山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1858号
上诉人（原审原告）:刘靖超，男，汉族，1989年7月4日出生，住威海经济技术开发区。
委托诉讼代理人：郑晓刚，山东文旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志华，山东文旭律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）:威海蜂鸟配送服务有限公司，住所地威海市环翠区塔山中路-236号-1。
法定代表人：姜春晓，经理。
原审第三人：威海蓝精灵配送服务有限公司，住所地威海市环翠区育华路。
法定代表人：崔程志，经理。
委托诉讼代理人：崔向楠，男，该单位员工。
上诉人刘靖超因与被上诉人威海蜂鸟配送服务有限公司公司、原审第三人威海蓝精灵配送服务有限公司劳动争议一案，不服威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。
刘靖超上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费有被上诉人承担。事实与理由：一审认定双认定事实和适用法律均有误。第一，从上诉人一审提交的证据一至四可以看出被上诉人对上诉人存在劳动管理的事实。1、上诉人从入职开始就接受被上诉人的劳动管理。上诉人系经站长或是调度员面试合格后，用手机下载“饿了么”软件，以身份信息和手机号注册员工账号，之后站长或调度员通过软件向送餐员分配送餐任务开始工作。入职时被上诉人还规定了7天的试用期，离职需要提前申请；2、上诉人的工作时间、工作内容、工作地点均服从被上诉人的安排指挥。工作时间为“早9店至晚8店，中间2个小时吃饭休息时间，不能正常上班需请假”。工作内容通过网络后台分配，如有特殊情况，可申请调度员另行指派给其他送餐员。对于重要事项或临时性工作，崔程强会通过电话或开会等方式通知，上诉人系负责经区范围内的送餐工作；3、被上诉人对上诉人的工作服务有相关奖惩管理制度。被上诉人要求送餐员及时取餐、准时送达、着装整齐、热情服务，上述要求在手机软件上通过“准时取餐率、“准时送达率”、“骑手取消单”、“用户评价”等方面进行考核，同时对送达多、出勤高的送餐员有“满600单奖100元”、“干满半年交车险”等奖励制度；4、被上诉人按上诉人的送单数计算工资，按月发放，由被上诉人当时的法定代表人王英伟转账给站长崔程强，再由崔程强发放给员工。第二，被上诉人承包了饿了么送餐平台在威海地区的送餐工作。为了保证及时送达，被上诉人要求骑手们在商家附近休息，并就近安排派送，该工作特殊性导致骑手无法在统一固定办公场所工作。上诉人在工作时间、地点等方面均服从被上诉人的指挥安排，在不送餐的时候也是在经区的商家附近待命，等待派单。即便上诉人自带交通工具，没有保底工资，按件计酬，上诉人事实上也是从属于被上诉人，双方之间存在劳动关系。第三，从一审确认的证据及上诉人提交的被上诉人的企业信息来看，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，应认定上诉人与被上诉人之间成立劳动关系。
威海蜂鸟配送服务有限公司答辩称，被上诉人从2016年6月20日至2017年1月份期间从事“饿了么”配送活动，配送的经营地点在新威附路1-16号，上诉人所主张的劳动关系时间与被上诉人经营时间不服。被上诉人一审期间提交了网络截图载明原审第三人在2016年5月份从事“饿了么”经营，因此上诉人系给第三人提供相关配送工作。
