江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇商终字第00231号
上诉人（原审被告）歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路107号。
法定代表人何向全，该公司董事长。
委托代理人贾荣玉，江苏宁致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏福世特混凝土有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区高资镇正东村。
法定代表人于世顺，该公司董事长。
委托代理人王佩，江苏南昆仑律师事务所律师。
委托代理人沈忱，江苏南昆仑律师事务所律师。
上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）因与被上诉人江苏福世特混凝土有限公司（以下简称福世特公司）买卖合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2014）徒商初字第00447号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
福世特公司向原审法院起诉称：2014年2月，福世特公司与歌山公司约定由福世特公司向歌山公司提供混凝土，以供其建设镇江美的城工程使用。自2014年2月24日起至2014年5月4日，福世特公司向歌山公司供应混凝土合计货款203.5715万元,已支付100万元，剩余货款103.5715万元，经福世特公司多次催要歌山公司均未能及时支付。现诉至法院请求判令：1、歌山公司给付货款103.5715万元及逾期付款违约金（自2014年8月5日起，按同期银行贷款利率，以未付的混凝土款为基数计算利息作为逾期付款违约金，计算至实际给付之日）；2、本案诉讼费用由歌山公司承担。
歌山公司答辩称：根据双方签订的预拌混凝土买卖合同第七条规定，福世特公司方应当垫资6000方混凝土，达到垫资后，此款项在2015年春节前支付垫付款的60%，剩余部分在工程验收合格后予以支付。根据此约定福世特公司起诉时尚不到歌山公司付款时间，且福世特公司与歌山公司发生的买卖合同共计发生203万余元，歌山公司已经支付100万元，超过了合同约定的支付款项。综上，请求法庭驳回福世特公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年10月29日，福世特公司与歌山公司对美的城定作混凝土的单价及总量进行了确认，并签署了一份“歌山建设美的城购买砼确认表”。该确认表中确认：2014年2月24日至2014年5月4日福世特公司共向歌山公司供应各种标号的混凝土5971立方米，总价为2035715元。2014年10月29日，福世特公司代表于浩在“确认表”确认“同意以此结算”。2014年7月11日及2014年9月9日歌山公司共向福世特公司支付了1000000元，余款1035715元未能支付。
2014年7月29日，歌山集团江苏分公司与福世特公司签订一份《预拌混凝土买卖合同》。该合同第四条对供货时间、运货地点、交货方式以及其他要求等约定：该条第（5）项约定：供料界面：6#楼五层平面始，7#楼六层平面始，13#楼十层平面始。第七条约定：……乙方垫资6000立方米砼，达到垫资量后，此款项在所有主体封顶且全部试块报告合格一个月后（限于2015年的春节前），给予支付垫资款60%，剩下部分在工程竣工验收合格最终结算时给予支付。以后按月结算，每月25日为结算日，次月25-30日付上月所供货款的70%；全部主体封顶且试块报告合格一个月后付到总价的90%，二次结构砼试块报告合格三个月后付清所有款项（不含垫资款）。
福世特公司对2014年7月29日歌山集团江苏分公司与福世特公司签订一份《预拌混凝土买卖合同》的真实性无异议，但认为该合同与本案无关联性。福世特公司认为，该合同第四条第五项约定，供料界面为6号楼五层平面始、7号楼六层平面始，13号楼十层平面始，该份合同是双方为上述6、7、13号楼所签订的混凝土供应合同与福世特公司起诉的并非同一事实，而是在双方为了后续其他合作签署的。合同第七条约定福世特公司垫资6000立方米，而本案中双方的总供货量仅有5000多立方米。该合同的签署时间为2014年7月29日，根据歌山建设美的城购买砼确认表可以看出，本案所诉争的款项涉及的混凝土于2014年5月4日已供应结束。因此该合同与本案无关联性。
