北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终10407号
上诉人（原审原告）：张某1，男，2009年10月28日出生，住北京市东城区。
法定代理人：张某2（张某1之父），男，1969年12月6日出生，住北京市东城区。
被上诉人（原审被告）：夏红，女，1971年2月19日出生，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：北京经典齿苑口腔诊所，住所地北京市朝阳区北苑路****号楼*层121。
投资人：潘立新，总经理。
委托诉讼代理人：王建强，男，1964年2月3日出生，住北京市海淀区。
上诉人张某1因与被上诉人夏红、被上诉人北京经典齿苑口腔诊所（以下简称经典口腔）肖像权、名誉权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初6184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某1的法定代理人�某2，被上诉人经典口腔的委托诉讼代理人王建强到庭参加了诉讼。被上诉人夏红经本院合法传唤未出庭参加2017年8月31日的二审庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张某1上诉请求：1、撤销一审法院作出的（2017）京0105民初6184号民事判决；2、判令经典口腔、夏红停止对张某1的侵权行为；判令夏红在微信朋友圈、微信群、牙友大讲堂、《今日头条》健康版、新浪微博@牙医夏红账号及其职业场所书面澄清侵权事宜并致歉；判令经典口腔在其经营场所书面公开澄清侵权事宜并致歉；判令经典口腔、夏红赔偿张某1经济损失20000元、精神损害赔偿10000元、合理费用5500元（以上同一审起诉状诉讼请求）；3、一、二审诉讼费用由经典口腔、夏红承担。事实与理由：一审裁判认定事实错误、适用法律错误、庭审程序明显不当。一、一审判决认定事实错误。1、�审判决认定“事后张某1监护人到经典口腔要求夏红删除，夏红确实进行了删除，经典口腔作为张某1就诊诊所亦予以配合”，与已发生的事实，甚至与经典口腔、夏红当庭表现，均严重相悖。（1）关于是否已按照张某1监护人要求删除。事后夏红依然能够于牙友大讲堂中发布张某1照片。甚至在经典口腔称已将夏红解雇后，夏红仍然能够持有“医疗机构存档病例”，并且张某1获知经典口腔缺乏开设医疗机构的相应许可，目前已处于被责令停业状态，持有张某1照片更无任何法律基础。（2）关于经典口腔、夏红强烈的主观恶意。本案中，经典口腔、夏红未经张某1监护人同意发布张某1照片，且捏造事实进行诽谤。并在明确预见到侵权行为会给张某1名誉造成损害、精神带来痛苦的情况下，放任损害后果的发生，主观恶性可见一斑。2、一审判决对“夏红配图使用文字是其�为职业牙医对某些牙齿症状的职业判断”的认定，极不负责任，甚至与夏红自述相矛盾。夏红有关“脂肪缺乏症”的表述并非基于任何专业基础，一审判决将其视为是执业牙医的职业判断，有违客观。庭审上，夏红依然执拗的将“超长的脸、畸形的小鸟嘴、闭不上的口型、呆滞的目光、佝偻的后背”等恶毒的语言加诸张某1照片上，仅凭猜测即称患者为“智障”、“癫痫”，明显超出了职业医生对牙齿的职业判断的范围，严重损害了张某1的肖像权、名誉权，理应承担相应的民事责任。3、一审判决认定经典口腔、夏红发布涉案照片非用于营利，不符合事实。夏红以发现“脂肪缺乏症”的罕见病症为噱头，发布为张某1治疗牙齿的照片，在张某1监护人对其坚决制止后，依然将相关照片发布于微信牙友大讲堂课程中，其自我宣传的用意明显。经典口腔又在承诺监督夏红删�全部照片的情况下，又将夏红利用了涉案照片而获得的奖状悬挂于诊所显眼位置，其借以提升诊所形象、招来更多患者的目的也很鲜明。且以营利为目的不等于实际盈亏，本案中认定经典口腔、夏红对张某1肖像的使用不以营利为目的，认定错误。4、关于关联性。