广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑终字第60号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡坤洪，男，1975年10月1日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，户籍地广东省惠来县。因本案于2013年8月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人赵进利，广东友邦方达律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人蔡坤洪犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月28日作出（2013）珠香法刑初字第1773号刑事判决。原审被告人蔡坤洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人蔡坤洪，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2013年8月1日19时许，被告人蔡坤洪与黄某某经电话联系，约定由被告人蔡坤洪携带毒品到珠海市香洲区前山蔚蓝东岸4栋2单元2802房贩卖给黄某某。被告人蔡坤洪到达后，先将毒品藏在走廊一电房内，然后再敲2802的房门准备和黄某某进行交易，被民警当场抓获。民警在上述电房内搜出蔡坤洪藏匿的用黄色信封包装的白色晶体状物质1袋，毛重53.3克。随后，民警在蔡坤洪住处北欧森林3栋804房又查获白色晶体状物质2小袋，毛重5.5克。经鉴定，上述被查获的白色晶体状物质中均检出甲基苯丙胺成份，共净重52.96克。
上述事实，被告人蔡坤洪在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证的下列证据予以证实：证人黄某某、林某某、麦某某、陈某某的证言及辨认笔录，扣押笔录及扣押物品清单，搜查笔录，调取证据清单及通话记录，理化检验报告书，鉴定意见通知书，户籍资料，抓获经过，现场照片，视听资料，被告人蔡坤洪在侦查阶段的供述等。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人蔡坤洪贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人蔡坤洪归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人蔡坤洪的犯罪行为在公安机关的控制之下，毒品没有流入社会，在量刑时酌情予以考虑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人蔡坤洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；二、本案扣押的供犯罪使用的三星手机一部，予以没收，上缴国库。
针对以上判决，上诉人蔡坤洪及其辩护人提出：1.在上诉人蔡坤洪家中查获的毒品不应计入贩卖毒品的犯罪数量；2.上诉人蔡坤洪系初犯，归案后如实供述罪行，且涉案毒品均未流入社会，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
上诉人蔡坤洪的辩护人还提出，本案存在“特情引诱”的情况，请求对上诉人蔡坤洪减轻处罚。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人蔡坤洪及其辩护人提出的在上诉人蔡坤洪家中查获的毒品不应计入贩卖毒品的犯罪数量的上诉理由和辩护意见。经查，根据相关法律规定，凡贩卖毒品又非法持有毒品的，非法持有的毒品数量应一并计入贩卖毒品的数量。就本案而言，上诉人蔡坤洪在贩卖毒品的交易现场被抓获归案，其行为已构成贩卖毒品罪，随后侦查机关在其家中查获其非法持有的少量毒品，依法应一并计入贩卖毒品的犯罪数量。故上诉人蔡坤洪及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人蔡坤洪及其辩护人提出的上诉人蔡坤洪系初犯，归案后如实供述罪行，且涉案毒品均未流入社会，原判量刑过重，请求二审从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。上诉人蔡坤洪贩卖检出甲基苯丙胺成分的毒品净重52.96克，应在上述法定刑幅度内判处刑罚。原审法院已根据其贩卖毒品的种类和数量，结合其归案后如实供述罪行及毒品未能流入社会等情节，对其从轻处罚，判处其该量刑幅度内的最低刑罚，即有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万元，该量刑并无不当，故上诉人蔡坤洪及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
关于本案是否存在“特情引诱”的问题。经查，根据相关法律规定，毒品交易的犯意或者数量由特情提起，但被告人一拍即合，或者被告人不但没有拒绝，还积极实施毒品犯罪行为，在短时间内即有较大数量毒品进行交易的，不宜认定为“特情引诱”或者“数量引诱”。就本案而言，上诉人蔡坤洪在接到黄某某要求购买50克毒品的电话之后，立刻表示同意，并在短时间内提供约50克毒品进行交易，不能认定为“特情引诱”，故上诉人蔡坤洪的辩护人提出的本案存在“特情引诱”的辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审 判 长 汤薇乔
代理审判员 汪 栋
代理审判员 贺 心
二〇一四年三月十二日
书 记 员 赵璐芝
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。