山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋民终68号上诉人（原审被告）：山西金州煤焦有限责任公司，住所地：山西省吕梁孝义市振兴街办大虢城村。法定代表人：李元，该公司董事长。委托代理人：张瑞，北京大成（太原）律师事务所律师。委托代理人：任婷婷，北京大成（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西省投资集团国有资产经营有限公司，住所地：山西省太原市平阳路98-1号（一品嘉园）3层。法定代表人：卢向伟，该公司董事长。委托代理人：安海霞，山西恒一律师事务所律师。原审被告：孝义市华信煤焦有限公司，住所地：山西省吕梁孝义市中辛安村。法定代表人：张国华，该公司董事长。原审被告：邵达峰，男，汉族，住太原市。第三人：山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司，住所地：山西省吕梁孝义市下栅村。法定代表人：王付存，该公司总经理。上诉人山西金州煤焦有限责任公司（以下简称金州公司）因与被上诉人山西省投资集团国有资产经营有限公司（以下简称省投公司）、原审被告孝义市华信煤焦有限公司（以下简称华信公司）、邵达峰以及第三人山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司（以下简称新禹公司）买卖合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院作出（2015）并民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金州公司委托代理人张瑞、任婷婷，被上诉人省投公司委托代理人安海霞，到庭参加了诉讼。原审被告华信公司、邵达峰、第三人新禹公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2014年5月15日，原告与被告华信公司签订《购买原材料框架协议》，协议约定，原告向被告华信公司指定的供货方采购原煤、精煤等原材料，供应给被告；原告应与被告华信公司指定的供货方签订《购货合同》；合同履行期限为12个月（2014年5月20日至2015年5月20日）；合同双方根据当时的实际情况，就价款、规格、运输等事宜另行签订具体《购销合同》；协议还对担保等其他事项作了约定。2014年5月16日，原告与被告邵达峰签订《抵押合同》，合同约定，被告邵达峰同意将其所有的位于海口市××区号房屋及占用土地，为原告在《购买原材料框架协议》项下各项债权的实现提供抵押担保；抵押期间从2014年5月20日至2015年5月20日。2014年5月20日，原告与被告金州公司签订《保证合同》，合同约定，被告金州公司同意为原告主合同项下的债权提供保证；保证方式为连带责任保证；保证期间为主债权的清偿期届满之日起2年；主债务在本合同之外同时还存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利的行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人；合同还对其他事项作了约定。2014年5月21日，原告与第三人新禹煤焦公司签订《购销合同》（以下称为《购销合同二》），合同约定，原告向第三人新禹公司采购23809.52吨原煤，单价为420元，总价为1000万元；付款方式为合同签订后5个工作日内支付90％的货款计900万元，待第三人新禹公司向原告交付全额增值税发票后支付剩余货款；交货地点为华信公司，运输方式为华信公司自行运输；合同还对其他事项作了较为详尽的约定。2014年5月22日，原告依约向第三人新禹公司支付了货款900万元，第三人新禹公司出具了收款收据。同日，原告与被告华信公司签订《购销合同》，合同约定，原告将23809.52吨原煤卖给被告华信公司，单价为436元/吨，总价10380950.72；货款的结算：乙方（华信公司）参照甲方（原告）与供货商签订的原煤购销合同中规定的货款支付方式，按照甲方支付供货商款项次数及时间延期3个月支付；乙方逾期付款的，应按货物总价款的20％/月向甲方偿付逾期违约金并同意将所签订《抵押合同》的抵押物及自己公司所属财产、库存材料、产品等由甲方变卖来偿还甲方货款及违约金。《购销合同二》签订后，第三人新禹公司按照合同约定直接向被告华信公司履行了交货义务。