浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3909号
上诉人（原审被告）：象山县中小企业融资担保有限公司，住所地象山县丹东街道丹河东路858号8楼。
法定代表人：谢台馥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章国锋，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国光大银行股份有限公司宁波分行，住所地宁波市江东区百丈东路1050号、福明路828号。
代表人：杨明，该分行行长。
委托诉讼代理人：胡洪，该分行员工。
委托诉讼代理人：李琴薇，浙江导司律师事务所律师。
原审被告：胡小平，女，1964年12月24日出生，汉族，住象山县
原审被告：陆永备，男，1963年12月11日出生，汉族，住象山县
上诉人象山县中小企业融资担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）为与被上诉人中国光大银行股份有限公司宁波分行（以下简称光大银行），原审被告胡小平、陆永备保证合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2015）甬东商初字第4212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
中小企业担保公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判中小企业担保公司不承担担保责任。事实和理由：一、一审审判程序违法。1.按光大银行陈述，其对债务人象山南方水产食品有限公司（以下简称南方水产公司）享有债权，并由上诉人中小企业担保公司及原审被告胡小平、陆永备保证担保，则在南方水产公司被裁定破产重整后，光大银行对其债权的实现有两种办法：一是申报债权，并可在受偿不足后再另行向保证人主张；二是不申报债权，直接向保证人主张权利。这两种办法只能选择其一而不能同时适用。光大银行已在南方水产公司破产重整案中向象山县人民法院就其享有的债权申报权利的情况下，又向一审法院起诉要求保证人承担保证责任，违反了一债两主张和一事不再理原则，依法应当驳回，待破产清算后就受偿不足部分再另行向保证人主张权利。2.依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条规定，人民法院应当在判决书中公开各方当事人提供的证据名称、证明目的、质证意见以及对证据的判断理由和结果。但一审判决对证据的举证、质证和认证意见只字未提，使上诉人中小企业担保公司无法判断一审认定的事实是否有证据佐证，剥夺了上诉人中小企业担保公司就证据部分提出有针对性上诉理由的诉讼权利，严重违反程序法规定。3.一审适用简易程序审理，却组成合议庭，且超过三个月的法定审理期限；原审被告胡小平、陆永备的开庭传票等以何种方法送达不明。二、一审事实认定错误，适用法律错误，导致判决结果错误。1.一审认定“南方水产公司于2014年9月12日向光大银行归还250万元贷款本金”，与事实不符。该款实际系上诉人中小企业担保公司为承担保证责任委托股东象山县工业投资公司指定汇入南方水产公司在光大银行处的账户，由光大银行扣划归还借款，从资金来源、目的和合意等角度均应属于上诉人中小企业担保公司承担保证责任的代偿行为。光大银行也承认这一事实，详见象山县人民法院（2015）甬象商初字第678号（以下简称678案）民事判决书第3页最后一行。依据当事人在书面答辩状中对己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明之规定，光大银行在该案中的自认应当作为定案证据。因此，2014年9月12日向光大银行归还的250万元系上诉人中小企业担保公司代偿行为，自代偿之日起中小企业担保公司的保证责任即终止。2.退一步说，即使中小企业担保公司的资金汇入南方水产公司账户后属于南方水产公司资金，系南方水产公司还贷而不算上诉人中小企业担保公司代偿的话，按照担保法第6条关于保证的法定含义及保证的法律原理，保证人承担保证责任的前提必须是“当债务人不履行债务时”，而债务人南方水产公司已于2014年9月12日偿还债务，则上诉人中小企业担保公司承担保证责任的条件未成就，保证责任在主债务清偿时即时解除，从此以后无需再承担保证责任。3.南方水产公司向光大银行还贷行为被判决撤销显然是错误的，除前述偿债行为的性质认定错误外，未通知有利害关系的第三人参加诉讼严重违反法定程序，应当进行再审并中止审理本案。退一步说，即使按生效的撤销权判决，上诉人中小企业担保公司也并不因南方水产公司偿债行为被撤销而恢复承担保证责任，理由：一是上诉人中小企业担保公司与光大银行的保证合同，独立于南方水产公司与光大银行的借款合同，是两种不同的法律关系，主合同被撤销并不必然导致保证合同被撤销。二是南方水产公司与光大银行是借款合同的当事人，只有依据合同法第五十四条规定提起的撤销权，才按照合同法第五十六条规定自始没有法律约束力。但南方水产公司管理人是依据破产法规定提出的撤销权诉讼，属于程序上的撤销权，并不产生实体法上撤销的法律效果，更没有法律规定自始不发生法律效力。因此，该清偿行为被撤销后，仅限于南方水产公司清偿行为本身，并不涉及中小企业担保公司的保证免除行为。三是一审判决南方水产公司向光大银行清偿行为被撤销后，中小企业担保公司仍应对涉案债权承担保证责任，没有法律依据。4.即使上诉人中小企业担保公司需承担保证责任，一审判决第一、二项也自相矛盾无法执行。5.律师费作为光大银行的损失，必须是确定发生且已经支出，才能得到支持，但光大银行没有举证证明律师费实际支付的证据，一审法院更没有组织举证质证，却判决支持，明显缺乏依据，且程序违法。综上，一审程序违法，认定事实错误，适用法律错误。
