海南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼刑终122号
原公诉机关海南省三亚市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建波，外号“山东”，男，1970年3月1日出生，山东省文登市人，汉族，小学文化，无业。因故意伤害他人于2015年3月25日被行政拘留十天。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年8月11日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现在押。
指定辩护人黄勇，海南天皓律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王延东，外号“光头强”，男，1976年2月28日出生，江苏省赣榆县人，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现在押。
海南省三亚市中级人民法院审理三亚市人民检察院指控原审被告人李建波、王延东犯故意伤害罪一案，于2016年8月11日作出（2016）琼02刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人李建波、王延东均不服，提出上诉。本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年8月9日22时许，被告人王延东从三亚市吉祥街回到海月广场金凤凰海景酒店附近报刊亭人行道时，看到之前与其有过节的被害人安某2正与哈某在人行道上的石台上喝酒。王延东便打电话告诉被告人李建波，让李建波过来教训安某2，后坐在草坪上与刘某、陈某等人喝酒。李建波来到后，王延东指着在石台上喝酒的安某2，对李建波说此人就是安某2，接着李建波走到石台处看了一下安某2，又回到草坪上与王延东等人继续喝酒，之后王延东离开回去睡觉，李建波就过去与安某2、哈某一起喝酒，不久哈某离开，剩下李建波与安某2二人。次日凌晨2时许，李建波与安某2在喝酒过程中发生争吵，李某刚好回到金凤凰海景酒店旁人行横道处，李建波就叫李某拿酒瓶打安某2，李某不敢动手。这时安某2指着李建波说要弄死李建波，李建波上前朝安某2脸上打了一拳，将安某2推进石台草丛中，又跳下去用脚踩安某2脖子、脸部、胸部和腹部。接着李建波说口渴，让李某去拿矿泉水，李某将矿泉水拿来递给李建波，李建波喝了几口后将瓶口插进安某2嘴里灌水，然后继续殴打安某2。此后李建波让李某再去拿矿泉水，李某又去拿来后，李建波再将矿泉水灌进安某2嘴中，并用矿泉水瓶打安某2腰部，用脚踩安某2脖子、脸部、胸口和腹部，用双手抓住安某2头部朝旁边矮墙上撞击，导致安某2被钝器击伤颈部致气管破裂，造成机械性窒息死亡。案发后，王延东协助公安机关抓获李建波。
原判认为，被告人李建波、王延东无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。被告人李建波案发前有前科劣迹，可以酌情从重处罚。被告人王延东协助侦查机关抓捕同案犯，系有重大立功表现，可以从轻处罚。被告人王延东当庭认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第五十六条、第五十七条、第六十八条、第六十一条之规定，判决：一、被告人李建波犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人王延东犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。
上诉人李建波的上诉理由为：1.案发当晚其是与“老蒋”打架，并没有殴打被害人安某2；2.杨某和李某的证言不真实；3.现场监控视频显示打人者身穿浅色短裤，与其当晚穿深色短裤的事实不符；4.希望二审法院查明真相，宣告其无罪。
