浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第228号
上诉人（原审原告）：洪军。
委托代理人（特别授权代理）：王赛赛。
被上诉人（原审被告）：华强建设集团有限公司。
法定代表人：王尚军。
委托代理人（特别授权代理）：戴文良、楼一萍。
原审第三人：朱国军。
委托代理人（特别授权代理）：詹前进。
上诉人洪军为与被上诉人华强建设集团有限公司（以下简称华强公司）、原审第三人朱国军民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧义商初字第1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年8月31日、2010年2月2日，华强公司分别将其承建的温岭市大溪桥宜桥村综合楼（含民工公寓）和浙江松门水产品批发市场迁建工程以内部承包的形式发包给第三人朱国军实际施工，双方约定：承包方式为包工包料、包工期、包安全、包质量、专款专用、按时上交税管费的承包责任制，朱国军以项目为单位独立核算、盈亏自负；在承包工程施工期间，朱国军为项目部质量、安全、计划生育第一责任人，负责组建项目管理班子，并独立承担民事法律责任；华强公司则负有协助办理施工许可证，定期或不定期对工程的质量、安全生产、工程进度等进行检查、监督和辅导，按照合同约定批准朱国军的施工用款，审核工程预决算以及结算工程价款等义务；根据工程需要，华强公司为朱国军刻制项目部技术资料专用章一枚，朱国军不得私自刻制项目部公章，也不得将华强公司刻制的项目部技术资料专用章用于签订材料购销合同等经济合同等内容。上述合同签订后，朱国军开始进场施工。
2010年4月至2011年11月间，第三人朱国军以工程建设需要资金为由多次向洪军借款，洪军以转账或现金的形式将借款交付给朱国军、许娜（朱国军的妻子）及沈天根（华强公司台州办事处职员），朱国军在出具给洪军的借款凭据上加盖有华强公司项目部技术资料专用章。2011年11月17日，朱国军以华强建设集团工程项目负责人的名义向洪军出具汇总借条1份，确认温岭市大溪镇宜桥村综合楼和浙江松门水产品批发市场迁建工程项目部因资金周转需要，在2010年5月至2011年11月间，共计向洪军借款668万元，约定该款自2011年11月20日起按月利率2%计息，其中245万元承诺在2012年1月21日前归还，余款在2012年年底前付清，若其中有一期未按时履行，则视为全部债务到期。借条落款处除朱国军签名外，另加盖华强公司台州办事处印章。2012年6月12日，洪军以民间借贷为由向原审法院提起诉讼，要求华强公司承担还款义务。庭审中，华强公司要求对朱国军于2011年11月17日出具给洪军加盖有华强公司台州办事处印章的汇总借条进行司法鉴定，经杭州明皓司法鉴定所鉴定认为，该份借条中印章印文与借款内容形成顺序为：先有“华强建设集团有限公司台州办事处”印章印文，后有书写字迹。2013年5月9日，洪军因故撤回起诉。2013年9月26日，洪军以相同事由再次向原审法院提起诉讼。
原审法院另查明：朱国军曾向义蓬派出所民警陈述，其曾在盖有华强公司台州办事处印章的空白纸上书写了落款为2011年11月17日的汇总借条，后将借条交予洪军。庭审中，洪军表示汇总借条是朱国军交给其的，但对借条如何形成并不了解。
原审法院认为：本案的争议焦点是本案的借款主体是谁，即第三人朱国军向洪军出具加盖华强公司台州办事处印章或华强公司项目部技术资料专用章的借条，该借款行为是否应当由华强公司承担还款责任。对上述问题的解决应通过对朱国军的行为性质进行判断。首先，朱国军对外借款是否属于职务行为。依照《民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。根据朱国军与华强公司签订的《内部承包合同》约定，朱国军系温岭市大溪镇宜桥村综合楼和浙江松门水产品批发市场迁建工程的内部承办人，系项目部质量、安全、计划生育的第一责任人，并负责组建项目部管理班子。而华强公司则负有协助办理施工许可证，定期或不定期对工程的质量、安全生产、工程进度等进行检查、监督和辅导，按照合同约定批准朱国军的施工用款，审核工程预决算和结算工程价款等义务。由此可见，朱国军系华强公司的工作人员，依法可以从事与其职务相适应的企业经营活动，包括施工过程中的生产资料、机械、人员安排，并对工程质量、生产安全以及人员计划生育进行监督、管理，由此引起的法律后果可以由华强公司承担。但民间借贷行为本身是一种融资行为，并非是设置项目部的初衷和目的所在，朱国军的职务范畴并未包涵享有对外借款的权利，故朱国军向洪军的借款行为不能认定为职务行为。其次，朱国军的借款行为是否属于有权代理行为。