重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终2587号
上诉人（原审被告）：彭勇，男，汉族，1975年3月18日出生，住重庆市璧山县，
委托诉讼代理人：伍松，重庆景誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆渝青机械配件制造有限公司，住所地重庆市璧山区青杠街道。
法定代表人：李光胜，董事长。
委托诉讼代理人：刘文勇，重庆潜卫律师事务所律师。
上诉人彭勇因与被上诉人重庆渝青机械配件制造有限公司（以下简称渝青公司）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2015）璧法民初字第05012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法由审判员邓山担任审判长并主审，与审判员朱华惠、张薇共同组成合议庭，于2017年4月27日对本案进行了审理。彭勇的委托诉讼代理人伍松，渝青公司的委托诉讼代理人刘文勇均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
彭勇上诉请求：撤销原判，改判渝青公司支持彭勇经济补偿金31500元；一、二审诉讼费由渝青公司承担。事实和理由：1.彭勇以渝青公司未为彭勇足额足时缴纳社会保险，并未双方协商一致的情况下单方变动彭勇工作岗位为由向渝青公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，渝青公司也已收到。2、渝青公司未足额足时为彭勇缴纳社会保险，有参保信息予以证明。
渝青公司辩称，上诉没有事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。
渝青公司向一审法院起诉请求:一、判决渝青公司不向彭勇支付经济补偿金31500元；二、本案的诉讼费用由彭勇承担。
一审法院认定事实：彭勇曾系渝青公司员工，2008年1月30日，渝青公司与彭勇签订了自2008年1月2日起至2013年1月1日止的劳动合同书。2014年1月2日，渝青公司与彭勇签订了自1996年3月10日起的无固定期限劳动合同。该劳动合同第二条第二款约定：“因生产经营变化，工作需要及乙方身体状况、工作需要及乙方的工作能力和表现升、降乙方的职务，调整乙方的工作岗位和工作内容，乙方愿意服从甲方安排。”2014年11月19日，渝青公司向彭勇送达了调岗通知书，载明：“彭勇先生，您好！公司因市场变化后需对经营方针进行调整，公司与您方协商一致后，对工作岗位进行调整，将您调整到盘齿段制齿岗位。请您在收到本通知书之日起三天内办理应移交手续，并前往盘齿段报到。”2014年11月26日，渝青公司作出通知，载明：“尊敬的彭勇先生，你于2014年11月17日起，未到工作岗位，现通知你立刻返回，逾期不返岗，将根据国家法律及公司相关制度规定，按自动离职处理。”并于2014年11月26日向彭勇邮寄了该通知，彭勇在2014年11月28日签收了该邮件。2014年11月30日，渝青公司工会作出了关于同意解除与彭勇劳动关系的决议，该决议载明：“1、关于彭勇从2014年11月17日至11月30日连续旷工的情况以及公司拟解除与彭勇劳动关系的情况。2、经全体工会委员讨论一致同意按照公司制定的规章制度《纪律处分制度》5.5.4中的第1条规定，一年内累计6次或3天旷工以上者，公司可以予以解除劳动合同的规定解除与彭勇的劳动关系。”2014年12月2日，彭勇向渝青公司邮寄了解除劳动关系的通知，理由为渝青公司未依法为彭勇缴纳社会保险，没有经过协商调整岗位。渝青公司于2014年12月4日收到该通知。
另查明，2014年11月16日-2014年12月8日期间，彭勇每天都到渝青公司打卡。此期间，渝青公司称彭勇确实打卡了，但并未到相应的岗位报道，彭勇既没有在原工作岗位上班，也没有在新的工作岗位上班。彭勇称此期间找了总经理、生产部长、行政部长等商谈工作岗位的问题，但未同意彭勇回到调试岗位上班。
2015年1月21日，彭勇作为申请人以重庆渝青机械配件制造有限公司为被申请人，申诉至重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会，请求：被申请人支付申请人2008年起至解除劳动关系止期间的经济补偿31500元。2015年6月27日，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会作出璧劳人仲案字（2015）第135号仲裁裁决书，裁决：被申请人于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人经济补偿金4500元/月×7个月=31500元。渝青公司不服该裁决，遂起诉至一审法院，请求如诉请。
