山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终1076号
上诉人（原审被告）:烟台市牟平区武宁街道王从曲村村民委员会。
法定代表人：杜占波，该村委会主任。
委托代理人：黄连慧，该村委会法律顾问。
上诉人（原审原告）：孙江（曾用名孙林），男，1970年5月17日出生，汉族，住烟台市牟平区。
委托代理人:曲振阳，山东宁海律师事务所律师。
上诉人烟台市牟平区武宁街道王从曲村村民委员会、上诉人孙江因财产损害赔偿纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2014）牟民重字第7号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人烟台市牟平区武宁街道王从曲村村民委员会的委托代理人黄连慧，村委员会主任杜占波，上诉人孙江及其委托代理人曲振阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告孙江原审诉称，2004年1月1日，原告承包了被告的双峰山水库及水淹地养殖各种淡水鱼，承包期限为20年，原告每年交承包费600元。合同签订后，双方开始履行合同。2011年8月，因水库大坝坍塌，被告于9月2日开始放水至水库的死水位后，直接导致原告养殖的淡水鱼出现死亡，给原告造成了巨大损失。后原告多次与被告协商赔偿事宜，双方就赔偿数额一直未达成协议，现要求被告赔偿经济损失414140元。
原审被告烟台市牟平区武宁街道王从曲村村民委员会辩称，原、被告双方签订的水库承包合同是事实。被告按合同约定已实际履行。原告承包水库发生鱼死亡的原因不是被告造成的，公安机关调查是因为原告承包水库里有赛丹（琉氨）成份造成的鱼死亡。原告不应起诉被告，要求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，2003年10月30日，被告烟台市牟平区武宁街道王从曲村村民委员会与原告孙江（曾用名孙林）签订了双峰山水库承包合同。合同约定，承包水库的面积为70亩，承包期限为20年，自2004年1月1日至2023年12月31日止。承包费为每年600元，于每年的12月31日前付清。原告承包被告的水库进行养鱼经营，如发生偷、毒、炸鱼的情况，被告应积极协助原告处理。原告养鱼、新放鱼苗、看管鱼塘的费用由其自己负责……。合同期内被告违约则赔偿原告实际直接损失，原告违约则被告有权收回鱼塘，原告应给被告合同总金额30%的违约金。合同签订后，原、被告双方均按合同的约定进行了履行。2009年11月2日及2010年10月20日，原告分别购买了草鱼苗、鲤鱼苗、鲢鱼苗等（共计价款30120元）投放入承包的水库内进行养殖。2011年8月份，原告承包的被告的水库的大坝出现了坍塌。同年9月1日，因被告需对水库进行放水维修大坝，原告开始对养殖的淡水鱼进行了捕捞，9月2日，被告对原告承包的水库开始放水，9月6日，原告停止了捕捞。9月25日，被告将原告承包水库的水放到了死水位，水面的面积约有30亩。9月28日，原告承包水库养殖的淡水鱼陆续死亡，后开始大面积死亡截止到10月20日止。同年10月11日至15日，被告从原告处拉走部分死亡的淡水鱼16360斤，后因死亡的淡水鱼过多，被告未再去原告处拉鱼，因天气炎热，气温高，死亡的淡水鱼腐烂无法处理，原告将腐烂的鱼全部进行了掩埋。原告认为因被告放水导致淡水鱼缺氧死亡，找被告协商未果，现诉来原审法院，扣除放水前捕捞的淡水鱼价值54000元，要求被告赔偿经济损失414140元，并承担本案的鉴定费用15000元。原告为证实其主张，向原审法院提交了原、被告双方签订的水库承包合同、原告购买鱼苗的发票、视频资料和鱼死亡及大坝坍塌的相片，证实被告将原告承包的水库放水至死水位，导致原告养殖的淡水鱼缺氧死亡及大坝至今未修好和无法养殖淡水鱼的事实以及证人出庭证实原告承包其水库后帮其购买鱼苗、被告放水前其帮忙为原告捕捞鱼的事实。被告对原告所提交上述证据的真实性没有异议，对证人的证言不予认可。被告认为原告购买的鱼苗未投入承包的水库中，如被告放水前原告已将鱼捕捞结束，不会出现死鱼的损失，导致原告鱼死亡的原因是有人投毒。