广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第7003号
上诉人（原审原告）：粟仁山，男，汉族，1968年2月14日出生，住湖南省。
委托代理人：张兆奇，广东瀚法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈万良，男，汉族，1967年11月20日出生，住广州市白云区。
委托代理人：邓雅婷，广东四方三和律师事务所律师。
上诉人粟仁山因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法钟民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月29日，被上诉人雇请上诉人为其志业音箱厂厂房进行补漏，在补漏过程中，上诉人未采取相应的安全措施，致使其不慎从高约二米多的屋顶摔下受伤。事发后，上诉人被送往白云区红十字会医院住院治疗，并于2013年5月27日出院，住院59天。出院医嘱建议：1、注意休息。2、按时服药。3、不适门诊随诊。4、住院过程中需陪人2名／天，一个月；余需一人陪护／天，出院后加强营养，休息一个月。5、半年左右颅骨修补术，费用约20000元。上诉人为此支付了医疗费48529.6元。2013年6月18日、10月10日、11月12日，上诉人于白云区红十字会医院就诊，分别支付医疗费124.4元、426元、153.5元。2013年11月5日，上诉人于南方医院就诊，支付检查费505元。2013年11月14日、27日，中山大学法医鉴定中心分别出具穗司鉴字20130300100278号、穗司鉴字20130200101980号鉴定意见书，认定上诉人分别构成八级精神伤残及一个四级、一个八级、一个十级伤残。上诉人分别支付鉴定费2420元、3620元。被上诉人对穗司鉴字20130200101980号鉴定意见书有异议并申请重新鉴定，经原审法院准许，双方共同委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定，南方医科大学司法鉴定中心于2014年5月6日出具穗司鉴字20140200200951号鉴定意见书，认定上诉人构成一个四级、二个十级伤残。
另查，上诉人于2012年3月15日至事故发生前一直在广州居住，以搭盖星瓦棚为业。上诉人与其妻唐春华共生育子女二人，分别为长子粟深源（1998年4月25日出生）、次子粟伟（2005年5月20日出生）。被上诉人为上诉人垫付了医疗费用47000元。被上诉人系志业音箱厂的经营者，该厂未进行工商登记。
原审诉讼中，上诉人主张其与被上诉人为帮工关系，双方未约定报酬，被上诉人主张其与上诉人为承揽合同关系，且约定了报酬，但双方均未提交证据予以证实。被上诉人还表示于2012年6月25日曾雇请上诉人为其厂房搭盖星瓦棚，并提交了付款收据、名片予以证实。收据载明，“收到音像厂搭盖星棚包揽料18方×65元1170元，经手人处有粟仁山的签名。”
以上事实，有信访回复、病历、入院记录、诊断证明、检查报告、医疗费票据、费用清单、鉴定意见书、鉴定费发票、居住证、户籍证明、银行明细、证明、小学收费票据、流动人员登记表、结婚证、调解笔录及当事人陈述予以证实。
原审法院认为，本案的争议焦点是上诉人、被上诉人之间是何种法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，上诉人系被上诉人临时聘请，以自已的技术、工具为被上诉人厂房进行房屋补漏，并交付工作成果，其所提供的劳动并不是被上诉人生产经营活动的组成部分，上诉人、被上诉人双方亦无隶属关系。同时，被上诉人曾雇请上诉人为其厂房搭盖星瓦棚，并提交了付款收据予以佐证双方存在承揽合同关系，上诉人虽予以否认，但未提交相反证据予以推翻，故原审法院采信被上诉人的主张。综合本案实际情况及双方证据的证据力大小，原审法院认定双方为承揽合同关系。上诉人主张上诉人、被上诉人双方为帮工关系，但未提交证据予以证实，应承担举证不利的法律后果，故原审法院对上诉人的主张不予采信。
