山东省济宁市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）鲁08行终40号
上诉人（原审原告）周某某，男，1975年4月24日出生，汉族，住济宁。
委托代理人袁忠先，济宁任城古槐法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）鱼台县渔业局。住所地：鱼台县湖陵三路中段路东。
法定代表人赵兴华，局长。
委托代理人兑义，山东英辩律师事务所律师。
委托代理人葛军，男，鱼台县渔业局渔政站站长。
上诉人（原审被告）鱼台县张黄镇人民政府。住所地：鱼台县张黄镇驻地。
法定代表人贾存旭，镇长。
委托代理人兑义，山东英辩律师事务所律师。
委托代理人侯春雷，男，鱼台县张黄镇人民政府党政办公室主任。
上诉人（原审被告）济宁市任城区喻屯镇人民政府。住所地：济宁市任城区喻屯镇人民政府驻地。
法定代表人李强，镇长。
出庭负责人王四平，男，济宁市任城区喻屯镇人民政府工业经济办主任。
委托代理人李阳，山东德亿律师事务所律师。
上诉人周某某、鱼台县渔业局、鱼台县张黄镇人民政府、济宁市任城区喻屯镇人民政府因行政赔偿一案，均不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891行赔初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告周某某在济宁市任城区喻屯镇万福河大周村段和鱼台县万福河车楼村段从事渔业养殖，设置网箱57架，未办理养殖使用证。原告设置的网箱位于鱼台县新万福河薛庄至湖口段，系V级内河航道。2015年1月14日，济宁市港航局济宁港航管理处印发了《关于限期清除航道内渔网、网箱、鱼簖等障碍物的通知》，要求各设置渔网、网箱、鱼簖等障碍物的业户必须在2015年1月18日前自行清除完毕。2015年3月16日，鱼台县淮河流域水污染防治指挥部印发了鱼淮指办发[2015]1号《关于印发<鱼台县清理东鱼河、惠河河道养鱼网箱工作方案>的通知》、《鱼台县清理东鱼河、惠河河道养鱼网箱工作方案》、《鱼台县清理东鱼河、惠河养鱼网箱宣传材料》，要求各养殖户于2015年3月25日前自行拆除其设置的养鱼网箱。逾期不拆除的，将由环保、渔业执法部门配合各镇街组织人员强制拆除。2015年4月17日，三被告将原告的网箱强制拆除。该强制拆除行为经嘉祥县人民法院以（2015）嘉行初字第273号行政判决书及济宁市中级人民法院判决书确认违法。2016年5月，原告向三被告邮寄赔偿申请，三被告在法定期限内均未答复亦未赔偿。
原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据济宁市港航局济宁港航管理处《关于限期清除航道内渔网、网箱、鱼簖等障碍物的通知》，原告未办理养殖使用证，在航道内违法私设网箱养鱼，其行为违反了《中华人民共和国航道管理条例》、《中华人民共和国内河交通安全管理条例》的有关规定。据此，原告周某某在济宁市任城区喻屯镇万福河大周村段和鱼台县万福河车楼村段设置的网箱不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条所规定的合法权益，故本院对原告要求被告赔偿网箱损失的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第十五条规定：人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，由于被告的违法行为导致原告网箱内养殖的鱼苗被毁损，对原告的鱼苗损失被告应予以赔偿。原告针对鱼苗损失向法庭提供了评估报告，该份评估报告载明：“由于评估标的实物现场已不完整，无法对评估标的物的数量以及采用的竹网桩进行数量的清点及规格类型的勘验，同时，根据委托人介绍说明，由于网箱受损，网箱内所养殖的鱼苗已流失到河道内。通过和委托人的沟通说明，委托人确定按照其提供的数据资料进行损失价值的评估。所以，现场勘验只是对评估标的物、评估资料中信息的一般性确认复核，对评估标的物损失价值的计算是依据委托方提供的相关资料来进行”。据此，该评估报告评估价值依据来源于原告提供的2013年6月15日及2014年5月28日购买鱼苗的发票以及原告的陈述，该评估为一种应然性评估，原告认可2013-2014年每年五六月份都会出售鱼苗，因此，该评估报告无法真实反映外界因素如出售鱼苗等带来的影响和变化。原告提供的该评估报告认定的鱼苗损失534932.6元缺乏客观性，并不足以作为衡量原告损失价值的依据。在原告关于鱼苗具体损失数额提供的证据不足的情况下，根据公平合理的原则，以及考虑到此类行政赔偿案件原告举证的困难程度，法庭在庭审中亦查明原告根据其养殖经验及近几年销售鱼苗的惯例，其对鱼苗价值内心有一定的确信。本院依法调取的视频资料中原告2015年4月27日关于鱼苗损失价值十几万元的陈述相对客观，本院在权衡上述因素后综合认定三被告本次强制拆除行为造成原告鱼苗损失以16万元为宜。原告主张的评估费，因本院并未采信原告提供的评估报告，该评估报告因缺乏客观性未作为定案依据，故原告要求被告赔偿评估费无法律和事实依据。原告主张其他经济损失42000元，未向法庭提供证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、第三十六条第八项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、第三十五条之规定，判决：一、被告鱼台县渔业局、被告鱼台县张黄镇人民政府、被告济宁市任城区喻屯镇人民政府于本判决生效后十日内一次性赔偿原告周某某鱼苗损失160000元；二、驳回原告周某某其他赔偿诉讼请求。
