广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）东中法行终字第134号
上诉人（原审第三人）：中国农业银行股份有限公司东莞分行。住所地：东莞市南城区。
法定代表人：孔潜发，该银行行长。
委托代理人：梁成金，该公司员工。
委托代理人：唐秋英，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：东莞市城市中心区开发建设总公司。住所地：广东省东莞市南城区。
法定代表人：周建子，该公司总经理。
委托代理人：陈子贤，广东格雷兄弟律师事务所律师。
委托代理人：陈佩君，广东格雷兄弟律师事务所律师。
原审被告：东莞市房产管理局。住所地：广东省东莞市南城区。
法定代表人：黄慧红，该局局长。
委托代理人：方智超，该局工作人员。
委托代理人：吴开雄，广东方中天律师事务所律师。
原审第三人：东莞市三元实业投资有限公司。住所地：东莞市南城区。
法定代表人：胡桂容。
委托代理人：曾志良。
上诉人中国农业银行股份有限公司东莞分行（以下简称“农业银行东莞分行”）因与被上诉人东莞市城市中心区开发建设总公司（以下简称“城市中心区开发公司”）、原审被告东莞市房产管理局（以下简称“东莞房管局”）、原审第三人东莞市三元实业投资有限公司（以下简称“三元投资公司”）行政登记纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法行初字第23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年1月18日，东莞房管局收到城市中心区开发公司盖章及其法定代表人周建子签名确认的《东莞市房地产抵押登记申请审批书》，以及登记字号：986《商品房屋产权权属证明书》（证明书号码：1494）（其中备注栏注明：本证明书只能作为出售的商品房屋产权权属证明，不能代替《房屋所有权证》）、粤莞雍农银高抵字（2005）第LH0058《最高额抵押合同》、《房地产抵押清单》、城市中心区开发公司的《营业执照》、城市中心区开发公司的法定代表人身份证及《组织机构代码证》、中国农业银行东莞雍华庭支行的《营业执照》、《委托授权书》及受托人身份证材料，以城市中心区开发公司名下的位于南城区三元路“七宝一居”的商品房及地下室作为三元投资公司向农业银行东莞分行贷款的抵押担保，向东莞房管局申请房屋他项权利登记。东莞房管局受理后，认为申请材料齐备、形式合法，符合登记条件，故于2005年2月28日作出东房抵证字第2005-1081《房地产抵押他项权证明书》。城市中心区开发公司不服，请求撤销东莞房管局作出的上述《房地产抵押他项权证明书》。
原审法院认定上述事实的证据有：《东莞市房产抵押登记申请审批书》、登记字号：986《商品房屋产权权属证明书》（证明书号码：1494）、粤莞雍农银高抵字（2005）第LH0058《最高额抵押合同》、（编号：20052009）《房地产抵押清单》、城市中心区开发公司的《营业执照》、城市中心区开发公司的法定代表人身份证及《组织机构代码证》、中国农业银行东莞雍华庭支行的《营业执照》、《委托授权书》及受托人身份证、东房抵证字第2005-××号《房地产抵押他项权证明书》、《民事起诉状》、东房抵证字第2005-××号《房地产他项权证明书》、（2013）东一法民二初字第4529号《传票》、广东南天司法鉴定所出具的粤南（2014）文鉴字第678号《文书司法鉴定意见书》、《撤销抵押登记申请书》、《关于要求撤销抵押登记申请书的回复》以及原审庭审笔录等。
原审法院认为：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十二条第一款“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记”以及建设部《房屋登记办法》第三条“国务院建设主管部门负责指导、监督全国的房屋登记工作。省、自治区、直辖市人民政府建设（房地产）主管部门负责指导、监督本行政区域内的房屋登记工作”、第四条“房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构”的规定，东莞房管局作为本辖区内房地产行政主管部门，具有依法进行本辖区内房屋产权属登记并核发房屋产权证书的职责。
