江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终4115号
上诉人(原审被告)：周士发，男，1982年6月22日生，汉族，常州市人，住常州市新北区。
上诉人（原审被告）：巢亚娟，女，1981年11月22日生，汉族，常州市人，住常州市新北区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：郑新，江苏常运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马小民，男，1977年5月26日生，汉族，常州市人，住常州市新北区。
委托诉讼代理人：巢刚军，常州市新北区孟河法律服务所法律工作者。
原审被告：常州大恒塑料制品有限公司，住所地常州市新北区孟河镇通江路。
法定代表人：周士发，该公司总经理。
上诉人周士发、巢亚娟因与被上诉人马小民、原审被告常州大恒塑料制品有限公司（以下简称大恒塑料公司）民间借贷纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2017)苏0411民初2882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，并于2018年1月23日对本案进行了公开开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人周士发、巢亚娟的上诉请求：1、撤销一审判决，迳行改判；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。根据一审笔录及判决，首先可以认定上诉人与被上诉人之间2016年3月31日借条所载85万元借贷关系不成立，被上诉人承认在写该借条当天转给周士发账户85万元之后，又从该账户转给了第三人何华相以支付其所欠何华相的款项，即该借款根本没有交付，该借贷关系不成立。因此该借条就是废纸一张，借条所作约定就不能作为判决依据，起码利息就不能按月利率1.5%来计算判定。一审不认可当天借款85万元，却要按借条后面约定的1.5%利率计息，同一张借条，前半部分主条款不认可，又要按后半部分从条款来履行，一份证据两种认定标准，作为一份将公开的判决书，没有任何道理。其次，借条所称的85万元借款不存在，那么85万元事实是怎样的呢？一审认为85万元借款形成是双方长期往来的结算，但又称双方业务往来较多无法推定是哪几笔借款、是否包含高利息，该借款形成的事实根本没有查清。如此情况下，按照民诉证据规则及省高院民间借贷纠纷案件若干问题意见，应当由被上诉人进一步举证证明该借款的形成，借款时间、是否有借条、如何交付，如果举证不能就应当承担不利后果，而一审并未进一步审查，甚至庭审中都没有询问双方之前的款项往来。而上诉人陈述了该85万元具体的形成过程，并提供了证据，虽然该证据不能充分证明该85万元就是2014年11月7日和2014年12月5日两张借条欠款本息结算而成，但起码已经向法庭初步提出证据和方向，足以对被上诉人的主张产生合理怀疑，剩余的举证应由被上诉人完成。但一审错误分配举证责任，忽视证据规则，根据当天转账操作情况及借条后的还款情况草率推定“就是双方协商一致，上诉人结欠被上诉人85万元，约定月息一分半”，该判定马虎简单，未查清事实，所依据的证据也不充分。最后，从一审三次庭审情况来看，被上诉人陈述屡屡前后矛盾，出尔反尔，有失诚信，且被上诉人起诉时提交的借条复印件跟借条原件还不一致，刻意隐瞒上诉人巢亚娟写的还款情况，其所述内容真实性、客观性是值得商榷的，作为一审原告应该早就做好诉讼准备坚持到底，为什么要不断变化，除非所言不实欲盖弥彰。何况作为一审原告提供的证据还不足以证明其所主张，一审法院何以作出如此裁判。而上诉人自始自终尊重事实，前后答辩一致，也有相应证据支撑，即使不足以认定，也应有一审原告承担借款形成的举证责任。本案所涉85万元就是由之前两笔借款结算的本息，即2014年11月7日借款本金10万元和2014年12月5日借款本金50万元，利率均为月利6.2%，这两笔借款的偿还情况一审时已经提交法庭，经认定结算至2016年3月31日，已还款38万元，本息共计余约85万元；2016年3月31日至2016年12月3日上诉人又还款41万元。即至今为止上诉人已经还款79万元，按正当利息计算，已经远远超出应偿还的本息数额，上诉人无需再向被上诉人支付一分钱。
被上诉人马小民辩称：认可一审判决。
原审被告大恒塑料公司未作答辩。
