江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇商终字第00138号
上诉人（原审原告、反诉被告）镇江优必盛润滑剂科技有限公司，住所地镇江新区大港兴港西路农行五楼。
法定代表人罗志磊，该公司总经理。
委托代理人李卫，江苏汇典律师事务所律师。
委托代理人王红超，江苏汇典律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏呈飞精密合金股份有限公司，住所地丹阳市后巷镇镇北路。
法定代表人朱建平，该公司董事长。
委托代理人陈志伟，江苏陈志伟律师事务所律师。
上诉人镇江优必盛润滑剂科技有限公司（以下简称优必盛公司）与上诉人江苏呈飞精密合金股份有限公司（以下简称呈飞公司）因买卖合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2012）丹商初字第445号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
2012年4月，优必盛公司向原审法院起诉称，2011年8月起，优必盛公司陆续向呈飞公司供应不锈钢轧制油，呈飞公司拖欠货款1746692.4元一直未能给付。要求呈飞公司立即给付价款1746692.4元，按每日万分之五承担2012年3月28日至实际付清之日的利息，诉讼费用由呈飞公司承担。
呈飞公司答辩并反诉称，一、优必盛公司交付的轧制油相关技术参数不符合合同的约定，存在质量问题。二、优必盛公司没有按照合同约定提供产品原材料产地证、质检单和质保书，也没有履行跟踪检查义务并提供检查报告书的义务。三、优必盛公司交付的轧制油并没有使用100%韩国双龙牌基础油，直接影响了呈飞公司精密不锈钢生产设备的使用寿命和产品的品质，优必盛公司应当根据合同约定承担违约金。要求驳回优必盛公司的全部诉讼请求，同时反诉要求优必盛公司立即提供产品原材料产地证、质保书，承担违约金5000000元及全部诉讼费用。
原审法院查明，2011年1月12日，优必盛公司与呈飞公司签订购销合同，约定呈飞公司向优必盛公司购买SUS－99P不锈钢冷轧用轧制油，双方对于价格、计量方式、质量要求、技术指标、质量异议期限、付款方式、违约责任等作了明确约定。合同签订后，优必盛公司向呈飞公司供应SUS－99P不锈钢冷轧用轧制油95吨，呈飞公司已将95吨轧制油价款全部付清。
2011年8月24日，优必盛公司与呈飞公司签订购销合同二份，约定呈飞公司向优必盛公司购买SUS－99P不锈钢冷轧用轧制油、SUS－100P不锈钢冷轧用轧制油，SUS－99P不锈钢冷轧用轧制油价格为每桶2300元（每公斤13.6元），SUS－100P不锈钢冷轧用轧制油价格为每桶2600元（每公斤15.3元）。轧制油应当符合双方约定的技术指标，质量异议期限为轧制油到呈飞公司后六个月。SUS－99P不锈钢冷轧用轧制油付款方式为产品经验收确认并由优必盛公司开具增值税专用发票后120日内以银行承兑形式全部支付，SUS－100P不锈钢冷轧用轧制油付款方式为产品经验收确认并由优必盛公司开具增值税专用发票后180日内以银行承兑形式全部支付。优必盛公司承诺出售给呈飞公司的轧制油的原料基础油为100%韩国产双龙牌基础油，如果弄虚作假，呈飞公司有权要求优必盛公司作出5000000元的赔偿。优必盛公司必须提供产品原材料产地证、质检单和质保书，同时按照初期（使用六个月内）每周一次、后期（使用六个月后）每月一次对呈飞公司所使用的轧制油进行跟踪检查并提供检查报告书。呈飞公司应按约定时间支付货款，否则应根据未付款总额按每日万分之五支付罚款。双方还对其他事项进行了明确约定。2011年8月26日，优必盛公司向呈飞公司交付了SUS－99P不锈钢冷轧用轧制油69桶。2011年9月1日，优必盛公司向呈飞公司交付了SUS－99P不锈钢冷轧用轧制油79公斤、SUS－100P不锈钢冷轧用轧制油610桶加60公斤（根据合同约定的比重折算，SUS－99P轧制油约为11.74吨，SUS－100P轧制油约为103吨）。SUS－99P不锈钢冷轧用轧制油价款为159774.4元，SUS－100P不锈钢冷轧用轧制油价款为1586918元，合计1746692.4元。2011年9月27日，优必盛公司开具了增值税专用发票二份并于2011年9月29日交付给呈飞公司。2012年4月19日，呈飞公司向优必盛公司提出质量异议，认为优必盛公司的SUS－99P不锈钢冷轧用轧制油不符合合同约定的质量要求及技术指标，并要求优必盛公司立即提供产品原材料产地证。
