昆明市西山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西法民初字第365号
原告蒋超，男，1970年8月25日出生，汉族，现住云南省滇池度假区公安局大渔派出所月角村**号，公民身份号码：5129021970********。
委托代理人赵建星，云南天途律师事务所律师，特别授权代理。
被告鲁茸吉层，男，1984年11月2日出生，藏族，云南省德钦县人，现住云南省迪庆藏族自治州德钦县羊拉乡甲功村委会别吾组**号，公民身份号码：5334221984********。
委托代理人阮梦洁，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被告中国人寿财产保险股份有限公司迪庆州支公司（以下简称人寿保险公司）。
组织机构代码：57980994-0。
负责人：和润生。
住所：云南省迪庆州香格里拉县城龟山巷*号。
委托代理人赵永志，男，1989年9月10日出生，系中国人寿财产保险股份有限公司迪庆州支公司员工，特别授权代理。
原告蒋超诉被告鲁茸吉层、人寿保险公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年12月22日立案受理后，依法适用简易程序，因涉及本案保险限额需等待另案合并审理，中止审理40天，于2015年4月24日公开开庭进行了审理。原告蒋超的委托代理人赵建星，被告鲁茸吉层委托代理人阮梦洁，被告人寿保险公司委托代理人赵永志到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
诉辩主张
原告蒋超诉讼请求：一、鲁茸吉层赔偿原告住院伙食补助3500元、住院期间护理费6097.1元、出院后护理费15896元、营养费6250元、误工费21775.34元、交通费2000元、后期治疗费38000元、残疾赔偿金102238.4元、鉴定费1200元、精神抚慰金10000元。二、人寿保险公司承担保险责任先予偿。三、本案诉讼费由被告承担。
被告鲁茸吉层辨称：应按交警部分划分的责任比例承担赔偿责任。
被告人寿保险公司辨称：人寿保险公司在交强险内已经垫付了一万元医药费应当予以扣除，其次事故发生时为2014年2月18日，人寿保险公司出险时为2014年2月19日，对鲁茸吉层所驾驶车辆是否存在超载情况无法查明，应在商业三者险范围内减轻10%的赔偿责任。
案件事实
一、事故经过：2014年2月18日19时40分，蒋超驾驶牌照号为云AC92**牌货车与鲁茸吉层驾驶牌照号为云R999**货车相撞发生交通事故。
二、交警部门的责任认定结果：鲁茸吉层承担此次事故主要责任，蒋超承担次要责任。
三、受害人情况：蒋超受伤住院治疗35日，出院医嘱载明：1、建议全休3个月，加强营养；2、定期复查指导功能锻炼；3、出院后3周复查拆除石膏外固定并指导功能锻炼，术后一年复查根据骨折愈合情况考虑取出内固定；4、不适随诊。
四、被告及肇事车辆概况：肇事车辆在人寿保险公司购买交强险及商业三者险。
五、被抚养人情况：无。
六、治疗及伤残情况：住院治疗35日，构成一个九级伤残、一个十级伤残。
七、损失构成情况：
1、医疗费：124508.74元（鲁茸吉层垫付114508.74元、人寿保险公司垫付10000元）。
2、住院伙食补助费：3500元。
3、营养费：3000元。
4、护理费：6720元。
5、误工费：21775.34元。
6、交通费：500元。
7、残疾赔偿金：102238.4元。
8、后期治疗费：38000元。
9、精神损害抚慰金：无。
10、财产损失：车辆修理费76161元、车上货物损失3400元、事故施救费3600元、车辆鉴定费1300元、停车费5885元、修理厂施救费1800元（均由鲁茸吉层垫付）。
11、鉴定费：伤残鉴定1200元（蒋超垫付）、伤情鉴定费人民币500元、云AC92**车辆痕迹检验费1000元（鲁茸吉层垫付）。
八、原告已获赔偿情况：无。
九、保险公司在机动车强制保险责任限额范围赔偿（垫付）责任：人寿保险公司在交强险范围内为原告垫付医疗费10000元，还应承担赔偿责任为交强险范围内承担赔偿伤残项下金额11万元、财产损失项下赔偿人民币2000元，商业三者险在鲁茸吉层应承担范围内承担50000元。
十、其它赔偿主体及过错：根据交通事故认定书对双方责任的划分，鲁茸吉层承担70%责任，蒋超承担30%责任。
双方当事人对第七项（3、4、5、6、9）、第九项、第十项事项存在争议，其余事项无争议。
裁判理由和结果
