广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终2628号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某华，男。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人李某华犯贩卖毒品罪，于2016年10月24日作出（2016）粤0306刑初1787号刑事判决，宣判后，原审被告人李某华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员靳继荭出庭履行职务，原审被告人李某华及其辩护人何某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2015年11月27日凌晨0时30分许，被告人李某华在其位于深圳市xx区xx房的租住处，以人民币500元的价格卖给余某德毒品冰毒一小包，交易完成后被公安机关当场抓获，并缴获上述毒品、毒资及作案用手机。经鉴定，上述涉案毒品5.26克内检出甲基苯丙胺。
原审认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、书证、物证：抓获经过、被告人身份信息材料、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明、深圳市公安局疑似毒品收条，涉案毒品、毒资、作案用手机照片及指认，被告人李某华与余某德的手机通话记录、证实案发前后二人有多次通话，行政处罚决定书。
2、证人证言：
证人余某德证实到被告人处购卖毒品陈述与被告人供述毒品数量及交易时间方式一致。
证人屈某证实案发房间是跟被告人共同居住的地点。
3、被告人李某华供述和辩解：被告人在公安机关承认贩卖毒品给余某德的事实，称之前余某德打电话要买500元的冰毒2克，在案发的时候余某德来自己家中，自己就把冰毒给了余某德，然后公安机关将二人抓获。
4、鉴定意见证实：缴获的毒品检出甲基苯丙胺。
5、勘查、检查、辨认笔录：现场勘查笔录、现场图及现场照片，辨认笔录。
6、视听资料：光盘一张，余某德与被告人约定交易时间、地点到案发抓获被告人的全过程录音录像。
原审认为，被告人李某华无视国家法律，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人自归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人李某华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
二、缴获的毒品依法予以销毁。
上诉人李某华及辩护人均请求二审法院查清事实后依法改判，减轻对上诉人的处罚。事实与理由：一、本案是在办案人员的策划及安排和控制下进行的，存在“犯意引诱”的特情引诱，依法应当从轻处罚。二、公诉机关提供的卷宗材料多处存疑，请求二审法院对存疑的证据材料在定罪量刑中减弱其证明力，甚至予以排除。3、涉案毒品数量“2克左右”与起诉数量“5．26克”存在差距。公安机关《正卷二》显载，上诉人在供述中(第7页，第12页，第15页)认为，其交给余某德的毒品是2克左右；关于余某德的询问笔录中，余某德也承认拿到毒品2克左右(第38页)；另外深圳市公安局宝安分局2015年11月27日出具的深公(宝)扣字[2015]3148号《扣押决定书》也载明扣押“疑似毒品”“重约2克”(第82页)，及2015年11月27日出具《扣押清单》也载明扣押“疑似毒品”“约2克”(第83页)，该《扣押决定书》、《扣押清译》均经过现场人员及办案人员、保管人签字确认。但深圳市公安局2015年12月1日出具的收字(2015)年04767号《疑似毒品收条》却载明“兹收到西乡派出所民警林某亮、周某送疑似毒品重量：5．26克”。
出庭检察员当庭发表如下意见：本案不构成特情引诱。关于毒品数量，上诉人及辩护人在一审期间已经提出异议，但一审法院没有审查清楚，故建议二审法院将本案发回重审。
经审理查明，证人余某德向公安机关举报上诉人李某华有贩毒行为，公安机关遂提供现金500元要求余某德配合抓获上诉人李某华。
2015年11月27日凌晨0时30分许，上诉人李某华在其位于深圳市xx区xx街道xx房的租住处，以人民币500元的价格卖给毒品冰毒一小包，交易完成后被公安机关当场抓获，并缴获上述毒品、毒资及作案用手机。经鉴定，上述涉案毒品内检出甲基苯丙胺成份。另据上诉人李某华的供述及证人证言和卷宗材料显示公安机关出具的深公(宝)扣字[2015]3148号《扣押决定书》、《扣押清单》也载明扣押“疑似毒品约2克”。
认定本案事实的证据，业经原审法院庭审举证质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。但关于毒品数量的证据以证人证言、上诉人李某华的供述及另据公安机关出具的深公(宝)扣字[2015]3148号《扣押决定书》、《扣押清单》也载明扣押“疑似毒品约2克”认定。
本院认为，上诉人李某华无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。
对于上诉人李某华及其辩护人提出毒品数量应为2克的意见，经查，上诉人在归案后的多次供述中称其交给余某德的毒品是2克左右；证人余某德也承认拿到毒品2克左右；另据卷宗材料显示公安机关出具的深公(宝)扣字[2015]3148号《扣押决定书》、《扣押清单》也载明扣押“疑似毒品约2克”，并且该《扣押决定书》、《扣押清译》均经过公安机关现场见证人、办案人、保管人、持有人签字确认。上述证据能够形成完整的证据链并客观反映本案毒品查扣过程，本着“存疑有利于被告人原则”，本案毒品数量应认定为2克。故上诉人李某华及其辩护人对于毒品数量提出的意见有理有据，本院予以采纳，并在量刑时考量。关于上诉人李某华及其辩护人提出本案有特情引诱的意见，经查，本案毒品交易虽然由线人提出，但不符合特情引诱的情形，故辩护人提出的此项意见不能成立，本院不予采纳。由于本案确有特情介入的客观情况，本院并在量刑时亦从轻考量。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对于涉案毒品数量认定有误，且未认定本案确有特情介入情节，导致量刑不适当，本院依法纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306刑初1787号刑事判决对上诉人(原审被告人)李某华的定罪部分、附加刑部分及第二项。
二、撤销深圳市宝安区人民法院（（2016）粤0306刑初1787号刑事判决对上诉人(原审被告人)李某华的量刑部分。
三、上诉人(原审被告人)李某华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月27日起至2017年1月26日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 王 挥
审判员 周 祖 文
审判员 李 辉
二〇一六年十二月二十一日
书记员 那竞文（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。