山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终532号
上诉人（原审原告）：徐志奎，男，1986年5月26日出生，汉族，山东誉腾工业科技有限公司员工，住济南市。
委托诉讼代理人：杨海涛，山东圣义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐进，山东圣义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东水泥厂有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张圣军，总经理。
委托诉讼代理人：张宗银，山东国孚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：公为东，山东国孚律师事务所实习律师。
上诉人徐志奎因与被上诉人山东水泥厂有限公司劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初4716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐志奎的委托诉讼代理人杨海涛、徐进，被上诉人山东水泥厂有限公司的委托诉讼代理人张宗银、公为东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐志奎上诉请求：1.撤销原判第二项；2.依法判令山东水泥厂有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金51600元；3.一、二审诉讼费用由山东水泥厂有限公司负担。事实与理由：一审认定事实不清，山东水泥厂有限公司违法解除劳动合同。现实中，劳动关系的内容体现了当事人与国家的双重意志性，劳动合同的契约自由要受到比普通民事合同更严厉的国家干预，劳动合同的国家意志性来源于劳动关系本身的人身从属性与劳动关系双方地位固有的不对等特征，由于劳动者对用人单位具有从属性，受其支配和管理，如果任由用人单位自由缔结合同，则很有可能导致用人单位利用其支配地位排除自己责任，剥夺劳动者权利，使劳动者合法权益受损，不利于社会关系长期和谐稳定。根据劳动合同法第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，山东水泥厂有限公司单方解除劳动合同，并没有与徐志奎协商并告知。其次，山东水泥厂有限公司解除与徐志奎的劳动合同，并不符合劳动合同法第三十九条及四十三条的规定。徐志奎在山东水泥厂有限公司工作多年，一直兢兢业业，服从安排，后一直在山东水泥厂有限公司热平衡小组工作，没有任何人通知徐志奎调动工作。因山东山水水泥集团有限公司控制权发生争议，波及到山东水泥厂有限公司，2016年5月，徐志奎突然接到山东水泥厂有限公司通知，告知因工作调动原因被解除劳动合同，徐志奎找到山东水泥厂有限公司，不想在这非常时期离开山东水泥厂有限公司，但山东水泥厂有限公司不给任何解释，要求徐志奎领取解除合同证明书。本案中，徐志奎系与山东水泥厂有限公司建立劳动关系，山东水泥厂有限公司与山东山水重工有限公司均系独立法人，山东水泥厂有限公司虽以工作调动为由解除与徐志奎的劳动合同，但并未征得徐志奎同意，徐志奎并无同意调动工作的意思表示，因此，调动是山东水泥厂有限公司单方面行为，其实际上解除了与徐志奎的劳动关系，解除行为违法，应支付赔偿金。
山东水泥厂有限公司辩称，山东水泥厂有限公司与山东山水重工有限公司同为山东山水水泥集团有限公司下属子公司，山东水泥厂有限公司与徐志奎解除劳动合同是为了配合山东山水水泥集团有限公司对徐志奎进行正常工作调动而作出的阶段性劳动关系终止，徐志奎系集团内部因工作需要调动，徐志奎已按照集团的要求到山东山水重工有限公司报到、履职，山东山水重工有限公司也已向徐志奎发放工资并缴纳社会保险，整个调动无缝对接，没有损害徐志奎的任何利益，不存在违法解除劳动合同的情形，因此一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应驳回徐志奎的上诉请求。
徐志奎向一审法院起诉请求：1.山东水泥厂有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金51600元；2.山东水泥厂有限公司支付2008年至2015年未休年休假工资17793元；3.山东水泥厂有限公司支付2014年1月至2016年1月工作日加班、周末加班及法定节假日加班的加班费51244元。
