福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）闽刑终字第297号
原公诉机关福建省宁德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李昊鸿，男，1986年5月29日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无业，户籍地福安市，暂住地福安市。2009年1月4日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，因在缓刑考验期内违反有关规定，情节严重，于同年4月7日被撤销缓刑执行原判刑罚，2011年1月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月24日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于福安市看守所。
辩护人沈洁，福建创元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈荣，男，1975年5月3日出生于贵州省正安县，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省正安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月25日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于福安市看守所。
辩护人陈大振，福建泰和律师事务所律师。
辩护人冯从福，福建泰和律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）王建东，男，1984年1月11日出生于贵州省正安县，汉族，小学文化，无业，户籍地贵州省正安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月25日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于福安市看守所。
原审被告人陈某甲，女，1989年2月13日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无业，户籍地福安市，暂住地福安市。2007年3月8日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，同年4月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月24日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于福安市看守所。
宁德市中级人民法院审理宁德市人民检察院指控被告人李昊鸿、陈某甲犯贩卖毒品罪，被告人陈荣、王建东犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年5月23日作出（2014）宁刑初字第16号刑事判决。原审被告人李昊鸿、陈荣、王建东不服，提出上诉。福建省法律援助中心指派福建创元律师事务所律师沈洁为被告人李昊鸿提供辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：㈠被告人李昊鸿于2013年1月至4月间先后多次向他人购买高纯度海洛因，将海洛因以1：10的比例掺入底粉、药品后，贩卖给叶某甲、林某（均另案处理）以及“三”、“霞浦靠”（均身份不明，另案处理）等人。2013年4月23日上午，李昊鸿指使陈某甲贩卖给叶某甲4.8089克海洛因。随后李昊鸿、陈某甲被抓获，当场查扣海洛因251.8915克、甲基苯丙胺78.2551克。
㈡2013年2月份的一天，陈荣、王建东从广州携带40克海洛因到福建省福安市贩卖给李昊鸿；同年4月14日，王建东从广州携带50克海洛因到福安市贩卖给李昊鸿；同月25日，王建东受陈荣指使，携带海洛因到福安后被抓获，当场查扣海洛因173.239克。
认定上述事实的证据有：证人叶某甲等7人证言，扣押在案的毒品、电子秤、手机等物证，通话清单、银行账户明细、毒品实物上缴收据、刑事裁判文书等书证，现场勘查笔录、现场示意图及照片、现场检测报告书、检验鉴定报告，被告人李昊鸿、陈荣、王建东、陈某甲供述及辨认笔录等。
