浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6232号
上诉人（原审被告）：石家庄市发达食品有限公司，住所地河北省石家庄市藁城区藁梅路38号（南马村段）。
法定代表人：韩瑞生，董事长。
委托诉讼代理人：王亚琼，河北盈华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王健，浙江利群律师事务所律师。
原审被告：东阳市白云美新副食店，经营地址浙江省东阳市白云街道胡公殿弄*幢**号。
经营者：张美新，女，1963年6月1日出生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人石家庄市发达食品有限公司（以下简称发达食品公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告东阳市白云美新副食店（以下简称美新副食店）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
发达食品公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审庭审结束后，上诉人发现新的证据证实在被上诉人使用涉案外包装装潢之前，上诉人已经开始使用与上诉人现有包装一致的设计，上诉人针对涉案包装装潢拥有在先使用权。被上诉人诉上诉人侵犯其知名商品特有的包装、装潢构成不正当竞争与事实不符。根据被上诉人提交的（2015）衡桃证经字第576号公证书显示，其在2013年4月17日刊登公告公示养元公司的“六个核桃核桃乳”饮品被认定为知名商品，而上诉人的欣泉核桃花生露饮品，早在2010年杨琳代言时已启用与现有包装类似的装潢设计，并经过不断的演化和改进，2011年陈寒柏代言时已经开始使用该款外包装设计，最终在2012年签订代言合同之前确定了涉案商品的最终外观设计并沿用至今。“六个核桃”在2013年被中国工商报公示确认为知名商品前至少3年，上诉人已经开始使用该外观设计，养元公司有抄袭上诉人使用在先的外观设计的嫌疑。二、上诉人就在先使用的外观设计申请了外观设计专利证书，并获得国家认可批准。根据专利法23条的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有任何单位或个人以同样外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。另根据该条第二款规定，授予专利权的外观设计与现有设计或现有设计特征的组合相比应当具有明显区别。上诉人在2017年获得上述外观设计专利证书，是国家知识产权局基于上诉人在先使用，以及明显区分于申请时已有的外观设计才获批准，也证明上诉人具备明显区分于“六个核桃”的包装、装潢的外观特征。综上，上诉人对案涉的商品包装、装潢拥有在先使用的权利，被上诉人的诉讼请求于法无据，不应获得支持，请求依法改判。
养元公司辩称，一审对上诉人生产、销售的核桃露饮料产品上使用与被上诉人核桃乳产品特有包装装潢相近似的包装装潢构成不正当竞争行为的认定是正确的，被上诉人主张的“六个核桃”核桃乳产品为知名商品，该产品在全国范围内进行了广泛宣传和推广，对此，被上诉人在一审中已提供证据证实。被上诉人在本案中主张的是手提袋、包装盒、罐体的包装装潢，上述包装装潢经过被上诉人多年推广使用，是被上诉人所特有的包装装潢。上诉人没有证据证明在被上诉人之前使用了与本案相近似的包装装潢，按照上诉人提供的证据可以证明上诉人所提供的外观设计专利申请是在2017年，按照法律规定应当对在先权利予以认定和保护。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
原审被告美新副食店未作答辩。
养元公司向一审法院起诉，请求判令：1.发达食品公司、美新副食店停止在其产品包装上使用与养元公司产品相似包装、装潢的不正当竞争行为；2.发达食品公司、美新副食店赔偿养元公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计20万元；3.发达食品公司、美新副食店在《知识产权报》等媒体上刊登声明、消除影响；4.本案诉讼费用由发达食品公司、美新副食店承担。在一审庭审中，养元公司明确美新副食店销售与养元公司产品相似包装、装潢产品的不正当竞争行为，赔偿养元公司经济损失2万元，发达食品公司生产、销售与养元公司产品相似包装、装潢产品的不正当竞争行为，赔偿养元公司经济损失18万元。
