贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第165号
上诉人（原审原告）平坝县乐平乡大源煤矿。
法定代表人吴高勇，系该单位执行事务合伙人。
委托代理人班朝华、常开祥，贵州圣丰律师事务所律师。
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）柯文相。
委托代理人陈昌友。
代理权限：一般诉讼代理。
上诉人平坝县乐平乡大源煤矿（以下简称大源煤矿）与被上诉人柯文相劳动争议纠纷一案，因不服贵州省平坝县人民法院（2014）平民初字第938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大源煤矿在原审中诉称：因与被告柯文相劳动争议纠纷一案，不服平坝县劳动人事争议仲裁委员会2014年8月14日作出的平劳人仲裁字（2014）第20号仲裁裁决书，依法提起诉讼。原告对于仲裁裁决书中的第一项裁决没有异议，但对于裁决书第二项中被告的工伤保险待遇原告认为裁决书对被告受伤后，创伤治疗的合理期间的认定存在明显错误；裁决书认定被告受伤前的月工资为5000元，认定事实错误，以5000元／月作为计算被告停工留薪期间待遇及一次性伤残补助金的依据，违背客观事实；裁决书作出一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金裁决时，所依据《工伤等级鉴定》评定的六级伤残，与仲裁时被告的躯体功能状态相比较，已明显不符，应当重新作出鉴定后再做裁决。现原告对该仲裁裁决书中认定不服，特向法院提起诉讼，请求判令：一、被告住院伙食补助费应按10元／天计算30天；住院期间的护理费应按78.4元／天计算30天；停工留薪期间的待遇按安顺市2013年职工平均工资计算7个月；一次性伤残补助金根据重新鉴定的伤残等级按2013年安顺市城镇从业人员平均工资重新计算；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据重新鉴定的伤残等级重新计算�二、被告从原告应付被告相关待遇款项中扣除已支付的生活费等费用12635元；三、诉讼费由被告承担。
柯文相在原审中辩称：原告所述“《仲裁裁决书》对被告受伤后，创伤治疗的合理期间的认定，存在明显错误。”其理由为2014年3月24日安顺市劳动能力鉴定委员会作出的《关于柯文相同志工伤等级鉴定的通知》认定的“被告工伤创伤治疗期为30天”为据，被告认为，此通知书认定的“停工留薪期为210天，其中创伤治疗期30天，康复治疗期180天”，是对被告停工留薪期做出的认定结论，而不是对被告住院期限的认定，被告的住院期限应以医疗机构出具的相关证据为准，这有“贵州省骨科医院出院小结”证明为据，且被告现提供的“贵州省骨科医院疾病诊断证明书”也能证明被告的住院治疗时间为54天。另原告大源煤矿称被告在劳动争议仲裁时主张的住院期间护理费，未提供护理人员误工收入的证据不应得到支持，被告认为，被告所受之伤后经贵州省骨科医院诊断为骨盆多发骨折，客观上需要专人护理，被告在住院治疗期间，原告作为用人单位，未派人对被告进行护理，未尽到对工伤职工的管理职责，按照《工伤保险条例》第三十三条规定，原告应支付相应护理费用，因此，平坝县劳动人事争议仲裁委员会根据客观事实实际按每天100元的标准进行裁决合理合法，请求人民法院给予支持。对于原告所述“裁决书认定被告受伤前的月工资为5000元，认定事实错误”。被告认为，工资发放清册系用人单位保管，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，应由用人单位负责提供，但在劳动争议仲裁处理过程中，用人单位不知出于什么原因未向平坝县劳动人事争议仲裁委员会出具被告工资清册，应当承担举证不力的不利后果，被告认为裁决书认定被告的工资为5000元／月，符合煤矿工人工资的客观实际，合理合法。对于原告称被告的伤残等级与其“在仲裁时躯体功能的状态相比较，已明显不符，应当重新作出鉴定后，再做裁决”的主张不符合法律规定，理由是原告在接到此伤残鉴定通知书后，若对安顺市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论有异议，应在15日内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出终结鉴定，而原告未在规定的期限内提出重新鉴定，已视为认可被告六级伤残鉴定结论的事实，故原告的主张既不合理也不合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。对于原告的第二项诉讼请求，被告认为在诉讼程序中原告未提供支付被告生活补助费用的依据，如在诉讼程序中原告能提供已经支付被告生活费的相关依据，被告同意扣除。
