安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖10民终176号
上诉人（原审被告）：上海锦惠建设集团有限公司，住所地上海市普陀区真光路1473弄3号4层4187室，统一社会信用代码9131000063073069XL。
法定代表人：赖富荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐雅琴，该公司员工。
委托诉讼代理人：张强，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：歙县浙商投资置业有限公司，住所地安徽省歙县徽城镇旸村工业园，统一社会信用代码913410215563348154（1-1）。
法定代表人：于立新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴建筑，安徽久安律师事务所律师。
原审被�：歙县申欧新型保温材料厂，个体工商户，住所地安徽省歙县郑村镇向杲牌边小企业安置区，注册号341021600087775。
经营者：陈志猛，男，1980年1月16日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。
上诉人上海锦惠建设集团有限公司（以下简称锦惠建设公司）因与被上诉人歙县浙商投资置业有限公司（以下简称浙商投资置业公司）、原审被告歙县申欧新型保温材料厂（以下简称申欧保温材料厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院（2017）皖1021民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人锦惠建设公司的委托诉讼代理人徐雅琴、张强，被上诉人浙商投资置业公司的委托诉讼代理人吴建筑到庭参加诉讼。原审被告申欧保温材料厂经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦惠建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判浙商投资置业公司连带承担锦惠建设公司责任范围的一半责任，即一审判决锦惠建设公司支付维修费用532759.46元的50%：266379.73元；2.浙商投资置业公司承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：1.外墙保温合同是业主直接分包，与申欧保温材料厂签订的，根据合同相对性原理，谁施工谁负责；2.浙商投资置业公司将工程分包给无施工资质的申欧保温材料厂，造成质量问题理应由发包方和承包方按照各自过错分担；3.鉴定报告并不能证明保温层脱落与锦惠建设公司建设墙体裂缝之间有任何因果关系；4.修复费用无依据；5.保温施工锦惠建设公司全过程未参与，也未收过任何费用，只是在施工结束后，锦惠建设公司为了浙商投资置业公司能及时拿到产证而盖章的，且盖章并不意味着就认可工程质量。一审认为浙商投�置业公司直接将保温工程分包给无施工资质的申欧保温材料厂，并在合同中约定保温厚度30㎜，应对外墙漆、保温开裂、脱落造成的损失与申欧保温材料厂承担连带责任，在连带责任范围内承担30%的过错责任；同样，由于是浙商投资置业公司违法直接分包，作为锦惠建设公司无法对分包工程监管，浙商投资置业公司应对锦惠建设公司也承担连带责任。
浙商投资置业公司辩称：锦惠建设公司在外墙质量中有两个重大过错。未按照施工图纸要求在墙体与梁体之间铺设钢丝网施工，且墙面未粉刷，造成墙体开裂。锦惠建设公司是总包单位，在申欧保温材料厂验收单上加盖了公章，对分包单位的质量问题要承担责任。锦惠建设公司收取了分包单位的配套费，鉴定结论可以看出部分混凝土基层未按设计要求处理，是锦惠建设公司的责任。墙体与梁交接处收缩变形，是因为锦惠建设公司没有铺设钢丝网造成的。一审举证时，锦惠建设公司对维修费用3030125.75元未提出异议，一审法院与歙县住建委多次组织三方调解，浙商投资置业公司作出了重大让步的基础上做出的预算，三方是认可的。关于责任分摊问题，一审法院听取了歙县住建委专业人士及三方当事人充分意见后作出的比例承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
