浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙01行初222号
原告殷陈良，男，1969年10月21日出生，汉族，住杭州市余杭区，
委托代理人崔克海、周宁泽，北京泰维律师事务所律师。
被告浙江省人民政府，住所地杭州市省府路8号。
法定代表人袁家军，代省长。
委托代理人汪锐，浙江省人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人谢伟，浙江省国土资源厅工作人员。
第三人杭州市余杭区人民政府，住所地杭州市余杭区临平西大街33号。
法定代表人陈如根，区长。
委托代理人王立新，杭州市国土资源局余杭分局工作人员。
委托代理人严华，浙江诺力亚律师事务所律师。
原告殷陈良不服被告浙江省人民政府作出浙土字A［2013］-0639号《浙江省建设用地审批意见书》批准第59号余杭创新基地海曙路（荆长大道至绕城高速段-6）地块、浙政复［2015］189号《行政复议决定书》，于2016年6月2日向本院提起行政诉讼（经释明后分案起诉，原起诉时间为2015年12月28日）。本院于2016年6月7日立案后，于次日向被告发送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，因杭州市余杭区人民政府与本案被诉行为存在利害关系，本院依法通知其作为本案第三人参加诉讼。本院于2016年11月21日、2017年1月16日两次公开开庭审理了本案，原告殷陈良，被告浙江省人民政府的委托代理人谢伟、汪锐，第三人杭州市余杭区人民政府的委托代理人王立新、严华两次到庭参加诉讼；原告殷陈良的委托代理人崔克海第一次、周宁泽第二次到庭参加诉讼。经报浙江省高级人民法院批准，本案审理期限延长六个月，现已审理终结。
被告浙江省人民政府于2014年1月14日作出浙土字A［2013］-0639号《浙江省建设用地审批意见书》，同意杭州市余杭区2013年度计划第十三批次建设用地69.5711公顷（农用地转用57.0728公顷；征收集体土地68.2436公顷），其中耕地34.9325公顷。本批次用地共涉及10个乡镇（街道）22个村67个地块，其中第59号余杭创新基地海曙路（荆长大道至绕城××）地块××街道××一社区集体土地0.1471公顷、五常社区集体土地0.1311公顷，合计0.2782公顷，规划用途为交通运输。2014年4月19日，殷陈良等人向浙江省人民政府申请行政复议，请求撤销浙土字A［2013］-0639号《浙江省建设用地审批意见书》。2015年10月28日，浙江省人民政府作出浙政复［2015］189号《行政复议决定书》，予以维持。
原告殷陈良诉称：1.2014年4月9日，原告从浙江省国土资源厅的信息公开申请中得知了被告作出的批准文号为浙土字A[2013]--0639号《浙江省建设用地审批意见书》的存在，原告位于余杭区五常街道的承包地在该征地批复范围内。原告认为，被告作出的此具体行政行为在实体和程序方面均存在重大违法之处，严重侵害了原告的合法权益。2.原告所在的地块属于大片征收的情形，被告浙江省政府将大片土地化整为零规避了国务院的审批权限；被告的征地行为不是基于公共利益的需要，违反了《土地管理法》和《物权法》的规定；征地决定前，必须补充耕地，本案中没有依法补充农用地；此征地行为违反了土地利用年度计划；根据《村民委员会组织法》的相关规定，征地事宜是必须经过村民全体会议讨论决定或经过全体村民会议授权的村民代表大会（必须有证明村民代表选举的相关证据）方有权决定，但批准前不具备以上要件，签字存在造假情况，被告审查失职；物权法生效后，土地管理法相关条文与物权法相冲突的无效；征地前必须要告知相关利害关系人有听证的权利，本应该告知应向全体村民告知或公告，而事实上根本就没有让村民知道任何消息，通过村委会进行的是暗箱操作，被告对此应属明知，主观应为知其违法而故意不究！现实中没有做到农民生活水平不下降，长远生计有保障，征地行为侵害村民财产权；审批行为未依法保障被征地农民在征地报前知情、确认、听证等权利，违反了《土地管理法》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、国土资发（2004）238号文、国土资发（2010）96号文的规定。3.2014年4月18日，原告向被告提出了行政复议申请，2015年10月28日，被告作出了浙政复[2015]189号行政复议决定书，认定浙土字A[2013]--0639号《浙江省建设用地审批意见书》批准杭州市余杭区2013年度计划第十三批次建设用地的具体行政行为，符合《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，并维持了浙土字A[2013]--0639号《浙江省建设用地审批意见书》批准杭州市余杭区2013年度第十三批次建设用地的具体行政行为，这一复议决定认定事实及适用法律均存在错误。综上，请求：1.撤销浙土字A[2013]--0639号《浙江省建设用地审批意见书》中59号地块征收文一社区0.2782公顷集体土地的行政行为；2.撤销浙政复[2015]189号行政复议决定书；3.被告承担本案的诉讼费用。
