广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0106民初6558号原告：广州市澳味葡菜饮食有限公司，住所地广东省广州市天河区，组织机构代码79942415–3。法定代表人：刘学强，总经理。委托代理人：林润新，系该司职员。被告：广东大浪淘沙酒店有限公司，住所地广东省广州市天河区，组织机构代码66151788–3。法定代表人：李红波，总经理。委托代理人：赵娜，系该司职员。第三人：广州中银保利华普置业有限公司，住所地广东省广州市天河区，组织机构代码61842094–7。法定代表人：唐志农，总经理。第三人：赖木杨，住广东省茂名市茂港区。第三人：池铭，住广东省广州市荔湾区。原告广州市澳味葡菜饮食有限公司（简称葡菜公司）诉被告广东大浪淘沙酒店有限公司（简称大浪淘沙公司）、第三人广州中银保利华普置业有限公司（简称中银公司）、赖木杨、池铭租赁合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告葡菜公司的委托代理人林润新，被告大浪淘沙公司的委托代理人赵娜到庭参加了诉讼；第三人中银公司、赖木杨、池铭经本院合法传唤未不到庭应诉。本案现已审理终结。原告葡菜公司诉称：2006年9月6日，被告在装修场地时，将天河区华某广场首层共用南门出入口封闭，作为其大堂。由于唯一入口堵塞，原告将无法使用承租的5楼场地。2006年11月29日，为保证原告对于上述承租场地的正常使用，经各方反复协商，原告、被告、第三人赖木杨及第三人中银公司四方共同订立《协议》。该《协议》明确：1、由原告及第三人赖木杨作为承租人，与第三人池铭签订《使用协议》，租赁物业首层的10、11号铺，作为新设的门口大堂公共通道；2、起始使用费为每月25000元，之后逐年递增5%，租赁期限自2006年12月1日至2017年2月23日；3、上述铺位使用费由除原告以外的其他三方分担，其中被告分摊比例为50%；4、任何一方逾期向原告支付租金的违约金标准为每日1%，逾期超过30天，则违约金为本金100%。签订协议后，被告一直按约定支付使用费，直至2016年2月1日开始被告停止支付场地使用费。原告为保证首层门口大堂公共通道正常使用，已按《使用协议》向第三人池铭代垫了2016年2月的使用费。其后，经原告向被告多次追讨，被告均置之不理。原告迫于无奈，只得提起诉讼。为维护原告合法权益，现提起诉讼，请求法院判令：1、被告向原告支付自2016年2月的场地使用费18467.5元；2、被告向原告支付逾期付款违约金18467.5元（自2016年2月6日起计至2016年10月31日止，按每日1%计算，不超过本金）；3、被告承担本案诉讼费用。被告大浪淘沙公司辩称：不同意原告诉请。理由如下：一、当时原告、我方、赖木杨、中银公司四方签订协议的原因在于原告不能正常使用承租的华某广场五楼，故租赁第三人池铭的华某广场10、11号铺以使原告可正常营业。2016年2月起原告已停止对外营业，即不再用池铭的店铺进行上下迎客，因此，自2016年2月起我方也无须对原告占用的场地支付费用。二、我方因经营不善，也于2016年2月1日起停业，在大门外公示了停业公告，并书面告知了中银公司、赖木杨、冼村派出所等。三、我方一直以来都按时足额向原告支付场地使用费，从未拖欠。每月向原告支付场地使用费的程序为：原告开具收据给我方，我方会尽快安排付款。但自2016年2月1日起原告并未给我方开具有关场地租赁费的收据。四、因原告与我方同时停业，原告自2016年2月1日起未开具场地使用费的收据给我方，且我方从未接到原告的催款通知，原告误导我方认为四方协议已终止，有故意造成此案件的主观意图。五、原告在诉状中陈述“经原告向被告多次追讨，被告均置之不理。原告迫于无奈，只得提起诉讼”，我方从未接到原告任何追讨费用的信息，原告诉称与事实不符，原告实此举属滥用民事权利，损害法律的严肃性和权威性。综上，请求法院根据实际情况依法驳回原告的全部诉请。第三人中银公司、池铭、第三人赖木杨均未陈述。经审理查明：案外人广州市天河澳门街风味餐厅（简称澳门街餐厅）于2002年5月15日成立，于2009年6月15日注销，经营者为案外人刘学强，商事主体类型为个体工商户。