天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终3940号
上诉人（原审原告）：杜金轩。
委托诉讼代理人：陈彩静，天津益清法律援助工作站律师。
委托诉讼代理人：郝慧慧，天津益清法律援助工作站律师。
上诉人（原审被告）：青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司，住所地天津市滨海新区塘沽兴化道1号。
法定代表人：詹旭彬，总经理。
委托诉讼代理人：刘桂香，天津涧联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田润平，天津涧联律师事务所律师。
上诉人杜金轩因与上诉人青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初22411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜金轩及其委托诉讼代理人陈彩静、郝慧慧，上诉人青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司的委托诉讼代理人刘桂香、田润平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜金轩上诉请求：依法重新审理一审诉求中关于被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金40700元一项，两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2014年6月26日上诉人发生工伤，停工留薪期为4个月，被上诉人在2014年9月份口头通知与上诉人解除劳动关系，其行为属于违法解除。
青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司上诉请求：撤销一审法院判决第九项，改判给付杜金轩2014年2月至2014年10月26日工资5780元（已扣除停工留薪期工资7200元），两审诉讼费由杜金轩承担。事实和理由：杜金轩停工留薪期满后，自2014年10月27日至2015年7月7日期间无故不再上班，不应支付该期间的工资。
青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司、杜金轩辩称，均要求驳回对方的上诉请求。
杜金轩向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付医药费276.8元；2、依法判决被告向原告支付停工留薪期工资19440元（2014年6月26日至2014年10月26日）、支付一次性伤残补助金34020元、支付一次性工伤医疗补助金9720元、支付一次性伤残就业补助金14580元；3、确认2004年至2015年7月原告与被告之间一直存在劳动关系；4、依法判决被告向原告支付2004年至2015年期间防暑降温费6335元、支付2004年至2015年加班费826120元、支付中夜班津贴46267元、支付2004年至2015年期间未休年休假报酬38028元（含赔偿）、支付冬季取暖费2490元；5、依法判决被告向原告支付解除劳动合同赔偿金40700元；6、依法判决被告向原告支付拖欠的工资761322元；7、依法判决被告向原告支付克扣的工资192元、2010年欠款300元、2009年医疗期克扣的工资2178元、未支付药费800元、2010年所扣工作服、体检费170元；8、依据天津市最低工资水平2004年至2015年增加比例为1：3.13倍，物价上涨因素较为普遍，请求依据实际上调所欠工资差额；9、2014年至2016年3月工资21315.4元；以上合计：1823054元（部分含五倍赔偿）。
一审法院认定事实：原告于2004年11月入职被告公司工作，2010年始签订书面劳动合同，合同期限为固定期一年，最后一次签订书面劳动合同为2013年2月20日至2014年2月20日，合同到期后双方未续签。双方未对原告岗位进行约定，约定工资及福利待遇为：基本工资依据职位和岗位等级标准而定，每月1号、10号、20号给职工每10天发100元生活费，每月最后一天结工。15号发工资条，年底一次性结算工资；合同期内，因生活需要也可以提前支取工资。被告未为原告缴纳包括工伤在内的各项保险。合同履行期间，2006年－2011年原告在施工工地工作，月工资为2100元。2012年原告转为门卫岗，原告月工资调整为1800元。原告2014年2月－10月借支4000元，原告尚有12980元工资未领取。2014年6月26日原告在工作中左脚不慎被小车砸伤。经海洋石油总医院治疗，诊断为：左足小趾近节趾骨骨折，左足第3、4趾软组织损伤。2015年4月14日原告向天津市滨海新区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2015年5月4日该局出具津滨劳伤150207号认定工伤决定书；2014年5月4日天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会出具津滨劳鉴150207号天津市工伤职工停工留薪期确认通知，确认原告停工留薪期为4个月（自2014年6月26日至2014年10月26日）；2015年7月3日原告向天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，该委员会于2015年7月7日做出津滨劳鉴定15208号劳动能力鉴定结论书，结论：原告左足小趾近节趾骨骨折愈后无功能障碍，定为因工致残十级。上述结论做出后，双方均无异议。