青海省化隆回族自治县人民法院民 事 判 决 书（2016）青0224民初460号原告青海长业交通建设有限公司法定代表人金某，该公司总经理。委托代理人龚华丽，青海圣凡律师事务所律师。被告李某，男，汉族，生于1966年12月4日，青海省湟中县人。委托代理人王俊峰，青海夏都律师事务所律师。原告青海长业交通建设有限公司诉被告李某建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年3月3日诉至本院，2016年7月26日本院做出（2016）青0224民初88号民事判决书。2016年11月21日海东中级人民法院发回重审，本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告青海长业交通建设有限公司委托代理人龚华丽，被告李某委托代理人王俊峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告青海长业交通建设有限公司（以下简称青海长业）向本院提出诉讼请求：1、根据据实结算，被告退还多取得的工程款及应承担的款项共计1371272.90元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2009年8月20日原告青海长业交通建设有限公司与被告李某签订了施工合作协议书，约定由被告承包原告中标的化隆县石大仓乡至甘都镇列不加、雄先乡卡夏德寺公路（A标）工程。工期自2009年7月15日至2010年10月30日，工程价款17426200元。合同约定原告收取6%的管理费，按被告需要支付工程款。工程由被告自行施工完成，独立承担相应义务。合同签订后，被告带队入场施工，由于管理混乱，未能按期施工，被告悄然离开工地。经多方寻找无果，原告及化隆县交通局下文于2012年2月将被告清理出场，并与后续施工单位对被告完成的工程量进行了测算，并继续施工。由于被告离场，其拖欠的农民工工资及材料费用无法支付，上述人员为要回钱款将化隆县交通局及原告办公处包围，为了社会的稳定，在被告承认借款的情况下原告不得已代其垫付了农民工工资及材料费用共计2863101元。现工程已经施工完毕，并交付给化隆县交通局，由于工程完工后业主方一直未与原告进行最终结算，原告也无法与被告进行最终结算。原告前期以要求被告退还多支付工程款1478565元及退还垫付工程借款2863101元向化隆县人民法院提起诉讼，但在立案时被告知必须分别起诉。原告按照法院要求将诉讼调整为两个诉之后，案件经法院审理以证据不足及认为工程借款与原告的建设工程有关联，且密不可分，应当按建设工程施工合同起诉，驳回了原告的诉讼请求。2015年底原告与业主单位化隆县交通局已经对工程进行了最终结算，双方确认的全部工程结算价为20421651元。其中被告李某的工程款为9278758元，加上之前生效判决原告支付李某的1742620元履行保证金，原告应支付李某的全部工程款为11021378元。而被告已经领取了8220000元的工程款和2863101元的工程借款，其还应承担生效判决认定的由原告方垫付的人身损害赔偿费用共计540804.77元及合同约定的税金、成本发票费共计768745.10元。上述费用与原告方应支付李某的工程款相抵后，李某还应退还原告工程款1371272.90元。原告为证明自己的主张，提供了下列证据：1、施工合作协议书一份，证明：合同的总价款为17426200元，双方约定的权利与义务、税费由被告承担及成本发票百分比约定。2、工程价款期中支付报表4—10期、变更补充合同4份，证明：（1）、石列工程A标段最终结算价格为20421651元（为合同总价款17426200元减去3%的不可预见费（暂定金）507559元后的16918640元加上工程变更款3503011元）；（2）、证明至李某施工时其应取得的工程价款为9278758元。3、（2015）青民一终字第147号生效判决书一份，证明原告应退还被告1742620元履约保证金。4、（2015）青民二终字第152号生效判决书一份，证明李某应支付我公司垫付的人身损害赔偿金540804.77元。5、（2015）化民初字第450号、（2015）化民初字第451号生效民事判决书二份，证明：（1）、双方签订合同后，被告及场施工并离开工地的事实；（2）、被告从原告处领取工程款8220000元的事实；（3）、被告认可从原告处借款2863101万元的事实；（4）、证明法院判决要求工程借款应按建设施工合同起诉，不能以借款起诉的事实。6、税收完税证明票据7页，证明由化隆县交通局按3.285%代扣税及被告也应按取得款项的数额承担税收的事实。7、石列工程A标段总承包合同一份，证明工程总价款为17426200元的事实。8、变更工程价款支付报表第一期，证明暂定金最终用于支付变更工程，与投标书所述用途一致。