葡菜公司于2007年3月23日核准登记成立，法定代表人为刘学强，企业类型为有限责任公司（自然人独资）。2006年赖木杨（出租人/甲方）与澳门街餐厅（承租人/乙方）签订《广州市房屋租赁合同》，约定：甲方同意将坐落在天河区华明路华普广场11号五楼全层（简称五楼全层）出租给乙方作商业用途使用，租赁期限从2006年9月23日至2017年2月22日，其中2006年9月23日至2007年2月22日为免租期等条款。该《广州市房屋租赁合同》于2006年12月14日登记备案。同年9月6日，赖木杨与澳门街餐厅签订《补充协议》。2006年9月，中银公司向澳门街餐厅出具《证明》：五楼全层是我司开发的物业并已出售给赖木杨，由于主客观原因的影响，我司与赖木杨签订的《商品房买卖合同》未能在房管局鉴证，我司争取在今年10月份将该合同鉴证，如10月底没有办理合同鉴证影响贵司的租赁合同登记，我司同意将免租期顺延，如因特殊原因影响我司跟赖木杨的《商品房买卖合同》不能鉴证或双方取消了该项交易，由我司直接与贵司签订租赁合同，租赁合同条款与贵司与赖木杨签订的租赁合同条款一致。2006年10月27日，被告（出卖人）与赖木杨（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定被告将五楼全层出售给赖木杨。2006年11月29日，案外人冯依敏及池铭（出使用方/甲方）与赖木杨、澳门街餐厅（承使用方/乙方）签订《使用协议》，约定：甲方同意将拥有的广州市天河区珠江新城华普广场首层10号、11号房（以下简称10号、11号房）按现状提供给乙方开设门口大堂通道使用；甲方应于2006年11月30日前向乙方交付该房屋，房屋使用期自2006年12月1日起至2018年12月31日止；在使用期内，乙方第一、第二年向甲方缴付25000元/月的使用金，第三年起（即2008年12月1日起）使用金在上一年的基础上逐年递增5%；使用金应于每月第10日以转账付款的方式交付给甲方指定的池铭个人的招商银行账户等条款。2014年12月25日，葡菜公司以中银公司作为被告及大浪淘沙公司、赖木扬、迟铭作为第三人向本院提起诉讼，案号为（2015）穗天法民四初字第73号（简称73号案），以本案同样事由要求中银公司支付广州市天河区华普广场首层10、11号铺2006年12月至2014年10月期间的场地使用费及违约金等。2016年2月23日，本院作出（2015）穗天法民四初字第73号民事判决（简称73号判决）。73号判决审理查明部分载明：“庭审中，原告出示《协议》（签订日期为2006年11月29日，以下简称11月29日协议），协议各方分别为被告（甲方，华某广场二三楼业主）、第三人大浪淘沙公司（乙方，华某广场首二三四楼租户）、第三人赖木杨（丙方，华普广场首五楼业主）、澳门街餐厅（丁方、华普广场五楼租户），约定各方就租赁10、11号铺开设门口大堂通道事宜达成如下协议：鉴于目前该铺位已被业主出租于他人，各方确认顶手该铺位的费用为350000元，各方分摊的顶手费为甲方70000元、乙方160000元、丙方65000元、丁某30000元、该铺位业主25000元；各方约定由丙方及丁某与该铺位业主签订使用协议，使用期从2006年12月1日起至2017年2月23日止，每月使用费25000元，从2008年12月1日起每年在上一年的基础上逐年递增5%；该铺位每月的使用费承担比例，甲方承担35%、乙方承担50%、丙方承担15%，甲乙丙三方在每月5日前将各自承担款项汇至丁某账户，由丁某统一向该铺位业主支付使用费；甲乙丙三方任何一方逾期支付使用金，逾期方每逾期1天则需按月使用金的1%向丁某支付违约金，甲乙丙三方任何一方支付使用金逾期30天，违约方则按应履行而未履行试用期之使用金的总额的100%向丁某支付违约金；分摊该铺位租金的甲、丙方在不影响首层通道的情况下可合作在该铺位北侧间隔出约10㎡实用面积的小铺位出租，出租收入扣除该新间隔铺位的管理费后按比例补贴双方分摊的租金等条款。原告持有的该《协议》上，甲乙丙丁四方均有盖章及签名。