山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第450号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）山东广通管道穿越工程有限责任公司。住所地：山东省德州市德城区新岭路康乐小区泰康药业宿舍2号楼5号门市。
法定代表人:王梅，经理。
委托代理人：于健生，山东天衢律师事务所律师。
委托代理人：赵长庆，山东天衢律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：彭建成。
委托代理人：时子利，山东鑫大公律师事务所律师。
彭建成与山东广通管道穿越工程有限责任公司(以下简称广通公司）公司盈余分配纠纷一案，山东省德州市中级人民法院于2015年4月7日作出（2014）德中商终字第383号民事判决，已经发生法律效力。本院于2015年10日23日作出（2015）鲁民提字第450号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人广通公司的委托代理人于健生、赵长庆，被申请人彭建成及其委托代理人时子利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月24日，一审原告彭建成起诉至德州市德城区人民法院称：彭建成系广通公司的股东，2011年4月，广通公司的全体股东对2010年度经营状况统计后形成了2010年度分配预案，彭建成应分得2010年度利润1016467元。作为公司执行董事的王元玲和作为公司总经理的田志刚（两人系夫妻关系）掌控着公司的财务，不给付利润，请求判令广通公司给付彭建成2010年度利润1016467元。
德州市德城区人民法院一审查明：彭建成提交广通公司2008年7月8日公司章程：第二十三条“公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度，并应在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并应于第二年三月三十一日前送交各股东”，证明彭建成主体及利润财务规定；广通公司认为“真实性需要核实”。
彭建成提交2010年1月1日被告的《股东大会决议书》：五、公司分配制度：每年年底至下年3月底前，计算出当年已实现的利润，并召开股东大会形成分配决算，落实到个人。如出现经营亏损，当年不分配利润�并从下年度利润中扣减。以上决议自2010年1月1日起开始执行；广通公司质证认为“真实性没有异议，利润应该按照会计规则计算”。
彭建成提交《2010年度产值、成本及利润核算》：利润总额1000万元。备注：此利润为债权分配，分配后的遗留问题下年度核算，如下年度亏损，此分配另议。2010年度利润分配预案：股东彭建成，分配比率13.95，2010年利润（债权）139.5万元。上述最后1页分配预案上有股东田志刚、李同君、彭建成、李淑梅、崔书告、王燚的签名；广通公司质证认为“除最后1页是原件，其余是复印件。利润是债权，不是已经回收的账款”。
彭建成提交2011年前利润分配表，证明彭建成2010年分配额139.5万元，2012年2月已分配利润6.975万元，2012年5月已分配利润9.9533万元，2013年2月已分配利润20.925万元，剩余1016467元未付；广通公司认为“对真�性有异议，不认可”。
彭建成提交广通公司股东会决议1份：时间2012年4月8日，地点公司办公室，主持人田志刚，记录人王元玲（田志刚、王元玲系夫妻关系），股东：田志刚、王元玲（55.8%），李同君13.95%，彭建成13.95%，李淑梅9.3%，崔书告5%（以协议为准），王燚2%。会议决议内容：一、公司现有所有财产：目前公司共有设备（定向钻机）及配套设备两套（300吨、80吨土行孙钻机及配套设备）及公司名誉无形资产。二、彭建成、李同君、李淑梅以分配80吨土行孙钻机及配套设备作为原公司资产股东份额退股的折销清零。田志刚、王元玲、崔书告、王燚以分配300吨土行孙钻机及配套设备。此分配后，山东广通管道穿越工程有限责任公司彭建成、李同君、李淑梅的股东份额全部清零。三、各股东在公司存在的情况下均享受无形资产，对于�程的相互分包应给予优惠条件。四、2010、2011年施工总产值的利润分配在账款陆续回收后进行分配。2012年所施工的涟水1定向穿越工程纳入2011年产值。以上为广通公司股东会议决议全部内容。广通公司对其真实性无异议。
广通公司提交高唐县人民检察院2013年7月27日调取证据通知书，证明广通公司的财务账册、单据、合同等扣押在高唐县人民检察院，公司的利润无法核算；彭建成质证认为：对其真实性和证明问题均不认可。
一审法院根据彭建成的申请，调取了广通公司2010年1月1日至2013年12月31日在相关银行的账目往来情况，当事人对账目往来情况真实性没有异议，彭建成认为“银行的账目往来情况证明广通公司2010年度应收工程款为1360万元，实际收回1233万元，2010年度的债权已经收回，符合利润分配的条件。”广通公司认为“2010年的应收工程款为3000多万，实际收回的只是一小部分，还有五家2011年至2012年的款项没有收回，胜利油建，连云港和江汉油建等五家应收账款大概为五六百万”。
