江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终1662号上诉人（原审原告）：淮安市清江浦区柳树湾街道办事处富强村民委员会，住所地淮安市清江浦区。法定代表人：朱化图，该村委会主任。委托诉讼代理人：刘思，江苏引航律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮安东泰雨田置业有限公司，住所地淮安市清江浦区新区。法定代表人：王建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩元明，该公司员工。委托诉讼代理人：陆军，淮安市清河区淮海法律服务所法律工作者。原审第三人：江苏淮安农村商业银行股份有限公司，住所地淮安市。法定代表人：徐建强，该单位董事长。委托诉讼代理人：马瑞宪，该单位员工。委托诉讼代理人：陈勇，该单位客户经理。原审第三人：淮安市清江浦城市资产经营有限公司，住所地淮安市清江浦新区。法定代表人：熊紫文，该公司董事长。上诉人淮安市清江浦区柳树湾街道办事处富强村民委员会（以下至判决主文前简称富强村委会）、上诉人淮安东泰雨田置业有限公司（以下至判决主文前东泰雨田）因与原审第三人江苏淮安农村商业银行股份有限公司（以下至判决主文前简称农商行）、淮安市清江浦城市资产经营有限公司（以下至判决主文前简称城市资产）拆迁安置合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院作出的（2016）苏0802民初4241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。富强村委会上诉请求：请求二审法院依法改判，涂销涉案房屋上设定的抵押权。事实与理由：1、富强村委会根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条所享有的拆迁安置优先权实质上是对其已被拆迁房屋所有权保护的一种延伸，应当受到法律的保护。2、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》可知，已交付全部或大部分房款的买受人对房屋的所有权优先于建设工程价款的优先受偿权，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，富强村委会享有的拆迁安置优先权优先于浦发银行享有的抵押权。东泰雨田答辩称，富强村委会的上诉请求不应得到支持。其享有的安置权不应优于抵押权。东泰雨田上诉请求：请求二审法院改判驳回富强村委会原审的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、东泰雨田系房地产开发企业，根据富强村委会与城市资产签订的拆迁补偿协议来看，城市资产系拆迁人，富强村委会系被拆迁人，一审法院援引《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条判决上诉人承担相应法律责任系适用法律错误，依据合同相对性原则，富强村委会的所有诉讼请求均应由城市资产公司承担。2、东泰雨田与富强村委会之间的协议实质上是一份安置协议，而东泰雨田既非拆迁人又非拆迁实施单位，故东泰雨田没有履行拆迁安置的义务。东泰雨田原先急于推进开发项目，而向被上诉人发出的直接交付安置房意思表示不真实，属重大误解。3、一审判决违约金数额过高。根据谁主张、谁举证的原则，被上诉人应向法庭提供其遭受损失的具体数额和相关证据，本案不存在由东泰雨田举证的情形。根据一审中富强村委会提供的证据来看，其2009年度的实际租金收入为48万多元，而一审判决的违约金数额是其实际损失的五倍，二审法院应根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，减少违约金的数额。富强村委会答辩称，一审法院关于违约金以及主体的判决适当，请求二审法院维持该项判决。农商行述称，一审判决正确，请求维持原判。城市资产述称，请求二审法院驳回东泰雨田对城市资产的上诉请求。事实与理由：1、资产公司并非合同相对人，根据合同相对性原则，资产公司不应承担任何责任。2、资产公司并非拆迁人，亦非拆迁实施单位，不存在迟延交付土地的情形。富强村委会向一审法院起诉请求：1、判令被告配合原告办理紫晶花苑小区1#104、1#105、1#106、1#108、1#109、1#110商业房的产权证；2、判令被告向原告支付自2014年6月30日起至实际交付房屋之日止按每日房屋安置评估价的万分之五计算的迟延交房违约金2244047元；3、判令被告与第三人农商行之间的抵押合同无效，并注销上述商业房上设定的抵押权；4、被告承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2009年8月10日，淮安市发展和改革委员会作出《关于富强种子市场地块储备用地项目的批复》，同意淮安市土地储备中心（以下简称“储备中心”）开发富强种子市场地块项目；8月20日，储备中心向清河城市资产出具《委托书》一份，将富强种子市场地块拆迁、安置等相关事宜委托该公司处理；8月27日，清河城市资产与原告富强村委会签订《拆迁补偿（资产收购）协议》，约定清河城市资产采取产权置换与货币安置相结合的补偿安置方法，为原告提供约3500平方米营业用房（一楼面积不小于50%），位置位于军营路，如沿军营路营业用房不够，则在桃花路补足，同时还约定安置房价格的确定不得高于4500元/㎡。