湖南省新宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑初字第123号
公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
被告人黄某某，男，1965年4月2日出生于湖南省新宁县，汉族，小学文化，预备党员，农民，因涉嫌非法占用农用地罪，于2014年4月30日，被广东省佛山市顺德区公安局北滘派出所民警抓获归案。2014年5月7日被刑事拘留，2014年5月30日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。
辩护人顾国君，湖南越城律师事务所律师。
湖南省新宁县人民检察院以新宁检公诉刑诉（2014）11号起诉书指控被告人黄某某犯非法占用农用地罪，于2014年6月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省新宁县人民检察院指派检察员林玉平出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人顾国君到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新宁县人民检察院指控，2012年4月份，被告人黄某某以及刘念波、徐权斌、黄成巨、黄作健、黄成全、李某丁、蒋某某、黄海波合伙在新宁县白沙镇西冲村杨明山坳上山场非法开采煤矸石，刘念波谎称李某甲的挖掘机系他和李某丁合买，作价22万元占55%的股份，李某丁出资4万元占股10%，徐权斌出资3万元占股7.5%，被告人黄某某以及黄成巨、黄作健、蒋某某、黄海波每人出资2万元各占股5%，黄成全出资1万元占股2.5%。黄海波出资后未参与实际管理。刘念波等人以每年每亩600元的租金分别租到了新宁县白沙镇西冲村王某乙、王某甲、贾某某、贾某甲、贾某乙、徐某某等人杨明山坳上山场的责任山。在未办理占用林地审批手续的情况下，刘念波等人雇请他人在租赁的山场开采煤矸石。刘念波负责管钱、联系挖掘机和铲车以及煤矸石的销售，被告人黄某某和黄成巨、徐权斌分别管了一段时间的账。开采期间，被告人黄某某等人轮流在山场值班。黄成全因外出打工，委托其父亲黄某丁在山场代其值班。2013年6月25日，刘念波等人因非法开采煤矸石被新宁县国土局查处。刘念波等人在接受处罚后又继续开采了一段时间，因经常下雨，停止开采。2013年9月份左右，被告人黄某某为赚回新宁县国土局处罚时垫付的1万元罚款，在杨明山坳上山场王某某的责任山上继续非法开采煤矸石，期间，徐权斌、黄成巨在山场协助管理。因在此期间股东没有获得利润，黄成全的父亲黄某丁不同意继续开采。2013年10月12日左右，被告人黄某某和刘念波、徐权斌、黄成巨、黄作健以及黄成全的父亲黄某丁六人在杨明山坳上山场开会进行了商量，决定由刘念波来承包管理，其余股东按每5%的股份收取每车8元钱的分红，并由刘念波承担了被告人黄某某操心采挖期间的亏损。刘念波承包后继续在杨明山坳上山场采挖煤矸石，直至2014年1月9日被公安机关查处。刘念波承包管理期间分红三次，其中徐权斌共分到9750元红利，被告人黄某某共分到6750元红利以及之前垫付的10000元罚款，黄成巨共分到6750元红利，黄成全共分到3525元的红利，黄作健共分到3850元的红利。经新宁县林业调查规划设计队鉴定，被告人黄某某和刘念波等人在新宁县白沙镇西冲村杨明山坳上山场非法占用林地面积18亩，植被已破坏，土地利用类型为经济林地和有林地。
