内蒙古自治区通辽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内05行终13号
上诉人（原审原告）吴振兴，男，1983年11月27日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区通辽市。
委托代理人伊伟君，系内蒙古义源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古自治区通辽市开鲁县某镇人民政府，住所地内蒙古自治区通辽市开鲁县某镇。
法定代表人林涛，该镇镇长。
委托代理人陈桂荣，该镇人大主席。
委托代理人卜永春，该镇司法所所长。
原审第三人李明威，男，1976年1月13日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区通辽市。
上诉人（原审原告）吴振兴因土地行政裁决一案，不服开鲁县人民法院（2015）开行初字第00009号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人（原审原告）吴振兴及委托代理人伊伟君，被上诉人（原审被告）某镇人民政府的委托代理人陈桂荣、卜永春，原审第三人李明威到庭参加诉讼。某镇人民政府负责人未出庭应诉，本案现已审理终结。
原审审理查明，2006年10月原告承包开鲁县某镇某村委会沼地，并签订了沼地承包合同，合同约定承包亩数为5亩（实际亩数22亩），每亩价格5元承包期限为30年，四至南至林带、北至林场、东至开发区、西至韩树青林带。2013年4月26日某镇某村召开了村民代表会议研究决定将原告承包沼地多出17亩地对外发包并报镇政府，镇政府按“532”民主决策监督领导小组审核同意，2013年5月11日某镇某村与第三人签订了开鲁县嘎查村集体资源承包合同书。第三人承包了15亩沼地一次性支付承包费25万元，承包期限24年。2013年5月15日原告将某镇某村委会及第三人诉讼到法院，法院驳回原告的诉讼请求。2014年4月15日第三人向某镇人民政府申请土地确权，镇政府当日研究决定予以受理，送达了各项文书，并举行了听证于2014年12月19日镇政府会议研究决定对原告及第三人土地权属纠纷确权并下发了裁决书，原告不服申请行政复议开鲁县人民政府维持原裁定。
经庭审质证，原审法院对证据采信如下：对原告出示证据2013年2209号卷宗中开庭笔录及判决书，吴振兴与村委会签订的合同的真实性予以采信，对被告出示的第一组证据受理案件通知书，听证会通知书、当事人权利义务书、勘验通知书、会议记录、行政处理决定书证明程序合法予以采信因原告及第三人都没意见。对第二组原告及第三人与村委会签订的嘎查村集体资源承包合同书、2014年9月19日现场勘验图、2013年开鲁县人民法院第2209号民事判决书及审判笔录、转包协议书一份。土地勘验图一份、村民代表会议记录、某镇政府的会议记录证据中除转包协议不予确认外，其他证据予以采信此证据之间相互关联，互相印证。
原审认为，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十六条：“土地所有权或使用权证明文件上的四至界限与实地一致，但实地面积与批准面积不一致的，按实地四至界线计算土地面积，确定土地所有权或使用权。”而原告与某镇某村委会签订的合同中约定的四至边界指定不明确与实地不一致，亩数也不一致，应按合同中约定亩数确定。被告在处理原告与第三人土地权属纠纷所做出的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。
上诉人吴振兴上诉请求：一、请求依法撤销（2015）开行初字第00009号行政判决书，改判撤销某镇人民政府开镇政字（2014）78号处理决定及开鲁县人民政府开复决字（2015）第03号复议决定；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.2006年10月，上诉人承包开鲁县某镇某村委会沼地，并签订了沼地承包合同，合同约定承包5亩（实际为22亩），每亩约定价格5元，承包期限为30年，四至为：南至林带，北至林场，东至开发区，西至韩树清林带。当时由于沙沼地未经治理，原告承包后将沙沼推平栽植了大量杨树、果树。开鲁县某村民委员会以合同约定亩数与实际亩数不符为由，于2013年将合同约定四至内的15亩土地使用权承包给第三人。2.一审法院认定事实错误。一审法院认定“开鲁县某镇某村委会与上诉人签订的土地承包合同约定的四至边界指定不明确与实地不一致，亩数也不一致，应按合同中约定亩数确定”错误，上诉人的土地承包合同四至明确，自2006年10月上诉人入住至2013年4月前，未因边界问题发生过纠纷，某镇某村委会在2013年4月26日召开了村民代表会议研究决定将上诉人承包四至范围内的17亩土地对外发包，其所谓的“532”民主决策均系事后操纵决策，其行为严重侵犯了上诉人的土地承包经营权。3.某镇、开鲁县人民政府裁决及复议适用法律错误。某镇人民政府依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定裁决适用法律错误，应当视为没有法律依据。本案应当根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条、第十五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条、第五十四条及《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十六条规定进行处理。
