浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终486号
上诉人（原审被告）：常州千代车业有限公司，住所地江苏省常州市新北区汉江路128号。
法定代表人：陆熙昌，执行董事。
委托诉讼代理人：毛荔萍，江苏铭天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王永皓，浙江智仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：米勒科技（天津）有限公司，住所地天津市河北区张兴庄大街86号（意式工业园白楼301号）。
法定代表人：王康康，总经理。
委托诉讼代理人：王学芝，北京市玖典律师事务所律师。
上诉人常州千代车业有限公司（以下简称千代公司）因与被上诉人米勒科技（天津）有限公司（以下简称米勒公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日受理后，依法组成合议庭，并于同年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人千代公司的委托诉讼代理人王永皓、被上诉人米勒公司的委托诉讼代理人王学芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
千代公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回米勒公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由米勒公司承担。事实和理由：1.被诉侵权设计实施的是现有设计，不构成侵权。2.涉案专利不具有新颖性，应当依法宣告无效。3.被诉侵权设计不落入涉案专利权的保护范围。现有设计已公开的设计要点以及涉案专利由功能决定的踏板车轮设计特征，应在比对中予以剔除。在剩余部分的有限设计空间内，被诉侵权设计与涉案授权外观设计存在极大差异，不构成侵权。
米勒公司辩称:1.千代公司提出无效申请的时间超过一审答辩期，涉案专利系有效专利，应受法律保护。2.被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成相同或近似，落入涉案专利权的保护范围。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
米勒公司向一审法院起诉请求，判令千代公司：1.立即停止制造、许诺销售、销售涉案侵犯米勒公司外观设计专利权的电动独轮滑板车；2.赔偿米勒公司经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支共15万元；3.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月20日，王康康向国家知识产权局申请“电动独轮滑板车（一）”外观设计专利，并于2014年10月15日取得授权，专利号为ＺＬ20143013××××.Ｘ。简要说明显示产品的设计要点在于产品整体结构造型。2015年11月27日，专利权人变更为米勒公司。该专利现处于有效状态。2016年6月20日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2016年11月10日，在天津市北方公证处公证员与工作人员的见证下，申请人米勒公司的委托代理人徐长江操作公证处的计算机，进行如下证据保全行为：打开360安全浏览器，点击进入www.taobao.com的相应页面，登录后点击“店铺”并在搜索栏中输入“金良精密实验仪器”后点击搜索，在显示页面中点击“金良精密实验仪器”，进入店铺后找到并点击“出口俄美Trotter电动滑板车宽轮自平衡电动独轮车成人儿童漂移车”，进入相应商品页面，显示单价2899元，累计评论2。点击“立即购买”，提交订单并支付货款2899元。同年11月15日，天津市北方公证处出具（2016）津北方证经字第10889号公证书。经当庭将公证处封存的被诉侵权产品拆封，千代公司当庭认可制造、销售被诉侵权产品的事实。
经一审庭审比对，米勒公司认为被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成相同。千代公司认为两者的区别在于：1.被诉侵权设计的轮毂为凹陷的圆盘形，而涉案授权外观设计的轮毂为圆环形；2.被诉侵权设计的踏板有两层，中间有一道压痕，较为立体，涉案授权外观设计的踏板为光滑的平面；3.被诉侵权设计的踏板正侧面没有按钮和轴孔，涉案授权外观设计设有按钮和轴孔；4.两者踏板厚度和车轮直径的比例不同；5.被诉侵权设计的踏垫为翅膀形，与涉案授权外观设计的踏垫形状不同；6.从左视图上看，被诉侵权设计有按钮和电光带设计，涉案授权外观设计没有；7.从仰视图上看，两者的形状不同，被诉侵权设计上还有凹槽。
一审法院另查明，千代公司成立于2006年12月13日，注册资本55万元，经营范围包括电动车、自行车、沙滩车、高尔夫球车的制造、研发；电机的组装等。又查明，米勒公司为本案及（2016）浙01民初1383号案件共支出差旅费3188元。
一审法院认为：专利号为ＺＬ20143013××××.Ｘ“电动独轮滑板车（一）”外观设计专利在有效期限内，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。米勒公司作为专利权人，依法对侵犯该专利权的行为享有诉权。根据该院查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、如侵权成立，千代公司应承担的法律责任。
对于第一个争议焦点，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。同时，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
根据涉案专利简要说明的记载，该专利的设计要点在于产品整体结构造型；同时，根据米勒公司提交的外观设计专利权评价报告中所检索到的现有设计，授权外观设计区别于现有设计的设计特征主要在于整体形状、结构、轮子的数量和位置、有无把手等设计。经庭审对比，被诉侵权设计与涉案授权外观设计设计均由长方形平板状滑板和中心独轮组成，长方形平板状滑板四个角向内倒角，滑板下面两侧向上收缩呈楔形，滑板中间为长方形通孔，独轮中心轴两端固定在长方形滑板两侧边的中间，两者在整体形状、结构、轮子的数量和位置、无把手设计上均基本相同。对于千代公司所指出的区别特征，该院认为，对于第1、2、3、4、6点区别特征，对于购买滑板车的普通消费者而言，上述区别特征并不明显，属于细微差异，对于第7点区别特征，系产品正常使用时不容易被直接观察到的部位，均不会使被诉侵权设计与涉案授权外观设计设计在产品的整体视觉效果上产生实质性差异；对于第5点区别特征，虽然两者在脚踏垫的形状上有所区别，但该形状的变化属于惯常设计的简单置换，不易引起一般消费者的关注，对整体视觉效果不具有显著影响。综上，被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成近似，落入了涉案专利权的保护范围。
