山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终2251号
上诉人（原审被告）丁庆华，男，1968年11月6日出生，汉族，济宁云帆物流有限公司法定代表人，住汶上县。
委托诉讼代理人崔朕强，男，济宁云帆物流有限公司法律顾问。
上诉人（原审第三人）济宁云帆物流有限公司，住所地汶上县圣泽大街2999号。
法定代表人：丁庆华。
委托诉讼代理人：崔朕强，男，济宁云帆物流有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，女，1972年3月13日出生，汉族，无业，住济宁市任城区。
委托诉讼代理人：张兴旺，山东圣泽律师事务所律师。
原审原告：山东省汶上县天元药业有限责任公司，住所地汶上县圣泽大街2999号。
法定代表人：李如明，总经理。
委托诉讼代理人：王立恒，山东中都剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张正，山东圣泽律师事务所律师。
上诉人丁庆华、济宁云帆物流有限公司（以下简称云帆公司）因与被上诉人ＸＸ，原审原告山东省汶上县天元药业有限责任公司（以下简称天元公司）公司侵权责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2016）鲁0830民初4537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁庆华、云帆公司法定代表人丁庆华及其委托诉讼代理人崔朕强，被上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人张兴旺，原审原告天元公司的法定代表人李如明及其委托诉讼代理人王立恒、张正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁庆华、云帆公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院未能查清事实。丁庆华与李如明个人于2014年11月15日签订了《场地租赁合同》，合同约定：租期5年，自2014年11月15日至2019年11月30日止，租金12万每年，合同签订日依约付清一年租金。一年内ＸＸ多次拿着土地使用权登记证到上诉人停车场堵门，声称她才是真正的土地使用权人，要将丁庆华清理出去，丁庆华拒不搬出，并要求李如明予以处理。2016年3月李如明起诉丁庆华解除合同，ＸＸ承诺将在丁庆华与李如明解除非法合同后作为真正的出租人继续按上诉人与李如明的租赁合同约定继续履行合同，并自愿酌情降低租金。丁庆华遂同意解除李如明的租赁合同，保留了对李如明因缔结该合同造成损失的诉权，并按丁庆华与ＸＸ的约定分别在2016年4月14日支付给ＸＸ31,000元，2016年5月27日支付ＸＸ50,000元。李如明声称他所任职法定代表人的天元公司已经在2015年11月6日受让了ＸＸ的土地使用权，根据二被上诉人的协议又要求清理出门。2、一审法院法律适用错误，将借款利息混淆为租赁损失于法无据。3、涉案土地连同房屋66间都系原汶上鲁川药业有限公司（以下简称鲁川公司）所有，1996年3月16日李如明（××）和其侄李红波二人买的鲁川公司房屋66间和房屋所占的60亩地。所购买的房屋1996年5月14日登记在天元公司名下，2013年1月22日又补的房产证，还是登记在天元公司名下，但土地一直没有过户给天元公司。天元公司只年检一年到1997年4月8日，后再没有任何年检，自此已经对外不能进行公司法人业务。该公司在2016年8月1日注册前没有任何相关登记或注销信息等档案，现存所称谓的山东省汶上县天元药业有限责任公司（以下简称新天元公司）系2016年8月1日刚注册的。其未成立前所签订的任何协议都没有合法的主体效力，属于假的手续，包括公司的公章。2016年12月19日天元公司在并没有取得国土资源局变更登记完毕前（其举证的只是正在办理）又以合法土地所有权人的身份起诉上诉人和ＸＸ，要求上诉人搬出场地，承担每月15万元造假的所谓租赁损失。该土地租赁费一年12万，而一审法院竟然违背市场衡价，将被上诉人编造的借款利息强判到上诉人头上。15万的利息是李红彬向天元公司主张，如果影响李红彬承租也应由其向被上诉人主张，不应由被上诉人向有优先承租权的上诉人主张。15万元不是被上诉人的损失，不应支持。因为上诉人承租在前（2014年11月15日），借款在后（2015年11月9日、2016年7月15日），买卖不对抗租赁。