吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终2091号
上诉人（原审原告）：吉林省风向标装饰装璜有限公司。住所：吉林省长春市南关区。
法定代表人：李茉莉，经理。
委托诉讼代理人：刘益红，吉林达江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春天然气有限责任公司。住所：吉林省长春经济技术开发区。
法定代表人：沈洪斌，董事长。
委托诉讼代理人：吴晓霏，吉林全策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春七色星文化传媒有限公司。住所：吉林省长春市南关区。
法定代表人：邱文萍，经理。
委托诉讼代理人：陈美玲，吉林策业律师事务所律师。
上诉人吉林省风向标装饰装璜有限公司（以下简称风向标公司）因与被上诉人长春天然气有限责任公司（以下简称长春天然气公司）、长春七色星文化传媒有限公司（以下简称七色星公司）承揽合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初128号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
风向标公司在原审中诉称：1.请求法院依法判令长春天然气公司立即向风向标公司支付工程款120000元，并支付违约金（以120000元为基数，自2015年11月25日起按照中国人民银行同期贷款利率加收50%罚息的标准计算至实际给付之日止)；2.请求依法判令七色星公司对上述120000元工程款及违约金与天然气公司承担连担给付责任；3.诉讼费、律师代理费等风向标公司为实现债权所支付的合理费用由长春天然气公司、七色星公司承担。事实和理由：2015年11月，长春天然气公司通过七色星公司联系风向标公司为其制作、安装楼顶发光字体，约定给付工程款120000元。风向标公司按照长春天然气公司、七色星公司的要求将发光字体制作完成并安装至天然气公司楼顶，长春天然气公司已使用近两年的时间。风向标公司作为案涉工程的实际施工人从设计到制作、安装，长春天然气公司均未提出异议，风向标公司与长春天然气公司之间形成了事实上的合同关系，依据《中华人民共和国合同法》等相关规定，风向标公司依法有权要求长春天然气公司支付工程款，七色星公司在没有实际履行案涉合同义务的情况下侵占全部工程款，显然无事实及法律依据，依法应在欠付风向标公司的120000元工程款及违约金的范围内与天然气公司承担连担给付责任。
长春天然气公司在原审中辩称：长春天然气公司不同意风向标公司的诉讼请求。理由如下：1.风向标公司所诉与事实不符。风向标公司诉称其为长春天然气公司发包工程的实际施工人与事实不符。2015年10月27日，长春天然气公司与七色星公司签订《长春天然气有限责任公司一汽输气站标识定制安装合同》并约定由七色星公司为长春天然气公司设计并施工安装“长春天然气公司”点光源发光字七个。合同签订后七色星公司依约为长春天然气公司设计并完成了上述工程的施工，长春天然气公司也依约向七色星公司支付了全部工程款人民币壹拾伍万玖仟玖佰元整(￥159900元）。在施工过程中，长春天然气公司从未允许七色星公司找他人为本工程施工，风向标公司及七色星公司也从未通知过长春天然气公司风向标公司为工程的实际施工方，长春天然气公司对此毫不知情。现风向标公司以实际施工人的角色将长春天然气公司诉诸公堂，显然缺乏事实依据。2.风向标公司起诉长春天然气公司支付工程款，于法无据。合同相对性原则是一条见诸于各国合同法及不同法系之间的一条重要原则，其内容包涵：主体相对性、内容相对性以及责任的相对性。合同只能在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方才能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而无法向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。而本案中，一方面，长春天然气公司与七色星公司间存在合同关系，与风向标公司则不存在合同关系，故依照合同相对性的原则，七色星公司才应当是长春天然气公司应履行责任、义务的相对方，故风向标公司的诉请于法无据。另一方面，长春天然气公司从未通过七色星公司联系风向标公司为我方制作、安装顶楼发光字体；也未与风向标公司协商确定工程款为120000元；更不能以长春天然气公司实际使用相关设施就推定双方存在事实合同关系。