山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁06刑终146号
抗诉机关山东省蓬莱市人民检察院。
原审被告人桂明亮，男，1970年3月18日出生于山东省潍坊市，汉族，大学文化程度，中共党员，原任蓬莱市中医院副院长，住蓬莱市。2016年6月2日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2016年12月27日经蓬莱市人民决定被释放。
山东省蓬莱市人民法院审理山东省蓬莱市人民检察院指控原审被告人桂明亮犯受贿罪一案，于二Ｏ一六年十二月二十六日作出（2016）鲁0684刑初343号刑事判决，山东省蓬莱市人民检察院“以该判决认为公诉机关指控桂明亮收受李某的3.5万元，因桂明亮未为李某谋取利益，且于案发前将该款退还李某，故该笔款项不宜计入犯罪数额，确有错误”为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月5日公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派检察员王文博出庭支持抗诉，原审被告人桂明亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人桂明亮于2011年任蓬莱市中医院副院长，分管医疗设备和耗材的采购、供应、维修等工作。自2011年至2016年，其在履职过程中，利用职务之便，收受他人财物，为他人谋取利益，或在经济往来过程中，违反国家规定，收受他人给予的好处费，归个人所有，共计人民币13.5万元（以下币种同），其中刘某3万元，王某14万元，原某2.5万元，王某22万元，张某1万元，干某1万元。具体犯罪事实如下：
1、2013年下半年至2016年春节前，被告人桂明亮在自己办公室内，多次收受山东威高高分子股份有限公司销售经理刘某给予的现金共计3万元，为其在医用耗材销售方面提供帮助和便利。
2、2013年5月，被告人桂明亮在蓬莱市中医院采购手术室灯、床、塔的招标过程中，利用职务便利，采取拆、分包方式，增加中标机会，使烟台丰铨旗公司得以中标部分LED手术无影灯。事后，收取该公司王某1给予的现金4万元，用于个人消费。
3、2013年上半年，被告人桂明亮在蓬莱市中医院采购X射线诊断系统招标结束后，收受中标公司济南泰鑫祥润公司销售人员原某给予的现金2万元；2016年春节前夕，收受原某给予的购物卡5张，共价值5000元。全部用于个人消费。
4、2015年下半年，被告人桂明亮于烟台冰轮公司中标后，收受该公司王某2给予的现金2万元。
5、2014年春节前，被告人桂明亮利用职务便利，在河南新伟公司中标蓬莱市中医院神经外科动力系统采购项目后，收受该公司张某给予的现金1万元，用于个人消费。
6、2012年秋天，被告人桂明亮利用职务便利，在蓬莱市中医院病床采购招标过程中，收受竞标公司宁波舒尔乐医疗有限公司干某给予的现金1万元，为其提供便利，用于个人消费。
案发后，被告人桂明亮全部退赃。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人刘某证言，证实2011年至2016年，为了让桂明亮在采购医用耗材方面提供便利，其先后多次给予桂明亮现金经过。
（2）证人王某1证言，证实2013年，为了感谢桂明亮在其公司中标医疗器械方面提供的帮助，给予桂明亮现金4万元。
（3）证人原某证言，证实2013年，为了感谢桂明亮在其公司中标医疗器械方面提供的帮助，给予桂明亮现金2万元；2016年春节前，给予桂明亮购物卡5张，共价值5000元。
（4）证人王某2证言，证实2015年，为了感谢桂明亮在其公司中标医疗器械方面提供的帮助，给予桂明亮现金2万元。
（5）证人张某证言证实，2014年春节前，为了感谢桂明亮在其公司中标医疗器械方面提供的帮助，给予桂明亮现金1万元。
（6）证人干某证言，证实2012年秋天，为了让桂明亮在采购医疗器械方面提供便利，给予桂明亮现金1万元。
（7）证人李某证言，证实其曾代理了几家医疗器械公司的销售。2011年至2013年，为了让桂明亮在采购医疗器械过程中提供便利，其先后给予桂明亮5万元，但一直未获得采购订单，2014年，其将给予桂明亮的款项全部索回。
2、书证
（1）中华人民共和国组织机构代码证，证实蓬莱市中医院系事业法人。
（2）中华人民共和国医疗机构执业许可证，证实蓬莱市中医院的诊疗科目等情况。
（3）干部履历表、户籍证明、蓬莱市中医院出具的证明，证实桂明亮的身份情况及工作职责。
（4）蓬莱市中医院与河南新伟医疗器械商贸有限公司、济南泰鑫祥润贸易有限公司等签订的合同，证实蓬莱市中医院与上述公司有业务往来。
（5）蓬莱市人民检察院出具的案发经过，证实桂明亮涉嫌受贿一案，系在办案中发现，依法传唤桂明亮到案，在讯问过程中，桂明亮如实供述涉嫌受贿的犯罪事实，经查证属实。
（6）山东省资金往来结算票据，证实桂明亮全部退赃。
