广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终250号上诉人（原审被告）：佛山市鑫铜门业有限公司。住所地：广东省佛山市南海区里水大冲南边村工业区（钟锦标厂房）之二。法定代表人：阮俏华，该公司总经理。委托诉讼代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄爱静，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴华，男，汉族，1985年5月2日生，住址：福建省福清市。委托诉讼代理人：欧发达，福建文融律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊燕文，福建文融律师事务所律师。上诉人佛山市鑫铜门业有限公司（以下简称鑫铜公司）因与被上诉人吴华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫铜公司的委托诉讼代理人范锦清，被上诉人吴华的委托诉讼代理人熊燕文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫铜公司上诉请求：1.撤销（2015）粤知法专民初字第1649号民事判决第一、二项，改判鑫铜公司不侵权，不用承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由鑫铜公司承担。理由：1.本案中，吴华并没有证据证明鑫铜公司实施了制造、许诺销售被控侵权产品的行为。首先，公证书的内容并未直接证明鑫铜公司制造了被控侵权产品，被控侵权产品是铜门上的一个配件，是鑫铜公司从他处购买后安装在铜门上的，一审法院不能因为鑫铜公司制造了铜门，就认定其也制造了被控侵权产品。其次，专利法的司法解释规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，应当认定为销售被控侵权产品。但并没有规定将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并实施“许诺销售”行为的，应当认定为许诺销售被控侵权产品。因此一审法院认定鑫铜公司许诺销售被控侵权产品于法无据。2.即便鑫铜公司实施了制造、许诺销售被控侵权产品的行为，但鑫铜公司的行为并未给吴华造成经济损失，因此一审法院判令鑫铜公司赔偿吴华经济损失3万元没有事实依据。吴华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回鑫铜公司的上诉，维持原判。吴华向一审法院起诉称，吴华系ZL201230279567.9号“门花（007）”外观设计专利的专利权人。鑫铜公司生产、销售、许诺销售侵害吴华专利的侵权产品。请求法院判令鑫铜公司：1.停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁生产模具、以及未售出的侵权产品和宣传资料；2.赔偿经济损失和合理费用共50000元；3.承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明，吴华系专利号为ZL201230279567.9、名称为“门花（007）”的外观设计专利的专利权人。该专利申请日是2012年6月27日，授权公告日是2012年11月21日。专利费用已缴至2016年6月26日。2014年7月8日，吴华的委托代理人来到第十六届中国（广州）国际建筑装饰博览会，在15.1展馆的“鑫铜名门”展厅对展出的相关产品进行拍照，并取得两张卡片和两本画册，对名片予以复印，对宣传资料予以拍照。广东省广州市广州公证处对上述过程做了公证。上述公证书涉及的被控侵权产品为鑫铜公司展示的一扇门顶部的装饰，其前后外观如判决书后之附图2，将其与吴华本案专利设计对比，两者均为左右对称型门花，两侧为波浪形花纹，中间为令牌状图案呈扇形排列，二者差异为：1、令牌状图案个数不同，被控侵权产品为八个，本案专利设计为七个；2、令牌图案细节不同。另查明，鑫铜公司成立于2014年6月19日，注册资本300万元，经营范围是加工、销售：铜门、金属门、生态门、门窗、五金配件、铜装饰。吴华在一审法院提起四宗诉讼，分别指控鑫铜公司侵害其不同的外观设计专利权，一审法院一并开庭审理相关联的案件，案号为（2015）粤知法专民初字第1648-1651号。一审法院认为，吴华是本案外观设计专利权人。该专利现在有效期内，吴华的专利权受法律保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。吴华提交了公证书及其附件，用于证明其侵权指控。该证据显示，鑫铜公司在博览会上展示一扇门，门的顶部有门花。将该门花与本案专利设计对比，两者均为由左右对称的波浪形装饰纹及中间令牌形装饰图案组合而成，虽然存在诸如令牌图案个数、令牌图案细节的差异，但这些差异存在于细节，对整体视觉效果无实质性影响，应认定两者近似，即被控侵权产品落入本案专利保护范围。至于鑫铜公司提出的被控侵权产品另有开合功能，不影响相似性判定。根据公证书的内容，结合鑫铜公司的经营范围和其在法庭上的陈述，应当认定鑫铜公司在第十六届中国（广州）国际建筑装饰博览会上展示的有上述门花的门是其制造的，可见，对于整体的门而言，鑫铜公司已实施了制造、许诺销售行为。该门中的门花属于那扇门的组成部分，也应认定为鑫铜公司所制造、许诺销售。吴华还指控鑫铜公司销售侵权产品，证据不足，不予采信。至于鑫铜公司以门花属门的零部件为由提出的抗辩，在门花已被一体化结合在门产品中的情况下，鑫铜公司无证据证明门花另由他人制造，故不适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条关于“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为”之规定，其抗辩予以驳回。