浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5638号
上诉人（原审原告）：黄世雁，男，1934年10月24日出生，汉族，住浦江县。
委托诉讼代理人：黄红英，浙江川丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄雪雪，女，1950年1月23日出生，汉族，住浦江县。
委托诉讼代理人：曹国荣，浙江奇合正律师事务所律师。
上诉人黄世雁因与被上诉人黄雪雪物权保护纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2017）浙0726民初4368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。
黄世雁上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由黄雪雪承担。事实和理由：一、一审法院认定黄世雁儿子黄国桥通过利用黄雪雪提供的建房指标建造位于间事实错误，具体理由如下：1993年黄国桥经审批建造位于间，其中两间为合法审批，其中一间即间为违建。2017年，由黄科与村集体土地换置并向政府相关部门缴纳所建房屋的使用费后完善了黄国桥建造的三间房屋的审批。故，黄国桥建造的间房屋并未利用黄雪雪提供给的建房指标，且黄雪雪所谓的建房指标因没有经过审批，至始都不存在。二、一审法院认定黄雪雪不构成侵权，事实错误，理由如下：侵权行为的构成要满足有加害行为、有损害事实、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上存在过错这四方面的构成要件。本案中，黄雪雪用于置换的建房指标至始至终不存在，故要求其搬离黄世雁所有的诉争房屋合法有据，黄雪雪继续对该房屋进行占有，构成了无权占有、违法占有，侵犯了黄世雁对该房屋的占有、使用、收益、处分的权利，是侵权行为。基于黄雪雪用于置换的用地指标并未实际存在，黄世雁“利用”该指标建造的房屋被政府作为违章建筑处理。黄世雁为减少损失，于2017年2月21日，将自己原有合法房屋与六联村集体置换了该违法建房用地（合法房屋土地证号：浦集建（92）字第334号07-06-B121、1**，面积32.04平方米）；并于2017年5月23日，向政府相关部门缴纳了47712元费用。黄雪雪的行为直接导致了黄世雁的损害后果，而黄雪雪从1995年开始占用讼争房屋至今，且以该房屋出租收取租金归己所有，获利建立在损害黄世雁合法权益基础上。黄雪雪继续欺骗黄世雁事实清楚，且与他人恶意串通。从黄雪雪一审提交给法院的证据《申请报告》，该报告于2017年5月30日由郑兰仙、黄雪雪书写，记载：黄国桥在2017年5月23日处罚地块是本村四队自留地，在1992年以郑兰仙名义审批，至今也没有调换，也没经郑兰仙同意进行处罚，本人要求政府重新核查。事情经过是黄阳山获得指标后，又与黄国桥的爸爸黄世雁居住的一间老房子对换。综上，黄世雁儿子能够建造位于间，实际上与黄雪雪所谓的建房指标不存在因果关系。黄雪雪明知或者应当知道对诉争房屋无权、非法占有，经黄世雁要求返还房屋后，该占有的依据已经不存在，其侵权行为损害了物权所有人即黄世雁对该房屋的占有、使用、收益、处分的权利，符合侵权责任的构成要件。一审判决认定事实错误，为了维护黄世雁的合法权益，特提起上诉，望二审查明事实，撤销原判，依法改判。
黄雪雪辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案诉争房屋系1993年左右由黄世雁的儿子黄国桥与黄雪雪丈夫黄阳山协议置换，虽然没有书面协议，一审双方均承认该事实。黄雪雪使用的诉争房屋系双方调换的结果，不是侵权占有的行为。双方诉争房屋置换的黄世雁儿子黄国桥是一方参与人，标的是由黄阳山提供，村认可的指标。当时调换之后，黄国桥就利用调换的指标建造了该房屋。当时是由村镇有关工作人员参与一起就黄国桥在当时建造的三间房屋一起放样，有两间是合理审批，一间就是本案诉争房屋。在1992年左右调换之后，黄阳山也就直接使用调换后的房屋至今。在双方发生纠纷之前一直都是由黄雪雪及其家人在使用该房屋。综上，我方认为黄雪雪占有房屋系合理占有，黄世雁所置换的房屋，从1992年置换开始由黄雪雪使用至今，村相关干部都是清楚的，期间黄世雁及其儿子黄国桥均没有提出异议。同时，黄国桥所利用的置换指标建造的房屋一直使用至今，由于他本人没有及时向土地管理部门办理审批手续，致使一直没有经过审批使用该土地宅基地的合法手续。在2016年、2017年土地普查之后才导致本案纠纷，因此黄雪雪认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回黄世雁的上诉请求。
