四川省乐山市五通桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）五通刑初字第38号
公诉机关乐山市五通桥区人民检察院
被告人肖万全，男，1966年7月4日出生于四川省南充市顺庆区，汉族，初中文化，住四川省南充市顺庆区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年3月11日被取保候审，2017年8月16日被逮捕。现羁押于乐山市五通桥区看守所。
委托辩护人罗平，四川齐天律师事务所律师。
乐山市五通桥区人民检察院以五检公诉刑诉（2016）32号起诉书指控被告人肖万全犯非法吸收公众存款罪，于2016年4月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2016年5月13日、2017年9月7日公开开庭审理了本案。乐山市五通桥区人民检察院指派检察员施亚凌出庭支持公诉，被告人肖万全及辩护人罗平到庭参加诉讼。期间，乐山市五通桥区人民检察院以案件需要补充侦查为由，建议延期审理二次，本院均予以同意。因案件重大复杂，涉及面广，经乐山市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
乐山市五通桥区人民检察院指控：2013年10月18日，被告人杨明确、汪某、任成洪共同出资在乐山市工商局登记注册成立乐山协亚融资咨询服务有限公司。自2014年1月起至2014年11月间，杨明确、汪某、任某以乐山协亚融资咨询服务有限公司名义，在乐山城区人群密集地点采用发放传单、业务人员宣传等方式，以安永党等20个项目方资金周转借款为由，向社会不特定公众进行宣传，采取现金和银行转账方式陆续收取592名出借人1206人次资金共6188.48万元（含转投、滚存金额246.7万元）。期间被告人肖万全因自己的沙石厂经营需要，于2014年2月至3月先后两次通过乐山协亚融资咨询服务有限公司，以个人名义面向社会不特定公众吸收资金600万元使用。截止案发时未全部归还。
针对上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了书证、证人证言、司法会计鉴定报告书、被告人供述和辩解、视听资料等证据。
公诉机关认为，被告人肖万全扰乱金融秩序，非法吸收公众存款，其行为应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。提起公诉，请依法判处。
被告人肖万全辩称：其对指控的事实无异议，请求从轻处罚。
辩护人辩称：关于肖万全欠乐山协亚融资咨询服务有限公司的85.3万元，案发后肖万已全部退还。肖万全具有自首情节，请求减轻处罚，对其免于刑事处罚。
经审理查明：2013年10月18日，被告人杨明确（已判处）、汪某（已判处）、任成洪（已判处）共同出资在乐山市工商局登记注册成立乐山协亚融资咨询服务有限公司（以下简称：协亚公司）。自2014年1月起至2014年11月期间，杨明确、汪某、任某以协亚公司名义，在乐山城区人群密集地点采用发放传单、业务人员宣传等方式，以安永党等20个项目方资金周转借款为由，向社会不特定公众进行宣传，采取现金和银行转账方式陆续收取592名出借人1206人次资金共6188.48万元（含转投、滚存金额246.7万元）。期间被告人肖万全因自己的沙石厂经营需要，于2014年2月至3月先后两次通过协亚公司，向社会不特定公众吸收资金5,999,999.90元。
另查明，2014年11月15日，甲方协亚公司，乙方肖万全、叶某，丙方张某、吴某、苏某、杨某1、陈某2、杨某2签订债权债务转移协议，约定：由甲方将丙方在甲方469万元出借款（张某294万元、吴某60万元、陈某295万元、杨某136万元、苏某11.5万元、陈某318.2万元），从甲方转入乙方，由丙方与乙方直接对接签订新的出借款合同，视为乙方向丙方借款514.7万元，从乙方在甲方的600万元借款中抵扣，视为乙方归还甲方借款514.7万元，借款余额85.3万元到期归还甲方。随后，按照债权债务转移协议肖万全、叶某与张某、陈某2、杨某1、苏某、陈某3签订新的借款合同。2014年11月25日乐山市公安局对协亚公司非法吸收公众存款立案侦查。2015年3月11日，肖万全接到公安机关电话通知后到案，并如实供述犯罪事实。
案发后，肖万全于2015年4月27日、6月9日、6月16日共计退赔协亚公司60万元，2017年6月9日本院以（2015）五通刑初字第106号刑事判决书对该60万元及利息予以追缴，返还协亚公司集资参与人。2017年8月18日肖万全再次退赔协亚公司25.3万元。
上述事实，有公诉机关当庭出示，并经法庭举证、认证的受案登记表、立案决定书，被告人肖万全的身份证复印件，提取笔录、调取证据通知书，肖万全等人与协亚公司签的借款合同、融资咨询服务合同，四川德正司法鉴定所出具的司法会计鉴定报告，（2015）五通刑初字第106号刑事判决书，证人李某、汪某、陈某1等人的证言，协亚公司、肖万全、叶某与张某、吴某、陈某2、杨某1、苏某、陈某3签定的债权债务转移协议，协亚公司出具的情况说明，肖万全、叶某与张某、陈某2、杨某1、苏某、陈某3等人重新签定的借款合同，肖万全项目对接情况统计表，公安机关出具的情况说明,被告人肖万全的供述与辩解等证据予以证实。