上诉人李建波的辩护人的辩护意见为：1.对原判定性没有异议；2.被害人与李建波是在喝酒过程中发生纠纷而斗殴，被害人存在一定过错；3.原判对李建波量刑过重。
上诉人王延东的上诉理由为：1.其具有自首情节；2.被害人安某2有过错在先；3.其没有伤害被害人的故意；4.其有重大立功表现，且认罪态度好，原判量刑过重。
经审理查明：2015年8月9日22时许，上诉人王延东在三亚市天涯区金凤凰酒店旁边喝酒时，发现与其有过节的安某2（被害人，殁年46岁）也在附近喝酒，遂邀请上诉人李建波过来喝酒，指使李建波教训安某2，李建波答应。王延东离开后，李建波遂与安某2喝酒，并于次日凌晨2时许采用拳打、脚踩、灌水、撞击等方式殴打安某2，致其气管破裂窒息死亡。当日23时许，王延东协助公安机关抓获李建波。
以上事实，有下列证据证实：
一、书证
1.报案书，证明：2015年8月10日6时50分许，三亚市天涯区绿化所的工人黄亚琼发现金凤凰酒店前面的绿化带内躺着一个人，张乃富到现场确认后便报警。
2.到案经过，证明：侦查人员在对案发现场监控录像及现场周围进行调查中，在附近居住的李某称其认识打人的男子李建波，并提供了李建波的手机号码。当日23时许，侦查人员通过技术手段发现李建波可能出现在三亚市建港路一带，即带领王延东在三亚市建港路国际饭店对面将李建波抓获，经王延东辨认，证实抓获的就是李建波。侦查机关在确定李建波为犯罪嫌疑人后，发现王延东刻意隐瞒曾拨打李建波电话的事实，于8月21日传唤王延东至公安机关，王延东供述其指使李建波教训安某2的事实。
3.通话清单，证明：2015年8月9日22时34分，130××××5877（王延东手机号码）拨打157××××2780（李建波手机号码），通话时长为41秒；次日11时01分，157××××2780拨打130××××5877，通话时长为11秒。
4.被告人的常住人口基本信息，证明：李建波，男，1970年3月1日出生；王延东，男，1976年2月28日出生；二被告人犯罪时均已成年。
5.行政处罚决定书，证明：李建波于2015年3月25日因故意伤害他人被三亚市公安局河西分局行政拘留十天。
二、现场勘验、检查、提取笔录
1.现场勘验笔录、平面图及照片，证明：本案中心现场位于三亚市天涯区金凤凰酒店处的路边绿化带中。从现场提取到血迹若干、沾血树叶、一只右脚沙滩鞋（尸体右手肘部位）、一只左脚沙滩鞋（现场垃圾桶内）。
2.提取笔录，证明：2015年8月11日11时30分许，侦查人员在李建波的住处提取李建波作案时所穿的短裤（蓝色，裤头处有一白色绳子），并在李建波的睡铺下提取作案时所穿的一双拖鞋（X字拖，背面为蓝色）。
3.检查笔录，证明：侦查人员对李建波的身体进行了检查，全身未见明显损伤痕；提取李建波指甲、指甲拭子、手指血。
三、鉴定意见
1.三亚市公安司法鉴定中心琼（三）公（司）鉴（尸）字（2015）237号法医学尸体检验鉴定书，证明：安某2头面部、颈部、胸部等多部挫擦伤，甲状软骨及下方环状软骨呈塌陷粉碎性骨折、破裂，胸部左侧第6、7根肋骨线性骨折，右侧第1-8根肋骨线性骨折，右肝叶膈面可见多处点线状破裂伤，脾脏内侧缘破裂伤，胃内充满水糜样液体，未见有形食物。安某2系生前被钝器击伤颈部致气管破裂，造成机械性窒息。推断安某2死后经过时间为6-12小时。
2.三亚市公安司法鉴定中心琼（三）公（司）鉴（理化）字（2015）267号理化检验鉴定意见书，证明：送检的安某2的心脏血中检出乙醇成分，其含量为309.9mg／100ml。
3.三亚市公安司法鉴定中心琼（三）公（司）鉴（法物）字（2015）62号物证鉴定书，证明：从安某2的指甲中提取的生物成分为安某2所留；案发现场尸体头部附近墙上的两处血迹、现场树叶上的血迹均为安某2所留；从李建波右手指甲中提取的生物成分包含了李建波和安某2的混合DNA分型。
4.三亚市公安司法鉴定中心琼（三）公（司）鉴（法物）字（2016）57号物证鉴定书，证明：安树祥是安某2的生物学父亲。
