辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽04刑终171号
原公诉机关辽宁省抚顺市东洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某某，女，汉族，1970年4月24日出生，初中文化，无职业，户籍地辽宁省抚顺市。因本案于2015年2月3日被抚顺市公安局东洲公安分局刑事拘留，同年2月10日、2016年3月23日被取保候审，2017年4月26日经抚顺市东洲区人民法院决定，同日被抚顺市公安局东洲公安分局执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
辩护人孔凡科，辽宁圣法律师事务所律师。
辽宁省抚顺市东洲区人民法院审理辽宁省抚顺市东洲区人民检察院指控原审被告人丁某某犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2017年4月19日作出(2016)辽0403刑初111号刑事判决。宣判后，在法定期间内，原审被告人丁某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年9月至2013年11月期间，被告人丁某某在抚顺市东洲区章党承包“某某名苑”住宅6、7、10、11号楼及B﹟门市、D﹟地下室工程，开发公司抚顺市某某房地产开发有限公司以现金及房屋顶帐两种方式将工程款结算完毕。其中支付现金5168923元，其将钱款挪做他用，没有完全支付劳动者的报酬，经抚顺市东洲区劳动和社会保障监察大队责令其支付后仍未支付，至2015年1月6日公安机关立案时止，被告人丁某某共拖欠38名劳动者工资，共计303429元。至本案起诉前，其支付工人工资236993元，仍拖欠8名劳动者工资数额为66436元。
2014年6月至2014年10月期间，被告人丁某某在抚顺东洲区龙凤街承包“夜海xx综合楼”建筑工程施工中，开发公司夜海xx置业管理有限公司拨付其1267500元（其中工资款860000元、农民工保证金267000元、社保费100000元、水费16000元、电费23750元），丁某某有能力支付却没有完全支付劳动者的劳动报酬。经抚顺市东洲区劳动和社会保障监察大队责令其支付后仍未支付，至2015年1月6日公安机关立案时止，被告人丁某某共拖欠67名劳动者工资，共计1244330元。至本案起诉前，其支付工人工资452963元，仍拖欠67名劳动者工资数额为791367元。
2015年2月2日,被告人丁某某经公安机关电话通知后主动到案。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人丁某某的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款，第六十七条第一款、第五十二条、五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（二）项、第三条、第四条第一款、第七条、最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人丁某某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40000元。二、继续追缴被告人丁某某未支付的劳动报酬共计人民币857803元，一经追缴，即支付各被拖欠工资工人（详见具体人员清单）。
上诉人（原审被告人）丁某某提出的上诉理由是：1、上诉人丁某某已与某某名苑工程项目尚欠劳动报酬的工人达成和解协议，不应将此部分计入犯罪事实；2、上诉人丁某某因不懂法律而认为欠薪仅是一般民事纠纷，并始终积极配合调查，未逃避债务，与恶意欠薪有本质区别，可见其主观恶性小，应从轻处罚；3、上诉人丁某某具有已缴纳罚金、初犯等从轻处罚情节。综上，请求二审法院对其从轻处罚并依法改判。
上诉人（原审被告人）丁某某的辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人丁某某在得到抚顺xx房地产开发公司支付的工程款后，已及时将前期工程拖欠的工资给付完毕，尚欠的7名工人工资人民币66436元是后期工程产生的，且已于2016年6月4日与工人以《和解协议》约定将以房产抵顶现金给付劳动报酬。虽然王某某、褚某某在公安机关复核过程中表示不同意和解，不影响该协议发生法律效力；2、上诉人丁某某已向一审法院缴纳罚金人民币4万元，应予从轻处罚；3、上诉人不知道欠薪行为是犯罪行为，且拖欠工资的行为系开发商对工程不予结算、拖欠工程款造成的，足以体现其主观恶性较小，应予从轻处罚。综上，请求二审法院对原审被告人丁某某从轻处罚。
