河南省洛阳市�级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4959号
上诉人（原审原告）：张盼永，男，1954年6月5日生，汉族，住河南省伊川县。
委托诉讼代理人：贾楠，河南张振龙律师事务所律师（法律援助）。
委托诉讼代理人：郜晓婵，河南张振龙律师事务所实习律师（法律援助）。
上诉人（原审被告）：姬红玉，男，1965年5月28日生，汉族，住河南省伊川县。
被上诉人（原审被告）：朱站卫，男，1965年5月28日生，汉族，住河南省伊川县。
委托诉讼代理人（特别授权）：常伊华，河南绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伊川县恒利塑料助剂有限公司。住所地河南省洛阳市伊川县城关镇张庄村。
法定代表人：高社涛，该公司总经理。
上诉人张盼永、姬红玉因�被上诉人朱站卫、伊川县恒利塑料助剂有限公司（以下简称恒利公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2016）豫0329民初2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张盼永的委托诉讼代理人贾楠、郜晓婵，上诉人姬红玉，被上诉人朱站卫的委托诉讼代理人常伊华到庭参加诉讼。被上诉人恒利公司的法定代表人经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
上诉人张盼永上诉请求：1、依法撤销一审判决，判令朱站卫、恒利公司及姬红玉共同赔偿张盼永损失89743.66元；2、一、二审诉讼费用由朱站卫、恒利公司、姬红玉共同承担。事实与理由：一审法院通过调查已经认定涉案工程系恒利公司发包给朱站卫，朱站卫分包给姬红玉，�盼永跟随姬红玉干活时受伤，但划分责任时却让姬红玉承担70%的责任，朱站卫与恒利公司承担10%的责任，张盼永自身承担20%的责任，责任划分明显不当，应当改判由朱站卫、恒利公司、姬红玉共同赔偿张盼永的损失。
上诉人姬红玉上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，判令由朱站卫、恒利公司承担张盼永的赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由朱站卫和恒利公司承担。事实与理由：一审法院已经查明涉案工程由恒利公司发包给朱站卫，姬红玉系跟随朱站卫干活，张盼永是姬红玉在朱站卫的指示下找来干活的。在施工过程中朱站卫没有尽到安全和监督义务致使张盼永受伤。朱站卫与恒利公司之间存在违法转包的行为，一审法院判决由朱站卫和恒利公司共同承担10%的责任，严重侵害了姬红玉的合法权益，请求二审法院该判由朱站卫和恒利公司�担赔偿责任。
朱站卫针对张盼永、姬红玉的上诉共同辩称，本案中倒塌的是两米的墙体，不需要有资质的施工队伍进行施工，因此朱站卫从恒利公司承包涉案工程不需要任何资质。朱站卫承包涉案工程后，作为定做人，与姬红玉之间构成承揽关系，故对姬红玉的雇员张盼永不应承担任何赔偿责任。张盼永作为成年人，本职工作是做饭，其自身并没有尽到安全注意义务，应对自身的过错承担部分赔偿责任。涉案墙体的倒塌是由于姬红玉在施工过程中搭设外架等不当行为造成，与朱站卫无关，张盼永受伤后，朱站卫出于人道主义拿出11000元给姬红玉，并与姬红玉达成口头协议，约定事后与朱站卫无任何关系，一切事情由姬红玉一人承担。综上，张盼永的损失不应当由朱站卫承担。
张盼永针对姬红玉的上诉辩称，答辩意见同上诉意见。
姬红�针对张盼永的上诉辩称，答辩意见同上诉意见。
恒利公司未到庭进行答辩，也未提交书面答辩意见。
张盼永向一审法院起诉请求：1.依法判令姬红玉赔偿张盼永各项损失89743.66元；2.依法判令朱站卫、恒利公司承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由姬红玉、朱站卫、恒利公司承担。
一审法院认定事实：恒利公司将其在嵩县厂区的打路和挖池子工程发包给朱站卫，朱站卫又将部分工程转包给姬红玉，张盼永受姬红玉雇佣在该工地干活。2015年10月30日，张盼永在工地干活时，墙体倒塌将其砸伤。张盼永受伤后被送往嵩县西关骨科医院治疗，当天又转入洛阳正骨医院住院治疗，经诊断为：1、右胫腓骨中段粉碎骨折，2、左足舟骨骨折，3、左足部外伤，4、右足第二、三跖骨基底部位骨折、脱位；住院期间自2015年10月30日至2015年11月20日共住院21天，期间二人陪护。张盼永受伤后姬红玉先后支付给张盼永24000元，朱站卫支付给张盼永11000元。因民事赔偿问题张盼永于2016年8月9日诉讼来院。经张盼永申请，该院委托河南金剑司法鉴定中心对张盼永伤情进行鉴定，经鉴定张盼永伤情为十级伤残，出院后60日内需一人陪护。该院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张盼永与姬红玉之间形成劳务关系，张盼永在提供劳务过程中受伤，姬红玉应当承担相应赔偿责任。朱站卫、恒利公司虽然与张盼永之间不存在直接的劳务关系，但其选任不具有充分安全注意意识的姬红玉，具有选任过失，应对张盼永受伤承担相应赔偿责任。关于张盼永主张的医疗费33191.76元，均系正规票据，该院予以认定。关于张盼永主张的误工费，按照农、林、牧、渔业34941元/年计算，�工时间计算至定残日前一天共430天。关于张盼永主张的护理费，按照居民服务业和其他服务业33857元/年计算。