湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5118号
上诉人（原审被告、反诉原告）：区李全，男，汉族，1965年3月16日出生，住广东省黄埔区。
委托诉讼代理人：周治国，湖南同湘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄友，湖南同湘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南超能润滑油有限公司，住所地湖南省宁乡县历经铺乡朝阳村（现大湾岭村九组）。
法定代表人：刘定兰，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李国武，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙慧安，广东君言（长沙）律师事务所律师。
上诉人区李全因与被上诉人湖南超能润滑油有限公司（以下简称超能公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院(2015)宁民初字第04756号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人区李全的委托诉讼代理人周治国、被上诉人超能公司的委托诉讼代理人李国武、孙慧安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
区李全上诉请求：1、撤销湖南省宁乡县人民法院(2015)宁民初字第04756号民事判决第二、五项，并依法改判支持上诉人的一审全部反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人超能公司承担。事实与理由:1、一审判决事实认定不清，导致错误裁判。第一，一审法院对区李全应支付给超能公司加工费的认定明显错误。根据双方《合作协议》的约定，超能公司（甲方）提供适合生产的场地和条件是区李全（乙方）履行合同的必要前提之一，现因超能公司提供的环保场地没有手续及周围居民阻工导致无法正常生产，根据合同约定在此原因之下导致的停产，超能公司仍应以每月700吨、每吨700元的标准支付加工费，加工期间为10个月，故超能公司应当支付加工费490万元，而非一审法院认定的72万元。第二，一审法院对设备运输、安装费用承担主体和金额的认定明显错误。根据《合作协议》，超能公司未完全按照合同约定履行各项义务，存在明显违约情形，导致区李全不能获得预期的合同利益，因此该笔费用应当由超能公司承担，且运输、安装的费用应为70万元。第三，一审法院应当认定设备的折旧损失为330万元，并判令超能公司承担。根据《合作协议》第一条第13款的约定，双方对设备的价值、折旧进行了明确的约定，应当据此作为计算设备价值及折旧的依据；2、一审法院适用法律不当。尽管区李全和超能公司均在一审中主张解除合同，但都是基于主张对方违约的前提下请求解除合同。一审法院认为“双方亦确认同意解除该合同，继续履行该合同没有实际意义，故判决解除双方的合作协议”，一审法院选择适用的法律条款明显不当，必然导致无法厘清双方的违约责任。且一审法院对于违约责任的承担处理明显不当，据双方的《合作协议》，超能公司未按照合同约定履行提供符合数量、质量要求的原材料和正常的生产环境等各项义务，存在明显违约情形，导致合同不能实际履行，理应承担违约责任。一审法院对举证责任和违约责任的划分明显不当，既无事实依据，也无法律依据。
超能公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律适当，客观公正，应予维持。事实与理由：1、一审判决认定双方签订的《合作协议》实质上为承揽合同，确认加工数量为1200吨的事实，同时依照举证责任分配原则，认定无法正常生产并非超能公司的原因，对区李全的反诉请求中合理部分给予了支持，作出的判决客观公正；2、区李全认为一审法院对运输、安装费用承担的认定有误，与事实相悖。《合作协议》第9条明确约定，“乙方保证及时将设备运到甲方工地，并负责安装、添置各种相关材料、工具，承担其所有相关费用（仅限设备以内的费用）。设备以外的相关费用由甲方承担。”一审法院根据上述合同条款及合同法的相关规定判定运输、安装费用由区李全承担并无不当；3、对于加工量的认定和举证责任分配的问题，区李全在一审中仅提供了四张加工确认单，总计加工量为1195吨，由于超能公司在一审中自认加工量为1200吨，故一审法院遵循有利于被告的原则认定加工量为1200吨，并无不当。区李全主张加工了3200吨，无任何证据佐证，根据谁主张谁举证的原则，理应承担举证不能的责任。
