内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民再87号
监督机关：赤峰市人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人)：沈某，女，1986年9月19日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：边某，女，1957年5月1日出生，蒙古族，农民。
委托诉讼代理人：崔某1，男，1955年5月26日出生，汉族，农民。
申诉人（一审原告、二审上诉人)：边某，女，1957年5月1日出生，蒙古族，农民。
申诉人（一审原告、二审上诉人)：崔某1，男，1955年5月26日出生，汉族，农民。
申诉人（一审原告、二审上诉人)：崔某2，男，儿童，2014年6月10日出生，汉族。
法定代理人：沈某，女，1986年9月19日出生，汉族，农民，住克什克腾旗芝瑞镇联合村上范家组（系崔某2的母亲）。
被申诉人：赤峰裕森土石方工程有限公司，住所地赤峰市红山区哈达街办事处接官厅社区新华路西侧1号楼3062室。
法定代表人：张某，总经理。
委托诉讼代理人：杨某，内蒙古松川律师事务所律师。
申诉人沈某、边某、崔某1、崔某2与被申诉人赤峰裕森土石方工程有限公司（以下简称裕森公司）劳动争议纠纷一案，不服本院于2015年8月20日作出（2015）赤民一终字第1183号民事判决，向赤峰市人民检察院申诉，赤峰市人民检察院以赤检民（行）监[2016]150XXXXXXXX号再审检察建议书向本院提出再审检察建议。本院于2017年3月2日作出（2017）内04民监18号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人边某、崔某1，被申诉人裕森公司法定代表人张某及其委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赤峰市人民检察院提出再审检察建议，称赤峰市中级人民法院作出的(2015)赤民一终字第1183号民事判决书和赤峰市红山区人民法院作出的(2015)红民初字第77号民事判决书，错误有二：一是崔天兴的月工资按照赤峰市城镇在岗职工月平均工资的标准计算，系适用法律错误；二是认定用人公司支付崔天兴每月二倍工资的起算时间，以其最后到用人公司工作的时间开始计算，系适用法律错误。理由如下：（一）崔天兴的月工资按照赤峰市城镇在岗职工月平均工资的标准计算，明显违背当事人约定或法律规定。第一，《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条第三款规定：”用人单位必须书面记录支付劳动者工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”因此，崔天兴的工资数额应由被告用人公司提供，用人公司拒不提供，应承担不利后果。第二，《民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：”在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”因为崔天兴已经死亡，从公平原则和诚实信用原则出发，崔天兴的工资数额应由被告公司提供，被告公司不能提供的，应按照他们的合同约定来确定，而不应该”参照2014年赤峰市城镇在岗职工月平均工资予以保护”。第三，《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：”有证据证明一方人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”原告曾提出：”考勤记录、招工登记表、工资单的举证责任都在用人单位”（一审简易程序庭审笔录第9页），但并没有引起原审法院的注意，没有正确适用举证分配原则。第四，根据崔天兴从事工作的性质、劳动强度、行业惯例以及他们劳动合同约定，崔天兴的月工资按照赤峰市城镇在岗职工月平均工资的标准计算，显失公平。（二）认定用人公司支付崔天兴每月二倍工资的起算时间，以其最后到用人公司工作的时间开始计算，系认定法律关系主体、性质和法律行为效力错误。第一，赤峰市红山区劳动人事仲裁委员会裁决崔天兴与被告裕森公司之间存在的劳动关系存续期间，并没有限定从其最后到被告处工作的时间起算。第二，根据《劳动部和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）相关规定，崔天兴与原审被告劳动关系的存续时间应从2013年7月以前起算，因为崔天兴2013年和2014年在被告处从事替班司机工作的性质和情况是一样的，并且证人耿某的证言和原审被告的自认（红山区法院普通程序第一次庭审笔录第11页），均可佐证。第三，没有证据证明2013年崔天兴在裕森公司从事替班工作，直到腊月放假后，他们之间解除了劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：”在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本解释第七十三条第二款规定：”因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：”用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”本案中，是否解除劳动关系，应由裕森公司举证。裕森公司举证不能，应承担不利后果。第四，原告追索崔天兴2013年在被告处工作的双倍工资没有超出时效规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时间期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，崔天兴在2013年腊月因放假离开被告公司，原审原告提起仲裁时间为2014年8月，没有超过法律规定的时效。综上所述，赤峰市中级人民法院作出的(2015)赤民一终字第1183号民事判决书，存在适用法律错误的法定监督情形。经本院检察委员会讨论决定，特提出再审检察建议。
