北京市昌平区人民法院
民 事 判 决 书
2015年昌民初字第15837号
原告李士军，男，1973年8月5日出生，汉族，居民，住北京市密云县。
委托代理人王德富，男，1955年12月3日出生，汉族，北京市密云区穆家峪镇第二法律服务所法律工作者。
被告赵全福，男，1967年9月23日出生，汉族，河南省平舆县高杨店乡新张胡营村农民，住北京市密云区。
委托代理人秦万兆，北京市长安律师事务所律师。
委托代理人王淑明，女，1955年3月25日出生，汉族，住北京市密云区。
原告李士军与被告赵全福建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员姚小锋独任审判，公开开庭进行了审理。第一次开庭原告李士军的委托代理人王德富、被告赵全福及其委托代理人王淑明到庭参加了诉讼，第二次开庭原告李士军的委托代理人王德富、被告赵全福及其委托代理人王淑明、秦万兆到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告李士军诉称：2011年4月，原告将承包北京巨龙新地旅游开发有限公司开发的位于北京市昌平区运河人家自助式养老院26栋别墅的保温、防水、涂料工程转包给被告赵全福，被告未按标准要求使用保温材料（2014年6月份无意发现被告没有使用阻燃的保温材料）。致使该工程存在严重的安全隐患，故诉至法院，请求判令：1、被告赵全福及时将承建的位于北京市昌平区运河人家自助式养老院工程给予修复；2、本案的诉讼费用由被告承担。
被告赵全福在第一次开庭时答辩称：不同意原告的诉讼请求，施工之前保温的材料都是经过开发商委托监理公司派主管人员，如果材料不合格被告是不能进场施工的，经检查施工材料是合格的，并且有检验报告，2011年5月份做的检验报告，2011年6月份进场做的保温工作，2011年底交工，2012年10月4日验收同意给我的工程款，业主也早已实际入住，并不存在材料不合格的问题。被告赵全福在第二次开庭时补充答辩意见为：1、原告主体不适格，原告不具备承包资质，实际承包商为“福建市政有限责任公司”，原告在本案中不适格，没有向原告提出给予修复的权利；2、被告承揽的是“包清工”劳务工作，只承担劳务质量工作，材料采购由开发商巨龙公司、原告李士军、监理公司负责，材料采购与被告无关；3、因材料采购与被告无关，《司法鉴定意见书》不具有相关性，另，原告指挥施工队期间，违反《检测报告》擅自胡乱采购；4、原告诉求与本案不具有因果联系，该工程2011年底竣工验收合格交付，开发商巨龙公司实际使用已达五年，目前仍在正常使用，时隔五年，工程现今状态，无法证明与被告存在因果关系，同时巨龙公司才是权利主体，我们认为，应当追加巨龙公司为本案的当事人；5、涉案的“运河人家自助式养老院”工程系严重违章工程，已列入政府拆除计划，禁止施工，诉求给予修复没有法律依据。原告欺骗“运河人家自助式养老院”为合法工程，近期，被告向昌平兴寿城建办、兴寿城管联合执法队查询，确认“运河人家自助式养老院”大面积非法侵占集体土地，系严重违章建筑，2008年、2012年颁发的《停建通知书》、《查封通知书》，已列入政府拆除计划，禁止任何施工，原告“给予修复”的诉求，因涉及严重违章建筑，已无修建的合法依据、无法施工。因此，涉诉工程违法《土地管理法》，禁止施工，没有保护的合法依据，因此，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2011年，原告李士军将其承包的昌平区运河人家自助式养老院工程中的26栋别墅的保温、防水、涂料工程转包给原告赵全福。在施工过程中，原告李士军陆续支付被告赵全福工程款90万元。2012年10月4日，因未付工程款问题，原告李士军与被告赵全福达成《协议》一份，协议约定原告李士军用昌平区兴寿镇运河人家自助式养老院别墅一套顶账给被告赵全福，《协议》对顶账事宜的详情进行了约定。后因该顶账的别墅为小产权房无法出售变现，被告赵全福将原告李士军诉至北京市密云县人民法院，在该院审理过程中，原告李士军承认二人的转包事实，承认尚欠工程款70万元，后该院作出判决判令原告李士军给付被告赵全福工程款70万元。
