安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终924号
上诉人（原审被告）：郎溪县金港商品混凝土有限公司，住所地安徽省宣城市郎溪经济开发区，统一社会信用代码913418215518230540（1-1）。
法定代表人：鲍顺友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘小锁，该公司员工。
委托诉讼代理人：岑家龙，安徽明和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶福建，男，汉族，1959年4月12日出生，建筑工人，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：张顶成，江苏常明律师事务所律师。
原审第三人：郎溪平港房地产开发有限公司，住所地安徽省郎溪县建平镇郎涛路20号，组织机构代码56215326-0。
法定代表人：徐国君，该公司总经理。
上诉人郎溪县金港商品混凝土有限公司（简称金港公司）因与被上诉人陶福建、原审第三人郎溪县平港房地产开发有限公司（简称平港公司）案外人执行异议之诉一案，不服安徽省宣城市中级人民法院(2015)宣中民四初字第00047号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年9月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金港公司的委托诉讼代理人岑家龙，被上诉人陶福建及其委托诉讼代理人张顶成到庭参加诉讼。原审第三人平港公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金港公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回陶福建的诉讼请求。事实和理由：（一）一审程序违法，致本案部分关键事实认定不清。1、一审法院自行调查所收集到的证明本案关键事实的证据，包括平港公司董事长及相关工作人员以及安徽正兴建筑安装有限公司（简称正兴公司）法定代表人的陈述和书证，未经金港公司质证，其中两份《建设工程施工合同》一直到本案宣判时才提交给金港公司拍照。2、一审在未通知金港公司、金港公司缺席的情况下，于2016年3月3日下午二次开庭，对合并审理的六个关联案件原告及相关证人进行询问，询问中陶福建所提交的相关证据（工程抵扣商品房明细表并附6份收条），在庭后也从未向金港公司出示，更未经金港公司质证。（二）一审判决对部分关键事实认定错误。1、正兴公司并未设立平港金郡3#-7#楼工程项目部，收款人史某也不是正兴公司员工，一审对案涉平港金郡3#-7#楼工程项目部及收款人史某的主体资格和身份认定错误。案涉工程的地点和正兴公司的住所在同一区域，紧挨一起，正兴公司没有必要成立案涉工程项目部。一审所有证据均不能证明正兴公司成立了平港金郡3#-7#楼工程项目部，收款收据上加盖的“平港金郡3#-7#楼工程项目部”印章并不能证明是正兴公司刻制的。一审判决上载明的收款人史某在一审第二次开庭陈述，其是由黄和生、黄和平、陶福建聘请，工资由黄和生他们发放。即史某并不是正兴公司的员工，正兴公司未设立一审判决中所称的项目部。2、一审对实际施工人的事实认定错误。一审认定陶福建等人与正兴公司签订有内部协议，但无论是陶福建还是一审法院均未提交或出示所谓的内部协议。一审认定陶福建为实际施工人的证据主要是：陶福建及合并审理的关联案件原告的陈述、与本案有利害关系的第三人平港公司的陈述以及未经质证的陶福建与平港公司签订的工程施工合同，这些证据均不具有真实性、合法性和关联性。3、陶福建与平港公司及正兴公司均不存在以房抵债的事实，一审对以房抵债的事实认定错误。