黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终891号
上诉人（原审被告）：李冰冰，女，1982年4月21日出生，汉族，牡丹江市安金商贸有限公司股东，住所地：黑龙江省穆棱市。
委托诉讼代理人：张建文，黑龙江建文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牡丹江市安金商贸有限公司，住所地：牡丹江市。
法定代表人：王青春。
委托诉讼代理人：马淑红，黑龙江子涵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王青春，女，1987年8月30日出生，汉族，牡丹江市安金商贸有限公司股东，住所地：黑龙江省牡丹江市。
委托诉讼代理人：马淑红，黑龙江子涵律师事务所律师。
上诉人李冰冰因与被上诉人牡丹江市安金商贸有限公司、王青春股东出资纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2016）黑1003民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李冰冰及其委托诉讼代理人张建文、被上诉人牡丹江市安金商贸有限公司、王青春的委托诉讼代理人马淑红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李冰冰的上诉请求：依法撤销（2016）黑1003民初456号民事判决；驳回二被上诉人诉讼请求，判令上诉人以土地使用权出资依法成立并在合理期限内办理转移手续。1.上诉人拥有用于出资的土地使用权。一审认定上诉人未能证明其拥有土地使用权，不是以土地使用权出资属于认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《关于合作建设经营粮食仓储项目的协议》第四条第一项即“上诉人以所属使用权位于黑龙江省牡丹江市阳明区铁岭河镇三村老天龙砖厂的43000平方米土地实物入股，参与项目的建设经营管理，拥有为该项目共同成立的第一被告牡丹江市安金商贸有限公司百分之47%的股权”之约定履行的。被上诉人王青春对上诉人拥有用于出资的土地的使用权没有异议，因为签订合同时上诉人就将取得该土地使用权的相关合同提供给被上诉人王青春，否则王青春也不会在项目合作协议签字，上诉人能够提供土地租赁合同、土地置换及确保施工建设同意书、土地承包权及厂房所有权转让协议，证明其享有土地使用权。2.上诉人以土地使用权出资的事实应予认定。一审判决上诉人未能证实其拥有土地使用权，对其提出以土地使用权出资的事实不予认定错误。一审认定上诉人在办理公司登记注册时又在备案的章程中重新约定了上诉人以货币出资，公司章程中对出资义务的重新约定系对合作协议合法变更，以此判决上诉人重新履行以货币出资的义务错误。虽然章程中约定了出资方式是货币，但在实际履行中是以土地使用权出资的，且被上诉人实际占有使用。一审判决上诉人以现金705万元的形式出资属重复出资。如果按一审判决上诉人再以货币形式出资705万，那么上诉人的土地使用权岂不是无偿提供给公司使用。3.《中华人民共和国公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。上诉人以自己拥有的非政府划拨土地使用权的土地出资，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应依法予以确认。一审判决认定上诉人未就出资财产进行评估，认定上诉人未以土地使用权履行出资义务，系适用法律错误。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第九条规定表明，股东以非货币出资的，未依法履行评估作价不是其履行出资义务的前提；只有当公司、其他股东或者公司的债权人向法院主张以非货币出资的股东未全面履行出资义务时，法院才能启动评估作价程序。何况被上诉人未对土地使用权是否需要评估提出诉求。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十条“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续，在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务，出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予以支持。”上诉人以土地使用权财产出资并交付公司使用，适用于该条法律规定，人民法院应当认定上诉人履行了出资义务，虽未办理变更登记，人民法院应当责令上诉人在指定的合理期限内办理权属变更手续。综上，一审法院判决认定事实有误，适用法律错误，应当依法予以撤销。
