江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣10刑终73号
原公诉机关江西省广昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱年生，男，1955年12月24日出生于江西省广昌县，汉族，小学文化，农民，住广昌县。因侵犯公私财产于1979年11月14日被广昌县人民法院判处有期徒刑二年。2016年12月8日因涉嫌犯盗伐林木罪被广昌县森林公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于广昌县看守所。
辩护人徐勇，广东宝锋律师事务所律师。
江西省广昌县人民法院审理江西省广昌县人民检察院指控原审被告人邱年生犯盗伐林木罪一案，于2017年3月16日依法作出（2017）赣1030刑初17号刑事判决。宣判后，原审被告人邱年生对判决不服，提出上诉。广昌县人民法院于2017年4月6日将此案移送本院，本院于同日立案并依法组成合议庭。经过阅卷，审查上诉人邱年生的上诉理由，听取了上诉人邱年生的辩护人徐勇的辩护意见，并讯问了上诉人邱年生，期间并将该案移送抚州市人民检察院阅卷。认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年7月份，被告人邱年生未经山林权主被害人揭招胜同意，谎称拥有林权，擅自让广昌县驿前镇石芨村村民吴某砍伐被害人揭招胜承包经营管理的广昌县驿前镇贯桥村村里组黄牛窠山场和坪斜岭窠山场的杉树。事后，被告人邱年生收取吴某木材款人民币（下同）1000元。经鉴定：吴某采伐黄牛窠山场的杉树42棵，采伐杉树蓄积2.5374立方米，折合原木材积1.7762立方米；在“坪斜岭窠”山场采伐的杉树114棵，采伐杉树蓄积6.5147立方米，折合原木材积4.5603立方米；2016年8月上旬，被告人邱年生未经山林权主被害人揭招胜同意，谎称拥有林权，擅自让广昌县驿前镇贯桥村村民周某1砍伐被害人揭招胜承包经营管理的广昌县驿前镇贯桥村村里组黄井窠山场的杉树。事后，被告人邱年生收取周某1木材款300元。经鉴定，周某1采伐黄井窠山场的杉树94棵，采伐杉树蓄积4.9736立方米，折合原木材积3.481立方米；2016年8月上旬，被告人邱年生未经山林权主被害人揭招胜同意，谎称拥有林权，擅自让广昌县驿前镇贯桥村村民周某2砍伐被害人揭招胜承包经营管理的广昌县驿前镇贯桥村村里组黄井窠山场的杉树。事后，被告人邱年生收取周某2木材款100元。经鉴定，周某1采伐黄井窠山场的杉树17棵，采伐杉树蓄积0.9096立方米，折合原木材积0.6367立方米。另查明，被告人邱年生因盗窃罪于1997年11月14日被本院判处有期徒刑二年。被告人邱年生于2016年12月8日经广昌县森林公安局依法传唤归案。上述事实，有经原审人民法院庭审举证、质证、认证的被害人的陈述、证人证言、指认现场照片、现场勘查笔录和刑事摄影照片、广昌县林业调查调计队出具的鉴定意见书、刑事判决书、被告人的供述和辩解等证据。
原判认为，被告人邱年生违反国家保护森林法规，以非法占有为目的，三次让他人擅自砍伐被害人承包经营管理的林木，共计林木蓄积14.935立方米，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪。具有自首情节。被告人邱年生的家属代其主动退清非法获利。被告人邱年生具有前科。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，以盗伐林木罪，判处被告人邱年生有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币7000元。