原判认为，被告人李昊鸿贩卖海洛因256.7004克、甲基苯丙胺78.2551克；被告人陈某甲贩卖海洛因4.8089克，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人陈荣贩卖、运输海洛因213.239克，被告人王建东贩卖、运输海洛因263.239克，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。李昊鸿系主犯，归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有重大立功表现，且能如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。陈黎晓属毒品再犯，又系从犯。陈荣、王建东在共同犯罪中作用相当，不区分主从犯，根据二人的具体作用分别处罚。原审法院作出判决：一、被告人李昊鸿犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人陈荣犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人王建东犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。四、被告人陈某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。五、扣押的被告人李昊鸿、陈荣、陈某甲现金人民币共计70900元、港币200元，由扣押单位福安市公安局上缴国库；随案移送作案工具手机、电子秤予以没收，上缴国库。六、继续追缴被告人李昊鸿违法所得人民币300元、被告人陈荣违法所得人民币14000元、被告人王建东违法所得人民币17500元。
上诉人李昊鸿的上诉理由：其住处查扣到甲基苯丙胺是用于吸食，应认定为非法持有；查扣到海洛因251.8915克是稀释后的重量，原判将该部分数量全部认定为贩卖数量不当；原判未充分体现其具有如实供述、重大立功等从轻、减轻情节，量刑畸重，请求从轻处罚。辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。
上诉人陈荣的上诉理由：2013年4月25日其将银行卡号以短信发送给李昊鸿，系其向李昊鸿催讨同年2月份交易40克海洛因欠款，原判以此为由认定其授意王建东贩卖173.239克海洛因错误，请求予以改判。辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。
上诉人王建东的上诉理由：其没有参与2013年2月陈荣贩卖海洛因40克给李昊鸿；同年4月25日交易是在公安人员监控下进行的，没有实际交易，不应计入贩卖数量，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明：2013年1月至3月间，上诉人李昊鸿为贩卖向“阿肥”、“阿豪”（另案处理）购买高纯度海洛因，期间，李昊鸿通过“阿肥”得知上诉人陈荣有毒品贩卖，并获得陈荣的联系方式，即与陈联系购买海洛因事宜。后上诉人陈荣、王建东于2013年2月份的一天，从广东省广州市携带40克海洛因至福建省福安市，在新华南路25-1号梅山旅社以每克350元的价格卖给上诉人李昊鸿。陈荣向李昊鸿介绍认识王建东，并约定此后李昊鸿直接与王建东联系购毒。同年4月14日，王建东从广州市携带50克海洛因至福安市，于当日、次日在新华南路25-1号梅山旅社、福安市城南街道南山下6号民房先后将40克、10克海洛因以每克350元（币种人民币，下同）的价格卖给李昊鸿。
李昊鸿将上述购得的部分海洛因以1：10的比例掺入底粉、药品，贩卖给叶某甲、林某及“三”、“霞浦靠”（均另案处理）等人，并以供给原审被告人陈某甲吸食为条件，让陈某甲协助贩卖。2013年4月23日上午，李昊鸿指使陈某甲以300元的价格卖给叶某甲4.8089克海洛因。不久，叶某甲被抓获，毒品被当场查扣。随后，公安人员在福安市林化厂宿舍1栋401室抓获李昊鸿、陈某甲，并从该住处及李昊鸿驾驶的闽J×××××小车内查扣海洛因251.8915克、甲基苯丙胺78.2551克。经鉴定，查扣的海洛因含量为0.1%-20.6%不等，甲基苯丙胺含量为68.15%-77.45%不等。
李昊鸿归案后在公安机关安排下，与王建东联系购买毒品事宜，王建东遂将此事告知陈荣。同年4月25日，王建东受陈荣指使从广州市携带海洛因至福安市城南街道南山下6号民房内，交易时被公安人员抓获，当场查扣海洛因173.239克。经鉴定，海洛因含量为2.6%-27.6%不等。2013年5月24日，陈荣在福建省福清市石竹街道元意旅社被抓获。
