江西省抚州市临川区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣1002民初3200号原告：江西临川建筑安装工程总公司，住所地：江西省抚州市临川区抚临路20号。法定代表人：李光发，该公司总经理。委托代理人：饶赤明，江西三松律师事务所律师。被告：廖少华，男，1965年9月28号出生，汉族，抚州市临川区人，公司员工，住抚州市临川区。被告：黄华，女，1967年3月18日出生，汉族，江西省人，无业，住抚州市临川区。两被告委托代理人：黄中俊、李建飞，江西利群律师事务所律师。原告江西临川建筑安装工程总公司（下称建安公司）诉被告廖少华、黄华合同纠纷一案,本院于2016年11月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建安公司委托代理人饶赤明、被告廖少华及两被告共同委托代理人黄中俊、李建飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建安公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告经济损失4656621元及利息；2、本案诉讼费用由两被告共同承担。事实与理由：2011年1月1日、2014年6月16日，被告廖少华与原告分别签订了两份承包九江分公司协议书，承包协议约定，原告聘请被告廖少华为江西临川建筑安装工程总公司九江分公司负责人，聘用期限自2011年1月1日至2015年5月31日。九江市行政辖区内的建筑工程业务均由九江分公司具体经营、管理。分公司经营所产生的一切债权债务均由被告廖少华承担，盈余利润被告廖少华可自行支配。协议还约定，分公司对外发生的一切诉讼纠纷被告廖少华应积极配合。由此产生的各种费用（包括律师费、差旅费、诉讼费、资料费等费用）全部由被告廖少华承担，并对诉讼的结果承担全部责任。现分公司在经营中，因未清偿到期债务，导致原告的账户被法院查封、冻结。被告廖少华应按规定在查封、冻结账户之日起20天内，促使法院解除账户的查封、冻结，逾期未解除，每日向原告支付2000元违约金，并赔偿原告由此造成的损失。但被告廖少华至今未按照协议约定促使法院解封。另被告黄华作为被告廖少华的妻子，以连带保证的方式为廖少华提供担保。故为维护原告自身的合法权益，特诉至法院，请法院依法判决，支持原告诉请。被告廖少华、黄华辩称：1、答辩人廖少华是被答辩人内部职工，双方签订的经营管理协议书，承包目标管理责任合同属于企业内部实行生产责任制，由企业与员工之间订立责任制合同，这些都是企业内部的管理措施，是一种生产管理的手段，当事人之间仍然是一种管理和被管理的关系，双方地位不平等应属于劳动法律规定调整，也就是答辩人廖少华与被答辩人合同纠纷，仍然是履行劳动过程当中的劳动争议，根据劳动争议调解仲裁法第二条规定及第五条规定，劳动争议申请仲裁属于民事诉讼前置程序，被答辩人未经劳动仲裁程序提起民事诉讼，违反法律规定，依法应当驳回其起诉；2、从双方签订的合同内容来看，所有关于被答辩人作为用人单位应当承担的责任，均通过合同条款约定由答辩人廖少华承担，明显违反劳动合同法第26条的规定，同时根据劳动合同法第86条、90、91条的规定，劳动者给用人单位造成的损失应当赔偿的情形只有违法解除劳动合同、劳动合同确认无效、与其他单位尚未解除劳动合同、违反保密义务及竞业禁止等这五种情形，而被答辩人诉请的赔偿责任显然不在其中，退一步而言，即便答辩人需承担责任，根据国务院工资支付暂行规定第16条的规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同约定赔偿劳动损失，但经济损失的赔偿从劳动者本人工资中扣除，每月扣除的部分不能超出劳动者本月工资的20%，故从上述法