广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1791号
上诉人（原审被告）：四会市百森食品饮料有限公司，住所地：四会市。
法定代表人：关顺开，董事长。
委托诉讼代理人：谢庭春，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：马晓阳，广东志江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜上飞，男，1978年3月1日出生，汉族，住贵州省沿河土家族自治县。
委托诉讼代理人：史淑艳，广东聚理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张东荣，广东聚理律师事务所律师。
原审被告：杜国，男，1972年12月24日出生，汉族，住贵州省沿河土家族自治县。
上诉人四会市百森食品饮料有限公司（以下简称百森公司）因与被上诉人杜上飞、原审被告杜国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四会市人民法院（2017）粤12民终833号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
百森公司上诉请求：1、撤销一审判决中的第二项，改判百森公司无需承担本案的赔偿责任；2、由杜上飞承担本案二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，杜上飞的相应赔偿标准应按农村居民标准计算。杜上飞提供的证据不足以证实其赔偿标准应按城镇居民标准计算。根据司法解释规定，公民离开住所地连续居住一年以上的地方，为经常居住地。杜上飞的户籍登记住所地为贵州省××地区沿河××自治县石镇××组，为农村户口。杜上飞在2016年12月2日发生本案事故，杜上飞应提供此日之前连续一年即2015年12月1日至2016年12月2日这一期间连续在城镇居住的相关证据，但杜上飞在一审期间提供的证据不足以证实上述事实。一审判决认定《一本通/绿卡通交易明细》显示杜上飞自2014年1月至2017年5月期间持续在佛山市、四会市等地区的交易记录，因百森公司未收到该份证据，也未对该份证据进行质证，不应作为本案的定案依据。二、一审判决认定百森公司将卷闸门的拆除发包给没有拆除专业资质和技能的杜国承揽存在有过失，依法应对杜上飞的损害承担相应的赔偿责任。但未提供明确的法律依据系适用法律错误，百森公司无需对杜上飞承担赔偿责任。依《特种设备安全监察条例》第十四条规定，锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施及其安全附件，安全保护装置的制造、安装、改造单位，以及压力管道用管子、管件、阀门、法兰、补偿器、安全保护装置等的制造单位、改造单位，应当经政府安管部门许可，方可从事相应活动。卷闸门的拆除工作并不属于《特种设备安全监察条例》规定经许可方可从事相应活动的行业。一审判决也未明确承揽卷闸门拆除业务需要专业的资质和技能的明确法律规定。根据法无明文禁止即许可的基本原则，百森公司将卷闸门拆除发包给杜国承揽不存在任何过错，无需对杜上飞的损害结果承担相应的赔偿责任。三、杜上飞的全部损失应由杜国全部承担。一审判决认为，杜上飞受雇杜国，按杜国指示进行拆除百森公司铁门的工作，杜上飞与杜国之间构成个人劳务关系。百森公司与杜国约定，由杜国利用自己的技术、设备和劳力完成拆除铁门的工作，百森公司支付相应的价款，百森公司与杜国构成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承揽赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。百森公司在二审期间还补充如下：案涉业务不是建筑工程，仅仅是拆除卷闸门；一审判决计算伤残系25%，应为23%；一审判决按建筑行业认定杜上飞月工资标准为5000元，没有依据，应按杜上飞的实际收入即按农业农民在岗工资28812元/年计算；一审判决认定精神损害抚慰金20000元过高，应为11500元；一审判决划分责任错误，认定百森公司承担30%过高，杜上飞作为成年人，应承担主要责任。
杜上飞辩称，杜国与百森公司签订的协议为建设工程，杜国不仅承担了铁门的安装、拆除，还承担管道安装、房屋维修。杜国应承担赔偿杜上飞损失，百森公司应负连带责任。
