广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3169号
上诉人（原审原告）：惠州市惠阳区联诚实业投资有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区淡水开城大道南城市丽景3层301号房。
法定代表人：余华亮。
委托诉讼代理人：林立，女，1980年1月2日出生，住址：广东省惠州市惠阳区，系惠州市惠阳区联诚实业投资有限公司员工。
委托诉讼代理人：林桂起，广东惠泰师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄洪，女，汉族，1987年5月14日出生，住广东省龙川县，
第三人：中国农业银行股份有限公司惠州大亚湾支行，住所地：惠州大亚湾中兴五路103号之101。
上诉人惠州市惠阳区联诚实业投资有限公司因与黄洪、中国农业银行股份有限公司惠州大亚湾支行商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告起诉称：2012年3月16日，原、被告签订了《广东省商品房买卖合同》及《合同补充协议》，约定被告购买原告开发建设的位于惠州市××头××北路××房，建筑面积72.59平方米，房屋总价472002元，首期款142202元，余款330000元为银行按揭贷款方式支付。合同签订后双方在第三人农业银行惠州大亚湾支行办理了按揭贷款，原告作为担保人在《个人购房担保借款合同》上签章。被告在银行放款后却未按合同约定按时还贷，致使原告被第三人追究保证责任，原告代被告支付了所有贷款本金及利息、罚息等相关费用。根据双方签署的《广东省商品房买卖合同》第七条约定：被告未按合同约定付款，逾期超过30日之后，原告有权解除合同；《合同补充协议》第五条约定：原告单方解除合同的，被告应按总购房款的20%向原告支付违约金；第七条约定：被告须严格按银行规定缴交月供款，如被告不按期向银行还款，银行要求原告承担担保责任的，视为被告原因造成合同不能履行，被告同意与原告解除合同，且自原告履行上述担保责任时即视为双方签订的合同及补充协议自行解除，无须任何形式的通知，原告即时收回合同项下的房屋，被告已支付的购房款原告不予退回。综上，为维护原告合法权益，请求法院判令：一、解除原、被告于2012年3月16日签订的关于惠州市大亚湾澳头中兴北路178号第4栋1803号房的《广东省商品房买卖合同》及《合同补充协议》，并注销预告登记（预购商品房预告登记号：粤房地预登惠州字第3300039268号）；二、被告向原告支付违约金94400.4元；三、被告向原告支付因原告为履行担保责任向第三人支付的利息37643.6元、罚息35.06元、复利144.75元合计37823.41元；四、第三人注销涉案房屋的预告抵押登记（预购商品房抵押权预告登记号：粤房地预登惠州字第3300039566号）；五、本案诉讼费由被告负担。
原告联诚公司向法庭提交了商品房买卖合同及补充协议、商品房预售许可证、预购商品房预告登记证、预购商品房抵押权预告登记证、银行业务凭证、通知函、快递凭证、快递查询单、被告欠供明细、个人购房担保借款合同、客户支付房款情况说明表、被告支付首期款、维修基金、办证费收款收据、个人借款凭证、借条、黄洪按揭贷款担保人履行保证责任情况证明、黄洪贷款开发商担保履约扣款情况表等证据，拟证明其诉称事实。
被告黄洪未到庭，未答辩亦未向法庭提交证据。
第三人农业银行大亚湾支行未到庭，亦未向法庭提交证据。
原审法院查明的事实
经审理查明，2012年3月16日，原、被告签订了《广东省商品房买卖合同》及《合同补充协议》，《广东省商品房买卖合同》约定：一、商品房基本情况：被告购买原告开发建设的位于惠州××头××北路××东岸××都花园××房，建筑面积72.59平方米；二、付款方式及期限：房屋总价为472002元，被告在签订该合同之日或之前支付首期款142202元，余款330000元自签订合同之日起7日内向按揭银行申请贷款；三、第七条约定被告逾期付款的违约责任：逾期超过30日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告按累计应付款的1%向原告支付违约金。