湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂09刑终第21号
原公诉机关湖北省大悟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李宗志，男，1989年9月1日出生，汉族，湖北省大悟县人，初中文化，无业，住大悟县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年5月25日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。
湖北省大悟县人民法院审理大悟县人民检察院指控被告人李宗志犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月2日作出（2015）鄂大悟刑初字第00152号刑事判决，并于2015年12月16日作出（2015）鄂大悟刑初字第00152-1号刑事裁定书，宣判后，原审被告人李宗志提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审结终结。
原判认定：2015年3月的一天的17时许，被告人李宗志在大悟县宣化镇“常春”宾馆旁的路口向毒品吸食人员何某出售了一小包毒品。
2015年4月上旬的一天的20时许，被告人李宗志在大悟县宣化镇“中原”国宾馆302房间内向毒品吸食人员董某出售一小包毒品，得款200元。
2015年4月上旬的一天的13时许，被告人李宗志同施某、肖某、胡建波四人在大悟县宣化镇“中原”国宾馆408房间打麻将，在打麻将的过程中，李宗志拿出一小包毒品供四人吸食，后从打麻将中抽头300元，其中200元用于支付给被告人李宗志。
2015年4月中旬的一天的18时许，被告人李宗志在大悟县宣化镇“温馨”宾馆门口向毒品吸食人员肖某出售一小包毒品，得款80元。
2015年5月6日22时许，大悟县公安局宣化派出所在
宣化镇建新街“华豪”宾馆401房间检查时，从被告人李宗志身上搜出10袋毒品，重量为3.01克。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、抓获经过。证明：2015年5月6日22时许，民警刘杰、李吉在宣化镇建新街“华豪”宾馆401房间将被告人李宗志抓获，现场扣押用透明塑料小袋包装的疑似毒品10包、一根吸管、一张锡纸。次日以吸毒和非法持有毒品对其行政拘留。
2、物证照片5张。证明：李宗志指认随身携带的物品，其中一个铁盒内放有用透明小塑料底包装的白色晶体10袋；证据保全决定书及清单。证明：2015年5月6日，大悟县公安局对李宗志随身物品：疑似毒品白色透明状晶体颗粒、锡纸等物品予以证据保全。
3、人员库基本信息。证明：李宗志的主体身份信息，其具有完全刑事责任能力。
4、通话记录。证明：李宗志与吸食人员董某、肖某3至5月的通话记录。
5、行政处罚决定书。证明：李宗志因吸食毒品和非法持有毒品被行政拘留20日。
6、前科查询证明：李宗志无违法犯罪记录。
7、证人董某的证言。证明：2015年5月13日，宣化派出所民警在办理董某吸毒行政案件中发现李宗志有贩卖毒品的事实。2015年4月5日（清明节的时候）14时许，董某通过施某得知李宗志手上有毒品卖，便通过电话短号64××8打电话给李宗志，双方在宣化镇“中原”国宾馆房间内完成毒品交易，董某以200元从李宗志手中购买了一小包毒品。
董某辨认笔录：2015年5月13日15时20分至50分，在见证人张某的见证下，辨认12张不同男性正面免冠照片，其指出10号（李宗志），是卖毒品给自己的人。
8、证人肖某的证言。证明：2015年4月中旬的一天下午，被告人李宗志与肖某、施某、胡建波四人在宣化镇中原国宾馆408号房间打麻将，打麻将过程中李宗志拿出一包毒品和肖某、胡建波三人一起吸食，后四人从赌资中抽头300元，200元作为李宗志提供毒品的费用。
同年4月下旬，肖某打电话李宗志，李宗志同肖某约定宣化镇温馨宾馆见面，肖某将80元钱给李宗志后，李宗志将一小包毒品给了肖某。
肖某辨认笔录：2015年5月19日16时20分至50分，在见证人张某的见证下，辨认12张不同男性正面免冠照片，其指出10号（李宗志），是卖毒品给自己的人。
9、证人施某的证言。证明：2015年4月中旬的一天的18时许，李宗志、肖某、胡建波、施某四人在宣化镇中原国宾馆408房间内打麻将，打麻将的过程中李宗志拿出一袋冰毒和肖某、胡建波一同吸食，四人从赌资中抽头300元，其中200元作为李宗志提供毒品的费用。
10、证人何某的证言。证明：2015年3月份的某天晚上，其在宣化镇常春宾馆旁的路口以100元的价格在李宗志的手中购买了一小包冰毒。
辨认笔录：2015年7月17日11时50分至12时10分，何某在见证人张某的见证下，辨认12张不同男性正面免冠照片，其指出6号（李宗志），是卖毒品给自己的人。
