中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第346号
上诉人（原审原告）：奥托恩姆科技有限公司（Alt-
NTechnologies，Ltd.），（4450StateHighway360，Suite100，Grapevine，TX7605，USA）。
授权代表：JerryDonald，该公司普通合伙人成员。
委托代理人：薛露，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州蓝态环保科技有限公司。
法定代表人：张华，该公司总经理。
委托代理人：倪敏，广东合邦律师事务所律师。
上诉人奥托恩姆科技有限公司（以下简称奥托恩姆公司）因与上诉人广州蓝态环保科技有限公司（以下简称蓝态公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2013）穗南法知民初字第542号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：奥托恩姆公司与他人以作者身份向美国版权署注册登记了作品名称为“MDaemon10.0”软件的版权，其登记号为TXu1-589-185。在登记表上登记的作品创作完成年份为2008年，注册有效期起始日为2008年11月13日。版权申请人为奥托恩姆公司，其他作者均将其在本版权中的权利转让于奥托恩姆公司。庭审中，奥托恩姆公司陈述涉案的“MDaemon10.1.1”软件没有单独的版权证书，其属于“MDaemon10.0”软件版本，仅为“MDaemon10.0”软件的修改、升级。蓝态公司确认上述“MDaemon10.0”、“MDaemon10.1.1”计算机软件著作权为奥托恩姆公司所有。奥托恩姆公司于2004年11月16日在美国专利商标局取得“MDAEMON”商标的主簿注册，注册号为2903549号，注册类别为第九类别，用于电子邮件应用的计算机邮件服务器软件。该MDaemon“10.1.1”版本的发布时间为2009年7月14日。
2013年2月6日，上海国惠知识产权代理有限公司委托代理人宋毅畅于上海市徐汇公证处，通过操作该处计算机的方式网络连接互联网进行保全证据（保全方式为截屏、打印和下载、屏幕录像）。宋毅畅在该公证处公证员的现场监督下，登陆了蓝态公司网站﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=7&Gid;=118451368&ShowLink;=false&PreSelectId;=245729872&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined﹥“www.gzlt.cn”，并对该网站﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=7&Gid;=118451368&ShowLink;=false&PreSelectId;=245729872&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined﹥上的有关网页进行了保存和打印；此外，其在电脑桌面运行相关命令，最终打开“InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入“﹤http：／／www.gzlt.cn：3000﹥”网址后键入回车，屏幕显示“MDaemon／WorldClient”页面。对此，上海市徐汇公证处制作了（2013）沪徐证经字第2721号公证书﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=7&Gid;=118451368&ShowLink;=false&PreSelectId;=245729872&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined﹥予以证明。根据该公证书﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=7&Gid;=118451368&ShowLink;=false&PreSelectId;=245729872&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined﹥记载，“www.gzlt.cn”网站﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=7&Gid;=118451368&ShowLink;=false&PreSelectId;=245729872&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined﹥上显示有“关于蓝态”、“最新资讯”、“电解水认证”、“产品中心”、“客户服务”、“会员专区”等栏目，以及载有“蓝态邮件系统MDaemonWorldClientV10.1.22009Alt-
