重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第03211号
上诉人（原审原告）：李先菊。
被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵禾立房地产开发有限公司，住所地重庆市涪陵易家坝金穗广场综合楼内，组织机构代码20850794-3。
法定代表人：罗青和，该公司经理。
上诉人李先菊与被上诉人重庆市涪陵禾立房地产开发有限公司（以下简称禾立公司）房屋买卖合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年12月23日作出（2013）沙法民初字第08538号民事判决，李先菊对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李先菊，被上诉人禾立公司的法定代表人罗青和到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年11月5日，禾立公司在未取得房屋预售许可证情况下虚设出售方与李先菊签订了《拆迁安置房转让协议》，约定出售方（安置协议中的甲方）将禾立公司销售部（安置协议中的丙方）安置给出售方的房源转让给李先菊（安置协议中的乙方），出售方全权委托禾立公司销售部代为办理转让事宜。协议中的第一条约定：“甲方自愿将丙方用于拆迁安置给甲方的安置房转让给乙方，其建筑面积为78㎡，套内面积为63.42㎡.”协议第二条约定了房源单价款。第四条约定：“总房价款为241800元……乙方自愿在签订本转让协议的同时，交付该房源的购房订金150000元，大写壹拾伍万圆整，该订购金由丙方代甲方收取、保管，待乙方与丙方完善《重庆市商品房买卖合同》后，丙方再与甲方进行结算。该房源的余款在乙方与丙方签订《重庆市商品房买卖合同》时交付给丙方，此房源总价不包含购买该房源所应交纳的相关税、费等费用。”第五条约定：“乙方自愿在签订本转让协议的同时，交付5000元给丙方，作为丙方见证和为乙方办理各项手续提供服务的佣金。”协议签订后，李先菊按照协议约定向禾立公司支付了订金、服务费共计155000元。2010年11月5日禾立公司为李先菊出具服务费收据一张；2010年11月8日，禾立公司为李先菊出具订金收据一张。
后经政府协调，禾立公司已向李先菊退还购房订金、服务费，李先菊予以接受。
2012年5月30日，重庆市沙坪坝区公安分局经侦支队对张绍东作出询问笔录一份，据张绍东陈述，其在禾立公司担任副总经理分管销售，且杨平、刘奇、黄莹等是禾立公司公司员工。
2012年11月1日，李先菊出具实际情况申明，载明“本人李先菊，于2010年11月5日签订了《拆迁安置房转售》协议，订购了房屋。因禾立公司销售人员告知该楼在2010年3月已经全部对外订购完毕，本人通过拜托朋友、销售人员等渠道，了解到该房的原订业主有将该房转让的意向，后通过接洽商谈约定了转让该房费为肆万圆，所以本人为订购该房共计支付195000元，其中交付给禾立公司的订金和服务费155000元，支付原订业主转让费肆万圆。”该实际情况申明落款处有证明人张绍东的署名。
2013年5月22日，沙区公安分局经侦支队工作人员对李先菊进行了询问并制作了询问笔录。
2013年12月12日，案外人张绍东向一审法院邮寄了问题说明一份，对实际情况申明等问题进行了陈述。
现李先菊认为禾立公司在退还了李先菊订金、服务费后拒绝退还已付的转让费购房款，故向一审法院提起诉讼。
另查明，项目系禾立公司开发的项目，而李先菊出具的实际情况申明中，证明人张绍东系禾立公司副总经理，分管销售工作。
审理中，李先菊陈述其与禾立公司签订《拆迁安置房转让协议》后以现金的方式将转让费40000元支付给了禾立公司员工张绍东并举示了农业银行账户历史明细等证据，但禾立公司对李先菊的证明目的予以否认。
李先菊一审诉称：2010年11月5日，李先菊与禾立公司签订《拆迁安置房源转让协议》，约定禾立公司将房屋一套出售给李先菊。李先菊签订协议时按照禾立公司要求支付了订金150000元，服务费5000元、房屋转让费41000元。禾立公司向李先菊出具了订金及服务费的收据，但未出具转让费的收据。后双方签订的《拆迁安置房源转让协议》被认定为违规销售，在政府部门的协调下，禾立公司返还了李先菊订金及服务费，但并未返还李先菊转让费。故诉至法院请求判决禾立公司返还李先菊41000元并支付资金占用损失，该损失以41000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年11月5日起计算至付清之日止。后李先菊当庭将诉讼请求变更为要求禾立公司返还转让费40000元并支付资金占用损失，该损失以40000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年11月5日起计算至付清之日止。
