山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终120号
上诉人（原审原告）：青岛昊河水泥制品有限责任公司。
法定代表人：王传河，总经理。
委托诉讼代理人：王新忠，山东新和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛蓝泰置业有限公司。
法定代表人：张丽，董事长。
委托诉讼代理人：罗光，山东国弘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：仲希峰。
上诉人青岛昊河水泥制品有限责任公司（以下称昊河公司）、青岛蓝泰置业有限公司（以下称蓝泰公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初2234号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王新忠、被上诉人委托诉讼代理人罗光、仲希峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
昊河公司的上诉请求是，1、撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人损失2522006元；2、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由是，一、昊河公司为蓝泰公司制作方桩是根据蓝泰公司提供勘探设计部门特殊设计要求制作，系特定物；二、即使系买卖合同，原审法院认定蓝泰公司违约，应依法赔偿昊河公司损失，经评估机构评估损失为2522006元，原审法院不支持昊河公司请求错误；三、本案为发回重申案件，原审法院以新案立案不符合诉讼法规定。
蓝泰公司答辩称，1、本案双方当事人签订的方桩购销合同是典型的买卖合同，而不是加工承揽合同，这从合同的全部内容完全可以作出正确的判断。2、蓝泰公司在履行合同的过程中没有违反合同的任何约定。一审判决第10页关于蓝泰公司构成违约的评判没有事实和法律依据。退一步讲，昊河公司所主张的违约责任，在合同中没有依据。所谓的赔偿损失没有依据，评估报告中绝大部分连外观、尺寸都不符合合同约定的方桩，不属于损失。因此昊河公司的上诉理由不能成立。
蓝泰公司的上诉请求是，一、撤销原审判决中关于蓝泰公司应承担违约责任的认定；二、撤销原判第一项，改判驳回昊河公司4万元试桩费的诉讼请求。事实和理由是，一、2017年2月24日现场勘察记录表足以证明昊河公司生产和供货能力严重不足，蓝泰公司以实际供应数量通知昊河公司结算不构成违约，原审法院不应赋予昊河公司追究蓝泰公司违约责任的权利。二、试桩系昊河公司履行购销合同及证明方桩符合质量要求应尽的合同义务，且2014年7月29日双方共同确认的结算单并无打桩费，判令蓝泰公司承担打桩费不公，应予改判。
昊河公司的答辩意见是，一、昊河公司提交的证据能够证实在2014年7月12日蓝泰公司通知停止送方桩前已按合同约定为蓝泰公司制作完毕其所要求的方桩，在青岛中级人民法院（2015）青民二商终字第1102号案件昊河公司提交八份合同用以证实提供方桩是承揽合同，而非买卖合同，昊河公司也提交证明证实2014年6月3日前已购买制作方桩全部材料，同时制作方桩2945立方，蓝泰公司违约。二、按照合同，昊河公司只供应方桩，不进行打桩，试桩是用于上诉人的工程，应由蓝泰公司承担。
昊河公司一审诉讼请求：1、判令蓝泰公司给付昊河公司预制桩款330297元；2、蓝泰公司接受昊河公司为其制作的预制方桩2416.5立方米，如蓝泰公司不接受预制桩，赔偿昊河公司损失3383100元并承担起诉之日起逾期付款的利息；3、蓝泰公司承担本案诉讼费用。庭审中，昊河公司称蓝泰公司于2014年9月16日给付加工费232237.6元，变更诉讼请求第一项要求蓝泰公司告给付昊河公司预制桩款98059.4元。
原审法院认定的事实是，2014年5月19日昊河公司为乙方与蓝泰公司为甲方签订《方桩购销合同》一份，约定蓝泰公司购买昊河公司规格型号为JFZ-
