贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1075号
上诉人（原审被告）：贵州省罗甸县茂钰石材开发有限公司，住所地贵州省罗甸县。
法定代表人：纪定强，该公司经理。
委托代理人：范一丁，贵州黔匀律师事务所律师。
委托代理人：林安顺，贵州黔匀律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：黔南州和元融资担保有限公司，住所地都匀市。
法定代表人：任宗付，该公司执行董事。
委托代理人：兰航，贵州契正律师事务所律师。
委托代理人：程剑，贵州契正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：徐信标，男，1968年10月14日生，住罗甸县。
上诉人贵州省罗甸县茂钰石材开发有限公司（以下简称茂钰石材公司）因与被上诉人黔南州和元融资担保有限公司（以下简称和元担保公司）、徐信标追偿权纠纷一案，不服都匀市人民法院（2016）黔2701民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
茂钰石材公司上诉称：1、一审对上诉人所欠罗甸县农村信用联社营业部本金和利息情况未能查明，和元担保公司支付代偿金额缺乏事实。一审应以罗甸县农村信用合作联社营业部为第三人，查明上诉人所欠借款本息，其中应扣除上诉人已支付的利息326005.5元。2、徐信标未按公司董事会议事规则、未经股东同意，擅自决定向和元担保公司借款300万，系其个人决定的行为，其也表示愿意承担相关民事责任，故应以徐信标为主债务人。3、担保费率过高，违反国家规定。4、上诉人于2013年10月25日支付和元担保公司履约保证金30万，应予抵扣。由于徐信标以其个人财产进行抵押，已向和元担保公司提供反担保，故和元担保公司再收取上诉人履约保证金30万属于重复设置反担保，双方于2013年10月25日所签《履行保证金担保协议》无效，和元担保公司应赔偿上诉人资金占用损失。根据双方所签《履行保证金担保协议》第4条的规定，现该保证金在罗甸县农村信用合作联社营业部出具贷款结清凭证时退还上诉人，即可抵扣相关债务；同时由于被上诉人重复设置反担保，对此给上诉人造成资金占用损失应依法赔偿，即：从2013年10月25日起按月利率20%计算至此和元担保公司退本息之日止。5、因和元担保公司主张因其代偿借款本息所造成的实际损失，但其未能证明所造成的损失数额，故以月息2%计算资金占用损失无事实依据。和元担保公司系担保公司，而非经营借贷的金融机构，而经营担保业务所发生的代偿也往往是按银行贷款利率来计，本案应以年利率9%计算利息。故请求：撤销一审判决第一、第二项及有关诉讼费承担责任的判项，以本案事实不清和违反法定程序为由，发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人和元担保公司、徐信标二审未作答辩。
原审原告和元担保公司的一审诉讼请求为：一、判令二被告连带偿还原告为被告向罗甸信用社清偿的贷款本息3421144.88元；二、判令二被告连带给付原告担保费168000元、从代偿之日起自实际偿还之日止的资金占用损失617088.3元（暂计算至2015年11月16日）、违约金235526.5元、律师代理费4000元，总计1024614.8元；三、判决原告对被告茂钰石材公司的采矿权证编号为C5227002011077130115559，矿山名称为罗甸县董架乡董架材饰面用灰岩矿的采矿权享有优先受偿权；四、诉前财产保全费5000元、诉讼费等由被告负担。
一审法院认定事实：2013年10月25日，被告茂钰石材公司与原告和元担保公司签订委托担保合同，约定由茂钰石材公司委托原告为其向罗甸县农村信用合作联社营业部（以下简称罗甸信用社）的借款300万元提供担保，并由被告茂钰石材公司于每月15日前按贷款金额的4‰按月向原告支付担保费；同时约定被告茂钰石材公司必须按时、足额的归还债权人借款本息及支付担保费，若茂钰石材公司不履行或不完全履行约定义务，除归还原告代偿的全部款项（包括但不限于合同项下的借款本金、利息、付息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人为实现债权的费用和原告向主合同债权人承担的其他民事责任）外，还应赔偿原告损失（损失包括保费损失、代偿金占用损失，保费损失为主合同约定的借款期限内的全部保费，代偿金占用损失的计算方式为以代偿资金为基数每日千分之一）、支付违约金（违约金数额为损失的30%）以及承担原告和元担保公司因追索债务所支出的费用（包括交通费、通讯费、差旅费、律师费）。同日，被告茂钰石材公司与罗甸信用社签订流动资金借款合同，约定被告茂钰石材公司向罗甸信用社借款300万元，借款期限从2013年10月25日至2014年10月24日，并约定借款利率、罚息利率及违约责任等其他事项。与此同时原告与罗甸信用社签订保证合同，约定由原告元和担保公司为被告茂钰石材公司的300万元借款承担连带保证责任。
