广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）惠中法刑二终字第105号
原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄道忠，男，汉族，小学文化。2008年4月至案发任惠阳××新村连××面小组长。2011年12月29日被羁押，2012年1月13日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
委托辩护人罗青松，广东达伦律师事务所律师。
委托辩护人梁小军，广东达伦律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠某人民检察院指控被告人黄道忠犯挪用公款罪一案，于2012年7月16日作出（2012）惠某法刑二初字第145号刑事判决书，被告人黄道忠不服，提出上诉，本院审查受理后，依法组成合议庭，于2013年4月22日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院代理检察员王卫某出庭支持公诉，上诉人黄道忠及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年1月20日惠阳区移民办公室下拨移民扶贫款人民币25万元到平潭镇张新村连某面小组的集体账户，被告人黄道忠利用其保管村小组集体账户、村小组公章的便利，分别于同月21日、27日私自从连某面小组的集体账户中支取了人民币15万元、10万元，想用该公款进行投资鱼塘、养猪场等投资活动而未果，除了支付村小组水沟工程款人民币2.8245万元及水管工程款人民币2.2093万元外，剩余的人民币19.9662万元，被告人黄道忠没有存回集体账户，直到检察机关介入调查，其才将上述剩余扶贫款及村小组的其他款项共人民币21万元于2011年12月11日存入连塘面村小组的集体账户里。
原判认为，被告人黄道忠利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。被告人黄道忠挪用移民款归个人使用，依法应从重处罚，鉴于其挪用的款项均已退还，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二款的规定作出原审判决，认定被告人黄道忠犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。
上诉人黄道忠及其辩护人提出：1、一审判决认定上诉人挪用款项金额有误，将“数额较大”错误的认定为“数额巨大”。证人蒋某乙证言证实水沟工程经村小组验收合格，双方结算工程款约6.7万元，黄道忠分三次付清款项，但一审只认定了其中28245元，还有38755元未认定。另有上诉人为村里买圆桌和胶椅支出4660元未冲抵账目。这样使挪用款项金额由156247元变成199662元。村集体为该25万拨款支付的4.8万元税费亦应扣除。2、一审判决认定上诉人想用挪用的款项投资鱼塘和养猪场等投资活动不是事实，不能以此证明上诉人挪用公款。证人巫某乙证言，称2011年7月份，黄道忠有找其谈过要在村里物色一块地来挖鱼塘或作养猪场，因部分村民不同意而未实现。包括村民的申请书中也表述过，黄道忠是想以村小组集体名义建鱼塘和养猪场而不是上诉人本人想挪用公款进行个人投资，但一审判决错误的认为是上诉人挪用公款投资未果。3、黄道忠非国家工作人员，也不是村委会的成员，不属于“村基层组织人员”。根据惠阳区人民政府移民办公室出具的《关于平潭镇连塘面移民村小组拨款情况说明》的内容可知，该扶贫款是用于道路、饮水、排灌排污、文化信息站、环境卫生、节能减排政策等六大民心工程建设。款到村小组账户就由该村小组集体决定使用，即所有权归村小组集体。该款项到村小组集体账户，则扶贫款视为发放到位。具体使用属于村小组内部的集体事项，如何使用不再属于特定款物的范畴。因此，黄道忠的行为不能认定为挪用公款罪。4、一审判决量刑过重，一审一方面将上诉人本为非国家工作人员扩张解释为“其他依照法律从事公务的人员”，另一方面将本属于“挪用资金”变成了“挪用公款”，又将一般的款项认定为“移民款”，即使上诉人构成挪用公款罪，也没有严重情节和从重情节，不应当以五年以上有期徒刑量刑。综上请求二审法院查清事实后予以改判。
