桂林市象山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）象刑初字第118号
公诉机关广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。
被告人谭某，原系广西某招标有限公司桂林分公司副经理、项目负责人。因涉嫌受贿罪，于2014年4月18日被桂林市象山区人民检察院决定刑事拘留，次日由桂林市公安局象山分局执行刑事拘留，同年4月30日由桂林市象山区人民检察院决定取保候审，2015年4月30日由桂林市象山区人民检察院决定解除取保候审，同年5月28日由本院决定取保候审。
辩护人诸葛娅，广西欧亚嘉华律师事务所律师。
广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院以桂市象检刑诉（2015）104号起诉书指控被告人谭某犯受贿罪，于2015年5月28日向本院提起公诉，同年8月12日公诉机关申请延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市象山区人民检察院指派检察员赵峰出庭支持公诉，被告人谭某及其辩护人诸葛娅到庭参加诉讼。现已审理终结。
桂林市象山区人民检察院指控，2008年7月至2014年6月，广西某招标有限公司及其下属桂林分公司取得政府采购项目代理资格。
2010年6月至7月，时任广西某招标有限公司桂林分公司副经理、项目负责人的被告人谭某在承办广西某技术学校教学实训设备采购项目、燃气站及排油烟系统设备采购项目招标过程中，违规在招标公告前将标书透露给投标人龚某，并让龚某寻找两家公司参与陪标。后龚某所在桂林某厨房设备有限公司中标后，龚某约谭某至桂林市某医院旁一小岛上吃饭，在吃饭过程中，龚某给予谭某一牛皮信封，内有人民币20000元。
2013年4月，被告人谭某在经办桂林某学院临桂校区核心区域绿化工程项目招标过程中，向投标人王某（另案处理）告知投标公司数量，并指点王某寻找挂靠公司参与围标，后王某挂靠的某有限公司中标。王某于2013年5月的一天中午将谭某约至其办公楼下，在谭的私家车上将一牛皮纸袋交予谭某，内有人民币18000元。
2013年8月，被告人谭某在承办桂林某工业学院食堂（抽排风系统）设备采购项目招标过程中，违规向投标人龚某透露其他投标公司投标价，后龚某所在的柳州市某厨房设备有限公司中标。龚某在中标后的一天在某公司桂林分公司一洗手间内给予谭某人民币10000元。
案发后，被告人谭某已退出所得赃款。
为证实其指控主张，公诉机关当庭宣读并出示了企业法人营业执照、桂林市政府采购中标通知书、合同书、采购合同书、代理采购协议书等书证；被告人谭某的任职文件、证明、工资发放表、劳动合同书等书证；证人王某、龚某的证言；案件线索交办函、到案经过；被告人谭某的户籍证明；被告人谭某的供述等证据。公诉机关认为，被告人谭某在经办政府采购项目招投标项目过程中，利用职务上的便利，非法收受他人款项48000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人谭某及其辩护人诸葛娅对公诉机关指控的事实及证据均没有异议，但对公诉机关指控被告人谭某构成受贿罪的罪名提出异议。辩护人诸葛娅辩护称：谭某不符合受贿罪的主体构成要件：一、谭某不属于在国家机关中从事公务的人员。二、谭某不属于国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员。1、某公司不属于国有公司；2、某公司不具有国家公共事务管理职能，谭某作为某公司聘请的员工，当然不可能在某公司内从事公务；三、谭某不属于国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员。1、某公司与桂林市政府采购管理办公室签订《合同书》，入围桂林市政府采购集中采购业务代理机构，合同性质为民事合同，双方为委托合同关系，并非行政上的委派关系；2、某公司与涉案的3家单位签订的《建设工程招标代理合同》性质为民事合同，双方关系为委托合同关系，而某公司与谭某是劳动合同关系，无论是哪一个层面都不涉及行政委派关系，因此作为某公司员工的谭某当然不属于受委派从事公务的人员。四、刑法规定的其他依照法律从事公务的人员是兜底条款，针对的是根据特别法的规定或是临时政府决策等书面委派的特定人员，本案中谭某没有任何“依照其他法律规定”从事公务的行为，故其不属于其他依照法律从事公务的人员。综上，谭某涉案时的身份一直是民营企业某公司的员工，其履行的义务一直是代表某公司履行民事委托合同义务，其间不涉及任何行政委派关系，不涉及任何公共事务管理；因此，谭某不具备受贿罪的主体资格，本案不应定性为受贿罪，而应以商业贿赂犯罪处理。被告人谭某积极主动退赃，在案件审理过程中积极主动配合，故建议对被告人谭某适用缓刑。
