山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9810号
上诉人（原审被告）：姜某某。
委托诉讼代理人：郝云海，胶州中云法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘某某。
委托诉讼代理人：郑莎莎，山东欣辰律师事务所律师。
原审被告：张某某。
上诉人姜某某因与被上诉人刘某某、原审被告张某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第2940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姜某某上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，张某某系工程的承揽人及刘某某的雇主，应承担全部责任。一审法院既然已经查明了上诉人、被上诉人、李军都受雇于张某某，并且由张某某支付劳动报酬，应当判决张某某、李军承担相应的民事责任，而不应判决上诉人承担责任。施工中使用的工具是张某某安排的，上诉人没有提供任何工具。2、被上诉人一审中提交的录音证据经过剪辑，应是无效证据。3、被上诉人明知自己有伤不能爬高而去工作，自己不注意安全防护，其本人应当承担主要责任，上诉人不应承担责任。
被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人的上诉请求无具体事实法律依据，请求依法予以驳回。
刘某某向一审法院起诉请求：原告受雇于二被告，一直从事水电线路改装工作。2014年11月3日上午8时许，原告在被告带领下，在工作时受伤，后被送往医院接受治疗。经诊断，原告双跟骨粉碎性骨折及踇长伸肌腱断裂。后原告家属多次就原告受伤一事与被告协商，要求赔偿，但被告均以各种理由拒绝支付。为维护合法权益，原告特诉至法院，请求判令：1、二被告连带赔偿原告各项损失261132.2元；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：关于原告与二被告之间的法律关系问题。原告主张二被告为合伙关系，原告受二被告共同雇佣，事故发生时二被告均在现场并当场将原告先送到胶北办事处店子村骨科诊所后送到胶州人民医院，第二天又转到四0一医院治疗。在四0一医院姜某某交费1万元，后来原告向张某某要钱，张某某打款4万元。为此原告提交了其与二被告的多次通话录音为证。被告姜某某否认发生事故的工程是他承接的。被告张某某称本案工程是姜某某承接，他跟原告及姜某某都是一起干活，但张某某认可工资由他结算。通过原告提交的病历、录音以及法庭询问和原、被告的当庭陈述，可以确认原、被告三方在一段时期内比较固定的一起干一些小工程活，大部分情况下由被告张某某承接工程并上与发包人结算工程款下向原告等发放工资，张某某本人也与原告等一样具体从事工程工作。本案的工程由被告姜某某承接，张某某安排原告及李某工作，并由张某某按一天200元发放工资，在工程进行到第六天时发生本案事故。
关于原告受伤所形成的损失。原告主张的损失有医疗费65000元、误工费29367元[117元/天×（11+240）天]、护理费11817元[117元/天×（11+90）天]、住院伙食补助费220元（20元/天×11天）、残疾赔偿金104766元（349220元×30%）、鉴定费3200元、被扶养人生活费30262.2元、交通费1500元、精神抚慰金5000元、后续治疗费1万元。原告提交了胶州市人民医院的门诊病历、中国人民解放军第四零一医院的门诊病历、住院病历、收费票据、护理人冯某某身份证明、被抚养人身份证明等证据，以及经原告申请，法院依法委托青岛成方医学司法鉴定所作出的司法鉴定意见书为证。通过庭审质证，法院依法确认：原告于2014年11月3日在宝龙广场进行水电线路改造工作时从约3米高的架子上摔下，当天入胶州市人民医院治疗，第二天转院至解放军第四零一医院治疗。经诊断，其伤为跟骨粉碎性骨折（双）、踇长伸肌腱断裂术后（右），在医院行手术治疗。医疗花费65751元，住院时间17天。鉴定意见认为，原告双跟骨粉碎性骨折内固定术后评定为八级伤残；后续治疗费1万元；误工时间240天；护理时间90天。原告的被抚养人有其母董占芬（XX）现年63周岁，董某某有子女三人；其子刘某某（XX）年满X周岁。
一审法院认为，首先关于原、被告之间雇佣关系（提供劳务与接受劳务的法律关系）的认定及责任的分担问题，根据侵权责任法的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原、被告三人之间因承接的线路改造小工程形成一种比较松散的雇佣关系，被告姜某某承接工程，被告张某某安排人员、结算工资，原告进行具体工作。同时，二被告并不是专业的工程承包人，其本身也在工程中与原告共同进行具体劳务工作，对原告没有强制性的工作安排、指示，原、被告之间更多的是以其自身的工作技能自主的完成工作任务，双方之间没有明显的支配与被支配的地位区别。根据侵权责任法的规定，对原告的损害结果应由双方根据过错承担相应的责任，在过错无法区分时，根据民法通则的规定，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。本案造成原告受伤的原因是架子的倒塌，该架子双方均未能证明由谁提供，原、被告双方在工作当中亦再无其它造成损害结果发生的行为、情节存在，二被告作为工程的承接者和具体施工的组织者应当保障施工工具的安全性，原告作为具体劳务提供者在使用工具前应当做好检查，尽到安全注意义务，对损害结果的发生，原、被告三方均负有过错，综合损害发生的过程及原、被告在工作中的分工，考虑到二被告在承接工程及安排工作、结算工资中的相对支配地位，法院认为对原告所受损害应由二被告各自承担35%的赔偿偿责任为宜，剩余责任由原告自行承担。