申欧保温材料厂未提交书面答辩意见。
浙商投资置业公司向一审法院起诉请求：一、请求判令申欧保温材料厂和锦惠建设公司连带支付浙商大厦外墙漆铲除、外墙漆重做、重做保温层、重做粉刷等费用3030125.75元；二、判令申欧保温材料厂和锦惠建设公司承担浙商投资置业公司的律师费2.3万元；三、案件全部诉讼费用由申欧保温材料厂和�惠建设公司承担。
一审法院认定事实：2011年11月5日，浙商投资置业公司与锦惠建设公司签订了《建设安装工程施工合同》及《建设安装工程施工合同补充协议》，合同约定：浙商投资置业公司将浙商大厦工程施工图纸范围内的土建、水电、弱电、装饰安装发包给锦惠建设公司，其他工程分包必须经浙商投资置业公司同意，分包单位必须具有相关资质。如果浙商投资置业公司依规分包的，锦惠建设公司可向分包单位收取分包工程造价的5%的配合费。鉴于锦惠建设公司为工程的总承包人，双方特别约定：不因本工程发生分包而免除或减轻锦惠建设公司的所有合同、协议责任，仍就分包工程的施工进度、施工质量等项向浙商投资置业公司负责。合同签订后，锦惠建设公司完成了大厦主体工程，经验收合格后陆续退场。因报价原因，浙商投资置业公司并未将�商大厦外墙保温工程交由锦惠建设公司施工，而是将外墙保温工程直接分包给申欧保温材料厂，与申欧保温材料厂直接进行结算。2012年11月20日，浙商投资置业公司与申欧保温材料厂签订了《外墙外保温施工合同》，合同约定：浙商投资置业公司将浙商大厦工程建筑外墙保温工程承包给申欧保温材料厂施工，承包方式为包工包料，承包范围为外墙外墙面无机玻化微珠保温系统，厚度为30mm；保温系统做法按浙商投资置业公司图纸设计要求，保证工程质量与工程备案资料合格，负责资料移交等一切与外墙内保温的内容。合同签订后，申欧保温材料厂对浙商大厦工程外墙保温工程进行了施工。工程于2014年9月24日竣工并经验收合格，提供验收的材料《安徽省民用建筑节能专项验收备案登记表》显示外墙保温厚度为50mm。因浙商大厦外墙漆开裂、保温层脱落，2016年10月22日，浙商投资置业公司、申欧保温材料厂与锦惠建设公司召开会议分析脱落原因及协商如何处理，会议中，锦惠建设公司认可大厦15层底板没有刷浆，申欧保温材料厂认可在没有刷浆的情况下将保温做上去会导致脱落，申欧保温材料厂、锦惠建设公司一致要求由第三方进行鉴定，鉴定费用及后期重修费用，依据鉴定结果按责任大小进行赔偿。2016年11月22日，浙商投资置业公司委托了省建筑工程质量检测二站，该站于2016年12月8日作出检测（鉴定）报告，鉴定结论为：外墙漆和保温层开裂、脱落主要由于外墙无机玻化微珠保温层与抗裂砂浆层及基层无有效粘结、部分混凝土基层未按设计要求处理等因素造成，同时墙体与梁交接处收缩变形对该部位外墙漆和保温层开裂影响。因浙商投资置业公司、申欧保温材料厂、锦惠建设公司对浙商大厦的外墙漆开裂、保温层脱落修复事宜�法达成处理意见，浙商投资置业公司为维护权益,诉至歙县人民法院，提起上述请求。审理过程中，为证明浙商大厦外墙修复损失，浙商投资置业公司向歙县人民法院提交“重做保温层工程造价预算清单”，工程总造价为3030125.75元，申欧保温材料厂与锦惠建设公司不予认可。审理过程中，歙县人民法院多次予以释明，申欧保温材料厂、锦惠建设公司均未对修复损失提起评估鉴定。调解过程中，锦惠建设公司制作的修复方案并未得到认可，后在歙县住房和城乡建设委员会的指导监督下，浙商投资置业公司就浙商大厦外墙工程分别作出土建工程预（决）算表（乳胶漆面）1415812.98元、土建工程预（决）算表（真石漆面）1697864.87元，两份预决算均不含外架采用机械吊篮（合价5.5万元）或钢管脚手架的费用。经释明，浙商投资置业公司未在合理期限内提交采用钢管脚手架的�要性及费用。
另查，申欧保温材料厂并无外墙保温工程施工资质。浙商大厦主体工程采用的是混凝土多孔砖。浙商投资置业公司将外墙漆工程直接分包给其他单位，并改变了施工图纸中原设定的乳胶漆而采用了真石漆。省建筑工程质量检测二站鉴定过程中，产生的鉴定费（1.7万元）及吊篮租赁费（6000元）损失合计为2.3万元。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、浙商大厦外墙漆、保温层开裂、脱落原因？责任主体？及责任大小、比例？二、浙商大厦外墙保温修复预算？