四、《合同补充协议》第五条约定被告逾期办理按揭手续的违约责任：被告采用银行或公积金按揭方式付款的，应在接到原告通知之日起五日内到原告指定的银行办理按揭手续……逾期超过30天的，原告有权单方面解除《商品房买卖合同》，原告并可据此径行办理解除《商品房买卖合同》的相关手续（包括但不限于办理取消预售登记），同时，被告应按总购房款的20%向原告支付违约金；《合同补充协议》第七条约定被告逾期还贷的违约责任：被告须严格按银行规定的时间向银行缴交月供款，如被告不按期偿还银行贷款，银行要求原告承担担保责任的，视为因被告原因造成《商品房买卖合同》及本补充协议不能履行，被告同意与原告解除合同，且自原告履行上述担保责任时即视为双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议自行解除，无需任何形式的通知，原告即时收回合同项下的房屋，被告已支付的购房款原告不予退还。被告应无条件将房屋交还给原告，并在合同解除之日起七日内配合原告办理房屋产权变更的相关手续。合同还约定了原、被告双方的其他权利义务。
2012年4月27日，原、被告与第三人农业银行大亚湾支行签订了《个人购房担保借款合同》，约定：一、借款金额及用途：被告向第三人借款330000元用于购买涉案房屋，被告不可撤销地申请并授权第三人将全部借款直接划入原告在农业银行大亚湾支行账号为44×××30的账户上；三、借款期限为360个月，被告还款周期为一个月，还款日为每期末月的借款发放日对应日；四、保证方式为：保证担保+抵押，原告作为保证人承担连带保证责任，同时将涉案房屋作为抵押物，合同签订之日起60日内办妥抵押预告登记；五、保证范围：包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等第三人实现债权的所有费用；六、保证期间：保证期间为借款到期日起二年。被告与第三人达成期限变更协议的，原告继续承担保证责任，保证期间自期限变更协议约定的债务履行期限届满之日起二年。若发生法律、法规规定或本合同约定的事项，导致本合同项下债务被第三人宣布提前到期的，保证期间自第三人确定的债务提前到期之日起二年；七、借款人声明与保证：（一）按合同约定使用借款、归还借款本息和支付有关费用；（二）第三人按合同约定收回或者提前收回借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等实现债权、抵押权的费用时，均可直接从被告在中国农业银行各机构开立的账户中划收；八、保证人保证和承诺：原告已按有关规定和程序取得本合同担保所需要的授权。原告未按本合同约定履行保证责任时，第三人有权直接从原告在中国农业银行各机构开立的账户中划收相关款项抵偿债务。发生下列情形之一的，第三人有权要求原告承担担保责任。原告支付的款项不足以清偿本合同项下所担保的债权的，第三人可以选择将该款项用于归还本金、利息、罚息、复利或者费用：（1）债务履行期限届满，被告未按约定足额清偿债务；（2）第三人按照法律法规规定或本合同约定提前收回全部或部分借款。
上述合同签订后，被告向原告支付了购房款425002元（含被告实际支付的首付款28002元，原告赠送给被告的装修基金67000元，按揭款330000元）、住房维修基金4355元及其他费用。2012年3月16日，被告向案外人罗巧敏借款47000元用于支付剩余房款，并由案外人代为向原告支付，被告出具《借条》一张给案外人收执，但案外人罗巧敏并未向原告支付剩余房款，该《借条》已被原告收回,本院为避免纠纷将该借条收取并附卷。被告于2012年5月27日起开始还贷，但从2014年7月起被告未偿还贷款。2016年2月24日，原告向被告邮寄《通知函》，内容为：因原告多次催促被告履行支付银行贷款的义务未果，决定解除双方签订的买卖合同及补充协议，由此造成的后果由被告承担。2014年9月23日至2016年6月22日原告因承担保证责任向第三人总共偿还21期借款本息并回购涉案房屋，共付款359812.21元。
另查明，涉案房产于2012年5月31日办理了预购商品房预告登记，预告登记权利人为黄洪，预告登记依据合同号：11C9417，预告登记证号：粤房地预登惠州字第3300039268号。2012年6月6日办理了预购商品房抵押权预告登记，预告登记的权利人为中国农业银行股份有限公司惠州大亚湾支行，预告登记依据合同号：11C9417，预告登记证号：粤房地预登惠州字第3300039566号。
本案在审理过程中，因无法以其他方式向被告黄洪送达诉讼文书，本院依法采用公告送达，公告刊登《人民法院报》2016年12月4日G55版。
