四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）眉民终字第168号
上诉人（原审被告）四川浩橼建筑工程有限责任公司。
法定代表人陈长久，董事长。
委托代理人吴英，四川祥裕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何登平，男，1968年9月24日出生，汉族，务农。
委托代理人韩祯祥，四川洪迈律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）丹棱县威力机械厂。
法定代表人赵学谱，厂长。
上诉人四川浩橼建筑工程有限责任公司（以下简称浩橼公司）因与被上诉人何登平、丹棱县威力机械厂（以下简称威力机械厂）合同纠纷一案，不服四川省丹棱县人民法院（2013）丹棱民初字第293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月16日、3月31日公开开庭进行了审理，上诉人浩橼公司委托代理人吴英，被上诉人何登平委托代理人韩祯祥到庭参加诉讼。被上诉人威力机械厂经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2009年9月26日，何登平与何开新签订了《劳务承包合同书》（以下简称《劳务承包书》），其合同书内容载明：“甲方：何开新……乙方：何登平……一、甲方将丹棱威力机械厂土建劳务承包于乙方，内容：宿舍、办公楼、厂房基础及图纸所包含的土建工程量（不含水、电、防水、门窗、乳胶漆、石膏线条安装）。二、总承包价160万元（大写：壹佰陆拾万元整）……六、工期依据主合同。七、付款方式：按月进度80%，厂房按每栋10万元计，办公楼与宿舍楼、基础15万元／栋，主体结构每层9万元，装饰工程每层4万元，竣工十天之内验收，一月之内结清全部余款……十、合同生效之日，乙方须向甲方支付保证金30万元，进场10天之内交清保证金。基础完退还乙方保证金15万元，主体、封顶，甲方退还乙方保证金30万元……附……甲方：何开新，乙方：何登平。二OO九年九月二十六日。”当日何登平向何开新交工程保证金300000元，后退还100000元，还有200000元未退。2009年10月16日，何登平组织人员进场施工。2010年4月6日，何登平作为丙方，浩橼公司作为乙方，威力机械厂作为甲方签订了一份《协议书》，载明：“……甲、乙、丙三方就位于丹棱县威力机械厂项目工程进度款和余款支付事宜，经平等友好协商，现三方达成如下协议：第一条，三方确认。1.甲方为丹棱县威力机械厂项目业主，其将该项目工程总承包给了乙方。之后乙方将甲方的丹棱县威力机械厂项目工程劳务、施工用机械，周转及零星材料等全部分包给丙方。第二条，鉴于丙方为丹棱县威力机械厂项目实际承包人，为此，乙方同意将包括上述工程进度款2010年4月10日支付拾万元，4月30日支付贰拾万元全部委托甲方代为直接支付给丙方。甲方代为支付给丙方之后，直接在应支付给乙方工程款中予以扣除，对此，乙方不得有任何异议，同时也不得以任何理由撤销委托甲方代为支付上述工程进度款和余款给丙方事宜。第三条，特别约定。本协议签订之后，视为乙方已经委托甲方代为将丹棱县威力机械厂项目上述工程进度和余款直接支付给丙方，乙方不再另行出具委托付款书，同时乙方不得以任何理由撤销委托。第四条，争议的解决……第七条，其它……甲方：丹棱县威力机械厂（盖公司章）。代表：赵学谱。乙方：四川浩橼建筑工程有限责任公司（盖公司章）代表：何开新。丙方：何登平。二零一零年4月6日”。何登平按照上述《劳务承包书》和《协议书》履行，于2010年9月完工。期间，何登平先后收到浩橼公司和威力机械厂支付的款计1180000元（其中含何登平认可的威力机械厂代浩橼公司支付土建劳务承包费370000元在内），何登平向浩橼公司和威力机械厂出具收条。在总承包价款1600000元的工程项目中，另有部分工程项目是因变更了原设计图纸中外墙的设计，原设计为贴瓷砖，改成了刷氟碳漆。何登平没贴外墙瓷砖，人工费就没有，双方达成一口头协议将在总承包价款1600000元中扣除40000元。至此，浩橼公司尚欠何登平已完成劳务承包工程的余款380000元。庭审中，浩橼公司对此表明：“浩橼公司已向何登平支付了1290000元，因何登平案涉工程中有几项没做完，如办公楼、住宿楼、车间工程计240000余元。这样一算下来，浩橼公司还欠何登平劳务余款70000余元……。”原审法院就此向浩橼公司释明提交证据证明。浩橼公司提交有浩橼公司与威力机械厂的扩建工程一期土建工程竣工决算报告和浩橼公司与威力机械厂的扩建工程量（减）决算明细表证明。由于浩橼公司未支付剩余工程劳务费及保证金，故请求原审法院判决：1.由浩橼公司支付何登平工程劳务费余款38万元及逾期付款利息，威力机械厂在上述款项内承担连带责任。2.由浩橼公司支付何登平20万元工程保证金及逾期付款利息。二、诉讼费由浩橼公司承担。