被上诉人马小民向一审法院起诉请求：1、判令周士发、巢亚娟、大恒塑料公司立即归还借款本金44万元及利息（自2016年3月31日起至实际清偿之日止，按约定月利率1.5%计算，根据还本金数分段计算）;2、本案诉讼费用由周士发、巢亚娟、大恒塑料公司承担。事实和理由：周士发和巢亚娟于2016年3月31日向马小民借款85万元，并出具借条一张，由两人签名。后陆续归还本金41万元（2016年5月6日10万元、2016年7月1日10万元、2016年8月31日8万元、2016年9月30日4万元、2016年10月20日4万元、2016年10月31日4万元、2016年12月3日1万元）。后因催要未果，故诉至法院。
一审法院认定事实：2016年3月31日，周士发向马小民出具借条一张，载明向马小民借款85万元，借款支付至周士发农行账户，账号62×××75，月息一分半。另，巢亚娟（周士发妻子）也有在该借条上作为借款人签名。2016年3月31日，马小民将85万元打入周士发上述农行账户。但当日该账户上的85万元，又通过刷POS机（商户代码960320450722728）转走。后周士发分别于2016年5月6日支付马小民7万元，2016年5月7日支付3万元，2016年7月1日支付10万元。后经马小民催要，巢亚娟在2016年7月底左右，在上述借条下方写明：2016年5/6付本金10万，1/7付本金10万，从2016.8月起每个月还本金8万元，还满5个月后第6个月还利息4万，另余款25万大家协商还款，并签名。之后，周士发、巢亚娟分别于2016年8月31日支付8万元、2016年9月30日支付4万元、2016年10月20日支付4万元、2016年10月31日支付4万元、2016年12月3日支付1万元，上述合计41万元。
经法院调查，所涉POS机（商户代码960320450722728）使用商户为新北区孟河峻锋塑机经营部，系由何华相个体经营。
一审庭审中，双方的主要争议焦点是：对2016年3月31日的85万元借款的组成有争议。马小民最初主张是双方间一笔单独的借款，后确认是之前多笔往来结算形成。周士发、巢亚娟抗辩称是之前两笔借款（2014年11月7日10万元的借款、2014年12月5日60万元的借款，二审注：此处应为50万元）的本息结算，两笔借款约定的月息为6%。
为证明其主张，马小民向法院主要提交以下证据：
2016年3月31日的85万元借条及之后巢亚娟书写的还款计划。用以证明，周士发、巢亚娟当日认可欠马小民85万元的借款，且之后多次还款并列明还款计划。周士发、巢亚娟质证意见为：认可证据真实性，但认为该85万元已于当日归还，所涉85万元借款是之前2014年11月7日的10万元借款和2014年12月5日的60万元借款（二审注：此处应为50万元），结算本息形成。且在还款计划上写明“余款25万大家协商还款”，也表明是60万元的借款结算下来的。法院认为，马小民提交的证据能初步证明至当日双方结算的借款金额为85万元。
为证明其抗辩主张，周士发、巢亚娟向法院主要提交以下证据：
1、周士发在农行账户（账号62×××75）的银行流水明细。用以证明，当日马小民持周士发的银行卡和密码，自己操作将85万元汇入该账户后又刷至POS机帐户。该85万元实际当日已归还。马小民质证意见为：最初不认可是还款。后陈述当时情况是，周士发结账下来欠马小民85万元，打了借条。马小民当时有钱，就打给周士发85万元，算是借给周士发的，其应该归还马小民85万元，把前面的旧账了掉。而马小民妻子当时与何华相之间有借款往来，需要给何华相85万元，所以就将85万元刷给了何华相，表示当时是周士发和马小民妻子一起去的，不认可是马小民自己进行的操作。
2、2014年11月7日的10万元借条和2014年12月5日的60万元（二审注：此处应为50万元）借条的复印件各一份。用以证明，双方存在该两笔借款，约定月息6分，周士发、巢亚娟陆续支付401000元。至2016年3月31日结算形成85万元。马小民质证意见为：认可该两笔借款，但表示除此之外，双方间还存在多笔借款，具体记不清，不认可85万元借款就是该两笔借款结算形成。对周士发、巢亚娟提出的401000元的付息也不认可，认为双方之间除借款关系外，还存在票据贴现、代刷卡套现、购买烟酒等往来，周士发、巢亚娟列明的付款并非全是利息，实际付息只有月息二分、三分。法院经核算周士发、巢亚娟提交的还款明细的数额，至2016年3月31日为38万元。
另外，双方自认除上述两笔借款外，双方在2016年3月31日前还有多笔借款往来。且双方之间还存在票据贴现往来。
一审法院认为，85万元借款的形成应是双方长期往来的结算。但因在2016年3月31日之前，双方有多笔借贷往来，且双方之间还存在票据贴现等业务（双方间银行汇款频繁还有交叉，汇款性质难以认定），故无法推定，85万元的借款一定就是周士发、巢亚娟提出的两笔借款，且是以月息6%结算而成。虽然马小民在转账给周士发85万元之后，从该账户又转给何华相85万元。但法院认为，双方这样操作，肯定是事前协商一致的。不能就此推定周士发、巢亚娟借了85万元之后，又马上还85万元，如果那样的话，周士发、巢亚娟不用打85万元的借条给马小民。而从周士发、巢亚娟之后的还款情况及书写的还款计划来看，也可以进一步否定周士发、巢亚娟这一抗辩意见。故该院认定，周士发、巢亚娟在2016年3月31日结欠马小民85万元，双方约定月息一分半。后陆续归还41万元本金。