原告于2015年7月27日就职于案外人天津市川港保温防腐工程有限公司。庭审中，原告变更第二项诉讼请求，要求被告支付停工留薪期工资18744元、一次性伤残补助金32802元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金合计23430元；庭审中，原告重新计算停工留薪期工资7200元、一次性伤残补助金12600元、一次医疗补助金及一次性伤残就业补助金21300元。原告变更部分诉讼请求：要求确认2004年11月至2015年7月7日原告与被告之间存在劳动关系；要求被告支付2004年11月至2015年7月7日期间防暑降温费6335元；被告支付2004年11月至2015年7月7日加班费826120元、中夜班津贴46267元、未休年休假报酬38028元、冬季取暖费2480元；要求被告支付拖欠2014年11月－2015年7月工资761322元；要求被告支付2007年克扣工资192元、2010年欠款300元；要求被告支付2014年10月－2016年3月工资21315.4元。另查，1、原告在被告处工作十年九个月，应享受带薪年休假10天；被告未安排休2014－2015年度带薪年休假，未支付带薪年休假工资；2、原告确认2015年7月27日－2015年11月3日就职案外人天津市川港保温防腐工程有限公司；3、被告同意支付原告2014年2月至同年10月止的工资（含停工留薪期工资）12980元；4、原告于2014年11月16日达到法定退休年龄；被告未为原告缴纳养老、工伤等保险。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。原告主张确认2004年11月至2015年7月7日双方存在劳动关系，被告予以认可。因双方系无固定期限劳动合同关系，且原告虽于2014年11月16日已达到法定退休年龄，但由于被告未为原告缴纳养老等保险，原告未能享受养老保险待遇，双方劳动关系仍在存续期间。故法院对原告该项主张予以确认。原告主张被告支付医疗费276.8元，被告同意负担，予以支持；原告主张停工留薪期工资7200元、一次性伤残补助金12600元、一次性医疗补助金8520元、一次性伤残就业补助金12780元，被告同意负担，根据《工伤保险条例》、《天津市工伤保险若干规定》规定，双方意思表示不违反法律规定，法院予以支持。原告主张2004年至2015年期间防暑降温费6335元、冬季取暖费2490元，被告不予认可，同意支付防暑降温费512元、冬季取暖费520元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。被告对2004年至2014年度已超过仲裁时效部分进行抗辩并不同意支付，符合相关法律规定，故对原告该项诉讼请求中已超过仲裁时效部分不予支持；被告同意支付原告在时效内的防暑降温费512元、冬季取暖费520元，不违反法律规定，法院照准。原告主张被告支付2014年2月－2015年7月7日工资761322元，被告同意支付2014年2月至2014年10月工资（不含停工留薪期工资）5780元，原告亦无异议，法院予以采信；被告主张原告自停工留薪期满后，不再到岗位工作，原告予以否认，对此，被告未提供相关证据予以证明。关于原告所主张工资中2014年11月至2015年7月7日部分，因该期间双方劳动关系仍在存续期间。原告工作中受伤并主张至定残之日的工资符合法律规定，法院予以确认，根据《天津市工资支付条例》规定：“劳动者因工负伤，在做出伤残鉴定前，按月发给本人因工负伤前12个月平均实得工资。”故被告应支付原告2014年11月至2015年7月7日工资1800元×8个月＋1800元÷21.75天×5天＝14814元，原告主张的过高部分不予支持。原告主张2004年至2013年期间未休年休假报酬38028元，被告不予认可。本案原告主张2004年至2014年度部分，已超过一年的仲裁时效，不予支持。关于2014年－2015年度未休年休假报酬，根据《职工带薪年休假条例》规定：职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。对于职工应休未休年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假报酬。被告应给付原告未休年休假工资1800元÷21.75天×10天×200%=1655元，原告主张的过高部分不予支持。原告主张2004年11月至2015年7月7日期间加班费826120元、中夜班津贴46267元，被告均不予认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担举证责任。”原告对其存在加班及中夜班工作的初步事实不能提供证据证实且未提供证据证实被告拖欠其工资的事实，故对原告上述诉讼请求不予支持。原告主张被告支付2014年9月至2016年3月的工资21315.4元，被告不予认可。本案中原告该项诉讼请求，存在重复性，对原告主张的2014年2月至2015年7月7日工资已做出审理。且原告亦主张双方劳动关系存续的期间为2004年11月至2015年7月7日且双方均无异议；另2015年7月27日原告已就业于案外人，没有证据证明在被告岗位上工作，因此其主张的2015年8月至2016年3月工资缺乏事实及法律依据，故对原告该项诉讼请求不予支持。原告主张被告支付解除劳动合同赔偿金40700元，被告不予认可。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中双方均确认原告自2015年7月27日－2015年11月3日就职于案外人天津市川港保温防腐工程有限公司，且原告未就被告单方违法解除双方劳动关系提供相关证据，故对原告该项诉讼请求不予支持。