江苏省洪泽县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泽商初字第00011号
原告（反诉被告）连云港博思堂房地产营销策划有限公司，住所地江苏省连云港市苍梧路6号龙河大厦3层C10-1室。
法定代表人汪妹玲，该公司董事长。
委托代理人卜浩，江苏益友天元律师事务所律师。
委托代理人潘晓辉，江苏益友天元律师事务所律师。
被告（反诉原告）洪泽县鹿港房地产开发有限公司，住所地江苏省洪泽县东五道6号。
法定代表人廖进义，该公司董事长。
委托代理人司淑云，该公司总经理。
委托代理人黄开颜，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
原告（反诉被告）连云港博思堂房地产营销策划有限公司（以下简称博思堂公司）诉被告（反诉原告）洪泽县鹿港房地产开发有限公司（以下简称鹿港公司）销售代理合同纠纷一案，本院原于2013年11月28日立案受理，2014年12月30日作出一审判决，博思堂公司上诉后，2014年9月19日淮安市中级人民法院裁定发回重审。本院在2014年12月30日重新立案受理后，依法重新组成合议庭适用普通程序于2015年2月9日及2015年2月12日两次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）博思堂公司委托代理人卜浩、潘晓辉、被告（反诉原告）鹿港公司委托代理人黄开颜、证人王某、崔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）博思堂公司诉称：2013年1月1日，博思堂公司与鹿港公司签订《洪泽鹿港·华府项目总策划及销售代理合同》和《洪泽鹿港·华都项目总策划及销售代理合同》。合同约定由博思堂公司作为鹿港华都和鹿港华府两个项目的独家代理商，负责该物业的策划、推广及销售工作。合同签订后，博思堂公司一直积极履行合同义务，鹿港公司却于2013年8月20日以根本不成立的华府项目销售处于停滞及华都项目无客户积累为由，无故解除了两份代理合同，还迫使博思堂公司撤离现场。事后经多次沟通磋商无效，原告至今尚欠佣金3.39万未付。现请求判决：1、确认鹿港房地产公司于2013年8月20日解除《洪泽鹿港·华府项目总策划及销售代理合同》和《洪泽鹿港·华都项目总策划及销售代理合同》的行为无效；2、支付佣金3.39万元；3、支付违法解除合同违约金86万元及承担诉讼费用。
被告（反诉原告）鹿港公司辩称：对应支付佣金3.39万元无异议。双方签订销售代理合同后，对方未按合同约定履行义务，特别是华都项目未做实质性工作，工作处于停滞状态，经发函催告对方仍未履行相关义务，迫于无奈通知对方解除合同。此解除合同行为合法有效，不应向其支付违约金。因已支付五个月顾问费计25万元，而对方未提供相应的服务，故提起反诉，请求判令博思堂公司返还25万元并承担反诉诉讼费。
原告（反诉被告）对反诉请求辩称：1、鹿港公司解除合同无效，即使解除也不影响已履行部分，要求返还顾问费25万元不成立；2、本案25万元前期顾问费系分五次按月支付的，每次都由我方提供发票，经对方审核确认再支付，反映对我方实际提供顾问服务的认可。
经审理查明：2013年1月1日，原告（反诉被告）博思堂公司与被告（反诉原告）鹿港公司签订《洪泽鹿港·华府总策划及销售代理合同》及《洪泽鹿港·华都总策划及销售代理合同》。合同约定：博思堂公司作为鹿港华府及鹿港华都项目的独家代理商，为鹿港公司开发的两个房产项目提供销售代理策划、推广工作。
一、华府的销售范围为剩余可售的63套现房，可售面积约7345.29平方米，确定时间与达到销售率的比例，实行基本佣金与销售率挂钩的形式。如在2013年6月30日前销售率达不到80%，一个月内不能改进则甲方有权解除合同。
