广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终9706号
上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司东莞石龙支行。住所地：广东省东莞市石龙镇太平路***号。
诉讼代表人：娄崇修，该支行行长。
委托代理人：饶芳丽，广东众慧律师事务所律师。
委托代理人：钟云生，广东众慧律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：何锦标，男，汉族，1974年9月12日出生，汉族，住广东省东莞市，
上诉人广发银行股份有限公司东莞石龙支行（以下简称为广发行石龙支行）因与被上诉人何锦标信用卡纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法松民二初字第3018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人广发行石龙支行上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回何锦标的全部诉讼请求；2.案件诉讼费用由何锦标承担。事实与理由：一、本案不能合理排除真卡操作的可能性，一审法院认定伪卡操作属于认定事实错误，结果显失公平。1.案涉信用卡取现为同城ATM机取款，何锦标没有充分的证据证明其不在取款现场，案涉取现操作并不能排除真实信用卡取现的可能性。何锦标为东莞市石龙镇人，取现银行为石碣镇裕田路，而2012年1月23日事发时正值过年，何锦标也没有前往外地的证明，取现时何锦标极有可能就在现场，或者根本就是本人所为。何锦标于2012年2月11日报案，派出所对现场进行勘察没有发现异常，东莞市公安局石龙分局中山西派出所出具《证明》称因保存视频记录的电脑硬盘已损坏，且无其他备份，故无法向一审法院提供当时交易的视频；而何锦标起诉时提交的东莞市公安局石龙分局中山西派出所出具的《证明》，也只是证明何锦标有报案记录，派出所已立案侦查的事实，未能充分证明取现交易是由他人进行。2.案涉信用卡的取现额度并非5000元，案涉信用卡的额度从办卡后一直在调整，截止一审庭审时的取现额度已达到30000元。但从2012年1月23日取现到2012年1月26日挂失为止，案涉信用卡除了一笔406元的消费外，并未再取现或使用。如果本案属伪卡操作，即使受到日取现不超过5000元的限制，接下来的几天也不可能完全没有取现操作。3.案涉信用卡设有密码，该密码常识只有何锦标本人掌控，本案取现操作本人或其授权的其他人真卡操作的可能性比较大。二、即使案涉证据证明属于伪卡交易，何锦标作为设有密码的信用卡持卡人应当承担泄露交易密码的相应责任。取现的邮储银行ATM机并非广发行石龙支行所有，邮储银行ATM机无法识别伪卡，也应承担相应责任。为此，即使是伪卡交易，也不应由广发行石龙支行承担全部责任。
被上诉人何锦标答辩称：请求维持一审判决。
何锦标向一审法院起诉请求：1.何锦标无需承担信用卡被非法提现的5000元及相关费用9428.97元(该费用暂计至2015年8月1日)；2.广发行石龙支行不得将何锦标列入信用黑名单；3.广发行石龙支行依法承担案件诉讼费。一审庭审中，何锦标主张撤销第二项诉讼请求，并明确第一项诉请中的相关费用指的是因为案涉银行卡被盗刷产生的利息、滞纳金、手续费等。
一审法院经审理查明：何锦标在广发行石龙支行办理了一张车主卡信用卡（卡号：40×××78），该卡凭密码消费。2012年1月23日3时35分至3时50分之间，案涉银行卡在中国邮政储蓄银行东莞石碣裕田路科技邮所的ATM机上发生了三笔取款交易（金额分别为1000元、2000元、2000元，共计产生手续费125元）。后何锦标于2012年1月26日致电广发行石龙支行对案涉银行卡进行口头挂失，并于2012年2月2日向东莞市公安局石龙分局中山西派出所报案，称案涉银行卡被他人盗刷。公安机关已立案侦查，截至一审法庭辩论终结之日，案涉刑事案件尚未侦破。
一审庭审中，何锦标主张，案涉争议交易发生时其正在东莞市的家中，银行卡在身上，且案涉银行卡并无泄露信息及密码，亦未借给他人使用，且当时正值大年初一，何锦标以为是诈骗短信，曾致电广发行石龙支行的服务热线但无法接通，派出所亦称需要年后才能报案。另，广发行石龙支行确认何锦标诉请的其他费用是案涉争议交易产生的相应利息、滞纳金等费用，截至2015年8月1日，各项费用暂计为9428.97元。
一审庭审后，东莞市公安局石龙分局中山西派出所向一审法院出具一份《证明》，称公安机关经过调取监控录像及走访证人等调查，认为案涉信用卡的争议交易另有其他犯罪嫌疑人，可排除何锦标本人涉嫌该信用卡诈骗。
以上事实，有何锦标提供的银行卡、报警回执（复印件）、证明，广发行石龙支行提交的对账单、信用卡管理系统截屏，一审法院依职权调取的立案决定书、询问笔录、调查取证报告书、调查取证申请书、勘验检查笔录、银行流水清单、证明等证据及一审庭审笔录附卷证实。
一审法院认为：何锦标自愿撤回第二项诉请，是何锦标对自身权利的处分，一审法院依法予以准许。案件争议的焦点为：一、案涉争议款项是否被他人利用伪卡盗取；二、何锦标是否应对此承担责任。
