安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终346号
上诉人（一审被告）：扬州奥泰钢杆照明科技发展有限公司，住所地江苏省高邮市。
法定代表人：吴万彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴正学，江苏盟君律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：孔玮，女，1983年2月6日出生，汉族，住江苏省镇江市丹徒区。
委托诉讼代理人：朱少华，南京知识（马鞍山）律师事务所律师。
一审被告：合肥市公路管理局，住所地安徽省合肥市梅山中路。
法定代表人：刘声，该局局长。
委托诉讼代理人：傅强，安徽虹途律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡明，安徽虹途律师事务所律师。
一审被告：安徽皖投新辉光电科技有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区。
法定代表人：徐滨，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林晓静，安徽卓泰律师事务所律师。
上诉人扬州奥泰钢杆照明科技发展有限公司（以下简称奥泰公司）因与被上诉人孔玮，一审被告合肥市公路管理局（以下简称合肥公路局）、安徽皖投新辉光电科技有限公司（以下简称皖投新辉公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。奥泰公司委托诉讼代理人吴正学，孔玮委托诉讼代理人朱少华，合肥公路局委托诉讼代理人傅强，皖投新辉公司委托诉讼代理人林晓静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奥泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孔玮的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由孔玮承担。事实和理由：1、一审法院未认定奥泰公司提供给皖投新辉公司的灯具产品有合法来源之事实错误。奥泰公司虽是在一审庭审后向法院提供的买卖合同、对账函、应付款明细及相关技术文件，但已就庭后举证的原因作了合理说明，在此情形下，一审法院仍以“未能提供…发货凭证”为由否定奥泰公司提供给皖投新辉公司的灯具产品有合法来源不当。本案合肥公路局、皖投新辉公司亦未提供发货凭证，一审判决既然认定该两单位合法来源抗辩成立，同理亦应认定奥泰公司合法来源抗辩成立。2、退一步说，即使奥泰公司提供给皖投新辉公司的灯具产品侵权，一审法院酌定奥泰公司赔偿经济损失及合理支出20万元也与事实和法律规定相悖。依据奥泰公司与皖投新辉公司签订的《皖投新辉采购合同》约定的内容，WG.OR0028（单光源灯具/NG400W、XHLL400W）、WG.OR0029（单光源灯具/NG250W\\\XHLL250W）、WG.OR0030（单光源灯具/NG150W、XHLL150W）单价均为210元，该费用除包含采购成本、17%增值税之外，还包含包装、运输、安装等费用。同时，该灯具的主要成本在于光源产品，光源产品根据功率大小价格在40元-60元之间，根据上述分析，奥泰公司提供给皖投新辉公司的每一件灯具产品除光源外销售价格至多79.48元。按灯具销售行业中的销售利润率为5%计算，奥泰公司向皖投新辉公司提供一件灯具产品所得销售利润为3.97元，且未剔除包装、运输、安装等费用。结合一审法院认定的涉案灯具数量为1076件，奥泰公司提供给皖投新辉公司灯具产品所得利益仅为4271.72元。