2011年1月27日，优必盛公司与镇江润加润滑油有限公司签订购销合同，约定优必盛公司向镇江润加润滑油有限公司购买韩国双龙Ultra-S3基础油90吨。2011年3月，镇江润加润滑油有限公司从江苏海峡石化有限公司购买Ultra-S2（60N）基础油79.76吨。2011年8月30日，优必盛公司与昆山润佳润滑油有限公司签订购销合同，约定优必盛公司向昆山润佳润滑油有限公司购买韩国双龙Ultra-S3基础油40吨。2011年8月31日，昆山润佳润滑油有限公司从江苏东方能源有限公司购买Ultra-S3（70N）基础油35吨。
一审审理中，原审法院依职权就本案所涉不锈钢冷轧用轧制油中基础油所占比例，轧制油品质对于生产设备及产品的影响等问题向江苏省产品质量监督检验研究室化工农药产品检测中心、江苏富兰克化学有限公司、国宏润滑油（中国）有限公司、昆山信宇化学有限公司相关技术人员进行了咨询。江苏省产品质量监督检验研究室化工农药产品检测中心技术人员咨询意见主要为本案所涉轧制油是由基础油和添加剂构成，基础油含量应当在95%以上。江苏富兰克化学有限公司咨询意见主要为SUS－99P轧制油中基础油含量为65-70%，SUS－100P轧制油中基础油含量为75-80%，轧制油中基础油含量过低会使轧制油过于润滑，生产中容易打滑损伤轧辊，产品表面出现打滑痕迹，影响正常生产。国宏润滑油（中国）有限公司技术人员咨询意见主要为SUS－99P轧制油和SUS－100P轧制油中基础油的含量应当都在80%以上，SUS－99P轧制油中基础油所占比例应当高于SUS－100P轧制油，轧制油中基础油比例过低将会无法溶解添加剂，同时生产中会打滑，使得产品表面质量下降。昆山信宇化学有限公司技术人员咨询意见主要为SUS－99P轧制油中基础油含量为70-80%，SUS－100P轧制油中基础油含量为80-85%，轧制油中基础油比例过低将会打滑，无法正常生产。
根据呈飞公司申请，原审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对轧制油中基础油所占比例进行鉴定。2013年11月27日，该司法鉴定所出具（2013）物鉴字第131号司法鉴定检验报告书，检验结果为封存的2011年1月合同项下的SUS－99P轧制油中Ultra-S2（60N）基础油所占比例分别为66.3%、70.3%、69.1%、69.5%。
原审法院认为，本案争议焦点在于优必盛公司所供应轧制油的原料基础油是否为100%韩国双龙牌基础油，原审法院在认定时主要考量以下因素：
一、从双方签订的购销合同来看，本案所涉的轧制油是优必盛公司根据呈飞公司使用要求所生产的特定产品，对于其品质有两方面的要求：一是应当符合双方约定的产品质量要求和技术指标；二是所使用的基础油全部为韩国产双龙牌基础油。基于轧制油的技术指标一般通过检测可以作出判断，而确定所使用基础油的品牌则较为困难，双方特别在合同中作出了原料基础油为100%韩国产双龙牌基础油，发现弄虚作假应承担5000000元赔偿责任，提供产品原材料产地证的约定。根据约定，优必盛公司负有提供原材料产地证以证明其所使用的为韩国产双龙牌基础油的义务，但优必盛公司在诉讼之前一直未能提供，第一次庭审中陈述基础油没有原产地证书、第二次庭审中提交了未按法律规定办理公证认证的原产地证书复印件，未能以原产地证书证明所使用的为韩国产双龙牌基础油，在此情况下，优必盛公司对所使用的基础油是否为双龙牌依然负有举证责任，而不能按通常质量纠纷由提出主张的呈飞公司承担举证责任。
二、虽然镇江润加润滑油有限公司、昆山润佳润滑油有限公司确实购买过双龙牌基础油，优必盛公司也与镇江润加润滑油有限公司、昆山润佳润滑油有限公司签订有购销合同，但优必盛公司未提供购买基础油具体数量的证据，且镇江润加润滑油有限公司从江苏海峡石化有限公司购买的是Ultra-S2（60N）基础油，而与优必盛公司签订的购销合同中销售的却是Ultra-S3基础油，两者并不一致，故原审法院认为优必盛公司从实际购买使用角度来证明所使用的全部为双龙牌基础油的举证也未能达到足以认定事实的标准。
