山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终1200号
上诉人（原审原告）：王爱军，女，1968年4月28日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市张店区。
委托诉讼代理人：牛北京，山东泉兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：淄博华宇房地产开发有限公司。住所地：山东省淄博市张店区新村西路161号楼甲2楼
法定代表人：曲新宁，执行董事。
委托诉讼代理人：杜文堂，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董国爱，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人王爱军与上诉人淄博华宇房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初2827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王爱军及其委托诉讼代理人牛北京，上诉人淄博华宇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杜文堂、董国爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王爱军上诉请求：1、依法改判原判决第五项被上诉人自2016年3月2日起至实际交付房屋之日止按照上诉人已付房款的日万分之十向上诉人支付违约金；2、依法改判原判决第六项，鉴定费2万元由被上诉人承担；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2014年9月2日双方签订的商品房订购协议合法有效，违约金应当按照协议约定执行。一审法院按照年利率24%判决支付违约金无事实和法律依据，本案不属于民间借贷纠纷，该条款不适用于本案。本案鉴定系由被上诉人提出，而且一审法院已经判决被上诉人败诉，鉴定费用应当由被上诉人承担。诉讼保全担保保险费用应当由被上诉人承担。
淄博华宇房地产开发有限公司辩称，上诉人关于要求按照日万分之十支付违约金的上诉请求不成立，一审庭审中答辩人已经明确提出了关于双方订购协议约定违约金过高并予以调整的抗辩意见，一审法院据此根据上诉人的申请委托了相关司法鉴定机构对上诉人的经济损失进行了鉴定，但因鉴定意见明显有误一审法院没有采信，一审法院已委托鉴定的事实可以印证上诉人按照协议约定的违约金标准要求答辩人支付违约金理由不能成立；上诉人要求鉴定费由我方承担理由不成立，上诉人作为鉴定的申请方应当预交鉴定费，同时因该鉴定费所发生的鉴定报告并没有作为一审定案的依据。
淄博华宇房地产开发有限公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，发回重审或予以改判。事实和理由：1、一审判决上诉人为被上诉人办理网签备案和预告登记明显错误。双方虽签订商品房订购协议，但仍应签订正式商品房买卖合同，需要双方另行协商确定共同完成，而非上诉人的单方义务或行为。商品房的网签备案应履行相应流程，并非上诉人单方完成，也非上诉人的单方义务，一审关于由上诉人限期完成网签备案的判决内容不符合网签备案的实际操作流程，有违协商一致的原则，判决结果明细错误。2、一审判决调整的违约金标准参照年利率24%明细错误，亦明显过高，请求二审法院予以调整。年利率24%系民间借贷的相关规定，而本案时商品房买卖合同纠纷，购房款不具有借款的属性，认定违约金数额没有法律依据，本案应以被上诉人的实际损失作为判断违约金是否过高的标准，一审法院已同意对涉案房屋租金损失申请了鉴定，并经两次鉴定程序，进一步印证一审判决亦应以租金损失作为判断违约金的标准。一审判决按照年利率24%作为调整违约金的标准，系刻意回避鉴定报告瑕疵而有意为之，本案应通过重新鉴定方式确定损失数额。一审判决对违约金的调整违反了基本规则和公平、诚实信用原则，被上诉人仅交付了3000万元，尚有2772万元未支付，因此上诉人按照房款支付比例承担租金损失的一半才是公平的。
王爱军辩称：一审审判过程中，上诉人明确承认房屋买卖合同的效力，并承诺为上诉人办理网签备案和预告登记，在一审庭审记录440页有记载，我方认为该上诉理由不能成立，并不能作为本案的审理重点；对于一审判决违约金的计算按照年利率24%过低，应当依照双方签订的房屋买卖合同约定，按照日万分之十计算违约金。