经典口腔、夏红未经张某1及法定监护人同意，擅自使用张某1照片，且以“脂肪缺乏症”、“智障”等毫无依据的言辞对张某1进行侮辱、诽谤，其发布于朋友圈、微信群、牙友大讲堂的行为是关联一体的，受众上具有一致性。且经典口腔、夏红诊所就在张某1当时居住地点楼下，邻居多有至该诊所治疗牙齿，存在由夏红接诊的极大可能，从夏红热衷自我推广的行为看，不排除将患者添加为微信好友。一审判决认为“夏红使用的照片以及文字并不能使人们与张某1关联起来”割裂了上述关联性。二、一审判决适�法律错误。1、关于肖像权。肖像权是绝对权，任何人负有不得侵害的绝对义务。本案中，经典口腔、夏红未经张某1监护人同意，私自对张某1肖像进行拍摄即已侵害了张某1的肖像权。其抗辩理由为是正常医疗行为，是留存病例。但其所拍全身照片显然超出了范围，是侵权行为。且在权利位阶上，留存病例、甚至其宣扬的科普的理由，都不能剥夺公民基本法律权利。2、关于加害行为。不应以侵权行为已纠正否定已发生的侵害行为。本案中，一审判决认为“但其（夏红）发布信息涉及患者隐私，故其事先未征得张某1监护人同意确有不妥”，又以“夏红上述行为已予以纠正”，规避其侵犯张某1肖像权、名誉权的客观事实，本末倒置。本案属于网络侵权，信息的传播范围被无限扩大，扩大损害后果，被侵权人有权要求加害人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。不应因加害行为已纠正，就免除了其全部侵权责任的承担。3、关于损害结果。（1）“一定遮挡”无法抵挡其行为造成的精神损害不应以其侵权行为已纠正，就否定其侵权行为的认定。不论该侵权行为是否构成对张某1肖像财产利益的侵犯、应予以何等程度的经济补偿，都不应影响对于经典口腔、夏红侵权行为已经成立的认定。此外，虽现有证据显示，经典口腔、夏红于牙友大讲堂中未再行发布张某1正面照片，但其受众均为微信用户，存在交叉。前述发布全身照、面部照片，后续发布部分照片，已经整体上构成侵权，应整体判断，而不应断章取义。（2）关于社会评价降低。在浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2002）金中民一终字第360号的“傅跃明、傅家麟诉余福均案”中，法官指出：精神损害包括侵权行为所造成的受害人社会评价的降低�因人格受到损害而产生的精神痛苦。是否造成社会评价降低并不是事实上有没有降低，而是指依客观社会道德标准受害人的名誉是否产生贬损，故只要侵权行为为第三人所知即可推定产生了损害结果。4、关于营利目的必要性。《民法通则》第100条是授权性规范，并非肖像权侵权责任构成要件之规范。该条赋予公民肖像权，明确规定以营利为目的使用他人肖像，须经本人同意，但不能因此得出“不以营利为目的可以不经本人同意使用其肖像”的结论。5、关于公开隐私与侵犯名誉权。张某1并无“脂肪缺乏症”疾病。本案中，脂肪缺乏症系经典口腔、夏红对张某1病情的捏造，并非张某1隐私。医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者真实病情，都应就对患者名誉的损害承担名誉权侵权责任。三、一审庭审程序明显不当。1、关于诉讼请求的调整。张某1起诉状中，明确诉讼�求1为：停止对原告的侵权行为，而非仅指删除微信朋友圈等中9张照片。一审法官对诉讼请求的明确不应限缩范围。张某1要求停止之侵权行为包括经典口腔、夏红删除发布及持有的张某1全部照片。诉讼请求2为张某1主张的经典口腔、夏红澄清事实、赔礼道歉的范围与方式，并非指经典口腔、夏红于上述诸范围发布照片，并要求其侵权。而是因张某1自称在相应范围内具有影响力，则张某1认为其承担澄清事实、赔礼道歉的范围应与其影响范围相适应。在张某1未要求变更诉讼请求时，一审判决径行将张某1诉讼请求进行了歪曲。2、一审法官言行有失公正。庭审中，一审法官俨然将自己当成了经典口腔、夏红的代理人，而非居中裁判的法官。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误、庭审程序明显不当。请求二审法院依法查明事实，维护张某1的合法权益。
