江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终4451号上诉人（原审原告）：朱兴北，男，1934年2月13日生，汉族，住海安县。委托诉讼代理人：石绍玲（系上诉人朱兴北之妻），女，1955年7月24日，汉族，住海安县。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司海安支公司，住所地海安县。负责人：张华，该公司经理。委托诉讼代理人：赵玥，中国人民财产保险股份有限公司海安支公司职员。原审被告：范本亮，男，1991年7月18日生，汉族，住海安县。上诉人朱兴北、中国人民财产保险股份有限公司海安支公司（以下简称保险公司）因与原审被告范本亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安开民初字第01046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。朱兴北上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.朱兴北在海安县人民医院每人每天的护理费140元，在南京医院每人每天的护理费180-200元，一审法院按照85.14元计算有误。2.范本亮应当承担事故的全部责任，但一审法院并未调取事故发生的现场摄像资料，认定朱兴北承担20%的责任不当。3.朱兴北具有劳动能力，以养蜜蜂为生，一审没有支持其误工费有误。4.朱兴北正常养蜜蜂四十箱，因为住院期间无人照管，导致收入减少，蜜蜂每年每箱产值纯收入1700元，应当予以赔偿。综上，请求二审法院判决保险公司赔偿交通事故导致的一切损失。保险公司辩称，腹股沟疝气与交通事故的关联度只有20%-30%，保险公司不应承担全部赔偿责任；本案不应按十级伤残计算伤残赔偿金。保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.朱兴北于2015年在南通第一人民医院就诊，进行听力测试等治疗，该费用与保险事故无关。朱兴北在南京中大医院就诊，主要进行腹股沟疝气修复术，根据第二次委托的司法鉴定科学研究所的鉴定意见，腹股沟疝气与交通事故的关联度只有20%-30%，保险公司不应承担全部赔偿责任。2.本案中两次鉴定都是由朱行北提起，第一次鉴定不构成交通事故伤残等级，合法有效，但朱兴北又提起第二次鉴定并被认定为十级伤残，该反复鉴定行为损害保险公司合法权益，对第二次鉴定结论不应采信。综上，请求二审法院支持上诉请求。朱兴北辩称，听力问题系车祸引起，不应该扣除这个检测费用；腹股沟疝气修复术费用应该全部赔偿，之前疝气很小，只有一边有，事故导致两边都有明显肿大；第一次鉴定不公正，第二次鉴定是法院摇号选择上海的鉴定机构，不是朱兴北选择的。范本亮述称，二审期间无新的答辩意见。朱兴北向一审法院起诉请求：请求法院判令保险公司、范本亮赔偿损失250820.95元，并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年12月6日10时30分左右，范本亮驾驶苏Ｆ×××××号小型普通客车沿原202省道由东向西行驶至海安县城东镇西场村五组地段，遇有朱兴北驾驶捷安特牌自行车在其前方同向行驶亦经该地段左转弯向南斜过公路，范本亮所驾车前部与朱兴北所驾车左后部相碰，致朱兴北跌倒受伤，两车受损。海安县公安局交通巡逻警察大队根据现场勘查、当事人陈述、证人证言、检验鉴定意见等证据分析：范本亮驾驶机动车对路面情况疏于观察，采取措施不当，未确保安全。其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定，其过错行为对发生交通事故所起的作用大；朱兴北驾驶非机动车转弯斜过公路时未能确保安全。其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条的规定，其过错行为对发生交通事故所起的作用小。故根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条以及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项的规定，认定范本亮承担本起事故的主要责任，朱兴北承担本起事故的次要责任。事故发生后，朱兴北即被送往海安县人民医院住院治疗。入院诊断：腹部外伤、右桡骨远端粉碎性骨折、多处软组织伤、双侧腹股沟疝。