山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第50号
上诉人（原审原告、反诉被告）青岛海马克机械有限公司。
法定代表人张晓发，该公司董事长。
委托代理人李兆光，山东坤拓律师事务所律师。
委托代理人朱镇，山东坤拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）青岛海尔模具有限公司。
法定代表人曹春华，该公司董事长。
委托代理人解洋，山东亚和太律师事务所律师。
委托代理人徐磊，山东亚和太律师事务所律师。
上诉人青岛海马克机械有限公司（以下简称“海马克公司”）因与被上诉人青岛海尔模具有限公司（以下简称“海尔模具公司”）承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2012）城商初字第457号民事判决，于2013年11月8日向本院提起上诉，本院于2014年1月8日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长并主审，与代理审判员徐晓、徐慧共同组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人张晓发及其委托代理人李兆光、朱镇，被上诉人的委托代理人徐磊、解洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
海马克公司在一审中诉称，2010年6月18日，海马克公司、海尔模具公司签订《加工合同》，约定海尔模具公司为海马克公司定作一批模具，加工费总金额1000万元，交货期为2010年7月29日。2010年6月23日，海马克公司依约给付海尔模具公司预付款600万元整，但海尔模具公司在加工过程中擅自分包工作任务，迟延16天交付模具，且交付的模具不符合合同约定，产生违约金480万元。海马克公司现请求抵销尚欠海尔模具公司的加工费250万元后，判令海尔模具公司支付海马克公司违约金230万元（后降低为50万元）。
海尔模具公司在一审中答辩并反诉称，海尔模具公司不存在违约行为，请求驳回海马克公司诉请。海马克公司拖欠海尔模具公司加工费250万元两年多未付，请求判令其支付加工费并承担逾期付款违约金740万元，同时保留对其它逾期付款违约金追索的权利。
海马克公司对海尔模具公司的反诉辩称，海尔模具公司反诉无事实与法律依据，请求驳回海尔模具公司反诉请求。
原审查明，2010年6月18日，海马克公司、海尔模具公司签订《加工合同》一份，约定海尔模具公司为海马克公司加工火车头组件模具17套（编号6790-6806），交货期同年7月29日，总加工费1000万元，合同生效后7-10天内预付合同额的60%，模具终验收合格后10天内支付合同金额的30%（模具到达买受人厂区60天内进行终验收，到期未验收视为已验收合格），模具出厂满6个月内为质保期，质保期满后10天内付余款10%。违约条款约定：海尔模具公司逾期交付工作成果，每日按合同总金额的3%支付违约金；海马克公司逾期付款，海尔模具公司有权催告海马克公司及时付款，书面催告七日内仍不付款，海马克公司每日按合同总金额的3%支付违约金。同日，双方签订《制造协议》约定了技术方面的要求，包括：前、后模仁均“要进行调质处理”；以“气体顶出来脱模”；现有的工期要求是：先试模，打样件。
涉案17套模具的数据冻结时间分别为：6790-6792号7月3日（2010年，下同），6793、6798-6802、6804-6806号6月25日，6794、6795号7月2日，6796、6797、6803号6月28日。其中除6790、6792号两套模具外，其他模具均存在数据冻结后变更数据的情形。
涉案17套模具T1试模时间分别为：6790、6791号8月16日（2010年，下同），6792、6794、6795号8月14日，6793号8月1日，6796、6797号8月11日，6798、6802号8月2日，6799号7月29日，6800号7月30日，6801号8月3日，6803号8月8日，6804号7月24日，6805号7月25日，6806号最晚于8月12日。海马克公司认为其中6799、6804、6805号模具系正常交货；6790-6795号模具因产品数据变更不算延期；6796-6798、6800-6803、6806号共计八套模具迟延交货1天-16天不等（自2010年7月30日至2010年8月14日）。
