广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终9586号
上诉人（原审原告，被告）：3M国际贸易（深圳）有限公司，住所地深圳市福田保税区紫荆道南端B74-4-4华宝物流仓储楼首层。
法定代表人：JamesWMcsheffrey。
委托代理人：罗锐清，广东格林律师事务所律师。
上诉人（原审被告，原告）：张志强，住址广东省深圳市龙岗区。
委托代理人：吴景友，广东新东方律师事务所律师。
上诉人3M国际贸易（深圳）有限公司（以下简称为3M公司）因与上诉人张志强劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人3M公司的上诉请求：1、请求判令撤销(2015)深福法民四初字第1486号民事判决第一、二、三、四、五项；2、判令本案诉讼费由张志强承担。
上诉人张志强的上诉请求：1、依法撤销(2015)深福法民四初字第1486号民事判决书第一项、第四、第六项。2、依法判令3M公司支付张志强违法解除劳动关系赔偿金差额59277.12元；3、依法判令3M公司支付张志强2012年6月1日至2014年6月18日期间的加班工资41277.69元；4、依法判令3M公司支付张志强2014年1月1日至2014年6月18日期间的未休年休假工资9019.95元；5、依法判令3M公司支付张志强竞业限制经济补偿金180460.73元；6、依法判令3M公司支付张志强2013年度旅游奖励的“欧洲捷克5日游”价值金额10000元；7、3M公司支付张志强律师费5000元；8、3M公司承担本案一审、二审诉讼费用。
3M公司对张志强上诉的答辩意见同上诉意见。
张志强对3M公司上诉的答辩意见同上诉意见。
经本院审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院二审期间，3M公司提交如下证据：《OA系统员工假期系统申请》共两页，显示张志强于2013年5月27日至6月26日申请休病假共22天；深圳市第二人民医院《病假证明书》，显示医师建议张志强全休一个月。张志强主张以上证据不属于新证据，不应质证，同时强调《病假证明书》的时间无法看清，OA系统的证据是英文原件，对其证据形式不予认可，没有证据证明3M公司对张志强的工资进行有关扣除的情况。
本院认为，3M公司与张志强之间的劳动关系合法有效，应受我国劳动法律法规的保护和约束。根据双方的上诉主张，本案二审争议焦点为：1、3M公司解除与张志强的劳动关系是否构成违法解除；2、3M公司应否向张志强支付违法解除劳动关系赔偿金差额47998.92元；3、3M公司应否向张志强支付2013年年终奖差额1598.16元以及2014年年终奖8778.74元；4、3M公司应否向张志强支付竞业限制补偿、旅游奖励、加班费；5、3M公司应否向张志强出具解除劳动合同证明。对于双方无异议的原审其他认定和裁判本院予以确认。对于上述争议焦点，本院分析认定如下：
关于3M公司解除与张志强的劳动关系是否构成违法解除问题，3M公司主张张志强2013年度绩效分考核为“2分”，其后根据绩效考核制度对张志强启动“员工改进计划”，但张志强仍未能在岗位上履行应有的职责，故张志强不能胜任工作的事实清楚，证据充分。对此，本院认为，3M公司未能提交证据证明绩效考核制度系经过民主程序制定且经过了公示程序，亦未提交充分证据证明张志强绩效考核为“2分”的合理依据，同时未提交证据证明其对张志强进行了培训而张志强仍不能胜任工作，故3M公司应承担相应举证不能的法律后果，原审认定3M公司提交的证据不足以证明张志强不能胜任工作并无不当，3M公司解除与张志强的劳动关系构成违法解除，依法应予支付违法解除劳动合同赔偿金。
关于3M公司还应支付的解除劳动合同赔偿金差额问题。对此，本院认为，首先，关于违法解除劳动合同赔偿的具体金额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，违法解除劳动关系经济赔偿的计算基数应为劳动者平均应得工资，包括奖金、津贴、补贴等收入在内。本案中，双方劳动关系于2014年6月18日解除，根据张志强提交的经3M公司确认的张志强工资银行流水，经核算，张志强离职前12个月的平均工资高于深圳市2013年度职工月平均工资5218元的3倍，原审按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，按照2013年度深圳市职工月平均工资三倍的数额15654元计付违法解除劳动合同赔偿金共47998.92元，并无不当，本院予以维持。其次，关于3M公司还须支付的赔偿金差额问题。双方均确认3M公司于2014年7月31日支付的两笔款项共计81608.88元为离职补偿金，双方争议的关键问题在于3M公司于2014年8月26日、8月28日支付的两笔款项共计11278.2元的性质，3M公司主张前述款项属于离职补偿金，张志强主张属于2014年6月份销售奖金。对此，本院认为，根据张志强提交的经3M公司在仲裁阶段确认的2014年6月工资表显示，张志强2014年6月份工资净收入为13172.81元，其银行流水记录显示其在2014年6月25日收到了该笔款项，张志强主张2014年8月26日、8月28日支付的两笔款项为2014年6月的销售奖金，但未能提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对张志强的该项主张不予认可。原审认定3M公司已支付离职补偿金92887.08元，并据此核算3M公司还应支付张志强违法解除劳动合同赔偿金差额47998.92元并无不当，本院予以维持。
