四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川08刑终103号
抗诉机关广元市昭化区人民检察院。
原审被告人王兴德，男，生于1941年2月7日，汉族，四川省广元市人，小学文化，农民，住四川省广元市昭化区紫云乡。2015年12月29日因涉嫌犯非法持有枪支罪被广元市公安局昭化区分局取保候审，现在其居所地候审。
广元市昭化区人民法院审理的由广元市昭化区人民检察院提出公诉的原审被告人王兴德犯非法持有枪支罪、非法制造爆炸物罪一案，于2016年5月11日做出(2016)川0811刑初31号刑事判决，宣判后广元市昭化区人民检察院不服向本院提出抗诉，本院2016年6月6日立案受理，同年7月5日公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员梁棋出庭支持抗诉，原审被告人王兴德到庭参加了诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人王兴德在家中私藏火药枪两支，黑火药7.50kg及配制黑火药的部分原料。
另查明，2015年12月29日公安机关对被告人王兴德进行了两次盘问，其对全部犯罪事实作了如实供述；同日公安机关对被告人位于广元市昭化区紫云乡云雾村6组的住房进行搜查，查获疑似火药枪两支，疑似黑火药及原料、工具等。被告人王兴德生于1941年2月7日，年满75周岁。广元市昭化区紫云乡云雾村村民委员会出具证明，证实被告人王兴德表现良好，持枪帮助农民看护庄稼。2014年3月25日，被告人王兴德因非法买卖危险物质被行政处罚。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证。
1.受案登记表、立案决定书，证实本案案件来源。
2．取保候审决定,证实对被告人采取强制措施情况。
3．被告人户籍资料及信息，证明被告人的身份情况。
4．扣押物品清单、发还物品清单，证实扣押及发还物品情况。
5.盘问笔录，证实对被告人王兴德进行盘问及盘问时间。
6.搜查笔录及照件，证实对被告人王兴德住宅的搜查情况。
7.检查笔录，证实对被告人王兴德进行人身检查，发现引药一瓶，手机一
8.称量报告，证实使用电子计价秤对扣押物品进行称量，电子称有强检合格证，有效期至2016年5月15日；扣押物具体称量结果。
9.存储材料，证实对发现的火药枪、粉末、导火索、雷管、兑窝棒等物品进行扣押，并将部分扣押物（书面记录为硝酸铵48.38公斤、木炭粉32.62公斤、黑火药6.34公斤）存储于广和民爆公司昭化分公司。手机及人民币已发还被告人。
10.承办说明，证实编号13号提取笔录误写为0.48KG，实际应为0.5kg，与称量一致。
11.侦查实验，证实通过侦查实验，发现4、5号物品能燃烧，8号物品能缓慢燃烧，9、11、12、13、15、17、18、21号物品快速燃烧、其他标号物品不能燃烧。
12.行政处罚决定书，证实2014年3月25日对被告人王兴德进行行政处罚。
（二）证人证言。
证人王某的证言，证实我对父亲藏有火药枪和黑火药的事情不知情。
（三）被告人供述和辩解。
被告人王兴德的供述，（1）我私藏了2支火药枪，是以前我上一辈的老年人留下来的，我一直没有上交。这两把火药枪，一把长一点的火药枪放在我家中环房内床上的蚊帐顶上，一把短一点的火药枪放在我休息的卧室内的立柜内。（2）搜查出来的黑火药是今年7、8月我自己在家配的。是用硫磺、火灶子（燃烧后的木炭）、硝，按照硝1斤、火灶子2两、硫磺3两的比例来配制。我记得这些硫磺是早年在昭化区卫子场镇上购买的，具体哪一家不记得了；硝是从早些年烟草公司供应剩余的硝酸钾中提炼出来的，就是将硝酸钾放在水中煮，将水分蒸发之后，剩余的就是硝。我用了一个石窝、一个木杵将块状火灶子砸成碳粉，然后才将这3种物质进行配比，制造黑火药。在我住房二楼的过道上搜查出的一个白色塑料桶，里面是配制好的黑火药。一些是用来给火药枪填药使用，其他主要的还是给一些农户用来修房子搞爆破的。去年2月份，因为别人使用我配置的黑火药修房子，我被公安机关行政处理过。（3）我认为我私藏枪支，私自配制黑火药，是违法犯罪的。
（四）鉴定意见。
1.广元市公安局物证鉴定所广公物鉴痕字【2015】124号鉴定意见鉴定：被送检的被告人王兴德持有的疑似火药枪两支，机件完整、运作正常、以火药为动力发射金属弹丸的检材为枪支。
2.四川省公安厅物证鉴定中心川公物鉴【2016】30002号理化检验报告鉴定：所送检材疑似黑火药中检出单质碳、硝酸钾、单质硫。
3.经公安部爆破工程技术人员安全技术考核专家施富强、公安部特大火炸药爆炸事故调查专家高勇鉴定，所送疑似黑火药检样品是黑火药，其爆炸威力约0.3gTNT当量。
原审法院审理认为，被告人王兴德违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射金属弹丸的枪支二支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，构成非法持有枪支罪，属情节严重；非法制造爆炸物品黑火药7.50kg，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法制造爆炸物罪。被告人在公安机关对其盘问时，主动交代自己的罪行，认定自首。鉴于被告人已年满七十五周岁的法定减轻处罚情节，对其予以减轻处罚；依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第一百二十五条第一款、第十七条之一、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条第一款、第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人王兴德犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑二年，合并执行有期徒刑三年，宣告缓刑四年。二、对扣押在案的涉案物品予以没收，未随案移送，由扣押机关依法处理。
