广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终1065号
上诉人(原审被告)黄琼帮，男，汉族，1964年4月11日出生，住茂名市茂南区。
诉讼代理人郑严防，广东法申律师事务所律师。
诉讼代理人张斯，广东法申律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)钟准，男，汉族，1971年6月18日出生，住茂名市茂南区。
诉讼代理人黄权，广东前瞻律师事务所律师。
诉讼代理人谢旺盛，广东前瞻律师事务所律师。
上诉人黄琼帮因与被上诉人钟准抵押合同纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民二初字第737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年12月11日，原告钟准与案外人柯亚成、陈海燕签订一份《借款合同》，约定了由案外人向原告钟准借款1200000元，借款期限为2013年12月11日至2014年4月9日止等。同日，原告钟准（甲方）与被告黄琼帮（乙方）签订一份《抵押担保合同》，主要约定：根据甲方与借款人柯亚成、陈海燕于2013年12月11日签订《借款合同》约定，借款人向甲方借到1200000元借款，乙方自愿向甲方提供抵押担保；担保范围为甲方与借款人签订《借款合同》中约定的全部债务（包括借款本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金及甲方实现债权的相关费用等）；自本合同签订之日起30日内，乙方应为抵押物办理抵押登记手续，抵押登记时所需的评估、鉴定、登记及其他费用由乙方承担；抵押期间，未经甲方书面同意，乙方不得擅自将抵押物转移、转让、出租、出售、赠与、再抵押或以其他方式处分等；如乙方违反本合同约定的，甲方按乙方担保金额的20%向乙方收取违约金，如因乙方违约而造成甲方损失的，违约金不足以弥补甲方损失时，乙方应就不足部分向甲方赔偿损失；本合同的抵押物为茂名市西粤南路78号大院3号1901、1904房，权属人为黄琼帮，证号为粤房地权证茂字第***号。签订合同后，被告黄琼帮将以上房产的权属证书交付给原告钟准收执。之后，由于双方对于案涉房屋办理抵押登记手续事宜产生争议，原告钟准于2015年11月17日起诉至原审法院，请求法院判令被告黄琼帮履行2013年12月11日签订的《抵押担保合同》约定的义务，完成茂名市西粤南路78号大院3号1901、1904房（证号：粤房地权证茂字第***号）抵押登记事宜，并承担办理抵押登记事宜所需的评估费、鉴定费及其他相关费用；判令被告黄琼帮向原告钟准支付违约金240000元；本案诉讼费用由被告黄琼帮负担。在庭审中，被告黄琼帮对本案的违约金不请求调整。在本案诉讼中，原告钟准请求对案涉房屋进行诉讼保全，并提供了相应担保。对此，原审法院依法作出裁定书，并于2015年12月1日送达茂名市房产管理局查封了案涉房屋。由于被告黄琼帮涉及其他纠纷，原审法院于2015年12月30日作出（2015）茂南法立保字第148号民事裁定书，轮候查封了案涉房屋。为查清案件事实，原审法院发函至茂名市房产管理局，调查自然人之间借款中第三人提供房屋担保的情况下，能否办理房屋抵押登记业务及其流程等相关情况。茂名市房产管理局随即复函称，该局目前暂未开展自然人之间借款中第三人提供房屋担保的抵押登记业务，但没有说明所依据的法律、法规。以上事实，有《借款合同》、《抵押担保合同》、收据、（2015）茂南法民二初字第737-1号民事裁定书、送达回证、（2015）茂南法立保字第148号民事裁定书、调查函、茂名市房产管理局复函及当事人陈述在案作证。
原审法院认为：本案《抵押担保合同》是双方当事人真实意思表示，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，合法有效，未办理相应登记的，不影响其合同效力。对于原告钟准提起的本案诉求应否支持，应从两层次分析。一是原告钟准能否依据本案合同要求被告黄琼帮对案涉房屋办理抵押登记，并承担相应费用及违约金。二是茂名市房产管理部门暂未开展本案类型业务及案涉房屋存在轮候查封情况，能否影响原告钟准以上权利的实现。对此，原审法院认为，首先，《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案《抵押担保合同》约定，被告黄琼帮自本合同签订之日起30日内应为抵押物办理抵押登记手续，并承担评估、鉴定、登记及其他费用；且如其违反本合同约定的，应按担保金额的20%向原告钟准承担违约金。因此，原告钟准请求法院判令被告黄琼帮办理案涉房屋的抵押登记并承担相应费用，具有法律及合同依据。