为证明指控的事实，公诉机关当庭宣读和提交了以下证据：1、书证：新宁县公安局森林公安局出具的到案情况说明、荒山荒土租赁合同书、新宁县国土局对刘波、黄成巨、徐权斌在杨明山坳上山场非法开采煤矸石进行查处的行政处罚资料、挖掘机作业计工本、装运煤矸石对数表、银行存款凭条、湖南省非税收入专用收据、被告人黄某某的户籍信息表等；2、证人证言：证人王某某、王某甲、黄某甲、王某乙、贾某某、贾某甲、贾某乙、徐某某、贾某丙、曾某某、李某某、杨某某、李某甲、邓某某、李某乙、黄某乙、邓某、李某、于某某、刘某某、郑某某、黄某、李某丙、刘某甲、黄某丙、蒋某某、李某丁、黄某丁、倪某某、蒋某甲、何某某、王某、贾某丁、李某戊等人的证言；3、被告人黄某某的供述和辩解；另案起诉的同案人刘念波、徐权斌、黄成巨、黄成全、黄作健的供述和辩解；4、鉴定意见：新宁县林业规划调查设计队新公森委字（2014）08号鉴定报告、新林调补鉴字（2014）31号补充鉴定意见；5、勘验、检查、辨认笔录：新宁县白沙镇西冲村杨明山坳上山场采挖煤矸石现场的现场勘查笔录、现场图、现场照片；刘念波的辨认笔录；证人李某、曾某某的辨认笔录；6、视听资料：新宁县森林公安局讯问被告人黄某某的同步录像光盘2张。据此，公诉机关认为被告人黄某某的行为构成非法占用农用地罪，在共同犯罪中，被告人黄某某系主犯，提请本院依法判处。
被告人黄某某提出自己不是主犯，对公诉机关指控的犯罪事实没有提出异议，并请求从轻处罚。
辩护人顾国君的辩护意见是，第一、公诉机关指控黄某某犯非法占用农用地罪，证据不足；第二、公诉机关没有提供林业设计队具有合法资质的证据，也没有提供鉴定人员相关资质依据；第三、以前国民党时期开采堆放煤矸石的区域面积和黄某某外出之后采挖的面积不应当计算在内；综上，建议对被告人黄某某宣告无罪。
经审理查明，2012年4月份，被告人黄某某以及刘念波、徐权斌、黄成巨、黄作健、黄成全、李某丁、蒋某某、黄海波合伙在新宁县白沙镇西冲村杨明山坳上山场非法开采煤矸石。刘念波谎称其舅父李某甲的挖掘机系其和李某丁合买，作价22万元占55%的股份，李某丁出资4万元占股10%，徐权斌出资3万元占股7.5%，被告人黄某某以及黄成巨、黄作健、蒋某某、黄海波每人出资2万元各占股5%，黄成全出资1万元占股2.5%。黄海波出资后未参与实际管理。刘念波等合伙人以每年每亩600元的租金分别租到了新宁县白沙镇西冲村王某乙、王某甲、贾某某、贾某甲、贾某乙、徐某某等人杨明山坳上山场的责任山。在未办理占用林地审批手续的情况下，刘念波等人先后雇请了李某甲、何烈兵等人的挖掘机以及李某丙的铲车在租赁的山场挖开盖山土后开采煤矸石。刘念波负责管钱、联系挖掘机和铲车以及煤矸石的销售，被告人黄某某以及黄成巨、徐权斌分别管了一段时间的账。开采期间，各合伙人轮流在山场值班。李某丁在参与管钱一个月左右就外出打工，之后黄成全也因外出打工，委托其父亲黄某丁在山场代其值班。2013年6月25日，刘念波等人因非法开采煤矸石被新宁县国土局查处。蒋某某退出了合伙。刘念波等人在接受处罚后又继续开采了一段时间，因经常下雨，停止开采。2013年9月份左右，被告人黄某某为赚回新宁县国土局处罚时垫付的1万元罚款，在征得刘念波、黄成巨、黄成全、黄作健、徐权斌这些股东的同意后，操心雇请了于某某的挖掘机在杨明山坳上山场王某某的责任山上采挖煤矸石，期间，徐权斌、黄成巨在山场协助管理。所采挖的煤矸石卖给了杨某某和新宁县石梯子红砖厂。因被告人黄某某操心采挖期间其他股东都没有分到钱，黄成全的父亲黄某丁就不准被告人黄某某继续采挖，2013年10月12日左右，刘念波、黄某某、徐权斌、黄成巨、黄作健以及黄某丁六人在杨明山坳上山场开会进行了商量，决定由刘念波来承包管理，其余股东按每5%的股份收取每车8元钱的分红，并由刘念波承担了被告人黄某某操心采挖期间的亏损。刘念波在承包后分别雇请了于某某、邓某某的挖掘机在杨明山坳上山场继续采挖煤矸石，直至2014年1月9日被公安机关查处。刘念波承包管理期间，分别于2013年10月、11月、12月底分红三次，其中徐权斌共分到9750元红利，被告人黄某某共分到6750元红利以及之前垫付的10000元罚款，黄成巨共分到6750元红利，黄成全共分到3525元的红利，黄作健共分到3850元的红利。经新宁县林业调查规划设计队鉴定，被告人黄某某和刘念波等人在新宁县白沙镇西冲村杨明山坳上山场非法占用林地面积18亩，植被已破坏，土地利用类型为经济林地和有林地。