经典口腔辩称：同意原判，不同意张某1的上诉请求。
夏红经本院合法传唤未出庭参加二审庭审，向本院提交书面答辩意见称：放弃参加二审庭审的相关权利。
张某1向一审法院起诉请求：1、要求夏红删除在微信朋友圈、微信群、牙友大讲堂、《今日头条》健康版、新浪微博内所有使用的张某1的照片（同一组照片9张）；2、要求夏红在微信朋友圈、微信群、牙友大讲堂、《今日头条》健康版、新浪微博内及其执业场所书面澄清侵权事实并致歉，经典口腔在经营场所书面公开澄清侵权事宜并致歉；3、夏红和经典口腔赔偿经济损失2万，根据微信、微博的关注度、牙友大讲堂的影响力酌定；4、夏红和经典口腔支付精神损害赔偿1万；5、夏红和经典口腔支付张某1因制止其侵权行为所发生的合理费用5500元包括律师费5000元、交通费500元。
一审法�认定事实：2016年10月19日，张某1在家长陪同下到经典口腔治疗牙齿，接诊医生为夏红。
张某1家长曾系夏红微信朋友圈朋友，2016年11月10日，张某1家长发现夏红的微信朋友圈中发布信息一条，内容为：“【脂肪缺乏症】7岁的宝贝是个很特殊的孩子，包括面型、神态、举止，上网查了一下从未听说过的“脂肪缺乏症”，看到家长对孩子无比的疼爱，于是心生怜惜，还是将各种风险抛之脑后决定接下这个几经转诊的孩子。宝贝一口程度相当严重的坏牙，还存在错合畸形，未来的路是漫长的，不知家长能否坚持下去？”在该内容下配送了一组九张图片，其中一张为张某1正面全身照，该照片脸部眼睛处均用黑色涂黑，在该图上配有文字“脂肪缺乏症、该病大部分是由于基因缺失导致，它会引起机体营养缺失，并使脑细胞受损严重。”其余八张中五张仅为牙齿照片�三张为医生治疗场景照片（无张某1明显脸部显示）。张某1家长发现上述内容后要求夏红删除全部信息，夏红接到通知后删除了上述信息。2016年11月11日，张某1家长到经典口腔找到了夏红，夏红在张某1病历【记载既往史：患儿家长诉患儿患有脂肪缺乏症】上记录2016年11月11患者照片告知已删除，候总在场，并承诺不再有孩子照片，且口头向张某1家长道歉。2016年12月12日，夏红在《牙友大讲堂》网络平台授课上线，授课介绍了脂肪缺乏症。庭审中张某1提供的证据及夏红陈述均显示夏红在《牙友大讲堂》授课讲述脂肪缺乏症时使用了张某1口腔牙齿照片，但该照片并未显示张某1肖像，仅系口腔牙齿照。
庭审中，张某1提交了《牙友大讲堂》微信公众号资料以及夏红微博资料、录音，证明牙友大讲堂系盈利机构、夏红微博人气较高影响力大以及夏红在《牙友大讲堂》、微博等擅自将脂肪缺乏症安在张某1身上，侵犯张某1肖像权、名誉权。对夏红是否在《今日头条》健康版、新浪微博使用张某1照片，除张某1提交的录音及案外人表述外，张某1未提供任何证据。夏红表示除在微信朋友圈发布信息且经张某1家长反对及时删除外，未在其微博以及《今日头条》健康版发布张某1资料。另夏红提交了武汉腾飞无限商务服务有限公司出具的《证明书》证明牙友大讲堂是针对具有相关资格认证口腔医师开放的专业牙科技术培训平台，普通人无法登陆。张某1对该《证明书》不认可。另张某1提交了名片和照片，证明夏红系经典口腔诊所院长和接诊医生，且经典口腔在其诊所中悬挂夏红获得《牙友大讲堂》金牌讲师的奖牌应承担共同侵权责任，经典口腔对证据真实性认可但认为其不存在侵权行为。
一审法院认为：公民合法的民事权�包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等人身、财产权益均受法律保护。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。
