福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第4424号
上诉人（一审被告）李青莲，女，汉族，1974年2月3日出生，住江西省赣州市石城县。
上诉人（一审被告）陈忠煌，男，汉族，1973年1月25日出生，住江西省赣州市石城县。
两上诉人共同委托代理人邓志禹，福建智德律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）李佑华，男，汉族，1977年11月29日出生，住江西省赣州市石城县。
被上诉人（一审原告）温小武，男，汉族，1986年10月6日出生，住江西省赣州市石城县。
两被上诉人共同委托代理人郭剑，福建国富律师事务所律师。
第三人许文彬，男，汉族，1989年2月14日出生，住江西省赣州市石城县。
上诉人李青莲、陈忠煌因与被上诉人李佑华、温小武、第三人许文彬合伙纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院（2014）马民初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告李佑华、温小武请求：1、二被告把侵占的合伙企业财产291000元退还永丰鞋材厂；2、二被告按中国人民银行同期贷款利率赔偿永丰鞋材厂从2011年11月4日起至实际返还侵占的合伙企业财产291000元之日止的利息，暂计算至起诉日利息为25353.38元；3、由二被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定，被告李青莲和陈忠煌系夫妻。2010年5月18日，个人独资企业永丰鞋材厂的投资人经工商登记变更为李青莲。2010年9月18日，被上诉人为乙方、上诉人为甲方，双方签订了《合资协议书》，约定合伙经营永丰鞋材厂，合伙期限自2010年10月1日至2015年10月30日。该协议书详细载明了合伙人出资方式、盈余分配与债务承担、入伙与退伙及出资的转让、合伙人与其他合伙人的权利及合伙的终止后事项等条款。其中第四条明确约定：永丰鞋材厂所有资产及财物等共折合108万元，二原告一次性付给二被告49%的资产转让费，计53万元（资金到位之日合同生效），二原告占49%的控股权，二被告占51%的控股权；第六条第二款“出资转让”：（1）允许合伙人转让自己的出资，（2）得需其他合伙人的同意，转让经合伙人有优先受让权…；第七条：陈忠煌为合伙负责人，任命公司执行董事……。
2010年9月29日、10月13日，许勋琴、温凤兰分别以转帐、货款的名义向陈忠煌名下建行卡转入43万元、10万元，合计53万元。2011年10月28日、11月4日，上诉人从永丰鞋材厂名下的工行帐户分别向李青莲名下工行帐户转入20万元、9.1万元，合计29.1万元。
2011年11月21日，李青莲（转让方）为甲方，第三人（受让方）许文彬为乙方，李佑华、温小武为其他合伙人，刘南峰为公证人，四方签订了一份《合伙出资转让协议书》。该协议载明“甲乙方根据《中华人民共和国合伙企业法》和《中华人民共和国合同法》的规定，经友好协商一致，甲方拟将其在永丰鞋材厂的出资转让给乙方，经征得其他两名合伙人李佑华、温小武的同意转让并放弃优先受让权，乙方愿意受让”，并约定李青莲将占永丰鞋材厂51%的出资份额以28万元转让给许文彬，自本协议签订之日起许文彬即成为永丰鞋材厂的合伙人，占合伙企业51%的份额。上述打印版协议书的首页手写载明“李佑华、温小武占福州市马尾区永丰鞋材加工厂财产份额的49%”，李青莲紧接其后签名捺印。另，协议书第五条约定李青莲作为合伙企业原负责人，其承诺除本协议书附件（《合伙企业对外债务清单》）所列之外没有其他未披露债务。庭审过程中，各方当事人对上述协议书及附件均未披露讼争29.1万元的事实无异议。
2011年11月23日，永丰鞋材厂的法定代表人和投资人按照第三人许文彬及被上诉人的指示变更至许炜平名下。2013年3月5日，福州仲裁委员会作出（2013）榕仲裁字第015号《裁决书》，该裁决认定永丰鞋材厂虽工商登记为个人独资企业，但在《合伙出资转让协议书》签订前，实为李青莲、李佑华、温小武三人共同投资，其中李佑华、温小武为隐名出资人，占永丰鞋材厂的财产份额为49%，李青莲占51%。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人何时成为永丰鞋材厂的合伙人；二、永丰鞋材厂在2011年11月21日前是否为双方合伙经营的企业；三、被上诉人何时知道上诉人转走29.1万元的事实；四、被上诉人是否本案适格当事人？
