湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民初3261号
上诉人（原审被告）：湖北中超重工科技有限公司，住所地湖北夷陵经济开发区鄢家河村1组。统一社会信用代码91420506073178387R。
法定代表人：程世忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱国辉、覃小渔，湖北三立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜昌博高建筑工程有限公司，住所地宜昌市夷陵区松湖街4-10号。统一社会信用代码9142050672204470XL。
法定代表人：付高权，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡光元、张美婷，湖北夷陵律师事务所律师。
上诉人湖北中超重工科技有限公司（以下简称中超重工公司）因与被上诉人宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中超重工公司上诉请求：1、维持一审判决第一项，即解除双方于2013年11月7日签订的《建筑施工合同协议书》。2、撤销一审判决第二、三、四项，改判驳回博高建筑公司的诉讼请求。3、本案案件受理费17508元由博高建筑公司负担。理由为：1、博高建筑公司不是实际施工人，而是由李国兵挂靠其单位并借用资质。博高建筑公司自行编制的《工程决算报告》和《办公楼误工费预算书》未经中超重工认可，不能作为认定本案事实的依据。2、本案关键证据即竣工结算报告所依据的施工资料未经中超重工公司认可，一审法院予以采信并据此认定竣工结算总价4614314.94元及误工费125785.95元，属认定事实错误。3、一审法院以博高建筑公司的几次单方发函，认定系中超重工公司“不理睬、不配合、放弃自身权利”，而判决由其承担不利后果，属认定事实错误。
博高建筑公司服从一审判决。
博高建筑公司向一审法院起诉请求：1、解除博高建筑公司与中超重工公司签订的建设工程承包合同；中超重工公司立即给付博高建筑公司工程款1564314.94元，并赔偿博高建筑公司停工损失213024.60元，合计1777339.54元。2、中超重工公司赔偿博高建筑公司资金利息损失（以1777339.54元为基数，按同期银行贷款利率，自2014年11月1日起计算至本案判决生效日止）。3、确认博高建筑公司对上述所承建工程的工程款依法享有优先受偿的权利。4、本案诉讼费用由中超重工公司承担。
一审法院判决认定事实：2013年11月7日，博高建筑公司委托项目负责人李国兵与中超重工公司签订了一份建筑工程施工《合同协议书》。合同约定：一、工程概况：1、工程名称：湖北中超重工科技有限责任公司办公楼；2、工程地点：夷陵区鄢家河村。3、工程规模：总建筑面积4999.05平方米（实际总建筑面积5290.5平方米），钢筋混凝土框架结构（工程见施工图纸）。二、工程承包范围：工程图纸中的土建工程、装饰工程、水电安装（以实际面积为准）、污水、雨水管道与市政管网连接（消防和电梯除外）。三、合同工期165天（自2013年11月10日至2014年4月24日，开工时间以监理下达的开工令为准）。五、合同价款6348600元（其中土建750元/平方米、装饰400元/平方米、水电安装50元/平方米），包含安全防护、文明施工费、利润、税金及验收、办证等费用。设计图纸外施工部分，现场双方签证确认，办理决算审计确定；取费标准按《2008湖北省市政工程消耗定额》和《费用定额》，人工及材料价格调整参照相关文件和当期市场信息价格；合同外工程价格按照工程总价下浮12%执行。六、组成本合同的文件与本合同第二部分通用条款和第三部分专用条款的第2.1款赋予的规定一致。本工程合同通用条款执行湖北省工商行政管理局和省建设厅颁发的《建设工程施工合同》（EF-2007-0203）中通用条款。