河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终395号
上诉人(原审原告、原审被告)张道广，男，1979年2月12日出生，汉族，住郑州市管城区。
委托代理人王桃香，女，1951年3月19日出生，汉族，住郑州市管城回族区。系张道广之母。
委托代理人禹丽云，河南佳鑫律师事务所律师。
上诉人(原审原告、原审被告)郑州金星啤酒有限公司,住所地郑州市管城区新郑路188号。
法定代表人张江伟，总经理。
委托代理人潘京广，该公司员工。
上诉人张道广、上诉人郑州金星啤酒有限公司因劳动争议一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民初7114、7320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张道广的委托代理人王桃香、禹丽云，上诉人郑州金星啤酒有限公司的委托代理人潘京广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张道广于2017年11月13日向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求判令：1、郑州金星啤酒有限公司支付张道广经济补偿金101915元；2、郑州金星啤酒有限公司赔偿因未给张道广缴纳2012年12月1日至2017年8月30日社会保险费造成的损失57000元（57个月×1000元）；3、郑州金星啤酒有限公司支付张道广2012年3月1日至2017年8月30日的基本生活费63360元（1600元／月×66个月×60％）；4、郑州金星啤酒有限公司一次性支付张道广失业保险金17920元；5、郑州金星啤酒有限公司赔偿张道广医疗费7505元（以上五项共计247700元）。
郑州金星啤酒有限公司于2017年11月20日向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求判令郑州金星啤酒有限公司不承担支付和赔偿张道广的义务。
原审法院审理查明：1、郑州市社会保险局管城分局出具的《基本养老保险个人权益记录单》显示：张道广的单位为郑州金星啤酒有限公司，参加工作日期是1998年3月1日；郑州金星啤酒有限公司从2009年1月为张道广缴纳养老保险费至2012年11月，参保状态为“暂停参保”。2、2012年2月，张道广所在的修理车间解散，郑州金星啤酒有限公司未为张道广安排工作，张道广外出打工。张道广陈述其工资发放至2012年2月，金星公司认可自2012年3月张道广不在公司劳动，以后没发过任何钱。郑州金星啤酒有限公司从2009年4月至2012年11月为张道广缴纳失业保险金。3、2017年8月14日，张道广作为申请人以郑州金星啤酒有限公司为被申请人向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、被申请人支付申请人经济补偿金101915元；3、被申请人赔偿因未给申请人缴纳2012年12月1日至2017年8月30日的社会保险费所造成的损失57000元；4、被申请人支付申请人2012年3月1日至2017年8月30日的基本生活费63360元；5、被申请人一次性支付失业保险金17920元；6、被申请人赔偿申请人医疗费7505元。2017年10月22日，该仲裁委员会作出管劳人仲案字（2017）第108号仲裁裁决书，裁决：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、被申请人支付申请人经济补偿金30400元；三、被申请人支付申请人2012年3月1日至2017年8月30日基本生活费53904元；四、驳回申请人的其他仲裁申请。张道广和郑州金星啤酒有限公司均不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼；4、2012年3月1日至2012年12月31日郑州市职工最低工资标准为1080元；2013年1月1日至2014年6月30日郑州市职工最低工资标准为1240元；2014年7月1日至2015年6月30日郑州市职工最低工资标准为1400元；2015年7月1日至2017年8月30日郑州市职工最低工资标准为1600元。
