广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第199号
上诉人（原审被告）：佛山市南海坚尔电器有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇松岗松夏工业园长盛路。
法定代表人：毛连叙，该公司总经理。
委托代理人：刘子朋，广东国声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：艾美特电器（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区石岩街道办黄峰岭工业区。
法定代表人：郑立平，该公司董事长。
委托代理人：吴元安，广东鼎方律师事务所律师。
委托代理人：李永修，广东鼎方律师事务所律师。
原审被告：广州艾美特电器有限公司，住所地广东省广州市白云区均禾街路新科东路1号。
法定代表人：刘丰。
原审被告：杨富丽，住四川省成都市成华区，�四川省成都市大发电器城隍庙市场财兴电器商店个体经营者，经营地址为四川省成都市大发电器城隍庙市场***号。
委托代理人：徐德彬，住四川省简阳市。
上诉人佛山市南海坚尔电器有限公司（以下简称坚尔电器）因与被上诉人艾美特电器（深圳）有限公司（以下简称艾美特电器）、原审被告广州艾美特电器有限公司（以下简称广州艾美特公司）、杨富丽擅自使用他人企业名称权的不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2012）穗云法知民初字第868号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：艾美特电器经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类申请或受让了第1710398号、第3449369号、第4566288号“”商标、第1169452号“”商标、第6255581号“”商标，上述商标均处于注册有效期限内。2008�4月9日，国家工商行政管理总局认定艾美特电器使用在商标注册用商品和服务国际分类第11类“电扇、换气扇”商品上的“艾美特”商标为驰名商标。2002年1月、2005年3月、2008年2月以及2010年12月，艾美特电器的“艾美特”商标均被广东省工商行政管理局评为“广东省著名商标”。2012年5月15日13：25，四川省成都市成都公证处的公证人员与艾美特电器委托代理人吴元安来到成都市花圃路8号附6号商铺（该商铺名招标注：希贵厨卫电器、地址：城隍庙大发市场A座3号）。在公证人员的见证下，吴元安选定该商铺一款落地电风扇（该电风扇标注：广州艾美特电器有限公司、生产厂佛山市南海坚尔电器有限公司、生产地址佛山市南海区狮山镇松岗松夏工业园、型号S1641A）后，店铺营业员从库房调出一台该型号电风扇，并开箱测试，经测试该电风扇正常运转，营业员将该电风扇�箱，吴元安随即向该营业员支付购货款人民币壹佰壹拾伍元整，并开具了《希贵电器调拨单》（NO.0008337）一份，吴元安取得该电风扇后当即交由公证人员收执。2012年5月15日，四川省成都市成都公证处出具（2012）成证内经字第13443号《公证书》证明与公证书相粘连的《希贵电器调拨单》（NO.0008337）一份（共一页）的复印件与吴元安上述购物现场取得的原件相符，原件交由吴元安收执；上述吴元安所购电风扇经本公证员加贴四川省成都市公证处封条后交吴元安收执。经查验，公证封存涉案物品的外包装箱完好，公证处封条及印鉴完整。外包装箱正面、背面及顶部均有“广州艾美特电器有限公司”字样和“AM”文字及图的标识；侧面还有“生产厂：佛山市南海坚尔电器有限公司、生产地址佛山市南海区狮山镇松岗松夏工业园”的文字标注。经当庭开封，封存物为落地电�扇一台，电风扇的扇框中环处也有“广州艾美特电器有限公司”字样和“AM”文字及图的标识，电风扇的中间竖杆控制板的背面则有“广州艾美特电器有限公司监制”及“制造商：佛山市南海坚尔电器有限公司”的字样。经过庭审质证，坚尔电器对公证书的内容真实性、合法性无异议，但认为其向杨富丽供应电风扇是正常的买卖关系，其并不知道该电风扇是侵权产品。2012年5月17日，成都市金牛工商行政管理局对案外人徐德彬进行了询问。徐德彬在询问中，承认其是本案杨富丽的丈夫；在2012年1月份时，坚尔电器的业务员吴建华向其推销该公司授权生产的“AM”商标的电风扇，遂于2012年3月份到坚尔电器的工厂进行考察，看到了广州艾美特公司的营业执照正本以及坚尔电器的国家强制性认证书、授权生产和销售的证明等，觉得手续齐全，便订购了1300台电风扇，货值4万元左右。