杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭西民初字第2660号
原告：朱为长。
委托代理人：吴岳。
被告：浙江省大成建设集团有限公司。
法定代表人：郑锦华。
委托代理人：毕一平。
委托代理人：吴新伟。
原告朱为长（以下简称原告）诉被告浙江省大成建设集团有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年11月1日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭进行审理。2012年1月11日，本案公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人吴岳，被告的委托代理人毕一平、吴新伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2005年8月25日，原告与被告下设的�永高速公路台州段工程S7项目经理部签订工程劳务施工合同书，由原告承包其中的东村2号隧道和3号隧道工程。2007年7月底，原告向被告交付验收了上述工程，被告应当按合同约定在竣工验收后结清所有余款。但经原告多次催促，并于2011年3月再次发函催款，被告至今仍尚欠原告合同内的工程款1699345.76元，且未根据合同约定返还保留金1817802元、保证金1090681元。同时，原告在施工过程中，原告经各部门审批后，增加了部分工程量，包括被告签字认可的工程数量确认单、隧道允许超挖量、东村隧道未计工程量统计会议纪要及计量表上记载的增加量，共计1725592元。此变更增加的工程款业主已审核拨付，但被告至今未支付给原告。故原告遂至法院，请求判令：一、被告立即给付所欠工程款1699345.76元（庭审中当庭撤回该项诉讼请求）；二、被告立即给付计量保留金1817802元；三、被告立即给付考核保证金1090681元；四、被告立即支付未付工程量变更增加的工程款1725592元；五、本案的诉讼费用由被告负担。
被告答辩称：被告于2005年7月15日承包诸永高速公路台州Ⅱ段项目土建工程第S7施工合同段，并于同年8月25日将该合同段中的东村2号、东村3号隧道工程交由原告施工，双方签订了《诸永高速公路台州段工程S7合同项目工程劳务施工合同书》一份，对具体承包的范围、合同工期、管理费、质量标准、结算方式、工程责任及违约责任等作了明确约定。在合同履行过程中，被告均按约支付工程进度款，并于2009年1月1日及2009年1月17日与原告进行了两次结算，最终结算金额为36356018元，扣除5%的保留金及3%的保证金后，被告已将工程尾款于2009年1月24日汇给原告。因此，被告已与原告结清其分包工程的全部工程款。原告第一项诉讼请求中主张的1699345.76元工程款已在庭前经双方核对清楚。原告在与被告结清工程款的前提下，提出根本不存在的工程量变更增加工程款，无任何事实及法律依据。参照建设工程公路工程通用条款，保留金应当在缺陷责任期满两年后才能退还；按照合同约定，5%的保留金及3%的保证金应在工程竣工验收后返还给乙方，现工程尚未竣工验收，并不符合退付条件。同时，由于原告所施工的隧道工程存在严重质量问题，不能达到优良工程标准，按合同约定应当以被告向业主承诺的标准接受罚金处罚；原告在发生工程质量问题后，又拒绝履行修复义务，其应承担的返修费用也已远远超过上述预留费用。故原告要求退还保留金1817802元及保证金1090681元的诉讼请求不能成立。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
原告提供了以下证据：
1.《诸永高速公路台州段工程S7合同项目工程劳务施工合同书》一份�原件）。证明原、被告之间存在合同关系及被告未按合同履行义务。
2.关于要求支付劳务费和工程款的函及回复各一份（原件）。证明原告要求被告支付相应款项及对方的回复。
3.工程数量确认单十份（编号为42、43、012、41、054、057、59、60、41、055）（复印件）；
4.东村2号隧道、3号隧道允许超挖量一份（复印件）；
5.东村隧道未记工程量统计会议纪要一份（复印件）；
6.计量表上记载的增加量一份（复印件）。
