湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再195号
抗诉机关：湖南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：肖荃丽，女，1968年9月12日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市城关区。
委托诉讼代理人：李青松，湖南昱众律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：肖卫娥，女，1967年12月5日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。
委托诉讼代理人：雷鹏飞，湖南嘉明律师事务所律师。
申诉人肖荃丽因与被申诉人肖卫娥借款纠纷一案，湖南省嘉禾县人民法院于2012年7月12日作出（2012）嘉民二初字第263号民事判决。肖荃丽不服，提起上诉。郴州市中级人民法院于2012年11月22日作出（2012）郴民二终字第26号民事判决，已经发生法律效力。肖荃丽不服，向该院申请再审，该院于2013年9月23日作出（2013）郴民申字第43号民事裁定，驳回肖荃丽的再审申请。肖荃丽仍不服，向检察机关申诉，湖南省人民检察院于2015年12月19日作出湘检民（行）监（2016）43000000142号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年2月9日作出（2017）湘民抗字4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派检察人员郭花、张萃纯出庭。申诉人肖荃丽及其委托诉讼代理人李青松，被申诉人肖卫娥及其委托诉讼代理人雷鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年5月31日，肖荃丽向湖南省嘉禾县人民法院提起诉讼，请求：肖卫娥归还借款40万元及其利息并承担本案诉讼费。
湖南省嘉禾县人民法院一审查明，周志雄于2012年5月15日因病去世，周志雄生前于2008年7月18日向肖荃丽借款40万元，约定每月利息5000元，即月利率2%。2010年4月18日，周志雄与肖荃丽结算下另下欠利息10万元，2012年4月28日周志雄书写临终遗书，承认“婚生小孩周孟君出生后一直是肖卫娥抚养，还以做生意为由请肖卫娥帮忙借钱，瞒着肖卫娥向外借钱，用于打牌，买六合彩”。2012年5月6日，周志雄就借款问题再次遗书：“借彭贵兵20万元，2008年付18000元，2009年付18000元，借张晓梅拾万元，另下欠你家姊妹（指肖卫娥姊妹肖社娥、肖康锋、肖雪娥、肖梅）贰拾万元”。“借欧健和他朋友陆拾万元（含本案所涉40万元）共付利息本金316000元。”周志雄去世后，肖荃丽以周志雄生前40万元借款及利息系肖卫娥与周志雄夫妻共同债务为由，要求肖卫娥偿还40万元借款及利息，肖卫娥则以对该借款及利息不知情，该债务系周志雄个人借款，不属夫妻共同债务为由拒绝偿还。
另查明，肖卫娥与周志雄于1992年2月结婚，后肖卫娥先后在嘉禾龙潭卫生院，嘉禾县人民医院工作，其子周孟君于1993年元月出生后一直与肖卫娥借住在其姐肖社娥（嘉禾县人民医院职工）家，肖卫娥与周志雄在嘉禾、蓝山等地未购置房产及其他价值较大的财产。周志雄原系蓝山国土局职工，与肖卫娥结婚后辞职在外，双方感情一直不合，周志雄临终遗书记载“我们（指肖卫娥与周志雄）结婚以来，感情一直不合。……我要求离婚，你一拖说等孩子考大学再说，谁知大学没考，我就生病了”。2010年周治雄患病期间，肖卫娥借张晓梅10万元，借其姊妹肖社娥、肖康锋、肖雪娥、肖梅20万元用于周志雄治病。肖荃丽诉至法院，请求肖卫娥归还借款40万元及其利息并承担本案诉讼费。
湖南省嘉禾县人民法院一审判决认为，本案争议的焦点肖卫娥丈夫周志雄生前借肖荃丽40万元借款及利息是否属肖卫娥与周志雄的夫妻共同债务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期同夫妻一方以个人名义所欠债务主张权利的应当按夫妻共同财产处理”，从字面上理解，本案肖卫娥丈夫周志雄生前借款，不管肖卫娥知不知情，均应按夫妻共同债务处理，而《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定：当事人对自己的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的实施或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的承担不利后果”上述规定是举证责任的一般原则“谁主张，谁举证”。