江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终10098号
上诉人（原审原告）：中国化学工程第十四建设有限公司，住所地南京市六合区新华路148号。
法定代表人：张传玉，董事长。
委托诉讼代理人：李桂琴，江苏博亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭悦，女，1978年9月14日生，汉族，该公司职员，住南京市沿江工业开发区。
上诉人（原审被告）：朱彦忠，男，1957年9月9日出生，汉族，住江苏省阜宁县。
委托诉讼代理人：王秀明，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王守诚，男，1961年4月9日出生，汉族，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：姜忠，江苏环太律师事务所律师。
上诉人中国化学工程第十四建设有限公司（以下简称十四化建）、朱彦忠因与被上诉人王守诚合作、合资开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2014）六民初字第1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人十四化建上诉请求：1、撤销一审判决第三项，由上诉人按照江苏伟业房地产土地评估造价咨询有限公司作出的苏伟业房地鉴字第[2016-008]号《房地产评估报告》的评估结果扣除装修部分向上诉人支付案款；2、改判一审判决第四项，由被上诉人向上诉人支付房屋占用期间的使用费。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定《联合建房》协议无效，导致合同无效的主要责任应在被上诉人方，一审法院却判决上诉人承担因合同无效80%的责任没有任何法律和事实依据；（二）被上诉人建房投入与评估间存在巨大的利润和价值，根据评估报告，上诉人为建房投入的资金已经增值123.39万元，一审判决上诉人赔偿被上诉人306万元损失没有依据；（三）被上诉人一直实际占用、使用、出租涉案房屋，其收益已足以弥补其可能存在的所谓损失；（四）涉案房屋评估价已远远高于实际建造成本，一审判决上诉人给付被上诉人的114.61万元显失公平；（五）被上诉人实际占用、使用、出租涉案房屋十年，理应向上诉人支付占用使用费。
上诉人朱彦忠上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法认定涉案合同有效，改判驳回十四化建一审全部诉讼请求，或改判十四化建按市场价值及预期可得利益向其进行充分赔偿；3、十四化建承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）涉案《联合建房协议》定性错误，其实质应为“土地使用转让合同”涉案；（二）一审判决中现认定“联建协议的性质为合作开发房地产合同”，后又认定“合作建房合同是土地使用权有偿转让的一种形式”，其自相矛盾；（三）因《联合建房协议》实为土地使用权转让合同，故不应适用房地产开发经营资质的强制性规定，且合建审批手续和土地使用权变更登记手续也不影响该协议的生效，同时司法实务中也不将合建审批手续和土地使用权变更登记手续作为合同生效要件；（四）涉案《联合建房协议》与《合作建房协议书》系相互独立的合同，一审错误认定两者为主合同和从合同的关系；（五）本案不存在司法鉴定的必要性，签定报告也存在违背评估要求、评估方法等错误，且评估人也未到庭质询；（六）一审中306万元的计算没有事实和法律依据；（七）一审违反“不告不理”原则，超出诉讼请求范围判决《合作建房协议书》无效，王守诚、朱彦忠交还房屋，十四化建赔偿王守诚、朱彦忠损失306万元。
被上诉人王守诚辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。认可十四化建所称工程实际投入价款，认可十四化建所称涉案房屋被朱彦忠实际占有、使用并收益。对十四化建其他观点不予认可。对朱彦忠提出的事实及理由均不认可。
