上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1967号
上诉人(原审被告)：贵州安龙金石石材有限公司，住所地贵州省。
法定代表人：赖祥昱，总经理。
委托诉讼代理人：沈正义，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鹿海燕，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：黄国强，男，1973年12月23日出生，汉族，户籍所在地福建省南安市，现住上海市青浦区。
委托诉讼代理人：何玉生，湖南溥天律师事务所律师。
原审被告：李贵友，男，1962年12月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市。
原审被告：贵州金石联创工业地产投资发展有限公司，住所地贵州省贵阳市。
原审被告：贵州黔源矿业开发有限公司，住所地贵州省贵阳市。
原审被告：杜金凤，男，1957年9月24日出生，汉族，住湖南省衡阳市。
原审被告：上海飞宙机械设备有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人：杜金凤，董事长。
委托诉讼代理人：张三营。
原审被告：刘冬兴，男，1966年1月11日出生，汉族，住上海市嘉定区。
委托诉讼代理人：郑小富，上海兴浦律师事务所律师。
上诉人贵州安龙金石石材有限公司(以下简称“安龙公司”)因与被上诉人黄国强，原审被告李贵友、贵州金石联创工业地产投资发展有限公司(以下简称“联创公司”)、贵州黔源矿业开发有限公司(以下简称“黔源公司”)、杜金凤、上海飞宙机械设备有限公司(以下简称“飞宙公司”)、刘冬兴民间借贷纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初10074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安龙公司上诉请求：二审法院撤销一审判决主文第四项，改判安龙公司无需在本案中承担连带清偿责任。事实和理由：1、黄国强未在保证期间内向安龙公司主张保证责任。安龙公司在本案中承担连带保证责任，但未约定保证期间。根据2014年12月24日的《还款保证书》的约定，最后一期还款期限为2015年6月15日，故黄国强应自主债务履行期届满之日起6个月内即2015年12月16日之前要求保证人承担保证责任。现黄国强于2017年7月13日才向法院提起诉讼，已经超过保证期间。2、黄国强与李贵友恶意串通损害安龙公司的利益。李贵友滥用安龙公司法定代表人身份在外借款、进行担保，公安机关对此已进行调查。公司对外担保应当经过股东大会或股东会决议通过，黄国强从未要求李贵友出示任何股东会决议，黄国强不能认定为善意，故黄国强与李贵友存有恶意串通损害安龙公司利益的行为。
黄国强辩称：1、安龙公司在本案中承担连带保证责任，但根据2014年12月25日的担保书所载内容，对保证期间约定不明，故保证期间应自2014年12月26日起计算两年。现黄国强于2016年1月8日向李贵友担任法定代表人的安龙公司主张了保证权利，故本案未过保证期间。2、黄国强在出借钱款时已审查了李贵友提供的2013年6月4日安龙公司的股东会决议(该决议第三点写明安龙公司的投资融资方案均由李贵友决策，其他股东不参与)。即便没有该份股东会决议，安龙公司对外进行的担保行为依然有效。安龙公司不仅是担保人，还是本案借款的实际使用人。综上，同意一审判决，要求二审法院予以维持。
飞宙公司述称：同意黄国强的辩称意见。同意一审法院的判决，要求二审法院予以维持。
刘冬兴述称：不同意安龙公司的上诉请求，对安龙公司的上诉理由不发表意见。同意一审法院的判决，要求二审法院予以维持。
李贵友、联创公司、黔源公司、杜金凤未发表述称意见。
