江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏10民终217号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地扬州市文汇西路209号5-02。
负责人：高继荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王永勤，江苏新浪潮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张诗星，江苏新浪潮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尤有富，男，1945年2月6日出生，汉族，住扬州市江都区。
委托诉讼代理人：葛立芳，扬州市江都区仁平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：顾建江，男，1990年11月5日出生，汉族，住扬州市江都区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称平安保险扬州公司）因与尤有富、顾建江机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院作出的（2017）苏1012民初1561号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险扬州公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.上诉费由尤有富、顾建江承担。事实和理由：一、一审认定医疗费明显不当，应依据保险合同约定扣除20%的非医保用药。对于实际产生的医疗费，《交强险条例》明确规定应扣除整体的非医保用药。同时，交强险条例以及商业险条款也都规定了保险人应按照国家相关法律法规规定和保险合同约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核赔，对于超出国家基本医疗保险范围的医疗费用，平安保险扬州公司不应承担。另根据《道路交通事故受伤人员医疗处置原则和认定》的第三条：“在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中，各项临床检查、治疗包括用药和使用医用材料以及病房和病床等标准在当地的基本医疗保险规定的范围内选择”。因此，一审法院未对医疗费部分整体扣除非医保用药。二、一审法院认定误工费明显错误。尤有富年龄已经超过七十周岁，年近八旬，已是风烛残年的老人，自身就是被扶养人，丧失了劳动能力，不存在误工一说。退一步讲，即使存在误工，尤有富提供的证明也不符合证据法定形式，依法不具有法律效力，尤有富应自负举证不能的法律后果。三、一审法院认定伤残明显不当。尤有富受伤部位是胸椎骨折，对腰椎活动度没有影响。伤残适用的评残条款4.10.3a，颈椎或腰椎畸形愈合，颈部或腰部活动度丧失10%以上；本案伤者并未出现颈椎或腰椎畸形愈合的前提，评残依据明显牵强，且为了查清案件事实，一审开庭前平安保险扬州公司申请本起交通事故与腰部活动度是否有因果关系进行鉴定，一审予以驳回不当。尤有富户籍在农村，对其非农职业依据不足，不应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。四、一审法院认定精神抚慰金不当。关于精神抚慰金是建立在伤残的基础之上，一审认定伤残等级不当，精神损害抚慰金不应得到支持。五、一审认定鉴定费和清障费用由平安保险扬州公司承担不当。根据保险合同约定，鉴定费和清障费保险公司不承担。依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第八条规定，赔偿范围是死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿伤葬费、死亡赔偿金、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或调解承担的精神损害抚慰金。其赔偿范围并没有鉴定费和清障费，因而依法不予承担上述费用。综上所述，一审认定事实不清，请求二审撤销一审判决，依法另行作出判决。
被上诉人尤有富辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，平安保险扬州公司不顾事实，故意拖延赔付，故请求二审驳回上诉。
被上诉人顾建江同意尤有富的答辩意见。
尤有富向一审法院起诉请求：要求判令顾建江、平安保险扬州公司赔偿各项损失42510元，后变更要求其赔偿损失115984.2元。事实与理由：2016年8月17日11时10分左右，顾建江驾苏Ｋ×××××A号小型轿车由西向东行驶扬州市江都区段，遇前方车辆减速，从右侧超越时与驾驶三轮电动车由北向南横过道路的尤有富发生交通事故，致尤有富受伤，两车受损。本起事故公安机关认定顾建江负事故主要责任，尤有富负事故次要责任苏Ｋ×××××A号小型轿车在平安保险扬州公司投保了交强险及商业三责险，事故发生在保险期间内。尤有富受伤后被送至江苏省苏北人民医院（以下简称苏北医院）治疗，共发生医疗费42290.6元，误工180天。后双方协商未果，故诉至法院。