被上诉人光大银行辩称：一、原审程序合法，上诉人中小企业担保公司提出的上述上诉理由没有事实和法律依据。1.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》?第四十四条：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”。同时，根据最高人民法院《对<关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示>的答复》第2条：“根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第44条第1款的规定，在上述情况下，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。因此，对于债权人申报了债权，同时又起诉了保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。”据此，光大银行有权既向南方水产公司申报债权，又向上诉人中小企业担保公司主张担保债权。2.关于原审判决书缺乏举证、质证、认证意见，违反程序法规定的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”并未提到必须在判决书中公开证据名称、证明目的等。并且，根据浙江省高级人民法院《关于民商事案件简式裁判文书制作指引》，本案属于可以适用令状式裁判文书的情形，原审法院判决已经具备了令状式裁判文书的各项要素，符合法律规定。3.关于一审程序选择、送达方式等存在程序违法的问题。根据一审法院作出的（2015）甬东商初字第4212号民事裁定书，本案原为适用简易程序审理，后因为被告下落不明，故转入普通程序审理，同时根据一审法院于2016年3月15日出具的通知书，已告知了被告下落不明，以公告方式向其送达有关诉讼文书。二、原审认定事实正确，上诉人中小企业担保公司提出的五项上诉理由没有事实和法律依据。1.关于南方水产公司2014年9月12日归还250万元贷款本金的事实认定。对于南方水产2014年9月12日归还250万元贷款本金到底是中小企业担保公司的代偿行为，还是案外人象山县工业投资公司借款给债务人南方水产公司供其偿还到期债权，生效判决已有定论。光大银行之所以在678号案中，曾经称该250万元系上诉人中小企业担保公司委托股东象山县工业投资公司代偿，本就是基于上诉人中小企业担保公司的误导，当时该678号案件发生之时，光大银行向中小企业担保公司核实，是中小企业担保公司向光大银行声称该还款系其委托股东代偿，光大银行基于对中小企业担保公司的信任，提出了该点答辩理由。但事后，经过法院审理发现代偿并非事实，因此象山县人民法院及宁波市中级人民法院对代偿均未予以认定。如果按照中小企业担保公司所称，该678号案显然就不可能判决撤销南方水产公司的还款。并且，如果按照中小企业担保公司所称，该250万元是代偿，那么象山县工业投资公司为什么会在（2016）浙0225民初583号案件中，起诉称该笔250万元系其借给南方水产公司用于其归还光大银行的借款呢？而且象山县工业投资公司诉称的借款事实已经由象山县人民法院（2016）浙0225民初583号民事判决书认定。2.关于中小企业担保公司承担保证责任的条件未成就的问题。中小企业担保公司称由于债务人南方水产公司已于2014年9月12日偿还债务，因此，其担保责任已经解除，但是，根据678案的生效判决，该判决撤销的对象是“象山南方水产食品有限公司于2014年9月12日向被告中国光大银行股份有限公司宁波分行清偿250万元贷款的行为”，也就是视为2014年9月12日南方公司没有向光大银行清偿250万元。既然主债务尚未清偿，则说明承担担保责任的条件已经成就。3.关于中小企业担保公司提出的判决结果第一、二项自相矛盾，无法执行的问题。根据最高人民法院《对<关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示>的答复》第2条：“对于债权人申报了债权，又同时起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。……人民法院径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”据此，原审判决并无不当。4.关于上诉人中小企业担保公司称律师费没有实际支付的证据的问题。原审庭审中，光大银行已经提交了律师费发票及银行转账凭证（网银打印版），并经过了双方质证，上诉人中小企业担保公司提出要求光大银行补交有银行盖章的转账凭证，并同意由原审法院对补交的证据进行审核，庭后答辩人也已经提交了银行盖章的转账凭证。一审法院对律师费支付凭证的认定，合法有效。综上，光大银行认为，上诉人中小企业担保公司提出的上诉理由，均为其单方曲解法律，并无实质性的事实或法律依据，请求二审法院维持原判，驳回其上诉请求。
