浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙02刑初2号
公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
被告人晏德礼，个体货运代理，户籍地商丘县，暂住地浙江省义乌市。因饮酒后驾驶机动车于2011年9月27日被浙江省宁波市公安局北仑分局处以罚款人民币一千元，暂扣机动车驾驶证六个月。因犯抽逃出资罪于2013年10月29日被义乌市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元，同年11月14日刑满释放。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪于2016年3月31日被北仑海关缉私分局刑事拘留，同年4月1日被取保候审，同年8月5日经宁波市人民检察院决定被重新取保候审，同年12月1日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人王国虎，浙江红太阳（杭州）律师事务所律师。
辩护人李建树，浙江之星律师事务所律师。
被告单位金华骏杰进出口有限公司，住所地浙江省金华市婺城区双龙南街307号1601室，法定代表人周某,4。
诉讼代表人钱卿源，金华骏杰进出口有限公司业务经理。
被告人李华星，金华骏杰进出口有限公司实际负责人，住金华市婺城区。因犯盗窃罪于2006年12月20日被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪于2015年8月11日被北仑海关缉私分局取保候审，2016年8月5日经浙江省宁波市人民检察院决定被重新取保候审，同年12月1日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人周含宇，浙江宇豪律师事务所律师。
辩护人张敏，浙江宇豪律师事务所律师。
浙江省宁波市人民检察院以甬检刑诉〔2017〕4号起诉书指控被告人晏德礼犯走私国家禁止进出口的货物罪、危险驾驶罪、被告单位金华某杰进出口有限公司、被告人李华星犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2017年1月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察员时涛、陈某1出庭支持公诉，被告人晏德礼及其辩护人王国虎、李建树、被告单位金华某杰进出口有限公司诉讼代表人钱卿源、被告人李华星及其辩护人周含宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市人民检察院指控：
一、走私国家禁止进出口的货物
被告人晏德礼长期从事个体货运代理业务。被告单位金华某杰进出口有限公司长期从事代理进出口业务，被告人李华星系公司实际负责人。
2014年7月，金华某杰进出口有限公司经被告人李华星决定，代理方某,4（已判刑）出口一个集装箱重约17吨的原木烧制的木炭（以下简称木炭）至韩国，并将集装箱拖卡、开箱换货等通关环节委托给被告人晏德礼。为此，李华星将方某,4发给其的集装箱号和木炭运输驾驶员电话等转发给晏德礼，晏德礼安排集卡车司机去提箱，并委托他人将背包、服装等报关物品装入集装箱，待海关查验、加封后，再将木炭换入集装箱中，制作虚假关封将集装箱重新加封，经宁波口岸转关出口。金华某杰进出口有限公司则根据晏德礼提供的虚假品名委托报关公司向金华海关申报出口。
2014年7月至8月间，被告人晏德礼受他人委托，采用上述开箱换货的方式应对海关查验，并以伪报品名的方式委托报关公司向金华海关申报，经宁波口岸转关出口，为他人向韩国走私出口三个集装箱木炭，重量共计约60吨。
二、危险驾驶
2016年10月14日凌晨零时14分，被告人晏德礼饮酒后无证驾驶车牌号为浙Ｇ×××××的小型轿车，途经浙江省义乌市江滨北路139号地段时，被义乌市公安局交通警察大队民警查获。经义乌市公安局司法鉴定中心鉴定，晏德礼体内血液乙醇含量为130mg/100ml。
