北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终2676号
上诉人（原审被告）:中标集团总包建设有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇甜园路2号3-1014A。
法定代表人：陈晓东，董事长。
委托诉讼代理人：王志华，男，中标集团总包建设有限公司法务。
被上诉人（原审原告）:北京市奥胜运输有限责任公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前西街40号A座115室。
法定代表人：蔡国强，经理。
委托诉讼代理人：曹磊，男，北京市奥胜运输有限责任公司职员。
被上诉人（原审被告）：谭本仁，男，1962年6月30日出生。
委托诉讼代理人：李广利，北京华沛德权律师事务所律师。
原审第三人：北京东方文华国际置业有限公司，住所地北京东城区交道口东大街101号东方国际文化交流中心三层。
法定代表人：郑连群，总经理。
委托诉讼代理人：成鹏，男，北京东方文华国际置业有限公司职员。
上诉人中标集团总包建设有限公司（以下简称为中标建设公司）因与被上诉人北京市奥胜运输有限责任公司（以下简称为奥胜运输公司），被上诉人谭本仁，原审第三人北京东方文华国际置业有限公司（以下简称为东方文华公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院(2015)东民初字第14216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中标建设公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回奥胜运输公司的诉讼请求，诉讼费用由该公司承担。事实和理由：一、本案一审审理中存在程序违法。1.原告不适格。奥胜运输公司并非本案利害关系人，合同相对方应为蔡国强。2.谭本仁的诉讼权利被侵害。一审审理期间，谭本仁未到庭亦未委托代理人参加诉讼。二、一审判决认定事实不清。1.谭本仁与蔡国强签订合同的性质为联营，工程款应由谭本仁承担。2.其与谭本仁之间并非挂靠关系，故不应承担任何责任。3.即使承担责任，其也应承担补充责任，而非连带责任，一审判决支付利息亦错误。
奥胜运输公司辩称，同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。其系工程实际施工人，蔡国强原系其实际控制人，现已成为法定代表人；谭本仁与中标建设公司系挂靠关系，二者应对工程款及利息承担连带责任。
谭本仁辩称，虽未提出上诉，但不同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。一审审理时其并未出庭，诉讼权利未得到保障；认可工程款数额，但应在工程款全部结算完毕后支付，且不应承担利息。
东方文华公司述称，工程已使用未发现质量问题，工程款尚未结算完毕但部分已支付。本案与我公司无关。
2015年9月，奥胜运输公司向一审法院起诉请求：1、判决谭本仁、中标建设公司连带支付工程款4021288.45元，并自2015年1月27日起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息至判决生效之日止；2、判决谭本仁、中标建设公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：中标集团总包建设有限公司原名称中京闽建设有限公司，于2013年7月22日名称变更中标时代建设有限公司，于2014年7月9日变更为现名称。
2013年，东方文华公司（建设单位，甲方）与中标建设公司（施工单位，乙方）签订《北京东方文化艺术中心北楼商业改造施工承包合同》（以下简称《总包合同》），约定，由中标建设公司承包东方文华公司的北京东方文化艺术中心北楼商业改造工程。工程承包范围为乙方按照甲方确认的施工图纸及甲方指定的范围，承包本工程。合同开工日期2013年1月18日，完工日期2013年4月30日，实际竣工日期为甲方、设计确认并经质监部门盖章的竣工验收报告所确认的最近日期为准；实际开工日期按甲方开出的开工令或开工通知为准。工程采用工程量清单计价方式，乙方以包二次深化设计（若有）及通过有关部门的设计审查、包工包料、包机械、包质量、包安全文明施工、包工期、包风险（除合同约定的可调价款外）、包税费、包保修、包通过监理、甲方及政府有关部门验收、包负责完成建委管理部门备案手续等完成合同约定乙方需完成的全部工作，以及完成全部工作所需的，且按约定应由乙方承担的一切费用的方式承包本工程。合同暂定总价款为8037540元；合同尾部有中京闽建设有限公司的盖章及谭本仁的签字。
