中华人民共和国上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终322号
上诉人（原审原告）：大地环保建设设计株式会社，住所地日本国东京都杉并区上高井户1丁目8番17号。
法定代表人：片桐幸一，社长。
委托诉讼代理人：诸翊宁，上海东方环发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海市浦东新区建设（集团）有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区大同路1355号1幢112室。
法定代表人：邵宇平，执行董事。
委托诉讼代理人：严寒，上海四维乐马律师事务所律师。
上诉人大地环保建设设计株式会社（以下简称大地环保株式会社）因与被上诉人上海市浦东新区建设（集团）有限公司（以下简称浦建集团）其他与公司有关的纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初25100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，于同年2月9日开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人诸翊宁，被上诉人委托诉讼代理人严寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大地环保株式会社上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持大地环保株式会社的原审全部诉请。事实和理由：第一，原审认定大地环保株式会社的证据23-26不是原件，故对其真实性予以否认，是错误的。该几份证据的原件因在相关发文部门保管，故当事人无法取得，大地环保株式会社在一审中申请原审法院进行调查，原审法院却不予调查；第二，原审认定XX路XX号房产并未交付给上海A有限公司（以下称A公司）占有使用，与事实不符。A公司系以XX路XX号房产与上海市浦东新区城市道路建设管理署（以下称城道署）交换了XX路XX号房产进行使用，可见A公司已经占有和使用了XX路XX号房产；第三，原审判决理由中称大地环保株式会社主张分配利润，系对诉请的误解，大地环保株式会社从未主张分配公司利润，而是主张浦建集团将XX路XX号房产以“虚投资”名义剥离出A公司的资产，构成侵权行为；第四，大地环保株式会社在原审中申请法院依职权调查XX路XX号房产的拆迁资料，但原审法院置之不理，构成程序违法；第五，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第八、九、十条的规定，股东或其他债权人主张认定出资人未履行出资义务的，法院不能直接认定出资人未履行出资义务，而是要先责令出资人完成变更手续等。因此原审不应否认XX路XX号房产已经成为A公司财产的事实，只能认定相关义务人没有履行合同约定，责令其完成。XX路XX号房产没有登记到A公司名下不代表就是虚投资。
被上诉人浦建集团辩称，大地环保株式会社已经不是A公司的股东，浦建集团也不是A公司的原始股东或现在的股东。大地环保株式会社转让股权时所有审计资料都是由A公司董事会向审计机构提供，且A公司董事会中有两名董事是大地环保株式会社委派的，因此在审计过程中浦建集团不存在侵权行为。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人大地环保株式会社向一审法院起诉请求：1、判令浦建集团因侵占XX路XX号房产向大地环保株式会社赔偿损失人民币4,702,843元（以下币种如无特别说明，均为人民币）；2、判令浦建集团承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1995年10月28日，大地环保株式会社（乙方）与案外人上海A公司（以下称A公司、甲方）签订合资合同书一份，合资成立中外合资经营企业A公司。其中，第五章第二条中约定：“合营公司注册资本为500万美元。1、甲方出资250万美元，占50%，以土地使用开发费、厂房和办公室及辅助设施、配套设备作价投入，不足部分以人民币投入。2、乙方出资250万美元，占50%，以提供设备及美元投入。”第五章第三条中约定：“甲方：在合营公司营业执照签发后90天内，提供出资的土地及建筑物，并办妥一切有关手续。”第六章第一条中约定：“合营公司正式成立（注册）三个月之内，甲方必须协助合营公司办妥土地使用证、房屋产权证的过户手续。”
