江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9310号上诉人（原审被告，反诉原告）：南京恩之熠电力科技有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区中山东路18号2104室。法定代表人：王娜娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宝强，江苏焯燃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈记恩，男，1976年9月13日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：李宝强，江苏焯燃律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：江苏精科智能电气股份有限公司，住所地在江苏省宿迁市苏宿工业园区古城路9号。法定代表人：王金良，该公司董事长。委托诉讼代理人：周飞，江苏圣典律师事务所律师。上诉人南京恩之熠电力科技有限公司（以下简称恩之熠公司）、陈记恩因与被上诉人江苏精科智能电气股份有限公司（以下简称精科公司）合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦商初字第2763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人恩之熠公司与陈记恩共同的委托诉讼代理人李宝强、被上诉人精科公司的委托诉讼代理人周飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恩之熠公司、陈记恩上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由精科公司负担。事实和理由：1.一审认定精科公司法定代表人王金良与陈记恩短信往来的最后日期为2015年10月29日，但该短信及以往的短信中均未要求陈记恩个人归还保证金，故一审对陈记恩承担保证责任的除斥期间认定错误。2.根据合同约定，应由精科公司承担相关项目的投标工作，精科公司未履行投标义务，构成违约。该违约行为导致恩之熠公司既得利益损失，但一审未予认定。故一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。被上诉人精科公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。事实和理由：1.精科公司的法定代表人王金良在保证期间内多次向陈记恩主张权利，陈记恩明确承诺归还欠款，故一审判决陈记恩承担保证责任并无不当。2.精科公司参与案涉项目投标的前提是上述项目的主体要发起招投标，且精科公司知道该招投标的发生，如果招标方有要求，精科公司还要成为招标方的投资供应商，但上述项目招投标并未实际发生，故精科公司不存在任何违约行为。3.恩之熠公司一审反诉主张的损失并无证据证明，其主张的200万损失既不是既得利益，也不是可期待利益。精科公司向一审法院起诉请求：1.恩之熠公司向精科公司返还项目操作保证金200万元，并按照中国人民银行同期同档贷款利率1.5倍的标准向精科公司赔偿自2015年4月1日至实际给付之日的损失；2.陈记恩对第一项诉讼请求中的债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由恩之熠公司与陈记恩承担。恩之熠公司一审反诉请求：精科公司赔偿恩之熠公司损失200万元，并由其承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：陈松系陈记恩化名。陈记恩原系恩之熠公司的法定代表人。2016年6月15日，恩之熠公司的法定代表人由陈记恩变更为王娜娜。2013年12月11日，精科公司（甲方）与恩之熠公司（乙方）签订《项目合作协议》一份，约定：合作内容为国电集团泰州电厂高低压开关柜项目。同日，精科公司（甲方）与恩之熠公司（乙方）另签订《项目合作协议》一份，约定：合作内容为三峡集团乌东德、白鹤滩高低压开关柜项目。2014年3月31日，精科公司（甲方）与恩之熠公司（乙方）再次签订《项目合作协议》一份，约定：合作内容为国电集团2014年3月——2015年3月高低压开关柜、高压变电设备项目。合作期间（2014年3月31日——2015年3月31日），所有项目独立结算，单个项目中标后一周内，甲方准时支付给乙方全额媒介服务费。上述三份合同均约定：甲方在乙方提供媒介服务之前，应支付乙方项目操作保证金100万元。此保证金在合同签订三日内，甲方应准时支付给乙方，否则，视为甲方违约。如项目中标，则该笔金额从甲方支付乙方服务费中扣除，若项目未中标乙方在定标三十日内全额退还甲方。甲方责任：负责项目投标和签订合同，提供产品并保证产品的质量和售后服务；如因甲方产品质量或其他原因导致损失或无法参与投标的，甲方承担全部责任。经济效益：若甲方在此项目中中标视为甲乙双方合作成功，甲方直接与业主签订销售合同，甲方按照与业主签订价格表金额的3%作为服务费支付给乙方。