中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申4041号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁七局集团第三工程有限公司。住所地：陕西省西安市未央区广安路****号。
法定代表人：詹x，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：沈x，该公司法务部部长。
委托诉讼代理人：曹x，该公司职员。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：贵阳市云岩区建筑安装工程公司第五分公司。住所地：贵州省贵阳市关山湖区长岭南路世纪城财富中心。
主要负责人：崔x，该分公司经理。
再审申请人中铁七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁七局三公司）因与被申请人贵阳市云岩区建筑安装工程公司第五分公司（以下简称云岩建筑五公司）合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2017）陕民终205号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
中铁七局三公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，向本院申请再审，请求：撤销一、二审判决；发回原审法院重审或提审，或者改判驳回云岩建筑五公司的全部诉讼请求；判令一、二审相关诉讼费用由云岩建筑五公司承担。事实与理由：一、《合作协议书》及《补充协议书》应属无效，而非一、二审认定的有效。2007年4月12日，中铁七局三公司与云岩建筑五公司签订《合作协议书》，约定合作参与贵阳市贵金线B标段工程投标。因云岩建筑五公司不具备涉案工程招标文件要求的施工资质，因此该《合作协议书》违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建设工程质量管理条例》第二十五条和招标文件的规定，应当认定为无效。2007年11月26日，双方又达成《补充协议》，该《补充协议》将双方的关系由合作关系变更为居间关系。建设工程招投标活动应当遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，涉案工程投标文件商务标、技术标部分均为中铁七局三公司编制，中标通知书也表明涉案工程系中铁七局三公司单独中标，施工也系中铁七局三公司单独完成，云岩建筑五公司既没有施工资质，又未投入巨大的人力、物力参与工程分包和施工，在庭审期间云岩建筑五公司也未举证证明其在该项目招投标及施工中有任何支出凭证，因此该《补充协议》的有效性值得商榷。建设工程施工系微利行业，投标时依据的《公路基本建设工程概算、预算编制办法》规定公路施工的利润率为4%，按照该利润率和中标价计算，涉案工程的利润为803万元，合同变更部分利润为1509074元，总利润为954万元。如果按照二审判决执行，云岩建筑五公司在涉案工程中将获取1877.26万元的居间报酬。云岩建筑五公司存在涉嫌侵占国有资产，扰乱社会经济秩序的行为，该行为违背了《中华人民共和国合同法》第七条及第五十二条第（四）款的规定，应认定该《补充协议》为无效。二、本案基本事实缺乏证据证明。因一、二审法院并未对建筑行业的合理利润进行调查，导致判决结果存在严重不公平及利益失衡的现象，直接导致国有资产出现严重损害。根据二审判决计算，中铁七局三公司因本次贵金线B标段工程支付给云岩建筑五公司的居间费用高达18772686.15元，占总决算价格的7.8%。根据最高人民法院在胡光明与中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司居间合同纠纷案〔案号为（2014）民提字第74号〕中的判决结论，一审法院应该从建筑行业利润率和居间方付出是否相符为出发点来判断居间活动报酬是否合理。考虑到中铁七局三公司作为央企这一因素，法院应当主动介入双方约定内容，并作出适当调整。三、原审法院认为中铁七局三公司提出的本案已过诉讼时效的理由不能成立，该观点明显错误。原审法院援引最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，该规定的适用存在两个前提，一是中标价外存在追加工程量的事实，二是两者为同一性质的债务。但本案不存在追加工程量的情形。即使存在追加工程量的情形，由于追加部分与招标文件中的施工范围分属不同法律关系，当然不应理解为同一种类的债务。双方已经明确全部居间费用的支付期限截止2007年12月31日，且中铁七局三公司最后一次支付居间费用的时间为2009年，由此可以看出，本案已明显超过诉讼时效。云岩建筑五公司出具的短信催款记录没有出具原件，一审法院采纳该证据明显违法，对没有原件印证的证据的真实性予以认定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。四、中铁七局三公司与业主方结算超出中标价的部分为双方洽商变更的内容，并非追加工程量，一审法院认定中铁七局三公司仍需支付377万元明显与事实不符。一、二审法院认为所谓洽商变更与追加工程量不存在区分是对建筑行业施工内容的明显误解和混淆。
