广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑二终字第136号
抗诉机关（原公诉机关）广东省惠州市惠城区人民检察院。
原审被告人钟振山，男，1974年1月6日出生，广东省博罗县人，汉族，中共党员，大专文化，户籍地惠州市惠城区文昌一路，捕前系惠州市交通局直属分局规划工程股股长。因本案于2012年6月4日被刑事拘留，同年6月13日被依法逮捕。2012年9月14日被惠州市惠城区人民法院取保候审，2015年3月11日被本院继续取保候审。
辩护人刘湖森、钟丹，系广东宝晟律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告人）周耀喜，男，1974年11月15日出生，广东省惠州市人，汉族，大学文化，户籍地惠州市惠城区，自由职业者。因本案于2012年5月25日被惠州市公安局刑事拘留，同年6月12日被依法逮捕。现押于惠州市龙门县看守所。
辩护人黄溢，广东汇和律师事务所律师。
原审被告人李俊达，男，1975年10月2日出生，广东省博罗县人，汉族，大学文化，户籍地惠州市惠城区，捕前系惠州市交通局直属分局规划工程股副股长。因本案于2012年5月31日被刑事拘留，同年6月13日被依法逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人何大尤，广东人为律师事务所律师。
原审被告人曾汉平，男，1963年5月22日出生，广东省惠州市人，汉族，高中文化，中共党员，户籍地惠州市惠城区小金口办事处，住惠州市惠城区小金口，捕前系小金口办事处小铁村委会支部书记兼村委会主任。因本案于2012年5月19日被刑事拘留，同年6月12日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。
广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告人钟振山、周耀喜、李俊达、曾汉平犯贪污罪，被告人李俊达犯受贿罪，被告人周耀喜犯行贿罪，被告人曾汉平犯非国家工作人员受贿罪一案，于2012年12月3日作出（2012）惠城法刑二初字第451号刑事判决。宣判后，被告人周耀喜不服，提出上诉；惠州市惠城区人民检察院提出抗诉，惠州市人民检察院支持抗诉。2013年12月9日，本院作出（2013）惠中法刑二终字第5号刑事裁定书，裁定撤销（2012）惠城法刑二初字第451号刑事判决，发回惠州市惠城区人民法院重新审判。惠州市惠城区人民法院于2014年6月10日作出（2014）惠城法刑二初字第29号刑事判决。宣判后，被告人周耀喜不服，再次提出上诉；惠州市惠城区人民检察院认为判决对被告人以受贿罪定罪处罚并认定其有自首情节，判处缓刑，属于违反法律规定，认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻，以惠城检刑抗（2014）4号刑事抗诉书再次提出抗诉，惠州市人民检察院以惠市检公诉支刑抗（2014）17号支持刑事抗诉意见书，支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭审理了本案，广东省惠州市人民检察院指派检察员邓国华出庭支持抗诉，上诉人周耀喜及其辩护人黄溢，原审被告人钟振山及其辩护人刘湖森、钟丹，原审被告人李俊达及其辩护人何大尤，原审被告人曾汉平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污事实
2008年10月中下旬，被告人周耀喜找到时任惠州市惠城区小金口小铁村村支部书记兼村委会主任的被告人曾汉平，问曾汉平小铁村是否有村道要建设，如果有的话他可以向惠州市交通局直属分局申请村道补助款。曾汉平回答说小铁村已经建好了约3-4公里的村道，但是没有申请村道补助款，能不能由周耀喜去冒领这段村道的补助款。周耀喜就跟曾汉平说已经建好的村道也可以申请补助款，补助标准按每公里30万元计算，但是需要花钱去打通惠州市交通局直属分局的关系，等补助款拨付下来要分一部分作为打通关系所需要的活动经费，曾汉平表示同意，提出要分15万元给他个人，留30万元给小铁村村委会作为村委会的村道自筹资金，并要在村委会开会讨论由周耀喜申请村道补助款和分留补助款给村委会的事情。周耀喜和曾汉平两人还商量好各自分工，由曾汉平到小金口街道办事处办理小铁村村道开工申请文件，周耀喜向惠州市交通局直属分局递交小铁村村道开工申请文件，并确保市交通局直属分局审核批复这些文件。