广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终4586号
上诉人（原审被告）：徐世云，男，1970年5月19日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区，
委托诉讼代理人：毕武昌，广东裕中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁嘉俊，广东裕中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋合云，男，1965年7月20日出生，汉族，住重庆市云阳县，
委托诉讼代理人：蒋联平，广东中晟律师事务所律师。
原审被告：中山溢盛洋伞制造有限公司，住所地广东省中山市三乡镇平南工业区，统一社会信用代码91442000740815766G。
法定代表人：许增标。
上诉人徐世元因与被上诉人蒋合云、中山溢盛洋伞制造有限公司（简称溢盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初20173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
徐世云上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。我认为蒋合云的伤残评定应以事故直接所致损伤或确因损伤所致的治疗终结为准。从蒋合云提供的证据来看，其二次手术尚未进行，未取出内固定物，医院亦未出具无须取出内固定物的证明，因此须考虑到内固定物的存在会影响伤残评定，我不同意支付残疾赔偿金及相关费用；（二）蒋合云在本次事故中亦有过错，应当承担主要责任。事故发生在车间门上的遮雨小台，蒋合云未等待另一个施工人员下来就私自爬上去，遮雨小台无法承重，所以蒋合云才会摔下来，因此其应当承担主要责任；（三）退一步而言，即使我要承担责任，蒋合云主张的赔偿项目应以农村标准计算，其并未提供任何证据证明其在中山居住的证据，故我不同意以城镇标准支付赔偿款。综上，请求撤销一审判决
蒋合云辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决我方承担责任过重，请求法院尽快判决。
蒋合云向一审法院起诉请求：徐世云向其赔偿医疗费349.9元、护理费3300元、营养费3000元、伙食补助费2200元、残疾赔偿金69514.4元、精神损害赔偿金8000元、误工费26000元（4000元/月×6.5个月）、后续治疗费9000元、交通费500元、鉴定费1800元，以上合计123664.3元；2.溢盛公司对徐世云的赔偿责任承担连带赔偿责任。诉讼中，蒋合云以鉴定得出的伤残等级发生变更为由，要求将原诉讼请求中的残疾赔偿金69514.4元和精神损害赔偿金8000元分别变更为139028.8元和15000元。
一审法院认定事实如下：徐世云承接溢盛公司工程，2016年1月25日下午，蒋合云受徐世云雇佣在建筑施工过程中从高处坠落受伤，后送入中山市中医院住院治疗，花医疗费22943.7元。中山市中医院出院记录显示，蒋合云20**年2月16日出院，共住院22天，诊断为：1.右肱骨大结节骨折；2.右肩关节脱位。出院医嘱为：1.慎起居，避风寒，调饮食，畅情志；2.暂休壹个月，嘱患肢维持贴胸位悬吊外固定，避免剧烈活动，注意患肢功能锻炼；3.定期门诊复查；4.随诊。2016年3月9日至2016年7月27日期间，蒋合云看门诊花医疗费合计349.6元。2016年7月27日，中山市中医院骨二科出具费用估计证明，内容为：“患者蒋合云，男，住院号386731因1.右肱骨大结节骨折；2.右肩关节脱位，而于2016-01-25日至2016-02-16在我科住院，住院期间行右肱骨大结节骨折切开复位内固定术。术后如骨愈合良好，大约18月后需做内固定拆除术。以现行收费标准，如一切顺利、无并发症等意外的情况下，住院拆除该种内固定的费用大约为玖仟圆（9000.00），此费用仅为估计费用，准确费用应以拆除内固定时实际发生的费用为准。”2016年7月28日，蒋合云自行委托广东公量法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行评定。同日，广东公量法医临床司法鉴定所开具发票，确认收到蒋合云文证审查、伤残程度评定费1800元。2016年8月12日，广东公量法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定蒋合云为X级（十级）伤残。2016年9月19日，蒋合云以徐世云、溢盛公司未对其进行相应赔偿为由，诉至法院，主张前述实体权利。
诉讼中，徐世云对于蒋合云自行委托鉴定产生的十级伤残结果不予确认，并向一审法院申请进行重新鉴定。一审法院依法委托广东宏力法医临床司法鉴定所对于蒋合云的伤残情况进行鉴定，鉴定意见为蒋合云的伤残程度为九级伤残，徐世云为此预交鉴定费1800元。另查，审理过程中，蒋合云主张其日薪为150元，加班另算，每月工资约为4000元。徐世云对此不予确认，认为蒋合云工资标准过高，请求法院酌定。蒋合云确认徐世云已支付28000元医疗费用，故不再向徐世云和溢盛公司主张医疗费用，徐世云主张多支付的医疗费用应予以抵扣。又查，蒋合云在施工受伤时未佩戴安全设备，徐世云也未提供相应安全设备。
一审法院认为，本案系蒋合云受徐世云雇佣在溢盛公司的工地上受伤产生的争议，属于提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，蒋合云系因提供劳务自己受到损害，应根据其与徐世云、溢盛公司的过错承担相应责任。蒋合云作为一个具备完全行为能力的成年人，理应对其自身安全负高度注意义务，其在建筑施工过程中从遮雨台上不慎摔下受伤，应认定其本人对受伤应承担30%的责任，而徐世云作为安全管理的直接责任主体即雇主应承担70%的责任。同时，溢盛公司将建筑工程发包给无资质的自然人徐世云，存在选任上的过失，应承担相应的赔偿责任，且与徐世云不存在共同的故意或者过失，属于单方过错责任。结合本案具体案情以及公平合理的原则，确定溢盛公司对选任过错承担20%的赔偿责任。
