江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终124号
上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：南昌市西湖区。
负责人：王辉，该公司经理。
委托代理人：李东坡，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：李勇琴，女，1971年8月12日生，汉族，住进贤县。
被上诉人（原审被告）：胡庆华，男，1967年1月1日生，汉族，住进贤县。
上诉人渤海财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李勇琴、被上诉人胡庆华机动车交通事故责任纠纷一案，不服进贤县人民法院（2015）进民重字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：李勇琴于1971年8月12日生，系农业家庭户口，李勇琴父亲李其玲、母亲肖梅芳、长子胡小敏、次子胡思敏分别于1947年10月、1948年12月、2000年8月、2002年6月出生，均系农业家庭户口�李勇琴父母共生育李勇琴等二个子女，现已丧失劳动能力又没有其他生活来源，2010年4月20日至2013年10月23日，李勇琴租住在进贤县民和镇苗圃路31号齐良栋家里，2010年4月20日至2014年8月20日，李勇琴父母及两个独生子也居住在李勇琴上述租住的房屋里。2012年10月29日，南昌市瑞骐汽车运输有限公司就赣AM21**号轻型自卸货车与保险公司签订交强险及商业险保险合同，其中，交强险保险合同约定：“死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，保险期间自2012年10月30日起至2013年10月29日止”，商业险保险合同约定：“第三者责任保险赔偿限额150000元，保险期间自2012年10月30日起至2013年10月29日止。”2013年8月22日17时，胡庆华驾驶赣AM21**号轻型自卸货车行驶至进里线16KM处时，与李永霞驾驶的赣A7Y2**号小车会车时未减速靠右行驶，致使赣AM21**号轻型货车与赣A7Y2**号小车相撞，造成李永霞及赣A7Y2**号小车上的乘客李勇琴及李小永、李永霞受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。2013年8月30日，进贤县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认为胡庆华驾车行为违反《道路交通安全法实施条例》第四十八条之规定，是造成本次交通事故的根本原因，认定胡庆华负本次交通事故的全部责任，李勇琴等人不负本次交通事故的责任。李勇琴受伤后，在进贤县人民医院住院治疗47天（2013年8月22日至2013年10月8日），用去医疗费23413.39元（其中，李勇琴垫付224元，胡庆华垫付23189.39元），出院诊断李勇琴：左肱骨近端粉碎性骨折；多处软组织挫裂伤。2014年4月25日，经江西天剑司法鉴定中心鉴定：1、李勇琴的损伤评定为九级伤残；2、误工期240日、营养期90日、护�期90日（均自受伤之日起计算）；3、后续治疗费捌仟元，胡庆华为此给付鉴定费3100元。李永霞后向法院起诉，经法院主持调解，保险公司已赔付李永霞29000元[其中，交强险赔付21545.60元（医疗费用赔付10000元，伤残费用赔付9545.60元，财产损失赔付2000元），商业三者险赔付7454.40元]。又查明：李勇琴父亲李其玲1947年10月生，母亲肖梅芳1948年12月生，均已年满60周岁，且李勇琴家另有一亲兄李永辉；李勇琴共育有两子，大儿子胡小敏2000年5月生，小儿子胡思敏2002年6月生，均未成年。
原审法院认为：进贤县公安局交通警察大队对本案所作出的交通事故认定，事实清楚、程序合法、适用法律、法规准确，法院予以采信。胡庆华应负本案交通事故的全部责任，李勇琴不负本案交通事故的责任。胡庆华驾驶的赣AM21**车辆已在保险公司投保交强险及商业三者险，本案交通事故发生时，正在保险有效期限内，根据法律规定，保险公司应在保险责任范围内对李勇琴的损失承担赔偿责任。李勇琴及其父母、二个儿子在本案的交通事故发生时，已连续在进贤县县城城区居住、生活满一年以上，且李勇琴在进贤县人民医院从事清洁工工作，收入来源于县城，故其损失可按2013年度江西省城镇居民的标准计算。关于被扶养人生活费，李勇琴主张其父母、两个子女共计四人的费用，向李勇琴父母承担赡养义务的人数为二人，向李勇琴子女承担抚养义务的人数为二人，故被扶养人生活费依法应按照四人中最长的赔偿年限确定抚养时间并按照一人计算被抚养人生活费。