陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终6422号
上诉人（原审原告）李秀珍，女，1979年5月10日出生，汉族，个体户，
委托代理人李明，陕西宽明律师事务所律师。
委托代理人肖阳阳，陕西宽明律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）陕西亨祥实业有限公司。
法定代表人韦福安，该公司董事长。
委托代理人朱卓，女，1991年7月26日出生，汉族，系该公司法务。
上诉人李秀珍因与被上诉人陕西亨祥实业有限公司（以下简称亨祥公司）商品房预约合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2016)陕0104民初94号民事判决，本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李秀珍及其委托代理人李明、肖阳阳，被上诉人亨祥公司委托代理人朱卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年1月4日，亨祥公司（甲方）与李秀珍（乙方）签订《<开远*半岛广场>认购协议书》（VIP编号576），约定李秀珍认购亨祥公司开发的开远半岛青年城号楼2层166号商铺，面积21.02平方米，认购单价25096.7元／平米，认购总价527533元，定金20000元；李秀珍应于2013年1月4日前付清总房款50%合计267533元，其余房款由银行提供贷款，亨祥公司给予李秀珍优惠2000元；协议条款第三条约定“签署本协议时甲方已明确告知乙方已知本项目为已获得政府批文的城中村改造项目，并按照政府旧城改造项目办证程序办理各种证件”同日，双方签订《商铺销售补充协议》，约定李秀珍购买青年城商铺时，一次性收到亨祥公司预付的该商铺5年租金，李秀珍同时交纳6%商管费。同日，李秀珍向亨祥公司支付商管费7944元，亨祥公司向李秀珍支付五年租金共计132395元。同日，李秀珍按约定向亨祥公司支付了房款，亨祥公司向李秀珍出具了收据，李秀珍实际交付房款145132元。2013年11月27日，亨祥公司向青年城业主发出《延迟交房通知》，称交房日期为2014年4月30日前、5月1日试营业；凡购买青年城商铺并带租约的业主，统一租约计算时间为2013年10月31日执行至实际签约年限的截止日为止，此违约责任由亨祥公司负责；凡购买青年城商铺未带租约的业主，统一按2013年10月31日起至实际交房日止，按已付房款的年5%进行现金赔偿，具体赔偿金领取时间为2014年元月2日。本案审理过程中，亨祥公司于2016年4月15日取得商品房预售许可证。
李秀珍诉至原审法院称，2013年1月4日，李秀珍、亨祥公司签订了商铺认购协议，约定李秀珍认购位于西安市××××村改造项目开远半岛青年城号楼2层166号商铺，面积21.02平方米。协议签订当日，李秀珍按约支付房款145132元，亨祥公司出具收款收据。后李秀珍多次要求亨祥公司签订正式《商品房买卖合同》，亨祥公司一直拒绝推脱，导致李秀珍购买商铺的目的不能实现，且亨祥公司出售的商铺至今没有取得预售许可证，不符合销售条件，故诉至法院，请求依法判令：1、解除李秀珍、亨祥公司签订的认购协议；2、亨祥公司向李秀珍返还已付认购款145132元及违约金；3、本案诉讼费由亨祥公司承担。
亨祥公司辩称，双方签订的《开远*半岛广场》认购协议书是双方真实意思表示，协议对李秀珍购买商铺的面积、价款、房屋现状及性质作出明确约定，李秀珍支付了全部购房款，履行了该协议，现要求亨祥公司返还其交付的购房款没有任何约定及法定事由；双方就延期交房是否可以退房并无约定，法律规定解除权的期限为一年，亨祥公司承诺2014年4月30日前交房，李秀珍最迟应在2015年4月30日前行使解除权，现解除权已经消灭；城改项目需要办理各种证照，因政府审批致使该项目预售证迟延，亨祥公司不存在过错，希望双方继续履行合同。
原审法院认为，李秀珍、亨祥公司签订的《<开远*半岛广场>认购协议书》对所购房屋的地点、面积、单价、总价、付款方式等约定明确具体，具备商品房预售合同的主要内容，并且李秀珍已经交纳全部购房款，该协议应当认定为商品房预售合同。亨祥公司虽未在起诉前取得其开发的开远半岛青年城项目商品房预售许可证，但其在李秀珍起诉之前已将建审资料交付相关部门办理预售许可证，并在诉讼过程中取得了商品房预售许可证，从维护和促成合同成立的原则出发，双方签订的《<开远*半岛广场>认购协议书》应认定有效。因双方对于合同解除的条件未进行约定，且李秀珍在交付房款时已实际取得了5年的租金收益，故李秀珍要求解除双方签订的认购协议书、亨祥公司返还李秀珍已付认购款145132元及违约金的诉讼请求，理由不足，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，原审法院遂判决：一、驳回原告李秀珍要求解除其与被告陕西亨祥实业有限公司签订的《<开远*半岛广场>认购协议书》的诉讼请求；二、驳回原告李秀珍要求被告陕西亨祥实业有限公司返还已付认购款145132元及违约金的诉讼请求。案件受理费3202元（原告已预交），由原告李秀珍承担。
