江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终387号
上诉人（原审被告）：丰城同创实业有限公司，住所地江西省丰城市剑南街道。
法定代表人：何明春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐勇，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘剑，男，1990年1月16日生，汉族，住江西省新余市渝水区。
委托诉讼代理人：龚玲，江西鑫淼犇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡智勇，男，1970年8月6日生，汉族，个体户，住新余市渝水区。
委托诉讼代理人：龚玲，江西鑫淼犇律师事务所律师。
原审被告：新余蓝天碧水开发建设有限责任公司，住所地江西省新余市仰天岗太阳城小区。
法定代表人：何明春，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：徐保华，该公司员工。
委托诉讼代理人：彭文娟，该公司员工。
上诉人丰城同创实业有限公司（下称同创公司）因与被上诉人刘剑、胡智勇及原审被告新余蓝天碧水开发建设有限责任公司（下称蓝天碧水公司）借款合同、担保合同纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2016）赣05民初130号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭于2017年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人同创公司的委托诉讼代理人徐勇，被上诉人刘剑、胡智勇的委托诉讼代理人龚玲，原审被告蓝天碧水公司的委托诉讼代理人徐保华、彭文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同创公司上诉请求：1．二审改判上诉人同创公司无需承担一审判决第二项的给付义务即无需向被上诉人刘剑、胡智勇支付律师费人民币5万元；2．本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，应当重新查明本案事实。一审认定本案为借款合同、担保合同纠纷错误，本案应为商品房买卖合同纠纷；一审认定被上诉人与一审被告履行了借款合同错误，2014年12月5日签订的补充协议无效；一审认定上诉人承担担保责任并承担第二项的给付义务即向上诉人支付律师费5万元人民币错误，由于被上诉人未履行合同约定的义务，上诉人无需承担担保责任，也无需向被上诉人支付所谓的律师费5万元。二、一审适用法律错误。三、一审审理本案程序不当，依法应当予以纠正。一审没有向上诉人送达被上诉人的民事起诉状等诉讼材料，以致上诉人未能参与一审庭审表明自己的抗辩意见。四、一审判决错误，依法应当改判或发回重审。双方的商品房买卖合同已经实际履行，而双方的民间借贷协议并未履行。因而，上诉人无需履行担保责任更无需向被上诉人支付律师费5万元。五、本案两审的诉讼费应当由被上诉人承担。
刘剑、胡智勇答辩：一审判决认定事实正确，适用法律正确。依据相关法律对于二审上诉审理范围是针对上诉人的上诉请求的相关事实进行审理。上诉人仅针对被上诉人支付律师费的相关问题进行了上诉，并没有对本案实体的借款合同和担保合同的内容进行上诉，就此二审不应审理。在借款合同和担保合同中，原审被告将商品房买卖以备案形式签订补充协议，双方并非真实房屋买卖关系，而是以担保形式到房管局部门进行买卖合同备案。合同约定商品房买卖的真实目的是担保，是非典型的让与合同担保关系，一审法院认定事实正确，被上诉人也提交了相应的证据证实其借款的标的已实际支付原审被告，借款合同已实际履行。一审判决支付款项及承担相应担保责任是正确的，依据双方签订的借款合同第4条规定，上诉人以及原审被告应承担被上诉人为实现债权所发生的一切费用，一审判决原审被告和上诉人承担律师费符合法律规定，综上，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
蓝天碧水公司答辩：本案不存在民间借贷，各方是商品房买卖合同关系。被上诉人与一审被告虽然签订借款合同，但被上诉人并未依据借款合同给付合同约定的借款没有履行借款合同中的借款义务。一审判决错误，应发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。
