河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀05刑终75号
抗诉机关河北省巨鹿县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王迎川，男，1986年3月9日出生于河北省巨鹿县，汉族，中专文化，农民，住河北省巨鹿县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月28日被刑事拘留，同年10月1日被监视居住，2016年3月22日被取保候审。因涉嫌犯交通肇事罪于2016年5月29日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于巨鹿县看守所。
辩护人刘志虎、郑伟，河北九拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩子伟（小名“臭巴”），男，1992年12月24日出生于河北省巨鹿县，汉族，小学文化，农民，住河北省巨鹿县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月14日被刑事拘留，同年2月19日被取保候审，同年8月3日被逮捕。现羁押于巨鹿县看守所。
辩护人夏会磊，河北杭天律师事务所律师。
河北省巨鹿县人民法院审理河北省巨鹿县人民检察院指控原审被告人王迎川犯开设赌场罪、交通肇事罪、被告人韩子伟犯开设赌场罪一案，于2016年12月16日作出（2016）冀0529刑初99号刑事判决。河北省巨鹿县人民检察院提出抗诉，原审被告人王迎川、韩子伟均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员武玉英出庭履行职务。原审被告人王迎川、韩子伟及辩护人刘志虎、夏会磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2016年5月27日23时47分，被告人王迎川驾驶冀Ｅ×××××小型轿车沿建设街由南向北行驶至巨鹿县育英小学门口前时，与王春爽驾驶电动自行车顺向发生交通事故，造成王春爽外伤致颅脑损伤合并失血性休克当场死亡，两车损坏。事故发生后，王迎川弃车离开现场。随后给其妻郭某打电话说明自己发生交通事故，让其拨打120电话对被害人施救，郭某于当晚23时51分拨打120电话。其因涉嫌犯开设赌场罪在取保候审期间，怕公安机关不让回家而离开现场。5月28日凌晨2时48分王迎川报警称自己开车发生事故，并于当晚22时向巨鹿县公安局投案。经事故认定：王迎川负此事故主要责任，王春爽负此事故次要责任。案发后，王迎川家属代王迎川赔偿被害人家属经济损失45万元，被害人家属对被告人王迎川予以谅解。
上述事实，被告人王迎川亦无异议，并有证人张某1、李某、郭某、张某2的证言、书证受理道路交通事故案件登记表、机动车、驾驶人信息查询结果单、王迎川身份证和驾驶证、被害人死亡医学证明、道路交通事故认定书、被告人和被害人的户籍证明信、到案、破案经过、郭某拨打120电话和120接警的手机通话记录照片、王迎川报警电话记录、被害人家属出具的谅解书、勘验、检查笔录道路交通事故现场勘察笔录、现场图、现场勘验照片、现场扣押物品清单、照片、车辆痕迹检验意见书、鉴定意见法医学尸体检验鉴定意见书、视听资料案发现场监控录像等证据证实，足以认定。
二、2014年7月被告人王迎川在巨鹿县大寨村新民居小区租赁了一间门市，并先后放置了共3组电子游戏机，每组游戏机有8套独立操作单元，可同时供8人赌博使用，三组共计24台赌博机，供被告人韩子伟开设赌场使用，其间有时王迎川也到赌场去。2015年8月14日赌场被公安机关查处。
上述事实，有经庭审质证、认证的的下列证据证实：
一、被告人供述
1、被告人王迎川的供述，其在大寨村新民居租赁了一间门市，并购买了三台打鱼游戏机放在门市内，一台游戏机共8个单元，可供8个人同时操作，3台打鱼机共24个单元。
2、被告人韩子伟的供述，王迎川曾让其在大寨村新民居小区门口西边看门，门市内放着两台打鱼游戏机。一台游戏机有八组操作台。