本案争议的焦点问题即东莞房管局作出东房抵证字2005-1081《房地产抵押他项权证明书》是否合法。根据《房屋登记办法》第四十三条第（三）项“申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料”及《城市房地产抵押管理办法》第三十二条“办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；（二）抵押登记申请书；（三）抵押合同；（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；（六）可以证明抵押房地产价值的资料；（七）登记机关认为必要的其他文件”的规定，申请抵押权登记，应当向房地产行政主管部门提交上述文件，本案中，申请人向东莞房管局提交了《东莞市房地产抵押登记申请审批书》、登记字号：986《商品房屋产权权属证明书》（证明书号码：1494）、粤莞雍农银高抵字（2005）第LH0058《最高额抵押合同》、《房地产抵押清单》、城市中心区开发公司的《营业执照》、城市中心区开发公司的法定代表人身份证及《组织机构代码证》、中国农业银行东莞雍华庭支行的《营业执照》、《委托授权书》及受托人身份证材料申请办理涉案的抵押登记，该材料中没有涉案抵押房产的《房屋所有权证》或《房地产权证》，仅向东莞房管局提交了登记字号：986《商品房屋产权权属证明书》（证明书号码：1494），该证明书不属于《房屋所有权证》或《房地产权证》，其备注栏中亦注明“本证明书只能作为出售的商品房屋产权权属证明，不能代替《房屋所有权证》”，故申请人提交的登记字号：986《商品房屋产权权属证明书》（证明书号码：1494）不符合上述法律规定，东莞房管局根据申请人提交的上述材料，作出涉案的东房抵证字2005-1081《房地产抵押他项权证明书》与上述规定不符，依法应予以撤销。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，判决：撤销东莞房管局于2005年2月28日作出的东房抵证字第2005-1081《房地产抵押他项权证明书》。本案收取一审诉讼费50元，由东莞房管局承担。
一审宣判后，农业银行东莞分行不服，向本院提起上诉，请求:1.撤销原审判决，改判驳回城市中心区开发公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由城市中心区开发公司承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。原审判决适用行政行为作出时尚未实施的法律法规认定抵押登记行为依据不足，明显是适用法律错误。《房屋登记办法》是在2008年7月1日实施，而涉案抵押登记在2005年2月28日作出，一审法院适用《房屋登记办法》作为案件判决依据，适用法律错误。二、原审判决事实不清，理由是东莞房管局作出案涉行政行为的主要依据充分。1.涉案抵押登记符合《担保法》和《城市房地产抵押管理办法》等相关法律的规定，该行政行为作出的依据充分。（1）《担保法》规定抵押登记应当提交抵押物所有权或者使用权证书，并无规定一定要提交《房屋所有权证书》或者《房地产权证书》，而《商品房权属证明书》属于所有权证明书的一种。《商品房权属证明书》注明了本证是“作为出售的商品房屋产权权属证明”，房屋所有人将其设定抵押权符合《担保法》规定。无论是《房地产权证》还是《商品房权属证明书》，在东莞房管局作出抵押登记行政行为中的作用，实质上都是证明抵押人对抵押物有权设定抵押权。从这一点来讲，《商品房权属证明书》可以代替《房地产权证》。原审法院在未就《商品房权属证明书》的作用、备注的意思与《房地产权证》的区别等要求发证机关即东莞房管局作出释明的情况下，只是以两种权属证明文件称谓的不同就认定行政行为主要依据不足，妄顾行政行为依据的实质内容，以字面含义机械地、片面地断章取义，直接套用作为下位法的部门规章，作出与上位法立法意图相悖的判决，应予纠正。