江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终3920号上诉人（原审原告）：陈恩芬，女，1981年9月10日出生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：单敏，北京大成（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐朱玲，女，1974年9月16日出生，汉族，住南通市通州区。被上诉人（原审被告）：张显，男，1975年10月14日出生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：胡东浩，江苏高仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晶，江苏高仁律师事务所实习律师。上诉人陈恩芬因与被上诉人徐朱玲、张显民间借贷纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初5933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭于2017年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人陈恩芬及其委托诉讼代理人单敏、被上诉人张显的委托诉讼代理人胡东浩、吴晶到庭参加诉讼，被上诉人徐朱玲经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人陈恩芬上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费、保全费由徐朱玲、张显负担。事实及理由：1.一审法院认定案涉借款不属于夫妻共同债务错误。夫妻共同生活所负债务并非仅限于夫妻日常生活开支，未添置大型财产、未开设声乐培训班等不代表没有其他开支。本案属于民间借贷纠纷，是否用于夫妻共同生活的举证责任应由张显负担，而其在一审中对此未能举证，应承担举证不能的法律后果。案涉借款金额为10万元，虽有另案已经起诉但尚未作出生效判决，一审法院据此推定两个月借款28万元超出日常生活及生产经营需要，违背了既判力原则和举证责任分配规则。一审法院认定案涉10万元系徐朱玲因赌博形成的个人债务没有事实依据，即使徐朱玲存在赌博行为，也不能认定案涉10万元系赌博活动中所负债务。2.本案审理程序存在违法之处。一审法院立案后经过两次庭审已经查明事实并决定择期宣判，但在7个月后再次启动庭审程序，违反及时裁判原则。一审法院在第三次庭审中出示了从南通市通州区公安局调取的笔录，但未说明调取目的、笔录形成原因及出处。陈恩芬不知道该笔录的形成原因，而且笔录与本案无关，不能得出案涉10万元系赌债的结论，一审法院对笔录的合法性、关联性也未予评判，判决结果缺乏依据。陈恩芬事后了解到张显在南通市××政法委任副书记，本案不宜由一审法院审理，根据民事诉讼法的规定，应当报请上级法院指定管辖。被上诉人张显辩称，1.陈恩芬所称的夫妻共同生活所负债务不限于日常开支的观点是错误的。徐朱玲因工作原因与张显长期分居，张显对徐朱玲的借款行为不知情，更不存在共同借款合意。张显提交的证据足以证明在案涉借款发生期间其收入水平足以满足家庭日常开支，且无共同经营活动，也未添置大型的财产，其所有银行卡交易明细也证明除工资收入并无大额进账。上述证据结合公安机关的笔录以及徐朱玲赌博的嗜好，能够证明借款并非用于家庭共同生活。根据民事诉讼证据规则，一方当事人提出的证据另一方当事人认可或者是提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。在张显提供了充足证据证明案涉借款并非用于共同生活的情况下，陈恩芬应承担举证不能的后果。2.一审法院对徐朱玲借款28万的认定是对案件事实的认定，并非陈恩芬提出的既判力原则问题。3.