浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4248号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江商务国际旅行社有限公司。住所地：浙江省台州市路桥区路北管淋村新安西街*******号。
法定代表人：蒋志伟。
委托诉讼代理人：朱苗苗，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李成，男，1982年9月15日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。
委托诉讼代理人：倪浩览，浙江汉鼎律师事务所律师。
原审第三人：蒋志伟，男，1971年8月15日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。
委托诉讼代理人：朱苗苗，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：杨健，男，1971年7月4日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。
原审第三人：徐彬，女，1985年12月29日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
上诉人浙江商务国际旅行社有限公司（以下简称浙江商务国旅）为与上诉人李成及原审第三人蒋志伟、杨健、徐彬联营合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初5325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
浙江商务国旅上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由李成承担。事实和理由：一审法院驳回浙江商务国旅全部诉讼请求，无事实和法律依据。一、案涉《杭州分公司股东协议》明确约定，由浙江商务国旅、李成及第三人杨健共同经营浙江商务国际旅行社有限公司杭州分公司（以下简称浙江商务国旅杭州分公司）及浙江商务国旅的天猫旗舰店,结合经营、出资的实际情况，可以看出三方签订该协议之目的就是为了合伙经营杭州分公司及浙江商务国旅之天猫旗舰店。即使三方之间不成立合伙型联营体，一审法院应当对三方合作形式进行认定。二、浙江商务国旅提交了2014年至2016年期间李成作为总经理或部门主管签署了浙江商务国旅杭州分公司的行政、人事、对外业务、财务文件，足以认定其实际控制人地位，故应对一审法院驳回浙江商务国旅相应诉讼请求之判决依法进行改判。三、一审判决称浙江商务国旅提交的大部分支付凭证为2016年浙江商务国旅杭州分公司账户的支出，该公司未经清算，故浙江商务国旅及蒋志伟向杭州分公司的转账性质不明，故驳回浙江商务国旅要求李成偿还先行代付的浙江商务国旅杭州分公司的债务之诉请，没有法律依据，依法应当改判。浙江商务国旅已经提交了由浙江商务国旅及蒋志伟向浙江商务国旅杭州分公司及三方实际经营的天猫旗舰店的关联账户转账的凭证，证明了浙江商务国旅及蒋志伟为了维持浙江商务国旅杭州分公司的正常经营及对外业务的开展，向其进行了前述转账，李成对上述账务并未予以否认，亦未提出反证证明前述款项为其他性质。因此，虽然浙江商务国旅杭州分公司未进行清算，但是在浙江商务国旅已经进行相应举证，且李成未进行反驳的情况下，应当对浙江商务国旅的诉请进行认定。四、一审判决认为浙江商务国旅未提交证据证明浙江商务国旅杭州分公司账本由李成实际控制，与事实不符，违反法律规定，依法应当进行改判。李成签署浙江商务国旅杭州分公司的行政、人事、对外业务、财务文件，可以看出其为杭州分公司的实际控制人，徐彬作为该公司的财务负责人，二人对浙江商务国旅杭州分公司的账本有实际控制之条件，同时也有管理、保管之义务。在浙江商务国旅杭州分公司账务缺失之情况下，无论从实际管理的情况，或从账务管理之义务角度考虑，浙江商务国旅均有权要求其返还完整账目。