NTechnologies”等内容。
2013年4月19日，上海国惠知识产权代理有限公司再次向上海市徐汇公证处进行同样事项的公证，并进行了同样的操作程序，屏幕显示内容与2013年2月6日公证过程的内容一致。上海市徐汇公证处对此制作了（2013）沪徐证经字第3008号公证书﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=7&Gid;=118451368&ShowLink;=false&PreSelectId;=245729872&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined﹥予以证明。
蓝态公司确认“http：／／www.gzlt.cn”网址为其所有，其网页上使用了奥托恩姆公司的“MDaemon10.1.1”软件，至今仍在使用。蓝态公司认为该涉案软件是由其关联企业安柯尔公司下载，但没有提供任何证据予以证实，奥托恩姆公司对此不予确认。
关于涉案软件的价格问题，蓝态公司提供了奥托恩姆公司的英文官网予以证实。该网页显示，在“www.altn.com﹤http：／／www.altn.com﹥”购买“MDaemonpro250用户（1年免费升级）”的费用为1250美元。奥托恩姆公司对网页的真实性予以确认，但认为销售价格具有区域性，奥托恩姆公司与中国大陆地区的经销商有明确约定Mdaemon软件在大陆地区的最低销售价格是12.8万元，这在奥托恩姆公司的中文官方网站有所体现。此外，蓝态公司还提供了带有上海软众信息科技有限公司公章的《定货合同》予以证实。该《定货合同》显示日期为2012年6月25日，甲方为蓝态公司，乙方为上海软众信息科技有限公司。该合同第一条约定：乙方应负责向甲方提供MDeamonPro250User用户软件授权一套。第二条约定：产品的名称、型号、数量、包装及价格为：MDaemonPro250User邮件服务器软件一套，单价14500元，以及其他免费的技术支持、登陆界面定制、光盘介质等。最终价格为12000元。此特价有效时间：2012年6月30日前款到有效。第三条约定：合同签订后五日内，甲方将合同总金额12000元汇至乙方指定银行帐户。第八条约定：合同经双方授权代表签字盖章后即时生效，双方公司必须严格遵守合同规定的内容。第九条约定：乙方提供产品原厂一年免费升级和全年工作日内的电话、远程和电子邮件技术支持。奥托恩姆公司对该证据不予确认。上海软众信息科技有限公司为奥托恩姆公司在中国的独家授权总代理，其代理的产品包括MDaemon邮件服务器，在中国寻求分销或零售ALT-
N产品的个人或公司必须获得该公司的授权许可。奥托恩姆公司提供了上海软众信息科技有限公司与北京毕普创新科技有限公司于2012年12月17日签订的《定货合同》，该合同显示1套MDaemonPro邮件服务器软件（含2年产品升级）的价格为180000元。北京毕普创新科技有限公司通过银行转账的方式支付了该款项，上海软众信息科技有限公司开具了相应的增值税专用发票。奥托恩姆公司对此说明称，该交易的软件属于“MDaemon13”版本，与涉案版本不完全一致，该售价包含两年的服务费。由于新版本出来后旧版本软件不再销售，故新旧版本销售价格均是12.8万。对于涉案软件“MDaemon10.1.1”版本的价格没有直接证据证实。蓝态公司对上述证据真实性没有异议，但认为每一个合同的沟通谈判具有独立性，该价格不能认定为市场的普遍价格，且该价格为上海软众信息科技有限公司的报价，并非奥托恩姆公司的报价。此外，奥托恩姆公司陈述“MDaemon”软件在中国大陆地区的经营成本包括授权经销商进行推销、运营商的运营成本等等。蓝态公司认为其仅使用了“MDaemon10.1.1”软件本身，没有使用插件及其他服务。
关于其获利及使用涉案软件的人数情况，蓝态公司提供了其提交给工商行政部门的2012年度《公司年检报告书》、公司员工的社会保险明细表等证据予以证实，奥托恩姆公司对此均不予确认。
奥托恩姆公司主张为制止侵权而支出的合理费用计为5万元，包括：律师费40000元、公证费1500元、餐饮费等，但未提交证据证实。
另查明，蓝态公司于2004年8月2日成立，注册资本1亿元，经营范围为研究、开发、生产、加工水处理设备，货物进出口、技术进出口等。
