贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔毕中刑终字第127号
原公诉机关贵州省纳雍县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙卫华，男，1973年4月25日出生于贵州省纳雍县，因本案于2013年10月22日由纳雍县人民法院决定逮捕。
贵州省纳雍县人民法院审理贵州省纳雍县人民检察院指控被告人龙卫华犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2013年11月25日作出（2013）黔纳刑初字第99号刑事判决。宣判后，被告人龙卫华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。经过阅卷、询问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审认定，2010年，因原纳雍县王家寨镇（现更名为纳雍县人民政府居仁街道办事处）新区开发及城镇街道建设等工程项目需大量砂石，时任王家寨镇党委书记的杨训向ＸＸ杰、姜华提出在王家寨镇大冲村苦李井落水洞的地方合伙开办“王家寨镇大冲砂石厂”（以下简称“砂石厂”）。三人商量，由姜华与王家寨镇大冲村村民协调租用土地事宜，ＸＸ杰负责砂石厂的投资和经营，杨训负责以王家寨镇政府的名义申办砂石厂及协调有关单位办理砂石厂所需手续。2011年10月25日，砂石厂顺利获得采矿许可证。杨训、ＸＸ杰、姜华考虑到被告人龙卫华系王家寨镇分管财政的镇长，砂石销往王家寨镇人民政府建设项目及资金结算离不开龙卫华的帮助，便邀约龙卫华以股东的身份加入砂石厂，四人股份均等，每股25万。2011年4月26日，被告人龙卫华和杨训、ＸＸ杰、姜华在财政所姜华办公室，ＸＸ杰提出砂石厂资金周转困难，需要130余万元购买机器设备，杨训提出从王家寨镇财政所（现更名为居仁街道办事处财政所）借支132万元，待砂石厂正式运营后，再用销售给镇政府“五古街工程”的砂石款冲销，被告人龙卫华及ＸＸ杰、姜华表示同意。龙卫华考虑由ＸＸ杰一次性从财政上大额借款影响不好，提议由姜华和ＸＸ杰分开借支。当日，姜华以预支五古街砂石款名义拟写50万借款单，ＸＸ杰以公路工程款名义拟写50万借款单，龙卫华签字“同意”。次日上午，ＸＸ杰又以“借五古街工程款”名义借款32万元，龙卫华在借款单上签写“同意从五古街建设款中借款32万”。ＸＸ杰将132万元购买了破碎机、给料机、平面筛等砂石厂所需机械设备。
2011年4月28日，砂石厂与王家寨镇人民政府签订购销合同，其中合同第四款规定：甲方（王家寨镇人民政府）不给预付款，乙方（王家寨镇大冲砂石厂）垫资供货，供货结束按甲方实际收货量一次性结账。合同签订后，砂石厂砂石大量销往王家寨“五古街”工程及产业园区项目建设工程。2011年年底，被告人龙卫华和ＸＸ杰、姜华、杨训各分得利润30万元。
另查明：案发前，被告人龙卫华等人已将挪用的132万元归还。其中，2011年7月31日，从砂石厂销售款中冲抵归还100万元，同年9月30日冲抵归还32万元。
（二）2011年8月，因砂石厂砂石供不应求，被告人龙卫华和杨训、ＸＸ杰、姜华在姜华办公室商量如何解决该问题，ＸＸ杰提出急需购买一台破碎锤，杨训对ＸＸ杰说：“你去购买，发票拿到政府华阳古街建设资金中报销”，龙卫华表示同意。几天后，ＸＸ杰到贵阳采购了一台价值14.38万元的“蒙特贝”牌破碎锤。8月8日，ＸＸ杰将破碎锤发票拿给时任王家寨镇的副镇长雷某签字报销，雷某不同意。ＸＸ杰到龙卫华的办公室，将雷某不签字报销的情况告诉龙卫华，龙卫华在发票上签了“从华阳古街建设资金中支付”，又叫雷某签上“属实”。后ＸＸ杰将破碎锤发票拿到王家寨镇财政所报销，所报得的14.38万元已投入砂石厂的生产经营。
案发后，王家寨大冲砂石厂向本院缴纳赃款14.38万元。本院于2013年10月25日，已在（2012）黔纳刑经初字第74号判决书中判决该款依法退还原王家寨镇人民政府（即现纳雍县人民政府居仁街道办事处）。
