山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终1814号
上诉人（原审原告）：黄孝銮，女，1934年7月13日出生，汉族，居民，住枣庄市新区。
上诉人（原审原告）：黄孝臣，男，1960年10月4日出生，汉族，居民，住滕州市。
上诉人（原审原告）：黄孝立，男，1963年11月15日出生，汉族，居民，住滕州市。
上诉人（原审原告）：黄孝民，男，1969年4月1日出生，汉族，居民，住滕州市。
四上诉人共同委托诉讼代理人：倪炳森、赵彦军，山东龙头律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张军（曾用名张金铸），男，1981年1月1日出生，汉族，住滕州市。
被上诉人（原审被告）：吴迪，男，1973年11月13日出生，汉族，住滕州市。
原审第三人：孙桂芝，女，1953年7月18日出生，汉族，住滕州市。
原审第三人：黄磊，男，1979年8月2日出生，汉族，居民，住滕州市。
上诉人黄孝銮、黄孝臣、黄孝立、黄孝民与被上诉人张军、吴迪，原审第三人孙桂芝、黄磊返还原物、财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第4416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄孝銮、黄孝臣、黄孝立、黄孝民的上诉请求：撤销原判，依法予以改判。事实和理由：1、原审认定张军不是侵权主体是错误的。本案系返还原物和财产损害赔偿纠纷，张军实际控制涉案房屋，因此张军是否为租赁合同的相对方不影响其参与实施侵权行为。2015年9月15日警察出面调解纠纷的谈话以及上诉人与张军通话的录音资料都能够证实张军和吴迪两个人共同侵权的事实。张军夫妇从吴迪手中承租了涉案房屋并开展经营活动，张军实际占有房屋不愿意交出；2、原审认定上诉人每年的租金损失是66000元是错误的。被上诉人吴迪在2011年5月8日向上诉人交纳租金78000元，这一事实说明双方在2011年5月就将房屋租金从66000元变更为78000元，而且随着房屋租赁市场的火爆，上诉人的房屋租金价格在起诉时已经上涨，因此上诉人主张租金按照每年8万元计算是合理的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，对于上诉人主张的租金损失应当以庭审时的市场价格为准。人民法院对于专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。因此原审以“租金损失数额因双方均未申请评估”为由，按照双方最初合同约定的价格计算租金损失显失公平。
张军辩称，我和吴迪之间有债务关系，上诉人主张的事实与我无关，请求二审驳回上诉维持原判。
吴迪辩称，最近经济形势下滑，租金严重下降，上诉人的上诉请求不应支持。
原审第三人孙桂芝、黄磊未到庭陈述意见。
黄孝銮、黄孝臣、黄孝立、黄孝民向一审提出的诉讼请求：判令张军和吴迪停止侵害、搬离滕州市步行街府前路2号营业房，赔偿经济损失（自2012年5月8日起至判决履行之日止，按每年8万元计算）；诉讼费由张军和吴迪负担。
一审法院认定事实：第三人孙桂芝之夫、黄磊之父黄孝军与四原告系同胞兄弟姊妹，四原告的父母黄振忠、丁振荣先后于1990年、2002年去世后，留有遗产即位于滕州市府前中路一巷130号房屋及其附属物一处，该房屋后被滕州市新兴房地产开发有限公司拆迁，安置了滕州市府前中路2号营业房一处，该营业用房于2009年6月25日办理产权登记，所有权证登记的所有权共有人是黄振忠、丁振荣。2007年1月18日，原告黄孝立与被告吴迪签订房屋租赁合同一份，内容为：甲方：黄孝立。乙方：吴迪。甲、乙双方经协商，甲方将位于步行街府前路2号门面房一间（上下三层）租赁给乙方用于经营。一、房屋租赁期限5年。二、租金暂定每年陆万陆仟元正。租金支付方式1、乙方向甲方每年以现金方式交纳租金，先交款、后使用。