湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂12刑终75号
原公诉机关湖北省咸宁市咸安区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）湖北晴雨置业发展有限公司（以下简称晴雨公司），住所地：咸宁市温泉岔路口泉塘村一组。
法定代表人万元森，系该公司总经理。
辩护人邹舰，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）金学明，男，汉族，1951年7月16日出生，湖北省嘉鱼县人，公民身份号码：4223221951********，高中文化，曾任晴雨公司董事长、法定代表人，住嘉鱼县鱼岳镇通湖路43号1栋2单元5楼502室。2012年3月29日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，现羁押于咸宁市咸安区看守所。
辩护人徐唐炼，湖北宁华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张熙，女，汉族，1963年9月2日出生，湖北省咸宁市咸安区人，公民身份号码：4201021963********，高中文化，曾任晴雨公司总经理、法定代表人，住武汉市江汉区下陈家湖700号413室。2012年4月5日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，现羁押于咸宁市咸安区看守所。
辩护人刘文水，湖北法辉律师事务所律师。
原审被告人李尧飞，男，汉族，1962年4月17日出生，湖北省武汉市人，公民身份号码：4201021962********，大学文化，曾任晴雨公司华郡小区项目部经理，住武汉市江岸区同丰里27号2楼1号。2012年8月29日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2013年1月21日被逮捕，2015年8月28日经咸安区人民法院决定取保候审。
咸宁市咸安区人民法院审理咸安区人民检察院指控原审被告单位湖北晴雨置业发展有限公司、原审被告人金学明、张熙、李尧飞犯合同诈骗罪一案，于2013年10月25日作出了（2013）鄂咸安刑初字第00172号刑事判决，原审被告单位湖北晴雨置业发展有限公司、原审被告人金学明、张熙不服，分别提出上诉。本院于2014年12月18日作出（2013）鄂咸宁中刑终字第130号刑事裁定，以部分事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回咸安区人民法院重新审判。咸安区人民法院于2016年12月28日作出（2015）鄂咸安刑初字第00046号刑事判决，原审被告单位湖北晴雨置业发展有限公司、原审被告人金学明、张熙不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，合议庭经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人和原审被告人，听取了辩护人的辩护意见，对一审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定：
一、2009年12月至2010年4月期间，晴雨公司在未办理《建设工程施工许可证》及不具备履约资金的情况下，由该公司法定代表人、董事长金学明代表晴雨公司与二家建筑公司商谈、签订建筑承包合同，共计骗取履约保证金350万元，用于公司事务，未能退还。具体事实如下：
1.2010年1月25日，被告人金学明代表晴雨公司与通山长丰建筑有限公司签订建筑工程承包协议，合同约定：晴雨公司将“温泉车辆综合服务市场与住宅小区”1.5万平方米建筑面积交与通山长丰建筑有限公司承包施工，晴雨公司保证确保通山长丰建筑有限公司在2010年4月1日前进场施工，并以收取该工程履约保证金的名义，收取通山长丰建筑有限公司人民币50万元。至案发前晴雨公司未能让通山长丰建筑有限公司进场施工，所收保证金未予退还。
2.2010年3月，被告人金学明代表晴雨公司与湖北省建工第五建设有限公司洽谈工程承包事宜。2010年3月31日，被告人金学明让金刚与该公司签订了建设工程承包施工合同，合同约定：晴雨公司将晴雨华郡住宅小区工程2.5万平方米建筑面积交与湖北省建工第五建设有限公司承包施工，并以收取该工程履约保证金的名义，收取湖北省建工第五建设有限公司人民币300万元。至案发前晴雨公司未按照合同约定让湖北省建工第五建设有限公司进场施工，所收保证金未予退还。