其次，分析原告的各项具体损失，医疗费原告主张65000元，有医疗票据及医疗病历为证，于法有据，法院予以支持。误工费原告主张29367元，因原告未证明其减少的固定收入或最近三年的平均收入状况，根据相关规定，原告的收入情况应按青岛市公布的上一年度全社会职工平均工资标准计算，根据原告住院时间及司法鉴定意见，法院依法支持的数额是20309元（28844元÷365天×257天）。护理费原告主张11817元，护理人为其妻冯某某，原告未证明护理人的固定收入，根据上述标准及司法鉴定意见和住院时间，法院依法支持的护理费为8456元（28844元÷365天×107天）。住院伙食补助费原告主张220元不超过法律规定，法院予以支持。残疾赔偿金原告主张104766元（349220元×30%）该主张于法有据，标准符合规定，法院予以支持。鉴定费3200元系原告因伤所致的损害范畴，依法应予支持。被扶养人生活费原告主张30262.2元，根据原告的残疾等级和青岛市农村居民人均年消费性支出10808元的标准，原告之母董某某生活费计算17年，原告之子刘某某生活费计算8年，原告的主张未超过上述标准，法院予以支持，该项费用计入残疾赔偿金当中，不再单独列项。原告主张交通费1500元，但未提交证据证明，法院不予支持。原告主张后续治疗费1万元与鉴定意见评定相符，符合本地的医疗水平，法院予以支持。原告主张精神抚慰金5000元，法院不予支持，因在提供劳务者受害责任纠纷中，对原告的受害，被告作为接受劳务者，没有主观上的恶意，亦不存在采用侵害手段及通过侵权获利等情形，不符合精神抚慰金的赔偿条件，且在金钱抚慰方面被告已经承担了原告的残疾赔偿金。以上共计242213.2元（65000+20309+8456+220+104766+3200+30262.2+10000），根据责任分配比例，二被告应当分别承担84775元。原告自认被告姜某某向其支付1万元，被告张某某向其打款4万元，此系原告对于已不利事实的自认，法院予以确认。判决：一、被告姜某某于判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费共计74775元。二、被告张某某于判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费共计44775元。三、驳回原告刘某某的其它诉讼请求。
二审期间当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交胶州市中心医院住院病历一本，证明刘某某受到伤害时有旧伤。被上诉人对该证据真实性无异议，但是对其证明事项不予认可，认为该证据只能证明被上诉人刘某某于2014年7月20日受伤的事实，无法证明其受伤与该案中的受伤存在因果关系，且该案刘某某的伤情为跟骨粉碎性骨折，其伤残鉴定等级也主要依据跟骨粉碎性骨折依法作出，上诉人提交的证据仅能证明刘某某肌腱断裂，与跟骨粉碎性骨折毫无关系。刘某某自14年7月20日受伤后经过长达3个月的治疗修养已完全康复，与该次事故无任何关联，不符合证据关联性。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，二审期间争议的焦点问题为责任承担主体及责任比例。根据我国《侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”具体到本案，被上诉人在提供劳务过程中受伤，根据被上诉人一审期间提交的录音证据，本院认为一审认定姜某某、刘某某、张某某三方在一段时期内比较固定的一起干一些小工程活，大部分情况下由张某某承接工程并上与发包人结算工程款下向刘某某等发放工资，张某某本人也与刘某某等一样具体从事工程工作的事实并无不当，本院予以支持。上诉人主张自己也是受雇于张某某，并主张刘某某提交的录音证据经过剪辑，但上诉人并未对自己的以上说法提供相应证据证实，本院不予采信。本院认为一审判决结合损害发生的过程及各方在工作中的分工，判决姜某某、张某某各自承担35%的赔偿责任较为合理，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1670元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琰
审判员 牛珍平
审判员 张好栋
二〇一七年一月六日
书记员 侯 钰
书记员 贾晓颖