北京市丰台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丰刑初字第2084号
公诉机关北京市丰台区人民检察院。
被告人卜×，男，1972年9月26日出生，于2014年7月29日被北京市公安局丰台分局刑事拘留，同年8月28日被北京市公安局丰台分局取保候审。
辩护人郭庆威。
北京市丰台区人民检察院以京丰检公诉刑诉[2015]1781号起诉书指控被告人卜×犯销售假药罪，于2015年12月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派检察员辛欣出庭支持公诉，被告人卜×及辩护人郭庆威到庭参加诉讼。期间，退回补充侦查两次，经北京市第二中级人民法院批准延长审理期限一次，现已审理终结。
北京市丰台区人民检察院指控：
2014年2月至2014年7月间，被告人卜×伙同汤×（另案起诉）等人，在未取得药品经营许可证的情况下，在本市丰台区、西城区等地非法出售未经国家批准生产、进口的“GefitinibTabletsIP”（印度易瑞沙），销售金额共计20余万元。
2014年7月29日，被告人卜×在本市丰台区北京开阳中医医院门口与刘×3交易“GefitinibTabletsIP”（印度易瑞沙）时被北京市公安局丰台分局经济犯罪侦查大队民警抓获，当场起获“GefitinibTabletsIP”（印度版易瑞沙）4盒以及人民币1万元。经北京市食品药品监督管理局鉴�，上述药品均按假药论处。该涉案钱款人民币1万元已发还刘×3，涉案物品随案移送北京市丰台区人民法院。
针对起诉的事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人卜×的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，已构成销售假药罪，提请本院依法惩处。
被告人卜×当庭认罪。
辩护人对起诉书指控被告人卜×销售假药罪的定性无异议，提出被告人卜×具有以下量刑情节：一是犯罪情节较轻、主观恶性小，参与程度不深；二是被告人卜×到案后积极配合侦查机关查明案情，悔罪态度较好；三是被告人卜×系从犯，参与的金额低于起诉书指控的金额；四是被告人卜×家庭责任重大，不会有再次危害社会的可能，综上，建议法庭对被告人卜×免除处罚或者适用缓刑。
经审理查明：
2014年2月至2014年7月间，被告人卜×伙同汤×（另案起诉）等人，在未取得药品经营许可证的情况下，在本市丰台区、西城区等地销售假冒的“GefitinibTabletsIP”（印度版易瑞沙），销售金额共计18万余元。
2014年7月29日，被告人卜×在本市丰台区北京开阳中医医院门口与刘×3交易“GefitinibTabletsIP”（印度版易瑞沙）时被北京市公安局丰台分局经济犯罪侦查大队民警抓获，当场起获“GefitinibTabletsIP”（印度版易瑞沙）4盒以及人民币1万元。经北京市食品药品监督管理局鉴定，上述药品均按假药论处。该涉案钱款人民币1万元发已还刘×，涉案物品随案移送。
上述事实，公诉人当庭出示下列证据证明：
1.参与本案药品生产、销售的同案人员证人证言一组
（1）证人汤×证言：2013年四五月份，赵×和我说他有印度版的易瑞沙GefitinibTabletsIP让我帮着卖，我是2013年6月开始销售，每盒以3000元到3500元的价格出售，我从每盒拿到450元，给介绍患者的大夫每盒700元到1200元提成不等，每月把剩余的销售额给赵×。我们对外销售的药是后来找的包装加工的，这些药拿回来时都装在一个白色的可以封口的大塑料袋里，塑料袋外面是一个纸箱。我在网上前后共买了300个左右药瓶，还买了装在药瓶里的干燥剂和药棉球。赵×托一个叫李×1的人帮忙弄的药瓶上的标识和签封以及纸质的小药盒。我和赵×先把药片装进塑料瓶里，每瓶装三十片，然后装上一袋干燥剂，在药片上放上药棉，盖好盖子后加签封，在瓶身上贴标识，然后把药瓶装到纸质的药盒里，再往药盒里放入一份说明书，封盖后再加一个签封就完成了。卜×最开始没有参与，到后来因为我忙不过来，我让他送药，把钱带回来。