二、证人证言
1、证人宋某的证言，2014年7月15日王迎川从其手中租赁其位于大寨村新民居的门市，一年一万元的房费，其没去过门市，听说他开游戏厅。2014年10月2日其将该门市和剩余的8000元租赁费转让给了邱某。
2、证人邱某的证言，2014年10月2日其从宋某手中购买大寨新民居的门市，当时宋某说王迎川租用门市开游戏厅，并将剩余的8000元租赁费转给了其，2015年7月份其找人要了王迎川的手机号，王迎川说继续租用该门市，二人约定租期为2015年8月1日到2016年8月1日，租赁费11500元。2015年8月初王迎川通过银行转账给了其房租。
3、证人张某3的证言，其负责收巨鹿县王虎寨镇大寨村新民居小区物业费、电费、水费、取暖费，每两个月收一次电费。新民居小区门口西边第四间门市2014年6月10日之前的电费由卖电器的人给其结清。2014年8月10日左右，其去该门市收2014年6月10日至2014年8月10日的水电费时，有个二十岁左右、体型偏瘦的年轻人给其结算的，门市东边放有一张单人床，西边放着打鱼游戏机。第二次去收取水电费时，门市有两台打鱼游戏机，有两个二、三十岁的年轻人正在玩打鱼游戏机。2015年下半年一天，其第三次去该门市收取水电费时，还是那个二十岁左右的年轻人给的其。有时这个年轻人也去物业交费。他还交了2014年年底的取暖费。公安机关扣押的电费通知单、收款收据是其开出的，票据上：“建刚（打鱼）”“打鱼”“建刚”“占刚”都是指的一个人，也就是那个打鱼门市的房东“建刚”，其是按音写的名，票据上的④是因为门市在小区门口西边第四间。
4、证人刘某的证言，2014年其去大寨村新民居小区门口西边大概第三、四间的一个门市玩“打鱼机电子游戏机”，去过三四次，就一间门市，放着2台打鱼游戏机，比例是100元1000分，玩到最后看剩下多少分再按比例退多少钱，其输了一些现金，还能欠账。当时一个体态偏瘦、1米7多、20多岁的男子负责给捕鱼机子上分、收钱、退钱。
5、证人马某的证言，2014年冬其去大寨村新民居小区西边第四间门市玩电子游戏机，去了有十多次，当时有两台游戏机。玩的方式是花钱买分，最后再按分退钱，其输了现金，还欠了账。平时是一个20多岁、1米7多、体态偏瘦、叫臭巴的年轻人在那里给游戏机上分、收钱、退钱。2015年7月份一个叫迎川的给其打电话，让其还账。其认识在那里玩的有吴某2、老三、张某4。
6、证人吴某1（小名老三）的证言，其去过几次大寨小区门口西边一个两层的门面房玩游戏，当时有三台游戏机，游戏机可以花钱上分，其玩的是花100元上1000分，到最后剩下的分按比例退钱。其输了些现金，还有欠账。守门的臭巴给其打电话要过几次钱。其见过在那里玩游戏的有其们村的吴某2、马某、大寨村的立勇，其他人其不认识。臭巴1米7多、体态偏瘦，负责看着机子上分，向参与赌博的人收钱、退钱。
7、证人吴某2的证言，2014年其去大寨村新民居大门口西第四间门市的游戏厅门市玩过四次，在那里见过其村马某、吴某1，大寨村的张某4。当时有两台“捕鱼机”，这个门市都是“臭巴”一个人守着。其把钱给“臭巴”，臭巴给游戏机上分，按照一毛钱一分，到最后分玩完了钱就输光了，如果不玩了按剩下的分一毛钱一分由臭巴给退钱。如果是熟人玩，可欠账，其大约欠了几千元钱，还给臭巴一部分。后来王迎川曾给其打电话催要赌博欠款。
8、证人张某4的证言，2014年其在大寨村新民居大门口西边第四间门市玩过“捕鱼机”，一共玩过5、6次。其玩时见过马某、吴某2、吴某1也在那里玩，不认识其他在那里玩的人。看门市的是一个20多岁的男子，都喊他“臭巴儿或巴巴”，他给“捕鱼机”上分、收钱，谁赢了也是他给钱。其玩的“捕鱼机”是充钱打分，100元人民币买1000分，每次最少买100元的分，臭巴给机子上分。如果分玩没了就是钱输光了，如果不玩了按剩下的分100元1000分退钱，够100元的给退钱，不够100元的分不退钱。也就是说如果挣到分了就挣钱了，如果分玩完了钱也就输光了，其输了钱。其玩时有3台“捕鱼机”。有一次来了一个30岁左右、体型偏胖的人，“巴巴”说叫“小川”，是赌场老板。
