福建省福州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）闽01行终343号上诉人（原审第三人）林玉美，女，1975年06月01日出生，汉族，住福建省闽侯县。委托代理人唐庆国、陈美英，福建信得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）闽侯县人民政府，住所地福建省闽侯县甘蔗街道交通路2号，组织机构代码00364087-1。法定代表人林颖，县长。委托代理人余超，福建熙鸿律师事务所律师。委托代理人毛忠剑，闽侯县人民政府工作人员。被上诉人(原审原告)林功铨，男，1945年11月11日出生，汉族，住福建省闽侯县。委托代理人朱云海、郑晶晶，福建坤广律师事务所律师。上诉人林玉美因被上诉人林功铨诉被上诉人闽侯县人民政府土地行政登记一案，不服闽侯县人民法院（2015）侯行初字第46号之二行政判决，向本院提起上诉，本案依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审查明，原告林功铨（林功佺）在闽侯县××升旗村××街拥有房屋一座，1997年8月27日，原闽侯县土地管理局为其颁发了侯集建(97)字第145484号《集体土地建设用地使用证》。2001年6月14日，第三人林玉美以林功佺另建新房转让房屋为由，向原闽侯县土地管理局申请将侯集建(97)字第145484号《集体土地建设用地使用证》项下土地使用权变更给其所有，办理变更登记时，原告林功铨和第三人林玉美均未到现场。经审批。被告闽侯县人民政府于2001年6月29日向第三人林玉美颁发了侯集用（2001）字第169279号《集体土地使用证》，将林功铨侯集建(97)字第145484号《集体土地建设用地使用证》项下土地使用权变更登记给林玉美。另查明，原告林玉美与被告林功铨确认合同有效纠纷一案，于2015年9月25日由一审法院立案受理，并于2016年3月10日作出（2015）侯民初字第3249号民事判决，驳回林玉美的诉讼请求。林玉美不服，提起上诉。2016年11月23日，福州市中级人民法院作出（2016）闽01民终2714号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。2017年1月13日，该案由一审法院重新立案，现正在审理中。一审法院认为，本案争议的是颁发土地使用权证的行政行为，被告和第三人认为原告林功铨对于其名下房屋买卖是知情的，主张原告提起行政诉讼已超过起诉期限，但并未提供证据证明原告已经知道被告颁发土地使用权证给第三人林玉美。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条之规定，原告对本案涉诉行政行为提起诉讼的起诉期限为二十年，因此，原告提起本案的诉讼并未超过起诉期限。被告和第三人均主张本案应遵循先民事后行政的处理程序。一审法院认为，林玉美与林功铨之间关于确认合同是否有效的民事纠纷虽与本案土地变更登记存在一定的关联性，但该纠纷并不妨碍对本案的实体审理。本案被告在当事人双方未到场，且未提供房屋权属证书的情况下，仅通过房屋转让协议的形式为第三人颁发了土地使用权证，违反了1989年颁布的《土地登记规则》第二十八条、第十二条、以及1996年颁布的《福建省土地登记条例》第二十七条、第二十八条的规定。原告请求撤销被告闽侯县人民政府颁发给第三人林玉美的侯集用（2001）字第169279号《集体土地使用证》，一审法院予以支持。据此，原告申请对林功铨、林孝勇的签字、手印的真实性进行鉴定已无必要，一审法院不予鉴定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决：撤销被告闽侯县人民政府颁发给第三人林玉美的侯集用（2001）字第169279号《集体土地使用证》。上诉人林玉美不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；发回一审法院重审；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人林功铨负担。理由：一、原审判决违法缺席判决，严重违反法定程序。1、原审法院于2017年5月10日对（2015）侯行初字第46-1号案件恢复审理及2017年5月17日开庭审理均未通知上诉人参加涉案的诉讼，上诉人的委托代理人曾福新也未通知上诉人参加涉案的诉讼，故上诉人对（2015）侯行初字第46-1号案件恢复审理及2017年5月17日开庭均不知情。