海南省第一中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）琼96行赔终2号
上诉人（原审被告）定安县国土资源局。住所地：定安县定城镇塔岭新区县政府第二办公区*楼。
法定代表人莫小岗，局长。
委托代理人吴华、刘怀，海南海地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）定安县住房和城乡建设局。住所地：定安县定城镇塔岭新区政府第二办公区。
法定代表人薛冬，局长。
委托代理人曾凡光，海南海新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）海南长江旅业有限公司。住所地：海口市海甸三东路大龙别墅***栋。
清算组负责人卫凯征，组长。
委托代理人许彩霞，广东深天成（文昌）律师事务所律师。
上诉人定安县国土资源局、定安县住房和城乡建设局（以下简称定安县住建局）与被上诉人海南长江旅业有限公司（以下简称长江旅业公司）行政赔偿一案，不服定安县人民法院作出的（2017）琼9021行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人定安县国土资源局的委托代理人吴华、刘怀，上诉人定安县住建局的副局长符和梁及其委托代理人曾凡光，被上诉人长江旅业公司的委托代理人许彩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，1992年12月18日，定安县人民政府根据被上诉人长江旅业公司的征地申请，经研究作出定府[1992]348号《关于在定城镇官娘脊用地进行综合开发建设的批复》，同意该公司在定城镇官娘脊用地约1000亩进行综合开发建设。同月30日，长江旅业公司向原定安县土地管理局（即现上诉人定安县国土资源局）缴交土地定金100万元。1993年5月29日，该公司向原定安县建设委员会（即现上诉人定安县住建局）缴交基础设施费500万元、规划管理费6.6万元、测绘费1.52万元，三项合计508.12万元，作为征用土地的费用。原定安县计划委员会、原定安县建设委员会和原定安县环境资源局相继同意该公司在定安县兴建凯立国际商住城项目。后由于受房地产宏观政策调控，该项目征地工作没有实施。
1994年2月，该公司向定安县人民政府提出调整土地或返还土地定金和基础设施费的要求。1996年10月17日，上诉人定安县国土资源局向县政府递交《关于海南长江旅业公司用地情况的意见》，称：”长江旅业公司经建委选址安排位于××镇北侧1000亩用于进行综合开发项目，该公司于1992年12月汇给我局土地预征金100万元，于1993年汇给建委基础设施费500万元。1993年后由于宏观政策调控，银根紧缩，该公司不再汇款，原汇来的土地预征金远远不够征地补偿，加上征地难度大，地征不了，同时县财政也预借了我局大量土地预征金作基础设施建设及其他预算外之用，造成没有资金征地。长江旅业公司因此多次要求我局按'交多少钱、划多少地'的原则，给其办理土地使用证，或退还其所支付的土地预征金和基础设施费及利息。鉴于长江旅业公司缴交的土地预征金和基础设施费已用于基础设施建设及其他预算外之用，我局目前没有资金退还给该公司，支付利息更难以接受，现提出以下处理意见：1.按'交多少钱、划多少地'的原则，将原收回海南南洋发展总公司位于南丽湖名胜风景区溢洪道西侧的土地以每亩2.58万元（含预收基础设施费1万元、管理费500元、测绘确权费133元、规划费100元、规划管理费66元）安排给该公司开发使用；2.按长江旅业公司实际付款600万元扣除本地块环境本底调查费2.5万元，剩597.5万元（不计利息）划定相应的土地面积231.59亩；3.省土地管理局收取1%管理费，由长江旅业公司自付；4.取消原用地批复。”1997年1月27日，定安县人民政府召开常务会议决定，按照”交多少钱，划多少地”的原则，同意调整位于南丽湖名胜风景区溢洪道的231.59亩土地给长江旅业公司使用，并由原定安县建设与环境资源局于同月为该公司作出项目用地选址意见书和绘制《海南长江旅业公司用地规划红线图》、《建设用地规划许可证》等。1998年4月16日，该公司向定安县国土资源局或县政府递交《关于紧急办理土地使用手续的报告》，要求为其办理用地手续。1999年4月21日，该公司更名为长江旅业公司海南长江旅业有限公司。2011年2月28日，长江旅业公司因其他违法原因被工商行政管理部门吊销营业执照。
