重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00495号
上诉人（一审被告、反诉原告）：重庆安嘉林房地产开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区大杨公桥37－70－2号。
法定代表人：刘刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李小平，重庆索通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张诗韵，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：重庆市璧山区弘武建筑工程有限公司，住所地重庆市璧山区河边镇河铜路10号。
法定代表人：雷真，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢康，重庆至立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张继猛，重庆富乐达律师事务所律师。
上诉人重庆安嘉林房地产开发有限公司（以下简称安嘉林公司）因与被上诉人重庆市璧山区弘武建筑工程有限公司（以下简称璧山弘武建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民初字第00969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日立案后，依法组成合议庭，于2015年12月23日、2016年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李小平、张诗韵，被上诉人的委托诉讼代理人谢康、张继猛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
安嘉林公司上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、依法驳回璧山弘武建筑公司的全部诉讼请求；三、改判璧山弘武建筑公司因减少部分施工赔偿安嘉林公司经济损失160万元；四、改判璧山弘武建筑公司向安嘉林公司支付因未按约施工造成的各项违约金共计2132459.8元；五、一、二审的全部诉讼费用由璧山弘武建筑公司负担。事实及理由：1.一审法院认定以《建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》）作为双方当事人之间案涉工程的结算依据，适用法律错误。本案中，双方当事人于2010年4月12日签订的《建设工程施工承包补充合同》（以下简称《承包补充合同》）才是双方的真实意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同，双方当事人在签订《施工合同》后，于2010年4月12日又签订《承包补充合同》的行为符合法律规定，该《承包补充合同》已对《施工合同》内容进行了变更，因此，应以此合同作为确定双方权利义务的依据。案涉工程实际施工过程中，双方当事人也都是按照《承包补充合同》约定的内容在履行，璧山弘武建筑公司也是按照《承包补充合同》的约定向安嘉林公司缴纳了保证金300万元，《施工合同》中并无收取保证金的条款。另外，《施工合同》实为肖远仲挂靠璧山弘武建筑公司与安嘉林公司签订的，是无效的。肖远仲与璧山弘武建筑公司之间并不存在真实的劳动关系，其是借用了璧山弘武建筑公司的资质，是本案的实际施工人。同时，由于璧山弘武建筑公司并不是案涉工程的实际承包人，其无权向安嘉林公司主张任何权利。《承包补充合同》才是双方当事人之间的真实意思表示，案涉工程价款的结算应当以该合同的约定为准。即使《承包补充合同》无效，也应当据实结算。本案中，鉴定人在一审所作的鉴定，其实质即为工程造价鉴定而非成本价鉴定，其作出的鉴定数额实际为工程造价鉴定金额，并不能客观反映案涉工程建设时真实的成本价。一审法院立足于鉴定结论，认定备案登记合同载明的合同价8600余万元系案涉工程结算总造价的认定意见，明显错误。2.一审法院认定2011年5月6日肖远仲向安嘉林公司出具的《情况说明》载明的内容为本案事实错误。该情况说明系肖远仲单方书写的，虽然璧山弘武建筑公司及郭顺木均认可该《情况说明》内容的真实性，但鉴于安嘉林公司在一审中已提出异议，且郭顺木并无安嘉林公司的授权，其并非安嘉林公司的法定代表人，仅是股东之一，故其在该《情况说明》上的签字及确认的内容，不能当然代表安嘉林公司。3.一审法院对已付款数额认定错误。首先，郭顺木及其妻罗朝芳于2010年10月14日至2011年10月26日期间，代安嘉林公司共向肖远仲支付了工程款690万元，安嘉林公司在一审中已经举示了肖远仲出具的工程进度款借条、罗朝芳、郭顺木代付该部分款项的代付说明以及通过罗朝芳、郭顺木账户实际转款的凭证等证据，上述证据已经形成了证据锁链，能够综合予以佐证该部份付款的行为系代安嘉林公司支付的这一事实。其次，一审法院未将安嘉林公司代璧山弘武建筑公司支付的工程费用共计1168810元作为已付工程款的一部分错误。一审中，安嘉林公司已向法院提交了支付票据，该部分费用，均是施工方在承建工程项目中应当承担的法定义务，在施工方未缴纳而由建设方代为缴纳的情况下，该部份费用显然应当作为已付工程款的部分在结算中扣回。4.一审法院未支持安嘉林公司的反诉请求错误。一审法院既然未认可双方存在固定单价包干的合同关系，对于璧山弘武建筑公司确有未施工或未按合同约定标准施工的部分，就应当在认定工程总结算价款时据实结算并作相应扣除。5.一审法院认定欠付工程款的利息从2012年9月1日起算，认定事实错误。璧山弘武建筑公司在2013年6月20日才向安嘉林公司提交工程决算书，表明该公司至此时之后才向安嘉林公司明确了其主张的工程价款总额。因此，即使安嘉林公司拖欠了工程款，拖欠的工程款利息最早也应当从2013年6月20日起算。
