河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀04民终6368号上诉人（原审被告）：许振雷，男，1989年4月3日生，汉族，现住魏县。委托诉讼代理人：姜惠春，河北昌宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海臣，男，1970年10月1日生，汉族，现住魏县。委托诉讼代理人：牛长海，魏县正阳法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：王鹏，男，1989年3月6日生，汉族，现住魏县。上诉人许振雷因与被上诉人李海臣、王鹏民间借贷纠纷一案，不服魏县人民法院（2017）冀0434民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。许振雷上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判许振雷不承担连带清偿之日；3、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、借款合同属于实践合同，李海臣与王鹏签订借款合同后是否实际履行借款义务，许振雷不知道，在一审当中，其也并未向法庭提交相关已经履行出借义务的凭证，若没有实际借款的事实，许振雷根本就不需要承担担保责任。现金十五万并不是小额，有违于常理，如不能提供相关的证据材料予以佐证，一审法院认定的事实存在严重的证据不足，判决结果自然不公平；2、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。本案中借款条上对担保人没有约定担保期限，而法庭认定的是对担保期限约定不清，因此一审法院对该事实认定不清，许振雷不应该在承担担保责任；3、在李海臣提供的格式借款条上，明确是滞纳金，但滞纳金根本就不是民法中的概念。一审法院仅仅在听取了格式条款的提供者李海臣的解释后便草率认定其违约金的性质，严重损害了许振雷的合法权益，我国相关法律规定，对格式的条款的理解解释，应当作不利于条款提供者解释。综上。一审认定事实不清。法律适用错误。应当撤销一审判决。改判许振雷不承担连带清偿责任。李海臣辩称，1、借款已经实际履行；2、许振雷承担连带责任有法可依；3、借条所写滞纳金实际上约定的是违约金，许振雷就本案借款偿还了90000元。故一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。王鹏未答辩。李海臣向一审法院起诉请求：1、判令王鹏、许振雷偿还李海臣借款本金80000元及利息67672元（根据银行同期贷款利率4倍计算），共计147672元；2、本案的诉讼费用由王鹏、许振雷负担。一审法院认定事实：2015年7月13日，王鹏因做生意急需资金，借李海臣现金人民币150000元，约定借款期限为1个月，自2015年7月13日起至2015年8月12日止。如到期不能还清借款，王鹏自愿按日千分之五承担滞纳金，直至借款还清为止。如王鹏到期不能还清借款，许振雷自愿承担无限连带担保责任。当日，王鹏、许振雷给李海臣出具了由其二人签名捺印的主要内容为“借款条今借到李海臣人民币现金壹拾伍万元整，小写（150000.00元），用款期限自2015年7月13日至2015年8月12日，期限1个月。于2015年8月12日到期还清，如到期不能还清，我自愿按日千分之五承担滞纳金，直至还清为止。借款用途：周转借款人：王鹏身份证号：1304341989030603992015年7月13日借款人王鹏已实际收到借款壹拾伍万元整，小写（150000元），如借款人王鹏到期不能还清借款，我自愿承担无限连带担保责任。担保人许振雷身份证号：130434198904035611”的借款条。借款到期后，经李海臣催要，王鹏从2016年5月12日至2016年12月12日分8次共还李海臣本金90000元,其中，2016年5月12日还款20000元；2016年6月1日还款20000元；2016年7月11日还款10000元；2016年8月还款10000元；2016年9月20日还款10000元；2016年11月6日还款10000元；2016年12月8日还款5000元；2016年12月18日还款5000元。下余部分经李海臣催要，至今未还。经询问李海臣，李海臣明确表示上述双方约定的滞纳金系违约金性质。诉讼中，李海臣将其诉讼请求中主张的利息变更为违约金。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，李海臣已按照借款合同的约定履行了自己的支付借款的义务，王鹏应依约偿还李海臣借款，现王鹏仍欠李海臣本金60000元未还，其行为已构成违约，故其理应依约偿还下欠李海臣的借款本金并依约依法承担相应的违约责任。本案的争执焦点为：一、李海臣的诉讼是否已经超过保证期间；二、本案中，双方当事人是否约定有违约金。针对第一个焦点：双方在本案的借款条中约定有许振雷对王鹏所欠李海臣的债务自愿承担无限连带担保责任的内容，该约定符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”规定的保证期间约定不明的情形，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。本案的主债务履行期届满之日为2015年8月12日，而本案的立案时间为2017年7月17日，故本案的诉讼不超过保证期间。针对第二个焦点：本案的借款条中约定有滞纳金，经询问李海臣，李海臣明确表示上述双方约定的滞纳金系违约金性质，李海臣的该主张符合本案的实际案情且不违背法律规定，予以采纳。因双方约定的借款违约金已超过年利率24%，超过部分不予支持。李海臣主张违约金按银行同期贷款利率的四倍计算，不违背法律规定，予以支持。综上，李海臣、王鹏之间的借款约定有违约金。李海臣主张王鹏应给付其逾期违约金的截止日期为2017年7月18日，该主张不违背法律规定，予以支持。根据本案双方当事人约定的主债务的履行截止日期，违约金的计算起始日期应为2015年8月13日。王鹏应自2015年8月13日起至2017年7月18日止按中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍计付李海臣相应的违约金。