同月，周耀喜找到时任惠州市交通局直属分局规划工程股技术员的被告人李俊达，说小金口小铁村约有3-4公里的村道已经建设好了，但是没有申领村道补助款，问李俊达能不能帮忙冒领这段村道的国家补助款。周耀喜向李俊达明确表示如果能够冒领到补助款，小铁村书记同意平分该笔村道补助款。李俊达听后答应帮忙，并在第二天打电话告诉周耀喜让其递交申请资料。2008年10月期间，周耀喜、李俊达二人还多次共同商量如何骗取小铁村村道补助款。二人商量确定由周耀喜负责伪造小铁村道开工资料，并和小铁村谈好分赃事宜，李俊达负责对伪造的开工资料进行技术审核，并负责将伪造的开工资料申请文件提交给钟振山签字，办出小铁村村道建设的施工许可证和相关批复。2008年l1月7日上午，曾汉平召开了小铁村村委会议，会上向参会的村两委干部说明周耀喜能帮助村里申请村道补款，补助款申请下来后，村委会留用30万元，剩下的村道补助款交周耀喜处理。参会的村两委干部一致表示同意。曾汉平随后把村委会开会的事情告知周耀喜。周耀喜便来到小铁村村委会办公室找曾汉平具体商量骗取小铁村村道补助款的事情。周耀喜表示自己会伪造好小铁村村道施工合同和图纸及预算，并告诉曾汉平如何去找小金口街道办事处办理小铁村村道建设开工申请文件。2008年11月初，周耀喜按照李俊达的要求，伪造了两期小铁村村道施工合同，并在合同上加盖了伪造的施工方公章并冒签了法定代表人“钟华”的名字，然后把这两份合同拿给曾汉平签名盖章。接着，曾汉平按照周耀喜的要求，去小金口街道办事处办理了申报村道补助款的相关材料。办好后，曾汉平便将相关材料交给周耀喜，周耀喜就将申请村道补助款的相关材料一起交给李俊达审核。收到周耀喜递交的申请资料后，李俊达写好《关于惠城区小金口办事处小铁村村道硬底化改造工程施工图的批复》一期、二期拿给钟振山签名复核，后报局领导审核加盖局章，惠州市交通局直属分局分别于2008年10月30日、2008年l1月5日向小金口街道办事处发出上述两份文件。李俊达将周耀喜伪造的小铁村村道硬底化工程第一、二期的《施工许可证》拿给钟振山签名，后报局领导签名盖章。惠州市交通局直属分局分别于2008年l月3日、l1月13日作出同意小铁村村道开工的决定。2008年12月至2009年3月，李俊达分四次将虚构的小铁村村道建设情况列入惠州市交通局直属分局交通建设专项资金监管领导小组讨论事项中，后经局讨论通过同意拨款，市交通局直属分局分四次将小铁村4公里村道共计100万元的村道补助款拨付到小金口街道办事处账上。2009年1月15日，为骗取小铁村村道20万元的区财政补助款，李俊达根据周耀喜伪造的小铁村道建设验收资料拟好《惠城区通行政村公路硬底化改造工程专项补助资金呈批表》、《惠城区通行政村公路硬底化改造工程专项补助计算表》，交给钟振山复核签好名后报局领导签名盖章，并将两份表递交惠城区财政局。2009年1月l9日，惠城区财政局经报惠城区政府同意拨付小铁村村道建设补助款20万元。2008年12月至2009年3月，惠城区政府部门分五次将共计120万元的小铁村村道补助款拨付到惠城区小金口街道办事处财政所账户上，每次拨款后，李俊达告诉周耀喜说小铁村的补助款已拨付下来。周耀喜便要曾汉平去小金口街道办事处财政所办理领款手续。曾汉平安排小铁村委会财务人员将l003500元从小金口街道办事处财政所的账上拨付到小铁村委的小铁村村道补助款到小铁村委会账户上之后，周耀喜提供了四张日期分别为2008年l2月25日、2009年3月2日、2009年3月25日、2009年4月l0日，共计70万元的建筑发票给小铁村委会，分三次从小铁村委会的账户上取走了70万元现金。周耀喜将其中的l5万元分给了曾汉平，将其中的35万元分给了李俊达，剩下20万元由周耀喜用于个人开销。据查，被告人周耀喜、李俊达、曾汉平骗得的120万元小铁村村道补助款，除周耀喜拿走的70万元供三人分赃外，小铁村委会留用了303500元，小金口街道办事处留用了196500元。案发后，被告人李俊达退出赃款人民币15万元，被告人周耀喜退出赃款人民币15万元，被告人曾汉平退出赃款15万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、惠城区通行政村公路建设项目施工许可、关于惠城区小金口办事处小铁村村道硬底化改造工程施工图的批复、惠州市交通局直属分局交通建设专项资金监管领导小组会议讨论事项、惠城区通行政村公路硬底化改造工程专项补助资金呈批表、计算表，证明李俊达配合周耀喜实施骗取国家村道工程补助款的事实。