出庭检察员意见：本案事实清楚，证据确实充分，被告人作了有罪供述，公诉机关出示本案相关证据，证据取得合法，证据间能相互印证，形成完整的证据体系，充分证实公诉机关的指控成立。对于本案中4.8万元的税款已经进入了村小组的账户，已经扣除。黄道忠的身份符合我国法律规定挪用公款罪的主体身份，一审法院适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，2011年1月20日惠阳区移民办公室下拨移民扶贫款人民币25万元到平潭镇张新村连某面小组的集体账户，扣除集体账户支付的因该笔款项而缴交的4.8万元税款外，集体账户实际获得惠阳区移民办公室下拨移民扶贫款人民币20.2万元。上诉人黄道忠利用其保管村小组集体账户、村小组公章的便利，分别于同月21日、27日私自从连某面小组的集体账户中支取了人民币15万元、10万元（其中包括上述移民扶贫款人民币20.2万元），除了支付村小组水沟工程款人民币2.8245万元及水管工程款人民币2.2093万元外，剩余的移民扶贫款人民币15.1662万元一直放在家里，没有存回集体账户，直到检察机关介入调查，其才将上述剩余移民扶贫款15.1662万元及村小组的其他款项共人民币21万元于2011年12月11日存入连塘面村小组的集体账户里。
以上犯罪事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、书证
⑴施工协议，证实惠阳区平潭镇张新村连某面小组与蒋某乙于2011年1月18日签订合同，约定将环村水沟（旧水沟长3900M，新做水沟长600M）的土建工程，按规格500CM×500CM×底450CM，水沟三面批挡平整的方案由蒋某乙负责施工，总造价人民币213645元等。
⑵请示报告，证实惠阳区平×镇张新村连某面小组于2010年12月16日，向惠州市惠阳区人民政府移民办公室分别请求拨付整修自来水工程款10万元及拨付修建水沟设施工程款537120元。
⑶惠州市惠阳区农村信用合作联社平潭信用社的存取款凭条（NO.205000136150），证实惠州市惠阳区人民政府移民办公室于2011年1月20日将水沟食水工程款人民币25万元汇入平潭镇张新村连某面小组在平潭信用社的集体账户80×××74里。
⑷惠州市惠阳区农村信用合作联社平×信用社的取款凭条（流水号：1907743，2553535），证实被告人黄道忠于2011年1月21日，从平×镇××新村连某面小组的集体账户80×××74支取人民币15万元；同月27日，被告人黄道忠从上述账户支取人民币10万元。经辨认，被告人黄道忠证实上述取款凭证是其经手办理的。
⑸惠州市惠阳区农村信用合作联社平潭信用社的现金缴款单（NO.205000094926），证实在2011年12月11日，惠阳区平潭镇张新村连某面小组的集体账户80×××74有人民币21万元存入。
⑹现金支出证明单（单据3张，登记日期分别是2011年6月23日、2011年6月27日、2011年10月16日），证实由黄道忠支付村小组水管工程款人民币2.2093万元及水沟工程款人民币2.8245万元。
⑺惠州市惠阳区平潭镇张新村民委员会关于黄道忠任职的证明，证实黄道忠自2008年4月至2011年12月任该村连某面小组长。
（8）现金支出证明单，登记日期为2010年10月15日，证实惠阳区平潭镇张新村连某面小组集体支付移民办拨款税费人民币4.8万元。
2、证人证言
⑴证人袁某乙（村小组财务）证言，称本村小组每支出一笔款要先到会计巫某丙处开单，再由小组长黄道忠签名，才在其财务支出款项。2011年初，村小组对水沟和自来水水管进行了修建，共用去费用约人民币5万元，由黄道忠支付。其在2011年10月份，村小组要选举换届，由村小组代表进行结账时，才知道移民办在年初已下拨了移民扶贫款25万元，黄道忠从银行账户取出后，一直由他自己保管。
⑵证人巫某丙（村小组会计）证言，称2011年1月，惠阳区移民办下拨给村小组的移民扶贫款人民币25万元用于公共设施建设。惠阳区移民办拨款给村民小组，我和黄道忠一起去良井税务所交了4.8万元税款，后来税款入了村小组的帐结算了。按照村小组的财务手续，每支出一笔款项，应先到其会计处开单，再由小组长黄道忠审批，最后到财务处支出款项。村小组要进行换届选举，于2011年10月15日，由村代表对村集体的收支账目结算后，得出有剩余款人民币20多万元，但到银行对账时，发现集体账户里只有人民币10多元。这20多万元不知去向，其就向相关部门反映。