关于2013年年终奖差额以及2014年年终奖问题。3M公司主张2013年年终奖已经超过诉讼时效，对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。张志强主张的年终奖属于劳动报酬的范畴，双方劳动关系于2014年6月18日解除，张志强于2015年6月16日申请劳动仲裁，尚未超过法律规定的仲裁时效，3M公司的该项上诉理由不能成立。3M公司在二审阶段提交了《OA系统员工假期系统申请》以及深圳市第二人民医院《病假证明书》，以证明张志强在2013年5月27日至2013年6月26日休病假一个月，张志强主张上述证据不属于新证据，不应质证，同时强调《病假证明书》的时间无法看清，OA系统的证据是英文原件，对其证据形式不予认可。对此，本院认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条第一款的规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据与案件基本事实有关的，法院应当采纳，并应依照民事诉讼法的相关规定予以训诫、罚款。本案中，3M公司在二审阶段提交的证据与张志强2013年年终奖的认定有关，经审查，上述证据可以形成证据链初步证明张志强在2013年休病假一个月的事实，张志强对上述证据不予认可，但并未提交相反证据予以证明，本院对3M公司主张的张志强在2013年休病假一个月的事实予以确认。根据经双方确认的《员工手册》中关于病假部分的约定，“员工在法定年度内累计病假满一个月的，将按比例扣除其当年度的年终奖金及浮动工资”，据此，本院对于3M公司关于其在2013年度扣除了张志强相当于一个月病假的年终奖金1598.16元的主张予以采信，由于年终奖属于非强制性的奖励性收入，3M公司无须向张志强支付2013年度年终奖差额，原审对此认定有误，本院予以纠正。另，3M公司逾期提交证据，本院对其予以训诫。关于2014年度年终奖问题，本院认可原审判决对此问题的分析认定，3M公司应向张志强支付2014年度年终奖8778.74元。
关于竞业限制补偿问题。张志强上诉主张双方存在有关竞业限制的规定，并提交《个人聘用合同》及新员工就职资料，主张《个人聘用合同》的附件中有《保密协议》，该《保密协议》即为双方签署的竞业限制协议。3M公司主张没有与张志强签署竞业限制协议。对此，本院认为，张志强签署的《个人聘用合同》显示附件四为保密协议，但根据张志强提交的《保密协议》版本，该协议开头部分有需要填写的签署时间及员工姓名，落款处需要员工签字，张志强虽签署了《个人聘用合同》，但并未提交有其签名确认的《保密协议》，在3M公司主张没有与张志强签署竞业限制协议的情况下，本院认定张志强提交的证据不足以证明其与3M公司签署了竞业限制协议。原审判决3M公司无须支付张志强竞业限制补偿金，并无不当，本院予以维持。
关于旅游奖励问题。张志强上诉主张其应享受2013年度捷克旅游计划。对此问题，原审判决论述充分，本院不再赘述。原审判决对张志强关于3M公司支付其旅游奖励款10000元的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。
关于加班费问题。张志强上诉主张其存在加班的事实，对此，本院认为，张志强提交的证据不足以证明其有加班的事实，且根据双方确认的《员工手册》的规定，员工加班均需获得公司批准，张志强未提交证据证明其已向公司申请加班并获得批准，故原审判决对张志强主张加班工资不予支持，并无不当。
关于2014年未休年休假工资问题。张志强主张加班工资的依据为其提交的工作日志，该工作日志显示在2014年1月15日至1月16日年休假、2014年4月5日至4月10日清明假期以及年休假期间，其在加班工作，3M公司对上述期间张志强休假的事实予以确认，对张志强在上述休假期间仍在工作的事实不予确认。对此，本院认为，张志强提交的工作日志系其单方制作，根据民事诉讼的自认原则，本院对张志强2014年已休年休假的事实予以确认，张志强主张在休年休假期间3M公司对其安排了工作，但并未提交有效证据予以证明，3M公司对此亦不予认可，故本院对3M公司关于在批准员工休假后仍要求员工工作不符合实际的主张予以采信，张志强上诉主张2014年未休年休假工资，依法不能成立。
关于出具解除劳动合同证明问题。3M公司上诉主张其已向张志强出具了《解除劳动合同通知书》，无须重新出具解除劳动合同证明，对此，本院认为，基于前文论述，本院认定3M公司解除与张志强的劳动关系属于违法解除，3M公司提交的证据不足以证明张志强存在《解除劳动合同通知书》上记载的解除劳动合同的事由，并不属于劳动关系解除证明，故原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，判令3M公司向张志强出具解除劳动合同的证明，并无不妥，本院予以维持。
关于律师费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，按照张志强的诉请获得支持的比例，本院核算3M公司应向张志强支付律师费1464元（47998.92+8778.74）÷310412.398000）。
综上，上诉人3M公司的上诉理由部分成立，本院部分支持。上诉人张志强的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实部分不清，本院予以纠正。本院依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条第一款、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1486号民事判决第一项、第三项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1486号民事判决第五项、第六项；
三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1486号民事判决第二项为：上诉人3M国际贸易（深圳）有限公司支付上诉人张志强2014年年终奖8778.74元；
四、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1486号民事判决第四项为：上诉人3M国际贸易（深圳）有限公司支付上诉人张志强律师费1464元；
五、驳回上诉人3M国际贸易（深圳）有限公司的其他上诉请求；
六、驳回上诉人张志强的上诉请求。
上述款项及应履行的义务，上诉人3M国际贸易（深圳）有限公司应于本判决发生法律效力之日其十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元、二审受理费人民币10元，由上诉人3M国际贸易（深圳）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 映 清
审 判 员 李 静
代理审判员 徐 玉 婵
二〇一六年九月十二日
书 记 员 连亮（兼）
附法律条文：
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第一百零二条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。
当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。
当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。