刘剑、胡智勇一审诉讼请求：一、判令蓝天碧水公司向刘剑、胡智勇归还借款本金1250万元，并按月利率2%支付自2015年9月4日至借款本金还清之日止的利息；二、判令同创公司对上述债务承担连带清偿责任。三、判令刘剑、胡智勇对蓝天碧水公司登记备案至刘剑、胡智勇名下的位于新余市毓秀山国际生态城比华利山庄别墅18套房产（14栋103号；17栋103号；19栋102号；30栋102号、103号；31栋102号、103号；35栋102号；36栋102、103号；37栋102、103号；38栋102、103；47栋103号；48栋102号；49栋102号；51栋102号）在拍卖或者变现后所得价款在借款本息及律师费的范围内享有优先受偿权；四、判令蓝天碧水公司、同创公司向刘剑、胡智勇支付律师费5万元；五、本案诉讼费用由蓝天碧水公司、同创公司承担。
一审法院经审理查明：2014年12月1日，出借人刘剑、出借人胡智勇与借款人蓝天碧水公司、担保人同创公司签订借款协议。协议约定：蓝天碧水公司向刘剑、胡智勇借款1250万元（其中蓝天碧水公司向刘剑借款1100万，蓝天碧水公司向胡智勇借款150万元）；借款期限为6至9个月；借款利率为月利率3%，利息支付方式为按月提前一个月支付下一个月应支付的利息，每期利息为37.5万元，即第一期利息在蓝天碧水公司收到刘剑、胡智勇款项的当日（2014年12月1日）支付，第二期利息支付时间为2015年1月1日，第三期利息支付时间为2015年2月1日，第四期利息支付时间为2015年3月1日，第五期利息支付时间为2015年4月1日，第六期利息支付时间为2015年5月1日；蓝天碧水公司应在2015年6月1日后，2015年9月1日前一次性归还刘剑、胡智勇的借款本金1250万元；蓝天碧水公司自愿将自己所有的位于毓秀山国际生态城比华利山庄别墅18套（14栋103号、17栋103号、19栋102号、30栋102号、30栋103号、31栋102号、31栋103号、35栋102号、36栋102、36栋103号、37栋102、37栋103号、38栋102、38栋103、47栋103号、48栋102号、49栋102号、51栋102号）与刘剑、胡智勇签订商品房买卖合同，并在新余市房管局备案，以此作为涉案借款本息的担保；蓝天碧水公司未按时归还本息，应承担违约责任，违约金按未归还本金或未支付利息部分的日千分之二计算；蓝天碧水公司逾期归还借款本息，除承担违约责任外，还应支付逾期利息，逾期利息以逾期归还借款本金或者逾偿还利息为基数，按月利率3%计算；蓝天碧水公司承担刘剑、胡智勇实现涉案债权所产生的一切费用；同创公司自愿为涉案借款的本金、利息及实现债权的费用承担连带责任保证，保证期间为二年。协议还对协议的履行、发生纠纷的解决方式等情形进行了约定。
2014年11月22日，刘剑、胡智勇就毓秀山国际生态城比华利山庄别墅2套（17栋103号、19栋102号）与蓝天碧水公司分别签订商品房买卖合同；2014年11月24日，刘剑、胡智勇就毓秀山国际生态城比华利山庄别墅10套（14栋103号、30栋102号、30栋103号、31栋102号、31栋103号、35栋102号、36栋102、36栋103号、47栋103号、48栋102号）与蓝天碧水公司分别签订商品房买卖合同；2014年12月1日，刘剑、胡智勇就毓秀山国际生态城比华利山庄别墅6套（37栋102、37栋103号、38栋102、38栋103、49栋102号、51栋102号）与蓝天碧水公司分别签订商品房买卖合同。
2014年12月4日，刘剑从其交通银行账户62×××35转款1100万元至蓝天碧水公司中国农业银行账户14×××23。2014年12月4日，李小丽从其交通银行账户62×××12转款150万元至蓝天碧水公司中国农业银行账户14×××23。
2014年12月4日，蓝天碧水公司向刘剑、胡智勇出具借条一份，载明“今借到刘剑人民币：壹仟壹佰万元整（此款由刘剑于2014年12月4日汇入本公司农行7023账上），胡智勇人民币：壹佰伍拾万元整（此款由李小丽代胡智勇于2014年12月4日汇入本公司农行7023账上），借款合计为人民币：壹仟贰佰伍拾万元整。”
