湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终6313号上诉人（原审原告）：杨翠娥，女，汉族，1973年7月9日出生，户籍地湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：程华清，男，1959年5月29日出生，系杨翠娥丈夫，一般授权代理）。委托诉讼代理人：朱瑞，湖北炽升律师事务所律师（一般授权代理）。被上诉人（原审被告）：方智萍，男，汉族，1964年2月22日出生，户籍地湖北省武汉市武昌区，上诉人杨翠娥与被上诉人方智萍的身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，张文浩担任法官助理，书记员伍雅玲翔担任记录。2017年10月31日对本案进行了法庭调查，上诉人杨翠娥及其委托诉讼代理人程华清、朱瑞到庭参加诉讼。被上诉人方智萍因服刑未能参加二审诉讼。本案现已审理终结。杨翠娥上诉请求：二审法院撤销原判、改判方智萍担全责并赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金。事实和理由：一审判决认定归责比例及适用刑事诉讼法相关规定，属于认定事实和适用法律错误。2016年10月9日，杨翠娥向一审法院起诉请求：判令方智萍赔偿其经济损失合计157,678.4元（包括医疗费16,044.95元、残疾赔偿金54,102元、误工费15,773元、护理费15,000元、住院伙食补助费750元、营养费2,250元、交通费5,000元、被抚养人生活费23,088.45元、法医鉴定及检测费5,670元、精神损害抚慰金20,000元）。一审法院认定事实：杨翠娥与方智萍均系湖北省武汉市武昌区国棉社区（以下简称国棉社区）的居民。2015年9月29日17:00许，杨翠娥因在所在住所走道处堆放砖块影响邻居一事，国棉社区2名工作人员前往杨翠娥住处进行调解。在调解过程中，方智萍在围观时与其他邻居说话，杨翠娥听到后遂从家中冲出，与方智萍发生争执、对骂，随后扭打在一起，方智萍将杨翠娥打伤。杨翠娥受伤后，即前往武汉市武昌医院住院治疗4天，出院诊断为，左眼挫伤；左眼视网膜震荡；软组织损伤。2015年10月3日，杨翠娥再次入住武汉大学人民医院住院治疗11天，出院诊断为，左眼视神经损伤。杨翠娥为此支出门诊、住院费用共计16,044.95元。2015年10月23日，方智萍因殴打他人，被武汉市公安局武昌区分局行政拘留五日。2016年5月23日，就杨翠娥的损伤程度，辖区公安派出所委托湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定（2016）法医临床L0523号《法医学鉴定意见书》的鉴定意见为，被鉴定人杨翠娥所受伤，损伤程度评为轻伤二级。方智萍因涉嫌故意伤害罪，2016年5月30日被公安机关刑事拘留，2016年8月2日经检察院向法院提起公诉，2016年9月28日法院作出（2016）鄂0106刑初806号刑事判决（以下简称《刑事判决》），认定被告人方智萍犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。现羁押于潜江市广华监狱。2016年7月29日，湖北同济法医学司法鉴定中心就杨翠娥的伤残程度等作出同济司法鉴定（2016）法医临床L0844号《法医学鉴定意见书》的鉴定意见为，杨翠娥所受伤情，伤残程度评为十级，自受伤之日起给予休息时间120日，护理时间45日，营养时间45日。杨翠娥支付鉴定费合计5,670元。一审法院认为，杨翠娥与方智萍发生争执进而受伤，杨翠娥要求判令方智萍承担赔偿责任，本案为身体权纠纷。关于责任承担的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，方智萍在围观杨翠娥与他人的纠纷中，因自身言语不当导致杨翠娥产生误解，双方发生纠纷进而在争执过程中双方殴打纠缠，方智萍挥拳将杨翠娥左眼打伤，对杨翠娥受伤确实存在过错，应承担赔偿责任。在整起纠纷过程中，杨翠娥本与方智萍并无直接矛盾，仅是在听到方智萍的一些言论后，情绪失控首先与方智萍发生争吵，其自身对损害结果的发生具有较大的原因力，对其产生的损失也应承担一定责任。法院综合本案查明的事实，结合本案证据及双方当事人的陈述，认定方智萍对杨翠娥的损失承担60%的赔偿责任，杨翠娥自行承担40%的责任。关于杨翠娥损失认定的问题。本案中，方智萍因本次纠纷已受到刑事制裁，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五条“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”的规定，刑法和刑事诉讼法是专门规定这种侵权行为的基本法，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条的规定，对杨翠娥主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金的诉讼请求不予支持。对杨翠娥主张的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费的诉讼请求，法院予以支持。