浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭淳民初字第35号
原告：余建政。
委托代理人：邵秋英。
被告：郑云祥。
被告：中华联合财产保险股份有限公司淳安支公司。
代表人：项竹青。
委托代理人：徐君斌。
原告余建政诉被告郑云祥、被告中华联合财产保险股份有限公司淳安支公司（以下简称联合淳安公司）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，本院于2008年12月15日立案受理。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告余建政及其委托代理人邵秋英、被告郑云祥、被告联合淳安公司的委托代理人徐君斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2006年4月3日，被告郑云祥驾驶浙AF91**号出租车经松城饭店门口，在超车时与原告驾驶的浙AFG7**号摩托车相撞，造成原告受伤的交通事故，原告之伤经医院诊断为左股骨颈、股骨头骨折等损伤。2007年4月4日鉴定机构评定原告为九级伤残。据医生介绍，原告的股骨头存在坏死可能。该事故经交警部门认定，被告郑云祥负事故的全部责任。原告的第一次起诉于2007年7月14日审理终结。后原告的左股骨头缺血坏死，2008年11月24日鉴定机构评定原告之伤构成八级伤残。现起诉，要求二被告赔偿原告医疗费57145.33元、交通费523元、鉴定费1200元、专家会诊费2000元、误工费17529.57元、陪护费17529.57元、住院伙食补助费2100元、伤残等级费41148元、其他费用2300元、营养费10000元、被扶养人生活费7045.5元、后续治疗费300386元、精神损害抚慰金50000元，合计508906.87元；本案诉讼费由被告承担。
原告为支持诉请，提供如下证据：1、县一医院病历1份，欲证明原告住院治疗的事实。2、医疗费发票7张，欲证明原告所花治疗费。3、交通费发票4张，欲证明原告所花交通费。4、鉴定费发票1份，欲证明原告所花鉴定费用。5、证明1份，欲证明专家对原告病情进行会诊所花费用。6、餐用发票1份，欲证明专家会诊用餐费用。7、司法鉴定意见书1份，欲证明原告之伤构成八级伤残的事实。8、事故认定书复印件1份，欲证明被告致伤原告的事实。9、出院通知书1份，欲证明原告住院、出院的事实。10、医疗证明单3份，欲证明医生建议原告休息的事实。11、2008年2月19日的医疗证明单1份，欲证明原告病情。12、医疗证明单1份，欲证明原告病情需后续治疗费用。13、住院病案9张（复印件，加盖医院印章），欲证明原告住院期间病情记载。14、CR检查报告单1份，欲证明原告病情。15、民事调解书1份，欲证明原告就该交通事故赔偿原来在法院已起诉过的事实。原告的证据除证据8、13外，其余均为原件。
被告郑云祥辩称，浙AF91**号车原属汪宪法所有，2005年9月汪宪法转让给本人，事发时行驶证没有变更。该车系本人与妻子余菊香的夫妻共同财产，被保险人是余菊香。原告诉称的医疗费、交通费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费应由联合淳安公司按照规定赔偿，鉴定费、专家会诊费本人愿意承担，本人愿意承担营养费2000元和精神损害抚慰金5000元，不同意承担原告请客吃饭的“其他费用”。后续治疗费系黄医生的个人意见，物价上涨指数不准确，原告的人工髋关节也可以按15年计算，数额未必准确。
被告郑云祥为支持答辩主张，提供如下证据：保险单、保险条款原件各1份，欲证明浙AF91**号车在联合淳安公司投保了第三者责任险500000元。
被告联合淳安公司辩称，浙AF91**号出租车向本公司投保了第三者责任险500000元，被保险人是汪宪法（余菊香）。2006年4月3日，郑云祥驾驶该车与原告相撞，原告的损失赔偿已经于2007年7月14日由淳安县人民法院调解结案，本公司已经向原告赔偿各项损失168228.47元。调解书写明，被告对原告的各项损失进行赔偿后，原告对已经发生的各项损失中的其余部分予以放弃，故本公司只对原告在上次调解时未发生的损失进行赔偿，愿意承担原告已发生的医疗费、住院伙食补助费、陪护费。原告第一次鉴定为九级伤残的残疾赔偿金本公司已进行赔偿，表明原告认可本公司对其残疾赔偿金的赔偿，本公司对原告今后的伤残变化不再负责。2007年调解后本公司赔偿了原告拆除内固定的费用8000元，应在后续治疗费中剔除。原告误工费在调解达成协议后本公司已赔偿，此后不存在误工费。原告的后续治疗费应待实际发生后再主张。
被告联合淳安公司为支持答辩主张，提供如下证据：1、住院费用清单原件1份，欲证明原告的医疗费中自付药共计8397.49元（由乙类药的5%、10%、20%，丙类药，非治伤药构成）。2、赔款收据1份（复印件，与原件核对一致），欲证明联合淳安公司已经赔偿原告各项损失，且被保险人余菊香在赔偿收据上签字，本案交通事故的赔偿责任业已终结。
