浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民二终字第563号
上诉人（原审被告）：祝厚飞。
被上诉人（原审原告）：竹尧飞。
委托代理人（特别授权代理）：竹方龙。
被上诉人（原审被告）：张建平。
上诉人祝厚飞为与被上诉人竹尧飞、张建平民间借贷纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2008）嵊民二初字第1063号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成由审判员杨雪伟担任审判长，审判员黄信康、代理审判员陈键参加评议的合议庭，并于2008年9月27日公开开庭审理了本案，上诉人的法定代表人王时伟及其委托代理人尹志南，被上诉人裘陆军的委托代理人应胜南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年12月4日、12日、29日出借人原告裘陆军与借款方嵊州市市政建设有限公司宁波经济技术开发区分公司以下简称（宁波分公司）、担保方应洪桥签订借款合同一份，约定由宁波分公司向原告借款254万元（合同订立前，宁波分公司已收到原告交付的全部借款），该借款其中另63.5万元约定于2008年1月3日、2月3日、3月3日、4月3日、5月3日前分别归还原告2.25万元，同年6月3日归还全部余款，其中另63.5万元约定于2008年1月11日、2月11日、3月11日、4月11日、5月11日前分别归还原告2.25万元，同年6月11日前归还全部余款，其余借款127万元约定于2008年1月28日、2月28日、3月28日、4月28日、5月28日前分别归还原告4.5万元，同年6月28日前归还全部余款，如逾期还款的，宁波分公司按每日千分之二向原告承担违约金。宁波分公司除按约向原告归还2008年12月4日、12月12日分别签订的借款合同中的前三期6.75万元、6.75万元，合计13.5万元、2008年12月29日签订的借款合同中的前二期9万元，共计22.5万元，尚有231.5万元没有归还，保证人应洪桥为前述借款提供连带责任保证。2008年5月26日，原告以宁波分公司的民事责任由公司承担为由向本院起诉，请求被告立即归还借款231.5万元并按银行同期贷款利率的四倍向原告支付违约金。
原审法院审理认为：合法的借贷关系受法律保护；本案的争议焦点是原告与被告所属宁波分公司的借款关系是否成立并合法有效；庭审过程中，被告以本案借款合同中借款人栏上的借款人公章属伪造为由否认本案借款关系并主张经办人应洪桥有重大诈骗嫌疑，同时，庭审过程中被告陈述已在2007年7-8月间收回宁波分公司的印章并停止应洪桥行使宁波分公司负责人的职权，由于原告对被告的该当庭陈述内容予以否认且被告未提供证据予以证实，故被告的该当庭陈述难以采信，退一步讲，即使被告已停止应洪桥行使宁波分公司负责人职权并收回印章，但被告未到工商登记机关办理宁波分公司负责人变更的工商登记，亦使得包括原告在内的社会公众无从知晓应洪桥在代表宁波分公司从事民事行为时已超越了其作为宁波分公司负责人的权限，从民事角度讲，应洪桥在工商登记中为宁波分公司负责人的前提下，相对人有理由相信应洪桥有权以宁波分公司负责人的名义对外从事民事行为，其民事责任应由宁波分公司承担，故本案并不存在原告知道或应当知道应洪桥超越了其作为宁波分公司负责人职权的情形，应洪桥代表宁波分公司与原告签订的借款合同已成立并生效，该借款关系，符合我国关于民间借贷的有关法律规定，故合法有效，至于借款人栏上的宁波分公司印章是否与宁波分公司的原始印章相同，不影响应洪桥作为宁波分公司负责人的代表行为的有效性；原告自认已收到宁波分公司按约归还借款22.5万元外，宁波分公司至今尚欠原告231.5万元，显属违约，应按照承担违约责任；至于被告辩称应洪桥有重大诈骗嫌疑，这有待于公安机关立案侦察并经司法机关起诉、审判才能确定，本案在审理过程中，公安机关尚未对应洪桥涉嫌诈骗进行立案侦察，故不存在中止审理的情形，故被告要求对本案作中止审理的主张，不予支持；另被告主张本案就追加应洪桥为共同被告，本案借款合同明确约定应洪桥以个人名义提供连带责任保证，依我国担保法规定，债权人有权选择要求债务人履行债务或要求保证人在保证范围内承担保证责任，是否追加保证人为被告，应由原告自行决定，法院无需加以干涉，故被告要求追加应洪桥为共同被告的主张，没有法律依据，亦不予支持；我国公司法规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担，故被告应对宁波分公司向原告借款承担民事责任；另原告将本案借款合同约定的逾期还款违约金每日千分之二降低为按银行同期贷款利率的四倍计算，属于对民事权利的自由处分，予以准许；综上，原告的诉讼请求符合法律规定，予以支持；依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十条、第一百一十四条第一款、第