四、现场监控视频及说明，证明：2015年8月10日2时51分至3时02分，一名高个男子将另一名男子推倒在草丛，之后高个男子到草丛中作出连续踩踏的动作，旁边还有另外一名矮个男子，矮个男子有两次递东西给高个男子的动作，高个男子接过东西后又有持该物连续击打的动作。
五、证人证言
1.目击证人李某（时年16周岁）的证言：2015年8月10日凌晨，我到金凤凰酒店旁边的草坪上跟朋友一起喝酒的，之后又去海月广场的海边。我离开时只有干爹（李建波）、安某2和一个不认识的男子在石台上喝酒。到3时左右，我回去准备睡觉时，李建波看到我，就叫我过去他身边，让我拿啤酒瓶打安某2，我说不敢，李建波就骂我是胆小鬼，这时安某2就对李建波说：“你信不信我今天弄死你？”于是李建波就冲上去打了安某2一拳，将安某2推倒在草丛里，还跳进草丛中用脚踩安某2的脸、脖子、胸口、腹部，又踢他的背部，整个过程持续了十几分钟，李建波一边打一边说：“安某2，你不是很狂吗？你以前把我老乡打残废，今天我一定要打死你，你死了之后我会来陪你。”我就问李建波为什么要打安某2，李建波说安某2偷他的包，还打过他的老乡。然后李建波叫我去他住的地方拿矿泉水，我就过去拿了一个大瓶（蓝色商标，有提手）的矿泉水，递给李建波，李建波喝了几口后把瓶口塞进安某2的嘴里将整瓶水灌进去（也有一些水洒出来），接着又踩安某2。李建波叫我再去拿一瓶矿泉水，我在将水递给李建波后，李建波就直接将瓶口塞进安某2的嘴里灌水，灌了一半，李建波就用瓶子打安某2的腰部，又继续踩安某2的脸部、脖子、胸口、肚子，在他踩肚子的时候，我看到安某2的嘴里往外冒水，踩脖子的时候，安某2的嘴角开始流血，紧接着李建波又抓起安某2的头朝着旁边的矮墙上撞了两下。然后李建波叫我铺好他的草席，我们就去睡觉了。
李某辨认出李建波就是其干爹，死者就是被李建波殴打的男子；并指认出打架的地点。
2.张某（外号“断手”）的证言：2015年8月9日晚上，我在金凤凰海景酒店靠迎宾路旁的石台上看到“阿明”（哈某）在喝啤酒，哈某叫我也去喝，我看到右边有一名男子拿着一个装着白酒的矿泉水瓶坐在石台上喝酒。第二天早上7点多钟，我睡醒后有警察过来说旁边人行横道下面有一名男子死在草丛里了，叫我们过去认一下，“光头强”（王延东）和我先后过去，我认出死者就是昨晚用矿泉水瓶喝酒的男子。到中午11点时，“山东”（李建波）给我打电话，我接通后却听不到声音。后来我回到住处又给李建波打电话，还是听不到他的声音。之后“阿力”（刘某）从对面过来说李建波叫我过去，我就和刘某到马路对面，看到李建波坐在草席上，我问他怎么回事，他说他手机坏了，还说对面死了个人，我问关他什么事，他很小声地对我说，昨天晚上他动或者碰了那个人。
证人张某辨认出死者就是坐在其右边喝酒的男子、刘某就是“阿力”、哈某就是“阿明”、被告人李建波就是“山东”。
3.陈某的证言：2015年8月9日23时许，我和刘某、一个搞卫生的朋友到我们住的金凤凰酒店前的自动售书亭旁草地上喝酒，我干爹“光头强”（王延东）拿一包牛肉也过来一起喝。不一会儿，山东人“大哥”（李建波）过来，王延东就跟他说说：“那个什么龙在那里喝酒”，并用手指着不远处的台阶方向。李建波就自己走去“双龙”（安某2）那边，我看到安某2和回族的“阿明”（哈某）、断手的叔叔（张某）在那边台阶上喝酒。喝到差不多凌晨1点，王延东就走了。又过了几分钟，李建波的干儿子（李某）过来跟我们一起喝酒。李某拿酒给李建波时，我看到那边只有李建波和安某2两个人了，两人都只穿了短裤。之后我就回去自动售书亭那里睡觉了，刚躺下几分钟，就听到李建波和安某2那边传来“波、波”的嘈杂声，我当时太困了，就没有起来看。到了早上7点起床的时候，我听到外面的人说有一个人死在绿化带里了，我看到死者就是安某2。
陈某从辨认出被告人李建波就是山东人“大哥”。
