重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终6514号
上诉人（原审被告）：王彬，男，1964年6月3日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托代理人：王方明，重庆市渝北区茨竹法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王世伟，男，1980年2月15日出生，汉族，住重庆市合川区。
上诉人王彬与被上诉人王世伟买卖合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2016年5月25日作出（2016）渝0112民初5367号民事判决，王彬对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日受理本案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员张薇组成合议庭，于2016年9月14日进行了询问。上诉人王彬的委托诉讼代理人王方明，被上诉人王世伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王彬上诉请求：一、撤销原判，改判王彬不支付王世伟空调安装款18000元或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费由王世伟承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致判决错误。王彬与王世伟之间不构成劳务关系，而实际意义上是买卖合同关系。王世伟是经营家电维修的个体工商户，其本身不具有安装空调的资质，其为王彬安装的空调是其出售给王彬的，而不是王彬买好空调后让王世伟进行安装。任何出售家电的单位所收取的价款都是包括安装费在内的，所以即便王世伟陈述的数额18000元成立，也是货款而不是工程款和劳务费。而王世伟在庭审中并未变更其陈述。王世伟出售给王彬空调属实，但部分空调并不是王彬所需要的空调，双方多次交涉未果，王世伟至今没有向王彬提供所售空调的相关合格手续。正因为王世伟提供的不合格产品导致王彬经营场地不能正常生产而直接导致王彬每年至少损失50万元。一审法院认定相关设施、设备已经交付使用视为验收合格，是错误的。二、一审法院认定事实证据不足。王世伟陈述其提供的“冻库”部分并不是其所有，其所主张的劳务费18000元不能清楚分离出“冻库”部分金额，主体不适格。王世伟除了举示一段不完整的电话录音以外并没有举示任何证据证明其主张。而该段录音是在王彬不知情的情况下偷录，来源不合法，不能作为证据使用。且该录音不完整，不是双方之间的全部通话内容，不值得采信。
王世伟答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于空调安装，王世伟的营业执照上包含该项目，有资质，而且王世伟安装的空调已经交付用户使用，应视为合格。双方口头约定的价格是包含了人工费、材料费的，空调安装好了才付款，王世伟提供的电话录音可以证明。
王世伟向一审法院起诉请求：请求判令王彬支付空调安装款（含劳务费和材料费）18000元。
一审法院认定事实：2013年，王世伟与王彬达成口头协议，由王世伟为王彬经营的蛇场安装空调及冷库，所需设备及材料由王世伟提供。协议签订后，王世伟即组织工人进场安装。安装完毕后，王世伟将空调及冻库交付给王彬使用。王彬亦向王世伟支付了部分空调安装款。
一审庭审中，王世伟陈述王彬尚欠其安装款18000元，王彬对此予以否认。2014年6月至7月王世伟与王彬的电话录音中，王彬均认可欠王世伟安装款的事实，并承诺尽快付款。2014年6月15日，王世伟在电话中再次询问王彬剩下的18000元什么时候打款时，王彬回答：“可能在最近咯”。王彬对王世伟举示的电话录音真实性不予认可，但未在一审法院指定的时限内根据一审法院的要求提交书面鉴定申请。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。而制冷空调设备的安装和维护必须由具有相应的资质的企业来完成，王世伟作为自然人不具有制冷设备安装的相应资质，其与王彬签订的空调、冻库安装口头协议应属无效。但相关设施、设备已经交付使用，应视为验收合格，王彬应按合同约定履行付款义务。
根据王世伟与王彬的电话录音，王彬对王世伟提出的空调安装欠款18000元并无异议，并承诺尽快付款。王彬虽对电话录音的真实性不予认可，但未在一审法院指定的时限内提出书面鉴定申请，视为放弃鉴定的权利，并应承担举证不能的法律后果。故一审法院对王彬尚欠王世伟安装款（含劳务费及材料费）18000元的事实予以确认。现王世伟要求王彬支付上述款项，予以支持。王彬辩称，王世伟提供的空调质量不合格，给其造成损失，但未提供证据证明，对其上述抗辩意见，一审法院不予采纳。王世伟可另行主张权利。
