重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0105民初2575号原告：雅士利乳业（马鞍山）销售有限公司，住所地安徽省马鞍山经济技术开发区红旗南路123号，统一社会信用代码91340500087550039G。法定代表人：李东明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：许小君，女，该公司员工。委托诉讼代理人：叶洪亮，男，该公司员工。被告：孙鹏，男，1988年10月10日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：夏圣彬，重庆渝礼律师事务所律师。原告雅士利乳业（马鞍山）销售有限公司（以下简称雅士利销售公司）与被告孙鹏劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理。原告雅士利销售公司的委托诉讼代理人叶洪亮，被告孙鹏及其委托诉讼代理人夏圣彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雅士利销售公司向本院提出诉讼请求：判令我公司无须支付孙鹏违法解除劳动合同赔偿金43795元。事实和理由：2016年初，因我公司业务发展的需要，对销售区域优化并重新划分，对销售部门进行调整、裁撤、合并。鉴于上述客观事实，我公司依据合同约定与孙鹏协商变更劳动合同内容，但鉴于孙鹏不同意协商变更劳动合同内容，我公司依据《劳动合同法》第四十条第（三）款之规定，于2016年4月26日解除与孙鹏的劳动关系。在劳动关系解除前，我公司已经与孙鹏协商变更劳动合同，整个程序符合合同约定和法律规定。另外，我公司已经依据合同约定，在每年年终时，向孙鹏预支付了因解除劳动合同而产生的经济补偿金。此外，我公司与孙鹏的劳动关系于2014年建立，但重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区劳动仲裁委）认定孙鹏与案外人雅士利国际集团有限公司（以下简称雅士利集团公司）自2011年9月建立劳动关系无法律依据。综上，江北区劳动仲裁委作出的该项裁决错误，故诉至人民法院，请求判如所请。孙鹏辩称，1.江北区劳动仲裁委裁决的金额少了，我在2015年4月至2016年3月期间工资为76309元，该期间的平均工资为6359.08元（76309元÷12个月），故雅士利销售公司应当支付我2011年9月28日至2016年4月期间违法解除劳动合同的赔偿金63590元（6359元×5个月×2）；2.认可仲裁其他裁决项。本院经审理认定事实如下：2011年11月起，雅士利集团公司开始为孙鹏投缴社会保险。2014年3月1日，雅士利集团公司、孙鹏、雅士利销售公司三方签订了《劳动关系变更协议》，其上载明孙鹏与雅士利集团公司存在劳动关系，鉴于孙鹏需要到雅士利销售公司工作，孙鹏与雅士利集团公司的劳动关系于2014年3月1日转移至雅士利销售公司，孙鹏在雅士利销售公司的工作年限自孙鹏在雅士利集团公司入职日起算。劳动关系转移后，雅士利集团公司未支付孙鹏经济补偿或其他补偿。同日，孙鹏与雅士利销售公司签订劳动合同，约定孙鹏到雅士利销售公司的营销岗位从事销售工作，期限为2014年3月1日至2017年4月30日。合同载明：1.孙鹏的家庭住址为重庆市铜梁县巴川镇尚风名居6-11-3号；2.工资的发放日为下个月15日；3.双方均可要求变更合同相关内容，但合同的变更须经双方协商同意；4.当订立合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经双方协商不能就变更合同内容达成协议的，可解除合同；5.为防止因其他无法预知的客观原因导致劳动合同期满解除劳动合同或因雅士利销售公司原因提前解除合同时，孙鹏无法得到经济补偿，双方一致同意雅士利销售公司在每年的年终时，逐年向孙鹏预先支付年度工龄经济补偿金，年度工龄经济补偿金是指按照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条以及国家规定的其他经济补偿金，雅士利销售公司每年向孙鹏支付的经济补偿金以孙鹏当年的前12个月的月平均工资计算。雅士利销售公司每年向江武红支付经济补偿金后，如劳动合同期满解除劳动合同或因雅士利销售公司原因提前解除合同时，双方在计算经济补偿金补偿期限时应将之前已经支付的年度扣除，雅士利销售公司向江武红应支付的经济补偿金为劳动合同解除当年未支付部分。2016年4月22日，雅士利销售公司通过邮政EMS快递向孙鹏邮寄了《关于与孙鹏协商变更劳动合同的通知》，该通知上载明：因公司业务发展需要，销售区域架构重新调整划分，拟现所在的岗位被合并撤销。鉴于以上客观事实，原劳动合同已无法继续履行，自2016年3月22日以来，我公司一直就变更劳动合同内容与你进行协商，但至今仍无法达成一致意见。