违约责任：若甲方在乙方促成合同成立后，不按约定准时支付报酬，或违反上述约定条款应向乙方支付违约金100万元并补偿全额媒介服务费。上述三份合同下方乙方处载明恩之熠公司账号为：中国农业银行（南京新街口支行）62×××189（杨杰）。陈记恩在上述三份合同下方乙方处签名“陈松”予以确认。一审庭审中，精科公司与恩之熠公司、陈记恩一致确认，精科公司与恩之熠公司之间的合作方式为，精科公司负责投标、签订和履行项目合同，恩之熠公司负责促成中标，双方未约定以何种方式促成。只要精科公司项目中标，其就向恩之熠公司支付相应的服务费，如果精科公司未中标，恩之熠公司向精科公司返还保证金。2014年8月11日，恩之熠公司、陈记恩向精科公司出具《承诺函》一份，内容为：2013年12月11日，恩之熠公司与贵司就‘国电集团泰州电厂高低压开关柜项目’签订了《项目合作协议》（以下简称‘泰州项目协议’），根据该协议第一条第4项的约定，因泰州项目未中标，我司应全额退还贵司已支付的保证金人民币100万元，该款项我司至今没有退还。2013年12月11日，我司与贵司就‘三峡集团乌东镇、白鹤滩高低压开关柜项目’签订了《项目合作协议》（以下简称‘三峡项目协议’），根据该协议第一条第4项的约定，贵司以支付我司项目操作保证金人民币100万元，该协议我司正在实施过程中。2014年3月31日，我司与贵司就‘国电集团2014年3月——2015年3月高低压开关柜、高压变电设备项目’签订了《项目合作协议》（以下简称‘国电项目协议’），根据该协议第一条第4项的约定，贵司应向我司支付项目保证金人民币100万元，目前该款项贵司并未支付。为便于财务处理，我司承诺将‘国电项目协议’中贵司应支付的100万元保证金应收款冲抵‘泰州项目协议’中我司应退还贵司的100万元保证金的应付款。按照此方案实施，则我司即履行了‘泰州项目协议’中我司应向贵司退还保证金的合同义务，贵司也履行了‘国电项目协议’中应向我司支付保证金的合同义务，我司将全力以赴实施国电项目的运作。为体现我司对‘三峡项目协议’、‘国电项目协议’的履行诚意，确保两项目的顺利推进，作为上述项目我司的具体负责人，项目经理陈松愿意就‘三峡项目协议’、‘国电项目协议’为公司提供连带担保，并承诺：1.‘国电项目协议’：协议到期之日仍未实现贵司产品在国电项目招投标中中标，将无条件向贵司退还100万元保证金；2.‘三峡项目协议’：2015年3月31日前仍未实现贵司产品在三峡项目招投标中中标，将无条件向贵司退还100万元保证金。该《承诺函》下方备注：“2013年12月11日精科公司与恩之熠公司就泰州电厂高低压开关柜项目合作合同截止就此作废。该合同100万保证金转入2014年3月至2015年3月国电项目合作合同保证金”。一审法院认为，一、关于本诉部分。精科公司与恩之熠公司签订的《项目合作协议》及恩之熠公司、陈记恩向精科公司出具的《承诺函》系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行各自的合同义务。根据协议约定，若项目未中标，恩之熠公司应在定标三十日内全额退还精科公司保证金。恩之熠公司与陈记恩向精科公司出具的《承诺函》具有对涉案《项目合作协议》作出最终结算的意思表示，承诺如精科公司未能在相关合作项目中中标，则无条件退还保证金。现精科公司未能中标，恩之熠公司理应向精科公司全额退还保证金。关于保证金的数额。精科公司提供的两份中国工商银行汇款凭证上载明：收款人为杨杰，账号为62×××18，金额共计200万元。虽然恩之熠公司认为该账户不代表其指定的收款账户，但在精科公司与恩之熠公司签订的《项目合作协议》下方乙方处，载明的账号及姓名与汇款凭证上一致。同时，根据恩之熠公司向精科公司出具的承诺函中恩之熠公司承诺，“国电项目协议”到期精科公司未中标，无条件退还100万元保证金。“三峡项目协议”到期精科公司未中标，无条件退还100万元保证金。故确认精科公司向恩之熠公司支付的保证金金额为200万元。精科公司已按合同约定向恩之熠公司支付了保证金共计200万元，现精科公司未能在约定的合作项目中中标，恩之熠公司理应全额退还保证金。恩之熠公司未能向精科公司退还保证金，已构成违约，应当退还200万元保证金并承担相应的违约责任。一审庭审中，精科公司、恩之熠公司及陈记恩均认可上述200万元保证金的归还时间应为2015年3月31日。故精科公司主张恩之熠公司自2015年4月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍支付利息的诉讼请求，不违反法律规定，应予支持。关于陈记恩辩称其担保承诺已超过6个月的除斥期间，陈记恩不应对恩之熠公司的债务承担连带责任的辩解意见。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，恩之熠公司应于2015年3月31日前向精科公司退还保证金200万元，精科公司提供的王金良与陈记恩之间关于催款的短信记录及电话录音均显示精科公司与陈记恩于2015年3月至9月多次就还款问题进行沟通，最后一次短信沟通的时间为2015年10月29日。