江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终486号
上诉人（原审原告）：宋建，男，1968年10月4日生，汉族，住如皋市。
被上诉人（原审被告）：江苏巨邦环境工程集团股份有限公司，住所地海安县。
法定代表人:常琦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：季永梅，该公司员工。
委托诉讼代理人：唐向东，该公司员工。
上诉人宋建因与被上诉人江苏巨邦环境工程集团股份有限公司（以下简称巨邦公司）劳动合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安民初字第00417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋建上诉请求：1.依法变更一审判决第一项的2015年4月27日为2015年4月28日；2.依法变更一审判决第二项的工资数额为6842.4元；3.依法判决支持其诉讼请求7，即由巨邦公司向其承担未出具解除劳动合同证明的赔偿到出具日止每月10800元；4.2013年7月出差10天，电子考勤上没有记载，巨邦公司没有发其工资1229元（122.9×10）；5.每年的元旦、春节、清明、五一、中秋节、端午节和国庆节这些法定节假日计27天的工资总共是3433.3元（一审判决书第4页第4行“2014年10月3日加班一天”已经计算没有异议）；6.一审判决对工资总额差异671.5元不应该扣除；并由巨邦公司承担二审诉讼费用。本院二审询问当事人过程中，宋建表示撤回其上诉请求第2项。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。劳动仲裁庭审中，双方均已承认2015年4月27日正常上班，正常计算工资（有记录在案），那么实际劳动关系应当持续到4月27日的下班时间，离职手续在接近下班前完成。一审法院认定2015年4月27日双方劳动关系解除不正确。2.《解除劳动合同通知书》是巨邦公司单方面制作，所写内容完全是该公司一方的意思表达，事实证明该通知书所写内容不真实。（1）巨邦公司庭审中多次承认，通知时未与其协商，直接发的《解除劳动合同通知书》。（2）自其收到《解除劳动合同通知书》到办理离职有将近一个工作日的时间间隔。（3）《解除劳动合同通知书》中所写“自即日起解除双方签订的劳动合同”与即日（4月27日）双方依然存在劳动关系的事实不符。其关键内容解除劳动关系的时间起点错误。3.一审法院已认定由巨邦公司《解除劳动合同通知书》引起的解除劳动合同行为违法。根据民法通则第五十八条第五款的规定，巨邦公司违法解除劳动合同的行为自始至终没有法律效力，该公司的《解除劳动合同通知书》同样没有法律效力。一审法院应当裁决撤销《解除劳动合同通知书》。一份没有法律效力的《解除劳动合同通知书》决不能当解除劳动合同证明使用。一审法院又认定其重新就业时应该使用《解除劳动合同通知书》作为解除劳动合同的证明自相矛盾。
巨邦公司辩称：公司管理出现不规则现象导致宋建在一审中的部分请求得以支持，其公司也认可判决。原审判决查明事实清楚，判决符合法律规定。宋建的上诉事实与理由均不能成立应当予以驳回。宋建上诉请求要求把2015年4月27日改为4月28日没有事实依据，公司在2015年4月27日已经向其送达了解除劳动合同通知书，且在当日宋建已经办理了离职交接手续，所以双方解除时间为2015年4月27日。如上所述，双方劳动关系从送达之日起解除，虽然公司的解除没有符合双方劳动合同约定的解除条件和法律规定，但已经承担了相应的经济补偿金，宋建依据与其他单位所签订的协议来主张10800赔偿金/月没有事实和法律依据，应予驳回。