关于焦点一，在2016年10月22日召开的会议中，锦惠建设公司认可大厦15层底板没有刷浆，申欧保温材料厂认可在没有刷浆的情况下将保温做上去会导致脱落。申欧保温材料厂、锦惠建设公司一致要求由第三方进行鉴定。省建筑工程质量检测二站于2016年12月8日作出检测（鉴定）报告，鉴定结论为：外墙漆和保温层开裂、脱落主要由于外墙无机玻化微珠保温层与抗裂砂浆层及基层无有效粘结、部分混凝土基层未按设计要求处理等因素造成，同时墙体与梁交接处收缩变形对该部位外墙漆和保温层开裂影响。申欧保温材料厂并无保温工程的施工资质，验收过程中提供的材料显示保温厚度为50mm，实际施工过程中厚度为30mm，而锦惠建设公司在该材料上也加盖了公章。故此，浙商大厦外墙漆、保温层开裂、脱落，申欧保温材料厂应承担70%的过错责任，锦惠建设公司承担30%的过错责任。浙商投资置业公司直接将保温工程分包给无施工资质的申欧保温材料厂，并在合同中约定保温厚度30mm，应对外墙漆、保温层开裂、脱落造成的损失与申欧保温材料厂承担连带责任，在连带责任范围内浙商投资置业公司承担30%的过错责任，申欧保温材料�承担40%的过错责任。
关于焦点二，申欧保温材料厂与锦惠建设公司对于浙商投资置业公司提供的修复预算3030125.75元不予认可，审理过程中，歙县人民法院多次予以释明，申欧保温材料厂、锦惠建设公司均未对修复损失提起评估鉴定。调解过程中，锦惠建设公司制作的修复方案并未得到认可，后在县住建委的指导、监督下，浙商投资置业公司制定了土建工程预（决）算表（乳胶漆面）1415812.98元、土建工程预（决）算表（真石漆面）1697864.87元，两份预（决）算均不含外架采用机械吊篮（合价5.5万元）或钢管脚手架的费用。经歙县人民法院释明后，浙商投资置业公司未在合理期限内提交采用钢管脚手架的必要性及费用，故采纳机械吊篮，合价5.5万元。施工过程中，浙商投资置业公司改变了原施工图纸中外墙粉刷乳胶漆，而采用了真石漆，虽然是浙商投资�业公司擅自行为，但造成了真石漆费用的实际损失，故采用土建工程预（决）算表（真石漆面）1697864.87元为宜，加上外架采用机械吊篮5.5万元，修复总价合计为1752864.87元。
建设单位、施工单位依法对建设工程质量负责。浙商大厦外墙漆、保温层开裂、脱落，浙商投资置业公司、申欧保温材料厂、锦惠建设公司依法对建设工程质量承担过错责任。经核算，浙商投资置业公司承担浙商大厦外墙修复费用为525859.46元，承担鉴定损失为6900元，合计532759.46元；申欧保温材料厂承担浙商大厦外墙修复费用为701145.95元，承担鉴定损失为9200元，合计710345.95元；锦惠建设公司承担浙商大厦外墙修复费用为525859.46元，承担鉴定损失为6900元，合计532759.46元。浙商投资置业公司在诉讼过程中产生的律师费损失系其单方行为，其要求申欧保温材料厂、锦惠建设公司承担该项损失�诉求，既无法律依据亦无合同约定，故对此项损失不予支持。审理过程中，浙商投资置业公司与申欧保温材料厂达成调解协议，浙商投资置业公司同意申欧保温材料厂承担浙商大厦修复费用60万元，系在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，且不损害第三人利益，予以采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第三条、第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《建设工程质量管理条例》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决：一、歙县申欧新型保温材料厂于判决生效之日起五日内支付歙县浙商投资置业有限公司浙商大厦外墙漆铲除、保温修复等费用合计60万元；二、上海锦惠建设集团有限公司于判决生效之日起五日内支付歙县�商投资置业有限公司浙商大厦外墙漆铲除、保温修复等费用合计532759.46元；三、驳回歙县浙商投资置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25390元，由歙县浙商投资置业有限公司负担7616元，由歙县申欧新型保温材料厂负担10156元，由上海锦惠建设集团有限公司负担7616元。