为证明上述指控事实，公诉机关向法庭提交了书证、证人证言、鉴定意见以及被告人供述等证据，认为被告人晏德礼、被告单位金华某杰进出口有限公司为谋取非法利益，在明知国家禁止进出口木炭的情况下，违反海关法规，逃避海关监管，走私木炭出境，其中晏德礼犯罪情节严重；被告人李华星对被告单位的走私行为负有直接主管的责任，系直接负责的主管人员，上述被告单位和被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款，应当以走私国家禁止进出口的货物罪追究其刑事责任。被告人晏德礼在道路上醉酒驾驶机动车，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一，还应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。被告人晏德礼系累犯。提请本院依法判处。
被告人晏德礼对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，请求法庭从轻处罚。其辩护人提出：1.指控晏德礼走私的后三个集装箱货物系木炭证据不足。理由：（1）委托人方某,4、销售方徐某对此予以否认，两人的刑事判决书也未对该事实予以确认；（2）开箱换货的“李大山”未到案；（3）朴某,4制作的对账单真实性没有证据印证。2.指控晏德礼走私木炭的重量77吨证据不足。理由：（1）朴某,4的对账单记载四个集装箱均为小号三四百箱、大号200箱，结合朴证言每箱10至12千克，四个集装箱木炭重量为24至28.8吨，即使依据晏德礼供述两箱并一箱加倍计算，按就低原则也为48吨；（2）第一个集装箱木炭重量认定为17吨，按对账单记载的价格比例计算，后三个集装箱木炭的重量应为48.7吨。3.晏德礼在共同犯罪中起辅助作用，并非主要利益获得者，系从犯。4.晏德礼并非累犯。理由：（1）我国刑法已无“抽逃出资罪”；（2）当时晏德礼不存在抽逃出资行为，原判以抽逃出资罪判刑显属适用法律错误。请求法庭对晏德礼减轻处罚。
诉讼代表人钱卿源提出，被告单位金华某杰进出口有限公司对2014年7月出口约17吨木炭事先并不知情，系被告人李华星的个人行为，金华某杰进出口有限公司的行为不构成走私国家禁止进出口的货物罪。
被告人李华星对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，请求法庭从轻处罚。其辩护人提出：1.李华星作为被告单位实际负责人，在共同犯罪中只负责代理报关，起次要、辅助作用，处于从属地位，系从犯。2.李华星到案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度好，主观恶性小。请求法庭对李华星从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
一、走私国家禁止进出口的货物
被告人晏德礼长期从事个体货运代理业务。被告单位金华某杰进出口有限公司（以下简称金华某杰公司）长期从事代理进出口业务，被告人李华星系金华某杰公司实际负责人。
2014年7月，金华某杰公司经被告人李华星决定，代理方某,4（已判刑）出口一个集装箱重量约17吨的原木烧制的木炭（以下简称木炭）至韩国，并将安排集装箱运输、开箱换货等通关环节委托给被告人晏德礼。为此，李华星将方某,4发给其的集装箱号和木炭运输驾驶员电话等信息转发给晏德礼，晏德礼安排集卡车司机去提箱，并委托他人将背包、服装等报关物品装入集装箱，待海关查验、加封后，打开关封将报关物品卸下，再将木炭换入集装箱中，并制作虚假关封重新加封，经宁波口岸转关出口。金华某杰公司则根据晏德礼提供的虚假品名委托浙江省永康市先行报关有限公司向金华海关申报出口。金华某杰公司得款1.9万元（人民币，下同），晏德礼得款1.3万元。
2014年7月至8月，被告人晏德礼受他人委托，采用上述开箱换货的方式应对海关查验，并以伪报品名的方式委托金华凌翔报关有限公司向金华海关申报，经宁波口岸转关出口，为他人向韩国出口三个集装箱的木炭，重量共计约60吨。晏德礼得款1.3万元。
以上事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人方某,4的证言证明：2014年7月左右，徐某让其出口木炭，其就委托李华星报关，一个集装箱的木炭1万元左右，包括报关费、特保费等费用。其通过李华星出口过一二个集装箱的木炭。木炭是原木烧制的木炭，都是徐某从河南采购的。徐某是通过朴某,4卖给韩国的大韩公司。
