福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽09刑终174号
原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某，男，1988年11月7日出生于福建省宁德市，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年11月11日被取保候审，2016年4月7日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
上诉人（原审被告人）韦某斌，男，1991年12月20日出生于福建省宁德市，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年11月9日被刑事拘留，同年11月12日被取保候审，2016年4月7日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人林某、韦某斌犯信用卡诈骗罪一案，于2016年4月12日作出（2016）闽0902刑初15号刑事判决。原审被告人林某、韦某斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年11月6日16时许，被告人韦某斌受被告人林某指使，冒用被害人黄某水的身份先后在宁德农村商业银行虎贝支行、蕉城支行的ATM机上以“无卡取款”的方式五次取款15000元，被告人林某、韦某斌分别分得赃款12500元和2500元。2015年11月8日、11日，被告人韦某斌、林某先后到宁德市公安局蕉城分局投案，退出赃款15000元返还被害人黄某水并取得被害人谅解。
原判认定上述事实有经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、被害人黄某水陈述证实：2015年11月7日，其到银行网点查询农商银行的记录时发现，其一直放在身上的银行卡于11月6日被支取15000元，其表弟林某会知道其银行卡密码。
2、证人刘某浩证言及辨认笔录证实：2015年11月6日，其接到韦某斌电话称帮忙取钱，之后，其通过韦某斌所发的信息分四次从农商银行取款12000元，一开始其以为是韦某斌的钱款，后来才获悉该款是韦某斌朋友偷家人的钱款。
3、调取证据通知书、调取清单及书证证实：公安机关向农商银行调取2015年11月6日案发时间段的两段监控视频，体现韦某斌在虎贝农商银行支行的ATM机上以无卡取款方式先后五次取款15000元的过程。
4、协助查询财产通知书、农业银行林某熔账户明细证实：林某弟弟林某熔账户于2015年11月6日18时至19时存入现金10000元。
5、提取笔录及手机短信照片证实：从韦某斌提取到林某手机的短信记录，体现2015年11月6日当天16时至18时间林某将银行预约取款码发至韦某斌的手机上，韦某斌回复已提取成功的经过。
6、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片证实：2015年11月8日，公安机关对蕉城区虎贝农商银行进行现场勘查情况。
7、被告人林某供述和辩解证实：其让韦某斌帮忙用无卡取款的方式从黄某水账户内取款，并答应给韦某斌一些好处。2015年11月6日下午16时，其与韦某斌碰面后，交待韦某斌到超市买了一顶帽子并将衣服反穿去虎贝农商银行取款，韦某斌按其交代先后取了15000元，其分给韦某斌2500元；其事先知道黄某水的身份证号、卡号和密码，并修改了接收银行短信的手机号码。
8、被告人韦某斌供述和辩解证实：2015年11月6日，其接到林某电话让其到超市买帽子并把衣服反穿去虎贝农商银行取款，林某有将身份证号、银行卡号及密码等信息发送到其手机，其以无卡取款的方式在虎贝农商银行ATM机上取了3000元，回到宁德后，林某又要求其帮忙再取些钱，其把取款信息转发给朋友刘某浩，让刘帮忙取款12000元，随后林某有分给其2500元好处费，其给刘某浩200元，并证实因林某之前有咨询过无卡取款的事情，且又要其伪装后取款，其主观上明知钱款并非系林某本人。
9、归案经过证实：被告人韦某斌、林某分别于2015年11月8日、11日到公安机关投案自首。
10、户籍证明证实：被告人林某、韦某斌犯罪时已达刑事责任年龄。
原判认为，被告人林某、韦某斌以非法占有为目的，冒用他人信用卡在ATM机中取款15000元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人林某、韦某斌案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可予以从轻处罚。被告人林某、韦某斌已退出赃款返还被害人，并取得被害人的谅解，予以酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第第二款第（四）项之规定，依法作出如下判决：1、被告人林某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；2、被告人韦某斌犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人林某、韦某斌对原判认定的事实和罪名无异议，但均认为原判量刑偏重，要求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人林某、韦某斌以非法占有为目的，冒用被害人黄某水的信用卡在ATM机上以无卡取款方式取走15000元的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审质证，能够相互印证形成证据链，足以证明原判认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人林某、韦某斌以非法占有为目的，冒用他人信用卡在ATM机中取款15000元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人林某、韦某斌有自首情节，依法予以从轻处罚。上诉人林某、韦某斌到案后已将全部赃款返还给被害人，并取得被害人的谅解，依法予以酌情从轻处罚。上诉人韦某斌在共同犯罪中作用小于上诉人林某，应在量刑上有所区分。原判定罪准确，审判程序合法。原判在量刑时已充分考虑上诉人林某的具体犯罪事实及量刑情节，罚当其罪，但对上诉人韦某斌量刑不当，应予纠正。上诉人林某的上诉意见无理，不予采纳。上诉人韦某斌的上诉意见有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第第二款第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902刑初15号刑事判决第一项，即：被告人林某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；
二、撤销宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902刑初15号刑事判决第二项，即：被告人韦某斌犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；
三、上诉人韦某斌犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的4天，即自2016年4月7日起至2016年10月2日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 鑫
审判员 谢瑞琴
审判员 史玲芝
二〇一六年六月三日
书记员 林映芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为第规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为第规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为第规定的“数额特别巨大”。
第第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。