广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤13行终116号上诉人（原审原告）林帝带，男，汉族，1953年7月11日出生，住惠东县，委托代理人林容花，女，1982年11月1日出生，委托代理人安风忠，广东崇越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠东县黄埠镇人民政府。住所地：惠东县黄埠镇王公村*号。法定代表人林耀东，职务镇长。委托代理人桂三猛，广东卓凡律师事务所律师。委托代理人钟志勇，惠东县司法局黄埠司法所所长。被上诉人（原审被告）惠东县国土资源局。住所地：惠东县平山街道景民路*号。法定代表人黄连聪，职务局长。委托代理人郑启迪，广东卓凡律师事务所律师。委托代理人杨琴，惠东县国土资源局工作人员。上诉人林帝带因确认行政行为违法及行政赔偿纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院2017年4月24日作出的（2017）粤1322行初30号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明：2016年9月，原告在未经相关行政部门审批的情况下在惠东县黄埠镇××村委××魁村小组地段占用土地142.63平方米建房。被告惠东国土局分别于2016年11月21日、24日向原告送达了惠东国土资（监察）字[2016]31号《责令停止土地违法行为拆除、复耕复绿通知书》和惠东国土资（监）字[2016]266号《责令停止土地违法行为通知书》。2016年11月24日，原告签下《保证书》，保证在未完善、解决好有关手续之前，不私自进行施工建设。2017年1月20日14时左右，两被告对原告案涉在建房屋进行了拆除。从原告及被告惠东国土局提交的案涉房屋照片看，案涉在建房屋在被拆除前为一层混凝土框架结构，四边未砌墙，亦未安装门窗。另查，被告惠东国土局提供的《惠州市惠东县土地利用总体规划图（2010-2020年）局部》显示原告案涉在建房屋所占土地在基本农田保护区范围内。原告在其向招魁村民小组递交的《申请书》中亦写明其建房用地为“我自留山路下荒田”。原审法院认为：本案有如下争议焦点：1、两被告对原告案涉在建房屋的强制拆除行为是否违法；2、两被告是否应赔偿原告的损失。就第一个争议焦点。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处”和第八十三条规定“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”，行政机关作出责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的行政行为应为行政处罚；被告惠东国土局辩称其拆除原告案涉在建房屋进行的是现场制止原告违法行为的行政行为，无需履行行政处罚所应适用的相关程序，违反了上述法律规定，本院不予采信。被告惠东国土局在仅向原告送达了《责令停止土地违法行为拆除、复耕复绿通知书》和《责令停止土地违法行为通知书》而未按《中华人民共和国行政处罚法》规定的告知原告行政处罚决定的事实、理由及依据、依法享有的陈述、申辩、听证的权利及依法作出行政处罚决定的情况下，两被告对原告案涉在建房屋实施强制拆除行为属程序违法。关于第二个焦点。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，受害人请求国家赔偿的，应证明是其合法权益受到侵犯。被告惠东国土局提供的《惠州市惠东县土地利用总体规划图（2010-2020年）局部》显示原告案涉在建房屋所占土地在基本农田保护区范围内，原告未提供充分证据推翻上述的土地分类认定，应承担举证不能的法律后果；根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准”的规定，原告被拆除的在建房屋未经向国土部门、规划部门或者建设部门申请办理用地、规划、报建手续，未取得用地及建设规划许可，故该在建房屋属违法建筑物，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，原告请求判决两被告赔偿因违法强制拆除对其造成的损失13万元，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：一、确认被告惠东县国土资源局和惠东县黄埠镇人民政府于2017年1月20日对原告林帝带案涉在建房屋实施的强制拆除行为违法。二、驳回原告林帝带的其他诉讼请求。本案受理费50元（原告已缴交），由两被告负担。上诉人林帝带上诉称：上诉人对一审法院判决确认被上诉人强制拆除上诉人在建房屋的行为违法无异议，但是对于判决被上诉人因其违法拆除给上诉人造成的损失不予赔偿，上诉人认为没有法律依据。1、一审法院认定上诉人的在建房屋属违法建筑物，没有事实及法律依据。上诉人是因家庭住房困难，经当地村民小组集体组织成员表决，当地村民委员会同意，在上诉人缴纳了占用集体土地款后才开始施工的。上诉人的在建房屋须经行政部门许可的审批手续，上诉人完全可以通过申请的途径得到完善、得到补充，且上诉人也向黄埠镇政府提出了《申请书》上诉人的在建房屋审批手续，完全有可能得到行政许可，因为和上诉人在同一区域内甚至在同一区域农田内的若干房屋都已建成，得到了被上诉人的行政许可。相同区域、相同性质的建房，被上诉人没有可能只是批准他人可以建房，而不批准上诉人建房。由此可见上诉人的违法是可以挽回的，是有补救措施的。一审法院认定上诉人的在建房屋属违法建筑物，在上诉人的在建房屋没有得到不予行政许可，不准上诉人建房、在建房屋属违法建筑的行政法律文书前提下，这样的认定没有事实及法律依据。另外对于违法建筑的认定也不是人民法院的职权范围。2、一审法院认可被上诉人提供的《惠州市惠东县土地利用总体规划图(2010—2020年)局部》，显示上诉人的在建房屋在基本农田保护区范围内的证据，是在有意偏袒被上诉人。理由是证据是要讲究完整性的，被上诉人为了诉讼的必要，在其提供的部分图纸上标明涉案土地是农保区，难道就真是农保区了吗?