案涉工程的承包人是正兴公司，不是陶福建，陶福建与平港公司不存在建设工程合同关系或劳务关系。本案即使存在以房抵债的事实，该法律关系也只能发生在平港公司与正兴公司之间，而平港公司与陶福建之间不存在以房抵债的法律关系，至于陶福建与正兴公司之间是否存在以房抵债的关系与本案无关。陶福建在一审诉称，其通过银行转账形式支付了案涉房款并提交了银行转账凭证。一审第二次开庭询问时，与陶福建诉称情况相同合并审理的关联案件当事人黄和生明确表示：“工程款抵付房款是正兴公司与平港公司之间，我等于是拿钱买的房子。”“投资款我们也已经给了，房产是平港公司抵给正兴公司的，房款我们也付了，房子是我们买的。”这也充分证明平港公司与陶福建不存在以房抵债的事实。（三）即使陶福建与平港公司订立了商品房买卖合同，陶福建也并未取得该房屋的所有权；陶福建同时以工程款优先受偿权为由主张对案涉房屋有足以排除强制执行的权益也没有事实和法律依据，一审判决适用法律错误。1、房屋买卖合同及相关房款收据只能证明陶福建与平港公司之间存在债权关系，而不具有物权设立的效力。陶福建既未在房管部门进行合同订立的备案登记，也未进行房屋所有权设立的登记，其未取得该房屋的所有权，最高人民法院关于执行相关司法解释明确规定此类执行异议情形的案外人对执行标的不享有足以排除执行的权益。2、即使陶福建是实际施工人，但根据法律规定，享有建设工程价款优先受偿权的主体是承包人，不是实际施工人。3、即使陶福建作为实际施工人可以成为建设工程价款优先受偿权享有的主体，其应另案提起建设工程合同确认之诉。即便其享有建设工程价款优先受偿权，也不能当然地成为案涉房屋的物权所有人，而应在合理期限内落实该优先受偿权，即按照物权法等法律法规对物权设立的要求办理案涉房屋的相关合同与权利登记。因陶福建怠于行使权利而导致案涉房屋被法院依法查封，陶福建应承担该不利的法律后果。案涉房屋被查封时，平港公司尚有许多套可供选择的房屋，而现在平港公司已无可供执行的财产且处于资不抵债的状态。一审判决不仅违反了法律法规对不动产物权登记、确认及办理执行异议案件的规定，也将会使金港公司受到巨大的经济损失。
陶福建辩称：（一）一审程序合法。案涉工程是正兴公司承建，陶福建与平港公司签订的认购协议是真实的，协议上盖有平港公司公章。因金港公司认为认购协议上的公章是伪造的，为慎重起见，一审法院将金港公司代理人带到现场予以确认，并向平港公司、正兴公司了解相关情况。（二）一审认定事实清楚。2011年11月，黄和生、黄和平、陶福建挂靠正兴公司承建平港公司的工程，同时成立项目部。2012年12月，由于平港公司没钱支付工程款，三方协商将8套房屋作价工程款，陶福建买了一套，协议由陶福建与平港公司签订，同时平港公司出具收据作为抵扣工程款的依据，内部做账是项目部首先扣除陶福建的投资款，之后陶福建再将款项打到项目部补充投资款。从法律层面上说，平港公司将房屋作价工程款给正兴公司，正兴公司行使的是工程款优先受偿权。从内部说，陶福建向项目部交款是从财务上反映其实际支付购房款的事实。因平港公司将房屋抵给正兴公司，正兴公司又将房屋给陶福建，领证比较麻烦，所以正兴公司和平港公司约定，陶福建与平港公司直接签订认购协议。就案涉工程，陶福建是实际施工人，享有工程款优先受偿权。（三）金港公司与平港公司的诉讼案件，标的额超过陶福建等人的房价款，没有查封其他房产与陶福建等人无关。
陶福建向一审法院起诉请求：立即停止对位于安徽省郎溪县建平镇郎川大道平港金郡4幢1单元1201号房的强制执行，并解除查封；诉讼费用由金港公司承担。
