广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终274号
上诉人（原审原告）：桂林市第六建筑安装工程公司，住所地：桂林市民主路160号。
法定代表人：于八秀，该公司总经理。
委托诉讼代理人:黄楠，广西古方律师事务所律师。
委托诉讼代理人:赖平德，广西古方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桂林财富商业城有限责任公司，住所地：桂林市漓江路19号。
法定代表人：郝惠平，该公司总经理。
委托代理人：梁小毅，广西嘉合律师事务所律师。
上诉人桂林市第六建筑安装工程公司因与被上诉人桂林财富商业城有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服桂林市七星区人民法院人民法院（2016)桂0305民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人黄楠及被上诉人委托诉讼代理人梁小毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桂林市第六建筑安装工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款170098元及违约金318294.6元（以欠付工程款170093元为基数，以年利率24%的标准按111.8元／天，从2008年5月24日暂计算至2016年3月10日，合计2847天，之后的违约金按年利率24%的标准计算至欠付工程款全部支付完毕之日止）。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人完成结算后，上诉人分别于2008年5月8日、2008年5月15日、2009年1月8日、2009年1月12日、2010年12月23日、2011年9月5日共计6次向被上诉人提交数份书面催款函件，函件均由被上诉人的工程师签收。证明并未过诉讼时效。2、上诉人的项目负责人蒋厚海在本案《道路土方回填施工协议》完工结算后，又代表桂林市华通土方工程有限公司在被上诉人的“财富名城”工地上负责山体土方施工承包，期间为2011年至2016年，被上诉人连续分多笔支付给蒋厚海或者桂林市华通土方工程有限公司工程款合计61万元。至此，上诉人的项目负责人蒋厚海一直在被上诉人处进行其他项目的施工承包，期间大量账务往来，蒋厚海一直代表上诉人向被上诉人催款。原审法院认定上诉人没有进行催款在事实与逻辑上均不能成立。3、上诉人提供的蒋厚海与覃斌的谈话录音（蒋厚海是六建公司的项目负责人，覃斌是财富商业城公司的副总经理，谈话时间是2016年6月30日上午，地点在财富商业城覃斌的办公室），证实上诉人一直不间断地向被上诉人催款的事实。覃斌明确表示同意履行17万的债务，提出利息按起诉的31万的一半调解。原审法院在完全能核实该证据真实性的情况下未进行核实，致使案件事实认定错误。二、原审法院适用法律错误，本案起诉并未超过诉讼时效。1、被上诉人于2011年12月、2012年1月向上诉人付款合计15万元，其自愿履行义务的行为，应视为对该整体债务放弃诉讼时效的抗辩权。2、在蒋厚海与覃斌的谈话录音中，覃斌明确表示同意履行17万的债务，在其作出同意履行义务的意思表示后，又以诉讼效期间届满为由进行抗辩的，应不予支持。
桂林财富商业城有限责任公司辩称，一、2012年1月13日被上诉人付款10万元后，至2015年5月12日上诉人向被上诉人催告（苏艳红签收），也超过了两年的诉讼时效期间。覃斌与上诉人代表蒋厚海的谈话问题，类似于民事诉讼中的调解，没有达成协议的，调解的过程和内容不影响实体判决，也不得作为民事证据使用。双方没有达成
--
致，不发生债权确认或新债权形成的法律效力；而且，覃斌不是公司的法定代表人，在没有特别授权的情形下无权代表公司与诉讼相对方达成调解或和解协议。二、关于自然债务中余款的数额。被上诉人于2011年12月19日向上诉人代表蒋厚海转款46500元，该笔款项代扣了3500元的税金，即事实上被上诉人还款5万元。2012年1月13日被上诉人向上诉人转款10万元，两次自愿还款的数额共计15万元，以双方的结算价282436.94元减去该15万元，剩余工程自然债权的余额应为132436.94元，而非上诉人诉称的170098.94元。--审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持，驳回上诉人的上诉请求。
