河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终40号
上诉人(原审被告)：河南宏天建设集团有限公司，住所地郑州市郑东新区。
法定代表人：任迎寒,该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗文辉，河南正商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜保富，河南正商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑州伟业钢构彩钢板有限公司，住所地郑州市管城回族区。
法定代表人：聂亚飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张景霞，金博大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：缑寒飞，金博大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑州天宇航模科技产业有限公司，住所地郑州市中牟县姚家工业园区（姚家村）。
法定代表人：单瑞宜。
上诉人河南宏天建设集团有限公司（以下简称宏天建设集团公司）因与被上诉人郑州伟业钢构彩钢板有限公司（以下简称伟业钢构公司）、郑州天宇航模科技产业有限公司（以下简称天宇航模公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2016）豫0122民初3174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月08日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人宏天建设集团公司的委托诉讼代理人罗文辉、杜保富，被上诉人伟业钢构公司的委托诉讼代理人张景霞到庭参加诉讼，被上诉人天宇航模公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
宏天建设集团公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人伟业钢构公司一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人伟业钢构公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1伟业钢构公司不是实际总承包人，实际总承包人是郑祥福。在2014年10月25日，上诉人与郑祥福签订《建设施工合同》，由郑祥福承包“郑州国际航模城项目”，据上诉人与郑祥福核实，之所以《建设施工合同》上出现伟业钢构公司的印章，是因为郑祥福准备将该项目钢构部分承包给伟业钢构公司，后郑祥福向上诉人提供了一份其与伟业钢构公司签订的《工程合同》，约定合同价款为275元每平方米，主体结构为钢结构。此证据明显与伟业钢构公司在一审时的说法相悖。上诉人从未与伟业钢构公司签订过任何书面合同，因此不存在任何合同关系。二、原审认定涉案工程量为15747.36平方米事实不清，证据不足。首先，原审认定该工程量的证据是被上诉人伟业钢构公司提供的经天宇航模盖章确认的施�图纸，与涉案合同不符，合同的甲方是上诉人，未经上诉人宏天建设集团公司确认。其次，施工图纸并非伟业钢构公司设计，而是郑祥福委托设计院进行设计，期间经过一次变更。后因为图纸到规划局报备时不符合规划进行了变更，那么，伟业钢构公司依据变更后的图纸显示面积主张工程款并不符合合同约定。再次，合同约定工程需要经验收合格后，方可支付工程款，但该工程并不符合验收的条件。三、原审认定上诉人未支付工程款与事实不符。上诉人一直在与郑祥福接洽工程事宜，前后共支付工程款2316417.6元，不存在没有支付工程款的事实。上诉人认为，伟业钢构公司诉讼主体不适格，该工程并未达到验收标准，伟业钢构公司请求支付工程款缺乏事实依据，且该工程由三部分组成，包括土建部分、钢构部分、水电及其他，合同总价格是549元每平方米。伟业钢构公司仅仅承担钢构部分的工程，其主张全部价款支付，显然不应当支持。伟业钢构隐瞒其曾经收到工程款100万元的事实。