3、项目合作协议书、惠州市农村公路建设施工合同、工程量清单、施工许可、关于申请小铁村村道硬底化工程施工图审批的函，证明小铁村村道于2007年已由惠州宝泰实业发展有限公司承建，于2008年年底铺好，周耀喜挂靠广东五华二建工程有限公司，与曾汉平以假冒的施工合同骗取国家村道工程补助款的事实。
4、发票、证明，证明周耀喜开具了70万元的发票用于在村委会财务换取现金支票。
5、会议记录，证明曾汉平为骗取补助款一事，于2008年11月7日上午召开了村委会议，通过了骗取补偿款后无论补多少，村委会只留用30万元，其余与村委会无关。2008年11月4日又对此事进行了落实。
6、小金办事处、小铁行政村村道建设项目表、记账凭证、结算票据进账单、预算拨款凭证、银行存款分类账、补助收入分类账、小铁村委会收支明细表，证明2008年12月至2009年3月，惠城区政府部门分五次将共计120万元的小铁村村道补助款拨付到惠城区小金口街道办事处财政所账户上。小金口街道办事处拨付了1003500元到小金口小铁村村委会账上。
7、证人证言：
（1）欧某新的证言，证明曾汉平曾召开村委会商讨套取国家村道路补助款及国家共划拨1003500元补助款的事实。
（2）曾某友的证言，证明曾汉平曾召开村委会商讨套取国家村道路补助款的事实。
（3）黄某强的证言，证明小铁村的村道早已铺设好，曾汉平与周耀喜合谋套取国家补助款，曾汉平还曾在村委会上讨论该事的事实。
8、抓获经过，证明公安机关抓获被告人周耀喜、李俊达、曾汉平的情况，及被告人李俊达、曾汉平具备自首的情节。
9、户籍材料、任职经历，证明被告人周耀喜、李俊达、曾汉平的年龄、住址、身份及其均系完全刑事责任能力人。
10、财物收据，证明被告人李俊达退出赃款人民币15万元，被告人周耀喜退出赃款人民币15万元，被告人曾汉平退出赃款15万元。
11、被告人供述：
（1）周耀喜的供述，证明其没有做过小铁村的村道工程，其与钟振山、李俊达共同协商骗取小铁村村道补助款，钟振山还曾让其协调好与小铁村的关系。事成后共得赃款70万元，其分得10万元，曾汉平分得25万元，另35万元其分二次给了李俊达，李俊达和钟振山如何分赃其不清楚，但李俊达后来给了其5万元用于开发票。2009年底，其为了搞好与钟振山、李俊达的关系，送给二人每人一张价值5000元的加油卡。
（2）李俊达的供述，证明周耀喜没有做过小铁村的村道工程，其与钟振山、周耀喜共同协商骗取小铁村村道补助款。事成后共得赃款70万元，周耀喜分二次给了其35万元，其中其自己拿了15万元，分给钟振山20万元，后其又给了周耀喜5万元用于开发票。
（3）曾汉平的供述，证明周耀喜没有实际做过村道工程，是其与周耀喜合作骗取国家村道补偿款1003500元，事成后周耀喜拿了70万元，小铁村留了30多万元，其个人分得15万元的事实。
12、惠州市交通局直属分局来函，证明被告人李俊达一直表现优秀，恳请对其从轻处罚。
二、受贿事实
（一）被告人钟振山受贿罪的犯罪事实：
2008年底，时任惠州市交通局直属分局规划工程股股长的被告人钟振山，在被告人周耀喜、李俊达、曾汉平骗取小铁村村道补助款期间，非法收受李俊达7万元。后钟振山利用其职务之便，为李俊达、周耀喜、曾汉平顺利骗取小铁村村道补助款提供了便利。案发后，被告人钟振山退出赃款人民币7万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、被告人钟振山供述及辩解，证明小铁村3公里的村道在审批前已经修建好了，但李俊达和周耀喜两个人串通起来申报工程建设资料，资料显示村道是周耀喜所修，要求拨付工程建设资金。其问李俊达这些工程建设资料齐不齐全、符不符合资金拨付要求，李俊达对其说资料齐全，符合资金拨付要求。其还问李俊达这条路做好没有，李俊达就说这条路做好。李俊达就让其去看一下小铁村的3公里村道，然后其就和李俊达、周耀喜去小铁村现场看路，其看了之后就对李俊达说为什么这条村道那么旧，两边还长满了杂草。李俊达就说路已经做好一个星期了，可能是太多车在这里过。其就问这条路是不是周耀喜做的，李俊达说是周耀喜做的。因李俊达是工程师，所以其就相信他。其和李俊达回到单位后，到了下午其准备从单位开车回家，李俊达就坐上其的车，扔了一个黑色塑料袋子放在副驾驶座位下，回到家其数了有7万元。到了第二天，李俊达就做好资金拨付表呈交给其。因其批复不符合规定的小铁村的村道资金拨付表等文件，收取了李俊达给的人民币7万元，用于个人生活的开销。被告人钟振山还供述其是在小铁村村道的补助款拨付前收到李俊达7万元的。庭审时，被告人钟振山又供述该款是帮助被告人李俊达在调动工作及职务升迁事宜，应是被告人李俊达给予的感谢。
