新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终894号上诉人（原审被告）：鄯善县宏岩矿业有限责任公司。住所地：吐鲁番地区鄯善县。法定代表人：林锦冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：高琳，新疆塞北律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）：浙江中矿建设集团有限公司。住所地：浙江省苍南县。法定代表人：卢立炎，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴海珍，女，该公司工作人员。特别授权代理。委托诉讼代理人：陈儒，男，该公司项目部负责人。特别授权代理。被上诉人：昭苏县昭苏玉旅游文化传播有限公司（原名称：昭苏县昆仑矿业有限责任公司）。住所地：伊犁州昭苏县。法定代表人：林锦冰，该公司经理。原审第三人：涂小刚，男，1983年7月21日出生，汉族，巩留县人民法院工作人员，住巩留县。原审第三人：潘小鹏，男，1969年10月2日出生，汉族，原系昭苏县昆仑矿业有限责任公司工作人员，住新疆和静县。上诉人鄯善县宏岩矿业有限责任公司（以下简称宏岩公司）因与被上诉人浙江中矿建设集团有限公司（以下简称中矿公司）、被上诉人昭苏县昭苏玉旅游文化传播有限公司（以下简称玉旅游公司）、第三人涂小刚、潘小鹏建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏岩公司上诉请求：撤销一审判决，驳回中矿公司诉讼请求。事实和理由：1、双方《昭苏县阿拉散铁铜矿硐探工程合同》中作为结算依据的《工程单价表》明确约定：断面3.01㎡每米单价2170元，断面4.94㎡每米单价2400元，断面5.38㎡每米单价2450元，断面6.3㎡每米单价2600元，断面6.80㎡每米单价2900元，断面3.72㎡每米单价2220元，断面4.50㎡每米单价2565元，断面10.68㎡每米单价3600元，断面8.46㎡每米单价3570元。其于2014年7月26日签署工程编号YM6-1的《工作量、工作质量验收单》，得出”掘进进尺141.6米予以验收”的结论。涉案工程量除了掘进进尺外，还有断面验收。中矿公司仅提交了”掘进进尺141.6米”的证据，无断面验收的证据，也未经任何有资质的第三方对工程造价鉴定。一审法院判令其支付中矿公司工程价款为368160元（141.6×2600），不符合双方合同约定的结算依据。该工程量及价款应当委托鉴定机构进行鉴定。中矿公司在一审诉讼期间未提出鉴定申请，应负举证不能的责任，承担由此产生的不利后果。2、按照合同约定应当扣除甲供火工材料，一审法院未扣除。3、双方合同约定承包期限自2014年4月10日至2014年12月31日。施工工地2014年7月14日发生安全事故，被昭苏县安监局处以10万元罚款。但昭苏县安监局处罚决定未责令其工地停止施工，也无其它妨碍施工的因素，中矿公司陈述单方退场的理由不能成立。中矿公司中途单方面毁约退场构成违约，其有权扣除履约保证金。一审法院认定”合同履行期限于2014年届满，合同已实际解除”，判令其返还履约保证金错误。4、中矿公司违反合同约定单方退场，违约在先，事后亦未与其结算。一审法院判令其支付利息，于法无据。中矿公司答辩称，1、2014年7月14日施工工地发生伤亡重大事故，昭苏县安监局出具行政处罚书后，宏岩公司即要求其停工。同时该矿的矿物质含量不达标，开采已无实质意义。故宏岩公司于2014年7月26日安排其工作人员及负责工程的总经理潘小鹏和办公室主任陈航、办公室副主任李全均、涂小刚等人对其已施工工程量进行核实，并对工程进行验收。宏岩公司对掘进进尺141.6米进行验�，认可《工程质量验收单》。其一审诉讼请求是主张掘进进尺141.6米、规格2.6×2.4米工程量的工程价款。双方合同约定，该规格单价为每米2600元，工程价款为141.6米×2600元=368160元。因此，其无需申请工程造价鉴定。2、建设工程施工合同约定终止日期是2014年12月31日，经双方协商其2014年8月20日退场，该矿至今没有开采。