新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵一民终字第00230号
上诉人（原审被告）新疆阿拉尔南口建筑有限责任公司（以下简称南口建司），组织机构代码29946027-0，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市南口镇。
法定代表人史思军，公司经理。
委托代理人谭韬，新疆制衡律师事务所律师。
委托代理人郭健，男，新疆阿拉尔南口建筑有限责任公司职员，住新疆维吾尔自治区阿克苏市塔中路2号8号楼3单元101室。
被上诉人（原审原告）石太俊，男，1946年出生。
委托代理人石攀清（被上诉人石太俊之女），女，天津市滨海新区人民法院工作人员，住天津市经济技术开发区天河公寓A门401室。
原审被告伏国府（曾用名伏国虎），男，1964年出生。
上诉人新疆阿拉尔南口建筑有限责任公司（以下简称南口建司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第00437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南口建司的委托代理人谭韬与被上诉人石太俊及其委托代理人石攀清、原审被告伏国府到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年，被告南口建司承建了阿拉尔市城市建设管理处发包的阿拉尔市胜利大道（上海风情街）两侧铺装工程，被告伏国府为该工程项目经理。2010年9月3日，原告石太俊（乙方）与被告伏国府（甲方）签订《工程承包合同》，合同约定：“一、甲方将阿拉尔市政工程胜利大道南北两侧人行道铺装工程承包给乙方，承包单价168元／平方米（包工包料，具体内容包括基槽土方清运、砂石料回填、垫层、混凝土、步道砖购置及安装、路缘石购置及安装），合同总价暂定535万元（最终以乙方完成实际工作量及承包单价计算）。二、乙方必须保证按照该工程施工技术质量要求及工程管理要求完成所承包工程的全部建设内容（包括工程建设内容和工程资料）。未经甲方同意不得转包。五、乙方必须按照业主要求保质保量如期完成所有建设内容，如质量不合格或工期延误所造成的损失全部由乙方承担。”合同签订后，原告石太俊负责阿拉尔市政工程胜利大道南侧人行道铺装工程。在施工过程中，因工程的实际需要，在经发包方阿拉尔市城市建设管理处及监理单位新疆昆仑监理有限责任公司许可的情况下，原告在与被告伏国府的合同之外，新增了项目：1、下水管道维修五段，总价13206元；2、拆除检查井两座，单价115.06元／座，总价230.12元；3、200厚混凝土地面拆除，外运7KM，面积为2201.68立方米，单价62.41元／立方米，合计137539元；4、拆除混凝土基础156.76平方米，单价146.94元，总价款23034.3元；5、门前沙石回填返工，工程总价30000元。上述新增工程项目工程款合计204009.42元。施工完毕后，发包方阿拉尔市城市建设管理处对该工程进行了结算，原告与监理单位新疆昆仑工程监理有限责任公司及发包方代表人员程诚对上述新增工程项目签订了工程量经济确认单，被告伏国府向原告石太俊支付了工程款2259902.4元，新增项目工程款204009.42元未付。
原审认为，被告伏国府系被告南口建司项目经理，被告伏国府与原告签订工程承包合同，将被告南口建司承建的阿拉尔市胜利大道（上海风情街）两侧铺装工程的部分工程分包给原告，被告南口建司未表示反对，因此被告伏国府的民事行为的法律效力归属于被告南口建司，原告与被告南口建司之间的建设工程施工合同关系合法有效。原告完成工程施工并验收合格后，被告南口建司应当向原告支付工程款。原告在施工过程中，超出合同之外的新增工程项目，都通过工程业务联系单的方式与发包方及监理单位进行了确认，并且依据被告南口建司向发包方提交的工程报审决算书，被告南口建司将新增工程项目向发包方进行了报审，依据工程结算书，发包方也将新增工程项目进行了结算，据此，对于新增工程项目，被告南口建司及发包方均系默认态度，因此对于新增工程项目，被告南口建司应向原告支付工程款。被告南口建司与被告伏国府称，原告所主张新增的工程项目均包含在合同范围以内，但依据原告提供的证据，新增工程项目均系工程业务联系单显示的变动项，而工程业务联系单的产生本身也证实工程的变动，因此二被告的辩解意见不成立。对于原告主张的绝对化平整地、拆除路沿石411.5米、拆除路沿石557米项目，在工程结算书中虽有显示，但无工程业务联系单相印证，显然证据不足，因此不予支持。对于原告主张的维修绿化带管道现金支付800元、维修排污管道垫付4400元项目，无证据证实，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告新疆阿拉尔南口建筑有限责任公司于判决生效后五日内一次性向原告石太俊支付工程款204009.42元；二、驳回原告石太俊对被告伏国府的诉讼请求；三、驳回原告石太俊的其他诉讼请求。
