新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终721号
上诉人（原审被告）：阿克苏金鼎房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市。
法定代表人：郑久福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何敏，新疆赛天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王亚如，新疆赛天律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：许建来，女，1965年1月10日出生，汉族，个体户，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
委托诉讼代理人：陈强，新疆名顺律师事务所律师。
上诉人阿克苏金鼎房地产开发有限责任公司（以下简称金鼎房地产公司）因与被上诉人许建来商品房预售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2015）阿中民二初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭审理了本案。上诉人金鼎房地产公司的委托诉讼代理人何敏、王亚如，被上诉人许建来及其委托诉讼代理人陈强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金鼎房地产公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回许建来的诉讼请求；二、本案的诉讼费用由许建来承担。事实及理由：一、原审认定事实错误。本案应为民间借贷纠纷而非商品房买卖合同纠纷。许建来提供的所谓购房款证据均系借款而非购房款，双方的借贷纠纷已于2012年经原审法院调解结案，且已还清。当初签订商品房买卖合同是为了变相抵押，因取得预售许可证的房屋不能办理抵押登记,故才以商品房买卖之名,行变相抵押之实。本案中，双方签订《商品房买卖合同》的目的是为民间借贷提供担保，因无法办理抵押登记,故双方签订《商品房买卖合同》。借贷关系履行完毕后，许建来又以履行买卖合同提起诉讼，法院应依法认定商品房买卖合同无效。驳回许建来的诉讼请求。二、原审证据采信错误。涉案房屋未竣工验收，不符合交付条件，原审以《先予执行裁定》为依据认定认定该房屋已交付，该裁定违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十条的规定，不应作为认定事实的依据。本案中，即使认定为商品房买卖法律关系，法院做出先予执行裁定也明显违反法律规定。原审依据新疆北斗力合测绘信息技术有限责任公司的《房产面积测量成果报告》认定涉案房屋存在误差，但该报告的委托及测量不符合程序规定。其一、测量时未通知我方在场,测量的范围及对象未经我方认可；其二、涉案房屋未达到竣工验收标准,不符合交付条件，不具备测绘条件。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，只有出卖人交付的房屋不符合约定，才存在赔偿问题。本案涉案房屋未竣工验收，不具备交付条件。其三、测绘报告所载测绘结果明确表述是套内面积,根据合同约定及基本常识，房屋产权面积包括套内面积和公摊面积。而测绘结果未包含公摊面积，存在重大瑕疵，原审采信存在重大瑕疵的测绘报告属证据采信错误。我方提交的原审法院另一执行案件中委托评估的评估报告中包括涉案房屋在内的整栋楼的测绘结果，均符合合同约定的面积。该测绘报告是评估报告的一部分且是评估结果的依据，我方提供测绘结果的测绘目的是为了评估房产价值。原审以测绘目的不同不认可，理由牵强。无论测绘目的是评估价值，还是测绘面积，都是根据实物现状测绘，且均由同一法院委托做出。该评估报告中的测绘结果不仅包括套内面积，也包括公摊面积，更具有法律证明力。许建来提供的《商品房买卖合同》约定，交付房屋面积与约定面积不一致时的处理方式有两种，一种是在格式合同中的特别标注为”以实际面积为准，多退少补”,第二种约定是格式合同中印制版本即摘录的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定。根据《合同法》第四十一条的规定，格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款的规定，原审以格式条款做出判决，既不合理也不合法。鉴于上述事实和法律，恳请贵院依法撤销一审判决，驳回许建来的诉讼请求。
