山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终7612号上诉人（原审被告）：青岛吉尔工程橡胶有限公司。法定代表人：曹铁旺，董事长。委托诉讼代理人：冷延平，山东海康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵敏。委托诉讼代理人：金玮、韩祎，山东汉顿律师事务所律师。原审被告：夏龙林。原审被告：雒福菊。原审被告：青岛中电能源设备有限公司。法定代表人：夏龙林，总经理。原审被告：胶州市宝蕾精密仪器厂。法定代表人：夏龙林，总经理。上诉人青岛吉尔工程橡胶有限公司(以下简称吉尔公司)因与被上诉人赵敏、原审被告夏龙林、原审被告雒福菊、原审被告青岛中电能源设备有限公司(以下简称中电公司)、原审被告胶州市宝蕾精密仪器厂(以下简称宝蕾仪器厂)民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人与被上诉人的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人吉尔公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项、第三项，改判上诉人不承担连带清偿责任。事实和理由：一、本案保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月，本案借款到期日为2013年11月29日，被上诉人第一次起诉的时间为2015年6月9日，已超过诉讼时效，上诉人不应承担担保责任。二、被上诉人称借款人已偿还100万元，但始终无法解释和提供证据证明100万元如何偿还，原因在于出借款项的账户是被上诉人的，而借款人偿还借款时的收款账户却是赵洁的。被上诉人拒不承认与赵洁存在关系，目的就是否认借款人已偿还完借款。上诉人在一审中申请法院调取被上诉人与赵洁的户籍信息，以确认二人的关系；调取赵洁在黄岛城市商业银行账户的交易明细，以确认借款人的还款金额，一审法院未予准许不当。三、被上诉人请求标的金额暂计为288.229039万元，一审法院支持了200万元，但判决诉讼费、律师费全部由借款人负担不当。被上诉人赵敏辩称，一、合同约定的保证期间属约定不明，保证期间应为借款期限届满之日起2年。被上诉人的起诉不超过2年诉讼时效。二、赵洁与本案无关，上诉人称向赵洁支付的款项为偿还本案借款，无事实和法律依据。上诉人提交的证据即使可证明向赵洁支付了款项，也应另行向赵洁主张。原审被告夏龙林、原审被告雒福菊、原审被告中电公司、原审被告宝蕾仪器厂未作陈述。赵敏向一审法院起诉请求：1、判令夏龙林、雒福菊偿还赵敏借款本金200万元，并支付2013年11月30日起至判决生效后之日止的逾期还款违约金（按照中国人民银行规定的同期贷款利率4倍计算）；2、夏龙林、雒福菊偿还赵敏为实现债权支付的律师费123425元；3、中电公司、宝蕾仪器厂、吉尔公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：赵敏与夏龙林、雒福菊、中电公司、宝蕾仪器厂、吉尔公司签订《借款合同》一份，该合同记载借款人为夏龙林、雒福菊，担保人为中电公司、宝蕾仪器厂、吉尔公司。合同约定因借款人违约所产生的违约金、损害赔偿金、保全费以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用由借款人及担保人共同承担。保证人为确保本契约的履行，愿承担连带责任保证。合同到期后，借款人如不能按时偿还贷款，借款人可申请展期，在贷款未全部清偿完毕前，担保人自愿承担连带担保责任。对不按期归还借款，逾期部分违约金约定为空白。在合同中用铅笔标注的借款金额为300万元，借款期限从2013年11月20日起至2013年11月29日止。2013年11月20日，赵敏将借款300万元打入夏龙林的账户。赵敏称已经归还借款100万元，尚欠借款本金200万元未归还。另查明，2015年6月9日，赵敏因与夏龙林、雒福菊、中电公司、宝蕾仪器厂、吉尔公司之间的民间借贷纠纷向该院提起诉讼，因赵敏起诉的被告地址不明确不符合起诉条件被驳回起诉，其于2015年12月4日又向该院提起本案诉讼。赵敏为本案诉讼，委托山东汉顿律师事务所律师代理本案诉讼支付律师费123425元。一审法院认为：赵敏与各被告签订的《借款合同》，系当事人的真实意思表示，当事人应按照合同约定主张权利，履行义务。本案中，赵敏依照合同约定向夏龙林、雒福菊履行了支付借款的义务，夏龙林、雒福菊应按照合同约定按期履行偿还借款的义务。关于吉尔公司称夏龙林支付给案外人赵洁的178.8万元均为向赵敏偿还的借款，因其未提交证据证明，且赵敏予以否认，故不采纳。赵敏在庭审中自认夏龙林已经偿还借款本金100万元，故夏龙林、雒福菊应向赵敏偿还借款本金的数额为200万元。