山东省成武县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1723刑初154号
公诉机关成武县人民检察院。
被告人徐虎（曾用名徐宏伟），男，1989年8月18日出生于江苏省赣榆县，汉族，大专文化，职工，户籍所在地江苏省赣榆县，现住江苏省常州市武进区。因赌博，于2015年5月16日被连云港市赣榆区公安局罚款400元。因涉嫌盗窃罪，于2017年1月16日被抓获，同年1月17日被沭阳县公安局刑事拘留，同年1月24日被沭阳县公安局取保候审；因涉嫌诈骗罪，于2017年3月14日被常州市公安局武进分局前黄派出所抓获，于同年3月16日被成武县公安局刑事拘留，同年3月30日经成武县人民检察院批准，次日被成武县公安局逮捕。
辩护人王浩，江苏四季青律师事务所律师。
成武县人民检察院以成检公诉刑诉（2017）150号起诉书指控被告人徐虎犯盗窃罪、诈骗罪，于2017年7月18日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月31日、8月22日公开开庭审理了本案。成武县人民检察院指派检察员李艳芳出庭支持公诉，被告人徐虎及辩护人王浩到庭参加了诉讼。现已审理终结。
成武县人民检察院指控：
一、盗窃罪
1、2017年1月4日17时许，被告人徐虎在江苏省沭阳县沭城镇教育小区南门旁边“六指情缘”足疗店内，将薛某放置在沙发上的一部玫瑰金色“苹果”6splus手机盗走，后将该手机以1000元的价格出售。经鉴定，被盗手机价值人民币（下同）3163元。沭阳县公安局自徐虎处依法扣押人民币3163元，于2017年2月5日发还被害人薛某。
2、2017年1月15日13时许，被告人徐虎在江苏省沭阳县“宝娜斯花苑”小区一美容店内，借仲某的“金立”M6plus手机打电话，后趁仲某不注意将该手机盗走出售。经鉴定，被盗手机价值2501元。沭阳县公安局于2017年1月16日扣押一部金色金立手机，于同年2月5日发还被害人仲某。
二、诈骗罪
2017年1月17日，被告人徐虎因涉嫌盗窃罪被羁押于沭阳县看守所，与涉嫌盗窃罪的刘某2（另案处理）系同一监室，并谎称自己是与别人打架被关进看守所的，过几天就能出去。后刘某2将其父母的联系方式告诉徐虎，并让其帮忙给其父母联系找个律师。2017年1月24日，被告人徐虎被沭阳县公安局取保候审后，自称系抓获刘某2的民警，以能够帮助刘某2办理取保候审为由，骗取刘某2的父亲刘某122000元钱，用于个人消费。刘某1于2017年3月23日自苟村集派出所领走被诈骗款22000元。
公诉机关认为，被告人徐虎以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人徐虎诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐虎在判决前犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。针对上述指控，公诉机关提供了相应证据。
被告人徐虎对起诉书指控的事实及罪名无异议。
辩护人的意见是，对公诉机关指控被告人徐虎犯第一起盗窃罪的事实不持异议；对公诉机关指控被告人徐虎犯第二起盗窃罪的事实，认为被告人徐虎与被害人仲某认识，只是借用其手机，并没有非法占有的故意，其行为不构成盗窃罪；对公诉机关指控被告人徐虎犯诈骗罪的事实，认为被告人徐虎没有诈骗他人财物的故意，其行为不构成诈骗罪。
经审理查明：
一、盗窃罪
(一)、2017年1月4日17时许，被告人徐虎在江苏省沭阳县沭城镇教育小区南门旁边“六指情缘”足疗店内，将薛某放置在沙发上的一部玫瑰金色“苹果”6splus手机盗走，后将该手机以1000元的价格出售。经鉴定，被盗手机价值人民币（下同）3163元。沭阳县公安局自徐虎处依法扣押人民币3163元，于2017年2月5日发还被害人薛某。
上述事实有下列经当庭举证质证的证据予以证实：
1、书证
（1）扣押、发还清单，证实沭阳县公安局自徐虎处依法扣押人民币3163元，于2017年2月5日发还被害人薛某。
（2）受案登记表，证实2017年1月5日，沭阳县公安局接薛某报案称：其放置在店内沙发上的玫瑰金色苹果手机被盗。
2、沭阳县物价局价格认定结论书，证实经鉴定，被盗玫瑰金色苹果6sp手机价值3163元。
3、工作笔录
（1）薛某辨认笔录，证实其指出照片中的6号（徐虎）即为盗窃其手机的嫌疑人。
（2）吴某辨认笔录，证实其指出照片中的7号（徐虎）就是在其店内押了一部玫瑰金6splus手机的人。
（3）徐虎辨认笔录，证实其指出，沭阳县沭城镇福州路教育小区南门旁六指情缘足疗店内客厅沙发上是其盗窃一部玫瑰金手机的地方。