一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、生产罐头、核桃仁、机械设备的进出口、核桃仁预处理。2009年6月28日、2013年11月7日，养元公司取得第5127315号、第10833322号“六个核桃”商标注册证，核定使用商品均为第32类的植物饮料等商品上，有效期限分别至2019年6月27日、2023年11月6日。2011年起养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品，通过在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道，以及天津卫视等电视媒体陆续投放广告，提高该产品品牌的知名度。
中国诚信ＸＸ行活动委员会于2010年12月授予养元公司“诚信示范单位”（国家级）荣誉证书。2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会向养元公司颁发“养元六个核桃”品牌获2012年度“消费者信赖的知名品牌”荣誉证书。同年12月，养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标（有效期三年），并于2015年6月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为弛名商标。2013年4月，养元公司生产的“植物蛋白饮料”产品被河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局评定为2012年河北省名牌产品。2014年12月、2015年7月中国饮料工业协会分别出具证明，证明养元公司是中国饮料工业协会会员，是“植物蛋白饮料、核桃露（乳）”国家标准的主要起草单位之一。2013年、2014年，“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名分别居第三名、第一名。
《中国工商报》于2013年4月17日刊登了落款时间为2012年11月30日的河北省工商行政管理局公告。该公告载明：养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品是河北省知名商品，于2012年7月起用新的包装装潢，于2012年10月被认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装、装潢相同或者近似的商品。否则，工商行政管理机关将依法予以查处。公告下方附相关产品包装装潢图片。
2016年4月12日，养元公司的委托人李锋在浙江省台州市东海公证处公证员的监督下，来到位于浙江省东阳市白云街道西溪路的一家店铺，该店铺门面标有“鲜美果业”字样，李锋以普通消费者的身份向该店铺购得“核桃花生露”一箱，并从该店铺当场取得编号为0290171的收款收据一张，之后将购物所得物品带回浙江省台州市东海公证处。该公证处公证人员将上述物品予以拍照、加贴封条，于2016年4月15日出具（2016）浙台东证字第2502号公证书。
美新副食店于2016年1月23日向东阳市城东顶真副食商行购买10件“核桃花生露”，单价35元，总价350元。美新副食店经营者张美新，工商登记经营地址为东阳市白云街道胡公殿弄5幢21号，成立日期为2007年5月24日，核准日期为2014年5月27日，经营范围：预包装食品零售、水果、日用百货零售。
发达食品公司系生产饮料的企业，自认“欣泉”牌核桃花生露系其生产的产品，产品外包装与涉案产品一致，涉案产品上生产厂家的信息除地址未注“南马村段”外，其他包括名称、地址、电话与发达食品公司信息一致，其生产的核桃花生露在杭州区域有销售。发达食品公司成立于1995年7月6日，注册资本50万元，经营范围饮料、八宝粥罐头生产、销售。
经庭审拆封，上述公证书项下产品为标注有“核桃花生露”的长方体手提袋，内装一箱20罐的“欣泉”牌“核桃花生露”饮料产品。上述各包装上标注生产厂家为石家庄发达食品有限公司，地址为河北省石家庄藁城区藁梅路38号等信息。
经一审庭审比对，养元公司要求予以保护的知名商品“六个核桃”产品特有的包装、装潢的主要特征是：1.长方体手提袋的底色为红色，手提袋的正反、左右两侧中心位置均有一个底色为蓝色形状如画卷长方形，长方形周围有一深蓝色的边框，长方形中间为“六个核桃”竖排文字；手提袋的正反面下部有一深蓝色飘带向手提袋左侧延伸及“鲁豫”肖像半身照及其签名，整体风格为简洁喜庆。2.包装盒正上面有个六个核桃罐体倾斜的图案，蓝色飘带向包装盒左侧延伸，水花溅起。“六个核桃”画卷横向放置，盒子前后两面，右边均有“鲁豫”的肖像半身照及其签名。3.罐体正面有一个底色为蓝色形状如画卷长方形，长方形周围有一深蓝色的边框，长方形中间为“六个核桃”竖排文字。有一条蓝色飘带向左侧延伸。罐体下面有“鲁豫”的肖像半身照及其签名。核桃的正前方有核桃浆的图案。
