广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终477号
上诉人（原审原告）：韩钢妹，女，1973年3月4日出生，汉族，住广宁县。
委托诉讼代理人：郭春仪，湖南华方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾宪飞，男，1974年8月23日出生，汉族，住广宁县。
原审被告：莫进辉，又名莫水枝，男，1965年2月1日出生，汉族，住广宁县。
原审被告：莫瑞枝，男，1958年10月22日出生，汉族，住广宁县。
原审第三人：莫水祥，男，1966年11月23日出生，汉族，住广宁县。
上诉人韩钢妹因与被上诉人曾宪飞、原审被告莫进辉、莫瑞枝、原审第三人莫水祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广宁县人民法院（2017）粤1223民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
韩钢妹上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判曾宪飞承担106215.88元；2.由曾宪飞承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定韩钢妹总损失为354052.94元，由韩钢妹自行承担40％的责任，曾宪飞不承担责任是错误的，曾宪飞应承担30％的责任。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。曾宪飞在明知莫水祥、莫水枝、莫瑞枝没有相应资质和安全生产条件的情况下，将房屋的建造工程交由莫水祥等三人承揽完成，曾宪飞存在选任过失，应当对韩钢妹的人身损害承担相应的赔偿责任。其次，一审判决仅仅从表面上认定韩钢妹是莫水祥、莫水枝、莫瑞枝雇用的，曾宪飞对韩钢妹的损害无须承担任何责任。该认定明显过于草率，与实际情况严重不符，一审判决由始至终都没有对曾宪飞对选任承包人方面是否有过失进行合法合理的审查。第一，根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第十三条规定第一、二款规定：“村庄、集镇建设规划。应当在村庄、集镇总体规划指导下，具体安排村庄、集镇的各项建设。集镇建设规划的主要内容包括：住宅、乡（镇）村公共设施、公益事业等各项建设的用地布局、用地规模，有关的技术经济指标，近期建设工程以及重点地段建设具体安排。”另外，该管理条例第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”本案，曾宪飞根本就没有对承包方即莫水祥、莫水枝、莫瑞枝三人进行相关资质的审核，故对事故的发生有着不可推卸的责任。第二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”在本案中，曾宪飞明显没有对承包人即莫水祥、莫水枝、莫瑞枝的建筑方面是否有资质或者符合安全生产条件等方面进行应有的审核。因此，曾宪飞对韩钢妹因事故造成的损害也存在严重的过失。再次，曾宪飞在一审审理时也自认将挖屋地工程发包给莫水祥、莫水枝、莫瑞枝后就外出务工，对于他们三人雇用什么样的人员、工作方式方法如何、施工安全防范是否落实到位从未监督过，一直都是不闻不问。从一开始的选任，到后来的监督、管理严重缺失，曾宪飞可谓是“一错再错”，为韩钢妹的施工事故的发生埋下了可怕的祸根。综上所述，一审判决认定事实不清，曾宪飞存在过失，请求二审在依法查明事实真相的基础上，依法予以撤销一审错误判项，并予以改判。
曾宪飞辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
莫进辉、莫瑞枝、莫水祥未到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。
