淮安市淮安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮法席民初字第0604号
原告杨香峰，男，1967年10月16日生，汉族，居民身份证号码3208261967********，住江苏省涟水县红尧镇朱集村安圩组**号。
委托代理人孙志国。
被告淮安毅红奶牛有限公司，住所地淮安市淮安区钦工镇镇西村。
法定代表人陈晓红，该公司董事长。
委托代理人孙金萍，江苏天淦律师事务所律师。
原告杨香峰与被告淮安毅红奶牛有限公司（以下简称毅红公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨香峰及委托代理人孙志国，被告毅红公司的委托代理人孙金萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨香峰诉称，被告建设奶牛厂前期基础设施是由原告施工，2013年10月27日，原、被告对已经完成的工程量及价款进行了确认，同时被告将厂房、办公楼及其他附属设施发包给原告施工，并约定了具体价款，合同约定按工程进度付款，工程验收合格付95%。原告具体施工的厂房、仓库、道路等，经被告验收后已投入使用。原告负责施工的工程款约为300余万元，签订合同之前的工程款被告已给付，被告在2013年10月27日后仅付45万元，余款至今未付。被告未按期付款已违约，原告为维护合法权益，故请求判决被告给付工程款150万元，由被告承担本案诉讼费用。
被告毅红公司辩称，原告所述我公司前期基础建设是由其承建，双方于2013年10月27日签订了合同对已经完成的工程进行了结算，并约定了待建工程的相关事项是事实，但原告至今未完成合同约定的工程量，被告已经支付给原告工程款共计199.819万元，原告已完成工程也没有300多万。因此，被告毅红公司同意原告提出的委托申请鉴定。请求依法判决。
经审理查明，原告杨香峰系从事建筑活动的个人，无建筑资质等级。2013年8月份，被告毅红公司因建设需要，将部分建筑工程承包给原告施工，原告杨香峰施工一段时间后，双方于2013年10月27日，以被告毅红公司作为甲方，原告杨香峰作为乙方，双方签订了合同书一份。约定主要内容：1、承包形式：甲方部分工程由乙方包工包料，按甲方要求及图纸进行施工并且核算，如有工程质量超出图纸设计范围，应另行核算；2、承包价格：现有完工程（按蒋总和周工交接时间和工程完成情况为准核算）：青贮池6个，配电室1个，奶库1个，饲料仓库1座，门卫和门垛1套，化粪池1个，地磅基础1个，共计核算总价金额为人民币玖拾万元整（900000元）；3、钢结构厂房三幢，按甲方提供的图纸施工，屋面单层板改为7.5cm夹芯板，预算造价为每幢45万元；4、饲料仓库屋面为7.5cm夹芯板，双方约定每平方米130元进行结算；5、道路及场地：经甲乙双方协商确定，10cm石子垫层，C25砼浇注20cm厚度为90元／平方米。10cm石子垫层，C25砼浇注15cm厚度为75元／平方米。10cm石子垫层，C25砼浇注10cm厚度为60元／平方米。6、下水道价格根据施工长度另行协商待定；7、办公楼、锅炉房、厕所价格另行商量待定；8、工程进度：根据甲方要求，以上工程必须在2013年11月10日前完工；9、付款方式：甲方应按工程进度计划付款，工程±0.000以下付20%、主体过半付50%，工程完工验收付95%，余5%作为工程质量保证金，两年后如没有工程质量问题一次性付清；10、安全责任……11、甲乙双方协定，以上所定价格的工程临时用电、水费由甲方负责，余下需再做的工程，水、电费由甲乙双方协商待定；12、违约……
合同签订后，原告杨香峰组织施工，至2013年12月中旬。合同中约定的办公楼封顶，因双方为工程款的支付产生矛盾，合同便不再履行。2013年12月23、24日，因被告原奶牛场（淮阴区新渡乡）拆迁，奶牛没有地方养殖，被告于2013年12月24-25日将奶牛搬迁至上述建筑处进行饲养。原、被告双方因工程款问题发生矛盾，2014年8月14日，原告诉至本院。
在审理期间，原告于2014年9月3日提出鉴定申请，由原、被告共同选择鉴定机构，本院于2014年4月12日委托淮安市财建工程咨询有限公司对涉案的工程造价进行鉴定。2014年11月28日，淮安市财建工程咨询有限公司分别作出淮财鉴（2014）第18号和23号鉴定结果报告书。第18号《关于毅红公司办公楼、道路等已完工程造价鉴定结果报告书》，鉴定报告书为：一、承包方式包工包料；二、鉴定项目办公楼、道路、下水道、排粪沟、围墙等土建、安装。三、鉴定依据……四、鉴定结果677619.99元。五、说明，1、本工程造价鉴定时的工程质量暂按合格工程考虑。2、工期、工程款支付等违约责任鉴定时未作考虑。3、因原告方杨香峰以个人名义签订的施工合同，鉴定是按无建筑企业资质考虑，除税金21680.49元按规定计取外，管理费、利润、规费等未作计算。