重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00254号
上诉人（原审原告）：刘勇，男，42岁，住重庆市酉阳县。
被上诉人（原审被告）：国网重庆酉阳县供电有限责任公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源镇桃花源南路457号。
法定代表人：邓劲松，该公司总经理。
委托代理人：陈双，重庆汇润律师事务所律师。
原审第三人：重庆市酉阳县光达电气有限责任公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源镇桃花源南路457号。
法定代表人：张红太，该公司董事长。
委托代理人：冉承华，重庆汇润律师事务所律师。
原审第三人：酉阳县腾达贸易中心，住所地同上。
法定代表人：李清，该中心副总经理。
委托代理人：冉承华，重庆汇润律师事务所律师。
上诉人刘勇因与被上诉人国网重庆酉阳县供电有限责任公司（以下简称酉阳供电公司）、原审第三人重庆市光达电气有限责任公司（以下简称光达公司）、酉阳县腾达贸易中心（以下简称腾达中心）劳动争议纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2013）酉法民初字第01651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，本院组织上诉人刘勇及其委托代理人张俊，被上诉人酉阳供电公司的委托代理人陈双，原审第三人光达公司公司和腾达中心的委托代理人冉成华进行了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2001年5月23日，刘勇与乌江电力酉阳分公司签订无固定期限的《劳动合同书》，从事外线工作。之后，乌江电力酉阳分公司名称变更为重庆市酉阳县供电有限责任公司，在后又变更为现在的酉阳供电公司。2012年6月30日，以酉阳供电公司为甲方与作为乙方的腾达中心签订《员工借用协议》，将包含刘勇在内的甲方103名员工借用到乙方。其中，协议第二条约定：“双方确认，借用员工与甲方的劳动关系、社保关系、医保关系、相关待遇及借用员工在甲方享有的全民员工同等对待，不因本借用协议的签订及借用员工与乙方的劳动关系的建立而发生任何变化。借用员工在甲方的工龄应该连续计算，借用完成后由甲方另行安排工作”。第三条约定：“借用员工在乙方工作期间，由乙方进行管理。借用员工应服从乙方管理，遵守乙方的规章制度”。第八条约定：“甲、乙双方均应取得借用员工本人同意，甲方与借用员工本人另行签订协议，乙方根据借用员工安排工作”。第九条约定：“协议有效期从2012年7月1日起至2013年7月1日止……”。同日，腾达中心作出《关于借用酉阳供电公司103名员工的工作安排的函》，要求光达公司接函后，安排所借员工的工作，并对其进行管理。庭审中，刘勇、酉阳供电公司、光达公司、腾达中心均认可刘勇实际在光达公司上班，同年12月4日，酉阳供电公司人力资源部下发《关于录入指纹的通知》，决定在公司办公楼上班的全体人员实行指纹打卡，请各部室负责人通知本部门人员从当月5日起，到公司人力资源部录入指纹。同月24日，酉阳供电公司印发《考勤管理办法（试行）》。2013年1月8日，酉阳供电公司下发《关于指纹考勤机正式运行的通知》，决定从当月14日正式运行，并严格按照渝电酉人资（2012）5号文件执行。同月23日，光达公司作出《关于刘勇同志旷工处理的请示》。其中载明“光达公司工程部由于有部分社会化用工人员，无法进行指纹打卡，为了有利于管理，与公司的考勤管理制度一致，自2013年1月6日起采取上班签到制度。截止2013年1月23日刘勇同志没有到公司录入指纹，也就不能正常打卡。同时也没有在光达公司工程部签到卡上签到，也没有办理请假手续，致使旷工14天”，介于上述情况，提交酉阳供电公司处理。