另查明，2014年4月30日，佛山市顺德区公安局北滘派出所民警在北滘镇东基路邮政银行内将网上在逃犯黄某某抓获。
上述事实，有下列经庭审质证并且查证属实的证据证明：
1、被告人黄某某的供述和辩解证明，2012年7月份左右，刘念波邀黄某某入股西冲杨明坳上山场挖煤矸石，黄某某出资2万元，占5%的股份。最开始的合伙人有黄某某、刘念波、徐权斌、黄成巨、黄成全、黄作健、李某丁、蒋某某，李某丁、蒋某某先后退出。刘念波安排黄某某在山里修路，并管理了一个多月的账。2012年9月份后黄某某就做脐橙生意去了，直到2013年5月份，黄某某又回到山场做事、修路。2013年8月，他们被国土部门查处，黄某某交了罚款1万元。之后黄某某与刘念波商量继续在该山场采挖煤矸石，刘念波同意后，黄某某又安排了于某某的挖掘机在山里采挖煤矸石。2013年10月12日，因黄某某操心采挖期间，其他人没有分到钱，黄某丁等人就不同意黄某某继续在山里采挖。当天黄某某与刘念波、徐权斌、黄成巨、黄某丁、黄作健六人就在杨明坳山场开会决定由刘念波承包，其他人只负责每人每车收取8元的分红。之后黄某某就到广东去打工。期间黄某某收到三次分红，共收取了6800元。
2013年8月到10月，主要是黄某某在山里管事，他雇请了于某某的挖机在山里开采煤矸石。此期间黄某某支付的费用，刘念波在承包后全部都付给了黄某某，包括垫付的罚款1万元。
2、同案人刘念波的供述和辩解证明，2012年快过年时，刘念波和李某丁、黄成巨、黄成全、徐权斌、黄某某、黄作健、黄海波、蒋某某合伙开采煤矸石，并每年每亩600元的租金租到黄某丁、黄增致等人杨明坳上的脐橙地和荒山以及贾某某等人杨明山坳上的松树造林地。按投资比例分股份，每股5%股金是2万元，其中刘念波占55%（刘念波谎称和李某丁合买了一台挖机作价22万元入股，这台挖机实际是租用的，刘念波实际没有出资），李某丁出资4万元占股10%，蒋某某出资1.8万元占股5%、黄成全1万元占股2.5%（其父亲黄某丁负责管理）、黄成巨1万元占股5%、徐权斌3万元占股7.5%、黄某某2万元占股5%、黄作健实际出资1.5万元占股5%，因刘念波之前欠他父亲黄某丙5000元，抵了股金，总共14.3万元的原始股金。李某丁负责管钱管了一个月后由刘念波负责管钱。最开始徐权斌和黄成巨管了一个多月的账，之后由黄某某来管，账本在黄某某手上。开采期间他们轮流在山里值班。刘念波负责煤矸石的销售，全部销到西冲砖厂，通过西冲村的贾东强联系，每次结算刘念波都在场，货款由刘念波保管，用作相应开支。李某丁、蒋某某先后退伙。2013年7月，他们被国土部门处罚。7月份以后，黄某某雇请了于某某的挖机在该山场继续挖煤矸石，刘念波等人与他讲好，如果他赚到钱，就分些钱给其他股东。10月份，刘念波与黄某某、黄某丁、徐权斌、黄成巨、黄作健六个股东在杨明坳上山场开会决定由刘念波承包，每股每车提取8元的承包费。他们轮流在山上监督装运煤矸石的车数。黄某某操心期间支付的费用，刘念波从承包后卖煤矸石的利润中付给他。承包之后按约定的标准给其他股东分了三次红。他们没有到任何部门办理过任何手续，是无证开采的。
3、同案人徐权斌的供述和辩解证明，2012年6月份，徐权斌与刘念波、黄成巨、黄某某、黄成全、黄某丙、李某丁、蒋某某合伙在杨明山坳上挖煤矸石。徐权斌出资三万元和黄成全出资一万元共占10%的股份。李某丁管钱时，徐权斌管账，参与修路，守挖机，黄某某也管了一段时间的账。一个月后黄成全到外面打工，由他父亲黄某丁替他管事。李某丁和蒋某某先后退出。他们继续在杨明山坳上挖煤矸石，挖掘机师傅是李某甲、何烈兵等人。2013年6月24日他们被国土部门查处，被罚了1万元。之后他们又继续喊何烈兵的挖掘机采挖，直到2013年8月份因一直下雨才停止挖。2013年10月份，黄某某约徐权斌继续挖煤矸石，徐权斌在山上管理了几天后，黄成巨到山上去守挖机。后来黄某丁、刘念波、黄某某、黄作健、黄成巨和徐权斌在杨明坳山上商量决定按5%的股份每车8元的价格承包给刘念波，出货时由他们到山上去计数，每月月底付承包费。黄某某提出他组织采挖期间，是刘念波要他喊挖掘机的。当时刘念波没有否认，并同意黄某某亏损的钱由他承担。刘念波承包期间共分了三次承包费，因黄成全欠徐权斌的1万元股金没有还，黄某丁帮黄成全收取5%股份承包费后又转给徐权斌2.5%的股份承包费3250元，徐权斌共收到9750元。他们在开采期间没有办理占用林地手续，刘念波承包后也没有办理占用林地手续。
