甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘04刑终98号
原公诉机关甘肃省靖远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨树平，男，1969年8月15日出生，汉族，甘肃省靖远县人，住靖远县。2014年12月17日因犯挪用公款罪被靖远县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌非法转让土地使用权罪于2016年6月13日被靖远县公安局刑事拘留，同年6月23日被执行逮捕。现羁押于靖远县看守所。
辩护人吕某1，甘肃吕某1律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）师自甲，男，1966年6月8日出生，汉族，专科文化，中共党员，甘肃省靖远县人，住靖远县。因涉嫌非法转让土地使用权罪于2016年6月13日被靖远县公安局刑事拘留，同年6月23日被执行逮捕。现羁押于靖远县看守所。
辩护人魏某1，甘肃润山律师事务所律师。
甘肃省靖远县人民法院审理甘肃省靖远县人民检察院指控原审被告人杨树平、师自甲犯非法转让土地使用权罪一案，于2017年5月17日作出（2017）甘0421刑初1号刑事判决书。宣判后，原审被告人杨树平、师自甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人杨树平于2007年12月到2010年11月任靖远县东湾镇红柳村党支部书记，2010年12月至2012年6月任东湾镇红柳村党支部副书记，2012年7月至2014年6月任东湾镇红柳村党支部书记。被告人师自甲于2008年1月至2013年12月任东湾镇红柳村村委会主任。
2009年6月13日，在未经村民会议同意、未依法报经政府相关部门审批的情况下，靖远县东湾镇红柳村委会与平川区居民魏某2签订了黄河大桥以南50亩沼泽地的土地开发合同，魏某2向红柳村委会交纳了20万元的土地转让费。2010年6月9日，在未经村民会议同意、未依法报经政府相关部门审批的情况下，靖远县东湾镇红柳村委会与白银区居民彭某1签订了长滩坡头108.40亩的土地转让协议，彭某1向红柳村村委会交纳了6万元的土地转让费。
2011年6月，白银铭佳物流商贸有限公司（以下简称铭佳公司）准备在东湾镇投资兴建产业，该公司业务经理彭某2看中了东湾镇红柳村两处集体土地，一处是东湾镇红柳村长滩坡头集体荒山（有部分已转让给彭某1），另一处是东湾镇黄河大桥以南沼泽地（已转让给魏某2）。彭某2委托成某代表铭佳公司和时任东湾镇红柳村书记的杨树平、村主任师自甲洽谈两处土地转让事宜。后杨树平、师自甲和成某三人实地到长滩坡头和黄河大桥以南沼泽地估量土地面积，经估量：长滩坡头两宗土地，一宗30亩，紧邻另一宗120亩；黄河大桥以南沼泽地两宗，一宗10亩，紧邻另一宗40亩，四宗土地合计200亩。2011年7月，杨树平先后三次共收到彭某2土地转让费用56万元，并称这些钱24万是给彭某1的土地协调费，32万是给魏某2的土地协调费。2011年8月2日，在未经村民会议同意、未依法报经政府相关部门审批的情况下，杨树平、师自甲和铭佳公司委托人成某，在东湾镇红柳村委会签订了两份《土地开发合同》和两份《土地开发协议》，涉及开发东湾镇红柳村集体土地四宗共200亩。后杨树平将24万给了彭某2，32万元经魏某2同意后支付了嘏萃园东侧道路硬化工程款。白银铭佳公司在随后的开发过程中，多次被当地村民阻拦，工程无法开工建设。自2014年3月开始，白银铭佳公司彭某2先后多次催要56万元土地转让费，杨树平、师自甲以二人个人未拿钱为由未予归还，彭某2遂向靖远县公安局报案。经靖远县国土资源局对涉案四宗土地现场勘验：涉案的黄河大桥以南沼泽地面积为86.64亩（5.7759公顷），全部为集体土地。涉案的长滩坡头荒山面积为72.11亩（4.8074公顷），全部为集体土地。
原判列举了认定上述事实的证据有：
（一）书证、物证
1、受案登记表，证明经铭佳公司销售部经理彭某2报案，公安机关的立案情况。