根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，上诉人在高约二米多的厂房屋顶进行补漏作业，属高处作业，根据国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理办法的规定》第五条之规定，“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业”。上诉人作为以搭盖星瓦棚为业的人员，应该知道高处作业的危险性，但其未具有相应作业资质而从事屋顶补漏作业，工作时亦未采取相应的安全措施，其对损害的发生有重大过错，应承担事故主要责任。被上诉人未尽到谨慎审查义务，将补漏作业交给无作业资质的上诉人完成，在选任上存在一定过失，应承担事故次要责任。综合本案案情及双方的过错程度，原审法院酌定上诉人、被上诉人分别承担80%、20%的责任。被上诉人主张不存在选任上的过失缺乏事实依据，原审法院不予采信。此外，双方对中山大学法医鉴定中心出具的穗司鉴字20130300100278号鉴定意见书和南方医科大学司法鉴定中心出具穗司鉴字20140200200951号鉴定意见书均无异议，原审法院予以采信。
综上，上诉人要求被上诉人赔偿因摔伤而造成的各项损失符合法律规定，原审法院予以支持，但具体损失数额应当以原审法院核定为准：
一、医疗费
根据医疗费票据显示，截止至上诉人起诉之日，上诉人所支付的费为49738.5元，原审法院予以确认。
二、护理费
医嘱载明，上诉人第一次住院期间一个月内需二人陪护，其余期间需一人陪护。被上诉人同意按3个月计算，且对50元／天的标准无异议，原审法院予以采纳。故护理费用为6000元（30×50×2＋60×50）。上诉人主张出院后仍需人员护理，但没有医嘱予以证实，原审法院不予采信。
三、住院伙食补助费
上诉人主张住院伙食补助费为3000元，被上诉人无异议，原审法院予以采纳。
四、营养费
医嘱载明，上诉人因伤需加强营养，考虑到上诉人的伤情，原审法院酌定为3000元。
五、误工费
上诉人主张误工费用为31997元，被上诉人无异议，原审法院予以采纳。
六、残疾赔偿金
上诉人在广州居住超过一年且有固定收入，原审法院按《2013年广东省人身损害赔偿标准》城镇居民人均可支配收入30226.71元／年计算。上诉人构成一个四级、一个八级、二个十级伤残，伤残系数应按76%计算为宜。故残疾赔偿金为459445.99元（30226.71×20×0.76）。
七、被抚养人生活费
被抚养人的身份情况按抚养人的身份情况确定，故原审法院按《2013年广东省人身损害赔偿标准》城镇居民人均消费性支出22396.35元／年计算被抚养人生活费。上诉人长子粟深源的被抚养人生活费为26241.06元（22396.35÷12×37×0.76÷2），上诉人次子粟伟的被抚养人生活费为86524.57元（22396.35÷12×122×0.76÷2）。综上，上诉人的被抚养人生活费合计为112765.63元，上诉人主张110638元是其对自身权利的处分，原审法院予以确认。
八、鉴定费
因穗司鉴字20130200101980号鉴定结论和重新鉴定的穗司鉴字20140200200951号鉴定结论不相符，且原审法院未采信穗司鉴字20130200101980号鉴定结论，该鉴定费用3620元应由上诉人自行负担。故上诉人的鉴定费损失为2420元，原审法院予以确认。
九、交通费
虽然上诉人未提供交通费发票予以证实所产生的交通费用，但上诉人因伤住院，其家属护理必然产生交通费用，结合上诉人的伤情及护理情况，原审法院酌定交通费用为600元。
十、精神损害抚慰金
上诉人构成一个四级、一个八级、二个十级伤残，其主张精神损害抚慰金符合法律规定，原审法院酌定为30000元。
综上，上诉人的损失为医疗费49738.5元、护理费6000元、住院伙食补助费3000元、营养费3000元、误工费31997元、残疾赔偿金459445.99元、被抚养人生活费110638元、鉴定费2420元、交通费600元、精神损害抚慰金30000元共计696839.49元。至于上诉人所主张的后续治疗费30000元，因上诉人起诉时该费用尚未实际发生，原审法院对该费用不予处理，上诉人可待该费用实际发生后再另行主张。被上诉人应对上诉人的损失承担20%的赔偿责任，扣除被上诉人已垫付的47000元，被上诉人实际应赔偿上诉人92367.89元（696839.49×0.2-47000）。
综上所述，原审法院依照《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，于2014年7月17日作出判决：一、自判决生效之日起十日内，陈万良赔偿粟仁山医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计92367.89元。二、驳回粟仁山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10993元，由粟仁山负担8884元，陈万良负担2109元。