3、证人李俊达证言，证实周耀喜在骗取小铁村村道补助款70万元后，周耀喜共分二次给了其35万元，其中其自己拿了15万元，分给钟振山20万元。
4、书证，惠城区通行政村公路建设项目施工许可、关于惠城区小金口办事处小铁村村道硬底化改造工程施工图的批复、惠州市交通局直属分局交通建设专项资金监管领导小组会议讨论事项、惠城区通行政村公路硬底化改造工程专项补助资金呈批表、计算表，证明李俊达在配合周耀喜实施骗取国家村道工程补助款期间的文件中，经钟振山辨认上述文件中的“钟振山”字样的签名是其本人所签。
5、户籍材料、任职经历，证明被告人钟振山的年龄、住址、身份及其均系完全刑事责任能力人。
6、财物收据，证明被告人钟振山退出赃款人民币7万元。
7、惠州市交通局直属分局来函，证明被告人钟振山一直表现优秀，现钟振山患有乙肝大三阳、肝内长瘤、多发性胆囊结石，恳请对其法外开恩。另其辩护人也提供了相关的病历材料。
8、到案经过，证明被告人钟振山于2012年5月28日接受惠州市纪委调查时，纪委工作人员发现其可能存在经济问题，遂将此线索移交惠州市人民检察院，该院于同日将钟振山带回进行调查，并于同年5月31日对钟振山立案调查。
（二）被告人曾汉平涉嫌非国家工作人员受贿罪的犯罪事实：
2007年2月1日，欧某文一（另案处理）以梁某生和欧某祥的名义与惠城区小金口街道办事处小铁村委会签订协议，购买位于小铁村马岭二组的一块47000平方米土地。当天晚上，曾汉平在金宝山庄李某明家打麻将，欧某文一看到曾汉平的车停在李某明家门口，就打电话叫曾汉平出来。欧某文一给了曾汉平一个黑色塑料袋，里面装有10万元人民币，曾汉平收受了欧某文一给的10万元。事后，因欧某文一购买的这47000平方米的土地中有20000平方米是工业用地指标，还有20000平方米是工商用地指标。按照合同要求欧某文一必须按照村委会的用地指标使用土地。但欧某文一通过关系将其中的20000平方米的工业用地指标转变性质为宅基地。在变更土地性质的过程中，需要村委会盖章同意方可建设居民住宅，为此，欧某文一打电话给曾汉平要其同意在小铁村委会办理报建手续，曾汉平同意欧某文一办理报建手续。2009年上半年，欧某文一让欧某文二带着100份报建表到村委会盖章报建，曾汉平让小铁村委会文书欧某新盖章，交了6万元管理费给村委会。事后，欧某文二跟曾汉平联系，在曾汉平回家的路上给了曾汉平10万元好处费。2010年年初，欧某文一到村委会找曾汉平，说要把20000平方米的工业用地指标转变为宅基地，曾汉平要求欧某文一要向村委会交每户2000元的土地管理费，欧某文一不同意，只愿意按照前一次的收费标准办理。第二天，欧某文一让欧某文二再次带了100份报建表到村委会，曾汉平让村委会文书欧某新为欧某文一加盖村委会公章。几天后，欧某文二在小金口金宝山庄旁的信用社门口，拿了用灰色塑料装好的98000元给曾汉平。曾汉平收取298000元好处费后，全部用于家庭开支。案发后，被告人曾汉平退出赃款30万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、土地转让合同，证明曾汉平于2007年2月1日将位于惠州市小金口办事处小铁村金源工业区的一块47000平方米的土地以每平方米118元的价格转让给欧某祥、梁某生。
3、梁某生与余某雄、戴某英、邹某华等人的土地转让合同，证明梁某生等人将从小铁村委会处转让得来的土地转为住宅用地后转让获利。
4、曾汉平辨认笔录，证明其能在12张无规则排列的男子免冠照片中辨认出1号是购买47000平方米土地并向其行贿的欧某文一；11号是拿报建表给村委会盖章两次替欧某文一共拿198000元给其的欧某文一的马仔欧某文二。
5、证人证言：
（1）欧某文一的证言，证明其曾向曾汉平行贿的事实。
（2）李某明的证言，证明欧某文一将土地改变性质后以高价卖给他人谋利的事实。
6、抓获经过，证明公安机关抓获被告人曾汉平的情况，及被告人曾汉平具备自首的情节。
7、户籍材料，证明被告人曾汉平的年龄、住址、身份及其均系完全刑事责任能力人。
8、财物收据，证明被告人曾汉平退出赃款30万元。
9、被告人曾汉平的供述，证明其以村委会名义将47000平方米的土地卖给欧某文一（另案处理）集团时及帮助欧某文一改变土地性质时，先后收受了欧某文一集团298000元的事实。
