广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第1203号
上诉人（原审原告）：广州市尚道广告有限公司，住所地：广州市天河区。
法定代表人：张勇。
委托代理人：刘长江。
委托代理人：刘昊旻。
被上诉人（原审被告）：韩哲，住广东省汕头市龙湖区。
委托代理人：江杰。
上诉人广州市尚道广告有限公司因劳动纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第02122民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明事实及处理：案件事实：双方有争议的事项为第七项至第十项，其他事项双方无争议。
（一）被上诉人申请劳动仲裁时间、上诉人提出反请求时间：2014年5月14日、5月21日。
（二）被上诉人的仲裁请求：上诉人支付1.2014年3月4日至4月24日期间工资50000元；2.代通知金25000元；3.违法解除劳动合同赔偿金50000元。上诉人的反请求：被上诉人支付1.赔偿金138880元；2.返还MacBookAirD710型苹果电脑一台。
（三）仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会2014年7月11日作出穗天劳人仲案（2014）1052号仲裁裁决：1.上诉人支付被上诉人2014年3月4日至4月24日期间工资32030.64元；2.上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿18333.33元；3.被上诉人退还上诉人MacBookAirD710型苹果电脑一台；4.驳回被上诉人其他仲裁请求；5.驳回上诉人其他反请求。
（四）被上诉人入职时间、岗位：2013年7月2日，电商总监。
（五）被上诉人的月工资：25000元。
（六）工资发放方式：每月15日银行转账发放上月工资。
（七）双方劳动合同解除时间：上诉人主张是2014年4月11日，此后被上诉人无再上班，为此提交了被上诉人的考勤明细，其中无被上诉人签名，被上诉人对此不确认。上诉人申请原审法院调查上诉人所在大厦的2014年4月11日以后的监控录像。被上诉人主张其2014年4月24日离职，但无提供证据证实。另查明，2014年4月21日，上诉人向被上诉人发出《解除劳动关系通知书》，以被上诉人在其他竞业机构从事同类业务为由决定解除劳动合同，并要求被上诉人4月25日前办理相关手续。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对双方劳动合同解除时间的举证责任在上诉人。上诉人提交的考勤明细无被上诉人签名确认，原审法院不予采信，故上诉人应承担举证不能的不利后果。至于上诉人申请原审法院调查，实际上是拟调查被上诉人的考勤情况，而上诉人作为用人单位，本身应对劳动者的考勤进行管理，即对劳动者的考勤负有举证责任，退一步讲，即使被上诉人的确在上诉人主张的时间以后未回上诉人办公地址，也不能得出双方劳动合同已经解除的结论，而排除其他可能性，故对上诉人申请调查，原审法院不予采纳。结合上诉人2014年4月21日向被上诉人发出《解除劳动关系通知书》的情况，原审法院采纳被上诉人的主张，认定双方2014年4月24日解除劳动合同。
（八）关于被上诉人2014年3月4日至4月24日工资：上诉人确认未发放该期间工资。
原审法院认为：被上诉人在该期间提供了劳动，故根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，上诉人应支付被上诉人上述期间工资，仲裁裁决计算的32030.64元无超法律规定，且被上诉人无针对该裁决提起诉讼，视为认可裁决结果，原审法院亦予确认。