二审庭审中，奥泰公司补充上诉称：通过对涉案被控侵权产品的外形及外观设计专利比对，两者既不相同，也不相近似。被控侵权产品从主视面及俯视面观察，为前后凹凸浮雕式设计，且后端开叉部分明显凸出其前端其他部分，形成了明显的高低错层，与外观设计专利的主视图及俯视图同一平面设计有明显不同。同时，通过仰面观察，被控侵权产品前端发光部位外侧，有一圈一定宽度柄部为向后伸的半圆形、其他部位形如乒乓球拍外圈的设计；而外观设计专利通过仰视图、左视图及右视图观察，其前端设计整个在圆弧面上，并没有任何部位凸出其中。此外，被控侵权产品发光部位后侧部分显示为一直线形设计，部分发光部位整体显示为前部曲率由大向后部曲率逐渐变小收窄为尖角的流线型吊坠型设计，与外观设计专利发光部位后侧部分为张开的鱼嘴设计截然不同。
孔玮答辩称：1、奥泰公司虽主张其对涉案被控侵权产品有合法来源，但直至一审庭审辩论终结后方向一审法院寄送证据。本案一审经过三次庭审，持续时间长达数月，奥泰公司完全可以在举证期间内提供证据。2、奥泰公司对被控侵权产品提出合法来源抗辩，但仅提供了合同，未能提供转账记录、发票及发货凭证等证据，且合同上的公章形成时间较新，合同相对方又已被工商部门吊销营业执照，无法形成完整的证据链。3、奥泰公司主张一审判决确定的赔偿数额较高，但未提供相应的证据印证。4、一审法院遵循整体观察、综合判断原则，通过对被控侵权产品与外观设计专利比对后，依法认定被控侵权产品落入外观设计专利保护范围。
合肥公路局述称：合肥公路局通过招投标程序确定中标人并签订合同，对被控侵权产品有合法来源，没有侵犯他人的专利权。
皖投新辉公司述称：涉案灯具系皖投新辉公司从奥泰公司处购买，并已支付全部货款，其不应承担侵权责任。
孔玮向一审法院起诉请求：1、合肥公路局、皖投新辉公司、奥泰公司立即停止侵犯孔玮专利权的行为；2、合肥公路局、皖投新辉公司、奥泰公司赔偿孔玮经济损失以及合理费用共计80万元。
一审法院认定的事实：扬州托普莱特照明器材配套有限公司是“路灯灯具（PV-1单光源）”的外观设计专利权人，该专利于2006年3月28日向国家知识产权局申请，于2007年2月14日获得国家知识产权局授权，专利号为ZL200630082214.4。2007年5月9日，“路灯灯具（PV-1单光源）”外观设计专利变更权利人为江苏托普照明有限公司。2014年7月1日，江苏托普照明有限公司又与孔玮签订技术转让（专利权）合同，将该专利进行权利转移，权利人变更为孔玮。合同中约定专利权转让登记手续完成后，孔玮即获得合同项下外观设计专利权，并且受让该专利权项下所有权利，包括针对该专利权授权公告之日起的侵权行为主张侵权赔偿责任的权利。对于转让之前的侵权行为，江苏托普照明有限公司有权以孔玮、江苏托普照明有限公司或者双方共同的名义主张赔偿责任。合同还对其他转让事宜作出约定。2014年7月24日，涉案外观设计专利权人变更为孔玮。
“路灯灯具（PV-1单光源）”外观设计专利证书所附图片包括路灯灯头各面视图五幅。路灯头主视图显示，路灯整体呈两头尖的椭圆形，在距路灯灯头尾部三分之一处，有一开叉形的设计，一条弧线往上向灯头顶部延伸，另一条弧线往下向灯头顶部延伸。仰视图可见灯头整体呈现两头尖的橄榄形，在发光区域呈现无柄的乒乓球拍形状，尾部有装饰性的横杠。
2014年2月8日，合肥公路局以招标采购方式与皖投新辉公司签订《采购合同》一份，约定G206公路（南岗至上派段）改建工程的灯杆、灯具由皖投新辉公司负责采购，合同价款为5999080元。合同还对灯具规格型号、数量、单价及货款支付方式等作出约定。
