宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吴民终字第161号
上诉人（原审被告）马建红，男，1965年1月14日出生，回族，住宁夏回族自治区青铜峡市。
被上诉人（原审原告）宁夏建工岩土工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人许德同，系该公司总经理。
委托代理人马立武，宁夏天盛律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告宁夏功达建筑工程有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区银川市贺兰县。
法定代表人孙建功，系该公司董事长。
委托代理人袁生明，男，1960年4月12日出生，回族，住宁夏回族自治区青铜峡市。特别授权代理。
上诉人马建红因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2013）吴利民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马建红、被上诉人宁夏建工岩土工程有限公司（以下简称建工岩土公司）的委托代理人马立武、原审被告宁夏功达建筑工程有限责任公司（以下简称功达公司）的委托代理人袁生明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年11月5日，功达公司中标承建了吴忠市扁担沟镇黄沙窝幼儿园新建保教保育楼、改造原有校舍及其他附属工程，马建红又将承包该工程中的幼儿园楼基础沉管灌注桩分项工程分包给了岩土公司，并签订工程施工合同一份，工程施工合同载明：“一、工程名称：扁担沟镇幼儿园楼基础沉管灌注桩工程；二、工程概况：1、沉管灌注桩设计及工程量：C35砼（S8抗渗），桩径400mm、桩长12m，共160根，总计1920m。……三、施工价格：本工程施工价格按沉管灌注桩根数计算，每根桩价格包定为2500元，总桩数160根，总价为400000元。另外增加设备进出场费用10000元。即：本工程款总价为肆拾壹万元（￥410000元）。此价格为一次性包死价。四、工程款支付方式：1、本合同签订后，甲方支付乙方设备进场费50000元。2、乙方施工机械进场后支付工程总价30%的备料款（含设备进场费50000元），即：壹拾叁万元（￥130000元）。3、本工程完工后，甲方按工程结算总价支付到80%（含前期已付款），即：叁拾叁万元（￥330000元）。4、剩余工程款待甲方对撬基检测合格后一个月内全部付清。四、双方责任：……。五、违约责任及仲裁：1.……。2.甲方应严格遵照本合同第三条内的所有约定支付乙方工程款，若违约，乙方有权按照工程总价款每日（逾期付款时间）0.5‰额度向甲方计收违约金。……。甲方：马建红，联系电话：1351955****，乙方：宁夏建工岩土工程有限公司合同专用章，许德同，签订日期：02年3月28日”。工程完工后，马建红给岩土公司支付工程款共计150000元，下欠260000元至今未付。
原审法院认为，马建红虽未到庭质证答辩，但岩土公司到庭提交的双方签订的工程施工合同和马建红出具的证明原件能直接证明马建红应支付岩土公司工程款为合同包死价410000元，庭审中岩土公司自认马建红已支付工程款150000元，下欠工程款260000元未付应为事实，故对岩土公司要求马建红支付工程款260000元的诉求，予以支持；岩土公司主张马建红支付违约金41820元于法有据，且不违反相关法律限制性规定，予以支持；功达公司作为涉案工程的承建方将该工程违法转包给不具有施工资质的马建红，违反相关法律、法规的规定，应对马建红上述应付款承担连带清偿责任。因马建红、功达公司经依法传唤，无故不到庭参加诉讼，依照相关法律规定缺席判决，马建红、功达公司在应诉后亦未提交相关证据予以抗辩，应承担对其不利的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告马建红欠原告宁夏建工岩土工程有限公司工程款260000元、违约金41820元，合计301820元，限被告马建红于判决生效后十五日内付清；二、被告宁夏功达建筑工程有限责任公司对被告马建红上述应付款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5827元，由被告马建红负担。
宣判后，原审被告马建红不服原判提起上诉，请求撤销一审判决依法改判，减去被上诉人不合法的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。主要理由：被上诉人未按照施工图纸要求进行施工，擅自变更设计，原设计打桩是138根，并且被上诉人一直不能按照合同约定交付验收资料才导致工程项目至今未能及时结算。
被上诉人建工岩土公司答辩称一审判决正确，应予维持。理由：1、被上诉人无权对设计进行变更也不存在擅自变更设计的情形，在施工过程中如有变更要经设计、监理及甲方单位进行签字才可以进行，而且合同中约定的打桩数目是160根，此工程早已验收并使用；2、合同并未约定被上诉人的资料交付义务，上诉人如果强调被上诉人的资料交付义务，应在原审中提出反诉，或另案起诉。
原审被告陈述意见，本案合同书不是我公司同意签的，是马建红的个人行为，合同书没有我公司的盖章，也没有批准，我公司不承担任何责任。
二审中，上诉人马建红为证明其上诉理由成立，提交证据：1、施工图纸一张。证明图纸上打桩根数是136根，不是被上诉人主张的160根。2、监理日志一份（共20页）。证据由监理公司委派的监理杨文制作的，证明被上诉人施工期限比实际施工期限长。