4、鉴定时原、被告对以下工程内容存在异议：（1）、饲料库墙体加高（含粉刷）6010.75元，已包含在鉴定结果中；（2）、排水沟盖板5971.98元，已包含在鉴定结果中；（3）、办公楼的商品砼、KP1多孔砖等主要材料合计158231.84元，已包含在鉴定结果中。5、施工的水电费已按如下价格计算，其中水2.8元／立方米、电0.83元／度，原、被告双方应按照实际用量另行结算。第23号《关于毅红公司办公楼、道路等已完工程造价鉴定结果报告书》，鉴定报告书主要内容为：一、承包方式包工包料；二、鉴定项目为三幢钢结构厂房土建部分。三、鉴定依据……四、鉴定结果1243946.01元。五、说明1、本工程造价鉴定时的工程质量暂按合格工程考虑。2、工期、工程款支付等违约责任鉴定时未作考虑。3、因原告方杨香峰以个人名义签订的施工合同，鉴定是按无建筑企业资质考虑，除税金39505.65元按规定计取外，管理费、利润、规费等未作计算。4、现场勘察时发现Φ14斜拉条未施工，鉴定时已作扣除；新增散水按双方现场确认的做法计算，已包含在鉴定结果中；钢结构表面油漆按双方现场确认的做法计算，已包含在鉴定结果中；图纸设计的屋面单层板，合同约定改为7.5cm夹芯板，计算时已包含在鉴定结果中。5、钢梁制作图纸设计为对接，施工时已作调整，三幢厂房增加费用7900.41元，此费用计算时已包含鉴定结果中。6、施工的水电费已按如下价格计算，其中水2.8元／立方米、电0.83元／度，原、被告双方应按照实际用量另行结算。
上述鉴定总造价为1921565.9元，加上原告前期完工的工程款90万元，合计工程总造价为2821565.9元。该工程系包工包料，其中被告替原告向支某支付了材料款10000元，向朱某支付了20000元。
另查明，该工程建设前后，被告共支付原告1991190元的工程款，其中包含90万元的工程款。具体如下：2013年8月20日支付了20万元；2013年9月2日分别支付了5万元和30万元；2013年9月18日支付了12万元；10月8日支付了10万元；2013年11月13日支付了20万元；2013年12月27日支付了20万元；2014年1月28日支付了5万元；2014年1月29日分别支付了53190元和448000元。另外被告于2013年10月4日给原告的妻子徐菊花分别汇款5万元和5万元；2013年10月20日给原告的妻子徐菊花汇款7万元；2013年10月24日给原告的妻子徐菊花汇款10万元。
庭审中，原告认为因合同已经约定了造价，故咨询报告书中关于三栋钢结构房屋的造价无需鉴定，应按合同约定造价计算。被告认为原约定的是预算造价，并不是死价，鉴定是必要的。
原告认为被告支付的工程款中有27万元系重复，2013年10月8日的10万元收条原告没有收到钱，该款实际是2013年10月4日，被告汇给原告妻子徐菊花的两个5万元；2013年11月13日的20万元原告只收到3万元，另外的17万元是2013年10月20日、24日，被告汇给原告妻子徐菊花的7万元和10万元组成的款项。被告否认，认为如果是补打的条子应注明情况，原告诉称2013年10月27日后仅付款45万元而实际被告在2014年1月29日就支付给原告501190元的差额就可以看出原告对于已收款多少是记忆模糊的。
被告认为鉴定总价里面含税金，原告要提供发票后，才能给付，并且鉴定价是按合格工程考虑的，而原告没有相应的资质，就不能说工程是合格的，所以被告方要求在现有的鉴定基础上扣除20%不合格部分；另合同第九条约定的5%工程质量保证金没有扣除。对于加高部分和办公楼原告购买材料部分，也应予扣除。对此原告认为工程被告已投入使用，依法应视为合格；原告不具备相关资质问题，在工程造价鉴定时，已经考虑到这一因素，没有将管理费、利润、规费、劳动保险费等纳入总价中计算；关于5%质量保证金问题，因为是无效合同，对双方没有约束力，无需再扣除保证金；税金原告方依法纳税，待数额确定后，原告方可以预交。
被告对鉴定报告中饲料库墙体加高（含粉刷）6010.75元，认为已包含在已完的90万元工程中，办公楼材料被告支付了362264元。原告认为饲料库墙体加高（含粉刷）是结算后增加的工程，不包含在90万元工程中；办公楼的施工材料亦是原告支付的。