二、2010年3月至2011年9月，被告人张熙在任晴雨公司法定代表人期间，明知该公司没有合同履行能力，也未告知晴雨公司其他股东的情况下，委托被告人李尧飞将“咸宁市晴雨华郡商住小区”的工程重复发包给三家建筑公司，骗取三家施工单位的履约保证金750万元。具体事实如下：
1.2010年10月15日，被告人李尧飞受被告人张熙委托代表晴雨公司与湖北楚安建筑工程有限公司签订了建筑工程施工合同，合同约定：晴雨公司将咸宁市晴雨华郡商住小区6栋18层、地下1层约8.4万平方米建筑面积交与湖北楚安建筑工程有限公司总承包施工，并以收取该工程履约保证金的名义，收取湖北楚安建筑工程有限公司人民币250万元。至案发前晴雨公司没有让湖北楚安建筑工程有限公司按照合同约定进场施工，所收保证金未予退还。
2.2010年12月1日，被告人李尧飞受被告人张熙委托代表晴雨公司与武汉市第八建工集团有限公司签订了建设工程总承包施工合同，合同约定：晴雨公司将咸宁市晴雨华郡商住小区1-6栋商住楼桩基础工程、1-6栋商住楼框剪结构18层约83816平方米建筑面积、小区全部配套工程交与武汉市第八建工集团有限公司总承包施工，并以收取该工程履约保证金的名义，收取武汉市第八建工集团有限公司人民币100万元。至案发前晴雨公司没有让武汉市第八建工集团有限公司按照合同约定进场施工，所收保证金未予退还。
3.2011年3月24日，被告人李尧飞受被告人张熙委托代表晴雨公司与湖北教建建设集团有限公司签订了建设工程承包施工合同，合同约定：晴雨公司将晴雨华郡小区工程一期、二期全部土建安装工程委托该公司总承包施工，并以收取该工程履约保证金的名义，收取湖北教建建设集团有限公司人民币400万元。至案发前晴雨公司没有让湖北教建建设集团有限公司按照合同约定进场施工，所收保证金未予退还。
原审同时认定，被告人张熙骗取的上述款项均未入公司账务，被告人张熙用该资金支付公司债务及费用547万元（其中转账吴红用于公司事务88万元、向卢志安偿还公司债务150万元、向天泉公司偿还公司债务50万元、向徐家水偿还公司债务9万元、向陈明珠偿还公司债务50万元，向张鹏偿还公司债务100万元、向夏友胜偿还公司债务100万元），其余部分占为己有。
原审还认定，案发后，被告人张熙的亲属已退还湖北楚安建筑公司10万元、退还武汉市第八建工集团有限公司20万元。
原审认定上述事实的证据有：
1.建设用地批准书、建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可代理证等书证，证实晴雨公司为开发晴雨华郡住宅小区工程在政府部门办理了相关证件。
2.扣押物品清单，证实公安机关扣押晴雨公司印章及张熙私人印章。
3.咸宁市国土局证明，证实晴雨公司的咸国用（2010）第76号、（2011）第009号土地使用证被咸宁市两级法院及武汉市公安局多次查封。
4.任命书，证实晴雨公司于2010年9月29日任命李尧飞为晴雨华郡商住小区项目部经理。
5.授权委托书，证实晴雨公司于2010年5月12日、委托常务副总经理甘俊华洽谈与签订工程承包合同。
6.卢美玲提供的账本、情况说明等书证，证实收取湖北教建的保证金400万后偿还了欠张鹏、卢志安等人的借款。
7.被害单位的报案材料及建设工程合同，证实晴雨公司与被害单位签订合同收取保证金后，被害单位未能在约定时间进场施工，晴雨公司也未退还保证金，被害单位遂向公安机关报案。
8.晴雨公司工商注册资料，证实晴雨公司的登记情况。2009年1月6日至2010年3月12日被告人金学明为该公司法定代表人；2010年3月12日至2011年9月8日被告人张熙为该公司法定代表人，股东为金学明、熊学恩、金钢、王胜、黄民朴。
9.晴雨公司及被告人张熙的银行往来帐，证实晴雨公司及被告人张熙的资金进出情况。
10.借款承诺书，证实张熙担任法定代表人期间于2010年12月30日向卢志安借款120万元，约定借款期限一个月，王贵清、金学明作为保证人在承诺书上签名确认。
11.银行进账单，证实被告人张熙通过武汉市通胜商贸有限公司于2011年4月6日、4月12日向卢志安共计汇款150万元。
12.转账凭证，证实被告人张熙于2011年7月11日向晴雨公司会计吴红汇款24万元；7月12日汇款4万元；2011年6月27日汇款60万元，共计88万元。
13.天泉公司收据，证实被告人张熙于2011年5月11日、5月21日先后共向天泉公司还款50万元。
14.转账凭证、收条，证实2011年元月29日至2011年6月5日张熙通过转账及现金方式支付徐家水9万元。
15.情况说明、转账凭证、收条，证实被告人张熙于2011年5月11日、5月23日通过转账、付现金的方式先后共支付陈明珠50万元。
16.保证合同，证实张熙担任法定代表人期间于2010年11月17日向卢志安（实为夏有胜）借款300万元，约定借款期限从2010年11月17日至2010年12月1日，保证期限自借款到期之日起二年，张熙、金学明、王胜、熊学恩在保证合同上签名确认，且加盖晴雨公司印章。