9、证人孙某1的证言，王迎川在大寨村新盖的小区开的电子游戏门市，有三台打鱼机，臭巴守着门市，其在那里玩游戏机输了钱，王迎川向其要账，因还不了钱，其想不开喝了农药。
10、证人孙某2的证言，孙某1于2015年8月13日死亡前对其说，孙某1曾经在王迎川在大寨村开的赌博机门市输了不少钱，想不开喝了农药。
11、证人孙某3的证言，2014年大约农历十月下旬的一天下午，孙某1带其去大寨新民居小区门口西侧一个门市内玩，门市一层放两台打鱼游戏机，孙某1在那里玩，其在边上看着，守门市的臭巴在那里收钱给游戏机调分，孙某1玩的是100元1000分的，当天孙某1输了几百。其和孙某1去那里二三次，孙某1一般都输。有一次其在那里还见到一个体态偏胖的开白色宝马车的人，孙某1说叫什么川，是赌场的老板。
12、证人孙某4的证言，听孙某1说是2014年冬天在大寨村新居民小区门口西边的门市玩打鱼游戏机，用钱买分进行赌博。其和孙某1路过大寨村新民居时，孙某1就对其说经常去这个地方赌博。
13、证人吴某3的证言，其听说其门市东临开一个打鱼游戏机门市。
三、勘验、检查笔录：
1、检查笔录、证据保全清单，证明2015年8月14日10时36分至11时26分巨鹿县王虎寨派出所对大寨新居民邱某的门市进行检查，当场查获3台游戏机、电费收据4张、大寨电费水费通知单3张、收费便条1张等证据，并予以保全。
2、现场勘验笔录和现场照片、现场图，证明2015年8月14日11时38分至12时38分，巨鹿县公安局刑警大队对巨鹿县王虎寨镇大寨小区门口西侧，北临大寨小区、南临小区广场、西临中国电信智能手机专卖店，东临邢台中天密封件销售部的门市内进行勘验，门市内三台赌博机，予以现场拍照、制图，现场照片载明赌博机存放位置。
3、补充现场勘验笔录、现场方位图、现场照片，证明赌场距离大寨村明德小学约700米远。
4、邢台市公安局邢某字[2016]022号赌博机检验认定报告书，证明三组游戏设备具有上分、退分功能，可同时供二十四人进行操作，该设备为赌博机。
5、指认现场照片，证明王迎川指认其租赁门市的现场。
四、书证
1、接受证据材料清单，证明由证人邱某提交门市转让协议和邱某收房租银行交易明细。
2、门市转让协议、银行交易明细，证明2014年10月2日原房东宋某将本案涉案房产转让给邱某，同时宋某将租赁户在租期内剩余房费8000元转让给了邱某；2015年8月5日王迎川通过银行转账向邱某交房租。
3、张某3开出的2014年10月、12月、2015年7月31日收取水电费收据三张，2014年12月收取暖费收据一张。计算水费账单一张和水电费通知单三张。
4、巨鹿县公安局王虎寨派出所受案登记表，证明该所2015年8月14日接公安局刑警四中队移送，立为行政案件。
5、巨鹿县公安局治安大队出具的受、立案情况说明，证明本案是巨鹿县王虎寨派出所移交治安大队，该大队立为刑事案件。
6、王虎寨派出所出具的关于赌博机保全的情况说明，证明2015年8月14日上午11时公安机关对现场拍照勘验后，该所将捕鱼机拉至该所涉案物品保管室封存。
7、巨鹿县公安局治安大队出具的到案经过，证明王迎川于2015年8月28日、韩子伟于2016年1月13日分别主动到公安机关投案。
五、辨认笔录
1、证人张某3辨认出在巨鹿县大寨村新民居小区门口西边第四间门市看守游戏厅并向其缴纳水、电费的年轻男子是韩子伟。
2、证人张某4辨认出其见过、听说是赌场老板的人是王迎川。
3、证人孙某3辨认出听说名叫“小川”的赌场老板是王迎川，辨认出名叫“臭巴”给游戏机上分的人是韩子伟。
原审法院认为，被告人王迎川违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致一人死亡，且负事故主要责任，其行为构成交通肇事罪。虽然王迎川陈述在案发后让其亲属替其报案，但其亲属只拨打了120电话，其本人在发生交通事故后因害怕公安机关不让走而离开现场，系为逃避法律追究而逃离事故现场，属于交通肇事后逃逸。对辩护人提出被告人不属于交通肇事逃逸的辩护意见不予采纳。后王迎川主动到公安机关投案，如实供述其罪行，系自首，加之被告人赔偿被害人近亲属经济损失，取得谅解，可以减轻处罚。
