广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终1543号
上诉人（原审被告）：张广。
委托诉讼代理人：香海港，广西欣和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王清水，广西欣和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李东和。
委托诉讼代理人：毛仲传，广西金益律师事务所律师。
上诉人张广因与被上诉人李东和健康权纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院（2015）良民一重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法组成合议庭，并于2016年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人张广及其委托诉讼代理人王清水，被上诉人李东和及其委托诉讼代理人毛仲传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张广上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回李东和要求张广赔偿医疗费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计36776.45元的诉讼请求；2、本案诉讼费由李东和承担。事实和理由：一、李东和应举证证明张广的行为与其鼻子损伤之间存在因果关系，否则应承担举证不能的不利后果。本案是一般民事侵权纠纷，按照举证责任分配原则，应当由李东和承担侵权行为与损害结果存在因果关系的举证责任。一审中，李东和并没有证据证明张广的行为与其损害结果存在因果关系，相反，一审法院委托的广西金桂司法鉴定中心出具的复函已明确说明没有相关材料证实张广对李东和进行医疗及该医疗行为与李东和鼻子损伤存在因果关系。在本案重审中，一审法院又委托广西公明司法鉴定中心对是否存在因果关系进行鉴定，该中心出具《退案说明函》同样认为鉴定材料不完整、不充分因而无法对因果关系进行鉴定，一审法院也作出通知书，告知双方当事人因不能提供鉴定所需材料，终止鉴定程序。同时，广西公众司法鉴定中心作出的《伤残程度鉴定意见书》也未对张广的行为与李东和的损伤结果存在因果关系作出认定。因此，根据“谁主张，谁举证”原则，李东和应承担举证不能的不利后果，一审法院举证责任分配不当，本案张广不应承担责任。二、张广不应赔偿医疗费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金36776.45元。1、精神损害抚慰金不应支持。一审李东和已主张了残疾赔偿金，根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第九条的规定，残疾赔偿金已包含精神损害抚慰金，故本案不应再支持该项损失。2、交通费不应赔偿。2015年6月12日南宁至上海交通费851元，距张广为李东和治疗鼻炎已有两年半之久，该费用与本案没有关联。而另一部分交通费800元，李东和并未提交相应票据，也不应该支持。三、广西公众司法鉴定中心出具的《伤残程度鉴定意见书》套用工伤事故伤残标准进行伤残等级鉴定，是错误的，鉴定结论不应采信。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第1条规定本标准仅适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，但本案并非因工伤产生的纠纷，李东和的损伤应适用道路交通事故受伤人员伤残评定来鉴定伤残程度。因道路交通事故受伤人员伤残标准未将嗅觉功能性障碍列入伤残等级评定，故李东和并未构成伤残。综上，请求二审法院支持张广的上诉请求。
