吉林省通化市东昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东江西民初字第714号
领导审批：
审判长（独任审判员）：核稿：庭长意见：
拟稿人：原告温丽侠，女，59岁，身份证号：2205021954********，满族，通化市人，个体，现住通化市东昌区民主街民庆委*组。
原告于臣芳，男，60岁，身份证号：2205021953********，汉族，通化市人，原通化县支行职工，现住通化市东昌区民主街民庆委*组。
委托代理人吴连甲，男，65岁，身份证号码：2205031948********，汉族，通化市人，现住通化市东昌区光明街河东委*组。代理权限为：一般代理。
被告通化市拓宇房地产开发有限公司。住所地：通化市新华大街***号丰鑫园宾馆*楼。
法定代表人蔡发，董事长。
委托代理人于治生，男，60岁，身份证号：2205211953********，汉族，通化市人，通化市拓宇房地产开发有限公司法律顾问，现住通化市东昌区。代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，代收法律文书。
原告温丽侠、于臣芳与被告通化市拓宇房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2013年8月13日收到原告的起诉状，于同日决定立案受理，并依法组成合议庭，于2013年9月26日、2013年12月2日及2014年5月20日、2015年4月22日、2015年7月17日公开开庭进行了审理。原告温丽侠、于臣芳及委托代理人吴连甲，被告通化市拓宇房地产开发有限公司的法定代表人蔡发、委托代理人于治生到庭参加了诉讼，本案一审现已审理终结。
原告诉称，原告于1994年承租工商银行通化县支行位于通化市新华大街278号100平方米的商业房产经营饭店，后于2005年工行县支行将房产出售给原告继续用于饭店经营。2007年被告因开发建设的需要，对原告的房屋进行拆迁。经多次协商，在通化市房屋征收补偿部门的大力协调和工作下，原、被告达成了拆迁安置补偿协议，约定对原告进行补偿安置，协议一直在被告处留存。协议达成后，被告即对原告的房屋进行了拆除。现被告开发楼已经建成，但至今为止，被告违反协议约定一直未对原告进行补偿安置。原告多次找到被告，市房屋征收补偿办公室也多次居中调解，但被告仍然拒绝对原告的房屋进行安置。为此，为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求法院依法判令被告为原告在通化市西关蔬菜批发市场原房屋位置安置等面积门市房一套，并根据通化市房屋拆迁管理实施办法第四十四条的规定，赔偿原告停产停业损失728，490.00元，后
将诉讼请求变更为给付约定房屋并按评估价格赔付一倍房款，及要求每月支付3，690.00元的租金损失自2008年10月至今）。
被告辩称，，原告所诉不属于民事诉讼范围，因为原告所诉的争议房屋在2007年4月20日已经通化市城乡建设委员会作出的通建拆裁字第（2007）第34号房屋拆迁裁决书处理，该裁决书已经发生法律效力。原告没有履行裁决书的义务，造成裁决书至今没有兑现。被告两次通报原告履行裁决书确定的义务，补缴差价及交纳权属证明，但原告没有交，所以造成裁决书至今没有履行。原告诉争的房屋不在被告的动迁范围之内，原告的诉讼没有事实及法律依据。动迁的房屋是在新华大街322-1至322-11号，原告在这其中的房屋只有39.37平方米。虽然裁决是按照原告主张的278号的房照计算的，但是该房屋不在被告动迁的范围内。
