广东省博罗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1322刑初542号
公诉机关博罗县人民检察院。
被告人叶某（绰号昌哥），男，1990年8月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省电白县。因涉嫌诈骗罪，于2017年6月6日被公安机关抓获，同日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同月26日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
辩护人冯晓莹，广东宏兴律师事务所律师。
被告人康某，男，1989年5月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：山西省吕兴县。因涉嫌诈骗罪，于2017年4月25日被公安机关抓获，同日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年5月26日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
被告人邵某（绰号傻哥），男，1987年9月11日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：广东省电白县。因涉嫌诈骗罪，于2017年4月25日被公安机关抓获，同日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年5月26日被博罗县公安局逮捕。现羁押于博罗县看守所。
辩护人张丽清，广东旭利律师事务所律师。
博罗县人民检察院以博检公诉刑诉〔2017〕433号起诉书指控被告人叶某、康某、邵某犯诈骗罪，于2017年7月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博罗县人民检察院指派检察员李军伟出庭支持公诉，被告人叶某及其辩护人冯晓莹、被告人康某、被告人邵某及其辩护人张丽清到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年3月6日始，被告人叶某通过张某1承租徐某位于博罗县园洲镇城市星座B栋2单元1505房作为电信诈骗的窝点，后召集犯罪嫌疑人康某、邵某先后去到上述窝点共同作案，三人约定骗取的赃款由叶某分70%、康某、邵某分30%。期间，康某、邵某利用叶某提供的手机、电话号码等作案工具，以“猜猜我是谁”的方式，通过拨打被害人唐某2等人的电话实施诈骗，但均因被被害人识破，而未能得逞。至案发时止，三被告人使用153××××9317电话号码拨打诈骗电话共计747人次、使用170××××7572电话号码拨打诈骗电话共计1136人次。同年4月25日10时许，公安民警在上述窝点将康某、邵某抓获，并当场缴获手机、银行卡、人口信息及电话号码资料等作案工具一批，同年6月6日，公安民警在阳江市江城区登峰东路90号306房将叶某抓获，并在其身上缴获租房定金收据一张。
公诉机关就上述指控的事实提供了相关证据，认为被告人叶某、康某、邵某的行为已构成诈骗罪。鉴于三名被告人均属犯罪未遂，且被告人康某、邵某归案后如实供述自己的犯罪事实，建议对被告人叶某判处二年六个月以上三年六个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人康某、邵某判处一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人叶某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议，当庭认罪。当庭供认，园洲镇城市星座的出租屋是我和康某一起去中介租的，由康某以“张某4”的名义签订租房合同；我们租好房子后，邵某打电话给我，我就叫他过来了；我们在房子里打电话，同起诉书说的一样。认为量刑建议过重。