原审被告胡小平、陆永备未作答辩。
光大银行于2015年12月30日向一审法院起诉请求：中小企业担保公司、胡小平、陆永备连带清偿贷款本金250万元并支付自2013年9月13日至2015年12月17日的罚息374291.67元，之后产生的欠息、罚息、复利按合同约定据实结算以及因实现债权而支出的律师费104000元。
一审法院认定事实：2013年9月13日，光大银行与债务人南方水产公司签订了合同编号为甬象山DK2013078《流动资金贷款合同》，约定光大银行向南方水产公司发放贷款250万元，贷款期限自2013年9月16日至2014年9月12日止。贷款利率采取固定利率，贷款年利率为7.8%；还款方式采取一次还本按月结息，结息日为每季末20日；如南方水产公司未按照合同的约定偿还贷款的，光大银行有权自贷款逾期之日起按逾期罚息利率计收利息，直至清偿全部贷款本息为止，逾期罚息利率为在合同贷款利率水平上加收50%，光大银行有权对于不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；南方水产公司未按合同规定支付利息或归还本金的，光大银行有权要求其立即偿还全部已发放的贷款本金、利息或其他实现债权的费用；一经光大银行要求，南方水产公司应立即向光大银行全额支付和补偿光大银行为行使其在合同项下的任何权利所发生的所有费用和开支，包括但不限于诉讼费用、律师费、差旅费及实现债权的其它费用。
同日，中小企业担保公司与光大银行签订编号为甬北仑甬象山DK2013078-1的《保证合同》，约定由中小企业担保公司为债务人南方水产公司在上述《流动资金贷款合同》项下的债务提供连带责任保证担保。同日，胡小平、陆永备与光大银行签订编号为甬象山DK2013078-3的《保证合同》，约定由胡小平、陆永备为债务人南方水产公司在上述《流动资金贷款合同》的债务提供连带责任保证担保。前述两份保证合同均约定保证期间为自具体授信业务合同或协议约定的受信人履行债务期限届满之日起两年。保证范围包括受信人在主合同项下应向受信人偿还或支付的债务本金、利息（包括法定利息、约定利息及罚息）、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）和所有其他应付的费用。被担保的主债权金额为250万元。
2013年9月16日，光大银行向债务人南方水产公司发放贷款250万元。南方水产公司于2014年9月12日向光大银行归还250万元贷款本金。2014年9月29日，象山县人民法院裁定受理南方水产公司破产重整一案。南方水产公司管理人于2015年3月19日向象山县人民法院提起诉讼，要求撤销南方水产公司向光大银行清偿250万元的行为，该院于2015年9月8日作出判决：撤销南方水产公司于2014年9月12日向光大银行清偿250万元贷款的行为。本案光大银行不服上诉至宁波市中级人民法院，该院于2015年11月16日作出终审判决：驳回光大银行上诉，维持原判。2015年12月11日，光大银行向南方水产公司管理人退还250万元。截至2015年12月17日，南方水产公司尚欠光大银行借款本金250万元。光大银行为实现本案债权支出律师费104000元。
一审法院认为：光大银行与各被告签订的书面合同为当事人真实意思表示之合致，系属合法有效，当事人均应按约履行。现南方水产公司于2014年9月12日向光大银行清偿的行为已被撤销，该行为自始不发生法律效力，故光大银行对南方水产公司仍享有债权本金250万元。本案各被告作为涉案债权连带责任保证人，应对涉案债权承担连带保证责任。中小企业担保公司以南方水产公司曾清偿债务为由主张其保证责任已免除，无法律依据，不予支持。虽南方水产公司的清偿行为被撤销，但2014年9月13日至2014年9月29日期间，光大银行实际占有250万元，未因南方水产公司的违约行为产生损失，故对于光大银行主张该期间本金罚息的诉讼请求，不予支持。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，故光大银行主张2014年9月29日之后的罚息亦不予支持。光大银行作为债权人已在象山南方水产食品有限公司破产重整案中向象山县人民法院就其享有的债权申报权利。其在该案中可分得部分应予扣除。主合同对律师费的承担有明确约定，且光大银行与各被告签订的保证合同约定的担保范围亦包括律师费，故各被告应对光大银行为实现债权支出的合乎标准的律师费承担连带清偿责任。光大银行的部分诉讼请求不予支持，故酌情确定各被告需承担的律师费为90457元。各被告承担保证责任后，有权向象山南方水产食品有限公司追偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2016年7月25日作出如下判决：一、被告象山县中小企业融资担保有限公司、胡小平、陆永备对债务人象山南方水产食品有限公司在光大银行中国光大银行股份有限公司宁波分行处的债务本金250万元及中国光大银行股份有限公司宁波分行为实现债权而支出的律师费90457元承担连带清偿责任，于判决生效之日起十日内付清；二、前述付款义务应扣除中国光大银行股份有限公司宁波分行在象山南方水产食品有限公司破产重整程序中可以分得的部分；三、驳回中国光大银行股份有限公司宁波分行其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费30626元，由中国光大银行股份有限公司宁波分行负担3102元，由象山县中小企业融资担保有限公司、胡小平、陆永备负担27524元；财产保全申请费5000元，公告费650元，由被告象山县中小企业融资担保有限公司、胡小平、陆永备共同负担。
