江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终1651号
上诉人（原审被告）：王立华，男，1969年3月20日出生，汉族，住淮安市。
被上诉人（原审原告）：杨金星，男，1972年8月24日出生，汉族，住涟水县。
被上诉人（原审被告）：张明，男，1953年9月25日出生，汉族，住涟水县。
上诉人王立华因与被上诉人杨金星、张明案外人执行异议之诉一案，不服淮安市清江浦区人民法院（以下简称清江浦法院）（2016）苏0802民初4782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。
上诉人王立华上诉请求:撤销一审判决，改判驳回被上诉人杨金星一审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审事实认定和法律适用错误。具体理由如下：1.涉案房屋所有权人为张明，上诉人已办理抵押登记，且有优先受偿权。不动产物权的转让、登记、变更、消灭依照法律规定登记的，自记载不动产登记簿时发生效力。涉案房屋登记在张明名下，房屋所有权人为张明、卜玉红。上诉人已经办理抵押登记手续，上诉人有优先受偿权。涉案房屋是否买卖上诉人不知情，张明与杨金星之间是否存在买卖关系不清楚。即使存在买卖关系，因被上诉人怠于主张权利，致涉案房屋抵押给上诉人，被上诉人合同目的无法实现，应向张明主张违约责任。2.即使被上诉人之间存在买卖关系，被上诉人杨金星对未办理过户登记手续有过错，本案适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人没有过错的，人民法院不得查封、扣押、冻结。一审法院认为过户登记没有办理，被上诉人杨金星没有过错,一审认定错误，被上诉人杨金星有过错。从2002年8月20日杨金星与张明签订《合同书》购买涉案房屋，至2012年5月10日办理抵押登记，近10年期间杨金星没有向张明主张办理过户登记手续，其怠于行使其权利，致涉案房屋迟迟不能过户，杨金星有过错。被上诉人基于信赖政府部门房产登记所有权的公示效力，办理抵押登记，被上诉人杨金星怠于行使权利应承担相应的后果，最终风险不能让上诉人来承担。3.被上诉人杨金星办理的土地使用权证违反法律程序，为无效证件。《中华人民共和国城市房地产管理法》第61条第三款规定：房地产转让或者变更时，应当向县级以上人民政府房产管理部门申请变更登记，凭变更登记后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。从法律规定看，房地产转让时必须先办理产权证，凭房产证办理土地使用证。本案中，上诉人在没有办理产权证情况下，违反法律强制性规定，通过某种途径办理土地使用证，该证为无效证件。
被上诉人杨金星答辩称:请求二审法院确认原审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回王立华上诉；上诉费及一审诉讼费由上诉人承担。理由如下：1.涉案房屋抵押无效。该房屋已于15年前出售给被上诉人，且完成交付，办理了土地使用权登记手续，涉案房屋实质是被上诉人与张明等人合伙建设，只是张明是牵头人。张明对房屋不具有实质上的所有权，张明自己也承认“房屋已经出售给被上诉人，之所以作虚假抵押，只是为了临时筹款过桥”。张明对房屋不具有形式上的所有权，虽然张明手中有骗取的房产证，但该房屋所占有的土地已经登记在被上诉人名下。该土地证登记于2003年8月1日，同张明的土地证同时由相同的工作人员经办。如果说本人土地证是通过不正当的途径取得，张明的土地证也同样系不正当的途径取得，王立华与张明的抵押不仅涉及本人的部分无效，其涉及陈兆立与朱文汉的部分也无效，更不存在所谓的优先受偿权。2.本人不存在过错。所谓过错，是指行为人通过其实施的侵害行为所表现出来的在法律上和道德上应非难的故意和过失状态。故意，是指行为人已经预见到自己的行为的损害后果，仍然积极地追求或者听任该后果的发生。过失，是指行为人因未尽合理的注意义务而未能预见损害后果，并致损害后果发生。就本案而言，无论如何高智商、谨慎的人都不可能预见到张明会用根本不属于自己的房屋与王立华办理抵押借贷手续，也不可能预料到王立华没有到实地勘察房屋而胡乱地向不动产登记机关作出保证：“经双方充分了解该房屋相关事宜，该房屋无债权债务及产权纠纷。如有因此带来的法律责任由我们双方负责，与该所无关。”更不可能预料到房产交易所办理明显违法的抵押登记手续。导致房产交易所办理错误登记的原因是张明故意对王立华隐瞒事实真相和王立华的不理智。上诉人王立华在签订合同前，应该意识到该抵押明显违背常识，其放贷的利息远远高于银行贷款利率，涟水境内有那么多的银行，张明为什么趋害避利、舍近求远向王立华贷款？此外，无效抵押房屋房产证上登记为三层，而张明抵押前带王立华查勘的张明弟弟的房屋为四层，而且土地证清楚载明的是新世纪装饰城。以上破绽，即使是智力低下的人也能看得出来，而王立华竟然看不出来，其到底是故意还是过失只有王立华知道。上诉人王立华主张本人有过错显然是没有任何依据。如果王立华签订抵押合同前向本人询问房屋情况，本人隐瞒事实，导致王立华抵押错误，让本人承担责任还说得过去。
被上诉人张明答辩称：涟水那边从2003年必须先拿到土地证才能办房产证，目前也是这样的程序，王立华的上诉理由不成立。杨金星所拿的土地证是合法的。购房人杨金星付清了全部款项也要求过户，只是我的原因没有同意，把他拖住了未及时过户，是我的责任。关于抵押的问题，按规定房屋抵押必须是土地证房产证齐全，少一个证那边都不能登记，王立华最后为了省事，想先办房产证抵押。