4、同案人黄成巨的供述和辩解证明，2012年5月份，黄成巨与刘念波、黄某某、徐权斌、黄成全、黄某丙、李某丁、蒋某某合伙在杨明山坳上山场采挖煤矸石，不久李某丁和蒋某某先后退出。2013年6月24日他们被国土部门查处，罚款1万元。处理后他们又继续挖到8月份。9月份左右，黄某某操心采挖，刘念波也知道黄某某在采挖，黄某某还喊了徐权斌在山上管事。因没有分到钱，黄某丁不准黄某某继续挖。后来黄成巨、黄某丁、刘念波、徐权斌、黄作健、黄某某商量决定，按5%的股份8元每车的价格承包给刘念波采挖，在卖煤矸石时由他们安排人计数，月底结账。黄某某提出他操心采挖期间的挖机是刘念波要他去租的，刘念波承诺之前黄某某雇请挖机的费用都由他一个人来承担。刘念波承包后，分了三次钱，黄成巨共分得6800元左右。
5、同案人黄成全的供述和辩解证明，2012年6月份，刘念波在杨明坳山场开采煤矸石时，黄成全出资了2万元入股，其中1万元是向徐权斌借的。入伙后，刘念波就安排黄成全与其他股东修路，以及记挖掘机的时间，当时是李某甲的挖机。黄成全做了一个多月后就外出，要其父亲黄某丁替他管理。2013年10月份，徐权斌打电话告诉黄成全，讲杨明山坳上山场煤矸石承包给刘念波采挖，其余股东按每股每车8元来分利润。后来黄成巨告诉他共分了三次钱，黄成全占2.5%的股份，分得3525元，由他父亲黄某丁代领。杨明坳山场原来是一些松树、杂草、杂柴，开采煤矸石时，将山上的盖山土挖掉了，破坏了林地的生长条件。
6、同案人黄作健的供述和辩解证明，2012年6月份，黄作健与刘念波、黄某某、徐权斌、黄成巨、黄成全、蒋某某、李某丁合伙采挖杨明山坳上山场的煤矸石。黄作健出资2万元占股5%。黄作健到山上做了几次事，都是和蒋某某一起负责修路。李某丁和蒋某某两人中途退出。2013年4月份，黄作健找到刘念波要他退了1万元本钱，黄作健实际占股2.5%。采挖期间主要是刘念波在操心。2013年9月份，黄某某操心采挖，后因没有分到钱，股东们就不让黄某某挖。2013年10月份，黄作健和刘念波、黄某某、徐权斌、黄成巨、黄某丁在杨明山坳上山场商量决定按5%每车8元承包给刘念波，出货时由他们到山上去计数。刘念波承包时，将黄某某组织采挖亏损的钱都承担了。刘念波承包后，徐权斌、黄某丁到山上去计数，黄作健分得3850元。
7、证人证言
（1）证人王某某的证言证明，挖煤矸石的山场其中崩了的那块山场是7组王某的，堆盖山土的山场是11组贾某甲等人的，是造了松树的山场。6组是黄增致和黄瑞田的，黄增致的山是栽了脐橙树的。8组是王某某和王某甲的山。扩路的地方是脐橙山和松树山，都是王瑞根和王武松的。2013年9月份，黄某某付给王某某2000元租金。王某某的责任山原来主要长有些杂草和灌木。
（2）证人王某甲的证言证明，2012年5月22日，刘念波租王某甲杨明山坳上山场1.5亩责任山用于开采煤矸石，每亩租金600元，当场给付两年租金1800元。租山时，该山场是灌木、草本类植物。现在该责任山场已被挖空，有些堆了土。
（3）证人黄某甲的证言证明，采挖煤矸石的地方是6、8、10组的山场。进口边40余米是本村六组的山场，全部是新造不久的脐橙山，约4、5亩，被挖宽了一部分道路，移走了一部分果树，户主分别是王瑞青、王武松。10组的荒山和松幼林，面积有10亩以上。8组的是荒山，面积大约5亩，户主是王建云和王某某。租金是每年每亩600元，果树一次性每棵补100元。
