河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终2573号上诉人（原审被告）：马新光，男，1981年3月17日生，汉族，住鲁山县。委托诉讼代理人：程鹏举，鲁山县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：殷瑞富，男，1945年11月11日生，汉族，农民，住鲁山县。委托诉讼代理人：赵中波，男，1951年7月15日生，汉族，退休职工，住鲁山县。上诉人马新光因与被上诉人殷瑞富医疗损害责任纠纷一案，不服鲁山县人民法院（2017）豫0423民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马新光及其委托诉讼代理人程鹏举、被上诉人殷瑞富的委托诉讼代理人赵中波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马新光上诉请求：1、依法撤销一审判决，进行改判或者发回重审。2、本案的诉讼费用由殷瑞富承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、殷瑞富仅在2015年5月15日在马新光诊所有过一次诊疗行为，之后并未在马新光处就医诊治；而一审法院在判决书中写明，××例中记载认定殷瑞富在2015年8月份对殷瑞富又进行一次诊疗行为”，××例中未显示殷瑞富2015年8月份就诊的任何记录，殷瑞富也未到上诉人处二次就诊。在庭审中殷瑞富对此也无提出任何证据予以佐证。一审法院对此事实认定错误。根据医学理论，殷瑞富病变位置脓肿只可能发生在诊疗行为15日内。殷瑞富发生病变的时间与我方诊疗时间明显不符。一审法院认定错误的前提下，所推断的事实肯定是错误的。殷瑞富诉称的病变脓肿部位与马新光诊疗打针的的部位明显不符，在我方提供证据证实而殷瑞富无证据证实的情况下，一审法院对此不予认定也不说明理由。3、医疗费中未扣除治疗其他疾病等不必要诊疗项目和费用。在一审庭审中，马新光认为殷瑞富的就诊项目中有治疗其他不必要诊疗项目和费用，要求殷瑞富举证并剔除项目和费用。而一审法院未对此进行处理，在计算时并未将此部分费用扣除。二、一审法院适用法律错误。按照上位法优先于下位法的原则，《侵权责任法》颁布实施后，医疗事故纠纷应适用《侵权责任法》所规定的归责原则，即过错责任原则，不应适用《民事诉讼证据规定》中的过错推定原则；故殷瑞富在一审庭审中应提供马新光在诊疗过程中存在过错的初步证据，而不应当由马新光对自身无过错进行举证，继而进行推断。根据殷瑞富提供的证据不能证明马新光在诊治过程中有过错及过错参与度大小；所以一审法院适用《民事诉讼证据规定》中的归责原则是错误的，以此作出的裁判更是错误的。请求二审法院撤销一审法院的错误判决或者发回重审，支持马新光的上诉请求，维护马新光的合法权益。殷瑞富答辩，1、2016年8月初，马新光再次给殷瑞富臀部注射曲安奈德事实是存在的，有一审期间证人证言和当天马新光亲自驾驶自家的车把殷瑞富送到鲁山县人民医院治疗，并为殷瑞富住院还垫资了1000元医药费等事实证明。鲁山县人民医院的入院病历记载，均能证明2016年8月初马新光又一次对殷瑞富注射曲安奈德的事实。2、马新光违反诊疗规定，过量的使用了曲安奈德，说明书上说最大用量不超过100毫升，但是临床上规定使用量是60毫升，且针最少要深入4厘米，因为马新光过量使用才造成了殷瑞富损害结果的发生。3、依照最高院关于民事诉讼证据的第四条第八项规定，马新光混淆了侵权责任法是实体法的概念，侵权责任法也没有规定医疗事故举证是谁主张谁举证，一审中马新光并未举证。根据侵权责任法第五十八条第二款的规定，可以推定医疗机构有过错，殷瑞富未保存任何的病历资料，马新光作为医疗机构拒不向法院提供相关的医疗材料，应当推定其有过错。请求二审法院维持一审判决。殷瑞富向一审法院起诉请求：1、依法判令马新光赔偿殷瑞富医疗费、护理费、住院生活补助费、营养费、交通费、住宿费、精神抚慰金等各项损失共计25439.93元；2、本案诉讼费用由马新光承担。一审法院认定事实：2016年5月15日，殷瑞富因皮肤瘙痒到马××村卫生室进行治疗，马新光给殷瑞富行左臀部肌肉注射曲安奈德药物，并开具依巴斯丁片等口服药物。