云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终926号
上诉人（原审被告）：云南楚雄建昆混凝土搅拌有限公司。
法定代表人：杨四军，系该公司董事长。
委托诉讼代理人罗云花，云南滇楚律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人窦正福,系该公司副总经理。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告)：刘帅。
委托诉讼代理人艾可生，云南义达律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审第三人)：刘国宇。
原审被告：卜德勇。
上诉人云南楚雄建昆混凝土搅拌有限公司（以下简称“建昆公司”）因与被上诉人刘帅、刘国宇、原审被告卜德勇健康权纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2016）云2301民初1746号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人建昆公司的委托诉讼代理人罗云花、窦正福，被上诉人刘国宇、刘帅及其委托诉讼代理人艾可生，原审被告卜德勇到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
建昆公司上诉请求：一、撤销(2016)云2301民初1746号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任，被上诉人刘帅的经济损失应由刘国宇和刘帅承担；二、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决采信的证据不当认定侵权事实的证据不足。一审在认定上诉人的工作人员卜德勇擅自合上电闸，导致被上诉人刘帅的脚趾头被搅拌机的门夹伤事实的基础上判决上诉人承担赔偿责任。但是认定上诉人的工人卜德勇去合电闸无论是从证据上还是常理上认定都解释不通。首先，从证据的角度来讲认定这一事实的证据属于“孤证”，仅仅有作为被上诉人刘帅雇主的叔叔刘国宇、本家兄弟刘通、刘考的证言。根据《民事诉讼证据的若干规定》第69条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(二)与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定，刘国宇、刘通、刘考三人均是被上诉人刘帅的亲戚，重要的是刘国宇不但是刘帅的叔叔还是刘帅的雇主，也就是本案中的直接责任者，三人均是法律上的利害关系人，并且除了三人的证言外没有任何证据证明卜德勇去合电闸导致刘帅的脚趾头被搅拌机的门夹伤的事实，因此一审依据孤证认定的侵权事实是错误的。其次，从常识和常理上来讲一审认定事实也是牵强的。第一，从诊断证明来看，刘帅受伤的部位是脚趾头，一审判决所述表述的“夹到刘帅左脚”是不准确的，脚趾头被砸到的可能远远大于被夹到的可能，实际上是刘帅在搅拌机内更换搅拌臂时受力不均致重达70多斤搅拌机的搅拌臂掉下来砸伤脚趾头。第二，自从搅拌机的搅拌臂坏了之后，1月7号、8号、9号三天整个搅拌机就停工检修，交给了刘国宇和他带来的刘帅、刘通、刘考四人修理更换，上诉人的工人并不参与，吴建平和卜德勇均不在现场，因此刘帅所述的上诉人的工人自作主张去合电闸完全就是违背事实，是为推卸刘国宇的雇主责任而编造的谎言，并且在己经有专业维修人员在维修的情况下擅自去帮忙拉动电闸是不符合一般人的做法。上诉人垫付医疗费，是因为上诉人欠刘国宇配件款，是刘国宇主动提出请上诉人为刘帅垫付医疗费并同意在以后的货款中扣除，上诉人才为刘帅垫付的。上诉人参与调解，是考虑到刘帅受伤的事实已经客观存在，虽然刘帅不是上诉人雇请的工人但毕竟是在为上诉人更换搅拌臂受伤的，上诉人也是考虑到刘国宇也不容易，才在大调委上说参与承担一点损失，但一审法院将其作为侵权事实的依据，违背了最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第107条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。”的规定。二、一审判决对本案的法律关系定性错误，适用法律错误。刘帅是被上诉人刘国宇雇请的工人，刘帅也是在完成刘国宇安排的更换搅拌机搅拌臂的任务期间受伤，属于提供劳务者受害责任纠纷，应当根据《侵权责任法》第35条的规定，刘帅的经济损失应当由刘帅和其雇主刘国宇承担。由于刘帅作为维修人员在搅拌机里从事高危险的更换搅拌臂工作，没有尽到应有的注意义务，应该适当减轻雇主刘国宇的责任，本案刘帅的经济损失应当由刘国宇承担80%，刘帅承担20%。综上所述，一审判决采信证据不当，导致认定事实错误，认定法律关系错误，判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。