以上证据3-6共同证明原告增加的工程量，并得到被告认可。
7.计量支付数量汇总表、工程计量表及工程数量确认单一组（复印件）。证明原告主张变更增加工程量的工程款。
上述原告提供的证据经质证，被告对证据1的真实性无异议，但认为不能证明被告未按约履行，事实上是原告未按约履行义务；证据2，无异议；证据3、4、5、6，系原告单方制作，�告并未在上面签字确认，故对真实性、合法性均有异议；证据7，该证据确实存在过，是被告在2006年工程刚开始时，因资金需求紧张，按照惯例向业主虚报工程量以多争取费用，后期再据实进行调整，由于工程量都是虚报的，审计并未通过，被告在业主方退回项目部后已全部销毁，不存在证据原件，被告在2009年1月19日与原告结算时已将该部分证据进行了说明，因此，该证据是不真实的，原告并不存在工程量变更增加的问题。
被告提供了以下证据（除证据2为复印件外，其余均为原件）：
1.《诸永高速公路台州段工程S7合同项目工程劳务施工合同书》一份。证明被告将诸永高速公路台州段工程S7合同项目中的东村2号隧道和东村3号隧道工程转包给原告施工；双方约定工期为24个月、工程质量标准为优良工程，并约定，若达不到优良工程标准，原告愿以被告向业主承诺的标准接受罚金处罚也即合同价的2%；原告必须按合同规定的工期和质量要求完成，否则每逾期一天应偿付被告10000元的拖期损失金。
2.《诸永高速公路台州II段项目土建工程第S7施工合同段合同协议书》一份；
3.《诸永高速公路台州II段项目土建工程施工招标文件》一份。
以上证据2、3共同证明诸永高速公路台州II段项目土建工程第S7施工合同是由被告总包的法律事实；专用条款约定工程的质量标准必须达到优良工程的规定，若无法达到，则课以2%合同价的违约金。
4.《诸永高速公路工程第七合同段清单中期支付报表》一组19页。证明原被告双方的合同履行情况以及中期工程款支付情况。
5.《诸永高速公路工程第S07合同段结算支付报表》二份。证明原被告双方已经结算完毕，双方均签字确认。
6.《收款收据》一组22页。证明原告已经收到中期及结算的各笔款项，被告�付清原告全部工程款。
7.关于立即进场进行隧道整改的通知一份；
8.关于隧道二衬加固费用的函一份；
9.国内特快专递邮件详情单一份；
10.关于要求支付劳务费和工程款的函一份；
11.关于要求支付劳务费和工程款函的回复一份。
以上证据7-11共同证明被告曾通知原告东村2号，3号隧道二衬厚度存在严重不足，需要加固，要求立即对隧道各项质量进行整改，并通知原告按合同规定，指挥部扣除的2%优良工程保证金由原告隧道队按工程量分摊处理；原告已收到该通知，并提出可以协商处理；被告回函答复，重申观点。
12.关于要求被告支付东村2号、3号隧道和街下2号隧道监控预警费用的函一份。证明原告所负责的东村2号、3号隧道所需承担的监控预警分摊费用。
13.《合同协议书》二份。证明由于原告一直未对东村2号、3号隧道各项质量问题进行整改，被告委托卢爱�等人对东村2号、3号隧道先进行了注浆工程，后进行了二村加固处理。
14.《中华人民共和国交通部公路工程国内招标文件范本》一份。证明合同的缺陷责任期为24个月，缺陷责任期结束后方才进入保修期，故目前该工程仍处缺陷保护期；根据保留金退还条款，目前原告并不符合保留金退还的条件。
15.隧道二衬加固处理主要工程数量表三份。证明原告所需加固部分的工程量。
16.《诸永高速公路台州段结构物裂缝处治方案（台州S07标段）》及诸永高速公路南线结构物裂缝检测处治方案审查会会议纪要各一份。证明该工程并未竣工验收。
17.东村2号、3号隧道加固费用清单一份。证明原告承包的隧道工程所预留的质保金及保留金已不足以支付后续返修工程款、2%优良工程罚金等费用。
上述被告提供的证据经质证，原告对证据1的真实性无异议，但对证明对象有异议，认�该合同系劳务合同而非转包合同，双方也没有约定未达到优良工程须按2%合同价收取罚金；证据2系复印件，如被告能提供原件核实，则对其真实性无异议，对证据3的真实性也无异议，但上述两项证据中约定的未达到优良工程课以2%合同价的违约金条款对原告不具有约束力；证据4、5、6，真实性无异议，但不能证明被告已付清合同内的工程款，对工程增加部分亦尚未进行结算；证据7、8、9，真实性有异议，该证据显示被告要求原告在2010年3月29日前进场，但被告却在2010年4月1日才将通知寄出；证据10、11、12、14、15、16，无异议；证据13，该证据中的合同订立时间均是在被告向原告发函之前，被告也未有证据证明合同中的工程款已实际支付，且合同中的工程单价存在巨高及重复计算现象，故对该证据的真实性不予认可，为此补充提交原告制作的二衬加固价格对照表一份；证据17，系被告单方制作，价格虚高，真实性有异议。针对原告补充提交的二衬加固价格对照表，被告认为其与第三人签订的合同单价中包括了人工、材料、机械设备费在内，但与原告的合同单价仅为人工费用，故两者存在不同。
