广东省惠州市惠城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠城法刑二初字第118号
公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
被告人陈某某，因涉嫌非法经营罪，于2013年8月3日被惠州市公安局刑事拘留，同年9月9日被惠州市公安局逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人袁邵敏，系广东惠宏信律师事务所律师。
惠州市惠城区人民检察院于2014年3月5日以惠城检
诉刑诉（2014）253号起诉书指控被告人陈某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员谢建新出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人袁邵敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠州市惠城区人民检察院指控：2013年5月底至8月2日期间，被告人陈某某在惠州市惠城区江北义乌小商品二期负一楼B072其经营的惠城区耀杰通讯设备商行内，在没有实际经营业务的情况下，通过虚假交易的方式，利用商户名称为惠城区耀杰通讯设备商行（商户号：305440159986001，终端号：47490721）、商户名称为为新敖文具（商户号：82823580059982811，终端号：58012754）、商户名为立风工艺品批发（商户号：823580050390011，终端号：58004877）三部POS机为他人套现，收取0.5%-1%手续费。经中国银联广东分公司和上海汇付数据服务有限公司查询核实，商户名为耀杰通讯设备商行在2013年7月12日至2013年8月2日期间交易金额为759697元：商户名为惠东县平山新敖文具批发行在2013年5月17日至2013年8月2日期间交易金额为2136537元：商户名为立风工艺品批发在2013年6月1日至2013年7月28日期间交易金额为369736元，上述金额合计3265970元。
2013年8月2日，公安机关在惠州市惠城区江北义乌小商品二期负一楼B072耀杰通讯设备商行将陈某某抓获。现场缴获POS机、交易小票、宣传卡片等物品。
以上事实，公诉机关提供了相应的证据。被告人陈某某无视国法，为牟利以虚假交易的方式从事资金结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈某某能如实供述，可以从轻处罚。提请法院对被告人陈某某依法判处。
被告人陈某某对公诉机关指控犯非法经营罪不持异议。
其辩护人辩称：一、对公诉人指控犯罪的罪名以及认定被告人如实供述可以减轻的意见没有异议。因为尽管犯罪情节不严重，但所犯的罪不仅有被告人如实供述和当庭认罪，还有相关的其它证据证明。二、对指控非法经营的金额有异议，主要理由有两点：一是被告人不是没有实际经营业务，只是实际经营业务不正常；二是起诉书合计的金额是被告人三个月经营期间三POS机总的交易额，从被告人经营的实际情况看，该金额至少有一部分是被告人经营期间必须支出的现金费用几十万元，加上一些实际经营金额及其它合法套现，总数超过一百多万元是符合实际情况的。对此，现有证据不能排除这些合理的主张，根据本案已查明的事实和认定事实应当清楚的法律规定，可以认定为非法经营的金额应为一百多万元。三、应尽快释放被告人：除了上述第二点理由外，还因为本案犯罪事实情节并不严重，涉案金额、牟取非法所得以及扰乱市场秩序的情节都是比较轻的，更没有造成比较严重的危害，同时，被告人能如实供述，当庭认罪态度好，无犯罪前科，应当从轻处罚。据此，被告人被拘押的时间基本达到应当受到处罚的刑期。再从达到惩前毖后，治病救人，使被告人将来更好服务社会的目的考虑，尽快释放被告人将产生较好的社会效果。
经审理查明，2013年5月底至8月2日期间，被告人陈某某在惠州市惠城区江北义乌小商品二期负一楼B072其经营的惠城区耀杰通讯设备商行内，在没有实际经营业务的情况下，通过虚假交易的方式，利用商户名称为惠城区耀杰通讯设备商行（商户号：305440159986001，终端号：47490721）、商户名称为为新敖文具（商户号：82823580059982811，终端号：58012754）、商户名为立风工艺品批发（商户号：823580050390011，终端号：58004877）三部POS机为他人套现，收取0.5%-1%手续费。经中国银联广东分公司和上海汇付数据服务有限公司查询核实，商户名为耀杰通讯设备商行在2013年7月12日至2013年8月2日期间交易金额为759697元：商户名为惠东县平山新敖文具批发行在2013年5月17日至2013年8月2日期间交易金额为2136537元：商户名为立风工艺品批发在2013年6月1日至2013年7月28日期间交易金额为369736元，上述金额合计3265970元。
2013年8月2日，公安机关在惠州市惠城区江北义乌小商品二期负一楼B072耀杰通讯设备商行将陈某某抓获。现场缴获POS机、交易小票、宣传卡片等物品。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、搜查笔录、扣押物品、文件清单，证明公安人员将被告人陈某某抓获后，在其档口办公台上查获POS机设备五部、笔记本电脑一部，在工作台柜子内查获POS机交易小票一批、银行转帐设备24个、信用卡38张、宣传卡片一批；在办公台下面发现公文书包两个，其中一个为私人用提包，另一包内装附工商营业执照一批及公司公章6个、私人章2个、居民身份证四张、诺基亚牌手机两部，随即对上述物品依法予以扣押。
3、POS机商户信息及交易明细，证明被告人陈某某使用的为他人套现的POS机刷卡交易记录及开户的相关信息。
4、辨认材料及照片签供，证明被告人陈某某对宣传的广告、为人刷卡套现的作案设备、刷卡套现的现场、宣传卡片、POS机交易小票均进行了辨认及签供。
5、抓获经过，证明公安人员抓获被告人陈某某的情况及不具有自首、立功表现的情节。
6、户籍材料，证明被告人陈某某的年龄、家庭住址等基本情况。
7、被告人陈某某的供述，其商行的经营范围是销售电脑、手机及配件等业务，实际上主要从事为他人信用卡刷卡套现业务。其一共使用三部POS机以虚假交易方式为他人信用卡刷卡套现。其中第一台为他人套现2136537元，第二台为他人套现759697元，第三台为他人套现369736元，共3265970元，共获利约10000元，全部操作过程都是其独立完成。
本院认为，被告人陈某某无视国法，为牟利以虚假交易的方式从事资金结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈某某犯非法经营罪，罪名成立。其辩护人辩称被告人不是没有实际经营业务，只是实际经营业务不正常，从被告人经营的实际情况看，套现总数超过一百多万元是符合实际情况的，应认定为非法经营的金额应为一百多万元的辩护意见。经查，被告人陈某某商行的POS机商户信息及交易明细材料，证实被告人陈某某使用的POS机刷卡交易共3265970元，被告人陈某某的供述也证明被告人陈某某使用的POS机为他人刷卡套现共3265970元，其商行实际上主要从事为他人信用卡刷卡套现业务，均可证实本案认定的事实。相反，辩护人及被告人陈某某未提供该商行实际经营业务的相关证据予以证实，故辩护人的上述意见，与本案查明的事实不符，证据不足，不予采纳；但认为被告人陈某某能如实供述，当庭认罪，无犯罪前科，请求对被告人陈某某从轻处罚的意见，与本案查明的事实相符，予以采纳。被告人陈某某归案后能如实供述自已的罪行，当庭自愿认罪，有悔罪表现，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月3日起至2015年11月2日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通
过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 黄奕美
审判员 蓝诗祥
审判员 钟秀芳
二〇一四年四月三十日
书记员 何金英
附相关法律条文：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。