湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第01205号
上诉人（原审被告）：湖北润芳投资有限公司。
法定代表人：王润芳，董事长。
委托代理人：沈立志，湖北文喆律师事务所律师。
委托代理人：明松，湖北文喆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邱洋。
委托代理人：邱道勇。
委托代理人：胡国民，湖北省随县唐县法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：武汉江南创峰电梯工程有限公司�
法定代表人：陈革胜，总经理。
委托代理人：陈静，湖北多能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程伟平。
上诉人湖北润芳投资有限公司（以下简称润芳公司）为与被上诉人邱洋、武汉江南创峰电梯工程有限公司（以下简称创峰公司）、程伟平身体权、健康权纠纷一案，不服武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民重字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，赤壁“凯旋名都城”项目系润芳公司开发的项目。创峰公司经许可，可从事安装、改造、维修乘客电梯、载货电梯、液压电梯、杂物电梯等服务工作。
2011年7月15日，甲方润芳公司与乙方创峰公司签订了一份关于赤壁凯旋名都工程的《电（扶）梯安装合同》，由创峰公司承接“凯旋名都”项目的电梯安装工程，合同约定了设备型号、数量、安装费用及付款方式，并约定对安装准备工作及施工过程中所发生的一切安全责任事故由乙方承担，即包括设备、设施、工程等毁损和人员伤亡所产生的一切法律责任和赔偿费用。合同还对其他事项进行了约定。2011年9月19日，甲方创峰公司与乙方程伟平签订《电梯安装派工单》，约定：由程伟平安装润芳公司承建的赤壁“凯旋名都”工程项目的货梯3台；甲方责任包括施工期间督促现场施工人员的安全措施和安装质量；乙方派出的施工人员需持有国家质量技术监督局颁发的上岗操作证，此操作证复印件作为合同附件在签订合同时一并提交创峰公司；程伟平应确保现场施工人员与所提交的上岗操作证人员一致，如与实际不符，甲方有权更换人员；乙方不得对承包的工作另行转包等内容；乙方�任包括负责施工中乙方施工人员的安全工作及各项安全措施和辅料费。同日，双方签订创峰公司承发包安全管理协议。电梯安装派工单签订后，程伟平雇用没有上岗操作证的邱洋至赤壁“凯旋名都”从事电梯安装工作，邱洋的工资数额由程伟平确认，工资亦由程伟平发放。
邱洋系农村户籍，于2011年4月开始与程伟平等人为创峰公司安装电梯，此后一直居住在武汉和赤壁工地的工棚内。2011年11月1日下午3点左右，程伟平、邱洋及案外人向前青、向康、苏星星、杜火保共6人在赤壁市“凯旋名都”项目工地六楼电梯井中进行电梯安装时，邱洋未戴安全帽，头部被楼上掉落的砖头砸伤，当即昏迷，随后被在场的其他人员送至赤壁市人民医院抢救，在该院住院1天，产生医疗费2252.10元。因伤情严重，于2011年11月2日送至武汉大学人民医院住院治疗69天，至2012年1月10日�院，产生门诊治疗费55元、住院费235835.24元。2012年1月28日，邱洋在武汉大学人民医院产生门诊西药费11.80元、115.20元。2012年2月3日—2月7日，邱洋在随州市中心医院住院4天，产生门诊CT费250元、住院费2687.42元。2012年2月9日—3月4日，邱洋在武汉大学人民医院住院24天，产生住院费28581.31元。2012年7月24日—8月17日，邱洋在随州市中心医院住院治疗24天，产生住院费5592.65元。综上，邱洋共住院122天、医疗费275370.72元。经各方当事人确认，邱洋在治疗过程中，创峰公司为其垫付医疗费220342.2元、程伟平为其垫付15000元。