重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终12号
上诉人（原审被告，反诉原告）：毛如贵，男，1965年5月23日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：项春林，重庆新合（沙坪坝）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）:广西桂川建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市陆川县温泉中路65号，统一社会信用代码9145092200551122W。
法定代表人:戚世锋，董事长。
委托诉讼代理人：刘正权，重庆市丰都县社坛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审反诉被告）：邓明万，男，1962年8月21日出生，汉族，该公司职工，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：刘正权，重庆市丰都县社坛法律服务所法律工作者。
上诉人毛如贵因与被上诉人广西桂川建设集团有限公司（以下简称广西桂川公司）、邓明万不当得利纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人毛如贵上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回广西桂川公司的诉讼请求，判决广西桂川公司和邓明万连带支付毛如贵工程款331，623元。事实和理由：1、毛如贵与邓明万挂靠的广西桂川公司签订了《补充协议》，对本案讼争工程约定了计价、计量方式和结算办法，即地平方按136.8元/㎡结算，斜屋面层按地平方的1.5倍计算面积，露天阳台、挑梁台按建筑规范计算面积，每层构造柱按展开面积35元/㎡计价。一审按照广西桂川公司与案外人刘继兰签订的合同来计量和计价，违反了合同相对性原则。2、毛如贵在一审中申请对本案讼争工程造价进行鉴定，一审以广西桂川公司拒不提供施工图纸为由不准予鉴定，程序违法。3、一审漏算了地梁、地梁以下的柱子、放大脚等工程。4、一审判决毛如贵返还的款项超出了广西桂川公司请求范围。广西桂川公司请求毛如贵返还的民工工资为283758元，而一审判决毛如贵返还的款项为316，937.72元，超过了广西桂川公司请求的金额。
被上诉人广西桂川公司、邓明万辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
广西桂川公司向一审法院起诉请求：判决毛如贵返还代其支付的农民工工资316，937.72元，并承担本案诉讼费。
毛如贵向一审法院反诉请求：广西桂川公司与邓明万连带支付毛如贵工程款120，245元，并承担本案诉讼费。事实及理由：邓明万挂靠广西桂川公司承包丰都县名湖度假风情房地产开发项目三标段工程后，将该工程的木工部分劳务分包给毛如贵，双方口头约定按该工程四标段《补充协议》执行，即按地平方136.8元计算，斜屋面按1.5倍面积计算，内阳台、挑阳台，按建筑规范计算，增设每层构造柱，按木工基础展开面积35元计算。施工过程中，因广西桂川公司原因造成工程量增加，及返工、窝工。2015年6月工程结束后，广西桂川公司只支付了工程款1，568，673元，其中包含人社局代为支付工资在内，现尚欠工程款331，623元未支付。
广西桂川公司答辩称：广西桂川公司承包丰都名湖房地产开发项目后，将该工程的木工劳务发包给了刘继兰。毛如贵是从刘继兰处承包了28、37、38、39栋楼的木工劳务，与广西桂川公司没有任何关系。毛如贵主张的口头协议斜屋面按1.5倍面积计算、阳台按全面积计算、因广西桂川公司原因返工及尚欠工程款等事实均不属实。毛如贵实际多领了工程款。
邓明万答辩称：是广西桂川公司将28、37、38、39号楼的木工劳务发包给毛如贵，并非是邓明万将该工程发包给毛如贵。邓明万只是广西桂川公司的项目负责人，不应承担责任。
一审法院认定事实：重庆名湖房地产开发有限公司与广西桂川公司签订有关丰都县名湖.度假风情房地产开发项目（三标段）的《合同协议书》后，广西桂川公司于2013年9月17日任命邓明万为丰都县名湖.度假风情房地产项目三标段工程项目部的生产负责人。
