山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁11刑终97号
原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张光群（别名群子哥），男，1961年10月25日出生于山东省汶上县，汉族，初中文化，农民，住山东省汶上县。2017年1月14日因涉嫌犯诈骗罪被日照市公安局东港分局刑事拘留，同年2月20日被逮捕。
辩护人王永军，山东名律律师事务所律师。
原审被告人刘亚军（别名刘涛），男，1966年5月4日出生于山东省济宁市，回族，大专文化，个体，住济宁市兖州区龙桥医院二院宿舍*号楼***室（户籍所在地：济宁市兖州区）。2005年因犯诈骗罪被济宁市任城区法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；2012年1月10日因犯诈骗罪被兖州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。缓刑考验期自2012年1月15日至2017年1月14日止。2017年1月14日因涉嫌犯诈骗罪被日照市公安局东港分局刑事拘留，同年2月20日被逮捕。
原审被告人白苓，女，1983年11月14日出生于山东省济宁市，汉族，初中文化，个体，住济宁市兖州区。2017年1月14日因涉嫌犯诈骗罪被日照市公安局东港分局刑事拘留，同年1月24日被取保候审。
山东省日照市东港区人民法院审理山东省日照市东港区人民检察院指控原审被告人刘亚军、张光群、白苓犯诈骗罪一案，于二○一七年七月五日作出（2017）鲁1102刑初138号刑事判决。原审被告人张光群不服，提出上诉。本院于二○一七年八月三日立案，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人刘亚军、张光群、白苓经事先商议，由刘亚军冒充日照港务局物资处李处长，白苓冒充日照港务局金会计，张光群自称高峰冒充中间人，利用刘亚军事先网上购买的假红汞罐，与被害人王某、贾某到日照进行红汞交易，骗取被害人货款后，以合同需要回单位盖章等为由趁机离开，并更换联系方式，共计诈骗被害人货款35万元。具体事实如下：
一、2016年12月，被告人刘亚军、张光群、白苓经事先商议，由张光群通过他人联系到被害人王某进行红汞交易，白苓冒充日照市港务局金会计作为货主到济宁市兖州区豪泰宾馆和王某见面，后骗取王某的信任，约定于同年12月29日到日照交易。后刘亚军携带事先购买的假红汞罐，与张光群、白苓到达日照，由张光群、白苓到日照港务局门口与王某交易，刘亚军开车在外接应。后白苓持事先准备好的合同，让王某签字，在王某交付5万元现金后，白苓以合同需要日照港务局领导签字盖章为由，携带货款离开，并找借口让张光群借机离开，后三人开车返回，并更换联系方式，赃款予以私分。
上述事实，三被告人在庭审过程中均无异议，并有证人张某、孙某的证言，被害人王某的陈述，被告人刘亚军、张光群、白苓的供述与辩解，辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
二、2017年1月，刘亚军、张光群、白苓经事先商议，由刘亚军冒充日照港务局物资处李处长、白苓冒充日照港务局金会计、张光群自称高峰作为中间人，与被害人贾某在济宁市兖州区宾馆见面商谈购买红汞事宜，期间张光群携带假红汞罐到宾馆交由贾某验货。为骗取被害人贾某的信任，约定同年1月11日到日照进行交易。刘亚军携带事先准备的合同，交由贾某签字，待贾某交付现金30万元后，将事先准备的假红汞罐交付给贾某。后刘亚军以合同需要带回单位盖章为由离开。并返回兖州，更换联系方式。
上述事实，有经本院庭审质证、采信的下列证据证实：
（一）证人张某的证言，证实第二次是其开车拉着刘亚军和白苓去的，刘亚军向别人介绍其是司机小崔，刘亚军到白苓坐的出租车上拿了档案袋，让其提着一个盒子，里面就是白苓第一次拿的那种纸盒子，有七八斤重。刘亚军让对方在档案袋里的文件上签了字，让其将那个盒子放到对方的车上，对方给了其一个提兜，之后其拿着提兜和文件跟着刘亚军往港务局大院走，走到半路刘亚军拦了出租车和其一起去了银座，在去银座的路上，刘亚军将手机卡换了。之后和白苓在银座那里会合后回了兖州。
