辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第1590号
上诉人（原审原告）：吴新荣，女，1973年9月17日出生，锡伯族，无职业，住址沈阳市铁西区。
委托代理人：侯斌，男，1966年10月12日出生，汉族，无职业，住址辽宁省沈阳市铁西区。
上诉人（原审被告）：辽宁卓异装备制造股份有限公司（变更前为辽宁卓异装备制造有限公司），住所地营口市。
法定代表人：付超，该公司董事长。
委托代理人：王福明，男，1980年7月5日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市皇姑区。
委托代理人：孙涛，男，1983年4月7日出生，汉族，该公司员工，住址大石桥市。
上诉人吴新荣、上诉人辽宁卓异装备制造股份有限公司（以下简称卓异公司）因劳动争议一案，均不服沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民一初字第133号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长并主审，审判员董莉和代理审判员张春韬参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原告吴新荣于2012年8月30日向沈阳高新技术产业开发区人民法院起诉称：原告于2011年5月至2011年12月经介绍与家人一同到被告位于沈阳市浑南新区文溯街16-6号新加坡工业园管委会5楼工作，担任被告的销售经理，直到原告离职被告都未与原告签订书面合同。当时被告是一家新进入行业的小企业，没有业绩支撑，没有市场影响力。原告和家人在行业内工作多年，有丰富的人脉和客户资源，有较长的工作经验，因此被告向原告承诺每中标一个避难硐室提成10万元，首次中标的单位，一个另外加8万元的开拓奖。在得到此承诺后，原告自行垫付差旅费和使用自己的交通工具去开拓市场，于2011年7月在河南义马煤业集团首次招标中，中标两个避难硐室，项目总额750万元。此时，原告到被告处工作仅仅一个多月，也是被告第一次在国有大矿务局正式招标中中标，可以说，没有原告的到来，被告不可能得到此项目。中标后按约定有36万元的提成，被告不履行承诺，不承认，构成欺诈违约行为。原告在不得已的情况下，于2012年8月23日向沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求被告支付销售提成、双倍赔偿、双倍工资、代通知金、赔偿金及精神损害赔偿及补缴社会保险和住房公积金等请求，该仲裁委员会作出不予受理通知书后，原告不服，故诉至法院，请求法院依法判令，1、被告向原告支付销售提成36万元；2、被告向原告支付销售提成双倍赔偿36万元；3、被告为原告补缴从2011年5月至2011年12月的养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险及住房公积金；4、被告向原告支付从2011年5月至2011年12月的双倍工资24，000元；5、被告向原告支付未提前通知离职的代通知金3000元；6、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金6000元；7、被告向原告支付精神损害赔偿24，000元。开庭前，原告变更诉讼请求，将原告工作期间从2011年5月延至2012年3月。保险缴纳时间发生相应变化，双倍工资数额变更为33，000元。
被告辽宁卓异装备制造股份有限公司辩称：1、被告与原告之间系劳务关系，并非劳动关系。劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间，依据民事法律规范，一方向另一方提供劳务，另一方依约定支付劳务报酬的一种权利和义务关系。2011年5月原告经他人介绍为被告提供劳务工作。原告为焦作常润机电设备有限公司的监事，常驻河南区域、拥有一定的销售渠道和信息渠道。被告是为了利用原告对河南区域市场比较熟悉及销售渠道等资源，为被告产品开拓市场、建立品牌，而与原告建立的劳务关系，并按月支付一定报酬。2、在被告与原告的劳务关系中，考虑到为方便其劳务的因素，被告对原告及配偶侯斌一同聘用，但没有许诺给原告任何提成奖励。劳务关系的主要特征是主体之间是平等的，用人单位只需支付劳务报酬，无需提供保险，福利等待遇。因劳务关系中，劳务合同不属于劳动合同，法律未强制规定必须以书面形式签订合同，即使未签订书面合同也不涉及双倍劳务费的补偿问题。