德州市德城区人民法院一审认为：彭建成在宣判前申请撤回对田志刚、王元玲的起诉，符合法律规定，依法予以准许。彭建成提交的公司章程、《股东大会决议书》证明广通公司“每年年底至下年3月底前，计算出当年已实现的利润，并召开股东大会形成分配决算，落实到个人”。彭建成提交的《2010年度产值、成本及利润核算》证明彭建成2010年利润（债权）为139.5万元，2012年2月已分配利润6.975万元，2012年5月已分配利润9.9533万元，2013年2月已分配利润20.925万元，剩余1016467元未付。彭建成于2012年4月8日退股。一审法院调取的广通公司2010年1月1日至2013年12月31日在相关银行的账目往来情况，证明广通公司2010年度应收工程款、债权，已实际收回1000万元以上，符合利润分配的条件。由于广通公司控制公司财务账册、单据、合同等，根据公司章程、股东大会决议书，广通公司应该分别在2011年3月31日前、2012年3月31日前、2013年3月31日前提交上一年度决算表。广通公司所述“高唐县人民检察院2013年7月27日调取证据通知书，证明广通公司的财务账册、单据、合同等扣押在高唐县检察院，公司的利润无法核算”，不能成立。彭建成请求分配2010年度利润1016467元，符合法律规定，广通公司应该支付。如出现经营亏损，当年不分配利润等情形，广通公司可另行主张权利。根据《中华人民共和国公司法》第四条、第三十五条之规定，判决：山东广通管道穿越工程有限责任公司支付彭建成2010年度利润1016467元，限于判决生效后三日内付清。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人�共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13948元，诉讼保全费5000元，由广通公司负担。
广通公司不服一审判决上诉称：1、《2010年度产值、成本及利润核算》上的利润分配注明是债权分配，不是真实的利润，另外收回的工程款不仅仅是2010年的工程回款，还有2011年、2012年的工程回款，且该核算表违反公司法和有关公司财务会计方面的行政法规，不能作为利润分配的依据；2、现在利润分配的条件不成就，不应进行分配，对2010年的利润，应首先依据公司法的规定提取公积金，并对2011年公司是否亏损进行清算，才能分配利润。但现在对2010年的利润及2011年的亏损，公司因客观原因均无法确定。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回彭建成的诉讼请求。
彭建成答辩称：1、2011年4月5日的2010年度利润核算表是全体股东的真实意思表示，是合法有效的；2、2012年4月8日股东会决议中并未说明2011年度出现亏损，广通公司以2011年度出现亏损为由拒绝分配2010年度利润不能成立；3、2010年度利润分配表中已将所得税、工程结算税金予以扣除，实际工程产值利润为12669468元，各股东约定分配利润1000万元，未分配部分达20%以上，广通公司有关未提取10%利润作为公积金的主张不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。
德州市中级人民法院二审认为：2011年4月5日广通公司全体股东签字通过的《2010年度产值、成本及利润核算表》是公司股东的真实意思表示，确认了2010年度可分配利润总额为1000万元，彭建成的股权为13.95%，应分得利润139.5万元。根据彭建成提交的《2011年前利润分配表》，彭建成已分得利润378533元，剩余1016467元�得到分配。一审法院依申请调取了广通公司2010年1月1日至2013年12月31日相关银行账目往来情况，查明广通公司已经实际收回工程款1233万元，因此《2010年度产值、成本及利润核算表》决议上利润分配的条件已经成就，应当进行分配。广通公司虽然提出回收的1233万元工程款并非全部是2010年度承包工程的账款且没有依据法律提取公积金，但其作为公司，掌控财务档案，负有区分2010年度工程款及提取公积金的计算方式、数额的举证责任，其未能举证证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因此本案应当依据双方当事人均认可的《2010年度产值、成本及利润核算表》及收回的工程款进行分配。广通公司在二审中申请对公司2010年度可分配利润、2011年度是否亏损及2010年、2011年施工账款是否回收至公司等进行司法会计鉴定，二审法院认为，2011年4月5日公司股东会形成的2010年�利润分配决议体现了全体股东当时的真实一致的意思表示，如果广通公司主张不按该利润分配决议履行，应根据本公司运营和财务状况，自行提供充分证据，故目前不具备启动鉴定程序的条件。至于广通公司主张的有关诉求，待其证据充足后可以另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。广通公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13948元，由上诉人山东广通管道穿越工程有限责任公司负担。
