浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终342号
上诉人(原审原告)诸暨市万花纺织有限公司。住所地诸暨市马剑镇平阳村。
法定代表人祝伟明。
被上诉人(原审被告)诸暨市马剑镇人民政府。住所地诸暨市马剑镇马剑村**号。
法定代表人钱占一，镇长。
出庭行政机关负责人张迪青，副镇长。
委托代理人杨汤英、蒋婷黎，浙江信顺律师事务所律师。
上诉人诸暨市万花纺织有限公司因行政强制及行政赔偿一案，不服新昌县人民法院（2017）浙0624行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2003年12月25日，被告马剑镇政府与诸暨市英鸿纺织有限公司签订《土地租赁协议》，把坐落在诸暨市马剑镇六蓬村重隐寺万花园处面积7.31亩的土地出让给诸暨市英鸿纺织有限公司。2007年9月13日，原告法定代表人祝伟明与诸暨市英鸿纺织有限公司签订了《资产租赁协议》，原告租赁了该公司原有的厂房等建筑物和企业用地，同年9月17日，原告公司登记设立，在租赁期限内，原告陆续建造了厂房等建筑设施。2013年10月14日、2014年7月28日，被告分别作出了《函告书》和《责令违法建筑自行清空、拆除通知书》各一份，责令原告自行清空、拆除违法建筑，逾期将进行强制拆除。原告逾期未拆除，被告对原告厂房等建筑物实施了数次强制拆除，其中2014年10月21日强制拆除原告厂房621.90平方米，现原告起诉要求确认2014年10月21日强制拆除行为违法并行政赔偿。另经核实，原告法定代表人祝伟明曾于2016年5月19日对被告全部强制拆除行为向诸暨市人民法院提起诉讼，因申请异地管辖，绍兴市中级人民法院裁定由嵊州市人民法院管辖。经嵊州市人民法院释明须选择起诉其中一次并告知其余几次拆除行为可以另行起诉，原告变更诉讼请求为确认2015年4月10日之拆除行为违法并行政赔偿。嗣后，祝伟明又以其本人为原告向诸暨市人民法院提起行政诉讼。经绍兴中院裁定由柯桥区人民法院审理。柯桥区人民法院于2017年2月9日立案受理，于2017年3月16日开庭审理。2017年5月2日作出裁定驳回祝伟明起诉，认为该案中建筑建造行为人及所有人和该案建筑物内遭拆除毁损的机器设备、生产设施等应认定为诸暨市万花纺织有限公司，祝伟明与被诉行政强制行为不具有利害关系，不具备原告诉讼主体资格。
一审法院审理认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。据此，被告马剑镇政府享有对本案原告违法建筑进行处置的职权，且实际实施了厂房的拆除行为，本案被告主体适格。1.关于本案是否已经超出起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。第四十三条规定，由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。本案讼争行政行为作出时间为2014年10月21日，作出行政行为时亦未告知原告诉权或起诉期限，故本案应当适用2年起诉期限规定。原告法定代表人祝伟明已经于2016年5月19日对被告全部拆除行为提起诉讼，因法院释明须选择其中一次并告知其余几次拆除行为可以另行起诉，原告变更诉讼请求为确认2015年4月10日之拆除行为违法并行政赔偿。可见，对于2014年10月21日之强制拆除行为，原告法定代理人首次提起诉讼并未超过法定起诉期限，原告于2017年5月5日提起本次诉讼的原因并非起诉人自身引起，故本案应当视为未超过起诉期限。2.关于被告强制拆除行为的合法性。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，……。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告未遵循强制执行程序中催告、告知陈述申辩和复议诉讼权利、公告等程序，强制拆除行为程序违法。3.关于原告赔偿请求是否成立。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。……（八）对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。故合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件之一。本案中原告未能提供证据证明涉案厂房建筑物的合法性，故其要求赔偿厂房建筑物损失193425元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。财产权损害的赔偿范围为直接损失，原告赔偿请求中2014年-2022年9年损失900000元，祝伟明、骆小平精神损失100000元，职工45人每人1000元计45000元，搬费5000元等，非拆除行为引起的直接损失，不属于国家赔偿范围。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，原告在庭审中提交了受损设备清单及拆除时的照片，在庭审中亦明确赔偿清单中部分设备在拆除时已经清空，但原告未能剔除该部分设备，而要求对清单中所有设备按照买受价赔偿，且原告提交的照片等证据不能初步证明被告的拆除行为造成原告财产损失，故对该部分赔偿请求不予支持。综上，被告作出的涉案拆除行为违法应予撤销，但因不具有可撤销内容，应依法确认违法。原告提起的赔偿请求，缺乏事实依据及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告于2014年10月21日拆除原告部分厂房的行政行为违法；2.