（4）证人王某乙的证言证明，2012年年初，王某乙将他和王瑞青两人的杨明坳上山场的责任山以每年每亩600元的价格租给刘念波挖煤矸石。王某乙的山是2亩、王瑞青的山是1.83亩。当时山上大约有四十株脐橙树。王某乙和王瑞青的山主要是被修了路和堆放了其他责任山挖出的盖山土。
（5）证人贾某某、贾某甲、贾某乙、徐某某的证言均证明，贾某某与贾某甲、徐某某、贾某乙四户人在杨明坳上山场共有一份山。2013年2、3月份，黄某丁等人租他们在杨明坳上山场的责任山，共40亩，租金1万元，租期至2013年12月30日，并覆耕。他们每户分了2500元，目前贾某乙的那一份山没有动，贾某某和贾某甲的山已挖了盖山土，植被已完全破坏。挖山前他们在2007年造了松树，树高1米多高，山上灌木较多。
（6）证人贾某丙的证言证明，贾某丙是西冲车队的队长，西冲崀兴环保砖厂的煤矸石由他们车队负责联系和运输，刘念波曾经联系贾某丙将他在西冲村杨明山坳上所采挖的煤矸石销到崀兴环保砖厂。每次都是刘念波在现场负责发货，刘念波的父亲有时也在场。
（7）证人曾某某的证言证明，2013年11月份左右，刘念波雇请曾某某在西冲杨明山坳上山场运泥土。当时还有两台货车和两台挖掘机在现场。他们将泥土运到后面的山上，运费按1300元每天计算，曾某某只运了2天。
（8）证人李某某的证言证明，2013年12月份的一天，刘念波雇请李某某在新宁县西冲村杨明坳上山场装运盖山土，每天1300元。李某某还喊了徐建新的工程车。他们连续装了六天的盖山土，他们把盖山土全部运到采挖煤矸石现场后面的松树山边上堆放。现场由刘念波的父亲负责管理。
（9）证人杨某某的证言证明，2013年9月份，杨某某在黄某某操心的西冲山上运煤矸石，黄某某告诉杨某某在西冲挖煤矸石刘念波也占份的。2013年10月份，在金都宾馆，杨某某当着黄某某的面付煤矸石的钱给刘念波。2013年12月份，杨某某又在这座山上买了刘念波的煤矸石，运了约60车，共给付26000元。
（10）证人李某甲的证言证明，2012年6月份，刘念波租用李某甲的挖机到杨明山坳上煤矸石山场修路和挖煤矸石，约定租金4万元，并要李某甲讲挖机是刘念波的。之后李某丁给了李某甲4万元现金。6月下旬，李某甲就安排挖机到山场给刘念波修路，修了180米长4米宽的简易公路，作业时把挖开的盖山土全部堆放在挖开的两侧山上和前边的一个小山塘边。2014年2月21日，公安民警押解刘念波在李某甲、刘松林、邓某等人的见证下一起到现场对采挖范围进行了指认。李某甲给刘念波采挖的范围与刘念波指认的范围完全吻合。
（11）证人邓某某、李某乙、黄某乙的证言均证明，邓某某和黄某乙、李某乙合伙购买了两台挖掘机。2013年12月份，刘念波租用他们一台神冈牌挖掘机到西冲山上去挖土，挖掘机的驾驶员是邓某，李某乙安排李某到采挖现场管理挖掘机，并用记工本记录了工时。2014年1月10日，他们的挖掘机被扣押。
（12）证人邓某、李某的证言均证明，2013年12月份，黄某乙安排邓某驾驶挖掘机到白沙西冲杨明坳山场为刘念波开采煤矸石，李某乙安排李某计工。2014年1月10日上午，挖掘机被国土局联合执法队扣押。现场是刘念波在安排挖机如何作业和装运煤矸石，有时是他父亲刘某甲。李某的证言另证明采挖地方原来长有灌木，现在植被全部破坏。
（13）证人于某某的证言证明，2013年9月份，黄某某雇请于某某到杨明山坳上挖煤矸石，每小时300元。2013年11月份，刘念波雇请于某某的挖掘机挖煤矸石。2014年1月10日被查起。于某某为刘念波挖煤矸石时，挖掘机加油是刘念波联系的，结账时再扣除。
（14）证人刘某某、刘松林的证言均证明，2013年9月，于某某安排刘某某把挖机运到白沙镇西冲村杨明山坳上山场作业，后刘松林接手开这台挖机。现场主要是黄某某在管事，徐权斌、黄某丁、刘念波也经常在山上。给黄某某挖了一个多月后，又为刘念波挖了一个多月。为刘念波采挖煤矸石时，现场主是刘念波在指挥、管事，黄某丁来过很多次。于某某为刘念波挖煤矸石和堆放泥土的面积比黄某某的要宽3倍，大约6亩。
