重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终5464号
上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路398号，统一社会信用代码915001012876229817。
法定代表人：刘一丁，董事长。
委托诉讼代理人：王化水，重庆青原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆长荣混凝土有限公司，住所地重庆市巴南区二圣丝厂内，统一社会信用代码915001137626890514。
法定代表人：冉定富，总经理。
委托诉讼代理人：郭婷婷，重庆万同律师事务所律师。
原审被告：重庆市渝万建设集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道加洲花园A1栋-29/30-1，注册号5001122900648。
负责人：程斌。
上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）因与被上诉人重庆长荣混凝土有限公司（以下简称长荣公司）、原审被告重庆市渝万建设集团有限公司重庆分公司（以下简称渝万重庆分公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第09621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
渝万公司上诉请求：1.撤销原判，改判渝万公司向长荣公司支付货款1319212.95元，并驳回被上诉人对上诉人的其他诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、渝万重庆分公司已于2008年吊销，因此本案《重庆市建设工程预拌砼供应合同》（以下简称《预拌砼供应合同》）无效；二、本案混凝土供应量应为30799立方米，该数据由监理单位确认，长荣公司提交的对账单上渝万公司所加盖的印章为非法用印，而且数据与实际不符；三、长荣公司单方调价不产生法律效力，《调价联系函》只能证明长荣公司将函件交给涉案项目的相关人员，并不能证明渝万公司同意调价；四、渝万公司向长荣公司直接支付590万元，并代长荣公司向重庆群佑建材有限公司（以下简称群佑公司）支付942522.05元，本案工程主体未封顶，未到付款条件；五、一审判决违约金超过双方合同约定，并无法律与事实依据。
长荣公司辩称，一、虽然渝万重庆分公司被吊销了营业执照，但其所签订合同有效，长荣公司签订合同时并不知晓渝万重庆分公司已被吊销；二、长荣公司供应总方量应按照双方确认并加盖印章的对账单为准，《预拌砼供应合同》约定了本工程预拌砼计量方法为以经甲方签证的供货单为准，并不以浇筑单为准，对账单上渝万公司的印章为合法印章，是渝万公司在报审报验表中使用的印章，且对账之后渝万公司向长荣公司支付了货款，证明渝万公司认为印章有效；三、《调价联系函》具有调价的法律效力，根据《预拌砼供应合同》约定，渝万公司收到调价函后应书面回复，否则视为确认调价结果；四、长荣公司收到渝万公司支付的590万元，但是长荣公司委托渝万公司向群佑公司支付的942522.05元并未实际支付，群佑公司现明确表示将向长荣公司追索该费用，而不会向渝万公司追索，故该金额不应抵扣；五、长荣公司为涉案项目唯一的预拌混凝土供应商，长荣公司2015年6月6日最后一次供货后渝万公司未要求继续提供混凝土，据长荣公司了解涉案项目已经封顶，且《预拌砼供应合同》约定封顶后三个月内付清余款，最后一次供货之后的三个月就应该付款；六、双方合同约定的违约金过低，长荣公司根据《中华人民共和国合同法》的规定请求一审法院进行调整，具有法律和事实依据。
渝万重庆分公司未作陈述。
长荣公司向一审法院起诉请求：判令渝万公司与渝万重庆分公司向长荣公司支付货款4622396.5元并承担资金占用损失（按照月息2分，从2015年3月1日起计算至付清之日止）。
