浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3552号
上诉人（原审原告）：刘正明，经商。
委托代理人:喻标，浙江欧凯律师事务所律师。
委托代理人:陈盼晓，浙江欧凯律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）:上海浦东发展银行股份有限公司义乌分行，住所地：浙江省义乌市工人北路499号。
负责人：张辉，行长。
委托代理人：俞俊奇，浙江六和（义乌）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:金华市华越电器有限公司，住所地：浙江省金华市金东区孝顺镇镇西开发区。
法定代表人：赵玉杰。
原审第三人：义乌齐得胜文具有限公司，住所地：浙江省义乌市苏溪镇义北工业园区。
法定代表人：赵玉杰。
原审第三人：赵玉杰。
原审第三人：章福利。
原审第三人：义乌市丰利刀剑有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道江滨西路255号1楼。
法定代表人：龚祖红。
原审第三人：龚祖红。
原审第三人：季春燕。
原审第三人：浙江健辉文体用品有限公司，住所地：浙江省龙游县溪口镇工业开发区。
法定代表人：龚祖红。
原审第三人：义乌市彩信文具有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城街道荷叶塘工业区涌金大道B9号。
法定代表人：龚卫英。
原审第三人：龚卫英。
原审第三人：陈沛东。
上诉人刘正明为与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司义乌分行（以下简称浦发银行义乌分行）、金华市华越电器有限公司（以下简称华越公司）、原审第三人义乌齐得胜文具有限公司（以下简称齐得胜公司）、赵玉杰、章福利、义乌市丰利刀剑有限公司（以下简称丰利公司）、龚祖红、季春燕、浙江健辉文体用品有限公司（以下简称健辉公司）、义乌市彩信文具有限公司（以下简称彩信公司）、龚卫英、陈沛东案外人执行异议之诉一案，不服浙江省义乌市人民法院于2016年4月27日作出的（2015）金义执异初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
2015年11月9日，原审原告刘正明起诉至浙江省义乌市人民法院称：2012年4月10日其因经营需要与被告华越公司达成厂房出租协议一份，由其承租被告华越公司所有的土地及厂房。嗣后，其自用或部分出租上述厂房及土地至今。2015年9月16日义乌市人民法院在执行被告浦发银行义乌分行申请执行的（2015）金义执民字第2376号案件中（第二被告华越公司及第三人均系该案被执行人），责令被告华越公司于2015年10月7日前将上述土地、厂房及厂内物品腾空。其得知后，于2015年9月23日提出案外人执行异议。同年10月27日义乌市人民法院作出（2015）金义执异字第59号执行裁定，驳回其异议。为此诉请：1、确认其与华越公司于2012年4月10日签订的厂房出租协议合法有效；2、判决在承租期内停止对其承租的第二被告所有的土地、厂房及厂房内物品的腾空，保护其合法承租权；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告浦发银行义乌分行答辩称：原告提供的证据不足以证明原告与被告华越公司是否签订过租赁协议及签订的时间。本案借款是齐得胜公司与本行签订的最高额抵押合同，最早签订时间为2011年11月28日，即使存在租赁合同，租赁时间也晚于最高额抵押合同签订时间，租赁权即使存在，也不能对抗先存在的抵押权。
原审被告华越公司及原审第三人齐得胜公司、赵玉杰、章福利、丰利公司、龚祖红、季春燕、健辉公司、彩信公司、龚卫英、陈沛东均未作答辩，也未提交答辩意见。
