广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终19138号
上诉人（原审被告）：谭某，女，1948年6月22日出生，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区。
上诉人（原审被告）：陈某1，男，1976年9月23日出生，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区。
上诉人（原审被告）：陈某2，女，1974年11月18日出生，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区。
上述三上诉人共同委托诉讼代理人：刘全中，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上述三上诉人共同委托诉讼代理人：黄小玉，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈某3，男，1934年1月15日出生，汉族，身份证住址广东省广州市海珠区。
被上诉人（原审原告）：陈某4，女，1938年1月24日出生，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）：陈某5，男，1943年月日出生，香港永久�居民，住香港特别行政区。
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：章军，广东佳思特律师事务所律师。
上诉人谭某、陈某1、陈某2与被上诉人陈某3、陈某4、陈某5继承纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初8070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谭某、陈某1、陈某2共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认谭某、陈某1、陈某2依法继承广州市东华南路XXX号XXX房（以下简称XXX房）的产权份额共15/18，其中谭某占10/18，陈某1、陈某2共占5/18；2.本案的一、二审诉讼费由陈某3、陈某4、陈某5承担。事实与理由：1.广州市东山区大沙头二马路路横新街XX号（以下简称XX号房）是被继承人陈某6、万某及陈某7的家庭共有财产，并非陈某6和万某的夫妻共同财产，也并非�某6的个人财产。陈某7自成年之日起就与万某、陈某6共同生活、共同劳动，并赡养万某、陈某6至其相继去世，陈某7与万某、陈某6共同劳动和创造了家庭的主要财产。XX号房建于1967年，当年陈某724岁，已在广州市电器工业公司工作，建设时间处于陈某6、万某、陈某7共同生活期间，且该房屋的建设款项是由陈某6200元借款及陈某7500元借款共同组成的。后因拆迁回迁时，回迁房XXX房超原房产面积部分的购房款13005元也是由陈某7支付。该房屋自建成到万某、陈某6和陈某7相继去世，一直都是由万某、陈某6和陈某7共同使用、维护。一审在未正确分割各共有人的应得财产份额之前，即将XX号房作为遗产进行分割，侵犯了其他共有人的财产权。2.被继承人陈某6所立遗嘱合法有效，XX房中属于陈某6的份额应由谭某、陈某1、陈某2转继承。（1）根据《中华人民共和国公证暂行条例�第十六条的规定，陈某6在申请遗嘱公证时已在申请表上盖有签名章并加盖手指模，故陈某6遗嘱的公证程序符合当时的法律规定，遗嘱合法有效。（2）陈某6遗嘱中所指的房屋在立遗嘱后不久被拆迁，但却转化为XXX房，因此，陈某6对于被拆迁房屋的财产权实质上并未灭失，只是存在方式有所变化，而陈某6的遗嘱就是在处置自己享有的财产权，因此，拆迁补偿的房屋仍应按照陈某6所立的遗嘱进行处理。