浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民终1978号上诉人（原审被告）：浙江海安建设有限公司。住所地：海盐县武原街道长安中路***号。法定代表人：周剑利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李胜华，海盐县武原法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：上海鹤怡建筑装饰材料有限公司。住所地：上海市闵行区兴梅路***号***室。法定代表人：罗昌政，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钱建平，浙江海赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪玲，浙江海赛律师事务所实习律师。上诉人浙江海安建设有限公司（以下简称海安公司）因与被上诉人上海鹤怡建筑装饰材料有限公司（以下简称鹤怡公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2016）浙0424民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海安公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回鹤怡公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法，遗漏应参加诉讼的第三人郑国。一审未确认郑国是否系海安公司工作人员，仅凭其签约时系海安公司的代表人而非委托代理人，即认定郑国对结算具有代理权，并认定郑国的行为构成表见代理，缺乏依据。此外，一审在海安公司对“班组工程量结算单”的真实性、合法性、关联性均有异议的情况下，未依职权追加郑国作为第三人参加诉讼，存在错误。二、一审认定事实不清。一审与鹤怡公司均认为合同相对人及付款义务人系海安公司，但鹤怡公司却未与海安公司办理结算，而绕开海安公司与郑国办理结算。一审在未追加郑国作为第三人参加诉讼的情形下，对结算单上“郑国”的签名及书写的两行文字内容作出认定，显属认定事实不清。海安公司申请二审依职权追加郑国出庭。三、鹤怡公司一审提供的“班组工程量结算单”的真实性、合法性、关联性均不应予以认定。首先，根据合同相对性原则及案涉《楼梯扶手、不锈钢栏杆工程分包合同》第七条第7款约定，鹤怡公司办理结算的相对人应是海安公司的财务部门而非签约代表郑国。其次，鹤怡公司至今未向法院提供证据证明其已实际履行合同义务，如图纸、技术方案、安装设计方案、原材料品牌、原材料来源、原材料的复试、检测报告、安装完成后海安公司对数量、质量确认的验收记录、验收合格证明等。再次，《楼梯扶手、不锈钢栏杆工程分包合同》第六条第6.5款和第6.10款约定，若鹤怡公司未在2013年12月25日前完工的，应按每逾期一日承担每日2000元违约金，在最终结算时，应当扣除上述违约金后，按海安公司实际尚应付金额的70%进行结算支付。海安公司保留向鹤怡公司另行主张合同违约赔偿的权利。鹤怡公司二审辩称，郑国并非合同相对方，不应参加本案诉讼。海安公司对结算单的真实性有异议，其可以申请鉴定，无需通过追加郑国作为当事人来查明。郑国是海安公司与鹤怡公司签订合同时的签约代表，鹤怡公司与郑国对账形成的结算单对海安公司具有约束力。其次，海安公司认为其可以扣减工程款也是其曲解合同条款。鹤怡公司向一审法院起诉请求：1、海安公司向鹤怡公司支付工程款392000元；2、海安公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、合同签订情况。2013年7月31日，鹤怡公司（作为承包人，乙方）与海安公司（作为发包人，甲方）签订《楼梯扶手、不锈钢栏杆工程分包合同》一份，约定乙方承揽“海盐·盛世钱塘小区二期四标段工程”中的楼梯栏杆扶手、不锈钢栏杆工程；工程承包范围为施工图中所有楼梯栏杆扶手工程以及不锈钢栏杆工程，包工包料；合同价款为包干单价，即楼梯扶手145元/米，以实际施工工程中心线量延长米结算，合同总价以实际完成工程量结算；不锈钢栏杆（成品550㎜高）110元/米，按成品洞口尺寸结算（预埋件、伸入结构内的等其它不作结算面积）×单价结算；付款方式为在先期施工的28号、29号、34号、35号楼外架拆除后一个月、且28号、29号、34号、35号楼已全部完成，其他楼号工期质量满足甲方要求时，甲方支付乙方28号、29号、34号、35号楼的60%，全部完成且验收合格支付至总价款的50%，竣工验收完成30天内支付至总价款的80%，余款在总包与业主完成结算后30天内无质量问题一次付清；实际数量增减而调整的总款在工程决算时予以调整；甲方支付工程款时，乙方均需先开具正规合法的符合工程项目所在地税务机关规定的发票；若乙方不能提供有效的等值发票，甲方有权拒绝付款。合同同时对其他相关权利义务亦作了约定。上述合同落款的甲方处盖有“浙江海安建设有限公司合同专用章”，并在委托代表人处签有“郑国”字样，在合同纸张骑缝处也加盖有“浙江海安建设有限公司合同专用章”。二、合同履行情况。工程质量竣工验收记录载明：“四标段工程”项下的24号、26号、27号、29号、34号楼于2014年10月29日通过工程竣工验收；28号、30号、31号、32号、33号、35号、地下室于2014年11月17日通过工程竣工验收。竣工验收记录及工程造价审定单均载明“四标段工程”的施工单位为海安公司，其中工程造价审定单还载明海安公司确认“四标段工程”审定价的时间为2015年12月16日，建设单位海盐县城市置业有限公司确认审定价的时间为2015年12月18日。鹤怡公司系“四标段工程”中楼梯扶手、不锈钢栏杆工程的施工人。三、工程款结算情况。