1、此案不属于民事诉讼受案范围。因为原告所诉的争议房屋在2007年4月20日已经通化市城乡建设委员会作出的通建拆裁字第（2007）第34号房屋拆迁裁决书处理，该裁决书已经发生法律效力。原告没有履行裁决书确定的给付差价款的义务，所以造成裁决书至今没有兑现。
2、原告没有履行交付动迁范围内房屋的房照的义务，被告认为原告提交的房照不再其动迁房屋内。被告动迁的房屋是在新华大街322-1至322-11号，原告在这其中的房屋只有39.37平方米（在房产测绘部门查的）。
对原告变更后的诉讼请求请求的答辩意见：
认为审理程序不合法，要求给付房屋不属于人民法院受案范围。该案已经经过多次开庭审理，变更诉讼请求不符合法律规定。针对交付房屋的诉讼请求，该房屋未交付是因为原告没有交纳房屋差价款，且如果原告主张交付房屋，就不存在赔偿房屋价值一倍房款。原告主张要求房租的请求没有依据。本案不构成欺诈，即使构成欺诈，也只是已付购房款的一倍。
根据原告的起诉，被告的答辩，本案的争议焦点：原告的诉讼请求有无事实及法律依据？
针对自己的主张，原告向本院提交如下证据：
1、房照的复印件一份，证明在新华大街上只有这一处房屋，建筑面积是100平方米。被告对该证据的真实性没有异议。但是278号房屋不在被告的拆迁范围之内，面积也与实际面积不符。
2、原告与工行通化县支行的出售房屋协议书及收据一份，证明原告已经购买该房屋，并已经履行完毕。被告对该证据的真实性没有异议。但是该房屋并不是被告公司的拆迁范围之内，即使在拆迁范围之内，通化市建委也已经对房屋进行评估和裁决。
3、通化市房产产权管理处证明一份，证明该房屋在拆迁范围之内。被告对该证据真实性没有异议，但是该证据不具有合法性及有效性，房产管理处不是法人，不具有真实性、有效性。且被告已经申请过复议和诉讼，均没有受理，所以该证据不具有合法性及有效性。
4、动迁办公室出具的证明一份，证明争议房屋是被告在没有经过动迁办公室同意的情况下就将房屋拆除。被告对该证据的真实性有异议，对证明内容的前半部分及裁决没有异议。但是对达成新的协议没有交给本人没有事实及依据，并没有达成新的安置补偿协议。拆迁办不是当事人，没有出证的权利。
5、东昌区的副区长高海泉出具的证明一份，证明动迁的事实。被告对该证据的质证意见是按照民诉法规定，高海泉应该出庭作证。该证据没有事实及法律依据。并且高海泉没有经手调解过此案，高海泉的证据也不属实。证据没有真实性、有效性。
6、提请证人通化市房屋征收补偿办公室补偿二科科长程麟出庭。原告对证人证言的质证意见是没有异议。被告对证人证言的质证意见是证人证言是伪证，没有事实及法律依据。证人本身不是当事人，没有亲身参与，没有单位出具的代表单位出庭的文书。原拆迁办公室的负责人是高广军和郝爽，没有高海泉的参与，征收补偿办公室和拆迁办是两个单位。负责被告单位拆迁的是建委的拆迁管理处和下属的嘉泰拆迁公司。高海泉是代表当时区里的副区长并没有找过我们调解，也没有产生过新的协议。所以证人证言没有事实及法律依据，不应作为定案依据。
针对自己的主张，被告向本院提交如下证据：
1、通化市城乡建设委员会作出的通建拆裁字第（2007）第34号房屋拆迁裁决书一份，证明本案件已经经过裁决，本案原告另行提起民事诉讼，不属于民事诉讼受案范围。并且原告没有按照裁决履行义务，缴纳房屋差价款，所以原告的主张没有事实及法律依据。原告对该证据的真实性没有异议。该证据没有效力，因为该裁决违反法律规定。裁决书中的补偿计算方法是不合法的。仲裁机构的房屋差价计算也不正确，原、被告双方已经达成协议，不需要评估。所以原告认为该裁决没有效力。行政裁决当事人不服可以上诉，属于民事受案范围。
