广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂14民终376号
上诉人（原审被告）：许芳兰，女，1952年10月20日出生，壮族，退休教师，住所地广西壮族自治区天等县，现住南宁市。
委托诉讼代理人：黄涛，广西道森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦荣画，广西道森律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：向梅江，女，1953年9月12日出生，壮族，农民，住所地广西壮族自治区天等县。
委托诉讼代理人：零连琴，女，1977年4月12日出生，壮族，农民，住所地广西壮族自治区天等县，系被上诉人的女儿。
上诉人许芳兰因与被上诉人向梅江排除妨害纠纷一案，不服广西壮族自治区天等县人民法院（2015）天民初字第912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许芳兰及其委托诉讼代理人黄涛、韦荣画、被上诉人向梅江及其委托诉讼代理人零连琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人许芳兰上诉请求：撤销（2015）天民初字第912号民事判决，发回原审人民法院重审。事实与理由：一、一审法院采用公告送达的方式向上诉人送达法律文书存在严重程序错误，剥夺了上诉人的权利，应发回重审。（一）根据最高人民法院相关司法解释及立法精神，人民法院应谨慎使用公告送达方式，以确保当事人的诉讼权利得到实现。(二)上诉人并非下落不明，只是长期居住在南宁，一审法院到上诉人户籍所在地派出所、村委会、近亲属询问便知晓，在上诉人起诉零生贝的（2013）天民初字第18号案件时，一审法院已经知道上诉人常驻南宁了，故一审法院适用公告送达违反法律规定；（三）被上诉人与上诉人是邻居，其对上诉人的住所、电话等十分清楚，一审法院也曾打电话给上诉人去拆厨房和厕所及去领材料，由此可见，一审法院是可以联系到上诉人的，但是一审法院却没有问上诉人要详细地址以便邮寄送达或者现场送达，故一审法院未穷尽其他送达方式就采用公告送达程序是错误的；（四）一审法院错误的适用公告送达程序，致使上诉人丧失了答辩、举证、质证等诉讼权利，进而导致错误判决，显失公平、公正。二、一审法院对本案事实审查不严，没有依职权进行核实，存在多处认定不清的情形，应该依法发回重审，以便查明本案的客观事实。（一）该案厕所和厨房是1989年建的，到2015年已经长达26年，已经超过法律规定的20年的最长诉讼时效，一审法院对这一事实没有进行严格审查，也没有在判决书中释明，进而作出错误判决，这严重违背客观事实和法律规定，应依法予以纠正；（二）一审法院仅凭被上诉人所谓的口头协议及没有是社会公信力的证人证言、证明等证据进行土地权属认定，而未依职权到国土部门及房产部门核实土地权属情况，存在事实认定不清的错误情形，因为上诉人与被上诉人并不存在口头协议，上诉人一直对争议的土地拥有使用权。
被上诉人向梅江辩称，一、一审法院采用公告送达的方式送达相关法律文书给上诉人程序上合法有效，并无不当。（一）本案立案后，一审法院多次电话通知上诉人来领材料，但是上诉人不配合法院工作，拒绝提供其南宁的具体住址，并多次欺骗办案人员其自己或其儿子回来领，却一直拖着不来，故一审法院是在穷尽直接送达手段无果后，才依法采用公告送达的方式送达，程序上合理合法；（二）上诉人丧失诉讼权利是其自己躲避造成的，不是法院剥夺的，因为其一直拒绝向法院提供其在南宁的具体住址；（三）上诉人退休后基本上在外居住生活，很少回原籍，乔皮街的左邻右舍都知道这个情况，一审法院基于这种情形公告送达合情合理合法。二、一审法院依法缺席作出的实体判决正确，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。（一）上诉人与被上诉人存在互换土地的行为，上诉人并非乔皮村加华屯的集体经济组织成员，其与其丈夫均为公职人员，为了能够在加华屯乔皮街建房，上诉人通过与许继兴协商，在许继兴的承包地上建房，但是由于地不够大，需要占用被上诉人的承包地才能按照设计建房，故上诉人与被上诉人协商，双方达成口头协议：由上诉人占用被上诉人相邻的部分承包地，建房后周边所剩的两个三角地还归被上诉人使用。