湖北省鄂州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）鄂07行赔初4号
原告廖木文，男，1961年9月3日出生，汉族，鄂州市人，住葛店开发区，
委托代理人孟文静，北京来硕律师事务所律师。
被告湖北省葛店经济技术开发区管理委员会，住所地：鄂州市葛店经济技术开发区。
法定代表人胡澜，管委会主任。
委托代理人胡志恒，葛店经济技术开发区社会发展局干部。
委托代理人朱超群，湖北思普润律师事务所律师。
原告廖木文诉被告湖北省葛店经济技术开发区管理委员会（以下简称葛店开发区管委会）行政赔偿一案，原告于2016年10月17日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月12日公开开庭审理了本案。原告廖木文及其委托代理人孟文静；被告葛店开发区管委会的委托代理人胡志恒、朱超群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告廖木文诉称：原告系葛店开发区桥头村五组村民，于2002年与桥头村村委会签订土地开发协议，约定由原告建设鱼塘。2014年，原告承包的鱼塘要被征收，但补偿价格未能协商达成一致。2015年5月28日及之后连续多日，被告葛店开发区管委会在未事先通知、未履行法律程序的情况下，指使十几名施工人员强行将鱼塘的水抽干后对鱼塘进行填埋，之后又强占该土地，造成原告重大财产损失。原告因此提起行政诉讼，鄂州市中级人民法院经审理后作出（2015）鄂鄂州中行初字第00022号行政判决，确认被告葛店开发区管委会强制填埋鱼塘及侵占土地的行政行为违法。该案经湖北省高级人民法院（2016）鄂行终152号行政判决予以维持。2016年7月26日，原告向被告寄出国家赔偿申请书，被告收到申请后超过两个月法定期限未予答复。据此提起诉讼，请求：1.判令被告向原告返还非法强占的土地并恢复被毁损鱼塘原状。2.判令被告赔偿原告成鱼及鱼苗损失55万元。3.判令被告赔偿原告其他损失43.07万元。
被告葛店开发区管委会未提交书面答辩状，在庭审时辩称：1.原告不是涉案土地所有权人，无权提出返还土地请求。2.涉案鱼塘填埋后已修建成道路，无法恢复原状。3.原告不存在成鱼和鱼苗损失。本案案发前原告曾与电商大道道排工程项目部协商，其同意补偿8万元后由项目部对鱼塘进行填埋。
原告廖木文所举证据有：证据一，财产损失清单。证明被告违法行为给原告造成实际损失。证据二，（1）（2015）鄂鄂州中行初字第00022号行政判决书；（2）（2016）鄂行终152号行政判决书。证明被告的行政行为已被生效判决确认违法。证据三，国家赔偿申请书及邮寄回执、邮寄情况查询。证明被告未予处理原告提出的赔偿申请。证据四，关于前冲鱼池开发协议书。证明原告承包鱼塘，其诉讼主体适格。证据五，营业执照。证明原告依法经营鱼塘。证据六，鱼塘被填埋前后卫星图片及照片27张。证据七，鱼塘被填埋前后录像光盘二张。证据六、证据七证明鱼塘被填埋的事实。
被告葛店开发区管委会未提交证据。
庭审质证时，被告葛店开发区管委会对原告廖木文所举证据一的真实性有异议，认为系原告单方制作的损失清单，并无其他证据佐证，不能作为其损失的依据；对原告所举其他证据的真实性不持异议，但认为不能实现证明其所受损失的证明目的。
经审查，本院认为，原告所举证据一系其赔偿请求具体数额组成的损失清单，本院作为诉讼请求一并审查，不作为证据进行评价；原告所举其他证据客观真实，且与本案具有关联性，能作为证明案件事实的有效证据，予以采信。
经审理查明：2002年2月，原告廖木文与葛店开发区桥头村村委会签订土地开发协议，约定廖木文承包该村土地，用于开发鱼塘。2014年1月，湖北冶金建设公司、鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司共同承建葛店开发区东湖东路（电商大道）道排工程项目，并组建电商大道项目部，具体负责施工。原告廖木文承包的鱼塘位于该项目征地红线范围内，其因补偿价格有分歧未能与有关方面达成一致。2015年5月至同年7月期间，电商大道项目部对廖木文承包的鱼塘强行进行抽水、填埋。同年8月11日，原告廖木文向本院提起行政诉讼，经本院一审、湖北省高级人民法院二审，判决确认被告葛店开发区管委会强制填埋鱼塘及侵占土地的行政行为违法。2016年7月26日，廖木文向葛店开发区管委会寄出国家赔偿申请书，请求返还土地并恢复鱼塘原状；赔偿成鱼及鱼苗损失55万元、其他损失43.07万元。被告于次日收到申请书后未予答复处理。同年10月17日，原告廖木文向本院提起行政赔偿诉讼。
