北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终384号上诉人（原审原告）：祝伟民，男，1975年3月26日出生。委托诉讼代理人：张生，北京市中实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京东红嘉业建筑有限公司，住所地北京市延庆县八达岭工业开发区康西路379号。法定代表人：高东宏，总经理。委托诉讼代理人：吴涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘彪，北京市百瑞律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：高俊，男，1976年2月20日出生。上诉人祝伟民因与上诉人北京东红嘉业建筑有限公司（以下简称东红嘉业公司）及被上诉人高俊建设工程分包合同纠纷一案，均不服北京市丰台区人民法院(2013)丰民初字第02433号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祝伟民及其委托诉讼代理人张生,上诉人东红嘉业公司的委托诉讼代理人吴涛、刘彪均到庭参加诉讼。被上诉人高俊经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。祝伟民上诉请求：撤销一审判决，改判东红嘉业公司支付我工程款145043.08元并以此为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2011年5月13日始至实际付清之日止。事实和理由：一审法院认定工程款数额错误，漏计机械费23137元、给水及采暖管道的吹冲洗费用7872.5元、生活给水管道消毒冲洗费用178.84元、零工费差价6607.5元。62500元的天津工程款不应计入本案工程款中。东红嘉业公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司支付祝伟民工程款16511.63元。事实和理由：一审法院将鉴定意见书中列明的双方争议项目计入工程总价没有依据，属认定事实错误。祝伟民对东红嘉业公司的上诉意见辩称，造价鉴定意见基本正确，同意一审法院关于争议项的认定，不同意东红嘉业公司的上诉意见。东红嘉业公司对祝伟民的上诉意见辩称，按照双方合同约定，工程款以2001定额加材料增减项的方式计算，机械由对方自供，不应再另行支付机械费。吹冲洗应以我们确认的签证单为准，费用已包含在2001定额中。工程中的用工都是按照每人每日35元计算的，不存在零工差价。天津工程已经结算完毕，该工程也是高俊的私人工程，经与他核实，他认可祝伟民出具的收条中有20000元是支付天津工程款的，其余全是支付本案工程的。故，我公司不同意祝伟民的上诉意见。高俊于庭前谈话时陈述其辩称意见为，不同意祝伟民的上诉意见，完全同意东红嘉业公司的全部上诉及诉讼意见。天津工程是我帮其他公司干的，工程款已经结清。祝伟民向一审法院起诉请求：1、东红嘉业公司及高俊支付拖欠我工程款168257.56元；2、东红嘉业公司与高俊以上述拖欠工程款168257.56元为本金，按中国人民银行同期贷款利率支付2011年1月1日起至实际付清之日止的利息；3、司法鉴定费10100元由东红嘉业公司及高俊承担。一审法院认定事实：唐山市正泰里惠民园小区住宅42、43号楼水暖电项目施工（供暖、给排水、电系统）系东红嘉业公司从中建二局第三公司处分包的工程。2010年4月25日祝伟民作为提供劳务方（乙方）与东红嘉业公司（甲方）分别就唐山市正泰里惠民园住宅小区42、43号楼电气工程与给排水系统、采暖工程签订两份《建筑工程施工安装分包合同》（以下简称分包合同），两份分包合同中补充条款处均约定施工期间，年底付已完成并验收合格工程量的50%-60%，全部工程验收合格后，三个月内付全部工程款的95%，剩余5%到2010年底一次付清。同时两份分包合同均无东红嘉业公司盖章，但落款处均有甲方东红嘉业公司代表“高俊”签字字样。关于电气工程双方分包合同约定：承包方式为综合平米单价，结算方式为结算总价=A+B，A乙方实际完成施工图纸内及变更洽商全部电气工程（即：交付验收合格）按9元/m2计算，B材料节约或超供部分费用。关于给排水系统、采暖工程，双方分包合同约定：承包方式：2001年《北京市建设工程预算定额》计算；在乙方责任一节约定乙方对甲方负责，保证承包工程质量、安全、工期，乙方伙食费自理，甲方提供工人住宿；物资、机械采购与配置一节约定完成本工程所用的机械设备、电动工具、手动工具、闸箱、电源线等均由乙方自供；五、工程结算方式：结算总价=A+B。A乙方实际完成施工图纸内及变更洽商全部给排水、采暖、电气工程（即：交付验收合格）按2001年《北京市建设工程预算定额》计算，35元/工日，B、材料节约或超供部分费用。祝伟民实际于2009年9月进场施工，2010年5月工程施工完毕，2011年1月13日工程竣工验收合格。一审审理中，就两份分包合同签订主体，双方当事人存在异议。祝伟民认为高俊系代表东红嘉业公司签订的分包合同，并提供（2012）延民初字第00491号案件载有高俊作为东红嘉业公司委托代理人身份出庭且自述其身份为东红嘉业公司施工队长的开庭笔录。东红嘉业公司、高俊均否认东红嘉业公司作为两份分包合同主体的身份，认为分包合同没有东红嘉业公司盖章，签订分包合同系高俊个人行为，高俊从东红嘉业公司处承包工程后将劳务分包给祝伟民。高俊庭审陈述其与东红嘉业公司为挂靠关系，但东红嘉业公司及高俊均未就双方之间的转承包关系或挂靠关系提供合同或其他证据。另查，就工程价款，双方对电气工程价款115200元无异议，但对给排水、采暖系统工程造价存在争议。经北京市高级人民法院摇号确定、一审法院委托北京中润达工程咨询有限公司（以下简称鉴定公司）对上述争议进行造价鉴定。