广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法知民终字第9号
上诉人（原审被告）：谭新华，男，汉族，1970年6月24日出生，住湖南省衡山县，系个体工商户顺德区容桂旺客隆百货商店业主。
委托代理人：邱运忠，广东容桂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司。住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：蔡晓东，该公司执行董事。
委托代理人：俞菁华，广东卓建律师事务所律师。
上诉人谭新华因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称“原创动力公司”）侵害著作权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法知民初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年11月6日，原创动力公司向原审法院提起诉讼，请求判令：（一）谭新华立即停止销售侵犯原创动力公司《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品著作权的喜羊羊童车商品的行为，销毁库存；（二）谭新华赔偿原创动力公司经济损失人民币100000元（包含原创动力公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；（三）谭新华承担本案的诉讼费用。诉讼中，原创动力公司变更诉讼请求第（二）项的金额为人民币50000元。
原审法院查明：《喜羊羊与灰太狼》系列卡通影视剧是由原创动力公司制作并发行，原创动力公司是该卡通片及其相关作品的著作权人。2007年7月11日，原创动力公司向广东省版权保护联合会就其“暖羊羊”美术作品申请登记，广东省版权保护联合会对上述作品进行了登记并颁发了作品登记号为作登字：19-2007-F-1016号的《著作权登记证书》。2008年8月29日，原创动力公司向广东省版权保护联合会就其“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二喜羊羊”、“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之五美羊羊”等美术作品申请登记，广东省版权保护联合会当日对上述作品进行了登记，并发给原创动力公司《著作权登记证书》（作品登记号分别为作登字：19-2008-F-1173、19-2008-F-1174号等），证书记载作品完成时间均为2003年12月18日。
2008年1月，《喜羊羊与灰太狼》在第四届金龙奖原创动画漫画艺术大赛2007年度动漫榜中榜，被推选为内地及港澳区年度最佳创意动画。此外，《喜羊羊与灰太狼》还分别获得了上海电视节“白玉兰奖”国产动画片银奖、广东省第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖。
2014年7月21日，原创动力公司的委托代理人俞菁华向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全。同年8月29日上午，公证员孙胜华与公证人员叶柔均和俞菁华来到位于佛山市顺德区的“旺客隆”商铺，俞菁华以普通消费者的身份在缴纳人民币281.5元后从该商铺购买了物品七个，同时取得了单号：303055609《旺客隆百货》小票、发票号码：01462292《广东省佛山市国家税务局通用机打发票发票联》各一张，公证人员叶柔均使用手机对该商铺及商铺周边进行了拍照（相片两张）。购物结束后，俞菁华将上述物品带到佛山市顺德公证处进行了拍照和封存。2014年9月29日，广东省佛山市顺德公证处出具了（2014）粤佛顺德第46512号公证书对上述事实予以确认。
庭审中，对（2014）粤佛顺德第46512号公证书的封存物品进行拆封，内有童车一辆（下称被诉侵权产品），产品正前方有一个卡通形象小娃娃。经比对，原创动力公司认为被诉侵权产品上的卡通形象小娃娃，抄袭了原创动力公司享有著作权的涉案美术作品中的“喜羊羊”与“美羊羊”的羊角、刘海、眼睛等具有独创性的设计，二者具有相似性，构成侵权。谭新华认为被诉侵权产品上的小娃娃形象与原创动力公司享有著作权的“喜羊羊”与“美羊羊”卡通形象美术作品不同，体现在被诉侵权产品上的小娃娃羊角上没有蝴蝶结以及发型、眼睫毛、颜色均不同，而且被诉侵权产品只有上半身，而原创动力公司享有著作权的美术作品均是全身。
