浙江省苍南县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温苍民初字第1362号
原告：陈国丰。
委托代理人：方祖希。
被告：苍南县润地置业有限公司。
法定代表人：郑祖返。
委托代理人：洪涛，浙江正昌律师事务所律师。
原告陈国丰为与被告苍南县润地置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，于2014年10月10日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员黄圣东适用简易程序于2014年11月11日公开开庭进行了审理。原告陈国丰及其委托代理人洪涛，被告苍南县润地置业有限公司到庭参加诉讼。原告陈国丰及其委托代理人方祖希，被告苍南县润地置业有限公司委托代理人洪涛到庭参加诉讼。因本案必须以（2014）温苍民初字第1371号案件的审理结果为依据，而该案尚未审结，故本院于2015年2月15日作出民事裁定书，裁定如下：本案中止诉讼。2015年7月27日，（2014）温苍民初字第1371号案件审结。因案情复杂，本案转为普通程序审理。2015年8月14日，本院依法组成合议庭再次公开开庭进行了审理。原告陈国丰及其委托代理人洪涛，被告苍南县润地置业有限公司到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告陈国丰起诉称：原被告双方于2012年12月12日订立一份由原告向被告认购“天汇嘉园”2号楼108室（店铺）的协议书，该房屋单价为37502元／㎡，总房价为5039144元。原告于当日按约向被告支付定金100万元，并约定于2012年12月17日前双方签订《商品房买卖合同》。届时原告依约要求被告签订涉案房屋买卖合同时，由于涉案房屋尚存在问题，故买卖合同不能签订。嗣后，原告多次催促被告履行合同义务，并经双方协调后u，被告于2013年3月10日确认未能签订涉案房屋买卖合同是该房屋尚存在特殊情况的事实及达成补充约定：1、对于涉案房屋买卖合同何时签订等待（被告）通知；2、原告在接到被告要求签订合同通知七天内没来签合同的，不属于原告违约，其交纳的100万元订（定）金有效。可是双方重新约定后，被告一直久拖未履行约定义务*，现经了解被告于2013年2月8日以网签方式将涉案房屋转卖给上海相卫投资管理中心（有限合作）。原告认为：原被告双方签订的《商品房认购协议》及补充约定对双方具有约束力，但由于被告过错未按商品房认购协议履行义务，也没有履行双方补充约定并未在依法解除双方订立的商品房认购协议的情况下，又将涉案房屋转卖给第三人，导致原告无法实现订立购买涉案房屋的合同目的。为此，原告提出请求：1、依法解除原、被告之间订立的《商品房认购协议书》；2、依法判令被告双倍返还定金200万元；3、本案受理费由被告承担。
被告苍南县润地置业有限公司答辩称：1、2012年12月12号认购的房屋所签订的定金协议是事实，原告也支付了定金100万元，按照约定，原告需要在约定时间签署买卖合同；2、原告要求签订合同，因涉案房屋因借款抵押给第三方，当时双方约定签订合同的时间等待被告的通知，按照双方约定在尚未通知原告签订合同，不构成违约，符合法律规定。
原告陈国丰在我院指定的举证期限内提供了下列证据材料：
1、身份证，用以证明原告的诉讼主体资格；
2、公司基本情况、组织机构代码证，用以证明被告诉讼主体资格；
3、《商品房认购协议书》，双方对涉案房屋买卖的约定情况；
4、证明，用以证明①被告确认未能签订涉案房屋买卖合同系该商铺（房屋）尚存在特殊情况的事实②双方补充约定：涉案房屋买卖合同另约定时间签订，并确认原告交纳100万元定金仍然有效的事实；
5、收款收据、银行业务凭证，用以证明被告已收原告定金100万元的事实；
6、调查取证申请书，用以证明被告已于2013年2月8日将涉案房屋转卖给第三人的事实。
原、被告提供的上述证据，经庭审出示质证，本院认为，原告提供的证据1－3、5、6，其形式、来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且被告无异议，本院确认这些证据作为认定本案相关事实的依据。原告提供的证据4，被告对其真实性、关联性没有异议，但认为该证据反而可以证明原、被告之间不存在劳务关系的事实，本院认为，被告对该证据的待证事实没有异议，对其证明力予以确认。被告提供的证据1，原告对其真实性没有异议，其内容应作为认定本案相关事实的依据。被告提供的证据2，原告无异议，足以证明被告为治疗原告伤势支付医疗费24802.58元，但不足以证明其他待证事实。被告提供的证据3，原告对其真实性没有异议，应确认其内容，即被告定期将搬运报酬支付给陈成东的事实，但由于被告无其证据佐证，且原告否认被告将搬运工作承包给陈成东的事实，故该证据不足以证明被告将货物搬运工作承包给陈成东、谢德芬夫妇的事实，对其证明力不予确认。原告提供的证据7，被告认为证人证言大部分内容是真实的，并认可证人陈述的“如何装卸，装卸在哪里，则由被告仓库管理员蒋明春指定”的事实，但认为证人袒护陈成东，没有陈述陈成东承包多个物流公司装卸工作的事实，对此本院认为，证人证言之间能相互印证，也与被告提供的证据1相印证，且被告认可大部分证言的真实性，本院确认该两份证人证言作为认定本案相关事实的依据。