2、土地及房产测绘图一份，和原告一起盖的房子的房照及照片两张，证明原告提供的房照面积、位置与实际被拆迁房屋的面积与位置不符，被告拆的是322-1至322-11号，因为原告没有参加房改，所以具体是多少号不清楚。原告在该号中的面积是39.37平方米，所以278号房屋不在动迁范围。裁决书是按照原告提供的不在该范围内的房照裁决的。原告也没有按照裁决书履行。原告对该证据的质证意见是看不出这几个房子与原告的房子有什么联系。几个部门已经作证在拆迁范围之内，房号不正确也是由于产权部门的管理原因，原告已经提交证明证明上述意见。
3、提交公告复印件两份及声明复印件一份，证明被告分别在2009年6月8日及2010年3月8日通过报纸公告的形式通知原告提交动迁位置的房照及交纳裁决确定的差价款办理入住，原告没有提交，所以没有办法办理入住手续。在2010年3月1日在动迁房屋上张贴声明，要求原告在60日办理回迁，超期不办理收回原安置房屋。原告对以上证据的质证意见是原告的联系方式一直都没有变化，被告并不是联系不上原告，所以其采取公告的形式应是不合法的。原告没有见过公告和声明，且公告内容不合法，声明内容也没有法律依据。原告是经被告法定代表人蔡发通知说高海泉找原告的。原、被告达成协议后，被告将房屋拆除的。
4、2006年5月12日原告房屋所出租的经营者刘兴春出具收据，证明已经给付营业损失。原告对该证据的质证意见是有异议，因为房屋的营业损失费不可能是1，000.00元。刘兴春确实是租房子的人，该1，000.00元是搬家费，并不是给温丽霞营业损失。
5、2007年6月1日原告出具的收据一份，证明是已经给付原告的拆迁补偿费2，000.00元。原告对该证据的质证意见是该收据是温丽霞出具的，但是温丽霞不清楚是什么情况，地块拆迁补偿费2，000.00元太低了，不可能。
6、房屋产权证两份，分别是通房权字97-236-2号与通房权字880000**号，证明原告所要求的房屋是在新华大街278号，是原告提供的房照变更过来的，是从88年变成97年的，这两个产权证是同一块地的不同时期的两个证，并不是原告的主张的地块。原告对该证据的质证意见是该证据不能说明温丽霞提供的产权证没有效，只能说明当时的门牌管理混乱。被告拆了温丽霞的房子就应该给温丽霞补偿。被告已经说了给温丽霞各种补偿，既然没有拆迁温丽霞的房子为什么给温丽霞补偿，相互矛盾。
7、2015东行初字第66号行政诉讼庭审笔录一份，证明原告所举的通化市房产管理处出具的确认文件不具有合法性和有效性，一审判决结果虽然驳回了，但是是以诉讼时效的理由驳回的，该判决被告已经上诉，该裁决不发生发生效力。
原告对该证据的质证意见是一审判决已经驳回了原告的诉讼请求。
8、房产档案联系单一份，证明发照日期为99年。而原告举证的房照为88年。是已经作废的房照。
原告对该证据的质证意见是原告的房照就是88年的。
9、房屋拆迁明细表及房产测绘图各一份，证明被告拆迁范围内有原告的房屋，但该房屋在房产登记的权利人为姓丁及张月英，而不是原告的房屋。
原告对该证据的质证意见是无法反驳原告提交的房产证、
10、争议房屋的涉及图纸一份及蓝爵国际的补充协议一份，证明争议房屋层高为7.5米，不是8.8米，且蓝爵国际的房屋的价格情况。
原告对该证据的质证意见是评估价格不是依据蓝爵国际的价格，只是参考了其中的一部分。
为查清事实，本院依职权调取高海泉的证人证言一份。原告对证人证言无异议。被告对证人证言的质证意见是该证据没有事实及法律依据，高海泉并没有参与三方的调解，并且时间也不对，本案是2006年，高海泉也没有同蔡发研究拆迁的事情，并且该份证言也说明了当时蔡发没有签合同。被告与高海泉有利害关系，高海泉没有亲自协商，他本人也不是当事人，所以其听的汇报并不属实。没有签字就证明合同不能成立。该笔录不能作为证据使用。