专用条款约定：一、工程价款支付：承包人在完成主体工程封顶，经验收合格并收到合格发票后支付合同总额的50%；承包人在工程竣工验收合格、办理完工程决算并收到全额发票后15日内支付合同总额的40%；其余价款根据合同待质保期满后支付。二、质量缺陷责任期为12个月，从应支付价款中扣留10%作质保金。在竣工验收合格之日起一年后的14天内发包人将剩余的质保金返还承包人。三、合同价款采用固定总价合同（工程量见施工图纸）。合同同时对竣工验收、违约责任、合同解除等其他内容也作了明确约定。上述合同签订后，博高建筑公司于2013年11月10日组织人员进场施工，至2014年1月25日完成主体施工，并举行了封顶仪式。2014年6月13日，被告中超重工公司给博高建筑公司发出一份书面工作联系函，称“贵公司正在修建的办公楼工程，原合同规定的工程承包范围为工程图纸中的土建工程、装饰工程、水电安装（以实际面积为准）污水、雨水管道与市政管网连接（消防和电梯除外）。现在政府主管部门的集中精力发展生产、尽量压缩固定资产投资的指导思想下，现我公司根据目前生产经营状态决定以下事项：1、办公楼工程进行到内外墙抹灰、外玻璃幕墙、门窗安装、水电安装工程完工后暂停施工，工程价款暂按800元/㎡据实结算。待公司经营状态许可的情况下，通知贵公司复工完成合同约定的全部施工内容。2、所有工程款结算时可以设备按市场价格抵扣工程款”。博高建筑公司在收到中超重工公司的上述工作联系函后于次日向其书面回函如下：“1、我公司施工的办公楼工程主体于2014年1月22日正式封顶，根据合同约定，主体封顶应支付工程进度款约320万元，该进度款已推迟4个多月才仅支付250万元。因贵单位欠监理公司监理费，主体完成后迟至今日没能验收，致使不能进行下步装修施工，工程数月处于停工状态，已给我公司造成了较大的经济损失。请贵单位尽快支付应付进度款，对我公司停工数月的损失如实赔偿。2、贵单位来函称涂料、地面砖不做外，其余均按图施工，按800元/㎡结算，此计价无任何依据，其造价极不合理，双方应以实际完成工程量依据合同约定，按消耗定额和费用定额进行结算，参照合同约定图纸外结算办法，据实结算。3、贵单位提出对所欠工程款以设备作价抵工程款，我公司不接受。我公司也不缺设备，贵单位应以合同约定支付应付货币工程款。4、现再函告贵方，贵方支付的一切工程款必须汇入我公司约定账户内，否则视为违约。该项目之前支付的工程款未转入博高公司约定账户，已构成违约行为。综上情况，请贵单位迅速落实：组织主体验收、支付应付工程款、落实停工给我公司造成的损失、双方复核据实施工工程量造价、按合同支付全部工程款至约定专用账户等各项事宜。之后，博高建筑公司未再继续施工。2014年8月14日，博高建筑公司向中超重工公司发出书面工程联系函，内容如下:“我施工单位自2013年11月10日开工筹建中超重工办公楼，按照甲方约定，于2014年1月25日完成主体施工，并举行封顶仪式。后期因甲方在我项目施工期间，提前终止合同，导致我施工单位停建等待甲方安排工程事项。现已完成工程内容：1、办公楼主体结构工程已全部完成。2、室内外抹灰工程已基本完成。3、厂区内道路现已完成约1400立方米。要求：1、我施工单位现已达到办理决算条件，恳请甲方及时为我施工单位办理验收决算。2、现正值农民工子女上学阶段，恳请甲方及时为我施工单位解决农民工工资80万元。3、鉴于甲方提前终止施工合同，现施工方确定办公楼施工至墙面抹灰为止，恳请甲方及时为施工方办理工程决算”。2014年9月26日，博高建筑公司向中超重工公司送达了编制完毕的工程决算报告，称“由我公司承建的湖北中超重工科技有限公司办公楼，现已施工完毕，我单位已将竣工结算编制完毕，现送交于建设单位审核。请建设单位按相关规定在规定时间内审核，审核后支付应付工程款。特此报告（决算书附后）”。该工程决算报告认定已完成工程的竣工结算总价为4614314.94元。2014年11月18日，博高建筑公司又一次向中超重工公司发出工作联系函并向中超重工公司递交了其自行编制的自2014年6月13日起至2014年9月26日止期间的《办公楼误工费预算书》即停工损失明细表，明确要求中超重工公司及时进行审核后支付应付的误工费和其他损失费用。中超重工公司在收到该工程决算报告和《办公楼误工费预算书》后均未予理睬，既未对博高建筑公司编制的工程决算报告和《办公楼误工费预算书》予以审核提出意见，也未向博高建筑公司支付相应的工程款和相关费用。2014年12月1日，博高建筑公司为维护自己的合法权益，特向一审法院提起前述之诉。