韩钢妹向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令曾宪飞、莫进辉、莫瑞枝连带赔偿韩钢妹损失634964元;2.判令曾宪飞、莫进辉、莫瑞枝承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月1日，曾宪飞与莫进辉、莫瑞枝、莫水祥签订《挖屋地合同》。合同约定，由莫水祥、莫进辉、莫瑞枝给曾宪飞开挖宅基地一间，工程价格9000元。随后，莫水祥、莫进辉、莫瑞枝叫来祝美娇、温木火、韩钢妹三人到曾宪飞的屋地上挖土施工，六人以同工同酬计算工资。2015年4月13日，韩钢妹因没有注意安全措施，违规操作，挖洞取土，被上方塌下的泥土砸伤，被送去广宁县中医院救治。同年4月15日-4月25日和8月10日-8月23日，韩钢妹两次到广东三九脑科医院进行住院治疗，共住院25天，用去医疗费113266.55元。后韩钢妹分两次在城乡居民合作医疗共报销了45809.59元，实际支付了67456.96元。加上韩钢妹到肇庆市第一人民医院治疗费用4253.33元，韩钢妹实际支出医疗费为71710.29元。2015年11月20日，广东明镜司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定韩钢妹的伤残等级一个三级伤残、一个九级伤残、二个十级伤残，后续治疗费需31000元。韩钢妹因鉴定用去鉴定费2500元。在韩钢妹住院期间，曾宪飞支付了13800元给韩钢妹丈夫莫水祥作为补偿给韩钢妹，另曾宪飞支付了挖屋地暂付款2000元给莫水祥，莫水祥将该2000元与莫瑞枝、莫水枝、韩钢妹、温木火、祝美娇六人平均分配，每人300元，余下200元尚在莫水祥处。2016年4月间，韩钢妹以提供劳务者受害责任为由起诉曾宪飞，同年5月22日，该院作出一审判决，驳回了韩钢妹的诉讼请求。韩钢妹不服一审判决，随后向本院提出上诉，由于韩钢妹在规定期限内未缴纳上诉费，又未提出司法救助申请，故二审裁定按自动撤回上诉处理。2017年5月8日，韩钢妹再次以提供劳务者受害责任为由起诉曾宪飞，并将莫水枝、莫瑞枝列为共同被告。该院受理后，经审查认为韩钢妹丈夫莫水祥与本案有利害关系，依法追加其为第三人参加诉讼。
庭审中，韩钢妹变更第一项诉讼请求：请求曾宪飞、莫进辉、莫瑞枝连带赔偿韩钢妹损失457963.47元。
一审法院认为，本案系提供劳务者致害责任纠纷。本案中的争议焦点为：1、曾宪飞是否需要承担民事责任？2、韩钢妹与莫进辉、莫瑞枝、莫水祥之间形成的是何种法律关系？
本案中，曾宪飞与莫进辉、莫瑞枝、莫水祥签订的《挖屋地合同》，是莫进辉、莫瑞枝及莫水祥负责完成工作、交付成果，曾宪飞给付报酬的合同，属承揽合同。莫进辉、莫瑞枝及莫水祥主张该合同为劳务合同的答辩理由，无法律依据，不予认可。韩钢妹主张曾宪飞没有对承揽人进行相关资质审核，应承担选任不当的过错。由于本案的工程为一般的农村宅基地挖地工程，并非必须由相应施工资质的施工方承担施工任务的建设工程，并不适用国务院关于《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，因此曾宪飞不存在承担选任不当的过错责任，韩钢妹请求曾宪飞赔偿损失没有依据，不予支持。
关于韩钢妹与莫进辉、莫瑞枝、莫水祥之间是何种法律关系的问题。虽然莫进辉、莫瑞枝、莫水祥与祝美娇、韩钢妹共同签订了同工同酬计算工资的证明，但韩钢妹并不是《挖屋地合同》的合同相对人，在工作过程中，韩钢妹只是单纯的提供其劳动，无技术含量，劳动的标的是劳务而不是劳动成果，且结算方式是以莫进辉、莫瑞枝、莫水祥到曾宪飞处领取工程款后，再由莫进辉、莫瑞枝、莫水祥发放给韩钢妹及其他工人。从上述事实可见，莫进辉、莫瑞枝、莫水祥与韩钢妹之间是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，因此莫进辉、莫瑞枝和莫水祥作为雇主，应当对韩钢妹在从事雇佣活动中遭受人的身损害承担赔偿责任。但在此劳动过程中韩钢妹作为完全民事行为能力人，明知挖土工程存在安全隐患，在没有任何安全措施的情况下冒然施工，且违规操作，挖洞取土，被上方塌下的泥土砸伤，应当认定韩钢妹未尽到必要的注意义务，对于损害发生存在重大过失，民法通则和侵权责任法都明确规定，被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。