二审中，光大银行、胡小平、陆永备未提供证据材料，上诉人中小企业担保公司提供以下证据材料：1.（2015）甬象商初字第678号民事判决书，证明光大银行在该案答辩自认涉案250万元系中小企业担保公司指定关联企业代为履行保证义务。2.光大银行在678案的上诉状，证明光大银行申请追加中小企业担保公司为第三人未获法院准许；光大银行再次自认涉案250万元是中小企业担保公司履行保证责任。3.企业转贷资金续贷承诺函，证明光大银行承诺2014年9月5日已办妥续贷手续并保证2014年9月26日前安全发放，中小企业担保公司才履行保证责任。4.公司基本情况及非公司企业法人基本情况、变更登记，证明中小企业担保公司与象山县工业投资公司系关联企业，象山县工业投资公司的行为受中小企业担保公司指示。
光大银行质证认为，证据1和证据2中对于手写部分不认可，其他的真实性认可，不认可证明目的。当时案件审理过程中，光大银行受中小企业担保公司误导认为是指定关联企业，后在审理过程中，确认了250万元并非中小企业担保公司代偿，中小企业担保公司指定的关联企业在事后诉讼中也否认了代偿事实。证据3形式上的真实性认可，不认可上诉人证明目的。本案250万元已经到期的情况下在办理转贷手续的时候出的，保证责任成立在贷款发放之前，不会影响在贷款发放时已经成立的保证责任。证据4形式上的真实性认可，不认可证明目的。象山工业投资公司已经起诉了南方公司归还250万元的借款，且判决已经生效。
本院经审查后认为，因光大银行对上述证据形式的真实性无异议（除证据1和证据2中手写部分），故本院对上述证据形式上的真实性予以认定，至于与本案的关联性，在下文中一并阐述。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于中小企业担保公司是否应当承担担保责任。根据查明的事实，在象山县人民法院678案及宁波市中级人民法院（2015）浙甬商终字第1251号民事判决中已经撤销了南方水产公司于2014年9月12日向光大银行清偿250万元贷款的行为，2015年12月11日光大银行向南方水产公司管理人退还250万元。截至2015年12月17日，南方水产公司尚欠光大银行借款本金250万元。因中小企业担保公司系该笔借款的保证人，故在主债务未清偿的情况下，保证人的保证责任不能免除。本案中也没有出现其他保证责任免除的情形。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》?第四十四条的规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”。同时，根据最高人民法院《对<关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示>的答复》第2条：“根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》?第四十四条第一款的规定，在上述情况下，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。因此，对于债权人申报了债权，又同时起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。……人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”因此，根据上述法律规定，上诉人中小企业担保公司关于“光大银行已在南方水产公司破产重整案中向象山县人民法院就其享有的债权申报权利的情况下，又向一审法院起诉要求保证人承担保证责任，违反了一债两主张和一事不再理原则”以及“原审判决结果第一、二项自相矛盾，无法执行”的上诉理由不能成立。
关于中小企业担保公司上诉提出的程序问题：1.原审判决书的举证、质证、认证。根据浙江省高级人民法院《关于民商事案件简式裁判文书制作指引》，本案属于可以适用令状式裁判文书的情形，符合相关规定；即便缺少对证据的罗列，也不影响实体处理。2.关于一审程序选择、送达方式等问题。根据一审法院作出的（2015）甬东商初字第4212号民事裁定书，本案原为适用简易程序审理，后因为被告下落不明，故转入普通程序审理，同时根据一审法院于2016年3月15日出具的通知书，已告知了被告下落不明，以公告方式向其送达有关诉讼文书。
关于中小企业担保公司上诉提出的律师费问题。一审庭审中，光大银行已经提交了律师费发票及银行转账凭证（网银打印版），并经过了双方质证，庭后光大银行也已经提交了银行盖章的转账凭证。故一审法院对律师费支付凭证的认定合法有效。
综上，中小企业担保公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27524元，由上诉人象山县中小企业融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 潘丹涛
审 判 员 方资南
代理审判员 张颖璐
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 高佳佳
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