湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3873号
上诉人（原审原告）：湖北国大融资担保有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区环亚大厦B栋13层2室。
法定代表人：高波，董事长。
委托诉讼代理人：周欣，湖北京中金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏文丽，女，1987年12月7日出生，汉族，住湖北省赤壁市。
被上诉人（原审被告）：魏启富，男，1966年10月22日出生，汉族，住湖北省赤壁市。
上诉人湖北国大融资担保有限公司（以下简称国大公司）因与被上诉人魏文丽、魏启富追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初7278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国大公司上诉请求：撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初7278号民事判决，改判支持国大公司的诉讼请求；本案的上诉费及二审律师费由魏文丽、魏启富承担。事实和理由：一审法院对违约金过分高于实际损失的认定没有事实依据，魏文丽、魏启富并没有主张约定的违约金过高而请求减少，一审法院主动干预属滥用裁判权。1.“贷款担保总额30%的违约金”的约定是国大公司与魏文丽、魏启富充分协商自愿签订的条款，是双方的真实意思表示。国大公司善意地为魏文丽、魏启富提供整个购车服务，尤其是其中的垫款和担保对国大公司形成了长期巨大的压力和风险，魏文丽、魏启富作为受益人除了按时足额还款外没有其他风险。长达三年的担保期间，国大公司要安排若干的人员催收、筹集资金、垫付资金代偿以及心理风险成本和机会损失等众多损失计算十分繁杂，因此双方充分协商后事先约定损害赔偿的计算方法以违约金的形式承担违约责任。这种双方真实意思表示的条款不违法，应当得到支持，事后反悔的行为不应得到张扬。2.一审法院认定“贷款担保总额30%的违约金明显过高于实际损失”没有事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，当事人主张违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础衡量裁决。一审法院简单地认定违约金明显过高，而没有对应的实际损失大小作比较是缺乏事实依据的认定。对于违约金过高要求减少的主张，魏文丽、魏启富负有举证责任来证明违约金如何超过了实际损失的30%，一审法院在魏文丽、魏启富没有履行举证责任的情况下武断认为违约金过高没有事实依据，系主动干预、滥用裁判权。此外，一审仅把代偿金额的利息当作实际损失，这种认定不符合事实。国大公司提供担保后，一旦对方违约，则国大公司不断地催收、通信、差旅、心理压力及机会损失等诸多不确定的因素可以直接导致国大公司破产，这也是众多担保公司倒闭的客观原因和现实，只认代偿后的代偿金额利息收益与担保行为的巨大风险完全不匹配。正是担保的巨大风险及风险产生后实际损失的确定十分复杂，双方才以违约金的形式确定损失的大小，这种约定基于实际源于法律，应当得到支持。3.按照一审法院的判决，魏文丽、魏启富若长时间不履行判决，国大公司代偿金额的法定利息损失都不足以得到弥补，违约金的补偿功能未能体现，这样的判决显失公正。
魏文丽、魏启富二审未到庭答辩。
国大公司向一审法院起诉，请求判令：1.魏文丽、魏启富向国大公司支付代偿款34774.22元及按中国人民银行同期利率的四倍承担资金占用费（截至2017年5月31日为6556.10元并继续计算至给付之日止）；2.魏文丽、魏启富支付违约金26400元（88000元×30%）；3.魏文丽、魏启富支付律师费5000元；4.本案诉讼费用由魏文丽、魏启富共同承担。