一审法院认定事实：2004年3月30日，渝万公司经决议同意设立渝万重庆分公司。2008年8月25日，因渝万重庆分公司未参加企业年检，重庆市工商行政管理局渝北区分局作出渝北工商（2008）企处字第1327号吊销处罚决定书，决定吊销渝万重庆分公司《营业执照》，渝万重庆分公司未办理注销手续。
2014年7月6日，长荣公司（乙方）与渝万重庆分公司（甲方）签订《预拌砼供应合同》，约定的主要内容是：乙方向恒德国际工业园项目供应预拌砼，供应时间是2014年7月8日至2016年11月18日。本工程预拌砼结算付款办法：乙方向甲方垫20000m3混凝土，垫满后甲方须在15个工作日付所垫资混凝土款的75%；此后每月25日对账，次月10日支付上月砼款的75%，剩余砼款将于甲方主体封顶后分3个月内平均付清乙方全部砼款。甲方不按时支付预拌砼货款应承担违约责任并支付合同总价0.3%的违约金。因甲方原因不能及时付款给乙方，乙方有权单方面停止供应混凝土，并在甲方全部付清乙方混凝土砼款后解除合同，一切责任由甲方自行承担。由于甲方原因，工程施工过程中停工超过三个月，则乙方视甲方无能力履行合同，乙方有权要求甲方将前期款项全部付清，并解除合同。
2014年10月22日，长荣公司向渝万重庆分公司发出《调价联系函》，从2014年10月26日0点起将混凝土单价在原合同的基础上每个标号上调20元/立方，代锡伦在签收处签字，并加盖长方形“重庆市渝万建设集团有限公司恒德国际企业园二期工程（一组团）一标段资料专用章（严禁用于签订合同、承诺和结算）”（以下简称方形资料章）。
长荣公司陆续向恒德·国际企业园项目供应预拌砼，从2014年6月26日到2015年6月25日形成11份《重庆长荣混凝土有限公司预拌砼对账表》，其中2014年6月26日至2015年3月25日的9份对账表上使用方签名是陈锋签字，加盖方形资料章，2015年3月26日至2015年6月25日的2份对账表上使用方签名是陈锋签字，加盖椭圆形“重庆市渝万建设集团有限公司恒德国际企业园二期工程（一组团）一标段资料专用章（对外签订合同无效）”（以下简称圆形资料章）。最后一张对账表（2015年5月26日至2015年6月25日）上显示长荣公司向渝万公司累计供应预拌砼35696.5方，金额为10522396.5元，渝万公司累计付款590万元。
渝万公司否认与长荣公司签订书面合同，但承认长荣公司事实上向恒德·国际企业园项目供应预拌砼，双方形成事实上的买卖关系，按照项目部及监理单位确认的混凝土浇灌记录表计算出长荣公司实际供货量应为30799方。
2015年6月24日，长荣公司出具《收据》一张，载明：“兹收到重庆市渝万建设集团有限公司交来砼款（抵水泥款重庆群佑建材有限公司，以下简称群佑公司）人民币玖拾肆万贰仟伍佰贰拾贰元零角伍分￥942522.05元”。
一审庭审中，长荣公司与渝万公司均认可渝万公司已经支付了590万元砼款，双方对货款金额是否还应抵扣上述《收据》的金额存有争议。
一审另查明，长荣公司向渝万公司供应预拌砼的工程是恒德国际企业园二期工程（一组团）一标段。群佑公司否认收到渝万公司货款942522.05元。
一审法院审理认为，本案的争议焦点在于：一、渝万重庆分公司被吊销营业执照后所签订合同的效力问题；二、供货数量及单价如何确定；三、货款金额是否应抵扣《收据》上的金额；四、付款条件是否成就；五、如何计算资金占用损失。
