辽宁省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽刑终121号
原公诉机关辽宁省本溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张恩旭，男，汉族，1959年5月6日出生。因本案于2015年2月15日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人李忠春，辽宁湘辉律师事务所律师。
辩护人刘莹，辽宁人民律师事务所律师。
辽宁省本溪市中级人民法院审理本溪市人民检察院指控被告人张恩旭犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2017年1月23日作出（2015）本刑二初字第00011号刑事判决。宣判后，被告人张恩旭不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人张恩旭，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗的事实
2011年9月至2012年9月间，被告人张恩旭虚构借款用途，以购买本溪xx房地产开发有限公司（以下简称“xx公司”）商业用房为由，先后多次向他人借款共计人民币（以下币种相同）1163万元，后将所借款项实际用于偿还个人债务、为其子张某甲购买房产等其他用途，从而将该款据为己有。具体事实如下：
1.2011年9月至2012年6月间，被告人张恩旭采取上述欺骗手段，骗取被害人梁某甲415万元。张恩旭在收到借款后，将该款项用于偿还其个人债务等其他用途，从而将该款据为己有。
2.2012年9月，被告人张恩旭采取上述欺骗手段，骗取被害人鞠某甲148万元。张恩旭在收到借款后，将该款项用于偿还其个人债务等其他用途，从而将该款据为己有。
3.2011年12月至2012年1月间，被告人张恩旭一方面以购买xx公司商业用房为由，向袁某甲借款600万元并签订以部分商业用房作为抵押物的借款协议，一方面谎称去银行贷款或借款并用该款项偿还购房款，请求xx公司与袁某甲签订商品房预售合同并出具收款收据，xx公司同意后与袁某甲签订了相关合同（网上签约并有产权处备案章）并出具了收款收据。张恩旭收到袁某甲的借款后，未将该款给付xx公司用于购房，而是将该款项用于偿还其个人债务及其子张某甲在北京购买住房使用，从而将该款据为己有。
二、合同诈骗的事实
2011年9月，被告人张恩旭虚构贷款用途，以本溪市平山区xx酒店进货、装修需要资金为由，向本溪市商业银行股份有限公司北地支行贷款200万元。后张恩旭偿还1万元本金，并于2012年12月申请转贷199万。其间，张恩旭采取提供伪造的商品房买卖合同及收款收据的方式，骗取本溪市中小企业信用担保中心为该笔贷款提供担保。张恩旭收到贷款后，将该笔款项用于偿还其个人债务，从而将该款项据为己有。贷款到期后，本溪市中小企业信用担保中心承担担保责任，替张恩旭偿还银行贷款本息共计2310700元。
张恩旭于2015年2月14日被公安机关抓获归案。
另查明，2011年8月至12月间，张恩旭共给其子张某甲汇款440万元，张某甲用该款项购买了北京市高级人民法院拍卖的北京市朝阳区xxxxx路x号院x号楼xx层x单元xxxx号（面积126.36平方米，房产证号：京房权证朝其字第xxx号）的房产一处。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人张恩旭的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第五十七条、第六十九条、第六十四条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，认定被告人张恩旭犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；依法追缴被告人张恩旭诈骗、合同诈骗的违法所得，退还被害人及被害单位。
上诉人张恩旭的上诉理由：原判认定其犯诈骗罪、合同诈骗罪错误，其无罪。
