河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终6390号
上诉人（原审原告）：顾芳，女，汉族，1985年1月17日出生，住河南省郑州市中原区。
委托诉讼代理人：ＸＸ鹏，河南大象律师事务所律师（法律援助）。
被上诉人（原审被告）：河南省肿瘤医院，住所地河南省郑州市金水区东明路***号。
法定代表人：王成增，该院院长。
委托诉讼代理人：王玉静，河南裕达律师事务所律师。
上诉人顾芳因与被上诉人河南省肿瘤医院劳动争议纠纷一案,不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初28693号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
顾芳上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初28693号民事判决；2.依法改判支持顾芳的一审各项诉讼请求；3.一、二审诉讼费用均由河南省肿瘤医院承担。事实与理由：1.一审判决既认定双方于2015年10月31日合同到期后未续签，又认定双方的劳动关系于2016年8月15日解除，这与双方签订的《临时聘用护理人员劳动合同书》第七条第一项劳动合同期满或合同解除条件出现，劳动合同既行终止或解除的约定相互矛盾，顾芳在河南省肿瘤医院单位已经连续工作满十年以上，顾芳提出签订无固定期限劳动合同的，河南省肿瘤医院应当签订；双方签订的《临时聘用护理人员劳动合同书》中约定河南省肿瘤医院安排顾芳从事护理工作，而河南省肿瘤医院给顾芳的择岗期与从事护理工作相互矛盾；河南省肿瘤医院解除与顾芳的劳动关系，违反劳动法相关规定，属于违法解除劳动关系；一审判决认定事实不清；2.一审判决适用法律错误。
河南省肿瘤医院针对顾芳的上诉辩称：1.一审判决认定事实清楚，判决正确，顾芳与河南省肿瘤医院签订的劳动合同已于2015年10月31日到期，河南省肿瘤医院于2016年8月15日将顾芳辞退，且经过法定程序送达，因此顾芳与河南省肿瘤医院之间的劳动关系已于2016年8月15日解除，顾芳要求确认无固定期限劳动合同没有事实及法律依据；2.顾芳在合同期内不配合河南省肿瘤医院的工作，以身体欠佳为由，自2015年8月份至2016年8月份共请假29次，共计351.5天，顾芳的行为严重违反了河南省肿瘤医院的规章制度，也足以说明顾芳是不能胜任工作的，经过三次连续调岗，仍然不能胜任最后的岗位，河南省肿瘤医院完全按照单位的相关规章制度对顾芳发放工资，不存在任何克扣期限，且顾芳在2015年度经考核为不合格，为此河南省肿瘤医院给予顾芳一定的期限择岗期，顾芳不服从安排，没有择得岗位，因此河南省肿瘤医院按照单位的规章制度及劳动法规定，对其予以辞退，完全符合法律规定；请求驳回顾芳的上诉请求。
顾芳向一审法院起诉请求：1.要求确认河南省肿瘤医院与顾芳之间存在无固定期限劳动合同关系；2.要求河南省肿瘤医院支付顾芳病假期间不足的工资以及克扣的奖金，共计11809.08元；3.要求河南省肿瘤医院承担案件诉讼费。
一审法院认定的事实：2005年11月1日，顾芳与河南省肿瘤医院签订《临时聘用护理人员劳动合同书》，主要约定：合同期限类型为一年期，自2005年11月1日起至2006年10月31日终止。河南省肿瘤医院为顾芳提供劳动场所和符合国家规定的劳动保护用品。待遇方面：顾芳完成工作任务，河南省肿瘤医院以货币（人民币）形式按月支付给顾芳工资。聘用期间劳动报酬实行“工资＋劳务费”。签订本合同后，河南省肿瘤医院为顾芳办理养老保险、失业保险。劳动纪律和要求：顾芳应自觉遵守国家法律法令和河南省肿瘤医院各项规章制度。顾芳应认真学习业务知识，严格执行护理操作规程，不断提高业务水平。应持有执业护士证书上岗，应届毕业生在初聘的第一年，应考取执业护士证书，否则不予聘用。顾芳在试用期内，应办理暂住证、务工证、计划生育证，否则不予聘用。考核、培训、管理、教育：河南省肿瘤医院及顾芳所在科室负责顾芳的考核，考核结果作为续聘和劳务费发放的依据之一。顾芳应严格执行请销假制度。病、事假按天扣除工资和劳务费。旷工1天扣发当月全部劳务费，旷工2天（含2天）以上者，按自动离岗处理，劳动合同自行终止。顾芳按规定享受法定的节假日及婚假、产假、丧假，被河南省肿瘤医院连续聘用满5年后，每年可享受工休假10天。劳动合同的终止和解除：劳动合同期满或合同解除条件出现，劳动合同即行终止或解除。有下列情况之一的，河南省肿瘤医院可解除劳动合同，且不承担经济补偿责任：聘用期内，顾芳技术水平或工作表现不符合河南省肿瘤医院要求的。顾芳严重违反河南省肿瘤医院劳动纪律或规章制度的。顾芳患病或非因公负伤，病假超过1个月后，不能参加正常工作的，可解除劳动合同，河南省肿瘤医院发给顾芳1个月工资作为经济补偿。2006年11月1日、2007年11月1日、2008年11月1日均签订《劳动合同续签卡》，合同期限均为一年，2009年11月1日、2012年11月1日均签订《劳动合同续签卡》，合同期限为三年，至2015年10月31日终止。2015年10月31日合同到期后，双方未再续签。