经审理查明，广西某招标有限公司系有限责任公司，广西某招标有限公司桂林分公司成立于2003年5月，经营范围包括：政府采购招标代理甲级；接受委托代理全国范围内的货物和服务招标，竞争性谈判，询价等采购业务，政府采购咨询服务；工程招标代理乙级资格。2008年7月至2014年6月，广西某招标有限公司经投标取得政府采购集中采购业务代理机构资格。
被告人谭某于2005年4月进入广西某招标有限公司工作，任项目负责人；2006年11月调入广西某招标有限公司桂林分公司任项目负责人；2009年12月任广西某招标有限公司桂林分公司副经理，其工作职责包括：1、接收任务后与采购人、监督管理部门、项目承揽人应积极进行业务协调沟通，为此约定时间必须守时；2、编写项目工作计划、撰写招标（采购）文件、答疑、修正等应及时送审；3、按时发布采购项目信息；4、接待专家评委、采购单位代表和评标监督员；5、协助本部门或监督管理部门抽取评委；6、正确运用法律法规和政策，完成好采购项目的开（截）标和评标工作；7、按时整理和报送评标结果资料；8、协助中标人或成交人和采购单位签订采购合同；9、招标项目档案（纸件档案、电子档案）、项目完成数据登记表、招标代理协议、中标通知书、采购合同的按时归档；10、协助财务清退投标人投标保证金，和中标人履约保证金的及时转付；11、起草质疑答疑书、投诉应诉书、诉讼答辩书。
被告人谭某于2010年至2013年期间，利用其担任广西某招标有限公司桂林分公司副经理及项目负责人的职务便利，在项目招投标过程中收受他人给予的好处费，其中包括：
一、2010年6月至7月期间，被告人谭某在广西某招标有限公司桂林分公司承办的广西某技术学校教学实训设备采购项目（系政府采购项目）、燃气站及排油烟系统设备采购项目（系政府采购项目）招标过程中，违规在招标公告前将标书透露给投标人龚某，并让龚某寻找两家公司参与陪标，之后龚某所在的桂林某厨房设备有限公司中标。龚某在其所在公司中标后的某天约被告人谭某到桂林市某医院旁的一小岛上吃饭，在吃饭过程中，龚某给予被告人谭某一个牛皮信封，内有现金人民币20000元。
二、2013年4月，被告人谭某在广西某招标有限公司桂林分公司经办的桂林某学院临桂校区核心区域绿化工程项目（系桂林某学院全额自筹资金项目）招标过程中，违规向投标人王某告知投标公司数量，并指点王某寻找挂靠公司参与围标，之后王某挂靠的某绿化工程有限公司中标。王某在其挂靠的公司中标后，于2013年5月的一天中午将被告人谭某约至其办公楼下，在被告人谭某的私家车上交予其一个牛皮纸袋，内有现金人民币18000元。
三、2013年8月，被告人谭某在广西某招标有限公司桂林分公司承办的桂林某工业学院食堂抽排风系统设备采购项目（系政府采购项目）招标过程中，违规向投标人龚某透露其他投标公司的投标价，之后龚某所在的柳州市某厨房设备有限公司中标。龚某在其所在公司中标后的某一天，在广西某招标有限公司桂林分公司的一洗手间内给予被告人谭某现金人民币10000元。
案发后，被告人谭某共退出人民币80000元，此款现暂扣于桂林市象山区人民检察院。
认定上述事实的证据如下：
1、企业法人营业执照、税务登记证等书证证实广西某招标有限公司系有限责任公司的性质及广西某招标有限公司桂林分公司的经营范围；
2、合同书、桂林市政府采购中标通知书、广西某招标有限公司招标采购代理工作流程等书证证实广西某招标有限公司于2008年7月至2014年6月经投标取得政府采购集中采购业务代理机构资格及其进行招标采购代理工作的具体流程；
3、建设工程招标代理合同、委托招标代理协议书、采购合同书、广西壮族自治区政府采购合同等书证证实广西某招标有限公司接受招标单位的委托，代为进行委托项目的招投标工作；
4、被告人谭某的任职文件、劳动合同书、工资发放表、岗位职责及被告人谭某所在单位广西某招标有限公司桂林分公司出具的书面证明等书证证实被告人谭某是广西某招标有限公司桂林分公司的员工及其作为项目负责人的工作职责；
5、证人王某、龚某的证言证实被告人谭某利用职务便利在广西某招标有限公司桂林分公司经办的项目招投标过程中收受王某、龚某所给予的好处费共计人民币48000元，并为其谋取利益的事实；
6、桂林市人民检察院的案件线索交办函及桂林市象山区人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过证实被告人谭某涉嫌受贿被抓获归案的情况；