按照上述原则，本案所涉周志雄生前借款是否属夫妻共同债务，应由肖荃丽承担举证责任。由于本案肖荃丽没有提供该借款用于肖卫娥共同生活或共同经营的证据，肖荃丽应承担举证不能的法律后果，故本案所涉周志雄生前借肖荃丽40万元及利息应确认为周志雄个人借款，不属肖卫娥与周志雄的夫妻共同债务，肖卫娥不承担偿还借款及利息的义务。肖卫娥与周志雄结婚后，肖卫娥一直在嘉禾县××、生活。周志雄却在蓝山，结婚后一直辞职在外。肖卫娥因有固定的工作和工资，即便婚生小孩周孟君出生后一直随其生活，由其抚养，亦能维护正常的生活水准，无需大额借款。且周志雄与肖卫娥婚后“感情一直不合”。在这种情况下，周志雄“借欧健和他朋友60万元（含本案所涉40万元），借彭贵兵20万元”，借款总额达80多万元，显然已超出一个家庭正常生活所需的范围，即周志雄对外借款近百万元的行为，已远远超出夫妻之间因日常生活需要而具有的家事代理权。本案肖荃丽没有提供证据证实肖卫娥同意或支持周志雄借款，不应认定上述周志雄借款为夫妻共同债务。此外，对于借款40万元的用途，首先借条上没有注明，其次肖卫娥不知情，再次肖荃丽虽诉称用于办厂，却没有提供周志雄办厂的相应证据。而肖荃丽对于出借40万元数额较大的借款，缺乏应有的审慎，既没有审核周志雄办厂的工商营业执照等法律文件，也没有考察其办厂的规模及偿还能力。上述借款是否真正用于办厂，还是正如周志雄在遗书所写的打牌，买六合彩，不得而知。因此，本案不能机械的适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，草率认定本案周志雄生前借肖荃丽40万元及利息属肖卫娥及周志雄的夫妻共同债务。而是应当从上述婚姻法解释（二）出台的现实背景、目的和适用前提，结合本案具体情况，充分理解适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的前提是：夫妻之间的借款应当以符合夫妻共同债务性质为前提。纵观本案，已知周志雄对外借款达80多万元，肖卫娥为周治雄治病借张晓梅10万元，还向其姊妹借款20万元。从现有证据证实周志雄与肖卫娥没有购置大额的夫妻共同财产，周志雄也基本上没有留下遗产，如果将周志雄生前所有借款（或债务）一概认定为周志雄与肖卫娥的夫妻共同债务，显然有违民法所确定的公平原则。综上，本案中适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条与适用有关证据规则的规定没有冲突，上述司法解释之间是兼容的，精神实质是一致的。“谁主张、谁举证”是民诉法确定的举证责任的一般原则，而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条适用的前提是：夫妻之间的借款应以符合夫妻共同债务性质为前提，法律规定冲突的解决，必须建立在法律事实和正确的法律方法基础之上。肖荃丽主张周志雄的40万元借款及利息即使没有用于家庭生产、经营，故肖卫娥亦有偿还的义务，是对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的片面理解，因此，肖荃丽的上述主张，不予采信。综上，由于肖荃丽没有提供周志雄40万元借款用于肖卫娥要共同生活或共同经营的证据，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第六十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：驳回肖荃丽要求肖卫娥偿还借款40万元及利息的诉讼请求。本案一审案件受理费3650元，由肖荃丽负担。
肖荃丽不服上诉称，1、一审判决认定事实错误。事实上，肖卫娥与周志雄曾经在广东深圳购买过三套房子，在蓝山城建造了二套房子，另还购买了二台小车和一台货车，在惠州刘献阳处还有股权10万元，周志雄在“承诺书”中还认可其在深圳的材料加工厂有4万元股份，周志雄治病总共花医疗费不到20万元，其中医保报账13万多元，自己花费只是5-6万元。周志雄的遗书不足采信，因为周志雄本身是债务人，不排除其为了逃避债务而虚构“夫妻感情不合，不管家庭孩子”之事。另外，肖卫娥在答辩中称自己为支持周志雄事业，为其借款70万元，其子周孟君出庭作证也说周志雄经常带其出入酒店、宾馆，带其到过深圳居住，而且周志雄生前还以周孟君的名义在深圳银行为周孟君存款2万余元。以上足以说明肖卫娥与周志雄的夫妻感情是和睦融洽的，不存在“感情一直不合”。2、一审判决适用法律错误。