云南省澄江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）澄刑初字第34号
公诉机关云南省澄江县人民检察院。
被告人代光跃，男，生于1974年11月15日。
澄江县人民检察院以澄检公诉字（2014）第17号起诉书指控被告人代光跃犯诈骗罪、职务侵占罪，于2014年4月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月17日、7月17日两次公开开庭审理了本案，澄江县人民检察院指派检察员赵雄、代理检察员皆彦吉出庭支持公诉，被告人代光跃到庭参加诉讼。现已审理终结。
澄江县人民检察院指控：
一、诈骗犯罪事实
2008年至2012年期间，被告人代光跃以购买地基、治病、投资矿山、还债为由，骗取被害人邱某某5000元、张某某3000元、代某某50000元、李某1800元、莫某某15000元、何某15000元、卑某某20000元、张某25000元、阮某某4000元、叶某某10000元、陆某某10000元、施某某19000元、黄某58000元、张某某15000元、李某某17000元、李某某5000元、陈某某1000元、兰某某10000元、张某某3500元、刘某某10000元、张某某8000元、李某某20000元、李某某50000元、兰某某2000元、李某某20000元、代某某16000元、代某1500元、代某某5000元、毕某某10000元、莫某某90000元、莫某某20000元、李某某10000元、代某某15000元、毕某某18000元、毕某某12000元、毕某某20000元、毕某某40000元、张某某50000元、李某20000元、杨某某10000元、朱某某20000元、周某某50000元、周某50000元、侯某某70000元、刘某30000元、谢某某17000元、韩某某18000元、凡某某15000元、谢某某20000元、陶某某30000元、王某某10000元、周某50000元、张某某28500元、袁某某20000元、代某某30000元、包某某2700元、吕某6000元、姜某某60000元、姜某某154000元、李某某10000元、杨某15000元、王某某20000元、莫某某132000元、王某某10000元、蒋某某8000元、马某某15000元、胡某某40000元、代某某25000元、莫某某20000元、王某某4500元、徐某某4500元、杨某某20000元。共计人民币1739500元，至今未还。
二、职务侵占犯罪事实
2010年1月14日，被告人代光跃利用担任澄江县海口信用社信贷员的职务便利，冒用被害人李某某的名义，与信用社签订贷款合同，骗取公款20000元，至今未还。
针对指控事实，公诉机关当庭列举了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据予以证实。据此认为，被告人代光跃以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额特别巨大的财物；利用职务上的便利，非法占有单位数额较大的财物，其行为已触犯我国刑律，依法构成诈骗罪、职务侵占罪；被告人一人犯数罪；被告人归案后如实供述自己的罪行，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条第三款之规定定罪处罚，诉请依法判处，并书面建议本院以诈骗罪判处被告人十三年以上十五年以下有期徒刑，并处罚金，以职务侵占罪判处被告人一年以上二年以下有期徒刑。
庭审中，被告人代光跃辩称：（一）关于诈骗罪：1、其向谢某某、韩某某、王某某借的钱其离职前就已经赔还了，不应当再计入犯罪数额；2、其向姜某某等部分人员借款时已向对方说明是借了还债，其借款时有自己的用款、还款计划，并非想非法占有；3、其他指控事实属实。（二）关于职务侵占罪：是李某某同意借钱给其并从信用社贷出钱后再借给其，并不是其直接侵占信用社的资金。（三）对给被害人造成的损失和伤害，其暂无力偿还，现在其只能表示口头的歉意了，请求对其从轻处罚，以早日出狱尽力赔偿受害人损失。
经审理查明：
一、诈骗犯罪事实