一审中，十四化建向一审法院起诉请求：1、确认其与王守诚之间签订的联合建房协议无效，并返还土地；2、判令王守诚支付占用土地期间的使用费48万元；3、本案诉讼费由王守诚承担。
一审法院认定事实：
2005年3月2日，十四化建与王守诚签订了“联建协议”一份，约定：双方在大厂凤凰××路××号联合修建门面房；原则上为7间，上下三层，总建筑面积约900平方米；合作方式为甲方（十四化建）以土地、资信出资，乙方（王守诚）以建设该建筑物所需所有费用出资，建成后甲方拥有3间房屋（西头楼上、楼下）产权，约385平方米，乙方拥有4间房屋（东头楼上、楼下）产权，约515平方米；由甲方办理选址、立项、规划许可证等前期手续、办理乙方房屋的产权证；乙方负责组织施工、工程资料的交付及费用的承担；工程设计费、勘探费、前期工程费用由乙方承担；乙方办理房屋产权证、土地使用权证发生的所有费用由乙方支付。
2005年3月20日，十四化建向南京市沿江工业开发区市政建设局申请，请求在其享有土地使用权的大厂凤凰××路××号建设商业门面房，同年4月12日南京市沿江工业开发区市政建设局核发2006－04－031号《南京市建设工程规划许可证》，批准十四化建在大厂凤凰××路××号建设商业门面房三层，共计919.6平方米。
2006年7月16日，王守诚与朱彦忠签订了《合作建房协议书》一份，约定，王守诚与朱彦忠共同投资建设开发南京沿江工业开发区凤凰南路111号已规划完成的门面房，房屋建成后东第三间、第四间归朱彦忠所有，东第一间、第二间归王守诚所有；投资开发所用资金双方各占50%，投资项目包括：1、规划过程中的各项费用；2、投资建房费用；3、公用设施投资费用；4、员工工资及建房过程中的其它经营性费用；经共同测算，完成合同约定的投资规模费用总量资金97.6634万元，由朱彦忠对总投资额度包干使用；建房应在2006年8月1日前开工，4个月完成基建，2个月内完成公用设施建设。上述协议签订后，朱彦忠以南京盐阜物贸有限公司名义与江苏省溧阳市第二建筑安装工程公司（下称溧阳二建）签订“施工合同”，约定由溧阳二建承建商业门面房，合同价款为68万元（包工包料）。2006年10月28日工程竣工并完成验收手续。门面房建成后，一直由被告朱彦忠占有使用，至今未办理房屋所有权登记。
另查明，十四化建在2005年3月20日向南京市沿江工业开发区市政建设局申请建门面房时，书面申请中称其享有大厂凤凰××路××号土地使用权的土地证号为：宁大国用2002字第009**号（该证号的土地使用权证书没有提交）。原告向法庭提交的大厂凤凰××路××号土地使用权证书是六合区国土局于2008年10月27日颁布发的，其证号为：宁六国用（2008）第07930P号。该土地证记载：地类（用途）为工业用地，使用权类型为作价出资，使用权面积13994.3平方米。
本案在原一审过程中，根据王守诚的申请，一审法院委托了江苏华盛兴伟房地产评估造价咨询有限公司对南京市六合区大厂凤凰××路××号三层楼房的价值进行评估，2013年11月26日，江苏华盛兴伟房地产评估造价咨询有限公司作出华盛兴伟估（2013）第0141号的《房地产估价报告》，确定在估价时点2013年11月26日，南京市六合区大厂凤凰××路××号三层楼房的价值为185.80万元，其中，三层楼房价值176.38万元，底层装修价值9.42万元。重审中，由于原评估报告的有效期截止于2014年11月28日，现已失效，故一审法院重新委托江苏伟业房地产土地评估造价咨询有限公司对案涉房屋的价值进行了评估，2016年7月18日，江苏伟业房地产土地评估造价咨询有限公司作出苏伟业房地鉴字第【2013-008】号《房地产估价报告》，确定在估价点2016年7月13日，南京市六合区大厂凤凰××路××号三层楼房的市场价值为191.39万元，其中，一至三层建筑物价值181.62万元，底层装修价值9.77万元。