律规定可以看出，经营管理协议书及承包目标管理责任合同明显侵犯了廖少华作为劳动者的权益；3、尽管答辩人廖少华受公司委托，参与了九江市共青城和熙家园工程项目管理，在该项目并不是九江分公司承接，廖少华参与工程项目只是履行职务行为，而事实上该工程系答辩人公司承接并成立项目部组织施工，因此被答辩人仅依据经营管理责任协议书及承包目标管理责任合同要求答辩人承担责任显然张冠李戴，蛮不讲理，综上所述被答辩人诉请答辩人等赔偿经济损失及利息缺乏事实依据，于法无据，且违反劳动争议调解仲裁法关于劳动仲裁程序前置的规定，依法应当驳回其起诉。原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、原告营业执照、机构代码证复印件，证明原告诉讼主体资格适格；2、被告廖少华和黄华身份证复印件，证明二被告诉讼主体资格适格；3、被告廖少华项目经理证书复印件，证明被告廖少华属原告内部职工；被告对上述证据无异议，本院予以确认。4、原告与被告廖少华签订的《九江分公司经营管理协议书》及《全额风险责任承包目标管理责任合同》复印件，证明九江市行政辖区内的建筑工程业务均由九江分公司具体经营、管理。分公司经营所产生的一切债权债务均由被告廖少华承担，盈余利润被告廖少华可自行支配，被告黄华作为被告之妻，以连带责任担保人的身份为廖少华进行了担保。该协议和合同证明双方并不是劳动关系，是企业内部承包关系；被告对证据4的真实性没有异议，但对其合法性和关联性有异议，这个属于履行劳动合同中发生的争议，应当先行仲裁，因为两份协议都是用人单位免除了法定责任而排除了劳动者权益，所以不具有合法性。从协议内容来看也明确约定了甲方即原告的管理权利，也就是印证了被告廖少华与原告之间管理以及被管理的关系。本院认定，从原、被告签订的经营管理协议书及全额风险责任承包目标管理责任合同的内容来看，名为管理协议或承包合同，实际为挂靠关系。5、九江市中级人民法院（2014）九中民二初字第47号民事判决书复印件，证明被告廖少华承包经营中，在九江市共青城承接了和熙家园项目，由于拖欠了共青城鑫冶钢铁有限公司贷款，被九江市人民法院判决江西临川建筑安装工程总公司于判决生效后十日内一次性向共青城鑫冶钢铁有限公司支付贷款及加价款6526661.7元；6、江西省高级人民法院（2015）赣民二终字第11号民事判决书复印件，证明上述案件被江西省高级人民法院二审判决江西临川建筑安装工程总公司于判决生效后十日内一次性向共青城鑫冶钢铁有限公司支付贷款及加价款6976661.7元；7、执行通知书，证明九江市中级人民法院对上述案件向原告发出执行通知；8、电汇凭证及业务凭证，证明2015年7月12日及2016年3月17日，九江中院共扣划了原告4656621元。被告对上述证据5、6、7、8的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，因为这是总公司作为责任主体，不应当由劳动者来承担。本院认定，对上述证据5、6、7、8的真实性、合法性，予以确认，但九江市中级人民法院和江西省高级人民法院查明：原告的合伙人胡国发以江西临川建筑安装工程总公司共青和熙家园项目部的名义与案外人共青城鑫冶钢铁有限公司及共青城华森置业有限公司签订了三方《钢材供应合同》，因拖欠了案外人共青城鑫冶钢铁有限公司钢材货款，遂判决原告支付案外人共青城鑫冶钢铁有限公司钢材货款6976661.7元。在两级法院查明的事实和判决主文中均涉及被告廖少华，也未涉及江西临川建筑安装工程总公司九江分公司，故该证据的关联性不足。