吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终31号
上诉人（原审原告）：吕忠义，男，1965年3月20日出生，住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：李福山，吉林桦远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：桦甸市公吉砖厂，住所地吉林省桦甸市。
法定代表人：张安亮，该厂厂长。
委托诉讼代理人：应翔宇，吉林江城律师事务所律师。
上诉人桦甸市公吉砖厂（以下简称公吉砖厂）因与上诉人吕忠义劳动争议一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2017）吉0282民初3183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
公吉砖厂上诉请求：撤销一审判决，改判按照月工资1,824.05元计算赔偿数额。事实和理由：一审判决认定事实不清，认定吕忠玉的工资标准为2523元不正确。根据《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十六条规定，在用人单位工作不满十二个月的，以实际工作月份的平均工资作为本人工资。本案中，根据工资表可以证实吕忠义在公吉砖厂按照实际工作月数计算工资为1,439.50元，少于统筹地区平均工资的60%。故吕忠义的工资标准应按受伤前上一年度平均工资3,040.08元的60%，即1,824.05元计算。一审判决应适用《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》的相关规定作出判决。
吕忠义辩称，公吉砖厂的上诉理由不能成立。吕忠义共计在砖厂工作四个月。四个月中工作没有满勤，都不是由吕忠义引起的。吕忠义是6月下旬到公吉砖厂工作的，公吉砖厂因为烧窑，导致在7、8月吕忠义没上满勤，9月份吕忠义就发生了工伤。工资表可以确定，吕忠义按照每月3500元的工资标准，每天计116元来计算，可以得出的结论是吕忠义每月是固定工资3500元，双方对此都无异议和争议。因此公吉砖厂要求按未出满勤的工资标准来计算吕忠义的每月工资，没有任何依据。请求依法按3500元的月工资标准支持吕忠义的上诉请求，驳回公吉砖厂的上诉请求。
吕忠义上诉请求：撤销一审判决，改判按照月工资3500元计算赔偿数额。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审判决认定吕忠义每天劳动报酬固定为116元，而每月带薪工作日为21.75天，故吕忠义的工资为2523元显然是错误的。本案有充分的证据证明双方约定了每月工资为3500元，在吕忠义每月未干满30天的情形下，也是按照每月3500元来计算，每天工资116元。因此，吕忠义的每月工资标准是固定3500元。吕忠义未能出满勤的原因，是由公吉砖厂造成的，与吕忠义无关。如果吕忠义每月出勤30天，工资也是3500元。一审判决按照每月21.75天来计算吕忠义的月工资没有法律依据。吕忠义不存在计算带薪工作日的问题，工作一天给一天报酬，不上班不给报酬，不存在休假，因此不适用带薪工作日21.75天来计算月工资标准。根据《工伤保险条例》的相关规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。公吉砖厂未给吕忠义办理工伤保险，如果办理保险，也应当按照双方约定的3500元来计算，本案应支持吕忠义的上诉请求。
公吉砖厂辩称，同上诉意见。
吕忠义向一审法院起诉请求：1.解除吕忠义与公吉砖厂的劳动关系；2.给付一次性伤残补助金21个月×3500元=73,500元；3.给付一次性领取工伤保险长期待遇132个月×3500元=462,000元；4.给付停工留薪期工资12个月×3500元=42,000元；5.给付护理费125.66元×45天=5,780.36元、住院伙食补助费100元×46天=4600元、医疗费4500元，以上合计592,380.36元。
一审法院认定事实：吕忠义为农业户口。2015年6月份，吕忠义到公吉砖厂工作，工种为摆渡车运砖工，每天工资为116元，其中6月份吕忠义工作11天，领取工资1276元，7月份工作14天，领取工资1582元，8月份工作16.5天，领取工资1914元，9月份工作8.5天,领取工资986元。同年9月9日，吕忠义在工作中受伤。吕忠义受伤后，在桦甸市人民医院住院治疗33天，需二级护理33天；在吉林大学中日联谊医院住院治疗9天，需一级护理1天，二级护理7天。经诊断，吕忠义右下肢毁损伤，右胫腓骨开放性粉碎性骨折，右下肢神经血管完全性损伤。吕忠义自行支付医疗费4500元，其他医疗费由公吉砖厂支付。吕忠义在住院期间，公吉砖厂未安排人员护理，也未给交付工伤保险。2016年7月12日，桦甸市人力资源和社会保障局作出桦市人社工认字（2016）105号认定工伤决定书，该决定书认定吕忠义之伤为工伤。2017年4月14日，经吉林市劳动能力鉴定委员会评定吕忠义为四级伤残，部分生活自理障碍。2017年9月4日，桦甸市劳动人事争议仲裁委员会作出桦劳人仲案字（2017）第80号仲裁裁决书，该裁决书裁决：1.终止吕忠义与公吉砖厂的劳动关系及工伤保险关系；2.公吉砖厂一次性支付吕忠义工伤赔偿金315,625.97元(其中一次性伤残补助金38,305.05元、一次性领取工伤保险长期待遇240,774.60元、停工留薪期工资21,888.60元、住院期间护理费5,557.72元、伙食补助费4600元、医疗费4500元)。吕忠义对此不服，在法定期限内提起诉讼。另查明，庭审中公吉砖厂同意护理费每天按125.66元、住院期间的伙食补助费100元计算。
