新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第1438号
上诉人（原审被告）：新疆华凌房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市西虹东路9号。
法定代表人：米恩民，该公司总经理。
委托代理人：刘莹。
被上诉人（原审原告）：张新临。
委托代理人：赵焓杏，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
上诉人新疆华凌房地产开发有限公司（以下简称华凌公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2014）水民三初字第757号民事判决，向本院提出上诉。本院2014年12月4日受理后，依法组成合议庭于2014年12月8日公开开庭进行了审理，上诉人华凌公司委托代理人刘莹，被上诉人张新临委托代理人赵焓杏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被上诉人与上诉人签订《商品房预售合同》，约定由被上诉人购买上诉人开发建设的水磨沟区南湖北路东二巷188号南湖高层小区9栋4单元1401号房屋，房屋总价款为1322732.6元，上诉人应当在2012年10月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将综合验收合格并符合本合同约定的商品房交付被上诉人使用。如房屋提前具备交付条件，以上诉人发出的公告时间为准。该合同对逾期交付房屋的违约责任约定为：合同继续履行的，按合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，上诉人按日向被上诉人支付已交付房价款万分之二的违约金。合同签订后，被上诉人依约交纳了全部房款。上诉人在收到建设工程竣工报告后，组织勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位进行了竣工验收。在合同履行过程中，双方就工程是否通过竣工验收备案、是否达到交付使用的问题，部分业主向相关部门进行投诉。2012年11月20日，华凌公司通知业主办理入住手续。
原审法院认为：双方签订的商品房预售合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。当事人应当按照合同约定的内容全面履行各自的义务。合同签订后，上诉人负有按合同约定于2012年10月1日前向被上诉人交付经综合验收合格的房屋。由于上诉人未在合同约定的时间内将验收合格具备交付条件的房屋交付给被上诉人使用，上诉人显属违约，应承担相应的违约责任。一、被上诉人与上诉人签订《商品房预售合同》后，合同履行过程中是否存在情势变更事由。情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生的重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。本案合同履行中，上诉人变更了在建楼房的外墙装修等部分，但不符合情势变更原则的构成要件。故对上诉人庭审关于合同履行中发生情势变更事由的辩称意见不予采信。二、庭审中，综合双方提交的证据证实，被上诉人所购房屋的楼栋虽然经过了五方验收，但竣工验收报告最终未通过政府主管部门的确认，尚不具备交付使用条件，故被上诉人要求上诉人按照合同约定按交付房款的日万分之二偿付逾期交房违约金合理有据对上诉人辩称合同约定的按交付房款的日万分之二计算违约过高，应按实际损失的30%酌减的意见，原审法院认为依照处理民事法律关系中尊重当事人意思自治的原则，关于逾期交房违约金的计算方式在双方合同中明确约定，该约定并不违反法律行政法规的强制性规定，综合衡量合同的履行程度、结合当事人的过错、逾期利益等因素予以综合权衡，应当按照合同约定的逾期交房违约金标准确定违约赔偿额。遂判决，上诉人偿付被上诉人违约金166137元【房屋总价款1322732.6元×日万分之二×628天】。
上诉人华凌公司不服一审判决上诉称：原审法院查明事实遗漏重大事项，适用法律显属不当，违反公平及诚实信用原则，于法无据。一、对于房屋是否具备交付条件查明事实遗漏。我方在2013年8月19日完成了全套竣工验收备案手续。在2014年1月13日乌鲁木齐市建设委员会（以下简称市建委）向我公司出具的《关于华凌国际公寓9-13号楼项目重新组织竣工验收的通知》，只是要求整改，未撤销原颁发的竣工验收监督记录和竣工验收备案手续。二、由于查明事实遗漏造成误判。我方提交了五方竣工验收报告、竣工验收监督记录、备案登记表、房产证等证据，小区90%以上住户入住并使用房屋也是事实，而原审法院仅凭2014年1月13日市建委出具的通知将其他所有证据排除显属不当。房产证的取得也能证明房屋竣工验收资料的完备与合法。三、已交付入住的房屋在业主不退房的情况下，仍要求我方承担逾期交付违约金违反诚实信用原则及公平原则。涉案房屋被上诉人已居住至今，倘若被上诉人认为房屋不具备交付条件，应提出退房要求，但被上诉人至今未以任何实际行动或口头明示要求退房。这种即占有、管理、装修、使用房屋，又认为房屋不能交付，要求我公司承担逾期责任的行为有违诚实信用和公平原则。四、逾期违约金的计算不当。按照相关法律的规定，违约金应与损失相适应。对于房屋逾期交付给被上诉人造成的损失，一审中我方已经提交了同地段租金评估报告，证明合同约定的违约金超出租金损失的30%应当予以调整。只有房屋租金损失是房屋不能按期交付时可以合理预见的损失，如存在其他损失应由被上诉人承担举证责任，由法院酌情判定。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判承担违约金4917.4元。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、关于涉诉房屋是否符合交付条件的问题，原审查明事实清楚。根据相关法律规定，上诉人提交的竣工验收记录不能作为认定涉诉房屋是否符合交付条件的最终依据。根据我方提交的市建委文件，可以证明上诉人交付的房屋未达到竣工验收的条件，至今为止，9号楼至13号楼均未进行竣工验收，原审法院对此的认定正确。二、关于违约金是否过高的问题。本案中的合同文本是上诉人提供的，明确约定违约金按日万分之二予以计算，该约定并没有违反法律规定，因此违约金不应予以调整。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审法院查明事实相一致。