（4）沭阳县公安局检查笔录，证实侦查人员调取的薛某与徐虎的陌陌聊天记录。时间：2017年1月4日至5日，内容：薛某让徐虎还回其手机，徐虎向薛某索要手机ID。
（5）现场勘验笔录，证实案发中心现场位于沭阳县沭城镇教育小区南门六指情缘足疗店。
4、证人吴某证言，证实2017年1月初的晚上七点左右，一名男子至其手机维修店，将一部玫瑰金色苹果手机以1000元的价格抵押给其，后一直未取回，其便将手机拆解了。
5、被害人薛某陈述，证实2017年1月4日17时许，其上厕所的时间，放在江苏省沭城镇教育小区六指情缘足疗店客厅沙发上的一部苹果6splus手机被徐虎盗走。
6、被告人徐虎的供述，证实2017年1月初的一天下午5点半左右，其到沭城镇教育小区南门旁边的一家叫六指情缘足疗店，看到女老板的手机和平板电脑放在大厅的沙发上，就把手机偷走了。当天晚上，老板通过陌陌联系到其，其没有否认偷手机的事情。次日，其把这部苹果6splus手机卖了，卖了1000多元钱。
（二）、2017年1月15日13时许，被告人徐虎在江苏省沭阳县“宝娜斯花苑”小区一美容店内，借仲某的“金立”M6plus手机打电话，后趁仲某不注意将该手机盗走出售。经鉴定，被盗手机价值2501元。2017年1月16日，沭阳县公安局对这部金色金立手机予以扣押，于同年2月5日发还被害人仲某。
上述事实有下列经当庭举证质证的证据予以证实：
1、书证
（1）扣押、发还清单，证实沭阳县公安局于2017年1月16日扣押一部金色金立手机，于同年2月5日发还被害人仲某。
（2）手机照片，证实徐虎以借打电话为由拿走的手机的情况。
（3）受案登记表，证实本案由仲某于2017年1月15日13时14分报案至沭阳县公安局。
2、沭阳县物价局价格认定结论书，证实经鉴定被盗金立M6plus手机价值2501元。
3、证人张某证言，证实2017年1月15日晚上七点钟左右，其在手机维修门市从一名三十岁左右的男子处收购了一部金立M6手机，后公安机关带领该男子到其门市指认了现场。
4、被害人仲某陈述，证实2017年1月15日13时许，一名男子称自己的手机没电了，借用其金立牌手机打电话，后来该男子就不见了。
5、被告人徐虎供述，证实2017年１月15日中午12点左右，徐虎在宝娜斯小区７０号楼下一家门朝南的美容店里，借了姓仲的女老板的手机打电话，打过电话之后就将手机拿走卖掉了。
二、诈骗罪
2017年1月17日，被告人徐虎因涉嫌盗窃罪被羁押于沭阳县看守所，与涉嫌盗窃罪的刘某2（另案处理）系同一监室，对刘某2谎称因与别人打架被拘留，过几天就能出去。刘某2就将其父母的联系方式告诉徐虎，让徐虎帮忙给其父母联系找个律师。2017年1月24日，被告人徐虎被取保候审，后与刘某2的父母取得了联系，以能够帮助刘某2办理取保候审为由，骗取刘某2的父亲刘某122000元钱，用于个人消费。刘某1于2017年3月23日自苟村集派出所领走被诈骗款22000元。
上述事实有下列经当庭举证质证的证据予以证实：
1、书证
（1）受案登记表，证实本案由刘某1于2017年2月26日报案至成武县公安局。
（2）寄押证明，证实被告人徐虎于2017年3月14日至3月16日被寄押在常州市武进区看守所。
（3）许某的证词，证实徐虎带着刘某1到其所在的律师事务所，刘某1缴纳2000元代理费，委托其到沭阳县看守所会见刘某2。
（4）刘某1明细话单，证实刘某1135××××0246的手机号码与徐虎150××××8066的手机号码之间的通过记录情况。
（5）拘留、逮捕通知书，证实刘某2因涉嫌盗窃罪于2017年1月19日被沭阳县公安局刑事拘留，同年1月25日被逮捕，羁押在沭阳县看守所。
（6）发票，证实刘某1提供的向江苏德沛律师事务所缴纳的2000元的代理费的发票。
（7）支付宝转账记录，证实朱某于2017年1月25日向徐虎转账3000元，同年1月29日向徐虎转账1000元。
（8）朱某中国农业银行卡明细清单，证实朱某卡尾号为6078的中国农业银行账户于2017年1月25日在江苏中国农业银行沭阳县支行（交易地点105001）现支20000元，转账3000元，同年1月29日转账1000元。
（9）沭阳县公安局义乌路派出所说明，证实其派出所中没有姓名为徐虎的人。
（10）沭阳县看守所证明，证实被告人徐虎因涉嫌盗窃罪于2017年1月17日至1月23日与刘某2关押在同一监室。
（11）纸条，证实许某提供的刘某1、徐虎写给刘某2的纸条。
（12）微信截图，证实微信截图三张，分别为朱某提供的其备注为“沭阳民警徐虎”的微信号为×××、电话号为150××××8066的截图，朱某向徐虎两次转账共计4000元的截图，徐虎手机号为150××××8066、微信号为×××、昵称为缘来是你的微信。
（13）领条，证实刘某1于2017年3月23日自苟村集派出所领走被诈骗款22000元。