海马克公司主张逾期交付的八套模具中：6796、6797号模具冻结数据后，分别于6月29日、7月7日、7月10日、7月16日四次变更数据；6798号模具冻结数据后，于7月10变更数据；6803号模具数据冻结后，于6月29日、7月10日两次变更数据；6806号模具数据冻结后，于7月7日变更数据；6800-6802号模具数据冻结后，均因增加改动推迟于6月26日传图。青岛模协为此出具证明，证明产品数据冻结后因海马克公司要求更改数据、变更模具结构造成工期增加，具体为：6796号工期增加14天、6797号增加14天、6803号增加11.5天、6806号增加10天。
2010年9月17日，海马克公司、海尔模具公司对涉案17套模具进行验收，海马克公司确认模具满足生产要求，可以验收。
另查明，海马克公司2010年6月29日付款600万元，2011年6月23日付款50万，同年8月5日付款50万。2011年8月24日，海尔模具公司以电子邮件形式向海马克公司催款后，海马克公司于同年9月5日付款50万元。
经原审法院释明，海马克公司、海尔模具公司均认为如己方构成违约，约定的违约金过分高于实际损失，请求法院予以降低。
原审认为，本案系承揽合同引起的纠纷。承揽人应当按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人应当按约定给付相应的报酬。综合本、反诉中双方的主张，本案争议焦点为：1、海尔模具公司是否构成逾期交货？海马克公司是否构成逾期付款？2、违约方应当承担何种违约责任？
首先应明确交货期的时间标准。双方签订的《制造协议》明确约定现有的工期要求是：先试模，打样件。结合海马克公司主张的八套模具延期交付天数的计算方式，可以认定双方实际均认可交货期以首次试模时间为准。
其次关于海尔模具公司是否私自分包。《中华人民共和国合同法》第二百五十四条规定：承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成，但应就第三人完成的工作成果向定作人负责。且从已查明的事实看，海马克公司在合同履行中已知晓海尔模具公司将部分工作分包给案外第三人，但并未对此提出反对意见，故不应视为违反合同约定。
关于交货是否逾期的问题。加工承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，承揽人（注：应为定作人）可以中途变更工作的要求，但相应的工期应当顺延。从《加工合同》及《制造协议》看，双方虽明确约定了交货期（2010年7月29日），但并未约定模具具体数据的最终冻结期限，而作为精密加工的模具，数据的最终冻结时间必然会影响整个合同的履行期，因此不考虑模具数据的最终冻结时间仅要求海尔模具公司按约定期限交货是不合常理的。经原审法院询问，海马克公司认可在合同签订一周前已经将基本数据交付海尔模具公司，故应当认为签订加工合同时约定的交付期限是以模具数据冻结为基础的。从双方的实际履行情况看，涉案17套模具数据冻结时间均不一致，海马克公司主张逾期的8套模具均存在冻结数据后再次甚至三次变更数据的情况，因此相应的交货期应当顺延。海马克公司认为数据冻结及变更时间均在模具精加工之前完成，不影响工期的主张缺乏证据支持，不予支持。关于工期顺延的具体天数，因双方在合同中并未约定，履行过程中亦未形成补充协议，因此应当按照行业交易习惯在合理范围内确定。青岛市模协对海马克公司主张逾期的6796号、6797号、6803号、6806号模具工期增加情况进行了说明，海马克公司虽不认可，但并未提交证据反驳，结合证明看海尔模具公司该四套模具的交付并未逾期，因此对海马克公司主张上述四套模具逾期交货不予支持。海马克公司主张逾期的其他四套模具亦存在冻结数据后再次变更数据的情况，从海马克公司主张的逾期天数和数据冻结逾期的天数看，未明显超出合理范围，且海马克公司未能举证证明变更数据后需顺延的工期，因此对海马克公司主张该四套模具逾期交付亦不予支持。综上，本诉中海马克公司主张海尔模具公司逾期交货证据不足，不予支持。