当年，谭本仁（甲方）与蔡国强（乙方）签订《北京东方文化艺术中心北楼商业改造工程施工联营合同》（该合同为倒签合同，以下简称《施工联营合同》），约定甲方将北京东方文化艺术中心北楼商业改造工程项目中结构改造总承包的工作内容交由乙方负责承包。乙方以施工图纸、图纸会审、技术交底、设计变更、甲方的工程指令等范围内的所有总承包工作内容作为承包范围，包裹但不限于基础工程、防水工程、主题结构工程、二次结构工程、装修工程、园林园建工程及完成以上工程所需的配套机械设施等全部工作内容，具体以甲方与建设方签订的《总包合同》中约定的总包方范围为准（甲方有权根据实际需要增减工作内容）；本协议计价原则按照甲方与建设方总合同中约定的定额及取费标准执行；本合同所有条款均参照甲方与建设方签订的总包合同为准等；合同尾部有谭本仁的签字及蔡国强的签字和奥胜运输公司的盖章。
2013年3月5日，奥胜运输公司开始施工，2013年7月30日工程完工。2015年1月27日，谭本仁出具《东二环项目资金台账》，内容为东二环改造项目土建及钢结构，已付款300元，还应给付工程款人民币4021288.45元，并有谭本仁的签字、罗刚（谭本仁的总会计）签字、王根宝（谭本仁的审核部主管）签字。
诉讼中，奥胜运输公司表示认可谭本仁出具《东二环项目资金台账》的数额。中标建设公司则对谭本仁与奥胜运输公司之间的合同关系不予认可。对此，奥胜运输公司表示谭本仁在与其洽商合同时出示中标建设公司与东方文华公司签订的《总包合同》，该合同中代表中标建设公司签字的即为谭本仁，故其完全有理由相信谭本仁系中标建设公司的代表。
另查，奥胜运输公司不具有施工资质。谭本仁因经济问题被羁押（现为监视居住）。东方文华公司于2013年6月至2013年10月期间向中标建设公司支付工程款6875588元。中标建设公司在收到该款后扣除相应管理费，后给付谭本仁5775133.65元。
在案件审理过程中，法院对谭本仁进行了询问。谭本仁称，其与中标建设公司系挂靠关系。2011年左右，谭本仁开始挂靠中标集团建设公司，谭本仁与中标建设公司之间签订了协议，具体挂靠费用包括管理费、税收，以其与中标建设公司的合同及经济往来账目为准。工程款为建设方直接给中标建设公司，中标建设公司扣完费用后给谭本仁。诉争工程为谭本仁从合生集团处联系，以中标建设公司名义接的工程。谭本仁承接诉争工程后，代表中标建设公司与奥胜运输公司签订合同，由奥胜运输公司进行施工。谭本仁认可中标建设公司已向其付款5775133.65元的事实。对此，奥胜运输公司认可谭本仁挂靠中标建设公司的事实，并称其是长期挂靠，蔡国强是奥胜运输公司的老板。中标建设公司则先认可其与谭本仁之间系挂靠关系，后又称双方系分包合同关系。东方文华公司称该工程已经于2015年年底投入使用，且已经验收完成。对向中标建设公司付款不持异议，并称该项目现尚未结算完毕。
上述事实，有当事人陈述、名称变更通知、《总包合同》，《施工联营合同》、《东二环项目资金台账》、调查笔录、照片等相关证据在案佐证。
一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义起订施工合同的，应属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。利息从应付工程价款之日起计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据法院查明的事实，谭本仁与中标建设公司系挂靠关系，谭本仁借用中标建设公司名义承包北京东方文化艺术中心北楼商业改造工程后，与奥胜运输公司签订《施工联营合同》，将诉争工程分包给奥胜运输公司施工。因谭本仁作为个人没有建筑施工资格和企业资质，故上述合同应属无效。诉争工程已经竣工验收完毕，建设单位已经开始使用诉争工程。现奥胜运输公司起诉要求谭本仁及中标建设公司连带支付拖欠的工程款人民币4021288.45元，应当指出，根据本案证据及各方当事人的陈述，奥胜运输公司知晓谭本仁为承揽工程挂靠中标建设公司，故依据相关法律规定，拖欠的工程款应由谭本仁承担给付义务，中标建设公司承担连带给付义务。关于奥胜运输公司要求谭本仁及中标建设公司支付利息的诉讼请求，因谭本仁于2015年1月27日为奥胜运输公司出具《东二环项目资金台账》（结算依据），故奥胜运输公司主张谭本仁及中标建设公司应从该日起向奥胜运输公司给付利息损失，理由正当，法院予以支持。中标建设公司的抗辩意见，法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，一审法院于2016年12月作出判决：一、谭本仁于本判决生效后七日内支付北京市奥胜运输有限责任公司工程款四百零二万一千二百八十八元四角五分，中标集团总包建设有限公司对上述款项承担连带责任；二、谭本仁于本判决生效后七日内支付北京市奥胜运输有限责任公司以四百零二万一千二百八十八元四角五分为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准支付自二〇一五年一月二十七日至本判决生效之日的利息损失，中标集团总包建设有限公司对上述利息损失承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经核实各方意见，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据查明的事实及各方诉辩意见，本案的争议焦点可以归纳为：一、谭本仁未参加一审庭审是否违反法定程序。二、奥胜运输公司是否有权向谭本仁、中标建设公司追索工程款及利息；三、中标建设公司作为被挂靠人应承担何种连带责任。
