湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终3363号上诉人（原审被告）：陈家齐，男，1963年1月13日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区，委托诉讼代理人：刘艳军，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘佳仁，男，1961年11月3日出生，汉族，住湖北省云梦县，委托诉讼代理人：张毅，湖北多能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高军龙，男，1971年8月8日出生，汉族，住江苏省泗洪县，被上诉人（原审被告）：湖北宏华农业开发有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区办事处吴新干线628号。法定代表人：肖述礼，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖忠信，该公司员工。上诉人陈家齐因与被上诉人刘佳仁、高军龙、湖北宏华农业开发有限公司（以下简称宏华公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈家齐上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判由宏华公司向刘佳仁支付装修工程款或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：依据法律规定，本案所涉装饰装修合同无效，被上诉人刘佳仁只能以实际施工人的身份获取装修工程款；一审法院遗漏了被上诉人高军龙的法律责任，加重了上诉人陈家齐的责任，违背事实、有失公允；高军龙、陈家齐和刘佳仁口头约定工程款为35万元，扣掉未施工项和私自拿走材料项55,041元后，被上诉人刘佳仁应获得的工程款应为294，959元，而非417,459元；一审法院根据上诉人陈家齐陈述其应当付款的时间为2016年6月1日后，推断出违约金从2016年6月2日起计算，没有事实及法律依据；上诉人宏华公司作为发包人，至今未向任何人支付装修工程款，其应在欠付工程款范围内对实际施工人刘佳仁承担责任。请二审查明事实，依法予以改判。刘佳仁辩称，本案系装饰装修合同纠纷，不是建设施工合同纠纷，合同是有效的；工程价款的认定应当以陈家齐提交的书面合同为主。高军龙未予答辩。宏华公司辩称，案涉工程未验收，不能支付工程款。刘佳仁向一审法院起诉请求：1、判令高军龙、陈家齐和宏华公司向刘佳仁支付装修款492,582元及违约金（以492,582元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年3月14日起计算至实际支付之日止）；2、判令本案诉讼费由高军龙、陈家齐和宏华公司承担。一审法院认定事实：2016年1月14日，陈家齐（乙方）以案外人武汉锋锐建筑装饰有限公司的名义与宏华公司（甲方）签订醉美西湖接待大厅装修协议书，约定：“经双方共同协商达成如下协议，供双方遵守。1、甲方提供施工现场，保证现场临时用水、用电及工作人员的现场住宿，领取食堂饭菜票，办理好进出门手续（总款中扣出）。2、乙方在施工过程中，保护好甲方的财产，爱护公共卫生，保证不出任何责任事故，如出现大小伤亡事故，由乙方自行负责。3、乙方在施工过程中，听从甲方的安排指挥，提前做好水电开关设备的定位等工作，协调好灯具样品尺寸，开关插座的品名数量。4、乙方按预算数据进入施工，如果甲方需要改变预算方案，甲方需提前通知乙方，乙方已施工完成后，再改变方案将作为追补工程，另外计费。5、乙方在施工过程中，以单项验收方式，每完成一项施工任务，乙方书面通知甲方验收，甲方签字后，其它工程顺延完成。6、签定协议后，乙方工作人员进场施工，工程竣工验收合格后，2016年6月1号付装修总款45万元的95%，预留余额5%作为质保金。7、以上工程项目不开发票，不收取管理费，如有未定事宜，双方协商解决，追补工程差价。8、本协议书一式两份，双方各执一份，施工期限为：2016年1月18日至2016年3月7日止，双方签字生效。9、装修主楼旁边两层小楼，乙方免费装修使用。”同日，宏华公司与陈家齐共同确认醉美西湖接待大厅装修预算表，显示预算总价格为476,914.8元。此后，高军龙向陈家齐介绍刘佳仁，表示刘佳仁能够完成上述装修工程，就将工程转包给刘佳仁施工。刘佳仁参与施工后，由于有地面大理石、门窗、空调仍约定由陈家齐提供，故陈家齐在施工期间仍在工地工作。从刘佳仁在本案中提交的照片来看，装修工程已全部完工，刘佳仁、陈家齐共同确认目前醉美西湖接待大厅及临近接待大厅的二层小楼已投入使用。