广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民一终字第65号
上诉人（一审被告）：王某兰。
委托代理人：沈某祥。
被上诉人（一审原告）：毛某昌。
委托代理人：蒋贤盛，富川县司法局干部。
一审被告：汪某刚（又名王某刚）。
上诉人王某兰因民间借贷纠纷一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2013）富民一初字第78号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月8日受理后，依法组成由审判员杨桂明担任审判长，审判员凌丽琪；代理审判员莫美新参加的合议庭，于2014年3月26日公开开庭审理了本案。书记员江丹担任记录。上诉人王某兰的委托代理人沈某祥，被上诉人毛某昌及其委托代理人蒋贤盛到庭参加诉讼。一审被告汪某刚经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2001年8月28日，被告汪某刚、王某兰向原告毛某昌借款35000元，双方写下《借款协议》，约定：“借期为2001年8月28号至2001年11月28日止，利息按银行活期存款计算，每月利息陆拾元正。”并约定：“现用风雨桥南面住宅小区商品房第二栋201房作为抵押，如果到期后乙方（被告方）无力偿还，该房自愿由甲方（原告方）接管一切所有权归甲方所有，乙方在到期后的10天内自愿搬出该房。”同日，被告汪某刚、王某兰出具《借款到期后自愿搬出风雨桥南面住宅第二栋商品房201号的打算及去向》，载明：“1、搬回自己父母房屋老家，现新永街107号；2、搬到朋友毛极父母家处。”落款有“接纳人：毛极”签名。2001年9月28日，被告汪某刚、王某兰又向原告毛某昌借款1100元，并出具借条一份，约定该1100元于2001年11月2日偿还。2001年11月26日，被告汪某刚出具借条一份，向原告毛某昌借款8500元，用于宁明县边境学校等几个教学楼工程的投资，双方约定：“借期为2001年11月26日至2002年元月26日止，利息按银行活期存款计算，一并把原借款一次性偿还清楚，到期后兑现不了再一次的诚心自愿按原合同协议执行而无怨无悔。”上述借条出具后，原告将款项给付被告。借款到期后，两被告分别于2002年1月26日还款2000元、2002年5月1日还款1500元、2002年12月31日还款5000元、2003年5月25日还款1000元。2004年8月9日，被告汪某刚写下保证书一份，保证在一年内还清借款，如不能还清，则由原告按原借款协议书强制执行。此后，原告多次催收借款未果。另查明：2002年8月12日，原告毛某昌到本县房地产管理所将富阳镇风雨桥桥南商住小区2幢201号房屋的所有权转移登记，将房屋所有权由王某兰改为毛某昌，取得富房权证富阳镇字第570027**号《房屋所有权证》。2012年10月15日，王某兰以富川瑶族自治县人民政府为被告、毛某昌为第三人向本院提起行政诉讼，要求撤销富房权证富阳镇字第570027**号《房屋所有权证》。2012年11月9日，富川瑶族自治县人民政府作出富政发（2012）45号文，撤销富房权证富阳镇字第570027**号《房屋所有权证》。2012年11月14日，王某兰向本院申请撤回了该起行政诉讼。
一审法院审理认为：债务应该清偿。原告毛某昌与被告汪某刚、王某兰于2001年8月28日签订的借款协议，2001年9月28日被告汪某刚、王某兰出具给原告毛某昌的借条，2001年11月26日被告汪某刚出具给原告毛某昌的借条，上述借款合同均为双方真实意思表示，合法有效。原告在催收借款未果的情况下，依2001年8月28日签订的借款协议，向房管部门提出申请将富阳镇风雨桥桥南商住小区2幢201号房屋过户到原告名下，并获得了过户，实现了债权。2012年11月9日，富川瑶族自治县人民政府作出富政发（2012）45号文，撤销富房权证富阳镇字第570027**号《房屋所有权证》，使原告债权恢复到房屋过户前状态，从此时起，该笔借款的诉讼时效期间重新计算，故被告辩称该笔借款诉讼时效已过的理由，该院不予采信。原告要求两被告归还2001年8月28日借款的请求，该院予以支持。原告要求两被告归还2001年9月28日、2001年11月26日借款的请求，因原告未证实该两笔借款为2001年8月28日借款的延续，该两笔借款已过诉讼时效，且两被告不愿履行，故该院不予支持。原告要求两被告支付借款利息的请求，符合法律规定，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，因原、被告双方未约定逾期利息，则应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，故原告要求两被告支付逾期利息的请求，该院予以支持，原告要求按年利率8%计算逾期利息的请求，该院不予支持。借款到期后，两被告共归还借款9500元，因双方未明确该款是归还那一笔借款，应认定为归还最先的借款，即2001年8月28日的借款为宜。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，因原、被告双方没有约定还款是先还本金还是利息，故被告的9500元还款应认定为先偿还2001年8月28日借款的利息，多出部分予以扣减借款本金。两被告借款本金为35000元，利息为180元，扣出两被告已还款9500元，则两被告应归还借款本金为25680元。被告辩解已归还的9500元为归还借款本金的理由，该院不予采信。被告辩解2001年8月28日的借款协议，实际借款是25000元，另10000元是利息的理由，因没有充分证据予以证实，该院不予采信。被告辩解2001年9月28日借款1100元及2001年11月26日借款8500元实为前面借款的利息，原告实际没有支付借款，因被告没有提供充分证据予以证实，该院不予采信。