一审法院认为，本案中，存在两个合同和三方当事人，即十四化建与王守诚签订的“联建协议”和王守诚与朱彦忠签订的“合作建房协议”。“联建协议”的内容是十四化建提供依法取得的土地使用权，由王守诚出资合作建设商业用房，此“联建协议”的性质属合资、合作开发房地产合同。王守诚取得“联建协议”的合同权利后，与朱彦忠签订“合作建房协议”，该协议的主要内容涉及两个方面，一是朱彦忠享有“联建协议”中王守诚应得的商业房权属部分的一半产权，二是明确各方在商业房建设中资金投入、施工管理和质量监管的权利义务。合作建房协议是王守诚作为联建协议的一方当事人为履行联建协议的义务而实施的行为，合作建房协议不是完全脱离联建协议之外的民事法律关系，而是附属于联建协议并为履行联建协议而为的行为。从合资、合作开发房地产合同的内容和法律要求上来看，将商品房建成是合作双方实现利益的必要条件，建设商品房是合作开发房地产合同的基本内容，尤其是对出资的一方来讲建房是其履行合作开发房地产合同的主要行为。王守诚与朱彦忠签订“合作建房协议”，合同的内容没有超出“联建协议”中王守诚享有的合同权利，王守诚是以和朱彦忠合作建房的形式履行其在联建协议中的义务；朱彦忠以合作建房的形式加入联建协议，合作建房协议是联建协议的从合同，朱彦忠与王守诚对联建协议共同承担连带责任，朱彦忠与王守诚之间可依合作建房协议确立各自的权利和义务。
合作开发房地产合同是指两方或两方以上的当事人约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，共同开发土地、建筑房屋，并在项目开发完成后按照约定比例分享利益的协议。因此，只要是双方合作在土地上增添建筑物的活动，均应纳入房地产合作开发的范畴，不限于开发后的建筑物是否对外销售，本案中，十四化建以其依法取得的土地使用权作价与王守诚合作，由王守诚出资建房，建成的商业用房由十四化建取得三间，王守诚分得四间，并由十四化建负责办理房地产开发的相关手续，且约定将占地房屋的土地使用权按约定份额办至出资方名下，由出资方取得相应份额的产权，其合同的内容、履行方式完全符合合作开发房地产合同的法律特征，因此，本案应属合作开发房地产合同纠纷。朱彦忠抗辩认为案涉房屋建成后合作双方并未对外销售，以获取利润为目的，而是留作自用，合同性质应属于合作建房，不是合作开发房地产合同，此理由与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资格的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发资格的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方取得房地产开发经营资格的或者已依法合作成立房地产项目公司的，应当认定合同有效。上述规定是对合作开发房地产经营资格和合同效力的原则规定，也是决定合作开发房地产合同是否有效的必要条件。本案中，原被告均不具备房地产开发资格，而且，十四化建以其享有的土地使用权作为投资，与被告合作建房，签订的合作建房合同是土地使用权有偿转让的一种形式，依法应当办理合建审批手续，并办理土地使用权变更登记手续。原告十四化建没有办理合建审批手续，亦未办理或者补办土地使用权变更登记手续，应当认定合建合同无效，与合建合同相关联的合作建房协议亦应无效。本案双方当事人均不具备房地产开发经营资质，且没有办理合建审批手续，和土地使用权变更登记手续，应由合作各方承担合同无效的法律后果。导致合同无效的主要原因在提供土地使用权的原告十四化建，其应承担主要的过错责任，王守诚、朱彦忠不具备房地产开发的资质，是合作合同无效的次要原因，应承担次要的过错责任。
根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。又根据合作建房合同无效处理原则，已经建成的房屋，可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资及合理的间接损失由土地使用权提供方赔偿。本案中，十四化建作为土地使用权提供方，已经建成的7间商业门面房应当归十四化建所有，由十四化建赔偿王守诚、朱彦忠投资款和合理的间接损失。
对于投资款和合理的间接损失的认定，应当综合考虑以下几个方面：1、王守诚、朱彦忠投入的资金已转化为房屋，房屋的现有价值为投资所产生的收益，该门面房的价值评估为191.39万元，计算损失应以此为主要依据。2、7间门面房建成后由朱彦忠占用，并用于经营，经营收益可与无效合同所致的损失相抵。3、根据合资、合作开发房地产无效合同处理规则十四化建将取得房屋，取得房屋有望获取长远利益，而十四化建又是致合同无效的主要过错者，应适当加大对投资方的损失赔偿金额。综合多方因素确定十四化建承担80%的过错责任，赔偿被告损失306万元。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：