案件审理过程中，蓝态公司提出管辖权异议，请求将本案移送广州市中级人民法院审理。该院于2013年7月19日作出（2013）穗南法知民初字第542-1号《民事裁定书》，裁定：驳回被告广州蓝态环保科技有限公司对本案管辖权提出的异议。本案管辖异议受理费100元，由被告广州蓝态环保科技有限公司负担。蓝态公司对此提起上诉。广州市中级人民法院于2013年10月13日作出（2013）穗中法立民终字第1897号《民事裁定书》，裁定：驳回上诉，维持原裁定。
原审法院认为：因奥托恩姆公司为外国公司，本案属涉外知识产权侵权纠纷，由于本案侵权行为地及被告住所地均在本院管辖范围内，故该院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”由于当事人并未协议选择本案适用的准据法，而本案被请求保护地为中国大陆地区，根据上述规定，有关知识产权的归属和内容，以及知识产权的侵权责任等，均应适用我国内地法律。
奥托恩姆公司提供的美国版权署出具的注册证书及软件证明原告是“MDaemon10.0”计算机软件的著作权人，而“MDaemon10.1.1”为“MDaemon10.0”的更新、升级版本，且蓝态公司对奥托恩姆公司享有上述软件的著作权没有异议，故该院确认奥托恩姆公司为“MDaemon10.1.1”计算机软件的著作权人。根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第五条之1规定：“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。”该规定确定了作品保护的“国民待遇原则”。根据我国《著作权法﹤javascript：SLC（127326，0）﹥》第二条﹤javascript：SLC（127326，2）﹥第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”；《计算机软件保护条例﹤javascript：SLC（38117，0）﹥》第五条﹤javascript：SLC（38117，5）﹥第三款规定：“外国人、无国籍人的软件依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。”奥托恩姆公司是设立于美国的企业法人，中国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故根据上述规定，涉案软件的著作权受我国法律保护。根据两份《公证书》显示，蓝态公司在其网站上使用了“MDaemon10.1.1”，且确认该被控侵权软件与奥托恩姆公司主张权利的“MDaemon10.1.1”软件是相同的软件，故该院对此予以确认。蓝态公司辩称该被控侵权软件是其他关联企业下载使用，但没有提供任何证据予以证实，故该院对此不予采纳。由于蓝态公司安装使用“MDaemon10.1.1”软件，但该行为未经奥托恩姆公司或其大陆地区的代理商许可，亦未支付相关费用。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释﹤javascript：SLC（42733，0）﹥》第二十一条﹤javascript：SLC（42733，21）﹥的规定：计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法﹤javascript：SLC（127326，0）﹥第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例﹤javascript：SLC（38117，0）﹥》第二十四条﹤javascript：SLC（38117，24）﹥第（一）项的规定承担民事责任。因此，蓝态公司未经奥托恩姆公司许可安装并商业使用涉案软件的行为，侵犯了奥托恩姆公司对“MDaemon10.1.1”软件依法享有的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。虽蓝态公司抗辩称因一直与奥托恩姆公司的大陆代理商协商故未停止使用并卸载涉案软件，但由于没有相关证据证实，奥托恩姆公司对此亦不予确认，故该院对此不予采纳。蓝态公司仍应承担停止侵权、赔偿损失的责任。
关于侵权赔偿数额的问题。根据《中华人民共和国著作权法﹤javascript：SLC（127326，0）﹥》第四十九条﹤javascript：SLC（127326，49）﹥规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由于本案中侵权人的违法所得没有证据证实，而奥托恩姆公司的损失实际上是一套涉案软件的市场销售利润，故本案应结合权利人的实际损失，于涉案软件的市场销售价格的基础上，在法定赔偿额内对赔偿数额予以认定。对于奥托恩姆公司主张的涉案软件的市场售价。由于奥托恩姆公司提交的大陆代理商与案外人的《定货合同》证据与本案涉案软件并非一一对应的关系，蓝态公司对于奥托恩姆公司提供的中文官网的价格不予确认，故奥托恩姆公司提供的证据不足以证实涉案软件的正常市场销售价格，仅能作为参考因素结合其他证据酌情认定。