山东省潍坊市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）潍执异字第4号
异议人（仲裁被申请人，被执行人）山东晨鸣纸业集团股份有限公司。
法定代表人陈洪国，董事长。
委托代理人郭锐，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人王剑峰，上海市锦天城律师事务所律师。
申请执行人（仲裁申请人）阿尔诺维根斯晨鸣特种纸有限公司。
法定代表人佟翀，董事长。
委托代理人张巧良，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人邓莉，山东康桥律师事务所律师。
申请执行人阿尔诺维根斯晨鸣特种纸有限公司（以下简称“合资公司”）与被执行人山东晨鸣纸业集团股份有限公司（以下简称“晨鸣集团”）蒸汽供应合同纠纷一案，中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲委”）于2013年8月14日作出（2013）中国贸仲京裁字第0558号裁决书。因晨鸣集团未履行仲裁裁决，合资公司向本院申请强制执行。在执行过程中，晨鸣集团向本院申请不予执行上述仲裁裁决。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
晨鸣集团称：1、因合资公司拖欠蒸汽费，晨鸣集团曾依据《蒸汽供应合同》向寿光市人民法院起诉，合资公司并没有提出管辖权异议，而是积极应诉答辩，已用实际行动放弃了合同中约定的仲裁协议。贸仲委受理已放弃仲裁协议的案件，程序严重违法。2、晨鸣集团与合资公司就同一法律关系约定两个仲裁机构，在没有进一步达成合意的前提下，仲裁协议无效。贸仲委在仲裁协议无效的情况下受理案件，程序严重违法。3、合资公司仲裁时提出的损失赔偿范围从2009年1月7日起，但贸仲委裁决的范围却从2009年1月1日起，超出了合资公司的申请范围，存在严重错误。4、仲裁裁决赔偿损失额的唯一依据是合资公司单方委托审计的两份审计报告，审计报告存在严重程序违法，不能作为证据使用。合资公司伪造、隐瞒影响公正仲裁的证据，严重违法。5、贸仲委在已经授权仲裁庭对本案管辖权作出决定的情况下，又自行作出管辖权决定，并在接受合资公司增加仲裁请求的同时，未允许晨鸣集团补交相关证据，违反了法定程序。综上，贸仲委裁决完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条规定的不予执行的情形，应当裁定不予执行。
合资公司称：1、本案不存在因诉讼放弃仲裁的事实和法律依据。权利的放弃需要权利人的明示，尤其是对仲裁条款的约定，法律要求当事人对此意思一致的规定更为明确。退一步即便认为申请执行人在欠费案中没有对法院的管辖权提出异议视为对该案放弃仲裁管辖，也并不代表在仲裁案件中仲裁条款的失效，申请执行人不能就本案提起仲裁。2、被执行人所谓的就蒸汽事宜约定两个仲裁机构，实际是不同的两个合同中不同的两个仲裁条款，并且在整个仲裁过程中，被执行人也从未就此点提出异议。本案提起仲裁所依据的《蒸汽供应合同》明确约定由贸仲委管辖，因此被执行人认为就蒸汽供应事宜同时约定了两个仲裁条款、仲裁协议无效的主张不能成立。3、仲裁协议约定范围明确具体，裁决事项没有超出协议范围。关于赔偿的期限及数额均属于案件实体问题，不属于人民法院审查范畴。4、仲裁所依据的证据客观真实并无伪造，申请执行人没有向仲裁机构隐瞒足以影响公正裁决的证据。5、贸仲委并没有授权仲裁庭对本案管辖权进行决定，而是按照《仲裁规则》第六条第（四）款规定，先由仲裁庭进行审理，根据审理的情况再由仲裁委作出管辖权决定。关于增加仲裁请求问题，申请执行人增加的是因仲裁审理时间产生的损失数额，并不是因法律关系或效力的变更的新诉求，不存在需要被执行人重新举证的问题，被执行人所举证据亦不属于和增加数额相关的证据。综上，本案仲裁裁决不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条规定的不予执行的情形，请求驳回被执行人不予执行仲裁裁决的申请。
