山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋03刑终183号
抗诉机关阳泉市矿区人民检察院。
原审被告人杨某某，男，1986年8月22日出生，汉族，大学本科文化，阳泉煤业（集团）股份有限责任公司运输部人力资源部人力资源管理员，户籍所在地山西省阳泉市城区，现住阳泉市城区南大街。因涉嫌犯贪污罪于2016年1月12日被阳泉市公安局矿区分局刑事拘留，同年1月28日被执行逮捕。现羁押于阳泉市看守所。
阳泉市矿区人民法院审理矿区人民检察院指控被告人杨某某犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪一案，于2016年8月24日作出（2016）晋0303刑初36号刑事判决，宣判后。矿区人民检察院提起抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳泉市人民检察院指派检察员王艳娥、梁金龙出庭履行职务，原审被告人杨某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）挪用资金
2014年4月至2015年3月份期间，被告人杨某某利用其给退休职工发放企业年金及给死亡职工的家属发放养老金个人账户退款的职务便利，将由其领取出的企业年金中应发给刘某某的8948元，郭某某的9276元，王某某的4756元，刘某某1的7060元，死亡职工养老金个人账户退款中应发给王某某家属的35899.88元、李某家属的72496.16元及单位安排暂由其保管的张某某1企业年金34032元全部用于偿还其个人债务，后在李某家属李某某的催促下，杨某某以个人借款的名义实际退给李某某10000元。以上，挪用资金数额共计162468.04元。
（二）职务侵占
2014年6月至2014年12月份期间，被告人杨某某利用其职务便利，在给退休职工发放企业年金的过程中，伪造退休职工秦某某、赵某某、周某、史某某、刘某某2、郝某某、徐某某、吕某某在企业年金领取花名表上的签名后，将花名表交单位财务部做账，并将企业年金中应发给秦某某的8948元，赵某某的8948元，周某的8948元，史某某的4452元，刘某某2的8948元，郝某某的8948元，徐某某的6728元、吕某某的8948元全部用于偿还其个人债务，且没有归还行为。以上，职务侵占数额共计64868元。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）2014年、2015年企业年金领取花名表，证实：经史某某、赵某某、秦某某、史某某1、刘某某2、周某、徐某某的辨认，花名表上的签字均不是其本人的签字。经李某某的辨认，企业年金花名表上的签名是其本人签的。
（2）2014年11月12日李某养老金一次性支付领款单，证实：经李某某辨认，没有领取李某的这笔养老保险一次性支付的钱72496.16元。
（3）从李某某手机调取的其与杨某某2015年9月至12月的短信记录，证实：李某某于2015年9月至12月多次向杨某某询问养老保险金的下落，杨某某以各种理由推诿，后答应借其1万元。
（4）李某某工商银行的借记卡账户明细，证实：杨某某于2015年12月份转账给李某某三次，分别为4000元、5000元、1000元，共一万元。
（5）王某工商银行借记卡账户明细，证实:王某2015年5月收到其父王某某的公积金43075.16元。
（6）张某某工商银行借记卡账户明细，证实：杨某某于2015年4月15日给张某某转账两笔钱，一笔是34220元，一笔是6300元，共40520元。
（7）阳煤运输部人力资源部长乔某某的自书证明材料，证实：史某某12015年12月19日承认杨某某给其发了企业年金，后12月22日又称自己被杨某某骗了，没有收到企业年金。
杨某某是阳煤集团运输部劳资人事科科员，负责职工退休手续办理、退休职工企业年金发放、死亡职工个人养老金退还等工作。企业年金由杨某某从财务科以现金支票形式领出再发放给职工，职工签名后的花名表原件交财务。死亡职工个人养老金退还由杨某某从财务科以现金支票形式领出再发放给职工家属，发放后由家属出具收据，不做花名表。
（8）经杨某某辨认与原件一致的付款凭证、领款单、交款单、收款单、中国建设银行实时通付款凭证，证实:2014年4月14日杨某某领取张某某1的企业年金36145元，杨某某代张某某1补缴养老金欠费2113元。
