安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖04刑终62号
原公诉机关安徽省淮南市大通区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何朝侠（别名何小侠），男，1981年6月15日出生于重庆市丰都县，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市丰都县，住福建省晋江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月18日被晋江市公安局刑事拘留，羁押于晋江市看守所，2016年11月23日被淮南市公安局大通分局民警带回后羁押于淮南市看守所，2016年12月27日经淮南市大通区人民检察院批准，被淮南市公安局大通分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人侯建怀，安徽八公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱小云，男，1979年5月8日出生于江西省修水县，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省修水县，住江西省修水县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月18日被修水县公安局刑事拘留，2016年11月22日被淮南市公安局大通分局民警带回后羁押于淮南市看守所，2016年12月27日经淮南市大通区人民检察院批准，被淮南市公安局大通分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人张万标，安徽八公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）夏传明，男，1966年10月23日出生于重庆市垫江县，汉族，小学文化，无业，户籍地重庆市垫江县，住福建省晋江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月11日被重庆市公安局轨道交通分局临时羁押于重庆市第二看守所，2016年12月15日被淮南市公安局大通分局民警带回后羁押于淮南市看守所，2016年12月27日经淮南市大通区人民检察院批准，被淮南市公安局大通分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人时磊，安徽八公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）被告人文连江，男，1982年9月5日生于重庆市丰都县，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市丰都县，住福建省晋江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月18日被晋江市公安局刑事拘留，羁押于晋江市看守所，2016年11月23日被淮南市公安局大通分局民警带回后羁押于淮南市看守所，2016年12月27日经淮南市大通区人民检察院批准，被淮南市公安局大通分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人赵英秀，淮南市田家庵区法律援助中心指派律师。
辩护人李大玮，淮南市田家庵区法律援助中心指派律师
安徽省淮南市大通区人民法院审理淮南市大通区人民检察院指控原审被告人何朝侠、朱小云、夏传明、文连江犯诈骗罪一案，于2018年1月8日作出（2017）皖0402刑初98号刑事判决。宣判后，原审被告人何朝侠、朱小云、夏传明、文连江不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员董某出庭履行职务，四上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年，被告人何朝侠、朱小云、文连江在福建省晋江市为实施电信网络诈骗犯罪组成了一个较为固定的犯罪团伙，被告人夏传明于2015年加入该团伙。在该诈骗犯罪团伙中，何朝侠负责在网络等媒体发布虚假征婚信息，朱小云、夏传明负责冒充虚假身份通过手机与被害女性聊天，骗取信任，再以自己开店、开厂等虚假事由向被害人索要花篮、牌匾，之后由何朝侠冒充花店老板与被害人假意商谈花篮、牌匾购买事宜，被害人将钱转至何朝侠提供的银行卡上后，文连江负责到银行网点将赃款快速取出交与何朝侠、朱小云、夏传明等人。四人将每笔诈骗赃款按照何朝侠得20-30%、文连江得5%、朱小云与夏传明谁聊天谁得65-75%的比例进行分配。经统计，本案受骗被害人80余人，诈骗数额972061元。
另查明：被告人夏传明于2016年12月11日到重庆市公安局轨道交通分局治安管理支队投案。2017年1月10日，被害人刘某1出具谅解书，对被告人何朝侠、夏传明表示谅解。
原判认定上述事实的证据有户籍证明、归案经过、银行交易明细等书证，被告人何朝侠、朱小云、夏传明、文连江的供述、被害人代某、鲜某等人的陈述、证人黄某的证言、搜查笔录、辨认笔录、视频资料。
