贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终664号上诉人（原审被告）：陈仕红，女。被上诉人（原审原告）：六盘水恒茂物业服务有限公司。法定代表人：尹成西，系该公司总经理。一般授权委托诉讼代理人：潘孝中，男，系该公司副总经理。一般授权委托诉讼代理人：尹成云，女，系该公司管理员。上诉人陈仕红因与被上诉人六盘水恒茂物业服务有限公司（以下简称“恒茂物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈仕红、被上诉人恒茂物业公司的一般授权委托诉讼代理人潘孝中、尹成云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈仕红上诉请求：驳回被上诉人的诉讼请求，且承担本次上诉的诉讼费用。上诉主要理由：1、一审程序违法。一审庭审中，上诉人准备宣读答辩状时被审判人员制止，剥夺上诉人的权利。2、一审判决认定的证据不合法。（1）物业服务企业六盘水物证第17号《资质证书》，发证机关的发证时间是2014年3月，但准予从事物业管理活动的时间是2012年11月30日，证明被上诉人在没有取得合法资质之前，发证机关同意被上诉人违法从事物业管理工作，被上诉人在未取得合法资质之前对上诉人进行物业服务是违法的。（2）六盘水市瑜嘉房地产开发有限公司与恒茂物业公司签订的《物业委托合同》是恒茂物业公司未依法取得合法资质之前，该证据证明被上诉人进行小区物业服务时尚未取得合法资质，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，瑜嘉房开与恒茂物业公司签订的《物业管理委托合同》违法。（3）被上诉人提交的2012年9月26日《公告》，该公告并未在小区内张贴。（4）被上诉人提交的2016年8月30日《情况说明》，可以证实在2013年9月24日嘉宏物业公司没有取得物业管理资质，不能从事高层电梯物管，被上诉人同样没有取得物业服务资质。综上所述，被上诉人在违法承担案涉小区物业服务后，虽然完善了自身资质，但没有对案涉小区的物业服务进行良好服务，小区长期处于脏乱差的环境，还发生业主被盗事件，尤其是对共用设施没有进行维护。被上诉人恒茂物业公司辩称，对于上诉人所称小区脏、乱、差我方不认可，乱收费不是事实，电梯没有维修是因为没有维修基金。恒茂物业公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付2014年8月至2016年7月31日的物业管理费2808元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月，嘉宏物业公司对德宏大厦小区进行物业管理。被告陈仕红与嘉宏物业公司签订了《物业管理服务协议》，约定：“甲方：嘉宏物业公司乙方：陈仕红……物业位置：钟山西路德宏大厦D栋一楼建筑面积116.93平方米……一、甲方的权利和义务1、对房屋共用部位、公用设备设施、绿化、环境、卫生、治安防范、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理……二、乙方的权利义务1、参加业主大会或业主代表大会，享有选举权、被选举权和监督权；2、监督甲方的物业管理服务行为，就物业服务的有关问题向甲方提出意见和建议；3、遵守本物业的物业管理制度、《业主公约》；4、依据本协议向甲方交纳物业服务费用及其他费用……第三条物业管理服务内容一、房屋共用部位的维护和管理……二、房屋公用设备、设施及其运行的维护和管理……三、环境卫生……四、绿化……五、治安防范……六、交通秩序——车辆停放……七、装修管理执行建设部《室内装修管理办法》第四条物业管理服务费用……管理费标准：按建筑面积1元／平方米／月计收……”后因嘉宏物业公司的物业管理资质问题，德宏大厦的建设单位瑜嘉房开公司于2012年9月24日与原告签订《物业管理委托合同》，约定瑜嘉房开公司委托原告对六盘水市钟山区钟山西路125号德宏大厦进行物业管理服务，其中2012年10月1日至2013年3月30日的物业管理费按0.5元／平方米由瑜嘉房开公司支付给原告，2013年4月1日起由原告按1元／平方米向业主收取。委托管理期限从2012年10月1日起至德宏大厦成立业主管理委员会日止。对物业费，住宅按建筑面积1元／平方米收取，未入住房屋由物管公司分别按1.0收取。合同还对委托管理事项、物业服务费用的开支、双方的权利义务、责任及违约处理等内容进行了约定。被告陈仕红系德宏大厦A栋1304室业主，房屋建筑面积为116.93㎡。现原告以被告未缴纳2014年8月至2016年7月31日的物业管理费为由诉至法院。一审法院认为：虽被告未与原告恒茂物业公司签订物业管理服务协议，而是与嘉宏物业公司签订《物业管理服务协议》，但在嘉宏物业公司退出小区后，瑜嘉房开公司与原告签订了《物业管理委托合同》，合同约定由原告为被告居住的德宏大厦小区提供物业管理服务，并约定了物业费的收费标准，原告也于合同签订后管理小区至今。