贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终905号
上诉人（原审原告）：张奎，男，1982年11月18日生，穿青人，贵州省纳雍县人，住纳雍县，
上诉人（原审被告）：龙里县人民医院，住所地龙里县。
法定代表人：杨卫东，该院院长。
委托诉讼代理人：梁冬菊，女，该院党政办主任，住贵州省龙里县。
上诉人张奎与上诉人龙里县人民医院（以下简称龙里医院）医疗过错责任纠纷一案，龙里县人民法院于2014年3月20日作出（2012）龙民初字第184号民事判决后，张奎不服，向本院提起上诉，本院于2014年7月31日以本案违反法定程序、认定基本事实不清为由作出（2014）黔南民终字第371号民事裁定，将本案发回龙里县人民法院重审，重审过程中，龙里县人民法院以其不宜审理为由报请本院指定其他法院审理，且张奎也申请龙里县人民法院回避，后本院于2014年8月27日作出（2014）黔南立民字第3号民事裁定，裁定本案由贵定县人民法院审理，该院受理后，于2016年12月23日作出（2014）贵民初字第728号民事判决，张奎、龙里医院均不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
张奎的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审案件受理费由龙里县人民医院承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，不遵循客观事实，推定张奎有30%过错，是认定事实错误，是不客观、不具体的。1、从司法鉴定意见来看：龙里医院对张奎诊疗过程存在严重的过错关系。南天与昆明两家鉴定意见中有仅只有一处重合“甩腿”，但广州南天司法鉴定机构认为龙里医院没有将螺丝钉打入S1椎管也就没有对该参与度评价。昆明鉴定意见认为龙里医院在手术操作中打钉棒打入的位置角度偏大，S2水平右侧锥弓根螺丝钉金属影像经骶管右侧进入椎管，造成神经损伤。认定龙里医院承担甩腿，双下肢麻木，承担20%责任。可见，该两份鉴定结合在一起达到90%。但是，该鉴定意见认定L4内固定钢针断裂是不客观、不具体，认定错误。该两家鉴定机构仅用龙里医院报告单作为鉴定意见是极其不负责任的。而对省医X片子做出鉴定意见（片子老化），怎么不用报告单上的内容，鉴定机构认定龙里医院2012年做出的报告单与术前术后2004年、2012年贵州省人民医院住院报告单、2015年广州福田医院检查报告单都是错误，系认定错误。那么龙里医院在2004年做手术时采用什么依据做手术。可见，该鉴定意见认定L4椎管里有固定器螺丝断裂，是认定错误，不可采信；2、从南天鉴定意见来看：手术存在严重错误，违规切除张奎体内的椎板手术，该手术是导致本次手术失败的根本原因之一。术后没有辅助固定（康复绑带固定），没有出院康复指导和随诊计划，至于随诊二字，也是导致本次手术失败的根本原因之一。从2004年手术至今近10年的时间，目前的影像学资料未显示有局部结核病灶存在阴影，椎管内也未见明显致压物阴影。也就是说张奎在活动康复过程中没有可能导致L4、L5、S1再次骨裂的可能性。在本次医疗过错中，进行了二次手术。第一次手术是前路经腹腔单纯L4、L5椎体结核病灶清除手术，第二次手术是后路L5（L4、S1部分）椎板切除结核病灶清除，L4、S1经锥弓根内固定，髂骨植骨术。手术过程，第一次手术应在结核病灶清楚彻底的基础上行植骨支撑融合手术，目的是填充病灶清楚后造成的骨缺损并达到支撑防止后凸畸形的重要作用。但本次手术是没有这样实施，单纯前路结核病灶清楚造成脊柱前柱与中柱严重结构缺失不稳，导致脊柱移位和变形。第二次手术记录还有明显的结核病灶物质存在，说明第一次手术对病灶清楚是不彻底的，虽后路手术实施了经锥弓根内固定手术，不能维持脊柱稳定的作用。骶骨锥弓根钉打在椎管内，但该鉴定意见认为没有打入，是认定错误。也就是说，没有参与度的评价。导致张奎出院至今双腿外侧一直麻木，L5椎体向后滑移椎体内的固定器螺丝断裂导致张奎走路外侧甩摆。可见，L5、S1内固定器断裂的根本原因是在于龙里医院手术失败，该鉴定意见参与度同等41-60%系认定错误。3、从昆明鉴定意见来看：龙里医院在手术操作中打钉棒打入的位置角度偏大，S2水平右侧锥弓根螺丝钉金属影像经骶管右侧进入椎体，造成神经损伤。认定龙里医院承担甩腿，双下肢麻木
--