法院为查明案件事实有调查取证的权利，陈恩芬在没有任何依据的情况下认为一审法院帮助张显逃避债务是错误的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人徐朱玲未应诉答辩。陈恩芬向一审法院起诉请求：1.徐朱玲、张显偿还陈恩芬借款本金10万元及逾期利息（按年利率24%从起诉之日计算至判决之日）。2、诉讼费用由徐朱玲、张显负担。一审法院认定事实：2016年4月6日，徐朱玲向陈恩芬出具借条一份，借条载明：“今借到陈恩芬人民币（银行转账）伍万元整（50000.00），利息按年息36%计算。身份证：32×××67，银行卡号：62×××77，手机号：138××××4511”。徐朱玲在借条右下方今借人处签名。同日，陈恩芬从自己的银行账户转账5万元至徐朱玲账号为62×××77中国农业银行账户。同日，徐朱玲将上述5万元分五笔支取（40000元、3000元、3000元、3000元和1000元）。2016年6月9日，徐朱玲又向陈恩芬出具借条一份，借条载明：“今借到陈恩芬伍万元整（50000.00），利息按年息36%计算”。徐朱玲在借条右下方借款人处签名。同日，陈恩芬从自己的银行账户转账5万元至徐朱玲账号为62×××77中国农业银行账户。同日，徐朱玲将其中的2万元汇给案外人赵某，又将其中的3万元汇给案外人黄某。徐朱玲分别于2016年5月5日、6月3日、7月6日、7月10日、8月6日、8月10日向陈恩芬转账支付2500元、2500元、2500元、3700元、2800元、4000元。此后，徐朱玲、张显未能还款。陈恩芬催款无果，诉至一审法院要求处理。另查明：1.2015年10月，张显系国家公职人员，月收入7506元，年收入约12万元。徐朱玲原系石港中学老师，后调至金沙实验中学担任音乐老师。2.1999年4月22日，徐朱玲与张显在原通州市民政局婚姻登记处登记结婚。2016年8月4日，徐朱玲、张显在南通市通州区民政局婚姻登记处协议离婚。案涉借款系发生在徐朱玲、张显婚姻关系存续期间。徐朱玲、张显在离婚协议中约定：1.位于石港镇××室房屋及××室车库归张显所有。2.车牌号为苏Ｆ×××××小型轿车归张显所有。3.张显于2016年8月6日前一次性支付徐朱玲房屋差价补偿款贰拾万元。4.夫妻关系存续期间，各自经手的债权、债务由各自承担。次日，张显向徐朱玲转账支付20万元。还查明：1.2016年5月5日，徐朱玲向案外人何某出具借条一份，借条载明：“今本人徐朱玲因家庭生产经营急需资金，现经借贷双方友好协商，收到何某（身份证号码）以支付宝转账借出的人民币伍万元整（￥50000.00元），借款期为伍个月（2016年5月5日至2016年10月4日止），年利率20%。本人承诺到期日本息一并还清，如到期日未还清，愿意支付违约金人民币贰佰元每天，直至还清本息为止。本人愿以名下财产（包括动产和不动产）做为此次借款的抵押。立此为据。徐朱玲在借条右下方借款人及借款人身份信息处捺印。同日，案外人何某向徐朱玲支付宝转账合计5万元。2.2016年5月31日，徐朱玲向案外人刘某出具借条一份，借条载明：“今借到刘某人民币捌万元整，用于琴行购买乐器，使用三个月，于2016年8月30日还清（房产石港镇凤凰苑4幢104室作抵押），逾期不能还清，该房产由刘某全权处理。被告徐朱玲在借条右下方借款人处签名捺印。同日，案外人刘某从自己的银行账户转账8万元至徐朱玲账号为62×××93中国建设银行账户。2016年6月11日，徐朱玲又向案外人刘某出具借条一份，借条载明：“今借到刘某伍万元整，用于家庭支出，借期一个月，于2016年7月11日还清，月息3%。到期后如逾期未还，除按约定利息计算外，债权人在主张权利期间所产生的一切相关期间费用均由债务人承担。徐朱玲在借条右下方借款人处签名捺印。同日，案外人刘某从自己的银行账户转账5万元至徐朱玲账号为62×××93中国建设银行账户。上述何某、刘某为借款事宜，已向一审法院起诉，案号分别为（2016）苏0612民初6806号和（2016）苏0612民初5965号。又查明：1.张显在南通市××、港闸区范围内并无房产，其仅在通州区范围内登记石港镇凤凰苑4幢104室房屋一幢（购买于案涉借款发生之前）。