辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽07刑终112号
原公诉机关辽宁省锦州市凌河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚凯，男，满族，1987年1月9日出生于辽宁省黑山县，初中文化，无业，捕前住锦州市凌河区，户籍地辽宁省黑山县。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
上诉人（原审被告人）刘嘉慧，女，汉族，1990年2月26日出生于辽宁省绥中县，专科文化，无业，捕前住锦州市凌河区，户籍地锦州市凌河区。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月24日被监视居住。同年8月22日被依法逮捕。现羁押于锦州市女子看守所。
上诉人（原审被告人）李某某，男，汉族，1982年7月26日出生于辽宁省凌海市，初中文化，无业，捕前住锦州市凌河区，户籍地锦州市太和区。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月24日被监视居住，同年12月24日被取保候审，2017年2月21日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人赵庚，辽宁锦尚律师事务所律师。
原审被告人杨加新，绰号“大猫”，男，汉族，1995年10月30日出生于辽宁省凌海市，初中文化，无业，捕前住锦州市凌河区，户籍地辽宁省凌海市。2013年12月5日，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辽宁省锦州市凌河区人民法院审理凌河区人民检察院指控原审被告人姚凯、刘嘉慧、杨加新犯贩卖毒品罪、原审被告人李某某犯运输毒品罪一案，于2017年5月2日作出(2017)辽0703刑初14号刑事判决。宣判后，原审被告人姚凯、刘嘉慧、李某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派员额检察官李德军、检察官助理李扬出庭履行职务，上诉人姚凯、刘嘉慧、李某某、原审被告人杨加新及辩护人赵庚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人姚凯在他人手中买入冰毒，分装成0.2克（100元）、0.3克（200元）、0.5克（300元）的小包装向他人贩卖牟利。其于2016年1月至5月期间，在锦州市内向杨某某贩卖冰毒三次共0.6克，获利400元；向张某贩卖冰毒二次0.6克，获利400元；向杨某贩卖冰毒十次共2.2克，获利1400元；向蔡某贩卖冰毒一次2克，获利400元。姚凯于2015年1月20日、2016年4月21日两次因吸食冰毒被行政处罚。2016年5月16日22时许，姚凯从葫芦岛购买冰毒返回锦州，在锦州市松山新区中央南街女儿河桥南侧20米处被公安机关抓获，在其身上查获白色晶体一袋。2016年5月23日，经锦州市计量检定测试所检测，白的晶体总净重29.58克。2016年5月26日，经锦州市公安司法鉴定中心检验，白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。综上，姚凯贩卖毒品共31.38克，共获利人民币2600元。
被告人刘嘉慧系被告人姚凯之妻，其将姚凯购入并放在家中的冰毒以0.1克或0.2克（100元）、0.3克（200元）、0.5克（300元）的标准分装出售。刘嘉慧于2016年1月至4月期间，在锦州市内向张某贩卖冰毒一次0.5克，获利300元；向杨某贩卖冰毒一次0.7克，获利400元；向杨某某贩卖冰毒一次0.2克，获利100元。综上，刘嘉慧贩卖冰毒共1.4克，共获利人民币800元。
被告人杨加新与被告人姚凯系朋友关系。姚凯为杨加新提供食宿、冰毒，杨加新为姚凯向吸毒人员送冰毒。杨加新于2016年1月至5月期间，在明知姚凯贩卖冰毒的情况下，帮助姚凯向杨某某送冰毒一次0.3克，向杨某送冰毒一次0.3克。
被告人李某某系出租车司机，其于2016年1月至5月期间，在明知姚凯去葫芦岛市打渔山购买冰毒的情况下，驾驶车牌号为辽GTJ3**的出租车，为姚凯提供交通工具运输毒品10克，收取往返路费，并在返程途中与姚凯共同吸食冰毒。
又查明，被告人杨加新因犯故意伤害罪于2013年5月15日被刑事拘留，于2013年12月9日变更强制措施为取保候审。
