河南省延津县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）延刑初字第382号
公诉机关延津县人民检察院。
被告人蒋曰法，男，1969年8月20日出生，原深圳嘉兴科汽车电子有限责任公司法定代表人。因涉嫌虚假出资，由新乡市人民检察院决定，于2013年2月18日被刑事拘留。因涉嫌虚假出资，由新乡市人民检察院决定，于2013年3月1日被监视居住。因涉嫌贪污罪，2013年6月5日由新乡市人民检察院决定，于同日被延津县公安局执行逮捕。现押于延津县看守所。
辩护人张传先，河南书豪律师事务所律师。
辩护人袁武强，河南书豪律师事务所律师。
延津县人民检察院以延检刑诉（2013）320号起诉书指控被告人蒋曰法犯贪污罪、虚开增值税专用发票罪、虚假出资罪，于2013年11月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。延津县人民检察院检察员常建党出庭支持公诉，被告人蒋曰法及其辩护人张传先、袁武强到庭参加诉讼。2014年2月10日，延津县人民检察院建议延期审理，补充侦查。2014年3月9日，延津县人民检察院建议恢复审理。现已审理终结。
延津县人民检察院指控：
（一）贪污罪
2006年初，被告人蒋曰法在负责管理河南新飞科技有限公司下属全资子公司芜湖新飞科技有限公司期间，和时任河南新飞科技有限公司总经理李某某（国家工作人员，另案处理）共谋，于2006年3月24日将河南新飞科技有限公司1000万元借给江苏新飞明城城市开发有限公司使用。经李某某和蒋曰法多次催要，2006年9月27日江苏新飞明城城市开发有限公司将此笔1000万元借款和利息60万元打入芜湖新飞科技有限公司账户。该笔60万元利息打到芜湖新飞科技有限公司账户后，被告人蒋曰法和李某某共谋，指使芜湖新飞科技有限公司会计司某某将此笔60万元利息收入下账记入其他应付款账目，并记明为借江苏新飞明城城市开发有限公司款，以虚假入账的手段隐瞒了河南新飞科技有限公司该笔收入。
2009年7月份，河南新飞科技有限公司进行改制，在进行清产核资过程中，李某某对该笔60万元利息收入未向评估部门作出说明，隐瞒了河南新飞科技该笔资产，造成了改制时国有资产的减少。被告人蒋曰法与李某某共谋后，于2009年12月30日成立了深圳嘉兴科汽车电子有限公司，并用该公司收购了河南新飞科技有限公司股东新飞集团和新飞投资公司共计86.8％的股权，通过将减少的国有资产由深圳嘉兴科汽车电子有限公司收购的手段，达到侵吞国有资产的目的。
（二）虚开增值税专用发票罪
2009年6月份至2011年5月份，被告人蒋曰法以芜湖新飞汽车电子有限公司的名义销售车载DVD，与李某某共谋后，将自己的业务以具备开具增值税专用发票资格的芜湖新飞科技有限公司的名义向安徽天雄汽车销售服务有限公司、合肥天创汽车用品有限公司等多家客户开具增值税专用发票，票面合计价税金额共计3728817元，税款金额541793.87元。
（三）虚假出资罪
2010年2月10日河南新飞数码科技有限公司成立，注册资金3000万元，其中首次出资600万元，二次增资2400万元。2010年5月份至7月份，河南新飞数码有限公司进行二次增资，作为股东之一的深圳嘉兴科汽车电子有限公司按照所占股权比例25.5﹪进行出资过程中，该公司法定代表人被告人蒋曰法违反公司法的规定，未实际交付出资货币，虚假出资612万元。
公诉机关认为，被告人蒋曰法与国家工作人员勾结，非法占有公款60万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任；被告人蒋曰法虚开增值税专用发票，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任；被告人蒋曰法违反公司法的规定，虚假出资，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以虚假出资罪追究其刑事责任。
被告人蒋曰法对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，辩称：1000万元是他帮李某某从江苏要回来的，1000万元及60万元的去向他不知道，河南新飞科技改制他没有参与，其行为构不成贪污罪；所开具的发票都是真实业务，并让芜湖新飞科技公司代缴了全部税款，无偷漏税，构不成虚开增值税专用发票罪；河南新飞数码科技成立的背景他不清楚，他也不知道其股东的组成。他仅是嘉兴科挂名的法人代表。嘉兴科是李某某委托深圳嘉铭仁与他成立的公司。他与嘉铭仁都不是实际股东。嘉兴科的出资过程与经营活动他毫不知情，也无权过问，他没有权利和义务为河南新飞数码出资，构不成虚假出资罪。
