上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终2327号
上诉人（原审被告）：李志强，男，1976年11月6日出生，汉族，户籍地上海市松江区。
委托诉讼代理人：钱明辉，上海蓝白律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海米其林轮胎有限公司，住所地上海市闵行区剑川路2915号。
法定代表人：BRUNODEFERAUDY，董事长。
委托诉讼代理人：朱伟，上海合勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴刚，上海合勤律师事务所律师。
上诉人李志强因与被上诉人上海米其林轮胎有限公司（以下简称米其林公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初13505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李志强上诉请求：撤销原判第二项，改判米其林公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额人民币203,612元（以下币种相同）。事实和理由：因双方经协商一致于2015年7月1日起变更李志强的工作岗位为生胎设计师，因此不存在“客观情况发生重大变化，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的解除理由。同时，米其林公司从未以“劳动者不能胜任工作”为由解除劳动合同。李志强未通过培训考试不属于认定工作胜任与否的表现。米其林公司从未在不能胜任工作的前提下对李志强进行培训或调整工作岗位。米其林公司只是提供了两个岗位面试机会，而不是安排从事新的工作岗位，米其林公司也未能证明李志强仍不胜任工作。米其林公司仅以一次全英文的在岗培训考试未通过即认定李志强不能胜任工作，已严重违背日常经验法则，该公司的解除行为属于违法解除。
被上诉人米其林公司辩称，米其林公司在客观情况发生重大变化的情况下，与李志强协商变更工作岗位，但李志强经过培训，无法通过任职条件要求，不能胜任工作，而调整新的岗位未果，且未能协商一致解除劳动合同的情况下，公司行使单方解除劳动合同的权利，符合法律规定，无需支付赔偿金。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
米其林公司向原审法院起诉，请求判令米其林公司无须支付李志强：1、违法解除劳动合同的赔偿金203,612元；2、2015年的年终奖10,670.40元。
原审法院认定事实：李志强于2001年4月因原公司被整体收购进入米其林公司处工作（李志强在上海XX集团有限公司自1994年9月起的工龄连续计算）。李志强与上海XX股份有限公司（后更名为上海米其林轮胎有限公司）签订了自2007年12月1日起的无固定期限劳动合同。
2015年6月30日，米其林公司发出《人事通告》，内载：“我们很高兴地宣布：李志强将于2015年7月1日起，将转入DM-
TC担任生胎设计师一职，并直接向朱雷勇汇报……”。2015年7月1日，李志强至DM-
TC部门生胎设计师岗位报道。2015年9月23日，李志强与米其林公司签订《培训承诺函》，内容有：李志强自2015年10月5日至2015年11月30日止在泰国学习OGEP（培训），预估培训费用59,000元；李志强承诺认真参加培训，完成培训的全部课程并通过相关考核和获取相关证书，米其林公司另行同意或要求的除外；李志强承诺自培训结束之日起应在米其林公司处服务至少满2年（简称“服务期”）。
2016年1月26日，米其林公司向李志强发出《最后书面警告通知书》，内载：“李志强员工……鉴于你于2015年10月4日至2015年12月1日泰国培训期间，主观不努力，消极应对培训，最终未通过生胎设计师考核，你的行为违反了米其林中国《员工手册》的相关规定，故公司决定给予你最后书面警告处分，该警告将送至人事部存入档案保留二年，依据米其林中国《员工手册》及相关规定，二年内，如你再有任何违纪行为，公司将解除与你的劳动合同关系。特此通知！”