许建来答辩称：一、本案法律关系应为商品房买卖合同，并非民间借贷法律关系。原审法院（2014）阿中民二初字第52号民事判决和新疆高级人民法院（2014）新民一终字第153号民事判决对此已作出认定，且民间借贷案件已审结并生效，金鼎房地产公司混淆法律概念，违背事实。二、金鼎房地产公司未按约交付房屋构成违约，理应承担违约责任。金鼎房地产公司多次一房二卖，导致购房人交纳购房款后无法取得房屋并向法院诉讼。我方为避免所购房屋被另售他人，依法申请原审法院先予执行，原审法院作出（2014）阿中民二初字第52号民事裁定。自该裁定于2014年5月29日作出后至今，金鼎房地产公司既未向法院申请复议，也未提出异议。该裁定的合法性已经（2014）阿中民二初字第52号民事判决和（2014）新民一终字第153号民事判决确认。金鼎房地产公司对该裁定书的上诉理由不能成立。三、金鼎房地产公司上诉称房屋不符合交付条件，但除我方购买的房屋之外，其他房屋均已交付购房人居住使用多年。金鼎房地产公司的陈述前后矛盾，无法自圆其说。对于房屋面积的测绘，原审法院在测绘前已通知过金鼎房地产公司，而其未参加。由于金鼎房地产公司的过错导致整体工程未完工，也无法办理房屋产权证书。虽然合同约定按照产权登记面积计算面积误差，但结合本案事实，金鼎房地产公司出售的房屋至今均无法办理房屋产权证，无法确定产权登记面积，这是由金鼎房地产公司的过错造成。原审根据上述实际情况委托新疆北斗力合测绘信息技术有限责任公司对套内建筑面积进行测绘，符合客观事实和法律规定，可以作为本案的定案依据。四、另案评估报告所显示的建筑面积和公摊面积系预测面积，是作为预售时的参考数据。经新疆北斗力合测绘信息技术有限责任公司对涉案房屋勘查，金鼎房地产公司在施工中变更设计施工，所以应以实际测量面积为准。五、涉案合同第五条明确约定，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第2种方式进行处理。金鼎房地产公司上诉称按第1种方式处理，与合同约定不符。综上，金鼎房地产公司的上诉无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
原告许建来向原审法院提起诉讼请求：一、金鼎房地产公司立即返还购房面积误差款113176.8元，双倍返还绝对值超出3%部分房款2571777.6元，合计2684954.4元；二、本案诉讼费由金鼎房地产公司承担。
原审法院认定事实：1、关于本案是商品房买卖关系还是以商品房买卖合同之名行变相抵押。2012年6月10日，许建来以其子许嘉诚名义与金鼎房地产公司签订二份《商品房买卖合同》约定：金鼎房地产公司将其开发的金鼎华府6憧1单元4号商铺、11号商铺出售给许嘉诚，按建筑面积计算商品房价款，每㎡12000元，其中：4号商铺建筑面积共166.31㎡（套内建筑面积158.79㎡、公共部位与公用房屋分摊建筑面积7.52㎡），4号商铺价款总计1995720元，11号商铺建筑面积148.07㎡（套内建筑面积141.37㎡、公共部位与公用房屋分摊建筑面积6.70㎡）11号商铺价款总计1776840元。合同第五条面积确认及面积差异处理，双方约定按该条款第2种方式处理，即：（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；（2）面积误差比绝对值超出3%时，买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足，超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同合同登记面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人,绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。面积误差比=（产权登记面积-
合同约定面积）/合同约定面积×100%。双方在合同中还约定了商品房交付时间等其他条款。2014年3月30日，许嘉诚将其母亲许建来以其名义购买的金鼎房地产公司的商铺全部权利转让给许建来，并以快递方式通知了金鼎房地产公司。许建来作为许嘉诚的法定监护人同意授权该买卖商铺的全部权利，并做了公证声明。后许建来与金鼎房地产公司产生纠纷进行诉讼。原审法院做出已生效的（2014）阿中民二初字第52号民事判决及新疆维吾尔自治区高级人民法院巳生效的（2014）新民一终字第153号民事判决，均认定包括本案争议二套商铺在内的双方当事人之间的《商品房买卖合同》合法有效，许建来已付清购房款，购房款与双方当事人之间的民间借贷关系无关，对许嘉诚向许建来转让商铺权利以及向金鼎公司发出转让通知书的事实亦做出了确认该事实存在的认定。根据最高人民法院司法解释的规定，已为人民法院生效裁判文书确认的事实，无需举证，可以作为人民法院认定事实的根据，但当事人有相反的证据足以反驳的除外。金鼎房地产公司所称的双方之间是”以商品房买卖之名实为借款进行抵押”的主张，未提供证据反驳，原审法院确认双方之间商品房买卖的事实。