2014年12月5日，出借人刘剑、出借人胡智勇与借款人蓝天碧水公司、担保人同创公司就前述毓秀山国际生态城比华利山庄别墅18套房产签订商品房买卖合同在新余市房管局备案作为涉案借款担保一事签订补充协议，三方达成如下协议：毓秀山国际生态城比华利山庄别墅18套的商品房买卖合同，真实意思是蓝天碧水公司为刘剑、胡智勇所提供的借款进行担保，蓝天碧水公司与刘剑、胡智勇并没有进行实际的房屋买卖行为，毓秀山国际生态城比华利山庄别墅18套的商品房买卖合同不具有买卖合同效力；商品房买卖合同中第四、六条并不是实际约定的交易价格，涉案18套房产未实际支付首付款，也无需进行按揭贷款；如蓝天碧水公司违约未偿还刘剑、胡智勇借款本息，刘剑、胡智勇通过法律途径经市场公开拍卖后的所得现金中收回本金，商品房买卖合同中第四条的价格不作依据。
涉案18套房产签订商品房买卖合同的当日备案至刘剑、胡智勇名下。
蓝天碧水公司支付了借款1250万元自2014年12月4日至2015年9月3日合共9个月的利息337.5万元（按月利率3%计算）。
刘剑、胡智勇为本案诉讼支付律师代理费5万元。
以上事实有借款协议、补充协议、借条、18份商品房买卖合同、委托代理合同、律师代理费发票、代理费转款凭条及当事人陈述等证据予以佐证。
一审法院认为，本案为借款合同、担保合同纠纷。
关于本案借款本息数额的问题。本案中，刘剑、胡智勇与蓝天碧水公司、同创公司签订的借款协议、补充协议、借条系各方当事人真实意思表示，除借款利率约定过高外，其余内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，各方当事人均应遵照执行。关于借款本金，根据本案查明的案件事实，刘剑、胡智勇已依约向蓝天碧水公司转款1250万元，现蓝天碧水公司未依约按时归还借款本金，其依法应承担相应的民事责任，故对刘剑、胡智勇诉请蓝天碧水公司归还借款本金1250万元的主张，予以支持。关于借款利息，刘剑、胡智勇称，蓝天碧水公司支付了2014年12月4日至2015年9月3日期间的借款利息，其余利息分文未付，且虽然借款协议约定了利息的支付时间及数额，但蓝天碧水公司并未按合同约定支付利息，利息均是在借款几个月后经刘剑、胡智勇多次催收的情况下，蓝天碧水公司才支付。一审法院认为，根据举证规则，证明利息的支付时间及数额的举证责任应由蓝天碧水公司承担，现蓝天碧水公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证和质证的权利，故蓝天碧水公司依法应承担举证不能的法律后果。现蓝天碧水公司未依约按时支付借款利息，其依法应承担相应的民事责任。本案中，借款协议约定的借款月利率为3%，超出了法律规定的范围，刘剑、胡智勇主张按月利率2%（折算为年利率24%）计算利息，该利率未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的借款利率上限规定。截至2017年4月3日，蓝天碧水公司应支付的利息为475万元（1250万元×2%×19个月=475万元），蓝天碧水公司还应支付2017年4月4日至本金全部还清之日止以未还本金为基数按月利率2%计算的利息。故对刘剑、胡智勇诉请按月利率2%计算自2015年9月4日至借款本金还清之日止利息的主张，予以支持。
关于蓝天碧水公司、同创公司应否承担刘剑、胡智勇为本案诉讼支付的律师代理费的问题。因借款协议中有为实现债权承担费用及为此项费用承担连带保证责任的明确约定，其约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故本院对刘剑、胡智勇要求蓝天碧水公司、同创公司承担律师代理费5万元的诉请予以支持。
关于担保责任的问题。关于刘剑、胡智勇对备案登记至其名下的18套房产在拍卖或者变现后所得价款在涉案借款本息及律师费的范围内是否享有优先受偿权的问题。本案已查明，签订18套房产的商品房买卖合同并办理本案登记的目的是为涉案借款协议中的债务进行担保，刘剑、胡智勇与蓝天碧水公司均没有进行商品房买卖的意思表示，且刘剑、胡智勇未支付涉案18套房产的购房款。在蓝天碧水公司不能按时还清借款本息的情况下，刘剑、胡智勇可以通过拍卖或变卖房屋的方式确保涉案债权的实现。刘剑、胡智勇与蓝天碧水公司就涉案18套房产的买卖行为属于一种非典型的让与担保关系。现蓝天碧水公司未依约归还借款本金并支付利息，故对刘剑、胡智勇主张对蓝天碧水公司登记备案至刘剑、胡志勇名下的位于新余市毓秀山国际生态城比华利山庄别墅18套房产（14栋103号；17栋103号；19栋102号；30栋102号、103号；31栋102号、103号；35栋102号；36栋102、103号；37栋102、103号；38栋102、103；47栋103号；48栋102号；49栋102号；51栋102号）在拍卖或者变现后所得价款享有优先受偿权的诉请，应予支持。