同时查明：1、2014年7月25日至同年7月27日，博高建筑公司施工现场负责人李国兵用车堵住中超重工公司主干道，造成中超重工公司挖机、吊车和拖车费损失78000元。2014年8月2日，博高建筑公司施工现场负责人李国兵签字同意中超重工公司从应付合同工程款中扣除78000元。2、原审庭审过程中，博高建筑公司曾要求对设计图纸外增加的工程量及价款、主体工程内外墙抹灰工程量及价款、水电安装工程中已经完成的预埋工作量及价款进行司法鉴定，中超重工公司亦表示同意。原合议庭对博高建筑公司的鉴定申请予以了准许，双方也共同选定了相关委托鉴定机构。但之后由于博高建筑公司未按要求预交鉴定费用，也未按要求提供鉴定所需的建设施工相关资料，致使鉴定机构因资料不全无法鉴定而将本院委托鉴定的事项退回。一审法院鉴定部门依法终结了本案的鉴定程序。3、2015年2月（春节期间），为解决拖欠农民工工资问题，博高建筑公司与中超重工公司共筹款500000元用于农民工工资发放。其中，博高建筑公司向湖北博海精科建筑设备有限公司借款300000元，中超重工公司向夷陵区人力资源和社会保障局申请政府扶持资金200000元。4、本案在重审过程中，博高建筑公司再一次向一审法院递交了鉴定申请书，申请一审法院委托相关工程造价部门对其已完成的装饰工程（内外墙、天棚抹灰）、桩基、基础梁设计变更工程、厂区道路工程、水电工程的工程造价进行鉴定。但中超重工公司明确表示除非博高建筑公司的项目施工负责人李国兵到场，否则不同意鉴定。而博高建筑公司的项目施工负责人李国兵现在因故下落不明，博高建筑公司至今也联系不上，故李国兵目前现实上无法到庭。之后，博高建筑公司向一审法院撤回了相关鉴定申请。
一审法院认为：博高建筑公司与中超重工公司于2013年11月7日签订的建设工程施工《合同协议书》系双方的真实意思表示，且内容没有违反法律禁止性规定，属于有效合同，该合同对双方均具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或者解除合同。在本案合同履行过程中，中超重工公司于2014年6月13日向博高建筑公司发出工作联系函，单方面提出了降低合同单价、减少工程量、暂停施工以及工程款结算时以生产设备抵付应付博高建筑公司工程款的要求。该工作联系函所涉内容对双方签订的《合同协议书》而言，其内容作了实质性变更。博高建筑公司在收到该工作联系函后立即于次日回函中超重工公司，对其的上述要求明确予以拒绝。之后，双方并没有就此达成新的其他协议，故原《合同协议书》对双方仍具有法律约束力。中超重工公司因自身经营状况及其他原因，要求博高建筑公司暂停施工，博高建筑公司中止履行合同，符合《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（一）项规定的情形。博高建筑公司遂要求中超重工公司就已经完成的建设工程进行验收、办理决算，并要求中超重工公司按合同约定支付相应工程款，符合双方合同约定和相关法律规定。因中超重工公司未对博高建筑公司已完工程进行验收、未及时支付应付工程款，也未通知博高建筑公司何时恢复施工，博高建筑公司遂于2014年8月14日再次书面致函中超重工公司并再次提出对已完工程进行验收决算后支付相应工程款的要求。但中超重工公司在收到博高建筑公司的上述书面函件后仍然置之未理。至此，从双方的上述行为可以看出，双方签订的《合同协议书》无法继续履行已经成为客观事实，双方对此也已形成共识。而博高建筑公司诉请解除双方签订的《合同协议书》理应得到法律支持。之后，博高建筑公司在中超重工公司对其要求进行已完工程验收结算置之不理的情况下，于2014年9月26日和同年11月18日分别向中超重工公司送达了其自行编制完毕的工程决算报告和《办公楼误工费预算书》，并明确要求中超重工公司在规定时间内对工程决算报告和停工损失明细进行审核确认。