.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省临汾市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）晋10民终3006号上诉人（原审被告）：张志刚，男，1972年9月16日出生，汉族，现住侯马市。上诉人（原审被告）：王林杰，男，1974年4月26日出生，汉族，现住侯马市。以上二上诉人的委托代理人：李娟，山西启正律师事务所律师。以上二上诉人的委托代理人：朱芳芳，山西启正律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郑亮，男，1982年8月9日出生，汉族，现住曲沃县。委托代理人：李美岐，山西天元盛律师事务所律师。委托代理人：刘璐，山西天元盛律师事务所律师。原审被告：侯马市益康休闲商务会馆。住所地：侯马市程王西路北侧***号。经营者：文建强，男，1972年2月21日出生，汉族，现住侯马市幸福街***号南院**号。委托代理人：文艳霞，女，1977年12月14日出生，汉族，侯马市益康休闲商务会馆采购经理，现住山西省侯马市南街44号，系文建强之妹，原审被告：张海兵，男，1979年8月20日出生，汉族，现住绛县。上诉人张志刚、王林杰因与被上诉人郑亮及原审被告侯马市益康休闲商务会馆(以下简称益康会馆)、张海兵承揽合同纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2017）晋1081民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张志刚、王林杰的委托代理人李娟、朱芳芳，被上诉人郑亮的委托代理人李美岐、刘璐，原审被告益康会馆的委托代理人文艳霞到庭参加了诉讼�原审被告张海兵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：益康会馆机构类型系个体工商户，经营者文建强与张志刚、张海兵、王林杰三合伙人（以下简称张志刚三合伙人）【三人为合伙关系，已在山西省临汾市中级人民法院（2016）晋10民终1612号民事判决书中予以认定】签订一份《承包合同》，将益康会馆发包给张志刚三合伙人经营。合同第三条约定承包期限自2014年8月16日起至2017年8月15日止；第十条约定承包方（张志刚三合伙人）在承包期间，独立自主经营，并承担�生的一切债权、债务和安全责任。合同履行至2015年4月10日时，因经营不善，张志刚三合伙人不辞而别，文建强收回益康会馆继续经营。郑亮自2013年12月份至2016年6月份期间承揽益康会馆的自助餐制作，郑亮还雇佣着3-5名员工，这几名员工是从郑亮处领工资，不直接对益康会馆。郑亮的承揽报酬，在文建强经营期间的已由文建强全部结清，在张志刚三合伙人经营期间的，由张志刚三合伙人结算了一部分，尚有2015年2月1日至2015年4月10日期间的报酬44300元未结。原审法院认为，本案争议焦点为：1、本案案由如何定性，是劳动争议、劳务合同�承揽合同还是其他法律关系；2、郑亮诉求是否已超过时效；3、向郑亮承担责任的主体依法定还是按约定确认。本案应认定为承揽合同法律关系，理由是郑亮担任自助餐厨师长职务，其团队还有3-5名助手，这几名员工直接从郑亮处领取报酬，而不直接对益康会馆，所谓的月工资19000元是制作自助餐团队所有人员的共同报酬，而不是郑亮一个人的工资，否则，郑亮应依法缴纳个人所得税。该19000元若不按承揽费理解而按工资理解，那么郑亮只有权主张19000元中的属于自己的部分，其他人员应分别向益康会馆主张各自的工资权利，郑亮无权主张其他人员的工资，即便得到了其他员工的授权，也应以其他人员的名义主张权利，即其他员工应以郑亮的身份参加诉讼。本案郑亮提供的证据工资表中无助手们的名字，这足以说明，其他几名助手与益康会馆无法律关系，而是与郑亮结算报酬，故郑亮与益康会馆之间不存在劳动合同或劳动合同法律关系。郑亮与益康会馆发生的关系从性质上分析，应属于承揽关系。从郑亮提供的盖有益康会馆公章的《证明》可知，郑亮在2016年1月10日还在主张权利。张志刚、王林杰主张已超过时效之观点，该院不宜采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定：”营业执照（个体工商户）上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。