一、关于第一个争议焦点。温凤兰、许勋琴到庭证实其系根据两被上诉人的指示而向陈忠煌转帐53万元投资款，根据《合资协议书》关于“资金到位之日合同生效”的约定，两被上诉人自2010年10月13日付清53万元转让款之日起即为永丰鞋材厂的合伙人。后两上诉人在《合伙出资转让协议书》上承认被上诉人的合伙人身份及占49%的财产份额，且已生效的（2013）榕仲裁字第015号仲裁裁决亦认定李青莲向许文彬转让永丰鞋材厂51%财产份额前，被上诉人为永丰鞋材厂的隐名出资人。上诉人虽辩称上述53万元系其与证人温凤兰、许勋琴的其他业务往来款项，但又无证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条关于“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，上诉人关于温凤兰、许勋琴转帐支付的53万元不是被上诉人投资款的主张，法院不予采纳。
二、关于第二个争议焦点。一审法院认为，永丰鞋材厂虽工商登记为个人独资企业，但实际以合伙形式经营企业，应当据实认定企业的性质。首先，双方合伙经营永丰鞋材厂的意思表示真实有效，双方以共同合伙经营永丰鞋材厂为宗旨签订《合资协议书》，且参照《中华人民共和国合伙企业法》第十八条的规定约定了合伙协议应当载明的事项，如合伙人出资方式、利润分配及亏损分担方式、入伙与退伙、合伙事务的执行及合伙企业的解散与清算等；其次，《合资协议书》因被上诉人依约支付53万元的投资款已于2010年10月13日生效，被上诉人亦事实取得永丰鞋材厂合伙人的身份；最后，2011年11月21日签订的《合伙出资转让协议书》亦证明双方在此前系共同合伙经营永丰鞋材厂。上诉人辩称被上诉人因未实际支付53万元转让款而导致《合资协议书》无效，故永丰鞋材厂在2011年11月21日前仍系李青莲个人投资的独资企业，与事实不符，故一审法院对该辩解不予采纳。综上，永丰鞋材厂自2010年10月13日起至2011年11月20日系双方合伙经营的企业。
三、关于第三个争议焦点。在签订《合伙出资转让协议书》前，被上诉人虽为合伙人，但因合伙企业财务由时任合伙负责人的陈忠煌及李青莲掌管，且网上转账所需的密码及U盾均由两上诉人保管，故两被上诉人无法即时获悉合伙企业的账户状况。现两上诉人虽辩称其已同两被上诉人商量且在出资转让给第三人许文彬时，合伙企业已经清算结算，转走的29.1万元属其应得的个人财产，但各方当事人在庭审中均认可上述协议书及附件未披露两上诉人转走29.1万元的事实，且两上诉人未提供证据证实其主张，故一审法院不予采信其辩解。综上，被上诉人系签订《合伙出资转让协议书》后方获悉上诉人转走29.1万元的事实。
四、关于第四个争议焦点。永丰鞋材厂虽工商登记为个人独资企业，但应据实认定为合伙企业。两被上诉人自2010年10月13日起至本案判决之时，一直为永丰鞋材厂的隐名出资人，他们的利益与永丰鞋材厂的资产盈亏状况息息相关，与本案有直接的利害关系，因此他们有权提起本案的侵权之诉，是适格原告。上诉人关于被上诉人诉讼主体不适格的辩解，于法无据，法院不予采纳。
综上所述，一审法院认为，永丰鞋材厂虽工商登记为个人独资企业，但实质上自2010年10月13日起至2011年11月20日已成为被上诉人和上诉人合伙经营的企业。在合伙企业未进行清算的情况下，永丰鞋材厂帐户内的资金均属于企业财产，而上诉人作为永丰鞋材厂的实际控制人，在没有正当理由且未经时任合伙人的两被上诉人同意的情形下，擅自分别于2011年10月28日、11月4日将永丰鞋材厂银行帐户内的29.1万元转入李青莲个人帐户，侵犯了合伙企业永丰鞋材厂的利益。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条关于“合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”的规定，被上诉人要求上诉人向永丰鞋材厂返还29.1万元及赔偿利息损失的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。两上诉人关于被上诉人投资款未到位、不是永丰鞋材厂投资人、讼争款项系其个人财产及二原告诉讼主体不适格的辩解，没有事实法律依据，故法院不予采纳。
一审法院判决：被告李青莲、陈忠煌于本判决生效之日起十日内向福州市马尾区永丰鞋材加工厂返还291000.00元，并赔偿利息损失（以291000.00元为基数，按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率的标准，自2011年11月4日起计至本判决确定的付款日止）。一审案件受理费6045元，由李青莲、陈忠煌承担，现已由李佑华、温小武垫付，待李青莲、陈忠煌向福州市马尾区永丰鞋材加工厂付款时一并向李佑华、温小武付清。