杨金星向一审法院提出诉讼请求：1.确认原告提出的异议成立，立即解除对原告房屋的保全；2.驳回被告王立华要求执行房屋的申请；3.确认涉案房屋归原告所有；4.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2002年8月，原告向被告张明购买了新世纪装饰城4号楼204室房屋（土地宗号13-4-2）并签订购房合同。由于当时房屋尚未完工，张明为节约交易成本提出以合资形式建房，房屋总价款不变。后张明向原告交付房屋，原告装修房屋后入住至今。2003年8月1日，张明与原告同时办理了土地使用权证。2006年原告与张明结清房款，要求张明办理产权证，张明一直搪塞未办。后贵院执行局以张明将包含原告房屋在内的三套房屋设定抵押权为由，查封了该三套房屋。原告提出执行异议，贵院执行局不顾房屋所属的土地已变更给原告的事实驳回原告提出的异议。原告认为贵院执行局在已认定原告土地使用权证的有效性后仍裁定驳回原告的异议申请，违反了相关法律的规定，现依法起诉至贵院，请求支持原告诉请。
一审法院认定事实：涉案房屋坐落在涟城镇涟徐路北侧三层小楼中位于二层的住宅房。2002年8月20日，张明与杨金星签订了合同书，张明为甲方，杨金星为乙方，内容为：甲方向乙方出售商品房一套，面积壹佰零捌平方米，该房位于装饰城内，土地宗号13-4-2，成交价格6万元。付款方式：搬家前给3万元现金，房产证交付付其余3万元。后原告杨金星对涉案房屋进行了装修并入住。2003年8月1日，杨金星领取了该房屋的土地使用证（当时登记为涟城镇新世纪装饰城13幢）。
2012年5月10日，被告张明领取了涟城镇涟徐路北侧1-2层308.90平方米房屋的产权证（包括楼下两间门面房，和原告杨金星二楼所住的住宅房），产权证号为：涟房权证涟城字第××，房屋所有权登记为张明、卜玉红共同共有。
2013年6月14日，王立华与张明民间借贷纠纷一案，原淮安市清河区人民法院（以下简称清河法院）作出（2013）河民初字第2826号民事调解书，调解协议内容为：一、被告张明于2013年10月31日前一次性归还原告王立华欠款175.8万元，支付原告王立华律师费6万元；二、如果被告张明未按约定期限还款，则需从2013年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍支付原告王立华借款利息（按本金150万元计算）。后张明未履行生效法律文书确定的义务，王立华向本院申请执行，清河法院于2013年11月6日立案受理，执行案号为（2013）河执字第2339号。
2016年8月30日，原告杨金星向清河法院提出执行异议，要求停止对涉案房屋的执行，后清河法院裁定驳回其异议申请。
一审法院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。就本案所涉房屋，原告杨金星与被告张明于2002年8月20日签订的《合同书》，系双方真实意思表示，被告张明将涉案房屋出售给原告杨金星，原告杨金星将相应房款交付被告张明后，其自2002年起实际占有、使用涉案房屋至今，就涉案房屋杨金星于2003年8月1日已领取了土地使用权证，且被告张明对该部分事实均表示认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记薄的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持，故本院认为，原告杨金星虽未领取涉案房屋的房屋所有权证，但其提交的证据足以证明其房屋的实际所有权人，现原告主张其享有涉案房屋的物权，符合法律规定，本院予以支持。被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结，本案中，杨金星就涉案房屋已支付全部房款并实际占有、使用该房屋至今且已办理房屋土地使用权证，现原告杨金星要求停止对涉案房屋的执行并解除对房屋的查封，符合法律规定，本院予以支持。经调解未果，清江浦法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：确认涟水县涟城镇涟徐路北侧二层住宅房归原告杨金星所有，停止对涟水县涟城镇涟徐路北侧二层住宅房的执行并解除对该房屋的查封。本案案件受理费1300元，由被告张明负担。
二审经审查确认原审法院查明的事实。
本院认为，本案争议焦点为：涉案的涟水县涟城镇涟徐路北侧二层住宅所有权是否属于被上诉人张明所有，该权利能否排除本案执行。
关于涉案的涟水县涟城镇涟徐路北侧二层住宅所有权是否属被上诉人张明所有，该权利能否排除本案执行问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记薄的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”本案中，被上诉人张明于2002年8月20日与被上诉人杨金星签订协议，将涉案房屋出售给杨金星，杨金星将相应房款交付张明后，自2002年起一直实际占有使用该房屋，并于2003年8月1日领取了土地使用权证，被上诉人杨金星虽未领取涉案房屋所有权证，但其提交的证据足以证明其为房屋的实际所有权人，一审法院认定涉案房屋的物权归被上诉人杨金星所有于法有据。上诉人王立华称涉案房屋为被上诉人张明所有的上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人王立华对涉案的房屋是否享有优先受偿权问题。清河法院（2013）河民初字第2826号民事调解书并未确认上诉人王立华对涉案房屋享有优先受偿权，被上诉人张明将属于杨金星所有的房屋抵押给上诉人王立华，属于无权处分，对此王立华是明知的，这从张明二审陈述以及上诉人在一审起诉张明民间借贷纠纷一案法律文书中可以得到证实，由此造成的后果王立华可通过其他诉讼程序解决。
综上，上诉人王立华的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人王立华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董国华
审 判 员 徐海波
代理审判员 刘玉娟
二〇一七年九月七日
书 记 员 程 莹