郑亮根据程序法的规定将登记的经营者和实际经营者列为共同被告并无不妥，但实体法中并未规定两者应承担连带责任，可见本案责任主体不应依照”法定”确认，而应按照”约定”确认。《中华人民共和国合同法》第十条规定：”当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形�”。本案各方当事人均未提供书面、口头合同的相关证据，该院应以其他形式认定合同实质。郑亮在益康会馆工作时间是2013年12月份至2016年6月份，张志刚三合伙人承包时间是2014年8月16日至2015年4月10日，拖欠郑亮报酬时间是2015年2月1日至2015年4月10日。郑亮起初是与益康会馆的登记经营者文建强发生业务关系，到了2014年8月16日合同的相对方由文建强变更为张志刚三合伙人，对此变更情形全会馆人员均应知晓，这是不辩的事实。郑亮在这种情况下可以选择离开，即解除与文建强的合同，但其选择了留下，且从张志刚三合伙人处领取了2014年8月16日至2015年1月31日期间长达5个多月的承揽费，这说明张志刚三合伙人在接管益康会馆时，也没有要求郑亮离开。据此，该院可以认定在张志刚三合伙人实际经营的承包期内，张志刚三合伙人与郑亮用各自实际行动以默�的形式形成了承揽合同法律关系。本案拖欠承揽费发生在张志刚三合伙人承包期间，故按照”默示”约定，应由张志刚三合伙人连带承担责任。郑亮又要求益康会馆承担张志刚三合伙人承包期间的报酬，因证据不足，该院不予认定。综上所述，本案债务产生于张志刚三合伙人承包益康会馆经营期间，张志刚三合伙人为受益人，郑亮要求张志刚三合伙人承担责任，该院予以支持；但郑亮亦要求益康会馆承担责任之观点既无法定依据又无约定理由，故该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第�百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告张志刚、张海兵、王林杰于本判决生效之日起十日内连带支付原告郑亮自2015年2月1日至2015年4月10日期间的自助餐制作承揽费44300元。二、驳回原告郑亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费460元（已减半收取），由被告张志刚、张海兵、王林杰连带负担。�志刚、王林杰不服（2017）晋1081民初1097号民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实不清，本案争议应为劳动争议纠纷，而非承揽合同纠纷。《合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而郑亮主张诉讼请求为给付工资，且提供了工资表，其工作岗位为益康会馆的自助餐厨师长，按月领取工资。并非为益康会馆提供加工、制作某种产品，领取报酬。原审法院在没有任何证据仅凭其未缴纳个人所得税就认定本案为承揽合同纠纷，纯属主观臆断，事实不清，证据不足。2、原审判决程序违法。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条、第5条以及《劳动法》第2条、第79条的规定，郑亮属于用人单位益康会馆雇佣的劳动者，因劳动�酬发生的争议，应属于劳动争议。劳动争议案件不能直接提起诉讼，而应先完成仲裁前置程序。本案未经仲裁，直接提起诉讼，显然程序不合法。3、无论本案属于何种纠纷，争议主体均为郑亮与益康会馆，与张志刚、王林杰二人无关。具体理由为：①劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第15条规定，承包经营的企业，承包期间，该企业仍为用人单位一方。本案中，张志刚三合伙人只是益康会馆的承包经营人，益康会馆仍应是郑亮的用人单位，与其存在劳动合同关系。这一点，在侯马市人民法院(2017)晋1081民初95号判决书中已予以确认。且郑亮的其他同事，包括其举证工资单中列明的其他劳动者，均通过劳动争议，与益康会馆确认了劳动关系，因此，应当由用人单位益康会馆在劳动仲裁后承担支付工资的义务。②即使认定本案争议为承揽合�纠纷，与郑亮签订承揽合同的主体也是益康会馆，其字号、经营者并未发生任何变更，且作为独立法人，依法享有民事权利，承担民事义务。承揽合同约束的主体为承揽人与定作人，张志刚、王林杰二人并不是该合同的定作人，也未有其他约定。而原审法院以本案责任主体不应依照法定确认，而应按照约定确认，没有任何事实和法律依据。张志刚三合伙人与益康会馆签订的承包合同，仅对其双方有效，对第三人并不发生任何效力。