20%责任。可见，将病理记录，多份鉴定意见结合在一起来看，手术前后L5都是向后滑移。张奎入住龙里医院处是做复位手术，该手术是不成功的。反而伤害张奎的身心健康。二、一审法院适用法律错误。广医司鉴中心[2016]临鉴字第53号鉴定意见书适用的标准是《道路交通事故受伤人员伤残评定》，而医疗过错适用的是人身损害赔偿，本鉴定意见适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》系适用法律依据错误，应适用《人体损伤致残程度分级》的规定，故对伤残等级的鉴定应当指定新的鉴定机构重新鉴定。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请二审法院查明案件事实后依法改判。
龙里医院的上诉请求：1、撤销一审判决第一项并依法改判；2、本案一、二审案件受理费由张奎承担。事实和理由：1、本案为医疗过错责任纠纷，属于特殊侵权责任纠纷，应当适用《侵权责任法》关于医疗过错侵权的规定来认定龙里医院的侵权责任。本案中，法院多次委托鉴定机构对龙里医院是否存在过错及过错参与度等进行了技术鉴定，而鉴定结论也因此成为认定本案案件事实的主要证据材料，同时作为本案责任认定和划分的重要依据，但原审法院却没有采信，违反了《民事诉讼法》及《证据规定》中关于证据审查认定的规定；2、原审法院认定龙里医院承担70%的赔偿责任，张奎承担30%的责任，缺乏事实和法律依据。本案中，张奎多次提出鉴定及申请重新鉴定，经法院的委托，对于龙里医院是否存在过错及过错参与度经过数次司法鉴定，而鉴定结论总体上认定龙里医院在此次侵权责任中承担轻微责任，而能够作为本案定案依据的鉴定结论为最后一次鉴定结论，即出现甩腿行走的损害后果之间参与度为20%，康复指导不充分的过错与内固定器断裂的损害后果参与度为10%，由此可以看出，龙里医院承担的责任比例最多不应超过20%；3、原审法院认定的误工费无事实和法律依据。张奎并无证据证明其误工损失的实际存在，缺乏事实依据，原审法院简单的参照贵州省农林牧渔业工资标准计算实属缺乏事实和法律依据；4、原审法院精神抚慰金认定偏高。根据鉴定结论张奎的伤残等级为八级，精神抚慰金的计算应参照伤残等级并结合精神抚慰金的法律最高标准按比例酌情计算，原审法院并未依据这一标准和伤残等级计算，酌定认定精神抚慰金为20000元偏高；5、作为鉴定费用的承担问题，法大法庭科学技术鉴定研究所的鉴定结论未被原审法院采纳，该笔费用应由被上诉人承担，而作为上诉人应当分担的鉴定费用为最后一次鉴定产生的鉴定费，当然，如果法院对鉴定结论不予采信，则所有鉴定费用均应当有张奎自行承担，而不属于龙里医院承担的范围；6、根据《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。从此规定看出，本案上诉人承担的责任系过错责任，本案中，有效的鉴定结论明确指出龙里医院的过错范围为10%和20%，责任范围也在此范围内，法院应当根据现有证据进行审查认定，在没有证据证明龙里医院存在70%的过错的情况下，不能认定龙里医院承担70%的侵权责任。
张奎向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告费用共计30000元（具体数额和计算标准以鉴定结论出来后再确定）；2、判决被告赔偿原告精神抚慰金20000元；3、本案诉讼费用由被告承担。重审过程中，经一审法院释明后张奎变更原诉讼请求为：1、被告赔偿伤残赔偿金147477.84元（暂定）、护理费8436.33元、营养费9000元、误工费19170.24元、住院伙食补助费4800元、交通费25909元、鉴定人员出庭费11068元、食宿费1341.3元、鉴定费33500元、检查费3575.72元、后续固定器取出及固定术治疗费60000元、住院期间交通费3000元、精神抚慰金50000元，以上费用共计377278.13元，按医院90%的过错责任划分后共计暂定为339550.31元（377278.13×90%=339550.31元）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2004年6月1日，原告张奎以腰部疼痛，双下肢放射痛，行走不便为由入住被告龙里医院进行治疗，经检查、诊断，原告腰L4、L5椎体结核併不全瘫。同年6月18日，被告为原告做了腰L5S1椎体病灶清除术,7月7日又做了L5S1椎体结核行后路FJS系统内固定术髂骨植骨术。术后切口愈合良好，同年7月19日出院。