广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民终1061号上诉人(原审原告)：徐肃益，男，1950年10月8日出生，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：侯双龙，北京市东元（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕启进，北京市东元（广州）律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：李建华，男，1953年7月18日出生，汉族，住广东省梅州市梅江区。被上诉人(原审被告)：广东威华股份有限公司。住所地：广东省梅州市沿江东路滨江新村***栋*楼。法定代表人：王天广。委托代理人：黄亮，广东志润律师事务所律师。上诉人徐肃益因与被上诉人李建华、广东威华公司有限公司（下称威华公司）证券虚假陈述责任纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民初357号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。徐肃益向原审法院提起本案诉讼，请求：1、判令威华公司和李建华因虚假陈述、披露信息重大遗漏、不当披露信息、内幕交易、违法减持等行为给原告造成的损失约65333元(包括投资损失、佣金、印花税、利息)；2、两被告承担本案全部的诉讼费用。事实和理由:2013年10月31日，威华公司对外发布公告，宣布拟以非公开发行股份的方式向赣州稀土集团有限公司（下称赣州稀土公司）购买其持有的赣州稀土100%股权。原告遂陆续买入威华公司的股票。2015年2月，威华公司宣布终止重组方案，导致股价大跌。原告认为在威华公司重组期间，威华公司、李建华作为信息披露义务人，存在误导性陈述、重大信息遗漏、不正当披露等虚假陈述情形，导致了原告的损失，故提起本案诉讼。原审法院查明，中国证券监督管理委员会（下称中国证监会）并未对威华公司、赣州稀土公司、招商证券股份有限公司（下称招商证券）、西南证券股份有限公司（下称西南证券）在威华公司重组过程中存在信息披露不实的证券虚假陈述行为进行过处罚。2015年12月21日中国证监会向李建华下发了《行政处罚决定书》([2015]77号)，是针对被告李建华非法减持威华公司股票所做出的处罚。原审法院审理认为：《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称《虚假陈述民事赔偿若干规定》）第六条第一款规定，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条[《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百一十九条]规定的，人民法院应当受理。本案中，原告以各被告在威华公司重组期间作出的虚假陈述行为导致其损失为由起诉，依法应提供专门针对各被告虚假陈述行为的行政处罚决定或者刑事裁判文书作为起诉依据。而从原告提交的行政处罚决定书来看，该行政处罚决定书的当事人是李建华本人，并未包括威华公司、赣稀集团、招商证券和西南证券，且该行政处罚所针对的违法事实是李建华违规减持威华公司股份的行为，而非针对各被告在公司重组过程中信息披露不实的虚假陈述行为，故原告的起诉并无行政处罚决定或刑事裁判文书作为依据。综上所述，原告起诉不符合法律规定的起诉条件，依法予以驳回。依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回原告徐肃益的起诉。徐肃益不服原审裁定，向本院提起上诉，请求：1、撤销广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民初357号裁定书。2、判令依法裁定准予原告起诉。3、判决威华公司实际控制人李建华与赣州稀土公司重组期间因其误导性陈述，披露信息重大遗漏、不正当披露信息、违规减持等违法违规行为给原告投资威华公司造成的损失约65333元人民币及佣金、印花锐和利息。4、判决被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：广东省广州市中级人民法院(2016)粤Ol民初357号民事裁定书依据的是2003年1月9日颁布的法释[2003]2号《虚假陈述民事赔偿若干规定》，但这个2003年的规定以受到行政机关处罚作为前置条件，距今已有13年的历史，13年前的规定与目前证券市场的发展和我国法制化进程明显不符，据2015年12月24日最高人民法院民事审判第二庭庭长杨临萍《关于当前商事审判工作中若干具体问题》的讲话，其中关于证券投资金融纠纷案件的审查问题时明确指出：因虚假陈述、内幕交易和市场操控行为引发的民事赔偿案件，立案受理不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件。