通过长春天然气公司与七色星公司于2015年10月27日签订的《长春天然气有限责任公司一汽输气站标识定制安装合同》及长春天然气公司履行企业内部审批程序文书《长春天然气有限责任公司合同业务会审表》及款项支付发票等均表明案涉标识的施工对象、合同相对人均为七色星公司，并且长春天然气公司已实际向七色星公司支付相应合同价款，这一承揽法律行为在双方之间均已履行完毕。风向标公司无任何书面证据显示、证实自己的施工主体地位，故不应成为本案的适格原告。故风向标公司主张长春天然气公司给付工程款及违约金的请求并无事实与法律依据，应依法予以驳回。综上，在风向标公司既无事实依据亦无法律依据的前提下，请求人民法院综合考量本案全部事实及相关证据，依法作出合理的裁判。
七色星公司在原审中辩称：同天然气公司答辩意见，风向标公司起诉无事实及法律基础，风向标公司、七色星公司未签订书面合同，也未约定将该工程转包的事实，因风向标公司在其他工程项目中与我公司存在部分合作，但所有的工程款已结算完毕，双方不存在未结清债务。长春天然气公司、七色星公司签订合同后，先期曾让风向标公司勘察过，但没有要求风向标公司施工，双方因有其他矛盾，所以风向标公司到我公司的各个工地吵闹，但双方没有达成协议。我公司完成了天然气公司的工程，天然气公司支付了全部工程款，长春天然气公司、七色星公司没有给付风向标公司款项的义务，请求驳回风向标公司诉讼请求。
原审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：
1.“长春天然气公司”字体的制作文件（包括字体制作图纸3张､电脑文件属性简介1张）、“长春天然气公司”字体制作安装完成后照片3张、长春天然气公司楼顶字报价表，该组证据长春天然气公司、七色星公司均有异议，质证认为不能证明风向标公司参与施工。且七色星公司质证认为证据中图纸与长春天然气公司、七色星公司签订合同的附件图纸一致，不能证明系风向标公司设计图纸。庭审中长春天然气公司提供了其与七色星公司签订的《长春天然气有限责任公司一汽输气站标识定制安装合同》原件，根据合同主文内容及附件内容，可以认定长春天然气公司、七色星公司于2015年10月27日签合同时已经有字体制作图纸，而风向标公司提供的“电脑文件属性简介”中显示的图纸制作时间为2015年11月13日，且该文件的创建、修改及访问时间均为当日的9:35:01分，不符合计算机常识，制作图纸文件需要时间，“修改时间”系对文件制作完毕后保存的时间，应晚于文件的“创建时间”，故对该证据不予采纳。另，该组证据中照片的内容仅为楼顶字体，并不能证明风向标公司参与施工，证据中报价表则系风向标公司单方制作，没有长春天然气公司、七色星公司签字确认，亦不能证明该报价是与长春天然气公司、七色星公司协商确定的应付工程款价格。
2.《证明》（长春市卓信时尚格标识有限公司出具）、《证明》（长春市鸿辉标识有限公司出具）、广告材料销售单及王莹（长春市鸿辉标识有限公司法定代表人）证言、《关于制作长春天然气公司楼顶发光字体工程工人证明》（郭亮出具）、郭亮微信朋友圈发布照片，该组证据长春天然气公司、七色星公司均有异议，长春天然气公司、七色星公司提出：两份《证明》没有销售记录及相关发票佐证，真实性有异议；王莹证言存在矛盾；广告材料销售单时间为2015年11月23日，收款金额为0，销售单没有经手人、签收人签字，真实性有异议；郭亮系风向标公司自己员工，对郭亮出具的证据证明力提出质疑。长春天然气公司、七色星公司对该组证据的质证意见合理合法，出具证明的两家公司与风向标公司均有长期合作，郭亮则是风向标公司员工，均与风向标公司存在利害关系，且没有相关合同、销售记录、发票等证据佐证，故对该组证据原审法院不予采纳。
3.电话录音光碟及录音内容纸质整理材料（风向标公司经理邱占龙与七色星公司员工魏洪建谈话录音）、电话音像光碟（长春天然气公司处长张国英）及视频笔录，长春天然气公司质证认为：对录音的真实性及合法性有异议，证明内容风向标公司与长春天然气公司无合同关系，风向标公司陈述与七色星公司合作，也能证明长春天然气公司履行了付款义务。按证据规则录音证据做为孤证不能单独使用。对录像真实性无异议，但关联性有异议，录像中的人是负责后勤基建的处长，不负责房顶放光字的工程，内容显示张国英在录像中没有肯定实际是风向标公司施工，也能证明张国英对此事不知晓，风向标公司所说欠款为189000元，与我方工程的款项不一致，可以证明风向标公司与七色星公司有其他经济往来。风向标公司录像没有明释，对合法性有异议。七色星公司质证认为：魏洪建在此项目中不是负责人，内容中显示其对项目不知情，该项目经手人不是魏洪建，录音内容不能证明双方当事人实际身份。