2016年2月26日，米其林公司向李志强发出《解除劳动合同处理通知》，内载：“李志强员工……因工厂运营组织结构变化，您原米其林制造方法（MMW）部门必比登（Bib）标准推进员岗位取消。公司经与你协商，达成了转到生胎设计部门担任生胎设计师岗位的意向，并于2015年7月1日起对你进行任职前培训。在2015年8月26日，你本人反映培训遇到困难，部门主管对你进行一对一辅导、为你报名课堂英语培训，并于2015年10月5日至12月2日派你至泰国参加生胎设计培训，2015年12月17日经泰国米其林认证人员确认你未通过岗位认证，你本人也予以确认，无法担任生胎设计师。公司于2015年12月21日向你推荐工艺工程师岗位，你本人拒绝；随后，征得你本人意向，于2016年1月6日推荐你至米其林总部面试销售管理员的职位，面试未通过。鉴于你原劳动合同签订时的情况发生重大变化，原劳动合同约定的岗位工作无法继续履行，虽经协商变更工作岗位，但经培训，你又不具备该岗位的任职条件，又经协商两次变更工作岗位不成，公司于2016年2月24日与你协商解除劳动合同，但未达成一致。现依照国家相关的法律法规及公司的相关规定，经通知工会，公司决定于2016年2月26日解除与你的劳动合同关系。公司将依法定标准支付解除劳动合同经济补偿金人民币壹拾玖万柒仟捌佰肆拾圆（RMB197,840），另支付一个月的替代通知期工资人民币捌仟柒佰零肆圆（RMB8,704）……”。
2016年3月4日，米其林公司向李志强发出《关于解除劳动合同经济补偿金的说明》，内载：“因人事部计算补偿金有误，原经济补偿金壹拾玖万柒仟捌佰肆拾圆（RMB197,840），现将实际经济补偿金告知你，公司将依法定标准支付解除劳动合同经济补偿金人民币贰拾壹万贰仟叁佰壹拾陆圆（RMB212,316），另支付一个月的替代通知期工资人民币捌仟柒佰零肆圆（RMB8,704）……”。米其林公司已向李志强支付经济补偿金212,316元、替代通知期工资8,704元。
2017年2月21日，李志强就本案诉请事项向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2017年4月21日作出沪劳人仲（2017）办字第262号裁决，由米其林公司支付李志强违法解除劳动合同的赔偿金203,612元、2015年年终奖10,670.4元，对李志强的其余仲裁请求不予支持。米其林公司对此不服，遂诉至一审法院。
另查明，李志强每月工资固定由基本工资、基本津贴组成，奖金不固定。2015年1月至2015年4月期间，李志强基本工资为7,664元、2015年5月至2016年2月期间基本工资为7,904元；李志强上述期间的基本津贴均为800元。李志强2015年年终奖的计算标准为7,904元，系数为1.35，其中系数1为第13薪、系数0.35为中国区绩效奖金。
又查明，米其林公司处的《员工手册》第13.4.3条“最后书面警告违纪行为示例”的第4项规定：由于疏忽或过失数次未能遵守公司或上级的合法指令，或者故意拒绝执行上述指令，予以最后书面警告；第13.5.3条“最后书面警告”规定：员工应被告知，此事的处理记录将送至人力资源部存入档案保留二年，按各厂/公司相关绩效奖金规定扣除个人/集体绩效奖金，并扣除违纪行为发生当年度的第13月奖金的100%以及违纪行为发生当年度的中国绩效奖金的100%。
庭审中，米其林公司陈述，李志强原所在必比登岗位工作内容已经完成，米其林公司减少一个必比登岗位是客观需要，且已通过公司决议。虽然米其林公司发布了人事通告，但这仅是双方达成的李志强任职生胎设计师的意向，根据公司培训体系的规定，李志强需通过岗位培训鉴定及岗位认证通过才能任职生胎设计师，李志强原必比登推进员岗位也是需要通过上述流程才能任职，故李志强对此流程完全清楚知晓。李志强自2015年7月1日转入DM-
TC部门后一直处于任职前的岗位培训中，李志强表示英语方面存在困难时，米其林公司出资为李志强报名英语培训班，但李志强未积极参加英语培训班，导致英语培训进度严重滞后。李志强于2015年10月至同年12月期间在泰国学习培训未通过考核，李志强对此亦签字认可。米其林公司处所有的岗位均需要达到任职的基本条件，然后经过岗位培训，获得该工作岗位的工作能力后才能在该岗位上开始工作。李志强符合生胎设计师岗位任职的基本条件，但之后培训没有通过，故李志强不能在该岗位上工作。米其林公司为此与李志强沟通，李志强承认加入DM-