二、华都的销售范围为所有可售的商铺及住宅，暂定规划面积约70707平方米，最终面积以权威部门实测面积为准。合同期限自合同签署之日起至销售率达90%时止。博思堂公司负责现场销售，定期对物业销售情况、广告效果、市场分析、下步销售计划及存在问题、相关措施、对策等以书面形式向鹿港公司汇报，其物业策划、推广工作及物业的代理销售计划、方案应提前报请鹿港公司批准，经确认后实施。鹿港公司对其报送的资料、方案、工作成果应签收，并于收到后三日内作书面答复，逾期未作书面答复则视为认可。每月结算一次销售代理佣金。博思堂公司按约对华都项目提供市场调查、产品定位建议及营销策划思路，对物业可售面积进行广告策划、执行、物业行销，物业策划推广费用控制在物业总销售金额的1.2%以内，由鹿港公司承担。华都项目第一次开盘时间不迟于2013年8月1日。
合同还约定，鹿港公司如单方解除合同，按合同未销售部分所对应代理佣金的20%向对方支付违约金，以合同约定的底价为单价作为计算依据。鹿港公司如不按时支付佣金及费用，除应按约支付佣金、费用外，每逾一日还应承担未付款金额千分之三的违约金。鹿港公司在本合同履行期及合同中止或终止后一年内，不得以入股、合作、建立劳动关系、代理、聘为顾问等形式与博思堂公司工作人员建立联系，否则，按本项目原告预期可获佣金的20%支付赔偿金。
合同签订后，博思堂公司应按合同及附件约定开展工作，但在时间进度及工作进展方面，双方形成很大争议。合同附件一“开盘前顾问服务内容”约定，开盘时间预计2013年8月1日，针对开盘时间的工作进度，博思堂公司应自2013年1至7月按月分阶段的完成市场周报、月报、产品设计方案、营销策略方案、客户执行方案、礼品方案及最终市场调查论证，按月完成新售楼处、样板间、示范区、看房通道设计方案，完成项目大沙盘、户型模型、鸟瞰图、户型图及各种效果图及制作，项目LOGO设计、应用设计及围墙设计及发包制作，对相关市场、策划、企划的工作做了约定。
合同履行过程中，博思堂公司未按合同约定的时间开展相应的工作。主要表现在：1、华都项目应在2013年1至2月份提交年度营销方案、完成围栏广告等设计策划工作，而直至2013年5月17日才出台华都项目围挡广告及大牌执行方案，2013年7月23日由被告签署意见。2、华都营销策划报告、推广报价表亦是在2013年7月23日由被告签署意见。3、对于2013年1至7月开盘前的市场、策划、企划类的工作，博思堂公司均未有对应阶段性的进展。4、2013年7月18日博思堂首次项目提报会，双方参会人员在达成一致意见的会议纪要上签名。内容为：博思堂公司对华都项目未按合同实际履行义务，目前推广工作几乎为零，前期客户积累为零，不足以保障开盘预计销售量。对本地市场情况分析度明显不够，竞品楼盘的销售信息反映度不够，没有详细的销售、广告、媒体推广计划，博思堂团队对本案商业无专业可言，无明确定位及推广计划。需加强工作力度，调整工作态度，要求博思堂公司月底前提报切实可行的计划。
由于原告仍未能按照合同约定及要求履行义务，2013年8月20日，鹿港公司向博思堂公司发出合同解除函。认为：“项目自7月中旬销售工作停滞，8月没有任何进展。同时，华都项目推广工作和人员配备不作为，特别是对商业部分未做任何实质性工作，之前几次会议已严重警告，开盘在即而前期推广迟迟未推动，客户积累几乎为零，严重损害了公司销售计划”。要求博思堂公司退还已付的25万元服务费，解除已签订的相关合同，要求博思堂公司在2013年8月25日前予以答复。因博思堂公司未在明确的时间答复，鹿港公司认为对方对解除合同无异议，2013年8月26日，鹿港公司又发出终止合同告知函，告知华都、华府的合同全部废止，要求博思堂公司撤离项目现场并进行必要交接。2013年8月27日，博思堂公司回函答复不同意解除合同，认为前期5个月已支付顾问费25万元，是对其工作的认可，相关材料得到鹿港公司的签字或盖章，证明原告履行了相应的合同义务。部分工作无法开展，是由于鹿港公司迟迟未取得商品房预售许可证，开盘日期和销售方案未确定。如果鹿港公司坚持单方解除合同，将视为严重违约，需承担违约责任并赔偿损失。此后，双方因协调未果，博思堂公司派驻人员已撤出工作场所。
