广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终179号上诉人（原审被告）：陈小华，男，1965年4月12日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：吕志勇，广东秦唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾灿杰，男，1982年5月3日出生，汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：裴文锋，广东粤北律师事务所律师。原审被告：黄春丽，女，1973年1月15日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：吕志勇，广东秦唐律师事务所律师。上诉人陈小华因与被上诉人曾灿杰、原审被告黄春丽建设工程合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人陈小华的委托诉讼代理人吕志勇、被上诉人曾灿杰的委托诉讼代理人裴文锋、原审被告黄春丽的委托诉讼代理人吕志勇到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限三个月，本案现已审理终结。陈小华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由曾灿杰负担。事实与理由：一、一审法院认定主要事实不清。1、涉案工程至今还未结算，一审法院认定涉案工程已经结算没有事实与法律依据。陈小华至今还因《广东韶关实验中学第一期土建工程》的结算问题与广东韶关实验学校进行诉讼，涉案工程根本没有结算，陈小华出具给曾灿杰的根本不是结算单而是陈小华与曾灿杰签订的分包协议。真实情况是曾灿杰承接涉案工程时，陈小华与曾灿杰之间并未签订施工合同，2014年8月11日在曾灿杰完成涉案工程部分工程时陈小华与曾灿杰之间补签了分包协议。一审庭审中，曾灿杰也承认涉案工程其在2014年10月份才完成。因此，一审法院在曾灿杰没有提供涉案工程己经验收合格并结算的证据下，认定涉案工程已经结算没有事实与法律依据。2、一审法院认定涉案工程面积为78000㎡错误，涉案工程面积是75000㎡。因为2014年8月11日陈小华与曾灿杰签订的分包协议上的面积78000㎡是估算的。现在陈小华与广东韶关实验中学进行实际结算的面积仅有75000㎡,因此，陈小华与曾灿杰的结算的总平方数应当以陈小华与广东韶关实验中学结算的平方数作为计算依据。3、一审法院对陈小华对涉案工程的返修不予认定错误。2014年11月10日涉案工程的监理单位广东海外建设监理有限公司因涉案工程多处不合格向陈小华发出过整改通知，陈小华多次致电曾灿杰要其进行返修，其均不予理睬，陈小华只能另行聘请施工单位进行返修，因此，返修费用104000元应从曾灿杰工程款中扣除。二、一审判决有失公平。在司法实践中，民事诉讼证据是否充分或不足，并没有法定的衡量标准，而凭法官的自由裁量、主观判断。案件的关键事实，在曾灿杰没有提交的“有效”证据的证明下，全部给予了认定和采纳，显失公平、公正。曾灿杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。黄春丽述称，与陈小华的上诉意见一致。曾灿杰向一审法院起诉请求：判令陈小华、黄春丽、广东韶关实验中学、方圆建设集团有限公司（原福建方圆建设发展有限公司）连带支付拖欠的工程款281000元及从起诉之日起至付清全部款项时按照银行同期贷款利率计算利息。2016年3月21日，曾灿杰撤回了对方圆建设集团有限公司的起诉。2016年4月7日，曾灿杰撤回了对广东韶关实验中学的起诉。一审法院对曾灿杰撤回起诉的申请裁定予以准许。一审法院认定事实：2013年4月6日，陈小华与案外人林XX等人冒用福建方圆建设发展有限公司的名义与广东韶关实验中学就“广东实验中学第一期土建工程”签订了一系列的《广东省建设工程标准施工合同（2009版）》、《广东韶关实验中学第一期土建工程施工合同书》及《广东韶关实验中学土建工程施工图纸补充协议书》。之后又自行制作了一份以福建方圆建设发展有限公司分包给陈小华的《分包合同》。2013年5月，陈小华将上述工程的防雷及排水工程分包给曾灿杰施工，双方未签订书面协议。2014年8月11日，陈小华向曾灿杰出具了一份结算凭证。结算单抬头部分载明：“广东实验中学高中部”，下列：水电班组：高中部教学区；学生宿舍；教师公寓A栋；教师公寓B、C栋；学生宿舍-教学区连廊；学生宿舍-食堂连廊；小学部门楼；后勤宿舍；培训楼；合计78000㎡；78000㎡×11元（排水8元、防雷3元）=858000元；858000元＋57000元（增加、更改清单后附）＋34500元（清单后附）＋20000元（清单后附）；合计969500元；实结968890－应扣借资595000；应实付373890。陈小华在“应实付373890”字样下方签名及签署时间“2014.8.11”后又将应实付款的尾数“890”及签名和落款时间划掉，并重新签署“应付373000.00”字样和签名，同时还加盖了“福建方圆建设发展有限公司广东省韶关实验中学项目部”的方印。后陈小华支付了92000元，余款281000元一直未支付给曾灿杰。一审庭审中，陈小华、黄春丽为证明曾灿杰已完成的工程有部分进行了返修，向一审法院提供了一张收款单位为皖北防水总公司的收款收据的影印件的复印件，金额为66000元。另查明：2014年2月13日，福建方圆建设发展有限公司经泉州市工商行政管理局核准，变更名称为方圆建设集团有限公司。陈小华与案外人林XX等人冒用福建方圆建设发展有限公司的名义与广东韶关实验中学签订建设工程合同一案，已于2014年9月6日由福建省泉州市公安局洛江分局以涉嫌伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章立案侦查，陈小华现在取保候审中。再查明：陈小华与黄春丽是夫妻关系。一审法院认为，陈小华冒用福建方圆建设发展有限公司的名义与广东韶关实验中学就“广东实验中学第一期土建工程”签订的一系列合同虽属违法，但陈小华将该工程中的排水及防雷工程分包给曾灿杰后，曾灿杰已实际进行了施工并施工完毕，陈小华亦已出具了结算凭证给曾灿杰，对应付未付的工程款进行了确认。