辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民一终字第1992号
上诉人（原审原告）：张向阳，男
被上诉人（原审被告）：布玉军，男
委托代理人：布雷，男
被上诉人（原审被告）：沈阳冠杰装饰工程设计有限公司，住所地，沈阳市沈河区风雨坛街23号443室。
法定代表人：王尧，系该公司总经理。
委托代理人：王尉，男
上诉人张向阳与被上诉人布玉军、沈阳冠杰装饰工程设计有限公司（以下简称“冠杰装饰公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2013）于民一初字第1761号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法由审判员姜元科担任审判长，与审判员朴永胜、审判员张今强组成合议庭审理了本案。
张向阳一审诉称：张向阳系建筑工人。位于沈阳市于洪区荷兰村西江苑25号楼的楼内装饰装修工程系被告冠杰装饰公司承建，冠杰装饰公司将该工程承包给布玉军个人。因张向阳与被告布玉军系同村老乡，故张向阳于2012年10月5日跟随被告布玉军在25号楼干活。2012年12月4日下午，张向阳在二楼完成工作任务后，打算返回一楼继续工作，在下楼时因建筑垃圾太多，张向阳被绊倒，头部撞到一楼缓步台上，工友拨打了120电话，张向阳被送往陆军总院由布玉军签字，进行了手术。张向阳在陆军总院住院32天后，被送往武警总队医院继续进行治疗。依照《人身损害赔偿司法解释》第11条的规定，被告布玉军与被告冠杰装饰公司承担连带赔偿责任。现张向阳诉至法院，请求法院判令被告给付医疗费9598.8元、护理费11217.04元、误工费57000元、营养费16000元、交通费2117元、住宿费4435元、复印费195元、被抚养人生活费38987元、鉴定费6862元、残疾赔偿金260097.6元、精神损害抚慰金25000元、住院伙食补助费4000元、出院之后护理费10000元，诉讼费用由被告承担。
布玉军一审辩称：被告已经实际垫付医疗费及其他费用总计24961元，支付住院期间护理费3000元。误工费、医疗费应当按照责任比例承担，误工费增加的部分超过举证期限，护理费偏高，合理部分可以支付，住院伙食补助费按照每天50元的标准，不同意支付营养费。伤残赔偿金按照鉴定意见及张向阳的户口性质给付，被抚养人生活费不同意给付。二被告之间也应当按照责任比例承担。
冠杰装饰公司一审辩称：被告公司不应当承担责任，被告公司与布玉军之间是承揽关系，被告公司做为承揽合同的定作人对承揽人布玉军造成他人损害的，不应承担赔偿责任。被告公司与张向阳也不存在法律关系且被告公司与布玉军之间签订的责任状和协议中都明确约定伤亡事故由布玉军办理保险并承担责任，被告公司不应当承担责任。张向阳要求被告公司与布玉军承担连带责任无法律依据。如果法院判决冠杰公司承担部分责任，应区分被告公司与布玉军各自责任比例。张向阳应自行承担部分责任，张向阳不服从现场管理，对其受伤存在过错，雇佣关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任。被告公司已经垫付140208.45元，被告公司保留在法院裁判确定本案责任比例后，向相关人员追偿上述费用的权利。张向阳所主张的各项费用，明显少于被告公司垫付的各项费用。张向阳的医疗费实际花费17598.8元，被告公司实际垫付了140208.45元，以上费用是被告公司出于人道主义垫付，但如被告公司不应承担责任的前提下，上述费用应由本案的实际责任人承担。
原审法院认定：2012年9月26日，被告冠杰装饰公司与被告布玉军签订了《建设工程施工分包合同》，约定由被告布玉军承包位于沈阳市于洪区西江街西江苑小区25号楼精装修施工工程中的水电改造、油工、瓦工、及材料搬运工作。合同签订后被告布玉军雇佣张向阳等人在现场施工，2012年12月4日，张向阳在施工现场不慎跌倒，头部着地，头部及身体受伤，张向阳受伤后被送往沈阳军区总医院住院治疗，治疗31天后，转到武警辽宁省总队医院继续治疗47天，经诊断为急性特重颅脑损伤、肋骨骨折、双肺肺炎等，两次住院期间一级护理23天（19天＋4天），二级护理55天（12天＋43天），住院期间医嘱流食。住院期间共花费医疗费及药费共计138687.32元。
经张向阳申请，原审法院委托，2013年12月11日，沈阳市精神卫生司法中心法医鉴定所出具司法鉴定意见书，该意见书载明：“1、被鉴定人患有脑外伤所致精神障碍；2、与此次事故为直接因果关系”。经张向阳申请，原审法院委托，2013年12月19日，辽宁仁和司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，该意见书载明：“被鉴定人张向阳因脑外伤所致精神障碍（器质性轻度智能损害：器质性人格改变），评为六级残。其肋骨骨折和锁骨骨折均评为十级残。护理依赖评为部分护理依赖。”张向阳两次鉴定共产生鉴定费及检查费共计6862元。
被告布玉军共计垫付费用28511.8元，被告冠杰装饰公司共计垫付140208.45元。
另查明，张向阳户口性质为非农业户口，张向阳的母亲张玉英，1948年9月11日生，户口性质为农业家庭户口，张玉英有三个子女，分别是张向阳、张云霞及张向东。张向阳的儿子张月1998年6月9日生。
布玉军及冠杰装饰公司均未提供相应的证据证明布玉军具备相应的施工资质。
