湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民二终字第248号
上诉人（原审被告、反诉原告）张利民，男，1965年9月21日出生，汉族，住衡阳市蒸湘区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）周增凡，男，1985年6月21日出生，汉族，住衡阳市珠晖区。
委托代理人向涛，湖南业达律师事务所律师。
上诉人张利民因与被上诉人周增凡合同纠纷一案，不服衡阳市雁峰区人民法院（2015）雁民二初字第103号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月7日、4月22日两次公开开庭审理了本案。上诉人张利民，被上诉人周增凡及其委托代理人向涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年8月17日，周增凡与张利民签订《借款承诺书》，约定由周增凡借张利民在投资公司的股指期货账号内现金120000元买卖股指与期货；周增凡交
20000元风险保证金给张利民，到期结算由张利民负责退还。同时还约定“本协议自周增凡资金到账日起生效”。协议签订后，周增凡认为自己不适合做股指期货，未按协议向张利民交款，上述协议未履行。同年12月24日，周增凡通过手机转账方式汇给张利民16500元（其中15000元作为投资本金，1500元作为周增凡根据协议约定应向投资公司承担的利息）进行股指期货交易，交易由张利民操作，周增凡在旁观看。次日，周增凡与张利民针对周增凡已交付的
16500元的投资行为补签了一份《合作投资协议》，协议约定：张利民负责借投资公司股指期货账号内现金150000元，周增凡向张利民投资15000元不计利息，双方投资买卖股指与期货；合作时间从2014年12月25日至2015年12月25日止；投资公司的利息3000元由双方负责，利润及风险各自承担50%，每天结算一次；双方不得单独下单及对外泄露密码，不得提前终止协议。协议签订后，双方共同操作至2014年12月26日，共三天时间，亏损5419.03元，周增凡对该交易结算进行了签字确认。此后，周增凡不愿继续与张利民合作买卖股指期货，也不愿在张利民独自交易单上签字确认。周增凡于2014年12月25日转款2700元，同年12月29日转款750元，共计3450元，用于弥补亏损。周增凡因要求退出合作并返还15000元投资款未果，故向该院提起诉讼。张利民以周增凡违约应承担违约责任包括赔偿营业、误工、利息损失、填补合作期间亏损及支付违约金为由向该院提起反诉。
原审法院认为：双方合作投资操作买卖股指期货，该行为未违反法律禁止性规定，合法有效。周增凡与张利民实际合作操作交易时间仅三天，亏损5419.03元，周增凡在未能达到预期盈利目的的情况下，擅自提前终止合作协议，其行为已构成违约，应承担违约责任，故交易中亏损的
5419.03元应由周增凡负担。周增凡实际支付张利民的款项为19950元（16500元+3450元），张利民应返还周增凡14530.97元，对周增凡诉请张利民返还15000元，予以部分支持；周增凡要求张利民按照中国人民银行同期贷款利率支付投资款利息的诉请，不予支持。对张利民要求周增凡支付保底利息36000元及亏损资金3561.10元，并支付违约金的反诉请求，鉴于周增凡与张利民共同合作买卖股指期货仅三天时间，张利民在周增凡已经告知不愿再履行协议的情况下继续独自操作股指期货所造成扩大的损失，应由张利民承担；双方约定的投资利息，酌定由周增凡承担3000元，对其他请求，不予支持。对张利民要求周增凡赔偿营业及误工损失费3000元，因其未提供证据证实，亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决张利民返还周增凡14530.97元；周增凡赔偿张利民3000元损失；第一项减第二项，张利民支付周增凡11530.97元，在判决生效后10日付清；驳回周增凡的其他诉讼请求；驳回张利民的其他反诉请求，一审受理费175元，反诉费432元，合计607元，由周增凡负担50元，张利民负担557元。
张利民不服原审判决，向本院提出上诉称，《借款承诺书》约定被上诉人应交纳保证金，而被上诉人未依约交纳，构成违约。同时，《合作投资协议》约定被上诉人应每月支付利息1500元及任何一方不得提前终止协议，而被上诉人支付一个月利息后未再支付利息，且单方提前终止协议，又构成违约。综上，被上诉人应承担违约责任，赔偿其利息损失36000元、营业及误工损失3000元，支付违约金并填补合作期间的亏损3651.1元，请求撤销原判支持其反诉请求。