2006年11月至2012年5月期间，被告人代光跃以购买地基、治病、投资矿山、还债为由，以借款的名义骗取被害人邱某某5000元、张某某3000元、代某某50000元、李某1800元、莫某某15000元、何某15000元、卑某某20000元、张某25000元、阮某某4000元、叶某某10000元、陆某某10000元、黄某50000元、张某某15000元、李某某5000元、陈某某1000元、兰某某10000元、张某某3500元、刘某某10000元、张某某8000元、李某某20000元、李某某50000元、兰某某2000元、李某某20000元、代某某16000元、代某1500元、代某某5000元、毕某某10000元、莫某某90000元、李某某10000元、代某某15000元、毕某某18000元、毕某某12000元、毕某某20000元、毕某某40000元、张某某50000元、李某20000元、杨某某10000元、朱某某20000元、周某某50000元、侯某某70000元、刘某30000元、谢某某17000元、韩某某18000元、凡某某15000元、谢某某20000元、张某某28500元、袁某某20000元、代某某30000元、包某某2700元、吕某6000元、姜某某60000元、姜某某115000元、李某某10000元、杨某15000元、王某某20000元、莫某某132000元、蒋某某8000元、马某某15000元、胡某某40000元、代某某25000元、王某某4000元、徐某某4500元、杨某某20000元，合计人民币146.65万元用于赔偿高利贷、购买彩票等挥霍一空。2012年6月7日，被告人代光跃因违规贷款违反单位规章制度从单位离职，此后，被告人为躲避债主追讨债务，三度更换电话号码并到玉溪、宜良躲避，直至2013年3月14日被公安机关抓获。
二、职务侵占犯罪事实
2010年1月14日，被告人代光跃利用担任澄江县农村信用合作联社海口信用社信贷员的职务便利，冒用李某某的名义，与海口信用社签订贷款合同，骗取本单位资金20000元用于购买彩票等挥霍一空。
另查明：
一、2010年10月27日，代光跃经第三人周某某介绍并用房产抵押担保，向周某借款50000元。
二、2011年11月29日，代光跃向陶某某借款30000元，第三人袁某某做为该笔借款的保证人。
三、2012年3月7日，代光跃向周某借款40000元，第三人王某某做为该笔借款的保证人。
四、2009年春节前、春节后，代光跃两次向其单位同事施某某借款14000元，未约定借期。2012年5月，在澄江县农村信用合作联社对代光跃违规问题进行排查期间，代光跃再次向施某某借款5000元，未约定借期，施某某告知代光跃何时有何时还，施某某本次借款给代光跃是为了尽量保代光跃的工作。至2013年3月28日止，施某某未向代光跃讨要过上述借款。
五、大约2010年，代光跃之妻曾某某以代光跃做手术需要钱为由向李某某借款7000元，2012年的一天，代光跃与曾某某共同到李某某家向李某某借款10000元。
六、2011年11月，代光跃父亲代某某、妻子曾某某以单位正在查代光跃的账，借钱给代光跃赔账以保代光跃的工作为由，向莫某某借款，11月20日，莫某某借款20000元给代光跃。约半年之后，莫某某找不到代光跃，遂向代某某讨要，代某某以其和代光跃的名义向莫某某出具借条。
七、2011年12月，代光跃和妻子曾某某到王某某家以周转为由向王某某借款14000元，约两个月后，代光跃赔还了4000元。
八、2012年2月，代光跃以差别人钱急需用钱为由向莫某某借钱，莫某某未予答应，几日后，代光跃的父亲代某某以代光跃差别人钱急需赔还，让莫某某救救代光跃为由请求莫某某借款给代光跃，莫某某遂答应并借款20000元给代光跃。
九、2011年11月，代光跃向王某某借款，11月20日，王某某从海口信用社贷款10000元借给代光跃。2012年5月，信用社进行专项稽核审计时发现王某某、谢某某、韩某某、朱某某等人的数笔贷款系借名贷款供代光跃使用，遂进行催收。2014年6月4日，海口信用社收回王某某的该笔贷款，但赔款者非王某某。当日，代光跃的亲属（岳父）曾某某等人曾到海口信用社为代光跃偿还他人向信用社贷款借给代光跃使用的贷款，信用社出具给曾某某的还款凭证账户姓名系朱某某、奔某某、莫某某。
证实上述事实的证据如下：
