湖南省新宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0528民初697号
原告：罗钦和，男，1978年4月27日出生，汉族，农民，住新宁县。
原告：罗钦松，男，1975年2月18日出生，汉族，农民，住新宁县。
共同委托诉讼代理人：王雁镔，新宁县巡田法律服务所法律工作者。
被告：长沙申远机电贸易有限公司，住所地长沙市天心区。
法定代表人：戴志华，该公司经理。
委托诉讼代理人：易继强，男，1973年11月21日出生，汉族，住湖南省常德市，系该公司员工。
委托诉讼代理人：尹建东，男，1981年12月2日出生，汉族，住湖南省洞口县，系该公司员工。
原告罗钦和、罗钦松与被告长沙申远机电贸易有限公司（以下简称申远机电公司）占有物返还纠纷一案，本院于2017年4月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗钦和、罗钦松及共同委托诉讼代理人王雁镔，被告的委托诉讼代理人易继强、尹建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗钦和、罗钦松向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即向原告返还型号为XG815LC,机号为CXG00815CLC1C0084的夏工挖掘机一台；2、判决被告赔偿原告的挖掘机停运损失（按1200元/天自2017年3月22日起计算至被告实际返还挖掘机之日止）；3、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2012年6月，两原告以罗钦和的名义向长沙博辰机械设备有限公司（以下简称博辰机械公司）购买型号为XG815LC,机号为CXG00815CLC1C0084的夏工挖掘机一台，并签订了《货物买卖合同分期付款协议》。协议中约定了挖掘机的总货款及分期付款方式，并约定所有权在最后一笔余款全额支付后转移给买方。到2014年11月，原告只欠博辰机械公司2000元本金。2016年3月，原告接到律师函，函中告知博辰机械公司已将挖掘机的债权转让给被告申远机电公司，要求原告清偿欠款本金2000元及违约金41332元。原告回复只欠2000元本金，双方不存在违约金，为避免纠纷，原告将2000元欠款汇入了申远机电公司提供的账户。2017年3月22日早晨，原告发现停放在工地的挖掘机不见了，向公安机关报警后才得知申远机电公司私自拖走了挖掘机，经双方交涉后被告拒不返还，原告故起诉至法院。
被告申远机公司辩称，对原告的诉讼请求不予接受，申远机电公司按照合同约定，在原告没有按时支付款项的情况下扣押挖掘机，挖掘机停运损失是原告未按合同约定付款造成的，应由原告自行承担。
本院经审理认定事实如下：原告罗钦和、罗钦松系同胞兄弟，二人以罗钦和的名义于2012年6月13日向博辰机械公司购买型号为XG815LC,机号为CXG00815CLC1C0084的夏工挖掘机一台。双方签订了《货物买卖合同分期付款协议》（编号FQ2012-020），协议中约定了付款方式，设备验收及保修，所有权、债权实现及违约责任等条款，涉及本案的合同主要内容有:1、该挖掘机总价为646000元，首付180000元，余款466000元分24个月在2014年6月20日前全部付清；2、在未支付完货款、利息、违约金等费用前标的物所有权归卖方，付清后所有权转移给买方;3、逾期2个月未还款，卖方无条件收回合同标的物，并终止合同，依法按合同进行清算。截止2014年11月14日，原告向博辰公司支付了644000元，尚欠本金2000元。
2016年9月3日，罗钦和收到湖南鸿明律师事务所发来的一份《律师函》，函中称：你拖欠博辰机械公司挖掘机货款本金2000元及违约金41332元，博辰机械公司将该笔债权于2016年3月转让给申远机电公司，之后两公司都将此事告知了你，希望你在接函7个工作日内清偿,否则将请求法院财产保全或起诉追收欠款。2016年9月8日，罗钦和将剩余的2000元本金汇入申远机电公司法定代表人戴志华的账户内，称和博辰机械公司之前在挖掘机售后服务、偶尔拖延汇款时间等方面能够互谅互让，双方都未提及违约金。
2017年3月22日凌晨，申远机电公司派人将停放在新宁县金石镇崀山大道工地的该台挖掘机拖走至长沙，当天原告发现后向新宁县金石镇派出所报了案。原告与被告协商取回挖掘机事宜未果，遂诉至本院。