1995年12月，A公司经上海市人民政府外经贸沪合资字[1995]1404号文批准，并登记注册设立，取得中华人民共和国国家工商行政管理局颁发的企合沪浦总副字第XXXXXX号营业执照。A公司设立时的股东为大地环保株式会社及A公司，企业登记住所地为XX路XX号。
1996年4月3日至1997年11月3日，上海A事务所出具多份验资报告，对大地环保株式会社及A公司已投资各项资产进行了验资确认。1999年6月20日，上海B事务所出具验资报告一份，确认A公司注册资本500万美元已全部到位，其中，中方（即A公司）应出资250万美元，实际出资250万美元，外方（即大地环保株式会社）应出资250万美元，实际出资250万美元。上述验资报告中，均未涉及XX路XX号房地产的实际投入及权属变更登记情况。
城道署与A公司曾签订一份协议书，城道署为支持A公司与大地环保株式会社合资经营A公司，协议城道署把XX路（即XX路）XX号租给A公司有偿使用，租赁期暂定三年，租金为每年30万元。
2008年，经主管部门批准，A公司将其持有的A公司50%的股权转让给浦建集团，并于同年12月办理了工商变更登记，变更后的股东为本案双方当事人，各占50%股权。
2010年10月20日，由于A公司经营期限即将届满，双方当事人一致将A公司经营期限延长至2011年12月28日。
2010年10月28日，A公司召开董事会并形成决议，同意大地环保株式会社将所持有的A公司50%股权转让给案外人张某，浦建集团放弃优先购买权。2010年12月1日，上海C事务所向委托人即A公司董事会出具复会业（2010）第893号审计报告书（以下简称涉案审计报告），该报告书第3页表格第一行“中方实物投资固定资产”、第4页第二行“未到位投资”、第6页“实物投资（未到位）固定资产净值”、第7页第三行“长期挂账不实资产”中，XX路XX号房地产。
2011年7月17日，大地环保株式会社与案外人张某签订股权转让协议书，将A公司50%股权转让给张某。协议书第二条约定：A公司净资产价值以上海C事务所[复会业（2010）第893号净资产审计报告]结果为依据。协议书第三条约定的股权转让协议价格为560万元。2011年9月8日，上海市浦东新区人民政府批准大地环保株式会社将所持有的A公司50%股权（含相应的权利和义务）转让给张某。
2012年底至2013年初，大地环保株式会社就涉案事宜向上海市委、市政府反映，希望得到妥善解决，上海市浦东新区国有资产监督管理委员会予以信访答复。
2013年8月，上海XX集团）有限公司决定将浦建集团持有的A公司50%股权无偿划转至上海浦东国有资产投资管理有限公司，后办理了工商变更登记。至此，A公司的股东为张某及上海浦东国有资产投资管理有限公司，各占50%股权。
2013年9月27日，大地环保株式会社起诉浦建集团和张某，案号为（2013）浦民二（商）初字第S2984号，请求判令大地环保株式会社与张某订立的股权转让协议无效；XX路XX号房产为浦建集团投资A公司的入股资产。2015年4月2日，大地环保株式会社申请撤回该案诉讼，法院裁定予以准许。
一审法院另查明，2010年，XX路XX号房地纳入浦东新区土地储备范围。2011年5月，上海市XX中心委托上海B有限公司与浦建集团磋商涉案房屋拆迁补偿事宜。
一审法院认为，大地环保株式会社系涉外主体，其主张浦建集团侵权，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的按照其协议。本案双方当事人一致选择适用侵权行为地法即中华人民共和国法律，符合法律规定，故应当适用中华人民共和国法律审理本案纠纷。
大地环保株式会社曾于2013年9月起诉浦建集团及张某，该案中，大地环保株式会社主张浦建集团与张某恶意串通，在审计时以欺诈手段隐瞒房地产的资产又恢复进A公司的资产中，从而达到侵占大地环保株式会社权益的目的。后大地环保株式会社于2015年4月2日撤回起诉，又于2016年4月1日提起本案诉讼。因前案诉讼发生诉讼时效中断的效果，故本案起诉未超过二年的诉讼时效。