依原告申请，本院依法委托，吉林省佳欣房地产评估有限公司出具评估报告一份。并且依被告申请，鉴定人卜志达、寇国武出庭接受质询，原告对该鉴定报告及鉴定人出庭质询的质证意见是认为鉴定报告是科学的。被告对其质证意见是鉴定报告不具有科学性及公正性。鉴定人参考的蓝爵国际的房屋不科学，蓝爵国际的房屋市场价较高。且被评估房屋的层高合计为7.5米，而不是鉴定人所述的8.8米，该层高影响结论。且认为该评估报告和本案关联性不大，该商业用房，原告只交纳了14.68万元，剩余差价款48.68万元没有交付，原告拖欠的房款不应计算在评估价值内。根据相关规定，本案不应进行评估。
据原告起诉、被告答辩，原、被告的举证、质证，下列事实可以认定：
本案涉案房屋产权部门登记位置为新华大街278号，面积为100平方米。登记产权人为通化县工商银行。2005年5月14日，原告于臣芳与工商银行通化县支行签订了一份出售房屋协议书，约定将此房屋出售给原告。原告交纳了购房款13万元。2006年4月，原、被告因该房屋的拆迁问题产生争议，被告申请通化市城乡建设委员会进行裁决。通化市城乡建设委员会于2007年4月20日作出通建拆字（2007）第34号拆迁裁决书。该裁决书调查核实内容包含：“2006年8月21日，申请人取得拆许字（2006）第60号房屋拆迁许可证，在新华大街316-362号地段至华明胡同1-1号至11-1号地段进行棚户区改造。……被申请人（二原告）使用的房屋所有权证名为通化县工商银行，系被申请人购买，但未办理更名手续，该房屋建筑面积为100平方米，结构为砖木平房，现房屋用于出租经营饭店，该房屋属于申请人拆迁范围内房屋。……”裁决为：“一、被申请人选择产权调换，申请人应于12个月内将被申请人安置在回迁楼2号楼25-27轴，建筑面积约为132平方米的门市房内，产权仍属通化县工商银行所有，差价款为132平方米×4800.00元／平方米-146800.00元=486，800.00元由被申请人承担，该部分产权为被申请人所有。……”双方对该份裁决在法定期限内均未提出行政复议或行政诉讼。该房屋后被拆除，现原告并未获得行政裁决书裁决的或其他回迁安置房屋。
依原告申请，本院依法委托，吉林省佳欣房地产评估有限公司出具评估报告一份，该评估报告评估意见为，评估对象通化市西关菜窖2号楼25-27轴的房屋现公开市场价值为1，226，148.00元，单价9，289.00元。
现根据本院认定的事实及庭审中双方当事人的举证、质证，结合相关法律规定，针对争议焦点，本院综合评判如下：
本案原告主张原、被告在行政裁决后又达成了新的拆迁安置补偿协议，原告要求被告按照此拆迁安置补偿协议履行交付房屋的义务。因该拆迁补偿协议属于民法调整的平等主体达成的协议，因此属于民事案件受案范围。
被告对原告提交的新华大街278号，面积为100平方米的门市房产权证及原告与通化县支行达成的出售房屋协议书没有异议，因此应当认定在拆迁前原告购买了此房屋，因此虽然没有进行产权变更登记，但房屋已经交付给原告，故应当认定原告具有该房屋的所有权，具有主张权利的主体资格。
本案中，被告自认在其拆迁范围内其拆除了原告约100平方米的房屋，但其认为原告提交的房屋权属证书和实际拆除的房屋不符，故其无法确认原告的有照房屋面积及办理相关回迁手续。原告提交通化市房产产权管理处出具的证明及原、被告均未提出行政诉讼及行政复议的通化市城乡建设委员会于2007年4月20日作出通建拆字（2007）第34号拆迁裁决书均已认定原告主张的即原告提交的房屋权属证书记载的新华大街278号，面积为100平方米的门市房在被告的拆迁范围内，在被告没有提交证据反驳上述证据的真实性的情况下，以上证据应可以证明原告主张的新华大街278号，面积为100平方米的门市房在被告的拆迁范围内，且已被被告拆除。故被告以原告没有交纳房屋权属证书而拒绝给付房屋的主张不应支持。