以上双方的合同解除函及回函，一致认可在华府剩余可售的63套现房中已销售37套，合同总价132.3038万元，尚欠佣金3.39万元。鹿港公司保留10套作为职工宿舍，剩余可售房源16套。
博思堂公司举出两份华都项目的商品房预售许可证，取得时间为2013年10月9日及2014年2月25日。
鹿港公司举出四套原博思堂公司工作人员的离职申请及离职人员面谈表，证明相关人员因博思堂公司洪泽项目解散于2013年8月底从公司离职。
此外，鹿港公司申请证人王某及崔某出庭作证。
证人王某证明：以前在博思堂公司担任运营总监，负责淮安及连云港房产开发项目的营销。2013年6月开始接管华都项目，接管前没人做这些事情，我接管后做了一些定位和设计工作。开盘前市场、策划、企划类工作都自2013年7月才开始做，到公司解散时只完成户外围挡、项目案名、LOGO设计及一些物料制作。2013年7月15日和开发商进行一轮提报。鹿港公司对博思堂公司不满意。博思堂公司负责人跳槽离开公司了，公司被迫关闭后要求员工辞职。我离职后一直没有找到工作，后在2013年11月与鹿港公司建立劳动关系。
证人崔某证明：2013年4月至8月在博思堂公司担任销售经理，负责华府项目销售。2013年6月前没有营销总监，听说有过两人都离开了。我参加了2013年7月的提报会，鹿港公司认为我们人员流动性大，未按节点做工作。工作迟缓的原因是博思堂公司打算撤并，人心涣散，即使继续做下去，也很难达到要求。2013年8月公司宣布解散，我就与公司解除了劳动关系，后没有找到理想工作，2013年11月与鹿港公司建立了劳动关系。
博思堂公司对上述证人证言不认可，认为证人的现有身份与鹿港公司有利害关系，证言不可采用。
本案争议焦点：（1）博思堂公司是否有未按时完成工作的情况；（2）工作迟缓是否因鹿港公司的原因；（3）工作迟缓是否导致无法实现合同目的而符合解除合同的条件；（4）鹿港公司与博思堂公司前工作人员建立劳动关系，是否构成违约。
本院认为，原、被告双方签订的《洪泽鹿港·华府总策划及销售代理合同》和《洪泽鹿港·华都总策划及销售代理合同》是双方的真实意思表示，符合法律规定，合同合法有效，双方都必须严格遵守，不得擅自变更或解除。这从双方在合同中明确约定每个时间的销售率亦可以得出这一事实。本案中，两份合同相对独立，应针对不同合同的履行情况分别处理。本院对双方没有争议的尚欠佣金3.39万元及已支付前期顾问服务费25万元予以认定。
一、关于争议焦点（1），博思堂公司是否存在未按时完成工作的情况。首先，华府销售工作至最后只销售37套，销售率为55%，未按约定在2013年6月30日前销售率80%的指标。其次，华都项目2013年1至7月开盘前的工作完成情况及工作成果的签收时间，明显表明博思堂公司未完成相关市场、策划、企划类的阶段性工作。再次，在博思堂首次项目提报会上，双方参会人员对华都项目未按合同实际履行义务已达成一致意见。本院对博思堂公司未按时完成相应的工作予以确认。
二、关于争议焦点（2），工作迟缓是否因鹿港公司的原因所致。华府销售工作迟缓或停滞的原因，与鹿港公司无关，博思堂公司也未谈及鹿港的责任。从博思堂公司华都项目应按约完成工作内容看，前期的策划、推广工作完全可以不以鹿港公司提供的条件为前提。预售许可证仅仅是商品房是否允许销售的一种管理制度，并不意味取得预售许可证才有前期规划，预售许可证的取得时间与其策划工作的安排无关。博思堂公司以无预售证就无产品定位和规划，无定位规划就无法开展策划工作为由，认为其前期工作没有开展的原因在于鹿港公司显属不当，本院对此不予采信。