杜国陈述称，杜国是中间介绍人，责任有一点但不是很大。杜国介绍杜上飞工作，并没有赚到钱。
杜上飞向一审法院起诉请求：1、判令杜国支付杜上飞医药费30000元；2、判令杜国赔偿杜上飞302408.7元；[后杜上飞在庭审过程中撤销第一项诉讼请求]；3、判令百森公司对杜国的上述费用承担连带清偿责任；4、判令本案诉讼费由杜国和百森公司承担。
一审法院认定事实：百森公司于2016年6月17日与杜国签订《施工工程协议书》，约定百森公司将其公司的一项拆门、维修工作交杜国完成，百森公司称约定的工程价款为800元。杜国签订协议后，雇用杜上飞进行拆除百森公司铁门的施工。2016年12月2日下午14时许，杜上飞爬上要拆除的卷闸铁门顶部进行拆除工作，在工作过程中，不慎从高处跌落受伤。杜上飞受伤后，被送佛山市中医院三水医院住院治疗。经诊断，杜上飞伤情为：1、左胫骨远端骨折；2、左腓骨远端骨折；3、左第5跖骨基底骨折；4、左跟骨粉碎性骨折；5、右胫骨远端骨折；6、右腓骨远端骨折；7、腰部挫伤。住院治疗期间施行内固定手术，于2016年12月26日出院。杜上飞住院期间由杜国请人护理杜上飞，费用由杜国支付，并支付了杜上飞住院期间的伙食费200元。出院时医院出具的《出院记录》除载明杜上飞的上述伤情外，还载明杜上飞有双肺继发性××。杜国垫付了杜上飞住院的部分医疗费用53000元。2017年3月10日，杜上飞自行委托广东恒泰司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费进行评定。同年3月23日，广东恒泰司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认为1、杜上飞右胫骨远端骨折，右腓骨远端骨折，遗留右踝关节活动受限，右踝关节功能丧失75%以上，评定为九级伤残；左胫骨远端骨折，左腓骨远端骨折，遗留左踝关节受限，左踝关节功能丧失75%以上，评定为九级伤残；左跟骨粉碎性骨折，遗留左跟骨粉碎性骨折畸形愈合，评定为十级伤残。2、建议杜上飞右胫腓骨骨折内固定物拆除术的后续医疗费不低于16000元人民币。杜上飞支付了鉴定费2500元。
另查明，杜上飞的户籍登记住所为贵州省××地区沿河××自治县夹石镇××组。杜上飞提供两张《广东省居住证》，其中一张载明其暂住地址为四会市龙甫镇亚洲金属有限公司宿舍，有效期限自2013年10月29日至2014年4月29日，另一张载明的现居住地址为佛山市三水区云东海街道横涌村委上横涌南一巷13号，有限期限自2016年3月25日至2017年3月25日，其另提供的佛山市三水区云东海街道流动人员和出租屋管理服务站出具的《佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录》，记载杜上飞曾在2002年2月24日办理了暂住证，暂住地址为桥头村一巷12号，暂住证截止日期至2002年5月24日。杜上飞平时多做临时性的工作，没有固定收入。杜上飞提供的打印日期为2017年5月26日的《佛山市中医院三水医院住院费用通知单》记载杜上飞未清金额80809.91元，预交款53000元，欠费金额27809.91元。杜上飞提供的《一本通/绿卡通交易明细》显示杜上飞自2014年1月至2017年5月期间有持续在佛山市、四会市等地区的交易记录。
一审法院认为，杜上飞受杜国雇用，按杜国指示进行拆除百森公司铁门的工作，杜上飞与杜国之间构成个人劳务关系。百森公司与杜国约定，由杜国利用自己的技术、设备和劳力完成拆除铁门的工作，百森公司支付相应的价款，百森公司与杜国构成承揽合同关系。杜上飞在工作过程中从高处跌下受伤，并造成伤残，其原因之一是杜国明知杜上飞需进行高处作业，但未为杜上飞提供相应的防护设备和其他安全生产条件，也没有在现场指导杜上飞工作，杜上飞因未注意安全，没有相应的安全防护措施，杜国也不在现场进行具体的指导。杜国作为杜上飞雇主，未为其工人提供安全的劳动条件，其对杜上飞的受伤负有主要过错，应对杜上飞的受损害承担主要的赔偿责任。而杜上飞作为成年人，应具有一定的安全生产知识，其在高处工作，应知道没有安全防护措辞可能会造成严重后果，但其忽视安全意识，在没有任何保护措施及没有其他人提供安全维护的情况下，仍进行工作，其对受损害有一定过错，应自行承担次要责任。杜国没有拆除专业方面的资质和技能，也没有相应的安全生产设备，百森公司应当知道该情况，但仍将拆除铁门的工作交给杜国承揽完成，致发生杜上飞受损害的后果，百森公司在选任方面有过失，其依法应对杜上飞的受损害承担相应的赔偿责任。