认定上述事实的依据有：
1、证人叶某甲证言，证实其与陈某甲是一起吸毒的朋友，2013年3月份，陈某甲称她男友李昊鸿处可以购买到海洛因，后其通过手机联系以每克60-70元的价格向李昊鸿、陈某甲购买海洛因吸食。2013年3月中旬起，其以换取部分海洛因吸食为报酬帮助郭某乙、陈某丙向李昊鸿购买海洛因。2013年4月23日上午，郭某乙交给其300元要其帮忙买海洛因，其电话联系李昊鸿后前往福安市林化厂李昊鸿宿舍，以300元的价格从陈某甲手中购得约5克海洛因。叶某甲经照片辨认确认李昊鸿、陈某甲、郭某乙、陈某丙。
2、证人郭某乙证言，证实2013年3、4月间，其通过叶某甲以每克60-70元价格向李昊鸿购买海洛因15克吸食。2013年4月23日上午，其叫叶某甲帮其购买300元海洛因。郭某乙经照片辨认确认叶某甲。
3、证人陈某丙证言，证实2013年1-4月间，其多次要求叶某甲帮忙购得海洛因约2.3克，作为报酬，其将部分毒品给叶某甲吸食。陈某丙经照片辨认确认叶某甲。
4、证人阮某甲证言，证实2013年3-4月间，其向李昊鸿购买海洛因约5克。阮某甲经照片辨认确认李昊鸿、陈某甲。
5、证人林某证言，证实2013年农历正月开始，其多次向李昊鸿购买海洛因，并将购得的部分海洛因转卖给他人。林某通过照片辨认确认李昊鸿。
6、现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片及扣押物品清单、照片，证实公安人员从李昊鸿居住的福安市林化厂宿舍1号楼401房及李昊鸿驾驶的闽J×××××小车内共查扣疑似甲基苯丙胺7包、疑似海洛因28包、现金35600元，另查扣到豆浆机、电子秤、银行卡、手机、药品等。从陈某甲处查扣到现金100元。从购毒人叶某甲处查扣疑似海洛因2包、手机1部；从上诉人王建东处查扣疑似海洛因11包、手机1部；从上诉人陈荣处查扣35200元、港币200元及手机1部。
7、福安市质量计量检测所（FA）JL3／13-JC023、020、021检测报告，福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴（2013）308、304、300号检验报告、宁德市公安局刑事科学研究所宁公刑技（毒品）字（2013）198号检验鉴定报告、情况说明，证实从李昊鸿处查扣到甲基苯丙胺78.2551克，含量为68.15%-77.45%不等；查扣到海洛因251.8915克，含量为0.1%-20.6%不等。从上诉人王建东处查扣的海洛因173.239克，含量2.6%-27.6%不等。从叶某甲处查扣的海洛因4.8089克。
8、通话清单，证实李昊鸿（手机号码为180××××8065）、陈荣（手机号码为139××××4448）、王建东（手机号码为139××××2708、136××××8001）之间的手机通信情况，以及李昊鸿与购毒人员叶某甲、阮某甲、林某等人的手机通信情况。其中2013年4月24日王建东的通信位置在广州，4月25日经过福清、泉头、连江，当日下午到福安，期间王建东频繁与陈荣、李昊鸿联系。
9、从李昊鸿、王建东、陈荣手机内提取到存储信息照片，证实从李昊鸿手机（号码为180××××8065）上提取到陈荣手机（号码为139××××4448）于2013年4月25日10时31分发送的信息，内容为“卡号是62×××05名陈荣”；王建东手机（号码为139××××2708）显示“4月28日、29日陈荣手机（号码为139××××4448）呼入6次、5次”；从陈荣手机（一机双卡，号码为139××××4448、136××××4935）内存储李昊鸿的手机号码“个：180××××8065”。
10、广东农村商业银行股份有限公司番禹支行出具的账户信息，证实账号为62×××05的户主系陈荣，陈荣开户所留的身份证信息和联系电话。
11、中国建设银行福安支行账户明细，证实2013年4月23日李昊鸿银联IC龙卡（卡号为62×××82）被人从霞浦支行ATM机存入现金600元。
12、福建省毒品实物上缴收据、福建省行政事业单位往来结算凭证，证实福安市公安局已于2013年7月22日将涉案的海洛因、甲基苯丙胺、底粉上缴，并暂扣李昊鸿35600元、陈某甲100元、陈荣35200元、港币200元。
13、福安市公安局现场检测报告书，证实提取上诉人李昊鸿、陈某甲尿液，使用吗啡、甲基苯丙胺尿检板现场检测，结果呈阳性；提取上诉人王建东尿液，使用吗啡尿检板现场检测，结果呈阳性；提取上诉人陈荣尿液，使用吗啡、甲基苯丙胺尿检板现场检测，结果呈阴性。
