中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申3152号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：延边房地产有限公司。住所地：吉林省延吉市林海路25号。法定代表人：赵峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：窦强，该公司法务助理。委托诉讼代理人：赵廷发，吉林华烁律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李承胜。再审申请人延边房地产有限公司（以下简称延房公司）因与被申请人李承胜建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院于2016年5月30日作出的（2016）吉民终112号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审理终结。延房公司申请再审称：（一）本案诉讼主体有误。2009年3月26日，延房公司与李承胜之间及延房公司与河南新获建设有限公司之间对同一个工程先后签订了两份《工程承包合同书》，该两份合同除主体不同外，内容几乎完全一致。而与李承胜签订的《工程承包合同书》，根据相关规定因李承胜没有施工资质是无效的。而与河南新获建设有限公司签订的合同，在没有证据证明李承胜挂靠河南新获建设有限公司的前提下是合法有效的。至于河南新获建设有限公司与李承胜之间是分包还是转包，延房公司并不知情。在河南新获建设有限公司未表明态度之前，不能仅凭李承胜的口述及施工的事实，即认定李承胜借用河南新获建设有限公司的名义签订的合同书。本案李承胜是实际施工人，但与其结算的主体应当是河南新获建设有限公司。（二）原审法院对工程造价未能查清。延房公司先后三次提交了抹灰施工报告，该报告是延房公司与李承胜双方协商一致，通过吉林建宇工程咨询有限公司（以下简称建宇公司）作出的。而建宇公司经过反复多次核算后，最终定价为抹灰工程人工费74万元，材料费200万元，合计274万元。原审法院只根据李承胜提供的《延吉市旭春花园1号楼工程价款结算书》（以下简称结算书）作出判决不当，仅凭结算书中盖有延房公司的公章就认定该证据的真实性，过于机械。原审法院驳回延房公司的鉴定申请有失公允，最终导致未能查清总工程款。（三）有新的证据证明结算书系伪造的。首先，车树明并非是延房公司的员工，无权执行延房公司的工作，且2013年延房公司并没有授权给车树明任何事项。该结算书内容包括李承胜曾经给车树明支付的好处费，而该好处费用是于2009年因本地黑社会在工地闹事，车树明给摆平，故李承胜给车树明支付30万元的好处费。而于2013年李承胜私刻公章制作结算书时，将该30万元加上1.5%的月利息计入了工程款。原审法院未查清事实，即判定所有款项让延房公司承担是错误的。现延房公司调取了延吉市公安局经侦大队的询问笔录，可以认定结算书并非是车树明本人签字，也能证明当时延房公司没有给车树明任何授权。结算书上加盖的公章也并非是延房公司的公章，与延房公司名称不一致。延房公司已向延吉市公安局报案，公安机关已正式受理延房公司公章被伪造案。在二审期间，延房公司已申请二审法院调取该组证据，但二审法院拒绝调取。（四）延房公司己超额支付了工程款。根据所谓结算书，争议工程总施工面积为6714.15平米，该工程单价为每平米585元，远远超过市场价格，且延房公司已向李承胜以以房抵债的形式交付了1115平米的门市房及5套400多平米的住宅（每套80平米左右）。延房公司以以房抵债的形式向李承胜支付工程款是不争的事实，但原审法院不顾延房公司的抗辩，没有扣除延房公司已付款项，给李承胜造成不当得利，系原审法院的枉法裁判。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、四、五、六、十一及十三项之规定申请再审。在本院组织的询问中，再审申请人延房公司提供以下证据，主张是新的证据：1.延吉市公安局经侦大队于2016年6月3日对车树明的询问笔录，意在证实结算书上的签名并非车树明本人所签，车树明没有见过结算书的内容。2.延吉市公安局经侦大队于2016年11月14日对延房公司员工孟伯康的询问笔录，意在证实旭春花园1号楼的工程造价鉴定过程。3.延吉市公安局经侦大队于2016年6月28日对李承胜的询问笔录，意在证实结算书中李承胜给车树明的30万元的事实不存在。4.延吉市公安局进学派出所于2016年11月15日对建宇公司经理尹文虎的询问笔录，意在证实延房公司提交的鉴定报告是延房公司与李承胜协商之后进行鉴定的，鉴定工程造价是274万元。5.一份上面盖有延吉延信翻译服务中心公章的材料，内容为：一行朝文下面有汉字“延边建筑基地有限公司”的字样。该材料上无名称，也无出具的时间。延房公司主张，延吉延信翻译服务中心证明在结算书上加盖的其延房公司公章上面的朝文翻译后即是“延边建筑基地有限公司”，并非其公司名称，以此主张结算书上的公章系伪造的。被申请人李承胜对上述证据质证认为：结算书中的30万元是为了解决该工程历史遗留问题，是为了将工程做下去；上述笔录中孟伯康所述不真实；鉴定机构作出的鉴定结果不客观、不全面；其不清楚结算书上延房公司公章中的朝文，该公章延房公司多次使用过。除上述证据外，延房公司在本院组织的询问中要求车树明到庭说明情况，主张结算书上车树明的签字不是其本人所签，车树明未与李承胜签订过该结算书。车树明本人到庭陈述，其并未在结算书上签字，也没有见过该结算书，延房公司没有委托其签订结算书，其在公安机关的陈述是真实的。对此，李承胜对车树明的陈述不予认可，要求对结算书上车树明的签字进行笔迹鉴定。