江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0476号
上诉人（一审原告）佟开付，男，汉族。
委托代理人许奕平、方亚，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）宿迁鸿意地产发展有限公司。
法定代表人年世波，该公司总经理。
委托代理人周业莽，江苏苏扬律师事务所律师。
上诉人佟开付因�被上诉人宿迁鸿意地产发展有限公司（以下简称鸿意公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第2358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
佟开付一审诉称：鸿意公司于2003年9月24日在接受宿迁日报采访时表示，鸿意公司对金色水岸小区东侧的近36亩水塘有使用权。同时，鸿意公司在金色水岸商品房销售过程中发放的宣传彩页上也清楚地将此水塘标在开发商的用地红线内。受此影响，佟开付于2006年6月9日与鸿意公司签订商品房买卖合同，购买金色水岸小区35幢401室，支付购房款332880元。2010年初，佟开付得知（现已成为事实）小区东侧的水塘要被改造为马路，佟开付认为该水塘应当属于小区全体业主所有，改造为马路应当经业主同意并给予相应补偿，但佟�付对此（修路、补偿）并不知情。后经佟开付了解，鸿意公司至今没有取得水塘土地的使用权，是以租赁的方式租赁水塘。因市政需要，该水塘不能再租赁，于是该水塘被纳入市政建设规划，出租方已将此后相应年限的租金退回金色水岸业委会处。佟开付认为，鸿意公司在房屋销售过程中虚假宣传，欺诈销售，并因此以不合理的价格不当侵占房款，鸿意公司应当承担相应的法律责任。现诉至法院，请求判令鸿意公司承担违约金17009元【房价的5%】，并赔偿损失32120元【建筑面积＊220元／平方】。
鸿意公司一审辩称：一、佟开付要求鸿意公司承担违约金、赔偿损失没有法定或合同约定依据。理由为：1.双方签订的商品房买卖合同中并没有对水塘的事项作出任何约定，其不属于合同约定的范畴；2.鸿意公司关于金色水岸小区之外的水塘的宣传资料内容并不符合商品房买卖纠纷的司法解释相关规定，不能视为合同内容的一部分；二、佟开付既主张违约金又要求赔偿损失，二者只能择其一。有约定从约定，无约定从法定，当损失高于或低于违约金时，法院可以据实调整。对于佟开付主张的利息，鸿意公司认为属于损失的范畴，但不应当进行重复主张；三、涉案水塘不能视为双方合同约定的组成部分，理由：1.双方签订的商品房买卖合同并未对水塘作出任何书面约定，合同第14条也仅是对与商品房正常使用有直接关系的水、电及小区绿化的约定，且该水塘作为天然存在的防洪设施本来就是客观存在的，不可能属于合同约定的内容；2.根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，涉案水塘不在规划范围内，鸿意公司也从未向业主承诺在小区内建造人工湖或水塘。佟开付购房的价格也没有受到任何重大影响，佟开付购房时的价格与当时宿迁房地产市场同地段价格相当；3.虽然鸿意公司的行为被工商部门认定为虚假宣传，并承担了相应的罚款责任，但不能据此认定水塘为合同的组成部分。对虚假宣传，即使承担责任也是缔约过失责任，而非违约责任；4.佟开付购买的房屋属于现房，整个小区经综合验收合格。佟开付也是对小区现状充分观察、确认后才决定购买。现由于政府规划调整，以小区外的水塘不复存在为由，让鸿意公司承担违约责任明显不妥；5.佟开付购买房屋环境的改变不必然导致居住品质下降，而水塘部分填平改造成新青年路后，给佟开付的房屋带来巨大升值空间，房屋没有贬值。另外，水塘的改造不是鸿意公司的行为，而是政府的行为，即使造成不利影响，也是由政府部门而不是鸿意公司承担责任。
一审法院经审理查明：2006年6月9日，佟�付与鸿意公司签订商品房买卖合同，购买金色水岸小区35幢401室。合同约定，房屋建筑面积为146平方米，单价为2280元／平方米，总房价332880元。合同第十四条约定，出卖人承诺与商品房正常使用直接关系的下列基础实施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1.水、电：2007年1月31日前；2.因季节原因，绿化园林至2007年4月30日前完成。如果在规定时间内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：出卖人按日向买受人支付逾期已收房款的万分之六之违约金。后经测算，佟开付购买房屋的建筑面积为145.59平方米，佟开付实际支付了购房款331945.2元，鸿意公司向佟开付交付了房屋。2010年初，佟开付等人在得知其小区东面的钓鱼台、水塘要被改造成为马路后提出异议，认为该水塘应当属小区全体业主所有，如改造为马路，应当经过业主同意并给予相应补偿。后因对此协商不成，佟开付遂诉求处理。
一审另查明：鸿意公司系金色水岸小区的开发商。金色水岸小区共分三期开发，计有住宅901套、商铺269套，合计1170套。佟开付购买的房屋系鸿意公司开发的第三期房屋，并属于小区最东边紧邻争议水塘的一户。鸿意公司从2002年底筹划在宿迁开发住宅小区，市规划局于2002年11月5日为其出具的《规划设计要点》中，同意将钓鱼台的陆地、水面纳入小区的统一规划，并要求其办理相关土地手续。2003年9月24日，时任鸿意公司公司总经理的王东在土地手续尚未办理的情况下，接受宿迁日报采访。后该报房产置业栏目刊发了一篇专题报道，对小区作总体介绍，有涉及“购买36亩水塘作为小区的自然水系”及“在小区内36亩水塘基础上，进行精心设计，使小区成为真正的园林之家、生态绿色之家”等内容。市规划局于2003年12月2日为鸿意公司批准的第�期工程的规划用地红线图，共计12栋多层住宅楼，红线图显示小区东侧的钓鱼台鱼塘处在金色水岸小区红线外。2005年4月11日，鸿意公司与宿城区古城街道楚苑社区居委会签订了钓鱼台鱼塘租赁合同，承租时间为2005年7月1日至2014年6月30日，承租期为十年，租金共计四十万元。2005年底，鸿意公司开始金色水岸小区第三期的开发和销售。在对小区总体效果图宣传中，将36亩水塘纳入总体宣传效果图，并注明“金色水岸三期双水岸生活空间”之类的文字。2009年底，宿迁市城建投资公司与楚苑居委会签订了包括道路在内的全部钓鱼台征地协议。同时，楚苑居委会已将剩余年限的相应租金退还给鸿意公司。