一审法院认定事实：2016年8月17日11时10分左右，顾建江驾苏Ｋ×××××A号小型轿车由西向东行驶扬州市江都区段，遇前方车辆减速，从右侧超越时与驾驶三轮电动车由北向南横过道路的尤有富发生交通事故，致尤有富受伤，两车受损。事故发生后公安机关认定顾建江负事故主要责任，尤有富负事故次要责任苏Ｋ×××××A号小型轿车在平安保险扬州公司投保了交强险及100万元不计免赔商业三责险，事故发生在保险期间内。
尤有富受伤后被送至苏北医院住院治疗9天，该院出院诊断：胸椎骨折（T12）、老年性骨质疏松、头部外伤、清创缝合术后、腰椎不稳定、骶骨骨折、多发性损伤。出院医嘱：暂休息3个月，其中卧床2个月，加强营养护理，定期复查，门诊随诊等。尤有富治疗伤情发生的医疗费44571.58元（已扣除住院医疗费中伙食费47.4元），其中尤有富支付25295.18元，顾建江垫付9276.4元，平安保险扬州公司垫付10000元。审理中，该院根据尤有富的申请，对其伤残等级、误工期、营养期、护理期委托扬州市江都人民医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年5月4日出具司法鉴定意见书。鉴定意见：被鉴定人尤有富因交通事故致T12椎体骨折，遗留腰部活动度丧失10%以上，构成十级伤残，建议休息期180天，营养期90天，护理期90天。尤有富缴纳鉴定费1570元。尤有富的车辆损失平安保险扬州公司定损为100元。尤有富缴纳清障费80元。事故发生前尤有富江都区室工作。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。本案中，关于本起事故的责任如何确定的问题，尤有富认为顾建江负事故主要责任，尤有富负事故次要责任。顾建江和平安保险扬州公司认为顾建江负事故次要责任，尤有富负事故主要责任。该院认为，根据该院调取的公安机关卷宗现场图、询问笔录、顾建江提供的行车记录仪视频以及当事人陈述等证据，证明了顾建江驾驶机动车上路行驶，遇容易发生危险的道路情况时，操作失误，未按规定做到降低行驶速度；尤有富驾驶电动三轮车上路行驶横过道路时，未按规定在斑马线处通过，而是穿越双黄线机动车道横过道路，且未做到下车推行，未在确认安全后通过。尤有富和顾建江的行为均违反了道路交通安全法的规定，均具有过错，均是导致事故发生的原因，应各负事故的同等责任。公安机关的责任认定有失偏颇，该院不予采纳。
按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，尤有富的经济损失为：1.医疗费44571.58元，平安保险扬州公司要求扣除20%非医保用药，因未能提供证据，该院不予采纳；2.住院伙食补助费，9天×18元/天=162元；3.营养费，根据鉴定意见，尤有富的营养期为90天，营养费为90天×10元/天=900元；4.护理费，根据鉴定意见，尤有富的护理期为90天，该院酌定住院期间护理费为9天×60元/天=540元、出院后81天×40元/天=3240元，合计3780元；5.误工费，尤有富的误工期限经鉴定为180天，尤有富在浴室工作，主张每天150元误工标准，平安保险扬州公司认为尤有富已超过70岁，丧失劳动能力，基本不存在误工。该院认为尤有富虽已超过70岁，但根江都区室的证明，其确实在浴室工作，该院考虑到尤有富的年龄、工作内容以及本地区的工资水平，酌定误工标准为每天60元，故误工费为180天×60元/天=10800元；6.残疾赔偿金，尤有富的伤情经鉴定为十级伤残，平安保险扬州公司对伤残鉴定意见不予认可，要求对尤有富腰部活动度与交通事故是否有因果关系进行鉴定，该院认为根据尤有富提供的病历资料，证明了尤有富因交通事故造成T12椎体骨折，其腰部活动度受到影响，是符合医学的，故该院对平安保险扬州公司要求鉴定的申请不予准许。该院对上述鉴定意见予以采信。尤有富从事非农业，应按照城镇常住居民人均可支配收入计算，定残时尤有富已72周岁，故残疾赔偿金为（20－12）年×0.1×40152元/年=32121.6元；7.鉴定费1570元；8.交通费，该院根据尤有富就医以及处理事故的情况，酌定400元；9.清障费80元；10.车损，尤有富主张850元，但其提供的票据不符合证据规定，该院不予认定，平安保险扬州公司认可100元，该院认定尤有富的车损为100元；上述合计94485.18元。关于尤有富主张的精神损害抚慰金，该院综合考虑顾建江的过错责任、经济状况以及本市的生活水平等因素，酌定顾建江赔偿尤有富精神损害抚慰金2500元。对于尤有富的上述合法合理损失，苏Ｋ×××××A号小型轿车在平安保险扬州公司投保了交强险，平安保险扬州公司应按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定在交强险责任限额范围内予以赔偿。扣除平安保险扬州公司已垫付的10000元，平安保险扬州公司在交强险限额内还应赔偿51351.6元（含精神损害抚慰金2500元）。尤有富的剩余损失35633.58元，因顾建江、尤有富各负事故同等责任，双方系机动车与非机动车之间发生交通事故，苏Ｋ×××××A号小型轿车在平安保险扬州公司投保了100万元不计免赔商业三责险，故应由平安保险扬州公司予以赔偿35633.58元×0.6=21380.1元，余款由尤有富自负。顾建江垫付的9276.4元，由尤有富从平安保险扬州公司赔偿款中予以返还。