一审法院认定事实：2012年12月4日，陶福建（乙方、认购方）与平港公司（甲方、卖方）签订了一份《平港金郡商品房认购协议》（编号148），协议约定：陶福建认购平港公司开发的平港金郡4幢1单元1201号房，建筑面积148.09平方米，认购价格为492680元，定金492680元，付款方式为现金，即签署《商品房买卖合同》之日支付房价款492680元。乙方应于2012年12月11日前与甲方签订《商品房买卖合同》，乙方所付之定金自双方签署《商品房买卖合同》之日起转为房款的一部分。乙方在充分了解认购物业和认同甲方提供的《商品房买卖合同》样本及补充条款的前提下自愿认购该物业并承诺不再换房，乙方对《商品房买卖合同》及补充条款的内容没有异议。甲方在上条约定的期限前将本认购协议项下乙方认购的物业转售给他人的，向乙方双倍返还定金，本认购协议自行解除。乙方应严格遵守本协议约定的期限，如违反本认购协议（包括签约须知）的约定，未能于上述期限内签署买卖合同，或未按时支付房款，或不履行本认购协议的条款，则甲方无需通知乙方，有权单方面解除本认购协议，并将认购物业另行处理，所收定金不予返还。甲方已向乙方告知并解释本认购协议相关条款并提醒乙方注意。在乙方理解并确认的前提下双方签订本认购协议。甲、乙双方确认，甲方有权拒绝接受乙方办理更名的申请。本认购协议一式三份，甲方两份，乙方一份，本认购协议经甲方盖章、乙方签字，于乙方支付定金后生效，于甲、乙双方签订《商品房买卖合同》后终止，原件由甲方收回。甲方平港公司，销售代表业务员（签名）徐静，乙方陶福建，签署日期2012年12月4日，备注：一次性享受8.5折，并加盖平港公司合同专用章。2012年12月6日，平港公司向陶福建出具一份收据，上载“交款单位：陶福建，收款方式：现金，人民币（大写）肆拾玖万贰仟陆佰捌拾元整，￥492680，收款事由：房款4-1-1201，单位盖章平港公司财务专用章，经办：程”。后双方未及时签订《商品房买卖合同》。2013年1月28日，陶福建通过银行转账形式向正兴公司平港金郡3#-7#楼工程项目部（收款人史某）汇款50万元，同日，该项目部向陶福建出具了收款收据，上载“交款方：陶福建，名称：投入资金，金额：50万元，合计伍拾万元，￥500000，收款人史”。
另查明：平港公司与金港公司委托合同纠纷一案，原审法院2014年8月21日立案受理后，于2014年10月14日作出（2014）宣中民二初字第00164号民事调解书。因平港公司未履行该调解书确定的付款义务，金港公司于2014年11月27日向原审法院申请强制执行。在执行中，法院查封了平港公司名下的12套房屋，其中包括平港金郡4幢1单元1201室。陶福建提出案外人执行异议，该异议被（2015）宣中执异字第00013号执行裁定书驳回后，陶福建提起案外人执行异议之诉。
2016年3月21日，原审法院到平港公司了解情况，核实了商品房认购协议的原件，该原件加盖有平港公司印章。金港公司的委托代理人岑家龙、刘小锁亦到场确认。同日，原审法院到平港金郡4幢1单元1101室查看，室内张贴了《住宅工程质量分户验收表》，施工单位为正兴公司，验收日期为2014年5月10日，分户验收结论为符合要求。2015年10月，平港金郡3#-7#楼竣工验收合格。另，经原审法院分别向平港公司董事长及相关工作人员以及正兴公司法定代表人核实：2011年11月18日，正兴公司与平港公司签订《建设工程施工合同》，约定由正兴公司承建平港金郡1#-7#楼、地下B区工程Ⅱ标段的土建、装饰、安装工程。其中平港金郡3#-7#楼的土建工程由陶福建、黄和生、黄和平等人实际施工，陶福建与正兴公司签订有内部协议一份。平港公司董事长对以工程款抵付陶福建等六人购房款的事实予以认可。
