宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁03民终614号
上诉人（原审原告）：丁小龙，男，1974年12月17日出生，回族，初中文化，个体户，住宁夏回族自治区青铜峡市。
上诉人（原审被告）：马学贵，男，1969年2月4日出生，回族，小学文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：黄继辉，系宁夏天纪律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈晓珊，系宁夏天纪律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宁夏新月建筑有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：吴兰花，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：宁夏新月建筑有限公司建兴分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：朱江成，系该公司总经理。
原审被告：宁夏金泰隆房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。
法定代表人：柴晓辉，系该公司董事长。
上诉人丁小龙因与上诉人马学贵、被上诉人宁夏新月建筑有限公司、宁夏新月建筑有限公司建兴分公司、原审被告宁夏金泰隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初2775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁小龙、上诉人马学贵的委托诉讼代理人黄继辉到庭参加诉讼，被上诉人宁夏新月建筑有限公司、宁夏新月建筑有限公司建兴分公司、原审被告宁夏金泰隆房地产开发有限公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
丁小龙上诉请求：依法改判，判决马学贵、宁夏新月建筑有限公司、宁夏新月建筑有限公司建兴分公司向丁小龙支付欠付工程款267060元和机械人工费用90000元，并按照6％的年利率向丁小龙支付上述款项自2014年7月23日起至实际履行之日止的利息。事实和理由：一、一审法院依据宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告书核减工程价款的计算方式错误。1.丁小龙与马学贵签订的《二次结构承包协议》明确约定工程造价是按照总建筑面积乘以90元/平米的方式进行计算，现丁小龙与马学贵均认可总建筑面积为10634平方米，该工程造价实质上是一个包死价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：”当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”在存在约定的情况下，一审法院依据宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告书核减工程价款的计算方式显然错误。2.丁小龙与马学贵签订《二次结构承包协议》时，双方口头约定，工程造价以总建筑面积乘以90元/平米的方式计算，该价款是一个包死价，不因建筑工程设计的变更而变更。在此情况下，丁小龙才同意以低于市场价格按照90元/平米的价格计算工程造价。3.即使涉案工程后续出现工程量变更的情况，依据《二次结构承包协议》的约定：图纸变更需以甲方的签证单为准。但丁小龙在施工过程中，马学贵从未给丁小龙送达过变更签证单，马学贵在一审中也从未提供证据证实其签发过变更签证单。这足以说明，马学贵在丁小龙施工过程中，是认可双方包死价的约定的，只要建筑面积不变，建筑内部结构的变更不影响工程总造价。二、丁小龙垫资租赁的机械和人工费用共9万元应予支持。按照丁小龙与马学贵签订的《二次结构承包协议》，因丁小龙属于包轻工，马学贵应给丁小龙提供施工机械设备，但马学贵一直未能依约履行，致使丁小龙自行垫资租赁机械设备和人工。对于这一事实，丁小龙在一审时出具了相关票据予以证实，且在原一审中证人丁某某出庭证实了该事实。三、一审法院认为丁小龙没有证据证实交付工程的时间而不予支持其利息主张，系事实认定错误。根据丁小龙的陈述，其将工程完工后，于2014年6月和7月向马学贵交付涉案工程，但马学贵一直不予验收结算，导致丁小龙无钱支付工人工资。无奈之下，丁小龙及其手下部分工人于2014年11月17日至劳动监察部门进行投诉反映，要求马学贵支付欠付工程款以发放工人工资。对于这一事实，将丁小龙的陈述和一审中出示的信访事项登记表相结合起来便可以证实。因马学贵欠付丁小龙工程款及机械人工费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照同期银行贷款利率支付相应利息。对于上述欠付的款项，由于宁夏新月建筑有限公司和宁夏新月建筑有限公司建兴分公司将涉案工程转包给没有施工资质的马学贵，依法应承担相应的支付责任。