驳回原告要求被告赔偿经济损失3221309元的诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人诸暨市万花纺织有限公司上诉称：1涉案厂房在被上诉人全程监管下建造。被上诉人于2003年12月25日与诸暨市英鸿纺织有限公司签订的《土地出让协议》中明确应由被上诉人及时做好项目申报和土地使用审批手续，确认该土地使用权证户名为诸暨市英鸿纺织有限公司。后因诸暨市英鸿纺织有限公司难以继续经营，被上诉人与上诉人协商，并委派时任副镇长在2007年9月13日签订了诸暨市英鸿纺织有限公司与上诉人的《资产租赁协议》。上诉人租赁了该公司原有厂房等建筑设施和用地，依法登记设立了诸暨万花纺织有限公司。在租赁期间陆续建造了厂房等建筑设施，新购置安装了大量的机械设备。事后上诉人成为有实力、有前途的骨干企业。上诉人虽实施了未经依法审批建造厂房的行为，但该行为均在被上诉人许可下实施，为此，涉案厂房应受法律保护。2.被上诉人应承担赔偿责任。上诉人的厂房等建筑设施被违法强拆，厂房内机器设备被毁，上诉人已无法对所受的损失进行举证，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，被上诉人应承担举证责任。一审判决确认被上诉人的强拆行为违法，没有支持上诉人提出的赔偿请求，显然不妥。综上，请求二审撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿经济损失3221309元。
被上诉人诸暨市马剑镇政府辩称：1.一审判决认定事实清楚。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第十九条、《城乡规划法》第四十一条等规定，进行乡镇企业建设应办理相应的规划、用地审批手续。上诉人厂区内的涉案建筑均未办理上述审批手续，其建设行为违法，厂区内的建筑系违法建筑事实清楚。即使拆除行为违法，也并不能证明涉案建筑具备合法性。上诉人诉称涉案建筑并非违法建筑，缺乏事实和法律依据。2.一审法院驳回上诉人的赔偿主张，于法有据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，合法权益因国家机关的行政行为受到侵犯并造成损害的，是受害人取得国家赔偿的前提条件之一。涉案被拆除的建筑本身系违法建筑，并非合法权益。上诉人在一审庭审中未能举证证明涉案建筑物的合法性，故上诉人要求赔偿涉案建筑物损失193425元，缺乏事实和法律依据。一审法院不予支持，于法有据。财产权损害的赔偿范围为直接损失，上诉人在一审中请求赔偿的2014年至2022年9月的损失90000元，祝伟明、骆小平精神损失100000元、职工45人每人1000元及搬运费5000元等，非拆除行为引起的直接损失，不属于国家赔偿范围。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》等相关规定，上诉人作为赔偿请求人对自己的主张应承担举证责任，但上诉人在一审庭审中未能提供初步证据证明被上诉人的拆除行为造成原告财产损失。故一审法院对上诉人一审时的赔偿请求予以驳回，于法有据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制行为，应当具有相应的法定职责并遵循相应的法定程序。本案中，被上诉人针对强制拆除涉案建筑物的行为，未能提交作出行政强制执行决定、公告、听取上诉人的陈述和申辩、告知上诉人享有行政复议及行政诉讼权利等证据，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”之规定，被上诉人拆除涉案建筑物的行政行为明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人的该行政行为违法，并无不当，本院予以维持。
本案二审的主要争议焦点为上诉人提出的赔偿请求是否于法有据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。故合法权益受到侵害且有证据证明的，是取得国家赔偿的基础。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……。”第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。……。”本案中，因涉案建筑物所占用的土地为上诉人从诸暨市英鸿纺织有限公司签订的《资产租赁协议书》所得。上诉人亦明确该建筑物的建造其未经依法审批，故要确认该建筑物为合法建筑，并无事实和法律依据。且该建筑物被强拆后上诉人亦明确残存建筑材料仍在原处，故并不妨害其自行处置。为此，上诉人诉请赔偿涉案建筑被强拆所造成的损失，于法无据，本院不予支持；上诉人诉请赔偿的厂内设备及物品因系其自行制作的清单，且其在一审庭审时亦明确该清单中的部分设备在拆除时已经清空，又未能提交其他证据加以佐证该清单中的物品因本次强拆行为而损毁，故其该项赔偿诉请，亦于法无据，本院不予支持；至于上诉人诉请赔偿的预期损失、精神损失、搬迁费等，因并不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定，对其诉请，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市万花纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 毕金刚
审判员 王 建
审判员 蒋 瑛
二〇一七年十一月十六日
书记员 陈梦娜