（15）证人郑某某、黄某的证言均证明，郑某某与何烈兵合伙购买了一台挖掘机，黄某是他们雇请的挖掘机师傅。2013年6月18日，黄某驾驶神冈250挖掘机在白沙镇西冲村杨明山坳上山场挖盖山土。6月24日晚上挖掘机被国土部门扣押，被处理后又继续在该山场工作了一段时间。黄某的工资是从刘念波和黄某某手上拿的。
（16）证人李某丙的证言证明，2012年10月份，刘念波雇请李某丙开铲车在西冲村杨明坳上山场修路。2013年3月份至11月份，刘念波就经常喊李某丙的铲车将堆放的泥土推到山后的槽坑里，堆土的地方主要长有些松树、杂树以及茅草和杂柴等。刘念波的合伙人有黄某某、徐权斌、黄成巨、黄某丁等人。李某丙主要与刘念波联系，每次作业范围也都是刘念波安排的。2013年9月份，黄某某雇请李某丙的铲车主要是修路。2013年10月份又是刘念波在山里管事，徐权斌、黄某丁在山里计出货的车数。
（17）证人刘某甲的证言证明，从2013年12月中旬到2014年1月9日，刘某甲的儿子刘念波安排他在西冲杨明山坳上山场修路，并要他核对挖掘机作业工时数。2014年1月9日被国土部门查处。刘念波有时也在山上，他主要是记卖煤矸石的车数和收钱，大部分是挂账，煤矸石卖给西冲砖厂。
（18）证人黄某丙的证言证明，黄作健系黄某丙儿子。2012年7月份，黄作健拿了两万元给黄某丙要他交给刘念波入股。黄作健在山里做了一段时间的事。2013年4月份，因家中急需用钱，黄作健向刘念波提出退伙，刘念波只退了1万元的股金。2013年9月份，黄某某操心采挖煤矸石。2013年12月底，黄某丙从刘念波那里拿到2400元的分红转交给黄作健。
（19）证人蒋某某的证言证明，2012年端午节左右，刘念波邀蒋某某在西冲杨明坳山场采挖煤矸石，蒋某某出资1.8万元占5%股份。合伙期间，刘念波安排蒋某某到山上去修过三次路，后来蒋某某退伙。刘念波在2014年1月中旬退给蒋某某5000元本金，并承诺剩余本金在第二年退还。
（20）证人李某丁的证言证明，2012年3、4月份，刘念波邀李某丁合伙开采煤矸石，李某丁出资3万元入股。其他股东所投的资金全部交刘念波管理。李某丁没有和刘念波合伙购买挖掘机。采挖期间，李某丁隔两天到山上去看情况，挖了20多天，因煤矸石质量不好没有销路，李某丁退伙。
（21）证人黄某丁的证言证明，2012年5月份开始，刘念波和黄某某、徐权斌、黄作健、黄成巨、黄成全、蒋某某合伙在杨明山坳上山场开采煤矸石。黄成巨和黄成全各投了1万元资金。蒋某某在中途退出了。2012年5月至2013年8月主要是刘念波在管理。2013年5月黄成全外出打工，要求黄某丁代他收所分的利润。2013年9月，黄某某操心管理。因没分到钱，2013年10月份黄某丁不准黄某某继续管理。刘念波就召集所有股东到杨明山坳上进行商量，确定承包给刘念波，其他股东按每股（5%的股金）每车收取8元的利润。由黄某丁和徐权斌记出煤矸石的车数，每月底按车数与刘念波结算利润。另黄某某在管理期间所欠的挖掘机工资由刘念波承包后付清。他们共与刘念波结了3次利润，黄成全分得3400元。
（22）证人倪某某的证言证明，2013年7月16日，刘念波请倪某某到夹子山做事，工钱100元每天。倪某某主要在山上监督挖机师傅做事，出煤矸石时，倪某某计车数。被国土局查处时，刘念波要倪某某出面去帮他接受处罚，倪某某就在处罚决定书上签了字。
（23）证人何某某的证言证明，黄某某于2013年底外出打工后，何某某就一直没有看到他。
（24）证人鄢某某的证言证明，鄢某某听她丈夫蒋某某讲他投了一些钱与刘念波等人在西冲村杨明坳山场采挖煤矸石，但一直没有收回本金也没有分红，后来蒋某某讲他已跟刘念波讲好退出合伙。
（25）证人王某的证言证明，杨明山坳上挖煤矸石的现场的南边，即进现场的左边约二亩面积的责任山场是王某的，因他们挖煤矸石导致崩了土，山上长有松树。