在施工过程中，陈家齐于2016年1月23日向刘佳仁出具内容为：“今领到空调装机款壹万伍仟元整。”的领条一张。刘佳仁提交的其作为乙方与甲方即高军龙、陈家齐之间醉美西湖接待大厅装修协议书复印件显示协议内容为：“经双方共同协商达成如下协议，供双方遵循。1、甲方提供施工现场，保证现场临时用水、用电及工作人员的现场住宿，领取食堂饭菜票，办理好进出门手续（总款中扣出）……4、乙方按预算数据进入施工，如果甲方需要改变预算方案，甲方需提前通知乙方，乙方已施工完成后，再改变方案将作为追补工程，另外计费。5、乙方在施工过程中，以单项验收方式，每完成一项施工任务，乙方书面通知甲方验收，甲方签字后，其他工程顺延完成。6、签定协议后，乙方工作人员进场施工，工程竣工验收合格后，于2016年3月7日付装修总款45万元整，在3月7日付清全款，不预留余款。7、以上工程项目不开发票，不收取管理费，如有未定事宜，双方协商解决，追补工程差价。8、本协议书一式两份，双方各执一份，施工期限为：2016年1月18日至2016年3月17日止，双方签字生效。”陈家齐在庭审中陈述其转包给刘佳仁的原因是接受不了合同约定的竣工验收方式和付款方式。陈家齐一开始与刘佳仁谈的转包价为350,000元，刘佳仁开始没有同意，后来高军龙联系陈家齐表示刘佳仁愿意以此价格接受转包，故双方形成口头的合同关系。宏华公司已与其进行了结算，结算金额为417,459元，但其并未收到宏华公司的工程款394,959元（扣5%的质保金），质保期为一年，但仅是与宏华公司的口头约定，无证据证明。根据陈家齐与宏华公司的协议，其向刘佳仁支付350,000元工程款的时间应为2016年6月1日后，但其并未与刘佳仁进行结算，系因刘佳仁还有外墙等部分工程没有做和材料单据不符合结算要求。2016年6月2日，刘佳仁诉至一审法院，要求如诉称，在审理中，高军龙经一审法院公告传唤，宏华公司经一审法院合法传唤未到庭应诉，本案调解不成。一审法院认为,虽然陈家齐与宏华公司于2016年1月14日签订的醉美西湖接待大厅装修协议书乙方抬头处为武汉锋锐建筑装饰有限公司，但武汉锋锐建筑装饰有限公司并未加盖其公章，仅有陈家齐签名，故该合同约束的是陈家齐与宏华公司。陈家齐从宏华公司承接下醉美西湖接待大厅装修工程后转包给刘佳仁施工的行为不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法、有效，其与刘佳仁之间形成了装饰装修合同关系，依据此合同关系，刘佳仁在完成装修工程后，有依约从陈家齐获取工程款的权利。但在本案中，刘佳仁提交的其与陈家齐之间的合同为复印件，而陈家齐对此并不认可，且该复印件合同从付款期限为“签定协议后，乙方工作人员进场施工，工程竣工验收合格后，于2016年3月7日付装修总款45万元整，在3月7日付清全款，不预留余款。”而宏华公司的发包合同为“6、签定协议后，乙方工作人员进场施工，工程竣工验收合格后，2016年6月1号付装修总款45万元的95%，预留余额5%作为质保金。”；宏华公司的发包合同对工程范围的约定为：“装修主楼旁边两层小楼，乙方免费装修使用。”，而复印件合同无此约定，从内容上看，两份合同相矛盾，故一审法院对此复印件合同不予采信。即刘佳仁在本案中并未提交其与陈家齐之间的有效的合同文本，在此情况，结合双方认可的结算方式是以包工包料为主，故一审法院亦不能采取评估鉴定的方式确定刘佳仁应获的装修工程款的金额。在本案中，刘佳仁主张的装修工程款金额为492,582元，即醉美西湖接待大厅的450,000元加上临近接待大厅的二层小楼的42,582元，而陈家齐陈述其与宏华公司于2016年6月5日结算的金额为417,459元，扣除保证金后应收的款项为394,959元，其与刘佳仁口头约定的价款为350,000元。鉴于陈家齐在庭审中陈述其转包给刘佳仁的原因是接受不了合同约定的竣工验收方式和付款方式，并非是想通过转包获取差价，故一审法院对陈家齐主张的350,000元不予支持，对刘佳仁应收取的工程款，一审法院在陈家齐自认的应收工程款即417,459元的范围内予以确认，鉴于宏华公司与陈家齐签订醉美西湖接待大厅装修协议书并未约定质保期时间，故一审法院对陈家齐目前仍表示其应收款项不含质保金的说法不予支持，在目前醉美西湖接待大厅及临近接待大厅的二层小楼均投入使用的情况下，其应依约向刘佳仁支付装修工程款417,459元，一审法院对陈家齐辩称因刘佳仁还有外墙等部分工程没有做和刘佳仁的材料单据不符合结算要求的意见，不予支持。