2011年12月左右，原告感觉腰部疼痛，双下肢外侧麻木，行走不便，于2012年1月6日就诊于龙里医院，经检查、诊断为：1、L5椎体骨折L4/S1椎体内固定术后改变；2、L4椎体内固定器断裂，请结合临床。同年1月9日，原告入住贵州省人民医院，经检查、诊断为：腰4、5椎体结核病灶清除术后，内固定失效。辅助检查：1、腰5椎体内固定金属螺丝钉根部断裂，金属钢板向后移位。2、腰5椎体中度向后滑移，腰5骶1椎间隙变窄、消失。治疗措施为：完善相关检查，排除禁忌症，择期手术。同年1月16日原告出院。后原、被告为此医疗责任发生争执，原告遂向贵州省龙里县人民法院提起诉讼。贵州省龙里县人民法院在审理过程中，2012年4月5日，原告申请委托相关部门对原告于2004年6月18日在被告处所作手术进行医疗过错鉴定，经本院指定贵州警官职业学院司法鉴定中心对被告所作手术是否存在医疗过错进行司法鉴定，但原告提出该鉴定机构不具备相关资质，要求委托具有腰椎钢板鉴定机构鉴定并对医疗整个过程作全面鉴定。后本院指定贵州省人民医院司法鉴定所对本案进行鉴定。经与贵州省人民医院司法鉴定所联系，该所表示现阶段无人鉴定，后本院指定贵阳医学院法医司法鉴定中心为本案的鉴定机构。2012年11月21日，贵阳医学院法医司法鉴定中心作出贵医司法鉴定中心[2012]临鉴字第2898号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1、医方对患者张奎诊断明确，手术方式选择恰当符合医疗原则和规范，术后治疗措施合理、伤口愈合可，无证据证明医方在诊断及手术治疗方面存在过错；据现有病历资料，无证据表明螺钉不是合格产品；内固定物断裂系长期反复载荷，金属的疲劳衰竭所致；“双下肢感觉麻木”系腰5椎体向后滑移致骶段脊髓损害所致，与本次手术无关。2、医方在出院医嘱方面，未履行充分的告知义务，存在不足。鉴定意见书送达双方后，原告申请重新鉴定。经贵州省龙里县人民法院审查后，同意原告的申请。后本院指定西南政法大学司法鉴定中心重新鉴定。2013年4月2日，西南政法大学司法鉴定中心出具退案说明并决定作退案处理。2013年4月19日，原告提交申请，要求重新选择鉴定机构鉴定。本院再次指定法大法庭科学技术鉴定研究所对原告在被告处所作的手术是否存在医疗过错进行鉴定。2013年5月8日，原告提交申请除对医疗过错鉴定外，同时申请对过错参与度一并进行鉴定。2013年12月28日，法大法庭科学技术鉴定研究所出具法大[2013]医鉴字第1388号司法鉴定意见书，鉴定意见为：龙里医院对被鉴定人的张奎诊疗过错中存在术后康复指导不充分的过错。该过错与被鉴定人张奎内固定物断裂损害后果之间存在一定因果关系，但参与程度相对轻微，过错参与度考虑以B级（理论系数值10%）为宜。2014年2月17日，原告申请法大法庭科学技术鉴定研究所司法鉴定人员出庭作证。同年3月12日，贵州省龙里县人民法院开庭审理该案时，法大法庭科学技术鉴定研究所指派鉴定人杨某、狄某出庭接受质询。2014年3月17日，原告提交申请，请求对被告的医疗过错重新进行鉴定，同日，贵州省龙里县人民法院经审查，对原告重新鉴定申请，不予准许。同年3月20日，贵州省龙里县人民法院作出（2012）龙民初字第184号民事判决书，判决被告龙里县人民医院赔偿原告张奎精神抚慰金2000元，驳回原告张奎的其他诉讼请求。宣判后原告不服提起上诉，本院经审理后认为，法大法庭科学技术鉴定研究所司法鉴定意见书有鉴定依据不足等情况，不能作为定案依据，应当重新鉴定。随后以原判违反法定程序、认定事实不清为由撤销原判，发回重审。一审法院在重审中，原告于2014年9月20日申请对龙里医院医疗事故及过错参与度进行鉴定，后经原告选择，被告同意，一审法院指定广东南天司法鉴定所进行鉴定。该鉴定中心并于2015年4月21日举行了听证。后张奎以听证会上鉴定中心不准其核对相关鉴定资料，无法确认医院提供的材料真伪，且违反公平、公正、公开原则表示不接受该中心的鉴定结论。同年5月12日，广东南天司法鉴定所作出粤南[2015]医鉴定字第109号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定结论为：龙里医院在对被鉴定人张奎的诊疗行为中存在过错，其过错与张奎目前损害后果之间存在因果关系，属同等因素，过错参与度为41-60%。同年7月22日，原、被告双方均向一审法院提出重新鉴定申请，经审查后同意重新鉴定。经双方选择、同意，一审法院指定昆明法医院司法鉴定中心对就龙里医院对张奎的诊疗过程中是否存在过错、因果关系及医疗过错参与度进行鉴定。