河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）周民终字第976号
上诉人（原审被告）春江集团新乡市丰华水泥有限公司。住所地：新乡市封丘县。
法定代表人张文光，该公司董事长。
委托代理人郜红、孙润涵，河南牧野律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘伟德，男，1975年9月4日出生，汉族。
委托代理人刘中华，太康县王集乡中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）楚威立，男，1988年9月20日出生，汉族。
委托代理人李志华，河南豫太律师事务所律师。
上诉人春江集团新乡市丰华水泥有限公司因与被上诉人刘伟德、楚威立产品质量纠纷一案，不服太康县人民法院（2014）太民初字第1326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人春江集团新乡市丰华水泥有限公司委托代理人郜红、孙润涵，被上诉人刘伟德及其委托代理人刘中华，被上诉人楚威立及其委托代理人李志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，刘伟德在建造楼房的过程中前期使用的一直是在楚威力处购买的天瑞牌水泥。天瑞牌水泥使用完后，刘伟德继续向楚威力购买水泥，因天瑞牌水泥没货，2014年5月27日，楚威力就向另一建材销售商周华威购买了5吨春江集团新乡市丰华水泥有限公司生产的水泥卖给刘伟德，刘伟德使用该水泥建设楼房二层顶部后，造成二楼房顶出现不同程度的开裂，房顶中部出现下沉现象。2014年6月19日，刘伟德委托河南省周口市质量技术监督检验测试中心对春江集团新乡市丰华水泥有限公司生产的水泥进行检验，检验结论为不合格。刘伟德与楚威力、春江集团新乡市丰华水泥有限公司及销售商周华威、代理商程习才协商赔偿事宜未果。2014年7月8日，刘伟德将楚威力投诉至太康县工商行政管理局马头镇工商所。2014年7月18日，刘伟德、楚威力及代理商程习才协商后，再次取样委托河南省周口市质量技术监督检验测试中心对春江集团新乡市丰华水泥有限公司生产的水泥进行检验，检验结论仍为不合格。在太康县马头镇工商所主持下，刘伟德、楚威力及周华威参加调解，在未达成调解协议情况下，2014年9月26日太康县马头镇工商所从销售商周华威处抽取春江集团新乡市丰华水泥有限公司水泥样本委托河南省周口市质量技术监督检验测试中心检测，检验结论亦为不合格。2014年10月16日对销售商周华威作出太工商处字（2014）第98号行政处罚决定，责令周华威改正违法行为，没收不合格水泥0.5吨、没收违法所得292.5元、罚款2750元。2014年7月20日，刘伟德申请对所建房屋的损害程度及损失进行鉴定。2014年9月27日，委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对刘伟德在建房屋二层顶板质量及受损程度进行鉴定。2014年10月29日，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所作出驻天工司鉴所（2014）建质鉴字第125号司法鉴定意见书，认定考虑到刘伟德所建房屋梁、（顶）板加固、整修之复杂性且费用相对较高，建议撤除重建。刘伟德垫付鉴定费4000元。2014年11月7日，委托河南华颖工程造价咨询有限公司对刘伟德建造楼房二楼顶浇筑撤除重建工程量工程造价进行鉴定。2014年12月12日，河南华颖工程造价咨询有限公司作出豫颖咨审字（2014）第102号工程造价鉴定报告书，刘伟德建造楼房二楼顶浇筑拆除重建的工程造价为84410.25元。刘伟德垫付鉴定费5000元。
原审认为，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任；因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。生产者对缺陷产品致人损害承担无过错责任；销售者对缺陷产品承担过错责任。春江集团新乡市丰华水泥有限公司生产的水泥经鉴定为不合格产品，产品存在缺陷，对刘伟德的损失应承担侵权责任。刘伟德要求春江集团新乡市丰华水泥有限公司赔偿损失的诉讼请求，对其合理部分（工程重建造价为84410.25元、鉴定费9000元，共计93410.25元），予以支持；刘伟德要求春江集团新乡市丰华水泥有限公司赔偿租赁模板费用56589.75元的诉讼请求，因未提交证据，不予支持，待刘伟德收集证据后，可另行主张。