至于违约金问题，根据合同约定，办理抵押登记的义务由被告黄琼帮承担，即要求其应主动、积极地办理或要求原告钟准予以协助。自签订合同至今，没有证据显示被告黄琼帮主动、积极履行了该义务，其行为构成违约。原告钟准请求被告黄琼帮按担保金额20%即240000元支付违约金，符合约定，且被告黄琼帮没有提出予以调整，原审法院对原告钟准的该项请求予以支持。抵押登记涉及权属证书及相关费用支出、权属人员到场等因素，被告黄琼帮称原告钟准持有案涉房屋的房产证，应由其承担履行抵押登记的义务的主张，理据不足，原审法院对该观点不予采纳。其次，在本案诉讼过程中，茂名市房产管理部门复函称“暂不开展”案涉类型的房屋抵押登记，但没有说明其“暂不开展”所依据的法律、法规。事实上，从“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法”的《中华人民共和国物权法》，到房产管理部门办理抵押登记所依据的《城市房屋权属登记管理办法》均没有对自然人之间借款，由第三人提供房屋抵押办理登记作出了禁止性规定。因此，登记部门的业务操作不足以否定原告钟准依法所享有的合同权利，且被告黄琼帮亦没有提供证据证实其曾向相关部门提出过办理抵押登记申请，或其已穷尽一切手段去履行自己的办理义务。再次，根据《中华人民共和国担保法》的规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。但该规定的“不得抵押”指的是财产被查封、扣押后不得设立抵押，但本案的《抵押担保合同》签订于2013年12月，并不是（2015）茂南法立保字第148号民事裁定书作出后，再设立的抵押，本案《抵押担保合同》没有违反该项规定。且（2015）茂南法立保字第148号民事裁定书所作出的查封在本案的诉讼保全查封之后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第二款“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”的规定，该第148号民事裁定书的查封没有发生实际查封的效力，仅是轮候查封；而生效的查封是由本案的诉讼保全作出的，并不影响本案抵押登记的进行。综上，原告钟准请求被告黄琼帮办理抵押登记，并承担相应费用及违约责任，理据充分，原审法院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国物权法》第二条、第九条第一款、第十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零三条第一款的规定，判决：一、限被告黄琼帮于判决发生法律效力之日起十日内履行2013年12月11日签订的《抵押担保合同》，办理茂名市西粤南路78号大院3号1901、1904房（证号：粤房地权证茂字第***号）抵押登记（抵押权人为钟准），并承担所需的评估、鉴定、登记及其他费用。二、限被告黄琼帮于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金240000元给原告钟准。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元、诉讼保全费5000元，合计9900元（原告钟准已预付），由被告黄琼帮负担。被告黄琼帮应负担之金额在履行判决义务时一并迳付原告钟准，原审法院不作另行退收。
上诉人黄琼帮不服原审判决，向本院提出上诉称：一、无法实现办理抵押登记，是由于合同自始不能履行，黄琼帮没有构成违约，钟准也从来没有协助过黄琼帮办理此项业务。理由有：1、茂名市房产管理局没有开展自然人之间借款中第三人提供房屋担保的抵押登记业务，是无法办理本案抵押登记的根本原因，非黄琼帮的自身能力所能改变，也非黄琼帮主观上不愿办理抵押登记和行为上不去办理抵押登记，黄琼帮不存在过错。黄琼帮曾向茂名市房产管理局申请办理他项权登记，但被告知该局没有开展该项业务。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行…（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，本案的抵押登记事实上不能履行，《抵押担保合同》在签订之时就存在抵押登记不能履行的后果，故黄琼帮没有违约。2、黄琼帮已主动、积极履行其义务，钟准没有对黄琼帮办理涉案房屋抵押登记给予协助，在本案中存在一定过错。若黄琼帮没有主动履行登记义务，是不可能会知悉茂名市房产管理局没有开展此项业务，更不可能申请原审法院对茂名市房产管理局进行调查取证。黄琼帮已按照合同的约定，将房屋的房产证交由钟准保管，且办理抵押登记也是钟准的义务，其应当携带房产证、《借款合同》与黄琼帮共同到茂名市房产管理局申请办理涉案房屋抵押登记，但是钟准从未对黄琼帮办理抵押登记给予任何协助。