北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终7057号
上诉人（原审原告、反诉被告）：泽通万润国际资产管理（北京）有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街11号中汇广场A座601室。
法定代表人：刘军，经理。
委托诉讼代理人：李景涛，北京市兰台律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：戚勤，女，1974年8月19日出生。
上诉人泽通万润国际资产管理（北京）有限公司(以下简称：泽通万润公司）因与被上诉人戚勤装饰装修合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院(2015)东民初字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
泽通万润公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求，并驳回戚勤的全部反诉请求。事实和理由：1.我公司曾与戚勤多次沟通，2014年8月7日通过邮件已通知戚勤解除涉诉合同，戚勤也已经默许确认双方合同解除。2.戚勤只进行了先期的部分施工，其完成工程的造价不会超过我公司已支付的11万元，其应返还我公司工程款。
戚勤辩称，同意一审判决，不同意泽通万润公司的上诉请求。
2014年12月，泽通万润公司向一审法院起诉请求：1.判令确认我公司与戚勤之间于2014年6月18日签订的《装修工程施工承揽合同》于2014年8月7日已经解除；2.判令戚勤退还我公司天津君隆广场的工程价款10万元。戚勤提出反诉请求：1.泽通万润公司向我支付504-506号房屋的装饰装修欠款5万元及违约金3万元；2.泽通万润公司支付我消防工程误工损失和重复施工费用5万元；3.诉讼费用由泽通万润公司承担。
一审法院认定事实，2014年6月18日，泽通万润公司（甲方）与戚勤（乙方）签订《装修工程施工承揽合同》，约定：戚勤（乙方）采取包工包料形式，进行施工承揽；工程地点天津市和平区君隆广场1.2号楼西安道2号504-506室（以下简称工程地点）；开工/竣工日期分别为2014年6月20日及2014年7月12日；合同总包工程造价为210879元，该价格为总包价格，甲方不再向乙方支付其它费用。合同自双方签字生效后，甲方应按如下方式支付乙方工程进度款，第一次，甲方应在合同签订后即付工程款11万元，第二次，工程装修过半（主体结构完成），即付工程款9万元。第三次，工程竣工验收合格后5个工作日内付清尾款10879元。涉诉合同没有关于解除、违约责任的约定。报价单约定：1.隔断拆除一项，3000元；2.玻璃隔断165平方米，单价360元每平方米，共计59400元；3.玻璃门10个，单价300元每个，共计3000元；……5.轻钢龙骨石膏板隔断11平米，单价260元每平方米，共计2860元；6.墙面刮腻子265平方米，单价18元每平方米，共计4770元；……12.电线网线改造500米，单价70元每米，共计35000元；14.顶面矿棉板看吊顶，297平方米，单价65元每平方米，共计19305元；15.材料运输费一项，3000元；16.垃圾清运费一项，2800元。合同签订后，戚勤开始施工。2014年6月19日，泽通万润公司向戚勤转账11万元，作为一期装修款。
根据双方往来邮件显示，2014年7月31日，泽通万润公司工作人员向戚勤发邮件指出包括本案工程地点在内多处工程的整改问题，并指出本案工程地点所做隔断龙骨没有加隔音、防火、岩棉。隔断墙高度不够，顶端没有通到吊顶以上。施工现场零落无序。并要求戚勤于2014年8月3日前完成不合格工程，并尽快完成后续装修工程。如戚勤未能于2014年8月1日前答复，或未能于8月3日前进行整改，戚勤另行寻找装修公司进行装修施工。视为戚勤与泽通万润公司终止合同关系，进行工程决算。对此2014年8月1日，戚勤回复称，工程地点如继续施工要求泽通万润公司发施工通知书，泽通万润公司安排工人，若合同终止，双方尽快解决此事。2014年8月7日，泽通万润公司工作人员向戚勤发邮件称，依照双方达成的意见，泽通万润公司与戚勤终止合同，不再继续履行。如戚勤对施工现场的情况有意见，请于今明两天提出，如无意见，按照邮件的照片决算。鉴于首付款已经支付，最终决算将与另外三个装修工程一同决算。从现场情况看：1、原来的隔断拆除已经完成；2、轻钢龙骨石膏板隔断主体已经起来，岩棉等尚未填充，隔断面层未做处理；3、电线网线改造，目前仅涉及地面开线槽及布管的施工，尚未进行线路铺设、面板安装调试；4、其他施工项目均未施工。具体施工现场情况以照片为准。对此，戚勤不认可合同已经解除。