涉案侵权产品具体表现为：长方体手提袋整体底色为大红，前后左右使用了挂画飘旗的蓝色图案，底部有两条蓝色飘带环绕，在右下方也有女性形象，标注影视明星关凌。涉案产品包装箱正上方使用了斜放的罐体，周边有溅起的乳花，前后左右中部均使用了横置的挂画飘旗蓝色方形图案，四周有波浪起伏的布局。包装箱内里的饮料罐体前后中部醒目位置使用了挂画飘旗方形蓝色图案，上部使用了环形蓝色图案，下部也有蓝色飘带上有溅起乳花。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被诉侵权产品上使用的包装、装潢是否与养元公司主张的知名商品特有包装、装潢近似及其行为是否构成不正当竞争。2.发达食品公司、美新副食店是否应承担相应的民事责任。
关于争议焦点1，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，养元公司自1997年成立以来，陆续注册了“YANGYUAN及图”、“养元及图”及“六个核桃”商标，并在植物蛋白饮料商品上使用。特别是从2011年起在中央电视台、天津卫视等电视媒体陆续投放其生产的“六个核桃”植物蛋白饮料产品广告，并在全国范围内持续宣传，以提高、保持该商品的知名度。上述产品品牌先后获“河北知名商品”、“消费者信赖的知名品牌”等荣誉。养元饮品公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标先后被评为河北省著名商标或认定为中国驰名商标，特别是近年来产品销量在全国行业中名列前茅，应认定其是在相关市场中具有较高知名度的知名商品。养元公司的“六个核桃核桃乳”的外包装以蓝色和白色为基本色调，突出蓝色，色彩明亮，外包装上的蓝色飘带、内有白色“六个核桃”大字蓝色卷轴及形象代言人的肖像视觉效果突出、设计独特、特点显著，对消费者具有较强的吸引力。经过多年使用，相关公众已将使用该包装、装潢的产品与养元公司联系起来，具有区别商品来源的作用。故一审法院认定，养元公司的上述包装、装潢系养元公司“六个核桃核桃乳”特有的包装、装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，在相同商品上使用相同或视觉上基本无差别的商品包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆，与知名商品特有包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。本案中，涉案“核桃花生露”产品与养元公司“六个核桃核桃乳”产品均系植物蛋白饮料，是同类商品，将两者外包装进行比较，可以发现，涉案“核桃花生露”与养元公司“六个核桃核桃乳”在2017年之前使用的包装、装潢在颜色搭配、文字图案的设计排列整体上基本相同，被诉“核桃花生露”也采用了蓝色飘带，内有白色大字的蓝色卷轴和形象代言人肖像的装潢，并且被诉产品使用的肖像与养元公司产品使用的肖像均为女性形象，养元公司产品包装装潢与被诉产品包装装潢虽在商标、商品名称、宣传语、字体、实物图片等细节方面存在不同，但从整体上看两者十分相似。由于饮料不属于贵重商品，加之养元公司的商品具有较高的知名度，因此，在普通购买者施以一般注意力的情况下足以造成混淆或误认的结果。综上，发达食品公司生产的“核桃花生露”使用了与养元公司“六个核桃核桃乳”特有包装、装潢相似的包装、装潢，侵犯了养元公司享有的知名商品特有包装、装潢的权利，构成不正当竞争。
一审法院认为，发达食品公司虽认为涉案侵权产品有可能是别人仿他们的产品包装，但在没有足够证据佐证且自认在杭州区域有销售的情况下，结合涉案侵权产品标注的生产厂家、地址、电话等信息与发达食品公司一致，故应认定是由其生产，美新副食店销售涉案产品，因此，发达食品公司、美新副食店应承担停止侵权并赔偿损失的责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中美新副食店在销售被诉侵权产品时，已经尽到普通市场经营者的合理注意义务，且在诉讼中能说明提供者的具体情况，故在养元公司没有证据证明美新副食店销售涉案侵权产品存在主观过错的情况下，美新副食店可以不承担赔偿责任。发达食品公司关于应追加“东里村教会”为本案被告等辩称无相关依据，一审法院不予采纳。关于赔偿数额，养元公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失以及发达食品公司因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，养元公司请求适用法定赔偿。一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，综合考虑养元公司的涉案注册商标为驰名商标、发达食品公司具有规模生产的能力、养元公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌定发达食品公司的赔偿数额为9万元。