同日，酉阳供电公司人力资源部通知光达公司财务部：“从即日起停发刘勇工资”。次日，光达公司向酉阳供电公司发出《关于刘勇同志旷工处理的函》。次月9日，光达公司函告酉阳供电公司，请该公司对刘勇旷工进行处置。同月17日，酉阳供电公司召开党委（扩大）会议。会议决定从即日起解除刘勇的劳动合同，具体事宜按照法律程序处理。同月27日，酉阳供电公司向工会提出《拟解除刘勇劳动合同的建议书》，报请工会召开职工代表会议。次月1日，酉阳供电公司召开职工代表大会，一致同意公司行政提交的《关于对刘勇同志解除劳动合同的决定》。同日，酉阳供电公司以渝电酉发（2013）2号文作出《关于解除刘勇劳动合同的决定》。决定自2013年3月1日起，解除刘勇的劳动合同，双方劳动关系即行终止。
腾达中心由酉阳供电公司工会独家出资成立。光达公司系腾达中心的全资子公司。酉阳供电公司在酉供电司（2010）47号文《关于成立腾达中心的通知》中，载明：“腾达中心及全资子公司光达公司在管理和制度约束上，接受酉阳供电公司的直接管理并执行酉阳供电公司的一切管理制度”。
酉阳供电公司《员工考勤管理办法》第四条第3项规定：“……连续旷工15天以上或年内累计旷工30天以上者，公司按《劳动法》和《企业职工奖惩条例》作除名处理”。光达公司于2012年12月28日召开会议，宣读了酉阳供电公司《关于印发﹤考勤管理办法（试行）﹥的通知》，传达了考勤方式、考勤时间、安装地点及考勤人员范围、注意事项，并要求公司职工严格遵守该考勤办法。
酉阳供电公司提供的指纹考勤记录显示，自2013年1月24日起至2013年3月2日止，刘勇未进行指纹签到。光达公司提交的《工程部签到卡》显示，自2013年1月6日起至1月23日，刘勇未签到，扣除周末，累计未签到13天。刘勇对酉阳供电公司所述旷工天数不认可，称在2013年1月，曾请假外出8天，但无相关证据。
庭审中，刘勇、酉阳供电公司、光达公司、腾达中心均认可刘勇实际在光达公司上班，从事外线工作。2013年7月3日，刘勇提起民事诉讼。明确请求确认酉阳供电公司的解除行为违法。
刘勇一审诉称，自1992年在原酉阳县电力公司参加工作以来，迄今无不良记录。2011年1月20日，酉阳县桂芳街片区进行旧城改造，其作为被拆迁人，积极支持政府行为，于同年3月10日腾空房屋。之后，于同月15日签署《住房安置补偿协议》，将房屋交由酉阳县万僖房地产开发有限公司，由其组织拆除。2012年2月，本人察觉原签订的安置补偿协议显失公平，被欺骗，遂于同年3月搬回原住房，开始与酉阳县万僖房地产开发有限公司进行诉讼。就相关政府违法行为问题，2013年1月4日，本人前往北京，到相关部门进行情况反映及投诉。之后，于同月13日返回。同年3月1日，被告酉阳供电公司违法作出解除与本人的劳动合同决定。为此，本人不服，于同年4月28日，向酉阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因该委所作仲裁裁决不客观真实，违反法律规定，为维护自己的合法权益，特提起民事诉讼。请求人民法院依法判决确认被告酉阳供电公司解除原告劳动合同的行为违法。诉讼费由被告酉阳供电公司承担。
酉阳供电公司一审辩称，原告刘勇诉称的部分事实，与答辩人无关。原告刘勇违反答辩人公司的规章制度和规定，处理程序合法。
第三人述称，在赞同被告酉阳供电公司答辩意见的基础上，同时认为：腾达中心与光达公司系同一套班子。自原告刘勇从2012年6月30日借调到腾达中心后，由于其长期不上班，光达公司通知了原告刘勇，并发函给被告酉阳供电公司要求其进行处理。因原告刘勇有数月时间未上班，按照企业规章和劳动法的规定，被告酉阳供电公司解除劳动合同的决定，合法。
