河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终500号
上诉人（原审被告）：张家口宜城房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区杨家坟北路11号宜城办公楼19层。
法定代表人：陆水良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马洪斌，河北扬正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张彪，男，1987年1月8日出生，汉族，现住怀安县。
委托诉讼代理人：刘尚礼、刘国礼，张家口市明德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：杨玉武，男，1958年11月18日出生，汉族，现住张家口市桥东区。
上诉人张家口宜城房地产开发有限公司（以下简称宜城公司）因与被上诉人张彪、杨玉武商品房销售合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人宜城公司的委托诉讼代理人马洪斌，被上诉人张彪的委托诉讼代理人刘国礼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宜城公司上诉请求：依法撤销(2017)冀0702民初962号判决,依法改判或驳回诉讼。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、其与张彪不存在商品房买卖合同关系，张彪以商品房买卖合同纠纷起诉主体不适格。上诉人与张彪从没有签订过购房合同或是抵债协议，故张彪起诉没有合同依据。且在一审第一次开庭时张彪也承认与上诉人没有关系,未向上诉人交过购房款,故张彪对上诉人之诉也没有事实依据。2、上诉人与张家口全明建筑装潢工程有限公司在2014年4月14日签订过施工协议，协议主要内容是由全明建筑装潢工程有限公司承建上诉人开发的宜城嘉苑5-7号楼二次结构的土建部分，杨玉武是该工程项目负责人。当时双方单位也协商过施工完毕双方决算后可以上诉人的房产抵顶部分工程款。张家口全明建筑装潢工程有限公司施工完毕后，经上诉人方审计工程款已经全部给付完毕已超额支付，无需再拿楼房抵顶。如张家口全明建筑装潢工程有限公司对此有异议可以建筑施工合同纠纷为由起诉至法院委托鉴定机构评估工程款。一审法院未审查清楚基础法律关系而以商品房买卖合同审理此案完全错误。3、退一步讲，如果本案是商品房买卖合同纠纷，则主要依据就是双方签订的《期房认购协议书》协议约定了仲裁条款，则法院无权管辖。而一审法院一方面认为虽然上诉人不认可对债权转让给张彪，但上诉人向张彪出具的收据载明的内容与《期房认购协议书》相互印证，足以认定债权转让的事实；而另一方面又认为因上诉人不认可上诉人与张彪、杨玉武之间对《期房认购协议书》协商一致进行变更，故约定的仲裁协议无效。一审法院对事实判断标准不一，自相矛盾。故，如本案为商品房买卖合同纠纷，则应由张家口仲裁委员会管辖。一审开庭前,上诉人提出管辖异议,一审法院无视仲裁条款,强行管辖,违反法律规定。四、因上诉人与张彪不存在房屋买卖关系或抵债协议，一张收据至多是债权债务凭证，而非房屋买卖关系，故一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》支持张彪的损害赔偿是法律适用错误。综上，一审法院未查明基础法律关系以商品房买卖合同纠纷审理此案错误，如本案为商品房买卖合同纠纷，则根据仲裁条款，法院无管辖权。
