贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第646号
上诉人（原审原告）翟兴潘，男，1978年6月2日出生。
委托代理人（特别授权）张安贵，金沙县新化乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）金沙县安洛乡金峰煤矿。
负责人廖伟，该矿投资人。
委托代理人（特别授权）杨德俊，该矿矿长。
委托代理人（特别授权）周体恒，遵义县南白法律服务所法律工作者。
原审第三人安望云，男，1970年1月10日出生。
上诉人翟兴潘因与被上诉人金沙县安洛乡金峰煤矿（以下简称“金峰煤矿”）、原审第三人安望云确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2013）黔金民初字第1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人翟兴潘及其委托代理人张安贵、被上诉人金峰煤矿委托代理人杨德俊、周体恒、原审第三人安望云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告翟兴潘一审诉称：2011年11月，原告翟兴潘到被告金峰煤矿做地面工，2012年12月9日，原告在被告煤矿砌堡坎时，被同班工友所击飞石打伤右眼，被告安排第三人安望云将原告送到遵义市第一人民医院治疗。经诊断为：右眼角膜穿通伤并虹膜嵌钝；右眼外伤性白内障。原告住院8天后出院，但被告拒绝为原告申请工伤及给付工伤保险待遇。综上，原、被告虽未签订劳动合同，但原告的工作为被告单位的业务组成部分，其受被告单位的管理，由被告单位安排工作和发放报酬，其与被告之间形成事实劳动关系。请求判决：原、被告之间存在劳动关系。
原审经审理查明：第三人安望云承包了被告金峰煤矿的堡坎工程。安望云叫原告翟兴潘等人为其做工，翟兴潘做工由安望云安排，受安望云监管，工资也由安望云发放。翟兴潘做工期间，未与安望云或金峰煤矿签订劳动合同，也无安望云或金峰煤矿颁发的上岗证或工作证。2012年12月9日11时许，翟兴潘在做工过程中，被另一工友刘银富施工时击起的飞石打伤右眼，安望云将其送往遵义市第一人民医院治疗，安望云在被告煤矿借款8000元支付了住院治疗费用。
翟兴潘治疗出院后申请工伤认定，金峰煤矿不承认与其存在劳动关系。原、被告因确认劳动关系发生争议，翟兴潘于2013年8月23日向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。由于原告提交的证据不足以证明其与金峰煤矿存在劳动关系，仲裁委员会于同年10月8日以金劳人仲案字（2013）593号《仲裁裁决书》裁决驳回原告的仲裁申请请求。原告对仲裁不服，于同年11月19日向原审法院起诉。
原判认为：原告翟兴潘是第三人安望云招用为其做工的，其做工由安望云安排，受安望云管理和监督，其工资由安望云发放，原告受伤住院的治疗费也是安望云借款支付的。翟兴潘做工期间，其与安望云和被告金峰煤矿都没有签订劳动合同，也无金峰煤矿的《上岗证》、《工作证》或《服务证》。依照《劳动和社会保障部﹤关于确立劳动关系有关事项的通知﹥》（劳社部发（2005）12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……”的规定，不能认定原、被告双方存在劳动关系。
其次，原告提交的证据不足以证明其“原、被告存在事实劳动关系”的诉讼请求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对原告的诉讼请求不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《劳动和社会保障部﹤关于确立劳动关系有关事项的通知﹥》（劳社部发（2005）12号）第二条的规定，原审判决：驳回原告翟兴潘的诉讼请求。案件受理费人民币10元减半收取5元，由原告翟兴潘负担。
上诉人翟兴潘不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系或将本案发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由如下：原审认定事实清楚，但适用法律错误。原审查明被上诉人将堡坎工程发包给原审第三人安望云，上诉人在做工过程中受伤。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，安望云系自然人不具备用工主体资格，故应由被上诉人承担用工主体责任。
被上诉人金峰煤矿二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
二审中，上诉人翟兴潘提供了金峰煤矿现场照片六张，用以证明工程庞大，其并非临时做工。被上诉人金峰煤矿委托代理人质证认为，照片反映的是现在的状况，不能证明事发时做工地点的状况，不真实。原审第三人安望云质证认为，确实是这个工程，先砌堡坎，再砌围墙。
本院认为，该组照片可以看出金峰煤矿围墙的现状，符合证据三性，予以采纳，但不能证明上诉人与被上诉人之间的关系，不能达到其证明目的。
本院经审理查明：除被上诉人金峰煤矿修建围墙堡坎时，雇请原审第三人安望云做临时工，按45元／方的单价结算报酬。安望云找来翟兴潘等人共同做工，由安望云到金峰煤矿按方量结算报酬后大家平分外，其余事实与原审查明的事实一致。
本院认为：依据《中华人民共和国劳动法》及相关法律规定，劳动关系的成立，须一方为有用工主体资格的用人单位，另一方为自然人，且用人单位与自然人之间必须形成管理与被管理的隶属关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条系确认劳动关系的标准，劳动关系的成立应同时符合以下要素：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原审第三人安望云在被上诉人金峰煤矿做临时工，劳务报酬按方量计算。翟兴潘等人与安望云共同做工，报酬由安望云向金峰煤矿结算后大家平分。翟兴潘与金峰煤矿之间不存在管理与被管理的隶属关系，故不存在劳动关系。
对于上诉人翟兴潘称应适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定，确认上诉人与被上诉人之间成立劳动关系的上诉理由，本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定了建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，金峰煤矿并未将堡坎发包给原审第三人安望云，故不适用上述规定。上诉人翟兴潘的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定上诉人翟兴潘与被上诉人金峰煤矿之间不存在劳动关系，从而判决驳回上诉人翟兴潘的诉讼请求正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人翟兴潘负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒平
审 判 员 张琼
审 判 员 张伟
二〇一四年六月十二日
书记员代 珊