2014年9月18日，皖投新辉公司与奥泰公司签订《皖投新辉采购合同》一份，约定：由奥泰公司向皖投新辉公司供应包括灯杆套件、单光源灯具、隧道灯、基础笼等货品，合同总价款为2830973元。合同签订后，奥泰公司依据约定供应了上述货品。皖投新辉公司收到后将灯杆、灯具安装在涉案路段。后孔玮发现合肥市方兴大道安装的路灯涉嫌侵犯其外观设计专利，遂委托其代理人朱少华到该路段调查取证。2015年8月19日，朱少华到涉案路段对路灯进行了拍照清点，并分别制作了（2015）马知皖调字第0054号、0055号律师调查笔录。2016年2月22日，江苏省南京市钟山公证处根据南京知识律师事务所代理人毕晓东的保全证据申请进行了证据保全，并出具（2016）宁钟证经内字第503号公证书，其上载明：2月19日9时59分，公证人员李振阳、杨金梅和毕晓东来到合肥市方兴大道。依据毕晓东的要求，公证人员使用携带的专用数码照相机对方兴大道上的路灯以及相关路牌进行拍照。经现场清点，该路段从方兴大道北端开始，自北向南道路上共有130根单灯头路灯、195根双灯头路灯、22根双灯头路灯（矮）、295根三灯头路灯，总计1449盏灯头。李振阳现场使用办公手机的地图功能截屏保存现场地图。2月19日10时55分，公证人员李振阳、杨金梅和毕晓东来到合肥市汤口路。依据毕晓东的要求，公证人员使用携带的专用数码照相机对汤口路的路灯以及相关路牌进行拍照。经现场清点，该路段从汤口路和方兴大道交汇处开始，自北向南到汤口路与206国道交汇处结束道路上共有75根单灯头路灯、492根双灯头路灯、4根双灯头路灯（矮）、3根三灯头路灯，总计1076盏。李振阳现场使用办公手机的地图功能截屏保存现场地图。11时21分，保全结束。公证书附照片打印件共48页。
根据（2016）宁钟证经内字第503号公证书中所附现场拍摄照片所反映的被控侵权产品外观与涉案专利外观设计进行比对可见，二者均表现出如下外观特征：路灯整体呈两头尖的椭圆形，在距路灯灯头尾部三分之一处，有一开叉形的设计，一条弧线往上向灯头顶部延伸，另一条弧线往下向灯头顶部延伸。仰视图可见灯头整体呈现两头尖的橄榄形，在发光区域呈现无柄的乒乓球拍形状，尾部有装饰性的横杠。
另查明：皖投新辉公司向合肥公路局投标时提供的灯具实物相片、大样图反映，投标时的灯头外形呈近椭圆形，灯头上部中间有一楞状线条贯穿整个灯头，有开叉的线条，灯头底部发光区域四角为弧线的近长方形，尾部有装饰性的横杠。公证书公证的安装涉案路灯的路段属G206公路（南岗至上派段）改建工程。
一审法院认为：孔玮与江苏托普照明有限公司签订《技术转让（专利权）合同》，约定江苏托普照明有限公司将其“路灯灯具（PV-1单光源）”外观设计专利转让给孔玮，在专利权转让登记手续完成后，孔玮即获得外观设计的专利权，并且受让该专利权项下所有权利，包括针对该专利权授权公告之日起的侵权行为主张侵权赔偿责任的权利。合同签订后，孔玮已在国家知识产权局办理了专利权转移登记，获得“路灯灯具（PV-1单光源）”外观设计专利权，依据专利转让合同的约定，其有权对该专利权授权公告之日起的侵权行为主张侵权赔偿责任，故孔玮是本案适格的诉讼主体。合肥公路局依据孔玮签订专利转让协议的时间，主张孔玮无诉讼主体资格的理由不能成立。孔玮是涉案专利权的现专利权人，其专利权受法律保护，任何单位和个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则应承担相应的法律责任。
关于涉案被控侵权产品是否落入专利权保护范围问题。专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准。涉案外观设计专利涉及的产品为路灯，其专利公告图片包括灯头的各面视图。路灯主视图反映，路灯整体呈两头尖的椭圆形，在距路灯灯头尾部三分之一处，有一开叉形的设计，一条弧线往上向灯头顶部延伸，另一条弧线往下向灯头顶部延伸。仰视图可见灯头整体呈现两头尖的橄榄形，在发光区域呈现无柄的乒乓球拍形状，尾部有装饰性的横杠。将被控侵权产品外观与涉案专利外观设计进行比对可见，二者均表现出基本相同的外观特征。从普通消费者的视角出发，采取整体观察、综合比较的方法进行判断，被控侵权产品与外观设计专利的上述特征构成相似，足以造成普通消费者对两者的混淆，二者局部存在的细微差别不能改变整体图案的视觉效果，故被控侵权产品外观与涉案专利外观设计相似，落入了孔玮专利权的保护范围。