关于海尔模具公司反诉主张海马克公司逾期付款。《加工合同》第三条预定：签订合同后7-10天内预付合同额的60%，模具终验收合格后10天内支付合同金额的30%，质保期（模具出厂6个月内）满后10天内付款10%。双方实际模具终验收合格时间为2010年9月17日，即按约定海马克公司应于2010年9月27日前支付300万元，质保金100万元最晚应于2011年4月7日前支付。海马克公司实际付款的情况是：2010年6月29日付款600万元，2011年6月23日付款50万，8月5日付款50万，9月5日付款50万，尚欠250万元至今未付。因此海尔模具公司反诉主张海马克公司逾期付款成立，海马克公司应当支付海尔模具公司尚欠的货款250万元。
关于海马克公司逾期付款的违约责任，《加工合同》约定海马克公司应按合同约定及时付款，若海马克公司逾期不付款的，海尔模具公司有权催告海马克公司及时付款，在海尔模具公司书面催告后7日内海马克公司仍不付款的，每日按合同总金额的3%支付违约金。海马克公司认为海尔模具公司2011年8月24日以电子邮件形式向海马克公司催款不能视为正式书面催告，但根据双方履行合同中大量通过电子邮件往来的情况看，双方均认可电子邮件效力，该次催款应当视为正式的书面催告，海马克公司在接到该次催告后仅付款50万元，尚欠250万元，按合同约定已满足承担违约责任的条件，但按《加工合同》约定的标准计算违约金将高达数千万元，明显超出海马克公司在签订合同时可以预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失，海马克公司经释明亦主张降低，因此酌情予以降低，考虑到海马克公司逾期付款近三年的情况，参照中国人民银行同期同类贷款的四倍的标准，具体的金额酌定为150万元，对海尔模具公司主张的其他超出部分违约金不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回青岛海马克机械有限公司诉讼请求；二、青岛海马克机械有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛海尔模具有限公司加工费人民币250万元，违约金150万元，共计400万元。本诉案件受理费30800元，由海马克公司负担（海马克公司已预交）。反诉案件受理费40550，由海马克公司负担16384元，海尔模具公司负担24166元，反诉财产保全费5000元，由海马克公司负担。海马克公司在履行上述付款义务时将应负担的诉讼费用一并给付海尔模具公司。宣判后，海马克公司不服上诉至本院。
上诉人青岛海马克机械有限公司上诉称，一、原审判决认定事实错误。（一）对上诉人提供证据内容认定错误。原审判决认定上诉人提交的证据七计划清单表的真实性，但没有查清事实。该计划清单表证明模具加工工序是：订料-
开粗-数据冻结-开粗图下发-粗加工完成-调质-油路加工完成-精加工图到位-精加工完成-出货-火花加工-抛光-研配完成-
试模。《制造协议》第2.2及2.3条对模具加工的要求有具体约定，与上述工序吻合。上诉人在模具加工过程中提出数据变更符合法律规定，双方当事人也是可以预见的。上诉人提出数据变更时间点，对被上诉人履行合同并无实质影响。（二）被上诉人逾期交货是自身原因及前期分包所致。根据上诉人提交的计划清单表可知，被上诉人将合同中所载明的模具整体分包给多个外地企业，并由外地企业完成主要模具加工作业。根据《加工合同》第9.2条约定，上诉人进行分包构成实质性违约。一审法院以上诉人知晓并推定同意被上诉人的违约行为没有事实根据和法律依据。根据计划清单表可知，受分包的企业存在诸多违约事实：设备故障影响工期，受分包的企业完成一步工序后再发往另一外地企业，受分包的企业存在拖期。分包单位路途遥远、运输不便导致延期交货。被上诉人擅自分包并迟延交货明显违约，应承担违约责任。二、原审法院适用法律错误。（一）被上诉人分包是实质性违约，不是将辅助工作分包。