之后销售了一部分，剩下的都在仓库里。坚尔电器对上述询问笔录的内容无异议。该院另查明：广州艾美特公司于2008年10月13日核准登记成立，住所地为广州市白云区均禾街新科东路1号，法定代表人是刘丰，注册资本是60万元，经营范围：制造、加工、批发五金制品、家用电器、燃气炉具、油烟机。2009年12月23日，广州市工商行政管理局作出穗工商复字（2009）第27号行政复议决定书，撤销了被申请人广州市工商行政管理局萝岗分局作出的核准“广州艾美特电器有限公司”企业名称的具体行政行为。但至本案诉讼中，广州艾美特公司仍然在经营中使用其“广州艾美特电器有限公司”的业名称。从工商行政管理部门提供的企业注册基本资料上来看，工商行政管理部门已经对广州艾美特公司作出以下行政处罚：“不履行市局作出撤销该企业名称的决定，停止办理该公司其他事项变更登记和年检。”坚尔电器于2008年9月12日核准登记成立，住所地为佛山市南海区狮山镇松岗松夏工业园长盛路，法定代表人毛连叙，注册资本30万元，经营范围为加工、产销：电风扇、电暖器、电磁炉等。坚尔电器曾于2009年9月分别与广州艾美特公司、刘永勤签订了协议书，同意坚尔电器在其生产的产品上使用“广州艾美特电器有限公司”的企业名称及第4555945号“AM”商标，每年的商标使用费为25万元。第4555945号“AM”商标的注册人为梁攀胜。坚尔电器称，梁攀胜于2008年12月31日将该第4555945号“AM”商标的电风扇项目的使用权及所有权转让给了刘永勤。诉讼中，艾美特电器证明其为维权所支付的合理开支费用，举证了律师委托合同、律师费发票及公证费发票，其中律师费发票的金额为35000元，公证费发票的金额为3000元，另有艾美特电器购买涉嫌侵权产�的费用为115斤。坚尔电器认为即使该费用需要赔偿也与其无关，因其不应对艾美特电器承担商标侵权责任。上述事实，有商标注册证、“艾美特”商标异议裁定书、广东省著名商标证书、《公证书》、公证封存实物、发票、企业注册基本资料及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：本案属于不正当竞争纠纷案件，本案争议的焦点是：本案广州艾美特公司、坚尔电器、杨富丽的行为是否构成不正当竞争以及艾美特电器的诉讼请求的赔偿数额是否符合法律规定。关于广州艾美特公司的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定，不正当竞争手段包括擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”；具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“企业名称”。本案中，艾美特电器的第1169452号“”注册商标于2008年4月9日被国家工商行政管理总局认定使用在“电扇、换气扇”上为驰名商标；经过艾美特电器多年的努力和推广，“艾美特”品牌在电风扇等家电类行业中具有较高的知名度，能够为艾美特电器带来较大的经济效益，故本案艾美特电器的企业名称应属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的“企业名称”。从广州艾美特公司的经营范围来看，其与艾美特电器属于同行竞争者，作为专业从事家用电器、五金制品的制造、加工批发的公司，对于“艾美特”是艾美特电器的企业字号及驰名商标应该是明知的。广州艾美特公司明知艾美特电器的权利在先，在其注册企业名称字号时选择“艾美特”作为其企业名称中的字号，在其委托生产的电风扇上使用“广州艾美特电器有限公司”企业名称，意图与艾美特电器扯上关系，使相关公众对其产品来源产生混淆、误认，以获得不正当利益。广州艾美特公司具有明显的“搭便车”的故意，其行为违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实守信、公平竞争原则，扰乱了正常的市场竞争秩序，误导了消费者，构成不正当竞争。且其企业名称已经与2009年12月即被广州市工商行政管理局决定撤销核准登记，但至今广州艾美特公司仍不履行其变更企业名称的义务，主观恶意十分明显，故原审法院对广州艾美特公司构成对艾美特电器的不正当竞争行为的事�予以认定。现艾美特电器要求广州艾美特公司停止使用带有“艾美特”字号的企业名称及赔偿经济损失和合理费用的合理诉请，原审法院予以支持。关于坚尔电器、杨富丽是否构成不正当竞争行为的问题。原审法院认为，不正当竞争行为必须首先是一种市场竞争行为，衡量争议行为是否构成不正当竞争行为必须是看生产经营者之间是否构成了竞争关系。