本案电梯安装过程中，不会使用砖头，也无需进行打孔作业。2011年12月，邱洋向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求确认其与被申请人创峰公司之间存在劳动关系。2012年1月20日上述仲裁委员会作出岸劳人仲裁字（2011）第605号仲裁裁决书，裁决邱洋与创峰公司之间劳动关系成立。创峰公司不服，于2012年2月向原审法院起诉与邱洋、第三人程伟平确认劳动关系一案，2012年8月9日，原审法院作出（2012）鄂江岸民初字第00851号民事判决书，判决创峰公司与邱洋的劳动关系不成立。邱洋不服，提出上诉，后又撤回上诉。2012年11月26日，邱洋与湖北同济法医学司法鉴定中心签订了一份《鉴定协议书》，约定由该鉴定中心对邱洋的伤残程度、误工时间、休息时间等进行鉴定。2013年3月18日，邱洋的伤情经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，其伤残程度为四级，给予后期治疗费40000-45000元或据实赔付，自受伤之日起给予治疗及休息时间12个月，护理依赖等级三级，残疾器具可1500元／4年赔付或据实赔付。邱洋支付鉴定费2000元。创峰公司对鉴定意见书有异议，认为伤残程度过高，程序违法。2013年5月14日，邱洋的伤情经原审法院委托武汉市科学技术咨询服务中心鉴定，其伤残程度为四级、后续治疗费40000-45000元或以实际医疗费凭证支付、误工休息时间为伤后365日、三级护理依赖。
原审法院另查明，程伟平有电梯作业人员证，但无营业执照，不属于劳动关系中的用工主体，其所雇用的邱洋无相关作业资质。将工程发包给程伟平的创峰公司具备用工主体资格。2015年公布的湖北省城镇居民人均可支配性收入为24852元／年，农村居民人均可支配收入10849元／年；农村居民人均生活消费性支出8681元／年；建筑业人均工资收入为41754元／年，居民服务、修理和其他服务业人均工资收入为28729元／年。原审法院审理中，因双方意见不一，故调解未成。
原审法院认为，润芳公司将4台电梯发包给具有电梯安装资质的创峰公司安装，双方签订了《电梯设备安装合同》，双方形成建设�程施工合同关系。创峰公司将其中3部电梯安装工程发包给不具有用工主体资格的程伟平，并与程伟平签订《电梯安装派工单》，双方形成建设工程分包合同关系。程伟平雇佣邱洋从事电梯安装工程并直接向其发放工资报酬，双方之间形成雇佣关系。本案中，邱洋主张的是润芳公司作为“凯旋名都”工程的开发商，在邱洋等人安装电梯过程中未尽到安全义务，程伟平、创峰公司作为电梯安装的管理方，未能保证施工现场的安全，没有提示邱洋戴安全帽，均应承担相应的赔偿责任。邱洋因高空坠落的砖头砸伤头部致损，邱洋、程伟平及现场施工人员杜火保均陈述是从24层掉落的砖头，邱洋、程伟平陈述事故发生时有人上去查看过，是有人在24楼打扫卫生，故本案不能排除人为因素，本案案由应为一般侵权导致邱洋头部受伤的健康权、身体权纠纷。邱洋作为施工人员在施�过程之中未带安全帽而被高空掉落的砖头砸伤头部并致残，其对自身安全未能尽到必要的注意义务，对自身损害的发生存在过错，该过错直接导致损害的结果加重，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任，故邱洋应对自己的损害承担相应的责任，原审法院酌定为10%，按照过失相抵原则，可以减轻侵权人程伟平、创峰公司、润芳公司的责任。程伟平作为雇主负有保障施工现场安全并监督提示邱洋佩戴安全帽的义务，程伟平未尽到上述义务，存在一定过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，程伟平应承担相应的赔偿责任，原审法院酌定为35%。