青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民提字第4号
申请再审人（一审被告，二审被上诉人）：青海华海建筑劳务承包有限公司，住所地：青海省西宁市。
法定代表人：俞万华，该公司总经理。
委托代理人：尚伟，西宁正剑法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告，二审上诉人）：余金芬，女，汉族。
原审第三人：青海长丰建设工程有限公司，住所地：青海省西宁市。
法定代表人：蔡云伟，该公司董事长。
委托代理人：尚伟，西宁正剑法律服务所法律工作者。
申请再审人青海华海建筑劳务承包有限公司（以下简称华海公司）因与被申请人余金芬、原审第三人青海长丰建设工程有限公司（以下简称长丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2013）宁民一终字第139号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年1月7日作出（2013）青民申字第132号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
余金芬于2013年1月28日起诉至西宁市城中区人民法院请求依法判令华海公司支付劳务费140510元，并承担本案诉讼费。
华海公司辩称，协议约定按实际完成工程量给付80％的劳务费，实际已超付。2012年4月12日，我公司又向其支付19845元。我公司将余金芬未完工的工程转包给他人。2012年6月底工程验收合格后，我公司将剩余款项10.5万元支付给了后来的承包人。余金芬领取我公司的东西没有返还。请求驳回余金芬的诉讼请求。另本案与第三人无关，一切法律责任由华海公司承担。
长丰公司辩称，本案与第三人无关，一切法律责任由华海公司承担。
西宁市城中区人民法院一审查明，2011年10月12日，余金芬与华海公司签订《工程承包协议书》，约定余金芬承包长丰公司施工的青海甘河滩工业区桂鲁化工培训楼土建及木工，承包单价以建筑面积为准，土建55元、木工70元。土建二层平以实际面积单价15元／㎡的80％，木工按建筑面积70元／㎡的80％结算一次，五层平口结算一次，每层二次结构按40元／㎡结算人工费。主体完工，经监理验收合格后按95％结算，余5％待工程全面竣工交付业主后一月内付清。华海公司按时提供材料与技术资料、支付人工费；余金芬自行退场按已完合格的工程量50％结算，强制退场按60％结算人工费，不合格的要赔偿损失与罚款处理等。协议签订后，余金芬班组人员于2011年10月13日进驻施工，一期余金芬完成土建4985㎡，土建15元／㎡、木工70元／㎡，共计423725元；二期二次结构余金芬并未施工，华海公司于20l2年4月23日承包给他人施工。华海公司共支付余金芬工程款307175元。因余金芬承包的一期工程存在质量问题未返修，华海公司组织人员返修费用为1.5万元。余金芬从华海公司领取卡子、丝杆、螺丝、钢筋工床、床头、床板等价值27350元。
一审认为，余金芬与华海公司签订《工程承包协议书》系双方真实意思表示，双方应按协议约定全面履行。现余金芬尚未完成协议约定的工程，已施工的部分工程量亦未达到约定的质量标准，依照双方签订的承包协议约定，自行退场按已完工程量50％结算，强制退场按60％结算人工费，不合格的要赔偿损失与罚款处理等相关条款的约定，现华海公司给付余金芬的款项为349525元，已超出约定比例。故余金芬要求华海公司支付劳务费140510元的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。
西宁市城中区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出（2013）中民一初字第234号民事判决：驳回余金芬的诉讼请求。案件受理费3136元，减半收取1568元，由余金芬负担。
余金芬不服一审判决，上诉称，根据双方的协议约定，其于2012年4月20日完成了土建、木工工程4985㎡的框架结构，华海公司应支付劳务费423725元，实际支付了283215元，尚欠140510元。其完成了一期工程所有的工作后被华海公司以暴力手段强行赶出工地，不存在自行退场的事实，一审法院以自行退场为由判决华海公司支付50％的工程款显失公平。请求撤销一审判决，支持其全部诉求。
华海公司辩称，双方签订合同约定自行退场应承担责任及工程质量不合格应赔偿损失，余金芬收到劳务费后自行退场，华海公司并未将其赶出工地。余金芬称在一审中认可实际收到劳务费30多万元，一审判决对余金芬收到的一笔5000元劳务费及向余金芬超付的劳务费数额未予认定。请求驳回上诉，维持原判。
长丰公司辩称，其与华海公司已结清劳务费，故不应承担责任。
西宁市中级人民法院二审除确认一审查明的事实外，另查明，余金芬承包施工的桂鲁化工培训楼现已交付使用，长丰公司向华海公司支付了本案工程的全部劳务费。