公安局在对我的住处进行搜查时，扣押了一本�质的账本，上面记录的是我们向外卖药的情况，共卖出去了180多盒，还剩90多盒。
确认卷内的纸质记账及电子记账是从2013年6月至2014年7月间销售易瑞沙药品的记账，是自己记录的，手写账本每天记录，电子记账一个月整理记录一次。纸质记账中第一项是日期，就是哪天卖出去的药，第二项是摘要，就是哪个医院的医生介绍的病人，收了多少钱，第三项是取药，是病人的联系方式和送货地址，每天都会核一下数额，之后按照和赵×约定的比例计算出给他和他同学的提成。纸质记账中记载的2013年7月10日记录的“友谊李×2介绍1盒，收3000，支1200，支450”是指2013年7月10日友谊医院的李×2介绍一个患者买一盒易瑞沙，我跟他说好价格是3000元，李×2提成1200元，剩下450元中有我的提成和一些费用支出。我跟各个医院医生说的销售价格是3000到3500元一盒。医生向患者推�易瑞沙药品，一种是我将药品送到医生那里由医生卖给患者，另一种是我直接给患者送药。我没有记录患者联系方式就是我把药给医生，医生自己把药给病人，他们自己留下提成后把剩下的药钱给我；还有一些是我自己送药，再把提成通过现金方式给介绍患者买药的医生。我跟医生说好一盒药给他们提成是1200元，但是他们自己卖给患者多少钱我不管，只要把剩下的1800元左右给我就行了。纸质记账上的“东肿赵”是指肿瘤医院的赵×，赵×联系人买药，我去替他送药，每个月或者两个月给赵×结一次提成。纸质记账上的肿瘤医院张×1、张×2、徐×、国×是赵×联系的，我把钱给赵×，由他给这些医生。纸质记账上没有写金额的，我跟医生说卖3000元到3500元，他们自己扣提成，把剩下的钱给我就行，他们具体卖多少钱我不知道。赵×介绍的肿瘤医院的患者我去送药，都收3000元到3500元。电子记账是我一个月根据纸质记账整理一次，上面很多内容不准确，比如药品的销售额，有些是医院的医生自己将药卖给患者，他们到底卖多少钱我不知道，我只知道最后给我多少钱，我就大概记一个销售金额和费用，只要最后余额是我实际收多少钱是对的就行。电子记账余额和纸质记账最下面给赵×和他同学算提成比例的基数是一样的。我获利的情况是当时和赵×说好每盒药是450元，但是其中有一些我花销的费用。纸质记账上面记录的“王×”是王×1，上面记录的“王×”都是指一个人。
（2）证人赵×证言：2013年六七月份，同学聚会后，倪×介绍说他手上有印度版的易瑞沙的制作方法，如果我和李×3一起做这件事，既能为患者治病，又能挣些钱。最后我和李×3按照六比四的比例准备好12.5万元交给倪×，我出7.5万元，李×3出5万元。这12.5万元是�生产出来后取药的时候我和李×3在倪×办公室把钱给他，倪×从办公室里间拿出药。药片的包装是我找李×1帮忙弄的，药瓶是汤×从网上定的货，我找人对药片做了一次包衣处理。药片加工完成，纸盒、标识、封签、说明书都做好后，我和汤×往每个小瓶里装30片药，然后把标识粘在瓶身上，把封签粘在封盖处，装入小纸盒，再用一个封签粘在纸盒盖处就完工了。再之后由汤×对外卖，我也向病人推销过这种药，由病人找汤×联系。一盒药对外出售一般是3000到3500元，如果亲属用2000元也卖。一般卖出一盒，我和李×3能得到七八百元钱，如果由我介绍的患者，汤×再单给我700元。