4、根据新天元公司的企业注册登记，2016年8月1日成立之前无法人资格，不能对外产生民事以及合同能力，因此涉案买卖协议无效，不具有适格的主体地位。国土资源局只是证明双方的申请已经审核，但没有直接发证。即使发了证只能证明发证后具有土地使用权，不能之前有，发之前ＸＸ作为真正的土地所有人，上诉人依法承租并不因其双方的买卖构成侵权。至今ＸＸ没有提出上诉人退租。5、一审诉状诉求“被告承担违约责任返还定金50万元及赔偿经济损失”，可见买卖协议在2016年10月10日起诉时就只是缴纳了50万元定金，600万元所谓土地转让金根本没有履行，返还定金意思就是合同不能履行，这足以说明其双方所谓的买卖手续都是串通的。其后在2016年12月15日变更诉讼请求为“增加侵犯土地使用权造成的经济损失50万元”，后在庭审中又变成每月15万，一审法院判决从2016年7月21日开始每月10万，截止到履行迁出之日为止。这个10万元的依据怎么来的，相当于上诉人租金每年的6.6倍。6、本案一审时选择的是侵权之诉，上诉人是合法承租人，土地转让合同效力如何都不应对抗上诉人的优先承租权。天元公司未取得国家规定的土地使用权证，仍不是土地的使用权人，上诉人并没有对原审原告构成侵权。生效的依据和时间是将土地使用权转让记载于登记簿，根据上诉人核实以及国土资源局提供的证人证言，该土地转让只是填了申请表签了字，并没有依据土地转让程序缴纳税费，而且还有很多材料没有补齐，该土地转让还没有成功，国土资源部办公厅关于更名处理土地使用权问题的回复明确土地使用权转让应当依法办理土地权属登记。7、上次庭审时案外人以U字母结尾的新天元公司向法庭提交2013年登记的房产证来证明其主张，该房产证的登记行为已被人民法院依法撤销，有2013嘉行初字第110号、2014济行终字第353号判决书为证。8、一审法院随意增加诉讼请求，原审原告起诉的总损失50万，也是按这个标准交的起诉费，但是判决却是在2016年7月份开始，严重超出了诉讼请求，原审原告也没有补交诉讼费。
ＸＸ辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持原判。1、ＸＸ已于2015年11月6日与原审原告签订涉案土地使用权转让协议书，2016年6月25日又签订补充协议并于2016年7月18日在汶上县国土资源局签字办理土地使用权变更登记，ＸＸ已将涉案土地使用权转让给原审原告，ＸＸ与案外人（注册号以U字母结尾）新天元公司没有任何关系。2、ＸＸ与上诉人之间是不定期租赁关系，上诉人所交的8.1万元也已经使用到期，ＸＸ与上诉人之间已不存在租赁关系。
天元公司述称：1、天元公司对案涉场地拥有合法使用权，天元公司提交的ＸＸ与天元公司签订的国有地使用权转让《协议书》和《补充协议》，银行付款手续2份，ＸＸ收到条1份，汶上县国土资源局出具的《地方税收纳税介绍信》、证明等足以为证，土地使用权的转移以当事人的协议为准，是土地使用权变更登记的基础，这也解决了天元公司原告主体适格问题，其权利受到损害，当然具备原告主体资格。2、天元公司多次要求二上诉人交还案涉场地，二上诉人没有任何依据继续使用场地，拒不交还和清理其搭建的地上设施，构成侵权。3、二上诉人的侵权行为已造成天元公司重大损失。天元公司取得案涉场地仅支付的土地受让费高达六百万元，加上其他固定设施等价值千万元之巨。天元公司受让案涉场地时借李红彬六百万元，当时约定借款月息2.5分。天元公司与李红彬达成协议，用场地使用租赁费折抵借款。每月场地租赁费达15万元，该15万元与民间借贷利率2.5分/月相比较，合理合规客观可信。由于二上诉人的侵权造成天元公司无法将案涉场地交付李红彬租赁使用，天元公司月损失场地租赁费15万元，该损失应由二上诉人赔偿。另根据最高人民法院拒不履行法院判决义务加倍支付迟延履行金的标准，原审判决二上诉人每月赔偿天元公司10万元是吻合的（以600万元计，月息折合1.6%）。原审对损失的计算偏袒了二上诉人，远不能弥补天元公司实际损失。4、丁庆华与李如明签订的《场地租赁合同》在履行过程中丁庆华支付给李如明一年租赁费，丁庆华也已实际使用场地满一年，后该合同经（2016）鲁0830民初1379号民事判决于2016年4月27日判决解除。《合同法》第二百一十五条规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人人未采用书面形式的，视为不定期租赁。第二百三十二条规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理的期限之前通知承租人。法律赋予了天元公司可以随时解除合同的权利，汶上县公安局第一派出所2017年1月19日出具的出警证明充分说明天元公司过错告知上诉人解除合同、搬出场地、拆除构建物。