新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）新民再330号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：杜军，汉族，住四川省通江县。委托诉讼代理人：唐玉献，新疆建信律师事务所律师。被上诉人(一审被告、二审被上诉人)：新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。法定代表人：李建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张新萍，新疆百丰天园律师事务所律师。再审申请人杜军因与被申请人新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司(以下简称西源公司)买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2015)乌中民二终字第349号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月8日作出（2016）新民申707号民事裁定，提审本案。依法组成合议庭，公开开庭审理本案，杜军的委托诉讼代理人唐玉献、西源公司的委托诉讼代理人张新萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜军申请再审称，1.原审判决查明部分事实明显错误。再审申请人在原审中提交的证明及承诺书反映出案涉工程由被申请人第五项目部施工，与申请人有民事法律关系，尚欠再审申请人材料款未结。2.原审判决就被申请人向申请人的受托人顾惠荣支付2万元材料款的事实未查清。3.原审适用法律错误。原审对申请人出具的大量能相互印证的证据视而不见，不予认定错误。请求依法撤销二审判决；改判支持申请人原一审的全部诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由被申请人。西源公司答辩称，刘胜出具的欠条等，无我公司公章，是其个人行为，与我公司无关。顾惠荣不是本案代理人，只是庭审中出具的收钱授权委托书，系兵团建工集团向顾惠荣支付的2万元，与我方无关。故原审判决正确，请求驳回杜军再审诉求。杜军向水磨沟区人民法院起诉请求：判令被告支付我货款809000元及诉讼费。一审法院认定：西源公司系案外人新疆生产建设兵团建设工程(集团)有限责任公司(以下简称兵团建工集团)全额投资注册成立的独立法人。2005年5月8日，案外人新乐投资集团(发包人)与案外人兵团建工集团(承包人)签订一份《建设工程施工合同》，约定阿勒泰喀纳斯旅游接待基地贾登峪三区太阳城城堡装饰工程(以下简称涉诉工程)由兵团建工集团施工；开工日期2005年5月8日，竣工日期2005年7月18日；合同价款1180万元；项目经理林峰。2007年3月16日，西源公司以在布尔津农业银行开户的项目已完工，申请销户。2007年3月19日，西源公司第五项目部将销户余额3944.57元通过电汇转入西源公司账户，该电汇凭证上加盖有”新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司第五项目部财务专用章”和”林峰”、”巩斌”私章。2007年3月2O日，新疆宏昌有限责任会计事务所做出(2007)第8-227号《审计报告》，审计意见：新乐投资集团财务报表已经按照会计准则和《企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了公司2006年12月31日的汇总财务账款及2006年度的汇总经营成果和现金流量。该报告后附”会计报表附注”五、会计报表主要项目注释(十三)应付账款列有”新疆兵团西苑建筑安装公司第五项目部2534653.00元”。2011年12月13日，杜军与案外人顾惠荣登记离婚。2012年1月2O日，兵团建工集团通过银行转账支付顾惠荣2万元。2013年5月24日，杜军授权委托顾惠荣代为办理其与西源公司拖欠工程款纠纷一案的代理人。另查明，杜军要求西源公司支付欠款80.9万元的直接依据是2006年6月10日签署”四分公司”并加盖有”新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司第五项目部财务专用章”的证明、2O06年9月2O日署名”兵建集团西苑公司”并加盖有”新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司第五项目部”印章(印章下半部不全)的承诺书、2009年12月5日签署”兵团建工集团西源公司太阳城堡项目部负责人：刘胜”的结算单和证明、2011年12月6日签署”兵团建工集团西源公司太阳城堡第五项目部负责人：刘胜”的欠条。该组书证上的”刘胜”未列为本案当事人参加诉讼，该组书证的真实性、关联性均无法确认。本案第一次审理中，本院依法调取的2007年3月西源公司在布尔津农业银行申请撤销账户的资料中没有反映开户时间及账户对应的工程项目名称。本案重审中，本院依法向阿勒泰地区布尔津县住房和城乡建设局调查涉诉工程相关情况，调查结果为涉诉工程建设单位未在该局办理工程项目前期施工手续与工程竣工验收备案手续。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案杜军提供的证据不能证明其与西源公司存在买卖合同关系，亦不能证明杜军诉求的欠款与西源公司有关。