叶某不是康某、邵某的领导者，其三人分工负责，责任相当。1、涉案房屋不是叶某一个人所租，而是叶某与康某共同找到房屋中介，由康某跟张某1签订租房合同。2、根据叶某的供述，叶某与邵某约定的分成比例为：邵某分50%，叶某分50%;与康某约定的分成比例为：康某30%，叶某70%。并且叶某要从自己的50%、70%里面还要分出25%给其他人，这样叶某分到的钱比邵某还要少。3、在整个分工过程中，叶某只是负责提供电话卡和电话号码，康某和邵某主要负责重要的环节打电话，工作时间各自安排，邵某和康某无需向叶某汇报工作，叶某也未做任何指示和安排。对于康某、邵某他们是怎么打电话的，有没有打成功，均未向叶某报告，叶某并不知情。4、结合庭审中公诉机关不区分主从犯的意见，叶某与邵某、康某责任相当，量刑上不应差别太大。二、本案属于犯罪未遂，没有造成实际损害，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。三、叶某还有如下从轻、减轻处罚情节。1、作案时间较短，仅有一个多月，且没有从中获利。2、本次犯罪为初犯、偶犯。3、本案作案手法简单陈旧，非常容易被识破，都未成功，可见社会危害性较小。4、归案后未如实供述罪行，但经过羁押期间的反思，其已充分认识到自己所犯错误的严重性，其在今天的庭审过程中如实坦白，真诚悔过，有痛改前非、重新做人的强烈愿望，应获得教育、挽救的机会。综上，建议法庭对其判处二年以下有期徒刑。
被告人康某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议，当庭认罪。当庭供认，园洲镇城市星座的出租屋是叶某租的，但是我和他一起去签合同，并且是他叫我在合同上签“张某4”这个名字。平时吃住的费用是叶某出的，也是他教我打诈骗电话的。我们约好分成，叶某拿30%，我拿70%；邵某也是打诈骗电话，分成也是跟我一样；邵某打他的，我打我的，我打了大概500多个电话，有些是空号，有的没有接听；诈骗电话都是叶某提供的。认为量刑建议过重。
被告人邵某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议，当庭认罪。当庭供认，叶某是我的老乡也是我的老板，是他打电话叫我过来打诈骗电话的；我们的分成是我打电话成功了我分三成，叶某分七成，如果康某打电话成功了康某分三成，叶某分七成；诈骗电话号码、生活费都是叶某提供的。我用手机号码170××××7572这个号码打出去，每天打100个电话左右；因为至今没有打电话成功，所以我没有向叶某讲过。认为量刑建议过重。
辩护人张丽清的辩护意见：对公诉机关指控邵某所犯的罪名无异议，但其有以下从轻、减轻处罚情节：一、被告人邵某是初犯。二、被告人邵某在案发后如实向侦查机关供述自己的犯罪行为，认罪态度好，今天当庭认罪。三、被告人邵某在共同犯罪中属于从犯，有法定的从轻或减轻处罚情节。四、被告人邵某参与的诈骗行为属于诈骗未遂，可以比照既遂从轻或减轻处罚。建议判处邵某一年以下有期徒刑。
经审理查明，2017年3月6日，被告人叶某与康某一起去到博罗县园洲镇的一房屋出租中介处，叶某指使康某以“张某4”的名义签订合同承租博罗县园洲镇城市星座B栋2单元1505房用作电信诈骗的窝点，后叶某召集邵某去到上述窝点共同作案。三被告人约定骗取的赃款分成为：康某打电话诈骗成功的，康某分30%，叶某分70%；邵某打电话诈骗成功的，邵某分30%，叶某分70%。期间，康某、邵某利用叶某提供的手机、电话号码等作案工具，以“猜猜我是谁”的方式，通过拨打被害人唐某2等人的电话实施诈骗，但均因被被害人识破而未能得逞。至案发时止，三被告人使用153××××9317电话号码拨打诈骗电话共计747人次、使用170××××7572电话号码拨打诈骗电话共计1136人次。
2017年4月25日，公安民警在上述窝点将康某、邵某抓获，并当场缴获手机、银行卡、人口信息及电话号码资料等作案工具一批。同年6月6日，公安民警在阳江市江城区登峰东路90号306房将叶某抓获，并在其身上缴获租房定金收据一张。
上述事实，有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证、物证
1、受案登记表、立案决定书，证明公安机关接群众举报后依法立案侦查。
2、常住人口基本信息，证明被告人邵某、叶某、康某犯罪时已达完全刑事责任年龄。