第三人述称，APP软件统一调配，单位对其没有过多的约束和要求。崔程志与王英伟、上海公司首次合作时间为2016年1月29日，因外卖送餐行业是新兴行业，并没有详细规范，起初与王英伟签订合作协议，是以饿了跑腿名义签订，均是由王英伟签字，后因上海拉扎斯公司逐步走入正轨，上海拉扎斯公司要求必须以公司签订协议，王英伟遂成立了威海蜂鸟配送服务有限公司，与上海拉扎斯公司继续合作。后崔程志与王英伟因利润分成等原因发生矛盾，崔程志想个人与上海拉扎斯公司合作，在此期间与上海拉扎斯签订了几份协议，王英伟得知后到上海拉扎斯公司进行阻挠，导致崔程志签订的协议被宣告无效，且均没有履行。威海地区饿了么代理权仍由王英伟所有，截止日期到2016年9月。
刘靖超向一审法院起诉请求：要求确认原告与被告在2016年5月19日至2016年6月2日期间存在劳动关系。
一审法院认定事实：庭审中，原告为证明其主张向法院提交如下证据：
证据一、从原告手机中饿了么APP手机软件平台上截图后打印出来的被告公司通过该平台给原告派送的订单和接单（共9份），证明：1、原告为威海饿了么-
经区1团队一员，系被告的员工；2、原告员工工号为0922921，注册手机号为137××××0741（原告的手机号）；3、被告通过手机软件对原告进行管理考核并进行积分以及等级评定；4、原告从属于被告，工作时间、工作地点等方面均服从被告的指示和安排；5、原告工作期间送餐的数量、内容以及于2016年6月2日发生交通事故时，送餐的具体情况；
证据二、饿了么后台下单查询结果，来源于上海拉扎斯信息科技有限公司（以下简称“上海拉扎斯公司”）电脑服务器上的信息，该证据系第三人的法定代表人崔程志提供给原告，证明原告是被告承包的威海饿了么-
经区1团队的骑手；
证据三、原告从仲裁委员会调取的开庭笔录及中国工商银行威海环翠支行的户名为崔程强的银行流水明细及三方转让协议（复印件），证明：1、三方协议，证明被告是以饿了跑腿的名义与上海拉扎斯公司签订协议，承包了威海地区饿了么送餐业务，该协议复印件为被告在仲裁审理时提交，据原告了解，该三方协议签订后，并未实际履行，此后一直由被告经营管理威海地区送餐团队，之后三方又签订了新的协议，于2016年6月18日转移了送餐团队的经营管理权，新的协议由被告、第三人和上海拉扎斯公司共同签订；三方转让协议可以看出饿了跑腿也就是被告，其地址为威海市环翠区育华路4号，该地址是被告和第三人共用的地址。2、银行流水明细，证明1、饿了么-
经区1团队的工资由王英伟发放至崔程强的账户（××）；2、崔程强为原告发放2016年5月的工资为1635元。结合三方协议可以看出，三方协议并未履行，一直是王英伟在管理公司以及职工工资发放；3、庭审笔录中有崔程强到庭证言，证明崔程强作为团队管理人应公司管理需要招聘录用了原告，并按公司管理制度对原告进行管理，按照公司工资发放制度为原告发放工资，所以原、被告之间存在劳动关系。
证据四、原告提供证人赵某、孙某出庭作证，证明该两证人和原告一起在被告处从事送餐工作，接受被告的管理，由被告的法定代表人王英伟将工资发放给崔程强，再由崔程强将工资发放给他们。
证人赵某到庭证明：其和原告以前是同事，都在被告处从事送餐工作。其于2016年4月到被告处工作，2016年7月不干了。证人应聘时，经区那片的系统调度员宋明明（音译）对证人进行面试，约定：工资5元/单提成，没有底薪，工资就是提成，自带摩托车，需要有摩托车驾驶证，加油的费用自己出，摩托车的保险费用自己缴纳。没有约定必须要干多长时间，如果不干了，必须要提前半个月说一声。试用期7天。被告没有给缴纳社会保险，应聘的时候也没有说社会保险的事。工作期间，证人负责经区汽车站附近的送餐工作，与被告没有签订劳动合同。证人和原告都是在经技区范围送餐，偶尔能碰到，有位于经技区怡安苑B区一草厦子作为临时的休息点。