结合证据的来源以及与本案的关联性，本院对双方当事人提交的证据认证如下：原告提供的证据1与被告提供的证据1一致，双方均对真实性无异议，本院予以认定；原告提供的证据2和被告提供的证据10、11、12、14、15、16，对方当事人均无异议，本院予以认定；原告提供的证据3、4、5、6和被告提供的证据17，系当事人单方制作，不属于证据范畴，本院不作认定；原告提供的证据7，本院对其形式真实性予以认定，至于原告能否据此主张工程变更增加工程款的问题，本院将在本院认为部分作综合分析认定；被告提供的证据2，经本院庭后核对与原�相符，故对真实性予以认定；被告提供的证据3、4、5、6，符合真实性、合法性及关联性，本院予以认定；被告提供的证据7、8、9，真实性予以认定，可以证明被告曾通知原告返修的事实；被告提供的证据13与本案无直接关联，原告补充提供的二衬加固价格对照表系其单方制作，不属于证据范畴，故本院均不作认定。
根据对证据的确认及当事人陈述，本院认定案件事实如下：
2005年7月15日，台州市诸永高速公路建设指挥部与被告签订《诸永高速公路台州II段项目土建工程第S7施工合同段合同协议书》一份，其中约定：台州市诸永高速公路建设指挥部将诸永高速公路台州II段项目土建工程第S7施工合同段（K144＋070～K147＋100，长3.03㎞）承包给被告施工，合同总价为人民币15751.76万元，工期为24个月，缺陷责任期24个月；本工程质量目标为优良，若由于承包人不重视质量管�，工程验收未能达到优良，则课以2%合同价的违约金。2005年8月25日，被告诸永高速公路台州段工程S7合同项目经理部（以下简称S7合同项目部）（甲方）与原告（乙方）签订《诸永高速公路台州段工程S7合同项目工程劳务施工合同书》一份，其中约定：甲方承接的诸永高速公路台州段工程S7合同项目东村2号隧道和东村3号隧道工程由乙方负责施工，工期为24个月（2005年9月1日至2007年8月31日）；被告与业主签订的《诸永高速公路台州II段项目土建工程第S7施工合同段合同协议书》为合同文件组成部分；工程质量标准为优良工程，达不到优良工程标准，乙方愿以甲方向业主承诺的标准接受罚金处罚；甲方根据建设单位的规定，分期扣除乙方当期计量款的10%作为保留金，扣至总工程量的5%为止不再扣除，工程竣工验收后返还给乙方；按公司规定暂扣工程质量保证金1%，暂扣工�进度保证金1%，暂扣工程安全保证金1%，按月计量款扣除，按季度考核合格后返回上季度相应保证金；工程价款结算方式为包工包料、单价承包；工程经竣工验收，质量达到要求，才可以进行工程价款决算；乙方的工程因施工产生的质量问题全部责任由乙方自负；甲方有权对乙方工程质量、施工技术、安全文明、治安保卫、工程进度、技术资料等问题提出建议和整改措施，勒令乙方限期改正，并按甲方的有关制度，对其进行处罚；由于乙方不按施工技术规范和标准要求施工，造成工程质量低劣的，甲方有权采取甲方认为合理的一切措施进行处理，由此引起的损失由乙方负责；乙方必须按合同规定的工期及质量要求完成，否则每逾期一天应偿付甲方10000元的拖期损失金。上述合同订立后，原告依约施工，S7合同项目部按原告实际完成的计量数量分期支付工程款。2009年1月1日和2009年1月17日，双方经结算，原告的工程结算金额为36356018元，扣除合同约定的5%保留金1817802元及3%保证金1090681元后，S7合同项目部于2009年1月24日将工程结算尾款1695354元汇给了原告。
