湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘31行终51号
上诉人（原审原告）：谭子成，男，1948年9月10日出生，汉族，小学文化，湖南省泸溪县人，农民，住泸溪县兴隆场镇。
委托代理入：吴官军，湖南广湘律师事务所律师。
委托代理入：麻玲艳，湖南广湘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泸溪县人民政府。住址：泸溪县武溪镇。
法定代表人：向恒林，该县县长。
被上诉人（原审被告）：泸溪县兴隆场镇人民政府。住址：泸溪县兴隆场镇场上。
法定代表人：覃智云，该镇镇长。
委托代理人：向宏军，湖南省泸溪县兴沙法律服务所法律工作者。
第三人：谭子茂，男，1938年11月13日出生，土家族，小学文化，湖南省泸溪县人，农民，住泸溪县兴隆场镇。
第三人：谭子胜，男，1942年11月13日出生，汉族，小学文化，湖南省泸溪县人，农民，住泸溪县兴隆场镇。
第三人：谭永金，男，1946年5月20日出生，汉族，初中文化，湖南省泸溪县人，农民，住泸溪县兴隆场镇。
上诉人谭子成与被上诉人泸溪县人民政府、泸溪县兴隆场镇人民政府及第三人谭子茂、谭子胜、谭永金土地行政确权一案，因不服泸溪县人民法院（2016）湘3122行初9号判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定，原告谭子成与三位第三人系同村（原泸溪县兴隆场镇坪不亮村六堡田，现泸溪县兴隆场镇甘田坪村一组）村民。谭子成的父亲谭世奎（已故），与第三人谭子茂、谭子胜的父亲谭世宽（已故）系同胞兄弟。谭世奎育谭子瑞（已故）和本案原告谭子成二子。谭世宽育有第三人谭子茂、谭子胜及第三人谭永金的父亲谭子发（已故）三子。
原告与第三人谭子茂、谭子胜的祖上有正屋、楼屋各一栋，正屋与楼屋相邻，位于楼屋的西边。1953年谭世奎、谭世宽对前述房产进行了分割，各自办理了土地房产所有证。谭世宽分得的部分正屋与楼屋相邻。土改后到70年代末，前述楼屋的一楼靠谭世宽正屋一边的三间屋由原告与谭子瑞二兄弟居住，东边谭子江屋方向的三间屋由第三人谭子茂、谭子胜和第三人谭永金的父亲谭子发三兄弟居住。该楼屋1980年底已拆除，土地一直闲置至今，未发包到户。在原楼屋的东边有一块空地，在1984年农村土地承包到户时，村集体将该空地作为旱地发包给了第三人谭子茂，土地承包使用证上登记的地名为“屋当上”，种类为旱地，四至为“东子江屋，南子盛园，西自己屋，北永水园”。为此，原告与第三人谭子茂发生争议，原告认为原楼屋各人一半，楼屋旁边的空坪也应各人一半。第三人谭子茂认为，因农村土地承包到户时，原楼屋已经拆除，其承包证上登记的西至自己屋，是指至自己在原楼屋旁边的正屋，所以其对原楼屋场以及原楼屋旁边的空坪享有承包经营权。
1998年农村第二轮土地承包时，因原告与第三人谭子茂为原楼屋场土地及“屋当上”土地存在争议，村集体未与第三人谭子茂就“屋当上”土地续签承包合同。2014年9月8日，第三人谭子茂向被告申请处理，同年10月8日，原告亦向被告泸溪县兴隆场镇人民政府申请处理与第三人的纠纷。第三人谭子茂于同年10月10日向所在村集体申请就“屋当上”土地续签承包合同。同年10月11日，被告对争议地现场进行了勘查，通知当事人到场对原楼屋场的四至进行了指界，并制作《谭子成、谭子茂楼屋场现场指界地图》，原告谭子成、第三人谭子茂在该图上签字确认。原楼屋场土地，被告测量的面积为89.28平方米（9.6米×9.3米），四至东至谭子茂旱地填证界线，南至谭子胜园（9.6米），西至谭子茂正屋牛栏，北至谭永水屋坎。
在被告兴隆场镇政府处理原告与第三人的土地争议过程中，泸溪县农村合作经济管理局于2014年10月27日对被告作出《关于谭子茂与谭子成土地纠纷信访案中涉及承包旱地部分事项的答复意见书》。该局的答复意见为，写入第三人谭子茂第一轮承包证上的“屋当上”部分土地，应继续按旱地确定土地类型；原楼屋用地，未通过规划复垦为农业用地，不能列入第三人谭子茂承包旱地范围；“屋当上”土地第三人谭子茂可向集体提出延包，但第一轮承包证中“西至自己屋”表述不清，建议将“屋当上”明确为“原楼屋靠谭子江屋方向屋当上”，四至明确为“东至子江屋，南至子盛园，西至原楼屋自己屋，北至永水园”。2014年12月3日，第三人谭子茂与所在村委会就“屋当上”土地补签了农村集体土地承包合同，人民政府颁发了农村土地承包经营权证，登记的四至为“东谭子江屋边，西自己楼屋（长9米），南谭子胜园（宽8.5米），北谭永水坎”。