三、庭审中优必盛公司陈述只从镇江润加润滑油有限公司、昆山润佳润滑油有限公司购买过两次双龙基础油，并且全部使用于供给呈飞公司的轧制油中，假设镇江润加润滑油有限公司从江苏海峡石化有限公司购买的79.76吨Ultra-S2（60N）基础油、昆山润佳润滑油有限公司从江苏东方能源有限公司购买的35吨Ultra-S3（70N）基础油全部销售给优必盛公司，优必盛公司所购买并使用的双龙基础油总量为114.76吨。根据鉴定结论，2011年1月合同项下的SUS－99P轧制油中Ultra-S2（60N）基础油所占比例分别为66.3%、70.3%、69.1%、69.5%，优必盛公司总共供应呈飞公司SUS－99P轧制油106.74吨、SUS－100P轧制油103吨，按照最低比例66.3%计算所需要使用的双龙基础油应为139.06吨，与假设的优必盛公司最大购买量114.76吨相差24.3吨，说明2011年8月合同项下轧制油中基础油的比例未达到鉴定的最低比例。2011年1月合同项下供应的SUS－99P轧制油为95吨，按照鉴定结论的最低比例66.3%计算所使用的双龙基础油应为62.985吨，则2011年8月合同项下二种轧制油中所使用的双龙基础油最多为51.775吨，基础油含量仅为45.12%，与鉴定比例存在较大差距。对此，优必盛公司解释为SUS－99P轧制油中基础油的含量为50-70%，SUS－100P轧制油中基础油的含量为50%以下。而原审法院经咨询所得意见为SUS－99P轧制油中基础油含量应在65%以上，SUS－100P轧制油中基础油含量应在75%以上。虽然不同的生产商由于受技术方法等因素的影响会导致轧制油中基础油的比例存在一定差异，但被咨询的三家生产商的技术人员均认为基础油比例应当在65%以上，SUS－100P中基础油的比例应当高于而非低于SUS－99P，并且在目前的技术条件下难以生产出基础油比例低于50%的涉案型号轧制油。优必盛公司陈述的比例与咨询意见存在根本性的差异，在没有证据证明接受咨询的三家生产商的技术人员存在虚假陈述的情况下，结合上海泰利德化学有限公司、江苏省产品质量监督检验研究室化工农药产品检测中心技术人员的意见，原审法院认为咨询意见的可信度要高于优必盛公司的陈述，优必盛公司就轧制油中基础油比例及双龙牌基础油使用数量不足问题所作出的解释不能成立。
综上，优必盛公司未能履行合同约定的以原产地证书证明所使用的全部为双龙牌基础油的义务，也未能充分证明实际购买并使用双龙牌基础油的数量，更未能就轧制油中基础油比例及使用数量不足作出合理解释，故原审法院推定2011年8月二份合同项下轧制油所使用的原料基础油并非100%韩国产双龙牌基础油，不符合合同约定的品质要求。优必盛公司对此应当是明知的，呈飞公司就此提出异议不应受合同约定的货到后六个月的质量异议期限限制。
原审法院认为，购销合同是优必盛公司与呈飞公司的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，是合法有效的，对于双方均具有约束力，双方应当遵循诚实信用原则全面履行约定义务。在优必盛公司供应的轧制油不符合合同约定，且该违约行为属于故意违约的情况下，呈飞公司可拒绝支付价款并要求优必盛公司承担违约责任，优必盛公司要求呈飞公司立即给付价款并承担利息的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。呈飞公司针对SUS－99P轧制油提起反诉，而本案诉争的是2011年8月二份合同，未涉及2011年1月合同，故只针对2011年8月合同审查呈飞公司反诉请求能否成立。优必盛公司主张呈飞公司只针对2011年1月合同提出反诉的意见没有依据，不予采信。2011年8月购销合同中第八条约定“乙方承诺出售给甲方的SUS－99P不锈钢轧制油的原料基础油为100%韩国产双龙牌基础油，若乙方弄虚作假，甲方一旦发现，有权要求乙方作出500万元人民币的赔偿”，该条款形式上约定的是赔偿，实质上是对违约责任的约定，优必盛公司应当按照约定承担相应违约责任。2011年8月合同项下SUS－99P不锈钢轧制油的供货金额仅为159774.4元，远远低于约定的违约金金额，且呈飞公司也未能举证证明其因不符合约定的轧制油所造成损失的具体金额，合同约定的违约金显然过高，应当予以调整。原审法院酌情按照约定的5%确定违约金为250000元。