内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0522刑初273号
公诉机关内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼后旗（以下简称科左后旗）人民检察院。
被告人王鹏，男，1978年7月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省沈阳市大东区，现为内蒙古通辽市监狱服刑人员。2015年12月7日因犯诈骗罪被科尔沁区人民法院判处有期徒刑二年零三个月，并�罚金人民币10000.00元。2017年2月9日，因涉嫌犯诈骗罪被科左后旗公安局从通辽市监狱解回，现羁押于科左后旗看守所。
辩护人耿立，内蒙古双合尔律师事务所律师。
科左后旗人民检察院以后检公诉刑诉（2017）252号起诉书指控被告人王鹏犯诈骗罪,于2017年9月4日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。科左后旗人民检察院指派检察员宫乌日娜、魏银荣出庭支持公诉，被告人王鹏及辩护人耿立到庭参加诉讼。现已审理终结。
科左后旗人民检察院指控2014年3月至6月期间，被告人王鹏以收取施工保证金为由骗取被害人冯某共计人民币66000.00元（以下币种相同），具体事实如下：
1.2014年3月24日，被告人王鹏利用已作废无实际履行内容的《科左后旗10万伏及以下项目施工（二）施工合同�》，与被害人冯某在科左后旗甘旗卡镇”118宾馆”内签订《班组施工协议》，以收取材料保证金为由骗取被害人冯某50000.00元。
2.2014年3月31日，被告人王鹏以收取施工现场安全保证金为由骗取被害人冯某6000.00元。
3.2014年4月中旬，被告人王鹏以联系其他工程，需交纳定金为由，让被害人冯某向王福顺和孙美超账户各汇款10000.00元，后经被害人冯某索要王福顺返还10000.00元。
被告人王鹏于2017年2月9日从通辽市监狱解回归案。
为证实以上事实公诉机关向法庭出示：1犯罪嫌疑人基本情况表、常住人口基本信息、归案情况说明、证据材料、刑事判决书等；2.证人证言；3.被害人陈述4.被告人供述与辩解等，并据此认为，被告人王鹏以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计66000.00元，数额�大，其行为已构成诈骗罪。提请本院对被告人王鹏定罪处罚。
被告人王鹏对公诉机关的指控，在开庭审理中表示，第一起50000.00元是从朱某拿的；第二起6000.00元的事实不存在，未从被害人要过该保证金；第三起被害人给孙美超的钱与其无关，也未让被害人汇过钱。辩护人辩称，被告人收取被害人50000.00元的事实予以认可，另两起事实证据不足不予认可，且对被告人指控的罪名有异议，应以合同诈骗罪定罪量刑。
经审理查明，被害人冯某通过朱某联系王鹏在科左后旗找工程施工。2014年3月24日，被告人王鹏利用已作废无实际履行内容的《科左后旗10万伏及以下项目施工（二）施工合同书》，与被害人冯某在科左后旗甘旗卡镇”118宾馆”内签订《班组施工协议》，以收取材料保证金为由骗取被害人冯某人民币50000.00元。2014年4月中旬�被害人冯某向王福顺和孙美超账户各汇款人民币10000.00元，后经被害人冯某索要，王福顺返还人民币10000.00元。被告人王鹏于2017年2月9日从通辽市监狱解回归案。
另查明，《科左后旗10万伏及以下项目施工（二）施工合同书》与本院作出的（2015）后刑初字第207号刑事判决书中认定的所用于诈骗的合同书内容一致。
为证明上述事实公诉机关当庭出示证据如下：
1.犯罪嫌疑人基本情况、常住人口基本信息、归案情
况说明、报案材料，证实被告人基本情况及归案情况，案件来源系被害人报案。
2.周茂青被诈骗案刑事侦查卷宗、刑事判决书，证实被告人王鹏以非法占有为目的，用已作废无实际履行内容的《科左后旗10千伏及以下项目施工（二）施工合同书》，与他人签订《班组施工协议》，骗取保证金4万元，被我院按诈骗判处的事实。
3.施工班组协议、施工合同书、欠条两枚，证实被害
人提供以上证据证实起诉书指控的三起诈骗事实。
4.梁山华南建筑工程有限公司盘锦分公司证明一份，
证实被告人王鹏非该公司项目部工作人员，其所作任何事情与该项目部无关。
5.中国工商银行个人业务凭证、中国农业银行银行卡
存款业务回单，证实被害人冯某于2014年4月16日给孙美超汇款10000.00元，于2014年4月22日给王福顺汇款10000.00元的事实。
6.朝鲁吐供电区八家子台区（南）低压网改造工程竣
工图及结算清单，证实被害人冯某施工及结算事实。
7.科左后旗公安局刑警大队出具情况说明，证实侦查
机关未能与王福顺、孙美超、刘慧妍取得联系。
8.证人马某的证言，2014年在四川南充市水电工�
有限公司驻科左后旗项目部认识的王鹏。王鹏自称是承包工程活的，懂工程方面的事，也曾找我要活干，但我没给，当时他就在项目部呆着，我也不清楚他是哪个公司的人。2014年下半年时，我把承包的朝鲁吐镇八家子村的农村低压电力改造工程让冯某干了，因当时冯某多次在项目部找王鹏要活总吵架，所以我可怜冯某就让他干了。为这个活他们都没找过我。
9.证人朱某的证言，我在四川南充市水电工程有限