原审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。从张道广提交的《基本养老保险个人权益记录单》显示的单位名称是郑州金星啤酒有限公司，参加工作时间是1998年3月1日，郑州金星啤酒有限公司对该证据的真实性没有异议，但不认可张道广参加工作的时间。诉讼中，郑州金星啤酒有限公司未提供职工名册或张道广的工资支付凭证、记录，应当承担不利后果。故原审法院认定张道广与郑州金星啤酒有限公司自1998年3月1日起建立了事实上的劳动关系。郑州金星啤酒有限公司为张道广缴纳社会保险至2012年11月，此后未为张道广缴纳社会保险，根据《劳动合同法》第38条第3项的规定，张道广可以解除劳动合同。郑州金星啤酒有限公司关于与张道广不存在劳动关系，仲裁机关裁决解除双方劳动关系错误，要求法院纠正的意见，缺乏证据，原审法院不予支持。关于经济补偿金问题。张道广系因郑州金星啤酒有限公司未依法为其缴纳社会保险费而解除劳动关系，依照《劳动合同法》第46条第1项的规定，郑州金星啤酒有限公司应当向张道广支付经济补偿。张道广从1998年3月1日开始工作，至2017年8月14日申请仲裁解除劳动关系，张道广在郑州金星啤酒有限公司工作年限是19年零5个月，根据《劳动合同法》第47条第1款的规定，郑州金星啤酒有限公司应当向张道广支付19.5个月的经济补偿金。鉴于2016年9月至2017年8月郑州金星啤酒有限公司没有为张道广安排工作，张道广也没有在公司上班的实际情况，按此期间郑州市在职职工最低月工资标准1600元计算，张道广应得的经济补偿金为31200元（1600元／月×19.5个月）。张道广要求过高部分原审法院不予支持。
关于基本生活费问题。从2012年3月1日至2017年8月14日，金星公司未为张道广安排工作，也未为张道广发放基本生活费，根据《郑州市劳动用工条例》第35条用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之六十支付劳动者基本生活费的规定，按郑州市2012年3月1日至2017年8月14日职工最低工资标准。金星公司应支付张道广基本生活费53952元［（1080元×60％×10个月）＋（1240元×60％×18个月）＋（1400元×60％×12个月）＋（1600元×60％×25个月）］。张道广要求过高部分原审法院不予支持。
关于失业保险金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”张道广失业保险的参保起止时间为2009年4月至2012年11月。从张道广1998年3月1日参加工作起至2009年3月、2012年12月至2017年8月，郑州金星啤酒有限公司未给张道广缴纳失业保险，郑州金星啤酒有限公司对此应赔偿相应损失。张道广与郑州金星啤酒有限公司存在劳动关系的时间是1998年3月1日至2017年8月14日，根据相关规定，张道广本应享有领取24个月的失业保险金的待遇，郑州金星啤酒有限公司为张道广缴纳了2009年4月至2012年11月期间的失业保险费，根据《郑州市失业保险条例》第24条、第25条、第35条规定，张道广可从社会保险机构领取9个月的失业保险金，郑州金星啤酒有限公司应按标准赔偿张道广15个月的失业保险待遇损失。张道广只要求郑州金星啤酒有限公司赔偿14个月的失业保险待遇损失17920元（1600元／月×80％×14个月），原审法院予以支持。
关于社会保险费造成损失57000元的问题。张道广在诉讼中未明确社会保险费涉及的具体险种，其诉讼请求不明确，且其要求按停产放假工资标准每月1000元赔偿损失缺乏法律依据，原审法院对张道广要求郑州金星啤酒有限公司赔偿未缴纳2012年12月1日至2017年8月30日社会保险费造成的损失57000元的诉讼请求不予支持。
关于赔偿医疗费7505元的问题。张道广在2017年4月、8月两次生病住院共花费7505元，其在诉讼中并未厘清医保应承担的部分，个人应承担的部分，张道广以郑州金星啤酒有限公司未为其足额缴纳社会保险费而要求郑州金星啤酒有限公司全额支付其住院期间所花的医疗费用7505元，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
