贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终35号
上诉人（一审被告）：袁利君，女，1969年6月28日出生，汉族，住贵州省习水县。
被上诉人（一审原告）：杨文豪，男，1978年9月6日出生，汉族，住贵州省习水县。
一审被告：施勇，男，汉族，1969年11月16日出生，住贵州省习水县。
上诉人袁利君因与被上诉人杨文豪、一审被告施勇股权转让纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人袁利君上诉请求：1、撤销遵义市中级人民法院（2016）黔03民初264号民事判决，发回重审或依法改判。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：第一，一审判决认定事实不清，因被上诉人杨文豪违约，导致协议解除，双方互相返还，对于利息部分应当不予支持。在被上诉人杨文豪起诉至人民法院期间，上诉人袁利君一直待在家中，手机保持开机状态，且双方之间保持联系。被上诉人杨文豪以无法找到上诉人袁利君为由拒不履行协议约定的支付义务，明显不符合实际。被上诉人杨文豪未依约向上诉人袁利君支付余款，构成严重违约，导致协议解除。上诉人袁利君基于诚信在协议依法解除后仍然认可需返还被上诉人杨文豪订金的事实，但由于被上诉人杨文豪违约而解除协议的，对于被上诉人杨文豪诉请的利息部分应当不予以支持。第二，一审法院公告送达应诉类文书及开庭传票，对上诉人袁利君进行缺席判决，不符合法律程序。一审法院以上诉人下落不明为由于2016年8月3日在《人民日报》向上诉人公告送达了应诉类文书及开庭传票明显不符合法律规定。根据《民事诉讼法》的相关规定，公告送达应当在适用直接、留置、邮寄、委托、代收等送达方式均无法送达后，才予以适用公告送达。但是在被上诉人杨文豪起诉至人民法院期间，上诉人袁利君手机保持开机状态，并与被上诉人杨文豪保持联系，上诉人袁利君并无下落不明的情况存在。一审法院以上诉人袁利君下落不明为由公告送达，并缺席判决，明显不符合法律程序，剥夺了上诉人袁利君的诉讼权利。第三，上诉人袁利君应当返还被上诉人杨文豪本金70万元，并非90万元。上诉人袁利君同意解除协议，并于2016年11月2日向被上诉人杨文豪返还了20万元订金。因此，上诉人袁利君应当向被上诉人杨文豪返还剩余本金70万元，并非90万元。综上所诉，因被上诉人杨文豪的原因违反协议，导致协议解除，其存在过错。协议解除双方互相返还，上诉人依约返还其剩余订金70万元，对于利息部分应当不予支持。为此，为维护上诉人袁利君的合法权益，恳请依法支持上诉请求。
被上诉人杨文豪口头答辩称，上诉人袁利君所述不属实，当时打电话给被上诉人袁利君，但其一直没有接电话。其后，被上诉人杨文豪打通了一审被告施勇的电话，告知了起诉事宜，让他到遵义一审的法院领取文书，施勇是知晓起诉事宜的。协议约定的120万元转让款，被上诉人杨文豪支付了90万元，另外30万元因找不到上诉人袁利君及一审被告施勇就没有支付，被上诉人杨文豪至今没有加油站的股份。一审判决后，确实收到上诉人袁利君付的20万元，但应作为利息扣减，不应冲抵本金。
杨文豪一审诉讼请求：一、解除双方达成的习水县温水镇利君加油站口头股份转让协议；二、判令被告袁利君、施勇返还杨文豪股份转让款900000元，并支付杨文豪利润分红（2015年10月15日-2016年5月16日）18900元，共计1089000元。三、判令袁利君、施勇以900000元为基数，从2016年5月19日起，按月息3%支付杨文豪资金占用利息至款项清偿完毕时止。四、诉讼费用由袁利君、施勇承担。
遵义市中级人民法院一审查明，习水县温水利君加油站系个人独资企业，主要负责人为袁利君，单位地址为习水县温水镇文化街，许可经营范围为汽油、柴油、煤油零售业务。2015年10月15日，收款人袁利君、施勇出具《收条》一份载明：“今收到杨文豪购买习水县温水利君加油站51%股份总金额为壹佰贰拾万元正，订金玖拾万元正，余款于2016年4月15日前付清，以转款凭条为准，如余款到位加油站51%股份归杨文豪有，不得反悔（注：如袁利君到时不想卖可提前10天内还款于杨文豪）但此期间袁利君必须每日支付杨文豪每月投资金额3%利润分红，以银行转账凭条为准，双方不得反悔。附：2014年4月21日付款凭条”，袁利君、施勇在《收条》尾部签字并捺印确认。2014年4月21日，杨文豪向施勇转款485000元，2015年10月14日，杨文豪向施勇转款400000元，同日，杨文豪还向施勇支付现金15000元。后在杨文豪准备继续按约定履行支付义务时，无法找到袁利君、施勇，故以其诉称理由诉至该院。袁利君、施勇下落不明，该院于2016年8月3日在《人民日报》向其公告送达了应诉类文书及开庭传票。
另查明，施勇与袁利君为夫妻关系，于2011年11月登记结婚，结婚证字号为习补结字2011第108号。
遵义市中级人民法院一审认为，本案争议焦点有三：1、双方之间的股权转让协议是否有效，是否符合解除条件；2、袁利君、施勇是否应返还杨文豪90万元股权转让款；3、杨文豪要求袁利君、施勇支付其利润分红及支资金占用利息的诉求应否得到支持。首先，关于第一个问题，从袁利君、施勇向杨文豪出具的《收条》载明的内容来看，杨文豪主张其与袁利君之间达成口头协议受让习水县温水利君加油站股份的事实应予确认，双方系平等的民事主体，在自愿协商的基础上形成口头转让股权协议，协议的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故该股权转让协议应为有效合同，依法成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，合同双方应认真履行约定义务，现由于袁利君、施勇下落不明，杨文豪无法找到袁利君，双方当初约定的合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”之规定，对于杨文豪请求解除双方之间的口头股权转让协议的诉求，该院予以支持。