山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋09民终939号
上诉人(原审被告)安二文，又名安二保，男，汉族，1972年11月22日出生，五台县豆村镇东长畛村人，农民。
被上诉人(原审原告)闫福堂，男，汉族，1957年6月6日出生，山西省原平市轩岗镇焦家寨村人，现住五台县。
原审第三人杨三梅，女，汉族，1962年2月19日出生，五台县茹村乡东茹村村民。
原审第三人闫芝林，男，汉族，1964年12月21日出生，五台县高洪口乡南高洪口村人，现住五台县。
上诉人安二文因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省五台县人民法院（2016）晋0922民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人安二文，被上诉人闫福堂，原审第三人杨三梅、闫芝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年7月，豆村镇政府响应上级号召，计划硬化豆村镇东长畛村街巷硬化工程，该工程由东长畛村支部书记兼村委主任安二文承揽。杨三梅向安二文口头提出承揽东长畛村街巷硬化工程，安二文表示不同意，怀疑杨三梅干不了，杨三梅向安二文表明有闫福堂合伙干时，安二文就答应了。安二文答应杨三梅后，杨三梅就和闫福堂协议建设该项工程。杨三梅称和闫福堂协商是合伙干，闫福堂称没有答应与杨三梅合伙，只是答应杨三梅在工程结算后，杨三梅抽些利润的好处费；闫芝林称，闫福堂让自己合伙干时，未知有杨三梅合伙。安二文与闫福堂、杨三梅协议承揽工程时，未言明具体工程数量及工程价款，只是口头约定，工程数量按实际完成数量结算，工程款上级拨给多少支付多少。之后，闫福堂叫闫芝林合伙进行东长畛村街巷硬化工程，闫芝林又叫了蒋坊乡泗阳村智建表带领的工人进行劳动。闫福堂、闫芝林施工约50天，完成了东长畛村部分街巷硬化工程，之后又由安二文完成了本村全部街巷硬化工程。在闫福堂、闫芝林施工过程中，杨三梅未实际参与工程投资，也未参与组织施工。在施工过程中，闫芝林以每平米12元（包工不包料）的价格包给泗阳村智建表，由智建表施工，工程用料由闫福堂、闫芝林提供。长畛村该街巷硬化工程，由五台县政府组织实施验收，五台县交通运输局提供验收结果如下：东长轸村街道硬化5.552公里,巷道2.621公里。经核实闫福堂提交的东长畛村五台县交通局验收底稿，五台县交通局职工王跃贤参与了验收工作，留有验收底稿显示，安二宝（安二文）修筑路面10885.2平方米，闫芝林修筑路面8441.5平方米，均为街道，街道宽按3.5米宽计算，安二文修筑街道3.111公里，闫芝林修筑街道2.411公里。安二文称，闫福堂、闫芝林修筑路面为4.5公里，根据是闫福堂与实际施工队结算为4.5公里。巷户道全部是闫福堂、闫芝林修筑。闫福堂、闫芝林否认建设工路里程4.5公里，闫福堂当庭提供施工人智建表电话，智建表在电话中表示，施工实际数量因闫福堂比较手紧，但丈量里程为4.89公里，结算时闫福堂和我按4.5公里计算，给了我4.5公里的钱，剩余0.39公里的费用我问闫福堂还要索要。经向豆村镇政府财政员杜爱荣调查，豆村镇镇政府发放上级拨付街道硬化款，第一次2012年发放于东长畛村803984元，街道每公里119000元，巷户道每公里56000元；第二次2014年发放于东长畛村67277元，街道每公里10000元，巷户道每公里4600元。闫福堂、安二文均称2015年上级拨付款项在豆村镇政府会计帐务上仍有67277元，但因双方产生矛盾，现仍未发放。闫福堂承认安二文曾代付工人工资128100元，代付刘洁、李玉东、张付平材料款34560元，代付铲车费34224元，闫芝林支取65000元，共计261884元。闫芝林称，自己从安二文手中取过15000元，另50000元交于闫福堂用于路面硬化工程。杨三梅自认从安二文手中支取44000元，并称交给闫福堂10000元，闫福堂否认。安二文称代付工人工资130000元是交给王连章的，代付李玉东、刘洁材料款3
--
4万元，代付铲车费4万余元，代付峡口村张付平材料款2万余元，杨三梅支取4.4万元，剩余闫福堂多次从自己手中支取，共计支付37万元。安二文主张的事实除闫福堂、闫芝林自认的部分外，未提供证据证明自己的主张。
原审法院认为，安二文与杨三梅、闫福堂订立建筑施工合同，应订立书面合同，双方只有口头协议，双方合同关系不够明确。关于合同主体，因闫福堂在安二文发包时就知有闫福堂参与，闫福堂又叫了闫芝林合伙带领组织施工，也实际参加了工程施工，闫芝林既进行了投资，也参与了施工，故可认定闫福堂与闫芝林为承包人；关于杨三梅，因安二文承认发包于杨三梅，杨三梅主张与闫福堂形成合伙关系，并且领取了工程款4.4万元，但闫福堂否认其合伙，杨三梅在工程方面既无投资，也无参与经营管理，故杨三梅是否与闫福堂、闫芝林形成合伙关系，应否参与盈亏分配，双方可另行处理，但安二文支付杨三梅4.4万元因杨三梅参与合同的口头协议，应视为支付的工程款项。闫福堂、闫芝林实际完成的工程量有五台县交通局留存的丈量草稿为依据，证明闫福堂、闫芝林实际完成街道硬化2.411公里，巷户道硬化2.621公里。