湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民再82号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：岳阳市湘沪房地产开发有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区巴陵东路湘沪湘城601号。
法定代表人：陆忠惠，董事长。
委托代理人：许爱国，湖南惠风律师事务所律师。确认的文书送达地址为岳阳市岳阳楼区巴陵东路湘沪湘城601号。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄敏玲，女，1960年1月1日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区城东路**号。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王文琪，男，1968年10月30日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区南环东路林业局生活区。
两被申请人共同委托代理人：张兴合，湖南盛隆森律师事务所律师。确认的文书送达地址为岳阳市金鄂中路379号市老干局二楼216室。
岳阳市湘沪房地产开发有限公司（以下简称岳阳湘沪公司）与黄敏玲、王文琪租赁合同纠纷一案，黄敏玲、王文琪因岳阳湘沪公司租赁建筑设备未按期支付租金和归还部分租赁物于2013年5月9日向岳阳市岳阳楼区人民法院起诉，请求支付租金471244元、赔偿器材损失78673元、逾期付款违约金110万元（发回重审后该项请求变更为支付逾期违约金至判决确定时合计115万元）并解除合同。岳阳市岳阳楼区人民法院于2014年1月6日作出（2013）楼民速初字第95号民事判决：解除双方签订的租赁合同；岳阳湘沪公司向黄敏玲、王文琪支付租金471244元、租赁物赔偿金70837.95元、违约金566000元，合计110.808195万元，抵扣50000元押金，应付105.808195万元。岳阳湘沪公司不服，提起上诉，岳阳市中级人民法院于2014年4月11日作出（2014）岳中民二终字第22号民事裁定，发回重审。岳阳市岳阳楼区人民法院于2014年6月30日作出（2014）楼民四初字第304号民事判决，将原一审判决中的支付违约金判项调整为745383元，其他判项相同。岳阳湘沪公司不服，向岳阳市中级人民法院提起上诉，岳阳市中级人民法院于2015年4月8日作出（2014）岳中民二终字第214号民事判决，将一审违约金判项改判为370000元，其他判项予以维持。岳阳湘沪公司仍不服，向本院申请再审。本院于2015年12月14日作出（2015）湘高法民申字第1352号民事裁定提审本案，并于2016年3月16日依法组成合议庭对本案公开审理。岳阳湘沪公司的委托代理人许爱国，黄敏玲、王文琪的委托代理人张兴合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一、二审法院查明：岳阳市岳阳楼区安信建筑器材租赁经营部（以下简称安信建材租赁部）系在工商部门登记注册的个体工商户，经营者为黄敏玲。2008年9月28日，岳阳市岳阳楼区安信建筑器材租赁经营部、王文琪（作为出租方）与岳阳湘沪公司（作为承租方）签订了一份《建筑器材租赁合同》。合同约定：承租方承建湘沪湘城商住楼，租用出租方钢架管、扣件等器材，实际租用数量以发货单数据为准。预计租用起止时间自2008年9月28日起至2009年12月31日止。承租方提货前需向出租方交付押金，待租用器材全部送回结帐时退回押金。租金的标准：钢架管0.013元/米.天，扣件0.008元/套.天，顶托0.08元/个.天。租金以收款收据为准，出租方租金不含税金。成本价值：钢架管按当时市场价格，扣件或赔实物，顶托，大顶赔偿40元/个，小顶赔30元/个。租期每满30天结付一次租金，到期即由承租方付给出租方，承租方不得以押金抵付租金。逾期承租方未结付租金，出租方按实际逾期时间加收滞纳金，日率3‰。如承租方超过约定的支付租金期限60天，出租方有权终止合同，自行收回租赁物，并由承租方承担全部费用。计算租金起止时间：按租用天数计算，自发货之日起至送回之日止，以发货单和收回验收单为结算凭据。租期不足30天，按30天计算，租期超过30天，按实际使用天数计算租金。