张显在南通市范围内仅有苏Ｆ×××××桑塔纳小型轿车一辆（亦购买于案涉借款发生之前）。2.审理中，一审法院责令张显提交其本人所有银行卡在2016年4月至6月期间的交易明细，其向法院提交了其本人中国银行、中国农业银行、中国工商银行账户流水单，流水单显示2016年4月-6月期间其除工资收入外没有其他大额进账。2017年5月4日，南通市通州区公安局工作人员与徐朱玲形成询问笔录一份，徐朱玲反映：1.2016年上半年，我赌钱赌输了，分两次向放高利贷的丁卫军分别借了2笔5万元。两次借款均出具借条，双方口头约定月息5分和月息8分。除了借款当日当面给付的第一个月的利息2500元和4000元外，其余利息我按照丁卫军的指示通过支付宝转账给他老婆。2.2016年4月份左右，我没钱就向黄某借5万元，他提出月息3分，我也同意了。黄某汇给我5万元后我当天就给了他现金1500元作为第一个月的利息。3.2016年7月份左右，我没钱了，听说石港的刘伟宾是放钱的，我就到他家里借钱。第一次，我向他借了8万元并和他说借钱是用于投资办培训班，第二次我向他借了5万元。双方约定两次借款月息分别为4分和8分，并于借款当天给付现金3200元和4000元作为第一个月的利息。4.上述借款合计28万元，其中部分用于赌博，部分用于支付其他借款利息，其余用于还信用卡等。三个出借人中丁卫军知道我喜欢打牌，但他可能不知道我那段时间打牌输了那么多钱，应该也不知道我是借钱用于赌博；刘伟宾应该也不知道我借款用于赌博，黄某肯定知道我借钱是用于赌博，但是我借钱的时候没有和他明说。因为我那段时间在黄某租的位于金沙镇滨河花园的房子里打长牌，打得挺大的，输赢也很大，打牌的人我都不认识。除了在上述地点赌博，我还在上海赌百家乐。我借钱和赌博的事情张显都不知情。2017年5月15日，南通市通州区公安局工作人员与徐朱玲又形成询问笔录一份，徐朱玲反映：2015年年底，金北中学的许某带我去她姨姐姐家赌博，一直到2016年1月份我都是在那里赌钱的，当时我还稍微赢了一些，赌钱的人我都不认识，现在也没有他们联系方式，有人加过我微信，但后来被我删掉了。2016年1月至3月期间，我在一个姓薛的女子家中赌博，赌的是长牌，具体位置我不记得，赌博的人员我也不认识，在她家里我没怎么输过。2016年3月至7月期间，我在黄某那里赌博，和我赌博的人员我也不认识。2016年1月至7月，我一共输了七、八十万元，其中在黄某处输了四、五十万元。黄某一般收600元一桌的头钱，但是他提供茶水、吃饭、水果、香烟。除了向上述三人借钱，我还向赵某借了15万元左右，有些用于赌博，有些用于还钱。赵某知道我喜欢赌钱，还劝我不要赌，但是他没有看到我赌过，也没有和我一起赌过。我还向沙春辉借过钱，但是那些都是日常往来消费，他也不知道我赌钱。2016年4月左右，吴某曾带我去上海赌百家乐，我总共去了六、七次，总共输了约30万元，后来因为太远就不去了。6月份我赌钱的时候还让吴某帮我买过筹码，因为在那边赌场没有5万元筹码不可以坐在赌桌旁。我不去上海赌钱就没有再联系他了。2017年5月16日，南通市通州区公安局工作人员与案外人许某形成询问笔录一份，许某反映：我是金北初中的老师。徐朱玲是我在石港高中上学时的老师。我工作后，我们也是朋友。徐朱玲平时喜欢打牌。我和她的来往不多。2015年年底，我带她到我表姐陈娟家吃饭，当时吃饭的时候徐朱玲和我表姐的几个朋友蛮谈得来的，饭后就一起打牌，玩的是长牌的笃子胡，打牌的人我不认识，我吃完饭就走了，输赢我也不懂。之后，我听说徐朱玲又到我表姐那边去玩了两次牌。最近我和她没有联系过。2017年5月31日，南通市通州区公安局工作人员与案外人吴某形成询问笔录一份，吴某反映：我和徐朱玲在去年经朋友介绍相识。去年六、七月份，徐朱玲向我借过几次钱，之前几次向我借的都已经还了，最后一笔向我借的3000元，到现在也没有还，打电话她也不接。徐朱玲向我借的一般都是几千元，最多的一次也就1万元，她总共向我借了七、八万元。我借钱给徐朱玲并未收取利息。至于徐朱玲借款的用途，因为每次借的不多，我也没有问她。我也不清楚她是否参与赌博。