对杜上飞的损失，应根据其受到的直接损害，结合诊断证明、病历、司法鉴定报告等进行核定。杜上飞提供的广东恒泰司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，相关鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资格，《司法鉴定意见书》内容符合法定要求，百森公司对该鉴定书没有提供足以反驳的证据，一审法院对该鉴定书内容予以采信，依据鉴定意见确定杜上飞的损失。杜上飞的损失包括医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食费等。依照有关人身损害赔偿计算依据和《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，杜上飞户籍虽是农村居民，但其长期在城镇务工，其务工收入为其主要生活来源，杜上飞的残疾赔偿金应参照城镇居民标准计算，为34757.2元/年×20年×25%（20%+3%+2%）=173786元；医疗费为80809.91元，杜国已支付53000元，欠费金额为27809.91元。百森公司辩称杜上飞患有双肺继发性××，其医疗费中包括有治疗该疾病的费用，该疾病与其人身损害没有关系，应扣除相应的医疗费，但经审查医疗机构出具的杜上飞的出院记录、手术记录等资料，没有发现治疗杜上飞双肺继发性××病的记载，据此，百森公司所称杜上飞主张的医疗费中包含有治疗双肺继发性××病的费用证据不足，其认为应扣除相关医疗费用的意见一审法院不予采纳；杜上飞营养费根据其伤情及恢复情况酌情计算500元；住院伙食补助费为100元/天×24天=2400元，杜国已支付200元；对护理费杜上飞在一审庭审中确认已由杜国支付，杜上飞主张赔偿护理费的依据不足，一审法院不予支持；交通费杜上飞未提供相关支出票据，该主张理据不足，不予支持；误工费，杜上飞没有固定工作和收入，其主张按每月工资5000元计算，该工资额低于国有单位在岗职工年均工资和国有建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资标准，予以采纳，其误工费按误工时间计算为5000元/月÷30天×111天（从2016年12月2日计至2017年3月22日即定残前一日）=18499.99元；鉴定费2500元，有鉴定事实以及收据发票，且鉴定费属于杜上飞因确定事故损失而支出的合理费用，应计入其事故损失中，该请求一审法院予以支持；后续治疗费，根据司法鉴定意见，杜上飞日后确需作内固定物拆除术，费用根据司法鉴定意见不低于16000元，该请求一审法院予以支持。杜上飞受伤构成三个伤残等级，对其身心有较大伤害，过错方应适当赔偿杜上飞精神损害抚慰金，该精神损害抚慰金按杜国和百森公司的过错程度酌情计算；上述残疾赔偿金等损失共计294495.9元。对该损失，由杜上飞自行承担20%，即58899.18元；杜国承担50%，即147247.95元，另赔偿杜上飞精神损害抚慰金15000元，合共162247.95元，减去杜国已支付的53200元，应再赔偿杜上飞109047.95元；百森公司承担杜上飞上述损失的30%，即88348.77元，另赔偿杜上飞精神损害抚慰金5000元，合共93348.77元。
综上，杜上飞主张由杜国和百森公司赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持，但数额应依法确定。百森公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。杜国无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃诉讼权利，依法作缺席判决。一审法院判决如下：一、杜国应在该判决生效之日起十日内，赔偿杜上飞残疾赔偿金等各项损失合共109047.95元；二、百森公司应在该判决生效之日起十日内，赔偿杜上飞损失93348.77元；三、驳回杜上飞的其他诉讼请求。本案一审受理费2918元（已减半收取），由杜上飞负担992元，杜国负担1155元，百森公司共同负担771元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院查明，一审法院查明事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，由于杜上飞在一审起诉时是将杜国列为本案第一被告，故本案将杜上飞与杜国的法律关系作为主要法律关系列为本案案由。因此，一审法院据此定性为提供劳务者受害责任纠纷正确，可予以维持。根据当事人的上诉和答辩，本案争议的焦点是：百森公司应否承担责任及如何承担责任。