马学贵辩称，1.请求依法驳回丁小龙的上诉请求；2.关于事实和理由中核减工程款造价的问题，根据双方合同约定的施工范围和丁小龙实际施工的范围，以及马学贵与发包方另案诉讼判决的认定的事实，涉及丁小龙的施工范围和事项明显存在减少的，对于减少的量的计算方法已另案过程中委托鉴定机构进行鉴定。对于丁小龙提出的面积不变，双方是包死价的问题，我们认为双方约定的90元/平米仅是单价的计算方式，但还存在施工内容和量的问题，现在从实际情况来说，已经发生了事实上的变更和减少，所以造价应当予以减少。关于租赁的人工机械费用，一审认定和之前的判决都是准确，原因是丁小龙提交的证据以及与双方约定的事项不能证明我方应当承担。关于利息问题，涉案工程现在因为双方没有进行决算，实际也没有进行交工，且丁小龙部分工程没有履行，所以利息的计算一审判决是准确的。
马学贵上诉请求：1.依法撤销原判第一项；2.依法驳回丁小龙诉讼请求;3.一、二审案件受理费由丁小龙负担。事实和理由：一、案件基本事实。1.合同约定。2013年10月12日，马学贵与丁小龙签订《二次结构承包协议》，约定马学贵将位于吴忠市××街西4号商业楼室内外主体工程所有土建部分工程量交工、卫生打扫分包给丁小龙进行施工，具体包括：构造柱及门垛钢筋、制作绑扎、支模、浇筑、墙体植筋砌筑，内外墙抹灰，屋面除防水外所有工程、地暖地面收平，室外散水基础夯实及硷浇筑，交工时室内外卫生打扫，未提到的工程构建部分，图纸变更以甲方签证单为准。承包价按建筑面积每平方米90元计算。2.未完成工程量。A、B段三、四、五曾内墙未砌筑、未抹灰、墙体构造柱和门过梁未做。C段一、二曾三道内墙墙体未砌筑、未抹灰、墙体构造柱和门过梁未做。A、B段西墙外墙未抹灰。④室内柱、梁未抹灰，仅局部维修。⑤电梯井内未抹灰。⑥地暖填充层收面不合格。⑦楼内施工材料、建筑垃圾未清理。3.经鉴定，三、四层取消及变更减少的工程量及其工程造价。取消三、四层砌体工程。土建取消三、四层内墙砌体、砌体加筋、内墙抹灰、交接处铁丝网、内墙构造柱、墙垫，工程造价为515563.76元，其中包括人工费126984.43元。③安装工程取消三、四层给排水、电气，工程造价为347770.74元。4.马学贵己支付丁小龙工程款69万元。二、一审认定事实错误。1.根据马学贵提供的照片及其视频等证据能够证实丁小龙具体未完工事项，而一审未认定丁小龙未完工部分及其未扣减相应工程款错误。2.核减范围错误。吴忠市中级人民法院（2015）吴民初字第36号民事判决书中宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司出具的(2016）第004号工程造价鉴定报告书仅是对三、四层的变更减少工程量进行的鉴定。丁小龙施工范围包含第五层，对于第五层的数额应当参照三、四层变更减少数额予以扣减。3.核减方法错误。同一事项已生效的（2015）吴民初字第36号民事判决书按照宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告扣除了马学贵8633**.5元，该部分费用包括人工费、税金等。一审法院仅扣除直接人工费错误，应当按照已生效的（2015）吴民初字第36号民事判决的核减方法扣除。综上，请求依法公正裁决。
丁小龙辩称，1.丁小龙与马学贵另案工程造价鉴定中土建工程款应当减少的人工费12余万元直接从本案应付工程款扣除是错误的，土建工程和本案二次结构工程是大包与小包，包含与被包含关系，直接全部扣减对丁小龙明显不公；2.丁小龙与马学贵之间的合同明确约定了按照单价乘以总建筑面积结算工程款，是当事人真实意思表示，法院不能依照另案判决改变本案当事人合同明确约定的付款内容；3.本案工程已经实际交付近四年，马学贵拖欠工程款构成逾期付款，虽然双方未约定违约金，但是按照相关法律和司法批复，丁小龙有权按照同期银行贷款基准利率主张利息，因丁小龙仅仅酌情主张了一部分利息，故法院应当判决支持丁小龙起诉的全部利息；4.马学贵上诉没有事实和法律依据，其本来不打算上诉，看到丁小龙上诉了，其就紧跟着上诉，目的就是为了拖延时间，不及时履行付款义务。本案由于马学贵各种恶意拖延诉讼浪费司法资源的行为，导致丁小龙几年都拿不到血汗钱，丁小龙将房子和车卖掉支付农民工工资，还有银行的贷款，如果当年结算，就不会造成这些后果。请求二审查明事实，依法改判支持丁小龙的一审全部诉讼请求。
被上诉人宁夏新月建筑有限公司、宁夏新月建筑有限公司建兴分公司、原审被告宁夏金泰隆房地产开发有限公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，庭前也未提交书面答辩意见，视为放弃答辩。