（9）经杨某某辨认与原件一致的付款凭证、领款单、发放花名表、中国建设银行实时通付款凭证，证实：2014年6月10日杨某某从财务领取一笔企业年金94068元，发放人员中包括秦某某8948元（已签字）；2014年8月11日杨某某从财务领取一笔企业年金87260元，发放人员中包括赵某某8948元、徐某某6728元（二人均已签字）；2014年10月17日杨某某从财务领取一笔企业年金26844元，发放人员中包括刘某某28948元、郝某某8948元、李某8948元（三人均已签字）；2014年12月30日杨某某从财务领取一笔企业年金44740元，发放人员中包括刘某某8948元、吕秀琴8948元（已签字）；2015年4月22日杨某某从财务领取一笔企业年金48920元，发放人员中包括王某某4756元、刘某某17060元、郭某某9276元、史某某19276元（代签)；2015年3月12日杨某某从财务领取王某某养老金个人账户退款35899.88元；2014年9月11日杨某某从财务领取刘某某3养老金个人账户退款40520元；2014年11月12日杨某某从财务领取李某养老金个人账户退款72496.16元。
（10）阳泉煤业集团运输部计划财务部提供的付款凭证、领款单、发放花名表，证实：2014年6月10日杨某某从财务领取一笔企业年金94068元，发放人员中包括秦某某8948元（已签字）；2014年8月11日杨某某从财务领取一笔企业年金87260元，发放人员中包括赵某某8948元、徐某某6728元（二人均已签字）；2014年8月11日杨某某从财务领取一笔企业年金20210元，发放人员中包括周某8948元、史某某4452元（二人均已签字）；2014年10月17日杨某某从财务领取一笔企业年金26844元，发放人员中包括刘某某28948元、郝某某8948元、李某8948元（三人均已签字）；2014年12月30日杨某某从财务领取一笔企业年金44740元，发放人员中包括刘某某8948元、吕秀琴8948元（已签字）；2015年4月22日杨某某从财务领取一笔企业年金48920元，发放人员中包括王某某4756元、刘某某17060元、郭某某9276元、史某某9276元（代签)；2014年4月14日杨某某领取张某某1的企业年金36145元，杨某某代张某某1补缴养老金欠费2113元；2014年11月12日杨某某从财务领取李某养老金个人账户退款72496.16元；2015年3月12日杨某某从财务领取王某某养老金个人账户退款35899.88元；2014年9月11日杨某某从财务领取刘某某3养老金个人账户退款40520元；
（11）在逃人员登记信息表，证实：杨某某于2015年12月26日刑拘逃跑。
（12）阳泉市公安局矿区分局现场检测报告书，证实：杨某某尿检呈阳性。
（13）常住人口基本信息，证实：杨某某，男，生于1986年8月22日。
（14）阳煤集团员工信息管理卡、个人就业登记表、新招工员工录用登记表、阳煤集团一般管理技术人员花名册，证实：杨某某为阳煤集团运输部人力资源部人力资源管理员，级别为管理工人，职称为经济员。
（15）阳煤集团有限责任公司人力资源部出具的证明，证实：杨某某为阳煤集团有限责任公司的在册员工。
（16）阳泉煤业集团有限责任公司章程及补充修改协议、阳煤集团营业执照，证实：阳泉煤业集团有限责任公司的性质；公司股东出资比例为山西省国资委54.03%，中国信达公司40.42%，山西焦煤5.55%；是国有控股公司。
2、证人证言,涉嫌职务侵占罪的相关证人：
（1）史某某的询问笔录，证实：我是2014年7月份退休的，退休后我从单位一次性领取了住房公积金4万多，我还按月领取退休金，此外我就没有从单位领过钱了，我的退休金是打在我的工资卡上，住房公积金是单位给我开了单据由我到银行去领取。今年7、8月份我听我的同事说已经领取了退休职工企业年金，我就打电话问运输部人力资源部负责企业年金的杨某某，杨某某告我应该领取4000多元，他还说很快就给我办，后来我又打电话催过几次，他每次都告我说快办好了，但至今也没有把退休企业年金发给我。年金领取花名表上的签字不是我本人签的。没有领取过4452元的企业年金，我不认识杨某某，没有从他手里领过钱，也没有委托杨某某领取保管我的企业年金。
