浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民二终字第41号
上诉人（原审被告）：绍兴市园林建设有限公司。
法定代表人：何孟荣。
委托代理人：ＸＸ先。
被上诉人（原审原告）：陈关木。
委托代理人：陆金祥。
上诉人绍兴市园林建设有限公司（以下简称园林公司）为与被上诉人陈关木承揽合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2007）越民二初字第1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年12月18日受理后，依法组成由审判员孙志萍担任审判长、代理审判员董伟、周吟春参加评议的合议庭，于2008年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人园林公司的委托代理人ＸＸ先、被上诉人陈关木的委托代理人陆金祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年8月17日，园林公司就104国道绍兴南连北建续建工程北线绿化工程C合同段进行投标，并提供标书，其竞标价为997147元，并授权俞百灵处理该投标事宜。2003年9月1日，俞百灵为甲方，陈关木为乙方，签订一份协议书，约定：经双方协定，对已中标的104国道北复线绿化C标由原来甲、乙双方合作承建模式改变成甲方有价转让给乙方的承建模式；甲方以102500元的价格将北复线绿化C标转让给乙方，由乙方自主负责施工、结算及与工程直接相关的事宜；甲方有义务协助与业主等相关部门进行协调、沟通，并以甲方的名义联系落实工程变更事宜，变更后产生的净利润甲、乙双方各享受50％；北复线绿化C标中标范围内的工程量清单数，不管何种原因所产生的盈亏和风险由乙方承担；工程变更所取得的净利润在交工验收后按业主支付工程款的比例按实结算，剩余部分到竣工验收支付时一次结清；因甲方原来欠乙方人民币100000元，现以本工程的转让价款作为偿还债务款，乙方只要给甲方转让价格的余额2500元后，即已购进本中标的北复线绿化C标工程的所有权。园林公司中标，并于2003年9月10日与发包方签订施工合同协议书，标价为997147元。同日，园林公司为甲方，陈关木为乙方，签订工程转包协议，约定：甲方因工作需要将104国道绍兴南连北建续建工程转包给乙方施工；工程量为C合同段绿化工程；工期为2003年9月10日至2003年12月30日；工程质量为优良；工程款为1458000元；付款方式按合同规定支付给乙方工程款；违约责任为乙方如不按工程日期支付使用，质量达不到优良工程则甲方将扣除工程款10％作为违约金，甲方如不按协议支付工程款，乙方有权要求甲方支付工程款10％作为违约金。2004年1月2日园林公司支付陈关木人民币461025.24元。2004年1月18日，俞百灵为甲方，陈关木为乙方，签订协议书，约定：经双方协商，对南连北建104国道北复线绿化C标工程帐目达成协议；北复线绿化C标包括联系工程的所有款项，乙方按叁拾肆万元整的利润支付给甲方，（目前已支付贰拾陆万伍仟元整），尚余款计柒万伍千元整到第二期支付时结清；工程所有款项由乙方接受所有，甲方协助结算；联系单结算金额不少于伍拾壹万整，并归乙方所有，伍拾壹万元以上部分归甲方所得；审计扣款（联系单部分）甲、乙双方涉及部分按工程量比例各自承担，其余按归属承担，但涉及到伍拾壹万元以内的扣款由乙方承担；工程款结算时由甲方出面协助结算，同时出现的所有费用由甲方承担；本协议一式三份，双方各执一份，鉴证人执一份；本协议以上的所有协议、借条作废。2004年8月10日，C合同段决算价为1446954元。现发包方已经支付给园林公司1302258.6元，园林公司共支付给陈关木645222元。俞百灵是园林公司C合同段绿化工程项目的负责人，园林公司对俞百灵在C合同段中的行为认可为公司行为。2004年11月5日，俞百灵与陈关木约定：缺陷期所扣10％工程款由陈关木结算（144000元整）。
原审法院另查明：俞百灵在任园林公司C合同段绿化工程项目的负责人期间，俞百灵个人还与浙江省交通工程建设集团第三交通工程有限公司之间有工程承包关系。
原审法院审理认为：对陈关木要求园林公司立即支付所欠工程款871732元的诉讼请求。该诉讼请求包括C合同段工程款801732元（按工程决算价是1446954元减去已经支付的款项645222元）与俞百灵个人与浙江省交通工程建设集团第三交通工程有限公司之间排水沟工程款70000元。对C合同段工程款801732元，分析如下：第一，园林公司提出该工程正在审计，其目的在于推翻已经被确认的决算价1446954元，但园林公司没有提供正在审计的相关证据，也没有提供审计扣款的相关证据，况且2004年8月10日依法作出决算价后至今时间已过三年，故该院以决算价1446954元作为本案工程价款，如以后确有审计扣款，双方可按2004年1月18日协议第四条履行。