因此，双方施工合同因宏岩公司要求解除并非其违约。3、其按照合同约定交纳了40万元履行保证金和风险抵押金。因宏岩公司要求双方解除合同，理应退还40万元履约保证金及风险抵押金。4、根据法律规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方对利息没有约定，应按照法律规定处理。其已完工程于2014年7月26日进行审核验收。依据合同约定，宏岩公司应于2014年9�底付清工程款，否则从2014年10月1日计算利息。其主张利息按年利率6%，自2014年12月27日起算至2016年7月11日符合法律规定。5、宏岩公司向其支付的20万元工程款中已经扣除了火工材料。请求驳回上诉，维持原判。中矿公司向一审法院起诉请求：1、宏岩公司与昭苏县昆仑矿业有限责任公司（以下简称昆仑公司）退还履约保证金及安全风险抵押金40万元；2、宏岩公司与昆仑公司支付剩余工程款20万元（注：硐口的工程价款69120元；巷道断面工程款368160元；机仓井下方量工程价款46924.8元；3、宏岩公司与昆仑公司支付利息58191.78元(60万×6%÷365天×590天，自2014年12月27日起算至2016至7月11日止)。一审法院认定事实：2014年4月l0日，中矿公司与宏岩公司签订一份《昭苏县阿拉散铁铜矿硐探工程合同》。约定：中矿公司负责施工位于昭苏县阿克苏乡阿拉散铁铜矿硐探工程，施工期为2014年4月10日至2014年12月31日。该合同同时还约定了工程单价、付款方式及工程质量等。合同签订后，中矿公司开始施工，并于2014年4月14日支付昆仑公司履约保证金及安全风险抵押金40万元。2016年7月26日，经中矿公司项目负责人陈儒与宏岩公司工作人员潘小鹏、涂晓刚等四人对中矿公司已完成的工作量、工作质量验收，确认中矿公司施工质量符合要求，完成断面141.6米。2016年7月14日该矿发生人员伤亡事故。2016年7月31日，宏岩公司被昭苏县安监局处以罚款10万元。2014年8月28日，昆仑公司支付中矿公司20万元。另查明，2016年8月4日，昆仑公司改名为玉旅游公司。该公司投资情况为:公司投资额为3000万元，其中林锦冰投资30万元，宏岩公司投资2970万元。一审法院认为，中矿公司与宏岩公司签订的合同不违反法律及行政性法规的强制性规定，属有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。中矿公司为宏岩公司工程施工，宏岩公司应当按照约定的支付价款。本案的争议焦点是：一、宏岩公司应否退还履约保证金及安全风险抵押金；二、中矿公司完成的工程款数额；三、昆仑公司应否承担连带责任。对于第一个争议焦点，依据双方签订的合同，履行期限于2014年届满，合同已实际解除，宏岩公司理应退还中矿公司的履约保证金及安全风险抵押金。对于第二个争议焦点，中矿公司完成的工程量得到宏岩公司的认可，依据双方签订的工程单价方式，中矿公司按照每米2600元（低于双方约定的平均数）主张权利并无不当，宏岩公司应支付中矿公司工程价款为368160元（141.6×2600元）。昆仑公司于2014年8月28日支付20万元。中矿公司方在其收款收据上签名确认为支付工程款20万元。故上述工程款应予以�减，中矿公司其余工程款主张因工程量未得到宏岩公司认可，且目前不具备鉴定条件而不予认可，可另循其他途径解决。对于第三个争议焦点，我国法律规定的关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。昆仑公司与宏岩公司系关联公司，依法应承担连带责任。中矿公司关于利息的诉讼请求，根据我国法律规定，当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对中矿公司利息的诉讼请求，予以支持。宏岩公司关于起诉状与和合同印章不一致中矿公司不具备起诉主体的抗辩意见。起诉状中矿公司代理人确认系分公司印章，后中矿公司对此又予以补正，且起诉内容一致，中矿公司作为起诉�体合法，故对宏岩公司抗辩意见，不予采纳。