被上诉人李东和辩称：一、张广明知自己的侵权行为已造成李东和嗅觉丧失的伤害，还继续放任损害结果发生，应承担相应法律后果。张广对李东和治疗后，良庆区卫计局于2013年3月7日初查张广的行医现场，做了笔录，进行了录音和拍照，张广非法行医的事实已被确认存在。张广主张李东和应就张广的行为与损害结果存在因果关系承担举证责任，而李东和已对此申请司法鉴定，鉴定由于未能提供病历和处方而取消。当初李东和在2013年3月14日良庆区卫计局主持的调解会上就要求张广提供病历和处方，张广承诺提供，但至今都未提供。张广明知其行为能够造成无法进行司法鉴定的结果，却故意放任结果的发生。李东和认为本案无法就因果关系进行鉴定，不等于张广非法行医的责任可以一笔勾销。张广非法行医证据确凿，其应承担赔偿责任。二、张广以各种理由拒绝承担赔偿责任，没有事实和法律依据。1、医疗费。张广的行为已被确认为非法行医，对李东和造成终身痛苦和伤害，其应向李东和赔偿医疗费。2、残疾赔偿金。《伤残程度鉴定意见书》是具有资质的鉴定机构作出，张广未能提供相反证据推翻，一审判决予以采信并据此认定李东和构成十级伤残正确，张广应向李东和赔偿残疾赔偿金。3、鉴定费。司法鉴定是法院作出判决的依据，进行司法鉴定必须要交纳该项费用，张广应予以赔偿。4、交通费。本案导致李东和损伤，李东和为主张权利在外边连续跑了三年，每个月花费的乘车费为200元左右，有时还更多。广西医科大一附院因无法确诊李东和的病灶，建议其到区外做进一步治疗，李东和到了上海和美国旧金山进行诊治后终于解决了常年流鼻水的顽疾，但也造成嗅觉丧失。一审支持的交通费还不足一张飞机票的票价，张广应加倍赔偿李东和的交通费。5、精神损害抚慰金。本案发生后，李东和承受了精神压力，流尽委屈泪水。为伸张合法权利，其被单位辞退，老伴生病也未能料理，最终无奈走上诉讼途径，求助于法院，还得承受嗅觉丧失的痛苦，故该项费用张广应予以赔偿。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李东和向一审法院起诉请求：判令张广向李东和赔偿医疗费11475.67元、交通费4931元、误工费51000元、伤残赔偿金40000元、被抚养人生活费30000元、后续治疗费50000元、精神损害抚慰金50000元、司法鉴定费780元、材料打印费2680元，共计240866.67元。
一审法院认定事实：2013年1月15日，李东和到张广位于南宁市良庆区宝葫芦大药房门前的摊点治疗鼻炎。张广给李东和的鼻子上药后，还开了一些外用的药丸给李东和带走，李东和向张广支付了300元。2013年1月25日起，李东和多次到广西医科大学第一附属医院进行门诊治疗。广西医科大学第一附属医院于2013年3月22日向李东和出具了一份《疾病证明书》，诊断为嗅觉丧失、慢性鼻窦炎，并建议门诊治疗。此后李东和又多次到广西医科大学第一附属医院进行门诊治疗。2013年1月25日至2015年2月28日期间，李东和在广西医科大学第一附属医院门诊检查治疗的医疗费共计5409.83元。2015年6月12日，李东和在上海复旦大学附属眼耳鼻喉科医院（总院）进行治疗，产生医疗费266.10元，其往返南宁与上海之间，产生交通费851元。李东和认为张广的治疗行为导致其鼻炎加重为嗅觉丧失，但张广认为其治疗行为与李东和嗅觉丧失无因果关系，双方就赔偿事宜协商未果，李东和遂于2013年7月4日向一审法院提起诉讼。
李东和于2013年7月18日向一审法院提出鉴定申请，要求对其鼻子损害程度进行伤残等级鉴定。一审法院于2013年8月20日依法委托广西金桂司法鉴定中心进行鉴定。广西金桂司法鉴定中心于2013年9月4日发函要求补充：（1）卫生行政部门对张广非法行医的处罚书；（2）李东和鼻子损伤后到正规医院就诊的病历材料。一审法院向广西金桂司法鉴定中心补充材料后，该中心于2013年11月25日作出[2013]法医复字第259号《复函》，内容为：“贵院（2013）良民一初字第389号委托案补充材料已收悉。经审查，没有相关材料证实张广对李东和进行医疗及该医疗行为与李东和的鼻子损伤存在因果关系，因此我中心无法套用任何标准对李东和的鼻子损伤程度做伤残等级鉴定，现将该案退回，请查收。”一审法院于2013年12月26日依法另行委托广西公众司法鉴定中心进行鉴定。广西公众司法鉴定中心于2014年5月4日发出司法鉴定委托受理情况通知书，要求一审法院补充李东和2014年最近一次专科检查病历。一审法院向广西公众司法鉴定中心补充材料后，该中心于2014年6月18日作出广西公众司法鉴定中心[2013]法鉴字第207号《伤残程度鉴定意见书》，分析说明：（一）被鉴定人属于人身伤害致残，可以适用国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）进行其损害程度的伤残鉴定。