合同签订后，乙方向甲方交纳第一年度（2007年1月18日至2008年2月8日）租金陆万陆仟元。2、以后租金的交纳方式：在每上个年度租赁期满前10日内向甲方交纳下年度全部租金。四、房屋租赁期间，乙方要合法经营，不能从事违法犯罪活动，甲方有权对乙方的房屋使用进行监督。如乙方在租赁期间转让需征得甲方同意后方可转让。在租赁期间的水电费用乙方要按时交纳。五、房屋租赁期间，要爱护房屋及一切设施，其他装修要符合物业管理规定，不得擅自改变房屋结构，租赁期满，如乙方不再续租，要提前一个月通知甲方，且期满前5日内交回钥匙。六、在租赁期间发生的一切税费，均由乙方承担。七、合同期满，乙方在同等条件下有优先承租权。八、违约责任：合同签订后，如乙方不按时交纳租金，甲方有权终止合同，任何一方违约需支付总租金10%的违约金，发生纠纷后双方协商解决。九、本合同自签订之日起生效。后被告吴迪依约进入该房屋进行经营活动，并交纳房屋租金至2012年5月8日，累计交纳租金344000元，其中2011年5月8日，原告黄孝立收被告吴迪房租款78000元，向被告吴迪出具收条，注明租期从2011年5月8日起至2012年5月8日止。诉讼中，被告吴迪称租赁该房屋后，于2007年对该房屋进行了全面装修，2012年在双方对房屋续租事宜进行磋商期间对该房屋又进行了装修。2011年6月10日，原告黄孝立向被告吴迪出具了借条一份，借条中还有黄孝立之弟黄孝民的署名，内容为“今借到吴迪现金壹拾万元正，借款人：黄孝立、黄孝民，2011年6月10日”。2011年8月16日，第三人黄磊以本案四原告为被告诉至法院，以黄振忠、丁振荣去世后留有滕州市原府前中路一巷130号住房一处，2003年经政府拆迁共补偿滕州市新兴路步行街（南区）府前路2号营业房一处，长城印务小区2号楼4单元307室及2号楼3单元405室房屋各一处，请求对补偿的上述房屋依法分割，本院依黄磊申请裁定冻结了该房屋的租金，于2012年8月31日向被告吴迪送达了裁定书和协助执行通知书。法院于2015年3月26日以（2011）滕民初字第3307号民事判决书判决：本案四原告于判决生效之日起十五日内给付黄磊共同共有的房屋折价款及相应的收益504496.56元，本案涉案房屋滕州市步行街（南区）府前路2号营业房及该营业房所收租金344000元等由本案四原告共同共有。另在判决书本院认为部分指出，关于2012年5月8日至判决生效之日止滕州市府前中路02号营业房的租金问题，因该房屋的出租人黄孝立与承租人间因租赁合同发生纠纷，致使该时间段租金具体数额无法确定，至该时间段租金或收益实际产生后，双方当事人可另行主张。该判决书于2015年9月10日生效。2015年9月2日，黄磊向法院提出解除对本案涉案房屋租金的冻结，法院以（2011）滕民初字第33071号民事裁定书裁定解除了对滕州市府前中路2号营业房租金的冻结。2012年11月30日，本案四原告及第三人黄磊以吴迪为被告诉至法院，以黄孝立与吴迪双方签订书面租赁合同到期，吴迪未续订合同，未续交租金，拒不搬出房屋为由，请求判令终止双方所签订的滕州市步行街（南区）府前中路2号营业房房屋租赁合同，依法判令被告立即搬出，支付所欠租金至起诉之日止5万元。本案四原告于2014年9月30日、第三人黄磊于2014年10月9日分别提出撤诉申请，法院于2014年10月9日作出（2012）滕民初字第5198号民事裁定书，裁定准予撤诉。2012年12月14日，吴迪以黄孝立为被告诉至法院，以2007年1月18日双方就滕州市步行街（南区）府前中路2号营业房签订房屋租赁合同，约定租期5年，租赁合同到期后的2012年6月至9月期间，双方就续租多次协商，就续租期限、租金价格及租金交纳方式口头达成一致意见，约定吴迪一次性交纳4年租金，每年7万元，4年合计28万元，其中黄孝立于2011年6月10日借吴迪的10万元现金折抵部分房租，下余18万元租金在双方签订书面合同时缴纳。