2、东湾镇党委出具的证明，证明被告人杨树平于2007年12月到2010年11月任东湾镇红柳村党支部书记，2010年12月至2012年6月任东湾镇红柳村党支部副书记，2012年7月至2014年6月任东湾镇红柳村党支部书记。被告人师自甲于2008年1月至2013年12月任东湾镇红柳村村委会主任。
3、协议及合同
（1）土地转让协议、土地开发合同及收据，证明2010年6月9日红柳村委会与彭某1签订了长滩坡头108.40亩地的土地转让协议；2009年6月13日红柳村委会与魏某2签订了黄河大桥以南50亩沼泽地的土地开发合同。该协议及合同均附有宗地图，并盖有靖远县东湾镇国土所的印章。并证明彭某1于2010年6月30日向红柳村委会交纳了6万元的土地转让费；魏某2于2009年5月1日、2009年11月5日向红柳村村委会交纳了20万元的土地转让费。
（2）彭某2提交的两份《土地开发协议》和两份《土地开发合同》,一份协议上注明转让长滩坡头土地30亩，总价格6万元(与村委会留存的一致),另一份协议上注明转让长滩坡头土地120亩,总价格20万元。一份合同上注明转让黄河大桥以南沼泽地40亩，土地协调费20万元（与村委会留存的一致），另一份合同上注明转让黄河大桥以南沼泽地10亩，土地协调费10万元。上述合同及协议的签订的时间均为2011年8月2日。
（3）红柳村委会留存的与铭佳公司所签订的土地开发协议和土地开发合同各一份，该协议上注明转让长滩坡头土地30亩，总价格6万元。该合同上注明转让黄河大桥以南沼泽地40亩，土地协调费20万元。
（4）从师自甲处提取的一份土地开发合同，一份土地开发协议，其上内容填写不完整，合同上约定的是黄河以南沼泽地10亩，协议上约定的是长滩坡头土地120亩（此证据公诉机关举证的为复印件，被告人师自甲的辩护人当庭提交了原件）。
4、会议记录，证明红柳村委会成员与部分村民开会研究决定给魏某2转让村上土地的事实。
5、靖远县东湾镇政府出具的证明，证明东湾镇政府在红柳村委会与铭佳公司签订四宗土地协议之前，未收到红柳村委会关于四宗土地的申请审批材料，也未向铭佳公司出具土地相关审批手续。
6、靖远县国土资源局出具的证明，该证明主要内容为土地管理法的部分法条和国有土地使用权挂牌出让办事流程。
7、靖远县人民政府靖土让字〔2013〕55号《关于办理国有土地使用权出让手续的通知》、税务局资金结算票据、国有建设用地使用权出让合同、靖远县人民政府靖土建字〔2012〕58号《关于桃源农居老年公寓建设用地的批复》，证明铭佳公司于2013年12月19日以挂牌出让方式取得的一宗位于红柳村辖区内的国有建设用地，面积为5850㎡（合8.775亩），土地用途为工业用地。铭佳公司于2012年8月14日取得桃源农居老年公寓建设用地面积为9688㎡，该宗土地位于红柳村国道109线南侧，属于红柳村集体未利用地，土地用途为医卫慈善用地。
8、靖远县国土资源局出具的图纸，证明：2012年8月14日铭佳公司取得的桃源农居老年公寓建设用地9688平方米与本案涉案地块（红柳村黄河大桥以南地块）重合；2013年12月9日铭佳公司挂牌取得的一宗（5850平方米）国有建设用地与本案涉案地块（红柳村长滩坡头地块）部分重合。
9、靖远县人民法院（2015）靖民二初字第406号民事调解书和东湾镇政府出具的证明，证明内容为2011年8月2日红柳村委会与铭佳公司签订两份合同和两份协议，约定将该村200亩集体荒地流转给铭佳公司使用，铭佳公司在办理审批手续时，向东湾镇政府汇入130000元作为东湾镇政府收取的协调费，后铭佳公司认为东湾镇政府收取协调费无合法依据，诉至靖远县人民法院要求返还。经调解，达成协议，由东湾镇政府于2015年11月14日退付铭佳公司土地协调费130000元。2015年11月6日东湾镇政府将13万土地协调费已全部退回至法院的事实。
10、借条一张，证明师自甲向成某借款20000元，该借条的提交人为彭某2。
11、红柳村委会会计记账凭证，证明2010至2011年东湾镇拨付红柳村委会一事一议道路硬化款的情况及红柳村委会支出道路硬化款的情况。