鉴定意见显示：一、双方确认部分为145811.63元；二、双方争议部分涉及金额共计34843.11元（其中包括1、给水管道、消防管道、采暖管道综合试验金额23531.08元2、给水、采暖地埋管道吹冲洗一遍金额11056元3、排水铸铁管道通球试验金额256.03元），上述争议部分祝伟民认为已做，应计入工程造价，东红嘉业公司及高俊不予认可。此外，祝伟民、高俊均对鉴定意见造价数额提出异议。祝伟民认可双方确认部分及争议部分涉及的金额，但认为存在漏项，包括给水、采暖消防地埋管道外的地上部分金额7872.5元、生活给水管道消毒冲洗部分造价178.84元、机械费23137元、零工人工费差价6607.5元；高俊对双方确认量部分的造价提出异议，认为存在10135.44元的价差。针对前述异议，鉴定公司于2016年2月16日均分别给与回复。再查，祝伟民、高俊对工程已付款未达成一致。高俊认为已付款为250459元,并提供五张付款凭证。祝伟民认可其已收到本案工程工程款202000元，但对于五张付款凭证中的六笔款项（包括2009年8月25日1500元、2009年9月9日500元、2009年11月13日10000元、2010年1月4日2000元、2010年3月3日50000元、手写祝伟民所属工人生活费343天*13元/天=4459元），认为是其与东红嘉业公司天津项目的工程款。祝伟民自述天津项目是在2010年底结束，工程款已大致结清。双方当事人均未提供本案工程及天津项目工程清晰账目。一审法院审理认为：根据已查明的事实，本案工程系东红嘉业公司从中建二局第三公司处专业分包，高俊系东红嘉业公司施工队长，东红嘉业公司及高俊均未提供双方之间是转包关系或挂靠关系之合同或结算凭证等证据，祝伟民亦不予认可，在此基础上，法院认定高俊在两份分包合同上签字及向祝伟民付款等行为均系代表东红嘉业公司的职务行为。祝伟民作为劳务工程施工人，无建设工程施工资质，故其与东红嘉业公司签订的两份分包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效。鉴于祝伟民已进行本案劳务工程的实际施工，上述工程已竣工验收，故东红嘉业公司应支付剩余工程款。祝伟民关于欠付工程款利息的主张，系合法主张，根据双方分包合同，法院确定具体起算时间从2011年1月13日工程竣工验收合格之日后四个月即2011年5月13日起为宜。祝伟民要求高俊亦承担欠付工程款及利息，于法无据，不予支持。对于工程造价，双方无异议的电气工程款法院予以确认。对于给排水、采暖系统造价，对于鉴定意见中双方确认部分145811.63元，系鉴定公司根据双方确认的施工工作量作出的合理造价，祝伟民方提出的存在漏项及高俊方提出的异议依据不足，法院不予采纳。双方争议部分34843.11元，根据双方施工工作量：1、虽定额管道安装工作内容中包含了一次水压试验，但双方施工工作量有给水管道、消防管道、采暖管道综合试压完毕的确认，故这部分争议费用23531.08元应予支持；2、给水、采暖地埋管道吹冲洗一遍，根据一般理解，应确认包括整个给水、采暖地埋管道系统进行了水冲洗，故这部分费用11056元应计入工程造价；3、排水铸铁管道通球试验费用，因双方确认的施工工作量备注中第2项写明通球完毕，应理解为对全部排水管道进行了通球作业，这部分费用256.03元应计入工程造价。高俊提供的五张付款凭证共计270459元，其自认其中2万元属于天津项目工程款，法院不持异议。对于双方争议的六笔款项，除:1、祝伟民所属工人生活费4459元这笔款项，因双方分包合同中明确约定祝伟民方伙食费自理，住宿费东红嘉业公司负担，从13元/天的标准上看，该笔费用不是住宿费，故无法证明该4459元系本案工程付款；2、2009年8月25日1500元支付时间上与本案工程时间不一致外，其余四笔款项，因双方均未提供本案工程付款或天津项目工程付款的清晰账目，且从现有证据上也无从判断，法院经综合考量，将其余四笔款项共计62500元计入本案工程。如双方对天津项目工程款支付存在争议，可另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京东红嘉业建筑有限公司于判决生效后七日内支付祝伟民五万一千三百五十四元七角四分；二、北京东红嘉业建筑有限公司于判决生效后七日内支付祝伟民欠付工程款利息（以五万一千三百五十四元七角四分为基数，按中国人民银行同期贷款利率自二〇一一年五月十三日起计算至实际支付之日止）；三、驳回祝伟民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，一审法院对本案所涉建筑工程合同主体及效力的认定正确，现双方当事人均无异议，本院亦不持异议。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。祝伟民与东红嘉业公司所签分包合同中对工程款的计算方法及机械设备等由施工方自供已有明确约定，故祝伟民要求之零工费和机械费没有依据。关于给排水吹冲洗及消毒费用，因2001定额中包含一次相关费用，现祝伟民主张二次费用，但不能提供东红嘉业公司的签证确认，亦无其他相关证据对施工行为予以佐证，本院对此难以认定。关于天津工程款，因祝伟民书写收条上没有注明工程地点和名称，现其主张全部系天津工程款的意见，缺乏证据证明，本院难以采信。关于争议鉴定意见书中的争议部分，一审法院结合鉴定意见及双方当事人对施工工作量的确认，认定该部分款项应计入工程造价是正确的，本院对此亦不再赘述。综上所述，祝伟民与东红嘉业公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3201元，由祝伟民负担2988元，由北京东红嘉业建筑有限公司负担213元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘丽杰审判员  蒋春燕审判员  李 淼二〇一七年三月三十一日书记员  徐方烁