广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民一终字第136号
上诉人（原审被告）深圳市为海建材有限公司。
法定代表人杨根宏，总经理。
委托代理人沈玉华，广东广和律师事务所律师。
委托代理人张杰森，广东广和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司。
法定代表人赵一平，总经理。
委托代理人范秀玲，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈文香，女。
被上诉人（原审原告）曾玉伶，女。
法定代理人陈文香，系曾玉伶生母。
被上诉人（原审原告）曾晖，男。
法定代理人陈文香，系曾晖生母。
共同委托代理人余国祥，广东圣天祥律师事务所律师。
共同委托代理人郑广锋，广东圣天祥律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）唐小东，男。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司。
代表人常川，总经理。
委托代理人陶明阳，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
委托代理人李志生，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
原审被告中华联合财产保险股份有限公司深圳分公司。
代表人冯志龙，总经理。
委托代理人陈炜斌，该公司法律顾问。
原审被告中国太平洋保险股份有限公司深圳分公司。
代表人张德富，总经理。
上诉人深圳市为海建材有限公司（以下简称为海公司）和中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司（以下简称人保财险厦门分公司）为与被上诉人陈文香、曾玉伶、曾晖以及中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称人保财险深圳分公司）、中华联合财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称联合保险深圳分公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太平洋保险深圳分公司）、唐小东道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民一初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，陈文香、曾玉伶、曾晖分别为本案交通事故死者曾运华的妻子、女儿和儿子。2009年10月13日9时15分许，曾运华搭乘唐小东驾驶的粤B／××66号重型专项作业车沿深圳市龙岗区布吉街道西环路由西往东方向行驶，当行驶至金沙花园路段时，该车右侧撞击路边树木，再分别与杨洪福驾驶的闽D／××25号小型客车、莫彬华驾驶的皖F／××65号轻型货车、刘彬驾驶的粤B／××36号中型客车、张培驾驶的粤B／××0K号小型客车、刘电伟驾驶的粤B／××48号大型普通客车、刘海胜驾驶的粤B／××31号小型客车、陈强驾驶的粤B／××58号小型客车发生碰撞，造成曾运华当场死亡。2009年10月27日，曾运华的遗体被送往深圳市殡仪馆火化。2009年11月19日，深圳市交警局龙凤大队对该事故作出”深公交认字（2009）第A××61号交通事故认定书，认定唐小东承担此次事故的全部责任，死者曾运华及其他车辆的司机、乘客均不承担责任。
唐小东驾驶的粤B／××66号车辆属被告为海公司所有，唐小东系该公司员工，该车在人保财险深圳分公司购买了第三者责任强制保险。本起事故中其它车辆购买第三者责任强制保险情况如下：闽D／××25号车辆向被告人保财险厦门分公司购买了第三者责任强制保险，粤B／××58号车辆向被告太平洋保险深圳分公司购买了第三者责任强制保险，粤B／××0K号、粤B／××36号、粤B／××48号、皖F／××65号车均向被告人保财险深圳分公司购买了第三者责任强制保险，本案事故均发生在保险期限内。事故发生后，人保财险深圳分公司为该事故其他伤者支付了30000元保险金，为海公司向死者家属垫付了20000元生活费和33000元丧葬费。原告向法院提交了粤B／××31号车辆向被告联合保险深圳分公司购买第三者责任强制保险的保险单，但该单显示的投保日期为2009年11月16日，在本案事故发生之后。