黄世雁向一审法院起诉请求：1.判令黄雪雪立即腾空位于浦江县小房房屋（东至沟，南至黄连富，西至明堂，北至黄阳山）；2.由黄雪雪承担本案的诉讼费用。一审开庭审理前，黄世雁变更诉讼请求为：1.判令黄雪雪返还并立即腾空位于浦江县小房房屋（东至沟，南至黄连富，西至明堂，北至黄阳山）；2.由黄雪雪支付1995年到起诉之日的房屋使用费44000元，3.由黄雪雪承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：黄世雁儿子名黄国桥，黄雪雪丈夫名黄阳山（已故）。1992年，黄世雁儿子黄国桥与黄雪雪及丈夫黄阳山达成口头置换协议，由黄国桥提供黄世雁位于浦江县间房屋（集体土地建设用地使用证：浦集建92字第283号），黄雪雪提供一间宅基地建房指标进行互换。此后，黄雪雪于1995年入住黄世雁提供的房屋并居住至今，而黄世雁儿子黄国桥于1993年利用该指标和其经审批的另外指标一起建造了位于间房屋，其中利用该指标建造的房屋位于间，并居住使用至今。此后双方相安无事，至2014年不动产登记，黄世雁发现置换所得的用地指标并不存在批文，故黄世雁以黄雪雪侵犯其房屋所有权、土地使用权为由向一审法院提出以上诉请。一审法院认为，根据黄世雁明确以侵权法律关系提起诉讼，案件的争议焦点应当为黄雪雪的居住讼争房产行为是否构成侵权。作为物权保护案件，应适用一般侵权行为过错归责原则，而根据一般侵权行为的构成要件：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面来看，黄雪雪并不满足。双方均认可黄雪雪从1995年居住讼争房屋至今系基于口头置换协议，因此无论该协议效力如何，黄雪雪的行为主观上并不存在过错。虽然黄世雁置换获得的农村建房用地指标实际并未实现，但黄世雁儿子黄国桥仍以该指标建房并实际使用至今，表明黄世雁多年来也实际认可黄雪雪的居住行为，该居住行为并未给黄世雁造成损害结果。因此黄雪雪基于口头置换协议居住讼争房产，该协议在未被认定存在无效、撤销的情况下，黄雪雪属于合法占有讼争房产，黄世雁主张黄雪雪存在侵权行为一审法院不予支持。综上所述，黄世雁的诉请没有事实与法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条之规定，判决：驳回黄世雁的诉讼请求。案件受理费490元（减半收取），由黄世雁承担。
本院二审期间，黄雪雪没有提供证据。黄世雁提供如下证据：证据1、房屋照片2张，农村建房用地审批表4页，用以证明黄国桥户坐落于浦江县间的全貌，其中两间经过审批，东边一间未经审批（此间即为黄雪雪所谓的用地指标）。同时证明当时农村建房审批的合法程序有五个步骤。村民小组、村委会、乡镇土地管理所（必须是在规划区内）、乡镇人民政府、县土地管理局五个程序。
证据2、房屋照片1张，《土地置换协议书》，土地使用费交款单，《证明》一份，户口本2页，用以证明该房屋及土地通过置换被村集体收回，黄国桥户因此取得浦江县小房163号东边一间的合法使用权的经过，证明黄雪雪虚设建房指标来恶意占有讼争房屋的事实。
另，申请证人黄某出庭作证，证明目的：1992年左右房屋置换无事实和法律依据。黄雪雪用来置换的用地指标纯属虚构，黄雪雪与案外人郑兰仙恶意串通并且恶意处理村集体自留地，违反了法律强制性规定。
黄雪雪对黄世雁提供的证据质证认为：证据1，照片的真实性没有异议，农村建房用地审批表的真实性没有异议，但是与本案无关。
对证据2，都不是新证据，不能作为本案认定事实的证据。对照片的真实性没有异议，但是与本案无关。土地置换协议的证明事实与本案没有关联性。票据的真实性没有异议，但是与本案没有关联性。《证明》没有落款时间。
对证人证言，一、黄某明确提出他是村长，负责土地审批，同时提供了没有审批不可以建房，本案黄国桥在建造包括诉争房屋置换的时候没有在场，作为村干部在村里建多建少是否违建，显然没有履行村长职责。二、关于放样，农村建房在1992年前后，是我们浦江县第一次土地农村普查的情况，土地权证都是1992年颁发的，在没有村镇放样的情况下，包括建造面积、四至朝向都是没法确定的。只有在村镇工作人员现场放样的情况下才可以破土动工，是基本事实。三、本案中黄某不清楚黄世雁儿子黄国桥用他的老房子与黄阳山的指标进行置换，也不清楚与案外人郑兰仙用房屋和指标进行置换的事实。因此他的证言对本案所要查明的事实没有证明作用，没有关联性。作为村长，他不清楚调换事实，也不清楚案外人郑兰仙名下有无房产土地，现在为止，郑兰仙名下所居住使用的房子是黄阳山名下的房子。黄阳山于郑兰仙处取得指标再与黄世雁进行置换，黄某证言与黄雪雪是否系侵权占有黄世雁的房屋没有关联性。
本院对黄世雁提供的证据认证认为：均不属于新证据，本院不予认定。根据证人黄某庭审中的陈述，其对黄雪雪及郑兰仙户的建房指标情况并不清楚，且对黄世雁与黄雪雪置换协议不知情，故其证言，本院不予采信。
本院认为，本案的争议焦点系黄雪雪是否侵权占有、使用案涉房屋。根据双方当事人在一审中一致认可，黄世雁儿子黄国桥与黄雪雪的丈夫黄阳山于1992年达成口头协议，由黄雪雪提供一间宅基地建房指标与黄世雁的房屋进行置换，置换双方不需要找补费用，双方当事人对于置换的情况均系知情且同意。基于上述置换协议，黄雪雪于1995年入住案涉房屋并居住至今。黄世雁儿子黄国桥于1993年利用置换的宅基地建房指标与其所有的另外指标建造了三间房屋。双方均已实际履行上述置换协议。黄世雁上诉主张黄雪雪对案涉房屋系侵权占有并使用，与查明的事实不符，本院不予采信。因置换协议约定双方均不需要找补费用，黄世雁主张由黄雪雪支付房屋使用费44000元，依据不足，本院不予支持。
综上所述，黄世雁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费980元，由上诉人黄世雁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
审 判 员 金佳卉
二〇一八年一月二十六日
代书记员 卢芷忻