2014年12月11日出院，出院诊断：腹部外伤、肠挫伤、右桡骨远端粉碎性骨折、多处软组织伤、双侧腹股沟疝。出院医嘱：1.上级医院进一步治疗，必要时行胃肠镜检查；2.注意休息，避免受凉及劳累，保持大便通畅；3.右腕部石膏外固定4－6周后骨科复诊；4.建议手术治疗双侧腹股沟疝；5.不适随诊。2014年12月14日，朱兴北到南京军区南京总医院治疗。2014年12月16日，朱兴北到东南大学附属中大医院住院治疗，入院诊断：1.腹部外伤：肠挫伤？2.双侧腹股沟疝；3.右桡骨远端粉碎性骨折外固定后。2014年12月29日行双侧腹股沟疝无张力修补术。2015年1月9日治愈出院。出院医嘱：1.注意饮食休息、加强营养；2.避免剧烈运动；3.不适随诊等等。2015年6月15日，朱兴北向法院起诉，要求保险公司、范本亮赔偿其因交通事故造成的各项损失，诉讼中，朱兴北对其伤残程度、护理期及人数、营养期等申请司法鉴定，法院依法委托南通市第一人民医院司法鉴定所对上述事项予以鉴定。2015年7月29日，司法鉴定所作出鉴定意见，其结论为被鉴定人朱兴北因交通事故致右桡骨远端粉碎性骨折、腹部外伤，不构成交通事故等级伤残，护理期为60日，护理人数住院期间为2人、非住院期间为1人，营养期为90日。朱兴北为此支付鉴定费1560元。2015年9月2日，因朱兴北未在规定的期限内缴纳案件受理费而裁定按自动撤诉处理。2015年11月13日，朱兴北再次提起诉讼，诉讼过程中，其申请对自己损伤后的伤残等级及护理期、护理人数、营养期进行法医学重新鉴定；保险公司申请对朱兴北腹股沟疝与外伤之间的因果关系进行法医学鉴定。为此，法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对上述事项予以鉴定，司法鉴定中心于2016年6月24日作出鉴定意见，结论为被鉴定人朱兴北右腕部、腹部等处交通伤，后遗右上肢功能障碍，构成十级伤残。伤后酌情护理90－120日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，营养90日。本次腹部外伤与其双侧腹股沟疝之间可以存在一定因果关系，系诱发因素。朱兴北为此支付鉴定费6900元（其中残三3900元，××关系3000元）。朱兴北治疗期间，范本亮给付朱兴北4000元；支付医疗费1241元（含一次性巾单10元）；救护车费190元，护工费1120元（2014年12月6日至2014年12月14日计8天，每天140元）。另查明，范本亮所驾车辆在保险公司投保了交强险和50万元商业三者险（含不计免赔），本起交通事故发生在保险期限内。一审法院认为，朱兴北在交通事故中受伤，依法有权获得医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、施救费、鉴定费等损失的赔偿。但各项损失应有相应的事实和法律依据。本起交通事故经交警部门认定为朱兴北承担次要责任，范本亮承担主要责任。朱兴北虽有异议，但未能提交证据加以证明，海安县公安局交通巡逻大队根据现场其查、当事人陈述、证人证言、检验鉴定意见等所作出的道路交通事故认定书认定事实清楚，适用法律正确，予以采信，并作为处理民事赔偿的依据。一审法院对朱兴北主张的各项损失认证如下：朱兴北主张医疗费损失为63654.03元，经审查，朱兴北主张的损失中，包含朱兴北于2014年12月18日自行到南京医药百信药房有限责任公司购买白蛋白，该公司分4次开具手工发票4份，每份金额均为650元，计2600元。一审法院认为，该费用没有医嘱证明，不予支持；朱兴北于2014年12月7日自行到海安县天元（海陵）大药房购买的疝气带（××）一根，该公司开具1份药票，金额为85元。朱兴北因交通事故致腹股疝受伤，手术之前使用疝气带应属必需的，故对此费用，予以支持；南京军区南京总医院门诊处方2份，朱兴北自行在该处分上书写“1464.97”，且合并计算主张医疗费损失。一审法院认为，该费用南京军区南京总医院已于2014年12月16日开票记载，而朱兴北又重复主张，应予剔除，故对此费用不予支持。综上，一审法院支持朱兴北的医疗费损失为59589.06元。另外，范本亮垫付的医疗费1241元应一并予以考虑。故医疗费总损失为60830.06元。朱兴北主张营养费900元（10元/天*90天）、住院伙食补助费594元（18元/天*33天），合法有据，予以支持。朱兴北主张护理费13626.42元[33*2*85.14+（120-33）*85.14+600]。