湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终7332号上诉人（原审被告）：李泽斌，男，汉族，1951年11月21日出生，住湖北省武汉市武昌区，被上诉人（原审原告）：桂中南，男，汉族，1943年2月7日出生，住湖北省武汉市江汉区，委托诉讼代理人：汪晨，湖北益之道律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人李泽斌因与被上诉人桂中南的民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初3254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，张文浩担任法官助理，书记员伍雅玲翔担任记录。2017年12月7日对本案进行了法庭调查，上诉人李泽斌，被上诉人桂中南及其委托诉讼代理人汪晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李泽斌上诉请求：二审法院撤销原判、改判驳回桂中南的诉请。事实和理由：一审判决认定《承诺书》为保证的承诺，属于认定事实错误；一审判决认定《借款合同》未撤销即有效以及未适用民间借贷司法解释第五条第一款将本案移送，属于适用法律错误。桂中南辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。2017年3月15日，桂中南向一审法院起诉请求：判令李泽斌立即偿还桂中南借款115,000元及其利息23,000元。一审法院认定事实：2016年4月18日，桂中南与武汉盛时越桔实业投资有限公司（以下简称盛时越桔公司）签订《借款合同》约定，盛时越桔公司向桂中南借款人民币115,000元（以下简称合同金额），借款期限为1年，利息每月2,300元。当日，桂中南将现金人民币100,000元（以下简称交付金额）支付给盛时越桔公司，李泽斌向桂中南出具《承诺书》的内容为，“桂中南应我的要求，借款给盛时越桔实业投资有限公司，已发展公司蓝莓扩大再生产，若发生出现资金的任何风险，由我本人承担一切责任，特书面说明”，李泽斌在该《承诺书》上签字予以确认。后桂中南与盛时越桔公司重新签订了一份《借款合同》，借款金额与利息不变，期限变更为6个月，自2016年4月13日至2016年10月12日止，并约定若借款到期未按照合同约定归还，盛时越桔公司须每天按照所欠借款总额的0.1%（年利率36.5%）作为违约金付给桂中南。2016年9月6日，武汉市公安局武昌区分局出具《立案告知书》，决定对盛时越桔公司非法吸收公众存款案予以立案。现桂中南将作为共同还款人的李泽斌诉至法院。一审法院认为，盛时越桔公司以民事借款为名，行非法吸收公众存款之实，且已被刑事立案，2016年4月18日，盛时越桔公司向桂中南借款人民币100,000元属于实施了欺诈行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，桂中南与盛时越桔公司的《借款合同》应当认定为可撤销合同，桂中南依法享有撤销权。现桂中南提起本案诉讼主张权利，应视为其已放弃行使撤销权，应认定本案《借款合同》为有效合同。作为完全民事行为能力人，李泽斌向桂中南出具的《承诺书》中“若发生出现资金的任何风险，由我本人承担一切责任”的承诺，应当知晓自己行为所产生的法律后果，并应承担相应的法律责任。该《承诺书》应视为李泽斌真实意思表示，对盛时越桔公司向桂中南借款所作的担保应当认定有效。双方未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第三十条“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”的规定，盛时越桔公司已涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事立案，只能认定盛时越桔公司骗取了桂中南钱款，并无证据证明盛时越桔公司与桂中南串通骗取李泽斌提供保证的行为，亦无证据证明桂中南存在单方欺诈、胁迫李泽斌提供保证的行为。在桂中南未因受欺诈申请撤销借款合同，保证合同作为从合同仍然有效的情况下，本案不具备《中华人民共和国担保法》规定的保证人免除保证责任情形。因桂中南作为出借人、李泽斌作为担保人对于保证方式没有约定，李泽斌应按照连带责任保证承担保证责任。对于李泽斌提出“实际借款人是盛时越桔公司，李泽斌不承担债务清偿责任；因该公司涉嫌犯罪，应当中止审理；承诺书并非李泽斌的真实意思表示”等辩解意见，与事实与法律规定不符，法院依法不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，桂中南提前扣除人民币15,000元的利息，仅将人民币100,000元借给盛时越桔公司，双方借款本金认定为人民币100,000元。李泽斌作为连带责任保证人应向桂中南支付借款本金人民币100,000元及利息。对于利息的计算标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”、第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，桂中南与盛时越桔公司约定的月息2,300元（即年利率27.6%），未超过年利率36%，对于盛时越桔公司已向桂中南支付的自2016年4月18日（实际借款之日）至2016年6月18日共2个月的利息人民币4,600元，法院依法予以认可。因桂中南与盛时越桔公司双方约定的借期内利率为年利率27.6%，逾期违约金为年利率36.5%，对于2016年6月18日之后的利息应按照24%为标准。