浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第766号
上诉人（原审原告）章树明。
委托代理人（特别授权）赵一平。
上诉人（原审被告）徐文金。
委托代理人（特别授权）徐文华。
上诉人章树明、徐文金因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第126号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年8月11日受理后，依法组成合议庭，于2008年8月26日、同年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人章树明及其委托代理人赵一平、上诉人徐文金的委托代理人徐文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2006年7月21日，原、被告经协商一致，订立《工程承包协议》一份，约定由被告徐文金将富盛方岙至北山、稽东高阳公路路面沥清砼面层摊铺工程以包工包料方式承包给原告章树明施工，工程造价暂定150万元，价格双方协商按690元／立方米计算，面积按实结算，工程结构为：在半刚性路面上摊铺（主路4CM，小路3.5CM）中粒式沥青砼。双方对开竣工日期、付款方式、质量要求及验收标准等事项作了约定。同月26日，原告章树明将上述工程以每立方米660元的价格转包给任某施工，并立有《工程合同》二份，任某于同年8月完工，因章树明未结清工程价款，任某于2006年12月28日诉至绍兴市越城区人民法院，要求章树明支付工程款48万元，该院受理后，为确定工程造价，根据任某申请，委托浙江中兴工程项目管理有限公司进行审计，该公司接受委托后，经现场丈量并作评估后作出审计报告一份，确认富盛镇政府旁边康庄公路沥青路面工程面积为14546.124平方米，按路面厚度3.5CM计算，体积为509.114立方米，稽东镇骆家田至穿山岙康庄公路沥青路面工程路面面积为26715.463平方米，按路面厚度3.5CM计算，体积为935.041立方米，稽东镇童家岭至高阳康庄公路沥青路面工程路面面积为12787.835平方米，按路面厚度3CM计算，体积为383.635立方米，以上三条路面体积合计1827.79立方米，按原、被告合同约定价每立方米690元计算，工程造价为1，261，175.10元，被告已陆续支付原告工程款105万元，余款211，175.10元，双方因故未能结清，遂成讼。同时查明，原、被告均无承揽沥青路面的相应施工资质。
原判认为，原、被告均未取得承揽沥青路面的施工资质，故双方订立的《工程承包协议》应依法认定无效。鉴于讼争工程已实施通车，并投入使用，现原告要求被告按合同约定，结清工程余款，于法有据，应予支持。双方当事人争议的焦点问题主要是：（1）原告提交的《审计报告》可否作为认定原告工程量的定案依据？（2）被告有否拖欠原告工程款？关于焦点一，原告提交的《审计报告》系绍兴市越城区人民法院受理原告任某与被告章树明建设工程施工合同纠纷一案后委托浙江中兴工程项目管理有限公司进行审计作出的，来源真实合法，报告对本案双方当事人争议的绍兴县富盛镇政府旁边及稽东镇政府旁的康庄公路沥青路面工程路面面积均有明确的鉴定结论，其厚度因被告已返工加铺，无从测量，厚度按合同约定计算，并得出相应体积，与本案事实具有关联性，该报告鉴定程序合法，对鉴定过程亦作了说明，并附有鉴定机构及鉴定人资质证书，符合证据“三性”要求，可以作为认定原告工程量的定案依据。因原、被告在工程承包协议中对预决算价格约定按690元／立方米计算，本案工程造价应按此价格结算。《审计报告》以不含税造价及含税造价计算工程造价，仅约束任某与章树明，但与本案无关。