（九）双方劳动合同解除的原因：被上诉人主张系上诉人单方违法解除。上诉人主张是被上诉人长期从事兼职，故解除双方劳动关系，为此提交了如下证据：证据一、上诉人员工陈某甲、温某与上诉人签订的《解除劳动合同协议书》，其中二人均承认在其他机构从事兼职工作。证据二、员工外勤登记表若干张，其中记载了外勤事由、交通工具等。证据三、上诉人制作的工作室通讯录。证据四、书面证人证言，证人温某陈述上诉人的部分员工在被上诉人的带领下从事兼职工作。经质证，被上诉人对证据一不确认；对证据二真实性无异议，但主张其外勤从事的是上诉人的业务；对证据三不确认；对证据四不确认。上诉人主张被上诉人从事兼职的公司在某大厦，被上诉人利用工作时间出入该大厦，并申请原审法院调查该兼职公司的租赁情况及该大厦的监控录像。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对双方劳动合同解除的举证责任在上诉人。上诉人主张被上诉人长期在其他竞业机构从事兼职，对其提交的证据原审法院分析如下：一、上诉人员工陈某甲、温某与上诉人签订的《解除劳动合同协议书》与本案无关，内容亦无涉及被上诉人；二、从员工外勤登记表可见上诉人的员工是须要跑外勤的，且均须登记外勤事由、交通工具等，故不能证明被上诉人外勤是从事兼职；三、证人温某无正当理由未到庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，原审法院对其书面证言不采信。上诉人提交的工作室通讯录等也不能证实被上诉人从事兼职。至于上诉人申请原审法院调查，同上理，上诉人主张被上诉人兼职，对此的举证责任在上诉人，且被上诉人在为上诉人工作期间是须要外勤的，故即使其在工作时间出入某大厦，也不能得出其在从事兼职的结论，因此，对上诉人申请调查，原审法院不予采纳。综上，上诉人应承担举证不能的不利后果，对其主张被上诉人兼职，原审法院不予采信，并认定该司违法解除与被上诉人的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金，但是，被上诉人无对穗天劳某案（2014）1052号仲裁裁决提起诉讼，视为认可该裁决，故上诉人须按照第二项裁决结果，支付被上诉人解除劳动合同经济补偿18333.33元。同理，被上诉人应按照第三项裁决结果退还上诉人MacBookAirD710型苹果电脑一台。
（十）关于上诉人要求被上诉人支付赔偿金138880元：如前所述，原审法院不采纳上诉人主张的被上诉人从事兼职，故上诉人要求被上诉人支付赔偿金无事实依据，原审法院不予支持。
裁判理由与结果：综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、上诉人广州市尚道广告有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付被上诉人韩哲2014年3月4日至2014年4月24日期间工资32030.64元。二、上诉人广州市尚道广告有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付被上诉人韩哲解除劳动合同经济补偿金18333.33元。三、被上诉人韩哲自本判决发生法律效力之日起三日内退还上诉人广州市尚道广告有限公司MacBookAirD710型苹果电脑一台。四、驳回上诉人广州市尚道广告有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由上诉人广州市尚道广告有限公司负担。
上诉人不服原审判决，上诉称：不服广州市天河区人民法院于2014年11月21日所作的（2014）穗天法民一初字第2122号判决，现提出上诉。上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。2、请求法院依法改判被上诉人向上诉人支付赔偿金人民币13888元。3、依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。
事实与理由：一、广州市天河区人民法院判决程序错误，判决错误。
1、上诉人在一审程序中向法院申请调查取证，调取穗天劳某案（2014）1052号劳动裁决书第三项韩某退还的MACBOOKAIRD710型号苹果电脑内的资料。韩哲作为电商部主管，是他带领2118-2121案被上诉人等人从事兼职工作，其工作的内容及相关情况均存于其电脑，与上诉人提交的光盘资料相吻合，均是从事兼职的直接证据，但是法院并没有接纳上诉人的申请，更没有在判决书中提到这份申请，存在程序错误，导致案件事实不清，判决错误。