原审法院认为，被告人李俊达身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人周耀喜、曾汉平共同骗取公款人民币70万元，其行为均已构成贪污罪；被告人曾汉平身为村民委员会组成人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币298000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪；被告人钟振山身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取非法利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人李俊达、周耀喜、曾汉平犯贪污罪，指控被告人曾汉平犯非国家工作人员受贿罪，罪名均成立。但指控被告人钟振山犯贪污罪，虽然被告人李俊达、周耀喜均有供述其与钟振山三人在外面洗脚、吃饭及打麻将时有商量骗取小铁村村道补助款事宜；同时，李俊达也供述将周耀喜提出的共同骗取村道补助款的计划告知了钟振山，钟振山表示同意并实施了具体的核实、审批行为；另周耀喜还供述钟振山曾单独与其商谈过相关事宜，提出要处理好与小铁村的关系。针对以上事实，钟振山自始至终不承认，故只有被告人李俊达、周耀喜的供述，又没有其他证据证实钟振山参与了事前商量，知道村道是已经做好，也无充分证据证明其分到贪污款项的情况下，公诉机关指控被告人钟振山犯贪污罪，事实不清，证据不足，本院不予支持。而被告人钟振山承认其因批复不符合规定的小铁村村道资金拨付表，在小铁村村道的补助款拨付前收到李俊达的7万元。该行为符合受贿罪的犯罪构成，应认定为受贿罪。被告人钟振山从纪委调查到检察院侦查起诉阶段，主动交代了被告人李俊达和周耀喜串通申报工程建设，资料显示村道是周耀喜所修，其因批复不符合规定的小铁村的村道资金拨付表，收取了李俊达给的人民币7万元，用于个人生活的开销，应认定为有自首情节。综上，对被告人钟振山辩称有受贿7万元事实，否认公诉机关指控其贪污的事实意见，及其辩护人辩称无充分证据证实钟振山有共同贪污的故意，钟振山不构成共同贪污罪，被告人钟振山收取李俊达7万元人民币的行为，其行为应认定为受贿罪，被告人还具有自首情节，并积极退赃的辩护意见，符合本案的事实，予以采纳。被告人周耀喜及被告人李俊达的辩护人分别辩称被告人周耀喜、李俊达不构成行贿、受贿的辩护意见。经查，周耀喜与李俊达是同学关系，从周耀喜及李俊达就送、收5000元油卡的供述来看，周耀喜送油卡给李俊达是为了搞好和李俊达的关系，希望得到李俊达的帮助，但没有证据显示是为谋取、获得了哪些不正当利益，及证实是李俊达索取的，周耀喜送油卡给李俊达属于亲友之间互相馈赠礼物的行为。因此，被告人周耀喜及被告人李俊达辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控被告人周耀喜犯行贿罪、李俊达犯受贿罪，证据不足，指控罪名不成立。
被告人钟振山、李俊达、曾汉平主动交代检察机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，予以减轻处罚。被告人钟振山、李俊达、周耀喜、曾汉平均当庭表示认罪，被告人曾汉平、钟振山退清全部赃款，被告人周耀喜、李俊达退还部分赃款，予以从轻处罚。被告人曾汉平犯数罪，应对其数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（一）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第一百六十三条第一款，第六十七条，第六十九条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人周耀喜犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
二、被告人李俊达犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
三、被告人曾汉平犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，总和刑期六年六个月，决定执行有期徒刑五年六个月。
四、被告人钟振山犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