针对公诉机关的指控意见和被告人肖万全及其辩护人的辩解辩护意见，根据本案事实和证据，本院评判如下：
1.公诉机关关于被告人肖万全以协亚公司的名义非法吸收公众存款600万元中514.7万元的指控。
经查，公诉机关提交的“协亚公司、肖万全、叶某与张某、吴某、陈某2、杨某1、苏某、陈某3签定的债权债务转移协议，协亚公司出具的情况说明，肖万全、叶某与张某、陈某2、杨某1、苏某、陈某3等人重新签订的借款合同，肖万全项目对接情况统计表、部分集资参与人的证言”等证据证实,案发前的2014年11月15日协亚公司、被告人肖万全，集资参与人暨出借人代表张某、吴某、陈某2、杨某1、苏某、陈某3就该514.7万元签订了债权债务转移协议。由于公诉机关未提供全部集资参与人的证言及相关证据，故公诉机关关于被告人肖万全以协亚公司名义非法吸收公众存款600万元中的514.7万元的指控，事实不清，证据不足。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（五）项规定，该部分指控事实不清,证据不足,不予认定。
2.关于被告人肖万全请求从轻处罚和辩护人关于肖万全具有自首情节，退赔了85.3万元，请求减轻处罚并免予刑事处罚的辩护意见。经查，肖万全经公安机关电话通知到案后，如实供述事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院投案”的规定及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条“其他符合立法本意，应当视为自动投案情形”的规定，被告人肖万全接到公安机关的电话通知后，选择自行归案接受讯问，其行为属于自动投案。到案后，如实供述了主要犯罪事实，因此肖万全的行为构成自首。可以对其从轻处罚。案发后，肖万全退赔了违法所得，酌情对其从轻处罚。但被告人肖万全非法吸收公众存款85万余元，不属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚情形，故对被告人肖万全请求从轻处罚的辩护意见予以采纳，对辩护人关于肖万全具有自首情节，退赔了85.3万元的辩护意见予以采信，但对其请求减轻处罚并免予刑事处罚的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人肖万全扰乱金融秩序，非法吸收公众存款852,999.90元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法处罚。被告人肖万全经电话通知即到案，到案后如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，依法从轻处罚。在与杨明确、任某等人的共同犯罪中，被告人肖万全系资金实际使用人，参与部分犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。案发后，被告人肖万全退赔852，999.90元，酌情从轻处罚。被告人肖万全在共同犯罪中系从犯，且犯罪后具有自首情节，退赔其违法所得，庭审中认罪、悔罪，决定对其从轻处罚并适用缓刑。公诉机关关于被告人肖万全以协亚公司的名义非法吸收公众存款600万元中的514.7万元的指控，事实不清,证据不足,不予认定。公诉机关指控被告人肖万全犯非法吸收公众存款罪的主要犯罪事实成立，适用法律方面的主要意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，判决如下：
一、被告人肖万全犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、本院扣押的被告人肖万全的违法所得252,999.90元予以追缴，返还乐山协亚融资咨询服务有限公司集资参与人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 万粟文
审 判 员 刘仕君
人民陪审员 傅建成
二〇一七年九月七日
书 记 员 尹 媛
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本案适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》相关条文：
第二百四十一条第一款对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
(一)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
(二)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
(三)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
(四)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
(五)案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决；对实不清，证据不足部分，不予认定；
……
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。