BF-500-29-b预制方桩，工程名称蓝泰.海乐府，需求数量3000立方米，单价为每立方米1400元，合计金额420万元；双方特别约定，“需求数量”为暂定数量，实际供应数量以甲方签收核实实际数量为准；合同还约定：质量标准，本合同执行产品标准省标L13SG329预制高强混凝土方桩，桩套箍（二）（P26），并按注要求加厚套箍厚度，防蚀性方桩，抗渗等级不应低于P10；签订合同后，第3-5天首批桩进场，每天供桩900-3000米左右，具体数量按照甲方通知分批进场；货款结算方式为合同签订后，从供桩之日起满10天（供货量不少于10000米）结算第一次，并于3日内支付该结算总额的75%，第二次结算为供桩之日起60天内付至货款总额的95%，余款在基础到+0时10日内付清。合同签订后，截止至2014年6月14日，昊河公司向蓝泰公司交付货物583.5立方米（约2328m）。昊河公司陈述自签订合同之日2014年5月19日起至2014年6月2日止，共计生产JFZ-
BF-500-29-b预制方桩2945立方米。2014年7月12日蓝泰公司向昊河公司发函，通知昊河公司于2014年7月19日前进行货款结算，并明确合同中约定的“暂定数量”按截至本函签发之日实际签收数量为准。
2014年7月14日，蓝泰公司向昊河公司出具验收证明：“青岛昊河水泥制品有限责任公司截至2014年6月14日进场500x500工程方桩共计2328延长米，该长度含桩尖长度，其中最后一批630米暂未提供合格证。进场500x500试桩58延长米，该长度含桩尖长度和打桩施工，暂未提供合格证。上述材料经建设、监理、总包单位共同验收，方桩外观无质量缺陷，混凝土强度进场期间经现场回弹，强度达到C50左右。”同日，蓝泰公司向昊河公司出具进场材料验收付款审核单，确认材料明细：500-15b方桩2040米；500-16b方桩288米；500-15b方桩30米，试桩、含打桩；500-14b方桩28米，试桩、含打桩。庭审中，昊河公司提供了青岛东方恒升集团有限公司的收据证明其委托该公司试桩施工支付施工费40000元。
2014年7月21日，昊河公司向蓝泰公司发函，通知蓝泰公司结算已供方桩货款并接收已加工制作的方桩。2014年7月29日，昊河公司、蓝泰公司签订方桩买卖结算单，确认结算明细：400x400mm方桩245.92立方米，1400元/立方米，344288元；500x500mm方桩583.5立方米，1400元/立方米，816900元。合计金额1161188元。2014年7月30日，蓝泰公司向昊河公司复函，表示双方所签合同为买卖合同而非加工合同，无义务在已签收的实际数量之外及结算完毕后再行接收方桩。
中国建筑工业出版社出版的《13系列山东省建筑标准设计图集》-《预制高强度混凝土方桩》篇中，对预制方桩设计进行了详尽的说明，并制定方桩代号与规格选用索引。本案所涉型号JFZ-
BF-500-29-b预制方桩，处于该规范的涵盖范围内。该标准于2013年3月15日起施行。
庭审中，昊河公司、蓝泰公司确认截止2014年8月7日，蓝泰公司付货款870891元，2014年9月17日给付货款232237.6元，尚欠货款58059.4元。蓝泰公司称该款为保证金，按合同约定基础到+0时10日内付清，尚未到付款时间；昊河公司称不清楚基础到+0时的时间,但付款条件早已成就。昊河公司还称打桩费40000元应由蓝泰公司承担；蓝泰公司称双方未约定打桩费由蓝泰公司承担，昊河公司没有为蓝泰公司打桩。昊河公司称涉案合同为加工承揽合同，按照合同约定应当为蓝泰公司生产3000立方米方桩，已经交付583.5立方米，还有2416.5立方米方桩需要交付；蓝泰公司称双方之间系买卖合同用关系，合同中双方明确约定需求数量为暂定，最终数量为结算单的实际接收数量，且双方结算时对交货数量作出了确认。
诉讼中，昊河公司主张截止至2014年6月2日，其制作完成合同约定方桩2945立方米，未交付的部分，尚在其厂区保存。并申请对其制作的预制方桩造成的损失数额进行司法评估，原审法院依法委托青岛新业价格评估有限公司对昊河公司申请的事项进行了评估。2017年2月24日原审法院及评估机构的工作人员对昊河公司指定的货物进行现场勘验，并依据货物名称、形状规格、货物数量制作现场勘查笔录经双方签字确认。根据现场勘验情况，原审法院再次征求昊河公司对其申请评估事项的意见，昊河公司坚持对其指定的预制方桩进行损失评估。2017年5月25日青岛新业价格评估有限公司出具青岛新业价评字【2017】第（6）号《价格评估结论书》，其结论为：在价格评估基准日2017年2月24日预制方桩价值为2522006元。昊河公司对该评估结论无异议。蓝泰公司对评估结论不予认可，其认为，1、评估报告采用的基准日2017年2月24日没有法律依据及合同依据。也没有委托与受托依据，评估机构没有权利自行确定评估基准日，根据2017北评字第001号司法委托评估书，此次委托评估的终止日期为2017年2月5日，而评估机构自行决定将评估基准日定在了司法委托的日期之后，显然，这份评估报告书所确定的基准日没有依据，2、评估报告内容即不合法又自相矛盾。评估报告第6页第3条第2项，表述根据现场查看的现状情况，该批预制方桩是根据双方盖章签定的合同中规定的规格型号进行的定制尺寸，结论作出如此的评判是极不负责的。首先，双方签订的合同中约定的方桩规格是JFZ-
