广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第598号
上诉人（原审被告）：惠州市德意进口汽车销售服务有限公司，住所地：惠州市江北西区（金山汽车城内）。
法定代表人：马荣辉。
委托代理人：康子英，系广东万理通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李万斋，男，汉族，住湖北省建始县，身份证号码：×××0539.
委托代理人：吕云汉。
被上诉人（原审原告）：李万柱，男，汉族，住湖北省建始县，身份证号码：×××0535.
委托代理人：李万斋，李万柱之兄。
委托代理人：吕云汉。
被上诉人（原审原告）：李万秀，女，汉族，住湖北省建始县，身份证号码：×××0549.
委托代理人：李万斋，李万秀之弟。
委托代理人：吕云汉。
上诉人惠州市德意进口汽车销售服务有限公司（下称德意公司）与被上诉人李万斋、李万柱、李万秀因生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年12月25日，原审原告李万平（本案二审期间去世）向原审法院提起诉讼，称：被告惠州德意进口汽车销售服务有限公司（简称：德意汽车销售公司），为保障本公司车间正常工作，经人推荐，被告于2013年2月26日雇请原告李万平为其负责车间光管、普通照明灯的检修和更换工作。双方并约定：从2013年2月26日至2014年2月25日原告为被告提供劳务。每周星期六不论上午还是下午，只要原告去一次，被告可支付报酬200元，如一个月去四次，被告可支付800元报酬给原告。同年2月27日下午3时许，原告根据被告电话指示：原告为被告拆除该公司一车间内高度约4米的一块广告牌的过程中，因被告提供的施工脚手架仅有2米多高，致原告不幸从脚手架上堕落地面受伤。原告受伤后被即时送往惠州第一人民医院治疗，至3月3日下午13：50分出院。据被告的意见，同年3月3日下午16：1分转惠州华康医院治疗至3月12日下午14：51分出院，二次住院共13天。此次受伤后，原告共花去医疗费3622.2元。广东惠中司法鉴定所经原告委托评定：被鉴定人原告右上肢体丧失功能的比例为25%以上构成九级伤残，原告后续治疗费8000元。经计算，原告应获得经济赔偿人民币148224.12元。因与被告协商赔偿事宜未果，现依法起诉，请求：1、判决被告赔偿原告支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、必要的营养费、误工费、伤残鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等合计人民币148224.12元；2、本案的诉讼费由被告承担。庭审时，原告补充事实：2014年2月20日原告本人跟代理人前往原告居住的住所找了房东，跟房东协商让他出庭作证，但是他比较忙，没有过来，在原来的证明上签了名，傅文与林兴造是合法夫妻，落款人是傅文与林兴造，电话是131××××6289，如果有必要法院可以过去调查。另外，原告变更诉讼请求：1、医疗费计算有误，应为5168.6元，住院期间4726.49元，门诊费442.2元，比之前增加了1546.49元，总额由148224.12元变更为149714.6元，这些费用都是原告支付的，被告从未支付；关于欠1600元医疗费请求法院查证，医院表述不清楚，详见第一人民医院催款通知书，2013年3月3日再补交1600元押金，作为原告是3月12日出院，按照我方的理解是不存在1600元。