二审法院认为，华海公司将本应由其施工的青海甘河滩工业区桂鲁化工项目培训楼的土建及木工交由不具有劳务资质和建筑施工企业资质的余金芬施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，双方签订的《班组劳务承包协议》应属无效。该工程现已交付使用，余金芬完成一期框架结构4985㎡，华海公司应根据余金芬实际完成的工程量支付劳务费423725元，扣除余金芬认可的已支付劳务费307175元，剩余劳务费116550元华海公司应予给付。华海公司抗辩余金芬于2011年12月24日还收到5000元劳务费，余金芬对此不予认可，一审判决未予认定后，华海公司既未上诉也未在二审中进一步提供证据加以佐证，故对华海公司的此项抗辩主张不予支持。华海公司关于余金芬退场后另行组织人员返修产生返修费1.5万元的抗辩主张，因华海公司仅提供了加盖长丰公司公章的质量问题清单，未经余金芬本人或其施工人员签字认可，不足以证实余金芬完成的工程存在质量问题，故对华海公司的该项抗辩主张不予支持。余金芬对其从华海公司领取的施工用品不持异议，但认为退场时已送还华海公司，因物品的实际价值无法确定，华海公司关于余金芬领取的施工用品价值27350元未返还，应扣减工程款的抗辩意见，不予采纳。一审判决将此费用认定华海公司的已付款不当，应予纠正。余金芬所持华海公司以暴力手段强行将其赶出工地的上诉理由无证据证实，不予采信。一审判决认定部分事实有误，导致判决结果欠妥，应予纠正。
西宁市中级人民法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第一条第（一）项、第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第一款第（二）项的规定，作出（2013）宁民一终字第139号民事判决：一、撤销西宁市城中区人民法院（2013）中民一初字第234号民事判决；二、华海公司支付余金芬劳务费116550元；三、驳回余金芬的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共4704元，由余金芬负担837元，华海公司负担3867元。
华海公司不服西宁市中级人民法院上述民事判决，申请再审称，（一）二审判决认定事实错误：1、认定“截止2012年4月余金芬完成一期框架工程总面积4985㎡”错误。2、对申请人已付5000元工程款未予认定不当。3、对1.5万元返修费不予认定属事实不清。4、不予认定应返还施工用品价值27350元不当。（二）二审判决漏判了重要的事实：1、未从应付款中扣除被申请人未完成工程价款110638元。2、二审期间申请人提交了新证据，能够证明申请人替被申请人支付民工工资81950元的事实，以及证明按照合同约定应当从应付款中扣除总承包人对实际施工人罚款37000元的事实。（三）二审判决适用法律错误。被申请人所干部分工程不合格，申请人花费1.5万元进行了返修；被申请人自行退场，按照约定“自行退场的按已完合格的工程量50％结算”。二审法院根据建设工程施工合同司法解释第二条规定，按照100％予以结算，适用法律错误。请求撤销原判，改判驳回余金芬的诉讼请求。
本案一、二审查明的余金芬与华海公司2011年10月12日签订《班组劳务承包协议》内容及余金芬完成一次结构工程款423725元与再审查明事实一致，予以确认。
另查明，余金芬在施工过程中，从华海公司领取十字卡24900个、拉杆1035根、山型卡2700个、步步紧1095个，在扣除损耗后未返还物品价值为27350元。2011年12月23日华海公司共提取10万元现金，余金芬向华海公司书写收到10万元现金的收条。当天，该款未直接交付余金芬，经余金芬同意，向颜贵新等31人支付劳务费81950元。
关于余金芬完成一次框架总面积的问题。本院认为，双方当事人签订的合同是以工程建筑面积计算余金芬的工程款。经再审查明，双方当事人合同约定建筑面积约为5000㎡，庭审中双方认可该工程建筑面积为4985㎡，应以此计算工程款，原二审判决以建筑面积4985㎡及约定的单价计算工程款正确。
关于华海公司支付5000元劳务费的问题。本院认为，华海公司诉讼期间提供的余金芬2011年12月24日出具的“今收到农工工资5000元”的收条，可以证明华海公司已向余金芬支付农民工工资5000元，该款应计入已付工程款。余金芬对此不予认可，不应支持。二审法院仅以“余金芬不予认可，华海公司在一审判决未予认定后既未提出上诉，也未在二审中进一步提供证据加以佐证”为由，对华海公司的主张不予支持不当。
关于华海公司向他人支付1.5万元返修费应否由余金芬负担的问题。华海公司为证明自己的抗辩主张，在一审中提供了长丰公司项目部2011年12月16日出具的《青海桂鲁化工培训楼质量问题》清单，在二审中提供了2012年5月30日常万林“收到土建工程维修劳务费1.5万元”的收条，以证实余金芬施工中存在质量问题进行了返工。本院认为，在施工过程中，对工程质量应有质量检查和记录，而本案余金芬否认施工中存在质量问题，华海公司主张工程存在质量问题时，只提供了长丰公司项目部出具的工程存在质量问题的清单和他人收到返修费的收条，而未提供余金芬施工队施工时质量存在问题的书面记录和监理人员对工程质量监理的记录。在余金芬一次结构施工过程中，是否存在线条不顺直、平台砼高、轴梁涨模、梯柱涨模等情况，华海公司所举证据不能证实余金芬施工队施工过程中存在上述情况，华海公司主张1.5万元返修费应由余金芬负担的证据不足，本院不予支持。