对于第一个争议焦点，虽谭本仁并未提出上诉，但因涉及审理程序问题，本院需首先讨论。本案审理期间，谭本仁因涉及刑事犯罪，被采取监视居住等强制措施，因此未能到庭参加诉讼。审理中，一审法院曾向谭本仁送达诉讼材料、确认地址、核实事实并听取意见。当事人知晓自己涉及诉讼后，在本人不能到庭时，是否委托诉讼代理人代为参加诉讼取决于其本人。谭本仁知晓本案诉讼后，未委托诉讼代理人参加一审诉讼，后果应由其本人承担。一审判决后，法院按照谭本仁确认地址邮寄送达了判决书，谭本仁在法定期限内并未提出上诉。二审审理中其亦委托代理人参加诉讼，明确了答辩意见。综上，一审审理中，根据谭本仁的实际情况，法院已尽力保护其诉讼权利。
对于第二个争议焦点，本院将围绕奥胜运输公司主体身份、谭本仁与中标建设公司关系、利息应否支付展开讨论。
对于奥胜运输公司主体身份问题。本案中，奥胜运输公司依据《施工联营合同》及附件主张其系实际施工人。中标建设公司对此不予认可，认为应系案外人蔡国强。经核实该合同，首部签约主体为谭本仁及蔡国强，但该合同尾部及附件《承诺书》等文件上，乙方处均有蔡国强签字、奥胜运输公司加盖公章。而实际施工人的认定关系到工程款的结算，现并无证据证明蔡国强对奥胜运输公司追索欠款提出异议。同时，一审判决作出后，蔡国强已担任奥胜运输公司法定代表人，并向本院出具诉讼手续。结合上述情况，本院可以认定实际施工人系奥胜运输公司。对于《施工联营合同》的性质，虽谭本仁称系联营关系，但从合同主体、内容看，并不符合法律规定的联营关系，故该合同性质应属转包。
关于谭本仁与中标建设公司关系。本案中，中标建设公司与东方文华公司签订《总包合同》承包了涉讼项目，谭本仁作为授权签约人签字。此后，谭本仁又与奥胜运输公司签订《施工联营合同》转包了工程。在奥胜运输公司实际施工过程中，中标建设公司并未曾参与施工管理等事项。中标建设公司收到东方文华公司支付的工程款后，扣除相应费用，将剩余大部分款项支付给谭本仁。一审审理中，谭本仁自认与中标建设公司系挂靠关系，中标建设公司先认可后又否认，辩称系代为开票收款，但对其反言陈述并无充分、合理解释。综上，中标建设公司出借资质给不具备从事建筑活动主体资格的谭本仁承揽工程，不参与工程的施工过程、收取相应管理费用，故双方应属挂靠关系，对外产生的债务应承担连带责任。
对于工程欠款是否应支付利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条对工程欠款利息的给付标准及起算日期予以明确规定。从司法解释的立法本意看，工程款利息应属法定孳息。在建设工程完工、发包人欠付工程款的情况下，已形成欠付工程款的债权债务关系，故即使合同没有明确约定，在支付欠付工程款时，亦应一并支付利息。另外，根据《东二环项目资金台账》（结算依据），谭本仁与奥胜运输公司对工程款已做结算，且并未约定需待涉讼项目全部结算完毕后付款等条件。故本案中，奥胜运输公司有权向谭本仁追索工程欠款。
关于第三个焦点问题，中标建设公司承担何种连带责任。
如前所述，谭本仁与中标建设公司作为挂靠人和被挂靠人，应向奥胜运输公司承担连带责任，但责任的承担顺序仍需讨论。一般而言，依据债务人承担连带责任先后顺序的不同，可将连带责任划分为一般连带责任和补充连带责任。而先后顺序的确定，取决于合同相对人对挂靠事实是否明知。若明知，说明其实际交易对象为挂靠人，被挂靠人仅为名义上的交易对象。此时，因合同相对人对合同的签订、履行存在一定过错，其同时起诉挂靠人和被挂靠人的，应由挂靠人首先承担责任，在挂靠人履行不能时由被挂靠人承担补充连带责任。若合同相对人对挂靠事实不明知，则挂靠双方应承担一般连带责任。
至于本案，判断奥胜运输公司对挂靠事实是否明知即为承担责任的前提。虽《联营施工合同》的甲方为谭本仁，但奥胜运输公司坚持称：转包时，谭本仁曾出具中标建设公司承包工程的《总包合同》，谭本仁为授权签约人，故其有理由相信谭本仁有权转包该项目。审理中，中标建设公司并未提供其他证据，证明签订《联营施工合同》时奥胜运输公司知晓挂靠事实，故中标建设公司作为被挂靠方，应承担一般连带责任。
综上所述，中标建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39854元，由中标集团总包建设有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王金龙
审判员 霍翠玲
审判员 王 佳
二〇一七年三月三十日
书记员 史天予