（3）陈某6于1991年7月23日签订《划拨建设用地拆迁房屋产权补偿协议书》，其中明确载定作为拆迁补偿的房产位置是东山区白云路回迁幢(原征地地段)号(框架结构)第捌层楼南楼01.02，而陈某6立遗嘱的时间是1991年7月25日，这表明立遗嘱人陈某6在订立遗嘱时己明确知道自己要处分的房产是东山区白云路回迁幢(原征地地段)号(框架结构)第捌层楼南楼01.02(即新房产证上载明的地址：东山区东华南路XXX号XXX房)，且陈某6自1991年7月25日立下遗嘱后，从未立过任何其他的遗嘱，因此，该遗嘱是陈某6对拆迁后补偿房子处置的真实且确定的意思表示。一审以陈某6遗嘱涉及的不动产物权已消灭，陈某6对新的不动产物权在其生前并无进行遗嘱处分的认定，是错误的。遗嘱所指的房屋被拆迁，但陈某6对被拆迁房屋享有的财产权并未消灭，只是存在方式发生变化而已，一审判决没有法律根据，也与事实不符。3.对于万某和陈某6，陈某7尽了主要赡养义务，而陈某3、陈某4、陈某5都有赡养能力和赡养条件却没有尽赡养义务，陈某7对于涉案房产应多分，而陈某3、陈某4、陈某5应不分或者少分。（1）陈某3自读书至毕业后工作一直待在南京，直至陈某6死亡后才迁回广州。陈某5自1962年偷渡至香港，至今仍居住于香港。因国家政策问题，改革开放前陈某5从未回�大陆。因此，陈某3、陈某5客观上根本无法对万某、陈某6尽任何的赡养义务。陈某4于1966年外嫁，自此很少回家探望、照顾万某、陈某6。（2）陈某7一直与万某和陈某6共同生活，一直以来万某无工作收入，陈某6也于1962年5月退休，此后，陈某6、万某和陈某7的家庭收入主要依靠陈某7，万某的劳保关系也转至陈某7名下，万某、陈某6年老时的生活起居也主要是由陈某7及其配偶、子女操持。特别是陈某6，其于1985年因白内障双目失明，行动不便，其一切生活都是由陈某7及其配偶、子女照顾，直到97岁高龄才去世，历时20年付出的心血和爱，是无法用金钱来衡量。根据《中华人民共和国继承法》第十三条第三、四款及《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第30条的规定，对于XXX房，陈某7应多分，而陈某3、陈某4、陈某5应少分或不分。一审判�XXX房由陈某3、陈某4、陈某5与陈某7均分，属适用法律不当，严重损害尽了主要赡养义务的陈某7的合法权益。4.退一万步来讲，就算认定XX号房是陈某6、万某的夫妻共同财产，暂不论陈某7对陈某6、万某尽了主要的赡养义务，该房产陈某6与万某各占一半，万某去世后，陈某6与孩子们共同继承万某的遗产，陈某6遗嘱将自己的部分指定给陈某7，因此，陈某7也应分得涉案房产的70%，而不是一审认定的25%。
陈某3、陈某4、陈某5共同辩称：不同意谭某、陈某1、陈某2的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。具体如下：1.关于XX号房的兴建改造和房产产权登记时间问题。XX号房于1967年5月前后开始危房木屋改建，直至1967年9月底完成，由被继承人陈某6自有积蓄为主，陈某4亲自设计和其丈夫谭俊杰转业资金3000多元支持，陈某7向其单位小部分借资500元，陈某6向其�亲友筹借资金等完成房屋建设相关费用。XX号房的产权登记时间是1984年10月日，土地使用权登记时间是1989年8月日，产权人是陈某6，后因证件遗失，1991年3月27日房管局再次发证。1991年7月23日征地单位与陈某6签订产权交换协议，同日，该证由广州市房管局收回。征地产权交换的房屋是XXX房，产权人为陈某6，建筑面积77.8036平方米，房产证发放时间是2003年9月10日，由陈某6本人领取。2.号房登记时万某已去世，该房是陈某6的个人财产，陈某3、陈某4、陈某5尽到了赡养被继承人的义务。