⑶证人巫某丁（村民）证言，称2011年1月，惠阳区移民办公室下拨给其村小组移民扶贫款人民币25万元，其作为村民代表于同年10月16日清理村小组的集体账目时，发现该账目是空白的，经过结算，村小组集体应有剩余款人民币20.9万多元，而财务说他没有保管，这笔钱不知道去了哪里。
⑷证人袁某丙证言，称其于2011年6月份，以最低的工程招标价承包安装连某面村小组每户家庭的自来水水管工程，经村小组验收后，共赚取人工费用人民币5200元。
⑸证人余某证言，称其位于惠城区水口专门修理泥头车的良记车行想转让经营，转让费5万元，黄道忠于2011年8月份来商谈过，后来他说没钱而没有接手。
⑹证人蒋某乙证言，称2011年1月份，其与连某面村小组签订了一份排水沟土建工程合同，约定修建排水沟长3900米，工程款约21万元。同年3月初，其开始动工修建，至4月底，修建好排水沟600米，由于村民代表认为排水沟三面批挡平整后算作1米，双方对合同约定的排水沟长度有分歧，土建工程就此结束，经过村小组验收合格，双方结算工程款约6.7万多元，黄道忠分三次付清款，第一次是在做工程的时候，黄道忠给了我3万元；工程完了以后，大概是在2011年4月5月份，黄道忠给了我7000多元；2011年7月底，黄道忠向我朋友借了3万元（由我担保）交给我作为工程款，这3万元是向我认识的一个五金店老板借的，本来约好一个月归还，但实际两个月后才归还，是因为五金店老板要搬走，我向我朋友黄某乙借了3万元来还给五金店老板，当时由黄道忠写借条，由我担保。直到现在2012年1月4日黄道忠还没有把这3万元还给黄某乙。
⑺证人巫某乙证言，称2011年7月份，其回去连某面老家，黄道忠找其谈过要在村里物色一块地来挖鱼塘或作养猪场，因部分村民不同意而未实现。
⑻证人张某（平潭镇府干部）证言，称2011年7月，连某面村小组要进行换届选举，经张新村委会张书记反映才知道，该村小组长黄道忠于2011年1月，私自将移民办下拨的移民扶贫款25万元从集体账户里取出来由自己保管，其即责令他必须将款项存回集体账户上。
⑼证人张某培（村委会书记）证言，称因村小组要进行换届选举，村委会于2011年10月派员协助连塘面村小组对集体账户进行结算，有结余款人民币20多万元，村小组长黄道忠说此款已由他私自保管，其告诉黄道忠必须将款项存回集体账户去。
⑽证人曾某证言，称2011年1月份，其丈夫黄道忠拿回一匝用黑色油纸袋包着的钱，交代其要保管好，其没有数就藏在家里的谷仓里，后一直没有动过。
3、抓获经过，证实侦查机关于2011年12月29日将被告人黄道忠抓获归案。
4、申请书，证实惠阳区平潭镇张新村连塘面小组的张某德、黄某施等村民对被告人黄道忠的犯罪行为表示谅解，请求对其从轻处罚。
5、上诉人黄道忠供述，称连某面村小组于2010年12月16日，向惠阳区人民政府移民办公室分别请求拨付整修自来水工程款10万元及拨付修建水沟设施工程款537120元的报告，移民办公室按照政策规定同意其村小组的报告请求，并于2011年1月下拨了移民扶贫款人民币25万元到村小组集体账户上，村集体缴交该笔拨款税费4.8万元。其私自于同月底分二次将25万元从集体账户里取出来，想投资鱼塘、养猪场等，除支付水沟工程和水管工程约5万多元外，其叫妻子将剩余19万多元一直放在家里没有使用过，直到同年12月11日，其才把该款存回村小组的集体账户里。
上述证据经原审法庭当庭质证和认证，且证据之间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人黄道忠利用职务之便，挪用公款数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。对于上诉人黄道忠及其辩护人辩称黄道忠非国家工作人员，也不是村委会的成员，不属于“村基层组织人员”以及移民办拨款到村小组账户就由该村小组集体决定使用，即所有权归村小组集体。该款项到村小组集体账户，则扶贫款视为发放到位。具体使用属于村小组内部的集体事项，如何使用不再属于特定款物的范畴，因此，黄道忠的行为不能认定为挪用公款罪的意见，经查，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第10条规定：“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选。’’