江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1026号
上诉人（原审被告）江苏天虹建设集团有限公司，住所地在江苏省盐城市环城西路261号。
法定代表人赵学兵，该公司总经理。
委托代理人唐宁，江苏谢满林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵建忠，男，1954年10月11日生，汉族。
原审被告刘晓涛，男，1962年1月22日生，汉族。
原审被告周寿凤，女，1963年12月2日生，汉族。
原审被告庄文杰，男，1954年6月20日生，汉族。
上诉人江苏天虹建设集团有限公司（以下简称天虹公司）因与被上诉人赵建忠，原审被告刘晓涛、周寿凤、庄文杰民间借贷纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2013）建商初字第479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月9日立案受理，依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人天虹公司的委托代理人唐宁、被上诉人赵建忠、原审被告庄文杰到庭参加诉讼，原审被告刘晓涛、周寿凤经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
赵建忠一审诉称：2011年2月28日，刘晓涛、周寿凤向赵建忠借款60万元，约定于2011年12月30日归还，由江苏天虹建设集团有限公司南京分公司（以下简称天虹南京分公司）在青山湾花园小区工程结算余款做担保；借款逾期不还的，延后利息按月2%计算，庄文杰、天虹南京分公司作为担保方分别在借条上签名、盖章。刘晓涛、周寿凤逾期未还借款且失去联系。赵建忠多次与庄文杰及天虹南京分公司联系，要求承担保证责任，遭到拒绝。天虹南京分公司为天虹公司的企业法人分支机构，无法独立承担法律责任，且已被天虹公司注销。故赵建忠诉至一审法院，请求判令：1.刘晓涛、周寿凤归还本金60万元及利息（以60万元为基数，自2012年1月1日起按照月息2%的标准计算至实际给付之日止）；2.庄文杰、天虹公司承担担保责任；3.本案的诉讼费用由一审被告承担。
刘晓涛、周寿凤一审未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
庄文杰一审辩称：其认可为刘晓涛、周寿凤向赵建忠借款提供担保的事实。刘晓涛和周寿凤是夫妻，刘晓涛挂靠在天虹南京分公司名下承接青山湾花园工程。刘晓涛、周寿凤经朋友介绍与庄文杰认识，因遇资金困难，请庄文杰帮忙借钱，庄文杰与赵建忠原来就熟识，遂介绍赵建忠借钱给刘晓涛、周寿凤，并由庄文杰和天虹南京分公司提供担保。
天虹公司一审辩称：1.天虹南京分公司从未为刘晓涛、周寿凤向赵建忠的借款提供过担保，因此不应承担担保责任。2.即便存在担保，赵建忠也应在向刘晓涛、周寿凤要求还款不能后再向天虹公司主张担保责任。3.天虹南京分公司未经天虹公司授权对外提供担保无效。本案债务人均未参加诉讼，借条真实性不能确认，主合同效力无法确定，担保无效。4.赵建忠没有证据证明其向刘晓涛、周寿凤交付60万元借款的事实，其提供的借款证据只有20万元的个人业务凭证和刘晓涛个人签名，与赵建忠主张的60万元借款不符。在借款人刘晓涛、周寿凤没有到庭的情况下，该业务凭证的真实性亦无法确认。5.本案追加刘晓涛、周寿凤为被告后，应当由主债务人所在地法院管辖。综上，赵建忠对天虹公司的诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。
一审法院经审理查明：天虹公司原名称为“盐城市天虹建设集团有限公司”，2010年5月12日经工商行政管理机关核准登记，名称变更为“江苏天虹建设集团有限公司”。2008年9月28日，天虹公司与案外人南京常宁房地产建设发展有限公司（以下简称常宁公司）签订《建设工程施工合同》，由天虹公司承包建设常宁青山湾住宅小区12号、13号楼及5号楼地下室工程。为组织实施该工程建设，常宁公司与天虹南京分公司签订《青山湾花园12#、13#楼及5#独立地下车库防水工程补充协议》，在该份补充协议发包人栏内加盖了常宁公司（1）号合同专用章，在补充协议的承包人栏内加盖有“盐城市天虹建设集团有限公司南京分公司”印章，在补充协议的承包人的委托人栏内有刘晓涛的签名。2011年2月28日，经庄文杰的介绍，刘晓涛、周寿凤夫妇向赵建忠提出借款并出具借条，借条载明“今借到赵建忠人民币陆拾万元正（￥600000.00元）用于工程资金周转。归还日期定于2011年12月30日。由青山湾花园小区工程结算余款担保。如到期不能归还。延后利息按每月百分之贰计算。此据。”在借款人栏内有刘晓涛、周寿凤的签名字样，借条的担保人栏内有庄文杰的签名，借条担保单位栏内加盖了“盐城市天虹建设集团有限公司南京分公司”印章。借条下方，有“注：本借据一式肆份，出借人、借款人、担保人、担保单位各执一份”的内容记载。2011年3月1日，赵建忠在其中国工商银行62×××33账户取出30万元现金交付给刘晓涛，刘晓涛随后又将30万元交给天虹南京分公司工作人员盖锦燕。2011年3月7日，赵建忠在其中国工商银行62×××33账户内取出现金20万元，交给刘晓涛，刘晓涛在赵建忠的中国工商银行个人业务凭证（签单）上签名确认收款。