创峰公司将其承包的部分电梯安装工程派工给程伟平，双方签订的《电梯安装派工单》约定双方均有安全保障义务，对邱洋均具有监管职责，创峰公司和程伟平均系电梯安装现场的管理人，双方均存在未能确保施工现场安全及未提示邱洋佩戴安全帽的过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，创峰公司对程伟平应承担的赔偿责任承担连带责任。润芳公司作为赤壁“凯旋名都”项目的开发商，是该项目的所有人和管理人，虽然其将该项目电梯安装发包给具备资质的创峰公司，且双方约定对安装电梯准备和施工过程中所发生的一切安全责任事故由创峰公司承担，但该约定仅对合同双方有约束力，不能据此免除润芳公司对其所有并进行管理的建筑物之上的物件掉落致人损害的赔偿责任。邱洋确系在“凯旋名都”安装电梯时被高空坠落的砖块砸伤，该砖块系“凯旋名都”建筑物上坠落的，润芳公司是直接侵权人，润芳公司未能对“凯旋名都”项目尽到作为所有人和管理人的安全保障义务，对邱洋受伤存在过错，故应承担相应的赔偿责任，原审法院酌定其承担55%的责任。邱洋的损失核定如下：1、医疗费275370.72元；2、后续治疗费45000元（参照鉴定意见）；3、住院伙食补助费1830元（15元／天×122天）；4、残疾赔偿金151886元（10849元／年×20年×0.7）；5、误工费，邱洋二次的伤残鉴定意见一致，故误工费应计算至第一次鉴定前一日，邱洋从受伤之日至其定残前一日即2013年3月17日为误工期�，计算误工502天，按照其所从事的建筑业41754元／年的工资标准计算，邱洋主张误工费35179元，低于上述标准，原审法院依法予以支持；6、护理费，邱洋护理依赖等级三级，根据相关规定，护理期最长不超过20年，原审法院按护理期限20年计算，标准按居民服务、修理和其他服务业人均工资收入计算为28729元／年，护理费金额应为287290元（28729元／年×20年×0.5），邱洋主张护理费共计257978元，低于上述标准，原审法院予以支持；7、交通费，根据邱洋的伤情和住院时间，其家属非居住于赤壁、武汉市，且邱洋在赤壁市人民医院、武汉大学人民医院、随州市人民医院住院多次，其主张交通费6200元的请求应为合理，原审法院予以支持；8、鉴定费2000元；9、残疾器具费7500元（1500元÷4年×20年）；实际超出20年的部分，邱洋可另行主张。以上合计782943.72元。由邱洋自行承担10%，即78294.37元；由润芳公司承担55%的赔偿责任，即430619.05元，由程伟平承担35%的赔偿责任，即274030.30元，创峰公司对程伟平的赔偿款项承担连带赔偿责任。另外，邱洋的精神损害抚慰金原审法院酌定为30000元，由润芳公司赔偿18000元，由程伟平赔偿12000元，创峰公司对程伟平的赔偿款项承担连带赔偿责任。综上，润芳公司的赔偿款项为448619.05元（430619.05元＋18000元）；因创峰公司已垫付220342.20元、程伟平已垫付15000元，予以扣除，程伟平赔偿款项为50688.10元（274030.30元＋12000元-220342.20元-15000元），由创峰公司对程伟平的赔偿款项承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、湖北润芳投资有限公司于判决生效之日起十日内向邱洋赔偿各项损失共计448619.05元；二、程伟平于判决生效之日起十日内向邱洋赔偿各项损失共计50688.10元，武汉江南创峰电梯工程有限公司对程伟平的上述赔偿款项向邱洋承担连带责任；三、驳回邱洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元、邮寄费80元，共计2380元，由邱洋负担1150元，湖北润芳投资有限公司负担1030元，程伟平负担200元，武汉江南创峰电梯工程有限公司对程伟平负担的200元承担连带责任。