本案重审中需要解决的问题：㈠涉案工程实际由谁施工问题。现有证据不能证明。㈢关于追加刘胜为本案第三人问题。杜军明确表示不追加刘胜为本案第三人，亦未能向原审法院提供刘胜的相关信息。原审法院亦未取得有关刘胜的基本信息。故追加刘胜为本案第三人未能实现。故此，刘胜与太阳城堡装饰工程的关系、刘胜与兵团建工集团的关系、刘胜与杜军之间的关系、刘胜为何有署名西源公司第五项目部的印章及印章的真伪、署名刘胜的结算单、欠条及证明的真实性以及刘胜的行为是否是代表西源公司的职务行为等均无法查明。㈢2007年3月前西源公司存在第五项目部，但西源公司笫五项目部与涉诉工程的关联性，现有证据不能证明。㈣兵团建工集团支付顾惠荣2万元与杜军及西源公司的关联性问题。现有证据不能证明。（伍)杜军提供的结算单、证明及欠条中载明的已支付杜军97.1万元。该97.1万元的支付人及支付方式杜军不能证明。综上，杜军的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。原审法院遂判决：驳回杜军对新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司的诉讼请求。杜军不服一审判决上诉至乌鲁木齐市中级人民法院请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判西源公司支付欠款80.9万元。二审法院认定事实与一审查明事实相同。二审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，杜军在庭审中所提供的证据均不能证明刘胜系西源公司第五项目部的项目经理及刘胜与西源公司之间存在买卖合同关系的事实。结合本案的事实及依据上述法律规定，原审法院判决驳回杜军的诉讼请求并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。庭审中，杜军申请本院调取西源公司2005年至2009年的财务报表，但杜军不能提其所诉的款项在西源公司的财务上挂账的证据，结合杜军提供的证据不能证实其与西源公司之间存在买卖合同关系的事实，本院对杜军申请调取的证据的不予准许。本院经查阅原审卷宗，未发现原审法院在审理本案中存在违反法定程序的事实。综上，杜军的上诉理由因缺乏事实依据，其上诉请求改判的意见，本院难以采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。杜军已向本院预交的二审案件受理费11890元，由杜军负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：经再审理查明：2005年5月1日，杜军以其石材经销部与兵团建工集团西源公司签订《工业品买卖合同》，约定杜军向西源公司太阳城堡工地供应石材等。合同还作其它约定。合同落款杜军签名，盖西源公司第五项目部公章，刘胜在法定代表人处签名。刘胜于2011年12月6日以西源公司太阳城堡第五项目部负责人名义，给杜军大理石班组打欠条一张，其内容”哈纳斯太阳城堡工地结算为壹百捌拾万，实际支付玖拾柒壹千元，剩余工程款为捌拾贰万玖千元正（829000）未付”。根据杜军的申请，本院调取刘胜于2016年6月28日在乌鲁木齐市公安局高新区（新市区）分局中营工派出所询问笔录。刘胜证明：当时我是西源公司喀纳斯项目经理，和杜军签订一份《工业品买卖合同》，将太阳城堡装饰装饰工程给杜军。我和总公司书记刘斌、会计巩斌一起算帐。应付210万元人民币，支付了120万元，余款近90万元待工程完毕后再付。我以西源公司名义给杜军出具欠条。西源公司当时也确认此事。本院再审认定事实与原审法院认定其他事实相同。本院再审认为，本案争议焦点是杜军与西源公司之间是否存在买卖合同关系及刘胜签订的合同、所打欠条的行为是否系职务行为。杜军提供的《工业品买卖合同》、欠条和刘胜在公安机关的证言，证明其西源公司存在买卖合同关系及刘胜行为是职务行为并欠其货款80.9万元，西源公司对上述证据不认可，认为不是我公司行为，是刘胜个人行为。但无证据否定上述证据。杜军以其石材经销部与刘胜签订《工业品买卖合同》，约定杜军向西源公司太阳城堡工地供应石材等，买受人西源公司，落款处加盖了西源公司第五项目部公章，刘胜在法定代表人处签名。刘胜所打欠条是以西源公司太阳城堡第五项目部负责人名义，给杜军大理石班组打的欠条。刘胜在公安机关证言证明其作为西源公司太阳城堡第五项目部经理与杜军签订《工业品买卖合同》，结算后给杜军出具了欠条。因在原审期间，杜军对其提供《工业品买卖合同》证明的问题与现在不同，现本院对该证据予以采信。应认定杜军与西源公司之间存在买卖合同关系及刘胜签订合同、打欠条的行为是职务行为，故西源公司欠杜军货款80.9万元的事实可以认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2015)乌中民二终字349号民事判决和新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2014）水民二初字第297号民事判决；二、新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司支付杜军工程欠款809000元。一审案件受理费11890元（由杜军预交）和二审案件受理费11890元（由杜军预交）由西源公司负担。审 判 长  陈 力代理审判员  胡卫国代理审判员  张红见二〇一六年十一月十六日书 记 员  王 婷