义乌市人民法院原审认定：2014年9月11日，该院受理了浦发银行义乌支行（2015年12月23日支行变更为分行）诉齐得胜公司、赵玉杰、章福利、丰利公司、龚祖红、季春燕、健辉公司、彩信公司、龚卫英、陈沛东、华越公司金融借款合同纠纷一案。2014年11月7日，作出（2014）金义商初字第3580号民事判决：一、义乌市齐得胜文具有限公司于判决生效后十五日内归还上海浦东发展银行股份有限公司义乌支行借款本金人民币1700万元，并支付相应利、罚息（计算至2014年9月2日止的利、罚息为349666.67元，以后的利、罚息从2014年9月3日始按合同约定计付实际履行之日止）。二、义乌市齐得胜文具有限公司于本判决生效后十五日内支付上海浦东发展银行股份有限公司义乌支行律师代理费20000元。三、上海浦东发展银行股份有限公司义乌支行在上述债权及本案诉讼费范围内对金华市华越电器有限公司用于抵押的坐落于金华市金东区孝顺镇下街村的房地产[房权号：金房权证金东字第、2850、2801、2802号，土地证号：金市（两区）国用（2011）第5-5**号，最高抵押额：1702万元]享有优先受偿权。四、赵玉杰、章福利对上述债务及本案的诉讼费用在最高额1700万元的范围内承担连带清偿责任。五、义乌市丰利刀剑有限公司、浙江健辉文体用品有限公司、义乌市彩信文具有限公司对上述债务及本案的诉讼费用均在最高额850万的范围内承担连带清偿责任。六、龚祖红、季春燕对上述债务及本案的诉讼费用在最高额850万的范围内承担连带清偿责任。七、龚卫英、陈沛东对上述债务及本案的诉讼费用在最高额850万的范围内承担连带清偿责任。判决生效后，浦发银行义乌支行于2015年4月3日向该院申请强制执行，该院于同日立案受理。同年5月12日，作出（2015）金义执民字第2376-1号执行裁定：一、查封金华市华越电器有限公司所有的坐落于金华市金东区孝顺镇下街村的房地产【房权号：金房权证金东字第、2850、2801、2802号，土地证号：金市（两区）国用（2011）第5-5**号】。在查封期间不得租赁被查封的财产，不得对被查封财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。二、查封期限为三年。同年6月29日，该院作出（2015）金义执民字第2376-2号执行裁定，拍卖上述被查封的房地产。同年9月16日，该院发布腾空公告，责令华越公司于2015年10月7日前腾空上述房产内的物品，逾期仍不履行本案债务，又不自觉腾空的，依法强制腾空。另查明，2011年11月28日，浦发银行义乌支行与华越公司签订《房地产最高额抵押合同》一份，约定华越公司以其所有的上述房地产作为抵押物，为齐得胜公司向浦发银行义乌支行在2011年11月28日至2014年11月28日期间所签订的一系列合同项下的主债权提供抵押担保，最高抵押金额为人民币1434万元，抵押期限为2011年11月28日至2014年11月28日。当日，双方办理抵押登记，取得金房他证婺字第002416**号他项权证。2014年5月12日，浦发银行义乌支行与华越公司、齐得胜公司签订了一份《最高额抵押变更协议》，将上述约定的最高抵押金额变更为1702万元，抵押期间变更为2011年11月28日至2017年11月28日。当日，办理抵押变更登记，取得金房他证婺字第003049**号他项权证（该他项权证附记栏载明了原抵押登记时间、证书编号及变更的内容）。再查明，2015年8月15日，原告刘正明与案外人廖士斌就涉案第二幢厂房签订《房屋租赁合同》一份，约定租赁期限从2015年8月25日至2017年2月24日止，共18个月，租金共计20万元（年租金13.5万元）等内容，目前第二幢厂房由廖士斌等合伙人在使用。2016年2月21日，原告刘正明将涉案第三幢厂房靠里面的部分租赁给龙小琴夫妻办厂，目前该部分厂房由龙小琴夫妻使用。
义乌市人民法院原审认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议的焦点，一是原告刘正明与被告华越公司签订的《厂房出租协议》是否真实；二是原告刘正明主张的租赁权应否保护。关于第一个问题：首先，虽然原告刘正明提供了其与被告华越公司于2012年4月10日签订的《厂房出租协议》，但按该协议“年租金309522元，租金先预付三年”的约定，原告刘正明在签订合同时或签订合同后即应支付三年90多万元的租金，而原告刘正明提供并主张其支付租金的凭据，一是其农业银行金穗卡明细对帐单中二笔款项（一笔18万元，一笔10万元）的取款记录，一是100万元转账凭证。而取款记录只能证明原告刘正明取款情况，并不能证明所取款项的用途；100万元的转账凭证显示的时间是2013年5月23日，如果该100万元是支付租金，那么在合同签订一年后才支付租金，不仅与合同约定不符，也不符合租赁的一般交易习惯。其次，该100万元的转账凭证未载明转出人的姓名和账号，不仅无法确定是否系原告刘正明转账的款项，而且即便是原告刘正明转账的款项，也无法认定该款是用于支付房租费的。