万某与陈某6结婚时，陈某3、陈某4、陈某5与陈某7都未满18周岁，均是万某的继子女，万某与陈某6结婚20年，都是与陈某3、陈某4、陈某5在内的继子女共同生活，当陈某3、陈某4、陈某5成人后，也与陈某6、万某共同生活，一旦发放个人工资，也交给父母保管，从未在赡养父母方面有任何怠慢。后陈某3、陈某5虽离开广州在外地，也分别通过朋友带钱款、物品给父母，陈某3还专门出资邀请父亲前往南京旅游，结婚后也利用探亲假回广州看望父母。上世纪90年代初，陈某3一家迁回广州，也经常亲自或委托子女看望父亲，后父亲去世，也是由陈某3主持，陈某4具体安排的。陈某5在大陆开放前也是托其妻子带钱给父母，在大陆开放后，其也经常回来看望父亲，买电视机、电冰箱、大量衣物给父亲，定期给赡养费，宴请父亲和其他亲属，有照片为凭。陈某4在结婚后也在父亲处居住，直至1968年年底单位分配房子才搬离。搬离后，陈某4还是利用工作外勤的便利，顺便回家看望父母，并为父母分担操持部分家务，带钱物给父母，这种情况一直持续到父亲去世。因此，陈某7单独照顾陈某6、万某是不真实的，其要求将XX号房界定为陈某6、万某、陈某7三人共有房屋是缺�事实和法律依据的。3.谭某、陈某1、陈某2已经放弃遗嘱继承。根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款的规定，陈某3、陈某4、陈某5在本案中才首次见到陈某6的遗嘱，谭某、陈某1、陈某2在一审时已承认在2013年7月才首次向陈某3、陈某4、陈某5出具有关遗嘱。上述时间已在陈某6去世后8年以上，远远超出法律规定的2个月的期限，依法应视为放弃遗嘱继承。因此，一审法院按法定继承来处理陈某6的遗产是正确的，应予维持。另外，陈某6遗嘱涉及的XX号房因征地拆迁已经灭失，相关遗嘱也因此无法执行。4.陈某6对XXX房没有重新订立遗嘱。陈某6自从1993年回迁至XXX房后，直至其去世10多年时间里，其未就该房屋订立新遗嘱，该房适用法定继承处理遗产是符合法律规定的。5.谭某、陈某1、陈某2不应多分陈某6遗产。其在二审期间提供的证人证言是虚假陈述，应追究�扰乱司法审判秩序的法律责任。三位证人的证言全是打印件，且内容全部一致，其证词内容中陈述陈某3、陈某4、陈某5没有尽赡养义务是虚假陈述，而且陈某6本人有退休金，完全可以在生活资金上负担自己的费用，另外，陈某6视力不佳，但并不是证人所言的完全失明，如按照证人所言“陈某6在1991年前已经双目失明”，那么，陈某6如何又能在1991年7月25日订立遗嘱呢？这也是陈某3、陈某4、陈某5在一审开庭中陈述的，广州东山区公证处公证档案中没有陈某6在笔录上签名等事实，房产证也在公证前交给房管局，所以，有充分理由相信，陈某6的遗嘱是陈某7一手操控的，并非其真实意思表示。谭某、陈某1、陈某2虽与陈某6居住在一起，但陈某6还能生活自理，加上陈某4经常上门看望照顾，陈某3、陈某5看望和出资赡养，支持其晚年生活。陈某6住院期间，也是要求陈某4�丈夫谭俊杰亲自照顾，并非完全由陈某7一家单独照顾，反而是陈某6很多时候照顾陈某7一家，为他们提供资金和生活上的支持。所以，谭某、陈某1、陈某2要求多分遗产是缺乏事实和法律依据的。6.一审法院审理程序合法，适用《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第52条规定作出的判决是正确的。
陈某3、陈某4、陈某5向一审法院起诉请求：判决陈某3、陈某4、陈某5、谭某、陈某1、陈某2依法继承被继承人陈某6拥有的XXX房（建筑面积77.8036平方米），其中陈某3、陈某4、陈某5继承份额各占的前述房屋所有权四分之一（19.45平方米/每人），谭某、陈某1、陈某2共同继承份额为前述房屋所有权的四分之一（19.45平方米）。