王爱军向一审法院起诉请求：1.依法确认原告王爱军与被告淄博华宇房地产开发有限公司2014年9月2日签订的鸿泰嘉园11号楼沿街商铺1-4层商品房定购协议合法有效；2.判令被告淄博华宇房地产开发有限公司向原告支付逾期交付违约金直至将综合验收合格的该房产交付原告，判令被告淄博华宇房地产开发有限公司向原告支付逾期交付房屋违约金1152000元（计算至2016年5月3日）；3.诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.请求依法确认原告王爱军与被告淄博华宇房地产开发有限公司2014年9月2日签订的鸿泰嘉园11号楼沿街商铺1-4层商品房定购协议合法有效；2.判令被告淄博华宇房地产开发有限公司向原告支付逾期交付违约金直至涉案房屋交付原告为止（其中截止到2016年5月1日应支付189万元）；3.判令被告继续履行合同，解除涉案房屋抵押登记，为原告办理网签备案和预告登记；4.判令被告支付鉴定费2万元；5.诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月2日，原被告签订商品房定购协议书1件，约定原告购买被告开发的位于淄博市张店区新村路以南、和平路以北、玉龙河以西的鸿泰嘉园11号楼沿街商铺1-4层商品房，预测建筑面积约7400平方米，总价款5772万元，实际建筑面积7357.15平方米。合同第二条约定，原告分3次预付购房款3000万元，具备交房条件后，原告在30日内一次性付清余款。第三条第7项约定，被告应于2016年3月1日向原告交付房屋，逾期交付超过180日的，如果原告要求继续履行合同，合同继续履行，自约定交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按照已付购房款的日万分之十向原告支付违约金。协议签订后，原告按照约定向被告支付了购房款3000万元，被告至今未将原告所购房屋交付原告。对有争议的事实和证据，认定如下：1.原告提交鉴定费缴纳凭证1份，以证实鉴定费原告缴纳2万元。为鉴定本案涉案房屋自2016年3月2日起房屋出租可得租金，原被告共支付鉴定费3万元，其中原告支付2万元，被告支付1万元；2.被告提交网页截图2份，内容为淄博市房管局淄博房产信息网发布鸿泰嘉园办公及商铺的租金价格，以证实涉案房屋同地段同类房屋租金标准。因上述数据为业主或他人自行发布，与本案没有关联性，本院对网页截图不予采信；3.根据被告申请，本院委托山东智乾土地房地产评估咨询有限公司对本案涉案房屋自2016年3月2日起房屋出租可得租金重新进行了司法鉴定。山东智乾土地房地产评估咨询有限公司出具作出山智房估字（2017）4-309号房地产租金估价报告，估价结果为，确定估价对象于价值时点2017年1月1日的市场年租金为600.08万元；每平方米日租金约2.23元；评估自2016年3月2日起至委托鉴定之日2017年10月23日计601天的房屋出租可得租金总值为988.08万元。经被告申请，本院通知鉴定人及具有专门知识的人出庭，对鉴定意见进行了质证，鉴定人回答了当事人及具有专门知识的人的提问。被告对鉴定书估价结果不予认可。一审法院认为，原被告于2014年9月2日签订的原告购买鸿泰嘉园11号楼沿街商铺1-4层商品房的商品房定购协议书不违反法律规定，原被告双方均无异议，本院应依法确认有效，对原告要求被告继续履行合同，解除涉案房屋抵押登记，为原告办理网签备案和预告登记依法予以支持。商品房定购协议书中原被告关于支付违约金的约定过高，被告有权请求予以减少。山智房估字（2017）4-309号房地产租金估价报告虽系有资格的房地产评估机构作出，但参照民间借贷利率，违约金的计算应以不超过年利率24%为适当，本院以3000万元为基数，按照年利率24%计算违约金。原告负有对其实际损失举证证实的责任，因此鉴定费不应由被告承担。综上所述，对原告合理的诉讼请求本院依法应予支持。经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、确认原告王爱军与被告淄博华宇房地产开发有限公司2014年9月2日签订的鸿泰嘉园11号楼沿街商铺1-4层商品房定购协议有效；二、2014年9月2日原被告签订的鸿泰嘉园11号楼沿街商铺1-4层商品房定购协议，由原告王爱军与被告淄博华宇房地产开发有限公司继续履行；三、被告淄博华宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内解除其与山东张店农村商业银行股份有限公司2014年12月15日办理的鸿泰嘉园11号楼沿街商铺1-4层商品房房屋抵押登记；四、被告淄博华宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内为原告王爱军办理鸿泰嘉园11号楼沿街商铺1-4层商品房的网签备案和预告登记；五、被告淄博华宇房地产开发有限公司以3000万元为基数，自2016年3月2日起至本判决生效之日，按照年利率24%向原告王爱军支付违约金，上述违约金于本判决生效后十日内付清。本判决生效后的违约金，以3000万元为基数，按照年利率24%继续向原告王爱军支付，直至房屋交付之日止；六、驳回原告鉴定费的诉讼请求。