第一被告惠州德意进口汽车销售服务有限公司答辩称：一、本案的人身损害，被答辩人应负主要责任。1、答辩人雇请被答辩人独自为答辩人的车间光管、照明灯的检修和更换工作，被答辩人应该在确保人身安全的前提下独立完成相关的工作。2、导致被答辩人受伤的真实原因，是被答辩人在拆广告牌前，在自行搭建施工手脚架的过程中，从自行搭建的手脚架上坠落受伤，而并非是因被答辩人提供的施工手脚架的高度不够而受伤。因此，被答辩人在诉状中所称是没有事实依据的推卸责任的不实陈述。因此，答辩人认为，被答辩人在独自完成相应工作的过程中，因自身原因造成人身伤害，应对本次伤害自行承担80%主要责任。二、被答辩人的以下诉讼请求没有事实及法律依据，不应得到法律的支持。1、被答辩人诉请按城镇居民标准计付残疾赔偿金没有事实及法律依据。其一，被答辩人提交的《房屋租赁合同》的出租人为傅文，而其提交的证人证言的出租人却是林兴造，与基本事实不相符。因此，人民法院对该相互矛盾的证据应依法不予采信。其二，被答辩人无法在举证期限内提供其有固定收入的合法依据。因此，被答辩人诉请按城镇居民标准计付残疾赔偿金，不符合“在城镇居住一年以上，有固定收入”的法定依据。为此，答辩人请求人民法院根据本案事实，依法按照农村居民标准计算和判决其伤残赔偿金。2、被答辩人在住院治疗期间，没有医嘱证明其需要另行派人陪护、需要额外加强营养。因此，其诉请护理费、营养费没有事实依据。3、被答辩人诉请的交通费500元，没有提供实际发生该次费用的任何票据。4、被答辩人诉请按174元／天计付误工费没有事实及法律依据。答辩人认为，应该按农村居民人均收入标准计付其误工费用。5、被答辩人诉请20000元的精神损害抚慰金明显过高。答辩人请求人民法院在8000元以内酌情判决。三、原告的司法鉴定是单方委托，被告认为伤情达不到九级伤情，我方请求法院依法重新委托鉴定机构进行鉴定，我方愿意先行垫付费用。四、被告为原告垫付了医疗费用是5248.53元，原告又签收的是4748.53元，还有500元是出事的时候给的，原告也予以承认，希望法院在责任判定认定中予以抵扣。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告李万平于2013年2月26日受雇于被告惠州德意进口汽车销售服务有限公司维修、检测被告车间灯泡。2013年2月27日下午，原告在拆除被告车间内广告牌的过程中，不慎从高架台（脚手架）上摔下致伤。事故发生后，原告被送往惠州第一人民医院住院治疗4日，门诊治疗费422.2元，住院医疗费2201.33元（已预交500元，欠款1701.33元）。出院诊断为：右侧肱骨外科颈骨折；出院医嘱及治疗意见为：我院专科门诊随诊，住院期间留陪护1人，加强营养。2013年3月3日，原告因跌伤致右肩部疼痛肿胀，至惠州华康骨伤医院住院治疗9日，住院医疗费共4726.49元。出院诊断为：1、右肱骨外科颈骨折；2、右髂骨翼不全骨折；出院医嘱及治疗意见为：1、休息贰月；2加强营养；3、住院期间留陪1人；4、定期门诊复查，视复查情况拆除内固定；5、不适随诊。原告两次住院共花费医疗费7350.02元，被告垫付了5248.53元。原告随后向法院起诉，请求判如上述所请。
另查一，广东惠中法医临床司法鉴定所于2013年11月17日作出鉴定意见书，分析认为：1、李万平右上肢体丧失功能的比例为25%以上构成IX（9）级伤残。2、李万平后续治疗费为8000元。原告为此支付鉴定费2300元。被告因不服该鉴定意见向法庭提出重新进行司法鉴定的申请，法庭随后发函至广东惠中法医司法鉴定所，该机构于2014年11月13日针对被告提出的异议进行回复，认为：1、惠州第一人民医院与惠州华康医院的病历诊断一致，没有必要重复抄写大量病历材料，两医院的影像片对骨折是直接证据，决定性诊断，本鉴定后附有大量照片；2、伤者李万平右肩关节丧失活动功能26%以上的检查、计算方法是科学的，数据准确，程序公正；3、伤者有权对自己的损伤提出鉴定，并无法律禁止该权利。
另查二，原告向法庭提交居住证、《房屋租赁合同》、《证明》以及两张收款收据，证明其自2011年4月起至今在惠城区居住、生活的事实；另有五张不同小区业务管理处盖章的出入证，证明原告自2012年5月至2013年9月在惠城区工作的事实。庭审时，原告解释称与其本人签订《房屋租赁合同》的出租方傅文与《证明》上的证明人林兴造是夫妻关系，因比较忙，无法出庭作证。庭审时，原告称受伤前在惠州从事水电工作，被告此次雇佣其更换车间灯泡费用为200元／天，每月做四天；被告称车间灯泡全部换完是500元。
