福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽07民终587号
上诉人（原审原告）：李云华，男，1973年3月30日出生，汉族，住建瓯市。
委托诉讼代理人：李云珠（系李云华姐姐），住建瓯市。
被上诉人（原审被告）：余基，男，1960年3月2日出生，汉族，住建瓯市。
上诉人李云华因与被上诉人余基健康权纠纷一案，不服建瓯市人民法院(2016)闽0783民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李云华上诉请求：撤销建瓯市人民法院（2016）闽0783民初488号民事判决，改判余基赔偿李云华经济损失8699元，公开道歉。一、一审认定事实严重错误。第一，建瓯市××号房产登记的产权人虽然是刘华玉，但是余基与刘华玉是长期同居关系，其与刘华玉一直共同居住在该房屋内，一审判决也确认余基“住建瓯市××号”，因此，余基是该房的使用人。涉诉房产先后违章建造铁皮棚、发射台的时间在余基居住在该房屋期间，即使违建实施人并非余基，余基也完全清楚系何人所为，但余基至今未说明，明显不符合常理。同时，因违建一事与李云华发生争执，最后手持凶器对李云华家人暴力威胁均系余基，说明违建行为人要么是余基本人，要么是经余基授权、允诺的人，而余基授权或允诺他人实施违建本身就是违建行为人。而且，余基连续居住、使用、管理涉诉房产，如其否认对该房屋进行违建，造成李云华房屋受损并非其所为，应由余基承担举证责任，证明实施违建行为是另有其人。因此，一审认定李云华承担举证不能的不利后果，严重违反了举证责任分配原则，也违背生活常识，认定事实完全错误。第二，一审未查明李云华因人身损害所致各项费用损失，遗漏本案关键事实。二、一审程序违法。第一、一审未履行向有关单位、个人调查收集证据的职责，却让李云华自行向公安机关调查取证，在公安机关未予提供后，一审以李云华举证不能为由否定余基为侵权行为人，程序违法。第二、余基一直居住在涉诉房屋内，一审可以向其送达诉讼文书，但一审却以无法送达为由进行公告送达并要求李云华交纳公告费，加重了李云华的负担。第三、一审在开庭前一天才口头通知李云华次日开庭。第四、李云华于2015年11月提起诉讼，一审以各种理由不予立案，直至2016年2月19日才同意受理，程序严重违法。第五、本案中涉诉房产所有权人系刘华玉，刘华玉未尽善良管理人之责，一审法院未主动追加其作为本案共同被告或第三人，遗漏必须共同参加诉讼的当事人，程序违法。三、本案缘起余基在涉诉房产违章搭盖，将膨胀螺丝钉至李云华房屋北墙，又损坏李云华天台水管，并且将铁皮伸至李云华房屋天台一尺有余，锋利的边缘对李云华一家人身安全及财产构成极大危险。李云华多次要求余基整改，余基拒不整改，致使双方于2015年10月11日发生争执，余基持凶器威胁李云华妻子，李云华随手拿起木棍敲打铁皮棚督促余基恢复原状，右手被铁皮边缘割伤。本案事实清楚，因果关系明确。一审驳回李云华诉讼请求明显不公。四、李云华要求法院向建瓯市公安局调取2015年10月11日出警的执法记录视频资料；通知出警人员及城管大队现场处置人员出庭作证，以证实违建行为人、致害行为人均系余基。
余基未作答辩。
李云华向一审法院起诉请求:判令余基赔偿李云华人身损害经济损失共计8699元。
一审法院认定事实：李云华居住在建瓯市××号。2015年10月11日10时18分，建瓯市公安局芝山派出所接到李云华报警，报警事项为2015年10月11日10时18分，李云华在建瓯东门安坪××××号阳台，被隔壁7弄32号余基家伸出的彩钢瓦划伤。建瓯市公安局芝山派出所接警后到建瓯市××号出警，经现场了解后告知李云华违章搭盖要到城管举报，致使手受伤可到法院起诉，并送达报警回执单给李云华。李云华于当日到建瓯市立医院住院治疗，入院诊断“右手皮肤挫裂伤”，于2015年10月14日出院诊断“右手皮肤挫裂伤”，出院医嘱载明“注意休息，加强护理，定期换药，2周后拆线”。期间，李云华支付医疗费3519.19元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。李云华以余基违章搭盖建瓯市××号天台的铁皮棚延伸到李云华家天台存在过错行为致其损害，要求余基对其被铁皮划伤右手造成的损失承担赔偿责任，李云华未能提供证据证实建瓯市××号天台的铁皮棚延伸到李云华家天台系余基违章搭盖，亦未能提供证据证明余基是建瓯市××号房屋及房屋天台搭建的铁皮棚的所有人或者管理人、使用人，李云华应承担举证不能的不利后果。判决：驳回李云华要求余基赔偿经济损失共计8699元的诉讼请求。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，健康权纠纷适用过错责任原则。根据侵权责任理论，在适用过错责任原则确定侵权损害赔偿时，需同时具备行为人存在过错、行为人存在违法行为、损害事实、违法行为与损害事实存在因果关系四个构成要件，受害人应当举证证明四个要件的具备。如果李云华在上诉状中陈述的事情经过属实，余基搭盖铁皮棚的行为确属违法，且不利于邻里间和谐共处；李云华及其家人对此行为提出异议，是合法合理的。然按李云华主张的事实经过，本院认为，余基违法搭建的行为仅是引起双方当事人就搭盖物拆除争议的发生，余基未直接对李云华实施致害行为，实施违法搭建的行为并不客观、必然导致李云华受伤，李云华受伤的直接原因系其在敲打铁皮过程中不慎致伤，应由其自行承担责任。因此，虽然一审系以李云华未能提供证据证明铁皮棚的搭建人或管理人为余基为由驳回李云华的诉讼请求，即使行为人明确为余基，由于根据李云华主张的事实情况，其主张余基违法搭建行为与其受伤存在因果关系的理由也不能成立。由于李云华所述的余基的违法搭建行为与损害事实之间不存在因果关系，李云华申请调取证据以证明余基系违法搭建行为人，并不足以证明其主张之成立，故本院不予准许。
对于李云华提出一审程序上存在的问题，首先，关于送达问题。一审法院在直接送达及邮寄送达未果的情况下采取公告送达方式符合法律规定，李云华在二审中提供的认为余基在涉讼房屋内的照片系在一审判决后拍摄，不能据此认定一审采取公告送达方式不当。关于一审立案时间的问题，本院查阅一审卷宗未有反映李云华系2015年11月提起诉讼，且一审法院在2016年2月19日受理本案，李云华的诉权仍在诉讼时效内，其实体权益不受影响。一审法院在确定开庭时间后，有记录曾电话通知李云华领取相关材料，在李云华未前来签收材料后没有按李云华书面确认的送达地址进行送达，确有瑕疵，但李云华实际参加了庭审活动，诉讼权利未受影响，不影响本案公正审理。关于本案是否遗漏当事人的问题，虽然李云华所诉的违章搭盖物搭建在刘华玉的房产上，但仍依前述分析，刘华玉作为房产所有人未尽相关义务与李云华所述的受伤之间不存在因果关系，不是本案必须共同参加诉讼当事人，一审不存在遗漏当事人的情况。李云华在二审中提出要求余基公开道歉，因其在一审中未提出该项诉讼请求，故该项请求不属于二审审理的范围。
综上所述，李云华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由李云华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣富
代理审判员 邱 翠
代理审判员 曹滢颖
二〇一七年七月十八日
书 记 员 张素珍
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。