山西省忻州市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋09民终33号
上诉人（原审被告）：忻府区民政局。
住所地：忻州市忻府区光明西衔。
法定代表人安全明，该局局长。
委托诉讼代理人：冯晋苏，山西卓阳律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：忻州市忻府区碑林刻制部。
住所地：忻州市忻府区胜利街搬运公司门市。
经营者：赵丽萍，女，1969年1月29日生，汉族，忻州市忻府区人，住忻州市忻府区光明东街计生委宿舍。
原审被告：忻州市忻府区烈士林园管理处。
住所地忻州市忻府区龙岗北街。
法定代表人：周兰青，该处主任。
上诉人忻府区民政局、忻州市忻府区碑林刻制部因建设工程合同纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院(2016)晋0902民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人忻府区民政局的委托诉讼代理人冯晋苏、上诉人忻州市忻府区碑林刻制部赵丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人忻府区民政局的上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发还重审。二、鉴定费及一二审诉讼费由双方合理分担。事实与理由：涉案工程没有验收和交付手续，工程造价仅是建安公司的预算书，是报价，鉴定意见双方均有异议，但一审法院参考工程报价和鉴定意见选择性采纳判决支付工程款2316725.51元属事实不清，证据不足。双方并非合同当事人，主体不适格。忻府区民政局的行为是执行上级指示、命令的职务行为，不是涉案工程中的建设单位；忻府区碑林刻制部也不具有诉讼主体资格，不是合同的相对方；已经给付的部分工程款45万元应当予以核减。
忻府区碑林刻制部的上诉请求：一、依法撤销忻州市忻府区人民法院(2016)晋0902民初48号民事判决；二、依法改判被上诉人忻府区民政局给付上诉人工程款2844945元及利息。事实与理由：我方按照忻府区民政局的要求完成烈士陵园维修、围墙改造、碑亭雕像等工程，经预算工程款为2844945元，忻府区法院委托鉴定，鉴定结论明显不具有科学性，偏差太大，原审法院判决给付我方2316725元工程款与预算相差528219元。因我方无力再交诉讼费，故自愿放弃一半的权利，请求二审改判再给付我方179600元工程款差额。
忻府区碑林刻制部在一审法院的诉讼请求：请求人民法院判决被告给付原告工程欠款2844945.24元及利息（利息从2014年9月1日起计算至判决执行日止）。事实与理由：2012年9月中旬，原告与被告商定由原告为被告所属的烈士陵园制作烈士卧式墓碑及修建碑亭工程，雕像工程、围墙改造、陵园维修工程。上述工程于2014年8月底全部完工，并先后陆续交付被告使用。工程完工后，原告依约定，对全部工程款进行了预算，全部工程总价款为2844945.24元。原告对工程款进行预算后，即向被告催要工程款。被告却不遵守原约定，拒绝给付原告工程款。被告的拖欠行为给原告造成重大经济损失。
一审法院认定的事实：被告忻州市忻府区烈士陵园管理处（以下简称烈士陵园）系由忻州市忻府区机构编制委员会批准成立的被告忻府区民政局所属的财政拨款事业单位，负责烈士陵园建筑物的常规维护与维修等工作。2012年9月中旬，被告忻府区民政局主要领导经他人介绍与原告忻州市忻府区碑林刻制部个体业主赵丽萍联系后商定，将其属于被告烈士陵园内的烈士陵园维修工程、烈士陵园围墙改造工程、烈士陵园烈士碑工程（烈士卧式墓碑）、烈士陵园雕像工程以及位于忻州市忻府区阳坡乡下柏社村烈士碑亭一座承包给原告施工。被告忻府区民政局对上述工程的制作施工工艺、规格尺寸、质量要求等均作了明确要求。具体为：一、陵园维修工程。1、拆除旧青石栏板9.6m（1600mm*750mm*100mm）更换新青石栏板9.6m。2、拆除旧青石底座11m，更换新青石底座11m(1600mm*280mm*160mm)。3、新做青石柱5根（1100mm*150mm*150mm）。4、陵园四面维修青石栏板、底座、柱11m；二、围墙改造工程。1、选择合适厂家订货，大车拉运至施工地点。青石板1000mm*400mm*30mm，共80m，1020mm*600mm*30mm，共80m，合计80.96平方米（此两种规格均为非标准尺寸，需特别加工订货）。2、人工墙面粘贴板材；三、陵园烈士碑工程（烈士卧式墓碑制作施工工艺）。