BF-500-29-b，而结论书中现场勘查明细表中基本上均注明没有标示或无法检视，既然没有标示或无法检视，而结论书以何判断此方桩是合同规定的型号，显然是评估机构不负责的主观臆断。其次，从评估结论书中所附的现场勘查明细表中，可看出外观尺寸与合同有关系方桩仅有107根，其他的方桩连外观尺寸都与合同约定的规格型号不符合，评估人员再一次无视明显与合同不相符合的事实，作出了上述的评判。3、结论书第6页第3条第项表述，经查询了解，此类定制类方桩是根据特殊需求进行定作的，评估机构作出如此的评判同样是毫无道理的，因为双方所签订的合同明确约定，购销方桩而不是根据特殊需求进行定作，评估结论书一再声称对涉及该标的其他关联争议事项等不作定论，为何又作出了根据特殊需求定作的评判？显然，评估结论书既越权又相互矛盾，4、蓝泰公司所购的方桩是执行山东省地方标准的产品，对方桩所谓损失数额予以鉴定的前提必须是鉴定的标的是符合质量标准的合格产品，否则，不可能得出正确的结论。评估结论书一方面声明不承担对评估标的质量的相关责任，另一方面又在价格评估现定条件及声明中假设所评估的方桩是合格产品，如此的自相矛盾凭什么作出损失数额的评估结论？根据全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定，司法部司法鉴定机构登记管理办法、司法鉴定人登记管理办法及山东省司法鉴定条例第3条第5条第12条的规定，涉及诉讼需要的相关鉴定，鉴定机构及鉴定人员必须取得司法鉴定许可证，而这份价格评估鉴定书的鉴定机构及鉴定人员均无司法鉴定许可证，另外，在现场勘验方桩的，评估结论中的二位鉴定人员未到货物存放现场，也就是说结论书中附的现场勘查明细表不是评估结论书中的二位鉴定人员作出的，综合以上，这份结论书无效，不能作为认定事实的依据。
原审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、昊河公司、蓝泰公司签订合同的性质认定及损失标准的确定；2、蓝泰公司尚欠已交付水泥方桩价款58059.4元是否具备付款条件；3、昊河公司主张的打试桩施工费40000元，是否应由蓝泰公司承担。一、关于昊河公司、蓝泰公司签订《方桩购销合同》性质的认定及损失标准的确定。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因此，承揽人所交付的成果应特定化，双方对于产品的规格型号、技术参数等均要具体约定，定作人接受的标的物并非种类物，而应当是特定物。本案中，双方签订的《方桩购销合同》，约定的产品规格型号为：JFZ-
BF-500-29-b，该规格型号来源于山东省标准设计办公室编辑并经山东省住房和城乡建设厅批准图集号为L13SG329预制高强混凝土方桩省标准图集。双方在《方桩购销合同》中明确约定预制方桩质量标准为“本合同执行产品标准省标L13SG329预制高强混凝土方桩，桩套箍（二）（P26），并按注要求加厚套箍厚度，防蚀性方桩，抗渗等级不应低于P10”，该图集列明的方桩产品技术标准包括截面尺寸、方桩型、防腐性能均有分类，双方根据图集中规格型号选择了本案所涉产品规格型号JFZ-
BF-500-29-b。因此，本案所涉标的物并非双方特定的规格型号，按照该图集选择制作的产品应属于种类物。该合同的标的是双方是以有偿的方式转让标的物的所有权，而非交付特定的工作成果。故双方所签订合同应为货物买卖合同，并非昊河公司主张的承揽合同。该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。昊河公司、蓝泰公司在合同中虽然约定需求数量3000立方米为暂定数量，但该合同明确约定“签订合同后，第3-5天首批桩进场，每天供桩900-3000米左右，具体数量按照甲方通知分批进场”，即每天供桩225立方米至750立方米，并且约定“合同签订后，从供桩之日起满10天（供货量不少于10000米）结算第一次”，即自供桩之日起10日内基本完成合同暂定数量，昊河公司基于对合同的信赖自合同签订开始筹备原料并投入生产。