3、关于代通知金，因双方系劳务关系不是劳动关系，且该劳务关系未明确履行期限，因此双方有权随时解除。4、因不存在劳动合同关系，故违法解除劳动合同赔偿金无从谈起。5、关于精神损害赔偿，劳务争议不属于精神损害赔偿范围，该请求于法无据。2011年12月以后，原告未给被告提供劳动，不应支付该期间的工资。综上，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明：2011年5月原告吴新荣到被告辽宁卓异装备制造股份有限公司工作，任经理职务。工资3000元／月，未签订书面劳动合同，被告未给原告办理社会保险手续，且未扣除原告社会保险个人应负担部分。2011年8月11日原告作为被告的委托代理人与义煤集团新义矿业有限公司签订《工业品买卖合同》一份，主要约定设备金额为7，500，000元。原告丈夫侯斌曾在2011年10月12日与被告单位销售副经理王军通电话，商讨销售货物提成比例问题，王军并未确认尚欠原告销售提成的数额，并称原先的销售提成比例问题一直没有最后确认和执行。同年10月20日原告丈夫侯斌在与被告总经理祖晓明打电话通话时，祖晓明并未确认尚欠原告提成款数额。2011年11月份，被告电话通知与原告解除劳动合同，被告通过会计李方岩账户给原告工资支付到2011年11月份。其后，原告未再到被告处工作。被告销售经理王军给原告发送《产品销售政策销售管理办法》（试行版），实行时间为2011年7月1日以后，自2011年7月1日起实施至2011年12月31日止，原有政策与本办法有冲突的，以本办法为准，表示应按照该政策给原告支付销售提成，即年销售额在5000万元以下，提成2%。其后，原告与被告发生纠纷，2012年8月23日原告要求被告，1、支付销售提成360，000元；2、支付销售提成双倍赔偿360，000元；3、补缴从2011年5月至2011年12月的养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险及住房公积金；4、支付2011年5月至2011年12月的双倍工资24，000元；5、支付未提前通知离职的代通知金3，000元；6、支付违法解除劳动合同赔偿金6，000元；7、支付精神损害赔偿24，000元等事宜向沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2012年8月23日以原告的仲裁请求超过仲裁申请时效、不属于劳动人事争议处理范围，不符合受理条件，作出不予受理决定，原告不服，故诉至沈阳高新技术产业开发区人民法院。
另查明：原告于2012年8月30日向沈阳高新技术产业开发区人民法院提起诉讼后，被告向该法院提出管辖权异议，认为该法院对本案没有管辖权，要求将本案移送被告住所地营口市西市区人民法院审理。2012年11月15日高新区法院经审查，依据原、被告现提交的相关证据，双方未签订书面劳动合同，原告据以向该院提起诉讼的依据为：1、被告的《投标书》；2、被告与案外人签订的《委托代理协议》；3、被告总经理祖晓明的名片，上述两份合同书被告作为一方当事人，所载地址为沈阳市浑南新区文溯街新加坡工业园，祖晓明名片上载明被告公司地址为沈阳市浑南新区新加坡工业园管委会五层及营口市渤海大街西107号创业服务中心九层。经调查，被告公司关联企业辽宁卓异科技有限公司在2010年3月至2012年3月租用沈阳市浑南新区文溯街5层507、508、510、512号房间。据此，该院认为，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地劳动争议仲裁委员会管辖。法律同时规定，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。依据原告提举证据，双方劳动合同履行地不明，被告可能存在利用其关联企业租用房屋实施经营行为的事实，但不能证明该地址为被告的主要营业地或者主要办事机构所在地，不能作为确认仲裁管辖的依据，应以被告注册资料所反映的地址作为管辖依据，现原告应就本案纠纷首先向有管辖权的仲裁机构提起仲裁，原告在沈阳市东陵区仲裁委员会申请仲裁不符合法律规定，亦不符合该院收案条件，据此该院裁定驳回原告的起诉。原告不服该裁定，向沈阳市中级人民法院提起上诉，沈阳市中级人民法院认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖”之规定。本案中，被告委托代理人在本院二审审理中陈述，被告是在位于沈阳市浑南新区的关联企业的办公场所面试招聘的上诉人，被告也有人在该地点办公，上诉人报销履行职务的相关票据亦在该地点，上诉人向沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁并无不当，原审法院应对本案进行审理。综上，沈阳市中级人民法院裁定：一、撤销沈阳高新技术产业开发区人民法院（2014）沈高开民初字第1574号民事裁定；二、指定沈阳市东陵区人民法院对本院进行审理。