1、考察有相应资质的石材加工企业所生产的一级山西黑天然大理石的质量，价格：货比三家后，确定供货方，按图纸要求选定材料，采购运输至加工现场。2、按图纸要求将石材切割下料，割角、倒角、磨边、粗抛光、专用胶粘接、静置一定时间后细抛光，水抛光后最终用细磨片磨光，达到光度要求后完成。3、电脑排版后将字人工描到石材表面，再进行雕刻，最后用黄金漆人工描金。4、用养护液、保护液对做好的卧式墓碑进行养护保护。5、运输（距离约5公里）做好的卧式墓碑到指定的安装地点进行安装；四、雕像工程。1、岳云贵雕像：①雕像石材为汉白玉，订货拉运到加工场地雕琢成形（其中雕像2600mm*800mm）。②吊车吊装拉运到安放地点，再用吊车吊装配合人工安装就位。③加配底座增加雕像高度，重新定做汉白玉底座（1600mm*1200mm*700mm）。拉运到加工场地加工后再拉运到安放地点，用吊车将原雕像吊离原地，先吊装安放底座后再重新吊装雕像放置于底座之上。2、少年英雄底座：①在原少年英雄雕像下增加底座，选择材料为汉白玉，大车拉运到加工地点进行加工成形状（3200mm*1200mm*700mm）。②吊车运输底座到安装地点，先吊装原雕像离开原地，再吊装底座就位，最后底座上吊装安放少年英雄雕像。说明：上述几项工程做法中未提及部分，按国家现行施工规范实行；五、烈士碑亭工程（下柏社村）。1、施工现场未进行三通一平，不具备施工条件，施工方自行用大型机械修路长约200m，宽7m（挖高垫底、找平）；建筑物选址位于小山头，由施工方用机械开挖坡道长50m，宽10m，坡度约45°；建筑物位置用机械挖出30m*30m见方的施工场地，深度约3m厚；挖2m*3m*1.5m蓄水池一个，人工从蓄水池挑抬施工用水由蓄水池运至施工现场（运距100m）；施工现场用电按发电机发电考虑。2、根据施工图纸做碑亭基础。3、碑亭制作安装。①将厂内加工好的大理石碑、汉白玉碑亭的构件（柱、柱顶石、额枋、檩、椽、屋舌板瓦、挑檐等）运输到山底（运距约65km），再由吊车吊装至安装地点。安装碑座（1150mm*500mm*350mm），立碑（2200mm*1000mm200mm）（碑两侧刻字约588个）。②机械吊装安装碑亭构建顺序：柱底石-
柱-檩-椽-屋面构件-
石凳。③中间搭设满堂脚手架辅助安装。④最后按施工图纸铺设青石（50mm厚）板地面，立面垂带、踏步，周边铺砖做C20砼散水（100mm厚）。⑤垃圾清运到指定地点（运距5km）......。双方形成口头协议后，原告赵丽萍即按上述要求开始施工并于2014年8月底交由二被告管理使用。施工结束后，原告为未配合被告方工程结算，按被告忻府区民政局要求委托忻州市忻府区第三建筑安装工程公司对其所完成各项工程进行了工程预算，建安工程预算书表明：烈士陵园烈士碑、碑亭、雕像及围墙改造、维修工程投标总价为2844945.24元。后双方对工程结算价款未能达成一致。原告诉讼至本院，要求按上述投标价予以判决。经公开开庭审理，被告忻府区民政局对此工程价款提出异议。本院组织原、被告双方对原告所完成工程的工程量进行了实地勘察核定。之后，因案件审理需要，经合议庭评议依法追加忻州市忻府区烈士陵园管理处为本案被告并委托忻州市中级人民法院证据技术中心对原告所完成上述工程的工程造价进行了司法鉴定。该中心委托的山西嘉信司法鉴定中心作出晋嘉司鉴【2017】工鉴字第9号”关于忻州市忻府区碑材刻制部为忻府区民政局及忻府区烈士陵园管理处所完成工程造价鉴定意见书”，该鉴定意见书表明：涉案工程的工程造价总计为1846829.52元。该司法鉴定意见书在本案第二次庭审质证过程中原、被告三方均提出异议。认为该意见书不客观，有失公允。原告方当庭提出重新鉴定申请书，后又申请撤回。本案经合议庭评议，根据原、被告向法庭提交的证据材料，结合庭审中原、被告各方举证、质证意见并参照建安工程预算书及山西嘉信司法鉴定中心鉴定意见书，本院对原告为二被告所完成的涉案工程量的工程造价确定如下：一、烈士陵园维修工程：材料款51676.26元，人工费44313.92元，其它费用（含税金）11693.61元，小计107683.79元；二、围墙改造工程：材料款20745.51元，人工费17994.61元，其他费用（含税金）2124.99元，小计40865.11元；三、陵园烈士碑工程：材料款977044.43元，人工费319522.88元，其他费用（含税金）272538.89元，小计：1569106.20元；四、烈士陵园雕像工程：材料款219402.17元，人工费42277.21元，其他费用（含税金）40300.89元，小计301980.27元；五、下柏社村烈士碑亭工程：下柏社村烈士碑亭工程款以山西嘉信司法鉴定中心的鉴定数额297090.14元为准。以上原告所完成各项工程的工程款项总计确定为2316725.51元。
