山西省长治市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋04民终39号
上诉人（原审原告）：国电燃料有限公司，住所地北京市昌平区科技园区中兴路10号。
法定代表人：梁强，任该公司总经理。
委托代理人:高文星，北京嘉润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黎城县白龙运输有限公司，住所地山西省黎城县七里店村。
法定代表人：王乃平，任该公司董事长。
委托代理人：原冰，山西英佳律师事务所律师。
上诉人国电燃料有限公司因与被上诉人黎城县白龙运输有限公司执行异议之诉纠纷一案，不服山西省黎城县人民法院（2017）晋0426民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国电燃料有限公司的委托诉讼代理人高文星，被上诉人黎城县白龙运输有限公司的委托诉讼代理人原冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国电燃料有限公司上诉请求：1、撤销山西省黎城县人民法院作出的（2017）晋0426民初800号民事判决；2、依法改判，判决不得追加上诉人为被执行人；3、一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：-审法院判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，依法应予撤销改判。1、一审判决认定事实错误。(1)黎城法院认为上诉人构成股东抽逃出资属于事实认定错误。被上诉人黎城县白龙运输有限公司和河北清漳能源有限公司的债权债务纠纷，经法院生效判决后，白龙公司向黎城县法院申请强制执行，由于清漳公司无可执行财产，白龙公司申请将清漳公司控股股东国电燃料申请追加为被执人。申请追加的依据是国电燃料作为清漳公司控股股东，存在抽逃出资的行为。对此，白龙公司的主要证据是北京市昌平区人民法院对清漳公司原高管人员作出的一份《刑事判决书》。该《刑事判决书》判决此两位高管人员犯国有公司滥用职权罪，其中查明的犯罪事实包括”此两位高管人员为完成任务指标，在明知清漳公司经营亏损的情况下，指使清漳公司财务部制作虚假财务报表，以夸大利润、减少亏损或将亏损改为盈利等方式，蒙蔽国电燃料公司，导致清漳公司多缴所得税4百余万元，多分配利润3百余万元，造成国家直接经济损失800余万元。”白龙公司据此认为上诉人国电燃料符合公司法司法解释三第十二条第（三）项的情形，存在股东抽逃出资行为，因此将上诉人追加为被执行人。而黎城县法院执行局也据此将上诉人追加为被执行人，并冻结上诉人银行存款。但事实上，此刑事判决书中己经明确指出，此高管两人制作虚假财务报表的行为，完全是蒙蔽股东国电燃料的，国电燃料作为股东，对高管两人制作虚假财务报表的情况完全不知情，在此情况下，此两人制作虚假财务报表的个人犯罪行为，怎么能视为是股东国电燃料的行为？国电燃料作为股东，完全没有抽逃出资的主观故意，也没有必要抽逃出资。国电燃料作为大型央企及清漳公司的控股股东，数年来向清漳公司提供过3千多万元的借款供清漳公司运营使用,怎么还会去抽逃100多万元的出资？黎城法院判决中，把此高管两人的个人职务犯罪行为，认定为是股东国电燃料的行为。而在公司法司法解释三第十二条的原文就是”公司成立后，公司债权人以相关股东的行为符合下列情形”，也就是说，只有股东从事了第十二条列举的行为，才能构成抽逃出资。而《刑事判决书》中己经明确了不是股东国电燃料的行为，股东对此毫不知情。在此情况下，股东国电燃料既没有主观故意，也没有指使人员从事该行为，怎么可能构成抽逃出资？因此，黎城法院的判决把清漳公司高管的个人犯罪行为认为是股东国电燃料行为，从而构成股东抽逃出资，属于事实认定错误。(2)-审法院认为黎城法院执行局向上诉人送达执行听证会传票的事实认定错误。在黎城法院执行局作出追加被执行人时，向上诉人国电燃料发出执行听证会的传票，但此传票从未送达过国电燃料，国电燃料对此听证会也毫不知情。执行局据此直接在被执行人未参加听证的情况下作出追加被执行人栽定，此程序本身就不合法。上诉人在一审开庭中也明确提出要求审判法官核实送达情况，但最终一审法院判决中直接认定执行局向上诉人送达了传票，与事实完全不符，属于事实认定错误。2、一审法院适用法律错误。如上所述，上诉人国电燃料根本不可能构成”股东抽逃出资”，既然如此，那么，黎城法院执行局就不能根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干规定》第十八条的规定,在清漳公司和被上诉人白龙公司的执行案件中，直接把上诉人国电燃料追加为被执行人。因此，一审法院根据错误的认定事实，适用此条款规定也属于适用法律错误，上诉人不应被追加为被执行人。