被告为证实其主张，向原审法院提交了2011年11月20日烟台市公安局刑事科学技术研究所于2011年11月14日对送检的鱼塘水作出的理化检验鉴定报告，证实在送检的鱼塘水中检出赛丹成分，原告鱼死亡的原因是有人投毒。对此原告提出异议，认为被告提交的2011年11月20日烟台市公安局刑事科学技术研究所作出的理化检验鉴定报告，该水是2011年11月14日送检的，并不能证实鱼塘水中检出赛丹成分是导致2011年10月20日前鱼死亡的原因。本案在审理过程中，经双方协商，原审法院委托了烟台天平价格评估事务所及水产有关专家，对原告承包的水库从满库容放至死水位导致鱼死亡的直接原因和死亡鱼的价值进行了鉴定评估，鉴定结论为：一、水库的水从满库容放至死水位，鉴定导致鱼死亡的直接原因：1、在满库量正常养殖前提下，由于库容量减少，导致养殖水位体溶解氧不能满足满库容量生存所需，容易造成养殖鱼类的缺氧死亡；2、水位变化后，库底鱼类排泄物和死鱼鱼体腐烂造成的水体内硫化氢等有害物质浓度的增加，加剧了鱼类的死亡。二、2011年9月26日放水至死水位死亡鱼的价值为400635元。三、2011年9月26日放水至死水位后至今，给原告造成的预期损失：本应在2012年捕捞的鱼，在2011年10月11日至10月17日死亡，导致鱼体没有长大，造成预期的纯收入为75359.83元。原告支付鉴定费用15000元。被告对该鉴定结论提出了异议，认为该鉴定存在瑕疵，要求重新鉴定，但未在规定的时间提交反驳的证据和交纳鉴定费用。后被告向原审法院提交了烟台市公安局牟平分局武宁派出所出具的情况说明证实原告承包水库鱼死亡的原因为有人投毒，主要内容为：2010年7月26日，原告到派出所报案，认为7月19日有人向自己承包的水库投毒，造成承包的水库鱼死亡4300斤，价值25000余元。2011年10月份原告承包水库鱼死亡，同年11月份提出水样化验，结论认定水样含有赛丹成份。原告2012年10月份两次到派出所报案，怀疑有人投毒。原告对烟台市公安局牟平分局武宁派出所出具的情况说明认为只是介绍了2010年、2012年涉嫌投毒的情况与本案2011年9月28日至10月20日鱼死亡的事实没有任何直接因果关系，对此不予认可。被告也未向原审法院提交原告承包水库的鱼死亡系他人投毒造成的充分证据予以证实。
烟台天平价格评估事务所有限公司的执业范围系“价格评估及当事人委托的涉诉讼财务价格评估”，不具有鉴定鱼死亡原因的鉴定资质。烟台天平价格评估事务所有限公司对涉案鱼死亡原因的调查，系聘请了烟台大学邱盛尧教授、烟台市水产研究所姜作真高工、烟台市海洋环境监测预报中心迟守峰高工对涉案水库进行了实地查勘后，形成了涉案水库鱼死亡原因的分析报告。原、被告双方针对鱼死亡的原因各自阐述了观点。原告认为鱼死亡的原因系被告放水导致鱼缺氧而死。被告认为鱼死亡的原因系被人投毒赛丹所致。被告称放水后的实际水位系高于死水位1.5米处，但没有提交证据予以证实。截至目前，原、被告双方均认可已不具备重新鉴定涉案水库鱼死亡原因的相关鉴材。2012年11月29日，烟台市牟平区水务局出具了“关于武宁镇双山水库出现陷坑的说明”，其中关于水库放水的原因陈述为“2011年8月30日大坝顶部放水洞竖井北侧出现陷坑，武宁镇政府将情况通报我局后，我局于30日、31日分别组织……到现场勘查……当时正处于汛期，库水位较高，为查明原因，我们建议先放水，将水位降低至死水位后自陷坑处开挖至放水洞底部，查明情况后制定修复方案……”。关于被告作为水库发包方，有无在放水前给予原告适当的捕鱼时间，原、被告双方各执一词。原告称被告没有给其适当的捕鱼时间。被告称在2011年8月30日、8月31日牟平区水务局、区防办、水利设计院、武宁镇镇长、武宁水利站站长、被告村委会主任及原告夫妇到水库查看现场时，被告当场通知原告夫妇放水，但没有明确给予多长时间，称放水是一个阶段性过程，边放水边捕捞，持续有一个月的时间，且被告放水系基于防汛维修水库需要及牟平水务局要求排除险情，依法属于紧急避险，不应承担责任。原告对被告所述不予认可。原告称其于2011年9月1日开始捕鱼，于2011年9月6日停止捕鱼，原因是因为鱼因放水受惊分泌黏液，导致水库浑浊、无法捕捞。对于这一主张，原告没有提交相应证据予以佐证。2011年9月6日原告停止捕鱼时，原告并未通知被告，只是在2011年10月18日出现大面积死鱼情形时，曾投撒石灰以增加水库的水溶氧量。原、被告双方对于2011年9月2日开始放水，9月25日结束放水，10月3日开始维修大坝这一事实均无异议。关于鱼死亡的数量及价值，烟台天平价格评估事务所有限公司的鉴定技术报告采用的是合理养殖密度分析，以2009年投养量的市场价值加上2010年投养量的市场价值，减去死水位存活鱼的市场价值，得出死亡的鱼价值。被告方对此不予认可，认为计算方法和依据均系错误的。