牡丹江市安金商贸有限公司、王青春辩称，一、原审判决认定事实正确。上诉人没有有效证据证实其拥有争议土地使用权。公司登记注册时章程约定双方均以货币出资，按照《公司法》的规定，上诉人应依据公司章程约定的出资方式、出资时间、出资数额足额出资。首先，双方签订的《关于合作建设经营粮食仓储项目的协议》中约定上诉人以所属使用权的位于黑龙江省牡丹江市阳明区铁岭镇三村老砖厂的43000平方米土地实物入股。该条款系双方约定，并不是能证实上诉人拥有土地使用权的证据。从协议签订时起直至本案二审审理已历时近两年时间，上诉人从未提供证据证实其拥有争议土地的使用权，并有权将该土地权属变更至公司名下。现争议土地与被上诉人公司间系承租关系，这种承租关系中出租人也并非上诉人。上诉人提出一审判决认定上诉人未能证实其拥有土地使用权，以此认定上诉人不是以土地使用权出资，该判决认定事实错误的上诉理由不能成立。其次，双方虽签订过合作协议，但因股东李冰冰不具备履行合作协议约定的以土地出资的能力，在事后的工商登记注册时，上诉人提供的公司章程明确规定双方均以货币出资，王青春出资795万元，上诉人出资705万元，对该公司章程被上诉人已认可。公司章程是公司成立时的必备法律文件，公司成立后应当以公司章程为准则。依据《公司法》第二十八规定，被上诉人现诉请上诉人以公司章程规定的出资方式认缴出资货币符合法律规定，双方签订的合作协议在公司成立时已被公司章程所替代。上诉人是否可再以土地出资均不能变更认缴705万元出资额的法定义务。且不存在上诉人以土地使用权已实际出资的事实。上诉人要求认定其已以土地出资的上诉请求不能成立。依据《公司法》二十八条规定，上诉人如要求认定其以土地使用权出资，应提供证据证实其已将土地使用权过户到公司名下。现即未将土地使用权过户至公司名下，甚至都没有证据证实上诉人拥有争议土地使用权和处分权，便认为其已经以土地使用权实际履行了出资义务，该说法没有事实及法律依据。被上诉人实际占有使用争议土地，系与土地使用权人签订的租赁协议，系租赁关系而非上诉人履行的出资义务。因此，原审判决认定事实准确，上诉人以其拥有土地使用权并已用土地使用权实际出资完毕的上诉理由不能成立。二、原审判决客观公正，不存在上诉人重复出资情况。不论是按照双方签订的合作协议还是公司成立时的公司章程，上诉人均未履行出资义务。上诉人并不具备合作协议约定出资土地的使用权和处分权，未将约定土地使用权转移至公司名下，很明显其未履行合作协议中约定的出资义务。公司成立后，公司章程约定上诉人应于2015年2月末前认缴出资额705万元，直至今日上诉人未向公司缴纳1分出资款，亦未履行公司章程中约定的出资义务，却实际控制占有着公司，上诉称重复投资从何谈起。三、本案适用法律正确。《公司法》二十七条的规定,股东可以以土地使用权等财产出资，前提是出资人得拥有土地使用权并能够自由地使用转让。而本案中上诉人并没有争议土地使用权，现要求法院判定其以土地出资无道理。被上诉人诉请上诉人按照公司章程约定履行705万元的货币出资义务，并未诉请其出资土地，公司已取得使用土地的承租权，没有必要对土地使用权提出价格评估。因被上诉人公司现使用争议土地是基于租赁关系，并非上诉人的出资行为，且公司章程已规定双方均以货币出资，上诉人应依据公司章程履行出资义务。上诉人所依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十条规定内容，要求人民法院认定其履行了出资义务，责令在指定的合理期限内办理权属变更手续的上诉理由不能成立。该上诉理由成立的前提是上诉人拥有争议土地的使用权和自由处分权，能够将自己名下土地权属关系转移到公司名下，公司章程并未对合作协议内容进行变更，亦未约定上诉人以土地使用权出资，这三点缺一不可。综上所述，上诉人上诉理由均不成立，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人上诉请求。
