青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终665号
上诉人（原审原告）：青海省华盛实业有限公司
法定代表人：田育旭，经理。
委托代理人：严玉霞，法律顾问。
被上诉人（原审被告）：鲜进福
委托代理人：赵生伟，青海徐晓同律师事务所律师。
上诉人青海省华盛实业有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人鲜进福不当得利纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华盛公司的委托代理人严玉霞、被上诉人鲜进福的委托代理人赵生伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华盛公司上诉请求：一、请求人民法院依法撤销西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初31号民事判决；二、请求判令鲜进福因不当得利取得的128万元返还华盛公司；三、一、二审诉讼费由鲜进福承担。事实与理由：原审判决根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的规定的通知》(简称通知)，适用该通知第三条第(一)项认为本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(简称规定)，其适用完全与法律的规定背道而驰。该通知第三条第(一)项是关于人民法院在确认借贷合同效力时的规定，而本案双方之间对于合同效力是无异议的，且该条规定“对本《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释，民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》”。而本案在《规定》施行以前成立的有效借贷合同，却不能适用该《规定》，这严重的违背了该《规定》的精神。该通知第三条第(二)项明确规定“本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》”，而本案完全符合该条规定的情形，因此原审法院认为本案不适用该《规定》是错误的。原审法院依据《合同法》第九十一条认为本案合同双方已经自愿履行，因此合同权利义务终止。原审法院在适用该条规定时，忽略了其适用的前提条件，即使合同已经履行，也要符合合同约定及法律规定这一基本条件。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条“借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”因此华盛公司与鲜进福之间利率超过36％部分无效，鲜进福取得该部分利息没有合法依据，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定要求将取得的不当利益返还符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及《民法通则》的规定，人民法院应予支持。
鲜进福辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。本案中鲜进福与华盛公司签订的民间借贷合同为有效合同，本案发生于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布实施前，借贷合同效力问题应当由《合同法》的相关规定进行调整，本案的借贷合同符合合同法规定的民事合同有效的基本要件；本案不适用《规定》中关于36%的合同无效相关条款。鲜进福与华盛公司签订的借贷合同合法有效，且已经履行完毕，不存在合同有效性的争议，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
华盛公司向一审法院起诉请求：一、鲜进福返还华盛公司不当得利128万元；二、本案诉讼费由鲜进福承担。
一审法院认定事实：2013年1月29日至2013年9月12日期间，华盛公司分别五次与鲜进福协商，自愿签订《借款协议》，双方约定：因华盛公司资金周转困难，协商向鲜进福借款，华盛公司自愿承担资金占用费，其中2013年1月29日借款300万元，约定资金占用费3.5%/月；2013年3月2日借款100万，约定资金占用费3.5%/月；2013年3月4日借款300万，约定资金占用费4%/月；2013年6月21日借款100万，约定资金占用费6%/月；2013年9月12日借款100万（实际转款68万，其余32万为利息转本金），约定资金占用费4%/月。截止2014年1月25日，华盛公司陆续向鲜进福归还本金868万，利息388万，共计1256万。一审法院认为，华盛公司与鲜进福签订的《借款协议》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。在该协议履行过程中，华盛公司依照双方合同的约定向鲜进福支付利息，并已履行完毕，该行为不损害国家、社会公共利益及他人合法权益，且不存在胁迫、欺诈的情形，债权人鲜进福有权领受华盛公司给付的本金及利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予以支持。但根据《最高法院关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的规定的通知》的相关规定，人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干解释的解释（一）》第三条规定的精神，对本《规定》实施以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释，民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》。本案中，华盛公司与鲜进福签订的《借款协议》系有效合同，本案并不适用该规定。综上，华盛公司以鲜进福的行为系不当得利为由，要求返还已支付的超出利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。判决：驳回青海省华盛实业有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。鲜进福提出原审法院对华盛公司给付借款本金及利息的认定事实不清楚。双方当事人对原审法院认定的其他事实没有异议，本院予以确认。
另查明，鲜进福分别于2013年1月29日、2013年3月2日、2013年3月4日、2013年6月21日向华盛公司借款800万元。2013年9月18日鲜进福向华盛公司借款100万元，该款于当日分68万元、32万元两次转华盛公司，在华盛公司的收款收据中注明其中的32万元为利息转本金。华盛公司提供的向鲜进福偿还借款的记账凭证和银行转账凭证显示，华盛公司自2013年2月28日至2014年1月25日期间共偿还356万元，其中2013年9月12日鲜进福书写的收条金额为32万元没有银行转账凭证。上述事实本院予以确认。
本院认为，关于本案借款本金的问题。2013年1月29日至2013年9月12日期间，鲜进福与华盛公司先后五次签订《借款协议》，约定由鲜进福向华盛公司借款900万元，每次借款所约定的资金占用费利率各不相同。根据庭审查明，2013年9月18日鲜进福向华盛公司的借款100万元，该款于当日分两次给付，其中转款68万元，另外的32万元亦于当日转华盛公司，华盛公司出具收款收据，虽在收款收据中注明该32万元是利息转本金，但对借款本金900万元鲜进福自认，且有鲜进福的收条、转款凭证及华盛公司的短期借款明细账等证据证实，足以认定鲜进福向华盛公司借款共计900万元。双方签订的《借款协议》所约定的利率均超过司法解释规定的利率上限，根据民间借贷司法解释第二十六条第二款的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。鲜进福给华盛公司的借款按时间段和年利率36%计算，900万元的借款利息为261万元。从华盛公司提供的向鲜进福偿还借款的记账凭证和银行转账凭证显示，华盛公司自2013年2月28日至2014年1月25日期间共偿还356万元，华盛公司称该款是支付鲜进福的借款利息，超出借款协议约定的利息数额，要求鲜进福返还超付的利息128万元。但鲜进福认为2013年9月12日书写的收条金额为32万元是对2013年8月17日收到的32万元的确认，华盛公司重复计算，实际收到转款324万元。对双方争议的该笔款项，华盛公司未提供实际转款的证据，可认定华盛公司向鲜进福支付利息共计324万元。华盛公司应给付900万元利息261万元，实际给付利息324万元，超出支付利息63万元，对超过部分鲜进福应予返还。华盛公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。至于鲜进福认为借款本金为1000万元，华盛公司支付的利息并未超过最高利率上限的辩解理由因未提供证据证实，本院不予采纳。关于本案的法律适用问题，最高人民法院发布的关于认真学习贯彻适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知第三条（一）项的规定是对民间借贷合同效力审查的规定。本案中，双方当事人签订的《借款协议》系当事人真实意思表示，符合法律及司法解释的规定，且双方对借款协议的效力并无异议，该通知第三条（二）项规定本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》。本案于2016年1月11日受理，应适用民间借贷案件的司法解释，原审法院关于此节的认定错误，应予纠正。
综上所述，华盛公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、撤销西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初31号民事判决；
二、鲜进福于本判决生效后10日内返还青海省华盛实业有限公司超付的利息630000元。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6900元，青海省华盛实业有限公司负担3450元，鲜进福负担3450元。二审案件受理费13800元青海省华盛实业有限公司负担6900元，鲜进福负担6900元。
本判决为终审判决。
审判长 付元泰
审判员 王 鹏
审判员 卓 玛
二〇一六年八月二十二日
书记员 张 媛
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。