被告华信公司未依约向原告支付货款。2014年9月10日，原告向被告华信公司出具催款通知书，要求被告华信公司支付货款及违约金共计1058.86万元。2014年9月11日，被告华信公司向原告出具回执，同意于2014年9月25日前支付应付货款。被告华信公司至今未付货款及相应违约金。原审法院认为，原告省投公司与被告华信公司签订的《购买原材料框架协议》、《购销合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。原告省投公司与第三人新禹煤焦公司签订的《购销合同二》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。原告省投公司与被告邵达峰签订的《抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。《购买原材料框架协议》签订后，原告省投公司与第三人新禹煤焦公司签订了《购销合同二》，第三人新禹煤焦公司依约向被告华信公司履行了交货义务，原告省投公司亦依约向第三人新禹煤焦公司支付了货款。原告省投公司履行了《购买原材料框架协议》约定的义务，被告华信公司亦应履行相应的义务。2014年9月11日，原告省投公司向被告华信公司发生催款通知书，向其催要货款934.29万元及违约金124.57万元，被告华信公司出具回执，同意支付应付款项，故原告省投公司要求被告华信公司偿还货款934.29万元的请求依法成立，本院予以支持。关于违约金的问题，针对2014年9月11日前的违约金，因被告华信公司同意支付124.57万元，故被告华信公司应支付原告2014年9月11日前违约金为124.57万元；关于剩余违约金的问题，按照《购销合同》的约定，逾期付款的违约金为20％/月，因双方约定的违约金过高，应适当调整，以欠付货款为基数，酌情按每日万分之五计算违约金。关于原告与被告金州公司保证合同的问题，被告认为保证合同系原告伪造，不应承担担保责任。经鉴定，《保证合同》上的签章与《股东会决议》上的签章系同一枚印章，虽被告金州公司认为《股东会决议》的股东签字存在伪造，但其并未对签章提出异议，应视为对该签章认可。故被告金州公司不承担保证担保责任的抗辩依法不能成立。关于被告邵达峰是否承担抵押责任的问题，本案抵押物虽未办理抵押登记，但是在《抵押合同》签订后，被告邵达峰及时将抵押财产的权属证书交给原告，在办理登记的过程中，相关部门告知本案的抵押物不属于登记的范围。根据相关法律规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权，但不得对抗第三人。截止目前为止，该抵押物上并无其他任何他项权登记，故被告邵达峰依法应承担相应的抵押担保责任。被告华信公司、邵达峰、第三人新禹公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第三十三条、第五十三条，第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告孝义市华信煤焦有限公司于本判决生效之日起10日内偿付原告山西省投资集团国有资产经营有限公司货款934.29万元、违约金124.57万元（暂算至2014年9月11日）以及从2014年9月2日起至本判决确定给付之日止的违约金（按每日万分之五计算）；二、被告孝义市华信煤焦有限公司未能偿付上述第一项债务时，原告山西省投资集团国有资产经营有限公司有权与被告邵达峰就海口市新埠岛西湾花园别墅（证书号为海口市房权证海房字第XX**号）及其相应分摊国有土地使用权（证号为海口市国用[2008]第005800号）协议折价或拍卖、变卖，所得价款原告山西省投资集团国有资产经营有限公司享有优先受偿权；三、被告山西金州煤焦有限责任公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；四、被告山西金州煤焦有限责任公司、被告邵达峰承担担保责任后，有权向被告孝义市华信煤焦有限公司追偿；五，驳回原告山西省投资集团国有资产经营有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113194元，由被告孝义市华信煤焦有限公司、山西金州煤焦有限责任公司、邵达峰负担。金州公司不服太原市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉。金州公司上诉请求：l、一审判决部分事实认定错误，请求贵院依法改判，撤销一审判决第三项内容”上诉人对判决第一项债务承担连带清偿责任”；2、一、二审诉讼费用由被上诉人或其他诉讼当事人承担。理由：一、本案所涉买卖合同法律关系未真实发生，实质为借款合同法律关系，上诉人不承担保证责任。被上诉人与一审被告华信公司签订《购买原材料框架协议》和《购销合同》与一审第三人签订《购销协议》后，三方当事人间出现资金流动，但未发生真实的贸易事实，本案审理的法律关系实质应为借款合同关系，上诉人对未发生的贸易往来及变通的借款合同关系不承担保证责任。二、本案对人的担保和物的担保实现顺序约定不明确，应依法改判为优先实现物的担保。《保证合同》第4条3款约定”主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序”，该条款作为对人的担保和物的担保实现顺序的约定，并没有明确约定发生债务人不履行债务时，到底是优先实现人的担保还是物的担保，此种情形应属约定不明确。依照《物权法》第176条”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，应依法改判为优先实现物的担保。三、被上诉人提供的《保证合同》未加盖上诉人相关印章，不产生保证法律效力。首先，被上诉人向一审法院提供了所谓上诉人签署的《保证合同》及上诉人股东签署的《股东会决议》，而该《保证合同》在被上诉人立案时未加盖上诉人印章，但庭审时所出示的原件却加盖了上诉人的公章，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第65条及第69条规定应予以排除，且《保证合同》第15条约定本合同自签字并盖章生效，故该《保证合同》不产生法律效力。其次，鉴于上诉人股东从未签署过本案中的《保证合同》及《股东会决议》，上诉人在一审程序中向一审法院申请要求对《保证合同》签名”李元”与《股东会决议》签名”李元”、”赵艳萍”及《保证合同》上诉人印章的真伪性进行鉴定，但一审法院仅对《保证合同》上诉人印章进行了鉴定，未进行笔迹鉴定，也未针对未进行笔迹鉴定在合理期限内下发书面裁定书或调查笔录，应属程序错误。再者，一审程序中，上诉人按照一审法院的要求提供四份加盖上诉人公章的《借款合同》作为送检的样本材料，而鉴定结果与上诉人所陈述的《保证合同》加盖的上诉人公章为后补且虚假的观点一致。而一审法院以《保证合同》上诉人印章与《股东会决议》印章系同一枚印章而上诉人未对该印章提出异议为由，判定上诉人对该印章认可，从而判决上诉人为本案的”买卖合同法律关系”承担保证责任。上诉人认为，《股东会决议》为法人内部表决文件，对外不发生法人对外担保的意思表达法律效力，其应为法人股东签署即可无须加盖法人印章，且上诉人在一审庭审中对该决议的签字和印章均提出了异议，而一审法院依据在决议中不应出现且真实性存疑的印章作出的判决，认定事实错误，依法应予以改判。综上，一审判决认定事实错误，请求贵院依法查明事实，纠正一审错误的判决内容，维护上诉人的合法权益。被上诉人省投公司答辩称，《保证合同》真实有效，上诉人作为保证人应对一审被告华信公司的债务承担连带还款责任，一审判决第三项认定事实清楚且程序正确，应予维持。l、上诉人认为答辩人在立案时提供的证据复印件上未显示有上诉人的印章，而庭审时出示的原件却加盖了印章，是由于复印效果的问题，才造成了原件与复印件不符，并不存在补盖的问题，鉴定中未鉴定出为后补的结论。2、由于上诉人的前述推断故在庭审过程中向人民法院提出对《保证合同》中上诉人公章真实性鉴定申请，在鉴定中上诉人提供了四份上诉人与其他金融机构签订的合同作为样材。这四份样材既非由具有公信力的公安部门或工商部门提供，也非由法院向相关样材上的合同相对方调取，这四份样材的的真实性和客观性答辩人是不予认可的，且本案在鉴定过程中，鉴定机构曾提出要求增加样材的情形也说明了这一问题，因此，即便鉴定结果为检材与上诉人提供的样材不符也不能代表《保证合同》上的公章是虚假的。其次，本案的《保证合同》和股东会决议均由上诉人向答辩人方提供，上诉人仅对保证合同上的公章的真实性有异议而提出申请，没有对股东会决议上的股东签名和公章提出鉴定，说明上诉人认可股东会决议上的公章是真实的，对股东会决议上的公章的真实性是无异议的，依照法律规定，股权会决议为全体股东对决议事项的真实意思表示且加盖有保证人的单位公章，在此情形下，可以推定此保证合同和股东会决议的意思表示一致，且鉴定结论也应征了股东会决议的印章与《保证合同》的印章是相符的，也即代表《保证合同》为真实有效的，保证人应向答辩人承担连带保证责任。