山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终2549号
上诉人（原审被告）山东新力数控机床有限公司。
法定代表人李保民，总经理。
委托代理人朱斌，山东垠鹏律师事务所律师。
委托代理人张文昌。
被上诉人（原审原告）黄大芳。
委托代理人李战利，山东圣和律师事务所律师。
委托代理人孙莎莎，山东圣和律师事务所律师。
上诉人山东新力数控机床有限公司因劳动争议一案，不服汶上县人民法院（2016）鲁0830民初1034民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2009年7月1日，原告黄大芳到被告山东新力数控机床有限公司工作，双方签订劳动合同，期限为：2009年7月1日至2012年7月1日。2012年7月1日，原、被告再次签订劳动合同，期限为：2012年7月1日起至2017年7月1日止。合同约定原告从事销售工作，工资支付方式为：基本工资加销售提成。基本工资为每月1100元，于每月25日前支付。被告制订的规章制度第五条规定，销售人员实行不定时工作时间。2015年6月1日，被告作出关于毛庆功、朱光平、黄大芳三名员工的处理决定，内容为：“毛庆功、朱光平、黄大芳三名员工长期旷工，多次催促上班仍不到岗，严重违反《劳动法》第三十九条第二项之规定及公司《劳动纪律》相关规定。现处理决定如下：发文之日起山东新力数控机床有限公司与毛庆功、朱光平、黄大芳三名员工解除劳动合同（关系）”。该处理决定张贴于被告办公室门口，2015年7月15日又在齐鲁晚报上刊登声明，内容为：“山东新力数控机床有限公司员工毛庆功、朱光平、黄大芳2014年10月至今长期旷工，严重违反劳动法及公司规章制度，经公司研究决定登报之日起对其除名”。2016年1月25日，原告向汶上县劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请，汶上县劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理或不受理的决定。2016年2月29日，原告诉至法院，请求依法判令：1、确认原、被告于2007年11月至2009年6月存在劳动关系；2、被告为原告补缴2007年11月至2009年6月的社会保险；3、被告支付未签订劳动合同二倍工资5500元；4、被告支付所拖欠的原告工资共计27402元；5、被告支付所拖欠的原告销售提成共计50800元；6、被告支付所拖欠的原告电话补助费共计4200元；7、被告支付原告经济补偿金10400元；8、被告支付原告经济赔偿金20800元。庭审中，原告自愿撤回了第2、3、7项诉讼请求，变更第4项请求为“被告支付所拖欠的原告工资24342元”。另查明，2012年8月至2015年5月，被告为原告发放基本工资的情况为：2012年8月未发放，2012年9月6日710元，2012年10月未发放，2012年11月9日170元，2012年12月未发放，2013年1月未发放，2013年2月5日3200元，2013年3月13日824元，2013年4月9日338元，2013年5月未发放，2013年6月10日1230元，2013年7月3日1510元，2013年8月2日787元，2013年9月2日1180元，2013年10月未发放，2013年11月8日787元，2013年12月3日335元，2014年1月680元，2014年2月未发放，2014年3月10日851元，2014年4月4日227元，2014年5月6日40元，2014年6月19日62元，2014年7月未发放，2014年8月12日27元，2014年9月9日100元，2014年10月、11月、12月均未发放，2015年1月、2月、3月、4月、5月未发放。2012年8月至2015年5月，被告为原告发放的基本工资总计13058元，按照劳动合同约定的月基本工资数额1100元计算，被告总计应为原告发放的基本工资总额为37400元，被告实际拖欠原告基本工资24342元。被告拖欠原告销售提成共计50800元，拖欠原告电话补助费共计4200元。庭审中，原、被告一致认可双方的劳动关系于2015年6月1日解除，双方均未能提供劳动合同解除前原告十二个月的平均工资数额，原告主张按照最低工资标准计算经济赔偿金，汶上县2014年6月至2015年2月月最低工资标准为1200元，2015年3月至5月月最低工资标准为1300元。