原告向本院提供的证据有：
1.原告的土地承包证，证明原告在案涉的征地批文范围内享有相应的权利。
2.浙土字A[2013]--0639号《浙江省建设用地审批意见书》，证明行政行为存在的事实。
3.原告的行政复议申请书及快递单，证明原告针对建设用地审批意见书提起行政复议的事实。
4.浙政复[2015]189号《行政复议决定书》，证明被告超过法定期限违法作出行政复议决定书的事实。
5.浙政复[2015]189号《行政复议决定书》送达回证，证明原告收到行政复议决定书的事实。
以上证据均系复印件。
被告浙江省人民政府辩称：
一、浙土字A[2013]--0639号建设用地审批行为事实清楚、适用法律法规正确，符合法定程序。为实施城市总体规划，杭州市余杭区人民政府拟申请2013年度计划第十三批次建设用地69.5711公顷，其中存量建设用地11.1863公顷、未利用地1.3120公顷，需办理农用地转用57.0728公顷（耕地34.9325公顷），需征收集体土地68.2436公顷。该批次建设用地涉及征收文一社区集体土地6个地块，其中：序号59（余杭创新基地海曙路<荆长大道至绕城××--6>）地块0.1471公顷；涉及征收永福社区集体土地14个地块，其中：序号62（杭州未来科技城83号）地块5.4515公顷。根据《余杭区五常街道土地利用总体规划（2006
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2020）》，涉案地块的规划用途为存量和新增建设用地。杭州未来科技城管理委员会规划建设局会同杭州市规划局余杭规划分局对涉案地块进行规划审查并分别出具规划审查意见。杭州市国土资源局余杭分局于2013年11月27日，就序号59、62地块征收事宜，向文一社区、永福社区居民委员会送达2013
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570号、616号《听证告知书》。上述听证告知书，对该地块征地补偿标准和安置方案在5个工作日内可以申请听证的权利作了告知。在听证告知书规定的期限内，杭州市国土资源局余杭分局没有收到听证申请。同年12月3日，永福社区、文一社区居民委员会就序号62、59地块征地事宜召开村民代表会议，并分别形成纪要。余杭区统一征地办公室于2013年12月16日，就序号59地块征收与文一社区居民委员会签订余统征字[2013]570号征地补偿协议，于同年12月28日就序号62地块征收与永福社区居民委员会签订余统征字[2013]616号征地补偿协议。2013年12月27日，杭州市国土资源局余杭分局编制《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》，经杭州市余杭区人民政府审核同意后上报审批。经省国土资源厅审核同意，被告于2014年1月14日作出浙土字A[2013]--0639号《浙江省建设用地审批意见书》，同意余杭区2013年度计划第十三批次建设用地69.5711公顷（农用地转用57.0728公顷；征收集体土地68.2436公顷）。征收土地方案批准后，杭州市余杭区人民政府于2014年2月19日发布2014年第4号《征收土地方案公告》。同日，杭州市国土资源局余杭分局就涉案各地块征收集体土地补偿安置事宜分别征收发布《征收集体土地补偿安置方案公告》，其中就序号59、62地块分别发布杭土资余（安）[2014]71号、77号《征收集体土地补偿安置方案公告》。涉案地块征地补偿款项已由余杭区五常街道办事处向永福股份经济合作社、文一股份经济合作社支付到位。严忠良、李全女、李全英水产养殖场在序号62地块范围内，尚未领取征地补偿款；殷陈良的自留地在序号59地块范围内，尚未领取征地补偿款。上述建设用地审批行为，符合《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条规定的权限和程序，符合《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十九条规定的土地利用总体规划和城市规划要求，符合《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定的征地补偿及安置补助标准。
二、浙政复[2015]189号行政复议决定符合法定程序。原告不服涉案建设用地审批行为，于2014年4月19日申请行政复议，并表示与余杭区人民政府先前协商。同年9月24日，被告行政复议机构组织了案前协调。2015年4月28日，原告请求恢复审理。2015年6月26日，被告行政复议机构组织了协调，原告表示与余杭区人民政府继续协商，行政复议中止。因协商未果，被告于2015年10月28日作出浙政复[2015]189号行政复议决定，维持涉案建设用地审批行为，为争取协商解决征地补偿安置实质性争议，经商原告及特别授权代理人，在征地批文行政复议决定书送达前再次征求原告与当地政府的协商意见。因协商未果，于2015年12月14日送达。上述行政复议程序，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第（八）项规定。