被告为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、2009年11月25日，原告出具的授权委托书，委托被告廖少华为原告驻九江负责人及相应的委托事项；2、2011年12月12日原告出具的授权委托书，委托廖少华作为代理人参与和熙家园一期工程的投标活动；3、原告的公司文件，文号为临建安总字（2012）022号，内容为：原告决定授权九江分公司经理暨和熙家园项目负责人廖少华，刻印项目部专用章；原告对被告的证据1、2、3的真实性和合法性没有异议，对其关联性有异议，三份证据不能够证明被告廖少华不需要承担和熙家园债务的责任。本院认定，上述证据的真实性和合法性，予以确认。4、共青城华森置业有限公司给原告出具的工作函，该函由原告接收后批复，由廖少华处理工作事宜，该证据证明被告廖少华从事和熙家园项目部的工作都是受原告委托指派。证据4是复印件，原告对其三性均有异议。本院认定，该证据系复印件，不能作为证据使用。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如上。本院依据采信的证据及当事人的当庭陈述，综合认定案件事实如下:一、原告（甲方）与被告（乙方）于2011年1月1日签订了《江西临川建筑安装工程总公司九江分公司经营管理协议书》，约定甲方成立九江分公司，并聘请乙方为分公司负责人，聘用期限为叁年，自2011年1月1日起至2013年12月31日。分公司由甲方组建，但组建该公司所需的一切费用由乙方自愿承担，成立后的九江分公司业务辖区为整个九江市行政辖区，九江市行政辖区内的建筑工程业务均由九江分公司具体经营、管理。九江市辖区内，甲方直接中标或议标的工程项目，甲方直接经营、管理，乙方不得干预阻扰。乙方具体负责分公司的业务经营、管理及分公司的全部债权债务。乙方在经营期间，无论盈利和亏损，乙方无条件地第一年向甲方交纳捌万元年度管理任务利润。第二年向甲方交纳玖万元年度目标管理，第三年向甲方交纳壹拾万元年度目标管理但分公司年工程业务标的额超过肆仟万元，乙方则必须向甲方交纳该超额部分的工程造价（以决算造价为准）0.5%的目标管理任务利润。分公司经营所产生的一切债权债务均由乙方承担，盈余利润乙方可自行支配……。二、2014年6月16日，原告（甲方）又与被告廖少华（乙方）签订《江西临川建筑安装工程总公司九江分公司全额风险责任承包目标管理责任合同》，约定甲方同意聘用乙方为公司员工并以全额风险责任承包形式组建九江分公司。承包期限为壹年，自2014年6月1日至2015年5月31日止，乙方每年向甲方交纳保底管理费壹拾万元。乙方承包期间的所有债权债务，均由承包人终身负责，其法律后果及责任不因承包期限届满而免责。同日，被告还向原告出具了书面承诺书，承诺在被告廖少华承包期间，凡涉及到江西临川建筑安装工程总公司九江分公司及所属项目拖欠任何单位或任何个人的债务均由廖少华负责解决，廖少华以个人信誉和全部财产作为担保，若发生廖少华不负责解决的情况，江西临川建筑安装工程总公司有在任何时间以任何方式处置廖少华个人全部财产的权利……。同时被告的妻子黄华作为连带责任保证人在该承诺书上签名。三、2012年6月1日，原告下发临建安总字（2012）022号公司文件，总公司决定授权九江分公司经理暨九江共青城和熙家园项目部总负责人廖少华刻印“江西临川建筑安装工程总公司和熙家园项目部专用章”,此枚专用章在总公司备案后，自2012年6月5日启用。四、2014年4月11日，案外人共青城鑫冶钢铁有限公司向九江市中级人民法院起诉原告，请求原告支付其承建共青城和熙家园项目拖欠的钢材货款11211929.35元。九江市中级人民法院于2014年11月10日作出（2014）九中民二初字第47号民事判决书，判决原告支付案外人共青城鑫冶钢铁有限公司货款及加价款6526661.7元，后该案上诉至江西省高级人民法院，江西省高级人民法院于2015年5月25日作出（2015）赣民二终字第11号民事判决书，判决原告支付案外人共青城鑫冶钢铁有限公司钢材货款6976661.7元。