张彪辩称，1、其与宜城公司之间存在商品房买卖合同关系。2014年4月14日，宜城公司与张家口全明建筑装潢工程有限公司签订施工《协议》，由张家口全明建筑装潢工程有限公司承建宜城公司开发的宜城嘉苑5-7号楼二次结构的土建部分，杨玉武是该工程的项目经理负责具体施工。施工中，宜城公司用宜城嘉苑6号楼1单元1404室楼房一套以房屋总价521458元抵顶杨玉武的工程款，宜城公司于2014年8月10日与杨玉武签订《期房认购协议书》。宜城嘉苑6号楼1单元1404室面积为106.42平方米，售价4900元，房款521458元。该套房屋杨玉武抵顶了王志文的材料款，王志文又将此房以521458元转售给张彪。2015年2月11日，杨玉武带着张彪到宜城公司，宜城公司为张彪出具了收据一张：今收到张彪6-1-1404交来房款、工程款抵（杨玉武）521458元，加盖了公司财务专用章。杨玉武也将其与宜城公司签订的《期房认购协议书》交给张彪，已具备了商品房买卖合同的主要内容。张彪将房款给付杨玉武，是宜城公司用此房屋以抵顶杨玉武工程款的方式出售给张彪的，且给宜城公司出具了收取工程款的收据。因此，张彪与宜城公司之间商品房买卖是真实意思表示，并依法成立且合法有效。2、宜城公司以抵顶房屋已超额支付工程款，与本案无关。宜城公司与张彪、杨玉武达成合意，宜城公司将房屋以抵顶杨玉武工程款的方式出售给张彪，宜城公司给张彪出具了收取房款的收据，杨玉武给宜城公司出具了工程款的收据，宜城公司与张彪之间房屋买卖合同依法成立，宜城公司支付杨玉武工程款也已履行。至于宜城公司是否超付杨玉武工程款，宜城公司与杨玉武之间如何结算工程款，与张彪没有任何关系，更与本案无关。3、本案不适用仲裁条款，法院依法判决符合法律规定。作为张彪与宜城公司之间没有仲裁协议也没有达成仲裁条款，宜城公司与杨玉武签订的《期房认购协议》只是将杨玉武变更为张彪，虽《期房认购协议》约定发生争议提交张家口仲裁委员会仲裁决定，然而该协议上没有张彪的签字。宜城公司将杨玉武变更为张彪是三方债权债务的转让，而不是杨玉武与张彪双方债权债务的转让，是杨玉武收取张彪的房款，宜城公司以收取张彪房款的形式抵付杨玉武的工程款，同样不适用最高人民法院法释[2006]7号第九条的规定，因仲裁不涉及杨玉武。宜城公司给张彪出具的房款收据上明确载明“房款、工程款抵（杨玉武）”，宜城公司与张家口全明建筑装潢工程有限工程签订的施工《协议》约定争议由施工项目所在地人民法院裁决。因此，本案不属于仲裁的受案范围。4、宜城公司应就张彪的损失承担全部赔偿责任。依据宜城公司为张彪出具的房款收据，该收据中记载了房屋标的、价款、给付方式，且杨玉武将其与宜城公司签订期房认购协议书一并付给张彪，即宜城公司与张彪、杨玉武达成合意，将此房屋以抵顶杨玉武工程款的方式出售于张彪，此认购协议约定了房屋位置、房屋面积、房屋价款、房屋付款方式、付款期限，此协议已经具备商品房买卖合同的主要内容。张彪将房款给付于杨玉武，是根据宜城公司的指示付款。因宜城公司重排单元编号后怠于给张彪调配的原因导致合同解除，故宜城公司应返还张彪购房款并承担造成全部损失的赔偿责任。因此，一审法院以同地段同面积市场评估价1173068元，赔偿扣除购房款的差价损失并无不妥。为此，请求二审法院依法驳回宜城公司的上诉请求，维持原判。
张彪向一审法院起诉请求：1、判令宜城公司履行交付宜城嘉苑6号楼1单元1404室楼房；2、由宜城公司承担本案的全部费用。庭审中变更第一项诉讼请求：要求宜城公司按照现有的市场价格予以赔偿1173068元并承担房款增加一倍的赔偿责任1173068元。
一审法院认定事实：2014年4月14日，宜城公司与张家口全明建筑装潢工程有限公司签订施工协议，由张家口全明建筑装潢工程有限公司承建被告开发的宜城嘉苑5-7号楼二次结构的土建部分，杨玉武是该工程的项目经理负责具体施工。施工中，宜城公司用宜城嘉苑6号楼1单元1404室楼厉一套以房屋总价521458元抵顶杨玉武的工程款，于2014年8月10日与杨玉武签订了期房认购协议书。宜城嘉苑6号楼2单元1401室楼房面积106.42平方米，售价4900元，计521458元。该套房屋杨玉武抵顶了王志文的材料款，王志文又将此房以521450元转售给张彪。2015年2月11日，杨玉武带张彪到宜城公司，宜城公司为张彪出具了收据一张：今收到张彪6-1-1404交来房款工程款抵（杨玉武）521458元，加盖公司财务专用章。宜城公司就开发的宜城嘉苑房屋于2015年12月8日取得了商品房预售许可证。审理期间,经委托张家口市诚信资产评估事务所对同地段同面积的商品房市场价格进行评估鉴定,鉴定结论为1173068元。支出鉴定费15000元。