一、（1）被告人代光跃的供述与辩解，被害人邱某某、张某某、代某某、李某、莫某某、何某、卑某某、张某、阮某某、叶某某、陆某某、黄某、张某某、李某某、陈某某、兰某某、张某某、刘某某、张某某、李某某、李某某、兰某某、李某某、代某某、代某、代某某、毕某某、莫某某、李某某、代某某、毕某某、毕某某、毕某某、毕某某、张某某、李某、杨某某、朱某某、周某某、侯某某、刘某、谢某某、韩某某、凡某某、谢某某、张某某、袁某某、代某某、包某某、吕某、姜某某、姜某某、李某某、杨某、王某某、莫某某、蒋某某、马某某、胡某某、代某某、王某某、徐某某、杨某某的陈述，借条（邱某某、张某某、代某某、张某、卑某某、黄某、兰某某、李某某、李某某、朱某某、周某某、侯某某、刘某、谢某某、韩某某、谢某某、袁某某、代某某、包某某、吕某、姜某某、姜某某、杨某、王某某、胡某某、王某某），借款借据等，证实：2006年11月至2012年5月期间，被告人代光跃以购买地基、治病、投资矿山、还债为由，向上述被害人借钱共计146.65万元，至今未还，大部分被害人系从海口信用社贷款借给代光跃。被告人代光跃的供述还证实：其借钱都是拆东墙补西墙，赔高利贷用了三十万元左右，其他都是用于购买彩票以及赔付以前买彩票的欠账；其借钱时跟借款人讲其要看病、买房子、还账、做磷矿生意，但其没有买房子、做磷矿生意，看病也基本没用过这些钱，主要还是用在买彩票上；这些借款大约有一半左右其写过借条给借款人，有些是亲戚就没有写借条；其借的钱有些是借款人自己的钱，有些是借款人从信用社贷款借给其的；其借款都写过还款时间，多数都是短期借款，现在多数都到期了，但其至今都没有还给人家。
（2）澄江县国土资源局《情况说明》、澄江县房产管理所《证明》，证实：经澄江县国土资源局查询，该局的土地登记档案和矿产资源开采许可证登记档案均无代光跃的相关登记资料；根据房屋产权产籍管理系统查询，截止至2013年5月9日为止，代光跃未在澄江县房产管理所办理过房屋产权登记。
（3）证人代某某的证言，证实：2008年，其患癌症到昆明43医院治疗，治疗费用交款事宜由其子代光跃为其办理，其拿了10万元给代光跃，不足的钱由代光跃出，其估计花了20万元左右。代光跃和他妻子曾某某也住过院，他们看病用了多少钱其不清楚。
（4）澄江县医疗保险管理中心《结算办法明细信息》（代光跃），澄江县海口镇新型农村合作医疗管理委员会办公室《住院费用报审单》（曾某某、代某某），代某某、曾某某2006年1月1日至2013年5月9日新农合补偿金额海口合管办统计表，海口镇新型农村合作医疗参合人员二次补偿登记表，证实：（1）2009年4月、2010年4月、2010年6月，代光跃在澄江县中医医院、澄江县中医医院、0428省级医院住院治疗，医疗费总额为51366.22元，可报销39653.27元，实际支出11712.95元；（2）代光跃的妻子曾某某2008年4月、2009年10月两次住院治疗，总医疗费用为10088元，享受新农合补偿金额2584.40元，实际支出7503.60元；（3）代光跃的父亲代某某因患肺癌于2008年5月、9月、2009年2月三次到昆明43医院住院治疗，总医疗费用为26014元，享受新农合补偿金额8610.30元，实际支出17403.70元。以上总计支出医疗费87468.22，可报销50547.97元，实际支出36920.25元，所有报销、补偿金的收款人均为代光跃。
（5）证人陈某某、岳某的证言，证实：其二人系彩票店店主，代光跃经常到其经营的彩票店买彩票，每次买几十元到几千元不等，代光跃在其家松元村分得土地款那段时间买得最为频繁，代光跃买的彩票没有记录，也无法统计。
（6）澄江县农村信用合作联社证明、《关于对海口信用社贷款管理专项稽核审计的报告》、被告人代光跃的供述与辩解、被害人朱某某的陈述、证人陆某某的证言、接受刑事案件登记表、立案决定书、民事起诉状、本院（2012）澄民一初字第448号民事判决书、抓获经过等，综合印证证实：被告人代光跃系澄江县农村信用合作联社（海口信用社）职工，1995年10月参加工作，2012年6月7日，被告人代光跃因违规贷款违反单位规章制度从单位离职。代光跃离职之后，为躲避债主追讨债务，三度更换电话号码并到玉溪、宜良躲避。2012年7月9日，公安机关接被害人朱某某报案后，对其立案侦查。2013年3月14日，公安机关在宜良县一茶室内将正在打麻将的代光跃抓获归案。
