吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）四民三终字第89号
上诉人（原审被告，反诉原告）奥的斯电梯（中国）有限公司。住所地：天津经济技术开发区。
法定代表人曹立志，董事长。
委托代理人陈艳娥，天津万钧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）四平九洲房地产开发有限责任公司，住所地：吉林省四平市铁西区。
法定代表人林晖，董事长。
委托代理人全利辉，该公司法律顾问。
委托代理人刘岩，该公司职员。
上诉人奥的斯电梯（中国）有限公司（以下简称电梯公司）因与被上诉人四平九洲房地产开发有限责任公司（以下简称九洲公司）买卖合同纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2014）四西民二初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人电梯公司的委托代理人陈艳娥，被上诉人九洲公司的委托代理人金利辉，刘岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告九洲公司在原审诉称：2010年5月19日至2012年3月1日，原、被告签订了一系列电梯买卖及安装合同，原告购买被告电梯总价款12，502，200元，安装总价款1，885，531元，共计14，387，731元。原告付款总计15，267，818.50元，被告应返还原告货款880，087.50。被告只提供了13，400，087.50元发票，还应当给被告提供987，643.50元含税发票。故请求：1、判令被告给原告返还购电梯款880，087.50元；2、判令被告给原告开具987，643.50元含税发票；3、由被告承担诉讼费和律师代理费。
原审被告电梯公司辩称：1、原告应当给付尚欠电梯款510，412元。原、被告签订了一系列电梯设备买卖合同及电梯设备安装合同。2010年5月19日签订了合同编号为R2NE5471T527（57台）的《电梯设备买卖合同》及《电梯设备安装合同》（以下简称第一批合同）据此，第一批合同签订了3份电梯设备变更协议、2份电梯设备补充协议、1份设备买卖合同、3份安装变更协议、2份安装补充协议、1份安装买卖合同、3份电梯安装工程补充协议；2011年5月至6月间，签订了合同编号为R2NH7551T657的《电梯设备买卖合同》与《电梯设备安装合同》据此，第二批合同签订了1份电梯设备变更协议，1份电梯安装变更协议。上述合同及协议签订后，只有其中第二批合同由于原告仅支付公司定金人民币124万元而造成被告未全部履行外，其它合同及协议被告均全部履行了约定义务，被告履行全部合同义务的合同及协议的总价款为人民币14，538，231元，原告所述的其付款152，678，18，50元中，有人民币124万元是第二批合同的定金，扣除定金后，原告对被告履行了全部合同义务的合同及协议部分总价款仅支付了人民币14，538，819元，另有安装费人民币510，412元未付。
反诉原告电梯公司反诉称：2010年5月19日，反诉原告奥的斯公司长春分公司（以下简称长春分公司）及反诉被告就反诉被告向反诉原告购买电梯事宜及长春公司为反诉被告安装电梯事宜及长春分公司为反诉被告安装电梯事宜签订了《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》（合同编号均为：R2NE5471T527），并在此后为履行上述两份合同签订了多份补充协议、变更协议等，此一系列协议的合同总份款为人民币14，027，819元，另有安装款人民币510，412元未付。
反诉被告本诉诉状中所述的其向反诉原告全部付款人民币15，267，819元中的124万元为2011年6月反诉原告的长春分公司、与反诉被告所签订的《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》（合同编号均为R2NH7551/657）中反诉被告购买的107台电梯全部价款的5%，反诉被告已将该款做为定金依照约定向反诉原告支付，按照法律规定，该定金不予以返还反诉被告，该款项不能冲抵其它合同的电梯设备款及设备安装款。反诉被告支付的电梯设备款及安装人民币14027819元及定金人民币124万元合计为15，267，819元，与反诉被告诉状中所述的付款一致。