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：被告嵊州市市政建设有限公司应归还原告裘陆军借款人民币231.5万元并支付违约金（其中2.25万元自2008年4月4日、4月12日、5月4日、5月12日起计算、其中4.5万元分别自2008年3月29日、4月29日、5月29日起计算、其中52.25万元分别自2008年6月4日、6月12日起计算、其余104.5万元自2008年6月29日起计算，均按中国人民银行规定的银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行日届满日止），款均限本判决生效后七日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，财产保全费5000元，合计31800元，由被告嵊州市市政建设有限公司负担。
上诉人嵊州市市政建设有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院应当追加应洪桥为被告而没有追加，致使本案事实未能查清，影响了上诉人的利益。且应洪桥经办的借款作为上诉人及分公司股东没有收到任何款项。2、应洪桥与被上诉人签订的借款合同中所使用的宁波经济开发区分公司的印章系伪造，故涉嫌合同诈骗已由嵊州市公安局立案侦查，根据有关规定，应当中止本案审理，待刑事案件侦查终结后再作处理。诉讼请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或中止本案的审理。
被上诉人裘陆军在庭审中辩称：1、应洪桥既是保证人，又是上诉人分公司的负责人和借款承办人，作为被上诉人有选择的权利，这是被上诉人行使合法的诉讼处分权，且应洪桥是上诉人分公司的负责人和借款承办人，不是独立的当事人，上诉人也无权申请追加其为被告。2、本案与合同诈骗无关，不应中止审理，应洪桥是借款主体上诉人之宁波经济开发区分公司的责任人和代表人，有权代表分公司所为的民事行为亦应由开办分公司的上诉人承担民事责任。另外，从本案已有的证据分析，所有借款均有借款的延续，本次借款前的同一数额借款之印章与上诉人自己认为真实的印章是同一枚印章，即原始借款的印章是真实的，根本不是假印章诈骗，那么由真实印章的借款合同延续的借款合同，即使不加盖印章，或者甚至后来的印章不真实，也不能认为借款是诈骗产生的，最高院司法解释规定，单位直接责任的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为已有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。因此，不论公安机关是否对应洪桥立案侦查，都不能要求中止本案审理，上诉人的上诉理由不足，应予以驳回。
上诉人嵊州市市政建设有限公司在二审中为证明其主张提供下列证据：
1、嵊州市公安局立案决定书复印件一份。证明应洪桥以诈骗罪被嵊州市公安局立案侦查，涉及本案是民间借贷，如刑事案件成立的话，本案性质将发生变化。
2、嵊州市人民检察院检验鉴定文书复印件一份。证明宁波经济核技术开发区分公司印章系伪造的事实。
3、中国建设银行转账凭条，以证明应洪桥在借款合同签订以后已归还给应胜南（借款的实际经办人）部分款项，具体是：2007年12月4日归还3.5万元、2008年1月17日归还10万元、2008年1月17日归还4.5万元、2005年2月4日、3月12日、4月8日分别归还14.5万元的事实。
被上诉人裘陆军在二审中提供费祥贵、余菊仙与上诉人宁波经济技术开发区分公司签订的借款合同一份，以证明本案借款合同中的100万元由上诉人直接归还给上述两个当事人，该借款合同中加盖的印章系上诉人的真实印章及相关事实。
上述双方当事人提供的证据经庭审举证、质证，被上诉人裘陆军对上诉人提供的证据1、2认为虽系复印件，对真实性没有异议，但与本案没有关联性，经济犯罪的侦查与本案经济纠纷的审理不属同一个法律关系，检验报告不能达到上诉人的证明目的，印章由分公司的责任人持有，其有权刻制印章，且提供一份借款合同原件的印章与检验报告上的所谓的工商登记资料上的印章是相似的。对证据3的真实性没有异议，这些款项中对2007年12月4日、2008年1月11日两笔合计13.5万元，实际是归还借款合同签订之前的款项，其中4.5万元已归还给案外人余菊仙、9万元已归还给裘陆军，2008年1月17日的4.5万元确实少算了，其他三笔即2008年2月4日、3月12日、4月8日合计43.5万元，其中16.5万元系归还另案当事人郑金福，另27万元是归还本案当事人裘陆军的，一审判决亦在借款数额中给予扣除。上诉人对被上诉人提供的借款合同中的印章认为该印文的格式上与工商登记资料上出现的印章格式虽是一样的，但也是伪造的。
上诉人在二审中申请本院向嵊州市公安局调取应洪桥经济犯罪侦查立案等材料如下：
1、应洪桥的讯问笔录15页；
2、上诉人与应洪桥经营承包合同一份；
3、嵊州市公安局立案决定书一份；