原审法院认为，原告就本案的劳动争议于2016年1月25日向汶上县劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请，但汶上县劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理或不受理的决定，原告于2016年2月29日向法院提起诉讼，符合法院受理条件。原告主张“原、被告于2007年11月至2009年6月存在劳动关系”，被告予以否认，原告对此未能提供足够证据予以证实，因此原告要求确认原、被告于2007年11月至2009年6月存在劳动关系，证据不足，不予支持。原告自愿撤回第2、3、7项诉讼请求，系原告对其民事权利的自行处分，予以准许。原、被告所签订的《劳动合同》约定，原告从事销售工作，工资支付方式为基本工资加销售提成，基本工资为每月1100元，于每月25日前支付。被告应当按照合同约定向原告支付基本工资。2012年8月至2015年5月，被告为原告发放的基本工资总计13058元，按照劳动合同约定的月基本工资数额1100元计算，被告总计应为原告发放的基本工资总额为37400元，被告实际拖欠原告基本工资24342元。原告要求被告支付所拖欠的工资24342元，应予支持。原告要求被告支付所拖欠的销售提成50800元、电话补助费4200元，双方无异议，应予支持。被告主张“原告长期旷工”，未能提供足够证据予以证实，不予认定。原、被告于2012年7月1日所签订的劳动合同期限为：2012年7月1日起至2017年7月1日止，被告于2015年6月1日与原告解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位单方解除劳动合同的条件，属于违法解除，被告应当依法向原告支付经济赔偿金。因原、被告均未提供原告解除劳动合同前十二个月的平均工资，原告主张按照最低工资标准计算经济赔偿金，符合法律规定，应予准许。原、被告均认可双方的劳动关系于2015年6月1日解除，故按照汶上县月最低工资标准计算，解除劳动合同前原告十二个月（即2014年6月至2015年5月）的平均工资为1225【（1200×9＋1300×3）÷12=1225】元。原告在被告处的工作年限为2009年7月1日至2015年6月1日，故被告应向原告支付的经济赔偿金为14700【1225×6×2=14700】元，原告要求被告支付的经济赔偿金超过此限额的部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告山东新力数控机床有限公司于判决生效后十日内支付所拖欠的原告黄大芳工资款24342元、销售提成50800元、电话补助费4200元；二、被告山东新力数控机床有限公司于判决生效后十日内向原告黄大芳支付经济赔偿金14700元；三、驳回原告黄大芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告负担（该费用原告已垫付，待被告在履行本判决义务时与原告一并结算）。
宣判后，上诉人山东新力数控机床有限公司不服，向本院提起上诉称：一、基本工资是职工在法定工作时间内完成工作任务或劳动定额时上诉人必须支付的基本劳动报酬，本案被上诉人黄大芳持续旷工，没有出勤率，也没有完成相应的工作任务或劳动定额，上诉人依照本单位规定的每月基本工资标准支付了被上诉人每月应得基本工资额，根本不存在一审法院认定的2012年8月至2015年5月期间除被上诉人持续旷工外未支付被上诉人月工资的事实。一审法院按照1100元基本工资计算上诉人拖欠24342元工资错误。二、被上诉人持续数月未到上诉人处上班，未有出勤记录；被上诉人即使在外地从事销售工作，也没有任何销售业绩，没有出差时的差旅票据等相关凭证证明。因此，上诉人以被上诉人持续旷工为由，依法依约与被上诉人解除了劳动合同关系，理由正当，程序合法。一审法院认定上诉人违法解除劳动合同，判决支付被上诉人经济赔偿金14700元，没有事实依据。三、虽然徐勤平经理在销售提成50800元、电话补助费4200元的单据上签了字，但被上诉人黄大芳必须在清理、回收他本人经手的没有回收机床欠款的两家企业共计9.2万元后，扣除个人各类欠款，才能兑现销售提成、电话补助费余额。一审法院直接判决上诉人支付销售提成50800元、电话补助费4200元错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人黄大芳答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。