浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0110刑初342号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人赵某，男，住贵州省大方县。因本案于2016年11月24日被取保候审。
被告人赵某1，男，住贵州省大方县。因本案于2016年11月28日被取保候审。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉[2017]196号起诉书指控被告人赵某、赵某1犯盗窃罪，于2017年3月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序,公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员柏君出庭支持公诉。被告人赵某、赵某1到庭参加诉讼。现己审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2016年11月15日，被告人赵某在杭州市余杭区南苑街道联盟北区148号林英饭店窃走被害人商某的金立手机1部，手机内存有被害人商某余杭农村商业银行卡号及身份证号照片。同年11月19日，被告人赵某与赵某1经商量后，由被告人赵某操作被害人商某的手机，利用其身份证号、余杭农村商业银行卡号等信息，注册了微信、支付宝账号并绑定被害人的余杭农村商业银行卡，并通过微信、支付宝、QQ等转账功能分多笔将卡内的存款12010元转入被告人赵某1提供的微信、支付宝、QQ账号中。案发后，赃款被全部追回并发还被害人，被告人赵某已对被害人商某赔偿1000元，被害人商某对被告人赵某表示谅解。
据以指控的证据有被害人陈述；证人证言；户籍证明等书证；被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人赵某、赵某1的行为均已构成盗窃罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条之规定惩处。
被告人赵某辩称手机是其拾得的，其并未盗窃手机。
被告人赵某1对公诉机关的指控无异议。
经审理查明：
2016年11月15日，被告人赵某与朋友在杭州市余杭区南苑街道联盟北区148号林英饭店吃饭期间，发现隔壁桌的客人被害人商某离开时将手机遗落在桌子上，遂将该部金立手机捡走，并在翻看手机内的信息时发现被害人商某的浙江杭州余杭农村商业银行卡及身份证照片，遂产生将被害人商某的银行账户内的钱款据为己有的想法。同日，被告人赵某联系被告人赵某1告知情况，并商定由被告人赵某操作被害人商某的手机，利用身份证号、银行卡号等信息，冒充被害人商某注册了微信、支付宝账号，并将银行卡与上述账号进行绑定，开通支付功能，通过微信、支付宝、QQ等工具的转账功能，分多笔将卡内的存款12010元转入被告人赵某1提供的微信、支付宝、QQ账户中。
案发后，被告人赵某、赵某1退出的违法所得人民币12010元已发还被害人，被告人赵某还赔偿被害人手机损失人民币1000元。被害人商某对被告人赵某的行为表示谅解。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人商某的陈述、接受证据清单、银行明细、收据，证实2016年11月15日，其和几名同事在杭州市余杭区林英饭店吃了午饭，当日18时许，其发现吃饭时放在饭桌上的一部金立金刚手机丢失，该手机内存有其的身份证和银行卡照片；2016年11月19日12时许，其到银行取款时发现其的浙江杭州余杭农村商业银行卡（卡号62×××73）内的钱失少，经查询发现2016年11月15日该银行账户内的存款通过支付宝支出1000元、500元及10元，通过财付通支出1000元、500元、5000元、4000元；其丢失的手机安装了QQ软件，但没有安装支付宝、微信软件，银行卡也没有绑定过支付宝、微信、QQ软件，以及案发后，其收到被告人赵某赔偿的手机损失人民币1000元，对被告人赵某的行为表示谅解，并出具了谅解书和收条等事实；
2、证人黄某的证言，证实2016年11月15日左右的一天中午，其和被告人赵某到杭州市余杭区林英饭店吃午饭，其间，听见有手机铃声响起，并发现之前在其他桌吃饭的人将一部金色金立手机遗落在桌上，被告人赵某接听电话后与其一起在饭店等失主来取手机，但等了半个小时亦无人出现，被告人赵某遂将手机带回公司宿舍，以及被告人赵某在其到公安机关配合调查的途中告知其他自己将手机主人银行卡账户内的钱款转走，并将手机丢掉了的事实；
3、证人程某的证言，证实其系杭州市余杭区南苑街道联盟北区148号林英饭店的经营者，该饭店开设在一间租来的房间内，餐桌均放在室内，平时由其夫妻经营管理；2016年11月下旬的一天，被害人商某到其店内寻找过丢失的手机，但没有找到，该手机被谁拿走了其不清楚的事实；
