新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终945号上诉人（原审原告、反诉被告）：张华，女，1976年5月16日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路***号**号楼*单元***号。委托诉讼代理人：陈凯，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴权，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：曾纪孔，男，1983年6月11日出生，汉族，无固定职业,住乌鲁木齐市水磨沟区红光山嘉苑**号楼*单元***室。委托诉讼代理人：王慧平，新疆世源律师事务所律师。上诉人张华因与被上诉人曾纪孔劳务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张华及其委托诉讼代理人陈凯、张兴权，被上诉人曾纪孔的委托诉讼代理人王慧平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张华上诉请求：1.请求撤销一审判决的第三、第四项，改判曾纪孔赔偿我损失151190元、返还工程款64000元；2.一审的受理费、反诉费、鉴定费由曾纪孔承担。事实与理由：一、我与曾纪孔实际履行的是我与王红全签订的《外墙保温施工合同》，该合同未发生变更，应当按照合同约定按每平方42元结算。曾纪孔提供的《结算单》系胡福军在被胁迫的状态下签订，胡福军非合同的相对人，也非工地的负责人，不能证明口头协议存在的事实。二、曾纪孔延期交工是事实，其应当承担违约责任。三、我们双方实际履行的合同中明确约定了工程开工、竣工日期，曾纪孔延期给我造成损失是客观存在的。我们虽为单包工的劳务合同，但劳务施工所必须的吊篮、砂浆、设备在施工过程中是我提供并交曾纪孔使用保管，其管理使用不当应当承担赔偿责任。曾纪孔施工的工程存在质量问题，其应当承担维修费用。曾纪孔辩称：第一，双方没有签订书面的施工合同，没有明确的约定。第二，双方是单包工合同，由于张华的防水没有做，导致我的施工没有全部完成。第三，张华没有提供证据证明材料丢失是由于我的原因造成的。一审法院对事实的认定正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。张华向一审法院起诉请求：1.请求判令依法解除我与王红全及曾纪孔之间的施工合同；2.判令曾纪孔偿付违约金50000元；3.偿付损失151190元；4.判令曾纪孔返还我多支付工程款64000元；5.由曾纪孔承担本案的诉讼费用和邮寄费用。曾纪孔向一审法院反诉请求：1.请求张华支付我工程欠款152490元；2.由张华承担本案的反诉费用。一审法院认定事实：2014年9月13日，张华（甲方）与王红全签订《外墙保温施工合同》，约定，工程名称：南湖纸业西片区改造项目10号楼。工程地点：七道湾南路以西苏州路以南。承包方式及范围：单包人工，包括（搭拆吊篮、贴板抹网、抹腻子、刷油漆、外墙抹灰）。承包价格：统一按实际面积单价42元/平方米结算。工程工期：每栋外保温以甲方通知开工之日算起45日完工。付款方式：乙方严格确保工程质量，按合同工期交付。施工期间甲方给予支付乙方生活费用，每月按工程进度付款，剩余5%作为质保金，质保期两年后无质量问题，甲方一次性付清，质保金不计利息。乙方在45日内完工，超出三天以上，每天罚款2000元。合同签订后，王红全与张华签订的《外墙保温施工合同》未能实际履行，而是由曾纪孔实际参加10号楼的外墙保温工程，曾纪孔依约定进入工地施工。施工至2015年11月在完成了外墙保温工程后，撤离工地。2015年5月至2016年5月，因建设方变更设计，曾纪孔又进入工地完成了外墙质感漆的粉刷后，因施工工程中的车库未做防水，导致曾纪孔施工的外墙保温工程一楼窗户以下的外墙保温未做。2015年12月14日，经张华雇佣的工作人员胡福军与曾纪孔结算，出具结算单一张，该结算单载明：南湖纸业西片区改造项目10号楼外墙保温已完成工作量10570平方米（剩余大约200平方米左右未完成，因防水未做），现定单价42元/平方米贴板，15元/平方米质感漆。10号楼：10000×42=420000元；10000×15=150000元。借支350000元。工程施工期间至2016年1月28日张华已给付曾纪孔劳务费450000元。因张华、曾纪孔对应付款争议焦点，张华于2016年4月12日诉讼来院，以曾纪孔施工的工程质量不合格和曾纪孔未按合同约定的期限完工，要求解除与王红全以及曾纪孔签订的《外墙保温施工合同》和由曾纪孔偿付违约金50000元；偿付损失151190元以及返还多付劳务费64000元。针对张华的起诉，曾纪孔提出反诉，要求张华支付劳务费152490。庭审中，根据曾纪孔的申请，法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对曾纪孔已完工的工程造价进行鉴定。2016年8月16日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具建正造字（2016）0816-2号鉴定报告，鉴定结论为：按双方签订合同结算价：10号楼外墙保温、刷漆工程的施工面积现场测量为10228.19平方米；工程造价为495351.24元（此价格包含质感漆人工费153422.85元）。鉴定送达后，张华提出异议，认为鉴定报告中以单价48.3元计算造价，与合同约定不符，应按合同约定的42元/平方米为标准；张华没有签署任何有关质感漆为15元/平方米的证据，鉴定报告采取该价格无法律和事实依据；曾纪孔并未施工完毕且存在质量问题。