宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终1487号
上诉人（原审被告）：江苏省工业设备安装集团有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区延龄巷63号。
法定代表人：陈超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：商艳，江苏海浪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：樊奕岐，男，1981年12月28日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：周育莹，宁夏国信嘉华律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：南京恒众建筑安装有限公司，住所地江苏省南京市下关区五所村60号2单元101室。
法定代表人：张银喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄涛，宁夏辅德律师事务所律师。
江苏省工业设备安装集团有限公司因与樊奕岐、南京恒众建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第1866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人江苏省工业设备安装集团有限公司的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、将本案发回重审或改判上诉人对被上诉人的债务不承担连带清偿责任；3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决上诉人承担连带责任没有法律依据；参照类似案例的判决意见，本案即使要由上诉人承担连带责任，也只能在对恒众公司的欠付范围内承担，我公司在一审提交证据证实我公司从宁夏体育馆收工程款3574668.19元，付给恒众公司3378061.43元，扣除管理费、信用保证金和给樊奕岐的分包人代付的201256.3元，上诉人对恒众公司不存在欠款事实，故不应承担连带责任。
被上诉人樊奕岐答辩认为一审判决正确，应予维持。
被上诉人南京恒众建筑安装有限公司答辩称，同意上诉人的第一项上诉请求，但我公司不应承担付款责任，如需承担责任，则上诉人应与我公司承担连带清偿责任。
原审原告樊奕岐的一审诉讼请求：1.依法判令被告宁夏体育馆、江苏工业设备公司向原告支付工程欠款1869754.73元（一审法院追加第三人后，原告变更该项诉讼请求为：判令被告江苏工业设备公司、第三人南京恒众公司向原告支付工程欠款1869754.73元）；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2013年3月18日，宁夏体育馆作为发包方与被告江苏工业设备公司签订《建设工程施工合同》，约定由江苏工业设备公司对宁夏体育馆设施设备及建筑物改建工程进行施工。原告挂靠江苏工业设备公司对工程进行了施工，系该工程的实际施工人。2014年6月，工程经竣工验收合格并交付使用。2014年12月经发包方委托审定，涉案工程造价为3971853.73元。截止2015年1月江苏工业设备公司仅向原告支付2102099元，余款一直未付，故诉至法院。
原审被告江苏工业设备公司辩称，原、被告之间不存在法律关系，原告无权向被告主张工程款。宁夏体育馆将涉案工程发包给被告后，被告将工程分包给第三人，第三人又将工程交由原告施工。被告已将从发包人处领取的工程款扣除相应费用后支付给了第三人，不存在拖欠工程款的行为。具体付款流程为：第三人向被告提出书面申请，被告按分包合同约定付款，第三人出具收据，被告从宁夏体育馆共领取工程款3574668.19元，剩余质保金因质保期未满，发包方尚未支付。被告已依约向第三人支付3378061.43元。2014年12月原告出具承诺函，称被告已将工程款付清，一切经济纠纷与被告无关。南京恒众公司已向原告支付工程款3252099元，并非原告陈述的2102099元，原告收到工程款后未及时向工人及材料供应商支付，致被告多次被牵扯到相关案件中，给被告造成损失约70000余元，被告保留追究原告责任的权利。综上，原告的诉讼请求于法无据，应予驳回。
原审第三人南京恒众公司述称，被告江苏工业设备公司是涉案工程的总承包人，被告承包涉案工程后，将工程全部转包给第三人并从中提取管理费。后第三人又将工程交由原告施工，第三人与原告曾口头约定过管理费。根据原告出具的承诺函，工程款已付清，第三人不应再承担付款责任。