综上所述，浙土字A[2013]--0639号建设用地审批行为及浙政复[2015]189号行政复议决定事实清楚、适用法律法规正确、符合法定程序，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告在法定期限内向本院提供的证据有：
1.浙土字A[2013]--0639号《浙江省建设用地审批意见书》；
2.建设用地项目呈报材料（一书三方案）；
3.五常街道土地利用总体规划；
4.涉案地块规划审批意见；
5.2013-570号听证告知书及送达回执、情况回执；
6.会议纪要；
7.余统征字［2013］570号征地补偿协议；
8.2014年第4号征收土地方案公告、杭土资余（安）［2014］71号征地补偿安置方案公告；
9.原告争议原因情况说明；
证据1-9证明被诉审批行为事实清楚，证据确凿充分，适用依据正确，程序合法。
10.浙政复[2015]189号《行政复议决定书》；
11.送达回证；
12.行政复议申请书；
13.谈话及协调笔录；
证据10-13证明行政复议程序合法。
以上证据均系复印件。
第三人同意被告的答辩意见，未向本院提供证据。
经庭审，对被告提供的证据，原告质证如下：证据1-2真实性无异议，合法性有异议；证据3-4证明对象有异议；证据5-7合法性有异议；证据8形式不合法；证据9与本案无关；证据10真实性无异议，合法性有异议；证据11-12无异议；证据13与本案无关，不能证明复议程序的合法性。第三人对被告提供的证据无异议。
对原告提供的证据，被告质证如下：证据1无法证明利害关系；证据2-5无异议。第三人同意被告的质证意见。
本院对上述证据认证如下：被告提供的证据11-12、原告提供的证据2-5各方均无异议，符合证据三性，予以采信。被告提供的证据1-2能够证明被诉行为的内容及相关报批材料，予以采信；证据3-4能够证明涉案地块的规划审批情况，予以采信；证据5-6能够证明听证告知、村民会议相关情况，予以采信；证据7能够证明征地补偿协议的内容，予以采信；证据8能够证明征地公告相关情况，予以采信；证据9与本案无关，不予采信；证据10能够证明复议决定的内容，予以采信；证据13能够证明复议过程中协调相关情况，予以采信。原告提供的证据1四至不明确，无法证明其在涉案征地范围内有承包地，但被告认可其与本案的利害关系。
经审理查明，为实施城市总体规划，杭州市余杭区人民政府申请2013年度计划第十三批次建设用地69.5711公顷，其中农用地57.0728公顷（耕地34.9325公顷），未利用地1.3120公顷。该批次建设用地涉及10个乡镇（街道）22个村67个地块，其中第59号余杭创新基地海曙路（荆长大道至绕城××）地块××街道××一社区集体土地0.1471公顷、五常社区集体土地0.1311公顷，合计0.2782公顷。五常街道文一社区殷陈良原使用的集体土地位于该地块范围内。涉案地块经主管部门确认，符合土地利用及建设规划。2013年11月27日，杭州市国土资源局余杭分局就土地征收事宜，向文一社区居民委员会送达2013-570号《听证告知书》，告知拟征地块的面积（0.1471公顷）、地类、用途、补偿标准、安置方案及对征地补偿标准和安置方案在5个工作日内有申请听证权利等事项。2013年12月3日，文一社区居民委员会就涉案地块征收事宜召开代表会议并形成《会议纪要》，记载了征地面积、补偿标准、安置人口、放弃听证等内容。截止2013年12月6日，杭州市国土资源局余杭分局未收到听证申请，文一社区居民委员会盖章确认。2013年12月16日，文一社区居民委员会与杭州市余杭区统一征地办公室签订余统征字[2013]570号《征收集体所有土地补偿协议》，对征地面积、地类、四至、补偿安置标准、征地费用支付期限等事宜予以确定。2013年12月27日，杭州市国土资源局余杭分局编制（余）土字［A2013］第［01100013］号《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》（建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、土地征收方案），经杭州市余杭区人民政府审核后上报审批。经浙江省国土资源厅审核后，浙江省人民政府于2014年1月14日作出浙土字A［2013］-0639号《浙江省建设用地审批意见书》。2014年4月19日，殷陈良等人向浙江省人民政府申请行政复议，请求撤销浙土字A［2013］-0639号《浙江省建设用地审批意见书》。期间，复议机关组织相关方进行过协调。2015年10月28日，浙江省人民政府作出浙政复［2015］189号《行政复议决定书》，予以维持，该复议决定于2015年12月14日送达申请人。殷陈良仍不服，遂提起本案诉讼。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第一款、第二款规定，征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。本案中，浙土字A［2013］-0639号《浙江省建设用地审批意见书》批准征收集体土地69.5711公顷（农用地转用57.0728公顷，其中耕地34.9325公顷），不涉及基本农田，符合浙江省人民政府法定征地审批权限。