原审法院联系了烟台天平价格评估事务所，对涉案水库鱼死亡原因及价格评估情况的鉴定经过进行了调查。烟台天平价格评估事务所的主任李凌云称，关于鱼死亡的价值评估依据的是理论计算方法，在计算过程中，扣除了相应的饲养成本，但未扣除原告2010年报案称的死鱼价值；关于鱼死亡原因，是在跟法院沟通后找的相关专家做的鉴定。原审法院联系烟台大学邱盛尧教授，邱教授系烟台大学海洋学院海洋渔业资源领域教授，具备资格证书。邱教授称，当初鉴定时已不具备鉴材，他们做的鱼死亡原因的分析是一个定性理论分析，水库放水如果水流湍急的话，会使鱼受惊吓。湍急水流容易导致水浑浊，水浑浊会导致杂物附着鱼鳃，鱼会呼吸不顺畅窒息死亡；水浑浊和水位高低，不影响捕捞作业及难度，影响到的是捕鱼的收获产量。赛丹的存在，导致水质不好，会对鱼产生影响，赛丹封住水面会导致鱼缺氧，如果没有赛丹含量定量，只能做定性分析下结论。原告对法院调查的真实性没有异议，认为专家称水浑浊会影响到捕鱼量属实，其正是因为捕捞不上来鱼，才放弃的捕捞。被告对法院调查的真实性没有异议，认为烟台天平价格评估事务所承认其不具备鉴定资质，对其鉴定报告不应采信；专家称水浑浊不影响捕捞及难度，因而原告放弃捕捞应承担责任。
因为评估报告的评估期间为2009年至2011年，所以，原审法院针对2010年7月原告曾报案称水库出现鱼中毒死亡现象，死亡4300斤，损失价值为25000元，联系烟台天平价格评估事务所，委托该所结合原告报案称的死鱼情况进行评估，以期调整原评估结果，该所以委托的事项未经原、被告双方认可为由，不予出具补充鉴定意见。
原审查明的上述事实，有原、被告庭审陈述笔录、原告提交承包合同、烟台天平价格评估报告、照片、被告提交情况说明、原审法院现场勘验笔录在卷佐证。
原审法院认为，损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。原告孙江与被告烟台市牟平区武宁街道王从曲村村民委员会2003年10月30日签订了双峰山水库承包合同，双方均未有异议，法院予以确认。原告主张2009年11月2日及2010年10月20日，分别购买了草鱼苗、鲤鱼苗、鲢鱼苗等共计价款30120元鱼苗投放于承包的水库中进行养殖，被告放水前原告已捕捞的淡水鱼价值54000元，被告虽不予认可，但未提交相关的证据予以反驳，故原审法院对原告主张的上述事实予以认定。被告称2011年9月25日将原告承包水库的水放到了高于死水位1.5米处，但未提交证据予以证实，原审法院对2011年9月25日被告将原告承包水库的水放到了死水位的事实予以确认。被告主张系有人投毒造成原告承包的水库鱼类死亡，烟台市公安局刑事科学技术研究所的理化检验鉴定报告中虽称水样本中检验出含有赛丹成分，但并未认定赛丹成分的含量系造成鱼死亡的原因。截至目前，原被告双方均认可已不具备重新鉴定涉案水库鱼死亡原因的相关鉴材。烟台天平价格评估事务所有限公司虽不具有鉴定鱼死亡原因的鉴定资质，但其对涉案鱼死亡原因的调查，系聘请了相关专家实地查勘后而形成涉案水库鱼死亡原因的分析报告，在本案已不具备鉴定条件的前提下，该分析报告对于认定本案鱼死亡原因具有一定的借鉴价值。被告虽对烟台天平价格评估事务所有限公司鉴定报告中关于鱼死亡价值的计算方法和依据提出异议，但没有提交相反证据予以反驳，故原审法院对该报告中鱼死亡价值的计算方法予以确认。但原告承包的水库中在2010年7月份曾出现过鱼死亡事实，且原告自述损失价值为25000元，因此应将该前期发生的损失价值在该报告中鉴定的鱼死亡价值中予以扣除。综上，原告损失以475994.83元为基数，扣除放水前已捕捞鱼的价款54000元，扣除2010年7月鱼死亡价值25000元，实际损失为396994.83元。被告作为水库的发包人和管理维护人，应对水库大坝存在安全隐患给相关权益人造成的损害承担赔偿义务，其在水库大坝出现险情后进行放水排查原因，有义务在放水之前给原告预留一定的捕鱼时间，以避免或减少因放水给原告造成的损失。