一审法院认为，马小民与周士发、巢亚娟之间的借贷关系依法成立，且合法有效，应受法律保护。通过庭审调查，该院对马小民主张的至2016年3月31日周士发、巢亚娟欠马小民借款85万元的事实予以确认。双方对利息明确约定为月息1.5%，扣除已支付的41万元（马小民认为是归还本金），马小民要求周士发、巢亚娟按约归还剩余本金44万元，并承担分段利息的诉请，该院予以支持。经计算，至2016年12月3日的利息为78375元，之后按本金44万元计算。另外，马小民要求常州大恒塑料制品有限公司承担连带还款责任，无事实和法律依据，该院不予支持。据此，本案经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出如下判决，一、周士发、巢亚娟于本判决生效之日起十日内返还马小民借款44万元及利息（至2016年12月3日的利息为78375元，自2016年12月4日起至实际清偿之日止按月利率1.5%计算）；二、驳回马小民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取3950元、保全费3270元，合计7220元，由周士发、巢亚娟负担（此款马小民已预交，周士发、巢亚娟于本判决生效之日起10日内迳付马小民）。
本院二审期间，上诉人周士发、巢亚娟向本院提交如下证据材料：1、2013年11月29日～2014年11月12日周士发五次向马小民借款时出具的借条原件5份（借条下方备注的还款情况系马小民妻子书写），证明双方之间借款利息约定为72%，远远高于法定标准，且该5笔借款本息截止2014年12月18日均已还清；且证明2015年2月3日至2016年1月23日还款共计38万元应是偿还的2014年11月7日10万元和2014年12月5日50万元两张借条的利息。2、2014年12月5日与2014年11月7日周士发向马小民分别借款50万元和10万元的借条复印件，证明该两笔借款利息约定为月息6%，本案所涉85万元借款即是该两笔借款于2016年3月31日结算而来，借条原件结算后已销毁。3、江苏常运律师事务所律师对姚伟欣、潘丽芸所作谈话笔录，证明马小民主要业务及高利息情况，2015年10月14日马小民向上诉人转账1079300元应是承兑的贴现款。被上诉人马小民质证认为，借条原件交付了上诉人即说明本金已还清，实际利息没有按照借条所载利息标准支付，是按月息一分五、两分支付的，本金已还清，但利息不一定付清；仅有复印件的借条无法确认真实性，但此前的借条与本案无关，五份借条原件下方还款情况有的是其妻子书写，但上诉人有的没有按时支付；谈话笔录仅是单方的意思表达，与本案没有关联性。
经开庭审理，二审查明如下案件事实：2013年11月29日周士发向马小民借款60万元，出具借条一份，约定于2013年12月10日前还清，借条原件下方以圆珠笔书写以下内容“2013年11月29日～2014年2月11日的利息74400+15600两次付来共9万息；5月15日晚收到利息3万元；5月27日下午收到利息41500元；6月17日下午收到利息45080元1200元/天”。2013年12月4日周士发向马小民借款75万元，约定于12月10日还清，借条原件下方载明“2013年12月26日收到周士发本金40万元，12月26日收到周士发利息68100元，2014年2月11日收到周士发本金15万元，2月11日收到周利息19500元，2014年1月29日晚收到周士发本金20万元，1月29日收到周士发利息68600元1500元/天”。2014年10月20日周士发向马小民借款70万元，借款合同载明借期7天、日息1400元。2014年10月27日周士发向马小民借款17万元，借款合同载明借期30天、日息340元（借款合同下方圆珠笔写明12月18日晚上付来22万元）。2014年11月12日周士发向马小民借款5万元，借款合同载明借期10天、日息100元。二审庭审中，周士发称上述借条或借款合同下方所载字迹系马小民妻子所书写，马小民则称“有的是我老婆写的，但他有时没按时支付”。另外，周士发还于二审中提供了2014年11月7日、2014年12月5日分别向马小民借款10万元和50万元的借条复印件两份，其中2014年11月7日借条约定日息200元，12月5日借条约定借期10天（天数算头算尾）、日息1000元；周士发称该两份借条所载借款至2016年3月31日已还款38万元，本息余85万元，遂于当天重新出具借条，在转账到周士发银行账户后马小民妻子又持周士发的银行卡刷掉该85万元，周士发于2016年3月31日至12月3日又还款41万元，按禁止重复计息、借贷利息不得高于银行贷款利率四倍等规定，应认定已还清上述借款60万元。