刘帅辩称：请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实与理由：一、一审法院根据楚雄市司法局的《调查笔录》和《调解笔录》载明的建昆公司搅拌站站长窦正福对案件事实的陈述与刘国宇和刘帅对案件事实的陈述，证人刘通、刘考在一审庭审中的证言相互印证的基础上，客观公正的认定案件事实，符合法律规定，一审法院认定案件事实的证据确实、充分，符合事实。
刘国宇辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：刘帅起诉时对事情的经过、原因的陈述是符合事实的，对此事实，在楚雄市司法局调解前，司法局的工作人员分别对我本人、刘帅、搅拌站站长窦正福做过调查，并制作了《调查笔录》，三人对事情发生的经过、原因的陈述都是一样的，并且我们三人的陈述与刘通、刘考在法庭上陈述的证言也可以相互印证，一审法院认定的案件事实完全符合实际，需要说明的是，刘帅左脚是搅拌机卸料门夹伤的事实，上诉人公司在（2016）云2301民初834号案件和本案一审过程中都没有提出过异议。因此请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告卜德勇述称：对本案没有什么意见。
刘帅向一审法院起诉请求：一、由建昆公司赔偿各项经济损失共计72333.07元。其中：医疗费47522.36元、后续治疗费6000元、误工费9482.4元（79.02元×120天）、护理费5924.87元（111.79元×53天）、住院伙食补助费2650元（50元×53天）、营养费1060元（20元×53天）、交通费500元、伤残赔偿金29824元（7456元×20年×0.2）、鉴定费1200元、精神抚慰金5000元，以上合计109163.63元，建昆公司已支付36830.56元，现还应支付72333.07元；二、卜德勇承担连带赔偿责任。本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实:建昆公司与曲靖市麒麟区精诚配件经营部已有三四年的买卖关系，刘国宇系精诚配件经营部的负责人，该经营部对所销售的机器设备负有售后服务的义务。2016年1月7日，刘国宇安排刘帅及刘通、刘考到建昆公司更换搅拌机的搅拌臂。1月9日上午10时30分许，刘帅在更换搅拌臂的过程中，因建昆公司的工人进行其他机修操作需要使用电源，卜德勇便将已经断开的电源闸合上，当时搅拌机卸料门随即关闭并将刘帅的左脚夹伤。事后，刘帅被送至楚雄州人民医院住院治疗（2016年1月9日至2016年1月22日、2016年2月3日至2016年3月3日），诊断为：1、左足趾开放性脱位，2、左足第4、5趾足部皮肤坏死。于2016年3月3日好转出院。住院期间，所支付的医疗费为46830.56元，门诊医疗费691.80元（其中建昆公司垫付住院费36830.56元，刘帅自己支付住院费10000元及门诊费691.80元）。刘帅的伤经楚雄正源司法鉴定中心鉴定，楚正司鉴【2016】0158号鉴定意见为：1、刘帅的伤残程度为九级伤残。2、刘帅的后续治疗费为人民币6000元。3、刘帅的误工期为120天。
一审法院认为，第一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，证人刘通、刘考的证言与一审法院依职权所调取的楚雄市大调委的调解笔录能相互印证，证实了卜德勇系建昆公司的员工，刘帅在帮该公司更换搅拌机搅拌臂的过程中，由于卜德勇在未告知正在工作的刘帅其要用电的情况下，便将已经断开的电源闸合上，导致搅拌机卸料门关闭将刘帅的左脚夹伤，对此，作为用人单位的建昆公司应当承担侵权责任。第二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活补助费。刘帅起诉要求建昆公司赔偿其医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费的诉请有事实和法律依据，予以支持。但要求赔偿其误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费的标准与事实和法律规定不符，误工日应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”护理费、住院伙食补助费、营养费应按住院的实际天数进行计算，误工时间应认定为56天（2016年1月9日至2016年3月4日天）。刘帅要求赔偿其交通费的诉请，因其未提交相应的证据，根据其实际酌情考虑；要求赔偿精神抚慰金的诉请，根据《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第八条：因侵权致人精神损害的，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持；第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：致人残疾的，为残疾赔偿金。