山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终650号
上诉人（原审被告）：张鲁闽，男，汉族，1962年6月3日出生，住泰安市泰山区。
委托诉讼代理人:刘冰，泰安泰山德信法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人:高庆周，泰安泰山德信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：魏灿军，男，汉族，1969年7月1日出生，住泰安市泰山区。
上诉人张鲁闽因与被上诉人魏灿军保证合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初3255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张鲁闽上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足。1、一审法院认为欠条能证实借款交付是错误的。借款人张鲁军没有到庭，无法确定欠条的真实性，无法证实是否本人书写、是否交付借款，被上诉人也没有提供其他证据印证确已支付。2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，以现金支付的，自借款人收到借款时可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件，因此，民间借贷以现金支付是以借款人收到借款为生效要件。因借款人张鲁军未到庭证实该笔借款是否已经实际交付，导致本案借款是否交付的事实不清，该借款合同不发生法律效力，对于各方当事人均无法律约束力。3、被上诉人一审主张权利依据的主要证据是借款合同和欠条（而非合同约定的借据），被上诉人并未提供借款合同约定的借款借据，欠据上并未约定借款利率和期限，无法证实欠据和借款合同的一致性，其与张鲁军也不存在亲属关系，向张鲁军提供借款不约定借款期限、无限期使用借款不符合常理，不符合交易习惯。被上诉人与张鲁军发生过多笔借贷业务，其曾向一审法院起诉过双方发生于2010年的借贷业务并经过判决，在该案中，被上诉人陈述多次催要张鲁军置之不理，可见被上诉人向张鲁军主张过权利，知道其权利已经受到了侵害。因没有约定还款期限的欠条应从出具次日起计算诉讼时效，本案欠条从出具至起诉时隔七八年，已经超诉讼时效。4、上诉人的担保已经超过法律规定的担保时效，不应承担担保责任。二、原审审判程序违法。本案涉及基础法律关系应是民间借贷纠纷，被上诉人与上诉人之间并未另行签订保证合同，一审法院按保证纠纷审理是错误的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，上诉人认为应追加借款人为共同被告参与诉讼。三、一审法院适用法律错误。
魏灿军辩称，一、原审判决事实清楚，证据充分。借款合同是双方借贷合意凭证，借款人出借现金给贷款人，贷款人收到现金并出具欠据，欠据是给付履行凭证，借贷事实已经发生，债权人的合同义务已经履行。借款合同没有约定还款期限，与是否是亲属无关。答辩人从未向张鲁军主张过权利。合同明确约定保证方式为连带责任保证，对于保证期间，合同约定自贷款发放之日起至还清借款本息之日止，合同中对主债务履行期限没有约定。根据担保法解释第三十三条规定，我方通过诉讼方式要求上诉人承担保证责任未超保证期间也未超诉讼时效。二、原审判决程序合法。双方系保证合同关系，由保证条款予以证实，一审认定保证合同法律关系正确。双方约定保证方式为连带责任保证。三、原审法院适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
魏灿军向一审法院起诉请求：1、被告立即偿还所欠原告借款人民币4万元整并支付借款利息（按月息千分之二十四计算，自借款之日起至还清欠款之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：魏灿军为出借人、张鲁闽为保证人、张鲁军为借款人，于2009年11月1日签订借款合同一份，约定借款金额为40000元，月利率为2.4%，当借款人不履行合同时，由保证人连带承担偿还借款本息、违约金及实现债权费用。保证期间自贷款发放之日起至还清借款本息之日止。当日，张鲁军为魏灿军出具欠据一份，写明今欠现金肆万元整（魏灿军）2009年11月1日，张鲁军。现魏灿军诉来一审法院，要求张鲁闽偿还借款本息。一审法院认为，魏灿军与张鲁闽之间的保证合同关系，由2009年11月1日签订的借款合同中的保证条款予以证实，结合借款人张鲁军出具的欠据，能够证实魏灿军实际交付了借款。对于该事实，一审法院予以确认。合同明确约定保证方式为连带保证责任，对于魏灿军主张的该事实予以确认。对于保证期间，因合同中约定为“保证期间自贷款发放之日起至还清借款本息之日止”，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。由于合同中未约定主债务的履行期限，根据上述司法解释第三十三条的规定，主合同对主债务履行期限没有约定的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。现魏灿军通过诉讼的方式要求张鲁闽承担保证责任，并未超过保证期间，也未超过诉讼时效，因此，对于原告要求被告偿还40000元并按合同约定支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。同时，被告以超出保证期间及超过诉讼时效为由进行的抗辩，于法无据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十八条之规定，判决：一、被告张鲁闽于本判决生效之日起十日内偿还原告魏灿军40000元；二、被告张鲁闽于本判决生效之日起十日内支付原告魏灿军逾期付款利息（以40000元为基数，按月利率2.4%，自2009年11月1日起计算至实际偿清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费530元、财产保全费520元，共计1050元由被告承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，上诉人提交了泰安市泰山区人民法院（2011）泰山民初字第148号案件的民事判决书、起诉状、应诉通知书、保全裁定书、借据、保证人保证声明、执行结案证明。证明：2010年被上诉人已经知道权利受到侵害，而没有向上诉人主张权利，已经超过诉讼时效。被上诉人对上述证据真实性没有异议，但认为与本案无关。本院对上述证据的真实性予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人魏灿军与张鲁军、上诉人张鲁闽签订的借款合同，系各方当事人真实意思表示，内容合法有效，各方均应遵守合同约定。上诉人与被上诉人之间虽未单独签订保证合同，但在借款合同中约定了保证条款，对保证责任方式、保证担保范围和保证期间等进行了约定，双方之间依法设立保证合同法律关系，因此，一审按保证合同纠纷审理本案并无不当。
被上诉人提供了借款合同以及张鲁军出具的欠据，足以证实被上诉人已经履行了出借4万元现金的合同义务。上诉人虽然对此有异议，但其未提供任何证据予以反驳，上诉人主张借款合同未发生法律效力没有事实依据，本院不予采信。
关于诉讼时效和保证期间的问题，双方在合同中约定“保证期间自贷款发放之日起至还清借款本息之日止”，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，视为保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。由于合同中未约定主债务的履行期限，根据上述司法解释第三十三条的规定，主合同对主债务履行期限没有约定的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。因此，被上诉人魏灿军通过诉讼的方式要求张鲁闽承担保证责任，并未超过保证期间，也未超过诉讼时效。上诉人提交的泰山区人民法院（2011）泰山民初字第148号案件相关材料与本案并非同一法律关系，不能作为认定本案诉讼时效和保证期间的依据。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。通过上述司法解释的规定，可以看出在连带责任保证法律关系中，保证人和借款人并非是必要共同诉讼当事人，因此，上诉人主张应追加借款人张鲁军为共同被告没有法律依据，本院不予采信。
综上所述，张鲁闽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1060元，由上诉人张鲁闽负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 峰
审判员 梁丽梅
审判员 张 萍
二〇一八年五月四日
书记员 马 鑫