（二）被害人贾某的陈述，证实其通过生意伙伴方总认识了姓刘的老板，姓刘的将董总介绍给其，董总和姓安的、姓孙的一起来的，董总表示其和姓高的是战友，姓高的是日照港务局李处长的营长，由李处长发货。并通过董总认识了金会计，金会计来看了货款，姓高的背着货上来给看了货。后来董总表示要和日照港务局的李处长签协议，见了李处长。当时李处长说得回日照和领导商量。之后金会计又和其见面，说中间人太多，让其单独联系。李处长1月10日给其打电话称在日照交易。1月11日其到了日照，支付了钱款，李处长给了货就走了，后发现货是假的。
（三）被告人供述与辩解
1、被告人刘亚军的供述，证实第二次诈骗的被害人是张光群联系找来的，张光群还找来了一些中间人设局，刚开始是张光群和对方联系的。后来其冒充港务局李处长、白苓冒充金会计在都市118宾馆和贾某进行了商谈，之后到日照交易的。张光群没有来日照，因为张光群表示其他人都是济南的，和其都认识，其要回去稳住这些中间人，所以让刘亚军和白苓去交易的。后骗了被害人30万元现金，电话告诉了张光群，张光群表示让把钱先放着，还有人要一起分钱，所以直到案发尚未分赃。另证实白苓参与后，具体行为由张光群安排。
2、被告人张光群的供述，证实2017年1月8日，姓贾的被害人觉得其冒充的高峰和刘亚军冒充的港务局李处长熟悉，就通过其向刘亚军购买红汞，期间，白苓作为港务局的金会计也去了宾馆，商谈了价格，后来刘亚军作为李处长也去了，去之后表示180万美元一公斤，之后就是他们一起商谈的，其就离开了，后续诈骗的过程和数额其不清楚。
3、被告人白苓的证言，证实2017年1月7日，张光群联系了姓贾的被害人购买红汞，其和张光群到皇城宾馆见了对方，其中还有张光群找的中间人。第二天或者第三天，张光群让刘亚军假扮日照港务局的李处长找宾馆开房间，然后跟被害人说日照港务局的领导来和其谈，之后刘亚军和被害人联系了多次，最后确定去日照港务局交易取货。1月11日，张光群因有事没有去日照，其和刘亚军还有张某来到日照，和被害人在港务局附近交易，后骗了对方30万元钱，因需等着张光群一起分钱，所以钱放到其那里，一直没有分。并证实分工情况，张光群负责联系买家，负责分配任务，安排其和刘亚军、张某扮演的身份，第二次诈骗30万元也是张光群联系的中间人和姓贾的，虽然他没来日照，但是全程指挥，30万元没有分就是等他安排。
（四）辨认笔录，证实贾某辨认出刘亚军、白苓就是参与诈骗的人，辨认出董长庆就是介绍买卖提氧化汞的人，辨认出张光群就是用旅行包背着金属罐让其验货的人。
本案还有鉴定意见，证实用于诈骗的红汞罐是假的，其中不含汞成分；日照市公安局东港分局登记保存清单，证实从持有人贾某处提取红汞一斤，特征为圆柱形军绿色铁罐，已于2017年1月11日登记保存；受案登记表、立案决定书、移送案件通知书及采取强制措施相关法律文书，证实本案由被害人王某、贾某先后于2016年12月29日、2017年1月11日报案至日照港公安局、日照市公安局东港分局，该局先后于2017年1月3日、1月11日立案进行侦查。因两案需并案侦查，日照港公安局于2017年1月16日将该案移交日照市公安局东港分局。并证实三被告人被采取强制措施的情况；常住人口基本信息，证实刘亚军（别名刘涛）、张光群、白苓的身份、住址等基本情况；照片，证实王某出示的李处长、金会计在兖州用手机出示的装有水银的罐体照片，据刘亚军供述，该照片系其在兖州车站附近找打字复印社电脑合成的，使用的其放在白苓处的一个罐子电脑合成的。
同时认定，被告人刘亚军因涉嫌犯诈骗罪于2011年9月9日被刑事拘留，2012年1月10日因犯诈骗罪被兖州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳），于2012年1月11日被释放，共计羁押四个月零三日。缓刑考验期自2012年1月15日至2017年1月14日止。上述事实有刑事判决书、释放证明书、执行通知书予以证实。
另认定，2017年1月13日，被告人刘亚军、白苓先后被抓获归案，从被告人白苓处当场扣押赃款30万元。当日刘亚军按照公安机关的安排，电话将被告人张光群约至指定地点，公安机关将张光群抓获归案。上述事实有抓获经过予以证实。
还认定，自被告人白苓处当场扣押赃款30万元已发还被害人贾某，贾某对刘亚军等表示谅解。另公安机关已扣押并发还被害人王某48000元，在本院审理过程中，被告人张光群家属已代被告人刘亚军、张光群、白苓将赃款2000元返还被害人王某。