原审法院认为，被告人姚凯、刘嘉慧明知是毒品而向他人贩卖，被告人杨加新明知姚凯贩毒而为其提供帮助，三被告人的行为已构成贩卖毒品罪。其中姚凯贩卖冰毒超过十克，数量较大，且向多人、多次贩毒；刘嘉慧贩卖毒品数量虽不满一克，但其向多人贩毒，情节严重。被告人李某某明知姚凯贩毒而受雇于姚凯，帮助其运输毒品，其行为已构成运输毒品罪。姚凯、刘嘉慧、杨加新系共同犯罪，姚凯与刘嘉慧起主要作用，系主犯，杨加新起次要作用，系从犯。李某某受雇于姚凯而运输毒品，其不是毒品的所有者、买家或卖家，与雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节，处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小，系从犯，可减轻处罚。四被告人当庭自愿认罪，可依法从轻处罚。杨加新在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，并依法数罪并罚。
原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人姚凯、刘嘉慧、杨加新、李某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决：一、被告人姚凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币100000元；二、被告人刘嘉慧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元；三、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2013）古刑初字第00142号刑事判决对被告人杨加新犯故意伤害罪判处有期徒刑二年缓刑二年六个月的缓刑部分；四、被告人杨加新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，与原判决有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；五、被告人李某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60000元；六、扣押的涉案冰毒29.58克，由扣押机关依法予以收缴。
上诉人姚凯的上诉理由，原判决量刑重；其对29.58克是持有行为，不是用于贩卖。
上诉人刘嘉慧的上诉理由，原判决量刑重。
上诉人李某某的上诉理由，原判决量刑重。其辩护人提出原判决认定李某某运输毒品数量事实不清，李某某系帮助犯，原判决量刑重的辩护意见。
锦州市人民检察院出庭意见，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院根据本案的证据依法判决。
经本院审理查明，原审判决认定上诉人姚凯、刘嘉慧、原审被告人杨加新犯贩卖毒品罪的事实清楚。另查明，原判决认定李某某运输毒品的数量为10克，本院综合全案证据认定李某某帮助姚凯运输毒品的数量为约10克。
上述事实，有证实本案来源及四原审被告人到案经过的案件来源及抓捕经过；证实本案四原审被告人身份情况及达到完全刑事责任年龄的常住人口信息；证实上诉人姚凯与“打渔山张某”电话联系购买毒品的通话记录；证人张超关于姚凯、杨加新、张甲三人乘其出租车到葫芦岛打渔山，回到锦州市女儿河附近，姚凯、杨加新被公安机关抓获的证言；证人张甲关于其与姚凯和杨加新去打渔山回到锦州市内，姚凯、杨加新在女儿河附近被警察抓获，后知道姚凯去打渔山是取毒品的证言；证实公安机关依法对姚凯的住所进行搜查，并扣押电子秤三个，另扣押姚凯携带的一袋冰毒的搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单证；证实姚凯向蔡某贩卖冰毒2克的蔡某与姚凯的短信、微信记录；证人杨某某关于其从姚凯处购买冰毒三次，杨加新替姚凯送冰毒一次，从刘嘉慧处购买冰毒一次的证言；证人杨某关于其从姚凯处购买冰毒十余次，杨加新替姚凯送冰毒一次，从刘嘉慧处贩买冰毒一次的证言；证人张某关于其从姚凯处购买冰毒二次，从刘嘉慧处购买冰毒一次的证言；证人蔡某关于其从从姚凯处购买冰毒2克的证言；证实姚凯向杨某和杨某某贩卖过冰毒，刘嘉慧向杨某贩卖过冰毒的证人杨某的证言；上诉人姚凯关于其从葫芦岛“老张”处购买冰毒进行贩卖牟利，其乘坐李某某的出租车去葫芦岛市打渔山购买冰毒，李某某知道去葫芦岛是买毒品。