辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第2563号
上诉人（原审被告）：沈阳鑫丰置业房地产开发有限公司，住所地沈阳市铁西区北二东路24-2号B8。
法定代表人崔正锋，系该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：林胜涛，男，1973年3月14日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。
被上诉人（原审被告）：河北建工集团有限责任公司，住所地石家庄市友谊北大街146号。
法定代表人李云霄，系该公司董事长。
上诉人沈阳鑫丰置业房地产开发有限公司（以下简称鑫丰公司）与被上诉人林胜涛、河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民二初字第5753号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员赵明静担任审判长，审判员周海鹏（主审）、代理审判员王虹组成合议庭开庭公开审理了本案，本案现已审理终结。
林胜涛在一审中诉称，判令鑫丰公司与河北建工返还林胜涛工程款1421385.47元；诉讼费由鑫丰公司与河北建工承担。鑫丰公司开发的御景华庭2、4、7、11、12号楼以及熙区售楼处和换热站工程项目，由河北建工总承包，林胜涛系该项目的负责人，负责独立承建上述全部工程项目，系该项目的实际施工人，该工程已经全部交付使用并验收合格。由于鑫丰公司与河北建工拖欠原告工程款，林胜涛于2012年诉至沈阳市中级人民法院，后经调解确认工程款为36289169元。根据双方合同约定总造价的4%作为质保金，其中1%质保金在入住半年后返还，其余质量保证金按照国家规定期限返回。根据《建设工程质量管理条例》第40条的规定，供热、供冷、电气管线、给排水管道、设备安装及装修工程质保期为2年，现质保期已过，但被告不返还质保金，故林胜涛诉至法院。
鑫丰公司在一审中辩称，我公司与河北建工签订了工程施工合同，并约定了质保金的相应条款，该合同的签订与约定与原告无关，基于合同的相对性原则，我公司没有法定义务向原告返还质保金，仅有法定和约定的义务向河北建工返还质保金；我公司与河北建工约定的质保金条款根据客观情况并依据相关的法律规定和约定的内容事项，保证金返还所附的条件未成就，我公司没有返还质保金的义务。
河北建工在一审中辩称，林胜涛起诉我方是因为林胜涛没有资质，利用我公司的资质干活，合同有约定的，我公司同意按照合同约定执行。
一审法院经审理查明，林胜涛与河北建工签订经营承包合同，约定林胜涛为河北建工的项目负责人，为御景华庭2#、4#、7#、11#、12#、售楼处的工程项目承包人，河北建工按工程总造价的7%收取林胜涛税费（包括管理费、营业税、企业所得税、印花税、河套管理费等各项费用）。2010年6月19日、2010年11月23日，鑫丰公司与河北建工分别签订了三份《工程施工补充协议书》，林胜涛在项目经理（负责人）处签字。三份补充协议约定鑫丰公司将鑫丰御景华庭2、4、7、11、12号楼承包给河北建工，取合同总造价的4%，作为质监站和被告鑫丰公司预留工程质量保证金，质保金按国家规定的期限返回，其中1%在办理入住半年后，没有质量问题后返还给被告河北建工。合同签订后，林胜涛对工程进行施工，于2010年4月15日，2011年4月18日、2011年4月30日及2011年7月30日分期将涉案工程交付鑫丰公司与河北建工，鑫丰公司、河北建工以及涉案工程的监理单位沈阳建都工程建设监理有限公司均在《单位工程交工验收证明》盖章，对林胜涛施工的御景华庭2、4、7、11、12号楼的验收意见为符合要求，同意验收。2013年6月25日，鑫丰公司取得涉案工程辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书，该备案书载明工程的竣工验收时间为2012年5月29日。
另查明，林胜涛、鑫丰公司与河北建工在本案庭审过程中均认可工程质保期涉及防水部分为五年，除防水以外的部分为两年。涉案工程所在园区于2011年下半年开始办理业主入住，2012年春节前后为入住高峰期。业主入住后，林胜涛施工部分房屋陆续出现漏水、外墙砖脱落、窗户漏雨等质量瑕疵，林胜涛对部分质量瑕疵进行维修。
再查明，2012年12月27日沈阳市中级人民法院作出（2012）沈中民二初字第67号民事调解书，该调解书中确认已付工程款为26860000元，尚欠工程款2809300元。此款不含质保金，管理费由鑫丰公司与河北建工直接结算。在该案的调解笔录中，各方当事人均确定涉案工程的质保金为1454800元。又查明，涉案工程屋面及卫生间防水造价为1004116.67元。
一审法院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为鑫丰公司与河北建工起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为鑫丰公司与河北建工主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中鑫丰公司与河北建工签订承包合同后河北建工又将工程转包给林胜涛，林胜涛为该工程的实际施工人。林胜涛向二被告主张权利，符合法律规定。二被告签订的三份《工程施工补充协议书》约定，取合同总造价的4%，作为质监站和鑫丰公司预留工程质量保证金，质保金按国家规定的期限返回，其中1%在办理入住半年后，没有质量问题后返还给河北建工。涉案工程工程于2012年5月29日竣工验收，已经超过合同约定的半年，从林胜涛提供的维修单显示，林胜涛在2013年5月12日对涉案工程存在的部分质量瑕疵进行了维修，故林胜涛主张河北建工返还该部分质保金，本院予以支持。在本案审理过程中，鑫丰公司称已经与河北建工就涉案工程进行结算，但并未提供证据证明，故本院以林胜涛主张的双方在中级人民法院调解笔录中均确认的质保金总额1454800元为准，因质保金占总工程款的4%，可计算出涉案工程总工程款为36370000元（1454800元÷4%），三份合同关于质保金的约定中，“1%”与该条款约定的“4%”并列，以相同的基数进行计算，即工程总造价的百分比，故鑫丰公司与河北建工应当向林胜涛返还的质保金为363700元（36370000元×1%）。鑫丰公司未提供证据证明其已经将全部工程款支付完毕，故鑫丰公司应当对林胜涛的主张承担连带责任。