死者曾运华的户籍登记地为广东省博罗县××镇××街1号，为非农业家庭户口。原告陈文香为农业家庭户口，曾玉伶、曾晖至今未办理户籍登记。2009年10月10日，曾运华与为海公司签订了一份《搅拌车承包协议》，双方在合同中约定曾运华承包为海公司的搅拌车，并特别约定，”双方共同确认本协议系搅拌车承包协议，非劳动合同，乙方（曾运华）作为搅拌车承包工，不是甲方（为海公司）员工。”签订承包协议的当日，曾运华还向为海公司出具了一份《委托书》，委托为海公司为其购买社会保险。委托书的内容为，”因本人承包驾驶贵公司搅拌（泵）车，本人不属于贵司员工编制，为了能参加社会保险，本人特委托贵司按本市最低标准代买本人的社会保险，费用由本人承担，可从本人每月的承包费中扣除。”但曾运华在协议签订后三日即发生交通事故，尚未办理相关社会保险。
原判认为，机动车驾驶员应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规程安全驾驶、文明驾驶。本起事故经交警现场勘验、调查、检验鉴定后及时作出的《交通事故认定书》，程序上符合法律规定，实体上对事故的基本事实、成因的分析合理合法。对交警的责任认定，予以采纳。三原告的近亲属在交通事故中死亡，依据相关法律规定，全部损失如下：1、办理丧葬事宜的误工损失1500元，原告未提交证据证明办理丧葬事宜的亲友数目及收入水平，酌情确定为三名亲友，按深圳市最低工资标准计算15天（事故发生当天到死者遗体火化当天）；2、办理丧葬事宜支出的交通费2000元，依据本案具体情况合理酌定；3、丧葬费32715.50元，按深圳市上一统计年度职工月平均工资标准计算六个月；4、死亡赔偿金534586.20元，死者为城镇居民，按法庭辩论终结时上一年度深圳市城镇居民人均可支配收入计算20年；5、被扶养人生活费286796.81元，死者属城镇户籍，其子女均未进行户籍登记，应按城镇户籍标准计算被扶养人生活费。死者承担二分之一的扶养义务，曾玉伶计算13年，曾晖计算16年，按法庭辩论终结时上一统计年度深圳市城镇居民人均消费性支出计算；6、精神损害抚慰金100000元。曾运华在事故中无责任，被告均未能就唐小东是否已被司法机关采取刑事强制措施或立案侦查提供证据，截至本案普通程序审限届满，法院尚未发现公诉机关对唐小东的起诉材料，故对原告的精神损害赔偿请求，酌情予以支持。综上所述，原告因本次交通事故应得赔偿总额为957598.51元，扣除为海公司垫付的53000元，原告应得赔偿额为904598.51元。本案系八车连环相撞，一车负全责。原告的损失，应由其它七辆涉案车辆的保险公司在各自承保的第三者责任强制保险无责任死亡伤残限额内先行赔付，剩余部分由为海公司负责赔偿。但原告提交的粤B／××31号车辆第三者责任强制保险的保险单显示的投保日期为2009年11月16日，在本案事故发生之后。对于原告要求被告联合保险深圳分公司承担责任的请求，不予支持。被告人保财险深圳分公司系唐小东驾驶的肇事车及另外四辆无责任涉案车辆的承保公司，在本案事故发生后已向其他伤者垫付了保险金人民币30000元，其垫付款不能证明系从无责任车辆的无责任死亡伤残限额中支付，对该公司关于从原告的诉讼请求中予以抵扣的主张，不予采纳。综上所述，被告人保财险深圳分公司应向原告赔付44000元，人保财险厦门分公司及太平洋保险深圳分公司应分别赔偿原告11000元。对剩余838598.51元，应由被告为海公司负责赔偿。被告唐小东作为企业法人的员工，在履行职务过程中发生交通事故，其赔偿责任依法应由用人单位负担。为海公司主张死者曾运华为该公司员工，原告应按工伤主张权利，但为海公司的主张与双方当事人提供的证据相矛盾。根据双方当事人提供的证据，曾运华与为海公司仅是承包关系，并非该公司员工。对为海公司的主张，不予采纳。据此，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、确认原告因本次交通事故应得赔偿总额为904598.51元；二、被告人保财险深圳分公司向原告支付赔偿款44000元；三、被告人保财险厦门分公司向原告支付赔偿款11000元；四、被告太平洋保险深圳分公司向原告支付赔偿款11000元；五、被告为海公司向原告支付赔偿款838598.51元；六、驳回原告其它诉讼请求。以上各项具有金钱给付内容的义务，限被告于本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币15316元，由原告负担2000元，由被告为海公司负担11916元，由被告人保财险深圳分公司负担1000元，由被告人保财险厦门分公司负担200元，由被告太平洋保险深圳分公司负担200元。
