福建省福州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）闽01刑终38号原公诉机关福州市晋安区人民检察院。上诉人(原审被告人)潘文锦，男，1983年4月29日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，无业，住福建省福州市仓山区。2014年4月14日因犯贩卖毒品罪被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，2014年6月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年2月4日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。辩护人冯敏、杜娟，福建志昂律师事务所律师。上诉人(原审被告人)曾霖，女，1992年2月7日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市台江区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年2月4日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年2月13日被取保候审，同年12月14日被福州市晋安区人民法院决定逮捕。现羁押于福州市第二看守所。福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人潘文锦、曾霖犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月14日作出（2015）晋刑初字第517号刑事判决。宣判后，原审被告人潘文锦、曾霖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人潘文锦、曾霖，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年2月3日凌晨，被告人潘文锦携带10个毒品甲基苯丙胺至被告人曾霖的暂住处福州市仓山区福峡路上城国际1号楼1009房内。至凌晨4时许，买毒人林某1与曾霖通过手机联系毒品买卖事宜，曾霖按潘文锦事先交代的毒品交易价格，将净重0.5克毒品甲基苯丙胺一袋从暂住处楼上扔下来给林某1，林某1将毒资250元通过银行转账给曾霖。后曾霖将毒资250元及本人的250元通过支付宝转账给潘文锦。当日14时许，买毒人林某1再次通过手机联系曾霖毒品买卖事宜。曾霖与潘文锦商量后，在上城国际1号楼旁铁栅栏处将净重1.5克甲基苯丙胺一袋以250元卖给林某1，交易完成后被公安机关当场抓获。民警当场从曾霖身上查获毒资250元；从林某1身上查获二次交易毒品甲基苯丙胺共净重2克。随后公安民警在上城国际小区1号楼道口抓获被告人潘文锦，并从上城国际1号楼1009房内查获涉案毒品八袋共净重4.97克。经鉴定，所查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。另查明，被告人潘文锦、曾霖的尿液样本经现场检测均呈冰毒阳性。原判认定上述事实有户籍证明，抓获经过，提取笔录、扣押物品清单、情况说明，通话记录，银行交易明细，福建省毒品实物缴交收据，毒品、毒物检测报告书，现场勘验检查工作记录、现场图、现场照片，证人林某1、曾某、林某2的证言及福建医科大学附属协和医院产后记录等，被告人潘文锦的供述及辨认笔录，被告人曾霖的供述及辨认笔录等证据证实。原审认为，被告人潘文锦、曾霖结伙违反国家禁毒法律法规，明知甲基苯丙胺是毒品仍非法二次贩卖，数量达6.97克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人潘文锦曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，是累犯且属毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人曾霖归案后能如实供述自己的主要罪行，并自愿认罪，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人潘文锦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人曾霖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元。三、扣押在案的吸毒工具冰壶予以没收，由扣押机关福州市公安局晋安分局上缴国库。四、继续追缴被告人潘文锦、曾霖的违法所得人民币二百五十元，予以没收，上缴国库。上诉人潘文锦及其辩护人诉辩称：其主观上没有贩卖毒品的故意，买毒品是为了自己吸食；客观上未对上诉人曾霖的贩卖行为指示交易价格，整个贩卖毒品的过程其均未参与；其未获取非法利益，上诉人曾霖给的500元并非毒资，而是男女朋友之间正常的经济往来。因此，其不构成贩卖毒品罪。上诉人曾霖上诉称：毒品系上诉人潘文锦所有，卖给林某1后的钱也是归潘文锦所有。因此，一审对其贩卖数量认定为6.97克事实不清，其仅应对贩卖的1.9克承担责任，从住处查获的毒品不应计入其贩卖数量。二审期间，上诉人潘文锦及其辩护人、上诉人曾霖均未提出新的证据。经审理查明，原判认定上诉人潘文锦、曾霖犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。本院认为，上诉人潘文锦、曾霖结伙违反国家禁毒管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品仍予以贩卖，数量达6.97克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人潘文锦曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯且属毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人曾霖归案后能如实供述自己的主要罪行，并自愿认罪，依法可以从轻处罚。关于上诉人潘文锦及其辩护人提出的其不构成贩卖毒品罪的诉辩意见，经查，上诉人潘文锦在侦查阶段的供述、上诉人曾霖的供述以及银行转账凭证等证据均能证实上诉人潘文锦主观上默许上诉人曾霖贩卖毒品给他人，客观上也收取了贩卖毒品的毒资，该行为已经符合贩卖毒品罪的构成要件。因此，该诉辩意见与事实不符，不予采纳。关于上诉人曾霖提出的其贩卖数量应为1.9克的上诉理由，经查，上诉人潘文锦应曾霖要求购买了毒品一起吸食，吸食完后二人一起将剩余毒品分装成10小袋，曾霖将其中二小袋共计2克贩卖给林某1后被抓获，从曾霖住所处查获毒品4.97克。贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，应计入其贩卖数量。因此，上诉人曾霖的贩卖数量应认定为6.97克。该上诉理由于法无据，本院不予采纳。原判根据上诉人潘文锦、曾霖的犯罪事实、性质、情节、认罪态度等量刑因素在法定刑幅度内对其作出的处刑意见并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  林榕生代理审判员  王 强代理审判员  陈雯霞二〇一六年三月七日书 记 员  黄伟杰附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……