浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙07行初194号
原告卢新和，男，1964年3月18日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区花塘巷**号*幢*单元***室，现住浙江省金华市金东区（金华市蓝澳日用品厂）。
委托代理人冯振兴，北京在明律师事务所律师。
被告金华市金东区人民政府，住所地浙江省金华市金东区光南路836号。
法定代表人施美红，区长。
委托代理人许天英，金华市金东区人民政府法制办副主任。
委托代理人潘科，金华市金东区人民政府法制办工作人员。
第三人金华市金东区塘雅镇人民政府，住所地浙江省金华市金东区塘雅镇镇前街17号。
法定代表人汪丹，镇长。
委托代理人郎海鸥，浙江迎鸽律师事务所律师。
原告卢新和与被告金华市金东区人民政府（以下简称金东区政府）、第三人金华市金东区塘雅镇人民政府（以下简称塘雅镇政府）行政强制拆除行政复议一案，本院于2016年7月7日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年8月29日公开开庭审理了本案。原告卢新和及其委托代理人冯振兴，被告金东区政府的行政负责人吕献及委托代理人许天英、潘科，第三人塘雅镇政府的行政负责人邵建军及委托代理人郎海鸥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卢新和诉称：2016年2月26日，原告经由金东区政府法制办公室信息公开行政复议获得了塘雅镇政府于2014年8月19日作出的《强制拆除告知书》。在该告知书载明“卢新和：根据区三改一拆统一部署，镇政府将按上级要求于2014年8月22日组织相关行政执法部门对你处违法建筑进行强制拆除，特此公告。塘雅镇人民政府2014年8月19日。”2016年6月25日，被告金东区政府作出编号为（2016）金东政复字第6号《行政复议决定书》，以原告的行政复议申请超过期限为由驳回。原告对此强制拆除的行政行为不服，理由如下：一、作出的强制拆除决定超越法定职权。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定，本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和乡、村庄规划区内的违法建筑（以下简称乡村违法建筑）。同时，根据该法第十六条规定，城镇违法建筑当事人在法定期限内不申请行政诉讼或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门强制拆除。乡村违法建筑当事人在法定期限内不申请行政诉讼或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，由乡（镇）人民政府组织强制拆除。因此，城市、镇规划区内的违法建筑依法应当由城市规划主管部门负责处置。在本案中，原告房屋所在区域己纳入到城市规划区范围，为城市规划区内的建筑物。因此，被告作出的强制拆除决定明显超越其法定职权。二、作出的强制拆除决定事实认定错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。因此，即便是原告的房屋确实建设在城市规划控制区内，也并不意味着原告未办理相关规划许可审批手续就必须得承担强制拆除的后果。对于可以通过补办手续消除对于规划实施的影响的，依法应当允许其补办。选择对于公民危害最小的行政手段是比例原则的要求，也是前述立法的精神所在。然而，被告完全不顾立法的这一要求，不计其行为对于公民的危害，肆意采取最为暴力、损害最为严重的拆除手段，这属于明显违反比例原则的行为，也是严重的事实认定错误。因此，被告作出的上述强制拆除，事实认定严重错误。三、作出的强制拆除决定程序违法。1、未出示行政执法证，违法根据《浙江省行政执法证件管理办法》第十条规定，行政执法人员依法执行职务时，应当出示行政执法证件。不出示行政执法证件或者超越规定的执法业务、执法区域的，当事人有权拒绝。未取得行政执法证件的，不得从事行政执法活动。但是，被告作出的上述《强制拆除告知书》的整个过程中，相关工作人员从未向原告出示过行政执法证。这明显违反了前述强制性规定。因此，被告作出的上述行政行为明显违法。2、未依法履行调查程序，违法根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条至第四十二条的规定，行政机关作出行政处罚决定依法应当依法履行立案、调查、听证、作出决定、送达等程序。在本案中，被告在未履行上述法定程序的情况下作出的行政处罚决定明显违法。因此，被告作出强制拆除决定的程序明显违法。3、剥夺原告的诉讼权利违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政诉讼或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。同时，根据该法第五十三条规定，当事人在法定期限内不申请行政诉讼或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定原告民法院强制执行。因此，作出的强拆决定行政程序明显违法。综上，第三人作出前述行政行为严重违法，滥用行政权力，严重侵犯了原告的合法权益。请求依法撤销被告金东区政府作出的编号为（2016）金东政复字第6号《行政复议决定书》。
原告为支持其诉请，提供了以下证据：
证据1.强制拆除告知书，落款日期为2014年8月19日，是原告2016年2月26日从另案行政复议程序中获取。
证据2.（2016）金东政复字第6号《行政复议决定书》。证明被诉行为存在。