惠州市惠城区人民检察院抗诉提出：一审判决对被告人钟振山以受贿罪定罪处罚并认定其有自首情节，判处缓刑，属于违反法律规定，认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻。理由：（一）一审判决认定被告人钟振山不构成贪污罪而是构成受贿罪违反法律规定，认定事实错误。1、一审判决认定的钟振山利用职务之便，非法收受李俊达7万元，为李俊达、周耀喜、曾汉平顺利骗取补助款提供了便利。这一事实起诉书未作指控，一审判决违反了公诉案件不告不理的基本原则。2、一审判决认定钟振山受贿7万元，仅有钟振山本人供述，没有其他证据印证，事实不清，证据不足。3、认定钟振山共同实施贪污行为有较为充分的证据：一是李俊达多次明确供述，将周耀喜提出的共同骗取补助款的计划告知了钟振山，钟振山表示同意并实施了具体的核实、审批行为；二是周耀喜证实其与钟振山、李俊达三人曾多次商量过如何骗取补助款，钟还曾单独与找他商谈过相关事宜，提出要处理好与小铁村的关系；三是钟振山供述曾到小铁村村道实地察看过，作为专业人员不可能看不出该村道是几年前就已经建好的；四是根据钟振山在本案中的职务、地位和作用，李俊达称事后分给钟振山20万元，可信度较高。而钟振山先是称自己不知道7万元是什么钱，庭审时又辩称李俊达是为了提拔才送钱，即前后矛盾，又不符合情理，也与李俊达供述不符。（二）一审判决认定钟振山的行为属受贿且具有自首情节属于适用法律不当。一审判决变更罪名，认定受贿事实不当，且钟振山拒不认罪，也没有证据证实钟振山在侦查阶段有自首情节，认定其具有自首情节缺乏事实依据和法律依据。（三）一审判决因认定事实错误，适用法律不当，导致对钟振山的量刑畸轻。在共同贪污过程中，钟振山身为国家工作人员，职务最高，职权最大，所起作用也是极为重要，不可替代，却以受贿罪并具有自首情节判处有期徒刑三年，缓刑五年，量刑畸轻。
惠州市人民检察院支持刑事抗诉意见：一审判决认定被告人钟振山构成受贿罪并认定其有自首情节属认定事实错误，定性错误，适用法律不当，导致量刑畸轻，抗诉正确，应予支持。为维护司法公正，准确惩治犯罪，请你院依法纠正。
出庭检察员意见：一是本案一审审判程序合法。二是本案一审判决认定原审被告人钟振山不构成贪污罪而犯受贿罪属认定事实错误。根据在案证据，同案人周耀喜、李俊达从侦查阶段至一审期间，均稳定供述其与钟振山三人有商量骗取村道补助款事宜；同时李俊达也供述将周耀喜提出的共同骗取村道补助款的计划告知了钟振山，钟振山表示同意并实施了具体的核实、审批行为；另周耀喜还供述钟振山曾单独与其商谈过相关事宜，提出要处理好与小铁村的关系。这些证据由侦查部门依法收集，来源合法，内容真实，且与同案人供述相互印证，也与在案的物证、书证等其他证据互相吻合，应当作为定罪量刑的证据加以采信。钟振山供述其收受李俊达7万元，仅有其本人供述，且就受贿款的原因供述不稳定，且没有其他证据加以佐证，一审法院据此认定其犯受贿罪违反了《刑事诉讼法》第五十三条的规定。三是一审判决适用法律错误，建议依法改判。钟振山没有如实供述伙同李俊达、周耀喜共同贪污的事实，不具有自首情节，建议根据《刑法》第三百八十三条第一款第（一）项的规定对钟振山判处刑罚。四是周耀喜的上诉理由没有证据支持。在共同犯罪中，周耀喜与李俊达、钟振山均起主要作用，均是主犯，同时，根据在案证据，其不符合自首条件，一审判决对周耀喜定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判对其的定罪和量刑。
原审被告人钟振山当庭辩解称，其没有参与事前商量，也没有收到李俊达给其的20万。我没有参与贪污的事项，只在村道款下拨前收到李俊达的7万元。
原审被告人钟振山的辩护人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回抗诉，维持原判。理由是：（一）认定钟振山不构成贪污罪，事实认定清楚，符合法律法规。一是证明钟振山参与共同贪污故意的直接证据，只有同案犯周耀喜、李俊达的供述，再无其他证据，且不能排除同案人为了个人利益而转嫁责任的可能性；二是本案源于周耀喜从曾汉平了解到小铁村有做好的村道但未申请补助款，双方遂约定由周耀喜帮忙申请，并以申请下来的补助款进行各自的分工；周、曾商定后，周找到李俊达向其提供这一信息，并问李能否帮忙申请，表示有好处；在具体操作中，李俊达将申领补助款的基本程序告知周，并将所需文件模板拷贝给周，补助款拨付后，周又分2次将35万元直接交给李俊达，这一系列事实证明，本案犯意引发者、组织者、实施者均为其他3名同案犯，钟振山并无与他们共谋。