江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终446号
原公诉机关江西省安义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建宏，男，1984年10月8日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，个体，住江西省宜春市奉新县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪于2017年2月6日被取保候审，同年7月24日被逮捕。现押于安义县看守所。
辩护人冷天鹏，江西人民律师事务所律师。
原审被告人文群正，男，1986年7月7日出生于湖南省隆回县，汉族，初中文化，个体，住江西省宜春市奉新县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪于2017年2月13日被取保候审，同年7月24日被逮捕。现押于安义县看守所。
江西省安义县人民法院审理江西省安义县人民检察院指控原审被告人刘建宏、文群正犯盗掘古文化遗址罪一案，于2017年8月11日作出（2017）赣0123刑初100号刑事判决。原审被告人刘建宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月20日左右的一天21时许，同案人吴某（已判刑）驾驶面包车伙同被告人刘建宏、文群正窜至安义县长埠镇车田村石窝组，用撬棍将被害人龚某1的古门楼上的一块青石匾撬下盗走，后将该青石匾以人民币3600元的价格卖给了帅某。销赃款3600元由吴某、刘建宏、文群正平分，各分得1200元。案发后，被盗的青石匾被公安机关追缴并发还给被害人进行修复。被盗青石匾长1.95米、宽0.76米、厚0.08米，匾正面刻有“南峰首第”繁体字样（从右至左排列为“南峯首第”），落款时间为嘉庆七年制。经南昌市文化广电新闻出版局文物保护与博物馆处鉴定认定，该门楼属于清代建筑（包括青石匾），即古文化遗址，属于一般文物，具有一定的历史、科学、艺术价值。经安义县价格鉴定监测管理局鉴定，该被盗青石匾价值人民币5000元。被告人刘建宏、文群正分别于2017年2月6日、2月13日向公安机关投案，均如实供述了以上犯罪事实。在审理期间，被告人刘建宏、文群正的亲属代为退出了二人各自所得赃款1200元。
上述事实，有相关证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人刘建宏、文群正以非法占有为目的，伙同同案人共同盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址，并盗得古文物一件，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。本案盗窃古文化遗址的行为情节较轻，被告人刘建宏、文群正与同案人吴某均为主犯。案发后被告人刘建宏、文群正主动投案，如实供述了罪行，均具有自首情节，依法从轻处罚；所盗掘文物已追回并发还给被害人，另在审理期间二被告人的亲属代为退出了二人各自所得赃款1200元，均可酌情从轻处罚。本案中被告人刘建宏、文群正伙同同案人有预谋、跨地域地共同实施盗掘古文化遗址的犯罪，并盗得古文物一件且已销赃，虽有自动投案的自首情节，但其犯罪主观恶性较大、社会危害严重，依法应判处监禁刑，实行劳动矫正。综合全案案情和二被告人在共同犯罪中的的犯罪情节、到案后的认罪态度与悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人刘建宏犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人文群正犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千五百元。三、已退缴在案的非法所得人民币二千四百元予以没收，上缴国库。
上诉人刘建宏及其辩护人认为，原审法院认定上诉人犯盗掘古文化遗址罪证据不足，上诉人是从犯，属于自首，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人愿意主动缴纳罚金，赃物已追回，一审期间主动缴纳了违法所得，建议按盗窃罪定罪处罚，要求减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，有以下经一审检察院提交的、认证的证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、破案经过说明、被告人归案情况说明、投案自首说明和常住人口信息表，证实本案案发、被告人归案情况，以及上诉人刘建宏、原审被告人文群正已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力，均具有自首情节。
2、现场勘验笔录及现场照片，证实案发现场位于安义县长埠镇车田村石窝组，中心现场一老门牌上见一长方形缺块，有明显撬挖痕迹，门牌下地面见撬脱的碎石砖块。
