云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云01刑终710号
原公诉机关云南省禄劝彝族苗族自治县（以下简称禄劝县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某华，女，1970年11月10日生，汉族，云南省禄劝县人，中专文化，禄劝县茂山镇卫生院职工，住禄劝县。2016年11月1日因本案被刑事拘留，同年11月12日被逮捕，2017年4月12日被取保候审。
辩护人滕芳，云南凌云律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某义，男，1959年7月21日生，汉族，云南省禄劝县人，中专文化，禄劝县茂山镇卫生院职工，住禄劝县。2016年11月1日因本案被刑事拘留，同年11月12日被逮捕，2017年8月18日被取保候审。
辩护人郭肇平，云南铁肩律师事务所律师。
云南省禄劝县人民法院审理云南省禄劝县人民检察院指控原审被告人张某华、赵某义犯滥用职权罪一案，于2017年8月17日作出（2017）云0128刑初145号刑事判决。宣判后，原审被告人张某华、赵某义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人张某华、赵某义，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。同时将全案卷宗材料移送昆明市人民检察院审查阅卷，并听取检察意见。本院认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：茂山卫生院系合法成立的非营利性（政府办）的医疗机构，负责本辖区内的预防接种任务。张某华和赵某义于2003年5月31日与茂山卫生院签定无固定期限合同，经参加预防接种知识培训，并经考核合格后持有禄劝县卫生局颁发的《预防接种培训合格证》。张某华系茂山卫生院的防疫专干，赵某义负责茂山卫生院疾控工作，2013年至2014年是疾病预防控制科负责人。
被告人张某华、赵某义在2014年4月至2016年4月担任茂山卫生院防疫专干期间，经二人共同商量后，违反国家关于二类疫苗采购、运输、储存、冷某和安全接种的相关规定，擅自通过非法渠道，采取无折存现的方式向无销售疫苗资质的李某（另案处理）购买国家二类疫苗（狂犬疫苗、水痘疫苗、流感疫苗、23价肺炎疫苗等），交易金额累计人民币84750元，再将所购的二类疫苗出售给禄劝县茂山镇各村委会卫生室防疫员及辖区内的部份幼儿园接种使用，从中谋取私利。
原审判决认为，被告人张某华利用担任禄劝县茂山镇卫生院防疫专干的工作便利，与防疫科负责人赵某义共同合谋，为谋取私利，违反国家关于疫苗流通和管理的相关规定，擅自通过非法渠道向无销售二类疫苗资质的李某购买二类疫苗，再将所购买的二类疫苗加价出售给茂山镇的部份村委会卫生员在其辖区及部份幼儿园内接种使用，且接种人群大部份为儿童，对接种人员的身体健康构成严重的潜在威胁，造成一定的社会影响，其行为已触犯国家刑律，构成滥用职权罪，应依法惩处。本案在公安机关立案侦查后发现被告人张某华、赵某义有滥用职权行为将案件移送检察机关立案侦查，检察机关对公安机关移送的证据根据《人民检察院刑事诉讼规则》第六十四条规定已进行审查，部份证据及调取新的证据，可以作为本案的证据使用,张某华的辩护人提出公安机关侦查的证据不能作为本案的证据使用的辩护意见不予采纳。本案中被告人张某华虽不是国家机关工作人员，但其是茂山卫生院的防疫专干，负责本辖区内的预防接种工作，赵某义是疾病预防控制科负责人，与工作人员张某华共同商量非法采购二类疫苗，系共同犯罪。根据《中华人民共和国国务院<关于疫苗流通和预防接种管理条例>》的规定，1、国务院卫生主管部门负责全国预防接种的监督管理工作，县级以上地方人民政府卫生主管部门负责本行政区域内预防接种的监督管理工作；2、经县级人民政府卫生主管部门依照本条例规定指定的医疗卫生机构（即接种单位），承担预防接种工作。县级人民政府卫生主管部门指定接种单位时，应当明确其责任区域。本案中茂山卫生院是禄劝县卫生局指定的在其辖区内的接种单位，被告人张某华又是该卫生院的防疫专干，赵某义是疾病预防控制科负责人，依据上述规定，二被告人是在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，被告人张某华、赵某义的辩护人提出其不具有滥用职权罪的主体身份的辩护意见不予采纳。被告人张某华、赵某义违反国家规定，通过非法渠道向李某购买的二类疫苗，并已在茂山卫生院管辖范围内使用完，且李某不具有二类疫苗的销售资质，在其运送的过程中不具备冷某运输的技术要求，无法保证疫苗的有效性和安全性，对现有证据虽不能证实公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的严重后果，但接种人群大部份为儿童，对接种人员的身体健康构成严重威胁，确实会造成一定的心理恐慌，具有潜在的社会危害。综上，应当认定被告人张某华、赵某义的行为构成滥用职权罪。二被告人的辩护人提出二被告人不构成滥用职权罪的辩护意见不予支持。鉴于二被告人到案后如实交待其犯罪事实，家属已代其上交违法所得，有一定悔罪表现，可以酌情从轻处罚，并适用缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：被告人张某华犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人赵某义犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；退缴于禄劝县人民检察院的人民币60000元，依法追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人张某华、赵某义均不服提出上诉。原审被告人张某华上诉称：1.本案侦查程序违法；2.其不是国家工作人员；3.本案没有造成恶劣影响，请求二审法院依法改判其无罪。其辩护人提出如下意见：1.定罪方面:张某华行为不符合滥用职权罪构成要件，未造成危害后果，产生的社会影响未达到刑事立案程度，不构成滥用职权罪；2.量刑方面：张某华依法成立自首，张某华获利不多，主观恶性不大，身体健康状况欠佳，张某华犯罪情节轻微，请求二审法院对其免予刑事处罚。原审被告人赵某义上诉称：其虽有滥用职权的行为，但未致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，客观方面不符合滥用职权的构成要件，一审认定案件事实不清、证据不足，请求二审法院撤销原判，改判其无罪。辩护人亦提出相同意见。