庭审中，原创动力公司确认其请求的50000元经济损失是考虑原创动力公司享有著作权作品的声誉、谭新华侵权的情节及经营情况，包括原创动力公司为制止侵权支出的合理费用等因素，由法院酌定。
另查，顺德区容桂旺客隆百货商店是个体工商户，经营者是谭新华，经营场所位于佛山市顺德区，经营范围包括零售：日用百货、家用电器、服装、五金、文体用品、文具；预包装食品、乳制品、卷烟，成立日期2013年2月20日。
2014年11月6日，原创动力公司以谭新华、佛山市顺德区宝某某塑料玩具有限公司侵犯其著作权为由向原审法院提起诉讼，同年12月18日原创动力公司向原审法院提出申请，请求撤回对佛山市顺德区宝某某塑料玩具有限公司的起诉，原审法院于同日作出裁定予以准许。
原审法院认为：谭新华对其销售被诉侵权产品的事实无异议，原审法院予以确认。本案双方争议的问题分析如下：
（一）原创动力公司对涉案作品是否享有著作权。根据《著作权法实施条例》第二条、第四条第一款第（八）项之规定，美术作品是指绘画、书法、雕刻等以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。原创动力公司主张的动画片《喜羊羊与灰太狼》中的“喜羊羊”、“美羊羊”造型，符合著作权法规定的作品构成要件，应认定为美术作品。原创动力公司在诉讼中提供了广东省版权保护联合会颁发的“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二喜羊羊”、“动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之五美羊羊”著作权登记证书（作品登记号分别为：作登字19－2008－F－1173号、作登字19-2008-F-1174号），且附有作品创作原作，因此，可以认定原创动力公司是涉案作品的著作权人。根据上述著作权登记证书的记载，其登记日期为2008年8月29日，作品完成时间为2003年12月18日，其复制、发行权均处于《中华人民共和国著作权法》规定的保护期限内。
（二）谭新华销售被诉侵权产品的行为是否侵犯了原创动力公司的著作权。首先，谭新华对其销售被诉侵权产品提出了合法来源抗辩。原审法院认为，谭新华作为从事销售行业的百货商店的经营者，其在订货或者购货时应进行适度审查，履行一定的注意义务，而其未举证证明其履行该义务，虽然谭新华提供了一份进货单，但该进货单上没有购销单位的盖章确认、没有相关货物的名称等，不能证明被诉侵权产品是经过原创动力公司授权销售的或具有合法来源，因此，谭新华被诉侵权产品来源合法的抗辩意见缺乏事实依据，原审法院不予采纳。其次，经庭审比对，被诉侵权产品的正前方有一个卡通形象小娃娃，该卡通娃娃只有上半身且头部形象突出，根据一般公众对卡通形象的认知习惯，卡通形象的头部是主要识别部分，因此，判断被诉侵权产品上卡通形象小娃娃与原创动力公司享有著作权的卡通形象是否相近似主要应将二者的头部作比较。被诉侵权产品上的卡通小娃娃头顶两侧有两个向外延伸的羊角，羊角下方有耳朵，头发为卷发，额前有突出的刘海，两眼圆圆看前方，上有两条细弯眉毛，嘴巴微笑张开，上有圆圆的鼻子，与原创动力公司涉案作品的“喜羊羊”在刘海、鼻子、嘴巴存在一些细微差别，但二者整体形象相近似，相关公众施以一般注意力仍会认为该卡通娃娃为动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型“喜羊羊”美术作品的形象。因此，谭新华在销售过程中，未尽合理、谨慎的审查义务，且不能提供被诉侵权产品的合法来源，未经著作权人许可，销售了侵犯原创动力公司享有著作权的动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二“喜羊羊”美术作品的被诉侵权产品，已侵犯了原创动力公司对该涉案作品享有的著作财产权。对于原创动力公司认为被诉侵权产品上的卡通形象小娃娃与原创动力公司享有著作权的涉案美术作品“美羊羊”相似，构成侵权。原审法院认为，被诉侵权产品的卡通娃娃形象在羊角、配戴饰品、头发的发型、刘海、五官等方面均与原创动力公司享有著作权的“美羊羊”卡通形象美术作品具有较大差异，因此，原审法院对原创动力公司的上述主张不予支持。