（3）证人李×3证言：我和倪×、赵×是同学。我和赵×按照四六分成出了12.5万元给倪×，倪×给我们提供治疗肺癌的易瑞沙药品。倪×是搞药品研发的，他给我们提供的药没有包装，只能提�药片，由我们自己解决包装的问题。后来赵×拿出一个印度版的药盒，说要按照那个标准做，听赵×说找了他的朋友李×1帮忙解决了包装的事。我没有向外卖过，都是赵×和他一个叫汤×的朋友向外卖的。这个药对外销售后，过一段时间赵×就给我几千元。
（4）证人王×1证言：2013年12月我从汤×处以3000元价格给我姑姑买了一盒易瑞沙，2014年3月以2800元又买了一盒。汤×跟我说让我帮她给别人送这种药，每盒提200元。我从2014年3月开始帮助汤×卖易瑞沙药品，药是纸盒包装，上面的名称是英文，字母是“GefitinibTabletsIP”，重量是每粒250mg。我听汤×说是印度产的，私自在国外带进来的，没有经过海关。我一共帮汤×卖过10次左右，每次都是一盒，每盒3000元，有一次是3500元，汤×每次给我提200元。2014年7月29日民警在我暂住地发现了14盒易瑞沙，这些药是汤×到东北�游，怕有客户买药，就给我多拿了些药。我认识友谊医院的大夫余×，但是我没有通过余×卖易瑞沙药品，都是我自己和患者聊天说这种药，对方感兴趣我就把汤×电话给对方，他们和汤×联系好后，我再从汤×那里取药、送药、收钱。
后证言称我还有一个名字叫王×，跟汤×一直说我叫王×，没告诉他我叫王×1。记不清从汤×处购买易瑞沙是2000元还是3000元了。友谊医院的于×医生给我姑姑看过片子，我没向于×出售过易瑞沙药品，只是跟她说我姑吃这种药。汤×没有让我给于×送过易瑞沙，我送的药都是汤×联系好了由我直接送给患者。我将药品送给买药人，买药人将钱给我。认可起诉书指控的金额，但是记不清了药品销售价格，不是2000元就是3000元。每单汤×给我200元好处费，一次一结，都是现金结账。
2.制作涉案药品包装材料的证人证言一组
（1）证人李×1证言：2013年，赵×说想印刷一些东西，问我能不能找到搞印刷的人，我找到陶×，陶×说他可以找到印刷厂帮助印刷，我告诉了赵×。赵×在肿瘤医院给我一个纸包装盒，里面有一个小塑料瓶子及说明书，上面都是外文，我看不懂。赵×说让对方按照这个样子印刷纸质包装盒、说明书及瓶子上贴的标签。我将这些东西交给陶×并将赵×的要求转告他。过了一个月左右，陶×把印刷好的纸盒及说明书、标签都给了我。一共做了三四百套，具体数目我不清楚。我把东西给了赵×，赵×给了我7000元左右，我把钱都给了陶×。这些东西的用途是赵×说有一批药品包装受损了，让我帮忙重新做一套。这套东西印完之后，赵×问我认不认识药厂的人，说有些药品要加工，我帮忙联系了李×4。赵×将药给了我，当时是一大塑料袋的药片，具体什么药我不清楚，我没打开包�就给了李×4，让她帮忙在药片上包上糖衣。过了半个月左右，李×4把加工后的药给了我，我给了赵×，赵×给了李×4共1万元左右，这笔钱也是我转交的。
（2）证人陶×证言：2013年四五月份的时候，李×1曾经让我帮忙加工一批药盒的包装，有纸质的药盒、说明书，好像还有药品和药盒的封签及药瓶上贴的说明书。具体什么药我不清楚，全是外文。我印象中一共加工了几百套，收了大概7000元钱。
3.购买及介绍购买涉案药品相关的证人证言一组
（1）证人刘×3（该人系药品购买者）证言：2013年下半年我带母亲到北京市广安门中医院看病，当时怀疑得了癌症，看病时有人给我一张卜×的名片，给名片的人说如果买治癌的药品打这个电话。回到广州后母亲确诊为肺癌，需要用易瑞沙药品，我给卜先生打电话问是否有易瑞沙，对方称有，3500元一瓶，可以服用一个月，称是印度生产的，很多人在他那购买。2014年4月我在广安门中医院旁的交通银行门前以3500元人民币从卜先生处购买易瑞沙一盒，后在他那里买了两盒。2014年7月29日9时30分许，在丰台区右安门外北京开阳中医医院门前向卜先生购买四盒药，谈好给12500元，已经给了卜×1万元，另2500元还没来得及给，卜先生被民警抓获。母亲吃完药后没有什么反应，来北京复诊想看看效果。卜先生电话为134XX****XX。