对于蓝态公司主张的涉案软件的市场售价。蓝态公司认为该价格应按奥托恩姆公司英文官网上对于涉案软件的报价来确定，但由于市场商品存在多种定价策略，而全球化的商业软件需要按照地区市场需求定制，才能满足区域客户需求，凸显竞争优势，奥托恩姆公司认为涉案软件在大陆销售具有区域性的主张具有普遍性与合理性。同理，蓝态公司提出的奥托恩姆公司的中国大陆代理商给予其的产品报价，从合同第二条约定显示，该价格为“特价”，故该产品报价仅为双方具有相对性、针对性、时效性的个别化、特殊化产品销售价格磋商；且中国大陆代理商与蓝态公司之间的《定货合同》最后没有得以实际履行，若得以实际履行亦不会引起本案讼争。因此，蓝态公司提出的该证据亦不能全面体现奥托恩姆公司对于涉案软件的正常市场销售价格，仅能作为参考因素结合其他证据酌情认定。至于蓝态公司抗辩称其没有获利的问题，由于其提交的仅为提供给工商行政部门的《年检报告书》，不足以客观全面地反映其真实的经营状况，故对蓝态公司该抗辩该院不予采纳。
由于权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定，故该院根据我国《著作权法》第四十九条第二款的规定，在五十万元以下进行酌定。考虑的酌定因素主要包括以下几方面：1、涉案作品的类型、单位利润；2、奥托恩姆公司的大陆代理商曾向蓝态公司报价14500元（最终价格12000元）；3、被控侵权的“MDaemon10.1.1”计算机软件是网络下载版本，其功能性与正版软件有所差别；且蓝态公司没有使用奥托恩姆公司的插件亦没有从奥托恩姆公司处获得相应的技术支持与售后服务等；4、被控侵权软件的侵权时间和范围、蓝态公司的主观过错程度等；5、蓝态公司为最终用户，并非销售商，仅使用了一套涉案侵权软件；6、适当参考奥托恩姆公司提交的“MDaemon邮件服务器”中文官网价格，并考虑奥托恩姆公司在软件销售过程中所必须产生的相关经营成本；7、奥托恩姆公司为制止侵权所产生的维权费用；奥托恩姆公司所主张的公证费、律师费等虽没有提交书面证据证实，奥托恩姆公司主张的公证费1500元属于为制止侵权行为支付的合理开支，该院予以支持。奥托恩姆公司聘请了律师参与诉讼，必然产生相关的费用，该费用应属合理开支。根据奥托恩姆公司的诉请、律师的工作量及律师收费标准等，奥托恩姆公司主张的律师费过高，该院酌情予以部分支持，计为15000元。对于奥托恩姆公司主张的其他开支，该院不予支持。
至于奥托恩姆公司请求判令蓝态公司赔礼道歉的主张，由于蓝态公司实施的侵权行为主要是侵犯了奥托恩姆公司的著作权中的财产权利，奥托恩姆公司亦未有证据证实蓝态公司的行为给其商誉造成损害，故该院对该主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条、《中华人民共和国著作权法﹤javascript：SLC（127326，0）﹥》第二条第二款、第十条﹤javascript：SLC（127326，10）﹥第一款第（五）项、第四十八条﹤javascript：SLC（127326，48）﹥第（一）项、第四十九条﹤javascript：SLC（127326，49）﹥、《计算机软件保护条例﹤javascript：SLC（38117，0）﹥》第五条﹤javascript：SLC（38117，5）﹥第三款、第二十四条﹤javascript：SLC（38117，24）﹥第一款第（一）项、第二十五条﹤javascript：SLC（38117，25）﹥、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释﹤javascript：SLC（42733，0）﹥》第二十一条﹤javascript：SLC（42733，21）﹥、第二十五条﹤javascript：SLC（42733，25）﹥第一款、第二款、第二十六条﹤javascript：SLC（42733，26）﹥之规定，判决：一、广州蓝态环保科技有限公司于本判决生效之日起立即停止对奥托恩姆科技有限公司（Alt-
NTechnologies，Ltd.）“MDaemon10.1.1”计算机软件著作权的侵权行为，并将该软件从计算机系统中卸载删除；二、广州蓝态环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿奥托恩姆科技有限公司（Alt-
NTechnologies，Ltd.）经济损失及合理费用50000元；三、驳回奥托恩姆科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由广州蓝态环保科技有限公司负担。