原审法院认为：被告人何朝侠、朱小云、夏传明、文连江诈骗财物90余万元，数额特别巨大，行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人何朝侠在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人朱小云、夏传明在其所参与的犯罪环节中起主要作用，应认定为主犯；被告人文连江在其所参与的犯罪环节中起次要作用，应认定为从犯，依法可从轻处罚。根据被告人何朝侠、朱小云、夏传明、文连江犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等情况，对被告人何朝侠、朱小云、夏传明依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款之规定，对被告人文连江依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条之规定判决：一、被告人何朝侠犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人朱小云犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；三、被告人夏传明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；四、被告人文连江犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；五、违法所得人民币九十七万二千零六十一元予以追缴上缴国库。六、扣押于公安机关的台式电脑一台、手机九部、银行卡二十六张予以没收。
何朝侠以原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人还提出原判认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法对其予以改判。
朱小云上诉提出，其是2015年8月才参与诈骗的，其诈骗数额远小于原判认定的数额。其辩护人提出原判认定朱小云诈骗数额有误，请求二审法院查明事实，依法对其予以改判。
夏传明上诉提出，其是2016年8月份参加的，其诈骗数额没有原判认定的多，其具有自首情节。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。
文连江上诉提出，其诈骗数额远没有原判认定的多，原判量刑过重。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。
淮南市人民检察院出庭检察员认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人何朝侠、朱小云、文连江于2014年在福建省晋江市为实施电信网络诈骗犯罪组成了一个较为固定的犯罪团伙，被告人夏传明于2015年加入该团伙。何朝侠负责在网络等媒体发布虚假征婚信息，朱小云、夏传明负责冒充虚假身份通过手机与被害女性聊天，骗取信任，再以自己开店、开厂等虚假事由向被害人索要花篮、牌匾，之后由何朝侠冒充花店老板与被害人假意商谈花篮、牌匾购买事宜，被害人将钱转至何朝侠提供的银行卡上后，文连江负责到银行网点将赃款快速取出交与何朝侠、朱小云、夏传明等人，四人将每笔诈骗赃款按事先约好的比例进行分配。本案受骗被害人计80余人，诈骗数额922261元的事实，已有一审经庭审举证、质证，查证属实的证据予以证实。本院二审期间，上诉人及其辩护人未向法庭提交影响本案事实认定的新证据，故本院对原判认定的事实和证据依法予以确认。
针对各上诉人及其辩护人关于原判认定数额有误的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：公安机关从被告人文连江处扣押其专门用于收取诈骗款的银行卡交易明细记载，汇入款项计922261元，此节事实清楚，证据确实充分，足以认定；但被害人刘某2、熊某、蒋某、卢某被骗的49800元的事实，仅有被害人陈述，因交易记录调取不全而缺少相关证据予以证实，依法不予认定，本案侦查过程中交易记录调取不全而对各被告人的其犯罪数额均是就低认定的，故原判对犯罪数额为表述为90余万元并无不当，对本案量刑并不影响。故各上诉人及其辩护此节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院依法不予采纳。
针对上诉人何朝侠、文连江关于原判量过重的上诉理由，经查：原判根据两上诉人的犯罪事实、情节和数额，结合其在共同犯罪中的地位、作用，已分别对其从轻和减轻处罚，故其此节上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
针对夏传明提出的其具有自首情节的上诉理由，经查：上诉人夏传明虽能主动投案，但未能如实供述主要犯罪事实，不符合自首的构成要件，原判对此未予认定并不与法相悖。
本院认为：上诉人何朝侠、朱小云、夏传明、文连江诈骗财物90余万元，数额特别巨大，行为已构成诈骗罪，应依法惩处。本案系共同犯罪，何朝侠在共同犯罪中起主要作用，系主犯，朱小云、夏传明在其所参与的犯罪环节中起主要作用，应认定为主犯。文连江在其所参与的犯罪环节中起次要作用，应认定为从犯，依法可从轻处罚。淮南市人民检察院出庭检察员意见正确，本院依法予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但引用《中华人民共和国刑法》第二十六条第三款不当，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 可
审判员 李景田
审判员 王 艳
二〇一八年四月二十四日
书记员 王毅全
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；