江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终624号
上诉人（原审被告）：江苏辉丰生物农业股份有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区王港闸南首。
法定代表人：仲汉根，该公司董事长。
委托诉讼代理人:丁杰，男，该公司法务专员。
被上诉人（原审原告）：北京日新达能技术有限公司，住所地在北京市大兴区经济技术开发区金辅路甲2号2幢6层618室。
法定代表人：杨晨光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾祥成，北京市华泰律师事务所律师。
上诉人江苏辉丰生物农业股份有限公司（以下简称辉丰公司）因与被上诉人北京日新达能技术有限公司（以下简称日新达能公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
辉丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。1.日新达能公司所供甲苯回收装置不符合合同约定的技术要求，甲苯净化回收率达不到95%以上。上诉人多次发函给日新达能公司要求给出解决方案，但其并未就装置回收率达不到技术要求给出合理可行的方案。一审曾委托鉴定，日新达能公司不予配合，不及时提交技术资料，导致鉴定无法有序开展。一审法院在没有任何缴费通知的情况下，就认定上诉人鉴定费用迟迟不能到位，不符合事实。为了查明事实，必须进行鉴定；2.上诉人在合同履行过程中不存在违约情形，合同约定货到安装调试完毕连续运行72小时无问题支付15%货款（凭30%的发票），而日新达能公司提供的装置存在质量问题，也未提供约定的票据，故并未达到上诉人付款的条件；3.一审法院判决上诉人支付货款缺乏法律依据。剩余60%的货款按照合同约定是根据每月甲苯回收量来计价付款的，而且装置发生故障无法运行，日新达能公司从未维修质保，上诉人不应给付质保金。
日新达能公司答辩称：1、上诉人反复提到回收量的问题，回收量不是技术要求，也不是付款条件。回收量与回收率不是同一个概念，甲苯的排入量是影响回收量的原因。2、上诉人支付款项条件已经具备，上诉人多次发函中已经明确设备运行110天，停运17天，正常运行93天，该设备必然已经连续运行超过72小时，而且设备是否连续运行完全取决于上诉人的控制。如果按照上诉人的陈述，设备存在质量问题，上诉人也不可能继续使用该设备，而事实上上诉人在设备运行一段时间内一直在正常使用，从未向我公司提出设备存在质量问题的意见。3、一审法院依法委托鉴定机构予以鉴定，我方愿意全力配合鉴定的正常进行，但是由于鉴定的时间超过一年多，我方也曾向一审法院阐述了不应该鉴定的意见。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，恳请驳回上诉人的上诉请求。
日新达能公司向一审法院起诉请求：1.判令辉丰公司给付货款735000元以及质保金98000元，并承担违约金124950元；2.本案的诉讼费用由辉丰公司负担。
一审法院认定事实：辉丰公司原名称为江苏辉丰农化股份有限公司，于2017年8月29日变更为现名称。
2014年3月11日至13日，日新达能公司与辉丰公司进行协商后由日新达能公司在辉丰公司C20车间就利用活性碳纤维吸附回收试验装置处理甲苯废气进行试验，并形成了《活性碳纤维吸附装置处理甲苯废气试验报告》，报告认为，利用活性碳纤维吸附装置处理有机废气，在减少环境污染的同时，能够回收有机物，减少资源损耗，具有较好经济价值。同年5月12日，日新达能公司（出卖人）与辉丰公司（买受人）签订《工业品买卖合同（东区）》一份。合同第一条约定，标的为甲苯回收装置一套，价格为98万元，交货时间为自合同生效之日起两个月后交货，货到指定地点之日起15日内安装调试完毕。第二条约定，质量标准：1.质量标准首选国标，其次行标，若无前述标准或企业标准高于前两者，则选用企标。本合同产品必须具备完整的使用价值。2.技术要求：详见附件清单。第三条约定，出卖人对质量负责的条件及期限：质保期按照国家或行业规定执行，若出卖人的产品宣传资料或说明书载明的质保期超过国家或行业规定的期限，则按出卖人产品宣传资料或说明书载明的质保期执行，若无前述质保期的标准可供执行，则质保期最低不少于一年，在质保期内产品实行“三包”，前述质保期的约定不影响本合同产品本身存在质量瑕疵的索赔（在设备所处理尾气中只含有甲苯的情况下，碳纤维的质保期限三年）。