湖南省汝城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汝刑初字第109号
公诉机关湖南省汝城县人民检察院。
被告人范玉华，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年12月23日被郴州市公安局直属分局刑事拘留，2015年1月29日被执行逮捕。现羁押于汝城县看守所。
辩护人朱兰滨，湖南水正兰律师事务所律师。
汝城县人民检察院以汝检公诉刑诉（2015）96号起诉书指控被告人范玉华犯非法经营罪，于2015年9月15日向本院提起公诉。本院受理后，2015年10月26日汝城县人民检察院以补充侦查为由向本院建议延期审理，本院于同日决定延期审理。2015年11月26日汝城县人民检察院以补充侦查完毕向本院建议恢复审理，本院于同日决定恢复审理。2015年12月24日本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汝城县人民检察院指派检察员李源出庭支持公诉，被告人范玉华及其辩护人朱兰滨到庭参加诉讼。现已审理终结。
汝城县人民检察院指控：被告人范玉华违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额267605元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究被告人范玉华的刑事责任，且情节特别严重。建议对被告人范玉华判处五年以上六年以下有期徒刑，并处罚金。请依法判处。
被告人范玉华辩称他收受陈某某213105元假冒伪劣卷烟款不是事实，其中有70000余元是陈某某让他转交给他人的货款。其辩护人辩称被告人范玉华销售给雷某某的假冒伪劣卷烟除转账交易的28100元外另26400元应不予认定；文件检验鉴定意见应不予采信，送检材料中的76790元汇款不应认定为被告人范玉华的销售金额；本案应定性为销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪；被告人范玉华认罪态度好。
经审理查明：2012年至2014年12月期间，被告人范玉华在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次从广东省广州市一男子处（身份尚未查明）购进软白沙、盖白沙、白沙（NISE）等品牌的假冒伪劣卷烟，然后以软白沙、盖白沙卷烟每条32元至33元不等的价格、白沙（NISE）卷烟每条60元的价格销售至汝城县、桂阳县等地，销售金额共计人民币267605元，其中，销售给陈某某（另案处理）213105元、销售给雷某某（另案处理）54500元。2014年12月21日8时许，被告人范玉华驾驶湘LE15**面包车在郴州市鸿达物流公司接取卷烟时被郴州市烟草专卖局和郴州市公安局工作人员抓获，当场从其车内查获白沙（NISE）卷烟300条、双喜（硬经典1906）卷烟100条。经鉴定，扣押的白沙（NISE）卷烟、双喜（硬经典1906）卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有经庭审举证并经质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）查获经过、证据保全单、扣押决定书、扣押物品清单证明：2014年12月21日8时30分许，郴州市烟草专卖局稽查支队接匿名举报后联合郴州市公安局烟草执法大队在郴州大道鸿达物流公司现场查获湘LA20**货车运输货物中夹带的假冒卷烟400条，当场抓获驾驶湘LE15**面包车接取假冒卷烟的犯罪嫌疑人范玉华，并依法对范玉华的机动车行驶证等物品予以扣押。
（2）鸿达物流托运单、登记台帐证明：鸿达物流公司先后于2014年11月15日、2014年12月9日、2014年12月11日、2014年12月16日、2014年12月19日收受“配件”托运至郴州市1517350****货主（被告人范玉华）。
（3）存款查询清单、个人业务存款凭证证明：2012年9月至2014年12月期间，陈某某先后23次共转入被告人范玉华农村信用社90012040002985454011账户213105元，与被告人范玉华的供述及证人陈某某、徐某某的证言相互印证。