广通公司不服二审判决，向本院申请再审称：《2010年度产值、成本及利润核算表》中明确载明：2010年度利润分配为债权分配，分配后的遗留问题下年度核算，如下年度亏损另议。但二审法院并未查清广通公司2011年度的经营情况，这�事实关系到2010年度是否按既定方案分配利润的关键问题，但广通公司的财务档案、业绩资料均被扣押在高唐人民检察院，在此情况下广通公司无法调取，广通公司申请法院调取该档案，一、二审均未调取，致使该事实一直没有查清。广通公司在2012年4月8日召开股东大会，《股东会决议》第四条明确约定“2010年、2011年实施总产值的利润分配在账款陆续回收后进行分配”，虽然彭建成提供了部分银行流水账单，但因广通公司与银行流水账单上涉及的相关付款单位存在多个项目业务，彭建成不能证实广通公司收到的账款就是2010年、2011年度的承包工程的账款，故利润分配的前提条件未成立，2010年度利润不应分配。
公司法第一百六十六条规定，公司税后分配当年利润时，应当提取利润的百分之十列入公司的法定公积金。公司的法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补前年度亏损的，在依照前款规定提取公积金前，应当先用当年利润弥补亏损。公司在弥补亏损和提取公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。对此，国务院颁布的《企业财务会计报告条例》、财政部发布实施的《企业会计制度》都有明确的规定。
自2008年广通公司成立以来就没有提取过公积金，也没有弥补过上年度的亏损，《2010年度产值、成本及利润核算表》的内容并不合规，多次分红是违法违规分配公司利润的行为，损害了公司、职工、公司债权人的合法权益。请求再审法院依法撤销（2014）德中商终字第383号民事判决民事判决，驳回彭建成的诉讼请求。
再审除认定一、二审查明的事实外，另查明：（一）再审期间，广通公司提供山东益维会计师事务所鲁益维会报字（2016）第017号审计报告，报告载明：山东广通管道穿越工程有限责任公司全体股东：我们接受贵公司委托，于2016年4月15日至20日对贵公司财务状况进行了审计。此次审计包括2011年及2012年凭证、账簿、产值成本利润核算表及其他与此次审计相关的财务资料。……四、特别说明，本报告仅供山东广通管道穿越工程有限责任公司股东及管理者内部评价经营业绩使用，因使用不当造成的后果与执行本审计业务的注册会计师及所在会计师事务所无关。（二）再审庭审中，广通公司认可高唐人民检察院已将扣押的全部公司账目返还给广通公司。
本院认为：作为独立的企业法人，广通公司应严格按照公司的规定提取法定公积金，诉讼期间，广通公司称，自2008年公司成立以来从未提取过公积金，也没有弥补过上年度的亏损。对此问题，本院认为，广�公司作为独立企业法人，掌控财务档案，负有提取公积金的计算方式、数额的举证责任，再审期间，广通公司提供审计报告证明其主张，但该报告系单方委托审计，且报告记载仅供山东广通管道穿越工程有限责任公司股东及管理者内部评价经营业绩使用，因此，不能作为本案认定事实的证据。因广通公司未能举证证明其主张，应承担举证不能的法律后果。《2010年度产值、成本及利润核算表》及2011年4月5日《2010年度利润分配预案》已经全体股东认可，应作为认定事实的主要证据。
《2010年度利润分配预案》及已分配利润情况记载，彭建成2010年利润（债权）为139.5万元，2012年2月已分配利润6.975万元，2012年5月已分配利润9.9533万元，2013年2月已分配利润20.925万元，剩余1016467元未付。一审法院调取了广通公司2010年1月1日至2013年12月31日在相关银行的账目往来情况�证明广通公司2010年度应收工程款、债权，已实际收回1000万元以上，符合利润分配的条件。对此事实，本院予以确认。
综上，利润分配条件已经成就，广通公司应当按照《2010年度利润分配预案》及2012年4月8日《股东会决议》第四条的内容对2010年的利润进行分配。一、二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。广通公司的再审申请理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款之规定，判决如下：
维持山东省德州市中级人民法院（2014）德中商终字第383号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 芹
代理审判员 苏 瑁
代理审判员 司晓伟
二〇一六年五月十一日
书 记 员 王晓婕