一审法院认为：本案争议焦点为陶福建关于停止对案涉房屋的强制执行并解除查封的诉讼请求能否成立。案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的。本案中，案涉平港金郡3#-7#楼系陶福建与黄和生等人以正兴公司名义实际施工，案涉平港金郡4幢1单元1201室系属其实际施工的工程范围之内。2012年12月4日，陶福建就该房屋与平港公司签署了商品房认购协议，双方争执焦点在于双方签订的商品房认购协议的性质认定。第一，从认购协议的目的上分析。因包括案涉房屋在内的平港金郡3#-7#楼系于2015年10月竣工验收，平港公司应当支付工程款，双方实际履行认购协议的目的也是平港公司为履行支付工程款的义务。陶福建与平港公司达成以房抵款的意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，对其应予确认。第二，从认购协议内容上分析。陶福建与平港公司虽未签订正式的商品房买卖合同，但认购协议明确约定了房屋的位置、面积、价款，经双方签字，意思表示真实，陶福建用工程款抵付了案涉房屋的房款，平港公司予以确认并向陶福建出具了收据，故陶福建既是案涉平港金郡3#-7#楼的实际施工人，又是案涉平港金郡4幢1单元1201室的买受人。据此，该认购协议已经具备商品房买卖合同的主要约定，且双方未解除该商品房认购协议，平港公司亦未将该房屋另售他人，该协议能够实际履行，合法有效，应认定为商品房买卖合同。第三，从协议签订时间上分析。因陶福建作为实际施工人已以其工程款抵付房款，平港公司予以认可并出具了房款收据，且其签订认购协议的时间早于金港公司与平港公司之间委托合同纠纷调解结案的时间，早于法院执行查封案涉房产时间。平港公司已将平港金郡4幢1单元1201室抵付陶福建工程款，故陶福建作为案涉房屋权利人，享有足以排除强制执行的民事权益。对其关于立即停止对位于安徽省郎溪县建平镇郎川大道平港金郡4幢1单元1201室的强制执行并解除查封的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项规定，判决：停止对位于安徽省郎溪县建平镇郎川大道平港金郡4幢1单元1201室的执行，并解除对上述房屋的司法查封措施。案件受理费100元，由金港公司负担。
二审期间，金港公司围绕上诉请求提交了2份新证据：1、平港公司与正兴公司2011年11月18日签订的《建设工程施工合同》。证明：案涉工程承包人是正兴公司，且合同约定工程不存在转包或分包情形，说明陶福建不是实际施工人。2、平港公司与陶福建、黄和生2011年8月23日签订的《工程施工合同》。证明：就案涉工程，陶福建、黄和生与平港公司订立了《工程施工合同》，而不是与正兴公司订立了工程的转包或分包合同，且《工程施工合同》已被上述《建设工程施工合同》取代，是一份没有成立和履行的合同。案涉工程承包人是正兴公司，不是陶福建、黄和生。
陶福建质证：对《建设工程施工合同》和《工程施工合同》的真实性、合法性、关联性无异议，虽然法律规定工程不得转包，但现实中工程转包是正常现象，上述两份合同从时间上可以反映是平港公司与陶福建个人签订合同在前，因承包合同不能以个人名义签订，故此后找到正兴公司，与平港公司签订合同，平港公司、正兴公司均认可陶福建、黄和生、黄和平是工程实际施工人，案涉工程实际施工人是陶福建、黄和生、黄和平。
陶福建围绕抗辩主张提交了新证据：盖有平港金郡3#-7#楼工程项目部印章的现金明细分类账账簿一本（黄和平、黄和生、陶福建的投资款明细）及记账凭证一本，证明陶福建实际已交付了案涉房屋的房款。同时，提交一审证据1-5，证明目的同一审。
金港公司质证：账簿系黄和生、黄和平、陶福建自己制作，属于单方材料，真实性与合法性无法确定。该账簿非平港公司或正兴公司的账册，与本案不具有关联性，证明目的也不认可。记账凭证中的记账人史某，由陶福建等三人聘请，不是正兴公司的员工，该记账凭证不能证明陶福建向正兴公司和平港公司支付了案涉房款。对陶福建所举一审证据的质证意见同一审。
二审期间，为查明相关事实，本院委托一审法院调取了：正兴公司与项目承包人陶福建2011年11月18日签订的《工程内部承包协议》、平港金郡3#-7#楼项目部2012年1月12日给正兴公司出具的委托书、正兴公司会计凭证、平港金郡3#-7#及地下车库对账单、正兴公司起诉平港公司建设工程施工合同纠纷法院立案相关材料，以及对正兴公司法定代表人的询问笔录。
