广西壮族自治区百色市右江区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）右行初字第22号
原告周少雄，无业。
委托代理人周秀娟，广西建华机械厂退休工人，与原告关系。
委托代理人林春梅，广西鹅城律师事务所律师。
被告百色市右江区食品药品监督管理局。住所地百色市右江区城北二路**号。
法定代表人黄日路，该局局长。
委托代理人黎洁，该局干部。
原告周少雄因认为被告百色市右江区食品药品监督管理局不履行取缔“三妹烧烤店”和“湾仔烧烤美食坊”的法定职责，于2015年5月28日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，于2015年6月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。并依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭审理了本案。原告周少雄及委托代理人周秀娟、林春梅，被告百色市右江区食品药品监督管理局的负责人王正锋及委托代理人黎洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年苏炳辉将自己的房屋租赁给他人经营烧烤后，2011年邓丽清也给他人经营烧烤，此后，两人各自自己经营，每晚经营至凌晨4、5点钟，烧烤所产生的油烟和吵闹声严重影响原告及周边居民的休息，为此，被告于2013年11月4日向邓丽清、苏炳辉下达了责令停业告知书，但时至今日，邓丽清和苏炳辉一直没有停止过经营活动，被告也没有再处理，被告的不作为行为损害了原告及周边居民的合法权益，为此，诉至法院，请求依法判决被告在一个月内取缔邓丽清、苏炳辉经营的露天烧烤店。
原告提供如下证据：1-2、责令停业告知书，拟证明2013年11月4日，被告对邓丽清经营的“三妹烧烤店”和苏炳辉经营的“湾仔烧烤美食坊”作出责令停业的通知；3、照片20张、光盘一张，拟证明被告没有履行法定职责，导致两家烧烤店在没有行政许可和无证的情况下继续经营。
被告辩称，一、原告的诉讼请求事实与理由不成立。首先，邓丽清经营的“三妹烧烤店”和苏炳辉经营的“湾仔烧烤美食坊”，因露天占道经营、污染环境、影响周边居民休息待等问题，曾多次被百色市、右江区两“创卫办”和右江区人民政府组织相关职能部门联合开展整治行动，由于两经营点业主拒不执行相关职能部门的处理决定，多部门联合整治工作未取得实质性成效，这并不是被告所能决定的事项，也不是被告一部门原因造成的结果。其次，被告根据本职能部门的职责，严格依照法定程序和权限履行部门监督管理，对两家烧烤摊点的业主依法给予行政处理，尽力维护包括原告在内的周边居民的合法权益。再次，2013年5月20日，原告在百城街道办事处、右江区文明社区居民委员会的组织下，与两家烧烤摊点的业主达成《调解协议书》，由两经营业主对各自烧烤摊点排放的油烟进行整改，保证烧烤过程中排放的油烟不影响原告。同时由邓丽清出资帮助原告修建4至5扇隔音窗户，并聘请原告协助管理客人，按实际出工时间每晚支付50元给原告作为报酬。二、原告的诉讼请求没有法律依据。1、根据《广西壮族自治区人民政府办公厅关于加强食品生产加工小作坊和食品摊贩等监督管理工作的意见》第二条第（七）项“提供餐饮服务的食品摊贩，由食品药品监督管理部门负责监督管理。不提供餐饮服务的食品摊贩，由工商部门负责监督管理，占道经营的，经营秩序由城市管理行政执法部门负责监督管理”的规定，食品摊贩占道经营的经营秩序并不属于被告法定监管职责范围。2、根据《广西壮族自治区环境保护条例》第二十一条第三款：“禁止在城市建成区内人口集中地区露天烧烤食品。”的规定，对在城市建成区内人口集中地区露天烧烤食品行为的监管职责并不属于被告法定职责范围。3、根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；沿不够刑事处罚的，并处2万元以下罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”的规定，依法取缔无照经营行为的职责并不属于被告法定职责范围。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内提供如下证据：1、关于对右江区食品药品监督管理《关于要求提出环保意见的函》的复函，拟证明禁止在城市建成区内人口集中地区露天烧烤食品；2、不予行政许可决定书，证明“三妹烧烤店”因不符合许可要求和条件，不予以行政许可决定；3、责令改正通知书，拟证明被告责令“三妹烧烤店”申请办理《餐饮服务许可证》；4、行政处理通知书，拟证明被告对“三妹烧烤店”未经许可从事餐饮服务的行为立案调查；5、行政处罚决定书，拟证明被对“三妹烧烤店”作出行政处罚决定；6、广西壮族自治区非税收入一般缴款书（回单），拟证明“三妹烧烤店”缴纳罚款；7、关于对江滨大码头“三妹烧烤店”等几家无证经营整治行动汇报，拟证明被告对消费者投诉举报“三妹烧烤店”和“湾仔烧烤美食坊”无证经营，油烟及噪音扰民的情况向上级作出处理情况汇报；8、调解协议书，拟证明原告与“三妹烧烤店”和“湾仔烧烤美食坊”的业主达成了调解协议；9、责令改正通知书，拟证明被告责令“三妹烧烤店”业主改正违法行为；10-11、责令停业告知书，拟证明被告责令“三妹烧烤店”和“湾仔烧烤美食坊”的业主停止营业；12-13、餐饮服务食品安全监督意见书，拟证明被告责令“三妹烧烤店”和“湾仔烧烤美食坊”的业主立即停止无证从事餐饮服务的行为；14、图片6张，拟证明“三妹烧烤店”和“湾仔烧烤美食坊”的业主占道经营；15、撤诉要求，拟证明原告向被告提出撤诉要求；16、广西壮族自治区人民政府关于加强食品生产加工小作坊和食品摊贩监督虹作意见的通知，拟证明部门监督管理职责分工的具体内容，不是被告的法定监管范围；17、广西壮族自治区环境保护条例，拟证明对城市管理执法部门有权责令改正，情节严重可以处心罚款，被告不具有对环境污染的法定监管职权；18、无照经营查处取缔办法，拟证明被告不具有对无照经营行为进行取缔，并没收违法所得的法定职权。