此为本案事实。以上事实有原、被告各方当事人向法庭提交的证据材料、勘验笔录、调查询问笔录、司法鉴定书以及庭审笔录等在案为证。
一审法院认为，原告与被告忻府区民政局关于烈士陵园烈士碑等工程的要约、承诺及施工情况，虽无书面协议，亦无招投标手续，但已形成事实上的建设施工合同法律关系，双方均应按其约定履行义务，承担责任。原告按被告忻府区民政局的施工要求按期完成施工任务后，被告忻府区民政局应依约履行支付工程款义务，被告忻府区民政局未履行义务，显系违约，应承担相应责任。故原告要求被告忻府区民政局给付工程款及支付利息的诉讼请求，本院依法予以支持。被告忻府区民政局关于其诉讼主体不适格的辩解，因证据不足不实，本院不予采信。被告忻州市忻府区烈士林园管理处非涉案工程的发包方，不应承担支付工程款及利息的责任。故依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决如下：
一、被告忻府区民政局在判决生效后十日内给付原告忻州市忻府区碑林刻制部工程款2316725.51元并支付该款从2014年9月1日起至执行完毕之日止的利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利息计算）。
二、驳回原告忻州市忻府区碑林刻制部的其它诉讼请求。
如被告忻府区民政局未按判决指定期限履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费29560元，由原告忻州市忻府区碑林刻制部负担6503元，由被告忻府区民政局负担23057元。
二审期间当事人没有提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，忻州市忻府区碑林刻制部按照忻府区民政局的要求完成烈士陵园维修工程、围墙改造工程、陵园烈士碑工程、烈士陵园雕像工程、下柏社村烈士碑亭工程事实清楚。虽然双方没有签订书面合同，也无招投标手续，但该工程是在国家民政部、省民政厅把落实零散烈士陵园设施维修抢救保护工作纳入开展”双拥模范城（县）”评比活动的重要内容、对没有在规定时间内落实保护任务的单位实行”一票否决”制；完不成任务的县（市、区）影响到市不能评为国家级、省级”双拥模范城”的县（市、区），要追究主要领导和直接责任人责任的特殊情况下特事特办的。忻府区民政局在省民政厅、市民政局领导多次督促催办的情况下决定边施工边办手续，手续不完备的责任在于忻府区民政局而非忻府区碑林刻制部。忻府区碑林刻制部施工完全是按照忻府区民政局的图纸设计、材质规定、施工工艺等进行的施工作业，双方对工程数量、质量与材料无异议，忻府区民政局仅对工程价款存疑。一审法院经过实地勘察、参照忻州市忻府区第三建筑安装工程公司预算书及山西嘉信司法鉴定中心鉴定意见书作出的工程价款认定合情合理合法。忻府区民政局上诉涉案工程没有验收和交付手续的理由与其”关于零散烈士纪念设施维修情况的说明及后续工作意见”中：省民政厅、市民政局领导多次来我区指导烈士迁葬工作、对工程表示满意并组织多家民政局来忻参观过的事实相矛盾，故其理由不成立；上诉双方并非合同当事人，主体不适格，忻府区民政局的行为是执行上级指示、命令的职务行为，不是涉案工程中的建设单位；忻府区碑林刻制部也不具有诉讼主体资格、不是合同的相对方的理由，从忻府区零散烈士纪念设施维修改造工程立项报告到忻府区发改委批复和后续零散烈士纪念设施维修工作情况说明及工作意见以及分项工程设计要求等均加盖忻府区民政局的公章，时任忻府区民政局局长的陈彦龙、副局长寇聪明也认可当时情况紧急，工程是和赵丽萍口头约定的，价格也合适；赵丽萍经营的忻州市忻府区碑林刻制部是在忻州市工商管理局忻府分局备案的个体工商户，故该上诉理由不成立；上诉工程造价一审法院认定事实不清，证据不足的理由，因其无充足的新证据足以推翻原判，故该理由也不予采信。上诉人忻府区碑林刻制部上诉工程差额179600元问题，虽然忻府区民政局认可你部价格合适，但涉案工程双方没有明确的结算凭证，一审法院根据双方提交的证据并经实地勘验、参照预算及鉴定结论作出的工程价款认定客观、公正，故该上诉理由也不予支持。
综上所述，上诉人忻府区民政局、上诉人忻府区碑林刻制部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29874元，由上诉人忻府区民政局负担25333元，由忻州市忻府区碑林刻制部负担4541元。
本判决为终审判决。
审判长王俊玲
审判员李妍
审判员张胜利
二0一八年一月二十六日
书记员李霞