上述事实，有原、被告陈述，原告提供的合同书一份，被告提供的付款条据复印件、证人周某、支某、朱某、刘某当庭证明，以及淮安市财建工程咨询有限公司分别作出淮财鉴（2014）第18号和23号鉴定结果报告书各一份，经庭审质证，予以确认。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。原、被告双方签订的建设工程合同书因原告系个人，无建筑施工资质，违反了法律规定，依法应当认定为无效。因被告已于2013年12月24-25日将奶牛搬迁至涉案工程建筑处进行饲养，即被告对涉案工程的实际使用可视为竣工验收，发包方即被告应该参照合同约定支付施工方工程价款。关于工程价款在工程没有全部完工的情况下，根据实际完成的工程量，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款，因双方签订的合同书中约定有预算价、未定价等，并且原、被告双方均同意对涉案工程价款进行鉴定，故鉴定价可以作为工程结算价。工程总价为2821565.9元（后期工程鉴定价1921565.9元＋前期工程900000元），因被告已支付1991190元工程款，并且替原告支付材料库30000元，再扣除后期工程鉴定价1921565.9元的5%质量保证金96078.3元，故被告尚应再给付原告704297.6元。
关于原、被告争议的问题分述如下：
1、关于涉案工程造价问题。原告认为因合同已经约定了造价，故咨询报告书中关于三栋钢结构房屋的造价无需鉴定，应按合同约定造价计算。被告认为原约定的是预算造价，并不是死价，鉴定是必要的，且鉴定价是按合格工程考虑的，而原告没有相应的资质，就不能说工程是合格的，所以应在鉴定价上扣除20%不合格部分。原告认为工程被告已投入使用，依法应视为合格；原告不具备相关资质问题，在工程造价鉴定时，已经考虑到这一因素，没有将管理费、利润、规费、劳动保险费等纳入总价中计算。本院认为，因建设工程无效，在工程没有全部完工的情况下，关于工程价款，根据实际完成的工程量，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款，因双方签订的合同书中约定有预算价、未定价等，并且原、被告双方均同意对涉案工程价款进行鉴定，故鉴定价可以作为工程结算价。
2、关于原告收取工程款中是否有重复问题。原告认为被告支付的工程款中有27万元系重复，即2013年10月8日的10万元收条原告没有收到钱，该款实际是2013年10月4日，被告汇给原告妻子徐菊花的两个5万元；2013年11月13日的20万元原告只收到3万元，另外的17万元是2013年10月20日、24日，被告汇给原告妻子徐菊花的7万元和10万元组成的款项。但被告否认，认为如果是补打的条子应注明，且2013年11月13日的20万元，是拼凑起来的，原告对于已收款多少记忆模糊，其诉称2013年10月27日后仅付款45万元就反映其记忆模糊。本院认为，原告系具有完全民事行为能力人，其在出具条据时应当注意到风险，并且汇款非一笔，数额亦不吻合，原告对其收取工程款多少亦模糊，审理中原告虽提出测谎及调取被告账簿，但被告不同意，因工程款中是否重复问题属于原告举证范畴，而原告亦无证据提供，故本院不予采纳。
3、饲料库墙体加高（含粉刷）问题。被告认为该部分工程已包含在已完的90万元工程中，原告认为饲料库墙体加高（含粉刷）是结算后增加的工程，因该合同中已完工程中仅明确饲料仓库一座，未提及墙体加高（含粉刷）部分，故该部分应为在合同签订后原告所施工。
4、关于材料款问题。被告是否支付了材料款？因该工程系包工包料，材料应该为原告购买，即被告支付了部分材料款，可予以抵充，被告替原告向支某支付了材料款10000元、向朱某支付了20000元在给付的工程款中已予抵充。如涉案工程所欠材料款，可由买卖人向合同相对方即买受人另案主张。对被告称2013年11月25日原告委托周波领取7000元，原告否认。本院认为因该款系周波出具的借条，原告亦否认，故本院不予采信被告该款系支付原告工程款的事实。
5、关于税金问题。被告认为鉴定总价里面含税金，原告要提供发票后，才能给付，原告认为税金其依法纳税，待数额确定后，原告方可以预交，本院认为税收问题不影响被告给付工程款的义务，在被告给付工程款后可向原告另行主张。
5、关于质量保证金问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人仍应参照合同约定向承包人支付工程价款。在支付了工程价款，在保修期限内出现质量问题，由承包人依照法律规定或合同约定予以修复。而双方约定工程余款5%作为工程质量保证金在两年后没有质量问题时一次性付清，该给付条件不成就，故该部分待给付条件成就后原告另行主张。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告淮安毅红奶牛有限公司在本判决生效后十日内给付原告杨香峰工程款704297.6元；
二、驳回原告杨香峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费18300元（原告已预交18300元），由原告杨香峰负担7457元，被告淮安毅红奶牛有限公司负担10843元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）。
审 判 长 徐武成
代理审判员 胡宝同
人民陪审员 徐剑将
二〇一五年八月十日
书 记 员 邱广清