贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终1488号
上诉人（原审原告）赵福勇，男，1976年11月26日生，汉族，小学文化，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。
诉讼委托代理人赵福兴、陈红燕，贵州林伟律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）兴义市同鑫屠宰肉类加工有限公司。住所地：贵州省兴义市桔山街道办事处丰都普硐村树洒组，
统一社会信用代码915223017854553978。
法定代表人彭文兴，公司总经理。
诉讼委托代理人欧阳静、任映蓁，贵州心达律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人赵福勇因与上诉人兴义市同鑫屠宰肉类加工有限公司（以下简称同鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服兴义市人民法院（2017）黔2301民初3997号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
赵福勇上诉请求：撤销一审判决第一项，支持一审诉讼请求。
事实与理由：1、上诉人的工作年限认定有误，上诉人从2010年3月至2017年2月在同鑫公司从事生猪屠宰工作，只是偶尔有请假，一审法院认定上诉人有两年没有工作不是事实，上诉人缺旷、请假的事实应该以赵福勇的考勤为主来认定，不能凭赵福勇的口头陈述认定，应该改判上诉人的经济补偿金为21700元；2、上诉人加班的事实客观存在，应该支持加班费。同鑫公司作为生猪屠宰企业，兴义市场上没有哪天缺货、断卖，证明同鑫公司除每年农历正月初一停业以外，没有停过一天业，同时证明上诉人每天都工作，上诉人主张的是法定假日和周末加班费，这一举证责任应该分配给赵福勇，如同鑫公司不能证明，就应该支持加班费。一审法院不支持加班费是错误的，望二审法院改判支持加班费。3、一倍工资的惩罚一审法院没有支持属适用法律错误。
一审法院认定双方按原合同履行，故不支持惩罚工资，根据法律的规定，只要符合签订合同而不签订就应该惩罚，最后的合同约定了到期日，期限届满应该重新签订，双方未签订合同而同鑫公司实际用工，理应惩罚，而一审法院适用法律错误导致上诉人的合法权利受损。
同鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由赵福勇承担。
事实与理由：1、一审判决认定事实不清，上诉人与赵福勇应为非全日制用工关系。上诉人与赵福勇系非全日制用工关系，赵福勇在上诉人处工作，双方均认可工作岗位为生猪屠宰。因其职业岗位的特殊性，生猪屠宰工作时间为每日凌晨3点至5点这段时间，除此之外的时间，每日工作时间不超过3小时，每周工作时间也绝不会超过21小时，从业人员可离开工作岗位，不受公司约束。2、上诉人与赵福勇虽是按月发放工作，但《劳动合同法》并未禁止非全日制用工按月发放工作，一审判决适用法律错误。3、由于上诉人与赵福勇系非全日制用工，上诉人不应该支付上诉人经济补偿金。
赵福勇向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告7个月经济补偿金共21700元；2、判令被告支付原告从2016年5月1日至2017年2月18日未签订书面劳动合同的一倍工资29700元；3、判令被告支付原告加班费258450元；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明，原告于2010年3月到被告处工作，2017年2月离开被告单位（其中，有两年时间中断）。双方于2014年度签订书面《劳动合同书》，约定期限为无固定期限，自2014年4月1日起至法定的或本合同所约定终止条件出现时止，其中试用期自2014年4月1日至2015年4月1日止，期限为365天。试用期工资3000元/月，试用期满后每月工资3000元。2015年4月1日，双方再次签订书面《劳动合同书》，约定为临时用工，期限为2015年4月1日至2016年4月1日，每月工资3100元，对工作岗位没有约定。之后，原告向兴义市仲裁委申请仲裁，请求：1、解除双方事实劳动关系；2、由被告支付7个月工资的经济补偿金21700元；3、补交2010年3月至2017年2月的养老保险；4、由被告支付2016年5月1日至2017年2月18日的一倍工资29700元；5、支付加班费258450元。该仲裁委于2017年5月8日作出兴劳（人）仲案裁字[2017]45号仲裁裁决书，裁决解除了原、被告之间的劳动关系，并驳回了原告的其余仲裁请求。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，在签订劳动合同时，劳动者可以同用人单位就劳动合同期限、用工方式和劳动报酬等进行协商。