被告所持抗辩理由，认为审计报告程序不合法，且该报告采用的合同约定厚度与有关部门经抽查得出平均厚度只有2.2CM不符，原告实际工程量远远达不到合同约定的应做工程量，并提供绍兴县交通局会议纪要等材料加以佐证，因会议纪要并非确定原告工程量的法定依据，加上被告在未依法确认原告工程量的情况下，在原告已完沥青路面上返工加铺，导致对原铺筑厚度是否达到3.5CM无从测量，不能通过重新鉴定来加以确认，对由此导致的不利后果应由被告自行承担，被告该项抗辩理由，缺乏事实和法律依据，是不能成立的。关于焦点二，被告提供的领款单一份，收条4份，金额合计115万元，原告对其中2份收条持有异议，认为该二份收条载明的30万元自己并没有收到。经查，2006年8月16日的收条，内容明确载明为收到油路款20万元，与本案事实具有直接关联性，原告认为该收条出具后相应款项自己没有收到，但因被告不肯交还收条，故无法收回，应当提供确凿有力的证据加以证明，以否认被告提供收条的证据效力，然原告举证不能，依法应当承担不利的诉讼后果；2006年8月22日由案外人任某出具的收条，因原告不认可任某已将款项转交原告或委托任某出具收条给原告，故被告提供的该收条缺乏有效证据必备之关联性，对其证明力不予认定，故认定被告迄今已支付原告工程款105万元，尚应支付211，175.10元，被告辩称已支付115万元，与事实不符，不予采纳。综上，现原告的部分诉讼请求，理由正当，应予支持，其余诉请，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项之规定，判决：一、徐文金应支付章树明尚余工程款211，175.10元，限于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回章树明的其他诉讼请求。如果未按前述判决确定的期间履行金钱给付义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，向原告承担加倍支付迟延履行期间的利息。本案受理费13，670元，财产保全申请费5，000元，合计18，670元，由章树明负担14，651元，徐文金负担4，019元，徐文金应于本判决生效后七日内向原审法院交纳。
章树明不服原判，提出上诉称：1、一审判决认定在2006年8月16日章树明收到徐文金工程款20万元是错误的。事实是章树明并没有收到过徐文金20万元的工程款，在2006年8月16日章树明仅拿到20万元汇票并交给绍兴县兰亭路桥建设有限公司，事后章树明要求收回其出具的收条，但徐文金却始终未归还收条。2、一审法院认定章树明所称的5条小路及一块修补地方不是徐文金转包给章树明施工的，这一认定错误。章树明所称的5条小路确实是发包人绍兴县稽东镇高阳村村民委员会作为工程的一部分发包给绍兴兰亭路桥建设有限公司，而绍兴兰亭路桥建设有限公司也确实将以上这部分工程分包给了徐文金，徐文金再将全部工程转包给了章树明，且章树明确实已对5条小路进行了施工建设，现徐文金否认将5条小路转包给章树明施工不符客观事实。综上，请求依法撤销原审判决或依法改判；一、二审诉讼费用由徐文金承担。并针对徐文金的上诉意见辩称：一审认定的工程量符合法律规定，徐文金认为章树明承建工程路面厚度只有2.2CM无事实依据。
徐文金不服原判，提起上诉称：一、一审判决认定事实严重错误。1、一审对路面厚度的认定严重违背事实。徐文金已在一审中提供了绍兴县交通局会议纪要和工程质量监督抽查意见反馈单，厚度检测为2.2CM，而2006年8月28日《徐文金与章树明稽东高阳公路协调会议整改方案》更是直接证明稽东镇的两条公路的厚度仅为2.2CM，该证据由章树明亲笔签字认可，同时富盛镇人民政府、绍兴县稽东镇高阳村民委员会、绍兴兰亭路桥建设有限公司、绍兴申盛路桥有限公司、绍兴兴盛交通监理咨询有限公司等单位均书面证明路面厚度，但对此一审却未予认定。2、一审认定章树明的工程量的定案依据完全依照越城区法院委托的中兴公司出具的《审计报告》没有理由。《审计报告》是基于任某与章树明之间的合同，不应及于合同之外的第三方，章树明对此亦不认可，而且该报告还存在严重的程序及技术问题，即报告中的丈量人员只有一名，而且是任某的亲戚，非中兴公司工作人员。