签订前述委托担保合同及借款合同和保证合同的同时，原告还分别与被告茂钰石材公司和徐信标签订反担保保证合同，约定被告茂钰石材公司、徐信标为原告和元担保公司的前述保证承担反担保保证责任；除前述合同外，原告还分别与二被告签订反担保抵押合同，约定以俞益斌所有的奥迪牌FV6461ATG和恩威牌DHW6453R4ASD汽车、茂钰石材公司以其采矿权证编号为C5227002011077130115559的采矿权为原告的保证提供反担保，但均未办理抵押登记。
2013年10月25日，罗甸信用社向茂钰石材公司放款300万元；贷款发放后，因被告茂钰石材公司未能及时清偿，原告和元担保公司代其履行了还款义务，向罗甸信用社支付欠款本息合计3421144.88元，收款后，罗甸信用社于2015年7月27日向和元担保公司出具解除保证责任函，确认茂钰石材公司的借款本息已经于2015年6月9日结清；代偿欠款后，因被告茂钰石材公司未能及时结清代偿金，故原告和元担保公司向法院起诉，请求判如所请。
本案起诉前，原告于2015年11月4日向本院申请诉前财产保全，请求保全被告相关财产并依法被受理，据此原告缴纳了保全费5000元。
一审法院认为：原告和元担保公司与被告茂钰石材公司签订的委托担保合同及元和担保公司与罗甸信用社签订的保证合同系双方真实意思表示，未违反国家法律法规强制性规定，为有效合同，因茂钰石材公司未能依约履行借款合同，导致和元担保公司代其偿还借款，构成违约，应当承担相应的责任；根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，原告已经代被告茂钰石材公司偿还了到期未还的借款本息，故原告要求被告偿还借款本息3421144.88元的请求，予以支持；根据原告与被告茂玉石材公司的委托担保合同约定，被告茂钰石材公司尚余担保费16.8万元未支付，故原告要求被告茂钰石材公司支付担保费的主张，予以支持；原、被告双方关于代偿资金占用损失的约定实际上是关于被告茂钰石材公司违约后应承担的违约责任，由于原告和元担保公司未能证明其代被告茂钰石材公司偿还借款本息所造成的损失数额，故双方关于代偿资金占用损失的约定，予以调整，按月利率2%予以支持（以代偿资金作为基数），从原告结清银行借款本息时即2015年6月25日起算，支付至被告还清代偿借款本息时止。
被告茂钰石材公司虽未能依约支付16.8万元担保费，但原告仍享有该笔债权，故该笔担保费不能认定为原告的损失；原告虽与被告约定以担保费损失和代偿资金占用损失为原告的损失，并以此作为基数计算违约金，但依前所述，原告关于担保费的债权并未丧失，原告也未能证明因代偿资金所造成的具体损失，又未能证明存在其他损失，故原告要求被告按损失的30%支付违约金的主张，不予支持。
关于律师代理费，因双方在合同中已明确约定，故应予以支持，但由于原告仅提交了3500元发票，故按3500元予以支持。
根据担保法第四条“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人”的规定，原告与二被告分别签订的反担保保证合同系双方真实意思表示，合法有效，故被告徐信标应当根据合同约定对被告茂钰石材公司的前述债务及费用承担连带清偿责任。
原告与被告茂钰石材公司虽然明确约定以被告茂钰石材公司采矿权证编号为C5227002011077130115559的采矿权为原告的担保提供反担保，但并未办理登记或备案手续，不具备公示效力，不能对抗善意第三人，而且采矿权作为不动产用益物权，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，双方设立的抵押权并未生效，故原告要求对被告茂钰石材公司的采矿权证编号为C5227002011077130115559，矿山名称为罗甸县董架乡董架材饰面用灰岩矿的采矿权享有优先受偿权的主张，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告贵州省罗甸县茂钰石材开发有限公司、徐信标于本判决生效后十五日内偿还原告黔南州和元融资担保有限公司代其偿还罗甸农村信用联社营业部贷款本息3421144.88元，并从2015年6月25日起按月息2%计至还清该款为止；二、被告贵州省罗甸县茂钰石材开发有限公司、徐信标于本判决生效后十五日内支付原告黔南州和元融资担保有限公司担保费16.8万元；三、驳回原告黔南州和元融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42366元，适用简易程序减半收取21183元，保全费5000元，共26183元由贵州省罗甸县茂钰石材开发有限公司、徐信标负担。