原告主张被告2007年克扣工资12元、2010年欠款300元、2009年克扣工资2178元、未支付药费800元、2010年扣工作服、体检费170元，被告不予认可，原告均未对上述主张的事实提供证据证实，故对原告上述请求不予支持。原告主张被告按天津市最低工资水平2004年至2015年增加比例1：3.13倍为其上调工资，被告不予认可。因原告该项请求不属劳动争议受理范围，故对原告该项诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《天津市工资支付条例》第二十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《工伤保险条例》第三十三条，《天津市工伤保险若干规定》第十八条、第二十三条、第二十九条之规定，判决：一、确认原告杜金轩与被告青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司2004年11月至2015年7月7日存在劳动关系；二、被告青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司于本判决生效之日起十五日内，给付原告杜金轩医疗费276.8元；三、被告青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司于本判决生效之日起十五日内，给付原告杜金轩停工留薪期工资7200元；四、被告青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司于本判决生效之日起十五日内，给付原告杜金轩一次性伤残补助金12600元；五、被告青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司于本判决生效之日起十五日内，给付原告杜金轩一次性医疗补助金8520元；六、被告青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司于本判决生效之日起十五日内，给付原告杜金轩一次性伤残就业补助金12780元；七、被告青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司于本判决生效之日起十五日内，给付原告杜金轩防暑降温费512元；八、被告青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司于本判决生效之日起十五日内，给付原告杜金轩采暖费520元；九、被告青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司于本判决生效之日起十五日内，给付原告杜金轩2014年2月－2015年7月7日工资20594元；十、被告青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司于本判决生效之日起十五日内，给付原告杜金轩带薪年休假工资1655元；十一、驳回原告杜金轩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司负担并直接向原告支付。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杜金轩提供的通话录音书面记录不能证明青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司口头通知杜金轩与其解除劳动关系。本院查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人杜金轩与上诉人青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司原系劳动关系，应受劳动法律的调整。关于杜金轩主张青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金40700元一节，经查，杜金轩已于2015年7月27日自行到案外人天津市川港保温防腐工程有限公司工作，其亦未能提供青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司单方提出解除劳动关系的相关证据。因此，青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司不存在违法解除劳动关系行为，对杜金轩要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求不予支持。关于青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司主张不同意支付杜金轩2014年10月27日至2015年7月7日期间工资一节，其主张杜金轩在该期间未到岗工作，杜金轩不予认可，其也未能提供证据予以证明，本院不予采信。《天津市工资支付条例》明确规定，“劳动者因工负伤，在做出伤残鉴定前，按月发给本人因工负伤前12个月平均实得工资。”杜金轩的伤残鉴定系在2015年7月7日作出，因此，上述期间的工资应予给付。
综上所述，杜金轩与青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人杜金轩负担10元；由上诉人青田鸿泰花岗岩防腐设备有限公司天津分公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
审 判 员 刘 杰
代理审判员 张 月
二〇一六年八月十九日
书 记 员 吕琳超
速 录 员 高 爽