李勇琴的医疗费23413.39元、住院伙食补助费2350元（按50元/天47天计）、营养费2400元（按30元/天80天计）、后续治疗费8000元、残疾赔偿金87492元（21873元/年20年20%计）、被扶养人生活费为19391.40元（按13851元/年14年20%计÷2计）、精神损害抚慰金6000元、误工费15200元（76200天计）、护理费5200元（65元/提80天计）、交通费酌定800元，合计170246.79元；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、第二十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之�定，判决：一、由渤海财产保险股份有限公司江西分公司赔偿胡庆华9230.89元[按胡庆华已给付李勇琴的23189.39元
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商业三者险中未投保不计免赔应赔偿的费用13958.50元（61792.39元20%）]，此款在判决生效后十日内付清。二、由渤海财产保险股份有限公司江西分公司赔偿李勇琴147057.80元[按交强险应赔偿的100454.40元+商业三者险应赔偿的55833.89元（69792.39元80%）--应赔偿胡庆华的9230.49元]，此款在判决生效后十日内付清。三、驳回李勇琴的其他诉讼请求。案件受理费4236元、鉴定费3100元，合计7336元，由胡庆华负担（均已由胡庆华预交）。
保险公司不服原审判决上诉称：医疗费应扣除10%的非医保用药费用2341元，扣除后医疗费用应为21072.39元；营养费应按李勇琴住院天数47天，按20元/天计算为940元；护理费亦�按住院天数47天，按65元/天计算为3055元；误工费应按建议出院休息3个月的医嘱意见计算137天，按南昌市最低工资标准46元/天认定为6302元；残疾赔偿金因李勇琴系农村户籍，且未提供主要收入来源于城镇一年以上的证明材料，应按农村标准计算为35124元，原审判决多认定52368元；被扶养人生活费应按农村标准计算为7915.60元，原审判决按城镇标准计算无事实及法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，核减原审判决多判决金额71201.79元；上诉费由被上诉人负担。
李勇琴对保险公司的上诉答辩称：其不同意保险公司的上诉，其已提供相应证据，请求驳回上诉，维持原判。
胡庆华对保险公司的上诉未作答辩。
本院审理查明：进贤县人民医院于2013年10月8日为李勇琴出具出院记录1份，出院医嘱载明：注意休息，循行渐进进行左肩关节功能锻炼，每月复查X线片，视骨折愈合情况，再行内固定取出术，病情变化及时就诊等。该医院同日出具疾病证明书1份，载明：出院后休息叁个月等。原审中，李勇琴提交进贤县人民医院于2015年2月10日出具的载明内容为李勇琴自2012年2月起至证明出具时在该医院从事卫生清扫等工作的证明1份，并提交自2013年3月起至2015年2月、盖有进贤县人民医院公章的工资明细表。本院审理中，李勇琴称其自2013年开始在医院做事；本院亦责令李勇琴于2016年7月7日前提供2012年7月至2013年2月的工资发放凭证，并释明未提供的法律后果，李勇琴未在上述期限内提交该期限的工资发放凭证。赣AM21**号轻型货车未投保不计免赔率险。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本案上诉争议焦点为：1、如何认定李勇琴营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金及被扶养人生活费？2、应否扣除非医保用药费用？
本院认为：关于李勇琴营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金及被扶养人生活费的认定问题。对于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，李勇琴就诊的医疗机构进贤县人民医院未提出出院后需加强营养的意见，保险公司上诉请求营养期限以住院天数计算47天，并无不当，本院予以采纳，认定营养期限为47天，按20元/天计算，认定营养费为940元。对于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况�护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，李勇琴未举证证明护理人员的收入状况、护理人数及护理期限，保险公司上诉请求护理期限以李勇琴住院天数认定为47天，按65元/天计算，本院予以采纳，认定护理费为3055元。