另，二审时上诉人山东新力数控机床有限公司提交业务人员工资核算方法、销售人员工资计算表、业务人员发放工资表、2013年规章制度一组，以上证据欲证明业务人员的工资计算方法，证实一审法院认定的业务人员工资计算方法错误；提交差旅费报销单4份、规章制度一份、2014年7月至2015年5月考勤记录一组，欲证明被上诉人存在旷工事实及被上诉人外出从事销售业务应提交其外出相关差旅凭证并到上诉人处予以报销；提交社会保险专用票据、缴纳职工社会保险明细一组，规章制度、销售任务责任书、加强货款回收管理的通知、订货合同、询证函各一份，欲证明被上诉人销售提成是以销售额为基础计算，被上诉人实领工资是以销售额的回款额为基础计算出本人实领工资额，销售业务员经手业务必须要负责任。保险证明在被上诉人旷工期间，上诉人代被上诉人一直交着保险，应当把2014年7月以后旷工时间内的保险扣除。被上诉人黄大芳的质证意见为：根据相关法律规定，上诉人提交的证据均不属于新证据，且不能证明上诉人观点。被上诉人按照上诉人的规定，履行了劳动合同期间的义务，被上诉人为销售人员，并不存在上诉人所说的考勤问题，上诉人提交的所谓考勤记录也是为了本案诉讼单方面制作的，一审上诉人提交的规章制度中明确写明对被上诉人这种销售人员不进行考勤；上诉人所陈述关于销售提成的计算依据不正确，一审时对该事实已经进行认定；对上诉人所述保险问题，足以说明被上诉人与上诉人之间存在着劳动关系，也是被上诉人所享有的法定权利，并不存在上诉人所述代交多交之说；上诉人提交的2014年关于对被上诉人的考勤记录更是子虚乌有，直至2015年7月28日被上诉人还在履行劳动合同义务，从2015年7月28日被上诉人向上诉人交纳回款时而出具的手续足以为证，证明被上诉人一直在外从事销售业务。
本院认为，关于工资问题，上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定：被上诉人黄大芳从事销售工作，工资支付方式为基本工资加销售提成，基本工资为每月1100元，于每月25日前支付。上诉人制订的规章制度第五条规定，销售人员实行不定时工作时间。因此，上诉人山东新力数控机床有限公司应当按照合同约定向黄大芳支付基本工资。经查明，上诉人山东新力数控机床有限公司实际拖欠黄大芳基本工资24342元，被上诉人请求上诉人支付所拖欠的工资24342元，应当予以支持。上诉人山东新力数控机床有限公司主张黄大芳持续旷工，没有出勤率，也没有完成相应的工作任务或劳动定额，不应按照每月1100元支付其劳动报酬。因被上诉人黄大芳系销售人员，实行不定时工作时间，且上诉人提供的考勤记录系其单方制作，而被上诉人黄大芳一审提交的两份2015年7月28日盖有上诉人财务章的收据可以证明2015年7月份黄大芳仍在向单位交纳销售货款，因此上诉人主张黄大芳持续旷工不能成立，对该上诉理由本院不予采信。关于经济赔偿金，上诉人与被上诉人签订的劳动合同期限为2012年7月1日至2017年7月1日，上诉人山东新力数控机床有限公司二审提供的证据不能证明黄大芳长期旷工，其于2015年6月1日与黄大芳解除劳动合同，不符合法律规定的用人单位单方解除劳动合同的条件，属于违法解除，原审法院判决上诉人向黄大芳支付经济赔偿金，符合法律规定。关于销售提成和电话补助费，一审时被上诉人黄大芳提交的销售提成申请单及电话补助费申请单可以证明上诉人应当支付黄大芳销售提成50800元、电话补助费4200元，上诉人山东新力数控机床有限公司对该两份证据均无异议，且在一审庭审陈述最后意见时明确表示同意支付销售提成50800元及电话补助费4200元。现上诉人山东新力数控机床有限公司主张黄大芳没有办理两笔共计9.2万元机床欠款的清理交接事项，不应支付销售提成款，被上诉人黄大芳不予认可，认为自己已完成了销售及交接任务。因上诉人山东新力数控机床有限公司在一审已表示同意支付销售提成50800元，现主张黄大芳未办理清理交接事项，没有证据支持，对上诉人的该上诉理由本院不予采信。综上，上诉人山东新力数控机床有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东新力数控机床有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 斌
代理审判员 张 芳
代理审判员 吕玉宝
二〇一六年八月三十日
书 记 员 刘志彤