宣判后，为海公司和人保财险厦门分公司不服，分别向本院提起上诉。
为海公司上诉请求：撤销原审判决，在查明事实的基础上依法予以改判或发回重审，由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。其事实和理由是：一、本案不是道路交通事故人身损害赔偿纠纷，而是工伤事故赔偿纠纷，一审程序不当。曾运华虽因交通事故死亡，但其是上诉人员工，在见习过程中发生意外，应按工伤事故处理。曾运华于2009年10月8日申请入职上诉人，上诉人当天同意其申请，并对其进行了相应的初期培训，在2009年10月10日完成培训后，即与其签订了入职的各种手续，包括《公司搅拌车承包协议》、《委托书》、《应聘须知》、《为海竞业限制协议》、《告各位搅拌车司机》和《承诺书》，同时也有担保人为其入职提供了担保，已经完全履行了入职的各种手续，属于上诉人试用期间的员工。《搅拌车承包协议》是公司员工内部承包协议，是公司的一种经营管理模式和绩效考核方式，公司的其他搅拌车司机均采取了这一管理模式，但公司都为这些员工缴纳了社会保险并发放工资，之所以未给曾运华办理社会保险，是因为其还在试用期内即发生了交通事故，公司还未来得及为其办理，故不能以承包协议等为由否定其员工身份。事发当天，曾运华以上诉人见习司机的身份，由上诉人安排被上诉人唐小东作为其帮带司机，一同外出送货，事故发生时死者正处于履行职务期间。由此可见，曾运华作为已正式入职上诉人的员工，发生事故时处于履行职务期间，故本案属于工伤死亡的处理范畴，应列为劳动合同纠纷，而不是道路交通事故人身损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条之规定，本案应先由上诉人所在地的龙岗区劳动争议仲裁委员会进行仲裁，再向人民法院起诉。在未经劳动争议仲裁委员会进行仲裁的情况下，直接由人民法院受理，明显程序不当，请求人民法院依法驳回起诉。二、一审法院计算被抚养人的抚养费用高达286796．81元，没有事实和法律依据，且数额明显过高，对上诉人严重不公。曾运华虽然系城镇户口，但其妻子系农村户口，同时，两被抚养人均未办理户籍登记，其身份待定，仅有派出所的证明并不能证实其真实身份。并且，两被抚养人事发前均与陈文香一起在惠州市博罗县××镇生活。在被抚养人没有进行户籍登记，且一直在农村地区生活的情况下，一审法院直接按城镇户籍标准计算被抚养人的生活费，显然没有事实和法律依据。至于死者曾运华虽是城镇户口，但被上诉人是农村户口，且两子女事发前一直在博罗农村地区生活，无论参照其母亲的户口性质，还是考虑被抚养人实际生活地区的消费水平，被抚养人的费用均应按照农村户籍标准进行计算，才比较合理。另外，两个被抚养人没有办理户籍登记，肯定属于违反计划生育超生，对于违反计划生育超生的人，也不应该按正常情况给予抚养费。三、一审法院调查取证存在严重错误。本案肇事司机唐小东早于2010年1月21日就被深圳市公安局取保候审，2010年6月9日被深圳市检察院依法批准逮捕，2010年6月18日被起诉到深圳市检察院，后因故于2010年7月12日移送到龙岗区人民检察院，现被羁押在龙岗区看守所。一审法院在这种情况下仍然支持被上诉人的”精神损害抚慰金”，且金额高达10万元，实在过于草率，也与事实严重不符，请求二审法院予以纠正。
人保财险厦门分公司上诉请求：撤销一审判决的第三项，发回重审或查明事实后依法改判，我公司不承担任何诉讼费用。其事实和理由是：一、我公司收到一审法院邮寄的诉状后，即书面答辩事故车辆闽D／××25号车辆未在我公司投保，故我公司不应承担赔偿责任。经查，在本案所涉的七份交强险保单中，没有杨洪福驾驶的闽D／××25号车的保单，我公司也没有看到任何相关的保险卡及资料，根据”谁主张谁举证”的原则，应由被上诉人陈文香等举证证明该车已向我公司投保了交通事故责任强制保险，但其并未尽到这一举证义务。一审法院未查明事故车辆的投保情况就径直判决我公司承担赔偿责任，明显没有事实和法律依据。涉案事故发生时，肇事车辆闽D／××25车并未在我公司投保机动车交通事故责任强制保险，我公司也未查到相应的报案记录，事故认定书中记载闽D／××25号车辆的保险凭证号均以”805072”开头，而我公司承保的车辆保单均以”PDAA”开头，显然该车的保险并非我公司承保，交通警察错误地将其他公司的保单记成了我公司的保单，请二审法院严查这一事实。二、一审法院称我公司没有答辩，不符合事实。二审中，我公司已提交了一审的书面答辩状，时间是2010年1月25日，同时还提交了EMS国内特快专递回单及查询清单，这两份证据均可以证明我公司在2010年3月30日通过EMS向龙岗法院递交了书面答辩状。