一审法院认定事实：被继承人陈某6与韦银娣生育陈某3、陈智馨、陈某4、陈某5（陈日面）、陈某7。韦银娣在1946年去世。后陈某6与万某结婚，婚后无生育小孩。陈某7与谭某是夫妻，生育儿子陈某1、女儿陈某2。1962年陈智馨因病死亡，生前无结婚、无儿女。1939年，陈某6利用自有资金建成一栋面积为52㎡的砖木结构平房。1967年，陈某6改建成一栋二层楼混合结构房屋，地址为原广州市东山区大沙头二马路路横新街XX号，使用土地面积51.77㎡，总建筑面积60.38㎡。1972年万某因病死亡，无遗嘱或遗赠扶养协议。1991年7月23日，陈某6与广州市劳动服务公司签订《划拨建设用地拆迁房屋产权补偿协议书》，同意XX号房被征用，并约定在原征用地段取得回迁房。1991年7月25日，陈某6在原广州市东山区公证处订立遗嘱公证一份，订明：“立遗嘱人：陈某6，男，一九0八年二月十九日出生，现住广州市路横新街XX号。座落广州市路××路的房屋是以我陈某6的名义登记产权。我前妻韦银娣于1946年死亡，后妻万某也于1972年死亡。上述房屋是我与韦银娣、万某在婚姻存续期间的共同财产。现因我年老，决定立下遗嘱，在我去世后，上述房屋属于我本人部分产权的由儿子陈某7一人继承。”1993年，陈某6回迁至广州市东华南路XXX号XXX房，超出原套内建筑面积部分以陈某6名义购买，2003年6月18日取得房地产证。陈某6于2005年3月10日去世。陈某7于2007年因病死亡，现XXX房由陈某7的妻子谭某、儿子陈某1、女儿陈某2居住使用。
一审法院认为，被继承人陈某6与韦银娣在婚姻存续期间生育陈某3、陈智馨、陈某4、陈某5及陈某7，在与万某婚姻存续期间没有子女，陈某3、陈智馨、陈某4、陈某5及陈某7均是法定继承的第一顺序人。韦银娣、万某已先后去世，未留有遗嘱。陈智馨早于陈某6去世，且无婚姻及后裔。陈某7在陈某6死亡后遗产分割前死亡，其妻子谭某、儿女陈某1、陈某2享有转继承权利。
对于陈某6的遗嘱效力及当事人继承问题。被继承人陈某6生前在公证部门办理的遗嘱是其真实意思表示，其遗嘱已明确表示涉案房产为其与韦银娣、万某的共同财产，其只是对属于其本人部分产权进行处分，谭某、陈某1、陈某2认为陈某3、陈某4、陈某5无权继承属陈某6之外的房产份额无理。另该遗嘱涉及的房产是原广州市东山区大沙头二马路路横新街XX号，经拆迁，陈某6已在生前通过交换方式取得了新的不动产广州市东华南路XXX号XXX房，并居住至其去世。故陈某6遗嘱涉及的不动产物权已经消灭，陈某6对新的不动产物权在其生前并无进行遗嘱处分，故XXX房依法应当按照法定继承的法律规定，由上述的法定继承人进行继承。陈某3、陈某4、陈某5、谭某、陈某1、陈某2均在庭审时通过陈述及举证证实各自对被继承人陈某6均履行了扶养义务，故涉案房产应予均分。经计算，陈某3、陈某4、陈某5应各继承XXX房的6/24房屋产权份额，谭某占有继承4/24房屋产权份额,陈某1、陈某2各继承1/24房屋产权份额。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第52条之规定，于2016年10月31日判决：被继承人陈某6名下的XXX房房产由陈某3、陈某4、陈某5各继承的6/24房屋产权份额，谭某占有继承4/24房屋产权份额,陈某1、陈某2各继承1/24房屋产权份额。
二审期间，谭某、陈某1、陈某2提交了证人黎某、唐某、江某的证言及花园新村社区各位街坊的证明，拟证明陈某7对被继承人陈某6尽了主要赡�义务，陈某3、陈某4、陈某5没有回来看望陈某6，没有尽到赡养义务。陈某3、陈某4、陈某5不同意质证，认为上述证据已经超过举证期限。陈某3、陈某4、陈某5提交了《增城达观实业发展有限公司转让墓地收入专用发票》《广东省广州市服务业发票》《墓园使用证》《改变退休费待遇审批表》、广州铁路局广州工务段的通知以及照片若干，拟证明陈某4出资安葬陈某6，陈某6的退休工资足以自理，无需陈某7资助，兄妹几人经常看望陈某6，尽到了赡养陈某6的义务。谭某、陈某1、陈某2不同意质证，认为上述证据不属于新的证据。本院认为，谭某、陈某1、陈某2及陈某3、陈某4、陈某5提交的上述证据均属于逾期举证，不属于新的证据，本院均不予采纳。