关于百森公司应否承担责任的问题。在本案中，首先，百森公司只是与杜国发生承揽合同关系，并没有与杜上飞发生任何实体的法律关系。与杜上飞发生雇佣关系的则是杜国，杜国与杜上飞构成雇佣关系。其次，参考劳动和社会保障部于2000年3月16日发布的《招用技术工种从业人员规定》的规定，从事相关建造行业的工人，应具备相应的生产操作资质。在本案中，没有任何证据证实杜国具有相应拆除卷闸门的相应资质，百森公司知道或者应当知道将拆除卷闸门工作交给不具有安全生产操作资质的人员杜国承揽施工，有可能增加发生意外的风险，百森公司却仍选任杜国承揽施工，百森公司在选任杜国作为施工人存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，百森公司对选任承揽人员有过错，是造成事故发生的原因之一，故应承担相应的赔偿责任。一审法院对此认定正确，予以维持。
关于百森公司如何承担责任的问题。如上所述，由于百森公司只是对选任杜国为承揽人存在过错，故百森公司只应承担相应的赔偿责任。同时，由于杜国和杜上飞均没有上诉，应视服从和认可一审判决有关赔偿责任的分担，即杜国承担主要责任，杜上飞承担次要责任。由于调整百森公司承担赔偿责任的比例，必然会影响到杜国和杜上飞各自承担责任比例。本院根据本案实际情况，酌定百森公司对杜上飞承担赔偿损失部分承担10%的赔偿责任，杜国承担的赔偿责任调整为60%，杜上飞自行承担30%损失。虽然百森公司上诉主张对杜上飞的相应赔偿标准按农村居民标准计算，但杜上飞提供的《一本通/绿卡通交易明细》等证据足以证实杜上飞的相关赔偿标准应按城镇居民标准计算，故对百森公司上诉主张杜上飞的相关赔偿标准按农村居民标准计算，不予支持。另，一审判决查明杜上飞经评定为两个九级和一个十级的伤残程度，应确定伤残系数为23%（20%+2%+1%）。一审判决认定伤残系数为25%有误，予以纠正。经核计，杜上飞的残疾赔偿金为159883.12元（34757.2元/年×20年×23%），医疗费80809.91元，营养费500元，住院伙食补助费2400元（100元/天×24天），误工费18499.99元（5000元/月÷30天×111天），鉴定费2500元，后续治疗费16000元，精神损害抚慰金20000元，合计300593.02元。按上述赔偿责任划分，杜国应赔偿180355.81元（300593.02元×60%），扣减杜国已支付53200元，还应赔偿127155.81元（180355.81元-53200元）给杜上飞；百森公司应赔偿30059.30元（300593.02元×10%）给杜上飞。
综上所述，百森公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四会市人民法院（2017）粤1284民初833号民事判决第三项；
二、变更四会市人民法院（2017）粤1284民初833号民事判决第一为：杜国应在本判决生效之日起十日内赔偿杜上飞127155.81元；
三、变更四会市人民法院（2017）粤1284民初833号民事判决第二项为：四会市百森食品饮料有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿杜上飞30059.30元；
四、驳回杜上飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2918元（已减半收取），由杜上飞负担1128元，杜国负担1500元，四会市百森食品饮料有限公司负担290元。二审案件受理费2314元，由四会市百森食品饮料有限公司负担230元，由杜上飞负担2084元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁新敏
审 判 员 李升文
代理审判员 黄春歌
二〇一七年十一月××日
法官 助理 邝伟婷
书 记 员 梁 燕