那次好像取了10克，具体的记不清了。在返程途中与李某某共同吸食冰毒，去打渔山付车费150元的供述；上诉人刘嘉慧关于其将姚凯购买并放在家中的冰毒向他人多次贩卖的供述；原审被告人杨加新关于其帮助姚凯贩卖冰毒，李某某为姚凯购买冰毒提供车辆一次的供述；上述人李某某关于其知道姚凯去葫芦岛市打渔山购买冰毒，仍驾驶出租车载姚凯去打渔山取毒品，在返程途中与姚凯共同吸食冰毒，收车费150元的供述；证实姚凯对扔冰毒的地点、购买的冰毒、刘嘉慧对贩毒所使用电子秤进行指认的指认笔录；锦州市计量检定测试所对扣押姚凯的白色晶体进行检测，结论为净重29.58克的测试报告；锦州市公安局司法鉴定中心关于本案查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分的检验报告；证实本案涉案被告人与证人相互辨认，并辨认成功的辨认笔录；证实姚凯因吸食冰毒被行政处罚的行政处罚决定书；证实杨加新于2013年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月的刑事判决书等相关证据予以证明。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理过程中未发生变化，依法均予以确认。本院审理期间，上诉人李某某主动缴纳罚金人民币2万元，并表示认罪、悔罪。
本院认为，上诉人姚凯、刘嘉慧明知是毒品而向他人贩卖，姚凯贩卖冰毒十克以上不满五十克，刘嘉慧贩卖毒品数量虽不满十克，但向多人贩毒，属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原审被告人杨加新明知姚凯贩毒而帮助贩卖毒品2次，对其应以贩卖毒品罪定罪处罚。其系从犯，依法从轻处罚。原审判决认定上诉人李某某明知是毒品而帮助姚凯运输的行为构成运输毒品罪的定性准确。关于上诉人姚凯、刘嘉慧所提原判决量刑重的上诉理由，经查，原判决依据二上诉人的具体犯罪事实，充分考虑其犯罪情节、认罪、悔罪态度等情节，在法定刑幅度内量刑并无不当。该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人姚凯所提公安机关扣押的29.58克毒品是持有行为的上诉理由，经查，姚凯购买毒品的目的是为贩卖，根据相关规定，原判决认定查获的29.58克毒品为贩卖数量并无不当，该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人李某某所提原判决量刑重及其辩护人所提原判决认定李某某运输毒品数量不清的上诉理由及辩护意见，经查，李某某明知姚凯去葫芦岛贩买毒品而提供交通工具予以帮助运输的事实有姚凯和杨加新的供述予以证实，且有在返回途中李某某与姚凯共同吸食毒品的情节予以佐证，李某某亦对该节事实予以供认，故原判决认定李某某具有帮助运输毒品行为并无不当。但根据姚凯关于李某某为其提供车辆帮助其运输毒品时，其携带毒品“好像”是十克，但“具体记不清了”的供述，综合李某某对该毒品数量确不知情的事实，认定李某某帮助运输毒品数量为约十克。原审判决对该节事实认定欠妥，本院予以纠正。李某某运输毒品数量不满十克，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，其系从犯，应依法从轻处罚。且在二审过程中，李某某主动缴纳罚金，确有悔罪表现，综合其犯罪情节及认罪、悔罪态度、主观恶性、在犯罪中地位、作用，对其量刑予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市凌河区人民法院(2017)辽0703刑初14号刑事判决第一、二、三、四、六项及第五项对上诉人李某某的定罪部分；
二、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院(2017)辽0703刑初14号刑事判决第五项对上诉人李某某的量刑部分；
三、上诉人李某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即先行羁押的2016年5月17日至2016年6月24日共折抵刑期39日，刑期自2017年2月21日起至2018年7月12日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 倪 凯
审 判 员 李合军
审 判 员 王兴周
二〇一七年十一月二十九日
法官助理 张 娈
法官助理 孙 潇
书 记 员 刘继娟