上诉人邱年生上诉提出：原判量刑过重。请求二审法院撤销原判，依法改判。2017年5月5日，上诉人邱年生的亲属为其委托了辩护人后，律师在同月12日提交辩护词时附带提交了一份有上诉人邱年生签名按手印的补充上诉状，该上诉状提出：上诉人在2008年期间，为揭招胜看护租赁的山林时，揭招胜没有支付上诉人每年600元的看护费，揭招胜所租的山地中有含上诉人的山地，上诉人办理了该地的林木砍伐证，上诉人只骗取了吴某、周某1、周某2三人的1400元，上诉人没有盗伐揭招胜的林木，而是吴某、周某1、周某2三人被骗砍伐了揭招胜所租山地上的林木；原判认定上诉人盗伐林木，属认定事实错误；原判对上诉人量刑过重。请求二审法院撤销原判，改判上诉人六个月的拘役。
上诉人邱年生的辩护人徐勇认为：上诉人邱年生主观上没有盗伐林木的故意，客观上没有实施盗伐林木的行为，上诉人邱年生的行为不构成盗伐林木罪。上诉人邱年生采取欺骗的手段，骗取吴某、周某1、周某2三人的钱财，数量较小，仅构成一般的诈骗行为，不属于诈骗罪。建议二审法院宣告上诉人邱年生无罪。
经二审审理查明：2016年7月至同年8月上旬，上诉人邱年生为满足村民吴某、周某1、周某2急需杉木料搭建茶树菇棚的要求，未经山林权主即被害人揭招胜同意，先后擅自将三人带至揭招胜承包经营管理的广昌县驿前镇贯桥村村里组黄井窠山场、坪斜岭窠山场，虚构事实，使吴某、周某1、周某2陷入这些山场是邱年生所有的错误认识。在上诉人邱年生的指使下，村民吴某、周某1、周某2分别在被害人揭招胜承包经营管理的黄井窠山场、坪斜岭窠山场和黄井窠山场及黄井窠山场砍伐了杉树。经鉴定：吴某采伐黄牛窠山场的杉树42棵，采伐杉树蓄积2.5374立方米，折合原木材积1.7762立方米，采伐坪斜岭窠山场的杉树114棵，采伐杉树蓄积6.5147立方米，折合原木材积4.5603立方米；周某1采伐黄井窠山场的杉树94棵，采伐杉树蓄积4.9736立方米，折合原木材积3.481立方米；周某1采伐黄井窠山场的杉树17棵，采伐杉树蓄积0.9096立方米，折合原木材积0.6367立方米，合计立木蓄积14.935立方米。事后，被告人邱年生分别收取了吴某、周某1、周某2给的木材款人民币1000元、300元、100元，合计人民币1400元。2016年12月8日，上诉人邱年生经广昌县森林公安局依法传唤归案，归案后上诉人邱年生能如实供述自己的主要犯罪事实。
另查明，上诉人邱年生因盗窃罪于1997年11月14日被广昌县人民法院判处有期徒刑二年。
能认定以上事实的证据有：
第一组证据，证明案件的来源、抓获经过、上诉人前科及案发后扣押非法所得赃款的情况。
1.广昌县林业局移送涉嫌犯罪案件函、受理案件登记表、侦破经过记载了上诉人邱年生涉嫌盗伐林木一案来源于林业部门的日常工作和上诉人邱年生自愿到公安机关接受讯问的经过等情况。
2.广昌县人民法院（79）广法刑字第16号刑事判决书记载：上诉人邱年生自1977年7月至1979年5月，多次实施盗窃，侵犯公私财产，于1979年11月14日被判处有期徒刑二年。上诉人邱年生有犯罪前科。
3.广昌县森林公安局扣押决定书、扣押清单证实案发后，扣押上诉人邱年生亲属代为缴纳的邱年生非法所得赃款计人民币1400元的情况。
第二组证据，证明案发现场、2016年山场办理砍伐手续及指认物证等情况。
1.现场勘验笔录、刑事摄影照片记载了案发地点位于广昌县驿前镇贯桥村村里小组黄井窠山场、“黄井窠”、“凿石坑右”旁边的山场和盗伐的树种、遗留下的树蔸、干枯树枝、树尾的形状及上诉人邱年生、采伐林木者吴春和、周某1、周某2分别指认盗伐杉木的具体地点等情况。
2.证人邱某1指认现场照片证实了邱某12008年转让给被害人揭招胜的山场，就是案发现场“凿石坑右”旁边的山场，即：坪斜岭窠山场。
3.广昌县驿前林业工作站出具的证明材料、林木采伐许可证证实：2016年被害人揭招胜承包所有的黄井窠山场、坪斜岭窠山场未办理任何采伐许可证；2016年8月5日上诉人邱年生分别办理的两份采伐许可证不在上述山场内采伐林木。