以上事实有如下经法庭查证属实的证据予以证实：当事人的身份信息资料，《货物买卖合同分期付款协议》，挖掘机租金对账单、本金还款明细，律师函，银行交易清单，报警案件登记表等。原告向本院提交了与杨菊新签订的《挖掘机施工合同书》，拟证明该挖掘机施工费用为36000元/月，但施工方应负责工人工资及挖掘机的维修、配件费用；同时还提交了与吴国梁签订的《挖掘机租赁协议书》，拟证明在挖掘机被申远机电公司拖走后需要另租挖掘机施工，租金为37000元/月。庭审中，原告陈述挖掘机盈利一般为1-2万元/月/台，被告陈述在承租方承担燃油及工人工资的情况下，挖掘机的租金一般为13000元/月/台。
本院认为，本案系占有物返还纠纷。双方的争议涉及两个问题：一是所有权保留，二是出卖人取回权。原告罗钦和与博辰机械公司签订的《货物买卖合同分期付款协议》（编号FQ2012-020），约定了所有权保留，即在未支付完货款、利息、违约金等费用前，挖掘机的所有权归博辰机械公司；也约定了出卖人取回权，即逾期2个月未还款，无条件收回合同标的物，并终止合同，依法按合同进行清算。被告申远机电公司取得了博辰机械公司对罗钦和的全部债权权利，可以推定承继了上述两种权利。但本案处理的焦点问题是：被告将挖掘机取回的行为是否合法？虽然买卖双方约定在价款未付清之前，标的物所有权未转移给买受人，但出卖人的取回权不能随意约定与使用：一、取回权的约定需遵守法律规定，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定“买受人已经支付标的物的总价款百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”，在买受人支付了标的物绝大部分价款情况下，虽然根据约定所有权未实际转移，但如果行使取回权，则会因为维护小部分利益而侵犯更大的利益，有背公平原则；二、取回权不能擅自使用，如果擅用则会侵犯买受人的占有、使用及收益权，只有通过法律途径才是合法渠道。本案中，罗钦和已支付了挖掘机全部本金，履行了买卖合同的主要义务，对于违约金部分双方尚有争议，且若有违约金41332元，相对于罗钦和已履行的646000元价款而言，亦是比例较小的部分，申远机电公司擅自运回挖掘机，其行为违反了法律规定；其次，申远机电公司送达给罗钦和的律师函中，称如未履行还款义务，将申请法院财产保全和起诉来维护权益，也并非可以擅用取回权。综上，被告申远机电公司擅用取回权违反了法律规定，侵犯了原告罗钦和、罗钦松对挖掘机的占有、使用与收益权，理应及时返还挖掘机并对原告的损失进行赔偿。庭审过程中，原告提交了合同用以证明该型号挖掘机每个月施工费用为36000元，但挖掘机方需要自理人工费、机械维修及配件费，每台挖掘机的经营利润为1-2万元/月，而被告陈述挖掘机租金一般为13000元/月，本院根据双方的陈述及本地该行业的市场行情，酌情认定挖掘机被申远机电公司擅自拖走的停运损失为15000元/月（500元/天）。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条，《中华人民共和国合同法》第一百三十三条、第一百三十四条,《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条之规定，判决如下:
一、被告长沙申远机电贸易有限公司在本判决生效后十日内返还原告罗钦和、罗钦松占有的型号为XG815LC,机号为CXG00815CLC1C0084夏工挖掘机一台并赔偿原告罗钦和、罗钦松挖掘机停运损失（损失按500元/天自2017年3月22日起计算至实际返还挖掘机之日止）；
二、驳回原告罗钦和、罗钦松的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10260元减半收取5130元，由原告罗钦和、罗钦松负担500元，被告长沙申远机电贸易有限公司4630元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递
交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵
阳市中级人民法院。
审判员 陈 静
二〇一七年九月十八日
书记员 王宁宁