宣判后，南口建司不服，向本院提出上诉称，原审认定事实有误，适用法律不当，被上诉人石太俊主张的新增项目工程款没有事实和法律依据。被上诉人石太俊与原审被告伏国府签订的合同是包工包料的，不是分项计算的，伏国府已将工程款全部支付被上诉人，且被上诉人主张的新增项目不是其完成；被上诉人不是施工单位，发包方代表和监理单位只能对施工单位工程量进行确认，原审法院依据发包方和监理单位给被上诉人签署的工程量单认定上诉人应当向被上诉人支付的工程款，没有事实和法律依据，且被上诉人提供的工程量经济确认单属事后伪造，不能作为定案依据等，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人在原审中的对上诉人的诉讼请求。
被上诉人石太俊及其委托代理人当庭口头答辩称，本案在一审审理时，上诉人对被上诉人完成施工没有异议，但是上诉状中认为该工程不是被上诉人施工，且包括在168元／㎡之内，以上观点与客观事实不符；上诉人认为该工程进行了决算，但是该决算是针对南口建司而非被上诉人本人，因此请求驳回上诉，维持原判。
原审被告伏国府当庭口头答辩称同意上诉人的上诉事实和理由。
二审审理过程中，上诉人南口建司向法庭请求证人肖中其出庭作证，用以证明被上诉人和原审被告完成的工作量以及增加工作量情况。上诉人和原审被告对证人证言予以认可，被上诉人不予认可，认为证人与原审被告有利害关系，证人并不了解被上诉人和原审被告签订合同的事情，也不能完全说清伏国府施工具体工程量，且证人施工员证已过期，不具备施工资质。
被上诉人未向法庭提交新的证据材料。
原审被告伏国府向法庭提交了阿拉尔方正工程造价咨询有限责任事务所所作的《阿拉尔胜利大道两侧地面铺装工程工程结算书》原件，因被上诉人在原审中提交过复印件，经双方将原件和复印件核对，上诉人和被上诉人对结算书内容的真实性予以认可，故将原件退还给原审被告，不作为新的证据。
通过双方当事人举证、质证，本院对证人肖中其证言中关于下水管道维修系原审被告伏国府完成的事实的陈述，因仅有证人陈述，且被上诉人不认可，上诉人及原审被告亦无其他证据证明该事实，故不予采信；其他事实因有业务联系单、结算书以及双方当事人陈述，可以印证，故予以采信。
本院经审理查明，2010年8月16日，上诉人南口建司与阿拉尔市城市建设管理处签订两份《建设工程施工合同》，由上诉人承建阿拉尔市胜利大道（上海风情街）两侧铺装工程。工程内容：第一标段为胜利大道以南，金银川路以西与法院连接；第二标段为胜利大道以北，金银川路以西与阿拉尔商贸城连接。原审被告伏国府为该工程项目经理。2010年9月3日，被上诉人石太俊（乙方）与原审被告伏国府（甲方）签订《工程承包合同》，合同约定：“一、甲方将阿拉尔市政工程胜利大道南北两侧人行道铺装工程承包给乙方，承包单价168元／平方米（包工包料，具体内容包括基槽土方清运、砂石料回填、垫层、混凝土、步道砖购置及安装、路缘石购置及安装），合同总价暂定535万元（最终以乙方完成实际工作量及承包单价计算）。二、乙方必须保证按照该工程施工技术质量要求及工程管理要求完成所承包工程的全部建设内容（包括工程建设内容和工程资料）。未经甲方同意不得转包。五、乙方必须按照业主要求保质保量如期完成所有建设内容，如质量不合格或工期延误所造成的损失全部由乙方承担。”合同签订后，被上诉人石太俊实际并未施工合同全部项目，仅负责施工阿拉尔市政工程胜利大道1#-4#沿街商铺门前的人行道铺装工程，其余部分由原审被告伏国府施工完成，该工程于2010年底竣工并投入使用。发包方阿拉尔市城市建设管理处将该工程交给阿拉尔方正工程造价咨询有限责任事务所进行结算，阿拉尔方正工程造价咨询有限责任事务所于2011年11月17日出具《阿拉尔市胜利大道两侧地面铺装工程工程结算书》，发包方向上诉人支付了工程款，原审被告伏国府亦按被上诉人石太俊实际完成铺装面积向其支付了工程款2259902.4元。
后被上诉人石太俊以其施工项目有超出合同内容的新增项目为由，要求上诉人和原审被告支付超出合同内容部分工程款，并自行制作一份《工程量经济确认单》，共列出十项内容：一、绿化平整场地面积为3512.01㎡，合计41722.68元；二、下水管道维修共五段，总价13206元；三、拆除检查井两座，单价115.06元，合计230.12元；四、门前路沿石图纸变更需要返修411.5米，单价10元／米，合计4115元；五、200厚混凝土地面拆除，外运7㎞，面（体）积为2201.68立方米，单价为62.41元／立方米，合计137539元；六、拆除混凝土基础156.76立方米，单价146.94元／立方米，合计23034.3元；七、拆除路缘石557米，外运7㎞，尺寸为50＊35＊15，L型，体积为89.12立方米，单价32.12元／立方米，合计2863元；八、基础大返工3万元；九、现金支付800元；十、维修排污管道垫付4400元，以上工程款合计257910.1元。建设单位（个人签名，单位未盖公章）、监理单位和石太俊在该确认单上签字，建设单位还注明确认单上2、3.4.6.9（项）确认。被上诉人在原审中据此《工程量经济确认单》，主张上诉人支付其新增工程价款257910.1元。原审经审理对被上诉人依据《工程量经济确认单》主张的十项内容中的五项，即2、3、5、6、8项确认为新增项目，工程款共204009.42元予以认定，判决由上诉人支付。上诉人不服向本院提出上诉。