沈某、边某、崔某1、崔某2称，一、请求判决撤销历次判决，支持申诉请求事项。二、请求赤峰市中级人民法院因被申诉人不为劳动者上五险一金的福利待遇，处罚2万元的罚款，此款上交国库。三、依法裁决被申诉人支付崔天兴未签订劳动合同从2013年5月10日至2014年6月30日的11个月的双倍工资，每月4500元，合计49500元。四、依法判决被申诉人支付拖欠崔天兴2014年6月份工资4500元。五、依法判决被申诉人支付崔天兴2013年5月1日至2014年6月30日进公司到死亡时公司应给劳动者交纳的11个月的养老保险、医疗保险、住房公积金，失业死亡保险金共20265元。六、依法判决被申诉人漏掉78100车3月18日1天排土和修车1天工资150元（在78100车行车记录上有证实小崔字样）。七、判决被申诉人支付崔某1，边某夫妇为儿子讨回公道去呼市法院申请再审的往返车票复印件一张，复印件印有4张车票，合计932元。八、判决被申诉人支付崔天兴2014年6月28、29、30天加班费每天150元，合计450元。九、判决被申诉人支付崔天兴从2013年5月11日-2014年6月30日11个月×3天×150元共4950元。共计49500元+20265元+150元+932元+450元+4950元+4500元，合计80797元。主要事实和理由如下：一、申诉人与被申诉人之间发生的劳动争议经赤峰市红山区劳动仲裁裁决存在劳动关系；赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会裁决书赤峰红劳人仲裁字【2014】48号，裁决书一份，并由被申诉人出示劳动签约合同书，和录用的起止时间。二、证据有：1、有2014年6月份崔天兴工作通话记录单计8张。2、工地通话记录。3、2014年6月份崔天兴上班时间的工作起止时间记录。4、是证实加班加点所造成超强劳动所造成的伤害，工伤认定调查笔录，证实崔天兴在被申诉人单位工作已经一年了，他们公司工作的正常时间是早6点至晚6点，崔天兴死亡前工作属于加班，不给加班费，一般第二天多休息一会儿。5、职工工伤申请证人证言是说耿某进公司开车是2013年7月份由崔天兴介绍去的，同时证明2013年7月份之前崔天兴就在该公司上班，2013年就存在劳动关系，11个月双倍工资就应从2013年5月1日算起。6、耿某证实材料是证明和崔天兴一起在2013年12月份放假和2014年开工上班的经过，公司并没出示解除合同的证明。因此被申诉人按劳动法出示劳务合同和支付11个月双倍工资。7、耿某2014年12月25日证明是崔天兴6月份的工资开出后交给耿某，而后又被老板娘要回。因为进公司时口头协议讲了月工资4500元，所以拖欠工资按4500元支付。8、内蒙古高院送卷，崔某1、边某二人往返路费复印件一张总计932元，住宿没有票据，因是在亲戚家住的就不要钱了。9、×××，2014年度统计表是证明崔天兴一人一车的工作记录，证明还漏掉2014年3月18日1天工资150元。并签有小崔字样。10、收据两张，是证明公司给开工资的证据，并漏掉78100，3月18日1天工资。11、为依法确定崔天兴在被申诉人单位的准确劳动时间，申请中院再审依法强制被申诉人出示2013年5月1日-2013年12月份和用工起止劳务合同书，被申诉人不出示此证据，就以申诉人为准判决。×××、D73982、D72982、D69275、D72583、D78187号车辆2013年5月-12月底期间年度统计表。因为被申诉人在赤峰市红山区人民法院庭审笔录，普通程序第一次(2015)红民初字第77号案卷中审问第11页记录如下：审判员：被告代按你方说替班司机，对其工作时间是否有相关记录。被告代：有行车记录。因此申请中院依法强制被申诉人出示上述6个车2013年5月-12月份的行车记录，确定2013年5月-2014年11个月双倍工资的时间及其申请再审请求事项。12、九环土石方有限公司年月份工资表支据是证明崔天兴在放假期间去该公司开了17天车，不存在劳动关系。和公司用工基本工资4700元的证明，在确定11个月双倍工资和存在劳动关系没有关联性。由于被申诉人拖欠工资及所赔款项所致，请求判令被申诉人支付总计80797元人民币。再审庭审过程中，申诉人提出增加140元诉讼费用，请求总额计80937元。