牡丹江市安金商贸有限公司、王青春向一审法院起诉请求：判决李冰冰履行出资义务，立即补缴股东出资705万元，并按同期银行贷款利率支付自2015年3月1日起至实际履行之日止的迟延履行利息，如李冰冰不能履行出资义务，解除其股东身份，并由李冰冰承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告王青春与被告李冰冰相识后，于2014年9月12日签订了《关于合作建设经营粮食仓储项目的协议》，商议共同成立牡丹江市安金商贸有限公司，约定甲方王青春出资人民币1000万元，拥有公司股份53%股份，乙方李冰冰以所属使用权的位于牡丹江市阳明区铁岭镇三村老砖厂的43000平方米土地实物入股，拥有公司47%股权，乙方在2015年2月30日前办理好全部土地的规划、土地证等手续。在原告牡丹江市安金商贸有限公司进行工商登记过程中，《牡丹江市安金商贸有限公司章程》对股东出资重新进行了规定，王青春认缴人民币出资795万元，出资比例为53%，出资时间为2015年4月30日；李冰冰认缴人民币出资705万元，出资比例为47%，出资时间为2015年2月30日。2014年9月16日原告牡丹江市安金商贸有限公司成立，2014年9月至2015年3月原告王青春认缴出资1000万元，现公司院内已经建设了厂房。一审法院认为，本案系原告牡丹江市安金商贸有限公司、王青春与被告李冰冰股东出资纠纷，两原告作为公司和股东起诉另一股东，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第十三条第一款“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持”的规定，故二原告具备主体资格。原告王青春与被告李冰冰为成立公司，先签订了合作协议，约定李冰冰以土地使用权出资，后在办理公司登记注册时又在备案的公司章程中重新约定了李冰冰以货币出资，公司章程中对出资义务的重新约定系对合作协议的合法变更，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定，被告李冰冰应当按照公司章程的规定履行出资义务，即认缴出资705万，但其至今未履行该义务。被告李冰冰抗辩其已用土地使用权履行出资义务，但未能证实其拥有该土地使用权、对土地使用权依法进行了评估作价并将土地使用权合法转移到公司名下的事实，故本院对其抗辩理由不予采信，对原告请求判令被告履行出资义务，立即补缴股东出资705万元并按同期银行贷款利率支付自2015年3月1日起至实际履行之日止的迟延履行利息的诉讼请求予以支持。因《中华人民共和国公司法》并未规定股东瑕疵出资可以成为否定其股东资格的法定理由，故本院对原告请求如被告不能履行出资义务则解除其股东身份的诉讼请求不予支持。依据以上法律规定，判决：一、被告李冰冰于本判决生效之日起五日内向原告牡丹江市安金商贸有限公司缴纳股东出资705万元，并按同期银行贷款利率向原告王青春支付自2015年3月1日起至实际履行之日止的迟延履行利息；二、驳回原告牡丹江市安金商贸有限公司、王青春的其他诉讼请求。案件受理费61150元，保全费5000元由被告李冰冰负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人李冰冰提交证据一，牡丹江煤焦化有限责任公司牡农焦化[2013]1号文件、场地租赁合同复印件。意在证明，李冰冰曾是牡丹江德源食品有限公司的经营管理者及取得土地的来源，牡丹江市德源食品有限公司租赁牡丹江市阳明区铁岭三村委员会3万平方米土地，期限30年。二被上诉人认为，文件的真实性无法核实，其内容与本案无关联性，场地租赁合同是复印件，公章和签字无法辨认，不能作为证据使用。上诉人李冰冰提交证据二，土地承包权及厂房所有权转让协议。意在证明，上诉人实际取得铁岭三村承包集体建设用地的土地使用权。二被上诉人对该证据真实性有异议，争议土地实际使用权人是铁岭三村委员会，不是煤焦化公司，该转让协议无法确认争议土地使用权的合法转让。上诉人李冰冰提交证据三，土地置换及确保施工建设同意书复印件。意在证明，上诉人李冰冰享有土地使用权。二被上诉人对该证据提出异议，合同权利人不是上诉人李冰冰，合同内容不能体现所述的土地位置和面积是否与争议的土地一致。公司成立时公司章程是以货币出资，替代了双方的合作协议。