一审法院另查明，天虹南京分公司系天虹公司设立的企业法人分支机构，天虹公司于2014年5月29日在工商部门办理了天虹南京分公司的注销手续。天虹南京分公司在本案中的诉讼权利及义务由天虹公司承担。在（2012）建民初字第1550号案件审理过程中，赵建忠向一审法院申请对加盖在2011年2月28日借条上的“盐城市天虹建设集团有限公司南京分公司”印章真实性进行司法鉴定，鉴定意见为：加盖在赵建忠持有的2011年2月28日借条上的“盐城市天虹建设集团有限公司南京分公司”印章中印文与天虹公司备案登记在工商部门的印章印文一致。
一审法院归纳本案的争议焦点是：1.赵建忠与刘晓涛、周寿凤之间是否存在真实的借贷关系，如存在，借贷金额是多少；2.天虹南京分公司在借条上盖章担保行为的效力如何认定。
一审法院认为：1.赵建忠与刘晓涛、周寿凤之间存在真实的借款关系，实际借款金额为50万元。首先，赵建忠2011年3月7日出借的20万元，有刘晓涛本人的签名确认，一审法院予以确认。其次，关于赵建忠于2011年3月1日出借30万元的事实，因有赵建忠银行账户交易明细佐证，一审法院对赵建忠交付款项的陈述予以采信。另外，赵建忠主张的余下10万元借款的交付，因无证据证实，一审法院不予认可。2.关于天虹南京分公司在借条上盖章担保行为的效力，首先，虽然借条上天虹南京分公司印章加盖日期在公司被注销之后，但结合天虹公司在（2011）玄民初字第1597号案（以下简称1597号案）件审理过程中向玄武区人民法院提交的情况说明可以认定，该行为对天虹公司仍然具有约束力。其次，天虹南京分公司不具有法人资格，赵建忠未提供证据证明担保已经天虹公司书面授权，故该担保行为依法应属无效。再次，赵建忠明知天虹南京分公司为企业法人分支机构仍接受其担保，对造成担保无效的后果存在一定的过错，天虹公司、天虹南京分公司由于自身管理上的缺陷，对担保无效亦存在过错，对该担保无效所产生的后果，赵建忠、天虹公司各应承担50%的过错责任。
综合以上情况，一审法院认为，刘晓涛、周寿凤向赵建忠借款50万元后未依约还本付息，已构成违约。庄文杰为刘晓涛、周寿凤的借款提供担保，应负担保责任。天虹公司应对天虹南京分公司担保无效承担赔偿责任。赵建忠主张的逾期利息计算标准超出法定最高限额，应调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第五条第二款、第六条、第十条、第十二条、第十九条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于审理适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第七条、第十七条第四款的规定，判决：一、刘晓涛、周寿凤于判决生效之日起十日内，共同向赵建忠返还借款50万元并支付逾期还款利息（以50万元为基数，自2012年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍的标准计算至实际支付之日止）；二、庄文杰对刘晓涛、周寿凤对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、天虹公司对刘晓涛、周寿凤不能清偿判决第一项确定的债务的50%承担连带清偿责任；四、庄文杰、天虹公司在承担责任后，有权向刘晓涛、周寿凤追偿；五、驳回赵建忠的其他诉讼请求。案件受理费10520元、诉讼保全费4520元、公告费1200元、鉴定费6000元、鉴定取样费1500元，合计23740元，由赵建忠负担2510元，由刘晓涛、周寿凤、庄文杰、天虹公司共同负担13730元；其中的鉴定费、鉴定取样费合计7500元，由天虹公司另负担。
宣判后，天虹公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或者改判驳回赵建忠对天虹公司的诉讼请求，并由赵建忠承担本案诉讼费用。主要理由为：1.仅凭赵建忠的陈述不能认定借条系何人所写，故借条的真实性不能确定。2.仅凭赵建忠的陈述不能认定借款已实际交付，庄文杰与赵建忠系朋友关系，其有利于赵建忠的陈述不能作为认定案涉事实的证据。3.天虹南京分公司的担保行为无效，应由庄文杰承担担保责任，天虹公司不应承担担保责任，一审判决第四项法律适用错误。4.即便天虹公司需要承担责任，因庄文杰的担保有效，应由庄文杰先行赔偿，之后再由天虹公司在不能清偿的范围内承担50%的责任。
被上诉人赵建忠、原审被告庄文杰均答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回天虹公司的上诉请求。
原审被告刘晓涛、周寿凤未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