关于吉尔公司所提保证方式及保证期间的问题，合同中明确约定担保方式为连带责任保证，对保证期间的约定为在贷款未全部清偿完毕前，根据担保法的相关司法解释，应视为约定不明，保证期间为主债务履行期间届满之日起二年，吉尔公司认可借款到期日期为2013年11月29日，赵敏第一次起诉的时间为2015年6月9日，未超过保证期间，赵敏在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从赵敏要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，赵敏于2015年12月4日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。赵敏要求支付实现债权而支付的律师费用，符合合同约定，予以支持。中电公司、宝蕾仪器厂、吉尔公司对该笔借款承担连带责任担保，故赵敏要求中电公司、宝蕾仪器厂、吉尔公司对借款本金及实现债权支付的律师费用承担连带责任，符合合同约定和法律规定，予以支持。关于赵敏主张的逾期还款违约金，因合同原件中对违约金的约定为空白，故对该诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、第三十四条之规定，判决：一、夏龙林、雒福菊于判决生效后十日内支付赵敏借款本金200万元；二、夏龙林、雒福菊于判决生效后十日内支付赵敏为实现债权而支付的律师代理费123425元；三、中电公司、宝蕾仪器厂、吉尔公司对上述二项债务承担连带清偿责任。案件受理费30846元，保全费5000元，公告费1200元，由夏龙林、雒福菊、中电公司、宝蕾仪器厂、吉尔公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经审理本院认定：被上诉人在一审中提交的《借款合同》中，贷款人签名栏为空白。上诉人在一审中提交了以下证据：一、葛某的中国银行21×××74账户向被上诉人的中国银行60×××39账户汇款3.6万元的转账凭证，该凭证书写有“黄岛300万6天”；二、夏龙林的农业银行62×××10账户分别于2013年11月29日、2013年12月12日、2013年12月16日、2013年12月17日、2013年12月17日、2013年12月19日、2013年12月24日、2014年1月9日、2014年1月15日、2014年1月24日、2014年3月7日、2014年3月12日、2014年4月1日、2014年4月1日、2014年4月9日、2014年4月22日、2014年5月30日、2014年6月6日、2014年6月6日向赵洁的青岛银行62×××75账户汇款3.6万元、1.2万元、1.8万元、100万元、0.6万元、2万元、2万元、4.8万元、2.4万元、12万元、8万元、6万元、5万元、1万元、4万元、4万元、10万元、5万元、1.8万的网上银行交易清单。网上银行交易清单上有夏龙林的签名，并书写了付款的用途，其中2013年11月29日付款3.6万元的网上银行交易清单上书写了“黄岛300万6天利息”，2013年12月19日付款2万元的网上银行交易清单上书写了“黄岛200万5天利息”。被上诉人在一审及二审第一次庭审中均称已偿还了100万元借款，记不清是如何偿还的；在二审第二次庭审中被上诉人的委托代理人转述被上诉人本人的陈述称“我这边的银行流水比较多，当时印象是还了，最近查询了一下，我的账户并没有收到夏龙林偿还的任何款项，当时之所以起诉200万元，是因为起诉前和夏龙林沟通，他说没有那么多资金，为了节约诉讼费，所以当时就决定按200万元起诉，结果起诉后夏龙林就下落不明了，起诉后曹铁旺（吉尔公司之前的法定代表人）还商量过先还100万，我当时没有同意，我们现在考虑要另案起诉100万。”被上诉人在一审及二审中均称被上诉人的亲属没有叫赵洁的，没听说过赵洁这个名字。二审中，上诉人向本院申请调取被上诉人及赵洁的银行账户交易明细及二人的户籍信息。本院调取了以下证据：一、被上诉人的中国银行60×××39账户自2013年11月29日至2014年11月30日的交易明细，交易明细显示2013年12月7日，21×××74账户向该账户汇款3.6万元。上诉人质证称：对证据的真实性无异议，证明了2013年12月7日，被上诉人收到夏龙林的会计葛某汇入的还款3.6万元。被上诉人质证称：卡号确实是被上诉人本人的，但被上诉人因为银行往来频繁，至今天才知道有该笔款项，被上诉人不认识葛某，对上述款项是何种用途并不清楚，无法证明葛某系替夏龙林还款。二、青岛市公安局黄岛派出所出具的证明，该证明记载：赵振书与管翠霞为夫妻关系，两者女儿为赵敏(身份证号码、赵洁(身份证号码。上诉人质证称：对证据无异议，证明双方是姊妹关系。