（7）被告人代光跃的供述与辩解，被害人谢某某、韩某某的陈述，借条，证人岳某某、王某某的证言，还款凭证，证实：被害人谢某某、韩某某系从海口信用社贷款借给代光跃，该二人的贷款虽然已经于2012年6月3日归还，但系谢某某、韩某某分别与岳某某、王某某协商后由岳某某、王某某分别出资代谢某某、韩某某归还。
二、（8）营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证实：澄江县农村信用合作联社海口信用社系股份合作制（非法人）企业。
（9）被告人代光跃的供述与辩解，证人李某某的证言，云南省农村信用合作社借款借据、贷款收回凭证、个人借款合同、借款置换申请书、贷款置换申请书，玉溪市公安局司法鉴定中心（玉）公（痕）鉴字（2013）41号手印鉴定意见书等，证实：2010年1月14日，被告人代光跃利用担任澄江县农村信用合作联社海口信用社信贷员的职务便利，冒用李某某的名义，与海口信用社签订贷款合同，骗取本单位资金20000元用于购买彩票等挥霍一空。
三、（10）被告人代光跃的供述与辩解、被害人周某的陈述、证人周某某（亦为本案被害人）的证言、借条、欠条，证实本院审理另查明事实一。
（11）被告人代光跃的供述与辩解、被害人陶某某的陈述、借条，证实本院审理另查明事实二。
（12）被告人代光跃的供述与辩解、被害人周某的陈述、借条，证实本院审理另查明事实三。
（13）被告人代光跃的供述与辩解、被害人施某某的陈述，证实本院审理另查明事实四。
（14）被告人代光跃的供述与辩解、被害人李某某的陈述，证实本院审理另查明事实五。
（15）被告人代光跃的供述与辩解、被害人莫某某的陈述、借条，证实本院审理另查明事实六。
（16）被告人代光跃的供述与辩解、被害人王某某的陈述，证实本院审理另查明事实七。
（17）被告人代光跃的供述与辩解、被害人莫某某的陈述，证实本院审理另查明事实八。
（18）被告人代光跃的供述与辩解，被害人王某某的陈述，《关于对海口信用社贷款管理专项稽核审计的报告》，还款凭证，证人陆某、曾某某的证言，证实本院审理另查明事实九。
四、（19）户口证明，证实被告人代光跃的基本身份情况。
上述证据经庭审质证查实，均来源合法、内容真实，并能相互印证、形成证据锁链，本院予以采信。
本院认为，被告人代光跃以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额特别巨大的私人财物；身为企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯我国刑律，依法构成诈骗罪、职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。
对于本案争议的焦点问题，本院逐一归纳评析如下：
一、关于本案的定性问题。
（一）关于诈骗罪的指控。本案中，虽然被告人代光跃是向被害人借款，但被告人在其已经有较多欠债，明知无力赔偿的情况下，虚构购买地基、治病、投资矿山等借款理由，不断的向不同的被害人借款，在取得借款后，大肆挥霍，将借得的钱用于赔高利贷、购买彩票等，且事后为了逃避债务，三度更换电话号码并到外地躲避，直至被公安机关抓获，从其上述客观表现，可认定其主观上具有非法占有的目的，故其行为符合诈骗罪的构成要件，依法构成诈骗罪。
（二）关于职务侵占罪的指控。本案中，公诉机关所举证据清楚、明确地证实被告人利用其担任海口信用社信贷员的职务便利，冒用李某某的名义与单位签订借款合同，骗取本单位资金20000元用于购买彩票等挥霍一空，其行为符合职务侵占罪的构成要件，依法构成职务侵占罪。
二、关于被告人诈骗罪的犯罪数额认定问题。
（一）本案中，对于公诉机关对被告人诈骗被害人周某50000元、陶某某30000元、周某50000元、施某某19000元、李某某17000元、莫某某20000元、王某某10000元、莫某某20000元、王某某10000元，计226000元的指控，因：（1）被告人向周某、陶某某、周某借款时，第三人为借款设定了担保；（2）被告人向施某某借款时，双方未就借款约定借期，且当被告人再次向施某某借款时，施某某作为被告人的同事，在明知其单位正在对代光跃违规贷款问题进行排查的情况下，为了尽量保代光跃的工作而再次借款给代光跃，并明确告知代光跃不需要打借条，何时有何时还，且直至2013年3月28日止，施某某均未向代光跃提出归还主张；（3）被告人向李某某、莫某某、王某某、莫某某借款时，并非其独自一人借款，而是与其亲属一起去借款或由其亲属为其借款；（4）被告人向王某某的借款，因王某某系从海口信用社贷款借给被告人，而该笔贷款信用社已经于公安机关对被告人立案之前收回，经查，该笔贷款的还款人并非王某某，结合被告人亲属曾某某的陈述，该笔贷款收回的当日，被告人的亲属曾某某等人曾到海口信用社为代光跃归还借名供代光跃使用的贷款，该笔贷款存在被告人的亲属代替被告人归还从而被告人与被害人之间债权债务关系已经清结的可能，故依据有利于被告人的原则，该笔指控金额不应当认定为犯罪。