重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝03民终153号上诉人（原审原告）：四川省第三建筑工程公司，住所地四川省成都市一环路东一段162号，统一社会信用代码915100002018080067。法定代表人：范晓晋，该公司董事长。委托诉讼代理人：高杰，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖思奇，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司南川支行，住所地重庆市南川区南大街62号，统一社会信用代码915001199087020292。法定代表人：李新科，该行行长。委托诉讼代理人：贺政，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜咏，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：双赢集团房地产开发有限公司，住所地重庆市南川区南大街11号，统一社会信用代码91500119762681658Q。法定代表人：蓝鹏峰，该公司经理。委托诉讼代理人：姚仁华，重庆春意律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：蓝森古，男，1968年3月9日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。上诉人四川省第三建筑工程公司（以下简称四川三建司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司南川支行（以下简称建行南川支行）、双赢集团房地产开发有限公司（以下简称双赢公司）、蓝森古案外人执行异议之诉一案，不服重庆市南川区人民法院（2017）渝0119民初6095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法由审判员李勇担任审判长，与审判员谭红艳、张海瑞组成合议庭进行了审理。上诉人四川三建司的委托诉讼代理人高杰，被上诉人建行南川支行的委托诉讼代理人贺政、颜咏，被上诉人双赢公司的委托诉讼代理人姚仁华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人四川三建司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判确认上诉人在双赢公司欠付工程款范围内，对上诉人实际施工的位于重庆市南川区西城街道凤江南路1号滨江一号工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由被上诉人负担。其主要上诉理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人在执行异议申请和案外人执行异议之诉中均提出建设工程款优先受偿权的请求，一审法院均予以回避，并进行假设性裁决/判决。前述裁决、判决违反了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因此，人民法院在执行环节也应当对申请人是否有建设工程优先受偿权进行实体审理并作出明确确认。《最高人民法院关于人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》，即最高人民法院（2007）执他字第11号函规定，“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”。2、一审法院适用法律错误。体现在，一审不仅未对上诉人是否享有优先受偿权作出判断，还片面适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款规定，一并驳回上诉人关于要求确认建设工程优先受偿权的诉讼请求。被上诉人建行南川支行答辩称，1、原审判决结果正确。上诉人在其与被上诉人双赢公司的建设工程施工合同纠纷案中，已经提出了确认其工程价款优先权的诉讼请求，本案中再次提出该请求违反一事不再理原则；2、根据相关规定，即使上诉人对案涉房屋享有工程价款优先权，但其享有的优先受偿权并不能停止重庆市南川区人民法院对涉案房屋强制执行。3、案涉房屋执行过程中，上诉人与二被上诉人达成执行和解笔录，约定将案涉房屋执行价款由上诉人受偿35%，被上诉人建行南川支行受偿65%，现该案被上诉人建行债权已经受偿完毕，因此，上诉人上诉请求不能成立。