江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终2307号
上诉人（原审原告）：夏永俊。
委托诉讼代理人：强强，江苏汇典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：镇江京江房地产开发有限公司。
法定代表人：付元东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕荣喜，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：陈悦忠，江苏思扬宏律师事务所律师。
上诉人夏永俊因与被上诉人镇江京江房地产开发有限公司（以下简称京江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2015）润金民初字第183号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人夏永俊上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、上诉人承建被上诉人工程的桩基项目，双方约定以工程款实行以房抵款，为此，双方签订了购房认购书。可见，上诉人的最终目标是为了房屋，工程款只是确定购房款的来源或途径。一审法院认为合同中约定以房抵款的方式，最终目的是为了实现发包方支付工程款的合同义务，该事实认定背离了案件事实和当事人的真实意愿。二、桩基工程是分包工程，在分项工程的验收中并没有一审判决所称的验收手续，且该工程早已竣工验收并交付使用。三、上诉人虽未与被上诉人签订商品房买卖合同，但双方签订了购方认购单。同时，双方约定了以工程款抵房款，而桩基工程早已结束，应视为被上诉人已收取购房款。因此，本案可以适用商品房买卖合同的相关法律及司法解释。四、本案的法律关系应为商品房买卖合同关系，而非建设工程施工合同纠纷。五、上诉方施工结束后，早已将决算材料交予被上诉人，但迟迟未予结算。上诉人多次当庭申请对工程造价进行司法鉴定，但一审法院未予答复。六、上诉人领取涉案工程款20万元，与购买两套房屋并无关联，两次工程造价远大于所需购房款，工程款以何种方式支付，双方并不存在争议。
被上诉人京江公司答辩认为，上诉人的上诉理由没有法律和事实依据。一、上诉人挂靠在镇江市城乡建设基础工程有限公司，其与被上诉人签订的桩基工程承包合同是无效合同。因上诉人在第一次施工时偷工减料，桩基出现严重质量问题，后由挂靠单位进行返工实施第二次打桩。因此，第一次打桩的工程款不应进行结算。经过第二次打桩验收合格后，按照合同价进行结算，扣除已付工程款以及对被上诉人造成的损失之后才能给付剩余工程款。二、上诉人与被上诉之间商品房买卖合同不成立。上诉人与被上诉人之间是以特定的房屋，用于抵偿工程款，对象特定而非向社会销售。由于上诉人拖欠农民工工资，领取了二十万元的工程款，实际上改变了以房抵工程款的付款方式。所以，商品房买卖合同不成立。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
夏永俊在一审中诉称：2007年10月18日，夏永俊以镇江市城乡建设基础工程公司（已更名为镇江市城乡建设基础工程有限公司，以下简称镇江城乡建设公司）的名义与京江公司签订了一份有关镇江市金山路75#-1号商住楼的桩基施工合同。合同约定工程款实行以房抵债，房屋价格以物价部门核定为准，每平方米住宅下浮50元，根据此约定，镇江城乡建设公司同意由夏永俊与京江公司确定房屋买卖关系并同意以该工程的工程款冲抵房款，不足部分由夏永俊交现金。2007年12月19日，夏永俊和京江公司签订购房认购单一份，约定夏永俊认购的房屋坐落于金山路75号金山大厦B座301室、302室，桩基工程款冲抵部分房款，不足部分交现金，商品房面积以房管局核定面积为准，商品房单价以物价部门核定的价格为准。在该项目的桩基施工过程中，夏永俊共为京江公司打桩两次，总工程款共计1683275.24元，京江公司已付工程款200000元。商品房原由政府物价部门核定价格，后政府物价部门不再对商品房核定价格，经了解，本案诉争的该商品房所在的住宅楼中其他房屋的销售价格为3700元/平方米。根据房屋认购单的约定，该房屋每平方米应低50元，其中301室约130.9平方米，房屋价格应为477785元；302室约130.9平方米，房屋价格应为477785元，合计房屋总价为955570元。2014年7月16日，镇江城乡建设公司发函给京江公司，通知京江公司履行与夏永俊签订的购房认购单，再次明确表示剩余工程款1483275.24元归夏永俊所有，用于冲抵购房款，不足部门由夏永俊支付现金，超出部分由京江公司直接支付给夏永俊。同时夏永俊也发通知给京江公司要求履行购房认购单，但京江公司置之不理。2014年10月8日，夏永俊曾就上述纠纷提起诉讼，在诉讼过程中经法院调查发现京江公司已经将上述两套商品房出售，由于京江公司一房二卖的行为，导致夏永俊购房目的无法实现，现要求京江公司立即退还购房款955570元及利息，要求京江公司赔偿一房二卖给夏永俊造成的损失955570元。
