杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭西民初字第232号
原告：徐建军。
委托代理人：吴旭敏。
被告：叶有军。
被告：杭州日新人工环境工程有限公司。
法定代表人：宋燕秋。
委托代理人：徐建忠。
原告徐建军与被告叶有军、杭州日新人工环境工程有限公司（以下简称日新公司）雇员受损害损害赔偿纠纷一案，本院于2010年1月12日受理后，依法由审判员庞邦彩独任审理，于2010年2月2日公开开庭进行了审理，原告徐建军及其委托代理人吴旭敏、被告叶有军、被告日新公司的委托代理人徐建忠到庭参加诉讼，因案情需要，本院于2010年6月4日再次公开开庭进行了审理，原告徐建军的委托代理人吴旭敏、被告日新公司的委托代理人徐建忠到庭参加诉讼，被告叶有军经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：被告叶有军自2008年4月起在被告日新公司承包空调安装。2009年3月15日，原告受雇于被告叶有军从事空调安装工作，7月29日在倾城之恋5幢1单元1301室的空调安装中不慎从高处坠落，受伤后于当天去武警杭州医院治疗，在急诊室内观察治疗7天，共花费医疗费6000元，由两被告支付。出院后多次复诊，共花费医疗费1774元。原告的伤势经鉴定，构成九级伤残。事后，原告曾向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与被告日新公司之间的劳动关系，未得到支持。原告认为，被告日新公司明知被告叶有军无相应的资质或者安全生产条件，应当承担连带赔偿责任。故起诉要求判令被告叶有军赔偿原告医疗费1774元、误工费8400元、护理费420元、住院伙食补助费210元、伤残鉴定费1500元、差旅费604元、伤残赔偿金90908元，精神损害抚慰金6000元；被告日新公司承担连带责任；案�受理费由两被告承担。
被告叶有军辩称：被告日新公司将空调安装发包给没有资质的人员，应当由发包方承担责任，也就是被告日新公司承担主要责任，被告叶有军不应当承担责任。
被告日新公司辩称：1、被告日新公司不是建筑矿山施工企业，不存在工程违法分包转包的问题。因此不应当适用劳动部2005年12号文件的规定，不应该由被告日新公司承担赔偿责任。2、被告叶有军与被告日新公司之间存在的是包清工协议，是劳务关系。被告日新公司并不存在违法转包或违法分包的事实。因此，原告主张被告日新公司对被告叶有军之赔偿责任承担连带关系无事实和法律依据。3、原告陈述的2009年7月29日在倾城之恋5-1-1301室空调安装中高处坠落的事实，缺乏相应证据予以证明。根据原告诉状及证据材料，对于7月29日受损害的事实均系其单方自述，被告日新公司人并不知情�4、对于原告陈述的构成九级伤残，因该委托鉴定的程序不合法，且作出的鉴定结果与原告就医的事实存在巨大差距，被告日新公司对此结果保留异议。综上，被告日新公司认为原告自述与被告叶有军存在雇佣关系，其受害损失应由雇主叶有军承担。被告日新公司与被告叶有军之间只存在劳务关系，系包清工。不应适用《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，请法庭驳回原告对答辩人的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、原告《暂住证》，证明原告在2007年1月15日至2009年11月19日在杭州居住的情况。
2、村委会证明，证明原告2006年至2009年一直在杭州工作的事实。
3、病历，证明原告在施工过程中受伤后治疗的情况。
4、医疗费收据，证明原告在受伤之后复诊的医疗费用。
5、护理证明，证明原告在受伤之后在杭州武警医院治疗时需要护理的事实。
6、病假证明，证明原告受伤之后需要进行休息证明。
7、司法鉴定意见书，证明原告的伤残等级。
8、鉴定费发票，证明原告司法鉴定所花费费用。
9、工程安装协议，证明两被告之间存在着承包关系的事实。
10、西湖区劳动仲裁委员会庭审笔录。
11、西湖区劳动仲裁委员会裁决书。
证据10、11证明原告与被告日新公司并不存在事实上的劳动关系。
12、差旅费，证明原告在受伤期间为治疗疾病所花费的差旅费用。
原告在第二次庭审中当庭提交：13、转塘派出所证明、转塘街道外来人口管理服务中心证明、转塘街道叶埠桥社区证明各一份，作为证据1的补强证据。
被告叶有军未提交证据。
被告日新公司为证明自己的主张，向本院提交了包清工的协议，证明两被告之间存在包清工的关系，应由被告叶有军负责原告受伤的赔偿。
审理中，本院根据被告日新公司的申请，委托杭州明皓司法鉴定所对原告的伤残等级进行重新鉴定，该所出具鉴定意见书一份。
上述证据经庭审质证，被告叶有军对原告提交的证据1-12及被告日新公司提交的证据均无异议。被告叶有军无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃对原告提交的证据13及杭州明皓司法鉴定所出具的鉴定意见书的质证。被告日新公司对原告提交的证据1的真实性无异议，证明目的有异议，认为暂住证的时间不连续，不能证明原告在杭州连续居住。对证据2的真实性无异议，证明目的有异议。对证据3的真实性无异议，关联性、证明目的有异议，认为不能证明原告在雇佣作业中受伤。证据4的真实性无异议，对浙江省中医院的收据的关联性有异议，认为系原告擅自转院支出。证据5的真实性无异议，但认为该证明系事后补开。证据6中的其中一份系事后补开，证明效力有异议。证据7、8系原告单方委托形成的报告和产生的费用，对合法性、关联性有异议。证据9、10、11无异议。证据12的真实性有异议，且不能证明系原告就医支出。证据13认为已经超过举证期限，不予质证。对杭州明皓司法鉴定所出具的鉴定意见书认为内容及程序缺乏严肃性，原告已经恢复功能，对鉴定结果有异议。原告对被告日新公司提交的证据及杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见书均无异议。