一审法院认定事实：2013年9月24日，担保人国大公司（甲方）与被担保人魏文丽（乙方）签订《个人汽车消费贷款担保协议书》一份，约定：乙方因购买鄂Ｌ×××××奔腾B50汽车一辆向工行江汉支行申请个人汽车消费贷款，请求甲方为其提供不可撤销担保；甲方依据乙方的申请向工行江汉支行提供88000元符合本合同要求的不可撤销担保及乙方因违反合同约定产生的相关费用的不可撤销担保；甲方为乙方提供本担保的有效期为贷款银行向乙方发放贷款之日起至乙方全额还本付息以及偿清贷款银行本次贷款因发生逾期或不良而进行处置所产生的所有相关费用为止；甲方依据乙方申请，善意为其提供担保，乙方自愿向甲方支付双方协议约定的担保费、履约保证金及其它相关费用；凡乙方出现本合同所载违约行为，乙方同意放弃其所交纳的履约保证金的所有权，甲方据此合同约定直接划归甲方所有；双方均应全面遵守和履行本协议之全部条款，一方违反本协议条款应承担违约责任，并向守约方支付贷款担保总额30%的违约金（本协议有其他特别约定的，依照特别约定执行），违约金不足以弥补实际损失的，违约方还应赔偿守约方实际损失；守约方除要求违约方承担违约金外，还有权要求违约方承担因其违约所产生的律师费、诉讼费、执行费以及为实现债权而产生的其他相关费用；乙方发生一、二、三、四、五、六次逾期还款的，分别按甲方向银行提供担保总额的5%、10%、15%、20%、25%、30%向甲方支付违约金，第六次逾期还款时还应提前结清贷款，乙方除应承担本条约定的违约责任外，还应承担本协议规定的其他责任和义务（第七条第五项）。上述协议经湖北省武汉市中星公证处公证。同日，双方还签订一份《个人汽车消费贷款担保补充协议》，约定乙方须于刷卡次月的每月15日前按时、足额履行还款的义务，若乙方逾期履行其还款义务，乙方自愿按照《个人汽车消费贷款担保协议书》第七条第五项条承担违约责任。魏文丽在上述协议上乙方落款处署名。
同日，工行江汉支行（甲方）与魏文丽（乙方）签订一份《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》，约定：乙方为向汽车销售商武汉国大腾达汽车销售有限公司（以下简称腾达公司）购买汽车，车辆总价125800元，乙方自行支付首付款28100元，剩余购车款，乙方申请通过其在甲方处办的购车专项分期付款业务以透支方式支付，透支金额为97700元；乙方使用用于购车消费分期付款的中国工商银行信用卡透支支付购车消费款后，以按月分期等额方式向甲方偿还透支的资金；分期还款共分36期，每期偿还的金额为2714元；乙方每期的透支款项应从透支次月起于每月的15日前偿还；乙方应在购车消费分期付款账户中足额存入每期须偿还的款项，并在此不可撤销地授权甲方从中直接扣款受偿。上述合同经湖北省武汉市中星公证处公证。
2014年6月11日，魏启富向国大公司出具《承诺函》，承诺：本人魏启富向国大公司申请担保在工行江汉支行购买鄂Ｌ×××××小汽车一台，现本人承诺每月15日前足额存入每月应还贷款金额，若违约产生逾期或未还款一次，国大公司有权收回车辆，本人自愿放弃车辆所有权，交由国大公司处置，本人积极配合并承担所有费用，若处置车辆所得款项不足以偿还银行贷款金额，差额部分由本人全额补齐，处置车辆所得款项归还银行贷款后多余金额作为违约金处理。
其后，魏文丽以其卡号为62×××93的信用卡划款透支。因魏文丽未能按时偿还信用卡分期付款债务且逾期达六次，工行江汉支行要求国大公司承担保证责任，国大公司委托高波、腾达公司向工行江汉支行为魏文丽代偿了信用卡分期付款本息共34774.22元，其中高波于2015年11月25日向魏文丽账户转账2800元，腾达公司于2016年3月25日代偿20500.84元、2016年7月22日代偿11473.38元。
2017年6月30日，国大公司（甲方）与湖北今天律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定：乙方接受甲方的委托，指派孙力评律师为甲方一审程序代理人，代理费为5000元。随后国大公司于2017年8月29日支付了5000元代理费，湖北今天律师事务所向其开具了5000元的《湖北增值税普通发票》。
一审审理中，国大公司自认魏文丽向其支付履约保证金4400元。