桂林市第六建筑安装工程公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款170098元及违约金318294.6元（以欠付工程款170098元为基数，以年利率24%的标准按111元／天，从2008年5月24日暂计算至2016年3月l0日，合计2847天，此后的违约金按年利24%的标准计算至欠付工程款全部支付完完毕之日止；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2006年12月1日，原、被告签订《道路土方回填施工协议》一份，约定：原告对被告财富名城局部道路路基土方进行回填，并按道路规范要求分层碾压夯实，结算以道路成型后的实际测量数量为准；协议总价约26万元，工程完工双方结算完毕后30日内被告一次性支付完全部工程款给原告，期间不支付任何工程进度款，原告领款时必须出具正规税务发票；如被告未能及时支付工程款，则按500元/天向原告支付违约金。2008年4月23日，原、被告完成《尊邸A、B座基坑及道路土方等零星签证工程结算单》，双方确认该工程结算价合计282436.94元。2011年12月19日，被告扣除税金3500元后转账支付原告工程款46500元，实为支付原告工程款5万元，原告在庭审中予以认可。2012年1月13日，被告又支付原告工程款10万元。因被告此后未再支付原告工程款，原告于2015年5月13日、8月19日、12月25日分别向被告催收本案工程款，被告亦未支付。为维护合法权益，原告诉至该院，提出前述诉讼请求。
一审法院认为，该案的争议焦点为：原告是否超过诉讼时效起诉。原、被告签订的《道路土方回填施工协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告根据《道路土方回填施工协议》的约定，对工程款进行了结算，且原、被告均认可最终结算日期为2008年4月23日，被告应付工程款日期为2008年5月23日。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”因原告提交的证据不足以证明存在诉讼时效中止或中断的事由，故原告应自2008年5月24日起二年内向人民法院起诉。被告于2011年12月19日、2012年1月13日自愿履行债务，不受诉讼时效限制，但亦不能导致诉讼时效重新计算。原告于2016年3月25日才向该院递交起诉状，已超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十九条之规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”现被告提出诉讼时效抗辩，其抗辩事由成立，该院予以采信。原告超过诉讼时效期间起诉，依法应驳回原告的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十九条之规定，判决：驳回原告桂林市第六建筑安装工程有限公司的诉讼请求。本案收取案件受理费8626元（原告已预付），由原告桂林市第六建筑安装工程有限公司负担。
本案开庭审理前，本院依法组织双方当事人庭前就录音材料进行了质证，被上诉人对录音的真实性没有异议，但认为只是作为朋友商谈，并无权代表公司。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：1、工程款申请表，证明2008年5月19日，上诉人向被上诉人催收土方回填工程款的事实。2、函、拨款申请报，证明：(1)2008年5月19日、2009年1月13日上诉人多次向被上诉人催款的事实；(2)施超峰作为被上诉人的工作人员签收拨款申请的事实。3、3号场地平整工程结算单、工程签证审批单、工程款付款申请表，证明：(1)施超峰是被上诉人的工作人员，负责工程现场测量计算、现场审查；(2)2009年1月13日上诉人向被上诉人催收回填工程款，施超峰签收申请的事实。4、工程款付款申请表、工程款付款申请书，证明：(1)2010年12月23日，上诉人向被上诉人催收土方回填工程款，被上诉人副总覃斌签收并盖公章的事实；(2)2011年9月8日，上诉人向被上诉人催收土方回填工程款的事实。5、证明。证明蒋厚海是桂林市华通土方工程有限公司与被上诉人2011年签订的《财富名城小区山体土方承包协议》的实际施工人，从合同签订至该工程2014年1月结算，蒋厚海一直在被上诉人工地进行施工往来。
本院组织了当事人进行质证。上诉人认为：证据1，2真实性无异议；证据3、4，2009年1月13日的函和报告，对真实性有异议，函是用圆珠笔签收，不符合签收规范，对盖章不符合函的盖章习惯，应属事后补盖的；证据5，对真实性请法院查明，蒋厚海虽为华通公司的实际施工人，但不能证明在2008年后结算了六建公司的工程款，也不能证明在2011年进行过催告工程款。
本院对被上诉人没有争议的证据予以确认。对于被上诉人有异议的证据，因被上诉人未能推翻上诉人所提供的证据的真实性，故本院予以确认。录音材料并不属于在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的而作出妥协所涉及的对案件事实的认可，故其该质证本院不予采纳。对一审双方没有争议的事实，本院予以确认。对二审双方争议的事实，本院认定如下:
