福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终2062号
上诉人（原审原告）：蔡文敬，男，1967年7月19日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：白卿、罗世群，福建重宇合众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘齐尚，男，1974年10月22日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
委托诉讼代理人：庄加谊，男，1973年4月5日出生，汉族，住福建省大田县。
上诉人蔡文敬与上诉人刘齐尚因房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2016）闽0212民初5116号，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蔡文敬上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判刘齐尚向蔡文敬支付违约金50万元；2.撤销一审判决第三项，改判刘齐尚向蔡文敬返还银行按揭款2万元；3.由刘齐尚负担本案的诉讼费用。事实和理由：一、讼争合同约定违约金50万元并未超过违约金法定上限，双方当事人约定系自由意志体现且不违反法律规定，应予以支持。本案的标的为经济价值巨大的别墅，双方约定房产成交总价为500万元，蔡文敬为降低因刘齐尚毁约造成的经济损失，在补充条款中特别约定违约金条款并经各方协商一致确定违约金数额为50万元。该违约金数额仅为合同标的价的10%并未超过法律规定20%的上限。因刘齐尚违约未履行合同，蔡文敬依约要求支付50万元的违约金有事实依据。二、讼争合同系刘齐尚违约导致合同解除，蔡文敬无需向其返还履约定金10万元。双方签订的《房产买卖协议》约定房屋总价500万元，并约定刘齐尚应于合同签订后支付定金50万元，定金50万元的支付方式为2016年10月4日前支付10万元，10月25日前支付10万元，11月30日前支付30万元。由此可见，刘齐尚于合同签订后支付10万元的性质属定金。刘齐尚于合同签订后支付的10万元性质属于定金，且仅当刘齐尚履行了合同义务后，才能冲抵购房款。只要其未履行义务，该定金仅为合同履行之担保，不应作为购房款。在本案中，因刘齐尚违约导致合同解除，蔡文敬有权没收该定金且无需返还给违约方。《合同法》第一百一十五条对此作出了明确规定，故刘齐尚于合同签订后向蔡文敬支付的10万元系履约定金，因其未履行合同，一审判决返还定金无法律依据。
刘齐尚辩称，其没有违约，违约方为蔡文敬。从整个授权和签字情况，刘齐尚从风险方面进行管控，要求确认蔡文敬等人员的授权。刘齐尚的行为并没有违反合同约定，只是暂时停止部分义务的履行。因中介方的广告中称零首付，第二天即去面谈，其称可以做到零首付。
刘齐尚上诉请求：撤销一审判决，驳回蔡文敬的诉讼请求。事实和理由;一、一审判决认定有误。1.本案的《房产买卖协议》无效，蔡文敬未在买卖协议中签字，实际签字为李华岭代签。李华岭未获得蔡文敬的授权。经催告，蔡文敬仍未在一审中提交委托李华岭售房的手续，刘齐尚基于不安抗辩权，有权暂停履行合同。2.中介方通过登报广告对本案的房产进行虚假宣传，宣称该房产可以做到零首付，利用刘齐尚经验不足诱骗其签订《房产买卖协议》。3.房产权利人杨海锋与蔡文敬、证人蔡某之间的身份关系，一审判决仅凭其陈述，未提供任何身份材料予以证明。4.150××××6357的手机号一直是蔡某在使用，蔡文敬未提供任何登记其名下的证据。二、一审判决适用法律错误。刘齐尚基于不安抗辩权，在蔡文敬对《房产买卖协议》效力追认前，有权暂停合同的履行，并不属于违约行为，依法不应当承担责任。