蓝泰公司在合同约定的货物数量尚未履行完毕的情况下，于2014年7月12日向昊河公司发函并擅自决定“合同中约定的暂定数量，现确定按截止至本函签发之日我司实际签收数量为准”，其拒绝接受货物的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。本案中，昊河公司、蓝泰公司之间的合同已经得到部分履行，对于昊河公司尚未交付的部分水泥方桩，鉴于蓝泰公司与本案相关的工程项目早已竣工，蓝泰公司接受预制方桩已无实际可能，故昊河公司请求判令蓝泰公司继续履行合同，接受预制方桩2416.5立方米的诉讼请求，不予支持。昊河公司请求判令蓝泰公司赔偿其损失，符合法律规定，其可依据买卖合同的相关规定，依法追究蓝泰公司的违约责任。昊河公司请求判令蓝泰公司按照其指定的货物评估价值赔偿其损失，缺乏事实和法律依据，予以支持。
二、关于蓝泰公司尚欠已交付水泥方桩价款58059.4元是否具备付款条件。双方在《方桩购销合同》中约定：合同签订后，从供桩之日起满10天（供货量不少于10000米）结算第一次，并于3日内支付该结算总额的75%，第二次结算为供桩之日起60日内付至货款总额的95%，余款在基础到+0时10日内付清。蓝泰公司与本案相关的工程项目早已竣工，付款条件已成就，蓝泰公司辩称该余款系质保金，因昊河公司未出具发票而拒付的理由不能成立，不予采纳。
三、昊河公司已支付的打试桩施工费40000元，是否应由蓝泰公司承担。双方签订合同后，昊河公司为试桩向青岛东方恒升集团有限公司支付施工费40000元，虽然双方在合同中未约定打试桩施工费的承担主体，但该费用的支出是为了蓝泰公司工程施工打桩需要，且2014年7月14日的《进场材料（设备）验收证明》及同日签署的《进场材料（设备）验收付款审核单》中明确列明了试桩58米包含了打桩施工，蓝泰公司对此予以签名确认。因此，蓝泰公司以合同未约定该费用承担为由，拒绝该费用承担的理由不能成立，不予采纳，该费用应当由蓝泰公司承担。
综上，昊河公司已按合同约定为蓝泰公司加工预制方桩并已交付583.5立方米，余款58059.4元，已具备合同约定的付款条件。故昊河公司请求判令蓝泰公司支付余款58059.4元及垫付的打试桩施工费40000元，合计98059.4元，应当予以支持。昊河公司请求判令蓝泰公司接受昊河公司为其制作的预制方桩2416.5立方米，如蓝泰公司不接受预制桩，赔偿昊河公司损失3383100元并承担起诉之日起逾期付款利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、青岛蓝泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内，向青岛昊河水泥制品有限责任公司支付货款及打试桩施工费合计98059.4元；二、驳回青岛昊河水泥制品有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36507元，由青岛昊河水泥制品有限责任公司负担34255元，青岛蓝泰置业有限公司负担2252元；评估费120000元由青岛昊河水泥制品有限责任公承担。
本院二审查明，中国建筑工业出版社出版的《13系列山东省建筑标准设计图集》-《预制高强度混凝土方桩》篇规定预制方桩单节桩长最长为15米。蓝泰公司主张合同约定的打桩深度为总长29米，昊河公司应按合同约定接桩生产单桩14.5-15米的方桩，实际履行中，只能使用如果是一个14米一个16这种可以接到29米，实际交付15、16米两种规格方桩，对方在实际供货时有的个别的方桩稍长于15米，对这种情况在不影响蓝泰公司使用的情况下只是暂时接受了，但这并不意味着昊河公司所供的16米的方桩符合合同约定。昊河公司主张，29米打桩深度是原定数，即最深是29米，根据蓝泰公司工地的地质不同也有22、25米的深度，同时虽然根据标准方桩长度小于等于15，但实际生产也可以生产16米的，也是符合标准。
本院二审查明其他事实与原审法院认定一致。
本院认为，双方签订的《方桩购销合同》是双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规禁止性规定，双方均应按协议约定全面履行合同。根据双方的诉辩主张，本案的焦点是，一、上诉人是否构成违约，本案中应否及如何承担违约责任；二、上诉人是否应承担4万元的打桩款。