张恩旭辩护人的辩护意见：1.原判认定张恩旭诈骗梁某甲415万元一节，事实不清，证据不足。原审以借条数额认定张恩旭借款数额不妥，应将张恩旭还款、饭费及用于向他人借款的好处费等共计257万元扣除。2.关于原判认定张恩旭诈骗xx公司600万元一节，事实不清，证据不足。张恩旭从袁某甲处借款数额是400万元，已经还款200万元。该起事实也不能认定张恩旭诈骗了xx公司。3.关于原判认定张恩旭诈骗鞠某甲148万元的事实，张恩旭主观上没有诈骗的故意，其偿还了一部分本金和利息，后期由于资金紧张才没有还贷款，其行为不构成诈骗罪。4.关于原判认定张恩旭犯合同诈骗罪一节，张恩旭提供给担保中心的合同和收据是xx公司开具的，没有造假；张恩旭所贷款项用于xx酒店装修，xx酒店亦偿还了部分利息，因此认定张恩旭犯合同诈骗罪，证据不足。5.应将张恩旭给付xx公司的240万元从诈骗数额中扣除。
经审理查明，原审判决认定上诉人张恩旭犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实清楚，有下列证据证明：
1.案件来源、抓捕经过、受案登记表、立案决定书、刑事案件破案报告表及有关报案材料证实本案的报案、立案以及上诉人张恩旭归案的情况。
2.被害人梁某甲的陈述证实其被张恩旭诈骗的经过：从2011年10月至2013年，张恩旭以其购买xx公司开发的xxx小区xx栋公建资金不足为名，向我借款共计425万元，2013年底我找不到张恩旭了。
证人郝某甲的证言亦证实上述情况。
借款合同二份、收条五张、欠条二张、银行取款凭条、银行历史交易明细及银行回单等书证，证实张恩旭从梁某甲、郝某甲处共借款425万元，其中100万元是现金；2011年11月25日郝某甲账户转账给张恩旭账户100万元，当日张恩旭账户转账给郝某甲账户10万元。
3．被害人鞠某甲的陈述证实其被张恩旭诈骗的经过：张恩旭以其需要资金购买xx公司开发的xxx小区门市房为名向我借款，我用三处房产在本溪市商业银行办理了150万元的抵押贷款，张恩旭把钱取走后还了一年的银行利息，贷款到期归还本金时，他就不还了。我多次找张恩旭还钱，他说筹集到了就还给我，后来我听说他没买房子，再后来就找不到他了，电话也打不通。
证人高某甲、王某甲的证言亦证实上述情况。
证人梁某乙的证言及书证协议、借款收条、本溪市商业银行取款凭证、回单等相关贷款手续证实鞠某甲在本溪市商业银行股份有限公司东明支行抵押其三处房产贷款的情况。
客户对账单、储蓄明细清单及情况说明等书证证实张恩旭共计还给银行本金2万元。
4．证人孟某甲的证言证实xx公司被张恩旭诈骗的经过：我代表xx公司跟张恩旭共签订了四份xxx二期xx栋商业用房的《商品房预售合同》。2011年5月16日、9月22日签订两份《商品房预售合同》时，张恩旭跟我说没有资金交房款，需要用这些房产办理银行贷款，用银行贷款支付购房款，还说办理贷款需要用《商品房预售合同》和收款收据。当时公司资金紧张，为了能把房子卖出去获得资金，我就同意了，但我跟他说如果贷款办不成，房款交不上，就得把合同和收据都收回。我没跟他约定时间，但《商品房预售合同》里有规定，逾期7日我就有权解除合同。2011年11月18日，张恩旭说原来签订的合同是整体合同，要把这些房子分割开签多份合同用于贷款，就又签了两份合同，但没有给张恩旭开收据。这四份合同的原件我于2013年1月份收回来了，同时还收回了两张收款收据，我也把张恩旭交给我的240万元还给他了。
张恩旭说用袁某甲名义办理银行贷款交房款，需要xx公司同袁某甲签订《商品房预售合同》并开具收据。2011年12月9日，我同袁某甲网签了四份购房合同，房款共计21691980元。我在开给袁某甲的四张收据背面注明了“用于贷款”字样，后来房款没到位，我让张恩旭把同袁某甲签的合同和收据拿回来，张恩旭以袁某甲出国找不到为由推托，后来袁某甲找我说她付给张恩旭600万元，让我返还购房款。我找到张恩旭，他承认向袁某甲借钱还利息了。我让张恩旭把这个情况写了情况说明，之后我就找不到张恩旭了。袁某甲用这些合同和收据到市产权处备案登记，中恒信公司知道后到本溪市中级人民法院起诉袁某甲和xx公司，在法庭上袁某甲说她借款给张恩旭600万元，张恩旭把房子抵给她了；我认为签订的上述《商品房预售合同》是真实的，只不过没有履行。如果他们按合同交纳房款，那合同就是真实的。