被上诉人质证称：1、对证明的真实性没有异议，对合法性有异议，根据法律规定，单位出具的证明，除了有单位加盖公章外，必须由单位的经手人签名，上述证据仅有黄岛派出所的公章，没有经手人的签名，从形式上不具有证据的效力，不能作为认定案件的证据。2、即使该上述记载是真实的，本案从一审到二审，上诉人从未追加赵洁为本案的第三人，在赵洁未到庭的情况下，单方认为赵敏系委托赵洁代收款项是不成立的，且不清楚赵洁和本案的借款人和担保人是否有其他的经济往来或者债务关系，上诉人如认为和赵洁之间存在经济往来，应另案起诉，不能在本案中一并处理，同时就上诉人主张的事实要求上诉人向法庭提交是否有被上诉人委托赵洁代收款项的委托证明。三、赵洁(身份证号码开立的青岛银行62×××75账户自2013年11月29日至2014年11月30日的交易明细，交易明细显示夏龙林的农业银行62×××10账户分别于2013年11月29日、2013年12月12日、2013年12月16日、2013年12月17日、2013年12月17日、2013年12月19日、2013年12月24日、2013年12月27日、2014年1月9日、2014年1月15日、2014年1月24日、2014年3月7日、2014年3月12日、2014年4月9日、2014年4月22日、2014年5月30日、2014年6月6日、2014年6月6日向该账户汇款3.6万元、1.2万元、1.8万元、100万元、0.6万元、2万元、2万元、2万元、4.8万元、2.4万元、12万元、8万元、6万元、4万元、4万元、10万元、5万元、1.8万。本院调取的赵洁的银行账户交易明细中的2013年12月27日汇款2万元，上诉人在一审中未提交相应的网上银行交易清单；上诉人在一审中提交的网上银行交易清单中的2014年4月1日二笔汇款5万元、1万元在赵洁的银行账户交易明细中无此记录；除上述三笔汇款之外，交易明细与网上银行交易清单的汇款时间和金额均一致。上诉人质证称：对证据的真实性无异议，证明了自2013年11月29日至2014年11月30日，赵洁的账户共收到夏龙林汇入款项合计18笔、总金额为171.2万元，同时证明被上诉人与赵洁之间的银行汇款记录频繁，相互之间的银行流水众多，相互之间存在经济关系。上述夏龙林汇入赵洁账户款项的时间、金额与上诉人在一审时提交的财务凭证记载的内容能够相互印证一致。被上诉人质证称：对证据的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，上诉人是想证明赵洁是代替被上诉人收取还款，但始终没有向法庭提交被上诉人委托赵洁的书面委托书，或者其他能够证明委托关系的证据，赵洁的银行流水与本案没有关联，而且每笔流水对应不起来，赵洁收到夏龙林款项后与赵洁转给赵敏的款项无法对应。上诉人提交了胶州市公证处于2017年11月21日对葛某的证言进行公证的公证书一份，证明：葛某于2013年12月7日汇入被上诉人账户的3.6万元是代夏龙林和中电公司向被上诉人的还款，葛某与被上诉人之间无任何经济往来，葛某经办的汇入赵洁账户的款项，是用于偿还向被上诉人的借款300万，因葛某预产期将至，由于身体原因无法到庭。被上诉人质证称：1、对公证书的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，葛某出具的应为证人证言，按照民诉法的规定，证人应当出庭作证，并接受当事人及法庭的质询，鉴于葛某未到庭，且该公证书也记载了公证对证人的出庭义务不发生影响。葛某未出庭，从形式上讲不具有证人证言的效力。2、对证言的真实性有异议，公证书也载明对证言内容的真实性由法院认定，葛某在公证时提交的青岛市人力资源和社会保障局的社保记录是网络打印件，无法证明葛某是否系中电公司的员工。3、仅凭葛某个人陈述，不能确定其与被上诉人不存在其他的法律关系，或代本案当事人以外的人向被上诉人汇款，在上述事实不清楚的情况下，请求法院对葛某的证言不予认定。本院认为，本案争议的焦点为，一、被上诉人的起诉是否超过诉讼时效；二、未偿还借款的金额及保证人承担保证责任的范围；三、律师费的金额；四、诉讼费用应如何负担。现结合本案查明的事实和当事人的主张，作如下分析认定：关于焦点一，本院认为，《借款合同》约定了“在贷款未全部偿清完毕前，担保人自愿承担连带担保责任”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，本案保证人承担保证责任的期间应为主债务履行期届满之日起二年。被上诉人于2015年6月9日在保证期间内向人民法院提起诉讼，诉讼时效应从该日起计算。因此，被上诉人于2015年12月4日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。上诉人关于被上诉人的起诉已超过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，本案《借款合同》未记载出借人的名称及借款期内利率和逾期利率，300万元借款的发放系从被上诉人银行账户汇入借款人夏龙林银行账户。