广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑一终字第487号
原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）区少辉，男，1966年8月15日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，户籍住址广东省广州市黄埔区。因本案于2013年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人车远鸿，广东义法律师事务所律师。
原审被告人杨金凤，女，1992年11月19日出生，汉族，出生地湖南省洞口县，文化程度初中，户籍住址湖南省洞口县。因本案于2013年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人区少辉、杨金凤犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月23日作出（2013）穗天法刑初字第1661号刑事判决。原审被告人区少辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人，听取辩护人的意见，审查全案卷宗材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2013年3月27日中午，梁某某打电话给被告人杨金凤以每克220元的价格购买15克冰毒，被告人杨金凤随后打电话给被告人区少辉以每克180元的价格购买冰毒。同日16时许，被告人杨金凤与梁某某来到广州市天河区龙洞牌坊附近等候被告人区少辉。被告人区少辉驾驶1辆车牌号为粤A×××××的本田小汽车来到龙洞牌坊附近，将2包毒品交给被告人杨金凤贩卖，待杨金凤交易完成后收取毒资。同日17时许，被告人杨金凤与梁某某在龙洞村交易上述2包毒品时，因交易方式问题而未交易成功。被告人杨金凤回到龙洞牌坊附近准备将该2包毒品退回被告人区少辉时，被公安人员人赃并获。后公安人员在龙洞迎新路美森便利店附近将正在该处停车等候杨金凤的被告人区少辉抓获，并从小汽车内缴获毒品一批。
经检验，被告人杨金凤所持2包毒品共净重17.01克，检出甲基苯丙胺成分；从被告人区少辉车辆缴获的毒品，包括红色药片2包净重76.55克，红色粉末1包净重0.28克，红色药片1包净重1.60克，白色晶体1包净重0.32克，淡黄色晶体1包净重0.49克，淡黄色晶体1包净重2.47克，白色晶体1瓶净重5.23克，均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实所采信的证据有：
1.破案报告、抓获经过证实：本案的破案经过和抓获被告人区少辉、杨金凤的经过。
2.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、毒品交接清单证实：从被告人杨金凤身上及被告人区少辉车上缴获毒品，并扣押涉案车辆1辆及两人使用的手机2台。
3.现场照片、毒品照片、手机照片、车辆照片证实：案发现场、缴获毒品、手机及扣押车辆的情况。
4.化验检验报告证实：从被告人杨金凤处缴获的毒品为白色晶体，净重17.01克，检出甲基苯丙胺成分；从被告人区少辉车辆缴获的红色药片2包净重76.55克、红色药片1包净重1.60克、红色粉末1包净重0.28克、白色晶体1包净重0.32克、淡黄色晶体1包净重0.49克、淡黄色晶体1包净重2.47克、白色晶体1瓶净重5.23克，均检出甲基苯丙胺成分。
5.被告人区少辉与杨金凤之间短信的照片证实：2013年3月27日下午，被告人杨金凤使用手机号码159××××9987连续发送两条短信到被告人区少辉使用的联想手机：15时29分，“要十五个东西，有空么，立刻”；16时05分，“我这里不方便，来接我，去我家吧”。
两名被告人庭审经辨认后均确认上述短信内容。被告人杨金凤供述短信内容是指要向区少辉购买15克冰毒，并要区少辉到其家吸毒。被告人区少辉辩称，其不明白杨金凤这两条短信的意思。
6.手机通话清单证实：被告人杨金凤手机号码159××××9987与被告人区少辉手机号码134××××2229、133××××8999、证人梁某某手机号码134××××2688之间于2013年3月27日13时许至17时许有多次相互通话记录：13时37分，梁某某主叫杨金凤；14时37分，杨金凤主叫区少辉；15时05分，区少辉主叫杨金凤；之后杨金凤依次与区少辉、梁某某之间的通话分别多达14次和7次，最后一个电话是杨金凤于17时52分主叫区少辉。