三、关于争议焦点（3），工作迟缓是否致使鹿港公司无法实现合同目的而符合解除合同的条件。华府合同的销售工作至最后只完成销售率55%，未达到在2013年6月30日前达到80%的指标。鹿港公司7月18日提报会要求其整改，到8月20日书面通知解除合同，给予的整改期限超过了约定的一个月时间，解除合同符合合同约定的条件。本院对此予以支持。
四、关于争议焦点（4），鹿港公司与博思堂公司前工作人员建立劳动关系，是否构成违约。合同约定在履行期及合同中止或终止后一年内，不得以入股、合作、建立劳动关系、代理、聘为顾问等形式与博思堂公司工作人员建立联系。但经查实，博思堂公司前工作人员先因公司面临解散而离职，几个月后才与鹿港建立劳动关系，与鹿港建立劳动关系时，早已不是博思堂员工，不属上述约定的情形，因此不构成违约。本院对博思堂公司的主张不予采信。
综上，华府项目中，原告（反诉被告）博思堂公司未能就销售工作按照合同的约定履行相应的义务，已构成违约，被告（反诉原告）鹿港公司解除合同行为符合约定解除条件。华都项目中，由于原告（反诉被告）未按期履行义务，导致合同目的不能实现，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）发出解除合同通知符合法定及约定条件。原告（反诉被告）主张请求判令解除合同行为无效的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。由于双方对原告（反诉被告）在华府项目中已完成部分销售行为及佣金无争议，故被告（反诉原告）尚未支付给原告（反诉被告）的佣金3.39万元负有给付义务，本院对原告（反诉被告）的此项请求予以支持。由于解除合同是由于原告（反诉被告）的违约行为所致，且被告（反诉原告）与原告（反诉被告）前工作人员建立劳动关系时，工作人员已从原告（反诉被告）离职，不属合同约定的违约情形，被告（反诉原告）未构成违约。故原告（反诉被告）请求判令被告（反诉原告）支付违法解除合同违约金86万元不符合法律规定，本院不予支持。至于被告（反诉原告）以对方未提供相应服务要求退回五个月顾问费计25万元的主张，因在支付时对方已开展工作，不论工作成果或成效如何，也不论支付是基于何种原因，毕竟已对原告（反诉被告）提供的顾问费发票经审批而支付，主张退回无法律依据，本院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）洪泽县鹿港房地产开发有限公司于判决生效后五日内支付原告（反诉被告）连云港博思堂房地产营销策划有限公司佣金3.39万元；
二、驳回本诉原告连云港博思堂房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告洪泽县鹿港房地产开发有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12739元，原告（反诉被告）连云港博思堂房地产营销策划有限公司承担12091元，被告（反诉原告）洪泽县鹿港房地产开发有限公司承担648元。反诉案件受理费5050元，由被告（反诉原告）承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院（开户行：淮安市农业银行城中支行，开户名：淮安市财政局，账号：34×××54）预交上诉案件受理费。
审 判 长 陆声超
人民陪审员 刘亚平
人民陪审员 王学浩
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 王婷婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
《中华人民共和国合同法》第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国合同法》第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。