因原告已经主张了残疾赔偿金，故该诉请不予支持。刘帅的经济损失依法确定为：住院医疗费46830.56元、门诊医疗费691.80元、伤残赔偿金29824元（7456元/年×20年×20%）、后续治疗费6000元、误工费4425元（56天×79.02元/天）、护理费3477元（44天×79.02元/天）、住院伙食补助费880元（44天×20元/天）、营养费440元（44天×10元/天）、鉴定费1200元、交通费200元，合计93968.36元。第三，刘帅在（2016）云2301民初834号一案是以义务帮工为案由提起诉讼，因刘帅与建昆公司不存在义务帮工法律关系，故予以驳回其诉请。而在本案中，刘帅以健康权为由提起诉讼，符合法律规定，故建昆公司认为刘帅系重复起诉的辩解，不予采纳。第四，用人单位责任是指用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害，由用人单位作为赔偿责任主体，为工作人员致害的行为承担损害赔偿责任的特殊侵权责任。因造成刘帅受伤系卜德勇在未告知正在工作的刘帅其要用电的情况下，将已经断开的电源闸合上，导致搅拌机卸料门关闭将刘帅的左脚夹伤，而卜德勇系建昆公司的员工，故用人单位建昆公司的工作人员卜德勇造成第三人即刘帅损害，承担责任的不是行为人，而是用人单位即建昆公司。综上所述，根据本案现有证据，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第八条、第九条之规定，判决：一、由云南楚雄建昆混凝土搅拌有限公司赔偿刘帅经济损失93968元，已支付36831元，现还应赔偿57137元。二、驳回刘帅的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均无新证据提交。经征询双方当事人对原判认定事实的意见，上诉人建昆公司对原审认定的“1月9日上午10时30分许……当时搅拌机卸料门随即关闭并将原告刘帅的左脚夹伤”的事实有异议，认为当时卜德勇不在场，也没有其他人去合上电闸，且这个搅拌机配电是分开的，不可能其他机器用电要合上这个机器的电闸。
被上诉人刘帅、刘国宇，原审被告卜德勇对原判认定的事实没有异议，对各方当事人无异议的事实二审予以确认。
根据在案证据，本院认为，根据楚雄市大调解委员会制作的《调查笔录》，事发后建昆公司副总经理窦正福就事发经过进行陈述称：“刘帅在楚雄建昆混凝土搅拌站修理搅拌罐过程中，由于站方突然合电，致使罐门闭合造成刘帅受伤的事故”，该陈述能与刘帅提供的证人刘通、刘考的证言相互印证，且卜德勇在二审庭审中也未对其在场的事实予以辩解，故对窦正福在楚雄市大调解委员会作的陈述应予以采信，对建昆公司认为“事发时卜德勇不在场，无人合上电闸”的异议二审不予认定。
二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以认定。
归纳双方的诉辩主张，本案二审的主要争议焦点为：建昆公司是否应对刘帅的受伤承担赔偿责任。
针对以上争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，第一，刘帅虽受刘国宇雇佣到建昆公司修理搅拌机，但刘帅受伤系建昆公司工作人员卜德勇在未告知正在工作的刘帅其要用电的情况下，将已经断开的电源闸合上，搅拌机卸料门关闭将刘帅的左脚夹伤而导致，即刘帅的受伤系雇佣关系以外的第三人造成，因此刘帅有权请求第三人承担责任。第二，刘帅到建昆公司修理搅拌机，建昆公司应当保证刘帅以及其他修理工处于安全、规范、稳定的工作环境中进行修理活动，由于刘帅受伤系建昆公司工作人员卜德勇操作不当导致，建昆公司并未尽到合理的安全保障义务，而建昆公司作为卜德勇的用人单位，应当对卜德勇因工作任务造成的他人损失承担侵权责任，故建昆公司认为卜德勇事发时不在场，建昆公司不应承担责任的上诉理由无事实和法律依据，二审不予认定。
关于建昆公司认为一审不应将该公司副总经理窦正福在楚雄市大调解委员会调解时承认的事实作为定案事实的上诉理由，本院认为，最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第107条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。”适用该条款的前提是在诉讼过程中的调解，而非任何阶段的调解均适用该条款。本案窦正福对事发经过的陈述系在事发后，尚未进入诉讼阶段，且窦正福也仅系对事发情况的具体描述，并未涉及建昆公司的实体权利处分，故二审对建昆公司的该项上诉理由不予支持，对窦正福在楚雄市大调解委员会调解时承认的事实二审应予采信。
综上所述，建昆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费171元，由云南楚雄建昆混凝土搅拌有限公司负担。（已交）
本判决为终审判决。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一七年四月十三日
书记员 ＸＸ江