伟业钢构公司辩称，一、上诉人宏天建设集团公司关于被上诉人伟业钢构公司无诉讼主体资格的上诉理由不能成立。根据证据反映的事实能够证明，《建设施工合同》的乙方处加盖了“郑州伟业钢构彩钢板有限公司合同专用章”，乙方负责人处有“郑祥福”的签名，显然上诉人是与被上诉人伟业钢构公司签订的合同，而不是上诉人与郑祥福签订的合同，郑祥福仅作为被上诉人的代表参与了合同的签订而已。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的若干问题的规定》第一条规定，建设工程施工合同的承包人必须取得建筑施工资质，而郑祥福作为自然人显然不具备施工资质，不具备签订施工合同的资格和能力，上诉人也不可能�几万平方米的钢构厂房发包给一个无施工资质的自然人，且按照施工合同的约定，该工程是全额垫资，一个自然人未必有垫资的能力。二、原审认定涉案工程量为15747.36平方米事实清楚，证据确凿。按照《工程施工合同》第4条约定，施工图由承包人负责安排设计，发包人承担设计费用，发包人组织图纸会审，并在最终图纸上签字确认有效。本案中，施工图是由被上诉人委托设计院进行的设计而非郑祥福个人，被上诉人将施工图纸原件作为证据提交一审法院，被告天宇航模公司在施工图纸上盖章确认，同时在工程竣工验收单上盖章确认。另外，在工程竣工验收单建设单位一栏上签字的“贾德举”与在《工程施工合同》上作为甲方负责人签字的“贾德举”系同一人。以上事实能够证明施工图得到了发包人的确认，最终验收既有宏天建设集团公司的确认，也有工程的实际所有权人天宇航模公司的确认，显示的工程量是最终施工的工程量，无甩项无变更，工程竣工验收单上的验收意见明确为“符合使用要求及施工规范”，且该工程已实际被宏天建设集团及天宇航模公司占有使用。三、关于宏天建设集团称已支付工程款2316417.6元的上诉意见，伟业公司认可共计收到宏天建设集团公司1331317.6元。四、宏天建设集团公司在上诉状中注明的住所地“郑州市郑东新区商务内环路22号楼2单元802号”，在一审当中，直接送达地址也是该地址，但当时室内工作人员明确不承认是宏天建设集团公司的办公地址，该地址也没有该公司挂牌及相应标示，因此在一审中采用了公告送达，一审判决后基于两被告仍未主动到庭仍然采用的公告送达，而恰恰是公告后临近上诉期时，宏天建设集团公司才主动选择到庭，二被告明知案件却故意拖延时间，有选择地决定�对其最为能拖延时间的时间出现，是对司法资源的极度浪费。
伟业钢构公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告工程款8645300.64元；2.判令二被告支付利息损失（自2015年9月23日至实际清偿之日止，按月息2%计算。其中，以8645300.64元乘以85%为基数，自2015年9月23日至2016年9月22日止，按月息2%计算；以8645300.64元为基数，自2016年9月22日至实际清偿之日止，按月息2%计算），并支付违约金（8645300.64元乘以5%）；3.二被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年10月25日，宏天建设集团公司（发包方，甲方）与伟业钢构公司（承包方，乙方）签订《郑州国际航模城项目建设施工合同》（以下简称《建设施工合同》）。合同约定：“第一条工程名称：郑州天宇航模科技产业有限公司钢结构厂房，工程地点：中牟县姚家镇；第二条�程承包范围四、方案图由乙方提供（甲方签字确认后有效）。图纸设计费用由甲方负担。第三条工程造价及工程款支付单价：549元／㎡，工程款支付：本工程采取承包方先垫资的办法进行开发，本工程甲方要求乙方至少垫资建成四栋钢结构厂房，待四栋钢结构厂房整体工程完工，经验收合格后15日内，甲方向乙方支付已完成工程量价款总额85％的的工程款，下余15％工程款待下次拨款时补齐，最后一次拨款时，扣下工程造价总额的3％为质量保证金，自竣工一年保修期满，无质量问题后，一次性付清，中间若发现质量问题，乙方必须积极修补，直至质量合格为准；甲方在本合同付款时间内不能支付工程款，乙方催告后三日内仍不支付的，乙方有权停止施工，此时甲方应支付乙方的工程款按月息2分开始计算，直至支付完应付工程款及利息，乙方恢复施工，停工期间损失由甲方承担，工期顺延；第九条工程质量及保修本工程约定质量标准为合格；第十条工程验收土建基础验收：土建基础完工后，乙方自评符合设计质量要求后通知甲方组织中间验收。甲方在接通知后7日内组织验收完毕，甲方7日内未能验收完成的，视为验收合格，乙方有权进行下道工序；中间验收：钢结构件安装完毕，乙方自评符合设计质量要求后通知甲方组织中间验收，甲方在接通知后7日内组织验收完毕，甲方在7日内未能验收完成的，视为验收合格，乙方有权进行下道工序；竣工验收：全部钢结构工程完工后，甲方应自收到乙方竣工验收书面通知之日起15日内组织验收，验收合格则按验收程序签发工程竣工验收报告，否则由乙方整改并在整改完成后通知甲方再次组织验收；工程未经竣工验收或验收不合格，甲方不得使用、不得进行机器设备安装，并不得改变已完�构件，如果甲方改变完工工程状况或提前使用则视为工程已验收合格；第十一条违约责任乙方的违约责任本合同在履行过程中如因乙方原因造成终止，则赔偿甲方该合同总价的5％的违约金；甲方的违约责任甲方不能按合同约定支付工程款，甲方必须承担因此给乙方造成的一切经济损失。并赔偿该合同总价的5％的违约金。”
