浙江省临海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台临刑初字第837号
公诉机关浙江省临海市人民检察院。
被告人张某，经商。2013年9月16日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年10月15日转取保候审，2015年3月12日经本院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人周海胜，浙江时空律师事务所律师。
辩护人李英炜，浙江时间律师事务所律师。
被告人梅某，经商。2011年1月6日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被温州市苍南县人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千元。2013年10月21日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年11月26日转取保候审，2015年3月12日经本院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人林由撑，浙江崇和律师事务所律师。
被告人陈某，经商。2013年10月12日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年10月30日转取保候审，2015年3月12日经本院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。
被告人王某甲，经商。因本案，于2013年11月5日被临海市公安局取保候审，2015年3月12日经本院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。
临海市人民检察院以临检公诉刑诉（2014）1535号起诉书指控被告人张某、陈某、梅某、王某甲犯非法经营罪，于2014年7月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派代理检察员朱巧玲出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人周海胜、李英炜，被告人梅某及其辩护人林由撑、被告人陈某、被告人王某甲均到庭参加诉讼。在本案审理过程中，公诉机关因补充侦查需要，分别于2014年10月24日、2015年1月25日建议本院延期审理，并于2014年11月23日、2015年2月17日补充侦查完毕提请本院恢复审理。本院于当日作出决定恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年4月份至9月14日，被告人张某通过临海人“阿龙”购买假冒伪劣的“中华”、“贵烟”、“利群”等牌子香烟，由“阿龙”将假冒伪劣的香烟送至临海市白水洋镇后再交由被告人张某，被告人张某通过快递发售给在贵州、温州等地经营烟酒店的人。2013年9月14日上午，公安机关在被告人张某租用的临海市白水洋镇临仙路308号仓库查获15个品种3624.2条卷烟，其中：中华（软、硬）2310.2条、贵烟（福）164条、黄鹤楼（软、硬1916）61条、南京（九五）5条、云烟（大重九）21条、贵烟（盛世）2条、白沙（和天下）11条、利群（休闲）10条、黄金叶（天叶）12条、红河（道）25条、玉溪（境界）48条、贵烟（软、硬高遵）955条。经浙江省烟草质量监督检测站检验，被查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。该香烟价值人民币50万余元。2013年4月至9月14日期间，被告人张某购买假冒伪劣香烟销售给被告人梅某、陈某、王某甲及张南极等人，销售金额共计人民币11.4元左右。
被告人梅某在浙江省温州市鹿城区春晖路经营“迎军烟酒店”，2013年5月份至9月份期间，被告人梅某向被告人张某多次购买“硬中华”、“软壳阳光利群”等假烟共计400余条。其中被告人梅某将120条左右假冒伪劣的“硬中华”香烟转给董某在温州市龙湾区永强东路“迎君烟酒行”销售，将105条左右假冒伪劣的“硬中华”香烟转给钱某在温州市龙湾区富海路的烟酒饮料店销售。被告人梅某销售金额共计人民币8万元左右，非法获利6万元左右。
被告人陈某在贵州省安顺市西秀区经营“名家烟酒店”，2013年6月份至8月份期间，被告人陈某向被告人张某购买“硬中华”、“贵烟（硬高遵）”等假烟进行销售，销售金额共计人民币10万元左右，非法获利3万元左右。
被告人王某甲在贵州省安顺市体育路经营“中天烟酒店”，2013年6月份至8月份期间，被告人王某甲二次向被告人张某购买“贵烟（软、硬高遵）”、“中华（软、硬）”假烟进行销售，销售金额共计人民币3.8万元左右，非法获利2.5万元左右。
2013年9月14日，被告人张某在临海市白水洋镇被传唤到案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。2013年10月12日，被告人陈某在贵州省安顺市被抓获，归案后如实供述了自己的犯罪事实；2013年10月13日，被告人王某甲在贵州省安顺市中天烟酒店被抓获，归案后如实供述了自己的犯罪事实：2013年10月21日，被告人梅某在温州市永嘉县鹿城区春晖路51号被抓获。
为证明上述事实，公诉机关提供了相关证据，认为被告人张某、梅某、陈某、王某甲以营利为目的，明知是假冒伪劣卷烟，仍然进行销售，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人张某有立功情节，可以从轻处罚。被告人张某、陈某、王某甲归案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。据此，提请本院依法予以判处。
被告人张某、陈某、王某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议。
被告人张某的辩护人提出的意见是，张某未销售香烟的价值不应按照真烟市场价值计算。被告人张某有二次立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人张某有坦白情节，当庭自愿认罪，有悔罪表现，平时表现较好，属于初犯、偶犯，并退出了违法所得，建议酌情从轻处罚。
被告人梅某及其辩护人提出的意见是，其自愿认罪，也自愿退出违法所得，但对公诉机关指控的非法获利6万元左右存在异议，认为实际违法所得只有5万元，建议从轻处罚。
