北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4959号
上诉人（原审原告）辽宁东祥金店珠宝有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区中街路6号。
法定代表人张薇，董事长。
委代理人韩世鹏，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人邵燕波，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人辽宁东祥金店珠宝有限公司（简称东祥金店公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初3248号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：第17960512号“東祥DONGXIANG及图”商标（简称诉争商标）与第11247471号“大東祥DADONGXIANG及图”商标（简称引证商标一）、第17305472号“哈尔滨市东祥金店有限责任公司DX及图”商标（简称引证商标二）构成近似商标。诉争商标与引证商标核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面都基本相同，易使相关公众对服务来源产生混淆误认,构成类似服务。本案系商标驳回复审行政纠纷，在引证商标权利人未参与诉讼的情况下，不宜对引证商标申请注册行为直接判断，故亦不能因为“东祥”系列商标的知名度而当然认为诉争商标与引证商标不近似。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回东祥金店公司的诉讼请求。
东祥金店公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及商评字[2017]第39371号关于第17960512号“東祥DONGXIANG及图”商标驳回复审决定（简称被诉决定），依法改判。其上诉理由是：诉争商标与引证商标差别显著，在促成要素、含义、读音及整体外观等各方面均有重大差异，不会使相关公众对东祥金店公司的服务来源产生误认，也不会使相关公众认为服务来源与引证商标的服务有特定联系，不构成近似商标。诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务类型不同，不属于类似服务。
国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：东祥金店公司。
2.注册号：17960512。
3.申请日期：2015年9月23日。
4.标志：
5.被驳回注册的服务（第35类，类似群3501-3502）：通过邮购定单进行的广告宣传；商业研究；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：郑州大东祥体育文化传播有限公司。
2.注册号：11247471。
3.申请日期：2012年7月24日。
4.专用权期限至2023年12月20日。
5.标志：
6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3502；3504）：广告；电视广告；广告代理；广告策划；商业信息代理；演员的商业管理；运动员的商业管理；特许经营的商业管理。
（二）引证商标二
1.注册人：哈尔滨市东祥金店有限责任公司。
2.注册号：17305472。
3.申请日期：2015年6月29日。
4.初审公告日期：2017年4月13日。
5.标志：
6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3502；3503）：直接邮件广告;广告宣传本的出版;商业橱窗布置;计算机网络上的在线广告;为零售目的在通讯媒体上展示商品;特许经营的商业管理;通过网站提供商业信息；进出口代理;替他人推销;替他人采购（替其他企业购买商品或服务）;为商品和服务的买卖双方提供在线市场。
三、被诉决定：商评字[2017]第39371号关于第17960512号“東祥DONGXIANG及图”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年4月14日。
商标评审委员会以诉争商标与引证商标一、二已构成使用在相同或类似商品上的近似商标为由，依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，决定驳回诉争商标指定使用在通过邮购定单进行的广告宣传、商业研究、特许经营的商业管理、通过网站提供商业信息服务上的注册申请。
四、其他事实
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，初步审定在“进出口代理；拍卖；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；电话市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场”上使用诉争商标的申请，认定在“通过邮购定单进行的广告宣传；商业研究；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息”服务上诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，驳回诉争商标的注册申请。
商标评审阶段及诉讼阶段，东祥金店公司提交了以下主要证据：
1、设立渊源：辽宁省志、沈河区志关于沈阳东祥金店的记载复印件；中国人民银行批准沈阳东祥金店恢复的批复的工商档案复印件；中国华融资产管理公司沈阳办事处与张薇签订的债权转让协议及债权转让通知书复印件；中国工商银行沈阳东祥金店与张薇签订资产抵偿债务协议书的公证书及中国工商银行沈阳东祥金店的营业执照、营业资格副本复印件。
2、东祥金店公司及其法定代表人商标权属情况。
3、“东祥”品牌多次被认定为中国驰名商标：商标局于2012年5月15日作出的（2012）商标异字第27390号商标异议裁定书，认定“东祥”商标在“推销（替他人）”服务上为驰名商标；辽宁省大连市中级人民法院于2008年3月20日作出的（2007）大民四初字第101号民事判决书，认定“东祥+DONGXIANG+图形”商标及“东祥”商标为驰名商标；辽宁省工商行政管理局发布的截至2015年5月31日辽宁省驰名商标名单中含有原告的“东祥”商标。
以上事实有诉争商标和引证商标档案、《商标部分驳回通知书》《驳回商标注册申请复审申请书》、被诉决定、当事人在商标评审程序及诉讼程序中提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合成的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。类似服务是指服务的目的、内容、方式、对象等相同或者具有较大的关联性，容易使相关公众对服务来源产生混淆误认的服务。
诉争商标由上部的“X”图形、中部的汉字“東祥”以及下部对应汉语拼音构成。引证商标一由汉字“大東祥”及其汉语拼音以及抽象化的图形构成。引证商标二由上部含有字母“DX”的四角星图形与下部“哈尔滨市东祥金店有限责任公司”构成，其中的企业字号为“东祥”。在含有图形与文字要素的组合商标中，其中的文字更易于相关公众呼叫，更易引起相关公众的注意。相关公众在施以一般注意力的情况下，易认为“東祥”与“大東祥”之间存在较为密切的关联性，因此，诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面都基本相同，易使相关公众对服务来源产生混淆误认,构成类似服务。诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定，不应予以核准注册。
东祥金店公司提交的使用证据不能证明指定使用在广告等服务上亦具有知名度，且本案系商标驳回复审行政纠纷，在引证商标权利人未参与诉讼的情况下，一审法院关于不宜对引证商标申请注册行为直接判断，故亦不能因为“东祥”系列商标的知名度而当然认为诉争商标与引证商标不近似的认定是正确的。
综上所述，东祥金店公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由辽宁东祥金店珠宝有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一七年十二月六日
书记员 季依欣