太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2991号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：吴和兴，男，1953年4月6日出生，汉族，住福建省蒲城县。
委托诉讼代理人：张玉朝，山西弘韬（阳曲）律师事务所律师。
被上诉人（原审原审原告、反诉被告）：路智平，男，1988年10月6日出生，汉族，住太原市小店区康宁西街*号*号楼*单元***号。
委托诉讼代理人：牛建跃，山西华炬律师事务所律师。
原审被告：吴镇宇，男，1982年3月19日出生，汉族，住福建省蒲城县。
原审被告：太原阳普晋汾市场服务有限公司，住所地太原市万柏林区和平北路114号汾西新建村1号楼61幢1层103、104号。
法定代表人：温银燕，经理。
上诉人吴和兴因与被上诉人路智平租赁合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人吴和兴及其委托诉讼代理人张玉朝、被上诉人路智平的委托诉讼代理人牛建跃、原审被告吴镇宇到庭参加诉讼。原审被告太原阳普晋汾市场服务有限公司经公告传唤，无故未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴和兴上诉请求：1、撤销（2016）晋0109民初1414号《民事判决书》，将本案反诉部分发回重审；2、依法改判本案本诉部分的取暖费金额；3、本案全部的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决事实不清，适用法律错误。原审判决认定：”2016年2月19日原告父亲路有海将市场大门关闭，被告吴和兴搬离租赁房屋。原、被告的前述行为应视为原、被告以行为解除双方的房屋租赁合同。涉案房屋租赁合同中虽含有逾期交纳租金违约金的约定，但在双方后又达成的保证书及2015商铺租金还款协议中没有关于违约责任的约定，应视为原告和被告吴和兴就欠付租金部分就租金给付方式、期限等达成新的一致意见”。首先，原审判决没有查明在双方于2015年12月14日签订了《2015商铺租金还款协议》后，上诉人是如何支付了30万元租金，租金支付到了几月份。按双方签订的该《协议》，协议中明确约定了每月支付10万元租金，当月付不够，次月补足。而上诉人从该协议签订当日即2015年12月14日付租金10万元（现金），2015年12月31日转账支付了被上诉人20万元租金，即支付了2015年12月份、2016年1月份、2016年2月份的租金，欠付2016年3月份以后的租金。但原判决针对该部分未做任何查明和认定，而该事实是认定本案到底是上诉人违约还是被上诉人违约的关键事实，认定了谁违约才能作出上诉人的大部分损失是否应由被上诉人承担的公平、公正裁决。因此，原审判决事实不清。二、原审判决判令上诉人承担取暖费61644.21元明显显失公平、公正。原审判决认定：”2014年11月16日原告父亲将涉案房屋交付被告吴和兴，随后被告吴和兴开始使用房屋，因未有证据显示，被告吴和兴在接收房屋时，房屋不具备供暖条件，故自2014年11月16日起至2015年3月31日间被告吴和兴实际享用采暖，故此期间的采暖费由被告吴和兴承担”。因双方从2014年11月15日签订合同，免租期3个月，从2015年2月20日开始计付租金，但双方签订的《房屋租赁合同》中未约定免租期内取暖费由谁承担，而上诉人和被上诉人均系成年人，对免租期内的取暖费未约定，应当视为取暖费由被上诉人承担，不能由上诉人承担。三、原审判决未支持上诉人分文损失于法无据。首先，双方于2015年12月14日签订了《2015商铺租金还款协议》后，双方就该租金的支付方式达成了新的合意，且协议也约定由上诉人继续招商，被上诉人监管财务，被上诉人收取2016年度租金，根据上诉人向原审法院提交的和商户间的租赁合同，部分租户已经于2016年2月、3月份等陆续到期，可以收取商户租金继续抵顶被上诉人的租金，但被上诉人于2016年2月19日关闭市场大门，且上诉人租金已经支付到2016年2月底的情况下，违反双方达成新的合意，造成上诉人将未到期的商户租金退换，并赔偿刚入驻商户的装修款，但原审法院对上诉人的该部分损失以不属于本案审理范围，相应证据真实性不予认定，完全剥夺了上诉人另案起诉的可能性，既然原审判决不予审理，就不应当否定上诉人提交证据的真实性，因此，原审判决未支付上诉人的部分反诉请求于法无据。