2014年8月25日，长江旅业公司向定安县人民政府递交长旅[2014]第002号《关于退还土地定金及基础设施费的请示》，要求县政府返还土地定金和基础设施费及相应利息。定安县人民政府于次日收到该请示后，批示定安县国土资源局、定安县住建局就相关情况作出说明。2014年10月24日，定安县住建局向县政府出具定建城[2014]664号《关于退还土地定金及基础设施费的意见》，称:”1.经核查我局历史保存1993年行政事业性收费专用收款收据资料，琼财税综字NO.0190147收据（交款单位：长江旅业公司）有存底；2.由于我局没有该公司土地相关材料，无法查证该公司当时具体情况，建议由定安县国土资源局核实该公司土地历史情况，提出有关意见。”同年12月15日，长江旅业公司向定安县人民政府递交长旅[2014]第004号《关于退还测绘费及规划管理费的补充请示》，称其于2014年8月25日向县政府递交长旅[2014]第002号《关于退还土地定金及基础设施费的请示》时，遗漏了于1993年5月29日向原定安县建设委员会缴纳的规划管理费6.6万元和测绘费1.52万元，请求一并退还并支付相应利息。同月22日，定安县国土资源局向县政府出具定土环资办字[2014]350号《关于退还海南长江旅业公司土地登记及基础设施费问题的意见》称：”1.......经查阅我局档案，未见该1000亩用地的出让合同及土地登记资料，且目前长江旅业公司在我县也没有其他土地登记资料；2.长江旅业公司共提供了3张缴款凭证，经核查我局会计凭证，1992年12月30日，海南珠江实业股份有限公司代长江旅业公司向县国土局分两笔缴纳100万元土地定金，每笔50万元，但该100万元是否已退回，因年代久远，我局实难查证，建议以县财政局核实为准。长江旅业公司提供的另一张向定安县建设委员会缴纳基础设施费500万元的缴款凭证，我局无法核实。”2015年1月15日，定安县财政局向定安县人民政府出具定财综[2015]80号《关于退还土地定金及基础设施费的意见》，称：”1.1992-1993年县住建局和县国土局收取的土地定金及基础设施费都存放在本单位账户。1992-1993年期间，我县收取的土地定金及基础设施费将近2亿元，全部由上述两部门管理，没有上缴国库；2.我县当时收取的土地定金及基础设施费的支出都是在县住建局和县国土局的账户中进行支付，我局没有此方面的资金支出记录，所以长江旅业公司土地定金及基础设施费的缴交情况我局无法核实，建议由县住建局和县国土局对上述情况进行核定。”
2015年7月28日，长江旅业公司向海南省第一中级人民法院（以下简称本院）提起行政诉讼，请求判决定安县人民政府、定安县国土资源局、定安县住建局对其长旅[2015]第007号《关于恳请定安县政府返还征地款的报告》作出答复及返还土地定金、基础设施费、规划管理费、测绘费共计608.12万元及利息1086万元。该案在审理的过程中，长江旅业公司申请撤回起诉。同年12月9日，本院作出（2015）海南一中行初字第175号行政裁定，裁定准许长江旅业公司撤回起诉。2016年1月15日，长江旅业公司再次向定安县人民政府递交长旅[2016]第001号《关于再次恳请定安县政府返还征地款的报告》。2016年7月24日，长江旅业公司再次向本院提起行政诉讼，请求判决确认定安县人民政府、定安县国土资源局、定安县住建局不返还土地定金、基础设施费、规划管理费、测绘费共计608.12万元及利息的行为违法及向其赔偿608.12万元及利息。本院分别予以立案[即（2016）琼96行初155号和（2016）琼96行赔初13号]后，在审理过程中，经本院释明，长江旅业公司自愿撤回对定安县人民政府的起诉。2016年8月22日，本院作出（2016）琼96行初155号行政裁定和（2016）琼96行赔初13号行政赔偿裁定，裁定将两案移送至定安县人民法院审理。该院于2016年9月8日立案后，经审理于同年11月5日分别作出（2016）琼9021行初10号行政裁定和（2016）琼9021行赔初2号行政赔偿裁定，裁定驳回长江旅业公司的起诉。长江旅业公司不服提起上诉。本院立案后，经审理于2017年3月27日分别作出（2017）琼96行终15号行政裁定和（2017）琼96行赔终1号行政赔偿裁定，裁定撤销定安县人民法院的两份行政裁定，由该院继续审理。