经组织双方质证，金港公司的意见：1、对《工程内部承包协议》真实性无异议，但认为正兴公司违反建筑法将案涉工程转包给没有资格的个人，该协议无效，且只能证明陶福建是案涉工程的实际施工人，不能证明黄和生是案涉工程的实际施工人。另，内部承包协议乙方（陶福建）职责第9项明确约定：乙方对工程二次转包，若分项工程需要分包的，必须要经过甲方（正兴公司）同意，并选择有资质的施工单位施工，并报公司备案。从该约定来看，本案不存在二次转包或分包的情形。内部承包协议乙方职责第8项明确约定：工程项目实际承包人不得私自刻制项目部印章，如确实需要的公司只允许项目承包人刻制一枚方型资料专用章（非经济类）并由公司授权。案涉工程正兴公司并没有设立项目部，更没有刻制项目部的印章。陶福建在一审提交的刻有项目部印章的资料，其印章是陶福建自行刻制的无效，不能代表正兴公司。2、对委托书的真实性无异议，认为史某只是陶福建雇请的雇员，不是正兴公司的员工。3、对正兴公司会计凭证真实性无异议，认为只能证明史某所代表的实际施工人陶福建，与正兴公司就其所承包的工程款支付情况。4、对平港金郡3#-7#及地下车库对账单的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的不认可，认为只能证明正兴公司与平港公司就案涉工程结算情况。5、对正兴公司起诉平港公司建设工程施工合同纠纷法院立案相关材料，认为能够证明案涉工程平港公司尚欠正兴公司工程款，并不存在以房抵债的情形，如存在以房抵债的情形，则属重复主张权利。黄和生代正兴公司签收相关法律文书，不能因此证明黄和生是实际施工人。6、对询问笔录真实性无异议，认为能够证明案涉工程实际施工人是陶福建、史某是陶福建的雇员而非正兴公司的员工、正兴公司没有成立项目部，不能证明陶福建与平港公司之间存在以房抵债的事实。
陶福建对上述证据的真实性均无异议，认为：《工程内部承包协议》证明陶福建是项目的实际施工人，是项目经理。委托书证明史某是项目部会计，其所有的业务不是个人行为。正兴公司的会计凭证，结合委托书，证明史某是项目部会计，其结算行为代表项目部，所有工程款都是由项目部和正兴公司结算，也即开发公司将工程款支付给正兴公司，然后由项目部向正兴公司领取（现金）。对账单中的2200万对账单是实际施工人与平港公司真实结算的反映；2600万元对账单是未将房款予以扣除，由于实际施工人与平港公司以房抵工程款部分发票未出具、税款未交，即没有相应的工程款发票，正兴公司财务没有做账的原始凭证，正兴公司认为实际施工人应该缴纳该部分税款后才能在工程款金额中再予以扣除。结合正兴公司起诉平港公司法院立案材料，证明案涉房屋已抵作了工程款。正兴公司起诉平港公司建设工程施工合同纠纷法院立案相关材料，证明诉讼的工程款中不包含房款。正兴公司法定代表人的询问笔录，证明：平港金郡3#-7#楼工程的实际施工人是黄和生、黄和平、陶福建，以房抵工程款由实际施工人具体操办，其知道；以房抵工程款部分税款未交，工程款发票尚未开具。
经审查，对双方所举证据综合认证如下：金港公司所举《建设工程施工合同》和《工程施工合同》的证据三性，陶福建无异议，予以认定。对陶福建一审证据1-5，认证意见同一审。陶福建二审所举现金明细分类账账簿和记账凭证，系案涉工程项目部财务资料，记账人为案涉工程项目部会计史某，时间跨度数年。其中2012年12月6日第026号关于代付陶福建购房款的付款凭证，与2013年1月28日第060号收陶福建投入现金的收款凭证、陶福建名下2011年11月-2014年9月的借贷明细，以及陶福建一审证据2-5，能够相互印证，予以认定。《工程内部承包协议》、委托书、会计凭证、对账单、正兴公司起诉平港公司建设工程施工合同纠纷法院立案相关材料以及询问笔录，系本院委托一审法院调取的证据，内容涉及案涉工程相关事项，双方对此真实性均无异议，对此证据三性予以认定。