一审法院认为：国大公司为魏文丽向工行江汉支行的信用卡分期还款业务提供保证担保，各方分别签订的《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》《个人汽车消费贷款担保协议书》《个人汽车消费贷款担保补充协议》均是各方真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，合法有效。魏文丽作为借款人，在借款后未能如期履行债务，国大公司依约向工行江汉支行履行保证责任，清偿了到期债务，且清偿额未超出担保范围，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，其有权向魏文丽追偿代偿款项，故对国大公司要求魏文丽偿还代偿款34774.22元的诉讼请求予以支持。因魏文丽逾期还款的违约行为导致国大公司为其代偿，依约应当承担违约责任，国大公司主张按担保金额的30%支付违约金26400元，结合国大公司的代偿时间亦即魏文丽的违约期间，该公司计算基数及标准明显过高，应以其实际代偿金额作为计算违约金的基数，故魏文丽应向国大公司支付的违约金为10432.27元（34774.22元×30%）。国大公司还要求魏文丽按中国人民银行同期贷款利率四倍承担资金占用费，对此双方协议并无约定，国大公司也未举证证明违约金不足以弥补其实际损失，故对其该项诉讼请求不予支持。国大公司为本案诉讼委托湖北今天律师事务所代理，并支付律师费5000元，双方签订的《个人汽车消费贷款担保协议书》约定如魏文丽违约应支付律师代理费，该费用已实际发生且是为实现债权支出的合理费用，故对国大公司要求魏文丽赔偿律师费5000元的诉讼请求予以支持。魏启富向国大公司出具《承诺函》，自愿为承担涉案贷款所有费用，应与魏文丽的上述债务承担共同还款责任。综上所述，国大公司的诉讼请求，予以部分支持。魏文丽、魏启富经合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未口头或书面答辩，应视为其放弃了抗辩的权利。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、魏文丽、魏启富于判决生效之日起三日内共同向国大公司偿还代偿款34774.22元；二、魏文丽、魏启富于判决生效之日起三日内共同向国大公司支付违约金10432.27元；三、魏文丽、魏启富于判决生效之日起三日内共同向国大公司支付律师费5000元；四、驳回国大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1454元、邮寄费80元，共计1534元，由国大公司负担351元，魏文丽、魏启富共同负担1183元。
二审审理期间，双方均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据国大公司的上诉理由，本案二审的争议焦点为国大公司主张的违约责任是否过高，法院能否行使裁判权予以调整以及如何调整。对此本院分别评判如下：
首先，关于违约责任是否过高的问题。2017年8月10日，国大公司向一审法院起诉，主张魏文丽、魏启富履行偿还代偿款义务并承担违约责任。根据国大公司的诉讼请求，其既主张了自代偿之日起至还清之日止按照同期银行贷款利率的四倍计算的资金占用费，又主张了按担保总额的30%计算的违约金。我国合同法中规定的违约金系以补偿为主、以惩罚为辅双重性质的违约金，衡量违约金是否过高的最基础和最重要的标准是因违约造成的损失。国大公司为魏文丽的银行贷款提供担保，在代偿行为发生时国大公司的损失主要表现为资金融通中的利息损失。国大公司认为其代偿行为造成的损失除资金利息损失外，还有心理风险成本、机会损失等，但未就其该部分损失的发生提交证据予以证明。参考借款合同中的资金占用损失标准衡量国大公司的损失，按照民间借贷中法定的最高上限年利率24%计算，至国大公司起诉之日其主张的违约责任超过了法律所允许的最高保护限度，故本院依法认定国大公司主张的违约责任过高。