2、关于对面积差异的处理的约定。双方当事人在二份《商品房买卖合同》中均勾选该合同第五条面积确认及面积差异处理条款的第2种处理方式为处理原则，即：产权登记面积与合同约定面积误差比绝对值超出3%的部分双倍返还买受人。金鼎房地产公司称双双方选择合同五条的第1种即：双方互补差额的方式处理面积误差，与许建来提交的合同文本内容不符，金鼎房地产公司不能提交其持有的合同文本印证。原审法院对其该事实主张不予采信，双方之间的面积误差应按合同第五条规定的第2种方式处理。
3、关于面积误差。在本案诉讼中，经许建来申请，原审法院委托测量机构对金鼎华府6幢1单元4号商铺、11号商铺面积进行测量鉴定，但因金鼎华府6幢楼未竣工，无法确定公摊面积而无法测量。本案遂中止诉讼近2年时间。在中止诉讼期间，金鼎房地产公司的法定代表人郑久福因涉嫌犯罪，被采取强制措施，金鼎房地产公司处于停止经营状态金鼎华府6幢楼工程尚未完成的附属工程部分无法进行施工完成，购买金鼎华府6幢楼的业主在工程未全部竣工的情况下已办理入住。部分金鼎华府6幢楼门面房已经开始营业。同时，金鼎房地产公司的债务纠纷案件在法院大量进行诉讼。在此情况下，原审法院委托新疆北斗力合测绘信息技术有限责任公司对金鼎华府小区6幢1单元4号商铺和11号商铺套内实有建筑面积进行测量，该公司于2016年8月25日出具《房产面积测量成果报告》，结论为：4号商铺套内建筑面积126.27㎡、11号商铺套内建筑面积63.57㎡。在诉讼中，金鼎房地产公司的委托代理人对该测量鉴定结论提出异议，并提交了新疆中天房地产土地评估咨询有限公司”新疆中天房（2015）估价字第21号”《房地产估价报告》中所附的”乌市吉玉房地产经纪有限责任公司阿克苏分公司”的”户型面积计算与共有面积分摊明细表”显示显示4号商铺产权面积127.98㎡，4-1号商铺产杈面积38.29㎡,11号商铺严权面积101.85㎡、11-1号商铺产权面积28.27㎡。认为该报告也是法院委托作出、在该报告中测量商铺面积与本案委托测量面积不一致，本案委托测量面积不应作为处理案件的依据。
经查，”新疆中天房（2015）估价字第21号”《房地产估价报告》是原审法院在执行金鼎房地产公司其他债务案件中委托作出，其目的在于对房产的价值评估，而不是对房产面积的测量。《房地产估价报告》中所附的”乌市吉玉房地产经纪有限责任公司阿克苏分公司”的”户型面积计算与共有面积分摊明细表”是金鼎房地产公司在商品房销售时对房产面积所作的预测，而不是法院在执行过程中委托该机构测量，该明细表只是用来确定相关执行标的的面积以便确定价值，而本案当事人争议的4号、11号商铺不是该案的执行标的。故原审法院确定本案争议商铺的面积应按本院此次委托的测绘结论为依据。
原审法院认为，许建来以其子许嘉诚的名义与金鼎房地产公司订立的2份《商品房买卖合同》的效力及许建来巳受让《商品房买卖合同》的权利义务的法律事实已经生效的人民法院裁判文书确认，双方当事人应当遵照履行。现经实测，金鼎华府小区6幢1单元4号、11号商铺套内建筑面积严重低于双方合同约定的套内建筑面积。鉴于金鼎房地产公司现状，其无能力完成金鼎华府小区6幢楼的附属工程致该楼房经有关部门验收合格，取得房屋产权证。在此种情况下，严格按双方当事人合同约定的”产权登记面积”与合同约定面积误差比确定面积误差，会产生金鼎房地产公司的违约行为无法被追究的后果。基于公平原则，应按4号商铺、11号商铺的实测套内建筑面积与双方合同约定的公共分摊面积之和确定商铺的现在实有建筑面积，以该实有建筑面积替代合同约定的”产权登记面积”，来作为商铺面积误差的处理依据。即：4号商铺面积误差比=（实有建筑面积<126.27+7.52〉-合同约定面积166.31）/合同约定面积166.31×100%=-19.55%;11号商铺面积误差比=（实有建筑面积<63.57+6.70>-合同约定面积148.07）/合同约定面积148.07×100%=-52.54%。根据双方合同约定面积误差比绝对值在3%的部分房价应退回，误差3%部分的面积4号商铺为4.9893㎡（3%×166.31㎡），11号商铺为4.4421㎡；应退回款项4号商铺为59871.6元（4.9893㎡×12000元/㎡）、11号商铺为53305.2元（4.4421㎡×12000元/㎡），合计113176.8元。误差超出3%部分的面积4号商铺为27.52㎡（<19.55%-3%>×166.31㎡），11号商铺为73.35㎡（<52.54%-3%>×l48.07㎡）；应双倍返还款项4号商铺为660480元（27.52㎡×12000元/㎡×2），11号商铺为1760400元（7135㎡×12000元/㎡×2），合计应双倍返还2420880元。