若缺少《城市房地产抵押管理办法》第三十二条所列任何一项的抵押登记行政行为都被视为主要证据不足，现实中大量的登记行为都将会被撤销，必将引发大量行政、民事法律关系的不稳定，成为一个与立法意图相悖的错误判例。（2）《城市房地产抵押管理办法》关于抵押登记申请需要交验《房屋所有权证书》或者《房地产权证书》的规定属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，不符合该条规定的抵押登记行为并不是依据不足的理由。2.东莞房管局作出抵押登记行为所依据的主要材料充分。《抵押申请审批表》、《最高额抵押合同》等均盖有抵押人的真实印章，提供抵押是抵押人的真实意思表示。东莞房管局根据当事人的自愿申请作出行政行为，要求双方提交申请表。综上所述，本次拍卖交易过程合法有效，登记管理部门并未否定涉案房产过户手续的办理，城市中心区开发公司依然可以实现买受房产的目的。因此，一审判决认定有误，请求二审法院查清本案事实，依法公正裁判。
被上诉人城市中心区开发公司答辩称：一、原审法院对抵押登记作出不符合法律规定并予以撤销的认定合法有据。《房屋登记办法》第四十三条及《城市房地产抵押管理办法》第三十二条均明确规定办理房地产抵押登记，申请人应向登记机关交验《房屋所有权证》及《房地产权证》。该规定作为限定房屋登记机关出具具体行政行为的强制性规范，东莞房管局理应按上述规定办理抵押登记。但案涉农业银行东莞分行提交的为《商品房屋产权权属证明书》，且明确注明“本证明书只能作为出售的商品房屋产权权属证明，不能替代《房屋所有权证》”。因此，农业银行东莞分行实际上未提供《房屋所有权证》，依法不能作出抵押登记。东莞房管局办理案涉抵押登记不符合法定程序，原审法院判决依法撤销合法有据。二、城市中心区开发公司未向东莞房管局递交过抵押登记申请文件，东莞房管局办理抵押登记的手续不符合法律规定的程序，依法无效。城市中心区开发公司从未授权任何人前往东莞房管局处办理抵押登记手续，东莞房管局向法庭出具的他项权证书存根以及农业银行东莞分行授权委托资料证明了所谓的抵押申请文件，全部由农业银行东莞分行提供，城市中心区开发公司未到场，也没有委派代表到场办理抵押登记手续。因此，该登记手续不合法，依法无效。三、农业银行东莞分行非法篡改抵押登记文件，非法骗取房地产他项权证明书。农业银行东莞分行于2013年7月在原审法院起诉城市中心区开发公司及三元投资公司、案外人胡桂容[案号为（2013）东一法民二初字第4529号]，要求判令三元投资公司偿还贷款本金27999482.84元及利息21993787.98元（计至2012年12月20日）、判令农业银行东莞分行对城市中心区开发公司提供的抵押物拥有优先受偿权，并向法庭提供了编号为（粤莞雍）农银高抵字（2005）第LH0058号《最高额抵押合同》、编号为东房抵证字第2005-××号《房地产抵押他项权证明书》及《房地产抵押清单》等证据。城市中心区开发公司在该案庭审中查阅农业银行东莞分行提供的上述证据时，发现农业银行东莞分行提供的《最高额抵押合同》有多处是事后改动的，且加盖了冒城市中心区开发公司公章刻制的假章，提供的《房地产抵押清单》也加盖了冒城市中心区开发公司公章刻制的假章。城市中心区开发公司为此在另案中特向法院申请司法鉴定，广东南天司法鉴定所2014年9月25日出具编号为粤南（2014）文鉴字第678号《文书司法鉴定意见书》，证明农业银行东莞分行向东莞房管局提供的《最高额抵押合同》多处修改并加盖冒城市中心区开发公司公章刻制的假章，其同时提供的《房地产抵押清单》也加盖了冒城市中心区开发公司公章刻制的假章。由此可知，农业银行东莞分行篡改抵押文件、加盖假公章，非法骗取房地产他项权证明书。四、东莞房管局违法出具房地产他项权证明书。首先，在城市中心区开发公司未到场的情况下，东莞房管局仅依据农业银行东莞分行的单方申请和单方提供的资料，即办理抵押登记，出具房地产他项权证书，显然违法。其次，东莞房管局擅自改动抵押登记档案，并先后两次出具房地产他项权证明书，明显违法。