因原告刘正明既未提供华越公司出具收到房租费的收据或者发票，也未提供华越公司认可该笔款项系房租费的证据，同时原告刘正明在与龙小琴夫妻签订涉案厂房租赁合同时陈述其替华越公司老板还银行贷款取得涉案厂房租赁权，故对该《厂房出租协议》的真实性不予认定。关于第二个问题：虽然目前使用涉案厂房的廖士斌、龙小琴在本院调查时陈述所使用的涉案厂房是向原告刘正明租来的，签订有租赁合同，但原告刘正明主张其享有对涉案厂房的租赁权形成于被告浦发银行义乌分行抵押权设定之前，证据不足。综上，原告刘正明诉请，与事实不符，依法应当驳回。被告华越公司、第三人齐得胜公司、赵玉杰、章福利、丰利公司、龚祖红、季春燕、健辉公司、彩信公司、龚卫英、陈沛东经传票合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其对所享有的诉讼权利的放弃，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决：驳回原告刘正明的诉讼请求。案件受理费13800元，公告费650元，由原告刘正明负担。
一审宣判后，刘正明不服，向本院提起上诉称，原一审判决认定事实不清：1、原一审判决认为“因原告刘正明既未提供华越公司出具收到房租费的收据或者发票，也未提供华越公司认可该笔款项系房租的证据，同时原告刘正明在与龙小琴夫妻签订涉案厂房租赁合同时陈述其替华越公司老板还银行贷款取得涉案厂房租赁权，故对该《厂房出租协议》的真实性不予认定”明显不当。（1）其与被上诉人华越公司签订有厂房出租协议，该协议系双方真实意思表示，有双方的签字盖章，同时其也支付了相关的房租（转账或现金），理应得到支持。但原一审判决却以其无法提供房租费收据或发票为由，不认定该协议的真实性明显不合理。在本案中，其支付的租金主要通过银行转账，由于法律意识不强，故一直未要求被上诉人华越公司出具收据或发票，后又因无法联系上被上诉人华越公司及其法定代表人而未能取得收据或发票，只要被上诉人华越公司出庭即可查清此事实。现原一审判决以此来否定其承租的事实明显不当。（2）其认为厂房出租协议是否真实，不仅要看房租有无支付，更要看有无实际的承租使用。在本案中，其虽无法提供被上诉人华越公司出具的收据或发票，但其已向原一审法院提供了大量的证据来证明其在实际承租并使用至今的事实，但原一审法院却对相关证据无视、不采信。2、原一审判决认为“虽然目前使用涉案厂房的廖士斌、龙小琴在本院调查时陈述所使用的涉案厂房系原告刘正明租来的，签订有租赁合同，但原告刘正明主张其享有对涉案厂房的租赁权形成于被告浦发银行义乌分行抵押权设定之前，证据不足”明显错误。根据被上诉人浦发银行义乌分行提供的抵押变更协议来看，其抵押登记时间应从变更之日起重新计算，也就是说抵押登记的时间应为2014年而不是最初的2011年，而其承租厂房的时间是2013年。故其承租的时间明显早于抵押登记的时间。综上，原一审判决认定事实错误致使判决错误。请求二审法院查明事实后撤销原一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人浦发银行义乌分行答辩称：1、原一审判决认定事实正确。上诉人刘正明提出合同已实际履行，但根据其在一审庭审当中的陈述及其提供的相应转帐记录来看，其与章福利、赵玉杰之间存在经济往来，其提供的转帐依据并不能直接证明系其支付涉案的房租。从支付的时间来看，租赁合同载明签订的时间是2012年4月10日，上诉人刘正明陈述的房租支付时间系2013年5月，在相隔一年之后才支付房租明显不符合交易规则。故原一审判决关于出租合同是否有效及是否已履行的认定合法、依据充分。2、从抵押权来看，华越公司与其签订的最高额抵押合同最早形成于2011年，2014年的变更是在原最高额抵押合同的基础上对抵押期限及抵押金额的一个扩展，并非注销并重新设立一个新的抵押物，两者之间是一个连续，并不存在中断的情况，故原一审判决关于抵押权的认定合法。综上，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人刘正明的上诉请求。
被上诉人华越公司及原审第三人齐得胜公司、赵玉杰、章福利、丰利公司、龚祖红、季春燕、健辉公司、彩信公司、龚卫英、陈沛东均未作答辩。
上诉人刘正明在本案二审审理期间提供了说明书、收条各1份及中国邮政储蓄银行浙江省分行代收付业务收据3份，用以证明涉案厂房由其承租并一直使用，相关的水电费亦由其及相关的转租人交纳。
