山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终769号上诉人(原审被告)：郑云栋，男，1955年4月3日出生，汉族，农民，住东平县。委托诉讼代理人：孙秀欣，山东华林律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王培国，男，1966年6月4日出生，汉族，农民，住东平县。委托诉讼代理人：陈兆英（王培国之妻），住东平县。委托诉讼代理人：吴兴国，山东鲁正律师事务所律师。上诉人郑云栋因与被上诉人王培国合伙纠纷一案，不服东平县人民法院（2017）鲁0923民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人郑云栋及其委托诉讼代理人孙秀欣，被上诉人王培国的委托诉讼代理人陈兆英、吴兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑云栋上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决上诉人支付2.6万元利润分成与法不符。一审判决对双方的合伙关系不予认定，不存在合伙关系，应驳回被上诉人基于合伙关系清算的诉讼请求，而一审法院判决支付利润分成，超出了被上诉人的诉讼请求。二、原审判决认定事实不清，证据不足。审计报告所依据的审计材料双方有争议，不应作为审计依据，且上诉人没有委托该事务所，是被上诉人单方委托，该所不具备审计报告的资质。鉴定材料不全，应按（2016）0923民初1387号调解案件中上诉人提交的与张守珍工程量清算单，根据市场价格、国家规定及实际情况进行鉴定。一审法院仅仅依据工人工资支出、器具支出、饭费支出和走访支出计算成本，与事实不符，还有外包的清工费支出、调解案件中的律师费支出、诉讼费支出等费用没有记入成本。调解书中调解的总工程款是34万元，不应是鉴定中的35.6万元，鉴定部门审计的利润不能作为定案依据。三、原审判决有违事实和法律。被上诉人认可张守珍向其支付了3.8万元，已超2.6万元范围。其辩称用于工程支出无证据证明。王培国辩称，上诉人上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应依法维持，驳回上诉人的上诉。王培国向一审法院起诉请求：解除原、被告合同关系；被告向原告支付合伙期间的清算后收益2.6万元；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：经原告王培国介绍参与，被告郑云栋于张守珍处承包承建光大家园小区1号楼车库及A、B座砌墙，被告郑云栋承诺将赚取的利润向原告王培国分一半。工程完工后，因张守珍未足额支付工程款，被告郑云栋曾于2016年4月1日诉至法院，经法院调解，张守珍再向郑云栋支付工程款10万元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原、被告之间是否存在合伙关系；二、张守珍支付给原告的3.8万元是否包含在被告起诉张守珍时已认可支付的24万元中。针对第一个争议焦点，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共担风险的合同关系。本案中，原、被告之间既没有书面的合伙协议，原告也没有足够的证据证实双方具备合伙关系的以上要件，根据原告诉称、被告辩称及庭审过程，只能认定原告促成了被告承包涉案工程，虽然在施工过程中原告参与了部分施工事宜的管理，但是并不具备合伙人之间平等处理事宜的特征，而被告仅向原告提供利润分成并不符合合伙的共担风险、共负盈亏的要件。故在证据不够充分的情况下，本案不宜认定双方具备合伙关系。虽然原、被告之间的合伙关系不宜认定，但是庭审中，被告认可经原告介绍承包涉案工程，并承诺将所得利润的一半分给原告的事实，无论原、被告双方存在何种法律关系，双方设立权利义务的约定只要是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，均应受到法律的保护。本案中，被告基于原告的帮助获取施工资格，继而获得利益，应依据双方的约定履行承诺，原告获得被告施工所得利润的一半，具备事实和法律依据，应该得到支持。