经审理查明，2013年4月份至9月14日，被告人张某通过临海人“阿龙”购买假冒伪劣的“中华”、“贵烟”、“利群”等牌子香烟，由“阿龙”将假冒伪劣的香烟送至临海市白水洋镇后再交由被告人张某，被告人张某通过快递发售给在贵州、温州等地经营烟酒店的人。2013年9月14日上午，公安机关在被告人张某租用的临海市白水洋镇临仙路308号仓库查获15个品种3624.2条卷烟，其中：中华（软、硬）2310.2条、贵烟（福）164条、黄鹤楼（软、硬1916）61条、南京（九五）5条、云烟（大重九）21条、贵烟（盛世）2条、白沙（和天下）11条、利群（休闲）10条、黄金叶（天叶）12条、红河（道）25条、玉溪（境界）48条、贵烟（软、硬高遵）955条。经浙江省烟草质量监督检测站检验，被查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。该香烟价值人民币50万余元。2013年4月至9月14日期间，被告人张某购买假冒伪劣香烟销售给被告人梅某、陈某、王某甲及张南极等人，销售金额共计人民币11.4元左右，非法获利6.16万元。
被告人梅某在浙江省温州市鹿城区春晖路经营“迎军烟酒店”，2013年5月份至9月份期间，被告人梅某向被告人张某多次购买“硬中华”、“软壳阳光利群”等假烟共计400余条。其中被告人梅某将120条左右假冒伪劣的“硬中华”香烟转给董某在温州市龙湾区永强东路“迎君烟酒行”销售，将105条左右假冒伪劣的“硬中华”香烟转给钱某在温州市龙湾区富海路的烟酒饮料店销售。被告人梅某销售金额共计人民币8万元左右，非法获利5万元。
被告人陈某在贵州省安顺市西秀区经营“名家烟酒店”，2013年6月份至8月份期间，被告人陈某向被告人张某购买“硬中华”、“贵烟（硬高遵）”等假烟进行销售，销售金额共计人民币10万元左右，非法获利3万元左右。
被告人王某甲在贵州省安顺市体育路经营“中天烟酒店”，2013年6月份至8月份期间，被告人王某甲二次向被告人张某购买“贵烟（软、硬高遵）”、“中华（软、硬）”假烟进行销售，销售金额共计人民币3.8万元左右，非法获利2.5万元左右。
2013年9月14日，被告人张某在临海市白水洋镇被传唤到案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。2013年10月12日，被告人陈某在贵州省安顺市被抓获，归案后如实供述了自己的犯罪事实；2013年10月13日，被告人王某甲在贵州省安顺市中天烟酒店被传唤到案，归案后如实供述了自己的犯罪事实：2013年10月21日，被告人梅某在温州市永嘉县鹿城区春晖路51号被抓获。
另查明，被告人张某归案后，协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。本案在审理过程中，被告人张某、梅某、陈某、王某甲各向本院退出违法所得人民币6.16万、5万元、3万元、2.5万元。
上述事实，有书证户籍证明、归案经过、扣押清单、发还清单、银行汇款凭证、明细清单、刑事判决书、情况说明，证据先行登记保存批准处理通知书、物流公司货物运单、圆通速递单、辨认笔录、立功材料、退赃票据等，证人董某、钱某、王某乙上、洪某、胡某、余某、谢某、蒋某、王某丙、尤某的证言，被告人张某、梅某、陈某、王某甲的供述，鉴别检验报告、价格证明，勘验、检查笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张某、梅某、陈某、王某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，明知假冒伪劣卷烟，仍然进行销售，其中被告人张某涉案数额在50万元以上，其行为构成生产、销售伪劣产品罪；被告人梅某、陈某、王某甲或非法经营数额在五万元以上，或违法所得数额在二万元以上，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人张某实施的非法销售烟草专卖品犯罪行为，同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚，对公诉机关指控的罪名依法予以变更，即以生产、销售伪劣产品罪定罪。关于被告人张某的辩护人提出未销售香烟的价值不应按照真烟市场价值计算问题，经查，公诉机关对被告人张某所涉未销售的假烟价值，其计算方式是能够查清销售价格的，是按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格的，是按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，此计算方式得出的未销售假烟价值并无不当，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人梅某及其辩护人提出的违法所得数额问题，经查，综合在案证据可就低认定其违法所得为5万元。对被告人梅某及其辩护人提出的该意见，本院予以采纳。被告人张某所涉假烟数额大部分尚未销售，系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。对其已销售部分，量刑时予以考虑。被告人张某归案后协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名，具有立功情节，依法予以从轻处罚，但对其辩护人提出的二次立功意见，不予采纳。被告人张某、陈某、王某甲具有坦白情节，依法予以从轻处罚。四被告人均当庭自愿认罪，且均已退出违法所得，酌情均予以从轻处罚。四被告人退出的违法所得，依法予以没收。辩护人与上述相符的其他意见，本院予以采纳。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条、第三条第一款第（一）项、第五条的规定，判决如下：
一、被告人张某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月12日起至2017年12月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人梅某犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月12日起至2015年8月5日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人陈某犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月12日起至2015年7月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人王某甲犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月12日起至2015年6月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人张某、梅某、陈某、王某甲各退出的违法所得人民币六万一千六百元、五万元、三万元、二万五千元予以没收，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 卢爱彬
人民陪审员 陈友坤
人民陪审员 许宏瑛
二〇一五年三月十二日
代理书记员 屈 明