四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第101号
上诉人（原审原告）上海酒店设备股份有限公司，住所地：上海市北京东路666号B区4楼4320室。
法定代表人官旭，董事长。
委托代理人陈素英，四川法典律师事务所律师。
委托代理人陈洪均，四川法典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张春友，男，1969年10月3日出生，汉族，系四川省成都市成华区春友陶玻酒店用品批发部业主。
委托代理人陈建忠，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
上诉人上海酒店设备股份有限公司（以下简称上海酒店设备公司）因与被上诉人张春友侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月20日受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人上海酒店设备公司的委托代理人陈素英、陈洪均，被上诉人张春友及其委托代理人陈建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：上海酒店设备公司于2006年11月13日申请ZL200630044977“酒杯（如意）”外观设计专利，并于2007年10月24日获得授权，该专利年费已缴纳至2012年11月13日。该外观设计专利公告图片显示：A、一个高脚酒杯；B、杯口与杯底的直径大致相等，且远远大于酒杯腰部的直径，使酒杯呈细腰状，且杯口至杯底呈双曲线旋转体形状；C、杯体上部呈一个倒置的圆锥形容酒空间；D、杯体腰部和底部为实心状。
张春友作为业主，自2004年11月2日起开办四川省成都市成华区春友陶玻酒店用品批发部。2012年8月22日，张春友通过其开办的上述批发部销售了商品名称为“实心小酒杯”的白酒杯一件（144个），单价为6元／个，总价为864元。该白酒杯外观为：a、高脚酒杯；b、杯口与杯底的直径大致相等，且远远大于酒杯腰部的直径，使酒杯呈细腰状，且杯口至杯底呈双曲线旋转体形状；c、杯体上部呈一个倒置的圆台形容酒空间；d、杯体腰部和底部为实心状。此件白酒杯外包装箱上印有“实心小酒杯”、“玻璃制品小心轻放”和“装箱率144只／箱”的字样；此件白酒杯中每六个酒杯的内包装盒上没有任何字样。此外，上海酒店设备公司还分别于2012年8月1日、8月7日、8月14日，从成华区春友陶玻酒店用品批发部处另行购买了4件上述白酒杯。
上海酒店设备公司生产专利产品的外包装箱和内包装盒上均印有“CURTA”字样，旁边注有圈R标识，并印有图形码、“如意10ml／2钱”等字样，内包装盒上还印有该专利产品主视剖视图，上方注明“专利产品仿冒必究”字样。
上海酒店设备公司向四川省成都市律政公证处支付了公证费2500元。
上海酒店设备公司认为张春友销售的白酒杯与其享有外观设计专利的“如意”酒杯相同，故诉至原审法院，请求判令：1、张春友立即停止销售侵犯“如意”酒杯专利权的产品；2、张春友在《成都商报》上公开赔礼道歉、消除不良影响；3、张春友赔偿上海酒店设备公司经济损失50万元；4、上海酒店设备公司为本案支出的公证费2500元、律师费15000元、购买被控侵权产品的费用4000元，共计21500元，由张春友承担其中的20000元。
原审法院认为：上海酒店设备公司系ZL200630044977.X“酒杯（如意）”外观设计专利权人，其权利合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计专利为准。整体是否相同或相近似，应以普通消费者的角度和观察力，对二者外观整体的形状结构设计和样式风格是否相同或相近似进行判断。将被控侵权的白酒杯与诉争专利的专利图片进行外观形状对比，二者均为酒杯；其外观设计要点A、B、D与a、b、d对应相同；C与c相比，C中的容酒空间下端较尖，呈倒置的圆锥形；而c中的容酒空间下端相对平滑，呈倒置的圆台形。这一容酒空间底部的平滑程度的区别，并不是相关消费者观察的重点，只在容酒量上有所差别，且由于诉争专利的其他三个设计要点均与被控侵权产品的其他设计特征对应相同，所以使得被控侵权产品的外观在整体上与专利设计相近似，容易构成相关消费者的误认。