呈飞公司要求提供优必盛公司原产地证书、质保书的目的在于确保轧制油的品质，现已确认优必盛公司所供应的轧制油不符合合同约定，再要求优必盛公司提供已无实际意义，对于呈飞公司要求优必盛公司立即提供原产地证书、质保书的反诉请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回优必盛公司的诉讼请求；二、优必盛公司于判决生效后十日内给付呈飞公司违约金250000元；三、驳回呈飞公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20520元，鉴定费100000元，合计120520元，由优必盛公司负担。反诉案件受理费23400元，由呈飞公司负担20875元，由优必盛公司负担2525元。
上诉人优必盛公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审对举证责任的分配不合理，本案中，应由呈飞公司证明产品不合格，而非由优必盛公司证明产品合格。二、原审法院从优必盛公司购进基础油的总量，推算2011年8月24日合同中，优必盛公司所供扎制油非100%双龙基础油依据不足。2011年8月24日合同中优必盛所供产品是否符合质量约定，应当以该合同项下产品质量检测结论为准，而原审中未见相关鉴定结论。且优必盛公司还于2010年10月购进了双龙基础油100余吨，所购进的基础油足以满足2011年8月24日合同中所需的基础油用量。三、原审法院对2011年1月合同项下的扎制油进行鉴定，并以此判定2011年8月24日合同项下扎制油质量不符合合同约定，显然判定基础错误。四、呈飞公司在合同约定的期限内没有提出质量异议，应当视为优必盛公司所供产品质量合格。综上，请求二审依法改判。
上诉人呈飞公司答辩称，原审法院在对证据综合审查的基础上，认定优必盛公司提供的扎制油不符合合同约定，依据充分。优必盛公司明知自己供应的产品不合格，呈飞公司提出质量异议不受异议期限的限制。请求驳回优必盛公司的上诉。
上诉人呈飞公司不服原审判决提起上诉称，呈飞公司与优必盛公司签订的合同中约定，优必盛公司出售给呈飞公司的扎制油的原料基础油为100%韩国产双龙牌基础油，若弄虚作假，呈飞公司有权要求优必盛公司作出500万元的赔偿，该约定符合法律规定。而优必盛公司违反了上述约定，其主观上属于故意违约，即使当事人申请调整违约金，法院亦不应予以支持。故一审判决对违约金的调整不当，请求二审改判优必盛公司给付违约金500万元。
优必盛公司针对呈飞公司的反诉答辩称，优必盛公司所供产品符合合同约定，没有违约行为，故不应承担违约金。
优必盛公司在二审期间提供了下列新证据：
1、2010年5月江苏海峡石化有限公司出具给昆山润佳润滑油有限公司的增值税专用发票两张和电子转帐凭证1张，拟证明昆山润佳润滑油有限公司在2010年5月购进韩国产双龙基础油102.94吨；
2、2010年10月18日昆山润佳润滑油有限公司与优必盛公司签订的购销合同1份和同年10月25日的送货单1张，拟证明优必盛公司在2010年10月向昆山润佳润滑油有限公司购进了韩国产双龙基础油101吨。
呈飞公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但该证据仅能证明昆山润佳润滑油有限公司购进韩国产双龙基础油的事实，与本案没有关联性；对证据2的真实性不予认可，昆山润佳润滑油有限公司与优必盛公司系关联公司，优必盛公司未提供增值税专用发票和付款凭证，不能证明双方之间的合同真实存在。
本院对上述证据的认证意见为：证据1客观真实，可以证明昆山润佳润滑油有限公司在2010年5月购进韩国产双龙牌基础油102.94吨；证据2仅有昆山润佳润滑油有限公司与优必盛公司签订的购销合同和送货单，因昆山润佳润滑油有限公司与优必盛公司为关联公司，在缺乏相应付款凭证和增值税发票与合同相印证的情况下，不能证明该合同已实际履行。且优必盛公司在庭审中认可韩国产双龙牌基础油仅用于为呈飞公司生产涉案扎制油，而优必盛公司与呈飞公司最早签订合同的时间为2011年1月，优必盛公司在合同签订前数月即购买大量韩国产双龙牌基础油明显有违常理，故证据2不能证明优必盛公司确实购买了100余吨韩国产双龙牌基础油。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审的争议焦点为：一、优必盛公司提供给呈飞公司的扎制油中的基础油是否为100%韩国产双龙牌基础油。二、呈飞公司未在合同约定的质量异议期限内提出异议，是否应视为产品符合约定。三、原审法院对违约金的调整是否适当。