被上诉人双赢公司答辩称，1、建行南川支行所称执行和解笔录（2017年10月11日）属实。上诉人的优先受偿权，在其一审起诉双赢公司时即在重庆市第三中级人民法院（2015）民初264号案件中提出了优先受偿权，我方答辩认为优先受偿权已经超过法律规定6个月期限，由此，在该案件中，我们与其进行和解，且和解内容在法院形成调解书，即上诉人的优先受偿权从程序上、实体上在另案中已经主张，但不成立或事实上进行了放弃，上诉人的优先受偿权已经丧失，调解中或相应文书中并未确认上诉人四川三建司的优先受偿权，因此在本案中上诉人的优先受偿权在一审法院未作审理正确。一审判决是事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人上诉请求。四川三建司向一审法院诉讼请求：1、不得执行双赢公司位于重庆市南川区×幢（产权证号为：304房地证2015字第09998号，房号为：2-1-2-1、2-1-3-1、2-1-3-2、2-1-5-1、2-1-4-2、2-1-5-2、2-2-3-1、2-2-4-1、2-2-3-2、2-2-4-2、2-2-5-1）、4幢（产权证号为：304房地证2015字第10004号，房号为：4-1-2-1、4-1-3-1、4-1-4-1、4-1-5-1、4-1-14-1、4-1-2-2、4-1-3-2、4-1-5-2、4-1-6-2、4-2-3-1、4-2-8-1、4-2-9-1、4-2-11-1、4-2-12-1、4-2-14-1、4-2-2-2、4-2-4-2、4-2-5-2、4-2-8-2、4-2-15-2，产权证号为：304房地证2015字第10007号，房号为：4-负1-3、4-负1-9、4-负1-13、4-负1-14）、5幢（产权证号为：304房地证2015字第10008号，房号为：5-1-4-1、5-1-5-1、5-1-7-1、5-1-8-1、5-1-11-1、5-1-13-1、5-1-14-1、5-1-5-2、5-1-6-2、5-1-7-2、5-1-8-2、5-1-9-2、5-1-10-2、5-1-11-2、5-1-12-2、5-1-13-2、5-1-14-2、5-2-5-2、5-2-6-2、5-2-7-2、5-2-8-2、5-2-10-2、5-2-11-2、5-2-12-2、5-2-13-2、5-2-14-2、5-2-11-1、5-1-15-1、5-1-15-2、5-2-15-2）、6幢（产权证号为：304房地证2015字第09997号，房号为：6-负1-10）、9幢（产权证号为：渝（20**）南川区不动产权第000032708号，房号为：9-1-4-1、9-1-3-1、9-1-2-1、9-1-3-2、9-1-2-2、9-2-3-2、9-1-5-1、9-1-5-2）的74套房屋（以下简称本案所涉房屋）。2、请求确认四川三建司在双赢公司欠付其工程款范围内，对四川三建司实际施工的位于重庆市南川区西城街道凤江南路1号滨江一号工程（以下简称本案所涉建筑工程）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。3、案件诉讼费由原审被告负担。一审法院认定事实：2013年8月13日，双赢公司与建行南川支行签订了《固定资产贷款合同》，该合同主要约定：鉴于南川双赢·滨江一号房地产开发项目一期1-5号楼建设需要，双赢公司向建行南川支行借款人民币9，000万元，借期自2013年8月20日起至2016年8月12日等内容。同时，蓝森古作为保证人、双赢公司作为抵押人以南川双赢·滨江一号的房屋为该公司向建行南川支行的借款提供担保，并办理了房屋抵押登记。合同签订后，建行南川支行向双赢公司发放了贷款9，000万元。后因双赢公司清偿了部分债务，建行南川支行解除部分抵押物的抵押登记，截止2017年2月17日，双赢公司尚有本案所涉74套房屋抵押登记在建行南川支行名下提供抵押担保。由于双赢公司未按合同约定偿还借款，建行南川支行于2017年2月28日提起诉讼。该院经审理后于2017年5月10日作出（2017）渝0119民初1443号民事判决：“一、由双赢公司在判决生效后立即偿还建行南川支行的借款本金21，541，176.17元，并从2016年9月21日起按中国人民银行同期同档次贷款利率上浮5%后再上浮50%计付罚息至该款还清之日止；二、双赢公司在判决生效后立即给付建行南川支行支出的律师费250，000元；三、建行南川支行对双赢公司提供抵押担保的本案所涉房屋享有抵押权，有权对前述房屋拍卖、变卖后的价款在上述款项范围内优先受偿；四、蓝森古对双赢公司的上述债务承担连带清偿责任”。