各方当事人二审中均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明：一审法院认定事实属实，依法可予确认。
另查明，一审中，赵建忠向一审法院提交天虹公司于2011年5月18日编制的常宁、青山湾5#地下车库项目的《工程决算书》及1597号案中天虹公司向南京市玄武区人民法院出具的情况说明各1份，拟证明本案案涉借条上加盖的“盐城市天虹建设集团有限公司南京分公司”印章对天虹公司仍具有约束力。一审法院根据1597号案的审理情况，确认了赵建忠的以上证明目的。
二审诉讼中，天虹公司述称，其对借条的真实性和50万元借款交付的事实表示质疑，但无相应的反驳证据；天虹公司对其下属分公司的印章使用有管理规定，但实践中确存在个别操作不规范的情况，对于公司收回天虹南京分公司印章的具体时间已无法确定；虽无法律依据，但认为庄文杰理应先行承担担保责任。赵建忠述称，交付借款之所以未从银行转账，是因为刘晓涛、周寿凤当时表示为处理案涉工程事务，急需现金。庄文杰述称，包括借条出具、款项交付在内的相关借款过程，其均亲历，故其一审期间的陈述均属事实。
以上事实，有当事人陈述及一审卷宗为证。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.赵建忠与刘晓涛、周寿凤之间50万元的借贷关系是否成立；2.在天虹南京分公司提供的担保无效的情况下，天虹公司应否承担责任。
关于第1个争议焦点，本院认为，赵建忠与刘晓涛、周寿凤之间50万元的借款关系能够成立。首先，案涉借条载明借条一式四份，由出借人、借款人、担保人、担保单位各执一份，庄文杰作为担保人之一在一审期间提供了一份借条，该借条与赵建忠提供的借条内容一致，两份借条上除署有刘晓涛、周寿凤姓名外，均有庄文杰签字、天虹南京分公司盖章。庄文杰亦述称其亲历借条形成全过程，借条上的签字和盖章均属实。以上能够证明案涉借条的真实性，天虹公司对此提出异议，但未能提供反驳证据，故其关于在案证据不能证明案涉借条真实性的上诉意见不能成立，本院不予支持。其次，赵建忠于2011年3月1日交付30万元的事实，因有赵建忠银行账户交易明细及庄文杰陈述佐证，应予确认；赵建忠2011年3月7日交付的20万元，因有刘晓涛的签名确认，亦应确认。一审法院据此认定赵建忠向刘晓涛、周寿凤交付借款50万元事实并无不当。庄文杰与赵建忠虽系朋友关系，但庄文杰作为借款的介绍人和借款过程的亲历者，在其本人可能承担担保责任的情况下，仍就借条形成和款项交付过程作出对己不利的陈述，一审法院在有相关证据支持的基础上，采纳了庄文杰的陈述并以之佐证50万元借款关系的真实性，并无不妥。天虹公司关于一审法院仅凭庄文杰陈述认定借款关系成立的上诉意见与事实不符，本院不予支持。
刘晓涛、周寿凤向赵建忠借款50万元，逾期未还，应当向赵建忠返还本金并承担违约责任。当事人约定违约金利率为月息2%，即年息24%，违约金计算时间为自2012年1月1日起至实际给付之日止。根据中国人民银行公布贷款基准利率标准，自2012年1月1日起至今，同类贷款基准利率标准在部分时段内高于年息6%，部分时段内低于年息6%。本院认为，在同类贷款基准利率标准高于年息6%的期间，本案违约金标准应按当事人约定计算；在同类贷款基准利率标准低于年息6%的期间，本案违约金标准应按同期同类贷款基准利率的四倍计算，一审法院将本案违约金计算标准一概调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率标准的四倍有误，应予纠正。
庄文杰为刘晓涛、周寿凤的借款提供保证担保，未约定保证方式，根据《担保法》第十九条的规定，庄文杰应按连带责任保证承担保证责任。当事人亦未约定庄文杰提供保证的范围，根据《担保法》第二十一条的规定，庄文杰以上连带保证责任应及于案涉借款的本金、违约金和债权人实现债权的费用。根据《担保法》第三十一条的规定，庄文杰承担保证责任后，有权向刘晓涛、周寿凤追偿。
关于第2个争议焦点，本院认为，根据《担保法》第五条第二款、第二十九条，《担保法解释》第七条的规定，天虹南京分公司作为天虹公司的分支机构，未经天虹公司的书面授权为赵建忠与刘晓涛、周寿凤之间的民间借贷提供担保，该担保无效，天虹南京分公司应当对债权人赵建忠的经济损失承担赔偿责任。由于天虹南京分公司不具有法人资格，且被天虹公司注销，已无财产用于赔偿，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，天虹南京分公司以上的赔偿责任，应当由天虹公司承担。天虹公司以天虹南京分公司不需要承担担保责任为由主张天虹公司无需承担任何责任的上诉意见不能成立。一审法院认定天虹公司应负赔偿责任的结论正确，但其判决第四项将天虹公司的赔偿责任表述为“担保责任”，属于错误，应予纠正。根据《担保法解释》第九条的规定，天虹公司承担赔偿责任后，有权向刘晓涛、周寿凤追偿。
关于天虹南京分公司责任的范围，本院认为，因债权人赵建忠对天红南京分公司的担保无效亦有过错，根据《担保法解释》第七条的规定，天虹南京分公司承担民事责任的部分，应不超过刘晓涛、周寿凤不能清偿部分的二分之一。一审法院将此比例确定为50%，并无不妥，本院予以确认。
