江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8146号
上诉人（原审被告）：南京乐宝文化传媒有限公司，住南京市溧水区永阳镇随园路23号和园104室。
法定代表人：仇佳琪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：江水英，江苏恒山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董盈盈，女，1987年6月12日出生，汉族。
上诉人南京乐宝文化传媒有限公司（以下简称乐宝公司）因与被上诉人董盈盈劳动争议一案，不服南京市溧水区人民法院于2016年8月18日作出的(2016)苏0117民初3393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乐宝公司上诉请求：请求撤销原判，改判上诉人依法解除与被上诉人的劳动关系，无须支付赔偿金，并改判上诉人支付被上诉人2016年1月工资149元。事实和理由：1.一审法院认定部分事实错误。上诉人与被上诉人签订了劳动合同，劳动合同中关于劳动报酬的约定明确表示为工资标准采用下列第2种方式确定，即采取基本工资与绩效工资相结合的工资分配办法，被上诉人的基本工资为每月1630元，绩效工资考核发放办法按被上诉人的业绩和上诉人依法制订的相关规定考核确定。而一审法院却错误地采用第2种方式，认定每月工资2600元，明显错误。2.一审认定上诉人系违法解除劳动合同无事实和法律依据。被上诉人在2015年12月底开始消极怠工，到2016年1月基本不来上班，被上诉人当时不愿意继续干，但是又不肯写书面辞职申请，连续三日以上未到公司上班，本来公司人手不足，欲留其在公司，但被上诉人不愿继续上班，还来公司闹事。上诉人无奈，只得依据公司规章制度在试用期内旷工三日及以上给予清退。被上诉人来公司的头三日就是学习公司规章制度及安全知识，由于公司加盟的龅牙兔，所以规章制度培训课件用的是龅牙兔的课件，学习后被上诉人在最后签字确认，被上诉人明知公司的规章制度，还任意践踏规章制度，故公司对被上诉人的处理符合法律规定。3.一审法院按3000元月薪标准作为计算赔偿金的基数，无事实和法律依据，明显错误。法律规定月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，被上诉人在上诉人处仅工作两个月，即使按两个月的平均工资计算，也不到3000元标准。4.上诉人仅欠被上诉人工资149元，一审法院认定为2032元错误。被上诉人1月份在上诉人处仅上两天班，按照劳动合同约定的基本工资1630元，得出所欠工资为149元。
董盈盈辩称：上诉人与被上诉人签订了劳动合同，但却没有为被上诉人缴纳社会保险，并单方解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，属于违法解除，上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人在龅牙兔上班，2016年1月份工作了17天，上诉人称被上诉人只工作了2天，没有任何依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
董盈盈向一审法院起诉请求：1.乐宝公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金3000元；2.乐宝公司向其支付2016年1月份工资2390元；3.诉讼费由乐宝公司承担。
一审法院认定事实：2015年11月1日，董盈盈入职乐宝公司从事教师工作，双方签有劳动合同，合同期限从2015年11月1日至2016年12月1日，乐宝公司没有为董盈盈缴纳社会保险。双方约定劳动报酬采用月薪制，每月为2600元，由基本工资1630元+绩效工资组成。董盈盈与乐宝公司负责人仇佳琪因2015年12月工资发放数额产生分歧，2016年1月21日，仇佳琪给董盈盈发微信：“你已不太适合在龅牙兔，我们已经不需要你继续干下去，也谢谢你的付出，1月的工资到2月20日打给你”。此后，董盈盈没再去乐宝公司上班。双方由于赔偿金和工资纠纷，董盈盈于2016年4月1日向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出宁溧劳人仲不[2016]45号不予受理通知书。
2015年12月15日，乐宝公司向董盈盈发放2015年11月工资3002元。2016年1月19日，乐宝公司向董盈盈发放2015年12月份工资2200元。至起诉前，乐宝公司未向董盈盈支付2016年1月份工资。
