安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终1322号上诉人（原审被告）：安徽省洛克商业运营管理有限公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山路72号付6-9号门面。法定代表人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：王艳，北�高文（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈光，北京高文（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：汪亚军，男，汉族，1984年2月10日出生，住安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：曹武进，安徽天德律师事务所律师。原审被告：安徽省振大投资发展有限公司，住所地安徽省合肥市星火路99号兴海苑31幢。法定代表人：张群，总经理。上诉人安徽省洛克商业运营管理有限公司(以下简称洛克公司)因与被上诉人汪亚军、原审被告安徽省振大投资发展有限公司(以下简称振大公司)委托合同纠纷一案,不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月5日开庭进行了审理。上诉人洛克公司的委托诉讼代理人王艳、陈光，被上诉人汪亚军及其委托诉讼代理人曹武进到庭参加诉讼，原审被告振大公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛克公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项、第三项，依法改判。事实与理由：一、经本案三方当事人协商一致，《委托经营及管理合同》于2017年10月12日解除。在该合同解除前一年度，商铺所在位置2号线地铁口工期延期，发生了不属于商业风险的重大变化，且此变化给洛克公司造成了巨额损失，洛克公司据此请求核减收益金的给付标准，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，应予支持。二、汪亚军要求洛克公司支付违约金，缺乏事实和法律依据，应依法驳回。首先，《委托经营及管理合同》第五条第一款约定，逾期未能支付委托收益的，应支付滞纳金。所谓滞纳金，是指由行政法规或行政规章所规定的一种行政责任，适用范围仅限于国家行政管理领域，具有法定性、强制性的特点，民事合同无权适用滞纳金，因此，此条款应属无效。其次，根据《承诺书》来看，延期支付租金的违约金计算，应适用《商铺租赁合同》，但《商铺租赁合同》并没有约定延期支付委托收益（即租金）的违约条款。再次，洛克公司没有全额支付第三年度收益款，是客观原因导致的，一审法院对此视而不见，显然不妥。汪亚军辩称，本案一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，属于合法合理公正�判决，二审法院应当依法予以维持原判，驳回上诉，以维护投资者合法的经济权益。一、案涉《商铺租赁合同》、《委托经营及管理合同》是各方合同主体的真实意思表示，合法有效。各方应如实全面履约。《委托经营及管理合同》约定的保底委托收益金标准完全符合市场经济预期商业收益，也没有违反任何国家法律法规的规定。现由于洛克公司、振大公司自身资金及管理等原因造成案涉项目运营停滞，造成包括汪亚军在内的广大租户所投入的大额商铺资金无法实现预期收益，洛克公司归责地铁2号线等原因，实属无稽之谈。二、虽然案涉合同中关于违约责任条款的约定使用了滞纳金的表述，但纵观整个合同内容约定，完全可以看出该条款是洛克公司、振大公司拖欠收益金的具体违约责任承担，洛克公司称该条款无效无任何法律依据。振大公司未陈述意见。汪亚军向一审法院提出诉讼请求：1、判决解除汪亚军与洛克公司之间的委托合同；2、判决洛克公司立即向汪亚军支付保底委托收益金10906元和违约金（以10906元为基数，自2016年10月26日起60日内按日万分之五，之后按日千分之一计算至实际给付之日）；3、判决振大公司对上述款项承担无限连带责任。一审法院认定事实：2014年9月29日汪亚军（乙方）与振大公司（甲方）签订《商铺租赁合同》1份，约定：乙方受让位于合肥市××区长××路××环球金融广场××号商铺（建筑面积5.67平方米）租赁权，租赁权期限自2014年9月29日始为期20年，乙方按受让租赁权商铺建筑面积向甲方支付商铺租赁权转让（受让）款。同日，汪亚军（甲方）与洛克公司（乙方）、振大公司（丙方、担�方）签订《委托经营及管理合同》1份，约定：甲乙双方在平等自愿、互惠互利、协商一致的基础上，就甲方将所受让租赁权的商铺委托给乙方统一招商、经营，并达成以下协议：本合同标的物为本项目中编号为“-2004”的商铺（下称“标的商铺”）；乙方在委托期内有权将标的商铺转租并统一运营管理；考虑到市场培育等因素并体现权责对等、风险共担的原则，甲、乙双方商定，自标的商铺起租日（即2014年9月29日）起，乙方每年按照本合同附件之《保底委托收益支付表》所约定的金额向甲方支付保底委托收益；乙方采用先付后用形式，每年向甲方支付一次，具体支付时间为当年10月10日前后15天内，乙方将当年的委托收益全额一次性以转账的方式支付给甲方；为保障甲方合法权益，丙方同意，如乙方未按本条上述约定向甲方支付委托收益的，则由丙方垫付相应款项（及本合同第五条所述之违约金、滞纳金）。