第八条约定，运输方式及到达站（港）和费用负担：汽运，费用由出卖人承担。第十条约定，成套设备的安装及调试：出卖人负责免费安装、调试正常。第十一条约定，结算方式、时间及地点：合同生效买受人预付15%预付款，货到安装调试完毕连续运行72小时无问题支付15%(凭30%的发票)；余60%的货款，自设备安装调试完毕正常运行之日起由买受人于每月的25日以装置回收甲苯的数量按市场价测算价款并以同等数额分批支付货款（本合同项下装置正常运行、装置所处理的尾气前原处理工艺不变、生产工艺不变的情况下，买受人按装置所安装车间的200吨/月的咪鲜胺产量来保障装置的甲苯回收数量并以此计算应支付货款的数额，如买受人每月的咪鲜胺产量不足200吨，则买受人仍按200吨/月咪鲜胺产量测算甲苯回收量来计价付款，测算得出的货款以每个月的25日结算支付给出卖人），余款10%作为质量保证金在装置连续运行满一年无质量问题一次性付清。第十二条约定，标的物产权转让期限：货款全部结清后，标的物产权自动转移到买受方。第十三条约定，违约责任：出卖人如供货产品有质量问题（由于买受人因为误操作等原因造成的损害除外），除向买受人赔偿损失外，还应向买受人支付货款15%的违约金；买受人不能及时付款，应向出卖人支付未付款部分15%的违约金。第十五条约定，本合同自预付款到账之日起生效。第十六条约定，其他约定事项：1.在质保期内如产品出现质量问题，出卖人在接到买受人电话或传真通知24小时内给予解决。2.发票寄至买受人。3.合同经确认传真形式有效。4.出卖人如不按合同约定的时间交货，应向买受人支付5000元/天的违约金，并按出卖人推迟交货天数的十倍来计算剩余货款的付款日期。该合同附件技术方案第二条设计基础数据和尾气处理方案第5项系统装置能力及要达到的技术指标第（1）款载明：本系统装置处理能力可达到使用方所提供尾气条件的净化回收要求，排放尾气中甲苯净化回收率达到95%以上。
合同订立后，辉丰公司于2014年5月15日向日新达能公司支付预付款14.7万元。日新达能公司于2014年8月5日将案涉装置安装完毕，8月6日开始调试，整个调试过程未出具调试报告。案涉装置安装调试后，辉丰公司以装置未能正常运行，甲苯回收量远未达到合同约定的要求为由多次发函日新达能公司，要求给出解决方案。其中，2014年12月23日《关于甲苯回收装置试运行情况说明函》、2015年8月24日《甲苯回收装置试运行情况说明及通知函》、2016年2月24日《江苏辉丰农化股份有限公司关于甲苯回收装置无法正常有效运行要求贵司承担合同责任的催告函》及其附件《甲苯回收装置试运行情况说明》均陈述案涉装置于2014年8月初到辉丰公司，9月初安装结束开始试运行，运行至12月20日，近110天，期间因故障及其他原因停止运行17天，正常运行93天，回收甲苯共8100Kg。日新达能公司则认为，甲苯回收装置本身并不存在质量问题，而是辉丰公司接入甲苯回收装置的废气中含有的甲苯量很少，基于现有工况及甲苯回收装置运行情况进行成本分析，对于辉丰公司而言，装置运行不经济，遂提出将现有装置收回，替换成小装置，使辉丰公司在甲苯尾气净化回收方面更经济化，同时相应变更合同价款的建议。但辉丰公司对于日新达能公司提出的甲苯回收装置更换建议不予认可，双方由此产生纠纷。2016年3月24日，日新达能公司诉至法院。案件审理过程中，辉丰公司申请对案涉甲苯回收装置甲苯回收率能否达到95%以上以及不能达到95%的原因进行司法鉴定，一审法院依法委托苏州市华测检测技术有限公司进行鉴定，因勘察现场后双方不能提供相关的技术资料，且鉴定费用迟迟不能到位，无法进行下一步的鉴定工作，2017年9月28日苏州市华测检测技术有限公司将鉴定资料退回，不再鉴定。
一审法院认为：日新达能公司与辉丰公司签订的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同各方当事人均应信守合同约定。合同签订后，辉丰公司于2014年5月15日向日新达能公司支付预付款14.7万元，根据合同第十五条约定，此时合同生效。合同第十一条约定，货到安装调试完毕连续运行72小时无问题支付15%，辉丰公司在发给日新达能公司的函件中均陈述案涉装置于2014年8月初到辉丰公司，9月初安装结束开始试运行，运行至12月20日，近110天，期间因故障及其他原因停止运行17天，正常运行93天，根据辉丰公司自认的这一事实必然可以得出案涉装置在2014年12月20日之前已经能够连续运行72小时的结论，因此合同约定的第二次付款15%的条件成就。