辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽14民终524号
上诉人（原审原告）张秋实。
法定代理人：张小彬。
委托代理人：李勇。
委托代理人：高清。
上诉人（原审被告）中铁一六四医院。
法定代表人：陈作山。
委托代理人：黄德恩。
被上诉人（原审被告）南票区暖池塘镇卫生院。
法定代表人：王中林。
委托代理人：于海。
上诉人张秋实，上诉人中铁一六四医院（以下简称一六四医院）为与被上诉人南票区暖池塘镇卫生院（以下简称暖池塘镇卫生院）医疗事故责任纠纷一案，不服葫芦岛市南票区人民法院（2011）南三民初字第00110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，上诉人张秋实及其法定代理人张小彬，委托代理人李勇，委托代理人高清，上诉人一六四医院的委托代理人黄德恩，被上诉人暖池塘镇卫生院的委托代理人于海到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告张秋实诉称，2006年7月9日下午，原告不慎摔伤，去被告处就医，被诊断为右股骨干骨折，被告暖池塘卫生院采取欺骗的方法，为原告实施了手术治疗。手术后，又采取了不恰当的诊疗方法，致原告骨骼畸形，虽经多次去外地治疗，但已无回天之力，给原告造成了终身残疾。2013年10月21日经辽宁省医学会作出辽医会医鉴字〔2013〕147号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。该医疗给原告造成了巨大的经济和精神损失，原、被告因赔偿问题协商未果，故诉至法院请求依法判决被告赔偿原告的经济损失及精神损失300，000.00元，并承担本案的诉讼费。
被告暖池塘卫生院辩称，一，对辽宁省医学会的医疗事故鉴定书没有异议，根据该鉴定我方承当事故的主要责任，应为70%。二，原告的损失应当依法确定。三、被告暖池塘卫生院在原告治疗期间已经支付了250，000.00余元，该费用中应当由原告承当的部分应在被告应得赔偿数额中扣除。四、被告一六四医院应当按与暖池塘卫生院的合作协议约定承当本案的赔偿责任。
被告一六四医院辩称，同意暖池塘卫生院的意见。但需要补充，一，此案是医疗损害赔偿纠纷案件，应当适用《医疗事故处理条例》。二、应根据鉴定结论确定赔偿比例为70%。三、对于被告暖池塘卫生院已经垫付的费用要从总赔偿额中予以扣除，并按责分担。四、原告主张的精神抚慰金，没法律依据。五、护理人数和天数应以医院住院病志记载为依据。
原审法院经审理查明，2006年7月9日，原告不慎摔伤，被送往被告暖池塘卫生院处治疗。入出院诊断均为：左大腿肿胀，缩短被动体位，置膝关节屈曲，髋外展位未查骨摩擦音摩擦感，肢体感觉不正常，活动受限。2006年7月10日被告暖池塘卫生院对原告进行第一次手术，手术名称为：右股骨粉碎性骨折切开复位内固定术。术后，原告病情未见好转，一直在该院做康复训练。2006年7月21日出院。2006年12月2日，原告以“右下肢行走困难4月余”为主诉再次入院，期间被告对原告进行第二次手术，2007年10月31日出院。2007年11月1日，该院嘱家属让孩子加强膝功能锻炼，原告一直在该院做功能锻炼，住院累计520天，支出医疗费用45938.4元。2008年4月22日，原告以“右膝关节僵直畸形”为门诊诊断入中国人民解放军205医院治疗，2008年6月30日原告请示主任同意后出院。2008年7月10日，为进一步治疗再次入院。期间住院治疗101天，支出医疗费13166.70元。2008年8月1日原告在中国人民解放军205医院出院后，被被告暖池塘卫生院接回，继续做功能锻炼，共计745天。2010年9月16日，原告以“右膝关节功能障碍”为门诊诊断入北京博爱医院治疗，住院治疗155天，支出医疗费55815.11元，于2011年2月17日出院。2011年3月2日，原告以右下肢骨折术后入沈阳军区兴城疗养院，期间住院治疗183天，支出医疗费40283.48元，于2011年8月30日出院。出院后，原被告因赔偿事宜协商未果，故于2011年10月21日来院起诉要求被告赔偿原告的损失300，000.00元，庭审中原告增加诉请数额至1，010，575.14元，其中包括医疗费21.00元、住院伙食补助费85,300.00元、护理费217,071.44元、残疾赔偿金209,007.00元、交通费5400.00元、鉴定费5400.00元、复印费256.80元、住宿费12,906.00元、通讯费2450.00元、残疾器具费用10,000.00元、营养费85,300.00元、其他费用及其他合理支出88,604.21元以及精神损害抚慰金200,000.00元。