超能公司向一审法院提出本诉诉讼请求：1、解除双方于2013年8月20日签订的合作协议；2、区李全向超能公司返还交付的履约保证金3496288元；3、区李全向超能公司支付资金占用费1276800元（按月息2分的标准计算至2015年9月30日，后段继续计算至全部付清之日止）；4、区李全承担全部诉讼费用。
区李全向一审法院提起反诉诉讼请求：1、解除双方的《合作协议》；2、超能公司向区李全立即支付加工费2240000元；3、超能公司向区李全支付设备运输、安装费用（含拆装运回）人民币70万元；4、超能公司向区李全返还完好的全套设备；5、超能公司承担设备折旧损失费330万元（暂自2013年9月计算至2016年5月）；6、超能公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：超能公司是一家润滑油生产企业，区李全有一套“利用分子蒸馏法提炼润滑油专利”的设备，2013年8月20日双方签订《合作协议》，约定区李全提供设备供超能公司提炼润滑油，该协议主要约定事项如下：一、双方的权利和义务：1、甲方（即超能公司）负责提供现有的甲方向此账号支付50万元，乙方（即区李全）将设备拆卸完成甲方再此账号支付100万元，乙方设备运抵甲方厂区后，甲方将设备清点确定所有零配件已全部运到后。甲方将余款250万全部付完。甲方申将此账户解冻后再卸车。此款用于正常投产后冲抵甲方应支付给乙方的加工费（200万）和（200万）押金或甲方购买此设备时全部冲抵设备购买款。5、乙方保证产量达到700吨每月，甲方保证支付乙方49万元加工费每月。甲方给予乙方自设备安装完好后第一个30天为缓冲期，即使达不到规定产量（700吨/月）也按700元/吨计算加工费。但如果因非甲方原因此设备达不到700吨/月的产量，乙方按600元/吨收取加工费，但如双方现场任意一方发生天灾人祸时不受此条款约束。…8、乙方保证在甲方将履约保证金汇入双控账号后60天内将设备安装完毕并投入生产，提前一天按1000元每天给予奖励，推迟按1000元/天给予罚款。同时支付400万元（按3%每日）资金占用费。9、乙方保证及时将设备运到甲方工地，并负责安装、添置各种相关材料、工具，承担其所有相关费用（仅限于设备以内的费用）。设备以外的相关费用由甲方承担。10、乙方负责此设备整个系统运行时所需人员的工资待遇，甲方仅提供便利及场所。如乙方要求甲方代付，甲方在加工费中扣除。人员的调度管理全权委托甲方。11、乙方保证此设备性能稳定，出油率达到80%以上，颜色能达到实验室蒸馏出来的小样。…13、甲方如要求购买此设备，乙方须无条件根据甲方要求随时转让给甲方，此设备共作价1100万元，根据使用时间，按10万元/月折旧转让，甲方付清全部设备购买款后，乙方给甲方办理相关交接手续。甲方一经收购此设备，此协议自行终止。乙方的现场生产人员，如甲方需要留用，而生产人员自愿时乙方不得阻拦。14、如因甲方提供的场地无环保手续导致政府部门查封设备、设备无法正常生产，由甲方办理所有相关手续及相关费用。并照常支付700吨的加工费。…三、违约责任。甲乙任一方如因未履行义务而给对方造成损失的，由双方认定的第三方评估后，违约方给对方作出赔偿。其他按本协议第一条“双方权利和义务”的相关条款执行。协议签订后，区李全向超能公司出具《授权委托书》，委托郑庆峰到超能公司处理《合作协议》中有关区李全的事宜。2013年10月1日，区李全将“利用分子蒸馏法提炼润滑油专利设备”运到超能公司，安装持续了一个半月，12月1日正式投产。第一个月产量为320吨，结算金额为192000元；第二个月是348吨，第三个月是328吨，第四个月为328吨，其后未有实际产量。关于未有实际产量的原因，超能公司主张是因区李全提供的设备性能不稳定，提炼的润滑油不能达到合同约定的标准（主要是出油率达到80%以上，颜色达到实验室蒸馏出来的小样）所致，为此超能公司向该院申请鉴定，但鉴定机构以缺乏相关规范和标准为由将材料退回我院。区李全主张是因超能公司提供的环保场地没有手续及周围居民阻工导致无法正常生产，但环保局向该院复函称“在2013年至2015年期间，宁乡县环境保护局没有对湖南超能润滑油有限公司下达相关责改文书和行政处罚决定”。区李全亦未完成其举证责任。另查明，协议签订后，超能公司于2013年8月23日支付50万元至双控账户，2013年9月27日支付230万元，2013年9月26日支付70万元，2013年10月30日支付22万元，2013年12月13日支付4万元，合计376万元。设备运输并安装到位后，账户解除双控状态。其后，超能公司又陆续向区李全支付了456288元。至2015年8月，包括垫付区李全派驻的员工工资、伙食费、设备安装搬迁费用及零配件的花费。庭审中，双方均认可合同约定的400万元中包含押金200万，剩余200万可折抵加工费。还查明，案涉设备现存放于超能公司生产一车间，根据《万吨级废机油还原基础油项目设备清单》，设备包含非标准设备部分和标准设备部分、电器部分、特殊加工部分。非标准设备包括分子蒸馏系统、配套系统，标准设备部分包括真空系统、冷却系统、热油系统，电器部分包括电控部分，特殊加工部分包括管道部分。