17.张星的工行卡交易记录，证实2010年12月3日张熙向张星工行卡存61万元，后张星账户向夏有胜账户转账1000050元。
18.收条两张，证实案发后，张熙的亲属已退还湖北楚安建筑公司10万元，退还武汉市第八建工集团有限公司20万元。
19.户籍信息，证实三被告人的年龄等自然情况。
20.到案经过，证实三被告人的到案情况。
21.咸永兴鉴字（2012）6178号司法鉴证报告书，证实（一）晴雨公司因管理混乱和流动资金不足，在签定施工承包合同期间，无履行相关承包施工合同的能力，无法实施晴雨华郡住宅小区开发项目。（二）交纳履约保证金的七家企业中只有四家的保证金在晴雨公司财务账上有反映，已收到的保证金为670万元。其中50万元用于该公司日常开支，420万元用于支付该公司债务，200万元转借给了甘俊华。（三）交缴履约保证金的另三家合计保证金金额为750万元，湖北晴雨置业发展有限公司对公帐没有收到这些资金。
22.被害人胡春生、佘文富、张晨辉、白法程、李水元陈述，2009年12月至2011年9月期间，经与晴雨公司的金学明、张熙、李尧飞等人洽谈，双方签订了建设工程承包施工合同，被害人按约定交纳了履约保证金，但在合同约定的时间内，未能进场施工，履约保证金除部分退还给被害人外，其余均未退还。
23.证人熊学恩的证言，晴雨公司没有搞招投标，但以建设咸宁市晴雨华郡商住小区的名义对外发包过工程，并收取了施工单位的工程保证金。
24.证人吴红的证言，晴雨公司一期工程办理了《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，没有办理《建设工程施工许可证》。二期工程办理了《国有土地使用权证》。公司的资金来源是股东在外面融资、借款，每年度的财务都是负债。晴雨公司与通山县第二建筑公司、湖北省五建、朱志刚、胡春生等签订了温泉车辆综合服务市场与住宅小区建筑工程承包协议书，共计收取工程承包保证金670万元，但晴雨公司未能让施工队进场施工。2011年1月，晴雨公司退还了50万元给通山县第二建筑公司，退还给了150万元给朱志刚。2011年6月27日至7月12日，张熙共向我汇款88万元，用于晴雨公司的事务。晴雨公司因欠天泉公司的债务，张熙于2011年5月向天泉公司还款50万元，是我经手拿的收据。晴雨公司还与陈明珠、徐家水有债权债务关系，听张熙说她个人后来付给陈明珠50万元、徐家水9万元，上述资金来源不清楚，也未在公司报账。
25.证人杨艳的证言，我到该公司上班时，张熙是法人代表，晴雨公司没有收入，基本上没有流动资金。公司没有备用金的时候，就找张熙要，张熙就给我几千元的备用金，以维持公司的运转。
26.证人王胜的证言，金学明在任晴雨公司法定代表人期间，以发包晴雨华郡商住小区或温泉车辆综合服务市场与住宅小区的名义收取相关施工队的履约保证金，事先与我们晴雨公司的股东讲过，具体情况我不记得了。张熙在任晴雨公司法人代表期间，以发包晴雨华郡商住小区的名义收取相关施工队的履约保证金，事先没有跟我们晴雨公司的股东讲，收取的保证金应该是用于偿还公司的债务了。
27.证人卢美玲（武汉市通盛商贸有限公司出纳）的证言，2011年上半年，张熙让我到汉口银行江岸支行以晴雨公司的名义开了一个账户。晴雨公司在汉口银行江岸支行的账户转了几笔钱给武汉市通盛商贸有限公司的基本账户，原因是晴雨公司在汉口银行江岸支行的账户不是基本账户，不方便取现，也离我们办公的地方太远了。张熙就让我把晴雨公司在汉口银行江岸支行的账户上的钱转到武汉市通盛商贸有限公司的基本账户上，然后再从该账户上取现或转账，偿还晴雨公司的债务。2011年4月15日，晴雨公司在汉口银行江岸支行的账户上收到了湖北教建集团有限公司转过来的400万元，张熙让我给该公司出具了一张400万元的收据。
28.证人张星的证言，我账户为9558811818200198838的工行卡在我姐姐张熙手中使用，转款给夏友胜也不是我去办的。这笔款为什么打给夏友胜，当时我不知道。后来我去找了卢志安才知道，2010年11月，晴雨公司由张熙出面找武汉人夏友胜借了300万元，介绍人是卢志安。我账号为9558811818200198838的工行卡打款1000050元到夏友胜的账上是还夏友胜的这笔借款。
29.被告人金学明供述的事实与起诉指控的事实一致。其还证实，起诉指控张熙与他人签订合同收取保证金没有告知自己。张熙在担任法定代表人期间财务没有经过晴雨公司走账。我们公司曾向卢志安借过120万元，并还欠陈明珠200万元保证金，履行合同及还款是张熙经手的。
30.被告人张熙、李尧飞供述的事实与起诉指控的事实一致。