7、退赃款收据证实被告人谭某已全部退出违法所得赃款；
8、户籍证明证实被告人谭某犯罪时具有完全刑事责任能力；
9、被告人谭某的供述证实其利用职务便利，在广西某招标有限公司桂林分公司经办的项目招投标过程中收受他人给予的好处费共计人民币48000元，并为他人谋取利益的事实。
上述证据均经庭审质证核实，本院予以确认。
针对控辩双方争议的焦点，即关于本案的定性，被告人谭某是否具有国家工作人员身份，具有受贿罪的主体资格，构成受贿罪的问题，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：
《中华人民共和国刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第（三）项规定：“刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’应当具有两个特征：一是在特定条件下行驶国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。”我国刑法及相关会议纪要已经对国家工作人员的范畴作出了明确规定。本案中，广西某招标有限公司系有限责任公司性质，广西某招标有限公司桂林分公司成立于2003年5月，该分公司不具有法人资格。被告人谭某自2005年4月与广西某招标有限公司签订劳动合同，受该公司管理，担任项目负责人，2006年11月调入广西某招标有限公司桂林分公司任项目负责人，2009年12月任广西某招标有限公司桂林分公司副经理。被告人谭某的主要工作职责是负责编制招标文件、发布招标公告、组织开标、投标、发布中标公告等。广西某招标有限公司接受招标单位的委托，与其签订委托招标代理合同，代为对委托的项目举行招投标，收取招标代理服务费，广西某招标有限公司与委托单位之间属于民事委托代理关系，而被告人在受委托项目的招投标过程中所从事的也是其工作职责范围内的相关招投标事务，即便起诉书指控的三起事实当中有两起事实涉及的项目是政府采购项目，但也只是需要在招投标过程中履行一些关于政府采购项目的特定程序而已，如履行拟招投标项目的审批程序、在政府采购网发布项目招投标公告等，除此之外委托招投标的依然是项目单位而非政府，招投标过程也与其他非政府采购项目的程序基本相同，这并不能改变广西某招标有限公司与委托单位之间系民事委托代理关系的性质。因此，被告人谭某作为有限责任公司的员工，其工作性质是基于其与广西某招标有限公司签订的劳动合同中所约定的工作职责范围内的劳务活动，并非具有职权内容的公务行为，故被告人谭某在本案中并不具有《中华人民共和国刑法》第九十三条及相关会议纪要所规定的国家工作人员的身份，不能以国家工作人员论，其不符合受贿罪的主体构成要件，本案不应以受贿罪定性。
综上，本院认为，被告人谭某身为广西某招标有限公司桂林分公司的工作人员，利用职务上的便利，在委托项目的招投标过程中非法收受他人现金人民币48000元，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，构成非国家工作人员受贿罪。本案公诉机关指控被告人谭某的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控被告人谭某犯受贿罪的罪名有误，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”，因此本院依法予以纠正。被告人谭某归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚，本院依法对被告人谭某予以从轻处罚。被告人谭某归案后退出了全部违法所得赃款，具有悔罪表现，本院酌情对被告人谭某予以从轻处罚。本院综合考虑被告人谭某的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，认为对其宣告缓刑不致再危害社会，辩护人诸葛娅的辩护意见成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人谭某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人谭某退出的违法所得赃款人民币四万八千元，依法予以没收。
如不服本判决，应在接到判决书之次日起十日内通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 赵 华
代理审判员 吴 矾
人民陪审员 钱宇萍
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 曹 霞