《中华人民共和国土地管理法》第三十一条第二款规定，国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十六条规定，在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内，为实施城市规划和村庄、集镇规划占用耕地，以及在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目占用耕地的，分别由市、县人民政府、农村集体经济组织和建设单位依照《土地管理法》第三十一条的规定负责开垦耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的；应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费。本案中，浙土字A［2013］-0639号《浙江省建设用地审批意见书》批准占用耕地34.9325公顷，已通过垦造耕地项目予以补充，符合法律规定。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条第一款规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。（二）有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。（三）农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。本案中，杭州市国土资源局余杭分局编制了《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》（建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、土地征收方案），经杭州市余杭区人民政府审核后上报审批，浙江省人民政府作出浙土字A［2013］-0639号《浙江省建设用地审批意见书》，符合法律规定。
国发[2004]28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十四条规定，在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。本案中，征地报批前，杭州市国土资源局余杭分局向文一社区居民委员会送达《听证告知书》，文一社区居民委员会就涉案地块征收事宜召开代表会议并形成《会议纪要》，文一社区居民委员会与杭州市余杭区统一征地办公室签订余统征字[2013]570号《征收集体所有土地补偿协议》，对征地面积、地类、四至、补偿安置标准、征地费用支付期限等事宜予以确定，并确认未申请听证。据此，浙江省人民政府作出浙土字A［2013］-0639号《浙江省建设用地审批意见书》审批同意第59号余杭创新基地海曙路（荆长大道至绕城××）地块，符合法律规定。
《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。第二十三条规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。本案中，2014年4月19日，殷陈良等人向浙江省人民政府申请行政复议，请求撤销浙土字A［2013］-0639号《浙江省建设用地审批意见书》。2014年7月22日，浙江省人民政府才作出首份调查谈话笔录，2015年10月28日方作出复议决定，2015年12月14日方送达申请人，其复议程序显然超出了法定的60日期限，构成程序违法；另外，浙江省人民政府在本案中，只提供了复议申请书、复议决定书及送达回证、谈话及协调笔录，未提供其它证明其复议程序合法的证据（如在法定期限内通知被申请人答复及举证等证据），依法应认定其没有履行相应法定程序，亦构成程序违法。据此，被诉复议决定应判决确认违法。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第四款的规定，判决如下：
一、驳回原告殷陈良要求撤销浙土字A[2013]--0639号《浙江省建设用地审批意见书》中59号地块征收0.2782公顷集体土地的行政行为的诉讼请求；
二、确认被告浙江省人民政府作出的浙政复［2015］189号《行政复议决定书》违法。
案件受理费人民币50元，由被告浙江省人民政府负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 蔡维专
人民陪审员 黄 维
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 汪金枝
附：《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第十条第四款原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。