山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1905号
上诉人（原审被告）：徐妙商，男，1963年6月8日出生，汉族，无业，住江西省景德镇市。
被上诉人（原审原告）：济南之江商城有限公司，住山东省济南市。
法定代表人：朱丙奎，董事长。
委托诉讼代理人：王聪，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：刘波涛，山东天澍律师事务所律师。
上诉人徐妙商因与被上诉人济南之江商城有限公司（以下简称之江商城）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初4278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐妙商、被上诉人之江商城委托诉讼代理人刘波涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐妙商上诉请求：撤销一审判决，判令之江商城支付徐妙商薪金200万元。之江商城承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1．2011年9月19日，之江商城(甲方)与徐妙商(乙方)签订协议书一份，其中载明“经双方协商，乙方自2009年5月至2011年9月在甲方薪金和补偿达成如下协议:一、甲方支付乙方400万元。支付方式:1．2011年期间如果甲方取得银行贷款成功，支付乙方100万元。如果贷款不成功则支付乙方50万元，剩余50万元顺延下年度。2．2012年支付200万元。2013年支付100万元。二、乙方自协议之日起不再向甲方计算薪金。三、甲、乙双方在此之前出具的所有文件上均作废，乙方在甲方的财务收据借据全部作废。本协议一式两份，签字生效。如果发生纠纷可向人民法院起诉。协议书签订后之江商城未能履行。该协议书是徐妙商与之江商城己确定存在劳动关系的证据。2．2008年8月5日，之江商城，在江西省XX县投资创办XX公司，向XX县购买150亩土地建厂。因为在建设期间违法被江西XX县政府终止该投资合同。牵涉XX公司工程款项未能支付。之江商城不敢前往江西省XX县处理善后事宜。所以在2011年5月14日，经过之江商城研究决定出具委托书派徐妙商代表之江商城，前往江西省XX县处理XX县政府落户协议终止，履行该工程款的支付事宜。2011年5月16日，徐妙商代表之江商城和XX县政府达成谅解，及XX公司达成支付工程款事宜。这也是徐妙商和之江商城存在劳动关系的事实证据。3．2015年7月23日,一审法院到杭州市看守所提审朱丙奎的调查询问笔录，在笔录的第1页，明确徐妙商是替之江商城工作，在第2页确定了徐妙商在之江商城工作，2009年5月到2011年9月19日离开也确定了。第3页也确定了徐妙商与之江商城之间存在劳动关系，也明确了徐妙商不是朱丙奎个人雇佣关系，在第5页再次确认徐妙商为了之江商城做了很多工作，之江商城五次确定徐妙商与之江商城存在劳动关系的事实。这也是徐妙商和之江商城存在劳动关系的事实证据。4．(2012)济天劳人仲裁字第233号裁定书己生效，朱丙奎当时还没有被杭州市公安局关押，对第233号裁定书也没有提起起诉，也是认可欠徐妙商劳动薪金的事实。这也是徐妙商和之江商城存在劳动关系的事实证据。5．2011年12月6日，朱丙奎到济南天桥区公安局新城派出所报案，时间过去了77天，可想而知朱丙奎报假案是为了不支付徐妙商的劳动薪金的目的。之江商城也没有提交任何法律依据证明徐妙商违法。6．之江商城所说徐妙商曾在之江商城经办过之江商城X号楼的建设手续和贷款的事情。之江商城X号楼在2010年6月就已租给XX公司卢某某经营，并非是之江商城拥有X号楼。徐妙商己提交朱丙奎与卢某某租赁合同书为证据。之江商城没有提供支付徐妙商报酬的事实证据。7．劳社部发(2005)XX号文件第二条规定，(一)(三)(四)项的有关凭证，应由用人单位负责举证责任，并非一审法院所指徐妙商不能举证说明，这是一审法院错误的认定。8．2016年11月2日，山东省高级人民法院微信公众平台发布有助于确认劳动关系存在的辅助证据，第二条，劳动者代表用人单位，与其它实体或个人签订的合同，“签约代表”或“代表人”一栏有劳动者作为用人单位代表的签字，且合同上又有用人单位所盖公章。第三条，与用人单位有业务往来的其他单位留存的相关资料。例如：用人单位的代表在代表用人单位向有关单位或机关提交申报材料后，到第三方处领取票据时在各种存根处代表用人单位的签名，都是劳动关系存在的证据。综上，徐妙商与之江商城存在劳动关系的铁的证据。一审法院有生效的法律文书不加以引用，朱丙奎在一审法院提审笔录中，五次提到确认与徐妙商存在劳动关系，可是一审法院不予理会。委托书代表用人单位签字合同，民事判决书一审法院不认可，严重损害了徐妙商的合法权益。