经曾灿杰催收，陈小华未及时支付工程款，已经构成违约。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”的规定，陈小华应履行支付工程款的义务。曾灿杰要求陈小华支付尚欠工程款281000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息问题，因双方对付款时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”的规定，陈小华于2014年8月11日与曾灿杰进行了结算，现曾灿杰请求自起诉之日即2016年2月26日起以实际欠款281000元按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。至于黄春丽在本案中应负的责任，由于陈小华欠曾灿杰的债务发生于陈小华与黄春丽夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。……”的规定，黄春丽应负有与陈小华共同偿还债务的民事责任。陈小华辩称其出具的工程款确认单并不是结算单，明显与事实不符，一审法院不予采信。至于其称曾灿杰完成的工程有部分进行了返修，但其提供的皖北防水总公司出具的66000元收款收据是影印件的复印件，且无法证明与本案的关联。另38000元防雷工程的返修费用，陈小华未能提供任何证据，一审法院对陈小华的辩称主张不予采纳。据此，一审法院判决：陈小华、黄春丽应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款281000元及利息（利息计算方法：自2016年2月26日起以实欠工程款金额按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）给曾灿杰。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5516元，减半收取2758元，由陈小华、黄春丽共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。除了一审查明的事实以外，本院另查明：一审第一次开庭时（2016年4月7日8时50分），对于进场、退场时间，双方的陈述为：“审：工程何时开始、何时结束？原代（曾灿杰代理人，本院注）：2013年5月开始，2014年8月结束。被1、2代（陈小华、黄春兰代理人，本院注）：原告进场时间没错，退场时间为2014年年底。”二审调查询问时，陈小华主张其与广东韶关实验中学按照75000㎡结算，依据为竣工图，本院要求其在庭后七天内提交按照75000㎡结算的证据，但陈小华至今未提交相关证据。本院认为，本案是建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对陈小华上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，针对陈小华的上诉意见，本案争议焦点是：一、涉案工程陈小华与曾灿杰是否结算；二、涉案工程面积为78000㎡抑或75000㎡；三、返修费用应否在工程款中扣除。一、关于涉案工程陈小华与曾灿杰是否结算的问题。虽然陈小华与曾灿杰未签订书面的排水及防雷工程分包协议，但曾灿杰已实际进行了施工，双方对最终的工程量及工程款作了确认，且陈小华也支付了92000元工程款，余款281000元尚未支付。一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，认定陈小华与曾灿杰之间形成债务关系，属适用法律错误，本院予以纠正。由于陈小华欠付曾灿杰的款项的性质属于工程款，不属于陈小华与黄春丽夫妻共同债务，黄春丽不负偿还责任，一审法院判决黄春丽应负有与陈小华共同偿还的民事责任不当，但鉴于黄春丽对此未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院对此不予调整。陈小华上诉认为其与广东韶关实验中学因结算问题还在诉讼中，涉案工程至今未结算，一审法院认定事实错误的问题。由于合同具有相对性，陈小华与广东韶关实验中学是否结算是另一合同关系，曾灿杰并非陈小华与广东韶关实验中学合同的当事人，因此，陈小华该上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于涉案工程面积为78000㎡抑或75000㎡的问题。陈小华与曾灿杰的结算单记载面积合计78000㎡，陈小华签名确认。陈小华上诉认为其与广东韶关实验中学实际结算的面积仅有75000㎡，因此其与曾灿杰的结算应以75000㎡为依据。对于陈小华该主张，本院在二审调查询问期间已经告知陈小华在庭后七天内提交相应的证据，但陈小华至今未提交任何证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陈小华应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定涉案工程面积为78000㎡具有事实依据，本院予以认同。三、关于返修费用应否在工程款中扣除的问题。陈小华主张涉案工程多处不合格，其另行聘请施工单位进行返修，产生了104000元的返修费用，应当在工程款中予以扣除。对于返修费用问题，一审期间，陈小华仅提交了皖北防水总公司出具的66000元收款收据的影印件的复印件，但未提交其他证据（施工合同、施工签证单等）证明返修的就是涉案工程；对于38000元的防雷工程的返修费用，陈小华未提交任何证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陈小华应承担举证不能的责任。一审法院未将返修费用予以扣减并无不当，本院予以维持。综上所述，陈小华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理虽有不当之处，但鉴于当事人并无提起上诉，故应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5516元，由陈小华负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  李 罡审判员  梁晓芳二〇一七年七月五日书记员  李 盈