（三）谭新华应承担的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经许可复制、发行他人作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。据此，原创动力公司要求谭新华停止销售侵犯原创动力公司《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品著作权的喜羊羊童车商品的行为，销毁库存请求成立，原审法院予以支持。关于赔偿损失数额，鉴于原创动力公司未能举证证明其因谭新华侵权行为所遭受的损失及谭新华因侵权行为所获取利益的具体数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”原审法院综合考虑涉案作品的类型、谭新华的侵权行为性质及情节、原创动力公司为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情确定谭新华赔偿原创动力公司经济损失8000元。对超出该部份的请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第九条、第十条第一款第（五）项、第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、谭新华立即停止销售侵犯原创动力公司《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品著作权的喜羊羊童车商品，并立即销毁库存侵权商品；二、谭新华自判决发生法律效力之日起十日内赔偿原创动力公司经济损失人民币8000元；三、驳回原创动力公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由谭新华负担。
上诉人谭新华上诉称：（一）谭新华作为经营者已履行了适度的注意义务。被诉侵权产品由供货商亲自送货上门，现金即时交易，无签订书面合同，这也是百货零售业的采购惯例。被诉侵权产品由供货商炜某童车行（经营地址：广州市海珠区长江百货批发市场）的许某沐（电话：137××××8982、137××××8409）亲自送货上门，许某沐本人提供了送货单及名片、营业执照、税务登记证，故谭新华有理由相信被诉侵权产品具有合法来源。结合谭新华在原审庭审中提交的送货单第4项显示，谭新华仅采购2台该童车，单价为100元，原创动力公司庭审中提供的销售小票显示售价为139元，谭新华仅获利39元，获利微薄。谭新华经营的小型超市，销售的均是生活所需的几元至几十元不等的日用品，每次采购的各类商品数量较少、价格低廉，均为现金即时买卖，从未签过书面合同或协议，这也符合日常生活普通大众为生活消费而进行采购或买卖的惯例。几元至几十元的采购，商家或供应商通常也不会提供发票或签订合同。故谭新华在原审庭审中提交的送货单足以证明被诉侵权产品具有合法来源。（二）谭新华已完成了采购商应履行的形式审查义务，无过错。谭新华作为采购商，采购的涉案被诉侵权产品有完好的包装，有生产厂家名称、地址、电话，产品外包装完全符合正规产品要求，谭新华已完成形式审查义务，并无过错。结合日常生活常理，谭新华采购微量微薄的日用品，不可能向供应商查询该产品是否侵权，对该日用品进行实质审查，同时目前的法律法规也并未规定采购商负有实质审查义务。（三）谭新华经营的超市获利微薄，无相应的能力或实力要求供应商出具发票或签订合同，举证能力有限。谭新华当庭提交的送货单、照片、营业执照、税务登记证足以证明，其采购的涉案被诉侵权产品有合法来源，请法院结合谭新华的举证能力予以认定。一审开庭时间紧张，谭新华没有足够的时间举证，而一审开庭时间在周五下午，第二天即周六就做出了一审判决，谭新华根本没有足够的时间和余地举证和补充证据。（四）原创动力公司的举证也不足以证实谭新华销售了被诉侵权产品。原创动力公司在一审中提供的著作权相片是黑白的，色彩上无法与实物比对；一审中，法庭并没有对被诉侵权产品的特征与著作权的相片进行遂一比对；原创动力公司的委托代理人在一审开庭过程中也无法指认案涉的产品侵犯其哪一个著作权，一审判决对此也没有做出明确描述。（五）原创动力公司举证的公证书内容存在瑕疵，不能证实谭新华实际销售了被诉侵权产品。