福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0102刑初659号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人林晓舟，男，1985年8月22日出生，汉族，大专文化，无业，住福建省福州市鼓楼区。2016年6月28日因涉嫌开设赌场罪被取保候审。2017年4月9日因涉嫌危险驾驶罪被取保候审，同年4月12日被刑事拘留，同年4月25日被执行逮捕，现羁押于福州市第二看守所。
辩护人韩明彧，福建亚太天正律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公诉刑诉〔2017〕711号起诉书指控被告人林晓舟犯开设赌场罪、危险驾驶罪，于2017年7月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员苏某出庭支持公诉，被告人林晓舟及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控：
（一）开设赌场
2016年初，李某、林某、许某、张某（均另案处理）在福州市某酒店38楼厦门福太昌商品经营服务有限公司共谋开设网络赌球赌球，通过发展下级代理商、会员，以代理接受会员虚拟投注，后输赢情况现金兑现的形式进行网络赌博，从中牟取暴利，并通过收取现金或银行转账等方式兑现下级代理及会员的输赢。
1、2016年1月至6月，被告人林晓舟通过被告人林某为黄某、李某2、“红某”（均另案处理）开设网络赌球会员账号或代理盘口，期间，被告人林晓舟通过微信红包、银行卡转账方式与黄某、李某2、“红某”等人账户互转赌资流水累计达人民币31380元。
2、2016年1月至6月，被告人林晓舟从林某处取得账号caag6588,额度8万元的赌球会员账号，林某给其有效投注金额的2.5%作为被告人林晓舟的返水获利。被告人林晓舟发展侯某1、徐某、蔡某（均另案处理）等人为网络赌球会员，许某通过吴某、陈某等人的银行卡与被告人林晓舟银行账户进行赌资结算累计人民币28.835万元。
被告人林晓舟于2016年6月27日被公安民警抓获。
（二）危险驾驶罪
2017年4月9日凌晨1时许，被告人林晓舟酒后驾驶闽Ａ×××××号牌小型轿车沿着福州市台江区五一路由北往南行驶至五一路群众路口被公安民警当场查获。经鉴定，被告人林晓舟血液中乙醇含量为126.99mg/100ml。
公诉机关认为被告人林晓舟的行为均构成开设赌场罪和危险驾驶罪，因被告人林晓舟如实供述自己的罪行，建议对被告人林晓舟犯开设赌场罪在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑，并处罚金；对犯危险驾驶罪在拘役一个月至三个月幅度内处理，并处罚金。
被告人林晓舟对公诉机关的指控供认不讳。
被告人林晓舟的辩护人辩称，1、被告人林晓舟没有参与网络赌场的搭建、管理、财务等工作，其只是林某的下线，开设的是会员账号，不是代理账号，其只是起次要作用，是从犯；2、黄某、李某2、“红某”没有在他的盘口下注，31380元的金额不应当计入涉案金额，其接受投注的赌资总额为28.835万元，不符合本罪的加重情节；3、被告人林晓舟社会危害性较小，认罪、悔罪态度良好。综上，请求合议庭对其从轻、减轻处罚。
指控开设赌场罪的事实有被告人与上线、下线的银行查询记录单、福州市公安机关出具的扣押物品清单、短信记录、微信记录、银行转账记录单；证人黄某、侯某1、徐某、蔡某的证言；被告人林晓舟及同案犯林某、许某的供述和辩解；福建浩隆会计师事务所有限公司出具的审核报告；被告人林晓舟、同案犯林某、许某对微信聊天记录、银行转账交易明细及相互辨认、证人黄某、侯某1、徐某、蔡某对被告人林晓舟、微信聊天记录、银行转账交易明细的辨认；参赌人员行政处罚决定书、户籍证明、福州市公安边防支队刑事侦查队出具的抓获经过。
指控危险驾驶的事实有血样提取登记表、呼气酒精含量测试结果、闽Ａ×××××号机动车行驶证复印件、闽Ａ×××××号车辆信息、被告人林晓舟机动车驾驶证复印件及查询结果、福州市公安局交通警察支队鼓楼大队出具的现场调查记录等；被告人林晓舟的供述和辩解；福建南方司法鉴定中心出具的乙醇含量司法检验报告书；户籍材料、福州市公安局交通警察支队鼓楼大队出具的抓获经过、被告人林晓舟的违法犯罪经历查询记录、公安交通管理行政处罚决定书、强制措施记录详细信息等其它证据材料证实，足以认定。
本院认为，被告人林晓舟伙同他人以营利为目的在网上开设赌场，参与赌博网站利润分成、为赌博网站赌资流转提供帮助，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重；其在道路上醉酒驾驶机动车，公诉机关指控被告人犯开设赌场罪和危险驾驶罪的罪名均成立，应予数罪并罚。被告人林晓舟在开设赌场的共同犯罪中起帮助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人林晓舟如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人林晓舟的犯罪情节，依法可以对其适用缓刑。辩护人关于被告人林晓舟犯罪金额不足30万元的辩护意见不予以采纳，其余意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林晓舟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
二、被告人林晓舟扣押在案的退赃款人民币49200元、手机三部予以没收，上缴国库（由扣押单位负责执行）。
三、被告人林晓舟卡号为62×××67的中国建设银行卡内冻结的赌资人民币258302.64元由本院没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 毛岚岚
人民陪审员 伍 缄
人民陪审员 暴婷婷
二〇一七年九月七日
书 记 员 林文豪
附：本案判决的主要法律条款
1、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2、《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款
在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
3、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
4、《中华人民共和国刑法》第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
6、《中华人民共和国刑法》第六十九条
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
7、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
8、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
9、《中华人民共和国刑法》第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。