平时，被告要求上班的时间点为早9点、晚8点，中午有休息吃饭的时间两个小时左右，没有考勤。工资不固定，送餐多就挣得多，一般是4000元左右。骑手手机上的接单软件可以显示出送单数，骑手可以自己计算出来提成数。被告也是按照骑手手机上显示的送单数计算工资。工资由经技区站长崔程强通过银行转账或者支付宝的方式转给证人，无需签字。实际是谁发放的工资，证人不清楚。证人由站长崔程强管理。崔程强不在临时的草厦子里办公，崔程强通过打电话指示证人工作的流程。比如：今天需要开会、着装或者配送的注意细节之类的。送餐有被告专门的派单指示人员，是电脑派单。送餐员（骑手）每人手中都有接收订单的手机APP软件，平时根据这个软件接收订单。所有的工作流程都是通过系统软件来操作。接收订单后，不是必须去送，有事也可转给其他人送。平时被告要求骑手送餐速度快、服务态度好等。证人在工作期间，不知道有饿了跑腿这个送餐团队。当时的团队名称叫蜂鸟配送，上海总部的统一名称叫饿了么。一开始证人只知道是饿了么送餐，后来大家都知道是蜂鸟配送，所以据此才确定是给被告工作。
证人孙某到庭证明：其和原告以前是同事，都在被告处从事送餐工作。其于2015年10月份左右到被告处工作，干了一年就不干了。证人当时从网上看到的招聘送餐骑手的消息。证人应聘时，调度员宋明明（音译）对证人进行面试，约定：工资5元/单提成，没有底薪，工资就是提成，多干多挣，少干少挣。自带摩托车，需要有摩托车驾驶证。干满半年以后单位给缴纳车险，开始约定证人自己加油，后来满了600单，公司奖励100元油费。没有约定必须要干多长时间，如果不干了，必须要提前半个月说一声。试用期7天。被告没有给缴纳社会保险，应聘的时候也没有说社会保险的事。面试的时候，证人只知道是从事蜂鸟配送服务有限公司送餐的工作，属于蜂鸟配送服务有限公司，蜂鸟属于饿了么。工作后知道有一个送餐团队叫饿了么跑腿，但是和证人不是一个公司。工作期间，证人负责经区汽车站附近的送餐工作，没有办公地点。平时，被告要求上班的时间点为早9点、晚8点，中午有休息吃饭的时间两个小时左右，早9点、晚8点是指骑手通过手机软件点击上班、下班，中间要休息吃饭的时候就点击下班，两个小时之后再点击上班。不需要到哪个地方去报道，电脑调度员根据骑手点击的上下班时间，给骑手们记录考勤。骑手手机上的接单软件可以显示出送单数，骑手可以自己计算出来提成数。被告也是按照骑手手机上显示的送单数计算工资。工资由站长崔程强通过支付宝或微信转账方式发放，但证人不知道发放工资的具体流程。证人在线的时候有单就去跑，没有单就坐着等，一般在商家多的地方坐着等，没有规定的地方。下单的时候下载的是饿了么软件，但是后面是蜂鸟配送。原告提交的手机订单（截图打印件）属于接单系统显示的接单信号，如果顾客下单的话，后台电脑会显示蜂鸟配送。因为证人中午吃饭的时候，有时也会在配送单中自己接单，这样证人实际挣了送餐费。证人在下单的时候在卖家（商铺）名称后面就会显示蜂鸟配送。公司一般都在经区乐天大厅里开会，开会的时候站长口头告知骑手们，比如服务态度、正常上下班别旷工、业绩等。证人赵某当时也一起送餐。接收订单后，若有事，可以跟调度员说，由调度员重新发送给别人。订单不需抢单，比如正好证人挨着这个商家近，调度员就发送给证人，由证人接单后送餐。证人送餐时，有蜂鸟字样的衣服和箱子。具体工作是通过商家、调度员、配送员、顾客这四个主体以及手机系统软件完成，证人作为骑手就是接单、取单、送单。公司领导办公地点在实验中学对面。