公证书存在以下瑕疵：其一，关于发票的表述与事实不符，公证书载明的是机打发票，而实际上附件提供的发票是手写发票，两者不一致。其二，2014年12月31日，谭新华到顺德公证处办事窗口找到了公证经办人孙胜华，公证员孙胜华亲口跟谭新华表示其有亲自去到旺客隆超市，但到达超市的时间是上午11：00多，但原创动力公司委托代理人俞菁华提供的购买小票显示，其在上午的10：39已完成了全部购买行为，足于证明俞菁华购物时，公证员孙胜华并不在现场。同时，孙胜华也表示公证书有失误，说谭新华可以要求法院不采纳该份公证书。其三，公证书提到的商品有食品、床上用品、儿童体育用品、灯具。而购物小票和发票记录的购买物品与此不相符。其四，购物发票的名称与公证的内容不符，按要求，购物发票的单位必须是全称，“卓建所”与广东卓建律师事务所的名称并不一致。其五，公证购买的被诉侵权产品一直是由原创动力公司的委托代理人所保管，并非由公证员保管或监视。综上，谭新华已尽到经营者适度的注意义务，并已尽到最大限度的举证证明其履行了该义务，请求二审法院撤销原审判决第二项，并判令本案一、二审诉讼费用由原创动力公司承担。
上诉人谭新华在二审期间向本院提交了谭新华的《投诉书》、广东省公证协会粤公协决字（2015）002号《投诉不予受理通知书》各一份以及录音光盘一只，上述证据拟证明一审判决认定事实所依据的公证书存在瑕疵。
被上诉人原创动力公司答辩称：（一）谭新华对侵权没有异议，一审判决认定侵权的判项已经生效。谭新华仅对一审判决之第二项提出上诉，未对第一项等其他判项提出上诉，一审判决的第一项判项已经生效，即谭新华应当停止侵权并销毁库存侵权商品。鉴于第一项判项已经生效，谭新华在上诉状中列举的全部上诉事实和理由均不能成立，谭新华提出的所谓“无书面合同是采购惯例、完成形式审查义务无过错、举证能力有限、原创动力公司举证不足、公证书瑕疵”这五项上诉理由，其证明目的均为谭新华不构成侵权的抗辩理由，而谭新华并未对一审判决的侵权认定判项提出上诉，其上诉请求仅限于对一审判决做出的经济损失赔偿金额，二审的审理对象也限于该上诉请求。（二）谭新华提出的上诉理由没有证据，均不能成立。谭新华关于合法来源的抗辩没有提供证据，且其陈述仅能说明涉案侵权产品有来源，而并非合法来源；谭新华销售的侵权产品为“三无产品”，没有任何生产商信息，其完成审查义务的抗辩不成立。关于公证瑕疵，谭新华对公证书的真实性没有异议，其列举的瑕疵与事实不符：发票系手填的机打发票，有公证书附件为证；公证购买的时间系2014年8月29日上午，谭新华提出的时间不一致、购物小票记录不一致、名称不一致等理由不能构成否认公证书效力的相反证据。退一步说，谭新华否认侵权事实，完全可以通过调阅公证当天的超市监控视频，查明公证书记载的公证时间是否有公证员在谭新华经营场所进行了公证购买。即使经过二审查明认定，对于公证行为存在记录瑕疵的情形的，也要审查该瑕疵是否足以达到否定公证书效力的程度。况且，本案谭新华所谓的发票表述不一致等情形，是由于谭新华自己的内部管理原因，不是原创动力公司能够影响和控制的。根据本案证据及一审查明的事实，谭新华提出的理由均不能成立，其销售涉案侵权产品事实清楚、证据充分。（三）关于上诉请求是否成立的问题。根据现有证据，的确无法量化谭新华的侵权所得和原创动力公司的损失，尤其因为不完善的财务税务制度和调查取证限制，穷尽现有的调查手段，无法根据谭新华侵权所得主张赔偿。考虑到“喜羊羊与灰太狼”系列动漫作品近十年的广泛传播、形象的知名程度，尤其每年有迪斯尼等许多正版授权商需要向原创动力公司支付几十万到上千万不等的授权费等各个因素，此外，原创动力公司为维护权利，已经支出了调查取证费、公证费、律师费、诉讼费等较大的维权成本，上述费用应由谭新华承担。所以，一审判决酌定的经济赔偿损失人民币8000元应予维持。综上，请求二审法院驳回谭新华的上诉，维持一审判决。
被上诉人原创动力公司在二审期间无新的证据提交。
经审查，对于谭新华二审期间提交的新证据，由于《投诉书》的内容属谭新华单方陈述，而广东省公证协会的《投诉不予受理决定书》的内容仅为对谭新华的投诉不予受理，并未对谭新华投诉的问题作出认定，录音光盘的内容亦无其他证据佐证，不能证明录音中对话双方的真实身份，故对谭新华提交的上述证据本院均不予采信。
经审理，本院对于原审法院查明的事实，除对原创动力公司的委托代理人俞菁华公证购买时从涉案商铺购买了物品七个并取得发票号码为01462292的《广东省佛山市国家税务局通用机打发票发票联》一张的事实不予确认外，对其余事实予以确认。