璧山弘武建筑公司辩称，本案应驳回上诉，维持原判。事实及理由：1.双方当事人实际履行的是《施工合同》而非《承包补充合同》。首先，虽然《承包补充合同》签订在后，但《施工合同》中双方当事人约定的合同价款为86398305元，按此计算的每平方米价格为1712.7元。而《承包补充合同》约定的每平方米价格为1000元，两者相差713元，明显有悖常理。而根据鉴定单位对施工期间市场单方价格成本的鉴定，本工程每平方米成本价格为1692.59元，因此，《施工合同》的价格是正常合理的。《承包补充合同》压低价格的目的肖远仲和严万彬做出了情况说明，安嘉林公司的总经理郭顺木也确认此事实，目的是为了逃避管理费和税费。其次，建委颁发的施工许可证书的工期是730天，《施工合同》约定的工期是730天，安嘉林公司与监理公司签订的委托的合同的期限是24个月，在实际施工中因为安嘉林公司变更设计等原因造成工期延迟，实际增加了120天的工期，而《承包补充合同》约定的工期是450天，不符合客观实际。第三，根据《施工合同》的约定，次月15日前按已完工程量支付85%的进度款，本案已经支付的工程进度款为28次共计支付了65501440元。而根据《承包补充合同》，工程进度款应分8次支付，且付款金额仅为3800万元。双方实际履行的工程进度款支付方式也足以证明双方实际履行的是《施工合同》。至于只有《承包补充合同》约定保证金的问题，因为不能证明保证金300万元是璧山弘武建筑公司在《承包补充合同》签订之后支付的，不能证明是在履行《承包补充合同》。2.一审认定肖远仲、严万彬为璧山弘武建筑公司员工这一事实正确。一审璧山弘武建筑公司提交的证据足以认定肖远仲和严万彬为其公司员工。从《建设工程内部承包和管理合同》的内容和履行上看，对内肖远仲承担承包义务，享有承包权利，对外，璧山弘武建筑公司承担项目的经济和法律责任。因此，肖远仲与璧山弘武建筑公司之间并非挂靠关系，璧山弘武建筑公司是本案的适格主体。3.一审认定《情况说明》载明的内容理由充分。郭顺木作为安嘉林公司的经理，其在履行职务期间在《承包补充合同》上的签字是其行使该合同代理权的行为，应为职务行为。郭顺木在《情况说明》上签字的行为是表明其认可承包人肖远仲主张的合同关系发生和演变的基本事实，是作为证人的证明性质，郭顺木的确认是其对合同事实的认可，并未改变合同关系，故无须安嘉林公司授权。4.肖远仲以个人名义向安嘉林公司所借690万元工程款并未取得璧山弘武建筑公司事前授权和事后追认，故应为其个人借款。安嘉林公司在一审中也承认肖远仲与郭顺木和罗朝芳之间有借款关系，肖远仲和严万彬分别在2010年12月30日，2011年2月10日，2012年6月10日向答辩人出具委托书，委托璧山弘武建筑公司用工程进度款向郭顺木和罗朝芳支付借款本息和钢材款合计3410万元，璧山弘武建筑公司向郭顺木和罗朝芳支付3200万元款项的行为应属于代付的法律行为，委托人肖远仲和严万彬委托支付款项中明确包含了该690万元借款。故一审未将这690万元借款作为第三人代付工程款的处理是正确的。5.对于代付费用问题，一审判决说理充分。6.安嘉林公司反诉工程建设中安排有第三人从事的施工内容，其一这不能证明属于璧山弘武建筑公司承包范围的工作内容，其二双方当事人也未就施工合同履行中工程量的变更办理过签证或者达成过合同包干价款变更的协议，因此安嘉林公司提出的这些反诉理由与本案审理的建设施工合同纠纷不属于同一法律关系，安嘉林公司提出的反诉并不符合法律规定，一审法院不予支持正确。
2013年7月，璧山弘武建筑公司以安嘉林公司欠付工程款为由，向一审法院提起诉讼，请求：1、判令由安嘉林公司支付安全文明施工费381202.76元，支付工程款56756558.9元，赔偿璧山弘武建筑公司资金占用损失200万元；2、判令确认璧山弘武建筑公司对嘉林花卉丽都三期秀园商品房工程享有建设工程优先受偿权（即安全文明施工费、工程款部分）；3、判令安嘉林公司支付保全费5000元和担保费75000元；4、案件受理费由安嘉林公司负担。
璧山弘武建筑公司于2013年9月27日将赔偿资金占用损失200万元的诉讼请求变更为以安全文明施工费381202.76元和工程款56756558.9元为基数，从工程交付之日起到判决生效之日止的利息。庭审中，璧山弘武建筑公司明确工程交付之日为双方确认的2012年9月1日，利息标准为中国人民银行同期贷款利率。安嘉林公司对璧山弘武建筑公司变更资金占用损失为安全文明施工费和工程款的利息无异议。
2015年6月29日，璧山弘武建筑公司向一审法院提交《撤回部分诉讼请求申请书》，将该公司第一项诉讼请求中381202.76元安全文明施工费及对应利息的请求撤回，同时明确对层高增加的工程款不在本案中解决，另案处理。