裕森公司辩称，赤峰市中级人民法院(2015)赤民一终字第1183号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，再审应予维持，并依法驳回申诉人的申诉。1、通过答辩人提交的赤峰市人力资源和社会保障局赤人社（红）工伤认字(2014)30号不予认定工伤决定书、赤峰市松山区人民法院(2015)松行初字第13号行政判决书、赤峰市中级人民法院(2015)赤行终字第43号行政判决书、内蒙古自治区高级人民法院(2017)内行申58号行政裁定书，均能证实崔天兴不属于工伤。根据《中华人民共和国社会保险法》36条规定”职工因工作原因受到事故伤害或职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”根据以上事实及法律规定申诉人亲属崔天兴不属于工伤，申诉人所提出要求答辩人给付一次性工亡补助金、丧葬费、供养亲属抚恤金，合计1425126元自然也就没有事实及法律依据，也就不会得到再审法院的保护和支持。2、答辩人同意按赤峰市红山区人民法院(2015)红民初字77号民事判决及赤峰市中级人民法院(2015)赤民一终字第1183号民事判决确定义务给付上诉人15917元（包括拖欠崔天兴6月份工资3979.25元、未签订劳动合同双倍工资差额11937.75元）。
沈某、边某、崔某1、崔某2向一审法院起诉请求1、判令被告支付未签订劳动合同11个月的双倍工资49500元，给付拖欠工资4500元，支付崔天兴五险一金20265元，合计74265元；2、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：沈某与崔天兴系夫妻关系，崔某2系崔天兴与沈某的儿子。2013年，崔天兴曾在裕森公司从事替班司机的工作。2014年3月份前，崔天兴在其他公司工作。2014年3月后，崔天兴又到裕森公司从事替班司机工作。工资为每日150元，按实际工作天数进行结算。裕森公司未与崔天兴签订劳动合同，亦未为崔天兴缴纳社会保险。2014年7月1日早晨，崔天兴在裕森公司单位宿舍内死亡。裕森公司未为崔天兴发放2014年6月份的工资。2014年8月，沈某、边某、崔某1、崔某2在未对崔天兴与裕森公司之间的劳动关系进行确认及未对崔天兴的死亡是否进行工伤认定的情形下，以裕森公司为被申请人，向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裕森公司给付一次性工亡补助金463000元，丧葬费23526元，抚恤金939600元，双倍工资49500元。赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月18日作出赤红劳人仲裁字〔2014〕40号仲裁裁决书，裁决驳回沈某、边某、崔某1、崔某2的劳动人事争议请求。2014年9月，沈某、边某、崔某1、崔某2以裕森公司为被申请人，向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认裕森公司与崔天兴之间存在劳动关系。赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月29日作出赤红劳人仲裁字〔2014〕48号仲裁裁决书，裁决崔天兴与裕森公司之间存在劳动关系。裕森公司未在法定期限内就该仲裁裁决提起诉讼，该仲裁裁决已生效。2014年12月，沈某、边某、崔某1、崔某2以裕森公司为被申请人，向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裕森公司支付崔天兴未签订劳动合同的11个月工资（2013年5月到2014年6月30日）49500元；给付拖欠的2014年6月份工资4500元；支付未给崔天兴缴纳的养老保险金、医疗保险金、住房公积金、失业保险，共计20265元。赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月2日作出赤红劳人仲裁字〔2014〕64号仲裁裁决书，裁决驳回沈某、边某、崔某1、崔某2的劳动争议请求。沈某、边某、崔某1、崔某2不服该仲裁裁决，在法定期限内向赤峰市红山区人民法院提起诉讼，请求：1、判令裕森公司向沈某、边某、崔某1、崔某2支付崔天兴未签订劳动合同11个月的双倍工资49500元，给付拖欠崔天兴的工资4500元，支付崔天兴五险一金20265元，合计74265元；2、由裕森公司承担诉讼费用。2014年赤峰市城镇在岗职工月平均工资为3979.25元。一审法院判决：一、赤峰裕森土石方工程有限公司于本判决生效后十日内向沈某、边某、崔某1、崔某2支付拖欠崔天兴6月份工资3979.25元、未签订劳动合同双倍工资差额11937.75元，合计15917元。二、驳回沈某、边某、崔某1、崔某2的其他诉讼请求。
沈某、边某、崔某1、崔某2不服一审判决，上诉请求：撤销赤峰市红山区人民法院（2015）红民初字第77号民事判决，依法改判：1、判令裕森公司向沈某、边某、崔某1、崔某2支付崔天兴未签订劳动合同11个月的双倍工资49500元，给付拖欠崔天兴的工资4500元，支付崔天兴五险一金20265元，合计74265元；2、裕森公司的法定代表人张某支付四上诉人精神补偿费20万元，裕森公司的司机耿某、张立军、邱海涛每人支付四上诉人精神补偿费10万元；3、裕森公司支付一次性工亡补助金、丧葬费、供养亲属抚恤金，合计1425126元。二审法院认定事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，沈某、边某、崔某1、崔某2一审的诉讼请求为要求被上诉人支付未签订劳动合同的11个月的双倍工资、给付拖欠工资、支付未给崔天兴缴纳的五险一金。