庭审中，被告赵全福出具一份由北京厦荣工程检测有限责任公司出具的《检验报告》一份，内容显示委托单位为“福建市政有限责任公司第六项目部”，样品名称为“挤塑板（XPS）”，检验结论为“该样品经检验，其检验项目符合GB/T10801.2-2002《绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料（XPS）中的X200指标要求，燃烧性能按GB8624-2006《建筑材料及制品燃烧性能分级》分级达到E级，表现密度为实测值。第一次开庭时，原告提出鉴定申请，要求对争议的保温材料的质量进行司法鉴定，鉴定是否符合民用住宅的国家强制性规定，经北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心现场随机选择取样、实验后得出的鉴定结论为“现场所取的三组保温材料均不能达到按GB8624-2006《建筑材料及制品燃烧性能分级》中的E级标准（对应GB8624-2012《建筑材料及制品燃烧性能分级》中的B2级标准）。
另查，运河人家自助式养老院的建设单位为案外人北京巨龙新地旅游开发有限公司，该工程未取得建设用地规划许可证，目前该小区已投入使用。根据（2015）昌民初字第4465号民事案件的判决书显示，2011年4月11日，案外人晁春国以福建市政建设有限公司的名义与案外人北京巨龙新地旅游开发有限公司签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，该合同约定由案外人晁春国承包了北京市昌平区兴寿镇运河人家自助式养老院施工工程，合同对承包范围、资金来源、合同价款、合同期限、质量标准等进行了详细约定。后该工程经层层转包，工程完工后，发包人、承包人、分包人等在工程款结算方面产生多起纠纷引发农民工信访事件，后相关纠纷进入民事诉讼程序，经生效判决确定本案涉及的基础合同即晁春国以福建市政建设有限公司委托代理人的名义与案外人北京巨龙新地旅游开发有限公司签订的《运河人家自助式养老院施工合同》违反了法律的强制性规定而认定为无效合同。
再查，被告赵全福从原告李士军处承包26栋别墅的保温、防水、涂料工程后，在施工过程中，被告赵全福因危险驾驶罪于2011年9月27日被羁押，后被判处拘役四个月，刑期从2011年9月27日起至2012年1月26日止。庭审中被告赵全福陈述在其被羁押过程中，施工的采购由原告李士军进行采购。运河人家自助式养老院因未取得建设用地规划许可证，被北京市国土资源局公示为严重违章建筑，正在查处，将面临拆除处理。
上述事实，有《协议书》、工程款收条、照片及双方当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：施工单位对建设工程的施工质量负责，施工单位对施工中出现质量问题的工程应当负责返修。本案中，从被告赵全福在北京市密云区人民法院起诉的（2014）密民初字第174号案件的起诉书中的事实与理由部分可以得出其从原告李士军处承包了运河人家自助式养老院26栋别墅的保温、防水、涂料工程，且其明确陈述为被告赵全福负责包工包料，故对于被告赵全福答辩称其仅仅为包清工，只进行劳务工作，材料与其无关的答辩意见，本院不予采信。虽然涉案的运河人家自助式养老院已被有权机关认定为严重违章建筑，但并不影响被告赵全福作为承包人对其施工质量负责并承担维修、返修的责任，且运河人家自助式养老院已投入使用，从本院现场观察来看，目前已有入住，被告在施工中使用的不符合约定的保温材料亦有可能产生安全隐患，不利于保护实际居住人的生命财产安全，故对于原告李士军要求被告赵全福修复的诉讼请求，本院予以支持。关于被告赵全福答辩称在施工期间其因刑事犯罪被羁押的意见，本院认为其羁押时间仅仅为施工期间的一部分，并非全部期间，且从其开始施工到被实际羁押已经过去五个月左右的时间，庭审中被告也没有充足证据证明在其羁押期间保温的材料由原告李士军进行购买的事实，故对于被告赵全福的该条答辩意见，本院亦不予采信。应当特别说明的是本院判决被告赵全福对其承包的施工不合格部分进行修复不影响有权机关依法对运河人家自助式养老院的拆除处理。综上本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告赵全福将其承包的位于北京市昌平区兴寿镇运河人家自助式养老院工程中不合格的保温工程部分（保温材料不合格）进行修复，修复的期限为自本判决生效后三个月内完成。
案件受理费七十元，由被告赵全福负担，于本判决生效后十五日内交纳。
鉴定费六万元，由被告赵全福负担，于本判决生效后十五日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 姚小锋
二〇一六年十月二十日
书 记 员 李 尧