浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第38号
上诉人（原审原告）宁波正成机械有限公司。
法定代表人孙永良。
委托代理人（特别授权代理）胡力明。
被上诉人（原审被告）中海集装箱运输（香港）有限公司。
法定代表人李晓冰。
被上诉人（原审被告）中海集装箱运输浙江有限公司。
法定代表人徐伟勇。
上述两被上诉人委托代理人（特别授权代理）钱昔峰、周琦。
上诉人宁波正成机械有限公司（以下简称正成公司）因与被上诉人中海集装箱运输（香港）有限公司（以下简称香港中海）、中海集装箱运输浙江有限公司（以下简称浙江中海）海上货物运输合同无单放货纠纷一案，不服宁波海事法院（2007）甬海法商初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人正成公司的委托代理人胡力明、两被上诉人香港中海与浙江中海的共同委托代理人周琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：巨牛公司是一项“空调出风口栅罩”外观设计专利权人，该专利于2003年2月23日向国家知识产权局专利局申请，于2003年9月10日授权公告，专利号ZL0332××××.0（以下简称涉案专利），至今专利有效。该外观专利表现为是一种圆盘形带格栅的档板，带三个固定脚的导风板，导风板上有排列整齐的导风孔，档板和导风板用吊紧螺丝连接。
萧体局是杭州市萧山区体育馆的实际使用人和体育馆改造工程的发包方，国泰公司是杭州市萧山区体育馆改造工程的承包方，2005年，在萧山体育馆改造工程中使用的空调出风口栅罩系国泰公司采购、安装。该被控侵权产品表现为是一个圆盘形带格栅的档板，安装支架有二种，一种是固定在出风孔壁上的铁条，一种是可活动卡装在出风孔壁带有反向卡脚的四脚架，档板通过螺丝固定在铁条或四脚架上。
巨牛公司为此诉至原审法院，请求判令：1、萧体局、国泰公司立即在《萧山日报》、《钱江晚报》、《人民日报》就侵犯专利的行为公开登报道歉；2、萧体局立即停止使用萧山市体育馆内所有侵犯涉案专利空调出风口栅罩，并立即予以拆除；3、国泰公司赔偿专利侵权损失50万元。4、萧体局、国泰公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，专利号为ZL0332××××.0的外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故涉案专利为有效专利，应受国家法律保护。巨牛公司依法取得对侵犯ZL0332××××.0外观设计专利的行为之诉权。《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定“外观设计专利的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控侵权产品进行比对。经庭审比对，萧体局、国泰公司安装、使用的被控侵权产品的主要视图与涉案专利相比，被控侵权产品较为平面，它的档板用螺丝直接固定在墙内的铁条上，或是固定在卡在墙内的四脚架上。涉案专利产品较为立体，它的档板和带有导风孔的导风板用吊紧螺丝连接，导风板上的三个固定脚卡接墙面。可见，两者主要视觉部位的不相同、多面视图的不相近似，构成了整体图案的不相近似，不会使普通消费者在视觉上产生混淆而误认为是外观设计专利产品，故应视为被控侵权产品未落入ZL0332××××.0专利的保护范围。
据上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2007年8月23日判决驳回巨牛公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由巨牛公司负担。
宣判后，巨牛公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持其全部诉请，并提出如下理由：一审法院认定涉案专利产品包括整个空调出风口装置，系事实认定错误。同时，本案专利产品的主视图是使用时暴露在外的栅罩，不应包括使用时隐藏在墙体内部的部分。因此，两被上诉人制造使用了被控侵权产品，已经构成专利侵权。
萧体局答辩称：萧体局使用空调出风装置并不违反法律规定，而且被控侵权产品与涉案外观设计专利产品不相同，也不相近似。同时，萧体局使用的被控侵权产品来源合法，系国泰公司提供。至于巨牛公司要求公开赔礼道歉，显无事实及法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
国泰公司答辩称：外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的专利产品为准，故巨牛公司仅以被控侵权产品与专利产品主视图相同或相似，即主张国泰公司侵犯涉案专利，不能成立。同时，被控侵权产品与专利产品不相同也不近似，不够成专利侵权。
二审期间，双方当事人均无证据提交。但是，二审庭审后国泰公司的代理人又寄送了一份证据，并提出开庭质证的申请，该证据系2002年4月3日公开的一项外观设计专利。国泰公司主张其使用被控侵权产品系对已公开的技术的使用，不构成专利侵权。本院认为，该证据属于公知技术的抗辩，应一审提出，并且，国泰公司在二审庭审结束后再提交，依法不能作为证据采用。
根据双方当事人的上诉和答辩，本院确定本案二审的争议焦点为：萧体局与国泰公司是否构成专利侵权行为以及相应法律责任。对于法庭归纳的本案争议焦点，双方当事人均无异议。
依据当事人提供的证据，针对双方二审的争议焦点，本院分析认定如下：
本案中，根据权利人提交的涉案外观设计专利授权文本，表示在图片中的涉案专利产品表现为一种圆盘形带格栅的栅罩，带三个固定脚的导风板，导风板上有排列整齐的导风孔，栅罩和导风板相连接。而被控侵权产品表现为一个圆盘形带格栅的档板，安装支架有二种，一种是固定在出风孔壁上的铁条，一种是可活动卡装在出风孔壁带有反向卡脚的四脚架，档板通过螺丝固定在铁条或四脚架上。
涉案专利产品系空调出风口栅罩，被控侵权产品与涉案专利属于同一类别的产品。且涉案专利是形状、图案相结合的产品。因此，判断被控侵权产品与专利产品是否相同或者相似，需要从一般消费者的角度进行判断，通过直接观察、整体观察二者的形状、图案，综合判断。经庭审比对，萧体局、国泰公司安装、使用的被控侵权产品的从整体观察，被控侵权产品的形状、图案较为扁平，它的“档板”用螺丝直接固定在墙内的铁条上，或是固定在卡在墙内的四脚架上。涉案专利产品从整体观察，形状、图案较为立体，它的档板（权利人称“栅罩”）和带有导风孔的导风板用吊紧螺丝连接，导风板上的三个固定脚卡接墙面。尽管国泰公司二审中明确被控侵权产品上的“档板”与专利产品相同或相近似，可以认定二者主视图相同，但是，被控侵权产品的左视图、立体图等多面视图不相同、也不近似，不会使普通消费者在视觉上产生混淆而误认为是专利产品，因此，二者整体形状、图案不相同也不相近似，被控侵权产品没有侵犯涉案专利产品外观设计专利权。至于巨牛公司主张的涉案专利产品的保护范围仅限于“栅罩”（即相当于被控侵权产品的“档板”部分），显然有悖于法律规定，也违反了涉案专利授权文本中的图片或照片的公示内容，不能成立。综上，巨牛公司关于萧体局、国泰公司侵犯其涉案专利的专利权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对原判认定的其他事实，各方当事人没有异议的，本院予以认定。
五、解决纠纷的意见和理由
本院认为，本案系专利侵权纠纷。巨牛公司作为权利人，主张萧体局、国泰公司侵犯其“空调出风口栅罩”的外观设计专利的专利权。但萧体局、国泰公司安装、使用的被控侵权产品与涉案专利产品在整体外观上既不相同也不相似，没有侵犯巨牛公司涉案产品的外观设计专利权。巨牛公司提出的上诉请求与理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8800元，由上诉人巨牛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 王胜东
二〇〇八年三月十日
书 记 员 周云芳