浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终620号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄乾国，男，1982年3月29日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，无业，户籍地瑞安市。曾因赌博于2013年9月14日被行政拘留十日并处罚款人民币500元。因本案于2016年6月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）林英，曾用名林秀芬，女，1970年11月14日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，经商，户籍地瑞安市。因本案于2016年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
上诉人（原审被告人）黄学芬，女，1973年8月26日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，经商，户籍地瑞安市。因本案于2016年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人黄徐前，福建联合信实律师事务所律师。
原审被告人潘少飞，女，1972年5月4日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，务工，户籍地瑞安市。因本案于2016年6月9日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。2017年3月31日被取保候审。
原审被告人廖洪约，男，1981年6月1日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，经商，户籍地瑞安市。因本案于2016年7月13日被取保候审。
原审被告人黄珍莲，曾用名黄兰芬，女，1981年3月23日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，务工，户籍地瑞安市。因赌博于2007年1月7日被罚款人民币500元。因本案于2016年7月29日被取保候审。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人黄乾国、林英、潘少飞、黄学芬、廖洪约、黄珍莲犯非法经营罪一案，于二○一七年三月三十日作出（2016）浙0381刑初2367号刑事判决。原审被告人黄乾国、林英、黄学芬均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问三被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年上半年以来，被告人黄乾国、林英、潘少飞、黄学芬、廖洪约、黄珍莲等人在瑞安市陶山镇、湖岭镇一带通过手机微信销售“六合彩”，接受他人投注后，分别转报给各自的上家，并从上家处获取投注额的5%-12%作为报酬。各被告人累计收取的投注额具体分述如下：
1.2016年1月以来，被告人黄乾国接受被告人林英、廖洪约等人报单，再转报给上家“阿风”（另案处理）累计90余万元，包括黄乾国从林英处接受报单30余期，累计投注额60余万元，从廖洪约处接受报单40余期，累计投注额30余万元。其中被告人廖洪约接受他人投注并转报给黄乾国的投注额共计15余万元。
2.2015年上半年以来，被告人林英接受被告人黄学芬、潘少飞、黄珍莲等人的报单后转报给郑某2、黄乾国等人，截至2016年5月共接受报单60余期，累计投注额120余万元，包括其报给黄乾国的投注额60万余万元，被告人黄珍莲接受他人投注并转报给林英共计20余期，累计投注额6余万元。
3.2015年上半年以来，被告人潘少飞接受被告人黄学芬等人的报单后转报给被告人林英等人，截至2016年6月，共接受报单200期左右，累计投注额30万元左右。
4.2015年上半年以来，被告人黄学芬接受他人投注并转报给被告人林英、潘少飞等人，截至2016年5月，共接受投注200期左右，累计投注额90余万元。其中2016年3月底，被告人黄学芬接受张某（另案处理）三期报单共计30余万元，后转报给被告人林英。同年5月16日，因张某无法支付投注款，两被告人发生纠纷，继而报警，两人遂被公安机关查获。
案发后，被告人廖洪约退出非法所得30000元，被告人黄珍莲退出非法所得6000元，被告人潘少飞退出非法所得6000元。
原判以非法经营罪分别判处被告人黄乾国有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币90000元；判处被告人林英有期徒刑六年六个月，并�罚金人民币120000元；判处被告人潘少飞有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；判处被告人黄学芬有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币90000元；判处被告人廖洪约有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元；判处被告人黄珍莲有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；被告人廖洪约、黄珍莲、潘少飞退出的非法所得人民币42000元，均予以没收，上缴国库；责令被告人黄乾国、林英、黄学芬退出非法所得，予以没收，上缴国库；随案移送的作案工具手机，均予以没收，上缴国库。