经二审审理查明，原审判决认定原审被告人丁某某有能力支付而不支付劳动者报酬，且经人力资源与社会保障部门责令给付后仍不给付的事实清楚，并有下列证据予以证实：
1、案件来源、到案经过、受理案件登记表、立案决定书、刑事案件破案报告表、情况说明等综合证据材料，证实案件立案、破案经过及被告人丁某某于2015年2月2日经公安机关电话通知主动到案接受调查的过程。
2、抚顺市东洲区人力资源和社会保障局向抚顺市公安局东洲公安分局出具的涉嫌犯罪案件移送书、抚顺市东洲区人力资源和社会保障监察大队出具的抚顺市劳动监察整改指令书、调查笔录、投诉书、工资表、承诺书等书证表明，被告人丁某某在承包抚顺市东洲区章党“某某名苑”6﹟、7﹟、10﹟、11﹟住宅楼及B﹟门市、D﹟地下室工程，以及在承包抚顺东洲区龙凤街“夜海xx综合楼”建筑工程施工过程中，劳动者就被拖欠工资情况到抚顺市东洲区人力资源和社会保障局投诉并提供的拖欠工资明细表，抚顺市东洲区人力资源和社会保障局进行调查、核实后，将涉嫌犯罪案件移送到抚顺市公安局东洲公安分局的具体情况。
3、某某名苑工程项目施工合同补充协议、工程造价表、工程（设备安装、材料）款结算表、已付工程款及应扣除工程款明细表、相关单据等书证表明，抚顺市某某房地产开发有限公司与被告人丁某某所在的沈阳市xx建设集团有限公司就工程的结算和工程款给付情况。
4、夜海xx工程项目建设工程施工合同、农民工保证金缴费说明、抚顺市夜海xx置业管理有限公司出具的支付资金明细表、收条等书证表明，抚顺市夜海xx置业管理有限公司与抚顺市华洋建筑工程有限公司之间签订合同并支付相关费用的情况。
5、某某名苑工程项目部拖欠工人工资明细表及工人工资发放明细表、夜海xx工程项目部拖欠工人工资明细表、工人工资分放明细等书证表明，某某名苑工程项目部拖欠工人工资、夜海xx工程项目部拖欠工人工资及发放工人工资的具体情况。
6、证人马某某系某某名苑工程项目、夜海xx工程项目现场经理，其证言证实，丁某某承包的两个工程项目所拖欠工人工资的具体情况，与工人工资发放明细表等书证相一致。
7、证人陈某系夜海xx工程项目代帐会计，其证言证实，丁某某承包的两个工程项目所拖欠工人工资的具体情况，与工人工资发放明细表等书证相一致。
8、证人赵某某系夜海xx工程代帐会计，其证言证实，丁某某承包的两个工程项目所拖欠工人工资的具体情况，与工人工资发放明细表等书证相一致。
9、证人曹某某系抚顺某某房地产开发有限公司经理，其证言证实，抚顺某某房地产开发有限公司与被告人丁某某就某某名苑工程项目已将工程款结清。
10、证人王某甲系某某名苑房地产项目销售经理，其证言证实，抚顺某某房地产开发有限公司与被告人丁某某就某某名苑工程项目已结算，xx公司顶给被告人丁某某价值164万元的房屋，后被丁某某抵押给银行贷款的情况。
11、抚顺市交警支队车辆管理所查询表、抚顺市新抚区人民法院协助执行通知书等书证表明，以被告人丁某某作为所有权人进行登记的两台车辆已被依法查封。
12、公安机关依法调取的2014年1月至5月支出明细等书证表明，被告人丁某某在2014年1月至5月间支出帐目的情况。
13、公安机关依法调取的夜海xx工程项目现金日记账薄及清单等书证表明，被告人丁某某在承包夜海xx工程中现金帐目的情况。
14、某某名苑工程拖欠外墙保温、仿砖工人工资询问笔录、清单；焊工、瓦工工人工资询问笔录、清单；水暖工询问笔录、清单；瓦工、力工询问笔录、欠据；架子工询问笔录、清单；刮大白工人工资询问笔录、工程劳务承包协议书；瓦工、力工询问笔录、欠据；电工工人工资询问笔录、欠据等证据材料，证明被告人丁某某在承包某某名苑工程中拖欠各工种工人工资情况。
15、证人李某某系被告人丁某某同学，其证言证实，2013年七八月份，被告人丁某某向其借款承包工程，在施工中购买其沙子，现欠款及购沙款已全部结清的情况。
16、证人肇某某系某某名苑工程项目中另一工程承包者，其证言证实，2013年其购买的荣威550型轿车，因其本人为异地户籍，使用丁某某身份办理的汽车过户登记手续的情况。
17、证人周某某证言系抚中夜海xx置地有限公司经理、其证言证实，夜海xx综合楼工程项目由抚顺市华洋建筑工程公司承包，其授权被告人丁某某施工及已支付相关工程款的情况。