被告对该份《协议》的真实性不予确认，表示在议定该协议后澳门街餐厅不同意协议第六条的内容并拒绝签字，故该协议并没有生效，被告向本院提交其持有的《协议》原件，经核对，被告持有的《协议》上只有甲乙丙方的盖章，丁某（即澳门街餐厅）并未盖章，被告据此认为原告提交的《协议》上丁某的盖章并非在2006年11月29日签订协议时所盖，向本院申请对该印章的真伪及该印章加盖于纸张的印文形成时间进行鉴定；第三人大浪淘沙公司对该《协议》的真实性亦不予确认，其亦表示其持有的《协议》原件上没有丁某的盖章，并提交原件供本院核对，经核对，第三人大浪淘沙公司、被告持有的《协议》上只有甲乙丙方的盖章，丁某（即澳门街餐厅）并未盖章。庭审中，被告及第三人大浪淘沙公司均向本院提交2006年11月30日签订的《协议》（简称11月30日协议），协议各方与11月29日协议一致，除使用期限约定为从2006年12月1日起至2018年12月31日止，并将11月29日协议上的第六条条款删除，协议其余内容均与2006年11月29日协议一致。该份协议上甲乙丁某均有签字盖章，但丙方（即赖木杨）并未签字。对此，被告称因澳门街餐厅对11月29日协议的第六条内容持有异议，各方经重新商议后于2006年11月30日重新拟定协议，但该协议由于删除了原11月29日协议的第六条，赖木杨表示不同意，因此赖木杨没有在其上签字，被告认为该11月29日协议与11月30日协议，因协议各方并未完全在其上签字盖章，该两份协议均未生效；大浪淘沙公司则称虽赖木杨在11月30日协议上并未签字，但大浪淘沙公司多年来一致按照该份协议履行并按协议中约定的比例支付使用费。原告则对该两份协议的真实性均表示无异议。关于11月29日协议与11月30日协议有无履行的问题，原告表示因10、11号铺的现场情况根本不可能再间隔出10㎡的地方，所以11月29日协议的第六条约定是不可能执行的，但各方与池铭订立的《使用协议》是于2006年11月29日签订，所以其认为各方一直以来实际履行的是11月29日协议；被告则认为两份协议均未生效，其与赖木杨就两份协议均没有实际履行，原告与第三人大浪淘沙实际履行的是11月30日协议；第三人大浪淘沙公司认为其实际履行的是11月30日协议。”73号判决一审判决认为：原告以涉案场地承租方的名义提起本案诉讼，并无不妥。被告及第三人大浪淘沙公司持有的11月29日《协议》上均没有澳门街餐厅的签字盖章，11月30日《协议》上没有赖木杨的签名，经比较，该两份《协议》对第六条条款虽有删减，但对于10、11号铺顶手费、每月使用费的数额及分摊比例的约定是一致的，亦均约定从2006年12月1日开始支付使用费。原告提交收款收据及支付证明单证明每月足额向第三人池铭支付10、11号铺的使用费……第三人大浪淘沙公司表示每月按时支付50%的使用费，（2010）天法民四初字第243号民事判决亦表述“依照有赖木杨署名的2006年11月29日《协议》，以及2006年11月30日《协议》，各方约定另行租赁华某广场10、11号铺，以解决讼争的首层中空位置由河南大浪淘沙公司使用而需另行开设大楼进出通道问题，顶手费、使用费各方按比例分摊。根据现有证据及现场勘查的情况，多年来各方一直按照上述协议履行”，原告确认第三人大浪淘沙公司对其应承担的50%使用费一直按时支付、第三人赖木杨对其应承担的15%使用费已以其他方式支付完毕、被告已支付顶手费70000元及第一期使用费，被告亦确认支付了顶手费70000元，被告辩称11月29日协议、11月30日协议其与赖木杨均未履行，本院对被告的辩称不予采纳……综上所述，《协议》上各方除被告，其余三方对10、11号铺使用费的支付问题均按照《协议》约定实际履行，原告诉请要求被告按照《协议》约定的比例承担10、11号铺的使用费，本院予以支持。本案中，使用费的性质即为各方承租10、11号铺应支付的租金，延付或拒付租金的诉讼时效期间为一年，诉讼时效应自当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算……原告对2006年12月至2013年12月的使用费丧失胜诉权，对于原告2014年1月至2014年10月使用费的诉讼请求，本院予以支持。被告辩称原告的部分诉请已超出诉讼时效有理，本院予以采纳。