（26）证人贾某丁的证言证明，2013年，刘念波跟贾某丁的儿子黄海波讲好以刘念波欠黄海波的1万元借款作投资金入股他在杨明山坳上采挖煤矸石。黄海波一直在外打工，从未去过现场也没有分到过钱。
（27）证人李某戊的证言证明，2013年李某戊到杨明坳山场装过几次煤矸石，每次都是刘念波联系他们。李某戊在场时，基本上是刘念波的父亲在收煤矸石货款。
8、鉴定意见
（1）新宁县林业规划调查设计队新公森委字（2014）08号鉴定报告证明，新宁县白沙镇西冲村杨明山坳上山场的现场采挖煤矸石场地，植被已破坏。杨明坳上山场占用土地面积19.35亩。其中1号小班12.75亩；2号小班0.9亩；3号小班5.7亩。土地类型为1号小班为有林地（乔木林地），2号、3号小班为有林地经济林。
（2）新宁县林业规划调查设计队新林调补鉴字（2014）31号补充鉴定意见证明，本次鉴定剔除了进入占用林地范围的路口的部分老路共计0.09公顷。1号小班面积为0.39公顷，即5.85亩，植被及表土已被破坏；土地利用类型为经济林地（柑桔及脐橙地）；2号小班面积为0.15公顷，即2.25亩，植被及表土已被破坏；土地利用类型为湿地松幼林，属有林地；3号小班面积0.15公顷，即2.25亩，土地类型为乔木林地，属有林地；4号小班0.51公顷，即7.65亩，植被已被破坏，土地利用类型为湿地松幼林，属有林地。
9、现场勘查笔录、现场图、现场照片
（1）杨明山坳上采挖煤矸石现场的现场勘查笔录、现场图、现场照片证明，该现场被采挖的四至范围及概况。现场表层土全部挖走，裸露黑色的煤矸石及岩石颗粒，中心档口有10米宽1.5米高的黑色煤矸石层裸露，南边的松树山崩下，西边的松林被所挖出的土所掩埋，北边荒山上堆有被挖出的岩石颗粒土层，西边、南边、北边有被挖所造成的约15米高的垂直坎，岩石裸露。徐权斌对其参与采挖所占林地的范围进行了指认和对第一次查处后停工处的范围分界点进行了指认。证人王某某及王某乙的妻子贾秋琼对出租的责任山现场进行了指认。黄某甲现场进行见证。
（2）杨明山坳上采挖现场进行补充鉴定现场勘查笔录、现场图、现场照片证明，中心现场位于白沙镇西冲村杨明山坳上，全程录像，刘念波指认出合伙时所采挖的面积、承包后倪某某所占用的面积、黄某某破坏的面积。刘念波、黄成巨共同指认了第一次查处时的点，刘念波指认了挖机第二次处罚点，黄成巨指认了黄某某采挖的地点，李某甲指认出其为刘念波采挖的面积，证人邓某、刘松林指认了他们为黄某某采挖的面积以及为刘念波所采挖的面积。
（3）证人王某提供的其杨明山坳上的责任山因刘念波等人采挖煤矸石导致塌方的照片三张证明，王某的责任山场因采挖煤矸石已导致滑坡、塌方。
10、公安机关讯问黄某某的同步录音录像光盘证明，新宁县森林公安局对被告人黄某某进行讯问的客观性和合法性。
11、佛山市顺德区公安局北滘派出所出具的《抓获经过》证明，2014年4月30日，佛山市顺德区公安局北滘派出所民警在北滘镇东基路邮政银行内将网上在逃犯黄某某抓获。
12、新宁县森林公安局刑侦治安中队出具的《犯罪嫌疑人到案情况说明》证明，被告人黄某某于2014年4月30日在佛山市顺德区北滘镇邮政银行被抓获后，临时羁押在顺德区看守所。
13、《荒山荒地租赁合同书》证明，2012年5月22日，王某甲出租荒塘岭土地1.5亩给刘波采挖煤矸石。2012年5月21日，王某乙出租荒塘岭土地3.8亩给刘波采挖煤矸石。租金均为每年每亩600元。
14、新宁县国土局对刘波、黄成巨、徐权斌在杨明坳山场非法开采煤矸石进行查处的行政处罚资料证明，2013年6月25日，新宁县国土资源局对白沙镇西冲村杨明坳上山场非法采挖煤矿石的现场进行巡查执法，现场查获挖机一台。2013年8月8日，新宁县国土资源局对刘波、黄成巨、徐权斌非法采挖煤矸石的行为作出行政处罚。
15、李某乙提供的挖掘机作业计工本证明，李某乙的挖掘机在杨明坳山场从2013年12月13日至1月10日给刘念波开采煤矸石的作业工时及开支、加油的情况。刘某甲签字核对。
16、于某某提供的挖掘机作业计工本证明，于某某的挖掘机在杨明坳山场给刘念波开采煤矸石的作业工时情况。