蔡文敬答辩称，一、刘齐尚称蔡某的签名系李华岭，与审理中称李华岭、蔡某、蔡文敬三人一起相悖。在合同标注后，刘齐尚才予以转账。二、刘齐尚所称中介等欺诈，其另案已经提起诉讼，不应在本案中审理。一审所认定的转委托不存在法律和程序瑕疵。三、一审判决中刘齐尚的陈述和合同条款约定实际不一致。蔡文敬一直通过短信、电话联系催促对方支付购房款，但其均未履行。实际上，《房产买卖协议》曾经更改过一次，因刘齐尚称没钱，所以作废了，又给予其半个月的时间去凑钱，并给予其宽松的付款时间。刘齐尚购买500万元的房产，却连50万元的首付款无法支付，已经构成违约。
蔡文敬向一审法院起诉，请求判令：1.解除蔡文敬与刘齐尚于2016年10月2日签订的《房产买卖协议》，判令刘齐尚向蔡文敬支付违约金人民币（币种，下同）500000元；2.刘齐尚承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：据闽（2016）厦门市不动产权第0039013号不动产权证的记载，坐落于厦门市同安区的案涉房屋登记权利人为杨海锋。杨海锋是本案的证人蔡某的表弟，而蔡某是蔡文敬的妻弟。2016年9月23日，杨海锋授权蔡文敬处理案涉房产各项事宜，二人在厦门市鹭江公证处办理了委托公证{公证书编号：（2016）厦鹭证内字第42036号}，委托书第四条明确记载，受托人蔡文敬：“有权出售上述房产，代为选定买方并与其商定房产交易价格、房款支付方式、房屋交付等合同的各项条款，代为签署房地产买卖合同及相关协议、文件，代为办理网签备案手续；代为收取房款……”，还记载“受托人有转委托权”。刘齐尚在中介厦门砺兴置业有限公司的介绍下，有意购买案涉房屋。2016年10月2日，刘齐尚与厦门砺兴置业有限公司的职员李华岭至址于厦门市SM城市广场附近的“骏豪会所”，准备与蔡文敬协商签订房屋买卖合同事宜。当日，蔡文敬因故外出，便通过电话口头委托其妻弟蔡某到场与刘齐尚、李华岭协商房屋买卖事宜，最后三方达成一致，签订了编号为0022455的《房产买卖协议》，蔡某在《房产买卖协议》的甲方一栏签署：“蔡文敬代杨海锋”并捺指印，刘齐尚本人在乙方一栏签署“刘齐尚”并捺指印，李华岭在丙方一栏签署“李华岭”并加盖厦门砺兴置业有限公司印章。该《房产买卖协议》一式三份，甲、乙、丙三方各执一联。《房产买卖协议》约定：甲方（蔡文敬）同意将坐落于厦门市同安区的案涉房屋出售给乙方（刘齐尚），成交价为5000000元。本协议签订之日，乙方应直接支付甲方购房定金500000元。乙方将房屋总价款分四次支付给甲方，已支付的购房定金可充抵首期购房款，具体付款期限和金额如下：2016年10月4日前，支付100000元；2016年10月25日前，支付100000元；2016年11月30日前，支付300000元；余款乙方向银行申请商业贷款，该贷款由银行直接转账支付至甲方账户。房产已经办理了土地房屋权证，但处于抵押状态，甲方应于乙方结清房款之日，前往甲方原申贷银行办理提前还贷手续，将银行按揭余款一次性还清。甲、乙双方应于2017年1月26日前，以本协议为基础签订土房局印制的《厦门市房地产买卖合同》，并前往土房局办理交易过户登记手续。若2017年1月26日前因一方原因仍无法办理交易过户登记手续，则守约方有权解除本协议并追究违约方的违约责任。甲、乙双方签订本协议后，双方不得中途悔约。若甲方中途悔约，应以书面形式立即通知乙方及丙方，并自悔约之日起三日内以乙方所付定金的双倍及乙方已付款（不计利息）返还给乙方。若乙方中途悔约，应以书面形式立即通知甲方及丙方，甲方应自乙方悔约之日起三日内将乙方的已付款（不计利息）返还给乙方，但购房定金归甲方所有。若乙方不能按期支付房款或甲方不能按期支付房产，每逾期一日，违约方应向守约方支付房产成交总价0.05%的违约金。任何一方逾期超过七日仍未履约的，视为悔约，守约方有权解除合同，并承担悔约责任。协议第十七条以手书形式约定：甲、乙双方同意分肆次付款，乙方同意通过置业担保或其他渠道为该房产办理解押，解押所产生的费用由乙方承担；自签约之日起至过户，该房产每月的按揭月供由乙方每月支付20000元，支付日期为每月9日。协议最后还特别约定：如乙方不能按时支付本协议约定的各项款项，乙方须赔偿甲方违约金500000元整，且甲方可单方解除本协议。