上诉人是否享有该土地使用权改变不了公司法和公司章程规定以货币出资705万元的法定义务。上诉人李冰冰提交证据四，牡证发[2012]1号文件。意在证明，上诉人享有土地使用权及土地使用权的合法权。二被上诉人对该份证据提出异议，认为证实不了上诉人李冰冰的主张。上诉人李冰冰提交证据五，土地使用金的收票据，意在证明，土地使用交付费用情况。二被上诉人对该证据提出异议，交款单位是德源公司而非上诉人李冰冰个人，无法证实收取的是双方争议土地的费用。根据票据交款日期可证实交付的是土地租金。租赁土地不能作为上诉人享有使用权和处分权的土地用于出资。本院认为，上诉人李冰冰的证据一、三、四、五份证据均无出处印鉴，且均系复印件，无法证实其真实性；证据二、证实不了上诉人李冰冰对其出资的土地具有使用权和处分权，且该证据体现土地面积均为3万平方米，而非出资土地面积43000平方米；上诉人李冰冰在办理公司注册时，并未按双方签订的《关于合作建设经营粮食仓储项目的协议》约定出资方式将其出资土地使用权手续变更到公司名下，故对上诉人所证明的问题不予采信。上诉人提交证据六，牡丹江市安金商贸有限公司投资明细账单。意在证明，上诉人李冰冰在公司运营期间投入资金400万元。二被上诉人认为，此证据多份是非正规手写收据，本案争议是股东出资的方式和是否出资，在经营过程中的问题与本案不是一个法律关系。本院认为，此案系股东出资纠纷，上诉人证明的问题不属于本案审判范围，对该份证据不予采信。上诉人提供证据七，牡丹江市阳明区铁岭镇三村村民委员会出具的土地使用权合同签订证明，意在证明，牡丹江市安金商贸有限公司现经营用地为阳明区铁岭中小企业工业园区的合法用地，园区土地暂时是采用30年使用权一次租赁的形式，该公司占地面积刨除原有的3万平方米，后又由李冰冰购买了1.3万平方米的30年土地使用权，交款时间为2014年9月份交款25万元，2014年10月份交款20万元，2014年12月份交款30万元，2015年2月份交款5万元，另有直接给付村民58万元共计135万元，因检察机关审查和政府方面原因一直没有将该土地签订合同，现承诺25天内将该地块合同签订手续给李冰冰办理完。上诉人提供证据八，13张牡丹江市德源食品有限公司三万平方米土地使用权转让金收据，意在证明43000平方米土地使用权和处分权，向村里交款的发票是3万平方米180万元，1.3万平方米是2014年收回的，上诉人买回向村里交了135万元没有开发票，当时手写的收据，没有给上诉人正式发票。二被上诉人质证意见称，二被上诉人诉求上诉人按照工商部门备案的公司章程中约定履行货币出资义务而非要求其用土地出资，因此该证据不能对抗二被上诉人主张。土地使用权合同签订证明内容证实上诉人系租赁形式而非土地使用权转让，而公司法规定可以做为实物出资的土地出资人必须拥有该土地的使用权及转让权，需要有土地使用权证，租赁权显然不是此类型的权利，租赁土地是不能做为实物出资的。二被上诉人并未使用德源公司的土地，工商登记备案中土地出租人并非德源公司，且在庭审中上诉人出示证据证实其是德源公司的经营者，现又出具德源公司的收据，显然不具备真实性；综上，上诉人李冰冰于庭后提供的证据材料因证明内容真实性存疑，证明不了其上诉主张，不应做为本案认定事实的依据。本院认为，上诉人李冰冰提供的证据七、八与二审庭审中提供的证据相互矛盾，该证据无法证实其对土地享有使用权及处分权，牡丹江市阳明区铁岭镇三村居民委员会于2016年9月24日承诺，25日内将该土地合同签订手续给李冰冰办理完毕，现承诺期限已过，上诉人亦未提供证据证实自己是土地的使用权人及证实其可以将该土地过户至被上诉人公司名下。故对该证据所证明的问题不予采信。二被上诉人未提交新证据。根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明的事实。
