江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终151号
上诉人（原审被告）：陈章龙（曾用名陈土金），男，1963年10月27日生，汉族，个体工商户，住江西省玉山县。
委托诉讼代理人：卓冈荣，江西三清律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）：董显麒，男，1974年2月17日生，汉族，木匠，住江西省玉山县。
被上诉人（原审第三人）：郑东方，男，1966年9月30日生，汉族，务农，住江西省玉山县。
上诉人陈章龙与被上诉人董显麒、郑东方因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2017）赣1123民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实、证据和理由，合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈章龙上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回上诉人董显麒对上诉人的全部诉讼请求或者将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人郑东方是第三人，并不承担赔偿责任是错误的。郑东方家的客厅吊顶，在上诉人店里购买了吊顶材料并雇请上诉人帮忙吊顶，约定工资按240元/天计算，由于是高空作业需要几个人才能作业，上诉人才找来董显麒一起施工，施工过程中是利用郑东方提供的楼梯和租用的钢管架等。被上诉人在本案中是雇主，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，郑东方应是本案一审的“被告”，并非是第三人，且依法应承担赔偿责任；二、原审判决仅认定被上诉人董显麒30%责任，有失公平。本案中董显麒在有更安全的钢管架使用情况下，为图方便使用了人字楼梯登高施工，加上自己疏忽大意导致脚踩空而摔下地面致伤，故自身责任是主要的，根据《侵权法》第35条规定，董显麒应承担50%以上的责任；三、原审判决相关项目及数额的认定存在错误。1、关于营养费，董显麒住院治疗只有26天，医疗机构建议出院休息三个月，不能作为需要营养的天数，故原审判决认定需要算116天的营养费是不妥的。2、关于精神损害抚慰金，原审判决在董显麒已经主张了残疾赔偿金前提下，又支持其精神损害抚慰金金显然是适用法律错误。3、关于被抚养人生活费，在董显麒主张了“残疾赔偿金”同时又主张“被抚养人生活费”，违反了《最高人民法院关于适用<侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定《江西省高级人民法院关于审理人身侵权赔偿案件指导意见》第4条“侵权行为造成受害人残疾，赔偿权利人请求赔偿范围内，既有残疾赔偿金又有被抚养人生活费的，对被抚养人生活费的赔偿项目不予支持”之规定。综上所述，原审判决认定事实和适用法律存在错误，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人董显麒答辩称，1、原审判决认定事实符合客观事实，适用法律正确。郑东方与我并不相识，我是受上诉人陈章龙雇佣并受其指派去工作，陈章龙与我约定按200元/天的工资结算，并由陈章龙支付给我。2、原审判决应判决雇主陈章龙承担全部责任，对答辩人董显麒自负的责任认定过高。在作业时陈章龙不但没有考虑装潢人员的安全去安排使用合格的安全器材，还在我作业时让楼梯倾斜，使我摔下，故陈章龙有重大过错，应负全责。3、原审判决认定的相关损失项目和金额正确无误。经法定鉴定机构鉴定我为九级伤残，医疗部门建议休息三个月，该营养费应按116天认定。因伤残九级，给我精神造成极大痛苦，也给我家人带来不幸，一审法院按照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定裁判，完全符合法律规定，二审法院应予以支持。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决，以维护答辩人董显麒的合法权益，本案上诉费应由上诉人陈章龙承担。
被上诉人郑东方答辩称，1、本案被上诉人董显麒与上诉人陈章龙之间形成劳务关系，董显麒是提供劳务方，陈章龙是接受劳务方，陈章龙应对董显麒的各项经济损失承担赔偿责任。2、答辩人郑东方与上诉人陈章龙形成承担合同关系，答辩人在本起事故中无任何过错，不应承担赔偿责任。答辩人与上诉人陈章龙就房屋吊顶所达成口头协议是包工包料包安装，安装完成后按安装表面积以平方米计算价格。陈章龙有自由支配的工作时间，也可将该安装委托或雇请他人完成，答辩人与董显麒无任何接触，其工资结算及所酬的多少与答辩人无关。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”之规定，陈章龙未提供证据证明答辩人郑东方在履行承揽合同中的过失，故答辩人对董显麒的受害不承担赔偿责任。3、一审法院认定答辩人以第三人身份参加诉讼符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉人请求，维持原判。
董显麒向一审法院起诉请求：1、判令被告陈章龙赔偿原告医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费用以及司法鉴定费等计130,472.53元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1、该案系“提供劳务者受害责任纠纷”；2、原告以领取工资的形式装潢吊顶作业，未参与被告的盈余分配，被告系出钱让人给自己做事的人，如何完成该项工作，由被告自行安排。原告为赚取被告支付的工资而提供劳务，原告与被告不符合个人合伙的法律特征，而雇佣是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。根据原、被告的陈述和提供的证据，证明了原告工作是受被告授权或指示在被告安排的范围内从事劳动行为，被告对原告工作期间有控制的权力，原告主观上也是为完成被告的工作成果而从事工作，为被告的利益而提供劳务。原、被告的工作关系，符合劳务关系的特征，双方之间形成劳务合同关系。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十七条：“提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。”之规定，原告在提供劳务时受害，被告陈章龙应为本案被告。被告辩解系高空作业，与原告系合伙关系，自然人不能成为雇主，应按公平责任原则承担责任的理由，均无事实与法律依据，法院不予采信。对原告与被告形成劳务关系，原告在提供劳务时受害的事实，予以确认，被告以过错责任原则承担责任。第三人郑东方与被告陈章龙约定，由被告完成一楼房屋大厅的装潢吊顶工作，在交付工作成果后，由第三人给付报酬。被告接受该约定后应以自己的设备、技术和劳力，来完成主要工作，现被告将承揽的部分工作交由原告一同完成，原告完成的工作成果也应由被告向第三人负责。