山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终160号
原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁海巍，绰号”马丁”，男，1971年10月18日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，无业，住本市。2002年10月28日因犯贩卖毒品罪被太原市尖草坪区人民法院判处拘役三个月，并处罚金一千元；2011年1月27日因犯盗窃罪被太原市迎泽区人民法院判处拘役二个月零十五日，并处罚金二千二百元。因涉嫌犯盗窃罪于2016年5月31日被刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人李志勇，山西驰晋律师事务所律师。
原审被告人曹鹏，男，1973年1月3日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，无业，住本市。2014年9月26日因犯危险驾驶罪被太原市杏花岭区人民法院判处拘役二个月，并处罚金八千元。因涉嫌犯盗窃罪于2016年5月31日被刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人金鑫，小名”鑫鑫”，男，1983年3月26日出生于山西省太原市，汉族，中专文化，无业，户籍住址：太原市杏花岭区新建路西冶金**栋**号，住本市。因涉嫌犯盗窃罪于2016年5月31日被刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人米成龙，小名”龙龙”，男，1993年1月15日出生于山西省太原市，回族，初中文化，无业，住本市。因涉嫌犯盗窃罪于2016年5月31日被刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕。2016年12月30日被杏花岭区人民法院取保候审。
太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人曹鹏、丁海巍、金鑫、米成龙犯盗窃罪，原审被告人丁海巍犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月16日作出（2016）晋0107刑初360号刑事判决。原审被告人丁海巍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，会见当事人等，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，一、盗窃罪
2016年2月12日凌晨3时许，被告人曹鹏、丁海巍驾驶×××奇瑞QQ汽车来到本市杏花岭区金刚堰路十三冶老区39栋2单元6号，被告人丁海巍撬门未果，后由被告人曹鹏使用撬杆撬碎阳台东侧玻璃进入被害人郝某家中，被告人丁海巍通过电话向被告人金鑫获知被害人家中财物存放位置，并电话转告被告人曹鹏，被告人曹鹏根据被告人金鑫、丁海巍提供的位置窃得现金2000元、中华烟8盒、黄金项链一条、白金项链一条、金镶玉吊坠一个、钻戒一个、金戒指一个、金锁一个、黄金吊坠一个、小天才手表一块、瓷娃娃一个（以上物品报案总价值3万余元），盗后，被告人丁海巍将所盗首饰变卖得赃款10000余元，赃款挥霍，被告人曹鹏将小天才手表丢弃，被告人金鑫未分赃。查获后，已追回瓷娃娃发还被害人，其余赃物未追回。
2016年1月初的一天23时许，被告人曹鹏、米成龙驾驶摩托车来到本市杏花岭区胜利街胜景天地15层，窃取了被害人张某1停放在走廊的雅马哈摩托车（评估价值3285元）。盗后将摩托车交给被告人丁海巍，被告人丁海巍以毒品作为报酬，后被告人曹鹏将赃车索回并由其妻销赃。查获后，已追回赃物发还被害人。
上述事实，有原审经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、侦破报告及抓获经过，证实本案的侦破情况及公安民警于2016年5月30日将被告人曹鹏、丁海巍、金鑫抓获，于2016年5月31日将被告人米成龙抓获的事实。
2、⑴被害人郝某的陈述，证实其于2016年2月10日上午锁好门窗离开家，于2月12日下午回到家，发现家中被盗。被盗钱物有现金2000元；黄金项链一条（60多克，购买价10000余元）、白金项链一条（约10克，购买价3000余元）、金镶玉吊坠一个（购买价5000余元）、钻戒一个（购买价7000余元）、金戒指一个（约10克，购买价2000余元）、金锁一个（不到10克，购买价2000元左右）、黄金吊坠一个（2克多，购买价600余元）；苹果牌mini平板电脑一台（购于2014年，购买价2000余元）、小天才手表一块（购于2015年6月，购买价798元）、瓷娃娃一个（价值不详）。
