广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终14103、14104号
上诉人（原审被告）：顾海波，女，1967年7月20日出生，汉族，住所地：广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：牛万春，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：易岱辉，男，1986年5月4日出生，汉族，住所地：湖南省邵阳县。
委托诉讼代理人：熊伟，广东龙昌律师事务所律师。
原审第三人：深圳市创宏地产顾问有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道新生社区丰田路53号水岸新都1号楼商铺104,组织机构代码：06141404-7。
上诉人顾海波因与被上诉人易岱辉以及原审第三人深圳市创宏地产顾问有限公司（以下简称创宏地产）房屋买卖合同纠纷两案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初3030、3031号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人顾海波上诉请求：1、依法撤销（2016)粤0307民初3030、3031号民事判决；2、依法改判并驳回易岱辉一审的全部诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由易岱辉承担。
上诉事实与理由：易岱辉作为房产中介人员，利用自身的信息优势获知顾海波有房要卖，冒充买房人与顾海波签订合同，还约定在办理银行贷款及过户时更名给易岱辉指定的自然人。如果卖房人同意这个方案，其就可以获得巨额利润，如果卖房人不同意这个方案，就起诉卖房人违约，而要求法院支持其要求的巨额违约金。可见房产中介人的该行为，无论卖房人采取哪种方案，其均可实现其“空手套白狼”的炒房目的，并非真实的房屋买卖行为，人民法院应当依法制止房产中介人员的这种投机行为；天津市滨海新区法院己有相关判例不支持这种中介炒房行为。本案就属于易岱辉作为房产中介人员要求顾海波支付巨额违约金的情形，但一审判决帮助易岱辉的投机行为，故上诉请求二审法院依法纠正。―一审未认真详细审查《房屋买卖合同》的内容。《房屋买卖合同》的内容涉及顾海波、易岱辉及创宏地产，且明确约定了创宏地产作为居间方，对三方的权利义务均进行了约定，但该合同中却并没有创宏地产的签字及盖章，该合同尚未成立。在《房屋买卖合同》的最后一条（手写部分）中，虽有约定“卖方同意，买方在办理银行贷款申请及国土局过户手续时更名给买方指定的自然人”，但并没有写明“自然人”是谁，更没有写明是“杨某、刘某”二人，鉴于房屋等不动产买卖不同于一般货物买卖的特殊性，在没有确定真正购房者时，该合同尚未成立。3、两份《合同主体变更确认书》系一审第一次开庭后，易岱辉补充提交的证据，明显系在第一次开庭后由易岱辉再找到“杨某、刘某”二人伪造的该两份证据。特别是涉及案外人为“刘某”的这份《合同主体变更确认书》中的顾海波签字处的“顾海波”三字明显不是顾海波所签笔迹。一审中，由于顾海波自认为己方的证据足以让法院驳回易岱辉的诉讼请求，故才放弃了鉴定的要求，但一审法院现以此为由就采信了《合同主体变更确认书》的真实性，顾海波要求对此进行鉴定，以查清本案事实。假设两份《合同主体变更确认书》上的签名真是顾海波本人签名，在顾海波与真实的购房者签订《房屋买卖合同》前，顾海波与易岱辉之间的《房屋买卖合同》也未成立。并且根据两份《合同主体变更确认书》中的内容，如果真正的买家不履行合同义务时，由易岱辉承担连带保证责任，说明易岱辉只是一个保证人角色，而非真正向顾海波买房的购房者，也证明顾海波与易岱辉之间的《房屋买卖合同》尚未成立。综上所述，顾海波与易岱辉之间的合同尚未成立，当然也不存在赔偿顾海波诉求的购房价20%的违约金。二、一审判决适用法律错误。如前所述，一审法院判决错误认定了《房屋买卖合同》及《合同主体变更确认书》的性质，导致其在判决时，盲目支持了易岱辉的诉讼请求，即支持了易岱辉要求的按房屋成交价的20%的违约金。