重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终4183号
上诉人（原审被告）：重庆凯锋汽车服务有限责任公司，住所地重庆市南岸区南坪西路166号，统一社会信用代码91500108753073829H。
法定代表人：陈卓，董事长。
委托代理人：候宗洁，重庆宏声昌渝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周登强，男，1975年3月19日出生，汉族，住重庆市垫江县。
上诉人重庆凯锋汽车服务有限责任公司（以下简称“凯锋公司”）因与被上诉人周登强与劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初09671号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年3月，周登强到凯锋公司工作，岗位为洗车工。工作期间，双方没有签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险费。凯然锋公司委托银行对周登强的工资代为支付，支付时间为每月的中旬。2015年12月1日，凯锋公司向周登强结清了全部工资，周登强亦未继续上班。2015年12月3日，周登强与案外人重庆比邻汽车美容有限公司签订《劳动合同》后，建立劳动关系。随后，周登强以无故解除劳动关系为由向劳动行政部门进行投诉，劳动行政部门介入调查。2015年12月21日，凯锋公司向周登强发出《通告》称，限其自通报发出日起5日内为限回公司上班，逾期未归视为自动离职，未到岗时间按旷工计。该《通告》于2015年12月24日交邮，2015年12月26日送达周登强。2015年12月30日，凯锋公司制作《解除劳动关系证明》，载明：本公司员工周登强，因12月5日离开公司后，经公司多次电话通知及快递文件通知其回公司上班而至今未归，根据公司规章制度规定，现与其解除劳动关系。但凯锋公司并未将上述证明直接送达周登强，而是将其交送劳动行政部门。2016年1月13日，周登强就本案诉争事由向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会驳回了周登强的仲裁请求。2016年5月27日，凯锋公司再次召开全体职工大会就周登强解除劳动合同关系事宜展开讨论，会议决定：因周登强旷工30天以上并擅自离职，尚未与公司解除劳动合同情况下，又与其他公司签订劳动合同，一致同意解除双方劳动合同关系。2016年6月1日，凯锋公司向周登强发出《解除劳动合同通知书》，该通知书于2016年6月3日投邮。
另查明，周登强在停止工作前十二个月的工资分别为4309元、3925元、3622元、3914元、3507元、3624元、3628元、4467元、3649元、3456元、3595元和3683元，平均工资标准为3782元/月。
庭审中，双方当事人对凯锋公司是否于2015年12月1日作出解除劳动合同决定存在较大分歧。周登强诉称，凯锋公司提前结清其工资行为足以证明上述事实，但凯锋公司辩称其系应周登强的要求提前预支工资，并且从周登强在第三天就与案外人重新签订劳动合同的行为，也可以看出周登强为主动辞职。除此之外，双方均未能提供其他有效证据。，根据“谁主张，谁举证”原则，当事实出现真伪不明时，应当由主张一方负举证责任。凯锋公司提前支付工资的行为并非行使劳动合同解除权的必经步骤，周登强以此证明凯锋公司单方解除劳动合同尚未达到法律要求高度可能性标准，故一审法院对周登强的上述主张不予采信。经释明，周登强在庭审期间表示，若法院不认定凯锋公司解除劳动合同的事实，其将以未缴纳社会保险费为由要求解除劳动合同并变更诉讼请求为享受经济补偿。
周登强起诉提出以下诉讼请求：凯锋公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金33714元。事实和理由：其于2009年3月进入凯锋公司，从事洗车工工作。2015年12月1日，因公司裁员要求其离职，但拒绝出具《解除劳动关系通知书》。其无奈向劳动行政部门投诉后，凯锋公司才于2015年12月30日出具了《解除劳动关系证明》。但该证明称，系因其自2015年12月5日离开公司后未归，经公司多次电话或者快递通知上班未果，要求解除劳动关系。公司所言明显与事实不符，其单方解除劳动关系的行为违反法律规定，故提起诉讼。
凯锋公司答辩称，周登强系主动离职。按照日常安排，其应当在2015年12月2日至4日期间休息三天，故在出具《解除劳动关系证明》时以2015年12月5日作为旷工起算时间。后来在仲裁期间，公司才知晓其早在2015年12月3日就已经在其他单位上班了。因此，其擅自离职时间应当是2015年12月1日，不同意支付违法解除劳动关系赔偿金。