据此，对因本次事故造成的损害应由雇主承担60%的责任，由雇员自行承担40%的责任。莫进辉、莫瑞枝、莫水祥合伙承揽民房挖地工程，共同承揽，共同劳动，符合个人合伙法律关系的特征，应认定其三人为个人合伙关系，对合伙的债务应承担连带责任。韩钢妹系受莫进辉、莫瑞枝、莫水祥雇佣，在从事雇佣活动时受伤，故莫进辉、莫瑞枝、莫水祥应对韩钢妹因伤害所造成的损失共同承担60%赔偿责任。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》确认韩钢妹的损失如下：1、韩钢妹主张医疗费113266.55元过高。扣除两次医疗报销的费用，应认定韩钢妹实际支出医疗费71710.29元；2、鉴定费2500元，有发票票据证实，应予认定；3、韩钢妹主张残疾赔偿金224454.72元[13360.4元／年×（80％＋20%×0.1＋10%×0.1×2)×20年]，符合法律规定，应予认定；4、韩钢妹主张营养费60000元过高，考虑韩钢妹伤情及住院的情况，酌情认定为3000元；5、韩钢妹主张误工费18888.87元，误工天数应从首次住院起计至定残日前一天止，参照从事农、林、牧、渔业的标准，该院确认韩钢妹的误工费为18887.93元（31195元/年÷365天×221天）；6、韩钢妹主张住院伙食补助费3600元过高，韩钢妹住院天数为25天，其住院伙食补助费应为2500元（100元/天×25天）；7、韩钢妹主张后续治疗费31000元，有司法鉴定文书为证，应予确认。韩钢妹以上1-7项损失，合共354052.94元，由莫瑞枝、莫进辉和莫水祥连带承担60%赔偿责任即212431.76元，剩余40%的责任即141621.18元由韩钢妹自行负担；8、韩钢妹主张精神抚慰金50000元过高，结合韩钢妹的伤残程度及双方在本案中的过错程度以及当地的生活水平等因素综合考虑，酌定韩钢妹的精神损害抚慰金为30000元。
综上所述，该院判决：一、莫瑞枝、莫进辉和莫水祥应在判决发生法律效力之日起十五日内共同赔偿经济损失212431.76元给韩钢妹，并承担连带责任；二、莫瑞枝、莫进辉和莫水祥应在判决发生法律效力之日起十五日内共同赔偿精神损害抚慰金30000元给韩钢妹，并承担连带责任；三、驳回韩钢妹对曾宪飞的诉讼请求；四、驳回韩钢妹的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，一审法院案由定性为提供劳务者致害责任纠纷，定性不当，本院予以纠正。根据当事人的上诉、答辩以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：对本案韩钢妹的损失，曾宪飞应否承担赔偿责任。
一审判决认定曾宪飞与莫进辉、莫瑞枝、莫水祥签订的《挖屋地合同》属于承揽合同，对此各方均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，曾宪飞作为定作人对定作、指示或者选任有过失时，才应当承担相应的赔偿责任。从双方签订的《挖屋地合同》及本案查明的事实可知，案涉的挖屋地工程仅是一般的农村宅基地的土地平整工程，即曾宪飞仅将其该宅基地的平整工程交与莫进辉、莫瑞枝、莫水祥工作，此并非是需要办理施工资质审批手续的房屋建筑工程施工，因此承揽人不需要具备建筑工程施工资质，本案并不适用《村庄和集体规划管理条例》第二十三条的规定。因此，韩钢妹上诉认为曾宪飞选用没有建筑施工资质的莫进辉、莫瑞枝、莫水祥进行挖屋地工程，存在选任过错，应承担30%的赔偿责任的主张，没有理据，本院不予采信。一审判决曾宪飞无需承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，韩钢妹的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2424元，由韩钢妹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国红
审 判 员 苏振伟
审 判 员 黄春歌
二〇一八年五月十一日
法官助理 赵晓云
书 记 员 张静娉