关于第一个争议焦点，一审法院认为，渝万重庆分公司被吊销营业执照后所签订的合同有效，理由是：1、渝万重庆分公司因在法定期限内未参加2006年度企业年检违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定而被吊销营业执照，这是工商行政管理局对实施违法行为的企业给予的一种行政处罚，被吊销营业执照的企业虽然从行政管理上丧失经营资格，但仍具有民事权利能力和民事行为能力，若继续从事经营活动，行政机关可依法追究其行政责任，从民事上不宜否定其实际从事经营活动的效果；2、《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第三款规定不得开展与清算无关的经营活动，其目的是为了使被吊销营业执照的公司尽快进入清算程序，避免增加新的债权债务关系及威胁交易安全，而不是要一概否定其实际发生的私法行为的效果；3、渝万重庆分公司被吊销营业执照后签订合同，违反的是行政法规的管理性强制性规定，非效力性强制性规定，不属于合同无效的法定情形，不能以渝万重庆分公司被吊销营业执照否定其签订合同的效力。综上，该合同是有效合同。
关于第二个争议焦点，渝万公司认可长荣公司向恒德国际企业园二期工程（一组团）一标段供应了预拌砼，双方对单价及供货数量产生分歧，一审法院认为累计供应量是35696.5方，货款总金额为10522396.5元，理由是：1、渝万公司根据混凝土浇灌许可证统计出浇筑混凝土量为30799方，但混凝土浇灌许可证及报审报验表上只有施工单位及监理单位签字盖章，系渝万公司单方提供，无长荣公司签字盖章，只能证明渝万公司在该项目上浇筑的混凝土量，不能据此认定长荣公司实际的供货量；2、长荣公司作为供货方承担举证证明供货量的责任，其提供了11份《重庆长荣混凝土有限公司预拌砼对账表》（2014年6月26日到2015年6月25日），其中2015年1月26日至2015年2月25日、2015年2月26日至2015年3月25日、2015年3月26日至2015年4月25日这三张对账表，根据“数量”一列相加可知“累计供应量”一栏确属统计错误，实际这三张对账表上“累计供应量”一栏应为“35047.5”、“35254.5”、“35616.5”。渝万公司认可2014年6月26日至2015年3月25日的9份对账表上所使用的方形资料章，同时指出方形资料章载明“严禁用于签订合同、承诺和结算”，在对账表上盖章是结算性质，与方形资料章载明的禁止事由相悖，对此抗辩一审法院予以采纳，但该方形资料章确系渝万公司所有，并实际用于了具有结算性质的对账表上，渝万公司对印章管理不当，应自行承担不利后果，一审法院确认渝万公司已与长荣公司对2014年6月26日到2015年6月25日的供货量和货款金额进行了结算；3、渝万公司对2015年3月26日至20156月25日的2份对账表的上的圆形资料章真实性不认可，在一审法院给予的期限内未书面答复该圆形资料章是否是该公司印章，亦未提出鉴定申请，结合渝万公司认可方形资料章使用方签名处有“陈锋”签字，圆形资料章使用方签名处也有“陈锋”签字，一审法院对圆形资料章的真实性予以确认。圆形资料章载明“对外签订合同无效”，未对结算做出限制规定，一审法院以2015年5月26日至2015年6月25日最后一张对账表上的“累计供应量”35696.5方来认定供货量；4、同理，关于预拌砼单价，本案的《调价联系函》上方形资料章虽载明“严禁用于签订合同、承诺和结算”，实际上用于承诺调价，渝万公司对印章管理不当，视为其同意调价，再结合2015年5月26日至2015年6月25日最后一张对账表上有渝万公司的盖章，一审法院据此认定货款总金额为10522396.5元。双方对渝万公司已付货款590万元无异议，一审法院依法确认，故还欠货款为4622396.5元。
关于第三个争议焦点，一审法院认为，不应将《收据》上的金额抵扣砼款，理由是：长荣公司出具《收据》委托渝万公司向群佑公司支付的水泥款942522.05元，数额巨大，渝万公司拒不举示实际支付凭证且无法就支付情况作出合理说明，群佑公司否认收到渝万公司抵款942522.05元，一审法院确认渝万公司未向群佑公司支付942522.05元，故该笔款项不应予以抵扣，长荣公司收到货款后应直接向群佑公司支付942522.05元。