反诉被告欠付的设备安装款人民币510，412元应当按照法律规定及合同约定向反诉原告支付，为此反诉原告特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判如所请。
反诉被告九洲公司辩称：一、答辩人在2010年6月2日至2012年7月11日期间，向被答辩人支付的15，267，818.50元价款中，并不包含编号均为R2NH7551/657的《电梯设备买卖合同》与《电梯设备安装合同》的定金。从汇款票据体现的时间、用途上，不包含编号R2NF7551/657的《电梯设备买卖合同》与《电梯设备安装合同》的定金。不存在被答辩人所述：“反诉被告已经将所购买的107台电梯款定金依照约定向反诉原告支付”。更不存在返还和不返还问题。二、2011年6月16日，双方签订的编号R2NH7551/657的《电梯设备买卖合同》与《电梯设备安装合同》双方都没有实际履行。此合同是2011年6月16日签订的，按照合同约定答辩人应当在2011年6月16日至2011年6月21日期间交定金124万元。在这个约定的期间内答辩人没有交定金。不仅如此，在2011年6月16日至2011年7月26日近40余日内，答辩人也没有付前一笔合同的电梯款。R2NH7551/657的《电梯设备买卖合同》约定：2011年9月30日交货，预付款60日产成合同设备，产成合同设备前付款、接货。根据此约定，如果答辩人交了定金，被答辩人最迟应当在2011年9月30日的60天通知答辩人交款。被答辩人没有证据证明其通知答辩人交款。答辩人没有交定金，双方都明知不履行此合同了，被答辩人也没有提供通知答辩人交款的证据。同时R2NH7551/657的《电梯设备买卖合同》约定：超过“规定应交款日六十天，则视为甲方自动退货，合同终止”。根据此约定，答辩人不交款到2011年11月30日合同终止。事实上，双方对该合同均未实际履行。三、被答辩人在法定的期限内没有提供收取定金的法定依据，反诉理由不成立。综上所述，被答辩人的反诉理由不成立，答辩人不但不欠被答辩人安装费人民币510，412元，相反被答辩人应当反还答辩人多付款项880，087.50元。请求法院依法驳回被答辩人的反诉请求。
原审法院综合评判认为：原、被告所签订的电梯设备买卖、电梯设备安装合同，是双方在平等互利、协商一致的基础上签订的，意思表示真实，且合同内容未有违反国家法律和行政法规定行为，应确认该合同合法有效。上述合同（设备补充协议、设备变更协议、安装补充协议、电梯安装工程补充协议、设备变更协议）履行过程中，原告陆续分22次给被告付款为15，267，818.50元。实际电梯设备的价款为12，502，200元，电梯设备安装费为1，885，531元，两项合计为14，387，731元。由于双方在合同履行过程中，合同的内容发生了变更和补充，其合同的价款也进行了调整。且该合同履行时间较长，原告的付款与被告所开具的发票数额、时间、用途不尽相同（应一笔对一笔），双方财务未能及时核对每个合同（补充协议，变更协议）的详细付款与对等衔接（原告付款有购电梯款和电梯安装费，付款用途不明确），发生了原告多付款的现象。所以，原告多支付给被告的款项880，087.50元，被告应予返还。庭审中，双方核对的发票除已确认外，另有298，040.94元未有开具。原告要求被告给其开具发票的诉讼请求亦属行政法律关系，不是民事法律关系。因此，对原告的该项主张，法院不予支持。原告应向被告或税务部门反映并要求解决。