本案审理过程中，被告暖池塘卫生院于2011年11月8日向本院申请追加中铁一六四医院为被告，本院予以准许。2011年11月21日原告向葫芦岛医学会申请医疗事故责任鉴定，2012年12月4日，该机构作出葫医鉴字〔2012〕009号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：四级医疗事故，院方承担主要责任。该鉴定结论作出后，原告对此结论不服，于2012年10月24日向辽宁省医学会申请重新鉴定，2013年10月21日该医学会作出辽医会医鉴字〔2013〕147号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。另查明，被告暖池塘卫生院已经为原告垫付医疗费用155,203.69元，其他费用垫付54,600.00元，合计209,803.69元。再查明，被告暖池塘卫生院与被告一六四医院（原铁道建筑总公司兴城疗养院）签订合作协议，该协议第十条约定：医疗工作中出现医疗纠纷，甲乙双方共同解决。由此产生的费用各承担50%，如一方擅自解决或许诺患者产生的费用，对方不予以承担；第十一条约定：协议自2005年1月1日至2006年12月31日止，签字盖章后生效。
原审法院认为，公民享有生命健康权。原告作为患者基于医疗纠纷而提起的侵权损害赔偿，应当符合医疗损害侵权责任的四个构成要件，即医疗机构和医务人员的诊疗行为、患者的损害、诊疗行为与损害后果之间的因果关系、医务人员的过错。由于诊疗行为具有较强的专业性，故对该诊疗行为与损害后果间是否存有因果关系、医务人员是否存有过错的判断，除依照一般常理及当事人提供的证据材料以外，还需由权威部门即医学会出具鉴定意见。本案中，辽宁省医学会依法接受委托进行医疗事故技术鉴定，该机构所作的鉴定结论具有客观性和权威性，符合证据性质，且双方对此鉴定结论均无争议，故可以作为确认医患双方医疗纠纷过错及因果关系的依据。现辽宁省医学会确认本次医疗纠纷属于三级丙等医疗事故，医方承担主要责任，予以确认，故根据被告在本案中的过错责任大小以及辽宁省医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》中的鉴定意见，该院认为被告暖池塘卫生院承担80%的民事责任，原告自负20%的民事责任较为适宜。关于原告张秋实的损失：医疗费一项，应依据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，应予以确认的费用为155，203.69元；护理费一项，原告的护理人张小彬虽然提供收入证明一份，但未提供近三年的工资明细，护理人高清也未提供相关证据，故应按城镇居民人均收入计算，关于护理人数，虽然病志中未予以明确，但考虑到原告受侵害时尚未成年，在外地治疗时一人参与护理也不符合实际，故本院对原告主张的外地治疗时护理人员应为2人予以采纳，应予以确认的费用为124，822.44元；关于住院伙食补助费一项，应参照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，共计85，300.00元；关于残疾赔偿金一项，由于被告系城镇户口，故其残疾赔偿金应按2014年辽宁省上年度城镇居民人均收入进行计算，根据医疗事故分级标准，相对的伤残系数为八级伤残，赔偿指数为30%，故残疾赔偿金应为153,468.00元；关于交通费一项，应当以正式票据为凭，结合就医地点、时间、人数、次数，本院酌定以5000.00元为宜；关于原告主张的护理人员外地伙食费、住宿费一项，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿，故予以支持；关于原告主张的生活用品费、护理人员药费等损失，法律无明确规定，但考虑到原告在外地住院时间较长、护理人员需长期陪护，本院酌定为3000.00元；关于原告主张的医疗器具费用一项，结合凭医疗器具机构的证明，按照普及型器具的费用计算，本院酌定为8000.00元；对原告主张的复印费256.80元、通讯费2450.00元、法律虽无明确规定，但确属因被告过错给原告造成的实际损失，应予以支持。