综上所述，平安保险扬州公司应赔偿尤有富损失72731.7元，尤有富返还顾建江9276.4元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，该院判决：一、被告平安保险扬州公司于该判决生效之日起10日内赔偿原告尤有富损失72731.7元（此款给付尤有富63455.3元，汇至原告账户，户名：尤有富，开户行：江都农村商业银行砖桥支行，账号：3210882801109000592842；给付被告顾建江9276.4元，汇至被告顾建江账户，户名：顾建江，开户行：中国邮储银行江都支行，账号62×××366）；二、驳回原告尤有富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为490元，由被告顾建江负担350元，余款140元由原告尤有富自负。
在二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点：一审判决平安保险扬州公司承担医药费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、清障费是否有事实和法律依据。
本院认为，一、关于非医保用药的承担。平安保险扬州公司上诉提出应扣除20%的非医保用药，本院不予支持。因为：国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而涉案保险合同是商业性保险合同，非国家基本医疗保险，一审未扣除20%医药费用正确。再则，平安保险扬州公司亦未在诉讼过程中提出案涉用药清单中非医保药品的具体项目、数量、金额以及该非医保药品与受害人的治疗无必要性、合理性的证据，其仅提出抗辩理由和要求进行对医药费用中的非医保用药按一定比例扣除，本院不予支持。
二、关于误工费的承担。国家法律规定企业职工男年满60周岁退休，是对达到一定年龄的劳动者因劳动能力下降或者丧失的保护，并不是剥夺劳动者的劳动权利，不能作为认定劳动者劳动能力丧失的依据。根据本案实际情况，尤有富于交通事故发生前江都区室常年从事助浴工作。因交通事故造成伤残。目前，平安保险扬州公司无证据证明其已经丧失劳动能力。在发生交通事故后，至评残前治疗和恢复的一段时间内，会给尤有富造成一定误工损失。误工期限的长短通常与受害人的病情的恢复与稳定直接相关。尤有富的误工期限经鉴定为180天，一审考虑到其年龄、工作内容以及本地区的工资水平，酌定误工标准为每天60元，误工费为180天×60元/天=10800元，并无不当。尤有富在一审提交的误工证明，其证据形式是存在部分瑕疵，但平安保险扬州公司未能提交相反证据足以推翻，故本院对其上诉理由不予采纳。
三、关于残疾赔偿金和精神抚慰金的认定。尤有富的伤残等级由一审法院委托扬州市江都人民医院司法鉴定所进行司法鉴定获得评定，平安保险扬州公司对该司法鉴定程序未提出异议，只是对本起交通事故与尤有富腰部活动度是否存在因果关系提出异议，并申请重新鉴定。本院经审查，上述鉴定机构出具的司法鉴定意见书对因果关系有明确意见，即：“被鉴定人尤有富，因交通事故致T12椎体骨折，遗留腰部活动度丧失10%以上，构成十级伤残”，其表述明确具体，因果关系不存异议。平安保险扬州公司对上述因果关系申请重新鉴定，一审未获准许，二审亦不予许可。因此，一审按照伤残十级计算伤残赔偿金并无不当，酌情确定精神抚慰金亦无不妥之处。
四、关于鉴定费和清障费之赔偿。平安保险扬州公司提出鉴定费和清障费用不予理赔的依据是《机动车交通事故责任强制保险条例》第八条，但本院经审查，该条并非是赔偿范围之规定。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费属于必要费用，应由平安保险扬州公司承担。并且鉴定费用系机动车交通事故受害人尤有富因本次交通事故而产生的损失，是为了查明案件事实，确认案件的损失而进行的，属于交强险赔偿的范围，保险公司所称的不应当赔付的上诉主张无法律依据，本院不予支持。同样，清障费亦因本次交通事故给受害人尤有富造成的损失，与肇事者的违法行为有因果关系，由此支付的相关费用理应由肇事者顾建江承担。但肇事者已在平安保险扬州公司投有交强险，将风险已经转移给保险公司，属于交强险赔偿的范围，应该由平安保险扬州公司承担。
综上，平安保险扬州公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费980元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 华桂祥
审判员 刘 平
审判员 朱恩松
二〇一八年四月十六日
书记员 朱思佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。