原判认为，被告人龙卫华身为国家工作人员，利用其任原王家寨镇镇长的职务便利，参与杨训等人挪用公款132万元用于其与杨训等人合伙开办的王家寨镇大冲砂石厂进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用公款罪；被告人龙卫华还利用职权，伙同杨训、姜华、ＸＸ杰等人将购买大冲砂石厂使用的破碎锤发票在王家寨镇政府报销，侵吞王家寨政府资金14.38万元，其行为构成贪污罪，应依法惩处。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款的规定，作出如下判决：被告人龙卫华犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年。决定执行有期徒刑十一年
宣判后，原审被告人龙卫华不服，提出上诉，主要理由是：其不是主犯，是服从和执行者，不能起决定作用，系从犯，一审量刑畸重，请求对其减轻处罚。
经审理查明，一审判决认定上诉人龙卫华犯挪用公款罪、贪污罪的事实清楚，据以认定的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人龙卫华未向本院提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人提出的“不是主犯，是服从和执行者，不能起决定作用，系从犯，一审量刑畸重，请求对其减轻处罚。”的上诉理由，经查，本案中，开办“王家寨镇大冲砂石厂”是时任王家寨镇党委书记的杨训向ＸＸ杰、姜华提出，三人商量，由姜华与王家寨镇大冲村村民协调租用土地事宜，ＸＸ杰负责砂石厂的投资和经营，杨训负责以王家寨镇政府的名义申办砂石厂及协调有关单位办理砂石厂所需手续。2011年10月25日，砂石厂顺利获得采矿许可证。杨训、ＸＸ杰、姜华考虑到被告人龙卫华系王家寨镇分管财政的镇长，砂石销往王家寨镇人民政府建设项目及资金结算离不开龙卫华的帮助，便邀约龙卫华以股东的身份加入砂石厂，四人股份均等，每股25万，龙卫华实际出资25万元，杨训、姜华未出资。在挪用公款一案中，犯意的提出系时任党委书记的杨训，杨训明确提出从王家寨镇财政所借支132万元，待砂石厂正式运营后，再用销售给镇政府“五古街工程”的砂石款冲销，由此可见，杨训系主犯；在贪污一案中，犯意也是杨训提出，系主犯。杨训对ＸＸ杰说：“你去购买，发票拿到政府华阳古街建设资金中报销”。综上，本案开办砂石厂、挪用公款用于经营活动、贪污公款均系杨训提出，其他人参与和执行，杨训系主犯。对上诉人龙卫华提出系从犯的上诉理由本院予以采信。
本院认为，上诉人龙卫华身为国家工作人员，利用其任原王家寨镇镇长的职务便利，参与杨训等人挪用公款132万元用于其与杨训等人合伙开办的王家寨镇大冲砂石厂进行营利活动，数额巨大，构成挪用公款罪；利用职务上的便利，伙同杨训、姜华、ＸＸ杰等人将购买用于几人合伙开办的大冲砂石厂使用的破碎锤发票在王家寨镇政府报销，侵吞政府资金14.38万元，构成贪污罪，一审判决认定的事实清楚，证据充分。但将上诉人认定为主犯不当。对上诉人提出“系从犯、量刑过重”的上诉意见予以采纳。据此，根据上诉人龙卫华犯罪的情节、地位、作用及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省纳雍县人民法院对上诉人龙卫华的定性部分，撤销量刑部分；
二、上诉人龙卫华犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期限徒刑六年。总和刑期十年，决定执行有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月22日起至2020年10月21日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 周再佳
代理审判员 张 腾
代理审判员 季 琥
二〇一四年四月十日
书 记 员 孙金丹