丁庆华与ＸＸ曾达成口头合同，丁庆华共支付ＸＸ81,000元场地租赁费，也已实际使用场地8.1个月，合同履行完毕，丁庆华与ＸＸ之间的不定期合同即时解除，二上诉人对案涉场所已没有任何依据继续使用。5、我方取得使用权的法律依据有最高人民法院关于不动产所有权发生转移的时间如何确定的请示的答复，涉及到最高院关于人民法院民事执行中拍卖变卖财产的规定第29条。还有最高院等部门发布的人民法院协助执行问题的通知，主要引用27条的规定。根据以上法律规定，可以认定我方对涉案场所拥有合法的使用权。6、天元公司自1996年就在涉案土地上建设房屋，从1996年一直对该土地拥有使用权从未间断，期间由于济宁中级法院的执行错误才导致该土地使用权证办理在ＸＸ名下一段时间，但该土地一直由天元公司实际使用。
天元公司向一审法院起诉请求：判令第三人丁庆华和云帆公司共同拆除建设在我土地上的构筑物，迁出第三人所有财产，让出第三人共同侵占的土地；自2016年7月21日起至让出土地之日止按每月150,000元的损失予以赔偿；全部费用由被告负担。
一审法院认定事实：2014年11月15日，原告法定代表人李如明与第三人签订了一份场地租赁合同，该合同约定李如明将本案所涉土地及建筑物租赁给第三人丁庆华使用，用于从事物流公司办公和停车场。租赁期限为5年，自2014年12月1日起至2019年11月30日止，租赁费为每年120,000元。后由于该土地使用权当时归被告ＸＸ所有，2016年4月27日，通过诉讼法院判决解除了双方签订的租赁合同。解除上述租赁合同后，第三人又与被告ＸＸ达成了不定期租赁合同，按照上述合同约定的租赁费每月10,000元由第三人继续租赁该场地，第三人并在该土地上靠西面建有厂棚1间，靠南建板房5间，院中间建有板房2间，大门西侧建有板房两间，在院内停大车。依照该不定期租赁合同，第三人的租赁期限应在2016年7月20日到期。2015年11月6日，原告与被告ＸＸ签订了一份土地转让协议，该协议约定：被告ＸＸ将其所有的汶国用（2011）第083008000775号土地使用权证面积为35,206.0平方米的土地使用权以6,000,000元的价格转让给原告。协议签订后，原告将购买该土地的6,000,000元通过济宁市中级人民法院的账户交付给被告ＸＸ。2016年6月25日，原告又与被告ＸＸ签订了一份补充协议，第三条约定被告ＸＸ应在汶上县国土资源局变更土地使用权手续上签字后第二天负责清除该土地上的租赁人。原告与被告ＸＸ于2016年7月7日在汶上县国土资源局申请变更土地使用权手续上签字，于2016年7月8日申请汶上县国土资源局对该土地转让登记，现汶上县国土资源局该土地的转让登记正在办理中。第三人在租赁期限到期后，经被告ＸＸ和原告多次通知搬出该场地，拆除在该土地上的构建物，双方因此发生纠纷多次报警处理。第三人至今未迁出所占的原告的土地，亦未拆除所建设的板房。2016年7月15日，原告与李红彬签订了一份场地租赁协议，原告将本案所涉土地以每月150,000元的价格租赁给李红彬用于晾晒中药材，由于当事人未腾出土地，至今该合同未履行，给原告造成经济损失。
一审法院认为，原告起诉时同时起诉了违约之诉和侵权之诉，经法院示明后原告选择了第三人侵权之诉，请求第三人承担侵权责任是当事人对自己权利的处分，符合民诉法的处分原则，予以支持。本案的争议焦点为：1、原告天元公司是否具有本案的诉权？是否为适格主体？2、本案所涉及的土地使用权现在归谁所有？第三人在本案所涉土地上存放车辆和建设板房有无法律和合同依据？是否构成对原告的侵权？是否应负侵权责任？若承担侵权责任，是两第三人共同承担侵权责任，还是第三人云帆公司承担侵权责任？3，若构成侵权，是否给原告造成经济损失？经济损失为多少？第三人是否应予全额赔偿？关于焦点1，原告主张2015年11月6日与被告ＸＸ签订了一份土地转让协议，约定：被告ＸＸ将其汶国用（2011）第083008000775号土地使用权证项下的土地使用权以6,000,000元的价格转让给原告，原告与被告ＸＸ于2016年7月7日在汶上县国土资源局申请变更土地使用权手续上签字，于2016年7月8日申请汶上县国土资源局对该土地转让登记，现汶上县国土资源局对该土地的转让登记正在办理中。该土地的使用权自2016年7月7日就变更为原告所有。第三人主张该土地使用权人为被告ＸＸ，不归原告，因此原告不具有诉权，不是本案的适格主体。被告ＸＸ认可原告的上述主张。对于原告的主张原告举出了与被告ＸＸ签订的土地使用权转让协议、补充协议，购买土地的缴款收据，汶上县土地管理局的证明，均证明被告ＸＸ于2016年7月7日将该土地使用权转让给原告。