郑州金星啤酒有限公司关于不予支付经济补偿金、基本生活费、失业保险金的诉辩理由，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《郑州市劳动用工条例》第三十五条，《郑州市失业保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除张道广与郑州金星啤酒有限公司的劳动合同关系。二、郑州金星啤酒有限公司于本判决生效后十日内支付张道广经济补偿金31200元。三、郑州金星啤酒有限公司于本判决生效后十日内支付张道广基本生活费53952元。四、郑州金星啤酒有限公司于本判决生效后十日内支付张道广失业保险待遇损失17920元。五、驳回张道广的其他诉讼请求。六、驳回郑州金星啤酒有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由郑州金星啤酒有限公司负担。
张道广上诉称：一、原审判决根据《劳动合同法》第47条第1款的规定，认定郑州金星啤酒有限公司应当向张道广支付19.5个月的经济补偿金，支付的标准是按照2016年9月至2017年8月间的郑州市在职职工最低月工资标准1600元计算的（1600元/月×19.5个月），判决张道广应得的经济补偿金为31200元。但是依据《劳动合同法》第四十七条第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，张道广的经济补偿金的支付标准应当参照2016年度郑州市在岗职工工资61149元，即月平均工资为5095.75元计算。即张道广应得的经济补偿金为99367元（5095.75元／月×19.5个月）。二、根据相关法律规定，郑州金星啤酒有限公司应当给张道广缴纳社会保险费。所谓社会保险费是指基本养老保险费、失业保险费、基本医疗保险费、工伤保险费及生育保险费等。因此，未缴纳社会保险费指的是整个社会保险费都没有缴纳，不存在还需区分某一个险种然后再赔偿的问题。根据一般赔偿理论，损失赔偿计算的标准，或是被损害人的损失，或是致人受损者的获利。张道广虽然无法计算出郑州金星啤酒有限公司未缴纳社会保险费所带来的损失，但可以确定郑州金星啤酒有限公司不给张道广缴纳社会保险减少的支出，即郑州金星啤酒有限公司的获利。按此标准计算，张道广要求郑州金星啤酒有限公司赔偿因未缴纳2012年12月1日至2017年8月30日社会保险费给张道广造成的损失26315元。三、根据相关法律规定，在张道广与郑州金星啤酒有限公司之间存在劳动关系期间，郑州金星啤酒有限公司就应当为张道广办理包括医疗保险在内的社会保险。因郑州金星啤酒有限公司没有为张道广办理医疗保险，导致张道广失去了向医疗单位主张医保用药应当报销的权利。医疗单位也因张道广没有医保，所以拒绝给张道广计算医保承担费用和张道广承担费用的比例。郑州金星啤酒有限公司的过错导致了张道广的损失，因此郑州金星啤酒有限公司应当按照张道广所支付的医疗费用进行赔偿。
郑州金星啤酒有限公司上诉称：一、一审认定的事实存在错误，认定是否存在劳动关系的标准和条件已有明确的法规规定。一审法院未按证据及规定认定案件事实，而是依其推论认定存在劳动关系错误。1、一审法院基本事实认定错误，郑州金星啤酒有限公司与张道广之间无书面劳动合同，更不存在郑州金星啤酒有限公司对张道广的劳动管理、考核、支付劳动报酬等劳动关系中的实质要件，双方并不存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发(2005)12号〕规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”；《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”。从上述规定可以看出，判断是否存在劳动关系的首要标准为书面的劳动合同，在无书面劳动合同的情况下才要求同时达到上述三方面的要求，考虑引起劳动关系发生的法律事实，是否提供了劳动、进行了劳动管理、考核及支付劳动报酬的情形。仅代缴社会保险费并不是证明劳动关系存在的充分必要条件。结合本案，一审法院依据郑州金星啤酒有限公司给张道广缴纳社会保险一项认定存在劳动关系，且认定存在劳动关系的时间是《基本养老保险个人权益记录单》显示的参加工作时间，是严重错误的。2、郑州金星啤酒有限公司在上诉期内，经过多方协调努力从第三人处获得了新证据，足以推翻原判决。二、原审判决郑州金星啤酒有限公司支付待岗工资存在严重错误，张道广未提交任何证据，包括但不限于向张道广发放的待岗通知、待岗证等，仅依据张道广诉状中主张待岗费用，在张道广未提交任何证据的情况下，一审法院就作出支付待岗生涪费的判项，是严重的错误。综上，请求撤销原审判决，依法改判郑州金星啤酒有限公司不存在支付补偿金、生活费、失业保险损失待遇的义务或发回重审。