2014年12月12日，被告泸溪县兴隆场镇人民政府作出兴政发〔2014〕40号《关于谭子成与谭子茂土地纠纷的处理决定书》，处理结果为：楼屋场（原建有楼屋部分，现双方未有证）土地按老业确定使用权。具体为，往谭子江屋方向靠谭永水屋坎为三间，第一间、第二间使用权归谭子成，第三间归谭永金，每间长3.8米，宽3.2米；往谭子江屋方向靠谭子成园分为三间，第一间使用权归谭子成，第二间归谭子茂，第三间归谭子胜，每间长3.8米，宽3.2米；靠谭永水屋坎后留0.2米水沟。原告不服该处理决定，向泸溪县人民政府申请复议。泸溪县人民政府于2015年4月15日作出泸府行复决〔2015〕1号行政复议决定书，维持被告泸溪县兴隆场镇人民政府作出的处理决定。本院针对原告谭子成2015年4月27日的行政诉讼，于2016年1月15日作出判决：驳回原告谭子成的诉讼请求。原告谭子成不服上诉至湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院，州中院于2016年5月31日作出判决：一、撤销泸溪县人民法院（2015）泸行初字第4号行政判决；二、撤销泸溪县兴隆场镇人民政府作出的兴政发【2014】40号《关于谭子成与谭子茂土地纠纷的处理决定书》；三、判令泸溪县兴隆场镇人民政府于本判决生效之日起六十日内，重新作出行政行为。被告泸溪县兴隆场镇人民政府在复核事实及在2016年7月5日邀请谭子成及谭子茂、谭子胜调解未果后于2016年7月16日作出兴政发【2016】40号《关于谭子成与谭子茂土地纠纷的处理决定书》，被告泸溪县人民政府于2016年12月12日作出泸府行复决【2016】1号《行政复议决定书》，原告谭子成仍不服，于2016年12月27日向本院重新提起行政诉讼。
原审认为，本案系不服土地行政确认纠纷，本案中，针对原告与第三人的土地使用权争议，在调解不成的情况下，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，被告泸溪县兴隆场镇人民政府有权作出处理决定，确定使用权。被告泸溪县人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条之规定，有权作出维持处理决定书的行政复议决定书；被告兴隆场镇人民政府在重新作出行政处理过程中，使用了“调解前置”原则，并依据了相应的法律法规，未违反法定程序。结合争议地自“70年代末楼屋拆除后闲置至今，未发包到户”的实际情况进行土地重新确权，结果恰当；其适用的法律法规和遵循的处理程序，原告及第三人均无异议，其合法性本院予以确认，原告谭子成坚持行政确认须按1953年祖业与所有第三人各半确权的理由不成立，并有悖于法律规定。综上所述，被诉行政行为证据确凿，事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告谭子成的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
谭子成不服向本院提出上诉，请求一、撤销泸溪县人民法院作出的(2016)湘3122行初9号行政判决书。二、撤销被上诉人泸溪县政府作出的泸府行复决(2016)1号《行政复议决定书》，撤销被上诉人泸溪县兴隆场镇政府作出的(2016)40号《关于谭子成与谭子茂土地纠纷的处理决定书》。三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由如下：一、原审认定事实不清，证据不足，所作出的判决应当撤销。上诉人父亲谭世奎与第三人父亲谭世宽系同胞兄弟，均系兴隆场镇甘田坪村一组村民，祖上有正屋、楼屋各一栋，长22.9米。1953年谭世奎与谭世宽对该房产进行分割，各占一半，并办理了房产所有权证。1980年底该楼屋被拆除，土地闲置至今。上诉人与第三人因土地使用权引起多次纠纷，经所在村组多次调解无果。2014年上诉人向被上诉人兴隆场镇政府申请处理，被上诉人兴隆场镇政府作出处理决定，上诉人不服向泸溪县政府申请复议，县政府作出维持复议决定书，上诉人又不服，向泸溪县法院起诉，县法院作出驳回上诉人的起诉，上诉人在法定期限内上诉至湘西州中级法院，州中级法院作出撤销县法院的行政判决，责令被上诉人兴隆场镇政府重新作出行政行为。判决生效后，被上诉人重新作出(2016)40号《关于谭子成与谭子茂土地纠纷的处理决定书》，该决定书的处理结果与上一次完全相同，没有任何改变。被上诉人兴隆场镇政府把拆除楼房被闲置的土地人为地分为几间房，与原来楼房的实际情况严重不符，所作出的处理决定显然没有事实依据，损害上诉人的合法权益，原审对该违法行政行为没有审查。