通常情况下，项目部应根据工程进度从公司领取建设款项，解决工程建设资金问题。如遇特殊原因，确需向他人借款的，也应当有公司的明确授权，且款项应进入公司财务，在公司监督下统一使用，否则，公司的财务制度便形同虚设。而本案朱国军向洪军所借款项并未进入华强公司账户，而是以转账或现金的形式进入朱国军、朱国军妻子许娜以及案外人沈天根等账户或交予个人，借款行为事前未经华强公司许可，事后也未获得华强公司追认，对朱国军的借款行为，华强公司对借款数量、利息高低、还款时间等均无决定权，目前也无证据表明借款已实际全部用于案涉工程，故该借款行为应属无权代理。其三，朱国军的借款行为属于无权代理的情形下，是否能构成表见代理。对此，洪军认为，朱国军在借款时已向其出示了其与华强公司签订的《内部承包合同》及朱国军系华强公司台州分公司项目负责人的名片，朱国军出具的借条均盖有华强公司项目部技术资料专用章，在最后出具的汇总借条上也盖有华强公司台州办事处的印章，上述行为在客观上形成了代理权的表象，且洪军在借款时也去朱国军的工地看过，洪军在出借款项时属于善意且无过失，华强公司应承担还款责任。原审法院认为，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。结合上述规定，首先应确定朱国军的借款行为是否具有代理权的外观。虽然洪军诉称朱国军在向其借款时仅出示了《内部承包合同》的首页和尾页，其并未仔细阅读合同内容，故无从知晓朱国军借款属于无权代理，洪军的借款行为似乎是善意的。但原审法院认为洪军在出借如此大笔借款时理应尽到谨慎的注意义务，了解出借对象及其代理人的权限范围，现洪军放弃该项权利，应视为存在过错。同时，朱国军出示的名片表明其身份为华强公司台州分公司的项目负责人，但事实上华强公司在台州仅有办事处，并无分公司，洪军未尽到合理的审查义务。另外，在朱国军向洪军出示的多份借条上，朱国军仅加盖华强公司项目部技术资料专用章，而未加盖华强公司印章。而“专用”一词已表明了该枚印章的使用范围，普通人对“专用”一词的理解应是明确的，并不会发生概念上的偏差。洪军作为出借方，应当知道专用于技术资料确认或收发的印章是否能代表公司行为。庭审中，洪军以华强公司仅发给朱国军技术资料专用章为由，认为该枚技术资料专用章可以代表华强公司的主张，缺乏法律依据，也与一般的观念相悖。对于朱国军于2011年11月17日出具给洪军的汇总结算借条，虽盖有华强公司台州办事处印章，但众所周知，公司的办事处通常是为了办理某种业务或提供某种服务而设立的，办事处并非是一个能独立核算的法人机构，仅是公司的一个内设机构，不具有公司的性质，未经授权，不具有代表公司对外进行民事活动的能力。因此，即便朱国军在2011年11月17日出具的借条上加盖了华强公司台州办事处的印章，也不能表明华强公司对该笔借款进行了追认，或洪军有理由相信朱国军具有代理权。基于以上观点，朱国军的无权代理行为并未在客观上形成代理权的表现，且洪军在出借款项时也未尽到合理的注意义务，朱国军出具借条的行为不构成表见代理。综上，朱国军向洪军的借款既不是职务行为，也未构成有权代理行为或表见代理行为，案涉款项不应由华强公司承担还款责任。洪军的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回洪军的诉讼请求。案件受理费79134元，由洪军负担。
洪军不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院错误地否定了第三人朱国军的借款系职务行为、有权代理。1、本案中的历次借款、收条以及最后的结算借条都加盖华强公司印章，无论是项目部章还是台州办事处章都是真实的，能够代表华强公司，即等同于华强公司对借款的确认。项目部的技术专用章是华强公司制作并交给朱国军保管使用，是对外代表项目部的唯一一枚公章，涉及到工地的全部事项，包括材料供应结算都是用这个技术专用章，实际是突破了技术专用的限定。2、第三人朱国军的身份是华强公司在温岭两个项目的内部承包人、项目负责人，其持有项目部章，全权负责项目所涉的人、事、物，有权为项目的运作对外进行借款。3、该款用于华强公司两个项目部的工地，朱国军在公安的讯问笔录中对此也是承认的。朱国军个人账户收到款项后全数汇给了工地财务，用作支付材料款、发放工人工资等，并非个人挥霍。华强公司的台州办事处主任沈天根对此也予以了证明。一审诉讼中，朱国军明确指出记载款项用于工程项目的账本被华强公司强行收走，原审法院未对此进行调查，现申请二审法院调取该账本进行核查。二、即使朱国军的行为不构成职务行为，亦构成表见代理。洪军正是基于对公章、对朱国军身份的信任以及对于款项用途的了解才出借款项，并且也进行了实地考察，在确定朱国军系项目负责人，华强公司有台州办事处，并且每次借款都加盖项目部章后才出借款项，尽到了合理的注意义务。至于技术专用章的限定用途，洪军作为普通老百姓并不清楚。洪军对朱国军与华强公司之间的内部管理约定不知情，且相关内部约定也不能对外约束洪军。洪军不知道最后结算借条上的印章如何加盖，其形成过程与洪军无关，洪军在此过程中是善意无过错的。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持洪军的诉讼请求，一、二审诉讼费由华强公司承担。