期间，长江旅业公司于2016年11月25日决定解散公司并成立清算组对公司进行清算。一审庭审中，长江旅业公司承认于1997年1月27日收到定安县国土资源局作出的关于调整用地位置的函，未对调整用地的行政行为提起行政复议和行政诉讼。定安县国土资源局承认2012年已经将涉案调整用地的部分土地确权给海南丽湖高尔夫俱乐部有限公司。一审庭审后，长江旅业公司清算组向一审法院出具授权委托书，补充授权长江旅业公司委托诉讼代理人进行本案的诉讼活动。原告向一审法院提出的诉讼请求：依法判令两被告向原告赔偿土地款608.12万元本金及相应利息1128.2048万元（自1993年6月1日起至2016年5月31日，按人民银行同期贷款利率计算）。
原审判决认为，本案的争议焦点是：1.原告是否具有诉讼主体资格；2.原告的起诉是否超过法定起诉期限并属于撤诉后无正当理由再行起诉；3.本案应否中止审理；4.两被告应否返还相关款项及赔偿相应利息。
一、关于原告是否具有诉讼主体资格的问题。吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当在依法清算结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。企业法人被吊销营业执照后未注销登记前，虽然丧失经营资格，但其法人资格仍然存续。《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第（七）项规定，清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十条规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼，尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定，人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。本案中，原告因其他违法原因被工商行政管理部门吊销营业执照，在成立清算组前以公司的名义提起行政诉讼，在诉讼中成立清算组，清算组在庭审后补充提交授权委托书，对原告的诉讼活动予以追认，清算组委托诉讼代理人以公司的名义进行诉讼，符合上述法律、司法解释的规定，被告方提出原告不具有诉讼主体资格的抗辩理由不成立，不予采纳。
二、关于原告的起诉是否超过法定起诉期限并属于撤诉后无正当理由再行起诉的问题。省一中院作出的（2017）琼96行终15号行政裁定书认定原告的起诉未超过法定起诉期限，也不属于重复起诉的情形，该裁定书是生效的裁判文书，可以作为认定本案事实的依据，被告提出此项抗辩的理由不成立，不予采纳。
三、关于本案应否中止审理的问题。被告定安县国土资源局提出（2017）琼9021行初6号不返还相关款项违法一案是否具备生效裁决，是审理本案的先决条件，将两案合并审理程序不当，应当裁定中止审理本案的意见，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条的规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。一审法院将（2017）琼9021行初6号不返还相关款项违法一案与本案合并审理，符合上述司法解释的规定，被告定安县国土资源局的该抗辩于法无据，不予采纳。
四、关于两被告应否返还相关款项及赔偿相应利息的问题。一审法院于2017年10月16日作出的（2017）琼9021行初6号行政判决书已确认两被告不向原告退还608.12万元及相应利息的行为违法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第一款规定，被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。第三款规定，被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。涉案调整用地的部分土地在讼争前已确权给海南丽湖高尔夫俱乐部有限公司，两被告单方变更上述行政协议的行为直接导致上述行政协议无法履行，且原告的营业执照现已被吊销并在诉讼中进入清算程序，无法从事经营活动，两被告另行调整用地给原告已无实际意义，故两被告应依法采取相应的补救措施，向原告返还所收取的相关款项，占用资金期间所造成的利息损失亦应予以赔偿。定安县人民政府于1997年1月27日召开常务会议决定按照”交多少钱，划多少地”的原则同意调整位于南丽湖名胜风景区溢洪道的231.59亩土地给原告使用，故涉案款项的利息损失应以两被告各自应返还土地款的数额为基数，按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，自1997年1月27日计至返还之日止。