（2）赵某某的询问笔录，证实：我是2014年6月正式退休，退休后我从单位一次性领取了住房公积金4万多，我还按月领取退休金，此外我就没有从单位领过钱了，我的退休金是打在我的工资卡上，住房公积金是单位给我开了单据由我到银行去领取。没有领取过企业年金。我一开始不知道，在这个月上旬左右，我们单位的乔科长问我是否领取过退休职工企业年金，我告诉她没有领取过，后来我就让我的孩子也帮我打问领取企业年金的事情，但至今也没有消息，退休企业年金我也没有领过。领取花名表上的签字不是我的，我没有领过8948元钱也没有签过字。我不认识杨某某，没有从他手里领过钱，也没有委托杨某某领取保管我的企业年金。
（3）秦某某的询问笔录，证实：我是2014年4月正式退休的，退休后我从单位一次性领取了住房公积金4万多，独生子女费2000元，我还按月领取退休金，此外我就没有从单位领过钱了，我的退休金是打在我的工资卡上，住房公积金是单位给我开了单据由我到银行去领取，独生子女费是单位以现金的方式发给我的。在退休的时候我就知道有企业年金，但我一直没有领到，数额不清楚，大约是8000多，领取花名表上的签字不是我的，我没有领过8948元钱也没有签过字。我只知道杨某某是我们单位的，没有交往，没有从他手里领过钱，也没有委托杨某某领取保管我的企业年金。
（4）郝某某的询问笔录，证实：我知道企业年金，单位一直从工资里扣着，退休之后领，原单位发放，我没有领到过企业年金，没有委托过其他人领，领取花名表上的签字不是我的，我也没有收取过这8948元年金。
（5）刘某某2的询问笔录，证实：我是2014年8月份退休的，退休后，发过住房公积金、退休工资是矿区社保发的。住房公积金是给的中国银行的存款单，退休工资是通过建设银行卡每月发一次没有发放过企业年金，是运输部劳资人事科杨某某负责发放，在退休的时候我就知道有这笔钱，退休以后我还催过杨某某几次，但一直没有领到。我记得能发8000多，具体加上利息有多少钱我不知道。领取花名表上的签字不是我的，我和杨某某没有经济往来，也没有委托杨某某领取保管我的企业年金，家人也没有领过，而且他们也不知道有这笔钱。
（6）周某的询问笔录，证实：我是2014年7月份退休的，知道企业年金，以前说退休以后发，但不知道退休以后什么时候发。没有领取过企业年金，本金是8000元，具体加上利息多少钱我不清楚。领取花名表上的签字不是我的，不认识杨某某，我和杨某某没有经济往来，也没有委托杨某某领取保管我的企业年金。
（7）徐某某的询问笔录，证实：我是2014年7月退休的，不知道有企业年金，没有领到过，不认识杨某某，没有委托过他领取我的企业年金。领取花名表上的签字不是我的，我也没有收取过这6728元企业年金。
（8）吕某某的询冋笔录一份，证实：我是2014年10月份退休的，我知道企业年金，我还去单位问过几次，但一直拖着没发，我没有领过，也没有委托别人领过，领取花名表上的签字不是我的，不认识杨某某，与他没有债权债务关系。
涉嫌挪用公款罪的相关证人：
（1）刘某某的询问笔录，证实：我是2014年10月正式退休的，退休后我一次性领取了住房公积金2万多，独身子女费2000元，我还是按月领取退休金，此外没有在单位领过钱了。我的退休金是打在我的工资卡上，住房公积金是单位给我开了单据由我到银行去领取，独生子女费是单位以现金方式发给我的。我知道我退休后应该从单位领取企业年金，退休后我一直在等单位的领款通知，但是单位至今没有通知我去领，钱大约是8000-9000元，不认识杨某某，没有从他手里领过钱。
（2）刘某某1的询问笔录一份，证实：我是2014年12月份退休的，退休后发过住房公积金、独生子女费、退休工资。独生子女费2000元是发的现金，住房公积金是给的中国银行存款单，退休工资是通过邮政储蓄卡每月发一次。在退休的时候我就知道有企业年金，但我一直没有领到，我认识杨某某，他是我单位运输部劳资人事科的，没有发过钱，但2015年12月16日他给我发短信，向我要银行卡号说要给我企业年金，后来我打电话告诉了他我的银行卡号。后来一直也没有打过钱，我知道大概有6000元钱，但不清楚有1060元的利息，和杨某某一直没有经济往来。
（3）郭某某的询问笔录，证实：我是2014年12月底退休的，退休后，发过住房公积金、退休工资是矿区社保发的。住房公积金是给的中国银行的存款单，退休工资是通过建设银行卡每月发一次。我知道企业年金，在退休的时候我就知道这笔钱，但我没有领到，我以为是单位的效益不好，一直在等通知。认识杨某某，但不熟悉，他是我单位运输部劳资人事科管理退休职工的。我听我同事说过能发9000多，但一直没有领到，我没有领到过企业年金本息合计9276元，和杨某某没有经济往来。