肖卫娥知道并且支持周志雄办厂做生意，周志雄办厂的收益用于了家庭开支，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条是为了维护债权人的合法权益，债权人只要能够证明债务属于婚姻关系存续期间的债务，即完成举证，除非夫妻一方能等证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能证明属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，否则，就应当按夫妻共同债务处理。该解释与《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定并无冲突、矛盾，相反是“谁主张，谁举证”的明确化、具体化。一审判决认为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的前提是：夫妻之同的借款应当以符合夫妻共同债务性质为前提，这观点明显错误，完全是片面理解甚至是曲解法律，这理解只适用夫妻之间离婚时共同债务的认定处理，只适用于对“内”，而对“外”即处理债务纠纷时，对夫妻一方的债权人却不适用，不能将夫妻内部关系和夫妻一方与债权人之同的外部关系的债务性质的认定标准混为一谈。因此，一审认定该借款及利息不属于夫妻共同债务，而属于个人债务，适用法律错误；3、一审程序违法。在一审开庭审理过程中，肖荃丽明确表示将起诉状中的请求“判令肖卫娥归还借款40万元及其利息”明确为“归还借款40万元及利息22万元，合计62万元”，一审判决书中亦只字不提。本案诉讼标的达62万元，且双方争议很激烈，一审法院适用简易程序明显错误。综上，请求撤销一审判决，判令肖卫娥归还借款40万元及利息22万元，合计62万元并承担一、二审全部诉讼费用。
肖卫娥答辩称：1、一审判决认定事实清楚。本人与与肖荃丽并不相识，也不知道周志雄借了肖荃丽的钱。当周志雄在2012年5月15日去世后，肖卫娥在整理周志雄的遗物时，看到了周志雄临终前亲笔书写的“遗言”，才明白结婚以来，一直生活在周志雄的谎言下，周志雄所谓的在外做生意完全是虚假的，其实际上一直在外赌博、挥霍。历年来周志雄不履行家庭义务，一年难回一次家，婚生儿子周孟君由肖卫娥一手抚养长大，儿子的学费和生活费大多靠姊妹资助；周志雄每次提出做生意资金周转困难，肖卫娥并没有过多的去想，还是为了支持其事业和考虑家庭的稳定从同事及亲属中为其借款达70余万元（包括给周志雄治病的费用），但是这些钱全部被周志雄在外赌博、挥霍和治病花掉。周志雄个人所借肖荃丽的款项并不是为了家庭生活或生产经营所需，根本没有办过任何的工厂和购置房产、轿车。对于周孟君在深圳开户的存款2万余元系其舅舅肖康峰资助的2012年下半年度的学费和生活费，系其父周志雄去世后所存，该笔存款经一审法院核实后已解冻，肖荃丽没有提供周志雄有工厂、房产、机动车的相关部门登记记录的依据，肖荃丽是混淆视听。2、一审判决适用法律正确。一审法院将证明该笔借款是否用于肖卫娥的家庭生活需要和生产经管所需由肖荃丽承担举证责任正确，适用的法律并无矛盾。按照相关法律和司法解释的立法本质，对夫妻一方单独巨额负债的行为应进行严格限制。夫妻一方以个人名义向外巨额负债，须夫妻双方事先协同一致，有书面协议，未经协商一致，一方单独负巨额债务的，除债权人能够证明债务人的负债行为没有超出日常家事代理范围或确属夫妻共同债务外，应按夫妻个人债务处理。因此，如果将夫妻一方巨额的个人负债由不知情、无辜的另一方担责显然有违民法中的公平原则。3、本案一审审理程序合法。肖荃丽在一审审理时变更、增加利息数额的诉讼请求，违反法律规定。但法院还是给肖荃丽补交诉讼费的时间，并提出还要开一次庭。但肖荃丽没有预交诉讼费。本案适用简易程序审理并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
郴州市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致并予确认。
郴州市中级人民法院二审认定，本案为民间借货纠纷。本案争议焦点为在婚姻关系存续期间周志雄向肖荃丽的借款属于周志雄个人债务还是周志雄、肖卫娥夫妻共同债务。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，是否用于夫妻共同生活是夫妻共同债务与夫妻个人债务的根本区别。依据此标准，才能对债权人的合法债权和债务人配偶的财产权予以同等保护，尽管《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条对夫妻一方的负债认定为夫妻共同债务有所规定，但该规定应该理解为是对无法直接认定为夫妻共同债务的推定，其法理基础是夫妻日常家事代理权或表见代理。因此，应慎重推定此类借款为夫妻共同债务，对超出合理性的借款不宜简单依据该规定而推定为夫妻共同债务。