14、汽车信息查询、转让合同，证实闽J×××××小汽车车主为郭某甲，该车已于2013年5月16日转让给他人。
15、户籍证明、福安市人民法院（2009）安刑初字第4号刑事判决书、（2009）安刑执字第91号刑事裁定书、（2007）安刑初字第67号刑事判决书、释放证明，证实陈荣、王建东、李昊鸿、陈某甲等四人的基本身份情况及李昊鸿、陈某甲的犯罪前科。
16、抓获经过、侦破报告，证实上诉人李昊鸿、陈荣及原审被告人陈某甲到案经过。在李昊鸿协助下，公安人员抓捕王建东的经过。
17、原审被告人陈某甲的供述，2012年5月其认识李昊鸿后发展为男女朋友关系，李昊鸿居住在林化厂宿舍1号楼401室。2013年1月份，李昊鸿向毒贩“阿肥”等人购买高纯度海洛因，然后将所购海洛因掺入底粉、药片再加工后以每克60至80元价格贩卖给吸毒人员叶某甲、阮某甲、林某、“霞浦靠”等人，从中赚取差价，其有时也帮忙送几次货。2013年4月23日上午11时许，叶某甲打电话向李昊鸿购买海洛因，李昊鸿叫其送5克海洛因给叶某甲，其收到叶某甲300元购毒款后交给李昊鸿。陈某甲经照片辨认确认叶某甲、阮某甲、林某。
18、上诉人李昊鸿供述，其与女友陈某甲一起住在林化厂宿舍1号楼401室。因弄不到钱吸毒，其认识的毒贩“阿肥”教其以1：10比例往海洛因内掺入“底粉”和药片，部分吸食，部分贩卖，从中赚取差价。其于2013年1至3月陆续向毒贩“阿肥”、“阿豪”购买高纯度海洛因，加工后贩卖给他人。后又从“阿肥”处拿到另一个毒贩陈荣的手机号码，与陈荣联系后，陈荣表示可以送货到福安。之后其开始向陈荣和王建东购买海洛因。2013年2月份的一天，其在福安市梅山旅社顶楼平台以每克350元的价格向陈荣、王建东购买海洛因40克。期间，陈荣向其介绍了王建东，并让其和王建东互留电话，告知日后由王建东给其送海洛因，后来其就直接与王建东联系购毒。2013年4月初的一天，其在福安市梅山旅社顶楼平台上以每克350元向王建东购买海洛因40克，次日中午，在福安检察院斜对面其租住的民宅一楼以每克350元向王建东购买海洛因10克。
其将购进的海洛因再加工后以每克60-80元的不等价格贩卖给叶某甲、陈某乙、林某、“三”、“霞浦靠”等人。陈某甲知道其有贩毒，有时也帮其送毒品和接听电话。2013年4月23日11时许，叶某甲打电话向其购买海洛因5克，其叫陈某甲送货，陈某甲收了300元交给其。同日上午“霞浦靠”汇了600元到其建行卡内用于购买10克海洛因，其尚未寄出即被公安人员抓获。从其林化厂居住处和闽J×××××车辆内查扣的毒品系其所有。其被抓后配合公安机关电话联系王建东购买海洛因，2013年4月25日下午，王建东携带100多克海洛因到福安检察院宿舍楼斜对面其租住处时被公安人员抓获。当日陈荣将一账户信息发送给其，陈荣通过该帐户向其收取毒资。并确认其使用的手机号码为135××××8682、180××××8065。指认交易地点为福安市城南街道南山下6号民宅、梅山旅社。并经照片辨认确认阮某甲、叶某甲、林某、陈荣、王建东。
19、上诉人王建东供述，2013年1月中旬其在广州得知陈荣贩卖毒品，并约定以每次2000元的酬劳帮助陈荣贩卖毒品。随后，其和陈荣先后三次前往福安贩卖毒品。2月份的一天，其与陈荣从广州携带40克海洛因前往福建省福安市，在该市新华南路25-1号梅山旅社将该40克海洛因以每克350元卖给李昊鸿。期间，陈荣将其介绍给李昊鸿，叫其与李昊鸿互留了手机号码，并让其日后直接与李昊鸿联系贩卖毒品。2013年4月初的一天，其将李昊鸿欲购买海洛因之事告知陈荣后，陈荣将50克海洛因交给其，其携带该海洛因从广州前往福安，于14、15日在该市梅山旅社、检察院斜对面一民宅一楼以每克350元价格分二次（40克、10克）将海洛因卖给李昊鸿，得款17500元。2013年4月24日，其将李昊鸿购买海洛因之事告知陈荣，陈荣遂将180克的海洛因和一些底粉给其，其携带该海洛因及底粉从广州前往福安，在福安检察院斜对面一民宅一楼被公安人员抓获，随身携带的海洛因被查获。确认其手机号为136××××8001、139××××2708及陈荣手机号为139××××4448。指认交易地点为福安市城南街道南山下×号民宅、梅山旅社。王建东经照片辨认确认李昊鸿、陈荣。
20、上诉人陈荣供述，2013年2月，其出资1万元，王建东联系海洛因，从广东以每克255元购买40克海洛因。后其与王建东携带40克海洛因从广东省广州市前往福建省福安市，在该市新华南路25-1号梅山旅社以每克350元卖给李昊鸿。并确认其别名“ＸＸ”，手机号码为139××××4448、136××××4935。陈荣经照片辨认确认王建东。