综上，依照《中华人民共和国国家赔偿》第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第一、三款规定，判决如下：一、被告定安县国土资源局于本判决生效之日起三十日内向原告长江旅业公司返还土地定金人民币100万元及其利息（利息以人民币100万元为基数，按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，自1997年1月27日起计至返还之日止）；二、被告定安住建局于本判决生效之日起三十日内向原告长江旅业公司返还基础设施费500万元、规划管理费6.6万元、测绘费1.52万元等共计人民币508.12万元及其利息（利息以人民币508.12万元为基数，按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，自1997年1月27日起计至返还之日止）。
上诉人定安县国土资源局上诉称：一、被上诉人在未向上诉人提出赔偿申请的情况下，径行以上诉人为被告提起行政赔偿诉讼，违反了法定的赔偿程序，依法应驳回起诉。本案中，被上诉人从未向上诉人提交书面的赔偿申请即径行对上诉人提起行政赔偿诉讼，违反了法定的赔偿程序。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十七条第二款的规定，应当依法驳回被上诉人的起诉。二、原审法院在（2017）琼9021行初6号判决尚未生效的情况下，判决上诉人承担赔偿责任，违反法律规定。虽然相关司法解释规定了人民法院可以对在提起行政诉讼的同时一并提出赔偿请求的案件合并审理，但并没有规定人民法院在行政诉讼案件的判决尚未生效的情况下，可以将判决内容适用于行政赔偿案件中。因此原审判决剥夺了上诉人的诉权，侵害了上诉人的合法权益。三、被上诉人在履行行政协议过程中存在根本性违约行为，根据合同法规定，上诉人无需向被上诉人退还100万元定金及利息。1997年，上诉人依据被上诉人的申请，先后向被上诉人颁发《建设用地规划许可证》及作出《选址意见书》。根据《土地管理法实施条例》(1991年)第四条、第十八条的规定以及《选址意见书》第四条的要求，被上诉人在取得《建设用地规划许可证》、《选址意见书》后，必须由被上诉人本单位向上诉人提出土地登记申请，上诉人依据被上诉人的申请才能为被上诉人办理国有土地使用证。本案中，上诉人既然已经按县政府的决定为被上诉人办妥了《海南长江旅业公司用地红线图》、《建设用地规划许可证》和《选址意见书》等手续，就没有理由不告知被上诉人，没有理由不与被上诉人签订土地出让合同并为其颁发土地证。事实上，是被上诉人由于自身客观原因无法正常经营，被吊销营业执照丧失经营资格，无法申请用地，在取得《建设用地规划许可证》、《选址意见书》后无法按照法律规定向上诉人提交土地登记申请材料，从而导致上诉人无法为被上诉人办理国有土地使用证，其责任在被上诉人。退一步讲，即便上诉人需要向被上诉人返还土地定金以及支付利息，那么也应当分配各自的责任，在无法认定是哪一方责任的情况下，应根据双方履行义务的先后顺序进行综合认定。定金如需返还则应酌情返还部分，而不应是返还全部定金及支付利息。同时，上诉人是否应当向被上诉人返还100万元土地定金，是民事法律行为，而不是行政行为，该行为属于民法调整范围，应当适用《合同法》，而不适用行政法律法规。综上所述，请求：二审法院依法撤销（2017）琼9021行赔初2号行政赔偿判决书并依法改判驳回被上诉人的起诉。一、二审案件受理费由被上诉人承担。
上诉人定安县住建局的上诉请求和上诉理由与上诉人定安县国土资源局的上诉请求和上诉理由一致。
