四川省泸州市人民法院民 事 判 决 书（2016）川05民终667号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨启忠，男，生于1963年1月18日，汉族，住四川省叙永县。委托诉讼代理人：赵明伦，四川荔香律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗李，四川荔香律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：魏功平，男，生于1971年5月23日，汉族，住四川省叙永县。委托诉讼代理人：刘程，四川精汇律师事务所律师。上诉人杨启忠因与被上诉人魏功平农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2015）叙永民初字第2140号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月31日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨启忠及其委托诉讼代理人赵明伦、罗李与被上诉人魏功平及其委托诉讼代理人刘程均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨启忠上诉请求：依法撤销一审判决第一、四项，改判由被上诉人返还多给付的51335元工程款并另行赔偿房屋维修费用26887.9元。事实和理由是：一、原审法院认定事实错误，采信证据不当。在修建房屋的过程中，上诉人实际已经向被上诉人支付了工程款205580元，而原审法院却认定仅支付�115000元，系事实认定错误。原审法院在参照双方约定计算工程款时，多计算了第三层即楼顶面积的费用：356.97元×140元=19975.8元，违反了双方约定的“楼顶面积折半计算”，系重复计算，与鉴定报告不符。法院认定的工程款应为154245.48元，而上诉人已经支付工程款205580元，故被上诉人应退还51335元。二、原审法院适用法律错误。原审法院以上诉人已出售部分所修建的房屋，同时搬迁入房屋居住即认定修建房屋竣工验收合格。而本案双方对房屋质量等均未作约定，根据国家建设部规定，其房屋质量应适用国家或行业标准进行验收，并经主管部门验收合格取得报告才能视为竣工验收合格。三、根据鉴定报告意见，上诉人的房屋无论是主体结构还是房屋装修均存在诸多质量问题。其修建的楼顶、屋顶和外墙应做防水处理而未做，致上诉人的房屋出�漏水等质量问题，因此，应由被上诉人承担房屋漏水的修复责任。四、双方确认的修复楼梯间的费用700元，原审未作处理，属漏判，根据法律规定，该部分费用应由被上诉人承担。被上诉人魏功平答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人魏功平向一审法院起诉请求：判令杨启忠向原魏功平告支付工程款90600元。上诉人杨启忠向一审法院反诉请求：1、魏功平承担其修建的房屋修复费用68252元，具体为柱子返工12100元、重做外墙砖26020元、楼面返工30132元；2、魏功平承担违约责任，判令魏功平承担杨启忠手机等生活用品损坏损失3000余元、5.5吨水泥失效损失和拉运水泥石粉共计18000余元。一审法院认定：魏功平系泥水工匠，2012年6月，魏功平与杨启忠签订了房屋修建合同，合同约定：1、杨启忠将其位于马岭镇麦地坝街上的房屋发包给魏功平修建，杨启忠提供材料，魏功平带领工人施工；2、房屋为清水房，共3层，房屋正面和侧面外墙贴瓷砖，房屋背面抹灰，在魏功平修建一层后，杨启忠向魏功平预付20000元工程款，剩余工程款在房屋完工后一年内付清；3、工程款总价包括房屋修建费用和室内装修费用，其中房屋每层的修建费用为140元/㎡,按房屋每层滴水计算面积，楼梯间面积双倍计算，楼顶面积要折半计算一次，室内装修费用按贴瓷砖的面积计算，其中底楼为20元/㎡，二楼为22元/㎡,三楼为24元/㎡。该合同由曾令楷执笔书写，双方约定书写好后复印一份，由双方各执一份，曾令楷书写好合同后，将原件交给杨启忠之妻商国玉。合�签订后，魏功平进场施工，在施工过程中，应杨启忠的要求，在三楼顶上再修建三间屋，双方约定修建费用为150元/㎡。房屋修建后，杨启忠将部分房屋出售给王永超，王永超于2013年农历腊月十三搬入居住，杨启忠于2015年农历五月二十一搬入房屋居住。双方一致认可房屋面积和装修面积，具体数据如下：第一层和第二层房屋面积均为328㎡、第三层房屋面积为356.97㎡、楼梯间面积为63.84㎡、第四层房屋面积为76.9㎡、底楼装修面积为63.986㎡、二楼未装修、三楼装修面积为239.09㎡，此外，装修费还包括安装便盆劳务费100元、瓷砖贴灶劳务费889.5元。