大地环保株式会社主张的XX路XX号房产系不动产出资，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)的相关规定，出资人以房屋、土地使用权等财产出资的，出资完成应符合评估作价、交付使用、办理权属登记等要件。本案中，从权属登记来看，大地环保株式会社自认XX路XX号房地产权属未登记至A公司名下；从交付使用来看，大地环保株式会社亦自认涉案房地产并未实际交付A公司占有及使用。而且，A公司设立时的验资报告虽称注册资本已到位，但均未涉及XX路XX号房产的实际投入及权属变更登记情况。故仅根据大地环保株式会社在本案中提供的证据，尚不足以支持大地环保株式会社关于涉案房地产已归属A公司的主张。其次，即便该房地产已出资到位并归A公司所有，其动迁收益也应为A公司所有，股东仅能主张利润分配，而能否分配公司利润，仍要受到公司损益情况、公司是否形成股东分配利润决议等多方面因素影响。换言之，大地环保株式会社即便作为A公司股东，能否获得动迁收益分配，尚不确定，更何况大地环保株式会社已转让股权，已非A公司股东，其主张公司利润分配亦缺乏条件。因此，大地环保株式会社在本案中要求直接主张涉案房屋动迁收益或损失赔偿缺乏法律依据。
大地环保株式会社转让股权时，审计报告载明的委托方系A公司董事会，董事会中有大地环保株式会社委派的董事，故审计机构的选择及确定对大地环保株式会社是公开的，不存在浦建集团欺瞒大地环保株式会社的事实；其次，上海D事务所的审计报告中多处提及原股东A公司固定资产投资不到位，如审计报告第3页表格第一行、第4页第一行、第6页第六行及表格第二行、第7页第三、四行记载的未出资到位的资产及挂帐不实资产中，XX路XX号房产，大地环保株式会社对此也知悉并予以认可，因此，浦建集团并未向审计部门隐瞒A公司原始出资情况；再次，从估价来看，XX路XX号房产应属中方股东应出资的核心资产，大地环保株式会社作为A公司占50%股份的外方股东，对该资产是否出资到位理应有清晰的认知，大地环保株式会社在一审庭审中也明确，其对涉案房地产并未实际交付A公司以及审计报告中所称未到位出资包括东方路房产的事实是清楚的，在此情况下，大地环保株式会社与案外人协商转让股权达成的价款，系大地环保株式会社对自身民事权利义务的自愿处分，而非浦建集团刻意隐瞒的结果，与浦建集团行使股东权利没有法律上的因果关系。因此，大地环保株式会社提交的证据，难以证明浦建集团存在股东滥用权利，隐瞒A公司资产，侵害大地环保株式会社权益的恶意及行为。综上，判决驳回大地环保株式会社的诉讼请求。一审案件受理费44,422元，由大地环保株式会社负担。
二审中，上诉人大地环保株式会社申请证人忻某到庭作证。忻某陈述其2009年任浦建集团的常务副总经理，也是A公司的第一任董事长，2008年至2011年6月期间任A公司董事，2011年6月退休。忻某陈述的证言包括：XX路XX号土地性质是行政用地，从1995年起就登记在城道署名下，由于该土地性质不属于商业性质，而且存在增加两层违章建筑的情况，故无法办理过户，没有转移登记至A公司名下；因为XX路XX号房产当时被其他单位占用了，无法交付给A公司使用，因此城道署将XX路XX号房产给A公司使用；涉案审计报告出具的过程中，向审计机构提交审计资料的是浦建集团资产部经理刘某，不清楚刘某提交的审计资料中是否有虚假资料，忻某未参与审计过程；至今尚未就XX路XX号房产签订动迁协议，动迁补偿款也未发放。
被上诉人浦建集团对忻某陈述的身份和任职情况表示无异议。对证人证言质证认为：不属于二审新证据。XX路XX号房产不是A公司的资产。刘某系按照A公司的要求提交审计所需的资料，所提交的资料均为真实。而且审计的委托方是A公司，不是浦建集团。关于XX路XX号房产动迁，至今无人领取过动迁补偿款。
被上诉人浦建集团未向本院提交新的证据。
本院对忻某的证言认证认为：忻某曾任浦建集团常务副总经理、A公司第一任董事长、A公司董事，对A公司的资产情况以及浦建集团的情况应较为熟悉，而且其证言可以反映XX路XX号房地的权属、使用状况以及审计过程中的情况，对本案判决结果有重要参考意义，故对其证言予以采纳。