顾芳于2015年1月13日至2015年2月11日请病假10天；2015年5月18日至2015年5月26日请事假9天；2015年5月27日至2015年6月20日请病假25天；2015年6月18日至2015年6月26日请事假9天；2015年9月25日至2015年9月29日请病假5天；2015年10月10日至2015年11月9日请病假30.5天；2015年11月17日至2015年11月30日请病假14天；2015年12月1日至2015年12月10日请病假10天；2015年12月11日至2015年12月13日请事假3天；2015年12月16日至2015年12月17日请病假2天；2015年12月21日至2015年12月30日请病假10天；2015年12月31日至2016年1月29日请病假30天；2016年1月30日至2016年2月28日请病假30天；2016年3月3日下午至2016年3月5日上午请事假2天；2016年3月7日下午至2016年3月12日上午请事假5天；2016年3月16日至2016年4月15日请病假30天；2016年4月16日至2016年5月15日请病假30天；2016年5月16日至2016年6月14日请病假30天；2016年6月15日至2016年7月14日请病假30天；2016年7月15日至2016年8月14日请病假30天。顾芳病假期间，顾芳的账户中均收到了工资和奖金，2016年5月5日收到790.23元、2016年6月3日收到721.2元。其余期间均不低于1280元。
2016年1月20日，河南省肿瘤医院通知顾芳，内容为：顾芳，你因不服从科室工作安排和管理且年度考核为不合格，经医院研究决定按待岗处理，鉴于之前办理有病假手续，待岗期间给予1-2个月的病假期，病假期满，岗位实现双向选择，择岗期限1个月。如未择到岗位，按未聘人员办理。特此通知。
2016年8月15日，河南省肿瘤医院通知顾芳，内容为：顾芳，鉴于你不能胜任工作，经调整工作岗位后仍不能胜任工作，在择岗期间，长期请假，假期修满后，未择到岗位。依据《劳动合同法》第40条第1、2款和你与医院签订的《临时聘用护理人员劳动合同书》第七条第4、5款，经医院研究决定，自2016年8月15日起医院对你予以辞退，发给你一个月工资作为补偿。特此通知。
顾芳称其于2015年9月，向河南省肿瘤医院申请签订无固定期限劳动合同，提交了《改签为无固定期限劳动合同申请书》一份，主要内容为：顾芳，在河南省肿瘤医院自2012年11月1日签订了期限为3年的固定期限劳动合同，合同于2015年10月31日即到期终止。因在河南省肿瘤医院连续工作已超十年，依据劳动合同法相关规定，提请医院与顾芳签订无固定期限劳动合同，望医院方尽快与顾芳协商办理续订无固定期限劳动合同事宜。庭审中，顾芳称其将此申请书给过护士长张青兰。
一审法院另查明，2016年7月20日，顾芳向河南省劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与河南省肿瘤医院签订无固定期限劳动合同，请求河南省肿瘤医院支付在病假期间不足的工资和周敏克扣的奖金。2016年11月4日，河南省劳动人事仲裁委员会作出豫劳人仲案字（2016）66号仲裁裁决书，裁决河南省肿瘤医院支付顾芳2016年5、6份病假工资不足部分368.57元。顾芳不服诉至该院。
一审法院认为：一、关于劳动关系。顾芳于2005年进入河南省肿瘤医院处工作，双方建立劳动关系。2015年10月31日劳动合同到期后，未续签劳动合同。顾芳称其在2015年9月向河南省肿瘤医院提出申请，要求签订无固定期限劳动合同，称交给护士长，该院通知其所述的护士长到庭，经询问，该护士长予以否认，称顾芳从未给过其该申请书，没有收到过。顾芳亦未提交其他证据证明其向河南省肿瘤医院人事部门或其所在部门提交过申请。河南省肿瘤医院于2016年8月15日通知顾芳对其予以辞退。该院认为，劳动者的合法权益受法律保护，劳动者同时也应当完成劳动任务，提升劳动技能，遵守劳动纪律。本案中，河南省肿瘤医院称顾芳严重违反河南省肿瘤医院的规章制度，不能胜任工作。提交了顾芳请假情况的请假单、诊断证明，顾芳称2015年1月13日至2015年2月11日、2015年5月27日至2016年6月20日、2015年6月18日至2015年6月26日、2015年12月16日至2015年12月17日四次没有到河南省肿瘤医院处上班，请假时间是护士长要求其必须休息这么长时间，并不是医院的诊断证明和本人的意愿，××的时候都已经和护士长周敏、张青兰说过，她们都同意。该院通知其所述的护士长到庭，二人均称不可能安排顾芳的休息时间，且请假大部分是突然请假，手续是事后补办的。另结合河南省肿瘤医院提交的顾芳的请假单，顾芳请有较多事假，且亦有较多次病假并无相关的诊断证明等。综上，本案中，合同到期后双方未续签，河南省肿瘤医院在给予顾芳一定择岗期后，将顾芳辞退，不违反法律规定，双方的劳动关系已于2016年8月15日解除。故顾芳请求确认河南省肿瘤医院与顾芳之间存在无固定期限劳动合同，没有事实和法律依据，该院不予支持。