2、上诉人在一审程序中向法院请求广州市天河区法院调取广州市天河区体育东路108号东塔703、704单元2014年4月12日至2014年4月24日监控录像。法院在判决书第3页第十六行“即使被告的确未在原告主张的时间以后未回原告办公地址，也不能得出双方劳动合同已经解除的结论，而排出其他可能性，故对原告申请调查，不予采纳”是错误的。即使合同在2014年4月24日解除，由2014年4月11日离职到2014年4月24日，被上诉人已经连续旷工13天，根据《员工手册》第三十三条连续旷工三天以上视为自动离职，上诉人不存在违法解除劳动合同。
3、上诉人在一审程序中向法院申请调取广州市天河区天河路9号天河立交润粤大厦2006号2014年4月14日至2014年7月30日监控录像以及该单位的租赁情况。法院在判决书第5页第十五行“且被告在为原告工作期间须要外勤的，故即使其在工作时间出入某大厦，也不能得出其在从事兼职的结论，因此，对原告申请调查，本院不予采纳”，是错误的。被上诉人为上诉人的电商部员工，有固定的上班场所，而该大厦既不是上诉人工作场所，也不是上诉人指定场所，电商部的外勤工作大部分是去电商客户处领取相关资料或产品，把相关产品拿回公司后进行宣传的策划等，而不是每次外勤均到该大厦的工作室进行工作，这是完全不合理的，这个工作室每日租金如此昂贵，没有员工会愿意额外支出一笔不需要支付的费用来为公司工作，除非他的工作内容与该公司无关。
二、一审法院认定事实不清，导致判决错误。被上诉人因在外长期兼职，上诉人于2014年4月11日向其提出解除劳动合同，但是由于被上诉人坚称是在2014年4月24日才解除，而法院也同意其说法，那么在2014年4月11日到2014年4月24日期间被上诉人完全没有上班的行为便构成了旷工，上诉人解除劳动合同不存在任何的违法解除情形。
1）法院认定《解除劳动合同协议书》与本案无关是错误的。
温某、陈某甲与被上诉人同为电商部员工，一起从事兼职工作，其《解除劳动合同协议书》已经写明其在2014年2月至2014年4月在外兼职，她们出于诚实、愿意承担后果，即使冒着上诉人用该份协议书起诉其赔偿的风险，也与上诉人签署该份协议书的，她们本质是诚实善良的，陈某甲职位是美工，每段时间还要给陈某乙经理发她的工作计划（见陈某乙的光盘），而温某职位是设计师，是直接下属于梁某的。她们二人职位属于电商部比较低的位置，没有韩哲和其他上司的带领是不敢单独去从事兼职的。
2）法院认定“从员工外勤登记表可见原告的员工是须要跑外勤的，且均须登记外勤事由等，故不能证明被告外勤是从事兼职”，是事实认定不清。
《外勤记录》显示电商部外勤次数是其他部门加起来外勤次数的3-4倍，任何一个广告公司的部门都不会存在如此大量的外勤数量，其中韩哲是整个3月份都在外勤，任何一个部门主管也不可能在外跑外勤跑一个月。同时他们外勤归来是没有任何成果交与被申请人的，仅在外勤记录里写完成两字，更多的连“完成”都没写。并且被上诉人已经自认填写外勤记录时均到工作室进行工作。其不合理性结合其他相关证据是可以证明其从事兼职。上诉人对被上诉人整个三月份都填写外勤是不予确认的，无论被上诉人是否从事兼职，上诉人均无须支付韩哲三月份的工资。
3）上诉人向法院申请调查韩哲的应退还的MACBOOKAIRD710型号苹果电脑内的资料。韩哲作为电商部主管，是他带领2118-2121案中的被上诉人等人从事兼职工作，其工作的内容及相关情况均存于其电脑，应与我方提交的光盘资料相吻合，均是从事兼职的直接证据，这些资料均是各公司内部资料，上诉人无法从其他公司盗取，也无法随意篡改，正是由于被上诉人在兼职过程中使用上诉人公司电脑才会留下。如果法院调取韩哲保存的苹果电脑内的资料就可以多一份直接证据证明其兼职行为。
4）法院认定“证人温某无正当理由未到庭作证，对其书面证言不予采信”，是错误的。
温某在深圳工作，不便来广州出庭作证，所以提交书面证言，其证言与其他证据能形成合理的证据链，应当采纳。
5）法院认定“《工作室通讯录》不能证实被告从事兼职”，是错误的。
被上诉人已经在庭上已经自认每次外勤均到位于广州市天河区天河路9号天河立交润粤大厦2006号工作室工作，而《工作通讯录》属于其工作室内部的文件，上诉人无法窃取也无法伪造，工作室的通讯录电话均是真实的，上面除了有被上诉人、陈某甲以及温某外还有其他非我方员工，该工作室不是上诉人的工作地区，被上诉人到该工作室工作不是兼职的判决是完全不合理的，结合本案其他证据可以证明在工作室其为其他公司从事竞业项目。