奥托恩姆公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定侵权损害赔偿额的事实有误，其认定侵权赔偿的依据对于奥托恩姆公司而言是不公平的，不符合侵权行为对奥托恩姆公司实际造成的损失。一、蓝态公司未经许可使用涉案软件给奥托恩姆公司造成的损失应当与正常许可使用软件的市场价格相当，涉案软件的市场价格有明确的事实依据，一审法院认为奥托恩姆公司的损失无法确定有悖于客观事实。二、一审法院不采纳奥托恩姆公司提供的证明实际损失的证据，判决蓝态公司支付远低于奥托恩姆公司实际损失的赔偿数额对奥托恩姆公司而言是不公平的。请求二审法院撤销一审判决，依法改判蓝态公司向奥托恩姆公司赔偿经济损失人民币30万元（包括奥托恩姆公司为制止侵权行为而支出的合理费用）；本案一、二审诉讼费由蓝态公司承担。
蓝态公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定奥托恩姆公司的经济损失为3.35万元，维权的合理费用为1.65万元属认定事实错误，证据不足；二、一审法院判决案件受理费4300元全部由蓝态公司承担属适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，改判蓝态公司赔偿奥托恩姆公司经济损失333元人民币；案件受理费4300元，奥托恩姆公司承担4250元，蓝态公司承担50元；上诉的诉讼费用由奥托恩姆公司承担。
经审理查明：双方对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩，双方在二审中的争议焦点如下：一、一审判决的赔偿数额是否恰当；二、一审判决的案件受理费分担是否恰当。
一、关于一审判决的赔偿数额是否恰当的问题。《中华人民共和国著作权法﹤javascript：SLC（127326，0）﹥》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”奥托恩姆公司主张按涉案软件的市场销售价格为基础确认其实际损失，但奥托恩姆公司提交的涉案软件在中国内地市场售价的证据并非涉案的MDaemon10.1.1版本软件，故该价格不能作为赔偿的依据。对于蓝态公司认为涉案软件的市场售价应按奥托恩姆公司英文官网上的报价来确定的主张，由于奥托恩姆公司提交的证据显示涉案软件在中国大陆定价与境外不同，故蓝态公司的上述主张没有依据，本院不予采信。对于蓝态公司认为涉案软件的市场售价应以奥托恩姆公司的中国大陆代理商给蓝态公司的报价来确定的主张，奥托恩姆公司的中国大陆代理商与蓝态公司之间的《定货合同》中注明该价格为“特价”，且该《定货合同》最后没有得以实际履行，故蓝态公司的上述主张没有依据，本院不予采信。综上，本院认为，根据现有证据，奥托恩姆公司的实际损失难以计算。
由于蓝态公司是自己使用而不是复制发行涉案计算机软件，故蓝态公司违法所得亦难以确定。鉴于奥托恩姆公司的实际损失、蓝态公司违法所得不能确定，一审法院在综合考虑1、涉案作品的类型、单位利润；2、奥托恩姆公司的大陆代理商曾向蓝态公司报价14500元（最终价格12000元）；3、被控侵权的“MDaemon10.1.1”计算机软件是网络下载版本，其功能性与正版软件有所差别；且蓝态公司没有使用奥托恩姆公司的插件亦没有从奥托恩姆公司处获得相应的技术支持与售后服务等；4、被控侵权软件的侵权时间和范围、蓝态公司的主观过错程度等；5、蓝态公司为最终用户，并非销售商，仅使用了一套涉案侵权软件；6、奥托恩姆公司中文官网价格，并考虑奥托恩姆公司在软件销售过程中所必须产生的相关经营成本；7、奥托恩姆公司为制止侵权所产生的维权费用等因素后根据法律规定酌情确定蓝态公司的赔偿额为5万元并无不当，本院予以维持。
二、关于一审判决的案件受理费分担是否恰当的问题。
《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”据此，一审法院根据本案的具体情况决定由蓝态公司负担全部诉讼费用符合法律规定，并无不当，本院予以维持。
综上所述，奥托恩姆公司、蓝态公司的上诉理由均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（183386，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（183386，169）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6100元，由上诉人奥托恩姆科技有限公司负担5050元、上诉人广州蓝态环保科技有限公司负担1050。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭小玲
代理审判员 江闽松
代理审判员 李 琦
二〇一四年五月五日
书 记 员 伦志咏