太原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）并民终字第2270号
上诉人(原审被告）周思霖，男，1965年10月5日出生，汉族，山西晋技建筑工程有限公司施工负责人，住太原市。
委托代理人张鹏霖,山西恒一律师事务所律师。
委托代理人李敏敏，山西恒一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）太原银建房屋开发有限公司，住所太原市迎泽区迎泽南街鼎元时代中心A座205室，组织机构代码60207XXXX。
法定代表人郝宇龙，董事长。
委托代理人马洪涛，北京市博然律师事务所律师。
上诉人周思霖与被上诉人太原银建房屋开发有限公司（以下简称银建公司）返还原物纠纷一案，上诉人周思霖不服太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第909号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2007年11月28日，原告太原银建房屋开发有限公司（甲方）与被告周思霖（乙方）签订《抵顶协议》，约定：”双方同意以实物抵顶的方式支付乙方工程款，在2007年12月30日前，乙方必须配合甲方结算部门完成其承揽甲方全部工程的结算，结算完毕，如果甲方抵顶款项不足以支付乙方工程款，甲方以实物抵顶的方式支付剩余的工程款，具体抵顶协议另行签订；如甲方抵顶款项超出乙方工程款，超出部分乙方在结算完毕后4个月内全部结清。如乙方违约，给甲方造成损失，甲方有权根据损失数额将用于抵顶的K3区8号楼内相应价值的房屋收回；如收回全部K3区8号楼内的的房屋抵顶仍不足弥补上述损失的，甲方有权将抵顶给乙方的其他房屋一并收回。”该协议还约定了抵顶实物的明细，包括车辆和房屋，其中K3区8号楼1单元1层东户、西户单价均为每平方米3300元，建筑面积各约为114.65平房米；K3区8号楼1单元地下室东户、西户，单价为每平方米1500元，建筑面积各约为106.7平方米，四套房屋房价共为1076790元；K3区7号楼4单元03号地下室，单价为每平方米1300元。
该协议签订后，原告将协议中的房屋包括原告主张返还的房屋移交给被告，在移交通知书中，记载的K3区7号楼4单元03号地下室的面积为56.64平方米。
原告开发的涉案房屋所在的K3区8号楼、7号楼具有建设规划许可证，该楼房的土地使用权人和开发商均为原告，使用类型为划拨。
原、被告均认可上述事实。
2011年5月30日，被告周思霖给原告出具还款承诺书，称：原告给我抵顶的财务及房屋，经双方结算后，我尚欠原告工程款111多万左右。我承诺在2011年6月底前还60万元以上，余款在2011年8月底前还清，同时原告负责把抵顶给我的房屋的购房手续全部合法完善，并协助我办理其他房屋的产权证。
原告认为被告出具的承诺说明双方已进行结算；被告周思霖认为出具该承诺书时，双方的结算数额并不清楚，需商量对账后再确定。
原告为证实与被告已进行结算，提供与周思霖及其弟弟进行结算的相关证据，证明双方于2008年至2010之间就被告施工工程进行结算，结算价款为1114675.57元。另有66666元系被告施工期间租用原告房屋产生的租金。被告质证认为其中有其签字的结算单予以认可，无其签字的结算单据和66666元的房租不予认可。
原审判决认为，原、被告就被告承揽原告施工项目产生工程款支付结算事宜达成的《抵顶协议》系双方真实意思表示，该协议中涉及抵顶的房屋所属楼房的土地使用证和开发商均为原告，而且原告取得了建设规划许可证，原告对该房屋具有使用权，原、被告双方协商用该房屋抵顶工程款，不违反法律强制性规定，应认定《抵顶协议》有效。被告对原告提供的2008年至2010年间的结算单据不予全部认可，但根据被告于2011年5月30日给原告出具的还款承诺书中记载的关于”经双方结算后，我尚欠银建开发公司款项111万元左右，在2011年6月底前还60万以上，余款在2011年8月底前还清”的内容，可以确认被告已认可与原告进行了结算。被告辩称应从结算数额中扣减的5万元，是被告在出具承诺书之前于2012年12月向原告所支付，也即是在双方结算前支付，故被告关于该5万元应从结算数额中扣减的辩称意见，本院不予支持。原告提供的结算数额1114675.57与被告在承诺书中认可的111万元左右相符，由于被告未提供具体的结算数额，故应以原告提供的结算数额为准。被告不认可原告提供的66666元的房租费用，而该费用的结算是在原告出具承诺书之后，且有没有被告的签字认可，本院对该费用不予确认。