2016年3月28日，四川恒固建设工程检测有限公司就杨启忠的房屋的工程质量作出鉴定报告，意见为：1、该房屋底层部分柱的顶部（即梁与柱连接处）存在梁、柱中心线未在同一轴线上，存在偏移现象，其偏差为54mm，不符合《混凝�结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）中第8.3.2条中表8.3.2“柱、墙、梁”的轴线位置和尺寸允许偏差为8mm的规定；2、该房屋存在局部渗漏，是由于屋面板浇筑后，未采用防水卷材进行防水处理，水从局部现浇板顶面浸透到板底，外墙渗漏是屋顶和外墙未做防水处理，下雨时从屋顶或外墙渗漏到室内，不符合《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）中第3.0.1条“屋面工程应根据建筑物的性质、重要程度、使用功能要求，按不同屋面防水等级进行设防”的规定；3、该房屋外墙饰面砖正拉粘结强度低，且断开状态为粘结层与找平层界面为主断开，说明饰面砖在粘结时，未对墙体找平层进行发水，直接粘结饰面砖，造成粘结层与找平层未形成有效粘结，导致饰面砖出现脱落现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）中第8.3.4条“饰面砖粘结必须牢固”的规定，同时小锤敲击后，存在空鼓现象，《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）中第8.3.5条“满粘法施工饰面砖工程应无空鼓、裂缝”的规定，说明饰面砖脱落是存在施工不到位引起；4、该房屋楼梯间平台板和踏步板顶面的找平层出现龟裂，未见楼梯有开裂现象，其找平层开裂不影响构件安全；5、该房屋顶拦水墙（即屋面女儿墙）墙高0.78m，墙厚120mm,也无屋盖，如果按照三楼面积（357㎡）的50%计算，不符合《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）中第3.0.27-4条“露台、露天游泳池、花架、屋顶水箱及装饰性构件不应计算建筑面积”的规定。上述鉴定的鉴定费为24000元，系杨启忠垫付。双方就杨启忠房屋质量问题的修复费用确定如下：1、重做外墙砖需20900元；2、修复8根柱子的偏移需4000元；3、修复楼梯间需700元；4、楼顶做一层现浇需24987.9元。双方当事人对杨启忠已付工程款数额持有争议，杨启忠出示了马岭镇麦地坝村人民调解委员会的人民调解记录、人民调解受理登记表，欲证明魏功平在调解时陈述的收到的借支款总额为142000元，并非115000元，其中在2014年7月7日收到了30000元；魏功平申请了曾令西、王幸林到庭作证，欲证明王幸林在作记录时，误将2015年农历七月七日收到的3000元记录成3万元。在2016年4月22日庭审中，双方当事人应原审法院的要求各自书写了借支款清单，其中魏功平提交的清单上载明了其在2014年7月7日收到了3000元借支款，杨启忠提交的清单上载明被告在2014年7月7日预付了借支款20000元。综上，鉴于人民调解记录中已载明魏功平�述的借支款总额为115000元，且记录人王幸林当庭作证其误将2014年7月7日的借支款3000元记载为30000元，再者魏功平自行书写借支清单载明了2014年7月7日的借支款为20000元，杨启忠没有理由陈述其在2014年7月7日支付了30000元，故本院对杨启忠主张的此项事实不予采信。支付工程款是杨启忠的合同义务，杨启忠对已支付的工程款负举证责任，鉴于杨启忠未出示此类证据，一审法院结合双方的约定（“在魏功平修建一层后，被杨启忠告向魏功平预付20000元工程款”）和双方的陈述认定杨启忠已支付115000元工程款。一审法院认为，杨启忠欲修建面积为1000余平方米的3层建筑，应当将工程发包给具有相应承包资质的单位完成，而杨启忠将工程交由魏功平施工完成，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，故双�当事人签订的《房屋修建合同》无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于杨启忠已于2013年出售了部分房屋，并于2015年农历五月二十一日搬入房屋居住，应视为建设工程经竣工验收合格，魏功平据此请求支付剩余工程款，其主张符合法律规定，一审法院予以支持。工程款参照双方约定包括房屋第一层工程费、第二层工程费、第三层工程费、三楼楼顶折半费用、楼梯间工程费、第四层工程费（增加工程量）、底楼装修费、三楼装修费、装便盆劳务费和瓷砖贴灶劳务费，具体计算为：（328㎡×140元/㎡）+（328㎡×140元/㎡）+（356.97㎡×140元/㎡）+（356.97㎡×50%×140元/㎡）+（63.84㎡×2×140元/㎡）+（76.9㎡×150元/㎡）+（63.986㎡×20元/㎡）+（239.09㎡×24元/㎡）+100元+889.5元=204221.28元，扣减杨启忠已付的115000元后，杨启忠应支付魏功平89221.28元。杨启忠主张房屋存在质量问题，要求魏功平承担房屋修费的费用，修复费用包括外墙瓷砖重做费用、梁柱偏移修复费用和楼顶面层返工做现浇的费用，魏功平不认可楼顶面层重做现浇的费用，并以杨启忠有选任过错为由，主张其承担相应的责任。