2014年5月6日，邓明万与刘继兰签订《木工劳务分包合同》。该合同约定：邓明万将丰都县仙女湖镇的丰都县明湖度假风情房地产开发项目四标段工程的28＃、31＃、32＃、37＃、38＃、39＃楼的木工工程项目分包给刘继兰，实行单包工和包辅料，此六栋楼框架结构五层（局部有车库），建筑面积19，250㎡；工资计算标准：地圈梁（含）以上，按甲方图纸设计房屋建筑面积以128元/㎡，地圈梁（不含）以下，按砼木模实际展开面积以35元/㎡计算；内外脚手架包含在以上单价内，不另计价；以上单价包括砼木模、内外脚手架等的材料费、辅材材料费、机具用具费、所有运费和差旅费、机械费、人工费、安全费、安全设施费、杂支费、临时设施费、管理人员工资及合理利润等。刘继兰做了大约一个月后，经广西桂川公司项目现场负责人邓明万协商，将其承包的28＃、37＃、38＃、39＃楼的木工木模劳务分出来给毛如贵。广西桂川公司未与毛如贵另订劳务承包合同。刘继兰做完其承包工程后，于2016年2月1日按其所签订的合同结算了工程款1，212，794.56元，扣除预付款、代扣款后，广西桂川公司支付了80，000元，留35，794.56元待验收合格后支付。
毛如贵于2014年8月入场，至2015年10月全部完工。毛如贵在将28＃、37＃、38＃、39＃楼的主体结构基本做完后，余下的柱梁内外爆模、望板（未剔打）、屋面天沟、屋檐未脱模等工作未做完。三标段的施工员（广西桂川公司方）王俊彦叫毛如贵做但其未做，故请欧应禄、胡显平等3人做圈梁、柱子，每天250元，共计27个工，支付工资6750元；请夏民洲做老虎窗木模共计30个，每个280元，工资8400元；胡光柏做内粉打爆模的工资7000元；黄国洪做外粉打砼爆模等工资6000元；肖前华做屋面打爆模的和剔除残余模板工资3000元；欧应禄做车库屋面顶混泥土柱140元每根，共计64根柱子，工资8960元；陈文礼对混泥土不平进行剔打做12个工，每天工资220元/人，计工资2640元；尹维城剔打望板的工资按1.5元/㎡计算，共9853.94㎡，工资共计14780元。上述毛如贵未做完部分另请人做工的工资合计为57，530元。
毛如贵所做的28＃、37＃、38＃、39＃楼（其中39＃楼没有车库、其余有车库）及其车库，其全部建筑面积为10，194.26㎡（阳台面积已减半、其中包括车库面积1315.98㎡）。其中阳台面积为2405.20㎡。
在2015年春节前及2015年7月期间，毛如贵在广西桂川公司多次领取现金共计1，280，600元。
2016年3月3日、4日，丰都县旅游开发建设管理委员、丰都县劳动保障监察大队、丰都县城乡建设委员会先后责令广西桂川公司代为垫付毛如贵雇请民工工资。毛如贵委托广西桂川公司代为支付，并附有民工花名册。广西桂川公司代为毛如贵支付张成万等班组工人工资共计283673元。
庭审过程中，毛如贵申请对其木模的劳务费进行鉴定，但在限期内未提供经发包方确认的木模工程量的验收报告，广西桂川公司也未提交相关的建设工程图纸，导致无法移交评估机构对其工程造价进行鉴定。
毛如贵在一审庭审中举示证人证言，拟证明其与邓明万有一个口头协议，即136.8元/㎡的基础上增加6元，斜屋面按1.5倍面积计算。一审认为，该证人系毛如贵手下的工人，其证言缺乏真实性，一是因无136.80元/㎡之说法，二是邓明万予以否认。故对毛如贵所举示的证人证言不予以采信。
一审法院认为，广西桂川公司任命邓明万为丰都县名湖.度假风情房地产项目（四标段）的现场负责人，二者之间的关系为公司与职工的关系。故邓明万在本案中不是适格的当事人。
本案中，一是关于本案木工劳务价格问题；二是毛如贵所做工程的面积；三是毛如贵是否有未做完的部分，以有是否应扣除未做部分的工程（木工）劳务款。
一、关于本案木工（工程）劳务费价格的问题。一审认为，第一，因广西桂川公司与毛如贵未就丰都县明湖度假风情房地产开发项目三标段工程的28＃、37＃、38＃、39＃楼及其车库（其中39＃楼无车库）的木工劳务费的价格签订相关协议；而在一审确定的限期内，毛如贵未提供其所做工程木工劳务量的验收报告，广西桂川公司也未提供该工程的图纸，导致无法对其工程劳务造价进行依法评估。因此，双方当事人应当承担举证不能的法律后果，本案只能依据本案的实际情况（当地行情）确定其工程劳务单价，计算该案相关的工程劳务费。第二，本案中，毛如贵所做工程是从刘继兰所承包的范围内分割出来的，双方未另行签订劳务承包合同的主要原因，应是双方在当时默认了刘继兰所做工程的木工价格。刘继兰做完所承包的工程后，按照其与广西桂川公司所签订的木工劳务承包合同约定的单价进行了结算。因此，刘继兰所做工程价格，即是在当地当时的市场行情木工价格。本案应参照此价格来进行计算毛如贵所做工程的劳务费。刘继兰与广西桂川公司所约定的劳务费计算标准为：“地圈梁（含）以上，按房屋建筑面积以128元/㎡，地圈梁（不含）以下，按砼木模实际展开面积以35元/㎡；内外脚手架包含在以上单价内，不另计价；以上单价包括砼木模、内外脚手架等的材料费、辅材材料费、机具用具费、所有运费和差旅费、机械费、人工费、安全费等费用。”