上述调取材料经庭审出示、质证，上诉人对调取的证据真实性没有异议，认为可以证明以下几点：1、本案的代理人应胜南系被上诉人裘陆军出借款项的具体经办人；2、本案借款行为人都是应洪桥，而不是嵊州市市政建设有限公司；3、应洪桥已经通过现金或汇款的方式归还了部分款项；4、双方之间借贷有高利贷的嫌疑。被上诉人对上述调取的材料真实性没有异议，对应洪桥的讯问笔录中陈述的大部分事实是不真实的，真实的体现在这几方面：1、对于印章的刻制过程基本真实，印章是基于职务的需要刻制的，后来使用的印章是有代码的；2、借款用途部分用于承包的工程；3、借款是以分公司资金需要为由而借款的，作为相对人有理由相信其借款用于承包工程。对承包经营合同能证明应洪桥承包了上诉人宁波经济技术开发区分公司，以该分公司的名义进行民事行为，在承包经营合同有效期范围内的行为完全是一种职务行为。
本院认为，上诉人和被上诉人提供的证据以及本院向嵊州市公安局调取的有关材料，来源合法，且双方对证据的真实性均无异议，可作认定案件事实的参考依据。
本院经审理查明：2007年12月4日、12日、29日出借人原告裘陆军与借款方宁波分公司、担保方应洪桥签订借款合同一份，约定：由宁波分公司向裘陆军借款254万元（合同订立前，宁波分公司已收到裘陆军交付的全部借款），该借款其中63.5万元约定于2008年1月3日、2月3日、3月3日、4月3日、5月3日前分别归还裘陆军2.25万元，同年6月3日归还全部余款，其中63.5万元约定于2008年1月11日、2月11日、3月11日、4月11日、5月11日前分别归还裘陆军2.25万元，同年6月11日前归还全部余款，其余借款127万元约定于2008年1月28日、2月28日、3月28日、4月28日、5月28日前分别归还裘陆军4.5万元，同年6月28日前归还全部余款，如逾期还款的，宁波分公司按每日千分之二向裘陆军承担违约金。宁波分公司除按约向裘陆军归还2008年12月4日、12月12日签订的借款合同中的前四期借款合计18万元、2008年12月29日签订的借款合同中的前四期借款，合计18万元，尚有218万元没有归还，保证人应洪桥为前述借款提供连带责任保证。同日查明：宁波分公司系上诉人嵊州市市政建设有限公司申请设立的分公司，于1998年12月1日经宁波市工商行政管理局北仑分局登记成立，负责人为应洪桥。
本院认为，上诉人嵊州市市政建设有限公司宁波经济技术开发区分公司与被上诉人裘陆军签订的借款合同，主体合法，意思表示真实，且借款实际履行，故应认定借款合同成立有效。宁波经济技术开发区分公司系上诉人嵊州市市政建设有限公司的分支机构，其不具有法人资格，其的民事责任应由上诉人承担。上诉人虽提出借款合同中所加盖的宁波经济技术开发区分公司印章系负责人应洪桥伪造，该印章已由其收回，但在其既没有免除应洪桥负责人的职务，又未到工商登记机关办理变更手续的情况下，作为债权合同的相对人完全有理由相信应洪桥有权以宁波分公司负责人的名义对外从事民事活动，且应洪桥亦在借款合同上签名，故其的行为应认定为履行职务行为。上诉人嵊州市市政建设有限公司以应洪桥有经济犯罪已被公安机关立案为由要求本案中止审理，但被上诉人裘陆军并没有控告应洪桥经济诈骗，公安机关亦没有函告本院，该案涉讼标的属经济诈骗范围。应洪桥的行为无论是否构成诈骗罪均与本案无关，不影响本案审理后果，本案无需中止审理。上诉人提出应追加应洪桥为本案被告，不符法律规定，上诉理由不足，本院不予支持。上诉人在二审中提供新的证据，对已归还13.5万元的借款，有中国建设银行转帐凭条加以佐证，故应当在借款数额中扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销嵊州市人民法院（2008）嵊民二初字第1063号民事判决；
二、上诉人嵊州市市政建设有限公司应归还被上诉人裘陆军借款人民币218万元，并支付违约金（其中2.5万元两笔分别从2008年5月4日、5月12日起计算，其中4.5万元从2008年5月29日起计算，52.25万元两笔分别从2008年6月4日、6月12日起计算，其余104.5万元自2008年6月29日起计算，均按中国人民银行规定的银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的履行日届满日止），款于本判决送达之日起七日内付清；
三、驳回被上诉人裘陆军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行款项给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26800元，财产保全费5000元，合计31800元，由嵊州市市政建设有限公司负担；二审案件受理费26800元，由上诉人嵊州市市政建设有限公司负担23800元，被上诉人裘陆军负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨雪伟
审 判 员 黄信康
代理审判员 陈 键
二〇〇八年十月十五日
代理书记员 张铃羚