内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内08民终45号
上诉人（一审被告）：张晓伟，男，汉族，1984年11月12日出生，个体经营户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：王飞，内蒙古蒙宁律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：蒙俊海，男，1978年8月17日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：董凡林（系蒙俊海妻子），女，1982年10月1日出生，汉族，无业，现住址同上。
委托诉讼代理人：吴海凤，内蒙古大法扬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陕西煤化机电安装有限公司，住所地陕西省铜川市王益区七一路91号。
法定代表人：闫铁柱，执行董事。
委托诉讼代理人：魏青梅，内蒙古蒙宁律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：乔海峰，男，1987年2月10日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：兰培植，巴彦淖尔市临河区148协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。
上诉人张晓伟因与被上诉人蒙俊海、陕西煤化机电安装有限公司（以下简称陕西煤化公司）、乔海峰身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院作出的（2017）内0802民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，并于2018年1月31日公开开庭进行了审理，上诉人张晓伟及其委托诉讼代理人王飞，被上诉人陕西煤化公司的委托诉讼代理人魏青梅，被上诉人蒙俊海及其委托诉讼代理人董凡林、吴海凤，被上诉人乔海峰的委托诉讼代理人兰培植到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张晓伟的上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回蒙俊海对张晓伟的诉讼请求。一、二审诉讼费由蒙俊海承担。事实和理由：一、一审判决以生效的(2016)内0802民初7619号民事判决中所认定”乔海峰将工程承包给张晓伟，张晓伟以4000元的劳务费雇佣耿世军、蒙俊海、蒙峻峰完成彩钢棚顶安装工作”无事实根据。耿世军、蒙俊峰在(2016)内0802民初7619号民事案件中都自认”张晓伟从乔海峰处承揽彩钢房顶安装的活儿后，又以4000元价格包给了我们”，而一审判决在没有任何证据的情况下，就错误地认定张晓伟以4000元劳务费雇佣耿世军、蒙俊海、蒙俊峰，故一审判决认定张晓伟与蒙俊海之间形成劳务关系或者雇佣关系没有事实和法律依据，判决不公，理应撤销。二、一审判决适用法律错误。退一步说，如果张晓伟与蒙俊海之间形成了劳务关系，一审判决只能适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条，而不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十一条，现一审判决以《人身损害赔偿司法解释》第十一条作为依据，显然与《侵权责任法》第三十五条的规定相悖。三、一审法院在(2016)内0802民初7619号民事判决书中将《人身损害赔偿司法解释》第十一条与《侵权责任法》第三十五条混同运用。《侵权责任法》第三十五条已取代了《人身损害赔偿司法解释》第十一条，不能同时适用，而该判决在本院认为部分引用了这两个法条，却在判决依据上适用了《人身损害赔偿司法解释》第十一条径行判决，而没有适用《侵权责任法》第三十五条，明显存在适用法律错误，依据《侵权责任法》第三十五条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，采用的是过错责任，而非无过错责任。如果说是张晓伟雇佣了蒙俊海，那么张晓伟在蒙俊海受伤时并无过错，是蒙俊海在施工中自身存在过错导致损害结果的发生，这与张晓伟无关，由此造成的损害结果理应由蒙俊海来承担。