⑵被害人张某1的陈述，证实其于2016年1月初的一天，将雅马哈摩托车放在本市杏花岭区胜利街胜景天地15层楼道内，第二天早晨发现摩托车丢失。该车于2016年1月2日购买，购价3650元。
3、辨认笔录及照片，证实被告人曹鹏、米成龙、米成龙辨认出被告人丁海巍。
4、证人张某2的证言，证实其于2016年5月的一天，以600元的价格收购一个女的（指曹鹏妻子）的雅马哈摩托车，留了那个女的身份信息和电话号码。
5、搜查笔录、扣押清单及照片，证实公安民警从被告人丁海巍在本市杏花岭区新建路拐角村的租住处，搜查到开锁工具一个。
6、调取证据清单、发还清单、赃物照片，证实被盗瓷娃娃、雅马哈摩托车已追回，并发还被害人的事实。
7、太原市价格认证中心价格鉴定结论书，证实经鉴定，被害人张某1被盗雅马哈摩托车的鉴定价格为3285元。
8、⑴被告人曹鹏、丁海巍、金鑫、米成龙的身份证明，证实四被告人均系成年人，具有完全刑事责任能力。
⑵被告人曹鹏、丁海巍的前科材料，证实被告人曹鹏2014年9月26日因犯危险驾驶罪被太原市杏花岭区人民法院判处拘役二个月，并处罚金八千元。
被告人丁海巍2002年10月28日因犯贩卖毒品罪被太原市尖草坪区人民法院判处拘役三个月，并处罚金一千元；2011年1月27日因犯盗窃罪被太原市迎泽区人民法院判处拘役二个月零十五日，并处罚金二千二百元。（刑期自2010年11月17日起至2011年2月1日止。）
9、被告人的供述，被告人曹鹏、丁海巍、金鑫对起诉指控其盗窃郝某家钱物的犯罪事实供认不讳，供述的盗窃物品除否认有平版电脑外，其他物品及现金与被害人报案材料及陈述一致。被告人曹鹏、米成龙对起诉指控其盗窃被害人张某1摩托车的犯罪事实供认不讳。
二、贩卖毒品罪
1、2016年4月的一天，被告人丁海巍在其位于本市杏花岭区新建路拐角村住处附近，以100元的价格向被告人曹鹏贩卖毒品土制海洛因一小包，重约0.01克。
2、2016年3月底的一天，被告人丁海巍在其位于本市杏花岭区新建路拐角村住处附近，以100元的价格向被告人金鑫贩卖毒品土制海洛因一小包，重约0.01克。
3、2016年3月底的一天，被告人丁海巍在本市杏花岭区大同路和胜利街十字路口，以200元的价格向被告人米成龙贩卖毒品土制海洛因一小包，重约0.02克。
4、2016年1月初的一天，被告人曹鹏、米成龙将盗窃的雅马哈摩托车交给被告人丁海巍，向被告人丁海巍换取土制海洛因2小包，后被告人曹鹏将赃车索回。
上述事实，有原审经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人丁海巍的供述，（2016年5月31日供述）证实其从1994年开始吸食土制海洛因。从2015年冬天开始从一个叫”小丽”女的手里买土制海洛因，买价每克1400元至1600元。其将土制海洛因卖给过曹鹏、金鑫、米成龙。2016年3月份左右，在新建路拐角村其租住处附近卖给金鑫一包土制海洛因，收了100元；2016年3月份左右，在大同路和胜利街的十字路口卖给米成龙一包土制海洛因，收了200元；2016年4月份左右，在新建路拐角村其租住处附近卖给曹鹏一包土制海洛因，收了100元。曹鹏和金鑫在其那里拿毒品时间比较长，次数多，米成龙就一两次。
2016年8月11日供述，证实其卖给曹鹏、金鑫、米成龙的毒品是土制海洛因，黑色粉末状。100元的小包是0.01克，200元的小包是0.02克。
2、被告人曹鹏的供述，证实其和米成龙于2016年1月份的一天凌晨，在杏花岭区胜利街的一个高层小区的15层，偷了一辆雅马哈摩托车，拖到拐角村给了丁海巍，丁海巍给了其和米成龙一人一包毒品。
其从1993年开始吸食土制海洛因，1999年戒毒，2015年复吸。2015年9月初开始一直在丁海巍处买土制海洛因。只要身上有钱就给丁海巍打电话买毒品，地点经常换，到他居住的拐角村拿货多。在2016年4月，其曾多次在拐角村丁海巍出租屋附近购买毒品，基本上都是一次买100元的。
3、被告人金鑫的供述，证实其于2014年开始吸食土制海洛因。从2016年1月开始在在丁海巍处买土制海洛因。一般是100元买一个小包。最后一次买是在2016年3月底时，在丁海巍居住的拐角村出租屋附近买的，花100元买了一个小包。
4、被告人米成龙的供述，证实其和曹鹏于2016年1月份的一天夜里，在杏花岭区胜利街的一个高层小区的15层，偷了一辆雅马哈摩托车，拖到拐角村给了丁海巍，丁海巍给了曹鹏二包毒品，其和曹鹏一起吸了。
其从2015年开始吸食土制海洛因，大概十多天吸一次。从2015年6月开始一直在丁海巍处买土制海洛因。最后一次买是在2016年3月底时，其在大同路和胜利街的十字路口向丁海巍买的，买了200元的一个小包。
