四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终703号
上诉人（原审被告）：重庆市华升建筑工程（集团）有限公司。住所地：重庆市万州区。
法定代表人：黄春雷，系公司总经理。
委托诉讼代理人：林波，重庆嘉鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐运，重庆煦景律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨许刚，男，生于1968年3月28日，汉族，四川省汉源县人，农民，住四川省成都市成华区。
委托诉讼代理人：刘漫露，四川同兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐佳贵，男，生于1974年3月25日，汉族，住四川省汉源县。
上诉人重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称华升公司）因与被上诉人杨许刚、徐佳贵民间借贷纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院（2016）川1823民初1205号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人华升公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决并依法驳回被上诉人杨许刚对华升公司的诉讼请求；二、由被上诉人杨许刚负担二审诉讼费。事实和理由：1、华升公司不应承担偿还借款本息的民事责任。（1）借款人根据合同相对性原则应是徐佳贵个人。（2）徐佳贵不是华升公司职工、法定代表人、负责人，双方是合同关系，徐佳贵借款行为属于职务行为主张不成立。（3）不适用委托授权关系调整。华升公司没有授权徐佳贵向外举债，徐佳贵是项目的实际出资人和实际施工人。（4）不适用表见代理规则。依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。第14条规定人民法院在判断合同相对人主观上善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断。本案徐佳贵不具有代理权的外观特征，杨许刚主观上存在过失，在高利率诱惑下失去理性，没有向华升公司进行必要的调查核实。徐佳贵、罗开富合伙与华升公司签订的项目内部承包合同，系内部关系，公开途径公示的石棉县向阳棚户区项目部经理是晏顺云，并不是徐佳贵、罗开富二人。从履行上看，杨许刚款项汇入徐佳贵个人账户，没有进入公司或项目部账户，支付利息也是徐佳贵个人归还，没有通过公司或项目部支付。（5）一审判决适用《中华人民共和国建筑法》第26条规定确定上诉人承担连带清偿责任错误。在庭审中补充以下上诉理由：适用《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的条件是企业的法定代表人或负责人、所借款项用于企业生产经营，但徐佳贵、罗开富的责任人身份不能等同于负责人，也无证据证明借款用于了企业生产经营。本案涉案借款的应付利息应按实际还款日期扣减本金，150万元的借款分四次归还利息，按法律允许的月息三分计算，从借款之日2013年10月30日起算至2014年2月14日，第一次还款157500元是应付的利息，第二次还款157500元的时间是2014年5月3日，欠息时间只有2个月20天，则应付利息为120000元，多支付的37500元应从本金150万元中扣除后余本金1462500元，以此类推，第三次还款157500元的时间是2014年8月5日，第四次还款700000元的时间是2015年8月25日，故本金数额是1286600元，一审按还款协议书约定的数额确认欠款本金数损害了华升公司的利益，请求二审对欠款本金数予以改判。
被上诉人杨许刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，案涉石棉县棚户区改造工程是一个全垫资项目，华升公司作为工程的承包主体，未垫付过任何工程项，而业主方的工程款是付给华升公司的，对工程借款也是明知的，二审中华升公司提出的扣除本金的方法及按此方法抵扣下来的欠款本金数额1286600元无异议，但杨许刚与徐佳贵达成的还款协议约定的尚欠本金1317500元也是双方真实意思表示，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐佳贵辩称，请求法院依法判决。
被上诉人杨许刚向一审法院起诉请求：1、判令徐佳贵、华升公司立即连带偿还杨许刚借款本金1317500元；2、由徐佳贵、华升公司按月利率2%支付杨许刚从20l5年9月1日起至款清之日止的利息；3、由徐佳贵、华升公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年，华升公司中标承建石棉县向
阳棚户区改造工程。同年8月23日，华升公司将该工程承包给罗开富、徐佳贵修建，并签订《重庆市华升建筑工程（集团）有限公司工程项目责任合同》，该合同约定：乙方(罗开富、徐佳贵)按工程结算总造价2.1%比例上缴甲方(重庆华升建筑公司)利润，在建设单位划拨工程进度款时甲方分三次扣划应得利润，增加工程量的利润在工程竣工时结算。乙方完成工程项目后形成的其他利润由项目部按岗分配，同时返还风险抵押金。工程出现亏损，由乙方承担全额亏损，甲方不承担经营风险，甲方对乙方的风险抵押金不予返还。合同还约定，乙方的权限：代表甲方实施项目管理，全面履约施工合同，遵守国家法律法规，执行强制性标准、规范和甲方相关管理制度……按照公司资金管理办法，自身决定组织筹集其项目资金保障项目的使用。合同签订后，罗开富、徐佳贵在修建石棉县向阳棚户区改造工程中，需周转资金，徐佳贵于2013年10月30日向杨许刚出具一张借条，借条载明：“今借到杨许刚现金1500000元，（壹佰伍拾万元整），此款借期从2013年10月30日到2015年10月30日，到期一次性归还。借款人徐佳贵（有徐佳贵的签名及捺印），身份证号：51312419740325089，2015年10月30日”。杨许刚分别于2013年10月27日、10月30日从中国建设银行将1500000元转入徐佳贵银行账户。徐佳贵借款后，于2014年2月14日、2014年5月3日、2014年8月5日每次归还杨许刚157500元，2015年8月25日徐佳贵归还杨许刚700000元后再未向杨许刚支付借款利息及偿还借款本金。2016年1月11日，徐佳贵与杨许刚经结算达成《还款协议书》，协议约定：“一、双方约定借款利息月息3.5分超过国家法定标准，甲、乙双方一致同意将多付利息182500元在本金中予以扣除，即从2015年9月1日起，甲方总欠乙方借款本金为1317500元。二、甲方应在2016年3月30日前一次性偿还乙方借款本金1317500元。逾期未还，从2015年9月1日起仍按月息2分支付借款利息”。期满后，徐佳贵仍未按期履行还本付息义务。杨许刚遂诉至一审法院。