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足。请求二审法院查清事实，并依法改判。郑亮答辩称：张志刚、王林杰的上诉理由不能成立，本案并不属于劳动争议纠纷，张志刚、王林杰对拖欠其劳动报酬的数额并没有异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定，在劳动报酬数额明确的情况下，劳动者可以直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，应按照普通民事纠纷受理。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，判决正确，应当依法驳回张志刚、王林杰的上诉，维持原判。益康会馆答辩称：1、益康会馆与郑亮不是劳动合同关系，也不是劳务关�。2、厨房是包给张志刚三合伙人期间，由张志刚三合伙人找郑亮承包的厨房。3、郑亮工资这一项是在张志刚三合伙人承包之后找的郑亮，他们的工资是多少，益康会馆并不知道，发放的金额是多少，益康会馆也不知道。4、当时郑亮承包厨房的时候是知道张志刚三合伙人承包益康会馆，并且开会说过这个事情，所有人都是张志刚三合伙人发放工资。5、郑亮的工资既然是不交个人所得税，那么单人的工资是达不到1万元以上的，肯定是郑亮也承包着下面的人，这个和益康会馆也没有关系。公平原则不能因为张志刚三合伙人的过错让没有过错的益康会馆来承担郑亮工资的责任。张海兵未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。经审理查明：二审查明的事实与一审相同。本院认为：2014年，益康会馆经营人文建强与张志刚三合伙人签订一份《承包合同》，将益康会馆发包给张志刚三合伙人经营。合同第三条约定承包期限自2014年8月16日起至2017年8月15日止；合同履行至2015年4月10日时，因经营不善，张志刚三合伙人不辞而别，文建强收回益康会馆继续经营。对于以上事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、本案系劳动争议还是承揽合同纠纷。2、本案争议主体是郑亮与益康会馆，还是郑亮与张志刚三合伙人。3、原审程序是否合法。关于本案系劳动争议还是承揽合同纠纷的问题。从查明的事实来看，郑亮在益康会馆工作时间是2013年12月份至2016年6月份，张志刚三合伙人承包时间是2014年8月16日至2015年4月10日，现郑亮要求支付2015年2月份至4月份的工资。从郑亮�供的三份工资表中载明其每月工资为19000元，工作内容为自助餐制作，从工资组成分析，郑亮还雇佣着几名员工，该19000元并不是郑亮一个人的工资。事实上，郑亮依靠自身的制作膳食的技能，雇佣几名人员独立完成益康会馆的自助餐制作，工作成果是向益康会馆提供制作好的自助餐，而定作人张志刚三合伙人在郑亮完成自助餐制作工作后，每月向郑亮支付19000元的自助餐制作费用。从以上事实，可以看出郑亮起先与益康会馆系承揽合同法律关系，在张志刚三合伙人承包益康会馆期间，与张志刚三合伙人同样形成承揽合同法律关系。故原审法院认定本案为承揽合同纠纷，并无不当。张志刚、王林杰上诉称本案争议应为劳动争议纠纷，而非承揽合同纠纷的理由不能成立，本院不予支持。关于本案争议主体的问题。益康会馆经营人文建强与张志刚三合伙人签订《承包合同》，将益康会馆发包给张志刚三合伙人经营。郑亮在张志刚三合伙人承包益康会馆经营期间担任厨师长职务，张志刚三合伙人在承包经营期间也给郑亮结算了前几个月的工资，还拖欠郑亮工资共计44300元。该44300元是张志刚三合伙人经营期间与郑亮之间发生的承揽合同关系所形成的，并非是与益康会馆发生的关系。故原审法院判决由张志刚三合伙人连带支付郑亮2015年2月1日至4月10日期间工资44300元，并无不当。张志刚、王林杰上诉称郑亮与益康会馆发生关系，与张志刚、王林杰二人无关的理由不能成立，本院不予支持。关于原审法院审理程序的问题。本案系承揽合同纠纷而不是劳动争议纠纷，张志刚、王林杰上诉称本案未经仲裁，直接提起诉讼，显然程序不合法的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。张志刚、王林杰的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费908元，由上诉人张志刚、王林杰负担。本判决为终审判决。审判长遆海鹏审判员吉磐审判员贾芝真二○一七年十二月二十五日书记员张文涛