（4）中国邮政储蓄银行转账凭单、账户交易明细证明：“彭某某”邮政储蓄银行605634016200208981帐户先后于2013年6月11日、2013年7月1日、2013年8月31日、2014年7月20日分别转入被告人范玉华邮政储蓄银行6221885631000170736帐户8000元、8000元、
9600元、2500元，合计28100元，与被告人范玉华的供述及证人雷某某的证言相互印证。
（5）通话数据分析证明：被告人范玉华先后于2014年9月29日、2014年10月24日、2014年12月11日在桂阳县用其1517350****手机拨打雷某某1397570****手机，与被告人范玉华的供述及证人雷某某的证言相互印证。
（6）中国农业银行湖南省分行个人账户明细查询证明：被告人范玉华于2014年12月14日存入其农业银行6228480818504517975账户9900元，与被告人范玉华的供述相互印证。
（7）郴州市烟草专卖局证明材料证明：①2013-2014年湖南省卷烟价格，其中：白沙（软）批发价为36元／条、零售指导价为50元／条；白沙（硬）批发价为45元／条、零售指导价为55元／条。②被告人范玉华未在郴州市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。
（8）涉案物品核价表证明：查获的300条白沙（NISE）卷烟、100条双喜（硬经典1906）卷烟价格为46000元。
（9）户籍材料证明：被告人范玉华出生年月日等自然身份情况。
2、辨认笔录
（1）被告人范玉华的辨认笔录证明：陈某某、雷某某是向他购买假烟的人。
（2）证人雷某某的辨认笔录证明：范玉华是向他销售卷烟的人。
3、鉴定意见
（1）文件检验鉴定书证明：送检的《湖南省农村信用社个人业务存款凭证》上客户签名确认栏和户名栏上“范玉华”书写字迹与署名徐某某的《笔记本》上的书写字迹是同一人所写。
（2）抽样取证物品清单、卷烟鉴别检验报告证明：经抽样鉴定，扣押的白沙（NISE）卷烟、双喜（硬经典1906）卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、证人证言
（1）证人陈某某证明：2012年冬范玉华来到她店里问她要不要假烟，价钱是32元∕条，她对范玉华说先拿些放到她店里看好不好卖，然后范玉华拿了25条软白沙给她并告诉她购烟款可以等卖完假烟后再付。范玉华每次是通过途经汝城县岭秀乡的货车给她送假烟，运费她自己付，接到货后她通过汝城县岭秀乡农商银行现金汇款或者转账给范玉华。她一般都是从范玉华那里购进软白沙、盖白沙等假烟，还购进过1件白沙（NISE）。刚开始进货的时候软白沙、盖白沙是32元∕条，后来改成33元∕条，白沙（NISE）是60元∕条。她从烟草公司购进的软白沙烟价格是36元∕条、盖白沙烟是45元∕条，白沙（NISE）烟草公司不准她们销售。她具体从范玉华处购买了多少假烟数量记不清了，要通过银行转账记录来计算，只记得最后一次汇款是13200元。她仔细看了汇款凭证，她向范玉华6221690210010817381银行账号共汇款23笔计213105元，具体汇款时间、金额如下：2012年9月1日汇款3100元，2012年9月10日汇款3100元，2012年10月15日汇款1395元，2013年1月14日汇款7000元，2013年4月15日汇款9600元，2013年5月4日汇款8000元，2013年5月30日汇款4800元，2013年6月14日汇款9600元，2013年7月4日汇款3200元，2013年7月28日汇款6400元，2013年8月12日汇款10000元，2013年9月14日汇款7600元，2013年9月28日汇款8000元，2013年10月17日汇款12800元，2013年11月3日汇款6400元，2013年11月22日汇款14400元，2013年12月14日汇款8000元，2014年1月10日汇款12700元，2014年1月26日汇款21300元，2014年2月25日汇款9140元，2014年3月16日汇款13400元，2014年5月10日汇款19970元，2014年12月13日汇款
13200元。以上这23笔都是假烟款。在所有汇款凭证中2笔签名“徐某某”的汇款及7笔签名为“范玉华”的汇款是她丈夫徐某某办理的。她所购进的烟通过她经营的“华芳商行”零售出去了。她卖给别人的价格是软白沙、盖白沙47元∕条，白沙（NISE）70元∕条。她将范玉华的烟与烟草公司的烟是分开卖的，烟草公司的烟是摆在柜台上但很少卖，而范玉华的烟是摆放在店里其他隐蔽地方。2014年以来，她店里的顾客陈某某父子、罗某某等人陆续向她投诉她的软白沙、盖白沙烟的味道不对，有的烟味淡了一点，有的烟味浓了一点，有的烟味辣了一点。她和范玉华除了假烟之外没有别的货物交易，她除给范玉华汇过烟款以外没给范玉华汇过别的钱，她和范玉华也没有其他经济债务往来。