城市中心区开发公司收到借款合同纠纷案的粤南（2014）文鉴字第678号《文书司法鉴定意见书》后，两次前往东莞房管局处查阅案涉抵押登记的档案资料，发现档案中没有借款合同纠纷案所涉《最高额抵押合同》的原件，仅有一份复印件，但有一份本案所涉的《最高额抵押合同》原件，该原件与借款合同纠纷案所涉《最高额抵押合同》复印件不一致，并且是案所涉《最高额抵押合同》原件也有一处擅自修改过的，并在修改之处加盖了冒城市中心区开发公司公章刻制的假章。同时发现，档案中现存的《房地产抵押他项权证明书》存根与之前的存根不一致，并且之前的存根已不见，说明东莞房管局违法出具房地产他项权证明书。综上所述，农业银行东莞分行的《房地产抵押他项权证明书》是违法取得的，东莞房管局违法办理抵押登记、出具房地产他项权证明书。原审法院依法撤销案涉《房地产抵押他项权证明书》，合法有据，请二审法院依法驳回农业银行东莞分行的上诉请求。
原审被告东莞房管局答辩称：尊重一审法院的判决。
原审第三人三元投资公司没有提出任何陈述意见。
本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。
另查,二审期间城市中心区开发公司向法院提交《司法鉴定申请书》一份，申请对东莞房管局提供的编号为粤莞雍农银高抵字（2005）第LH0058《最高额抵押合同》、编号为东房抵证字第2005-××号《房地产抵押他项权证明书》存根及农业银行东莞分行保存的编号为东房抵证字第2005-××号《房地产抵押他项权证明书》进行司法鉴定。
又查，城市中心区开发公司的一审诉讼请求为：一、撤销东莞房管局颁发的东房抵证字第2005-××号《房地产抵押他项权证明书》；二、本案诉讼费、鉴定费全部由东莞房管局承担。
本院认为：本案为房屋抵押行政登记纠纷。二审争议焦点是东莞房管局作出的东房抵证字2005－1081《房地产抵押他项权证明书》是否合法。《房地产抵押他项权证明书》颁发时间为2005月2月28日，原审法院援引2008年颁布施行的《房屋登记办法》进行裁判，属于法律适用有误，本院予以纠正。《中华人民共和国担保法》（1995年10月1日施行）第四十四条规定：“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。”建设部《城市房地产抵押管理办法》（1997年6月1日施行）第三十二条规定：“办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明。（二）抵押登记申请书；（三）抵押合同；（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；（六）可以证明抵押房地产价值的资料；（七）登记机关认为必要的其他文件。”《广东省房地产开发经营条例》（1997年10月16日施行）第二十二条规定：“开发经营企业在房屋竣工验收合格后三十日内，应向县以上房地产管理部门申请确认产权，领取《房屋产权权属证明书》。房地产管理部门应在收到确认产权申请之日起三十日内予以办理。”及第二十三条规定：“开发经营企业出售房屋时，买卖双方应签订合同，并到县以上房地产管理部门和土地管理部门分别办理房屋所有权和土地使用权权属登记。”本案中，申请人申请办理案涉房产抵押登记向东莞房管局交验文件当中只有《房屋产权权属证明书》，并无《房屋所有权证》或《房地产权证》，而该《房屋产权权属证明书》亦载明，此证用于交易监证手续证明，只用作出售的商品房屋产权权属证明，不能代替《房屋所有权证》，故东莞房管局办理案涉抵押登记所依据的文件与前述法律规定不符，原审法院判决予以撤销并无不当。
综上所述，农业银行东莞分行的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回。原审判决认定事实清楚，虽然部分法律引用有误，但处理结果并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人农业银行东莞分行负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙立凡
审 判 员 张志强
代理审判员 叶俏珠
二〇一五年十二月八日
书 记 员 王凤梅
杨海军