辩护人的意见是：（一）、公诉机关关于蒋曰法涉嫌贪污罪的指控，事实不清、证据不足，依法不能认定。蒋曰法不具备国家工作人员或者以国家工作人员论的身份。认定蒋曰法实施侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物行为的事实不清、证据不足。从公诉机关提供的证据以及另案被告人李某某的供述来看，江苏新飞明城城市开发有限公司打给芜湖新飞科技有限公司的1000万元现金及60万元利息，是江苏新飞明城公司借北京瑞海新晨公司的借款，是李某某个人筹集的资金。款项出借后，江苏明城公司基于种种原因，不愿归还借款。无奈之下，李某某及蒋曰法向江苏明城谎称借款实际为河南新飞科技公司的公款，如不还款，将有相关部门介入调查，以此为条件，迫使江苏明城还款。以新飞公司的名义索要欠款，并不能改变款项的私有性质，并不能导致1000万元借款及利息变为公共财产。法定孳息的所有权归属，从属于原物，除非当事人之间有约定，原物归谁所有，孳息归谁所有是一般原则，未查明1000万元本金的去向，不能认定60万元利息属于公共财产。河南新飞科技公司企业改制过程，蒋曰法实际并未参与，也不知情。改制相关文件中蒋曰法的签字，均为他人冒蒋曰法之名签署。被告人蒋曰法主观上没有实施贪污、或者协助他人实施贪污的故意。蒋曰法指使司某某将60万元利息计入芜湖新飞科技公司应付款账目的事实，发生于2006年9月27日，而河南新飞科技公司改制发生于2009年7月份之后，深圳嘉兴科收购新飞集团和新飞投资公司股权的事实发生在2010年2月份之后。河南新飞科技公司改制不是李某某和蒋曰法所能安排或控制的，包括蒋曰法在内的任何人都不能预见的。芜湖新飞科技并未出借任何款项给江苏明城公司，北京瑞海新晨公司与芜湖新飞科技公司之间事实上也没有转让对江苏明城公司的债权。芜湖新飞科技无权获得该1000万元本金及60万元利息。将60万元利息计入其他应付账款，是根据实际情况记账，根本不具有将来企业进行改制时减少国有股的股权价值的故意。在60万元如何记账的问题上，蒋曰法与李某某并没有进行任何沟通，没有隐瞒该笔收入的共同故意。
（二）、关于蒋曰法涉嫌虚开增值税专用发票的罪名不能成立。新《刑法》从法律规定上已经排除了将“代他人实开”的行为列入“虚开增值税专用发票罪”。司法实践中主流观点认为：对于确有证据证实行为人主观上不具有偷税、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开增值税发票行为，不以虚开增值税专用发票罪论处。蒋曰法让芜湖新飞科技公司开具增值税专用发票，不具有偷逃税款的目的，没有造成税款的流失。被告人的行为不具有刑事违法性，故其行为不构成犯罪。
（三）、关于蒋曰法涉嫌虚假出资的罪名不能成立。根据《公司法》的规定，对有限公司的出资是股东的义务。股东的代理人或者代表人，对于公司没有出资义务，更不是虚假出资罪的犯罪主体。蒋曰法从来不是河南新飞数码有限公司的股东，对河南新飞数码有限公司的出资和增资，没有出资义务，不是该公司虚假出资的犯罪主体。对新飞数码有增资义务的是深圳嘉兴科公司，公诉人在庭审中，明确说明本案不属于单位犯罪，蒋曰法作为深圳嘉兴科公司名义上的股东和法定代表人，当然也不能构成本罪。货币是特殊的价值符号，其本身具有占有与所有一致的原则，也就是占有货币即取得货币所有权，至于货币来源问题，并不影响货币所有权的归属，因此，嘉兴科获得612万元后，即获得该款项的所有权，获得所有权后，如何进行处分，其行为均是合法的，其用于对新飞数码增资的行为也是合法的。从庭审证据来看，蒋曰法并不是深圳嘉兴科的实际股东，也不是嘉兴科的控制人，蒋曰法只是受李某某委托持股，公司成立后，李某某就收回了嘉兴科的实际控制权。深圳嘉兴科公司在新飞数码增资过程中并不存在虚假出资的行为，蒋曰法也没有参与新飞数码的增资过程，被告人蒋曰法不构成虚假出资罪。
经审理查明，2009年6月份至2011年5月份，被告人蒋曰法以芜湖新飞汽车电子有限公司的名义销售车载DVD，与李某某共谋后，将自己的业务以具备开具增值税专用发票资格的芜湖新飞科技有限公司的名义向安徽天雄汽车销售服务有限公司、合肥天创汽车用品有限公司等多家客户开具增值税专用发票，票面合计价税金额共计3728817元，税款金额541793.87元。
上述事实由经法庭质证的下列证据予以证实：