抗诉机关认为，1.原审判决认定王兴德非法制造爆炸物品黑火药7.50kg，已达到“情节严重”的数量标准；2.原审判决认定王兴德有“自首情节”错误。
四川省广元市人民检察院支持原审判决认定王兴德有“自首情节”错误的抗诉意见。
经审理查明：原审法院在原审刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。经本院审查上述证据可以作为定案的依据。本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。
抗诉机关在二审庭审中提出了2016年5月24日本案侦查机关所作的《犯罪嫌人王兴德到案经过说明》一份。
原审被告人在二审诉讼期间没有提出新的证据。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认定的原审被告人王兴德犯罪事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，被告人王兴德私藏火药枪两支，配制黑火药7.50kg，已分别构成非法持有枪支罪，非法制造爆炸物罪。原审判决认定罪名准确。
经查，本案来源系群众匿名举报经公安机关查获归案，有立案登记、到案经过说明、王兴德的第一次供述笔录证明。支持抗诉机关在二审审理中当庭提供的《犯罪嫌人王兴德到案经过说明》内容与原审已收集在案的到案经过说明一致，系补强证据，与原到案经过说明结合具有证据的证明效力，可以作为本案的定案依据。据此原审判决认定原审被告人王兴德具有自首情节属认定事实错误，抗诉机关对此提出的抗诉意见成立，本院采纳。原审被告人制造黑火药的犯罪事实，依照该司法解释第二条、第九条的规定，虽然达到了“情节严重”的数量标准，但因其制造的黑火药是用于当地农民建房，可以不认定为“情节严重”，故抗诉认为其制造黑火药属“情节严重”的理由不成立。
原审被告人王兴德非法持有以火药为动力的枪支二支，已经达到最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》司法解释第五条规定的“情节严重”的情形，应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，一审法院对其判处三年有期徒刑不当。但因原审被告人王兴德居所地和私藏枪支和爆炸物的位置在广元市昭化区紫云乡云雾村6组的自家住房，属偏远农村，其主观目的是看护庄稼，其社会危害性不大，原审被告人王兴德现已年满七十五周岁并且在案发后和审判过程中有悔罪表现，再犯罪的可能性较小，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
综上所述，原审判决认定自首的量刑情节错误，应当纠正；原审判决认定被告人的犯罪事实清楚，定性准确，但量刑不当，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条一款、第六十九条、第七十二条一款（二）、（三）、（四）、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条一款（二）项、（六）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持广元市昭化区人民法院(2016)川0811刑初31号刑事判决第二项即“对扣押在案的涉案物品予以没收，未随案移送，由扣押机关依法处理”；
二、撤销广元市昭化区人民法院(2016)川0811刑初31号刑事判决第一项即“被告人王兴德犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑二年，合并执行有期徒刑三年，宣告缓刑四年”；
三、原审被告人王兴德犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑二年，合并执行有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日计算）
本判决为终审判决。
审判长 梁晓斌
审判员 王仲坚
审判员 李 林
二〇一六年十月十三日
书记员 何志强
附相关法律条文
《刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的。分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日计算。
最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；
（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；
（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。
第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置，危害严重的；
（四）达到本解释第一条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
第九条因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。
在公共场所、居民区等人员集中区域非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，或者因非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物三年内受到两次以上行政处罚又实施上述行为，数量达到本解释规定标准的，不适用前两款量刑的规定。
《刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。