四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川05刑终95号
抗诉机关（原公诉机关）四川省古蔺县人民检察院。
原审被告人王某甲，男，1968年5月28日出生于四川省古蔺县，汉族，大专文化，古蔺县职业高级中学校教师，住古蔺县。因本案于2015年7月23日被古蔺县公安局取保候审，同年10月13日被古蔺县人民检察院取保候审，2016年1月20日被古蔺县人民法院取保候审。
辩护人陈刚，四川朝旭律师事务所律师。
辩护人杜雄友，四川朝旭律师事务所实习律师。
四川省古蔺县人民法院审理古蔺县人民检察院指控原审被告人王某甲犯危险驾驶罪一案，于2016年3月14日作出（2016）川0525刑初20号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关四川省古蔺县人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指控检察员韩少华出庭履行职务。原审被告人王某甲及其辩护人陈刚、杜雄友到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年6月11日18时许，被告人王某甲与其同事蒲某某、徐某某等人在古蔺县金兰大道小渔夫餐馆吃饭喝酒。19时许，王某甲酒后驾驶号牌为川E309**的摩托车搭乘徐某某，与蒲某某等人一起到古蔺县迎宾大道醉墨堂书法室喝茶。当晚23时许，被告人王某甲驾驶摩托车搭乘徐某某沿古蔺县古蔺镇迎宾大道行驶，当车行驶至帝景银都小区门口路段时，因蒲某某发生交通事故，王某甲遂停车查看。后王某甲在将车骑行靠边停放过程中，被在场民警查获。王某甲被送往在古蔺县中医院抽血送检。经鉴定，王某甲血液样本中的乙醇含量为215mg/100ml。案发后，被告人王某甲如实供述了其酒后驾驶的犯罪事实。
原判认定上述事实采纳的证据有：古蔺县公安局交通警察大队受案登记表、古蔺县公安局立案决定书、对被告人采取强制措施的相关文书、权利义务告知书、传唤证、询问通知书、送达回执、情况说明、户籍证明、查获经过、情况说明、到案经过、视频资料、呼气酒精含量测试报告、古蔺县公安局交通警察大队公安交通管理行政强制措施凭证、驾驶人血样提取登记表及照片、制作及保存说明、机动车信息查询结果单、驾驶人信息查询结果单、证人徐某某、陈某某、王某乙、蒲某某的证言、扣押清单、泸州市公安局物证鉴定所物证检验报告、鉴定意见通知书、古蔺县职业高级中学校证明、古蔺县司法局审前社会调查报告等。
原判认为，被告人王某甲违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。被告人王某甲如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，认罪、悔罪态度好，其犯罪情节轻微且未造成严重后果，可以对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决被告人王某甲犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。
四川省古蔺县人民检察院抗诉称：一审判决未评价被告人王某甲的从重处罚情节，对其免予刑事处罚不当；一审判决认定“王某甲犯罪情节轻微且未造成严重后果，可以对其免予刑事处罚”错误；原判适用法律错误，对王某甲免予刑事处罚的量刑明显不当。四川省泸州市人民检察院支持四川省古蔺县人民检察院的抗诉意见。
原审被告人王某甲辩称：其有自首情节；其摩托车证照齐全，有驾照，没出事故，免于刑事处罚适当。其辩护人认为：王某甲系对同事主动施救才被公安民警发现危险驾驶行为；主动配合公安机关的检查，在未被采取强制措施以前积极主动供述罪行，应认定为自首；王某甲只有一个从重情节，建议维持原判。
经审理查明：2015年6月11日18时许，原审被告人王某甲与其同事蒲某某（已判）、徐某某等人在古蔺县金兰大道小渔夫餐馆吃饭喝酒。19时许，王某甲酒后驾驶号牌为川E309**的摩托车搭乘徐某某，与蒲某某等人一起到古蔺县迎宾大道醉墨堂书法室喝茶。23时许，王某甲驾驶摩托车搭乘徐某某沿古蔺县古蔺镇迎宾大道行驶，当车行驶至帝景银都小区门口路段时，发现蒲某某发生交通事故，遂停车查看。随后，在场出警人员发现王某甲涉嫌酒驾，遂将其挡获，并依法提取其血液样本。经鉴定，王某甲血液样本中的乙醇含量为215mg/100ml。
经二审审理采纳的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人王某甲醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。王某甲醉酒驾驶机动车时得知其同事倒地，遂停车查看情况，在场民警发现其涉嫌酒驾遂将其挡获，其不具有自动投案的主动性、自愿性，不属于自动投案或者视为自动投案的情形，其不构成自首;故原审被告人王某甲及其辩护人所持“其具有自首情节”的辩护意见不能成立，不予采纳。王某甲被挡获时，其血液酒精含量达到215mg/100ml，应当从重处罚；其归案后如实供述罪行，可以从轻处罚；但其犯罪情节并非轻微，虽有如实供述罪行的从轻处罚情节，也不足以对其免除处罚；原判对王某甲免予刑事处罚的量刑不当，应予纠正;抗诉机关的抗诉理由正确，本院予以采纳；对辩护人所持“建议维持原判”的辩护意见不予采纳。综合本案事实、情节及原审被告人王某甲的认罪、悔罪表现，并结合古蔺县司法局出具的调查评估意见书，决定对王某甲适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省古蔺县人民法院（2016）川0525刑初20号刑事判决，即被告人王某甲犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。
二、原审被告人王某甲犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币5000元。
（原审被告人王某甲的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 万晓波
审 判 员 程德朋
代理审判员 徐翻翻
二〇一六年七月四日
书 记 员 钟 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
(一)追逐竞驶，情节恶劣的；
(二)醉酒驾驶机动车的；
(三)从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》
二、醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚：（一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；（二）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；（三）在高速公路、城市快速路上驾驶的；（四）驾驶载有乘客的营运机动车的；（五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；（六）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；（七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；（八）其他可以从重处罚的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……