而被告ＸＸ亦认可上述事实。虽然第三人主张该土地使用权不归原告所有，但未举出相应证据予以证实，因此认定原告对该土地具有使用权，是本案的适格主体。关于焦点2，因原告对该土地自2016年7月7日拥有使用权。原告主张第三人虽然与被告有不定期租赁合同，但依照被告ＸＸ与第三人达成的租赁协议和缴纳的租赁费用，已于2016年7月20日租赁到期，第三人应于2016年7月21日搬出该土地，可原、被告在其后多次通知第三人迁出该土地并拆除其所建设的房屋，但第三人拒绝搬出土地和拆除其所建设的房屋，构成侵权，应负侵权责任。第三人主张与被告ＸＸ就该土地有口头租赁合同，且缴纳了81,000元的租赁费，因此不构成侵权，不应承担侵权责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十五条之规定，租赁期限六个月以上的，应采用书面形式，第三人未采用书面形式的，视为不定期租赁。因双方并未签订书面租赁合同，依法应为不定期租赁。依照《中华人民共和国合同法》第二百三十二条的规定，当事人可随时解除合同。第三人向被告ＸＸ缴纳了81,000元的租赁费，依照当事人丁庆华与原告法定代理人李如明签订后被解除的租赁合同每月租金为10,000元的标准，当事人的租赁期限应在2016年7月20日到期。租赁到期后，原告、被告ＸＸ均通知第三人让出土地和拆除建筑物，但第三人拒绝让出土地和拆除建筑物，虽然第三人对原告的该主张不予认可，认为原被告双方均未通知过让其迁出和拆除建筑物，但原告和第三人均举出了汶上县公安局第一派出所的证明，证明原告、被告均和第三人因租赁问题发生过纠纷并出警处理。因此认定当事人在租赁到期后仍使用原告的土地并未拆除建筑物，该租赁无法律和合同依据，构成侵权，应承担相应的侵权责任。原告请求第三人让出土地，拆除其所建设的建筑物的诉讼请求予以支持。因第三人云帆公司为自然人投资，且投资人和法定代表人为丁庆华，丁庆华亦为自然人，依照本案的事实，两第三人应共同承担侵权责任，原告请求两当事人共同承担侵权责任的诉讼请求予以支持。关于焦点3，原告主张因购买该土地以月利率2.5%向李红彬借款6,000,000元，后因无法偿还李红彬的借款本息，2016年7月15日与李红彬签订了一份场地租赁合同，合同约定原告将该土地租赁给李红彬使用，用于李红彬晾晒药材，租赁费为每月150,000元。由于二第三人的阻挠，至今双方的租赁合同未履行，给原告每月造成损失150,000元，请求第三人自2016年7月29日起至履行完毕之日止每月赔偿经济损失150,000元。第三人则主张自己未侵权，不应赔偿原告的任何损失。且认为原租赁费为每年120,000元，现在为每月150,000元，明显偏高。对此，原告举出了因购买该土地以月利率2.5%向李红彬借款6,000,000元的借款合同和以李红彬的姓名向济宁中级人民法院账户汇款6,000,000元支付该地款的收据两份及2016年7月15日与李红彬签订的一份场地租赁合同。虽然第三人主张租赁费过高，但未举出任何证据证明推翻该租赁合同的证据，对原告举出的上述证据予以采信，认定原告每月土地租赁损失为150,000元。因原告与李红彬签订的租赁合同未履行，从法院勘验的现场并结合其他证据证明，第三人对原告与李红彬签订的租赁合同未履行负有主要责任，原告亦应负次要责任。因此，原告请求两第三人赔偿损失的诉讼请求予以支持。两第三人无合同和法律依据使用原告的土地，侵犯了原告的土地使用权，并给原告造成了损失，原告应停止侵权和赔偿原告相应的损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第六条第一款，第八条，第十五条第一款，第二款，第四款，第六款，第十九条，第二十六条之规定，判决：一、限第三人丁庆华、济宁云帆物流有限公司于判决生效后十五日内迁出原告山东省汶上县天元药业有限公司享有使用权的土地，停止侵权，并拆除其在山东省汶上县天元药业有限公司享有使用权的土地上建设的厂棚1间，板房9间。二、限第三人丁庆华、济宁云帆物流有限公司自2016年7月21日起至迁出土地之日止每月赔偿原告山东省汶上县天元药业有限公司经济损失100,000元，并于本判决生效后十日内支付。三、驳回原告山东省汶上县天元药业有限公司、被告ＸＸ、第三人丁庆华、济宁云帆物流有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8,900元，保全费1,520元由第三人丁庆华、济宁云帆物流有限公司负担（先有原告垫付，待履行完毕后再返还给原告）。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审经审理查明的事实与一审法院所查明的事实基本一致。