一审法院认定事实：徐志奎于2011年12月1日入职山东水泥厂有限公司，从事供料工作，后于2014年4月到山东水泥厂有限公司的热平衡小组工作。2015年11月9日，山东山水水泥集团有限公司出具了《员工调动通知》，决定调李某某、江某、李某等11名同志到山东山水重工有限公司工作。2015年11月9日，山东水泥厂有限公司人力资源部出具《终止（解除）劳动合同证明书》，载明2015年11月9日因工作调动解除合同。徐志奎提交的银行流水显示，2015年11月起，由山东山水重工有限公司向徐志奎支付工资。根据银行流水，徐志奎2015年2月至2015年12月期间的月平均工资2659.03元（29249.36元÷11个月）。2015年徐志奎未休年休假。2016年5月17日，徐志奎向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求山东水泥厂有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、加班费，该委经审理作出济市中劳人仲案[2016]166号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人向申请人支付法定休假日工作的工资报酬2033.19元。二、被申请人向申请人支付2015年带薪年休假工资1826.48元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。”徐志奎不服该裁决、山东水泥厂有限公司不服该裁决第一项，均在法定期限内诉至一审法院。（2016）鲁0103民初4900号案件即为山东水泥厂有限公司诉徐志奎的劳动争议一案。
对有争议的证据和事实一审法院认定如下：徐志奎主张其工作日、周末、法定节假日均加班，但未能就此举证。案件审理过程中，山东水泥厂有限公司同意支付徐志奎法定休假日工资报酬，但主张应扣除已向徐志奎支付的2015年劳动节加班费183元、2015年国庆节加班费366元，即支付徐志奎法定休假日加班工资1484.19元（2033.19元-183元-366元）。审理过程中，徐志奎称其2015年11月前后工作地点没有变化，一直是在山东水泥厂有限公司。山东水泥厂有限公司称，自2015年11月之后徐志奎从未在山东水泥厂有限公司工作，根据集团的文件和山东山水重工有限公司发放工资情况，可以看出徐志奎为山东山水重工有限公司工作，具体山东山水重工有限公司将徐志奎安排在什么地方工作，那是山东山水重工有限公司的事情。关于劳动关系的解除。徐志奎称《终止（解除）劳动合同证明书》就证明是山东水泥厂有限公司违法解除双方的劳动关系。山东水泥厂有限公司称，双方解除的原因是为了徐志奎更好地和调入的关联公司签订新的劳动合同，对徐志奎的利益没有任何损害，不存在违法解除的情况。
一审法院认为，关于徐志奎要求山东水泥厂有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，山东山水水泥集团有限公司作出《员工调动通知》，调动徐志奎到山东山水重工有限公司工作，山东山水重工有限公司自2015年11月起向徐志奎支付工资，且徐志奎亦自述其工作地点并未变更，因此并不存在山东水泥厂有限公司违法解除劳动合同的情况，徐志奎要求山东水泥厂有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实依据，一审法院不予支持。关于徐志奎要求山东水泥厂有限公司支付2008年至2015年未休年休假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。徐志奎于2016年5月17日申请仲裁，其主张的2008年至2014年的带薪年休假工资已超过申诉时效，一审法院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，徐志奎于2011年入职，至2015年其已符合累计工作满1年不满10年的条件，其2015年应休年休假为5天。徐志奎2015年带薪年休假工资应为1222.54元（2659.03元÷21.75天/月×5天×200%）。因山东水泥厂有限公司未就仲裁裁决第二项提起诉讼，故，山东水泥厂有限公司应支付徐志奎2015年带薪年休假工资1826.48元。关于徐志奎要求山东水泥厂有限公司支付自2014年1月至2016年1月工作日加班、周末加班及法定节假日加班的加班费。