针对浙江商务国旅的上诉，李成辩称，一、2014年4月份左右，浙江商务国旅、蒋志伟、李成、杨健签署了一份《浙江商务国际旅行社有限公司杭州分公司股东协议》。该协议并非合伙协议，从协议内容来看各方以成为有限责任公司股东为目的。但由于对象错误，合同的主要目的无法实现。同时，整份协议自始至终都没有“合伙”一词出现，不能将该协议推断为“合伙型联营”。二、李成已向法院提交了其作为公司员工、并担任相应职务的有关证据（包括工资流水、第三人陈述等），因此，李成在蒋志伟的授权下签署浙江商务国旅杭州分公司的业务文件是其履行职务的体现，不能认为是浙江商务国旅杭州分公司实际控制人，且浙江商务国旅杭州分公司并未独立核算，最终的决策权均在总公司。三、案涉协议第一.3条款约定了公司清算的相关办法，其中d条款约定，上述清偿后公司仍有账面资金剩余，剩余账面资金加上固定资产剩余价值，所有股东按照原始实际投入的现金比例对所有股东进行返还。如果浙江商务国旅杭州分公司账面可用资金不能满足前三种清偿，公司剩余所有资产出售后进行清偿。协议中明确各股东承担有限责任，浙江商务国旅没有依据要求李成承担无限连带责任。四、对于返还公司账本这一诉请，浙江商务国旅没有任何证据证明系李成占有账本的事实。并且该诉与联营合同纠纷并非同一诉，一审法院驳回其诉讼请求没有错误，请求驳回浙江商务国旅的上诉。
针对浙江商务国旅的上诉，蒋志伟陈述称，同意浙江商务国旅的上诉意见。
杨健、徐彬未作陈述。
李成上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判浙江商务国旅返还投资款115万元；2.浙江商务国旅承担一、二审诉讼费用。
事实和理由：一、一审法院未查清各方履行《浙江商务国际旅行社有限公司杭州分公司股东协议书》（以下简称《杭州分公司股东协议》）的实际情况。1.各方签署的《杭州分公司股东协议》其的主要目的是成为投资人，其应享有股东身份权、参与重大事项决策权、资产收益权等相关权益。因此，该份协议主要条款无法实际履行，合同的主要目的无法实现。李成的确多次出资履行合同义务，但出资行为不代表实际经营。因此，一审法院推定李成实际投资经营浙江商务国旅杭州分公司的事实无事实依据。一审调查中，李成及杨健都明确表示，各方从没有合伙经营。2.一审法院对浙江商务国旅杭州分公司以借款退回的形式退回《杭州分公司股东协议》各方当事人出资的款项是否属于合同变更或合同解除，未作任何评述与认定。李成的一审诉讼请求是确认《杭州分公司股东协议》已经解除，该协议是在杭州分公司以借款退回的形式，退回《杭州分公司股东协议》各方当事人出资的款项的时候。因为此时该协议已经被实际解除。并且由于杭州分公司不存在合伙经营，各方均认可不存在弥补亏损或分红，因此，《杭州分公司股东协议》无法实际履行，出资款不能认定为股东出资，才以借款退回的形式将各出资人的出资款全额返还。二、一审法院对李成收到浙江商务国旅杭州分公司退还的115万元后，又向浙江商务国旅交付115万元投资款的行为认定为履行《杭州分公司股东协议》与事实不符。一审判决书已经确认李成于2013年至2014年间共向杭州分公司出资125万元，在杭州分公司退还了出资款后，一审法院又不认定合同已经实际解除，还将李成交付给浙江商务国旅的115万元重新认定为对杭州分公司的出资。李成认可书面的协议只有《杭州分公司股东协议》不代表李成认可只有《杭州分公司股东协议》，李成在反诉中已经明确表示，其是基于另一个合同关系才将115万元交付给浙江商务国旅的。
针对李成的上诉，浙江商务国旅辩称，一、本案为合伙纠纷。
案涉协议之目的是各合伙人就“浙江商旅”天猫旗舰店及浙江商务国旅杭州分公司共同进行经营。虽然该协议名称为“股东协议”，但从协议约定之目的以及共同经营之主体可以明显看出各方合伙经营之目的。李成并不能因为合同中没有约定“经营之字眼”或者各方当事人对法律术语之误读而否定合同之目的、否定合同之履行，而且经营并非单指管理、运营，也包含出资。浙江商务国旅提交的李成以主管、总经理所签署的人事、行政、财务、对外业务文件可以看出，李成对杭州分公司进行了实际经营和管理，且其进行了实际出资，故其实际参与了浙江商务国旅杭州分公司的经营。