另查明，鄂州市物价局、鄂州市国土资源局、鄂州市房产局2010年12月21日下发《鄂州市征收（用）土地地面附着物及其他附属设施补偿标准》（鄂州价服［2010］96号），其中对鱼塘补偿标准规定为1500元至2600元/亩。葛店开发区管委会办公室2013年10月31日下发《葛店开发区农用土地上地面附属物补偿暂行办法》（鄂管办发［2013］41号），其中第三条规定，地面附属物按照7000元/亩包干补偿。还查明，葛店开发区桥头村五组其他农户鱼塘补偿标准为每亩约1万元。
本案诉讼过程中，2017年2月28日，葛店开发区勘测设计院对廖木文的鱼塘进行现场测量后出具的图纸显示：被压占的鱼塘剩余面积为6.387亩。
本院认为，（一）关于行政赔偿程序。被告葛店开发区管委会强制填埋鱼塘及侵占土地的行政行为已被生效判决确认违法，原告廖木文已先行向被告主张行政赔偿，被告接到申请后逾期60日未予处理，故原告单独提起行政赔偿诉讼符合法定条件。
（二）关于原告的损失认定。
1.关于占用土地赔偿。案涉鱼塘已遭部分填埋和建成电商大道，无法按照原告廖木文的诉求返还土地、恢复原状，根据国家赔偿法第三十六条第（三）项规定，应以支付赔偿金方式予以赔偿。关于被填埋鱼塘面积。被告填埋鱼塘前未进行证据保全，其现状无法测量出原鱼塘的全部面积，原告廖木文自认面积为30亩，被告葛店开发区管委会在诉讼中未对此进行举证，故应当推定原告主张的事实成立。鱼塘剩余面积6.387亩，被告实际填埋侵占面积应为23.613亩。关于赔偿标准。国家赔偿系按照直接损失给予赔偿，土地侵权案件赔偿应参照有关征地补偿规定。涉案土地属于葛店开发区桥头村集体所有，原告廖木文作为土地承包人，其仅有权主张鱼塘附属设施的损失，本院根据案件具体情况，按照公平、合理原则，参照该地区征收鱼塘补偿标准，酌定每亩损失1万元，结合填埋侵占面积，原告的损失认定为236130元。
2.关于成鱼和鱼苗损失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，原告廖木文提供的现场照片及视频显示，案发时电商大道项目部系采取强制填埋土方的方式施工，且未对鱼塘内成鱼和鱼苗进行打捞和转移，故该部分损失是客观存在的。诉讼中，被告未予举证，原告主张的55万元损失超出明显合理范围，本院根据案件具体情况，在充分考虑原告实际受损状态的情况下，酌定该部分损失为8万元。
3.关于“财产损失清单”所列其他项目。原告主张的律师费不属于国家赔偿范围，依法不予支持；农家乐经营损失不属于直接损失范畴，亦不予支持；鱼草、水管、增氧机、柴油发电机组、果树、船、饲料台、投料机、电缆线等各项物品，原告当庭陈述系因强制填埋鱼塘造成无法使用，并未遭受毁损，故该部分财产未发生实际损害，不构成国家赔偿条件，亦不予支持。
综上，被告葛店开发区管委会的违法行政行为对原告造成财产损失共计316130元，依法应当承担行政赔偿责任。原告提出的其他赔偿请求无事实根据和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）、（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、被告湖北省葛店经济技术开发区管理委员会于本判决生效后十日内赔偿原告廖木文各项损失共计316130元；
二、驳回原告廖木文提出的其他赔偿请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。
审 判 长 陈 林
审 判 员 向红芳
人民陪审员 邓 睿
二〇一七年四月六日
书 记 员 秦 静