歌山公司在庭审中称本案的合同履行地在润州区，应移交有管辖权的人民法院进行审理。经查，歌山公司于2015年12月25日收到原审法院的相关应诉材料于2015年1月12日本案第一次庭审时提出管辖异议已超出法律规定的提出管辖异议的期限，歌山公司同时应诉答辩，视为原审法院有管辖权。原审法院在庭审过程中已向歌山公司口头释明了上述意见。
另查明，福世特公司向歌山公司供应各种标号的混凝土5971立方米后，歌山公司改向其他公司定制混凝土，终止了与福世特公司的合作。
原审法院认为：歌山公司差欠福世特公司混凝土价款金额为1035715元，歌山公司与福世特公司均无异议，对此予以确认。
本案的争议焦点为：1、歌山公司是否到付款的履行期限？2、福世特公司主张歌山公司给付逾期付款违约金的计算方法及其事实和法律依据？
关于第一项争议焦点，原审法院认为，首先，本案所涉混凝土价款系福世特公司、歌山公司双方于2014年2月24日至2014年5月4日期间发生（总供货量为5971立方米），庭审中双方均认可此后未发生业务往来。如按照歌山集团江苏分公司与福世特公司于2014年7月29日签订的《预拌混凝土买卖合同》中约定的付款方式付款，福世特公司“垫资6000立方米砼”的付款条件将无法成就。福世特公司作为承揽方，签订达不到付款条件的合同显然违背常理。其次，2014年7月11日、2014年9月9日在福世特公司未达到“垫资6000立方米砼”时，歌山公司即共向福世特公司支付了1000000元，可见，本案诉争价款的付款条件不是《预拌混凝土买卖合同》中约定的付款条件。再次，《预拌混凝土买卖合同》中约定的供料界面为6#楼五层平面始，7#楼六层平面始，13#楼十层平面始。本案中所涉的供料界面均未涉及《预拌混凝土买卖合同》中所约定的供料界面。综上，原审法院认定2014年7月29日签订的《预拌混凝土买卖合同》双方并未实际履行，歌山公司以此合同中约定的付款条件拒绝付款无事实依据，原审法院不予采纳。双方应以“歌山建设美的城购买砼确认表”来确定付款期限，因双方结算完成的时间是2014年10月29日，在此之后，福世特公司可以随时要求歌山公司履行，但应当给歌山公司必要的准备时间。该“必要的准备时间”酌定为一个月，即歌山公司的付款期限为2014年11月29日。
关于第二项争议焦点，原审法院认为，当事人一方不履行合同义务应当承担违约责任。福世特公司已完成相应的合同义务，且双方对混凝土的总价款进行过结算，歌山公司理应及时给付价款，逾期未给付的应承担违约责任。故该逾期付款违约金起算时间为2014年11月30日。至于福世特公司主张按同期银行贷款利率，以未付价款为基数计算违约金均不违反法律规定，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：歌山公司于判决生效后十日内给付福世特公司混凝土价款1035715元，并支付逾期付款违约金（违约金以1035715元为本金按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2014年11月30日起计算至实际给付之日止）。案件受理费14121元，保全费5000元，合计19121元，由歌山公司负担。
上诉人歌山公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院程序违法。1、案由错误，本案是商品混凝土买卖合同，一审法院为达到管辖目的，故意定为承揽合同。2、一审开庭前，上诉人提出管辖权异议，但一审法院不予理睬，未作出裁决。一审第二次开庭前，上诉人提出应根据管辖的相关规定，主动将此案移送有管辖权的法院审理，但一审法院仍不予理睬。二、一审判决故意否定事实证据，导致错误的判决结果。1、上诉人与被上诉人书面合同的签订日期是2014年7月29日，但合同第四条第一款明确约定供货时间是2014年3月开始，也就是对双方之前的业务关系进行了汇总。一审法院否认了这种合同的延续性。2、上诉人提供的录音证据显示，在2015年春节前，上诉人的代理人通知被上诉人到上诉人美的城项目部拿钱，但被上诉人为了达到其不当目的，故意没有去拿，因此上诉人没有违约，不应当承担违约责任。