陈家齐在本案中陈述其应向刘佳仁付款的时间为2016年6月1日后，此期限已届满，故陈家齐应立即向刘佳仁支付装修工程款417,459元及逾期付款违约金，违约金应以417,459元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年6月2日起计算至付清之日止。陈家齐陈述宏华公司未向其支付工程款故其无法向刘佳仁支付的辩称意见无法律依据，一审法院不予支持。刘佳仁无证据证明高军龙、宏华公司系其合同相对人，故高军龙、宏华公司不应对上述债务承担责任。对刘佳仁的诉讼请求，一审法院在上述范围内予以支持，超出部分不予支持。高军龙经一审法院公告传唤，宏华公司经一审法院合法传唤未到庭应诉，不影响本案正常审理，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，缺席判决：一、陈家齐于本判决书生效后十日内向刘佳仁支付装修工程款417,459元及违约金（以417,459元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年6月2日起计算至实际支付之日止）；二、驳回刘佳仁其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,688元，公告费650元，合计9,338元。由刘佳仁负担1,776元，陈家齐负担7,562元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2016年6月5日，陈家奇与宏华公司签订《醉美西湖接待大厅装修结算说明》，内容为：原按协议书总付款金额为人民币45万元整。其中应扣除款项如下：1、外墙乳胶漆21,541元；2、外墙真实漆5,100元；3、窗帘26套7,800元；4、扣除接待厅旁公司装饰材料20,000元，合计55,041元。实际应付款为394,959元，另预留余额5%作为质保金为22,500元。本院认为，本案所涉装修工程系由陈家齐从宏华公司承接，后由陈家齐转包给刘佳仁施工，刘佳仁与陈家齐之间虽未订立书面的协议，但案涉装修工程实际由刘佳仁施工完毕，且陈家齐就案涉工程与宏华公司进行了结算，故刘佳仁与陈家齐之间的合同关系成立且合法有效，刘佳仁应当向陈家齐支付工程款。一审法院以陈家齐与宏华公司的结算金额为刘佳仁应收的工程款，并无不当。从陈家齐与宏华公司的结算说明反映，协议总付款金额为人民币45万元整，应扣除款项55,041元，实际应付款为394,959元，故一审认定结算金额为417,459元，属于计算错误。关于上诉人陈家齐上诉称其不应当承担逾期付款违约金的上诉理由。因陈家奇与宏华公司于2016年6月5日签订《醉美西湖接待大厅装修结算说明》，进行了结算，该款项应当由宏华公司及时向陈家齐支付，陈家齐再付给刘佳仁，现宏华公司未及时支付工程款，陈家齐可向宏华公司主张逾期付款的违约责任。而本案中，陈家齐应当承担逾期向刘佳仁支付工程款的利息，该利息应当从2016年6月6日起计算。故陈家齐的此项上诉理由不能成立。关于陈家齐上诉称一审遗漏当事人高军龙，违反法定程序的上诉理由。因本案中，高军龙既与宏华公司没有合同关系，也与刘佳仁没有合同关系，故高军龙无义务向刘佳仁支付工程款，陈家齐的此项上诉理由不能成立。关于陈家齐上诉称宏华公司应当在欠付工程款的范围内向刘佳仁承担付款义务的上诉理由。本案中，刘佳仁与陈家齐有合同关系，与宏华公司没有合同关系，刘佳仁可以向陈家齐主张工程款，也可以向宏华公司主张在欠付工程款的范围内予以支付，但刘佳仁在一审中未提出该项诉请，且一审未判决宏华公司承担付款责任后，刘佳仁对此亦未提起上诉。故陈家齐作为原审被告无权要求宏华公司承担付款责任，陈家齐的此项上诉理由亦不能成立。综上所述，陈家齐的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2147号民事判决第二项，即：驳回刘佳仁其他诉讼请求；二、变更湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2147号民事判决第一项为：陈家齐于本判决书生效后十日内向刘佳仁支付装修工程款394,959元及违约金（以394,959元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年6月6日起计算至实际支付之日止）；三、驳回刘佳仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,688元，公告费650元，合计9,338元。由刘佳仁负担1,776元，陈家齐负担7,562元。二审案件受理8,688元，由刘佳仁负担1,195元，陈家齐负担7,493元。本判决为终审判决。审 判 长 张文霞审 判 员 申 斌审 判 员 丰 伟二〇一八年六月十九日法官助理 刘 卫书 记 员 陈亮希