浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍越商初字第5820号
原告：温志平。
委托代理人（特别授权）：陈光辉，杭州市律正法律服务所法律工作者。
被告：马金芳。
委托代理人（特别授权）：金立君，浙江秦国光律师事务所律师。
原告温志平为与被告马金芳保证合同纠纷一案，于2015年12月23日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由代理审判员林玲适用简易程序于2016年1月21日。2016年3月10日公开开庭进行了审理。原告温志平及其委托代理人陈光辉、被告马金芳委托代理人金立君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，借款人蔡科奇因资金周转需要，于2014年7月4日、2014年7月11日、2014年8月4日分别向原告借款20万元、15万元、10万元，合计45万元，并向原告出具相应借据。借据约定了借款的金额、期限、还款方式及逾期付款滞纳金等条款。被告马金芳作为担保人自愿为蔡科奇的上述借款及还款行为承担全部的连带担保责任，并在借据担保人处签字捺印。根据借条约定，借款人应还款的期限均已超过，借款人蔡科奇未向原告归还上述借款，被告亦未履行担保义务。
2015年3月，原告依法向嘉兴市秀洲区人民法院提起诉讼，后该案依法移送至绍兴市越城区人民法院审理。越城法院审理中因借款人蔡科奇涉嫌经济犯罪，于2015年7月25日作出裁定，驳回原告起诉。2015年11月4日，越城法院依法判决蔡科奇犯诈骗罪，且认定构成犯罪的判决已生效。现原告为维护自身权益，诉至法院请求依法判令：一、被告支付给原告借款45万元，并按银行同期贷款利率四倍支付逾期还款滞纳金；二、被告支付案件代理费14000元；三、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告明确第一项诉讼请求：要求被告支付给原告借款45万元，并分别支付自借款日起至款清日止按银行同期贷款利率四倍计算的还款滞纳金。
被告辩称，原告本次起诉属于重复起诉；原告将款项借给蔡科奇是在写借条之前，即使没有被告的保证人签字原告与借款人之间借款关系早已经成立，被告于本案借款关系无过错，被告之所以出具保证是受到原告与借款人蒙骗，从刑事判决书内容看除了3笔借款原告还有钱借给蔡科奇，就算被告不担保原告还是会借钱给蔡科奇的，被告是因为两人说去做生意才会签字的；原告款项交付时间都是借条出具之前的，希望法庭调取刑事案卷以及向借款人调查明确该事实，其中一笔款项打到被告卡上，但是卡不是被告管理，被告与蔡科奇原来是夫妻关系，蔡科奇知道密码，钱都是蔡科奇拿走的，被告不需要承担任何担保责任；原告与借款人借款合同已经无效，与被告担保关系也无效。
本院经审理查明，2014年7月4日、2014年7月11日、2014年8月4日，案外人蔡科奇向原告借款20万元、15万元、10万元，合计45万元，并出具相应借据各一份，约定：借款期限分别为365天、30天、30天，如逾期或未能一次性归还全部借款，逾期部分借款人承诺自借款之日起按银行同期贷款利率的四倍支付逾期滞纳金，直至还清全部款项；担保人对借款人的债务及实现债务的费用负有不可撤销连带责任，担保期限直至还款人还清借款本息及滞纳金。借款人蔡科奇及担保人马金芳均在三份借据上签字捺印予以确认。此外，在三份借据出具当天，案外人蔡科奇均向原告另行出具收条，载明其已收到借据所涉款项。原告当庭陈述，15万元及10万元两笔借款均系在借款人父亲位于越城区大明公寓门口的花店且由被告在场的情况下交付给借款人，另20万元借款系原告妻子竺月娟于2014年7月4日通过绍兴恒信农村合作银行汇款至被告处；三笔借款若无被告作为担保人对借款进行担保，其不会将款项出借给蔡科奇。本院于2015年7月25日作出（2015）绍越商初字第2587号民事判决书，认为因借款人蔡科奇涉嫌诈骗罪被绍兴市公安局越城分局立案侦查且已移送绍兴市越城区人民检查院审查起诉，故裁定驳回原告温志平的起诉；后又于2015年11月4日作出（2015）绍越刑初字第1500号刑事判决书，现该判决书已发生法律效力。该刑事案件查明，被告人蔡科奇与其家人一起在绍兴××××一家鲜花批发店，收入颇丰。后因迷恋上赌博机中的“打鱼游戏”，赌光了大部分家产。2013年9月至2014年9月间，被告人蔡科奇以自己要开游戏厅、开调剂行、要进货急用等编造的各种理由，以借款为名，以高额利息为诱饵，先后骗取被害人严某、魏某、王某等十二人的巨额钱款。被告人蔡科奇将骗得的钱款继续用于玩赌博机及娱乐场所高级消费。