张盼永可认定的各项损失为：1、医疗费33191.76元；2、误工费41163.4元（34941元／年÷365天×430天）；3、护理费9461.4元（33857元／年÷365天×21天×2人＋33857元／年÷365天×60天×1人），张盼永主张8636.56元，该院予以确认；4、交通费200元（酌定）；5、住院伙食补助费630元（30元／天×21天）；6、营养费210元（10元／天×21天）；7、伤残赔偿金19884.46元（11696.74／年×17年×10%）；8、残疾辅助器具费85元。以上费用共计104001.18元。关于责任划分问题，张盼永作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到充分安全注意义务，其对自己受伤存在一定过错，根据张盼永的受伤情况及本案实际，该院认为由姬红玉承担张盼永全部损失的70％，朱站卫、恒利公司承担张盼永全部损�的10％，张盼永自行承担全部损失的20％为宜，即姬红玉应赔偿张盼永72800.83元，朱站卫、恒利公司应赔偿张盼永10400.12元。结合张盼永伤情及过错程度，该院对精神损害抚慰金酌定为3000元，由姬红玉承担2000元，朱站卫、恒利公司承担1000元。故姬红玉应支付张盼永医疗费、精神损害抚慰金等共计74800.83元，扣除已支付的24000元，应再支付给张盼永50800.83元。朱站卫、恒利公司应支付张盼永医疗费、精神损害抚慰金等共计11400.12元，扣除朱站卫已支付的11000元，应再支付给张盼永400.12元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条和《最高人民法院关�确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条规定，判决：一、姬红玉于判决生效之日起十五日内支付张盼永医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等各项费用共计50800.83元。二、朱站卫、恒利公司于判决生效之日起十五日内支付张盼永医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等各项费用共计400.12元。三、驳回张盼永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费897元，鉴定费1900元，共计2797元，由姬红玉负担1958元，由朱站卫、恒利公司负担280元，由张盼永负担559元。
二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为：本案双方争执的焦点是张盼永的损失应由谁承担和责任比例应如何划分的问题。从本案已经查明的事实可以看出，恒利公司将其在嵩县厂区的打路和挖池子工程发包给朱站卫，朱站卫又将部分工程转包给姬红玉，张盼永受姬红玉雇佣在该工地干活过程中受伤。双方当事人在一审审理中对于上述事实均予以认可，本院对此予以确认。姬红玉上诉所称的，姬红玉系跟随朱站卫干活，并在朱站卫的指示下，找到张盼永干活的主张与事实相悖，且与其一审陈述自相矛盾，本院不予支持。
关于本案责任划分问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，姬红玉作为张盼永的雇主，不具备相应的施工资质和安全施工条件，应对张盼永的损失承担主要赔偿责任。张盼永作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到充分安全注意义务，其对自己受伤存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。恒利公司和朱站卫分别将工程承包和分包给不具备施工资质的姬红玉，应当与雇主姬红玉承担连带赔偿责任。本院根据张盼永的受伤情况、本案实际情况和双方当事人的过错程度等因素，酌定由姬红玉、恒利公司和朱站卫承担张盼永全部损失的80％，张盼永自行承担全部损失的20％。一审法院关于本案责任划分不当，本院予以纠正。一审法院对张盼永精神抚慰金的酌定适当，本院予以确认，该部分损失应由姬红玉、恒利公司和朱站卫共同承担。综上，张盼永的损失共计104001.18+3000=107001.18元，应由姬红玉、恒利公司和朱站卫承担104001.18元中的80％即83200.9元和精神抚慰金3000元，计86200.9元，扣除姬红玉、朱站卫已经支付的35000元，姬红玉、恒利公司和朱站卫还应向张盼永支付51200.9元。由张盼永自身承担104001.18元中的20％即20800.2元。
综上所述，张盼永关于恒利公司、朱站卫与姬红玉共同承担赔偿责任的上诉请求成立，本院对此予以支持。张盼永和姬红玉的其他上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省伊川县人民法院（2016）豫0329民初2546号民事判决第二、三项；
二、变更河南省伊川县人民法院（2016）豫0329民初2546号民事判决第一项为：“姬红玉于本判决生效之日起十五日内支付张盼永医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等各项费用共计51200.9元，伊川县恒利塑料助剂有限公司和朱站卫对上述款项承担连带清偿责任。”；
三、驳回张盼永的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费897元，鉴定费1900元，共计2797元，由由张盼永负担560元，由姬红玉、朱站卫、伊川县恒利塑料助剂有限公司共同负担2237元。二审案件受理费1008元，由张盼永负担200元，由姬红玉、朱站卫、伊川县恒利塑料助剂有限公司共同负担808元。
本判决为终审判决。
审判长 倪西良
审判员 赵广云
审判员 苏晓明
二〇一七年九月二十六日
书记员 任 君