一审法院认为，吕忠义在公吉砖厂工作期间不慎受伤,被认定为工伤,伤残程度为四级,其应享受工伤保险待遇。因公吉砖厂未为其办理工伤保险，故应由公吉砖厂给付吕忠义各项工伤保险待遇。吕忠义身份为农民，其要求解除双方劳动关系，自愿选择一次性领取工伤保险长期待遇，符合一次性领取长期待遇的条件，故吕忠义要求解除劳动关系，一次性领取长期保险待遇的诉讼请求，应予支持。吕忠义为摆渡车运砖工，每天劳动报酬固定为116元，而每月带薪工作日为21.75天,吕忠义在公吉砖厂工作的四个月中均未出满勤，故吕忠义的工资每月应按2523元（21.75天×116元）标准来确认，吕忠义要求按每月3500元来确认其月工资标准无事实及法律依据，对此不予支持。吕忠义受伤时已满50周岁，且伤残等级评定为四级，故应按132个月确认一次性领取工伤保险长期待遇，即公吉砖厂应给付吕忠义一次性工伤保险长期待遇333,036元（132个月×2523元），一次性伤残补助金为21个月，即公吉砖厂应给付吕忠义一次性伤残补助金52,983元（21个月×2523元），吕忠义多请求的部分，不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受治疗医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长时间不得超过12个月。工作职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”《吉林省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条规定“对于多处伤害部位或不同组织器官都受到伤害的，按照各伤害部位分别对应的停工留薪期比较，以最长的作为职工的停工留薪期。”给合吕忠义受伤部位及伤残等级，吕忠义停工留薪期应为12个月，即公吉砖厂应给付吕忠义停工留薪期工资30,276元（12个月×2523元），吕忠义多请求部分，不予支持，公吉砖厂认为应按6个月计算停工留薪期的辩解不能成立。吕忠义共住院42天，其中一级护理为1天，二级护理为40天，庭审中公吉砖厂同意住院期间伙食补助费按100元，护理费按125.66元计算，即公吉砖厂应给付护理费5,277.72元,伙食补助费4200元，其多请求部分不予支持。因吕忠义为工伤，医疗费应由用人单位负担，吕忠义自付医疗费4500元，此款应由公吉砖厂承担。一审法院依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除吕忠义与桦甸市公吉砖厂的劳动关系；二、桦甸市公吉砖厂于判决生效之日给付吕忠义各项经济损失430,272.72元（其中：一次性伤残补助金52,983元、一次性工伤保险长期待遇333,036元、停工留薪期工资30,276元、护理费5,277.72元、伙食补助费4200元、医疗费4500元）；三、驳回吕忠义其他诉讼请求。案件受理费10元，由桦甸市公吉砖厂负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明：吉林大学中日联谊医院住院病案首页载明吕忠义实际住院9天，桦甸市人民医院住院病案首页载明吕忠义实际住院34天，共计住院43天。因公吉砖厂对按照125.66元计算护理费无异议，故本院对护理级别天数不予确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为吕忠义的月工资应如何确定。
吕忠义的月工资应为1,824.05元。《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第二条第二款规定：“本办法所称农民工是指，具有农业户口，在国家规定的就业年龄内，与用人单位建立劳动合同关系或形成事实劳动关系的人员。”本案中，吕忠义具有农业户口，且桦甸市劳动人事争议仲裁委员会作出的桦劳人仲案字（2016）第60号仲裁裁决书，确认吕忠义与公吉砖厂之间具有事实劳动关系，故可以适用《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》作为确认吕忠义的月工资的法律依据。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十六条第二款规定：“在用人单位工作不满12个月的，以实际工作月份的平均工资作为本人工资。在用人单位工作不满1个月，且本人工资无法确定的，月平均工资参照适用其统筹地区上年度职工月平均工资。”依据上述规定可知，农民工工资应按工伤职工受到事故伤害或患职业病前十二个月平均月工资计算。在用人单位工作不满十二个月的，以实际工作月份的平均工资作为本人工资，但不应低于统筹地区上年度职工月平均工资60%。吕忠义在公吉砖厂工作未满十二个月，其月平均工资为1439.50元，低于统筹地区上年度职工月平均工资60%,即1,824.05元，故吕忠义的月工资应为1,824.05元。吕忠义主张其月工资应为3500元，并向一审法院提供三份出庭证言予以证明，但三位证人在出庭接受质询时均陈述实际的工资计算方式是，干一天给一天钱，未出勤不给钱，按实际出勤天数按月结算工资，并不能证明吕忠义的月工资为3500元，且吕忠义并未向本院提交其他证据证明其主张，故应由其承担举证不能的法律责任。一审判决认定吕忠义的月工资为2523元（21.75天×116元），缺乏事实及法律依据，应予纠正。因双方当事人对一审判决关于赔偿数额的计算方式并无异议，故按照月工资1,824.05元计算，吕忠义应得赔偿数额为315,171.63元(其中，一次性伤残补助金38,305.05元、一次性领取工伤保险长期待遇240,774.60元、停工留薪期工资21,888.60元、住院期间护理费5,403.38元、伙食补助费4300元、吕忠义自付医疗费4500元)。
综上所述，一审判决认定事实不清，应予改判。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款，参照《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第二条第二款、第十六条第二款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省桦甸市人民法院（2017）吉0282民初3183号民事判决第一项；
二、撤销吉林省桦甸市人民法院（2017）吉0282民初3183号民事判决第二项、第三项；
三、桦甸市公吉砖厂于本判决生效之日立即给付吕忠义各项经济损失315,171.63元(其中，一次性伤残补助金38,305.05元、一次性领取工伤保险长期待遇240,774.60元、停工留薪期工资21,888.60元、住院期间护理费5,403.38元、伙食补助费4300元、吕忠义自付医疗费4500元)；
四、驳回吕忠义其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由桦甸市公吉砖厂负担。二审案件受理费10元，由吕忠义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 佟 宁
代理审判员 王 东
二〇一八年一月十九日
书 记 员 邹莉莉