对原告提供的上述证据，被告质证认为：对证据一的真实性没有异议，证据一原告陈述是被告给原告下发送餐指示，但是该证据中没有体现被告发送送餐指示的任何信息，故该发送指示并不是被告发送给原告的；对证据二的真实性没有异议，但是证据二中可以体现出蜂鸟只是在商户标品项目里的名称为“蜂鸟专送”，并没有体现出被告公司的任何信息，该派送订单也不是被告发送的指示。对证据三的真实性没有异议，但证明不了被告与原告之间存在劳动关系；银行流水明细属于个人银行账户流水，并不是工资流水，被告前法定代表人王英伟和崔程强之间个人的转账记录，从证据上看不出来与被告之间有任何关系；另外两份证据与本案无关，无法证明原、被告之间存在劳动关系。对证据四，证人陈述经常集会的地方是在实验中学对面的峰惠渔家菜馆，该地址与第三人的注册地址是一样的，因为峰惠渔家菜馆的老板是崔程志。两证人证言陈述所有的工作都是通过后台系统操作完成的，证据一、二就证明2016年6月2日加盟商为威海蓝精灵配送服务有限公司，与被告无关。证人陈述的蜂鸟配送、全国饿了么配送商均为蜂鸟配送，不是指被告。
第三人质证认为：对证据一的真实性没有异议，对证明内容有异议，无法体现出与第三人有任何关系；证据二虽系复印件，对其真实性没有异议，证据二上面崔程志的签名系其本人所签；对证据三，因为崔程志与崔程强系亲兄弟，关于崔程强发放工资的问题，第三人了解的情况是：当时工资是由上海拉扎斯公司转给被告的法定代表人王英伟，但是当时由于出现王英伟漏发工资的情况，王英伟将漏发工资人员的工资转账给上海拉扎斯公司在山东省区域负责人宋杰，由宋杰将该款项转入崔程强的账户，再由崔程强转账给原告。正常的发放程序是上海拉扎斯公司将工资转账给王英伟，王英伟再转账给区域的负责人，再由负责人转账给骑手。因为上海拉扎斯公司认为本案不涉及其公司，故其不提供任何的转账记录原件及复印件，所以第三人只是将了解的情况向法庭陈述。对证据三中的三方协议的真实性及证明内容均有异议，该证据系复印件，不符合证据规则，不应作为证据使用；即使该证据为有效证据，也只能证明王英伟将饿了么加盟代理权转让给第三人，并不能证明第三人接受被告与其劳动者之间的劳动关系，不能证明原告与第三人之间存在劳动关系；实际上也没有类似于该三方转让协议的内容履行；第三人也未成为饿了么配送加盟商，在2016年6月18日之前威海地区仅存在被告一家饿了么配送加盟商；对于银行流水明细没有异议；对于仲裁的庭审笔录没有异议。对证据四，虽然两证人均提到由崔程强发放工资，但崔程强是作为经区站长代替王英伟发放职工工资，不能因为崔程强与第三人法定代表人崔程志为亲兄弟关系，就认定原告与第三人存在劳动合同关系。原告对证据五认为，通过两证人陈述可以证实原告作为被告的员工，无论是工作时间、工作内容还是工资发放情况以及奖惩管理制度都受到被告的约束，因此原、被告之间存在劳动关系。
庭审中，被告为证明其主张，向法院提交如下证据：
证据一、从饿了么后台网络平台系统截图后打印出来的两张订单记录，被告主张约2016年12月份其已不做饿了么配送业务，被告在做饿了么配送业务期间，通过山东省威海区域的渠道经理宋杰或者朱英杰（这两个人具体是谁，被告忘了）打印了上述订单记录，证明：1、团队名称为威海饿了么-
经区1，但是直至2016年6月17日之前显示的加盟商是第三人，并非被告。原告主张的该段时间的工作关系与被告无关。说明：原告提供的第三人法定代表人崔程志亲笔签名的证据二系断章取义，与被告提交的证据有联系，团队名称都是威海饿了么-
经区1。
对被告提供的证据，原告质证认为：对证据的真实性无法确认，同时从该证据中可以看出2016年5月19日加盟商的名字为饿了跑腿，据原告了解，饿了跑腿就是被告最初名字，是王英伟、崔程志正式以被告的名称办理工商登记前使用的个人合伙的名称，也就是说原告入职时是与被告建立的劳动关系。虽然是以饿了跑腿登记的名称，但实际与上海拉扎斯公司签订合同的是被告。