9、监理工作报告一份，证明监理方确认了工程造价为17426200元，加上三项变更的工程款。10、化隆县交通局出具的证明一份，证明最终工程的结算价为合同价加变更工程价，其中变更价款中含暂定价。11、第四到第十期工程报表及变更补充合同4份，证明被告只干了第四期工程，应取得的工程价款为9278758元。12、工程量清单和汇总表，证明工程总价款为17426200元。13、湟中县税务局税收核定表一份，证明企业所得税为25%。经当庭质证，被告对证据1的约定的总价款无异议，但对合法性有异议，该协议为无效合同；针对证据2被告对1—4期的真实性无异议，但提出工程款不是原告所说的9278758元，而是应当按照工程监理认定的数额10693045元来确定。至于5—10期不是被告的，与被告无关，不能作为本案的证据使用；对证据3、4、5的真实性无异议，对证明方向有异议，认为生效判决应当各自履行，与本案无关。对证据6不予认可；对证据7予以认可；对证据8的真实性不予认可；对证据9的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，对证据10、11、12、13的真实性、合法性有异议，不予认可。被告辩称，原告起诉属于一事两审，违反法律规定。原告依据2009年8月原被告双方签订的施工合作协议，于2015年10月10日向化隆县法院对本次诉求已经提起过诉讼，化隆县法院以450、451号民事判决书对本案所诉的诉求进行判决，以原告证据不足，驳回了原告的诉求，由于原告没有上诉，本案判决已经生效。而本次原告的诉求与判决驳回的诉求为同一当事人、同一事实和理由、同一诉讼请求，人民法院不应受理，请法庭予以驳回。同时按照工程监理的确认应当认定完成工程量为10693045元，原告未全额支付工程款。被告为证明自己的主张，提供了下列证据：1、工程价款期中支付报表1-4期，证明应当按监理认定完成的工程量计算工程款是10693045元，原告未全额支付的事实；2、西宁市中级人民法院民事裁定书一份，证明原告因证据不足申请撤诉后，才向化隆县人民法院起诉。3、民事判决书2份，分别是2015年450号和451号，证明该案属于一事两审，法院不该受理本案；4、青海省高级人民法院147号、152号民事判决书，证明该判决为生效判决书，不应当在本案中审理，双方按照判决书履行义务。经庭审质证，原告对被告提供的证据1中的数额有异议，第四期的支付报表中末期支付是927多万元；对证据2不持异议，认为有了新的证据就可以重新起诉；对证据3的真实性不持异议，对证明方向有异议，认为不存在重新起诉和一事两审的问题。对证据4不持异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年8月20日原告青海长业交通建设有限公司与被告李某签订了施工合作协议书，约定由被告承包原告中标的化隆县石大仓乡至甘都镇列不加、雄先乡卡夏德寺公路（A标）工程。工期自2009年7月15日至2010年10月30日，工程价款17426200元。工程由被告自行施工完成，独立承担相应义务。合同签订后，被告带队入场施工，但施工到中途被告离开工地。2012年2月，原告将被告清理出场，另行寻找施工队继续施工。原被告双方对被告实际总工程量未进行核算。2015年底原告与业主单位化隆县交通局对工程进行了最终结算，双方确认的全部工程结算价为20421651元。2016年3月3日原告青海长业以《工程价款期中支付报表》中的工程支付款为依据确定被告实际施工工程量为9278758元，诉至本院要求被告退还多取得的工程款及应承担的款项共计1371272.90元。以上事实有原被告称述及证据予以证实，本院予以确定。本院认为，原告青海长业与化隆县交通局签订合同后，被告李某借用原告资质进行了非法转包，该转包协议为无效协议。本案中的焦点问题是工程量的确认问题。在被告被清场后，原被告双方对被告实际施工的工程量未进行核算。原告以《工程价款期中支付报表》中的工程支付款为依据确定被告实际施工工程量，没有法律的依据，本院不予采信。因此，原告是否超额支付工程款没有证据支持，故原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持。为了体现公平公正，保护每个当事人合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告青海长业交通建设有限公司的诉讼请求。本案诉讼费19634元，由原告青海长业交通建设有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海东市中级人民法院。审判长 袁铭德审判员 石小平审判员 刘      颀二〇一七年八月十六日书记员 才   仁   吉