本院查明，2005年5月23日，晨鸣集团与法国阿尔诺维根斯公司（英文名称“ArjowigginsSAS”，以下简称“法国阿尔诺公司”）签订《阿尔诺维根斯晨鸣特种纸有限公司合资协议书》（以下简称《合资协议书》），约定晨鸣集团与法国阿尔诺公司共同投资设立合资公司，双方就合资事宜进行了初步的约定，合资具体条款将由合资合同明确规定。2005年10月27日，晨鸣集团与ArjowigginsHKK2Limited（法国阿尔诺公司在香港设立的子公司，以下简称“香港阿尔诺公司”）签订《建立中外合资经营企业阿尔诺维根斯晨鸣特种纸有限公司合资合同》（以下简称《合资合同》），约定：晨鸣集团与香港阿尔诺公司合资设立合资公司，合资公司总投资额为59987万元人民币，注册资本确定为2亿元人民币，晨鸣集团出资30%，香港阿尔诺公司出资70%；晨鸣集团作为合资公司之股东主要负责协调、沟通合资公司注册地的相关政府主管部门，并向合资公司提供蒸汽、电力、污水处理服务；而香港阿尔诺公司作为合资公司之大股东主要负责合资公司的运营、管理和对合资公司进行技术支持；合资公司的经营期限为20年，自成立日期起计算。关于争议解决方式，《合资合同》第24.2.1条约定，任何与本合资合同有关或由于本合资合同而产生的纠纷，包括与本合资合同的存在、有效性、终止或双方在本合资合同项下的权利或义务有关的任何问题，如不能依照第24.1条的规定通过友好协商解决，则应提交并最终按目前有效的香港国际仲裁中心的仲裁规则在香港仲裁解决。上述《合资合同》的附录1“有关合同”包括：《工业污水处理合同》、《电力供应合同》、《蒸汽供应合同》。
晨鸣集团与正在组建过程中的合资公司于2005年9月9日签订《蒸汽供应合同》，约定：由晨鸣集团同意并承诺按照合资公司为开展业务所要求的方式，并按照合同附录1规定的指标向工厂进行蒸汽供应。合资公司应就蒸汽供应按照本合同规定的方式向晨鸣集团付款；双方之间因本合同引发的或与本合同有关的任何争议，包括关于合同成立、效力或终止方面的问题或关于本合同项下双方的权利或义务方面的问题，如果双方未能在一方向另一方发出书面通知告知发生争议之日起15天内友好协商解决，则该等争议应仅能并最终提交贸仲委根据其仲裁规则通过仲裁解决。因合资公司尚未成立，由香港阿尔诺公司代表、并授权DURAND签署合同。
合资公司于2007年8月开始生产，晨鸣集团亦按照《蒸汽供应合同》向合资公司履行蒸汽供应义务。2008年10月16日，合资公司决定暂停生产。因合资公司拖欠晨鸣集团电力及蒸汽费，晨鸣集团于2008年12月4日向寿光市人民法院提起诉讼，要求合资公司偿付拖欠的电力及蒸汽费等，并承担逾期付款违约金。寿光市人民法院立案后，于2009年4月8日进行了开庭审理，晨鸣集团及合资公司的委托代理人参加了诉讼，并针对晨鸣集团的起诉进行了答辩。后经寿光市人民法院主持调解，双方达成了调解协议，寿光市人民法院根据调解协议，于2009年4月10日出具了4份《民事调解书》，确认合资公司应向晨鸣集团支付13，350，317.08元款项，晨鸣集团放弃要求合资公司支付违约金的诉讼请求。2009年4月8日，在该案庭审过程中，审判人员曾告知合资公司“如果存在擅自给你方停电停汽的情节，给你方造成损失，你方可以另行起诉，对此，是否清楚”，合资公司回答“清楚”。2009年4月10日，在该案调解过程中，晨鸣集团曾提出调解意见：“因被告方已付清全部欠款本金，本着双方互利互让原则，对我方主张的违约金不再追要，但全部诉讼费及保全费则由被告负担，对因供用蒸汽合同涉及的其他全部纠纷互不追究”。合资公司表示：“同意，但要求原告（晨鸣集团）应从现在起按原合同向我方供电供汽”。晨鸣集团则主张：“因被告（合资公司）原先不按时付款，如我方再给被告供电供汽，需被告先付一个月的电汽费押金，以后每个月结算一次方可行”。合资公司表示：“不同意，要求按原合同供电供汽”。因双方对如何继续供电、供汽问题未达成协议，法院告知其另行解决。