本院认为，本案二审期间各方争议的焦点问题为：1、天元公司是否存在；2、天元公司是否具有本案原审原告的诉讼主体资格；3、上诉人是否应返还涉案土地；4、上诉人所应支付给原审原告的损失应如何认定。关于焦点1，根据原审原告一审提交的1996年4月27日汶上县工商行政管理局颁发的企业法人营业执照及其与被上诉人ＸＸ于2015年11月6日在济宁市中级人民法院监督下签订的买卖涉案土地使用权的《协议书》，足以认定原审原告客观存在，上诉人主张原审原告不存在，该主张与上述证据证明的事实相悖，本院不予采信。关于焦点2，《中华人民共和国物权法》第二百四十三条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”该条所规定的权利人包括但不限于所有权人，还包括他物权人和债权人。根据上述焦点1中的土地使用权转让《协议书》，结合原审原告及被上诉人的陈述，足以认定被上诉人已将涉案土地的使用权转让于原审原告，尽管原审原告还未取得涉案土地的使用权证书，但其对涉案土地使用权已形成合法债权，根据上述法律规定其依然具备行使请求返还原物及其孳息的权利人资格，即原审原告资格，上诉人主张原审原告对涉案土地还未办理土地使用权证书，还非涉案土地的使用权人，其无权提起本案诉讼，该主张与上述法律规定相悖，本院不予支持。关于焦点3，上诉人主张其从被上诉人ＸＸ处租赁了涉案土地的使用权，其不应返还涉案土地。但根据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条规定：“租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”第二百三十二条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”上诉人与被上诉人并没有签订书面的租赁合同，根据上述法律规定双方应为不定期租赁，且根据双方对租金的约定其已经交纳的租金已到租赁期限，被上诉人可随时通知上诉人解除合同。而根据2016年4月13日、2017年1月9日汶上县公安局第一派出所出具的出警证明，足以证明被上诉人及原审原告多次通知上诉人返还涉案土地，因此，上诉人应返还涉案土地，上诉人的上述主张与上述法律规定相悖，本院不予支持。关于焦点4，无论原审原告法定代表人李如明和上诉人云帆公司就涉案土地于2014年11月15日签订的为期5年的《场地租赁合同》，还是被上诉人与上诉人就涉案土地达成的口头租赁合同，均约定的租金为1万元/月，即该租金应为涉案土地的市场租赁价格，上诉人拒不返还涉案土地所给原审原告造成的损失应按照该市场租赁价格认定。而原审原告所主张的其将涉案土地使用权租赁给案外人李红彬，以抵偿其向李红彬借款每月15万元的利息，上诉人应据此向其赔偿损失，但该所谓损失系原审原告与案外人的约定，并非涉案土地的市场租赁价格，并不能约束于上诉人，依法不应支持。一审法院予以采信于法无据，依法应予纠正。
综上所述，上诉人丁庆华、云帆公司的上诉理由部分成立，本院予以采信。一审判决认定事实及适用法律部分错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十五条、第二百三十二条，《中华人民共和国物权法》第二百四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持汶上县人民法院（2016）鲁0830民初4537号民事判决第一项；
二、撤销汶上县人民法院（2016）鲁0830民初4537号民事判决第三项；
三、变更汶上县人民法院（2016）鲁0830民初4537号民事判决第二项为：限上诉人丁庆华、济宁云帆物流有限公司自2016年7月21日起至迁出土地之日止每月赔偿原审原告山东省汶上县天元药业有限公司经济损失10,000元，并于本判决生效后十日内支付。
四、驳回原审原告山东省汶上县天元药业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8,900元，保全费1,520元，由上诉人丁庆华、济宁云帆物流有限公司共同负担4,520元，原审原告山东省汶上县天元药业有限公司负担5,900元；二审案件受理费8,900元，上诉人丁庆华、济宁云帆物流有限公司共同负担3,000元，原审原告山东省汶上县天元药业有限公司负担5,900元。
本判决为终审判决。
审判长 吕玉宝
审判员 宋汝庆
审判员 马 斌
二〇一七年八月二十一日
书记员 米 阳