湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终963号上诉人（原审原告）：郑书元,男,汉族，1963年8月13日出生,户籍地湖北省长阳土家族自治县，法定代理人：曾某，女，1970年8月15日出生，系郑书元之妻）。委托诉讼代理人：杜松、余晶，湖北民本律师事务所律师（特别授权代理）。被上诉人（原审被告）：陈新久，男，汉族，1972年12月27日出生，户籍地湖北省阳新县，上诉人郑书元因与被上诉人陈新久的机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初第436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，张文浩担任法官助理，书记员伍雅玲翔担任记录。2018年2月6日对本案进行了法庭调查，上诉人郑书元的法定代理人曾某及其委托诉讼代理人杜松、余晶，被上诉人陈新久到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑书元上诉请求：二审法院撤销原判、改判陈新久赔偿郑书元损失937,100.78元。事实和理由：一审判决未按五年护理期的计费，属于认定事实错误；一审判决未认定陈新久担责80%，属于适用法律错误。陈新久辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。2017年2月9日，郑书元向一审法院起诉请求：判令陈新久赔偿各项经济损失共计500,000元，审理中，变更诉讼请求为，判令陈新久赔偿其2,205,423.59元（明细如下为，医疗费553,456.89元、后续治疗费20,000元、误工费39,560元、护理费1,364,876元即住院期间护理费57,796元、定残后护理费1,307,080元、交通费和住宿费7,419元、住院伙食补助3,810元、营养费3,810元、残疾赔偿金575,965.60元、残疾辅助器具费5,026.10元、精神损害抚慰金50,000元、鉴定费1,500元，共计2,625,423.59元，扣除保险人已经赔付的420,000元，陈新久仍应赔偿2,205,423.59元。一审法院认定事实：2016年7月25日10:58许，陈新久驾驶的鄂Ａ×××××号小型普通客车（以下简称北京牌小型客车）超过限速标志标明的最高时速，由工农路东向西行至东风裕信4S店门前对面路段时，遇郑书元骑自行车在工农路北侧非机动车道内由西向东行驶，适逢行人许某站立在事先临时停放在路北侧边的人力三轮车旁整理物品（该车前轮朝西、后轮朝东）。陈新久未按操作规范安全驾驶，导致其驾驶的北京牌小型客车的左前部与郑书元骑行的自行车左侧相接触后，车辆继续前进过程中北京牌小型客车的右侧又与许某的身体及车上物品相接触，导致许某、郑书元倒地受伤。郑书元被送至医院住院治疗，先后在武汉普爱医院、同济医院东西湖区人民医院住院治疗共254天，共花费医疗费540,975.39元、购药费（人免疫球蛋白、人血白蛋白）9,126.22元。2016年9月1日，公安交管部门作出武公硚认字（2016）第C110号《道路交通事故认定书》（以下简称《事故认定书》）认定，陈新久在此事故中负主要责任，郑书元负次要责任，许某无责任。2017年4月10日，经郑书元申请法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2017年4月28日作出同济司法鉴定（2017）法医临床L0345号《法医学鉴定意见书》鉴定意见为，郑书元所受伤的伤残程度评定为II（二）级；建议多等级赔偿系数为0.98，建议给予后期医疗费20,000元，评为完全护理依赖，建议护理人数为2人。另查明，北京牌小型客车在保险公司投保交强险及商业险，事故发生后保险公司在两险范围内向郑书元理赔420,000元，陈新久为郑书元垫付医疗费33,347元、鉴定费5,700元，合计39,047元。还查明，湖北省长阳土家族自治县人民法院于2017年9月29日作出（2017）鄂0528民特6号民事判决书，宣告郑书元为无民事行为能力人。郑书元妻子曾某系具有监护资格的人，其自愿在本案中作为郑书元的法定代理人参加诉讼，法院予以准许。一审法院认为，陈新久驾驶机动车在道路上超过限标志标明的最高时速行驶且未按照操作规范安全驾驶，郑书元驾驶非机动车在道路上未实行右侧通行，双方对于本次事故的发生均负有过错，结合《事故认定书》及审理查明的事实，对双方责任认定如下，陈新久承担此事故70%的责任，郑书元自身承担30%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，关于郑书元因此次交通事故造成的损失，依据《2017年湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准》的相关规定，法院认定为，1、医疗费合计550,251.61元，门诊及急救费用541,125.39元、购药费9,126.22元（因其伤情严重，购买人免疫球蛋白、人血白蛋白系治疗所需）；2、后续治疗费20,000元；3、护理费合计162,995.50元，住院期间护理费32,287.50元、出院后的护理费共计130,708元（2年×2人×32,677元/年，按二人护理暂计算二年），两年以后的护理费用可另行主张权利；4、营养费酌定3,810元（254天×15元/天）；5、住院伙食补助费3,810元（254天×15元/天）；6、残疾赔偿金575,965.60元（29,386元/年×20年×0.98）；7、交通费酌定2,540元（254天×10元/天）；8、误工费24,709.20元（32,677元/天÷365天×276天）；9、鉴定费及检查费7,200元；10、精神损害抚慰金40,000元；11、护理用品（包括气垫床、护理垫等）法院支持1,288.06元；12、辅助器具费用法院支持2,744元（轮椅、按摩球、康复分指板、防侧翻助行器），以上12项合计1,395,313.97元，扣除保险公司已理赔的420,000元，依照责任划分，陈新久应当赔偿郑书元643,672.78元{[（1,395,313.97元－420,000元）×70%]-39,047元}。