本院认为，一、现有证据能够证明优必盛公司提供给呈飞公司的扎制油中的基础油并非100%韩国产双龙牌基础油。理由是；1、呈飞公司与优必盛公司签订的合同约定扎制油的基础油全部为韩国产双龙牌基础油，发现弄虚作假优必盛公司应承担500万元的赔偿责任，同时要求优必盛公司须提供产品原材料产地证。由上述约定可以看出，呈飞公司对涉案扎制油的基础油品牌有特定要求，而从扎制油产品中确定所使用基础油的品牌相对较为困难，故双方约定优必盛公司须提供产品原材料产地证。因此，优必盛公司在交付产品时负有提供原材料产地证以证明其所使用的为韩国产双龙牌基础油的义务，但优必盛公司直至诉讼中仍未能提供符合法律规定形式的原材料产地证，未完成合同约定的义务。同时，优必盛公司作为涉案扎制油的生产商，完全具有证明其所使用基础油品牌的举证能力，故本案中优必盛公司负有义务举证证明其使用的基础油为100%韩国产双龙牌基础油。2、优必盛公司在一、二审虽提供了证据证明镇江润加润滑油有限公司、昆山润佳润滑油有限公司在2010年和2011年购进过韩国产双龙牌基础油200余吨，但其仅提供了优必盛公司与镇江润加润滑油有限公司、昆山润佳润滑油有限公司签订的购销合同，未提供优必盛公司向上述两公司付款的凭证，与相关合同对应的发票也仅有昆山润佳润滑油有限公司开具的总量为25吨的增值税专用发票，且优必盛公司与镇江润加润滑油有限公司所签合同中的韩国产双龙牌基础油型号并不一致，因此，不能证明上述两公司购进的韩国产双龙牌基础油全部销售给了优必盛公司，优必盛公司未能提供证据证明其生产涉案扎制油所使用的基础油来源。3、优必盛公司于2011年1月与呈飞公司所签合同的产品和本案所涉合同的部分产品型号完全一致，有理由相信由优必盛公司生产的相同型号产品的生产工艺和原料配方应当基本一致，也即基础油在同型号产品中的含量应大致相当。由于涉案双方对本案所涉合同项下的产品未封存样品，故原审法院对2011年1月合同项下产品的封样进行检测，以确定扎制油中基础油的含量，该检测结论并非判断涉案扎制油是否符合合同约定的直接依据，但可以作为判断优必盛公司所供扎制油中基础油含量的依据。且根据原审法院向同类产品生产商和江苏省产品质量监督检验研究室化工农药产品检测中心技术人员咨询的意见，亦证实涉案扎制油中基础油的含量至少应在65%以上。原审法院依照检测结论和咨询意见进行推算，得出的结论为：即便按优必盛公司陈述的其购买韩国双龙牌基础油的数量，仍无法满足按合同要求生产扎制油的需求。进一步证明优必盛公司在生产涉案产品时未按约使用韩国产双龙牌基础油。综合以上三点，本院认为，优必盛公司未按合同约定履行提供产品原材料产地证的义务，也未提供证据证明其为生产涉案产品购进了相应的韩国产双龙牌基础油，故应认定优必盛公司提供给呈飞公司扎制油未按合同约定使用100%韩国产双龙牌基础油，优必盛公司无权要求呈飞公司按合同约定的价格支付货款，涉案合同项下的货物可另行处理。
二、呈飞公司未在合同约定的质量异议期限内提出异议，不能视为产品符合约定。因优必盛公司为涉案产品的生产商，其对产品未按合同约定使用韩国产双龙牌基础油应是明知的，根据《合同法》第一百五十八条的规定，呈飞公司就此提出质量异议不受约定异议期限的限制。
三、原审判决确定的违约金适当。优必盛公司未按合同约定使用韩国产双龙牌基础油，其行为确已严重违反了合同约定的主要义务，但呈飞公司尚无证据证明因使用不符合合同约定的产品给其造成的实际损失数额，故原审法院在认定呈飞公司有权拒付货款的前提下，酌定优必盛公司按合同约定违约金的5%支付违约金并无不当。
综上，上诉人优必盛公司和呈飞公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回优必盛公司和呈飞公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费46170元由上诉人镇江优必盛润滑剂科技有限公司负担22770元，江苏呈飞精密合金股份有限公司负担23400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许宏亮
审 判 员 谢 铭
代理审判员 丁奕帆
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 杨 智