2011年10月18日，原告富强村委会（甲方）与被告东泰雨田（乙方）签订《协议书》一份，约定根据甲方与清河城市资产于2009年8月27日签订的协议，乙方应在紫晶花苑小区给甲方安置相应商业房，安置面积为3500平方米，安置位置：1#1-2层商业房（一、二层面积须大致相当），沿军营路由西向东安置，面积以房产测绘部门出具的实测报告为准，误差3%以内按4500元/㎡多退少补，误差3%以外的，超出3%的部分归甲方无偿所有，少于超过3%的部分乙方应按照房屋交付时市场价的2倍向甲方赔偿；如军营路不够安置，则从桃花路自南向北补足。安置房交付时间为2014年6月30日前交付，如不能按期交付，每延期一天，乙方向甲方支付房屋安置评估价的万分之五作为违约金。如乙方不能将双方签字确认的安置房交付给甲方的，应按该房屋交付时市场价的两倍向甲方赔偿。2011年12月27日，清河城市资产与原告富强村委会签订《淮安市城市房屋拆迁补偿安置协议书》一份，约定因富强种子市场项目，清河城市资产在军营路、桃花路向原告提供3500平方米的门面房，单价为4500元。2013年1月24日，淮安市住房和城乡建设局向被告发放《商品房预售许可证》，涉案房屋取得商品房预售条件。2016年1月7日，被告东泰雨田与第三人农商行签订《最高额抵押合同》、《房地产抵押合同》一份，被告以紫晶花苑01号楼104-106室、108-110室的商业用房及另外部分住宅用房，为淮安之星汽车销售服务有限公司向农商行借款1750万元提供抵押，并于同日办理了相关抵押登记，抵押期限为2016年1月7日至2019年1月7日。2016年3月15日，被告向原告交付紫晶花苑小区1号楼105、106、108、109、110室，3月29日交付104室。审理中，原告富强村民委员会由淮安市清河区柳树湾街道办事处富强村民委员会更名为淮安市清江浦区柳树湾街道办事处富强村民委员会。一审另查明，在原、被告签订的《协议书》中，双方并未明确约定安置房的具体房号，在商品房预售许可证中也未载明涉案房屋系安置房。一审法院认为，原、被告于2011年10月18日签订的《协议书》属于当事人真实意思表示，符合法律规定，对双方具有约束力，双方均应按照合同约定履行。原、被告在该协议中对安置回迁房的坐落、面积等均明确约定，实质上是原告富强村委会以其对原有房屋享有的所有权同被告东泰雨田对安置房屋享有的所有权的置换，涉案房屋虽未登记在原告名下，但该部分房屋产权应属于原告，被告东泰雨田应按照合同约定向原告交付回迁房，并协助办理房屋产权过户手续。而在房屋交付前，被告东泰雨田未经原告同意，将涉案回迁房抵押给第三人农商行，双方签订的《抵押合同》并无合同无效的法定情形，故法院认为该合同有效；但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，原告对涉案房屋享有拆迁安置优先权，实质上是对原告已被拆迁房屋所有权保护的一种延伸，原告对回迁房屋享有的优先权优于第三人农商行对涉案房屋设立的抵押权；综上，法院认为被告东泰雨田应协助原告办理涉案房屋的产权变更登记手续。对于原告主张被告支付逾期交房违约金，法院认为，根据双方签订的《协议书》约定，被告东泰雨田被告应于2014年6月30日前交付房屋，如不能按期交付，每延期一天，乙方向甲方支付房屋安置评估价的万分之五作为违约金，双方对该违约金的约定并未违反法律规定，双方均应严格按照协议履行。被告至2016年3月15日、3月29日才陆续交付了涉案房屋，违反了合同约定，给原告造成了损失，故被告应按照合同约定向原告支付逾期交房违约金。被告东泰雨田辩称原告主张的违约金过高，但并未举证，法院不予采信；对于其称系第三人城市资产公司延期交付土地导致被告违约，被告可另行向第三人主张权利。经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告淮安东泰雨田置业有限公司于判决生效之日起十五日内协助原告淮安市清江浦区柳树湾街道办事处富强村民委员会办理紫晶花苑小区1#104室、1#105室、1#106室、1#108室、1#109室、1#110室房屋的产权证；二、被告淮安东泰雨田置业有限公司于判决生效之日十五日内向原告淮安市清江浦区柳树湾街道办事处富强村民委员会支付逾期交房违约金2244047元；三、驳回原告淮安市清江浦区柳树湾街道办事处富强村民委员会的其他诉讼请求。案件受理费24752元（缓交19330元），保全费5000元，合计29752元，由被告淮安东泰雨田置业有限公司负担。