原审法院认定事实如下：2013年3月18日，宁夏体育馆作为发包人与被告江苏工业设备公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：宁夏体育馆将银川市××街号宁夏体育馆设施设备及建筑物改建工程发包给被告进行施工；承包范围包括拆除、钢结构、屋面改造、弱电、给排水、采暖、消防、电器安装、门窗、基础等；开工日期2013年3月20日，竣工日期2013年6月12日；合同价款3288054元；合同第29页通用条款中约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，不得将承包的全部工程转包给他人，也不得将全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人；合同第35页专用条款中约定承包方项目经理为张银喜；合同第38页专用条款中约定合同价款采用可调价格，结算按合同价（中标价）加减变更签证执行，凡招标图纸范围内的工程内容，均包含在中标价内，除发包人认可的变更签证外，结算不因任何原因进行调整；合同第39页专用条款中约定，工程完工全部验收合格后支付合同价款的80%，结算审定后按最终审定价付至90%，剩余10%在质保期满后再行结算；合同第45页《工程质量保修书》中约定，防水工程质保期为5年，其余工程质保期为2年。
2013年3月20日，被告江苏工业设备公司与第三人南京恒众公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，将涉案全部工程以分包的名义转包给第三人。合同约定：工程暂定价3189412.38元，最终按实结算。分包合同专用条款中约定：被告按工程总价的3%向第三人收取管理费；被告派驻现场的人员费用按每月8000元支付，从第三人工程款中扣除；政府部分规费、税金和其他政府收费由第三人承担，由被告代扣代缴；支付工程款时预留5%信誉保证金，待竣工验收后一个月内支付给第三人；当被告以事实认定第三人有影响被告信誉的行为时，被告将没收信誉保证金。
第三人转包上述工程后，将除消防工程以外的全部工程交由原告施工，但双方并未签订书面合同。原告又将承揽的工程进行了再次分包。庭审中，第三人称与原告之间就管理费进行了口头约定，但原告不予认可，并称其系挂靠在被告江苏工业设备公司名下进行施工，并未挂靠第三人。原告提交由宁夏体育馆出具的《实际施工证明》一份，内容为：”本人樊奕岐于2013年3月20日进行该工程：宁夏体育馆设施设备及建筑物维修、改造、更新工程（项目名称）的所有施工及相关事宜，直至工程竣工”。现涉案工程已竣工验收并交付使用。工程竣工后，发包方宁夏体育馆委托宁夏恒迈工程咨询有限公司对涉案全部工程造价进行审定，审定值为3971853.73元，宁夏体育馆已将除10%质保金以外的全部工程款支付给了被告江苏工业设备公司。2014年12月，被告与第三人签署《宁夏体育馆设施设备及建筑物改建工程项目最终结算单》，确认《建设工程施工专业分包合同》项下工程最终决算价为3852698.12元。
一审审理中，法院依法委托宁夏瑞衡工程造价咨询事务所有限责任公司对除消防工程以外的全部工程造价进行司法鉴定，经鉴定，工程总造价为3508167.93元（其中含安全文明施工费58597.72元，不含劳保基金、企业管理费、施工利润及税金）。原告于2015年7月申请对工程造价进行司法鉴定，鉴定机构于2015年9月出具鉴定报告，一审法院于2015年12月2日开庭审理。因在2015年12月2日及之前的庭审中，原、被告均陈述南京恒众公司仅为被告的委托付款单位，故法院未追加该公司为本案当事人。直至2016年6月，被告江苏工业设备公司才向法院提交其与南京恒众公司之间的分包合同，并据此申请追加南京恒众公司为本案当事人，故南京恒众公司未参与之前的工程造价鉴定程序。2016年8月15日再次开庭审理时，法院向第三人释明，如其对鉴定程序及鉴定结论有异议，可在庭审后三日内以书面方式提出，如第三人提出异议，将重新启动鉴定程序。庭审后，第三人未就鉴定程序及鉴定结论提出异议。
关于已付款，原告在起诉时提交付款明细一份，认可共计收到被告通过第三人给原告支付的款项（包括转账、现金以及原告认可的直接支付给原告下线分包人的款项和购买瓷砖款）共计2102099元。被告及第三人认为已付款为3252099元，并提交了相应的付款凭证。后原告又对付款凭证中的100000元借条予以了认可，并认可了第三人经原告同意给宁夏赛乐建筑公司的付款500000元。现原告最终认可收到工程款2702099元（2102099元＋100000元借条＋第三人付给宁夏赛乐建筑公司的500000元）。对于3252099元付款凭证中的550000元（共计2笔：2013年12月31日，第三人通过南京银行建康路支行给陕西天耀装饰工程有限公司付款300000元；2014年1月26日，第三人通过南京银行建康路支行给陕西天耀装饰工程有限公司付款250000元）原告不予认可，认为上述款项与本案工程款无关，且付款也未经过原告的同意。