关于林胜涛主张鑫丰公司与河北建工支付除防水部分工程的质保金问题，一审法院认为，各方当事人均认可除防水部分以外的工程质保期为两年，该工程于2012年5月29日竣工验收，至今已经超过两年，按照合同约定鑫丰公司与河北建工施工的供热、供冷、电气管线、给排水管道、设备安装及装修工程等工程的质保期届满，但不论工程的哪一部分存在质量问题，施工方没有及时履行保修义务，给发包方造成损失的，均应当从全部的质保金中扣除，扣除金额不应以存在质量瑕疵工程在全部工程中所占比例为限。鑫丰公司与河北建工提供的证据显示林胜涛施工部分质量瑕疵包括防水问题，故林胜涛、鑫丰公司与河北建工可待全部质保期限届满后，对如何返还质保金、是否存在赔偿损失的事项另行主张权利，林胜涛现要求鑫丰公司与河北建工按照到期工程所占比例返还质保金，本院不予支持。
关于鑫丰公司与河北建工鑫丰公司对涉案工程自行维修的部分进行维修方案、维修造价等进行司法鉴定申请，一审法院认为，不论哪一部分工程质量存在瑕疵给被告造成损失，均应从全部质保金中扣除，且林胜涛自行维修的部分包括防水部分，而防水部分质保期尚未届满，鑫丰公司与河北建工亦未提出反诉要求赔偿损失，故对林胜涛施工工程是否存在质量问题，如何确定维修方案和维修造价，可在全部工程质保期届满后一并处理，本院现对鑫丰公司的该项申请不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，判决如下：一、被告河北建工集团有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内向原告林胜涛返还质保金363700元；二、被告沈阳鑫丰置业房地产开发有限公司对本判决第一项内容与被告河北建工集团有限责任公司承担连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费17592元，鉴定费20000元由原告承担30836元，由被告河北建工集团有限责任公司承担6756元，由被告沈阳鑫丰置业房地产开发有限公司承担连带给付责任（原告已预交，由被告直接支付给原告）。
宣判后，鑫丰公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，其上诉理由为：一、1、鑫丰公司从未与林胜涛签订任何合同或协议，原审法院在判决中基于鑫丰公司与河北建工之间签订的协议认定林胜涛的质保金数额比例不能确定工程质保金的数额；2、原审法院将林胜涛在举证期满后提交的中级人民法院调解笔录独立作为认定案件事实的依据与定案依据明显有悖于相关法律规定。依据《民事诉法》及《证据规则》相关规定，该份证据不应当作为定案依据。原审法院基于这份调解笔录来推定了工程款总价格为3，637，000元无事实、法律依据。3、原判决认定被上诉人对涉案工程部分质量瑕疵进行了维修，故应当返还质保金。但是对被上诉人林胜涛拒绝维修瑕疵建筑的事实不予审查。上诉人提出工程存在严重瑕疵并已经支付维修费用的抗辩事由符合法律规定，无需另行告诉。二、原审判决适用法律错误，本案工程款我方已和河北建工结算完毕，根据相关法律规定，我方对该质保金不承担连带给付责任。三、原审法院不予受理上诉人的司法鉴定申请严重违反《民事诉讼法》有关诉讼程序的规定。综上，请求二审法院予以改判或发回重审。
河北建工则辩称同意鑫丰公司上诉请求。
林胜涛则辩称同意一审法院判决。
本院查明事实与一审法院认定事实一致。
另查明，在二审审理过程中，鑫丰公司向本院提交了2014年10月15日，鑫丰公司与河北建工作双方签字盖章的《工程结算书》及河北建工向鑫丰公司开具的工程款发票，用以证明鑫丰公司已与河北建工就本案诉争工程已结算完毕的事实。
上述事实，有双方当事人的陈述、经营承包合同、工程施工补充协议书三份、单位工程交验收证明、维修单、询问调解书、（2012）沈中民二初字第67号民事调解书、证人王延君、马建国的证人证言、鑫丰御景华庭保修项目维修申请单、工程造价司法鉴定报告等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，关于上诉人鑫丰公司提出已与河北建工已实际结算完毕，不应承担连带给付责任的问题。《最高人民法院关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案在二审审理过程中，鑫丰公司虽然向本院提供了包括本案诉争工程的《工程结算书》及河北建工向鑫丰公司开具的工程款发票，但鑫丰公司不能证明《工程结算书》中所记载的工程款项包括实际施工人林胜涛所施工的2#、4#、7#、11#、12#楼的工程质保金具体款项，故本院对鑫丰公司的该项上诉请求本院不予支持。
关于上诉人鑫丰公司提出一审法院依据另案诉讼中双方调解笔录中各方所认定的工程款总造价3637万元不能作为定案依据的问题，林胜涛曾以鑫丰公司、河北建工作为被告以建设工程施工合同纠纷为由向本院提起诉讼，在该案审理过程中，各方达成调解协议，本院也根据各方达成的调解协议作出调解书并已实际履行完毕。该调解书对本案诉争工程款已付及未付部分已详尽列明，在调解笔录中，各方对诉争工程质保金数额1，454，800元也均无异议，故一审法院据此认定此次应返还工程总价的1%部分工程质保金并无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费案件受理费17，592元，由上诉人沈阳鑫丰置业房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵明静
审 判 员 周海鹏
代理审判员 王 虹
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 张 莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。