12、靖远县人民法院（2014）靖刑初字第182号刑事判决书，证明被告人杨树平曾因犯挪用公款罪于2014年12月17日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
13、户籍证明，证明二被告人基本身份信息，二被告人案发时已年满十八周岁,具有完全刑事责任能力。
（二）现场勘测笔录、现状图、影像图，证明靖远县国土资源局对涉案四宗土地的四至座标及现状勘测情况。
（三）证人证言
1、证人彭某2的证言，证明其是铭佳公司的业务经理，2011年6月通过成某认识了红柳村书记杨树平，听杨树平说红柳村有土地适宜开发经营，经公司研究准备在红柳村投资兴建产业，委托其代表公司与杨树平、师自甲协商。经协商，位于长滩坡头国道109线南侧那一块土地，达成了两份协议，一份协议土地30亩，土地及其附着物总价格6万元，另一份协议土地120亩，土地及其附着物总价格20万元。杨树平要求把土地转让费交清后再签订协议。2011年7月11日，其将26万元汇入到杨树平的个人账户。杨树平给其出具条据上写的是协调费用，并说他转账到村上再开正式条据。后其又和杨树平协商了三滩大桥东二百米路南边两块土地，其中一块是40亩，土地协调费20万元，另外一块是10亩，土地协调费10万元。就这30万元协调费，其于2011年7月11日转账给杨树平20万元，2011年8月2日给杨树平现金10万元。2011年8月2日其和杨树平、师自甲按约定在红柳村委会签订了两份《土地开发协议》和两份《土地开发合同》。两份协议是签订长滩坡头地块，两份合同是签订黄河大桥以南沼泽地块。原来的合同版本都是协议，把长滩坡头协议打印完毕以后，其公司的李嘉提出以合同形式更确切一些，随后将黄河大桥以南沼泽地块签订为土地开发合同，所以就出现了协议和合同两种文书。其公司持有的两份协议及两份合同均填写完整，红柳村留存的一份协议和一份合同也填写完整，还剩下一份协议和一份合同部分未填写完整，未填写的是收取的钱数和违约金数额。当时杨树平说，他们自己留的另外两份暂时空着先不要填写，等他把下剩的30万元使用完后交回红柳村委会财务后再让其到村委会补填完整。2013年5月，其公司施工时，遭到村民的多次阻挡。其找杨树平、师自甲协调，没有解决。其发现阻挡其公司在两宗土地施工的张某1和张某2也持有相应的土地手续，并了解到红柳村没有收到过上述58万元转让费用。2013年12月10日，靖远县国土局将该块土地挂牌出让，其公司才得知该土地性质为国有土地。靖远县国土局出让给其公司的5850平方米工业用地和9688平方米的医卫慈善用地均包含在其与红柳村签署的合同及协议中。另外，在其与杨树平、师自甲协商土地期间，师自甲又委托成某向其借钱，其考虑到师自甲还要给其协调办理土地开发的事情，就同意借钱，并和成某在师自甲家里借给师自甲2万元，当时师自甲说他是村主任，不方便将借条出具到其名下，先暂时把条子出到成某名下，借条原件现在其手里，其是实际借款人。
2、证人李某的证言,证明2011年至2016年其是红柳村副书记,现为书记。2011年夏天的时候，村书记杨树平和村主任师自甲在村委会给其说准备将长滩坡头和黄河大桥附近的沼泽地（当地叫三克涝）流转给铭佳公司。2012年3、4月份的一天，杨树平说铭佳公司要在三克涝那块地上开工，村委班子成员和几个社的社长都去了，就在开工的第二天,有一部分村民包括红柳村十一社的张绍恩就到现场阻挡，说那块地是他们的，他们不同意将那些地流转给铭佳公司开发，之后铭佳公司就没有再动工。2014年张绍恩到村上说那些沼泽地他流转过来了，要村上出具协议，但村上没有出具任何手续。2015年3、4月份张绍恩拉土垫那些沼泽地，铭佳公司也进行阻挡。村上给铭佳公司流转土地时是否召开村民代表会其不清楚，但村民大会绝对没有召开过。流转土地的钱是否入村上的帐其不清楚。