宋建向一审法院起诉请求：判令：1.巨邦公司因非法解除劳动合同支付其二倍赔偿金25867.31元，额外补偿金12933.65元，合计38800.96元；2.巨邦公司支付其从2012年11月至2015年4月期间未计算的工资、被扣除工资以及未发放的工资计16906.31元（工资差额16332.13元+所扣基金款574.48元）；3.巨邦公司支付其从2012年11月至2015年4月期间加班工资计19283.09元；4.巨邦公司支付其从2012年11月至2015年4月期间法定假日的工资计3614.9元；5.巨邦公司支付其从2012年11月至2015年4月期间未安排休年假应该支付的工资计4569.3元；6.巨邦公司支付其未按合同约定按时支付工资的经济补偿金32372.7元；7.巨邦公司支付未向其出具解除劳动合同的书面证明，所造成其自2015年5月4日起到巨邦公司出具解除劳动合同的书面证明之日止的工资及劳动保险的损失（9000+1080）元/月；8.因巨邦公司未交纳失业保险金，赔偿其不能领取失业金的损失8760元（1460×6）。
一审法院认定事实：2012年11月27日，宋建与巨邦公司签订了期限为2012年11月27日至2015年12月31日的劳动合同，约定宋建从事质量控制岗位工作；试用期自2012年11月27日至2013年2月27日；巨邦公司实行绩效工资分配办法，固定月薪为108.04元/天；巨邦公司确因生产经营需要加班加点的，按国家规定支付加班工资；无故旷工达到《员工手册》规定的天数以上的，巨邦公司有权与宋建解除劳动合同，并有权要求宋建赔偿损失。同时，双方签订聘用合同，约定巨邦公司聘请宋建为质量管理人员，宋建的工作时间为每周6天。2013年5月1日，巨邦公司将宋建转为正式职工，工资标准确定为122.9元/天（其中，基本工资33.4元/天、考核工资87.5元/天、文凭工资2元/天）。自2013年8月起，宋建每日的工资调整为135.4元/天。自2015年1月起巨邦公司调整宋建的工资，宋建每月应得工资为3525元（其中基本工资1500元、岗位工资1012.50元、考核工资1012.50元）。巨邦公司以宋建的考核成绩作为系数计算其应得工资数额。
2015年4月27日，巨邦公司以宋建检验的产品出现了质量事故，工作能力不能胜任工作要求为由，向宋建出具解除（终止）劳动合同通知书，其中载明“现经双方协商，从即日起解除双方签订的劳动合同”。该通知书一式6份，宋建、职工档案、用人单位、劳动和社会保障局劳动管理科、社会保险中心、职业介绍服务中心各存1份。当日，宋建办理了离职交接手续，巨邦公司接受了宋建所退还的员工手册、员工工卡等。离职交接单上巨邦公司所写宋建离职的原因为辞退。巨邦公司为宋建缴纳企业养老保险和基本医疗保险至2015年4月，但未为宋建缴纳失业保险。
2012年11月至2015年2月，根据宋建提供的银行明细清单，巨邦公司实际共支付宋建工资79891.93元。而根据巨邦公司所提供的工资表，2012年11月至2015年2月间，宋建应得的工资应为79220.43元（已扣除宋建应缴纳的社会保险费）。宋建2015年3月、4月的工资6530.37元巨邦公司未支付。2013年1月至2014年2月间，巨邦公司扣除宋建基金616.45元，该基金系根据巨邦公司单位规章制度收取并用于职工的困难补助。
2013年5月10日，巨邦公司制定了考勤管理制度，工作时间实行每周六天工作制，每天工作8小时，每天的工作时间为冬季（11月－2月）8：00－17：00，中午休息1小时；夏季（3月－10月）8：00－17：30，中午休息1个半小时。考勤执行上、下班打卡制度。集团公司本部各单位、各部门的员工加班申请须所属部门直接主管领导批准，报集团公司总经理批准后方可加班。未事先审批通过的加班为无效加班。因工作需要，一般员工延时工作1小时以上方可申报加班。日常加班按13元/小时计算，公休日及节假日加班，按17元每小时计算。同时，《员工手册》在薪酬福利方面规定，公司的发薪日期为次月的28日，公司成立巨邦基金，该基金用于公司内部的公益事业及社会的公益事业，该基金由公司和员工个人共同捐赠，员工每年的捐赠额为工资总额的1.5%。