魏洪建以前是七色星公司的员工，2015年年末离职，对证言有异议。风向标公司到长春天然气公司要账发生争吵后张国英进行了接待，对录像同长春天然气公司质证意见。原审认为该组视听资料证据存有疑点：1.关于魏洪建的录音，邱占龙打电话给魏洪建说要谈谈天然气的事，魏洪建先说“啊，这个我真不了解，我这段时间忙活地铁那头了”，之后说“我一直以为是润德那个钱没给你结呢，润德那个大字不行，漆花了还是怎么的，差你家点尾款，但是这个（天然气）我真不知道，等她回来我跟她说一下”，即录音前面部分魏洪建一直表示不了解、不知道，但最后在邱占龙说“这样的，魏哥，咱两不是一直这样，从天然气这事开始是咱俩一直接手吗，邱姐那不是同意那块交给你了吗，从天然气那活我们家干完之后，款就一直没给，你也承认那天然气那活是我家干的，是吧”，魏洪建又说“天然气那活我知道，是你家干的，当时是郭亮去安的”。首先，魏洪建在整个录音中没有承认过自己是天然气项目的负责人，其次，魏洪建在录音前段两次表示自己不了解、不知道，在录音后段又突然说知道活是风向标公司干的，其录音内容前后矛盾。2.关于张国英的录像，张国英说“没有第二人说是我做的，我们就认为是你们做的，这个应该没问题”，这种表述不能确定张国英承认风向标公司是实际施工人。因此，该组录音录像证据依法不能单独作为认定案件事实的依据，原审法院不予采纳。
原审法院认为，风向标公司与长春天然气公司不存在事实上的承揽合同关系。经庭审查明，长春天然气公司与七色星公司于2015年10月27日签订了《长春天然气有限责任公司一汽输气站标识定制安装合同》，合同约定定做安装的物品包含三项：点光源发光字、点光源发光字主背架和理石雕刻字，合计金额为159900元。并且，长春天然气公司已经按合同约定向七色星公司履行了给付工程款的义务。现风向标公司主张系长春天然气公司通过七色星公司联系自己为其制作、安装楼顶发光字体，缺乏事实依据，根据庭审中各方陈述及相关证据，风向标公司是与七色星公司在其他工程中有过合作，但没有证据表明长春天然气公司通过七色星公司联系过风向标公司，风向标公司亦没有提供足够证据证明自己为涉案工程的实际施工人。因此，风向标公司要求长春天然气公司向其支付工程款及违约金，并要求七色星公司承担连带给付责任的诉讼请求缺乏事实及法律依据，原审不予支持。综上所述，鉴于庭审中长春天然气公司和七色星公司均否认与风向标公司存在合同关系，风向标公司作为主张与长春天然气公司存在事实合同关系的一方，对自己是实际施工人的主张负有举证责任，现风向标公司提供的证据不足以证明其事实主张，依法应当承担不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条的规定，原审法院判决驳回风向标公司的诉讼请求。
宣判后，风向标公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1.请求撤销长春市南关区人民法院(2018)吉0102民初128号民事判决，依法改判或发回重审：2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由;原审判决认定事实不清，导致判决结果错误。对于被上诉人天然气公司楼顶的字体工程，上诉人从电脑设计、实际制作，直至最终完成安装，均能提供充足的证据证明案涉工程由上诉人实际施工，而二被上诉人除收、付工程款项的凭证外，没有任何证据证明该工程由被上诉人七色星自行设计和施工。两被上诉人公司的主要负责工作人员均证明案涉工程由上诉人制作安装。请求二审法院依法查清本案事实，撤销原审错误判决，依法改判或发回重审。
长春天然气公司答辩称：长春天然气公司不同意上诉人的诉讼请求。理由如下：上诉人所诉与事实不符。上诉人诉称其为长春天然气公司发包工程的实际施工人与事实不符。上诉人起诉长春天然气公司支付工程款，于法无据。长春天然气公司与七色星公司存在合同关系，与上诉人则不存在合同关系，故依照合同相对性的原则，七色星公司才应当是长春天然气公司应履行责任、义务的相对方，故上诉人的诉请于法无据。另一方面，长春天然气公司从未通过七色星公司联系风向标公司为我方制作、安装顶楼发光字体；也未与上诉人协商确定工程款为12万元；更不能以长春天然气公司实际使用相关设施就推定双方存在事实合同关系。风向标公司主张长春天然气公司给付工程款及违约金的请求并无事实与法律依据，应依法予以驳回。一审判决认定事实正确，适用法律得当，应依法维持原判驳回上诉人的诉讼请求。