2010年5月18日，宿迁工商行政管理局作出第3号行政处罚决定书，认定：鸿意公司在明知36亩水塘无法进行买卖、产权不属于小区业主所有的情况下，其前期时任公司总经理王�在宿迁日报上作出介绍，并在其开发三期宣传册中仍将36亩水塘纳入小区总体效果图中进行宣传，并未明确说明该水塘的真实权属情况，该宣传对购房者购买该小区房产起到一定影响，客观上造成了购房者对产权归属产生误解，其行为违反了诚实信用原则，亦损害了消费者的合法权益，构成引人误解的虚假宣传。依据相关法律规定，决定：1.责令鸿意公司停止违法行为，消除影响；2.罚款100000元，上缴国库。鸿意公司不服该处罚决定，向宿迁市人民政府申请复议。宿迁市人民政府审查后，维持了工商部门的处罚决定。
现因城市建设需要，涉案的部分水塘已于2010年初被修建为新青年路，该路处于该小区最东首围栏外，主路面与小区围栏墙体间隔有约3－5米的绿化带；水塘东部的部分仍然存在。
一审法院认为，鸿意公司在钓鱼台水塘未纳入金色水岸小区三期选址红线�围内的情况下，通过接受媒采访、发放小区第三期宣传彩页等行为作了不实宣传，对水塘的权属未向佟开付作出足够的说明。同时，鸿意公司利用租赁的方式取得钓鱼台水塘的短期使用权，致使佟开付对水塘是否属于小区范围产生误解，客观上对其订立买卖合同及确定房屋价格产生了重大影响。另外，现鸿意公司没有取得水塘的使用权，紧邻小区的部分水塘已被修建为新青年路，这种环境的改变，致使佟开付的居住、生活品质下降，鸿意公司该种违反诚实信用原则的行为对佟开付的权益造成了损害，鸿意公司对此应当承担相应的民事责任。结合佟开付购买房屋时的单价及金色水岸小区一、二、三期的房价，并综合考虑环境改变对佟开付生活造成的影响，酌定鸿意公司按照佟开付所购买房屋总价款的5%向佟开付承担赔偿责任，即16597.26元（331945.2元＊5%】。佟开付、鸿意公司双方签订的合同第十四条约定“绿化园林至2007年4月30日前完成”，但该合同并未对绿化园林作精确的界定。同时，因本案争议的钓鱼台水塘在小区开发之前就已经存在，故佟开付主张合同中所指的“绿化园林”包含争议的钓鱼台水塘，并认为鸿意公司未按合同约定将争议钓鱼台水塘所有权和使用权向其交付，鸿意公司应当支付违约金的诉讼请求依据不足，依法不予支持。因金色水岸三期业主购买房屋的时间跨度较大，同一楼层、同一方位的房屋在签订房屋买卖合同时约定的单价并不一致，故对于房屋差价无法进行精确的确定，且一审法院在确定鸿意公司赔偿佟开付损失的标准时，已经结合佟开付购买房屋时的单价及金色水岸小区一、二、三期的房价，并综合考虑了环境改变对佟开付生活造成的影响，且已经考虑了可能存在的房屋差价问题，故对于佟开付要求鸿意公司按照220元／平方米的价格退还房屋差价的主张，不予支持。本案调解不成。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、宿迁鸿意地产发展有限公司于判决生效之日起十日内赔偿佟开付16597.26元；二、驳回佟开付其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取514元，由佟开付负担340元，宿迁鸿意地产发展有限公司负担174元。
佟开付不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判鸿意公司按上诉人房屋面积＊220元／平方的数额赔偿上诉人多付的房屋价款，并按房屋价款的5%赔偿上诉人的房屋价值下降和上诉人健康等方面损失。其上诉理由�：上诉人所受的损失包括因水塘被毁而原本多收取的房屋价款（每平方多收取220元），还包括水塘被毁造成的上诉人房屋价值下降、给上诉人健康以及生活等方面造成的损害。一审判决酌定的房屋价格5%的赔偿性质不是违约金，且远远不能弥补上诉人受到的实际损失。
被上诉人鸿意公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方当事人对鸿意公司的违约行为内容及给上诉人造成了损害的事实均不持异议，对此应予确认。因双方合同中约定了交易房屋的位置、房号、面积和价款，但并未对房屋性质或与其他位置房屋进行比较等特殊约定，故对一方在履行合同过程中有违约行为的，应当根据双方签订的合同内容作为确定违约方承担违约责任的依据。一审法院据此根据上诉人购买房屋时的单价及金色水岸小区一、二、三期的房价，并综合考虑环境改变对上诉人生活造成的影响，酌定鸿意公司按照上诉人购买房屋总价款的5%向承担赔偿责任，并无明显不当，应予支持。上诉人要求鸿意公司另行按房屋面积乘以220元／平方的价款赔偿其损失，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费613元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一四年五月十九日
书 记 员 陈 莹
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