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：2013、10、25日，被上诉人和元担保公司对上诉人茂钰石材公司因资金需求向罗甸信用社申请12个月期300万贷款，并委托和元担保公司向债权人出具《保函》，与债权人签订《保证合同》，双方根据签订的《委托担保合同》，签订《履约保证金协议》，约定：1、上诉人在贷款业务办理成功接受债权人放款当日，向和元担保公司交纳贷款金额的10%人民币30万作为保证金，该保证金为和元担保公司暂收，上诉人可在符合本协议约定的条件下要求和元担保公司退还；3、上诉人要求和元担保公司退还保证金的条件为：上诉人在合同履行期间未违反《委托担保合同》的约定；4、和元担保公司退还上诉人保证金的方式为：上诉人全部结清债权人贷款及和元担保公司担保费时，上诉人向和元担保公司提交债权人出具的贷款结清凭证，和元担保公司退还上诉人保证金；5、保证金不作为上诉人可主张抵销的范围；6、保证金在和元担保公司存放期间的孳息不归上诉人所有等。同日，和元担保公司收到此30万保证金，并出具《履约保证金暂收条》。该收条说明：1、履约保证金的退还方式，以双方签订的《履约保证金协议》及《委托担保合同》、《反担保合同为准》。2、退还此履约保证时，由交款人凭银行最近12期的还款扣划凭证或结清本息的有效凭证、交款方的有效证明、此履约保证金暂收条原件到我公司提交退还保证金申请，待我公司核实后，通知交款方领取此款项。
本院认为：关于上诉人茂钰石材公司所提履约保证金30万的抵扣问题，因上诉人与和元担保公司于2013年10月25日所签《履行保证金担保协议》系当事人真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，此协议依法成立有效；上诉人认为此协议系重复设置反担保的无效理由无法律依据，不予采信。根据此协议的约定，虽然上诉人违约，但由于罗甸信用社的本息偿还及担保费给付已经本院审理，并作出裁判，故此保证金退还的条件已成就，和元担保公司依法应退还此30万履约保证金。为此，应从和元担保公司已代偿的3421144.88元借款本息中扣减30万。
关于上诉人所提一审对上诉人所欠罗甸信用社本金和利息情况未能查明的问题，因和元担保公司所举5份代偿凭证、罗甸县信用社解除保证函等已能证明和元担保公司主张的和元担保公司代上诉人偿还罗甸信用社贷款本息3421144.88元的事实成立；上诉人虽有异议，但未能提供证据否认和元担保公司代偿的本息数额。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人的此抗辩理由因无证据证实，不予采信。上诉人若对罗甸信用社在此借贷中的行为有异议，其可与罗甸信用社协商处理或另行主张权利。
关于上诉人所提应以被上诉人徐信标为主债务人的问题，因和元担保公司所举委托担保申请书、《委托担保合同》、《流动资金借款合同》、《保证合同》均证明本案所涉借贷的借款人为上诉人，所贷款项用于上诉人，故上诉人的此项上诉主张与事实不符，不予采信；且徐信标在当时为上诉人的法定代表人，是以上诉人名义从事经营活动，故根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，上诉人应为此借款合同的借款人；上诉人的此抗辩理由无事实与法律依据，不予采信。
关于上诉人所提担保费率过高的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第五十五条的规定，本案当事人关于担保费率的约定不存在无效的法定情形；且上诉人若认为此约定显失公平，就应依法撤销权，但其并未依法行使撤销权，并已给付部分担保费，故此抗辩理由无事实与法律依据，不予采信。
关于上诉人所提以月息2%计算资金占用损失过高的问题，因一审对双方关于代偿资金占用损失的约定酌定调整为按月利率2%计算是根据合同的约定，并结合和元担保公司未能证明其代上诉人偿还借款本息所造成的损失额等情况，本着公平合理的原则，依法从每日千分之一调减为月利率2%；上诉人虽有异议，但未能提供证据证明此调整仍过分高于损失，故对此抗辩理由不予采信。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于二审期间新事实的查明，故予以改判；上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求部分支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持都匀市人民法院（2016）黔2701民初37号民事判决第二项、第三项；
二、变更都匀市人民法院（2016）黔2701民初37号民事判决第一项为：上诉人贵州省罗甸县茂钰石材开发有限公司、被上诉人徐信标于本判决生效后十五日内偿还被上诉人黔南州和元融资担保有限公司代偿的贷款本息3121144.88元，并赔偿以此款为基数从2015年6月25日起按月息2%计至还清该款为止的损失。
如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21183元，保全费5000元，共26183元，由被上诉人黔南州和元融资担保有限公司承担12000元，由上诉人贵州省罗甸县茂钰石材开发有限公司、被上诉人徐信标共同承担14183元。二审案件受理费35541元，由上诉人贵州省罗甸县茂钰石材开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 军
审判员 田一铭
审判员 陆育义
二〇一六年九月二十八日
书记员 李 震