一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者足额支付劳动报酬。本案中，乐宝公司单方解除与董盈盈之间劳动关系，缺乏事实和法律依据，系违法解除，乐宝公司应向董盈盈支付赔偿金，至解除合同前，乐宝公司分两次共向董盈盈发放了两个月工资，双方就2015年12月份工资数额存在分歧，故在计算赔偿金时以2015年11月份工资作为计算基数，故对于董盈盈要求乐宝公司支付赔偿金3000元（3000元/月×0.5个月×2倍）的诉请，予以支持。关于2016年1月份工资，董盈盈当庭陈述其在2016年1月份上班17天，乐宝公司未提交考勤材料，应承担不利后果，一审法院采纳董盈盈的意见，董盈盈要求支付2016年1月份工资2390元（2600元/月÷21.75天/月×20天），一审法院依法支持2032元（2600元/月÷21.75天/月×17天）。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第八十七条、第四十七条之规定，一审法院判决：乐宝公司自判决生效之日起十日内向董盈盈支付赔偿金3000元、2016年1月份工资2032元，合计人民币5032元。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费10元，予以免收。
本案二审期间，上诉人乐宝公司对一审法院认定的“每月为2600元”有异议，其主张双方约定的工资是基本工资1630元加上绩效工资组成，并不是每月2600元。乐宝公司对一审认定的其他事实不持异议。被上诉人董盈盈对一审法院认定的事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
二审期间，上诉人提供以下证据：证据一、龅牙兔儿童情商托管中心的规章制度及其公示照片打印件，证明上诉人辞退被上诉人是依据上诉人依法制定并公示的规章制度。证据二、龅牙兔儿童情商托管中心安全事故责任文件一份，这是和规章制度一并组织学习的，学习后一并发放给了员工，这个文件有被上诉人签字认可，证明被上诉人对规章制度亦学习过。证据三、考勤打卡记录，证明被上诉人1月份只有4日和8日两天有打卡记录。证据四、公告一份，证明上诉人因为被上诉人私自旷工，所以对其进行了开除处理。
被上诉人对上述证据质证意见如下：对于证据一的真实性不认可，被上诉人认为没有其签字，对其没有法律效力，其也没有看到过张贴公示。对于证据二的真实性予以认可，但认为其参加了安全事故责任文件的培训，但并没有参加规章制度的培训。对于证据三不认可，被上诉人认为该考勤无其签字确认，系上诉人后来单方制作的。对于证据四的真实性不认可。
本院另查明，在一审庭审中，上诉人法定代表人仇佳琪陈述被上诉人离职的原因时说：“相处的不是很愉快。她自己离开的，不辞而别。”“她是1月21日走的，我不欠她的钱。”
以上事实，有一审期间当事人陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：1.上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否违法；2.上诉人欠发被上诉人2016年1月份工资的数额。
关于本案的第一个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，从乐宝公司法定代表人仇佳琪2016年1月21日发给被上诉人董盈盈的微信可见，本案的劳动关系系由上诉人乐宝公司提出解除的，该事实与上诉人一审庭审中的陈述存在矛盾。乐宝公司现上诉主张被上诉人董盈盈严重违反单位规章制度，从而被其依法解除，但乐宝公司提供的证据不足以证明其主张，本院对其该项上诉主张，不予采纳。一审法院认定上诉人乐宝公司单方解除劳动合同违法，具有事实和法律依据。
关于本案的第二个争议焦点。本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。被上诉人董盈盈主张2016年1月份工作了17天，上诉人乐宝公司则主张该月董盈盈仅工作了2天，为此，作为用人单位的乐宝公司依法应相应的举证责任，现其未提供相关的考勤记录，故一审法院采纳了董盈盈的主张，具有法律依据。关于工资标准问题，劳动合同约定每月工资2600元，上诉人未提供证据推翻被上诉人的主张，一审法院以该标准计算2016年1月份工资，并依据2015年11月份工资作为赔偿金的计算基数，并无不当。
综上，上诉人乐宝公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一六年十二月二十日
书记员 尹 琪