就本案而言，周志雄所借的40万元，对于一个普通家庭而言属于大同款项，明显起出了夫妻日常家事代理的范围；同时，周志雄在遗书中也承认其对外借款用于打牌、买六合彩，有用于夫妻共同生活；另一方面，肖荃丽作为出借人，没有在出借大额款项时要求肖卫娥确认，没有尽到必要的审慎义务。因此，虽然本案债务发生在婚姻关系存续期间，但应该认定为周志雄个人债务，而不能认定为夫妻共同债务。现有证据也不能证明肖卫娥继承了周志雄的财产，由肖卫娥承担周志雄个人债务的偿还责任没有法律依据，由于肖荃丽在一审法院的诉讼请求不能成立，湖南省嘉禾县人民法院未明确其诉讼请求，不影响对案件的处理。湖南省嘉禾县人民法院适用简易程序审理本案也符合法律规定。综上，肖荃丽的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。湖南省嘉禾人民原审判决虽未援引实体法处理本案不当，予以补充援引；但原审判决认定事实清楚，程序合法，处理恰当，予以维持。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由肖荃丽负担。
肖荃丽不服二审判决，向郴州市中级人民法院申请再审。郴州市中级人民法院于2013年9月23日作出（2013）郴民申字第43号裁定驳回再审申请。肖荃丽仍不服，向检察机关申请监督。
湖南省人民检察院抗诉认为，郴州市中级人民法院（2012）郴民二终字第26号民事判决适用法律不当。其理由：一、讼争借款依法系肖卫娥的夫妻共同债务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，在涉及债权人与债务人之间的法律关系时，债权人只要证明该借款系发生于夫妻关系存续期间，即应认定夫妻共同债务，夫妻应承担共同还款的责任，而欲证明借款非夫妻共同债务，则需要夫妻一方证明系明确约定的个人债务，或者债权人明知债务人系夫妻分别财产制。本案肖荃丽所举证据证明了讼争借款发生于周志雄、肖卫娥夫妻关系存续期间，且肖卫娥本人对此亦认可。但肖卫娥作为夫妻一方，其没有举证证明讼争借款明确约定为周志雄个人债务，亦没有举证证明肖荃丽明知周志雄、肖卫娥系夫妻分别财产制。据此，讼争借款依法应当认定为肖卫娥的夫妻共同债务。原审法院在肖卫娥所提交的证据，证人与肖卫娥本人系夫妻姊妹、母子、多年的同事兼朋友，相互之间存在利害关系，证据证明力明显不足的情况下，即根据借款数额超出日常家事代理范围，周志雄遗书借款用于打牌和买六合彩，肖荃丽出借大额款项没有要求肖卫娥确认等理由认定讼争借款“应该认定为周志雄个人债务，而不能认定为夫妻共同债务”显然不当。二、原审法院适用《中华人民共和国婚姻法》第四十一条错误。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”本条规定在婚姻法第四章，系夫妻离婚时，关于处理夫妻内部之间共同债务的法律规则。本案系作为第三人的债权人肖荃丽与作为周志雄之妻肖卫娥之间的民同借贷纠纷，而不是周志雄与肖卫娥夫妻之同的离婚纠纷，依法不属于婚姻法第四十一条的调整范围。因此，二审法院根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条判决维持原判适用法律错误。综上，郴州市中级人民法院（2012）郴民二终字第26号判决适用法律确有错误。特提出抗诉。请依法再审。
肖荃丽的申诉意见与检察机关的意见相同。
肖卫娥答辩称，原一、二审认定事实清楚，证据充分，程序合法适用法律正确，请求维持。
本院再审审理中，肖荃丽为证明周志雄向其借款的事实向本院提交了三份证据材料。其举证、质证情况如下：
证据1、中国建设银行取款凭证，该凭证上记载2008年1月18日，户名肖荃丽，帐户卡号29×××20种类活期储蓄取款金额600000元；中国邮政储蓄存款凭单两张，该凭单上记载2008年1月18日，户名周志雄，帐户卡号60×××80银行流水号分别为100310、100312，金额分别为300000元；拟证明其已借款600000元给了周志雄。证据2、公证书，该公证书可以证实周志雄生前与他人在蓝山进行办厂的事实，而且也证实了当时的合伙人雷文登，并且当时周志雄和雷文登的关系很好；证据3、证人黄某，证人证实其与周志雄一直认识，并陈述当时借钱的时候并不知道，后肖荃丽去找周志雄要钱的时候找了我做证人。
肖卫娥质证认为，对于证据一的建设银行取款凭条及邮政银行的存款凭单的真实性不予认可，没有加盖银行的印章；其次，肖荃丽所称的60万是否存入了周志雄的账户，不能连贯，因为从该凭条表明只能是看出两个不同银行之间的交易，该证据不能证实60万转入了周志雄账户；也没有关联性。本案借款时间是2008年7月18日，而肖荃丽提供的三张凭条是2008年1月18日，其次金额上也与本案没有关联，肖荃丽称借条上金额是40万元，而其提供的凭单上是60万元，而且在原一、二审中，肖荃丽并没有提到过向周志雄借款60万元的事实以及周志雄偿还20万元的事实，对第一组证据三性均有异议。关于证据二，公证书。该证据实质是证人证言，是证明在蓝山的某一处工厂是周志雄所办，只是有一个证人的证言，没有其他的证据佐证，没有合伙协议书、工商登记以及没有双方任何的结算依据，在没有其他证据佐证的情况下不能仅靠一人的证言采信。
