河南省延津县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延民初字第1240号
原告张红军，男。
委托代理人秦玉金，河南正安律师事务所律师。
被告河南智工机械制造有限公司。
法定代表人张欣，任总经理职务。
委托代理人周湘峰，该单位法律顾问。
被告新乡市大桥建筑有限公司。
法定代表人赵景平，任经理职务。
委托代理人王利平，河南中原法汇律师事务所律师。
委托代理人张廷充，该公司员工。
被告冯清凉，男。
原告张红军诉被告新乡市大桥建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月23日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张红军及其委托代理人秦玉金，被告河南智工机械制造有限公司（以下简称智工公司）的委托代理人周湘峰，被告新乡市大桥建筑有限公司（以下简称大桥公司）的委托代理人王利平、张廷充，被告冯清凉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张红军诉称：2012年7月14日，原告与被告大桥公司的员工冯清凉签订《协议书》一份，约定由原告包工包料对智工公司3#厂房土建部分进行施工，协议约定总工程款为753730元。协议签订后，冯清凉却称被告智工公司要求变更设计，并下发设计变更通知单，要求原告按照智工公司变更后的设计进行施工。后原告按期开始施工，直至原告方把土建工程几乎全部完工，仅剩厂房地面时，被告冯清凉仅支付29万元工程款，导致原告无资金进行厂房地面施工。2013年春节前经原告多次催要，大桥公司冯清凉支付原告2万元工程款，2013年9月13日给付原告7万元工程款，2014年年初给付原告3万元工程款。之后原告又经数次索要，大桥公司冯清凉未给付分文。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判令被告给付原告工程款564472.24元，各被告支付原告2014年1月15日至2016年1月15日利息81240元，另以未给付的工程款564472.24元为基数，按照中国人民银行最低贷款利息6厘为利率，从2016年1月16日至给付完毕，鉴定费8733元由被告承担，要求继续履行本合同。
被告智工公司辩称：原告与大桥公司之间的合同，不能作为约束智工公司的依据，被告智工公司不欠原告的工程款，要求驳回原告对被告智工公司的起诉。
被告大桥公司辩称：被告智工公司为发包方，大桥公司是承包方，冯清凉是大桥公司的项目经理。原告要求被告支付工程款数额不符，按照被告冯清凉与原告的合同约定，总价款为753736元，鉴定后总工程造价1077622.16元，减去未施工的部分349898.92元，再减去被告垫付石子款32846.68元以及涂料和坡道没有完工的费用7894.93元，减去被告冯清凉已支付的41万元，余款为276983.13元；被告不存在无故拖延支付工程款的情形，要求被告支付利息无法律依据，根据协议书第7条约定，50%的数额是37万余元，被告所支付的工程款已经超过，原告所说的80%的工程款没有达到支付条件，原告刚才也表示地面还没有施工；关于新增加工程款部分，对于支付的期限没有约定，发包方对新增加工程款也没有向被告支付，双方也没有进行结算，也不存在拖延支付的问题，原告要求利息没有依据；关于鉴定费应当由双方支付工程款的比例来承担，被告从未说过不支付工程款，鉴定结果与被告表示支付工程款数额基本一致，鉴定费由被告承担不合理。合同没有解除，工程处于停工，因为被告智工公司没有向大桥公司支付约定的工程款，导致工程无法施工，不是大桥公司的原因。
被告冯清凉辩称：同意大桥公司的算法，答辩人是大桥公司的员工。
经审理查明，原告向本院提交的证据材料有：1、原告与冯清凉签订的协议1份，智工公司与大桥公司签订的合同1份，证明原告是实际施工人，被告冯清凉没有按照协议约定，按时支付工程款，构成违约，被告应承担违约责任。2、智工公司出具的设计变更通知单6张，证明合同签订之后，智工公司变更设计，增加了工程量，应增加工程款。3、原告施工现场照片4张，证明施工完毕现场状况，原告所施工程经分步验收合格。4、司法鉴定意见书1份，票据2张，证明鉴定结果以及鉴定花费。
被告智工公司向本院提交的证据材料有：被告冯清凉出具的保证书、施工计划1份，证明被告智工公司不欠大桥公司工程款。
被告大桥公司、冯清凉未向本院提交证据材料。
经庭审质证，被告智工公司对原告提交的第1份证据中智工公司与大桥公司签订的合同无异议，对原告与冯清凉签订的协议不做质证；对第2份证据，因系复印件，无法确定真实性，不做质证；对第3份证据无异议；对第4份证据不进行质证。被告大桥公司对原告提交的第1份证据真实性无异议，对证明目的有异议，称不能证明被告违约，该协议书可以证明合同总工程款753736元以及付款方式，根据约定可以证明被告不存在违约及拖延支付工程款，至于工程合同中约定付款方式，可以证明发包方没有按照合同约定的进度支付工程款；对第2份证据无异议，但通知单第6项试验原告没有做，是被告大桥公司做的；对第3份证据真实性无异议，但不能证明工程合格；对第4份证据中鉴定费收据无异议，对鉴定意见书有异议，称涂料连工带料原告未完工，钱数没有扣除，坡道未做，也未扣除，且鉴定前后的标准不一致，应按同一个标准处理同一工程。被告冯清凉的意见同大桥公司意见一致。原告对被告智工公司提交的证据有异议，称该证据与原告施工无关，都是钢结构部分，另被告之间所签合同，是因智工公司未按进度支付大桥公司工程款，导致被告冯清凉出具2份证明计划，责任不在被告冯清凉。被告冯清凉对被告智工公司提交的证据有异议，称被告智工公司从未按合同约定付款，导致工程进度慢，就让被告冯清凉出具了保证书以及施工计划，当时说出具完成之后就按照约定付款，结果被告智工公司未付款。被告大桥公司对被告智工公司提交的证据质证意见与被告冯清凉意见一致。
本院对原、被告提交的证据材料作如下认证：原告提交的证据客观真实，与本案具有关联性，予以采信；被告智工公司提交的证据材料无法证明待证事实，不予采信。
根据庭审调查，依据有效证据，本院确认如下案件事实：