（4）李某某（李某妻子）的询问笔录一份。证实：我丈夫叫李某，他是2013年10月31日去世的，集团发过住房公积金、企业年金、丧葬费、医疗保险费。住房公积金是通过银行转账给的，企业年金、丧葬费、医疗保险费是给的现金。企业年金发了8948元，给的现金，是阳煤集团运输部劳资人事科的杨某某发的。我知道我丈夫的养老金没下来了，是杨某某负责发放的，养老金不会发给我婆婆或者我女儿，我丈夫去世后，手续都是我办的，签的名字也都是我的，这些钱发也只能发给我。我丈夫的72496.16元养老金我没有领过，领款单没有见过，我一直催这笔钱催的急，他至今没有给我，我们有过经济往来，前段时间，我催这笔钱催的急，由于我女儿在上大学，家庭比较困难，我就先向他借了一万块，杨某某是分三笔打给我的，一笔4000元，一笔5000元，一笔1000元打给了我的一张工商银行卡，卡号我记不清了。是我个人向杨某某借的钱。
（5）王某（王某某儿子）的询问笔录，证实：我父亲叫王某某，原阳煤集团运输部工作，2014年11月份因去世办理了退休手续。集团就发过住房公积金，一共是4万多元，是通过银行转账给的。我父亲不在以后，我去他单位办手续，他单位一个女同志给我说过我父亲在单位还有企业年金和养老金个人账户的钱，说当时正在办理审批手续，具体什么时间发放不清楚。我没有领过这些钱，没有委托别人过,不认识杨某某，也没有债权债务关系。
3、被告人供述和辩解
杨某某的讯问笔录，证实：我单位退休职工的企业年金是通过我的手领取和发放的，2014年6月份至2015年6、7月份期间我从单位领取了4、5笔退休职工的企业年金，领出来后，有部分退休的职工的企业年金我没有发给他们，另外还有职工的养老金个人账户资金也是通过我的手领取和发放的，2014年6月份至2015年6、7月份期间，有两三笔我没有发给他们，我把钱用于偿还信用卡、银行贷款和个人贷款。以上我领取和挪用的这部分钱总共有20多万。这些钱用于经营饭店了，2012年至2014年期间我前后投了30多万在大阳泉佳禾绿洲底商开了一个饭店，最后赔了20多万。
我在2014年6月份确实领取了一笔94068元的企业年金，花名表第十一行秦某某的8948元我没有给她，花名表上的名字是我代签的。在2014年8月份领取了一笔87260元的企业年金，花名表第十行的赵某某那笔8948元没有给他，花名表上的名字是我代签的。在2014年9月份领取了20210元的企业年金，花名表的第二行的周某的8948元、第三行史某某的4452元没有给他们，花名表上的名字是我代签的。在2014年10月份我领取了26844元的企业年金，花名表的第一行刘某某2的8948元和第二行的郝某某的8948元我没有给他们，花名表上的名字是我代签的。单位定期要拿名单做账，我把别人的钱用了，只好自己把别人的名字签好拿给财务做账。
在2014年12月份我领取了44740的企业年金,花名表上的第一行的刘某某的8948元和第三行的吕某某的8948元我没有给他们，这份花名表还没有交财务做账，花名表上的名字是我代签的。2015年4月我领取了48920元的企业年金，花名表上的第一行的王某某的4756元、第三行刘某某1的7060元、第四行郭某某的9276元我没有发给他们或他们的家属，这份花名表还没有交财务做账。
2014年4月张某某1的36145元的企业年金是我领的，我给张某某1补交了2113的养老金欠款，剩余34032元钱单位安排我暂时保管，我把这钱用于偿还信用卡、银行贷款和个人贷款。
2015年3月王某某的35899.88元养老金个人账户退款是我从运输部财务部领的，我没有发给王某某的家属，用于我个人偿还信用卡、银行贷款和个人贷款。
2014年11月李某的养老金72496.16元养老金个人账户退款是我从运输部财务部领的，我没有发给李某的家属，后来李某的妻子李某某催了我好几次让我快点办理李某的养老金个人账户退款，说她有急用，我骗她说这个钱还没有下来，我说好我可以先借她一万，然后我分三笔将4000元、5000元、1000元转到李某某给我提供的银行卡里。
这些钱共计230608.04元我均用于我个人信用卡还款，这里面没有减去我借给李某妻子李某某的1万元。我只和李某的妻子李某某有债权债务关系是1万元，与以上的被我使用了钱的退休人员没有债权债务关系，他们及其家属也没有让我保管过其企业年金和养老金个人退款。我现在没有能力还钱，以后想办法归还，我想通过向亲友借款归还这笔钱。