之江商城辩称，1．涉案协议书是徐妙商提前打印好后，持打印稿逼迫朱丙奎盖章，该协议书没有事实依据，不具有证据效力，是无效的。2．徐妙商所称由之江商城在江西XX县投资创办XX公司，与事实不符，工商登记档案显示XX公司是由朱丙奎个人投资设立，与之江商城没有关系。在杭州市中级人民法院（2014）浙杭刑初字第193号刑事判决书第25页中已经确认。涉案XX县工程项目是朱丙奎借用之江商城的名义虚构的工程项目，因该项目涉嫌刑事犯罪，朱丙奎被刑事立案，取保候审。朱丙奎委托徐妙商办理与该刑事案件相关的纠纷，是朱丙奎个人行为，与之江商城没有关系。3．关于徐妙商与朱丙奎的关系，从朱丙奎个人在XX县虚构项目被刑事立案起取保候审，朱丙奎与徐妙商相识，并委托其处理纠纷，以免朱丙奎个人被追究刑事责任，一直到杭州市公安机关刑事立案至今，徐妙商一直为朱丙奎个人提供服务，上述服务与之江商城没有关联。法院的调查笔录中朱丙奎做的相应陈述已经明确其已经支付徐妙商相应的报酬，但是由于朱丙奎至今仍有求于徐妙商，因此对徐妙商本案的诉讼要求所做的表态存在矛盾。但是有一点不可否认，朱丙奎确认涉案协议书的签订没有事实依据，是徐妙商逼迫朱丙奎盖章。特别需要说明的是直至今日朱丙奎仍然有求于徐妙商。4．关于之江商城X号楼工程，该工程是之江商城内建设的商铺，不需要也没有办理相关手续。该工程是在朱丙奎离开之江商城后，即2013年进行建设，不存在徐妙商为X号楼工程工作的问题。以上说明徐妙商的上诉理由不能成立，徐妙商与之江商城不存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。
之江商城向一审法院起诉请求：1．判令之江商城不支付徐妙商工资200万元；2．判令徐妙商承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年5月14日，之江商城出具委托书一份，载明：“XX项目管理部：经我公司研究决定：由徐妙商代表我公司和你部协商XX县政府2008年8月5日与山东省济南之江商城有限公司签订的落户协议书终止履行及围墙（含工棚）工程款的支付事宜。山东省济南之江商城有限公司济南之江商城有限公司2011年5月14日。”2011年5月16日，XX项目管理部作为甲方，山东省济南之江商城有限公司作为乙方，XX公司作为丙方签署关于原之江服饰有限公司有关问题的协议书一份，该协议书页尾处载明：“乙方代理人签章：徐妙商”。2011年9月19日，之江商城（甲方）与徐妙商(乙方)签订协议书一份，其中载明：“经双方协商，乙方自2009年5月至2011年9月在甲方的薪金和补偿达成如下协议：一、甲方支付乙方400万元。支付方式为：1．2011年期间如果甲方取得银行贷款成功，支付乙方100万元。如果贷款不成功则支付乙方50万元，剩余50万元顺延至下年度。2．2012年支付200万元。2013年度支付100万元。二、乙方自协议之日起不再向甲方计算薪金。三、甲、乙双方在此之前出具的所有文件均作废，乙方在甲方的财务收据借据全部作废。本协议一式两份，签字生效。如果发生纠纷可向人民法院起诉。”该协议书签订后，之江商城未履行。2012年7月12日，徐妙商作为申请人，以之江商城为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称天桥劳动仲裁委）提出申诉，请求：1．依法解除申请人与被申请人于2011年9月19日签订的协议书；2．依法裁决被申请人立即支付申请人薪金和补偿共计人民币400万元。天桥劳动仲裁委于2012年9月5日作出（2012）济天劳人仲裁字第233号裁决书，裁决：“1．被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人工资100万元；2．对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”该裁决书作出后，徐妙商不服，于2012年9月19日诉至一审法院，请求：1．依法解除之江商城、徐妙商于2011年9月19日签订的《协议书》；2．