4、检查提取笔录及照片，证实侦查人员对被告人赵某随身携带的一部金色金立手机进行检查，发现该手机上存有与“将来”（经被告人赵某指认为被告人赵某1）的聊天记录，且被告人赵某的微信钱包中有2016年11月15日至16日期间的转账记录3条，金额分别为1500元、3000元、1000元的事实；
5、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单，证实侦查人员对被告人赵某随身携带的12000元现金予以扣押，后发还给被害人商某的事实；
6、谅解书、收条复印件，证实案发后，被告人赵某退赔被害人商某赃款人民币10元，并赔偿被害人手机损失人民币1000元，被害人对被告人赵某的行为表示谅解的事实；
7、杭州市余杭区价格认证中心终止通知书，证实因提出机关提供的材料不完整、不充分，且不能补正，杭州市余杭区价格认证中心终止对赃物手机的鉴定的事实；
8、人员基本信息、人口信息，证实被告人赵某、赵某1的身份及查无前科情况；
9、抓获、破案经过，证实本案的侦破经过，以及被告人赵某、赵某1系接公安机关电话通知后到案的事实；
10、被告人赵某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2016年11月15日，其和黄某在杭州市余杭区林英饭店吃午饭，其间，其听见隔壁桌方向传来手机铃声，并发现隔壁桌客人吃完饭离开后将手机遗落了，其遂接听了手机，虽然对方讲的是家乡话,其没有听懂，但其告知了对方手机的下落,让对方来取，之后直至其吃完饭也没人来取手机，其遂将手机带回公司宿舍，并解锁了手机，其本欲通过手机通讯录查找失主信息，但解锁后发现通讯录内没有保存联系人信息,后因在翻看手机过程中发现手机中存有银行卡和身份证照片而产生非法占有银行卡账户内的钱款的想法，遂联系老乡被告人赵某1，告知捡得手机及手机中存有身份证和银行卡照片之事，二人商定将银行卡对应的银行账户内的钱转至被告人赵某1的账户后平分，之后其使用捡得的手机注册了支付宝和微信账户，并利用手机中保存的身份证和银行卡信息开通了手机支付，通过支付宝、微信、QQ将12010元转账至被告人赵某1的账户，事后，被告人赵某1通过微信和支付宝分给其7000元，其将捡得的手机丢弃，以及2016年11月24日,其接公安机关电话通知后到案，被告人赵某1应其的要求将被告人赵某1分得的钱款退还给其的事实；
11、被告人赵某1的供述和辩解、辨认笔录及照片、手机支付记录照片，证实2016年11月15日左右，其老乡被告人赵某电话告知其被告人赵某捡得一部手机，手机内保存有失主的银行卡及身份证信息，与其商定一起将银行卡对应账户内的钱款取出，得款两人均分，后被告人赵某利用失主的信息注册了支付宝和微信，其则将自己的支付宝账号提供给被告人赵某，被告人赵某通过支付宝转账、微信转账、QQ转账等方式将12010元钱转账给其，其又应被告人赵某的要求转账7000元给被告人赵某；之后不久，被告人赵某电话告知其案发，要求其退款，其遂将钱转账给被告人赵某的事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
公诉机关指控被告人赵某盗窃被害人商某的手机；被告人赵某辩称手机是其拾得的，其并未盗窃手机，经查，1）在案的被害人商某的陈述、证人黄某的证言及被告人赵某的供述和辩解相互印证，证实本案所涉手机系被害人商某遗忘在饭店内的；2）在案的证人黄某的证言及被告人赵某的供述和辩解相互印证，证实被告人赵某发现该被遗忘的手机后曾在原地等候失主半个小时左右。上述证据印证的事实足以认定被告人赵某既非以非法占有为目的，亦未采用秘密的手段获取被害人的手机，其获得手机的行为不应定性为盗窃。公诉机关的上述指控，本院不予认定。被告人赵某的上述辩解，本院予以采信。
本院认为，被告人赵某、赵某1以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的部分事实及罪名有误，本院予以更正。被告人赵某、赵某1均如实供述自己的罪行，本院均依法予以从轻处罚。被告人赵某、赵某1退出违法所得，在庭审中自愿认罪，且被告人赵某获得被害人的谅解，本院均酌情予以从轻处罚，并对二被告人均适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人赵某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人赵某1犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞 潇
人民陪审员 朱田根
人民陪审员 陈茂仙
二〇一七年五月十八日
书 记 员 卢雨思