比照证据的规定，对上述证据的证明力本院分析认定如下：原告的证据1、8、9、11、13、14、15，被告均无异议，依法予以认定。证据2，联合淳安公司提出应扣除丙类药和自费药共计8397.49元，该部分费用由侵权人赔偿的异议，比照郑云祥提供的“中华机动车辆第三者责任保险条款”，该条款并未约定乙类药、丙类药和自费药在第三者责任保险赔偿范围之外，故联合淳安公司的异议不能成立，证据2予以认定。证据3，两被告提出发票很多连号，本院酌情予以认定。证据4，联合淳安公司提出是原告自已造成的损失，因为原告已经进行过伤残等级鉴定的异议，经审查，原告此次鉴定系因出现股骨头坏死的新情况而作，有必要性和合理性，予以认定。证据5，联合淳安公司提出证人应出庭作证，且会诊费属于丙类药，联合淳安公司不赔偿的异议，经审查，该证据因郑云祥对真实性、必要性和合理性均未提出异议，予以认定。证据6，两被告所提真实性异议成立，不予认定。证据7，联合淳安公司并无实质异议，予以认定。证据10，两被告提出原告定残（九级伤残）后已获得残疾赔偿金，不能再重复获得误工费的异议，本院认为，原告从2008年2月20日起至第二次定残期间有误工属实，但该期间被告已按原调解书支付了九级残疾赔偿金，故该期间原告的误工费应扣除该期间的残疾赔偿金，证据10予以认定；至于陪护时间，本案中原告要求计算从2008年2月20日至2008年11月24日的护理费，其中住院期间需陪护，出院期间该院在2008年3月13日建议原告休息三个月（其中住院48天）时未注明要陪护，后两次建议原告休息三个月时则注明休息期间需陪护，考虑原告的伤残等级，出院期间的护理时间可计算至2008年11月24日止。证据12，联合淳安公司提出后续治疗费不一定会发生，应待实际发生后再主张的异议，根据医疗证明和鉴定结论，人工关节的使用寿命一般在10-15年，在从2008年11月13日起的十几年中，存在不需再次翻修手术的可能性，不能确定后续治疗费必然发生，故证据12在本案中不作认定。
被告郑云祥的证据，原告和联合淳安公司无异议，依法予以认定。
联合淳安公司的证据1，原告提出这些药都是原告治伤所需的异议，经审查，该证据本身真实性予以认定，但根据郑云祥提供的“中华机动车辆第三者责任保险条款”的约定，乙类药、丙类药和自费药并未被排除在第三者责任保险赔偿范围之外，联合淳安公司所说其中有些是非治伤药，亦无证据证明，故该证据不能证明联合淳安公司欲要证明的事实。证据2，郑云祥提出其妻子余菊香签字，是针对上次调解中的赔偿，不知道原告的股骨会坏死而要求追加赔偿的异议，该异议成立，证据2中除异议成立的部分不予认定外，其余予以认定。
综合上述证据的证明力和当事人陈述，本院认定本案事实如下：原告现有兄弟姐妹四人，原告父亲余春生，现为退休工人，原告母亲余桂英，1933年4月1日出生，原告儿子余燚辉，1995年1月15日出生。郑云祥与余菊香系夫妻。浙A×××××号（现为浙A×××××号）出租车原所有人为汪宪法，后转让给余菊香。2005年12月8日，余菊香就该车向联合淳安公司投保了第三者责任险500000元，并投保了不计免赔率特约条款附加险，保险期限自2005年12月8日起至2006年12月7日止。
2006年4月3日19时30分许，郑云祥驾驶浙A×××××号出租车经千岛湖镇松城饭店门口，在超车时与对向行驶由原告驾驶的浙A×××××号摩托车相撞，造成原告等人受伤的交通事故，经医院诊断，原告之伤为左股骨颈、股骨头骨折，头皮裂伤等损伤，医院为其做了左股骨颈、股骨头骨折伴脱位切复内固定术。该事故经淳安县公安局交通警察大队认定，郑云祥负事故的全部责任。2007年4月4日，鉴定机构评定原告左股骨颈、股骨头骨折造成九级伤残。2007年5月15日，原告向两被告提起诉讼，案经本院主持调解，双方于同年7月24日达成协议，联合淳安公司就原告至2007年6月7日止的医疗费、至2007年4月3日止的误工费、至2007年3月9日止的护理费达成了赔偿协议，并赔偿原告九级残疾赔偿金73060元、拆除内固定费用8000元，共赔偿原告168228.47元，郑云祥赔偿原告精神损害抚慰金10000元等损失共15800元，该赔偿协议已履行完毕。
2008年2月20日原告到县一医院诊治，诊断为左股骨头无菌性坏死，住院行左侧全髋置换术，原内固定在此次手术中一并拆除，至同年3月13日出院，出院时，该院建议原告休息3个月。同年4月9日，原告又到该院住院治疗，至同年5月27日出院。同年6月11日和9月11日，该院两次分别建议原告休息3个月，并注明休息期间需陪护。从2008年2月20日起至2008年11月13日止，原告共花医疗费57145.33元。扣除第一次起诉已赔偿的拆除内固定费用8000元，尚有49145.33元。2008年11月24日鉴定机构作出鉴定结论，原告因交通事故致左股骨颈、股骨头骨折，造成左侧全髋置换，评定为八级伤残，原告花鉴定费1200元。原告为治伤和鉴定，共花交通费500元。