（2）证人王×2（×医院胸外科副主任医师）证言：2013年10月或者11月，姓杜的患者问其能否买到印度版易瑞沙，其把汤×电话给该患者，跟患者说3000元一盒，因其中500元左右的好处是给其的，让患者跟汤×商量把500元让给患者，不知道患者最后买没买，汤×没提过这个事，没有拿到回扣。汤×称药是通过空姐和飞行员从印度带回的。易瑞沙的通用名叫吉非替尼，商品名叫易瑞沙，主要治疗各种恶性肿瘤。目前市面上有两种，一种是阿斯利康公司生产的吉非替尼，商品名叫易瑞沙，这个药允许在国内进行销售，每个月16500元，另一种是印度版的易瑞沙，在国内没有经过国家食品药品监督管理局进行注册和许可，是不允许销售的。
（3）证人刘×（×医院胸外科主任医师）证言：2014年初，自称卜×的男子到其诊室称有印度代购的印度版易瑞沙，如有需要可以联系。后其同事家属得了肺癌，其把卜×电话告诉同事，让他们自己联系。印象中卜×说每粒是100元左右。只介绍了两名患者，只是将卜×电话给患者自己联系，收到过大概5000元左右的提成钱。不清楚卜×销售的印度版易瑞沙是否经过相关部门审批。
（4）证人李×2证言：我是×医院胸外科副主任医师，主要负责肺癌、食管癌的诊疗。我认识汤×，具体时间记不清了，汤×找我，说她手里有印度版的易瑞沙，是治疗癌症晚期的，汤×让我帮她推销这种药，她跟我说从她那里拿易瑞沙每盒是3000元，如果我帮忙销售，每盒可以给我1000元的提成，如果销量大，每盒给我1200元的提成，我同意了。我应该是2013年底帮助汤×销售印度版易瑞沙。汤×跟我说印度版易瑞沙卖患者是3000元一盒，所以我就从汤×那先把药拿过来，之后卖给患者，患者把钱交给我，我从中按每盒1000元的提成把钱扣除后，将余款再交给汤×。我销售了至少20盒，得了2万多元的提成。我都是给汤×现金。汤×是30多岁的女的，身高1.62米，体态偏瘦，江苏人，电话138XX****XX。
（5）证人余×证言：我是×医院肿瘤科医生，我不认识汤×，不认识王×1，认识王×，王×是医药代表，主要做药品销售。有一次王×跟我说他的亲戚得了肺癌，正在吃印度版易瑞�，一盒3000元，我说我有患者需要的让患者直接联系王×，王×答应了。我确实让几名患者同王×联系过，后来患者提过吃上了印度版的易瑞沙，但是不是从王×那里买的我不知道。
4.证明涉案人员没有药品生产、销售资质及涉案药品系假药的证据一组
（1）北京市食品药品监督管理局关于卜×等人是否取得药品生产、经营资质的情况说明：该局未发过法定代表人（负责人）为卜×、汤×、王×1、李×3、赵×的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》。
（2）北京市食品药品监督管理局出具的关于认定“GefitinibTabletsIP”按假药论处的情况说明：卜×、汤×、王×1销售的药品“GefitinibTabletsIP”（标示MadeinIndiaby:NATCOPHARMALIMITED）进行核实，经查，上述药品未经批准生产、进口，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定�情形：“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”，按假药论处。
5.证明涉案药品销售数量、价钱及起获药品情况的证据
（1）北京市公安局丰台分局扣押清单、照片：证明从被告人汤×处扣押账本一个及笔记本电脑一台。
（2）从被告人汤×处起获的笔记本复印件：证明被告人汤×记载的通过各大医院医生介绍销售易瑞沙药物的事实，内容涉及时间、介绍医生、数量、价钱、患者或者家属联系方式、利润分配等。
