浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第97号
上诉人（原审被告）佛山市顺德区科贝智能电器有限公司。
法定代表人何妙缘。
委托代理人（特别授权代理）卢志文。
委托代理人（特别授权代理）潘文建。
被上诉人（原审原告）刘延风。
委托代理人（特别授权代理）陈红。
原审被告杭州东升服装小商品市场有限公司。
法定代表人赵成根。
委托代理人（特别授权代理）童宏军。
原审被告王慧。
上诉人佛山市顺德区科贝智能电器有限公司（以下简称科贝公司）因侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2009年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人科贝公司的委托代理人卢志文、潘文建，被上诉人刘延风及其委托代理人陈红，原审被告杭州东升服装小商品市场有限公司（以下简称东升公司）的委托代理人童宏军，原审被告王慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2000年1月12日，刘延风向国家知识产权局申请了“电暖袋”实用新型专利，专利号为ZL0020××××.X，授权公告日为2000年11月1日。目前，该专利年费缴纳持续正常，为有效专利。其权利要求书的内容为：“1.一种电暖袋，包括袋身、插座盖、电导入棒及致热物，其特征在于：还设置有电导入棒固定座，它设置在袋身内，且在该电导入棒固定座上连有电导入棒。2.如权利要求1所述的电暖袋，其特征在于：还可设置电导入棒吊钩，该电导入棒吊钩的一端可与袋身固定，另一端与电导入棒相连。”2004年5月25日，刘延风与珠海市斗门澳尔斯电器有限公司签订了一份专利实施合同，约定刘延风将其所有的涉案专利许可后者使用，该专利的许可方式为普通实施许可，合同的有效期为五年，该专利许可使用费由入门费和年保底金及销售提成的形式组成，其中入门费十万元，年保底金二十万元，被许可方销售超出十万只，则销售提成按实际销售的产量结算。该专利许可实施合同于2004年8月9日在国家知识产权局进行了备案。2005年3月18日，在杭州市拱墅区公证处公证人员现场公证下，被许可人珠海市斗门澳尔斯电器有限公司向刘延风支付了专利许可使用费人民币20万元，刘延风向其出具了收据。经刘延风申请，2008年1月18日，浙江省杭州市西湖公证处公证员洪武林和公证员助理李琳随同申请人来到杭州东升服装小商品市场新区地下室170－171号商铺，现场监督了刘延风以普通消费者的身份购买“美妙”牌电暖袋一只，并取得了销货清单和名牌各一张。购买结束后，公证处工作人员对其所购买的物品进行了封存。该电暖袋的单价为人民币25元。上述“美妙”牌电暖袋的技术特征为：包括袋身、插座盖，袋身内有一对电极片及致热物，一对电极片在袋身内各连有一个装置。王慧系杭州东升服装小商品市场新区地下室170－171号商铺业主，其所销售的被控侵权产品“美妙”牌电暖袋系从杭州东升服装小商品市场另一商铺业主施天季处购得。2008年11月26日，科贝公司出具一份确认书，确认施天季销售的“美妙”牌电暖袋均为科贝公司生产销售。另查明，科贝公司成立于2003年7月23日，注册资本为人民币50万元，经营范围为：制造：日用电器，金属制品，塑料制品。刘延风认为科贝公司、东升公司、王慧未经其许可，擅自制造、销售侵犯其专利权的产品，侵犯了其专利权，遂向原审法院起诉，请求判令：1.确认科贝公司生产销售的“美美”、“美妙”电暖袋的行为侵犯了刘延风00202330.X实用新型专利权；2.科贝公司立即停止侵权行为，销毁生产制造侵权产品的模具；3.东升公司和王慧立即停止在市场内销售“美妙”电暖袋的侵权行为；4.科贝公司赔偿刘延风经济损失人民币20万元，东升公司和王慧承担连带责任。
原审法院认为，ZL0020××××.X“电暖袋”实用新型专利权在有效期内，在履行了交纳专利年费的义务后，该专利为有效专利，专利权人刘延风的合法权益应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”可见，判断被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应将被控侵权产品所具备的技术特征与权利要求所描述的专利产品的技术特征进行比对。若被控侵权产品包含了涉案专利权独立权利要求的全部必要技术特征，则被控侵权产品落入了专利权的保护范围，其中专利保护范围包括与该专利技术相同或等同的特征所确定的范围。本案中，刘延风该项专利的独立权利要求为：“一种电暖袋，包括袋身、插座盖、电导入棒及致热物，其特征在于：还设置有电导入棒固定座，它设置在袋身内，且在该电导入棒固定座上连有电导入棒。”经比对，科贝公司生产的被控产品的一对电极片相当于刘延风专利的“电导入棒”，因此，被控产品包含了刘延风专利的独立权利要求书记载的“包括袋身、插座盖、电导入棒及致热物”之必要技术特征，两者的主要区别在于科贝公司生产的电暖袋是两根电导入棒各连有一个装置，而刘延风专利为“该电导入棒固定座上连有电导入棒”。对于该区别，刘延风认为仍然落入其专利权利要求保护范围。而科贝公司认为电极片周边包裹着塑胶制成物，被包边包裹着的第二电极片以游离状态漂浮在液体内，不能起到电导入棒固定座的作用。对此，原审法院认为，刘延风专利的该项技术特征体现的是在电暖袋袋身内安置有固定座并与电导入棒相连，起到固定电导入棒与加热均匀的作用（电导入棒仅起导电作用，不起发热作用，电暖袋通过导电棒导入交流电后产生热能的物质，同时起储热的作用），而被控侵权产品虽然表现的是在电暖袋袋身内安置有两个装置与电导入棒相连（被控产品内设置有致热物，因此该电导入棒仅起导电作用而非发热元件），但该装置使被控产品的电导入棒嵌入袋身内后能固定在该装置上，显然也属于一种固定装置。