2014年8月企业年金花名表上的徐某某的名字是我签的，他的企业年金6728元没有发给他，我用于我个人周转了。
我在单位负责退休职工的企业年金和养老金个人账户退款的领取和发放，领取企业年金后，我冒充别人签名，做了企业年金领取花名表上并上交公司财务，将部分企业年金挪作他用，还有一部分做了企业年金领取花名表没有上交单位财务做账，就没有签字，但钱我也挪作他用了，我还领取了两个死亡职工的养老金个人退款没有发放，也挪作他用了。
没有发放的企业年金有：秦某某企业年金8948元，赵某某企业年金8948元，徐某某企业年金6728元，周某企业年金8949元，史某某企业年金4452元，刘某某2企业年金8948元，郝某某企业年金8948元，刘某某的企业年金8948元，吕秀琴的企业年金8948元，王某某的企业年金4756元，刘某某1的企业年金7060元、郭某某的企业年金9276元，张某某1的企业年金34030元，一共128940元。
死亡职工王某某的养老金个人账户退款35899.88元、李某的养老金个人账户退款72496.16元，一共108396.04元我没有发放。以上总共237336.04元全部用于我个人偿还信用卡、银行贷款和个人贷款。
上述证据经当庭质证，被告人杨某某未提出异议，本院予以确认。
原判认为，被告人杨某某作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告人杨某某作为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人杨某某在国有资本控股的阳泉煤业（集团）有限责任公司中从事管理工作，但并未受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务，故杨某某不属于国家工作人员，公诉机关指控的罪名不能成立。被告人杨某某作为公司的工作人员，公诉机关指控的受贿行为应定性为非国家工作人员受贿，因数额未达到定罪量刑“数额较大”的标准，故不构成犯罪。杨某某辩护人的第一点、第三点辩护意见，本院予以采纳。杨某某的辩解，本院予以部分采纳。被告人杨某某的供述及书证，均相互印证，证实了杨某某挪用张某某1企业年金34032元的事实，其辩护人的第二点辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，原判判决如下：1、被告人杨某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处拘役三个月。二罪并罚，决定执行有期徒刑一年。2、对被告人杨某某的违法所得227336.04元予以追缴。
抗诉机关的主要抗诉理由：被告人杨某某是国有控股的阳泉煤业（集团）有限责任公司的在册正式员工，在其运输部人力资源部从事人力资源管理员的工作，专门负责办理退休人员相关事项的管理工作，对阳煤集团运输部退休人员的企业年金、养老金个人账户退款负有管理职责，依据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，属于国有公司中从事公务员的人员，应当以国家工作人员论。被告人杨某某作为国有公司中从事公务的人员利用职务便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为应当以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人杨某某作为国有公司中从事公务的人员利用职务上的便利，侵吞国有财产的数额较大，其行为应当以贪污罪追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，国家公务人员利用职务上的便利，侵吞国有财产数额较大，是贪污罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原判对杨某某挪用公款和贪污的行为定性不准，导致其量刑不当。
阳泉市人民检察院二审出庭支持抗诉，理由同上。
经二审审理查明，原判认定被告人杨某某利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用及将本单位财物占为己有的事实清楚。证明上述事实的证据与原判所列证据相同。