6）法院认定双方解除劳动合同时间为2014年4月24日，由于被上诉人在2014年4月11日至24日期间没有到公司上班，也没有为上诉人完成或交付任何工作成果，其行为属于旷工，上诉人已经提交《考勤记录》作为相关证据，承担了举证责任，由于被上诉人没有来公司上班，那么如何存在可以签名的可能性？难道让用人单位每天到被上诉人住所让其签名确认今天没来上班吗法院认为无被上诉人签名确认的考勤记录不予采信是错误的。而且我方也已经申请法院调查上诉人地址广州市天河区体育东路108号东塔703、704单元2014年4月12日至2014年4月24日监控录像的监控录像，从而证明被上诉人根本没有上班的事实，是法院违反程序不调查取证导致认定事实不清。根据《员工手册》第三十三条连续旷工三天以上视为自动离职，上诉人不存在违法解除劳动合同。
综上，被上诉人已在庭上承认《外勤记录》以及承认到该工作室工作，结合上述证据，上诉人已经充分证据证明被上诉人在劳动关系期间在其他竞业机构从事同类业务。同时被上诉人在整个三月份及2014年4月12日至2014年4月24日连续旷工44天，上诉人解除劳动合同合理合法。
三、关于上诉人无须支付被上诉人2014年3月4日至2014年4月24日期间工资32030.64元以及被上诉人应向上诉人支付赔偿金人民币138880元
1、被上诉人韩哲每月工资构成为底薪2000＋岗位工资8000＋其他补贴5000，合共15000元。绩效奖金不属于其工资构成。
2、被上诉人在承认的《2014年外勤记录》中显示，韩哲整个3月份均填写外勤，但实际并没有为上诉人进行工作，上诉人对此不予确认，属于旷工行为，上诉人无须向被上诉人支付该期间工资。
3根据《劳动合同》第十三条、十四条、《员工手册》第十九条规定、员工手册确认书以及《有关违约责任公告》，被上诉人于2014年1月23日至2014年4月11日期间带领组员兼职竞业公司项目两个月又十八天，应每月按工资的110％向上诉人支付赔偿金。由于上诉人并未向被上诉人支付3月4日至4月11日工资，遂金额为15000＊0.1＋15000＊1.1＋15000÷30＊18＊0.1=18900元人民币。
4、被上诉人担任的工作是电商总监，了解公司电商部客户资料、架构、项目数据以及价钱等全部公司秘密信息，其利用公司秘密抢占公司客户并未同类竞业公司服务，严重侵犯上诉人商业秘密。根据《劳动合同》第十二条、第十四条、《员工手册》第二十一条规定、员工手册确认书、员工保密协议以及《有关违约责任公告》的相关规定，被上诉人侵犯公司商业秘密应向上诉人赔偿人民币10000元。同时被上诉人利用公司职权，利用公司资源为其工作室工作，侵害公司商业秘密，抢公司客户，这些行为造成公司严重损失，这些损失难以计算，仅以人力资源损失要求其赔偿电商部7名成员应按不当得利赔偿上诉人电商部7名成员2014年1月23日至2014年4月11日两个月又十八天工资。金额为12500（梁某）＋8000（麦建罡）＋5000（陈国文）＋6000（温某）＋2800（陈某甲）＊2＋1410（7人日平均工资）＊18=84600＋25380=109980元人民币。
5、被上诉人由2014年4月11日开始旷工至2014年4月24日，上诉人无须向其支付旷工期间的工资。
综上所述，原判决是错误的，缺乏事实和法律依据。上诉人已经承担了举证责任，证据间形成了合理的证据链，已经充分证明了被上诉人兼职的事实和旷工的事实。即使是照顾劳动者，也应当调整赔偿金额，而不应该完全违背事实进行判决，为维护法律的正确实施，维护上诉人的合法权益，特向贵院提上诉讼，请求依法改判!
被上诉人服从原审判决。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人为证明其主张所提交的证据，除温某的证词外，均为间接证据，在二审诉讼中，温某仍然未能出庭作证，因此对于上诉人所举证据，原审法院认为不能证实其主张，从而不予采信并无不当，对此本院予以认可。由于上诉人不能举出充分证据证明其主张的事实，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人要求法院查证的请求，原审法院没有接纳，本院认为原审法院拒绝接纳上诉人查证请求的理由合理，故本院对上诉人在二审诉讼再次查证的请求亦不予接纳。
综上所述，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 群
审 判 员 杨玉芬
代理审判员 李 婷
二〇一五年××月××日
书 记 员 胡国劲
许冕