顾海波认为，即使本案中《房屋买卖合同》及《合同主体变更确认书》系合法有效的，根据《合同法》的第一百一十三条的规定及我国合同法理论中关于违约金的属性，通行理论中认为违约金属于补偿性而非惩罚性。顾海波与易岱辉于2016年1月16日签订《房屋买卖合同》，当月19日明确表明，因易岱辉系中介人员且不是真实的购房者，不再履行该合同，时间间隔仅隔三天，几乎不会对易岱辉造成损失，即使有也很少，且深圳房价2016年1月16日之后不但未大幅上涨，反而有所下降；说明顾海波并非是看到房价大幅上涨，为获得不当利益，才不履行合同。因此，一审法院支持易岱辉按房屋价格20%的违约金，属于适用法律错误，对顾海波来讲，也是完全不公平的。如果二审法院依法仍然认为本案中的《房屋买卖合同》及《合同主体变更确认书》系合法有效的，顾海波也恳请二审法院大幅减少违约金的数额。
二审期间，上诉人顾海波补充其上诉意见称，一、从本案交易流程安排，缔约过程、过户给案外人等方面来看，易岱辉不具有购买涉案房产的真实意思表示，涉案房屋买卖合同依法不成立。涉案房屋买卖合同签订时，乃至今日，易岱辉一直都是房地产中介人员，具备炒房的专业条件，易岱辉利用其具有的房源及熟悉房屋交易流程等专业优势，与顾海波签订涉案房屋买卖合同，同时签订空白的《合同主体变更确认书》，约定过户给第三人，已经做好了炒房的协议安排。根据合同第七条的约定，易岱辉从交付定金2万元到支付首期款，中间长达75天，其目的是为了先占住涉案房产的购买机会，同时为他另寻买主争取充裕的时间，具有炒房的现实条件，依据二手房交易的惯例，担保公司是在看到买家取得贷款承诺函并审查买家具有购房资格的情况下，才正式起动赎楼程序。因此，一般在合同中约定办理赎楼的时间应该是在买家取得贷款承诺函之后，本案中约定顾海波先办理全权委托公证进行赎楼，之后75天才收到首期款，这就对顾海波严重不利，特别是本案中担保公司是中介和买家指定的，如果顾海波出具授权，移交身份证、银行卡及密码，将使卖家对实际交易不知情，也必然威胁到房产的安全。买家的一系列安排就是在实施转售房产，甚至一房多卖，这在顾海波电话告知陈创洪不想卖房时，陈创洪称易岱辉已将涉案房产转卖，更是印证了这一点。二、即使合同成立，原判顾海波承担20%违约金，数额高达772000元，严重违背了公平原则和诚实信用原则，应当调整。本案房产交易从2016年1月16日晚上签约，到1月19日上午告知不再卖房，持续不足三天时间，在三天内房地产市场并没有出现暴涨的情况，顾海波并未谋取任何利益，易岱辉支付定金仅2万元，仅占到交易总价的0.5%，几乎未占用易岱辉的资金，也没有造成易岱辉丧失购房机会而多支出价款，且顾海波及时告知了易岱辉，已经尽到了告知义务，避免了买家损失的扩大。根据我国合同法的规定，顾海波承担的违约金以不超过易岱辉遭受损失的30%为限，买家并未举证证明其损失，顾海波也没有从中获取任何利益，卖家仅应承担占用买家资金给买家造成的利息损失。
被上诉人易岱辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，涉案房屋价格已经上涨100多万元，一审判决违约金不足以弥补易岱辉的损失，请求驳回顾海波全部上诉请求。
原审第三人创宏地产未到庭亦未作答辩。
易岱辉向一审法院起诉请求：1、解除易岱辉与顾海波之间的No.****180及No.1****181《房产买卖合同》；2、顾海波返还易岱辉购房款合计20000元；3、顾海波分别支付违约金364000元、408000元；4、本案受理费、保全费、公告费、鉴定费等诉讼费用由顾海波承担。