3、本案虽然无法办理涉案房屋抵押登记，但并不影响钟准对抵押物的优先受偿权，黄琼帮无需承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十九条“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”的规定，因茂名市房产管理局的原因导致无法办理抵押登记，但是黄琼帮已经按照合同的约定将房产证交给钟准收执，钟准对涉案房屋依法享有优先受偿权。二、茂名市房产管理局未开展本案类型业务是导致钟准抵押权不能实现的根本原因，原审判决黄琼帮办理涉案房屋抵押登记并承担违约金显失公平。理由有：1、茂名市房产管理局未能为本案办理抵押登记属于具体行政行为，与黄琼帮无关，不能因登记部门的具体行政行为增加黄琼帮的负担，让黄琼帮承担事实上不能履行的义务。2、本案属于情势变更，本案结果的发生并非黄琼帮自身的原因所致。黄琼帮与钟准签订《抵押担保合同》时也是依据相关法规，内心确信茂名市房产管理局可以办理本案类型业务，但是现实中，茂名市房产管理局的业务操作的确成为了办理本案抵押登记的阻却事由，该情况是黄琼帮与钟准在签订《抵押担保合同》时都无法预见和非不可抗力造成的，属于情势变更，原审判决忽略现实情况，仅根据法律没有禁止本案类型办理的规定就判决黄琼帮履行抵押登记业务，显然是不能实现的，对黄琼帮明显不公平。三、涉案房屋存在轮候查封的情况，也是影响钟准抵押权实现的重要因素。即使茂名市房产管理局开展了本案类型业务登记，但是办理本案的抵押登记必须先对本案的查封予以解除，那么在这段时间内，另一案的轮候查封即自动生效，因此，涉案房屋的轮候查封也是导致本案抵押登记无法实现的重要因素之一。四、柯亚成和陈海燕是否向钟准借入涉案的金额，未能查清，故本案中应该追加借款人柯亚成以及陈海燕作为本案的第三人。且柯亚成、陈海燕向社会的不特定的多数人借入资金，现在已经被刑事判决，该刑事判决认定的事项与本案钟准借款给柯亚成和陈海燕相关，所以在柯亚成和陈海燕刑事判决没有生效之前，本案应该裁定中止诉讼。五、原审判决认为黄琼帮没有要求调整违约金，但原审判决并没有对黄琼帮行使解释说明权。请求：1、撤销茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民二初字第737号民事判决；2、驳回钟准的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由钟准负担。
被上诉人钟准答辩称：一、对于追加柯亚成和陈海燕参加诉讼的问题，黄琼帮在一审的时候已经知道柯亚成和陈海燕涉嫌犯罪被羁押，但没有申请追加，其次本案中柯亚成和陈海燕与钟准之间的借款是真实存在的，黄琼帮是清楚知道的，因此书面提供担保，提供房产证，因此本案借款的事实是清晰明确的，不存在需要查清本案事实的情形，所以不需要追加柯亚成和陈海燕参加诉讼。且本案也不需要中止审理，因为本案中没有任何的证据显示柯亚成和陈海燕涉嫌的犯罪与本案的借贷关系有联系。二、原审判决未释明调整违约金没有违反法律程序，法官是可以释明，不是应当必须释明，具有选择性的，不是应当履行的义务。三、黄琼帮不履行办理登记抵押义务，构成违约，其依法应当继续履行办理登记抵押义务及承担违约金，茂名市房产管理局出具的复函依法不能作为黄琼帮不予办理抵押登记理由。因为这不是法律上或者事实上不能履行的情形。理由有：1、该复函违反相关的法律规定。2、事实上不能履行的事实是法律认可不能履行的事实，而且事实是没有任何救济途径，本案复函违反法律规定，是房管部门的不作为，不属于法律或者事实上不能履行的情形。四、黄琼帮不履行抵押登记义务，钟准没有过错，根据合同的约定，抵押登记义务是应当由黄琼帮履行，钟准多次催促要求黄琼帮办理抵押登记，但是他不予理会，更没有要求钟准配合。五、茂名市房产管理局暂未开展本案类型的登记义务，不属于黄琼帮所称的情势变更情形，主观上并不是合同签订前无法预见的情形，是在合同签订前已经存在的，客观上没有发生变更。因此，本案不属于情势变更情形。六、涉案房屋存在轮候查封，查封不影响抵押登记。综上，黄琼帮的上诉没有法律依据，请求驳回黄琼帮的上诉。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，原审法院于2015年12月30日对本案进行第一次开庭审理，黄琼帮答辩称其到茂名市房产管理局进行了咨询，但被茂名市房产管理局的工作人员告知该局从未办理公民个人之间借款时对房屋的抵押登记业务，其便申请原审法院到茂名市房产管理局了解具体情况。原审法院遂于2016年1月19日去函茂名市房产管理局调查了解，茂名市房产管理局于2016年1月26日向原审法院作出《关于第三人提供房屋担保抵押登记问题的复函》，该复函的主要内容为“经调查，我局目前暂未开展自然人之间借款中第三人提供房屋担保的抵押登记业务。”