赔偿费收取标准：承租方丢失租用的器材，出租方按租用器材成本价值的100%计收其赔偿费，若丢失螺杆螺帽，则按0.55元/套计收赔偿费或赔实物。合同签订后，岳阳湘沪公司共租赁钢管194341米，归还了192456.05米，遗失1885米；租赁扣件135699套，归还了126385套，遗失9314套；租赁顶托4982个，归还了4945个，遗失37个，另遗失螺杆螺帽4365个。双方均同意遗失的钢管按12元/米计算，遗失的扣件按4.8元/套计算，遗失的顶托和螺杆螺帽分别按合同约定的30元/个和0.55元/套计算。黄敏玲、王文琪根据岳阳湘沪公司所租赁的建筑器材发货和送回情况，出具了发货单174张，收货单204张。至2012年9月29日，岳阳湘沪公司共分23次向黄敏玲、王文琪支付租金1260836元，另于2008年10月10日付押金50000元，双方自2009年10月30日至2012年5月6日期间，共进行了15次对帐，在2012年5月6日的对帐单上体现，截止2012年4月30日，租金合计1694143元，已收租金1180836元，已收押金50000元，尚欠租金463307元。黄敏玲、王文琪加盖了安信建筑器材租赁经营部财务章，岳阳湘沪公司工作人员李雅在该对帐单上证明“已核属实”。2012年8月19日，双方关于所欠的租金发生分歧。本案在一审审理过程中，岳阳湘沪公司认可未遗失租赁物的租金为1564489.76元，遗失的租赁物租金为173871元，此两项相加为1738360.76元。岳阳湘沪公司并称确实不知道何时遗失了租赁物，因此没有报告；黄敏玲、王文琪计算的租金总额为1738169元（含遗失的租赁物租金），比湘沪房地产公司计算的数额少191元。2013年12月25日，黄敏玲、王文琪委托湖南金信会计师事务所，根据双方所签订的《建筑器材租赁合同》计算规则，计算出截止2013年5月31日，岳阳湘沪公司应付黄敏玲、王文琪的逾期滞纳金为2038528.74元。根据上述规则，2013年6月1日至2014年8月31日，岳阳湘沪公司应付黄敏玲、王文琪的逾期滞纳金为471244×457×3‰=646075.5元。
一审判决认为：黄敏玲、王文琪与岳阳湘沪公司签订的《建筑器材租赁合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。黄敏玲、王文琪向岳阳湘沪公司提供了租赁器材，岳阳湘沪公司应当按照约定结算并支付租金，并在租赁期限届满时，将租赁物返还给黄敏玲、王文琪。因为租赁器材毁损灭失无法返还,应当予以赔偿。现岳阳湘沪公司在租赁期限届满后继续使用租赁物，黄敏玲、王文琪没有提出异议，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。岳阳湘沪公司应根据合同约定，按租用天数计算租金。岳阳湘沪公司自2012年9月29日起没有支付租金，其行为损害黄敏玲、王文琪的利益。黄敏玲、王文琪起诉要求解除合同，符合法律规定，予以支持。岳阳湘沪公司逾期未支付的租金，应当予以支付，并参照合同约定承担支付违约金的责任。岳阳湘沪公司不认可租金总额为1738169元，但认可未遗失租赁物的租金为1564489.76元，遗失的租赁物租金为173871元，此两项相加为1738360.76元；比黄敏玲、王文琪计算的租金总额1738169元，多191元。由此可以看出，双方计算的租金总额是基本一致的，只是对于遗失的租赁物是否应当计算租金存在分歧。租赁合同为有偿合同，岳阳湘沪公司支付租金是黄敏玲、王文琪提供租赁物的对价，故对岳阳湘沪公司对遗失租赁物自始不应计算租金的抗辩理由不予支持。发生租赁物遗失后，岳阳湘沪公司应当及时报告并及时赔偿,实际赔偿的效果等同于归还原物,实际赔偿之时视同归还原物之时。岳阳湘沪公司因为管理不善，不知道遗失租赁物的具体时间，没有及时报告，也未及时进行赔偿，如果不计算此期间的租金，黄敏玲、王文琪必然遭受租金损失。因此，岳阳湘沪公司理应按合同约定的标准支付遗失租赁物的租金至实际赔偿时。双方在原审中即2013年12月27日就赔偿达成一致，黄敏玲、王文琪仅计算遗失部分租金至2013年5月31日，对岳阳湘沪公司并无不利,应予支持。对湘沪房地产公司应支付的租金总额认定为1738169元。减去实际支付的租金1260836元，岳阳湘沪公司所欠的租金应为477333元（1738169元-1260836元）。黄敏玲、王文琪请求岳阳湘沪公司支付的租金为471244元，未损害对方当事人的利益，应予以支持。关于代扣税金87687元，双方在合同中已明确约定，“租金以收款收据为准，出租方租金不含税金”，岳阳湘沪公司要求将代扣税金87687元抵扣租金，没有法律依据，不予支持。