这一事实建房的工人零权荣、零清付能证实，而且天等县龙茗镇土管所、天等县龙茗镇乔皮村村民委也都出具证明证实上诉人占用被上诉人承包地建房的事实；（二）上诉人称已经取得三角地的使用权，事实上，上诉人去申请后，被上诉人提出了异议，故天等县龙茗镇土管所、天等县龙茗镇乔皮村村民委及天等县龙茗镇乔皮村加华屯一致签署报告要求天等县国土资源局停止办理上诉人申请的这两块三角地的土地使用权；（三）上诉人房屋建好后，又以要建厨房和厕所为由，向被上诉人提出借用该三角地，被上诉人同意了，并且提出如果被上诉人需要用地时，上诉人得拆房还地，上诉人许诺后，被上诉人才同意其建厕所和厨房的。上诉人认为其建房已经二十多年，一审法院没有审查诉讼时效就作出判决纯属偷换概念，因为只有上诉人提出诉讼时效的问题时法院才会审查，而不是法院自主审查。因法院公告送达后上诉人无故不到庭，视为其已经放弃了答辩、举证和质证的权利。综上所述，一审法院对本案审判程序上、实体处理上均符合法律规定，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告向梅江向一审法院起诉请求：判令原审被告许芳兰拆除搭建的厨房和厕所，将地返还给原审原告。
一审法院认定事实：天等县龙茗镇桥皮街所属土地为桥皮村加华屯所有。原告的丈夫零生贝与被告的丈夫为同族亲戚关系。零生贝原为龙茗镇桥皮村加华屯农民，实行土地承包制以后，其家庭承包的土地以其名字为登记领证户；1982年3月，零生贝被录用为天等县农村信用社合同制职工，1993年6月转为正式职工，现已退休。零生贝参加工作后，并没有更改家庭承包户的户名。被告一家为非农业户口，在原籍桥皮村加华屯没有责任田。为了能够在所属加华屯的桥皮街建房，上世纪八十年代末、九十年代初被告经其胞弟许继兴同意，在其胞弟许继兴承包的与向梅江户相邻的责任田起建房屋地基，因所建地基离公路只有8米，且与向梅江的房屋紧贴，被告起建房时，原告不同意被告房屋继续紧靠其房子，因此，被告重新挖地基时将西墙往东移了一些，但仍需占用原告的责任田近1.5米，往南需占用原告责任田近4.5米。（后经桥皮村委和加华屯村民小组调查并咨询了村民零贵禄、许继兴等人证明，被告建房多使用了35平方米，向梅江户的承包地面积缩小43平方米。）双方为此达成口头协议：被告占用原告责任田建房后，在其房屋东边和南边剩下的两个三角地块都换给原告承包经营使用。被告房屋建好后，于1992年10月30日取得房屋的《集体土地建设用地使用证》，该证载明：其房屋的四至为东距水塘2.3米，南靠空地，西距零生贝1.35米，北距公路10米。房屋建好后，因要解决厕所和厨房的需要，被告又与原告商量，临时借用互换给原告的两个三角地分别建厕所和厨房，经原告同意后被告分别在该三角地块上建设厨房和厕所，并承诺原告何时用地，其就拆除还地。2011年，原告因生活需要使用被告借用的土地，要求其拆除厨房和厕所还地，初始被告答应自行拆除，但工作原因需一段时间后再拆。期间，被告于2011年3月27日向加华屯和桥皮村委申请在其房屋东边的土地上建房，时任加华屯队长许开荣、村支书梁碧武在不知双方对该地权属有争议的情况下，为被告出具了证明，被告执该证明向天等县国土资源局申请在自家房屋东侧建房。后原告见被告没有拆除所建厨房和厕所，遂多次要求限期拆除，但被告称该地政府已经收取了罚款，不同意还地给原告，引起纠纷。原告于2012年10月2日向桥皮村民委反映，要求村委调解处理。2012年12月4日，加华屯经联社向天等县国土局作出《关于要求停止办理零富贵土地使用证的报告》，要求土管局停办该地的任何用地手续，许开荣在该报告下方签下：情况属实该地属权有争议，同意撤销。并签下自己的名字和加盖加华村民小组的公章；2013年3月7日桥皮村民委签下：同意村民小组意见，并加盖村民委的公章。经村民委通知，被告拒不到场调解而导致争议无法调解；案经龙茗镇人民调解委员会多次组织双方进行调解，因双方各执己见，调解不成，龙茗镇人民调解委员会于2015年9月21日作出（龙）人调终字【2015】第23号《调解终结告知书》，对该案终止调解。向梅江为此于2015年10月20日向一审法院起诉，要求判令被告拆除所建的厕所和厨房，返还厨房和厕所所占用的土地。一审法院认为，公民建房必须经过土管部门审批。被告借用其弟许继兴的承包田建设房子，应当依照相关规定办理相关建设用地使用证才能建房，其办理了建房手续，取得了国土局的《集体土地建设用地使用证》，应当按照证照的范围建设房屋。