闫福堂虽与施工队以总长4.5公里结算工钱，但工队智建表也证明实际施工数量与结算数量不符，故不能以此为依据。依据上级拨付款情况，安二文应付闫福堂等人工程款共计506018.2元（包括现在豆村镇政府2015年未发放于东长畛村5%的街道硬化款项）。安二文支付的工程款因其无充分证据证实，故只能认定闫福堂及闫芝林、杨三梅自认的部分共计305884元，尚应支付200134.2元。豆村镇政府暂留的67277元，应支付安二文31110.4元，应支付闫福堂36166.6元。根据双方合同口头约定，工程数量按完成工作量计算，价款按上级拨款款项给付，故安二文应给付闫福堂不足款项。闫福堂与杨三梅、闫芝林之间的纠纷可另行处理，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，判决如下：安二文在判决生效后给付闫福堂东长畛村街巷硬化工程款项不足部分200134.2元。案件受理费5512元，由安二文交纳4300元，其余1212元由闫福堂交纳。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，安二文不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判；2、依法判令被上诉人返还多付的工程款5万元，赔偿合同违约金5万元，赔偿案件受理费4300元；3、上诉费由被上诉人全部承担。理由为：1、本案工程发包后，依口头协议杨三梅投了资，闫福堂组织施工队施工供料，并聘请了闫芝林负责工地，2012年8月，街道建筑1.947公里，巷道2.621公里，长畛村委又将剩余路面承包给安建新方才完工，工程完成结算工程款时，长畛村委提出，闫福堂、杨三梅没有按口头约定完成全部工程，应扣除工程款10%，经杨三梅丈夫王玉堂、闫福堂再三求情，当场商定象征性地扣除69元，按所筑路段4.5公里计算，应付闫福堂工程款37万元，原审法院依五台县交通局的丈量草稿认定5.032公里的工程量是错误的；2、第一次工程款37万元到位后，长畛村村委支付闫福堂各种工程款共286860元，余93140元（闫福堂分红4万元，杨三梅3.4万元，张付平19340元），约定的37万元全部付清，最近发现共支付给闫福堂42万元，多支付5万元，应判令被上诉人退还多领的5万元，赔偿合同违约金5万元。
被上诉人闫福堂在二审中答辩称：1、实际工程量是由五台县交通局会同五台县纪检委等4部门组成工程验收小组实地测量得出的数据，因此五台县交通局的丈量草稿可以作为本案的证据；2、由于安二文私自为杨三梅从乡政府支取4.4万元工程款，所以实际未付工程款应为244134.2元。
上诉人安二文在二审中提交的证据有：1、安建新的证明材料，拟证明本案工程量应按4.5公里计算；2、闫福堂与工队算账的底子，拟证明本案工程量应按4.5公里计算；3、付款证明。
被上诉人闫福堂对上述证据的质证意见为：1、对证据1不认可，不认识安建新此人；2、证据2是和工队算账的底子，不是真实的工程量；3、对证据3不认可，证据中闫福堂的签字不是本人所签，仅认可安二文代付工程款261884元。
本院二审查明的事实，与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为：
关于本案工程量的认定，上诉人安二文在一审期间未提交任何证据，其在二审期间提交的安建新的证明材料，因安建新本人未出庭接受质证，本院依法不予采信，其在二审期间提交的闫福堂与工队算账的材料，因闫福堂与工队智建表均表示实际施工数量与结算数量不符，故不应作为认定本案工程量的依据，本案工程量应以五台县交通局留存的丈量草稿为依据，认定闫福堂、闫芝林实际完成街道硬化2.411公里、巷户道硬化2.621公里。鉴于双方均认可如下事实：豆村镇政府于2012年按照街道119000元/公里、巷户道56000元/公里的标准拨付工程款，并于2014年按照街道10000元/公里、巷户道4600元/公里的标准再次拨付工程款，加上2015年拨付工程款67277元中属于闫福堂的部分36166.6元。因此，上诉人安二文总共应付被上诉人闫福堂工程款506018.2元。
关于本案工程款的给付情况，上诉人安二文在一审期间主张其向被上诉人闫福堂支付了工程款约37万余元，但未提供任何证据，其在二审期间改称其向被上诉人闫福堂支付了工程款42万元，但其在二审过程中提供的付款证明，无法证明其向闫福堂直接交付或其受闫福堂委托向第三人支付工程款，故对于上诉人的上述主张，本院依法不予采信，本案已付工程款应按闫福堂自认的安二文已付的261884元加上杨三梅自认的其收到安二文给付的44000元计算为305884元。因此，上诉人安二文应向被上诉人闫福堂支付剩余工程款200134.2元。
上诉人安二文在二审程序中提出的要求被上诉人退还多付的5万元及赔偿合同违约金5万元，因上诉人安二文在一审程序中未依法提起反诉，本案依法不予处理，当事人可另行提起诉讼。
综上，上诉人上诉理由不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2386元，由上诉人安二文负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊永生
审判员 李小荣
审判员 张李霞
二〇一六年十月二十三日
书记员 黄立飞