本院认为，对于延房公司申请再审所主张的事实及理由，分述如下：一、关于延房公司提出的新的证据能否成立的问题。对于延房公司申请再审中提供的证据2和证据4，虽来源于公安机关，但均属于证人证言，相关证人并未出庭，证言真实性无法核实，亦未经过刑事生效裁判的审理和确认，故对证据2和证据4不予采信。对于证据3李承胜的询问笔录，因李承胜系本案一方当事人，故应属于当事人的陈述。李承胜在该笔录中陈述的内容与结算书中约定的30万元并不矛盾，恰恰证实李承胜因进驻该工地施工前因故支付了相关费用，才产生了结算书中约定的由延房公司为其负担30万元，而并不能证实延房公司的主张。对于证据1，车树明虽在公安机关的笔录中否定其与李承胜之间签订结算书，亦在本院组织的询问中仍然坚持否认态度，称结算书上的签字不是其本人签字，并称其没有见过结算书。但车树明在原审诉讼中出具的几份“证明”中仅称“其没有经过公司授权和委托，结算内容显失公平，结算内容不符，已登报声明作废”等等，并未否认结算书本身及其签字的真实性，可见其后来的否认与其之前的陈述内容相互矛盾。经本院询问得知，延房公司已向公安机关举报车树明伪造公章、职务侵占、合同诈骗和虚假诉讼，要求追究车树明的刑事责任，公安机关对延房公司公章被伪造案已受理。足见延房公司与车树明之间存在一定的利害关系，现车树明应延房公司的要求向本院所作出的说明与其之前作出的陈述不相一致，难以令本院形成内心确信，故不能采信。对于证据5，该材料既无名称，又无形成日期，且内容中并未证实加盖在结算书上的延房公司公章的情况，不能证实延房公司的主张。基于上述分析，上述证据均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新的证据，不能推翻原审判决，本院不予采纳。二、关于本案诉讼主体问题。在本院组织的询问中，延房公司认可其与河南新获建设有限公司之间签订《工程承包合同书》，并主张李承胜系代表河南新获建设有限公司签订的该合同，而不认可其与李承胜个人之间签订《工程承包合同书》。对此，经原审法院审理查明，本案存在两份《工程承包合同书》，除签订合同的一方主体不同外，其余内容完全相同。李承胜以个人名义签订的《工程承包合同书》上并无河南新获建设有限公司的公章。因李承胜系案涉工程实际施工人，对此，延房公司不持异议，且车树明在本院组织的询问中亦称其代表延房公司与李承胜个人之间签订的合同，而且延房公司没有提供证据证实其实际履行了与河南新获建设有限公司之间签订的合同，故延房公司主张应由河南新获建设有限公司参加诉讼的理由不能成立。原审法院没有遗漏诉讼主体，在此基本事实的认定上并不存在缺乏证据证实的情形。三、关于结算书能否认定的问题。经原审法院查明，2013年6月28日，车树明代表延房公司与李承胜签订了结算书，双方对李承胜施工的工程进行了结算，最终确认延房公司应支付李承胜剩余工程款5165165元，原审法院据此作出了判决。首先，从延房公司对该结算书提出的异议看，延房公司在原审诉讼中提供的车树明出具的几份“证明”中，车树明并没有否认该结算书的真实性，且延房公司曾在2015年4月3日的《延边日报》上登报声明结算书因车树明未经委托、无法人确认而无效，亦未否认该结算书的存在。其次，从车树明在结算书上签字的行为看，其行为构成职务行为。本案车树明系代表延房公司与李承胜签订《工程承包合同书》，延房公司授权车树明负责销售和收款工作，车树明还以延房公司经理的名义与李承胜于2010年1月20日签订了《房屋顶工程款协议书》，用房产抵顶部分工程款。因此，车树明在与李承胜签订结算书时的行为仍然代表了延房公司。再次，即便签订结算书时车树明无延房公司授权、已离开延房公司，因延房公司并无证据证实车树明在签订结算书时就其无延房公司的授权、已离开延房公司的事宜向李承胜进行了披露，亦无证据证实存在李承胜与车树明恶意串通的情形，故在延房公司无充分证据证实本案存在上述情形下，车树明的行为也足以构成表见代理，其行为的后果亦应由延房公司承担。据此，原审法院根据结算书确认延房公司所应承担的责任，在认定事实及适用法律上并不存在错误。四、关于延房公司申请再审主张的其他问题。对于延房公司主张原审法院未考虑以房抵债的形式支付工程款的问题，本案李承胜与延房公司在2010年1月20日签订了《房屋顶工程款协议书》，约定用房产抵顶工程款190万元。双方在签订结算书中对此款业已扣除，原审法院对此亦未计算在延房公司应支付的工程款中。对于延房公司主张的其以门市房和5套住宅抵顶部分工程款，延房公司对此并没有提供充分证据证实，且李承胜不予认可，故原审判决未予支持并无不当。对于延房公司主张的伪造证据问题，延房公司虽对结算书不予认可，但不能提供充分证据证实结算书系伪造的，亦无鉴定机构的鉴定或有权机关的确认，故其此项主张不能成立。对于延房公司主张原审法院不予鉴定和调取证据问题，因延房公司虽否认其加盖在结算书上公章的真实性，但并不能提供证据推翻车树明在结算书上的签字，原审法院未予进行鉴定并无不当。至于调取证据问题，基于延房公司申请再审中所调取的证据均形成于二审终审后，故原审法院未予调取证据并无不当。延房公司虽在再审申请书中引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四、十一及十三项申请再审的法定事由，但并未明确说明每项事由所依据的事实及理由，亦未提供相关证据进行说明，故本院对此不予审查。综上，延房公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、四、五、六、十一及十三项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回延边房地产有限公司的再审申请。审判长  张志弘审判员  苏 戈审判员  张能宝二〇一六年十一月三十日法官助理裴跃书记员张崇