证人赵某甲的证言证实，孟某甲曾让其给张恩旭、袁某甲办理过购买xxx二期xx栋商业用房的《商品房预售合同》。
证人李某甲的证言证实孟某甲让其给张恩旭、袁某甲开收据的情况：每次给张恩旭开收款收据的时候，孟某甲为了平账给我写了4张借款单，后来孟某甲把这4张收据拿回来了，他这4张收款收据上标明了“作废”，我就把孟某甲写的4张借款单还给他了。给袁某甲开4张收据的时候，孟某甲都在收款单位记账凭据上（第二联）写明“用于贷款”的字样。
《商品房预售合同》、收款收据、收条、电汇凭证、情况说明等书证亦能佐证李某甲证实上述事实。
5．证人袁某甲的证言证实：2011年末的一天，我给xx公司打电话问xxx门市房卖房的事，对方告诉我张恩旭的联系电话，我联系了张恩旭，他领我去见了孟某甲。2011年12月9日，我以每平方米1.8万元的价格与xx公司签了四份《商品房预售合同》，大约1200平方米，总房价2000多万元。孟某甲让我给张恩旭钱，我在2011年末给张恩旭支票共计400多万元，现金六七次，共计200万元，2011年末和2012年初，张恩旭分别给我打了一个500万元、一个100万元两个收条。
书证《商品房预售合同》（有产权处备案章）、收据及网上签约证明各四份及收条二张、出资证明、出资协议、付款明细、转账支票、银行历史明细清单、企业活期明细信息等佐证上述情况。
6．证人李某乙的证言证实，2011年本溪市中小企业信用担保中心为xx酒店提供200万元贷款担保，后张恩旭只偿还了1万元。至2014年12月该担保中心为这笔贷款代偿本息合计2310700.16元，其中贷款本金199万元、利息320700.16元，后经中心多次催要，张恩旭没还。该中心处理张恩旭抵押物偿还贷款时，发现张恩旭贷款时提供的xx公司的《收款收据》(编号：027xxxx)已被xx公司收回，后提供的《收款收据》(编号：026xxxx)是虚假的，抵押给担保中心的房产已于2013年1月9日出售给他人。
相关贷款材料等书证亦能佐证李某乙证实的上述情况。
7．证人赵某乙的证言证实：2011年9月27日，本溪市商业银行依据本溪市中小企业信用担保中心向银行提供的担保合同等材料，向张恩旭放贷200万元，贷期一年。其间，张恩旭还款1万元，2012年12月27日又申请转贷199万元，还是担保中心担保，期限一年。到期后银行收到了担保中心为张恩旭偿还的本金和利息人民币2310700.16元。
8．证人倪某甲、仁某甲的证言证实本溪市平山区xx批发市场xx百货批发部、本溪市xx家具经销处与xx酒店没有业务往来。
9．证人邢某甲的证言证实：我经营本溪市明山区xx装饰装修总汇，2008年我曾给xx酒店装修。2011年9月29日，张恩旭找我说xx酒店之前装修花了不少钱，让我给他开张收据，他没说要干什么用。编号022xxxx，金额48.5万的收款收据是我开给他的，但我没收到钱。
10.证人张某甲证实，2011年张恩旭从银行转账到其银行卡里440万元。2011年12月13日，其用该款购买了北京市高级人民法院拍卖的北京市朝阳区xxxx场路x号院x号楼xx层x单元xxxx号房子。该房子拍卖成交额是人民币4219034元，拍卖佣金人民币166571元，应付总额4385605元。
查封决定书、银行转账凭证及相关房屋交易书证对上述情况予以佐证。
11．证人张某乙的证言证实，2007年其委托孟某甲管理公司的各项工作，孟某甲有公司财务管理权、日常管理权、生产和销售等方面的管理权，2012年下半年其将公章收回，孟某甲没有权利使用，财务章是出纳员李某甲使用。孟某甲只能按市场价值销售和签订相关的合同，如果明显低于市场价格销售必须请示其同意。
委托书一份、建设工程规划许可证、建设用地批准书、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证及本溪市xx房地产开发有限公司的相关资质等书证佐证上述情况。
