舟山市定海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0902刑初336号
公诉机关舟山市定海区人民检察院。
被告�陶孝军，男。因涉嫌诈骗罪于2017年6月8日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
指定辩护人王燕，浙江合飞律师事务所律师。
舟山市定海区人民检察院以舟定检公诉刑诉（2017）339号起诉书指控被告人陶孝军犯诈骗罪，于2017年9月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派检察员陈某1出庭支持公诉。被告人陶孝军及指定辩护人王燕到庭参加了诉讼。现已审理终结。
舟山市定海区人民检察院指控：2011年7月，被告人陶孝军产生诈骗他人钱财还债的念头，向被害人张某谎称与戴某合作金塘围垦工程，让张某投资入股。2011年9月6日，被告人陶孝军和张某签订“入股合同”，张某于次日向被告人陶孝军转账人民币10万元。2014年7月7日，被告人陶孝军以该工程开油票为由，向张某骗取人民币5万元。同月21日，被告人陶孝军再次以相同理由行骗，张某通过舒某向被告人陶孝军转账人民币2万元。公诉机关以书证、被告人供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录等证据证明上述事实，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人陶孝军的刑事责任。提请本院对被告人陶孝军以诈骗罪判处有期徒刑四年至五年，并处罚金。
被告人陶孝军对指控的犯罪事实及罪名均无异议，但辩解诈骗的第一笔10万元，其向张某归还过5万元。
指定辩护人辩称：1、被告人陶孝军向张某诈骗后归还了5万元。证人张某证言前后矛盾，不应采纳。2、�告人陶孝军认罪态度较好，主观恶性、人身危险性、社会危害性均不大，且系初犯、偶犯，要求对被告人陶孝军从轻处罚。
经审理查明：2011年7月，被告人陶孝军产生诈骗他人钱财还债的念头，后向被害人张某谎称与戴某合作金塘围垦工程，让张某投资入股。2011年9月6日，被告人陶孝军和张某签订“入股合同”，张某于次日向被告人陶孝军转账人民币10万元。2014年7月7日，被告人陶孝军以该工程开油票为由，向张某骗取人民币5万元。同月21日，被告人陶孝军再次以开票为由向张某行骗，张某通过舒某向被告人陶孝军转账人民币2万元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人张某陈述、辨认笔录证明：其系定海凯尔登酒店销售经理。2010年上半年，其通过戴某认识陶孝军。2011年7、8月，陶孝军至凯尔登酒店找其，以他和戴某在定海区金塘木岙拼股做围垦工程为由，邀其入股10万元，给其15%股份，称利润回报很高。同年9月6日下午，其和陶孝军签订入股合同，陶孝军让其不要将其入股的事告诉戴某。次日，其通过建设银行ATM机将10万元转至陶孝军尾号为1933的建设银行账户。2014年7月7日，陶孝军以工程结账开正式发票为由向其拿5万元，后其在工商银行柜台从自己尾号为5600的银行卡上取款5万元给陶孝军，陶孝军向其出具收条。同月21日，陶孝军以开正式发票钱不够为由向其拿2万元，后其让表姐舒某向陶孝军账户汇款2万元。后其与戴某联系才知道自己被骗，其向陶孝军要钱，未果，后陶孝军不再接听其电话。此外，2011年，其在凯尔登酒店借给陶孝军6万元，陶孝军向其出具借条，后陶孝军归还其5万元，其出具收条，写明收到的是借款，还有1万元陶孝军后来以现金形式归还其。
2、证人戴某证言、辨认笔录证明：其因在凯尔登酒店消费认识业务经理张某，其因做工程认识陶孝军。2011年以后，陶孝军未再给其干活，张、陶2人是在凯尔登酒店认识的。2011年下半年，其从小谢处分包定海区金塘木岙围垦工程中的排水板工程项目，后亏损。2012年3月，其将排水板工程转给江苏盐城一家公司做，自己撤出该工程。其未让陶孝军参与该工程。2014年、2015年左右，张某电话询问其和陶孝军一起拼股的金塘爆破工程何时可以分钱，还称她和陶孝军是有合同的，其称自己未与陶孝军合股做过爆破工程。金塘木岙围垦工程中的爆破工程对单位爆破资质审查很严格，陶孝军作为一个打工者，是不可能接到的。
3、证人祁某证言证明：2011年5月，中交上航局航道建设有限公司向舟山港务集团承接了金塘木岙围垦工程，其系该工程常务副经理。公司将部分吹沙工程和水下排水板工程承包给浙江昕达建设有限公司，昕达公司负责专业分包，其中一些劳务是他们自行实施的，谢某1是昕达公司专门负责该工程的。2013年10月，整个工程完工。金塘木岙围垦工程中没有爆破工程。其不认识陶孝军。
4、证人谢某1证言证明：其系浙江昕达建设有限公司项目经理。2011年5、6月，中交上航局航道建设有限公司招标取得金塘木岙围垦工程，后将该工程中的吹填沙、水下排水板工程分包给昕达公司施工，其是昕达公司该项目负责人。其将排水板工程交予朋友戴某一起合作。2011年11月，工程开始施工，后因故亏损，戴某介绍江苏一公司与其合作排水板工程，自己退出该工�。2013年10月，整个工程完工，昕达公司撤出金塘。金塘木岙围垦工程中没有爆破工程。2011年，金塘木岙及周边无其他工程施工，该工程施工大半年后，大浦口一个塘口开始爆破。其不认识陶孝军。