二、关于顾芳主张的病假期间的工资及克扣的奖金。该院认为，劳动者的工资报酬包括基本工资，奖金等。《中华人民共和国劳动法》规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。用人单位的工资不得低于当地最低工资标准。本案中，顾芳主张其病假期间不足的工资以及克扣的奖金11809.08元。依照劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第59条规定，职工患病期间，××救济费，××救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。2016年郑州市最低工资标准为1600元，故在顾芳病假期间，依据顾芳提交的工资发放的交易记录，河南省肿瘤医院应补发2016年5、6月份的工资为1048.57元（1600×80%×2-790.23-721.2）。顾芳要求河南省肿瘤医院支付克扣的奖金，其提交的排班表等证据无法证明河南省肿瘤医院存在克扣奖金的事实，亦无法证明其所主张的数额。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七、四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南省肿瘤医院于本判决生效之日起十日内支付顾芳2016年5、6月份病假工资不足部分共计1048.57元；二、驳回顾芳的其他诉讼请求。河南省肿瘤医院如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由顾芳负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
顾芳提交证据二组。第一组证据为专业技术资格证书（妇产科护理中级）一份及短信截图三份、微信截图一份、网页截图一份，拟证明顾芳有工作能力，河南省肿瘤医院的调岗理由不属实；第二组证据为信访告知书及网页截图各一份，拟证明河南省肿瘤医院辞退顾芳的理由不属实。
河南省肿瘤医院质证称：对第一组证据中资格证书的真实性无异议，对其证明目的有异议，该证书的发证日期是在2017年2月24日，当时劳动合同已解除，且该证书只能证明有上岗资格，不能证明有劳动能力；对第一组证据中四份截图的真实性及来源有异议，且谈话内容与证明目的无关，不能作为证据使用；对第二组证据信访告知书的真实性有异议，系复印件，且无任何内容，对其证明目的有异议，与本案无关；对第二组证据网页截图的真实性有异议，与本案无关。
河南省肿瘤医院提交中国建设银行网上银行电子回执打印件一份，拟证明河南省肿瘤医院收到一审判决后，按一审判决的数额支付给顾芳。
顾芳质证称，对该证据的真实性无异议，已经收到该款项。
根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为河南省肿瘤医院虽对顾芳提交资格证书的真实性无异议，但该资格证书发证日期为2017年2月24日，与本案纠纷缺乏关联性；顾芳提交的其他证据真实性无法核实，应当不予采信；顾芳对河南省肿瘤医院提交的中国建设银行网上银行电子回执的真实性无异议，并认可已经收到该款项，应当予以采信。
本院经审理查明，2017年3月3日，河南省肿瘤医院通过中国建设银行网上银行向顾芳支付1048.57元；本院经审理查明的其他事实与一审法院相同。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，顾芳2005年11月1日与河南省肿瘤医院签订《临时聘用护理人员劳动合同书》，双方建立劳动关系。2006年11月1日、2007年11月1日、2008年11月1日均签订《劳动合同续签卡》，合同期限均为一年，2009年11月1日、2012年11月1日均签订《劳动合同续签卡》，合同期限为三年，至2015年10月31日终止。劳动合同期限届满后，双方虽未续签劳动合同，但顾芳继续为河南省肿瘤医院提供劳动，河南省肿瘤医院向顾芳支付工资，双方之间的劳动关系并未因劳动合同期限届满而解除。
劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；或者劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。河南省肿瘤医院根据顾芳的实际情况，给予其待岗、择岗处理；但因顾芳经调整工作岗位后仍不能胜任工作，在择岗期间，长期请假，假期休满后未择到岗位，河南省肿瘤医院于2016年8月15日对顾芳予以辞退，并发给其一个月工资作为补偿，符合法律规定且送达程序合法。故顾芳关于河南省肿瘤医院违法解除劳动关系，一审判决认定事实不清的上诉理由无事实和法律依据，应当不予认可。
一审判决适用法律并无不当。
综上所述，顾芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人顾芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 扈孝勇
审 判 员 付大文
代理审判员 刘 敏
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 景慧洁