综上所述，被告人与上述人员之间系正常的民间借贷关系，被告人向上述人员借款的行为属正常的民事行为，不构成犯罪，该226000元不应当认定为被告人的诈骗犯罪数额。公诉机关对被告人诈骗被害人邱某某、张某某、杨某某等其余63人的指控成立，本院予以支持，但对于公诉机关对被告人诈骗被害人黄某58000元、姜某某154000元的指控，虽然被告人予以认可，且有被告人书写的借条在案佐证，但因被害人黄某、姜某某的陈述明确证实其二人实际借给被告人的金额分别为50000元、115000元，多出的8000元和39000元系利息，借条上的金额系本金加利息，故对被告人诈骗该二被害人的犯罪金额，本院依法认定本金，即50000元、115000元。
（二）对于被害人陈述的被骗金额大于被告人供述认可的金额的情况，因无其他有效证据佐证被害人陈述的金额，本着有利于被告人的原则，并结合公诉机关的指控，本院依法以被告人供述的金额予以认定。
（三）对于被告人向被害人谢某某、韩某某的借款被告人是否已在被立案查处之前就已经归还的问题。经查证，虽然谢某某、韩某某借给代光跃的贷款海口信用社已于2012年6月3日收回，但该二笔贷款系海口信用社向谢某某、韩某某清收时，经谢某某与岳某某、韩某某与王某某协商，由岳某某、王某某分别代谢某某、韩某某先行偿还信用社，然后再由谢某某、韩某某分别赔偿岳某某、王某某，故本案并不存在被告人在被立案查处之前就已经归还谢某某、韩某某借款的情形。
综上所述，被告人代光跃的诈骗犯罪数额为146.65万元。被告人代光跃所提“其向谢某某、韩某某借的钱其离职前就已经赔还了，不应当再计入犯罪数额；其向姜某某等部分人员借款时已向对方说明是借了还债，其借款时有自己的用款、还款计划，并非想非法占有；是李某某同意借钱给其并从信用社贷出钱后再借给其，并不是其直接侵占信用社的资金”的辩解意见与本案审理查证事实不符，本院不予采纳。
被告人诈骗数额达146.65万元，属数额特别巨大，依律应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；被告人职务侵占犯罪数额较大，依律应处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人在判决宣告前一人犯数罪，应予数罪并罚；被告人诈骗人数众多且将诈骗所得财物挥霍一空，给被害人造成重大经济损失，其行为严重扰乱社会秩序，应酌情从严惩处；被告人归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。公诉机关所提“以诈骗罪判处被告人十三年以上十五年以下有期徒刑”的量刑建议与被告人应承担的罪责不符，该量刑建议过重，本院不予采纳；所提“以职务侵占罪判处被告人一年以上二年以下有期徒刑”的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人所提请求对其从轻处罚的量刑意见有理，本院予以采纳。据此，为维护社会治安秩序的稳定，保护公私财产安全，打击犯罪，根据本案的事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十二条之规定，判决如下：
被告人代光跃犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。总和刑期有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，计折抵35日，即自2014年3月31日起至2026年8月26日止。罚金限于判决生效后30日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 包广良
审 判 员 溥喜燕
人民陪审员 王议椿
二〇一四年七月十七日
书 记 员 刘 俊