1、根据广西壮族自治区高级人民法院《全区法院民事审判工作会议纪要》[桂高法发（2002）28号]，对人身损害的伤残等级鉴定有工伤事故伤残标准、道路交通事故的伤残标准和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部规定的伤残标准。两高两部的伤残标准是针对刑事案件制定的，分重伤标准和轻伤标准，民事案件无法适用。2、根据《法医临床司法鉴定实务》（司法鉴定教育培训系列教材）中记载：（P3）人身伤害致残程度鉴定尚无专门的标准。3、查阅国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）,没有关于“嗅觉”损害程度的伤残鉴定标准条款。（二）目前被鉴定人的伤残表现为嗅觉丧失；根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）中附录B《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级分级》B.1分级系列j）十级第31）条之规定，评定被鉴定人嗅觉丧失的伤残程度达到十级伤残。鉴定意见：李东和嗅觉丧失的伤残程度为十级伤残。
2013年10月17日，南宁市良庆区卫生局向一审法院发出《关于对张广涉嫌非法行医的处理情况说明》，内容为：“投诉人李东和，于2013年3月4日向我局提交'投诉'称：在2013年1月51日上午，李东和本人在阳光新城外自由市场内一个治疗鼻炎的摊点，让张广治疗鼻炎，经治疗后，鼻炎症状反而加重，要求我局给予以解决赔偿。我局于2013年3月7日对该点进行监督检查，检查中发现该点无《医疗机构执业许可证》和《营业执照》，当事人张广无法提供医师资格证书，摊点无医疗器械，仅有少许的无心丹等中药。我局随即马上对该点进行取缔。第二天，即2013年3月8日，我局对张广进行询问等补充调查，该当事人不承认其有诊疗活动行为，仅卖一些能治疗鼻炎的原生中草药和滴鼻液，取证过程中对违法收入无法确认。由于双方自行协商解决未果，于2013年3月14日向我局申请调解，双方分歧大，也未调解成功。2013年7月24日，我局再次派出卫生监督员对该营业场所进行调查，发现该点已移到南宁市良庆区金沙大道339号阳光新城三组团枫林苑x号楼x号商铺经营，而且已经办理了《工商营业执照》，营业执照名称为南宁市鼻通原生草药堂，经营者姓名为邓xx，经营范围是原生草药零售，发证日期为2013年6月7日。当日检查没有发现该址有诊疗活动行为。根据《卫生部关于医疗市场监督执法中有关法律运用问题的批复》（卫政法发[2005]81号）的第一条'对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，应当根据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，进行处罚'的精神，经我局合议认为：该点非法所得无法取证确认，无相关药品、器械；该摊点由于不是医疗机构，根据《医疗事故管理条例》第二条：'本案例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故'的规定，因此对李东和的损害无法进行医疗事故技术鉴定，本案我局已责令其停止诊疗执业活动。”2013年12月2日，南宁市良庆区卫生局作出良卫医罚{2013}03号《行政处罚决定书》，查明张广未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，决定予以张广没收非法所得300元整，警告并罚款1500元整的行政处罚。同日，南宁市良庆区卫生局向一审法院发出《关于对张广进行处罚的说明》，内容为：“我局于2013年10月17日递交贵院的《关于对张广涉嫌非法行医的处理情况说明》，当日我局对李东和诉张广一案再次复核，经复核认为张广已对李东和存在治疗活动行为，因此，对该案须作进一步调查核实。经调查核实，张广确已对李东和施予鼻炎治疗，由于是否对李东和造成损害无法确定，我局于2013年12月2日对张广作出没收非法所得300元整，警告并罚款1500元整的行政处罚决定，当日张广即完全自行履行。”2014年5月21日，南宁市良庆区卫生局作出良卫医罚[2014]01号《行政处罚决定书》，查明张广未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第二款的规定，决定予以张广：1、没收非法所得300元整；2、警告；3、罚款3000元整的行政处罚。