一、上诉人与被上诉人签订的《方桩购销合同》约定需求的数量为3000立方米，虽然在此后备注一栏中说明“需求数量”为暂定数量，实际供应数量以甲方（蓝泰公司）签收核实实际数量为准，但综合合同全文看，备注说明是针对双方计算实际供货金额做出，目的是用于在供货后计算实际的供货量，并不影响合同中双方对于预计上诉人需求数量的约定，上诉人有义务依照合同约定，在约定需求数量的合理范围内接收被上诉人货物。根据合同中关于首批桩进场时间，每天供桩数量以及从供桩之日起满10天（供货量不少于10000米）结算第一次的约定，本案标的物的供应具有时效性，即为保证工程需要，被上诉人应提前进行生产，被上诉人基于对合同的信赖自合同签订开始筹备原料并投入生产，上诉人在合同约定的货物数量尚未履行完毕的情况下，向被上诉人发函拒绝接受货物，构成违约应当承担相应的违约责任。昊河公司在本案中也要求蓝泰公司承担违约责任，对昊河公司该诉讼请求也应予以一并处理。对于蓝泰公司承担违约责任的确认，应根据昊河公司为履行双方合同产生实际损失确定，本案中双方合同约定方桩的总长度应为29米，根据《13系列山东省建筑标准设计图集》-《预制高强度混凝土方桩》篇规定，标准方桩最长为15米，结合双方实际履行交付方桩规格为15、16米的事实，现存放于昊河公司处13-16米范围的混凝土方桩符合合同约定接桩29米的范围内，应作为计算昊河公司因蓝泰公司违约造成损失的依据。根据青岛新业价格评估有限公司《评估结论书》对现存昊河公司方桩勘察汇总明细，尚存昊河公司方桩规格为13米方桩为143.5平方米、14米方桩为77.15平方米、15米的方桩为348.75平方米、16米的方桩为108.25平方米，总计677.65平方米，按照评估折算方法，昊河公司损失应为1400×677.65×（1-11.5%）×（1-5%）=797628元。昊河公司还主张，根据蓝泰公司施工现场实际情况，昊河公司确定为蓝泰公司提供9-18米不同规格的方桩，也应符合合同约定应作为计算昊河公司损失的范围，对此昊河公司应承担相应的举证责任，本案中昊河公司未提交证据证实其主张，在缺乏合同依据蓝泰公司亦不认可的情况下，昊河公司上述主张不予支持。评估费120000元由昊河公司承担82048元，蓝泰公司承担37952元，昊河公司已预交，蓝泰公司应支付昊河公司37952元。
二、蓝泰公司尚欠已交付水泥方桩价款58059.4元应支付昊河公司，对于试桩费4万元的承担双方在合同中未约定，在双方方桩买卖结算单中也未体现，但双方2014年签署的结算单仅系针对已经实际交付水泥方桩（包括试桩方桩）价款的约定，并未对试桩费做出处理，但该费用的支出是为了蓝泰公司工程施工打桩需要，蓝泰公司也已实际受益，蓝泰公司以合同未约定该费用承担为由，拒绝该费用承担的理由不能成立，本院不予支持。
综上，蓝泰公司拒绝接收昊河公司生产的方桩，构成违约，应承担昊河公司797628元损失，原审判决相应应予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初2234号民事判决第一项；
二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初2234号民事判决第二项；
三、青岛蓝泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿青岛昊河水泥制品有限责任公司损失797628元；
四、青岛蓝泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛昊河水泥制品有限责任公司评估费37952元；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回青岛昊河水泥制品有限责任公司其他诉讼请求。
本案一审案件受理费36507元，由青岛昊河水泥制品有限责任公司负担27701元，青岛蓝泰置业有限公司负担8806元；本案二审昊河公司上诉部分案件受理费26976元，由昊河公司承担18444元，蓝泰公司承担8532元；蓝泰公司上诉部分案件受理费800元由蓝泰公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张亚梅
审判员 盛新国
审判员 温 燕
二〇一八年三月三十日
书记员 王润之
书记员 隋欣孜