因此，被控侵权白酒杯的外观设计落入了诉争专利权的保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款和第七十条的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品；为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，张春友主张自己销售的白酒杯是从案外人王玉芳处购得的，并提交了订货单、电脑聊天记录和账户信息打印件，以及若干便签予以证明。原审法院认为，张春友虽然提交了一份登记姓名为“王玉芳”的“人口信息”打印件，但该信息没有任何线索显示出其中载明的“王玉芳”就是张春友提交的订货单中的“王玉芳”；聊天记录中没有显示出聊天双方分别是谁，更无法证明聊天记录中的“已收到”是指张春友已向对方支付了购买被控侵权产品的货款；账户信息中也没有显示出户名和帐号，更无法显示出资金流向，因此，上述四份证据材料未能形成证据锁链，证明张春友从王玉芳处购得了被控侵权产品。至于张春友提交的若干便签，张春友主张其中记载了所购得的被控侵权产品的破损情况和数量。该院认为，这些便签只是张春友的单方记录，没有其他证据材料相印证，不能单独作为定案依据。综上，原审法院对于张春友认为自己销售的被控侵权产品是从王玉芳处购得、大部分已在运输和自己的使用过程中毁损的主张，不予支持。
张春友销售的被控侵权白酒杯的外观设计落入了诉争专利设计的保护范围，构成对诉争外观设计专利权的侵害，且张春友销售的上述白酒杯不具有合法来源，故其应承担停止侵权、赔偿损失的侵权民事责任。针对赔偿数额，上海酒店设备公司提交了一份案外人成都酒总酒店设备有限公司发来的公函，称该公司在2011年销售了上海酒店设备公司的产品12万个，2012年计划销售20万个，但由于出现仿冒产品，致使该公司在2012年1-3月份实际仅销售了3000个。该院认为，上海酒店设备公司未能提交成都酒总酒店设备有限公司的主体资格证据，且此公函载明的销售数量仅属于上海酒店设备公司的单方陈述，并无其他证据材料予以印证；其中提及的产品也无法证明就是本案涉及的专利产品。此外，正是仿冒产品的出现才导致了成都酒总酒店有限公司销售量的下降，这一主张仅是公函中的自行陈述，也无其他证据材料予以佐证，故对该证据材料关于张春友的侵权行为给上海酒店设备公司造成了数十万个产品经济损失的证明力，不予采信。上海酒店设备公司还要求张春友承担其支出的合理开支，包括律师费、公证费和购买被控侵权产品的费用构成，共计2万元，但其并未提交律师费支付单据，公证费发票上也未能显示出专为本案支出的信息，上海酒店设备公司也未能举证说明成件（144个）购买被控侵权产品的必要性，且上海酒店设备公司在针对案外人桂嘉均而向法院另行提起的（2013）成民初字第941号案件中，仍以该份相同的公证费发票作为公证费请求依据，故综合考虑诉争专利的类型、张春友从事玻璃制品批发的事实，以及被控侵权白酒杯的销售价格，酌情确定张春友应承担的赔偿金额及合理开支共计3万元。
上海酒店设备公司还要求张春友在《成都商报》上公开赔礼道歉、消除不良影响。原审法院认为，赔礼道歉、消除影响是在公民的人身权、人格权或企业的商誉遭受损失时，侵害方的责任承担方式。本案是侵害外观设计专利权的案件，不涉及任何与人身权、人格权或商誉相关的内容，所以对上海酒店设备公司不适用赔礼道歉、消除影响的救济方式，对上海酒店设备公司的上述主张不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、自判决生效之日起，张春友立即停止销售侵害ZL200630044977.X号“酒杯（如意）”外观设计专利权的白酒杯；二、自判决生效之日起十日内，张春友赔偿上海酒店设备公司经济损失及合理开支共计3万元；三、驳回上海酒店设备公司的其余诉讼请求。如张春友未按判决指定的期间履行上述赔偿和支付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10000元，由上海酒店设备公司承担3000元，张春友承担7000元。