判后，上诉人粟仁山不服，向本院提起上诉称：一、一审关于“上诉人未采取相应的安全措施，致使上诉人摔下受伤”的因果关系认定错误。被上诉人作为雇佣方，应当提供安全的工作环境，配备必要的安全工具，确保上诉人不发生人身损害事故。但一审庭审可知，被上诉人让上诉人修补的石棉瓦破旧不堪，存在极大的安全隐患；其次，被上诉人作为企业老板，在长期的经营企业过程中，本身应当具有较高的安全注意义务，并提供相应的物质条件，但上诉人没有提供任何安全工具，执意让作为普通劳工的上诉人从事高处作业，帮忙补漏，最终导致上诉人受伤。因此，上诉人受伤应该是被上诉人未提供安全措施才导致。一审认定存在错误。
二、一审认为关于上诉人主张的帮工关系，双方均未提交证据，是置“调解笔录”证据不顾的错误认定。在上诉人强烈的申请下，一审法院才勉强向白云区钟落潭司法所调取了“调解笔录”证据。该调解笔录中记载了被上诉人陈万良简述的事发过程，被上诉人在调解笔录中称“在2013年3月29日下午，我发现音箱厂的水槽漏水，于是临时雇请伤者粟仁山来帮我们弄”。其次，上诉人的亲属在调解笔录中明确说明：上诉人是去帮忙，双方没有约定工钱；对此，被上诉人始终没有提出任何异议。一次，调解笔录足以证明双方是帮工关系。但是，一审对调解笔录的重要内容和上诉人的质证意见，在判决书内不作任何表述，相反还称上诉人没有提供任何证据。一审没有对该事实进行详细的说明，是担心判决书上网后经不起公众的评判。
三、一审认定上诉人与被上诉人是承揽关系，没有事实依据，且与判决书其他内容自相矛盾。一审判决书第3页认定“被告主张其与原告为承揽合同关系，且约定了报酬，但双方均未提及证据予以证实”。既然没有证据证实双方存在承揽关系，那么，其后又认定双方为承揽关系，属于自相矛盾的认定。
四、一审把与本案毫无关联的“收据”，作为裁判的依据，属于错误认定。“收据”显示的日期是2012年6月25日，内容是搭建星瓦棚的包料款，而本次事故发生的时间是2013年3月29日，是为被上诉人房顶的石棉瓦帮忙补漏，因此，收据显示的时间和记载的内容与本案毫无联系。一审将此证据作为认定本案双方为承揽关系的证据，认定事实不当。
五、一审认定被上诉人承担20%的责任，违反本案的事实以及法律规定，被上诉人应当承担全部责任。上诉人是因帮被上诉人补漏而受伤，双方是帮工关系，不是承揽关系。其次一审适用的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第5条来认定上诉人存在过错，属于适用法律错误。该规定的第2条明确规定“生产经营单位的人员”适用本规定，上诉人是普通打工者，不是生产经营单位。所以，对上诉人是不适用的。而被上诉人是生产音箱的经营单位，应当按照该规定的第2、5、38、39条以及其他有关规定，确认被上诉人未履行法律规定的安全注意义务，对本案事故承担全部责任。不管是该规定还是其他国家有关安全规定，均规定了用工者的过错，应承担的民事、行政以及刑事责任，并未规定劳工者应承担的责任。一审适用法律错误，错误判决上诉人承担不应承担的责任，请求二审法院依法改判。
六、关于赔偿费用的错误认定。1、后续的医疗费应当支持。在一审判决前，上诉人已经做了后续的治疗，有关费用已经确定，上诉人已将有关票据提交一审法官。一审法官口头说一并处理该费用，但最终没有处理。上诉人在一审起诉时已经请求3万元的后续治疗费用，该请求不仅有法医鉴定认定，而且一审裁判前已经实际发生，有相应的医疗票据证明已经发生6万多元，一审也未予支持，属于违法裁判。2、另外的210天护理费10500元，以及210天的营养费10500元，应当支持。中山医大的穗司鉴字第20130200101980号关于上诉人的营养期、护理期明确确定应由受伤之日起，并至颅骨修补术后一个月。该鉴定结果与上诉人多达5处伤残，最重为四级伤残是相互对应的，所以，关于上诉人的营养期，护理期应当予以认定，并支持相应的费用。3、穗司鉴字第20130200101980号鉴定费3620元，由被上诉人承担。一审称穗司鉴字第20130200101980号鉴定结论与重新鉴定的穗司鉴字第2014020020951号鉴定结论不相符，又是错误认定。经对比，两个鉴定结论都确定了上诉人左侧肢体偏瘫为4级伤残、颅骨缺损为10级伤残，左侧肋骨骨折为10级伤残。关于精神损害等级，重新鉴定的穗司鉴字第2014020020951号在检验方法中明确说明该机构没有司法精神病的鉴定资质，所以，其没有作出精神损害的等级鉴定。但是穗司鉴字第20130200101980号鉴定结论所确定的上诉人精神损害等级，与一审认定的穗司鉴字第20130300100278号的8级鉴定结论并没有错误。法院委托重新鉴定，目的是刁难上诉人。4、交通费支持数额明显少于实际支出。5、精神抚慰金应支持5万元。一审支持3万元，与上诉人存在五处伤残和伤残级别，上诉人的收入、广州的生活水平、对上诉人的家庭影响不相符。