另查三，原告申请证人黄某（男，汉族，1979年10月8日出生，公民身份号码：××）出庭作证，证明原告系经该证人介绍去被告处做工，当时在洽谈费用时证人也在场。黄某称与原告是工友关系，因认识德意公司一个姓徐的员工，便介绍原告去德意公司负责换灯泡、改插座的工作，也有和原告一起到德意公司洽谈劳务。原告还申请了另一证人文某（男，汉族，1974年5月6日出生，公民身份号码：××）出庭作证，证明原告从事劳务时，其亲眼看到原告从脚手架上摔倒的事实。文某称与原告系朋友关系，2013年2月27日，李万平去德意公司做事，自己一个人在搭建脚手架，我去玩一下顺便帮忙搭下手；因广告牌太高，下面只有一层脚手架，需要两层，我们去找人借来脚手架自己加高，因为下面没有人扶，又不够高，李万平就摔下来了；后来我陪李万平坐120的车去了医院，还没交费时公司有来了一个人。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，关于原告与被告是否存在劳务雇佣关系的问题。根据原告、证人黄某、文某的陈述及被告提交的民事答辩状、证人证言等内容，可以确定原告的受伤地点为惠州德意进口汽车销售服务有限公司的车间，被告惠州德意进口汽车销售服务有限公司雇佣原告李万平从事灯泡更换工作，原告和被告形成劳务雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，原告在拆换广告牌的过程中，因原有脚手架高度不够，加装二层脚手架不稳固而不慎从高处摔下。原告在提供劳务过程中，明知自己处于高处作业却没有采取相应的防护措施、未尽到最大的注意谨慎义务，同样具有过错，原告应自行承担30%的责任；被告作为雇主，在施工现场未提供足够高度的脚手架、安全帽等工具给原告，在安全保障措施方面存在过错，对原告的摔伤应承担70%的赔偿责任。
原告虽系农业户口，其提供了居住证、《房屋租赁合同》、《证明》、两张收款收以及五张不同小区业务管理处盖章的出入证，故原告的赔偿可按照城镇居民标准予以赔偿。广东惠中法医司法鉴定所是有司法鉴定资质的鉴定结构，被告申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，理由不充分，对该所作出的鉴定结论，本院予以采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的赔偿项目和计算方法，参照法庭辩论终结时上一统计年度的统计数据，并根据原告的诉请范围结合本案的实际，原告因本次人身损害应获得的赔偿有：1、医疗费7350.02元；2、住院伙食补助费650元（50元／天×13天）；3、护理费1300元（100元／天×13天）；4、营养费1000元（酌情）；5、后续治疗费8000元；6、原告提供的证据不足以证明其实际收入情况，故其误工费参照城镇居民人均可支配收入计算为6045.34元（30226.71元／年÷365天×（13＋60）天］；7、残疾赔偿金120906.84元（30226.71元／年×20年×20%）；8、交通费300元（酌情）；9、鉴定费2300元；10、精神损害抚慰金15000元（酌情），以上合计162852.2元。原告承担30%的责任即48855.66元；被告承担70%的责任即113996.54元；扣减第一被告已支付的5248.53元，被告还需支付108748.01元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告惠州德意进口汽车销售服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李万平赔偿款108748.01元。
二、驳回原告李万平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1241元（原告已预交），由原告李万平负担372元，被告惠州德意进口汽车销售服务有限公司负担869元。
当事人二审的意见