可见，村民小组是村民委员会的派生机构，属于村民委员会的一个组成部分，村民小组有协助村民委员会或人民政府开展工作的职能，村民小组长属于村委会等村级组织人员。据此，上诉人黄道忠属村基层组织人员，在其协助人民政府从事移民扶贫款等管理活动中，其主体身份应当属于全国人大常委会《关于刑法第九十三条第二款的解释》中的“其他依照法律从事公务的人员”。黄道忠作为村民小组长在协助管理惠阳区人民政府移民办公室下拨的移民款物时，利用职务之便，将移民办公室针对平潭镇连某面移民村为解决饮水问题和整治排污渠问题而下拨的特定款项进行挪用，长达10个月未予归还，其行为亦符合全国人大常委会《关于刑法第九十三条第二款的解释》中的“村基层组织人员在协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放”等七项公务活动时的职务犯罪特征和《刑法》第三百八十四条中关于挪用公款罪的犯罪特征。因此，上诉人黄道忠及其辩护人的辩解没有法律依据，不予采纳。辩称黄道忠为村里买园桌和胶椅支出4660元未冲抵账目，应该在挪用款项金额中扣除的意见，经查，辩护人提交的购买圆桌、胶椅的收款收据没有写明系村小组购买桌椅，亦没有经过村小组其他成员签名确认，因此，不能证实购买桌椅是为村小组所用，况且，该款项与黄道忠挪用的移民办下拨的移民扶贫款项亦不属于同一性质的款项。因此，请求在挪用款项金额中扣除没有事实与法律依据，不予支持。对于上诉人黄道忠及其辩护人辩称，黄道忠分三次付清蒋某乙的水沟工程款6.7万元，但原审判决只认定了其中2.8245万元，还有3.8755万元未认定的意见，经查，上诉人黄道忠并没有提供证据证实村小组经过结算应该支付给蒋某乙的水沟工程款是6.7万元而非2.8245万元；且除了蒋某乙自称黄道忠支付其6.7万元外，并没有其他书面证据或证人证言等形成证据链证实村小组应该并且已经通过黄道忠支付了6.7万元给蒋某乙。而原审法院认定村小组支付蒋某乙水沟工程款人民币2.8245万元有上诉人黄道忠、村小组财务袁某乙及多位村民签名确认的村小组《现金支出证明单》予以证实，因此，原审法院认定黄道忠支付水沟工程款人民币2.8245万元有事实依据，上诉人及其辩护人辩称应该在挪用总额中再扣除3.8755万元，依据不足，不予采纳。辩称平潭镇连某面移民村为该笔25万元拨款缴交了4.8万元税款，村小组实际获得款项为20.2万，故4.8万元应该在挪用款项金额中扣除的意见，经查，该事实有平潭镇××新村连某面小组集体出具的《现金支出证明单》、证人巫某丙的证言及上诉人供述相互印证，本院予以支持。鉴于黄道忠挪用的款项均已退还，没有造成村小组经济损失，认罪态度较好，酌情可以从轻处罚。原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但对黄道忠犯罪数额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2012）惠阳法刑二初字第145号刑事判决中对上诉人黄道忠定罪部分的判决；
二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2012）惠阳法刑二初字第145号刑事判决中对上诉人黄道忠量刑部分的判决；
三、上诉人（原审被告人）黄道忠犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年12月29日起至2014年6月28日止。）
本判决为终审判决
审 判 长 罗书勇
审 判 员 朱莉娜
代理审判员 唐荣平
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 黄日新
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员“：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物等管理和发放；
（二）社会捐助公益事业款物的管理和发放；
（三）土地的经营、管理和宅基地的管理；
（四）土地征用补偿费用的管理和发放；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和三百八十六条受贿罪的规定。