同时，由于刘延风专利在权利要求书中并未对固定座的数量进行限定，是上位概念，因此，被控产品在袋身内安装有两个固定座仍属于该项技术特征的范畴。综上，刘延风涉案专利独立权利要求中所包含的全部必要技术特征在被控产品中都得以体现，故，被控侵权产品已落入了涉案专利的保护范围。对于被告科贝公司关于中止本案审理的请求。原审法院认为，虽然科贝公司向国家知识产权局专利复审委员会提出了对涉案专利无效宣告申请且已被受理，但审核科贝公司提供的所有对比文件，其所反映的发明创造均缺乏涉案专利独立权利要求中的“电导入棒固定座”这一必要技术特征。因此，科贝公司并未向原审法院递交充分证据证明涉案专利不具备专利条件，况且涉案专利已被专利复审委员会多次作出维持专利有效的审查决定，故对于科贝公司申请中止本案审理的请求，原审法院不予采纳。科贝公司未经专利权人刘延风许可，为生产经营目的生产与专利技术相同的被控产品，侵犯了刘延风的专利权，依法应承担相应的民事责任。刘延风要求科贝公司立即停止生产侵权产品、销毁上述侵权产品的模具的诉讼请求，原审法院予以支持。王慧未经专利权人刘延风许可，为生产经营目的销售与专利技术相同的被控产品，侵犯了刘延风的专利权，但其不知道该产品未经专利权人许可而制造并售出，能证明产品的合法来源，故依法应承担停止销售侵权产品的民事责任，不承担赔偿责任。在本案中，刘延风没有证据证明东升公司作为王慧所租商铺的出租方和市场的管理方未能尽到注意义务，故应认为东升公司在本案中对侵权行为的发生不具有主观过错，有关刘延风针对东升公司的诉讼请求，原审法院不予支持。对于刘延风要求赔偿20万元的诉讼请求，原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或侵权人所获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额……”本案中，刘延风选择以专利许可使用费来计算赔偿数额，要求科贝公司赔偿经济损失20万元。因刘延风并没有向原审法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益。综合本案实际情况，因侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，而刘延风提供有效证据证明涉案专利的许可使用费数额，因此，刘延风选择许可使用费来计算赔偿损失符合法律规定，应予以支持。原审法院将根据涉案专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十条、第六十三条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、第二十一条之规定，于2009年3月6日判决：一、确认科贝公司生产销售一种“美妙”牌电暖袋的行为侵犯了刘延风所有的ZL0020××××.X“电暖袋”实用新型专利权；二、科贝公司立即停止生产销售落入ZL0020××××.X“电暖袋”实用新型专利保护范围产品的行为，并立即销毁上述侵权产品的模具；三、王慧立即停止销售落入ZL0020××××.X“电暖袋”实用新型专利保护范围产品的行为；四、科贝公司赔偿刘延风经济损失人民币200000元，自判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回刘延风的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由科贝公司负担。宣判后，科贝公司不服，向本院提出上诉。
科贝公司上诉称：1．涉案专利中电导入棒固定座及其与电导入棒的连接关系必须受到专利发明目的和技术方案可行性的限制，该电导入棒固定座应理解为能将两个导入棒固定并绝缘的装置，亦即涉案专利一定是一个固定座连接两个电导入棒，否则无法解决两电导入棒容易相接触或相碰产生的不安全因素。2．涉案专利相对于现有技术，其改进之处在于通过在袋身内设置电导入棒固定座，将现有密封塞上的一对电导入棒直接移至同一电导入棒固定座上，固定座起到连接、固定两个电导入棒的作用，使两个电导入棒不再处于相对游离状态，因此，该固定座被称为“电导入棒固定座”这一特定名称。若如刘延风所言，电导入棒固定座的作用相当于防腐蚀的密封件，即防止导线与电导入棒的连接焊接处被致热液腐蚀，并防止具有自重的电导入棒容易从导线的连接焊接处松脱，则“电导入棒固定座”这一名称应进行修改，并在专利说明书中载明。被控侵权产品与涉案专利的发明目的不同、解决的技术问题不同、技术方案不同、产生的技术效果也不同，应认为完全不构成侵权。3．一审存在严重的程序违法问题，如科贝公司已向专利复审委提起无效宣告请求，原审应中止诉讼。原审法院未要求刘延风就其专利提交检索报告，其亦未提交专利登记簿副本，单凭专利年费交纳单据并不必然得出涉案专利权有效的结论。4．原审判令科贝公司赔偿20万元缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回刘延风的诉讼请求。