一审法院认定事实：2016年1月16日，易岱辉、顾海波双方签订了合同编号为No.****180及No.1****181的《房产买卖合同》两份，约定顾海波作为卖方将位于深圳市龙岗区水岸新都四、五期42号楼1805、1××6号房产（房产证号60××92、60××95）分别作价1820000元、2040000元转让给易岱辉。合同第2条约定：“卖方应在签订本合同后七日之内作委托第三方办理赎楼、过户等手续的全权委托公证书，公证书原件交付担保公司用于办理赎楼、过户等”；第5条约定：“合同签订当日买方向卖方支付定金合计20000元”；第7条约定：“买方需于2016年3月31日前预付首期购房款，首期购房款为房产成交总价与定金、银行承诺贷款额之差……”；第12条约定：“如果卖方违约，买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或要求卖方支付房产转让价20%的违约金，由此造成的第三方损失由违约方承担……”；第15条约定：“卖方配合在买方向银行申请贷款并监管首期款的当天，将卖方身份证及收款银行卡和密码交付给担保公司托管作赎楼手续之用，卖方同意买方在办理银行贷款申请及国土局过户手续时更名给买方指定的自然人……”。同日，易岱辉、顾海波双方签订《合同主体变更确认书》，约定双方在国土局办理过户时，将买方姓名分别写为杨某、刘某，并以杨某、刘某的名义办理按揭贷款申请，继续履行《房产买卖合同》中约定的义务，由原买方承担合同履行的连带担保责任；如变更后的买方不履行《房产买卖合同》的义务，由原买方继续履行。同日，易岱辉向顾海波支付了定金20000元。2016年1月19日，顾海波告知易岱辉“不想卖房了”。2016年1月28日，易岱辉通过邮政快递向顾海波邮寄信函，催告顾海波履行《房产买卖合同》中约定的相关义务。顾海波至今未履行，故易岱辉诉至一审法院。
一审法院认为，本案争议的焦点在于易岱辉、顾海波双方签订的《房屋买卖合同》及《合同主体变更确认书》是否有效。首先，顾海波虽对《合同主体变更确认书》中其本人签名及指模的真实性不予认可，但其一审庭后书面陈述放弃鉴定要求，故一审法院对《合同主体变更确认书》的真实性予以采信。易岱辉、顾海波双方在《合同主体变更确认书》中约定了“双方在国土局办理过户时，将买方姓名分别写为杨某、刘某，并以杨某、刘某的名义办理按揭贷款申请，继续履行《房产买卖合同》中约定的义务，由原买方承担合同履行的连带担保责任；如变更后的买方不履行《房产买卖合同》的义务，由原买方继续履行”，该约定符合合同法第六十四条的约定，即易岱辉、顾海波双方就《房屋买卖合同》中的义务向合同签订主体之外的第三人（即杨某、刘某）履行达成了合意，故易岱辉作为房屋买卖真实意思表示的主体当无疑义。其次，关于顾海波辩称易岱辉为非深户籍、不具备在深圳购买两套房产的条件，故买卖合同不具备履行条件，一审法院认为，易岱辉是否符合在深圳购买两套房产的条件、房产最终能否办理过户登记并不影响买卖合同的效力，并且双方在《房产买卖合同》的备注条款及《合同主体变更确认书》中均约定了买方在办理银行贷款及国土局过户时可更名为其他指定人，即顾海波在签订合同时已经知晓并且应当知晓该情形，故一审法院对顾海波的该项抗辩理由不予采信。再次，顾海波辩称易岱辉在签订合同时隐瞒其房产中介工作人员的身份，危及顾海波的合法权益，一审法院认为，结合易岱辉、顾海波提交的证据，双方对买房、卖房的合意清晰明了、不存在歧义，且顾海波未能提交充分有效的证据证明合同存在重大误解或胁迫的情形，故一审法院对顾海波的该项抗辩理由不予采信。综上，易岱辉、顾海波签订的《房屋买卖合同》及《合同主体变更确认书》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应严格履行。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”易岱辉已按约履行支付定金的义务，顾海波在签订合同后即向易岱辉表明不再履行合同，故顾海波应当按房产转让价的20%承担相应的违约责任。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第六十四条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、解除易岱辉、顾海波于2016年1月16日签订的合同编号为No.****180、No.****181的两份《房产买卖合同》；二、顾海波于判决生效之日起十日之内向易岱辉返还定金合计20000元；三、顾海波于判决生效之日起十日之内向易岱辉分别支付违约金364000元和408000元，合计772000元；四、驳回易岱辉的其他诉讼请求。如顾海波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费合计14480元、保全费合计2940元（易岱辉均已预缴），由顾海波负担。