（7）蓬莱市中医院出具的证明及收据，证实2016年5月10日，桂明亮交给财务科3万元，当时未说明钱的来源及其他事项。
3、被告人供述
被告人桂明亮对自己受贿犯罪事实供认不讳。
原审法院认为，被告人桂明亮身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务之便，非法收受他人给予的财物，数额较大，其行为构成受贿罪。公诉机关指控桂明亮收受李某3.5万元，经查，桂明亮未为李某谋取利益，且于案发前将该款退还李某，故该笔款项不宜计入犯罪数额。鉴于被告人桂明亮如实供述犯罪事实，全部退赃，有悔罪表现，依法对其从轻处罚。辩护人提出桂明亮自愿认罪、全部退赃，收受的李某款项不应作为本案的涉案金额的辩护意见，予以采纳；辩护人提出被告人有自首情节的辩护意见，据侦查机关出具的案发经过，被告人的犯罪行为系办案中发现，被告人被传唤到案后如实供述，不符合自首的构成要件，不应认定为自首，对该辩护意见不予采纳；辩护人提出被告人桂明亮已经上交廉政账户的2万元不应计算在本案涉案金额内的辩护意见，经查，被告人桂明亮上交本单位财务科3万元，但未说明钱的来源，故该笔款项不应从受贿数额中扣除，该辩护意见不予采纳；辩护人提出收受原某5000元购物卡，属中国人传统的人情成分，不应当作为犯罪金额的辩护意见，于法无据，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，以被告人桂明亮犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元；蓬莱市人民检察院扣押的被告人桂明亮退赃款13.5万元，依法予以追缴，由蓬莱市人民检察院上缴国库。
宣判后，原审被告人桂明亮服判，不上诉，原公诉机关蓬莱市人民检察院经审查后认为，该判决认为公诉机关指控桂明亮收受李某的3.5万元，因桂明亮未为李某谋取利益，且于案发前将该款退还李某，故该笔款项不宜计入犯罪数额，确有错误，理由是：1、有证据证明桂明亮是在明知李某有具体请托事项下多次收受李某共计3.5万元，桂明亮行为属于为李某谋取利益。2、有证据证明桂明亮行为不属于及时返还行为，桂明亮于2011年至2012年收受李某贿赂，全部用于个人消费，其非法占有的主观故意明显。2014年李某向其索要时其才予以返还，属于被动返还，不属于及时返还，因此，该3.5万元不应予以扣除。综上，被告人桂明亮收受李某3.5万元现金的行为构成受贿罪，一审法院认定事实错误。
原审被告人桂明亮不同意检察机关的抗诉意见，认为其与李某是正常业务，其没有为他谋取利益。
出庭检察员意见是：原审被告人桂明亮，利用其作为副院长分管设备采构的职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益的事实清楚，证据确实、充分，其行为构成受贿罪。李某送给桂明亮3.5万元是希望在医疗器械采购方面得到桂明亮的帮助，桂明亮系明知他人有请托事项而收受财物，虽然事后李某并未实际获得医疗器械供应业务，并且以“借款”为名将3.5万元索回，但对桂明亮而言并不属于司法解释规定的“及时退还”，不影响受贿罪的成立。综上，一审判决未认定原审被告人桂明亮收受李某3.5万元的事实属于认定事实错误，蓬莱市人民检察院的抗诉正确，建议合议庭依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
蓬莱市人民法院在一审判决书中列明了经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人桂明亮身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪。关于抗诉机关提出的“一审判决认定桂明亮收受李某的3.5万元，因桂明亮未为李某谋取利益，且于案发前将该款退还李某，该笔款项不宜计入犯罪数额，确有错误”的抗诉理由，经查，在案证据载明，原审被告人桂明亮于2011年下半年到2012年底先后四次收过李某送给的3.5万元，2014年5月份，李某以借款形式全部要回。李某给桂明亮送钱的目的是希望在医疗器械采购方面得到桂明亮的帮助，而桂明亮坚持只要李某提供的产品质量、价格符合要求就按正常业务予以采构，因李某提供的产品不符合要求，未实际获得医疗器械供应业务。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，主观方面表现为故意，目的是非法占有公私财物，客观方面表现为利用职务便利，索取或非法收受他有财物为他人谋取利益。本案中，虽然李某送给原审被告人桂明亮3.5万元，后来又以借款形式全部要回，但原审被告人桂明亮并未利用职权为李某谋取利益，且亦未实际占有该3.5万元，与受贿罪构成的主、客观方面不符，因此，该3.5万元不应认定为原审被告人桂明亮受贿的数额。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 褚兴玉
审判员 宫凌云
审判员 梁科兴
二〇一七年五月五日
书记员 祝 苹