原审经审理查明：被告柯文相在原告井下作业时受伤�2013年12月24日，被告所受之伤经平坝县人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年3月24日被告所受之伤经安顺市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残六级，停工留薪期为210天，其中创伤治疗期30天，康复治疗期180天，之后双方争议经平坝县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲裁字（2014）第20号裁决书，裁决书中裁决：“一、申请人与被申请人终止劳动关系；二、由被申请人一次性支付申请人工伤保险待遇共计人名币274361.84元，其中：1、住院伙食补助费540.00元；2、住院期间护理费5400.00元；3、停工留薪期待遇35000.00元；4、一次性伤残补助金80000.00元；5、一次性工伤医疗补助金76710.92元；6、一次性伤残就业补助金76710.92元”。原告不服此裁决，认为此裁决书违背客观事实，对被告在裁决书中得到支持的第二项裁决表示不服，对裁决书中关于被告的工资计算标准认定有异议，并且当庭提出申请重新鉴定被告柯文相的工伤伤残等级，遂依法提起诉讼。同时查明，被告柯文相于2013年5月10日至2013年7月2日在贵州省骨科医院住院治疗，住院时间为54天，被告受伤住院期间由其亲属护理，并且被告柯文相不属于原告大源煤矿处参保职工。庭审中，原告大源煤矿自愿放弃对被告柯文相受伤后支付的生活费等费用的请求，原告大源煤矿自行与被告柯文相对账冲抵。
原审认为：劳动者的合法权益受到法律的保护。本案的争议焦点在于：1、平劳人仲裁字（2014）第20号裁决书裁决被告柯文相享受的各项工伤保险待遇的计算依据以及计算标准是否符合法律的规定；2、被告柯文相的伤残鉴定是否合法有效的问题。
被告柯文相作为原告大源煤矿职工，在原告处工作过程中受伤，并经平坝县人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《中华人民共和国社会保险法�第三十六条第一款“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；……”之规定，被告所受之伤经认定为工伤，理应按照法律规定享受工伤保险待遇。双方争议经平坝县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲裁字（2014）第20号裁决书，原告除对仲裁裁决书中关于被告住院伙食补助费、住院期间的护理费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金计算标准有异议外，还申请重新鉴定被告柯文相的伤残等级，对其余裁决内容未提出异议，被告对该仲裁裁决书内容也未向本院提出异议。对于本案中原告大源煤矿的诉讼请求，下面分述之：
关于被告住院伙食补助费的计算问题。根据《工伤保险条例》第三十三条和黔人社厅发（2011）27号第四条之规定，被告住院治疗54天，伙食补助费标准�照每天10元计算，即为54（天）×10（元）=540（元），故对原告的诉讼请求不予支持；关于被告住院期间护理费的计算问题问题。原告诉请中判令支付给被告的护理费按78.4元／天计算，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件﹥适用法律若干问题的解释》第二十一条和统筹地区贵州省安顺市2013年居民服务业及其他服务业计算标准为78.4元／天，本院对于原告诉请的按78.4元／天计算被告柯文相的住院期间护理费符合法律的规定，裁决书按100元／天计算被告柯文相住院期间的护理费对原告显然不公，被告柯文相住院期间的护理费应为78.4（元）×54（天）=4233.60（元），故原告的主张于法有据，应予支持；关于被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金是否需要根据重新鉴定的情况来重新计算的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条、《工伤保险条例》第二十六条之规定，由于原告大源煤矿未在法定期限内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出终结鉴定，原告自动放弃此项权利，且诉讼中原告未提交其他证据证明被告的躯体功能状态，故本院不予准许原告的申请，因此本院对于原告诉请的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金应根据重新鉴定的情况来处理的诉讼请求不予支持；关于被告停工留薪期待遇的计算问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，原告应按被告受伤前的工资待遇向被告支付停工留薪期工资，同时根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据﹥的若干规定》第二条、第六条和《中华�民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”以及劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”之规定，原告在仲裁过程中以及诉讼中均承认了被告在己处工作并在己处受伤的事实，故针对被告工资的多少应由原告作为用人单位对此承担举证责任，被告在仲裁过程中以及法庭审判过程中主张自己月工资为5000元，原告未提供相反证据推翻被告的主张，依法应由原告承担举证不能的法律后果，故被告的停工留薪期待遇为7（月）×5000（元）=35000（元），因此，本院对于原告在诉请中关于计算被告停工留薪期待遇应以安顺市2013年职工平均工资计算的主张不予支持；关于被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算问题。根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，被告的一次性伤残补助金为16（月）×5000（元）=80000元。