但中超重工公司在收到博高建筑公司的上述书面材料后仍然对此置之不理，既未提出异议，也未提出任何审核意见。综上，由于中超重工公司自身的原因导致本案合同不能继续履行；同样由于中超重工公司不理睬、不配合的原因又导致博高建筑公司已完工程至今未能验收结算。中超重工公司的行为应视为对其自身相关权利的放弃，因此理应承担合同不能继续履行和支付相应工程款以及赔偿博高建筑公司相关停工损失的责任。中超重工公司辩称工程停工系博高建筑公司原因所致、其未按合同约定完成施工内容、博高建筑公司未提供竣工资料组织验收的意见与事实不符，其辩称理由不能成立，一审法院对此不予采纳。博高建筑公司现请求一审法院认定其依据2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价》和2012年湖北省住房和城乡建设厅《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》并结合招标控制价编制的竣工结算报告确定的竣工结算工程总价的理由成立，一审法院对此予以采纳和采信。中超重工公司应按照上述竣工结算报告确定的竣工结算工程总价4614314.94元与博高建筑公司办理工程款结算并赔偿其的合理停工损失。即中超重工公司在扣除已付博高建筑公司的工程款3050000元、博高建筑公司项目负责人李国兵已签字同意扣除的挖机、吊车和拖车费损失78000元、解决农民工工资的政府扶持资金200000元，合计332.80万元后，还应支付博高建筑公司工程款1286314.94元。中超重工公司辩称应扣除500000元农民工工资的意见与事实不符，其中300000元应视为博高建筑公司借支垫付。故一审法院对此不予采纳；中超重工公司还辩称应扣除博高建筑公司未做的门窗工程款510000元。由于本案双方所签订的建筑施工《合同协议书》约定的是合同总包干价，中超重工公司未能提供证据证明门窗工程造价（面积、单价）包含在合同总包干价内。同时，中超重工公司要求扣除的门窗工程款510000元的请求数额，只是中超重工公司提出的一个大致数额，其单价、面积并不明确。故中超重工公司要求从总价款中扣除510000元门窗工程款，一审法院依法难以支持；关于博高建筑公司主张的停工损失问题。由于中超重工公司中途要求变更合同，后又因中超重工公司自身经营状况等原因而使得工程停工，最终导致双方无法继续履行合同。而博高建筑公司当初为完全履行合同所付出的必要成本势必因中超重工公司的原因而无法达到合同预期的收益目的。因此给博高建筑公司造成了一定的经济损失是客观存在的。博高建筑公司现要求中超重工公司赔偿其停工期间的相关经济损失，一审法院应予支持。博高建筑公司自2014年6月14日起即已停止施工，之后直至2014年8月14日双方均已确认无法继续履行合同。此期间（自2014年6月14日起至2014年8月14日止计62天）博高建筑公司因中超重工公司的原因而导致的停工损失，中超重工公司应予赔偿。而在此之后，博高建筑公司既已明知无法继续履行合同，就应当自行主动采取措施以防止停工损失的继续扩大。因此，博高建筑公司诉请主张停工损失计算至2014年9月26日计105天的停工损失费213024.60元不当，一审法院据实予以调整。参照博高建筑公司编制的误工费预算书内容，认定博高建筑公司的各项停工损失费总额为125785.95元【（213024.60元÷105天）×62天】；由于中超重工公司没有及时向博高建筑公司支付相应工程款，博高建筑公司现要求中超重工公司按同期银行贷款利率的标准支付其自2014年11月1日至本案判决生效之日止期间的利息，符合法律规定，一审法院对此予以支持；博高建筑公司在2014年9月26日将竣工结算报告编制完毕并送达中超重工公司，同年11月18日又书面催告中超重工公司要求支付相应工程款并赔偿停工损失均无果的情况下，于同年12月1日向一审法院提起民事诉讼。博高建筑公司的上述行为符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”关于行使优先权期限的规定。