3、到案经过，2017年4月25日10时许，公安机关接群众举报后在园洲镇城市星座B栋2单元1505室抓获康某、邵某。公安机关于2017年6月6日在阳江市江城区登封路90号306房将叶某抓获归案。康某、邵某、叶某均没有自首情节。
4、物证相片，证明邵某对其作案使用的手机进行指认；康某对其作案使用的手机进行指认。
5、租房合同、收据
（1）房屋租赁合约，证明2017年3月6日，出租方张某1与承租方“张某4”签订租赁博罗县园洲镇城市星座B栋15层05单元，租赁期从2017年3月9日至2018年3月8日等事实。
（2）收据，证明“2017年2月28日，张生租住张某1城市星座B栋#1105室房间，定金为500元（注：2017年3月6日前签订合同与交房）”。
6、电话号码及名单，证明涉案诈骗对象的姓名、手机号码、住址的事实。
7、通话记录清单，证明涉案电话（号码153××××9317、181××××5027、181××××6539）从2017年2月1日至2017年5月9日的通讯记录。
二、现场勘验、辨认、搜查笔录
1、现场勘验检查笔录，证明案发现场为博罗县园洲镇城市星座B栋2单元1505室。
2、辨认笔录，经分别对公安机关提供的照片组进行辨认，邵某辨认出叶某；康某辨认出诈骗同伙“傻哥”（即邵某）、“昌哥”（即叶某）；张某1辨认出叶某。
3、搜查笔录及扣押清单，证明：
（1）2017年4月25日10时许，公安机关依法对城市星座B栋2单元1105室进行搜查，查获佳能牌打印机两台、ASUS牌手提电脑一台、电话号码卡十三张、人员信息及电话号码资料四十三张、银行卡十七张。2017年6月6日，公安机关依法对叶某进行人身搜查，查获一张城市星座B栋#1105室的租房定金收据。
（2）公安机关依法扣押：
持有人为康某、邵某的佳能牌打印机两台、ASUS牌手提电脑一台、NOKIA手机六部、电话号码卡十三张、人员信息表和电话号码四十三张；
邵某持有的邮政银行储蓄卡三张，苹果6s手机一部；
康某持有的邮政银行卡二张，农业银行卡一张，工商银行卡二张，建设银行卡三张，交通银行卡一张，光大银行卡一张，平安银行卡一张，浦发银行卡一张，招商银行卡二张，苹果7手机一部；
叶某持有的押金单一张。
三、证人证言
1、证人张某1的证言证实，其受城市星座B栋1505的业主徐某的委托，将该房屋出租给一名叫“张某4”的男子。房屋是今年三月通过园洲镇御景豪庭恒和地产中介张某2帮忙出租的。当时，双方签订有出租合同。听中介说，租房的人是从事网上卖东西的，租房用于自住。此外，B栋2单元1505室的定金收据的房号写成了1105，当时想着是定金收据而不是房租收据，所以没有改过来。收据上写的日期是2017年2月28日，对方看了房子决定后交付了500元定金，其就写了定金收据，对方交了定金后房子就不再租给别人了。
2、证人张某2的证言证实，2017年3月1日17时许，两名男子到恒和地产找三房一厅的房子说是租来做淘宝店，于是其打电话给城市星座B栋1505号房的代表人张某1（不是房主）。后来，看完房后，两名男子交给张某1500元定金。3月6日16时许，两名男子又同张某1到恒和地产，签好合同交接好后，两名男子交了一押一租3600元给张某1，然后他们就去城市星座了。
四、被害人陈述
1、被害人吕某1称，2017年3月份，其接到一个陌生男子用138××××1666打来的电话，对方直呼其名，其问对方是谁时，该陌生男子称是昨天其刚到过办公室的区级领导，其告诉陌生男子自己并未去过冷水滩区，所以并未被诈骗成功。
2、被害人李某1称，2017年3月份，其接到陌生电话138××××6081，一陌生男子自称是何主任，叫其明天上午9点到一中找他谈话，其追问何事时，该男子说明天即可知，遂挂断电话。第二天，对方说他刚送走两个领导，因他前几天出了事情，这两个领导是过来帮他处理事情的，领导走时，他给了领导一万多元的红包。陌生男子说他也有困难，希望其帮他解决一下，问其身上有没有银行卡或几千块钱，其说只带几百元，对方就挂机了。
