山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3394号
上诉人（原审原告）雷素珍，女，1972年出生，汉族，无业，住山西省太原市。
被上诉人（原审被告）山西日报报业集团，住所地太原市双塔寺街124号。
法定代表人郭玉福，社长。
委托代理人张旭锋，北京中伦文德太原律师事务所律师。
委托代理人刘银栋，北京中伦文德太原律师事务所律师。
上诉人雷素珍因与被上诉人山西日报报业集团财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院作出的（2017）晋0106民初323号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
雷素珍的上诉请求：1、请求撤销（2017）晋0106民初323号民事判决书，依法予以改判；2、请求判令被上诉人赔偿上诉人损失80000元整；3、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案已多次审理，历尽曲折。2015年10月上诉人第一次将被上诉人诉至太原市迎泽区人民法院（即一审法院），一审法院此次就以上诉人主张的损失不属于民事案件受理范围而裁定驳回了上诉人的起诉，后上诉人上诉至太原市中级人民法院，经中院审理认为该案应属于民事案件受案范围，故裁定一审法院对本案应当予以审理，但一审法院在对案件事实没有认定清楚的情况下，就再一次判决驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人只得再次上诉，中院再次裁定发回一审法院重审此案，但一审法院又一次的驳回了上诉人的诉讼请求，且均认定上诉人的受损金额无法确定而驳回诉讼请求。本案已历经多次审理，过程曲折，但一审法院始终未对案件事实予以调查清楚，更未维护上诉人的合法权益，使被上诉人”广告”行为的违法性及主观过错不能受到法律的裁决，无法挽回上诉人因此所遭受的损失。二、一审法院始终回避此案中调查收集证据的责任。
一审法院未支持上诉人要求被上诉人赔偿金额诉请的理由是：”原告用以证明其遭受损害事实及具体金额的证据不足”，即其认为上诉人未对所遭受损失的金额不能提供充足的证据予以证明。本案涉及到过刑事诉讼，其中关于上诉人受损金额的证据由刑事案件的侦察机关公安局所掌握，上诉人多次向处理与本案相关刑事案件的太原市小店区公安分局要求调取关于上诉人的受损金额的相关证据，但公安机关不向上诉人个人出具该证据。据此上诉人在一审过程中根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第2款”当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”多次申请一审法官能够依职权就此予以调查取证，但一审法官对此并未予以调查。三、一审判决事实认定不清。在本案的一审中，上诉人所提供的证据以及相关刑事判决中所认定的事实，已经足以证明被上诉人所做出的涉案”广告”行为的违法性以及被上诉人存在的主观错误，一审法院在本案的审理中也已对此予以了认定，同时一审法院也进一步认定了被上诉人的”广告”报道行为与上诉人所遭受损失之间存在着因果关系。但一审法院并未支持上诉人要求赔偿遭受损失的诉讼请求，其认为上诉人无法就受损金额提供相应的证据。而造成上诉人现无更多相应证据的原因就是由于上诉人在本案的相关刑事案件中已经将相关的证据原件，交到了处理刑事案件的公安机关（太原市小店区公安分局），故致使上诉人现仅持有相关股权的《承诺书》的复印件，其上仅载明了股权数额，从而导致一审法院认为无法证明上诉人的受损具体金额是多少。本案相关的刑事判决书所认定的事实中已经载明了单个股权的购买金额，同时结合《承诺书》中载明上诉人所购股权数额亦可计算出上诉人的受损具体金额。但一审法院对此均没有采纳，而是简单的认为上诉人未完成举证责任，就驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人已经将相关证据交予处理与本案相关的公安机关，该公安机关亦对上诉人的受损金额予以了登记核实，而亦向该公安机关要求过出具相关受损证明，但其拒绝了上诉人的要求。一审中为使案件能够查明事实，一审法院完全可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第2款收集相应证据，正如前述一审法院始终未履行这一责任，致使本案事实无法予以查明，在此基础上做出的判决，当然是错误的、显失公平的。综上本案中上诉人的损失是由于被上诉人以新闻报道的形式变相发布的虚假广告推波助澜造成的，且相关刑事案件的犯罪分子已丧失赔付能力，所以应依照《中华人民共和国广告法》、《报纸出版管理规定》的相关规定判令被上诉人赔偿上诉人的损失。望太原市中级人民法院，能够对此向相关公安机关予以调查取证，以查明案件事实，据此支持上诉人的诉讼请求。