周增凡答辩如下：一、《借款承诺书》未生效，其无需承担违约责任。《借款承诺书》明确约定其支付保证金后生效，因其未支付保证金，《借款承诺书》未生效，故要求其依《借款承诺书》承担违约责任缺乏事实依据；二、上诉人违反公开承诺，未能实现投资盈利，构成欺诈，双方签订的《合作投资协议》无效。即使《合作投资协议》有效，基于意思自治原则，且在张利民私自转移账户内资金致使其合同目的不能实现的情况下，其委托律师向张利民提出解除合同具有事实和法律依据。故原审判决上诉人返还财产符合法律规定。综上，请求维持原判。
上诉人张利民为证明其主张，二审期间向本院提交了一份银行卡客户交易流水详单，拟证明其已向投资公司支付了一年的利息共计36000元。被上诉人质证称，对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为上诉人付款的对象不是其陈述的投资公司而是个人，且付款用途无法查清，故不能证明张利民已支付了利息36000元。本院认为，首先该份证据仅能证明2014年7月-2015年5月期间张利民与陈尔忠有多次且无规律的转账，未能佐证张利民陈述的“已一次性支付全年利息36000元”，不能达到证明张利民一次性支付投资公司利息36000元的证明目的；其次，亦不能单凭该份证据认定张利民已支付了利息36000元。一方面，如前所述，该份证据未能证明张利民每月支付了利息
3000元且支付了一年；另一方面，张利民当庭陈述除周增凡外，其还与多人合作买卖股指与期货，合作模式亦与周增凡的类似，故不能排除转账金额包括张利民因与他人合作而向投资公司支付的利息。最后，根据张利民的自认，其一直占有和使用投资公司的借款，而占用他人资金需依约支付相应的对价，故即使张利民向投资公司支付了36000元的利息，该利息系占用他人资金而支付的对价，不属于损失，与本案争议事实无关。综上，本院对该份证据不予采信。
经审查，原审法院查明的事实基本清楚，本院依法予以确认。
另查明，周增凡与张利民合作买卖股指与期货的股指期货账户为800914，姓名为张利民。2015年2月9日，周增凡经证券机构查询得知，800914号账号自2015年1月31日起可用资金为994.38元。另《合作投资协议》约定：“私自下单的后果由下单方负责。”张利民自认一直占有和使用投资公司的借款，并于2015年1月底将该笔资金转移出合作账户由其单独占有和使用。
本院认为，根据原审判决及双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的主要争议焦点有：一、周增凡提前解除《合作投资协议》是否构成违约。二、张利民的反诉请求能否得到支持。三、周增凡要求张利民返还财产的数额如何确定。
关于周增凡提前解除《合作投资协议》是否违约的问题。本院认为，《合作投资协议》约定的“双方不得提前终止合约”的条款属无效条款，周增凡提前解除《合作投资协议》不构成违约。首先，从协议约定的双方共同出资、共担风险、共享收益的内容来看，双方之间的法律关系与个人合伙类似，同时，又根据一审认定的双方无争议的“张利民负责买卖股指与期货，周增凡观摩学习”的事实，双方之间的法律关系与委托又相似，实质上双方之间签订的《合作投资协议》系混合合同，但无论是个人合伙，还是委托，都赋予了合伙人或当事人任意退出或解除的权利；其次，根据本案事实，周增凡是基于对张利民的信任才与张利民合作买卖股指与期货，在这种以当事人之间的信任关系为前提的合同中，限制任意解除权，将导致不良的后果，影响合同订立目的的实现；最后，相较于普通的金融理财产品，股指与期货风险系数较高，稍有不慎可能导致投资严重缩水甚至血本无归，任意解除权的存在有利于合理控制风险，减少损失，而上述条款排除了当事人任意解除合同的权利，与法不符。
虽周增凡有权提前终止合约，但周增凡因可归责于自己的原因即不再相信张利民投资股指与期货的盈利能力而要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四百一十条的规定，对解除合同给张利民造成的损失，应当予以赔偿。然该损害赔偿责任系法定的损害赔偿责任，不是违约损害赔偿责任，一审判决认定周增凡承担违约损害赔偿责任，属法律适用错误，应予纠正。
关于张利民的反诉请求能否得到支持的问题。根据《合同法》第四百一十条的规定，周增凡承担法定损害赔偿责任的范围是张利民因解除合同而遭受的损失，故张利民的反诉请求能否得到支持的关键是反诉请求所指向的损失是否属于因解除合同而造成的损失。
