江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终2624号
上诉人（原审被告）：刘家芳，男，1976年1月1日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：周建飞，江苏渟泓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泰尔精蜡（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区唐镇创新西路795号第5幢。
法定代表人：李毅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙毅，江苏简文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴丹凤，江苏简文律师事务所实习律师。
上诉人刘家芳因与被上诉人泰尔精蜡（上海）有限公司（以下简称泰尔精蜡公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院(2017)苏0505民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘家芳上诉请求：请求二审法院撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定上诉人违反竞业限制义务，依据是行政机关对上诉人所做的笔录，但该笔录并非属于已生效法律文书，不能直接作为证据使用；一审法院调取笔录并不完整，不能真实反映情况；上诉人在行政机关调查过程中的签名并不构成自认行为；嘉通厂的证人证言不能作为定案依据；一审判决上诉人承担50万元违约金违反了合同法及司法解释规定；一审认为上诉人应当继续履行竞业限制义务显属错误。
被上诉人泰尔精蜡公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
泰尔精蜡公司向一审法院起诉请求：请求判令1、刘家芳赔偿违反竞业限制约定违约金50万元及经济损失50万元，合计100万元。2、刘家芳继续履行竞业限制义务。3、诉讼费用由刘家芳承担。
一审法院认定事实：泰尔精蜡公司系由江苏泰尔新材料股份有限公司（以下简称江苏泰尔公司）全资投资成立的一人有限责任公司（法人独资），经营范围为矿物蜡及制品的研发、加工及销售，以上相关产品的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，从事货物与技术的进出口业务。
2013年6月5日，江苏泰尔公司（甲方）和刘家芳（乙方）签订《研发中心主任岗位聘用合同书》一份，约定：乙方根据甲方需要被聘用为研发中心主任岗位工作，岗位聘用合同期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止，乙方愿意按照本合同约定及甲方关于本岗位工作任务和职责（详见附件岗位说明书）要求完成工作数量，实现工作目标。岗位说明书载明：岗位名称研发主任，直接上级总经理，负责部门日常管理工作，如带领员工开发新产品、维护老产品，为销售生产等部门提供技术支持等。
2013年8月19日，泰尔精蜡公司（甲方）、刘家芳（乙方）签订《保守秘密和竞业限制协议》一份，约定：本协议适用对象为甲方技术开发部全体员工、甲方部门经理及以上人员，甲方其他因工作原因解除和知悉商业秘密的员工。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为甲方带来经济利益、具有实用性并经甲方采取保密措施的技术信息和经营信息，包括但不限于技术方案、研发记录、客户名单、营销计划、买卖意向等。保守内容：1、乙方在签订劳动合同期前所持有的科研成果、技术信息与商业信息已被甲方应用的；2、乙方在劳动合同期内研究发明的科研成果与开发的商业客户；3、甲方已有的科研成果、技术信息、专利和非专利技术；4、甲方所有的技术信息与商业信息；5、甲方的薪资制度、薪资水平、薪资形式以及薪资变动情况等管理秘密。