张道广针对郑州金星啤酒有限公司的上诉答辩称：张道广与郑州金星啤酒有限公司存在劳动关系的事实证据充分，在是否存在劳动关系的问题上，郑州金星啤酒有限公司应当承担较重的举证责任。张道广在一审提交的郑州市社会保险局出具的基本养老保险个人权益记录单显示，1998年3月张道广就在郑州金星啤酒有限公司工作，双方即开始存在劳动关系；另张道广一审提交的郑州金星啤酒有限公司发放工资的证明等，都充分证明了张道广与郑州金星啤酒有限公司之间存在劳动关系。郑州金星啤酒有限公司否认张道广与其存在劳动关系，就应当对张道广的证据提交相反证据予以反驳，如郑州金星啤酒有限公司是如何给张道广发放工资的；郑州金星啤酒有限公司既然不承认与张道广之间存在劳动关系，那为何还要给张道广交纳社会保险等理由及证据。否认劳动关系的存在，不是仅凭用人单位称劳动者证据不足就可以否认的。劳动争议的特殊性，决定了证明劳动关系是否存在的证据大部分都是在用人单位的控制之中。简言之，张道广的证据足以证明与郑州金星啤酒有限公司存在劳动关系，郑州金星啤酒有限公司没有证据来推翻张道广的证据。张道广与郑州金星啤酒有限公司存在劳动关系的事实不容否认。二、原审判决支付张道广基本生活费是正确的。需要明确的是，原审法院没有判决郑州金星啤酒有限公司支付张道广待岗工资，张道广在起诉时也没有要求郑州金星啤酒有限公司支付待岗工资。原审判令郑州金星啤酒有限公司向张道广支付基本生活费，依据是从2012年3月1日至2017年8月14日没有给张道广安排工作的事实，依据《郑州市劳动用工条例》第35条判决的。既有事实依据，也有法律依据。综上，原审判决驳回郑州金星啤酒有限公司的诉讼请求是正确的。
郑州金星啤酒有限公司针对张道广的上诉答辩称：张道广的上诉请求没有理由，请求依法驳回其上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：张道广主张其自1998年3月1日起在郑州金星啤酒有限公司（原河南金星啤酒厂）工作，提供有金星啤酒集团的上岗证、河南金星啤酒厂的收款收据、河南金星啤酒厂和郑州金星啤酒有限公司为张道广缴纳社会保险的《基本养老保险个人权益记录单》，原审判决对张道广的主张予以认定并不错误。郑州金星啤酒有限公司称其与张道广之间不存在劳动关系，理由不足，本院不予采信。郑州金星啤酒有限公司自2012年12月起未给张道广缴纳社会保险，自2012年3月起未为张道广安排工作和发放基本生活费，张道广请求解除与郑州金星啤酒有限公司的劳动关系并要求郑州金星啤酒有限公司支付经济补偿金、基本生活费、失业保险金理由成立，应予支持。郑州金星啤酒有限公司要求判令不支付张道广的上述费用，本院不予支持。
关于经济补偿金的计算标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，经济补偿金的计算标准是依据劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因自2012年3月起郑州金星啤酒有限公司没有为张道广安排工作和支付工资，张道广也没有到公司上班，故原审判决按照2016年郑州市在职职工最低月工资标准计算其经济补偿金并无不当，张道广要求按照2016年在职职工工资标准计算，理由不足。
关于张道广主张的医疗费损失问题。张道广2017年住院花费7505元，其不能厘清医保应承担的部分和个人应承担的部分，原审判决不予支持亦无不当。
关于张道广主张的社会保险费损失问题。张道广要求郑州金星啤酒有限公司赔偿因未缴纳2012年12月1日至2017年8月30日的社会保险费而为其造成的损失26315元，没有法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人张道广、郑州金星啤酒有限公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
张道广、郑州金星啤酒有限公司各交纳上诉费10元，由张道广、郑州金星啤酒有限公司各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 于岸峰
审判员 张永军
审判员 姚付良
二〇一八年二月十二日
书记员 翟贝贝