南宁市公安局良庆分局于2012年10月30日向李东和核发了《居住证》，居住地住址为南宁市良庆区。
本案重审过程中，李东和于2015年7月9日向一审法院提出鉴定申请，要求对其鼻子受损与张广的治疗行为之间存在因果关系进行司法鉴定。一审法院依法委托广西公明司法鉴定中心进行司法鉴定。广西公明司法鉴定中心于2015年10月19日发函要求一审法院补充：（1）李东和本人在张广处就诊的原始记录（病历）资料；（2）李东和在张广处治疗用药的记录（处方）资料。一审法院依法通知李东和提交广西公明司法鉴定中心所要求补充提交的鉴定材料，李东和于2015年10月29日向一审法院确认其无法提供上述鉴定材料。一审法院将李东和无法提交鉴定材料的情况函复广西公明司法鉴定中心。广西公明司法鉴定中心于2015年11月12日作出[2015]桂公明司鉴函字第147号《退案说明函》，内容为：“本中心于2015年10月19日发函要求贵院补充：（1）李东和本人在张广处就诊的原始记录（病历）资料；（2）李东和在张广处治疗用药的记录（处方）资料。贵院回函说明无法提供上述材料。因鉴定材料不完整、不充分，无法对李东和鼻子失去嗅觉与张广的行医行为之间是否存在因果关系进行鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第十六条第二款的规定，本中心不能受理此案，现作退案处理。”一审法院于2015年11月14日依据《广西壮族自治区高级人民法院关于委托鉴定、评估工作的管理规定（试行）》第四十三条的规定，依法终结鉴定。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，张广在未取得《医疗机构执业许可证》、《医师资格证》、《医师执业证》的情况下，摆摊从事诊疗服务活动并向公众收取一定费用的行为，违反了我国法律法规的禁止性规定，属于非法行医。张广对李东和鼻子进行诊疗的行为不具有合法性，存在明显过错，理应对其诊疗行为造成李东和嗅觉丧失的损害后果承担相应赔偿责任。而李东和作为完全民事行为能力人，其就医应选择正规医疗机构，其在明知或应当知道就医场所并不正规的情况下，仍在张广处进行治疗，其自身也存在一定过错，亦应当自负相应责任。综合本案的实际情况和双方当事人的过错程度，酌定李东和的损失由张广承担70%的赔偿责任，李东和自负30%。张广主张其给李东和治疗时李东和鼻子已闻不到东西，张广的治疗行为与李东和的鼻子损伤不存在因果关系，张广不应当承担赔偿责任。因张广确已对李东和施予鼻炎治疗，其对李东和治疗所使用的药物、该药物来源是否合法以及是否会给鼻子造成损害承担举证责任，但张广未能举出有效证据证明上述情况，应承担举证不能的法律后果，故对其主张，应不予采纳。
关于赔偿项目及赔偿额的确定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。1、医疗费：李东和主张医疗费11475.67元。根据广西医科大学第一附属医院的门诊病历、疾病证明书、收费收据和费用清单，核实李东和在广西医科大学第一附属医院治疗期间产生的医疗费5409.83元，在上海复旦大学附属眼耳鼻喉科医院产生医疗费266.10元，合计5675.93元。李东和未提供充足的证据证明其在美国的医院进行治疗并产生医疗费，应承担举证不能的法律后果，故支持李东和医疗费5675.93元。2、残疾赔偿金：李东和的居住地为南宁市良庆区，其残疾赔偿金可按城镇居民标准计算。李东和提供广西公众司法鉴定中心的《伤残程度鉴定意见书》证明其损伤构成十级伤残，李东和定残时64岁，其残疾赔偿金参照《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》城镇居民年人均可支配收入23305元计算16年，应为37288元（23305元/年×16年×10%）。李东和主张残疾赔偿金4万元，超出部分应不予支持。3、误工费：李东和要求其误工费为51000元，但李东和到张广处治疗时已年满63周岁，已达到法定退休年龄，且李东和亦未能举证证明其存在误工事实，故李东和要求赔偿误工费，无事实和法律依据，应不予支持。