（2）证人雷某某证明：大概是2013年6月份的一天，范玉华到他经营的“国庆南杂店”推销假软白沙烟，价格是32元∕条，问他要不要，他看范玉华的烟便宜就叫其拿店里给他看一下，范玉华当时留了1包软白沙烟给他并留了1张名片，名片上面有范玉华的名字和电话号码。2013年6月他就开始从范玉华处购买假烟在他店里销售，他从范玉华处购买的主要是假软白沙香烟，还买过1件假白沙（NISE）香烟，是以50元∕条购买的。他一共从范玉华处购了8次假烟。第一次大概是在2013年6月初，他从范玉华处购买了5件假软白沙烟，共计250条，价格是32元∕条，他用妻子彭某某的账号在桂阳县邮政储蓄银行解放路支行汇给范玉华假烟款8000元；第二次大概是在2013年6月底，他从范玉华处购买了5件软白沙烟，共计250条，价格是32元∕条，他用彭某某的账号在桂阳县邮政储蓄银行解放路支行汇给范玉华假烟款8000元；第三次大概是在2013年8月份，他从范玉华处购买了6件软白沙烟，共300条，他也是用彭某某的账号在桂阳县邮政储蓄银行解放路支行汇给范玉华假烟款9600元；第四次是在2014年7月份，他从范玉华处以50元∕条的价格购买了1件白沙（NISE）烟，他也是用彭某某的账号在桂阳县邮政储蓄银行解放路支行汇给范玉华假烟款2500元；第五次大概是在2014年8月份，他从范玉华处购进了2件假软白沙烟，共计100条，从这次开始范玉华给他的软白沙烟就是33元∕条，这次他是付现金3300元给范玉华；第六次大概是在2014年9月底，他从范玉华处购买了5件假软白沙烟，共计250条，他付给范玉华现金8250元；第七次大概是在2014年11月底，他从范玉华处购买了5件假软白沙烟，共计250条，他付给范玉华现金8250元；第八次大概是在2014年12月份，他从范玉华处购买了6件假软白沙烟，共300条，这次他付了9900元现金给范玉华。他从范玉华处购买的假烟全部卖掉了。桂阳县新华书店一个男子经常到他这里买烟，而且一买就是5条，他基本上都是卖假白沙烟给其；还有一个计生委的老太婆也经常到他店里买软白沙烟给其丈夫抽，一般每半个月要到店里买2条烟，他一般都是卖这种假软白沙烟给她。他和范玉华除了假烟交易外，没有其他经济往来。
（3）证人彭某甲证明：他是鸿达物流公司的司机。2014年12月20日22时，湘LA20**货车装货后从广州市白云区石井街雅岗大道弘胜货运市场出发，大部分零担货物准备运往湖南省茶陵县，其中有部分零担货物卸在郴州，到达郴州的时间是2014年12月21日5点多钟。早晨7时54分左右他打电话给货主（电话1517350****）来接货，过了10多分钟，一个中年男子开着湘LE15**面包车到达郴州鸿达物流对他说提4件货物，他核对了托运单确认有4件货物然后直接把货给了该男子。后该男子被公安民警抓获，他才知道那4件货物装的是卷烟。
（4）证人谭某某证明：他是鸿达物流公司的老板。2014年12月19日凌晨5点钟，一名30岁左右男子开了一辆轿车到他们物流公司说有4件配件发货到郴州，然后办理了托运手续就开车走了。2014年12月20日晚，他们通过湘LA20**货车运输了一车零担货物包括这4件配件发货到郴州、常宁等地，后来听说这4件配件到郴州被查了，才知道这4件配件实际是卷烟，外包装是用办公椅纸箱装的。这样的配件在他们物流公司他记得有5次，具体是：①2014年11月15日，货号NO0000655，收货人王生，电话1517350****，货物名称纸箱，数量7件；②2014年12月9日，货号0921-5，数量5件，名称配件，收货人陈生，收货人电话1517350****；③2014年12月11日，收货人陈生，名称配件，货号0927-1、0927-5，共6件，收货人电话1517350****；④2014年12月16日，收货人陈生，名称配件，货号0948-4，数量4件，收货人电话1517350****；⑤2014年12月19日，名称配件，收货人陈生，货号1916-4，数量4件，收货人电话1517350****。这5次发货人都是同一人，与2014年12月19日发货人一样，货物包装也是一样的，大小一致。