17、贾某丙提供的装运煤矸石对数表证明，2013年期间，贾某丙在杨明坳上山场给刘念波装运煤矸石的情况。
18、《中国农业银行的银行卡存款凭条》证明，2014年1月3日，黄作健向黄某某汇款4350元。
19、新宁县白沙镇西冲村鉴定现场“十五”林调图证明，被告人黄某某等人挖煤矸石的地方在政府规划中系林地。
20、被告人黄某某的户籍信息表证明，被告人黄某某在作案时已达到刑事责任年龄以及身份情况。
被告人黄某某向法庭提交以下证据：
《请求核准杨明山坳砖厂道路建设工程事实的请示报告》证明，被告人黄某某等人采挖的地方原是白沙分社煤矿，只有桐冲地占有部分地是林业用地，他们修建了西冲街上至杨明山坳上砖厂的道路，方便了百姓，请求对被告人黄某某等人给予适当量刑，新宁县白沙镇西冲村村民委员会加盖公章，并有村民王超群等人的签名。
本院认为，被告人黄某某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，在非法占用的林地上采矿、堆土，造成林地的原有植被严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。湖南省新宁县人民检察院指控被告人黄某某犯非法占用农用地罪的事实清楚，向法庭提交的证据取证程序合法，内容真实有效，所指控的罪名成立，本院予以确认。被告人黄某某到案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人黄某某辩解他在共同犯罪中不是主犯，经查证，被告人黄某某在合伙开采前期管账，并在山上值班，这些都是刘念波安排；2013年9月到10月期间黄某某在山场操心管事，但这段时间的开支费用都由刘念波负责；刘念波承包后，黄某某就没有参与管理。故被告人黄某某在共同犯罪起了次要作用，系从犯。公诉机关指控被告人黄某某在共同犯罪中系主犯不当，本院对被告人黄某某的辩解意见予以采纳。辩护人顾国君提出鉴定机构和鉴定人员有鉴定资质的辩护意见，经查证，新宁县林业调查规划设计队指派具有工程师资质的人员进行鉴定，鉴定人员现场勘查，在涉案人员指认下，根据相关资料作出鉴定意见，被告人黄某某没有提出异议，该鉴定意见可以作为本案证据，本院对该辩护意见不予采纳。对辩护人提出在国民党时期开采煤矸石堆放的区域面积以及黄某某外出后采挖的面积不应计算为非法占用农用地面积的辩护意见，经查证，新宁县“十五”林调档案资料记载，国民党时期开采煤矸石堆放的区域是规划林地，应计算为非法占用农用地面积；在黄某某外出后，黄某某作为合伙人，即使在刘念波承包期间没有参与管理，但他没有退伙，并参与了分红，应当将刘念波承包期间采挖的面积计算为被告人黄某某的犯罪数量。本院对这一辩护意见亦不予采纳。
根据被告人黄某某的犯罪事实、性质、情节及其危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）项之规定，判决如下：
被告人黄某某犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人黄某某的刑期自2014年4月30日起至2014年9月29日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李敏星
审 判 员 谭 芳
人民陪审员 李 斌
二〇一四年九月三日
代理书记员 丁 香
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；
（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；
（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；
（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。