本院根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据，认定下列事实：原告莫庆记自2014年6月16日起根据被告鸿运昌公司指示为被告搬运货物；其工作地点由被告指定，工作时间不固定，具体时间视货物装卸需要而定；报酬标准为装卸13米及以下车辆货物按350元／辆计算，装卸13米以上车辆货物按400元／辆计算，报酬每月15日结算一次，被告将前述报酬支付给陈成东。事后，前述报酬由莫庆记、陈成东等五个搬运工平均分割。2014年6月26日16时许，原告在被告货车上搬运大型广告牌时，被货车上其他广告牌压伤。事故发生后，原告随即被送往苍南县龙城中医院门诊治疗，同日转往温州医科大学附属第一医院住院治疗，被诊断为（左）血气胸、（双）肺挫伤、（左）肋骨骨折、纵隔气肿、脑震荡、（左）头皮血肿、颈部软组织挤压伤、多处挫伤。原告经治疗于2014年7月10日出院，共计住院14天。期间所有医疗费24802.58元由被告支付。事后，原告向苍南县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原、被告之间存在劳动关系，2014年10月24日，该委员会作出仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。该仲裁裁决书于2014年11月13日生效。温州天正司法鉴定所接受本院委托就原告伤势出具鉴定意见书，其结论为：莫庆记系工作时被广告牌压伤，其7根肋骨骨折的残疾程度评定为九级；其误工期限、护理期限、营养期限分别评定为5个月、2个月和1个月（自受伤之日起计算）。为此，原告支付鉴定费1480元和鉴定检查时医疗费228元。同时查明，发生侧翻的大型广告牌在原告搬运过程中垂直坚立在货车右侧，摇摇晃晃，于本案事故发生前曾发生侧翻，随即被原告等搬运工扶正，重新在垂直坚立在货车上，但原、被告均没有采取任何安全措施加以固定。事后，被告与陈荣生继续在该广告牌边搬运其他广告牌，最终被侧翻的广告牌压伤。另查明，2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元，农村居民人均纯收入16106元。
本院认为：根据原、被告诉辩意见，双方争议主要焦点为：一、原、被告之间是否存在劳务关系；二、原告对损害的发生是否存在过错；三、原告各项损失是否合理。
关于争议焦点一：原告主张原、被告之间存在劳务关系；而被告主张被告与陈成东之间存在承揽关系，原告系受雇于陈成东在被告处从事搬运工作，故原、被告不存在劳务关系。对此本院认为，劳务关系，是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。而承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。承揽关系和劳务关系的区别在于：1、当事人是否存在控制、支配和从属关系。承揽关系中承揽人提供的是一种独立性劳动，承揽人不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与工程发包单位没有身份上的隶属关系。而劳务关系中提供劳务方根据用工方的指示从事生产经营活动，双方形成劳动力的支配与被支配关系，双方存在隶属关系。2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间。承揽关系中承揽方往往自己准备工具或设备，在限定的场所和时间内完成工作任务。而劳务关系中一般由用工方提供工作环境和工作条件，由用工方决定工作时间。3、工作期限与报酬的支付。承揽关系一般是一次提供劳动成果，承揽人的报酬一般是一次性结算报配。而劳务关系通常时间较长，但也有不定期、临时性雇佣，一般定期给付劳务报酬；4、承揽关系的劳动者所交付的标的是劳动成果。而劳务关系的劳动者交付的标的是劳动。而本案存在以下事实：1、原告接受被告指示不定期、临时性的为被告搬运货物，可见双方形成临时性劳动力的支配与被支配关系；2、原告莫庆记在被告提供的工作地点和被告指定的时间内从事搬运工作；3、虽然被告定期的连续的将报酬支付给陈成东，但该报酬最终由莫庆记、陈成东等五个搬运工平均分割，视为被告定期的连续的给付原告报酬，而非一次性给付报酬；4、原告交付的是劳动，而非劳动成果。就此，本院认定原、被告之间存在劳务关系。