2012年7月15日，智工公司与大桥公司签订河南省智工机械制造有限公司三号厂房建设工程施工合同1份，发包方为智工公司，承包方为大桥公司；工程内容为三号厂房、土建及钢构，承包范围为建筑工程、钢构工程；合同价款为3280000万，工程款的支付方式和时间为基础出来支付总价20%，钢构主材进厂付总价30%，顶板完工墙板进厂付总价25%，工程完工验收合格付总价20%，余5%质量保证金。该工程项目经理为冯清凉。2012年7月14日，被告冯清凉与原告张红军签订协议书1份，甲方为冯清凉，乙方为张红军，工程名称为河南智工机械制造有限公司3号厂房土建部分，工程承包范围为建筑工程施工图纸部分所包含的内容，含基础开挖、混凝土基础、砖砌体、厂房内地面、内外墙粉刷、外墙瓷砖、散水等土建部分，厂房内回填由甲方提供土源至厂房内，基础部分如有变更另行协商；承包方式为包工包料，工程价款为753736元，付款方式为混凝土基础完工后，甲方七日内付至总工程款50%，墙砌体完工后，打地面前，甲方七日内付至总工程款80%，厂房内地面完工后七日内付至总工程款90%，工程完工后，一次性结清工程余款。原告张红军与被告大桥公司签订协议后，被告智工公司要求变更设计，并下发了变更设计通知单。原告按照变更后的设计施工，目前原告与大桥公司签订协议约定承包的工程除地面部分、涂料、坡道未完成外，其他已完工。被告冯清凉称，地面铺的石子款32846元系由其支付，应在总工程价款中扣除。原告称，因被告冯清凉未按约定支付工程款，导致原告无资金继续施工厂房地面，石子款是被告冯清凉所出，但价位不对，应为2万多。被告冯清凉已向原告张红军支付工程款41万元，因下余工程款至今未付，原告于2015年7月23日来院起诉，并申请对智工公司3#厂房土建结构工程中设计变更增加的部分工程造价数额（包工包料）以及3#厂房内未施工地面（地面下的石子包工包料已施工完毕）的造价进行司法鉴定，经河南巨中元司法鉴定中心鉴定，智工公司3#厂房变更增加部分折算后造价为323886.16元，智工公司3#厂房未施工地面部分折算后造价为349898.92元，坡道造价为9587.55元，涂料价格为5160.23元，地面碎石干铺（材料）价格为24723.02元。另查明，被告冯清凉为被告大桥公司员工，被告智工公司已向大桥公司支付工程款187万元。
本院认为：原告张红军与被告大桥公司签订协议书1份，约定对河南智工机械制造有限公司3号厂房土建部分进行施工，工程除地面部分、涂料、坡道未完成外，其他已完工。原告要求继续履行合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称建设工程施工合同司法解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，原告未取得建筑施工企业相应的资质，原告与被告大桥公司之间所签协议无效，原告要求继续履行合同的要求本院不予支持。但参照建设工程施工合同司法解释第十条的规定，对原告已完工部分的工程款，被告大桥公司仍应支付。因被告冯清凉系被告大桥公司的员工，故原告要求被告冯清凉承担还款责任，本院不予支持。原告承包智工公司3号厂房土建部分总价款（包括变更部分）为1077622.16元，扣除地面未施工部分价款349898.92元、原告未施工的坡道部分价款9587.55元、涂料部分价款5160.23元以及地面碎石干铺材料款24723.02元，原告张红军已完成部分的工程价款为688252.44元。原告与被告大桥公司约定“打地面前，甲方七日内付至总工程款80%”，此应解释为在原告打地面前，被告大桥公司应支付原告工程款862097.73元，因原告与大桥公司签订的协议无效，且原告已完工部分的工程款未达到总工程款的80%，故原告与被告大桥公司应按原告已完工部分的工程款即688252.44元进行结算，据此，扣除被告冯清凉已支付的410000元工程款，下余278252.44元被告大桥公司应当给付原告。大桥公司称未到付款节点，证据不足，本院不予采纳。关于原告要求被告支付利息，根据建设工程施工合同司法解释第十七条、第十八条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，因双方对利息没有约定，依据上述规定，原告主张的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自原告起诉之日起计息至本院确认的还款之日止。被告智工公司与大桥公司约定“工程款的支付方式和时间为基础出来支付总价20%，钢构主材进厂付总价30%，顶板完工墙板进厂付总价25%”，现工程进度已至此付款节点，被告智工公司以附属工程未完工为由拒付，不符合双方合同约定，根据建设工程施工合同司法解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告智工公司未按约定向被告大桥公司支付工程款，应在欠付工程价款范围内对以上278252.44元未付工程款及利息承担连带还款责任。案经调解无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告新乡市大桥建筑有限公司于本判决生效后十日内给付原告张红军工程款278252.44元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息（从2015年7月23日起至本院确定的还款之日止），被告河南智工机械制造有限公司对上述款项承担连带还款责任。
二、驳回原告张红军对被告冯清凉的诉讼请求。
三、驳回原告张红军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10257元，由原告张红军负担5847元，被告新乡市大桥建筑有限公司负担4410元。保全费3520元，由原告张红军负担2005元，被告新乡市大桥建筑有限公司负担1515元。鉴定费8733元，由被告新乡市大桥建筑有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人人数提交副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审 判 长 王文植
审 判 员 刘长龙
人民陪审员 申家禄
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 武宇航