二审期间，双方均未提交新的证据，所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审。
二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：二审期间双方争议的焦点是浙商大厦外墙漆、保温层开裂、脱落各自应承担的责任比例及修复预算的数额。案涉工程经安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测并出具鉴定报告，鉴定结论为：外墙漆和保温层开裂、脱落主要由于外墙无机玻化微珠保温层与抗裂砂浆层及基层无有效粘结、部分混凝土基层未按设计要求处理等因素造成，同时墙体与梁交接处收缩变形对该部位外墙漆和保温层开裂影响。结合本案实际，本院认为，申欧保温材料厂不具备保温工程的施工资质，其与浙商投资置业公司在施工合同中将保温层厚度修改为30mm，不符合设计施工标准，且在浙商大厦15层底板没有刷浆的情形下进行施工，故对浙商大厦外墙漆和保温层开裂脱落应承担主要责任，即50%的过错责任。浙商投资置业公司将保温工程直接发包给不具备保温工程施工资质的申欧保温材料厂施工，且在施工合同中将保温层厚度修改为30mm，不符合设计施工标准，故对浙商大厦外墙漆和保温层开裂脱落应自行承担30%的过错责任。锦惠建设公司在主体工�施工过程中对浙商大厦15层底板没有刷浆，对申欧保温材料厂报送的保温工程验收合格的材料未经认真审核盖章确认，应承担一定的责任即20%的过错责任。关于修复预算的数额。浙商投资置业公司在歙县监督下，分别制定了土建工程预（决）算表（乳胶漆面）1415812.98元和土建工程预（决）算表（真石漆面）1697864.87元。施工过程中，因浙商投资置业公司擅自改变了原施工图纸中外墙粉刷乳胶漆，而采用了真石漆，故造成真石漆修复费用的实际损失，应由浙商投资置业公司和申欧保温材料厂承担。一审采用土建工程预（决）算表（真石漆面）1697864.87元，加上外架采用机械吊篮5.5万元，作为修复总价不妥，应予纠正。锦惠建设公司应对土建工程预（决）算表（乳胶漆面）1415812.98元按比例承担相应责任。加上外架采用机械吊篮5.5万元，修复总价合计为1470812.98元，锦惠建设公司按20%承担责任，即294162.60元。对鉴定损失23000元，锦惠建设公司承担20%，即4600元。以上两项合计锦惠建设公司共应承担浙商大厦外墙修复费用298762.60元。鉴于一审审理期间，浙商投资置业公司与申欧保温材料厂已达成调解协议，浙商投资置业公司同意申欧保温材料厂承担浙商大厦修复费用60万元，一审予以支持并无不妥。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省歙县人民法院（2017）皖1021民初1555号民事判决的第一、三项即歙县申欧新型保温材料厂于判决生效之日起五日内支付歙县浙商投资置业有限公司浙商大厦外墙漆铲除、保温修复等费用合计60万元；驳回歙县浙商投资置业有限公司的其他诉讼请求。
二、变更安徽省歙县人民法院（2017）皖1021民初1555号民事判�的第二项为上海锦惠建设集团有限公司于判决生效之日起五日内支付歙县浙商投资置业有限公司浙商大厦外墙漆铲除、保温修复等费用合计298762.60元。
一审案件受理费25390元，由歙县浙商投资置业有限公司负担7617元，由歙县申欧新型保温材料厂负担12695元，由上海锦惠建设集团有限公司负担5078元。二审案件受理费5296元，由歙县浙商投资置业有限公司负担4679元，由上海锦惠建设集团有限公司负担617元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 征
审判员 戴 勇
审判员 戴英杰
二〇一八年五月三十日
书记员 应超秀
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决�裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。