原审被告人杨某某是否具有国家工作人员身份是本案争议焦点。应综合以下两个问题进行分析认定：（1）杨某某所在单位是否属于刑法意义上的国有公司；（2）如果其单位不属于国有公司，杨某某是否属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《国家出资企业意见》）第六条第二款所规定的国家工作人员类型。
（一）阳泉煤业（集团）有限责任公司（以下简称阳泉煤业）、阳泉煤业（集团）股份有限责任公司（以下简称阳泉煤业股份公司）和阳泉煤业股份有限责任公司运输部的企业性质。
刑法意义上的国有公司仅指国家出资的国有独资公司，不包含国有资本控股公司、国有资本参股公司等其他类型的国家出资企业。本案中，阳泉煤业在2005年12月11日之前是国有独资企业。2005年12月11日，中国信达资产管理公司、山西省人民政府国有资产管理委员会、中国建设银行股份有限公司签订了《延期债权转股权协议》、《关于共同出资设立阳泉煤业有限责任公司之出资人协议》、《阳泉煤业有限责任公司章程》，三方约定山西省国资委出资409592.22万元、中国信达公司出资306415.01万元、中国建设银行出资42030万元，出资比例分别为54.03%、40.42%、5.55%。2014年3月12日阳泉煤业变更公司股东，中国建设银行将自己在阳泉煤业的股份全部转给了山西焦煤集团有限责任公司，而此时另一个股东中国信达资产管理公司公司性质也发生了变化，公司名称变更为中国信达资产管理股份有限公司。经查，2004年9月中国建设银行由国有独资商业银行改制为国家控股的股份制商业银行。2010年6月，中国信达资产管理公司由国有独资金融企业改制为国家控股的股份制非银行金融机构。至此，阳泉煤业出资股东的性质决定了阳泉煤业的企业性质。2005年12月至今，阳泉煤业企业性质为国有控股公司，即国家出资企业。
阳泉煤业股份公司前身是山西国阳新能股份有限公司，是以阳泉煤业为主发起人发起设立的股份公司，2003年8月上市，属国家出资企业。运输部是阳泉煤业股份公司下属职能部门。
基于上述分析，可以认定杨某某的身份不属于国有公司中从事公务的人员。
（二）从被告人杨某某的任职程序和实际履行的职责分析
《出资企业意见》第六条将非国有独资的国家出资企业中的国家工作人员分为两种类型：第一种类型与刑法第九十三条第二款对应，属于“委派型”国家工作人员。本案中，被告人杨某某所在公司及上级公司均为国有控股公司，故不属于国有公司委派到非国有公司任职的情形。第二种类型即“间接委派型”或者“代表型”国家工作人员。《国家出资企业意见》第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”根据该规定，对于国家出资企业中的工作人员是否属于“国家工作人员”，应当从以下两个方面进行认定：一是形式要件，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。这里的“组织”主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。二是实质要件，即代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，实质要件具有“代表性”和“公务性”两个特征。在判断层次上，对于形式要件、实质要件的判断分别属于形式判断和实质判断，首先要进行形式判断，形式判断是进行实质判断的重要前提和依据。本案中，结合杨某某工作职责、《员工信息卡》中显示的杨某某身份（地面工）、工别（合同工）、职务（专业技术人员）及工作简历，杨某某从事的工作内容偏重于事务性、业务性。亦无证据证实杨某某从事的工作是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命，认定其为国家出资企业中的国家工作人员的形式要件和实质要件缺乏，杨不具有国家工作人员身份。
综上，原判根据被告人杨某某的犯罪事实，分别认定为挪用资金罪和职务侵占罪是有事实和法律依据的。抗诉机关的抗诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人杨某某作为公司的工作人员，利用职务便利，挪用本单位数额较大资金归个人使用，超过三个月未还以及将本单位数额较大之资金占为己有，其行为分别构成挪用资金罪和职务侵占罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴元钊
审 判 员 任文东
代理审判员 姚晓东
二〇一六年十二月二日
书 记 员 李 娟