一审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，合法的借贷关系受法律保护。本案徐佳贵向杨许刚借款1500000元，并出具了借条，借条中除支付利息高于法定利息外，其他内容并未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，依法受法律保护。徐佳贵在偿还了杨许刚部份借款本金及利息后，双方于2016年1月11日经结算达成《还款协议书》，该《还款协议书》系双方真实意识表示，符合法律规定，依法予以确认。徐佳贵应按约定在2016年3月30日前一次性偿还乙方借款本金1317500元，但徐佳贵逾期未还，因此应按双方达成的《还款协议书》约定，支付从2015年9月1日起按月利率2%计算支付该借款利息。故对杨许刚要求徐佳贵偿还借款本金1317500元及按月利率2%支付从2015年9月1日起至款清之日止的利息的诉讼请求依法予以支持。关于华升公司是否应对杨许刚出借资金承担清偿责任的问题。华升公司将中标工程承包给罗开富、徐佳贵修建，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，华升公司转包项目工程的行为实属违法。从华升公司与罗开富、徐佳贵签订合同约定的内容来看，华升公司允许罗开富、徐佳贵在施工管理石棉县向阳棚户区改造工程过程中以其公司名义对外进行经济往来，并由罗开富、徐佳贵组织筹集项目资金，由此在华升公司未向该工程投入资金及实际组织施工的情况下，作为实际施工人之一的徐佳贵，为了完成华升公司的中标工程，向杨许刚借款筹集资金用于工程所需，华升公司作为涉案工程的中标承建者及权利义务承受者，对实际施工人用于工程的借款依法应当承担连带还款责任。故对杨许刚请求华升公司承担连带清偿借款本金及支付利息的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：由徐佳贵、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内连带偿还杨许刚借款本金1317500元及以1317500元为基数按月利率2％计算支付从2015年9月1日起至借款还清之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16658元，由徐佳贵、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司承担。
本院二审期间，华升公司提交了一份罗开富于2017年7月
16日出具的情况说明，拟证明罗开富与徐佳贵所借的全部款项均没有进入华升公司的项目专用账户，所有进款均转入罗开富与徐佳贵的账户中直接开支。杨许刚的质证意见是不清楚，徐佳贵质证认可罗开富的证明事实。
本院认为，徐佳贵对罗开富出具的情况说明拟证明的事实予以了认可，本院予以采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明
的事实予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，出借人向法院提起民间借贷诉讼，应当提供借据等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。出借人杨许刚起诉时，向一审法院提交了徐佳贵出具的150万元借款的借条及相应的银行转款凭证、还款凭证、还款协议书能够证明本案150万元的借贷法律关系成立。徐佳贵对其向杨许刚借款150万元用于华升公司中标承建的石棉县向阳棚户区改造工程的事实无异议，杨许刚、徐佳贵对此未提起上诉，本院对此予以确认。上诉人华升公司对尚欠本金的数额提出异议，认为应按实际还款期限分次计算应还利息数，尚欠本金数额应确认为1286600元，还款协议书的约定侵害了华升公司的利益，不应按尚欠本金1317500元确认。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（二）项的规定，双方当事人达成的合同不得损害第三人的利益。还款协议书虽是杨许刚和徐佳贵自愿达成，但杨许刚诉请华升公司作为还款责任主体还款，华升公司对此不予认可，该协议有损华升公司的利益而归于无效，本案尚欠本金的数额应按实际还款时间及还款金额确定尚欠本金数，杨许刚在二审中对按此方法计算出的本金尚欠数额1286600元无异议，本院对此予以确认。一审认定的欠款数额有误，本院予以变更。关于上诉人华升公司提出其不应当承担连带清偿责任的主张是否成立的问题。华升公司是中标承建石棉县向阳棚户区改造工程项目的承包人，庭审中各方的陈述以及相关书证可以证实，徐佳贵在负责案涉工程项目的实际施工中是以华升公司名义进行施工和管理的，其在向杨许刚借款时也是以华升公司石10
棉县向阳棚户区改造工程项目的负责人的身份请求借款的，虽然上诉人华升公司在二审中提交了一份情况说明，证明了借款未进入华升公司设立的项目专用账户，但根据法庭查明的事实，在案涉工程的实际承建过程中，工程款的支出也未利用专用账户支出，而是进入与支出均使用的是罗开富和徐佳贵的个人账户，华升公司在一、二审中均未提交案涉工程的相关证据证明所借款项没有用于该项目的建设，发包人的工程款也实际付给上诉人华升公司的案件事实。结合徐佳贵、罗开富在实际负责石棉县向阳棚户区改造工程中的借款情况，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，一审判定上诉人华升公司和被上诉人徐佳贵连带偿还尚欠被上诉人杨许刚的借款及按月利率2％计算相应利息有事实和法律依据，并无不当。上诉人华升公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人华升公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定的欠款本金数额有误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
变更“由徐佳贵、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内连带偿还杨许刚借款本金1317500元及以1317500元为基数按月利率2％计算支付从2015年9月1日起至借款还清之日止的利息。”为：由徐佳贵、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内连带偿还杨许刚借款本金1286600元及以1286600元为基数按月利率2％计算支付从2015年9月1日起至借款还清之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费16658元，由上诉人重庆市华升建筑工程（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 剑
审判员 向 明
审判员 周玉蓉
二〇一七年七月二十日
书记员 王振豫