在建房过程中，被告因房屋朝向等原因需占用原告的部分责任田，原告提供有相关的证据予以证实，继而原告主张被告为了房屋朝向需占用原告的责任田，双方为此达成了被告建房后房屋东面和南面留下的各一个三角土地归原告使用经营的口头协议，被告没有举证反驳原告的主张，应当承担举证不能的法律后果，对原告的主张，予以采信；被告建房后，为了厕所和厨房的建设需要，又在东面和南面分别建设了厕所和厨房，原告主张原、被告达成被告因建设厕所和厨房而临时借用已归原告使用的两个三角地，在原告需使用时可以即时要求被告拆除还地的口头协议，有桥皮村民委及加华屯经联社给天等县国土资源局的报告以及桥皮村民委作出的通知、龙茗镇人民调解委员会的调解终结告知书证实，被告也没有提供证据予以反驳，被告应当承担举证不能的后果，对原告主张的这个口头协议予以认定。被告未经依法审批，就将土地用于厨房和厕所建设，违反了法律的禁止性规定，被告拒绝拆除所建厕所和厨房，归还土地给原告，已侵犯了原告对该土地的合法经营权，原告要求被告拆除所建的厕所和厨房，归还厕所和厨房占用的土地给原告经营使用的主张，符合法律的规定，应当予以支持。而被告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和举证、质证的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第四项，《中华人民共和国物权法》第一百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，判决：由被告许芳兰拆除其房屋东面和南面所建的厕所和厨房，将厕所和厨房的占地交由原告向梅江承包经营。案件受理费100元，公告费700元，两项共计800元，由被告许芳兰负担。
本院审理查明，上诉人建房所在地原为许继兴的承包地，与被上诉人在该处的承包地相邻，后许继兴将该地置换给零贵财，零贵财将该地给上诉人用于建房，在建房的过程中上诉人占用了被上诉人一部分承包地，并且将未用完的零贵财的两块三角地给被上诉人使用。上诉人1992年取得《集体土地建设用地使用证》以后，又利用已经换给被上诉人使用的两块三角地建厨房和厕所，2010年上诉人更换新证时由于多占用荒地31.28平方米而行政罚款469元。2012年，被上诉人配偶零生贝在上诉人一家不在场的情况下自行拆除上诉人的瓦房，双方因此发生纠纷诉。从上诉人建好房屋到被上诉人向一审法院提起本案诉讼，期间已经二十多年，被上诉人未就这两块三角地的承包经营权去政府部门申请变更登记，这两块三角地的承包经营权人依然是零贵财，实际使用者一直是上诉人。
本院认为，本案双方争讼的是用益物权，被上诉人既不是双方争议的三角地的承包经营权人，也不是实际使用人，故其不是该三角地的权利人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九第一款第（一）项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，本案被上诉人的主体资格不适格，本院依法驳回其起诉，被上诉人可通过其他合法途径维护自己的权益。一审法院支持被上诉人诉讼请求的处理结果错误，本院依法予以改判。
上诉人称一审法院采用公告送达的方式送达违反法定程序，应该发回重审，本院认为上诉人在接到一审法院的电话通知时没有积极配合法院工作，导致无法通过直接送达或邮寄送达方式向其送达诉讼材料，故一审法院采用公告送达的方式是合法的。上诉人称本案已经超过诉讼时效，故被上诉人的诉讼请求不应得到支持，本院认为，诉讼时效是适用于督促债权人行驶债权请求权的诉讼制度，而本案是物权请求权，不适用诉讼时效制度，故该理由不成立。
综上，一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区天等县人民法院（2015）天民初字第912号民事判决；
二、驳回被上诉人向梅江的起诉。
一审案件受理费100元，由被上诉人向梅江负担，公告费700元，由上诉人许芳兰负担；二审案件受理费100元，由被上诉人向梅江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦金彪
审 判 员 黄伟明
代理审判员 杨凤莲
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 黄海健
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
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