对此，一审法院认为：首先，在诉讼过程中，双方一致认可重做外墙瓷砖费用为20900元、修复8根柱子的偏移费用为4000元，一审法院院予以确认；其次，外墙瓷砖存在脱落的质量问题是由于魏功平施工时没有对找平层发水，即便是一般的农村工匠也知道“发水”才能保证瓷砖的粘结力，而魏功平减少�施工工序，故外墙瓷砖脱落的问题与杨启忠的选任过错之间没有法律上的因果关系，魏功平应当全额承担20900元的修复费用；第三，杨启忠的房屋高达四层，建筑面积达1000余平方米，须由具备相应资质的建筑单位设计和施工才能保证房屋梁柱中心线偏差符合验收规范，杨启忠将工程发包给一名工匠完成，其发包过错与质量问题存在一定因果关系，一审法院确定由杨启忠承担30%的责任，魏功平承担70%的责任，为2800元；最后，鉴定报告表明房屋局部渗漏是由于楼顶面板未做防水卷材、屋顶和外墙未做防水处理，鉴于本案双方约定是“包工不包料”，魏功平提供技术和劳务，杨启忠要求魏功平承担责任，应当举证证明双方约定了须做防水处理，并提供了相应的材料，然杨启忠并未出示此类证据，故一审法院对杨启忠要求魏功平承担重做楼顶面层现浇的主张不予支持。此外，杨启忠垫付了24000元鉴定费，该费用由施工质量问题引起，应由魏功平承担。对于杨启忠主张的5.5吨水泥失效的问题，为支持其主张出示了付光伦和曾令强的书面证言，鉴于证人付光伦、曾令强未到庭接受质询，且无其他证据佐证，一审法院对杨启忠主张的此项事实不予采信，对杨启忠的此项请求不予支持。对于杨启忠主张的手机等生活用品损失以及魏功平拉运水泥、石粉的问题，鉴于该请求与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无法律上的关联，本案对此不予处理，杨启忠可另行提起诉讼。综上所述，杨启忠应当支付魏功平工程款89221.28元，魏功平应向杨启忠支付房屋维修费用23700元、鉴定费24000元，共47700元。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十三条、第十六条之规定，判决如下：一、杨启忠于本判决生效之日起十日内支付魏功平工程款89221元；二、魏功平于本判决生效之日起十日内支付杨启忠房屋维修费用23700元、鉴定费24000元，共47700元；三、魏功平与杨启忠因判决第一项、第二项互负给付义务，两者抵付后，杨启忠在本判决生效之日起十日内支付魏功平41521元；四、驳回杨启忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费2083元，由杨启忠负担2030元，魏功平负担53元；反诉诉讼费1956元，由魏功平负担993元，杨启忠负担963元（魏功平已预缴2083元，杨启忠已预缴1956元，品迭后，杨启忠于本判决生效之日起十日内支付魏功平1037元）。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，针对双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点主要在于：一是上诉人是否存在多支付被上诉人工程款51335元的问题？二是被上诉人应否另行赔偿房屋维修费用26887.9元的问题？三是楼梯间的修复费用700元是否属于漏判的问题？关于工程款的问题。上诉人认为原审认定第三层楼顶费用“356.97㎡×140元/㎡=49975.8元”违反了“楼顶面积折半计算”约定，系重复计算。据此认为一审判决多计算了该第三层房屋的工程费用，应予扣减多计算的费用49975.8元。对此，对此，本院认为，双方约定的“第三层房屋和第三层房屋楼顶”是有区别的，因此，一审法院按双方约定，房屋的修建费用为140元/㎡、其房屋楼顶按140元/㎡的50%计算修建费用并无不当，因此，上诉人上诉认为多计算工程款49975.8元的理由不能成立。另，对于上诉人上诉认为其已支付被上诉人工程款205580元，对此，上诉人并未提供证据予以证明，故本院对该上诉理由依法不予采纳。因此，原审认定魏功平为杨启忠修建房屋的工程款为204221.28元，已支付115000元，尚欠89221.28元的事实清楚，应予认定。其次、被上诉人魏功平应否另行赔偿杨启忠房屋维修费用26887.9元的问题？对此，�诉人认为该费用包括修复柱子4000元承担30%的责任即1200元和楼顶现浇费用24987.9元。本院认为，关于柱子修复费用1200元的问题，因上诉人将其三层以上的砖混结构房屋发包经不具备建筑资质的被上诉人承建具有过错，原判由上诉人承担30%的责任并无不当，故上诉人的该上诉请求不予支持。关于楼顶做现浇而费用24987.9元的问题。上诉人认为，系被上诉人魏功平修建楼顶应做防水处理而未做，致上诉人的房屋出现漏水等质量问题，因此，应由被上诉人承担房屋漏水的修复责任。被上诉人辩称，合同对此未作约定，故不予承担。本院认为，该楼顶现浇费用，系鉴定机构鉴定的结果，包括材料、工人工资等费用，何况双方约定是“包工包料”，且该费用并未实际产生，因此，上诉人要求被上诉人全部承担的依据不充分、理由不当，故本院对�上诉请求依法也不予支持。第三、楼梯间的修复费用700元是否属于漏判的问题？经本院审查认为，该楼梯间的修复费用700元，虽经鉴定确实存在，但上诉人在一审中对此并未主张。根据民事诉讼的基本原则，法院仅对当事人的诉讼请求进行审理、判决，因此，原审对该项费用未作裁判并无不妥，故上诉人的该项上诉请求本院也依法不予支持。但上诉人可依法另行解决。综上所述，上诉人杨启忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2909元，由上诉人杨启忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  张朝云审 判 员  卓 波代理审判员  李 霞二〇一六年十月十八日书 记 员  赵莲芝