再次，保证合同上和股东会决议上均有法定代表人”李元”本人的签名，上诉人并没有对”李元”本人的签字的真实性提出异议，法定代表人作为公司的法定代表，他的签名本身即代表公司，也即是说，即便保证合同上没有公司公章、仅有法定代表人签字，保证合同也是合法有效的，保证人也应承担连带保证责任。既然上诉人对股东会决议没有异议，那么不论是鉴定结论，还是法定代表人的签字，均足以证明《保证合同》上的公章是真实的，因此，《保证合同》是真实有效，上诉人应对上述债务承担连带还款责任。综上，一审判决第三项即对保证人承担保证责任的事实认定正确，应予以维持。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，被上诉人省投公司与原审被告华信公司签订的《购买原材料框架协议》、《购销合同》以及被上诉人省投公司与第三人新禹煤焦公司签订的《购销合同二》系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，本院予以确认。被上诉人省投公司与原审被告邵达峰签订的《抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。《购买原材料框架协议》签订后，被上诉人省投公司与第三人新禹煤焦公司签订了《购销合同二》，第三人新禹煤焦公司依约向原审被告华信公司履行了交货义务，被上诉人省投公司亦依约向第三人新禹煤焦公司支付了货款。原审被告华信公司应按照《购买原材料框架协议》的约定履行相应的义务。2014年9月11日，被上诉人省投公司向原审被告华信公司发出催款通知书，向其催要货款934.29万元及违约金124.57万元，原审被告华信公司出具回执，同意支付应付款项，故被上诉人省投公司要求原审被告华信公司偿还货款及违约金的请求，本院予以支持。上诉人金州公司对于被上诉人省投公司提供的证据不认可，认为三方当事人间未发生真实的贸易往来，但是其并未提供相关证据予以证明，因此，对于其所诉不承担保证责任的上诉理由，本院不予采信。关于违约金的问题。原审被告华信公司已出具回执同意支付2014年9月11日前违约金124.57万元，剩余的违约金，按照《购销合同》的约定，逾期付款的违约金为20％/月，因双方约定的违约金过高，原审法院适当调整为酌情按每日万分之五计算违约金，并无不当。关于原审被告邵达峰是否承担抵押担保责任问题。《抵押合同》签订后，原审被告邵达峰将案涉抵押财产的权属证书交给被上诉人省投公司，根据相关法律规定，抵押人已向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权，但不得对抗第三人。截止目前为止，该抵押物上并无其他任何他项权登记，故原审被告邵达峰依法应承担相应的抵押担保责任。关于上诉人金州公司称《保证合同》上所盖公章是伪造的问题。经查，上诉人金州公司所持的是《保证合同》的复印件，被上诉人省投公司提供的《保证合同》原件上有上诉人金州公司的公章，复印件上由于复印效果的问题，造成了原件与复印件不符。上诉人金州公司在一审审理中向法院申请对《保证合同》”李元”的签名与《股东会决议》”李元”、”赵艳萍”的签名及《保证合同》上诉人金州公司印章的真伪进行鉴定。因上诉人金州公司认为《股东会决议》的股东签字存在伪造，但对股东会决议上的公章的真实性是无异议，经原审法院委托司法鉴定部门进行鉴定，《保证合同》上的签章与《股东会决议》上的签章系同一枚印章。上诉人金州公司认为原审鉴定程序错误，但是在二审审理中其未提出重新鉴定，故上诉人金州公司认为保证合同系被上诉人省投公司伪造不承担保证担保责任的上诉理由，本院不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人金州公司不承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85331.6元，由上诉人山西金州煤焦有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  王国平审判员  韩红斌审判员  任君虹二〇一七年三月二十七日书记员  雷杨华