原告要求两被告赔偿在南宁等地追款的费用5306元的请求，因原告没有提供充分证据予以证实该费用为追款费用，该院不予支持。原告要求两被告支付房屋过户费和损失费1397元的请求，因该请求与该案非同一法律关系，由原告另案起诉为宜。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十五条、第一百三十七条、第一百三十八条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告王某兰、汪某刚偿还原告毛某昌借款本金人民币25680元及逾期利息（此利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2001年11月29日起计至还清借款本金日止）。二、驳回原告毛某昌其他诉讼请求。该案受理费1526.3元，财产保全费654元（原告已预交），由原告毛某昌承担526.3元，被告王某兰、汪某刚承担1654元。被告王某兰、汪某刚承担的案件受理费，应连同本案债务一并迳付原告毛某昌。
上诉人王某兰不服判决，上诉称，上诉人及一审被告于2001年8月28日向被上诉人借款35000元，实际上是借25000元，有10000元是利息。同年9月28日借款1100元及一审被告11月26日出具借款8500元是35000元借款所产生的利息。一审将2002年8月12日的房产过户，认为是债权的实现是错误的。被上诉人于2002年8月12日因追收欠款未果，在上诉人未到场的情况下擅自将上诉人抵押的房产过户到其名下，该行为应为无效。2012年11月9日，过户的房产证被富川县政府撤销。一审认为房产过户后就是债权实现无法律依据。房产证被被上诉人过户后，上诉人还于2002年12月31日、2003年5月25日共还款6000元。在被上诉人的不断追收下，一审被告汪某刚于2004年8月9日向被上诉写下“保证在一年内还清”的“保证书”。可见，被上诉人并不认为是房产过户是债权实现。一审以房产证被撤销之日诉讼时效重新计算是错误的。本案中，诉讼时效应从一审被告汪某刚写下“保证书”、“保证一年内还清”的一年期满之日的第二日起计两年，即从2005年8月10日起至2007年8月10日止。被上诉人于2013年1月4日才提起诉讼，已超过了法定的诉讼时效。综上，上诉请求：依法撤销一审判决并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人辩称，上诉人上诉没有事实和法律依据的。本案未超过诉讼时效。根据当事人2002年8月28日签订的《借款协议》，上诉人及一审被告未在约定的期限内还款，该债权未实现，从此应另行计算诉讼时效。房产过户后，上诉人和一审被告还请求被上诉人，其若将借款还清的，准其将房产重新过户给上诉人。被上诉人也同意了其请求。一审只支持被上诉人的部分请求不妥，借款利息应该从2001年开始按照银行同期同类贷款利息计算。请求二审法院依法将本案改判或发回重审。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
二审另查明，2011年9月28日，上诉人及一审被告向被上诉人借款的1100元，是35000元借款所产生的利息。
本院认为，上诉人及一审被告借款本金是多少，是否已过诉讼时效是本案的争执焦点。一、上诉人、一审被告于2011年8月28日向被上诉人借款35000元，有书面的《借款协议》予以证实，上面有其双方的签字及捺印。其认为实借25000元，有10000元是利息当作本金一并写入，上诉人未能举证证实，对此，本院不予采信。对2001年9月28日向被上诉人借款的1100元，二审查实是在35000元借款的基础上产生的利息，据此，本院予以采信。对2011年11月26日借款8500元，上诉人未能举证证实是在35000元借款上形成的利息，其应承担举证不能的后果。故上诉人、一审被告实向被上诉人借款本金为43500元。对2011年11月26日借款8500元，一审法院认定已过诉讼时效，被上诉人未提出上诉，此为当事人处分自己诉讼权利的表现，本院予以认可。借款发生后，上诉人及一审被告陆续还款9500元，一审认为是还35000元借款的本息，上诉人及一审被告尚欠本金25680元。计算合理，本院予以采信。二、本案借款是否已过诉讼的问题。上诉人、一审被告于2011年8月28日向被上诉人借款35000元时立下协议，借期三个月，到期未还，位于风雨桥南面住宅小区商品房第二栋201号房所有权归被上诉人所有。抵押部分为流押合同。《中华人民共和国物权法》第一百八十六规定：“抵押权人在债务履行届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。据此借款协议有效，但抵押担保合同无效。被上诉人依此协议于2002年8月12日将房产过户到自己名下至2012年11月9日富川县人民政府撤销过户的房产证前，被上诉人依变更登记得到了房产物权，实现了债权。被上诉人过户的房产证被撤销后，其得到的物权丧失。债权恢复到房屋过户前的状态。至此，诉讼时效期间重新计算。上诉人以一审被告汪某刚于2004年8月9日向被上诉写下“保证在一年内还清”的“保证书”。就认为是诉讼时效中断忽视了被上诉人此时已占有房产的事实。对此，本院不予支持。综上，上诉人上诉无理，本院不予支持。一审被告汪某刚未到庭参加诉讼，本院可缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1526元，由上诉人王某兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨桂明
审 判 员 凌丽琪
代理审判员 莫美新
二〇一四年四月十日
书 记 员 江 丹