（14）谅解协议书，证实被告人徐虎亲属补偿给被害人1500元，取得了谅解。
2、辨认笔录
（1）朱某辨认笔录，证实其指出照片中的9号（徐虎）就是骗了刘某1钱的人。
（2）刘某1辨认笔录，证实其指出照片中的5号（徐虎）就是骗了其钱的人。
（3）徐虎辨认笔录，证实其指出照片中的5号（刘某1）就是刘某2的父亲。
3、证人证言
（1）朱某（刘某1外甥）证言，证实徐虎自称是抓获刘某2的民警，其以帮忙把刘某2从看守所弄出来为由给刘某1要了24000元，其中2000元办理了聘请律师的手续。
（2）田某证言，证实其儿子刘某2因盗窃被关押在沭阳县看守所，刘某1接到徐虎电话称，如果花钱就能把刘某2从看守所弄出来，办监外执行，刘某1想把儿子从看守所里弄出来，前后分两次总共给了徐虎24000块钱。其中有2000元聘请了一名律师去看守所会见了刘某2。
（3）刘某2证言，证实其和徐虎在沭阳县看守所认识后，其将家人的联系方式给了徐虎，让徐虎帮忙联系家人帮其赔偿损失办理取保。后来家里给其找了个律师，见了一面。
（4）徐某（徐虎之父）证言，证实其愿意替徐虎退赔骗取刘某1的22000元钱。
4、被害人刘某1陈述，证实其儿子刘某2因盗窃被关押在沭阳县看守所，其接到徐虎电话称，如果花钱就能把刘某2从看守所弄出来，办监外执行，其想把儿子从看守所里弄出来，前后分两次总共给了徐虎24000块钱。其中有2000元聘请了一名律师去看守所会见了刘某2。
5、被告人徐虎供述，证实2017年1月17日，其因为盗窃手机被江苏省沭阳县公安局采取刑事拘留关进沭阳县看守所，同年1月19日，刘某2因为盗窃也被关进了沭阳县看守所，其和刘某2被关进了同一个监室204室，就这样其和刘某2才认识了。其和刘某2聊天时，刘某2就把他爸、妈的手机号给其说了，让其出去后给他爸妈打电话，让他爸妈给他找一个律师，把他弄出去。其是2017年1月24日被采取取保候审后，当天晚上其就跟刘某2的父母联系上了。2017年1月25日中午12点左右，刘某2的爸爸和刘某2的姨兄弟就到沭阳，其把刘某2的爸爸、姨兄弟接到沭阳县的德沛律师事务所，找了一个叫许某的律师。许某律师说整个案件下来要一万多，见犯人一面要2000。其三人交了2000元钱的律师费。在律师事务所楼下，其以托关系帮助刘某2从看守所出来为由骗取刘某18000元钱现金。后刘某2的姨兄弟通过支付宝转账的方式两次转给其4000元。
综合证据：
1、书证
（1）发、破案经过及抓获经过，证实被告人徐虎因涉嫌盗窃，于2017年1月16日被江苏省沭阳县公安局民警抓获。因涉嫌诈骗，于2017年3月14日被抓获归案。
（2）前科证明、行政处罚决定书，证实被告人徐虎因赌博于2015年5月16日被江苏省连云港市赣榆区公安局处以罚款四百元。
（3）户籍证明，证实被告人徐虎出生于1989年8月18日。
本院认为，被告人徐虎以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，事实清楚，证据确实、充分，其行为构成盗窃罪；被告人徐虎诈骗他人财物，数额较大，事实清楚，证据确实、充分，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人徐虎归案后如实供述犯罪事实，应认定坦白，依法可以从轻处罚。被告人徐虎退赔了所盗窃、诈骗财物，可以酌情对其从轻处罚。被告人徐虎犯数罪，依法应当数罪并罚。关于辩护人认为公诉机关指控被告人徐虎犯第二起盗窃罪的事实，被告人徐虎与被害人仲某认识，只是借用其手机，并没有非法占有的故意，其行为不构成盗窃罪的辩护意见，因与本案事实不符，且未提供相关证据证实其观点，本院不予采纳；关于辩护人认为公诉机关指控被告人徐虎犯诈骗罪的事实，被告人徐虎没有诈骗他人财物的故意，其行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人徐虎以需要托关系为由向被害人刘某1索要21000元后，明知被害人刘某1的儿子刘某2无法办理取保候审的情况下，不但不退还21000元，却仍然给被害人索要1000元，用于个人消费，后与被害人失去联系，且直到案发亦未偿还被害人钱款，明显具有骗取的故意，辩护人的辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
被告人徐虎犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵已经羁押的九日，即从2017年3月14日起计算至2018年3月4日止。罚金于判决生效后十五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 吕超玉
审 判 员 刘 文
人民陪审员 曹彦超
二〇一七年九月八日
书 记 员 许珊珊