1、关于利息损失36000元的问题。首先，根据前述的质证分析，张利民未能提供充分的证据证明该损失的存在，应承担举证不能的法律后果；其次，即使张利民向投资公司支付了36000元的利息，该利息非因解除合同而产生，周增凡不承担赔偿责任。（1）周增凡虽于合作的第三天即2014年12月26日买卖完股指与期货后提出解除合同，但张利民并未因为周增凡解除合同而丧失对投资公司借款的占有和使用，并且虽仅合作了三天，周增凡仍支付了一个月（2014年12月24日-2015年1月24日）的利息1500元；（2）周增凡于2014年12月26日提出解除合同后，张利民并未选择返还投资公司的借款，而是继续占有和使用，由此产生的利息属占用他人资金而支付的对价，应由张利民自行承担，并且张利民有权选择不继续占用投资公司的资金；（3）张利民使用投资公司资金而支付的利息与提前返还投资公司借款而产生的对投资公司的违约责任不同，前者系占用他人资金而支付的对价，后者属于因解除合同而造成的损失，行使任意解除权的一方应承担赔偿责任。就本案而言，张利民未就该部分损失提出反诉，本院不予审理。另外，张利民支付的利息与双方继续合作张利民可能获得的盈利亦不同，后者属于预期利益，亦属于因解除合同而造成的损失。就本案而言，张利民亦未就该部分损失提出反诉，本院不予审理。
2、关于亏损3561.10元的问题。该亏损发生在周增凡解除合同之后的2014年12月27日-2015年2月11日期间，系张利民单独下单造成的亏损，无论是依据双方约定的“私自下单的后果由下单方负责”，还是根据《合同法》第九十七条规定的合同解除后的法律效果，均应由张利民自行承担。一审判决未予支持适用法律正确
3、关于营业、误工损失3000元的问题。张利民未提供证据证明该损失的存在，应承担举证不能的法律后果。一审判决未予支持适用法律正确。
关于周增凡要求张利民返还财产的数额如何确定的问题。首先，周增凡起诉未要求张利民返还利息1500元，一审判决予以支持超出了当事人的+诉讼请求范围，应予纠正。而且，利息在合同解除前已由周增凡自愿支付，并且解除合同的原因可归责于周增凡，周增凡亦与张利民共同占用了借用的资金三天，故一审法院判决张利民返还利息1500元亦属不当。
其次，任意解除权的行使不发生溯及既往的法律效力，即张利民、周增凡合同解除前的投资利润的分享、亏损的承担应依《合作投资协议》的约定处理。依据《合作投资协议》的约定，合作期间的投资利润及亏损平均分担，故双方合作期间亏损5419.03元应由张利民、周增凡平均分担，一审以周增凡违约为由判决而全部由周增凡承担不当，但周增凡未提出上诉，本院不予处理。
最后，如前所述，周增凡提前终止合同不构成违约，一审判决以周增凡构成违约酌定由其赔偿张利民利息损失
3000元法律适用错误，但基于解除合同的原因可归责于周增凡，酌定由周增凡赔偿张利民损失3000元适当，故一审判决该处虽适用法律错误，但不影响案件的实体处理，且周增凡未对此提出上诉，本院亦不予处理。
综上，一审判决要求张利民返还周增凡支付的利息
1500元超出了周增凡的诉讼请求，应予纠正，周增凡要求张利民返还的财产合计10030.97元。
至于张利民提出的周增凡未按约支付风险保证金，构成对《借款承诺书》的违约，因《借款承诺书》属附生效条件的合同，而该生效条件因周增凡未支付风险保证金而未成就，《借款承诺书》未生效，故张利民主张周增凡违反《借款承诺书》的约定构成违约缺乏事实依据，但张利民可依缔约过失责任另行向周增凡主张权利。
综上所述，上诉人张利民关于周增凡应承担违约责任的上诉请求没有事实和法律依据；原审判决认定事实基本清楚，但超周增凡的诉请判决张利民返还利息及认定周增凡构成违约属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持衡阳市雁峰区人民法院（2015）雁民二初字第103号民事判决第（二）、（四）、（五）项；
二、变更衡阳市雁峰区人民法院（2015）雁民二初字第103号民事判决第（一）项为张利民应返还周增凡
13030.97元；
三、变更衡阳市雁峰区人民法院（2015）雁民二初字第103号民事判决第（三）项为张利民在本判决生效后10日内向周增凡支付10030.97元。
二审案件受理费432元，由张利民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 芳
审 判 员 吴 敏
代理审判员 胡 英
二〇一六年七月十一日
书 记 员 李妍慧
校对责任人：吴 敏 打印责任人：李 妍 慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百二十四条本法分则或其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或其他法律最类似的规定。
第四百一十条委托人或受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；