禾立公司一审辩称：李先菊与禾立公司签订房屋转让协议属实，但该协议因禾立公司无预售许可证而无效。禾立公司从未收取或委托他人代为收取转让费，即便案外人张绍东收取过，亦属于个人行为，与禾立公司无关。请求法院依法驳回李先菊诉请。
一审法院认为，禾立公司虚设出售方与李先菊签订的《拆迁安置房源转让协议》，其实际是禾立公司在尚未取得商品房预售许可的情况下，双方就预购商品房达成的合意。禾立公司的行为属于故意隐瞒未取得商品房预售许可的情形，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（五）项的规定，属于无效合同。合同无效因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。李先菊起诉前，李先菊与禾立公司双方已经自愿进行了购房订金、服务费的清退。对于李先菊要求禾立公司返还转让费的诉讼请求，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李先菊与禾立公司签订的《拆迁安置房源转让协议》中的合同相对人只有李先菊与禾立公司，并无第三方，张绍东作为禾立公司的副总经理在实际情况申明中确认了存在转让费的事实，且李先菊实际支付了转让费，该院则可以认定李先菊支付转让费的行为系受禾立公司指令的支付行为，禾立公司应承担退还转让费的责任。但本案中，李先菊仅举示了在银行取现金的凭证，尚不能证明其已经实际支付过转让费，故该院对李先菊主张禾立公司返还转让费40000元及以此为本金计算的资金占用损失的请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（五）项、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回李先菊的诉讼请求。案件受理费825元，减半收取412.5元（李先菊已申请缓交），由李先菊负担。此款限李先菊于本判决发生法律效力之日后立即向本院支付。
李先菊不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判禾立公司立即返还李先菊转让费40000元并支付资金占用损失，一、二审诉讼费由禾立公司承担。主要事实和理由：一、原审法院不当加大李先菊的举证责任。原审法院对禾立公司原副总经理张绍东的情况说明予以确认，却在判决中不予采纳该证据，而只因为李先菊无法提供支付转让费的其他证据，驳回了李先菊的诉讼请求。二、禾立公司的销售经理张绍东已涉嫌刑事犯罪，且公安机关已立案侦查，张绍东是否实际收取李先菊的转让费，不仅关系本案，同时也关系到其刑事犯罪金额的确认。原审法院不依职权调取相应的刑事侦查证据进行印证，而要求李先菊自行提供证据，直接导致最后事实认定错误的结果。三、禾立公司的销售经理张绍东收取转让费的行为显然是职务行为，禾立公司应当承担返还该转让费及资金占用损失的法律责任。因此，认定本案事实所需的核心证据应存在于另一刑事案件材料中，李先菊无法自行提供。原审法院未依法履行取证职权调取证据，而在错误认定事实的基础上作出错误的判决，应当依法予以改判。
禾立公司答辩称：李先菊的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，由于李先菊提供的证据不足以证明其向禾立公司的销售经理张绍东支付了房屋转让费40000元，故本院对李先菊的该事实主张不予采纳。
关于李先菊认为一审法院应当依职权调取张绍东收取转让费涉嫌犯罪之相关刑事案件材料的问题。首先，张绍东是否收取李先菊转让费的事实，不属于人民法院必须主动依职权调查收集证据予以证明的范围；其次，李先菊并未向一审法院提出调查收集证据的书面申请；第三，根据“先刑事后民事”的原则，张绍东是否因收取转让费而涉嫌犯罪的事实，须由公安机关侦查终结并经人民法院刑事审判程序才能最终确定，而不是在本案民事诉讼中仅凭侦查阶段的部分案件材料来认定；故对李先菊关于一审法院未依法履行取证职权调取证据导致本案事实认定错误的主张，本院不予采纳。
因此，李先菊要求禾立公司返还转让费40000元并支付资金占用损失的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，李先菊的上诉理由均不能成立，对其上诉请求应予以驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费825元，由上诉人李先菊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 罗太平
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 何 欢