依法判令之江商城立即支付薪金和补偿费共计人民币400万元。后徐妙商申请撤回起诉，一审法院于2013年1月21日作出（2012）天民一初字第750号民事裁定书，准予其撤回起诉。2013年1月22日，徐妙商再次作为申请人，以之江商城为被申请人向天桥劳动仲裁委申请仲裁，请求：裁决之江商城立即支付薪金和补偿费200万元。天桥劳动仲裁委于2013年4月23日作出济天劳人仲案[2013]22号仲裁裁决书，裁决：“被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人工资200万元。”该裁决书作出后，之江商城不服，于2013年4月25日诉至一审法院。另查明，之江商城是于2004年2月11日在济南市工商行政管理局注册成立的股东全部为自然人的民营公司，法定代表人为周某某。2004年7月29日，法定代表人变更为朱丙奎。2006年4月8日，该公司进行了股东和注册资金的变更，变更后的股东为朱丙奎和孙某2人，注册资金为300万元，其中朱丙奎210万元，占70%；孙某90万元，占30%。2012年8月22日，该公司又进行了股东变更，变更后股东为王某、朱丙奎、孙某3人，注册资金1000万元，其中王某510万元，占51%；孙某300万元，占30%;朱丙奎190万元，占19%。该次变更未涉及法定代表人，该公司的法定代表人仍登记为朱丙奎，但该公司在变更后实际由股东王某负责经营管理至今。朱丙奎曾因涉嫌诈骗罪于2009年8月20日被江西省景德镇市公安局刑事拘留，后被改为取保候审。后朱丙奎又因涉嫌合同诈骗罪于2013年5月被杭州市公安局下沙分局刑事拘留，后被浙江省杭州市中级人民法院判处无期徒刑。朱丙奎在宣判后提出上诉。朱丙奎一直被羁押于杭州市看守所。朱丙奎曾于2011年12月6日以徐妙商向其敲诈勒索为由，向济南市公安局天桥分局新城派出所（以下简称新城派出所）报案，并递交了书面报案材料。朱丙奎在报案材料中称：“2011年9月19日徐妙商以我涉及的景德镇刑事案件为要挟，拿出1份写好的欠他400万的《协议书》让我签字，我迫于徐妙商的要挟和恐吓在《协议书》上签了字。”新城派出所接到报案后没有对案件进行处理。朱丙奎该次报案的时间距《协议书》签订的时间间隔77天。一审法院依职权分别于2013年7月11日、2015年7月23日到杭州市看守所，就涉及到本案的相关问题对朱丙奎进行了调查询问，并制作了两份调查笔录。据朱丙奎陈述，徐妙商曾在之江商城经办过之江商城X号楼的建设手续和贷款的事情，徐妙商在之江商城领取过报酬。
一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》载明：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务的组成部分。”首先，徐妙商自称与之江商城建立了劳动关系，但没有签订劳动合同，除委托书及协议书外，徐妙商没有提供其在之江商城上班、其工作职务和岗位，以及领取过工资等双方存在劳动关系的相关证据；其次，根据当事人陈述、双方举证、质证情况及一审法院对朱丙奎两次调查的情况，能够认定徐妙商只经办过之江商城在XX县的相关落户项目及之江商城X号楼的建设手续和贷款等事务，徐妙商不能举证说明其在之江商城正常出勤上班，并接受之江商城的管理。综上，双方之间不具备劳动关系的基本特征,徐妙商的请求，难予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:原告济南之江商城有限公司不负有向被告徐妙商支付工资200万元的义务。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
徐妙商提交：江西省XX县人民法院（2013）浮执字第09-3号、（2013）浮执字第09-4号执行裁定书、《实际投资人关于对法院强制拍卖之江商城的异议》（2010年2月9日），欲证明徐妙商于2009年9月至2011年11月在之江商城工作。徐妙商还申请证人朱某、杨某某出庭作证，证人朱某当庭证明，2010年4月朱某来济南，担任之江商城财务工作至2012年年底，当时徐妙商负责之江商城债权债务处理，外围建设方面的事务，徐妙商一直在跑外面，不一定什么时间回来之江商城，之江商城对徐妙商没有考勤，之江商城与徐妙商2011年9月19日协议书是真实的。