盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盘中民终字第00127号
上诉人（原审原告）：范继昌，男，1967年5月8日出生，汉族，个体业主，住辽宁省盘锦市双台子区。
委托代理人：金鹏，盘锦诚义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：关芬片，男，1982年11月20日出生，汉族，个体业主，住广东省阳江市城区。
委托代理人：王威，辽宁国民律师事务所律师。
原审原告范继昌诉原审被告关芬片建设工程施工合同纠纷一案，前由盘锦市双台子区人民法院作出（2013）双民一初字第00688号民事判决。关芬片不服，上诉至本院，本院经审理作出（2014）盘中民二终字第00434号民事裁定，撤销原判，发回重审。双台子区人民法院重审后作出（2015）双民一初字第00055号民事判决，范继昌不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人范继昌及其委托代理人金鹏，被上诉人关芬片的委托代理人王威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
（2015）双民一初字第00055号民事判决查明：2012年4月27日，原、被告签订了模板工程施工合同，被告关芬片将位于双台子区高家村辽河新城中珠幸福时光B区26#、27#、28#、29#楼剩余工程及已经完成楼面的扫尾、遗留工程的模板工程的施工发包给原告施工。工期从2012年3月25日至2012年7月1日结束。后工程于2012年6月至2012年9月期间发生停工，2013年3月复工。2012年8月20日，原告出具关于辽河新城中珠幸福时光B区工程范继昌木工班组工资结算单，承诺其项目部所有工人工资结清，范继昌班组以后的工人工资纠纷问题由范继昌承担。2013年4月29日，原、被告双方签订合同终止协议，原告单方提出终止协议。原告认为工程停工期间其存在误工损失，并按照002号鉴定报告的第一种鉴定结论将原261000元停工损失增加为294300元，请求法院判决被告支付停工损失。
原审法院认为：原、被告签订模板工程施工合同系双方真实意思表示且得到实际履行，该施工合同合法有效。2012年8月17日的关于辽河新城中珠幸福时光B区工程范继昌木工班组工资结算及2014年4月29日的合同终止协议系处分原、被告之间工程价款纠纷的协议，但上述证据足以表明原告在处理与被告之间的纠纷时并没有对停工损失进行任何的提及和追索。原告对停工损失的主张仅从提交的录音资料中体现，但该录音资料并非与本案被告关芬片形成，且录音资料内容无法体现出具体的工程项目及工程的发承包方。原告也没有证据证明录音中的人员与本案被告之间的关系。被告施工现场的材料员及施工员均已出庭作证证明停工后原告施工现场并没有工人，而原告对其在施工现场有100余人待工的事实没有证据予以证明。故对原告要求被告支付停工损失的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告范继昌的诉讼请求。案件受理费5700元，鉴定费5000元，由原告范继昌承担。
上诉人范继昌提出上诉称：原审法院采信证据错误。合同约定停工损失由过错方承担，上诉人在2012年8月15日带工人到人社局主张人工费，2012年12月26日出具的承诺书证明双方纠纷没有解决完毕，上诉人提供的录音能证明纠纷的解决过程。鉴定是依法进行的，结论应当作为定案依据。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人关芬片辩称：上诉人没有有效证据证明停工损失的存在，鉴定结论依据上诉方单方材料制作，不能采信，请求驳回上诉，维持原判。
二审的争议焦点：对于2012年6月至9月三个月的停工，被上诉人关芬片是否构成违约，应当承担何种违约责任。
上诉人范继昌主张其木工班组共130人，2个带班负责人，2个炊事员。6月份滞留工地人员130人，7月份110人，8月份80人，停工损失是按平均109人计算的。提供三名工人张祥均、杨守林和罗国民证明停工原因和现场滞留人员人数。被上诉人关芬片质证认为证人证言不真实，范继昌的木工班组正常工作期间约50人，停工期间没有工人滞留工地。
二审经审理查明：2012年4月27日，范继昌与关芬片签订模板工程施工合同，关芬片将位于双台子区高家村辽河新城中珠幸福时光B区26#、27#、28#、29#楼剩余工程及已经完成楼面的扫尾、遗留工程的模板工程的施工发包给原告施工。约定工期从2012年3月25日至2012年7月1日，延误工期产生的费用由责任方承担。付款方式为每月20日左右上报上个月模板工程完成量的80%作为月进度款的支付，主体完工并退场后支付90%，其余10%工程验收合格后一个月内支付。双方约定承包单价，双方的责任与权利、文明施工、质量保证、奖罚细则等项。合同约定的施工建筑面积约4万平方米。
工程于2012年6月至2012年9月期间发生停工，停工期间部分工人滞留工地。至2012年6月停工前，上诉人范继昌共完成模板施工面积约2万平方米。被上诉人关芬片在停工前共拨款60万元，在7月20日拨款25万元，8月17日拨款10万元。2012年8月20日，上诉人出具关于辽河新城中珠幸福时光B区工程范继昌木工班组工资结算单，承诺其项目部所有工人工资结清，范继昌班组以后的工人工资纠纷问题由范继昌承担。2012年12月26日被上诉人关芬片承诺在1月6日前付清进度款，2013年元月经关荣福支付13万元人工费。2013年4月29日，双方签订合同终止协议。
上诉人范继昌主张的停工损失是按带班人员月工资1万元，炊事员月工资2000元，105名工人每天20元伙食标准计算的。
本院认为：双方签订模板工程施工合同系双方真实意思表示，约定内容为劳务分包，合法有效。合同对因欠付工程款等原因造成停工的违约责任如何承担没有约定。2012年6至9月发生停工事件时，上诉人范继昌已完成约2万平方米、价款170万元的模板工程量，关芬片仅支付60万元人工费，至2012年9月份仅支付95万元人工费，可以认定拖欠人工费是造成停工的主要原因，被上诉人应承担因停工给上诉人造成的损失。上诉人在2012年8月20日签署的结算单是在被上诉人关芬片严重拖欠人工费的情况下，为保证获得支付而签署的，且关芬片并未按足额支付人工费，故该结算单不能产生相应的法律效力，关芬片仍应当承担相应的违约责任。
上诉人对停工损失在一审申请进行鉴定，因鉴定确定现场滞留工人数没有依据，且超越鉴定的职权，按照基本生活费而不是按上诉人主张的伙食标准认定损失明显不当，故对鉴定结论不予采纳。上诉人在二审提供3名工人出庭证明现场滞留人数，被上诉人在一审提供了2名证人证明工地没有工人滞留。比较双方提供的证据，认定上诉人提供证据的证明效力较强。结合因停工期间现场滞留一定数量的工人是合理现象，但大量工人长期滞留工地的可能性不大，其提供证据的效力不够充分，即使实际滞留上诉人也存在重大过错，不应让大量工人长期滞留，造成损失扩大，适当确定被上诉人承担上诉人主张金额一半的停工违约责任。原审认定事实不清，适用法律不当，上诉人的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条之规定，判决如下：
一、撤销盘锦市双台子区人民法院（2015）双民一初字第00055号民事判决；
二、被上诉人关芬片于判决生效后十日内给付上诉人范继昌停工损失130500元。
逾期履行，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费11400元，由上诉人范继昌承担5700元，被上诉人关芬片承担5700元。鉴定费5000元，由上诉人范继昌承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵长伟
审 判 员 周慧君
代理审判员 韩雪姣
二〇一五年十月十五日
书 记 员 魏艳伟