审理过程中，巨邦公司提供了宋建自2013年7月至2015年4月25日的电子考勤记录。根据宋建自己的记载和自认，结合巨邦公司的考勤记录，参照作息时间，一审法院核算自2014年11月27日至2015年4月25日，宋建法定节假日加班1天（2014年10月3日），公休日（周六、周日）加班140天（其中2012年12月至2013年5月宋建记载加班天数为22天，2013年5、6月为10天；2013年7月为3天，2013年8月至2014年12月为82天，2015年1月至4月为23天），延时加班为3.16天（以每天工作8小时计算，其中2014年为2.73天、2015年为0.43天）。
宋建在劳动关系存续期间，未申请年休假，巨邦公司也未安排补休。
宋建2014年5月至2015年4月间的月平均工资为3435.88元（41230.61元÷12月）。
审理中，宋建提供了其与南通市思诚塑料制品有限公司在2015年5月4日签订的的协议1份，载明“我公司与宋建同志，身份证号码：，经协商决定聘用为我公司技术质量部经理，负责技术开发和质量管理，月薪9000元，按规定交劳动保险。因宋建不能提供最近的解除或终止劳动关系的相关证明，我公司决定自2015年5月4日起到2015年10月30日前期间内宋建提供解除或终止劳动关系的证明之后，按照相关规定办理入职。如不能提供证明则不聘用”。
2015年8月26日，宋建向海安县仲裁委提出申请。同年9月29日，该委作出海劳人仲案字[2015]第316号仲裁裁决书，部分支持了宋建的请求。
一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时支付劳动报酬。从巨邦公司所提交的工资表来看，自2013年1月至2015年2月间，巨邦公司按双方约定的工资标准，根据劳动合同所约定的绩效工资，足额支付了宋建的工资，巨邦公司尚应支付宋建2015年3月至4月的工资6530.37元。
巨邦公司以宋建的工作能力不能胜任工作要求，检验的产品出现了质量事故为由，提出与宋建解除劳动合同，因巨邦公司未能提供证据证明宋建上述行为符合双方约定的劳动合同解除条件或法律规定的用人单位可以解除劳动合同的法定条件，故应视为巨邦公司违法解除劳动合同。因宋建并未要求继续履行劳动合同，且于2015年4月27日办理了离职交接手续，应视为2015年4月27日双方的劳动关系解除，但宋建可主张经济补偿标准二倍的赔偿金。该赔偿金认定为17179.4元（3435.88元×2.5个月×2）。宋建再行主张其他补偿金，无法律依据，不予支持。
巨邦公司虽然制定了考勤管理制度，但约定的加班工资计算基数明显低于双方劳动合同约定的工资标准，故该考勤管理制度部分无效，应按照宋建每天工资标准并结合法律规定计算加班工资。巨邦公司每天工作8小时，每周工作6天，以此计算每周的工作时间为48小时，按照有关规定，巨邦公司每周工作时间已超过40小时；一审法院认定宋建每周一至周五为正常工作时间，周六工作为休息日加班，按加班时长巨邦公司应支付200%的加班工资。因宋建加班日巨邦公司已按宋建的工资标准100%计发了工资，故加班工资应减去宋建已支付的工资。自2012年12月至2015年4月，宋建的加班工资为19116.28元（135.4元/天×1天×200%+108.4元/天×22天×100%+122.9元/天×10天×100%+122.9元/天×3天×100%+135.4元/天×82天×100%+3525元/月÷26天×23天×100%+135.4元/天×2.73天×150%+3525元/月÷26天×0.43天×150%）。巨邦公司自2012年11月至2015年2月间多支付的671.5元应从中扣减。故巨邦公司尚应支付宋建加班工资18444.78元。
宋建主张因其未休年休假，要求巨邦公司按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬，不属于人民法院的审理范围，宋建可通过其他合法途径解决。