对于朱兴北主张的600元护理费，虽有上海擎浩医院管理有限公司南京分公司出具的护理服务费票据，但未注明服务时间，而且朱兴北主张护理费损失时也未减少计算相应的护理天数，故不可重复主张。另外，因范本亮在朱兴北治疗的8天期间找护工护理了8天，并支付护工费1120元，故该8天的护理费亦不可重复主张。对于护理天数有鉴定机构的鉴定意见90－120天，综合考虑朱兴北的年龄及手术等因素，认定护理天数为100天。所以，一审法院支持护理费损失为11762.5元{[33*2*85.14+（100-33－8）*85.14]+1120}朱兴北主张残疾赔偿金18586.5元（37173*5*10%）合法有据，予以支持。保险公司虽抗辩鉴定机构的鉴定意见，但未能举证证明，故对其抗辩意见不予采信。朱兴北主张交通费3500元。朱兴北虽提交一些交通费票据，但部分票据与本案不具有关联性，综合考虑朱兴北前往海安、南京治疗的实际情况，酌情支持交通费1000元。朱兴北主张捷安特自行车损失费500元，但未对自行车的受损的程度予以公估，考虑朱兴北驾驶的捷安特自行车确实受损的客观情况，酌情支持该损失为200元。朱兴北主张精神损害抚慰金5000元，综合考虑朱兴北、范本亮在事故中的责任、朱兴北的年龄以及范本亮的承受能力等因素，酌情支持精神损害抚慰金4000元。朱兴北主张饲养蜜蜂的损失136000元（68000元／年*2年），但其未能提供充分有效的证据予以证明，故其该主张难以采信和支持。朱兴北主张司法鉴定费8460元（6900元+1560元），该费用纳入诉讼费。其中1560元系朱兴北申请鉴定，且该鉴定意见未作为定案依据，故该费用应由朱兴北自行承担。6900元中的3000元系保险公司申请××关系鉴定的费用，该费用由朱兴北与保险公司之间按责分担，另外3900元由朱兴北与范本亮按责分担。综上，因本起交通事故造成的损失有：医疗费损失为60830.06元、营养费900元、住院伙食补助费594元、护理费11762.5元、残疾赔偿金18586.5元、交通遇1000元、财产损失费200元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费6900元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成的损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。由于范本亮在保险公司投保了交强险和商业三者险，本起交通事故发生在保险期限内。朱兴北的合法损失应先由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿；交强险限额范围内不足部分，由事故责任人按责承担。故朱兴北的上述损失，保险公司应当在交强险责任限额范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿护理费11762.5元、残疾赔偿金18586.5元、交通费1000元、财产损失费200元、精神损害抚慰金4000元，合计35549元。事故中，范本亮驾驶机动车承担事故主要责任、朱兴北驾驶非机动车辆承担事故次要责任。故对于超出交强险的损失应当由保险公司按80%的比例向朱兴北赔偿。尽管保险公司主张商业三者险部分应当扣除15%的非医保用药，但其对非医保用药的范围、医保用药部分替代药物均未举证证明，故对其抗辩，不予采信。故朱兴北超出交强险部分的损失为医疗费50830.06元，保险公司应承担50830.06×80%＝40664.05元。对于范本亮垫付的相关费用，朱兴北应予返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、保险公司在交强险限额范围内赔偿朱兴北医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元、护理费11762.5元、残疾赔偿金18586.5元、交通费1000元、财产损失费200元、精神损害抚慰金4000元，合计45549元。二、保险公司在商业三者险责任限额范围内赔偿朱兴北医疗费、住院伙食补助费、营养费计40664.05元。三、朱兴北返还范本亮先行支付的医疗费1241元、护工费1120元、救护车费190元，合计2551元。综上，保险公司于判决发生法律效力后10日内给付朱兴北83662.05元，给付范本亮2551元。