北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3330号
上诉人（原审原告）沈阳怡口实业有限公司，住所地辽宁省沈阳市新城子区。
法定代表人关险峰，董事长。
委托代理人向博，北京市瀚仁律师事务所律师。
委托代理人张颖，北京市瀚仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人柴玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人昆山怡口净水系统有限公司，住所地江苏省昆山经济技术开发区。
法定代表人安吉洛·文森特·潘塔莱奥，董事长。
委托代理人付丽娜，北京市慧学律师事务所律师。
上诉人沈阳怡口实业有限公司（简称沈阳怡口公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2875号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年9月20日，上诉人沈阳怡口公司的委托代理人向博、张颖，原审第三人昆山怡口净水系统有限公司（简称昆山怡口公司）的委托代理人付丽娜到本院接受了询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第1377449号“怡口yikou”商标（简称诉争商标，见下图）申请时间为1998年10月12日，申请人为沈阳怡口公司，核定使用的商品为国际分类第40类，类似群为4008；4013，包括水果；食物熏制；碾面粉；面粉加工；茶叶加工；空气净化；空气清新；空气除臭。商标专用权期限为2010年3月21日至2020年3月20日。
2014年11月27日，昆山怡口公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请撤销诉争商标。
2015年7月1日，商标局作出商标撤三字[2015]第Y004985号决定（简称4985号决定），撤销诉争商标。
沈阳怡口公司不服第4985号决定，向商标评审委员会提起复审。在商标评审阶段，沈阳怡口公司提交了如下证据：
沈阳怡口公司简介及公司注册商标情况。
在辽沈晚报、华商晨报上刊登的“怡口”商标声明。日期分别为2002年8月17日与2015年1月17日。
商标局2014年4月18日作出的撤201310566号关于第1385525号“怡口yikou”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定。
沈阳怡口公司与慈溪市福祐乐电器有限公司（简称福祐乐公司）签订的怡口空气净化器产品模具联合开发协议书、怡口空气净化器委托加工生产协议、商标授权委托书，签订时间除联合开发协议为2014年9月20日外，其余均为2014年9月26日。
北京增值税普通发票及福祐乐公司送货单，日期均为2015年1月。
沈阳怡口公司授权北京盛峰飞龙环保科技有限公司（简称盛峰公司）负责北京地区“怡口yikou”空气净化器产品销售委托书，授权日期为2014年11月20日；盛峰公司出具的两张北京增值税普通发票，货物名称为怡口空气净化器，共计3台，开票日期为2015年1月。
辽宁省沈阳市商业货物销售剪贴发票，开票日期为2015年1月，货物名称为怡口空气净化器。
辽宁政通对外劳务经济合作有限公司（简称政通公司）与沈阳怡口公司2014年11月5日签订的怡口空气净化器售后服务协议书；关于怡口空气净化器2台的收款收据、货物销售剪贴发票，日期分别为2014年11月10日和2015年1月15日；事由为室内办公区空气测试费的收款收据以及名称为空气测试服务费的增值税普通发票各一张，日期分别为2014年11月10日和2015年7月28日。政通公司对此进行了购买情况说明，称其于2014年11月10日购买了两台“怡口牌空气净化器”，沈阳怡口公司于2014年11月10日进行了空气质量“前后”对比。
盛峰公司营业执照、税务登记证及组织机构代码证。
盛峰公司与北京中企涌投资管理有限公司（简称中企公司）签订的怡口空气净化器售后服务协议书及中企公司出具的购买使用情况说明。
怡口空气净化器实物照片、怡口空气净化器沈阳销售服务中心及北京售后服务中心照片等证据，显示有“怡口空气净化器北京售后服务中心”“怡口空气净化器沈阳销售服务中心”铜牌。北京泰吉隆广告有限公司做出说明，其于2014年11月21日制作上述两块铜牌。
2016年4月25日，商标评审委员会作出商评字［2016］第36629号《关于第1377449号“怡口yikou”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：一、诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，实体问题应适用修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题应适用修改后《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。二、沈阳怡口公司提交的全部在案证据均不能认定2011年11月27日至2014年11月26日期间（简称指定期间）对诉争商标在榨水果、空气净化等服务上进行了真实的商业使用。依据2001年商标法第四十四条第（四）项、2013年商标法第五十四条、第五十五条的规定，决定：诉争商标予以撤销。
沈阳怡口公司不服被诉决定，依法提起诉讼。
在原审诉讼阶段，沈阳怡口公司提交了如下证据：
1、沈阳怡口公司与盛峰公司于2013年5月27日签订的“怡口”商标使用许可合同，许可期限为2013年5月27日至2018年5月26日。
2、盛峰公司与总参服务局玉渊潭服务处于2014年11月3日签订的产品购销服务合同及对应的送货单及发票，约定供方即盛峰公司提供怡口空气净化器4台共7920元，盛峰公司对产品质量保修一年，定期提供空气检测服务及更换滤芯服务，终身维修。
中企公司提供的怡口空气净化器使用服务手册一册，记载有四次测试空气质量的维修记录。
盛峰公司向蓝瑞邦橡胶贸易（北京）有限公司购货的进货单、发票、银行付款凭证。
盛峰公司向沧州汇泉环保设备有限公司（简称汇泉公司）销售4台怡口空气净化器银行转款凭证。
盛峰公司向凯得菲流体技术（北京）有限公司（简称凯得菲公司）转款凭证。
凯得菲公司向汇泉公司开具增值税专用发票，出库单以及汇泉公司出具的购买情况说明。
盛峰公司销售6台怡口空气净化器给其他个人的收款收据5张及对应出库单5张。