4.刘某的证言内容与陈某的基本一致，其另称：案发第二天快中午时，我看见“山东”（李建波）在对面马路广告牌底下招手叫我过去，我过去问他什么事，他叫我把“断手”（张某）叫过来，张某过来以后，李建波叫我站到花丛那边去。我当时听到张某说：“双龙是怎么死的”，李建波就说：“我昨晚动了他”。之后李建波叫我回住处帮他拿东西，还让我去找李某，叫我告诉李某不要乱说话，然后他就离开了。我找到李某后，我问李某昨天晚上发生了什么事，李某就说：“我干爹（李建波）用脚踩安某2的脖子，踩得安某2的嘴出血后就叫我去拿两瓶矿泉水”，我立即打断李某的话，没有让他说下去。
刘某辨认出被告人李建波、王延东以及李某。
5.哈某（外号“阿明”）的证言：2015年8月9日晚，我在三亚市金凤凰海景酒店前人行道旁边的矮墙上面喝啤酒，“断手”（张某）过来跟我一起喝，之后有一名拿着矿泉水瓶装白酒的光头男子蹲在人行道上，我叫他不要蹲在那里，他就上来和我们一起坐在矮墙上面。又过了一会儿，山东籍男子过来跟光头说话，我听不懂他们说什么，感觉两个人在顶嘴。后来我跟张某都走了。
哈某辨认出被告人李建波就是山东籍男子。
6.杨某（李建波的女朋友）的证言：2015年8月10日11时许，李建波打电话问我什么时候来三亚，我说16时到三亚汽车总站。16时许，李建波来车站接我，我们就去群众巷海情旅店开房。李建波将他穿的T恤脱下来给我洗，我看到T恤很脏，洗过的水有些发红，我发现他左胸和左臂上有手指抓痕，我问他怎么回事，他叫我不要问，我就没问了。晚上我们出去吃饭，到23时许，突然有好多警察过来抓李建波。
杨某辨认出被告人李建波。
7.安某1（被害人安某2的哥哥）的证言及辨认笔录，证明安某1辨认出了被害人就是安某2。
六、被告人供述和辩解
1.李建波的供述：2015年8月9日晚上，我在三亚市金凤凰酒店前自动售书亭边跟“光头强”（王延东）等人吃饭喝酒，王延东指着一名男子对我说：“坐在那边那个就是安某2。”我过去看了看，又回来喝酒。喝了一会儿，王延东走了，我就去“阿明”（哈某）、安某2那边和他们喝酒，安某2还向我要我脖子上的佛珠来看。哈某和安某2聊着聊着就争吵起来，我叫哈某先回去，我和安某2继续喝酒，我们喝了一会儿，安某2就对着路上一个人说：“老蒋，老蒋，过来喝酒。”那个人就过来跟我们一起喝酒，老蒋要跟我喝酒，我说不能喝了，老蒋就表达出我瞧不起他的意思，说话也不客气，我就骂老蒋，并上去推了他一下，他也推我，我就用力把老蒋推倒在花丛里，还准备上去打时被安某2拉住，然后我就去睡觉了。我和老蒋发生冲突时，李某不在现场。
2.王延东的供述：2015年8月9日22时左右，我看到安某2和哈某在金凤凰海景酒店旁边的石台上喝酒，我就给李建波打电话说：“我之前跟你提到的那个喜欢打架的安某2正在石台那喝酒呢，你过来吧。”李建波答应说很快就过来。然后我到草坪那里跟刘某、陈某一起喝酒。李建波过来后，我叫他一起喝酒，并用手指安某2给李建波看。随后李建波走到安某2面前看了一眼，又回来跟我们喝酒。我喝完一瓶啤酒后就走到哈某那里，对他说：“你还没喝完，你什么时候能喝完，还没喝够？”因为我知道李建波等一下会和安某2打架，想让哈某赶紧离开，接着我就回去睡觉了。睡了一觉就听见“蹦、蹦”的打击声，我当时睡得迷迷糊糊，没有起来看，还隐约听到手机响，我也没有接。早上起来后听说有一个人死在草地里，我过去看到那个人就是安某2。10号晚上，我问刘某打架时他们在不在，刘某说当时他和陈某还在那里喝酒，整个打架的过程都看到了，他说看到李建波用脚踩安某2的脖子，并且还看到李建波的干儿子李某到对面的小店里买矿泉水回来，然后将水倒出来，李建波给安某2擦嘴上的血。我以前跟李建波说过几次，安某2这个人好打架，还偷过我的东西，经常欺负在外面流浪的、摆摊的，所以当晚就叫李建波过来教训他一下。李建波当晚是光着上身的，下身穿一件蓝色短裤，脚穿一双拖鞋，手里拿着一件黑色背心，安某2也是光着上身，穿着短裤，双肩包放在他身后。
王延东辨认出被告人李建波、被害人安某2。
以上证据经一审庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
