山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5974号
上诉人（原审原告）：山东卓贸经贸有限公司，住所地山东省济南高新区新宇路西侧世纪财富中心AB座九层906-3室。
法定代表人：姜在武，总经理。
委托诉讼代理人：吕华春，山东德康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李贤锋，山东德康律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：汤玲玲，女，1961年11月23日出生，汉族，住北京市。
委托诉讼代理人：张宗银，山东国孚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：公为东，山东国孚律师事务所律师。
上诉人山东卓贸经贸有限公司（以下简称卓贸公司）因与被上诉人汤玲玲委托合同纠纷一案。不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
卓贸公司上诉请求：1.依法撤销（2016）鲁0191民初1695号民事判决第二项并依法改判为：判令汤玲玲支付卓贸公司利息损失（以180万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2011年6月29日计算至2014年3月25日；以50万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年6月29日计算至实际还清之日止）；2.本案一二审费用全部由汤玲玲承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定卓贸公司与汤玲玲之间形成事实的委托合同关系是错误的。卓贸公司起诉的案由是不当得利纠纷，并非委托合同纠纷。其一，购买土地之事是由汤玲玲主动找到卓贸公司提起的。其二，230万元的定金是汤玲玲与其弟汤志强虚构的，并未交给泉城路街道办事处，而是被两人非法占有。其三，卓贸公司向汤玲玲追要230万元定金数次未果，才向济南市公安局高新分局报案。汤玲玲返还的180万元是由济南市公安局高新分局强行扣押的，并非汤玲玲主动返还的。通过以上三点可以看出，卓贸公司与汤玲玲之间并不存在委托关系。一审判决中认定委托合同纠纷案由是错误的。（二）退一步讲，即使卓贸公司与汤玲玲之间形成事实的委托关系，也是无效的。济南高新技术产业开发区人民法院于2014年11月11日作出的（2014）高刑初字第75号刑事判决书认定，卓贸公司是通过其时任总经理的汤志强与汤玲玲认识的，而且汤志强与汤玲玲系亲姐弟关系，交给汤玲玲的230万也是由汤志强从卓贸公司财务处支取的。虽然汤志强与汤玲玲共同骗取卓贸公司230万的事实未被认定为犯罪，但是根据两人的行为及事后将230万私分的事实，能够证实两人已经构成了恶意串通。因此，即使卓贸公司与汤玲玲之间形成委托关系，也是因汤志强和汤玲玲恶意串通、欺诈卓贸公司形成的，是自始无效的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。因此，汤玲玲向卓贸公司支付的利息损失应该自2011年6月29日开始计算。（三）一审判决认定50万元的利息损失，应从起诉之日计算是错误的。即使按照一审法院认定的事实都成立，50万元的利息损失也是应从2014年3月25日计算。因为根据（2014）高刑初字第75号刑事判决书认定，该230万元的支配权归汤玲玲，其180万已于2014年3月25日通过济南市公安局向卓贸公司返还，那么汤玲玲具有同时向卓贸公司返还另外的50万元的义务。因此，一审法院认定50万元的利息损失，应从起诉之日计算是错误的。综上所述，一审法院认定事实错误。而且卓贸公司因为该土地纠纷受到了巨大损失，甚至濒临破产。望二审法院在查明事实的基础上依法改判。
汤玲玲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。卓贸公司交付给汤玲玲的230万元系卓贸公司委托汤玲玲代为购买济南市泉城路办事处一宗土地而支付的购地款，卓贸公司与汤玲玲之间形成的是一种委托代理关系，汤玲玲对230万是合法占有，不应承担利息损失，因该宗土地最终没有实际购买，汤玲玲已返还180万元，剩余50万元基于双方的委托关系，汤玲玲不应承担卓贸公司的利息损失，如果要计算利息也应该从卓贸公司要求汤玲玲返还之日起计算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回卓贸公司的上诉请求，维持原判。
卓贸公司向一审法院起诉请求：1.汤玲玲返还卓贸公司230万元及利息（以180万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年6月29日计算至2014年3月25日；以50万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年6月29日计算至实际归还之日止）；2.本案诉讼费、保全费由汤玲玲承担。
一审法院认定事实：2011年6月29日，卓贸公司的法定代表人姜在武、经理汤志强（汤玲玲之弟）将230万元现金交付至汤玲玲用于购买泉城路办事处八涧铺土地一宗。2013年10月18日，汤志强因涉嫌挪用资金罪被济南市公安局高新区分局逮捕。2014年3月25日，济南市公安局高新分局发还卓贸公司上述230万元中的180万元。另50万元作为汤志强涉嫌挪用资金罪的一部分，由济南市高新技术产业开发区人民检察院于2014年6月17日（济高新检公刑诉【2014】63号起诉书）提起公诉。一审法院于2014年11月11日作出（2014）高刑初字第75号刑事判决书，认为“卓贸公司法定代表人姜在武与被告人汤志强一起将定金230万元交给被告人汤志强的姐姐汤玲玲后，该资金的支配权即属于汤玲玲，且现有证据无法证明被告人汤志强存入济南民生银行的50万现金来源于此定金”，对该50万元未作为汤志强挪用资金罪、职务侵占罪定罪量刑。
