广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）玉中刑二终字第47号
原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐栋林。
辩护人谢创，广西泰盛律师事务所律师。
原审被告人朱万坤。
原审被告人廖芝生。
原审被告人冯彬桂。
广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人朱万坤、廖芝生、徐栋林、冯彬桂犯诈骗罪一案，于二О一四年一月二十六日作出（2013）陆刑初字第382号刑事判决。原审被告人徐栋林不服，提出上诉。本院于2014年2月24日立案并依法组成合议庭，同年3月26日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代检察员罗圣威出庭履行职务，上诉人徐栋林及其辩护人谢创和原审被告人朱万坤、廖芝生、冯彬桂到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年3月18日上午，朱万坤伙同朱某某、罗某某（均已判刑）等人经密谋后，窜到陆川县城伺机实施诈骗。在陆川县城百汇宾馆门前路段，朱某某以丢了钱包为由，与被害人李某某搭讪，朱万坤等人以过往路人并捡到钱包邀李某某一起分赃的手段，诱骗李某某上当。在朱万坤等人将李某某骗至该县大桥镇大塘坡木板石附近一山坡后，朱某某赶到，以钱包内的钱已被“下咒”和李某某已中了“符咒”，需拿现金来供奉解禁为由，让李某某回家取来现金。之后，朱万坤等人将李某某带至陆川县滩面乡三踏鸡（地名）路段的山岭上，以解禁的法术需摘树叶为籍口，把李某某支开后，将李某某用来做法术的现金2.9万元取走。朱万坤分赃得款4000元。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，立案决定书，被害人李某某的陈述，现场勘查笔录、现场图及照片，现场指认笔录及照片，辨认笔录及照片，破案经过，同案人朱某某、罗某某及朱万坤的供述等证据证实。
2、2013年3月23日上午，朱万坤伙同朱某某、罗某某等人在陆川县城东方大厦前三岔路口处，以上述方法将被害人庞某某带至陆川县大桥镇大塘坡木板厂附近一山坡上后，骗走庞某某的现金3万元。朱万坤分赃得款5000元。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，立案决定书，被害人庞某某的陈述，现场勘查笔录、现场图及照片，现场指认笔录及照片，庞某某认出朱某某及朱某某、罗某某认出朱万坤的辨认笔录及照片，破案经过，同案人朱某某、罗某某及朱万坤的供述等证据证实。
3、2013年6月11日上午，朱万坤、廖芝生、徐栋林、冯彬桂伙同他人在陆川县百翔宾馆附近的陆兴路边，以上述方法将被害人吕某某（1936年出生）带至陆川县大桥镇大垌村一庙堂处后，骗走吕某某的现金36850元。朱万坤、廖芝生、徐栋林、冯彬桂各分得赃款7320元。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，立案决定书，被害人吕某某的陈述，现场图，现场指认笔录及照片，朱万坤、廖芝生、徐栋林、冯彬桂的供述等证据证实。
综上，朱万坤参与诈骗作案3次，骗得现金总计95850元；廖芝生、徐栋林、冯彬桂参与诈骗作案1次，骗得现金36850元。
原判还认定：1、2013年7月13日，冯彬桂主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行；2、在朱某某、罗某某诈骗一案中，二人退赔2.9万元给被害人李某某，退赔3万元给被害人庞某某；3、冯彬桂退赔7370元给被害人吕某某，吕某某对冯彬桂表示谅解；4、冯彬桂在原审法院审理期间，主动缴纳罚金8000元。原判认定上述事实，有破案经过、收据、赔偿谅解协议书、冯彬桂的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人朱万坤、廖芝生、徐栋林、冯彬桂以非法占有为目的，利用封建迷信，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成了诈骗罪。朱万坤参与共同诈骗犯罪三次，廖芝生、徐栋林、冯彬桂参与共同诈骗犯罪一次，均属共同犯罪。在共同犯罪中，朱万坤、廖芝生、徐栋林、冯彬桂共同密谋、分工合作、相互配合，积极实施诈骗行为，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。案发后，冯彬桂主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可减轻处罚。朱万坤、廖芝生、徐栋林归案后均能如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，可从轻处罚。冯彬桂主动退赔被害人吕某某部分经济损失及缴纳部分罚金，可酌情从轻处罚。鉴于冯彬桂确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，原审法院决定对其宣告缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款和第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人朱万坤犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金九万元；二、被告人廖芝生犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；三、被告人徐栋林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；四、被告人冯彬桂犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元；五、责令被告人朱万坤、廖芝生、徐栋林、冯彬桂共同退赔被害人吕某某的经济损失29480元。