上述事实，有双方当事人的当庭陈述、答辩意见及张向阳提供的住院病历、医药费收据、诊断书等相关证据在卷佐证，经庭审质证及审查，可以认定。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务者的责任，因为只有接受劳务者才能在某种程度上控制和防范这种风险。在本案中，被告布玉军未尽的到相应的安全注意义务和劳动保护义务，应承担主要的赔偿责任，张向阳做为一个具有完全民事行为能力人，应当预见从事建筑、装修行业施工过程中存在一定的人身安全风险，应有自我保护意识，但其在工作过程中忽视自身安全，张向阳对这一损害后果的发生也有一定的过错，应承担相应的责任。综合本案的实际情况，由张向阳对此次事故承担20%的责任，由被告布玉军承担80%的责任为宜。被告冠杰装饰公司将部分工程发包给无施工资质的布玉军，做为发包人应与布玉军承担连带责任。
关于医疗费，根据治疗医院出具的医疗费收据结合病历和诊断证明等相关证据，认定张向阳因伤治疗而支出的合理医疗费为138687元。
关于住院伙食补助费，参照本地区国家工作人员出差补助标准，按每天50元计算，应为3900元（78天×50元），予以支持。
关于张向阳主张营养费16000元，人民法院应当根据受害人的伤残情况、治疗医院的意见决定是否赔偿营养费及其数额。在本案中，治疗医院的意见中有“流食、加强营养”的医嘱，故对张向阳要求营养费的请求予以支持，但张向阳要求数额过高，酌情予以支持2000元。
关于张向阳主张误工费57000元，因张向阳未向提供劳动合同、工资条、完税证明、扣发工资证明等证据，张向阳主张每天按照150元标准自2012年12月5日计算至2013年12月18日，被告布玉军在庭审中对张向阳要求的期限无异议，但认为张向阳的工资标准为每天130元至150元，根据原、被告的庭审意见、实际治疗天数及医嘱要求的休息时间，按140元标准自2012年12月5日计算至2013年12月18日。经计算，应为52920（140元×378天）元。
关于张向阳主张住院期间护理费11217.04元，受害人住院期间，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；无收入的，按照事故发生地平均生活费计算，也可以参照护工市场价格计算。张向阳主张按照居民服务行业标准计算，予以认可，结合护理级别及护理天数进行计算，予以准许，经计算应为9136元（23天×2人×90.46元＋55天×1人×90.46）。
关于张向阳主张出院之后的护理费10000元，二被告对此均无异议，予以支持。
关于张向阳主张交通费，根据张向阳住院天数、实际护理人数及交通条件，张向阳主张2117元，要求过高，酌情予以支持1600元。
关于张向阳主张残疾赔偿金260097.6元，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。张向阳的伤残等级为一个六级两个十级，因张向阳的户口性质为城镇户口，经计算应为260097.6元（2322元3×20年×56%），予以支持。关于张向阳主张被抚养人生活费38987元，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。在本案中张向阳有母亲张玉英及儿子张月需要抚养，抚养费经计算应为19493.5元（5998元×15年×50%÷3人＋5998×3年×50%÷2人），并入残疾赔偿金，残疾赔偿金总计279591元。
关于张向阳主张精神损害抚慰金25000元，根据张向阳受伤的情况，予以支持20000元。
张向阳主张住宿费4435元，无法律依据，不予支持。
张向阳主张复印费195元，二被告对此均无异议，予以支持。
张向阳共计产生的费用总额为524891元，由张向阳承担20%，由被告承担80%，扣除二被告已经垫付的168720.25元，二被告还应给付张向阳251193元。
原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十六、《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定之规定，判决如下：一、被告布玉军在本判决生效后十日内一次性给付张向阳251193元；二、被告沈阳冠杰装饰工程设计有限公司在被告布玉军承担责任的范围内承担连带赔偿责任；
三、驳回张向阳其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2877.9元，由被告布玉军承担。
宣判后，张向阳不服，向提出上诉称：1、原审计算误工费有误。2、原审判决上诉人自担20%的责任错误。3、原审没有判决评残后护理费错误。
被上诉人布玉军辩称：同意原审判决，要求维持原判。
被上诉人沈阳冠杰装饰工程设计有限公司辩称：同意原审判决，要求维持原判。
本院认为，根据张向阳在一审的起诉状其在一审期间主张了根据鉴定结果给付残疾赔偿金和评残后护理费的诉讼请求，后经鉴定意见为：“被鉴定人张向阳因脑外伤所致精神障碍（器质性轻度智能损害：器质性人格改变），评为六级残。其肋骨骨折和锁骨骨折均评为十级残。护理依赖评为部分护理依赖。”故原审法院应当根据该鉴定，合理确定评残后护理费。故原审法院对上诉人张向阳评残后护理的诉讼请求，不予审理，违反法定程序。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2013）于民一初字第1761号民事判决；
二、发回沈阳市于洪区人民法院重新审理。
审 判 长 姜元科
审 判 员 朴永胜
代理审判员 马晨光
二〇一四年七月十七日
书 记 员 黄 赫
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。