第三人质证认为，对证据的真实性及证明内容均有异议，1、该证据系打印件，不能作为证据使用；2、即使该证据为有效证据，也不能证明第三人与原告存在劳动关系；3、该证据体现不出原告的任何身份信息及其在第三人处工作的相关信息，与原告之前提交的证据一也不能一一对应。
被告认为，本案涉及上海拉扎斯公司，所有的协议或截图都是网上的图片或者是宋杰、朱英杰两位市场经理以图片的形式发给本案当事人的，所有涉及上海拉扎斯公司的协议都没有原件。
第三人对于原告庭审中提供的三方协议上面盖有威海蓝精灵配送服务有限公司的公章以及崔程志的签字的问题，表示不清楚。
对原、被告提供的上述证据，法院审查后认证如下：被告对原告提供的证据一至四的真实性均没有异议，依法予以确认。第三人虽对证据三中的三方协议的真实性有异议，但该协议系饿了么跑腿配送加盟合作协议，第三人作为该协议的丙方，即权利义务受让方，与本案有直接利害关系，其庭审中表示不清楚公司盖章及法定代表人签字情况，法院认为其系刻意隐瞒相关事实情况，故此不予采信其主张，确认三方协议的真实性，至于该协议是否实际履行，在本案中各方当事人均未提供相关证据予以证明，且涉及案外人上海拉扎斯公司的权利义务，故在本案中对协议是否已实际履行无法确认。
原告、第三人对被告提供的证据（订单截图）的真实性均有异议，在被告无其他证据佐证的情况下，无法确认证据的真实性。
经审理认定事实如下：原告自2016年5月19日到威海饿了么-
经区1团队在威海经区范围从事骑手即送餐工作，约定每单提成5元，工资为送单提成，没有底薪，自带摩托车送餐。工作中，原告通过手机下载了接收订单的手机APP软件，平时根据该软件接收订单。接单、取单、送单的工作流程都是通过该软件来操作完成。2016年6月2日，原告在送餐途中发生交通事故。原告2016年5月工资1635元，由崔程强支付给原告。
在仲裁庭审笔录中崔程强到庭证实：其自2015年11月至2016年6月18日给被告工作，担任经区团队站长，负责经区配送。原告系其招聘，从事骑手送餐工作，平时送餐均是通过饿了么订单调度系统统一派发。王英伟是被告2016年11月之前的法定代表人，其与崔程志安排崔程强负责经区团队的管理。团队工资由王英伟转账给崔程强，崔程强再发放给团队员工。
一审法院认为，本案争议的焦点在于原、被告之间是否存在劳动关系。认定劳动关系是否存在的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即使无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需要受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。本案中，根据原告提供的到庭证人证言以及崔程强在仲裁部门的庭审证言的陈述，可以证明原告确系在被告处从事送餐工作，对此予以确认。虽然原告每天通过手机软件平台点击上下班，并通过该网络平台接单、取单、送单，但原告主要工作于经区商家附近，无需到被告公司办公场所上下班，被告对原告等骑手没有明文的规章制度要求其遵守，对其服务态度等要求并不是严格意义上的规章制度，被告仅是通过网络平台关注原告的工作成果，并不关注其工作过程，亦不会通过原告点击上下班而计量其考勤，仅是用来计算其一天的工作量；原告自带交通工具，被告按单支付提成给原告，原告多送多得，没有底薪，这种做法不同于一般意义上的工资，也不受最低工资标准的限制；从证人证言看，双方也没有签订劳动合同的共同意愿。因此，原、被告之间的新用工形态不符合劳动关系的特征。