该《房产买卖协议》上方的空白处手书：“户名：蔡文敬账号：62×××78民生银行厦门湖里支行”。双方当庭确认，在签订《房产买卖协议》后，刘齐尚向蔡文敬支付了第一期购房款100000元，又支付了2016年9月应还的银行按揭款20000元，共计120000元，此后至今刘齐尚再未向蔡文敬支付任何款项。2016年11月11日，蔡文敬向刘齐尚名片上记载的地址：“湖里江头建材市场西二区128号A”给刘齐尚邮寄《催告函》一份，催告刘齐尚于2016年11月15日前向蔡文敬支付第二笔购房款100000元及银行按揭款20000元，否则将视为刘齐尚违约放弃购买案涉房屋，并将追究刘齐尚的违约责任，要求支付违约金500000元并没收所支付的定金。刘齐尚当庭否认其收到该《催告函》，蔡文敬也未提交刘齐尚签收上述邮件的快递回单。2016年11月12日15：55，蔡文敬以其150××××6357的手机号向刘齐尚的136××××5395的手机号发送了手机短信一则，内容为与上述邮件一致的《催告函》。刘齐尚的136××××5395的手机号向蔡文敬的150××××6357的手机号发送了三则手机短信，时间分别为2016年11月18日10:06、2017年1月13日17:09、2017年1月14日17:17，短信的主要内容为刘齐尚愿意向蔡文敬购买案涉房屋，但李华岭代表中介公司签订合同前曾答应刘齐尚可以零首付购房，却未能履行承诺，刘齐尚希望与蔡文敬面谈，要求蔡文敬办理案涉房屋的过户手续，并表示要追究中介公司的责任。
还查明，厦门砺兴置业有限公司曾于2016年10月1日在《海峡导报》刊登售房广告，标明出售“和谐天下空中别墅”，“仅2580万0首付13800元/㎡”。
一审判决认为，本案系房屋买卖合同纠纷。本案的争议焦点在于：《房产买卖协议》是否有效，刘齐尚未按照协议约定给付购房款的行为是否构成违约。对此分析如下。
刘齐尚主张：首先，涉案房屋的登记权利人是杨海锋而不是蔡文敬，蔡文敬无处分权，刘齐尚应与房屋权利人杨海锋签订《房产买卖协议》而不是与蔡文敬签订；其次，蔡文敬并无转委托权，蔡文敬称其委托蔡某代为签订《房产买卖协议》，但刘齐尚从未见过蔡文敬与蔡某之间的书面委托手续，因此蔡文敬的转委托行为和蔡某的代理行为均无效，从而导致合同无效。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”《中华人民共和国民法通则》第六十八条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。”案涉房屋的登记权利人为杨海锋，杨海锋以（2016）厦鹭证内字第42036号《公证书》授权委托蔡文敬处理案涉房产各项事宜，蔡文敬的代理权限十分广泛，包括：“出售上述房产，代为选定买方并与其商定房产交易价格、房款支付方式、房屋交付等合同的各项条款，代为签署房地产买卖合同及相关协议、文件，代为办理网签备案手续；代为收取房款……”等，同时还享有转委托权。实践中，委托的形式包括书面委托与口头委托，杨海锋并未在《委托书》中明确提出蔡文敬若需转委托必须采取书面形式的限制性要求。2016年10月2日缔约时，蔡文敬本人因故未能到场，其口头转委托其妻弟蔡某代之与刘齐尚和中介公司签订《房产买卖协议》，系以杨海锋的《委托书》中关于转委托权的内容为依据，并不违反法律的强制性规定，因此，蔡文敬的转委托行为和蔡某的代理行为均合法有效。刘齐尚辩称，签约当日，蔡文敬并未到场，只有刘齐尚与厦门砺兴置业有限公司的职员李华岭两个人在场，《房产买卖协议》上蔡文敬一方的签字“蔡文敬代杨海锋”并非蔡文敬本人的签字，也不是蔡某的签字，而是李华岭所签，当时李华岭称其签章已经得到蔡文敬授权，但刘齐尚未见过书面授权文书，故李华岭的签章系无效签章，这导致《房产买卖协议》无效。