一审法院认为，按照被告酉阳供电公司与第三人腾达中心签订的《员工借用协议》的约定，被借用员工在借用期间，应当服从并接受借用单位的管理。原告刘勇作为被告酉阳供电公司的员工，虽由第三人腾达中心予以借用，但其实质是由第三人光达公司在管理，双方对此事实不争，故原告刘勇的上班考勤及管理均应由光达公司来进行。其次，根据被告酉阳供电公司《员工考勤管理办法》第四条第3项的规定，结合查明的原告刘勇自2013年1月6日起至同月23日止旷工13天的事实，以及其自2013年1月24日起至2013年3月2日止未进行指纹签到、未上班的事实，原告刘勇连续旷工15日以上。指纹签到记录虽由被告酉阳供电公司举示，但光达公司已经开会传达了考勤方式、考勤时间、安装地点、考勤人员范围及注意事项，并明确要求公司职工必须严格遵守该考勤办法，故该指纹考勤记录可以作为原告刘勇旷工的依据。同时，原告刘勇未能提交证据证明上述旷工期间，已经履行、完善法定请假手续，被告酉阳供电公司作出解除劳动合同的决定，合法。依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告刘勇的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘勇负担。
刘勇不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判确认被上诉人酉阳供电公司解除上诉人劳动合同的行为违法，一、二审诉讼费由被上诉人酉阳供电公司承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人2012年7月1日起至2013年7月1日期间，被借用到原审第三人光达公司上班的事实，错误。客观事实是上诉人自光达公司成立之日起，就在该公司上班，双方之间早已建立劳动关系，不是被借用。且借用协议无本人签名，本人对此并不知情。2.被上诉人酉阳供电公司与二原审第三人腾达中心、光达公司均是独立的企业法人，上诉人在哪里上班，就只能遵守实际用人单位的规章制度。就是根据一审判决的认定，上诉人也是在原审第三人光达公司上班，故上诉人是否遵守规章制度，管理人只能是原审第三人光达公司，而非被上诉人酉阳供电公司，现在由被上诉人酉阳供电公司来对本人进行处理，主体资格不适格。3.根据载卷证据，原审第三人光达公司有自己的管理办法，但该办法是否经过民主测评、公告等法定程序，是否告知上诉人，无据证明，不具拘束力。4.根据一审查明的事实，上诉人的工作是从事的外线，即安装架线等施工作业内容，勿需在公司机关后勤坐班，故指纹考勤不适用于上诉人。5.2013年1月6日起实施签到簿的问题，因为是第一次，是否告知上诉人，无据证明，一审判决对此事实，没有查清。6.被上诉人酉阳供电公司所作解除劳动合同决定，系受酉阳县县委及政府等干扰、胁迫所致，上诉人为反映政府拆迁违法问题，上访进行情况反映，合法。
酉阳供电公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。理由表现在：1.根据上诉人刘勇于2001年5月23日与被上诉人公司的前身乌江电力酉阳分公司签订的《劳动合同书》第二条载明：“本合同为长期合同”，以及上诉人刘勇提交的认可是被上诉人公司职工的诉状，结合《员工借用协议》第二条的约定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，在上诉人刘勇无充分证据否定的前提下，均证明上诉人刘勇是被上诉人的公司职工，上诉人刘勇主张与原审第三人光达公司形成劳动关系的观点不成立。2.上诉人刘勇于2012年12月26日起不假外出。在2013年1月旷工22天，2月旷工18天，累计旷工40多天，按照被上诉人依法制定并公布生效并实施的《员工考勤管理办法》第四条第2项的规定，结合《劳动合同法》第三十九条第（二）项及《中华民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（三）项的规定，上诉人刘勇严重违反用人单位的规章制度，被上诉人有权作出解除劳动合同的决定。3.被上诉人在作出解除劳动合同决定之前，多次通知（如登报）上诉人返回上班，尽到了相应的法定义务。在不得已的情况下，经向公司工会提出书面建议，并由职工代表会议表决后，才作出解除劳动合同决定，程序合法。4.上诉人刘勇所称的短信请假，并没有得到公司领导的审批许可，不符合劳动纪律的管理规定。5.上诉人刘勇就拆迁维权问题，必须依法进行，不能据此影响本职工作，不遵守单位的规章制度。6.拆迁维权与本案劳动合同关系的解除，不具关联。