养元公司主张发达食品公司、美新副食店的行为致其声誉受到影响，但未能提供证据，一审法院对其请求发达食品公司、美新副食店在《知识产权报》上刊登声明，消除影响的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、（六）项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院作出如下判决：一、发达食品公司立即停止在其核桃花生露产品上使用与养元公司“六个核桃核桃乳”产品近似的包装、装潢；二、美新副食店立即停止销售发达食品公司生产的与养元公司“六个核桃核桃乳”产品包装、装潢近似的核桃花生露；三、发达食品公司于一审判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失（含维权合理费用）9万元；四、驳回养元公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由养元公司负担1182元，由发达食品公司负担3118元。
二审中，被上诉人未向本院提交证据，上诉人向本院提交如下证据：
1.（2017）冀石太证经字第1553号公证书，拟证明在2013年4月17日“六个核桃”被河北工商局认定为知名商品前，上诉人已经开始使用与现有产品完全一致的外包装，就该外观设计享有在先使用权。
2.肖像权使用合同，拟证明在2012年1月16日签订合同之后，上诉人开始使用与现有产品完全一致的外包装，享有在先使用权。
3.包装箱外观设计专利证书；
4.手提袋外观设计专利证书；
证据3-4，拟证明上诉人就现有产品外观设计享有在先使用权，并且与被上诉人外观设计具有明显区别。
被上诉人养元公司对上诉人提交证据的质证意见为：对证据1，真实性无异议，但对其公证内容有异议，无法核实圣亚公司的身份问题，邮件内容有无修改也无法确定，发送时间也无法确认，不排除有修改的可能性，且所附的装潢图案和其现在被诉侵权产品中使用的包装、装潢不一致；对证据2，三性均有异议，无法确认真实性，即使真实也与本案无关；对证据3、4，真实性均无异议，但时间均在被上诉人之后，应当按照被上诉人使用在先的原则进行保护。
经审查，对上诉人提交的证据1，该份公证书公证时间在一审庭审之后，公证内容为上诉人与案外人之间的邮件往来，邮件所附附件中图片的产生时间无法确认，且所附图片与被诉侵权产品并不一致，该份证据不能达到上诉人的证明目的，对该份证据本院不予认定；证据2，被上诉人对其三性均不予认可，上诉人虽提供了肖像权使用合同的原件，但合同中显示合同期自2012年4月16日起，而上诉人所提交的罐体图案设计稿的交稿日期显示为2012年1月11日，与肖像权使用合同确定的时间相矛盾，仅凭上诉人单方提供的该份罐体图案的设计稿，本院无法认定上诉人所主张的罐体图案的形成时间，该份证据不能达到上诉人的证明目的，对该份证据本院不予认定；证据3、4的真实性予以认定，但该两份上诉人所持有的外观设计专利权的申请时间均在2017年3月21日，均不构成在先权利，该两份证据不能达到上诉人的证明目的，对该两份证据本院不予认定。
二审庭审中，养元公司、发达食品公司对一审关于涉案被诉侵权产品使用了与养元公司特有的包装、装潢相近似的包装、装潢的认定，均表示无异议。
经审理，本院认定的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人所主张的在先使用抗辩是否成立。上诉人为证明其在先使用提供了公证书、肖像权使用合同、外观设计专利证书予以证明，上述证据的形成时间在一审裁判之前，通过前述对上诉人所提证据的分析认定，上诉人所提证据均不能达到其证明目的，且上诉人二审中所提证据欲证明的所指向的对象仅仅是关于罐体部分的包装图案，而被上诉人所主张的上诉人的不正当竞争行为除在罐体上使用与其知名商品特有的包装、装潢相近似的包装、装潢外，还在手提袋、外包装箱的包装、装潢上，上诉人也使用了与被上诉人知名商品特有的包装、装潢相近似的包装、装潢。二审中，上诉人与被上诉人均对一审关于涉案被诉侵权产品的包装、装潢与养元公司特有的包装、装潢相近似的认定，表示无异议，因此，应认定发达食品公司生产的“核桃花生露”使用了与养元公司“六个核桃核桃乳”特有包装、装潢相似的包装、装潢，侵犯了养元公司享有的知名商品特有包装、装潢的权利，构成不正当竞争。发达食品公司关于其享有在先使用权的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人石家庄市发达食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄美园
审 判 员 吕 强
审 判 员 赵 娟
二〇一八年二月五日
代书记员 厉凯静