蔡文敬主张，《房产买卖协议》上甲方一栏的签字“蔡文敬代杨海锋”确实不是蔡文敬本人签章，而是蔡文敬委托蔡某代为签章，蔡某出庭提供证言时对此予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”退而言之，即使如刘齐尚所称，甲方一栏的签章不是蔡文敬或蔡某所为，而是中介公司的职员李华岭所为，倘若李华岭的签约行为事先未得到杨海锋或蔡文敬的授权，那么，无论是房屋权利人杨海锋还是杨海锋的代理人蔡文敬均可拒绝追认李华岭的代理行为的有效性，并有权宣告李华岭的代理行为无效，然而杨海锋与蔡文敬均未对此提出任何异议，而是确认《房产买卖协议》反映了其真实意思表示，主张该合同有效。换言之，即使李华岭在未得到事先授权的情况下擅自与刘齐尚签约，既然权利人杨海锋与蔡文敬事后至今均无异议，反而对合同的有效性予以确认，刘齐尚作为合同相对方无权对此提出异议。另外，倘若如刘齐尚所言，在甲方一栏签章的是李华岭，刘齐尚对李华岭的代理行为存在异议，刘齐尚可根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，催告被代理人杨海锋与蔡文敬作出是否追认李华岭代理行为的意思表示，但刘齐尚自《房产买卖协议》签订之日至今始终未行使催告权，也未以质疑李华岭的代理权为由通知相对人撤销《房产买卖协议》。庭审中，蔡文敬的委托诉讼代理人称《房产买卖协议》签订之后，蔡文敬又应被告刘齐尚的要求在刘齐尚所持有的《房产买卖协议》第二联（乙方联）上补签了蔡文敬本人的姓名，而刘齐尚的委托诉讼代理人却称蔡文敬从未在《房产买卖协议》上补签名，刘齐尚所持有的《房产买卖协议》第二联（乙方联）已经丢失。《房产买卖协议》是房屋买卖活动中最为重要的凭据，当事人理当妥善保管，对于可能在诉讼中对刘齐尚造成不利后果的《房产买卖协议》第二联（乙方联），刘齐尚却声称已经丢失，有理由质疑刘齐尚的诉讼诚信。刘齐尚于2017年2月10日提出申请，要求对《房产买卖协议》甲方一栏的笔迹进行鉴定，确认该笔迹系李华岭或他人模仿、伪造，而非蔡文敬或蔡某所为，该鉴定并不影响《房产买卖协议》的真实性与有效性，故不予准许。
刘齐尚辩称，厦门砺兴置业有限公司曾经在售房广告中承诺“零首付”，李华岭在《房产买卖协议》签订前后也口头承诺可以“零首付”购房，但后来却未履行承诺；刘齐尚因缺乏缔约经验，出于对中介的信任才签订《房产买卖协议》；协议上的特别约定条款刘齐尚是不知情的，如果知道特别约定条款处罚这么重，刘齐尚是不会签订的。购房款支付的时间与方式是任何一份房屋买卖合同中最为重要的内容，具体约定应以合同文本为准。厦门砺兴置业有限公司在《海峡导报》刊登售房广告虽标明：“仅2580万0首付13800元/㎡”，但商业广告的性质属于要约邀请，即希望他人与广告发布者协商订立合同的意思表示，广告内容并不能作为购房合同的组成部分，购房合同内容仍需由买卖双方协商确定。《房产买卖协议》第四条明确约定：乙方将房屋总价款分四次支付给甲方，2016年10月4日前，支付100000元；2016年10月25日前，支付100000元；2016年11月30日前，支付300000元；余款乙方向银行申请商业贷款，该贷款由银行直接转账支付至甲方账户，该条款内容清楚，并不存在任何关于“零首付”购房的内容，刘齐尚的“零首付”主张无事实依据，本院不予采信。《房产买卖协议》内容清楚，刘齐尚本人签字确认，刘齐尚所捺指印覆盖了其本人签名及《房产买卖协议》末端手书的特别约定的文字，其签章行为显然在该协议的内容形成之后，故《房产买卖协议》应为缔约的三方当事人的真实意思表示。刘齐尚系具有完全民事行为能力的成年人，刘齐尚以其自身缺乏缔约经验和能力为由主张该协议并非其真实意思表示，其对协议的特别约定不知情，显然不能成立，本院不予采信。刘齐倘若与厦门砺兴置业有限公司之间存在争议，应另案起诉，刘齐尚向蔡文敬（乙方）主张对其对厦门砺兴置业有限公司（丙方）的抗辩，无事实与法律依据，本院不予支持。
在签订《房产买卖协议》后，刘齐尚向蔡文敬支付了第一期购房款100000元，又支付了2016年9月的银行按揭款20000元，共计120000元，此后至今，经蔡文敬催告，刘齐尚未再支付任何款项，已经构成违约。因合同目的未能实现，蔡文敬有权依据《房产买卖协议》第十二条及第十七条之约定解除合同。《房产买卖协议》第二条约定，乙方应于协议签订当日支付甲方购房定金500000元，但刘齐尚未依据该条款约定实际向蔡文敬支付购房定金。对于刘齐尚向蔡文敬支付的第一期购房款100000元及银行按揭款20000元，蔡文敬应当依据《房产买卖协议》第十七条第一款的约定向刘齐尚返还。
