吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉07民终499号
上诉人（原审原告）：高青林，现住长春市二道区。
委托诉讼代理人：孙晓敏，吉林卓行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春鸿雁传枢有限公司，住所地长春市经开区长电时代花园A栋10�1008室。
法定代表人：李蕴，总经理。
委托诉讼代理人：王秋红，女，满族，1973年6月5日生，现住长春市绿园区杨柳大街。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司松原市分公司，住所地松原市宁江区松江大街1100号。
负责人：李昌，经理。
委托诉讼代理人：赵昆仑，吉林良伟律师事务所律师。
上诉人高青林因与被上诉人中国联合网络通信有限公司松原市分公司（以下简称联通松原分公司）、长春鸿雁传枢有限公司（以下简称长春鸿雁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2017）吉0721民初3831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高青林及其委托诉讼代理人孙晓敏，联通松原分公司的委托�讼代理人赵昆仑，长春鸿雁公司委托诉讼代理人王秋红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高青林上诉请求：请求撤销原判第二项；请求判令长春鸿雁公司给付高青林剩余工程款48万元及违约金（按同期银行贷款利率至给付时止）；请求判令联通松原分公司在未支付工程款范围内承担连带给付责任；由二被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院混淆“结算”概念，认定工程未经验收结算，是认定事实错误。1.原审法院认定工程未予验收，是认定事实错误。在一审开庭时，鸿雁公司当庭承认存在欠款，只是与中国联通松原分公司有尾款尚未结清，而中国联通松原分公司也承认与鸿雁公司之间的工程已经结算完毕，但对于其称不欠鸿雁公司工程款的主张并没有提供证据予以证明。即对于工程已竣工验收一事，二被上诉人当庭并未予以否认，都是认可的。原审法院认定工程未予验收是认定事实错误。2.原审法院认定工程未予结算是认定事实错误。首先，上诉人与鸿雁公司之间签订的三个施工分包协议都是固定价款合同，即双方之间的工程价款是固定数额的，并不需要在工程结束后双方再按照工程量计算工程价款，原审法院认定上诉人与鸿雁公司之间工程未予结算，是认定事实错误。其次，关于鸿雁公司与联通松原分公司之间工程价款数额问题，在一审庭审中，鸿雁公司承认中国联通松原分公司尚有尾款未予支付，即工程价款也是确定的，而中国联通松原分公司称与鸿雁公司之间工程已经结算完毕，并不欠鸿雁公司工程款，从该表述也可以看出，二被上诉人之间的工程价款数额已经是确定的，只是当庭二被上诉人未予说明具体数额而已。本案一审开庭过程中，各方当事人称工程没有结算，是指工程款�予结算，二不是指工程价款数额还未确定，原审法院混淆结算概念，将此“没有结算”认定工程款价款数额尚未确定，是认定事实错误。二、原审法院判令驳回上诉人的诉讼请求是适用法律错误。在本案工程已经验收且借款数额已经确定的前提下，原审法院适用民诉法第64条第1款及合同法第279条驳回上诉人的诉讼请求是适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上诉人正是依据该条法律规定，要求鸿雁公司给付工程价款，而中国联通松原分公司作为发包人，由于其未提供证据证明已经支付完全部工程款，故其应在未付工程款范围内承担连带责任。
联通松原分公司二审答辩称，高青林�上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
长春鸿雁公司二审答辩称，一审判决中有三个分包协议，其中两个我们是认可的，38.5万元一部分我已经给付了，21.2万元我们不能承认，不在我公司承包的工程范围内，不应给付。现帐还没结清。合同款的利息不同意给付，虽2009年开始做工程，但是没有立项，我们与联通松原分公司也没有合同，没有竣工验收。在2016年此工程才立项，才与联通松原分公司签订合同，才能竣工验收。
高青林向一审法院起诉请求：一、请求判令第一被告给付剩余工程款48万元及违约金（按同期银行贷款利率计算至给付时止）利息20.35万元；二、请求判令第二被告在未付工程款范围内承担连带给付责任。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。鸿雁公司在2008-2012年期间承包了中国联通松原分公司的设备安装工程后，鸿雁公司将所承包的部分工程分包给高青林。并于2010年4月28日签订了一份基站设备安装及布线《施工分包协议》，工程名称：《2010年GSM、WCDMA设备安装工程预投》，合同价款38.5万元。开工日期：2009年10月5日，交工日期：2009年12月30日。于2012年9月24日签订了一份设备安装及布线《施工分包协议》，工程名称：《松原联通光进铜退32个局点安装工程》，合同价款17.6万元。开工日期：2009年11月25日，交工日期：2009年12月28日。还有一份没有签订日期也没有鸿雁公司的公章的安装及布线《施工分包协议》，工程名称：《松原联通光进铜退32个局点安装工程》，合同价款9.2万元。开工日期：2010年6月，但是没有交工日期。三个分包工程合同总金额为65.3万元。其中高青林已经收到17.3万元，剩余款项因双方至今没有结算而没有结清。虽然高青林举证名称为：中国联通松原分公司与鸿雁公司之间的《松原2010年预投基站设备安装工程（松原业务区）基站设备安装工程工程验收文件》空白文件一份，没有双方公司的公章和工作人员的签名。不能证明高青林主张的以上三项工程，按通信工程建设施工行业规范，双方已经完成了竣工后终验，确认整个工程审定值，确定最后造价，然后双方结算的事实。中国联通松原分公司抗辩称，与鸿雁公司之间已经进行验收结算，不欠鸿雁公司的工程款。但是未能举证证明。
