中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第962号
原告健豪有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国塞尔布鲁克NG208RY,布鲁克公园东A单元。
法定代表人大卫·迈克尔·福西，董事。
委托代理人杨凯，北京市柳沈律师事务所律师。
委托代理人田苗，北京市柳沈律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人高尚，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人何瑾瑜，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人上海兴烨制衣厂，住所地中华人民共和国上海市长寿路***号财富时代大厦**楼*室。
法定代表人金敏。
原告健豪有限公司（简称健豪公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月17日作出的商评字[2014]第77163号关于第8443160号”KANGOL及图”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月27日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人上海兴烨制衣厂（简称兴烨制衣厂）作为本案第三人参加诉讼，于2016年10月12日公开开庭审理了本案。原告健豪公司的委托代理人杨凯、田苗，被告商标评审委员会的委托代理人何瑾瑜到庭参加了诉讼。第三人兴烨制衣厂经公告未到庭，依法不影响本案的审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对健豪公司就第8443160号”KANGOL及图”商标（即诉争商标）提出的商标异议复审申请而作出的，该裁定认为：
根据《商标评审规则》第五十七条的规定，因本案系健豪公司在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出异议复审申请，故本案除主体资格适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），其他程序问题和实体问题均适用修改后的《商标法》。修改前《商标法》第二十八条对应修改后《商标法》第三十条。
诉争商标指定使用的服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、戏装五项复审商品与第218011号”袋鼠DaiShu及图”商标（简称引证商标）核定使用的服装商品属于相同或类似商品。诉争商标的显著识别部分之一的图形与引证商标的显著识别部分之一的图形在指代事物、视觉效果等方面较为近似，若在服装等相同或类似商品上并存，易使相关公众误认为是同一市场主体提供的系列商标或两者之间存有特定关联，进而对商品来源产生混淆、误认。健豪公司提交的证据不足以证明双方商标在市场上并存，相关公众已经能够区分开来。故诉争商标在服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、戏装五项复审商品上已与引证商标构成《商标法》第三十条所指在相同或类似商品上的近似商标之情形。
依照修改后《商标法》第三十条、第三十五条第三款以及修改前《商标法》第三十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标在服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、戏装五项复审商品上不予核准注册。
原告健豪公司诉称：一、诉争商标与第三人商标在构成、设计和整体外观上差别显著，不可能导致相关公众对各自商品的来源产生误认。二、诉争商标乃原告所自创，最早使用于1983年，绝非对第三人商标的模仿。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确、作出程序合法，应予维持。
第三人兴烨制衣厂没有提交答辩意见。
本院经审理查明：
诉争商标系第8443160号”KANGOL及图”商标（商标图样附后），由健豪公司于2010年7月1日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第25类：帽子（头戴）；鞋（脚上的穿着物）；袜；足球鞋；手套（服装）；围巾；腰带；婚纱；服装；婴儿全套衣；游泳衣；防水服；戏装。2013年1月28日经商标局初步审定并予以公告。
引证商标系第218011号”袋鼠DaiShu及图”商标（商标图样附后），由上海卓淘电子商务有限公司于1984年5月3日向商标局提出注册申请，核定使用服务为25类：服装。该商标专用期限经续展至2024年12月29日。
原告健豪公司于2013年10月25日向商标评审委员会对诉争商标提出异议复审申请。商标评审委员会受理后，经依法审理，于2014年11月17日向健豪公司和兴烨制衣厂发出商评字[2014]第77163号关于第8443160号”KANGOL及图”商标异议复审裁定书，裁定如下：诉争商标在服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、戏装五项复审商品上不予核准注册。
被告商标评审委员会向本院提交了如下证据：诉争商标档案；引证商标档案；原告在评审程序中提交的复审申请书、答辩书及证据复印件；答辩通知书、证据交换通知书用以证明被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告健豪公司及第三人均未向本院提交证据。
庭审中，原告健豪公司明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议。
上述事实，有诉争商标的商标档案、被诉裁定、被告在诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
依据《最高人民法院关于商标修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定，对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。
对于在《商标法》修改决定施行前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的《商标法》。
本案诉争商标是于2013年10月25日提出复审申请，即在《商标法》修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后2014年11月17日作出复审裁定。因此，本院审理本案适用修改后的《商标法》。
修改后《商标法》第三十条规定:”申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”当事人明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议，本院经审查予以确认，故本案的争议焦点在于诉争商标是否与引证商标标识本身相同或者近似。
通常而言，商标近似是指诉争商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。
诉争商标是图文组合商标，由袋鼠图形和英文”KANGOL”组成，其中袋鼠图形所占比例较大，依据中国相关消费者的认读习惯，袋鼠图形属于显著识别部分。引证商标也为图文组合商标，由袋鼠图形、汉字”袋鼠”以及拼音”DaiShu”组成。两商标的袋鼠图形较为近似，相关消费者施以一般注意力不易辨识二者之间的差别，虽然原告主张两商标的文字部分不同，但并不影响商标标识整体构成近似。诉争商标作为一个图文组合商标，在原告提交的诉争商标使用证据中，除在网页配图的帽子上有商标及图形外，其他相关品牌介绍只显示”KANGOL”文字，且均未体现服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、戏装商品，故原告现有证据不能证明诉争商标经过使用已经能够与引证商标相区。因此，诉争商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。
综上，被告商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告健豪有限公司诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告健豪有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告健豪有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人上海兴烨制衣厂可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张玲玲
人民陪审员 李新平
人民陪审员 李淑云
二〇一六年十月三十一日
法官 助理 段晓雁
书 记 员 周 圆
附图：
诉争商标
引证商标