楚威力作为产品销售者，刘伟德及春江集团新乡市丰华水泥有限公司未提交证据证明楚威力对产品存在缺陷有过错，刘伟德要求楚威力承担赔偿损失的诉讼请求，不予支持。楚威力申请追加周华威、程习才参加诉讼。刘伟德诉讼对被告可以选择，且刘伟德不同意追加被告，对楚威立的申请，予以驳回。楚威立辩称不是销售商，不具备被告主体资格，证据不足，其意见不予采信。春江集团新乡市丰华水泥有限公司作为生产者，证明不承担产品责任的证据不足，对其辩解意见，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十一条之规定，判决：一、春江集团新乡市丰华水泥有限公司给付刘伟德赔偿款93410.25元，于判决生效之日起五日内履行完毕。二、驳回刘伟德其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，刘伟德负担1245元，春江集团新乡市丰华水泥有限公司负担2055元。
上诉人春江集团新乡市丰华水泥有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销太康县人民法院（2014）太民初字第1326号民事判决，依法改判驳回刘伟德诉讼请求，本案诉讼费由刘伟德承担。春江集团新乡市丰华水泥有限公司上诉理由为：一、刘伟德在进行鉴定时候，未与春江集团新乡市丰华水泥有限公司协商，且鉴定机构不属于省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构；二、刘伟德没有证据证明对涉案水泥的取样符合法律规定，也没有证据证明刘伟德所用水泥为春江集团新乡市丰华水泥有限公司所生产的水泥，鉴定结论不能作为本案证据使用；三、太康县工商行政管理局的相关材料与本案没有关联性，不能作为定案依据，太康县马头镇工商所的处罚对象是周华威，其作为销售商，负有妥善保管的义务，该处罚恰恰证明了是周华威的原因导致水泥质量不合格，没有证据证明刘伟德的财产损害与春江集团新乡市丰华水泥有限公司生产的水泥存在因果关系，刘伟德的财产损失是由其自身过错所致，其自身应当承担不利后果；四、原审分配举证责任错误，本案不适用举证责任倒置，原审未采纳春江集团新乡市丰华水泥有限公司逾期提交的证据，违反法律规定，综上所述，原审鉴定程序违法，认定事实错误，要求撤销原判，改判驳回刘伟德的诉讼请求。
被上诉人刘伟德答辩称：一、刘伟德及太康县工商行政管理局马头镇工商所委托对水泥质量做的三份鉴定均证实了春江集团新乡市丰华水泥有限公司所生产的水泥质量不合格，其应当承担责任；二、春江集团新乡市丰华水泥有限公司提供的证据不是新证据，达不到其证明目的，且通过所建房屋所用不同的水泥对比，可以明显的看出春江集团新乡市丰华水泥有限公司所生产的水泥明显不合格，春江集团新乡市丰华水泥有限公司的上诉理由不能成立，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人楚威立答辩称：楚威立所销售给刘伟德的水泥就是春江集团新乡市丰华水泥有限公司所生产的水泥，且由于该水泥质量经多次鉴定均不合格，因水泥质量问题导致了刘伟德所盖楼房受损，春江集团新乡市丰华水泥有限公司应承担责任，春江集团新乡市丰华水泥有限公司的上诉理由不能成立，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，刘伟德使用春江集团新乡市丰华水泥有限公司生产的水泥建房，房屋出现质量问题。经太康县马头镇工商所组织刘伟德、水泥销售商楚威力及代理商程习才协商且各方均在场的情况下取样，由太康县马头镇工商所委托河南省周口市质量技术监督检验测试中心对水泥进行检验，检验结果为不合格产品，产品存在缺陷，且河南省周口市质量技术监督检验测试中心具备检验水泥质量的资格。该鉴定报告程序合法，结论与刘伟德自行委托检验的结论一致，能够相互印证，证明刘伟德建房使用的春江集团新乡市丰华水泥有限公司生产的该批水泥为不合格产品，春江集团新乡市丰华水泥有限公司对刘伟德的损失应承担赔偿责任，其上诉理由，本院不予采纳。刘伟德及春江集团新乡市丰华水泥有限公司均没有证据证明楚威力对产品缺陷存在过错，对刘伟德的损失楚威力不应承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2055元，由上诉人春江集团新乡市丰华水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李俊华
审 判 员 宋诗永
代理审判员 王 璐
二〇一五年六月二日
书 记 员 陈翠丽