2、2017年5月17日庭审中，上诉人的委托代理人曾福新未到庭，到庭的却是上诉人从未与之建立委托代理关系的赖泽明。3、福建合立律师事务所律师赖泽明无权代理上诉人参加2017年5月17日的开庭审理。上诉人既未与赖泽明签订委托代理合同，也未授权赖泽明代为参加诉讼，上诉人与赖泽明之间从未建立委托代理关系。2015年8月4日虽有壹份授权委托书，但在该份授权委托书上赖泽明是实习律师。根据《中华人民共和国律师法》及最高人民法院联络工作办公室关于对《请求准予实习律师协助办理立案手续的报告的答复意见》的规定，上诉人于2015年8月4日在授权委托书上签字所产生的代理权的授权行为只及于曾福新，未及于赖泽明。4、赖泽明于2015年10月28日才取得律师执业证，其要参加本案诉讼活动，应当与上诉人重新签订委托代理合同及授权委托书，但其在未与上诉人重新建立委托代理关系的情况下代上诉人参加2017年5月17日的庭审是当然无效的。依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十五条之规定，2017年5月17日开庭时，赖泽明没有向原审法院提交由上诉人签字或盖章的其有权参加本案诉讼活动的授权委托书，原审法院也未认真审核其是否有权参加本案诉讼活动，在赖泽明未取得上诉人的委托代理权的情况下，原审法院让其代上诉人参加庭审，在程序上显然是违法的。综上所述，赖泽明对本案诉讼活动无代理权，上诉人不认可赖泽明于2017年5月17日的所有庭审活动，其在2017年5月17日庭审中的所有诉讼活动、诉讼行为以及在庭审笔录中的签字，对上诉人均没有法律效力，是无效的。上诉人作为原审第三人没有被通知到庭参加庭审，剥夺了《中华人民共和国行政诉讼法》第十条规定的当事人在行政诉讼中有权进行辩论的权利及举证权，原审法院在此情形下就做出（2015）侯行初字第46-2号行政判决，实属违法缺席判决，严重违反法定程序，损害了上诉人的合法权益。二、被上诉人的起诉已超过两年法定起诉期限，且不具有起诉期限扣除与延长的情形，理应依法裁定驳回起诉，但原审判决却予以支持，实属认定基本事实不清，证据不足。1、原审判决认定“第三人林玉美认为原告林功铨就其名下房屋买卖是知情的，但未提供证据证明”的观点与事实不符。上诉人有充分证据证明被上诉人知道并同意将案涉《集体土地建设用地使用证》变更至上诉人名下，但由于无人通知上诉人对（2015）侯行初字第46-1号案件恢复审理及2017年5月17日开庭审理，导致上诉人无法行使《中华人民共和国行政诉讼法》赋予上诉人的辩论权及举证权，即无法提供并补充证据及在庭审中进行辩论的权利。上诉人认为，被上诉人于2001年就已知情并同意已不是其大儿媳的外人方美将涉案的闽侯县××升旗村××街41号房屋出卖给上诉人，并且办理了土地证变更登记。之后，被上诉人在长达十几年的时间里从未向外人方美要回土地证原件及涉案房屋，也从未向上诉人就涉案房屋主张权利，根据日常生活经验法则，被上诉人于2001年6月份就应当知道原审被告向上诉人颁发侯集用（2001）字第169279号《集体土地使用证》，根据最高院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十一条第一款之规定，被上诉人的起诉已超过两年法定起诉期限，且不具有起诉期限扣除与延长的情形，故应当依法裁定驳回起诉。由于原审判决违法缺席判决，严重违反法定程序，致使上诉人无法提供补充证据，剥夺了上诉人依法享有的辩论权及举证权，原审判决依法应当予以撤销，并发回一审法院重审。综上所述，上诉人的上诉请求有事实根据和法律依据，恳请二审法院依法撤销（2015）侯行初字第46-2号行政判决，发回福建省闽侯县人民法院重审。被上诉人闽侯县人民政府提交书面答辩意见称，一、本案应遵循先民事后行政的处理程序，在林功铨与林玉美之间是否存在房屋买卖关系的争议未解决的情况下，直接进行行政诉讼是错误的。答辩人认为，本案变更登记的缘由是上诉人申请转让变更，故上诉人和被上诉人之间是否存在房屋买卖关系，应属人民法院在审理本案中应依法查明的事实。因此，林功铨和林玉美之间是否存在房屋买卖关系是决定答辩人作出的具体行政行为是否存在错误的前提，上诉人和被上诉人应当先行解决民事争议。二、答辩人颁发给林玉美侯集用（2001）字第169279号《集体土地使用证》符合当时的规定。