河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终2985号
上诉人（原审被告）：中煤财产保险股份有限公司长治中心支公司，住所地：山西省长治市高新区。
负责人：王建民，该公司经理。
委托诉讼代理人：王飞云，山西晋宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：常国祥，男，1963年1月8日生，汉族，工人，住山西省长治市城区。
被上诉人（原审原告）：樊张成，男，1982年4月21日生，汉族，工人，住邯郸市复兴区。
委托诉讼代理人：杨保廷，涉县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：祝保柱，男，1976年12月22日生，汉族，农民，住山西省长治市城区。
被上诉人（原审被告）：长治市开元汽运有限责任公司，住所地：山西省长治市太行东路。
上诉人中煤财产保险股份有限公司长治中心支公司、常国祥因与被上诉人樊张成、祝保柱、长治市开元汽运有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2017）冀0426民初29号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
中煤财产保险股份有限公司长治中心支公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人少承担护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、诉讼费等赔偿款共计131917.3元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定樊张成护理费计算依据两个人标准不妥，根据樊张成的病历长期医嘱记载陪护一人，虽诊断证明记载2人护理，应以病历为准。2、残疾赔偿金应依照农村居民人均可支配收入计算，樊张成提供的城镇居民计算的证据不足。3、精神抚慰金数额较高，应以10000元为宜。4、鉴定费、诉讼费依合同约定不应承担。
常国祥上诉请求：撤销原判，发回重审或改判，返还垫付款33108.97元，该赔偿款项由中煤财产保险股份有限公司长治中心支公司负责赔付，并由樊张成在取得赔偿款时返还上诉人。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人所雇佣司机祝保柱有超过核定载质量的驾驶行为与事实不符。本起事故发生在2016年4月24日，按交通部办公厅、公安部办公厅文件（厅公路字【2014】128号关于统一治理超限定超载车辆认定标准避免重复处罚等有关问题的通知第二条规定，上诉人六轴车货毛重54.36吨，未超过六轴车辆车货55吨的规定，上诉人车辆未超载。2、被上诉人中煤财产保险股份有限公司长治中心支公司所称的按合同约定超载行为应当免除10%的条款属于免除保险人责任条款，一审时保险公司未提交证据，该条款并未向上诉人告知，该免除条款无效。一审判决免除10%的责任，并判由上诉人承担错误。
被上诉人樊张成、祝保柱、长治市开元汽运有限责任公司均服判。
樊张成向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告因祝保柱交通肇事致原告身体受到伤害经济损失。包括:医疗费198907.74元、住院伙食补助费7750元、护理费32138.83元、误工费10407.88元、营养费5570.5元、交通费1190元、残疾赔偿金209216元、精神抚慰金25000元，合计：490180.95元；2、判决本案诉讼费、鉴定费800元及与本案有关费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告所述事故发生事实及责任认定属实。原告因伤在涉县医院住院治疗155天，用去医疗费194996.82元，另有门诊费用3662.43元，外请专家手术费5500元。出院时诊断证明有住院期间陪护2人、加强营养、休息4周门诊复查的医嘱记载。2016年11月2日，经鉴定，原告的伤残等级为捌级伤残一处，拾级伤残两处。鉴定费800元。庭审时原告将第一项诉讼请求变更为496415.38元。另查明，晋Ｄ×××××、晋Ｄ×××××车的登记车主系开元公司、实际车主系常国祥，祝保柱系常国祥雇佣司机，该车在保险公司投有交强险一份，商业第三者责任险（限额为100万元）且投有不计免赔，事故发生在保险期间内。事发后，保险公司已赔付原告医疗费1万元，常国祥向原告垫付106234.43元。