以上事实，有原告提交的商品房买卖合同及补充协议、预购商品房预告登记证、预购商品房抵押权预告登记证、银行业务凭证、通知函、快递凭证、快递查询单、被告欠供明细、个人购房担保借款合同、客户支付房款情况说明表、收款收据、个人借款凭证、黄洪按揭贷款担保人履行保证责任情况证明、黄洪贷款开发商担保履约扣款情况表及原告庭审陈述在卷佐证，足以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，该合同真实、合法、有效，当事人应当按合同约定诚实信用履行。
关于是否应当解除原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》的问题。根据《合同补充协议》第七条约定：“被告须严格按银行规定的时间向银行缴交月供款，如被告不按期偿还银行贷款，银行要求原告承担担保责任的，视为因被告原因造成《商品房买卖合同》及本补充协议不能履行，被告同意与原告解除合同，且自原告履行上述担保责任时即视为双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议自行解除，无需任何形式的通知，原告即时收回合同项下的房屋，被告已支付的购房款原告不予退还。被告应无条件将房屋交还给原告，并在合同解除之日起七日内配合原告办理房屋产权变更的相关手续。”被告从2014年7月起至原告起诉之日均未按期偿还剩余贷款，致使原告代被告向第三人偿还了剩余的贷款本金、利息及罚息，故原告要求解除《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，有事实和法律依据，本院予以支持。至于房屋抵押登记解除问题，因第三人已收回被告所借款项，主债权已实现，担保权随之消灭，故抵押应予以解除。
关于违约金的计算标准及方式问题。原告主张根据《合同补充协议》第五条约定按总房款的20%支付违约金，本院认为该条款约定的系被告逾期办理按揭手续的违约责任而非逾期支付按揭款的违约责任，故违约金的计算不应按该条款计算。原、被告在《合同补充协议》第七条约定被告不按期偿还银行贷款，则解除合同，不予退还已支付的购房款的条款有失公平，不予采信，违约金的计算参照《广东省商品房买卖合同》第七条约定以累计应付款的1%支付更为合理，被告应当向原告支付违约金470元（47000元×1%）。被告已向原告支付的购房款425002元，扣除原告因承担保证责任而向第三人支付的359812.21元及违约金470元，原告应当向被告退还购房款64719.79元。合同解除后，住房维修基金由被告自行向有关部门申请退回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、解除原告惠州市惠阳区联诚实业投资有限公司与被告黄洪于2012年3月16日签订的关于惠州××头××北路××东岸××都花园××房《广东省商品房买卖合同》及《合同补充协议》（预告登记依据合同号：11C9417，预告登记证号：粤房地预登惠州字第3300039268号）；
二、第三人中国农业银行股份有限公司惠州大亚湾支行自本判决生效后十日内注销关于惠州××头××北路××东岸××都花园××房的预购商品房抵押权预告登记（预告登记依据合同号：11C9417；预告登记证号：粤房地预登惠州字第3300039566号）；
三、驳回原告惠州市惠阳区联诚实业投资有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2160元、公告费300元，合计2460元由被告黄洪负担，此款已由原告预交不予退还，被告自本判决生效后径付给原告2460元。
当事人二审的意见
惠州市惠阳区联诚实业投资有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理作出(2016)粤1391民初1935号民事判决（以下简称“一审判决”）第三判项，并判决：注销粤房地预登惠州字第3300039268号《预购商品房预告登记》；被上诉人向上诉人支付违约金人民人民币94400.4元；被上诉人向上诉人支付因履行担保责任向第三人偿付的利息、罚息、复利共计人民币37823.41元（其中利息：37643.6元、罚息：35.06元、复利：144.75元）;二、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由是：一、“一审判决”认定被上诉人向上诉人支付了购房款425002元（见“一审判决”第5页倒数第四行），是没有事实依据的，与客观事实不符；签订涉案《广东省商品房买卖合同》（以下简称“买卖合同”）和《合同补充协议》后，被上诉人实际支付购房款的金额为358002元。