4.指认砍伐工具照片记载了采伐林木者吴某、周某1、周某2指认砍伐杉木用的工具分别是油锯、镰刀、手锯和这些砍伐工具的样式、数量等情况。
第三组证据，证明被害人具有的山场所有权、对山场的损失鉴定等相关情况。
1.《中华人民共和国林权证》复印件证实：自2008年11月10日至2038年8月6日止，广昌县驿前镇贯桥村村里小组“黄井窠”、“坪斜岭窠”、“凿石坑右”等六处山场的林地使用权、森林或林木所有权、使用权权利人是被害人揭招胜。
2.广昌县林业调查设计队出具的广昌县驿前镇贯桥村村里组“黄井窠”、“凿石坑右”旁边山场采伐林木蓄积现场勘验鉴定意见书记载：经现场检量鉴定黄井窠山场、凿石坑右旁边山场共计采伐杉树267棵，采伐林木蓄积为14.935立方米。
第四组证据，被害人揭招胜的陈述：2008年7月份，其以每亩80元的山价，租赁了广昌县驿前镇贯桥村村里组部分村民的山场，期限为30年。租赁后，其办理了山林权证。租赁的山场名称其讲不清楚，具体要以林权证为准。自从其租赁广昌县驿前镇贯桥村村里组山场后，从来没有同意过任何人到其租赁的山场上砍伐林木。2008年租赁山场后，其委托邱年生帮看护，每年付给邱年生600元工资，2009年邱年生就外出打工了，没有帮其看护租赁的山场，所以之后其就没有请邱年生帮其看护山场了。
第五组证据，证人证言，证明本案案发前后相关情况。
1.证人（采伐林木者）吴某的证言：2016年7月上旬的一天，其从邱年生的哥哥“良生宝”嘴里得知邱年生山上有杉树。数天后,“良生宝”对其说，邱年生有杉树出售，5元钱一根不包括砍伐工资，其答愿意出20元一根买邱年生山场的杉树，“良生宝”又说，邱年生不愿去山场砍伐，只收取砍伐林木山价，并提出帮其请砍伐工人。之后，“良生宝”帮其找了3名砍伐工人（都是贯桥村村民），由于砍伐人手不够，“良生宝”要其夫妻俩人一起去山场砍伐林木。同月20日左右的一天，其夫妻俩和“良生宝”、3名砍伐工人共6人，在邱年生的带领下来到广昌县驿前镇贯桥村村里组山场。砍伐前，邱年生指出了哪片山场可以砍伐，哪片山场不可以砍伐，之后，邱年生在山场待了一会就骑摩托车回去了。其等6人在山场砍伐了一天，砍伐了150多棵杉树。过了约10天，其和“良生宝”及其他几位砍伐工人将己晒干的150多棵杉树，裁去树枝、树尾，制成长4米、5米多的原木，雇请贯桥村村民曾某1的农用车装运至其搭建茶树菇棚的王家坑。砍伐时不知道山场的名称，现在知道叫“黄井窠”。砍伐前不知道山场不是邱年生的。砍伐完后，其到“良生宝”家里，“良生宝”打电话给邱年生，叫邱年生过来拿1000元的砍伐木材价（当地村民称：“山价款”）。其等人用的砍伐工具是镰刀、油锯。
2.证人（采伐林木者）周某1的证言：2016年8月的一天，其因在王家坑搭建茶树菇棚需要杉原木，找邱年生购买，邱年生要其自己去山上砍伐，每根杉原木收5元。几天后，邱年生骑摩托车带其到贯桥村村里组山场，告知其哪片山场可以砍伐，哪片山场不能砍伐。又过了三四天，其从家里带好镰刀、油锯等砍伐工具，骑摩托车去了邱年生指定的村里组山场砍伐杉木，一共砍伐了一天半。其把砍好的90多棵杉树放在山场晾晒，10天后带上镰刀到山场将晒干的90棵杉树裁去树枝、树尾，制成长4米和7米长的原木扛到村公路旁，然后雇请贯桥村的曾某1用农用车装运至其搭建菇棚的王家坑。其现在知道贯桥村村里村山场叫“黄井窠”，当时其问邱年生山场林权属于谁的，邱年生说可以做主让其砍伐，其不知道山场不属于邱年生所有。事后，其付了300元给邱年生。实际采伐时间在2016年8月1日-8月7日之间。