七、一审核定的诉讼费金额10993元计算错误。按照诉讼费用缴纳办法第13条第二项第2点的规定，依照总赔偿额719298.9元计算诉讼费为3696.49元。
八、希望二审法院纠正一审错误判决，请求：1、撤销原审判决，除支持一审的92367.89元，改判支持上诉人的全部诉讼请求，另外支持上诉人626931元的请求。2、支持上诉人在一审庭审结束后实际发生的后续治疗费用；3、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈万良答辩同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，关于上诉人认为其与被上诉人之间是帮工关系的问题。被上诉人在原审主张双方是承揽合同关系，在调解阶段也称是其雇请上诉人帮厂房进行补漏，且也提供了曾雇请上诉人为其厂房搭盖星瓦棚的证据，因此，上诉人主张双方是帮工关系，依据不足，本院不予采纳。
上诉人在进行高空作业时未尽到安全注意义务，也未采取相应的安全措施，是造成本次事故的主要原因，对此应承担主要责任。被上诉人作为定做人，应承担选任不当的责任，对此应承担次要责任。原审对此认定上诉人与被上诉人分别承担80%、20%的责任，并无不当，本院在此不再赘述。上诉人认为应由被上诉人承担全部责任，缺乏依据，本院不予支持。
关于赔偿费用的问题。首先，上诉人二审期间主张后续医疗费，因上诉人提交的相关证据在原审辩论阶段终结以后，原审对此未作处理并无不当，上诉人可另行主张，本案不做调处。对于护理费、营养费，原审依据出院医嘱建议酌情确定，并无不当，上诉人要求按270天计算，缺乏依据，本院不予采纳。同理，原审酌情确定交通费的标准，也符合本案的实际情况，上诉人要求按1000元计算，依据不足，本院不予支持。
因本次事故的发生，上诉人需委托相关鉴定机构对上诉人的伤情作出鉴定，因此，其委托中山大学法医鉴定中心鉴定而支付的鉴定费3620元也应计算为其损失，原审对此认定欠妥，本院予以纠正。
关于精神抚慰金的问题。上诉人经鉴定构成一个四级、一个八级、二个十级伤残，对上诉人造成极大伤害，故上诉人要求赔偿精神损害抚慰金5万元，本院予以采纳。原审酌定为3万元欠妥，本院予以纠正。同时，原审将精神抚慰金赔偿数额亦按20%计算，处理不当，本院亦予以纠正。
上诉人对原审认定的医疗费49738.5元、误工费31997元、残疾赔偿金459445.99元、被抚养人生活费110638元、鉴定费2420元、伙食补助费3000元计算没有异议，本院予以确认。综上，上诉人的损失合计为670459.49元（上述费用加营养费3000元、护理费6000元、交通费600元、鉴定费3620元）。被上诉人应赔偿上述费用的20%为134091.90元，扣除被上诉人已垫付的47000元，被上诉人应赔偿上诉人损失为87091.90元。另因被上诉人还需赔偿上诉人精神抚慰金50000元，故被上诉人共需赔偿上诉人137091.90元。
综上所述，上诉人上诉意见部分成立，原审处理部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2014）穗云法钟民初字第51号民事判决第二项；
二、变更广州市白云区人民法院（2014）穗云法钟民初字第51号民事判决第一项为：自本判决书送达之日起十日内，陈万良赔偿粟仁山医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计137091.90元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费3696元，由粟仁山负担2957元，由陈万良负担739元；二审受理费3234元，由粟仁山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 魏 巍
代理审判员 何润楹
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 黄雅媛