山西日报报业集团辩称，一审法院判决结果正确应当予以维持，但一审法院判决部分事实认定与法律适用错误，应予以更正。一、一审判决结果正确。本案为财产损害赔偿纠纷案即侵权案件。上诉人应当对答辩人存在侵害事实、上诉人存在损失、上诉人的损失与答辩人的侵害行为之间存在因果关系以及答辩人存在主观过错等四个要件进行举证。上述四个要件必须同时具备，上诉人的诉讼请求才可能得到支持，只要任何一个要件不具备，就应当驳回上诉人的诉讼请求。一审法院根据上诉人提供的证据，认为其不足以证明上诉人遭受损害的事实及损失的具体金额，并以此驳回上诉人的诉讼请求，其判决结果正确、应予以维持。二、一审判决的部分事实认定和法律适用不当。1、一审判决并未说明答辩人存在何种”虚假”或者”不实”报道。侵害行为是侵权案件存在的前提和基础。本案上诉人以答辩人存在”不实宣传”为由，要求答辩人承担赔偿责任，但一审判决并未具体说明答辩人的哪些报道是虚假的或者不实的。在此情况下，一审法院认定答辩人存在过错以及认定答辩人的行为与上诉人的损失之间存在因果关系，缺乏基本的事实支持，难以成立。2、一审法院认定答辩人的行为与被害人的损失之间存在因果关系，适用法律错误。一审法院以答辩人的报纸在山西有广泛的影响力，答辩人对常跃华的报道使上诉人对其产生了一定的信赖为由认定答辩人的报道与上诉人的损失之间存在一定的因果关系。需要说明的是，侵权案件中的因果关系应当是具体的因果关系而不是抽象的因果关系。一审法院在未具体说明答辩人的哪些报道是”不实”的情况下，就抽象的认定答辩人的行为与上诉人的损失存在因果关系，适用法律错误。综上，虽然一审判决在部分事实的认定和法律适用上存在错误，但其判决结果正确，应当予以维持。
雷素珍向一审法院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告捌万元损失；2、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2006年9月19日，《山西日报》D2版刊登了题为《风雨彩虹-
记上海杏业国际贸易有限公司董事长助理、全国市场总监常跃华女士》、《小女人的大事业》的报道及《后记》，文中对常跃华本人及上海杏业总公司、上海杏业总公司太原分公司作了大量正面描述。内容有：”2004年，在一个偶然的机会，常跃华认识了上海杏业国际贸易有限公司董事长王富先生。经过一段时间的交流，王富决定高薪聘用常跃华来开拓山西以及周边市场。上海杏业国际贸易有限公司位于上海浦东新区，是一家集种植、科研、生产、销售为一体的高新技术企业。主要从事开发、生产和经销科技含量高的绿色保健环保型产品。目前主要的产品有银杏叶提取物和相关银杏保健品，包括银杏茶、银杏黄酮速溶茶、银杏珍珠胶囊、中华银杏酒等。远销国内外市场。此外，公司还代理经销其他一些高科技产品。常跃华上任后，继续发挥过去的作风。2005年3月28日，经过紧张筹备，太原分公司成立。6月份考察新疆，8月8日由常跃华主持，新疆分公司成立。同时，上海杏业总公司也佳讯不断，10月11日，王富先生和华人集团签约，正式成为华人集团的子公司，王富担任副总裁，并成为华人集团的七大股东之一。目前华人集团在美国借壳工作已顺利结束，财务审计全部合格，在美国的公司注册也已经完成，中国外商企业证书已获批准，上市已成定局。华人集团的即将上市同时也使公司又完成了一次质的飞跃，资本运作的成功无论对华人集团还是上海杏业国际贸易有限公司今后的强势发展都将奠定一个坚实的基础。”。2013年太原市小店区人民检察院指控被告人王富、常跃华犯集资诈骗罪，向太原市小店区人民法院提起公诉。现该案生效裁判为太原市小店区人民法院（2014）小店刑重字第00011号刑事判决和太原市中级人民法院（2015）并刑终字第755号刑事裁定。上述两份裁判据以认定事实的证据中与本案有关的为：证据10、中国证券监督管理委员会山西监督局发给山西省处置非法集资领导组及太原市公安局小店分局的函证实：”该局经调查认为吉林华人公司以'销售职工股'和'购产品赠股函'手法套取资金，可能涉嫌非法集资。吉林华人公司截至2012年10月22日尚未在国内证券市场上市”。