3、被害人夏某1称，2017年3月份，其接到陌生电话189××××5944让其猜猜他是谁，其知道接到诈骗电话了就故意说是不是张总，对方说你终于知道了，之后叫其明天到他办公室，其答应后对方便挂了机。不久，该男子又打电话过来，说他单位来了领导，要送礼给领导，但身上没有带钱，叫其转账方式先借给他送礼给领导，其故意说直接送到他办公室，可该男子说领导在不方便。其明知是电话诈骗，又叫陌生男子发了农业银行帐号62×××70和邮政储蓄帐号62×××69到其手机上，其短信回复马上打钱给他，但后来就没有再理他了。
4、被害人李某2称，2017年3月，其接到一个陌生男子电话，问其知不知道他是谁，其第一反应是诈骗，所以没有被诈骗成功。
5、被害人周某1称，2017年3月，其接到一陌生男子电话，问其知道他是谁否？其说猜不出，遂挂断电话。
6、被害人邓某1称，2017年4月中旬的一天，其接到一陌生男子电话问其是不是邓某1，其问对方是谁，对方说他的声音都听不出来，明天到他的办公室，后来就挂断了，自己没有被诈骗成功。
7、被害人余某1称，2017年3月初，其接到陌生电话问其是不是余老板，其不知道是谁打的电话，遂说不是，并问对方是谁。该男子说他是谁不重要，重要的是其找什么人办过事，让其好好想想，其说不认识，随后便挂断电话。
8、被害人朱某1称，2017年3月上旬，其接到一个陌生男子电话叫其明天上午到他办公室，其问该男子是谁，该男子说其经常到他办公室怎么竟然不知道他。由于当时其在办理危房拆建，就问是不是规划站的领导，对方说是啊，明天县领导到规划站检查工作，叫其到他的办公室一趟。第二天上午8时许，该男子打电话问其有没有到办公室，其告诉对方正准备过去，陌生男子便说先不用过去了，现在县领导在他办公室，问其有没有两万元，他要包红包给县领导，其说只有一万多，于是该男子用短信将银行帐号发给其，说是他秘书的帐号，到时候叫其拿着银行的票根到他办公室找秘书报账。于是,其去了建行，在等待办理转账时忽然醒悟，领导收钱应该不敢如此明目张胆的，还叫秘书收钱，所以马上到派出所咨询情况，最终没有被诈骗成功。
9、被害人唐某1称，2017年3月的一天，其接到153××××9317的陌生电话说是其领导，叫其到他办公室走一趟。其听不出是谁，挂断电话到镇政府核实后，怀疑是诈骗电话，没有被诈骗成功。
五、被告人供述与辩解
1、被告人叶某供述，其到过园洲两次，第一次大概是今年3月份，第二次大概是4月份。第一次是“阿飞”叫其跟他一起找房子，第二次是跟“阿飞”一起过来玩的。园洲城市星座B栋2单元1505室是“阿飞”租的，租给谁住不清楚，自己没有在里面住过，跟其没有关系。其不认识邵某、康某。公安机关抓其时在其身上缴获了一张押金单，是其替“阿飞”带的，两张银行卡是其自己的。落款日期为2017年3月6日、签名人为张某1、“张某4”的《房租租赁合约》上面的“张某4”不是其所签。
2、被告人康某供述，其和“傻哥”、“昌哥”一起通过打电话让对方“猜猜我是谁”的方式实施电话诈骗。2017年3月，“昌哥”叫其到园洲教其打电话诈骗，教了几天后，其从3月18日开始实施电话诈骗。“昌哥”管吃管住，提供电话和电话费让其打电话，骗到钱后其拿三成，他拿七成。“昌哥”提供了五台电话机和电话资料用于工作，后被公安机关缴获。开头第一个叫金先生150××××6660、朱某2楠138××××6110的两张名单及号码都是其打过的；开头第一个叫周某2侠137××××1565、万某英186××××8958、李某3宇151××××0470、张某138××××5572的四张名单号码都是“傻哥”打的。其打过12张，约600个号码，但均没有诈骗成功。打完的号码撕碎后扔厕所冲走。诈骗过程中，“昌哥”还提供了两张储蓄银行卡的卡号，记在出租屋内的笔记本上，如果有人上当就将卡号发给对方，其共发送过两次卡号给对方，但均未收到对方汇款。
其之前去过很多地方，每一个城市都办有银行卡，其中，邮政储蓄银行卡两张；农行储蓄卡一张；工行储蓄卡两张；建行储蓄卡两张、信用卡一张；交通银行信用卡一张；光大银行信用卡一张；平安银行信用卡一张；蒲发银行信用卡一张；招商银行信用卡和储蓄卡各一张。除了邮政储蓄银行卡有一张是其父亲名字开户外，其余都是用其名字开户的。
其和“傻哥”各在一个房间里打电话，“傻哥”大概拿了20张老板提供的电话号码清单，每张清单中大概有50个电话号码，合计约1000个电话号码。