另查明，原创动力公司的委托代理人俞菁华公证购买时从涉案商铺购买了物品八个，并取得发票号码为01462292的《广东省佛山市国家税务局通用手工发票发票联》一张。
在二审法庭调查过程中，谭新华表示对公证购买涉案被诉侵权产品时取得的购物小票及发票的真实性无异议，确认上述票据系其所开具，但认为：不能确认涉案被诉侵权产品系由其所销售，因为购物小票上产品编号对应的不止一款产品，不能确认该产品上有侵权图案；谭新华店里的产品有些是有被诉侵权图案的，有些是没有被诉侵权图案的。
本院认为：本案为侵害著作权纠纷，综合谭新华的上诉请求、理由以及原创动力公司的答辩意见，本案二审期间的争议焦点为涉案被诉侵权产品是否由谭新华所销售以及谭新华提出的合法来源抗辩是否成立。
关于涉案被诉侵权产品是否由谭新华所销售的问题。谭新华上诉提出，原创动力公司本案所提交的公证书内容上存在瑕疵，不能证实谭新华实际销售了涉案被诉侵权产品。对此，本院认为，在本案原审庭审过程中，原审法院组织双方当事人对包括公证购买时取得的购物小票、发票以及被诉侵权产品实物在内的证据进行了质证。经质证，谭新华对上述证据的真实性以及涉案被诉侵权产品系由其所销售的事实并无异议，并提出合法来源抗辩认为该被诉侵权产品系其从案外人处购买所得，其作为涉案被诉侵权产品的销售商在进货时已经履行相应的注意义务。在本案二审法庭调查过程中，谭新华再次确认公证购买所取得的购物小票和发票系由其开出，只是认为购物小票上产品编号对应的不止一款产品，其店内的产品有些有被诉侵权图案，有些没有被诉侵权图案，其不能确认购物小票的产品上有没有被诉侵权图案。而从涉案公证书的内容来看，虽然该公证书在关于公证购买的物品数量以及公证购买时开具的发票形式方面的记载存在与实际情况不一致之处，但公证购买过程中所取得购物小票、发票以及被诉侵权产品实物之间可相互印证，结合谭新华在庭审中的质证意见及陈述，上述证据足以证实涉案被诉侵权产品系由谭新华所销售的事实。至于谭新华提出的公证购买被诉侵权产品时公证员并不在现场以及被诉侵权产品一直由原创动力公司的委托代理人保管，公证员对该过程未进行监督的问题，由于涉案公证书中明确记载在公证购买过程中，原创动力公司的委托代理人俞菁华的购物与拍摄过程均由公证员孙胜华以及公证人员叶柔均现场监督，而谭新华二审提供的《投诉书》、《投诉不予受理通知书》及录音光盘亦不足以证实涉案公证存在违反法律规定的情形，故对谭新华上述主张本院不予采信。因此，涉案公证书内容上的瑕疵不足以否定谭新华销售了涉案被诉侵权产品的事实，谭新华该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于谭新华提出的合法来源抗辩是否成立的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，谭新华虽提出合法来源抗辩，但其所提交的进货单上既没有相关货物的名称，也没有销售单位的盖章确认，仅凭该进货单不足以证实谭新华所销售的被诉侵权产品具有合法来源，其合法来源抗辩所依据的证据不足，不能成立。谭新华未经著作权人许可，销售侵犯原创动力公司享有著作权的被诉侵权产品，且不能提供被诉侵权产品的合法来源，其行为已构成对原创动力公司涉案著作权的侵犯，依法应承担相应的民事法律责任。谭新华上诉提出其在销售过程中已尽合理、谨慎的审查义务，但未能提供充分的证据加以证明，故对谭新华该上诉主张本院不予支持。另外，谭新华关于原审判决未对被诉侵权产品上的卡通形象与原创动力公司享有著作权的美术作品形象进行比对以及未明确被诉侵权产品侵犯了原创动力公司哪一个著作权的上诉主张因缺乏事实依据，本院亦不予支持。原审法院综合考虑涉案作品的类型、侵权行为的性质及情节、原创动力公司为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情确定谭新华赔偿原创动力公司经济损失8000元的数额适当，本院予以维持。
综上所述，上诉人谭新华的上诉请求理由不成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人谭新华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
代理审判员 郑正坚
代理审判员 谭志华
二〇一五年五月十三日
书 记 员 许佩珊