综上,一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：被告王彬于本判决生效后立即支付原告王世伟空调安装款（含劳务费和材料费）18000元。案件受理费250元，因适用简易程序审理，减半收取125元，由被告王彬负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
王彬在二审中举示了照片打印件五张，拟证明王世伟提供的空调部分不合格，不合格部分并未使用。王世伟质证认为，安装的是同样款式的空调，但是不能确定图片上的空调是不是就是王世伟安装的；从图片上看，蛇场并未经营，部分空调确实没有使用，但并不代表空调就有问题。
王世伟在二审中举示了电脑展示图片八张，拟证明王世伟在2013年9月正常安装了空调，已经履行安装义务，且空调在2015年使用正常；空调由王彬迁入电线，所以安装是符合约定的；王彬第一次支付的35000元也是在空调安装完毕之后支付的。王彬质证认为，对图片的真实性无法确认，不能确认图片中的场所就是涉案的蛇场，证据不能达到王世伟的证明目的。
对于双方举示的上述证据，本院认证如下：1.王彬举示的打印图片无证据原件进行核对，但王世伟未对证据本身的真实性提出异议，本院对证据的真实性予以确认。但是，图片的内容仅能证明有部分空调没有使用，不能证明没有使用的原因是空调本身存在质量问题，故证据不能达到王彬的证明目的，本院不予采信。2.王世伟举示了照片，王彬虽然对证据真实性和关联性提出异议，但并没有提出具体的反驳理由，本院对证据真实性和关联性予以确认。照片反映的内容与一审庭审中双方认可的空调已经安装交付的事实一致，本院予以采信。
本院二审查明：王世伟系个体工商户，名称为重庆市江北区伟科电器维修服务部，经营范围为家电维修和安装、废旧品回收服务；家电电器销售。
一审庭审中，王世伟陈述其系以个人名义为王彬进行空调安装的。二审中，王世伟陈述，其给王彬安装的空调除了蛇场之外还包括冻库，冻库的设备与安装费用也包含在双方协商的合同总价款中，而冻库的销售和安装是王世伟另外找人做的，与重庆市江北区伟科电器维修服务部无关，所以一审起诉时王世伟以个人名义起诉；不懂本案法律关系的定性问题，反正是“包工包料”，款项中包含了空调材料费和安装费。
二审询问中，双方当事人均对双方建立有合同关系无异议。
关于尚欠金额18000元，王彬在二审中陈述，合格部分的空调款已经支付完毕，余款18000元均是对应的不合格空调的款项；对于不合格部分的空调，王彬要求王世伟撤出或调换。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，虽然王世伟与王彬之间并未形成书面合同，但本案审理中双方当事人均认可双方建立有合同关系。关于本案的法律关系性质问题，建设工程施工合同中的安装，主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。本案中，王世伟向王彬提供空调及冻库的制冷设备，并负责安装，其安装行为实际上是空调等制冷设备的买卖合同关系内的附随义务。故本案法律关系的性质应为买卖合同纠纷。虽然王世伟系个体工商户，但其在诉讼中主张系以个人名义与王彬建立的合同关系，法律对此并无禁止性规定，本院予以认可。关于本案所涉冻库部分，王世伟二审陈述冻库的销售和安装是其另外找人实施，法律并不禁止出卖人另行购入设备后出卖给买受人的行为，故王彬上诉主张王世伟主体不适格，理由不成立。
关于合同的履行情况，双方当事人在一审庭审中均认可涉案的空调等制冷设备已经安装并交付，且王世伟在二审询问中也举示了照片作为补强证据，能够证明王世伟已经履行了买卖合同中交付标的物已经进行安装的义务。至于安装、交付之后，王彬是否进行了实际使用，在没有证据证明其尚未使用是因为王世伟提供的空调等制冷存在质量问题的情况下，使用与否的事实并不影响王世伟依据合同主张权利。关于尚欠金额18000元，王世伟一审举示的电话录音中，王彬对欠款18000元并无异议。且在二审询问中，王彬亦陈述“余款18000元均是对应的不合格空调的款项”，可见，王彬仅是对欠款的原因提出抗辩，而对欠款金额没有异议。关于电话录音，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼诉讼法〉的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”本案中，王世伟提供的电话录音虽然在录音之前未取得王彬的同意，但不存在“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取”的情况，不属于法律规定的非法证据，一审法院对该证据的采信，符合法律规定。王彬上诉主张电话录音不完整，但其并未依法申请鉴定，该上诉理由不成立。
综上所述，王彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由王彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 张 薇
代理审判员 万 怡
二〇一六年十月十九日
书 记 员 王银银