被上诉人建工岩土公司质证对证据1的真实性予以认可，对证明目的有异议。签合同时因为图纸还没有出来，上诉人并没有给被上诉人提供图纸，上诉人要求打桩160根桩，桩长为12米，我公司针对这个施工量报价为包死价40万元，另加1万元进场费，共计41万元。最后施工时上诉人提供了施工图纸，实际桩数为136根，但是有效桩长加长为14米了，当时我们认为虽然是桩数变少了，但是每根桩长的长度又增加了2米，总体工作量还是相当，所以我们认可还是以包死价41万元施工了。被上诉人质证对证据2的真实性无异议。认为该证据与被上诉人施工记录相同，但对上诉人的证明目的有异议，理由：1、被上诉人没有延误工期，我方按约2012年4月10日进场，但由于现场不具备施工条件至4月15日才开始正式施工，这一情况在4月11日、12日、13日、14日的监理日志中有所体现，施工结束是4月28日，被上诉人是提前2天完成施工任务；2、按合同约定设备进场应付30%的工程款，但到现在上诉人仅支付工程款15万元，按双方约定进场时工程款应支付到18万元；3、就工期延误问题上诉人应当在一审提出抗辩，或请求反诉，但上诉人放弃了此权利，关于施工期限问题不在本案二审审理范围内。
原审被告功达公司质证对上诉人提交的证据均不表异议，对于打桩数136根不表异议，上诉人和被上诉人双方应该按照合同签订的时间履行义务，但是证据与该公司无关联。
本院对上诉人提交的证据的真实性予以确认。
被上诉人建工岩土公司为抗辩上诉人的上诉请求，提交证据沉管灌注桩施工记录，该证据系被上诉人公司制作，监理方及总包方等各方共同签字。证明施工结束时共计成桩136根，沉管深度（桩长）平均14米，被上诉人依合同完成了全部工程量。合同原来约定桩数为160根，原合同约定的桩长是12米，但是实际施工时桩长是14米，根数变为136根，所以我们总的施工量是没有变化的。施工班组签名人是郭银花，分包单位签名人康震，这两人都是我们公司的人。总包单位签字人马建军，是功达公司和马建红一方的人，监理单位签字人杨文。
上诉人马建红质证对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。总承包单位签字人马建军是我工地上负责看工地的人，并且马建军不识字，不负责打桩和所有的程序签字。签合同的时候要求桩长是12米，上诉人打桩14米就不符合程序。签合同的时候施工图纸的确还没有拿来。
原审被告功达公司质证对于打桩136根数不表异议，但是被上诉人提交的证据和我公司没有关系。
上诉人虽不认可该证据的真实性，但认可证据中总承包单位签字人马建军是其工地上的人，本院对被上诉人提交证据的真实性予以确认。
二审审理查明，上诉人与被上诉人签订《工程施工合同》后，上诉人才向被上诉人提供施工图纸，本案二审审理期间上诉人向法庭提交当时的施工图纸，被上诉人认可确系当时施工图纸，该图纸中打桩数为136根，有效桩长为14米。一审查明的其他事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，诉讼当事人对其提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，举证不能时须承担不利后果。上诉人马建红上诉主要理由是认为被上诉人实际打桩数为136根，每根桩长为12米，故应减去24根桩的工程款，并且被上诉人未提供验收资料。上诉人在二审庭审中提交施工图纸证明打桩数为136根，被上诉人质证认可实际打桩数136根，但同时提出原合同约定桩长为12米，后施工图纸设计有效桩长增加为14米，且被上诉人提交由分包单位、总包单位、监理单位等各方签字确认的沉管灌注桩施工记录证实实际施工桩长亦增加为14米。本院认为，虽然实际施工桩数为136根比合同约定的160根减少了，但合同约定桩长为12米，实际施工桩长为14米，施工桩长增加了。并且上诉人与被上诉人双方签订合同时虽未见施工图纸，但后来上诉人向被上诉人提供了施工图纸后，此时双方当事人均已明知原合同约定内容发生了变化，但双方并未进行重新约定，被上诉人仍进行施工，上诉人也允许被上诉人予以施工，这一行为应视为双方当事人仍同意履行原合同内容进行施工及结算。上诉人主张按照施工图纸确定施工桩数为136根，但不认可施工图纸及被上诉人提交的沉管灌注桩施工记录中实际施工桩长为14米，又未能提交其他证据证明其与被上诉人约定了其他的工程价款，故对上诉人主张减去24根桩工程价款的请求不予支持。上诉人在二审诉讼中提交监理日志证明被上诉人逾期交工的问题，经核，双方当事人在合同中约定“打工程桩15天。开工时间以现场具备施工条件算起”，监理日志反映2012年4月10日打桩机进场，至2012年4月28日现场桩已成桩完毕，对其中因天气、等待施工材料、等待配合比通知单等影响施工原因予以扣除后，被上诉人的施工期限并未违反合同约定。上诉人提出被上诉人未提供验收资料的问题，被上诉人应当履行提供相应工程资料的合同附随义务。至于上诉人庭后提出被上诉人使用了其搅拌机、人工和电费的问题，因上诉人未提交相应证据且上诉人在一审诉讼中经合法传唤未到庭，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，判处适当，应予维持，上诉人马建红的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5827元，由上诉人马建红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
审 判 员 韩 芬
代理审判员 马春燕
二〇一四年六月十八日
书 记 员 王丽荣
本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。