“买卖合同”约定，涉案房屋总价为472002元。被上诉人选择按揭方式付款，按“买卖合同”第六条第3款约定，被上诉人应支付首付款142002元，其余3l万元按揭支付。但签订“买卖合同”和《合同补充协议》后，被上诉人实际仅支付首付款28002元，其余114000元首付款被上诉人均未实际支付[其中包括案外人罗巧敏原答应借给被上诉人用于支付首付款、而在被上诉人给案外人罗巧敏出具了47000元的借条后，案外人罗巧敏未实际出借给被上诉人的47000元借款]；在第三人支付了涉案按揭款后，上诉人在催促被上诉人支付首付款的余款时，被上诉人总是以各种理由拖延付款，为快速回款，上诉人虽曾口头表示过只要被上诉人支付案外人罗巧敏原答应借给被上诉人但实际未出借给被上诉人用于首付的47000元款项，其余67000元上诉人可以作为装修基金赠送给被上诉人，但被上诉人至今均未支付该47000元首付款，上诉人原口头附条件答应赠送给被上诉人作为装修基金67000元，因所附赠送条件未成就而末生效，上诉人也未实际赠送给被上诉人。
二、“一审判决”已经判决解除涉案“买卖合同”和《合同补充协议》，但却未支持上诉人要求注销基于涉案“买卖合同”和《合同补充协议》而办理的粤房地预登惠州字第3300039268号《预购商品房预告登记》，明显不当，上诉人请求二审法院予以纠正，支持上诉人的诉讼请求。
三、“一审判决”已确认涉案“买卖合同”和《合同补充协议》“真实、合法、有效”（详见判决书第7页第4-7行），被上诉人已构成根本违约，涉案“买卖合同”和《合同补充协议》也因而被“一审判决”解除，因此，上诉人依据涉案“买卖合同”和《合同补充协议》请求判令上诉人支付违约金人民币94400.4元及因上诉人履行担保责任而向第三人偿付的利息、罚息、复利共计人民币37823.41元（其中利息：37643.6元、罚息：35.06元、复利：144.75元）有理有据，“一审判决”不予支持，实属不当，特上诉请求二审法院予以改判。
被上诉人黄洪经本庭依法传唤，未参与二审查询，亦未提交书面的意见。
第三人中国农业银行股份有限公司惠州大亚湾支行经本庭依法传唤，未参与二审查询，亦未提交书面的意见。
各方当事人二审均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，联诚公司原审提交的证据《通知函》内容载明：“黄洪选择按揭方式付款，于2012年3月16日交付房款142002元，剩余房款330000元，由黄洪向银行申请按揭贷款。”
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷，原审法院判决解除双方当事人于2012年3月16日，签订的《广东省商品房买卖合同》及《合同补充协议》，联诚公司二审上诉未提出异议，黄洪经法院依法传唤未参加本案诉讼，亦未提交书面的意见，应视为放弃相关的诉讼权利，对于合同的解除，本院予以维持。根据各方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：一是黄洪支付购房款的金额应当如何认定；二是联诚公司请求注销涉案房产预告登记是否应当支持；三是联诚公司请求黄洪承担解除合同的违约责任以及主张因履行担保责任产生的利息、罚息、复利的理由是否成立。具体判析如下：
关于黄洪支付购房款的金额应当如何认定的问题。第一，经审理查明，联诚公司原审提交的证据《通知函》内容载明：“黄洪选择按揭方式付款，于2012年3月16日交付房款142002元，剩余房款330000元由黄洪向银行申请按揭贷款。”上述证据由联诚公司自身提交，已经表明黄洪已经支付142002元的购房首期款，但本案诉讼中，上诉人联诚公司又认为黄洪仅支付28002元的首期款，剩余房款没有支付，上诉人的主张本身存在自相矛盾；第二，联诚公司出售涉案商品房，约定首期款142002元由以下方式支付：“1.黄洪实际支付首期款28002元；2.黄洪向案外人罗巧敏借款47000元，并直接代为向联诚公司支付，黄洪出具借据；3.联诚公司以装修基金名义赠送（免除）67000元抵扣首期款。”联诚公司上述购房首期款的支付操作方式，存在故意规避商品房预售的禁止行为及相关政策，由此带来的不利后果应当自行承担；第三，联诚公司与黄洪约定由案外人罗巧敏直接代付47000元的购房款，并由此承诺的67000元装修款返还，直接抵扣首期款。在履行过程中，黄洪已经向案外人罗巧出具了《借条》，其已经履行了上述各方当事人约定支付方式的主要义务，至于罗巧敏是否向联诚公司实际支付了47000元的购房款，应当由联诚公司实际催收，联诚公司以此为由否定本案购房首期款的支付，与事实不符，不予支持。
