安徽省铜陵市铜官山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）铜官民一初字第00447号
原告：张亮平，男，1965年12月22日出生，汉族，住铜陵市铜官山区。
委托代理人：管文虎，安徽古圣律师事务所律师。
被告：吴礼国，男，1976年11月4日出生，汉族，住铜陵市铜官山区。
委托代理人：许和平，安徽许和平律师事务所律师。
被告：程后保，男，1971年3月20日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。
原告张亮平诉被告吴礼国、程后保提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年7月17日立案受理，依法由审判员余卫东适用简易程序于2013年11月11日公开开庭进行审理。原告张亮平及其委托代理人管文虎、被告吴礼国的委托代理人许和平、被告程后保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张亮平诉称：2012年10月2日，被告因一日三餐时尚餐馆装修，邀集原告在内十人为其提供劳务。7日11时左右，原告张亮平在拆除天花板吊顶时，不慎从约2米高的脚手架坠落，造成右股骨骨折、头面部外伤，被送进工人医院后转铜陵县人民医院治疗，采取“闭合复位＋内固定术”，产生医疗费等共计153，603.8元。现原告仍无法正常行走，肌骨头有坏死迹象，后期要采取人工髋置换术，所产生的费用待实际发生后另行起诉。2013年6月26日经安徽博爱司法鉴定所评定原告右下肢损伤为九级伤残，右下肢智短缩为十级伤残。为维护原告合法权益，诉至法院，请求判令被告支付原告各项损失153，603.8元。本案审理过程中，原告将诉讼请求变更为258，020.9元。
被告吴礼国辩称：吴礼国是一日三餐店的个体工商户。拆除川味园是简单的活动，由程后保承包，故应该由承包人承担赔偿责任，吴礼国没有任何过错，所以不存在承担责任。在派出所调解的过程中被告支付了18，000元医疗费并不代表被告应承担赔偿责任，请求法院依法判决。
被告程后保辩称：我和他们没有签订承包合同，我不是承包人，我一起喊了十个人来干活的，我们是平均分工资的，我也一起参加工作的。
经审理查明：吴礼国准备开设“一日三餐饭馆”，在装修前，需对室内原有物品、设施进行拆除、清理。2012年10月2日开始，原告等十人为吴礼国提供劳务。7日11时左右，原告在拆除天花板吊顶时，不慎从约2米高的脚手架坠落。当日原告被送往工人医院住院治疗，诊断为“右股骨骨折、面部软组织挫裂伤”，4日后转到铜陵县人民医院，至2012年10月25日出院，出院医嘱“不负重陆月”。出院后，多次门诊，其间，原告经安徽古圣律师事务所委托，由安徽博爱司法鉴定所于2013年7月10日作出鉴定意见书，评定原告右下肢损伤为九级伤残，右下肢智短缩为十级伤残。2013年8月29日原告再次入铜陵市人民医院住院治疗，在腰麻下行空心钉取出右人工髋关节置换术，至2013年9月22日出院。两次住院共计43天，出院医嘱“功能锻炼、建休叁个月、加强营养”。两次住院共发生医疗费用86，127.4元（68，905.5元＋17，221.9元），原告通过新型农村合作医疗已获得了20，712.1元补偿（16，715.2＋3，996.9），原告个人承担了65，415.3元（86，127.4元-20，712.1元）。原告另提交了门诊发票、药品销售凭证等共8张单据共计金额289元。
二次手术结束后，原告再次经安徽古圣律师事务所提出鉴定申请，安徽博爱司法鉴定所于2013年10月20日作出鉴定意见书，鉴定意见为“张亮平右下肢损伤为八级伤残”。原告为此支付了鉴定费1，000元。本案审理过程中，吴礼国以鉴定意见书系原告单方委托所做提出异议，申请重新鉴定，后又撤销申请，本院司法技术室遂于2014年2月19日决定终止本案的委托鉴定工作并退回相关材料。
另查明：原告系由程后保召集到事发地点提供劳务。本次事故发生后，2012年10月18日，原告、吴礼国、程后保三人签订书面协议一份，协议包含如下内容：“甲方吴礼国，乙方程后保（承包人），丙方张亮平（承包人小工）”、“乙方程后保赔偿医药费伍仟元整”、“甲方一次性赔偿丙方医药费壹万捌仟元整”、“此次纠纷完全了结，若丙方张亮平以后出现任何情况，均与甲方吴礼国无关。”原告已收取了上述5，000元和18，000元。原告和程后保均称上述协议是在胁迫下签订的。
以上事实有原告提交的身份证、证明、工商信息表、接处警登记表、住院病案记录、诊断报告单、检查报告单、病历、住院通知单、病情证明单、陪护证明单、陪客通知单、诊断证明书、鉴定费收据、复印费收据、医疗费收据、新农合结算单、司法鉴定意见书、证人证言和被告吴礼国提交的收条、协议等证据在卷佐证，并经庭审质证。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
