山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋01刑终308号
抗诉机关太原市万柏林区人民检察院。
原审被告人薛向飞，男，1993年3月18日出生，汉族，初中文化，无业，住陕西省子洲县。2016年6月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月25日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人张福元，男，1963年9月8日出生，汉族，初中文化，无业，住陕西省子洲县。2013年4月9日因吸食毒品被陕西省绥德县公安局行政拘留十五日；2013年4月15日因吸食毒品被陕西省绥德县公安局强制隔离戒毒二年；2013年12月23日因吸食毒品被陕西省子洲县公安局强制隔离戒毒二年。2016年7月10日因涉嫌犯诈骗罪被抓获后临时羁押于陕西省子洲县看守所，同年7月12日被刑事拘留，同年7月25日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院起诉指控被告人薛向飞、张福元犯盗窃罪一案，于2017年2月15日作出（2017）晋0109刑初5号刑事判决。太原市万柏林区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员代国民、邱立占出庭履行职务，原审被告人薛向飞、张福元到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年11月20日12时许，被告人薛向飞伙同”贾哥”（真实姓名不详，现在逃）来到太原市杏花岭区山西医科大学第二人民医院三病区住院部三层，以捡钱和分钱的方式骗取在此陪妻子看病的被害人王某1现金人民币5000余元（以下币种同）及山西省农村信用社银行卡一张（卡号×××）及该银行卡密码。后二人使用该银行卡在交通银行山西省分行小东门自助银行取款20000元，在太原市万达百货商场老凤祥店铺内刷卡消费29991元购买黄金项链一条。作案后，赃款赃物分赃挥霍。
2015年12月17日14时许，被告人薛向飞伙同被告人张福元来到太原市万柏林区迎泽西大街山西医科大学第二医院西院住院部二层，以捡钱和分钱的方式骗取在此看病的被害人王某2的工商银行借记卡一张（卡号×××）及该银行卡密码，后二人使用该银行卡在中国工商银行太原分行西山支行ATM机上取款20000元，在太原市万柏林区金铂园珠宝店刷卡消费11406元购买三枚黄金戒指，共计被盗现金31406元。作案后，两名被告人将赃款分赃挥霍，各分得黄金戒指一枚，另一枚黄金戒指被告人薛向飞送给其同乡薛某。破案后，从薛某处追回黄金戒指一枚并发还被害人王某2。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、抓获经过，证实2016年6月20日，公安人员根据线索在陕西省缓德县将在逃人员薛向飞抓获。2016年7月9日公安人员在陕西省延安市将在逃人员张福元抓获。
2、被害人王某2的陈述和报案材料，证实2015年12月17日，我在山大二院西院被两名男子以”跌码码”的方式骗走31000元。
3、被害人王某1的陈述和报案材料，证实2015年11月20日，我在山大二院陪家人看病时，5000元现金及银行卡被盗，银行卡内的5万元被取走。
4、证人薛某的证言，证实2015年12月我和同乡三小来太原玩，三小和他的朋友带我去了一个医院，让我在医院门口等，等了一会，三小和他朋友就叫上我一起离开医院，到了医院对面一个银行，三小和他的朋友进了银行，出来后，我们三个人打车去了一个商场，在车里面的时候，三小给了我一张银行卡，告诉我银行卡密码，说到了商场后要给我买个戒指，让我刷这个银行卡买戒指，并且不能签我的名字。到了商场后，我们三个人一起选了金戒指，给我买了一个最小的，当时我刷银行卡结的帐。
5、辩认笔录，证实薛向飞辩认出张福元就是同其一起作案的老张；张福元辩认出薛向飞就是同其一起作案的薛三；王某2辩认出薛向飞、张福元是诈骗其现金的男子；王某1辩认出薛向飞就是盗窃其财物时负责掉钱的男子；薛某辩认出薛向飞就是三小，张福元就是三小的朋友。