《房产买卖协议》的第十二条和第十七条均对违约责任如何承担进行了约定。其中，第十二条约定：若乙方不能按期支付房款或甲方不能按期支付房产，每逾期一日，违约方应向守约方支付房产成交总价0.05%的违约金。《房产买卖协议》第十七条以手书形式“特别约定”：如乙方不能按时支付本协议约定的各项款项，乙方须赔偿甲方违约金500000元整，且甲方可单方解除本协议。《房产买卖协议》的文本主体系丙方厦门砺兴置业有限公司作为房屋中介提供的格式范本，第十二条系格式条款，而第十七条系手书的特别约定条款，属于蔡文敬与刘齐尚自主协商后自行拟定的合同内容，当两者内容出现冲突时，手书的特别约定应当优先于格式条款适用。根据《房产买卖协议》第十七条的“特别约定”，刘齐尚作为违约方应当支付蔡文敬违约金500000元，但因蔡文敬并未举证证明其因刘齐尚的违约行为而产生的实际损失，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定违约金为200000元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款与第二款、第六十八条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十一条、第六十条第一款、第九十四条第三项、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除蔡文敬与刘齐尚于2016年10月2日签订的《房屋买卖协议》；二、刘齐尚应于判决生效之日起十日内向蔡文敬支付违约金人民币200000元；三、蔡文敬应于判决生效之日起十日内向刘齐尚返还购房款及银行按揭款共计人民币120000元；四、驳回蔡文敬的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币8800元，减半收取人民币4400元，由刘齐尚负担。
二审审理期间，除刘齐尚认为蔡某系蔡文敬的妻弟系其自述及150××××6357为蔡某的电话外，双方当事人对一审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，首先，蔡文敬已经获得讼争房产权属人的公证授权委托。虽蔡文敬对其未在协议上签名的事实予以确认，但其称系委托他人签名，且对该协议并不持异议，并愿意受到该《房产买卖协议》的拘束。刘齐尚嗣后亦依该合同的约定向蔡文敬的账户支付款项，从《房产买卖协议》的抬头、签约及履行情况，可知该合同系约束刘齐尚与蔡文敬。该协议并不违反相关法律约定，应当认定为有效。同时，刘齐尚主张其所签订的《房产买卖协议》仅是一个形式，亦缺乏事实依据，应作为双方履约的依据。其次，刘齐尚主张基于不安抗辩权故不予付款，但其并无充分证据证明蔡文敬存在丧失履行合同的可能，亦未通知蔡文敬其行使不安抗辩权，故该主张不能成立。根据刘齐尚的自认其在签订合同时仅有几万元的自有资金，并希图通过银行“高评”获得高达“八九百万”的贷款，其本身即存在履约能力不足的情形。再次，因刘齐未依约付款，已经构成违约，一审判决解除合同并赔付蔡文敬违约金并无不当。因违约金与定金不能同时适用，故蔡文敬的上诉主张不能成立。一审根据损失程度等酌定违约金并无不当，应予以维持。至于刘齐尚所称中介发布不实的问题，可在另案中处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由刘齐尚负担6500元，蔡文敬负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 聆
审 判 员 章 毅
审 判 员 柯艳雪
二〇一七年八月三日
代书记员 潘婉燕
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。