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》的八十三条之规定，判决：一、陈新久自判决生效之日起十五日内赔偿郑书元643,672.78元；二、驳回郑书元其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,800元、保全费3,020元，合计人民币5,820元，由郑书元负担1,746元（5,820元×30%），由陈新久负担4,074元（5,820元×70%）（因郑书元已垫付的3,674元，由陈新久在支付本判决第一项款项时一并支付）。第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、北京牌小型客车登记的所有人为陈新久，在保险公司投有交强险和限额300,000元不计免赔商业三者险；2、承保的保险公司在交强险及商业三者险的限额内已全额赔付给郑书元；3、本案诉讼为超出保险限额的损失；4、对《事故认定书》、《法医学鉴定意见书》均无异议；5、对一审判决认定的垫付费用无异议；6、对一审判决认定郑书元损失金额的计算无异议。二审另查明，1、北京牌小型客车登记的所有人为陈新久；2、《事故认定书》认定，此次事故，陈新久负主责，郑书元负次责，许某无责；3、《法医学鉴定意见书》的鉴定意见为，郑书元伤残评定为二级，建议多等级赔偿系数为0.98，建议给予后期医疗费20,000元，评为完全护理依赖，建议护理人数为2人；4、2010年10月4日，郑书元与曾某依法登记结婚；5、2017年9月29日，经法院特别程序判决郑书元为无民事行为能力人；6、一审开庭笔录记载，2017年7月26日的有，法院释明“待原告（指郑书元）民事行为能力确认后，另行开庭”；2017年10月24日的有，郑书元陈述“我们前期保险公司已经按原告的城市户口的标准进行了赔偿。在交强险及商业险赔偿范围内共赔偿42万元。（事故发生）是骑自行车，在非机动车道逆向行驶。我们总共要求赔偿2,625,423.59元，保险公司赔偿42万元”；陈新久陈述“我们没有证据提交，我们垫付了医疗费39,047元”。本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，陈新久驾驶的北京牌小型客车与郑书元驾驶的非机动车相接触后，致使郑书元受伤。经公安交管部门的《事故认定书》认定，对此次事故，陈新久负主责，郑书元负次责。鉴定机构出具的《法医鉴定意见书》意见为，郑书元的损伤构成二级伤残。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”的规定，赔偿义务人依法应当承担相应的民事赔偿责任。关于归责比例的问题。本案中，道路交通事故发生在机动车与非机动车之间，一审判决认定双方的归责比例为7:3，并不违反《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项的规定。郑书元提出一审判决未认定陈新久担责80%属于适用法律错误的主张，于法无据，本院不予支持。关于护理期限的问题。法理学依内容的不同，将法律规范的行为模式分为，以权利为内容的可为模式，其标志是“可以”，其特点具有任意性；以积极义务为内容的应为模式，其标志是“应当”、“必须”；以消极义务为内容的勿为模式，其标志是“不得”、“禁止”。可为模式，涉及权利的享有或者放弃。义务性行为模式的特点具有强制性，涉及义务的履行或者责任的承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，所涉的内容属于权利而非义务，是法律规范行为模式中的可为模式，具有任意性的特点。本案中，一审判决暂定2年的护理期限，具有其正面的意义。其正面的意义至少有，一是不违反相关法律的规定，二是适应侵权人的经济能力便于履行，三是并未剥夺被侵权人对此另行主张的权利，四是或许寓意对被侵权人尽快恢复的祝愿，五是避免今后可能执行回转的诉累。郑书元提出一审判决未按五年护理期的计费属于认定事实错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。关于司法救助的问题。二审中，郑书元因其生活困难，提出免交申请。经合议庭评议，上诉人郑书元提出免交二审诉讼费的司法救助申请，符合《诉讼费用缴纳办法》第四十五条第（五）项“当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予免交诉讼费用：（五）确实需要免交的其他情形”的规定，二审案件受理费应由郑书元负担的2,800元，应予免交。综上，郑书元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,800元，由郑书元负担，予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 潘  捷审 判 员 晏  明审 判 员 万  军二〇一八年四月四日法官助理 张 文 浩书 记 员 伍雅玲翔