安嘉林公司在一审中提起反诉，请求：1、判决璧山弘武建筑公司赔偿因减少施工部分造成的经济损失160万元；2、判决璧山弘武建筑公司承担未按约施工的各项违约金共计2132459.8元；3、反诉案件受理费由璧山弘武建筑公司负担。
一审法院认定事实如下：
璧山弘武建筑公司具有总承包二级资质。
2010年2月22日，璧山弘武建筑公司分别聘用肖远仲、严万彬为该司工程部副经理，并分别发放了《聘书》。璧山弘武建筑公司分别举示2010年3月31日及2013年5月30日两份工资发放单，该工资发放单载明肖远仲、严万彬在工资发放单上签名，发放工资金额为1700元。
2010年3月5日，发包人安嘉林公司与承包人璧山弘武建筑公司签订《施工合同》，第一部分协议书：一、工程概况：工程名称：嘉林花卉丽都三期－秀园；工程内容：设计施工图土建部分及主体工程内容；二、工程承包范围：承包范围：设计施工图土建部分及主体工程内容。三、合同工期：开工日期：2010年4月10日；竣工日期：2012年4月10日；合同工期总日历天数730天。……五、合同价款：金额：86398305元。第二部分通用条款：九、竣工验收及结算：33.3：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；35、违约：35.1：发包人违约。当发生下列情况时：（3）本通用条款第33.3提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2：承包人违约。当发生下列情况时：（1）因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额可计算方法。第三部分专用条款：六、合同价款与支付：23.2：本合同价款采用包工包料方式确定；八、工程变更：提前7天以书面形式通知承包人；十、违约、索赔和争议：35.1：发包人按通用条款承担违约责任；35.2：承包人按通用条款承担违约责任。该《施工合同》发包人栏加盖安嘉林公司印章，并由安嘉林公司法定代表人刘刚、委托代理人程伟签名；承包人栏加盖璧山弘武建筑公司印章，并由璧山弘武建筑公司法定代表人雷见友、委托代理人肖远仲签名。
其后，安嘉林公司向璧山弘武建筑公司发出《重庆市建设工程直接发包通知书》，确定璧山弘武建筑公司为承包人，承包金额为86398305元（其中含安全文明施工专项费用2774546.69元）。承包范围为设计施工图土建及主体施工部分；工期730天。
2010年3月8日，璧山弘武建筑公司向肖远仲出具《委托书》，内容为：将花卉丽都三期工程委托给肖远仲负责，从受委托之日起，肖远仲对该工程项目实行自负盈亏，并履行以下权利和义务：一、承担该工程的全部经济责任和安全事故责任及法律责任；二、全权处理该项目实施过程中的一切事务及签证手续；……六、本工程项目嘉林花卉丽都名苑工程，在安嘉林公司安排工程师和技术人员等，都由肖远仲全权任命和调换。肖远仲其后将委托书交给安嘉林公司，并由安嘉林公司在本案中举示。
2010年3月12日，璧山县建设工程招标投标办公室在安嘉林公司报送的《重庆市建设工程直接发包通知书》加盖公章并签发同意发包。同日，施工合同在璧山县建设工程招标投标办公室予以备案。
2010年3月20日，甲方璧山弘武建筑公司与乙方肖远仲（甲方工程部副经理）签订《建设工程内部承包和管理合同》，甲方璧山弘武建筑公司将丁家花卉丽都三期（秀园）工程的施工任务交给乙方肖远仲，代表公司处理并承担安全及经济责任。
2010年3月29日，原璧山县城乡建设委员会发放了施工许可证，载明：建设单位安嘉林公司；工程名称嘉林花卉丽都三期（秀园）；建设规模：50446.3平方米；合同价格8639.83万元；施工单位璧山弘武建筑公司；合同开工日期2010年4月10日；合同竣工日期2012年4月10日。
2010年4月12日，发包人（甲方）安嘉林公司与承包人璧山弘武建筑公司（乙方）签订《承包补充合同》，三、对工程内容及承包范围补充约定：根据甲方提供的设计施工图、图说、设计变更、图纸会审、图审报告，按相关规程规范、地方要求规定的所有内容。说明：1、基础深度，按岩土工程勘查报告，满足设计要求，属于一次性包干范围；2、地下车库、周边回填，且按设计要求完成，属于一次性包干范围；……五、承包价格：按建筑面积，每平方米1000元包干。以县房管部门所测绘的实际竣工建筑面积为结算面积。总价约4900万元，竣工后以县房管部门所测绘的实际竣工建筑面积为结算标准。六、施工工期：签订合同之日后七天为计算开工之日，总工期450日历天。不可抗力因素影响，工期顺延。注：乙方进场之日报送开工报告。七、保证金：根据双方协商，乙方在签订合同之日向甲方缴纳保证金300万元。保证金必须打入甲方指定帐户，必须有加盖甲方财务专用章的收据为缴纳保证金的依据，除此外任何单位或个人出具的收条、收据等均无效。……十七、合同价款及调整：一次性包干，不作任何调整。十九、甲乙双方原施工合同与本合同不一致的，均以本合同为准。该合同甲方由安嘉林公司加盖印章，法定代表人刘刚、委托代理人郭顺木签名。乙方由璧山弘武建筑公司加盖印章，法定代表人雷见友、委托代理人肖远仲、严万彬签名。