本案中，对于原告、吴礼国、程后保三人于2012年10月18日签订的书面协议，原告和程后保虽称受胁迫而签订，但其提交的证据不能证明胁迫的事实，故对该书面协议本院予以采信。结合该协议载明的内容和原告由程后保召集的事实，应当认定：吴礼国将拆除业务承包给程后保，原告与程后保之间构成雇主与雇员的关系即劳务关系。但是，该协议中“完全了结”的条款，显失公平，依原告的申请，该条款应予变更，对原告的损失应依法认定，由侵权人承担赔偿责任。
原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，程后保作为雇主应当承担赔偿责任。原告自身的安全防范意识不强，对损害的产生也存在一定的过错，也应当承担相应的责任。同时，张亮平将业务交由没有安全生产条件的程后保承包，存在选任的过失，其应当与程后保对有关损失承担连带赔偿责任。综上所述，本院酌情认定原告承担20%的责任、程后保和张亮平连带承担80%的责任。
原告的户籍虽在农村，但其自2011年7月即在铜陵市居住，原告本次受伤的事实也发生在铜陵市，因此，应当按城镇居民的标准认定原告的各项损失。对原告的各项损失具体认定如下：
医疗费，两次住院发生的医疗费用应按原告个人承担的65，415.3元认定。原告另主张的门诊、购买药品费用289元，对其中无病历佐证的2张购药单据（110元＋15元=125元），本院不予认定，其他的164元有医疗机构加盖公章的收据佐证，本院予以认定。医疗费合计应为65，579.3元（65，415.3元＋164元）。
误工费，依原告第一次住院的时间及“不负重陆月”的医嘱，原告第一次住院的误工时间应为198天。原告第二次住院的出院时间为2013年9月22日，医嘱为“建休叁月”，但其后鉴定机构于2013年10月20日即作出了鉴定意见书，故原告第二次住院的误工期计算至定残日的前一天即2013年10月19日，误工时间为53天（2013年8月29日至2013年10月19日）。误工时间合计为251天（198天＋53天）。原告没有固定收入，也没有证据证明其最近三年的平均收入，故本院依其打工的工作行业，参照上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资97.5元／天认定误工费。综上，原告的误工费总额为24，472.5元（251天×97.5元／天）。
护理费，原告未能举证证明护理费支出情况，本院参照上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资97.5元／天认定护理费，依原告的住院时间，护理费为4，192.5元（43天×97.5元／天）。
住院伙食补助费、交通费均应按住院期间每天10元计算，此两项金额均应为430元（43天×10元／天）。
依原告的住院时间及“加强营养”的医嘱，对营养费酌情认定为600元。
对原告提交的鉴定意见书，吴礼国有异议，但其提出重新鉴定的申请后又撤销了申请，故吴礼国没有足以反驳的相反证据和理由，本院对原告提交的第二份鉴定意见书予以认定（因该意见书是在二次手术结束、治疗终结后做出的）。则原告第二次鉴定的鉴定费1，000元的请求于法有据，本院予以支持，依八级伤残的事实，残疾赔偿金为126，144元（21，024元／年×20年×30%）。
各项累计，原告的财产损失总额为222，848.3元（医疗费65，579.3元＋误工费24，472.5元＋护理费4，192.5元＋住院伙食补助费430元＋交通费430元＋营养费600元＋鉴定费1，000元＋残疾赔偿金126，144元）。对此损失，应由程后保和张亮平连带赔偿80%即178，278.6元（222，848.3×80%）。同时，依原告八级伤残的事实和被告的过错程度，对精神抚慰金本院酌情认定为12，000元。两项合计，被告应当赔偿190，278.6元（178，278.6元＋12，000元）。扣除程后保已给付的5，000元和吴礼国已给付的18，000元，程后保和吴礼国实际还应连带赔偿原告167，278.6元（190，278.6元-5，000元-18，000元）
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条和第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告程后保和吴礼国于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告张亮平167，278.6元。
二、驳回原告张亮平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币5，170元，减半收取2，585元，由原告张亮平负担909元，被告程后保和吴礼国负担1，676元，于判决生效之日起十日内交付给本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。
审判员 余卫东
二〇一四年三月三日
书记员 李春梅
附相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
二、《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。