据病历记载，2016年8月初，马新光再次给殷瑞富行左臀部肌肉注射曲安奈德药物，致殷瑞富出现左臀疼痛，随后出现左臀部肿胀并伴左下肢疼痛，在当地诊疗（口服药物及外敷中药），效果不佳，肿胀、疼痛加重，经穿刺抽出极少量粘稠分泌物呈脓性，经诊断为：左臀部脓肿。行引流术，症状缓解。2016年8月23日，在殷瑞富住院当天，马新光为殷瑞富垫付1000元医疗费。殷瑞富住院至2016年9月30日出院，实际住院38天，花费医疗费5446.55元。后经双方协商未果，为此殷瑞富诉至本院。另查明：2015年居民服务、修理和其他服务业为30482元/年。一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当依法获得赔偿。马新光给殷瑞富行左臀部肌肉注射曲安奈德药物，导致殷瑞富左臀部脓肿，给殷瑞富造成了损害，殷瑞富有依法获得赔偿的权利。根据本案实际情况，本院核算殷瑞富的损失有：1、医疗费5446.55元；2、住院伙食补助费1140元，根据殷瑞富住院38天，按照上述标准中规定的省内工作人员出差补助标准每天30元计算为（30元/天×38天）；3、营养费380元（38天×10元/天）；4、护理费计算为3173.47元，根据院方“三级护理”的医嘱，本院认为应该按照住院期间1人护理计算。护理费为3173.47元（30482元/年÷365天/年×38天×1人）。以上共计10140.02元。关于交通费，因殷瑞富未向本院提供正式发票，对此不予支持；关于住宿费，是指受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿，因殷瑞富诉求与该规定不符，故本院对此不予支持；关于精神慰抚金，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……”因本案殷瑞富所受伤害仅为“左臀部脓肿”，行引流术，症状已缓解，故对殷瑞富的该项请求，亦不予支持。马新光为殷瑞富垫付医疗费1000元，殷瑞富当庭对此予以认可，该款应从10140.02元中予以扣减。故马新光应赔偿殷瑞富各项损失共计9140.02元，对超出部分，不予支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，由此可知，针对马新光的辩称，因未向本院提供相关有效证据予以证明其无过错，故对其辩称，不予采信。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项、最高人民法院《关于适用的司法解释》第九十条的规定，判决：一、被告马新光于本判决生效后三日内赔偿原告殷瑞富各项经济损失共计9140.02元。二、驳回原告殷瑞富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费440元，由原告殷瑞富负担240元，被告马新光负担200元。二审查明的事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，本案系殷瑞富行左臀部肌肉注射曲安奈德药物，导致其左臀部脓肿造成损害请求赔偿引起的诉讼，对2016年8月初，马新光再次给殷瑞富臀部注射曲安奈德而导致损害的事实，除殷瑞富陈述外，一审期间证人夏某出庭予以证明。对此，马新光没有提供证据证明殷瑞富期间在其他处所进行过注射治疗。因殷瑞富注射后症状严重，当天马新光驾驶自家的车将殷瑞富送到鲁山县人民医院治疗，并为殷瑞富住院垫资1000元医药费。虽然马新光一审辩称该1000元是借给殷瑞富的，但殷瑞富否认是借款，马新光也没有出示欠条证明其辩称意见。另外，鲁山县人民医院的入院病历记载，患者主诉“10余天前臀部肌肉注射药物（曲安奈德）后出现左臀疼痛”并诊断“左臀部脓肿”。故马新光否认其2016年8月为殷瑞富诊疗并注射药物的辩称，没有充分证据证明，亦与客观事实不符，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由马新光负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  尚少辉二〇一七年十月十日书记员  张占雷附本案适用的法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。