即使王金良在短信记录中未明确提及要求陈记恩承担个人连带责任，但基于陈记恩系保证人及恩之熠公司法定代表人双重身份，王金良要求陈记恩尽快归还保证金实际上即包含了向保证人陈记恩主张权利的行为。故精科公司已经自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人陈记恩承担保证责任，且精科公司于2015年11月12日向法院提起诉讼，其主张保证权利未超过法律规定的关于连带责任的保证期间，不能免除陈记恩的连带保证责任。陈记恩在承诺函中承诺愿意就“三峡项目协议”、“国电项目协议”的退还保证金为恩之熠公司提供连带担保，故陈记恩应当对恩之熠公司的上述债务承担连带清偿责任。二、关于反诉部分。当事人对自己的主张有责任提供证据。恩之熠公司反诉诉称因精科公司在投标国电集团泰州电厂高低压开关柜项目中投标文件作假导致精科公司不能参与之后项目的投标，进而导致后续合作协议无法履行，给恩之熠公司造成了200万元的损失。但恩之熠公司在审理中未能提供充分的证据予以证实精科公司未中标系因精科公司投标文件作假造成，也未能就上述待证事实提供相应证据原件予以证明，且精科公司对此亦不予认可。同时，恩之熠公司主张的200万元损失，并非恩之熠公司的既得利益损失，亦非恩之熠公司的直接利益损失。故对恩之熠公司的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、南京恩之熠电力科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向江苏精科智能电气股份有限公司返还保证金200万元及逾期还款利息（该利息以200万元为基数，自2015年4月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算）。二、陈记恩对南京恩之熠电力科技有限公司的上述债务承担连带责任。三、驳回南京恩之熠电力科技有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费23148元，由南京恩之熠电力科技有限公司、陈记恩负担。一审反诉案件受理费11400元，由南京恩之熠电力科技有限公司负担。二审中，精科公司未提交新的证据。恩之熠公司、陈记恩提交以下证据：证据一、江苏响水近海风电场项目陆上集控中心40.5KV开关柜设备采购招标公告；证据二、江苏响水近海风电场项目0.4KV低压开关柜设备采购招标公告；证据三、三峡新能源天水张家川49.5兆瓦风电场项目35KV高低压开关柜等设备采购招标公告；证据四、国电集团2015年通用物资大渡河猴子岩水电站厂用高压开关柜及其附属设备招标采购招标公告；证据五、国电综合业务楼工程项目高、低压开关柜和母线槽招标公告；证据六、国电廊坊热电厂2×350MW供热机组380V低压开关柜、6KV高压开关柜、220KV高压电缆和380V低压变压器招标采购招标公告；证据七、国电集团2014年通用物资海南西部（乐东）电厂低压开关柜、胶带、风门、金属补偿器、非金属补偿器、耐磨弯头招标采购招标公告；证据八、国电集团2014年第4批通用物资新疆吉林台水电寨口升压站40.5KV高压开关柜招标采购招标公告；证据九、国电集团2014年第4批通用物资国电泰安热电高、低压开关柜、低压干式变压器、烟囱钛钢复合板、主厂房压型钢板招标采购招标公告。其中证据一至证据三对应三峡乌东德项目和白鹤滩项目，证据四至证据九对应国电集团2014年3月-2015年3月高低压开关柜、高压变电设备项目。上述证据拟证明招标单位在双方约定时间内公开发布了招投标公告，而精科公司未参与投标，构成违约。针对恩之熠公司、陈记恩所举证据，精科公司的质证意见为，上述证据均系网页打印件，没有原件，对真实性不认可。即便上述证据是真实的，证据一至证据三所涉招标项目均非《项目合作协议》中约定的三峡集团乌东德、白鹤滩高低压开关柜项目，故与本案无关。证据四所涉项目招标时，精科公司不符合招标文件规定的业绩要求。证据五所涉项目招标时，精科公司不生产和销售母线槽，且该项目不接受联合体投标，故精科公司不具备投标条件。证据六所涉项目招标时精科公司不生产和销售高压电缆，且该项目不接受联合体投标，故精科公司不具备投标条件。证据七所涉项目招标时精科公司不生产和销售胶带、风门、金属补偿器等配件或设备，且该项目不接受联合体投标，故精科公司不具备投标条件；证据八所涉项目招标时精科公司不符合招标文件规定的业绩要求。本院认证意见：对上述证据的真实性，本院依法予以确认，但就上述证据与本案所涉项目的关联性，恩之熠公司及陈记恩未作出合理说明或提供证据证明，故本院对上述证据的证明效力不予确认。对一审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。二审另查明，就200万元保证金返还事宜，王金良与陈记恩之间发生多次短信往来，节选如下：2015年4月14日，王金良：“陈总您好！请今天再确认一下，确保明天上午把200万保证金打到精科账户，因明天我们有2000万贷款到期，谢谢支持！王金良”；2015年9月26日，王金良：“陈总您好！