安徽省巢湖市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）巢刑初字第00243号
公诉机关巢湖市人民检察院
被告人刘某，男，1983年12月16日出生，汉族，高中文化，无业，安徽省巢湖市人。因犯故意伤害罪和聚众斗殴罪，于2008年1月21日被原巢湖市居巢区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，2011年10月29日释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月6日被巢湖市公安局刑事拘留，同年11月19日经巢湖市人民检察院不予批准逮捕，次日被巢湖市公安局决定取保候审。巢湖市人民检察院于2015年7月2日决定对被告人刘某取保候审。我院于2015年7月20日决定对其逮捕，次日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人张红喜，安徽韶阳律师事务所律师。
辩护人路飞云，安徽韶阳律师事务所律师。
巢湖市人民检察院以巢检刑诉（2015）208号起诉书指控被告人刘某犯盗窃罪，于2015年7月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。巢湖市人民检察院指派代理检察员李鑫出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人路飞云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巢湖市人民检察院指控：2014年10月15日晚9时许，被告人刘某至巢湖市涑芳楼下被害人祁某所经营的彩票店，称要购买价值8000元的体彩竞彩彩票。被告人刘某在明知自己的银行卡内余额不足以支付彩票金额的情况下，将银行卡交由祁某并告知其密码，让祁某帮忙到附近的建设银行取款以支付彩票购买费用。刘某趁祁某外出取钱之际将打印好的彩票带走并逃离。
2014年11月15日，巢湖市公安局民警在巢湖市粮贸宾馆将被告人刘某抓获归案。刘某在归案后如实供述其犯罪事实。
2014年11月7日，被告人刘某亲属退还赃款人民币8000元给被害人祁某，祁某对刘某的行为表示谅解。
上述事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人刘某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人刘某辩称其行为不构成盗窃罪，应认定为诈骗。
其辩护人提出：彩票属于射幸合同，被告人刘某明知自己没有偿还能力，在签订、履行合同期间采取欺骗手段获得彩票，应当认定为合同诈骗罪，但被告人刘某非法所得仅8000元，低于合同诈骗罪10000元的立案标准，故其不构成犯罪。如果法院最终认定被告人刘某构成诈骗罪，其具有坦白情节，主动退赔并获得被害人谅解，建议对其从轻处罚。
经审理查明：2014年10月15日21时许，被告人刘某至巢湖市漱芳楼下被害人祁某所经营的彩票店，称要购买价值8000元的体彩竞彩彩票。被害人祁某将彩票打好后，交由被告人刘某核对。此时，被告人刘某明知自己无能力支付彩票款，却将余额不足的建设银行卡交由被害人祁某，要求被害人祁某帮忙取款，自己则留在彩票店内。被害人祁某在离开时，委托杜某照看店面，以防止被告人刘某携彩票逃走。在被害人祁某外出取钱期间，被告人刘某趁杜某忙于打印彩票之际携彩票离开。
2014年11月7日，被告人刘某的亲属已赔偿被害人的经济损失，被害人祁某对其表示谅解。2014年11月15日，巢湖市公安局民警在巢湖市粮贸宾馆将被告人刘某抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证认证的下列证据予以证实：
1、书证：受案登记表，证实：2014年10月16日12时20分，祁某报警称其遭到诈骗。
2、辨认笔录，证实：被害人祁某、证人杜某辨认出刘某即为犯罪嫌疑人。
3、书证：接受证据材料清单、谅解书、收条，证实：被害人祁某已收到被告人刘某家人退还的8000元彩票款，并对被告人刘某表示谅解。
4、书证：到案经过，证实：2014年11月5日，被告人刘某在巢湖市粮贸宾馆407房间被公安民警抓获归案。
5、书证：前科情况查询证明、刑事判决书、离监犯综合信息表，证实：被告人刘某因犯故意伤害罪和聚众斗殴罪，于2008年1月21日被原巢湖市居巢区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，2011年10月29日释放。
6、书证：人口信息查询，证实：被告人刘某已满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