合同履行中，2011年5月30日，原告支付给被告124万元的预付款，被告则认为是原告履行R2NH7551/657合同所交的定金欠妥。因该合同签订的时间为2011年6月16日，按合同的约定给付定金的时间是合同签订之日起五日内，即原告应在2011年6月16日至2011年6月21日期间交付。事实上原告在此期间并没有交付定金124万元。被告所主张原告交付定金的时间应该是在合同签订后，而不是在合同签订之前（除双方约定外）。另原告在付该款项上已载明此款用途是预付款而不是定金，在法律上预付款和定金是有区别的，两者不能混淆。奥的斯公司反诉称：“107台电梯合同无九洲公司签字盖章日期，按照双方和合同签订的惯例及附属合同内容，认定九洲公司在该合同上的签字日期为2011年5月25日”的主张缺乏证据加以证明，故本院不予采信。即便原告支付的124万元，是履行R2NH7551/657合同所交的定金，被告应当给此款开具收据或发票（并注明此款项是定金）。庭审中，被告出示发票一张，其数额是689，602.50元，是证明给其原告开具的购电梯款发票，不是收定金的发票。其它发票上所载明的结算项目均为“安装费和购电梯的价款”。此款（124万元）就像奥的斯公司表述的那样：“奥的斯公司按照合同约定和法律规定，已收取的定金不予返还，且不应冲抵其它合同的合同款”。按被告的说法这124万元的定金是单独的款项，被告理应单位给原告出具收到124万元定金的票据。庭审中，被告对原告的提供的证据经其质证均表示元异议，这就证明了原告所支付给被告的款项15，267，818.50元中不包含定金124万元。2011年5月30日，原告付给被告的124万元，被告均按原告购买电梯设备及电梯安装费计算其中。因此，应认定原告向被告所支付的124万元预付款，是购电梯设备款和电梯设备安装费。故对被告的抗辩主张，本院不予以采纳。原告请求由被告承担本案的律师代理费的主张，因双方未有约定，也没有法律规定，故本院不予保护。被告反诉称：“原告应支付电梯设备安装费510，042元的主张，是没有事实根据的”。对此款的反诉之请求，被告亦举不出相关的证据加以证明，而是根据自己的推断，即以原告的总付款15，267，819元，减去原告购电梯设备款12，502，200元，减去电梯设备安装费1，885，531元，再减去定金124万，剩余的款就是原告拖欠其电梯设备安装费510，412元。因原告于2011年5月30日付给被告的124万元预付款，根据原、被告举证及法庭调查，本院认定该款不是定金，所以被告反诉原告要求支付电梯设备安装费的反诉请求，本院不予支持。遂判决如下：一、被告（反诉原告）电梯公司返还原告（反诉被告）九洲公司购电梯款880，087.50元。此款本判决发生法律效力后一次性付清。二、驳回原告（反诉被告）九州公司要求被告（反诉原告）电梯公司给其开具发票的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）电梯公司反诉要求原告（反诉被告）九州公司给付电梯安装费510，412元的反诉之请求。案件受理费12，600元，反诉费8，904元，由被告（反诉原告）电梯公司负担。
宣判后，电梯公司不服，向本院提起上诉。
上诉人电梯公司上诉称：1、上诉人已向被上诉人交付R2NG0891号电梯，被上诉人应当支付设备款，但一审判决对此事实未进行裁判，属于遗漏案件重要事实，审查事实不清。2、2011年5月30日，被上诉人向上诉人支付人民币124万元款项，是R2NH755T657号《电梯设备买卖合同》（简称107台电梯合同）约定的定金，一审判决推断124万元为电梯款无法律依据。请求二审法院撤销原审判决第一、三项，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，或将本案发回重审。
被上诉人九洲公司辩称：1、上诉人与被上诉人之间不存在事实上的R2NG0891号电梯买卖关系，上诉人也没有向被上诉人交付R2NG0891号电梯。2、2011年5月30日，被上诉人分两笔向上诉人支付人民币124万元，不是履行R2NH755T657号《电梯设备买卖合同》中约定的定金，而是被上诉人第一批电梯的电梯款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，上诉人与被上诉人分别于2010年5月19日，2010年8月5日，2011年6月16日，2011年11月4日，2012年2月2日签订了3份《电梯设备买卖合同》2份《设备补充协议》和1份《设备变更协议》。