3.证人（采伐林木者）周某2的证言：2016年9月份的时候，其因搭建茶树菇棚（吴某、周某1的茶树菇菇棚也搭建在其家菇棚旁）缺少木材，就问吴某、周某1有没有剩余的，周某1要其找邱年生购买。同月的一天（具体日期记不清楚），其找到邱年生，并问邱年生山上有没有杉木出售，邱年生要其自己上山砍伐，价钱是5元一根。双方谈好后，邱年生带其到驿前镇贯桥村村里组，告知其砍伐的山场后，就骑摩托车回家了。之后，其从家里带好单手锯，骑三轮车到邱年生指定的山场，其砍伐了三四个小时，然后将伐倒的杉树除去树枝、树尾，制成4米长的原木扛到三轮车上，运至其搭建茶树菇菇棚的所在地王家坑。其去找邱年生时，邱年生说是邱年生的山场。事后，其在贯桥街上遇见邱年生，其说砍了17棵杉树，邱年生让其给100元。其回想了一下，其到黄井窠山场砍伐杉木应该是在2016年8月2日-8月4日这几天。
4.证人邱某2（上诉人邱年生的哥哥）的证言：2016年8月份的一天，其和和其叫的两个人，加上吴某夫妻俩、“桥生”，一共6个人，在邱年生的带领下，去了广昌县驿前镇贯桥村村里组山场。在山场时，邱年生为吴某指定了哪片山场可以砍伐，哪片山场不可以砍伐，就骑摩托车回去了。其等人裁掉所有的杉树树枝，剥去杉树树皮用了两天的时间，由于砍伐的杉树是湿的，其等人就将杉树放在山场晾晒。约10天后，吴某联系其和其他几名搬运工人一同到山场将已经晒好的杉原木扛下山堆放在村公路旁，然后雇请曾某1的农用车装运至搭建茶树故菇棚的王家坑。其请的那两名工人叫邱某4、邱某3。其知道村里村山场叫“黄井窠”，其弟弟邱年生对其说“黄井窠”山林权是邱年生的。杉树装运完后的两天，吴某打电话叫邱年生到其家拿钱，吴某给了1000元钱给邱年生。其只是帮吴春和搬运杉树。
5.证人邱某3、邱某4的证言：2016年7月下旬的一天，邱某2邀他们去帮吴某搬运杉树。当天，他们和邱某2、吴某夫妻俩、“桥生”共6人，由邱年生带到广昌县驿前镇贯桥村村组山场。到了山场，邱年生向他们等人指好哪片山场可以砍伐，哪片山场不可以砍伐，然后就骑摩托车回去了。接着，吴某就用油锯砍伐杉树，他们等其他人将吴某用油锯砍伐好的杉树剥去杉树皮，一共用了两天的时间。他们将剥好的杉树放在山场上晾晒。约10天后，邱某2叫他们和其他几名搬运工人与吴某夫妻一起到山场将已经晾晒干的杉树搬运下山堆放在村公路旁。之后，吴某雇请曾某1驾驶农用车将杉原木装运至搭建茶树菇棚的王家坑。他们知道村里村山场名称是“黄井窠”，邱年生和邱某2说山场的山林权是邱年生的。
6.证人曾某1的证言：2016年7～8月份期间（具体日期记不清），其驾驶农用车帮吴某从广昌县驿前镇贯桥村村里组的山场公路旁装了一些砍伐好的杉原木运到吴某搭菇棚的贯桥村王家坑，这些杉原木长短不一（4-5米），尾径4-8公分，有一百多根。过了十多天，其又开车帮周某1从同一地点装了半车杉木，运到贯桥村王家坑，周某1搭建菇棚的地点也在王家坑，装运的杉原木长4-7米。
7.证人邱某1的证言：其指认给公安人员看的这片山场叫“坪斜岭窠”，以前的山林权属于其。2008年后，其将“坪斜岭窠”转让给揭招胜，为期30年，坪斜岭窠山场位于凿石坑右山场旁边。
8.证人邱某5的证言：2008年7月，揭招胜以每亩80元的价格租赁了其在广昌县驿前镇贯桥村村里组的山场-
凿石坑右山场，租赁期限为30年，至2038年7月为止。凿石坑右山场旁边的山场叫“坪斜岭”，原属于村民邱某1所有。
9.证人曾某2的证言：吴某是其丈夫。2016年7月下旬至8月上旬期间（具体时间不记得了），其和吴某、邱某2（“良生宝”）、邱某4（“小九宝”）、“干生”、“桥生”一起到驿前镇贯桥村村里组的山场砍树，其主要负责用镰刀把砍伐下来的杉树剥去树皮。山场叫什么其不清楚，也不知道砍伐的具体位置在哪里，是邱年生带其等人去的，邱年生告诉其等人哪片山场可以砍伐，哪片山场不可以砍伐。其问了邱年生山场是谁的，邱年生说是邱年生自己的，并说家里的山场很多。现在才知道山场叫黄井窠山场和坪斜岭窠山场。其去这两处山场砍伐之前，黄井窠山场、坪斜岭窠山场，没有被砍伐的现象。吴某一共付给了邱年生1000元的砍伐木材价。