原审法院判决后，上海酒店设备公司不服，向本院提起上诉称：原审判决酌情确定的赔偿金额及合理开支共计3万元明显过低，不能弥补专利权人的经济损失，不能有效打击侵权行为。其主要理由是：一、自2012年初发现市场上有侵权产品销售后，上海酒店设备公司的“如意”酒杯专利产品的销售量明显下降，成都酒总酒店设备有限公司作为诉争专利产品在四川地区的独家经销商，其2011年销售量达12万个，而2012年、2013年仅分别销售3.8万个和1.2万个，上海酒店设备公司的专利产品滞销与案涉侵权产品在市场上大量销售有直接因果关系；二、张春友在成都二仙桥市场从事酒店用品批发、零售经营，其大量销售的侵权产品是无生产厂家、无生产地址、无品牌的“三无产品”，且其在原审中不提供进货凭证，有意隐瞒侵权产品的生产厂家，不提供销售凭证，有意隐瞒侵权产品的销售量，原审法院无视以上事实，判赔金额明显过低；三、上海酒店设备公司为查明侵权行为，聘请律师、委托公证人员调查取证及购买侵权产品而产生的合理费用应由张春友承担。请求：撤销原审判决；判令张春友赔偿其经济损失20万元及合理开支3.5万元；本案一、二审诉讼费由张春友承担。
张春友在庭审中答辩称：上海酒店设备公司专利产品的销售量下降原因是多方面的，其认为诉争专利产品滞销与张春友的销售行为直接相关，没有事实依据；张春友并不知道所销售的是侵权商品，且仅销售了几件，其在原审中已向法院提交了有关进货来源凭证，但原审法院未予认定；张春友出售被控侵权产品的销售总额都未达3万元，更何况利润，上海酒店设备公司的诉请金额严重超高。请求驳回上海酒店设备公司的上诉请求。
在本院二审限定的举证期限内，上海酒店设备公司提交了三组证据作为其二审新的证据。
第一组是四川省成都市律政公证处出具的（2014）川律公证内民字第10135号《公证书》及相关公证费收费凭证。其主要内容是：2014年1月9日，上海酒店设备公司的代理人以普通消费者身份在张春友处购买案涉被控侵权白酒杯42个，并取得销售凭证一张，上海酒店设备公司为此支付公证费2500元，拟证明本案原审判决后张春友仍在对外销售案涉侵权产品，由此也说明原审判决金额过低，不足以打击侵权；
第二组是由四川众信会计师事务所于2013年12月18日出具的《关于产品“如意烈酒杯”销售数量的专项审计报告》（以下简称《审计报告》）及相关审计费收费凭证。其主要内容是：四川众信会计师事务所接受上海酒店设备公司的委托，对成都酒总酒店设备有限公司于2008年至2013年间销售“如意”酒杯的数量情况进行审计，经审计得出成都酒总酒店设备有限公司销售“如意”酒杯的有关情况为：2008年销售6722个，2009年销售23610个，2010年销售61014个，2011年销售108468个，2012年销售38820个，2013年销售12366个，上海酒店设备公司为此支付审计费2000元，拟证明自2012年发现侵权产品在市场上销售后，“如意”酒杯的销售量一直下降，2012年、2013年两年的销售量相较2011年锐减16万个，上海酒店设备公司以此作为其因侵权遭受经济损失的计算依据；
第三组是本案二审的《委托代理合同》及律师费收费发票，拟证明上海酒店公司为维权另支付二审律师费1.5万元。
张春友质证后认为：第一组证据中的《公证书》所附消费凭证没有张春友经营部的印章，且该产品与原审中所指控的侵权产品不是同一产品，对其真实性有异议，且即使其销售的产品涉嫌侵权，但原审判决并未生效，不影响其继续销售；第二组证据中的《审计报告》审核的是相关产品的销售量问题，并不能证明该产品销售量下降与张春友的行为之间具有直接因果关系，对该组证据的关联性和证明力有异议；对第三组证据的真实性无异议，对其关联性有异议。
本院认为：对第一组证据的真实性、合法性应当予以确认。第二组证据中的《审计报告》所依据的资料是由上海酒店设备公司及案外人成都酒总酒店设备有限公司单方提供，其相关资料的真实性、完整性难以确认，从而其结论的真实性亦不能确认。即使该《审计报告》得出的销售数据是真实的，但相关产品销售情况的变化可能受公司自身经营状况及市场多方面因素的影响，《审计报告》仅能说明成都酒总酒店设备有限公司2012年、2013年关于诉争专利产品的销售量相较2011年确有下降，但并不能推导出案涉被控侵权产品的出现是导致其销售量下降的唯一、直接原因的结论。因此，对该组证据的证明力不予采信。第三组证据因上海酒店设备公司未提交相关律师费支付单据，本院不予采信。
本院对原审判决查明的案件事实，依法予以确认。
本院另查明，2014年1月9日，在四川省成都市律政公证处公证员梁晓红、汤亚雄的监督下，上海酒店设备公司的委托代理人曾道静以普通消费者身份，在张春友开办的成都市成华区春友陶玻酒店用品批发部购买酒杯42个，并当场取得销售凭证一张。在二审庭审中，张春友虽称本次公证购买的产品与案涉被控侵权产品不是同一产品，但其自认该产品与案涉被控侵权产品及诉争专利产品均相近似。