18、夜海xx综合楼工程项目中拖欠瓦工、力工工人工资的询问笔录、清单；架子工工人工资的询问笔录、清单；水暖工工人工资的询问笔录、清单；木工工人工资的询问笔录；钢筋工工人工资的询问笔录；瓦工工人工资的询问笔录；力工、混凝土工工人工资的询问笔录；电工工人工资的询问笔录；放线工工人工资的询问笔录等证据材料，证实被告人丁某某在承包夜海xx综合楼工程中拖欠工人工资的情况。
19、某某名苑工程中拖欠工人工资和支付工人工资的笔录、发放工资明细及收据等证据材料，证明被告人丁某某承包某某名苑工程中，拖欠的工人工资中已支付工人工资的情况。
20、夜海xx综合楼工程项目中拖欠工人工资和支付工人工资的笔录、发放工资明细及收据等书证表明，被告人丁某某承包夜海xx综合楼工程中，拖欠的工人工资中已支付工人工资的情况。
21、章党工程欠薪名单及数额阅卷笔录、龙凤工程欠薪名单及数额阅卷笔录等证据材料，证实被告人丁某某两项工程总计拖欠劳动者工资总额，起诉前已支付数额和尚欠劳动者工资数额的情况。
22、夜海xx综合楼工程建设工程施工合同两份、合同执行说明、证人周某某的询问笔录、抚顺市公安局东洲公安分局章党派出所的情况说明等证据材料，证明夜海xx综合楼工程由抚顺市华洋建筑工程公司承包，其授权被告人丁某某施工的情况。
23、顶帐协议、产权证复印件、抵帐房转让协议及相关票据等书证表明，被告人丁某某用房屋抵帐的情况。
24、和解协议书及询问笔录、抚顺市公安局东洲公安分局预审大队的情况说明等证据材料、证实被告人丁某某与某某名苑工程中最后尚欠的7名工人约定，将于2017年1月1日前将工资全部结清，逾期将以房屋抵顶工资。公安机关就此情况向7名工人复核过程中，王某某、褚某某明确表示不同意和解。
25、夜海xx综合楼工程项目中拖欠工人工资金额、支付工人工资金额、尚欠工人工资明细表及笔录等证据材料，证明被告人丁某某在承包夜海xx综合楼拖欠工资、支付工资、尚欠工资的情况。
26、被告人丁某某的供述及其提供的相关证据，证实其承包某某名苑、夜海xx综合楼工程中，拖欠工人工资的情况及某某名苑、夜海xx综合楼工程的建设单位向其支付工程款和其支付工人工资的情况。
上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。在本院审理过程中，上诉人丁某某均未提供新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）丁某某作为建筑公司直接责任人员，有能力支付而不支付105名劳动者的劳动报酬，达人民币1547759元，提起公诉前已部分支付，尚欠75名劳动者的劳动报酬，达人民币857803元，数额较大，经抚顺市东洲区人力资源和社会保障局责令支付后，在指定的时间内仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪，应当依法惩处。关于上诉人（原审被告人）丁某某及其辩护人所提某某名苑工程项目劳动者被拖欠的人民币66436元是在鑫汇房地产开发公司向其支付工程款之后产生的上诉理由和辩护意见，经查，丁某某作为用工单位负责人，对被雇佣的劳动者承担按约定给付劳动报酬的直接责任，不能以此为由抗辩给付义务，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）丁某某及其辩护人所提其与某某名苑工程项目劳动者就劳动报酬的给付已达成和解协议的上诉理由和辩护意见，经查，丁某某所提供的其与韩德福、瞿岩松、王某某、褚某某、郭某某、徐某某、秦某某等七名劳动者所签订的《和解协议》约定，将于2017年1月1日前偿还拖欠工资，但王某某、褚某某向公安机关明确表示不同意达成上述和解，且至协议约定日期止，丁某某并未实际履行该协议内容，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）丁某某及其辩护人所提丁某某具有已缴纳罚金、主观恶性小、初犯等量刑情节，应予从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决在量刑过程中，已充分考虑上述情节。上诉人（原审被告人）丁某某案发后经公安机关电话传唤主动到案，系自首，依法可以从轻处罚。综上，原审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 金顶伟
审判员 曹阳& # xB;
审判员 车 亮
二〇一七年六月十四日
书记员 王 凤