2011年5月6日，肖远仲向安嘉林公司出具《情况说明》，称：璧山弘武建筑公司与安嘉林公司于2010年3月5日签订《施工合同》，由璧山弘武建筑公司承建花卉丽都三期工程，合同范围为设计施工图土建部分及主体工程内容，备案合同金额为86398305元，合同工期730天，这一合同是根据08定额和相关配套文件以及工程量结合市场人工工资和材料价格确定的，合同内容是双方的真实意思表示。因我向璧山弘武建筑公司内部承包了该工程，为了减少税费支付以及管理费支付，我与贵司在2010年4月12日签订《承包补充合同》，该合同除保证金条款外，其余工期条款（450天根本无法完成）、付款方式、包干单价（每平方1000元是远远低于成本价）、结算方式等均非双方真实意思表示，事实上也没有按该合同执行。贵司通过你方实际控制但名义是璧山弘武建筑公司的帐户来支付我工程款，我以此规避了收取该部分工程款应缴的管理费，其后由于材料和人工费用上涨，设计变更增加工程量，如继续按备案合同金额86398305元结算尚且无法保证我方的建设成本，由此我方停工，贵司执行董事刘刚，总经理郭顺木承诺该工程不让我亏本，将来按照实际发生的工程量与我方据实进行结算。为了避免今后结算发生争议，特此情况说明。事后，郭顺木在该《情况说明》上签署：情况说明收到，情况属实，当时由于肖远仲、严万彬停工，刘刚也口头承诺，所以我签字后，才能复工，郭顺木落款时间补为2011年5月6日。
其后，郭顺木在璧山弘武建筑公司持有的补充合同其签名处备注：本补充合同与备案（施工）合同金额差距太大，以2011年5月6日情况说明为依据办理结算。安嘉林公司持有的补充合同中，郭顺木在委托代理人处签名，但没有备注内容。
2010年5月1日，涉案工程开工。璧山弘武建筑公司于2012年9月1日向安嘉林公司交付工程。安嘉林公司于2012年9月1日向购房者交付房屋。2013年2月6日，工程进行了竣工验收，璧山弘武建筑公司、安嘉林公司及监理单位、勘查单位均加盖公章，负责人签名。原璧山县城乡建设委员会（2013）19号《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》载明：竣工验收时间为2013年2月6日。
2013年2月7日，璧山弘武建筑公司出具了《工程款支付证明》，称该司承建的涉案工程已经竣工结算，安嘉林公司按合同约定支付了工程款（其中全部民工工资已如实发放）。
2011年1月24日、2011年6月20日、2011年12月21日，安嘉林公司分别向肖远仲退还保证金100万元，共计300万元。肖远仲分别出具《收条》，并在2011年12月21日收条中注明：300万元保证金已全部退完。
2013年6月5日，安嘉林公司向璧山弘武建筑公司发出《催交工程竣工结算资料通知书》，要求璧山弘武建筑公司在30日内向安嘉林公司提交工程竣工结算资料。
2013年6月20日，璧山弘武建筑公司向安嘉林公司提交《交接清单》，载明：我司承建贵司花卉三期秀园工程已于2013年2月竣工验收，现将该工程决算书报给你公司，希你公司抓紧审核，及时给我施工单位回复。
2013年7月22日，璧山弘武建筑公司向安嘉林公司作出《催款通知书》，提出合同总价为86398305元，要求安嘉林公司将该司认可的欠款金额支付给璧山弘武建筑公司，争议金额双方通过司法途径解决。郭顺木于2013年7月24日签署：收到并签名。
2013年7月10日，安嘉林公司向璧山弘武建筑公司发出《工程竣工结算资料审核意见书》，对璧山弘武建筑公司竣工结算资料提出以下意见：1、结算资料确定的工程价款是错误的，完全背离我公司与你公司签订的补充合同。不按合同约定的单价和你公司实际完成工程量计价，确定的工程价款明显没有依据。该工程价款远高于实际的工程价款。完全不可能被我公司接受。2、经我公司审核的“嘉林花卉丽都”小区三期工程总价款为50497320元。除去各项应扣除款项后，我公司应付你公司工程余款：388981.65元。3、对我公司所确认的应付你公司的工程款，请你公司在15日内到我公司领取。如你公司对我公司审核结果有异议，请你公司尽快通过合法程序解决。
双方建设工程承包合同履行中，安嘉林公司于2011年1月5日至2013年9月21日向璧山弘武建筑公司转账支付58351120元，其中3525320元由璧山弘武建筑公司纳税后，将税票交由安嘉林公司持有。安嘉林公司曾经主张3525320元为该司其他已付款，其后当庭变更陈述为：3525320元税金已经包含在转账已付款58351120元中，该司不再将3525320元另行主张为已付款。
一审庭审中，璧山弘武建筑公司举示客户对账单，拟证明安嘉林公司从2011年1月5日至2013年9月21日期间向璧山弘武建筑公司转账支付58351120元后，又通过璧山弘武建筑公司帐户分九次转账给郭顺木1030万元、罗朝芳2170万元。分别为：1、2011年1月5日，璧山弘武建筑公司向郭顺木转账支付570万元。2、2011年1月5日，璧山弘武建筑公司向罗朝芳转账支付30万元。3、2011年1月7日，璧山弘武建筑公司向罗朝芳转账支付900万元。4、2011年1月10日，璧山弘武建筑公司向罗朝芳转账支付900万元。5、2011年2月15日，璧山弘武建筑公司向郭顺木转账支付200万元。6、2011年2月24日，璧山弘武建筑公司向郭顺木转账支付200万元。7、2011年4月6日，璧山弘武建筑公司向罗朝芳转账支付200万元。8、2012年7月23日，璧山弘武建筑公司向罗朝芳转账支付140万元。9、2012年7月23日，璧山弘武建筑公司向郭顺木转账支付60万元。安嘉林公司对璧山弘武建筑公司提交的客户对账单的真实性、合法性予以认可，不认可关联性。认为只能证明璧山弘武建筑公司从该司帐户向第三方转账的事实，不能证明璧山弘武建筑公司的帐户被安嘉林公司控制。