11、被告人李宗志的供述与辩解。证明：2015年4月上旬一天20时许，其在宣化镇中原国宾馆302房间内向毒品吸食人员董某贩卖一小塑料袋毒品，得赃款200元。董某是通过拨打手机短号64××8联系上被告人李宗志。
2015年4月上旬的一天的13时许，其同施某、肖某胡建波四人在宣化镇中原国宾馆408房间打麻将，在打麻将的过程中，李宗志拿出一小包毒品用于四人吸食。后四人从赌资中抽头300元，其中100元用于住宿费、200元用于其提供毒品的钱。
2015年4月下旬20时许，被告人李宗志在宣化镇中原国宾馆门口走廊上送给董某一包毒品，供其吸食。
2015年的某一天18时许，被告人李宗志在宣化镇中原国宾馆门口向肖某贩卖一小包毒品，得款80元。
2015年3月的一天17时许，被告人李宗志在宣化镇长春宾馆门口向何某贩卖一小包毒品，得款200元。2015年5月6日22时许，在宣化镇建新街华豪宾馆401房间被查获。
12、鉴定意见：孝感市公安司法鉴定中心毒品检验报告--（2015）孝公刑化字486号及鉴定通知书。证明：在被告人李宗志裤子口袋内搜出用透明塑料袋包装的白色晶体10袋均检出毒品甲基苯丙胺成分，总重量为3.01克。
13、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
辨认笔录。证明：2015年5月26日9时40分，被告人李宗志在见证人张某的见证下，在宣化派出所对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出6号（吴海洋）为向其贩卖毒品的人。
辨认笔录。证明：2015年5月26日9时10分，被告人李宗志在见证人张某的见证下，在宣化派出所对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出6号照片为向其贩卖毒品的外号叫“宽”的人。
原判认为，被告人李宗志违反国家对毒品的管理制度，多次向多人贩卖毒品，属情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控李宗志犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人李宗志归案后能如实供述罪行属坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款的规定，判决被告人李宗志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。刑期自2015年5月25日起至2018年11月24日止。之后，又作出（2015）鄂大悟刑初字第00152-1号刑事裁定书，将执行刑期更正为自2015年5月7日起至2018年10月27日止。
上诉人李宗志辩称：1、其系2015年5月6日至25日被行政拘留，原判决和原裁定执行刑期错误。2、原判认定事实错误，其未卖过毒品，其只是吸食毒品，帮朋友带毒品，未从中嬴利，不构成贩卖毒品罪。
经二审审理查明，原判认定事实的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，能相互印证，且能形成证据链，对原判认定事实及证据本院均予以确认。
关于上诉人李宗志称其是帮朋友代购毒品的辩解，经查，上诉人李宗志以贩养吸，明知是毒品而向吸毒人员多人多次收取现金，其行为已构成贩卖毒品罪，且其系代购的辩解与在案证据不相符，对其不构成贩卖毒品罪的上诉理由，本院不予采纳。
关于原判执行时间错误的上诉理由，经查，大悟县公安局作出行政处罚决定书［悟公行决字（2０15）350号］，对李宗志因吸食毒品处以行政拘留15天，因涉嫌非法持有毒品处以行政拘留15天，决定合并执行行政拘留20天，即从2015年5月7日起至2015年5月27日止。侦查机关发现李宗志多次贩卖毒品后，于2015年5月25日对其以涉嫌犯贩卖毒品罪刑事拘留。上诉人李宗志以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品数量，其吸食毒品和贩卖毒品的行为触犯了两个法律关系，因此，因吸食毒品而被行政拘留的时间不能抵扣刑期，因非法持有毒品被行政拘留的时间应抵扣刑期。而原裁定执行刑期对于上诉人有利，故对该上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李宗志明知是毒品而向多人多次贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，情节严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项，第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 叶艾文
审判员 黎艳平
二〇一六年二月十七日
书记员 许 丹