宣判后，李秀珍不服，向本院提起上诉称：1、一审法院程序违法。一审法院故意拖延时间，迟迟不开庭。庭审过程中，亨祥公司当庭承认售房时并没有取得房屋预售许可证，而且在开庭审理时仍未取得预售许可证。庭审过后，亨祥公司取得房屋预售许可证，在早已超过举证期限提供证据的情况下，一审法院重新组织对才办理下来的商品房预售许可证进行质证，是显失公平公正的行为，也是程序严重违法的行为，严重侵犯李秀珍的合法权益。2、一审法院认定认购协议书有效的事实错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，亨祥公司在诉讼过程中取得预售许可证，并未在起诉前取得商品房预售许可证，应认定该认购协议书无效。售后包租本是违法行为，一审法院不应以李秀珍收取了亨祥公司的租金，而驳回李秀珍的请求。3、一审法院适用法律错误，判决自相矛盾。一审法院认定认购协议书有效，其适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该认购协议书应为无效。一审法院既认定认购协议书有效，又驳回李秀珍违约金的请求，两者自相矛盾。故请求：l、依法撤销莲湖区人民法院(2016)陕0104民初94号民事判决书，依法改判支持李秀珍的全部诉请；2、本案诉讼费由亨祥公司承担。
亨祥公司辩称，1、一审法院认定双方签订的认购协议书为商品房预售合同正确，亨祥公司对此无异议，双方对房屋的地点、单价、面积等做了约定，具备了商品房预售合同的内容。因此，该认购协议属于商品房预约合同理由不能成立。2、一审认定事实清楚，裁判得当，不属于违法裁判，二审法院应驳回李秀珍的诉请。3、双方认购协议书没有约定认购解除权，无约定应当从法定。李秀珍已经接收了房屋并进行装修，并没有致合同无法实现，其行使解除权没有理由。因此，一审法院认定正确，裁判得当，李秀珍上诉理由不能成立。
二审经审理查明，2014年3月14日,亨祥公司取得涉案项目建设用地规划许可证；2014年7月30日,取得建设工程规划许可证；2015年2月2日,取得建设工程施工许可证；2015年12月29日,取得国有土地使用证；2016年4月15日,取得涉案房屋商品房预售许可证。其余事实原审查明属实。
本院认为，李秀珍与亨祥公司签订开远半岛广场认购协议书，约定李秀珍认购亨祥公司开发的商品房，双方在认购协议中仅约定了所购商品房的地点、定金、面积、单价、总价、付款方式。对于所购商品房的交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜；解决争议的方法；违约责任等均未约定。不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”及《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”的规定，且双方在认购协议书第4条约定“乙方（李秀珍）应在接到甲方（亨祥公司）通知后，配合甲方完成《商品房买卖合同》的签定……。”，第7条“乙方在签定《商品房买卖合同》时须携带本协议书，交款收据及身份证等资料原件。”，第8条“在签定《商品房买卖合同》之前可享受一次更名的机会”。上述约定显示，双方所签订的认购协议书，是为以后签订商品房买卖合同而订立的预约合同，该认购协议书应为商品房预约合同，本案案由应为商品房预约合同纠纷。该认购协议书系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。李秀珍与亨祥公司在签订开远半岛广场认购协议书的同时，双方还约定李秀珍将其认购的涉案商铺返租亨祥公司，亨祥公司也向李秀珍一次性预付了商铺租金。上述事实表明，双方当事人在签订认购协议后，还建立了房屋租赁法律关系，并实际履行了部分租赁合同义务。虽然双方的租赁行为属售后包租的情形，违反了建设部颁布的《商品房销售管理办法》第十一条的规定，但该部门管理规章并非我国效力性法律规定，并不当然导致双方租赁法律关系无效之结果，更不妨碍双方认购合同的法律效力。双方共同实施的转租行为，实际上是李秀珍以盈利为目的，提前处分了其将来合法占有后的权利，该做法并不违反法律、行政法规的禁止性规定。双方预租的事实行为已不仅仅停留在房屋的认购预约阶段，已对涉案房屋建成后的使用问题作出了协商和安排。再则，根据合同的全面履行原则，亨祥公司已具备签订商品房买卖合同的条件，李秀珍取得房屋所有权的合同目的并非不能实现，其主张不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的合同依法解除的条件。
综上原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3202元，李秀珍已预交，由李秀珍承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 董凡
代理审判员 张伟
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 高柱