其次，在魏文丽、魏启富未到庭抗辩的情况下，法院能否行使裁判权予以调整的问题。私法的基础是意思自治，裁判权的行使前提是要尊重当事人的意思自治。但合同自由并非绝对的自由，仍需要以合同正义予以规制，防止违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，可能会鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为获得高额违约金而故意引诱对方违约。本案中国大公司虽然仅在合同中约定担保总额30%的违约金和履约保证金，但在其诉讼请求中另行主张了按照人民银行同期贷款利率四倍计算的资金占用费。如前所述，我国法律规定的违约金其主要目的在于补偿守约方的损失，而国大公司既主张按人民银行同期贷款利率四倍计算的资金占用费，又主张担保总额30%的违约金，其预先收取的履约保证金亦有弥补损失的功能，上述违约责任已过分高于国大公司的实际损失，造成显失公平，故法院有权行使裁判权予以调整。
最后，违约金如何调整的问题。其一，数额固定的违约金可能无法弥补国大公司的实际损失。本案中国大公司的实际损失主要表现为资金融通中的利息损失，而该损失金额直接取决于资金占用时间。在魏文丽、魏启富持续违约、未偿还代偿款的情况下，与资金占用时间不相关联的违约金可能无法弥补国大公司所受的实际损失。至本案二审审理期间，魏文丽、魏启富仍未履行还款义务，违约状态持续进行，国大公司的利息损失亦持续发生，且国大公司请求计算资金占用费的截止时间为魏文丽、魏启富给付之日，故一审法院按照代偿金额的一定比例确定违约金，可能无法完全弥补国大公司的损失，对此本院依法予以纠正。其二，履约保证金应作为违约责任的组成部分予以处理。《担保协议书》第3条约定，魏文丽全额归还银行贷款后，且无任何违约行为，魏文丽应在贷款结清手续完成后的十五个工作日内到国大公司办理退还履约保证金的手续；凡魏文丽出现合同所载违约行为，其同意放弃所交纳履约保证金的所有权，国大公司依据合同约定直接划归国大公司所有。按照上述约定，魏文丽预先向国大公司给付履约保证金4400元。从该合同条款的约定来看，履约保证金系双方当事人事前约定的违约责任，其目的在于督促当事人按照合同约定全面履行，防止违约行为的发生，以及在魏文丽违约时对国大公司进行损失补偿。履约保证金所具有的功能与违约金的功能一致，故履约保证金属于违约责任的特殊表现形式，应作为违约责任的组成部分予以处理。其三，违约金的调整宜以年利率24%为上限。民间借贷中年利率24%的规定系综合考量逾期利息、违约金和其他费用后确定的法定保护上限，故本案违约金的调整以年利率24%为标准，自国大公司代偿之日起计算至魏文丽、魏启富还清之日止，较为适宜。因该违约金标准已综合考虑各项资金占用成本及损失，国大公司预先收取的履约保证金应作为违约责任的一部分，从上述计算的违约责任中予以扣除。
综上所述，一审认定事实清楚，但关于违约金的实体处理不当，对此本院依法予以纠正。国大公司的上诉理由部分成立，对其合理的上诉请求本院依法予以支持，其二审主张的律师费超出了一审诉讼请求，对该上诉请求本院依法不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初7278号民事判决第一、三项，即“一、魏文丽、魏启富于本判决生效之日起三日内共同向湖北国大融资担保有限公司偿还代偿款34774.22元；三、魏文丽、魏启富于本判决生效之日起三日内共同向湖北国大融资担保有限公司支付律师费5000元”；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初7278号民事判决第二、四项；
三、魏文丽、魏启富于本判决生效之日起三日内共同向湖北国大融资担保有限公司支付违约金（以年利率24%为标准，自2015年11月25日起按照代偿资金2800元计算至还清之日止、自2016年3月25日起按照代偿资金20500.84元计算至还清之日止、自2016年7月22日起按照代偿资金11473.38元计算至还清之日止，魏文丽、魏启富已给付的履约保证金4400元从上述违约责任中扣除）；
四、驳回湖北国大融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1454元、邮寄费80元，合计1534元，由湖北国大融资担保有限公司负担351元，由魏文丽、魏启富共同负担1183元；二审案件受理费460元，由湖北国大融资担保有限公司负担60元，由魏文丽、魏启富共同负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 杨玲
审判员 李行
审判员 叶欣
二〇一八年七月五日
书记员 陈成