综上所述，许建来的诉讼请求符合法律规定，对合理的部分予以支持，其诉讼请求超出事实部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，遂判决如下：一、金鼎房地产公司于本判决生效之日起十日内向许建来返还房屋面积3%的误差款113176.8元，双倍返还面积误差比绝对值超出3%部分的房价款2420880元，合计2534056.8元；二、驳回许建来的其他诉讼请求。本案案件受理费28279.64元，由许建来承担1589.64元，由金鼎房地产公司承担26690元；测绘费3520元，由金鼎房地产公司承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明，2015年7月31日，金鼎房地产公司法定代表人郑久福出具《关于2015年7月22日收到叁份法律文书的异议意见》。
原审法院2015年11月10日的谈话笔录记载，原审法院向金鼎房地产公司法定代表人郑久福告知了金鼎房地产公司委托律师参加本案诉讼的情况及原审法院对涉案房屋委托测绘的情况，同时，郑久福亦提出了其对测量面积的意见。原审法院2015年12月25日的谈话笔录记载，原审法院就测量面积事宜再次询问郑久福的意见。
原审法院2016年9月2日的笔录记载，原审法院向郑久福送达了涉案测量报告，并通知了开庭时间，同时，向其告知了向金鼎房地产公司委托代理人送达开庭传票的情况。
根据本案当事人的上诉理由及答辩意见，二审的争议焦点为：1、金鼎房地产公司主张本案应为民间借贷纠纷的事实及法律依据；2、原审法院证据采信是否有误。
本院认为，一、关于双方当事人之间的法律关系。首先，金鼎房地产公司与许建来就涉案二套商铺所涉《商品房买卖合同》的法律效力已有生效裁判文书确认合法有效。其次，金鼎房地产公司无相反证据足以反驳已生效裁判文书确认的事实。原审法院确认本案双方当事人之间存在商品房买卖的事实，并无不当。金鼎房地产公司有关本案为民间借贷纠纷而非商品房买卖合同纠纷的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。
二、关于金鼎房地产公司是否应退还部分房款。1、原审法院作出的（2014）阿中民二初字第52号民事裁定书系已生效的裁判文书，金鼎房地产公司无证据证明该裁定存在违反法律规定的情形，至今为止，该裁定书未被依法撤销。金鼎房地产公司有关该裁定违反法律规定的上诉理由缺乏事实依据。2、金鼎房地产公司因其法定代表人涉嫌犯罪并采取强制措施处于停止经营状态，本案所涉的金鼎华府6幢楼因附属工程未完工，致该楼房不能完成竣工验收，也就无法取得房屋产权证，但该楼房的业主已经实际入住。原审法院根据金鼎房地产公司目前的经营状况及涉案楼房及涉案商铺的现状，依据许建来的申请，委托新疆北斗力合测绘信息技术有限责任公司对涉案房屋进行套内面积测量。新疆北斗力合测绘信息技术有限责任公司在涉案《房产面积测量成果报告》中明确说明了测量范围及测量对象，金鼎房地产公司无证据证明该测量成果报告所测量的套内面积有误。根据原审法院与金鼎房地产公司法定代表人郑久福的谈话笔录，原审法院就涉案房屋所进行的委托司法鉴定，并无不当。本案中是由于金鼎房地产公司的原因造成涉案楼房无法完成施工，无法确定公摊面积无法测量，原审法院在此情况下，依据涉案《房产面积测量成果报告》测量的涉案两套商铺的套内面积及合同约定的公摊面积确定涉案两套商铺的建筑面积，亦无不当。金鼎房地产公司就涉案《房产面积测量成果报告》提出的上诉理由缺乏事实依据，依法不能成立。3、新疆中天房地产土地评估咨询有限公司出具的新疆中天房（2015）估价字第21号《房地产估价报告》在估价对象基本概况一览表及房地产市场价值评估结果汇总表中均载明系预测建筑面积，该估价报告的估价目的为：为委托方执行案件提供参考依据而评估房地产市场价值；该报告所附的乌市吉玉房地产经纪有限责任公司阿克苏分公司出具的《房产测绘技术报告》中载明系房屋幢建筑面积预测表，该报告中的户型面积计算与共有面积分摊明细表列示的是房屋幢建筑面积预测表的具体项目组成。原审法院根据上述报告所载明的内容及评估报告的估价目的对该评估报告不予采信，并无不当。4、涉案《商品房买卖合同》第五条面积确认及面积差异处理中约定，商品房交付后，产权登记面积与合同面积发生差异，双方同意按第2种方式进行处理。原审法院依据上述合同内容，在本案中对许建来主张金鼎房地产公司返还购房面积误差款中符合合同约定部分的诉讼请求予以支持，有事实依据。金鼎房地产公司上诉称原审法院以格式条款作出判决不合理合法与事实不符，依法不能成立。
综上，金鼎房地产公司的上诉缺乏事实及法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27072.45元（金鼎房地产公司已预交），由金鼎房地产公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛惠娟
审判员 刘雅文
审判员 李东风
二〇一六年十二月二十三日
书记员 丛雅靓