云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第37号
上诉人（原审被告）毕承东，男，汉族。
诉讼代理人吕吉全，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张燕琼，女，汉族。
诉讼代理人和勃，云南呈祥律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司昭通市中心支公司。
组织机构代码：05467973-3。
住所：昭通市昭阳区民欣街**号。
负责人何建富，总经理。
诉讼代理人熊星，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人毕承东因与被上诉人张燕琼、中国人寿财产保险股份有限公司昭通市中心支公司（以下简称：保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2014）寻民初字第1435-2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案报经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审原告张燕琼的诉讼请求：1、判令被告赔偿其损失21603.30元（医疗费11183.30元、后期治疗费1500元、误工费2800元、护理费1920元、住院伙食补助费1600元、营养费1500元、鉴定费600元、交通费500元）；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的案件事实：2014年2月20日21时20分，被告毕承东驾驶车牌号为云CH06**的金杯牌小型普通客车载王青兵等四人，在嵩待高速公路K65＋500M路段违反禁令标志超车时与刘绍松驾驶的云AY68**长安牌小型普通客车正面相撞，导致毕承东、王青兵、刘绍松及刘绍松所驾车载乘的陈邦才、吕石元、张燕琼、何建德、张粉花、陈加白受伤，两车不同程度损坏的交通事故。事发后，经昆明市公安局交通警察支队嵩功高速公路交巡警大队现场勘查认定被告毕承东承担事故的全部责任。云CH06**号车的登记车主是被告毕承东，云CH06**号车在被告保险公司处投保了交强险及限额为500000元的商业第三者责任险并附不计免赔，事故发生在保险有效期限内。原告张燕琼受伤后被送往寻甸县第一人民医院急救后在中国人民解放军第五三三医院住院治疗16天，用去医疗费11183.3元（被告毕承东支付10655元，其余为原告张燕琼自行支付）。被告保险公司为在此次交通事故中受伤的人员总共垫付了10000元（包含在被告毕承东支付给各个伤者的费用中）。原告张燕琼之伤经云南正大法医司法鉴定中心鉴定需后期医疗费1500元，用去鉴定费600元。
一审法院认为：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任……。”本案中，被告保险公司提交事故发生时对乘车人员王青兵、李改妹等的询问笔录欲证明被告毕承东的车辆在事发时是用于营运（每人收取300元），庭审中被告毕承东申请证人王青兵到庭作证，其前后两次陈述互相矛盾，其解释当时被告保险公司所做询问笔录时自己不清楚就签了字，一审法院认为王青兵的该辩解理由不能成立，其事发当时所做的陈述较客观真实，对王青兵当庭所做的证言依法不予采信。涉案保险条款第十六条第二款约定：“在保险期间内，被保险机动车改装、加装或从事营业运输等，导致被保险机动车危险程度显著增加的，应当及时书面通知保险人。否则因被保险机动车危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”该约定符合《中华人民共和国保险法》的相关规定，被告毕承东将其作为家庭自用汽车投保的被保险车辆用于经营，该行为导致被保险车辆危险程度显著增加，被告毕承东对此未通知被告保险公司，被告保险公司有权援引上述保险条款拒绝在商业第三者责任险范围内作出赔偿。被告保险公司关于其不应承担商业第三者责任险范围内的赔偿责任的答辩理由成立，依法予以支持。在本案中，应先由被告保险公司在交强险限额内承担赔偿责任；如果有不足的部分则由承担事故全部责任的侵权人毕承东承担赔偿责任。原告张燕琼的费用依法计算为：1、医疗费11183.3元（被告毕承东支付10655元，其余为原告张燕琼自行支付）；2、住院伙食补助费1600元（16天×100元／天）；3、后期治疗费1500元；4、护理费1280元（原告张燕琼住院16天，依据其伤情及医疗机构的说明参照当地护理服务行业的标准每天计算80元）；5、误工费1216元（16天×76元／天），原告张燕琼未提交公司营业执照登记、劳动合同、工资收入明细及单位扣减工资等的证明，对其要求按月工资2800元计算误工费的主张依法不予支持；6、营养费480元（原告张燕琼住院16天，参照医疗机构加强营养的意见，每天计算30元）；7、鉴定费600元；8、交通费酌情认定300元；以上费用合计18159.3元。此次交通事故共有陈邦才、吕石元、张燕琼、何建德、张粉花、陈加白受伤。张粉花受伤较轻微，其书面放弃对被告的主张，符合法律规定，依法予以准许。被告保险公司已为此次交通事故的伤者垫付医疗费项目下费用10000元，所以在医疗费项目下，被告保险公司不再承担赔偿责任。以上认定的费用由被告保险公司在交强险限额内死亡伤残项目下赔偿原告张燕琼27**元（护理费1280元、误工费1216元、交通费300元），剩余15363.3元由被告毕承东承担赔偿责任。因被告毕承东已垫付医疗费10655元，故实际还应赔偿原告张燕琼47**.3元。据此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第五十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条的规定，判决：一、由被告中国人寿财产保险股份有限公司昭通市中心支公司在其承保的云CH06**号车交强险责任限额内赔偿原告张燕琼27**元；二、被告毕承东赔偿原告张燕琼47**.30元；三、驳回原告张燕琼的其它诉讼请求。
