广东省江门市蓬江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）江蓬法刑初字第335号
公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
被告人何某伟，男，1972年11月8日出生于福建省漳浦县，汉族，文化程度初中，无业。2014年1月14日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
辩护人李旻，广东巨信律师事务所律师。
被告人葛某坚，男，1978年2月24日出生于广东省阳东县，汉族，文化程度初中，无业。2014年1月14日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
辩护人杨艳菁，广东东方大卫律师事务所律师。
被告人欧权开，男，1984年7月26日出生于广东省中山市，汉族，文化程度初中，无业。2008年3月28日因犯抢劫罪被原广东省中山市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元。2010年7月29日被假释，2012年10月16日假释期满。2014年1月14日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
江门市蓬江区人民检察院于2014年5月27日以江蓬检诉刑诉（2014）282号起诉书，指控被告人何某伟、葛某坚、欧权开犯开设赌场罪向本院提起公诉。本院经审查后于2014年6月3日立案受理，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年6月19日公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院指派检察员李晓敏出庭支持公诉。被告人何某伟及其辩护人李旻、葛某坚及其辩护人杨艳菁、欧权开到庭参加了诉讼。现已审理终结。
江门市蓬江区人民检察院指控称，2014年1月11日至14日，被告人何某伟与葛某坚密谋开设赌场后，被告人何某伟在本区天沙五路1号地下租赁一无名铺位开设赌场，被告人葛某坚雇请被告人欧权开在赌场对赌客派发扑克牌，三被告人通过招揽赌客及自己参赌，以“大吃小”的形式进行赌博，抽头渔利。同年1月14日，公安人员现场抓获三被告人和潘某某等11名赌客，共缴获赌资人民币68055元，赌具扑克牌一副。
检察院认为，被告人何某伟、葛某坚、欧权开无视国家法律，开设赌场供他人赌博，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人何某伟、葛某坚是赌场的组织者和经营者，其中被告人何某伟租赁场地及给赌场的工作人员发工资，被告人葛某坚招募被告人欧权开到赌场工作，二被告人在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人欧权开负责在赌场中发牌和抽水，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定，应当从轻处罚。被告人欧权开曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。被告人何某伟、葛某坚、欧权开犯罪以后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人何某伟对公诉机关指控的上述犯罪事实无异议，并表示认罪。
辩护人李旻提出以下辩护意见：一是认定何某伟开设赌场罪证据不够充分。开设赌场罪比赌博罪更严重，构成条件更为严格。本案三被告人的交代基本一致，他们有开设赌场的意愿和行为，但仅此而已，关键是，三被告人的交代没有其他证据可以印证，全案所能提供证言的参赌人员，能证明的只是1月14日被抓那次的参赌情况，至于该案所谓的“赌场”是什么时候开的，具体有多少人参赌等一无所知。场所所有权人的证言，也只能证明确实把场地出租给何某伟，但真实用途和何时启用并不知情。那么，从1月11日至1月14日一连四天开设赌场就只剩下三被告人的供述了，也许正因为这样，起诉书也只能认定14日那次的赌博事实。这样，从证据的角度考虑，只能证明本案是单次赌博，证明不了开设赌场所应该具备的多次性、连续性。二是被告人何某伟的行为应以聚众赌博罪认定。从1月14日的情况看，在何某伟租来的场所里，确实聚集赌博，而且何某伟等人通过“抽水”的方式获利超过5000元。符合“以营利为目的，聚众赌博是指组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的”规定。三是何某伟的犯罪行为情节较轻，社会危害不大。被告人何某伟不应被认定为共同犯罪中的主犯。如上所述，认定何某伟构成开设赌场罪的证据不足，不宜以开设赌场罪追究其刑事责任。因此，基于这一点，何某伟也不应被认定为主犯。按照现有证据，何某伟的聚赌行为仅有一次，其本人获利不多，在聚赌过程中，对参赌人员没有使用欺骗、引诱、胁逼等控制手段，参赌人员进出自由、下注随意。何某伟的聚赌行为没有对附近群众的起居生活造成不良影响。犯罪后，认罪态度好，有悔罪表现。
被告人葛某坚对公诉机关指控的上述犯罪事实无异议，并表示认罪。
辩护人杨艳菁对公诉机关指控葛某坚犯开设赌场罪一案的犯罪定性没有异议，但提出以下辩护意见：一是葛某坚在本案涉及的开设赌场罪中应当属于从犯的位置。首先葛某坚是听从同案被告人何某伟的吩咐，才参与本次犯罪当中，本次犯罪的起意者是何某伟，其提出开设赌场，并叫葛某坚一起参与，葛某坚才参与进来的。其次赌场的开设事宜，葛某坚并未参与其中，是何某伟去选定赌场的场地并进行租赁、购买相关的赌场工具，且是由何某伟收取赌场的非法利益并由其做主进行分配、发放赌场人员的工资的。在这当中，葛某坚并没有话事权，而仅仅是听从何某伟的安排。二是葛某坚在供述中较为稳定，应属于坦白。三是葛某坚属于初犯，只是一时贪念所致，才触犯了刑法。该赌场仅开设3天，所造成的社会危害性较小。而事后，葛某坚已深深认识到自己行为的危害性，主动通过家属缴纳了罚金，认罪态度良好。