原审认为，被告单位晴雨公司的行为构成合同诈骗罪。骗取他人财物350万元，数额巨大。被告人金学明作为该公司直接责任人员，其行为亦构成合同诈骗罪。被告人张熙、李尧飞的行为均构成合同诈骗罪。骗取他人财物750万元，数额特别巨大。在共同犯罪中，被告人张熙是主犯，被告人李尧飞是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人金学明、张熙、李尧飞均有坦白情节，可以从轻处罚。适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决：一、被告单位湖北晴雨置业发展有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金300万元。二、被告人金学明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5万元。三、被告人张熙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金30万元。四、被告人李尧飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元。五、责令被告单位晴雨公司退赔897万元、被告人张熙、李尧飞退赔173万元，均发还被害单位。
上诉人晴雨公司上诉提出，1.没有证据证明金学明、张熙、李尧飞对外签订合同骗取保证金的行为是经晴雨公司集体决定或是负责人决定而实施，金学明在与四家建筑承包商签订合同时已经丧失了晴雨公司法定代表人的资格；金学明、张熙、李尧飞收取保证金是为了谋取个人私利的行为，并非为晴雨公司谋取利益，晴雨公司不构成合同诈骗罪。2.晴雨公司成立后，原股东和经营管理层以实施犯罪为主要活动，没有进行任何有效经营，应以个人犯罪论处。请求依法改判。其辩护人提出，1.一审判决事实不清，证据不足。没有证据证明金学明对外签订合同收取保证金的行为经过了晴雨公司集体决定，并体现晴雨公司整体意志，且金学明签订合同期间不是晴雨公司法定代表人。晴雨公司也未获得属于公司的利益。2.一审判决适用法律错误。晴雨公司成立后，原股东和经营管理层以实施犯罪为主要活动，没有进行任何有效经营，应以个人犯罪论处。3.一审法院对被告人供述的付款情况没有证据印证，判决晴雨公司退赔无法律依据。
上诉人金学明上诉提出，1.其没有合同诈骗罪的主观故意，客观上其与通山长丰建筑有限公司、湖北省建工第五建设有限公司签订工程承包合同后，晴雨公司按约定积极推进项目工程前期准备工作及履行合同，因后任法定代表人张熙盲目变更规划和施工设计，出现违约，应适用民法调整，其不构成合同诈骗罪。2.即使其构成合同诈骗罪，但其在公安机关未立案前，主动向公安机关交代与施工单位签订工程合同、收取保证金的行为应构成自首，原审对其量刑过重，请求改判其无罪。其辩护人提出，1.金学明于公安机关立案前两次主动到咸宁市公安局经侦支队如实交代犯罪事实，公安机关没有提供询问笔录，其行为应构成自首。2.金学明与四家建筑公司签订工程承包合同后，均按约定积极推进工程前期准备工作，在公安机关立案前已自行和解，不应构成犯罪。3.一审认定金学明在签订、履行合同过程中没有履行能力而谎称有履行能力的依据不足，鉴定意见超出鉴定人的资质和鉴定范围，未告知犯罪嫌疑人。4.金学明审判时已满65周岁，身患疾病，可酌情从轻处罚。请求二审法院宣告金学明无罪。
上诉人张熙上诉提出，1.其主动到公安机关说明收取750万元保证金的问题，应认定为自首。2.其收取的750万元保证金全部用于晴雨公司，应属于单位行为。3.其有坦白情节，且获得被害人谅解等，请求对其减轻处罚。其辩护人提出，1.上诉人张熙没有非法占有750万元保证金，只是占用。2.司法鉴定报告是在晴雨公司管理混乱的状态下进行鉴定，鉴定结论的客观、真实性值得怀疑。3.公安机关出具的到案经过反映电话联系张熙到咸宁市公安局经侦支队说明晴雨公司签订合同、收取保证金的情况，但具体谁联系张熙的不清楚，事实上，上诉人张熙是主动到公安机关去投案，如实交代犯罪事实，应认定其构成自首。
经审理查明，原审认定被告单位湖北晴雨置业发展有限公司、被告人金学明、张熙、李尧飞合同诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分。原判所列举的证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据审理查明的事实和法律规定，本院综合评判如下：
1.关于晴雨公司及其辩护人提出，上诉人金学明的行为属于个人犯罪，晴雨公司不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见