（二）《加工合同》第10.2条约定上诉人有变更权；第9.1条约定被上诉人逾期交付工作成果应承担违约责任，违约金视为上诉人可向被上诉人主张的债权，上诉人可以与欠款抵销。（三）被上诉人的电子邮件不能视为催款。书面催款应以法人公函形式催告，催款内容不明确。（四）青岛模协的证明未经证人出庭接受质证，其证明的事实与法律相悖。上诉人不认可青岛模协的证明，被上诉人的法定代表人是中国模协会长，其证据不具有法律效力。根据《加工合同》第10.2条约定，变更内容无任何费用增加，在逾期交付产生违约金的情况下，不存在工期延长的事实。综上，被上诉人逾期交付事实成立，且其逾期交货系其分包、疏于履行合同义务所致，被上诉人应向上诉人承担违约责任。请求二审法院依法改判。
被上诉人青岛海尔模具有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
经审理查明，2010年7月14日，上诉人发送给被上诉人电子邮件：“我司于7月12号去访了重村模架厂、袷丰模架厂；7月13号去访了海马锻造、科佳模架。就目前各厂家进度来看，只有重村模架厂能按贵公司提供的《玻璃钢项目计划清单》时间完成。其它三个厂家会延期。望贵公司对会延期的三个厂家进度予以跟进，确保工期并及时反馈给我司。”2010年8月4日被上诉人给上诉人发送模具加工计划安排的电子邮件。其中包括将部分加工任务转包给“重村”、“裕丰”、“迅恒”、“科佳模架”、“华东”等企业。
2011年8月24日被上诉人向上诉人法定代表人发送电子邮件：“电话沟通感觉张不开口，能否把后期300万玻璃钢模具回款做个预算，书面回复一下，准备每月付多少？什么事后（时候）付清…。”
另查明，上诉人主张：6796、6797、6798、6800、6801、6802、6803、6806号模具被上诉人迟延交货，其余9套模具正常交付。被上诉人对上诉人主张8套迟延交付模具以时间表格形式出具书面说明：8套模具应于2010年6月18日冻结数据，于7月29日交付，但因6796、6797、6803号模具直到6月28日才完成数据冻结，其余5套模具6月25日数据冻结，交货日期分别顺延10天、7天；另外，6796、6797、6803、6806号模具因数据冻结后，上诉人再次数据变更及结构调整，导致工期分别延长14天、14天、11.5天、10天，青岛市模具协会为此出具证明。因此，被上诉人认为，该4套模具合理的交货时间应分别为：8月22日、8月22日、8月20日、8月15日。
再查明，上诉人对一审法院查明的17套模具数据冻结时间及T1试模时间即为交货时间没有异议。
又查明，被上诉人对青岛市模具协会的证明不能提供该协会的专家辅助人到庭接受当事人的质询。
二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，双方当事人对上诉人欠被上诉人250万元加工费无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：一、上诉人应否向被上诉人承担违约责任；二、被上诉人应否向上诉人承担违约责任，违约金应如何确定。
关于第一个问题。本院认为，2011年8月24日，被上诉人给上诉人的电子邮件内容语气较谦虚，但要求上诉人支付所欠300万元模具款的意思表示明确，上诉人收到该邮件后，亦支付给被上诉人50万元。因此，该电子邮件具有催款函的法律效力，是被上诉人向上诉人索要欠款意思表示。根据合同第九条约定，上诉人应于催款后7日内付清全部模具款。即至2011年9月1日前付清全部欠款。按加工合同第九（6）条约定，逾期付款，上诉人应承担每日合同总金额的3%违约责任，即每天30万元的违约金，该违约金的约定明显过高，根据上诉人的请求，原审法院酌定调减判决上诉人承担150万元的违约金。自2011年9月1日至上诉人起诉之日2012年3月28日止，按合同总金额1000万元的基数计算，该违约金约相当于中国人民银行确定的4倍基准贷款利率，原审法院对违约金的调整并无不当，本院予以维持。
关于第二个问题。本院认为，上诉人主张被上诉人存在两种违约行为，其主张能否成立，本院分别作如下分析认定：