本院经二审审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，二审期间，顾海波陈述其补充上诉意见时确认其有与易岱辉签订涉案《合同主体变更确认书》，但称其签订的是空白的《合同主体变更确认书》。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。首先，关于合同效力。创宏地产未在涉案合同上签章并不影响涉案合同对顾海波和易岱辉产生法律约束力，顾海波以此为由上诉主张涉案合同未成立，于法无据，本院不予采纳。本案中，顾海波与易岱辉就涉案房产的价款、房款支付方式、履行期限、违约责任均作具体约定，涉案合同手写备注条款中关于顾海波同意办理过户时更名给易岱辉指定自然人的约定亦与前述《合同主体变更确认书》的内容相互印证，据此，买卖双方关于涉案房产交易事宜的意思表示清晰明确，现顾海波上诉称易岱辉系中介职业身份，并以此为由主张易岱辉并非真正购房者、涉案合同尚未成立，顾海波的该项主张理据不足，本院难予采纳。至于顾海波上诉称其签订的是空白《合同主体变更确认书》，本院认为，即便确为空白，顾海波作为完全民事行为能力人，系市场交易中的理性主体，应能辨识和判断其签订空白《合同主体变更确认书》的法律后果，在此情形下，应视为其同意涉案合同买方主体的任意变更并就此愿意承担相应的风险，现顾海波又以此为由主张涉案合同尚未成立，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，涉案《房屋买卖合同》及《合同主体变更确认书》均系顾海波与易岱辉双方真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规的效力性的强制性规定，合法有效。原审关于合同效力的认定正确，本院予以确认。其次，关于违约责任。本案中，合同仅履行至定金支付阶段，顾海波在签订合同后的第三天即告知易岱辉不愿卖房，综合考虑前述合同具体履行情况，依公平与诚信原则，本院酌情调整违约金至房屋转让价的10%，据此，顾海波应向易岱辉分别支付违约金182000元和204000元。原审处理欠妥，本院予以纠正。另，依前述查明事实，顾海波于二审期间已确认其有签署《合同主体变更确认书》，故其申请鉴定该《合同主体变更确认书》上签名及指模已无必要，本院对其申请不予准许。
综上，顾海波的上诉理由部分成立，就成立部分，本院予以支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律基本正确，但部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初3030、3031号民事判决第一项、第二项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初3030、3031号民事判决第四项；
三、变更深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初3030、3031号民事判决第三项为：顾海波于判决生效之日起十日之内向易岱辉分别支付违约金182000元和204000元，合计386000元；
四、驳回易岱辉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14480元（易岱辉已预交），由顾海波承担7384.8元，易岱辉承担7095.2元；本案二审案件受理费6910元（顾海波已预交），由顾海波承担3524.1元，易岱辉承担3385.9元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
审 判 员 路 德 虎
代理审判员 周 敏
二〇一七年九月十五日
书 记 员 林翘（兼）
附录相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。