5、证人陈某2证言证明：2005年至2015年期间，其系金塘舟利石料有限公司董事长。2005年，公司在金塘大浦口有一个塘口，专门做石料开采。2011年至2013年期间，因承包到期，大浦口塘口一直处于停止开采阶段。2013年6月，其找了宁波雄镇商业有限公司一起竞标大浦口塘口工程，因其公司无爆破资质，其又找了宁某爆破公司参与山体爆破、石料开采，最终取得该塘口开采权。同年下半年，其公司继续在大浦口塘口开采石料。2015年，其将大浦口塘口工程并给雄镇公司。大浦口塘口位于金塘大浦口靠近木岙的山上。2011年前后，金塘有2个围垦工�，一个是大浦口塘口旁的木岙围垦工程，项目经理叫祁某，另一个是金塘北部的围垦工程。木岙围垦工程与大浦口塘口工程相距不远，但2个工程没有关系。其不认识陶孝军。
6、证人陈某3证言证明：其系陶孝军前女婿，因陶孝军在外欠很多钱，其与陶的女儿离婚。陶孝军无经济来源，房子也卖掉了，平时住在旅馆。其在陶孝军包里找到一张收条，内容是陶孝军还张某5万元。
7、证人郑某证言、辨认笔录证明：其与陶孝军系普通朋友关系。2014年7月一天，陶孝军带其与张某一起吃过饭，陶孝军将其以工程车队车队长身份介绍给张某，陶孝军称张某是凯尔登酒店经理。当时，陶孝军对张某称工程快开始了，钱还不够，让张某再出点。饭后，3人至ATM机取款，张某取出现金并交给陶孝军，陶孝军出具过�条。其当时并非陶孝军所称的工程队车队长。
8、被告人陶孝军供述与辩解证明：2011年，其在外负债较多。当时，其通过戴某认识了定海凯尔登酒店业务经理张某。同年7月，其编造跟戴某合作金塘围垦工程、利润很高的事实，邀请张某入股。同年9月6日上午，其和张某在凯尔登酒店咖啡厅详谈项目事宜，约定张某先入股10万元，后双方签订合同。其还让张某不要将转股份的事情告诉戴某。次日，张某将10万元转至其账户。其收到该款后就取出，用于归还高利贷借款。之后，其以各种理由应付张某。2014年7月初，其以工程开票为由向张某骗得5万元，其出具过收条，该款好像是现金给其的。后其将该款用于归还高利贷借款。半个月后，其再次以工程开票为由向张某骗得2万元，该款系张某让她亲戚汇至其账户的。后其将该款用于归还高�贷借款。后其换掉手机号，与张某失去联系。其在审查起诉阶段供述称，17万元诈骗款其向张某归还了5万元，凭证就是其女婿交给公安机关的那张收条。张某拼股后称钱不够用，就先拿回去5万元。公安机关让其辨认张某出具的6万元的借条，其称该借条字是其写的，既然有借条事情应该有的，但其记不起来了，该笔款其未归还过。
9、入股合同证明：2011年9月6日，陶孝军与张某签订该合同。其中，载明陶孝军作为金塘围垦工程的股东，占公司40%股份，张某自愿投资10万元，占公司15%股份。
10、转账凭条、工商银行取款凭证、收条、理财金账户历史明细清单、银行交易明细证明：2011年9月7日，张某尾号为1739的账户向陶孝军尾号为1933的账户转账10万元。同日，陶孝军上述建设银行账户收到张�转账的上述款项。2014年7月7日，张某从其尾号为5600的工商银行账户取款5万元。同日，陶孝军向张某出具收条，载明收到张某人民币5万元、开油票用途。2014年7月21日，户名为舒某的工商银行账户跨行汇款2万元。同日，陶孝军尾号为3060的海洋农商银行账户收到舒某汇入的上述款项。
11、接受证据清单、借条证明：张某提供。载明借到张某6万元、15天归还，陶孝军签字，落款时间是2011年9月13日。
12、接受证据清单、收条证明：陈某3提供。载明张某收到陶孝军借款5万元，张某签字，落款时间是2011年10月30日。
13、常住人口信息查询单证明：陶孝军的身份情况。
14、抓获经过证明：陶孝军系被动到案。
以上证据经当庭质证，被告人陶孝军提出诈骗的第一笔10万元、其向张某归还过5万元的辩解，经查，证人陈某3提供的陶孝军向张某归还5万元的收条虽亦得到证人张某的认可，但该收条明确载明“张某收到陶孝军借款5万元”，与被告人陶孝军辩解称归还“入股款”用途不符。证人张某证言及其提供的借条、陈某3提供的收条可相互印证，证明被告人陶孝军向张某借款6万元及后续归还借款的事实。被告人陶孝军虽称记不清该笔借款，但经当庭辨认借条，其亦未否认该借条由其出具的事实。被告人陶孝军辩解称该借条日期有更改并不影响对本案事实的认定。对上述辩解，本院不予采纳。证人张某对本案事实陈述稳定一致，对其与被告人陶孝军之前正常的借贷关系亦提供了证据并作出了合理解释，对上述证言，应�以采纳。对指定辩护人提出证人张某证言不应采纳的辩护意见，本院不予采纳。上述证据来源合法，足以证实本案事实，本院予以确认。
本院认为：被告人陶孝军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。被告人陶孝军当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。指定辩护人要求对被告人陶孝军从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陶孝军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币四千元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年六月八日起至二○二一年八月七日止。）
二、责令被告人陶孝军退赔赃款人民币十七万元，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄 燕
人民陪审员 王 洁
人民陪审员 林雅芳
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 张岚岚
附：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。