本院认为，在二审中，上诉人李冰冰为证实其用土地出资提供了2009年8月1日场地租赁合同、2012年12月20日土地承包权及厂房所有权转让协议、2013年9月26日土地置换及确保施工建设同意书，用来证明其以土地使用权出资的问题。首先，2009年8月1日场地租赁合同是牡丹江市阳明区铁岭三村委员会与牡丹江市德源食品有限公司签订的，该租赁合同约定土地面积为30000平方米，使用期限30年，每平方米2元，牡丹江市德源食品有限公司从2009年6月22日至2015年2月11日已按租赁合同约定在6年内将30年租赁费180万元缴齐；其次，2012年12月20日的土地承包权及厂房所有权转让协议是牡丹江煤焦化有限责任公司与李冰冰签订的，该协议约定：牡丹江煤焦化有限责任公司将其所属的牡丹江市德源食品有限公司在铁岭三村承包的三十年土地租赁权一次性转让给李冰冰，土地面积为30000平方米，转让价格600万元；再次，2013年9月26日的土地置换及确保施工建设同意书是牡丹江市阳明区铁岭镇三村村民委员会、牡丹江市铁岭镇工业园区管理委员会与李冰冰签订的，该同意书中牡丹江市德源食品有限公司2008年8月1日租赁铁岭三村的土地30000平方米，此时牡丹江市铁岭中小工业园区管理委员会进行整体规划，占用了一部分的场地，即原场地租赁合同所约定的面积和位置已用，现牡丹江市铁岭中小工业园同意铁岭三村将所占用的土地面积等量置换给牡丹江市德源食品有限公司，置换的地块位置为原租赁合同中约定的北边界即已经建设完工的北大墙正对面的地，原场地租赁合同中所约定的对于乙方的各项扶持政策及建设不变。根据上述三份书证，能够证实上诉人现并未取得43000平方米的土地使用权。三份证据中体现的租赁或承包铁岭三村土地面积均为30000平方米，而非43000平方米。从2009年8月1日牡丹江市阳明区铁岭三村委员会与牡丹江市德源食品有限公司签订的场地租赁合同及缴费票据看，牡丹江市德源食品有限公司已按租赁合同约定从2009年6月22日至2015年2月11日在6年内将租赁30年的30000平方米土地租赁费180万元缴齐，而非上诉人缴纳30年的30000平方米土地租赁费。2012年12月20日牡丹江煤焦化有限责任公司与上诉人签订的土地承包权及厂房所有权转让协议，该协议和第一条，甲方将所属的牡丹江市德源食品有限公司营业执照法人更名为李冰冰…….,出现任何违法、违规的行为由乙方自行承担。协议中约定的土地面积为30000平方米，转让价格为人民币600万元。转让协议的土地面积与上诉人李冰冰出资的土地面积43000平方米并不一致，同时，上诉人李冰冰没有证据证实其缴纳600万元转让费；上诉人提供的牡丹江市阳明区铁岭镇三村村民委员会出具的土地使用合同签订证明中证实，1.3万平方米的30年土地使用权共计收135万元，并承诺25天内将该地块合同签订手续给李冰冰办理完，而上诉人李冰冰五次缴纳共计138万元，提供13张收据共计570万元而非600万元。根据上诉人李冰冰提供的证据二，2012年12月20日牡丹江煤焦化有限责任公司与李冰冰签订的土地承包权及厂房所有权转让协议中，约定土地面积为30000平方米，转让价格为人民币600万元。该两份证据与上诉人提供的其他证据所证明的问题相互矛盾，且上诉人在25天内并没有完成土地使用权移交给上诉人或被上诉人名下。综上，上诉人在二审期间提供证据均无法证实其具有43000平方米的土地使用权和处分权。根据公司法的规定，实物出资的财产可以是厂房、办公用房、设备设施、机器、仓库、运输工具以及其他的生产资料。以实物出资应按照国家规定进行资产评估作价。资产评估作价是实物出资的必经程序，是认定股东权利的依据。对于出资的实物评估作价，必须由国家机构进行。同时，还应提供拥有该实物所有权的有效证明。因此，以实物出资到位以实物转移及办理转移财产权的手续为准。股东用土地使用权出资的应当遵守国家法律规定，也应依法办理土地使用权的转移手续。上诉人李冰冰没有提供拥有该实物43000平方米土地所有权的有效证件证实其以土地出资依法成立。另外，且其在二审诉讼中提供的证据中承诺办理土地使用权手续的期限已过，上诉人不能履行合作协议约定的以土地使用权出资的义务，应当承担履行不能的违约责任，被上诉人要求上诉人以公司章程规定的出资方式认缴出资货币，符合法律规定。在二审庭审中，上诉人李冰冰称，土地是工业园区用地，是集体建设用地，白振伟是其爱人，白振伟代表上诉人李冰冰出资，属于土地租赁的共有人。对此问题，上诉人李冰冰在一、二审并未主张其用白振伟租赁的土地为出资证据，也未提供白振伟何时取得该43000平方米土地使用权和处分权的有效证件，该项观点不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61150元，由上诉人李冰冰负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋志红
审判员 孙庆喜
审判员 王 欢
二〇一六年十月二十六日
书记员 蔡 丽