原审法院认为，被告江苏工业设备公司在承包涉案的宁夏体育馆设施设备及建筑物改建工程后，以分包的名义将工程整体转包给第三人南京恒众公司，江苏工业设备公司的上述行为违反了其与发包人宁夏体育馆签订的《建设工程施工合同》中关于工程不得转包的约定。同时，《中华人民共和国建筑法》第二十八条也规定：”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，被告江苏工业设备公司的上述行为也违反了法律的禁止性规定，属于非法转包，故被告江苏工业设备公司与第三人南京恒众公司签订的《建设工程施工专业分包合同》无效。
第三人南京恒众公司转包上述工程后，将除消防工程外的其余工程交由原告樊奕岐进行施工，双方虽未签订书面施工合同，但已形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，因原告系自然人，并无工程施工资质，故第三人南京恒众公司与原告之间的施工合同亦无效。虽然施工合同无效，但原告樊奕岐施工的工程已通过竣工验收，并已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，第三人南京恒众公司应向原告支付相应的工程款。
关于原告应得工程款数额。因原告与第三人之间未签订书面合同对工程价款进行约定，宁夏体育馆与被告江苏工业设备公司、第三人南京恒众公司相互之间虽然均已对工程价款进行了结算，但根据合同相对性原则，上述结算结果并不必然对原告产生法律约束力，故本案应以工程造价司法鉴定结论作为认定原告应得工程款的依据。根据工程造价司法鉴定结论，原告施工工程的总造价为3508167.93元，第三人虽称与原告口头约定过管理费，但未提交相应证据予以证实，且原告不予认可，故不予扣除，原告应得工程款即为3508167.93元。被告及第三人主张已付工程款为3252099元，原告现已认可其中的2702099元。对于第三人通过南京银行建康路支行支付给陕西天耀装饰工程有限公司的两笔共计550000元，原告不予认可。根据合同相对性原则，第三人应向其合同相对人（即原告樊奕岐）支付工程款，在经过原告同意或授权的情况下，也可将工程款支付给原告指定的其他人，第三人现未能提出证据证实上述550000元付款经过了原告的同意或授权，也未能提出证据证实上述付款行为系履行人民法院生效判决、仲裁机构生效仲裁裁决或政府相关职能部门的决议或决定，现原告对上述付款行为亦不予追认，故该550000元不应计入到已付工程款数额中。据此，法院认定已付工程款数额为2702099元。第三人还应向原告支付工程款806068.93元（3508167.93元－2702099元）。
关于被告江苏工业设备公司是否承担责任的问题。在建设工程层层转包、分包的情况下，与实际施工人建立了直接施工合同关系的转包人、分包人应对实际施工人的工程款承担直接付款责任，其他未与实际施工人建立施工合同关系的非法转包人、违法分包人应当承担连带责任。因此，被告整体转包工程的行为违反了国家法律的禁止性规定，转包工程后对后续工程款的支付监督不力，对本案工程款的拖欠存在过错，应当对第三人南京恒众公司的上述工程款债务承担连带清偿责任。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款规定，判决：一、第三人南京恒众建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告樊奕岐工程款806068.93元；二、被告江苏省工业设备安装集团有限公司对第三人南京恒众建筑安装有限公司的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费21628元，鉴定费28000元，共计49628元，原告樊奕岐负担28233元，第三人南京恒众建筑安装有限公司、被告江苏省工业设备安装集团有限公司负担21395元。
宣判后，江苏省工业设备安装集团有限公司不服，上诉至本院。
二审查明的事实与一审一致，予以确认。
本院认为，上诉人违反其与发包方宁夏体育馆的约定及相关法律禁止性规定，将涉案工程整体转包给被上诉人南京恒众建筑安装有限公司，并在转包工程后没有监督被上诉人南京恒众建筑安装有限公司及时支付后续工程款，对本案工程款的拖欠存在过错。因此，原审认定上诉人违法转包行为和对造成本案工程款的拖欠存在过错、并据此判令上诉人对南京恒众建筑安装有限公司所欠樊奕岐工程款债务承担连带清偿责任并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11861元，由上诉人江苏省工业设备安装集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 雍东华
审判员 马慧琴
审判员 李鸿雁
二〇一七年九月八日
书记员 赵 晨