EMS清单列明了案号，还有本案一审主审法官的名字，签收时间为2010年4月3日。三、被上诉人以事故认定书各方没有异议为由，主张该认定书已发生法律效力，我公司对此不予认可。交通事故认定书仅是交警部门对交通事故现场的一种勘查证据，并不是生效的法律文书。并且，我公司也没有看到车主杨洪福是否签收了交警部门的事故认定书，故不能以该事故认定书为据认定闽D／××25号车辆在我公司投保了交通事故强制保险。综上所述，闽D／××25号车辆未在我公司投保交通事故强制保险，也没有任何证据资料证明我公司与本案各当事人存在法律关系，我公司不应就本次事故承担任何赔偿责任。
被上诉人陈文香、曾玉伶、曾晖答辩称，一、为海公司称本案属工伤事故损害赔偿纠纷，没有事实和法律依据。一审时，我方已在举证期间内提交了《搅拌车承包者申请表》、《搅拌车承包协议》、《购买社会保险委托书》以及承包风险金等证据，足以证明曾运华与为海公司之间是承包合同关系，并非劳动关系。二、为海公司称抚养费计算数额过高，没有事实和法律依据。曾运华属城镇户籍，子女暂时未进行户籍登记，但不能就此剥夺子女随父登记户口的权利。至于是否违反计划生育问题，凡是中华人民共和国的公民，法律上一律平等，因此，不能据此剥夺超生人员享受抚养的权利。三、关于精神损害抚慰金问题。为海公司认为肇事司机正处于被追究刑事责任期间，故不应判决精神损害抚慰金，没有法律依据。根据最高法院的司法解释，只要侵犯了公民的生命权，都应赔偿精神损害抚慰金。陈文香因其丈夫遭受交通事故而死亡，精神上已受到了巨大创伤，这是无法弥补的。四、交警事故认定书已认定闽D／××25号车在人保财险厦门分公司购买了交强险，在交警出示事故认定书后，各方并未提出任何异议，事故认定书已发生法律效力，应按事故认定书的内容确定交通事故强制保险的承保单位。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
原审被告人保财险深圳分公司口头答辩称，人保财险厦门分公司所述的人保公司保单号开头均为PDAA正确，我方认为人保财险厦门分公司确实不是杨洪福车辆的承保人，且交通事故认定书仅送达给驾驶员，并未送达给保险公司，故保险公司对交通事故认定书不具有提起复议的权利，该交通事故认定书虽已超过复议期限，但其记载的内容如违反了客观事实，可以推翻，并由法院另行确认交通事故认定书的内容，请求改判人保财险厦门分公司不承担赔偿责任。
原审被告联合保险深圳分公司答辩同意人保财险深圳分公司的意见
被上诉人唐小东和原审被告太平洋保险深圳分公司均未进行答辩。
本院经审理查明，被上诉人唐小东因涉嫌交通肇事被深圳市公安局立案侦查，现羁押于深圳市龙岗区看守所。上诉人为海公司在本院二审期间提交了深圳市公安局于2010年6月18日作出的《起诉意见书》，被上诉人陈文香等认为不属于新证据，不予认可。另外，原审法院根据《道路交通事故认定书》的记载认定闽D／××25号车辆交通事故责任强制保险的承保单位系人保财险厦门分公司，但没有保单予以佐证。经本院询问被上诉人陈文香，陈文香表示其未能找到该车的实际所有人，无法提交相关保单，如果不能认定人保财险厦门分公司是该车强制险的承保方，请求法院在本案中对该部分损失一并予以处理。
本院查明的其它事实清楚，本院予以认定。
本院认为，深圳市公安局交通警察支队龙岗大队经现场勘查和调查取证，认定被上诉人唐小东驾驶机件不符合技术标准、具有安全隐患的机动车上路行驶，不按操作规范安全驾驶，应负事故全部责任，各方当事人均无异议，本院予以认定。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由有过错的一方承担赔偿责任。本案中，唐小东驾驶机动车发生事故，先后与七辆车发生碰撞，并致本车内乘坐人员曾运华死亡，交通警察部门已认定其负事故全部责任。对于曾运华的死亡，各保险公司应依法在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由过错方唐小东承担赔偿责任。原审判决已认定人保财险深圳分公司和太平洋保险深圳分公司分别承担44000元和11000元的赔偿责任，各方当事人对此均无异议，本院予以维持。至于人保财险厦门分公司应否承担交通事故责任强制保险的赔偿责任，经查，交通警察部门虽然在《道路交通事故认定书》记载该公司系闽D／××25号车辆的承保单位，但并无保单予以印证，且《道路交通事故认定书》的目的是认定交通事故责任，而非查清事故车辆的强制保险缴纳事实，事故车辆强制保险缴纳情况的基本证据应是保单等保险单证，现人保财险厦门分公司对此提出了有理由的抗辩，陈文香等又无法提供该车辆的保单等证据材料，故原审判决认定人保财险厦门分公司是闽D／××25号车辆的承保单位，明显证据不足，应予纠正。