黄国强向一审法院起诉请求：1、判令李贵友偿还借款本金人民币(以下币种均为人民币)2,000万元、违约金500万元、逾期付款利息损失(以2,000万元为本金，按照年利率36%，自2014年1月11日起计算至实际清偿之日止)、律师费120万元；2、判令安龙公司、联创公司、黔源公司、杜金凤、飞宙公司及刘冬兴对上述第1项债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：一、2013年1月11日，李贵友向黄国强出具借据，约定其于该日向黄国强借款2,240万元，交付方式为：2,000万元汇入杜金凤账户、240万元现金支付。借款期限为4个月，到期日为2013年5月10日。李贵友应于2013年2月10日、3月10日、4月10日分别归还60万元，5月10日归还206万元。借款资金用于投资发展项目。如到期未还款，李贵友应支付违约金(借款总额的25%)、支付滞纳金(以借款总额为本金，按照日2.5%计算)，并愿以其名下所有资产及股权予以抵押，作为对借款及其他相关费用(包括实现债权的律师费、诉讼费)的担保。安龙公司、飞宙公司、杜金凤、刘冬兴均作为连带保证人在借据上签字盖章。同日，黄国强向李贵友指定的杜金凤账户汇入2,000万元，并备注用途为借款。同日，杜金凤转账2,000万元至李贵友担任法定代表人的联创公司。二、2014年12月24日，李贵友及安龙公司向黄国强出具还款保证书，确认李贵友于2013年1月11日向黄国强借款2,000万元，尚欠本金2,000万元，尚欠2013年12月11日起至2014年12月10日的利息720万元。保证按以下时间支付：2015年1月15日前归还利息300万元，2015年3月15日前归还利息420万元，2015年6月15日前归还全部本金2,000万元以及2014年12月11日至2015年6月10日利息360万元。安龙公司对所欠本金及利息承担连带保证责任。李贵友在还款人处签字。安龙公司在担保人处盖章。三、2014年12月25日，安龙公司、联创公司、黔源公司作为保证人共同出具担保书，确认就2013年1月11日李贵友向黄国强借款2,000万元，保证人为该还款义务承担连带保证责任，保证期间随借款合同履行完毕而终止。担保书另对还款方式及其他担保事项进行了约定。四、2016年1月8日，李贵友再次向黄国强出具还款保证书，载明李贵友于2013年1月11日向黄国强借款2,000万元，双方约定月息3分，每月利息为60万元，2013年1月11日起至2014年1月10日止的利息720万元已付清。现尚欠本金2,000万元及利息1,440万元(计算期间为2014年1月11日起至2016年1月10日止)，李贵友保证将按期支付利息，并于2017年1月10日归还本金2,000万元及剩余利息。保证书又载明，为保证有效履行约定义务，安龙公司自愿以其名下资产承担连带担保责任，担保期限至借款本金及利息还清为止。李贵友在还款人签名处签字，并附加“上述本息金额以实际结算为准”。担保人盖章处为空白。五、2016年3月17日，李贵友、杜金凤及陈学勇(代表黄国强)共同形成关于偿还黄国强借款的座谈纪要，内容为：就安龙公司变更法定代表人及股东股权发生重大变化，一致同意，李贵友退出安龙公司的股权或股份优先偿还黄国强借款本息，联创公司并李贵友需于2016年3月30日前向黄国强提供2,000万元借款拨付给安龙公司的财务票据。六、联创公司、黔源公司法定代表人均系李贵友。安龙公司原法定代表人为李贵友，于2016年3月9日变更登记为赖祥昱。黄国强为本案诉讼，与湖南德巍律师事务所签订委托代理合同，约定代理费120万元，已支付20万元。一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案主要争议为：主债务(本金、利息、违约金等)如何认定；黄国强是否在保证期间内向保证人主张过保证责任。一、关于主债务的认定问题。黄国强主张，实际借款本金为2,000万元，双方约定年息36%，已经归还的720万元系第一年的利息。李贵友认为借款本金2,000万元，未约定利息，已经归还的720万元为本金。李贵友还认为，违约金和利息不能同时主张,且约定过高，请求法院予以调整。对此，法院认为，借款期限届满后，黄国强多次催促李贵友还款，并形成多份书面材料，分别为2014年12月24日出具的还款保证书，2016年1月8日签订的还款保证书等，两份保证书中均明确利息计算方式为年利率36%，已经归还的720万元系2013年1月11日起至2014年1月10日止的利息，该内容系李贵友的真实意思表示，且具体明确，应予以认定，故对黄国强的主张予以采纳。但根据法律规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中黄国强、李贵友对违约金、滞纳金均进行了约定，黄国强选择一并主张，于法无悖，但违约金和利息的总额超过年利率24%的部分，不予支持。对于律师费，黄国强、李贵友在借据中已明确约定，该约定系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应诚信履行。