本案结合庭审查明事实，分析如下：一、夏红未经过张某1监护人明示同意在微信朋友圈发布眼部有马赛克的张某1正面照片，虽该照片非用于营利且有一定遮掩效果，但其发布信息涉及患者隐私，故其事先未征得张某1监护人同意确有不妥。但是，事后张某1监护人到经典口腔要求夏红删除，夏红确实进行了删除并口头道歉，经典口腔作为张某1就诊诊所亦予以配合并口头道歉。现有证据未表明夏红在朋友圈再次发布配有张某1正面照片的信息，夏红上述行为已予以纠正。故张某1要求夏红删除在朋友圈、微信群的照片，已无事实基础。二、张某1主张夏红在《牙友大讲堂》授课中提及脂肪缺乏症并配有张某1图片侵犯了张某1的肖像权和名誉权，现有证据均显示夏红在《牙友大讲堂》授课中的图片并未有张某1正面照片仅是其口腔牙齿照片。夏红配图使用文字是其作为职业牙医对某些牙齿症状的职业判断。夏红使用的照片以及文字并不能使得人们与张某1关联起来，且未有证据证明夏红在授课中提及张某1姓名、住址等详细信息使得该牙齿照片与张某1关联起来用以侮辱、诽谤张某1名誉，故张某1主张夏红利用其肖像营利并因此对其名誉构成侮辱诽谤而因此侵犯其肖像权、名誉权，缺乏事实和法律依据。三、张某1未提供任何证据证明夏红在《今日头条》健康版、新浪微博使用张某1肖像并侵犯其名誉，故张某1要求夏红删除在《今日头条》健康版、新浪微博内使�的张某1的照片，缺乏事实依据。四、经典口腔并未有任何使用张某1照片用以营利之行为。夏红获得《牙友大讲堂》金牌讲师是夏红个人荣誉，无证据证明其该荣誉获得与张某1肖像、名誉有任何关联。故张某1要求经典口腔承担侵权责任，缺乏事实和法律依据。结合以上分析，对张某1的全部诉求，法院不予支持。判决：驳回张某1的全部诉讼请求。
张某1在二审中向本院提交公证书一份。证明一审之后夏红在新浪微博上发布了一审法院的判决书，继续侮辱张某1。经质证，经典口腔对证据的真实性认可。夏红对证据的真实性认可，认为其在新浪微博上发表过一审判决书，但把自己之外的其他人的名字遮盖了，并且现已全部删除。经当庭核实，牙医夏红新浪微博中发布的一审判决书内容确已删除。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一�。
本院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。
本案中，关于张某1主张要求夏红删除微信朋友圈中张某1照片的问题。夏红未经过张某1监护人同意，在其微信朋友圈内发布眼部有马赛克的张某1正面照片，该照片虽有一定遮掩效果且并非用于营利目的，但其事先未征得张某1监护人同意确有不妥。事后经双方当面协商，夏红已将该微信朋友圈照片和信息删除并进行口头道歉，现有证据未表明夏红在朋友圈再次发布配有张某1正面照片的信息，故一审法院认为张某1要求夏红删除在朋友圈、微信群发布的张某1照片已无事实基础，并无不当。
关于张某1主张要求夏红删除《今日头条》健康版、新浪微博中张某1照片并致歉的问题，因张某1未提供任何证据证明夏红在《今日头条》健康版、新浪微博使用张某1肖像并侵犯其名誉，故一审法院认为张某1的该项主张缺乏事实依据，不予支持，并无不当。
关于张某1主张夏红在《牙友大讲堂》授课中提及脂肪缺乏症并配有张某1图片侵犯了张某1的肖像权和名誉权的问题。根据张某1提交的证据显示，夏红在《牙友大讲堂》授课中的图片仅是张某1口腔牙齿照片并未有其正面照片。夏红使用的照片及文字并不能使之与张某1相关联，且未有证据证明夏红在授课中提及张某1姓名、住址等详细信息使得该牙齿照片与张某1关联起来以侮辱、诽谤张某1名誉，故一审法院认为张某1的该项主张缺乏事实和法律依据，并无不当。综上，张某1要求夏红与经典口腔因侵犯张某1的肖像权和名誉权所应承担的各项经济损失、精神损害赔偿及其他�失并致歉，无事实与法律依据，一审法院不予支持，并无不妥。
综上，张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由张某1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张岚岚
代理审判员 申峻屹
代理审判员 张 弘
二〇一七年九月八日
法官 助理 林家诚
书 记 员 高 明