2．证人朴某,4的证言证明：其是韩国的大韩公司员工，2014年2月起负责公司从中国进口原木烧制的木炭业务。从2014年六七月至2015年1月，大韩公司采购的原木烧制的木炭在义乌报过关，船从宁波出发到韩国仁川或釜山。木炭是从徐某等人处购买的，采购价格平均72至74元一箱，也有80元一箱，通关由卖方安排。货物通关后，徐某会把海运提单发给其，其再把提单发给大韩公司（邮箱为free××××@empas.com）以及韩国的清关公司。一个集装箱里面有2000箱左右木炭，每箱10到12千克。其制作的表格中，2、4、6分别对应小号、中号、大号木炭，有小号、大号木炭箱数记录的情况下，其他都是中号了，供货人“徐”是徐某。证人徐某的证言对其曾通过朴某,4卖给大韩公司原木烧制的木炭等情况予以印证。
3.证人周某,4的证言证明：李华星系金华某杰公司实际负责人，占公司70%股份。集装箱箱号为CESU9224800的货物是李华星联系的，客户是方某,4。李华星是以公司名义开展业务的。
4.证人邵某,4（系金华某杰公司员工）的证言证明：李华星系金华某杰公司实际负责人。2014年7月，其根据李华星指示，将一个集装箱的木炭伪报品名后，再委托给永康市先行报关有限公司报关。证人申晨（系永康市先行报关有限公司报关员）的证言对金华骏杰公司委托其公司报关、该票报关单号为292020140204585350予以印证。
5.证人郭某2（系金华凌翔报关有限公司负责人）的证言证明：报关单号分别为292020140204594789、292020140204595067、292020140204606792的三票货物都是晏德礼委托其公司报关的。晏德礼通过QQ将船名、航次、箱号、装柜清单、集卡车号等报关资料发给其公司的。
金华凌翔报关有限公司提供的与晏德礼报关费对账表、QQ聊天记录打印件等书证对此予以佐证。
6.证人晏某,4（系晏德礼女儿）的证言证明：车牌号为浙Ｌ×××××的集卡车是挂靠在浙江舟山鹏翔物流有限公司，业务都不是公司指派的。2014年其开始负责该车业务。同年夏天，晏德礼让其拉过一二次货，司机是其姐夫李某。证人彭某（系浙江舟山鹏翔物流有限公司法定代表人）的证言对该集卡车挂靠公司情况予以印证。
《运输工具备案表》对上述集卡车挂靠公司、属国内转关车辆情况予以佐证。
7.证人李某（系晏德礼女婿）的证言证明：2014年，其驾驶过车牌号为浙Ｌ×××××的集卡车。在运货过程中，其进海关加封后，在把集装箱运往宁波途中，有时会接到电话要求重新拉回装货地点卸货，并重新装上一批货进港。其就照办了。
8.证人张某的证言证明：车牌号为浙Ｇ×××××、浙Ｇ×××××二辆集卡车是其购买的，挂靠在义乌德隆物流有限公司，客户是其联系的。车牌号浙Ｇ×××××的集卡车是其开的，2014年8月，晏德礼让其从义乌运货到宁波，其到义乌拉上货后到金华海关加封，之后客户打电话要求重新拉回装货地点卸货，并重新装上一批货拉到宁波，该情况不正常。同月，车牌号为浙Ｇ×××××的集卡车也为晏德礼拉过货，当时是姓胡的驾驶员开的。2016年6月其把车卖了。证人郭某1（系义乌德隆物流有限公司员工）的证言对上述集卡车挂靠公司情况予以印证。
《运输工具备案表》对上述集卡车挂靠公司、属国内转关车辆情况予以佐证。
9.《海关出口货物报关单》、《海关出口转关运输货物申报单》、《申报表》、《报关资料》等书证证明：报关单号分别为2920201402045853、292020140204594789、292020140204595067、292020140204606792的报关单在金华海关的报关情况，其中记录集装箱号分别为CRSU9224800、DFSU6313813、SNBU8164720、TEMU6503538，登记商品品名为背包、服装等，毛重均为23吨，净重均为21余吨，出口口岸均为宁波口岸，集卡车号分别为浙Ｌ×××××、浙Ｌ×××××、浙Ｇ×××××、浙Ｇ×××××。
10.朴某,4确认的出口木炭邮件、提单以及相应的对账单及翻译件、《舱单》等书证证明：集装箱号为CRSU9224800、DFSU6313813、SNBU8164720、TEMU6503538的货物出港日期、指运港等情况，其中提单记录货物均为非报关单上品名、毛重23吨，四票货物的对账单均记录供货人“徐”，河南（2,4,6，枝3-400，大号200）。对方收件邮箱为free××××@empas.com。