一审法院审理查明，2007年10月18日，工程发包单位（甲方）镇江京江房地产开发有限公司与工程承包单位（乙方）镇江城乡建设公司签订桩基工程承包合同一份，工程名称为金山路75#-1商住楼桩基；工程地点为金山路75#；工程内容为转孔灌注桩；工程量约1017立方米；工程总价为66.5764万元；工程期限为2007年10月20日至2007年11月20日；工程支付、结算方式为：1、工程实行工程单价一次性包死，工程量按实结算；2、地下障碍物清理凭甲方、监理单位签证办理结算；3、本工程工程款实行以房抵款，房屋价格以物价部门核定为准，每平方米下浮50元。合同对其他事项作了约定。
2007年12月19日，夏永俊与京江公司签订购房认购单一份，认购房屋座落于金山路75号金山大厦B座301、302室（住宅），认购单上载明：桩基工程款冲抵房款，不足部分交现金。说明部分载明：1、商品房面积以房管局核定面积为准；2、商品房单价以物价部门核定的价格为准；3、凭此单签订正式的合同。2009年1月13日，京江公司向镇江城乡建设公司支付桩基工程款20万元。2009年1月19日，镇江城乡建设公司向京江公司出具承诺书一份，内容为：我公司承接贵公司桩基工程因支付民工工资，特向贵公司领取工程款20万元，如再有施工民工索要工资，由我公司项目经理负责，与贵公司无关。2014年7月10日，镇江城乡建设公司向京江公司发出通知一份，内容为：2007年10月16日，我公司与贵公司签订了一份桩基工程承包合同，承接贵公司金山路75#-1号商住楼桩基工程，该工程实际施工人系夏永俊。该工程因贵方在基坑开挖过程中施工不慎造成大量断桩，从而进行了第二次桩基施工。两次施工造价分别为680058.66元和1003216.58元，合计1683275.24元。贵公司已付工程款20万元。根据合同约定，本工程实行以房抵款。2007年12月19日，夏永俊与贵公司签订了金山大厦购房认购单，约定夏永俊认购金山路75号金山大厦B座301.302室，桩基工程款抵充部分房款，不足部门交现金。我公司再次确认以房抵工程款及夏永俊与贵公司签订的金山大厦购房认购书。现同意剩余工程款1483275.24元归夏永俊所有，并用于冲抵上述两套住宅的购房款。请贵公司按照约定，将301、302室交付夏永俊并签订正式合同、完善交易手续。工程款中的购房款，如不足部分由夏永俊支付现金给贵公司，工程款冲抵购房款如超出的，则超出部门请直接支付给夏永俊。同日，夏永俊也向京江公司发出通知一份，要求京江公司接到通知后7日内将其认购的金山大厦B座301、302室房屋交付给夏永俊并与夏永俊签订正式合同，完善交易手续，工程款冲抵购房款，多退少补。
2014年10月8日，夏永俊向一审法院提起诉讼，要求京江公司交付金山路75号金山大厦B座301室、302室住宅，并办理商品房买卖合同手续、开具发票、提供办理产权证所需手续；要求京江公司返还多余工程款527705.24元及支付利息300000元。2015年4月10日，夏永俊向一审法院申请撤回对京江公司的起诉，2015年4月14日，一审法院出具（2014）润金民初字第00436-3号民事裁定书，准许夏永俊撤回对京江公司的起诉。
2015年1月13日，镇江市房产登记管理中心出具查询单，坐落于本市中山北路19号金山大厦2幢301、302室房屋买受人为束华。另查，涉案工程进行过两次桩基施工，第二次施工将原施工桩基全部废除，进行了重新布桩，施工双方未签订二次桩基施工合同，对于造成二次施工的原因，双方存在争议。审理中夏永俊陈述，955570元购房款是按照3650元/平方米单价计算，两套房屋分别为139平方米，总房款为955570元。
以上事实，有桩基工程承包合同、购房认购单、工程款收据、通知、（2014）润金民初字第00436-3号民事裁定书、查询联系单等证据及当事人的陈述在卷佐证。