一审法院认为：关于渝青公司是否应当支付彭勇解除劳动关系的经济补偿金问题。渝青公司称双方之间的劳动关系，因彭勇在2014年11月17日-2014年11月30日期间旷工，渝青公司已经于2014年11月30日根据公司《纪律处分制度》5.5.4的规定解除了与彭勇的劳动关系。2014年11月17日-2014年11月30日期间，彭勇每天到渝青公司打卡，虽未到具体工作岗位上班，但系因与渝青公司就工作岗位变动问题未协商一致。虽然双方在劳动合同中对工作岗位的变动进行了约定，对调整工作岗位和工作内容，劳动者愿意服从公司的安排，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。……”劳动者对用人单位安排工作岗位的调整和工作内容的变动有异议，可以与用人单位进行协商。渝青公司2014年11月19日向彭勇送达了调岗通知书，彭勇在2014年11月17日-2014年11月30日每日到渝青公司打卡，协商调动工作岗位事宜。渝青公司不能仅以彭勇未到原岗位工作也未到新岗位工作为由，即对彭勇按旷工处理，并解除彭勇的劳动关系。且渝青公司除工会讨论通过的同意解除与彭勇劳动关系的决议外，并未举示解除劳动关系通知书和经解除劳动关系通知书送达彭勇的证明。不能视为渝青公司与彭勇的劳动关系已经于2014年11月30日解除。彭勇于2014年12月2日以渝青公司未依法为彭勇参加社会保险为由，向渝青公司邮寄了解除劳动关系通知书，渝青公司于2014年12月4日收到该通知书，但彭勇并未举示渝青公司未依法为其参加社会保险的证据，彭勇以此为由要求解除与渝青公司的劳动关系，并要求渝青公司支付其经济补偿金，证据不足，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、原告重庆渝青机械配件制造有限公司无须向被告彭勇支付经济补偿金31500元；二、驳回被告彭勇的全部仲裁请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告彭勇负担（限被告彭勇在本判决生效之日起10日内向本院缴纳）。
二审确认的新事实，双方对彭勇一审提交的基本养老保险个人帐户信息表显示渝青公司自2009年至2014年为彭勇缴纳保费无异议；双方对彭勇解除劳动合同前12月平均工资为4500元/月无异议，对仲裁计算彭勇的经济补偿金的工资标准、计算方式及金额均无异议。
本院二审认定的其他事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，解除劳动合同依法在解除意思表示到达对方产生相应法律效力，且解除理由应以最初意思表达为准。本案渝青公司2014年11月26日向彭勇邮寄催促立即到岗通知，仅是表明逾期不到岗的后果可依规按自动离职处理。而渝青公司在2014年11月30日作出经工会同意的解除与彭勇劳动关系的决议，是以彭勇从2014年11月17日至30日连续旷工，违反公司规章制度而解除。渝青公司认为其按彭勇旷工解除劳动合同的决议是彭勇不愿意领取，而采取张贴公告方式，并无相应证据证明，且渝青公司提供的解除决议照片一张，无其他证据印证照片属实及彭勇知晓，故渝青公司没有证据证明已向彭勇送达了该解除决议，不能产生解除劳动合同的效力。因此，渝青公司认为其已于2014年11月30日依法解除与彭勇的劳动合同，不能成立，本院不予支持。
2014年12月2日，彭勇以渝青公司未依法为彭勇缴纳社会保险，没有经过协商调整岗位为由，向渝青公司邮寄了解除劳动关系的通知。渝青公司于2014年12月4日收到该通知。则彭勇的解除劳动关系依法产生解除劳动合同的效力，至于彭勇是否合法解除劳动合同，及渝青公司是否支付解除劳动合同的经济补偿金，应以彭勇解除理由是否合法而进行审查。本案彭勇与渝青公司的劳动合同第二条约定，因生产经营变化，工作需要及彭勇身体状况、工作需要及彭勇的工作能力和表现升、降彭勇的职务，调整彭勇的工作岗位和工作内容，彭勇愿意服从渝青公司安排。因此，渝青公司因市场变化及经营方针调整，对彭勇工作岗位进行调整，属于渝青公司依法自主经营范畴，也符合双方合同约定调整岗位的情形。彭勇以未与渝青公司对岗位调整协商达成一致为由，拒绝到岗上班，违反合同约定及法律规定，不能成立，相应以该理由解除劳动合同也不合法，本院不予支持。
虽然用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以按《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定解除劳动合同，但劳动者解除劳动合同的权利的性质属于形成权,形成权的行使应受一定期限限制。因劳动者和用人单位均应按劳动者工资标准依法负担参加社会保险的费用，劳动者也可以随时查询用人单位为其参保情况，故劳动者对用人单位未依法为其参加社会是明知的。当用人单位没有从劳动者入职之日起为其参加社会保险，但之后已为劳动者缴纳，则劳动者以用人单位未依法参保而主张解除劳动合同的，至少应于用人单位未缴纳保险费截止之日起一年内主张。本案彭勇于1996开始到渝青公司工作，而渝青公司自2009年至2014年才为彭勇缴纳基本养老保险费，明显存在渝青公司没有从彭勇入职之日起为其参加社会保险情形，因此，彭勇据此主张解除劳动合同，至少应在2009年起的一年内行使，现彭勇在2014年12月2日才提出，不符合法律规定，本院不予支持。彭勇认为渝青公司还存在一直未按其实际工资基数缴纳社保费，也是未依法参保行为。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足；该法第八十三条第二款规定，用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。因此，核定社会保险费是社会保险费征收机构的行政职责，渝青公司是否存在社保费缴纳基数不足，依法应由社会保险费征收机构认定。现彭勇并无相应证据证明渝青公司存在社保费缴纳基数不足的未依法参保行为，故彭勇据此理由主张解除劳动合同缺乏事实依据，也不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，彭勇的上诉请求及事实理由不成立，本院不予支持。本案一审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由彭勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 山
审判员 朱华惠
审判员 张 薇
二〇一七年五月二十五日
书记员 江 波