基于举证、质证、认证，二审对一审查明的事实予以确认。另查明，2011年11月18日，正兴公司作为甲方与乙方项目承包人陶福建签订《工程内部承包协议》一份，约定将案涉工程转包给乙方，由乙方包工包料进行施工，乙方独立核算，自负盈亏。乙方职责：8、工程项目实际承包人不得私自刻制项目部印章，如确实需要的公司只允许项目承包人刻制一枚方型资料专用章（非经济类）并由公司授权。如有项目承包人私自刻制印章违反本规定的，公司处以项目承包人5万元罚款，并承担所造成的一切经济损失和法律责任。10、乙方委派陶福建同志为该项目内部负责人和领款人，由领款人签字领取支票和现金，如需其他人员领款，必须有负责人下委托书指派。正兴公司法定代表人与陶福建分别在协议落款甲方和乙方项目承包人处签字。2012年1月12日，平港金郡3#-7#楼项目部给正兴公司出具委托书一份，内容为“兹有我项目部委托史某（身份证号：）到公司办理工程款结转手续及其它财务结算工作，请给予支持。”陶福建在委托书上项目部负责人处签名。平港金郡3#-7#楼项目部账目反映：2011年11月10日至2013年2月6日，黄和生共投入资金150万元；2011年11月10日至2013年1月25日，黄和平共投入资金150万元；2011年10月31日至2013年1月28日，陶福建共投入资金1479320元。2012年12月6日，陶福建从项目部领款492680元，用途“定购平港开发公司住宅房”；2012年12月6日付款凭证载明代付购房款，借方“陶福建”、金额“492680元”，非现金转账；陶福建的借款明细载明，2012年12月6日付.购房.工程款抵492680元；2013年1月28日收款凭证载明收陶福建投入现金，贷方“应付账款（借款）、陶福建”，金额“500000元”。
本案二审争议焦点为：1、原审程序是否违法；2、陶福建对案涉房产是否享有足以排除强制执行的权利。
本院认为：（一）关于原审程序是否违法问题。经查阅一审案卷，一审法院传票通知开庭一次，时间是2016年1月7日上午8时30分，金港公司两名委托代理人均到庭；一审组织双方当事人和证人史某到庭询问一次，时间是2016年3月3日下午14时50分，此次询问陶福建与关联案件当事人黄和生、黄和平、蔡斌及证人史某到庭，金港公司未到庭。承办人署名的电话记录反映，承办人于2016年3月2日下午电话通知了金港公司的委托代理人岑家龙律师，通知其于3月3日下午到庭询问。岑家龙称其出差，让另一代理人即金港公司项目经理刘小锁到庭。2016年3月3日上午，承办人电话通知刘小锁下午到庭询问，刘小锁应允下午准时参加，但下午刘小锁手机关机，也未到庭。询问笔录记载：陶福建提交工程抵扣商品房明细表并附6份收条，收条金额共计3087035元，与总共抵付的8套房屋房款总额相符。就该询问笔录及上述证据，一审未通知金港公司质证。此外，一审法院为核实双方诉争的部分事实，依职权向平港公司及正兴公司的相关人员了解情况，并调取了平港公司与正兴公司签订的《建设工程施工合同》。对调取的笔录和合同，一审未组织双方质证。就诉讼程序而言，询问不同于开庭，一审在金港公司未参加的情况下组织另一方当事人和证人接受询问，并非是缺席审理，不存在违法缺席判决的问题。至于对涉及案件事实认定的证据，未组织双方当事人质证即作为定案依据，确属程序瑕疵。对此二审已通过重新调查取证、组织当事人质证等方式，保障了当事人的诉讼权利，对一审的程序瑕疵，已予以补正。