2014年7月4日、7月11日、8月4日、8月22日、9月17日被告人蔡科奇以借款为名，先后六次共计骗取被害人温志平人民币70万元，案发前已归还人民币3万元。该案认定：被告人蔡科奇以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，判决：一、被告人蔡科奇犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万二千元。原告陈述，其作为（2015）绍越刑初字第1500号案件中的被害人，尚未通过追赃程序得到受偿。经本庭查阅该刑事案卷，并无如被告所述案涉借款系在借条出具之前已交付的意思表示或事实认定。
以上认定的事实由原、被告庭审陈述以及原告向本院提交的借条、收条、民事裁定书、刑事判决书予以证实。
本院认为，原告与案外人蔡科奇签订的三份借条所涉45万元借款，经生效法律文书认定属于案外人蔡科奇诈骗罪的犯罪数额。根据合同法有关规定，该借款合同应属无效合同。保证合同是主合同的从合同，主合同无效，保证合同亦属无效，保证人无过错的不承担保证责任，保证人有过错的承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。现案外人蔡科奇诈骗罪一案中原告尚未获得赃款赃物的发还，案外人蔡科奇作为借款人亦未尽还款义务。本案被告即案涉借款的担保人马金芳与原告之间的保证合同关系因主合同无效而无效，其作为保证人在借款合同上签字，原告基于对债权存在保证担保及对保证人的信赖向借款人出借款项，且保证人在对外提供担保时应尽到必要的审慎义务，现保证人未提供证据证明其已尽到必要义务，对合同的无效存在一定过错，应当就债务人不能清偿债务的部分承担三分之一的责任。（2015）绍越刑初字第1500号一案查明蔡科奇已在案发前归还原告温志平3万元，原告对该事实予以确认，但其认为此3万元系支付利息。根据原告向本院提交的三份借据载明内容分析，案涉借款均无对利息进行明确约定，且原告亦未能提供其他证据证明上述3万元系用于归还案涉三笔借款中的哪一笔，根据相关法律规定，该3万元应用于归还先到期的2014年7月11日15万元借款。借款人蔡科奇应归还原告借款本金合计42万元，并分别支付自借款之日起至款清日止的资金占用利息。故对原告要求被告马金芳归还借款本金并支付相应利息的诉请中的合理部分，本院依法予以支持，超出部分不予支持。原告要求被告承担其为实现本案债权而支出的律师费14000元，但未能提供相应法律委托服务合同及律师费发票，故原告的该项主张，缺乏依据，本院不予支持。本案原告的债权同时可通过对案外人蔡科奇的刑事追赃程序救济，但其最终不应得到双重受偿，在刑事追赃程序和民事执行程序及借款人自觉履行中合计受偿不得超过本案判决的金额。被告关于案涉借款均系在借据出具之前已将交付故其对上述借款进行担保并无过错、在担保人处签字系受蒙骗的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳；被告抗辩称本案系重复起诉，于法不符，本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告马金芳对案外人蔡科奇应归还原告温志平借款本金42万元及资金占用利息（以20万元为基准，自2014年7月4日起至款清日止；以12万元本金为基准，自2014年7月11日起至款清日止；以10万元本金为基准，自2014年8月4日起至款清日止，均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付）的不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，于本判决生效之日起十日内履行；
二、驳回原告温志平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费依法减半收取4130元，由被告马金芳负担，于本判决生效之日起七日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费8260元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
代理审判员 林玲
二〇一六年三月十五日
书 记 员 鲁易
附页：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合议期限内返还。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。