该案进入执行后，九江市中级人民法院扣划了原告的银行存款4656621元。现原告认为上述货款系被告经营九江分公司的到期债务，该债务应由被告承担，双方为此产生纠纷。五、九江市中级人民法院（2014）九中民二初字第47号民事判决书及江西省高级人民法院（2015）赣民二终字第11号民事判决书查明的与本案有关的事实有：1、2012年2月16日，江西临川建筑安装工程总公司、共青城鑫冶钢铁有限公司、共青城华森置业有限公司签订三方《钢材供应合同》，约定由共青城鑫冶钢铁有限公司向江西临川建筑安装工程总公司供应钢材，交货地点为和熙家园……。合同下方甲方盖有江西临川建筑安装工程总公司共青和熙家园项目部印鉴章，胡国发代表甲方签字。2、临川建安公司于2012年3月19日至2013年6月19日期间向共青城鑫冶钢铁有限公司支付了货款430万元。3、江西临川建筑安装工程总公司确认胡国发系其公司合伙人，也是共青城和熙家园买卖钢材的出资人和共青城和熙家园项目的出资人之一。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案中的证据及双方当事人的陈述，原告没有充分证据证明法院扣划其公司的存款4656621元系被告经营九江分公司的到期债务，具体理由如下：一、从双方签订的《江西临川建筑安装工程总公司九江分公司经营管理协议书》来看，该协议名为分公司经营管理协议书，实为挂靠协议，即被告借用原告的资质可以在九江市行政辖区内承接建设工程项目，但共青城和熙家园是否系被告借用原告的资质承接的建设项目还是原告直接中标或议标的工程项目，原告没有提供证据证明，且共青城和熙家园买卖钢材的出资人和共青城和熙家园项目的出资人之一是原告公司的合伙人胡国发。二、从九江市中级人民法院和江西省高级人民法院查明的事实来看，2012年2月16日，与案外人共青城鑫冶钢铁有限公司及共青城华森置业有限公司签订三方《钢材供应合同》的是原告的合伙人胡国发，其加盖的是“江西临川建筑安装工程总公司共青和熙家园项目部’印鉴章，而不是被告挂靠原告经营的九江分公司，且”江西临川建筑安装工程总公司共青和熙家园项目部”印鉴章是在2012年6月5日才授权启用。三、从双方签订的《江西临川建筑安装工程总公司九江分公司全额风险责任承包目标管理责任合同》来看，被告以全额风险责任承包形式组建九江分公司。承包期限是2014年6月1日至2015年5月31日，而原告的合伙人胡国发与案外人共青城鑫冶钢铁有限公司签订《钢材供应合同》购买钢材是在2012年2月16日。案外人共青城鑫冶钢铁有限公司起诉原告拖欠货款的时间是2014年4月11日。四、从被告廖少华于2014年6月16日向原告出具的承诺书来看，被告承诺的是在其承包期间，凡涉及到江西临川建筑安装工程总公司九江分公司及所属项目拖欠任何单位或任何个人的债务均由被告廖少华负责解决，而在九江市中级人民法院（2014）九中民二初字第47号民事判决书和江西省高级人民法院（2015）赣民二终字第11号民事判决书中，查明的事实是：原告的合伙人胡国发以江西临川建筑安装工程总公司共青和熙家园项目部的名义拖欠了案外人共青鑫冶钢铁有限公司货款，并不是江西临川建筑安装工程总公司九江分公司。综上，原告的现有证据，不足以证明原告支付案外人共青城鑫冶钢铁有限公司的货款系被告廖少华经营九江分公司的到期债务，其诉讼请求，证据不足，本院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告江西临川建筑安装工程总公司的诉讼请求案件受理费人民币44053元，由原告江西临川建筑安装工程总公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。审 判 长  邹节辉人民陪审员  熊 璐人民陪审员  武贞娥二〇一七年五月十八日书 记 员  梁 晋