6、王某2妻子周招萍银行卡交易明细，证实2015年12月17日取款2万元，消费11406元。
7、王某1银行卡交易明细，证实2015年11月20日取款2万元，消费29991元。
8、扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，发还清单，证实扣押金戒指一枚，发还王某2。
9、视频资料，视频截图。
10、被告人购买戒指、项链的购物凭证。
11、被扣押赃物照片，被告人指认现场照片。
12、身份证明，前科材料。
13、被告人薛向飞的供述，2015年11月的一天，我和贾哥去了山大二院，去之前，贾哥给了我一个牛皮纸信封，里面装的是假钱，他告诉我去了医院后只要他给我响一声电话，我就往楼上走，路过他的时候把牛皮纸信封掉他旁边就行。当时在住院楼内，贾哥给我响了一声电话，我就开始上楼，我看见贾哥正在和一个50岁左右的男的在那聊天，路过他们的时候我就把信封掉在地上，然后我继续往楼上走，等上几分钟我下了楼，我就问贾哥和那个男的是否见我掉的东西了，贾哥说”这是我叔叔，我们都没看见你掉东西，你如果不相信的话，我把我叔叔的钱给你看看”，然后贾哥拿那个人的钱在我眼前晃了一下，当时我还是装的不相信的样子，贾哥就说我叔的钱我随便装，当时贾哥就把那个人的钱装到自己的口袋里了，之后和那个人说”叔，你先回病房等我吧”，那个人扭头往病房走的时候，我和贾哥跑步离开了医院。出了医院后，我们就跑到离二院不远的一个银行自动取款机处，贾哥拿出来一张银行卡，这个银行卡背面写有密码，之后我们就开始取钱，当时好象取了不到两万块钱，之后打车去了一个金店，贾哥还是用那个银行卡里面的钱买了一条三万左右的项链，我们就直接回了陕西绥德，在绥德贾哥给了我2000元钱。
第二次是2015年12月的时候，我和薛某来太原玩，碰见老张，老张让我和他一起到医院去骗钱，这些话没有和薛某说，第二天我和老张去医院骗钱的时候让薛某在医院门口等我们。我和老张来到我不知道名字的医院，我和老张先是转悠的找作案对象，在转悠的过程中我就看见老张和一个50多岁的男的在医院的二楼聊天，然后老张把这个人带到院子里面，我就跟着也去了院里，我就路过他们把一个装有假钱的牛皮纸信封掉在他们跟前，还是回头问他们是否看见我掉了一个信封，信封里面有钱，他俩说没有，老张就把自己的钱掏出来让我看，结果那个人身上没有钱，只掏出来一个驾驶证，里面有一张银行卡，老张就说你不是还丢了一张银行？我说是了，我和那个人说你得证明这个银行卡不是我丢的，完了那个人就打电话问他老婆银行卡密码，这个人就把银行卡的密码说了出来，完了老张就把驾驶证还给这个人了，我说这个银行卡不是我丢的那个，我就扭头准备走，扭头的时候看见老张把那个牛皮纸信封塞到这个人的口袋里面，让那个人先走了，我去门口叫上薛某和老张一起从另一个门出了医院。出了医院对面是个工商银行，老张告诉我密码后，我在自动取款机上取了两万元。之后我们又去了最近的金店，我们三个在金店刷卡11000元买了三个黄金戒指，一人分了一个。赃款20000元，我拿了9000元，剩下的11000元都是老张拿了。
14、被告人张福元的供述，2015年12月的一天下午，我和薛三在山大三院里面转悠，当时我和一个老头在医院一进门的第一栋楼的二楼闲聊，按照我和薛三事先商量好的，他看见我和别人聊天，就过来掉东西，我就把薛三掉下的一个牛皮纸信封捡了起来，告那个老头里面装的是钱，我就拉上这个老头来到楼下分钱，这时薛三过来问我们是不是捡到他掉的钱了，我和那个老头都说没有捡到，薛三说他掉的钱他认识，让我们把身上的钱都掏出来让他看看，我就先把自己身上的钱掏出来让薛三看，他说不是他掉的钱，然后那个老头从口袋里面掏出来50块钱和一张银行卡，薛三看见银行卡就说他也丢了一张银行卡，让老头证明银行卡是他自己的，让老头说出银行卡的密码，他说要给银行打电话核实，如果是老头的银行卡就还给他，当时银行卡就被薛三拿走了，证明这个卡不是薛三丢的后，我就把钱包和牛皮纸信封塞到老头的口袋里面，让他赶紧走。老头走了以后，我和薛三，还有薛三的一个朋友也离开医院，去了医院对面的一个银行，薛三从这个银行卡里面取出来两万元，我们又去了一个大商场，在里面的金店买了三个戒指，我们一人一个分了。从银行取出来的两万我和薛三一人一万分了，薛三又多给了我500让我看看儿子去。
