山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋10民终255号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沁阳支公司。地址：沁阳市建设南路。
负责人：梁顺兴，公司经理。
委托诉讼代理人：沈玉杰，河南星歌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨福明，男，1971年4月23日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王会冬�山西晋龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白本明，男，1968年6月7日出生，回族，河南省济源市，住河南省济源市。
被上诉人（原审被告）：买福成，男，1966年4月8日出生，回族。
被上诉人（原审被告）：沁阳市天顺运输有限公司。地址：沁阳市常付路西沁伏路南。
法定代表人：郭文明，总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司沁阳支公司（以下简称人保财险沁阳支公司）因与被上诉人杨福明、白本明、买福成、沁阳市天顺运输有限公司（以下简称天顺运输公司）、机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省隰县人民法院（2017）晋1031民初207号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险沁阳支公司的委托诉讼代理人沈玉杰，被上诉人杨福明的委托诉讼代理人王会冬，被上诉人白本明到庭参加诉讼。被上诉人买福成、天顺运输公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人人保财险沁阳支公司上诉请求：1.变更隰县人民法院（2017）晋1031民初207号民事判决书第一项为”被告中国人民财产保险股份有限公司沁阳支公司于本判决生效后10日内在交强险限额内赔偿原告杨福明医疗费10000元、误工费6274元、护理费2125元、残疾赔偿金37816元、被扶养人生活费2375元、精神抚慰金6000元、交通费1150元（以上共计65740元）。2.撤销隰县人民法院（2017）晋1031民初207号民事判决书第二项。（以上两项不服一审判决，请求二审改判减少的金额共计129195元）。3.诉讼费用由被上诉人负担。”事实与理由：一、一审法院关于残疾赔偿金计算错误。1.伤残等级鉴定应当适用《人体损伤致残程度分级》标准。被上诉人杨福明的受伤时间和鉴定时间均在2017年1月1日之后，应当适用《人体损伤致残程度分级》标准。被上诉人杨福明提交的《山西省司法鉴定协会关于<人体损伤致残程度分级>施行时间问题的通知》（晋司协[2017]4号，以下简称”通知”）是2017年5月22日才做出的。而杨福明的伤残鉴定意见早在3月21日即已做出，鉴定机构在鉴定时对评残标准的选择不可能是依据《通知》做出。”自2017年3月23日起，道路交通事故受伤人员伤残评定，统一适用《人体损伤致残程度分级》”。《通知》内容主要是为了解决”2017年1月1日前发生的交通事故，于2017年1月1日之后委托评残应当适用何种标准”的矛盾。2.关于残疾赔偿金的计算标准。首先，在一审中上诉人即已提出，相关证明显示2013年2月起，杨福明即已在XX休闲会所工作，但根据营业执照，XX休闲会所是2015年4月8日方才成立。相关证明显然是不能成立的。并且，证明上显示的XX休闲会所的性质及杨福明的大堂经理职务也决定了杨福明不可能是营业高峰期离开工作单位，在家门口遭遇交通事故。其次，一审法院认定相关事实的证据还有”本院调查笔录”，但该笔录并未作为证据在庭审中出示并经质证。综上，杨福明的残疾赔偿金应当按照农村标准、九级伤残予以计算为37816元；相应的被扶养人生活费应调整为2375元。二、一审未认定免责事由存在错误。上诉人主张的免责情形是”事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场”，只要没有立即停车、保护现场，均属于离开现场。