被上诉人浦发银行义乌分行对说明书的真实性有异议，提出出具说明书的人应当庭作证；对于收条及中国邮政储蓄银行浙江省分行代收付业务收据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该两组证据出具的时间均在2015年，上诉人刘正明在抵押权设立之后有否承租涉案厂房不影响抵押权的登记。
对上诉人刘正明提供的证据，本院认为：说明书系何赐福出具，根据《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”之规定，何赐福应当出庭作证。现何福未出庭作证，且被上诉人浦发银行义乌分行亦提出了相应的异议，故本院不予采信；被上诉人浦发银行义乌分行虽对收条及中国邮政储蓄银行浙江省分行代收付业务收据的真实性无异议，但对证明目的有异议。从该两组证据的内容来看，上诉人刘正明在被上诉人浦发银行义乌分行抵押权设立之后有否承租涉案厂房确实不影响抵押权的行使，故对该两组证据的证明效力本院均不予采信。
二审中，被上诉人浦发银行义乌分行、华越公司及原审第三人齐得胜公司、赵玉杰、章福利、丰利公司、龚祖红、季春燕、健辉公司、彩信公司、龚卫英、陈沛东均未提供新证据。
本院二审经审理，确认原审法院认定的事实。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人刘正明与被上诉人华越公司签订的《厂房出租协议》是否真实有效及上诉人刘正明主张的对涉案厂房享有的租赁权能否阻却法院强制执行。1、关于《厂房出租协议》的真实性。上诉人刘正明认为原一审判决未认定涉案《厂房出租协议》的真实性不当，其与被上诉人华越公司签订了《厂房出租协议》，支付了租金，且已实际承租使用，故该《厂房出租协议》真实有效；被上诉人浦发银行义乌分行则认为上诉人刘正明提供的证据不能证明涉案的《厂房出租协议》已履行，原一审判决未认定该协议的真实性正确。本院经审查认为：上诉人刘正明提供了其与被上诉人华越公司签订的落款时间为2012年4月10日的《厂房出租协议》，同时提供了用于印证该协议已履行的主要证据即主张其已支付租金的凭据银行取款记录及转账凭证，但其中取款记录只能证明刘正明的取款情况，不能证明所取款项用途；转账凭证显示的转款时间与合同约定的付款时间相隔一年，且该转账凭证即未载明转出人的姓名和账号，也未载明款项用途，无法确认该款项即系用于支付涉案的房租费，故原一审判决以此为由不认定该《厂房出租协议》的真实性并无不当。2、上诉人刘正明主张的对涉案厂房享有的租赁权能否阻却法院强制执行。刘正明认为根据被上诉人浦发银行义乌分行提供的抵押变更协议，其抵押登记的时间应为2014年，而其承租厂房的时间是2013年，早于抵押登记的时间，原一审判决认为其承租时间迟于抵押登记的时间从而不保护其享有的租赁权不当；被上诉人浦发银行义乌分行则认为其所享有的抵押权最早形成于2011年，2014年的变更是在原最高额抵押合同的基础上对抵押期限及抵押金额的一个扩展，并不存在中断的情况，故原一审判决关于抵押权的认定合法。本院经审查认为：根据查明的事实，被上诉人浦发银行义乌分行与华越公司于2011年11月28日签订了《房地产最高额抵押合同》，最高抵押金额为人民币1434万元，抵押期限为2011年11月28日至2014年11月28日，并办理了抵押登记，取得了他项权证。2014年5月12日，双方及原审第三人齐得胜公司又签订了一份《最高额抵押变更协议》，将前述最高额抵合同约定的最高抵押金额变更为1702万元，抵押期间变更为2011年11月28日至2017年11月28日，并办理了抵押变更登记，取得了他项权证，在该份他项权证附记栏载明了原抵押登记时间、证书编号及变更的内容。由此可见，该两份抵合同前后衔接，后一份《最高额抵押变更协议》包含了前一份《房地产最高额抵押合同》的内容，是在前一份最高额抵押合同的基础上对抵押期限及抵押金额的扩展，并不存在中断的情况，被上诉人浦发银行义乌分行所作的辩解合理有据，故案涉抵押权的形成时间应认定为2011年11月28日，原一审判决认定“原告刘正明主张其享有对涉案厂房的租赁权形成于被告浦发银行义乌分行抵押权设定之前，证据不足”亦无不妥，上诉人刘正明所提的其对涉案厂房享有租赁权且能阻却法院强制执行的主张不能成立。综上，上诉人刘正明所提的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人刘正明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 郭松巍
审 判 员 郑青蓝
二〇一六年九月十八日
代书记员 苏丽燕