综上，原告的诉讼请求，理由不当，不予支持。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条之规定，判决：原告与被告自2016年5月19日至2016年6月2日期间不存在劳动关系。案件受理费5元，由原告负担。
二审中，被上诉人为了证明其主张，向本院提交如下证据：证据一，提交房屋租赁合同复印件一份（原件在出租方），是被上诉人原法定代表人王英伟与姜春晓于2015年10月15日签订的威海爱威瓷业有限公司的租赁合同，拟证明被上诉人自2016年6月20日从事经营的具体营业场所；证据二，提交原审第三人崔程志微信截图打印件以及部分送餐员与崔程志工作交流的手机截图打印件，拟证明从第三人成立开始一直经营饿了么活动。上述截图来源于微信朋友圈，因被上诉人法定代表人和崔程志原来是微信好友能看到其朋友圈，现在已不是好友无法看到。经质证，上诉人以证据一为复印件为由不予认可，对证据二的真实性予以认可，但证明不了上诉人受伤时威海地区的加盟商是被上诉人还是原审第三人。第三人对证据一以复印件为由不予认可，对证据二以系打印件为由真实性亦不予认可。对被上诉人二审提交的证据，本院认定如下：证据一系复印件，证据二系打印件，被上诉人未提交原始载体，对上述证据的真实性及证明效力，本院均不予认定。
本院二审查明的其他事实与一审认定一致。
本院认为，第一，本案首先需要确定上诉人系为被上诉人还是原审第三人从事送餐工作。上诉人仲裁时提供崔程强出庭作证，崔程强的陈述与上诉人一审提供的两名证人的陈述能够相互吻合，结合被上诉人原法定代表人王英伟向崔程强转账的相关记录，一审认定上诉人系在被上诉人处从事送餐工作并无不当，本院予以维持。
第二，关于上诉人与被上诉人之间的关系性质问题。劳动关系的本质属性是“人格从属性”，劳动者接受用人单位的管理，劳动者与用人单位之间存在从属关系。劳动者的劳动给付行为具有高度的人身属性，不能替代履行；劳动者在劳动过程中，受用人单位的指挥或管理，自主性低。本案中，上诉人自备交通工具，通过手机系统软件平台接单、取单和送单。从证人证言及上诉人自己的陈述来看，包括上诉人在内的送餐员接单之后，可以转让给他人进行送单。由此可见，外卖送餐员对送餐工作的安排具有自主权，并非如与单位建立劳动关系的员工一样，具有不可替代性。因此，上诉人与被上诉人之间不存在劳动法意义上的从属关系。此外，从上诉人的工作情况看，上诉人并没有固定的办公场所；从上诉人的工资发放情况看，被上诉人向上诉人发放的报酬，以量（件）计酬，与劳务付出具有对价性，不含工龄补贴等相关福利待遇，与一般劳动者领取的工资在性质上并不相同；从保险缴纳情况看，被上诉人亦未为上诉人缴纳社会保险。上诉人主张被上诉人对其进行劳动管理，主要通过手机软件发送派单任务，通过手机系统软件中自带的评价体系进行考核，但是正如以上已查明的事实，上诉人接单后也可转让他人，且上诉人并未提供证据证明所谓的考核与其收入存在关联性。故上诉人所主张的劳动管理并非劳动法意义上的劳动管理，对上诉人的主张，本院不予采信。综上，被上诉人与上诉人之间的关系，不符合构成劳动关系的本质属性和其他特征，一审认定双方之间不存在劳动关系，结果正确，本院予以维持。虽然上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，但上诉人在送餐过程中若合法权益受到损害，可就其损害根据相关法律规定另行主张权利。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘靖超负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔 卉
审判员 时丽杰
审判员 许 萍
二〇一八年五月十四日
书记员 刘莎莎