具体损失为，1、医疗费16,044.95元；2、营养费酌定300元；3、住院伙食补助费225元（住院治疗15天，15元/日×15日）；4、误工费5,980.93元（受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，参照2016年度湖北省城镇居民人均生活消费性支出标准，18,192元/年÷365日×120日）；5、护理费3,838.93元（31,138元/年÷365日×45日参照2016年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准）；6、交通费定600元；7、鉴定费支付5,670元。上述损失合计32,659.81元。方智萍承担19,595.89元（32,659.81元×60%），杨翠娥自行承担13,060.92元（32,659.81元×40%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条，《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、方智萍于判决生效之日起十日内一次性赔偿杨翠娥各项损失共计人民币19,595.89元；二、驳回杨翠娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,088元，由杨翠娥自行承担435.20元，由方智萍承担652.80元（该款项由方智萍随第一项一并支付）。第二审程序中，杨翠娥承认的事实有，1、自己对损害的发生也有过错；2、《刑事判决》已经生效；3、对一审判决认定杨翠娥损失金额的计算无异议。二审另查明，1、《法医学鉴定意见书》显示，2016年5月23日的鉴定意见为杨翠娥所受伤评为轻伤二级；2016年7月29日的鉴定意见为杨翠娥伤残程度十级，自受伤后起给予休息时间120日、护理时间45日、营养时间45日；2、生效的《刑事判决》中证实的事实有“证人黄某的证言：2015年9月29日17时许，我作为国棉社区居委会工作人员与同事郭某一起就杨某某放在走道的砖块影响邻居走路一事进行调解的过程中，被告人方智萍在跟其他邻居说话，杨某某就从家里冲出来问被告人方智萍瞎说什么，双方发生争执，被告人方智萍就冲进走道对杨某某拳打脚踢，我和郭某将他们拉开，杨某某就捡了一个彩砖扔向方智萍，没有扔到。杨某某又回家拿了一把菜刀出来往方智萍所在的方向扔过去，也没有扔到方智萍身上。我就打电话报警。我看到杨某某左眼被打伤”、“证人郭某的证言：2015年9月29日17时许，我作为国棉社区居委会工作人员与同事黄某一起就杨某某放在走道的砖块影响邻居走路一事进行调解的过程中，杨某某突然冲到门栋外和方智萍对骂并扭打在一起，我和黄某就上去扯，我将方智萍拉开后，杨某某就捡了一个彩砖扔向方智萍，我和方智萍就往楼道里躲，我的右脚被彩砖砸到。外面的街坊将杨某某拉开后，我和方智萍就往外跑，杨某某拿了一把菜刀出来往我和方智萍跑的方向丢过去，菜刀被门口的挖掘机挡了一下，没有砸到人。后来我发现杨某某的左眼肿了”；判决被告人方智萍犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；3、2017年3月17日一审开庭笔录记载有，对先争执后扭打而致伤杨翠娥眼睛的事实，双方当事人均无异议；杨翠娥向法院提交证据中，方智萍对《刑事判决》、《法医学鉴定意见书》的真实性无异议。本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，杨翠娥被方智萍致伤，经专门机构鉴定构成轻伤二级及十级伤残，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。关于归责比例的问题。本案中，杨翠娥对损害的发生存在过错的事实，由于经生效的《刑事判决》予以确认，一审判决按4:6比例归责于杨翠娥与方智萍，符合《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定。杨翠娥提一审判决认定归责比例属于认定事实和适用法律错误的主张，既缺乏证据证明，亦于法无据，本院不予支持。关于赔偿项目的问题。本案中，侵权人方智萍因致伤被害人杨翠娥，被法院判处有期徒刑。一审判决未认定杨翠娥的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等赔偿项目，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”、第一百五十五条第二款“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”的规定。杨翠娥提出一审判决适用刑事诉讼法相关规定属于适用法律错误的主张，于法无据，本院不予支持。综上，杨翠娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,088元，由杨翠娥负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘  捷审 判 员 晏  明审 判 员 万  军二〇一七年十一月二十三日法官助理 张 文 浩书 记 员 伍雅玲翔