宏岩公司关于应扣除火工材料的意见，因宏岩公司未提供中矿公司使用的火工材料数量价款，故对此抗辩，亦不予采纳。昆仑公司更名为玉旅游公司，依照法律规定，应当由更名后的公司承担相应的法律责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第三条、第二百一十六条第一款第（四）项《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、鄯善县宏岩矿业有限责任公司于本判决生效后十五日内退还浙江中矿建设集团有限公司履约保证金及安全风险抵押金40万元；二、鄯善县宏岩矿业有限责任公司于本判决生效后十五日内支付浙江中矿建设集团有限公司的工程总价款168160元（368160-200000）及利息（利率按照银行同期贷款利率计算，从2014年12月27日起至2016至7月11日）；三、昭苏县昭苏玉旅游文化传播有限公司对上述欠款承担连带责任；四、驳回浙江中矿建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10382元，减半收取计5191元，由浙江中矿建设集团有限公司负担346元，鄯善县宏岩矿业有限责任公司、昭苏县昭苏玉旅游文化传播有限公司负担4845元。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院二审期间，宏岩公司同意解除双方签订的合同，并围绕其上诉请求提交了三份证据：证据一《昭苏县阿拉散铁铜矿硐探工程合同》（该合同与中矿公司提交的证据一致）。拟证明：合同第二条第一款约定井下所用炸药雷管导爆管等材料由其提供，费用包含在中矿公司施工单价中。一审法院在计算工程款中未扣除其供应的材料；合同第五条第二款中结算单价约定计价标准为《2008版有色金属工业工程建设预算定额》，具体单价应当根据中矿公司施工的断面的平方米来核算，不能按照一审法院认为的平均值2600元来计算。证据二2013年8月21日双方签订的散铁铜矿工程合同；拟证明：2013年8月开始被上诉人已经开始施工；证据三中国农业银行电子回单。拟证明：其为此工程支出炸药款及运费共计149678.79元。一审法院没有将此笔运费及炸药款扣除。中矿公司质证认为，证据一真实性合法性无异议，对证明的问题有异议，其向一审法院陈述诉讼请求时，已经明确宏岩公司支付的20万元工程款中已经扣除了火工材料。其按照宏岩公司要求的断面面积进行施工，对2.6×2.4的规格没�异议；证据二不认可，与本案无关；证据三不认可，与本案无关。中矿公司提供证据：火工品清单。拟证明：其使用导爆管1260发，炸药2460公斤，共计103件，退还昆仑公司22箱炸药；火工用品单价合同中有约定，一审判决已扣除实际使用的火工品。宏岩公司质证认为，真实性不认可，不能够证明中矿公司实际使用的导爆管及炸药数量。对双方二审争议的事实，本院认定如下：中矿公司与宏岩公司于2014年4月10日签订的《昭苏县阿拉散铁铜矿硐探工程合同》约定：井下工程所用炸药、雷管、导爆管等材料即火工品（含运费）由宏岩公司负责供应，费用包含在中矿公司施工单价中，在每月结算时扣除；工程结算单价依据2008版《有色金属工业工程建设定额》，以工程特征、施工作业范围确定的工程量清单为准，工程单价均为综合单价，包括直接费、辅助费、管理费、利润、税金及安全管理费用。工程单价为：规格1.8×1.8，断面3.01㎡，每米单价2170元；规格2.2×2.4，断面4.94㎡，每米单价2400元；规格2.2×2.6，断面5.38㎡，每米单价2450元；规格2.6×2.4，断面6.3㎡，每米单价2600元；规格2.8×2.6，断面6.8㎡，每米单价2900元；规格2.0×2.0，断面3.72㎡，每米单价2220元；规格2.2×2.2，断面4.5㎡，每米单价2565元；规格3.5×3.3，断面10.68㎡，每米单价3600元；规格3.3×2.8，断面8.46㎡，每米单价3570元。单价表同时注明：炸药17元/公斤，导爆雷管8元/枚；以上单价未包含支护单价。本院认为，中矿公司已实际退出施工现场，宏岩公司亦同意解除施工合同，双方2014年4月10日签订的《昭苏县阿拉散铁铜矿硐探工程合同》予以解除。