12．证人郝某乙、郝某丙证实，2011年xx宾馆经营情况就不怎么好，2012年xx宾馆已经负债经营，还欠了员工不少工资。
13．户籍证明证实上诉人张恩旭的自然情况。
14．上诉人张恩旭的供述：2011年5月我以购买xx公司开发的xxx小区xx栋商业用房的名义，同xx公司经理孟某甲签订了两份《商品房预售合同》，并让孟某甲出具了两份收款收据，但我并没有交房款，而是向孟某甲承诺，去银行贷款或借款之后，把房款交给孟某甲，然后我拿着这些合同和收据，以我买房子需要钱为由，向多人借高利贷，借来的钱除了借款人直接交到xx公司以外，我得到的借款都没有交给xx公司，而是挪作他用了。我还把其中一部分房子同别人签订《房屋买卖合同》，收取房款后也没交到xx公司，挪作他用了。在与借款人借款时，我没有告知我对房屋还没有处置权的事，我有欺骗行为。
2011年9月份，我找梁某甲借款用于xx宾馆经营和购买xxx的房子，大概借了300多万元，我和他借款每次都有借款合同，大部分借款合同都是梁某甲的爱人郝某甲签订的。
2012年9月份，我找到鞠某甲借款用于经营xx酒店和购买xxx的房子。我和鞠某甲商定用她名下的三套房产到本溪市商业银行贷款150万元借我，我跟她一起去的商业银行，我直接把150万元现金取走还债了。
2011年9月份，本溪市中小企业信用担保中心为我提供担保，我在本溪市商业银行北地支行贷款200万元。我向担保中心提供的抵押物是xx小区xx栋x-
x层x号商业用房，并提供给担保中心一份我与xx公司签订的《商品房买卖合同》和一张收款收据。向银行提供的贷款用款计划、采购协议及明细、收款收据与贷款的实际用途不符，是我为了贷款制作的假手续。2012年12月份转贷时，我还了1万元，又贷了199万元，转贷后的199万元我没有偿还。贷款的使用都没通过财务记帐。
2011年12月，我以购买xx公司商业用房为由，向袁某甲以月利4分左右借款600万元，期限半年。我以书面形式请求xx公司孟某甲出具购房人是袁某甲的商品房预售合同及购房收据，然后我用袁的名义去银行贷款，贷款后把钱交给孟某甲，合同、收据只用于银行贷款，贷款用于偿还xx公司购房款，孟某甲同意了。我领袁某甲到xx公司以她的名义同孟某甲签订了总价21691980元的商品房预售合同，孟某甲开具了收据。我没把签订合同是为了抵押借款的用途告诉xx公司，合同签订后袁某甲借了我600万元，给了我一部分现金，一部分是转账到我承包的xx宾馆建行的账户上，我给袁某甲出具了一张100万元、一张500万元的收据，共计600万元，袁某甲先扣除半年利息150万元左右，实际给我400多万元。我没把借款交给xx公司或孟某甲。这些借款我给我儿子张某甲转账100万元，他在北京买房子，其他的被我日常花销和还债了。
书证借款协议书二份亦能佐证上述情况。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，二审期间未发生变化，本院依法均予确认。上诉人张恩旭及其辩护人在本院审理过程中未提出能证明本案事实的证据。
本院认为，上诉人张恩旭采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物共计人民币1163万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；其又以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取财物231.07万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。
关于上诉人张恩旭提出的“其无罪”的上诉理由，经查，根据被害人陈述、证人证言、借条、银行转账凭证等相关书证及上诉人张恩旭的有罪供述，可以认定张恩旭假借购买本溪市xx房地产开发有限公司商业用房为由，多次向他人借款；又采取伪造的商品房买卖合同和收款收据骗取本溪市中小企业信用担保中心为其提供担保，从而从银行骗取贷款，后将借款、贷款用于偿还其个人债务及为其儿子张某甲购买房产，非法占有并使用所骗取的钱款，其行为依法已分别构成诈骗罪、合同诈骗罪，故其该节上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。