TC部门后米其林公司给予了质量等多方面的培训以及泰国培训未通过，但李志强拒绝米其林公司推荐的工艺工程师岗位，后米其林公司推荐李志强面试总部销售管理员职位，李志强虽接受该岗位但面试又未能通过。在此情况下，米其林公司又与李志强协商解除劳动合同，但协商未果，故米其林公司才作出了与李志强解除劳动合同的决定。米其林公司为此提供了2014年12月1日的电子邮件、VCA价值流会议诀议、米其林培训体系、岗位描述及附件、初始培训申请表、培训计划沟通邮件及PIF个人培训计划、李志强报告回复邮件、李志强主管培训回顾邮件、学员证明、培训辅导内容、谈话笔录、整体过程回顾及协商录音整理资料。李志强对米其林公司提供的2014年12月1日的电子邮件、岗位描述及附件、李志强报告回复邮件、李志强主管培训回顾邮件、学员证明、谈话笔录、整体过程回顾及协商录音整理资料的真实性无异议，对其余证据的真实性均不予认可。李志强另称，其原所在的必比登岗位一直存在，并未消失，只是工作量减少，米其林公司以其主观判断减少了岗位数量，实际并不存在法律规定的客观情况发生重大变化的情形，但米其林公司与其协商，其也同意担任生胎设计师，米其林公司据此发出正式人事通告，告知全公司被告任生胎设计师岗位。双方签订的《培训承诺函》中包含有服务期，故泰国培训并非岗前培训，而是增值培训。李志强实际于2015年7月1日正式到岗并签署生胎设计师的岗位描述，该岗位描述中有任职资格，并未提到以通过泰国培训认证作为任职资格。李志强未能通过泰国培训认证的主要原因是根据李志强的学历难以完成全英文培训，且是否通过培训与是否在岗任职并无直接关系，另一名与李志强一起参加培训的员工也未通过培训认证，但李志强离职前其一直在担任生胎设计师。即使这种情况认定李志强不能胜任工作，米其林公司亦未提供再培训或再调整工作岗位，在此情况下，米其林公司解除李志强劳动合同亦属违法解除。此外，米其林公司在李志强泰国培训未通过之后确曾先后向李志强推荐了工艺工程师及总部销售管理员岗位，其中，工艺工程师岗位的级别比李志强原来的岗位级别低，故李志强不同意去；而总部销售管理员岗位李志强去面试后，米其林公司通知李志强面试未合格，之后就解除了李志强的劳动合同。
就年终奖一节，米其林公司陈述，李志强2015年10月至同年12月在泰国参加生胎设计师培训期间，因主观不努力，消极应对培训，导致最终未通过考核，米其林公司为此与李志强进行沟通，并根据《员工手册》第13.4.3条第4项之规定对李志强作出了最后书面警告。基于李志强上述行为，米其林公司根据《员工手册》第13.5.3条之规定扣除了李志强2015年年终奖，即中国绩效奖金和第13个月奖金。李志强对此则称，其不存在最后书面警告通知书中所列的行为，且通知所列的事实和员工手册规定的情况不匹配，故米其林公司据此扣发李志强年终奖，无依据。
米其林公司于庭审中明确表示，其对于仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金数额本身无异议，但其系合法解除，故无须支付违法解除劳动合同赔偿金。且其已依法向李志强支付了经济补偿和替代通知期工资，亦不存在任何差额。
原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，米其林公司基于客观情况发生重大变化致使双方原劳动合同约定的岗位工作无法继续履行，经与李志强协商达成变更工作岗位的意向，但经培训李志强不具备该岗位任职条件，又经协商两次变更工作岗位不成，故于2016年2月26日作出了解除李志强劳动合同的决定。李志强则认为并不存在客观情况发生重大变化的情形，双方系经协商李志强同意变更工作岗位。对此，原审法院认为，不论是否存在劳动合同法规定的客观情况发生重大变化的情形，根据米其林公司发出的《人事通告》，足以证明双方经协商一致于2015年7月1日起变更李志强的工作岗位为生胎设计师。在李志强转至生胎设计部门后，米其林公司对李志强进行了培训，而李志强未能通过泰国的培训认证，在此情况下，米其林公司认定李志强不能胜任工作，并无不妥。