原审认为，何登平、浩橼公司及威力机械厂签订的《协议书》及予以追认的何登平与何开新签订的《劳务承包书》均合法有效。何登平已提供了劳务，理应获得报酬，其权益应受法律保护。何登平完成的工程成果陆续在浩橼公司和威力机械厂处收到大部分工程劳务报酬，证明三方认可合同并履行合同。因此，浩橼公司不履行合同约定支付何登平已提供了劳务应获得报酬和退还保证金的行为属违约，何登平要求浩橼公司给付工程款、退还保证金，并承担未按约付款、退还保证金的逾期利息的主张，符合法律规定，予以支持。威力机械厂已按三方协议，代浩橼公司向何登平支付土建劳务承包费370000元，故不应承担连带清偿责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现浩橼公司要求扣除何登平案涉工程项目中变更了原设计图纸计240000元，主张在总承包价款1600000元中扣除，因其未提供充分证据证明，故依法不予支持。浩橼公司提起反诉请求，因未在举证期限届满前提出，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，不予受理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十三条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由浩橼公司向何登平支付工程劳务余款380000元及逾期付款利息（从2010年10月1日起至付清工程劳务款之日止，按中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率计算）。二、由浩橼公司退还何登平保证金200000元及逾期退款利息（从2010年10月1日起至退还保证金之日止，按中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率计算）。三、驳回何登平的其他诉讼请求。案件受理费4800元，由浩橼公司负担。
浩橼公司上诉称，1、案涉《劳务承包书》系何开新与何登平签订，与浩橼公司无关。2、依据司法解释的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设施工合同应属无效合同，因此，案涉《劳务承包书》属无效合同。3、案涉工程的承包价不是一个包干价，且何登平未施工完毕，不能以总价160万元支付工程款，何登平应当对其实际施工的工程结算举证证明，由于何登平未能举证证明，依法应承担不利后果。4、何登洪的钢管租金应计算在何登平的已付工程款内予以扣减，因此，威力机械厂直接支付何登平的工程款是378000元，原判错误认定为370000元。5、由于何登平承包范围内的工程存在质量问题，依法不应支持其工程款的诉求。6、原审法院仅凭一张收据就认定浩橼公司收取过何登平20万元保证金，并且应承担退还责任，证据不足。7、浩橼公司是项目的实际承包人，根据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷司法解释26条规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因此，威力机械厂应在其尚欠浩橼公司的工程款内承担支付责任。综上，原判认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
何登平答辩称，1、关于《劳务承包书》是否有效的问题。本案的实际施工人是浩橼公司，项目负责人是何开新，何登平仅是组织民工、提供劳务，且劳务分包是何登平与浩橼公司的内部劳务承包。无论该协议是否有效，何登平依约提供了劳务，完成了合同约定的劳务，应当取得报酬。2、本案劳务款不需要结算。由于《劳务承包书》是包干价，而不是单价结算的结算价。工程竣工，何登平也就完成了合同义务，浩橼公司应当依据协议支付工程所涉的劳务费。至于欠付劳务费的数额，由于劳务费都是何开新和威力机械厂共同向何登平支付的，何登平均出具了收条，威力机械厂向何登洪支付的钢管租金8000元，与何登平无关。3、关于保证金。由于保证金在劳务承包书中进行了约定，浩橼公司在原审庭审中也认可保证金收条的真实性，因此，未返还的20万元保证金应当返还。故请求驳回上诉，维持原判。
威力机械厂未作答辩。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院对此予以确认。
二审同时查明，2013年7月3日，四川省高级人民法院以（2013）川民终字第77号民事判决书维持了本院于2012年11月8日作出的（2011）眉民初字第53号民事判决书，本院已生效的（2011）眉民初字第53号民事判决书查明：2009年9月8日，威力机械厂作为发包人与浩橼公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。合同约定：一、工程概况。工程名称为“丹棱县威力机械厂扩建生产建筑机械工程项目”……工程内容为“土建、钢结构，现有施工图纸的全部内容”。二、工程承包范围。“全部厂房、宿舍、办公楼（按现有图纸）”。2010年9月16日，威力机械厂项目负责人黎开清和浩橼公司项目负责人何开新签署了《威力机械厂扩建工程完工情况》载明：威力机械厂扩建工程主体工程已完工。包括土建工程、设计内装修、住宅工程、给排水工程。双方现场检查，符合设计要求，现已准备好等待甲方通知有关部门验收。