若真是农保区为什么在同一区域内建成的其它村民住房，非但没有得到制止，反而还有继续扩大、再建的呢?上诉人恳请二审法院到实地勘察，到惠州市国土部门调阅完整的《惠州市惠东县土地利用总体规划图(2010-2020年)、到惠州市住房和城乡规划建设局了解实情，对本案事实作出正确的认定。综上所述，鉴于被上诉人的强拆造成上诉人的在建房屋已支离破碎，上诉人投入的建房款，只能是让被上诉人以金钱赔偿的方式来弥补。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”请贵院依法判决。故上诉请求：1、撤销一审法院判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人因其违法拆迁给上诉人造成的经济损失13万元人民币。2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。被上诉人惠东县黄埠镇人民政府答辩称：被答辩人未办理合法手续的情况下，擅自在基本农田保护区建房属于违法行为，其所建筑物不属于合法权益范畴，故答辩人不存在侵权行为，无须赔偿。被答辩人在未获批准、未经相关部门办理合法手续的情况下，擅自在涉案土地上(该土地在基本农田保护区内)进行建设行为属于违法行为，在答辩人及国土部门多次劝告和书面通知责令停止违法建设行为后，仍继续违法建设，其应对其所作的违法行为所产生的不利法律后果承担全部责任。另，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中答辩人所拆除的涉案房屋为违法建筑，不属于第二条规定的合法权益，故答辩人无须向被答辩人进行赔偿。综上所述，被答辩人未办理合法手续擅自在基本农田保护区建房，其被拆除的涉案房屋属于违法建筑，依法不属于国家赔偿范围。请求贵院依法应驳回被答辩人的上诉。被上诉人惠东县国土资源局答辩称：答辩人未侵犯被答辩人合法权益，被答辩人请求赔偿无法律依据。虽一审法院在判决中确认答辩人和惠东县黄埠镇。人民政府在未告知被答辩人行政处罚决定的事实、理由及依据、依法享有的陈述、申辩、听证的权利及依法作出行政处罚决定的情况下对被答辩人涉案在建房屋实施强制拆除行为属于程序违法，但程序违法并不必然导致国家赔偿。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设用地占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准，在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准”的规定，被答辩人被拆除的在建房屋未经国土部门、规划部门或者建设部门申请办理用地、规划、报建手续，未取得用地及建设规划许可，故该在建房屋属于违法建筑。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。违法建筑不属于合法权益，故答辩人的拆除行为并未对被答辩人的合法权益造成损害，被答辩人请求赔偿的诉讼请求无法律依据，请求贵院驳回被答辩人的诉请请求。经二审审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院因此确认原审查明的事实。本院认为：上诉人林帝带对原判第一判项，确认被告惠东县国土资源局和惠东县黄埠镇人民政府于2017年1月20日对林帝带案涉在建房屋实施的强制拆除行为违法，没有异议；且被上诉人惠东县黄埠镇人民政府、惠东县国土资源局没有提出上诉，故本院应予维持。本案的争议焦点问题是，被上诉人惠东县黄埠镇人民政府、惠东县国土资源局是否应赔偿上诉人林帝带的损失。本院认为，根据惠东国土局提供的《惠州市惠东县土地利用总体规划图（2010-2020年）局部》，显示上诉人林帝带案涉在建房屋所占土地性质为农用地，且上诉人林帝带也承认涉案占用土地没有任何行政机关的报批手续。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”涉案土地性质为农用地，林帝带没有办理农用地转用手续，故应认定林帝带从筹建以来一直没有完善合法手续，其建筑物因没有经过报建，当然就是违法建筑。林帝带在农用地上所建的房屋并不是合法权益，依法没有取得国家赔偿的权利。上诉人林帝带上诉称，上诉人对一审法院判决确认被上诉人强制拆除上诉人在建房屋的行为违法无异议，但是对于判决被上诉人因其违法拆除给上诉人造成的损失不予赔偿，上诉人认为没有法律依据。上诉人的在建房屋须经行政部门许可的审批手续，上诉人完全可以通过申请的途径得到完善、得到补充，且上诉人也向黄埠镇政府提出了《申请书》上诉人的在建房屋审批手续，完全有可能得到行政许可，因为和上诉人在同一区域内甚至在同一区域农田内的若干房屋都已建成，得到了被上诉人的行政许可。相同区域、相同性质的建房，被上诉人没有可能只是批准他人可以建房，而不批准上诉人建房的问题。对此，本院认为，上诉人该上诉理由没有提供有效的证据证明，别人在该同一区域甚至在同一区域农田内建有的房屋，已经过行政部门许可完善审批手续，故上诉人林帝带的该上诉理由，不能成立，本院应予驳回。综上所述,上诉人林帝带的赔偿请求,于法无据,本院应驳回。原审法院所作判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）和《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人林帝带负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄潮明审 判 员 覃毅华审 判 员 邱炜炜二〇一七年七月二十八日法官助理 刘江涛书 记 员 黄 剑附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；(二)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。