上诉人德意公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、原审判决认定事实错误，违反法定程序，判决极为不公平，请依法予以撤销。2、请二审人民法院依法重新作出公正判决。
主要事实和理由：
一、原审判决违反法定程序，导致判决错误。
被上诉人在起诉前，单方委托出具的惠中法医鉴所（2013）临床鉴字第604号《司法鉴定意见书》，错误地将被上诉人在医院的诊断“右侧肱骨外颈骨折”，夸大地认定为“右肱骨颈粉碎性骨折”，并以此推断被上诉人“上肢体丧失功能的比例为25%以上构成9级伤残”。上诉人认为，该鉴定结论是在完全缺乏事实依据的前提下所作出的违背事实，显失公正的错误鉴定。为此，上诉人在一审期间的2014年3月11日申请原审法院重新委托鉴定。原审法院没有根据上述事实重新委托鉴定，违反法定程序，导致判决错误。
二、原审判决对以下事实认定错误。
1、原审判决在上诉人提出重新鉴定的前提下，违反法定程序不予重新鉴定，仍错误地采信被上诉的单方鉴定结论，认定被上诉人为9级伤残。
2、在被上诉人没有医嘱及诊断证明需要加强营养和特别护理的前提下，错误地认定和判决营养费和护理费。
3、原审判决在没有证据和事实的前提下，认定和判决后续治疗费8000元。
4、在没有确凿证据和事实能够证明被上诉人在城市居住一年以上、且有固定收入的前提下，错误地认定和判决被上诉人可按城镇居民标准予以赔偿。
三、原审判决是极不公正的错误判决。
1、原审判决按城镇居民标准予以赔偿，实属没有事实依据的错误判决。
2.被上诉人累计住院才13天，住院伙食补助费依法才判决650元，而原审在没有事实根据的前提下，竟判决营养费1000元。
3、根据司法实践及惠州的实际情况，一个伤残等级的精神抚慰金为5000元，而原审判决9级伤残的精神抚慰金15000元，也是明显过高。
4、本案原审已经查明，上诉人雇请被上诉人维修、检测车间灯泡，2013年2月27日被上诉人去上诉人公司检测更换灯泡时，在未经得上诉人的工作人员同意的前提下，擅自动用上诉人的工具搭建手脚架施工时，不慎摔下受伤。以上事实，有被上诉人自己的陈述以及证人文某的证词足以证实。根据本案上述事实，应当认定完全是被上诉人自己的错误才造成本身的伤害。因此，根据《侵权责任法》第三十五条之规定，上诉人在本案中，依法可以不负或者仅负部分的次要责任。而原审判决在查明上述事实后，仍判上诉人承担70%的主要责任，实属不顾客观事实，适用法律错误的不公正的错误判决。
综上所述，上诉人请求二审人民法院依法撤销原审的错误判决，重新作出公正判决，以维护法律的公正及上诉人的合法权益。
被上诉人李万斋、李万柱、李万秀答辩称：一、一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，不存在不合理和错误，应依法予以维持。
二、被答辩人为了拖延赔偿时间，逃避赔偿责任，认为一审法院按照城镇居民标准予以赔偿存在错误，是没有事实和法律依据的，应依法驳回。理由是：原审原告虽系农业户口，其提供了居住证、《房屋租赁合同》、《证明》、两张收款收据及五张不同小区业务管理处盖章的出入证，且居住时间超过一年。根据相关法律规定，应按城镇居民标准予以赔偿。
三、原审法院发函委托惠中法医司鉴所及时作出（2013）临鉴字第604号《司法鉴定意见书》后，被答辩人仅以答辩人单方委托鉴定，该鉴定结论完全缺乏事实为由，认为一审法院认定存在错误，完全是为了推卸赔偿责任的强词夺理，不能支持。一审法院对该所作出的鉴定结论，予以采信是有事实和法律依据的。
四、原审法院确认被答辩人支付答辩人营养费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、精神抚慰金等赔偿项目和金额有事实和法律依据。按事故责任比例，酌情由被答辩人承担70%即113996.54元，扣减被答辩人已支付的5248.53元，被答辩人还需支付108748.01元，符合法律规定。