四、根据与蒙俊海一起施工的耿世军、蒙俊峰的证词，可以证实张晓伟与蒙俊海之间也是一种承包关系，如果说张晓伟与蒙俊海之间存在劳务关系，那么张晓伟与乔海峰、陕西煤化公司也是劳务关系，因为他们之间的事实是相同的，乔海峰将工程转包给了张晓伟，张晓伟也是将工程又转包给了蒙俊海、耿世军、蒙俊峰，如果认定张晓伟与蒙俊海之间形成劳务关系，那么同样应当认定张晓伟与乔海峰之间也是形成劳务关系。因此，一审判决认定张晓伟与蒙俊海形成雇佣关系是错误的，判决乔海峰、陕西煤化公司与张晓伟承担连带责任没有事实根据。综上所述，一审判决查明的事实不清，认定事实和适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法支持张晓伟的上诉请求。
蒙俊海辩称，一、一审判决认定张晓伟与蒙俊海形成劳务关系是正确的，符合客观事实。劳务关系是指雇员向雇主提供劳务，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主支付相应报酬，形成权利义务关系。劳务合同可以是口头形式，也可以是书面形式。本案张晓伟与蒙俊海等人形成口头劳务合同后，蒙俊海等人按照张晓伟的指示在保税园区110KV变电站工程设备堆放区安装彩钢房，完工后由张晓伟支付劳务费，所以张晓伟与蒙俊海形成劳务法律关系，且（2016）内0802民初7619号生效判决已经确认张晓伟与蒙俊海之间构成了劳务关系，针对该份生效判决，张晓伟已经实际履行完毕。二、本案中雇主张晓伟未尽到应尽的安全保障义务，未向雇员发放相应的安全措施工具，例如安全绳、安全帽、安全带等，属于重大过错，理应承担80%的赔偿责任，所以一审判决认定责任比例并无不当。三、一审判决认定陕西煤化公司与乔海峰、张晓伟之间对蒙俊海的损害承担连带赔偿责任是正确的，（2016）内0802民初7619号生效判决不仅确认了张晓伟与蒙俊海之间构成了劳务关系，同时也认定陕西煤化公司明知乔海峰没有相应资质及安全生产条件，仍将彩钢房搭设工程发包，又明知乔海峰将承包的工程转包给同样没有相应资质及安全生产条件的张晓伟而不制止，以致造成安全生产事故，所以乔海峰、陕西煤化公司对蒙俊海的损失承担连带赔偿责任。综上，张晓伟的上诉请求与事实不符，无法律依据，应依法驳回。
陕西煤化公司辩称，陕西煤化公司不应该承担连带赔偿责任，理由如下：一、经过一二审多次另案诉讼中，张晓伟一方与耿世军一方都陈述他们之间是承揽关系，耿世军、蒙俊海、蒙俊峰他们三人是合伙关系，和陕西煤化公司没有任何关系。按照《人身损害赔偿司法解释》第十一条认定，陕西煤化公司承担责任是错误的。二、乔海峰是不是将工程转包给他人，陕西煤化公司不清楚，也没有监管的责任和义务。蒙俊海是成年人，对其行为是否会产生危险应该有判断能力，应该对其行为承担责任。三、耿世军、蒙俊峰、蒙俊海是合伙体，根据最高法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡，其他成员应负民事责任问题的批复，耿世军、蒙俊峰、蒙俊海作为合伙体成员也应该承担责任。综上所述，一审判决陕西煤化公司承担连带责任是错误的，请求二审法院依法改判。
乔海峰辩称，一、乔海峰已将彩钢房安装工程安装完毕后交付成果，一次性给付张晓伟15000元，安装工程终结，符合承揽关系的法律要素，而且承揽关系已经在(2016)内0802民初7619号生效判决中由张晓伟自认。二、张晓伟以4000元的总价承揽给耿世军、蒙俊海、蒙俊峰合伙施工，合伙期间发生事故，应由合伙人共同承担赔偿责任。三、张晓伟称《人身损害赔偿司法解释》第十一条被《侵权责任法》第三十五条取代，属理解法条错误，并且推断几方当事人之间为劳务关系，否定了张晓伟自己认定的承揽关系及耿世军、蒙俊海等人合伙的真实事实以及(2016)内0802民初7619号生效判决已经认定的事实，不符合事实依据，综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，应予维持。
蒙俊海向一审法院的起诉请求：请求判令1、张晓伟赔偿蒙俊海二次医疗费15000元、护理费1808元、住院伙食补助费1600元、交通费400元、伤残赔偿金21552元、精神抚慰金3000元、误工费24634元、被抚养人生活费14359元、鉴定费1000元等费用的80%即66682元（83353元×80%）。2、由乔海峰、陕西煤化公司对上述赔偿承担连带责任；3、诉讼费、鉴定费由张晓伟、乔海峰和陕西煤化公司负担。
