广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终14527号
上诉人（原审原告）：王鹏飞，男，汉族，1984年8月6日出生，住河南省正阳县。
委托诉讼代理人：陈家斌，广东万乘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐茂林，男，汉族，1969年9月23日出生，住广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：赵焱，广东耀恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李浩伟，男，汉族，1988年5月8日出生，住广东省普宁市。
上诉人王鹏飞因与被上诉人徐茂林、李浩伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。
上诉人王鹏飞上诉请求：撤销原审判决，判令支持上诉人一审全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人王鹏飞认可一审法院关于上诉人王鹏飞与被上诉人徐茂林成立承揽关系，但是上诉人王鹏飞认为，徐茂林在承揽过程中存在定做、指示、选任的过错对此造成上诉人受伤，徐茂林应当承担相应的赔偿责任。1、本案涉及的被砍伐的树木依法属于《中华人民共和国城市绿化条例》管理的范围。依据该条例第二十一条规定，任何单位和个人都不得损坏城市树木花草和绿化设施，砍伐城市树木必须经城市绿化主管部门的批准，并按照国家有关规定补栽树木或者采取其他措施。而在本案中，被上诉人徐茂林没有向上诉人王鹏飞出示过任何已取得相关部门许可砍伐树木的文件，即被上诉人徐茂林存在违反法律规定的情况下向上诉人王鹏飞提出定做要求，存在明显的定作过错。2、被上诉人徐茂林要求上诉人王鹏飞完成的工作是砍伐树木并完成运输。上诉人王鹏飞在完成砍伐树木后进行运输的过程中受伤。根据《中华人民共和国道路运输条例》第二十三条规定，从事货物运输的驾驶人应当通过道路运输考试。该条第二十五条规定，申请从事货运经营的应当向道路运输管理机构提出申请道路运输经营许可证。而上诉人王鹏飞是不具有道路运输从业资格证以及道路运输经营许可证的。即被上诉人徐茂林选择了不具备相应资质的上诉人王鹏飞进行的承揽工作。被上诉人徐茂林存在选任的过错。3、上诉人王鹏飞完成树木砍伐工作后应树干过大，人力难以搬运，向被上诉人徐茂林提出需要另雇吊车进行运输。而被上诉人徐茂林却一口予以否决，并称今天是星期天，大家都在休息，动静要小一点。被上诉人徐茂林不同意上诉人王鹏飞的提议才导致了本案涉及事故的发生，徐茂林存在指示的错误。除以上三点外原审法院存在程序错误，上诉人王鹏飞以双方之间存在劳务关系为由进行诉讼。而原审法院经审理后认为双方之间成立承揽关系，并出具判决，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条，诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，而在本案中，原审法院认定法律关系为承揽关系，但没有进行任何的释明，直接出具判决剥夺了上诉人王鹏飞的合法的诉讼权利。综上所述，被上诉人徐茂林存在定做、指示、选任的过错导致上诉人王鹏飞受伤，并造成了9级的伤残其应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》，赔偿上诉人王鹏飞相应的损失。上诉人王鹏飞请求二审法院依法予以改判。支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人徐茂林辩称：我方对双方的承揽关系予以认可。上诉人王鹏飞陈述被上诉人有选任、指示过错，我方认为上诉人王鹏飞所称的理由与本案没有关联，在定做过错方面：树木是否可以砍伐、是否得到砍伐许可与本案法律关系的认定以及损害赔偿责任的承担没有关联。被上诉人作为定做人，只是指示对上诉人王鹏飞具体要移除哪一棵树木，上诉人王鹏飞是由具备树木砍伐资质的另一被上诉人李浩伟安排为被上诉人徐茂林工作的。