安嘉林公司另行于2010年11月9日向肖远仲支付1274895元，2010年12月31日刘刚代安嘉林公司向肖远仲支付667000元，2011年2月1日，刘刚代安嘉林公司向肖远仲支付1408425元，2013年2月6日，安嘉林公司向肖远仲支付230万元。以上共计5650320元。璧山弘武建筑公司在一审中确认属于安嘉林公司通过第三方向璧山弘武建筑公司支付的工程款。
另查明：2010年10月14日，罗朝芳（郭顺木之妻）向肖远仲转账300万元。肖远仲同日出具《借条》，内容为今借到安嘉林公司花卉三期工程款300万元。2010年11月25日，肖远仲向安嘉林公司出具《借条》，内容为今借到安嘉林公司花卉三期工程款70万元，2010年11月26日，郭顺木向肖远仲转账70万元。2011年1月29日，郭顺木向肖远仲转账支付120万元；2011年9月7日，郭顺木向肖远仲转账支付200万元，2011年10月26日，肖远仲、严万彬出具《借条》，内容为今借到安嘉林公司工程款200万元。以上罗朝芳向肖远仲转账300万元，郭顺木分三次向肖远仲转账390万元，共计690万元。
安嘉林公司还于2011年7月25日向肖远仲转账支付150万元，肖远仲同日出具《借条》，今借到安嘉林公司现金150万元，按月息2％计息。2015年7月30日，璧山弘武建筑公司、安嘉林公司当庭明确：安嘉林公司于2011年7月25日向肖远仲转账支付的150万元，作为安嘉林公司对璧山弘武建筑公司的已付款，不再计息。
2010年3月4日，原璧山县建设工程交易中心收到安嘉林公司工程综合服务费127125元。2010年3月23日，安嘉林公司交纳案涉工程的安全文明施工费277454.65元。2010年3月23日，安嘉林公司交纳4万元安全风险抵押金。2012年8月24日、2012年10月23日、2012年11月7日、2012年11月12日，安嘉林公司分别向重庆三和检测技术开发公司支付的检测费59223.90元、16275元、1630元、1630元的交费单。安嘉林公司于2013年8月8日交纳7万余元。2013年2月2日，肖远仲出具的《2013年2月郭总垫资款》统计表，合计为126500元。2013年2月7日，肖远仲出具的《欠条》，内容为：今欠到刘刚、郭顺木两台塔吊租金总价40万元。
2013年3月6日，璧山弘武建筑公司与安嘉林公司对花卉丽都小区消防工程进行了单项结算，双方共同确认花卉丽都小区消防工程造价为2788777元。
2014年1月16日，一审法院询问中，璧山弘武建筑公司申请证人郭顺木出庭作证。庭审中，双方当事人均同意将一审法院询问郭顺木的证言作为开庭中证人郭顺木的证人证言，均表明无需郭顺木另行出庭作证。证人郭顺木证实：1、2013年11月4日的“声明”，是其本人签名，内容是真实的。2、璧山弘武建筑公司与安嘉林公司于2010年4月12日签订的《承包补充合同》，其委托代理人郭顺木的签名是其本人签名。其在补充合同上添加的“本补充合同与备案（施工）合同金额差距太大，以2011年5月6日情况说明为依据办理结算”的备注，亦是其本人签名和捺印，且内容属实。3、2011年5月6日，肖远仲做的情况说明中的说明内容亦是郭顺木签字和注明的。4、郭顺木是安嘉林公司的总经理，持有安嘉林公司35％的股份。在上述几份证据签字或签署意见的时候，安嘉林公司的法定代表人是刘刚。其签字无刘刚的书面委托，只有口头授权。5、肖远仲、严万彬均是璧山弘武建筑公司员工。6、郭顺木和刘刚与肖远仲、严万彬二人均有借贷关系。郭顺木出借2100万元给严万彬，其中1300万元与本案工程有关。借钱给肖远仲、严万彬是为了本案工程顺利完工。7、郭顺木既是总经理，又是签约代表。工商局备案协议上的约定上，其有签署备注内容的权限。8、《承包补充合同》签订后，肖远仲等人说价格低做不出来，就不开工，因工资、材料涨价，我方才在上面签字。9、工期400多天修好不现实，天气不好等。
因璧山弘武建筑公司在诉讼中申请对案涉工程建设时的成本价进行司法鉴定，一审法院于2014年7月28日委托重庆道尔敦工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2015年3月11日，重庆道尔敦建设项目管理有限公司出具重道造鉴（2015）第004号鉴定报告，鉴定说明：对案涉工程建设时的成本价（含平方米成本单价）进行司法鉴定，根据重庆市第一中级人民法院2015年2月3日《工作联系函》的回复的要求，通过现场勘查，对增加层高部分的工程造价进行了计算并纳入成本价中。鉴定意见为：案涉工程建设时成本价为85626034.94元，建筑面积50588.70平方米，即每平方米成本单价为1692.59元。
其后，在一审法院要求对层高增加部分单列的情况下，重庆道尔敦建设项目管理有限公司出具重道造鉴（2015）第004－1号鉴定报告，鉴定意见为：案涉工程建设时含层高加高的成本价为85626033.27元，建筑面积50588.70平方米，含层高加高部分每平方米成本单价为1692.59元。其中：层高加高部分为652263.12元。除去层高加高部分后成本价为84973770.15元，建筑面积50588.70平方米，不含层高加高部分每平方米成本单价为1679.70元。
本案审理中，安嘉林公司先后向一审法院提交数个鉴定申请，庭审中，安嘉林公司明确：只保留对反诉请求申请鉴定，其余鉴定申请均予以撤回。