公司驻科左后旗项目部认识的王鹏，他自称是项目部的人，手里有科左后旗农村低压电力改造工程合同，因总是进出项目部，所以我就相信了。我想从他手里承包工程活，后我不打算干就把冯某介绍给了王鹏。2014年3月24日，我让冯某来甘旗卡镇都市118宾馆，王鹏拿合同，王鹏与冯某谈妥后签了协议并在协议上直接写了5万元收条，冯�准备给王鹏钱的时候我回自己的房间了。合同具体内容我不知道，冯某给完钱后，到我房间给我2万元的介绍费。后我请王鹏和冯某吃饭，期间王鹏跟我说他收了冯某5万元材料保证金。过了几个月冯某给我打电话说那个工程干不了，想从我要回钱，我就去甘旗卡镇给写了2万元的欠条，并分三次还完的。
10.证人王某的证言，我和冯某是同学，2014年
我和他一同来过科左后旗甘旗卡镇都市118宾馆，他说要承包工程活，并带着很多钱，其他事情不清楚。
11.被害人冯某的陈述，2014年3月中旬，我通过
朱某联系施工活，他要求付2万元好处费，后给我介绍的梁山华南建筑有限公司盘锦分公司项目部经理王鹏，可以在他这儿承包科左后旗低压电力改造的工程。2014年3月24日，我与朱某、王鹏到甘旗卡镇都市118宾馆房间，王鹏让我组织施工队�负责人工，但需要缴纳5万元保证金，在施工完一个村给返5000元，十个村完工后全部返还，如果干不了活就如数返还。我就与王鹏签订了施工班组协议，内容为：王鹏是发包方，我是承包方，工程名称是农村低压电力改造（共计50个村）等。协议签完后就交给他5万元现金，并给出具了收条。3月31日，王鹏又让我送去6000元现场安全保证金，没打收据。4月份给王鹏打电话，他说让我找通辽人王福顺去扎旗干活，还让给孙美超、王福顺账号上各汇款1万元（去左中干活）。4月29日我去扎旗发现活干不了，等了一段时间再找王鹏就让打了汇款2万元的欠条，其中王福顺把1万元给我汇过来了。我给朱某的2万元，在2017年4月26日全部还我了。王鹏说保证金交到项目部了。梁山华南建筑有限公司盘锦分公司科左后旗项目部的马某让我干了朝鲁吐镇八家子村的工程活。
12.被告人王鹏的供述与辩解，2014年初，朱某找
我想干科左后旗农村低压电力改造工程，并给我介绍了冯某，我们三人在甘旗卡镇都市118宾馆见面，我与冯某签订科左后旗农村低压电力改造工程的《施工班组协议》，朱某属于中间人，我在协议上写了收到冯某5万元材料保证金，钱是朱某在冯某取钱时拿给我的。第二天，在工人通过项目部考试后，冯某拿着图纸和电力局提供的材料去干活，活干了一个月就干完了。干第二个图纸活时，冯某想通过我干左中王福顺的农村低压电力改造的活，我让冯某先给王福顺一万元定金，通过银行转账的，我提供的账号，后冯某说没钱干活了，想要回一万元，他找不到王福顺就让我给出具了欠条两万元（王福顺收的一万元和孙美超收的一万元，孙美超的一万元不知道怎么回事）。后我联系王福顺把一万元给退回来了。孙美超是负责干塔基底座活的，我们都是各干各的，也不属于什么公司。我收的五万元是对缝挣的。
除公诉机关提供的证据外，被告人及辩护人出示
2014年3月19日，被告人向马某汇款30000.00元的银行卡存款凭条二份，以证明被告人曾向马某要《科左后旗10千伏及以下项目施工（二）施工合同书》的工程活并给其好处费。
本院认为，公诉人提供的证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，予以采信。被告人及辩护人提供的证据，因该案合同签订是在2014年3月24日，汇款凭证却是在2014年3月19日发生的，同时结合证人马某的证言，无法证实其证明目的，故与本案无关联性，不予采信。
本院认为，被告人王鹏以非法占有为目的，用已作废无实际履行内容的《科左后旗10千伏及以下项目施工（二）施工合同书》，与他人签订《班组施工协议》�骗取保证金50000.00元，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控的50000.00元事实清楚，证据确实充分，应予支持。对起诉书指控的第二起事实因除了被害人的指控无其他证据予以佐证不予支持。对第三起事实，因侦查机关未能与孙美超取得联系，事实无法查清，故对该指控事实亦不予认定。被告人辩称50000.00元是朱某交给其本人的，但结合证人朱某及被害人冯某的陈述，无法认证被告人的辩解，故对此不予支持。关于被告人及辩护人辩称的指控罪名应是合同诈骗罪，本院认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，该罪名主要侵害的市场秩序及对方的财产利益。同时合同必须是具有财产性内容，为双务、有偿合同，存在于正常的市场经济活动中，该案中，被告人利用已经作废无实际履行内容的合同与被告人签订合同，骗取保证金，具有非法占有目的，与合同诈骗罪有本质的区别，应以诈骗罪定罪量刑，故对被告人及辩护人的该辩解不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人王鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000.00元，与前诈骗罪有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币10000.00元（已缴纳）数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币10000.00元（罚金于判决生效后三个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月3日起至2020年11月2日止）。
二、违法所得人民币50000.00元责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵玉华
审 判 员 孟庆贞
人民陪审员 王志强
二〇一七年十二月四日
书 记 员 桃 丽