上诉人周某某不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人的实际损失应全额赔偿。上诉人对自己的实际损失做了评估报告一份，该报告中体现上诉人的损失为542717元，上诉人为此支付评估费13500元。因三被上诉人的违法行为，造成上诉人多次诉讼，被上诉人应赔偿上诉人三次诉讼费用及上诉人、证人等人的误工费、交通费等42000元。上诉人提供的视频录像和证人证言能够证明上诉人所述经济损失真实存在。上诉人所有网箱强制拆除现场，至今仍有部分放置在河域中，由于上诉人举证困难，希望二审法院现场取证。综上，请求二审法院维持原审判决第一项，变更第二项为：判令三被上诉人赔偿上诉人损失556217元，诉讼费由三被上诉人承担。
上诉人鱼台县张黄镇人民政府、鱼台县渔业局共同上诉称，根据生效法律文书已经确认的事实，被上诉人未取得养殖许可证，违法设置网箱养鱼事实清楚，上诉人依法履行行政监管职责，查处违法河道养殖行为，符合法律规定。被上诉人违法设置养鱼网箱，不属于合法利益，不属于人民法院保护的范围，其起诉应予驳回。即使上诉人应当对上诉人的鱼苗损失进行赔偿，但上诉人清理河道养鱼网箱的时间是鱼苗出售后的季节，被上诉人的网箱内当时已没有所谓的鱼苗，一审认定被上诉人的鱼苗损失16万元缺乏事实依据。同时，原告2015年4月27日关于损失十几万元的陈述，当然包括违法设置的网箱价值（44528元），故一审法院亦应扣减上述渔具款。根据被上诉人提供的购买鱼苗的二张票据显示，价值为43269元，一审认定的鱼苗损失与事实不符。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人济宁市任城区喻屯镇人民政府上诉称，上诉人并未实施拆除被上诉人网箱的行为，不是所述行政行为的实施主体。2015年4月17日，济宁市港航局在对被上诉人违法设置的网箱进行处置时，上诉人作为基层政府，只是委派人员到现场进行关注和维持秩序，并未实施拆除行为。被上诉人的起诉已经超过法定的起诉期限。被诉行为发生于2015年4月17日，被上诉人最迟应当在2015年10月17日之前进行起诉，但被上诉人于2016年7月5日才向法院提起行政赔偿诉讼，已经超过法定的起诉期限。2015年4月17日，航道管理部门对被上诉人违法设置的网箱进行处置时，只是将其中一部分固定网箱的竹竿砍断，将一部分竹竿和网箱之间的连接绳隔断，没有对网箱箱体进行损坏，被上诉人的网箱都是封闭的，网箱内的鱼苗也不会有任何损失。原审判决上诉人和原审被告赔偿被上诉人鱼苗损失160000元缺乏依据。被上诉人既没有提供其损失存在的证据，也未提供其损失价值的合法证据，不能证明其损失的存在和具体价值。且即使执法部门在清除网箱时给上诉人造成损失，但并不是造成合法的财产损失，不应对其赔偿。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人周某某答辩称，被答辩人的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立。涉案强制拆除行为已被确认违法，在被确认违法后，上诉人向三被答辩人递交了赔偿申请，但协商未果，上诉人随即提起本案行政赔偿之诉，本案并未超过起诉期限。
上诉人鱼台县张黄镇人民政府、鱼台县渔业局、济宁市任城区喻屯镇人民政府的答辩意见同上诉意见。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据己在原审庭审中进行质证。本院同意原审法院对证据的认证意见及据此查明的事实。二审中，上诉人周某某提供视频资料一宗，证明其鱼苗损失。被上诉人鱼台县张黄镇人民政府、鱼台县渔业局、济宁市任城区喻屯镇人民政府认为上述证据不属于新证据，且与本案不具有关联性。本院认为，上诉人周某某二审提供的视频资料系涉案养殖区域的现状，该视频资料不能证明涉案拆除行为发生时上诉人的鱼苗状况，不能证明上诉人周某某的主张，本院对该证据不予采信。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案所涉上诉人鱼台县张黄镇人民政府、鱼台县渔业局、济宁市任城区喻屯镇人民政府于2015年4月17日强制拆除上诉人周某某网箱的行政行为已经生效判决确认违法。上诉人济宁市任城区喻屯镇人民政府关于其未实施涉案强制拆除行为的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。涉案强制拆除行为被确认违法后，上诉人周某某随即于2016年5月4日向上诉人鱼台县张黄镇人民政府、鱼台县渔业局、济宁市任城区喻屯镇人民政府提出了行政赔偿申请，但未获得答复与赔偿。上诉人于2016年7月7日提起本案诉讼，并未超过《中华人民共和国国家赔偿法》所规定的三个月的起诉期限，上诉人济宁市任城区喻屯镇人民政府关于本案已经超过起诉期限的主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于本案中赔偿数额的确定问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，上诉人周某某应对自己的行政赔偿主张承担举证责任。虽然上诉人周某某提供了评估报告一份来证明自己的损失，但该评估报告并非基于评估标的现场实物进行的评估，一审法院已经详细论述了该评估报告缺乏客观性，从而不予采纳的原因，本院同意一审法院的认定，在此不再重复赘述。虽然上诉人周某某未能提供充足的证据证明其鱼苗损失，应承担举证不能的法律后果，但一审法院考虑到被诉行政拆除行为的违法性、上诉人周某某的举证难度，根据公平合理的原则，依据常理结合上诉人周某某在网箱拆除当日相对客观的陈述，综合确定了上诉人周某某的损失数额并无不当。综上，四上诉人的上述主张，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 彤
审 判 员 张 玲
代理审判员 惠 慧
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 汪孟菊