3、被告人邵某供述，其外号“傻哥”。2017年4月8日，叶某将其叫到园洲通过拨打电话冒充朋友、领导，以“猜猜我是谁”等方式实施诈骗。叶某不仅提供作案用的电话号码、电话卡，还教我们如何进行诈骗，并提供住宿和包伙食费用，约定诈骗成功后他拿七成，其和小兵拿三成。4月9日开始，其和小兵在叶某租来的园洲镇城市星座1505房不同的房间内，按照他提供的电话号码清单和电话卡用“猜猜我是谁”的方式实施电话诈骗。其一般只用一部手机作案，除周六和周日外都打电话，打了11、12天左右，大概打了1100、1200个电话，但均没有诈骗成功。在实施诈骗过程中，使用过的电话清单直接销毁，使用过的电话号码被叶某拿走了。其使用过170开头的手机进行诈骗，叶某提供了两张邮政储蓄银行卡用于接收汇款，其发送过银行卡帐号给对方一次，但对方没有汇款过来。诈骗使用的号码由叶某提供，每隔一段时间他都会过来换电话号码，均是170开头的。
本院认为，被告人叶某、康某、邵某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用拨打电话的方式对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话合计近1900人次，依照相关司法解释的规定属“有其他严重情节”，其三人的行为已构成诈骗罪（未遂）。据此，公诉机关指控被告人叶某、康某、邵某所犯的罪名成立，本院予以支持。
关于被告人叶某的辩护人辩称叶某不是领导者等意见、被告人邵某的辩护人辩称邵某属从犯等意见。经查，被告人叶某、康某、邵某在共同犯罪中分工负责，叶某提供诈骗使用的电话、诈骗对象及电话号码清单、负责康某、邵某的吃住费用等，康某、邵某则具体负责拨打诈骗电话实施诈骗，据此，三被告人的犯罪情节大致相当，可不区分主从犯，但叶某分工较多，作用相对较大，且约定的分成比例也较高，在量刑时应予以考虑。三被告人已着手实施犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人康某、邵某归案后均如实供述自己的犯罪事实，且当庭认罪，可从轻处罚；被告人叶某现当庭认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，对被告人叶某的辩护人、被告人邵某的辩护人的辩护意见均予以部分采纳。公诉机关对被告人叶某的量刑建议偏高，本院予以适当调整；对被告人康某、邵某的量刑建议，符合相关法律规定，本院予以采纳。本院对被告人叶某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，对被告人康某、邵某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人叶某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月6日起至2019年4月5日止。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库)。
二、被告人康某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月25日起至2018年10月24日止。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库)。
三、被告人邵某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月25日起至2018年10月24日金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库）。四、
四、公安机关扣押的涉案财物中的手机、电话号码卡、人员信息表属作案工具，依法予以没收，扣押的其他财物由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周子雄
审 判 员 陈东宝
人民陪审员 陈 涛
二〇一七年九月六日
书 记 员 温晓彤
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。