7.车辆销售凭据、公证书证实：被告人区少辉于2013年1月25日从广州市南洲路旧机动车交易市场动力车行购买涉案车辆，约定区少辉必须于2013年2月15日前办理车辆过户手续，否则将车辆退回车行。
8.户籍资料证实：两名被告人的身份情况。
9.证人梁某某的证言：2013年3月27日12时许，其向公安机关举报有一名女子贩卖毒品。14时许，其拨打女子159××××9987的电话称要15份冰毒，每份220元，共3300元。女子约其在龙洞牌坊附近见面后，确认其要毒品后让其等候，之后她打了一个电话，并一直在附近等候。17时许，该名女子上了开过来的一辆车牌号为粤A×××××的小汽车，几分钟后下车。该名女子与其进入龙洞村看货，该辆车就离开了。该名女子拿出2包毒品给其，当时其与她因交易方式发生冲突，她就取消交易离开。其跟踪该名女子到迎新路美森便利店附近时，看见警察将她抓获，缴获她与其交易的毒品2包。
经辨认照片，其指认被告人杨金凤就是贩卖毒品的女子。
10.证人吕某庆的证言：2013年3月27日14时许，警察带其与一名举报贩卖毒品的男子来到龙洞牌坊附近伏击毒品交易活动。后一名女子来到牌坊附近与举报男子聊天，期间女子拨打了一个电话，之后两人就分开了，女子一直在牌坊等候。17时许，一辆车牌号为粤A×××××的小汽车驶至，女子上车后几分钟下车，该车离开，女子与举报群众进入龙洞村。其与警察跟踪小汽车到迎新路美森便利店附近，一名男子下车在路边等人，车上还有一名司机。其与警察将该两名男子抓获。此时贩毒女子也路过现场，他们也将她抓获。该名女子当场承认贩毒，并称她用于贩卖的毒品就是向该两名男子购买的。警察从该名女子身上缴获2包毒品，在小汽车上缴获一批毒品。
经通过辨认照片，其指认出被告人区少辉、杨金凤就是贩卖毒品被抓获的一男一女。
11.证人梁某成的证言：2013年3月27日13时许，其朋友区少辉在帮其送完岳父后接到一个电话，称要去龙洞，其正好想请区少辉吃饭，就陪他去龙洞。16时许，区少辉驾车搭载其到龙洞路边，一名女子上车后问他为什么来这么晚，之后他们聊天内容其不清楚。女子下车后，他们开车到迎新路美森便利店门口，其下车帮区少辉买电话充值卡，后两人被抓获。
经辨认照片，其指认出被告人区少辉，并指认被告人杨金凤就是上车的女子。
12.证人赖某宗的证言：2013年1月25日，其受车主委托将车牌号为粤A×××××的本田小汽车以4万元的价格卖给区少辉，之后区少辉没有按照约定配合办理过户手续。
13.被告人区少辉的供述：案发当日，杨金凤约其见面没有什么目的，两人见面后只是聊天，其没有交给她东西。警察从其车上搜出的毒品冰毒和麻古是朋友送给其吸食的。涉案小汽车是其在二手车市场购买的，但该车还没有过户。其从三年前开始吸食冰毒。
经辨认照片，其指认出被告人杨金凤。
14.被告人杨金凤的供述：2013年3月27日，“湛江佬”提出向其购买15克冰毒给他的朋友，其与他谈好以每克220元的价格卖给他，另外还送他2克。其发信息给区少辉说有人要冰毒，不久区少辉就打电话给其，其称有人要买15克冰毒，谈好从他那里购买冰毒是每克180元，另外他还送其2克冰毒，而且先拿冰毒卖了之后再给钱他，他也同意了。16时许，其约好“湛江佬”到龙洞森林公园门口交易，两人在那里等区少辉过来。10多分钟后，区少辉打电话叫其到龙洞牌坊等他，这里“湛江佬”走开了。其一人来到牌坊，区少辉驾驶一辆本田小汽车过来，叫其上车，当时车上还有一名不认识的男子坐在副驾驶座。区少辉给其2包冰毒，一包是15克，另一包是2克。其下车到附近找到“湛江佬”，一起去附近森林公园交易，途中区少辉打电话提醒其好像有人跟踪他们，叫其小心点。其与“湛江佬”来到龙洞公园附近小巷子里，“湛江佬”提出要先试货，其要求他先给钱，两人没有谈妥，其即取消交易，与他分头走了。其想将毒品交给区少辉，就打电话问他在哪里，他说他在九龙城酒店附近。其走到酒店附近见到区少辉的车停在马路对面，正准备走过马路就被警察抓住，后警察将区少辉和梁某成抓住。
经辨认照片，其指认出被告人区少辉。
原审法院认为，被告人区少辉、杨金凤结伙贩卖毒品，其中被告人区少辉贩卖毒品甲基苯丙胺25.52克、含有甲基苯丙胺成分的毒品78.43克，被告人杨金凤贩卖毒品甲基苯丙胺17.01克，被告人杨金凤归案后能够如实供述罪行，自愿认罪，且能够指证同案犯的共同犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：（一）被告人区少辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币5000元；（二）被告人杨金凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币4000元；（三）缴获的毒品甲基苯丙胺25.52克、含有甲基苯丙胺成分的毒品78.43克，予以没收。