关于争议焦点二：本院认为，被告作为用工方在生产经营过程中必须提供或采取足以保障提供劳务方人身安全的设施或措施，但被告并没有提供任何安全设施，也没有采取安全措施，即没有履行安全保障义务，对原告损害的发生具有重大过错，应承担相应的赔偿责任。而原告作为搬运工作的长期从业者，理应知道大型广告牌在没有采取安全防护措施情况下垂直竖立在货车上会发生侧翻，但原告轻信可以避免事故的发生，而在大型广告牌边进行搬运，对原告损害的发生具有一定过错，应当减轻被告责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条的规定，结合本节的意见及本案事实，酌情确定被告承担70%责任。
关于争议焦点三：本院认为，莫庆记因本案事故遭受的各项损失，应当基于其诉讼请求、法律规定等合理确定。1、医疗费：被告支付的24802.58元系本案医疗费，原、被告意见一致，本院予以确认。2、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金：原告主张住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金，因其金额和计算标准符合法律规定，本院予以确认。3、营养费：根据司法鉴定意见，莫庆记需要补充营养的期限为自受伤之日起1个月，即30日，根据当地物价水平及司法实践，应按每日30元的标准确定营养费，故其金额为900元。4、交通费：根据原告伤势程度、治疗时间、地点、次数、住所地、陪护人员等事实，酌情确定交通费500元。5、精神损害抚慰金：根据莫庆记年龄、造成后果、责任分担等事实，酌情确定精神损害抚慰金5000元。6、鉴定费：莫庆记主张鉴定费1480元，有采信的证据为凭，本院予以确认；另外，原告主张的鉴定检查时医疗费228元，与本案鉴定行为相印证，且有采信的证据为凭，本院予以确认，由于该费用属于鉴定费范畴，应与前述鉴定费合并计算，故本案鉴定费为1708元。综合本节意见，莫庆记因本案事故遭受的各项损失及金额为：医疗费24802.58元（系被告支付）、住院伙食补助费420元、营养费900元、误工费18300元、护理费7320元、残疾赔偿金64424元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1708元，合计123374.58元。
综上所述，原告损失中精神损害抚慰金5000元由被告赔偿；原告损失剩余部分118374.58元由被告按照上述侵权责任比例赔偿，即被告赔偿原告莫庆记82862.21元；两项相加，被告应赔偿原告87862.21元，扣除被告已支付的24802.58元，尚需赔偿原告莫庆记63059.63元。因此，原告诉讼请求中与前述相符部分本院予以支持，其他部分本院不予支持。被告主张原、被告之间不存在劳务关系，与事实不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、苍南县鸿运昌物流有限公司于本判决生效后十日内赔偿莫庆记63059.63元；
二、驳回莫庆记的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2344元，减半收取1172元，由莫庆记负担484元，苍南县鸿运昌物流有限公司负担688元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费2344元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，帐号：192999010400031950013。逾期不交按自动撤回上诉处理］。
审 判 员 黄兆针
二〇一五年五月十一日
代书记员 陈秋琴
法律法规链接：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件造用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
附件：苍南县人民法院民事裁判后续释明。
一、对不具有强制执行内容的裁判文书：
1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行；
2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；
3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚；
二、对具有强制执行内容的裁判文书：
4、负有义务的一方当事人可在判决确定的履行期限内将应履行的款项汇至苍南县人民法院执行款专户，开户行：苍南县农村信用联社营业部，帐号：20×××37，并注明案号和汇款人；
5、负有义务的一方当事人拒不履行或迟延履行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、申请人身份证明、裁判文书及生效证明（由原案件经办人出具）。
三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。
四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解。