被上诉人路智平辩称，一、我们认为一审对于反诉部分事实与法律认定无误，应维持原判。上诉人提出反诉的理由是我方违约，解除房屋租赁合同，一审庭审中，双方对于房屋租赁合同的真实性合法性均无异议，该合同为期十年，但合同中对于租金缴纳方式，出租房的合同解除权有明确约定，在合同第2条第3款，明确约定乙方应当在合同期限内，每年1月1日前，向甲方一次性缴纳下一年的房屋租金，上诉人应当在2016年1月1日前，向我方交纳2016年的房屋租金214万元，但事实上是，从2016年1月1日至2016年2月19日，乙方未缴纳2016年的房屋租金，根据合同第2条第4款第6条规定，甲方有权终止房屋租赁，因此，我方根据该约定行使解除权，不存在违约。上诉人在上诉状中所谓的双方在2015年12月达成的还款协议，这份协议从题目和内容上看，是就2015年欠付的租金如何处理的约定，对2016年房租交纳方式并未发生任何改变。因此在2015年合同期满后，由于上诉人延期交纳已超过30天，作为出租人，根据合同约定，行使合同解除权是合法的，不存在违约。一审法院认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、关于本诉部分的取暖费金额，根据房屋租赁合同约定及租赁过程中的交易惯例，应当谁使用谁承担，一审中上诉人也承认，在2014年11月就开始使用房屋，因此取暖费应当由上诉人承担，上诉人对谁承担无异议，对金额有异议，我们是依据太原市中级人民法院2016晋01终1344号民事判决书确定的金额向上诉人提出主张的，这份判决是，我们物业公司向我方起诉确定的，我们已履行完毕。因此，根据法律规定，生效判决已经确认的事实，不需要举证证明，因此，一审判决取暖费无误。
路智平向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告吴和兴签订的房屋租赁合同；2.三被告共同连带支付原告房屋租金720000元及违约金35856元（未支付租金1040000元按年利率5.1%计算自2015年6月30日到2015年12月31日的利息及720000元按年利率5.1%计算自2016年1月1日至2016年3月5日的利息）、欠付的物业费87322.95元及违约金5239.38元（87322.95元×6%×15个月÷12个月）、采暖费73973元、水费940元、电费14020.8元，共计973208元；3.诉讼费由被告承担。
吴和兴向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告路智平向反诉原告吴和兴赔偿装修费损失845834元；2.依法判令反诉被告返还保证金100000元并支付反诉原告违约金428539元；3.反诉被告偿还反诉原告退还商户的租金564500元及反诉原告赔偿商户装修费85000元；4.反诉被告承担反诉费。
一审法院认定事实：2014年11月15日，原告的父亲路有海代原告(作出出租方甲方)与被告吴和兴（作为承租房乙方）签订房屋租赁合同。合同主要约定：租赁房屋位于太原市万柏林区和平北路114号汾西新建村1#楼第61幢1层1003、1004号，房屋间数为两间，建筑面积为2444.37平方米，租赁期为十年，从2015年2月20日起至2025年2月19日；租赁金额为每年贰佰壹拾肆万贰仟陆佰玖拾陆元人民币，从2018年2月20日起每年租金逐年递增8%，增到租赁租金每平方米2.4元至3.5元；租金交付形式为年付，本合同签订之日起，乙方应一次性交付甲方当年租金及安全抵押金，乙方应于合同期限内每年一月一日前向甲方一次性交纳下一年房屋租金，如逾期不交纳租金，加收当年房租每天千分之五的违约金（因乙方第一年市场需装修投入较大分三次付清租金：2014年12月31日前付60万元，2015年1月31日前付50万元，2015年6月30日前全部付清余款1042696元）；乙方应一次性向甲方交纳保证金拾万元，合同期满后甲方确认房屋完好后予以退还；乙方有下列情形之下的，甲方有权终止本合同、收回房屋:...(3)乙方拖欠租金超过30天，拒不交纳的；乙方在租赁期间承担该房屋的物业、水电等其他费用；租赁期满或合同解除乙方必须按时搬出全部物件，搬迁后10日内房屋如有余物，视为乙方放弃所有权，由甲方处理；乙方逾期交付租金的，除仍应及时如数补交外，应按违约当年日租金的5%按日支付逾期交付租金的违约金。签订合同第二日原告父亲将涉案房屋交付被告吴和兴，双方约定免租期为3个月，被告吴和兴分两次交付保证金共计100000元。2015年2月20日双方开始计收租金。被告吴和兴陆续向原告父亲交纳了部分租金。2015年9月24日被告吴和兴向原告父亲出具保证书一份，内容为:”我吴和兴原欠和平北路114号路有海的一、二层租金壹年，已交110万元，余欠104万元，本人保证在10月底还50万元，11月底还54万元（还清）。到期未还清，自动解除合同。保证人:吴和兴身份证×××2015年9月24日。”。2015年12月14日原告父亲路有海（甲方）与被告吴和兴、吴振宇（共同乙方）签订2015商铺租金还款协议，主要内容为：乙方欠甲方2015年房租款共计92万元；乙方现用市场营业执照在商务厅已报批补贴，在2016年9月30日前补贴下来就支付给甲方；在该日双方商定于2015年12月14日将市场开门、甲方收取现有商铺2016年租金，根据2016年合同执行，招商继续由乙方负责，甲方监管财务，适当情况下乙方用部分租金用于开支等问题；乙方从2015年12月开始，每月还于甲方10万元整（2015年房租），如当月未付够10万元，在次月付清；曾志龙（见证人）在2015年12月30日担保付甲方10万元整；如乙方违反以上第五条，连续两个月不如数还款，见证人关市场大门，将市场交还给甲方。