被告人欧权开辩解称其仅负责派牌和抽水，未参与招揽赌客及参与赌博，对公诉机关指控的上述其他犯罪事实无异议，并表示认罪。
经审理查明，2014年1月11日至14日，被告人何某伟与葛某坚密谋开设赌场后，被告人何某伟在江门市蓬江区天沙五路1号地下租赁一无名铺位开设赌场，被告人葛某坚雇请被告人欧权开在赌场对赌客派发扑克牌及“抽水”，被告人何某伟、葛某坚通过招揽赌客及自己参赌，以“大吃小”的形式进行赌博，抽头渔利。同年1月14日，公安人员现场抓获三被告人和潘某某等11名赌客，共缴获赌资人民币68055元，赌具扑克牌一副。
另查明，公安机关在查获上述赌场时扣押了被告人及参赌人员等人的赌资共计人民币68055元，其中赌资人民币45080元已于2014年1月15日由江门市公安局蓬江分局以行政处罚的方式予以收缴，现扣押存放于江门市公安局新城派出所的赌资尚有人民币22975元。
上述事实，有证据保全清单14张，江门市公安局蓬江分局行政处罚决定书11份，检查笔录及现场照片，抓获经过，被告人何某伟、葛某坚，欧权开的户籍证明，情况说明，（2008）中法刑二初字第423号刑事判决书，（2010）粤高监假通字第192号假释人员通知书，证人黄某甲、黄某乙、张某某、孙某某、刘某、杨某某、贾某某、陈某某、段某某、潘某某、尹某某、周某某、卢某某的证言材料及辨认笔录，被告人何某伟、葛某坚、欧权开的供述材料及辨认笔录等证据证实，足以认定。
辩护人李旻关于认定何某伟开设赌场罪证据不够充分及应以聚众赌博罪定罪处罚的辩护意见。经查，一、被告人何某伟、葛某坚具有开设赌场的主观故意，并为此租赁了江门市蓬江区天沙五路1号105，购置了相关赌博用具，聘请了被告人欧权开、黄某甲为工作人员。因此本案的赌局有固定的场所，并有为赌场服务的专门人员。二是上述赌局具有连续性、开放性。首先，被告人何某伟、葛某坚、欧权开的供述材料反映，上述赌局始于2014年1月11日，至2014年1月14日因公安机关的查获而终止，在此期间内该赌局连续对社会开放，只要在赌局开放时间内，赌博人员来到赌局均能进行赌博活动。其次，证人黄某乙、张某某、孙某某、段某某等证人证言均反映，上述参赌人员均是在路过江门市蓬江区天沙五路1号105时而入内参与赌博，此与被告人何某伟、葛某坚、欧权开的供述材料能够互相印证。最后，被告人何某伟、葛某坚、欧权开的供述材料及证人黄某乙、张某某、孙某某、段某某等证人证言材料均反映，被告人何某伟、葛某坚、欧权开与现场参赌人员并不熟识。以上证实上述赌局在其开放时间内连续营业，并对社会不特定人员开放，具有较强的公开性。三是上述赌局的规模较大。公安机关于2014年1月14日查获上述赌局时，在现场抓获除本案三被告人及赌局另一工作人员黄某甲外，还发现有10名参赌人员及赌资人民币68055元，已达到开设赌场罪的追诉标准。因此公诉机关指控被告人何某伟、葛某坚、欧权开构成开设赌场罪的证据达到了确实、充分的刑事证据标准，三被告人的行为符合《中华人民共和国刑法》关于开设赌场罪的规定，本案以开设赌场罪定罪处罚有充分的事实与法律依据。故辩护人的上述辩护意见本院不予支持。
辩护人李旻、杨艳菁关于被告人何某伟、葛某坚非主犯而系从犯的辩护意见。经查，本案中被告人何某伟、葛某坚虽然分工有所不同，其中被告人何某伟负责租赁赌博场所、招揽黄某甲到赌场工作、分发赌场非法所得，被告人葛某坚负责招揽被告人欧权开到赌场工作。但是被告人何某伟、葛某坚事前合谋开设赌场、事中共同招揽赌客赌博、事后平均分得赌场非法所得，因此二被告人开设赌场过程中均起主要作用，属于本案主犯。故二辩护人的上述辩护意见本院不予支持。
被告人欧权开关于其未参与招揽赌客及参赌的辩护意见。经查，被告人何某伟、葛某坚的供述材料均只反映被告人欧权开在赌场负责发牌及抽水，此与被告人欧权开的供述材料能够互相印证，现无证据证实被告人欧权开招揽赌客及参赌的事实。故被告人欧权开的上述辩解意见，与事实相符，本院予以支持。
本院认为，被告人何某伟、葛某坚、欧权开无视国家法律，以营利为目的，开设赌场供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人何某伟、葛某坚、欧权开的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；其建议对被告人何某伟、葛某坚、欧权开分别判处六个月以上二年以下有期徒刑，并处罚金的量刑意见，符合法律规定，本院予以采纳。被告人何某伟、葛某坚合谋开设赌场、共同招揽赌博人员赌博及平均分得赌场违法所得，是赌场的组织者和经营者，二被告人在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人欧权开负责在赌场中发牌和抽水，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人欧权开曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人何某伟、葛某坚、欧权开犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人何某伟、葛某坚的家属积极代二被告人缴纳罚金，可对二被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
二、被告人葛某坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
三、被告人欧权开犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月14日起至2014年9月13日止，罚金限判决生效后十日内予以缴纳。）
四、扣押存放于江门市公安局新城派出所的人民币22975元，是赌资，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王恩山
人民陪审员 黄 斌
人民陪审员 刘贵虹
二〇一四年七月四日
书 记 员 黄桂花