关于辩护人提出部分参赌人员证言中参赌时间矛盾的问题，经查虽然部分参赌人员就参赌时间与其他证据不一致，但证明互相见到对方在赌场参赌，证人证言中证明参赌的事实应予采信。公诉机关出示的公安机关对赌博机检验认定报告证明3组游戏机可同时供24人操作，故对被告人王迎川辩解游戏机有三四个口不能用的意见不予采信。公诉机关指控被告人王迎川、韩子伟开设赌场罪的犯罪事实，虽然二被告人不予供认，但公诉机关所举证据相互印证，证实被告人王迎川于2014年7月以后租赁大寨小区门口西第四间门市、并先后提供具有赌博功能的3组共24台游戏机，由韩子伟经营游戏厅组织赌博。公诉机关指控该部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。被告人韩子伟利用有赌博功能的10台以上的电子游戏设备，并以现金作为奖品，组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪；被告人王迎川明知韩子伟利用赌博机开设赌场，还向韩子伟提供赌博机和场地供韩子伟开设赌场使用，其行为构成开设赌场罪的共犯。
关于公诉机关指控被告人开设赌场非法获利6万余元，除部分参与赌博人员陈述其本人输钱外，无其他证据相印证，不能证明赌场获利数额；指控被告人在中小学附近设置赌博机24台，经查，巨鹿县大寨小学距离设置赌博机的游戏厅700米远，无相关规定证明该距离属于中小学附近；指控因被告人追要赌债造成他人自杀的后果，仅有孙某1陈述其因欠赌债被王迎川恐吓、殴打进行追债而自杀，但无其他证据相印证。指控上述事实不清，证据不足，不予认定，即不能证明被告人犯罪情节严重。故对辩护人提出指控二被告人开设赌场具有情节严重情形证据不足的辩护意见予以采纳。二被告人虽然主动投案，但未如实供述自己的犯罪事实，不属于自首。被告人王迎川一人犯数罪，应当数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十六条第一款之规定，判决：一、被告人王迎川犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。被告人韩子伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、封存的三组赌博机予以没收，由封存机关巨鹿县公安局上缴国库。
河北省巨鹿县人民检察院抗诉称：原审判决书中称“被告人王迎川明知韩子伟利用赌博机开设赌场，还向韩子伟提供赌博机和场地供韩子伟开设赌场使用，其行为构成开设赌场罪的共犯”属于认定事实错误；被告人王迎川、韩子伟构成开设赌场罪且情节严重，应在三至十年内量刑。
河北省邢台市人民检察院检察员出庭意见：原审判决书中称“被告人王迎川明知韩子伟利用赌博机开设赌场，还向韩子伟提供赌博机和场地供韩子伟开设赌场使用，其行为构成开设赌场罪的共犯”属于认定事实错误；因为原判对王迎川、韩子伟在共同犯罪中的地位和作用认定错误，导致量刑不当。
原审被告人王迎川、韩子伟均上诉称：原判认定事实不清，证据不足，其行为不构成开设赌场罪。
被告人王迎川的辩护人和韩子伟的辩护人辩护意见均为：原判认定事实不清，证据不足，王迎川、韩子伟行为不构成开设赌场罪。
经审理查明：
一、2014年7月，上诉人（原审被告人）王迎川在巨鹿县大寨村的新民居小区租赁了一间门市，用于开设赌场。赌场内放置3组电子游戏机，每组游戏机有8套独立操作单元，可同时供8人赌博使用，三组共计24台赌博机。上诉人（原审被告人）韩子伟负责日常管理。2015年8月14日赌场被公安机关查处。