在双方约定见面签订书面合同、吴迪准备好资金履行剩余租金交付之际，滕州市人民法院向吴迪下达了（2011）滕民初字第3307号民事裁定书及协助执行通知书，因黄孝立与黄磊的继承纠纷一案冻结了租赁房屋的租金，致使吴迪不能再向黄孝立支付剩余租金。请求确认吴迪与黄孝立于2012年8月口头租赁合同成立有效，且已实际履行，要求继续履行该口头租赁合同，停止确权与侵害，支付精神损失费。2013年7月15日，法院以双方就签订书面房屋续租合同所进行的口头磋商不是口头合同，是新要约，原租赁合同于2012年5月8日到期后，吴迪仍继续使用租赁物，双方对续租进行磋商，在订立合同过程中，双方应遵守诚实信用原则，吴迪虽然继续使用租赁物，但该使用事实不是吴迪所主张的实际履行口头租赁合同等理由，以（2012）滕民初字第5312号民事判决书判决驳回了吴迪的诉讼请求。吴迪不服该判决提出上诉，枣庄市中级人民法院以双方对续租事宜进行了口头协商，达成租赁意向，因出租人黄孝立家庭成员内部对涉租房屋产权有争议，且已提起明析产权的诉讼，致使双方未能签订书面租赁合同，按“租赁期限超过六个月以上的，应当采用书面形式”的法律规定，根据吴迪的主张，应当采用书面形式的租赁合同，滕州市人民法院要求吴迪协助执行相关事宜，与未能签订书面租赁合同并无直接关系等理由，以（2013）枣民五终字第449号民事判决书判决驳回了吴迪的上诉，维持原判。自原告黄孝立与被告吴迪签订的租赁合同于2012年5月8日到期后，滕州市步行街（南区）府前中路2号营业房一直由被告吴迪继续使用至今。庭审中，原告称涉案房屋被告吴迪未经原告同意私自转让给被告张军，对此被告张军不予认可，辩称其没有使用涉案房屋是吴迪在使用，其与吴迪只是存在债权债务关系，被告吴迪辩称现房屋由其使用经营，只是与张军约定店里的经营收入抵欠张军的借款，没有将房屋交给张军，原告虽提供了与张军交涉谈话的录音、录像资料、照片、向张军下达的通知、发给张军的短信息资料，但只能证明就涉案房屋事宜双方进行过交涉，但未能提供充分有效证据证明涉案房屋确实由被告吴迪私自转让给被告张军使用。另查明，第三人黄磊之父黄孝军于2007年去世，黄孝军第一顺序继承人为其配偶即第三人孙桂芝及其子即第三人黄磊，第三人孙桂芝在第三人黄磊以本案四原告为被告的共有物分割诉讼中，已明确表示放弃属于自己的财产份额及对黄孝军应继承黄振忠、丁振荣遗产份额的继承归第三人黄磊所有。审理过程中，被告吴迪称，其租赁该房屋后，于2007年对该房屋进行了全面装修，2012年在双方对房屋续租事宜进行磋商期间对该房屋又进行了全面装修。一审法院认为，原告黄孝立与被告吴迪签订的滕州市府前路02号营业房一处的房屋租赁合同于2012年5月8日期满，后被告吴迪继续使用该房屋，2012年12月14日，吴迪以黄孝立为被告诉至法院，请求确认吴迪与黄孝立于2012年8月口头租赁合同成立有效，且已实际履行，要求继续履行该口头租赁合同，法院以（2012）滕民初字第5312号民事判决书判决驳回了吴迪的诉讼请求。吴迪不服该判决提出上诉，枣庄市中级人民法院以双方对续租事宜进行了口头协商，达成租赁意向，因出租人黄孝立家庭成员内部对涉租房屋产权有争议，且已提起明析产权的诉讼，致使双方未能签订书面租赁合同，按“租赁期限超过六个月以上的，应当采用书面形式”的法律规定，根据吴迪的主张，应当采用书面形式的租赁合同，滕州市人民法院要求吴迪协助执行相关事宜，与未能签订书面租赁合同并无直接关系等理由，以（2013）枣民五终字第449号民事判决书判决驳回了吴迪的上诉，维持原判。被告吴迪在租赁合同到期后未订立新租赁合同的情况下仍继续占用原租赁物，属侵权行为，应当返还占用的原租赁物，并应赔偿因占用租赁物给对方造成的租金损失，租金损失数额因双方均未申请评估，应当依据原租赁合同约定的年租金数额6.6万元确定，原告主张每年租金损失为8万元，因未提供充分有效证据证明，法院不予采信。四原告诉请被告张军承担返还房屋、赔偿租金损失，因被告吴迪、张军对原告主张的转让事实不认可，原告亦未提供房屋确实由被告吴迪转让给被告张军使用的充分有效证据，且张军亦不是房屋租赁合同的相对方，故对原告的该项请求法院不予支持。