对于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根�受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，李勇琴提供的2013年3月至2015年2月、盖有进贤县人民医院公章的工资明细表不能显示其受伤后收入减少，李勇琴亦未举证证明其最近三年的平均收入状况及所从事的行业，保险公司上诉请求按最低工资标准46元/天计算，本院予以尊重；根据李勇琴就诊的医疗机构出具的出院后休息3个月的意见，结合住院治疗情况，保险公司关于李勇琴误工时间为137天的意见，于法有据，本院予以采纳，综上，本院认定李勇琴误工�为6302元。对于残疾赔偿金及被扶养人生活费，农村居民若在城镇生活一年以上，且主要收入来源于城镇的，残疾赔偿金、被抚养人生活费可分别按城镇居民人均可支配收入、城镇居民人均消费性支出计算。本案中，李勇琴未举证证明本案事故发生前一年其主要收入来源于城镇，原审判决认定应按城镇标准计算李勇琴残疾赔偿金及被扶养人生活费，无事实及法律依据，应予纠正，应按一审法庭辩论终结时的上一年度农村居民人均纯收入、农村居民人均年生活消费支出计算，保险公司上诉请求认定残疾赔偿金为35124元（8781元/年20年20%）、被扶养人生活费为7915.60元（5654元/年14年20%÷2），有事实及法律依据，本院予以采纳。关于应否扣除非医保用药费用的问题。关于应否扣除非医保用药费用的问题。商业三者险保险合同中若有约定保险公司仅在基本医疗保险用药范围内承担理赔责任的条款，该条款不属免除保险人责任条款，非医保用药费用应依保险合同确定，但保险公司未向法院提交相应保险合同，故原审判决对保险公司要求扣除非医保用药费用的意见，不予采信，并无不当。结合双方当事人均未提出异议的其他费用，李勇琴本案损失为93899.99元（其中属交强险医疗费用赔偿限额内赔偿的费用为34703.39元、死亡伤残赔偿限额内赔偿的费用为59196.60元）。进贤县人民法院已出具民事调解书，确认保险公司赔偿李永霞损失29000元（其中交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元、死亡伤残赔偿限额内赔偿9545.60元、财产损失赔偿限额内赔偿2000元，商业三者险赔偿限额内赔偿7454.40元），该民事调解书已发生法律效力；且本院认定李小永损失为29532.65元（其中属交强险医疗费用赔偿限额内赔偿的费用为22187.65元、死亡伤残赔�限额内赔偿的费用为7345元），因此，本案事故造成李小永、李勇琴、李永霞三人受伤，而李永霞损失已被生效法律文书认定由保险公司赔偿，故李勇琴、李小永的损失依法应在交强险赔偿限额余额内按比例确定赔偿数额，本院认定保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿李勇琴59196.60元、李小永7345元（均在死亡伤残赔偿限额内赔偿），超出交强险赔偿限额部分的李勇琴损失34703.39元因未投保免赔率险由胡庆华承担6940.68元（34703.39元20%），余额27762.71元由保险公司在商业三者险赔偿限额内予以赔偿，综上，保险公司应赔偿李勇琴86959.31元，胡庆华应赔偿李勇琴6940.68元。鉴于胡庆华已垫付李勇琴23189.39元，扣算后，李勇琴应返还胡庆华16248.71元，因原审判决胡庆华应得返还款9230.89元，胡庆华未提起上诉，系其权利自由处分，应予尊重，故本院对原审判决胡庆华应得返还款不作调整，对原审判决胡庆华应得返还款9230.89元予以维持，该返还款由保险公司直接支付胡庆华，为此，保险公司支付李勇琴77728.42元，支付胡庆华9230.89元。另，原审判决书对原审案号书写与原审案卷中审判流程管理信息表不一致，本院根据该审判流程管理信息表纠正原审案号为（2015）进民重字第28号。双方当事人其他意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：
一、维持进贤县人民法院（2015）进民重字第28号民事判决第三项；
二、撤销进贤县人民法院（2015）进民重字第28号民事判决第一项、第二项；
三、渤海财产保险股份有限公司江西分公司应于本判决生效后十日内支付李勇琴77728.42元、支付胡庆华9230.89元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费按原审判决执行；二审案件受理费1580元（由渤海财产保险股份有限公司江西分公司预交），由渤海财产保险股份有限公司江西分公司负担42元，由李勇琴负担1538元（该1538元在本判决第三项中予以扣减）。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永忠
代理审判员 周中瑞
代理审判员 张宗华
二〇一六年八月九日
书 记 员 张夏蕾