丁小龙向一审法院起诉请求：1.依法判令被告马学贵向原告一次性支付工程款267060元，机械及人工等费用90000元，共计357060元，利息10711.8元（欠付工程款357060元×年利率6%÷12×6个月，计算至原一审起诉之日2015年1月4日）；宁夏新月建筑有限公司建兴分公司、宁夏新月建筑有限公司承担支付上述款项的连带责任；2.依法判令被告宁夏金泰隆房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担支付上述款项的连带责任；3.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2013年7月7日，宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司与被告宁夏新月建筑有限公司建兴分公司签订《建设工程施工安装合同书》一份，约定：工程名称为吴忠市裕民街以南新村路以西地下及地上商业项目4号商业楼，工程内容：面积10328㎡（最终面积按实际建筑面积为准）......。合同价款：包死价，1227元／㎡。2013年10月12日，被告马学贵与原告丁小龙签订《二次结构承包协议》，约定：马学贵将吴忠市裕民街南侧新村路西4号商业楼室内外主体工程所有土建部分工程量交工、卫生打扫分包给丁小龙进行施工，具体包括：构造柱及门垛钢筋、制作绑扎、支模、浇筑、墙体植筋砌筑，内外墙的抹灰，屋面除防水外所有工程，地暖地面收平，室外散水基础夯实及砼浇筑，交工时室内外卫生打扫，未提到的工程构建部分，图纸变更以甲方签证单为准。工程结算方式为：承包价按建筑面积每平米90元计算，在一层、二层墙体砌筑完、抹灰完后支付给乙方总工程款40%，在三、四、五层墙体砌筑完、抹灰完后支付给乙方总工程款35%，工程必须依工程部给定的2013年11月15日完成所有工程量。同时约定，由被告马学贵提供提升架、搅拌机各一台。庭审中，原告丁小龙、被告马学贵均认可吴忠市裕民街南侧新村路4号商业楼一至五层（不包括地下室）建筑面积为10634平方米，原告丁小龙干的是轻工，被告马学贵已支付690000元。依据吴忠市中级人民法院（2015）吴民初字第36号民事判决书中宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司出具的宁斯奥鉴字（2016）第004号工程造价鉴定报告书，吴忠市裕民街南侧新村路西侧4号商业楼取消三、四层砌体工程，变更减少的工程造价为863334.5元。其中土建工程取消三、四层内墙砌体、砌体加筋、内墙抹灰、交接处铁丝网、内墙构造柱、墙垫，工程造价为515563.76元，包括人工费126984.43元。安装工程取消三、四层给排水、电气，工程造价为347770.74元。一审法院认为，原告丁小龙与被告马学贵签订的《二次结构承包协议》系双方当事人真实意思表示，且已实际履行，被告马学贵应支付相应价款。关于原告要求被告马学贵支付下欠工程款267060元的诉讼请求。原告丁小龙及被告马学贵均认可涉案工程一至五层（不包括地下室）建筑面积为10634平方米，每平方米90元，工程款为957060元。涉案工程实际施工中取消了三、四层砌体工程等内容，依据宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书，取消的土建工程造价中人工费为126984.43元。因原告丁小龙干的是轻工，应从工程款中扣除人工费126984.43元。综上，涉案工程总价款应为830075.57元（957060元-126984.43元），减去被告马学贵已付工程款690000元，现尚欠140075.57元，被告马学贵应予支付。被告马学贵辩称原告未按合同约定完成所有的项目内容，包括已取消三、四层内墙砌体、砌体加筋、内墙抹灰、交接处铁丝网、内墙构造柱、墙垫，应从总工程款中扣除的辩解理由成立，但应扣除的仅限人工费126984.43元，而非工程造价515563.76元。被告马学贵辩称原告AB段西墙外墙未抹灰，室内柱、梁未抹灰，电梯井内墙未抹灰，地暖填充层不合格、室内施工材料，建筑垃圾未清除，应从总工程款中扣除，但无相应证据证实，对其辩称理由不予采信。关于原告要求被告支付租用机械及人工费90000元的诉讼请求，其当庭提交了三张收条，但原告无其他证据予以印证，被告亦不认可，故对该项诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告按年利率6%支付2014年7月至原一审起诉之日2015年1月4日止6个月利息的诉讼请求，因原告未能提交证据证明工程已交付，且工程价款也未结算，故一审法院不予支持。被告宁夏新月建筑有限公司建兴分公司将工程转包给没有施工资质的马学贵，应对马学贵拖欠原告工程款承担连带支付责任。