昆明市人民检察院经阅卷审查后认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人张某华、赵某义依法构成滥用职权罪。张某华、赵某义系自动投案，且到案后能如实供述自己及同案犯的罪行，应当认定二人成立自首。综上，上诉人张某华、赵某义的上诉理由不成立，建议驳回上诉。
经二审审理查明的事实与一审审理认定的事实一致，并有经一审庭审质证、认证的户籍证明、受案登记表、案件线索移送函、到案经过、茂山卫生院执业许可证书、预防接种点合格证书、聘用合同书、事业单位年度考核登记表、云南省预防接种资格证、疫苗采购委托书、规范接种承诺书、禄劝县疾控中心疫苗管理情况说明、国家卫生和计划生育委员会、云南省卫生和计划生育委员会、云南省卫生厅、昆明市卫生局、禄劝县卫生局下发的《关于加强二类疫苗流通和使用管理的通知》、禄劝县疫苗流通和预防接种管理办法、计划免疫管理制度、茂山卫生院疫苗质量管理人员职责、疫苗管理制度、出入库登记和冷链管理制度、二类疫苗采购管理办法、茂山卫生院疾控工作情况说明、疾控人员岗位职责、传染病管理工作职责、计划免疫管理人员工作职责、茂山卫生院乡村医生会学习材料、会议签到册、会议记录、茂山卫生院一、二类疫苗管理使用督查表、禄劝县疾控中心药品调拨单、会议记录、调取证据通知书、物证提取照片、储蓄存款凭证复印件、张某华购进、销售疫苗使用记录单、辨认笔录、文件检验鉴定书、云南省疾病预防控制中心关于禄劝县部份乡镇卫生院防疫专干非法采购储运二类疫苗专家意见回函、收据、证人证言、被告人张某华、赵某义供述等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案事实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人张某华作为禄劝县茂山镇卫生院防疫专干与该卫生院防疫科负责人赵某义共同合谋，利用二人依法在茂山镇辖区内从事公共卫生管理及预防接种工作的职务便利，为谋取个人私利，违反疫苗管理的相关规定，向无疫苗销售资质的李某处购买不符合全程冷某运输条件的疫苗接种，严重扰乱了国家疫苗管理、接种秩序，给人民群众的健康带来了安全隐患，造成恶劣的社会影响，二人的行为已构成滥用职权罪。在共同犯罪中，上诉人张某华、赵某义作用相当，不宜区分主从犯。关于上诉人张某华、赵某义及辩护人所提“不构成滥用职权罪”的上诉意见及辩护意见，根据《中华人民共和国国务院关于疫苗流通和预防接种管理条例》的规定，禄劝县茂山镇卫生院是禄劝县卫生局指定的在其辖区内的接种单位，承担者本辖区内疾病预防接种工作，上诉人张某华、赵某义分别是所在卫生院从事防疫工作，故上诉人张某华、赵某义属于《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定的“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”，上诉人张某华、赵某义符合滥用职权罪的主体；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款的规定，“造成恶劣的社会影响”是认定滥用职权“致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”的情形之一。本案中涉及的疫苗不是普通的药品，疫苗的运输和储存都有特殊的要求，即使是合格产品，如果运输和储存过程中达不到规定的冷某运输等条件，疫苗会失效甚至产生副作用，且疫苗的作用是一个长期的过程，接种不合格或是未按要求冷某运输的疫苗会给受种人群带来健康隐患及担忧，本案中部分接种人群为儿童，且已有证据证明涉案地区群众得知疫苗的来源有问题后已经形成了担忧，足以影响公众的安定及引起社会秩序的混乱，故本案具有潜在的、当然的、恶劣的社会影响。因此，上诉人张某华、赵某义的行为具有严重的社会危害性，构成滥用职权罪，上诉人张某华、赵某义及辩护人“不构成滥用职权罪”的上诉意见及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张某华辩护人所提“侦查程序违法”的意见，经查，本案侦查程序合法，且原审判决中已详细论述，该意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人张某华、赵某义经侦查机关电话通知后主动投案，并如实供述了向李某购买疫苗接种的事实，符合自首的构成要件，本院依法予以认定，上诉人张某华的辩护人及昆明市人民检察院所提“成立自首”的意见，本院予以采纳。综合考虑上诉人张某华、赵某义的具体犯罪事实、性质及社会危害性，本院不再给予二名上诉人从轻或减轻处罚。上诉人张某华、赵某义及辩护人所提其他意见，本院已注意。原审判决认定上诉人张某华、赵某义犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但鉴于未认定上诉人张某华、赵某义具有自首情节，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省禄劝县人民法院（2017）云0128刑初145号刑事判决第三项，即“退缴于禄劝县人民检察院的人民币60000元，依法追缴，上缴国库”；
二、撤销云南省禄劝县人民法院（2017）云0128刑初145号刑事判决第一项、第二项，即“被告人张某华犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年”；“被告人赵某义犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年”；
三、上诉人（原审被告人）张某华犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、上诉人（原审被告人）赵某义犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 徐建斌
审判员 阮文波
审判员 刘 华
二〇一八年二月二十二日
书记员 李晓荣