被上诉人兴隆场镇政府作出处理决定认为该争议土地使用权经过多次变化，上诉人提供的权利凭证仅能作为参考依据，应依据现实状况处理。上诉人认为土地虽然经历了多次土改及原貌毁损，但土地使用权没有改变，且该产权存根经行政机关登记，未经注销对外具有法律效力，在被上诉人未提交该房产存根被注销及使用权发生改变的证据。据此作出的处理决定应依照该产权证进行确权，对被上诉人兴隆场镇政府作出的处理决定没有依据该产权证而是人为的把上述闲置土地分成几间的违法行为，原审法院没有进行认定，所作出的判决属认定事实不清，《民事诉讼法》第170条第二款的规定，原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。依据上述法律规定，恳请二审法院撤销一审判决。二、被上诉人兴隆场镇政府为第三人谭子茂补签承包合同，把争议地的部分未经规划复垦长9米的土地列入第三人谭子茂的旱地范围，上述部分土地经泸溪县农村合作经济管理局给出答复，该土地不能列入旱地范围。被上诉人兴隆场镇政府不顾管理局的答复意见，依然将该土地列入第三人谭子茂的旱地范围，被上诉人兴隆场镇政府所作出的处理决定，已损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院予以撤销(2016)40号《关于谭子成与谭子茂土地纠纷的处理决定书》。综上，被上诉人兴隆场镇政府作出的处理决定没有事实和法律依据，应当撤销，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人及第三人在二审期间均未答辩。
当事人在二审中没有提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，本院审理期，被上诉人泸溪县兴隆场镇人民政府2017年11月10日下达兴政发（2017）75号决定，因涉案争议土地所有权属于甘田坪村集体所有，且该争议土地自八十年代初谭子成与谭子茂等祖屋因年久失修自然坍塌损毁和全部拆除后，土地一直未曾被利用，闲置荒芜至今，成为一块空地。根据我国《确定土地所有权和使用权的若干规定》要求，决定撤销《兴隆场镇人民政府兴政发(2016)40号文件》的决定，即撤销本案被诉行政行为。被上诉人泸溪县人民政府2017年11月14日撤回被诉复议决定，要求被上诉人泸溪县兴隆场镇人民政府在重新调查调解基础上依法作出处理决定。
本院认为，两被上诉人在本案二审期间均自行撤销了被诉行政行为，上诉人谭子成经本院释明后表示仍然坚持诉讼。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条规定，被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决。经查，涉案争议土地自八十年代初，谭子成与谭子茂等祖屋因年久失修自然坍塌损毁和全部拆除后，土地一直未曾被利用，闲置至今。《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条明确规定，空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。泸溪县兴隆场镇人民政府《兴隆场镇人民政府兴政发(2016)40号文件》及泸溪县人民政府泸府行复决(2016)1号《行政复议决定书》违背了上述规定要求，依法应确认违法。
综上所述，原判决适用法律、法规错误判决不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（二）项，第八十九条第一款（二）项、第三款,《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款之规定，判决如下：
一、撤销泸溪县人民法院（2016）湘3122行初9号判决；
二、确认泸溪县兴隆场镇政府兴政发(2016)40号《关于谭子成与谭子茂土地纠纷的处理决定书》及泸溪县人民政府泸府行复决(2016)1号《行政复议决定书》违法。
一、二审案件受理费，由泸溪县兴隆场镇人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈学军
审 判 员 陈武涛
审 判 员 唐云峰
二〇一七年十一月十四日
代理书记员 胡贻江
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第五十条被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。