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”之规定，第三人与被告的约定，符合承揽合同的特征，两人之间形成承揽合同关系。原告受被告邀请作业，与第三人之间未形成法律关系。被告申请郑东方为共同被告参加本案诉讼，而民事诉讼中的被告，是指作为原告的公民、法人和其他组织在起诉书中请求人民法院判令承担民事责任的公民、法人和其他组织。因郑东方对原、被告之间争议的诉讼标的没有独立的实体权利，只是参加到诉讼中，以维护自己利益的人，故郑东方应以无独立请求权的第三人身份参加本案诉讼。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，现被告未提供证据证明第三人在履行承揽合同过程中有过失，故第三人郑东方对原告的受害，不承担赔偿责任。3、原告因受伤而委托具有司法鉴定资格的机构和司法鉴定人从事伤残等级鉴定，并提交了司法鉴定意见书作为证据，该鉴定是否符合法定鉴定时间，由接受委托的司法鉴定机构审查确定，被告质疑该鉴定行为未符合法定时间，并申请重新鉴定，法院已书面通知被告准予重新鉴定，但被告放弃重新鉴定的权利，故法院对被告的这一反驳意见不予采信，原告的伤情应按伤残九级认定。被告对原告诉求的各个赔偿项目认为金额过高，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，误工时间应当根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定,受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告于2016年11月25日受伤住院治疗，2017年2月20日定残，故其误工时间应为86天。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，原告住院治疗26天，出院后的护理，原告未提供证据证明其护理依赖程序，其护理时间应以住院时间为标准。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，在原告出院时，医疗机构的意见为加强营养，休息叁个月。故营养天数应以住院天数26天加90天为准。原告未提供交通费正式票据，无法确认交通费的实际发生额，而交通费系实际发生费用，故酌定交通费为160元。原告因伤所造成的损失金额经核实为：医疗费26,160.73元、残疾赔偿金44,556元、误工费8,472.43元、护理费2,020.41元、住院伙食补助费520元，营养费1,800元、司法鉴定费2,100元，精神损害抚慰金6,000元，被抚养人生活费6,788.8元、后续治疗费5,000元，交通费160元，合计103,578.37元。一审法院认为，原告为被告提供劳务时受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，被告对原告完成装潢吊顶工作的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，对原告因伤所造成的损失应承担相应赔偿责任；原告在提供劳务时，自我保护意识不强，对自身的安全疏忽大意，存在过失，应相应减轻接受劳务人的赔偿责任。第三人与被告系承揽合同关系，第三人在履行承揽合同过程中无证据证明有过失，对原告的受害，不承担赔偿责任。第三人已自愿补偿原告1,000元，不违反法律规定，予以准许。原告自认在住院治疗期间，被告垫付了治疗费用5,000元，并认为该款系被告从拖欠原告的5,000元工资中扣除的，因被告出具的工资欠条仍在原告处，且被告承认该5,000元系垫付的医疗费用，故该款应从被告承担的赔偿款中扣除，对被告拖欠原告的工资，属于另一法律关系，原告可另行处理。综上所述，原告董显麒要求被告陈章龙赔偿原告因伤所造成的医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费用以及司法鉴定费等计130,472.53元的诉讼请求，部分符合法律规定，原告受伤造成的各种经济损失为103,578.37元，被告对该部分中的70%承担责任，其余30%部分由原告自负；超出损失部分，不予认定。被告辩称一楼装潢吊顶系高空作业；与原告系合伙关系；自然人不能成为雇主；郑东方应承担责任；应按公平原则承担责任的理由，均无事实与法律依据，均不予支持。依法判决原告董显麒因伤所造成的治伤医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、后续治疗费、司法鉴定费计103,578.37元，由被告陈章龙于本判决发生法律效力之日起十日内偿付原告72,504.86元（含已垫付的5,000元），余款31,073.51元由原告自负；驳回原告董显麒的其他诉讼请求；由第三人郑东方补偿原告董显麒1,000元（已支付）。案件受理费2,910元，由原告董显麒负担1,298元，由被告陈章龙负担1,612元（该款原告已垫付1,455元）。
二审中，当事人均未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一审判决对当事人之间构成的法律关系的认定没有不妥，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、郑东方在一审中是否应列为被告。经查，郑东方作为定作人对其选任的承揽人已经尽到基本、正常的审慎义务，上诉人在一、二审中也未提供证据证明郑东方具有选任过失的行为，故郑东方在本案中并不是侵权主体，本案不属法律规定的必要的共同诉讼，且原审原告董显麒在一审起诉时并未向郑东方主张权利，对其选择确定被告的权利应予尊重。一审法院将郑东方列为无独立请求权的第三人并无不妥，本院予以确认。二、董显麒承担30%是否过低。经查，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，一审法院根据本案的实际情况，在法律幅度范围内对当事人之间责任进行的划分并无不妥，本院予以确认。三、关于营养费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费问题。经查，董显麒的住院治疗天数为26天，司法鉴定机构出具鉴定意见认为董显麒的营养期为90天，一审法院以116天计算营养费金额并无不妥，本院予以确认；根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，一审法院支持董显麒精神损害抚慰金的诉请，本院予以确认；另，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，一审判决支持董显麒的被抚养人生活费，本院予以确认。
综上，上诉人陈章龙的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,910元，由上诉人陈章龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 程晓斌
审判员 付 强
审判员 徐志峰
二〇一八年四月十二日
书记员 王丽红