3、一审法院程序错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若千问题的规定》第十一条的规定:”人民法院审查执行异议或者复议案件，应当依法组成合议庭”，由此可见,对于执行异议之诉,应该组成合议庭审理。但黎城法院在审理本案中，只有审判员成志萍独任审理，审判长和人民陪审员均未参与开庭审理。因此，黎城法院审理此案，属于程序错误。综上，一审法院判决黎城法院执行局作出的追加上诉人为被执行人的执行裁定正确，属于认定事实错误，适用法律错误，程序错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，对一审法院所做判决依法予以改判。
被上诉人黎城县白龙运输有限公司辩称，1、关于上诉人所提及的违法是不存在的。一审开庭情况是以合议庭的审理方式进行的公开审理。在追加上诉人为被执行人时听证程序的送达也是符合法律规定的，且听政程序并非必须的法定程序，如果一审未送达则本案上诉人是无从知晓其被追加为被执行人的，继而不可能提起执行异议之诉，故其陈述与事实不符。2、一审判决适用法律正确，已有生效法律文书明确认定原被执行人河北清漳能源有限公司是采取了制作虚假财务报表向股东多分配了财务利润。而上诉人作为河北清漳能源公司最大的股东是非法多分配利润的收益主体。依据公司法解释三第十二条的规定，将其情形明确规定为属于股东抽逃出资的行为，继而执行法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条将其追加为被执行人是有充分的事实依据的，清漳公司高管人员的行为系受股东会的委任而从事的履行职务行为该行为后果应由相关股东给予承担。综上所述，应驳回上诉，维持原判。
国电燃料有限公司向一审法院诉称，2017年8月15日，原告收到黎城县人民法院送达的（2017）晋0426执27号之一《执行裁定书》、（2017）晋0426执27-1号《执行通知书》、（2017）晋0426执27-2号《执行裁定书》，追加原告为申请执行人白龙运输公司与被执行人河北清漳能源有限公司运输合同纠纷执行案件中的被执行人，并冻结、划拨原告银行存款1728956．8元，原告认为执行裁定缺乏事实依据和法律依据，且程序违法。因为一、认定事实错误，一来原告没有抽逃资金的主观故意，原告也是受到河北清漳能源有限公司高管的蒙蔽，自己也是受害者；二来也没有抽逃出资的行为，抽逃出资应发生公司成立的合理期限内，而河北清漳能源有限公司已成立多年，成为独立的法人；三来原告曾多次借款给河北清漳能源有限公司，根本没有抽逃出资的必要。二、适用法律错误，因为原告不存在抽逃出资行为，不能适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条将原告追加为被执行人。三、程序违法，在追加原告为被执行人之前举行执行异议听证会的传票根本未送达原告，剥夺了原告提出异议的权利。综上，执行裁定依据原告抽逃资本而将原告追加为被执行人事实认定错误、法律适用错误且程序违法，为维护自己的合法权益，特起诉至黎城县人民法院，请求判令：一、请求停止对原告银行存款1728956．8元的冻结、划拨的强制执行。二、撤销黎城法院（2017）晋0426执27号之一《执行裁定书》、（2017）晋0426执27-1《执行通知书》、27-2号《执行裁定书》。三、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：河北清漳能源有限公司与黎城县白龙运输有限公司运输合同纠纷执行一案，黎城县人民法院于2016年9月29日作出的（2016）晋0426民初14号民事判决书，判决”限河北清漳能源有限公司在判决生效后三十日内支付原告黎城县白龙运输有限公司煤炭运费款1777229．40元”，判决生效后，河北清漳能源有限公司并未在自动履行期履行义务。黎城县白龙运输有限公司于2017年1月12日申请强制执行，黎城县人民法院于2017年1月12日依法立案执行，执行案号为（2017）晋0426执27号。2017年1月20日向河北清漳能源有限公司送达（2017）晋0426执27号执行通知书，告知其履行义务，2017年1月27日向河北清漳能源有限公司送达（2017）晋0426执27号执行裁定书，冻结、划拨其银行存款或查封、扣押、拍卖、变卖其等额财产，但经法院查询，银行回执反馈，被执行人河北清漳能源有限公司银行余额不足，也没有其他可供执行财产。黎城县白龙运输有限公司于2017年5月18日向本院提起追加被执行人国电燃料有限公司、河北龙泉兴业经贸有限公司的申请，2017年7月6日邮寄送达执行听证会的传票，2017年7月9日国电燃料有限公司收到传票，黎城县人民法院于2017年7月19日作出的（2017）晋0426执27号之一执行裁定书裁定追加国电燃料有限公司、河北龙泉兴业经贸有限公司为本案的被执行人，并于当日将该裁定书邮寄，2017年7月22日国电燃料有限公司收到追加其为被执行人的裁定书。