刚问了财务，今、明两天银行休息，汇到公司账户收不到，财务说可以先汇到我个人卡上：工行4580643868005577王金良”。陈记恩：“收到我最近就做这个事”；2015年10月26日，陈记恩：“老哥今天我在落实这周争取把你退款解决掉我会截尽全力”，王金良：“好的，越快越好，谢谢”，陈记恩：“我从来就没有想过拖你真心的”，王金良：“这我知道，关键我们公司最近太困难了，请您理解”，陈记恩：“我要不困难早就别说退你的就是帮你借你都愿意我要不是看你为人为你们付出这么多还贴钱我早不乐意了所以我们大家都往好的走”，王金良：“本周您无论如何要把款打过来，否则我真的扛不住，谢谢理解！王金良”，陈记恩：“我会努力退还”；2015年10月29日，王金良：“陈总，今天是周四了，还有一天时间，请您兑现承诺!王金良”陈记恩：“目前为止我想办法的款还没汇给你这周的承诺你的事第一大事尽量办妥现在哪还敢承诺你到时我不就成了错事”，王金良：“说这些都没用，必须明天钱打过来，我跟您说过多遍了，精科不是我王金良的，对您长期占用我们200万资金，公司是有专门清账小组的”，陈记恩：“都摸把良心吧别跟我说这些我这人吃软不吃硬”，王金良：“不管您吃软还是吃硬，付款是硬道理，您一拖再拖，是您答应本周付款的，我看重结果”。恩之熠公司一审向国电国际经贸有限公司调取的《会议纪要》记载：2013年12月26日，泰州二期主厂房低压开关柜设备及国电泰州二期主厂房中压交流开关柜设备评标委员会认定精科公司废标，原因为业绩不符合招标文件要求。2016年6月24日，一审第三次庭审中，法庭询问：“反诉原告你称你接到国电集团关于反诉被告列入黑名单不能招投标有无证据？”恩之熠公司及陈记恩回答：“口头通知，没有证据。我们认为反诉被告主张有竞标资格应提供证据。”以上事实，有短信记录、会议纪要、一、二审庭审笔录等证据在卷为凭。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.精科公司是否构成违约。2.陈记恩承担连带保证责任是否已经超过期限。3.恩之熠公司主张的既得利益损失是否应予支持。本院认为，恩之熠公司与精科公司签订的《项目合作协议》及恩之熠公司、陈记恩出具的《承诺函》均系各方当事人真实意思表示，各方均应按约履行。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，依据《项目合作协议》及《承诺函》约定，若精科公司未在项目招投标中中标，则恩之熠公司无条件退还保证金，若因精科公司产品质量或其他原因导致损失或无法参与投标，或精科公司未按约定准时支付报酬的，精科公司应向恩之熠公司支付违约金100万元并补偿全额媒介服务费。据此，在精科公司未投标或者投标但未中标时，恩之熠公司均应退还保证金，只有因精科公司产品质量原因或其他原因致无法参与投标的，恩之熠公司才有权扣除保证金。因精科公司未在案涉项目招投标中中标，故恩之熠公司应按约退还保证金。恩之熠公司主张精科公司因业绩材料造假被国电集团列入黑名单，进而影响后续投标，但并未提交证据证明。2013年12月26日，精科公司因业绩不符合国电集团泰州电厂高低压开关柜项目招标文件要求被废标，2014年8月11日，恩之熠公司与陈记恩仍出具《承诺函》，承诺恩之熠公司应全额退还精科公司“泰州项目协议”保证金100万元，并将该保证金转入2014年3月至2015年3月国电项目合作合同保证金。自2015年4月起，精科公司法定代表人王金良与陈记恩短信往来也显示，陈记恩亦认可归还精科公司200万元保证金，而恩之熠公司、陈记恩于二审阶段提交证据拟证明精科公司未参与投标，最后招标日为2015年3月，故亦可证明恩之熠公司认可在精科公司未中标时均应无条件退还保证金事实。故恩之熠公司与陈记恩关于精科公司违约，恩之熠公司不应退还保证金的主张，因缺乏证据支持，本院依法不予采纳。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，陈记恩既为恩之熠公司的法定代表人，亦为案涉合同的连带保证人，故精科公司要求陈记恩履行还款义务，既有要求主债务人恩之熠公司履行还款义务的意思表示，亦含有要求保证人陈记恩本人承担连带保证责任的意思表示。2015年3月31日系恩之熠公司向精科公司退还200万元保证金的履行期限，在该日之后的六个月内，精科公司的法定代表人王金良多次就还款事宜与陈记恩通过电话、短信方式进行沟通，故陈记恩应当对恩之熠公司的上述债务承担连带清偿责任。关于第三个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。据此，形成既得利益损失的前提是构成违约，因精科公司在合同履行过程中不存在违约，故对恩之熠公司主张的既得利益损失，本院不予支持。综上所述，恩之熠公司及陈记恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34548元，由南京恩之熠电力科技有限公司、陈记恩负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷代理审判员  陈宏军代理审判员  徐岩岩二〇一七年一月二十四日书 记 员  唐姮鑫