经查，上诉人金学明在担任晴雨公司法定代表人及董事长期间，在晴雨公司没有实际履行合同能力的情况下，代表晴雨公司与四家建筑承包商签订建筑承包合同，骗取保证金670万元。因其行为事先取得了晴雨公司其他股东的同意，且所有资金均入晴雨公司账户，其个人并未从中获利，应当认定其行为构成单位犯罪，并追究其直接责任人员的责任，故晴雨公司构成合同诈骗罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人张熙上诉提出，其收取的保证金全部用于公司，属于单位行为的上诉理由
经查，上诉人张熙在担任晴雨公司法定代表人、总经理期间，委托原审被告人李尧飞代表晴雨公司与三家建筑承包商签订建筑承包合同，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力而谎称有能力，将工程重复发包给他人，骗取保证金750万元，该行为未经晴雨公司决策机构同意，也未经过其他股东同意，且所有资金均未入晴雨公司账户，故该行为不属于单位犯罪。其收取的保证金虽部分用于晴雨公司事务，但只能认定为其个人犯罪后对赃款的处理。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人金学明上诉提出，其没有合同诈骗的主观故意，辩护人提出一审认定金学明在签订、履行合同过程中没有履行能力而谎称有履行能力的依据不足的上诉理由和辩护意见
经查，晴雨公司开发项目的土地使用权证被司法机关多次查封，该公司也未按照规定办理《建设工程施工许可证》，根本无法履行对他人进场施工的约定，且晴雨公司也无足够的资金来保证工程的进度。同时司法鉴定报告对晴雨公司的资金状况作出鉴定，认定晴雨公司没有履行相关承包施工合同的能力，该鉴定报告鉴定程序合法，结论客观、真实，应予采信，应认定为晴雨公司没有履行合同的能力。上诉人金学明隐瞒上述事实真相，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力而谎称有能力，代表晴雨公司与被害人签订工程承包协议，骗取合同保证金，给被害人造成了巨大的经济损失，其主观上具有合同诈骗的故意。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人张熙及其辩护人提出，上诉人张熙的行为构成自首的上诉理由和辩护意见
经查，咸宁市公安局于2012年3月23日即对武汉市第八建工集团有限公司被骗取合同保证金一案立案侦查，在掌握上诉人张熙涉嫌合同诈骗罪线索的情况下，于2012年4月初电话联系张熙到公安机关说明晴雨公司签订施工合同及收取保证金的情况。同年4月5日，上诉人张熙主动到公安机关交代了犯罪事实，同日被刑事拘留。公安机关出具的到案经过客观反映了上诉人张熙的到案情况。上诉人张熙并非直接主动的向公安机关投案，而是在公安机关掌握了其犯罪线索，与其取得联系的情况下被动到案，不符合自首构成要件中关于自动投案的规定，其行为不构成自首。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于上诉人金学明及其辩护人提出，金学明的行为构成自首的上诉理由和辩护意见
经查，公安机关出具的到案经过证明，金学明并非主动到公安机关投案，交代骗取保证金的犯罪事实，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人晴雨公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，没有实际履行能力而谎称有能力，骗取他人财物350万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪；上诉人金学明作为该公司直接责任人员，其行为亦构成合同诈骗罪。上诉人张熙、原审被告人李尧飞以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，没有实际履行能力而谎称有能力，并将工程重复发包给他人，骗取他人财物750万元，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪。上诉人张熙在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人李尧飞在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人金学明、张熙、原审被告人李尧飞到案后如实供述自己的罪行，属坦白，均可以从轻处罚。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪拥军
审判员 裴红杰
审判员 沈朝明
二〇一七年六月十五日
书记员 熊 珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；