丙方垫付该等款项后，有权向乙方追索；乙方（及丙方）逾期未能按约定向甲方支付委托收益的，每逾期一天，须按每次应付金额的万分之五向甲方支付滞纳金。如逾期超过60天的，乙方（及丙方）每日按照实际逾期金额的千分之一向甲方支付滞纳金，直至全额支付为止。因两被告未按约支付相关业主委托收益金，2015年9月26日、10月23日、11月10日振大公司先后出具三份《承诺书》，均承诺延期支付。被告按约应向汪亚军支付第三年的保底委托收益金为11906元，但其仅支付1000元。案在审理中，包括本案汪亚军（甲方）在内的相关业主与振大公司（乙方）、洛克公司（丙方）达成如下协议：一、甲乙丙三�签订的《委托经营及管理合同》于2017年10月12日解除。二、各案诉讼请求中汪亚军（甲方）要求被告（乙丙方）支付的保底委托收益金的期限均为十二个月，即整个第三年度。被告（乙丙方）自合同约定的商铺起租日至合同解除之日（2017年10月12日）拖欠保底委托收益金不满十二个月或超过十二个月的案件，汪亚军（甲方）诉讼请求不再进行相应的变更，均以十二个月计算。法院如认定被告（乙丙方）应当支付汪亚军（甲方）保底委托收益金，则均应按十二个月判决，原、被告（甲乙丙方）对此不持异议。三、截止合同解除之日，拖欠保底委托收益金超过十二个月的案件汪亚军（甲方）对超出十二个月的保底委托收益金予以放弃，不得再行向被告（乙丙方）主张。四、对于每个月的保底委托收益金及违约金的给付标准（或是否应当给付），被告（乙丙方）可以向法�发表自己的抗辩意见，由法院依法裁决。一审法院认为，汪亚军与两被告签订的《委托经营及管理合同》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，属合法有效。因各方当事人已协商一致该份合同于2017年10月12日解除，故本院予以认定。两被告主张合同签订后发生了情势变更，保底委托收益金的给付标准应当予以降低，理由不充分，本院不予支持。鉴于各方已达成合意：截止合同解除之日（2017年10月12日）被告拖欠汪亚军的保底委托收益金按12个月计算，本院予以支持。扣除被告已经支付的1000元，尚余10906元应当由被告支付。汪亚军要求被告支付违约金有合同依据，本院予以支持，但汪亚军主张给付期限届满60日后的违约金计算标准（日千分之一）过高，经被告申请，本院核减为按年利率24%计算。《委托经�及管理合同》约定：若洛克公司未按约支付汪亚军委托收益金，由振大公司垫付相应款项（包含违约金、滞纳金）。此约定应属连带责任保证条款，振大公司应对洛克公司所欠汪亚军委托收益金和违约金承担连带清偿责任；其承担保证责任后，有权向洛克公司追偿。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、汪亚军与洛克公司、振大公司签订的《委托经营及管理合同》于2017年10月12日解除；二、洛克公司于本判决生效之日起十日内支付汪亚军保底委托收益金10906元及违约金（以10906元为基数，自2016年10月26日起60日内按日万分之五计算，之后按年利率24%计算至实际给付之日）；三、振大公司对本判决第一、二项确定的债务向汪亚军承担连带清偿责任；其承担保证责任后有权向洛克公司追偿；四、驳回汪亚军的其他诉讼请求。本案案件受理费143元，减半收取计71.50元，由洛克公司、振大公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案二审争议焦点如下：一、地铁工程的修建是否属于合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，洛克公司是否据此有权要求变更依据合同条款计算的收益金数额。洛克公司依据《最高人民法院关于适用〈中华人民�和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定主张变更合同的收益金计算标准，但本案各方当事人均认可在签订案涉合同时，对地铁2号线建设一事是明知的，地铁工程何时完工应属于当事人面临的商业风险，故本案不符合上述法定条件，洛克公司要求变更依据合同条款计算的收益金数额于法无据，本院不予支持。二、一审法院判决洛克公司支付违约金是否有事实和法律依据。案涉《委托经营及管理合同》第五条违约责任条款约定：乙方（及丙方）逾期未能按约定向甲方支付委托收益的，每逾期一天，须按每次应付金额的万分之五向甲方支付滞纳金。如逾期超过60天的，乙方（及丙方）每日按照实际逾期金额的千分之一向甲方支付滞纳金，直至全额支付为止。通过上述内容可认定合同中约定的滞纳金并不具有行政法规或行政规章所规定的滞纳金的特征，实为平等主体的合同当事人之间约定的逾期付款违约金，洛克公司关于该条款无效的主张无事实和法律依据，本院不予支持。由于该约定中给付期限届满60日后的违约金标准过高，经当事人申请，一审法院核减为按年利率24%计算并无不当。合同责任是一种严格责任，洛克公司未按合同约定期限支付款项即构成违约，应承担给违约金的责任，一审判决支付违约金并无不当。综�所述，洛克公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费143元，由上诉人安徽省洛克商业运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁开平审判员  沈 严审判员  王 苗二〇一八年三月十二日书记员  王 元附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。