河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终1618号
上诉人（原审被告）江苏帝都建设工程有限公司。
法定代表人唐金利，该公司董事长。
委托代理人刘加兵，男，1963年7月23日出生，汉族，住江苏省东海县。系该公司法务部主任。
上诉人（原审被告）夏邑孔祖实业有限公司。住所地：河南省夏邑县城关镇昌盛路北段西侧。
法定代表人郝作锋，该公司经理。
委托代理人彭道礼，男，汉族，1963年1月1日出生，住河南省夏邑县。该公司员工。
被上诉人（原审原告）沛县防腐保温工程总公司。住所地江苏省沛县正阳路**号。
法定代表人张训宽，该公司经理。
委托代理人刘冬，河南公朴律师事务所律师。
原审被告钱乐义，男，1973年9月17日出生，汉族，住所地江苏省无锡市惠山区。
上诉人江苏帝都建设工程有限公司（以下简称帝都公司）、夏邑孔祖实业有限公司（以下简称孔祖公司）与被上诉人沛县防腐保温工程总公司（以下简称沛县防腐保温公司）、原审被告钱乐义建设工程施工合同纠纷一案。河南省夏邑县人民法院于2017年1月11日立案受理后，于2017年3月9日作出（2017）豫1426民初335号民事判决。帝都公司、孔祖公司均不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭审理。上诉人帝都公司的委托代理人刘加冰，上诉人孔祖公司的委托代理人彭道礼，被上诉人沛县防腐保温公司的委托代理人刘冬，到庭参加诉讼。原审被告钱乐义经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年8月29日，帝都公司（乙方）与孔祖公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》，约定：甲方将位于夏邑县孔祖大酒店东侧孔祖二期工程的建筑工程、安装工程、装饰工程等承包给乙方施工。工程竣工日期为2016年1月8日。2014年11月22日，帝都公司（甲方）委托代理人钱乐义与沛县防腐保温公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：甲方将承包的工程中室内外消防火灾自动报警系统、消防栓系统、自动喷淋系统、防排烟系统等承包给乙方。合同签订后，沛县防腐保温公司进场施工。2015年7月1日由帝都公司委托人钱乐义对完成工程进行结算，完成工程价款为273000元。经沛县防腐保温公司催要，帝都公司支付30000元，剩余243000元支付。另查明，2014年9月3日，帝都公司收取消防保证金400000元，并保证在2015年1月30日前退清。后退还100000元。对上述款项沛县防腐保温公司索要未果，诉至法院。2016年10月18日，帝都公司在其与孔祖公司建设工程施工合同案件中，提起反诉，要求孔祖公司给付工程款11482861.5元。
原审法院认为，帝都公司与孔祖公司签订《建设工程施工合同》以及帝都公司与沛县防腐保温公司签订《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，合法有效。本案中，钱乐义受帝都公司委托签订合同等活动，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。钱乐义收取保证金及对工程款结算结果，由此产生民事责任，理应由帝都公司承担。帝都公司应支付工程款，退还保证金。帝都公司迟延履行，系违约行为，应承担民事责任，并承担逾期支付的责任。沛县防腐保温公司要求支付工程款243000元，并按中国人民银行同期同类贷款逾期利率支付自2015年7月1日起至实际支付之日止利息，同时退还保证金300000元，并按中国人民银行发布同期同类贷款逾期利率支付自2015年1月30日起至实际支付之日止的利息，予以支持。钱乐义从事的经营活动，系代表帝都公司，沛县防腐保温公司要求钱乐义偿付责任，不予支持。孔祖公司作为涉案总发包方，应在欠付帝都公司工程款范围内承担责任，沛县防腐保温公司对孔祖公司的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。沛县防腐保温公司就其主张的工程消防保证金、工程款和利息对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求，因未在建设工程合同约定的竣工之日起六个月内提出，其请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、被告江苏帝都建设工程有限公司于判决生效之日起十日内退还原告沛县防腐保温工程总公司保证金300000元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款逾期利率计算，支付自2015年1月30日起至实际支付之日止利息；二、被告江苏帝都建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告沛县防腐保温工程总公司工程款243000元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款逾期利率，支付自2015年7月1日起至实际支付之日止利息；三、被告夏邑孔祖实业有限公司在欠付被告江苏帝都建设工程有限公司工程款范围内对上述款项承担清偿责任；四、驳回原告沛县防腐保温工程总公司的其他诉讼请求。如果未按本院确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9230元，减半收取计4615元，由被告江苏帝都建设工程有限公司负担。
帝都公司上诉称：钱乐义与沛县防腐保温公司签订建设工程施工合同，该合同加盖的“江苏帝都建设工程有限公司夏邑孔祖二期工程孙ＸＸ项目部”印章是虚假的，帝都公司仅针对项目招投标内容对钱乐义进行了委托授权，对项目并未授权，一审法院认定钱乐义是受帝都公司委托与沛县防腐保温公司签订建设工程施工合同，属认定事实错误。沛县防腐保温公司没有证据证明钱乐义代表帝都公司，也没有证据证明钱乐义得到了帝都公司授权，钱乐义的行为既构不成表见代理，也非职务行为。涉案的结算清单及借条上，仅有手写的“江苏帝都项目部”字样，且借条内容显示是钱乐义向孙树民个人借款，消防班组不是法律意义上的自然人或者法人，沛县防腐保温公司也无证据证明该笔借款作为保证金汇入了帝都公司账户。钱乐义的行为不能代表帝都公司，对涉案工程应当进行鉴定，或者由沛县防腐保温公司提供合法有效的结算工程款的证据。一审法院判决工程总承包人对欠付劳务分包人工程款与发包人承担连带责任没有依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