（5）证人徐某某证明：他妻子陈某某在汝城县岭秀乡经营“华芳商行”。陈某某叫他给范玉华转过款，但他不认识范玉华这个人，也从来没有见过。他记得有2笔签了“徐某某”的汇款是他去转给范玉华的，另外公安机关出示给他看的从汝城县农商银行岭秀支行调取的7张签有“范玉华”名字的转账凭证中的2013年1月14日汇款7000元正面签有“范玉华”名字背面签有“徐某某”名字的凭证是他经手转账汇款的，2012年9月1日汇款3100元、2013年5月30日汇款4800元、2013年11月3日汇款6400元，这4笔也是陈某某叫他去办理的。还有2013年11月22日汇款14400元、2014年1月26日汇款21300元、2014年5月10日汇款19970元是不是他办理的记不清了。他与范玉华之间没有借贷关系。
（6）证人彭某某证明：她和丈夫雷某某一起在桂阳县一市场经营“国庆南杂店”，店里进货结账都是雷某某负责。桂阳县邮政储蓄银行解放路支行账户的银行转账都是雷某某去办理的。
（7）证人陈某甲证明：2013年秋季时他在“华芳商行”购买了1条盖白沙烟，他父亲抽这个香烟发现味道不纯就拿给他抽，他抽过之后也发现味道不对就拿了这条香烟去找陈某某，陈某某说这条烟是宜章烟草公司的香烟，味道不一样，问他要不要换，因为是熟人就没有换了。他购买每条软白沙的价格有45元、47元不等，盖白沙的价格有50元、51元、54元不等。
（8）证人罗某某证明：2014年春他到“华芳商行”去购买软白沙香烟，当时卖烟给他的是陈某某，他拿到香烟之后摸起来的手感比他平时购买的软白沙香烟要偏硬一些，打开烟之后，他抽的第一口就觉得味道不正常，于是他把那包软白沙烟退给了陈某某，陈某某给他换了1包软白沙。他平时在“华芳商行”购买软白沙香烟的价格是5元∕包、47元∕条。
（9）证人颜某某证明：他住在桂阳县新华书店家属区。他在桂阳县“国庆南杂店”买烟有三四年时间了，他都是买软白沙烟，一个月要买五六条。有一次他买烟抽后发现烟味不对，怀疑是假烟，就去找老板理论，并发生争执，后来老板给他换了1条烟。
（10）证人胡某某证明：她住在桂阳县计生委家属区。她在“国庆南杂店”买烟有五六年时间了，基本上一个月购买一二条软白沙烟。她听丈夫说过烟的质量不对，卷烟里有烟梗，燃烧的烟头易脱落。
5、被告人的供述和辩解
被告人范玉华证明：他大概是从2012年10月份开始销售假烟的，他那时接到一条短信，该短信内容大意是其有一批白沙系列的假烟，价格便宜，货到付款，有意者联系。隔了一个星期左右他就电话联系了该人，该人自称姓张，现在广东省，他让张老板发了1件50条假烟给他，全都是软白沙，他就带了1条假软白沙卷烟到汝城县岭秀乡去寻找下线，到后他找到汝城县岭秀乡人民政府附近的“华芳商行”，他和陈某某老板谈好了软白沙29-30元∕条假烟的价格。他将这1件50条烟自己留了5条做样品，其余45条假烟他通过中巴车发给了陈某某。陈某某将烟卖完后就与他联系，他把他的银行账户告诉陈某某，陈某某就通过湖南省农村信用社的账户汇款至他的农村信用社6221690210010817381账户。他的上线张老板给他的价格是软白沙、盖白沙25元∕条，白沙（NISE）40元∕条，张老板第一次给他发货是通过货车运货到郴州市，然后他在京港澳高速下郴州大道路口附近接货，然后由货车司机代收货款。他每次卖给陈某某的都是假烟，主要是软白沙、盖白沙，其中：2012年9月1日与陈某某有一笔假烟交易，金额是3100元；2012年9月10日有一笔假烟交易，金额是3100元；2012年10月15日有一笔假烟交易，金额是1395元；2013年1月14日陈某某通过银行转账付给他7000元假烟款；2013年3月份他发了250条假烟给陈某某，陈某某2013年3月6日通过银行转账付给他8000元假烟款；2013年4月份他发了300条假烟给陈某某，陈某某2013年4月15日通过银行转账付给他9600元假烟款；2013年5月初他发了250条假烟给陈某某，陈某某2013年5月4日通过银行转账付给他8000元假烟款；2013年5月底他发了150条假烟给陈某某，陈某某2013年5月30日通过银行转账付给他4800元假烟款；2013年6月份他发了300条假烟给陈某某，陈某某2013年6月14日通过银行转账付给他9600元假烟款；2013年7月初他发了100条假烟给陈某某，陈某某2013年7月4日通过银行转账付给他3200元假烟款；2013年7月底他发了200条假烟给陈某某，陈某某2013年7月4日通过银行转账付给他6400元假烟款；2013年8月份他发了310条左右假烟给陈某某，陈某某2013年8月12日通过银行转账付给他10000元假烟款；2013年9月初他发了237条假烟给陈某某，陈某某2013年9月14日通过银行转账付给他