关于第四个争议焦点，《预拌砼供应合同》约定的供应时间是2014年7月8日至2016年11月18日，但从2015年5月26日至2015年6月25日的对账表上看出从2015年6月6日后长荣公司就未再供货，根据合同第五条第2款约定“剩余25%的砼款在甲方主体封顶后分3个月内平均付清乙方全部砼款”，但双方对是否封顶说法不一致，鉴于长荣公司与渝万公司双方均未向一审法院提交证据证明恒德国际企业园二期工程（一组团）一标段主体是否封顶，也未提交证据证明已付砼款590万元的具体支付时间及金额，一审法院认为以2015年5月26日至2015年6月25日的对账表上显示的最后一次供应砼的时间，即2015年6月6日顺延三个月的日期——2015年9月6日，作为所有应付未付砼款的应付款时间较为合理，故付款时间已经届满。
关于第五个争议焦点，合同第八条第二项第1款约定甲方不按时支付预拌砼货款应承担违约责任并支付合同总价0.3%的违约金，按此计算违约金是31567.19元，长荣公司认为约定的违约金低于造成的损失，要求从2015年3月1日起按照月息2分计算，但未举示出造成损失的证据。违约金是否过低，应以实际损失为基础予以衡量，鉴于长荣公司未举证证明因渝万公司违约行为造成的损失，故逾期支付货款的损失一般就是资金占用损失，结合一审法院认定的尚欠货款金额及付款时间，违约金的计算应以4622396.5元为基数，从2015年9月7日起按年利率6%计算违约金，对超出该范围的部分不予支持。
渝万重庆分公司是渝万公司依法设立的分公司，渝万重庆分公司不具有法人资格，以其名义签订的合同所产生的责任由渝万公司承担，且渝万公司是恒德国际企业园二期工程（一组团）一标段的施工总承包单位，长荣公司事实上也向该工程供应了预拌砼，故长荣公司与渝万公司、渝万重庆分公司的责任应按照《预拌砼供应合同》予以确定。
渝万重庆分公司经一审法院公告传唤，期限届满无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉权的放弃。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、渝万公司、渝万重庆分公司于本判决生效之日起10日内向长荣公司支付货款4622396.5元，并以此为基数从2015年9月7日起至实际付清之日止，按照年利率6%支付违约金；二、驳回长荣公司的其他诉讼请求。案件受理费47392元，诉讼保全费5000元，公告费900元，共计53292元，由长荣公司负担2000元，由渝万公司、渝万重庆分公司负担51292元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审经审理查明，《预拌砼供应合同》约定：本工程预拌砼计量办法：以乙方运到施工现场并经甲方签证的供货单计量；调价确认：乙方本着诚信原则，及时将市价信息以书面方式送达函告甲方，甲方应在五个工作日内对调价信息进行调查，并以书面方式给予正式回函，否则乙方视为确认。渝万重庆分公司签订该合同的委托代理人为代锡伦。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，合法的买卖合同关系应受法律保护。本案的争议焦点为：一、渝万重庆分公司与长荣公司签订的《预拌砼供应合同》的效力；二、长荣公司向渝万公司供应混凝土的供货量；三、长荣公司向渝万公司供应混凝土的单价；四、渝万公司向长荣公司的已付款金额；五、本案买卖合同付款条件是否成就；六、一审调整违约金是否违法。现分述如下：
一、关于渝万重庆分公司与长荣公司签订的《预拌砼供应合同》效力的问题。渝万公司主张渝万重庆分公司在签订本案《预拌砼供应合同》时已被吊销营业执照，其签订合同违反《中华人民共和国公司法》第一百八十条及第一百八十六条的规定，因此该合同无效。本院认为，公司被吊销营业执照并不影响其主体存续资格以及民事权利能力和民事行为能力，其继续从事经营活动可由行政机关依法追究行政责任，但并未违反效力性强制性规定，并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效的法定情形。因此，本院认为《预拌砼供应合同》并非无效合同，对渝万公司该上诉主张，本院不予支持。