原、被告对在通化市城乡建设委员作出通建拆字（2007）第34号拆迁裁决书后是否双方达成新的拆迁补偿协议存在较大争议。原告主张在该裁决书作出后，在相关部门的协调下，原、被告在该裁决书的基础上达成了新的拆迁安置补偿协议，即回迁房屋的位置和面积不变，但原告只需要交纳3万元差价款，在该协议达成后，因被告单位的法定代表人蔡发以要回单位盖章为由一直也没有将协议书交付原告并于此后拆除了房屋。而被告并不认可此份新协议的存在，且主张因原告没有交纳裁决书确定的差价款486，800.00元，所以一直未交付房屋。原告提交时任相关领导的高海泉出具的书面证言及通化市征收补偿办公室出具的书面证言及该单位工作人员程麟出庭证明在行政裁决作出后，原、被告达成了新的安置补偿协议及内容。被告虽不认可证言内容，但以上出具单位及个人为实际参与拆迁或主管相关工作，为最为了解相关情况的个人及单位，且证人证言相互印证，因此以上证言应该予以采信，根据证言内容可以证明在通化市城乡建设委员作出通建拆字（2007）第34号拆迁裁决书后，原、被告达成了新的拆迁安置补偿协议。通化市城乡建设委员作出行政裁决的行为为具体行政行为，其本应具有公定力、确定力、拘束力及执行力，但本案的行政裁决行为是对原、被告之间涉及合同的民事纠纷进行的裁决，在不违反法律、法规强制性规定及不侵犯第三人利益的情况下，合同双方可以对自己的权利进行处分并自愿重新达成合意。因此虽然原、被告均未对该裁决提起行政诉讼或行政复议，双方重新达成了新的协议亦应认定有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”故原告要求被告按该协议约定交付回迁房屋的请求应得到支持。而被告在没有证据证明原告明确拒绝交纳3万元差价款的情况下，其单方作出的收回原回迁安置房屋的声明不具有法律效力。
但因现争议房屋已出售，登记所有权人非被告，被告已明确表示无法交付原告主张的房屋。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，原告可主张赔偿损失，根据评估意见，该房屋现在的市场价值为1，226，148.00元，该房屋因被告的违约导致原告无法获得，故原告要求被告赔偿该损失的请求应予支持。鉴定费12，260.00元及鉴定人出庭费用200.00元，由被告承担。
原告要求被告赔偿营业损失728，490.00元，因缺乏证据支持，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有提供证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，驳回原告的该部分诉讼请求。原告于2014年5月21日、2014年8月6日、2015年4月27日将上述诉讼请求变更为租金损失，最后一次变更数额为312，840.00元，因原告提出的变更诉讼请求为因是在举证期满后提出的，故针对该请求本院不再予以审理，原告可另案主张。
根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定及本院二0一四年第三次、第二十五次、第二十九次、第三十三次、二0一五年第二十九次审判委员会决议，判决如下：
一、被告通化市拓宇房地产开发有限公司于本判决生效后立即赔偿原告温丽侠、于臣芳房屋折价款1，226，148.00元及鉴定费12，260.00元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费14，950.00元（原告已交4，950.00元），由被告负担。
被告到期不履行本判决确定的给付义务，原告向本院申请执行的期间为二年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。
审 判 长 张晓云
审 判 员 韩春雷
人民陪审员 张立斌
二〇一五年八月十日
书 记 员 张 凯