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告对被告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、9、12、13、14、15、16、17、18的真实性、合法性、关联性没有异议；被告对原告提供的证据3的真实性、合法性、关联性没有异议，本院对以上证据予以确认。原告对被告提供的证据8的真实性、合法性没有异议，但对其证明目的有异议，认为该证据与本案无关，对10、11的真实性、合法性、关联性没有异议，对其证明目的有异议，认为被告已得到其他部门的授权，具有取缔无照经营的职权；被告对原告提供的证据1、2的真实性、合法性没有异议，认为与本案无关。本院认为，被告提供的证据8是原告与“三妹烧烤店”和“湾仔烧烤美食坊”业主自愿达成的调解协议，客观的反映事情的过程和事实，但与本院的诉求没有关联性，本院不作为本案证据使用；证据10、11是被告向“三妹烧烤店”和“湾仔烧烤美食坊”的业主下发的责令停业告知书，客观的反映被告在本职责范围内一直未停止对两个烧烤摊点进行监管，本院予以确认；原告提供的证据1、2是被告向“三妹烧烤店”和“湾仔烧烤美食坊”下发的责令停业告知书，虽然与原告没有关系，但客观的反映被告在本职责范围内一直未停止对两个烧烤摊点进行监管，本院予以确认。
本院根据上述有效证据及当事人质证意见查明以下事实：位于百色市右江区中华街3号和5号的“三妹烧烤店”和“湾仔烧烤美食坊”，多年来，无证无照晚上占道经营烧烤至深夜，油烟和吵闹声严重影响周边居民的生活和休息，被多次投诉举报。百色市、右江区两级“创卫办”和右江区人民政府也曾多次组织相关职能部门联合进行整治。2013年11月4日，被告向“三妹烧烤店”和“湾仔烧烤美食坊”业主下发《责令停业告知书》，载明：“你店自开业以来未取得《餐饮服务许可证》违法经营，且营业期间的经营活动严重影响周边居民生活起居，多次受到投诉举报。现限你店于2013年11月5日起停止营业。否则我局将择期对你店进行依法取缔。”，但两业主均未停止营业，仍经营至今。为此，原告认为被告没有依法取缔“三妹烧烤店”和“湾仔烧烤美食坊”，损害其合法权益，故诉至法院，请求判令被告在一个月内取缔“三妹烧烤店”和“湾仔烧烤美食坊”。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第五条第二、三款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理职责。上级人民政府所属部门在下级行政区域设置的机构应当在所在地人民政府的组织、协调下，依法做好食品安全监督管理工作。”第六条规定：“县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当加强沟通、密切配合，按照各自职责分工，依法行使职权，承担责任。”被告作为本行政区域内的食品药品监督管理部门，依法具有负责右江区餐饮服务环节食品安全监督管理工作的职责。但本案中，涉案的“三妹烧烤店”和“湾仔烧烤美食坊”均未取得《餐饮服务许可证》，属无照经营。根据中华人民共和国国务院第370号令《无照经营查处取缔办法》第十四条：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”的规定，对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔。至于被告对“三妹烧烤店”和“湾仔烧烤美食坊”作出的“责令停止告知书”，是对周边居民投诉进行查处后作出的处理告知书，该告知书没有依据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定及广西壮族自治区人民政府关于职权划分的规定作出正确的处理告知，对原告的行政诉讼造成了一定的误导，但经本院释明后，原告仍坚持要求被告对“三妹烧烤店”和“湾仔烧烤美食坊”进行取缔，而现行的法律法规并没有赋予被告对无照经营行为进行“取缔”的法定职权，因此，对于原告的诉讼请求，本院难予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告周少雄的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告周少雄负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。
审 判 长 梁 琳
审 判 员 梁海云
人民陪审员 李学泰
二〇一五年十一月二日
书 记 员 罗丽莉