同年12月23日，昆明法医院司法鉴定中心作出[2015]LC法鉴字第4091号《法医临床鉴定意见书》，鉴定结论为：1、龙里医院对张奎的诊疗过程中存在过错。2、过错与被鉴定人的损害后果之间存在因果关系。3、医方承担轻微责任，参与度为：1、医方在手术操作中对钉棒打入的位置及是否会造成神经损伤评估不足的过错与被鉴定人双下肢外侧麻木，出现甩腿行走的损害后果之间参与度为20%。2、医方康复指导不充分的过错与内固定器断裂的损害后果之间参与度为10%。鉴定结论送达后张奎不服，遂申请重新鉴定，一审法院经审查后不予准许重新鉴定并书面通知了原告。2016年1月28日，一审法院依法向原告释明明确诉讼请求，原告口头提出诉讼请求为：要求被告赔偿医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、交通食宿费、鉴定费、误工费、护理费、后续治疗费等，并表示因未对伤残等级等进行鉴定，无法提供具体请求数额。同年2月1日，原告向一审法院提交申请书，要求对张奎的伤残等级、后续治疗费、护理期、误工期、营养期等进行鉴定，一审法院同意后指定南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定。2016年5月25日，该鉴定中心出具函复，表示无力对该鉴定事项作出明确判断，决定不予受理。同年6月27日，原告再次向一审法院申请鉴定，一审法院指定广东医科大学司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2016年9月28日，广东医科大学司法鉴定中心作出广医司鉴中心[2016]临鉴字第53号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人张奎腰4椎体内固定金属螺丝钉根部断裂，腰椎后凸畸形，遗留有腰部活动受限，构成八（Ⅷ）级一处；后续可行原L4S1椎体内固定器取出及截骨矫行内固定术治疗，评定费用约人民币5-6万元（伍-陆万元）；误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。原告对此鉴定意见不服，认为该鉴定适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》依据错误，应适用《人身损害伤残鉴定标准》进行评定。2016年11月3日，原告向一审法院申请重新鉴定，一审法院审查后对原告的重新鉴定申请不予准许，并书面通知了原告。嗣后，一审法院多次释明并要求原告明确诉请，原告遂于2016年11月28日提交书面的变更诉讼请求申请书，同时提交了全部证据材料。一审法院经审查，同意原告变更其诉讼请求。一审另查明：对龙里医院的医疗过错、过错参与度及因果关系共四次鉴定，对张奎的伤残等级、及“三期”鉴定一次，共五次鉴定。其中，原告支付贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定费5100元；支付法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定费8000元，汇款手续费50元；支付广东南天司法鉴定所鉴定费10500元；支付昆明法医院司法鉴定中心鉴定费6450元；支付广东医科大学司法鉴定中心鉴定费3400元，以上共计33500元。此外，原告支付法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定人员出庭费11068元，支付因涉案医疗事故发生后原告到相关医院住院、检查的费用3575.72元（含贵州省人民医院住院检查费、龙里县人民医院检查费等费用）。被告龙里医院支付昆明法医院司法鉴定中心鉴定费6450元。审理中，原告认为，关于被告的医疗过错参与度，应综合广东南天司法鉴定所及昆明法医院司法鉴定中心作出的鉴定结论进行评判，在此次医疗责任中，被告应承担过错责任的90%。被告认为，被告在此次医疗中承担的是轻微责任，即承担过错责任的10%。同时，原告要求被告提供张奎入院时的检查和出院时的康复检查照片及报告单，被告称原告所有的住院病历、手术记录、护理记录等资料已全部交至法院作鉴定使用。经一审法院核实，原告向龙里县人民法院提供的证据材料中涉及被告方因医疗发生的各项记载资料与被告提交作鉴定使用的记载资料一致，无漏页，未发现被告的记载资料包括术后记录、护理记录等有未提交的事实。