关于上诉人李建波提出其没有殴打被害人安某2，应当改判其无罪的上诉理由。经查，本案有目击证人李某的证言证实李建波殴打安某2的事实，且从李建波指甲内提取到含有李建波和安某2混合DNA分型的生物成分；现场照片、物证鉴定书证实在尸体旁边的矮墙上提取到被害人血迹和沾有血迹的树叶与李某证称李建波抓住被害人头部往旁边矮墙上撞击的内容相互印证；尸体检验鉴定书证实被害人的伤痕和死因、现场监控视频显示一男子殴打另一男子的过程均与李某的证言内容相吻合，以及证人刘某、张某的证言均证实其听到李建波说他动了被害人，王延东也对其教唆李建波殴打安某2并向李建波指认安某2的事实供认不讳，该事实还有李建波与王延东的通话记录及刘某、陈某的证言予以佐证，足以认定李建波受王延东教唆，故意伤害被害人安某2致其死亡的事实。
李建波辩解称其只是与“老蒋”打架，但当晚在现场附近喝酒的证人均称没有见过“老蒋”，经侦查机关向在附近居住的人员调查均称没有听说有“老蒋”这个人。李建波辩解称监控视频显示打人男子身穿浅色短裤与其当晚穿深色短裤不符，经查，监控视频显示打人男子正是身穿深色短裤，与李建波的供述以及从李建波处提取的其案发时所穿深蓝色短裤相互印证。李建波辩解称证人杨某和李某的证言不真实，经查，杨某和李某的证言与在案其他证据相互印证，取证程序合法，内容客观真实。因此，李建波的辩解与在案证据相矛盾，其上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人王延东提出其没有伤害故意的上诉理由。经查，王延东因与安某2有矛盾，指使李建波教训安某2，并于案发当晚打电话请李建波过来，向李建波指认安某2，还催促与安某2一起喝酒的哈某快点离开，以免他人阻碍李建波殴打安某2，具有明显的伤害故意。原判认定王延东教唆李建波故意伤害安某2的事实清楚，王延东对于伤害的结果存在概括故意，应当对共同犯罪的结果承担责任。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人李建波的辩护人及上诉人王延东均提出被害人存在过错的意见。经查，王延东、李建波蓄意伤害被害人安某2，在场证人均没有看到被害人首先挑起事端，现场监控视频显示被害人在整个殴打过程中都没有还手，本案现有证据不能证明被害人存在过错。该意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李建波的辩护人及上诉人王延东均提出原判量刑过重的意见。经查，李建波、王延东共同故意伤害致安某2死亡，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，王延东是本案的教唆者、引发者，在共同犯罪中地位明显；李建波是伤害行为的实施者，是致被害人死亡的直接责任人，在共同犯罪中地位突出，依法均应予惩处。尽管王延东协助公安机关抓获李建波，但只是在公安机关确定李建波位置后起到指认作用，虽构成重大立功，对其从轻幅度应当从严把握。关于王延东是否构成自首的问题，经查，王延东第一次被传唤至公安机关后并未如实供述自己以及同案人的犯罪事实，在李建波被抓获后，公安机关调取到王延东在案发前跟李建波有联系的通话记录，再次传唤王延东到案，王延东才供述其犯罪事实，依法不构成自首，仅构成坦白。原判综合考虑李建波、王延东在共同犯罪中的地位和作用，以及王延东具有重大立功和坦白的从轻情节，对李建波判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，对王延东判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，量刑适当。
本院认为，原判认定上诉人李建波、王延东构成故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王丹丹
审 判 员 李文玉
审 判 员 田开进
二〇一六年十月二十五日
法官助理 易 璐
书 记 员 朱厚清
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……