被上诉人在一、二审中均称其亲属没有叫赵洁的，没听说过赵洁这个名字；被上诉人在一审和二审第一次庭审中均称已收到的100万元还款记不清是如何偿还的，二审第二次庭审中却称当时印象是还了，最近查询了一下，其账户并没有收到夏龙林偿还的任何款项，将另案起诉100万。但是，从本院调取的证据可以认定被上诉人与赵洁为姐妹关系，夏龙林于2013年12月17日向赵洁支付了100万元，被上诉人对此作了不实且相互矛盾的陈述。因此，在被上诉人不能提交证据证明夏龙林与赵洁存在其他经济往来的情况下，应认定夏龙林向赵洁支付的款项为偿还本案借款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；”的规定，上诉人申请的证人葛某因预产期将至，其可以通过书面证言的方式作证。被上诉人称不认识葛某，而葛某认可其向被上诉人支付的3.6万元是代夏龙林偿还借款，因此，可以认定该3.6万元款项系偿还本案借款。虽然《借款合同》未对利息进行约定，但是根据上诉人提交的网上银行交易清单上书写的内容，可以认定借款人夏龙林与被上诉人对借款利息存在约定，且约定的利率应为日千分之二，即年利率72%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，对于夏龙林已支付的利息应以年利率36%计算，超过此限度的还款应认定为偿还本金。截止至夏龙林最后一笔还款日2014年6月6日，《借款合同》项下尚欠借款本金163.88万元。因被上诉人起诉时主张借款本金200万元及自2013年11月30日起至判决生效之日止、按同期银行贷款利率四倍的利息，一审判决仅支持了本金200万元，被上诉人对此未提出上诉，而本院已查明借贷双方约定了利息，且至起诉之日借款本息之和已超过200万元，本院认定借款人应向被上诉人偿还借款本息的金额为200万元。《借款合同》未对借款期内利率和逾期利率进行约定，被上诉人不能证明上诉人知道或应当知道借款约定了利息。因此，对于上诉人来说其所担保的借款视为不支付利息，本案所偿还的借款均应视为偿还借款本金。上诉人应对125.2万元(300-171.2-3.6)借款本金承担连带清偿责任。上诉人承担保证责任后，有权向借款人夏龙林、雒福菊追偿。中电公司、宝蕾仪器厂的法定代表人均为夏龙林，应认定中电公司、宝蕾仪器厂知道或应当知道借款约定了利息，中电公司、宝蕾仪器厂应对借款本息200万元承担连带清偿责任。中电公司、宝蕾仪器厂承担保证责任后，有权向借款人夏龙林、雒福菊追偿。关于焦点三，本院认为，本案争议标的额为200万元、125.2万元，根据《山东省律师服务收费标准》的规定，本院酌定借款人及保证人中电公司、宝蕾仪器厂应承担的律师费的金额为8.9万元，上诉人应承担的律师费的金额为6.3万元。关于焦点四，本院认为，一审法院未支持原告的全部诉讼请求，但判决被告负担全部诉讼费用不当，应予纠正。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：变更青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初341号民事判决第一项为：夏龙林、雒福菊于本判决生效之日起十日内偿还赵敏借款本金163.88万元及利息36.12万元；变更青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初341号民事判决第二项为：夏龙林、雒福菊于本判决生效之日起十日内支付赵敏律师费8.9万元；变更青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初341号民事判决第三项为：青岛中电能源设备有限公司、胶州市宝蕾精密仪器厂对上述第一项、第二项给付义务承担连带清偿责任。青岛中电能源设备有限公司、胶州市宝蕾精密仪器厂承担保证责任后，有权向夏龙林、雒福菊追偿；青岛吉尔工程橡胶有限公司对上述第一项给付义务在125.2万元的范围内承担连带清偿责任，对上述第二项给付义务在6.3万元的范围内承担连带清偿责任。青岛吉尔工程橡胶有限公司承担保证责任后，有权向夏龙林、雒福菊追偿。一审案件受理费30846元，保全费5000元，由赵敏负担7334元，夏龙林、雒福菊、青岛中电能源设备有限公司、胶州市宝蕾精密仪器厂负担28512元，青岛吉尔工程橡胶有限公司负担其中的21635元。公告费1200元，由夏龙林、雒福菊、青岛中电能源设备有限公司、胶州市宝蕾精密仪器厂负担。二审案件受理费30846元，由上诉人青岛吉尔工程橡胶有限公司负担16635元，被上诉人赵敏负担14211元。本判决为终审判决。审判长 程 超审判员 冷 杰审判员 李鸿宾二〇一七年十一月二十三日书记员 赵彩玉