上诉人区少辉上诉提出：1.原判认定其贩卖毒品的证据不足，原审被告人杨金凤的供述和手机短信不能证实其参与毒品的贩卖；2.其车内毒品是为了自己吸食所用；故其行为不构成贩卖毒品罪，仅构成非法持有毒品罪。
其辩护人提出：1.一审判决遗漏区少辉曾经吸毒的事实，本案不能排除其车上的冰毒是为了自身吸食而持有的合理怀疑；2.一审判决错误认定了区少辉贩毒的事实，区少辉此前没有向杨金凤贩卖过毒品，也没有形成共同贩卖的预谋，没有约定交易的方式，也未交付毒品；3.证人的证言不足采信，一名证人是派出所的保安，参与抓捕，不能作为证人；4.本案的侦查程序不合法，存在着诱使他人犯罪的情形，询问主要证人和被告人的时间不合法，采取的强制措施不合法；5.本案应该按照非法持有毒品罪定罪量刑；综上，一审判决认定区少辉构成贩卖毒品罪，缺乏足够的事实根据，侦查机关调查取证违反法定程序，其证据不足采信，区少辉的行为仅构成非法持有毒品罪。
经审理查明，原判认定上诉人区少辉、原审被告人杨金凤贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人区少辉的辩护人提出本案部分证人的证言不足采信和侦查机关程序不合法的辩护意见，经查，（1）证人吕某庆是协助侦查人员抓获上诉人和原审被告人的保安，其就参与抓捕的过程如实作证，并无不当；证人梁某某协助侦查机关破获本案，其是本案的关键证人，其应当就其直接感知的内容如实作证；本案证据材料显示侦查机关收集证人证言的程序符合法律规定，故上述两名证人的证言应当作为本案的证据采信。（2）侦查机关在抓获上诉人区少辉和原审被告人杨金凤后，在派出所立即进行讯问，3月28日12时将区少辉和杨金凤送进看守所，符合《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》，区少辉和杨金凤也未提出侦查人员对其讯问时有违法行为，本案证据材料显示侦查机关收集讯问笔录的程序、方式符合法律的规定，并无不当，应当作为本案证据使用。故辩护人提出的该项辩护意见，据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人区少辉的辩护人提出本案存在犯罪引诱的辩护意见，经查，证人梁某某为配合侦查机关打击毒品犯罪行为，确有向原审被告人杨金凤表达购毒意向，但本案上诉人区少辉、原审被告人杨金凤均积极主动实施毒品犯罪，在上诉人区少辉的车上还发现其余数量较多的毒品，故区少辉、杨金凤并非本身没有实施毒品犯罪的主观故意，在特情的引诱下形成犯意，另本案也不存在数量引诱的情形。故辩护人提出的该项辩护意见，据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人区少辉及其辩护人提出区少辉没有贩卖毒品，应构成非法持有毒品罪的上诉、辩护意见，经查，证人梁某某、吕关庆的证言及公安机关出具的抓获经过等证据一致证实，原审被告人杨金凤是在上诉人区少辉驱车来到龙洞后，其才上车取得毒品，并返回与证人梁某某进行交易；原审被告人杨金凤供述其与区少辉事先通过手机进行联系，并有短信来往，手机短信内容与其本人供述的毒品交易情况可相互印证；原审被告人杨金凤的身上、区少辉的车上均查出毒品；本案是一起侦查机关事先掌握线索的毒品犯罪案件，整个过程均在侦查人员的监视之下，破案过程自然；区少辉否认自己贩毒的辩解不符合常理，且无其他证据印证；综上，本案证据足以证实上诉人区少辉贩卖毒品的犯罪事实，且能排除合理怀疑。故上诉人区少辉和辩护人提出的该项上诉、辩护意见，据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人区少辉、原审被告人杨金凤贩卖毒品，数量较大，其行为均构成贩卖毒品罪，均应当予以刑事处罚。原审被告人杨金凤归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。上诉人区少辉及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见，经查均不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭 亮
审 判 员 张卫勇
代理审判员 吴庆锋
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 郑婷婷