现公司要求你于2016年4月25日前就协商方案给予书面答复，如逾期未回复，视为你不同意协商方案，公司将与你解除劳动合同关系，并按法律相关规定支付经济补偿金。上述通知的邮寄地位为重庆市长寿区卫古路11号1栋4单元4-2号，后该邮件因被拒收而被退回。2016年4月26日，雅士利销售公司通过邮政EMS快递向孙鹏邮寄了《关于与孙鹏解除劳动合同关系的通知》，该通知上载明：公司于2016年4月22日给你寄发的《关于与孙鹏协商变更劳动合同的通知》，要求你于2016年4月25日前给予书面答复。现你逾期未回复，视为你不同意公司的协商方案，公司将于2016年4月29日正式与你解除劳动合同关系，并按法律规定支付经济补偿金，于你办理完离职手续后支付至你的工资账户。上述通知的邮寄地址亦为重庆市长寿区卫古路11号1栋4单元4-2号，后该邮件因被拒收而被退回。2016年4月29日，雅士利销售公司与孙鹏的劳动关系由雅士利销售公司单方面决定解除。雅士利集团公司工会同意雅士利销售公司的处理意见。2016年7月18日，孙鹏向江北区劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决：1.雅士利销售公司支付其2016年4月的工资7000元；2.雅士利销售公司支付其未休年休假工资19310.34元；3.雅士利销售公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金70000元；4.雅士利销售公司支付其保密费用4620元；5.雅士利销售公司支付失业保险待遇损失10500元。同年12月22日，江北区劳动仲裁委裁决：雅士利销售公司支付孙鹏2016年4月工资3681元、未休年休假工资2416.28元、违法解除劳动合同赔偿金43795元，同时，驳回了孙鹏的其他仲裁请求。后雅士利销售公司不服该裁决，向本院提起诉讼。孙鹏未针对该裁决向人民法院提起诉讼。另，在2015年4月至2016年3月期间，孙鹏每月基本薪资均为2100元（其中，基本工资每月为1550元、生活补贴每月为120元、住房补贴每月为84元、特殊补贴每月为346元），每月全勤奖均为30元；2015年4月的绩效工资和补款均为0元，应发工资为4021元；5月的绩效工资为1386元，补款200元，另该月扣款100元，应发工资为2130元；6月的绩效工资为1368元，补款为280元，应发工资为3616元；7月的绩效工资为3859元，补款为280元，应发工资为3778元；8月的绩效工资为2631元，补款为280元，应发工资为6269元；9月的绩效工资为2234元，补款为2200元，应发工资为5041元；10月的绩效工资为2455.60元，补款为200元，应发工资为6564元；11月的绩效工资为2455.60元，补款为200元，应发工资为4785.60元；12月的绩效工资为1754元，补款为200元，应发工资为4785.60元；2016年1月的绩效工资为3157.20元，补款为200元，应发工资为4084元；2月的绩效工资和补款均为0元，应发工资为5487.20元；3月的绩效工资为1754元，补款为0元，应发工资为2130元；根据上述工资发放情况，孙鹏在2015年4月至2016年3月期间的平均工资为4390.95元（每月应发工资之和÷12个月）。庭审中，雅士利销售公司和孙鹏均认可：1.在签订《劳动关系变更协议》时，前用人单位并未支付过经济补偿或其他补偿；2.劳动关系是由于雅士利销售公司经过邮寄解除通知而于2016年4月29日解除；3.孙鹏最后的出勤时间是2016年4月29日。庭审中，雅士利销售公司还认可：经济补偿金和赔偿金的年限从2011年9月开始计算，且未向孙鹏支付2016年4月的工资，同时陈述：1.孙鹏的工资由基本薪资和奖金构成，其中基本薪资包括了其举示的工资表上的基本工资、生活补贴、住房补贴、特殊补贴，奖金包括了绩效工资、全勤奖、补款；2.其举示的工资表上的基本薪资对应的是发放当月的，绩效工资、全勤奖、补款及扣款、代扣项目对应的是上个自然月的；3.岗位合并是领导说撤就撤，并未经过职工大会，未征求职工意见；4.该公司没有工会，上级公司就是雅士利集团公司；5.认可仲裁其他裁决项。庭审中，孙鹏还陈述，1.不清楚岗位撤销和划分情况，雅士利销售公司也没有按照其陈述的解除劳动关系的理由支付经济补偿金；2.其与雅士利集团公司建立劳动关系的时间是2011年9月28日。上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的《劳动合同书》、《劳动关系变更协议》、《个人参加社会保险证明表》、仲裁裁决书及送达记录、银行流水、《关于与孙鹏协商变更劳动合同的通知》、《关于与孙鹏解除劳动合同关系的通知》、EMS邮寄快递单、《工会意见》、工资表、《企业登记基本情况》等书面证据及当事人陈述予以证实。