7600元假烟款；2013年9月底他发了250条假烟给陈某某，陈某某2013年9月28日通过银行转账付给他
8000元假烟款；2013年10月份他发了400条假烟给陈某某，陈某某2013年10月17日通过银行转账付给他12800元假烟款；2013年11月初他发了200条假烟给陈某某，陈某某2013年11月3日通过银行转账付给他6400元假烟款；2013年11月底他发了450条假烟给陈某某，陈某某2013年11月22日通过银行转账付给他14400元假烟款；2013年12月他发了250条假烟给陈某某，陈某某2013年12月4日通过银行转账付给他8000元假烟款；2014年1月初他发了400多条假烟给陈某某，陈某某2014年1月10日通过银行转账付给他12700元假烟款；2014年1月底他发了650多条假烟给陈某某，陈某某2014年1月28日通过银行转账付给他21300元假烟款；2014年2月份他发了285条假烟给陈某某，陈某某2014年2月25日通过银行转账付给他9140元假烟款；2014年3月份他发了410多条假烟给陈某某，陈某某2014年3月16日通过银行转账付给他13400元假烟款；2014年5月份他发了600多条假烟给陈某某，陈某某2014年5月10日通过银行转账付给他19970元假烟款；2014年12月份他发了400条假烟给陈某某，陈某某2014年12月16日通过银行转账付给他13200元假烟款。他卖给陈某某的烟2013年软白沙、盖白沙是32元∕条，2014年后软白沙、盖白沙就卖33元∕条，白沙（NISE）是60元∕条。他是通过零担货运和自己运输两种方式卖假烟给陈某某的。零担货运的话他是自己开湘LE15**长安面包车在郴州市金龙大市场附近找去汝城县岭秀乡的零担车发货过去，物流费由陈某某付，货到付款；他本人运输的话，他是自己驾驶湘LE15**长安面包车亲自开车送到陈某某的店里。他送货过去的话，陈某某有时给他现金，有时转账到他的农村信用社账号上。他销售给陈某某假烟价值约20万元，约110件，陈某某的货款大部分是银行转账的。他和张老板没有见过面，一直都是通过电话和短信联系，张老板的手机号码经常变换，2014年10月左右开始用15002012369号码与他联系。每次他与张老板结假烟款都是通过银行现金存入张老板给他的银行帐号。以前是张老板安排路过郴州的货车带货给他，从2014年11月中旬开始通过鸿达物流托运过来，然后他再去鸿达物流接货。每次张老板发过来的货都是用大纸箱包装，每个大纸箱为1件货，内装2箱共计100条假烟。2014年12月21日这次被查获的4件货物就有8箱烟，共计400条假烟。他和陈某某没有别的货物交易，他和陈某某除了烟款来往就没有其他的经济债务来往了。
2013年6月初的一天，他到桂阳县城关镇一市场想找销售假烟买家，看到“国庆商行”的店铺是专卖烟酒的，当时就一个男子在店里，他便跟其聊了起来，知道其叫雷某某，他便问雷某某要不要假烟，盖白沙和软白沙都是32元∕条，雷某某讲其考虑一下，他留了1包软白沙假烟并给了雷某某联系电话便走了。没隔几天，2013年6月上旬的一天雷某某便打了他手机要他送5件软白沙烟，他便开车到桂阳送了5件软白沙给雷某某，价格是之前谈好的32元∕条，这次共250条，且都是假烟，因雷某某是第一次交易，雷某某没有马上付假烟款给他，隔了几天才汇了8000元钱至他的邮政银行卡里。这次之后，一直到他出事被抓，雷某某便经常从他这买假烟。2013年以来雷某某大概从他这里买了70000元假烟，主要是软白沙，还买过1件假白沙（NISE）烟。他和雷某某买卖假烟交易大多是现金交易，即他送假烟到雷某某店里，雷某某便用现金跟他结账，但雷某某也通过他的邮政储蓄银行6221885631000170736帐号转账过给他。从桂阳县邮政储蓄银行解放路支行汇到他账户的钱都是雷某某汇给他的假烟款，分别是2013年6月11日现存8000元、2013年7月1日转入8000元、2013年8月31日转入9600元、2014年7月20日转入2500元，共28100元。他与雷某某除了买卖假烟外，没有其他经济往来。雷某某都是用1397570****手机打他的1517350****手机联系，他们之间的联系就是假烟交易时联系。