该民事判决已经发生法律效力。由于双赢公司、蓝森古未履行生效法律文书确定的义务，建行南川支行向该院申请强制执行。该院受理后于2017年6月13日作出（2017）渝0119执1461号之四执行裁定书，裁定评估、拍卖被执行人所有的本案所涉抵押登记的房屋。2017年7月20日，案外人四川三建司提出执行异议申请，请求：1、裁定中止执行（2017）渝0119执1461号之四执行裁定书；2、将错误执行的款项返还四川三建司。该院经审查后于2017年7月25日作出（2017）渝0119执异82号执行裁定书，以本案所涉工程已于2015年5月通过竣工验收，优先受偿权系法定权利，而重庆市第三中级人民法院民事调解书并未明确四川三建司对本案所涉房屋享有优先受偿的权利，即使四川三建司的优先受偿权成立，四川三建司亦可请求参与分配而不是提案外人异议阻却对被执行人名下财产的执行为由，裁定驳回四川三建司提出的执行异议申请。四川三建司对执行异议裁定不服，向该院提起案外人执行异议之诉。该院另查明：2012年4月，双赢公司与四川三建司签订了《双赢·滨江一号（一期）工程施工总承包合同》，合同约定四川三建司承包双赢公司位于重庆市南川区×地块工程。工程竣工后，双方因工程结算发生纠纷。2015年12月3日，重庆市第三中级人民法院受理四川三建司与双赢公司建设工程施工合同纠纷一案。四川三建司在该案中提出诉讼请求：“1、双赢公司支付尚欠工程款3，705万元及迟延付款的利息（按照银行同期贷款利率计算，从2015年5月28日起至付清时止）；2、双赢公司支付停工损失193万元；3、双赢公司履行2015年5月26日与四川三建司签订的补充协议中的全部内容；4、确认四川三建司对诉争工程享有优先受偿权。”四川三建司诉称的事实和理由中陈述，本案所涉建筑工程于2015年5月通过了竣工验收。该案审理过程中，双方于2016年10月8日对工程价款结算为107，000，000.7元。2016年10月10日，重庆市第三中级人民法院出具（2015）渝三中法民初字第00264号民事调解书，该调解书确认当事人自行和解达成的协议：“一、四川三建司与双赢公司一致确认工程款结算金额为10，700万元，双赢公司已支付四川三建司工程款79，469，870.61元，尚欠工程款27，530，129.4元；双赢公司于2017年1月15日前支付四川三建司1，000万元，剩余工程款在2017年8月31日前全部付清；如双赢公司未按期履行付款义务，则以当期欠付的工程款为基数支付资金占用利息（按照月利率1%从2017年1月15日起算至付清时止）；二、双赢公司在本调解书生效之日起7日内设立销售房屋共管账号，销售房屋的资金由四川三建司与双赢公司共同管理，双赢公司从本调解书生效之日起将销售房屋的所有收入直接存入该共管账户，用该销售房屋资金的35%支付双赢公司欠付四川三建司的工程款；如未开设，双赢公司应以应付工程款为基数，按照月利率1%向四川三建司支付违约金；三、四川三建司对2016年10月10日起新发现的工程缺陷进行修复，否则由此造成的维修费用，由四川三建司双倍向双赢公司承担；四、四川三建司与双赢公司一致确认互不追究对方在《双赢·滨江一号（一期）工程施工总承包合同》中所涉及的违约责任；五、案件受理费236，700元，减半收取118，350元，保全费5，000元，共计123，350元，由四川三建司负担，反诉案件受理费67，950元，减半收取33，975元，由双赢公司负担。”因双赢公司未履行调解协议，2017年4月6日、9月11日，重庆市第三中级人民法院两次立案受理了四川三建司与双赢公司建设工程合同纠纷执行案件，目前该案正在执行过程中。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，争议的焦点在于案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，从本案中查明的事实可以判断，本案的执行标的是抵押的房屋，该房屋登记在第三人双赢公司的名下，由于四川三建司在本案中并无证据证明其已通过支付对价的方式已经取得该房屋的实际权利，因此该房屋仍然属于第三人双赢公司所有；其次，建设工程优先受偿权是工程变价款分配顺位上的优先权利，即使四川三建司享有建筑工程优先受偿权，依法应当是在对该房屋拍卖或变卖后的价款进行分配时在分配顺位上享有优先分配的权利，而不是享有以优先受偿权排除该院对本案所涉房屋进行强制拍卖、变卖的权利。故，四川三建司对本案讼争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，对四川三建司主张不得执行本案讼争房屋的诉讼请求，该院依法予以驳回。