湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）衡中法刑二终字第85号
原公诉机关湖南省衡南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾文勇，绰号“阿勇”，男，1981年10月4日出生。2013年5月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于衡南县看守所。
上诉人（原审被告人）李霞，绰号“霞婆”，女，1977年1月18日出生。2013年5月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于衡南县看守所。
辩护人刘敏，湖南秦湘律师事务所律师。
原审被告人孙文清，男，1981年9月1日出生。2003年4月因吸毒被衡阳市公安局雁峰区公安分局处以强制戒毒五个月；2004年7月因吸毒被衡阳市劳动教养管理委员会处以劳动教养二年。2013年5月2日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，次日被监视居住。
原审被告人沈某某，绰号“猴子”，男，1983年9月16日出生。2009年7月8日因犯贩卖毒品罪被衡阳市石鼓区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。2013年5月2日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，2013年5月31日被逮捕。现羁押于衡南县看守所。
湖南省衡南县人民法院审理湖南省衡南县人民检察院指控原审被告人曾文勇、李霞、孙文清犯贩卖毒品罪，原审被告人沈某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二〇一三年九月二十六日作出（2013）南法刑初字第159号刑事判决。原审被告人曾文勇、李霞不服，提出上诉。本院2014年4月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭审理了本案，上诉人曾文勇，上诉人李霞及其辩护人刘敏，原审被告人孙文清、沈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省衡南县人民法院经审理查明：
一、贩卖毒品罪
（一）被告人曾文勇自2013年2月份起，从毒品上线“黄毛”（在逃）处购买毒品麻古后转卖给被告人孙文清从中获利，共贩卖毒品三次（其中未遂一次），累计贩卖毒品麻古1101粒（重约108.21克）、冰毒0.1克（其中未遂501粒，共计49.24克，冰毒0.1克），收取毒资7000元钱。具体犯罪事实如下：
1、2013年2月的一天，被告人曾文勇从“黄毛”处以3000元的价格购买毒品麻古300粒。几天后，被告人曾文勇在衡阳市先锋路湘江边的“曹氏按摩店”旁以3900元的价格将300粒麻古全部贩卖给被告人孙文清，孙文清当时付3400元现金给被告人曾文勇。
2、2013年3月一天，被告人曾文勇再次以3000元的价格从“黄毛”处购买毒品麻古300粒。几天后，被告人曾文勇再次联系被告人孙文清，被告人曾文勇在孙文清的出租屋内将300粒毒品麻古全部贩卖给孙文清，孙文清当时付款3600元。二人约定这次没有付清的毒资加上前一次孙文清没有付清的毒资，被告人孙文清总共欠曾文勇1000元钱毒资。
3、2013年5月2日，被告人孙文清为争取立功，按照公安机关的安排通过电话联系被告人曾文勇，要求向其购买毒品，双方约定在孙文清的租住房内进行交易。次日凌晨1时许，被告人曾文勇携带毒品麻古来到孙文清的租住房准备交易时，被蹲守在此的民警当场抓获。民警从被告人曾文勇身上当场缴获毒品麻古49.24克，冰毒0.1克及毒资3600元钱。
案发后，被告人曾文勇向侦查机关退缴非法所得3600元钱。
上述事实有扣押决定书和扣押物品清单、收缴毒品收据、非税收入一般缴款书、理化鉴定书、勘验检查笔录及照片、户籍资料及被告人曾文勇、孙文清的供述与辩解等证据证实。