一审法院认为，鸿雁公司承揽了中国联通松原分公司在2008-2012年期间的基站设备安装工程后，又将其承包的工程分包给没有施工资质的高青林，双方签订了三份分包合同。因高青林没有施工资质，鸿雁公司违法分包，违反了相关法律规定，故鸿雁公�与高青林之间签订的上述三份合同无效。鸿雁公司作为违法分包人有过错，应承担相应的法律责任。中国联通松原分公司对鸿雁公司将工程分包给高青林的行为不知情，应承担对工程没有进行监督检查的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。高青林作为实际施工人，其有权请求违法分包人鸿雁公司支付相应工程价款，以及发包人中国联通松原分公司在没有尽到监督检查责任的范围内承担责任。但法律规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，接受建设工程。本案没有证据证实工程已竣工验收，在工程没有验�前，中国联通松原分公司与鸿雁公司没有确认整个工程审定值，确定最后造价，然后进行结算的前提下；以及高青林与鸿雁公司之间亦没有结算的的情况下，直接起诉鸿雁公司和中国联通松原分公司承担责任的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，高青林的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决：一、高青林与长春鸿雁传枢有限公司分别于2010年4月28日签订了一份基站设备安装及布线《施工分包协议》；于2012年9月24日签订了一份设备安装及布线《施工分包协议》；一份没有签订日期也没有鸿雁公司的公章的安装及布线�施工分包协议》均无效。二、驳回高青林的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：长春鸿雁公司承揽了联通松原分公司在2008-2012年期间的基站设备安装工程后，又将其承包的工程分包给高青林，双方签订了三份施工分包协议，且分包协议都是先施工，后补签的协议。长春鸿雁公司对2012年9月24日签订的金额为176000的施工分包协议、没有签订日期的金额为92000的施工分包协议无异议，但对2010年4月28日签订的金额为385000的施工分包协议有异议，该协议包括两部分工程，其中3G：173000元部分无异议，且工程价款已支付完毕；其中2G：212000元部分工程并不在长春鸿雁公司与联通松原分公司约定的工程范围内。联通松原分公司对212000元工程部分亦认为不在自己与长春鸿雁公司合同范围内。该协议“2G：212000元”部分划线箭头指向手写的一句话：“由朱晓辉算账，负责结清。朱晓辉2011.8.8”。关于工程价款的支付时间和方式，三份施工分包协议都约定“工程验收合格后，甲方收到乙方提供的相应发票及甲方签署的初验证书复印件并确认无误后10工作日内支付至审计价款90％，乙方提供相应发票。工程终验合格后，甲方签署终验证书之后30日内支付到工程审计价款剩余的10％，乙方提供相应发票。”其他查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，长春鸿雁公司承揽了中国联通松原分公司在2008-2012年期间的基站设备安装工程后，又将其承包的工程分包给没有施工资质的高青林，双方签订了三份分包合同。因高青林没有施工资质，故长春鸿雁公司与高青林之间签订的上述三份合同无效。1.对于2010年4月28日签订的金额为385000的施工分包协议，该协议包括两部分工程�其中3G工程，额度为173000元，工程价款已支付完毕；其中2G工程即额度为212000元部分工程并不在长春鸿雁公司与联通松原分公司约定的工程范围内，应由高青林与朱晓辉单独结算。2.另外两份施工分包协议就工程范围及价款，长春鸿雁公司是认可的，且所建的基站已实际投入使用。建设工程虽未经竣工验收，但发包人擅自使用的，应视为对工程质量的认可。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”长春鸿雁公司应向高青林支付工程价款26.8万元。3.关于工程价款的支付，虽施工分包协议无效，但并影响结算条款的效力。双方在协议中明确约定在工程验收合格后，长春鸿雁公司在收到高青林提供的协议发票�鸿雁公司签署的初验证书复印件并确认无误后10日内支付至审计价款90％，高青林提供相应发票；工程终验合格后，长春鸿雁公司签署终验证书后30日内支付工程审计价款剩余10％，高青林提供发票。支付工程价款与开具发票是两种不同性质的义务，支付价款是合同的主要义务，开具发票是一种附随义务。但当事人在合同中明确约定，支付工程款必须以开具发票的，这种情况就意味着双方将支付工程款与开具发票视为同等义务，那么工程价款的支付必须以开具发票为前提。本案中双方对此明确约定，故高青林必须提供相应发票后，长春鸿雁公司才能支付工程价款。4.关于违约金的问题，高青林在原审诉讼中要求长春鸿雁公司支付违约金，并在括号中标注“按同期银行贷款利率计算至给付时止”，因双方对于工程款的给付已有明确约定，现高青林并未开具发票，长春鸿�公司对于工程款未予支付并无过错，故对高青林要求支付违约金诉请不应予以保护。5.联通松原分公司责任承担问题。联通松原分公司在一审中辩称自己已同长春鸿雁公司结算完毕，工程款已给付完毕，并不欠长春鸿雁公司工程款。但直至二审时，联通松原分公司亦未提供相应的证据材料，其无法证实工程款项已支付完毕，故其应在欠付长春鸿雁公司工程款范围内承担还款责任。
综上所述，高青林的上诉请求部分成立，予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2017）吉0721民初3831号民事判决；
二、�青林在开具26.8万元工程款项的发票后，由长春鸿雁传枢有限公司向高青林支付剩余工程款26.8万元；
三、中国联合网络通信有限公司松原市分公司就案涉工程在未支付长春鸿雁传枢有限公司工程款范围内承担给付责任；
四、驳回高青林的其他诉讼请求。
一审案件受理费8500元由长春鸿雁传枢有限公司负担4746元、由高青林负担3754元，二审案件受理费8,500.0元由长春鸿雁传枢有限公司负担4746元、由高青林负担3754元。
本判决为终审判决。
审判长 牟凤桐
审判员 魏巍& # xB;
审判员 乔 文 彬
二〇一八年五月八日
书记员 张 丽