河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终1892号
上诉人（原审原告）:李闯，男，汉族，1981年2月12日出生，住河南省平舆县。
委托诉讼代理人：王斌，河南千业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晓栋，河南千业律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张小改，女，汉族，1969年8月25日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：谢国营，河南鑫苑律师事务所律师。
原审第三人：郑州市美丽人生房地产咨询有限公司，住所地郑州市金水区东风路南3幢1层3106号。
法定代表人：乔春来。
委托诉讼代理人：王旭，男，1985年10月26日出生，汉族，住河南省夏邑县。该公司员工。
上诉人李闯因与被上诉人张小改、原审第三人郑州市美丽人生房地产咨询有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院2016年12月26日作出的（2016）豫0105民初24955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，本案现已审理终结。
李闯上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判被上诉人继续履行其与上诉人于2016年6月5日签订的《房屋买卖合同》，立即解除郑州市金水区林科路6号院3号楼1单元5层0505号（房产证号：15××76）房屋上的抵押全权登记并将该房屋过户给原告，第三人承担协助办理的义务；从一审起诉之日起每日按照1500000元的千分之二向上诉人支付违约金至将房屋过户至上诉人名下之日或发回重审；二、一二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.原判决适用《合同法》第一百一十条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的除外，以房屋设有抵押，在解除抵押之前不适于强制履行，以上判决内容既是适用法律错误也是认定事实错误。第一、涉案房产虽然存在抵押，但明显不存在交易限制。涉案房产因被告向开发商购买时选择了向银行贷款分期支付的付款方式而作为抵押物在银行设置了抵押权。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（一）》第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。据此，上诉人可以要求对方按照合同约定履行解除抵押的义务，如被上诉人不愿履行，上诉人也可以自愿代替向银行清偿全部债务，使抵押权消灭。所以，该抵押权会在还清银行债务之后银行将予以注销。因此，涉案房产并不存在产权瑕疵影响合同效力或影响房产办理过户或者导致房产过户不能的交易限制。另外，《房屋买卖合同》对双方何时办理支付首期房款、注销抵押权、办理过户、新办抵押权、支付剩余房款、交付房屋等二手买卖手续有清晰、明确的约定，本案中并不存在事实上不能履行的情形。且上诉人已经准备好了全额的购房款便于解押和执行，且查封了涉案房屋，更不存在一审认定所谓不适于强制履行。第二、上诉人和被上诉人之间签订的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法的、有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条的规定，上述合同依法成立，受法律保护，对双方当事人均具有约束力。双方应遵循诚实信用原则，按照约定履行义务，不应擅自变更或者解除合同。第一百零七条又规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。所以，“产权变更登记”是合同约定的义务、有合同约定的成就条件，属于继续履行合同范围之内，上诉人诉请要求被告继续履行合同，有事实和法律依据，原审法院适用《合同法》第一百一十条明显错误。2.原判决认定上诉人与被上诉人之间合同已经解除是事实错误。上诉人与被上诉人签订合同后，上诉人严格按照合同约定履行了自己的义务，而被上诉人却明确表示拒不履行合同约定的义务，不再向上诉人出售房屋，在上诉人发出催告函后仍旧没有履行自己的义务，而是在上诉人向法院提起诉讼之后向原告发了解除合同通知书，原审法院以上诉人签收该解除合同通知书为由认定合同解除明显是错误的，并且合同法第九十四条明确规定了合同解除的条件。上诉人认为：该合同解除权仅仅是针对守约方的，合同违约方并不能使用该解除权，且也没有出现该条规定的解除合同的情形。另外在被上诉人发出合同解除通知书的2016年11月14日，本案原告在2016年9月7日已经起诉到贵院要求被告履行合同，本案于2016年11月17日开庭，上诉人已经用自己的行为明确表示了不同意解除合同。另外被上诉人当时解除合同通知书的内容是称，该房是夫妻共同财产主张的解除，跟法院的认定南辕北辙。综上，法院确认合同解除没有任何事实和法律依据！3.原审法院酌定违约金数额违反公平原则、诚实信用原则，违背法律的基本精神，鼓励了违约，破坏了诚信。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在合同中，上诉人与被上诉人双方已就违约金数额及支付方式有了明确的约定，而原审法院不顾合同约定和近段时间房价飞涨的事实（涉案房屋原来的价格和目前的成交价至少相差50万）酌定的违约金额过低，合同约定出现违约情形时按照每日1500000元的千分之二支付违约金，每天就3000元，原审法院以违约金过高为由酌定为84000元，仅仅是28天。而合同约定的解押归档时间为2016年7月20日，到起诉时违约天数为49天（147000元）,到今天169天（507000元）。原审法院没有考虑到被上诉人的过错，更没有考虑上诉人的实际损失，不顾近半年房价飞涨的众所周知的事实就作出了判决，严重损害上诉人的合法权益！严重显失公平！更为严重的是，如果仅让被上诉人支付如此之少的违约金不仅不能弥补上诉人的损失而且也是变相的支持、鼓励被上诉人违约！4.原判决破坏二手房买卖市场交易的发展，显失公平，具有严重的社会危害性，并且严重损害司法权威。原判决的结果直接导致被上诉人因自己的违约行为而受益，这是对违约方的纵容。被上诉人不履行与上诉人自愿签订的合同，而法院只判决被上诉人支付如此之少的违约金，导致上诉人不能以法律规定预期自己的行为，并且原审法院的判决会对社会公众产生误导，引导更多的人去不遵守合同约定，破坏社会诚信体系，产生巨大的社会危害性！请求二审法院依法纠正，维护法律、维护正义！另外，其他法院也有相似判例无不支持上诉人的请求，原审法院的判决导致出现了同案不同判的结果，严重损害司法权威。综上所述，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人张小改辩称：1、一审对合同违约金的认定清楚，适用法律正确；2、关于房屋过户：双方签订的合同中，被上诉人已经向上诉人发出了解除通知书，且上诉人已经签收，双方之间的合同已经解除；3、当事人房屋存在与银行抵押的事实，被上诉人确实存在履行不能的客观情况。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