安嘉林公司从本案应诉至2015年4月8日前，对已付款的主张是50471946元。该司2014年7月3日提交的代理词，亦明确已付款为50471946元；2015年4月9日，安嘉林公司变更主张为已付款64001440元；2015年4月13日庭审，再次变更已付款主张为76471946元。该司认为案涉工程的工程款为5049万元，并辩称存在超付工程款的事实，之前未完全统计已付款数额。
一审法院认为，璧山弘武建筑公司明确对层高增加的工程款不在本案中解决，另案处理的意思表示，一审法院予以准许。
一、关于双方履行的是《施工合同》还是《承包补充合同》的问题。
根据原璧山县城乡建设委员会作出的施工许可证，确定的工期是730天，这属于建设主管职能部门结合案涉工程的工程量确定的法定工期。《承包补充合同》确定的工期450天与法定的工期不符，不具有法定效力，属于为了配合补充合同的单价而确定的工期。
安嘉林公司从本案应诉至2015年4月8日前，对已付款的主张是50471946元；2015年4月9日，变更主张已付款为64001440元；2015年4月13日庭审中，再次变更已付款主张为76471946元。对于安嘉林公司变更已付款的主张，安嘉林公司提出存在超付已付款的事实，且未全部统计已付款。但安嘉林公司主张根据《承包补充合同》对价款的约定，案涉工程的合同价款为5049万元。故，一审法院认定安嘉林公司之前存在故意降低已付款主张的事实，以符合补充合同载明的1000元/平方米的单价对应的合同价款5049万元。对于安嘉林公司提出的已付款存在超付，以及未完全统计的抗辩理由，一审法院不予采信。安嘉林公司实际付款金额大于该司主张的已付款金额，即可印证双方履行的是《施工合同》。
郭顺木为安嘉林公司的股东，所占公司股份为35％，与该司法定代表人刘刚的股份相同。其作为安嘉林公司与璧山弘武建筑公司签订补充合同的委托代理人，出庭证明双方按备案（施工）合同确定的价款履行，应该予以采信。
根据璧山弘武建筑公司的申请，一审法院委托鉴定机构对案涉工程的成本价作出的鉴定结论符合法律规定。同时，因《施工合同》确定的工程总价款为包干价，《承包补充合同》确定的单价亦为包干单价，双方并无具体计价基础证据。鉴定机构结合施工期间市场信息价作为案涉工程成本价的计价依据并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，一审法院对鉴定报告确定的鉴定结论的真实性、合法性、关联性均予以采信。
从《施工合同》确定的合同价款86398305元，以及施工许可证载明的建设面积50446.3平方米，可以得出《施工合同》的单价为1712.7元/平方米。根据鉴定报告，案涉工程含层高加高部分每平方米成本单价为1692.59元；不含层高加高部分每平方米成本单价为1679.70元。该单价接近《施工合同》确定的单价1712.7元，远高于《承包补充合同》确定的单价1000元。根据鉴定结论以及前述论证，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，一审法院认定双方签订的施工合同确定的合同价款（包干价）86398305元是双方当事人的真实意思表示，双方当事人实际履行的是施工合同。
二、关于合同效力和工程价款确定的问题。
璧山弘武建筑公司具有二级总承包施工资质，安嘉林公司是房地产开发有限公司。双方在平等协商的基础上签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，《施工合同》合法有效。安嘉林公司提出系肖远仲借用璧山弘武建筑公司资质与安嘉林签订的《施工合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应属无效的抗辩意见，因璧山弘武建筑公司举示了该司对肖远仲的聘书和发放工资的证据，显示璧山弘武建筑公司与肖远仲存在劳动关系，该司主张与肖远仲系内部承包关系，一审法院予以采信。故，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，安嘉林公司提出合同无效的抗辩，一审法院不予支持。
至于合同价款，因施工合同确定的是包干总价86398305元，即安嘉林公司应付工程款为86398305元。
三、关于安嘉林公司已付款确定的问题。
安嘉林公司最终主张的已付款为：安嘉林公司直接向璧山弘武建筑公司转账支付58351120元；安嘉林公司通过第三方向璧山弘武建筑公司肖远仲支付14444895元；安嘉林公司代璧山弘武建筑公司支付1168810元。共计73964825元。
对安嘉林公司主张直接向璧山弘武建筑公司转账支付58351120元，璧山弘武建筑公司对真实性予以认可。璧山弘武建筑公司主张收到58351120元后，向郭顺木及罗朝芳转账支付的3200万元应扣除，缺乏关联性的事实依据，一审法院不予支持。安嘉林公司向璧山弘武建筑公司转账支付的58351120元，均应作为安嘉林公司的已付款。
对安嘉林公司主张通过第三方代安嘉林公司向璧山弘武建筑公司支付14444895元工程款。结合双方的质证意见，一审法院对双方存在争议的两项分别评判如下：
1、关于郭顺木及其妻罗朝芳于2010年10月14日至2011年10月26日分四笔向肖远仲支付共计690万元是否应作为安嘉林公司的已付款的问题。