《关于当前商事审判工作中若干具体问题》中指出，在相关案件的审理中，必须将金融消费者权益保护作为重要内容，推动形成公开公平公正的市场环境和市场秩序，进一步提升金融消费者信心，维护国家的金融安全与稳定。该意见作为工作文件被最高人民法院公布试行。该意见表明了司法机关对于证券市场因虚假陈述侵权诉讼的最新司法政策，意味着立案登记制度在证券市场虚假陈述侵权诉讼中平稳落地，证券市场因虚假陈述侵权诉讼中以行政处罚和刑事判决为前置程序成为历史。也可以理解为用了多年的《虚假陈述民事赔偿若干规定》第六条的“前置条件”已不再适用本案。广州市中级人民法院也应与时俱进改变老思维，充分发挥人民法院为人民的光荣传统，做使广大人民信任的人民法院，而不是违法老板的守护神。综上所述，广州市中级人民法院(2016)粤01民初357号民事裁定书裁定依据不符合最高法院有关精神，因此，请求撤销广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民初357号民事裁定书，保护原告合法权益。原告根据政府相关部门的公开信息及威华公司2015年1月13日发布的2015年1月12日召开公司第五届董事会第七次（临时）会议《关于公司调整本次重大资产重组非公开发行股份募集配套资金用途的议案》公告投资威华公司，在2015年1月14日买入，并于2015年2月22日原告在威华公司宣布与赣州稀土终止重组复牌后三个跌停当日（即2015年2月26日）将威华公司全部卖出，原告有证券交割单为依据，本次投资威华公司原告损失约65333元人民币。从2016年4月26日中国证监会对李建华行政处罚决定书可明显看出2013年3月李建华不好好经营企业，而是挖空心思、投机取巧到处卖壳，以借为解困之名，谋划卖壳重组，主动亲自跑到南昌找到当时赣州市政府指定的选壳具体负责人姚某彪，姚当时便明确告知李建华赣州稀土公司在矿山整合和稀土行业准入报批等问题，同时再三强调威华公司是民营企业，又是中小板且盘子大，纵使赣州稀土公司借壳，威华公司作为选壳对象的可能性都不大。但在李建华一手策划、不择手段的运作攻关并通过罗某广的撮合安排下，说服了姚某彪取得了与赣州稀土公司进行谈判的目的。事实上李建华的目的很明白，老谋深算的李深知赣州稀土公司的价值，事实上他心里清楚只要赣州稀土公司同意重组，无论是否成功，他都能大捞一把，于是他在明知稀土准入证难办的情况下，明知不可为而为之，通过种种手段达到与赣州稀土公司谈判的进而发财的目的，只是他发了横财却害惨了无投资者，到了2014年6月25日，工信部否决了赣州稀土公司的行业准入证。李建华父女大规模违法高位减持股票的又正好发生在2014年6月30日至2015年1月6日这一时间段，该父女俩合并累计减持威华公司3650股(公司总股本的7.4383%)。累计套现约8.31亿元。李建华高位违法减持，中国证监会[2015]77号已于2015年l1月27日对李建华及其女儿李晓奇作出行政处罚决定，认定李建华父女存在超比例减持未披露和在限制转让期限内减持威华公司股份的行为，违反了《证券法》第八十六条第二款,但是李建华高位违法减持正巧发生在2014年6月25日，工信部否决了赣州稀土公司的行业准入证这一时间节点上，在这一重大信息始终没有公告的情况下，李建华的行为已经违反了《证券法》第七十六条证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券。内幕交易行为给投资者造成损失的行为人应当依法承担赔偿责任。同时还违反了《上市公司信息披露管理办法》第四条在内幕信息依法披露前，任何知情人不得公开或者泄露该信息，不得利用该信息进行内幕交易。《证券法》第一百九十三条规定予以处罚：情节严重的，可以责令暂停或者终止重组活动，并可以对有关责任人员采取市场禁入的措施：涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。实控人李建华大规模违法巨额减持股票的事实已构成了内幕交易罪。请求法院按重大内幕交易罪对李建华进行审判。对于“环境保护部环保设旖施工验收及工业和信息化部稀土行业准入批准”这两个重大信息的进展情况,威华公司只是在2013年11月4日和2014年5月31日两个“草案”中提到，表述为赣州稀土公司正在办理，其后就没有就此进展情况进行过任何披露，只是在公司互动平台上经常回答投资者关于准入证问题公司及交易对手方正在积极办理中，故意误导投资羞，暗示投资者，使投资者误以为：拿到准入证，只是时间问题。