（二）关于陶福建对案涉房产是否享有足以排除强制执行权利的问题。案涉工程系正兴公司承包，虽然正兴公司与平港公司在双方签订的《建设工程施工合同》中约定该工程不得转包或分包，但事实上正兴公司承接工程后即与陶福建签订了《工程内部承包协议》，将案涉工程转包给项目承包人陶福建，并明确约定陶福建为项目承包人委派的内部负责人。可见，内部承包协议虽由陶福建个人签名，但陶福建实作为项目承包负责人在协议上签字。此事实在平港金郡3#-7#楼项目部2012年1月12日出具给正兴公司的委托书中也得到印证。该委托书同时证明，案涉工程对外以平港金郡3#-7#楼项目部名义进行施工，史某系项目部聘请的会计。陶福建二审举证的账簿上盖有平港金郡3#-7#楼工程项目部的方型印章，亦印证了案涉工程施工过程中实际上设立了项目部的事实。此外，正兴公司的会计凭证证明，史某作为项目部的会计，在工程施工过程中，代表项目部与正兴公司办理工程款支付等事宜。正兴公司接受陶福建以平港金郡3#-7#楼项目部名义出具的委托书，并与史某进行工程款支付，说明正兴公司对平港金郡3#-7#楼项目部的设立和史某的身份并无异议。故一审认定案涉工程成立平港金郡3#-7#楼工程项目部、史某是项目部收款人并无错误。陶福建二审举证账簿中有关投资的记载能够证明，陶福建关于其与黄和生、黄和平合伙承建案涉工程的陈述属实。综合上述事实，能够认定案涉工程由陶福建、黄和生、黄和平合伙投资建设。内部承包协议无效，但不能否定工程由陶福建、黄和生、黄和平实际施工的事实，陶福建为案涉工程的实际施工人。金港公司关于案涉工程未设立项目部、一审对史某的身份及陶福建为实际施工人认定错误的上诉主张，不能成立，本院不予采信。
陶福建提供的原审证据2-5、二审新证据账簿及记账凭证，与正兴公司法定代表人的笔录能够相互印证，证明：案涉工程施工过程中，正兴公司与平港公司协商以房抵工程款，具体由陶福建等人与平港公司操作，包括签订购房协议、办理房款抵工程款相关手续。陶福建与平港公司签订的《平港金郡商品房认购协议》明确约定了买卖房屋的位置、面积、价款等，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，陶福建与平港公司签订的《平港金郡商品房认购协议》应认定为商品房买卖合同。2012年12月4日陶福建与平港公司签订《平港金郡商品房认购协议》后，12月6日平港公司给陶福建出具收到492680元购房款的收据，同日陶福建以“定购平港开发公司住宅房”名义从项目部领取492680元，在项目部账簿及会计凭证中注明为“非现金转账”、“付.购房.工程款抵”。上述行为，就此性质而言，属于正兴公司以工程协议折价形式行使工程款优先受偿权，并将该权利让与陶福建。陶福建称其等于是拿钱买房，与其作为实际施工人，其应取得的工程款转为房屋并不矛盾。由此，陶福建以工程款抵付认购的平港金郡4幢1单元1201室房款的事实，足以认定。金港公司关于本案不存在以房抵债事实的主张不能成立，本院不予采纳。案涉房屋买卖虽未办理相关登记，但因其性质不同于一般消费者与房屋开发商之间的商品房买卖，陶福建基于上述购房协议对合同标的物即平港金郡4幢1单元1201室享有的权利优于一般债权。故陶福建主张停止对该房屋的执行并解除司法查封措施的请求正当，原审判决对其该项请求予以支持并无不当。金港公司主张陶福建不享有排除强制执行的权益，与案件事实不符，本院不予支持。
综上，金港公司的上诉请求不能成立。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费100元，由郎溪县金港商品混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍 冬 梅
审 判 员 胡 小 恒
代理审判员 曹 晗
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 吴璇（代）
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；