毛如贵在庭审中，主张按其与谭杰（另一案件的当事人）所签订的《补充协议》约定的建筑面积单价及斜屋面增加50%面积计价劳务费。但该《补充协议》不是毛如贵与广西桂川公司所签，与本案没有关联性，故对其主张不予支持。毛如贵在庭审中主张双方有一个口头协议，即约定按《补充协议》的价格来计算其劳务费，但广西桂川公司当庭予以否认，而毛如贵在庭审中并未提供充分的证据来予以证明，仅提供其手下的工人出庭作证按多少钱一平米的价格来计算劳务费。毛如贵提供的证人系其招聘的工人，与其有一定的利害关系，其证言的证明力不足。因此，对毛如贵主张有一个口头协议的事实，不予采信。
二、关于本案所涉楼房及其车库建筑面积。一审认为，第一，毛如贵所承包的楼房的阳台面积问题。刘继兰与广西桂川公司所签订的合同，只约定按建筑面积计算，并未约定将阳台全面积（不折半）计算在内，故按该协议约定的按建筑面积进行计算其劳务费。广西桂川公司在庭审中对毛如贵及其委托代理人对所涉的楼房（含车库面积）所测量的建筑面积（阳台折半）10194.26㎡无异议，予以确认。第二，地圈梁（不含地圈梁）以下的面积。在庭审中，毛如贵并未提供经发包方确认的地圈梁（不含地圈梁）以下的木模展开面积的验收报告，而邓明万称地圈梁以下没有木工工程，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，毛如贵应承担举证不能的后果，对本案相关楼房的地圈梁（不含地圈梁）以下的面积不予确认。
三、毛如贵是否有未做完的部分工程，以有是否应扣除未做部分的工程（木工）劳务款。有证人证言及工资结算表能够证明毛如贵存在部分未完工的工程及返工（打砼爆模）的情况。该部分工作，包括车库屋面砼柱、打砼爆模、屋面水沟拗木板、望板打磨和补膏、屋面平台板（老虎窗盖）打构造柱及圈梁扫尾等。根据邓明万与刘继兰所签订合同规定，其合同约定的单价中，包含了上述未做完的部分工作。邓明万与毛如贵按全部建筑面积计算木工劳务费后，毛如贵的应归工程劳务费，应当扣除未做部分的木工劳务费。毛如贵对未做该部分工作，邓明万另请人做后共支付了劳务工资57530元。该部分工资已由广西桂川公司支付，应由毛如贵承担。
毛如贵在庭审中主张其做了部分构造柱及放大脚等木工劳务，但在庭审中并未提供相关充分证据予以充分证明，且邓明万予以否认，故对其主张的做了部分构造柱及放大脚的事实不予采信。毛如贵在庭审主张增加了工程量，及返工、窝工等损失要求对方赔偿，因广西桂川公司未予确认，且毛如贵在法庭上也未提供充分的证据予以证明，故对其主张的该事实不予采信。
毛如贵所做三标段工程的28＃、37＃、38＃、39＃楼及其车库（其中39＃楼无车库）的木工劳务费，按总面积10，194.26㎡及单价128元/㎡进行计算，劳务费共计为1，304，865.28元，扣除未做部分劳务工资57，530元外，应归工程劳务费为1247335.28元。但毛如贵已从广西桂川公司领取了现金1280600元，及广西桂川公司代毛如贵支付工人工资283673元，共计领取现金1564273元。以上两项费用相减，广西桂川公司多支付毛如贵工程劳务费316937.72元。毛如贵多领取的这部分劳务费，没有合法依据，应予返还。
综上，毛如贵请求支付工程劳务费缺乏事实依据，其反诉请求不予支持。广西桂川公司请求毛如贵返还多领取的工程劳务费的理由成立，对其诉讼请求，予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、毛如贵于本判决生效后三日内返还广西桂川公司劳务工程款316937.72元；
二、驳回毛如贵的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2065元，反诉案件受理费3137元，共计5202元，由毛如贵负担（广西桂川公司已垫交2065元，毛如贵在兑现时一并支付给广西桂川公司）。
二审中，毛如贵申请对四标段33＃、34＃、50＃、51＃楼的建筑面积进行鉴定，本院依法委托重庆远道工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2017年12月5日作出重远造咨字[2017]鉴第02号司法鉴定报告书，认定：1、地梁以下（不含地梁）模板展开面积为189.87㎡；2、本工程四栋楼房屋总建筑面积为10863.51㎡（其中包含28号楼在施工图外另外增加的337.86㎡）；3、斜屋面按水平投影增加50%的建筑面积为824.62㎡。
毛如贵在二审中，围绕上诉请求依法提交了证人刘继兰、张建国、黄士祥、毛如荣的证实。证人刘继兰证实，她进场后发现与邓明万约定的单价太低，就和邓明万商量只做工程量小、施工简单的31、32号楼，复杂的28、37、38、39号楼的由邓明万另行发包，听说邓明万发包给毛如贵的价格是136.8元/㎡，斜屋面面积按地面积的1.5倍计算，地梁以下按展开面积计算；她和邓明万对斜屋面面积是按1.5倍的地面面积结算的。证人张建国（五标段的木工承包人）证实，五标段的木工单价是140元/㎡，斜屋面面积按地面积的1.5倍计算，零平面以下的地梁等按35元/㎡计价，他听说毛如贵的合同单价是136.8元/㎡。证人黄士祥（二标段的木工承包人）出庭证实，二标段的单价是145元/㎡，斜屋面面积按地面积的1.5倍计算。毛如荣证实，除了楼梯间梯步的整改工程外，毛如贵承包范围内的工程均是毛如贵自行组织施工完成的，发包人未通知毛如贵整改或者返工；打爆模不属于木工承包范围。