被告金东区政府辩称：一、原告位于金东区××龙源村未经批准擅自搭建的厂房系非法占用土地的建筑物。2009年6月12日，原告未经批准擅自在金东区××龙源村动工建厂。2011年3月15日，金华市国土资源局对原告的违建行为予以行政处罚，责令退还非法占用土地、拆除非法占用土地上新建建筑物，并予以行政罚款。二、原告因要求撤销第三人作出的《强制拆除告知书》一事提起行政复议，但该申请已超法定期限。2014年8月19日，第三人在原告位于金东区××龙源村的厂房办公室内向其当面送达了《强制拆除告知书》。因被答辩人拒绝签字，第三人依法将文书留置送达，同时对现场送达情况拍照留存。原告称其于2016年2月26日在金东区人民政府法制办公室才第一次看到该份《强制拆除告知书》，与事实不符。三、被告依法受理、审查了原告提出的行政复议申请，并在法定期限内作出了行政复议决定。原告在2016年3月21日向被告申请行政复议，要求撤销塘雅镇人民政府于2014年8月19日作出的《强制拆除告知书》。被告经审查后，认为符合受理条件，于2016年3月决定受理。因该案情况复杂，不能在60日内作出行政复议决定。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定，被告决定延长行政复议期限30日。2016年6月20日，被告作出行政复议决定，并及时将决定文书邮寄给了原告和第三人。综上，（2016）金东政复字第6号行政复议决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告金东区政府在法定期限内向本院提供了如下证据及依据：
证据1.行政复议申请书。证明卢新和向金东区政府提交了复议申请。
证据2.行政复议案件受理通知书的邮寄凭证和复议答复通知书。证明金东区政府依法受理了卢新和的行政复议申请。
证据3、行政复议答辩状及证据材料。证明塘雅镇政府已经依法作出行政答复。
证据4.行政复议延长审理期限通知书。证明复议程序经依法延长。
证据5.行政复议决定书。证明被告作出行政复议决定合法。
被告金东区政府还提供了《行政复议法》第九条第一款、《行政复议法实施条例》第四十八第一款第二项等证明其作出的行政行为适用法律、法规及规范性文件正确。
第三人塘雅镇政府述称：涉案强制拆除告知书已经在2014年8月19日下午送达给原告。原告的违法建设行为已经被相关证据证明。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人塘雅镇政府未向本院提交证据材料。
经庭审质证，被告对原告提供的证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。第三人同意被告的质证意见。
原告对被告提供的证据1、2、4、5真实性、合法性均无异议。对证据3中的处罚决定真实性无异议，但合法性、关联性有异议，该处罚决定并没有向卢新和送达，也不能作为塘雅镇政府强拆的依据；对限期拆除通知以及送达回证的真实性、合法性有异议，限期拆除通知没有向卢新和送达，送达回证中卢新和的签章并非卢新和本人的签章，不能作为依据；对强制拆除告知书真实性无异议，对合法性和证明目的有异议，该告知书是原告在信息公开不作为的行政复议程序中经由被告协调取得的，在强制拆除行为实施之前没有送达；对照片的真实性无异议，对证明目的以及合法性有异议，对于送达人员是否具备执法资格无法确定，照片中仅仅载明了拍摄人，无见证人，照片分别在不同的地方进行拍摄，这些材料是向不同的地方送达，与本案的强拆决定的唯一性有冲突，从照片看一张是在卢新和的办公室，二是在其他人员的办公室，三是在生产车间进行的送达，而之后二张照片均没有卢新和的影像，无法证明是在对强制拆除告知书进行的送达。对照片的属性的真实性也无法确定。
第三人对被告提供的证据无异议。
本院对原、被告提供的证据真实性均予以确认，可以证明其待证的事实经过。
根据上述本院确认证明力的证据，结合双方当事人在庭审中的陈述，本院确认如下事实：
2016年3月21日，原告向被告金东区政府申请行政复议，要求撤销第三人塘雅镇政府于2014年8月19日作出的《强制拆除告知书》，被告于2016年3月25日受理后，经依法延长复议期限，于2016年6月20日作出（2016）金东政复字第6号《行政复议决定书》，认为第三人塘雅镇政府已于2014年8月19日将涉案《强制拆除告知书》向原告送达，卢新和的行政复议申请已超过法定期限，不符合行政复议法的受理条件，故驳回其行政复议申请。原告卢新和认为上述告知书是其于2016年2月26日通过信息公开取得，未超过复议期限，故向本院起诉要求撤销被告作出的涉案复议决定。
另查明，2011年3月15日，金华市国土资源局因卢新和在金东区××龙源村的基本农田上未经合法审批建厂房，对其作出金土资（金东）罚（2011）20号《行政处罚决定书》，要求其退还土地、限期拆除违法建筑并处以罚款。2014年6月6日，塘雅镇政府对卢新和作出《限期自行拆除通知书》（编号2014-15号），责令其限期拆除违法构筑物并恢复土地原状。原告卢新和的厂房于2014年8月被强制拆除。
本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第九条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。本案中，第三人塘雅镇政府已于2014年8月19日将涉案的《强制拆除告知书》送达原告卢新和，告知将于同月22日对其违法建筑进行强制拆除，且之后原告的违法建筑亦已被实际拆除。因此，原告于2016年3月向被告金东区政府提起行政复议申请已超过法定的复议申请期限，被告据此作出驳回卢新和行政复议申请的决定并无不当。原告的诉讼请求理由不能成立，本院不予采纳。鉴此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告卢新和的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告卢新和负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并在上诉期内凭判决书到浙江省高级人民法院立案庭预交上诉受理费50元；如银行汇款，收款人为浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号为19000101040006575401001，开户银行为农业银行杭州市西湖支行。汇款时注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 冯少华
审 判 员 金 莉
审 判 员 钟雪丹
二〇一六年十二月三十日
代书记员 朱丽敏