盛峰公司与北京经典盛世印刷设计有限公司（简称经典盛世公司）之间的银行付款凭证、发票、以及经典盛世公司出具的情况说明。
沈阳怡口公司与凯得菲公司签订的“怡口”11类商标使用许可合同。
凯得菲公司的购货发票、进货单、银行付款凭证。
凯得菲公司销售给东方银行业高级管理人员研修院20台怡口空气净化器的发票、出库单、银行收款凭证及研修院出具的购货证明。
凯得菲公司委托北京永诚嘉业印刷设计有限公司（简称永城公司）印制的产品手册发票一份，及永诚公司出具的印刷证明。
沈阳怡口公司还曾于1998年4月16日在第11类灯、电器炊具、冷冻设备、空气过滤设备、供水设备、小型取暖器、气体打火机商品上申请注册第1385525号“怡口YIKOU”商标（与本案诉争商标标志一致）。2015年12月31日，北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第3283号行政判决（该判决已生效），认定：第1385525号“怡口YIKOU”商标在电器炊具、供水设备商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。
在原审庭审中，沈阳怡口公司明确表示其仅在空气净化、空气清新、空气除臭三项服务上使用了诉争商标，其他服务并无使用。
北京知识产权法院认为：沈阳怡口公司主张在净化器上的使用提供的大部分证据均为其空气净化器的制造、加工以及销售过程中签订的合同及票据，因此首先应当解决的是如果认定沈阳怡口公司在净化器上对诉争商标进行了商标意义上的使用，能否认定其即在空气净化、空气清新、空气除臭服务上进行了使用。空气净化器与空气净化、空气清新、空气除臭存在密切的关系，前者通常是后者的设备和手段，后者是前者实现的目的和效果。但从事空气净化、空气清新、空气除臭服务的提供者并不局限于空气净化器的制造者或者销售者，亦有可能是其他服务主体；该服务主体使用的空气净化设备亦不仅仅局限于空气净化器，尤其是特定商标的空气净化器，亦包括在上述服务过程中用到的其他设备或者材料等。沈阳怡口公司提交的基于对空气净化器的使用而产生的服务，系对商品的售后服务，必须依托于特定的商品，本质上仍是对商品的使用，不构成一项单独的服务项目。因此，不能将空气净化器与空气净化、空气清新、空气除臭视为相同的商品或服务。故有关空气净化器使用方面的证据，以及与空气净化器密切相关的售后服务类证据不能用以证明其在空气净化、空气清新、空气除臭服务上使用了诉争商标。
沈阳怡口公司提交的悬挂的“怡口空气净化器北京售后服务中心”“怡口空气净化器沈阳销售服务中心”铭牌，从内容上来看，虽然可能成为单纯的服务项目，但其制作时间为2014年11月21日，而本案指定期间为2011年11月27日至2014年11月26日，难以认定在5天之内沈阳怡口公司对诉争商标在上述服务上进行了商业性的使用行为。
综上，沈阳怡口公司提交的证据不足以证明其在指定的三年期间对诉争商标进行了真实有效的使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回沈阳怡口公司的诉讼请求。
沈阳怡口公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由为：复审商标在指定期间在空气净化、空气清新、空气除臭服务上进行了真实合法的商业使用，原审判决认定有误，应予以改判。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，有诉争商标的商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，诉争商标核定使用的服务为第40类的榨水果；食物薰制；碾面粉；面粉加工；茶叶加工；空气净化；空气清新；空气除臭。
二审诉讼期间，沈阳怡口公司补充提交如下证据：
1、中企公司出具的情况说明及收据。
2、北京恒昌商贸有限公司出具的证明及收据。
3、包玺龙出具的证明及收据。
4、冯军出具的情况说明及收据。
5、盛峰公司出具的收据。
6、活性炭包图片。
上述事实，有诉争商标的商标档案、当事人提交的相关证据在案佐证。
本院认为：2013年商标法于2014年5月1日起实施。本案复审商标指定使用期间处于2001年商标法和2013年商标法衔接期间，因此本案实体问题的审理适用2001年商标法，程序问题的审理适用2013年商标法。
2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。商标法第四十四条第四项规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，而非惩罚商标权人。因此，在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。在撤销复审行政诉讼中，许可使用协议可以作为商标使用的证据，但不能作为单独的定案依据。
对于使用注册商标的商品或服务范围，只有在核定使用的商品或服务上的使用才是对注册商标的使用。在于核定使用的商品或服务类似商品或服务上的使用，并非是对注册商标的使用，不能据此维持注册商标有效。本案中，根据沈阳怡口公司在商标评审阶段和原审诉讼中提交的证据，上述证据集中在空气净化器商品和空气测试服务上。在二审期间，沈阳怡口公司提交的证据1中情况说明所记载的时间为2014年11月15日，该时间与指定期间极为接近，且落款时间晚于诉争商标指定期间。证据2中证明所记载的时间晚于诉争商标指定期间。证据3、4中的证明系个人出具的证据，沈阳怡口公司自认包玺龙和冯军均购买了“怡口”空气净化器，在无其他证据予以佐证的情况下，包玺龙和冯军出具的证明不足以证明盛峰公司是对本案诉争商标的使用。证据1至5中的收据均为盛峰公司的自制证据。证据6中未显示时间。综上，沈阳怡口公司提交的证据无法证明该公司自身或被许可人将复审商标在指定期间内在空气净化、空气清新、空气除臭服务上进行了真实的商业性使用。因此，沈阳怡口公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持，
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。沈阳怡口公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由沈阳怡口实业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 宋 爽