七色星公司答辩称:1.我方认为风向标公司事实理由不成立，因为该工程的电脑设计在定做合同签订前已经完成初稿并经过修改，不存在由其设计的事实；2.风向标公司没有向法庭提供其工程款为12万元的有效证据，主张不能成立；3.其上诉理由其一审提供的魏洪建证言能证明该工程由其实际施工，与事实不符。一审事实已经查清，应驳回风向标公司的上诉。
本案经本院二审审理查明:长春天然气公司与七色星公司于2015年10月27日签订《长春天然气有限责任公司一汽输气站标识定制安装合同》，合同约定定做安装的物品包含三项：点光源发光字、点光源发光字主背架和理石雕刻字，合计金额为159900元。长春天然气公司已经按合同约定向七色星公司履行了给付工程款的义务。后七色星公司将该工程实际交与风向标公司制作。风向标公司完成承揽工程后，七色星公司向风向标公司支付承揽款项。
本院认为：
一、关于风向标公司与长春天然气公司之间是否存在承揽合同关系的问题。双方之间并无书面的合同，且本院审理过程中，风向标公司称与其成立合同关系的系七色星公司，并非长春天然气公司。因此，风向标公司与长春天然气公司之间并无合同关系，其要求长春天然气公司支付承揽款项或对承揽款项承担连带给付责任，均无事实依据。
二、关于风向标公司与七色星公司之间是否存在承揽合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案中，风向标公司与七色星公司之间无书面合同，风向标公司称系与七色星公司订立的口头的承揽合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”因此，应当由风向标公司负有证明存在口头承揽合同关系的责任。本案中，风向标公司提交了字样制作电子文档、图纸等，并提交案外人长春市鸿辉标识有限公司提供的关于外购部件的情况说明，同时提交了长春天然气公司的工作人员的视频资料。尤其在视频资料中，长春天然气公司的工作人员明确表示承揽工程系由风向标公司制作完成。综合上述证据，本院认为风向标公司已经使其与七色星公司之间存在口头承揽合同一事具有高度可能性，完成了举证证明责任。对该事实本院予以确认。故，风向标公司与七色星公司之间存在承揽合同关系，七色星公司作为定作人应当负有支付价款的义务。
三、关于合同价款的确认问题。风向标公司称系口头协商合同价款为12万元。该数额并未超过七色星公司与长春天然气公司之间合同约定的价款159900元。就该合同价款，本院审理过程中多次向七色星公司询问其真实性及客观性，但七色星公司均未至可否。虽称该价款高于市场价格，但未陈述该数额如何明显不具有客观性，亦未指出风向标公司出具的报价明细有何不妥之处。故对该数额，本院予以确认。
四、关于逾期支付价款的违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”双方未约定价款给付时间。长春天然气公司向七色星公司支付除质保金外全部价款的时间为2015年12月21日，该日应当视为七色星公司已经向长春天然气公司交付工作成果，即至此时风向标公司亦已向七色星公司交付完毕工作成果。故七色星公司至此日未给付承揽款项，应当承担逾期付款责任。风向标公司要求按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算，未超过法律规定标准，本院予以准许。因此，七色星公司应当给付的逾期利息为：以12万元为本金，以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%为标准，自2015年12月22日计算至实际给付之日。
综上，原审判决认定事实存在错误，应予纠正。本院依据《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初128号民事判决；
二、被上诉人长春七色星文化传媒有限公司于本判决生效之日立即给付上诉人吉林省风向标装饰装璜有限公司承揽款12万元及逾期利息（以12万元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%为标准，自2015年12月22日计算至实际给付之日）；
三、驳回上诉人吉林省风向标装饰装璜有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1350元、二审案件受理费1350元，均由被上诉人长春七色星文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 娟
代理审判员 闫 冬
代理审判员 时 秋
二〇一八年五月十五日
书 记 员 吴雨航