上诉人李青莲、陈忠煌上诉称，一审法院判决认定事实不清、证据不足。1、一审争议的焦点《合资协议书》由于上诉人与被上诉人之间并未达成合作意向，双方早已将该协议书撕毁，故双方没有形成法律及事实上的合伙关系。若双方真的达成合伙协议，为何要将协议撕毁？这明显不符合常理。且正是由于该协议早已撕毁，上诉人手上才无法持有该协议原件。一审法院应当详细审查该协议的真实性以及询问被上诉人撕毁协议的具体原因，而不是在被上诉人没有提供原件的情况下仅凭“该协议拼接完整无缝”“上诉人对签字无异议”等理由认定该协议有效。2、本案争议的第二个焦点，即53万元款项的性质。根据被上诉人提交的证据，许勋琴、温凤兰分别于2010年9月29日、10月13日向上诉人名下转入43万、10万共计53万元。但可以看到，被上诉人提交的温凤兰这张10万元的转账凭证上明确写明该资金用途为“货款”，许勋琴的53万元的转账凭证用途一栏也只是写明“转账”，根本无法证实是否是投资款。且上诉人也提交了收条、现金支票等证据证明了其与许勋琴、温凤兰本身就有经济往来，故该款项不能作为被上诉人已经履行出资义务的证明。一审法院应当进一步询问核实许勋琴、温凤兰与上诉人的经济往来关系，而不能仅凭该转账表面金额与投资款相符就据以认定被上诉人履行了出资义务。另从证据的证明力上看，许勋琴、温凤兰系本案利害关系人许文彬（本案第三人）的父母，故许勋琴、温凤兰作为证人，其证言的证明力明显较低，不足以直接采信。3、关于被上诉人一审诉求的291000元财产性质。上诉人转出291000元的时间为2011年10月28日、11月4日，明显早于签订《合伙出资转让协议书》的日期即2011年11月21日。且《合伙出资转让协议书》第三条第一款第二点已经证实双方的债权债务已经结清，被上诉人也签字明确了该事实。故该款项不属于合伙企业财产，应认定为上诉人的个人财产。
上诉人李青莲、陈忠煌请求：1、依法撤销马尾区人民法院作出的（2014）马民初字第321号民事判决；2、依法改判并驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李佑华、温小武答辩称，上诉人的上诉状中罗列的焦点并非是一审诉讼过程中的焦点，详读上诉人的上诉状无非是两个理由：一是被上诉人是否是马尾永丰鞋材厂的合伙人；二是被转走的291000元是否属于合伙财产。一、被上诉人是马尾永丰鞋材厂的合伙人。一审证人温凤兰、许勋琴到庭证实其系根据两被上诉人的指示向上诉人陈忠煌转账53万元投资款，根据《合伙协议书》关于“资金到位之日合同生效”的约定，被上诉人自2010年10月13日付清53万元转让款之日起即为永丰鞋材厂的合伙人。所以上诉人才在把其合伙份额转让给第三人时在《合伙出资转让协议书》上承认二被上诉人的合伙人身份及占49%的财产份额，且已生效的（2013）榕仲裁字第015号仲裁裁决亦认定上诉人向第三人转让永丰鞋材厂51%财产份额前，二被上诉人为永丰鞋材厂的隐名出资人。因此二被上诉人系永丰鞋材厂的合伙人。上诉人在上诉状中辩称上述53万元系其与证人温凤兰、许勋琴的其他业务往来款项不应当予以认可。首先，根据《民诉证据规定》第76条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，上诉人无证据予以证实，不应当予以采纳。其次，证人温凤兰、许勋琴向上诉人陈忠煌转账53万元刚好与《合伙协议书》上约定的53万元转让款金额一致，时间一致，恰恰从另一方面印证了被上诉人已经支付了53万元转让款。上诉人在上诉状中辩称上诉人和被上诉人并未达成合伙意向，双方早已将《合伙协议书》撕毁，故双方没有形成法律和事实上的合伙关系的主张不应当予以认可。首先，被上诉人和上诉人之间事实上有签订《合伙协议书》，在上诉人把其持有的合伙份额转让给第三方后，被上诉人认为其与上诉人之间不再存在合伙关系，二上诉人才把该《合伙协议书》撕毁，被上诉人提供的该《合伙协议书》的原件是从中间撕开，把《合伙协议书》拼接后完整无缝，且上诉人对其在《合伙协议》上的签字没有异议，可以认定被上诉人所提供的《合伙协议书》是真实的。其次，该《合伙协议书》上诉人也持有一份，但是上诉人一直不提供予法庭质证，根据《民诉证据规定》第30条的规定：“有证据证明持有证据一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以认定上诉人和被上诉人形成法律和事实上的合伙关系。二、上诉人转出的29.1万元系永丰鞋材厂的资产。