本院二审补充查明：广西桂川公司在2016年5月17日的庭审中，将请求毛如贵返还的工程款金额由191，564元变更为283，678元。
本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
双方当事人在二审中的争议焦点是：1、毛如贵的木工劳务承包款是多少(包括劳务单价和工程方量的计算)；2、毛如贵是否完成了其承包范围内的所有木工劳务。对此,本院评判如下:
一、关于木工劳务工程款。
毛如贵与广西桂川公司未签订书面劳务分包协议，双方形成事实劳务分包关系，毛如贵是未取得建筑施工企业的自然人，双方之间的建设工程劳务分包协议违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属于无效协议，但毛如贵承建的劳务工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，毛如贵有权请求广西桂川公司参照合同约定支付工程价款。毛如贵与广西桂川公司并没有达成按照广西桂川公司与刘继兰之间的木工劳务合同确定双方权利义务的合意，故本案不能参照广西桂川公司与刘继兰之间的木工劳务分包合同结算。一审认定毛如贵与广西桂川公司默认按照刘继兰的木工劳务合同履行，缺乏证据支持，应予纠正。因毛如贵和广西桂川公司对口头协议单价有争议，双方均不能提供充分证据证明自己的主张，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”的规定，双方应当按照订立合同时履行地的市场价格履行。双方对订立合同时履行地的市场价格提供了不同的价格证据，但毛如贵在丰都县名湖.度假风情房地产开发项目四标段承接了与本案工程内容完全相同的木工劳务，故本案参照毛如贵在四标段的合同价格结算更具合理性。按照毛如贵在丰都县名湖.度假风情房地产开发项目四标段的计量计价方式及重庆远道工程造价咨询有限公司鉴定的木工劳务建筑面积，毛如贵承包范围内的木工劳务价款为：地梁以下基础部分6645.45元（189.87㎡×35元/㎡），斜屋面112808.01元（824.62㎡×136.8元/㎡），地梁以上部分1486128.17元（10863.51㎡×136.8元/㎡），共计1605581.63元。
二、毛如贵是否完成了其承包范围内的所有木工劳务。
广西桂川公司主张，毛如贵承包范围内的圈梁、柱子打爆模、打磨望板、屋面天沟、屋檐未脱模、老虎窗木模等工程未完成，应扣减工程款57530元。毛如贵辩解，其已经完成全部木工劳务，不应扣减相应价款。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。毛如贵和广西桂川公司针对争议事实都只提供了证人证言，没有提供书面的验收或者移交依据，而双方提供的证人证言都不足以否定对方的证人证言，因此,毛如贵作为履行合同义务一方,负有进一步举证证明争议事实的责任,其未能举示更多的证据,导致争议事实因证据不足而难以判断,毛如贵应承担举证不能的不利法律后果，本案应认定毛如贵没有完成争议合同劳务工程,应扣减毛如贵工程价款57530。
综上所述，经二审委托司法鉴定机构鉴定，毛如贵承建的木工工程总价款是1605581.63元，扣减未完工程价款57530元后，毛如贵还应得工程款1562831.63元，广西桂川公司已经支付毛如贵12806**元，代付民工工资283673元，超付毛如贵162**.36元，该款毛如贵应当返还。上诉人毛如贵的部分上诉请求成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初574号民事判决；
二、毛如贵在本判决生效后10日内返还广西桂川建设集团有限公司工程款16221.36元；
三、驳回广西桂川建设集团有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回毛如贵的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2065元，反诉案件受理费3137元，二审案件受理费5202元，鉴定费35000元，共计45404元，由上诉人毛如贵负担24000元，由被上诉人广西桂川建设集团有限公司负担21404元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 王 利
代理审判员 张东一
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 赵许梅