2014年6月25日，工信部否决了赣州稀土公司的行业准入证。而威华公司并没有对此进行公告，直到半年后2015年1月5日有投资者从工信部网站予以获悉此事。但威华公司却于2015年1月13日公告称：1月12日公司五届七次（临时）董事会会议审议通过了《关于调整本次重大资产重组非公开发行股份募集配套资金用途的议案》：这则公告只不过是虚晃一枪，引诱更多的股民上当，而实际控制人却满载而归，全身而退，同时给即将落幕的骗局做好铺垫，但却始终未把赣州稀土未取得行业准入证的重大事项披露出来，使广大股民误以为已经扫清障碍，重组势在必行，误导股民纷纷上当买入，然后于15日停牌，22日重组没通过，开盘接连三个跌停。上诉人便是这期间的受害者之一。按理明知赣州稀土的行业准入证未取得之前，重组条件不成熟，明知不可为而为之，是十分荒唐的不正常行为，威华公司这种弄虚作假、自相矛盾、藐视挑战监管机构、蔑视大众智商、坑害股民的拙劣表演却大行其道、堂而皇之、明目张胆的施行，而无人过问、无入追责，更没有得不到应有的惩罚，这让被欺骗了的投资者对证券市场及监管层的信任情何以堪。综上所述，上诉人认为威华公司、威华公司实际控制人李建华与赣州稀土公司重组过程中在因其误导性陈述、披露信息重大遗漏、不正当披露信息、违规减持等违法违规行为给原告投资威华公司造成的损失，恳请依法判决威华公司、威华公司实际控制人李建华连带赔偿原告投资威华公司的全部经济损失，并承担本案全部诉讼费用。被上诉人李建华、威华公司在法定期限内未提交答辩意见。本院经审理查明：就徐肃益起诉所述威华公司存在的证券虚假陈述行为，中国证监会未进行过处罚。2015年11月27日，中国证监会对李建华作出[2015]77号《行政处罚决定书》，认为李建华超比例减持未披露和在限制转让期限内减持威华公司的股份，违反了《中华人民共和国证券法》第八十六条第二款、第三十八条、第一百九十三条第二款及第二百零四条的规定，决定：一、责令李建华改正违法行为，在收到行政处罚决定书之日起3日内对超比例减持情况进行报告和公告，并就超比例减持行为公开致歉；二、对李建华超比例减持未披露行为及在限制转让期限内的减持行为予以警告；三、对李建华超比例减持未披露行为处以40万元罚款，对李建华在在限制转让期限内的减持行为处以1470万元罚款，合计处以1510万元罚款。上诉人徐肃益提起上诉后，向本院提交了《关于开庭审理申请书》，认为原审没有开庭审理，未查清事实、分清是非，故申请对其上诉开庭审理。本院认为：徐肃益以威华公司、李建华作为在威华公司与赣州稀土公司重大资产重组过程中的信息披露义务人，存在虚假陈述、披露信息重大遗漏、不正当披露信息、内幕交易、违法减持等行为，导致其错误投资并在威华公司宣布终止重组决定后损失惨重为由而提起本案诉讼，根据《虚假陈述民事赔偿若干规定》第一条“本规定所称证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件，是指证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定，进行虚假陈述并致使其遭受损失为由，而向人民法院提起诉讼的民事赔偿案件”的规定，本案为证券虚假陈述责任纠纷。根据原审裁定理由及徐肃益上诉的事由及请求，本案争议问题为：（一）徐肃益对威华公司的起诉是否符合起诉条件；（二）徐肃益对李建华的起诉是否符合起诉条件。关于徐肃益对威华公司的起诉是否符合起诉条件的问题。《虚假陈述民事赔偿若干规定》是最高人民法院针对证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件专门制定的司法解释，应作为受理和审理证券虚假陈述责任纠纷案件的法律依据。根据《虚假陈述民事赔偿若干规定》第六条的规定，投资人依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合法律规定的，人民法院应当受理。投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书外，还须提交身份证明文件和投资损失的证据材料。因此，徐肃益对威华公司提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，必须提交针对威华公司的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。