对上述证据材料本院认为，对周志雄向肖荃丽借款60万元，在本院开庭时肖荃丽陈述，周志雄过逝前陆续已还本金20万元，综合周志雄过逝前多次给肖荃丽出具的借条、欠条、承诺书等认可其向肖荃丽借款现为40万元的事实，故对周志雄向肖荃丽借款借款的事实成立，予以认可。
本院再审查明，在原一审卷中附有，肖荃丽向法院提交了周志雄向肖荃丽出具的借条、欠条、承诺书等，其内容分别如下：周志雄向肖荃丽出具一张借条，该借条内容为“今借到肖荃丽人民币肆拾万元整（400000元）每月利息捌千元整。借款人周志雄，2008年7月18日”。周志雄向肖荃丽出具一张欠条，该欠条内容为“今欠到肖荃丽2009年利息款计为拾贰万元（120000元）（2009年元月18日－2010年元月18日）。周志雄，2010年4月18日”。周志雄向肖荃丽出具一张欠条，该欠条内容为“今欠到肖荃丽2010年元月18日－2011年7月18日利息款计为拾万元整（100000元）。2011年8月5日，周志雄，”。周志雄向肖荃丽出具一张便条，该便条内容为“原借肖荃丽人民币肆拾万元整（400000元）从2011年8月18日起每月给陆千元利息直至本金还清为止。周志雄，2011年8月5日，在场人黄某证明”。周志雄向肖荃丽出具一张自愿承诺书，该承诺书内容为“由于本人周志雄欠肖荃丽借款40万元，本人自愿承诺将原有广东惠州新塘仕卫村刘献阳处所投资股权十万元及利息由肖荃丽收取。另外，同意将与老表合资办厂的原有股金四万元也由肖荃丽收取。还有荆竹李尤处欠周志雄的三万元也由肖荃丽收取。周志雄2012年3月4日”。
本院再审查明的其他事实与原一、二审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、周志雄与肖荃丽双方之间的借贷关系是否成立；二、借款人周志雄在婚姻存续期间向肖荃丽借款是属于个人债务还是夫妻共同债务。
关于周志雄与肖荃丽双方之间的借贷关系是否成立的问题。本案已查明，周志雄因资金周转需要向肖荃丽借款，肖荃丽向法庭提交了借贷发生时取款凭证和向周志雄中国邮政储蓄存款凭单，结合周志雄此后分别于2008年7月18日，2010年4月18日，2011年8月5日、6日出具的借条、欠条以及2012年3月4日的承诺书中均自认向肖荃丽借款40万元，条据上的数额相互吻合，故对周志雄向肖荃丽借款的事实，应当予以认定。
关于借款人周志雄在婚姻存续期间向肖荃丽借款是属于个人债务还是夫妻共同债务的问题，也就是借款的偿还责任主体问题。本案中，由于周志雄已过逝，现债权人肖荃丽主张周志雄借款事实发生在周志雄、肖卫娥夫妻关系存续期间，请求肖卫娥偿还。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，在涉及债权人与债务人之间的法律关系时，债权人只要证明该借款系发生于夫妻关系存续期间，即应认定夫妻共同债务，夫妻应承担共同还款的责任。如肖卫娥主张非夫妻共同债务，则需肖卫娥证明系明确约定为夫或妻一方的个人债务，或举证证明该债务不是用于家庭事务等范围，而不能将该举证责任分配给肖荃丽。原审法院将该举证责任分配给肖荃丽不当。综上，肖荃丽请求肖卫娥偿还借款符合法律规定，予以支持。对该借款利息因双方约定不明，综合本案的实际情形，本院不予支持。
综上，湖南省人民检察院抗诉理由成立。原一、二审认定事实不清，适用法律不当，依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销郴州市中级人民法院（2012）郴民二终字第26号民事判决和湖南省嘉禾县人民法院（2012）嘉民二初字第263号民事判决；
二、由肖卫娥在本判决十日内偿还肖荃丽借款40万元；
三、驳回肖荃丽的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3650元，二审案件受理费7300元，合计10950元。由肖卫娥负担10000元；肖荃丽负担950元。
本判决为终审判决。
审判长 曾英煌
审判员 王 琳
审判员 禹爱民
二〇一七年九月二十日
书记员 周 杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上述案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；