乙方承诺除履行法律要求外，未经甲方书面同意，乙方不得为任何目的披露、使用和允许他人使用其掌握的甲方的商业秘密，也不得在履行职务行为之外使用这些秘密。乙方在职和离职后违反本协议约定的保守甲方商业秘密的要求，侵犯甲方的商业秘密的，应当向甲方支付违约金50万元，乙方的侵权行为造成甲方的损失大于上述约定的违约金数时，乙方还应当赔偿甲方的损失差额。乙方在合同期内，不得有甲方职务以外的其他兼职行为，包括不得自己投资生产或者经营同类产品、从事同类业务等；乙方在解除或者终止劳动合同之日起两年内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。自乙方解除或者终止劳动合同工之日起两年内的竞业限制期内，甲方每月按照乙方离职前12个月的平均工资的三分之一向乙方支付经济补偿，但乙方不得因竞业限制为由不予就业。乙方违反本协议约定的竞业限制约定的，乙方应当向甲方支付违约金50万元，造成的损失大于约定违约金数额时，乙方应据实赔偿，乙方支付违约金或赔偿甲方实际损失的，不免除乙方继续履行竞业限制的义务。
2013年10月23日，泰尔精蜡公司（甲方）、刘家芳（乙方）签订《劳动合同书》一份，约定：固定期限劳动合同期限自2013年10月23日起至2016年10月22日；合同履行地点为苏州或周边城市；乙方根据甲方要求，经过协商，从事研发主任工作，完成该岗位（工种）所承担的各项内容。
后，泰尔精蜡公司将刘家芳派至苏州市虎丘区工作。
一审另查明，2016年7月10日，上海市浦东新区市场监督管理局合庆市场监督管理所以刘家芳涉嫌在合庆镇××家宅××号无照从事蜡制品的制造、加工的行为为由，查封了上述产所，并对上述场所中的相关物品予以扣押。在上海市浦东新区市场监督管理局合庆市场监督管理所于2016年7月10日制作的现场笔录中，载明现场情况为当事人（刘家芳）未能取得营业执照，擅自在上述场所从事蜡制品加工制造的经营活动，当事人使用电加热材料制造蜡制品过程中产生严重异味，严重危害周边居民人体健康，且用电严重超过额定负荷，安全隐患严重，刘家芳在该笔录中签名确认无意见。
2016年7月11日，上海市浦东新区市场监督管理局合庆市场监督管理所向刘家芳进行调查，刘家芳在调查笔录中陈述：我是在2013年11月底、12月初开始在上述场所从事蜡制品生产的，具体日期不记得了；做的基本都是电子防潮蜡，客户有中山嘉通电子公司、中山艾登电子公司和中山华旭电子公司三家，本人借用上海深冠实业有限公司的名义开展业务，但业务实际都是我接的，已经销售了1.45吨；上述三家客户既是我的客户，也是我工作单位泰尔精蜡公司的客户，最初是泰尔精蜡公司的客户，现在一部分业务被我抢来了，如果需求量少会全部交给我，如果需求量大我来不及供应，还是会交给泰尔精蜡公司；我是泰尔精蜡公司的技术人员，是在与三家客户建立业务关系后才知道他们也是泰尔精蜡公司的客户的。
2016年8月4日，上海市浦东新区市场监督管理局合庆市场监督管理所向再次刘家芳进行调查，刘家芳在调查笔录中陈述：我在浦东新区合庆镇××家宅××号无照从事蜡制品的制造、加工的经营活动并侵犯了江苏泰尔公司、泰尔精蜡公司的商业秘密，前来接受询问。我是在2013年11月底、12月初开始生产蜡制品的，具体日期不记得；我既是江苏泰尔公司的员工，又是泰尔精蜡公司的员工，为了交社保方便等原因，泰尔精蜡公司和我签订劳动合同，但事实上我是2家公司的研发中心主任，在2家公司都上班，且以江苏泰尔公司为主；我是公司高管，研发中心主任，掌握公司所有技术、工艺、配方和部分客户的名称，并且负有保密义务。
一审再查明，2016年8月23日，刘家芳向泰尔精蜡公司提出书面辞职申请。一审庭审中，泰尔精蜡公司、刘家芳一致确认双方劳动合同自2016年9月23日解除。
2016年10月24日，泰尔精蜡公司作为申请人（被申请人为刘家芳）向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、被申请人赔偿违反竞业限制约定违约金50万元及经济损失50万元，合计100万元。2、被申请人继续履行竞业限制义务。2016年12月28日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会作出苏虎劳仲案字（2016）第717号案件终结审理决定书，决定终结审理。后泰尔精蜡公司于法定期间内向一审法院提起诉讼。