（二）被告人李霞自2012年10月起，多次向被告人沈某某贩卖毒品，共计37.45克。被告人孙文清明知被告人李霞贩卖毒品，仍为其提供交通工具帮助贩毒，或者为买毒人员与被告人李霞之间起联系沟通作用，共贩卖毒品3次，累计贩卖毒品麻古64粒共计6.73克，贩卖毒品冰毒28.49克。具体犯罪事实如下：
1、2013年春节之前，被告人李霞携带3个“包子”毒品（每个“包子”内有重约0.8克的冰毒和1粒麻古），乘坐被告人孙文清的小汽车至衡南县车江镇，在S214线的桥上将3个“包子”的毒品贩卖给被告人沈某某，收取毒资1200元。
2、2013年春节后的一天，被告人沈某某向被告人李霞购买2个“包子”毒品（每个“包子”内有重约0.8克冰毒和1粒麻古，每个价格为400元）并要求送至衡南县车江镇。被告人李霞因女儿生病未亲自送货，其将毒品包装好后，委托一名的士司机（的士司机不知情）将2个“包子”毒品送到车江镇给被告人沈某某。
3、2013年春节后的一天，被告人沈某某电话联系被告人李霞购买毒品。被告人李霞乘坐的士携带3个“包子”毒品（每个“包子”内有重约0.8克冰毒和1粒麻古）来到车江镇荷池路沈某某的电游室内，将3个“包子”毒品以1200元的价格卖给沈某某，之后乘坐的士离开车江镇。
4、2013年5月1日，被告人沈某某为争取立功，按照公安机关的安排通过电话联系被告人李霞，要求向其购买毒品冰毒10克和麻古20粒，双方约定在沈某某的电游室内进行交易。当日18时许，被告人李霞携带冰毒23.69克、麻古6.25克，乘坐被告人孙文清的小汽车来到车江镇荷池路，被告人李霞进入电游室准备交易时被蹲守的民警抓获。民警从被告人孙文清身上缴获毒品冰毒8.01克、麻古102.5粒（重10.3克）。
2013年正月的一天，被告人李霞乘坐被告人孙文清的小汽车，到车江镇荷池路与被告人沈某某进行了毒品交易。对此被告人李霞、孙文清、沈某某均供述有这一次贩毒行为，但均没有确定的毒品交易数量和毒资数额，故认定公诉机关指控的的此次贩卖毒品的事实存在，但指控此次贩卖毒品的数量及毒资数额证据不足，不予认定。
案发后，被告人李霞退缴非法所得70800元。
上述事实有证人证言、扣押决定书和扣押物品清单、收缴毒品收据、非税收入一般缴款书、理化鉴定书、勘验检查笔录及照片、户籍资料及被告人李霞、孙文清、沈某某的供述与辩解等证据证实。
（三）被告人沈某某自2012年底起，多次向吸毒人员贩卖毒品，累计贩卖毒品冰毒1.4克、麻古4粒。具体犯罪事实如下：
1、2012年底的一天，被告人沈某某在车江镇荷池路明明网吧向吸毒人员谢旭贩卖1个“包子”毒品（内有重约0.8克冰毒和2粒麻古），收取毒资400元钱。
2、2013年1月的一天，被告人沈某某与吸毒人员周永明、邓铁生在沈某某的电游室内打牌赌博，期间，被告人沈某某以200元的价格贩卖1个“包子”毒品（内有重约0.3克冰毒和1粒麻古）供三人共同吸食，毒资从三人打牌抽取的“水子”钱中支出。
3、2013年4月中旬的一天，被告人沈某某与吸毒人员周永明、何盛伟在沈某某的电游室内打牌赌博，期间，被告人沈某某以200元的价格贩卖1个“包子”毒品（内有重约0.3克冰毒和1粒麻古）供三人共同吸食，毒资从三人打牌抽取的“水子”钱中支出。
2013年5月1日公安民警从被告人沈某某身上缴获冰毒1.56克、麻古1.5粒（重0.20克）。
上述事实有证人证言、收缴毒品收据、理化鉴定书、户籍资料及被告人沈某某的供述与辩解等证据证实。
二、容留他人吸毒罪
被告人沈某某与朋友在衡南县车江镇荷池路开了一家电游赌博室，为了使生意兴旺，被告人沈某某和股东曾明明（在逃）商议在电游赌博室内提供毒品供客人吸食以招揽生意。2012年8、9月期间曾明明拿出5小包毒品（每小包内有重约0.8克冰毒和2粒麻古）给被告人沈某某，让其将毒品提供给客人吸食，被告人沈某某与曾明明将上述毒品提供给肖高聪、高志衡、周永明、谢旭、伍健、邓铁生等人，并容留其在电游室内吸食。2012年10、11月期间，曾明明因吸毒过量前往长沙市戒毒，被告人沈某某则独自向电游室的客人提供毒品并容留吸食。具体犯罪事实如下：
1、2013年春节前几天，吸毒人员邓铁生在被告人沈某某电游室“打渔”时输了钱，向沈某某要毒品吸食，被告人沈某某遂联系毒贩蔡韵锋（已起诉），向蔡购买了200元的冰毒和麻古混合毒品（约0.3克冰毒和1粒麻古），在电游室内与邓铁生一起吸食。