在二审期间，沈某、边某、崔某1、崔某2新增加的诉讼请求，即要求裕森公司的法定代表人支付精神补偿费、裕森公司支付一次性工亡补助金、丧葬费、供养亲属抚恤金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条”在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，因裕森公司不同意就沈某、边某、崔某1、崔某2新增加的诉讼请求进行调解，沈某、边某、崔某1、崔某2就此主张可另行起诉。因上诉人与被上诉人对于崔天兴的月工资有争议，且均没有充分的证据予以佐证，故一审法院参照2014年赤峰市城镇在岗职工月平均工资3979.25元予以保护并无不当。被上诉人未与崔天兴签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，应自用工之日满一个月的次日起向崔天兴每月支付二倍的工资，因崔天兴最后到被上诉人处工作的时间为2014年3月，故双倍工资计算的开始时间应为2014年4月。崔天兴于2014年7月1日去世，被上诉人应支付的二倍工资日期为2014年4月至2014年7月，一审法院对该二倍工资的日期确定正确。因征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对上诉人要求被上诉人支付崔天兴五险一金20265元的诉讼请求不予审理。综上，上诉人的上诉主张不能成立，原审判决认定事实清楚，判决结果适当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对申诉人提供的调查笔录、被申诉人2013年度车牌年度统计表、收据，被申诉人对其真实性无异议，本院予以确认，可以证实崔天兴2014年工资情况及上班时间情况。对于申诉人提交的×××号行车记录，被申诉人认可其记载内容的真实性，但称该车系四个司机开，无法证明是崔天兴自己开的，不能证明崔天兴实际上班天数，本院认为，被申请人未提交相应证据支持其辩解理由，故对崔天兴2014年6月份工资按照该记载计算。对被申诉人提交的不予认定工伤决定书、赤峰市松山区人民法院（2015）松行初字第13号行政判决书、赤峰市中级人民法院（2015）赤行终字第43号行政判决书、内蒙古自治区高级人民法院（2017）内行申58号行政裁定书，申诉人对其真实性无异议，但与本案无关联性，故不予确认。
本院再审查明，崔天兴2014年3、4月份实领工资为6150元，5月份实领工资为4200元，6月份实领工资为3300元。其他事实与一二审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
本院再审认为，本案的争议焦点为：申诉人主张被申诉人支付崔天兴未签订劳动合同的双倍工资49500元、拖欠工资4500元、五险一金20265元是否有事实和法律依据。被申诉人认可其公司与崔天兴之间存在劳动关系，但对于崔天兴到其公司起始时间和工作时间与申诉人主张不同。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。关于崔天兴到裕森公司上班起始时间和每月工资的确定问题，证人耿某称自己是2013年7月份经崔天兴介绍到裕森公司从事替班司机工作，在一起工作一年多，工资以实际干活天数每天150元计算，现因崔天兴已去世，被申诉人应提供职工名册、工资表、以及能够记录崔天兴工作情况的车辆行车记录统计情况。作为用人单位，被申诉人有义务提交相关资料，经法庭要求及释明，被申诉人拒不提交，故对崔天兴到裕森公司上班时间的起始时间应结合证人耿某证言及申诉人诉讼主张和再审请求，确定为2013年5月10日，期间认定为两部分，即自2013年5月10日至2013年12月和2014年3月19日至2014年6月30日，对于崔天兴工资2013年部分按照申诉人主张的4500元每月计算，对于2014年部分，按照申诉人陈述及提交的收据等记载计算。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，申诉人主张被申诉人支付崔天兴双倍工资请求的合理部分应予保护。
鉴于征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故本院二审对于申诉人要求被申诉人支付崔天兴五险一金的诉讼请求不予审理，并无不当。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条”人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围”的规定，本案中申诉人提出多项再审请求，因本案属于再审案件，故仅围绕原审诉讼请求审理，对于超出、变更原审诉讼请求的再审请求及理由，不予审理。
综上所述，申诉人沈某、边某、崔某1、崔某2的申诉理由部分成立，原一二审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）赤民一终字第1183号民事判决及赤峰市红山区人民法院（2015）红民初字第77号民事判决；
二、被申诉人赤峰裕森土石方工程有限公司于本判决生效后十日内向沈某、边某、崔某1、崔某2支付崔天兴2014年6月份工资3300元，未签订劳动合同双倍工资差额43650元，合计46950元；
三、驳回申诉人沈某、边某、崔某1、崔某2的其他诉讼请求。
一审案件受理费免交、一审邮寄送达费40元，二审案件受理费10元，邮寄送达费100元，由被申诉人赤峰裕森土石方工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长高海霞
审判员吕岩
审判员徐景娥
二○一七年九月二十日
书记员王鑫