第六组证据，上诉人邱年生的供述和辩解：2016年8月中旬的一天（具体日期其记不清楚），其哥哥邱某2（绰号“良生宝”）对其说，吴某要买杉树搭菇棚，问其山上有无杉树买，其说要杉树只有黄井窠山场上有，可以卖给吴某。过了几天，吴某来找其，要其带吴某去山场砍伐杉树，其同意，并提出5元钱一根杉树，吴某答应了。杉木砍伐后，吴某在邱某2家付给其1000元钱。没过多久，周某1又找其购买搭建茶树菇棚的杉木，其说：“我山上有杉树，可以卖，每根杉树5元”，周某1听后同意。之后，其带周某1到黄井窠山上砍伐杉树。同年9月份的一天，周某2也找其购买搭建茶树菇棚的杉木，其对周某2：“山场上还有，5元钱一根杉原木价格”，周某2听后同意，其就同意周某2去山上砍伐杉木。吴某砍伐的林木山场叫黄井窠山场和凿石坑右山场，周某1、周某2砍伐的林木山场叫黄井窠山场。2008年7月，其村里的村民已将黄井窠、凿石坑右两片山场林权租赁给了揭招胜，租赁期限30年。从2008年7月以后，黄井窠、凿石坑右等山场的山林权属于揭招胜所有。其同意让吴某、周某1、周某2在黄井窠、凿石坑右山场砍伐杉树的事，没有经揭招胜同意。2008年揭招胜买好山后，请其帮看护山场，每年付给其600元，但这么多年揭招胜一直没有付其看山工资，其认为帮揭招胜看护了这么多年的山场，砍伐点杉树，揭招胜不会说什么。其收取了吴某砍伐杉木价1000元，收取周某1砍伐杉木价300元，收取周某2砍伐杉木价100元。吴某是第一批去“黄井窠”、“凿石坑右”旁边山场砍伐林木的，周某1是第二批去黄井窠山场砍伐林木的，周某2时第三批去黄井窠山场砍伐林木的。“凿石坑右”旁边山场是其同村村民“牙生”的，2008年其介绍“牙生”将山场转让给揭招胜，从2008年该片山场的山林权属于揭招胜所有。其的山场是以亩80元的价格租赁给揭招胜的。
以上证据均经一审庭审举证、质证，且经二审查证属实，对上列证据本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人邱年生及辩护人徐勇提出的上诉、辩护理由。经查：被害人揭招胜没有支付给上诉人邱年生辩称被害人揭招胜拖欠其看护山林费，只有邱年生一人的供述没有其他旁证印证；被害人揭招胜依法承包管理的山地中虽然含有上诉人的山地，但这些山地在案发前已经由上诉人邱年生租赁给了被害人揭招胜；广昌县驿前林业工作站出具的证明材料和林木采伐许可证，证明上诉人邱年生2016年在案发地没有办理林木采伐许可证；证据《中华人民共和国林权证》复印件、现场勘验笔录、刑事摄影照片、现场勘验鉴定意见书和被害人揭招胜的陈述、证人吴某、周某1、周某2、邱某2、邱某3、邱某4证言、上诉人邱年生的供述，证明了上诉人邱年生为帮人解决搭建茶树菇棚，在没有取得林木采伐许可证的情况下，虚构山场归自己所有的事实，多次擅自指使他人砍伐被害人揭招胜依法承包管理的林木，合计立木蓄积14.935立方米，事后获取非法所得1400元。其行为涉嫌诈骗罪和盗伐林木罪的想象竞合，应按照想象竞合的处断原则从一重罪处罚，故以处罚较重的罪名即盗伐林木罪定罪处罚。原审人民法院在量刑时考虑了上诉人已有的自首、其亲属代为退出非法所得、前科等法定从轻、酌情从轻和酌情从重的量刑情节，依法在法定量刑幅度内对其从轻判处有期徒刑一年零七个月，不属量刑过重。上诉、辩护理由不能成立。
本院认为，上诉人邱年生以非法占有为目的，擅自指使他人砍伐被害人依法承包管理的林木，且数量较大，其行为已构成盗伐林木罪。上诉人邱年生具有自首和主动退赃情节，依法可以从轻处罚，其又有前科行为，可以酌情从重处罚。上诉人邱年生请求二审法院改判和上诉人的辩护人要求二审法院对上诉人宣告无罪的意见与事实、证据和相关法律规定不符，不予采纳。原审人民法院认定事实清楚，对本案定性正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴志凌
审 判 员 孙卫民
代理审判员 李元庆
二〇一七年六月十四日
书 记 员 付志兵