……《协议》约定“甲乙丙三方任何一方逾期支付使用金，逾期方每逾期1天则需按月使用金的1%向丁某支付违约金，甲乙丙三方任何一方支付使用金逾期30天，违约方则按应履行而未履行试用期之使用金的总额的100%向丁某支付违约金”，被告迟延支付使用费至今，原告诉请要求被告支付违约金，本院予以支持。73号判决一审判令：一、于本判决发生法律效力之日起十五日内，中银公司向葡菜公司支付2014年1月1日至2014年10月31日的使用费117258.37元及违约金117258.37元。二、驳回葡菜公司的其他诉讼请求。葡菜公司、中银公司均不服73号判决，提起上诉。2016年7月18日广州市中级人民法院作出（2016）粤01民终7058号民事判决（简称7058号判决），终审驳回上诉，维持原判。2016年4月7日，葡菜公司提起本案诉讼。葡菜公司为证实其已支付10号、11号房2016年2月的使用费，提供池铭2016年2月3日出具的《支付证明单》一份（主要内容为池铭确认收到10号、11号房2016年2月的使用费36935元），该证据经质证，中银公司对该证据真实性不予确认，大浪淘沙公司则予以确认。庭审中葡菜公司表示：我方与赖木杨某成终止合同的协议并于2016年3月1日撤场。大浪淘沙公司、中银公司均表示：据我方所知，葡菜公司在2016年年初已撤场。大浪淘沙公司另表示：我方于2016年1月31日停业，2016年2月1日撤场。庭后葡菜公司对其以上陈述提供如下证据：1、落款时间2016年2月29日、甲方为赖木杨、乙方为葡菜公司及刘学强的《终止租赁协议书》。《终止租赁协议书》载明甲乙双方关于华某广场5楼全层的租赁合同、补充协议等，从2016年3月1日开始由甲方独自承担、履行并享有华某广场首层10号、11号房的使用协议内乙方的全部权利和义务等。2、关于天河区华明路11号501,502的《房屋租赁登记备案证明》（显示出租人为赖木杨、承租人为刘学强的租赁合同因双方提前解除合同，相应备案证明于2016年2月22日予以注销）。3、2016年3月9日《收条》一份（载明张玺莉受赖木杨委托于2016年3月5日收到葡菜公司交来华某广场5楼大门钥匙及电梯匙8条）等。上述证据经质证，大浪淘沙公司表示：证据1由法院依法认定，对证据2无异议，证据3不予确认。庭后大浪淘沙公司亦提供2016年11月9日广州银华物业管理有限公司出具的《证明》（主要内容为大浪淘沙公司是华某广场裙楼1－4层租户，因其经营原因，已于2016年1月31日停止对外营业）等证据。对此，葡菜公司表示：上述证据无法确认，由法院依法认定。另查明：赖木杨因业主共有权纠纷以河南大浪淘沙公司、大浪淘沙公司为被告，向本院提起诉讼，案号为（2010）天法民四初字第243号。该案中中银公司被追加为第三人参加诉讼。中银公司在该案中述称：“我方也有参与签署2006年11月29日《协议》，约定另租10号、11号房作为澳门街酒家的通道，我方也支付70000元的顶手费”，本院对该案作出（2010）天法民四初字第243号民事判决，审理查明部分其中载明“2006年11月30日的《协议》除没有上述2006年11月29日《协议》中的第六条外，其余内容与2006年11月29日《协议》基本一致。2006年11月29日《协议》有甲乙丙三方签名盖章，丁某没有盖章；2006年11月30日的《协议》有甲乙丁三方盖章，丙方没有签字。经质证，原告（即赖木杨）对2006年11月29日的《协议》的真实性无异议，但合法性、关联性有异议，认为上述协议并未经全部当事人签名盖章，违反了相关法律规定，属于无效协议；对2006年11月30日的《协议》、银行进账单及收款收据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为与本案无关。大浪淘沙公司、第三人（即本案被告）对上述证据真实性、合法性、关联性均无异议……2010年7月22日，本院到房屋现场察看……在现场原告（赖木杨）、河南大浪淘沙公司、大浪淘沙公司及第三人中银公司各方均确认相邻的华某大厦首层10号、11号房现用于“澳门街”酒家的进出通道，该两个铺位的地面及墙体装饰由“澳门街”酒家出资装修。”