2009年2月3日，晨鸣集团与香港阿尔诺公司签署《协议》，决定寻找第三方投资者，购买双方持有的合资公司的全部股权，并约定如在本协议签署后的一个月内未能确定第三方投资者，或在确定第三方投资者后的两个月内未完成出售交易，则启动合资公司的清算程序。
2009年7月8日，合资公司函告晨鸣集团，法国阿尔诺公司已将其持有的香港阿尔诺公司100%股权转让给lilywoods公司，晨鸣集团回函表示应当按照2月3日的《协议》立即启动解散清算程序。
2010年5月26日，合资公司召开董事会，并作出决议：根据合资公司目前的实际情况，双方共同认为对合资公司依法进行解散和清算已成必要。各方董事应向其各自的董事会汇报，取得解散合资公司的书面确认和授权后，报审批机关批准后解散。
同日，香港阿尔诺公司起诉合资公司偿还借款，山东省高院支持了香港阿尔诺公司的诉讼请求。后经执行程序，合资公司的全部资产包括土地、房产及生产设备等被拍卖，由中国阳光纸业控股有限公司于2011年12月8日竞得。
2010年6月18日，晨鸣集团向本院起诉要求判令解散合资公司。2013年7月8日，本院作出一审判决，判决合资公司解散。
2010年11月2日，合资公司向贸仲委提起仲裁，要求晨鸣集团赔偿因停止供汽造成的损失约125，793，589.60元，律师费100万元。理由为：合资公司于2008年1月正式生产，晨鸣集团也按约定供应了蒸汽；同年10月16日，合资公司决定暂停生产，进行设备维护和改造；2008年12月11日至2009年1月7日，合资公司多次要求晨鸣集团恢复供汽，但晨鸣集团拒绝供应；由于晨鸣集团是工业园内唯一蒸汽供应单位，晨鸣集团的违约行为导致合资公司无法经营，遭受巨大损失，包括直接损失约67，919，352.30元，可得利益损失约54，477，714.00元。
晨鸣集团于2010年12月1日和2010年12月27日，分别向贸仲委提交了《管辖异议申请书》及《关于DX20100545号蒸汽供应合同争议案管辖异议的函》，提出本案仲裁前置条件尚未成就。根据《蒸汽供应合同》的约定，双方发生争议后，一方必须向另一方发出书面通知，如果双方未能在15日内友好协商解决，才可以向贸仲委申请仲裁。由于合资公司从来没有就供应蒸汽的争议发出书面通知，也没有进行友好协商，所以本案仲裁的前置条件尚未成就，贸仲委对本案没有管辖权。
2011年1月20日，贸仲委向双方当事人送达（2011）中国贸仲京字第000948号函（以下简称“948号函”），该函主要内容为：考虑到本案的实际情况，根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）第六条第（四）款关于“对仲裁协议及／或仲裁案件管辖权提出异议不影响仲裁程序进行审理”的相关规定，仲裁委员会决定由将来组成的仲裁庭对本案进行审理后再行对该问题作出决定，本案仲裁程序继续进行。2011年3月28日，晨鸣集团再次就管辖权问题提出补充意见，主张：双方已经放弃了《蒸汽供应合同》中由贸仲委仲裁的争议解决方式，合资公司无权申请仲裁，贸仲委对本案无管辖权。晨鸣集团已经就合资公司拖欠《蒸汽供应合同》项下的蒸汽费事宜向山东省寿光市人民法院起诉，而合资公司在首次开庭前及整个诉讼过程中从未主张该案应由贸仲委管辖，依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，应视为合资公司放弃了仲裁协议，所以仲裁协议不再具有约束力，贸仲委对本案不再享有管辖权。
2011年3月30日，仲裁庭在北京对本案进行了开庭审理，双方围绕本案管辖权问题进行了陈述、举证和辩论。
2012年3月12日，贸仲委作出（2012）中国贸仲京字第004359号《管辖权决定》，认定：贸仲委对本案涉及的争议具有管辖权，本案仲裁程序继续进行。
2012年3月31日，晨鸣集团向贸仲委提出《关于管辖权决定的异议》，认为贸仲委在2011年1月20日948号函中已经授权仲裁庭对本案管辖权问题作出决定，但《管辖权决定》却是由贸仲委而非仲裁庭作出，晨鸣集团认为该《管辖权决定》违反《仲裁规则》，程序不合法，要求贸仲委收回该份《管辖权决定》，由仲裁庭对本案管辖问题作出书面决定。