2、2013年2月，被告人沈某某叫毒品上线“东东”送来冰毒和麻古混合毒品后，分了一条毒品（约100元）给在其电游室进行电游赌博的高志衡，并容留其在店内吸食。
3、2013年3、4月份，吸毒人员何盛伟在被告人沈某某的电游室内赌博时，被告人沈某某向其提供少许冰毒和麻古混合物毒品，并容留其在店内吸食。
上述事实有证人证言及被告人沈某某的供述与辩解等证据证实。
原判认为：被告人曾文勇多次贩卖毒品麻古和冰毒，共计108.31克，其行为已经构成贩卖毒品罪。在本案侦查过程中，被告人曾文勇如实供述自己的犯罪事实和退缴部分非法所得，并在庭审中认罪，依法可以从轻处罚；2013年5月2日，被告人孙文清为争取立功，按照公安机关的安排通过电话联系被告人曾文勇，要求向其购买毒品而与被告人曾文勇进行的毒品交易系特情引诱犯罪，应当从轻处罚；被告人李霞多次贩卖毒品麻古和冰毒，共计37.45克，其行为已经构成贩卖毒品罪。被告人李霞在与被告人孙文清的共同犯罪中起主要作用，是主犯。在本案的侦查过程中，被告人李霞如实供述了自己的犯罪事实和退缴了非法所得，并在庭审中认罪，依法可以从轻处罚；2013年5月1日，被告人沈某某为争取立功，按照公安机关的安排通过电话联系被告人李霞，与被告人李霞进行毒品交易系特情引诱犯罪，应当从轻处罚；被告人孙文清明知被告人李霞贩卖毒品，仍为其提供交通工具帮助贩毒，且在买毒人员与被告人李霞之间起联系沟通作用，其行为已经构成贩卖毒品罪。在本案的侦查过程中，被告人孙文清如实供述了自己的犯罪事实，并在庭审中认罪，依法可以从轻处罚。2013年5月2日，被告人孙文清向侦查机关提供重要线索，协助抓获被告人曾文勇，系立功，依法可以从轻或减轻处罚。被告人孙文清在与被告人李霞的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人沈某某多次贩卖毒品麻古和冰毒，其行为已经构成贩卖毒品罪。被告人沈某某多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已经构成容留他人吸毒罪。在本案的侦查过程中，被告人沈某某如实供述了自己的犯罪事实，并在庭审中认罪，依法可以从轻处罚；2013年5月1日，被告人沈某某向侦查机关提供重要线索，协助抓获被告人李霞，系立功，依法可以从轻或减轻处罚；被告人沈某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、四、七款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第六十八条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十九条之规定，判决：一、被告人曾文勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金三万元；二、被告人李霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元；三、被告人孙文清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；四、被告人沈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，合并执行判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；五、追缴被告人曾文勇违法所得三千六百元上缴国库；追缴被告人李霞违法所得七万零八百元上缴国库。
宣判后，原审被告人曾文勇不服，向本院提出上诉称：1、曾文勇涉案毒品含量未作司法检测，犯罪情节和性质较轻微，且系初犯，认罪态度好，原判量刑过重；2、曾文勇家中有年老母亲需赡养，请求从轻判决。