因徐志奎未能提供证据证实存在山东水泥厂有限公司安排其工作日、周末及法定节假日加班的情形，对徐志奎的该请求，证据不足，一审法院不予支持。山东水泥厂有限公司同意向徐志奎支付的法定休假日工资报酬，本案不予处理，另在（2016）鲁0103民初4900号案件中进行处理。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决：一、被告山东水泥厂有限公司于判决生效之日起10日内支付原告徐志奎2015年带薪年休假工资1826.48元；二、驳回原告徐志奎的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东水泥厂有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。二审中，徐志奎提交证据1.山东山水水泥集团有限公司群邮件截图复印件，载明2015年11月9日山东山水水泥集团有限公司给山东各相关公司的通知中载明“根据领导批示，集团热平衡小组人员自11月份调往山水重工公司，各公司11月份继续发放工资（10月份考勤工资），自12月份起，由山水重工发放工资（11月份考勤工资）并承担保险。人员调动后，由山水重工将保险划转各相关公司……”。徐志奎主张山东山水水泥集团有限公司的安排是徐志奎与山东水泥厂有限公司原劳动关系不变，在山东山水重工有限公司工作期间仅仅由山东山水重工有限公司垫付这一部分费用，山东山水水泥集团有限公司没有安排各子公司与劳动者解除劳动关系，所谓划转就是由山东山水重工有限公司将社会保险费用转到各子公司，由各子公司给劳动者缴纳社会保险。山东水泥厂有限公司主张该证据不能证明徐志奎的主张，恰恰可以证明徐志奎的工资和社会保险移交给了山东山水重工有限公司，说明徐志奎对该事实是明知的。
证据2.山东山水重工有限公司向王某某出具的《终止、解除劳动合同证明书》，载明王某某于2016年3月1日被录用，工作岗位为标定员，于2016年7月31日因双方协商一致解除劳动合同，落款日期为2016年7月31日。徐志奎陈述山东山水重工有限公司向其出具的《终止、解除劳动合同证明书》与该内容一致。山东水泥厂有限公司初步认可该证据的真实性，主张该证据结合山东山水水泥集团有限公司2015年11月7日的文件以及山东山水重工有限公司发放徐志奎2015年11月份工资的事实，可以证明徐志奎确实已经根据山东山水水泥集团有限公司的文件精神调入山东山水重工有限公司工作，至于山东山水重工有限公司为何于2016年3月1日才与徐志奎签订劳动合同，不是本案的审理范围。
另，徐志奎陈述其与山东山水重工有限公司于2016年6、7月份订立期限自2016年3月至2017年3月的劳动合同，山东水泥厂有限公司为其缴纳社会保险至2016年2月，自2016年3月起由山东山水重工有限公司为其缴纳社会保险。
本院认为，本案的争议焦点为山东水泥厂有限公司是否系违法解除与徐志奎的劳动合同。从本案事实看，2015年11月9日，山东山水水泥集团有限公司出具了《员工调动通知》，决定将包括徐志奎在内的山东水泥厂有限公司11名劳动者调往山东山水重工有限公司工作；山东水泥厂有限公司人力资源部于2015年11月9日向徐志奎出具的《终止（解除）劳动合同证明书》载明因工作调动解除合同；山东山水水泥集团有限公司于2015年11月9日给山东各相关公司的通知中就热平衡小组人员自2015年11月调往山东山水重工有限公司后的工资发放、社会保险缴纳的交接工作做出安排；2015年11月之前由山东水泥厂有限公司为徐志奎发放工资，自2015年11月起由山东山水重工有限公司向徐志奎发放工资；徐志奎陈述其工作地点没有变化，其与山东山水重工有限公司于2016年6、7月份订立了期限自2016年3月至2017年3月的劳动合同，山东水泥厂有限公司为其缴纳社会保险至2016年2月，自2016年3月起由山东山水重工有限公司为其缴纳社会保险。上述事实足以证明因将徐志奎调动至山东山水重工有限公司工作，山东水泥厂有限公司与徐志奎解除了劳动合同，该行为不属于违法解除劳动合同的情形，徐志奎要求山东水泥厂有限公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据，一审判决未予支持并无不当。
综上所述，徐志奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐志奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一八年三月二日
书记员 朱 茜