双方签订合同时，岳阳湘沪公司支付的50000元押金并非欠款，而且双方没有约定利息，岳阳湘沪公司称该50000元押金应当计算利息，没有合同和法律依据，岳阳湘沪公司也未提起反诉，对该抗辩理由亦不予支持。关于遗失租赁物的损失，根据双方确认的遗失器材数额和单价，遗失租赁物的损失为70837.95元（1885米×12元/米+9314套×4.8元/套+37个×30元/个+4365套×0.55元/套）。关于岳阳湘沪公司逾期付款的违约金。岳阳湘沪公司认为,因为双方存在结算争议,黄敏玲、王文琪没有岳阳湘沪公司出具的欠条,岳阳湘沪公司不存在违约事实,不应承担违约责任。但认定是否违约应当以合同为依据，结算争议和没有出具欠条，不能否定岳阳湘沪公司违约事实，也不是免除违约责任的正当理由。根据《建筑器材租赁合同》的约定，租期每满30天结付一次租金，逾期承租方未结付租金，出租方按实际逾期时间加收滞纳金，日率3‰。黄敏玲、王文琪在案件审理过程中，委托湖南金信会计师事务所根据《建筑器材租赁合同》约定的计算规则，计算出截止2013年5月31日，岳阳湘沪公司应付黄敏玲、王文琪逾期滞纳金2038528.74元。经审查，该计算依据的租金数额客观真实，计算规则符合合同的约定，对湖南金信会计师事务所计算出来的逾期滞纳金数额2038528.74元予以确认。同时，经审查核实，根据上述规则，岳阳湘沪公司应支付2013年6月1日至2014年8月31日期间逾期滞纳金为646075.5元。二项合计，至2014年8月31日，岳阳湘沪公司应支付逾期滞纳金2684604.24元。岳阳湘沪公司在庭审中抗辩违约金的约定过高，应予调整。岳阳湘沪公司的抗辩符合法律规定，虽然黄敏玲、王文琪请求的违约金,比较双方约定已自行大幅调低,仍然应予适当调整。岳阳湘沪公司主张依据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》{法释[1999]8号}以及《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》{法释[2000]34号}的规定,参照金融机构计收逾期贷款利息标准计算违约金,因为上述司法解释是针对当事人没有约定逾期付款违约金标准时的规定,于本案不能适用。岳阳湘沪公司的主张不予采纳。对约定的过高违约金予以调整,应当有利于引导当事人诚实守信,既要避免调减不足而失公平，又要避免调减过分以致违约成本过低、客观上鼓励违约,综合考虑全案情况以及市场经济现实,参照银行同期贷款利率的4倍计算逾期付款违约金，岳阳湘沪公司应当支付的逾期违约金为745383元。关于岳阳湘沪公司所付50000元押金。双方在《建筑器材租赁合同》中约定，岳阳湘沪公司不得以押金抵付租金。岳阳湘沪公司提出已付的租金中应含有50000元押金，与事实不符，不予支持。黄敏玲、王文琪在案件原审过程中，同意该50000元押金抵减岳阳湘沪公司应当支付的款项，对此予以支持。判决：一、解除黄敏玲、王文琪与岳阳湘沪公司于2008年9月28日签订的《建筑器材租赁合同》；二、由岳阳湘沪公司向黄敏玲、王文琪支付租金471244元；三、由岳阳湘沪公司向黄敏玲、王文琪支付租赁物赔偿金70837.95元。四、由岳阳湘沪公司向黄敏玲、王文琪支付违约金745383元（至2014年6月30日止）。以上二、三、四项合计1287464.95元，抵扣50000元押金后，岳阳湘沪公司还应向黄敏玲、王文琪支付1237464.95元。此款限岳阳湘沪公司在判决生效后十日内履行。案件受理费19649元，财产保全费5000元，合计24649元，由黄敏玲、王文琪承担4000元，由岳阳湘沪公司承担20649元。
二审判决认为：岳阳湘沪公司在使用租赁物的期间内固然应该按照合同的约定支付租金，而在遗失租赁物后因无法依约返还，应承担违约责任，除赔偿租赁物的本身价值外，还应当依法赔偿可得利益损失，本案中即为出租人按合同应得的租金收入。岳阳湘沪公司关于遗失的租赁物不能再计算租金的上诉理由不能成立，不予支持。岳阳湘沪公司与黄敏玲、王文琪签订的《建筑器材租赁合同》约定是“租期每满30天结付一次租金”，所指是承租方岳阳湘沪公司应当每30天支付租金，而非双方对账。合同对租金支付期限有明确约定，黄敏玲、王文琪无需另行通知，岳阳湘沪公司更不需等待通知即应当自觉按期履行支付租金的义务。在合同履行过程中进行对账，是岳阳湘沪公司相关工作人员的正常工作职责，无需另外书面授权和加盖公章。