经查阅原审卷宗，据周士发、巢亚娟提交的还款明细数额以及银行转账记录显示，至2016年3月31日计38万元的还款组成为：2015年2月3日的5万元、2015年4月11日的2万元、2015年5月15日的10万元、2015年5月22日的7万元、2015年8月14日的1万元、2015年9月2日的3万元、2015年11月2日的5万元、2016年1月23日的5万元。
二审中，本院要求被上诉人马小民明确85万元款项的形成过程，被上诉人马小民坚持称2016年3月31日向上诉人周士发出借85万元系用以归还此前的借款，同时未按本院要求提供85万元的结算过程以及由哪些借款结算形成该85万元作出说明。
二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。民间借贷纠纷案件中，原告基于借贷关系主张返还借款的，应当就借款合意和款项交付等要件事实承担举证责任。被上诉人马小民以2016年3月31日的借条和相应转账记录主张上诉人周士发、巢亚娟返还借款，但据查明的事实，该日被上诉人马小民向上诉人周士发转账85万元后，款项又因被上诉人马小民之妻需偿还案外人何华相85万元，该85万元遂又被转至何华相处，故当日借款并未实际交付上诉人周士发。上诉人周士发、巢亚娟主张该85万元系由2014年11月7日、2014年12月5日的两笔借款10万元和50万元结算形成，被上诉人马小民则陈述该85万元系此前借款结算形成，但经本院要求，被上诉人马小民未就85万元如何形成作出说明；而据现有七份借条所载情况，双方之间确存在借款利息约定为年利率72%左右的情况，利息标准远超法定最高标准，故本案需审查双方结算形成的85万元中是否有超出法定最高利息约定的情况，但在被上诉人马小民拒绝就85万元形成过程作出说明的情况下，即其未就款项交付提供证据或作出令人信服的合理解释，本院遂采信上诉人周士发、巢亚娟关于85万元系由2014年11月7日、2014年12月5日的两笔借款结算而来的主张。即认定上诉人周士发以生产经营需要为由向被上诉人马小民于2014年11月7日借款10万元、2014年12月5日借款50万元，原审被告大恒塑料公司作为借款人在两份借条上盖章，两份借条约定的利息分别为200元/天与1000元/天（年利率均为73%），2104年12月5日的借条约定了借期为10天，另一份借条未约定借期，双方于2016年3月31日结算认为上诉人周士发尚欠本息合计85万元，上诉人巢亚娟对此予以认可，同时将利息调整为月息1分半。因85万元借条系双方在结算本息合计后产生，其所载本金并无充分依据，原有利息也约定过高，故该借条不予采信，并基于双方原有2014年11月7日及12月5日借条所载约定计算本金及利息，同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”、第二十条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定。对上诉人周士发已还款部分先折抵到期利息后再折抵本金，剩余部分由上诉人周士发、巢亚娟及原审被告大恒塑料公司予以偿还；经计算，至2016年12月3日止，上诉人周士发等尚欠被上诉人马小民借款本金35896元，故上诉人周士发、巢亚娟应偿还被上诉人马小民借款本金35896元，并自2016年12月4日起以该款为基数、按年利率18%的标准支付借款利息；另外，虽双方曾于2016年3月31日结算借款本金及利息，并未明确约定免除原审被告大恒塑料公司的债务，故原审被告大恒塑料公司仍应承担共同还款责任。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销常州市新北区人民法院(2017)苏0411民初2882号民事判决；
二、上诉人周士发、巢亚娟及原审被告大恒塑料公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人马小民归还借款35896元，并于2016年12月4日起以该款为基数按18%的年利率标准承担借款利息直至还清之日止；
三、驳回被上诉人马小民其他诉讼请求。
如诉人周士发、巢亚娟及原审被告大恒塑料公司未按照本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取3950元、保全费3270元，二审案件受理费7900元，合计由上诉人周士发、巢亚娟与原审被告大恒塑料公司负担1774元、被上诉人马小民负担13346元。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 吴立春
审判员 杨 迪
二〇一八年三月五日
书记员 吴 冰