（3）现场勘验检查工作记录：证明侦查人员对被告人汤×使用的电脑进行勘验，内存有易瑞沙销售文件夹。
（4）销售记录：汤×签字确认为其电脑记录的销售记录。
（5）北京市公安局丰台分局搜查笔录、扣押清单、照片：证明侦查人员2014年7月29日在汤×的暂住地北京市西城区春风胡同10号楼×室进行搜查，在进门右侧衣柜内搜查出GefitinibTabletsIP（印度版易瑞沙）76盒。上述物品被扣押。2014年7月29日侦查人员在王×1的暂住地北京市西城区北露园小区8号楼9单元×室进行搜查，在卧室内搜出GefitinibTabletsIP（印度版易瑞沙）14盒。上述物品均已扣押。
（6）北京市公安局丰台分局扣押决定书、扣押清单、照片：证明从刘×3处扣押GefitinibTabletsIP4盒，从卜×处扣押人民币1万元，已发还刘×3。
6.北京市公安局丰台分局经侦大队出具的破案报告、到案经过：证明该大队接线索后侦查发现一名叫卜×的男子在丰台区销售印度版易瑞沙药品，2014年7月29日，卜×在丰台区右安门开阳里与患者交易药品时被民警查获。
7.常住人口基本信息：证明被告人卜×的自然人身份情况。
8.被告人卜×供述：2014年2月开始，我跟着我妻子汤×一起销售易瑞沙这种药，因为对药不了解，所以一直负责送货。我印象中汤×拿回来一次易瑞沙，大概是150多盒，我本人销售出去了五六十盒。这些药都是医院的医生向患者推荐的，患者联系汤×确定要这种药后，汤×再把患者的电话给我，我把药给患者送过去，同时收药费。这两种药都是按3000元或者3500元这两个价格收的。王×1也参与销售易瑞沙，他和汤×一样都是做医药销售代表的。2014年7月29日，在丰台区妇幼保健院旁边一个患者购买4盒，谈好的价格是12000元，患者给我10000元，我数钱时被查获。
上述证据经当庭质证，被告人卜×称送的药有3500元、3200元、2000元和1000多元的价格，但是没有低于1800元的价格，上述证据足以证明被告人卜×伙同汤×销售假药的事实，关于其参与期间药品的销售金额综合本案证据予以认定。
�于本案被告人卜×销售假药的犯罪事实有在案赵×、汤×、李×1等人证言证明涉案药品系汤×等人自行包装成仿印度版的易瑞沙药品对外销售，有北京市食品药品监督管理局出具的情况说明证明涉案药品系假药，不论被告人卜×是否明知该药品系汤×等人自行包装后以印度版易瑞沙销售，均不能否认被告人卜×销售假药的客观事实。
关于被告人卜×销售药品的价格，以被告人卜×参与犯罪行为后与汤×共同销售的金额予以认定，涉案药品的价格以从汤×处起获的纸质记账本结合在案证人证言予以认定。
本院认为，被告人卜×伙同他人销售假药，其行为已构成销售假药罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人卜×犯销售假药罪的证据确实充分，罪名成立。鉴于被告人卜×在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，及被告人卜×到案后如实供述销�假药的犯罪事实，故对被告人卜×予以从轻处罚，并适用缓刑，但是缓刑期间禁止其从事药品生产、销售及相关活动。辩护人的辩护意见本院酌予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人卜×犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
二、禁止被告人卜×在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 仇春子
人民陪审员 李煜昌
人民陪审员 谷玉珍
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 杨 蕊