综上，被答辩人的上诉没有事实和法律依据，恳请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：一审原告李万平在本案一审后、德意公司向本院提起上诉本院二审前，于2015年3月10日死亡。李万斋、李万柱、李万秀分别是李万平的哥哥姐姐，经当地村委会和公安派出所证明李万平未曾结婚且父母双亡。李万斋、李万柱、李万秀三人于2016年2月22日向本院提交申请，以李万平的继承人的名义请求参加本案诉讼。
本院再查明：在本案二审中经本院询问，李万斋及其代理人吕云汉明确表示同意，因李万平已经去世故而一审判决中认定的8000元后续治疗费可以扣减无需支付。
本案经本院提议调解未果。
本院认为，本案属于生命权、健康权、身体权纠纷，在李万平去世后，因李万平父母双亡且未婚，故而本院根据当地基层组织的证明认定李万斋、李万柱、李万秀作为其继承人的身份，可以作为本案的当事人参加诉讼，享有李万平应当享有的诉讼权利及实体权利。根据德意公司的上诉意见，本案二审中争议的重点问题是：李万平伤情的鉴定程序问题、李万平受伤后的损失确定及责任划分问题。
关于李万平的伤情鉴定问题，上诉人德意公司的主要理由是曾经提出过重新鉴定申请而一审法院未予支持。经查，德意公司一审中请求重新鉴定的理由是对李万平的伤情等级认定不服，但是未能指出鉴定报告中存在那些错误且有相应的证据支持。一审法院已经将德意公司的意见提交鉴定机构，鉴定机构也进行了反馈说明。同时，李万平在本案诉讼中已经去世，重新鉴定只能依照病历资料等而无法与伤者对照，德意公司在一审中又质疑病历的真实性。因此，重新鉴定的基础已经不存在，鉴于作出鉴定报告的是具备司法鉴定资质的鉴定机构，也在一审中针对德意公司提出的问题进了合理回复，故而一审采纳鉴定意见书作为定案结论的本院予以支持。
关于李万平受伤后的损失确定问题，李万平一审中已经提交了居住证、租房合同等证据，可以证明李万平在惠州生活、务工超过一年的时间，依法应当认定其主要收入来源与城镇，应当按照城镇标准计算。德意公司上诉所称营养费1000元高于合理标准的650元，两者相差只有350元，本院在处理后续治疗费中予以调整解决。伤残的精神抚慰金15000元经责任划分后实际由德意公司承担的只有10500元，且属于自由裁量的范围，本院不予调整。至于后续治疗费8000元的问题，因李万平去世不会再发生，且李万斋等明确同意扣减，故而本院在一审法院判决定的数额基础上扣减5600元（8000元×70%）。
关于责任分担问题，德意公司作为用工单位，应当保障劳动者安全的环境并监督劳动者在符合安全生产条件的情形下工作。本案中，德意公司在李万平没有自行携带工具的情况下没有督促其整改，在李万平动用该公司的工具搭建脚手架时没有制止，在李万平进行施工时没有进行监督等，均存在明显过错应当承担主要责任，一审判决确定德意公司应当承担70%的责任基本适当，本院予以维持。德意公司应当承担的赔偿款108748.01元，在扣减无需支付的后期治疗费5600元后，本院确定最终应当支付的金额为103248.01元。以上款项，由李万斋、李万柱、李万秀作为李万平的继承人享有并自行分配。
综上所述，上诉人德意公司的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第95号民事判决第二项及受理费负担部分；
二、变更惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第95号民事判决第一项为“被告惠州市德意进口汽车销售服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李万平赔偿款103248.01元”。
本案二审案件受理费人民币1241元，由上诉人惠州市德意进口汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年三月二十八日
书记员 彭科梅
陈暹华（兼）
附：相关裁判依据：
1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；