4、交通费：李东和主张交通费4931元，但提供的交通费票据中仅有其往返南宁与上海之间的851元票据系合法有效的，因李东和为治疗伤情确需在其居住地与广西医科大学第一附属医院之间往返，故对其居住地与广西医科大学第一附属医院之间往返再酌定交通费800元，综上，确定李东和交通费为1651元。5、被扶养人生活费：李东和要求其妻子王云的生活费按15418元/年的标准计算20年，但李东和到张广处治疗时已年满63周岁，已达到法定退休年龄，且李东和未能举证证明其有劳动能力足以扶养王云20年，故李东和要求赔偿被扶养人生活费30000元，无事实依据，应不予支持。6、后续治疗费：李东和要求赔偿后续治疗费5万元，但该费用尚未实际产生，无法确定具体数额，应不予支持。7、精神损害抚慰金：张广的诊疗行为造成李东和嗅觉丧失，已达到十级伤残，李东和的精神损害后果是严重的，张广依法应承担精神损害赔偿责任。但李东和提出精神损害抚慰金5万元过高，综合张广的过错程度、负担能力和当地生活水平等因素，酌定为5000元；8、鉴定费780元：李东和主张鉴定费780元，提供了鉴定机构的鉴定意见书及鉴定费发票，应予以支持；9、文印费：李东和要求张广赔偿文印费2680元的诉求，未提供税务发票证明该项费用确实产生，应不予支持。
综上所述，李东和的医疗费5675.93元、残疾赔偿金37288元、交通费1651元、鉴定费780元，合计45394.93元，由张广承担70%即31776.45元，李东和自负30%即13618.48元。张广在本案中应向李东和赔偿医疗费、残疾赔偿金、交通费共计31776.45元和精神损害抚慰金5000元，总计36776.45元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十二条，第二十五条第一款和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条的规定，判决：一、张广于本判决生效之日起7日内赔偿李东和各项损失36776.45元；二、驳回李东和的其他诉讼请求。一审案件受理费4913元，由李东和负担4194元，张广负担719元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实相一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案是侵害健康权的案件，应当适用过错责任的归责原则。过错责任的构成要件为：侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间有因果关系及侵权人存在过错，同时具备四个要件才能构成过错责任。本案中，张广在未取得《医疗机构执业许可证》、《医师资格证》等执业资格的情况下对李东和鼻子实施了诊疗行为，李东和鼻子亦存在损害后果，而张广的诊疗行为与李东和鼻子的损害后果之间是否存在因果关系，则需要由李东和承担相应的举证责任。一审中，李东和虽对上述待证事项申请了司法鉴定，一审法院亦依法委托广西公明司法鉴定中心进行鉴定，但因李东和未能提供其在张广处就诊的病历资料及用药记录，该鉴定中心作出[2015]桂公明司鉴函字第147号《退案说明函》，明确答复无法进行相应的鉴定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李东和对其请求赔偿损失的主张，应当承担张广的诊疗行为与其鼻子受损之间是否存在因果关系之举证责任，现李东和所举证据未能达到证明张广的诊疗行为与其鼻子损伤存在因果关系的证明目的，故应依法承担举证不能的不利后果，其诉请张广赔偿医疗费、交通费、残疾赔偿金等损失，理据不足，本院不予支持。一审判决张广赔偿李东和各项损失36776.45元欠妥，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。张广上诉所述及请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南宁市良庆区人民法院（2015）良民一重字第3号民事判决；
二、驳回被上诉人李东和的全部诉讼请求。
一审案件受理费4913元（李东和已预交），由被上诉人李东和负担。二审案件受理费719元（张广已预交），由被上诉人李东和负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄敏俊
审判员 赵 东
审判员 陈 杨
二〇一七年五月十五日
书记员 王熙伟