一、确认中国化学工程第十四建设有限公司与王守诚签订的《联合建房协议》无效，王守诚与朱彦忠签订的《合作建房协议》也无效；
二、位于南京沿江工业开发区凤凰南路111号房屋归中国化学工程第十四建设有限公司所有，王守诚、朱彦忠于本判决生效之日起三十日内将此房屋交还中国化学工程第十四建设有限公司；
三、中国化学工程第十四建设有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿王守诚、朱彦忠损失306万元；
四、驳回中国化学工程第十四建设有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费21522元，评估费19600元，合计人民币41122元，由中国化学工程第十四建设有限公司负担32898元，王守诚、朱彦忠负担8224元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
对一审法院查明的事实，十四化建与王守诚均无异议。朱彦忠认为，其并未一直占有使用涉案房屋，涉案房屋建成后，因十四化建一直未办理相关产权证书，一直处于空置状态。2012年，其为其中两间门面房安装了卷帘门，2014年，其企业员工在二楼烧饭。现楼下有两间门面房由其朋友使用，并未收取房租。
本案二审争议焦点为：涉案《联合建房协议》的合同性质及效力，以及合同效力确定后的责任承担与损失认定。
本院认为：
一、涉案《联合建房协议》应为合作开发房地产合同
本案中，朱彦忠认为涉案房屋规模极小，且不用于出售。涉案合同中也并未约定双方共担风险，且房屋建成后，十四化建享有分配其中3间房屋的固定收益。故根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的，应当认定为土地使用权转让合同”及《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式”的规定，本案所涉《联合建房协议》形式上虽与合作开发房地产合同相似，但其实质应为土地使用权转让合同。
对此，本院认为，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》所适用范围为1995年1月1日《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前的房地产开发经营案件。该解答现已失效，不能作为本案裁判的法律依据。本案中，无论在涉案《联合建房协议》签订时，还是协议履行前后，十四化建均无转让涉案土地使用权的意思表示。协议中十四化建在房屋建成后享有分配其中3间房屋的约定系合同当事人对合同履行利益的分配，而并非收取固定收益。虽该协议约定施工过程中的风险由王守诚一方承担，但其只是合同双方对施工过程中风险的约定，不应视为十四化建对涉案协议的履行不承担任何经营风险。至于建成的房屋是否上市销售，也并不影响对本案中双方合作建房行为属于房地产开发行为的定性。故上诉人朱彦忠的该项上诉理由不能成立，涉案《联合建房协议》应为合作开发房地产合同。
二、涉案合同的效力
（一）涉案《联合建房协议》的效力
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定：合作开发房地产合同当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。本案中，十四化建、王守诚、朱彦忠均不具备房地产开发经营资质也未依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业。故涉案《联合建房协议》应当被认定为无效。
（二）涉案《合作建房协议书》的效力