11.银行账户交易明细、扣押清单、电子提取笔录以及北仑海关缉私分局从扣押的电脑硬盘中提取的箱号为CRSU9224800的集装箱业务应收账单、应付账单证明：2014年8月15日，证人方某,4银行账户汇入李华星银行账户1.9万元，李华星银行账户汇入晏德礼指定的银行账户1.3万元，以及上述资金在金华某杰公司的入账情况。
12.北仑海关缉私分局提供的集装箱出场、验封情况表，证明箱号为CRSU9224800、DFSU6313813、SNBU8164720、TEMU6503538的集装箱在金华市东阳加封出场到宁波验封的时间均超过十个小时的情况。
13.刑事判决书、《详细信息》、《行政处罚决定书》，证明晏德礼、李华星的前科情况，以及金华某杰公司参与的该节事实已被本院确认，其中木炭重量认定为约17吨。
14.北仑海关缉私分局出具的《案发经过》、《李华星到案经过》、《晏德礼到案经过》，证明本案案发经过，以及晏德礼、李华星被抓获归案情况。
15.金华市市场监督管理局经济技术开发区分局提供的《公司基本情况》，证明金华某杰公司工商登记情况。
16.户籍证明，证明晏德礼、李华星的基本身份情况。
17.被告人晏德礼、李华星的供述能与上述证据相印证。
二、危险驾驶
2016年10月14日凌晨零时14分，被告人晏德礼饮酒后无证驾驶车牌号为浙Ｇ×××××的黑色轿车，途径浙江省义乌市江滨北路139号地段时，被义乌市公安局交通警察大队民警查获。经义乌市公安局司法鉴定中心鉴定，晏德礼当时体内血液乙醇含量为130mg/100ml。
认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人刘某,4的证言证明：2016年10月13日23时许，晏德礼驾驶车牌号为浙Ｇ×××××的黑色轿车到义乌国际客运中心来接其，当时晏德礼在附近一家饭店吃了夜宵，喝了一杯左右白酒。之后，其和晏德礼就回家了。当晏德礼开车经过义乌市江滨北路139号附近时，遇到交警检查，晏德礼就被交警带走了。
2.酒后吹气单，证明2016年10月14日凌晨零时14分，义乌市公安局交通警察大队对晏德礼进行酒精含量的吹气测验，测试结果为116mg/100ml。
3.《涉嫌酒后驾车驾驶人血样提取登记表》、《公安交通管理行政强制措施凭证》，证明晏德礼因涉嫌酒后驾驶机动车，于2016年10月14日凌晨零时38分被带至义乌市中心医院抽取二个试管血液用于检测。
4.《机动车行驶证》，证明涉案轿车当时所有人为陈某2，车辆有效期至2017年5月。
5.《晏德礼驾驶信息》，证明晏德礼的准驾车型为B2，初次领证日期为2009年9月29日，有效期至2015年9月29日。
6.义乌市公安司法鉴定中心义公司鉴（化）字〔2016〕1236号《理化检验报告》，证明在送检的晏德礼的血样中检出乙醇成分，浓度为130mg/100ml。
7.义乌市公安局交通警察大队出具的《查获经过》，证明2016年10月14日凌晨零时14分，义乌市公安局交通警察大队在义乌市江滨北路139号路段执勤时查获酒后驾驶车牌号为浙Ｇ×××××黑色轿车的晏德礼。
8.被告人晏德礼的供述能与上述证据相印证。
针对辩护人提出的辩护意见，根据本案事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：
1.关于晏德礼的辩护人提出晏德礼走私的后三个集装箱货物系木炭证据不足的辩护意见。经查，证人朴某,4证言、朴某,4制作并确认的与大韩公司的对账单等证据，证明上述货物均为木炭。同时集卡车司机李某、张某的证言证明涉案集装箱在海关加封后存在开箱换货情节，涉案集装箱从金华市东阳加封出场到宁波验封的时间均超过十个小时，已明显超出正常运输所需要的时间的细节对此予以印证。且晏德礼在侦查阶段、庭审中供述上述货物系木炭能与上述证据证明的情况相符。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于晏德礼的辩护人提出晏德礼走私木炭的重量77吨证据不足的辩护意见。经查，在案证据显示每个集装箱木炭的重量有20吨以上，公诉机关从有利于被告人考虑，第一个集装箱木炭重量按之前确认事实就低指控约17吨、后三个集装箱木炭的重量每个就低指控约20吨并无不当。相反辩护人主要根据朴某,4的对账单小号、大号木炭箱数计算重量，未综合、全面结合朴某,4讲到的每个集装箱2000箱左右木炭，集装箱内除小号、大号木炭外其余均为中号的证言等证据内容，显与查明的事实不符。