关于同创公司应否对前述涉案借款本息承担连带保证责任的问题。本案中，借款协议明确约定：同创公司自愿为蓝天碧水公司向刘剑、胡智勇借款的本金、利息及实现债权的费用承担连带保证责任，且保证期间为二年。如前所述，借款协议中除利率约定过高外，其他内容均合法、有效，故同创公司对本案债务依约应在担保范围内承担连带保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。本案中，对涉案债务，既有同创公司作为保证人的担保，又有作为债务人的蓝天碧水公司提供的物的担保，且各方当事人并无担保权实现顺序的约定，同创公司应对刘剑、胡智勇就蓝天碧水公司备案登记项下18套房产实现债权后仍未清偿的债务承担连带偿还责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利”的规定，一审法院对前述保证人承担保证责任后的追偿权予以明确。因此，同创公司在承担连带保证责任后，有权向蓝天碧水公司追偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：
一、新余蓝天碧水开发建设有限责任公司应在本判决生效后十日内向刘剑、原告胡智勇归还借款本金1250万元，利息475万元（暂计算至2017年4月3日，2017年4月4日以后的利息，以未还本金为基数按月利率2%计算）；二、新余蓝天碧水开发建设有限责任公司向刘剑、胡智勇支付律师代理费5万元；三、刘剑、原告胡智勇对新余蓝天碧水开发建设有限责任公司登记备案至刘剑、胡智勇名下的位于新余市毓秀山国际生态城比华利山庄别墅18套房产（14栋103号；17栋103号；19栋102号；30栋102号、103号；31栋102号、103号；35栋102号；36栋102、103号；37栋102、103号；38栋102、103；47栋103号；48栋102号；49栋102号；51栋102号）在拍卖或者变现后所得价款在第一、第二项给付义务范围内享有优先受偿权；四、丰城同创实业有限公司对第一、第二项确定的给付义务，在刘剑、胡智勇行使第三项确定的优先受偿权后仍未能清偿债务的部分承担连带保证责任。丰城同创实业有限公司在承担连带保证责任后，有权向新余蓝天碧水开发建设有限责任公司追偿；五、驳回刘剑、胡智勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97100元，保全费5000元，合计102100元，由被告蓝天碧水开发建设有限责任公司、被告丰城同创实业有限公司共同负担。
二审期间，诉辩双方均未提交新证据。同创公司提出，商品房买卖在先，借款合同及补充协议签订在后且未履行。同创公司并未提交证据否定一审认定的事实而证明己方主张，对其主张不予采信。
二审认定的事实与一审相同，本院对一审认定的事实予以确认。
另查明，一审法院向同创公司送达的诉讼材料，2016年11月30日由该公司法定代表人何明春同事（他人）代收。
本院认为，同创公司上诉请求为：二审改判上诉人同创公司无需承担一审判决第二项的给付义务即无需向被上诉人刘剑、胡智勇支付律师费人民币5万元。二审应当围绕该诉请进行审查，同创公司上诉称，2014年12月5日签订的补充协议无效；双方的商品房买卖合同已经实际履行，而双方的民间借贷协议并未履行，并认为一审认定事实不清，适用法律不当等。其诉讼请求并无此项内容，本院不予审查。因此，本案的争议焦点是：同创公司是否应承担5万元律师费的连带保证责任。本院认为，同创公司与刘剑、胡智勇签订借款协议和补充协议承诺为蓝天碧水公司向刘剑、胡智勇借款的本金、利息及实现债权的费用承担连带责任保证。同创公司应当履行自己的义务。刘剑、胡智勇为本案一审诉讼支付律师费5万元，并提供了发票证明，同创公司亦对此事实未予否认，应予认定。一审判决蓝天碧水公司向刘剑、胡智勇支付律师费，同创公司在刘剑、胡智勇对位于新余市毓秀山国际生态城比华利山庄别墅18套房产行使优先受偿权后仍未能清偿债务的部分承担连带保证责任，并无不当。同创公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由丰城同创实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 颖
审判员 王 冬
审判员 吴爱民
二〇一七年十月十八日
书记员 蔡 静