关于余金芬丢失施工用品应否赔偿问题。本院认为，余金芬对从华海公司领取施工用品不持异议，但无证据证明其在离场时已将有关施工用品退还给华海公司，华海公司在向租赁公司退还时，造成施工用品不全，余金芬应负赔偿责任。根据华海公司提供的木工组材料交付结算清单证实，扣除正常损耗，未归还十字卡、拉杆、山型卡、步步紧等施工用品的损失共计27350元，余金芬应予赔偿。原审仅以华海公司没有提供证据证明物品的实际价值，对华海公司的抗辩主张不予采纳错误，应予纠正。
关于余金芬未完成工程价值110638元问题。本院认为，在二审期间，华海公司提供了2012年3月10日与马云签订的《班组劳务承包协议》以及马云分三次共计收到110638元人工工资的收条，用于证实余金芬未完成的工程量，认为该款应从余金芬应收工程款中扣除。因华海公司法定代表人俞万华在二审期间与余金芬对账时认可余金芬完成一次框架工程，余金芬现仅请求一次结构的劳务费。依据双方当事人合同约定的结算与付款方式，在不含二次结构款项的情况下余金芬工程款应为423725元，因此，华海公司主张未完成二次结构的工程款110638元应从余金芬应收工程款中扣除的抗辩意见不应采信。
关于华海公司替余金芬支付民工工资81950元问题。华海公司为证明自己的抗辩主张，在二审中提供了由颜贵新等31人于2011年12月23日、24日出具，余金芬签写“同意支付”的31张收到人工工资共计81950元的收条。根据再审查明，2011年12月23日华海公司共提取10万元现金，余金芬向华海公司书写收到10万元现金的收条。当天，该款未直接交付余金芬，经余金芬同意，支付给颜贵新等人劳务费81950元。二审庭审中，华海公司的工地施工人员常万林证实2011年12月23日，华海公司拿出10万元给余金芬的施工人员发放了8万多元。本院认为，证人常万林的证言印证了余金芬的陈述，华海公司支付给颜贵新等人81950元劳务费应包含在余金芬向华海公司出具收到10万元现金的收条中。华海公司认为向余金芬在已付工程款之外另行支付民工工资81950元证据不足，应不予支持。
关于涉及3.7万元罚款应否由余金芬承担问题。本院认为，华海公司请求余金芬承担3.7万元罚款，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，华海公司应向法庭提供余金芬及其施工人员受到处罚的证据，而华海公司仅以长丰公司桂鲁化工项目部出具的9张罚款单就要求余金芬承担罚款。余金芬在该工地施工过程中是否应受到处罚，华海公司需承担进一步的举证责任。华海公司提供由长丰公司桂鲁化工项目部出具的9张罚款单不足以证实应该由余金芬施工队来承担这些罚款及罚款事实是否发生。由余金芬承担责任无事实根据。
关于华海公司主张余金芬工程质量不合格、自行退场，二审法院适用建设工程施工合同司法解释第二条错误的问题。根据再审查明，华海公司将从长丰公司承包的土建、木工工程，又承包给了余金芬。余金芬不具有建筑施工企业资质，属于违法分包，应当认定无效。建设施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人依据合同约定的价格请求支付工程款，应予支持。华海公司所持的证据尚不足以证明该工程存在不合格的事实，余金芬组织人员进行了具体的施工，在完成部分工程后退场，所施工部分虽未经竣工验收，但该工程已于2012年底交付使用。余金芬可以依据实际完成的工程量、双方约定的单价、结算与付款方式获得工程款。二审根据建设工程施工合同司法解释第二条的规定，确定华海公司支付余金芬施工队工程款并无不当。
综上，余金芬完成该工程中的一次结构工作，依据与华海公司签订的合同约定，华海公司应向余金芬支付工程款423725元，扣除余金芬已支取劳务费307175元及农工工资5000元的款项，剩余款项111550元华海公司应予给付；余金芬无证据证实已将全部施工用品交还，为此其应承担施工用品损失27350元。上述两项相减华海公司应给付余金芬工程款84200元。本案余金芬违法承包涉案工程，与华海公司所形成的法律关系，应当认定无效，原审将案由确定为建设工程分包合同纠纷不当，应纠正。本案经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市中级人民法院（2013）宁民一终字第139号民事判决书第一项、第三项，即撤销西宁市城中区人民法院（2013）中民一初字第234号民事判决、驳回余金芬的其他诉讼请求；
二、变更青海省西宁市中级人民法院（2013）宁民一终字第139号民事判决书第二项为，青海华海建筑劳务承包有限公司于本判决生效后十日内支付余金芬工程款84200元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一审案件受理费1568元，由余金芬负担627元、青海华海建筑劳务承包有限公司负担941元；原二审案件受理费3136元，由余金芬负担1254元、青海华海建筑劳务承包有限公司负担1882元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 颖
代理审判员 陈玉静
代理审判员 陈 鸿
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 刘海燕