综上，鑫铜公司未经吴华许可，为生产经营目的，制造、许诺销售了专利产品，侵害了吴华享有的专利权，依法应当承担停止侵害行为和赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，由于侵权行为导致的吴华损失或者鑫铜公司获利均无证据证实，一审法院根据涉案专利的类别、侵权行为的性质、规模和情节等因素，以及吴华为制止鑫铜公司侵权支出的合理费用，酌情确定鑫铜公司赔偿30000元。吴华的其他诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、鑫铜公司自一审判决发生法律效力之日起停止制造、许诺销售侵害吴华ZL201230279567.9号“门花（007）”外观设计专利权产品的行为；二、鑫铜公司自一审判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿吴华经济损失和合理费用共30000元；三、驳回吴华的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由鑫铜公司负担。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审开庭时，鑫铜公司当庭确认其系“门”产品的制造、销售商，但主张门上的“门花”，即本案被控侵权产品并非由其制造销售，但未举证证明。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷案件，根据上诉人鑫铜公司的上诉主张和被上诉人吴华的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.鑫铜公司是否实施了制造、许诺销售被控侵权产品的行为；2.一审判令鑫铜公司赔偿吴华经济损失及合理开支总计3万元是否合理。（一）关于鑫铜公司是否实施了制造、许诺销售侵权产品的行为的问题。本案中，鑫铜公司在展会上展出了一扇铜门，吴华以该铜门为物证，以该铜门上的“门花”部件落入本案请求保护的外观设计专利范围为由指控吴华侵害其外观设计专利权。鑫铜公司与吴华对于该“门花”部件与本案专利相近似，落入本案专利保护范围没有异议。鑫铜公司确认其制造了涉案铜门产品，但主张该门花部件系其向他人购买，一审法院据此认定鑫铜公司制造侵权产品，属错误适用《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款。对此本院认为，首先根据《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。该款规定的本意系指行为人将从他人处购买的专利产品作为零部件，制造另一产品并销售的，属于销售行为。但该款规定并非指行为人自己制造专利产品，并将其作为零部件制造另一产品并销售的行为。后者当然属于制造专利产品的行为。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。根据该规定来审查本案事实可知，吴华通过公证提交的证明侵害本案专利产品“门花”部件的物证系鑫铜公司制造的铜门产品，该铜门产品上镶嵌有门花零部件。鑫铜公司的企业登记信息显示，其经营范围包括了加工、销售：铜门、……铜装饰等。可见鑫铜公司具备制造铜门及其装饰零部件的能力，并从事制造铜门及其装饰部件的经营活动。因此，吴华主张鑫铜公司制造“门花”零部件的待证事实已经具有高度可能性。鑫铜公司否定“门花”零部件系其本人制造，并主张购自他人，应对此抗辩主张承担举证责任。在鑫铜公司未能提交证据证明该侵权门花来源于他处的情况下，待证事实并非真伪不明，本院认定鑫铜公司制造了侵权产品铜门上的零部件门花。鑫铜公司并不属于购买他人专利产品制造另一产品的行为人。其在展会上的被诉侵权行为属于未经许可制造、许诺销售他人专利产品的行为。（二）关于一审法院判令鑫铜公司赔偿吴华经济损失及合理开支总计3万元是否合理的问题。鑫铜公司制造、许诺销售了吴华的专利产品，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。对于赔偿数额，根据专利法规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鑫铜公司主张其行为仅仅处于许诺销售阶段，尚未给吴华造成损失。对此本院认为，专利法虽然将销售与许诺销售分开规定为两个不同的侵权行为，但销售与许诺销售系整个营销经营活动的重要组成部分。在实际经营中，销售者通过许诺销售行为发出要约邀请，再经过要约、承诺与实际交付货物完成销售全过程。若行为人未经许可实施许诺销售行为的，势必会导致专利权人丧失交易机会，从而给权利人造成损失。在本案中鑫铜公司的行为即属于此种情形。另外，吴华为制止鑫铜公司的侵权行为，委托公证机关进行公证取证；聘请律师进行调查取证以及出庭应诉等等，均支付了相关费用，该等开支均给权利人财产造成损失。鉴于以上侵权损害的实际情况，一审法院根据法律规定酌情判令鑫铜公司赔偿吴华经济损失及合理开支总计三万元，并无不当，鑫铜公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；鑫铜公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费550元，由佛山市鑫铜门业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张学军审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇一七年九月六日书记员  王 雪附图1.本案专利图片：主视图立体图附图2.被控侵权产品：主视图后视图