巨邦公司未为宋建缴纳失业保险，导致宋建在失业期间无法从失业保险基金领取失业金，巨邦公司应予赔偿。本案中，宋建提供了其于2015年5月4日与另一用人单位的用工协议，因2015年4月27日宋建已收到了巨邦公司的解除劳动合同通知书，且双方的劳动关系已解除，故自2015年5月4日起宋建应已获得了重新就业的机会。但其不与另一用人单位建立劳动关系，反而以此作为证据要求巨邦公司赔偿损失，有违诚信原则，故宋建此主张不予支持。巨邦公司赔偿宋建失业金损失292元（1460无/月÷30天×6天）。
宋建主张由巨邦公司返还已扣除的基金574.18元，该基金虽在巨邦公司所制定的《员工手册》中已有明确规定，但违反了自愿捐献的原则，应认定无效，巨邦公司应当返还。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条第一款之规定，判决：一、宋建与巨邦公司的劳动合同于2015年4月27日解除。二、巨邦公司补发宋建2015年3月至2015年4月的工资6530.37元。三、巨邦公司支付宋建2012年12月至2015年4月止的法定节假日、公休日及工作日加班工资18444.78元。四、巨邦公司支付宋建二倍赔偿金17179.4元。五、巨邦公司赔偿宋建失业金损失292元。六、巨邦公司返还宋建扣除的基金574.18元。上述二至六项，合计43020.73元，巨邦公司于判决发生法律效力后10内履行完毕。如不按照判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回宋建的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，予以免收。
二审中，当事人没有提交新证据（宋建二审中提供的仲裁庭审笔录不属于新证据）。本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，关于双方的劳动合同的解除时间问题。宋建在劳动仲裁申请书以及民事起诉书中均有记载，即2015年4月27日巨邦公司单方解除与其签订的劳动合同。巨邦公司在仲裁庭审中也陈述，宋建工作至2015年4月27日，上午辞退，下午移交的。因此，一审法院认定双方劳动合同于2015年4月27日解除，并无不当。
关于宋建要求巨邦公司赔偿因该公司未出具解除劳动合同的证明所造成的每月10800元损失的问题。巨邦公司于2015年4月27日通知宋建解除劳动合同虽然违反法律，但是该通知书已产生解除双方劳动合同的效力，故可作为双方劳动合同解除的证明。宋建以巨邦公司未出具解除劳动合同的证明给其造成损害为由要求该公司赔偿其每月10800元损失，没有事实依据，本院不予支持。
关于宋建主张其2013年7月出差10天，巨邦公司未发放其工资1229元（宋建仲裁和一审中提供的计算表中差额均为912.8元）的问题。因克扣工资争议的仲裁时效为一年，宋建上述主张已经超过仲裁时效。且宋建对其上述主张也没有提供证据。巨邦公司不予认可宋建该主张。故本院对其主张不予支持。
关于宋建主张元旦等法定节假日计27天的工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。因克扣工资争议的仲裁时效为一年，宋建申请仲裁前一年之前的上述主张已经超过仲裁时效，本院不予支持。从2015年1月开始巨邦公司实行月薪制，宋建工资中已经包含了法定节假日的工资，宋建主张的2015年1月开始的元旦等节假日的工资本院不予支持。宋建申请仲裁前一年之后至2014年底前的节假日为2014年国庆节3天。宋建2014年10月份电子考勤为27天（包括10月3日），该月计薪天数应为29天，宋建工资表上记载出勤天数为29.5天，其应得工资亦是按该出勤天数计算，显然巨邦公司计算该月工资中已经包含了国庆节3天的工资（10月3日加班工资一审判决已经另算）。综上，宋建主张的元旦等法定节假日计27天的工资本院不予支持。
另外，一审法院对巨邦公司多支付的671.5元（79891.93-79220.43）工资从宋建的加班工资中予以扣减，并无不当。
综上所述，宋建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一七年一月六日
书 记 员 任蕴涵