2012年4月1日，贸仲委针对晨鸣集团的异议发出（2012）中国贸仲京字第006024号函，该函认为贸仲委没有授权仲裁庭对本案管辖权问题作出最终决定，本案《管辖权决定》的作出程序符合《仲裁规则》，本案仲裁程序应继续进行。
2012年4月19日，晨鸣集团向贸仲委提交《关于对（2012）中国贸仲京字第006024号函的异议》，再次表明贸仲委自行作出《管辖权决定》不合法，请求贸仲委收回《管辖权决定》。
2012年5月8日，仲裁庭在北京对本案进行了第二次开庭审理，双方进行了举证、质证，同时仲裁庭征求双方当事人的意见，对庭后程序进行了相应的安排，即双方当事人应于2012年5月22日前提交补充证据和最终的代理意见。2012年5月24日，合资公司向贸仲委提交了“关于仲裁请求数据变化的说明”、“补充证据材料目录”及附件等材料；晨鸣集团于同日提交了“补充证据目录及附件”等材料。贸仲委通知合资公司补交相应的仲裁预付金。2012年6月20日，鉴于合资公司补交了相应的仲裁预付金，仲裁庭经合议后决定受理增加的仲裁请求，并按照合资公司增加后的仲裁请求进行审理。
2013年4月10日，仲裁庭在北京对本案进行了第三次开庭审理。晨鸣集团在庭前提交了“DX20120545号仲裁案管辖权异议”及相关的证据材料。庭后，双方当事人多次提交了各自的代理意见和质证意见等书面材料。晨鸣集团补充提交了部分证据材料，证明由于合资公司迟延支付蒸汽费，晨鸣集团已经通知合资公司解除《蒸汽供应合同》。
2013年5月27日，贸仲委书面告知双方当事人：在第二次庭审结束前明确告知双方当事人，本案证据材料的最终提交时间为2012年5月22日。因此对于晨鸣集团补交的证据材料，因超过仲裁庭规定的最后举证期限，仲裁庭经合议后决定不予接受和采纳。
2013年8月14日，贸仲委作出了（2013）中国贸仲京裁字第0558号裁决书，根据合资公司提交的寿圣会师专审字（2010）第033号审计报告及寿圣会师专审字（2012）第057号审计报告，合资公司自2009年1月1日至2011年11月30日期间发生的管理费用、财务费用、制造费用合计人民币93，582，019.17元。仲裁庭认为，上述三项费用金额均已经过独立第三方审计，审计结果应予采信，据此裁决：（1）晨鸣集团向合资公司赔偿直接经济损失93，582，019.17元；（2）晨鸣集团应向合资公司赔偿律师费人民币50万元；（3）驳回合资公司主张的3，396，523.3元违约金及资金占用费赔偿的仲裁请求；（4）驳回合资公司主张的92，720，000元可得利益损失的仲裁请求；（5）本案仲裁费由双方各承担50%；（6）仲裁员办理本案发生的实际费用人民币4720元，全部由晨鸣集团承担。
因寿光圣城有限责任会计师事务所涉嫌出具证明文件重大失实，寿光市公安局经济犯罪侦查大队于2013年10月10日对其立案调查，案号为寿公（经）立字（2013）300号。在公安机关对寿光圣城有限责任会计师事务所法定代表人张九利的询问笔录中，张九利称：寿圣会师专审字（2010）第033号审计报告及寿圣会师专审字（2012）第057号审计报告不符合审计报告的条件和适当的标准，因为审计人员疏忽大意，在不符合审计条件以及没有对应的审计证据的条件下出具了审计报告；没有制订审计计划、编制审计工作底稿、建立审计档案；因为合资公司给的审计时间比较短，在没有任何审计准备的情况下进行的审计，同时也是为了节约审计成本，合资公司负责联系业务的王学海称审计是为了向股东汇报；考虑到这种用途，审计报告搜集的审查证据很马虎，没考虑那么多。隋子君在询问笔录中称：在审计过程中没有形成审计底稿，审计的依据是从合资公司提供的电脑中导出来的数据进行分类整理汇总得出来的；因为凭证太多，逐笔核对很慢、很麻烦，便未核对；按照审计的要求，公司必须提供真实有效的财务资料，但如果公司提供的是假的财务资料，审计人员也很难分辨出来。在对张锦祥的询问笔录中，张锦祥称：审计报告主要依靠王学海提供的财务电子数据，在审计准则中规定是不允许的，不能全面完整的反映审计单位的财务状况。寿光圣城有限责任会计师事务所于2013年9月28日出具证明，称：上述两份审计报告是由公司财务人员王学海来所联系的，自称是向外方股东汇报并作为发工资使用，没提到用于仲裁或其他用途；公司曾提供的发票单据复印件由我所盖章，但其真实性不确定，我所也没有留存。