林玉美持其和林功铨之间的房屋买卖协议（加盖村委会的公章证明其真实性）、村委会出具的林功铨和林玉美之间的确存在房屋买卖关系的证明、林功铨的户口簿、林功铨的土地证，于2001年6月14日向原闽侯县土地局提出土地变更登记申请，原闽侯县土地管理局对林玉美申请变更登记的宅基地的位置、权属来源、界址线、面积和用途进行实地调查测量，并绘制了宗地草图，根据《福建省土地登记条例》第二十七条第二款、第二十八条的规定，作出同意变更土地使用权的审核意见，报答辩人审批。答辩人根据原闽侯县土地管理局的审核意见，于2001年6月29日作出“同意变更”的审批意见，向林玉美颁发侯集用（2001）字第169279号《集体土地使用证》。答辩人颁证行为是按照当时的规定实施的。综上，本案应遵循先民事后行政的处理程序，且答辩人颁发给林玉美侯集用（2001）字第169279号《集体土地使用证》是按照当时规章实施的。请求二审法院依法判决。被上诉人林功铨提交书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；上诉人诉请没有事实与法律依据，应予驳回。一、原审不存在违法缺席判决情况，原判决程序合法。1、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条的规定，缺席判决仅适用于被告，不适用于第三人。上诉人林玉美是原审第三人，缺席判决对其不适用。原审被告闽侯县人民政府郑晶晶经传唤依法出庭，故不存在缺席判决的情况。2、原审法院已经将恢复审理通知及开庭传票合法送达上诉人林玉美。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十五条的规定，当事人委托诉讼代理人，应当向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。而上诉人林玉美向法院递交的授权委托书，清楚载明其特别授权福建合立律师事务所曾福新律师、赖泽明（实习）律师作为诉讼代理人。故，曾福新、赖泽明（实习）律师，是上诉人林玉美原审所委托的诉讼代理人。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第捌拾伍条的规定，送达诉讼文书，受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收。原审已将恢复审理及开庭传票送达给上诉人林玉美的诉讼代理人，即原审已合法送达诉讼文书。故，不存在原审法院“未通知上诉人参加涉案的诉讼”的情况。3、根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十九条第三款规定“第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理”。上诉人林玉美系原审第三人，原审法院已经合法送达开庭传票。因此，即使上诉人林玉美不承认其代理律师的代理行为，其经过合法传唤无正当理由未到庭的，不影响案件的审理。4、关于赖泽明律师的职业资格问题。首先，《最高人民法院联络工作办公室关于对的答复意见》发布时间是2016年4月25日，不适用于2015年8月4日的授权委托书。其次，根据《中华人民共和国律师法》第四十六条、《申请律师执业人员实习管理规则》第十九条、《中华全国律师协会申请律师执业人员实务训练指南（试行）》第六条规定，实习律师在实习期间可以在指导律师指导下，协助办理律师业务，接受行政案件代理。因此，2015年8月4日，上诉人林玉美签署的授权曾福新、赖泽明（实习）律师的授权委托书合法有效。第三，赖泽明（实习）律师与赖泽明执业律师系同一人。“实习”与“执业”只是法律赋予其履行代理行为的权限范围不同，当赖泽明成为执业律师，自然获得法律赋予其行使律师应有的代理权。如上诉人林玉美并没有委托赖泽明执业律师代理其行政诉讼，应向法院递交变更代理人后的授权委托书或撤回对赖泽明律师的委托。否则，赖泽明律师有权代理上诉人林玉美参加诉讼。综上，原审法院已依法送达恢复审理通知及开庭传票给原审第三人即上诉人林玉美。答辩人、原审被告都经合法传唤出庭参加诉讼。故原判决不存在遗漏当事人或者违法缺席判决等情况，原判决程序合法，上诉人诉请理由不成立，应予驳回。二、根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款、第四十二条的规定，答辩人起诉没有超过诉讼时效。上诉人林玉美主张答辩人于2001年已知道具体行政行为内容，上诉人应举证证明林功铨知道或者应当知道土地变更登记的具体行政行为内容。而上诉人于原审庭审始终未提供这方面证据。