被上诉人杨福明辩称，1.关于伤残鉴定报告，适用旧的标准合法合理，理由是山西省司法鉴定协会（2017）4号通知第五条明确规定因交通事故评残的，3月23日之前的适用旧标准。因此该鉴定报告合法有效。一审法院予以采信正确。一审时被上诉人提供了被上诉人的经常居住地和收入来源地均在城市的相关证明材料，上诉人和被上诉人在庭审时均对该证据进行了质证，一审法院为了查明事实依职权进行了调查，因此伤残赔偿金应当按照城镇标准予以计算。2.肇事车辆不属于保险合同中的免责条款，在事故责任认定书中没有体现逃逸的情节，因此保险公司在商业险范围内应当赔偿被上诉人的损失。
被上诉人白本明辩称，事发时我的车速有40迈左右，而且是对方行驶的车辆灯光太亮，我不知道挂住的是人还是东西，只知道有响声。所以我停到离响声大概有200米左右的地方检查车辆，由于心理恐惧，我停了挺长时间以后才下车检查，所以报110的时间晚了点。事后我才知道是挂住一个人，我报警的时候伤者已经不在现场了。
被上诉人杨福明向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失共计215734.02元；2、依法判令被告人保财�沁阳支公司在保险限额内优先赔偿原告损失，超出的部分由其余被告承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
原审法院经审理认定事实如下：2017年1月18日21时30分左右，被告白本明驾驶×××－×××号”欧曼”牌重型半挂牵引车自南向北行驶经过隰县城南乡车家坡村路段时，因未保持必要的安全车速、且临危采取措施不当与前方同向行走的原告杨福明发生碰撞，造成杨福明受伤的交通事故。原告受伤后，被送往隰县人民医院治疗。后因伤情严重，被送往临汾市人民医院住院治疗，诊断为：双侧多发�骨骨折、胸外伤、双肺挫伤、双侧胸腔积液、右侧气胸、左侧肩胛骨骨折，住院20天。2017年2月13日，隰县公安局交通警察大队作出第201702211号道路交通事故认定书，认定白本明应负事故的全部责任，杨福明无责任。2017年3月21日，山西省临汾道路交通事故司法鉴定所对原告杨福明因道路交通事故造成的伤残进行了司法鉴定，鉴定意见为：杨福明因道路交通事故受伤致右侧第4－11及左侧7－10肋骨骨折（共十二根）应构成捌级伤残。事故发生后，被告买福成预先支付原告杨福明17000元。
另查明：事故车辆×××－×××号”欧曼”牌重型半挂牵引车驾驶人为被告白本明，该车的实际车主为被告买福成，登记车主为被告天顺运输公司，二者系挂靠关系。事故车辆在人保财险沁阳支公司投有交通险和商业三者险（保险限额主车1000000元、挂车50000元），事故发生在保险期间。
本院所确认的上述事实，有原告提供的交通事故认定书、住院病历、医疗费票据、常住人口登记卡、身份证复印件、鉴定意见书、隰县XX镇X社区居民委员会证明、XX休闲会所证明、租房协议、隰县XX乡XXX村民委员会证明、山西省司法鉴定协会关于《人体损伤致残程度分级》施行时间问题的通�，本院的调查笔录以及原、被告陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经当庭对质和本院的审查，可以采信。
原审法院认为，公民的生命健康权和合法的财产权利受法律保护。原告在交通事故中遭受损失，理应得到赔偿。本案事故经交警部门认定，被告白本明负事故的全部责任，原告杨福明无责任。根据交警部门对事故的分析认定并结合本案实际情况，本院认定被告白本明对原告杨福明的损伤承担全部赔偿责任。因被告白本明系被告买福成雇佣的司机，故被告白本明在本起事故中的赔偿责任应由雇主买福成承担。因事故车辆在被告保险公�投有交强险和商业三者险，原告的损失首先应当由被告人保财险沁阳支公司在保险限额内赔偿，超出部分再由被告买福成承担。被告人保财险沁阳支公司辩称，按机动车综合商业险保险条款节选机动车第三者责任险条款规定，驾驶人在事故发生后未依法采取措施驾驶或者遗弃被保险机动车离开事故现场的，属于免责情形，公司仅在交强险范围内承担赔偿责任。根据交警队的事故认定书及本院查明事实可得知，在事故发生后，被告白本明只是未立即停车，并未驾车离开现场，且在事故发生后，被告白本明通过联系车主积极赔偿，配合原告治疗，承担相应责任，并不存在保险条款中的免责事由，因此，被告保险公司不应当据此拒绝商业险部分的理赔。