本院认为，本案再审审查的焦点问题为：一、《合作协议书》和《补充协议书》是否有效；二、本案判决结果是否公平；三、本案是否已经超过诉讼时效；四、本案是否存在工程追加。
一、关于《合作协议书》和《补充协议书》是否有效问题。中铁七局三公司申请再审主张《合作协议书》和《补充协议书》应当认定无效，理由主要是：云岩建筑五公司不具备案涉工程招标文件要求的施工资质；云岩建筑五公司存在涉嫌侵占国有资产，扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益的行为。关于施工资质问题，云岩建筑五公司提起本案诉讼，要求中铁七局三公司支付案涉工程中标价内欠款990万元及中标价外欠款3772700元。从云岩建筑五公司诉讼请求所依据的事实和证据来看，其主张的上述两笔欠款均系居间报酬。该居间报酬虽与案涉工程有关，但并非是工程款，且中铁七局三公司对云岩建筑五公司未参与案涉工程施工的事实也是认可的，故云岩建筑五公司是否具备案涉工程的施工资质不影响《合作协议书》和《补充协议书》的效力。关于损害社会公共利益问题，本案系居间合同纠纷，云岩建筑五公司按照合同约定为中铁七局三公司提供了居间服务，促成中铁七局三公司中标了案涉工程，在案涉工程已施工完毕，且工程业主已向中铁七局三公司支付了涉案工程价款的情况下，云岩建筑五公司要求中铁七局三公司按照合同约定支付居间报酬，具有事实和法律依据，理应得到支持。至于居间报酬的计算标准，应当充分尊重当事人的意思自治，在该标准不违反法律规定的情况下，应当以该标准来计算云岩建筑五公司所应获得的居间报酬。中铁七局三公司通过施工案涉工程能够获得多少利润，与居间报酬的计算标准无关，即便云岩建筑五公司所得居间报酬的金额高于中铁七局三公司所得施工利润的金额，也不能因此认定双方关于居间报酬计算标准的约定扰乱了社会经济秩序，损害了社会公共利益。综上，中铁七局三公司关于《合作协议书》和《补充协议书》应当认定无效的申请再审主张不能成立。
二、关于本案判决结果是否公平问题。中铁七局三公司申请再审主张本案判决结果不公平，理由是：原审法院判决中铁七局三公司向云岩建筑五公司支付的居间费用高达18772686.15元，与云岩建筑五公司在本案中的工作量和贡献程度明显不符。本案中，中铁七局三公司通过施工案涉工程获得的工程款共计238477743.46元（即总结算价格），而云岩建筑五公司通过提供居间服务获得的居间报酬共计18772686.15元，占到了总结算价格的7.8%。从该比例来看，与云岩建筑五公司在本案中所提供的居间服务内容相比确实偏高。但是否需要对该比例进行调整，属于原审法院自由裁量权的范围。原审法院根据本案具体情况没有对该比例进行调整，并未导致本案判决结果的严重失衡。故中铁七局三公司关于本案判决结果不公平的申请再审主张不能成立。
三、关于本案是否已经超过诉讼时效问题。中铁七局三公司申请再审主张本案已经超过诉讼时效，理由主要是：本案不存在追加工程量，即便存在追加工程量，追加部分与中标部分也不属于同一债务；云岩建筑五公司出具的短信催款记录没有原件，一审法院不应采信。关于同一债务问题，从本案二审判决来看，二审判决并未以此为由认定本案没有超过诉讼时效，故本院对中铁七局三公司所提该理由不予审查。关于催款短信问题，二审法院已组织双方对云岩建筑五公司一审时提交的催款短信的原件进行了质证，中铁七局三公司虽对上述证据的真实性提出了异议，但所举证据无法否定其真实性，故二审法院对上述证据的真实性予以确认并无不当。综上，中铁七局三公司关于本案已经超过诉讼时效的申请再审主张不能成立。
四、关于本案是否存在工程追加问题。中铁七局三公司申请再审主张本案不存在追加工程，理由是：总结算价格中超出中标价格的部分是工程变更，并非工程追加。对于案涉工程总结算价格为238477743.46元，与中标价格相比增加37726861.49元的事实，中铁七局三公司并无异议，但认为该事实不能证明本案存在工程追加。在双方对上述增加的工程量是属于工程变更还是属于工程追加存在争议的情况下，中铁七局三公司应当提供相应证据，以证明其主张。在中铁七局三公司所举证据不能证明其主张的情况下，其应当承担举证不能的法律后果。原审法院根据本案已查明的事实认定上述增加的工程量属于工程追加并无不当。故中铁七局三公司关于本案不存在追加工程的申请再审主张不能成立。
综上，中铁七局三公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回中铁七局集团第三工程有限公司的再审申请。
审判长 王 涛
审判员 汪国献
审判员 李 涛
二〇一七年九月二十七日
书记员 赵 贝