根据规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。现本案李志强于泰国培训认证未通过，无法胜任生胎设计师岗位的情况下，米其林公司先后推荐李志强至工艺工程师及总部销售管理员岗位，但李志强对工艺工程师岗位予以拒绝，而销售管理员岗位则面试未合格。在此情况下，米其林公司解除李志强劳动合同，符合法律规定，并不存在违法解除，故米其林公司无须支付李志强违法解除劳动合同的赔偿金。而米其林公司于解除劳动合同后向李志强支付的解除劳动合同的经济补偿以及替代通知期工资，亦未低于法定标准。综上，米其林公司不同意支付李志强违法解除劳动合同赔偿金差额之请求，原审法院予以支持。
关于米其林公司不同意支付李志强2015年年终奖之请求，原审法院认为，米其林公司基于2016年1月26日对李志强作出的最后书面警告而扣除李志强2015年年终奖，即中国绩效奖金和第13个月奖金。米其林公司给予李志强最后书面警告的理由系李志强在泰国参加生胎设计师培训期间，主观不努力，消极应对培训，导致最终未通过考核的行为违反了《员工手册》第13.4.3条第4项规定的情形。然米其林公司提供的证据并不足以证明李志强未通过考核系因主观不努力，消极应对培训所致。且即使李志强确实存在主观不努力，消极应对培训的情形，该情形与米其林公司作出的最后书面警告所依据的《员工手册》第13.4.3条第4项规定的违纪情形亦不匹配。米其林公司亦无证据证明员工主观不努力，消极应对培训属于应当受到最后书面警告的违纪行为。因此，米其林公司基于李志强受到最后书面警告而扣除李志强2015年年终奖的行为，无依据。现双方对于李志强2015年年终奖为10,670.40元无异议，原审法院对此予以确认，故米其林公司应支付李志强2015年年终奖10,670.40元。米其林公司不同意支付李志强该款之请求，原审法院不予支持。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，于二〇一七年十一月十四日判决如下：一、上海米其林轮胎有限公司于判决生效之日起十日内支付李志强2015年年终奖10,670.40元；二、上海米其林轮胎有限公司无须支付李志强违法解除劳动合同的赔偿金差额203,612元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由上海米其林轮胎有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，也没有新的事实予以补充。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为米其林公司的解除行为是否构成违法解除导致需支付赔偿金。李志强曾经所在的推动员岗位因工作内容完成，故米其林公司已决定取消该岗位。本院认为，这属于客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形。之后，米其林公司欲将李志强安排在生胎设计师的岗位，但李志强在出境专业培训中并未通过考核，米其林公司认为李志强无法在该岗位工作，因此对于生胎设计师的岗位双方最终并未达成一致。米其林公司遂对李志强的岗位另作规划，推荐了工艺工程师岗位，但遭到李志强的拒绝。米其林公司又推荐了总部销售管理员岗位但李志强面试仍不合格。从以上事实可知，双方虽经历了多次协商，但李志强两次未通过考核一次拒绝新岗位，能够说明双方无法就变更劳动合同内容达成协议。米其林公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定解除劳动合同，并不属于违法解除，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，李志强虽坚持上诉，但并没有新的证据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人李志强负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海波
审判员 周 寅
审判员 顾慧萍
二〇一八年五月八日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……