关于联诚公司请求注销涉案房产预告登记是否应当支持的问题。联诚公司原审起诉明确请求注销涉案房产的预告登记，而原审法院仅判决解除本案合同以及原审第三人办理注销抵押权的预告登记，对于房屋交易转移的预告登记并没有处理，遗留了当事人的该部分请求。对此，一方面，解除涉案商品房买卖合同，涉案房产应当恢复原有状况，注销房产的预告登记为解除合同的应有法律效果；另一方面，黄洪协助办理注销预告登记系其应负的后合同义务，为减少当事人的诉累，结合本案实际情况，二审法院对原审法院判决第一项稍作调整，增加以下部分：“黄洪在本案判生效之日起15天之内应当协助惠州市惠阳区联诚实业投资有限公司办理房产注销预告登记【预购商品房预告登记号：粤房地预登惠州字第3300039268号】。”
关于联诚公司请求黄洪承担解除合同的违约责任以及主张因履行担保责任产生的利息、罚息、复利的理由是否成立的问题。第一，违约责任的问题。双方当事人签订的《合同补充协议》第五条约定：“逾期办理按揭手续的违约责任：黄洪采用银行按揭方式付款的，应在接到联诚公司通知之日起五日内到原告指定的银行办理按揭手续，逾期超过30天的，联诚公司有权单方面解除《商品房买卖合同》，同时，黄洪应按总购房款的20%向联诚公司支付违约金。”双方当事人的上述约定是黄洪按揭支付购房款的违约责任之约定，而本案的贷款已经发放完毕，且本案的合同解除是由于黄洪未能按期偿还银行按揭款。黄洪本案的违约解除情形不属于上述合同约定的情形。据此，联诚公司主张黄洪应按总购房款的20%承担违约责任，缺乏合同依据。第二，利息、罚息、复利的问题。经查明，2013年12月20日至2016年6月22日联诚公司因承担保证责任代黄洪垫付按揭款并提前偿还黄洪贷款共37823.41元（其中利息：37643.6元、罚息：35.06元、复利：144.75元）。原审法院判决扣除联诚公司因承担保证责任而向原审第三人支付的359812.21元及违约金470元，联诚公司仍应当向黄洪退还购房款64719.79元，上述抵扣的款项已经包括了利息、罚息、复利。据此，上诉人联诚公司二审该部分上诉请求，应当予以驳回。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但对于当事人请求的注销房产预告登记部分未进行处理，本院予以纠正。上诉人的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初1935号民事判决第二项及原审诉讼费的处理；
二、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初1935号民事判决第三项；
三、变更惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初1935号民事判决第一项为：解除原告惠州市惠阳区联诚实业投资有限公司与被告黄洪于2012年3月16日签订的关于惠州大亚湾澳头中兴北路178号东岸丽都花园4栋1803号房《广东省商品房买卖合同》及《合同补充协议》（预告登记依据合同号：11C9417，预告登记证号：粤房地预登惠州字第3300039268号）；黄洪在本案判生效之日起15天之内应当协助惠州市惠阳区联诚实业投资有限公司办理房产注销预告登记【预购商品房预告登记号：粤房地预登惠州字第3300039268号】。
四、驳回上诉人的其他上诉请求。
本案二审受理费2160元，由上诉人惠州市惠阳区联诚实业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年十二月十八日
法官助理 黄晓娜
书 记 员 曾晓英
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；