徐朱玲仅在去年和一个男性朋友一起坐我车子去过一次上海，至于去做什么我不清楚，我到了上海后就和他们分开了。我没有带徐朱玲去上海赌百家乐。2017年6月13日，南通市通州区公安局工作人员与案外人黄某形成询问笔录一份，黄某反映：我和徐朱玲一年前通过微信相识，只是一般朋友关系。我不清楚她是否参与赌博。我没有借钱给徐朱玲。但是徐朱玲向我朋友何某借了5万元，其他事情我不清楚。那是在去年5月份左右，徐朱玲打电话说她暑假要办音乐培训班，购买教材设备，还说要还信用卡，需要借款，我说我没有，徐朱玲让我帮她想办法，我就帮她问我朋友何某，后来我们约好在金沙农工商下面的肯德基见面，见面之后，徐朱玲向何某借5万元，何某同意，双方约定月息2分，徐朱玲出具了借条，何某通过支付宝转账的。后来徐朱玲没有还钱失踪了，何某起诉到法院。我在通州有两套房子，一套是2009年买的位于恒生杰座，还有一套在天玺湾，现在还没有住进去。2016年4月份之前我住在恒生杰座的房子里，当时考虑到小孩大了，为了改善居住环境，就租了金沙镇滨河人家8号楼804室房屋，租期一年，天玺湾的房子我是今年1月份拿的，准备租的房子到期后就搬到天玺湾去的。徐朱玲知道我在滨河人家租了房子，是我在微信聊天时和她说过的，但是她没有去过，也没有在那里参与赌博。审理中，张显向一审法院提供了其与黄姓人员手机通话录音一份。录音中，黄姓人员自称其与徐朱玲系平时打牌相识，徐朱玲向其朋友何某借了钱，其帮徐朱玲提供了担保。徐朱玲曾到上海赌过百家乐，其曾与徐朱玲说过很多次，打牌小来来，不要到外面赌。其认为何某借钱给徐朱玲，张显作为其丈夫应当还款。陈恩芬质证后对录音真实性不予认可。张显亦未申请黄姓人员作为证人出庭作证，法院对录音的真实性无法确认。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，徐朱玲分两次向陈恩芬借款合计10万元的事实，有陈恩芬提供的两份借条及转账记录为证，法院予以确认。徐朱玲、张显辩称陈恩芬两次当扣利息合计6500元，但对此未能提供证据加以证明，且陈恩芬对此亦不予认可，法院对徐朱玲、张显的上述抗辩不予采纳。徐朱玲辩称已经向陈恩芬支付利息18000元，并提供2016年5月至8月的转账记录及账单。陈恩芬对上述转账记录及账单的真实性不持异议，但认为18000元系偿还的利息，并认可如有超出还款时应当支付利息的部分则视为偿还的本金。张显对徐朱玲提供的证据亦不持异议，但认为转账记录中的转账金额与徐朱玲陈述的月息5分及月息8分的说法相印证，不符合陈恩芬陈述的按月息3分支付利息的说法，恰恰可以证明案涉借款系高利贷。对此，法院认为，徐朱玲、张显辩称案涉借款系高利贷，但现有证据并不足以证明其主张，且陈恩芬对此亦不予认可，故法院对徐朱玲、张显的上述抗辩不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据上述规定，对于案涉账单记载的六笔转账金额中未超过按照年利率36%计算的部分视为偿还的利息，超出部分则视为偿还的本金。经计算，徐朱玲已偿还的18000元中包含利息9109.56元，本金8890.44元，故徐朱玲结欠陈恩芬借款本金91109.56元。根据“债务应当清偿”的原则，徐朱玲应予偿还。案涉借款已到期，徐朱玲未按约定期限偿还借款，应当承担逾期还款造成陈恩芬的利息损失。陈恩芬主张按照年利率24%支付从起诉之日（2016年9月1日）至判决之日止的逾期利息，符合法律规定，法院予以支持。经计算，该部分利息为21137.42元。关于案涉借款是否系夫妻共同债务，法院认为，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”根据上述法律和司法解释的规定，判断夫妻共同债务的实质要件应为“是否为夫妻共同生活所负债务”。夫妻一方以个人名义在婚姻关系存续期间所负债务原则上应推定为夫妻共同债务，但如能证明所负债务并未用于夫妻共同生活，则不符合夫妻共同债务的实质要件，举债人配偶一方无需承担偿还责任。本案借款不应认定为夫妻共同债务。