宣判后，上诉人润芳公司不服，向本院提起上诉称，一、原审法院在审理本案中，对本案侵权责任类型的认定以及对本案的事实认定，存在逻辑上的错误，导致本案在审理过程中存在事实不清，证据不足。1、原审法院在认定本案侵权责任的类型时，存在前后矛盾。原审法院在本案判决书中的第九页认定：“……邱洋因高空坠落的砖头砸伤头部致损，邱洋、程伟平及现场施工人员杜火保均陈述是从24层掉落的砖头，邱洋、程伟平陈述事故发生时有人上去查看过，是有人在24楼打扫卫生，故本案不能排除人为因素。本案案由应为一般侵权导致邱洋头部受伤的健康权、身体权纠纷。……”根据原审法院的认定，一般侵权案件的举证责任应遵循“谁主张、谁举证”的原则，且该案若有直接证据证明存在具体的侵权人（打扫卫生的人），则也应由具体的侵权人承担侵权责任。而在本案判决书中第十页认定：�……邱洋确系在凯旋名都”安装电梯时被高空坠落的砖块砸伤，该砖块系“凯旋名都”建筑物上坠落的，润芳公司是直接侵权人，润芳公司未能对“凯旋名都”项目尽到作为所有人和管理人的安全保障义务。……”根据原审法院认定，原审法院对本案适用的法律为《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定的特殊侵权责任，其举证责任为所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。原审法院在认定本案侵权责任类型时存在前后自相矛盾，导致本案在认定事实上事实不清，证据不足，最终作出不公正的裁决。2、原审法院在没有任何证据证明被上诉人邱洋受伤的原因以及被上诉人邱洋、程伟平当庭陈述明显自相矛盾的前提下，仍然认定被上诉人邱洋是被砖头砸伤的明显错误。被上诉人邱洋受伤的原因，邱洋始终没有提供任何有效的证�予以证明，但原审法院却在本案判决书中的第七页中认可了邱洋提供的证人证言及邱洋、程伟平自相矛盾的陈述。首先，被上诉人邱洋在原审庭审中，提供了其工友杜火保等人的证言，但其所提供的证人并没有出庭作证，接受询问，且该证人与三被上诉人都具有法律上的利害关系，其所作的调查笔录也是由被上诉人邱洋的代理人所作，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第72、73条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第55、69条的规定，该证人证言依法应不予采纳。第二，根据邱洋、程伟平的当庭陈述，邱洋是被24层掉下的砖头所砸伤，但邱洋、程伟平当时是在电梯井的6层施工，是不可能知道物件是从哪个楼层掉下来的，而邱洋、程伟平这样肯定是从24楼掉下的，显然不符合常理。第三，邱洋、程伟平还阐述，在邱洋受伤后有人（这人是谁被上诉人没�举证，同时原审法院也没有查明）上去查看过，确定有人在24楼打扫卫生，同时，邱洋受伤后也报了警。那么，既然确定了侵权人，又报了警，被上诉人邱洋为何又没有相应的证据向原审法庭提供呢？再者，若真是打扫卫生导致的砖头砸伤，也是一般侵权，应直接由侵权人即打扫卫生的抛物人承担侵权责任，而不应该是我国《侵权责任法》第八十五条所规定的由建筑物的所有人或者管理人承担责任，原审法院在没有任何证据证明系上诉人建筑物上的砖头坠落至被上诉人邱洋受伤这一事实的前提下，适用特殊侵权的规定，草率作出认定，并违法判决，是对上诉人的权益的严重侵犯及不公。第四，被上诉人邱洋受伤后，立即被送往医院救治，在邱洋的全部病历资料中并无任何记载清洗伤口时存在砖头的残留物，这更说明了邱洋不是像原审法院认定的被砖头所砸伤。最后，本案在重审过程中，三被上诉人都未补充邱洋是如何受伤的新的证据，却突然认定了被上诉人邱洋受伤系被砖头所砸伤，让上诉人感到法律的不严肃性，该重审判决是严重的有失公允的判决。因此，本案在没有被上诉人邱洋提供相应证据证明其受伤是由于楼上砖头掉下所砸伤的情形下，原审法院存在认定事实不清、证据不足的现象，致使该判决不具有公正性，有意维护、偏袒被上诉人的判决。二、被上诉人邱洋的损失，应全部由被上诉人创峰公司及程伟平承担。