况且原判决据以定案的欠付租金是一审过程中岳阳湘沪公司和黄敏玲、王文琪的自行承认，也不是对账本身。岳阳湘沪公司关于黄敏玲、王文琪没有履行对账和通知义务，对账不能作为定案依据的上诉理由不能成立，不予支持。单方委托审计不违反法律规定，原判决先要据以确定约定违约金的具体金额，才能衡量是否明显超过损失，故其后依法进行调整并不是对其否定。岳阳湘沪公司关于单方委托审计不公正，是增加诉累的上诉理由不能成立，不予支持。人民银行规定的基准贷款利率是社会平均利润水平的直接体现，而按其四倍计算只是在民间借贷的特定情形下的特殊规定，不宜普遍参照，故计算违约金时一般应在上述基准利率的范围内有限浮动。鉴于本案的具体情况，特别是应付租金等款项累计时间较长，本院酌情将违约金直接调整至370000元为宜。岳阳湘沪公司关于按银行同期4倍利率计算违约金属于适用法律错误的上诉理由成立，予以支持。判决：一、维持岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民四初字第304号民事判决第一、二、三项；二、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民四初字第304号民事判决第四项；三、岳阳湘沪公司向黄敏玲、王文琪支付违约金370000元。以上一、二、三项合计912081.95元，抵扣押金50000元后，岳阳湘沪公司还应支付黄敏玲、王文琪862081.95元，限在判决送达之日起十日内履行。一审案件受理费19649元，财产保全费5000元，二审案件受理费12932元，共计37581元，由岳阳湘沪公司负担32000元，黄敏玲、王文琪负担5581元。
岳阳湘沪公司申请再审称：1、原审判决认定违约金的事实缺乏证据证明。租赁合同第十条对租金给付期限和方式作了约定，明确了三个方面的内容：一是租期每满30天结付一次租金，结付即结算支付，应属双方共同完成的合同义务。它是支付租金数额的前提和必要行为；二是逾期60天以内承租方未结付租金的滞纳金按日率3‰计算；三是承租方支付租金逾期60天的违约责任。但原一、二审判决均未严格按双方合同的约定进行处理，而是采信会计师事务所的结论，并酌情调整至37万元。违背客观事实。2、依据我国《个人所得税法》的规定，岳阳湘沪公司系黄敏玲、王文琪租金收入的个人所得税的扣缴义务人，原审对应缴税款未予扣除，属适用法律错误。请求维持一审判决第一、三项，撤销一审判决二项和二审判决第三项。
黄敏玲、王文琪答辩称：1、原一、二审判决认定的违约金事实清楚，有证据足以证明。2、原审判决适用法律正确。请求予以维持。
本院再审补充查明：双方签订合同后，岳阳湘沪公司于2008年10月10日支付5万元押金，于2008年11月14日至2012年9月29日分23次支付租金共计1260836元，具体给付时间和金额为：2008年11月14日支付租金41700元；2009年1月20日45545元，4月15日10511元，5月27日3万元，8月3日5万元，9月2日5万元，9月30日8万元，11月26日3万元，12月16日5万元；2010年2月4日15万元，4月3日5万元，5月11日5万元，6月8日8万元，8月6日5万元，10月19日10万元，12月2日5万元；2011年1月12日83080元，1月28日5万元，6月3日5万元，7月28日3万元，9月9日5万元；2012年1月18日5万元，9月29日3万元。一审诉讼中，被申请人提交了2009年11月30日止至2012年8月16日止的十四张对帐单（截止时间分别为2009年11月30日、2009年12月31日，2010年4月30日、2010年6月1日、2010年6月30日、2010年7月31日、2010年8月31日、2010年9月30日、2010年10月31日、2010年12月31日、2011年3月31日、2011年4月30日、2012年4月30日、2012年8月16日）。对帐单由安信建材租赁部制作，内容为截止时间、租赁物数量、租金合计、已收租金、尚欠租金等。十四张对帐单前十三张清单上岳阳湘沪公司予以了核对签字，最后一次的对帐单为安信建材租赁部于2012年8月16日向岳阳湘沪公司提交的租金清单，称至当日止，租金合计1705182元，已收租金1230836元，已收押金50000元，尚欠租金474346元；岳阳湘沪公司未在该件上签字确认，并于2012年8月19日向安信建材租赁部提交了租金共计1452744元的明细单。至此，双方对租金总额（主要是对于未能归还的租赁物是否应持续计算租金引起）产生争议直至诉讼。