3、一审认为原铺筑厚度不能确认，却又认定3.5CM和3CM的厚度，存在逻辑上的矛盾。4、双方对工程量已作确认，一审却认定未作确认不当。5、徐文金已支付工程款115万元，而一审却只认定105万元，违背事实。二、一审在证据认定、采信上存在错误及不公。在前述内容中所涉及的证据一审均未作认定，不符合证据认定及采信的规定。三、徐文金提供的证据已完全能够确定章树明所做的工程量及造价。综上，请求撤销浙江省绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第126号民事判决书；依法对本案进行改判，即驳回章树明的诉讼请求；本案一、二审的诉讼费用由章树明承担。并针对章树明的上诉意见辩称：徐文金确已支付给章树明20万元，故章树明出具了收条。此外，徐文金并不存在发包5条小路给章树明的事实。
上诉人章树明在二审中提供：1、工程质量鉴定意见书复印件1份并申请法院调取原件，要求证明其承建的公路包括了合同外的5条小路及一块修补地方的事实。2、申请证人任某出庭作证的证言，要求证明合同外的5条小路及一块修补地方系徐文金要求章树明施工等事实。3、申请法院向绍兴县稽东镇高阳村委、绍兴县兰亭路桥建设有限公司、李水娟调取5条小路及一块修补地方系由高阳村委发包给绍兴兰亭路桥建设有限公司，由兰亭路桥公司再发分包给徐文金，徐文金再将全部工程转包给章树明及章树明未收到20万元的相关证据。对此，本院向绍兴县稽东镇高阳村委调查取证，调取路基路面工程数量汇总表（摘抄）2份及对村委书记李荣根所作询问笔录1份；绍兴县兰亭路桥建设有限公司表示不知晓5条小路及一块修补地方的承包情况，故无法取证；李水娟证言不属法院调取范围，且仅凭其证言也尚不足以证明上诉人章树明的待证事实，故不予调取。上述证据经上诉人徐文金质证认为，1号证据的形成时间是在上诉人徐文金返工加铺之后，因此该路面厚度不能认定为章树明已按合同履行的事实；2号证据因证人任某与本案有利害关系，且仅凭证人证言尚不足以证明徐文金承包5条小路和一块修某对3号证据上诉人徐文金质证无异议，上诉人章树明质证认为汇总表与实际施工有差异，且询问笔录中称厚度只有2.2厘米也不是事实，而且大部分不合格工程已经过返工。本院认证认为，1号证据不足以证明章树明向徐文金承建工程包含合同外5条小路及一块修补地方的待证事实，且根据该证据也无法查明原路面厚度，故本院不再调取原件；2号证据因任某在另案中起诉章树明支付工程款，与本案的事实认定有直接利害关系，且因其未能提供其他相关证据，所陈述的路面厚度与查明的事实不符，故对其证言不予认定；3号证据系本院依法调取，结合绍兴县稽东镇高阳村村民委员会与绍兴兰亭路桥建设有限公司签订的建设工程施工合同、绍兴兰亭路桥建设有限公司与徐文金的工程施工承包协议及本案其他证据，可以印证合同外小路及修补地方确实由上诉人徐文金承包后再转包给上诉人章树明的事实。
上诉人徐文金在二审中未提供新的证据。
本院经二审查明：章树明承建的路面工程中稽东镇骆家田至穿山岙康庄公路沥青路面工程路面面积为26715.463平方米，按路面厚度2.2CM计算，体积为587.740立方米；稽东镇童家岭至高阳康庄公路沥青路面工程路面面积为12787.835平方米，按路面厚度2.2CM计算，体积为281.332立方米；富盛镇政府旁边康庄公路沥青路面工程面积为14546.124平方米，按路面厚度2.2CM计算，体积为320.015立方米。以上三条路面体积合计1189.087立方米，经上述调整后计算三条路面工程造价为820470.03元。合同外5条小路及修补地方1块由上诉人徐文金取得承包权后转包给上诉人章树明。其他事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案上诉的争议焦点在于：1、合同外的5条小路及一块修补地方是否由上诉人徐文金转包给上诉人章树明施工？2、上诉人章树明完成工程中的路面厚度如何认定？3、上诉人章树明收到的工程款数额如何确定？