本院认为，贸仲委（2013）中国贸仲京裁字第0558号裁决书存在以下问题：
一、贸仲委在本案仲裁条款失效、对本案没有管辖权的情况下受理本案，违反了法律规定。
《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”本案中，晨鸣集团于2008年12月4日因《蒸汽供应合同》所引发的争议向寿光市人民法院起诉，合资公司应诉答辩且在诉讼中未提出管辖权异议。寿光市人民法院出具的调解书已经双方签收，具有法律效力，至于合资公司对生效法律文书涉及的程序及实体事宜提出的主张，不属于本案审查范围。仲裁案件与支付蒸汽费案件均系合资公司与晨鸣集团之间在履行《蒸汽供应合同》中发生的争议，属同一法律关系。根据上述《仲裁法》第二十六条规定，晨鸣集团的起诉和合资公司的应诉行为，应视为双方已放弃了《蒸汽供应合同》中的仲裁条款，即双方通过上述起诉、应诉行为变更了纠纷解决方式，使仲裁协议失效，仲裁条款对双方当事人已不具有约束力。而且上述规定中的“视为放弃仲裁协议”，并未限定为对正在审理的诉讼案件放弃仲裁协议。在双方当事人已放弃仲裁条款的情况下，仲裁机构无权对本案作出仲裁裁决。
二、贸仲委超出仲裁当事人的主张作出裁决，违反法律规定。
当事人申请仲裁应有具体的仲裁请求，仲裁机构应当根据当事人的仲裁请求进行审查。本案中，合资公司申请仲裁提出的赔偿时间从2009年1月7日起，但仲裁裁决的赔偿时间却从2009年1月1日起计算，显然超出了当事人仲裁请求。对超出当事人仲裁请求的部分，不属仲裁机构裁决的范围，仲裁机构无权对此作出仲裁。
三、合资公司向仲裁机构提供的审计报告，影响了本案的公正裁决。
首先，审计报告的目的是隐瞒、伪造的。仲裁所用的审计报告属于特殊目的审计业务，根据《审计准则》第1601号第5条之规定：“注册会计师应当清楚了解所审计信息的用途及可能的使用者，以避免审计报告被用于非预定目的，注册会计师可以在审计报告中说明出具审计报告的目的，以及在分发和使用上的限制。”从上述《审计准则》可见，审计报告不能被用于非预定目的。从本案审计报告的出具目的来看，合资公司聘请会计师事务所时，告知其审计报告的出具目的是向外方股东汇报并发放工资所用，从未告知会计师事务所该报告系作为证据用作仲裁之用。合资公司对审计目的的隐瞒、伪造，导致会计师不清楚审计报告的用途，出具的审计报告违背了上述审计准则。再者，审计报告作为委托方认定处理某一事项或问题的重要依据，审计的全过程必须贯彻客观公正的原则，审计的标准也必须按照社会普遍遵循的标准进行。只有这样，才能被社会所承认，也是社会审计组织赖以生存的基础，否则，将失去它工作的价值和意义。本案中会计师事务所仅根据合资公司提供的财务电脑中的数据进行分类、汇总得出审计结论，而未对原始会计凭证进行审核，未依据法律规定制作、形成审计工作底稿，使审计失去了客观公正性。并且寿光圣城有限责任会计师事务所也出具证明称，对该报告中发票单据等的真实性不能确定。
综上，晨鸣集团的不予执行申请成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，经本院审判委员会研究决定，裁定如下：
对中国国际经济贸易仲裁委员会（2013）中国贸仲京裁字第0558号裁决，不予执行。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 赵 建
审 判 员 韩崇华
代理审判员 杜晓敏
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 沈思彤