再查明：原告委托代理人侯斌系原告丈夫，曾在被告处任河南区经理。原告曾系焦作常润机电设备有限公司的总经理、执行董事。侯斌系焦作常润机电设备有限公司的监事。被告与陕西三洋机电科技有限公司之间的拖欠佣金及预期付款赔偿金的案件，已经由河南省义马市人民法院受理，并通知被告参加开庭审理，现该案尚未审结。2013年9月27日辽宁卓异装备制造有限公司变更为被告辽宁卓异装备制造股份有限公司。
原审法院认为：原告吴新荣原系被告辽宁卓异装备制造股份有限公司的职工，原告入职工后，口头约定工资3000元／月，被告未与原告签订书面劳动合同，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应支付双倍的工资，故原告主张被告支付未签订书书面劳动合同双倍工资的请求，部分予以支持。对于原告主张被告支付解除劳动合同待通知金的诉讼请求，因原告已经主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金，该请求与赔偿金的请求相矛盾，现原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金，故原告的该项请求，不予支持。对于原告主张被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，因被告电话通知与原告解除劳动合同，其解除劳动合同未提供相关的法律依据及证据，故被告解除劳动合同的行为不符合法律规定，故原告的该项主张，予以支持。对于原告主张被告支付销售提成的请求，因原告作为被告的委托代理人与案外人签署有《工业品买卖合同》，原告主张被告按照口头约定支付销售提成，原告提供了其与被告的销售副经理王军的通话录音，且该视听资料明确载明销售提成数额的计算标准，说明原告入职被告处时，被告为原告提供了计算销售提成的初步方案，该方案是原告到被告处工作的主要因素，被告向原告支付基本工资，报销原告实际的差旅费用，同时，被告给原告发送了制定完毕的销售提成方案，在该方案中，原告认为不应包括工资及差旅费，对提成的比例认为应按照3%计算，由于该方案是被告公司制定，且已经向销售人员发送，并且载明系试行本，自2011年7月1日起实施至2011年12月31日止，原有政策与本办法有冲突的，以本办法为准，故应按照该方案计算销售提成，同时，由于被告已经给原告支付了工资差、旅费及招待费等费用，在计算销售提成时予以扣除，显然有失公平，故原告的该项主张，部分予以支持，对于原告主张被告支付销售提成双倍赔偿的请求，因其法律依据不足，不予支持。对于原告主张被告补缴社会保险的请求，因作为用人单位缴纳社会保险中养老、医疗和失业保险是其法定义务，而工伤保险和生育保险在用人单位未给职工缴纳后，在发生相应的事件时，由用人单位承担支付义务，现原告未发生相应事件，故原告的该项主张，部分予以支持。对于原告主张被告支付精神损害赔偿金的请求，因精神损害赔偿系在受到人身伤害等权利时，由侵权人予以支付，现原告与被告之间系劳动争议纠纷，要求支付精神损害赔偿不符合法律规定，不予支持。
对于被告提出原告与被告系劳务关系的抗辩理由，因原告向被告提供劳动，被告向原告支付工资，其原告提供的劳动是被告单位的组成部分，故被告的该项抗辩，不予支持。对于被告提出原告系其他单位职工的抗辩理由，因原告在其他单位任职已经结束，且原告没有在该单位缴纳社会保险，故被告的该项抗辩，不予支持。对于被告提出系其委托其他公司完成销售的抗辩理由，因被告与案外人是否存在支付销售佣金的案件，与本案没有关联性，故被告的该项抗辩理由，不予支持。对于被告提出的管辖权异议，因本案系沈阳市中级人民法院指定管辖，故被告的该申请，不予支持。