2016年9月10日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具建正造字（2016）0910号异议问题答复：1.张华提出鉴定报告中不应按单价48.43元/平方米计算造价，而应当为合同约定的42元/平方米计算，由于乳胶漆与质感漆施工工艺存在差异，也由乳胶漆变更为质感漆，所以进行对质感漆与乳胶漆找差，合同价未注明乳胶漆在42元/平方米中的人工费为多少，现由合同中约定的工作内容，按定额组价为55.77元/平方米，其中乳胶漆为11.38元，按比例分摊计算公式为：11.38/55.77×42=8.57元；现场签定质感漆为15元/平方米，所以合同价款为：42-8.57+15=48.43元/平方米。2.曾纪孔施工存在质量问题不在本次鉴定范围内。另查，曾纪孔施工的外墙保温工程，外墙粉刷由乳胶漆变更为质感漆。一审法院认为：张华与曾纪孔之间的争议焦点一是：张华要求解除与王红全以及曾纪孔签订的《外墙保温施工合同》的诉讼请求能否成立。本案中，一、张华与曾纪孔之间没有签订书面的《外墙保温施工合同》，张华是与王红全签订的《外墙保温施工合同》，合同签订后，张华与王红全的《外墙保温施工合同》并没有实际履行，本案曾纪孔与张华形成了事实上的劳务合同关系，且曾纪孔在2016年5月已从施工工地撤离，双方的劳务合同关系已实际解除，故对张华要求解除与王红全以及曾纪孔签订的《外墙保温施工合同》的诉讼请求，原审法院不予支持。张华与曾纪孔的争议焦点二是：张华要求曾纪孔偿付违约金50000元和赔偿损失151190元的诉讼请求能否成立。一、张华与曾纪孔形成了事实上《外墙保温施工合同》，双方在庭审中均认可曾纪孔是单包工，也就是在张华提供了施工所需材料后，由曾纪孔提供人工服务进行施工；二、张华没有提供证据证明其已按约定向曾纪孔提供了工程所需的材料后，是曾纪孔怠于施工所造成；三、在曾纪孔施工过程中建设方变更外墙粉刷的材料以及尚有部分工程不具备外墙保温的施工，造成曾纪孔施工不能；四、张华没有提供有效的证据证明曾纪孔施工不合格以及是因曾纪孔原因造成租赁设备的部分材料丢失。综上，对张华要求曾纪孔偿付违约金50000元和偿付损失151190元的诉讼请求，原审法院不予支持。张华与曾纪孔之间争议的焦点三是：张华要求曾纪孔返还多付劳务费64000元的诉讼请求能否成立以及曾纪孔要求张华给付劳务费152490元的反诉请求能否成立。根据曾纪孔的申请，法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对曾纪孔已完工工程的工程量及造价进行鉴定，鉴定结论为：10号楼外墙保温、刷漆工程的施工面积现场测量为10228.19平方米；工程造价为495351.24元，张华已给付曾纪孔劳务费450000元，扣除已付劳务费张华尚欠曾纪孔劳务费45351.24元，故对张华要求曾纪孔返还多付劳务费64000元的诉讼请求，原审法院不予支持。故对曾纪孔反诉张华要求给付劳务费45351.24元的反诉请求，原审法院予以支持。判决：一、驳回张华要求解除与王红全以及曾纪孔于2014年9月13日签订的《外墙保温施工合同》的诉讼请求；二、驳回张华要求曾纪孔偿付违约金50000元的诉讼请求；三、驳回张华要求曾纪孔偿付损失151190元的诉讼请求；四、驳回张华要求曾纪孔返还多付劳务费64000元的诉讼请求；五、张华给付曾纪孔劳务费45351.24元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为：一、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”举证证明责任的作用在于，由主张案件事实的一方当事人承担证明责任，如该证据的真实性不能认定，负担举证责任的一方当事人将承受对其不利的后果。当事人在诉讼中提供的证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则应当承担相应的不利后果。据此，本案中，张华主张曾纪孔逾期交工，应承担违约责任，对此需负担举证责任。根据原审法院和本院二审查明的事实，本案的外墙保温工程，由于建设方有工程变更，造成曾纪孔施工不能按照合同约定的时间完成劳务工作，曾纪孔不构成违约。张华没有提供充分的证据证明是因曾纪孔原因造成租赁设备的部分材料丢失，且双方只是单包工，即施工人仅提供人工劳务进行施工，故张华请求曾纪孔赔偿吊篮、物品损失151190元没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于有争议的造价，本院认为，胡福军系张华的聘用人员，作为张华的合同相对人曾纪孔，有理由相信胡福军可以代表张华签署结算文件，张华认为胡福军签署结算文件时受到胁迫，应当在签署时2015年12月14日起一年内行使撤销权，但张华未予行使该权利，导致该权利消灭。鉴定机构依据胡福军签字确认的结算单，劳务施工现场实际状况，结合造价规范，作出的鉴定意见中立、客观、有效，一审法院采纳该意见中的有争议部分造价作为总造价的构成，并无不妥之处。张华主张曾纪孔返还工程款64000元，与事实不相符，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人张华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4527.85元，由张华负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 李 健审判员 谭建艳审判员 柳 燕二〇一七年五月四日书记员 赵 可