被告未给原告预留充分的捕鱼时间，对原告的养殖利益造成一定影响，对原告的损失应当承担一定的赔偿责任。原告于2011年9月1日开始捕鱼，在未与被告沟通捕捞困难并协调放水的情形下于2011年9月6日自行停止捕鱼，致使损失扩大，存在一定过错。结合原、被告双方在本次鱼死亡事件中的过错程度，原审法院认为以被告承担40%的责任，原告承担60%的责任为宜。综上，被告应赔偿原告经济损失158797.93元（396994.83元×40%）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款第七项、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，原审法院于2015年9月21日判决：被告烟台市牟平区武宁街道王从曲村村民委员会赔偿原告孙江经济损失158797.93元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7512元，由原告孙江交纳4507元，由被告烟台市牟平区武宁街道王从曲村村民委员会交纳3005元。鉴定费15000元，由原告孙江交纳9000元，由被告烟台市牟平区武宁街道王从曲村村民委员会交纳6000元。
宣判后，烟台市牟平区武宁街道王从曲村村民委员会不服原审判决，向本院提起上诉称，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，改判驳回孙江的诉讼请求。理由是：一、首先，本案将村委会列为被告是错误的，村委会对涉案水库放水系紧急避险，不应承担法律责任。正如原审判决确认，涉案水库大坝在2011年8月出现险情，村委会按照政府及水务部门要求放水、抢险，放水前，前述部门现场告知孙江尽快捕捞，孙江进行了捕捞。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十九条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第156条规定，因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。二、其次，孙江养的鱼死亡系人为投毒所致，2010年2012年间三次出现投毒事件，村委会不是侵权人，不应承担责任。本案属刑事案件，不属于民事诉讼范围。三、原审依据的烟台天平价格评估事务所有限公司的评估无效。鉴定机构和人员无鱼死亡原因的鉴定资格，将孙江“预期损失”纳入评估范围违法。本案属侵权纠纷，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》都未规定预期损失请求权。评估报告客观依据及标准不足甚至错误。评估报告称孙江“采取混合精养法养殖淡水鱼”，属于主观臆断，称“排水至死水位”与事实不符。评估报告关于预期损失的计算方法和依据错误。推定2009年、2010年投养数量依据不足、也无证据证实，属主观臆断，未将2010年、2012年两次水库鱼被毒死数量排除是错误的。无市场调研仅凭两个自然人证明确定鱼的市场价格，不足以客观证实鱼的价格。评估报告关于鱼死亡原因的认定错误。四、原审认定孙江2009年、2010年两次投养价值30120元的鱼苗，按评估报告确认的收益大约40多万元，而孙江向村委会缴纳的承包费仅600元。村委会对如此高的投资回报率严重质疑，原审判决显失公平。
孙江答辩称，一、村委会在上诉状中称将村委会列为被告是错误的，如果像村委会所讲，涉案水库放水是紧急避险造成的，这样的险情是村委作为水库管理人，没有尽到管理人的管理职责，导致涉案险情的发生，村委是有责任的。孙江认为涉案大坝坍塌及维修不属于紧急避险。二、村委会主张放水浑浊不能导致无法捕捞是依据烟台大学教授邱盛尧的陈述，但是原审中孙江已经对邱盛尧的录音真实性提出了异议，况且邱盛尧也没有出庭接受双方当事人的质证，该录音不能作为定案的依据。三、关于村委会提出涉案鱼的死亡系人为投毒所致，但是根据原审和发回重审的材料来看，没有证据证明涉案鱼的死亡是人为投毒造成的。四、关于价格评估事务所的鉴定问题，涉案鱼的死亡原因，鉴定机构聘请了相关专业知识的人员对于死亡原因做了评估结论，这个结论是正确的，村委会在上诉状中称，否认涉案水库与死亡原因的鉴定结论，但是又在上诉状第一个观点中引用了邱盛尧的意见，显然是矛盾的。村委会的其他意见孙江也是不认同的，其余观点同原审代理意见。
