江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终3641号
上诉人（原审原告）：连云港品联建筑材料有限公司,住所地连云港市海州区南光大厦401室。
法定代表人：朱正国，该公司经理。
委托诉讼代理人：马继忠，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：苗德达,男,1965年9月13日出生,汉族，住连云港市赣榆区。
上诉人连云港品联建筑材料有限公司（以下简称品联建材公司）因与被上诉人苗德达买卖合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初3320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月13日开庭进行了审理。上诉人品联建材公司法定代表人朱正国及其诉讼代理人马继忠到庭参加诉讼。被上诉人苗德达经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
品联建材公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依据事实依法改判代购石子款24179.3元以支付被上诉人。2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判法院认定被上诉人苗德达为上诉人代购石子款74179.3元只支付5万元，24179.3元未付事实不正确。2016年1月16日品联建材公司与苗德达签订了《代加工协议书》，品联建材公司于2016年3月28日、29日、30日4次支付加工费15万元，均有苗德达收条载明加工费。另外苗德达为品联建材公司代购了石子1725.1吨计74179.3元。2016年3月3日通过银行转账预付5万元，2016年3月26日，经结算后又以现金支付24179.3元，苗德达将代购石子1725.1吨过磅单（相当于现金票据）交付给品联公司，因为票款两清，所以对两笔付款都未索要收条。而一审法院无视这个事实，作出“品联公司通过现金方式支付了24179.3元不予支持”，导致苗德达少返还品联公司加工费24179.3元的错误判决。2、一审法院违反民事诉讼法规定，严重超过审理期限。
苗德达未到庭参加庭审亦未提交书面答辩状。
品联公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《代加工协议书》及返还品联建材公司价款39671.51元；2、赔偿品联建材公司1099.7吨石子材料损失的价款47257元；3、苗德达承担诉讼费。
苗德达向一审法院反诉请求：1、判令品联建材公司支付拖欠石子材料款1079.7元及利息；2、判令品联建材公司支付加工费（含水泥等款）769.6元及利息；3、判令品联建材公司赔偿苗德达损失115413.2元；4、反诉费用由品联建材公司承担。
一审法院认定事实：品联建材公司承揽了中铁港航局集团有限公司连盐铁路工程的部分级配碎石加工业务，2016年1月16日，品联建材公司（甲方）与苗德达（乙方）签订《代加工协议书》，约定乙方为甲方加工级配碎石（数量暂定3万吨），原材料由甲方提供，加工费每吨5元，每50000吨结算一次，协议自2016年1月8日起至2016年3月31日止，合同到期，如需延期，优先签约。合同签订后，品联公司自2016年2月24日至3月1日提供石粉3347.598吨，2016年2月27日至3月15日提供石子2277.66吨，在此期间苗德达为品联公司采购石子1725.1吨，合计4002.76吨。上述石粉及石子进入加工场地时，均经苗德达处过磅，并出具《赣榆区青口镇城南鲁王水稳拌合站》过磅单，过磅单均由案外人田某签字，田某系中铁港航局集团有限公司连盐铁路工程指挥部的工作人员，其负责对加工级配碎石原料及加工的监督。自2016年3月26日至3月31日，苗德达为品联建材公司加工了6917.36吨级配碎石，并运送至品联公司指定的现场，其中5700.75吨水泥含量为3%，1216.61吨水泥含量为5%，庭审中双方均同意运输费用按4.5元/吨计算。加工过程中，苗德达提供水泥231.8吨、石粉20吨，庭审中，双方均认可水泥215元/吨、石粉28元/吨。双方提供的石粉均使用完毕。苗德达为品联建材公司代购石子1725.1吨，庭审中苗德达称石子价格为含运输费用47元/吨，对此主张未能提供充分的证据予以证实，品联建材公司认可含运输费用为43元/吨。品联建材公司应支付给苗德达的加工费（6917.36吨×5元/吨=34586.8元）、运输费用(6917.36吨×4.5元/吨=31128.12元)、代购石子款（1725.1吨×43元/吨=74179.3元）、水泥款（231.8吨×215元/吨=49837元）、石粉款（20吨×28元/吨=560元），上述款项合计190291.22元。品联建材公司于2016年3月28日、3月29日、3月30日分别给付苗德达现金20000元、50000元、50000元，均由苗德达向品联建材公司出具了收条，均载明为收到加工费。2016年3月3日、3月28日，品联建材公司通过银行转账的方式支付给苗德达50000元、30000元，合计200000元，品联建材公司多支付了9708.78元。品联建材公司称2016年3月26日上午又支付给苗德达现金24179元石子款，但未索要收条，苗德达将石子的过磅单交付给品联建材公司，对此主张品联建材公司提供了证人出庭作证，但证人田某证实未看到谁付款给谁，证人胡某证实看到朱正国将24000余元的现金给苗德达，也证实到了2016年3月31日，朱正国向苗德达索要1700多吨的石子单据，后苗德达将单据给了朱正国。
另查明，在加工级配碎石期间，存在石子及石粉的自然损耗，苗德达在答辩状中称，石子的损耗为1%，石粉5%，对此损耗比例品联建材公司予以认可。石子扣除损耗后为：石子4002.76吨×（1-1%损耗）=3962.73吨；石粉扣除损耗为：（3347.598吨+20吨）×（1-5%）=3199.22吨；加工6917.6吨级配碎石所需石子：6917.36吨级配碎石-（6917.36吨×5.3%水份）-231.8吨水泥-3199.22吨石粉=3119.72吨；剩余石子：3962.73吨-3119.72吨=843.01吨。苗德达在代理词中称剩余石子为180.452吨，型号为1-2。品联建材公司在谈话笔录中将剩余石子（型号为1-2）折价赔偿的诉讼请求变更为剩余石子予以返还，不足部分折价赔偿。