被上诉人有理由相信上诉人王鹏飞具备砍伐的资格。同时上诉人也曾在一审庭审中自认其曾经做过砍伐的工作，其就是做绿化工作的。对于上诉人王鹏飞所称的被上诉人徐茂林存在指示过错的问题并不是事实。上诉人王鹏飞所称的提出要另雇吊车而被上诉人徐茂林否决并没有任何证据证明，相反，在上诉人王鹏飞一审提交的调解录音光盘这一证据中，上诉人王鹏飞自认是自己不小心摔的，这实际就已经对与自己不利的事实给予明确的承认。上诉人王鹏飞所称的程序错误的问题我方认为不存在程序错误的问题，因为在一审庭审双方对于本案的法律关系是承揽还是劳务关系存在很大的争议和分歧，一审法院在庭审时曾经就本案的法律关系到底应该怎样进行过庭审调查以及要求双方对法律关系认定作出辩论，因为当庭没有能够直接作出对法律关系的认定，所以在判决中对法律关系法院作为认定。被上诉人徐茂林认为并没有违反程序的问题。因此我方认为一审判决正确，请求二审法院驳回说上诉人的上诉请求，维持原判。
王鹏飞向一审法院起诉请求：1、被告支付伤残赔偿金为178612.4元(一审辩论终结前上年即2014年深圳城镇居民人均可支配收入*20*9级伤残系数，计为44653.1×20×20%=178612.4元）；2、被告支付误工费3个月计45000元；3、判令被告支付精神损害抚慰金20000元（10万*伤残系数）；4、判令被告支付医疗费24048.77元；5、被告支付护理费10000元（60天，每月5000元）；6、被告支付住陪护人员宿费费20400元（60天，每天340元）；7、被告支付住院期间的伙食补偿费21天计2100元（100元每天）；8、被告支付交通费5000元；9、判令被告支付必要的营养费60天计18000元；10、判令被告支付原告父母亲的赡养费为66748元(一审辩论终结前上年度广东农村居民人均消费性支出*2*20*20%=8343.5*2*20*20%=66748)；11、判令被告支付小孩的抚养费31693.64元（为一审辩论终结前上年度深圳城镇居民人均消费性支出11*20%/2=28812.4*11*20%/2=31693.64元）；12、判令被告支付后续治疗费10000元；13、被告支付伤残鉴定费3780元；14、被告承担本案受理费（以上合计人民币435382.81元）。
一审法院查明：原告经被告李浩伟介绍，有偿为被告徐茂林移除其家门口的芒果树。2014年5月18日，原告将涉案树木砍除后，站在车上搬运树木的过程中受伤。随后，原告被送往深圳市龙岗区第二人民医院治疗，经诊断为右肱骨踝粉碎骨折。2014年8月27日，广东南天司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定原告为九级伤残。事故发生后，原告向被告徐茂林主张赔偿，但经双方多次协调未果，原告遂诉至法院。
原告当庭确认，被告李浩伟仅为其提供了砍树信息，原告并非被告李浩伟公司员工，且原告的涉案移树报酬由被告徐茂林直接支付，被告李浩伟并未收取任何费用。
原告提供一份《现场目击证人证言》，内容为：案外人谭某和原告一起“受雇于徐茂林做工，工作内容是砍倒徐茂林家门口的一颗芒果树并运走，树高8-10米，…我和王鹏飞一起抬树上车，因树枝多，树干重，树干直径40-50厘米，重达2-3吨，我们提出另雇吊车或者其他工具装车，雇主要求我们抬上去，人力装车，因树太重，王鹏飞从车上摔下来，右手骨折…”。
被告于庭后提交一份《说明》，内容为：本人万云云，在深圳市金地物业管理有限公司金地海景花园管理处任安全分队长一职。现就徐茂林与王鹏飞之间的案件(2015)深福法民一初字第1774号，我所看到的事实，向法院作出说明。王鹏飞去徐茂林住宅砍树，是2014年5月18日，当时我在砍树现场。整个砍树包括将树搬上车的过程，王鹏飞有使用绳子、手电动锯的工具，我没有看到徐茂林阻止王鹏飞使用工具。说明人万云云及深圳市金地物业管理有限公司金地海景花园管理处在落款处签章。
另查明，原告砍伐涉案树木的工具由其自备，两被告未曾向原告提供工具。
原告自认与被告李浩伟不存在劳务关系，并当庭主张“李浩伟在本案中不应作为被告”。
以上案件事实，有原、被告提供的证据以及庭审笔录予以证实。