被告吴和兴租赁涉案房屋后作为市场使用，将市场铺位租给商户。因被告吴和兴欠付租金2015年12月8日原告父亲路有海将市场大门关闭，12月13日恢复开放。2016年2月19日原告父亲路有海再次将大门关闭，被告吴和兴搬离租赁房屋2015年11月17日被告吴和兴向山西样泽物业管理有限公司交纳了2015年-2016年采暖季期间采暖费37325.14元（因被告吴和兴向相关部门报停），原告对此并无异议。同日，被告吴和兴向山西样泽物业管理有限公司交纳了2014年-2015年度采暖费49315.35元。
庭审中原告与被告吴和兴均同意将被告吴和兴交纳的保证金100000元折抵房屋租金，被告吴和兴同意给付原告620000元房屋租金，但不同意给付租金违约金；被告吴和兴同意给付原告主张的水费及电费，同意按2.36元每平方米每月按合同中约定房屋面积2444.37平方米计算一年物业费给付原告。另查明，原告分别于2015年12月16日、2015年12月31日取得和平北路114号61幢1.2层1003号、和平北路114号61幢1.2层1004号的房屋所有权证书，编号分别为晋房权证并字第XX**号、晋房权证并字第XX**号，房屋的建筑面积分别为1103.89平方米、1362.86平方米；房屋性质均为市场化商品房，规划用途为商业。山西省太原市中级人民法院于2016年8月30日作出（2016）晋01民终1344号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决中对一审法院事实认定载明，太原市热力公司城西供暖分公司于2016年2月为山西样泽物业管理有限公司出具了山西样泽物业管理有限公司代路智平缴纳采暖费的明细，涉案和平北路114号61幢1.2层1003号、和平北路114号61幢1.2层1004号2012年-2013年度采暖费123288.4元、2013年-2014年度采暖费123288.4元、2014年-2015年度采暖费为123288.4元、2015年-2016年度采暖费36986.52元。
一审法院认为，对于本诉部分：原告父亲路有海代原告路智平与被告吴和兴签订的房屋租赁合同，原告本人也予以认可，故该租赁合同系合同双方真实思意表示，不违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效。合同各方应按合同约定履行各自的义务。向原告依约交付房屋租金是被告吴和兴的主要合同义务，被告吴和兴未按合同约定向原告交纳房租，后在与原告父亲两次协商后亦未按保证书或2015商铺租金还款协议的约定交纳租金，存在违约。2016年2月19日原告父亲路有海将市场大门关闭，被告吴和兴搬离租赁房屋。原、被告的前述行为应视为原、被告以行为解除双方的房屋租赁合同。涉案房屋租赁合同中虽含有逾期交纳租金违约金的约定，但在双方后又达成的保证书及2015商铺租金还款协议中没有关于违约责任的约定，应视为原告与被告吴和兴就欠付租金部分就租金给付方式、期限等达成新的一致意见。被告吴和兴未按双方最新达成的2015商铺租金还款协议的约定给付原告租金，在双方以行为解除涉案租赁合同之时，被告吴和兴应向原告一次性结清欠付租金。本院酌定扣除双方同意扣除的保证金100000元，被告吴和兴欠原告租金620000元按年利率6%计算的自2016年2月20日至本判决确定的履行期限届满之日止的利息为原告的损失，被告吴和兴应当予以赔偿。2014年11月16日原告父亲将涉案房屋交付被告吴和兴，随后被告吴和兴开始使用房屋，因未有证据显示，被告吴和兴在接收房屋时，房屋不具备供暖条件，故自2014年11月16日起至2015年3月31日间被告吴和兴实际享用采暖，故此期间的采暖费被告吴和兴应当予以承担，即110959.56元【123288.4元-（123288.4元÷5个月÷2）】。扣除被告吴和兴已缴纳的采暖费49315.35元，被告吴和兴还应承担采暖费61644.21元。关于原告主张的水费940元、电费14020.8元，被告吴和兴均予以认可，本院不持异议。关于原告主张的物业费，被告吴和兴对于原告主张的物业费计算标准每平方米每月2.36元认可，亦同意支付一年，故被告吴和兴应向原告承担的物业费应按房屋实际面积、自其开始使用房屋时计算即2.36元/平方米/月×（1103.89平方米+1362.86平方米）×15个月为87322.95元，被告吴和兴应支付原告物业费87322.95元。原告要求的物业费违约金因不符合双方合同约定，本院不予支持。根据被告吴和兴、吴振宇与原告父亲路有海签订的2015商铺租金还款协议，被告吴振宇自愿对欠付租金承担共同还款义务，故被告吴振宇对于被告吴和兴支付原告租金620000元承担连带清偿责任。