第二，现发包方认可决算价为1446954元，发包方已支付1302258.6元，尚有144695.4元没有支付，该款包含了缺陷期所扣10％工程款144000元（实质是质保金）与工程款695.4元，因根据2004年1月18日陈关木与园林公司俞百灵的约定，结算义务主要由陈关木承担，园林公司只负有协助义务，亦即工程发包方与承包方之间就款项尚未结算完毕，在陈关木负有主要结算义务的情形下现要求园林公司支付发包方尚未支付的余款显然与陈关木的主要结算义务相悖，以及陈关木没有证据证明发包方现在应当支付质保金，以及陈关木也没有证据证明园林公司已经领取了余款144695.4元，故发包方已经支付的款项园林公司应当支付给陈关木，发包方没有支付的款项应当由陈关木结算，园林公司对此负有协助义务。第三，尽管双方尚有余款计75000元到第二期支付时结清的约定，但园林公司没有提出请求或者提出抵销的抗辩，故根据不告不理的法则，本案不作处理。第四，园林公司称2004年1月18日协议中的265000元是陈关木已付园林公司的款项，与陈关木起诉要求园林公司支付的款项无关，故2004年1月18日协议中的265000元与本案无关。综上，对1302258.6元减去645222元后的657036.6元部分诉讼请求，该院予以支持，对发包方尚未支付的144695.4元部分诉讼请求不予支持。对排水沟工程款70000元诉讼请求，因该款系俞百灵个人与浙江省交通工程建设集团第三交通工程有限公司之间发生的关系，且园林公司对俞百灵的该行为没有追认为职务行为，故该70000元系俞百灵的个人行为，与本案无涉，故不予支持，陈关木可依法另行主张。对支付逾期违约金80173.20元的诉讼请求。陈关木的计算依据与过程为按9月10日的协议约定未付部分801732元的10%计算所得。因该协议已经被双方废止，故不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、园林公司在判决生效后十日内支付给陈关木人民币657036.6元；二、驳回陈关木的其他诉讼请求。案件受理费13319元，由陈关木负担4126元，由园林公司负担9193元。
上诉人园林公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人要求上诉人支付104国道绍兴南连北建续建工程北线绿化工程C合同段工程款没有依据，C合同段工程尚在审计，至今未决算完毕，且根据2004年1月18日协议书第四条的约定，说明双方的结算是以审计机关的审计结论为准而不是以业主认可的审批表为准。2、原审判决对2004年1月18日协议书第三条约定的内容，实际履行情况未查明，属事实不清。3、原审判决以被上诉人应付上诉人的75000元余款，上诉人未提出请求或抵销的抗辩而不处理，显失公正。4、2004年11月5日的委托协议书真实性有问题，且该协议书只有单方签字，故不生效。综上，请求二审法院撤销（2007）越民二初字第1517号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈关木未提交书面答辩状，在庭审中辩称：原审法院依据（2006）越民二初字第2090号生效法律文书所确认的事实作出的判决正确，上诉人的主张不能成立，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，对于以被上诉人为原告、上诉人为被告的绍兴市越城区人民法院（2006）越民二初字第2090号民事判决书已生效，双方当事人无异议，该判决书中认定的“2004年8月10日，C合同段决算价为1446954元。现发包方已经支付给园林公司1302258.6元，园林公司共支付给陈关木645222元。俞百灵是园林公司C合同段绿化工程项目的负责人，园林公司对俞百灵在C合同段中的行为认可为公司行为。”可以作为认定本案事实的依据。被上诉人以该生效判决认定的事实向上诉人主张涉案工程款，并无不当；上诉人认为C合同段工程尚在审计，至今未决算完毕的上诉意见，与（2006）越民二初字第2090号生效民事判决认定事实不符，且上诉人也不能提供其他证据证明自己的主张，故对于该上诉意见，本院不予采纳。上诉人提出原审对2004年1月18日协议书第三条履行情况未作查明系事实不清的上诉理由，因第三条涉及的是联系单，而双方当事人对联系单的相关情况陈述不一，又均未提供证据予以证明，且协议书第二条已约定工程所有款项由被上诉人接收所有，俞百灵协助结算，故对联系单的情况是否查明不影响对本案事实的认定，对上诉人的该部分上诉主张本院不予采纳。上诉人主张被上诉人未付上诉人的75000元余款原判未作处理系显失公正的上诉理由，因上诉人在一审过程中并未以该部分款项提出抗辩或反诉，故原审法院在判决中未作一并处理符合不告不理的诉讼原则，上诉人对此主张无法律依据，不予采纳。至于上诉人对被上诉人提供的2004年11月5日的委托协议书提出异议的上诉意见，与原审判决中未采纳该协议书的结果并不冲突，且被上诉人亦未就该部分内容提出上诉，故本院对该上诉意见不予审查。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13369元，由上诉人绍兴市园林建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志萍
代理审判员 董 伟
代理审判员 周吟春
二〇〇八年三月六日
代理书记员 陈芝芸