一审法院认为，第一、京江公司与镇江城乡建设公司签订的桩基工程承包合同系发包人与承包人之间签订的建设工程合同，建设工程合同的主要内容是承包人进行工程建设、发包人支付价款，该合同中约定了以房抵款的工程款支付方式，最终目的是为了实现发包方支付工程款的合同义务。2007年12月19日，夏永俊与京江公司签订的购房认购单也是基于京江公司与镇江城乡建设公司签订的施工合同中关于工程款“以房抵款”的支付约定所形成的。2014年7月10日，镇江城乡建设公司向京江公司出具的通知，确认以房抵工程款及认可夏永俊与京江公司签订的购房认购单，同意“1483275.24元剩余工程”款归夏永俊所有，用于冲抵购房款。同日，夏永俊也向京江公司发出通知一份，要求京江公司接到通知后7日内将其认购的金山大厦B座301、302室房屋交付给夏永俊并与夏永俊签订正式合同，工程款冲抵购房款，多退少补。故夏永俊可以按照其所认定的事实和理由根据法律规定对京江公司提起诉讼。第二、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称建设工程解释）第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，夏永俊作为个人承接建设施工合同，其合同无效。第三，根据建设工程解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据中华人民共和国住房和城乡建设部建质（2013）171号《住房建设和市政基础设施工程竣工验收的规定》第六条（四）建设单位组织工程竣工验收，建设、勘察、设计、施工、监理单位分别汇报工程合同履约情况和在工程建设各个环节执行法律、法规和工程建设强制性标准的情况。本案中，建设单位和承包人均未能提交由五方单位签署的书面证明，故无法确认双方当事人争议的建设施工工程是否符合建设工程解释所规定的已经竣工验收合格的适用条件。第四、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖解释）第一条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（××）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第八条规定，具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。本案中，夏永俊提供的证据并没有证明其与京江公司之间签订商品房买卖合同，而根据夏永俊提供的合同能够证明，双方之间是以特定的房屋用于抵偿工程款，且对象特定，而非向社会销售，故本案所涉及的房屋认购单并非商品房买卖解释所称的商品房买卖合同，本案不适用该司法解释。夏永俊请求返还购房款955570元并赔偿一倍损失955570元的请求，没有法律依据。第五，本案的法律关系为建设工程施工合同纠纷，夏永俊可以根据法律规定向京江公司主张工程款。
本案中，涉案工程并未进行结算，合同中约定的以房抵款的具体数额双方均无法确定。2009年1月13日，镇江城乡建设有限公司在京江公司处领取了涉案工程款20万元用以支付工人工资，上述支付及领取工程款的行为表明合同双方并未完全按照合同约定的工程款支付方式支付工程款，工程款应以何种方式支付，双方也存在争议。综上，夏永俊的主张没有事实和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决驳回夏永俊的诉讼请求。
在本院审理期间，各方当事人均未向本院提供新证据。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，夏永俊依据购房认购单，以购房认购单所列房屋之所有权已被他人取得为由，诉请京江公司退还购房款并赔偿损失。但是，夏永俊并未向京江公司支付购房款。夏永俊和京江公司之所以签订购房认购单，是因为夏永俊、京江公司相信，京江公司可能要向夏永俊支付工程款。购房认购单签订之时，京江公司应当给付夏永俊多少工程款，并不确定。购房认购单签订之后以及至今，京江公司是否应当给付夏永俊工程款以及应当给付多少工程款之事实，并不确定。该未确定之事实，依赖于工程款纠纷的审理，而不属本案审理的范围。故夏永俊的诉请以及夏永俊的上诉请求，本院难以支持。
综上，上诉人要求改判支持其诉讼请求的主张，因证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13356元，由上诉人夏永俊承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王政兴
代理审判员 宋 涛
代理审判员 奚松伟
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 倪 颖