针对第二个争议焦点，被告反驳原告诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，本案中，被告辩称在（2016）鲁0923民初1387号郑云栋诉张守珍建设工程施工合同纠纷一案中，张守珍曾提交其向王培国支付3.8万元的转账条，正因为郑云栋诉讼中临时得知此事，故同意将诉请中的146762.5元调解为10万元，而原告王培国并未将该3.8万元交付给被告郑云栋，原告因此不再享有利润分成的权利。被告辩称的以上事实均未提交证据予以证实，在（2016）鲁0923民初1387号案件调解笔录中，仅载明因工程存在质量问题张守珍要求郑云栋做出工程款数额让步，对于张守珍来说，相较于已付款项的理由，调解笔录中所载明的理由并不具备更有利于其的成分，在被告没有证据证实的情况下，对于其辩称的理由不予认定。截至2016年4月1日郑云栋起诉张守珍追要工程款时，郑云栋直接或间接获得工程款共计24万元。综上，依据审计报告审计得出的利润，原告主张分得的利润2.6万元未超出双方约定和法律规定，予以支持。依据责任的分配，因审计产生的费用亦由被告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告郑云栋于判决生效后三日内向原告王培国支付利润分成2.6万元及审计费2000元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费280元、保全费225元，共计505元，由被告郑云栋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，关于双方当事人之间的法律关系，上诉人不认可合伙关系，被上诉人也没有相关证据证实双方系合伙关系，原审法院对被上诉人主张的合伙关系不予认定正确。上诉人郑云栋为承接光大家园小区一号楼车库及砌墙施工，承诺向介绍人王培国支付工程利润的一半作为报酬。该承诺系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，上诉人应按其承诺履行。上诉人二审中主张其承诺支付给被上诉人施工利润的25％，不是一半，并申请法庭调取一审庭审录像，欲证明一审第一次庭审笔录第四页记载的其陈述“赚的钱给他一半”记录错误，其说的是“两个人分利润一半”。首先，上诉人郑云栋本人在一审庭审笔录上签名，应系对庭审笔录内容记录无误的认可。其次，一审庭审笔录中，除第一次庭审笔录第四页“赚的钱给他一半”的记录外，在第二次庭审笔录第五页审判员问：“被告，你上次庭审过程中你说在该项工程中承诺赚的钱给原告分一半，你至今都不知道分给他多少钱了吗？”上诉人称：“不记得了，得回去看账。”其回答中并未对“承诺赚的钱给原告分一半”进行否认。在第二次庭审笔录第六页审判员让上诉人讲一下承包工程的经过，上诉人回答：“因为当时我也不知道是赚是赔，我就承诺开完工资赚到的纯利润分给他一半，我一共给原告了3.6万元，暂时就想起来这些。”从以上一审庭审笔录内容来看，上诉人一审庭审中多次自认承诺支付给被上诉人一半利润的事实。对上诉人在一审中已经认可的事实，其在二审中又予以否认，但并未提交充分的证据予以推翻，本院对其二审陈述不予采纳。上诉人申请调取一审庭审录像证实其一审第一次庭审笔录第四页“赚的钱给他一半”的记录内容错误，该处记录内容并不影响上诉人一审庭审中多次认可的利润分给被上诉人一半的陈述，本院不予调取。上诉人应按照其承诺支付给被上诉人工程利润的50％。关于上诉人施工的工程利润数额，经原审法院对外委托审计，工程利润为184324.9元，按照上诉人的承诺，被上诉人应取得工程利润的一半。上诉人对审计结论持有异议，其主张审计时未将外包清工费用及（2016）鲁0923民初1387号调解案件的律师代理费、诉讼费等计入成本支出。司法鉴定所依据的审计材料应是由上诉人与被上诉人共同提供的，被上诉人对上诉人二审提交的上述费用证据不予认可，且上诉人一审中对于审计结论也未申请重新鉴定，故一审司法鉴定的审计结论应作为认定案件事实的依据。上诉人称审计是被上诉人单方委托及会计师事务所不具备审计资质，均与事实不符，本院不予采纳。上诉人应按照审计结论及其承诺向被上诉人支付相关款项，被上诉人诉求的2.6万元未超出按审计结论计算的被上诉人应得数额，其诉求应予支持。上诉人主张原审判决超出诉讼请求的问题，亦不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费560元，由上诉人郑云栋负担。本判决为终审判决。审判长 陈 峰审判员 梁丽梅审判员 张 萍二〇一八年五月十日书记员 苏 倩