一审又查明，泰尔精蜡公司在2016年12月22日欲向刘家芳曾使用的原工资卡账户转账支付竞业限制补偿金5025元，因刘家芳已将该卡注销而未能支付成功。2016年12月23日，泰尔精蜡公司通过邮寄方式发函要求刘家芳提供银行卡号，未果。
一审庭审中，泰尔精蜡公司提交了显示由中山市港口镇嘉通电子厂出具的情况说明一份，中山市港口镇嘉通电子厂在情况说明中称：2016年初，刘家芳和潘丹通过多次电话联系后来到我公司，介绍他们的电子浸渍蜡产品，主要介绍两点，一是他们的产品和江苏泰尔公司的SP316内在组份一样，二是价格很优惠，我司基于成本上的考虑，在小批量试用确认性能后，陆续采购了几批。
一审庭审中，刘家芳陈述：泰尔精蜡公司要求50万元的竞业限制补偿金明显过高，刘家芳在泰尔精蜡公司每月所得仅一万余元，合同约定的违约金早已超出了刘家芳的承受范围，泰尔精蜡公司主张的经营损失也无任何依据。
以上事实，由劳动合同书、来沪人员招退工登记情况、《研发中心主任岗位聘用合同书》及岗位说明书、房屋租赁合同书、物业费清单、差旅费报销证明、工商登记信息、《保守秘密和竞业限制协议》、《关于对查封物资扣押延期申请》、中山市港口镇嘉通电子厂出具的情况说明、仲裁申请书及案件终结审理决定书、快递单及回执、请款单/付款申请单、上海市浦东新区市场监督管理局合庆市场监督管理所制作的现场笔录及询问/调查笔录、实施行政强制措施决定书及财物及库存清单、照片、立案信息、辞职申请书、通知及一审中当事人陈述、庭审笔录等证据予以证实。
一审法院认为：泰尔精蜡公司、刘家芳签订的《保守秘密和竞业限制协议》系双方真实意思表示，应为合法有效，双方均应按约履行。根据本案查明的事实和刘家芳在上海市浦东新区市场监督管理局合庆市场监督管理所向其调查时刘家芳本人的陈述，认定刘家芳在泰尔精蜡公司工作时其行为侵犯了泰尔精蜡公司的商业秘密应为客观、合理。对于泰尔精蜡公司主张的违约金50万元，一审法院认为，泰尔精蜡公司、刘家芳在《保守秘密和竞业限制协议》中约定了刘家芳在职期间违反保守泰尔精蜡公司商业秘密要求而侵犯泰尔精蜡公司商业秘密的，刘家芳应支付泰尔精蜡公司违约金50万元，刘家芳虽辩称该约定标准过高，但其未提供证据予以证明，一审法院不予支持；违约金系为弥补守约方的损失而设，刘家芳作为违约方其在泰尔精蜡公司处的收入高低并非是认定泰尔精蜡公司损失的依据，一审法院结合刘家芳在泰尔精蜡公司工作时的职责、侵权的持续时间、刘家芳主观上的过错程度等因素，对双方约定的违约金50万元不再予以调整，刘家芳应按此金额支付泰尔精蜡公司。关于泰尔精蜡公司主张的经济损失50万元，一审法院认为，如上所述，违约金的约定即为弥补泰尔精蜡公司损失而设，泰尔精蜡公司在本案审理过程中未能提供充分的证据证明其损失的具体情况，更未能证明其损失数额超过了双方约定的违约金金额50万元，故一审法院不予支持。关于泰尔精蜡公司要求刘家芳继续履行竞业限制义务的诉讼请求，一审法院认为：首先，泰尔精蜡公司虽未能在刘家芳离职三个月内支付刘家芳竞业限制补偿金，但泰尔精蜡公司在刘家芳离职三个月内曾试图向刘家芳支付，基于刘家芳原工资卡注销的原因未能支付成功，该后果不能全部归谬于泰尔精蜡公司，更何况泰尔精蜡公司在发现上述情况的次日即书面通知刘家芳提供银行卡号；其次，泰尔精蜡公司在刘家芳离职一个月后即已提起劳动仲裁申请，其后又提起民事诉讼，相关请求中均载明了要求刘家芳继续履行竞业限制义务的意思表示，在刘家芳于劳动合同履行期间已经出现了违反忠诚义务、而相关案件尚未处理完毕的情况下，泰尔精蜡公司未能及时支付竞业限制补偿金情有可原，并非无故拖欠；再次，最为关键的是，泰尔精蜡公司虽然未能按照双方签订的《保守秘密和竞业限制协议》及时履行支付竞业限制补偿金的义务，但在此情况下，刘家芳即使享有要求解除竞业限制约定的权利，但其并未行使，故在双方均未通知对方解除《保守秘密和竞业限制协议》的情况下，泰尔精蜡公司有权要求刘家芳继续履行上述协议。