法院综合案件标的、案件难易程度、第三人可预见的合理数额等因素酌情确定为68万元。二、黄国强是否在保证期间内向保证人主张过保证责任。安龙公司、联创公司、黔源公司、飞宙公司、刘冬兴均抗辩黄国强未在保证期间内主张保证责任，应免除保证人的保证责任。关于安龙公司的保证责任，黄国强主张，2016年1月8日的还款保证书可以证明：1、黄国强与安龙公司形成新的保证关系，保证期间从2016年1月9日到2018年1月8日。2、即便认定未形成新的保证关系，也可以证明黄国强向安龙公司主张了保证责任(基于2014年12月25日的保证书，保证期间约定不明，应按照两年计算，保证期间为2014年12月26日到2016年12月25日)，安龙公司应承担保证责任。安龙公司则认为，2016年1月8日出具还款确认书时，李贵友仅为安龙公司名义上的法定代表人，并非实际控制人，在未加盖安龙公司公章的情况下，不能代表安龙公司。确认书系李贵友对个人还款的承诺，不能证明黄国强向安龙公司主张保证责任，更不能证明双方形成新的保证关系。对此，法院认为，从2016年1月8日还款保证书的内容来看，一是李贵友对欠款的确认和还款的承诺，二是提及安龙公司承担保证责任，因落款担保人处既没有签名也没有盖章，故难以认定黄国强与安龙公司之间合意形成新的保证关系。但基于李贵友当时系安龙公司的法定代表人，其本人出具的还款保证书中载明安龙公司承担担保责任，表明黄国强不仅向李贵友本人主张还款责任，也向李贵友担任法定代表人的安龙公司主张责任。因此，可以认定黄国强在保证期间内(2016年1月8日)向安龙公司主张保证责任，安龙公司的相应抗辩不能成立，应依约承担保证责任。关于联创公司、黔源公司的保证责任，黄国强主张，保证期间为2014年12月25日至2016年12月25日，于2016年1月、2016年3月向联创公司、黔源公司的法定代表人李贵友主张过保证责任，依据是2016年1月8日李贵友出具的还款保证书以及2016年3月17日的会议纪要。联创公司、黔源公司认为2016年1月8日的保证书仅是对李贵友本人还款责任的约定，2016年3月17日的会议纪要不涉及联创公司、黔源公司，均不能证明黄国强向联创公司、黔源公司主张保证责任。法院认为，李贵友同时担任安龙公司、联创公司、黔源公司的法定代表人，2016年1月8日的还款保证书仅包括李贵友的还款问题和安龙公司的担保问题，未提及联创公司、黔源公司，故难以证明黄国强向联创公司、黔源公司主张保证责任。同样，2016年3月17日的会议纪要也不涉及联创公司、黔源公司，也不能证明黄国强向联创公司、黔源公司主张保证责任。因此，黄国强的相应主张不能成立。关于杜金凤、飞宙公司、刘冬兴的保证责任，黄国强主张，该三方的保证期间均为2013年5月10日至2013年11月10日，黄国强在该保证期间内均口头主张过，但不能提供相关证据。法院认为，黄国强对其主张未能提供证据予以证明，法院难以采信。综上，法院认为，黄国强与李贵友之间的民间借贷关系合法有效，双方均应恪守。黄国强履行出借款项的义务后，李贵友应按约还款。现李贵友逾期未还，构成违约，应承担相应的违约责任，即本金2,000万元、按照年利率24%计算的利息(含违约金)、律师费68万元。关于保证责任，根据法律规定，在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，黄国强在保证期间内向安龙公司主张过保证责任，但未向其余保证人主张保证责任，故安龙公司应依约承担保证责任，其余保证人不再承担保证责任。安龙公司承担保证责任后，有权向李贵友追偿。杜金凤、刘冬兴经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的诉讼权利，法律后果自负。判决：一、李贵友应于判决生效之日起十日内归还黄国强借款2,000万元；二、李贵友应于判决生效之日起十日内支付黄国强逾期利息(含违约金)损失(以2,000万元为本金，按照年利率24%，自2014年1月11日起计算至实际清偿之日止)；三、李贵友应于判决生效之日起十日内支付黄国强律师费68万元；四、贵州安龙金石石材有限公司对上述第一、二、三项中李贵友的付款义务承担连带清偿责任。