院对此未重新指定举证期限虽有一定不当，但上述情形并不足以严重影响案件的公正审理。（二）关于撤销权的问题。盘石公司针对其与丽鸿公司之间的《合同书》并未依法提起撤销权诉讼，现其在二审中提出该请求，显然不符合法律规定。（三）关于损失的认定。原审法院通过对证据的综合分析判断，根据商事活动的特点，运用逻辑推理和日常生活经验，考虑本案合同的实际履行程度等因素，酌情确定的违约金数额，并无不妥，故本院对盘石公司的该上诉理由，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费616元，由上诉人浙江盘石信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 张一文
审判员 陈 晨
二〇一三年四月九日
书记员 翁迪凯