孔祖公司上诉称：帝都公司收取沛县防腐保温公司的合同履约保证金30万元，不属于工程款的性质，对于不属于工程款性质的保证金，原审判决孔祖公司承担清偿责任，没有依据。帝都公司与沛县防腐保温公司签订的关于室内外消防火灾自动报警系统、消防栓系统、自动喷淋系统的建设施工合同，并非普通的劳务作业，而是专业的技术安装工程，不属于劳务分包费用的工程款，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。综上，请求二审法院撤销一审判判决，发回重审或改判驳回沛县防腐保温公司要求孔祖公司对欠付的30万元保证金承担责任的诉讼请求。
针对帝都公司及孔祖公司的上诉，沛县防腐保温公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：对钱乐义以帝都公司名义收取消防保证金并出具结算单行为的性质应如何认定，帝都公司应否承担还款责任，孔祖公司应否在下欠工程款范围内承担清偿责任。当事人对争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。
被上诉人沛县防腐保温公司为支持其答辩观点，向本院提交了如下证据：证据1，（2016）豫1426民初4147号民事判决一份；证据2，监理工程师通知单一份；证据3，帝都公司孔祖大厦项目部通讯录一份，证明钱乐义是帝都公司的代理人，其行为是履行帝都公司的职务行为。证据4，工商银行汇款单一份；证据5，沛县防腐保温公司出具的证明一份，证明沛县防腐保温公司对孙树民的行为予以追认，孙树民代表沛县防腐保温公司向帝都公司支付消防保证金30万元。
上诉人帝都公司二审未提交新证据，对沛县防腐保温公司提交的证据质证后认为：对证据1，认为判决书未生效，不能作为有效证据适用。对证据2，认为系复印件，即使是真实的，仅能证明钱乐义收到了监理师通知书，但不能证明钱乐义身份。对证据3，认为系复印件，通讯录加盖的印章为技术资料专用章，不能证明钱乐义的身份。对证据4，认为汇款人是孙树民，收款人是钱乐义，仅能证明孙树民与钱乐义之间存在民间借贷关系，与本案没有关联性。对证据5真实性有异议，该份证明的落款时间为2016年12月30日，一审并未提供，且该证明不能否认孙树民与钱乐义系民间借贷关系。
上诉人孔祖公司在二审未提交新证据，对沛县防腐保温公司提交的证据质证后认为：对证据1、证据4、证据5的质证意见同帝都公司。对证据2、证据3无异议。
本院对被上诉人沛县防腐保温公司提交的证据分析认证如下：证据1系未生效判决，本院不予采信。证据2、证据3系复印件，本院亦不予采信。证据4、证据5，能够证明孙树民向钱乐义汇款30万元的事实，本院予以确认，
本院经审理查明：帝都公司在其与孔祖公司建设工程施工合同案件中，其提交的反诉状中表述“……依法解除反诉人与被反诉人之间的建设工程施工合同；对已经完成的工程量，经发包方施工代表人余满意和本公司施工人钱乐义等确认的13371.25平米建筑工程量……。”对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。帝都公司系孔祖公司发包建设的孔祖二期工程的总承包人，帝都公司在其与孔祖公司的其他诉讼案件中已认可钱乐义系其公司的施工人，并认可钱乐义与孔祖公司工作人员确认的工程量。在本案中，钱乐义代表帝都公司与沛县防腐保温公司签订建设工程施工合同，约定将孔祖二期工程的消防工程分包给沛县防腐保温公司。合同签订后，沛县防腐保温公司进场施工，帝都公司对沛县防腐保温公司承建消防工程并未提出异议。结合上述事实，沛县防腐保温公司有理由相信钱乐义能够代表帝都公司对外签订合同，并代表帝都公司进行结算，帝都公司主张沛县防腐保温公司没有证据证明钱乐义的行为是职务行为的主张不能成立。原审法院认定钱乐义以帝都公司项目部名义出具结算单的行为是职务行为，并判决帝都公司按照结算单履行给付工程款并退还保证金并无不当。帝都公司与沛县防腐保温公司经结算已完成工程款数额为273000元，帝都公司收取的保证金的性质应为履约保证金，该保证金不属于工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之所以规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，目的是为了保障建筑工人的工资。涉案保证金不属于工程款的范围，孔祖公司主张其对帝都公司下欠沛县防腐保温公司的保证金不承担清偿责任的主张成立，本院予以支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，判决结果部分不当，本院对不当部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省夏邑县人民法院（2017）豫1426民初335号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更河南省夏邑县人民法院（2017）豫1426民初335号民事判决第二项为“夏邑县孔祖实业有限公司在欠付江苏帝都建设工程有限公司工程款范围内对243000元工程欠款承担清偿责任。”
如果未按本判决确定的期限履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
一审案件受理费4615元，由江苏帝都建设工程有限公司负担；江苏帝都建设工程有限公司负担在二审预交的案件受理费9230元，由江苏帝都建设工程有限公司负担，夏邑孔祖实业有限公司在二审预交的案件受理费5800元，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 张 倩
审判员 周克风
审判员 宁传正
二〇一七年七月二十六日
书记员 韩 璐