原审法院认为：被告人刘亚军、张光群、白苓以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，侵犯了公民的财产权利，其行为均构成诈骗罪。被告人刘亚军在缓刑考验期内再犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人刘亚军协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，可以从轻处罚。被告人白苓在共同犯罪中系从犯，应当减轻处罚。被告人刘亚军有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人刘亚军、张光群、白苓自愿认罪，到案后均如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。三被告人犯罪所得赃款已全部退还被害人，并取得贾某的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人刘亚军的辩护人提出的“被告人刘亚军有立功表现，自愿认罪、到案后如实供述犯罪事实，积极退赃”的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人张光群、白苓的辩护人提出的“被告人自愿认罪、积极退赃”的辩护意见成立，本院予以采纳。根据被告人白苓的犯罪情节和悔罪表现，其没有再犯罪的危险，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑，在缓刑考验期内依法对其实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十六条、第七十七条之规定，以被告人刘亚军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元，撤销（2012）兖刑初字第33号刑事判决书中被告人刘亚军判处的缓刑部分，执行原判刑罚有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十三万元；以被告人张光群犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币八万元；以被告人白苓犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
一审宣判后，原审被告人张光群不服，上诉称原判量刑偏重，理由为：一、其系从犯、初犯；二、其在第二起诈骗案中属犯罪中止，这一起是同案犯刘亚军、白苓瞒着其到日照骗取被害人贾某30万元，如果其知道是骗这么多钱，也不敢参与这次诈骗；三、其积极退赃，已取得被害人谅解；四、其认罪悔罪，愿积极缴纳罚金。辩护人持相同意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为：上诉人张光群及原审被告人刘亚军、白苓以欺诈方法骗取财物，数额巨大，构成诈骗罪。原判定性准确。
上诉人张光群提出第二起诈骗其不知情、系犯罪中止，经查，上诉人张光群在第二次诈骗中对犯罪工具、犯罪对象、作案地点及犯罪计划都知情，且原审被告人刘亚军供述称，犯罪过程中所有的角色安排和分工都是张光群安排的；原审被告人白苓的供述称在本次诈骗中张光群负责联系中间人、指挥刘亚军找被害人约谈、分配任务及安排其他人的身份。上诉人与二原审被告人系共同犯罪，只是分工不同，在全程参与诈骗过程的情况下，仅凭其个人对实际犯罪所得数额的错误估计，在未采取作为阻止二原审被告人实施犯罪且未以不作为行为阻却犯罪结果发生的情况下不宜认定为犯罪中止。该上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
上诉人张光群关于其系从犯的上诉理由，经查，在整个犯罪过程中张光群介绍被害人给其他原审被告人，为犯意的发起者，与二原审被告人分工协作，作用相当，不宜认定为从犯。该上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
上诉人提出的积极退赔、取得被害人谅解、认罪悔罪、缴纳罚金的情况原审法院在量刑时已充分考虑，量刑适当，本院不再重复评价。
综上，原审判决认定事实和适用法律均正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵明佳
审判员 刘 娟
审判员 胡凤霞
二〇一七年八月十六日
书记员 佟楠楠