一审法院认定如下事实，一、临河区法院（2016）内0802民初7619号民事判决中认定的工程承包、承揽及蒙俊海在施工中受伤的事实，与本案系同一事实，予以确认；二、蒙俊海在本次诉讼中主张的二次医疗费未实际发生，只由巴彦淖尔市医院以诊断书的形式予以估算，该院以诊断书评估内固定物取出费用不当，且张晓伟对该诊断书的内容和待证事实均予否定，故对此证据及待证事实不予确认。三、蒙俊海主张的护理费1808元、住院伙食补助费1600元、伤残赔偿金21552元、误工费24634元、被抚养人生活费14359元（2人）、精神抚慰金3000元、鉴定费1000元，合理有据，应予确认，但400元交通费票据出现多票连号，不能客观反映该项费用实际支出情况，应酌情确定为200元。四、张晓伟因不服生效的（2016）内0802民初7619号民事判决，向该院申请再审，该院于2017年7月19日作出(2017)内0802民申24号民事裁定书：驳回再审申请人张晓伟的再审申请。
一审法院经审理认为，蒙俊海、张晓伟、陕西煤化公司、乔海峰间的法律关系、侵权责任主体及责任承担等，已经生效的（2016）内0802民初7619号民事判决所确认，应依该生效判决作出的责任划分，在本案核定的赔偿范围内（护理费1808元、住院伙食补助费1600元、伤残赔偿金21552元、误工费24634元、交通费200元、被抚养人生活费14359元（2人）、精神抚慰金3000元、鉴定费1000元，共计68153元）确定张晓伟、陕西煤化公司、乔海峰在本案中的赔偿责任。但因蒙俊海主张的二次手术费尚未发生，且其据以证明该项费用合法性的证据不足采信，故对此不做调整，可待实际发生后另行主张。综上，蒙俊海要求张晓伟、陕西煤化公司、乔海峰承担赔偿责任，于法有据，应予支持；陕西煤化公司、乔海峰、张晓伟的抗辩理由不成立，不予支持。根据《侵权责任法》第七条、第二十六条、《人身损害赔偿司法解释》第十一条之规定，判决：一、张晓伟赔偿蒙俊海各项损失共计54522.4元（68153元×80%），于本判决生效后5日内给付；二、陕西煤化公司、乔海峰对上述（一）项的损失承担连带赔偿责任。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费567元，由蒙俊海负担113元，张晓伟负担454元。
本院二审期间，张晓伟提供(2016)内0802民初7619号民事判决书，意在证明蒙俊海的合伙人耿世军和蒙俊峰作为当事人参加了第一次诉讼，其二人自认与张晓伟形成承揽关系而非劳务关系的事实，且在该案诉状中蒙俊海对此事实予以确认。同时证实该生效判决书在本院认为中将《侵权责任法》第三十五条引用了一部分，将《人身损害赔偿司法解释》第十一条引用了一部分，作为事实认定的理论基础，而在法律适用上却引用了《人身损害赔偿司法解释》第十一条，显然存在混同运用法律的问题，并且根据《侵权责任法》第三十五条的理解和适用中的陈述，《人身损害赔偿司法解释》第十一条关于雇员自身受损，已被《侵权责任法》第三十五条取代，在审理雇员自身受损的案件中，依法不能再适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条的规定，应当适用《侵权责任法》第三十五条的规定，因此该判决存在适用法律错误的事实，不能作为定案依据。经庭审质证，蒙俊海对该份判决书的真实性认可，举证意图不认可。该份判决已经生效并且张晓伟已经实际履行，说明张晓伟认可生效判决的内容，所以理因赔偿蒙俊海的各项损失。陕西煤化公司对该份判决书无异议，在判决书第三页里张晓伟辩称他们之间是承揽关系。乔海峰对该份判决的质证意见同蒙俊海和陕西煤化公司的意见一致。
蒙俊海提供（2017）内0802民申24号民事裁定书一份，意在证明生效再审裁定书再次确认张晓伟与蒙俊海之间形成劳务关系，也确认陕西煤化公司和乔海峰对蒙俊海的损害承担连带赔偿责任。经庭审质证，张晓伟对该裁定书的真实性无异议，对举证意图不认可，认为(2016)内0802民初7619号民事判决适用法律确实错误，但临河法院拒绝提起再审，明显存在不当。陕西煤化公司和乔海峰对该裁定书均无异议。