一审法院认为：双方当事人于2013年8月20日签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反国家的法律、行政法规，应认定合法有效。故当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，另一方可据此依法向人民法院主张权利。根据双方当事人的诉辩主张，对争议焦点归纳评析如下：
本诉部分：（一）关于是否解除双方于2013年8月20日签订的《合作协议》。超能公司及区李全均向法院提出了要求解除合同的诉讼请求，庭审中，双方亦确认同意解除该合同，继续履行该合同没有实际意义，故判决解除双方的合作协议。（二）关于是否返还履约保证金3496288元（4216288元-720000元）。第一，《合作协议》中双方已约定400万元中200万元冲抵加工费，200万元为设备押金；第二，经查，案涉设备运到超能公司、正式投产后，合计产量1198吨，超能公司主张按600元/吨计算1200吨为72万元，符合双方约定，该院予以确认。区李全主张按照700元/吨计算，但区李全提供的第1个月结算单已由双方按600元/吨确认金额，第2-4月产量虽未达700吨/月，但区李全未举证证明系超能公司原因造成，故仍应按照600吨/月计算。故应扣除的加工费为72万元（1200吨×600元/吨=720000元）；第三，超能公司提起诉讼要求返还履约保证金3496288元，但庭审查明，超能公司已向区李全支付的款项4216288元扣除720000元加工费外，不全为履约保证金，而是包含两个部分：1、设备安装之前，超能公司向区李全支付了376万元，该费用根据合同约定，用于扣除押金及加工费72万元；2、安装之后超能公司向区李全支付的456288元，该费用包含垫付区李全派驻的员工工资、伙食费、设备安装搬迁费用及零配件的花费，而非履约保证金性质。对于前一部分，因双方已协商一致解除合同，在扣除加工费后，区李全理应全额退还；对于后一部分456288元，包含垫付员工工资、伙食费、设备安装搬迁费用及零配件的花费。根据《合作协议》第9、10条约定，设备以内的费用及此设备运行时所需人员的工资待遇，由区李全负担。如要求代付，在加工费中扣除。据此，合同解除后区李全应返还的费用应为3496288元（4216288元-720000元）。（三）关于资金占用费。因该案中双方均未提交充分证据证明解除合同的原因系对方造成，且合同中未对资金占用费作出约定，超能公司主张自起诉时按照月息2分的标准计算资金占用费无事实和法律依据，该院不予支持。
反诉部分：（一）关于解除合作协议的反诉请求，前已述及，不再赘述。（二）关于支付加工费的反诉请求，因超能公司仅认可1200吨，剩余加工量区李全未举证证明，该院不予支持。按照600元/吨的标准计算，超能公司应支付的加工费为72万元。（三）关于设备运输、安装费用的承担。根据合作协议第一条第9款之规定，由区李全负担。（四）关于返还设备的反诉请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该案中，双方均认可《合作协议》约定的“利用分子蒸馏法提炼润滑油专利”设备存放于超能公司生产一车间，区李全要求其返还设备，该院予以支持。（五）关于区李全主张的2013年9月至2016年5月期间设备折旧损失费330万元的承担问题。该院认为：第一，设备自安装后仅使用四个月，自第五个月开始未有实际产量，但设备是否有产量取决于原材料、设备、环保部分及周围居民等多方原因，无法查明系由哪一方原因造成停产。区李全主张系超能公司的原因造成周围居民阻工、影响生产，但其未完成举证责任。第二，合同中未对此种情况下、设备是否计算折旧维修费及设备折旧费的计算标准作出约定。第三，根据合作协议的约定，区李全自带设备到超能公司处加工提炼润滑油，并委托郑庆峰等人员到超能公司处负责整个系统运行，超能公司仅提供便利及场所。合作期间设备虽存放于超能公司，但由区李全指定的人员实际操作和控制，但至超能公司起诉前其未主张过返还。该案之所以产生纠纷，在纠纷产生后亦未能协商解决，并最终导致合作协议不能履行，归根结底系双方在合作协议中约定不明、合同履行过程中未能及时采取措施防止损失扩大造成的，双方对此均存在过错、且过错程度相当，故合同解除后，合同双方互不承担违约责任。综上，区李全要求自合作协议签订之日起至起诉之日要求超能公司支付设备折旧维修费无事实和法律依据，应不予支持。判决：一、解除湖南超能润滑油有限公司与区李全签订的《合作协议》；二、区李全在判决生效之日起十日内向湖南超能润滑油有限公司退还3496288元；三、超能公司在判决生效之日起十日内向区李全返还存放于超能公司生产车间的“利用分子蒸馏法提炼润滑油专利设备”；四、驳回超能公司的其他诉讼请求；五、驳回区李全的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费44984元，由区李全负担。反诉案件受理费27820元，由超能公司承担5500元，22320元由区李全负担。