本案中，单就坚尔电器生产、销售以及杨富丽销售的涉案电风扇产品而言，与艾美特电器生产销售的电风扇产品是同种类的产品，坚尔电器、杨富丽的生产或销售行为与艾美特电器的生产销售行为存在竞争关系。同时，坚尔电器、杨富丽生产或销售的产品上使用了“广州艾美特电器有限公司”企业名称，如前所述，上述标注侵害了艾美特电器的企业名称权，使相关公众对其产品来源产生混淆、误认，误导了消费者，�乱了正常的市场竞争秩序，构成了不正当竞争，现艾美特电器要求其停止生产或销售涉案侵权产品的行为合理，原审法院予以支持。关于艾美特电器要求广州艾美特公司赔偿经济损失及合理费用的问题。原审法院认为，就合理费用的部分，艾美特电器在本案中确有公证取证及委托律师代理诉讼，原审法院对其主张的律师费、公证费予以酌情支持。关于经济损失部分，虽然艾美特电器未举证证实其因广州艾美特公司侵权所受损失及广州艾美特公司因侵权所获利情况，但单就杨富丽一家已从坚尔电器进货1300台，进货价达40000多元，可见涉案侵权产品在国内的销售数量巨大，故原审法院综合考虑艾美特电器字号的知名度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定广州艾美特公司赔偿艾美特电器经济损失200000元（含合理费用）。关于坚尔电器是否应承担赔偿经济损失及合理费用的问题。原审法院认为，涉案侵权产品为坚尔电器生产和销售，即使其经过广州艾美特公司授权使用其企业名称以及相关权利人授权使用第4555945号“AM”商标，但是，其作为专业生产电风扇的企业，对艾美特电器的”艾美特“品牌的知名度应有较高的认识，而其在生产的电风扇产品上的外包装正、反面及扇框中间圆环处等显著位置故意突出标注“广州艾美特电器有限公司”的企业名称，主观上有使相关公众对产品来源产生混淆、误认并误导消费者购买的故意，其过错责任是比较明显的，故坚尔电器应与广州艾美特公司共同承担赔偿艾美特电器经济损失200000元（含合理费用）的侵权责任。关于艾美特电器要求杨富丽赔偿经济损失及合理费用的问题。原审法院认为，杨�丽销售的涉案侵权产品由坚尔电器提供，产品形式上符合相关法律规定，虽然该产品上标注的企业名称本身具有不正当性，侵害艾美特电器企业名称权，但是以其作为普通销售者的一般注意力是难以区分其销售相关产品是否侵害了他人的企业名称权的，且其也已审查了坚尔电器的相关生产、销售资质及产品商标标识的授权文件，已尽到谨慎注意义务。故艾美特电器要求杨富丽承担侵权的赔偿责任不尽合理，原审法院不予支持，予以驳回。广州艾美特公司、杨富丽经原审法院合法传唤后未到庭应诉，视为其放弃抗辩及举证的权利，原审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第五条第三款、第二十条（一）、（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、广州艾美特电器有限公司于判决生效之日起立即停止使用带有“艾美特”字号的企业名称。二、佛山市南海坚尔电器有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售在外包装及产品上标注有“广州艾美特电器有限公司”名称字样的电风扇产品，并销毁相关的库存产品。三、杨富丽于本判决生效之日起立即停止销售在外包装及产品上标注有“广州艾美特电器有限公司”名称字样的电风扇产品，并销毁相关的库存产品。四、广州艾美特电器有限公司、佛山市南海坚尔电器有限公司于本判决生效之日起十日内，共同赔偿艾美特电器（深圳）有限公司经济损失200000元（含合理费用）。五、驳回艾美特电器（深圳）有限公司的其他诉讼请求。
�诉人坚尔电器不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认为“被告南海坚尔公司、杨富丽生产或销售的产品上使用了‘广州艾美特电器有限公司’企业名称，如前所述，上述标注侵害了原告的企业名称权，使相关公众对其产品来源产生混淆、误认、误导消费者，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成了不正当竞争。”一审法院的这一认定是错误的，缺乏依据。（一）原审被告广州艾美特公司明知其公司名称“广州艾美特电器有限公司”已被工商部门撤销，仍委托上诉人生产标注有“广州艾美特电器有限公司”企业名称的电风扇，且其明知“艾美特”是被上诉人的企业字号及驰名商标，明显有傍名牌“搭便车”的故意，其主观过错是明显的，其构成不正当竞争是无疑的。