庭审中，泽通万润公司提交《装修工程施工承揽合同》，证明泽通万润公司与戚勤解除合同后，泽通万润公司与案外人天津银创建筑装饰有限公司于2014年8月22日签订《装修工程施工承揽合同》，约定后者以包工包料方式承包泽通万润公司君隆广场办公室装修工程事项，工程地点天津君隆广场B区505、506室。工程造价为168000元。该案外人在2014年8月23日进行开工装修。泽通万润公司与案外人天津京雄科技工程发展有限公司签订的《君隆广场B3-504-506消防改造工程协议书》、与天津市龙川科贸发展有限公司签订的《工程承包合同》，证明于2014年7月8日、2014年7月11日分别对消防和空调进行施工。对此，戚勤称泽通万润公司于2014年8月26日才通过短信告知戚勤要进行第二次装修，当时泽通万润公司派遣的工人还在现场施工，故戚勤不认可上述证据的真实性。戚勤申请证人何某到庭作证。证人何某称，其在工程地点为戚勤干活。具体进场时间记不清，做了强、弱电改造、拆除墙、石膏板隔断墙、窗帘盒、墙面刮腻子、一间房间的吊顶以及对公共区域的保护等内容。停工日期记不清。预定的材料有钢化门、玻璃隔断，但没有拉到工程地点。空调的安装和消防工程对施工造成影响，造成重复安装。对此，泽通万润公司以证人与戚勤存在利害关系为由，不认可证人证言。
关于合同是否于2014年8月7日解除，泽通万润公司主张曾向戚勤口头提出解除涉诉合同，并要求2014年7月31日之前戚勤停工。戚勤表示同意。2014年8月7日，泽通万润公司再次发邮件要求解除合同，如戚勤对解除有异议应在2日内提出。否则视为戚勤同意解除。因泽通万润公司、戚勤没有达成一致，没有进行工程结算。戚勤接到泽通万润公司通知后实际于2014年8月1日停工。对此，戚勤不认可曾经同意解除，主张因工程过了中期，戚勤要求泽通万润公司继续支付工程款并继续施工。泽通万润公司曾要求戚勤于2014年8月26日到现场进行协商确认工程量，进行结算，泽通万润公司和戚勤商量解除，但泽通万润公司未确认工程量，戚勤未同意解除合同，戚勤要求泽通万润公司继续支付工程款。戚勤实际于2014年8月1日停工。
关于停工的责任，泽通万润公司主张因戚勤在双方约定的另外工程地点的装修质量差，才要求戚勤停工。对此，戚勤主张工程质量没有问题，如果工程质量不合格，泽通万润公司就不会在另外工程完工后与戚勤继续签订涉诉合同。
诉讼中，泽通万润公司申请对工程地点的装修工程工程量进行鉴定，法院委托北京求实工程管理有限公司进行委托后，泽通万润公司以工程地点已经拆除、工程量无法鉴定为由撤回鉴定申请。戚勤经法院释明，仍不申请就工程量进行鉴定。泽通万润公司申请对工程地点的装修工程质量进行鉴定，如存在质量问题，进行修复方案鉴定。法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定。该中心接收委托后，函复称工程地点已经拆除，因双方未对轻钢龙骨石膏板隔断是否添加岩棉做出明确规定，故无法就轻钢龙骨石膏板隔断未添加岩棉做出是否存在质量问题的鉴定意见。
关于戚勤实际工程内容，泽通万润公司认可戚勤进行了报价单中的第1项隔断拆除，同意按报价单支付3000元，认可戚勤进行了第5项轻钢龙骨石膏板隔断55平米，但没有填充岩棉，故主张按照150元每平方米的价格结算，认可戚勤进行了报价单中第12项电线网线改造中开槽、部分布管布线的工程内容，数量为100米，但该项施工未完成。同意第15项材料运输费3000元和第16项垃圾清运费2800元按照三分之一给付费用。对此，戚勤主张做了第1项的隔断拆除工作，应付3000元，第2项玻璃隔断，已经准备好隔断，就差安装。对此，戚勤未提供证据加以证明。第3项玻璃门已经定好，就差安装。对此，戚勤未提供证据加以证明。戚勤称第4项玻璃贴膜没有做，第5项轻钢龙骨石膏板隔断已经完成55平方米，合同没有约定要进行填充岩棉，应按照报价单单价结算，第6项墙面刮腻子完成210平方米。第七项没有施工。第8项没有施工，但油漆已经购买。第9至11项没有施工。第12项中网线改造已经完成。第13项换灯及开关已经做了一半。第14项吊顶做了一部分。第15项材料运输费已经发生，第16项，每天都在清运垃圾，第15、16两项仅同意少收300元。对此，戚勤出示自行制作的报价单说明实际完成的施工项目，主张完成了报价单中第1、2、3、5、6、12、14、15、16项施工内容，其中第5项轻钢龙骨隔断的实际施工量为55平方米，第6项墙面刮腻子的实际施工量为215平方米，第14项顶面矿棉板看吊顶的实际施工量为165平方米。此外，戚勤主张有公共区域的楼道保护、拆除垃圾清运、设计费（包括报消防整套图）工程增项的存在。对此，戚勤未提供证据加以证明。对于泽通万润公司提交的现场照片，但泽通万润公司主张照片中的墙和吊顶是原来遗留，戚勤没有刮腻子，没有做吊顶，戚勤认可真实性，但不认可泽通万润公司的陈述。此外，戚勤主张公共区域的楼道保护、垃圾清运费是增项，对此，泽通万润公司不认可，主张楼道保护是工程的附随义务，垃圾清运已经在报价中有约定，不属于工程增量。双方均不申请对工程量进行鉴定，亦未申请造价鉴定。