郑州市美丽人生房地产咨询有限公司同意上诉人李闯的上诉意见。
李闯向一审法院起诉请求：1、被告张小改继续履行其与原告李闯于2016年6月5日签订的《房屋买卖合同》，立即解除郑州市金水区林科路6号院3号楼1单元5层0505号（房产证号15××76）房屋上的抵押权登记并将该房屋过户给原告，第三人承担协助办理的义务。2、被告张小改向原告支付违约金，违约金每日按照1500000元的千分之二计算，从起诉时至被告将房产证号15××76的房屋过户至原告名下之日止。3、由被告支付全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年6月5日，原告李闯与被告张小改、第三人郑州市美丽人生房地产咨询有限公司签订房屋买卖合同，合同约定：原告自愿购买被告拥有的位于金水区××院××楼××单元××房产，房屋所有权人为被告张小改，房屋建筑面积为140.31平方米，成交价格为1500000元，原告于本合同签订时支付人民币50000元，其中佣金15000元，代办费1000元，余额作为第三人代为保管的定金，被告同意该定金在办理完房产过户手续前由第三人保管，被告自本合同签订时将售房保证金34000元或《房屋所有权证》、《商品房买卖合同》交由第三人保管，作为对交易对象的真实性及被告出售该房产诚意作担保。被告若违反本合同约定，应双倍返还原告交付的定金，并承担违约责任，原告若违反合同约定，承担违约责任，无权要求返还定金，若原告、被告任何一方未按本合同约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向守约方支付本合同约定房屋总价款2‰违约金。房产下解押款由被告自行解押，过户当日被告向原告交房，被告承诺于2016年7月20日前办理完解押归档手续。合同签订当日，原告向第三人郑州市美丽人生房地产咨询有限公司支付50000元。同日，被告与第三人给该涉案房屋办理托管，被告并于当日出具承诺书，承诺其配偶侯长生知情并同意出售该涉案房屋。2016年8月2日，原告向被告发出催告函，要求被告配合完成解押归档并共同去办理网签、过户等相关手续，被告于2016年8月4日签收。2016年11月8日，被告向原告发出解除合同通知书，原告于2016年11月14日签收。庭审中被告承认其未按照合同约定履行办理解押手续义务。
一审法院认为：原、被告签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，原、被告应当按照约定履行自己的义务。根据合同约定，被告承诺于2016年7月20日前办理完解押归档手续，被告没有按照合同约定的日期办理解押手续，构成违约，应当承担违约责任。被告辩称其配偶侯长生不同意卖房，根据原告提供的由被告书写的配偶方承诺书显示，被告承诺其配偶侯长生知情并同意出售本案所涉房屋，对于被告的辩称，该院不予采信。本案中，房屋设有抵押，该抵押与本案纠纷不属于同一个法律关系，原告要求解除本案房屋上的抵押权登记，该院不予处理。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的相关规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的除外，本案中涉案房屋设有抵押，在解除抵押之前不适于强制履行，故原告要求继续履行合同的请求，该院不予支持。被告向原告发出解除合同通知书，原告于2016年11月14日签收，该院确认双方买卖合同已经解除。原告要求被告按照每日1500000元的千分之二支付违约金，从起诉时至被告将房屋过户至原告名下之日止，被告辩称违约金过高，要求降低违约金比例，结合本案情况，该院将违约金金额酌定为84000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张小改于本判决生效后十日内向原告李闯支付违约金84000元。二、驳回原告李闯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，保全费5000元，由原告李闯负担21995元，由被告张小改负担1305元。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人李闯基于被上诉人张小改是涉案房屋的登记权利人,双方签订的房屋买卖合同所约定的对价符合市场价格,故该合同应系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
本案双方当事人争议的焦点问题是，双方当事人是否应当继续履行合同，被上诉人张小改是否应承担违约责任以及违约责任的数额是否适当。经查明，本案涉案房屋虽登记在被上诉人张小改名下，但其丈夫侯长生亦属于房屋共有人，被上诉人张小改在签订房屋买卖合同时，并未取得完全的处分权。张小改虽出具了承诺书，承诺该房屋出售其丈夫侯长生知情并同意出售，但没有侯长生的签名，张小改在后期表示侯长生不同意出售该房屋。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产或动产以及对共有的不动产或动产做重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人获取全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，未经其他共有人书面同意，不得转让共有房地产。本案中，在侯长生作为涉案房屋共同共有权人的情况下，继续履行房屋买卖合同，实现共有房屋的物权变动，必须取得该房屋共有权利人侯长生的同意。鉴于侯长生表示不同意出售房屋，故上诉人李闯要求继续履行合同，不符合物权法规定的条件，不予支持。
被上诉人张小改在签订房屋买卖合同后，又以共有人侯长生不同意出卖为由，单方将合同解除，其行为构成违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。上诉人李闯要求按照每日1500000元的千分之二支付违约金，从起诉时至房屋过户之日止，违约责任约定过高，被上诉人张小改请求降低违约金的比例。鉴于本案中上诉人李闯并未提供充分证据证明其损失的具体数额，故一审法院结合本案情况，将违约金金额酌定为84000元，数额适当，应予维持。
综上，上诉人李闯的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人李闯负担。
本判决为终审判决。
审判长 李继军
审判员 樊汴玲
审判员 宋江涛
二〇一七年十二月十八日
书记员 王子姣