因在第三人黄磊诉本案四原告的（2011）滕民初字第3307号案件中，判决滕州市府前中路02号营业房归本案四原告共同共有，但在该案判决生效前滕州市府前中路02号营业房仍属于四原告与黄孝军（其去世后为其法定继承人孙桂芝、黄磊）共同共有，该判决生效前营业房的租金收益应当属于四原告与黄孝军共同共有，该案判决仅对2012年5月8日之前的344000元在第三人黄磊与本案四原告间进行了分配处理，对2012年5月8日至该案判决生效之日止滕州市府前中路02号营业房的租金，作出“因该房屋的出租人黄孝立与承租人间因租赁合同发生纠纷，致使该时间段租金具体数额无法确定，至该时间段租金或收益实际产生后，双方当事人可另行主张”的认定，本案四原告主张由被告赔偿因占用涉案营业房造成的租金损失，2012年5月8日至该案判决生效之日期间的部分，数额为（66000/365）*（3*365+125）=220602.74元，亦应属于四原告与黄孝军共同共有，因黄孝军于2007年去世，黄孝军第一顺序继承人为其配偶即第三人孙桂芝及其子即第三人黄磊，第三人孙桂芝在第三人黄磊以本案四原告为被告的共有物分割诉讼中，已明确表示放弃属于自己的财产份额及对黄孝军应继承黄振忠、丁振荣遗产份额的继承归第三人黄磊所有，故该部分租金损失应为四原告与第三人黄磊共同共有，黄磊应分得该损失的五分之一，即为44120.55元，第三人黄磊主张其应得份额，理由正当，法院予以支持。对（2011）滕民初字第3307号案件判决生效后的租金损失，应当属于四原告共同共有。被告吴迪主张2011年6月10日原告黄孝立、黄孝民向其借款10万元，要求用该借款本息抵销应付原告的租金损失，因该借款未约定还款期限，其亦未提供开始主张的具体时间，不能确定该债权是否为到期债权，且双方对借款是否约定利息及利率标准存在争议，对抵销的本息数额亦难以确认，同时本案系四原告作为共同债权人提起诉讼，并未要求分割各自份额，被告主张抵销的主体亦有不当，故对被告吴迪的该主张法院不予采纳，其可另行主张。对于被告吴迪所称对房屋进行的装修，开始租赁时进行了装修，后又于2012年进行了装修，表明开始租赁时的装修已不存在。即使被告吴迪所述2012年的装修属实，该装修属对租赁物的改善或增设他物情形，被告吴迪未提供证据证明系经原告方同意，现租赁合同期限已届满，原告有权要求被告恢复原状，是否保留装修取决于原告的意见。鉴于原告在本案中对此部分未作主张，本案不予理涉。故依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第六十四条、第六十六条、第九十五条、第一百条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第二十五条，《中华人民共和国合同法》第二百二十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第52条之规定，判决：一、被告吴迪将滕州市步行街（南区）府前中路2号营业房返还给原告黄孝銮、黄孝臣、黄孝立、黄孝民；二、被告吴迪偿付给原告黄孝銮、黄孝臣、黄孝立、黄孝民自2012年5月8日至2015年9月9日期间的租金损失176482.19元、偿付给第三人黄磊自2012年5月8日至2015年9月9日期间的租金损失44120.55元；三、被告吴迪偿付给原告黄孝銮、黄孝臣、黄孝立、黄孝民自2015年9月10日起至上述第一项实际履行完毕之日止的租金损失（按每年66000元计算）；四、驳回原告黄孝銮、黄孝臣、黄孝立、黄孝民的其他诉讼请求。上列一、二、三项，限于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由被告吴迪负担。