二、关于长荣公司向渝万公司供应混凝土的供货量的问题。
首先，渝万公司主张根据混凝土浇灌许可证及报审报验表统计出浇筑混凝土量为30799立方米，但本院认为混凝土浇灌许可证及报审报验表只能证明渝万公司在该项目上浇筑的混凝土量，并不能证明长荣公司向该项目所供应的混凝土量。而《预拌砼供应合同》约定计量方法为经甲方签证的供货单计量，渝万公司主张依据混凝土浇灌许可证统计双方混凝土的供应量并无法律与事实依据，本院不予支持。
其次，虽然对账表上所加盖的方形资料章上载明“严禁用于签订合同、承诺和结算”，但该章为渝万公司所有，渝万公司对印章管理不当应自行承担不利后果。关于对账表上所加盖的圆形资料章，渝万公司在一审中并未书面答复一审法院该章是否是该公司印章，亦未向一审法院提交鉴定申请，且本案所有对账表上均有陈锋签字，渝万公司虽然否认陈锋为公司员工，但一审多名证人出庭作证陈述陈锋为涉案项目经理代锡伦的女婿，在该项目中工作，因此本院对对账单上方形资料章、圆形资料章以及陈锋签字的效力予以确认。
再次，虽然部分对账表中的累计供应量存在数字错误，但根据对账表上的“数量”一列相加可得出正确的供应量，且之后的对账表已予以了纠正，并不影响最终统计的累计供应量，渝万公司关于对账表因存在部分数据错误故不真实的主张，本院不予支持。
综上，本院对长荣公司所举示的对账表予以采信，对对账表载明的供货量予以确认。
三、关于长荣公司向渝万公司供应混凝土单价的问题。长荣公司向渝万重庆分公司发出的《调价联系函》由渝万重庆分公司的合同签约代表代锡伦签收，并加盖方形资料章。渝万公司并未向长荣公司书面回函，按照合同约定应视为对调价信息的确认。且对账表均为按照《调价联系函》调价后的单价进行结算，对账后渝万公司亦向长荣公司支付部分货款，因此本院对《调价联系函》以及对账表所载明的货物单价与货款金额均予以确认。
四、关于渝万公司向长荣公司已付款金额的问题。渝万公司已向长荣公司支付货款590万元，双方当事人均无异议，本院对此予以确认。渝万公司主张应将长荣公司《收据》上载明的942522.05元予以抵扣，但渝万公司并未举示证据证明其已向群佑公司实际支付该942522.05元，群佑公司亦表示其未从渝万公司处收到该款项。本院认为，由《收据》载明内容可知，因长荣公司欠付群佑公司水泥款942522.05元，故委托长荣公司的债务人渝万公司直接向群佑公司支付该款项。渝万公司并无证据证明群佑公司同意长荣公司将该债务转让给渝万公司，故该《收据》并非债权债务的转移，而系委托支付，现渝万公司并未向群佑公司支付该款项，故其仍应向长荣公司承担付款责任。因此，对渝万公司关于应抵扣货款942522.05元的主张，本院不予支持。
五、关于本案买卖合同付款条件是否成就的问题。长荣公司最后一次供货时间为2015年6月6日，之后再未向该项目供货，本案中渝万公司未就该项目主体工程是否封顶举示任何证据，一审法院确定以最后一次供应砼的时间顺延三个月即2015年9月6日为所有欠付货款的付款时间并无不当，本院予以确认。
六、关于一审调整违约金是否违法的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。一审中长荣公司认为合同约定违约金过低，请求按照月息2分计算渝万公司逾期付款的资金占用损失，一审法院将违约金调整为按年利率6%计算并无不当，符合法律规定。本院对渝万公司该上诉理由不予支持。
综上所述，渝万公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47392元，由重庆市渝万建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 沈 娟
审 判 员 吴贵平
代理审判员 邓筱茜
二〇一七年十月十二日
书 记 员 熊天萍