徐栋林上诉提出的理由及其辩护人提出的辩护意见是，徐栋林在二审期间，主动退赔被害人吕某某的经济损失，取得了被害人吕某某的谅解，并缴纳了罚金，悔罪表现好，请求本院对徐栋林从轻处罚并适用缓刑。
检察机关的出庭意见是，原判认定朱万坤、廖芝生、徐栋林、冯彬桂犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，程序合法，鉴于徐栋林在二审期间出现了新的量刑情节，建议本院根据徐栋林的情节变化，依法公正裁处。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，已经形成了证据锁链，并已经原审法院及本院庭审质证属实，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人徐栋林及其辩护人没有提交新的证据；徐栋林主动缴纳罚金3万元，并将29480元存至本院，作为退赔被害人吕某某经济损失的款项，被害人吕某某向本院递交了对徐栋林表示谅解并请求对徐栋林适用缓刑的谅解书一份。
对徐栋林的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，检察机关的出庭意见，本院综合评析如下：
徐栋林上诉及其辩护人提出徐栋林在二审期间，主动退赔被害人吕某某的经济损失，取得了被害人吕某某的谅解，并主动缴纳了罚金，悔罪表现好，请求本院对其从轻处罚并适用缓刑，经核查，徐栋林及其辩护人上述所提情节均是事实，本院予以采纳，同时，根据上述情节变化以及徐栋林的悔罪表现，对徐栋林从轻处罚并宣告缓刑确实不致再危害社会，可宣告缓刑。综上，徐栋林上诉及其辩护人请求对徐栋林从轻处罚并适用缓刑有事实和法律依据，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐栋林与原审被告人朱万坤、廖芝生、冯彬桂以非法占有为目的，伙同他人利用封建迷信，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成了诈骗罪。朱万坤、廖芝生、徐栋林、冯彬桂伙同他人共同故意实施诈骗犯罪，分别构成共同犯罪。在共同诈骗犯罪中，朱万坤、廖芝生、徐栋林、冯彬桂均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，冯彬桂主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可减轻处罚。朱万坤、廖芝生、徐栋林归案后均能如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，可从轻处罚。冯彬桂、徐栋林主动退赔被害人吕某某的经济损失，取得被害人的谅解，以及二人主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综上，原审法院根据朱万坤、廖芝生、徐栋林、冯彬桂犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对朱万坤、廖芝生、冯彬桂的量刑适当，审判程序合法，唯因二审期间，徐栋林主动退赔被害人吕某某的经济损失，被害人吕某某主动向本院出具谅解书，对徐栋林表示谅解并请求本院对徐栋林适用缓刑，以及徐栋林主动缴纳罚金，本院决定对徐栋林从轻处罚并宣告缓刑而予以改判。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区陆川县人民法院（2013）陆刑初字第382号刑事判决第一、二、四项，即被告人朱万坤犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金九万元；被告人廖芝生犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；被告人冯彬桂犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元。
二、撤销广西壮族自治区陆川县人民法院（2013）陆刑初字第382号刑事判决第三、五项，即被告人徐栋林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；责令被告人朱万坤、廖芝生、徐栋林、冯彬桂共同退赔被害人吕某某的经济损失29480元。
三、上诉人（原审被告人）徐栋林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
四、上诉人（原审被告人）徐栋林退存在本院的二万九千四百八十元发还给被害人吕某某。
本判决为终审判决。
审判长 陈 华
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一四年四月十二日
书记员 方 晓