一是被上诉人擅自转包，导致合同目的不能实现的，构成实质性违约，根据加工合同第九（2）条约定，被上诉人应承担100%合同总额的违约责任。本院认为，上诉人提交的2010年8月4日的电子邮件虽证明，被上诉人将承揽工作转包给“重村”、“裕丰”、“科佳”、“华东”等企业，被上诉人对此亦予认可，但其提交的2010年7月14日的电子邮件证明，上诉人于7月12日、13日分别到上述企业进行了考察检查，上诉人除了担心不能按期完成工作成果外，并未对被上诉人转包的事实提出任何异议，应推定上诉人同意被上诉人的转包行为。且被上诉人完成了工作成果的交付，不存在合同目的不能实现的问题。因此，被上诉人的转包行为不构成合同约定的实质性违约，被上诉人不应为此承担违约责任。另外，上诉人的诉讼请求中并不包含该违约金，故上诉人二审要求被上诉人承担擅自转包的违约责任本院不予支持。
二是被上诉人迟延交付工作成果，应按加工合同第九（3）条约定，按合同总额承担每日3%的违约责任。对于上诉人主张的6796、6797、6798、6800、6801、6802、6803、6806号模具迟延交货问题，其中6798、6800、6801、6802号模具，因上诉人于2010年6月25日才冻结数据，相比签订合同时的6月18日推迟了7天，被上诉人没有得到确定的模具数据无从设计、生产，因此，加工工期相应顺延7天，即被上诉人于2010年8月5日（加工合同约定7月29日交货）前交货，属于合理的交付时间。被上诉人分别于2010年8月2日、7月30日、8月3日、8月2日交货，故该4套模具没有因被上诉人的原因导致迟延交货。
关于6796、6797、6803、6806号模具是否迟延交货问题。被上诉人为此提交了青岛市模具协会的证明，因上诉人数据变更及结构调整相应增加工期10至14天。本院认为，青岛市模具协会工作人员并未亲历或耳闻双方当事人设计、加工模具的过程，该协会亦没有相关司法鉴定资质，该协会的证明既非证人证言、亦非鉴定意见，而属于行业专家作出的专家意见。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。经本院要求，被上诉人不能提供出具该证明的专家辅助人到庭接受当事人的质询。故本院对被上诉人提交青岛市模具协会的证明不予采信。即被上诉人不能证明上述模具因数据变更需要增加工期10至14天。对上述4套模具，在数据冻结后，被上诉人应分别于2010年8月8日、8月8日、8月8日、8月5日前交付。被上诉人实际交付时间分别为：8月11日、8月11日、8月8日、8月12日，即被上诉人最长迟延交付7天。根据加工合同迟延交货，被上诉人承担按合同总额每日3%违约金的约定，与上诉人迟延付款违约金相对等，本院亦参照一审法院作出的相应调减（被上诉人在一审审理期间，要求作出相应调减）的原则，被上诉人支付上诉人6万元违约金。
综上，原审判决认定上诉人违约并向被上诉人承担相应违约责任正确，本院予以维持，但在上诉人不认可及青岛市模具协会相关工作人员没有到庭接受质询的情况下采信模具协会证明，没有法律依据，在扣除因上诉人数据冻结迟延顺延时间后被上诉人仍存在3套模具迟延交货的违约事实，被上诉人亦应向上诉人承担违约责任，本院予以部分改判。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市城阳区人民法院（2012）城商初字第457号民事判决第二项。
二、撤销青岛市城阳区人民法院（2012）城商初字第457号民事判决第一项。
三、被上诉人青岛海尔模具有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人青岛海马克机械有限公司违约金6万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审本诉案件受理费共计61600元，上诉人负担60573元，被上诉人负担1027元；一审反诉案件受理费及保全费5000元，按一审判决执行，二审反诉案件受理费19400元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 彭晓凤