原告杨福明赔偿数额的计算。关于医疗费，原告主张19272.04元，提供了住院病历、医疗费票据，被告对其中的部分门诊费用不认可，但未能提供证据排除用药的必要性；对外购药费96.6元不认可，因对该部分药物原告未能提供医嘱，亦未能提供正式票据，故予以剔除，本院通过核对票据确定医疗费为19175.44元。原告主张住院伙食补助费50元/天×21天＝1050元，本院结合原告住院情况并参照当地国家相关工作人员的出差伙食补助标准，对该项费用予以支持。关于营养费，原告主张50元/天×21天＝1050元，本院根据原告的受伤状况、病历及当地经济发展水平，确定营养费为30元/天×21天＝630元。原告主张护理费按照居民服务业行业标准计算36933元/年÷365天×81天＝8196元�被告对标准无异议，但认为时间过长，本院根据原告的伤情、护理情况并结合住院天数，确定护理费为36933元/年÷365天×21天＝2125元。关于误工费，原告主张按照居民服务业行业标准计算36933元/年÷365天×90天＝9107元，被告有异议，认为应按农、林、牧、渔业行业标准计算至定残前一日62天，本院根据原告提供的病历、职业情况并结合残疾赔偿金的赔付情况，确定误工费为36933元/年÷365天×62天＝6274元。原告主张残疾赔偿金按城镇居民标准予以计算25828元×20年×30%＝154968元，根据其提供的司法鉴定意见书、隰县XX镇XX社区居民委员会证明、XX休闲会所证明、租房协议、本院的调查笔录，可证明原告已在城镇租房居住两年以上，以从事服务业为收入来源，按照最高人民法院（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通伤亡如何计算赔偿费用的复函》之精神，对原告的该项费用予以支持。被告对鉴定意见书有异议，认为在2017年1月1日统一的人身损伤致残程度分级标准已正式实施，本案所涉伤残评定时间为2017年1月1日之后，应当采用上述标准，对原告的伤情应按九级伤残认定。根据原告提供的晋司协[2017]4号山西省司法鉴定协会关于《人体损伤致残程度分级》施行时间问题的通知第五条规定，自2017年3月23日起，道路交通事故受伤人员伤残评定，统一适用《人体损伤致残程度分级》。因此，结合各省鉴定实际，本案所涉鉴定事项适用旧的标准符合相关规定，山西省临汾道路交通事故司法鉴定所作出的鉴定意见书合法有效，被告的抗辩理由本院不予采纳。关于被扶养人生活费，原告主张其父亲杨保计为7421元×8年÷5人×30%＝3562.08元，其母亲张兰胖为7421元×15年÷5人×30%＝6678.9元，提供了隰县城南乡车家坡村民委员会�明、常住人口登记卡，被告对杨保计的被扶养人生活费无异议，对张兰胖的费用不予认可，认为张兰胖与原告父亲并未办理结婚登记手续，不属于法律上的夫妻关系，也就与原告不构成法律上的继母和继子关系，原告对张兰胖不具有法定的赡养义务，被告的意见本院予以采纳，被扶养人生活费本院确定为3562.08元。关于交通费，原告主张1150元，结合原告伤情及赴外地住院治疗的实际情况，对该项费用本院予以支持。原告主张住宿费200元，被告不认可，结合原告的住院情况及护理费等其他费用的计算，住宿费已得到补偿，因此，对该项费用本院不再予支持。关于鉴定费，原告主张1500元，提供了鉴定费票据，本院予以支持。原告主张精神损害抚慰金9000元，被告认可6000元，综合该事故发生的具体情节，原、被告的过错程度、当地平均生活水平等因素，本院酌定精神损害�慰金为6000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第一条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：”一、被告中国人民财产保险股份有限公司沁阳支公司于本判决生效后10日内在交强险限额内赔偿原告杨福明医疗费10000元、精神损害抚慰金6000元、残疾赔偿金104000元，合计120000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司沁阳支公司于本判决生效后10日内在商业第三者责任保险限额内赔偿原告杨福明医疗费余额9175.44元、住院伙食补助费1050元、营养费630元、护理费2125元、误工费6274元、残疾赔偿金余额50968元、被扶养人生活费3562.08元、交通费1150元，合计74935元；三、被告买福成于本判决生效后10日内赔偿原告杨福明鉴定费1500元；四、原告杨福明在收到上述赔偿款后，应将被告买福成预先支付的17000元予以返还；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4536元，由原告杨福明负担337元，被告买福成负担4199元。”