对于原告要求被告吴振宇承担租金620000元外的其他诉请，因于法无据，本院不予支持。对于原告要求被告太原阳普晋汾市场服务有限公司连带承担欠付租金及违约金、物业费及违约金、采暖费、水电费的诉请，因于法无据，本院不予支持。对于反诉部分：由于反诉原告吴和兴庭审中与反诉被告路智平就保证金100000元扣减租金达成一致，故反诉原告关于返还保证金100000元及支付违约金的反诉请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：...（二）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；...。本案中，由于被告吴和兴未按约定交纳房租，导致双方解除合同，故对于反诉原告要求反诉被告赔偿装修损失的诉请，因于法有悖，本院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告承担退还商户的租金及反诉原告赔偿商户装修费的诉请，因于法无据，本院亦不予支持。2015年12月8日至2015年12月13日反诉被告父亲将市场大门关闭，给反诉原告造成损失，反诉被告应当予以赔偿。参照涉案租赁合同的租金本院酌定损失为29352元（2142696元÷365天×5天）。综上所述，本诉部分，对于原告要求被告吴和兴支付房租620000元及房租损失的合理部分、水电费、物业费的诉请，采暖费的合理部分，本院予以支持。对于原告要求被告吴振宇承担房租620000元外的诉请，本院不予支持。对于原告要求被告太原阳普晋汾市场服务有限公司连带承担房租及违约金、物业费及违约金、水电费、采暖费的诉请，本院不予支持。反诉部分，对于反诉原告要求反诉被告返还保证金、装修费损失、退还商户租金及赔偿商户装修费的诉请，本院不予支持。但反诉被告父亲关闭大门的行为给反诉原告造成的损失，亦属于反诉原告的损失，反诉被告应予以赔偿。该数额应在本诉部分支持的数额中予以扣减。判决：一、原告路智平与被告吴和兴签订的房屋租赁合同于2016年2月19日已经解除。二、被告吴和兴支付原告路智平物业费87322.95元、水费940元、电费14020.8元、采暖费61644.21元、房屋租金620000元及房租620000元按年利率6%计算的自2016年2月20日至本判决确定的履行期限届满之日止的利息。以上数额扣除原告路智平应赔偿被告吴和兴的29352元后，余额被告吴和兴于本判决生效之日起十日内付清。三、被告吴振宇对被告吴和兴支付原告路智平租金620000元承担连带清偿责任。四、驳回原告路智平的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告吴和兴的反诉请求。
本院二审期间，当事人均无新的证据向法庭提供，二审审理查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案的争议焦点为1、是否构成违约；2、采暖费由谁承担。一、上诉人主张原审判决没有查明双方于2015年12月14日签订了《2015商铺租金还款协议》后，上诉人是如何支付了30万元租金，租金支付到几月份。按双方签订《协议》的约定，每月支付10万元租金，当月付不够，次月补足。而上诉人从协议签订当日2015年12月14日付租金10万元（现金），于2015年12月31日转账支付被上诉人20万元租金，即支付了2015年12月份、2016年1月份、2016年2月份租金，只欠付2016年3月份以后的租金。原审判决针对该部分未做任何查明和认定，而该事实是认定本案到底是上诉人违约还是被上诉人违约的关键事实。但从现有证据看，原审根据查明的事实认定：”向原告路智平依约交付房屋租金是被告吴和兴的主要合同义务，被告吴和兴未按合同约定向原告交纳房租，后在与原告父亲两次协商后亦未按保证书或2015商铺租金还款协议的约定交纳租金，存在违约”并无不当。二、关于采暖费由谁承担的问题，上诉人主张因双方从2014年11月15日签订合同，免租期3个月，从2015年2月20日开始计付租金，但双方签订的《房屋租赁合同》中未约定免租期内取暖费由谁承担，而上诉人和被上诉人均系成年人，对免租期内的取暖费未约定，应当视为取暖费由被上诉人承担，不能由上诉人承担。但事实是于2014年11月16日被上诉人路智平父亲将涉案房屋交付上诉人吴和兴使用，也未有证据显示该房屋不具备供暖条件，2014年11月16日起至2015年3月31日间实际享用采暖人也是上诉人，故原审认定此期间的采暖费应由上诉人承担并无不妥。
综上所述，上诉人吴和兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23484元，由上诉人吴和兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 铁 柱
审判员 孙爱英审判员米青山
二〇一七年十一月九日
书记员 梁 卉