浩橼公司与威力机械厂就上述工程于2010年11月10日竣工验收，形成了《竣工验收报告》。验收结论为：本工程质量验收合格。上述工程总价款为4669665.42元，威力机械厂尚欠浩橼公司工程款1634374.42元。
2010年8月6日，案外人何登洪从威力机械厂领取钢管租金8000元。
上述事实，有《劳务承包合同书》、收条、《协议书》、四川省高级人民法院（2013）川民终字第77号民事判决书、四川省眉山市中级人民法院（2011）眉民初字第53号民事判决书（均为复印件）以及双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点在于：1、案涉《劳务承包合同书》的是否有效；2、案涉工程总造价以及尚欠劳务工程款的数额；3、威力机械厂是否应在欠付浩橼公司的工程款1634374.42元范围内承担责任；4、浩橼公司是否应对何开新收取的20万元保证金承担返还责任。
关于《劳务承包合同书》的效力问题。
根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定无效的相关规定，承包人浩橼公司违法将案涉工程分包给何登平，而何登平作为一个自然人并无相关施工资质，因此，浩橼公司与何登平签订的《劳务承包书》违反了上述规定，依法应认定为无效合同。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，案涉《劳务承包书》自始无效，不能因何登平与浩橼公司、威力机械厂于2010年4月6日签订《协议书》认可该《劳务承包书》而具有法律效力。因此，原审法院以《劳务承包书》经《协议书》的追认而具有法律效力，属于适用法律错误，应当予以纠正。
关于尚欠劳务款的数额问题。
首先，案涉《劳务承包书》对总承包价160万元以及付款方式均进行了约定，但并未对案涉工程的计价标准或者计价方法进行约定。由于浩橼公司与威力机械厂已于2010年11月10日对案涉工程进行了竣工验收，根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条的规定，作为案涉工程的实际施工人何登平有权要求浩橼公司参照双方签订的《劳务承包书》约定的总承包价支付工程价款。
其次，关于已付工程款。浩橼公司辩称案外人何登洪从威力机械厂领取钢管租金8000元应当作为何登平的已付工程款予以扣减。对该辩称意见，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，案外人何登洪从威力机械厂领取钢管租金8000元是否应从何登平的应得工程款中扣除，须由浩橼公司举证予以证明，但其并未就该抗辩意见提交充分证据，依法应承担举证不能的不利后果。因此，浩橼公司有关案外人何登洪领取的钢管租金应作为何登平案涉工程款予以扣减的抗辩意见不能成立。由于何登平对已收到浩橼公司、威力机械厂支付的工程款共计118万元，浩橼公司、何登平共同认可应予扣减外墙瓷砖人工费4万元，故原审法院认定浩橼公司尚欠劳务工程款为38万元（160万元-118万元-4万元）并无不当。
关于威力机械厂作为发包人的责任问题。
首先，本案中何登平是以承包人浩橼公司为被告主张工程款，并主张威力机械厂作为发包人承担连带责任，由于何登平对原审法院未支持其要求威力机械厂承担连带责任的诉讼请求并未提起上诉，视为对此服判。
其次，本院（2011）眉民初字第53号民事判决书已对威力机械厂与浩橼公司之间的建设工程合同纠纷进行了审理，并判决威力机械厂向浩橼公司支付尚欠工程款1634374.42元，该判决已进入执行程序。故浩橼公司作为案涉工程的承包人，并不能依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求威力机械厂在欠付工程款范围内承担连带责任。因此本院对浩橼公司的该上诉理由，不予支持。
关于20万元保证金的返还问题。
首先，由于浩橼公司对何开新于2009年9月26日收取何登平保证金20万元、于2009年10月27日收取保证金10万元以及已退还10万元保证金的事实并无异议，本院对于何登平交给何开新的保证金尚有20万元未退还这一事实予以确认。
其次，因何开新系浩橼公司在案涉工程的项目负责人，其收取何登平保证金的行为应由浩橼公司承担相应责任，且何登平、浩橼公司与威力机械厂通过签订《协议书》的形式也确认了何开新与何登平签订《劳务承包书》系履行浩橼公司职务行为这一事实，故在案涉《劳务承包书》被确认无效的情况下，应由浩橼公司负责向何登平退还20万元保证金。
综上，浩橼公司关于案涉《劳务承包书》无效的上诉理由成立，其他上诉理由均不成立。原审认定基本事实清楚，虽在《劳务承包书》的效力上认定有误，但未影响最终的实体处理，故应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9600元，由四川浩橼建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓华
代理审判员 李 迪
代理审判员 张澌岷
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 曾怡瑶