上述合同和协议约定被上诉人向上诉人购买各种电梯共计179台，其中2010年5月19日，2011年11月4日，2份《电梯设备买卖合同》及2010年8月5日2份《设备补充协议》约定的71台电梯已实际履行。2011年6月16日签订107台《电梯设备买卖合同》未实际履行。针对2012年2月2日双方签订的《设备变更协议》上诉人主张已实际履行。即上诉人上诉主张的0891号电梯已实际交付。但被上诉人主张并没有收到电梯，上诉人没有交付协议约定的1台电梯。在合同履行期间，被上诉人总计向上诉人支付人民币15267818.5元。针对上述已付款，上诉人主张有124万元是2011年6月16日双方所签订的《电梯设备买卖合同》的定金，扣除定金被上诉人已支付电梯款14027818.5元。上诉人主张已实际履行的72台电梯总价款为14538231元。被上诉人尚欠上诉人电梯款510412.5元。即上诉人一审时提出反诉请求，要求被上诉人给付尚欠电梯款510412元。针对上述已付款，被上诉人主张全部都是电梯款，不存在付定金124万元的问题。已实际履行的71台电梯的总货款是14387731元，被上诉人已多付货款880087.5元。
针对上诉人的上诉请求，本院二审查明，2012年2月2日，双方签订的《设备变更协议》载明:“甲乙双方就辽源滨江国际项签订了电梯设备合同。现因甲方（九洲公司）办公楼的需要，经双方友好协商，做如下变更：甲方增加采购一台电梯（合同号R2NG0891）。”上诉人提供的该台电梯的发运单载明：“工地：四平金丽豪别墅项目。客户：九洲公司”。签收单载明：“项目名称：九洲公司，到货城市：四平，联系人：张桂峰，货物完好妥收签字为张桂峰”。被上诉人提供的“特种设备安装改造维修告知书”证明，张桂峰系哈尔滨苏通机电设备有限公司施工现场负责人。上述证据能够证明的事实是，上诉人与被上诉人确已签订了该台电梯的买卖协议，上诉人也已将电梯发运到四平市，但不能证明被上诉人接收了该台电梯，也不能证明被上诉人九洲公司办公楼使用了该台电梯。虽然上诉人提供了上诉人给被上诉人开具的该台电梯的增值税普通发票及被上诉人收到发票的确认书，但也只能证明上诉人认为被上诉人已收到该台电梯。同样不能证明被上诉人收了该台电梯。
针对被上诉人于2011年5月30日分两笔向上诉人支付124万元是电梯预付款还是定金问题。本院二审查明，上诉人与被上诉人于2011年6月16日签订的《电梯设备买卖合同》第三条1项约定：“本合同经双方授权代表签字并加盖公章后立即生效。合同签订之日起五天内，甲方（九洲公司）应将合同总金额的5%即人民币124万元作为定金支付乙方”。2011年5月30日，被上诉人向上诉人支付124万元的汇兑支付凭证载明该124万元为“电梯预付款”。上述证据证明的事实是诉争的124万元是电梯预付款不是定金。其理由是：合同签订的时间为2011年6月16日，如付定金付款的时间应在2011年6月16日之后，同时2011年5月30日的两份汇兑支付凭证以明确写明124万元是电梯预付款。另查明2011年6月16日签订的《电梯设备买卖合同》并未实际履行。
本院认为，虽然上诉人将诉争的0891号电梯发运到四平市，但由于上诉人没能向法庭提供充分的证据证明被上诉人已接收了该台电梯，及按合同约定被上诉人办公楼实际使用该台电梯的证据，故对上诉人的该台电梯已实际履行，被上诉人应支付电梯款的上诉请求，本院不予支持。关于诉争124万元是定金还是电梯预付款问题，本院认为，庭审中双方当事人提供的证据无法证明124万元是为履行2011年6月16日签订的《电梯设备买卖合同》而支付的定金。故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21504元，由奥的斯电梯（中国）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭贵林
审 判 员 古 岩
代理审判员 王国锋
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 郝一凝