而上诉人是受广州艾美特公司委托加工生产风扇，广州艾美特公司提供了《企业法人营业执照》、《商标的详细信息》、《商标转让书》、《商标使用许可合同》、《协议书》等文件给上诉人，上诉人核对了上述文件的原件。广州艾美特公司和上诉人于2009年10月5日签订的《商标使用许可合同》在“广州艾美特电器有限公司”公司名称被工商机关撤销之前（工商机关撤销“广州艾美特电器有限公司”公司名称的时间是2009年12月23日）已经签订，且合同期限是到2013年6月30日止，与广州艾美特公司的营业执照有效期一致，且广州艾美特公司从未将其已被工商机关撤消了“广州艾美特电器有限公司”公司名称的情况告知上诉人，致使上诉人误认为广州艾美特公司是合法经营的公司，上诉人不可能知道广州艾美特公司存在不正当竞争行为。且一审诉讼期间，上诉人从“广州信用网”查询广州艾美特公司的资料显示，广州艾美特公司一直是合法存在的公司。上诉人有理由相信广州艾美特公司是合法存在、合法经营的公司。在委托生产侵权产品的过程中，上诉人尽到了谨慎注意的义务，其作为普通生产者的一般注意力是难以区分其生产的相关产品是否侵害了他人的企业名称权。对广州艾美特公司的不正当竞争行为，上诉人是不知情的，上诉人没有主观过错。而不正当竞争行为是以行为人有主观过错为前提的，既然上诉人主观上没有过错的，那么上诉人不构成不正当竞争。（二）上诉人在其产品的外包装不显眼处标注了“广州艾美特电器有限公司”的名称，这只是根据法律规定标明经营者的真实名称和标记。上诉人在外包装上突出了“AM”商标，在不显眼处标明了“广州艾美特电器有限公司”的名称，普通消费者如果仅施以一般注意通常较容易到“AM”商标（该商标是合法许可的），而并非被上诉人的“艾美特”字号。因此，上诉人在广州艾美特公司不正当竞争中不存在主观过错。
二、一审法院认为“关于经济损失部分，虽然原告并未举证证实其因被告广州艾美特公司侵权所受损失及被告广州艾美特公司因侵权所获利情况，但单就被告杨富丽一家已从被告南海坚尔公司进货1300台，进货价达40000多元，可见涉案侵权产品在国内的销售数量巨大，故本院综合考虑原告字号的知名度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定被告广州艾美特公司赔偿原告经济损失200000元（含合理费用）”。这一认定与法相悖。（一）根据《反不正当竞争法》第二十条的规定，不正当竞争行为的赔偿首先应由被侵权人举证证明其被侵害的经营损失，如经营损失难以计算的，则赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利�。一审法院首先认定被上诉人未举证证实其因广州艾美特公司侵权所受损失，却不查明广州艾美特公司因侵权所获得的利润，主观地推断单就杨富丽一家已从上诉人处进货1300台，进货价达40000多元，可见涉案侵权产品在国内的销售量巨大名综合各种因素酌情确定广州艾美特公司赔偿被上诉人经济损失200000元（含合理费用），这推断是完全站不住脚的，首先，被上诉人没有举证证明上诉人生产的侵权产品在国内其他地方有销售，其次，上诉人在一审庭审时也称就生产了1300台、价值40000多元的侵权产品，一审法院得出“涉案侵权产品在国内的销售数量巨大”的结论依据不足。且不正当竞争行为的赔偿的唯一依据是侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，不用参考其他因素。按已查明的侵权产品的价值40000元，利润率按10%计算，广州艾美特公司因侵权所获得利润也只是4000元人民币。因侵权产生的律师费也应按广州艾美特公司侵权所获利润的一定比例收取（按律师收费标准）。（二）上诉人在生产侵权产品中不存在主观过错，无须赔偿被上诉人经济损失。退一万步讲，如果上诉人要赔偿的话，也只是按利润4000元人民币来赔偿，而且要区分上诉人相对广州艾美特公司的过错大小来赔偿，不能笼统地判决上诉人与广州艾美特公司共同赔偿被上诉人经济损失多少钱。（三）一审法院适用法律错误。一审法院适用了《反不正当竞争法》第56条来判决，而该法总共才33条，并没有第56条，属适用法律错误。恰恰《商标法》第56条规定了“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”一审法院的判决时根据《商标法》第56条在五十万元以下酌情赔偿的，�于法官的自由裁量权。但本案不是商标权纠纷，不能适用《商标法》第56条作出判决。本案属于不正当竞争纠纷，只能依据《反不正当竞争法》第二十条的规定来判决赔偿被侵权人的经济损失，不存在法官的自由裁量权问题。（四）根据广州市中级人民法院民事审判第三庭关于商标侵权案审判有关问题的共识规定，判定侵权成立后侵权产品制造商的酌定赔偿额也只是50000元-150000元。不正当竞争案的赔偿标准应参照商标侵权案的赔偿标准。一审法院判定的广州艾美特公司的赔偿额过高。