本院认为：双方有争议的第七项（3、4、5、6、9）中，针对蒋超主张的营养费，蒋超住院证上确有全休三个月，加强营养的医嘱，本院参照医疗机构意见支持其出院后三个月的营养费人民币3000元，对于住院期间的营养费不予支持。针对原告主张的护理费，本院认为护理费是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定的，蒋超主张住院期间和出院后90日的护理期，根据蒋超出院医嘱记载原告出院后3周拆除石膏并指导功能锻炼，因此本院支持其住院期间及出院后3周的护理期间，共计56天，蒋超主张其配偶作为护理人员应当按照交通运输行业平均工资计算护理费，本院认为原告配偶并无道路交通运输从业资格证，也无其他证据证明其从事该行业，故本院对蒋超的此意见不予采纳，依据一般护工收费标准按照每日120元计算护理费，即护理费共计6720元。针对误工费，鲁茸吉层及人寿保险公司认为误工期应计算至定残前一日，且不应当按照道路运输行业标准计算工资，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，务工时间可以计算至定残日前一天。”本案原告蒋超虽在受伤后第97日即定残，但根据出院医嘱“全休三个月”记载，蒋超在出院后三个月内是不能工作的，因此本院对蒋超主张的住院期间及出院后90日的误工期予以确定，针对蒋超主张按照云南省运输行业在岗职工平均工资证明其收入状况的主张，本院认为，蒋超虽然在事故发生时未取得道路运输行业资格证，但事故发生时其驾驶的云AC92**系有道路运输证的运输专用车辆，蒋超当时也在执行运输货物的工作，可以认定蒋超为道路交通运输行业从业人员，故本院对蒋超主张的21775.34元误工费予以确认。针对有争议的交通费，蒋超受伤后并无转院治疗情况，根据其治疗及复诊情况，本院酌情支持其500元交通费。针对有争议的精神抚慰金，本院认为蒋超在受伤后鲁茸吉层及人寿保险公司积极为其垫付了全部医疗费及车辆修理费等费用，鲁茸吉层在主观上也并非故意侵权，故根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条之规定，本院不支持该精神抚慰金。
针对有争议的第九项，人寿保险公司主张因被告未及时报案，故不能认定鲁茸吉层在事故发生时是否有超载运输的情况，因此在商业三者险范围内应当有10%的免赔率，本院认为，超载是认定责任和进行处罚的违法情形，根据《道路交通事故认定书》中交通事故现场事实的描述，并未有鲁茸吉层所驾驶车辆超载的记载，故本院认为人寿保险公司的此主张没有事实依据，不予采信。
针对有争议的第十项，蒋超主张在保险公司承担保险责任后，其余损失应当按照《道路交通事故认定书》中蒋超与鲁茸吉层之间的调解协议确定由鲁茸吉层全部承担，鲁茸吉层对此提出抗辩理由认为蒋超向人民法院起诉即表示放弃履行该调解协议，故应当按照法律相关规定进行责任划分。本院认为，蒋超与鲁茸吉层在交警主持下进行的调解是在双方对损失认识不清时达成的调解协议，未考虑到蒋超受伤后构成伤残及需要大量医疗费，故蒋超在发现有其他损失后向本院提起诉讼，蒋超未按照调解协议内容进行主张履行协议而是要求鲁茸吉层承担侵权责任，证明原告已经选择通过追究侵权责任获取赔偿，故本院确认原调解协议不能再约束本案责任划分，依法确认鲁茸吉层承担70%责任，蒋超承担30%责任。
综上，蒋超因本次交通事故产生的损失共计395088.48元（其中医疗费：124508.74元、住院伙食补助费：3500元、营养费：3000元、护理费：6720元、误工费：21775.34元、交通费：500元、残疾赔偿金：102238.4元、后期治疗费：38000元、车辆修理费76161元、车上货物损失3400元、事故施救费3600元、车辆鉴定费1300元、停车费5885元、修理厂施救费1800元、伤残鉴定1200元、伤情鉴定费人民币500元、车辆痕迹检验费1000元），人寿保险公司在交强险范围内已经垫付医药费10000元，鲁茸吉层垫付208154.74元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，人寿保险公司应当在交强险范围内死亡伤残项下赔付11万元，财产损失项下赔付2000元，其余损失283088.48元中由鲁茸吉层承担198162元的损失，故人寿保险公司在商业三者险代为赔付金额为50000元，蒋超应自行承担84926.48元的损失。本案中蒋超起诉的各项损失经确认共计为176933.74元，另案鲁茸吉层为蒋超垫付损失208154.74元，故根据损失比例由人寿保险公司在交强险范围内支付蒋超人民币112000元，商业险部分50000元在另案直接支付鲁茸吉层，蒋超起诉部分176933.74元扣除人寿保险公司赔偿外，剩余64933.74元的损失由鲁茸吉层承担70%，即45453.6元，其余损失由蒋超自行承担。
综上所述，本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国人寿财产保险股份有限公司迪庆州支公司于本判决生效之日起三十日内在交强险限额内赔偿原告蒋超人民币112000元；
二、被告鲁茸吉层于本判决生效之日起三十日内赔偿原告蒋超人民币45453.6元。
三、驳回原告蒋超的其它诉讼请求。
案件受理费4348元（此款原告蒋超已预交），减半收取即人民币2174元，由被告鲁茸吉层承担（与判决第二项一并履行），余款人民币2174元退还原告蒋超。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
审判员 张驰
二〇一五年四月二十七日
书记员 罗洁