经询，戚勤主张反诉工程款的依据是其制作的报价单，但无法提供票据证明具体施工内容和工人成本。主张违约金是以21万元为本金，按照15%进行计算。主张损失的依据是泽通万润公司的消防工程不能及时验收，导致戚勤误工。具体数额均是估算的。
审理期间，泽通万润公司申请了财产保全，申请冻结戚勤名下存款10万元。法院依法作出（2015）东民初字第00010号民事裁定书，冻结了戚勤名下10万元存款。
上述事实，有《装修工程施工承揽合同》、转账凭证、往来邮件、鉴定报告及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
一审法院认为：根据本案查明的事实，泽通万润公司与戚勤之间签订的《装修工程施工承揽合同》系双方的真实意思表示，戚勤虽无装饰装修工程施工资质，但本案系小额施工工程，故涉诉合同合法有效。现泽通万润公司主张涉诉合同已经于2014年8月7日解除，依据不足，法院不予支持。戚勤依约定进行施工，但泽通万润公司以施工质量存在问题为由要求戚勤停止施工，且无法与戚勤就完成的工程量达成一致的决算意见，并另行委托他人装修改变了本案装修现场。对此，泽通万润公司应承担举证不能的责任。泽通万润公司主张返还已付工程款，依据不足，法院不予支持。戚勤主张泽通万润公司在已付工程款之外仍欠付工程款，因泽通万润公司认可部分施工的工程款与已付款相当，且泽通万润公司主张其他工程量及具体欠付工程款的数额依据不足，故法院无法支持。戚勤主张存在重复施工和误工的损失，依据不足，法院亦无法支持。关于违约金，因合同并未约定违约金标准，且无法支持戚勤关于存在欠付工程款的主张，故法院无法支持。据此，一审法院于2016年12月判决：一、驳回泽通万润国际资产管理（北京）有限公司的全部诉讼请求；二、驳回戚勤的全部反诉请求。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人双方的二审诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1.涉诉合同是否已于2014年8月7日解除；2.戚勤是否应当返还泽通万润公司已支付的工程价款。
关于争议焦点一，泽通万润公司曾于2014年8月7日向戚勤发送邮件称“依照双方达成的意见，泽通万润公司与戚勤终止合同，不再继续履行”，泽通万润公司以此主张其已通知戚勤解除合同，在戚勤未提出异议的情况下，合同已于2014年8月7日解除。但根据合同法的相关规定，泽通万润公司须以具有约定解除权或法定解除权为前提，其解除通知才能对戚勤发生效力。本案中，涉诉合同中未对泽通万润公司何时何种情况下具有解除权进行约定，泽通万润公司并不具有约定的解除权。根据本案施工合同的履行情况，泽通万润公司2014年8月7日时亦不具有合同法中规定的法定解除权。因此，在泽通万润公司既不具有合同约定的解除权，亦不具有法定解除权的情况下，其2014年8月7日向戚勤所发送邮件并不能发生合同解除的效力。且，泽通万润公司所发邮件之内容亦不能证明其与戚勤对合同解除已协商一致，故泽通万润公司主张合同已于2014年8月7日解除缺乏合同和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，泽通万润公司主张戚勤应返还其已付工程款10万元，泽通万润公司应就其主张进行举证。就本案目前证据而言，戚勤已就涉案工程进行了部分施工，泽通万润公司以工程存在质量问题为由要求戚勤停工并已另行委托他人进行了装修，戚勤所做施工现场已被破坏，现已无法判断戚勤所完成工程的造价，泽通万润公司应就此承担举证不能的后果，故本院对于泽通万润公司主张戚勤返还工程款10万元的诉请，不予支持。另，一审法院认定戚勤主张泽通万润公司应另行支付工程款的请求依据不足，戚勤未对此提起上诉，本院对此亦予以确认，故泽通万润公司与戚勤就涉诉工程款的结算不应再有争议。
综上所述，泽通万润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由泽通万润国际资产管理（北京）有限公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金龙
审 判 员 霍翠玲
审 判 员 王 佳
二〇一七年九月二十五日
法官助理 马 潇
书 记 员 史天予
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