一审判决宣判后，毕承东不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判被上诉人保险公司在商业三者险范围内承担赔偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人张燕琼、保险公司承担。其主要上诉理由：1、一审判决认定事实错误。云CH06**号车上人员王青兵在一审庭审中出庭作证，陈述其在事发后被告保险公司向其询问时，其是在不清楚的情况陈述被告毕承东向其收300元钱，此证人在法庭上的证言比当事人单方搜集的证言更具有可信度。一审法院违反常识和有关规定，不采信王青兵在庭审中的陈述，而认为其在事发时所做的陈述较客观真实是错误。另外，当时乘坐该车的人员还有李改妹和吴昌聪，一审法院应通知该二人出庭作证以查明案件事实，而不是直接采纳当事人一方对证人所做的询问笔录。故一审判决认定上诉人毕承东将该车用于经营明显错误。2、一审判决被上诉人保险公司不承担商业三者险赔偿责任错误。根据证人王青兵在一审庭审中的陈述，上诉人毕承东未向其收取300元的费用，既然上诉人毕承东没有从事有偿运输，故云CH06**号车属于自用车辆，被上诉人保险公司应在商业三者险范围内承担赔偿责任。3、一审判决以上诉人毕承东根本不知道的所谓“保险条款”认定被上诉人保险公司无需承担商业三者险赔偿责任错误。一审判决以上诉人毕承东未见过、也未收到过的“保险条款”作为上诉人毕承东与被上诉人保险公司的“约定”进行判决是错误的。上诉人毕承东投保后得到的材料只有保险费收据和保险单，没有收到过保险条款，被上诉人保险公司也未提交证据证实其将保险条款交付给上诉人毕承东及对免责的部分有醒目的标注和提示，故不论上诉人毕承东是否存在营运的事实，保险条款都不能用来作为处理本案的依据，更不能作为认定被上诉人保险公司免责的依据。4、上诉人毕承东投保了500000元的商业三者险，全面赔偿云AY68**号车上人员所受损失及车辆损失后还有相当多的剩余，因此一审法院错误判决被上诉人保险公司在商业三者险范围内不承担责任给上诉人毕承东的合法权益造成严重损害。综上所述，请求二审法院依法改判。
被上诉人张燕琼答辩称：其对一审判决金额无异议，同意上诉人毕承东关于被上诉人保险公司应在商业三者险范围内承担赔偿责任的上诉理由。上诉人毕承东要求其承担诉讼费没有法律依据。
被上诉人保险公司答辩称：对一审判决无异议。上诉人毕承东营运事实是清楚的，也没有证据证明王青兵在被上诉人保险公司对其询问时其签字违背真实意思表示；非营运车辆用于营运会增加车辆的危险系数，且根据相应法规，该行为也是禁止的；保险条款是经批准适用于全国的，并不是针对本案案件制定的。因此，上诉人毕承东的上诉请求不成立，应维持原判。
二审中，上诉人毕承东向法庭提交王青兵、李改妹、吴昌聪证人证言，欲证明一审判决认定上诉人毕承东向乘坐人员收钱是错误的，上诉人毕承东没有营运。被上诉人张燕琼质证后，对以上证人证言无异议。被上诉人保险公司质证后，对上述证人证言不予认可，认为证人与上诉人毕承东存在亲属关系，系利害关系人，证言不真实且存在诸多矛盾，不应采信；且证人吴昌聪未到庭，其证言与李改妹的证言均不属于新证据，不予认可。本院认为，上诉人毕承东提交上述证人证言的目的是欲证明被上诉人保险公司应在商业三者险范围内承担赔偿责任，对此，本院将在说理部分予以综合评判。因各方当事人对一审判决确认的案件事实均无异议，故二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本案争议的焦点：被上诉人保险公司是否应在商业三者险范围内承担赔偿责任？
本院认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，根据交警事故认定书认定，上诉人毕承东对本次事故承担全部责任，故对于被上诉人张燕琼的损失，应先由被上诉人保险公司在交强险限额内承担赔偿责任。对超出交强险的部分，根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，被上诉人保险公司负有举证证明其履行了该项法定明确说明义务的举证责任，否则该免责条款不产生法律效力。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”的规定，被上诉人保险公司提交的《商业三者险保险条款》中第十八条关于被保险家庭自用汽车、非营业用汽车从事营业运输导致被保险机动车危险程度显著增加，未及时书面通知保险人，发生事故时保险人不承担赔偿责任的约定，属于免除保险人责任的条款，其应当按照上述法律规定向投保人就该免责条款的内容作出明确说明，但被上诉人保险公司并未提交证据证实其履行了说明义务，故上述免责条款不产生法律效力，不能免除被上诉人保险公司在商业三者险范围内所应承担的保险赔偿责任。因此，被上诉人保险公司应在其承保的商业三者险范围内承担赔偿责任。
关于本案的赔偿数额，因各方当事人对一审判决确认的被上诉人张燕琼产生的损失为18159.30元及上诉人毕承东已垫付医疗费10655元的事实均无异议，故本院予以确认。由于被上诉人保险公司已为此次交通事故的伤者垫付医疗费项下费用10000元，故一审判决被上诉人保险公司在交强险医疗费用项下不再承担赔偿责任正确。因此，被上诉人保险公司应在交强险伤残费用项下赔偿被上诉人张燕琼27**元，超出的15363.30元由被上诉人保险公司在商业三者险限额内承担赔偿责任；鉴于上诉人毕承东已垫付医疗费10655元，故被上诉人保险公司在商业三者险限额内实际应赔偿被上诉人张燕琼47**.30元。因此，被上诉人保险公司共应赔偿被上诉人张燕琼75**.30元。
综上所述，上诉人毕承东的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2014）寻民初字第1435-2号民事判决；
二、由被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司昭通市中心支公司在交强险及商业三者险限额范围内于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张燕琼人民币7504.30元；
三、驳回被上诉人张燕琼对上诉人毕承东的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币55元、二审案件受理费人民币110元，共计人民币165元，由上诉人毕承东承担人民币55元，被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司昭通市中心支公司承担人民币110元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 彭 韬
审判员 付立红
审判员 宋 婕
二〇一五年六月十七日
书记员 郭浩丰