其次，工资并不能否定李成的实际控制人地位，首先其提交的证据并不能证明其在公司领取了工资，其次，即使该份证据证明其在公司领取了工资，实际上恰恰证明了其在公司进行经营和管理，而且李成在杭州分公司承担了总经理及运营部经理两个职位，运营部经理领取工资也实属正常，同时杨健及蒋志伟也在公司领取薪资，故领取薪资并不能否定其实际控制人地位。再次，协议签订时间为2014年4月份左右，至本案起诉时间2016年10月31日，时隔30个月左右，若合同目的无法实现，在如此久时间内，各方出资人完全可以纠正当初的错误，重新注册公司、重新签订股东协议。三方当初订立的协议其经营的主体就是浙江商务国旅杭州分公司及天猫旗舰店，各方仅是对各方之间的关系用词错误而已。综上，各方之前实际想要签订的就是合伙协议，共同经营浙江商务国旅杭州分公司及天猫旗舰店。
二、本案所涉协议并未解除，仅是各方以实际履行变更了协议的部分内容。首先，本案所涉协议并不存在法定的解除事由，亦未出现约定解除之情形，故不发生解除之效力。其次，不能凭借退回出资款就认定协议解除。实际上，案涉合同履行过程中，各方陆续出资，更改了出资的金额。后来，因浙江商务国旅计划在全国股转系统进行挂牌，经协商，为了完善会计账簿，将各出资款项原路退回，然后出资人将出资款打给总公司，再由总公司拨款给分公司，以期满足分公司是由总公司拨款进行经营之会计要求。实际操作中，因为分公司没钱，同时出资人出资金额较大，另外不能因为独立核算的分公司造成总公司现金流出现问题，所以采取了蒋志伟先将款项存入总公司，总公司再将款项打回分公司，分公司回款给出资人，出资人再打款给总公司这一操作流程。综上，当时的出资退回以及向总公司打款是各方对出资路径的一个重新安排，而非各方解除协议、浙江商务国旅对李成进行借款或出资。因此，请求二审法院依法驳回李成的全部上诉请求。
针对李成的上诉，蒋志伟陈述称，同意浙江商务国旅的答辩意见。
杨健、徐彬未作陈述。
浙江商务国旅向一审法院起诉：1.请求依法确认浙江商务国旅、李成及杨健之间合伙共同经营杭州分公司，杭州分公司为李成实际控制的合伙型联营体；2.请求依法判令被告按照1:1的出资比例偿还浙江商务国旅先行代其支付的杭州分公司债务686104.67元，如后续存在其他债务的，由浙江商务国旅、李成按照1:1的比例承担；3.判令李成及徐彬返还杭州分公司2014年8月、9月及2015年6月、12月的账本；4.本案诉讼费由李成承担。
李成向一审法院提出反诉请求：1.判决解除李成、浙江商务国旅及第三人签订的《杭州分公司股东协议》；2.判令浙江商务国旅返还李成115万元；3.反诉费用由浙江商务国旅承担。
一审法院认定事实：2014年左右，浙江商务国旅、蒋志伟、李成、杨健签订《杭州分公司股东协议》一份，约定就“浙江商务国旅”天猫旗舰店与浙江商务国旅杭州分公司达成如下协议：股东构成与股份比例为浙江商务国旅委托蒋志伟代表浙江商务国旅以自然人的身份入资并担任公司法定代表人，占公司三分之一的股份，首轮实际入资现金金额为28万元。李成占有公司三分之一的股份，首轮实际入资28万元。杨健占有公司三分之一的股份，首轮实际入资28万元。如果经所有股东同意需要追加投资，追加投资时在原始股份比例上按照新追加资金的比例进行调整。2013年3月13日至2015年7月20日期间，蒋志伟向杭州分公司账户转账63万元。2013年3月6日，郎欣欣向浙江商务国旅杭州分公司账户转账1.9万元。2014年11月28日，李杏菲向浙江商务国旅杭州分公司账户转账25万元。2015年7月27日，蒋志伟信用卡支出327520.21元。上述款项共计1226520.21元为浙江商务国旅的出资。2013年3月13日、14日，肖汉婴向浙江商务国旅杭州分公司转账10万元。2013年11月30日至2015年8月7日，李成向浙江商务国旅杭州分公司转账90万元，其中，2013年11月30日转账的15万元均注明借浙江商务国旅杭州分公司。2014年11月11日，叶丽文向浙江商务国旅杭州分公司转账25万元。浙江商务国旅自认上述款项共计125万元为李成的出资。2014年6月30日，杨健向浙江商务国旅杭州分公司转账28万元。2014及2015年前后，李成以主管或总经理等的身份签署浙江商务国旅杭州分公司的各类文件。2015年6月17日，李成要求浙江商务国旅出具证明一份，载明：李成投资103万元到浙江商务国旅杭州分公司，占分公司33%股份。