一审法院认为，张彪主张与宜城公司之间存在商品房买卖合同关系，双方虽未签订书面的商品房买卖合同，但依据宜城公司为张彪出具的房款收据,该收据中记载了房屋标的、价款、给付方式，且杨玉武将其与宜城公司签订期房认购协议书一并付给张彪，即宜城公司与张彪、杨玉武达成合意，将此房屋以抵顶杨玉武工程款的方式出售于张彪，此认购协议约定了房屋位置、房屋面积、房屋价款、房屋付款方式、付款期限，此协议已经具备了商品房买卖合同的主要内容，张彪将房款给付于杨玉武，可视为张彪根据宜城公司的指示付款，虽宜城公司对债权转让于张彪不予以认可，但宜城公司向张彪出具房款收据载明的内容与《期房认购协议书》相互印证，足以认定由宜城公司抵顶给杨玉武的宜城嘉苑6号楼1单元1404室的债权受让主体已变更为张彪，购房款已由宜城公司欠杨玉武的工程款抵顶，故宜城公司虽未与张彪签订书面商品房买卖合同，但上述事实已证明张彪与宜城公司形成了商品房买卖合同关系成立生效。宜城公司不认可其与张彪、杨玉武就《期房认购协议书》协商一致进行变更，故该协议书约定的仲裁条款对张彪无效。宜城公司在出售房屋前需确保所出售房屋的存在，张彪与杨玉武陈述一致是由于单元编号重排导致现6号楼1单元1404室不存在，现6号楼2单元1401室应为协议中约定的6号楼1单元1404室，宜城公司不予认可，并称开发的房屋均已出售。张彪主张不要求继续履行合同，按现房价赔偿损失，即要求解除合同，因所购房屋不存在无法继续履行合同，故对张彪提出的解除合同的请求予以支持，认定从张彪庭审时主张之日解除。张彪认为宜城公司存在欺诈行为，根据杨玉武的陈述即宜城公司最初是在确保6号楼1单元1404室存在的情况下达成的期房认购协议书只是最后因与杨玉武工程款的问题对单元编号重挑不认可，故张彪主张欺诈不成立。合同解除，宜城公司应将房款返还。本案是因宜城公司重排单元编号后怠于给张彪调配的原因导致合同解除，故应由宜城公司就张彪的损失承担全部的赔偿责任。张彪主张的损失为同地段同面积商品房现市场价格1173068元。但张彪损失应为由于房屋增值，现市场价格与原房价的差价款。张彪申请鉴定部门做出了评估结论，宜城公司不予质证，此鉴定程序合法，鉴定依据充分，故对鉴定结论予以认定，差价为同地段同面积商品房现市场价格1173068元-购房款521458元=651610元。张彪支出的鉴定费15000元宜城公司应予以承担。综上所述，判决：一、张彪与张家口宜城房地产开发有限公司之间的房屋买卖合同于2017年6月29日解除。二、张家口宜城房地产开发有限公司于判决生效之日起二十日内一次性向张彪返还房款521458元。三、张家口宜城房地产开发有限公司于判决生效之日起二十日内赔偿张彪房屋差价款651610元、鉴定费15000元。
二审中，当事人未提交新的证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案中，宜城公司与杨玉武签订的《期房认购协议书》将宜城嘉苑6号楼1单元1404室出卖予杨玉武，后杨玉武将诉争房屋抵顶了欠王志文的材料款，王志文又将此房屋以521450元转售给张彪，宜城公司虽未与张彪签订书面商品房买卖合同，也不认可与张彪构成房屋买卖合同关系，但宜城公司向张彪出具的购房款收据中加载的内容与宜城公司与杨玉武签订的《期房认购协议书》记载的内容一致，足以认定张彪与宜城公司的商品房买卖合同关系成立且生效。因宜城公司不认可其与张彪、杨玉武就《期房认购协议书》协商一致并就协议签订方由杨玉武变更为张彪，且张彪也未在协议买方处签字捺印，故不能认定该协议书约定的仲裁条款对张彪有效，一审法院对本案具有管辖权。关于宜城公司主张经其审计工程款已超额支付的问题，本院认为工程款支付问题与本案不属于同一法律关系，故对宜城公司的主张不予支持。综上所述，张家口宜城房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9015元，由张家口宜城房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜建龙
审 判 员 成 进
审 判 员 姜 兵
二〇一八年四月二十三日
法官助理 王向东
书 记 员 李媛丽