关于蒋合云具体损失问题。1.医疗费。蒋合云在中山市中医院住院期间治疗花医疗费22943.7元，以及蒋合云出院后看门诊发生的医疗费349.6元均应纳入损失之中，合计23293.3元。2.住院伙食补助费。蒋合云住院22天，按100元/天进行计算，为2200元。3.残疾赔偿金。由于蒋合云的伤残等级为九级，故残疾赔偿金为139028.8元（34757.2元/年×20年×20%）。4.精神损害抚慰金。由于蒋合云构成九级伤残，故其精神抚慰金为10000元。5.误工费。根据本案审理查明情况，蒋合云为建筑行业的从事人员，但无固定收入。2016年广东省人身损害赔偿计算标准显示国有建筑业在岗职工年平均工资为56313元，即4692.75元。蒋合云20**年1月25日受伤，至第一次定残的前一天即2016年8月11日计199天，误工费计算为31128.58元（4692.75元/月÷30天×199天）。现蒋合云主张其月薪为4000元，计6.5个月为26000元少于该款，系对其自身权利的处分，予以准许。6.后续治疗费。中山市中医院骨二科出具的费用估计证明载明“如骨愈合良好大约18月后需作内固定拆除术，如一切顺利、无并发症等意外的情况下，住院拆除该种内固定的费用大约为9000元”。蒋合云在本案诉讼中主张该笔费用，因时间较长、不确定因素较多，且该笔费用未实际发生，故不予支持，蒋合云可待后续治疗费实际发生后另行主张。7.交通费。蒋合云虽未提交相关票据予以证实，但交通费属于必然开支，酌定为500元。8.鉴定费。徐世云重新委托司法鉴定得出的伤残结果高于蒋合云自行委托得出的伤残结果，因此徐世云在本案中预交的鉴定费1800元由其自行负担。蒋合云支付的鉴定费1800元，应纳入损失之中。9.护理费、营养费。蒋合云未向一审法院提交相关证据予以证实，不予支持。以上1-9项损失合计202822.1元。蒋合云应就其损失承担30%责任，故徐世云需承担141975.47元（202822.1元×70%）的赔偿责任。由于蒋合云确认徐世云已支付28000元，故其尚需向蒋合云支付113975.47元。溢盛公司因选任过失对蒋合云的损失承担20%的单方过错责任，因蒋合云在审理过程中以徐世云已支付28000元为由明确不再向溢盛公司主张医疗费用，故溢盛公司需承担35905.76元[（202822.1元-23293.3元）×20%]的赔偿责任。由于徐世云、溢盛公司均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，故其在承担其各自应付的赔偿责任后并不享有追偿权，即不能向另一人要求追偿。溢盛公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证、质证等权利，不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、徐世云于判决生效之日起七日内向蒋合云赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费、鉴定费等202822.1元损失的70%（并扣除28000元）即113975.47元；二、溢盛公司于判决生效之日起七日内向蒋合云赔偿住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费、鉴定费等179528.8元损失的20%即35905.76元；三、若判决第一项由徐世云履行，则免除溢盛公司第二项中相应部分的义务；若第二项由溢盛公司履行，则免除徐世云判决第一项中相应部分的义务；四、驳回蒋合云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4303元（蒋合云已预交），由蒋合云负担1853元，徐世云负担1678元，中山溢盛洋伞制造有限公司负担772元（徐世云、溢盛公司就其应负担的诉讼费于判决生效之日起七日内迳付蒋合云）。
本院经审理查明：一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。
另查明：一审诉讼中，蒋合云提交了一份成达投资发展有限公司盖章出具的《证明》，证明蒋合云自2013年11月11日起租赁其公司出租房居住至今，出租房地址：中山市三乡镇雅岗村“西边岭E栋201号房”。徐世云认为蒋合云没有提供租赁合同和租赁证，单凭上述证明无法证实蒋合云在中山市三乡镇租房居住的事实。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
徐世云上诉提出蒋合云须进行内固定取出术后才能进行伤残鉴定。本院认为，蒋合云在诉前进行了伤残等级鉴定，徐世云于一审诉讼中亦申请重新鉴定，两次鉴定委托了不同的鉴定机构，但两家鉴定机构均对蒋合云的伤残等级进行了鉴定，可见，虽然蒋合云尚未进行内固定取出术，但亦符合鉴定条件。徐世云的上述意见缺乏事实和法律依据，不予支持。
徐世云还提出蒋合云应承担主要过错责任的问题。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”徐世云作为蒋合云的雇主，按照上述法律规定，理应对蒋合云受到的人身损害承担赔偿责任，而蒋合云自身存在过错的，可适当减轻雇主徐世云的赔偿责任，徐世云仍应承担主要过错责任。一审判决对此认定正确，分配过错比例恰当，本院予以维持。
关于蒋合云是否应当按照城镇标准计算其残疾赔偿金的问题。本院认为，蒋合云提供了成达投资发展有限公司盖章出具的《证明》，徐世云对此不予确认，但又未能提供反驳性证据，因此一审判决认定蒋合云应当按照城镇标准计算残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。
当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人徐世云的上诉理据不能成立，本院不予采纳。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2580元，由上诉人徐世云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 梁以劲
代理审判员 蔡惠群
二〇一七年十月二十日
书 记 员 张皓晖