第二，关于第二个问题，双方达成口头股权转让合意后，杨文豪共计已向袁利君、施勇支付股权转让款90万元，施勇与袁利君系夫妻，且施勇亦在《收条》上签字并捺印，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，杨文豪要求袁利君、施勇返还90万元股权转让款的诉求，于法有据，该院予以支持。第三，关于第三个问题，双方约定若杨文豪没有成功受让股权，则由袁利君向杨文豪按其已经支付的金额为基数每月3%计算支付其利润分红，该约定虽名为利润分红，其实质具有违约金的性质，虽然现由于袁利君、施勇的原因导致合同不能继续履行，确会对杨文豪造成一定的损失，但该违约金约定过高，另杨文豪主张要求袁利君、施勇支付资金占用费，但双方在合意之初并未对此进行约定，故此，对于杨文豪要求袁利君、施勇支付利润分红及资金占用费的请求，该院酌定参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所规定的民间借贷利息，以90万元为本金按月息2%计付至欠款偿清为止。袁利君、施勇经该院合法传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”，依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、九十四条第四款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、解除杨文豪与袁利君之间的股权转让协议；二、由袁利君、施勇于本判决生效之日起十日内返还杨文豪股权转让款90万元；三、由袁利君、施勇于本判决生效之日起十日内以90万元为本金，按月息2%支付杨文豪利息至欠款偿清为止；四、驳回杨文豪其余的诉讼请求。案件受理费14601元，由袁利君、施勇承担。
本院二审期间，一审被告施勇提交了两份证据：第一份证据，中国移动通信客户详单2016年9月-10月，欲证明案件一审期间，其电话是保持通畅的。被上诉人杨文豪质证认为，电话确实可以打通，杨文豪已告知施勇，案件已提起诉讼，但施勇拒绝到法院应诉。第二份证据，工商银行转账回单及杨文豪出具的收条一份，欲证明2016年11月2日施勇向杨文豪汇款20万元，应作为本金予以扣减。被上诉人杨文豪质证认可收到了20万元，主张应作为利息予以扣减。
本院二审查明，一审判决后，一审被告施勇于2016年11月2日向被上诉人杨文豪汇款20万元。
本院二审查明的其余事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
综合双方诉辩情况，本案归纳本案争议焦点：1、上诉人袁利君、一审被告施勇是否应当支付资金占用利息；2、一审被告施勇支付的20万元应作为本金还是利息予以扣减。3、一审以公告方式送达相关文书是否违反法律规定？
本院认为，关于焦点1，杨文豪与袁利君达成口头协议受让习水县温水利君加油站股份，该协议系双方自愿达成，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。杨文豪已按合同约定支付了部分股权转让款，但袁利君未按约定转让其股份，致使杨文豪合同目的无法实现，杨文豪有权诉请袁利君、施勇返还90万元股权转让款并支付资金占用利息。本院认为，杨文豪诉请90万元股权转让款的资金占用利息即杨文豪的损失，因杨文豪的合同目的无法实现其请求解除合同并请求袁利君、施勇赔偿其损失，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，本院予以支持。袁利君上诉称对于利息部分不予支持的主张，本院不予采纳。
关于焦点2，一审判决后，施勇于2016年11月2日向杨文豪汇款20万元。杨文豪主张该20万元应作为利息扣减，袁利君主张应作为本金予以扣减。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，施勇支付的20万元应优先扣减利息。
关于焦点3，袁利君上诉称一审公告送达应诉类文书及开庭传票，对袁利君进行缺席判决，不符合法律程序。经查，袁利君、施勇在二审中承认其现居住地点已搬离户籍登记地，一审法院在户籍登记地址无法送达且无法联系到袁利君、施勇的情况下，采用公告方式送达相应法律文书并缺席审理未违反法律规定。
另，根据《最高人民法院人民法院民事裁判文书制作规范》第三条第（八）款第7项“一审判决未明确履行期限的，二审判决应当予以纠正”之规定，判决应当具有明确的履行期限，一审判决“三、由袁利君、施勇于本判决生效之日起十日内以90万元为本金，按月息2%支付杨文豪利息至欠款偿清为止”表述不当，本院予以纠正为：袁利君、施勇于本判决生效之日起十日内以90万元为本金按月息2%自2015年10月15日至本判决确定的履行期限届满之日止向杨文豪支付资金占用费，扣减袁利君、施勇已支付的20万元。
综上，上诉人袁利君的上诉请求不能成立，应予驳回；因施勇在一审判决后，向被上诉人杨文豪支付20万元，该新的证据导致事实认定发生变化，本院依法进行改判。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持遵义市中级人民法院（2016）黔03民初264号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销遵义市中级人民法院（2016）黔03民初264号民事判决第三项，改判为：袁利君、施勇于本判决生效之日起十日内以90万元为本金按月息2%自2015年10月15日至本判决确定的履行期限届满之日止向杨文豪支付资金占用费，扣减袁利君、施勇已支付的20万元。
三、驳回袁利君的上诉请求。
二审案件受理费14844元，由袁利君负担。
本判决为终审判决。
审判长 范淑婷
审判员 雷 苑
审判员 罗 宁
二〇一七年五月五日
书记员 张栖瑞