上述事实，有经庭审质证、认证的上诉人王迎川、韩子伟的供述，证人宋某、邱某、张某3、刘某、马某、吴某1、吴某2、张某4、孙某1、孙某2、孙某3、孙某4、吴某3的证言，检查笔录、证据保全清单，现场勘验笔录和现场照片、现场图，补充现场勘验笔录、现场方位图、现场照片，邢台市公安局邢某字[2016]022号赌博机检验认定报告书，指认现场照片，接受证据材料清单，门市转让协议、银行交易明细，张某3开出的2014年10月、12月、2015年7月31日收取水电费收据三张，巨鹿县公安局王虎寨派出所受案登记表，巨鹿县公安局治安大队出具的受、立案情况说明，王虎寨派出所出具的关于赌博机保全的情况说明，巨鹿县公安局治安大队出具的到案经过，证人张某3辨认笔录，证人孙某3辨认笔录等，予以佐证。上诉人王迎川、韩子伟及二上诉人的辩护人关于“原判认定事实不清，证据不足，王迎川、韩子伟行为不构成开设赌场罪”的辩解意见，经查，上诉人王迎川于2014年7月以后租赁大寨小区门口西第四间门市，并购买具有赌博功能的三组共24台游戏机，由韩子伟负责日常管理，组织赌博，该事实有检察机关提交的上述证据能相互印证，故该辩解意见，本院不予采纳。
二、2016年5月27日23时47分，上诉人（原审被告人）王迎川驾驶冀Ｅ×××××小型轿车沿建设街由南向北行驶至巨鹿县育英小学门口前时，与王春爽驾驶电动自行车顺向发生交通事故，造成王春爽外伤致颅脑损伤合并失血性休克当场死亡，两车损坏。事故发生后，王迎川弃车离开现场。随后给其妻郭某打电话说明自己发生交通事故，让其拨打120电话对被害人施救，郭某于当晚23时51分拨打120电话。其因涉嫌犯开设赌场罪在取保候审期间，怕公安机关不让回家而离开现场。5月28日凌晨2时48分王迎川报警称自己开车发生事故，并于当晚22时向巨鹿县公安局投案。经事故认定：王迎川负此事故主要责任，王春爽负此事故次要责任。案发后，王迎川家属代王迎川赔偿被害人家属经济损失45万元，被害人家属对上诉人王迎川予以谅解。
上述事实有上诉人王迎川供述，证人张某1、李某、郭某、张某2的证言、书证受理道路交通事故案件登记表、机动车、驾驶人信息查询结果单、王迎川身份证和驾驶证、被害人死亡医学证明、道路交通事故认定书、上诉人和被害人的户籍证明信、到案、破案经过、郭某拨打120电话和120接警的手机通话记录照片、王迎川报警电话记录、被害人家属出具的谅解书、勘验、检查笔录道路交通事故现场勘察笔录、现场图、现场勘验照片、现场扣押物品清单、照片、车辆痕迹检验意见书、鉴定意见法医学尸体检验鉴定意见书、视听资料案发现场监控录像等证据予以认证。
本院认为，上诉人王迎川租赁门市，并购买具有赌博功能的三组共24台游戏机，组织赌博活动，由韩子伟负责日常管理，二上诉人行为均构成开设赌场罪。上诉人王迎川违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，致一人死亡，且负事故主要责任，其行为构成交通肇事罪。河北省邢台市人民检察院关于“原审判决书中称被告人王迎川明知韩子伟利用赌博机开设赌场，还向韩子伟提供赌博机和场地供韩子伟开设赌场使用，其行为构成开设赌场罪的共犯，属于认定事实错误；因为原判对王迎川、韩子伟在共同犯罪中的地位和作用认定错误，导致量刑不当”的出庭意见，经查，上诉人王迎川租赁了门市、并提供赌博功能游戏机，由韩子伟负责经营，其作用相对于韩子伟较大，故该抗诉意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省巨鹿县人民法院（2016）冀0529刑初99号刑事判决第一项关于韩子伟定罪量刑部分及第二项，即“被告人韩子伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、封存的三组赌博机予以没收，由封存机关巨鹿县公安局上缴国库。”
二、撤销河北省巨鹿县人民法院（2016）冀0529刑初99号刑事判决第一项关于王迎川定罪量刑部分，即“被告人王迎川犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。”
三、上诉人王迎川犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月28日至同年10月1日折抵刑期后，即自2016年5月29日起至2018年10月25日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 王佳培
审 判 员 李 虹
代理审判员 田建兴
二〇一七年四月十二日
书 记 员 樊 博