由此，双方各持己见，本案无调解基础。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。医疗活动是一项专业性较强的行为，为确保医方行为正确适当，国家颁行一系列医疗卫生管理条例、行政法规、部门规章及诊疗护理规范等予以规制。《中华人民共和国侵权责任法》规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一、关于被告对原告的医疗行为是否构成医疗过错，医疗行为与原告受到伤害是否存在因果关系的问题。本案中，被告此次医疗行为是否构成医疗过错及与原告所受伤害存在因果关系，可由医学专家进行客观评价。根据两次庭审中原、被告双方的陈述及举证材料显示，参照广东南天司法鉴定所及昆明法医院司法鉴定中心出具的鉴定结论，被告在医疗过程中存在过错，且过错责任与原告的损伤有因果关系，予以认定。故广东南天司法鉴定所及昆明法医院司法鉴定中心作出的鉴定结论，对医疗过程中被告存在过错及过错与原告的损害有因果关系这一事实予以采纳。由此，被告应当承担原告因本次医疗受到侵害的民事赔偿责任。二、关于被告的医疗过错参与度在本案中能否作为民事责任划分的依据问题。司法鉴定结论是案件的证据之一，而过错参与度则是医疗责任中的过错评价，并不是民事侵权责任中唯一的评判依据，是否作为确定医疗单位承担责任的依据，应当通过双方当事人的法庭质证、审判人员的充分审查综合评定，通过对案件作出综合考量后，对双方应当承担民事责任比例作出适当划分，而不是司法鉴定权代替审判权。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合审查判断。广东南天司法鉴定所的鉴定结论虽对椎弓根钉打入的位置所造成的后果进行了分析，但并未对弓钉打入的位置是否适当进行评价，故其作出的过错参与度依据不足，不予采信。昆明法医院司法鉴定中心对钉棒（弓钉）打入的位置及是否造成神经损伤进行了分析和评价，同时对被告就原告出院后康复指导作出了分析和评价，但作出的过错参与度仍属医疗责任中的过错评定，本院不予直接采用。内固定金属置于人体内，是否取出、何时取出、因人而异，被告虽在原告出院后康复指导不充分，但原告经数年未通过术后取出弓钉，不排除因个人从事的职业、其他原因遭受另外的损害，故对现造成损害的后果，原告本身亦有一定的过错。故被告对原告的损害承担主要责任，原告承担次要责任。综合本案实际情况，酌定由被告承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。三、关于原告诉请的事项、数额的认定及被告的赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金；侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，广东医科大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》客观地分析了原告的伤残情况、后续治疗及误工、护理、营养等可能产生的损失费用，形式和内容合法，适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》及《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定作出评定，符合《司法鉴定程序通则》规定，亦不违反相关法律法规的规定，故该鉴定意见可作为本案的定案依据。原告认为该鉴定中心应当适用人身损害伤残鉴定的标准进行鉴定，现无法律依据，不予采信，且对其要求重新鉴定的申请不予准许。原告各项损失的认定：伤残赔偿金，原告伤残等级为8级，按20年计算，原告主张按照贵州省城镇居民人均可支配收入标准24579.64元/年计算，即147477.84元（24579.64×20×0.3），被告无异议，予以准许；护理费，可按贵州省居民服务及其他服务业工资标准34214元/年计算，护理期90日，即8436.33元（34214÷365×90）；营养费，根据原告的残疾程度，可酌定按每天50元计算，营养期90日，即4500元（50×90）；误工费，可按贵州省农林牧渔业工资标准38873元/年计算，误工期180日，即19170.25元（38873÷365×180）；住院伙食补助费（原告在龙里县人民医院住院治疗，期限从2004年6月1日至2004年7月19日），参照贵州省