综上，被告需赔偿给原告造成的合理经济损失607,434.49元的80%即485,947.59元。关于暖池塘卫生院已垫付250,000.00余元的辩解，本院认为，应对其合理垫付的医疗费用、护理费用、交通费用等予以支持，对法律无规定的关于原告张秋实上学费用等不予以支持，该费用合计209,803.69元。对于暖池塘卫生院已经垫付的209,803.69元，应从赔偿数额485,947.59元中予以扣除，故二被告还需赔偿原告276,143.90元。关于精神损害抚慰金一项，综合原告伤残程度、被告暖池塘卫生院的过错程度，原告主张200,000.00元，数额过高，酌定为30,000.00元。关于被告暖池塘卫生院辩称中的应当按约定划分与被告一六四医院的赔偿责任问题，本院按双方协议约定的内容予以划分责任，暖池塘卫生院还需赔偿原告张秋实合理经济损失33,170.11元，被告一六四医院还需赔偿原告张秋实合理经济损失242,973.80元。又因二者签订的协议为内部约定不能对抗第三人，故二被告应对原告上述赔偿承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条之规定，判决：??一、被告南票区暖池塘镇卫生院赔偿原告张秋实合理经济损失33,170.11元，支付精神损害抚慰金15，000.00元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、被告中铁一六四医院赔偿原告张秋实合理经济损失242,973.80元，支付精神损害抚慰金15,000。00元，于本判决生效后十日内履；三、被告南票区暖池塘镇卫生院和被告中铁一六四医院对上述应赔偿原告的合理经济损失276143.90元和精神损害抚慰金30000元互负连带责任；四、驳回原告张秋实的其他诉讼请求。案件受理费2000元，由二被告共同承担。
宣判后，上诉人张秋实，上诉人中铁一六四医院不服原审法院上述判决，向本院提出上诉，张秋实的上诉理由是：一审判决判令上诉人承担20%的责任，上诉人认为没有法律依据，因为本案已经确定为医疗事故，根据医疗事故处理条例的规定，上诉人的伤害是由于被上诉人医疗机构过失造成的，上诉人自己并不存在过失，而且在医疗事故鉴定中也没有鉴定出上诉人有任何过失，据此判决上诉人承担20%的责任没有依据。一审判令认定被上诉人暖池塘镇卫生院为上诉人垫付不足21万元，这个本身认定就是错误的。因为在一审中两个被告均没有提出反诉，法院审理这块本身就超出了民事诉讼的规定，而且直接判令上诉人自己承担20%，这是没有法律依据的，因此一审的判决是错误的。为什么暖池塘卫生院没有提出反诉，或者开庭的时候非常明确的承诺这个钱不用上诉人承担，所以没有提起反诉。关于上诉人法定代理人误工损失问题，由于上诉人当时受伤的时候还不满五周岁，没有任何行为能力，作为上诉人的法定代理人责无旁贷的对其进行护理照顾，他的损失原工作单位已经开具了证明，从2007年开始，上诉人的监护人就是因为这个没有工作，造成了误工损失，但是一审判决让他提供近三年的误工明细，很显然他提供不了，法院这么认定没有法律依据。根据医疗事故处理条例的规定，他对护理费这块应该以医疗事故发生地的上一年度职工平均工资计算，实际张小彬的月工资与葫芦岛市上一年度职工平均工资相近，一审法院没有支持我们认为适用法律错误。一审判决赔偿金，按照辽宁省道路交通事故赔偿标准计算的，实际本案应适用医疗事故处理条例的规定确定赔偿标准。被上诉人说按照侵权责任法，实际上本案适用法律应该是特殊的法律法规优先适用法律法规。本案中一审法院拿着普通的人身损害赔偿标准来判令医疗事故纠纷的赔偿标准，本身就是适用法律错误。同时医疗事故纠纷的赔偿是30年，而普通赔偿只是20年。就此而言，残疾赔偿金上诉人认为应当以医疗事故处理条例50条5款规定，按30年计算。按照医疗事故处理条例的规定，处理费按照事故发生地上一年度平均工资计算。这项计算在一审开庭的时候，2014年职工平均工资还没有公布，所以我们要求按照2013年的计算。一审判决精神抚慰金过低，这是医疗机构不负责任没有人性化的一种体现，一审中我们在调查中，另一位代理人已经向法庭说的非常明确，上诉人张秋实的祖父在205医院，为了护理张秋实，积劳成疾，在医院并发中发病死亡，当时张秋实家没有主张这个权利，否则都有可能要求被上诉人赔偿。