马尾永丰鞋材厂从2010年10月13日起至2011年11月20日是上诉人和被上诉人合伙经营的企业，在未经清算的情况下，永丰鞋材厂账户内的资金均属于企业财产，而二上诉人作为永丰鞋材厂的合伙负责人，在没有正当理由且未经时任合伙人的二被上诉人同意的情形下，擅自分别于2011年10月28日、11月4日将马尾永丰鞋材厂银行账户内的29.1万元转入上诉人李青莲个人账户，侵犯了合伙企业永丰鞋材厂的利益，根据《合伙企业法》第96条的规定，应当把29.1万元退还合伙企业马尾永丰鞋材厂。上诉人辩称《合伙出资转让协议书》第三条已经证实双方的债权债务已经结清，转走29.1万元系上诉人个人财产是不能成立的。首先，在签订《合伙出资转让协议书》前，二被上诉人虽为合伙人，但因合伙企业财务由时任合伙负责人的上诉人掌管，且网上转账所需的密码及U盾有上诉人保管，故二上诉人无法即时获悉合伙企业的财务状况。其次，各方当事人在一审庭审中均确认上述协议书及附件未披露二上诉人转走29.1万元的事实，而被上诉人系在《合伙出资转让协议书》签订后才获悉上诉人转走29.1万元的事实。且二上诉人也未提供证据证明转出的29.1万元系属于李青莲个人财产。综上所述，二上诉人，在无任何依据且未经时任合伙人的被上诉人同意的情形下，擅自将永丰鞋材厂银行账户内的钱款转入李青莲个人账户，侵犯了虽名为个人独资企业但实则为合伙企业的永丰鞋材厂的利益，损害了其他出资人的利益，根据《合伙企业法》第96条的规定两上诉人应当向永丰鞋材厂返还29.1万元及赔偿利息损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
第三人许文彬未作答辩。
当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证明资料。
根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，案外人许勋琴、温凤兰确认其于2010年9月29日、10月13日向陈忠煌转款53万元，系受两被上诉人的指令用于代两被上诉人支付投资款，故两被上诉人已履行《合资协议书》项下出资53万元的义务。2011年11月21日各方签订的《合伙出资转让协议书》中，上诉人李青莲明确其转让的标的为其个人持有的51%份额的合伙企业财产，并已将转让出资事宜告知其他两名合伙人李佑华、温小武。即李青莲在《合伙出资转让协议书》签订时确认两被上诉人为永丰鞋材厂合伙人的事实。生效的（2013）榕仲裁字第015号《裁决书》亦已认定在《合伙出资转让协议书》签订前，永丰鞋材厂虽工商登记为个人独资企业，但实为李青莲、李佑华、温小武三人共同投资。故上诉人辩称在《合伙出资转让协议书》签订时，永丰鞋材厂系上诉人李青莲个人独资企业，两被上诉人并未实际履行出资义务，没有证据支持，本院不予采信。
在《合伙出资转让协议书》签订前，即2011年10月28日、11月4日上诉人分别从永丰鞋材厂转款20万元、9.1万元，合计29.1万元至李青莲个人名下，因此时永丰鞋材厂已属合伙企业，故李青莲应征得其他合伙人同意，但李青莲直到转让合伙份额时，均未对两被上诉人披露前述转款事项，侵犯两被上诉人作为合伙人的权益。故两被上诉人主张李青莲向合伙企业返还该款项，于法有据。但因李青莲已将其持有51%份额转让，退出合伙，且各方在其转让合伙份额时已对合伙企业债权债务进行清算，故前述29.1万元也应依法清算分割，其中51%份额即148410元属李青莲所有，余下142590元归还永丰鞋材厂。一审法院判决上诉人全额归还该29.1万元有误，本院依法予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更福州市马尾区人民法院（2014）马民初字第321号民事判决为“李青莲、陈忠煌于本判决生效之日起十日内向福州市马尾区永丰鞋材加工厂返还人民币142590元，并赔偿利息损失（以142590元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2011年11月4日起计至本判决确定的付款日止）。”
一、二审案件受理费各6045元，由上诉人李青莲、陈忠煌共同负担2962元，由被上诉人李佑华、温小武负担3083元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
代理审判员 王燕燕
代理审判员 田始凤
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 廖小航
（2014）榕民终字第4424号共13页