事实上，答辩人林功铨对土地变更登记毫不知情，涉案整个土地变更登记程序，答辩人林功铨既未签署过任何申请变更登记的材料，也未前往土地登记部门进行土地变更登记申请，更未收到过行政机关关于土地变更登记情况的告知，这些事实已经原审法院查明。包括上诉人林玉美在2017年1月12日递交给闽侯县人民政府南屿法庭的民事起诉状中，也明确陈述了上诉人林玉美自始至终从买卖房屋到取得土地证林功铨都没有出现或参与。因此，林功铨实际上根本是被蒙在鼓里，毫不知情。本案所涉土地行政变更登记属因不动产提起诉讼的案件，诉讼时效为自行政行为作出之日起二十年。本案土地行政变更登记是在2001年，答辩人林功铨于2014年起诉，故答辩人林功铨起诉并未超过诉讼时效。另外，上诉人于行政上诉状中所提到可以证明答辩人对土地变更登记知情的事实，大部分都已在上诉人起诉答辩人确认合同有效的民事诉讼中提出过，经法院审理均未采信，且与本案土地行政登记本身没有直接的关联性，上诉人起诉答辩人确认合同有效的民事诉讼由闽侯县人民法院另案审理。因此，这些所谓事实不具有证明力，不能作为其土地变更登记的合法依据。三、本案所涉土地变更登记行为确实存在违反法定程序情形，申请土地变更登记之时，上诉人林玉美、答辩人林功铨均未到场，违反了关于土地变更登记需双方当事人到场的相关法律规定，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条第（三）项依法应判决撤销行政行为的情况，原审判决撤销闽侯县人民政府颁发给林玉美的侯集用（2001）字第169279号《集体土地使用证》，判决正确。原审中各方当事人提交的证据材料及法律依据均随案移送本院。二审中上诉人向本院提交以下证据材料：1、户籍证明；2、方美涉外结婚登记档案材料；3、（2014）侯行初字第55号案件庭审笔录；4、（2016）闽01民终2714号民事判决；5、2010年5月20日交纳91斤稻谷的移交协议、2014年9月19日、2015年12月8日闽侯县青口镇升旗村民委员会证明；6、2015年5月25日、2017年6月27日闽侯县青口镇升旗村民委员会证明；7、闽侯县青口镇升旗村库存物质（实物收付）；证据1－7证明被上诉人林功铨知道并同意由方美将诉争房屋转让给上诉人，同时知道并同意由方美办理诉争房屋的土地证变更登记手续；被上诉人的起诉已过两年法定起诉期限，且不具有起诉期限扣除与延长的情形，理应依法裁定驳回起诉。8、2001年4月17日闽侯县青口镇升旗村民委员会证明及2015年12月9日村委会证明；9、2016年10月31日闽侯县青口镇升旗村民委员会证明；10、户口簿；11、不动产登记结果查询证明；证据8－11证明除诉争房外，上诉人名下无任何房产；上诉人购买诉争房是自住，符合居者有其屋的法律规定。12、委托代理合同；13、授权委托书；证据12－13证明上诉人在一审中与曾福新、衷孙连建立委托代理关系，始终未与赖泽明建立委托代理关系，赖泽明在一审诉讼中的所有诉讼活动、行为以及在庭审笔录上的签字，对上诉人均没有法律效力，是无效的。14、经使领馆认证的林功标等人的声明书。经庭审质证，被上诉人闽侯县人民政府对上诉人提交的证据1－4的形式真实性无异议，证据5－7的三性有异议，具体情况不清楚，证据8－11形式真实性无异议，证据12－13三性均有异议，证明对象有异议。证据14形式真实性没有异议，具体内容法院审查。原审第三人林功铨对上诉人提交的证据认为大部分的证据在一审诉讼中已经提交过，且不属于新证据，不同意质证。对不动产登记结果查询证明的真实性没有异议，不能证明上诉人所主张的被上诉人是什么时候知道土地登记证的时间点。与本案没有关联性。对于证据14，在2014年所审理的行政诉讼案件审理时，林玉美有提交一个内容与该份声明相一致的文书，只是与出具的时间不一致，这份声明从内容上看已经不是新证据。本院对上述证据认证如下：上诉人在二审中提交的证据11与本案不具有关联性，不作为定案依据。证据14真实性予以认可，但对证明对象不予认可，该证据不能证明被上诉人林功铨已经知道闽侯县人民政府向上诉人颁发诉争的土地使用权证。上诉人提交的其余证据形成时间均系在一审开庭之前，上诉人在二审中提交，不属于新证据，不作为认定本案事实的依据。经审查，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查：庭审中上诉人与被上诉人均确认，以上诉人为原告、被上诉人为被告就《房屋买卖协议书》提起的民事诉讼一案，经闽侯县人民法院审理作出判决，本院二审发回重审，在闽侯县人民法院重审中，原告林玉美向闽侯县人民法院申请撤诉，法院已予以准许。