案件受理费191800元、保全费5000元，由被告淄博华宇房地产开发有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，王爱军与淄博华宇房地产开发有限公司在涉案《商品房定购协议书》中约定的违约金标准为已付房款的日万分之十，淄博华宇房地产开发有限公司主张该违约金过高并要求调整，故按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。本案中，淄博华宇房地产开发有限公司没有按照协议约定的期限交付房屋，其作为违约方要求调整违约金，应对违约金过分高于造成损失的事实承担举证责任。一审中淄博华宇房地产开发有限公司提出了对涉案房屋的租金损失进行鉴定的申请，鉴定费用应由其负担，故王爱军在一审中为其垫付的鉴定费2万元，淄博华宇房地产开发有限公司应予返还。一审中对房屋租金损失进行了两次鉴定，在第一次鉴定因程序问题被否定后，一审法院又委托进行了第二次鉴定，淄博华宇房地产开发有限公司对第二次鉴定意见仍持有异议，主张鉴定依据不足，但其提出的异议不足以推翻该鉴定意见的效力。还因人民法院在确定违约金过高进行调整时，应当根据案件具体情况，以损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断。淄博华宇房地产开发有限公司上诉主张对损失进行重新鉴定，但因损失仅是法院确定违约金调整标准时的参照，而不是唯一的数额，法院还应参照上述综合因素进行权衡确定违约金标准，故对其重新鉴定申请本院不予支持。本案中，在双方2014年9月2日签订商品房订购协议书后，王爱军按照合同约定时间完全支付了3000万元房款，而淄博华宇房地产开发有限公司在2014年12月15日又将涉案房屋进行了抵押，王爱军在合同履行过程中并不存在过错，且在本案商品房买卖合同中淄博华宇房地产开发有限公司居于缔约强势地位，故结合上述事实，一审法院虽没有按照鉴定意见确定的租金损失的30%标准计算违约金，但参照民间借贷资金最高24%的利率计算，属于法官自由裁量权的范围，亦符合上述司法解释的规定和本案事实情况，并无不当。王爱军要求按照协议约定的违约金标准计算，不符合上述司法解释的规定，本院不予支持。淄博华宇房地产开发有限公司要求按照王爱军交纳购房款与总房款的比例确定违约金基数，与司法解释规定的按照已付房款总额计算违约金的规定不符，对此本院亦不予支持。王爱军主张的诉讼保全担保保险费用问题，因其在一审中并无该项诉讼请求，故二审对此不予审理。关于淄博华宇房地产开发有限公司为王爱军办理网签备案和预告登记手续问题，一审庭审中淄博华宇房地产开发有限公司明确表示无异议，其依照诚实信用原则按照法定流程和程序办理即可。
综上，上诉人王爱军关于鉴定费的上诉请求成立，本院予以支持；王爱军的其他上诉请求和淄博华宇房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初2827号民事判决第一、二、三、四、五项；即：一、确认原告王爱军与被告淄博华宇房地产开发有限公司2014年9月2日签订的鸿泰嘉园11号楼沿街商铺1-4层商品房定购协议有效；二、2014年9月2日原被告签订的鸿泰嘉园11号楼沿街商铺1-4层商品房定购协议，由原告王爱军与被告淄博华宇房地产开发有限公司继续履行；三、被告淄博华宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内解除其与山东张店农村商业银行股份有限公司2014年12月15日办理的鸿泰嘉园11号楼沿街商铺1-4层商品房房屋抵押登记；四、被告淄博华宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内为原告王爱军办理鸿泰嘉园11号楼沿街商铺1-4层商品房的网签备案和预告登记；五、被告淄博华宇房地产开发有限公司以3000万元为基数，自2016年3月2日起至本判决生效之日，按照年利率24%向原告王爱军支付违约金，上述违约金于本判决生效后十日内付清。本判决生效后的违约金，以3000万元为基数，按照年利率24%继续向原告王爱军支付，直至房屋交付之日止；
二、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初2827号民事判决第六项：驳回原告鉴定费的诉讼请求。
三、淄博华宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还王爱军鉴定费2万元；
四、驳回王爱军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费191800元、保全费5000元，由淄博华宇房地产开发有限公司负担。二审案件受理费64094.00元，由王爱军负担8294元，由淄博华宇房地产开发有限公司负担55800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭东辉
审 判 员 翟雪利
审 判 员 胡晓梅
二〇一八年六月八日
代理书记员 董迎硕