一审法院认为：当事人对自己的主张，有义务提供证据。劳务关系中劳动者按照雇用人的要求提供劳务，雇用人支付报酬。其特征是雇员只要按照约定的要求提供劳务，听从雇主的安排进行劳动，就可以请求雇主支付报酬。承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人要以自己的技能、设备为一定的工作，并向定作人交付工作成果，才能请求定作人支付报酬。劳务关系中一般以付出劳动时间长短计量工作量，并据此支付报酬；承揽关系中以完成约定工作事项为支付报酬的条件，付出劳动量大小及使用何工具一般由承揽方根据己方具体情况决定。本案中，根据已查明的案件事实，原告与被告徐茂林口头约定了砍其门口一棵树并运走的价格，原告砍伐涉案树木的工具及搬运车辆均由原告自行携带安排，原告只要砍下涉案树木并搬运走，即可获得被告徐茂林支付的报酬，反之，如果没有完成上述工作，即使原告付出劳动，也不能获得约定的报酬。因此，双方的关系符合承揽关系的法律特征，应认定为承揽关系。
根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告在搬运涉案树木上车时摔下车受伤，原告站在车上搬运涉案树木，本就具有一定危险性，自身应尽注意义务，原告作为完全民事行为能力人，在搬运过程中根据自身身体条件和树木的重量，判断并制定搬运方法及用力角度、用力大小，在没有外力作用的情况下，原告的受伤应系其自身过失导致。原告提供的证据不足以证明被告徐茂林存在定作、指示或选任有过失的情形，被告对原告的损失不应承担赔偿责任。原告自认与被告李浩伟不存在劳务关系，并当庭主张“李浩伟在本案中不应作为被告”，一审法院对该主张予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告王鹏飞的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行债务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2677元（原告已预交），一审法院收取2677元，由原告负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
上诉人因伤导致的各项损失计算如下：
1、残疾赔偿金：上诉人虽为农村户口，但其提交了2009年2月3日签发的深圳市居住证、银行流水等的证据，足以证明其事发时已在深圳居住一年以上，且主要收入来源于城镇，符合按照城镇标准计算残疾赔偿金的条件。故其残疾赔偿金计算应为178612.4元（44653.1×20×20%＝178612.4）。
2、误工费：上诉人于2014年5月19日住院，2014年6月9日出院，医嘱休息2个月。本院认定其误工时间为81天。上诉人提交的证据不足以证明其实际误工损失，本院按照2014年度国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业年平均工资标准计算其误工损失为50856元/年÷365天×81天=11285元。
3、上诉人因伤致九级伤残，依法酌定精神损害抚慰金20000元。
4、医疗费24048.77元，均有医疗费票据和病历予以证明，本院予以确认。
5、护理费：上诉人未提交护理费收款收据，仅有案外人提交的书面证明，未出庭佐证，不能作为证据予以采信。鉴于出院医嘱写明上诉人在住院期间和出院后两个月内确有护理必要，本院按照2014年度国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业年平均工资予以计算，护理费数额为11285元（50856元/年÷365天×81天=11285元）。上诉人另外主张陪护人员的住宿费，缺乏法律依据，本院不予支持。
6、交通费：上诉人主张交通费5000元，未提交相应的交通费票据，本院不予确认。
7、营养费：上诉人提交了购买营养品的收款收据9000元。数额过高。根据上诉人的伤残情况，本院酌定营养费1000元，上诉人请求过高部分，不予支持。