合同签订后，伟业钢构公司提供施工图纸，天宇航模公司在该施工图纸上加盖印章。该施工图纸显示郑州天宇航模科技产业园1#、2#仓库建设工程的建筑面积为15747．36㎡。伟业钢构公司称其按图纸施工，无变更。
2015年9月5日，伟业钢构公司向宏天建设集团公司提交《竣工验收申请报告》。报告载明：“由郑州伟业钢构彩钢板有限公司承建的郑州天宇航模科技产业园1#、2#仓库建设工程，现工程已经于2015年8月26日完工，完成全部�工工作，经我公司项目部自检自验，工程总体评估为合格工程，已具备工程验收条件，申请给予合同项目完工验收；验收工程名称：郑州天宇航模科技产业园1#、2#仓库建设工程；申请验收时间：2015年9月5日。”天宇航模公司及贾德举于2015年9月8日在该申请报告建设单位处盖章、签字。
2015年9月23日，天宇航模公司、贾德举在《工程竣工验收单》中建设单位处盖章、签字。验收单载明：“工程名称：郑州天宇航模科技产业园1#、2#仓库建设工程；建设单位：河南宏天建设集团有限公司，施工单位：郑州伟业钢构彩钢板有限公司；验收意见：符合使用要求及施工规范。”
伟业钢构公司称验收后，宏天建设集团公司、天宇航模公司未支付工程款。贾德举为宏天建设集团公司在中牟航模城项目负责人。
一审法院认为，本案的调查重点是：1．《建设施工合同》的主体问题；2．涉案工程的工程量问题；3．河南宏天建设集团有限公司、郑州天宇航模科技产业有限公司的民事责任承担问题。
关于《建设施工合同》主体问题。《建设施工合同》的签订方虽为宏天建设集团公司和伟业钢构公司，但天宇航模公司在施工图纸及竣工验收单建设单位处加盖印章对施工图纸及工程质量予以确认，贾德举代表宏天建设集团公司在竣工验收单上签字确认，故本院认定涉案工程由宏天建设集团公司、天宇航模公司共同发包，宏天建设集团公司支名与伟业钢构公司签订《建设施工合同》。
关于涉案工程的工程量问题。伟业钢构公司提供的经天宇航模公司盖章确认的施工图纸显示，涉案1#、2#仓库工程的工程量为15747．36㎡。且伟业钢构公司称其按图纸施工，无变更。故涉案工程工程量为15747．36㎡。
�于民事责任承担问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，伟业钢构公司已按合同约定完成天宇航模公司1#、2#仓库的建设，宏天建设集团公司、天宇航模科公司作为共同发包人在对涉案工程进行竣工验收后，应按合同约定向郑州伟业钢构彩钢板有限公司支付工程价款。涉案工程的建筑面积为15747．36㎡，工程单价为549元／㎡，涉案工程总价款为15747．36㎡×549元／㎡=8645300．64元。故伟业钢构公司要求宏天建设集团公司、天宇航模公司支付工程款8645300．64元，应予支持。关于伟业钢构公司要求宏天建设集团公司、天宇航模公司按月息2分支付利息损失，并按工程总价款5％支付违约金的诉讼请求。因《建设施工合同》第三条第五款约定“甲方在本合同付款时间内不能支付工程款，乙方催告后三日内仍不支付的，乙方有权停止施工，此时�方应支付乙方的工程款按月息2分开始计算，直至支付完应付工程款及利息”，故伟业钢构公司要求二被告按月利率2％支付欠付工程款的利息，应予支持。因《建设施工合同》第十一条约定“甲方不能按合同约定支付工程款，甲方必须承担因此给乙方造成的一切经济损失。并赔偿该合同总价的5％的违约金”，故伟业钢构公司要求二被告按应付合同价款8645300．64元的5％支付违约金，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、河南宏天建设集团有限公司、郑州天宇航模科技产业有限公司于本判决生�之日起十日内支付郑州伟业钢构彩钢板有限公司工程款8645300.64元，并支付利息（自2015年9月23日至实际清偿之日止，按月利率2%计算。其中，以8645300.64元乘以85%为基数，自2015年9月23日至2016年9月22日止，按月利率2%计算；以8645300.64元为基数，自2016年9月23日至实际清偿之日止，按月息2%计算）及违约金（按应付合同价款8645300.64元的5%计算）；二、驳回郑州伟业钢构彩钢板有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88884元，由河南宏天建设集团有限公司、郑州天宇航模科技有限公司负担。
本院二审期间，上诉人宏天建设集团公司提交如下证据：1、郑祥福证人证言；2、宏天建设集团公司与郑祥福签订的《建设施工合同》，合同编码：ZY141019一份；3、曹云芳、郑祥福、郑泽福与伟业钢构公司签订的《郑州天宇航模科技产业园（1#-6#厂房钢结构）工程合同》一份；4、2015年2月5日宏天建设集团公司发给郑祥福的进场开工通知书；5、2016年9月27日郑祥福向宏天建设公司出具的收条一份；6、2017年3月30日郑祥福向宏天建设集团公司出具的收条一份；7、2016年12月5日银行转账电子回单一份；8、2016年12月19日银行转账电子回单一份；9、2016年9月28日伟业钢构公司法人出具的收条一份；10、2016年9月28日刘志杰向郑祥福出具收据一份；11、2016年7月29日银行转账流水一份；12、2017年卢书玲向郑祥福出具收据一份。上述证据予以证明，涉案工程实际施工人为郑祥福，伟业钢构公司只是郑祥福的分包商，与宏天建设集团公司之间没有直接的合同关系，上诉人宏天建设集团公司不是本案适格被�，涉案工程尚未达到支付工程款的条件，且上诉人已支付工程款2341417.6元。