关于第一个争议焦点。2012年1月23日3时35分至3时50分之间，案涉银行卡在中国邮政储蓄银行东莞石碣裕田路科技路邮所的得ATM机上发生了三笔取款交易，当时正值大年初一，何锦标得知案涉信用卡的异常交易情况后已致电广发行石龙支行客服挂失信用卡，随后亦向公安机关报案。何锦标的行为符合一般人发现存款被盗后的正常反应。结合案涉交易的时间、地点、金额、次数等特征以及公安机关的证明，依据经验法则案外他人使用复制的银行卡进行案涉交易的事实更具有高度盖然性。在广发行石龙支行没有证据证明案涉交易是何锦标本人或其授意的他人操作的情况下，一审法院依法采信何锦标关于案涉信用卡被他人盗刷的主张。若将来公安机关破案证实案涉消费并非被盗刷，广发行石龙支行可以行使追偿权。
关于第二个争议焦点。何锦标在广发行石龙支行办理了案涉信用卡，广发行石龙支行有义务提供完备的信息安全防护系统，保护何锦标卡内的资金安全。本案中，案外人盗刷何锦标的银行卡，必须具备两个条件，一是窃得何锦标银行卡信息并以此复制出伪卡；二是ATM机及广发行石龙支行提供的安全防护系统不能识别伪卡。虽然案涉借记卡的密码是由何锦标设置和保管，但广发行石龙支行未能提供证据证明何锦标对密码泄露存在过错，应承担举证不能的责任。
案涉银行卡被复制，说明广发行石龙支行提供的银行卡信息易被提取且银行卡防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡；复制卡在ATM机上能成功刷卡取现，说明该自助终端及广发行石龙支行的安全防护系统未能识别复制卡。广发行石龙支行是经国家批准专业经营存、贷款业务的大型金融机构，系案涉银行卡的信息技术、用卡平台的提供者，比作为普通持卡人的何锦标更有义务且在资金、知识、设备、技术等方面更有条件防范不法分子窃取银行卡信息、制作伪卡、利用自助终端实施犯罪。因此，广发行石龙支行应该在银行卡信息易被提取、银行卡防伪技术不足以防范他人制作伪卡、信息安全防范系统不能识别伪卡方面承担相应责任。如前所述，案涉银行卡被他人伪造后进行盗刷，虽然案涉交易并非在广发行石龙支行的柜员机或营业场所产生，但提供案涉ATM机的收单机构银行与发卡行即广发行石龙支行之间是委托代理关系，其代理行为产生的法律责任应当由广发行石龙支行承担。
鉴于广发行石龙支行提供的证据不足以证明何锦标对银行卡密码泄露存在过错，何锦标对于案涉信用卡被盗刷并无过错，其对案涉信用卡被盗刷产生的损失无需承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以第一款、第一百四十二条之规定，一审判决如下：确认何锦标无须向广发行石龙支行支付信用卡（卡号：40×××78）消费款5000元及相应利息、滞纳金、手续费等（利息、滞纳金、手续费暂计算至2015年8月1日共计为9428.97元）。一审案件受理费160.72元（何锦标已预交），由广发行石龙支行负担。
本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。另查，广发行石龙支行、何锦标于二审法庭调查中确认案涉银行卡每日提现限额为5000元。
本院认为：本案为信用卡纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院依法对广发行石龙支行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点为：一、能否认定案涉取款交易是被他人使用伪造的银行卡进行操作实施；二、广发行石龙支行应否承担赔偿责任以及承担责任的范围。
关于争议焦点一。案涉取现交易于2012年1月23日3时35分至3时50分之间进行，结合何锦标口头挂失、报警的情况以及东莞市公安局石龙分局中山西派出所出具的《证明》所涉内容，在没有证据证明所涉取现交易是何锦标本人或授权他人所为的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，依据经验法则及民事证据高度盖然性规则，已可认定案涉取款交易是被案外人用伪卡进行操作实施，广发行石龙支行就此提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。广发行石龙支行作为经营存贷款、银行卡等业务的专业金融机构，应当对其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范银行卡被复制和伪造，故广发行石龙支行应对案涉银行卡被伪造后交易产生的损失承担相应责任。虽然案涉交易并非在广发行石龙支行的柜员机或营业场所产生，但提供案涉ATM机的银行与发卡行即广发行石龙支行之间属于委托代理关系，其代理行为产生的法律责任应当由广发行石龙支行承担。本案中，广发行石龙支行未能举证证明何锦标未妥善保管密码或者存在不规范用卡行为，一审判决认定何锦标无需承担案涉银行卡被盗刷的损失并无不当，本院对广发行石龙支行就此提出的上诉意见亦不予采纳。
综上，广发行石龙支行的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费160.72元，由广发银行股份有限公司东莞石龙支行承担。
本判决为终审判决。
审判长 祁晓娜
审判员 何 飞
审判员 邓晓畅
二〇一七年九月二十一日
书记员 陈雪玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。