原审法院认为，被告人薛向飞、张福元以非法占有为目的，虚构事实在医院骗取病人或者病人亲友财物，其中被告人薛向飞诈骗数额巨大，被告人张福元诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控二被告人犯盗窃罪罪名不能成立,应予变更。被告人薛向飞、张福元自愿认罪，如实供述主要犯罪事实，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十一条的规定，判决：一、被告人薛向飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人张福元犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元。三、由原侦查机关依法继续追缴被告人犯罪所得及收益。
一审宣判后，原审二被告人没有提出上诉；太原市万柏林区人民检察院提出了抗诉，主要抗诉理由是：1、万柏林区人民法院的判决适用法律错误，因为被告人薛向飞和”贾哥”以及伙同张福元取得被害人财物的主要手段是隐匿后盗窃的，而非被害人将财物自愿交付。
2、原判量刑畸轻。法律解释规定，在医院盗窃病人或其亲友财物的，如数额达到本解释第一条规定的”数额巨大”百分之五十的，可以认定为刑法第二百六十四条规定的”其他严重情节”。被告人薛向飞的盗窃总金额为人民币86397元，被告人张福元的盗窃金额为人民币31406元，根据上述规定，两名被告人盗窃数额巨大，均应在三年有期徒刑以上判处刑罚。
经二审审理查明的主要事实和证据与一审相同，予以确认外。另查明，原审被告人薛向飞分别伙同”贾哥”、原审被告人张福元，采用”让被害人捡到钱物进行分钱”的手段，趁被害人慌忙之际将被害人现金和银行卡窃取，随后逃离冒充被害人将银行卡内钱款支取或消费。
证实该事实的证据还有：被害人王某2的陈述，”我掏出驾驶证（驾驶证内夹着我的身份证和一张工商银行卡）给了那个掉钱的男子（指薛向飞），......捡钱的男子（指张福元）从掉钱的男子手里拿过我的驾驶证给了我，然后又将信封塞到我的裤兜里让我先回去。后我拿出驾驶证时，发现夹在驾驶证的银行卡不见了。挂失时，银行卡已被取款和消费31000元。”
关于被害人王某2银行卡是被谁拿走，薛向飞和张福元一直互相推诿，均不承认是自己所为。
本院认为，原审被告人薛向飞、张福元以非法占有为目的，采取秘密手段在医院窃取病人或者病人亲友信用卡及财物并使用信用卡，具有其他严重情节，其行为均已构成盗窃罪。原审法院认定薛向飞、张福元的行为构成诈骗罪，并以该罪对二人量刑均存在错误，予以纠正。抗诉机关提出的抗诉意见成立，予以支持。原审被告人薛向飞、张福元自愿认罪，如实供述主要犯罪事实，可以酌情从轻处罚。原判审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款，第二百六十四条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109刑初5号刑事判决。
二、原审被告人薛向飞犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月20日起至2020年6月19日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳，到期不缴纳，强制缴纳。）
三、原审被告人张福元犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月10日起至2019年7月9日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳，到期不缴纳，强制缴纳。）
四、依法继续追缴被告人犯罪所得。
本判决为终审判决。
审判长 李瑞明
审判员 张国华
审判员 原俊婧
二〇一七年六月一日
书记员 李 娜