三是钟振山作为市交通局直属分局的规划工程股股长，负责对报上来的材料进行形式上的审查，之前有下属的审查核实，之后还要由分管领导复核审查，其所作的审批只是正常履行职务行为，没有贪污的主观动机和目的。本案中存在虚报村道申报材料的事实，但材料均由李俊达负责接收、审核，再报给钟振山复核，此前的工作钟振山是无须参与的，钟振山不存在与李俊达勾结的事实。（二）一审判决以受贿罪判处钟振山有期徒刑三年，缓刑五年，适用法律正确，符合罪刑相适应的原则。一是钟振山收受李俊达7万元的行为，符合受贿罪的构成，应当认定为受贿罪。二是钟振山有自首情节，并积极退赃。钟振山主动交代了办案机关并不掌握的、自己收取李俊达7万元的犯罪事实，应当认定是自首；案发后钟振山积极退还赃款7万元，具有法定从轻、减轻处罚情节。三是钟振山系初犯、偶犯，主观恶性不大，社会危害性较小，认罪态度很好，且一贯表现很好，在过去的工作中做出了很大的贡献可酌情从轻处罚。
上诉人周耀喜上诉提出，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻或者减轻处罚。理由：一是其在贪污案中仅起次要、辅助性作用，应当认定为从犯。本案能够骗国家财政补助款不由上诉人决定，起决定性作用的是操作人李俊达；本案整个操作流程都是李俊达指示其办理的；赃款的分配是李俊达决定的。二是其具有自首情节。侦查机关以涉嫌合同诈骗将其抓获，其在侦查机关未掌握相应证据的情况下，如实供述其伙同李俊达贪污村道补助款的事实，才使侦查机关得以查清本案事实，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条以及刑法第六十七条第二款的规定，应当认定为自首。三是其积极悔罪且有其他酌情从轻情节。其到案后一直如实供述，检举揭发他人犯罪；在侦查阶段积极退赃；现两个年幼的孩子需要抚养，老母亲需要赡养。
上诉人周耀喜的辩护人辩称，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法作出公正的判决。理由：（一）惠城区检察院未客观全面地向一审法院提交全部材料，以致对周耀喜有自首的情节没有认定，周耀喜涉嫌合同诈骗被公安局刑事拘留，被拘留后应在24小时讯问，周耀喜虽说有讯问，但没有相关讯问笔录，也没有提讯证，检察机关违反了刑诉法的规定。周耀喜是涉嫌合同诈骗罪而不是贪污罪被抓，其主动交代本案犯罪事实，应当以自首论，一审判决未认定自首错误，对周耀喜不公正。（二）一审认定周耀喜犯贪污罪定性错误，应认定为受贿罪。涉案款项虽在经过审批后，直接下拨到小铁村账号，只有到小铁村的账号上，他们才能拿到钱。周耀喜等人使用涉案款项，没有办法利用交通局的便利，他们在扣除30万后领取70万元的行为是受贿行为。（三）一审判决未认定周耀喜是从犯错误。周耀喜虽参与了受贿，但其只是听从指示，根据李俊达提供的模板制作材料，到交通局后根据钟振山的指示反馈小铁村的问题，领取受贿的款项，听从指令分配款项，周耀喜是受人摆布的，起次要、辅助作用，依法应认定为从犯。
原审被告人李俊达当庭辩解称，由于法律意识淡薄而犯罪，自己很后悔，恳请二审法院给予改过自新的机会，予以从轻处罚。
原审被告人李俊达的辩护人辩称，对一审判决认定的李俊达的犯罪事实和定罪、量刑均没有异议，建议依法予以维持。
原审被告人曾汉平当庭辩解称，其不认识李俊达和钟振山，没有跟他们一起商量过村道补助款的事。
本院经审理查明，上诉人周耀喜和原审被告人钟振山、李俊达、曾汉平的犯罪事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。
对惠州市惠城区人民检察院抗诉、惠州市人民检察院支持抗诉和出庭检察员提出的“原判认定钟振山不构成贪污罪而构成受贿罪，违反法律规定，认定事实错误；认定钟振山具有自首情节属于适用法律不当；对钟振山判处缓刑属量刑畸轻”等意见，经查，原公诉机关指控原审被告人钟振山犯贪污罪，仅有同案犯李俊达、周耀喜的供述，不仅不能认定钟振山参与贪污共谋，且钟振山一直坚决否认收到过李俊达送的20万元，仅凭与案件有利害关系的两同案人供述，即确定钟振山有共同的贪污行为，不能排除合理怀疑，本案缺少其他证据印证，证据不足，尚未达到定罪证据必须确实、充分的标准，原审判决根据“有利于被告人”的原则未予认定原公诉机关指控钟振山的贪污罪并无不当。钟振山到案后，虽然否认伙同他人共同贪污的犯罪事实，但主动交代了其在李俊达、周耀喜共同申领村道补助款期间收受李俊达给的7万元的事实，结合其在李俊达、周耀喜申领村道补助期间，同意并实施了具体的审核行为，对补助款顺利发放起了重要作用，为周耀喜、李俊达等人谋取了利益的客观事实，以及李俊达关于有在骗取村道补助款期间送钱给钟振山的供述，综合分析钟振山的行为更符合刑法关于受贿罪的构成要件，认定李俊达给钟振山送钱，钟振山收受贿赂的事实，与原公诉机关的指控是一致的。