由于徐肃益起诉时未能提交有关机关或者人民法院针对徐肃益诉称的虚假陈述行为人威华公司在威华公司与赣州稀土公司重大资产重组过程中存在虚假陈述行为所作出的行政处罚决定或刑事裁判文书，而徐肃益起诉时提交的[2015]77号《行政处罚决定书（李建华）》，只是中国证监会针对李建华超比例减持未披露和在限制转让期限内减持威华公司股份的行为进行处罚，并非针对威华公司、赣州稀土公司、招商证券、西南证券在威华公司重组过程中存在信息披露不实的虚假陈述行为而作出的行政处罚决定,因此，徐肃益对威华公司的起诉不符合《虚假陈述民事赔偿若干规定》第六条的规定。原审以徐肃益提起对威华公司的诉讼尚不符合起诉条件为由而裁定驳回其起诉并无不当，本院予以维持。关于徐肃益对李建华的起诉是否符合起诉条件的问题。徐肃益起诉时提交了中国证监会对李建华作出的[2015]77号《行政处罚决定书》，证明中国证监会对李建华担任威华公司董事长期间超比例减持未披露和在限制转让期限内减持威华公司的股份作出了行政处罚。根据《虚假陈述民事赔偿若干规定》第七条和第十七条的规定，控股股东等实际控制人、上市公司中负有责任的董事等作为信息披露义务人，未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息，属于证券虚假陈述行为。中国证监会对李建华所作的行政处罚，包含了对李建华证券虚假陈述行为所作的处罚。因此，徐肃益依据[2015]77号《行政处罚决定书》，对李建华提起诉讼符合《虚假陈述民事赔偿若干规定》第六条的规定。根据《虚假陈述民事赔偿若干规定》第八条“虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖”的规定，原审法院对此具有管辖权。原审裁定驳回徐肃益对李建华的起诉不当，本院予以纠正。至于徐肃益申请对本案进行开庭审理的问题，由于徐肃益上诉时没有提出新的事实、证据或者理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法>第一百六十九条“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条“第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的……”的规定，本案可以不开庭审理。综上，原审裁定驳回徐肃益对威华公司、赣州稀土公司、招商证券、西南证券的起诉正确，本院予以维持，但驳回徐肃益对李建华的起诉不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条、第三百三十三条的规定，裁定如下：一、维持广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民初357号民事裁定中关于驳回徐肃益对威华公司的起诉的裁定内容；二、撤销广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民初357号民事裁定中关于驳回徐肃益对李建华的起诉的裁定内容；三、指令广东省广州市中级人民法院对徐肃益对李建华的起诉进行审理。本裁定为终审裁定。审判长  詹伟雄审判员  邵静红审判员  邹 莹二〇一七年六月十六日书记员  吴伊玲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》(2012年修正)第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。第三百三十三条：第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；……《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：（一）自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；（二）进行交易的凭证等投资损失证据材料。第七条虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：（一）发起人、控股股东等实际控制人；（二）发行人或者上市公司；（三）证券承销商；（四）证券上市推荐人；（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任人；（七）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。第十七条证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。对于重大事件，应当结合证券法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十二条及相关规定的内容认定。虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。