3、扣押、发还物品清单，证实公安机关已将被盗的青石匾扣押并发还被害人。
4、南昌市文化广电新闻出版局文物保护与博物管处出具的《“2015.08.20”安义县长埠镇车田村青石匾认定书》，证实被盗掘的门楼属于清代建筑（包括青石匾），即古文化遗址，属于一般文物，具有一定的历史、科学、艺术价值。
5、价格鉴定结论书，证实被盗青石匾价值人民币5000元。
6、同案人吴某指认现场笔录及照片，证实吴某指认作案现场的情况。
7、刑事判决书，证实同案人吴涛因本案于2016年3月1日被江西省安义县人民法院判决犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
8、被害人龚某1陈述，证实2015年8月20日上午，其发现本村小组老住宅地一个老门的牌匾被盗。牌匾是青石材质，长1.98米、高0.88米，上面写有“第首峯南”四个字，落款时间是嘉庆7年制成。
9、证人龚某2证言，证实老宅门口上面的一块青石匾在一个多月前发现被盗了。青石匾长有198cm，宽有25cm，厚度有10cm，上面刻有四个字，从右至左是“南峯首第”。
10、证人帅某证言及辨认笔录，证实2015年7、8月份的一天上午，其从两个不认识的人手中以三千多元买了一块青石，石头上刻有“南峯首第”四个大字。这两个人中有一个姓吴，20多岁，奉新口音，手上有蝎子纹身。经辨认，帅某指认出刘建宏和同案人吴某就是将青石匾卖给他的人。
11、证人余某1证言，证实2015年8月份的一天，其到帅某的古玩店，帅某说其收购了一块写有“南峯首第”的青石匾放在店里占位置，要求放到其家里，其觉得这块匾不错，就答应了，当天就把石匾拖到家里了。
12、同案人吴某供述及辨认笔录，供认在2015年8月下旬的一天，刘建宏和其朋友“老文”找到其，说在安义县长埠镇一个村庄的一栋老房子门口上有一块石匾，想把它偷来，但没车，要其一同去。第二天晚上约九时，其开自己的五菱之光面包车同刘建宏和“老文”一起，带了一根撬棍，来到安义县长埠镇的那个村庄。“老文”通过木料爬上去用撬棍将石匾撬下来，三个人将石匾搬上车就离开了。到奉新后就将石匾藏在其租住处旁边的一块草地里。次日，其打电话给一个姓帅的古董商，最后以3600元卖给了姓帅的。石匾长约1.8米、宽70公分，厚约七、八公分，重至少有三、四百斤，上面写有“南峯首第”。9月25日，其和刘建宏、“老文”在靖安县宝峰镇一村庄附近的山上挖一个山洞时，其被公安人员抓了。经辨认，吴某指认出刘建宏为其同案人。
13、上诉人刘建宏供述及辨认笔录，供认2015年8月份的一天晚上21时许，吴某打电话给其，说他们一起去把石匾偷来，其一开始说不去，后吴某一直叫其去，其就答应了吴某。吴某开一辆五菱之光面包车到其位于奉新县家中接其，当时文群正也是吴某叫的。等其上车时发现吴某已将撬棍、梯子都准备好。到了那块匾的位置，让文群正通过木料爬上去，文群正用撬棍把石匾撬下来，把石匾装车离开。第二天石匾被吴某卖到奉新县城一个姓帅的人手上，吴某分了1200元给其。经辨认，刘建宏指认出文群正为其同案人。
14、原审被告人文群正供述，供认2015年8月份的一天晚上21时许，吴涛开一辆面包车到其位于奉新县开发区的住房找其，当时刘建宏也在车上。一开始吴某和刘建宏没有告诉其去干嘛，等其上车后吴某就说一起去偷上次看到的石匾。到了石匾的位置，吴某从车里拿出已经准备好的撬棍、梯子，通过梯子和旁边捡的木料，他们爬到门牌上面用撬棍把石匾撬了下来，三人一起把石匾抬到车上就离开了。第二天吴某把石匾卖到了奉新县，买家和价钱其都不清楚，刘建宏给了其1200元。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。
本院认为，上诉人刘建宏、原审被告人文群正以非法占有为目的，伙同同案人共同盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址，并盗得古文物一件，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。根据文物部门的鉴定意见并考量本案古文化遗址实际、被盗文物已被追回且未被损坏等情况，本案盗窃古文化遗址的行为应认定为情节较轻。上诉人刘建宏、原审被告人文群正与同案人吴某在共同犯罪中，分工配合、作用相当，均起主要作用，均为主犯。上诉人及其辩护人提出上诉人为从犯的辩护意见与查明的事实和法律不符，不予采纳。上诉人刘建宏、原审被告人文群正自动投案，如实供述罪行，具有自首情节，依法可从轻处罚；所盗文物已追回并发还被害人，另上诉人刘建宏、原审被告人文群正亲属已代为退赃，均可酌情从轻处罚。对上诉人及其辩护人有关上诉人从轻处罚的意见，予以采纳。上诉人刘建宏、原审被告人文群正虽有自首情节，但其犯罪主观恶性较大、社会危害严重，依法应判处监禁刑，实行劳动矫正。对上诉人及其辩护人有关适用缓刑的意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 波
审判员 李 成
审判员 李俊文
二〇一七年十一月二日
书记员 左回妧