被上诉人伟业钢构公司认为证据1郑祥福证言不真实，对证据2《建设施工合同》的真实性无异议，但认为，涉案工程系伟业钢构公司与上诉人之间签订，涉案合同上加盖有伟业钢构公司公章，郑祥福只是代表伟业钢构公司在合同上签名。伟业钢结构公司已经按照双方签订的工程施工合同施工并交付使用，伟业钢构已经履行了合同的全部义务，宏天和天宇公司应当按照合同约定支付工程价款。对证据3质证意见为该份合同没有履行，工程全部由伟业钢构进行施工，与郑祥福没有关系。伟业钢构与宏天签订工程施工合同的时候，郑祥福是该合同的中间介绍人。但其不可能作为工程的发包人，再与伟业钢构进行签订合同。对证据4质证意见为进场开工通知书与本案无关。按照伟业钢构公司与宏天建设集团公司签订的合同，伟业钢构公司是工程施工方，当时进场的时候是由宏天建设集团公司和天宇航模公司公司通知伟业钢构公司进场施工的。同时，郑祥福与宏天建设集团公司另外有施工关系。对证据5、6质证意见为郑祥福不是伟业钢构公司授权可以领款的有效代理人。郑祥福与宏天建设集团公司有其他的施工关系，该款是否与本案有关联我们并不清楚。凡是伟业钢构公司收取的款项均有伟业钢构公司向宏天建设集团公司出具有收条。对7、8证据的质证意见其没有收到该款项，我们不清楚郑祥福收取该款项的事实依据。对证据9的真实性予以认可，收到了宏天公司支付的100万元，而不是收到了郑祥福支付的相关款项。对于该汇款“郑祥福支付”，系郑祥福自己添加书写的，该内容对伟业钢构公司不发生任何法律效力。对证据10予以认可，该款项是由伟业钢构公司打给刘志杰的，系支付刘志杰劳务款，本身伟业钢构公司还欠付刘志杰劳务款项，一审判决的工程款包括刘志杰参与施工的劳务款。对“该汇票由郑祥福支付”，系郑祥福或者另有其他人添加，对于添加的内容，伟业钢构公司不予认可。证据11、12质证意见：对两组证据我们不予认可，该两组证据也与本案无关联性。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据涉案《建设施工合同》加盖的宏天建设集团公司和伟业钢构公司印章并有双方负责人贾德举及郑祥福签名，能够认定本案《建设施工合同》系伟业钢构公司与上诉人宏天建设集团公司签订，结合一审中被上诉人伟业钢构公司提交的施工图、竣工验收申请报告以及工程竣工验收单等证据能够认定伟业钢构公司系合同的施工方，故对上诉人宏天建设集团公司为证明涉案工程施工系郑祥福而非伟业钢构公司，且涉案工程尚未竣工验收，不符合支付工程款的条件的上诉理由而提交的证据本院不予认定。
本院二审审理查明的事实同一审相一致外，另查明，在施工过程中，上诉人宏天建设集团公司已向被上诉人伟业钢构公司支付工程款1331317.6元。
本院认为，上诉人宏天建设集团公司与被上诉人伟业钢构公司签订的《建设施工合同》系双方当事人真实意思表示，根据一审时对宏天建设集团公司和天宇航模公司实际控制人任国贤调查，结合施工图纸、竣工验收申请报告、工程竣工验收单上加盖的天宇航模公司和宏天建设集团公司代表人贾德举的签名，一审认定涉案工程由宏天建设集团公司、天宇航模公司共同发包并无不当。宏天建设集团公司已支付被上诉人伟业钢构公司工程款1331317.6元，应当予以扣除。
综上所述，本院依照《中华人民共�国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省中牟县人民法院（2016）豫0122民初3174号民事判决第二项；
二、变更河南省中牟县人民法院（2016）豫0122民初3174号民事判决第一项为：河南宏天建设集团有限公司、郑州天宇航模科技产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑州伟业钢构彩钢板有限公司工程款7313983.04元，并支付利息（以8645300.64元乘以85%为基数，自2015年10月9日至2016年9月27日止，按月利率2%计算；以7313983.04元为基数，自2016年9月28日至实际清偿之日止，按月息2%计算）及违约金（按应付合同价款8645300.64元的5%计算）。
二审案件受理费88884元，由上诉人河南宏天建设集团有限公司负担75197元，被上诉人郑州伟业钢构彩钢板有限公司负担13687元。
本判决为终审判决。
审判长 刘颖超
审判员 顾立江
审判员 邓先理
二〇一八年三月三十日
书记员 时婉秋