被上诉人福世特公司答辩称，一、一审法院程序合法。1、被上诉人按照上诉人的要求进行混凝土加工并交付给上诉人，根据合同法的规定，双方系加工承揽关系并非买卖关系；2、根据民诉法的第二十四条以及最高院关于适用民诉法的若干问题的意见，承揽合同中加工行为地也就是被上诉人的所在地法院具有管辖权，因此本案的管辖法院无误；3根据民诉法第一百二十七条规定，管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的视为受诉人民法院具有管辖权，上诉人在开庭的时候才提出管辖权异议且出庭应诉，应当视为一审法院具有管辖权，综上，一审法院的程序合法。二、被上诉人认为一审法院认定的事实无误，在一审的庭审过程中，双方对以下事实均无争议：1、所欠金额是1035715元；2、2014年2月24日至2014年5月4日发生的总供货量为5971立方米，之后双方再无往来；3、2014年的7月11日和2014年9月9日上诉人共付款100万元；4、2014年7月29日的合同约定的供料界面为6栋的5层平面始、7栋6层平面始、13栋10层平面始，这些被上诉人均未供货，而是由其他公司进行供货，合同并未实际履行；5、2014年10月29日双方进行了款项的结算、确认，通过以上5点，可以看出2014年7月29日的合同与被上诉人之前的供货并无关联性，上诉人提出的款项未到履行期限的抗辩不成立。三、针对上诉人提出的电话通知被上诉人去拿钱的事由并不能免除其违约责任，上诉人之前两次付款都是通过汇款方式汇入被上诉人账户的，上诉人是有被上诉人账号的，且双方的交易习惯也是银行汇款，被上诉人已经履行了全部义务，上诉人应当履行付款义务并承担相应的违约责任。综上所述，一审法院判决正确，请求二审法院维持一审判决。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明，2015年2月13日，上诉人代理人电话联系被上诉人工作人员，要求被上诉人带手续到上诉人处拿15万元货款，被上诉人工作人员称上诉人应付款数额为100多万，双方未能达成一致。
本案二审的争议焦点为：一、本案案由如何确定。二、原审法院对本案是否有管辖权。三、上诉人的付款期限是否已届满。四、上诉人是否应承担迟延付款的违约责任。
本院认为，一、本案上诉人与被上诉人在发生业务之初并未签订书面合同，2014年7月29日双方签订的合同名称为《预拌混凝土买卖合同》，被上诉人福世特公司并无证据证明其系按上诉人的特殊要求供应混凝土，故本案上诉人与被上诉人之间应为买卖合同关系。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，“当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”，“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权”。上诉人歌山公司在一审中未在答辩期内提出管辖异议，并已应诉答辩，故原审法院依法对本案有管辖权。三、本案争议的货款产生于2014年2月24日至2014年5月4日，上诉人与被上诉人在此期间未签订书面合同。双方签订书面合同的日期为2014年7月29日，该合同签订后双方未发生供货关系，故该合同并未实际履行；且根据2014年7月29日合同的约定，福世特公司需垫资6000立方米砼，达到垫资量后，歌山公司再分期支付货款，而福世特公司向歌山公司供应的混凝土总量仅为5971立方米，如按照2014年7月29日合同约定的付款条件将无法成就；从歌山公司的付款情况看，歌山公司于2014年7月11日和2014年9月9日均向福世特公司支付了货款，说明歌山公司自身也未按2014年合同约定的付款条件向福世特公司付款。因此，上诉人与被上诉人未实际履行2014年7月29日的合同，该合同约定的付款条件不能适用于本案双方争议的货款。因上诉人与被上诉人对涉案货款未约定付款时间，一审法院根据双方结算时间，并给予上诉人合理的履行期确定上诉人的付款期限并无不当。四、上诉人代理人虽在一审审理过程中电话通知被上诉人领取部分货款，但双方对应付款金额存在争议，上诉人也未实际向被上诉人履行付款义务，故上诉人的该行为不能按期履约的法律后果，仍应承担逾期付款的违约责任。
综上，原审判决案由确定不当，但事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14122元，由上诉人歌山建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许宏亮
审 判 员 谢 铭
代理审判员 丁奕帆
二〇一五年九月十六日
书 记 员 韦 伟