云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终617号
上诉人（原审被告）：何先德，男，1970年6月4日生，系重庆市合川市人，现住云南省普洱市景谷傣族彝族自治县。
上诉人（原审被告）：刘莉，女，1969年8月28日生，系玉溪市红塔区人，现住景谷县。
共同委托诉讼代理人：杨晓东，云南杨晓东律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：郭以林，男，1970年11月30日生，住玉溪市红塔区。
上诉人何先德、刘莉因与被上诉人郭以林劳务合同纠纷一案，不服云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2017）云0824民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何先德、上诉人共同委托诉讼代理人杨晓东、被上诉人郭以林到庭参加诉讼，上诉人刘莉经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何先德、刘莉上诉请求：撤销景谷傣族彝族自治县人民法院（2017）云0824民初72号民事判决书，判决驳回郭以林的诉讼请求。事实和理由：1.原判决事实不清、证据不足。（1）原判认定“2016年9月18日前郭以林与刘莉约定按小计算工钱”与事实不符。刘莉回答的是“有时间有石头才有钱”，意思是不但要完成时间，还要完成石头方量才有钱；（2）原判认定“9月18日至9月27日郭以林的施工时间为82小时”证据不足。原告所举证据“工日记录”，是原告自己书写，事发后李某签名。事后书写、签名，有伪造嫌疑；（3）原判“参照何先德雇请其他人员的标准每小时350元”欠妥当。何先德每小时付350元的挖机型号是230型，柴油、吃、住均由挖机方自负；郭以林的挖机型号是220型，柴油、吃、住均由上诉人负担；（4）原判决认定“拖车费8000元应当由上诉人承担”证据不足。证人李某证明，其听说拖车费由上诉人承担，没有其他证据相印证，不得作为定案的依据。2.何先德在一审提交证据“光盘”，庭审中因时间不够未组织质证，审判人员表示另安排时间质证。一审法院未安排对该证据质证，就作出判决。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，应当撤销。
郭以林辩称，1.关于工时计算费用的问题，双方没有书面的约定，何先德告诉郭以林不用签订书面合同，刘莉说的是有时间就有钱，口头约定按时计算劳务费，没有约定多少钱一个小时。2.工时是由李某和刘莉记录的，郭以林只是在李某和刘莉计算不对处有所改动。郭以林对工时自己也有记录，之后让李某在郭以林记录本上签的字。3.何先德雇请的是150型挖机，约定是250元/小时。4.关于拖车费，按照租赁挖机的惯例，三个月内的是谁租的就由谁出拖车费，三个月以上的是各出一半。
郭以林向一审法院起诉请求：1.请求判令何先德、刘莉给付挖机施工费40000元，拖车费8000元，机械闲置费24000元，共计72000元。2.案件受理费由何先德、刘莉承担。
一审法院认定事实：何先德在景谷县凤山镇顺南村向阳组对移民搬迁项目进行施工，因施工需要与郭以林达成口头协议，由郭以林带挖机到凤山镇顺南村向阳组进行施工，并约定相应的费用。郭以林于2016年8月13日带挖机进场施工，施工期间双方因发生矛盾于2016年9月27日停工，2016年10月14日郭以林将挖机运出施工地点。刘莉与何先德系夫妻关系。2016年9月18日，刘莉与郭以林协商工钱按施工时间计算，但未约定单价。何先德支付郭以林费用40000元，2016年8月12日从玉溪拖运挖机的费用为何先德支付。