关于辉丰公司抗辩的案涉装置甲苯回收量低的问题，该院认为，导致甲苯回收量低的原因包括辉丰公司生产的咪酰胺产量不足，案涉装置甲苯回收率不能达到技术方案所约定的95%以上等。另外，不能排除案涉装置所处理的尾气前处理工艺、生产工艺发生变化导致接入甲苯回收装置的废气中含有的甲苯含量减少的原因。案涉装置安装于辉丰公司，已经能够连续运行72小时，而咪酰胺的产量、案涉装置是否连续运行均受控于辉丰公司，辉丰公司提交的其与日新达能公司之间的往来函件并不能证明案涉装置存在质量问题，甲苯回收率不能达到95%以上，故其以甲苯回收量低为由拒绝给付货款理由不能成立。根据合同第十一条约定，辉丰公司应当在装置连续运行满一年无质量问题一次性付清包括质保金在内的剩余货款，因此日新达能公司要求辉丰公司给付货款83.3万元（含质保金9.8万元）予以支持。关于日新达能公司主张的违约金124950元，辉丰公司于2014年5月15日支付预付款14.7万元，根据合同第一条约定，日新达能公司应当在2014年7月15日完成交货，2014年7月30日前安装调试完毕，日新达能公司在诉状中陈述其于2014年7月28日将设备运至约定现场，8月5日安装完毕，8月6日、7日调试成功，辉丰公司则陈述案涉装置于2014年8月初到辉丰公司，9月初安装结束开始试运行，而日新达能公司并无证据证明交货时间及安装调试时间，即使按照日新达能公司陈述的交货及安装调试的时间，日新达能公司亦存在迟延交货的违约情形。辉丰公司虽然未能按约付款已构成违约，但鉴于日新达能公司违约在先，加之合同第十六条约定了迟延交货按5000元/天计算违约金，故日新达能公司主张的违约金不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、辉丰公司给付日新达能公司货款833000元（含质保金98000元）。于判决生效后一个月内履行完毕。二、驳回日新达能公司的其他诉讼请求。案件受理费13380元，由日新达能公司负担750元，辉丰公司负担12630元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.日新达能公司提供的甲苯回收装置是否符合合同约定的技术要求；2.辉丰公司在合同履行过程中是否存在违约情形，一审法院判令辉丰公司支付货款是否具有事实和法律依据。
关于争议焦点1，辉丰公司主张日新达能公司提供的甲苯回收装置不符合合同约定的技术要求即甲苯回收率达不到95%以上，应当提供充分证据加以证实。一审法院对于装置甲苯回收率是否达到95%以上曾依法委托鉴定，但因辉丰公司未及时缴纳鉴定费用，也未按照鉴定机构的要求提供协助，导致鉴定终止，现辉丰公司不能提供相关证据证明装置不符合技术要求，应当承担举证不能的法律后果。而且，辉丰公司在一审中明确表示对质量问题不提起反诉，也未主张减少相应价款，故对辉丰公司认为装置存在质量问题的意见不予采信。
关于争议焦点2，本案双方订立的合同对于支付货款的时间、方式有明确约定，辉丰公司应当按约支付货款。合同约定，货到安装调试完毕连续运行72小时无问题支付15%(凭30%的发票)，而从辉丰公司发给日新达能公司的函中，可以确认装置已经连续运行72小时，辉丰公司应当支付该15%的货款。至于开具发票的问题，合同约定凭30%的发票，应当认为是约定付款与开票同时履行，辉丰公司以日新达能公司未开具发票抗辩支付该15%货款不能成立，但日新达能公司应当在辉丰公司付款后开具相应的发票。对于剩余60%的货款，合同约定不足200吨/月咪酰胺产量的按200吨/月咪酰胺产量的甲苯回收量，超过200吨/月咪酰胺产量的按实际咪酰胺产量的甲苯回收量按月计付，现即使按照辉丰公司在发给日新达能公司的函中自己所主张的87KG/天产量的甲苯，辉丰公司未付款项也已超过应付款项的五分之一，日新达能公司有权主张辉丰公司支付全部60%的货款。对于10%质保金，合同约定在装置连续运行满一年无质量问题一次性付清，而从装置运行至日新达能公司向一审法院起诉已经远超一年，辉丰公司又无证据证明装置存在质量问题，辉丰公司应当支付该10%的质保金。一审法院判决辉丰公司支付货款833000元（含质保金98000元）具有相应的事实和法律依据，辉丰公司未按约及时支付货款，存在违约行为，应当承担相应的违约责任。
综上所述，辉丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13380元，由上诉人江苏辉丰生物农业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳维群
审判员 钟红梅
审判员 赵 阳
二〇一八年四月十九日
书记员 朱 滢