四、驳回朱兴北的其他诉讼请求。案件受理费1754元，司法鉴定费8460元，合计10214元，由朱兴北负担4974.5元，范本亮负担3139.5元，保险公司负担2100元。二审中，各方未向本院提供新证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为保险公司应当赔偿朱兴北因交通事故导致的损失数额。首先，关于2015年7月15日进行的自描听力检查的检查费45元，系朱兴北在南通市第一人民医院鉴定期间发生，同日发生的费用还有新CT扫描费475元，现有证据不足以排除听力检查与交通事故的关联性，且对于鉴定前的检查项目由鉴定机构确定，故保险公司要求扣除该部分费用理由并不充分，本院不予支持。其次，关于腹股沟疝气与本起交通事故的关联度问题，本案交通事故发生时，朱兴北年龄为八十岁，受××，根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》，“其老年人自身腹壁肌肉薄弱是腹股沟疝发生的内在基础，本次腹部外伤与其双侧腹股沟疝之间可以存在一定的因果关系，系诱发因素，参与度拟为20%-30%。”即交通事故的损伤参与度为20%-30%，其自身体质系主要因素。但是，受害人自身体质问题并非侵权责任中的过错，侵权人不得基于老人的特殊体质要求减轻自己的侵权责任，故在交通事故侵权案件中，保险公司主张基于受害人的特殊体质要求按损伤参与度比例进行赔偿，于法无据。其三，关于二次鉴定问题。本案中，一审法院在审理期间，根据朱兴北和保险公司的申请，对于朱兴北是否构成伤残等级及腹股沟疝气与本起交通事故的关联度进行鉴定，尽管朱兴北此前曾申请南通市第一人民医院司法鉴定所作出了鉴定，但其对于鉴定结论不服，考虑到同一鉴定机构就一起人身损害相关问题同时进行鉴定，标准较为一致，亦相对公平，一审法院在保险公司委托关联度鉴定时一并对朱兴北的伤残等级问题进行重新鉴定，并无不当。其四，关于朱兴北次要责任的认定问题，海安县公安局交通巡逻警察大队根据现场勘查、当事人陈述、证人证言、检验鉴定意见等证据分析，出具交通事故责任认定书，认定朱兴北负事故的次要责任。交警部门对交通事故责任认定具有专业性，其出具的交通事故责任认定书推定合法有效，法院仅在交警部门无法出具交通事故责任认定书或有相反证据足以推翻交通事故责任认定书的结论时，才有权对交通事故中的责任问题进行重新认定。本案中，朱兴北并没有提供证据证明交警部门的交通事故责任书认定不当。交通事故发生时的录像资料并非当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条，法院可以不予调查收集。进一步而言，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”法院有权审查当事人的申请调取的证据有无必要调查收集，一审法院未予调取交通事故录像材料，合法有据。故一审法院根据交警部门出具的交通事故责任认定书认定朱兴北承担20%责任并无不当。其五，关于护理费的问题，由于护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。尽管朱兴北在住院的8天中，每天的护理费为140元，但其在家休养阶段，其并未提供护工的护理费发票，一审法院以农村人均收入标准，参照误工费并按每天85.14元为基数计算护理费并无不当，本院予以支持。其六，关于朱兴北因交通事故导致未能养蜜蜂的损失。由于该损失系纯粹经济损失，朱兴北亦未提供证据证明该损失的存在及与交通事故存在相当因果关系。同时，本案中，一审法院认定朱兴北的残疾赔偿金为18586.5元，残疾赔偿金系对于因残疾而导致的收入减少或者生活来源丧失给予的财产损害性质的赔偿，即朱兴北因交通事故伤残导致今后的收入减少通过伤残赔偿金予以弥补，其另行主张今后不能养蜜蜂的预期损失，属于重复计算，于法无据，本院不予支持。同时，朱兴北在一审期间并未主张误工费，其二审期间主张误工费，本院不予审查。综上所述，朱兴北、保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1754元，由朱兴北负担877元，由中国人民财产保险股份有限公司海安支公司负担877元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 盛代理审判员  张峥嵘代理审判员  谷昔伟二〇一六年十二月二十日书 记 员  施惠惠