广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民一终字第1558号
上诉人（原审被告）曾某，男。
委托代理人罗某某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某某，男。
委托代理人涂某某，广东××律师事务所律师。
上诉人曾某因与被上诉人张某某合作纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民一初字第807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决查明：2008年11月22日，原、被告签订一份《合作协议》，约定：被告（甲方）将××商业城××档牙科诊所交给原告（乙方）经营管理4年，时间从2008年4月2日至2012年4月1日止；2008年4月2日至2009年4月1日每月管理费为9万元，2009年4月2日至2010年4月1日，每月管理费为10万元。2008年12月1日，原告向被告缴纳押金22万元。同日，被告向原告出具一份欠条，载明：”欠到张某某10万元整”。2009年3月3日，原告向被告预付了4、5、6三个月管理费30万元，后被告又让原告再交一个月管理费10万元，原告提出以2008年12月1日被告出具的10万元欠条代缴，被告不同意。2009年3月24日，被告纠集30余人强行将原告及原告工作人员从××商业城××牙科诊所赶走，收回并强占该诊所，原告随后报警，并于2009年3月27日在××派出所补了报警回执及询问笔录。
原审判决认为：被告经法院两次合法传唤，拒不出庭应诉，视为放弃质证和抗辩的权利。原、被告于2008年11月22日签订的《合作协议》是当事人的真实意思表示，且不违反国家有关法律、法规的强制性规定，依法有效。双方应当按约履行上述合作协议。被告于2009年3月24日强行将原告赶出××商业城××档牙科诊所，即以自己的行为表明不履行合同义务，故构成根本违约，原告要求终止合作协议，符合法律规定，应予支持。根据《合作协议》第七条关于”在合同期内，甲方（被告）不得以任何理由提前终止合同或提高承包金，如有违反，甲方必须支付违约金22万元给乙方（原告），押金如数退还”的约定，原告要求被告退还押金22万元和支付违约金22万元的理由充分，予以支持。根据《合作协议》第八条关于”牙科门诊如因甲方（被告）原因造成不能正常营业，停业一天以上，乙方（原告）有权按天数扣除管理费或者自动终止合同，甲方必须按每天管理费相应赔偿给乙方，甲方必须在当天退还乙方（原告）押金22万元，否则按每日5％滞纳金收取”的约定，被告于2009年3月24日强行赶走原告，造成原告自此不能正常经营，故原告要求被告返还其已实际缴纳的2009年3月24日至2009年4月2日共9天的管理费3万元（10万元／30天×9天）及2009年4、5、6月管理费30万元，具有事实和法律依据，应予支持。原告认为其以2008年12月1日10万元欠条代缴2009年7月的管理费没有其他证据辅证，而该欠条形成的是另一法律关系，原告可以另循法律途径主张，原告要求将该款纳入管理费计算的理由并不充分，对此不予支持。原告要求被告赔偿2009年4、5、6月三个月的营业损失30万元（3个月×10万元／月），符合上述约定，予以支持。双方对”甲方必须在当天退还乙方押金22万元，否则按每日5％滞纳金收取”是对被告不能按约返还押金22万元的约定，故应按押金22万元计算滞纳金，但每日5％的约定显然过高，法院依法予以调整。参照中国人民银行同期一年期基准贷款利率的四倍标准，从2009年3月24日起计算至本判决确定还款之日止较为合理，对此部分，应予以支持，超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十四条第（二）项、第九十六条、第九十七条的规定，判决：一、解除原告张某某与被告曾某于2008年11月22日签订的《合作协议》；二、被告曾某应于本判决生效之日起五日内向原告张某某返还押金22万元；三、被告曾某应于本判决生效之日起五日内向原告张某某支付违约金22万元；四、被告曾某应于本判决生效之日起五日内向原告张某某返还管理费33万元；五、被告曾某应于本判决生效之日起五日内向原告张某某赔偿营业损失30万元；六、被告曾某应于本判决生效之日起五日内向原告张某某支付本金22万元所产生的滞纳金（滞纳金参照中国人民银行同期一年期基准贷款利率的四倍标准，从2009年3月24日起计算至本判决确定还款之日止）；七、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16221元，依法收取8110.5元，由被告曾某负担。
宣判后，上诉人曾某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第三项、第五项，发回重审或者依法改判。上诉理由为：一、罗湖法院对此案没有管辖权。上诉人和被上诉人明确约定双方协商不成的，由深圳市仲裁委员会最终裁决。二、关于违约金的问题。双方在合同第2条中约定：2009年4月2日至2010年4月1日，每月10万元分三次交款。也就是说，每次交四个月的管理费40万元，而被上诉人却只交30万元，并要用上诉人另欠的10万元抵1个月管理费，而当时的欠款是另有原因的，必须另外解决，不能与管理费混在一块。两人为此发生冲突，在被上诉人明确这10万不交，以后也不可能交的情况下才发生争吵，无法再继续合作下去。真正造成合同提前终止的是被上诉人，违约的也是被上诉人，故不应当由上诉人承担违约责任。三、关于赔偿损失的问题。合作协议第8条约定：停业一天以上，乙方有权按天数扣除管理费或终止合同，3月24日被上诉人离开诊所及原告的行为均表明终止合约。既已终止合约，就不能再计算营业损失了。四、损失和违约金是否能同时适用的问题。违约金已包括惩罚和补偿损失两部分，只有不足部分才补足。综上所述，违约的原因在被上诉人，不能要求上诉人承担违约金；合同实际终止后不能再将预期利益计算为损失。一审判决上诉人支付违约金后又判定上诉人赔偿终止合约后的损失，相互矛盾。