二审中，富强村委会为证明其主张，向本院提交涉案房屋租赁合同、租金损失及利息计算表（计算方式为实际交房时间与约定交房时间之间的天数乘以实际出租时的租金标准）等证据，用以证明本案所涉房屋租金损失为1179541.95元，利息损失为113182.71元。东泰雨田对上述证据发表如下质证意见，1、因所有租金合同都是富强村委会与案外人签订，租金标准以及有无实际结算等，东泰雨田无法核实；2、迟延交付期内，本案所涉房屋并未全部租赁，对于未出租的房屋，该部分租金不应计算为损失。迄今为止，富强村委会还有几套房屋没有出租出去。经审查，一审认定事实属实，本院予以确认。二审审理期间，东泰雨田向本院提出撤回关于原审法院对主体和协议书效力认定错误等上诉请求的申请。本院经审查认为，该申请不违反法律规定，本院予以准许。本院认为，富强村委会对本案所涉房屋是否具有优先权方面。所谓优先权，是指立法者为特定的目的，出于立法政策考虑，通过法律直接给予特定债权人以优先于其他债权人，甚至担保物权而受偿的权利。这种优先受偿权是基于法律的直接规定，而非当事人的约定。经查，根据一审中富强村委会提交的《关于富强种子市场地块储备用地项目的批复》、《委托书》、《拆迁补偿（资产收购）协议》、《协议书》、《淮安市城市房屋拆迁补偿安置协议书》等证据来看，富强村委会与东泰雨田之间的纠纷系因拆迁补偿安置引起，双方签订的《协议书》性质应为互易合同，即富强村委会以其对原有房屋享有的所有权同东泰雨田对安置房屋享有的所有权的置换。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。结合本案具体情况来看，该规定的立法目的在于明确了富强村委会作为被拆迁人依法享有的拆迁安置权利系被拆迁物物权的转化，是对已被拆迁房屋所有权保护的一种延伸，是一种基本生存权，应当受到法律的优先保护。故，富强村委会对本案所涉房屋具有优先权。本院注意到，富强村委会上诉主张是涂销涉案房屋上设定的抵押权，并非优先权。但综合其一、二审的诉讼请求及理由来看，其本质意思是主张优先权以及通过优先权的主张来涂销涉案房屋上设定的抵押权，一审法院亦在其说理部分认可了富强村委会对涉案房屋享有优先权，但未在判决主文部分予以明确，会导致裁判文书不具有可执行性。根据公平原则以及减少当事人讼累角度出发，本院判令富强村委会对涉案房屋具有优先权。关于逾期交房违约金应如何计算方面。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。经查，东泰雨田对于本案所涉房屋的实际交房日期均在2016年3、4月份，而富强村委会关于房屋的实际出租日期均在2017年上半年，本案所涉房屋均有一年左右的空置期。另，根据富强村委会二审中提供关于租金损失的证据可知，其理论上的租金损失（即房屋交付后立即出租）数额为1179541.95元。而一审法院判决的逾期交房违约金数额为2244047元，明显高于造成的损失。依据上述法律规定，本院认为，东泰雨田主张约定违约金过高，要求以上诉人租金损失来调整违约金的上诉请求，本院予以支持。结合本案中房屋迟延交付以及房屋存在空置期的实际情况，本院酌定以富强村委会理论租金损失作为调整违约金的依据，具体数额为1179541.95元。综上所述，因二审出现了新证据，导致富强村委会、东泰雨田的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0802民初4241号民事判决第一项；二、撤销淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0802民初4241号民事判决第三项；三、变更淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0802民初4241号民事判决第二项为淮安东泰雨田置业有限公司于判决生效后十五日内向淮安市清江浦区柳树湾街道办事处富强村民委员会支付逾期交房违约金1179541.95元；四、淮安市清江浦区柳树湾街道办事处富强村民委员会对紫晶花苑小区1#104室、1#105室、1#106室、1#108室、1#109室、1#110室房屋具有优先权；五、驳回淮安市清江浦区柳树湾街道办事处富强村民委员会的其他诉讼请求。一审案件受理费24752元（缓交19330元），保全费5000元，合计29752元，由淮安市清江浦区柳树湾街道办事处富强村民委员会负担19752元，由淮安东泰雨田置业有限公司负担10000元。淮安市清江浦区柳树湾街道办事处富强村民委员会预缴的二审案件受理费24752元由淮安市清江浦区柳树湾街道办事处富强村民委员会负担。淮安东泰雨田置业有限公司预缴的二审案件受理费24752元由淮安东泰雨田置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  蒋其举审 判 员  孙 洁二〇一八年一月三十一日法官助理  庞汝全书 记 员  张 琦