综上所述，王鹏应偿还李海臣借款本金60000元，并自2015年8月13日起至2016年5月11日止、自2016年5月12日起至2016年5月31日止、自2016年6月1日起至2016年7月10日止、自2016年7月11日起至2016年7月31日止、自2016年8月1日起至2016年9月19日止、自2016年9月20日起至2016年11月5日止、自2016年11月6日起至2016年12月7日止、自2016年12月8日起至2016年12月17日止、自2016年12月18日起至2017年7月18日止分别以150000元、130000元、110000元、100000元、90000元、80000元、70000元、65000元、60000元为本金按中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍计付李海臣违约金。许振雷应对上述本金及违约金承担连带保证责任。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定判决：一、王鹏于本判决书发生法律效力之日起十日内偿还李海臣借款本金60000元，并自2015年8月13日起至2016年5月11日止、自2016年5月12日起至2016年5月31日止、自2016年6月1日起至2016年7月10日止、自2016年7月11日起至2016年7月31日止、自2016年8月1日起至2016年9月19日止、自2016年9月20日起至2016年11月5日止、自2016年11月6日起至2016年12月7日止、自2016年12月8日起至2016年12月17日止、自2016年12月18日起至2017年7月18日止分别以150000元、130000元、110000元、100000元、90000元、80000元、70000元、65000元、60000元为本金按中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍计付李海臣违约金；二、许振雷对上述（一）中的款项承担连带清偿责任；三、驳回李海臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3253元，减半收取计1626元，由王鹏、许振雷共同负担。二审中，李海臣提供三张POS机刷卡存根，证明许振雷一直替王鹏偿还本案借款。许振雷质证意见，POS机上刷的卡不是许振雷本人的，李海臣经营烟酒门市，该证据是购物消费存根，与本案无关，且该证据显示的记录与一审认定事实不符。本院查明的事实与一审一致，故对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于许振雷上诉所称本案借款是否履行问题。李海臣提供了王鹏所写借款条，该借款条上明确写明借到现金，而许振雷并无其他证据证明本案借款并未履行的事实，故许振雷所提本案借款未实际发生的上诉主张不予支持。《最高人民法院》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，李海臣与王鹏、许振雷签订的“借款条”约定如到期不能还清借款“自愿按日千分之五承担滞纳金”。该约定是对逾期给付借款应支付的费用，但该约定应符合法律规定，该“日千分之五”费用明显超过了法律规定。李海臣在一审起诉时请求支付的利息为67672元，法院判决应以李海臣的诉讼请求为限。李海臣主张按银行同期贷款利率4倍计算逾期损失，本院认为，在不超过年利率24%的前提下，其该请求予以支持。综上，王鹏应支付的逾期利息为按中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍计算，但以年利率24%为限并不得超过67672元。借款合同中担保内容需要具体明确，本案中“到期不能还清借款，我自愿承担无限连带保证责任”，并没有李海臣所称的承担担保的期限是指“直至主债务还清时至”的内容。“无限”指的是担保责任，而非是担保期限。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案的担保期间应认定为六个月，即从2015年8月13日至2016年2月12日，一审认定本案的担保期限为两年，没有事实依据。李海臣所提在借款到期后一直向许振雷催要，只有其本人陈述，许振雷并不认可，李海臣也未提供催要证据，故对李海臣该陈述不予采信。李海臣二审中提供的POS机刷卡记录，许振雷并不认可，而该刷卡记录也不显示为许振雷还款，故该证据不能作为许振雷还款的依据。而李海臣2017年7月17日提起诉讼已超过担保期限。故许振雷关于其承担担保责任的保证期限已过，其不应承担担保责任的上诉主张成立。综上所述，许振雷的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销魏县人民法院（2017）冀0434民初1826号民事判决；二、王鹏于本判决生效之日起十日内偿还李海臣借款本金60000元，并自2015年8月13日起至2016年5月11日止、自2016年5月12日起至2016年5月31日止、自2016年6月1日起至2016年7月10日止、自2016年7月11日起至2016年7月31日止、自2016年8月1日起至2016年9月19日止、自2016年9月20日起至2016年11月5日止、自2016年11月6日起至2016年12月7日止、自2016年12月8日起至2016年12月17日止、自2016年12月18日起至2017年7月18日止分别以150000元、130000元、110000元、100000元、90000元、80000元、70000元、65000元、60000元为本金按中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍计付李海臣违约金（违约金以年利率24%为限并不得超过67672元）；三、驳回李海臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11626元由王鹏负担；二审案件受理费1300元由李海臣负担。本判决为终审判决。审判长  赵建平审判员  梁国华审判员  贾梅录二〇一七年十二月六日书记员  李 暘