安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖11刑终58号
原公诉机关安徽省定远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄敏，男，1981年2月13日出生于湖南省邵阳市，汉族，高中文化，农民，住湖南省邵阳市双清区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月17日被定远县公安局刑事拘留，同年3月24日经定远县人民检察院批准由定远县公安局执行逮捕。现羁押于定远县看守所。
上诉人（原审被告人）谢公平，男，1984年6月4日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，无业，住湖南省邵阳市双清区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月17日被定远县公安局刑事拘留，同年3月24日经定远县人民检察院批准由定远县公安局执行逮捕。现羁押于定远县看守所。
辩护人陈晓东，安徽瑞锦律师事务所律师。
安徽省定远县人民法院审理定远县人民检察院指控原审被告人谢公平、黄敏犯诈骗罪一案，于2017年12月29日作出（2017）皖1125刑初350号刑事判决。宣判后，原审被告人谢公平、黄敏不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年3月16日公开开庭进行审理。滁州市人民检察院指派检察员王冬声、孔婧出庭履行职务，上诉人黄敏、上诉人谢公平及其辩护人陈晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、2017年1月份，被告人黄敏伙同他人驾驶一辆事先安装好的无线电发射机（伪基站）轿车，先后在安徽省芜湖市、马鞍山市、合肥市、淮南市、铜陵市等地，分别向上述区域附近的移动基站覆盖内的移动手机用户发送冒充以“工行客服电话95××8”的诈骗短信十万余条。2、2017年2月2日至17日，被告人黄敏、谢公平驾驶一辆事先安装好无线电发射机的长城轿车，先后途径湖北省武汉市、鄂州市、黄冈市、咸宁市、黄石市、安徽省安庆市、潜山县、太湖县、岳西县、枞阳县、宿松县、桐城市、池州市、东至县、石台县、青阳县、芜湖市、繁昌县、合肥市经济开发区、肥西县、淮南市、淮北市、颍上县、阜阳市、太和县、凤阳县、定远县等地，分别向上述区域附近的移动基站覆盖内的移动手机用户发送冒充以“工行客服电话95××8”的诈骗短信约二十万余条。经安徽省无线电监测站鉴定，送检的无线电发射机设备功能正常，能够正常向既定功率覆盖下的G网手机用户发送信息。通过国家无线电监测中心和国家无线电频谱管理中心主办的中国无线电管理网站查询，未查询到设备信息，确认该设备未经过工业和信息化部无线电管理局无线电发射设备型号核准。
原判依据立案决定书、受案登记表、户籍证明、抓获经过等书证，证人彭某、黄某、朱某等人证言，中国移动通信集团安徽有限公司滁州分公司、阜阳分公司、淮北分公司、池州分公司、合肥分公司、安庆分公司、芜湖分公司、淮南分公司、马鞍山分公司、铜陵分公司及中国移动通信集团湖北有限公司武汉分公司、黄冈分公司、咸宁分公司、鄂州分公司、黄石分公司对“伪基站”发送短信、影响手机用户的数据统计，安徽省无线电监测站的鉴定意见、公安机关制作的辨认笔录、检查笔录、扣押清单，被告人供述等证据确认上述事实后认为，被告人黄敏伙同被告人谢公平等人以非法占有为目的，虚构事实，利用伪基站对不特定移动手机用户发送诈骗信息，其中黄敏发送三十万余条，谢公平发送二十万余条，犯罪情节特别严重，二被告人行为均已构成诈骗罪。黄敏、谢公平系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。黄敏、谢公平归案后，如实供述了其犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一、三款之规定，判决：一、被告人黄敏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人谢公平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。三、对涉案违法所得予以追缴，上缴国库；对扣押在案的长城轿车一辆、伪基站设备一套、华为手机一部、vivo手机一部和nokia手机一部予以没收。
黄敏上诉主要提出：一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚
谢公平上诉及其辩护人辩护主要提出：谢公平的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，请求二审法院依法改判。
滁州市人民检察院出庭意见为：建议二审法院依法判处，并对原判没收涉案车辆依法予以纠正。
经审理查明：二审法院查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，对一审法院认定的事实及证据均予以确认。
本院认为：上诉人黄敏、谢公平违反国家规定，使用“伪基站”发送诈骗信息，其中黄敏发送三十万余条，谢公平发送二十万余条，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。黄敏、谢公平归案后如实供述犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚。原判认定黄敏、谢公平犯诈骗罪属定性不当，依法应予纠正。对上诉人谢公平及其辩护人的相关意见予以采纳。关于检察人员提出原判对涉案车辆处理不当的意见，经查，一审判决没收的车辆虽是作案工具，但现有证据不能证实系二被告人本人所有，不属于供犯罪使用的本人财物，应予退还，故对该意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条第（六）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省定远县人民法院（2017）皖1125刑初350号刑事判决。
二、上诉人黄敏犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月17日起至2019年8月16日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）
三、上诉人谢公平犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月17日起至2019年5月16日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）
四、对涉案违法所得予以追缴，上缴国库；对扣押在案的伪基站设备一套、华为手机一部、vivo手机一部和nokia手机一部予以没收，长城轿车一辆予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 宋珺梅
审判员 陈 丽
审判员 许 汪
二〇一八年三月二十六日
书记员 高 乐
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百八十八条违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序”：
（二）未经批准设置通信基站（以下简称“伪基站”），强行向不特定用户发送信息，非法使用公众移动通信频率的；
第二条违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节严重”：
（六）使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息，数量在五千条以上，或者销毁发送数量等记录的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；