证据15、山西日报社广告中心出具的证明、江志波出具的情况说明证实：”由我单位员工江志波承揽的上海杏业国际贸易有限公司常跃华个人形象介绍广告于2006年9月19日在山西日报经济时讯D2版刊发，广告费用3万元已当月结清。该广告刊前进行了例行的广告客户资格审查”。证据19、被告人王富在侦查期间的供述证实：”其是上海杏业公司的法定代表人，上海杏业公司经营范围是自营和代理各类商品和技术进出口，与吉林华人公司是合作关系。其知道房金钟是吉林华人公司的法定代表人、董事长，知道售出的股票没有进行交易，但不知道房金钟有无转让股权的权利，也不知道吉林华人公司有无发行股票的权利，不知道房金钟赠送的股票是否上市。其没有买过股票，对股票知识不懂，只是听房金钟说股票会上市，能赚钱，所以就让常跃华在山西成立分公司销售股票。常跃华是上海杏业公司太原分公司的负责人，2005年及2006年房金钟均赠送过其股票，一开始是销售吉林华人公司10000元产品，赠送3000股股票，后来每销售15元产品赠送一股，由于老百姓争抢的厉害，华人集团扣了一部分股，其名下还剩60万股，都卖出去了，按照每股10元计算，大概600万元，其名下的股票不够卖，于是就有人买洪光，张春贺手里的股票”。证据20、被告人常跃华在侦查期间的供述证实：”其和王富认识后，被任命为上海杏业公司太原分公司的负责人，王富是董事长。上海杏业公司与吉林华人公司是合作关系，帮华人公司卖有机产品。其只知道华人集团是卖有机产品的，公司即将上市。其曾花三万元将公司及其个人的情况通过上报纸的形式广泛宣传，如果不给三万元的话，报纸上可能就报道公司及其个人的负面新闻，因为当时记者对其采访时了解到其对吉林华人集团是否已经上市并不知情。其确实不了解华人集团的情况，不知道吉林华人集团能否上市，也知道吉林华人公司的手续不全。其不清楚吉林华人公司是否授权上海杏业公司销售原始股权，其都是听王富的安排行事。其让雇佣的业务员说吉林华人集团的股票即将在美国上市，前景特别好，只要投资肯定有很大回报，让更多的人来投资吉林华人的产品，还说公司的事迹及其个人的情况被山西日报正面报道过，很多投资客户因此就相信了公司的实力，开始投资”。该案生效判决结果为：一、被告王富犯集资诈骗罪判处有期徒刑十三年并处罚金二十万元。二、被告人常跃华犯集资诈骗罪判处有期徒刑十三年并处罚金二十万元。三、由原侦查机关依法继续追缴二被告人的违法所得，返还被害人。2007年4月2日”房金钟”签名的《证明》显示：兹证明雷素珍女士所持有的上海杏业国际贸易有限公司按工作业绩赠送的美国CHOP（中国华人有机产品股份有限公司）公司股权八千股，该股权已转成股票，统一合并在上海杏业国际贸易有限公司”法人”王富先生名下，请凭股权证、承诺书换取本股票复印件及证明，待到2008年按美国证监会规定正常交易时，由王富先生全面负责办理分户、转让、交易等相关事宜。特此证明！×××,INC.中国.吉林省华人有机产品有限公司。2007年4月9日”王富”签名的《承诺书》显示：雷素珍女士所持有的上海杏业国际贸易有限公司按销售业绩赠送的美国CHOP（中国华人有机产品股份有限公司）公司股份八千股，该股权已转成股票，统一合并在上海杏业国际贸易有限公司”法人”王富（身份证号×××）（股票号：00034；总股数556.200股）先生名下，请凭股权证、承诺书换取本股票复印件及证明，待到2008年按美国证监会规定正常交易时，由王富先生全面负责办理分户、转让、交易等相关事宜。特此承诺！一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提出被告承担赔偿责任的诉讼请求是基于被告的不实报道对其造成实际损失，故原告应对被告报道内容不实、对其造成实际损失及与报道与其损失之间的因果关系承担举证责任。关于本案的诉讼时效问题。被告辩称原告的主张已超过诉讼时效，原告最晚应当在2007年底已经知道或者应当知道其权利受到侵害，即使是被告应当向其承担赔偿责任原告也应在2009年底前向被告主张。经审查，原告已于2008年向小店区公安局经侦大队报案，一直通过刑事程序主张自己的权利，虽刑事案件与本案并非同一法律关系，但两案具有关联，故诉讼时效因原告向小店区公安局经侦大队报案而中断，被告关于原告的诉请已经超过诉讼时效的主张本院不予支持。关于涉案报道是否为商业广告的问题。被告于2006年9月19日《山西日报》D2版刊登的题为《风雨彩虹-