宏岩公司对中矿公司已施工部分工作质量进行验收，确认中矿公司施工质量符合要求。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条”建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，宏岩公司应当支付中矿公司已施工部分的工程价款。本案的争议焦点为：一、工程款问题；二、利息问题；三、履约保证金和风险抵押金返还问题。关于争议焦点一。关于工程价款问题。双方约定工程结算单价依据2008版《有色金属工业工程建设定额》，同时明确约定了工程综合单价。宏岩公司确认中矿公司已完成巷道掘进进尺141.6米，双方应按照合同约定的工程综合单价即巷道断面规格和掘进米数计算工程价款。现双方均未能提供巷道掘进的断面规格；涉案工程已停工三年之久，井巷内情况不明，存在安全隐患，无法进行现场实测。在此情�下，采用将所有断面规格单价相加（2170+2400+2450+2600+2900+2220+2565+2600+3570）除以规格数量的算术平均法，确认涉案工程单价是解决本案纠纷相对科学、客观和公正的方法。依据算术平均法计算涉案工程单价应为2719元，中矿公司现主张按2600元计算，是对其民事权利的自行处分，应予准许。双方已明确约定工程单价，并确认巷道进尺。根据中矿公司提交的结算材料可以直接确定工程款，且宏岩公司一审未申请工程造价鉴定，故本案不需进行工程造价鉴定，宏岩公司申请工程造价鉴定本院不予准许。因此，一审法院以掘进141.6米、工程单价2600元认定中矿公司已完工程价款为368160元并无不当。关于炸药、雷管等火工品及运费扣除问题。对于二审中中矿公司提供的其实际使用炸药、导爆雷管数量的清单，宏岩公司不予认可。中矿公司亦�提供证据证明昆仑公司已支付20万元工程款中，已扣除炸药、导爆雷管价款。故中矿公司抗辩称炸药、导爆雷管及运费已扣除的理由本院不予采纳。宏岩公司主张扣除炸药款及运费149678.79元，并提供了2013年9月、10月昆仑公司付款申请单及银行付款回单等。中矿公司对宏岩公司提供的该证据不认可。付款申请单系昆仑公司自行制作，真实性无法确认；银行回单仅能证明昆仑公司付款事实；上述证据不能证明昆仑公司所付款项系用于购买炸药、雷管等火工品，且宏岩公司将其购买的炸药、雷管等火工品全部交给中矿公司用于涉案工程施工，即无法证实其与宏岩公司主张的事实之间存在关联。此外，根据相关法律规定，宏岩公司提供的以上证据亦不属于新证据。因此，宏岩公司提交的证据本院不予采信，其在本案中主张扣除炸药款及运费149678.79元的请求，因缺乏事实依据不予支持。关于争议焦点二。虽然双方合同未约定利息的给付，但利息属于法定孳息，宏岩公司欠付工程款理应支付相应利息。利息有约定依约定，无约定按法定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。宏岩公司于2014年7月26日对中矿公司已完工程进行审核验收。故2014年7月26日为宏岩公司应给付工程价款之日。中矿公司主张按银行同期贷款利率年利率6%计算利息不违反相关法律规定。因此，中矿公司主张宏岩公司支付自2014年12月27日起至2016年7月11日止利息的请求符合法律规定，本院予以支持。宏岩公司不支付工程款利息的上诉请求本院不予支持。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，双方施工合同已解除，中矿公司已完工程质量合格；且宏岩公司未提供中矿公司存在违约行为的证据。宏岩公司取得的40万元履约保证金和风险抵押金应予返还。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。宏岩公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10382元，由鄯善县宏岩矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵冬迪审判员  王 琳审判员  周丽萍二〇一七年六月三十日书记员  魏嘉敏