二审另查明，2014年1月13日市建委向上诉人出具了乌建发（2014）12号文件《关于华凌国际公寓9-13号楼项目重新组织竣工验收的通知》，该通知决定华凌公寓9-13号楼项目停止使用，待整改完毕后，需重新组织竣工验收、备案。2014年11月11日市建委向自治区住房和城乡建设厅（以下简称区建设厅）出具乌建发（2014）542号文件，建议：因华凌公寓小区当时组织竣工时未按图纸要求安装分户电表成为重新组织竣工验收的主要原因，2014年2月28日通过了电业局的验收，其它相关质量问题也已整改完毕，因此将之前已验收部分不再重新组织验收，单独将分户电表的分部分项工程验收结果作为重新组织竣工验收完成的依据。2014年11月12日区建设厅出具新建回复（2014）177号复函，同意市建委的处理意见。2014年11月19日市建委向华凌公司下发乌建发（2014）556号通知一份，对为何单独将分户电表的分部分项工程验收结果作为重新组织竣工验收完成的依据进行了说明。
以上查明事实有商品房预售合同、票据、竣工验收报告、竣工验收备案表、房产证、乌建发（2014）12号文件、乌建发（2014）542号文件、新建回复（2014）177号复函、乌建发（2014）556号通知、当事人陈述、庭审笔录等存卷为证。
本院认为：一、被上诉人与上诉人签订的商品房预售合同是双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当按合同履行各自的义务。二审庭审中，上诉人提供了两份新证据，即市建委的乌建发（2014）542号文件及区建设厅的新建回复（2014）177号复函，该两份证据可以证实，建设行政主管部门已认定2014年2月28日华凌国际公寓9-13号楼通过电业局的分户电表的分部分项工程验收结果可以作为重新组织竣工验收完成的依据，之前已验收部分不再重新组织验收。故2014年2月28日涉诉房屋已具备交付条件，被上诉人主张在此之前的逾期交房违约金于法有据，本院予以支持，对超过上述时间的逾期交房违约金不予支持。按上述时间计算，上诉人应向被上诉人支付逾期交房违约金136241.46元【房屋总价款1322732.6元×日万分之二×515天（2012年10月2日至2014年2月28日）】。被上诉人庭审中辩称应当以市建委向华凌公司下发的乌建发（2014）556号通知的时间作为竣工验收的时间，违约金应计算至2014年11月19日。对此本院认为，乌建发（2014）556号通知只是对为何单独将分户电表的分部分项工程验收结果作为重新组织竣工验收完成的依据进行了说明，是对前期华凌国际公寓9-13号楼项目存在问题的总结，该通知并没有涉及重新组织竣工验收的实质性内容，故本院对被上诉人认为应以该通知下发的时间作为计算违约金的依据，不予采纳。
二、上诉人上诉认为原审法院以行政机关的文件作为认定涉诉房屋不具备交付条件的依据不当，对此本院认为，商品房是否具备交付条件属于建设行政主管部门行政管理的事项，是否具备交付条件应以建设行政主管部门的结论为依据，现建设行政主管部门已对重新组织竣工验收的相关事宜作出认定，故原审判决以建设行政主管部门的文件作为定案依据并无不当。
三、上诉人上诉认为被上诉人在不退房的情况下要求其承担违约金违反了诚实信用及公平原则。对此本院认为，对于上诉人的违约行为，被上诉人作为合同相对人可以选择要求上诉人承担违约责任的方式，根据合同法的相关规定，被上诉人要求上诉人以支付违约金的方式承担违约责任符合法律规定，故上诉人的该上诉主张不能成立，本院不予支持。
四、关于违约金是否应当调减的问题。上诉人上诉认为被上诉人主张的违约金数额过高，应予以调减。对此本院认为，上诉人作为商品房预售合同的提供者，对于违约条款应当是明知及能预见的，现上诉人认为违约金过高违反了公平原则与事实不符，本院不予支持。
综上，上诉人未按合同向被上诉人交付合格的房屋，被上诉人依据合同向上诉人主张合理部分的违约金于法有据，应予以支持。原审判决部分不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更乌鲁木齐水磨沟区人民法院（2014）水民三初字第757号民事判决，即变更“新疆华凌房地产开发有限公司支付张新临违约金166137元”为新疆华凌房地产开发有限公司支付张新临违约金136241.46元【房屋总价款1322741.6元×日万分之二×515天（2012年10月2日至2014年2月28日）】。
以上新疆华凌房地产开发有限公司应给付款项，于本判决生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案请求标的166137元，给付金额136241.46元，占请求标的82%，一审案件受理费3622.74元（被上诉人已预交），减半收取，由被上诉人承担18%即326.05元，由上诉人承担82%即1485.32元，余款1811.37元由原审法院退还被上诉人；二审案件受理费3524.4元（上诉人已预交），由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
审 判 员 李 健
审 判 员 梁 剑
代理审判员 马小梅
代理审判员 曾 敏
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 谢 静