目前公司经营情况自公司成立以来至2015年6月净利润为-2906125.75元，公司一直处于亏损负债状态。2015年11月23日、24日，浙江商务国旅向浙江商务国旅杭州分公司转账236.9万元。2015年11月23日，浙江商务国旅杭州分公司向李杏菲转账25万元，向蒋志伟转账58.9万元，均注明用途为借款退回，蒋志伟确认收到上述83.9万元。2015年11月30日，浙江商务国旅杭州分公司向叶丽文转账115万元，均注明用途为借款退回。2015年12月2日，叶丽文应李成的要求向浙江商务国旅转账115万元并备注为投资款。2016年2月1日，叶丽文向浙江商务国旅转账45万元并注明为暂借款。同年2月14日，浙江商务国旅向叶丽文转账5万元并注明为还借款。2015年12月30日，浙江商务国旅向其尾号1392的账号转账437500元，后浙江商务国旅尾号1392的账户向案外人转账437500元。2016年1月25日及7月5日，浙江商务国旅向其尾号1392的账号转账共计176400元。2016年2月1日，浙江商务国旅向案外人及李成转账共计408758元，均备注为货款。2016年5月24日至9月20日期间，浙江商务国旅向浙江商务国旅杭州分公司转账共计491309.34元。2016年7月21日至8月31日期间，蒋志伟向杭州分公司转账81万元。2016年间，浙江商务国旅杭州分公司向案外人转账多笔。2016年7月16日，蒋志伟取走浙江商务国旅杭州分公司部分账本。
一审法院认为，浙江商务国旅、李成签订的《杭州分公司股东协议》对各方的权利义务作出了约定，虽部分条款无法实际履行，但协议各方共同经营浙江商务国旅天猫旗舰店与浙江商务国旅杭州分公司的意思表示真实有效，李成认为上述协议无法实际履行，但其多次出资，并于2015年6月17日要求浙江商务国旅出具证明，均能够印证其投资经营浙江商务国旅杭州分公司的事实，双方已实际履行上述协议至少一年之久，李成以部分条款无法实际履行为由诉请解除上述协议，有违诚信原则且不符合合同解除的法定事由，故对李成要求解除涉案协议的诉讼请求，该院不予支持。浙江商务国旅提出浙江商务国旅杭州分公司为李成实际控制的合伙型联营体，亦缺乏事实依据。浙江商务国旅杭州分公司向李成退还115万元后，李成又向浙江商务国旅支付115万元的投资款，李成明知上述款项的性质且双方均认可只存在涉案《杭州分公司股东协议》，故李成向浙江商务国旅支付的115万元投资款应为履行上述协议，故对李成要求返还115万元的诉讼请求，该院不予支持。浙江商务国旅要求李成偿还其先行支付的浙江商务国旅杭州分公司的债务，但浙江商务国旅提交的大部分支付凭证为2016年杭州分公司账户的支出，由于浙江商务国旅杭州分公司未经清算，浙江商务国旅杭州分公司的财务情况不清楚，浙江商务国旅及蒋志伟向浙江商务国旅杭州分公司的转账款项性质不明，浙江商务国旅仅凭转账凭证要求李成向其支付686104.67元，缺乏事实及法律依据，对其诉讼请求，该院不予支持。浙江商务国旅要求李成返还2014年8-9月及2015年6月、12月的账本，但浙江商务国旅未提交证据证明账本由李成实际控制，故对浙江商务国旅的相应诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回浙江商务国旅的诉讼请求；二、驳回李成的诉讼请求。本诉案件受理费10662元，由浙江商务国旅负担，反诉案件受理费15150，由李成负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。浙江商务国旅向本院提交如下证据：浙江商务国际旅行社有限公司杭州分公司通过其联合银行账户及中国银行账户与浙江商务国际旅行社有限公司的账务往来，欲证明通过对该联合账户统计所得，浙江商务国旅杭州分公司与浙江商务国旅（除天猫旗舰店对应的总公司账户）之间，浙江商务国旅杭州分公司转出给浙江商务国旅的流水共有九笔，分别为6397元、2301.5元、18000元、300元、2979元、6491元、9624.65元、11019.12元及19040元，总金额为76152.27元；通过对中国银行账户统计，两公司之间并无账务往来。因此，双方之间的实际账务往来仅为单纯的业务往来，浙江商务国旅并未拖欠浙江商务国旅杭州分公司任何款项，故浙江商务国旅在2015年11月23日至2016年9月20日期间起诉所涉及的款项为浙江商务国旅代其及李成对浙江商务国旅杭州分公司欠款进行预先支付和垫付，李成应就该部分垫付款进行返还。