关于原、被告用工方式是全日制还是非全日制问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”。本案中，原、被告双方均认可仲裁确认的原告与被告建立劳动关系的时间（2010年3月）和离开被告单位的时间（2017年2月），其中中途中断两年，在未签订书面劳动合同的年度，原、被告双方均未提供证据证明用工方式及工作岗位。从原告提交的两份书面劳动合同来看，2014年度的劳动合同约定为无固定期限，月工资为3000元，2015年度的合同虽然约定为临时用工，月工资为3100元，从工资报酬及双方实际履行合同内容来看，2015年度的合同是对2014年度无固定期限合同的变更。从双方签订的书面合同来看，并未约定以小时计酬，而约定报酬是以月支付的固定工资；也没有约定每天及每周的具体工作时间，也没有明确工作岗位及用工方式，属于约定不明。由于两份书面合同均是被告提供的格式合同，对约定不明确的应当由被告承担约定不明的后果。虽然被告提交了电子数据（即屠宰猪的整个过程不超过3小时），但该视频资料是在原告解除劳动关系后被告自行录制的其中某一天屠宰生猪的流水作业过程，不能完整的体现原告在岗时每天的工作情况及工作时间，该视频资料也不能证明原告在岗时每天工作时间不超过四小时及每周累计不超过二十四小时的情况；综合被告所举其余证据也不能证明原告在非屠宰生猪的时间内未向被告提供其他劳务的情况。故对被告主张的双方系非全日制用工的辩解，本院不予支持，双方的用工方式应为全日制用工。
关于是否支付双倍工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”，原、被告于2015年4月1日签订的劳动合同约定期限为2015年4月1日至2016年4月1日，该合同约定的期限届满后，原告仍在该单位工作至2017年2月，被告仍向原告支付了工资报酬，视为双方同意以原合同约定的条件继续履行合同，即2016年4月1日后双方的劳动关系建立在原书面劳动合同的基础上。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”，该条款应该是对用人单位至始至终从未与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性条款，本案中，被告于2010年3月起就开始用工，至原告提供的2014年度、2015年度双方签订书面劳动合同时，已经超过一年，且至少具有两次书面劳动合同，故本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的双倍工资的情形，故对原告请求被告支付未签订书面劳动合同的一倍工资29700元的诉讼请求，本院不予支持。
关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，赵福勇虽然列举了劳动关系存续期间每年的法定节假日、周末等天数、日工资的收入情况和加班费的计算方式等，但尚未提供证据证明在法定节假日、周末存在加班的事实，故对赵福勇要求同鑫公司支付加班费258450元的诉讼请求，本院不予支持。
关于双方劳动关系解除问题。仲裁解除了原、被告之间的劳动关系，被告在法定期限内未提起诉讼，视为认可仲裁裁决的内容，即认可解除与原告的劳动关系。故双方的劳动关系已于2017年2月解除。
关于经济补偿金问题。在仲裁过程中，原告请求被告为自己补缴2010年3月至2017年2月的养老保险；被告在仲裁和诉讼中均辩称“因双方是非全日制用工关系，被告无需为原告缴纳养老保险”，即被告没有为原告缴纳养老保险，养老保险属于社会保险范畴。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，因被告没有为原告缴纳相应的社会保险，故应支付原告经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿金按劳动者在本单位的工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算……。”，原告主张被告向其支付7个月经济补偿金，原告于2010年到被告处工作，在2010年至2014年间，有2年原告离开被告处，即在被告处工作中断2年，但原、被告双方均称不记得中断的年度，故在中断前的年度经济补偿金已过仲裁时效。原、被告双方又分别于2014年、2015年签订书面劳动合同，根据现有证据，被告应支付原告2014年4月1日至2017年2月期间的经济补偿金2年零10个月，计3个月，原告每月工资为3100元，故被告应支付原告的经济补偿金为：3100元×3个月=9300元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十八条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、由被告兴义市同鑫屠宰肉类加工有限公司支付原告赵福勇经济补偿金9300元；二、驳回原告赵福勇的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告兴义市同鑫屠宰肉类加工有限公司承担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一是上诉人赵福勇与上诉人同鑫公司之间的劳动关系是否全日制用工关系；二是在劳动关系存续期间没有为劳动者缴纳社会保险费是否应当支付经济补偿金；三是双方在订立的合同期限届满后，仍然继续用工但未签订书面合同，是否应当支付二倍的工资；同鑫公司是否应当支付赵福勇加班工资。