根据《工伤保险条例》第三十六条和黔人社厅发（2011）27号第六条、第七条之规定，2012年贵州省在岗职工年平均工资为38396元，月平均工资为3199.67（元），而2012年安顺市职工年平均工资为35405元，故2012年安顺市社会平均工资为2950.42（元），故被告的一次性工伤医疗补助金为26（月）×2950.42（元）=76710.92（元），被告的一次性伤残就业补助金为26（月）×2950.42（元）=76710.92（元）。综上，除平劳人仲裁字（2014）第20号裁决书第二项裁决中裁决被告柯文相住院期间的护理费5400.00元应为4233.60元外，其余裁决书裁决的内容：住院伙食补助费540.00元、停工留薪期待遇35000.00元、一次性伤残补助金80000.00元、一次性工伤医疗补助金76710.92元、一次性伤残就业补助金76710.92元。这五项裁决所依据的事实、适用的法律以及计算标准均符合法律规定。故本院对原告大源煤矿的上述诉讼请求不予支持。依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据﹥的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：1、原告平坝县乐平乡大源煤矿应支付被告柯文相住院期间的护理费为4233.60元；2、驳回原告平坝县乐平乡大源煤矿其余诉讼请求。案件受理费10元，根据《诉讼费用交纳办法》第十六条�规定，减半收取5元，由原告平坝县乐平乡大源煤矿负担（已交纳）。
一审宣判后，大源煤矿不服，向本院上诉称：1、创伤治疗期应以工伤等级鉴定通知认定的30天，一审按医院确定的54天不当。2、一次性伤残补助金的月工资标准应按上一年度安顺地区职工平均工资标准计算，而不以被上诉人主张的5000元／月。3、伤残评定时被上诉人尚未治疗终结，现被上诉人伤情已有改善，工伤保险条例第28条规定自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后可以申请劳动能力复查鉴定。请求二审改判。
被上诉人柯文相二审辩称：1、工伤职工的住院治疗不仅指创伤治疗时间，还包括康复治疗时间，住院天数应以医院证明为准。2、一次性伤残补助金补偿是以本人工资计算，因上诉人未举证证实被上诉人的月工资是多少，一审按被上诉人陈述的5000元／月计算是合法合理的。3、申请劳动能力复查鉴定应向劳动能力鉴定委员会提出，2014年3月24日经评定为六级伤残，上诉人申请复查鉴定时未满一年，不符合规定。上诉人申请鉴定是拖延时间。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为：双方当事人系劳动关系，被上诉人柯文相在上诉人处作业时受伤，经平坝县人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年3月24日安顺市劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残。该劳动争议经平坝县劳动人事争议仲裁委员会和一审判决依据其六级伤残作出裁决及判决后，上诉人大源煤矿认为以医院证明的需护理54天计算护理费不当，应以安顺市劳动能力鉴定委员会认定的创伤治疗期30天计算的上诉理由，本院认为，虽安顺市劳动能力鉴定委员会针对被上诉人柯文相的停工留薪期间作出“创伤治疗期30天”的评定，但被上诉人柯文相的实际住院54�是客观存在的事实，住院期间的护理费应以实际住院时间计算更为合法合理，上诉人大源煤矿的此项上诉理由与事实不符，依法予以驳回。对于上诉人所称的应按上一年度安顺地区职工平均工资标准计算一次性伤残补助金的上诉理由，根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；……”之规定，是以本人工资作为计算标准，因上诉人大源煤矿不能提供被上诉人柯文相工资册，结合被上诉人柯文相系井下作业，一审采信被上诉人主张的每月5000元工资计算赔偿符合法律规定也合情合理。关于上诉人主张的伤残鉴定时被上诉人尚未治疗终结问题，根据《工伤保险条例》第二十一条“职工发生工�，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力时，应当进行劳动能力鉴定。”之规定，被上诉人柯文相经治疗伤情相对稳定后，安顺市劳动能力鉴定委员会依据伤残鉴定材料及专家检查，对被上诉人柯文相评定为六级伤残并告知当事人若对该鉴定结论有异议，可在15日内向省劳动能力鉴定委员会提出终结鉴定。上诉人在接此通知后未在法定期限内提出终结鉴定视为放弃权利，其主张被上诉人尚未完全治疗终结不能鉴定的上诉理由依法不能成立。对于上诉人提出的被上诉人柯文相伤情有改善，应进行复查鉴定的上诉理由，未提供其伤情改善的证据，且根据《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”及第二十八“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”的规定，申请复查鉴定应向劳动能力鉴定委员会提出，劳动能力鉴定委员会受理后，本案依法中止审理，法院不是复查鉴定申请的受理主体，故上诉人大源煤矿的上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人平坝县乐平乡大源煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 美 娟
审 判 员 辜 贤 莉
代理审判员 黄 光 美
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 罗爽（代）