被上诉人辩称：1、原审法院查明的事实清楚，且认定上诉人及原审被告广州艾美特公司构成不正当竞争行为合法有据；2、原审判决适用相关法条中，除关于“第五十六条”的引用系笔误外，其余适用法律正确；3、原审判决被上诉人及原审被告广州艾美特公司共同赔偿我方损失20万元的判决合法有据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
另查明，艾美特电器成立于1991年5月18日，注册资本为2375万美元，经营范围包括生产经营家用风扇、排风扇等。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩，双方在二审中的争议焦点如下：一、坚尔公司是否对艾美特电器构成不正当竞争；二、原审判决确定的坚尔公司应承担的民事责任是否恰当。
一、关于上诉人坚尔公司是否对被上诉人艾美特电器构成不正当竞争的问题。
首先、坚尔公司生产、销售包括电风扇在内的小家电，艾美特电器生产、销售包括电风扇在内的小家电，两者的经营范围、消费群体存在重合，构成市场竞争关系。
其次、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第�款规定，不正当竞争手段包括擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”；具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。本案中，艾美特电器于1991年5月18日成立，“艾美特”是其企业名称中最为显著和核心的部分，构成字号。经过艾美特电器多年的持续使用及广泛宣传，该字号在电风扇等家电类行业中具有较高的知名度，与该字号文字相同的第1169452号“”注册商标于2008年4月9日被国家工商行政管理总局认定�用在“电扇、换气扇”上为驰名商标，故本案艾美特电器的“艾美特”字号应属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“企业名称”。坚尔公司在生产的产品中擅自使用艾美特电器的企业名称，有可能使相关公众对产品来源产生混淆、误认，属于擅自使用他人的企业名称损害竞争对手的不正当竞争行为。
关于坚尔公司称其通过合同取得合法使用广州艾美特公司企业名称以及第4555945号“AM”商标的权利，不构成不正当竞争的主张。虽然坚尔公司通过合同取得第4555945号“AM”商标及广州艾美特公司企业名称的使用权，但坚尔公司与艾美特电器同为生产、销售电风扇等小家电的企业，对同行业的艾美特电器的“艾美特”字号的知名度应有较高的认识。且坚尔公司在生产的电风扇产品上的外包装正面显著位置故意突出标注“广州艾美特电器有限公司”的企业名称，其行为明显故意攀附艾美特电器的知名度及市场影响力，主观上有使相关公众对产品来源产生混淆、误认并误导消费者购买的故意，其过错责任是比较明显的，故本院认为坚尔公司的行为构成了不正当竞争。上诉人关于其行为不构成不正当竞争的上诉主张缺乏事实及法律依据，依法予以驳回。
二、关于原审判决确定的坚尔公司应承担的民事责任是否恰当的问题。
坚尔公司与广州艾美特公司签订协议书，双方约定坚尔公司在其生产的产品上使用“广州艾美特电器有限公司”的企业名称，两公司具有共同的侵权故意，共同实施了侵害艾美特电器企业名称权的行为，故坚尔公司应与广州艾美特公司承担连带责任。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四�规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。如前文所述坚尔公司的行为违反了反不正当竞争法第五条，故一审法院综合考虑艾美特电器字号的知名度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定坚尔公司、广州艾美特公司共同赔偿艾美特电器经济损失200000元（含合理费用）并无不当，本院予以维持。
综上所述，坚尔公司的上诉理由均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4300元，由上诉人佛山市南海坚尔电器有限公司负担。
本判决为终审判决�
审判长 邓永军
审判员 江闽松
审判员 曲卫东
二〇一五年四月十六日
书记员 王 林
林煜媛