本案中，朱彦忠认为涉案《联合建房协议》与《合作建房协议书》并非主、从合同关系。对此，本院认为，从合同系以其他合同的存在而为存在前提的合同。其合同主体、权利义务、履行方式可以和主合同存在差异。涉案王守诚、朱彦忠所签订的《合作建房协议书》，其目的就是双方合作履行王守诚在《联合建房协议》中所应承担的建房义务。其所约定建房范围与《联合建房协议》中的约定相符，利益分配也未超出《联合建房协议》中约定的王守诚可分得利益的范畴。如无涉案《联合建房协议》存在，该协议书也就没有了履行标的。故两者之间应为主、从合同关系。
根据相关法律规定，主合同无效的，从合同也应认定为无效。故本案中，因涉案《联合建房协议》为无效合同，作为从合同的《合作建房协议书》，其效力也应为无效。
三、责任承担与损失认定
本案中，十四化建在一审中，明确请求认定涉案《联合建房协议》无效。一审法院经审查，也依法认定该协议为无效合同。合同被认定为无效后，人民法院有权对从合同的效力、合同各当事人的损失作出认定并就其应承担的责任予以确定。故朱彦忠所称一审法院违反“不告不理”原则的上诉理由不能成立。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因《联合建房协议》系无效合同，故该协议中关于涉案房屋分配的约定也属无效约定。王守诚、朱彦忠出资建成的涉案房屋，根据“房随地走”的原则应归十四化建所有。因该房屋现由朱彦忠占有使用，故王守诚、朱彦忠应向十四化建交还涉案房屋。因该房屋所占用土地性质为工业用地，而该房屋为门面房而非工业用房。本院就该房屋的合法性问题将向有关行政管理部门发出司法建议。
至于王守诚、朱彦忠为建造涉案房屋所投入的资金已转化为涉案房屋的现有价值。现该房屋应属十四化建所有，故十四化建应根据该房屋评估的价值向王守诚、朱彦忠折价返还。
一审中，涉案房屋已经江苏华盛兴伟房地产评估造价咨询有限公司评估，确定在评估点2016年7月13日，涉案房屋的市场价值为191.39万元，其中，一至三层建筑物价值181.62万元，底层装修价值9.77万元。对此，朱彦忠认为该评估存在诸多错误，严重损害了其利益。本院认为，首先，该评价系对涉案房屋现有价值的评估，其直接关系到十四化建向王守诚、朱彦忠折价返还所取得财产的金额，系本案审理的必要程序。其次，本案中，十四化建取得涉案房屋，因该房屋所占用土地原就系十四化建所有，故该评估范围应只包括建筑物的自身价值。再次，因涉案房屋为违法建筑，其不适用假设开发法、收益法和比较法的估价方法，评估机构适用成本法并无不当。至于朱彦忠所称评估公司未到庭质询，违反法定程序的上诉理由，本院认为，朱彦忠虽对评估结果存在异议，但其未能就此充分举证，其所述异议也明显缺乏事实与法律依据，一审法院依法对评估报告的内容予以采信并无不当。根据该涉案房屋评估的市场价值，十四化建应向王守诚、朱彦忠返还191.39万元。
对于十四化建、朱彦忠所称，一审判决十四化建向王守诚、朱彦忠赔偿306万元没有依据的上诉理由，本院认为，一审法院在确定赔偿数额时错误考虑了涉案房屋的长远利益。无效合同自始没有法律约束力，当事人不能请求赔偿合同履行利益。故上诉人的该上诉理由成立，本院依法予以撤销。
关于十四化建一审关于赔偿占用期间的使用费48万元的请求，本院认为，十四化建未能举证证明，朱彦忠从何时起实际使用涉案房屋，也未能举证该48万元使用费的计算依据，故对此诉讼请求本院依法不予支持。
综上所述，上诉人十四化建、上诉人朱彦忠的上诉请求部分成立。本案依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市六合区人民法院（2014）六民初字第1357号民事判决第一、二、四项；
二、撤销江苏省南京市六合区人民法院（2014）六民初字第1357号民事判决第三项；
三、中国化学工程第十四建设有限公司于本判决生效之日起三十日内返还王守诚、朱彦忠191.39万元。
一审案件受理费21522元，评估费19600元，合计41122元，由中国化学工程第十四建设有限公司负担20561元，王守诚、朱彦忠负担20561元。二审案件受理费人民币21522元，由中国化学工程第十四建设有限公司负担10761元，朱彦忠负担10761元。
本判决为终审判决。
审判长 王劲松
审判员 郑 慧
审判员 龚 震
二〇一七年二月四日
书记员 倪 辉