国家机关一般工作人员出差补助标准100元/天计算，共48天，即4800元（100×48）；检查费3575.72元，系原告对涉案医疗部位进行的检查、复查费用，有医院正式票据，被告无异议，予以认定；后续治疗费，参照广东医科大学司法鉴定中心的司法鉴定意见，酌定为60000元；住院期间交通费，酌定为2000元；精神抚慰金，根据损害的后果及原、被告双方的过错程度，酌定为20000元，原告主张因被告的医疗过错致原告丧失生育能力，要求赔偿精神抚慰金50000元，因无证据证实，不予认定；交通费25909元，原告主张为诉讼期间及鉴定期间所产生的交通费用，并非住院期间所产生的交通费，对该项诉请，因无法律依据，不予支持；食宿费1341.30元，原告主张系外出鉴定所支付的餐饮、住宿费用，因无法律依据，对该项诉请，不予支持；鉴定人员出庭费11068元，系法大法庭科学技术鉴定研究所指派鉴定人员出庭产生的交通、住宿等费用，属原告举证产生的费用，因鉴定人员出庭经法院审查批准同意，虽法大法庭科学技术鉴定研究所作出的鉴定结论因依据不足未被人民法院采纳，但该费用已实际由原告支出，故对该项诉请应按照原、被告各自承担的比例确定；鉴定费33500元，其中，贵阳医学院法医司法鉴定中心的鉴定结论因原告申请重新鉴定获批准后该鉴定结论未作为本案证据采用，故原告支付贵阳医学院法医司法鉴定中心的鉴定费5100元由原告自行承担。法大法庭科学技术鉴定研究所的鉴定结论经法院审查后虽未被采用，但原告已实际支出该笔鉴定费，故法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定费8000元，汇款手续费50元，应按照原、被告各自承担的比例确定。广东南天司法鉴定所及昆明法医院司法鉴定中心所作出的鉴定结论部分被法院采纳，故原告支付广东南天司法鉴定所鉴定费10500元及原、被告各支付给昆明法医院司法鉴定中心的鉴定费6450元，按照原、被告各自承担的比例确定。广东医科大学司法鉴定中心作出的鉴定结论作为本案证据采用，故原告支付广东医科大学司法鉴定中心的鉴定费3400元，亦按照原、被告各自承担的比例确定。原告以上各项损失共计人民币309428.14元，被告承担70%，即216599.70元，被告支付昆明法医院司法鉴定中心的鉴定费6450元，被告承担70%,原告承担30%即1935元，扣除原告应承担的1935元后，被告实际承担214664.70元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十一条之规定，判决：一、被告龙里县人民医院于判决生效之日起十日内赔偿原告张奎伤残赔偿金、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、检查费、后续治疗费、交通费、精神抚慰金、鉴定费、鉴定人员出庭费等损失共计人民币二十一万四千六百六十四元七角（￥214664.70）；二、驳回原告张奎的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6393元，原告张奎负担1393元，被告龙里县人民医院负担5000元。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的主要焦点为：1、一审划分双方的责任比例是否恰当；2、广东医科大学司法鉴定中心法医临床鉴定意见书（广医司鉴中心[2016]临鉴字第53号）能否作为本案认定上诉人张奎伤残等级的依据；3、上诉人张奎的误工费、精神抚慰金一审认定的数额是否过高以及鉴定费用的分担是否恰当。
本院认为：一审认定上诉人张奎因本次医疗过错产生护理费8436.33元、营养费4500元、住院伙食补助费4800元、检查费3575.72元、后续治疗费60000元、住院期间交通费2000元、鉴定人员出庭费11068元等费用，有事实和法律依据，且双方在上诉过程中均无异议，本院予以确认。