原审被告人黄乾国上诉称：（1）原判定性错误，其利用六合彩平台进行互相对赌，应当认定为赌博犯罪，原判以非法经营定罪，显然与司法解释所要求的发行、销售六合彩的情形不符；（2）原判认定其接受林英投注额60万元左右及廖洪约30万元左右金额证据不足，相应的书证无法一一对应其与林英、廖洪约之间的每一期具体投注金额，另外其并非林英的直接上家，林英也不能直接确定微信名为“小雨”的上家就是黄乾国，应当按照存疑从轻的原则，在投注金额认定上应作出有利于上诉人的认定；（3）原判未认定其系从犯不当，其只是受上家指示从下家处收单交给上家，起到居间介绍作用，承担对赌风险的也是其上家和下家，其本人不具有收单承担中奖赔付能力，仅为上下家之间对赌提供帮助而已。综上，原判定性错误，证据不足，导致适用法律错误，请求二审查明事实，予以改判。
原审被告人林英上诉称，原判定性错误，应当认定为赌博罪，并非非法经营罪；原判不应以报单总额作为量刑依据，而应以实际发生的交易总额作为量刑依据，部分投注金额存在重复计算，其实际接受报单的金额仅为68余万元，并非原判认定的120余万元，其在接受他人投注时并未直接收取钱款，而是开奖结果公布后再结算，应以其与上家黄乾国实际控制的张仁寅账户的往来金额22余万元为准；其主动供述非法接受六合彩投注所得并供述实际报单金额68余万元，应认定为自首，且在本案中作用较小、获利甚微，应认定为从犯，又系初犯，原判量刑过重，要求改判。
原审被告人黄学芬上诉称，原判定性错误，应当认定为赌博罪，并非非法经营罪；原判认定的事实不清，证据不足，只有部分金额得到同案犯林英、潘少飞等人的印证；原判量刑过重，要求改判并适用缓刑。
黄学芬的辩护人补充提出，现有证据可以证实黄学芬接受张某30万元投注并转报给林英的事实，但是原判认定黄学芬累计90万元投注金额的其他部分，没有确实、充分的证据予以证实；黄学芬等人以营�为目的，利用“六合彩”的开奖结果接受投注，属于利用“六合彩”信息互相竞猜，以财物下注赌输赢的行为，仅侵犯社会管理秩序，应认定为赌博罪，且社会危害性小。综上，原判认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，导致量刑过重，要求改判并对黄学芬适用缓刑。
经二审审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人黄乾国、林英、潘少飞、黄学芬、廖洪约、黄珍莲在侦查阶段的供述，证人林某1、郑某2、陈某、黄某、罗某、周某、吴某、张某、林某2的证言，被告人林英、黄学芬手机记录提取报告的光盘4张、银行账户交易明细、行政处罚决定书、情况说明、扣押清单、暂扣款票据、照片，抓获经过、人口信息等。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于各上诉人对于犯罪数额认定的异议。经查，“六合彩”属于塔式赌博及经营模式，即上家接下家投注并经汇总后，再报给更高的层级，每个层级抽取一定比例的“返水”，在开奖后根据输赢情况分别向上下层级兑付，在此过程中上家可以选择“吃”掉下家的投注，即由自己坐庄而不将该投注上报给更高层级。因此，每个层级的经营数额主要是指接受下家的投注额。
在本案中林英、黄学芬在侦查阶段均能多次稳定供述各自累计收取的投注总额，黄乾国在侦查阶段也曾供述其注册相应微信号接受林英投注并结算的事实，并得到各自主要的下家即同案犯潘少飞、廖洪约、黄珍莲的供述、投注单金额结算的微信聊天记录、照片以及银行账户交易明细等证据印证，即使每笔投注额未能与相应书证一一对应，但已能反映出接受多人投注的基本情况，根据在案证据并就低认定原则，本案中黄乾国累计收取投注额90余万元、林英累计收取投注额120余万元、黄学芬累计收取投注额90余万元，该三人在一审庭审及二审上诉时对于犯罪数额的辩解，明显与查明的事实不符，本院不予采信。
本院认为，上诉人黄乾国、林英、黄学芬、原审被告人潘少飞、廖洪约、黄珍莲均违反国家规定，结伙非法经营六合彩，扰乱市场秩序，情节严重，其中黄乾国、林英、黄学芬系情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案违反国家规定，利用香港“六合彩”的名称和开出的号码进行地下私彩，破坏市场秩序，应以非法经营定罪处罚，各上诉人及黄学芬的辩护人提出本案应认定为赌博罪的意见与法不符，不予采纳。
黄乾国系“六合彩”收注的主要上家，在本案中行为积极、作用较大，不宜认定为从犯，故对相关意见不予采纳。虽然林英有报警行为，但主观上是出于解决其与上家的纠纷，并没有投�的主动性，依法不应认定为自首。原判鉴于廖洪约、黄珍莲有自首情节，且积极退赃；潘少飞认罪态度较好，积极退赃，已对其予以不同程度地从轻处罚并适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款和第三款，第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一七年六月十三日
书 记 员 蒋 罕