2017年8月7日，黎城县人民法院作出（2017）晋0426执27-1号执行通知书和（2017）晋0426执27-2号执行裁定书，分别要求国河北清漳能源有限公司、国电燃料有限公司、河北龙泉兴业经贸有限公司履行（2016）晋0426民初14号民事判决书的义务，冻结、划拨被执行人河北清漳能源有限公司、国电燃料有限公司、河北龙泉兴业经贸有限公司的银行存款或查封、扣押、拍卖、变卖其等额财产。2017年8月15日，国电燃料有限公司收到（2017）晋0426执27-1号执行通知书和（2017）晋0426执27-2号执行裁定书，2017年8月17日，国电燃料有限公司向黎城县人民法院提起执行异议之诉。
一审法院认为，本院认为当事人对自己提出的主张应当提供证据，而生效的判决无需举证，北京昌平区人民法院的判决书及北京市第一中级人民法院（2016）京01刑终254号刑事裁定书可以直接作为本案的证据适用。根据判决书的内容可以确认河北清漳能源有限公司存在制作虚假财务报表向股东多分配利润的行为。案件事实清楚，而根据这一事实，黎城县人民法院根据公司法解释第十二条和最高人民法院追加变更当事人若干规定的第十八条的规定，作出追加原告为被执行人裁定法律适用准确。黎城县人民法院于2017年7月6日邮寄送达执行听证会的传票，2017年7月9日国电燃料有限公司收到传票。2017年7月19日作出追加原告为被执行人的裁定，程序合法。综上，黎城县人民法院因原告电燃料有限公司存在抽逃资金行为而追加其为河北清漳能源有限公司与黎城县白龙运输有限公司运输合同纠纷执行一案的被执行人事实清楚，适用法律准确，程序合法。原告提出的不应追加其为被执行人的理由不成立。依照《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第（三）项，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干规定》第十八条、第三十二条、第三十三条的规定，判决：驳回原告诉讼请求。本案受理费20361元，由原告负担。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。经审理又查明：国电燃料有限公司系被执行人河北清漳能源有限公司的股东，2008年至2012年间，时任河北清漳能源有限公司总经理的范水源和时任副总经理的张海亮指使清漳公司财务部制作虚假财务报表，以夸大利润、减少亏损或将亏损改为盈利等方式，导致清漳公司多分配利润3841727.45元。
以上事实有北京市昌平区人民法院(2015)昌刑初字第375号刑事判决和北京市第一中级人民法院（2016）京01刑终254号刑事裁定书予以证明。
本院二审经审理查明的其余事实与一审法院认定事实相同。
本院认为，根据当事人上诉答辩意见，本案二审争议焦点为：1、国电燃料有限公司作为被执行人河北清漳能源有限公司的股东是否存在抽逃出资行为，山西省黎城县人民法院追加国电燃料有限公司为被执行人是否正确。2、执行听证程序中是否向国电燃料有限公司送达了听证传票。3、一审开庭合议庭成员组成是否违反法定程序。关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定”作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”国电燃料有限公司系被执行人河北清漳能源有限公司的股东，河北清漳能源有限公司存在制作虚假财务报表向股东多分配利润的事实存在，该行为属于最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定的可以认定为股东抽逃出资的情形，山西省黎城县人民法院追加国电燃料有限公司符合事实和法律规定。关于第二个争议焦点。一审法院对执行程序中向国电燃料有限公司送达听证会传票的相关事实已予查清，并在说理部分进行了充分说明，二审不再赘述。关于第三个争议焦点。本案一审依法组成合议庭进行了审理，国电燃料有限公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼并在庭审笔录中签字确认，其上诉所提一审是独任审理，程序错误的事由不予以采信。
综上所述，国电燃料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20361元，由国电燃料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长常旭光
审判员范进斌
审判员张鸣森
二〇一八年二月七日
书记员崔璐璐