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于晏德礼的辩护人提出晏德礼系从犯的辩护意见。经查，在案证据显示晏德礼在走私第一个集装箱木炭过程中组织安排集装箱运输、开箱换货、提供虚假报关品名用于报关，在走私后三个集装箱木炭过程中还组织安排报关，在共同犯罪中均起到了关键作用，不能以从犯论处。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于晏德礼的辩护人提出晏德礼并非累犯的辩护意见。经查，在案证据显示2013年10月29日晏德礼因犯抽逃出资罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元，2013年11月14日刑满释放，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于金华某杰公司的诉讼代表人提出金华某杰公司的行为不构成犯罪的意见。经查，李华星系金华某杰公司实际负责人，代表公司做出参与走私木炭的决定，并以公司名义对外经营，所得利益又归公司所有，金华某杰公司的行为符合走私国家禁止进出口的货物罪的特征。故诉讼代表人的该意见不能成立，本院不予采纳。
6.关于李华星的辩护人提出李华星系从犯的辩护意见。经查，李华星代表金华某杰公司在走私木炭过程中不但负责报关，而且组织安排晏德礼负责集装箱运输、开箱换货等通关活动，在共同犯罪中属积极组织、积极参与，作用重要，不能以从犯论处。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人晏德礼、被告单位金华某杰进出口有限公司为谋取非法利益，在明知国家禁止出口木炭的情况下，违反海关法规，逃避海关监管，走私木炭出境，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪，其中被告人晏德礼犯罪情节严重。被告人李华星作为被告单位金华某杰进出口有限公司犯罪的直接负责的主管人员，其行为亦构成走私国家禁止进出口的货物罪。被告人晏德礼在道路上醉酒驾驶机动车，其行为又构成危险驾驶罪。公诉机关指控被告人晏德礼犯走私国家禁止进出口的货物罪、危险驾驶罪、被告单位金华某杰进出口有限公司、被告人李华星犯走私国家禁止进出口的货物罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。晏德礼、李华星能如实供述自己的罪行，依法予从轻处罚。晏德礼系累犯，依法予从重处罚。晏德礼犯两罪，依法应数罪并罚。违法所得，依法应予追缴。根据李华星犯罪的事实、情节和悔罪程度，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第四款、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（五）项、第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人晏德礼犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十五万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十五万四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月1日起至2022年2月26日止。罚金限于判决生效之日起三十日内向本院缴纳。）
二、被告单位金华骏杰进出口有限公司犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处罚金人民币五万元。（罚金限本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。）
三、被告人李华星犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。）
四、被告人晏德礼因走私木炭的违法所得人民币二万六千元、被告单位金华骏杰进出口有限公司因走私木炭的违法所得人民币一万九千元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁益波
审 判 员 陆建强
人民陪审员 周亚珠
二〇一七年三月三日
书 记 员 胡丹娜