一审法院认为，本次事故真实性、责任认定、投保情况及向原告垫付款金额等事实双方当事人均无异议，应予认定。原告的损失为：医疗费204159.25元，住院伙食补助费7750元（50元×155天），营养费4650元（30元×155天），医疗类费用合计为216559.25元；误工费按其提供的工资表计算为9807.88元[（697+2361+881.16+2591+773.56+2396）÷3个月×6个月-763.56-841-555-1204-1222-434-557-845-557-1045-557-1011]；护理费按住院期间两人、居民服务业日平均工资计算为28489元[91.9元×2人×155天]；残疾赔偿金应按城镇居民人均年可支配收入计算为177833.6元（26152元×20年×34%），鉴定费800元，精神抚慰金考虑双方当事人的过错程度酌定为17000元,交通费酌定为600元，伤残类费用合计234530.48元，以上损失共计451089.73元。原告损失首先由保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿1万元，因其已给付，故对此不再承担给付责任；在死亡伤残赔偿限额内赔偿11万元,精神抚慰金在该笔赔偿款中优先赔付；因祝保柱负全部责任且其有超过核定载质量驾驶行为，按保险合同约定应免除10%的赔偿责任，故由保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿297980.76元（331089.73元×90%）；剩余损失33108.97元（331089.73元-297980.76元）因祝保柱系常国祥所雇佣司机，故应由常国祥赔偿，因常国祥垫付106234.43元，故不再承担给付责任。原告在取得保险公司理赔款时，返还常国祥垫付款73125.46元（106234.43元-33108.97元）。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条之规定，判决：一、被告中煤财产保险股份有限公司长治中心支公司在交强险死亡伤残限额内赔偿原告樊张成110000元；二、被告中煤财产保险股份有限公司长治中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告樊张成297980.76元；三、原告樊张成在得到中煤财产保险股份有限公司长治中心支公司理赔款时，返还被告常国祥73125.46元；四、驳回原告樊张成的其他诉讼请求。上述一至三项，限本判决生效后五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8758元，由原告樊张成负担786元，被告常国祥负担786元，被告中煤财产保险股份有限公司长治中心支公司负担7186元。
本院二审期间，中煤财产保险股份有限公司长治中心支公司提供了投保单，用以证明关于责任免除条款已向投保人作了明确说明。该说明后投保人签名签章处有山西省长治市开元汽运有限责任公司的签章。常国祥对此不认可。依据原审卷宗材料及当事人陈述，二审查明其他事实与一审查明事实一致。另查明，樊张成住院病历载明入院诊断为：重度开放性颅脑损伤，…，颅骨多发骨折，颅内积气，脑脊液右耳测漏，…两肺挫伤，吸入性××，胸7－9椎体骨折，左侧肩胛骨骨折，腰2左侧横突、骶骨骨折等。
本院认为，关于护理人数，樊张成住院病历载明入院诊断为：重度开放性颅脑损伤，…，颅骨多发骨折，颅内积气，脑脊液右耳测漏，…两肺挫伤，吸入性××，胸7－9椎体骨折，左侧肩胛骨骨折，腰2左侧横突、骶骨骨折等，现樊张成提供了其住院诊疗的涉县医院出具的诊断证明，证明住院期间陪护二人，符合其本人伤情，一审判决依法予以支持并无不当。关于残疾赔偿金樊张成在一审中提供了其本人与河北龙泉兴业经贸有限公司签订的劳动合同、工资奖金明细表、常住人口登记卡，该登记卡显示其住址为邯郸市肥乡区××工人村××号院，依据最高人民法院民一庭（2005）民一他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，一审判决按城镇标准计算其残疾赔偿金符合法律规定。关于精神抚慰金，樊张成经鉴定为八级伤残一处，十级伤残两处，一审判决认定精神抚慰金17000元并无不当，中煤财产保险股份有限公司长治中心支公司上诉称精神抚慰金认定数额较高，应以10000元为宜的理由，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。关于鉴定费，属于樊张成的实际损失，一审判决予以认定并无不当。关于诉讼费，一审判决依据《诉讼费用交纳办法》之规定，判决中煤财产保险股份有限公司长治中心支公司负担部分诉讼费用符合法律规定。关于常国祥上诉提出的一审判决认定其所雇佣司机祝保柱有超过核定载质量的驾驶行为与事实不符，其车辆未超载的理由，经查，邯郸市涉县公安交通警察大队作出的交通事故认定书中明确认定祝保柱驾驶超过核定载质量的机动车上道路行驶，并以此结合其其他违反规定的行为认定祝保柱承担事故的全部责任。事故责任认定后双方当事人均未提出复核，故常国祥该项上诉理由不成立，本院不予认定。关于免责条款，中煤财产保险股份有限公司长治中心支公司在二审期间提供了有投保人签章的投保单，该投保单明确说明已将责任免除条款等内容作了明确说明，故常国祥上诉提出一审判决免除10%的责任错误的理由不能成立，本院对此不予支持。综上所述，中煤财产保险股份有限公司长治中心支公司和常国祥的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计3570元，由常国祥负担630元，由中煤财产保险股份有限公司长治中心支公司负担2940元。
本判决为终审判决。
审判长 常 虹
审判员 刘 勇
审判员 陈志明
二〇一七年七月十八日
书记员 樊书卓