一审法院认为，经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、双方签订的《代加工协议》是否符合解除条件；2、品联建材公司向苗德达付款情况即是否存在付超或未付清的情况；3、品联建材公司是否存在违约行为及是否承担赔偿损失的责任。
一审法院认为，对于第一个争议焦点，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。《代加工协议书》约定的履行期限届满后，双方均没有继续履行合同的意思表示，诉讼中也均表示不再继续履行合同，且法律赋予了品联建材公司的合同解除权，故对品联建材公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。
对于第二个争议焦点，依据品联建材公司提供的收条及汇款凭证，可以认定品联建材公司共向苗德达支付了200000元，苗德达对此数额亦无异议，一审法院予以确认。品联建材公司称2016年3月26日给付苗德达现金24179元，但未索要收条。对此主张品联建材公司提供证人出庭作证，但证人胡某系品联建材公司法定代表人朱正国的雇佣司机，其证言证实2016年3月26日朱正国给付苗德达现金24000余元，2016年3月31日苗德达将15车石子的过磅单给了朱正国，证人证言与品联建材公司陈述不一致，且与品联建材公司方存在一定的利害关系。故对品联建材公司诉称通过现金的方式支付了24179元主张不予支持。品联建材公司应支付苗德达的各项费用是190291.22元，品联建材公司多支付了苗德达9708.78元，该款苗德达应予以返还，故对品联建材公司要求苗德达返还现金9708.78元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。通过核算，扣除了品联建材公司应支付给苗德达的各项费用后，品联建材公司多支付了9708.78元，故对苗德达主张要求品联建材公司支付拖欠的石子款1079.7元、加工费等费用769.6元的诉讼请求不予支持。通过核算苗德达处应尚剩余石子843.01吨，但苗德达自称为180.452吨，不足的662.558吨石子，苗德达应按43元/吨折价赔偿，计款28489.99元。
对于第三个争议焦点，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方签订的《代加工协议书》约定了加工的方数“暂定3万吨”及加工期间，由品联建材公司提供原料，苗德达加工级配碎石，但未就违约责任作出约定。苗德达在约定的期限内为品联建材公司实际加工了6917.36吨级配碎石。关于没有完成协议约定30000吨级配碎石加工量的问题，苗德达称是由于品联建材公司没有提供足够的原料及是按照品联建材公司的要求数量进行加工的，但对此主张苗德达未能提供证据予以证实，且至加工期限届满之日，品联建材公司提供的石子尚剩余843.01吨没有加工，这与苗德达辩论相矛盾，同时苗德达在答辩状中称其场地的加工量为每天4-5千吨，虽然仅加工了6天，也可以完成约30000吨的数量。苗德达主张的损失为加工费收入的损失115413.2元。【（30000吨-6917.6吨）*5元/吨】，依据合同法的规定，可得利益必须是纯利润，而不包括为取得这些利益所支付的费用和必须缴纳的税收。苗德达主张的损失包含了苗德达需支付的各项成本，如人工费、电费、机械磨损等等，即使品联建材公司在履行合同过程中存在违约行为，品联建材公司提供的证据也不能证实其可得利益损失的具体数额，故对苗德达要求品联建材公司赔偿其损失的诉讼请求本院不予支持。综上所述，对品联建材公司要求解除与苗德达签订的《代加工协议书》的诉讼请求予以支持。合同解除后，有原物的返还原物，没有原物的，折价赔偿，苗德达应将剩余的款项9708.78元返还品联建材公司，品联建材公司超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。因苗德达称其尚有剩余石子180.452吨，该部分石子苗德达应予以返还，故对品联建材公司要求苗德达返还石子（型号为1-2）180.452吨及剩余石子苗德达应按43元/吨折价赔偿的诉讼请求予以支持。超出部分的诉讼请求不予支持。对苗德达的诉讼请求不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十八条之规定，判决：一、解除品联建材公司与苗德达2016年1月6日签订的《代加工协议书》；二、苗德达应于本判决发生法律效力之日起十日内返还品联建材公司现金9708.78元；三、苗德达应于本判决发生法律效力之日起十日内返还品联建材公司石子（型号为1-2）180.452吨及662.558吨石子折价赔偿款28489.99元；四、驳回苗德达的诉讼请求。一审本诉案件受理费1705元，由品联建材公司负担806元，苗德达负担899元。反诉案件受理费2645元，由苗德达负担。
本案二审期间，品联建材公司与苗德达均未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审期间争议焦点为：1、2016年3月26日上诉人品联公司是否现金支付给苗德达24179元；2、一审审理是否超过法定期限？
本院认为，关于争议焦点1，上诉人品联建材公司主张2016年3月26日给付苗德达现金24179元，为证明其主张提供了瑞鑫石子厂发货磅单以及两个证人证言。本院认为，瑞鑫石子厂发货磅单仅能证明苗德达收到瑞鑫石子厂的石子，系苗德达与瑞鑫石子厂之间用于结算的凭据。在上诉人品联建材公司未能提供证据证明其与苗德达约定以瑞鑫石子厂发货磅单作为双方结算凭证的前提下，该磅单不能证明品联建材公司已支付给苗德达现金24179元。上诉人在一审中提供的证人均与其存有利害关系，且证人胡某所作证言与品联建材公司陈述并不一致，故本院对该两名证人证言不予采信。综上，上诉人品联建材公司就此提出的上诉理由，缺乏证据予以支持，本院不予采纳。
关于一审审理是否超过法定期限的问题。经本院审查，一审审理期限并无违反法律规定之处，上诉人就此提出的上诉观点不能成立。
综上所述，品联建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4350元，由连云港品联建筑材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘场
审判员 袁辉
审判员 任慧
二〇一七年十二月八日
书记员 张敏
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。