湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终3953号
上诉人（原审原告）：肖杰，男，1990年6月6日出生，汉族，住湖南省。
委托诉讼代理人：肖志远，男，1970年7月2日出生，汉族，住湖南省，系肖杰所在社区推荐的居民。
被上诉人（原审被告）：湖南长沙永熙实业有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新姚北路308号。
法定代表人：邓志忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孔娟，湖南天弘远律师事务所律师。
上诉人肖杰因与被上诉人湖南长沙永熙实业有限公司（以下简称永熙公司）定金合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的(2016)湘0103民初6026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
肖杰上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判；3、永熙公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、肖杰按照《认购协议书》的约定前往永熙公司拟签订《商品房预售合同》及补充协议，但永熙公司要求肖杰先付款后签订合同，肖杰要求先就合同条款进行磋商遭到永熙公司拒绝。经反复交涉后，永熙公司才提供一份空白合同范本，并明确了不能修改的条款，但肖杰对贷款、配套设置、交房期限、逾期交房则等条款提出异议并要求修改，同时还需增加部分楼盘广告和宣传资料内容加入合同。永熙公司明确表示不得修改合同文本。当天下午湖南都市频道记者亦参与调解，永熙公司仍不同意修改合同，也不同意退还已付定金和团购费。后双方在工商局的组织下进行调解，在调解尚未结束的情形下永熙公司即单方解除合同。2、永熙公司在绿化率、学位房等方面存在虚假宣传，且拒绝将宣传资料、楼盘广告内容加入合同条款。3、《认购协议书》系预约合同，本案合同并非是由于可归责于肖杰的原因导致签订本约合同不成，故肖杰不应承担违约责任，永熙公司应退还定金。
永熙公司辩称：1、永熙公司提供的《商品房买卖合同》并非格式合同，合同文本是采用长沙市住房与保障处提供的范本合同，仍有大部分合同条款可以通过协议确定。2、《认购协议书》真实有效，肖杰违反了《认购协议书》的约定，永熙公司有权解除协议书，定金不予退还。3、双方未能签订商品房买卖合同的原因并非不可归责于双方的事由，永熙公司与肖杰就合同条款进行了协商，且肖杰提出的修改合同要求明显不合理，肖杰无权请求退还定金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
肖杰向一审法院提出诉讼请求：1、被告向原告返还购房定金2万元及团购费5000元，并自2016年10月10日按中国人民银行同期贷款利率向原告支付至实际退还定金、团购费之日止的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年10月3日，肖杰、永熙公司签订了一份《丽水熙园商品房认购协议书》，双方约定，由肖杰认购永熙公司开发的“丽水熙园”第2栋1801号房，预测该房屋的建筑面积为107.41平方米（含分摊面积，最终以房地局测绘为准）；认购价格为878399元，在签订《商品房买卖合同》时，可享受丽水熙园团购服务协议优惠20000元/套；签订本认购书时，肖杰向永熙公司交纳定金20000元，签订《商品房买卖合同》后，所交纳的定金自动转为购房款；肖杰应在签署本协议书之日起7个日历日内与永熙公司签订《商品房买卖合同》，任何形式的逾期，均视为肖杰自愿放弃购买本协议所约定的房屋及相应权利，所交纳定金不予以退还，本协议也随之失效，且永熙公司有权将此房屋另行出售。如永熙公司在双方约定的应签订《商品房买卖合同》的上述时间内将该房屋另售他人，永熙公司双倍返还肖杰定金。认购协议书签订后，肖杰向永熙公司支付定金20000元。
2016年10月12日，永熙公司向肖杰送达《解除通知书》，通知书载明，即日起肖杰、永熙公司双方于2016年10月3日签订的《丽水熙园商品房认购协议书》已自行失效，同时永熙公司有权按协议书的约定将肖杰方认购的房屋另行出售，肖杰已交纳的定金不予退还。因退还定金的问题，肖杰多次与永熙公司交涉未果，双方遂酿成纠纷。
另查明，肖杰提供的团购费收据显示“今收到肖杰丽水熙园团购费5000元”，其加盖的印章为长沙某营销策划有限责任公司业务专用章。