因郭顺木及其妻罗朝芳于2010年10月14日至2011年10月26日分四笔向肖远仲支付共计690万元，璧山弘武建筑公司认可真实性，且安嘉林公司举示了肖远仲出具的收条及转款凭证，故对证据的真实性、合法性予以采信。但本案亦存在璧山弘武建筑公司于2011年1月5日至2012年7月23日分九次向郭顺木及罗朝芳转账3200万元的事实。安嘉林公司提出郭顺木及罗朝芳向肖远仲支付的690万元属于第三方代安嘉林公司向璧山弘武建筑公司支付的已付款，璧山弘武建筑公司向郭顺木、罗朝芳转账支付的3200万元，属于璧山弘武建筑公司与郭顺木及罗朝芳的借贷关系，与本案不具有关联性的意见。璧山弘武建筑公司提出如果郭顺木及罗朝芳是职务行为，那么3200万元就应该在安嘉林公司直接转账支付的58351120元中冲抵；如果郭顺木及罗朝芳收到璧山弘武建筑公司转账3200万元是个人行为，那么郭顺木及罗朝芳代付的690万元就不是安嘉林公司的已付款。因璧山弘武建筑公司主张该司向郭顺木及罗朝芳转账3200万元实际系安嘉林公司行为证据不足，在本案中并未采信。因郭顺木及罗朝芳并未参加本案诉讼，这涉及璧山弘武建筑公司与郭顺木及罗朝芳可能存在的另一法律关系的审理，在本案中不作评判。由于郭顺木及罗朝芳向肖远仲支付690万元期间，同时存在璧山弘武建筑公司向郭顺木及罗朝芳转账支付3200万元的事实，且无安嘉林公司委托郭顺木、罗朝芳向璧山弘武建筑公司付款的依据，即使安嘉林公司举示郭顺木及罗朝芳向肖远仲支付690万元以及肖远仲出具收到690万元工程款的证据，关联性证据不足，不能作为安嘉林公司的已付款。
2、关于领条与转账金额差额391545元和3000元，共计394575元能否作为安嘉林公司的已付款问题。
安嘉林公司当庭提出肖远仲出具领条与实际转账金额的差额是两笔，分别为391545元和3000元。该两笔款项来源于安嘉林公司代付税款，故存在实际转账金额低于肖远仲出具领条数额，应按肖远仲出具的领条认定已付款的意见。因安嘉林公司统计的代付税款总额为3525320元，且已经查明系通过璧山弘武建筑公司帐户交纳，安嘉林公司亦当庭明确代付税款3525320元已经包含在安嘉林公司向璧山弘武建筑公司转账支付的58351120元中，不再将3525320元作为安嘉林公司的已付款。现已认定58351120元为安嘉林公司的已付款，故安嘉林公司对领条与转账金额差额391545元和3000元，共计394575元，主张为该司已付款缺乏事实依据，一审法院不予采信。
对安嘉林公司主张的代璧山弘武建筑公司付款1168810元：1、2010年3月4日，原璧山县建设工程交易中心收到安嘉林公司工程综合服务费127125元的收据。因双方于2010年3月5日签订《施工合同》，安嘉林公司将签订《施工合同》之前发生的费用，列为该司代付款证据不足，不予采信。2、2010年3月12日，璧山弘武建筑公司向中国人寿保险股份有限公司璧山县支公司交纳45399元的收据（复印件）。因安嘉林公司并未举示证据原件证明该收据的真实性，亦不能证明该费用系安嘉林公司交纳，对该证据不予采信。3、2010年3月23日，安嘉林公司交纳的案涉工程的安全文明施工费277454.65元收据（复印件）以及补充提交的电汇凭证。因安嘉林公司虽提交的收据是复印件，但有电汇凭证佐证，对收据和电汇凭证的真实性予以认可。但安嘉林公司不能举示收据的原件，且该费用在性质上是可以申请退还的，对安嘉林公司将该笔费用主张为该司代付款的证明目的不予采信。4、2010年3月23日，安嘉林公司交纳4万元安全风险抵押金收据。因安嘉林公司交纳该笔费用没有璧山弘武建筑公司委托，亦未以璧山弘武建筑公司名义交纳，安嘉林公司主张系代璧山弘武建筑公司交纳依据不足，不予采信。5、2012年8月24日、2012年10月23日、2012年11月7日、2012年11月12日，安嘉林公司分别向重庆三和检测技术开发公司支付的检测费59223.90元、16275元、1630元、1630元的交费单。因安嘉林公司并未举示璧山弘武建筑公司的委托，亦系以该司名义交纳，安嘉林公司主张属于代璧山弘武建筑公司交纳缺乏事实依据，不予采信。6、安嘉林公司于2013年8月8日交纳7万余元的缴款单。因安嘉林公司并未举示璧山弘武建筑公司的委托，亦系以该司名义交纳，安嘉林公司主张属于代璧山弘武建筑公司交纳缺乏事实依据，不予采信。7、2013年2月2日，肖远仲出具的《2013年2月郭总垫资款》统计表，合计为126500元。因璧山弘武建筑公司不认可关联性，安嘉林公司举示的该统计表缺乏关联性的证明力，不予采信。8、2013年2月7日，肖远仲出具的《欠条》，内容为今欠到刘刚、郭顺木两台塔吊租金总价40万元。因肖远仲出具的欠条载明的债权人是刘刚和郭顺木，法律关系是租赁合同关系，安嘉林公司将该欠款作为对璧山弘武建筑公司的已付款，缺乏事实依据和法律依据，不予采信。故，对安嘉林公司主张的代付款1168810元，不予采信。
综上，一审法院认定安嘉林公司的已付款为：58351120元＋5650320元＋1500000元＝65501440元。
四、关于安嘉林公司应付璧山弘武建筑公司的工程款数额及利息起止时间和标准的问题。
由于《施工合同》确定的合同价款为总价包干，本案工程价款为86398305元，安嘉林公司的已付款为65501440元，安嘉林公司应支付璧山弘武建筑公司工程款即为20896865元。因双方确认案涉工程于2012年9月1日交付，璧山弘武建筑公司请求按中国人民银行同期贷款利率从工程交付之日计算工程款利息符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，依法予以支持。至于璧山弘武建筑公司请求安嘉林公司支付诉讼保全的担保费75000元，法律依据不足，不予支持。