关于上诉人为海公司与曾运华之间是否属工伤赔偿纠纷的问题。经二审核实，为海公司与曾运华生前签订了《搅拌车承包协议》，该协议明确约定曾运华承包为海公司的搅拌车，不是其员工；曾运华的购买保险《委托书》亦有相应内容，并明确了为海公司系受其所托代购社会保险，保险费完全由曾运华承担，从其应缴的承包费中扣除。上述内容明显与为海公司主张的曾运华系其员工等事实相悖，也与企业内部承包特征不符。为海公司如此规定其与曾运华等搅拌车司机之间的责任和义务，明显具有规避现有劳动法律法规的故意，排除企业应承担的法律义务及风险，即一旦曾运华与为海公司之间发生劳动争议，为海公司完全可以以此为据排除其为公司员工。因此，对于为海公司这一抗辩，本院不予采纳。
关于被上诉人曾玉伶和曾晖的抚养费问题。上述两人虽未按户口管理规定在公安机关登记户籍，但其父曾运华系城镇户口，户籍所在地为广东省博罗县××镇××街1号，子女随父居住并落户是我国的普遍现象。根据被上诉人一审时提交当地政府和公安机关出具的证明，曾玉伶和曾晖也确实居住于其父生前所在的××镇，故原审判决按城镇标准计算抚养费，并无不当。至于是否属计划外生育，并不影响其应享受的抚养费待遇，为海公司此点上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。对于精神损害抚慰金，最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，”对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”现唐小东已因交通肇事行为被司法机关追究刑事责任，故陈文香以该交通肇事行为给其造成精神痛苦为由要求赔偿精神损害抚慰金，与上述司法解释规定的精神不符，依法不应支持。为海公司此点上诉理由成立，本院予以采纳。为海公司在一审诉讼过程中虽未能提交唐小东被追究刑事责任的证据，但由于唐小东是否被追究刑事责任属于刑事侦查范畴，深圳市公安局作出《起诉意见书》的时间为2010年6月，在一审法院庭审结束两个月之后，故为海公司客观上亦无法在原审法院指定的期间内提供上述证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，二审程序中的新的证据包括一审庭审结束后新发现的证据，由此可见，为海公司二审时提交的《起诉意见书》依法属于新的证据，应作为认定本案事实的依据。陈文香等被上诉人抗辩认为为海公司未能在举证期限内提供上述证据、不予认可，与上述司法解释规定不符，本院不予采纳。
综上所述，原审判决除对人保财险厦门分公司承保交通事故强制责任保险以及精神损害赔偿认定有误外，对其它事实认定清楚。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条、《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民一初字第87号民事判决的第二项和第四项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民一初字第87号民事判决的第一项、第三项和第六项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民一初字第87号民事判决的第五项为：上诉人深圳市为海建材有限公司赔偿被上诉人陈文香、曾玉伶和曾晖749598.51元；
四、驳回上诉人深圳市为海建材有限公司和被上诉人陈文香、曾玉伶、曾晖的其它请求。
上述赔偿义务，应于本判决生效之日起五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币15316元，由上诉人深圳市为海建材有限公司负担9825元，由被上诉人陈文香、曾玉伶和曾晖负担4771元，由原审被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担576元，由原审被告太平洋保险深圳分公司负担144元。二审案件受理费12266元，由上诉人深圳市为海建材有限公司负担9966元，由被上诉人陈文香、曾玉伶和曾晖负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 慈 云 西
代理审判员 翟 墨
代理审判员 马 小 虎
二〇一〇年十二月二十九日
书 记 员 付璐奇（兼）