根据上述质证意见，本院认证如下：原告提交的证据1-11真实性两被告均无异议，且均与本案有关，本院予以确认。证据12不能证明系原告就医支出，本院不予确认。证据13系对原告提交的证据1、2的补强证据，可以证明原告在杭州工作和生活的事实，本院予以确认。被告日新公司提交的证据其他当事人均无异议，本院予以确认。杭州明皓司法鉴定所出具�鉴定意见书系本院依照法定程序委托，鉴定程序符合法律规定，被告日新公司无相反证据反驳，该证据本院予以确认。
根据上述本院确认的证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：
2008年3月份开始，被告日新公司将部分家用室内中央空调承包给被告叶有军安装。2009年3月开始，原告受雇于被告叶有军从事空调安装。2009年7月29日，原告在被告叶有军承包空调安装的杭州市滨江区倾城之恋5幢1单元1301室从事室内安装空调过程中不慎从高处摔下受伤。当天，原告到武警杭州医院治疗，7月31日诊断为右侧肩胛骨粉碎性骨折。原告留院观察7天。受伤后原告因胸部疼痛多次门诊治疗，医院未作任何处理。2009年9月2日，原告胸部CT扫描显示，右侧5、6、7、8、9肋骨骨折，可见透亮线及骨痂影。原告的医疗费由两被告支付6000元，原告自己支付医疗费1774.40元。武警杭州医院证明�告留院观察期间需一人陪护；建议原告休息至2009年11月21日。2009年12月3日，原告委托杭州迪安医学检验中心司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该所出具的鉴定结论为：原告的左肩胛粉碎性骨折、右胸第5、6、7、8、9肋骨骨折，符合2009年7月29日作业时下坠所致，原告的损伤程度为九级伤残。审理中，被告日新公司不服该鉴定结论，申请本院重新鉴定，本院委托杭州明皓司法鉴定所重新鉴定，该所出具的鉴定结论与杭州迪安医学检验中心司法鉴定所相同。2009年10月14日，原告向西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告日新公司之间存在事实劳动关系，该委审理后驳回了原告的仲裁请求。今年3月原告诉至本院，要求判如所请。
另查明，原告自2007年开始在杭州办理暂住证，之后至受伤之时主要在杭州工作和生活。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人�损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告受被告叶有军雇佣为其工作，被告叶有军支付原告劳动报酬，原告与被告叶有军之间形成雇佣关系。原告在从事雇佣工作中受伤，作为雇主的被告叶有军应赔偿原告因此所受的损失。被告日新公司将其室内中央空调承包给被告叶有军安装，其对被告叶有军的雇员受损害承担责任的前提是承包的工作需要资质而被告叶有军不具有相应的资质或安全生产条件。现法律并未规定室内空调安装需要相应的资质，原告也没有证据证明被告没有相应的安全生产条件，故原告以被告日新公司将工程承包给不具有相应资质或安全生产条件的被告叶有军，应与被告叶有军承担连带责任的意见，缺乏法律依据，本院不予支持。原告诉请的医疗费1774元符合法律规定，本院予以确认。原告的误工时间以其住院治疗和医院的医疗证明确定，从受伤�日计算至2009年11月21日。因原告没有固定工作单位，本院根据与其从事的行业最相近的建筑行业上一年度职工年平均工资24499元予以确定，具体数额为7615元。原告诉请的留院观察期间的护理费，因其未提供其护理人员的损失证明，本院按照一般护工每天50元的标准确定为350元。留院观察期间的伙食补助费按每天15元计算。原告受伤前在杭州工作生活一年以上，其伤残赔偿金应当按照城镇居民标准计算，原告主张的伤残赔偿金90908元符合法律规定，本院予以支持。原告主张的伤残鉴定费1500元符合法律规定，本院予以支持。原告诉请的差旅费无事实依据，本院不予支持。原告受伤致残，确对其精神造成一定的损害，其要求赔偿精神损害抚慰金的请求符合法律规定，故原告主张的精神损害抚慰金6000元本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条�《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、叶有军于本判决生效之日起十日内赔偿徐建军医疗费1774元、误工费7615元、护理费350元、住院伙食补助费105元、残疾赔偿金90908元、鉴定费1500元，合计102252元。
二、叶有军于本判决生效之日起十日内赔偿徐建军精神损害抚慰金6000元
三、驳回徐建军的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2496元减半收取1248元由徐建军负担18元、叶有军负担1230元，叶有军负担部分于本判决生效之日起七日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 庞邦彩
二〇一〇年六月十九日
书记员 杨 慧