五、关于璧山弘武建筑公司的工程价款是否享有建设工程优先受偿权以及享有建设工程优先受偿权的数额的问题。
案涉工程于2013年2月6日竣工验收，本案一审立案时间为2013年8月1日，表明璧山弘武建筑公司在工程竣工验收六个月内提起本案诉讼。璧山弘武建筑公司请求其工程价款享受优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院法释（2002）16号批复》第四条的规定，璧山弘武建筑公司的工程价款，依法享有建设工程优先受偿权。
因璧山弘武建筑公司的工程价款中包含利润，根据《最高人民法院法释（2002）16号批复》第三条的规定，享有优先受偿权的建设工程价款不应包含利润。一审法院根据鉴定机构对案涉工程成本价的鉴定结论为84973770.15元和《施工合同》确定的包干总价86398305元，对安嘉林公司应付工程款20896865元按比例确定璧山弘武建筑公司对其中20552318元工程价款享有建设工程优先受偿权。
六、关于安嘉林公司的反诉请求是否应主张的问题。
安嘉林公司当庭明确第一项反诉请求是基于璧山弘武建筑公司未施工提出，第二项反诉请求是基于璧山弘武建筑公司的施工行为没有达到双方约定的标准而提出。
安嘉林公司对反诉请求申请鉴定，因双方实际履行的是《施工合同》且工程价款总价包干，安嘉林公司的反诉请求必须建立在双方实际履行《施工合同》的基础上。现安嘉林公司主张双方实际履行的是《承包补充合同》，该司只将反诉证据作为鉴定证据，并未将《施工合同》作为鉴定证据，甚至未将《承包补充合同》作为鉴定证据，所作出的鉴定结论势必不能采信。同时，安嘉林公司的反诉证据中，关于该司与第三方的合同、反诉请求金额构成表、计价依据、付款的真实性等均未采信，安嘉林公司的证明目的明显依据不足。故，不同意安嘉林公司对反诉请求申请鉴定。安嘉林公司一方面主张合同无效，另一方面请求璧山弘武建筑公司承担违约责任，于法无据，依法不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项、《最高人民法院法释（2002）16号批复》第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、安嘉林公司于本判决生效后三日内向璧山弘武建筑公司支付工程款20896865元，并以20896865元为基数，从2012年9月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、璧山弘武建筑公司对位于重庆市璧山区丁家镇嘉林花卉丽都三期秀园商品房建设工程，在20552318元价款内享有建设工程优先受偿权；三、驳回璧山弘武建筑公司的其他诉讼请求；四、驳回安嘉林公司的反诉请求。本诉案件受理费335957.8元，保全费5000元，共计340957.8元，由璧山弘武建筑公司负担170000元，由安嘉林公司负担170957.8元；鉴定费650000元，由璧山弘武建筑公司负担600000元，由安嘉林公司负担50000元；反诉案件受理费18329.84元，由安嘉林公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、安嘉林公司提交一份有监理公司和安嘉林公司、璧山弘武建筑公司盖章的《结算书》，欲证明本案争议工程双方当事人已于2013年2月26日办理结算，结算价为68106810.77元，单位造价为1348.72元/平方米，并称这是双方当事人在《承包补充合同》确定的单方造价基础上据实上浮的结果。璧山弘武建筑公司不认可其真实性、合法性及关联性，称该结算书只是为了配合安嘉林公司报税使用，是一份不完整的结算书。本院认为，根据一审查明的事实，2013年6月5日，安嘉林公司还向璧山弘武建筑公司发出《催交竣工结算资料通知书》，要求璧山弘武建筑公司在30日内向其提交工程竣工结算资料。在璧山弘武建筑公司于2013年6月20日提交后，安嘉林公司在同年7月10日发出《工程结算资料审核意见书》，提出其审核的工程总价款为50497320元。这足以证明2013年2月26日的《结算书》并非双方当事人的真实意思表示，不能证明本案工程造价为68106810.77元。
2、璧山弘武建筑公司提交了肖远仲、严万彬于2010年12月30日、2011年2月10日、2012年6月10日给璧山弘武建筑公司出具的《委托书》，内容为肖远仲、严万彬委托璧山弘武建筑公司代为偿还其向郭顺木及罗朝芳的借款本息2390万元、820万元、200万元，合计3410万元。欲证明郭顺木及罗朝芳于2010年10月14日、11月25日、2011年1月29日、9月7日出借给肖远仲、严万彬的690万元已包含在上述3410万元中，已由璧山弘武建筑公司代为偿还。安嘉林公司不认可上述《委托书》的真实性。2016年3月7日，本院询问了郭顺木，其不认可上述委托书所载内容。本院认为，根据一审查明的事实，璧山弘武建筑公司在2011年1月5日至2012年7月23日分九次转给郭顺木及罗朝芳3200万元，这与肖远仲、严万彬在《委托书》中请求的金额并不完全一致，且郭顺木又不认可。因此，不能证明上述690万元','2018-10-08
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