涉案侵权路灯安装在合肥市方兴大道及附近路段，该路段属G206公路和（南岗至上派）改建工程，合肥公路局是该路段的建设者，为涉案侵权产品的实际使用人。合肥公路局提供的证据可以证明，该路段安装的路灯是其通过公开招投标方式向皖投新辉公司采购，且已支付了相应的价款，其使用涉案侵权产品有合法来源，未侵犯孔玮的外观设计专利权，故应驳回孔玮对合肥公路局的诉讼请求。
皖投新辉公司提供的证据可以证明涉案被控侵权产品系其从奥泰公司采购，且已支付了相应价款，奥泰公司对此无异议，即皖投新辉公司提供了灯具的合法来源，故孔玮要求皖投新辉公司承担赔偿责任不予支持。
奥泰公司虽然主张涉案灯具是其向第三方采购，但在举证期限内及庭审期间，均未能提供采购灯具的合同；庭审后奥泰公司虽然提供了其与丹阳市汇丰照明器材有限公司（以下简称汇丰公司）之间签订的买卖合同及对账函、应付款明细，但未能提供汇丰公司的发货凭证以证实该合同已实际履行，汇丰公司也未到庭对供货事实予以认可，且汇丰公司现已处于被吊销营业执照状态，故仅凭奥泰公司提供的买卖合同、对账函及应付款明细，无从查证涉案侵权路灯系由汇丰公司供应，依据法律规定，奥泰公司应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。鉴于涉案路灯安装于公共路段上，涉及公共利益，故对于孔玮要求停止侵权的主张不予支持，可在相关赔偿费用中予以合理考虑。关于赔偿损失数额，酌情考虑到奥泰公司侵权的性质、情节，孔玮制止侵权支出的费用以及侵权路灯不宜再被拆除的事实，酌定奥泰公司赔偿孔玮经济损失及合理支出20万元，对于其超出部分的请求不予支持。
孔玮以江苏托普照明有限公司与晋江市益众照明发展有限公司之间签订的《物资采购合同》以及其与常州市棱光照明电器有限公司签订的《专利实施许可合同》中约定的灯具价格和许可使用费的标准来计算赔偿额的请求，因《物资采购合同》是案外人之间订立的买卖合同，其供货价格与本案无直接关联性；《专利实施许可合同》是孔玮与案外人之间就专利使用费作出的约定，与本案亦无直接关联性，该两份合同仅能作为本案确定赔偿数额的参考，孔玮要求以该两份合同中的数额直接计算赔偿数额的主张无法律依据，不予采信。
据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、奥泰公司于判决生效之日起十五日内赔偿孔玮经济损失及合理支出20万元；二、驳回孔玮的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由奥泰公司负担4300元，孔玮负担7500元。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
本院经庭审，对一审法院查明的上述事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的上诉、答辩以及述称意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案被控侵权产品是否落入外观设计专利权的保护范围；二、奥泰公司关于其提供给皖投新辉公司的被控侵权产品有合法来源的抗辩是否成立；三、如奥泰公司构成侵权，一审判决确定奥泰公司赔偿孔玮经济损失及合理支出20万元是否适当。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。