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，瑜嘉房开公司与原告签订的《物业管理委托合同》对被告具有约束力。原告作为物业服务企业为小区提供物业服务，并履行了物业服务的义务，根据权利义务相一致的原则，亦有向接受服务的业主收取相应的物业服务费的权利，然而物业服务合同为继续性合同，业主可就物业服务企业未按合同提供服务或提供的服务不符合约定行使先履行抗辩权拒绝交纳相应的物业费，但业主提出的抗辩理由须是基于正当理由，即物业服务企业不履行物业服务合同或履行合同有重大瑕疵。本案中，被告主张其要求原告维修其损坏的门铃原告未进行解决，物业公司的收费标准不合理，未履行其相应的职责等抗辩理由拒交物业服务费，属于行使合同先履行抗辩权，但该抗辩权行使范围应当与物业服务的违约程度相对应。根据证据规则，被告未提供证据证明原告不履行物业服务合同，或者履行合同有重大瑕疵，对于收费标准已在原告与瑜嘉房开公司签订的《物业管理委托合同》中明确进行了约定，故被告以原告未解决其损坏的门铃的问题，物业公司的收费标准不合理，未履行其相应的职责等为由拖欠物业费的抗辩理由不成立。关于拖欠物业费数额的认定问题，原告要求被告缴纳2014年8月1日至2016年7月31日的物业费，被告对此并未举证证明其缴纳了该期间的物业费，故被告应缴纳的物业费为116.93㎡×1元/月/㎡×24个月=2806.32元，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《物业管理条例》第四十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：被告陈仕红于判决生效后十日内支付原告六盘水恒茂物业服务有限公司2014年8月1日至2016年7月31日的物业管理费2806.32元。案件受理费50元，因适用简易程序减半收取25元，由被告陈仕红负担（原告已预交，由被告陈仕红于判决生效后十日内连同上述款项一并返还原告）。二审中，上诉人陈仕红提交三组图片复印件21张，拟证明小区内脏、乱、差，公共设施设备损坏未及时更换，小区内有三家人被盗，被上诉人的安保不到位，对于公共设施维护不到位。被上诉人质证认为，上诉人所说小区脏、乱不属实，图片是放在小区时拍摄的，房子顶板在物业进入前就是这样了。被上诉人二审中未提交证据。经审查，上诉人提交三组证据没有具体拍摄时间，图片来源明，且不属于新证据，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：1、上诉人主张一审法院剥夺其答辩权利系程序违法，该上诉请求是否成立；2、上诉人是否应当向被上诉人支付拖欠的物业费。本院认为，对于程序问题，从一审庭审笔录来看，一审法院并没有剥夺上诉人答辩的权利，故对上诉人主张一审法院程序违法的上诉请求，本院不予支持。对于上诉人是否应当交纳物业费的问题，虽然被上诉人与瑜嘉房开公司签订《物业管理委托合同》时尚未取得物业服务资质证书，但此后在2014年3月20日取得了物业服务企业资质证书，上诉人主张该委托合同违法没有法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，被上诉人恒茂物业公司作为物业服务企业向业主主张物业费，应提交证据证明其在合同存续期间为该小区业主提供了符合合同约定的服务，但被上诉人恒茂物业公司在本案一、二审中均未提交相关证据，予以证明具体完成的服务内容，被上诉人恒茂物业公司应当自行承担举证不力的法律后果。从该小区业主一审提供的图片看，恒茂物业公司在服务过程中确实存在瑕疵，因物业费的收取还要用于支付小区公共设施设备的维修、养护和管理费用，涉及到整个小区全体业主的权益，对然物业公司的服务管理存在服务瑕疵，但并未构成根本性违约，该瑕疵并不能成为业主不交纳物业费的理由。本案上诉人并未否认被上诉人为其提供了物业服务的事实，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，上诉人二审中也提出了降低物业服务费的意思表示，考虑到被上诉人提供的物业服务存在瑕疵的事实，从公平、公正的原则出发，本院酌情按每月0.7元/㎡计算物业费，上诉人陈仕红应支付2014年8月1日至2016年7月31日的物业费为1964元（116.93㎡×0.7元/㎡×24个月）。综上所述，一审法院在被上诉人并未完成其基本举证责任情况下，全额支持此期间物业费不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4044号民事判决；二、由上诉人陈仕红于本判决生效后10日内支付给被上诉人六盘水恒茂物业服务有限公司2014年8月1日至2016年7月31日的物业服务费1964元。如上诉人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，共计75元，由上诉人陈仕红负担52.50元，由被上诉人六盘水恒茂物业服务有限公司负担22.50元。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马敏龙审判员 龙 婷二〇一七年六月七日书记员 杨清冰