原审第三人光达公司称，同意被上诉人酉阳供电公司的答辩意见，无新意见提交。
原审第三人腾达中心称，同意被上诉人酉阳供电公司的答辩意见，无新意见提交。
本院二审查明的事实，除与一审判决认定刘勇自2013年1月6日起至1月23日止，刘勇有13天未签到的事实有异外，其余事实与一审判决无异，本院予以确认。
上诉人刘勇为证明其上诉理由成立，在二审中提交：1、以刘勇为户名，编号为31-xxx8的中国农业银行《本外币活期一本通存折》一本和该存折从2008年12月17日起至2013年3月3日止的《活期存款子账户交易明细》证据。拟证明原审第三人光达公司于2000年1月19日登记设立，双方之间在2012年7月1日之前就建立了劳动关系，并非一审认定的自《员工借用协议》签订后，才到光达公司上班。有劳动合同不一定就有劳动关系，要从工资是由谁发放等多方面进行综合认定。该存折及交易明细来源于银行，存折是由光达公司为其开户，工资是由光达公司在发放。两份证据属新证据，客观真实，合法有效，应于采信。2、提交2012年8月15日和2013年2月5日的光盘证据两张。拟证明本案争议事项，是因上诉人反映酉阳县县委和县政府违法拆迁问题，被上诉人酉阳供电公司迫于县委、县政府、县公安局部门等的压力，才违法作出的解除劳动合同决定。该解除劳动合同决定，依法应予撤销。
被上诉人酉阳供电公司质证认为，首先，上述证据均不属新证据。其次，证据《本外币活期一本通存折》和《活期存款子账户交易明细》，真实性和合法性，不持异议；但不具有关联性；开户时间是2012年12月5日，此时光达公司尚未成立；账户只是个人结算账户，不是工资卡，不能证明是光达公司在发放工资；哪个公司打工资不能证明就与哪个公司有劳动关系，主要实质要看双方之间签订的劳动合同，不能否认上诉人与被上诉人之间，依法建立的劳动关系。其三，两张光盘证据，客观性不持异议，但不具关联性；取证方式、来源不合法，系私自录取，不具有合法性，不应采信。
以上证据经本院审查认为，上诉人刘勇举示的证据，《本外币活期一本通存折》、《活期存款子账户交易明细》及两张光盘，不属二审新证据，不予采信。理由表现在：证据《本外币活期一本通存折》、《活期存款子账户交易明细》，虽具客观性、合法性，但不具有关联性；不能证明上诉人刘勇的工资来源于原审第三人光达公司，并由其发放；更不能证明双方之间在2012年7月1日之前及之后已形成劳动关系；不能否定书证《劳动合同书》和《员工借用协议》的证明力，且现在上诉人刘勇的此项主张，与其自己提交的《民事起诉状》中自述是被上诉人酉阳供电公司的员工的观点相悖。证据两张光盘，来源不合法，不具关联性和合法性。
二审还查明，2001年5月23日刘勇与乌江电力酉阳分公司签订的《劳动合同书》第七条约定：乙方（注：指刘勇）必须遵守国家法律法规，自觉执行甲方（注：指现酉阳供电公司）建立的规章制度和各种经营规范，服从组织安排，搞好本职工作，保证完成任务。
2013年1月5、6、12、13、19、20日系法定休息日。根据光达公司提交的《工程部签到卡》载明，2013年1月6日，虽是法定休息日，但工程部人员继续上班，刘勇未在该《工程部签到卡》上签到。同时，刘勇在2013年7月3日提交的《民事起诉状》中，自述2014年1月4日，外出北京进行情况反映。可以认定刘勇自2013年1月4日起至同月23日止，刘勇连续15日未上班。