对比涉案被控侵权产品与外观设计专利，从整体形状来看，主视图反映两者外观轮廓线均为曲线形，在距离尾部的三分之一处有一开叉形设计，其中一条曲线向路灯顶部延伸，另一条曲线向路灯底部延伸。奥泰公司上诉称，其路灯产品为前后凹凸浮雕式设计。但观察外观设计专利主视图，分叉的上一段曲线明显比其他部分的线条粗，反映在立体图中即为高低错落层形成的阴影。两者仰视图反映出整个灯头呈橄榄球形，发光部位类似于无柄的乒乓球拍状，尾部均有成排的装饰线设计。在发光区域外侧，均有一装饰线，被控侵权产品显示为一直线形设计，外观设计专利则做了一个凹形设计。由于路灯产品正常使用状态位于离地面十几米的高空，上述差异对一般消费者而言均系细微差别，不能构成两者外观整体效果上的实质性差异，一审法院据此认定被控侵权产品与外观设计专利构成近似并无不当。
关于争议焦点二。奥泰公司上诉称，其供应给皖投新辉公司的灯具产品有合法来源，并提供了其与汇丰公司签订的买卖合同、对账函、应付款明细等证据证明其主张。其中，2014年3月28日《买卖合同》，约定奥泰公司向汇丰公司提供9米单臂灯杆、13米双臂灯杆，价款559944元；2014年7月25日《买卖合同》，约定奥泰公司向汇丰公司提供自弯臂灯杆、12M双臂灯杆，价款79728元；2014年9月8日《买卖合同》，约定奥泰公司向汇丰公司提供路灯灯杆，价款235476元；2014年10月6日《购销合同》，约定汇丰公司向奥泰公司提供单光源灯壳2650只，价款437250元；2014年6月30日，奥泰公司向汇丰公司出具《对账函》，载明汇丰公司欠款136755.3元；2014年12月31日，汇丰公司向奥泰公司出具《应付款明细》，载明汇丰公司应付奥泰公司账款451959.3元，已付43725元，尚欠14709.3元。本院认为：其一，2014年3月28日、7月25日、9月8日《买卖合同》载明的出卖人为奥泰公司，买受人为汇丰公司；2014年6月30日《对账函》反映的是汇丰公司对奥泰公司的欠款情况，上述证据与本案待证事实之间没有关联性；其二，2014年10月6日《购销合同》约定汇丰公司向奥泰公司提供单光源灯壳2650只，价款437250元，但就合同的履行情况，奥泰公司未提供汇丰公司相应的发货凭证；另2014年12月31日《应付款明细》载明汇丰公司应付奥泰公司451959.3元、已付43725元、尚欠14709.3元，数额上明显有误，作为年底的对账单，其上有如此明显的瑕疵亦不符合常理，且汇丰公司亦未到庭对供货事实予以认可，本院无法核实证据的真实性，故奥泰公司以上述证据主张其对被控侵权产品有合法来源证据不充分。合肥公路局、皖投新辉公司主张被控侵权产品由奥泰公司提供，各方当事人均未提出异议，一审判决认定合肥公路局、皖投新辉公司对被控侵权产品有合法来源抗辩成立并无不当。综上，奥泰公司此节上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。奥泰公司上诉称，即便其提供给皖投新辉公司的灯具产品存在侵权，但其提供灯具产品所得销售利润仅为4271.72元，一审判决其赔偿经济损失及合理支出20万元有悖事实和法律规定。因奥泰公司对其此节上诉主张未提供相应的证据证明，孔玮又不予认可，故本院不予采信。鉴于孔玮未能证明其因被侵权所受到的实际损失，以及奥泰公司因侵权获得的利益，一审判决综合考虑到奥泰公司侵权的性质、情节、孔玮为制止侵权支出的合理费用以及侵权路灯不宜再被拆除等事实，酌定奥泰公司赔偿孔玮经济损失及合理支出20万元并无不当。
综上所述，奥泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由扬州奥泰钢杆照明科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 霍 楠
审判员 徐旭红
审判员 黄 浩
二〇一七年十二月二十八日
书记员 樊珊珊