博高建筑公司诉请确认其对上述建设工程款依法享有优先受偿权的理由成立，一审法院对此予以支持。优先受偿的范围应以未付工程款1286314.94元为限；虽然中超重工公司在重审中辩称博高建筑公司施工质量不合格、至今未整改给其造成了重大损失、相关损失还在统计中以及中超重工公司在原审中也辩称应扣留工程价款10%作为质量保证金，但因双方在合同实际履行过程中相关情况发生了变化，而自原告于2014年9月26日向中超重工公司提交竣工验收报告、之后双方发生争议至今已两年有余，且中超重工公司也未提供相关损失的证据。故一审法院对其上述辩称意见不予采纳。其要求扣留博高建筑公司总工程价款的10%作为工程质量保证金，一审法院对此也不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百八十四条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除博高建筑公司与中超重工公司于2013年11月7日签订的建筑施工《合同协议书》。二、由中超重工公司于判决生效后立即向博高建筑公司支付下余工程款1286314.94元，并自2014年11月1日起按同期银行贷款利率的标准以上述下余工程款为基数向博高建筑公司支付利息至判决生效之日止。三、由中超重工公司于判决生效后立即赔偿博高建筑公司停工损失费125785.95元。四、博高建筑公司对中超重工公司所有的位于湖北夷陵经济开发区鄢家河村1组的上述办公楼已完工程拍卖或变卖所得的价款以上述下余工程款为限享有优先受偿权。五、驳回博高建筑公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17508元，由中超重工公司负担。
二审中，双方当事人均向本院提交新证据。
经审理查明，除一审判决认定涉案工程款数额、误工损失不实之外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：1、博高建筑公司与中超重工公司签订的《合同协议书》意思表示真实，内容符合法律法规规定，属有效合同。在本案中，由于中超重工公司的原因，致使博高建筑公司未能全面履行合同义务，其责任应由中超重工公司承担。现博高建筑公司请求解除合同符合法律规定，本院予以支持。
2、虽然合同约定为固定价，但由于博高建筑公司未按合同约定完成涉案工程的施工义务，因此，对涉案工程的工程价款不能按双方合同约定的固定价款进行结算。在本案中，虽然博高建筑公司向中超重工公司提交了《竣工结算报告》、《办公楼误工费预算书》，拟确认涉案工程的工程价款及误工损失，但因双方并未在《合同协议书》中约定中超重工公司应在收到《竣工结算报告》、《办公楼误工费预算书》后的审核期间（28天）作出答复，故博高建筑公司提交的《竣工结算报告》、《办公楼误工费预算书》只能认定为其单方陈述，《竣工结算报告》、《办公楼误工费预算书》均不能作为认定本案事实的依据。根据谁主张谁举证原则，博高建筑公司对中超重工公司主张工程款的诉讼请求证据不足，本院不予支持。
综上所述，中超重工公司的上诉理由成立，应予支持。一审判决证据不足，致使判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初533号民事判决书第一项；
二、撤销湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初533号民事判决书第二、三、四、五项；
二、驳回宜昌博高建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费17508元（宜昌博高建筑工程有限公司已预交），由宜昌博高建筑工程有限公司负担。二审案件受理费17508元（湖北中超重工科技有限公司已预交），由宜昌博高建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高见成
审判员 闫玲玲
审判员 胡建华
二〇一七年十二月十二日
书记员 张鹏炜