被上诉人华强公司答辩称：涉案借款系洪军与朱国军之间的债权债务关系，华强公司从未向洪军借款，也从未同意朱国军向洪军借款，朱国军的借款行为不构成职务行为，也不构成有权代理或表见代理，故华强公司不应承担本案债务。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，洪军的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人朱国军陈述认为：一、本案借款关系的主体为洪军与华强公司。二、朱国军的行为属于职务行为。朱国军对外代表华强公司，相应的民事责任应由华强公司承担。对洪军的上诉事实和理由没有异议。
洪军与华强公司在二审期间均未向本院提交证据材料。
原审第三人朱国军在二审期间向本院提交台州银行对账单若干，用以证明朱国军系华强公司的工作人员，华强公司在工程项目的实际履行过程中，也是将款项汇给朱国军，而并非直接打入台州办事处。
对原审第三人朱国军提交的证据材料，经质证，洪军没有意见，并认为华强公司把项目部的钱汇入朱国军个人账户涉及多笔款项，朱国军作为项目部的实际负责人，全权负责项目部，洪军根据朱国军要求汇入其个人账户的钱是用于项目部的。华强公司对该证据的真实性、合法性没有异议，但对其证明对象有异议，认为不足以证明朱国军的主张，朱国军以个人账户接收华强公司拨付的工程款不代表其有权以个人名义、个人账户对外借款，该证据恰恰说明华强公司根据工程进度已向朱国军拨付了工程款，朱国军不需要向外借款。
本院对朱国军提交的证据材料之真实性予以认定。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：朱国军作为华强公司承建工程的内部承包人，从事与所承包工程的土建、安装等有直接关联的行为所引起的后果可由华强公司承担。对外借款系一种融资行为，并非工程本身直接所需，且根据朱国军提交的银行对账单，华强公司在陆续向其拨付工程进度款。若朱国军需要以华强公司的名义对外借款来解决工程资金，则应经华强公司授权，并在华强公司的监督下使用。但无证据显示朱国军向洪军借款的行为经华强公司授权，且涉案借款亦未进入华强公司账户，未在华强公司监督下使用。因此，认定朱国军向洪军借款的行为属于职务行为或有权代理均缺乏相应的事实依据。对于洪军关于朱国军的行为构成表见代理的主张，本院认为，洪军对涉案借款的风险防范相对于华强公司而言处于优势，洪军若有以华强公司为合同相对人的主观意愿，完全可以要求华强公司作出明确的意思表示，并将款项打入华强公司账户，但没有证据证明洪军在涉案借款关系发生时，曾向华强公司作过书面或口头的询问。洪军称朱国军出具给其的借条均盖有华强公司项目部技术资料专用章，其据此而有理由相信朱国军的行为系代表华强公司。但在洪军同时持有朱国军出具给其的内容一致，只是分别加盖了华强公司项目部技术资料专用章和华强公司台州办事处印章的两份结算借条时，将盖有华强公司台州办事处印章的借条作为提起本案诉讼的主要证据，说明洪军也认为华强公司项目部技术资料专用章不足以代表华强公司。故洪军在凭朱国军出具的加盖华强公司项目部技术资料专用章的借条多次向洪军出借款项，并将款项打入洪军个人账户的过程中，未尽到足够的注意义务，存在过失，其关于朱国军的行为构成表见代理的主张不能成立。至于洪军据以起诉的盖有华强公司台州办事处印章的借条，暂且不论洪军对该借条系先有印章印文后有书写字迹是否知情，因台州办事处作为华强公司的内设机构，在未经华强公司授权的情况下，不具有代表公司对外进行民事活动的能力，故洪军以此要求华强公司承担相应责任的依据不足。综上，洪军的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费79134元，由洪军负担。
本判决为终审判决。
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审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年四月十日
书记员 韩 斐