关于天虹南京分公司责任的性质，本院认为，根据《担保法解释》第七条的规定，主合同有效担保合同无效，担保人对债权人的经济损失承担连带赔偿责任的前提是债权人没有过错。在债权人存在过错的情况下，担保人承担民事责任的比例为不超过债务人不能清偿部分的二分之一。根据《担保法解释》第一百三十一条对“不能清偿”含义的界定，担保人在对债务人存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后债务仍未能得到清偿的情况下，才需就未清偿的部分承担责任。该责任性质显然不属于连带责任。一审法院认定天虹公司就刘晓涛、周寿凤不能清偿的债务的50%部分，与刘晓涛、周寿凤对赵建忠承担连带清偿责任，系对法律规定的理解错误，应予纠正。
二审中，天虹公司主张如其需承担责任，也应由庄文杰先行承担担保责任。对此，本院认为，天虹公司的这一上诉意见不能成立。从立法本意上看，《担保法解释》第七条后半段对担保人责任的限定，仅系因债权人对无效担保亦有过错而对债权人的权益在对应范围内作出的数额上的克减，并不涉及责任承担方式。从条文内容的表述来看，担保人的责任系不超过“债务人”不能清偿部分的二分之一，而非系不超过“债务人及连带责任担保人”不能清偿部分的二分之一，也即该条司法解释与对同一债权提供其他有效担保的担保人无涉。并且，天虹公司亦表示其提出以上主张仅出于单方意愿，并无规范性依据，故本院对其该项上诉主张不予支持。
综上，本院认为，天虹公司的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十九条、第二十一条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：
一、维持南京市建邺区人民法院（2013）建商初字第479号民事判决第五项；
二、撤销南京市建邺区人民法院（2013）建商初字第479号民事判决第四项；
三、变更南京市建邺区人民法院（2013）建商初字第479号民事判决第一项“刘晓涛、周寿凤于判决生效之日起十日内，共同向赵建忠返还借款50万元，并由刘晓涛、周寿凤共同承担以欠款50万元为基数，自2012年1月1日起至实际清偿日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率四倍计算产生的逾期还款违约金”为：“刘晓涛、周寿凤于判决生效之日起十日内，共同向赵建忠返还借款50万元，并由刘晓涛、周寿凤共同承担以欠款50万元为基数，自2012年1月1日起至实际清偿之日止的逾期还款违约金（中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率低于年息6%的期间，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率四倍的标准计算；中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率高于年息6%的期间，按年息24%的标准计算）”；
四、变更南京市建邺区人民法院（2013）建商初字第479号民事判决第二项“庄文杰对刘晓涛、周寿凤判决确定的债务承担连带清偿责任”为：“庄文杰对本判决第三项确定的刘晓涛、周寿凤的债务承担连带清偿责任，庄文杰承担该担保责任后，有权向刘晓涛、周寿凤追偿”；
五、变更南京市建邺区人民法院（2013）建商初字第479号民事判决第三项“江苏天虹建设集团有限公司对判决确定的刘晓涛、周寿凤不能清偿债务的50%承担连带清偿责任”为：“江苏天虹建设集团有限公司就刘晓涛、周寿凤不能清偿本判决第三项确定的债务部分的50%向赵建忠承担赔偿责任，天虹公司承担该赔偿责任后，有权向刘晓涛、周寿凤追偿”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10520元、诉讼保全费4520元、公告费1200元，合计16240元，由赵建忠负担2510元，由刘晓涛、周寿凤、庄文杰、天虹公司共同负担13730元；一审鉴定费6000元、鉴定取样费1500元，合计7500元，由天虹公司负担。二审案件受理费10520元，公告费600元，合计11120元，由天虹公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 曹廷生
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 石晓英
附相关法律规定：
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《最高人民法院关于审理适用中﹤华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
第一百三十一条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
6.民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。