首先，本案借款10万元加上另案何某、刘某借款，已达到28万元，上述巨额借款发生时，徐朱玲、张显均有稳定的工作及收入，且在此期间徐朱玲、张显并未添置家庭大型财产如房产、汽车等，徐朱玲、张显的收入足以负担日常生活开支。其次，上述借款发生在2016年4月6日至2016年6月11日期间，在这短短两个多月时间内，借款总额高达28万元，明显超出日常生活及生产经营所需。再次，陈恩芬认为徐朱玲向其借款是为租房开声乐培训班及用于该培训班装修，但徐朱玲认为其向陈恩芬借款时并未说明用途，且并未开设声乐培训班，也没有开设琴行及购买乐器。对此，法院认为，在陈恩芬没有充分证据证明其借款系用于徐朱玲、张显夫妻共同生活的情况下，陈恩芬应承担不利的法律后果。综上，案涉借款系徐朱玲的个人债务，应由徐朱玲负责偿还借款本息。徐朱玲经法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃自己的诉讼权利，不影响本案的审理。一审判决：一、徐朱玲于判决发生法律效力后十五日内偿还陈恩芬借款本金91109.56元及逾期利息21137.42元。二、驳回陈恩芬的其他诉讼请求。案件受理费2740元，保全费1020元，合计3760元，由陈恩芬负担301元，由徐朱玲负担3459元（徐朱玲负担部分陈恩芬已代垫，待执行时由徐朱玲一并给付陈恩芬）。二审中，陈恩芬提交了如皋市人民法院（2017）苏0682民初11764号民间借贷纠纷一案的传票复印件，以证明刘某与徐朱玲、张显民间借贷纠纷一案已经移送其他法院审理，本案应作同样处理。张显质证认为，该案移送如皋法院审理是事实，但张显不清楚原因，该证据不能证明一审程序违法。本院对上述证据的真实性予以确认，但与本案无关。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，在婚姻关系存续期间以夫或妻一方名义形成的借款，一般应认定为夫妻共同生活或者共同经营形成的债务，由夫妻共同偿还，除非有婚姻法及其司法解释规定的除外情形或者有证据证明该借款确系用于夫妻共同生活或者共同经营以外的事项。陈恩芬主张徐朱玲向其借款10万元，提供了相应的借条和汇款凭证，徐朱玲对借款的真实性没有异议，本院予以确认。案涉借款发生于徐朱玲、张显夫妻关系存续期间，本案中不存在徐朱玲与陈恩芬明确约定借款为其个人债务的情形，也不存在徐朱玲与张显婚姻关系存续期间实行约定财产制且陈恩芬知情的情形；徐朱玲等人在公安机关的陈述没有其他证据佐证，不足以证明案涉借款确系用于赌博，张显提交的证据亦不足以证明案涉借款用于其与徐朱玲夫妻共同生活以外的事项，故案涉借款依法应当认定为徐朱玲和张显的夫妻共同债务，由两人共同偿还。关于一审程序是否违法的问题。本案不属于民事诉讼法规定的必须移送其他法院审理的案件，陈恩芬提出的本案应移送其他法院审理的主张没有法律依据。根据法律规定，人民法院根据案件审理需要可以调查取证，并根据调查取证的情况决定是否开庭审理，具有法定情形的可以依法延长审限，故对陈恩芬提出的一审程序违法的主张本院不予支持。徐朱玲经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系对自身诉讼权利的放弃，不影响本院在查明事实的基础上依法裁判。综上，一审判决关于案涉款项是否系夫妻共同债务的认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初5933号民事判决；二、徐朱玲、张显于本判决发生法律效力后十五日内偿还陈恩芬借款本金91109.56元及逾期利息21137.42元；三、驳回陈恩芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2740元、保全费1020元，合计3760元，由陈恩芬负担301元，由徐朱玲、张显负担3459元。二审案件受理费2740元，由陈恩芬负担195元，由徐朱玲、张显负担2545元。本判决为终审判决。审判长  秦昌东审判员  姜安安审判员  王作杰二〇一七年十二月十四日书记员  成珊珊