至于刘家芳所称的泰尔精蜡公司未能支付其竞业限制补偿金的意见，双方对此如有争议，刘家芳可另行主张。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第八条、第十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款和第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、刘家芳于判决生效之日起十日内支付泰尔精蜡公司违约金50万元。二、刘家芳继续履行与泰尔精蜡公司于2013年8月19日签订的《保守秘密和竞业限制协议》。三、驳回泰尔精蜡公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由泰尔精蜡公司负担6900元，由刘家芳负担6900元。
本院二审期间，刘家芳提交浦东新区市场监管局行政处罚庭审通知书一份，以此证明浦东新区市场监管局在行政处罚的调查过程中间程序违法，不能以这个笔录来作为定案的证据。泰尔精蜡公司对这份证据的质证意见为：真实性没有异议，但是这份证据和本案没有关联性。泰尔精蜡公司提交1、江苏聚冠新材料科技有限公司的工商登记信息一份，证明2016年10月26日潘丹在高邮市成立江苏聚冠新材料科技有限公司，潘丹原来也是泰尔精蜡公司员工，一直和刘家芳进行合作，可以证明刘家芳在泰尔精蜡公司起诉其违反竞业限制之后仍然设立和泰尔精蜡公司一样经营范围的公司，屡教不改，态度恶劣，泰尔精蜡公司起诉其要求50万元违约金符合法律规定。2、江苏聚冠新材科技有限公司环评的一个公示，该环评公示中联系人刘经理，联系电话139××××7249，即是刘家芳本人及刘家芳电话，说明了刘家芳和江苏聚冠新材料科技有限公司之间的联系。刘家芳对上述证据的质证意见为：该两份证据不属于新证据，环评信息来源不明确，真实性有异议。该两份证据与本案没有关联性，刘家芳不是聚冠新材料的发起人，也不是法定代表人，不是股东，不是员工。
本院查明的其他事实与原审判决查明事实相一致。
本院认为：根据法律规定，用人单位与负有保密义务的劳动者可以在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，泰尔精蜡公司与刘家芳签订了《保守秘密和竞业限制协议》，该协议系双方真实意思表示，应为合法有效，双方均应按约履行。该协议明确约定，刘家芳在职期间违反保守泰尔精蜡公司商业秘密要求而侵犯泰尔精蜡公司商业秘密的，刘家芳应支付泰尔精蜡公司违约金50万元。综观双方提交的证据材料以及刘家芳在上海市浦东新区市场监督管理局合庆市场监督管理所向其调查时刘家芳所作的本人陈述，一审法院认定刘家芳在泰尔精蜡公司工作期间存在侵犯泰尔精蜡公司商业秘密的行为，该认定客观合理，本院予以确认。就刘家芳应支付泰尔精蜡公司违约金的数额，一审法院不仅考虑了合同约定，也综合考量了刘家芳在泰尔精蜡公司工作时的岗位职责、侵权持续时间、主观过错程度等因素，从而认定对双方约定的违约金50万元不再予以调整，该认定并无不当之处，本院亦予以确认。针对刘家芳是否继续履行竞业限制义务的争议焦点，泰尔精蜡公司一直要求刘家芳继续履行《保守秘密和竞业限制协议》，并在刘家芳离职三个月内曾多次与刘家芳沟通并试图支付，虽基于刘家芳原工资卡注销以及仲裁、诉讼等原因未能支付成功，但该后果不能全部归责于泰尔精蜡公司。现双方均未通知对方解除《保守秘密和竞业限制协议》，在此情况下泰尔精蜡公司要求刘家芳继续履行上述协议的请求能够得到支持。如刘家芳对泰尔精蜡公司未能支付其竞业限制补偿金另有争议，刘家芳可另行主张。据此，刘家芳的上诉理由因于法无据，本院不予采信，一审判决并无不当，本院均予以确认。
综上所述，刘家芳的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘家芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 文
审判员 朱婉清
审判员 锁文举
二〇一八年五月十五日
书记员 王 蕾