双方未在《抵顶协议》约定的2007年12月30日前进行结算，视为双方对约定的结算时间进行了变更，双方未提供统一结算时间的证据，故结算时间应以被告给原告出具还款承诺书的时间即2011年5月30日为准。被告未在结算完毕四个月内付清工程款，已构成违约，原告有权收回用于抵顶的K3区8#楼的房屋和其他房屋。本案查明，协议约定的K3区8#楼的1单元1层东户及地下室、1单元1层西户及地下室，四套房屋的房价共计1076790元，K3区7号楼4单元03号地下室的房价为73632元，原告主张返还上述房屋的房价为1150422元，超出结算价40422元，故原告主张的要求被告返还位于桥东街K3区8#楼的1单元1层东户及地下室、1单元1层西户及地下室的诉讼请求，应予支持，对原告主张的返还K3区7号楼4单元03号地下室的诉讼请求，应予驳回。同时被告应退还原告多抵顶的工程款40422元。由于双方在《抵顶协议》中就双方结算后，被告未退还原告多抵顶工程款而占用房屋造成损失进行约定，故原告关于被告占用该房屋给其造成损失159600元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告周思霖于本判决生效之日起三十日内，将位于位于太原市桥东街K3区8#楼的1单元1层东户及地下室、1单元1层西户及地下室腾空交予原告太原银建房屋开发有限公司。二、被告周思霖于本判决生效之日起十日内退还原告太原银建房屋开发有限公司多抵顶的工程款人民币四万零四百二十二元。三、驳回原告太原银建房屋开发有限公司的其他诉讼请求。
判决后，周思霖不服，向本院提起上诉称，一、一审程序严重违法。上诉人在一审时提出了鉴定申请，一审未安排鉴定，也未表示不予准许，径行后续审理，明显违反法定程序。上诉人按照传票通知的时间参加第二次开庭审理，到庭后对方未按时到庭，审判员也未组织开庭，上诉人因身体原因经法庭准许离开法庭，等待法院再次开庭，却等来了缺席判决，一审法院缺席判决严重损害了上诉人的诉讼权利。二、一审法院认定事实错误。上诉人出具的承诺书对于金额使用的是约估计数字，说明双方并未最终结算，一审却将本应由专门程序完成的结算工作以推理方式进行认定，实属错误。同时，本案是债权债务关系而一审作出物权转移的裁决结果，也是错误的。请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审。
被上诉人银建公司辩称，一、一审审判程序合法。对于上诉人不认可是其签字的两份证据，被上诉人也认可该签字不是上诉人本人签字，是上诉人弟弟代为签字，对双方无争议的事实，法院无需委托鉴定。上诉人所述的是第二次开庭，本次法院是口头通知的，被上诉人由于车辆出现问题未准时到庭，但提前向法官说明情况，经同意后延后到庭，但被上诉人到达后，上诉人已经离开法院，为此，法院才又向双方送达了开庭传票，但上诉人在签收传票后没有到庭，一审才缺席审理，完全符合法律规定。二、一审判决认定事实清楚。上诉人出具的承诺书明确表明，经双方结算，尚欠款为111万元左右，工程款经过结算是不争的事实。按照双方签订的抵顶协议约定，在上诉人违约的情况下，被上诉人有权要求上诉人返还房屋。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，被上诉人提供上诉人出具的还款承诺书，作为双方结算的证据，上诉人对该承诺书上的还款人签字予以认可，虽然其对结算数额不予认可，但没有证据反驳，故对该还款承诺书应予认定。根据承诺书确认，上诉人尚欠被上诉人工程款111万元左右。上诉人承诺在2011年6月底前还60万元以上，余款在2011年8月底前还清，同时被上诉人负责把抵顶给上诉人的房屋的购房手续全部合法完善，并协助上诉人办理其他房屋的产权证。该还款承诺书是双方真实意思的表示，没有违反任何法律规定，应为有效，双方应当按照该承诺书的内容履行各自的权利义务，现被上诉人按照2007年的抵顶协议要求上诉人返还房屋，不符合2011年双方达成的还款承诺书的约定，并且当今的房屋价值与2007年的房屋价值存在很大悬殊，原审以2007年的房价判决是否显失公平，在2007年抵顶协议与2011年还款承诺约定不一致时，应以哪个约定执行，在重审时，予以考虑。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第909号民事判决。
二、发回太原市迎泽区人民法院重审。
审 判 长 刘 卫
审 判 员 赵耀功
代理审判员 温冠华
二〇一六年三月三日
书 记 员 陈晋婷