关于四川三建司本案中主张确认其享有建设工程优先受偿权的问题，由于建设工程优先受偿权属于主债权的从权利，需要在主债权确定、且符合优先受偿权条件的前提下方可行使。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第二款“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，在案外人执行异议之诉案件中，只有在案外人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的情形下，人民法院才依法对案外人提出的确认其权利的诉讼请求予以确认。现由于本案是对该院作出（2017）渝0119执1461号之四执行裁定书即“评估、拍卖被执行人所有的本案所涉抵押登记的房屋”引起的诉讼，并非系对拍卖后的价款在执行分配顺位上是否享有优先分配权引起的诉讼，因此四川三建司在本案中要求确认其享有建设工程优先受偿权依法不属于本案案外人执行异议之诉案件的审理范围。故，该院在本案中对其是否享有其主张的建设工程优先受偿权不予审理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回四川省第三建筑工程公司的全部诉讼请求。案件受理费80元，由四川省第三建筑工程公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明：上诉人四川三建司、被上诉人建行南川支公司、双赢公司于2017年10月11日达成执行和解笔录，该笔录记载四川三建司同意将双赢公司的涉案房地产在拍卖所得价款中，由建行南川支公司分得65%，四川三建司分得35%。被上诉人建行南川支行在二审中陈述，其申请执行双赢公司案已全部执行完毕。本院认为，本案二审争议焦点：四川三建司在本案中要求双赢公司在欠付工程款范围内，对其承建的滨江一号工程折价或拍卖所得款项享有优先受偿权的请求应否支持。关于四川三建司在本案中要求双赢公司在欠付工程款范围内，对其承建的滨江一号工程折价或拍卖所得款项享有优先受偿权的请求应否支持的问题。本案争议，源于被上诉人建行南川支行申请执行双赢公司借款合同纠纷案。因该案执行过程中，经执行法院重庆市南川区人民法院主持，本案上诉人四川三建司、被上诉人建行南川支公司、双赢公司于2017年10月11日达成执行和解笔录，该笔录记载四川三建司同意将双赢公司的涉案房地产在拍卖所得价款中，由建行南川支公司分得65%，四川三建司分得35%，按照该和解协议确定的内容，建行南川支行申请执行双赢公司的该案已履行完毕。上诉人四川三建司提出停止对涉案标的物的执行的请求不能成立，一审法院依法驳回其该项请求并无不当。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条［对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行该标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判］。因本案争议的是四川三建司是否享有其承建工程折价、拍卖后所得价款的优先受偿权，四川三建司行使该权利的目的是取得对双赢公司所有的房地产拍卖所得价款优先受偿，其权利实质是对双赢公司的执行责任财产在不足以清偿全部债务时，该公司又符合停产、停业等未能正常生产经营的情形下，各执行债权人对其责任财产不足分配时的分配序位问题。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。执行法院在办理执行案件中，应当按照前述规定对四川三建司是否享有优先受偿权作出认定，并根据具体案件执行情况作出相应的分配方案，确定各执行债权人的分配序位。如有当事人对该分配方案不服，可依法在规定的时间内按照法定的程序提出异议。并按照相关规定依法提起分配方案异议之诉，在分配方案异议之诉中，再针对是否享有优先受偿权及排列序位作出判决。因本案当事人已进行执行和解，并按照和解协议内容进行了执行，故不必再在本案中对四川三建司是否享有涉案工程项目拍卖后所得价款优先受偿权进行确认，一审法院在本案中不作处理并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人四川三建司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由四川三建司负担。本判决为终审判决。审判长 李 勇审判员 谭红艳审判员 张海瑞二〇一八年二月十一日书记员 文 杰