对于第二个争议焦点，千代公司未经专利权人许可，以生产经营目的制造、销售侵权产品，侵犯了米勒公司享有的专利号为ＺＬ20143013××××.Ｘ“电动独轮滑板车（一）”外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。对于米勒公司主张千代公司立即停止制造、销售侵权产品并赔偿损失的诉讼请求，该院依法予以支持。至于米勒公司指控的许诺销售行为并无相应证据予以证明，该院依法不予支持。
至于千代公司的赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。”本案中，米勒公司没有向该院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，该院将综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格、侵权性质、侵权的过错程度、侵权规模及所造成的影响、涉案授权外观设计的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时该院注意以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，于2014年10月15日公告授权，2015年11月27日专利权人变更为米勒公司；2.千代公司实施了制造、销售侵权产品的行为；3.米勒公司提供的侵权证据为淘宝网上购买的电动独轮滑板车一辆，单价2899元，累计评价2；4.千代公司成立于2006年12月13日，注册资本55万元；5.米勒公司为本案付出了一定的人力、物力。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年6月9日判决：一、千代公司立即停止制造、销售侵犯专利号为ＺＬ20143013××××.Ｘ“电动独轮滑板车（一）”外观设计专利权产品的行为；二、千代公司于判决生效之日起十日内赔偿米勒公司经济损失及合理费用7万元；三、驳回米勒公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由米勒公司负担880元，由千代公司负担2420元。
本院二审期间，千代公司围绕上诉请求提交了以下证据：1.专利权无效宣告请求书，证明千代公司已就涉案专利提出无效申请；2.（2017）常常证民内字第10056号、10057号公证书；3.2014.03《无线电》杂志；4.2014年2月《微型计算机?极客》杂志，证据2-4证明Onewheel单轮电动滑板车产品设计在涉案专利申请日前已公开，系现有设计。米勒公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，针对千代公司二审提交的证据，米勒公司质证认为：证据1的真实性无异议；证据2不能证明公证书所载网页及图片在涉案专利申请日2014年5月20日前已在网络上公开；证据3并非知名杂志，不排除私人印制的可能性，对真实性不予认可，且该杂志所载图片没有展示六面视图，千代公司无法依据该杂志完成被诉侵权设计；证据4因千代公司未能提供原件，真实性不予认可。本院经审查认为，千代公司对证据1真实性予以认可，该证据可以证明待证事实。证据4无原件可供核对，真实性无法确认，不予采纳。至于证据2-3的真实性及证明力问题，将在本院认为部分详细评述。
本院二审查明的事实和一审认定的一致。另查明，千代公司于2017年7月26日向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）就涉案专利提出无效宣告请求，专利复审委于2017年9月5日发文受理。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、千代公司的现有设计抗辩能否成立；二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。
关于争议焦点一。千代公司提供的证据2（2017）常常证民内字第10056号、10057号公证书属于公证证据，本院对其真实性予以认可。千代公司提供了证据3《无线电》杂志的原件，该杂志系由人民邮电出版社主办，由北京趣博出版有限责任公司出版，并有具体明确的刊号，米勒公司虽主张《无线电》杂志存在私人印制的可能性，但其未能提供反驳证据予以证明，其主张不能成立，本院对该证据的真实性予以确认。上述公证书中显示图片的刊登日期为2014年1月，2014.03《无线电》杂志亦刊载了相同图片，该期杂志的出版日系2014年3月1日，与上述公证书互相印证，可以证明Onewheel单轮电动滑板车的设计在涉案专利申请日2014年5月20日前已经为公众所知。虽然千代公司提供的比对文件并无六面视图，但涉案产品系电动独轮滑板车类产品，根据该类产品的性能特征，结合公证书及《无线电》杂志所载现有设计立体图看，现有设计与被诉侵权设计一样，均采用了对称型设计，可以从该图片上的可视部分推导出与之对称部分的设计特征，故可以作为现有设计比对文件。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”二审组织双方当事人就被诉侵权设计与现有设计进行比对。米勒公司认为公证书所载图片非常模糊，无法完整识别，千代公司无法仅凭《无线电》杂志上的立体图完成被诉侵权设计。千代公司则认为被诉侵权设计与现有设计的设计要点相同，仅有细微区别。本院认为，被诉侵权设计与现有设计存在以下相同点：均由长方形平板状滑板和中心独轮组成；滑板中间为长方形通孔；独轮中心轴两端固定在长方形滑板两侧边的中间；滑板左右两端下部均向内收缩呈楔形。关于两者滑板四个角的形状及踏板形状、花纹等区别点，虽然现有设计的滑板四个角系直角，被诉侵权设计的四个角系平角，但后者滑板整体形状仍呈长方形，而踏板形状及花纹的区别属细微区别，上述区别不足以对整体视觉效果产生实质性影响，被诉侵权设计与现有设计无实质性差异，故千代公司主张的现有设计抗辩成立。至于争议焦点二，本院不再进行评述。
综上，由于千代公司提供了新的证据，其上诉主张的现有设计抗辩成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初1384号民事判决；
二、驳回米勒科技（天津）有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费3300元，二审案件受理费1550元，均由米勒科技（天津）有限公司负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 徐燕如
审判员 周 平
审判员 郭剑霞
二〇一八年一月二十九日
书记员 王莉莉