原审被告人李霞向本院提出上诉称：1、李霞、沈某某、孙文清关于毒品交易的数量、时间、地点的供述相互矛盾，原判认定的前三次贩卖毒品事实均证据不足，应不予认定；2、原判认定的最后一次毒品交易是犯意及犯罪数额双重引诱犯罪，应不构成贩卖毒品罪；3、即便最后一次交易毒品事实构成犯罪，因毒品最终无法注入社会造成危害后果，系犯罪未遂，应减轻处罚，在七年以下处刑，一审量刑畸重。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，对于上诉人李霞在二审庭审中提出从其身上缴获的毒品系孙文清所有，孙文清亦当庭翻供称李霞身上被缴获的毒品系其所有问题，侦查机关进行了补充侦查，对原审被告人孙文清进行了补充讯问。孙文清在讯问中供述，其以前在公安机关的交待属实，事实上李霞身上的毒品其并不清楚来源，毒品不是其所有。在二审庭审时只是想为李霞担责，让李霞少判几年。经过考虑，觉得要尊重事实，不能欺骗自己、欺骗法律。并认识到其翻供是错误的。
本院认为：上诉人曾文勇、李霞，原审被告人孙文清、沈某某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而多次予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人沈某某还多次为他人吸食毒品提供场所，其行为还构成容留他人吸毒罪，对原审被告人沈某某应数罪并罚。上诉人李霞、原审被告人孙文清在贩卖毒品共同犯罪中，上诉人李霞起主要作用，系主犯；原审被告人孙文清起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人孙文清、沈某某提供重要线索，协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人曾文勇、李霞，原审被告人孙文清、沈某某到案后均能如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。曾文勇在特情引诱下向孙文清贩卖毒品、李霞在特情引诱下向沈某某贩卖毒品，依法应当从轻处罚。原审被告人沈某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，系累犯，依法应当从重处罚。曾文勇上诉提出，涉案毒品未作司法检测，经查，公安机关对上诉人曾文勇被抓获时从其身上缴获的毒品依法进行了成分鉴定，从中检测出甲基苯丙胺、咖啡因毒品成分。根据曾文勇的犯罪事实及性质，尚不是可能判处死刑的毒品犯罪案件，被缴获的毒品亦不属可能大量掺假或者成分复杂的新类型毒品，故无需对被缴获的毒品再做毒品含量鉴定。上诉人曾文勇贩卖毒品数量达100余克，且系多次贩卖毒品，犯罪情节严重，原判在量刑时已充分考虑其如实供述犯罪事实及其他从轻处罚情节，曾文勇提出其犯罪情节和性质较轻微，原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定上诉人李霞的第一至三次贩卖毒品犯罪事实，各被告人之间对于毒品交易的时间、地点、数量等的供述均能够相互吻合，故对该几次犯罪事实予以认定。而对于起诉指控上诉人李霞的犯罪事实中，各被告人供述不一致、证据不足的几次，原审未予认定。故李霞上诉提出原判认定的前三次贩卖毒品事实证据不足，应不予认定的理由不能成立，本院不予采纳；根据有关法律规定，对于因特情引诱实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。即特情引诱的情况下实施的毒品交易行为仍然构成贩卖毒品罪，李霞上诉提出原判认定其的最后一次毒品犯罪系是犯意及犯罪数额双重引诱犯罪，应不构成贩卖毒品罪的理由不能成立，本院亦不予采纳。因李霞最后一次交易的毒品最终不能流入社会造成危害后果，应当依法从轻处罚，李霞提出应减轻处罚，在七年以下处刑，一审量刑畸重的上诉理由于法无据，本院不予采纳。对于李霞在二审庭审时翻供称公安机关从其身上缴获的毒品不是其所有，而是孙文清所有的辩解理由，经查，其在侦查机关一直较为稳定地供述从其身上缴获的毒品系其自己所有，现其翻供没有合理理由，亦无相应证据证实，故对其该辩解理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨丹慧
审判员 梁晓亮
审判员 李雁宾
二〇一四年七月三日
书记员 汤晓兰
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附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……