关于争议焦点一：《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”全日制用工和非全日制用工的主要区别：1、全日制用工，劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时的工时制度用工，工资每月发放一次。而非全日制用工，以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式，工资必须在15日内发放一次。3、全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。而从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。4、全日制用工的，应当订立书面劳动合同，而非全日制用工的，双方当事人可以订立口头协议。5、全日制用工的，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期。而非全日制用工双方当事人不得约定试用期。6、全日制用工的，双方当事人应当依法解除或者终止劳动合同，用人单位解除或者终止劳动合同应当支付经济补偿。而非全日制用工的双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。而本案中，双方均认可仲裁确认的双方建立劳动关系的时间（2010年3月）和离开用人单位的时间（2017年2月），中途中断两年，在未签订书面劳动合同的年度，双方均未提供证据证明用工方式及工作岗位。从赵福勇提交的两份书面劳动合同：2014年度的劳动合同约定为无固定期限，月工资为3000元，2015年度的合同虽然约定为临时用工，月工资为3100元，从工资报酬及双方实际履行合同内容来看，2015年度的合同是对2014年度无固定期限合同的变更。从双方签订的书面合同来看，合同约定了试用期，同时约定了按月支付工资，赵福勇实际只与一个用人单位订立劳动合同。符合全日制用工的特征。上诉人同鑫公司关于双方的用工关系非全日制用工关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。本案中，因同鑫公司没有为赵福勇缴纳相应的社会保险，故应依法支付经济补偿金9300元（3100元×3个月）。
关于争议焦点三：双方在订立的合同期限届满后，仍然继续用工10个月零18天（2016年4月1日起至2017年2月18日）未签订书面合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面工劳动合的，应当向劳动者支付二倍的工资”规定，用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同的目的，在于明确劳动关系，保护劳动者在发生劳动争议时，因举证不能而无法维护的合法权益，并以双倍工资的惩罚，要求用人单位履行签订书面劳动合同的义务，同时也是督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同，从而保护弱者一方的劳动者的合法权益，维护劳动关系的和蔼稳定。若因在前一段期间签订了书面劳动合同，而后段用工期间内无法明确双方劳动关系，在发生纠纷时因劳动者不能举证证实双方的劳动关系的存在，而导致劳动者无法维权，因此与法律设定双倍工资金的目的相违背。所以不管前段用工期间是否签订了书面劳动合同，不管是否为初次用工，对于继续用工的，只要是用人单位的过错导致双方未签订书面劳动合同，用人单位都应当支付双倍工资。劳动合同期满，双方的权利义务已经完结，用人单位继续用工是新的劳动关系。用人单位继续用工满一个月未签合同的，应当从满一个月的次日起向劳动者支付二倍工资。因上诉人赵福勇从2015年4月1日起至2016年4月1日劳动合同期满，2016年5月1日到2017年2月18日，共10个月零18天，按9个月零18天计算，即上诉人同鑫公司应支付9个月零18天的工资，3100元/月×9个月零18天=29754元，因赵福勇在一审中主张29700元，按29700元支付。
关于争议焦点四：关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，上诉人赵福勇虽然列举了劳动关系存续期间每年的法定节假日、周末等天数、日工资的收入情况和加班费的计算方式等，但尚未提供证据证明在法定节假日、周末存在加班的事实，故对上诉人赵福要求同鑫公司支付加班费258450元的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人同鑫公司的上诉请求不能成立，上诉人赵福勇的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持兴义市人民法院（2017)黔2301民初3997号民事判决书第一项，即：由被告兴义市同鑫屠宰肉类加工有限公司支付原告赵福勇经济补偿金9300元；
二、撤销兴义市人民法院（2017)黔2301民初3997号民事判决书第二项，即：驳回原告赵福勇的其余诉讼请求。
三、由上诉人同鑫公司支付上诉人赵福勇因未签订书面劳动合同的9个月零18天工资29700元。
四、驳回上诉人赵福勇的其余诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元、二审案件受理费10元，共计15元由上诉人同鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈蕊丽
审判员 陇忠平
审判员 王幼封
二〇一七年十一月三十日
书记员 黄定梅