综上，李泽斌应向桂中南支付本金人民币100,000元，并支付利息，利息的计算方式为，以借款本金人民币100,000元为基数，按照年利率24%的标准，从2016年6月18日起暂计算至2017年3月12日止为人民币17,466.67元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第二百条、第二百一十条第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、针对同笔借款，借贷双方签订的《借款合同》有二份，仅借款期限不同，前一份为1年，后一份为半年；《借款合同》的内容及其签名均真实；2、合同金额与交付金额之差为预先扣除的借款利息；3、盛时越桔公司向桂中南共偿还2个月的利息4,600元；4、李泽斌表示书写的《承诺书》针对仅是借款期限为1年的《借款合同》；5、桂中南认为李泽斌书写《承诺书》是其愿意承担保证责任，李泽斌对此予以认可；6、李泽斌表示《承诺书》没有明确约定，其承担的就是一般保证。二审另查明，1、《借款合同》显示，甲方盛时越桔公司，乙方桂中南；甲方向乙方借款115,000元，借款期限自2016年4月13日至2016年10月12日止，甲方应支付给乙方的利息共分6次付清，每次2,300元；甲方盛时越桔公司（合同专用章）、法定代表人张志霞（私印），乙方桂中南（签名），2016年4月18日；2、交通银行客户交易凭条显示，2016年4月18日，发生额100,000元；3、收据显示，交款单位桂中南，收款方式现金，人民币115,000元，收款事由合同款，盛时越桔公司（印章），经手人李泽斌（签名），2016年4月18日；4、《承诺书》全文为，“桂中南应我的要求，借款给盛时越桔实业投资有限公司，已（以）发展公司蓝莓广大再生产，若发生出现资金的任何风险，由我本人承担一切责任。特书面说明。承诺人：李泽斌，2016年4月18日”；5、武汉市公安局武昌区分局立案告知书（告知联）显示，盛时越桔公司非法吸收公众存款一案，经审查，认为符合刑事案件立案条件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，已决定立案；2016年9月6日；6、2017年6月22日一审开庭笔录记载有，对《借款合同》、《承诺书》、收据的真实性，双方当事人均无异议；桂中南陈述“《承诺书》是2016年4月18日当天，财务给我出具收据以后，在我的要求下，李泽斌给我签的《承诺书》。…我实际支付10万元，但是借款合同上写的是11.5万元，1.5万元是借款利息，是预先予以扣除的”；李泽斌陈述“《承诺书》是按照原告（指桂中南）的要求写的，不是被告（指李泽斌）的真实意愿的表示。《承诺书》上所载明的‘一切责任’并不是还款责任，只是承诺项目的真实性。…在收据上签字，当时原告将一年的合同换成半年的合同，当时把原来已经盖章的收据作废，重新撕了一个收据，过了一段时间，原告发现收据三没有盖章，就找到我，原告让我作为经手人签字”。本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，盛时越桔公司与桂中南签订的《借款合同》约定有借款金额、借款期限、月付利息等内容，盛时越桔公司也实际收到交付金额，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，双方构成出借人桂中南与借款人盛时越桔公司之间的借款合同关系。关于《借款合同》效力的问题。本案中，鉴于《借款合同》的出借人桂中南并不存在合同法第五十二条规定的情形，而为可撤销合同的受损害方。根据《合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，在欺诈、胁迫、乘人之危的情况下，撤销权由受损害方行使。由于出借人桂中南未行使合同的撤销权，一审判决认定出借人未行使撤销权则合同仍然有效的观点，符合《合同法》第五十六条“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定。李泽斌提出一审判决认定《借款合同》未撤销即有效属于适用法律错误的主张，于法无据，本院不予支持。关于《承诺书》性质的问题。对于保证合同，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”的规定，由于李泽斌向桂中南出具的《承诺书》有“若发生资金的任何风险，由我本人承担一切责任”明确的意思表示，成就保证的核心即承担责任的意思表示，且未明确其保证的方式，一审判决认定《承诺书》构成保证合同的成立及保证人李泽斌承担连带责任保证，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”、《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定。对于主合同变更，本案中，针对同一笔借款，借贷双方签订有借款期限不同的二份《借款合同》，而李泽斌认为其《承诺书》仅对1年而非半年借款期限的《借款合同》。不论《承诺书》针对的何份，《借款合同》中借款期限的债务，一审判决认定李泽斌承担半年借款期限《借款合同》的保证责任，并不违反《担保法司法解释》第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定或者法律规定的期间”的规定。李泽斌提出一审判决认定《承诺书》为保证的承诺属于认定事实错误的主张，既有悖于本案事实，亦于法无据，本院不予支持。关于被告主体的问题。本案中，《借款合同》的借款人盛时越桔公司，虽然已经公安机关立案侦查，出借人桂中南起诉担保人李泽斌而未直接起诉借款人盛时越桔公司，符合民间借贷司法解释第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定。李泽斌提出一审判决未适用民间借贷司法解释第五条第一款将本案移送属于适用法律错误的主张，于法无据，本院不予支持。综上，李泽斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,530元，由李泽斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘  捷审 判 员 晏  明审 判 员 万  军二〇一七年十二月十八日法官助理 张 文 浩书 记 员 伍雅玲翔