2014年9月29日，他在桂阳县打了雷某某的电话，因他当时送了5件假软白沙烟给雷某某，到雷某某店子之前他都要确认一下雷某某是否在店里。2014年10月24日，他在桂阳县打了雷某某的电话，当天也是送了5件假软白沙烟给雷某某，打雷某某电话也是确认其是否在店里。2014年12月11日，他在桂阳县打了雷某某的电话，因他当时送了6件假软白沙烟到桂阳县，同样是打电话确认雷某某是否在店里。以上三次交易，雷某某都是付现金给他，2014年9月29日雷某某付了8250元，2014年10月24日雷某某付了8250元；2014年12月11日雷某某付了9900元，2014年12月14日他将该9900元存入了他的农业银行账户。这几次的假烟交易价格他是以软白沙33元∕条卖给雷某某的。
本院认为：被告人范玉华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额267605元，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关的指控成立。
被告人范玉华辩称他收受陈某某213105元假冒伪劣卷烟款不是事实，其中有70000余元是陈某某让他转交给他人的货款，经查，被告人范玉华的供述及证人陈某某的证言证明被告人范玉华与陈某某之间除了烟款交易外没有其他经济往来，其辩护意见与事实不符，本院不予采纳。被告人范玉华的辩护人提出被告人范玉华销售给雷某某的假冒伪劣卷烟除转账交易的28100元外另26400元应不予认定的辩护意见，经查，被告人范玉华的供述与证人雷某某的证言以及侦查机关调取的通话数据分析等书证相互吻合，能够证明被告人范玉华先后于2014年9月29日、2014年10月24日、2014年12月11日将软白沙假冒伪劣卷烟送至桂阳县雷某某经营的“国庆南杂店”内，共收取雷某某现金26400元，该26400元应认定为被告人范玉华的销售金额，其辩护意见与事实不符，不予采纳；提出文件检验鉴定意见应不予采信，送检材料中的76790元汇款不应认定为被告人范玉华的销售金额的辩护意见，经查，侦查机关对提取的检材依法委托鉴定机构鉴定，鉴定程序符合法律规定，鉴定意见符合客观事实，被告人范玉华对该鉴定意见亦无异议，故对该文件检验鉴定意见应予采信，对送检材料中的76790元汇款亦有被告人范玉华的供述及证人陈某某、徐某某的证言佐证，依法应认定为被告人范玉华的销售金额，因此，对其辩护意见不予采纳；提出本案应定性为销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，根据被告人范玉华的犯罪情节，依法应以非法经营罪定罪处罚，其辩护意见与法律规定不符，不予采纳；提出被告人范玉华认罪态度好的辩护意见，因被告人范玉华当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认，认罪态度不好，对其辩护意见不予采纳。
综合本案案情，本院决定对被告人范玉华从轻处罚。对公诉机关建议对被告人范玉华判处五年以上六年以下有期徒刑，并处罚金的量刑意见本院予以采纳。对被告人范玉华的违法所得应予追缴，上缴国库。对被告人范玉华适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人范玉华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三十万元。（罚金限本判决生效之日起一个月内缴清）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月23日起至2020年3月22日止）。
二、对被告人范玉华的违法所得人民币二十六万七千六百零五元予以追缴，上缴国库。（限本判决生效之日起一个月内缴清）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过
本院或直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 罗丽爱
人民陪审员 何荣怀
人民陪审员 朱智慧
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 朱文锦
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。