1、上诉人在本案中不存在侵权行为，并非侵权人，上诉人在将电梯安装工程承包给具有电梯安装资质的被上诉人创峰公司过程中，没有任何过错，不应承担任何责任。2、本案的案由实际为提供劳务受损的纠纷，被上诉人邱洋的损失应全部由其雇主即被上诉人创峰公司及程伟平承担。因此，被上诉人邱洋在�供劳务过程中受伤所造成的损失，应适用我国《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第三十五条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十、十一条之规定，由其用人单位或其雇主即被上诉人创峰公司或程伟平承担。综上，请求二审撤销重审判决，依法改判驳回被上诉人邱洋对上诉人的诉讼请求，由被上诉人创峰公司及程伟平承担被上诉人邱洋的损失。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人邱洋辩称，原判重审认定事实清楚，适用法律正确，本案邱洋受伤属实，应由物件的所有人、管理人、安全保障义务人承担赔偿责任。请求二审维持原判。
被上诉人创峰公司辩称，原判重审认定事实清楚，适用法律正确，本案系高空坠物，根据法律规定举证责任倒置，邱洋受伤属实。原判重审对责任比例�分适当。请求二审维持原判。
被上诉人程伟平经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未向本院提交书面答辩意见。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本案二审争议焦点：1、原判案由定性是否正确；2、因果关系问题，即邱洋受伤是否是因高空坠物造成；3、责任问题，即润芳公司是否在本案中承担责任。
本院认为，一、关于原判案由定性是否正确问题。润芳公司上诉认为本案案由应定性为提供劳务者受害责任纠纷，一审重审定性案由身体权、健康权定性不当。本案中，邱洋主张的是润芳公司作为“凯旋名都”工程的开发商，在邱洋等人安装电梯过程中未尽到安全义务，导致邱洋因高空坠落的砖头砸伤头部致损，且在原审审理中，邱洋、程伟平及现场施工人�杜火保均陈述是从24层掉落的砖头，邱洋、程伟平陈述事故发生时有人上去查看过，有人在24楼打扫卫生，可见，本案不能排除人为因素，故原判认定本案案由应为一般侵权导致邱洋头部受伤的健康权、身体权纠纷并无不妥。润芳公司该项上诉理由本院不予支持。二、关于邱洋受伤是否是因高空坠物造成。润芳公司上诉认为原判重审认定邱洋是被砖头砸伤明显错误，润芳公司在本案中并非侵权人，本院认为，润芳公司作为赤壁“凯旋名都”项目的开发商，系该项目的所有人和管理人，其将该项目电梯安装发包给具备资质的创峰公司，虽双方约定对安装电梯准备和施工过程中所发生的一切安全责任事故由创峰公司承担，但该约定仅对合同双方有约束力，不能据此免除润芳公司对其所有并进行管理的建筑物之上的物件掉落致人损害的赔偿责任。本案中，经一审法院核查�从现有的证据看，邱洋在“凯旋名都”安装电梯时被高空坠落的砖块砸伤，该砖块系“凯旋名都”建筑物上坠落的，润芳公司作为“凯旋名都”项目所有人和管理人，未能采取有效措施防止危险的发生，对邱洋受伤存在过错，且在本案审理中润芳公司未能提供线索予以证明邱洋受伤与建筑物上坠落的坠物无关，故原审判决润芳公司对邱洋受伤承担相应的赔偿责任并无不当。润芳公司的该项上诉理由本院不予支持。三、关于责任划分问题，原审判决对此已经作出了全面分析和认定，本院依法予以确认，不再赘述。润芳公司上诉其不应承担责任无事实依据，对润芳公司的上诉请求本院均不予支持。因此，润芳公司上诉要求改判的理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由湖北润芳投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚治国
审判员 李 行
审判员 叶 欣
二〇一五年十二月三日
书记员 张 缤