8、被扶养人生活费：上诉人的父母均为农村户籍。根据户籍所在地村民委员会及公安部门出具的证明，上诉人为家中独子，其父亲患有脑梗中风偏瘫，无劳动能力，需要由上诉人扶养。事发时，上诉人的母亲未满51周岁，无证据证明其丧失劳动能力，无其他生活来源。上诉人有一婚生子，在深圳就读，事发时7周岁。故，被扶养人生活费应计算为65067.64元（8343.5×20×20%+28812.4×11×20%/2）。
9、鉴定费：上诉人因伤致残，为鉴定伤残等级而支付鉴定费用3780元，属于事故造成的损失。该费用有发票证明，本院予以确认。
10、后续治疗费：根据广东南天司法鉴定所的鉴定结论，上诉人的后续治疗费约需8000-10000元，该费用属于必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。上诉人请求10000元后续治疗费，符合法律规定，本院予以支持。
以上各项损失共计为330078.81元。
在王鹏飞与徐茂林的电话录音中，王鹏飞承认收到徐茂林的妻子支付的2000元。该2000元为被上诉人在承揽加工费外另行支付给上诉人。
一审判决查明其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，一审判决认定上诉人王鹏飞与被上诉人徐茂林之间为承揽关系正确，二审期间双方当事人亦对此均无异议，本院予以确认。本案一审期间，上诉人与被上诉人就双方成立承揽关系还是劳务关系存在较大的争议，且进行了充分的辩论。上诉人坚持按照劳务关系举证并提出诉求，属于对其诉权的自由处分，并不存在一审法院剥夺上诉人合法诉权的情况。上诉人主张一审法院未履行释明义务、程序不当，理由不成立，本院不予采纳。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。二审期间，上诉人主张被上诉人存在定作、指示、选任等过错。首先，上诉人主张被上诉人砍伐涉案芒果树未经有关部门批准，存在定作过错。但被上诉人是否取得有关批准，与本案上诉人的损害后果并无因果关系。上诉人以此为由主张被上诉人对此损害后果承担赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。其次，关于被上诉人是否存在选任过失的问题。涉案承揽工作具有一定的危险性，被上诉人将该工作委托给设备简陋的个人，即上诉人，确有不妥。被上诉人辩称其认为李浩伟开办绿化公司，王鹏飞为其公司员工。但李浩伟并未注册公司，王鹏飞亦与其没有任何从属关系。被上诉人亦无证据证明李浩伟或者王鹏飞向其出具了任何证明文件，使其有理由相信王鹏飞隶属于专业的绿化施工公司。被上诉人仅以李浩伟、王鹏飞的凭空陈述，轻信其具备完成涉案承揽工作的能力，未尽到审慎选任的义务，存在一定的过失，依法应当对上诉人的损害后果承担相应的赔偿责任。王鹏飞明知自己并不具备承揽涉案工作的相应能力和资质而承揽该工作，一审期间亦自称长期从事绿化工作，对于受伤的后果，其自身应当承担最主要的责任。再次，上诉人主张工作过程中要求被上诉人另雇吊车托运树木，被上诉人不同意，但上诉人并未提交相应的证据予以证明，本院不予采信。综上，上诉人的损害后果主要系因其自身行为所致，考虑到被上诉人存在一定的选任过失，本院酌定被上诉人对上诉人的损害后果承担10%的赔偿责任。根据本案查明的情况，上诉人因本案事故造成的损失共计330078.81元。被上诉人应赔偿上诉人33008元，扣掉其已经支付的2000元，被上诉人还应赔偿31008元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市（2015）深福法民一初字第1774号民事判决；
二、被上诉人徐茂林应于本判决生效之日起三日内支付上诉人王鹏飞31008元；
三、驳回上诉人王鹏飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2677元，由王鹏飞负担2417元，由徐茂林负担260元；二审案件受理费2677元，由王鹏飞负担2417元，由徐茂林负担260元。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 黄 国 辉
审判员 付 璐 奇
二〇一六年十二月二日
书记员 赖汉贞（兼）