二审中上诉人提交了三组新证据：证据一、黄孝立与张军及其妻子的通话录音和视频资料光盘7张（附通话内容文字记录一份），拟证实：张军实际侵占涉案房屋；证据二、滕州博文众业信息发展有限公司出具的证明一份、营业执照和身份证复印件一份，拟证实：黄孝立曾在2014年4月与他人约定以每月7千元的价格出租涉案房屋，因吴迪、张军的侵占行为致使未能履行；证据三、证人姜某出庭作证的证言一份，拟证实：证人曾在2012年时找上诉人商量租赁涉案房屋，当时谈的租金价格是9.6万元，后来因为房屋未能腾出就没租成。被上诉人张军对以上证据的质证意见为，对于证据一的真实性认可，因为我和吴迪之间存在债权债务关系，所以吴迪的所有经济收入折抵我的欠款，我并没有实际经营。对于上诉人与吴迪之间的纠纷我出面调解过；对于证据二、三均不予认可；被上诉人吴迪发表质证意见为，对于证据一的证明目的不予认可，本案与张军无关，我与上诉人从2012年开始打官司，但是我和张军是在2015年产生的债务关系；对证据二、三均不予认可。
对于一审查明的事实本院依法予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，归纳本案争议的焦点问题，一、张军是否为侵权主体，是否应承担赔偿责任；二、对于上诉人主张的租金损失数额如何认定。
对于焦点问题一，吴迪基于与上诉人签订的租赁合同而承租使用涉案房屋，上诉人主张吴迪将房屋转租给张军并无证据证实，同时其提交的通话录音等证据也并不足以证实张军实际侵占涉案房屋的事实，因此上诉人主张张军为共同侵权人应承担赔偿责任因证据不足，本院不予支持。
对于焦点问题二，双方签订的书面租赁合同虽然约定年租金为6.6万元，按照该合同约定有效期至2012年。但其中2011年5月8日，黄孝立收被告吴迪房租款78000元，向吴迪出具收条，注明租期从2011年5月8日起至2012年5月8日止。应当认定被上诉人吴迪最后一年缴纳的年租金为7.8万元，上诉人主张租赁期满后其年租金损失，本院参照最近一年的数额即7.8万元的年租金价格作为计算损失的标准比较合理。被上诉人吴迪在一审庭审时虽提出要求鉴定租金损失，但其并未在法庭限定的时间内提交书面申请书并交纳鉴定费，视为放弃其申请鉴定的权利。上诉人在二审中提出鉴定申请已过举证期限，因此对于上诉人的鉴定申请亦不予支持。综上，本院对于一审认定的租金损失予以更正，2012年5月8日至2015年9月9日期间的租金损失共计(78000÷365)×(3×365+125)=260712.33元，其中原审第三人黄磊应分得该损失的五分之一，即52142.47元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第4416号民事判决书第一项和第四项；
变更山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第4416号民事判决书第二项为“被上诉人吴迪偿付给上诉人黄孝銮、黄孝臣、黄孝立、黄孝民自2012年5月8日至2015年9月9日期间的租金损失208569.86元、偿付给原审第三人黄磊自2012年5月8日至2015年9月9日期间的租金损失52142.47元”；
变更山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第4416号民事判决书第三项为“被上诉人吴迪偿付给上诉人黄孝銮、黄孝臣、黄孝立、黄孝民自2015年9月10日起至上述第一项义务实际履行完毕之日止的租金损失（按每年78000元计算）”；
上述给付内容于本判决生效后十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5500元，由被上诉人吴迪负担；二审案件受理费5500元，由上诉人黄孝銮、黄孝臣、黄孝立、黄孝民负担650元，由被上诉人吴迪负担4850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 晓
审 判 员 杨丽娜
代理审判员 单 伟
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 孔文慧