二审中，双方均确认陈某7有出资500元重建XX号房。
本院认为，关于XX号房是否属于被继承人陈某6与�某的夫妻共同财产。《中华人民共和国物权法》第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。”本案中，XX号房被拆迁前登记在被继承人陈某6的名下，且系陈某6与万某婚姻关系存续期间建造的，根据上述法律规定，应当属于陈某6与万某的夫妻共同财产，虽然陈某7有出资的行为，但不动产的所有权应以登记为准，陈某7对该房屋不享有所有权。谭某、陈某1、陈某2上诉主张XX号房属于被继承人陈某6、万某和陈某7的家庭共有财产，缺乏依据，本院不予支持。
关于XXX房的继承问题。根据被继承人陈某6与广州市劳动服务公司签订的《划拨建设用地拆迁房屋产权补偿协议书》，XXX房是作为对XX号房拆迁所得的安置房屋，因此，XXX房是基于XX号房拆迁补偿而来。由于被继承人陈某6生前立有公证遗嘱，指定XX号房属于陈某6的产权部分由陈某7一人继承，因XX号房被拆迁，相应的权益转化为XXX房，相应的XXX房属于陈某6的产权部分也应由陈某7一人继承。一审判决XXX房按照法定继承来处理不当，本院予以纠正。谭某、陈某1、陈某2上诉主张XXX房应按公证遗嘱来处理正确，本院予以支持。至于谭某、陈某1、陈某2上诉主张陈某7和谭某对陈某6尽了主要赡养义务，应多分遗产，由于陈某6已通过公证遗嘱将其所有的产权份额全部指定由陈某7一人继承，现其再上诉要求多分遗产，理据不足，本院不予支持。
综上，XXX房属于被继承人陈�6与万某的夫妻共同财产，双方各占二分之一产权份额，万某去世后，其所占有的二分之一产权份额应当由其法定继承人陈某6、陈某3、陈某4、陈某5、陈某7五人均等继承，即各继承1/10产权份额。由于陈某6已通过公证遗嘱将其所占有的6/10产权份额指定由陈某7一人继承，再加上陈某7从万某处继承的1/10产权份额，陈某7应继承的产权份额应为7/10。陈某7后于陈某6死亡，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（四）项规定，夫妻在婚姻关系存续期间继承所得的财产，归夫妻共同所有，故陈某7继承所得的7/10产权份额应属于其与谭某的夫妻共同财产，由陈某7和谭某各占有7/20产权份额，陈某7死亡后，其所占有的7/20产权份额应由其法定继承人谭某、陈某1、陈某2三人均等继承，即各继承7/60产权份额。加上谭某之前所占有的7/20产权份额，故谭某共占有28/60产权份额。
综上所述，谭某、陈某1、陈某2的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第十六条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、变更广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初8070号民事判决为：被继承人陈某6名下的位于广州市东华南路XXX号XXX房房产由陈某3、陈某4、陈某5各继承的1/10房屋产权份额，由谭某继承28/60房屋产权份额，由陈某1、陈某2各继承7/60房屋产权份额；
二、驳回陈某3、陈某4、陈某5的其他诉讼请求。
一审案件受理费11600元，由陈某3、陈某4、陈某5各负担1160元，由谭某负担5414元，陈某1、陈某2各负担1353元。二审案件受理费11600元，由陈某3、陈某4、陈某5各负担1160元，由谭某负担5414元，陈某1、陈某2各负担1353元。
本判决为终审判决。
审判长 黄咏梅
审判员 苗玉红
审判员 钟淑敏
二〇一七年八月十六日
书记员 刘 琦