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，雅士利销售公司主张该公司系依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定合法解除与孙鹏的劳动关系，应举证予以证明：（1）劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行；（2）在上述情况下，双方就劳动合同的变更进行协商，但不能就变更合同内容达成一致意见；（3）在不能达成一致意见的情况下，该公司提前30天书面通知孙鹏解除劳动关系或额外支付孙鹏一个月工资解除劳动关系，否则雅士利销售公司应自行承担举证不利的法律后果。首先，雅士利销售公司并未举证证明该公司对销售区域优化并重新划分，对销售部门进行调整、裁撤、合并，导致合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行；其次，虽然雅士利销售公司向孙鹏邮寄了通知，要求孙鹏就变更劳动合同进行协商、提出意见，但雅士利销售公司并未举证证明其邮寄通知的地址为双方约定的送达地址，在该邮件被拒收退回，且孙鹏否认收到该邮件的情况下，并不能视为雅士利销售公司与孙鹏就变更劳动合同进行了协商，即便存在雅士利销售公司主张的客观情况变化，雅士利销售公司亦无权依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定解除与孙鹏的劳动合同关系；最后，双方均认可双方劳动关系于2016年4月29日解除，因雅士利销售公司未举证证明已向孙鹏额外支付了一个月的工资或提前30天通知，故雅士利销售公司解除与孙鹏的劳动关系的方式亦不符合法律规定。综上，本院认定雅士利销售公司系违法解除与孙鹏的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，第一，根据《劳动关系变更协议》可知，孙鹏系非因其本人原因，从雅士利集团公司被安排到雅士利销售公司工作，且雅士利销售公司与孙鹏均认可在劳动关系转移前，雅士利集团并未支付孙鹏经济补偿，故应将孙鹏在雅士利集团公司工作的年限合并计算为孙鹏在雅士利销售公司的工作年限，孙鹏陈述其于2011年9月28日与雅士利集团公司建立劳动关系，结合雅士利销售公司同意从2011年9月开始计算孙鹏赔偿金的年限，故本院采纳孙鹏的陈述，确认其与雅士利集团公司的劳动关系于2011年9月28日建立；第二，孙鹏与雅士利销售公司的劳动关系于2016年4月29日解除，故雅士利销售公司应当按照5个月的标准支付孙鹏违法解除劳动的赔偿金；第三，虽然孙鹏辩称，其每月收到的工资数额大于雅士利销售公司举示的工资表上载明的金额，但根据雅士利销售公司举示的工资表，在2015年4月至2016年3月期间，孙鹏的平均工资为4390.95元，据此计算雅士利销售公司应支付孙鹏违法解除劳动关系的赔偿金为43909.50元（4390.95元×5个月×2），而江北区劳动仲裁委裁决雅士利销售公司向孙鹏支付违法解除劳动关系的赔偿金43795元，孙鹏未针对该裁决向人民法院起诉，应视为其认可仲裁裁决，故雅士利销售公司应向孙鹏支付的违法解除劳动关系赔偿金应以43795元为限；第四，虽然雅士利销售公司主张该公司已经预支了经济补偿金，且双方的劳动合同中亦有明确约定，但雅士利销售公司并未举证证明该公司已经实际预支了经济补偿金及预支付的具体数额，故雅士利销售公司的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。对于江北区劳动仲裁委裁决雅士利销售公司支付孙鹏2016年4月的工资3681元、未休年休假工资2416.28元的事项，因雅士利公司及孙鹏均予以认可，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告雅士利乳业（马鞍山）销售有限公司的全部诉讼请求；二、原告雅士利乳业（马鞍山）销售有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告孙鹏违法解除劳动关系赔偿金43795元；三、原告雅士利乳业（马鞍山）销售有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告孙鹏2016年4月工资3681元；四、原告雅士利乳业（马鞍山）销售有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告孙鹏未休年休假工资2416.28元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告雅士利乳业（马鞍山）销售有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  张 敬审 判 员  陈学军代理审判员  易圣丰二〇一七年八月十五日书 记 员  陈俊囡