2008年5月19日，上诉人向被上诉人提交《工程款申请表》和《函》，申请支付本案282436.94元和退还旧房拆除协议保证金3万元，该报告和函件由被上诉人员工苏艳红签收。2009年1月13日，上诉人再次提交报告和函催收前述款项，同时还提交了一份《拨款申请报告》，申请支付换土土方工程、抽水台班及其他零星工程剩余工程款37661.90元。前述报告和函由被上诉人员工施超锋签收。2010年12月23日，上诉人又向被上诉人提交《工程款付款申请表》，再次申请支付1涉案工程款28243.96元。该表由被上诉人副总经理覃斌签收注明“具体数额待复工后进行核对”并加盖了公章。2011年9月8日，上诉人又向被上诉人提交《工程款付款申请书》，再次申请支付本案工程款282436.94元，该函由被上诉人员工苏艳红签收。上诉人于2015年5月13日向被上诉人提交《工程催款申请表》，载明工程余款为170098.94元，该表由苏艳红签收。同年8月19日、12月25日上诉人两次提交《工程款付款申请表》，载明尚欠工程款170098元，该表由苏艳红签收。
同时查明，上诉人实际施工人蒋厚海挂靠桂林市华通土方工程有限公司与被上诉人签订《财富名城小区山体土方承包协议》，由蒋厚海负责该项目施工管理、财务结算。本案在一审审理期间，蒋厚海到被上诉人副总经理覃斌办公室就本案工程款及桂林市华通土方工程有限公司进行协商并就谈话内容进行了录音。录音显示被上诉人认可上诉人一直有催收工程款事实、工程款17万元（大约数额）、利息31万元过高给一半就不错了等内容。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点为：本案是否超过诉讼时效和欠付工程款数额问题。
我国《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院<关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定>》第十条第一款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；。”本案应付工程款日期为2008年5月23日，诉讼时效从次日开始计算二年。上诉人于2009年1月13日、2010年12月23日、2011年9月8日分别向被上诉人提交拨付工程款申请，被上诉人亦于2011年12月19日、2012年1月13日支付了两次工程款，故诉讼时效均引起中断，重新起算。
上诉人虽未能提供2012年1月至2015年5月之间的催款凭证，但从双方的录音材料可知，上诉人一直在向被上诉人催款，故未超过诉讼时效。
《最高人民法院<关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定>》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”法释［1999］7号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或着盖章的法律效力问题的批复》规定：“根据《民法通则》第4条、第90条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。”根据此规定，退一步而言，被上诉人于2015年5月13日、8月19日、12月25日三次签收了催款通知，应认定其同意履行债务。故被上诉人主张已超过诉讼时效本院不予支持。
二、本案尚欠工程款数额问题。
从上诉人提交给被上诉人的拨款申请报告及函中可以看出，被上诉人原欠本案工程款282436.94元及零星工程款37661.94元，双方认可被上诉人支付46500元含扣税金3500元，实际算支付5万元，上诉人最后催款数额为170098元[282436.94-（50000-37661.9）-100000=170098.84],被上诉人并未提出异议且其未能举证证明该5万元系支付本案工程款而非其他款项，故其主张只欠132436.94元本院不予采信。
双方当事人约定逾期付款违约金为500元/天，其标准显然过高，现上诉人主动降低违约金标准为年利率24%计符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、八十五条、第一百零六条第一款、第一百四十条，《最高人民法院<关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定>》第十条第一款、第二十二条，《中华人民共和国合同法》一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2016)桂0305民初575号民事判决；
二、被上诉人桂林财富商业城有限责任公司支付上诉人桂林市第六建筑安装工程有限公司工程款170098元及违约金（以170098为本金，按年利率24%从2008年5月24日起计至给付该款时止）。
一审案件受理费8626元、二审案件受理费8626元（上诉人已预交），由被上诉人负担。
上述义务义务人应于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在履行期限届满后二年内向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 梁春弟
审判员 陈 放
审判员 关玉霞
appoint
二〇一七年四月十七日
书记员 伍解红