证人杨某某当庭证明，2010年年中，杨某某到之江商城，在之江商城管委会工作至2011年11月，管委会处理不了的事情都是找徐妙商，除董事长（朱丙奎）之外基本上徐妙商全面负责，之江商城有考勤制度，但徐妙商是领导不用考勤。之江商城质证认为，对执行裁定书的真实性无异议，但对证明内容有异议，杭州市中级人民法院（2014）浙杭刑初字第193号刑事判决书第25页对执行裁定书有关事实已经做出相关认定，执行裁定书涉及的工程项目是朱丙奎个人借用之江商城名义虚构的工程项目，与之江商城没有实际关系。朱丙奎借用公司名义实施的行为包括委托本案徐妙商办理相关事务的行为，是朱丙奎个人行为，与之江商城没有关系。徐妙商是为朱丙奎个人服务。对执行异议的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该执行异议是徐妙商本人签名确认并且向法院提交的，说明徐妙商与之江商城没有劳动关系。从证人朱某及杨某某的陈述看，证人与之江商城有利害关系，不具有适格的证人身份，陈述不具有真实性。本院认为，江西省XX县人民法院（2013）浮执字第09-3号、（2013）浮执字第09-4号执行裁定书、《实际投资人关于对法院强制拍卖之江商城的异议》（2010年2月9日）与本案无关，本院不予采信；证人朱某及杨某某在本案争议所涉期间系之江商城工作人员，且二人当庭具结，保证向法庭据实陈述证言，如有虚假陈述愿意接受罚款、拘留乃至刑事处罚，故本院对二人证言予以采信。
之江商城提交：1．浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭刑初字第193号刑事判决书（复印件），其中第3页、第24页、第25页的内容证明徐妙商第二个上诉理由涉及的授权委托及补充证据执行裁定相关的事实，是朱丙奎借用之江商城名义虚构项目，与之江商城没有关系，徐妙商是受朱丙奎个人委托为徐妙商个人服务，与之江商城没有劳动关系。2．济南仲裁委员会（2012）济仲裁字第0463号仲裁裁决书（复印件），申请人是朱丙奎，代理人其中有徐妙商，被申请人是王某，裁决书证明，2011年以后本案徐妙商仍然在为朱丙奎个人提供服务，裁决书中涉及的合作合同显示的债务确认表中不存在本案的400万元债务，本案劳动争议形成的债务没有事实依据。3．国家企业信用信息公示系统（江西）（复印件）。证明：XX公司不是济南之江商城有限公司投资设立，是朱丙奎个人投资。说明徐妙商上诉理由不能成立。4．2014年8月11日朱丙奎对徐妙商的授权委托书（复印件），证明徐妙商至今与朱丙奎及证人朱某有利害关系。徐妙商质证认为，4份证据均为复印件，对真实性均有异议，对合法性及关联性也有异议，之江商城的证明目的不能成立，与本案无关。本院认为，之江商城提交的4份证据均为复印件，无法与原件核对，不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2009年5月至2011年9月，徐妙商为之江商城工作。上述事实有2011年9月19日之江商城与徐妙商签订的协议书，2013年7月11日、2015年7月23日一审法院审判人员对徐妙商的询问笔录，证人朱某及杨某某当庭证言等证据在案为凭，足以认定。
本院认为，本案系徐妙商与之江商城之间的劳动争议。2011年9月19日，双方就2009年5月至2011年9月徐妙商在之江商城的薪金和补偿达成协议。虽然，之江商城主张该协议系徐妙商胁迫朱丙奎所签，且之江商城法定代表人朱丙奎及朱丙奎之表弟沈某某分别于2011年12月6日、2011年12月23日向公安机关报案，称徐妙商涉嫌敲诈，但公安机关仅做了询问笔录，截止本次二审法庭辩论终结，并未对徐妙商是否构成敲诈进行认定，之江商城亦未能提交其他证据加以证实。故，本院认定协议真实有效，双方均应按协议履行，之江商城应当向徐妙商支付薪金和补偿费200万元，一审裁判结果不当，本院予以纠正。
综上所述，徐妙商的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初4278号民事判决；
二、驳回被上诉人济南之江商城有限公司的诉讼请求；
三、被上诉人济南之江商城有限公司于本判决生效后10内向上诉人徐妙商支付薪金和补偿费200万元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人济南之江商城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许海涛
代理审判员 何菊红
代理审判员 曹 慧
二〇一七年六月十二日
书 记 员 王 娜