7、书证：银行卡客户交易查询记录，证实：被告人刘某名下的银行卡详细交易情况。
8、被害人祁某的陈述，证实：他在涑芳楼经营一家彩票店。2014年10月15日21时左右，一名30岁左右的男子（刘某）来到其店内要求购买体育彩票竞彩彩票，刘某在电脑上选好后，就让他用机器打印了8000元彩票。刘某说要对照彩票上的号码是否正确，他就将彩票交给其核对。此时，刘某称其没有带现金，但带了建设银行卡。因刘某经常在店里买彩票，且建行就在对面，他就让杜某帮忙照看店里，防止该刘某拿着彩票跑了，自己则前往建行取款机取钱。后来，他发现银行卡里没有钱，立即赶回店里，发现刘某已经拿着彩票不见了。事后，刘某发短信说第二天还款，但其一直没有还钱。案发后，刘某的父亲将8000元的款项归还给他，他出具了谅解书。
9、证人杜某的证言，证实：2014年10月15日晚9时许，他和祁某在店里聊天，此时来了个人（即刘某），是祁某店里的熟客。这个人先是和二人打了招呼，就坐在电脑上看了足彩竞彩的网上参数。之后，此人让祁某打了8000多元的竞彩彩票。他也经常买彩票，凡是买大额彩票的人，一般都是带银行卡。此人就拿出一张银行卡交给祁某，让祁某去取钱。祁某也经常帮人取钱，就去了对面的银行，他则在店里帮祁某照看店面。这个人在祁某出门后，就一直站在彩票店门口打电话。不仅，店里又来了两个彩民购买刮刮彩，他就帮这两个彩民打彩票。他特地回头看了一下，发现人不见了。跟着祁某就回来了，他才得知银行卡里没有钱。祁某回来时，购买刮刮彩的两个彩民还在。
10、被告人刘某的供述与辩解，证实：2014年11月5日19时许，他在巢湖市粮贸宾馆被公安局民警抓获。2015年10月中旬某晚7至8时，他前往漱芳楼楼下的彩票投注站购买彩票，共计购买8000元的竞彩彩票。老板（祁某）给其打了折，让其支付7000多元。他是这里的熟客，经常将银行卡放在老板那里。当天，他的银行卡上只有100元，却故意让老板帮其去取钱，并告知老板银行卡密码。老板先将彩票打好后交给他，然后去附近的银行取钱，约2到3分钟后，他就拿着彩票走了。之所以让老板拿着空头银行卡去取钱，就是想趁着老板不在的时候拿着彩票逃走，他想不花钱就拿到彩票；如果告诉老板他没有钱，老板肯定不会让他将彩票带走的。他在外面欠下债务，想通过彩票搏一把，如果中了奖就准备将钱还给老板。事后，他发短信和老板联系，表示要在第二天中午12点还款。后来彩票没中奖，他就关机了，也没再和老板联系。
本院认为：被告人刘某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公民财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，应予科刑。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人刘某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人刘某能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人刘某已赔偿被害人的经济损失并获得谅解，可酌情从轻处罚。被告人刘某及其辩护人提出：彩票属于射幸合同，被告人刘某明知自己没有偿还能力，在签订、履行合同期间采取欺骗手段获得彩票，应当认定为合同诈骗，但被告人刘某非法所得仅8000元，低于合同诈骗罪10000元的立案标准，故其不构成犯罪；如果法院最终认定被告人刘某构成诈骗罪，其具有坦白情节，主动退赔并获得被害人谅解，建议对其从轻处罚的辩护意见。经查，被害人祁某将彩票交给被告人刘某，仅仅是让被告人核对彩票信息，并非因被告人的欺骗行为而自愿交付彩票，被害人对彩票实际上保有控制能力；随后，被告人刘某虽然将被害人支走，但被害人也委托了杜某看管，应当认定彩票仍然在被害人的控制之下；被告人刘某趁杜某忙于打印彩票之际，秘密将彩票带走，其行为完全符合盗窃罪的构成要件，应当认定为盗窃罪；认为被告人刘某无罪或构成诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。但被告人刘某能坦白认罪，已赔偿被害人的经济损失并获得谅解，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月21起至2016年1月5日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张敬元
代理审判员 丁 辉
人民陪审员 周顺成
二〇一五年八月三日
书 记 员 赵 静
附引用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。