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，且证据之间能够相互印证，可作为本案定案依据，本院予以确认。
关于上诉人王建东提出没有参与2013年2月份陈荣贩卖40克海洛因给李昊鸿的上诉理由。经查，上诉人李昊鸿、陈荣的供述，证实王建东、陈荣与李昊鸿交易海洛因40克，二人所述交易时间、地点、毒品的种类和数量，与王建东在侦查阶段的供述能相互印证，故该上诉理由与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈荣及其辩护人提出陈荣没有参与2013年4月25日贩卖海洛因173.239克的诉辩理由。经查，李昊鸿供称其通过“阿肥”认识陈荣，在2013年2月份与陈荣、王建东交易40克海洛因时，陈荣告知此后直接与王建东联系毒品交易。其归案后配合公安机关与王建东联系购买毒品，还收到陈荣发送的汇入毒资的银行账号。王建东供称其将李昊鸿购买毒品之事通知陈荣，陈遂指使其从广州市携带海洛因173.239克至福安市欲贩卖给李昊鸿。调取到的李昊鸿、陈荣、王建东三人在交易过程中频繁联系的手机通话清单，以及提取到的陈荣在案发当日将自己的银行账号发送给李昊鸿的短信，与上述供述能相互印证，足以认定陈荣参与该起贩毒的犯罪事实，故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人王建东提出2013年4月25日贩卖海洛因173.239克不应计入贩卖数量的上诉理由。经查，王建东为贩卖携带173.239克海洛因从广州市至福安市，交易时被当场查扣，上述海洛因依法应当计入毒品犯罪数量，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人李昊鸿及其辩护人提出其住处查扣到甲基苯丙胺是为了吸食，应认定为非法持有毒品罪的诉辩理由。经查，李昊鸿为贩卖向他人购买毒品，并多次贩卖给吸毒人员叶某甲、林某等人，故其行为应构成贩卖毒品罪，该诉辩理由没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人李昊鸿及其辩护人提出查扣到的海洛因251.8915克是稀释后的数量，原判将该部分数量全部认定为贩卖数量不当的诉辩理由，经查，根据我国刑法规定，毒品的数量不以纯度折算，以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算。被查扣到251.8915克海洛因系李昊鸿为贩卖购买高纯度海洛因稀释而成，应计入毒品犯罪数量，故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈荣、王建东为非法谋利，违反国家对毒品的管制规定，非法买卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人李昊鸿、原审被告人陈某甲为非法谋利，违反国家对毒品的管制规定，非法买卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。陈荣参与贩卖、运输海洛因213.239克；王建东参与贩卖、运输海洛因263.239克；二人贩卖、运输毒品数量大。在陈荣和王建东贩卖、运输毒品的共同犯罪中，陈荣出资购买毒品、收取毒资，并指使王建东参与毒品犯罪，王建东受指使运输毒品并为主交易，行为积极、主动，但陈荣的作用相对较大。在李昊鸿和陈某甲贩卖毒品的共同犯罪中，李昊鸿贩卖海洛因256.7004克、甲基苯丙胺78.2551克，数量大，还指使陈某甲贩卖毒品给他人，系主犯。陈某甲帮助贩卖海洛因4.8089克，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。陈某甲又具有毒品再犯的从重情节，在其量刑时应予以考虑。李昊鸿归案后对其主要犯罪事实供认不讳，并协助抓获毒品上家王建东，有重大立功表现，依法予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人李昊鸿、陈荣、王建东及其辩护人请求从轻处罚的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第㈠项、第四款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 毕安德
代理审判员 刘建明
代理审判员 魏 曦
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 林 密