1、被告人蒋曰法的供述可以证明：2007年底他离开芜湖到深圳，在深圳自己搞汽车电子业务，主要是销售车载DVD，货全部由陆培仁提供，对外是以芜湖汽车电子的名义销售车载DVD。一般情况下他销售的车载DVD对的是个人，不会要发票。只有一少部分要发票的情况，他就让芜湖新飞科技有限公司代开增值税专用发票。
2、证人李某某的证言可以证明：车载DVD等电子产品是由蒋曰法负责销售，并和客户签订合同，是以芜湖新飞科技有限公司的名义开具增值税专用发票。
3、证人张某某的证言可以证明：芜湖两个公司从未生产过任何产品。2009年初，李某某跟他讲蒋曰法负责销售的汽车DVD要在芜湖开发票。他提出蒋曰法的汽车DVD业务没有进项税，按照增值税税率17%交税，蒋曰法能受得了吗？李某某说下一步要在芜湖生产税控机，有税控机的料件购进发票可以抵扣。根据李某某的说法，在实际账务操作中，就只能以税控机料件的进项税来抵扣蒋曰法销售的汽车DVD的销项税。为了达到李某某和蒋曰法的意图，又要符合会计核算的基本要求，他在实际操作中把购进税控机料件的名称下账为购进汽车DVD料件的名称，这样就顺理成章地给蒋曰法开具汽车DVD销售发票。为蒋曰法销售的汽车DVD开具增值税专用发票总金额为3728817元，其中销项税是541793.92元。
4、书证：增值税专用发票（复印件）及开票清单、税务机关证明、抵扣证明与被告人蒋曰法的供述及证人李某某、张某某的证言相印证，证实被告人蒋曰法虚开增值税专用发票的犯罪事实。
5、被告人的户籍证明证实被告人蒋曰法的出生时间等基本信息。
本院认为，根据被告人蒋曰法的供述，2009年6月份至2011年5月份，被告人蒋曰法以芜湖新飞汽车电子有限公司的名义销售车载DVD，纯属其个人业务。因其不具有开具增值税专用发票的资格，便让具备开具增值税专用发票资格的芜湖新飞科技有限公司并以该公司的名义为客户开具增值税专用发票，其行为构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人及辩护人的辩解，理由不充分，不予采信。
被告人蒋曰法不是国家工作人员，不符合贪污罪的主体要件；现有证据不能证明借给江苏新飞明城的1000万元是河南新飞科技公司的公款，也不足以证明被告人蒋曰法与李某某共谋侵吞60万元利息；该60万元下账为应付款，但并无证据证明被李某某或蒋曰法控制、占有。虽然公诉机关提供了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，并依据该意见第一条认定李某某和蒋曰法的行为构成贪污。但适用该意见第一条的前提是将隐匿的财产归“个人”持股的改制后的公司、企业所有。而本案中，改制后的河南新飞科技公司并不存在“个人”持股。只是由深圳嘉兴科公司购买了新飞集团和新飞投资公司的股权，由深圳嘉兴科取代新飞集团和新飞投资公司持股。深圳嘉兴科是一个独立的法人，不能等同于李某某和蒋曰法。故本案不适用该意见。公诉机关指控被告人蒋曰法的行为构成贪污罪，事实不清，证据不足，无法认定。辩护人称1000万元借款不是公共财产，由此产生的60万元利息也不属于公共财产。本院认为，借款1000万元虽然是从北京瑞海新晨账户转到江苏新飞明城，但该款是以河南新飞科技公司的名义借给江苏新飞明城的，况且，蒋曰法代表北京瑞海新晨又出具了将债权转让给芜湖新飞科技的“说明”。之后，江苏新飞明城将借款及利息打到芜湖新飞科技的账户。故该60万元利息，应归芜湖新飞科技所有。辩护人称60万元不属于公共财产的意见不予采信。辩护人关于蒋曰法不构成贪污罪的其它意见，理由充分，予以采信。
被告人蒋曰法虽是深圳嘉兴科汽车电子有限公司法定代表人、股东之一，但并非河南新飞数码科技有限公司的股东，对河南新飞数码科技有限公司没有出资义务，不符合虚假出资罪的主体资格。河南新飞数码科技有限公司为注册资本认缴登记制的公司，根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释，被告人蒋曰法的行为构不成虚假出资罪。辩护人关于此罪的辩护意见理由充分，予以采信。根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款之规定，判决如下：
被告人蒋曰法犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月5日起至2018年5月23日止。）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 何振礼
审判员 王建明
审判员 申长林
二〇一四年五月二十七日
书记员 申建华