陕西煤化公司提供2016年11月3日的民事起诉状一份，意在证明蒙俊海在工伤认定的案子里，以工伤认定案由提起民事诉讼，在诉状的事实和理由中自认耿世军、蒙俊海、蒙俊峰是合伙进行施工，另外两个合伙人对损害后果应该承担责任。经庭审质证，张晓伟对该诉状的真实性无异议，举证意图也认可，蒙俊海在该诉状中自认是从张晓伟手中三人合伙承揽的工程，与张晓伟之间是承揽关系而非劳务关系。蒙俊海对该诉状的真实性认可，对举证意图不认可，2016年起诉开庭后，经法庭调查已经确认蒙俊海与张晓伟系劳务关系，且判决书已生效并且已履行。乔海峰对该诉状无异议。
乔海峰未提供证据。
本院二审查明，(2016)内0802民初7619号民事判决书的本院认为中载明”乔海峰将承包的工程交由张晓伟完成，双方形成转包合同关系；张晓伟再以4000元劳务费雇佣耿世军、蒙俊海、蒙峻峰完成彩钢棚顶安装工作，双方间形成劳务关系”，该判决已生效。
本院二审查明的其余事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是张晓伟与蒙俊海是否形成劳务关系；张晓伟是否应赔偿蒙俊海医疗费、护理费等费用；一审判决适用法律是否适当。
张晓伟上诉称，一审判决在没有任何证据的情况下，就错误地认定其以4000元劳务费雇佣耿世军、蒙俊海、蒙俊峰，并认定张晓伟与蒙俊海之间形成劳务关系或者雇佣关系没有事实和法律依据。经审查，(2016)内0802民初7619号民事判决书已认定张晓伟雇佣耿世军、蒙俊海、蒙峻峰完成彩钢棚顶安装工作，双方形成劳务关系，且张晓伟提供的证据不足以推翻上述生效法律文书所确认的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条”下列事实，当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实；(二)自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实；(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，张晓伟雇佣耿世军、蒙俊海、蒙峻峰完成彩钢棚顶安装工作，双方形成的是劳务关系，依据《人身损害赔偿司法解释》第十一条”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，张晓伟应赔偿蒙俊海医疗费、护理费等费用，故张晓伟的该项上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。
张晓伟上诉称，一审判决应适用《侵权责任法》第三十五条，不应适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条，属适用法律错误。经审查，《侵权责任法》第三十五条规定”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”与《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定相比较，《人身损害赔偿司法解释》第十一条中的受害人是指雇员，责任人是雇主，归责原则是无过错原则，在第三人侵权时，雇员可以请求第三人赔偿，也可以请求雇主赔偿，而《侵权责任法》第三十五条中规定的受害人是指提供劳务一方，责任人是接受劳务一方，归责原则是过错责任原则，在第三人侵权时，只能请求第三人赔偿。从以上比较可以得出《侵权责任法》第三十五条并没有取代《人身损害赔偿司法解释》第十一条的规定，且本案中(2016)内0802民初7619号生效判决已认定”张晓伟雇佣耿世军、蒙俊海、蒙峻峰完成彩钢棚顶安装工作”，所以在雇员蒙俊海在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主张晓伟应当承担赔偿责任，故一审判决适用法律正确，张晓伟的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。
综上，张晓伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费567元，由上诉人张晓伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺天闻
审判员 霍淑珍
审判员 边晓飞
二〇一八年三月二十九日
书记员 武爱茹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
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