一审法院认为，肖杰与永熙公司之间签订的《丽水熙园商品房认购协议书》系当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性的强制规定，属有效合同，当事人均应恪守。《丽水熙园商品房认购协议书》系肖杰、永熙公司双方当事人约定以交付定金的方式，作为订立主合同担保的一种形式，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求收受定金的一方返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当向给付定金的一方双倍返还定金。该案中，肖杰向永熙公司提出要求返还定金，理由系永熙公司存在虚假宣传，《商品房买卖合同》中部分条款与永熙公司的宣传资料和相关承诺相差甚远。肖杰、永熙公司双方对《商品房买卖合同》部分条款意见分歧较大而未在协议书约定的7个日历日内签订正式的《商品房买卖合同》。一审法院认为，根据谁主张谁举证的原则，对肖杰诉称的永熙公司存在虚假宣传，《商品房买卖合同》中部分条款与永熙公司的宣传资料和相关承诺相差甚远的主张，因无相应证据予以证明，不予采信。肖杰与永熙公司签订的《丽水熙园商品房认购协议书》，对认购房屋座落位置、认购房屋面积、认购房屋价格等均作出了明确的约定，并约定肖杰应在签署本协议书之日起7个日历日内与永熙公司签订《商品房买卖合同》，任何形式的逾期，均视为肖杰自愿放弃购买本协议所约定的房屋及相应权利，所交纳定金不予以退还，本协议也随之失效，且永熙公司有权将此房屋另行出售。如永熙公司在双方约定的应签订《商品房买卖合同》的上述时间内将该房屋另售他人，永熙公司双倍返还肖杰定金。该协议书所约定的定金实质上是作为将来订立《商品房买卖合同》的担保，该条款并没有作出排除或者限制肖杰权利，减轻或者免除永熙公司责任的不公平、不合理的规定。肖杰、永熙公司双方的权利与责任是对等的。另外，永熙公司要求肖杰按《丽水熙园商品房认购协议书》签订的《商品房买卖合同》并无显失公平、不合理、违反法律规定的条款，故肖杰理应按《丽水熙园商品房认购协议书》的约定，与永熙公司签订《商品房买卖合同》。肖杰以肖杰、永熙公司双方对《商品房买卖合同》的具体条款意见分歧较大而拒绝签订，于法无据，于理不符。故因归责于肖杰的原因，导致肖杰与永熙公司未能签订《商品房买卖合同》，肖杰应当承担定金罚则，其主张永熙公司返还定金2万元的诉讼请求，不予支持。另肖杰要求永熙公司退还团购费5000元，肖杰提供的收据上加盖印章的公司并非永熙公司，系第三方公司，其亦未提供其他证据证明永熙公司收取了该团购费或与有关联。故对该项诉讼请求予以驳回，肖杰可另行向第三方主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回肖杰的诉讼请求。案件受理费425元，由肖杰承担。
二审中，肖杰提交了判决书、置业计划书、长沙市建设工程规划许可公告牌、预售许可、学位房宣传资料、商品房买卖合同及补充协议范本、与工商局工作人员沟通文字记录、楼盘宣传资料等证据，本院依法组织了证据交换和质证。对于上述证据，本院认为，肖杰提交的证据虽部分没有原件，但永熙公司在有能力提供原件予以反驳的情形下未提供证据予以反驳，且上述证据与基本事实相关，故本院对上述证据予以认定。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明：2016年10月5日上午，肖杰前往永熙公司欲签订《商品房买卖合同》，因对合同条款有异议要求修改未果，遂于下午在某电视台记者陪同下继续与永熙公司协商修改合同或退还定金和团购费，但协商未果。
再查明：长沙市建设工程规划许可公告牌载明丽水熙园1-4号栋及地下室工程绿化率为45.39%，但长沙市住房和城乡建设委员会丽水熙园预售许可证载明绿化率为38%。丽水熙园的楼盘广告和公众号对拥有学位和绿化率为45.39%等内容进行了宣传。
本院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，永熙公司在其销售广告和宣传资料中均宣传绿化率达到45.39%，但实际上绿化率仅为38%，其自身宣传确有与客观事实不服之处，且未充分向肖杰披露绿化率降低的事实，最终房屋与肖杰购买该房屋的预期不一致。而且，永熙公司在其销售广告和宣传资料中均宣传拥有某学位，但又拒绝作出承诺的意思表示，且学位对于商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定确有重大影响。此外，肖杰对于贷款、逾期交房违约责任等条款提出异议并要求修改也较为合情合理。因此，肖杰要求永熙公司修改部分合同条款具有正当理由，双方当事人经协商后未能最终签订《商品房买卖合同》系不可归责于当事人双方的原因，故永熙公司应依法将定金20000元返还给肖杰。因永熙公司亦无过错，肖杰要求永熙公司按照贷款利率支付利息法律依据不足，本院不予支持。考虑永熙公司确实占有定金较长时间，本院基于公平原则酌情判定永熙公司按照中国人民银行同期活期存款利率向肖杰支付利息。至于团购费，因肖杰提供的收据上显示的收款人并非永熙公司，肖杰亦未提供其他证据证明永熙公司应对退还团购费承担相应责任，故对该项诉讼请求予以驳回，肖杰可另寻合法途径主张权利。
综上所述，肖杰的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院(2016)湘0103民初6026号民事判决；
二、湖南长沙永熙实业有限公司在本判决生效之日起10日内退还肖杰定金20000元，并按照中国人民银行同期活期存款利率向肖杰支付2016年10月10日起至定金退还之日止的利息；
三、驳回肖杰的其他诉讼请求。
本案一审受理费425元，二审受理费425元，共计850元，由湖南长沙永熙实业有限公司负担800元，肖杰负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 铠
代理审判员 邓 安
代理审判员 钟宇卓
二〇一七年七月十日
书 记 员 傅艺佳