被上诉人长江旅业公司口头辩称：一、被上诉人一审提起行政赔偿诉讼不违反法律规定。根据国家赔偿法的有关规定，赔偿请求人可以先向赔偿义务机关请求赔偿，也可以在提起行政诉讼时一并提出。被上诉人在提起行政诉讼一并提起赔偿诉讼，人民法院就可以一并判决，这并不违反法律程序。二、上诉人不能以款项使用完毕作为不承担责任的理由。被上诉人所交款项是货币，货币不存在使用和不使用的问题，本案是行政赔偿诉讼，是赔偿而不是返还原物。综上，两位上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。被上诉人同时认为一审判决也有不太妥当的地方。一是利息起算时间点，一审是从1997年1月27日开始计算，被上诉人认为应该是什么时间交钱就从什么时候计算。二是被上诉人的诉讼请求是按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算利息，被上诉人认为应当按照最长的贷款期限五年期计算，而一审是以一年期流动资金贷款利率计算。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系被上诉人长江旅业公司在提起行政诉讼时一并提起赔偿请求的情形。关于被上诉人请求确认两位上诉人不予返还涉案款项的行为违法的行政诉讼，定安县人民法院作出（2017）琼9021行初6号行政判决确认上述行为违法。两位上诉人不服该判决，向本院提起上诉。经本院二审，本院作出（2018）琼96行终3号行政判决，驳回上诉，维持原判。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的违法行为，受害人有取得赔偿的权利。被上诉人自1992年12月30日和1993年5月29日分别向上诉人定安县国土资源局和定安县住建局缴纳100万元和508.12万元开始至两位上诉人支付完涉案款项止，产生相应的活期存款利息，即法定孳息。两位上诉人拒不返还涉案款项及相应利息，实际已造成了被上诉人的财产损害。根据上述规定，两位上诉人应对被上诉人的损失给予赔偿。但本案涉案款项为行政事业性收费而非民间借贷资金，被上诉人主张应以中国人民银行同期贷款利率计算利息没有事实根据和法律依据，本院不予支持。一审判决利息按照中国人民银行同期一年期一般流动资金基准利率自1997年1月27日起计算不当，应从缴纳涉案款项之日起计算。对此，本院予以变更。两位上诉人主张被上诉人直接提起行政赔偿诉讼违反法定程序，应驳回起诉。对此，《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定赔偿请求人可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求，故两位上诉人的上述主张，本院不予支持。关于本案是属于民事纠纷还是行政争议的问题，已经在本院作出（2018）琼96行终3号行政判决中作出认定，本案不再赘述。
综上所述，上诉人定安县国土资源局和定安县住建局的上诉理由不能成立，对其上诉请求，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，但对涉案款项的利息的起算时间和利率处理不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更定安县人民法院作出的（2017）琼9021行赔初2号行政赔偿判决的第一项为上诉人定安县国土资源局于本判决生效之日起三十日内向被上诉人海南长江旅业有限公司返还土地定金人民币100万元及其利息（利息以人民币100万元为基数，按中国人民银行同期活期存款基准利率计算，自1992年12月30日起至返还之日止）；
二、变更定安县人民法院作出的（2017）琼9021行赔初2号行政赔偿判决的第二项为上诉人定安县住房和城乡建设局于本判决生效之日起三十日内向被上诉人海南长江旅业有限公司返还基础设施费500万元、规划管理费6.6万元、测绘费1.52万元等共计人民币508.12万元及其利息（利息以人民币508.12万元为基数，按中国人民银行同期活期存款基准利率计算，自1993年5月29日起至返还之日止）；
三、驳回被上诉人海南长江旅业有限公司的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜国强
审 判 员 何 旭
审 判 员 冯 花
二〇一八年二月二日
法官助理 何醒涛
书 记 员 詹文莉
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。