记上海杏业国际贸易有限公司董事长助理、全国市场总监常跃华女士》、《小女人的大事业》的报道及《后记》。上述报道对常跃华本人及上海杏业总公司、上海杏业总公司太原分公司作了大量正面描述。原告主张被告的报道系广告宣传，使其上当受骗。被告辩称其报道是人物报道而非广告宣传，不存在主观过错。根据原告提供的与本案相关联刑事案件太原市中级人民法院（2015）并刑终字第755号刑事裁定中据以认定事实的证据（山西日报社广告中心出具的证明、江志波出具的情况说明，以及被告人常跃华在侦查期间的供述），被告涉案报道系个人形象介绍广告，且收取了广告费。故被告涉案报道系以个人形象介绍广告且收取了广告费的事实已经生效裁判所认定，故被告关于涉案报道并非广告法中界定的广告的抗辩因证据不足本院不予采纳。涉案报道系以人物报道为形式的商业广告。关于被告在发布涉案报道中是否存在过错的问题。根据《报纸出版管理规定》的相关规定”报纸出版单位发布广告应依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容，不得刊登有害的、虚假的等违法广告”及《中华人民共和国广告法》的相关规定”广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”，故被告报道前应查验有关证明文件，核实广告内容。被告仅对于其他媒体报道内容的参照不足以证明其已经尽到法定审核义务。故被告作出并发布涉案报道对”上海杏业总公司也佳讯不断，10月11日，王富先生和华人集团签约，正式成为华人集团的子公司，王富担任副总裁，并成为华人集团的七大股东之一。”等相关内容审核中存在过错。关于刑事案件被害人所遭受损失与被告报道行为之间是否存在因果关系问题。被告刊物《山西日报》在山西省范围内具有广泛的影响力和确实的公信力，被告以人物报道形式变相对常跃华本人、及上海杏业总公司、上海杏业总公司太原分公司及其与华人集团的关系进行大量正面商业宣传，足以对公众选择产生导向作用。另一方面，根据前述生效刑事裁判认定，被告人常跃华在侦查期间的供述，”其让雇佣的业务员说公司的事迹及其个人的情况被山西日报正面报道过，很多投资客户因此就相信了公司的实力，开始投资”。被告的涉案报道行为使包括原告在内的广大受众在一定程度上对常跃华等人资信及其公司与华人集团的关系产生了一定信赖。综上，可以认定被告涉案报道行为与刑事案件被害人遭受损失之间存在一定程度的因果关系。关于原告主张所遭受损害事实及数额问题。原告诉称其购买了八万元的股，遭受了八万元的损失。原告用以证明其损失主张的证据为”房金钟”签名的《证明》和”王富”签名的《承诺书》。首先，该两份证据中均显示”按销售业绩赠送的美国CHOP（中国华人有机产品股份有限公司）公司股份八千股”，此”按销售业绩赠送股权八千股”取得方式是买产品赠送还是现金购买，原告也未就每股所支付对价及相应支付方式提供相关付款凭证。原告虽提供与本案相关联刑事生效裁判文书，但刑事裁判文书无刑事案件被害人名单也无各被害人所遭受损失数额具体最终认定的内容。在此刑事判决追缴程序终结前，被害人的损失也处于不确定状态。综上，原告用以证明其遭受损害事实及具体损失金额的证据不足，其要求被告赔偿其损失八万元的诉讼请求不予以支持。综上，本案经该院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国广告法》第二十七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条的规定，判决：驳回原告雷素珍的诉讼请求。案件受理费1800元，由原告雷素珍负担。
二审中，双方当事人未提交新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，影响上诉人决定投资的因素是多方面的，不仅仅是被上诉人的报道，上诉人作为一个完全民事行为能力人在看到报道后未全面了解该公司经营状况，未尽到一个投资人应有的审慎和注意义务。而且造成上诉人投资损失直接原因是王富、常跃华的犯罪行为，而不是被上诉人的报道行为，故上诉人依据现有证据要求被上诉人赔偿其全部损失的诉讼请求，不能予以支持。对于被上诉人的报道行为违反相关规定，应由有关部门对其予以行政处罚。上诉人的上诉请求不能成立，一审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费1800元，由上诉人雷素珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 范红琴
审判员 郭晓军
审判员 孙云英
二〇一七年十一月十三日
书记员 陈梦薇