本院认为，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。本案中，郑云祥在驾驶机动车超车时与原告驾驶的摩托车相撞，存在交通违法行为，造成原告受伤的交通事故，郑云祥对本案交通事故的发生主观上有过错，对原告因此所受合理损失，应承担民事赔偿责任。浙A×××××号车投保了第三者责任险，该险的性质虽为商业保险，但在事故发生时，该第三者责任险未到期，交强险依法尚不可办理，可将该第三者责任险视为带有强制险性质的商业保险。该车属郑云祥与余菊香的夫妻共同财产，虽以余菊香的名义投保第三者责任险，但对郑云祥应赔偿原告的损失，联合淳安公司应按保险合同的约定，在第三者责任险的赔偿限额内向原告予以赔偿。联合淳安公司原已按调解书支付了一部分赔偿款（包括支付原告儿子余燚辉的赔偿款），则赔偿限额应相应减少。因郑云祥应赔偿原告的损失未超过联合淳安公司第三者责任险的赔偿限额，则郑云祥应赔偿原告的损失应全部由联合淳安公司赔偿。联合淳安公司所提原调解书写明，原告对已经发生的各项损失中的其余部分予以放弃，故其只对原告在上次调解时未发生的损失进行赔偿的辩解，因原调解书中系约定原告对已经发生的各项费用的其余部分予以放弃，实际是指原告诉讼请求的其余部分予以放弃，故该辩解不能成立。原告要求联合淳安公司赔偿精神损害抚慰金，因精神损害抚慰金是司法解释规定的赔偿项目，属于侵权人应负的法定赔偿责任，而保险合同条款系由保险公司提供的格式合同条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“……，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，保险条款中关于“精神损害免赔”的约定应认定为无效约定，此时无论是物质损害还是精神损害，保险公司均应在保险限额内予以赔偿。
原告所提诉讼请求中，鉴定费、专家会诊费损失数额应属合理，医疗费应按49145.33元计算，交通费按500元计算，其他费用（指原告所说专家餐费）请求本院不予支持。误工费请求，可按原告要求从2008年2月20日计算至2008年11月23日止，因原告系城镇居民，标准可按原告主张的2007年城镇居民人均可支配收入每天56.36元计算，但要扣除该期间被告已支付的九级残疾赔偿金2732.24元。陪护费，原告要求从2008年2月20日起计算至2008年11月24日止尚属合理，原告由妻子等人陪护，其妻子系农村户口，标准可按每日51.44元计算。住院伙食补助费应按每天15元计算。残疾赔偿金，原告现为八级伤残，其中有两个伤残等级原调解时已赔偿20年，后增加的一个伤残等级应按现在的标准赔偿20年，故原告所提残疾赔偿金41148元应属合理。营养费原已赔偿2000元，本次酌情确定600元。被扶养人生活费，原告有被扶养人母亲和儿子两人，可按原告所提儿子算5年，母亲算5年的要求计算，应为15852.38元，扣除原已支付的12014.1元，应为3838.28元。精神损害抚慰金应考虑侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素，扣除原已赔偿的10000元，确定为5000元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条第一款、二款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条的规定，判决如下：
一、原告余建政的医疗费49145.33元、误工费12654.04元、交通费500元、鉴定费1200元，专家会诊费2000元，护理费14094.56元、住院伙食补助费1050元、残疾赔偿金41148元、营养费600元、被扶养人生活费3838.28元、精神损害抚慰金5000元，合计131230.21元，由被告中华联合财产保险股份有限公司淳安支公司赔偿，款于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告余建政的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2945元，由原告余建政负担2179元，被告郑云祥负担766元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费2945元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
审 判 长 余建军
人民陪审员 李建华
人民陪审员 江涌贵
二〇〇九年四月二十一日
书 记 员 潘沁弘