因原告负责施工的东村2号隧道和东村3号隧道二衬厚度存在严重不足、空洞和二衬裂缝较多而未能通过隧道交工验收，S7合同项目部在多次电话通知未果的情况下，于2010年4月1日向原告书面寄送通知，要求原告限期进行整改。但原告未进场作相应的二衬加固处理。后该部分工程由S7合同项目部另找他人完成。2010年7月，诸永高速公路南线台州段通车，但由于存在隧道裂缝需处治，该工程至今尚未通过竣工验收。2011年2月26日，原告向被告发函，要求被告返还预留的保留金1817802元及保证金1090681元，并支付未付工程量变更增加的工程款1785652元。2011年3月20日，S7合同项目部回函不予确认。2011年11月1日，原告诉至本院，要求判如所请。审理过程中，原告确认双方合同项下的工程款已结清，并当庭撤回该项诉讼请求。
本院认为：被告作为诸永高速公路台州II段项目土建工程第S7施工合同段的承包人，以S7合同项目部的名义将其中的东村2号隧道和东村3号隧道工程分包给没有建筑施工企业资质的原告负责施工，双方签订的《诸永高速公路台州段工程S7合同项目工程劳务施工合同书》应为无效。审理过程中，原、被告双方均确认该合同项下的工程款已结算并支付完毕，但原告主张被告尚未支付合同之外工程量变更增加的工程款1725592元，并提供了一组计量支付数量汇总表、工程计量表及工程数量确认单复印件予以证明。对此，本院认为，首先，如果该部分工程量确实由原告完成，则完成时间应当在被告制表上报也即2006年底及2007年上半年之前，但原告直至2009�1月1日及2009年1月17日结算时，均未涉及对该部分工程量的计价，明显不符合情理；其次，原告提供的该组单据均是由S7合同项目部单方制作，原告既未能提供双方之间的签证等书面文件以证明存在工程变更增加的情况，也未能提供其他证据确认实际发生的工程量，且被告按工程量比例提取的保留金及保证金亦未涉及原告主张的增加部分工程量；第三，原告提出该部分工程款已由业主审核拨付，亦无证据予以佐证。因此，原告要求被告支付工程量变更增加的工程款1725592元，无事实依据，本院不予支持。根据双方的合同约定，被告提取的工程量5%的保留金在工程竣工验收后返还给原告，而包括原告施工工程在内的诸永高速公路南线台州段由于存在隧道裂缝需处治，至今尚未通过竣工验收，故目前原告要求被告返还保留金1817802元，尚不符合合同约定的条件，本院对此不予支持。原告主张返还的3%保证金1090681元分别为工程质量保证金占1%、工程进度保证金占1%、工程安全保证金占1%，根据合同约定，被告按季度考核合格后应予返回。由于原告施工的工程存在质量问题，且未进行必要的修复，故其要求被告返还1%工程质量保证金，无事实和法律依据，本院不予支持。被告虽然提出原告存在逾期交工，但其在2009年1月1日及2009年1月17日与原告进行结算时，并未提出原告的施工工期不符合进度，也未按合同约定要求原告偿付拖期损失金，故本院对被告的该项抗辩不予采信。同时，被告亦未举证证明原告在施工过程中存在发生安全事故而需要扣除工程安全保证金的情形。故被告再予扣留1%工程进度保证金及1%工程安全保证金，理由不足。原告有权要求被告返还1%工程进度保证金及1%工程安全保证金，共计727121元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、浙江省大成建设集团有限公司返还朱为长工程进度保证金及工程安全保证金共计727121元，该款于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回朱为长的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费56134元，由朱为长负担49689元，浙江省大成建设集团有限公司负担6445元；其中浙江省大成建设集团有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭�市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提出上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的诉讼请求交纳。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68，开户银行：工行湖滨分理处）。
审 判 长 倪 泓
人民陪审员 郑曙昌
人民陪审员 范皖生
二〇一二年三月二十日
书 记 员 李 韵