本院经审理查明，原审认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院另查明，二审庭审中，大地环保株式会社明确其主张的侵权行为是：浦建集团向审计机构陈述XX路XX号房产为虚投资。同时，大地环保株式会社确认，关于浦建集团的该项侵权行为，没有证据可以证实，只能通过证人证言反映。大地环保株式会社并确认，涉案审计报告系由A公司董事会委托所作，审计时A公司董事会成员中有两人系大地环保株式会社所委派。大地环保株式会社同时确认，A公司对XX路XX号房产没有产权证。
本院认为，大地环保株式会社以浦建集团在审计过程中陈述XX路XX号房产为虚投资构成侵权为由提出本案诉请，则其诉请是否成立，应视XX路XX号房产是否真实出资到位，以及浦建集团在审计过程中是否有故意或过失向审计机构作出不实陈述而定。对此，本院分析如下：根据已查明的事实以及证人忻某的证言，XX路XX号并未登记至A公司名下，故本院确认A公司并非该房产的所有权人。关于该房产是否交付给A公司使用，根据忻某的证言，因该房产无法交付，故城道署将XX路XX号房屋交给A公司使用。大地环保株式会社据此主张耀华路房屋系其以东方路房屋交换所得，因此推论东方路房屋已经交付使用，对此本院认为，股东因对某项特定的出资财产无法交付而交付给公司另一项财产的情形，与股东已经将出资财产交付给公司后，公司再将该财产与他人交换其他财产的情形，两者截然不同，前者股东就该特定的出资财产并未完成交付，后者则已经完成交付。观诸本案情形，XX路XX号房产被他人占用无法交付，A公司因而从城道署获得耀华路房屋使用，与上述第一种情况相合，故本院认定XX路XX号房产并未交付给A公司使用，大地环保株式会社的相关上诉理由本院不予采信。综上可知，XX路XX号房产既未交付给A公司使用，其产权亦未转移至A公司名下。准此而言，即使浦建集团在审计过程中确实向审计机构陈述称XX路XX号房产为虚投资，亦属如实陈述，不构成侵权行为。况且大地环保株式会社并无证据可以证明浦建集团在审计过程中存在虚假陈述的行为，证人忻某的证言中也无法反映浦建集团存在虚假陈述，故大地环保株式会社诉称的侵权行为不能成立，其据此提出本院原审诉请，不应得到支持。
大地环保株式会社上诉理由中提及的证据23-26，经本院审查，其内容为XX路XX号房产动迁的有关情况，与该房产是否已经实际出资给A公司以及浦建集团在审计中是否存在虚假陈述无关，不能证明大地环保株式会社所称的侵权行为成立，故本院对该等证据不予采纳。同理，大地环保株式会社在原审中申请法院依职权调查XX路XX号房产的拆迁资料，原审未予调查并无不当，大地环保株式会社在二审中又申请本院调查该等材料，本院亦不予准许。大地环保株式会社在二审中还申请本院调查东方路3451号房产权利归属的有关资料，对此本院认为，证人忻某已经明确陈述该房产未过户至A公司名下，大地环保株式会社也在二审中确认A公司无该房产的产权证，况且土地登记簿记载的不动产权利状况属于公开可查询的事项，故对于XX路XX号房产的权利归属无需法院再行调查，现有证据已足证明其未登记至A公司名下，故本院对该调查申请亦不予准许。大地环保株式会社另上诉称根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第八、九、十条的规定，原审不应否认XX路XX号房产已经成为A公司财产的事实，只能认定相关义务人没有履行合同约定，责令其完成。查上述三条条文规定的内容均为“公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的”，人民法院对该诉请如何处理，即，该三条规定适用于相关利害关系人诉请认定出资人未履行出资义务的情形，而本案需审理的是大地环保株式会社诉称的侵权行为是否成立，故上述三条条文与本案无关，在本案中无适用余地，相关上诉理由本院不予采纳。
综上，大地环保株式会社诉称的侵权行为不能成立，其上诉理由亦均不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44,422元，由上诉人大地环保建设设计株式会社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 成
代理审判员 孙 倩
代理审判员 盛宏观
二〇一七年三月六日
书 记 员 印 铭
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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