刘延风答辩称：涉案专利的发明目的在于克服现有技术的加热不均、控温不准、使用寿命不长的缺陷。与涉案专利提出的技术问题无关的特征并不在权利要求之列，而相关技术领域的公知常识和技术，如防止两电导入棒触碰，避免短路等，若非与专利提出的技术问题相对应，亦不得限制权利要求中相应技术特征的含义。本案专利所涉的电导入棒固定座的作用在于隔离电导入棒的电气结点，并使电导入棒与固定座之间处于相对固定的状态，对“固定”应作电气学意义上的理解，而非简单的物理上的固定。科贝公司举证涉及的国家专利复审委员会的第11727号无效宣告决定书所涉当事人、专利均与本案无关，武汉知识产权局的处理决定及武汉市中级人民法院的第3号行政判决书并未生效，现尚处上诉阶段，亦与本案的事实认定无涉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告东升公司答辩称：对科贝公司陈述的上诉请求及事实和理由没有异议。
原审被告王慧没有发表答辩意见。
二审中，科贝公司、刘延风、东升公司、王慧均未向本院提交新的证据。
根据科贝公司的上诉请求和理由以及刘延风的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：1．原审判决有无存在程序违法的情形；2．被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；3．若构成侵权，如何确定科贝公司的赔偿责任。本院对上述争议焦点分析认定如下：
一、原审判决有无存在程序违法的情形
根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第十一条之规定，若申请人请求宣告涉案专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的及人民法院受理的经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，均属法院可以不中止诉讼的情形。而本案中，科贝公司虽向专利复审委提出无效宣告请求并获受理，但审查其提供的对比文件，明显缺乏充分依据，且涉案专利已经慈溪市易普电器有限公司、上海亿利达企业发展有限公司等多次提出无效宣告请求，均被专利复审委维持有效。故原审法院未中止案件审理并无不妥。刘延风在原审过程中，虽未提交检索报告，但已向法院提交多份维持涉案有效的无效宣告审查决定书，足以实现相同的法律目的。因现时涉案专利仍客观有效，科贝公司提出的原审判决认定涉案专利权有效的依据欠缺的异议并无意义。
二、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围
依照专利法之规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。涉案专利权利要求1为：一种电暖袋，包括袋身、插座盖、电导入棒及致热物，其特征在于还设置有电导入棒固定座，它设置在袋身内，且在该电导入棒固定座上连有电导入棒。被控侵权产品中设置的两电极片，具有电导入及使致热物（可以是盐类化合物或其它）发热的作用，本身非发热器件，即相当于涉案专利中的电导入棒，诉辩双方对此并无异议。涉案专利的发明点在于在电暖袋袋身内设置连接有电导入棒的电导入棒固定座。科贝公司与刘延风就被控产品侵权与否的争议焦点即归于控侵权产品中是否设置有与“电导入棒固定座”相同或等同的装置。因为授予专利权的实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性，就刘延风所有的涉案专利而言，虽然权利要求1仅记载“电导入棒固定座上连有电导入棒”，并未对固定座的个数及相对应的电导入棒予以明确，但避免两电导入棒触碰以致短路是解读权利要求应必然考虑的因素，如何正确理解“电导入棒固定座”就成为本案的关键。参照专利说明书与附图，应将“电导入棒固定座”解释为一种基座或其他固定装置，能固定袋身内的两电导入棒，使其相对于袋身不处于游离状态，并使两电导入棒保持相对恒定的距离，以实现安全使用、加热均匀的目的。而在被控侵权产品中，被专利权人认为即等同于“电导入棒固定座”的包裹于电极片周边的塑胶制成物，实为避免两个电极片发生触碰或致短路而设置，第二电极片通过导线与插座盖相连，有无包裹其外的塑胶制成物均不影响其以游离状态漂浮在液体内，包裹该电极片的塑胶制成物并不能起到固定电极片的作用。故该塑胶制成物不能被理解为“电导入棒固定座”。因被控侵权产品缺少涉案专利独立权利要求中的“电导入棒固定座”这一必要技术特征，被控侵权产品即不落入涉案专利的保护范围。专利权人刘延风认为对“固定”应作电气学上的理解，即为隔离电气结点，并可以此减少电解反应，延长使用寿命，但该主张并无在权利要求和说明书中有明确体现，故本院难以认同。
三、若构成侵权，如何确定科贝公司的赔偿责任
经上述争议焦点的分析认定，已确认被控侵权产品不落入涉案专利的保护范围，故对本争议焦点不作评述。
综上，本院认为，刘延风的“电暖袋”实用新型专利权（专利号ZL0020××××.X）合法有效，应受法律保护。但因本案的被控侵权产品并未落入涉案专利的保护范围，故科贝公司不构成侵权。科贝公司提出的上诉理由和请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款之规定，判决如下：
一、撤销杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第85号民事判决。
二、驳回刘延风的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各4300元，均由刘延风负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 林 孟
二〇〇九年六月二十二日
书 记 员 王莉莉