本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、超能公司、区李全签订的《合作协议》是否属于典型的承揽合同，设备投产后的实际加工量是多少；二、导致《合作协议》不能继续履行的原因及违约责任的承担问题。
关于焦点一，超能公司、区李全签订的《合作协议》是否属于典型的承揽合同，设备投产后的实际加工量是多少。所谓承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。根据合同法第一百二十四条的规定，合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。本案中，超能公司是一家润滑油生产企业，区李全有一套“利用分子蒸馏法提炼润滑油专利”的设备，2013年8月20日，双方签订《合作协议》，约定区李全提供设备供超能公司提炼润滑油，并约定了双方的主要权利义务：超能公司负责提供适合生产的场地及相关配套设施、符合协议约定标准的废机油、履约保证金，并支付加工费等，区李全负责提供、安装设备、保证设备的正常运转、支付员工工资，并提炼达到协议约定标准的润滑油等。超能公司和区李全签订的合作协议并非典型的承揽合同，但协议中约定的双方权利义务与承揽合同最为相似，故可参照适用承揽合同的相关规定。双方有加工承揽的意思合意，但并未有买卖的意思合意，故在合同未有明确约定的情形下，设备的正常折旧损失应由设备的所有权人区李全承担。根据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证明加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一方当事人在法庭审理中对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。区李全主张实际加工量为3200吨，但其提交的证据“四张加工确认单”表明，设备于2013年12月1日正式投产，第一个月加工量为320吨，结算金额为192000元；第二个月是348吨，第三个月是328吨，第四个月为199吨，其后未有实际产量，合计加工量为1195吨。而在庭审中超能公司自认加工量为1200吨，一审法院遵循证据规则认定加工量为1200吨，并无不当。故对区李全的此项上诉理由，本院不予支持。
关于焦点二，导致合作协议不能继续履行的原因及违约责任的承担问题。根据合同法第九十四条第四项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。当事人一方依照合同法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，超能公司、区李全均以因对方违约致使不能实现合同目的，向一审法院提出了要求解除合同的诉讼请求，本院认为，该合同系双方各自以诉讼方式主张解除，而非通过协商一致的方式合意解除。至于导致合作协议不能继续履行的原因及违约责任的承担，双方各执一词，区李全主张是因超能公司提供的环保场地没有手续及周围居民阻工导致无法正常生产；超能公司则主张是因区李全加工的润滑油不能达到合同约定的标准，致使不能实现合同目的。本院认为，双方提供的证据均不足以证明其事实主张，而本案之所以产生纠纷，纠纷产生后亦未能协商解决，并最终导致合作协议不能履行，归根结底系双方在合作协议中约定不明、合同履行过程中未能及时采取措施防止损失扩大造成的，双方对此均存在过错、且过错程度相当。故合同解除后，合同双方互不承担违约责任。关于设备运输、安装费用的承担，根据合作协议第一条第9款之约定，由区李全负担。
综上所述，区李全的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费44984元，由上诉人区李全承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 霞
审判员 卢 苇
审判员 李建新
二〇一七年十二月二十七日
书记员 黄香连