班组工程量结算单载明：“1、楼梯栏杆工程量2000.80米，单价145元/米，金额290116元；2、H=550㎜高不锈钢护窗栏杆工程量957米，单价110元/米，金额105270元；3、H=150㎜高不锈钢栏杆工程量494.62米，单价52.50元/米，金额25968元；4、H=1050㎜高不锈钢栏杆工程量12.56米，单价120元/米，金额1507元；5、配电间钢门工程量14樘，单价660元/樘，金额9240元；本班组合计工程款432101元。”在该结算单下方写有“上帐共计肆拾叁万贰仟元正，以付肆万元，如有付过的，在2016年6月30日付贰拾万元正，10月30日全部付清。郑国2016年3月23日”。一审认为，在鹤怡公司、海安公司签订的《楼梯扶手、不锈钢栏杆工程分包合同》中，郑国系作为海安公司的委托代表人在合同上签字，同时，根据海安公司的陈述，海安公司称郑国为“四标段工程”的实际施工人。因此，基于上述鹤怡公司、海安公司之间所存在的合同关系，郑国在合同上签字的情况以及海安公司陈述的郑国的身份地位，郑国向鹤怡公司出具结算单的行为，对于鹤怡公司而言构成表见代理，故该结算的效力及于海安公司。同时，该结算单经一审辨认确系原件，至于海安公司提出的该结算单上郑国签名及书写内容真实性的举证责任问题，一审认为，该举证责任在于海安公司，海安公司对此未提供相应反驳证据，故对海安公司在上述真实性问题上的异议，不予采纳。综上，鹤怡公司有权依据该结算单向海安公司主张相应合同项下的工程款。同时，因鹤怡公司、海安公司所签订的《楼梯扶手、不锈钢栏杆工程分包合同》明确约定了鹤怡公司的工程承包范围为楼梯栏杆扶手工程以及不锈钢栏杆工程，而结算单中所载明的配电间钢门14樘的工程量并未在鹤怡公司、海安公司所约定的合同范围之内，故鹤怡公司在本案中就该部分价款9240元一并向海安公司主张，依据不足，不予支持。因此，一审认定案涉合同项下的结算工程价款共计为422760元（432000元－9240元）。四、工程款支付情况。案涉合同项下海安公司已付工程款为40000元。一审法院认为，双方于2013年7月31日签订的《楼梯扶手、不锈钢栏杆工程分包合同》合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。根据双方工程款结算情况，一审认定案涉合同项下的结算工程价款共计为422760元，该工程项下海安公司已付工程款为40000元。因此，海安公司尚未支付的工程款余额应为382760元。根据鹤怡公司、海安公司在《楼梯扶手、不锈钢栏杆工程分包合同》中关于付款方式的约定，竣工验收完成30天内支付至总价款的80%，余款在总包与业主完成结算后30天内无质量问题一次付清。由于“四标段工程”已于2014年11月17日全部通过工程竣工验收，海安公司作为总包单位与业主结算审定也已于2015年12月18日完成，故本案尚余工程款的付款条件早已成就，海安公司应向鹤怡公司支付工程款382760元。同时，因鹤怡公司、海安公司在合同中明确约定，海安公司支付工程款时，鹤怡公司均需先开具正规合法的符合工程项目所在地税务机关规定的发票，若鹤怡公司不能提供有效的等值发票，海安公司有权拒绝付款。因此，本案在海安公司向鹤怡公司支付工程款382760元时，鹤怡公司应先开具该等值金额的相应发票。综上，鹤怡公司的诉讼请求，一审部分予以支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、海安公司判决生效后于收到鹤怡公司按税务机关相关规定开具的金额为382760元的发票后十日内支付鹤怡公司工程款382760元；二、驳回鹤怡公司的其他诉讼请求。如果海安公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3590元，由鹤怡公司负担85元，海安公司负担3505元。上诉人海安公司在二审中提供（2016）浙0424民初302号民事判决、（2016）浙04民终1402号民事判决，证明海安公司将承包的工程转包给郑国，郑国是实际施工人，且鹤怡公司也明知郑国系工程实际施工人，郑国骗取海安公司合同专用章与鹤怡公司签订的合同对海安公司没有约束力，因此，应追加郑国作为当事人参加诉讼。鹤怡公司质证后对证据无异议，但认为不能证明海安公司的主张，鹤怡公司不知道郑国系实际施工人。鹤怡公司与海安公司签订了合同，应与海安公司进行结算，郑国不应参加诉讼。本院认证意见：郑国以海安公司的名义与鹤怡公司签订的施工合同加盖了海安公司合同专用章，因此，鹤怡公司的合同相对方应为海安公司，郑国系实际施工人的身份与鹤怡公司合同相对方的确定无关，故不予采纳。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，郑国以海安公司的名义与鹤怡公司签订的施工合同加盖了海安公司合同专用章，因此，鹤怡公司的合同相对方应为海安公司，郑国并非鹤怡公司的合同相对方。合同签订后郑国又与鹤怡公司对工程价款进行了结算。海安公司对施工合同、结算单的真实性不予认可，但海安公司没有提供相关证据证明施工合同、结算单系郑国与鹤怡公司恶意串通所形成，故施工合同、结算单对海安公司具有约束力。一审根据施工合同、结算单判令海安公司承担支付工程款的责任正确。海安公司上诉的另一理由是鹤怡公司有逾期竣工的违约行为，应扣减工程款的30%，但其援引的合同条款并非是关于逾期竣工的约定，在本案中并无适用之余地。另外，即便是鹤怡公司有逾期竣工的行为，也应由海安公司提出诉讼请求。因此，海安公司在本案中以鹤怡公司存在逾期竣工违约行为为由要求扣减工程款，不予支持。关于一审程序。郑国并非本案合同当事人，不属于必须参加诉讼的当事人，无需追加其为当事人参加诉讼。另外，本案事实的查明也无需追加郑国作为当事人参加诉讼来查明，海安公司以需要查明事实为由申请追加郑国参加诉讼，缺乏法律依据。综上，上诉人海安公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7041元，由上诉人浙江海安建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 杨海荣审判员 王世好二〇一六年十一月二十二日书记员 周 妙