孙江上诉称，涉案损失应由村委会承担80%的责任，请求查明事实，改判或者发回重审。理由是：村委会作为水库的发包人和管理维护人，应赔偿水库大坝隐患给权益人造成的损失，其在大坝出现险情后放水，有义务在放水之前给孙江预留一定的捕鱼时间，以减少损失。孙江在2011年9月1日开始捕鱼，于2011年9月6日自行停止捕鱼，原审法院认定孙江承担60%的责任，村委会承担40%的责任，责任划分错误。由于水库大坝坍塌导致水库放水，致使孙江的鱼死亡，村委会未尽到所有人的管理维护责任，未在放水前预留一定时间给孙江捕鱼。孙江在无人告知水库放水的情况下，就开始捕鱼，以免损失扩大，在无法捕捞时才停止捕捞，孙江的责任很小。
村委会答辩称，涉案大坝险情并非村委导致，涉案排险系村委依法按照水务部门要求实施的，根据民法通则及若干意见的规定，村委不应该承担责任，即便有过错和后果，也应当由政府和水务部门承担。之前的庭审调查及质证，充分证实在水务部门安排放水时孙江在场，并且各方当时对于孙江在放水前捕捞均已达成一致，事实上孙江自认的在预留期进行捕捞，已经证实了前述事实。孙江主张无法捕捞的观点不能成立，原审法院调查专家证实，水浑浊及水位高低不影响捕捞，原审判决第七页可见，孙江当时对该调查笔录是没有异议的，刚才其又否认，其认为村委会自相矛盾的说法不能成立。孙江对于无法捕捞原因的矛盾陈述反证了涉案鉴定结论是错误的，因此村委会请求直接改判驳回孙江的诉请。
本院审理查明的事实同原审一致。
本院认为，本案二审双方争议在于，1.孙江承包的水库中的鱼2011年9月至10月期间死亡与水库放水有无因果关系。2.烟台天平价格评估事务所对损失数额的认定应否采信。3.孙江的损失数额。4.村委会是否有过错、应否承担赔偿责任。5.孙江对此次事故是否具有过错。
原审法院查明，2011年9月1日，因村委会需对水库进行放水维修大坝，孙江开始对养殖的淡水鱼进行捕捞，9月2日，村委会开始对水库放水，9月6日，孙江停止了捕捞。9月25日，村委会将孙江承包水库的水放到了死水位，9月28日，孙江承包水库养殖的淡水鱼陆续死亡。烟台市公安局刑事科学技术研究所的理化检验鉴定报告未认定赛丹成分的含量系造成鱼死亡的原因。村民也食用了死鱼。双方均认可已不具备重新鉴定涉案水库鱼死亡原因的相关鉴材。烟台天平价格评估事务所有限公司虽不具有鉴定鱼死亡原因的鉴定资质，但其对涉案鱼死亡原因的调查，系聘请了相关专家实地查勘后而形成涉案水库鱼死亡原因的分析报告，在本案已不具备鉴定条件的前提下，该分析报告对于认定本案鱼死亡原因具有一定的借鉴价值。在未发现其他原因的情况下，原审法院认定放水系鱼死亡原因，是正确的。
烟台天平价格评估事务所有限公司鉴定报告中关于鱼死亡价值的计算方法，村委会不认可但未提交其他合理的计算方法，原审法院调查时该事务所主任对计算方法做了说明，因无法重新鉴定涉案水库鱼死亡损失，原审法院对该报告中鱼死亡价值的计算方法予以确认，并无不当。
孙江承包的水库在2010年7月曾出现过鱼死亡的情况，且孙江自述损失价值为25000元，原审法院以475994.83元为基数，扣除放水前已捕捞鱼的价款54000元，扣除2010年7月鱼死亡价值25000元，认定孙江的实际损失为396994.83元，该计算方法尚合理。
村委会作为水库的发包人和管理维护人，应对水库大坝存在安全隐患给相关权益人造成的损害承担赔偿责任，其未给孙江预留充分的捕鱼时间，对孙江的养殖利益造成一定影响，应承担一定的赔偿责任。
自2011年9月2日开始放水至9月25日才放水至死水位，近一个月的时间。孙江2011年9月1日开始捕鱼，9月6日就停止捕捞，作为一个养殖户，孙江应该清楚放水到死水位会对鱼产生什么影响，孙江在原审及二审均无证据证实其关于水位降低、鱼受惊无法捕捞的主张。孙江在长达20天的时间内，未进行捕捞以降低损失，其过失明显，应承担主要责任。
综上，二上诉人的上诉请求，理由及证据均不充分，本院依法不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7512元，由上诉人孙江、烟台市牟平区武宁街道王从曲村村民委员会均担。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一六年九月十三日
书记员 姜永鑫