关于上诉人张恩旭辩护人提出的“原判认定张恩旭诈骗梁某甲415万元人民币的事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，根据被害人梁某甲的陈述、证人郝某甲的证言及借款合同、收条、欠条、银行取款凭条、交易明细等相关书证和张恩旭的供述等证据，可以认定张恩旭向梁某甲借款425万元，2011年11月25日张恩旭在收到郝某甲转账款项后当天转回给郝某甲账户10万元，故原判认定张恩旭借款数额为415万元。张恩旭虚构借款用途并将所借款项用于偿还其个人债务，非法占有被害人钱款，事实清楚，证据确实充分，其所提该节辩护意见没有事实依据，不予采纳。
关于上诉人张恩旭的辩护人提出的“张恩旭从袁某甲处借款600万元，已还款200万元；原判认定张恩旭诈骗xx公司600万元的事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，根据证人袁某甲的证言、上诉人张恩旭的供述及出资证明、出资协议、付款明细、转账支票、银行历史明细、企业活期明细信息等相关书证，能够认定张恩旭以购买xx公司的商品房为由向袁某甲借款600万元，后双方签订了以张恩旭购买的xx公司的部分商业用房为抵押物的借款协议；根据证人袁某甲、孟某甲的证言、上诉人张恩旭的供述及《商品房预售合同》、收款收据等相关书证，能够认定张恩旭欺骗xx公司与袁某甲签订用于抵押的商品房预售合同，谎称到银行贷款或借款偿还其向袁某甲的600万元借款，xx公司与袁某甲签订了商品房预售合同，并在未收到售房款的情况下，出具了收款收据，张恩旭在收到袁某甲的600万元借款后，并未将该款项交给xx公司，亦无证据证实案发前张恩旭归还给袁某甲人民币200万元。张恩旭的行为造成了xx公司600万元的经济损失，其行为依法已构成诈骗罪，原判认定其犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，其提出的此项辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
关于上诉人张恩旭的辩护人提出的“原判认定张恩旭诈骗鞠某甲一节，因张恩旭偿还了一部分本金和利息，后期由于资金紧张没有还贷款，其行为不构成诈骗罪”的辩护意见，经查，根据被害人鞠某甲的陈述、证人高某甲、梁某乙的证言、上诉人张恩旭的供述及银行贷款手续等书证，能够认定张恩旭虚构借款用途，骗取鞠某甲以其所有的三套房产到本溪市商业银行进行抵押贷款，张恩旭收到借款后用于偿还个人债务，非法占有了被害人鞠某甲148万元，其行为已构成诈骗罪，故对张恩旭辩护人所提该项辩护意见不予采纳。
关于张恩旭辩护人所提“原判认定张恩旭犯合同诈骗罪事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，根据证人证言、上诉人张恩旭的供述及相关书证，能够认定张恩旭为向本溪市商业银行北地支行贷款200万元人民币，采取向本溪市中小企业信用担保中心提供伪造的《商品房买卖合同》及收款收据的方法，骗取该担保中心为该笔贷款签订担保合同，张恩旭将该笔款项用于偿还个人债务，以实现对该笔款项的非法占有，致使贷款到期后担保中心依据担保合同承担担保责任，造成本息共计231.07万元人民币的经济损失，张恩旭的行为依法已构成合同诈骗罪，故对其辩护人所提的辩护意见不予采纳。
关于上诉人张恩旭的辩护人提出的“应将张恩旭给付xx公司的240万元从诈骗数额中予以扣除”的辩护意见，经查，根据证人孟某甲的证言、张恩旭的供述及收条、电汇凭证等证据，可以认定张恩旭给付xx公司的款项，已通过抹账、借款等方式返还给张恩旭，故张恩旭辩护人的该项辩护意见没有事实依据不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋晓枫
审判员 侯占权
审判员 马 莹
二〇一七年六月二十二日
书记员 刘煜霄