上述判决本院认为部分其中载明：“依照有原告（赖木杨）署名的2006年11月29日《协议》，以及2006年11月30日《协议》，各方约定另行租赁华某广场10号、11号房，以解决讼争的首层中空位置由河南大浪淘沙公司使用而需另行开设大楼进出通道问题，顶手费、使用费各方按比例分摊。根据现有证据及现场勘察的情况，多年来各方一直按照上述协议履行。”赖木杨不服上述判决，提起上诉，该案二审经广州市中级人民法院以（2011）穗中法民五终字第2206号民事调解书调解结案。再查明：2013年赖木杨因租赁合同纠纷，以案外人刘学强及葡菜公司作为被告向本院提起诉讼，案号为（2013）穗天法民四初字第125号。赖木杨在该案中诉称：“原告与澳门街餐厅于2006年9月签订《广州市房屋租赁合同》及《补充协议》，约定原告将坐落在广州市天河区华明路华普广场11号五楼全层的房产出租给澳门街作商业用途使用。后双方于2007年3月14日办理房屋租赁变更登记备案，承租人由澳门街变更为刘学强，后澳门街更名为广州市澳味葡菜饮食有限公司，并由该公司实际使用收益至今。”，该案经本院主持调解，当事人达成和解，本院出具（2013）穗天法民四初字第125号民事调解书，调解内容为：一、赖木杨与刘学强、葡菜公司继续履行备案时间为2006年12月14日签订的《广州市房屋租赁合同》及2006年9月6日签订的《补充协议》。二、刘学强、葡菜公司于本调解书发生法律效力之日起15日内，一次性支付赖木杨截至2014年8月22日的租金1340000元（含中银公司承诺的45天免租期及该司应负担的华某广场首层10号、11号房35%的使用费部分）及违约金300000元。三、赖木杨于收到本调解书第二项款项10天内，协助刘学强、葡菜公司向中银公司追偿应付华某广场首层10号、11号房35%的使用费及45天免租期租金。四、位于华某广场首层10号、11号房赖木杨应付的15%使用费自2014年9月1日起由刘学强、葡菜公司承担，直至该铺所涉协议解除之日止。五、双方确认有关备案时间为2006年12月14日的《广州市房屋租赁合同》及签订时间为2006年9月6日的《补充协议》截止2014年8月22日的纠纷已经全部解决完毕，不再追究任何责任。本院认为：大浪淘沙公司自身确认其一直按照2006年11月29日的协议支付其应付的10号、11号房使用费至2016年1月31日。现葡菜公司向大浪淘沙公司主张大浪淘沙公司向其支付2016年2月的使用费及违约金。本案中葡菜公司已举证其于2016年2月29日与出租方赖木杨协议终止五楼场地的租赁合同、补充协议及其向池铭支付使用费至2016年2月，故葡菜公司主张使用费计至2016年2月29日并无不当。至于大浪淘沙公司自身何时撤场并不影响葡菜公司根据2006年11月29日的协议主张权利。关于10号、11号房2016年2月的使用费，按50%计算即18467.5元（36935元×50%），大浪淘沙公司应支付上述18467.5元给葡菜公司。2006年11月29日《协议》约定“甲乙丙三方任何一方逾期支付使用金，逾期方每逾期1天则需按月使用金的1%向丁某支付违约金，甲乙丙三方任何一方支付使用金逾期30天，违约方则按应履行而未履行试用期之使用金的总额的100%向丁某支付违约金”，大浪淘沙公司迟延支付上述使用费至今，现葡菜公司诉请要求大浪淘沙公司支付违约金，本院予以支持，违约金的数额为18467.5元。第三人中银公司、赖木杨、池铭经本院合法传唤未到庭应诉，不影响本院审理。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下：自本判决发生法律效力之日起十五日内，被告广东大浪淘沙酒店有限公司向原告广州市澳味葡菜饮食有限公司支付关于广州市天河区华普广场首层10号、11号房2016年2月的使用费18467.5元及违约金18467.5元。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费720元，由被告广东大浪淘沙酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李新程人民陪审员  曾昭晖人民陪审员  陈美良二〇一六年十一月二十八日书 记 员  梁怡筠梁雅芝