贵州安龙金石石材有限公司承担清偿责任后，有权向李贵友追偿；五、驳回黄国强的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理中，安龙公司提供了(2015)黔高民商初字第43号与第44号民事判决书复印件共两份(用于证明在2015年11月2日李贵友在安龙公司的股权已经处于需要向赖晖林转让的状态)、“安龙县人民政府办公室关于贵州安龙金石石材有限公司相关情况说明的函”及落款为“黔西南州公安局顶效(安龙经济开发区)分局刑事犯罪侦察大队”的情况说明(用于证明李贵友在安龙公司担任法定代表人时存有损害公司利益的情形，安龙公司已经向公安机关报案，公安机关正在调查中，尚未立案)，其余当事人均没有提交新证据。经对安龙公司在二审审理中提供的证据进行质证，黄国强表示该些证据均不属于新证据；对真实性均没有异议，但(2015)黔高民商初字第43号与第44号民事判决书复印件不能证明安龙公司所称的证明内容，“安龙县人民政府办公室关于贵州安龙金石石材有限公司相关情况说明的函”及落款为“黔西南州公安局顶效(安龙经济开发区)分局刑事犯罪侦察大队”的情况说明与本案无关，李贵友是否存在侵占公司财产的情况仅属于安龙公司的内部问题，与安龙公司是否承担担保责任没有关联。飞宙公司表示与黄国强的意见一致。刘冬兴对证据的真实性均予以认可，但认为(2015)黔高民商初字第43号与第44号民事判决书复印件与本案无关，且公安机关并未立案，不影响安龙公司在本案中承担担保责任。李贵友、联创公司、黔源公司、杜金凤未发表质证意见。本院对此认为，(2015)黔高民商初字第43号与第44号民事判决书复印件仅能证明存有该两案判决书认定的事实，即便如安龙公司所述，该证据能够证明在2015年11月2日李贵友在安龙公司的股权已经处于需要向赖晖林转让的状态，但黄国强并非该两案的当事人，安龙公司并未提供其他证据证明黄国强知晓或应当知晓该两份判决书认定的事实，故依该证据无法对安龙公司的上诉主张作出证明；安龙县人民政府办公室关于贵州安龙金石石材有限公司相关情况说明的函”及落款为“黔西南州公安局顶效(安龙经济开发区)分局刑事犯罪侦察大队”的情况说明能够证明安龙公司就李贵友侵占安龙公司资金事宜向公安机关报案、公安机关正在调查中，但具体的报案内容、是否涉及本案借款事实均不明，无法认定该些证据与本案相关。
本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于安龙公司是否应在本案中承担保证之责。本院经审查认为安龙公司应在本案中承担保证之责。理由如下：黄国强主张安龙公司承担保证责任，提供了多份书面证据，该些证明能够证明安龙公司多次使用书面形式表示愿意对本案系争借款承担连带保证责任(2013年1月11日，安龙公司作为担保人在借据上盖章确认；2014年12月24日，安龙公司出具还款保证书予以确认；2014年12月25日，安龙公司与联创公司、黔源公司共同出具担保书确认担保之责；2016年1月8日，安龙公司当时的法定代表人李贵友出具还款保证书再次确认安龙公司承担连带保证责任)。安龙公司于2014年12月25日出具的担保书载明该担保书担保事项包含本案系争债务、保证期间随借款合同履行完毕而终止，故视为保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。安龙公司在2014年12月24日的还款保证书担保人处盖章，该还款保证书约定的主债务履行期为2015年6月10日，故黄国强需自2015年6月10日起的2年保证期间内向安龙公司主张保证责任。现黄国强提供了李贵友于2016年1月8日出具的还款保证书，该保证书上载明安龙公司愿意承担连带担保责任的内容，而李贵友在出具该还款保证书时仍为安龙公司的法定代表人，还款保证书内容能够证明黄国强向安龙公司的法定代表人主张了保证责任，故可认定黄国强在2016年1月8日，即在2015年6月10日起的2年保证期间内向安龙公司主张了保证责任，安龙公司的保证责任不能免除。安龙公司上诉还主张黄国强与李贵友恶意串通损害安龙公司的利益，但安龙公司对此并未提供确凿的证据予以证明，故本院不予采纳。综上所述，安龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币217,200元，由上诉人贵州安龙金石石材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾慧忠
审判员 郑 璐
审判员 汤佳岭
二〇一八年五月十一日
书记员 周丽云
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。