原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、被告辽宁卓异装备制造股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴新荣支付未签订书面劳动合同工资差额21，000元（自2011年5月至2011年11月，3000元／月，共计7个月）；二、被告辽宁卓异装备制造股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴新荣支付违法解除劳动合同赔偿金6000元（自2011年5月至2011年11月，3000元／月，按2个月计算）；三、被告辽宁卓异装备制造股份有限公司于本判决生效之日起三十日内给原告吴新荣缴纳养老保险费、医疗保险费和失业保险费（自2011年5月份至2011年11月份，以社会保险部门核定的数额为准，用人单位应负担部分由被告承担，劳动者应负担部分由原告自行负担，由此产生的滞纳金由被告承担）；四、被告辽宁卓异装备制造股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴新荣支付销售提成款150，000元（销售合同金额为7，500，000元，按照2%）；五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告辽宁卓异装备制造股份有限公司负担。
宣判后，上诉人吴新荣不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、一审判决中的销售提成比率认定错误。现成文的管理办法系被上诉人在上诉人达成首笔销售合同后单方修改的，该销售方法所规定的销售提成比率降低部分不应适用于本案，本案应按照上诉人入职时与被上诉人达成的口头协议履行。2、一审判决中未对上诉人提出的业务开拓奖进行判决。具体数额为销售一个避难硐室奖励8万元。3、一审判决社会保险及工资计算期限错误。上诉人与被上诉人至今未正式解除劳动合同，被上诉人应当继续支付上诉人应获得的工资及保险至今。
卓异公司亦不服原判，答辩并上诉称：1、一审判决中对被上诉人销售提成的计算依据认定不清，证据不足，判决不当。《产品销售政策管理办法》系讨论文件，一审法院以公司未实际执行的草案文本为依据，判决由上诉人向被上诉人支付销售提成没有事实及法律依据。即使按该管理办法支付提成，也应按办法的规定扣除工资及差旅费共计5.53万元。2、一审判决对被上诉人销售情况的相关事实认定不清，判决不当。真正实现在义煤集团新义矿业有限公司销售的是陕西三洋机电科技有限公司而非被上诉人，且该笔销售额中尚有275万元货款未收回，275万元的提成款为5.5万元，法院在计算提成款时应予扣除。
吴新荣答辩称：2011年我到被上诉人公司工作，公司承诺销售每个避难硐室提成10万元，开拓奖8万元，中标签订合同后公司发给我一个电子版销售政策，设置很多障碍，降低提奖数，在此之后没有新政策出台。扣除工资和差旅费是被上诉人单方面制定的条款，被上诉人在一审中也没有提到未回款扣除提成的事。
本院经审理查明：原审认定事实属实。
本院认为：本案的主要争议焦点在于吴新荣的提成计算问题。双方对吴新荣在职期间签订《工业品买卖合同》一份，合同标的额750万元均无异议，针对销售奖计提标准，吴新荣提供了卓异公司向其发送的《产品销售政策管理办法（试行版）》，该办法规定，年销售额在5000万元以内，提成2%，办法自2011年7月1日起实施，原有政策与本办法有冲突的，以本办法为准。原审法院按该办法规定的提成比例计算吴新荣的提成额是合理的。吴新荣主张其入职时卓异公司与其约定按每个硐室10万元提成，另有8万元开拓奖，因未提供充分证据证明，且与上述管理办法不一致，故对其主张本院不予支持。卓异公司提出该办法仅是并未实际执行的草案文本，以该办法计算提成款无事实依据。审理认为，该办法由卓异公司以邮件形式发送给吴新荣，此后直至与吴新荣解除劳动合同，该公司亦未重新制定或修改上述管理办法，故原审法院以该办法作为计算提成的依据并无不当，本院对卓异公司的该项主张不予支持。
关于卓异公司提出的提成款中应扣除工资、差旅费的主张。因吴新荣入职时双方已约定卓异公司向其支付工资，报销差旅费，该公司也已实际履行上述义务，故在计算销售提成时扣除上述款项显失公平。卓异公司还要求扣除未回款部分的提成，《产品销售政策管理办法（试行版）》中并无相应规定，故对卓异公司的上述两项主张本院均不予支持。
卓异公司已于2011年11月份通知吴新荣解除劳动合同，此后，吴新荣未再到卓异公司工作，原审法院已判决卓异公司支付吴新荣违法解除劳动赔偿金，故吴新荣要求卓异公司支付此后的工资、缴纳社会保险费无依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计20元，由上诉人吴新荣与上诉人辽宁卓异装备制造股份有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一四年八月十五日
书 记 员 黄婷婷