2009年2月18日，光达公司作出《关于加强劳动纪律的通知》。其中，附件《酉阳光达公司员工考勤管理办法》第三条第4项规定，“员工确因急事不能事先办理请假手续时，须先电话向有关领导及请假归口管理部门请假获准，并最迟于次周周一前由请假人或者请假人委托家人、同事补办相关手续”。第5项规定，“不按规定办理请假手续、休假期满后未及时返回公司上班者，均视为旷工处理”。
2012年12月28日14时，光达公司召开全体职工会议，贯彻传达了酉阳供电公司印发的《考勤管理办法（试行）》文件精神。
2013年5月23日酉阳县劳动人事争议仲裁委员会以渝酉阳劳仲案字（2013）第23号《仲裁裁决书》，裁决驳回申请人刘勇的仲裁请求。
本院认为，本案的争议焦点有二：一是上诉人刘勇倒底是与被上诉人酉阳供电公司，还是与原审第三人光达公司建立劳动合同关系。针对本案争议而言，即涉及被上诉人酉阳供电公司作出解除与上诉人刘勇的劳动合同决定，其主体资格是否适格。二是解除劳动合同决定是否合法。
《劳动合同法》第十六条第一款规定，“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效”。第三条第二款规定，“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”。第二十九条规定，“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”。第三十九条第（二）项规定，“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”。结合查明的事实，2001年5月23日，上诉人刘勇与被上诉人酉阳供电公司的前身乌江电力酉阳分公司签订长期，即无固定期限劳动合同，至2012年6月30日，被上诉人酉阳供电公司与原审第三人腾达中心签订《员工借用协议》，但实际借用单位为原审第三人光达公司，双方对此事实不争。按照该协议第二条的特别约定，不因本借用协议的签订，影响、否定双方之间已经建立的劳动关系、社保关系等。在上诉人刘勇于二审程序中提交的，证明其与原审第三人光达公司成立劳动关系的证据被否定的情况下，上诉人刘勇主张与原审第三人光达公司成立劳动关系的主张，本院不予支持。上诉人刘勇、被上诉人酉阳供电公司均应按照该劳动合同的约定，遵章守制，全面、客观、诚实守信的履行自己的义务，享受相应的权利，但不得滥用权利。被上诉人酉阳供电公司有权依照法律、法规的规定，结合双方劳动合同的约定，在公司管理自治的范畴内，行使并作出解除劳动合同的权利。其作出解除劳动合同决定，主体资格适格。
同时，根据查明的事实，上诉人刘勇在原一审，本院二审程序中，均主张向被上诉人酉阳供电公司及原审第三人光达公司的法定代表人进行过短信请假，但按照公司考勤管理办法的规定，不论是事前或因急事在事后，均应完善、取得公司的请假审批手续，上诉人刘勇对此，无据证明。故认定上诉人刘勇连续旷工15天，证据充分。作为实际用人单位的原审第三人光达公司，按照《员工借用协议》的特别约定，基于上诉人刘勇不假外出上访，不遵守单位劳动纪律，严重影响了单位的正常经营、管理秩序，发函提请被上诉人酉阳供电公司，并由被上诉人酉阳供电公司，在经征求公司职工代表会议民主表决，公司党委扩大会议讨论，作出解除决定并送达，程序合法。被上诉人酉阳供电公司，在作出处理决定之前，亦本着教育、挽救的原则，通过多种方式，催促其返回单位上班。但上诉人刘勇没有正确处理好上访、申诉与工作之间的关系，没有合法、正当的行使法律依法赋予其申诉、信访权利，被上诉人酉阳供电公司，已尽到相应情理义务，所作解除决定，适当。被上诉人酉阳供电公司，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条（二）项、《劳动合同法》第三十九条第（二）项、《员工考勤办法》、《考勤管理办法（试行）》规定，作出解除劳动合同决定，适用法律正确。
综上所述，上诉人刘勇的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一四年六月四日
书 记 员 曹 琳