一审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并按照工作年限享受经济补偿。用人单位违反法律规定解除劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，周登强对于凯锋公司于2015年12月1日单方解除劳动合同，缺乏有效证据证明。对于凯锋公司先后于2015年12月30日出具的《解除劳动关系证明》和2016年6月1日送达的《解除劳动合同通知书》，前者尚未完成对周登强的有效送达，不产生法律上效力；后者系产生于劳动争议仲裁和诉讼期间，届时双方对劳动关系是否已经解除正处于留待法院进行评判阶段，凯锋公司在未继续支付工资的情况下，不论要求周登强继续上班还是拒绝其与其他用人单位缔结新的劳动关系均具有不可期待性，故对其解除劳动关系的效力亦不予认定。现周登强在诉讼中以凯锋公司未缴纳社会保险费为由要求解除劳动合同和享受经济补偿，符合法律规定，对此予以支持。因周登强对劳动关系只主张至2015年12月1日，凯锋公司应当支付其解除劳动关系的经济补偿＝3782元/月×7个月＝26474元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：一、重庆凯锋汽车服务有限责任公司于本判决生效后支付周登强解除劳动关系的经济补偿26474元；二、驳回周登强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由重庆凯锋汽车服务有限责任公司负担，决定予以免收。
凯锋公司不服该判决，上诉称，周登强提起仲裁以及起诉均是以公司违法解除劳动关系要求主张经济赔偿金，多次审理后才变更诉讼理由为单位为未其依法缴纳社会保险，请求公司支付其解除劳动关系的经济补偿金。经济赔偿金与经济补偿金产生于不同事实，依照的是不同的法律条款，是两个不同的劳动争议，不应在同一案件中进行审理。故一审判决公司支付周登强解除劳动关系的经济补偿金，违反了处理劳动争议仲裁前置原则。
一审判决结果超出了周登强诉讼请求的范围，周登强虽变更请求为经济补偿金，但其并未对工作年限的起算时间进行变更，而一审主张的期间大于周登强要求的期间。
周登强严重违反劳动纪律，公司解除其劳动关系合法有效。法院应当对此合法行为的事实和法律后果予以确认。但法院在判决时却引用另一无任何证据证明的事实，所以一审认定事实不清。
一审法院对同一行为作出不同认定，在审理过程中存在差异化。公司在诉讼期间解除与周登强劳动关系，法院认为效力待定；而对周登强同一期间口头解除劳动关系却进行认定，明显错误。
综上，请求撤销一审判决，驳回周登强的诉讼请求。
周登强答辩称，1、一审判决支持周登强关于经济补偿金的诉讼请求，属于依法合并审理，并未违反仲裁前置程序。2、公司也是违法解除劳动关系，事后周登强提起劳动仲裁，公司为逃避法律责任而捏造劳动争议原因的事实混淆视听，周登强是进行诚信诉讼。综上，一审判决正确，应予维持。
二审审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，周登强提起仲裁以及不服仲裁裁决向人民法院提起诉讼，其均是以凯锋公司违法解除双方劳动关系为基础诉讼理由，主张用人单位应支付其违法解除劳动关系的赔偿金。由此可见，周登强主张解除双方劳动关系是凯锋公司提出，且其认为双方劳动关系已经解除。故本案劳动争议当围绕凯锋公司是否存在违法解除双方劳动关系的事实进行审理。周登强主张因凯锋公司原因双方于2015年12月1日解除劳动关系，而凯锋公司否认双方于2015年12月1日解除了劳动关系，故周登强应对2015年12月1日之前凯锋公司有违法解除双方劳动关系的事实或行为承担证明责任，但周登强在本案中举示的证据并不能证明凯锋公司有违法解除双方劳动关系的事实。所以，周登强主张双方劳动关系解除系凯锋公司违法解除的事实不能确认，对周登强关于凯锋公司应支付其违法解除劳动关系的赔偿金33714元的诉讼请求本院依法不予支持。
周登强在一审庭审期间曾表示“若法院不认定凯锋公司解除劳动合同的事实，其将以未缴纳社会保险费为由要求解除劳动合同并变更诉讼请求为享受经济补偿金”。由于周登强该变更后的诉讼请求是基于凯锋公司不履行用人单位应依法为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，由周登强提出的解除劳动合同，这与周登强在本案中主张的系用人单位凯锋公司解除劳动合同相矛盾。由于周登强提起仲裁及起诉时主张的事实是凯锋公司违法解除劳动关系，请求为支付违法解除劳动关系的赔偿金；而其诉讼中变更为因单位未缴纳社会保险要求支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，必须基于劳动者即周登强提出解除劳动关系才有可能成立。所以，周登强的这二个诉讼请求不可能基于同一事实而产生，二者属于各自独立的劳动争议，不能同时在本案中进行审理；且周登强变更后的诉讼请求也未经劳动争议仲裁这一法定的前置程序。一审法院在审理过程中同意周登强变更诉讼请求并进行裁判，有违劳动争议应经仲裁前置程序的法律规定，本院将予以纠正。本案应只对周登强关于“判决凯锋公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金33714元”这一诉讼请求进行审理。
综上所述，凯锋公司关于一审法院不应对周登强变更后的诉讼请求进行审理的上诉理由成立，本院予以采纳。对凯锋公司的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初09671号民事判决。
二、驳回周登强的诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆凯锋汽车服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
审 判 员 张小明
代理审判员 岳 林
二〇一七年七月十二日
书 记 员 周 伟