张秋实祖父的死亡与护理张秋实是有一定的因果关系的，而且张秋实的祖母也因为长期护理张秋实病情加重，张秋实本人因为这次受伤延误了学业，身体残疾遭到同学的耻笑，不管是张秋实本人还是张秋实的家属，对此造成的损失，在精神上造成的伤害是无法言表的。不管多少钱都无法弥补本案上诉人及其家人的精神伤害。关于上诉人花费的其他费用中，一审上诉人请求赔偿，在一审中上诉人列举了各种明细并提供了单据，最早被上诉人都同意赔偿，但是诉讼过程中又否认事实。这些费用的发生都是因为在北京发生的实际费用，发生这些费用与本案上诉人所受到的伤害是有直接因果关系的。一审法院确认3000.00元，显然违背了法律的公平原则。对于一六四医院的上诉，我们认为其上诉的理由是不能成立的，关于住院天数，是按照病志统计的，代理人代表上诉人对于一六四医院的上诉状中表述的语言提出抗议，说赖在医院不走，白吃白喝，这是对上诉人人格的侮辱。根本不是在暖池塘医院康复治疗，我希望都应该尊重事实和法律。中铁一六四医院上诉理由是：原审判决认定事实不清，住院时间不清，这个医疗纠纷将近10年的时间，作为一审法院住院时间应该弄准，因为住院时间涉及到护理费、护理人员伙食补助费等费用，一审法院没有认定张秋实住院的准确时间，但是根据判决书上所载的住院时间2006年7月10日-7月21日在暖池塘住院13天，2006年12月2日-2007年10月31日在暖池塘住院304天，2008年4月22日-2008年6月30日在锦州205医院住院69天，2008年7月10日-2008年8月1日在锦州205医院住院22天，2010年9月16日-2011年2月17日在北京博爱医院住院155天，2011年3月2日-2011年8月30日在兴城市疗养院住院183天。合计天数应该是764天，全部按二级护理计算，护理费52，279.68元，原判决认为12万余元，差距甚大。关于护理人数，关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律的规定，护理人员原则上为一人，法律虽然没有对护理级别规定相关护理人数，但是二级护理的人数为一人，如果超过一人，需要有医疗机构或者鉴定机构的明确意见，没有明确意见护理人数就是一人。被上诉人既然是未成年人，确实需要监护人的陪伴，这是监护人应尽的职责，被上诉人大部分时间都是康复治疗时间，或者是功能锻炼，这个不需要护理费，所以700多天是否都是二级护理应该以并指记载为准。关于伙食补助费，按照规定参照当地国家机关一般工作人员出差的伙食补助标准予以确认，如果住院746天计算每天50元，而一审判决8万余元相当于一千多天的伙食补助。精神抚慰金我同意上诉人张秋实代理人的意见，造成残疾的赔偿年限最长不超过30年，原审判决3万元明显不妥，在这个数上虽然不能计较，但是可以看出一审判决不是以事实为依据，以法律为准绳的。本案我们认为最多判决16621元。赔偿金不能为我所用，按照医疗事故处理条例的规定，赔偿30年，基数是平均收费。卫生院与一六四医院在本案中的责任划分，我们认为一审法院超越了职权且未尽调查的职责。本案本身是医患纠纷，作为医疗医院就是暖池塘镇卫生院，张秋实在这个医院就医，发生了医疗责任事故，那么就应该告卫生院，作为暖池塘医院就不应该追加一六四医院为被告。将中铁一六四医院列为被告不妥，没有正确的划分责任是一审法院重大的失误。包括在庭审中无论上诉人还是被上诉人，对医疗事故鉴定结论均无异议，包括医疗事故责任认定的责任分比，医方承担主要责任，患方承担事故责任，如果没有特殊情况那么就三七开，一审判决二八开不合理。由于原发病灶造成的过失，所以我认为应该按照70%公平处理。
请求二审法院依法改判。
被上诉人南票区暖池塘镇卫生院辩称，一审判决上诉人承担20%事故责任于法有据，根据辽宁省医学会的鉴定结论，医疗机构负事故的主要责任，患者负次要责任。一审法院判决患方承担20%的责任我们尊重法院的意见。暖池塘卫生院实际为张秋实垫付的费用高达25万余元，在一审中我们提供了相应的明细和医疗费票据，还有汇款凭证，已经证明了暖池塘卫生院在张秋实治疗期间垫付的费用25万余元，一审法院判决不足21万余元，我们也服从判决。关于上诉人法定代理人张小彬的误工费，我认为一审法院对张小彬的误工费的认定是正确的，张小彬尽快提供了煤矿的证明，但是不符合民事诉讼法关于证据的要求，不能作为定案的依据。一审判决残疾赔偿金和护理费计算标准，应该是有法可依的。