本院在二审期间查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，关于双方争议的焦点之一即残疾赔偿金的认定，首先涉及鉴定标准的采纳，上诉人认为《人体损伤致残程度分级》已自2017年1月1日起施行，本案杨福明受伤时间和鉴定时间均在2017年之后，应按此规定标准进行鉴定。而被上诉人认为伤残鉴定报告适用旧的标准合法合理，理由是山西省司法鉴定协会（2017）4号通知第五条明确规定因交通事故评残的，3月23日之前的适用旧标准。由此，�合查明的事实，即本案事故发生在2017年1月18日，鉴定受理时间为2017年3月14日，鉴定报告作出时间为2017年3月21日。鉴定时《人体损伤致残程度分级》确实已经施行，但双方均认可《道路交通事故受伤人员伤残评定》于2017年3月23日废止，也就是说本案鉴定发生时，该规定标准并未废止，同时，晋司鉴协[2017]4号山西省司法鉴定协会关于《人体损伤致残程度分级》施行时间问题的通知在2017年5月22日也作出通知给各市司法鉴定协会、省直相关司法鉴定机构，”自2017年3月23日起，道路交通事故受伤人员伤残评定，统一适用《分级》，对于2017年1月1日至2017年3月23日期间的评定没有作出规定。”在此情形下，本案鉴定的作出机构按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出鉴定，符合相关规定，一审法院予以采纳并无不妥。上诉人上诉认为应按《人�损伤致残程度分级》予以鉴定，其在一审时亦未书面要求重新鉴定，同时鉴于上述情形，本院不予采纳。其次，关于伤残赔偿金适用标准，杨福明户籍系农村，但其居住××县，并有该社区居委会出具的证明，同时杨福明提供证据证明其在北泰休闲会所工作，一审法院也向隰县XX镇XX宾馆经营者杨亭亭进行了核实，证明杨福明事发时在该宾馆工作。上诉人上诉认为证明出具时间是2013年2月杨福明在该宾馆工作与营业执照显示登记时间为2015年2月6日不符，就上诉人该说法，1.杨亭亭解释因办理营业执照需审核，他们在装修好后就进行试营业；2.即使按照登记时间杨福明在此工作，至2017年1月18日事发时也近二年；3.上诉人对被上诉人提供的上述证据亦未相反证据推翻。因此，一审法院依照服务业标准认定伤残赔偿金并无不当。
关于双方争议的另一焦点问题即上诉人主张的免责事由能否免除赔偿责任，对此，上诉人认为合同约定了免责情形即”事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场”属免责情形，本案中交警队事故责任认定书认定”未立即停车”即为”驾车离开现场”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条第二款之规定，”保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以�面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”不管上诉人主张的事实是否成立，从上诉人提供的保单内容来看，即”保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、附则等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容做了明确说明，本案以充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据；本人自愿投保上述险。”以此不能证明就免责条款的概念、内容和法律后果向投保人作了成人足以理解的说明，故该免责条款无效。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉主张不能予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4199元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司沁阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王斌斌
审判员张桂香
审判员贾晓斌
二○一八年三月十六日
书记员贾惠