关于一审划分双方的责任比例是否恰当的问题。根据昆明法医院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书（昆明法医院司法鉴定中心[2015]LC法鉴字第4091号）的鉴定结论“一、龙里县人民医院对张奎的诊疗过程中存在过错；二、过错与被鉴定人的损害后果之间存在因果关系；三、医方承担轻微责任，参与度为：1、医方在手术操作中对钉棒打入的位置及是否会造成神经损伤评估不足的过错与被鉴定人双下肢外侧麻木，出现甩腿行走的损害后果之间参与度为20%。2、医方康复指导不充分的过错与内固定器断裂的损害后果之间参与度为10%”，可以确认上诉人龙里医院在本次诊疗过程中存在过错，且与损害后果之间存在因果关系，考虑到医方的过错主要是手术操作中对钉棒打入的位置及是否会造成神经损伤评估不足及康复指导不充分，而医方的过错又是导致上诉人张奎目前伤残的主要原因，故应当认定上诉人龙里医院承担本次医疗纠纷80%的过错责任，上诉人张奎承担本次医疗纠纷20%的过错责任，对鉴定机构作出的过错参与度比例，本院不予采纳。一审认定上诉人龙里医院承担本次医疗纠纷70%的过错责任不当，本院予以纠正。
关于广东医科大学司法鉴定中心法医临床鉴定意见书（广医司鉴中心[2016]临鉴字第53号）能否作为本案认定上诉人张奎伤残等级的依据的问题。该鉴定意见书适用的伤残等级评定标准是《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002），该评定标准在鉴定时并未废止，故广东医科大学司法鉴定中心以《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）作为认定上诉人张奎伤残等级的依据并无不当，本院予以确认。上诉人张奎主张鉴定机构适用的鉴定标准错误的理由不成立，本院不予支持。根据该鉴定意见书的结论，上诉人张奎构成伤残八级，故一审认定上诉人张奎的残疾赔偿金为147477.84元正确，本院予以确认。
关于上诉人张奎的误工费、精神抚慰金一审认定的数额是否过高以及鉴定费用的分担是否恰当的问题。对于误工费，因上诉人张奎因伤未就业，但其居住地是在贵州省××××组，属于农村，故一审按上诉人张奎诉请的2014年贵州省农林牧渔业平均工资标准38873元/年计算为19170.25元并无不当，本院予以确认。上诉人龙里医院主张误工费没有依据的理由不成立，本院予以支持。对于精神抚慰金，上诉人张奎因本次医疗过错造成伤残八级，且造成其出现甩腿行走等行动不便的情况，对其身心必然会造成一定影响，故一审酌情支持上诉人张奎精神抚慰金20000元基本适当，本院予以确认。上诉人龙里医院主张精神抚慰金过高的理由不成立，本院不予支持。对于鉴定费用的分担，上诉人张奎共计支付鉴定费用33500元，上诉人龙里医院共计支付鉴定费用6450元，除了支付贵阳医学院法医司法鉴定中心的鉴定费5000元由上诉人张奎自行承担外，上诉人张奎其余支付的鉴定费及上诉人龙里医院支付的鉴定费一审酌情确认由双方按责任比例承担并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人张奎因此次医疗过错造成的各项损失共计314528.14元=8436.33元（护理费）＋4500元（营养费）＋4800元（住院伙食补助费）＋3575.72元（检查费）＋60000元（后续治疗费）＋2000元（住院期间交通费）＋11068元（鉴定人员出庭费）＋147477.84元（残疾赔偿金）＋19170.25元（误工费）＋20000元（精神抚慰金）＋33500元（张奎支付的鉴定费用，且已扣除），再扣除上诉人张奎应自行承担的鉴定费5100元，上诉人龙里医院应赔偿上诉人张奎因此次医疗过错造成的各项损失共计246252.51元=（314528.14元－5100元）×80%－6450元×20%（龙里医院支付的鉴定费中张奎应当承担的部分）。
据此，上诉人张奎的上诉理由部分不充分，对其上诉请求，本院予以部分支持；上诉人龙里医院的上诉人理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵定县人民法院（2014）贵民初字第728号民事判决；
二、上诉人龙里县人民法院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张奎因本次医疗过错造成的各项损失共计246252.51元；
三、驳回上诉人张奎的其他诉讼请求。
如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6393元，由上诉人张奎负担1757元，由上诉人龙里县人民医院负担4636元；二审案件受理费，上诉人龙里县人民医院预交6393元，由其自行负担；上诉人张奎预交1124元，由上诉人龙里县人民医院负担562元，上诉人张奎负担562元。
本判决为终审判决。
审判长 蔡云飞
审判员 陈福江
审判员 王天才
二〇一七年八月二日
书记员 杨秀松