本院认为，本案二审中，双方当事人争议的焦点问题是原审判决确定的赔偿数额是否过低。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案原审中，上海酒店设备公司提交的证据不能证明其因张春友的侵权行为所受到的实际损失，其也未提交张春友销售侵权产品的销售总量及销售利润等可供计算侵权所得利益的证据，而张春友所称其购进的大部分产品已在运输和自己使用过程中毁损的主张亦不能得到支持，本案也无其他可供参考的专利许可使用费标准，在此情况下，原审法院依照我国专利法的相关规定，适用法定赔偿的原则进行赔偿，并无不当。在具体确定赔偿金额时，原审法院综合考虑的情节符合法律规定的裁量标准及本案实际情况，其酌情确定的赔偿金额及合理开支共计3万元，亦无明显不妥，本院予以确认。
本案二审中，上海酒店设备公司提交的《审计报告》并不能证明其专利产品销售量的下降完全是由张春友销售侵权产品的行为导致的，也无法证明张春友销售侵权产品的行为具体给其专利产品的销售带来多大程度的不利影响，因此，上海酒店设备公司以其产品销售量下降的数据作为计算其因被侵权所受到的实际损失的依据，从而认为原审判决确定的赔偿金额过低的上诉主张依据不足，不能成立，本院难以支持。
本案为外观设计专利侵权纠纷，不论某一产品与案涉被控侵权产品是否为同一产品，若其外观形状构成近似，均可认定该产品的外观设计落入了诉争专利权的保护范围。上海酒店设备公司在本案二审中提交的《公证书》表明，原审法院判决后，张春友仍存在继续销售侵权产品的事实。尽管原审判决尚未生效，但原审判决作出后，张春友一方面并未向本院提起上诉，表明其对原审判决所作侵权认定的认可，另一方面却继续销售涉嫌侵权商品，足以反映其侵权的主观恶意明显，且侵权持续时间较长。张春友认为因原审判决尚未生效，不影响其继续销售的答辩理由缺乏事实和法律依据，也有违诚实信用原则，不能得到支持。鉴于张春友在一审判决后仍存在持续侵权的事实，本院酌情增加张春友应承担的赔偿金额。同时，对于上海酒店设备公司在二审诉讼中为制止侵权行为支付的律师费和公证费，本院根据本案二审诉讼的专业性及复杂性程度、二审支持其上诉请求的情况，对其合理开支部分酌情支持。综合上述情况，本院酌定张春友向上海酒店设备公司承担赔偿金额及合理开支共计5万元。
此外，本院注意到，原审判决在引用《中华人民共和国民事诉讼法》时存在法条序号表述错误，其引用的系2012年修正前的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款及第二百二十九条之规定，正确的法条应为修正后的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款及第二百五十三条之规定，本院对此予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，其基于判决时的情况作出的处理结果亦无不当。鉴于上海酒店设备公司二审中提交了新证据，足以证明张春友存在持续侵权行为，主观恶意明显，本院对原审判决确定的赔偿金额及合理开支适当调整。上海酒店设备公司的其他上诉请求及理由，事实和法律依据不足，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第942号民事判决第一项、第三项，即：自判决生效之日起，张春友立即停止销售侵害ZL200630044977.X号“酒杯（如意）”外观设计专利权的白酒杯；驳回上海酒店设备股份有限公司的其他诉讼请求；
二、变更四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第942号民事判决第二项为：张春友于本判决生效之日起十日内，赔偿上海酒店设备股份有限公司经济损失及合理开支共计5万元；
如张春友未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10000元，由上海酒店设备公司承担3000元，张春友承担7000元；二审案件受理费4300元，由上海酒店设备公司承担1300元，张春友承担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林涛
代理审判员 周静
代理审判员 许静
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 唐渝