姜在武于2016年6月23日向济南市公安局高新技术产业开发区分局信访称“2011年6月29日，汤玲玲骗取其230万元，180万元已追回，剩余50万元未追回”，该局于2016年7月1日作出高公（信）不受字【2016】21号不受理信访事项告知书，告知姜在武其信访事项应按法定程序向高新区人民法院提出，不予受理。后卓贸公司提起诉讼。
对50万元是否应予返还的问题，汤玲玲辩称230万元送至汤玲玲处后，汤志强又要回了50万元，汤玲玲实际只收到180万元（已返还卓贸公司）。该50万元因被汤志强拿走，不应由汤玲玲返还，但鉴于汤志强系汤玲玲的弟弟，汤玲玲同意返还卓贸公司50万元。卓贸公司主张其将230万元交付汤玲玲后，汤玲玲并未将上述款项交付泉城路办事处，而是由汤玲玲私自占有使用，因此汤玲玲应支付其占有使用期间的利息（以180万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年6月29日计算至2014年3月25日；以50万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年6月29日计算至实际归还之日止）。汤玲玲辩称，卓贸公司将上述款项交付给汤玲玲系请托其代为支付购地款，虽最后未达成购地合同，但该230万元亦为汤玲玲合法占有，而非不当得利，在请托事项未办理成功的情况下，应返还款项，但不应支付利息。卓贸公司主张230万元系卓贸公司交付给汤玲玲的购地定金，因此根据合同法的相关规定，应双倍返还，因此汤玲玲应赔偿卓贸公司定金230万元。汤玲玲辩称，该230万元系卓贸公司请托汤玲玲代为支付泉城路办事处的购地款，卓贸公司与泉城路办事处之间未签订购地合同，且汤玲玲仅为中间人、受托人，没有义务赔偿230万元。
一审法院认为，汤玲玲与卓贸公司间虽未签订书面合同，卓贸公司委托汤玲玲代其购买泉城路办事处八涧铺土地，并交付汤玲玲230万元用于向泉城路办事处支付购地款项，双方形成事实上的委托合同关系，故汤玲玲取得该款项具有法律上的根据，而非不当得利。对于该230万元，汤玲玲已经返还180万元，剩余50万元业经（2014）高刑初字第75号刑事判决书确定其支配权由汤玲玲享有，且该款项亦未向泉城路办事处支付，故该50万元应由汤玲玲返还卓贸公司。对于利息损失，一审法院认为，在汤志强涉嫌挪用资金罪等刑事侦查过程中，其中的180万元已经进行了返还。剩余50万元的利息损失，应自卓贸公司向汤玲玲主张民事权利时开始起算，即汤玲玲应以50万元为基数，自2016年8月22日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算赔偿卓贸公司的利息损失。对于卓贸公司要求赔偿定金230万元的诉讼请求，一审法院认为，卓贸公司将230万元交付汤玲玲系用于向泉城路办事处支付购地款项，卓贸公司与泉城路办事处间未形成土地买卖合同关系，卓贸公司与汤玲玲间亦未对该230万元系定金进行过约定，故对于该项诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：（一）汤玲玲于判决生效之日起十日内返还卓贸公司购地款50万元；（二）汤玲玲于判决生效之日起十日内赔偿卓贸公司利息损失（以50万元为基数，自2016年8月22日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；（三）驳回卓贸公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29200元，由卓贸公司负担20400元，汤玲玲负担8800元。
本案二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，首先，关于本案案由。卓贸公司于起诉状中自述：“2011年6月29日，卓贸公司的法定代表人姜在武与汤志强将230万元定金交给汤玲玲用于购买土地”。由此可知，卓贸公司向汤玲玲交付上述款项系其真实意思表示，虽然该款项后并未经汤玲玲实际交付土地出卖方，但是卓贸公司未有证据证实购买土地事宜系汤玲玲虚构，故汤玲玲对该款项的占有系基于卓贸公司的委托，并非不当得利，一审判决认定本案案由为委托合同纠纷，并无不当。其次，关于卓贸公司与汤玲玲之间委托合同的效力。卓贸公司主张汤玲玲与其弟汤志强之间恶意串通私分230万元，因而卓贸公司与汤玲玲之间即使成立事实委托合同关系，亦应为无效。对此，卓贸公司未提供证据证实属于合同无效的情形，且（2014）高刑初字第75号生效判决认定汤玲玲对该款享有支配权，并未认定汤玲玲和汤志强之间系恶意串通，双方的委托合同关系合法有效。汤玲玲未履行约定的委托事项，卓贸公司有权向其要求返还已交付款项及相应的违约损失。再次，关于卓贸公司利息损失的起算时间。双方未约定相应的违约责任，但汤玲玲应当支付自卓贸公司向其主张之日起的利息，一审判决以卓贸公司起诉时间为起始时间计算，判决并无不当。综上，卓贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人山东卓贸经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏希贵
审判员 宋海东
审判员 栾钧霞
二〇一七年九月八日
书记员 丁青苗