上诉人称应该按照30年计算残疾赔偿金，而且他所依据的法律依据是医疗事故处理条例，但是不是法律，侵权责任法出台了之后，效力高于医疗事故处理条例，因此应该适用法律，而不应适用某个条例。计算的残疾赔偿金，而是残疾生活补助费，计算依据是医疗事故发生地居民平均生活费。一审法院对于计算是有法可依的。一审判决认定的精神抚慰金过高，关于这点我们同意一六四医院的意见，我们也尊重法院的判决。我们认为张秋实的上诉意见没有事实和法律依据，应该依法驳回上诉，维持一审判决。对一六四医院的答辩意见：关于案件事实的认定，张秋实治疗的过程我们认可一审判决的认定，但是同意一六四关于张秋实治疗事实的上诉意见，暖池塘医院垫付的费用25万余元，一审判决不足21万元，该费用是垫付，而不是给付。要求一六四医院对于这笔钱的说法是错误的。张秋实的案件发生之后，暖池塘卫生院与一六四协商过，并非暖池塘卫生院擅自允诺，在一审的答辩中均没有对暖池塘卫生院垫付的费用提出过质疑。在二审中一六四医院看到自己有给付金钱的义务，就对原来的诉讼进行否认，我们认为不能采纳。双方由于在合作期间，有合作协议，根据协议约定由合作双方各承担50%的责任，因此我们也依据这一条规定，我们也在一审追加了一六四医院为本案被告，承担责任，一审法院依据双方的合作协议，判决一六四医院承担相应的责任。法院的行为不仅方便了查清案件事实，也方便了当事人，我们认为一六四的答辩意见也没有法律依据，应该依法驳回，维持一审判决。
本院查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，公民享有生命健康权。暖池塘卫生院作为患者基于医疗纠纷而提起的侵权损害赔偿，应当符合医疗损害侵权责任的四个构成要件，即医疗机构和医务人员的诊疗行为、患者的损害、诊疗行为与损害后果之间的因果关系、医务人员的过错。由于诊疗行为具有较强的专业性，故对该诊疗行为与损害后果间是否存有因果关系、医务人员是否存有过错的判断，这需由权威部门作出出具鉴定意见。对此次医疗事故辽宁省医学会依法接受委托进行医疗事故技术鉴定，该机构所作的鉴定结论具有客观性和权威性，双方对此鉴定结论均无异议。因此,应以该鉴定结论为依据确认医患双方医疗纠纷过错及因果关系。辽宁省医学会确认本次医疗纠纷属于三级丙等医疗事故，医方承担主要责任，故原审法院判决暖池塘卫生院承担80%的民事责任，张秋实自负20%的民事责任并无不当。关于张秋实的损失，原审法院认定：医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、护理人员伙食费、住宿费等各项费用及相关合理经济损失为607,434.49元，已超出张秋实在一审法院起诉状中所要求暖池塘卫生院赔偿其损失300，000.00元的一倍之多，因此符合本案客观事实情况，并按双方责任划分由暖池塘卫生院承担80%即485,947.59元是正确的。关于暖池塘卫生院已经垫付的209,803.69元的问题。本院在二审庭审后，暖池塘卫生院于2016年4月26日为上诉人张秋实出具一份加盖公章的“对张秋实一事的态度”书面表态意见，其中明确表示已垫付的20多万元不让对方承担。本院通过对该份证据质证后，暖池塘卫生院承认该份书面材料是其单位所出具。因此，应视为暖池塘卫生院对已为张秋实垫付的209,803.69元，请求扣除权利的自行处分，本院予以确认。故对原审法院判决扣除垫付款209,803.69元，应予以纠正。关于一六四医院是否应当按双方合作协议约定内容承担连带赔偿责任问题。因暖池塘卫生院与中铁一六四医院系合作关系，在双方合作关系存续期间所发生的医疗事故，造成的损失理应按双方协议约定的内容承担赔偿责任。故，对上诉人中铁一六四医院的上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
维持原审法院判决主文中的第二、三、四项；
二、变更原审法院判决主文中的第一项中，被告南票区暖池塘镇卫生院赔偿原告张秋实合理经济损失33170.11元为242973.80元，支付精神损害抚慰金15，000.00元，于本判决生效后十日内履行完毕。
二审案件受理费4000.00元，由上诉人张秋实承担2000.00元。由上诉人中铁一六四医院承担2000.00元。
本判决为终审判决。
审判长 张宏林
审判员 陈 超
审判员 李剑波
二〇一六年五月三十日
书记员 曲兆文
本判决书所援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或变更；