被上诉人张某某答辩主张：1、关于上诉人所提出的管辖权异议的问题，上诉人对管辖权有异议，应在一审的答辩期内提出，但上诉人没有在答辩期内提出，应视为无异议，或者视为放弃对异议权的行使。况且，双方约定由于不可抗力才提交仲裁委员会仲裁，但本案是由于上诉人单方行为所致，因此，上诉人在二审中提出管辖权异议，没有事实和法律依据。2、关于上诉人提出的违约金问题，上诉人称答辩人的10万元不能抵扣管理费，只是借口，目的是将被上诉人赶走，强行收回诊所，导致《合作协议》提前终止的责任完全在上诉人。3、关于赔偿损失的问题，根据合作协议，双方的合作期限是四年，按照协议约定，被上诉人需向上诉人缴纳管理费300多万，被上诉人要求赔偿损失30万元，也是合情合理的。另外，法律没有规定损失和违约金不能同时适用，且被上诉人所受损失远远超过违约金的数额。4、双方合作之前生意比较惨淡，被上诉人将生意做好之后，上诉人就想方设法把被上诉人赶出去。5、上诉人在一审中经法庭两次传唤拒不到庭，已被原审法院认定为放弃抗辩的权利。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经本院二审审理查明：2008年11月22日，双方当事人签订的《合作协议》第三条约定：”每次交管理费不得超过当月的10日。”第七条约定：”在合同期内，甲方（上诉人）不得以任何理由提前终止合同或提高承包金，如有违反，甲方必须支付违约金22万元给乙方（被上诉人），押金如数退还。”第八条约定：”牙科门诊如因甲方（上诉人）原因造成不能正常营业，停业一天以上，乙方（被上诉人）有权按天数扣除管理费或者自动终止合同，甲方必须按每天管理费相应赔偿给乙方，甲方必须在当天退还乙方押金22万元，否则按每日5％滞纳金收取。”第十一条约定：”甲（上诉人）乙（被上诉人）双方如遇人力不可抗拒因素，双方协商解决，如协商不成，双方约定深圳市仲裁委员会作最终裁决。”原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案双方当事人的二审争议焦点有三：一为原审法院对于本案是否具有管辖权；二为被上诉人是否存在违约行为；三为上诉人是否应当在支付违约金的同时赔偿被上诉人营业损失。
对于管辖权问题，上诉人没有证据证明其在一审答辩期间内向原审法院提出过管辖权异议，同时，本案无论是双方当事人关于欠款与管理费的抵扣争议，还是上诉人强行收回诊所问题，均不属于双方当事人《合作协议》第十一条约定的”人力不可抗拒因素”，故上诉人关于原审法院对本案没有管辖权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于被上诉人是否存在违约行为的问题，上诉人认为，被上诉人向其提出用上诉人另欠被上诉人的10万元抵扣1个月管理费的请求属于违约行为。本院认为，被上诉人所主张的欠款与其应向上诉人交付的管理费的标的物均为金钱，无论被上诉人提出抵扣的主张是否成立，其提出抵扣要求的行为本身并不构成违约。此外，上诉人强行收回诊所的时间亦在合同约定的被上诉人交付管理费的最后期限之前，故上诉人关于本案违约方实际为被上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于上诉人是否应在支付违约金的同时赔偿被上诉人营业损失的问题，上诉人认为，原审判决的第三项和第五项确定的违约金和营业损失不能同时适用。本院认为，上诉人强行收回诊所的行为违反了双方当事人签订的《合作协议》第七条关于”甲方（上诉人）不得以任何理由提前终止合同”的约定，上诉人应当按照合同约定向被上诉人支付违约金22万元。在被上诉人选择将《合作协议》第八条作为终止合同的一个依据的情况下，被上诉人无权再根据《合作协议》第八条请求上诉人赔偿停业损失。同时，被上诉人亦未提供其实际发生营业损失的任何证据，故上诉人关于在支付违约金的同时不应赔偿被上诉人营业损失的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚、但适用法律及处理部分不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第一款第（二）项、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民一初字第807号民事判决第一、二、三、四、六项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民一初字第807号民事判决第五、七项；
三、驳回被上诉人张某某的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费16221元，减半收取8110.5元，由上诉人曾某负担5677.35元，被上诉人张某某负担2433.15；二审案件受理费9000元，由上诉人曾某负担6300元，被上诉人张某某负担2700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 慈 云 西
审 判 员 李 飞
代理审判员 翟 墨
二〇〇九年九月十一日
书 记 员 谢佳（兼）