再查明，本院于2017年3月24日去函茂名市国土资源局(茂名市不动产登记局)调查了解，茂名市国土资源局于2017年3月24日向本院作出茂国土资复[2017]21号《对茂名市中级人民法院调查取证函的回复》，该回复的主要内容为“一、我局自2016年5月30日开展不动产房屋等抵押登记业务，2016年5月30日之前房屋抵押登记业务在我市房产管理局办理。二、根据有关规定，自然人与自然人之间的借款可以设立抵押登记。在自然人之间借款中第三人提供房屋担保可以办理房屋抵押登记。办理登记流程：1、收件受理；2、初审、复审、审核、审批；3、缮证质检；4、发证；5、电子件、实物件归档。”
本院认为，本案的争议焦点有：一、黄琼帮应否履行《抵押担保合同》中约定的办理抵押登记的义务；二、黄琼帮应否承担违约责任。
一、关于黄琼帮应否履行《抵押担保合同》中约定的办理抵押登记的义务的问题。
经查，黄琼帮与钟准签订的《抵押担保合同》是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。对于合法有效的合同，双方应当积极履行，故黄琼帮应当履行《抵押担保合同》中约定的办理抵押登记的义务。黄琼帮上诉称其没有按照合同约定办理房产抵押登记是因为茂名市房产管理局没有开展自然人之间借款中第三人提供房屋担保的抵押登记业务，故其无法办理本案抵押登记，并非其主观上不愿履行《抵押担保合同》中约定的办理抵押登记的义务。经查，原审法院曾对黄琼帮的主张去函茂名市房产管理局调查了解，后茂名市房产管理局于2016年1月26日作出《关于第三人提供房屋担保抵押登记问题的复函》，称其单位目前暂未开展自然人之间借款中第三人提供房屋担保的抵押登记业务。在二审中，经本院调查了解，茂名市国土资源局已承接不动产房屋等抵押登记业务，并明确自2016年5月30日后对于自然人之间借款中第三人提供房屋担保可以办理房屋抵押登记。由此可见，在本案中不能办理抵押登记的客观原因已经消失，黄琼帮应当继续履行双方于2013年12月11日签订的《抵押担保合同》。故原审判决判令黄琼帮继续履行合同，办理茂名市西粤南路78号大院3号1901、1904房（证号：粤房地权证茂字第***号）的抵押登记（抵押权人为钟准），并承担所需的评估、鉴定、登记及其他费用正确，本院予以维持。
二、关于黄琼帮应否承担违约责任的问题。
从双方签订的《抵押担保合同》的内容可知，黄琼帮应在签订《抵押担保合同》之日起30日内为涉案的抵押物办理抵押登记手续。经查，黄琼帮在原审法院第一次开庭时称其曾经向茂名市房产管理局咨询了解如何办理涉案抵押物登记，但茂名市房产管理局回复其暂未开展自然人之间借款中第三人提供房屋担保的抵押登记业务。后原审法院去函茂名市房产管理局调查，茂名市房产管理局亦回复称暂未开展自然人之间借款中第三人提供房屋担保的抵押登记业务。由此可以认定黄琼帮于原审法院第一次开庭审理本案前已经到茂名市房产管理局对如何办理涉案抵押物登记进行了咨询，黄琼帮已经履行了到茂名市房产管理局办理涉案房屋抵押登记的义务。导致涉案抵押物未能办理抵押登记的原因是当时的登记机关茂名市房产管理局暂未开展自然人之间借款中第三人提供房屋担保的抵押登记业务，并不是黄琼帮不履行或不配合履行办理抵押登记手续所致。因此，在本案中钟准与黄琼帮均是按双方签订《抵押担保合同》中的约定各自履行了义务，双方均不存在过错或违约的情况。因此，抵押物未能办理抵押登记并非黄琼帮的过错造成的，黄琼帮无需承担违约责任，原审判决认定黄琼帮存在过错并因此承担违约责任没有事实根据，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民二初字第737号民事判决第一项；
二、撤销茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民二初字第737号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人钟准的其他诉讼请求。
一审案件受理费4900元，诉讼保全费5000元，合计9900元，由上诉人黄琼帮负担4950元，被上诉人钟准负担4950元。二审案件受理费4900元，由上诉人黄琼帮负担2450元，由被上诉人钟准负担2450元。上诉人黄琼帮已预交二审受理费4900元，多交的2450元予以退还给上诉人黄琼帮。限被上诉人钟准在本判决发生法律效力之日起七天内向本院交纳应负担的二审案件受理费2450元。逾期不交纳的，依法强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 挺
审 判 员 江剑兵
代理审判员 赖慧嫦
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 林海金