一审法院认为，何先德到凤山镇顺南村向阳组对移民搬迁项目进行施工，并雇请郭以林带挖机进行施工，期间何先德妻子刘莉到工地做饭，于2016年9月18日与工地管理人员李某、郭以林达成口头协议，将工作时间变更为小时计算，之后便以小时计时，且有李某的签字认可。刘莉与何先德系夫妻关系，基于夫妻间的家事代理关系，郭以林有理由相信刘莉与其商量后达成协议的结果及于何先德。刘莉与郭以林的口头协议变更了原何先德与郭以林的合同，刘莉为适格被告。郭以林为何先德提供劳务，何先德应向郭以林支付相应的劳务费。郭以林主张双方约定劳务费为每月40000元，何先德辩称要有相应的方量和工时工资才付40000元，对于该主张，郭以林有证人李某的证明，何先德对其主张无相应的证据予以佐证，故认定双方约定的劳务费为每月40000元。经双方认可，何先德已支付郭以林40000元，即一个月（2016年8月12日-9月11日）的劳务费。何先德还应支付9月12日之后郭以林的劳务费。2016年9月18日郭以林与刘莉约定按小时计算工时，故9月18日之后的劳务费应按小时计算，根据工地管理人李某的计时日志，9月18日至9月27日郭以林的施工时间为82小时，双方未对单价作约定，参照何先德雇请其他人员的标准每小时350元予以支持，9月18日至9月27日得劳务费为28700元（350元×82小时）。另9月12日至9月17日即未约定按小时计算前的劳务费为6666.67元【40000元／月÷30天×5天（扣除9月14日中秋节）】。故何先德还应支付郭以林劳务费共计35366.67元（28700元+6666.67元）。8000元的拖车费即运费，因系何先德雇请郭以林产生的合理费用，且有证人证言予以证实，予以支持。机械闲置费，郭以林无相应的证据证实挖机闲置是由于何先德的阻止或何先德过错造成，对郭以林该诉讼请求不予支持。综上，何先德应支付郭以林各项费用为43366.67元。判决：一、由被告何先德、刘莉于本判决生效之日起十日内支付原告郭以林劳务费、运费共计43366.67元。二、驳回原告郭以林的其他诉讼请求。案件受理费人民币1600元，由被告何先德、刘莉负担960元，原告郭以林负担640元。
本院二审期间，何先德提交何先德与一审证人李某的谈话记录光盘一张，用以证明李某在一审的证言有误，李某对拖车费由谁承担及是否按包月支付费用不知情，郭以林一审提交的工日记录上李某的签名是事后签的。经郭以林质证对该证据不予认可。本院经审查认为，何先德提交的谈话录音光盘，郭以林不认可，李某又未到庭加以印证，该光盘的内容不足以推翻李某在一审庭审中所作的证言，本院不予采信。
郭以林提交挖机台班表影印件一份，用以证明郭以林施工的时间及费用的真实性。经上诉人及其委托代理人质证，认为1.对该组证据的真实性不予认可，该份证据是影印件，另郭以林陈述该证据的原件是李某保管的，但李某在一审作证时没有交出来。2.对该证据的合法性不予认可，郭以林的工时是李某和刘莉记录的，但是郭以林提交的证据中并无李某的签名，刘莉的签名也不是其本人签名。3.对该证据的关联性也不予认可。本院经审查认为，郭以林在二审期间提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审程序中新的证据的规定，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于何先德、刘莉上诉主张“2016年9月18日前郭以林与刘莉约定按小计算工钱”与事实不符、“9月18日至9月27日郭以林的施工时间为82小时”证据不足、“拖车费8000元应当由上诉人承担”证据不足，但其提交的证据不足以证明其上述主张，本院不予采信；关于何先德、刘莉上诉主张原判“参照何先德雇请其他人员的标准每小时350元”欠妥当，由于双方未对单价作约定，何先德亦未能举证说明挖机型号230型与220型的区别，一审法院参照何先德雇请其他人员的标准计算劳务费并无不妥，本院予以确认；关于何先德、刘莉上诉主张一审法院未安排对一审提交证据“光盘”进行质证就作出判决，程序违法，本院认为，何先德在一审庭审过程中明确表示全案证据已向法庭提交完毕，并在一审庭审笔录中签字确认，一审法院不违反法定程序，本院对何先德的主张不予采纳。综上，何先德、刘莉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1600元，由何先德、刘莉负担。
本判决为终审判决。
审判长 马清蓉
审判员 胡 荣
审判员 邱继娇
二〇一七年十月二十三日
书记员 李如楠