原审被告人钟振山在办案机关未掌握其犯罪事实和线索的情况下，主动交代收受李俊达7万元的犯罪事实，且在原审、重审两次庭审时均能如实供述，认罪悔罪态度好，符合法律关于认定自首的条件。原审判决根据原审被告人钟振山的犯罪事实和自首、认罪悔罪及主动退赃等量刑情节，予以减轻处罚并适用缓刑并无不当。因此，上述抗诉、支持抗诉和出庭检察员意见，与事实不符，于法无据，本院不予采纳。
原审被告人钟振山及其辩护人提出的辩解和辩护意见，与本院查明的事实相符，于法有据，本院予以采纳。
对上诉人周耀喜及其辩护人提出的“原判对周耀喜定性为贪污罪错误，应为受贿罪；周耀喜系从犯；有自首情节；原判量刑过重”等上诉理由和辩护意见，经查，上诉人周耀喜在得知小铁村尚有两段新修的村道未获补助后，向原审被告人曾汉平提出已修好的村道也可申领补助款，但所需费用较高，在与曾汉平谈好具体分成后，寻求身为国家工作人员的原审被告人李俊达的帮助，征得李俊达同意后，从李俊达的电脑中复制所需材料的模板，伪造相关批复、施工合同等材料，隐瞒道路已经建好、自己也未施工等真实情况，并在补助款拨付小铁村后，以施工方名义提取款项，并与曾汉平、李俊达共同分赃。其行为符合刑法第三百八十二条第三款规定的贪污罪的构成要件，依法应当以贪污罪的共犯论处，且其积极参与作案，在共同犯罪中起主要作用，依法不能认定为从犯。抓获经过显示，侦查机关是根据曾汉平的交代，在掌握上诉人周耀喜与曾汉平共同骗取补助款犯罪事实的情况下，将其抓获归案，当时虽以涉嫌合同诈骗将其刑事拘留，后查清其与国家机关工作人员勾结而改变定性为贪污，但涉案事实为同一事实。不仅其到案情况不符合认定自首的法律规定，而且其如实交代的是侦查机关已经掌握的犯罪事实，故依法不能认定为自首，但其到案后能如实供述，符合刑法第六十七条第三款的规定，可予以从轻处罚。周耀喜作为共同骗取村道补助款的主犯，应当对全案犯罪后果承担责任，原审判决根据其在共同犯罪中的地位、作用，以及到案后的表现，在其没有法定减轻处罚情节的情况下，从轻判处其有期徒刑十年并无不当。因此，上诉人周耀喜及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见，不仅与事实不符，而且于法无据，本院均不予采纳。
对原审被告人李俊达提出的“因法律意识淡薄而犯罪，请求予以从轻处罚”的辩解意见，经查，原审判决根据其犯罪事实、地位作用和自首、积极退赃等量刑情节，已予减轻处罚，其要求再予以从轻处罚，于法无据，本院不予采纳。李俊达的辩护人提出的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。
对原审被告人曾汉平提出的“不认识李俊达和钟振山，没有共谋骗取村道补助款”的辩解意见，经查，这一意见虽与事实相符，但因其与上诉人周耀喜共谋骗取村道补助款，周又与身为国家工作人员的原审被告人李俊达共谋，故其行为构成贪污罪的共犯。因此，原审被告人曾汉平的这一辩解意见，虽与事实相符，但并不影响对其贪污罪共犯的认定。
本院认为，原审被告人钟振山身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取非法利益，其行为已构成受贿罪；原审被告人李俊达身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同上诉人周耀喜、原审被告人曾汉平共同骗取公款人民币70万元，其行为均已构成贪污罪；原审被告人曾汉平身为村民委员会组成人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币298000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉意见及周耀喜的上诉意见，均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二款之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗书勇
代理审判员 唐荣平
代理审判员 于海砚
二〇一五年四月三日
书 记 员 张 帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。