关于争议焦点1，上诉人章树明与上诉人徐文金对双方之间订立的工程承包协议中未包含5条小路及一块修补地方的事实陈述一致，故章树明应对该部分工程系由徐文金转包给其的事实举证。对此，章树明在二审中说明其向绍兴县稽东镇高阳村委及绍兴兰亭路桥建设有限公司要求出具证明或出庭作证遭拒并申请法院取证，后经本院依法调取证据并结合本案其他证据，根据证据高度盖然性原则，已可以证实徐文金获得上述工程承包权的事实，因此对上诉人章树明据此提出的上诉意见予以采纳，认定上诉人章树明从徐文金处转包5条小路及一块修补地方的事实。但由于上诉人章树明在二审中对5条小路的施工情况改变了其之前的陈述，而认为施工了4条半小路，同时根据本院现场勘查，小路施工质量与上诉人章树明关于路面厚度均达到3CM以上的陈述存有差异，且退一步讲，即使上诉人章树明承建的5条小路及1块修补地方均达到两上诉人双方之间合同约定的3CM，上诉人徐文金所支付的工程款也已超过应付的工程款，故小路及修补地方的工程量已不影响本案的最终裁判结果。
关于争议焦点2，上诉人徐文金已提供了绍兴县交通局会议纪要、两上诉人及相关人员共同签署的协调会议（记录）及绍兴县稽东镇高阳村委、绍兴兰亭路桥建设有限公司、绍兴兴盛交通监理咨询有限公司出具的证明，均证实章树明承建的骆家田-
穿山岙、章家岭-
高阳公路的路面厚度经绍兴县交通局组织施工质量检测为2.2CM的事实，且双方当事人对此后返工加铺工程系由徐文金组织完成的事实也陈述一致，故关于上述两路在原铺筑厚度是否已分别达到双方当事人合同约定的3.5CM和3CM应由章树明提供反证予以反驳徐文金的主张，现因章树明对此未能提供相应证据证实自己主张，本院予以认定上述两路由章树明承建的路面厚度为2.2CM。至于富盛镇政府旁边康庄公路虽缺乏明确的路面厚度检测数据，但结合富盛镇人民政府、绍兴申盛路桥工程有限公司、绍兴兴盛交通监理咨询有限公司出具的证明，系省交通厅质监站与市交通质监站进行了路面质量检测决定全线增铺3CM，根据证据高度盖然性原则和负有履行义务的当事人承担举证责任的法律规定，本院一并予以认定该路由章树明承建的路面厚度为2.2CM。而关于章树明在一审中提交的审计报告，该审计报告载明富盛镇政府旁边康庄公路沥青路面现取孔厚度为5CM，稽东镇政府旁边康庄公路主路沥青路面部分加厚，部分未加厚，加厚部分取孔厚度为5CM，未加厚部分取孔厚度为3.5CM，支路沥青路面现取孔厚度为3CM，根据任某讲5CM厚度路面已经第一承包人返工加铺，故对原铺筑厚度是否达到3.5CM已无从测量，现工程量按合同约定厚度计算。因该审计报告是绍兴市越城区人民法院受理原告任某与被告章树明建设工程施工合同纠纷一案中委托浙江中兴工程项目管理有限公司审计作出的，该案中章树明对路面厚度也提出异议但未提交任何证据，故本案讼争工程量及工程造价应结合本案业已查明的事实予以确定。对上诉人徐文金对路面厚度提出的上诉意见，理由充分，本院予以支持。
关于争议焦点3，章树明于2006年8月16日出具的收条已明确载明其收到款项20万元整，其虽辩称该款其实系高阳村委汇给绍兴县兰亭路桥建设有限公司的汇票，章树明本人未收到现金，且申请法院向证人李水娟调查取证，但章树明的辩解意见不足以推翻收条的真实性，故本院对章树明的这一上诉意见亦不予支持。同时，徐文金主张其已支付章树明工程款115万元，对其依据不足的10万元部分，本院亦不予采纳。
综上，原判决对涉案工程路面厚度及合同外5条小路、1块修补地方的承包方和施工方的认定不当，导致实体处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第126号民事判决；
二、驳回上诉人章树明要求上诉人徐文金支付工程款986989元的诉讼请求。
一审诉讼费用合计18670元，二审诉讼费用13670元，均由上诉人章树明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王安洁
二〇〇八年十一月二十八日
书 记 员 蒋剑峰