原判认为，被告人曹鹏、丁海巍、金鑫、米成龙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪；被告人丁海巍明知是毒品，多次向多人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人丁海巍曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，予以从重处罚；其一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人曹鹏、金鑫、米成龙归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人丁海巍犯贩卖毒品罪。判处有期徒刑三年八个月，并处罚金四千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金四千元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金八千元。二、被告人曹鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四千元。三、被告人金鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元。四、被告人米成龙犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。五、依法继续追缴被告人丁海巍、曹鹏、金鑫的犯罪所得，发还被害人。
上诉人（原审被告人）丁海巍的上诉意见是：其卖给三人的毒品是戒毒药配制的假货，因为怕他们发现，所以每次给的很少；在公安机关的供述是当时因毒瘾犯了，公安机关引诱所作。
辩护人的意见是：原审认定上诉人以每0.01克土制海洛因100元的价格贩卖毒品不符合经验规则，且上诉人亲笔书写自供材料称每克2000元卖给曹、金、米三人，前后供述矛盾；曹、金、米三人均有吸毒史，与上诉人均系盗窃罪的共犯，彼此之间具有利害冲突，其证言应当慎重采信；上诉人在原审称卖给曹、金、米的均是自配的戒毒药，这一事实因无法查证，不能排除系假毒品。故二审法院应当依法查清事实，公正判决。
经本院二审审理查明盗窃罪的事实和证据与原审相同，本院予以确认。
关于贩卖毒品罪，经审理查明，自2016年1月至4月期间，上诉人（原审被告人）丁海巍多次向原审被告人曹鹏、金鑫、米成龙贩卖毒品土制海洛因。认定上述事实的证据与原判相同，本院予以确认。
本院认为，原审被告人曹鹏、丁海巍、金鑫、米成龙共同秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪；上诉人（原审被告人）丁海巍向多人多次贩卖毒品土制海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。关于原审被告人丁海巍所提”卖的是假毒品”的上诉意见以及辩护人所提”不排除是上诉人配置的戒毒药”的辩护意见，经查，原审被告人丁海巍在侦查阶段办案单位和看守所多次对其向曹、金、米三人贩卖毒品土制海洛因的事实作出供述；曹、金、米三人的口供均能相互印证分别多次向丁海巍购买毒品土制海洛因的事实；丁海巍经吗啡（海洛因）尿检检测确呈阳性，结合其曾因贩卖毒品海洛因受到刑事处罚，故其辩称所卖毒品是假货的意见无事实根据，本院不予采信。关于上诉人辩称在公安机关因毒瘾犯了受到诱供的意见，经查无事实根据，本院亦不予采信。关于辩护人所提”上诉人以每0.01克土制海洛因100元的价格贩卖毒品不符合经验规则，且上诉人亲笔书写自供材料称每克2000元卖给曹、金、米三人，前后供述矛盾”的辩护意见，经查，吸毒人员对于毒品具有成瘾性和生理依赖性，故辩护人认为每0.01克土制海洛因100元不符合常理的意见事实根据不足，不予采纳。根据上诉人丁海巍的供称，其以每包100元或200元的价格零包贩卖给曹、金、米三人土制海洛因，并称100元的小包是0.01克，200元的是0.02克，与曹、金、米三人的相关供述吻合，所供并不存在矛盾，故相关辩护意见亦不予支持。关于辩护人所提”曹、金、米三人均有吸毒史，与上诉人均系盗窃罪的共犯，彼此之间具有利害冲突，其证言应当慎重采信”的辩护意见，经查，对于从上诉人丁海巍处购买毒品土制海洛因的事实，吸毒人员曹、金、米三人均有多次稳定供述，且口供客观真实，相互印证，并排除系非法方法收集，故上述辩护意见无事实根据，亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贾 仑
审判员 闵 佳
审判员 吕 斌
二〇一七年三月八日
书记员 白晋奇