被上诉人开鲁县某镇人民政府及原审第三人李明威答辩称，一审适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。
二审对当事人复举证据的采信与一审基本一致。二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查”。一、某镇人民政府有权对上诉人吴振兴与原审第三人李明威之间的土地使用权纠纷进行处理。首先，本案属于土地使用权纠纷而非农村土地承包经营权纠纷。本案虽然表面上因某村委会将争议地承包给上诉人吴振兴与原审第三人李明威所引发，但实际上争议的在于上诉人吴振兴当年从某村委会承包的土地面积是按照承包合同约定的四至计算还是合同约定的亩数计算，也就是说，上诉人吴振兴的承包合同约定的四至范围内扣除合同约定的5亩面积外，其余土地使用权的归属存在争议，故按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”，对于本案争议土地的因界限发生争议，合同记载土地界限不清，应先由有关部门划清边界，确定权属，属于土地使用权纠纷而非农村土地承包经营权纠纷。其次，开鲁县某镇人民政府有权进行处理。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款，参照《土地权属争议调查处理办法》第五条第二款，本案土地权属争议系个人之间，可以由乡级人民政府处理，故某镇人民政府作为乡级人民政府有权对上诉人吴振兴与原审第三人李明威的土地使用权争议作出处理决定。综上，上诉人主张按照农村土地承包经营纠纷处理不能成立。二、被上诉人某镇人民政府程序违法。《土地权属争议调查处理办法》第三十三条“乡级人民政府处理土地权属争议，参照本办法执行”。某镇人民政府处理上诉人吴振兴与原审第三人李明威之间的土地权属争议应当参照《土地权属争议调查处理办法》国土资源部门处理程序进行处理。首先，原审第三人李明威2014年4月15日向某镇人民政府提出土地权属争议处理申请书，某镇人民政府同日受理，于2014年9月17日向上诉人吴振兴送达受理案件通知书，违反《土地权属争议调查处理办法》第十三条第二款“认为应当受理的，在决定受理之日起5个工作日内将申请书副本发送被申请人。”之规定。其次，违反《土地权属争议调查处理办法》第十五条“决定受理后，应当及时指定承办人，对当事人争议的事实情况进行调查”、第十六条“承办人与争议案件有利害关系的，应当申请回避；当事人认为承办人与争议案件有利害关系的，有权请求该承办人回避”之规定，本案中没有某镇人民政府指定承办人并告知当事人，且2014年12月19日政府集体讨论会议记录中“王某”汇报案情但是没有其签字，其余笔录记载发言人员“贾某某、聂某某”也未签字。再次，某镇人民政府未能提供证据证明按照《土地权属争议调查处理办法》第二十三条“对受理的争议案件，应当在查清事实、分清权属关系的基础上先行调解”之规定对争议先行调解。最后，某镇人民政府告知当事人的起诉期限为十五日，违反《中华人民共和国土地管理法》第十六条第三款“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉”之规定。综上，某镇人民政府作出开镇政字（2014）78号《关于李明威、吴振兴土地权属纠纷确权裁定》程序违法。三、上诉人吴振兴在原审起诉状和上诉状中虽然请求撤销开鲁县人民政府《行政复议决定书》（开复决字（2015）第03号），但原审2015年4月2日立案时修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》仍然有效，按照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款、第五十三条第一款之规定，开鲁县人民政府《行政复议决定书》（开复决字（2015）第03号）维持了某镇人民政府作出开镇政字（2014）78号《关于李明威、吴振兴土地权属纠纷确权裁定》，应当以某镇人民政府为被告，原审未将开鲁县人民政府列为共同被告，故二审无法直接将开鲁县人民政府列为当事人对其复议程序进行合法性审查，故对上诉人请求撤销开鲁县人民政府《行政复议决定书》（开复决字（2015）第03号）的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项及第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销开鲁县人民法院（2015）开行初字第00009号行政判决；
二、撤销被上诉人某镇人民政府开镇政字（2014）78号《关于李明威、吴振兴土地权属纠纷确权裁定》；
三、被上诉人某镇人民政府在六个月内重新作出行政行为。
一、二审案件受理费共100元，由被上诉人某镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 盖蓬蓬
审 判 员 荣 贵
代理审判员 白 丽
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 陈晓龙