本院认为，原审中，上诉人林玉美向法院递交的授权委托书中载明其特别授权福建合立律师事务所曾福新律师、赖泽明（实习）律师作为诉讼代理人。案件恢复审理后，原审法院已经将恢复审理通知及开庭传票邮寄送达给上诉人的委托代理人曾福新，曾福新律师收到开庭传票后，由赖泽明律师出庭参加诉讼，同时，赖泽明律师向法院提交了其已取得律师执业证的证明文件。原审已将开庭传票合法送达给上诉人，同时，在上诉人未向法庭出示解除与赖泽明律师委托授权的相关文书的材料下，由执业律师赖泽明参加诉讼，并无不当，上诉人主张原审“未通知上诉人参加涉案的诉讼”，审判程序违法不能成立，不予支持。本案林功铨诉请的是撤销原审被告闽侯县人民政府颁发给上诉人林玉美的侯集用（2001）字第169279号《集体土地使用证》，侯集用（2001）字第169279号《集体土地使用证》是由闽侯县人民政府颁发给上诉人的，上诉人主张被上诉人知晓房屋买卖一事，但上诉人未能提供证据证明被上诉人知道或应当知道侯集用（2001）字第169279号《集体土地使用证》的具体内容，且根据庭审调查的事实，各方当事人均认可在办理土地使用权变更登记时，上诉人、被上诉人均未到场。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十二条：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算，对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理”的规定，本案涉及不动产，应适用20年的起诉期限，闽侯县人民政府向上诉人颁发被诉《土地使用权证》的时间为2001年，故林功铨于2014年提起诉讼，未超过起诉期限。1995年修改后的《土地登记规则》第三十七条规定：“有下列情形之一的，土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后三十日内，涉及房产变更的，在房产变更登记发证后十五日内，持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记：（一）依法转让土地使用权的；（二）因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的；房屋所有权变更而使土地使用权变更的，在申请变更登记时，应当提交变更后的房屋所有权证书。本案上诉人以房屋买卖为由，向被上诉人申请土地使用权变更登记，依据《土地登记办法》第七条的规定，不属于可以单方申请的情形，而应当由当事人共同申请。根据本案调查的事实，在办理变更申请登记时，上诉人及被上诉人均未至登记机关申请办理，而是全权由被上诉人的大儿媳妇方美办理，但未提交相关委托材料。且上诉人认可《房屋买卖协议书》系与被上诉人的大儿媳妇方美所签，并非与被上诉人签署，被上诉人也否认其有在《房屋买卖协议书》上签字盖章。综上，原审被告向上诉人颁发被诉《集体土地使用证》事实不清，程序违法。原审据此判决撤销闽侯县人民政府颁发给林玉美的侯集用（2001）字第169279号《集体土地建设用地使用证》并无不当。1995年国土资源部已经对1989年颁布的《土地登记规则》进行了修改，原审仍适用1989年颁布的《土地登记规则》有误，本院予以指正。综上，上诉人的上诉请求及主张不能成立，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人林玉美负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈学凯审 判 员 王小倩审 判 员 徐 晶二〇一七年九月五日法官助理 林 华书 记 员 曾 媛附：本判决引用的主要法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《土地登记办法》第七条土地登记应当由当事人共同申请，但有下列情形之一的，可以单方申请：（一）土地总登记；（二）国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权的初始登记；（三）因继承或者遗赠取得土地权利的登记；（四）因人民政府已经发生法律效力的土地权属争议处理决定而取得土地权利的登记；（五）因人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的法律文书而取得土地权利的登记；（六）更正登记或者异议登记；（七）名称、地址或者用途变更登记；