经质证，李成发表如下质证意见，该证据未能在举证期间内提交，不属于新证据；对该证据的真实性无异议，但是对关联性有异议，该证据不能证明浙江商务国旅替浙江商务国旅杭州分公司进行了垫付，款项性质不明，无权要求李成进行返还，同时该证据中除了与浙江商务国旅杭州分公司的账目往来外，与上海分公司也有往来，可以证明浙江商务国旅并非独立经营。蒋志伟对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。杨健、徐彬未发表质证意见。
本院对上述证据认证如下，该证据仅能证明浙江商务国旅与浙江商务国旅杭州分公司之间的款项往来，不足以达到其证明目的，故对其证明效力不予确认。
二审期间，浙江商务国旅向本院申请对浙江商务国旅杭州分公司自成立以来至2016年10月31日的财务状况进行司法审计。本院认为，该申请与本案待证事实缺乏直接关联性，故对其申请不予准许。
李成、蒋志伟、杨健、徐彬均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，案涉《杭州分公司股东协议》虽约定了各方的出资金额、份额等内容，但未明确约定各方的合作方式为共同经营、共担风险的合伙型联营关系，且该协议对各方权利义务关系的约定均是比照公司治理结构进行安排，现虽因浙江商务国旅杭州分公司不具有独立的法人主体资格而导致部分合同条款无法实际履行，但不能据此认定该协议各方实为合伙关系，故对于浙江商务国旅关于案涉《杭州分公司股东协议》为合伙协议的上诉主张，本院不予采纳。浙江商务国旅上诉称案涉《杭州分公司股东协议》签订后，李成以主管或总经理等身份签署了浙江商务国旅杭州分公司的各类文件，据此可以认定李成为浙江商务国旅杭州分公司的实际控制人。对此，本院认为，2014、2015年前后，李成作为浙江商务国旅杭州分公司的主管或总经理签署公司文件的行为系其履行工作职责的职务行为，仅仅依据该节事实不足以认定其为浙江商务国旅杭州分公司的实际控制人，现浙江商务国旅未能提交其他有效证据证明李成对浙江商务国旅杭州分公司享有实际控制权，故对其该项上诉理由，本院亦不予采信。浙江商务国旅提交的浙江商务国旅及蒋志伟与浙江商务国旅杭州分公司、浙江商务国旅天猫旗舰店的转账凭证，仅能证明各方的款项往来，不足以证明款项的性质，浙江商务国旅据此主张该款项为代浙江商务国旅杭州分公司清偿对外债务并要求李成承担还款责任，欠缺事实和法律依据，一审法院驳回其该项诉讼请求，并无不当。另，浙江商务国旅虽上诉要求李成归还浙江商务国旅杭州分公司的财务账册，但现有证据不足以证明李成实际占有公司账册且拒不归还，故对其该项上诉主张，本院亦不予采纳。
李成虽上诉认为案涉《杭州分公司股东协议》无法实际履行、合同目的无法实现，但该协议签订后，各方均实际履行了出资义务，李成也作为浙江商务国旅杭州分公司的主管、总经理参与了该公司的实际经营管理，可见案涉《杭州分公司股东协议》已经获得部分履行，故对于李成的该项上诉理由，本院不予采信。另，李成上诉称，浙江商务国旅杭州分公司以借款退回的方式退还了各方的出资，案涉《杭州分公司股东协议》已实际解除，李成系基于另一合同关系将浙江商务国旅杭州分公司退还的115万元支付给浙江商务国旅，一审法院将该行为认定为履行《杭州分公司股东协议》项下出资义务，属事实认定错误。对此，本院认为，浙江商务国旅杭州分公司在转账时明确注明用途为借款退回，并非退还出资，现有证据也无法证明各方已经合意解除了案涉《杭州分公司股东协议》或者该协议存在合同法定解除的情形，故对于李成的该项上诉主张，本院亦不予采纳。综上，浙江商务国旅、李成的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25812元，由上诉人浙江商务国际旅行社有限公司负担10662元，由李成负担15150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
审 判 员 程雪原
代理审判员 朱晓阳
二〇一七年八月十四日
书 记 员 周天阳