本院认为，上诉人南口建司承建阿拉尔市胜利大道（上海风情街）两侧铺装工程后，由其项目经理伏国府与被上诉人石太俊签订《工程承包合同》，将承建工程整体转包给不具备施工资质的被上诉人石太俊，违反法律强制性规定，双方合同无效。但因被上诉人所施工工程已竣工并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，被上诉人石太俊请求上诉人南口建筑公司参照双方合同支付其实际完成工程的价款，并无不当。本案争议的焦点问题是原审认定的五项工程款是否属于新增工程及上诉人是否应当支付被上诉人相应工程款。工程是否变更应以施工期间的业务联系单为依据，被上诉人事后补写的《工程量经济确认单》，不能客观反映当时情况，亦未得到施工单位的认可，在没有其他证据印证新增项目的存在时，不能作为定案依据。关于下水管道维修五段13206元问题。上诉人认可是新增工程项目，但认为是其项目经理伏国府完成该工程，并提供证人肖中其的证言，因双方当事人均认可该新增项目在被上诉人石太俊负责施工的阿拉尔市政工程胜利大道1#-4#沿街商铺门前的人行道铺装工程范围内，上诉人仅提供证人肖中其证言，无其他证据佐证是原审被告完成该工程的事实，故对上诉人主张是其完成，不应支付被上诉人13206元的上诉理由，本院不予支持；关于拆除检查井两座230.12元问题。因双方当事人均认可是新增项目，且由被上诉人完成，亦有发包方、施工方、监理方签字认可的业务联系单为证，故应由上诉人向被上诉人支付此款；关于200厚混凝土地面拆除137539元问题。上诉人认为包括在双方《工程承包书》约定的单价168元／平方米里，不应再重复计算。被上诉人认为应当依照《阿拉尔2010年胜利大道人行道及地面铺装南面竣工工程数量表》（以下简称《工程数量表》，该数量表系上诉人预报结算材料）计算其完成工程量及应得工程款。因上诉人与被上诉人签订的《工程承包书》双方约定了固定单价，被上诉人称工程量远大于双方约定，但并未变更约定，工程业务联系单亦不能反映此项内容属新增工程量，被上诉人所称的《工程数量表》系发包方与承建方之间的结算材料，不适用于被上诉人，何况阿拉尔方正工程造价咨询有限责任事务所作出的《阿拉尔市胜利大道两侧地面铺装工程工程结算书》亦未确认此项内容属变更项目，故被上诉人要求上诉人支付200厚混凝土地面拆除137539元的请求，本院不予支持。上诉人关于该笔费用包括在双方合同约定的合同单价范围内，不应再计算的上诉理由成立，本院予以支持；关于拆除混凝土基础23034.3元和基础大返工30000元问题。业务联系单系对施工过程中变更内容的确认，从2010年11月22日和同年12月28日的业务联系单能够反映被上诉人主张以上两项内容系新增工程，且有发包方、施工方和监理单位签字盖章，被上诉人对以上事实亦予以认可，故上诉人应当向被上诉人支付相应工程款。关于拆除混凝土基础单价，上诉人并未对被上诉人主张的数额提出异议，应予确认。因此上诉人应当向被上诉人支付拆除混凝土基础23034.3元和基础大返工30000元。上诉人称发包人未给其结算以上款项故不应支付被上诉人，因被上诉人并非发包方的合同相对人，上诉人与发包人之间结算不适用于被上诉人石太俊，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定部分事实不清，适用法律部分不当，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第一、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）、（三）项、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第00437号民事判决第二、三项，即“驳回原告石太俊对被告伏国府的诉讼请求；驳回原告石太俊的其他诉讼请求”；
二、变更新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第00437号民事判决第一项“被告新疆阿拉尔南口建筑有限责任公司于本判决生效后五日内一次性向原告石太俊支付工程款204009.42元”为：“上诉人新疆阿拉尔南口建筑有限责任公司于本判决生效后五日内一次性向被上诉人石太俊支付工程款66470.42元”；
三、驳回上诉人新疆阿拉尔南口建筑有限责任公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5168元，上诉人新疆阿拉尔南口建筑有限责任公司负担1332元，被上诉人石太俊负担3836元；二审案件受理费5168元，上诉人新疆阿拉尔南口建筑有限责任公司负担1332元，被上诉人石太俊负担3836元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊芳
代理审判员 徐敏
代理审判员 张婕
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 冯燕