再审查明的其他案件基本事实与一、二审的相同。
本院认为，本案的争议焦点是逾期付款违约金如何计算，包括两个方面，一是计算违约金的基数如何确定，即对起诉之前已付的租金是否仍应计算逾期违约金，二是违约金按何标准计算。本案一审判决的裁判思路是以审计报告确定逾期付款的数额作为基数，按照同期人民银行贷款基准利率的四倍计算违约金。审计报告逾期付款的数额是从合同履行的第一天2008年9月28日起至起诉时的月底2013年5月31日止，每满一个月分段计算，将应收租金数减去同时段的已付租金数额得出逾期付款数额（判决时累计计算至2014年8月31日止）。实际上包含了对原已付款的数额计算了违约损失。根据合同的约定，每三十天结付，逾期则按每日3‰计算违约金，如超过约定的支付期限六十天，出租方有权终止合同，自行收回租赁物，并由承租方承担全部费用。
本案是租赁合同纠纷，租赁物是建筑器材中的钢管、扣件、顶托、螺杆螺帽。在履行合同过程中，有发货有收货，租赁物的数量、租赁天数处于变动的状态。合同约定是结付，并未也无法约定给付的具体时间和租金数额，客观上每次付款前有个核实对帐的过程。从现有证据所体现的给付款项的时间以及对帐的情况分析，在履行合同的过程中，双方并未拘泥于30天结算并给付，而是滚动结算并不定期的给付。由出租方提交的应付租金对帐表中，也只有租金合计，已收租金，尚欠租金等栏目，并未列出其中逾期付款的数额。合同约定预定租期至2009年12月31日，但直到2012年8月19日双方因对应付租金总额产生争议（一方认为租金总额为1705182元，一方认为租金总额为1452744元），于同年9月29日付款3万元之后才未再付款直至诉讼，之前一直有持续的给付行为。双方履行的过程中从未明确提出逾期租金的数额、支付滞纳金乃至终止合同，收回出租物。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案是租赁合同纠纷而不是借贷纠纷，作为出租人的损失是尚欠租金的资金占用损失，结合本案双方存在较长时间连续的租赁关系，双方在结算给付领取租金的过程中没有提出延期付款异议以及争议产生的原因和当事人的合理预期等综合因素，对起诉前已付款项不计违约损失，对有争议之后经法院审理后确定的租金欠款数额作为计算基数，从最后一笔付款时间的次日即2012年9月30日起算按人民银行基准利率的基础上加收30%的罚息直至实际给付时为止，符合双方的交易习惯，较为公平合理。一审判决追溯至合同履行的第一天起，将双方早已结算付款完毕的款项又重新以超过30天按人民银行的基准利率四倍计算逾期违约金有失公允，亦缺乏事实依据和法律依据。二审判决虽然将违约金酌情予以扣减调整为37万元，但由于其建立的基础不当，故应对违约金部分予以部分变更。申请人认为原审判决认定违约金的事实缺乏证据证明的再审理由部分成立，本院予以部分采纳。至于岳阳湘沪公司提出的扣税问题，因其没有提供相应的证据证明其已代扣代缴税款，且合同约定的交纳租金标准为不含税的净得租金数额，故申请人的该项申请理由亦不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二终字第214号民事判决第一、二项；
二、变更岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二终字第214号民事判决第三项为：岳阳市湘沪房地产开发有限公司向黄敏玲、王文琪支付违约金。计算方法是：以471244元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率1.3倍从2012年9月30日起计算至付清之日止。
以上款项限在本判决送达之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19649元，财产保全费5000元，二审案件受理费12932元，共计37581元，由岳阳市湘沪房地产开发有限公司负担30000元，黄敏玲、王文琪负担7581元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢丽华
审 判 员 彭春玲
代理审判员 刘 柳
二〇一六年六月六日
书 记 员 黄 理
附：法律条文
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
······
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；