被告宁夏新月建筑有限公司建兴分公司系被告宁夏新月建筑有限公司的分支机构，不具备法人资格，故被告宁夏新月建筑有限公司对被告宁夏新月建筑有限公司建兴分公司的行为所产生的民事责任应当共同承担。因涉诉工程的发包方系宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司，故被告宁夏金泰隆房地产开发有限公司不承担支付责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一四十四条之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、被告马学贵应向原告丁小龙支付拖欠工程款140075.57元，限于判决生效后十日内付清；二、被告宁夏新月建筑有限公司、宁夏新月建筑有限公司建兴分公司对上述应付款承担连带支付责任；三、驳回原告丁小龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6817元，由原告丁小龙负担3631元，由被告马学贵负担3186元。
二审中双方当事人未提交书面证据。丁小龙申请证人王某某出庭作证，证明涉案工程是王某某带着工人干的活及涉案工程的工程量。本院组织当事人进行了质证。本院对丁小龙证明涉案工程是王某某带着工人施工的事实予以确认，对工程量不予确认。
一审法院查明的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。本案中丁小龙与马学贵签订了《二次结构承包协议》，双方应按照合同履行各自的相应义务。但在合同履行过程中，实际工程量发生了变化，双方应当按照实际完成的工程量进行结算，支付工程价款。涉案工程在实际施工过程中，取消了三、四层砌体工程等内容，一审法院依据宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书，扣除相应的工程价款并无不当，应予维持；关于丁小龙要求马学贵支付租用机械及人工费的问题，在双方签订的协议中有马学贵提供提升架一台、搅拌机一台的约定，虽然丁小龙在一审提交了三张收条，但无其他证据予以印证，马学贵亦不认可，故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于利息问题，虽然双方没有具体的交工时间，但在（2015）吴利民初字第36号卷宗中的证据宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司工程部2014年10月23日出具给宁夏新月建筑有限公司建兴分公司的《关于裕民街以南新村以西地上及地下商业项目工程变更及工程款支付情况说明》中已说明工程量实际减少的内容，故应以该说明出具的时间认定为工程交付的时间，丁小龙上诉要求支付利息的请求应予支持，一审法院判决不当，本院予以调整，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，起算时间应从2014年10月24日起计算。关于马学贵上诉请求，因马学贵未提交相应的证据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，判决不当，应予纠正。上诉人丁小龙的部分上诉请求成立，本院予以支持，上诉人马学贵的上诉理由不成立，本院不予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初2775号民事判决第三项，即：”三、驳回原告丁小龙的其他诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初2775号民事判决第一、二项，即”一、被告马学贵应向原告丁小龙支付拖欠工程款140075.57元，限于判决生效后十日内付清；二、被告宁夏新月建筑有限公司、宁夏新月建筑有限公司建兴分公司对上述应付款承担连带支付责任”；
三、上诉人马学贵在本判决生效之日起十日内支付上诉人丁小龙工程款140075.57元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年10月24日计算至本判决确定给付之日）；
四、被上诉人宁夏新月建筑有限公司、宁夏新月建筑有限公司建兴分公司对上述应付款承担连带支付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费9918.51元，由上诉人丁小龙负担3101.51元，上诉人马学贵负担6817元。
本判决为终审判决。
审判长苏永生
审判员马春燕
代理审判员何芹
二〇一七年十一月二十八日
书记员王利武
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。