3、证人展某1的证言，证明其曾任红柳村副书记，给魏某2转让土地是在2009年。当时杨树平、师自甲给其说魏某2准备在红柳村建设一个生态园，地点选址在黄河大桥以南沼泽地。后来村上召开其他会议的时候把流转土地给魏某2的事情也提了，当时其在会议记录上签了字。给彭某2转让土地是在2010年了，其记得村上也开会议论过，至于有没有做过会议记录其记不清楚了。给魏某2和彭某2转让土地时没有召开村民大会。村委会是否收取过彭某2、魏某2的土地转让费以及村委会有没有和魏某2、彭某2签订转让合同的事其不清楚。村上硬化了两条道路，一条是红柳小学后面的，一条是其队的主干道，资金一部分由村上自筹，一部分是镇上给的，但镇上总共给了多少钱，其不清楚。
4、证人展某2的证言，证明其曾是红柳村文书，现任副书记。2011年7、8月份，杨树平曾给其提起过铭佳公司要在黄河大桥附近和长滩坡头两宗土地上搞项目。2015年6、7月份铭佳公司的工作人员要查红柳村的账，其们当时没让查。后来东湾镇领导叫其和杨树平等人到镇上，其才知道红柳村和铭佳公司之间关于56万元土地转让费的事情。协议是师自甲签的，并盖有红柳村的章子，但村上的那一份协议其从未见过。56万元在谁手里，其不知道。村上流转土地时，没有召开会议,也没有召开村民代表会。村上公章平时由其保管，但村主任、村书记或镇上要的时候都可以拿去。
5、证人展某3的证言，证明其曾是红柳村出纳，给彭某2、魏某2转让土地时红柳村没有召开过村民大会，但杨树平在村队长会议上提起过，并有会议记录。彭某2有没有交土地转让费其没有印象，魏某2账面上交来了20万元的土地转让费。给彭某2、魏某2转让土地有没有签订过合同其说不上。红柳村2010年至2012年硬化了2次道路，一次是农家乐（嘏萃园）周围，另外一次就是庄子上的道路，都是分段硬化的。硬化道路时镇上划拨过工程款，其中有一笔是8万元，其取出后交给了师自甲，师自甲说工程队用，还有一笔38400元，师自甲让其直接转给了刘某，后还有一笔10.6万元，师自甲安排转给了牟某。这些会计处都有账目，硬化道路具体花了多少费用其不清楚。
6、证人王某的证言，证明其曾是红柳村文书，办理过东湾镇一事一议硬化道路的事项，镇上给红柳村划拨了11万元。其见杨树平将6万元付给了刘某。红柳村给彭某2、魏某2转让土地的事情其知道，当时杨树平让其打电话通知了各个队的队长来开会，其还作了会议记录，但没有召开村民大会。2010年至2012年红柳村硬化了两段道路，其中从四队巷子到展宗伟家门口这一段是刘某硬化的。
7、证人张某3的证言，证明其是红柳村会计。2015年7月铭佳公司来人要查看村上账目，后杨树平拿来三张收条和一张说明，其才知道村上将两宗土地转让给了铭佳公司，并收了铭佳公司56万元协调费，但该费用村上没有入账。村上将土地转让给铭佳公司的事情，村委会没有进行过协商公示或村民开会讨论。
8、证人张某4的证言，证明其没有给红柳村委会与铭佳公司签订的两份土地开发协议与两份土地开发合同盖过红柳村委会的公章。
9、证人朱某的证言，证明2007年10月至2011年6月其任东湾镇镇长。红柳村将黄河大桥以南的沼泽地转让给魏某2及将长滩坡头的荒地转让给彭某1的事情，其都没有印象。红柳村给铭佳公司流转土地的事情，杨树平给其提到过，但没有详细说过，具体其不清楚。其在任期间，镇上也没有收到红柳村转让土地的申请审批手续。2010年至2011年，红柳村硬化过道路，镇上也拨过款，具体数额其已记不清。
10、证人魏某3的证言，证明2010年10月至2013年1月其在东湾镇政府工作。2011年，红柳村书记杨树平找其说，铭佳公司的彭某2看中了红柳村黄河大桥以南的沼泽地，想从事种植业或旅游度假等项目，其给杨树平说招商引资是好事情，但是必须按照正常手续来办理，并给杨树平讲了相关事项。过了一段时间，彭某2给镇上交了10万余元的协调费。至于红柳村是如何办理相关用地手续的，其不清楚。
11、证人张某5证言，证明其曾任东湾镇镇长，2011年、2012年都给红柳村划拨过工程款，具体划拨过几笔已记不清，但记得有一笔8万元是用于硬化三滩黄河大桥桥头至嘏萃园路段。
12、证人成某的证言，证明其在彭某2的铭佳公司工作。2011年，其受彭某2委托和红柳村的书记杨树平、主任师自甲协商铭佳公司在红柳村的投资兴建产业事情。当时铭佳公司看中两块地，一块是长滩坡头的荒山，另一块是黄河大桥以南的沼泽地。其和杨树平、师自甲去实地察看过，并估量了面积。黄河大桥以南有两块地，相邻着，分别是10亩、40亩；长滩坡头也有两块土地，分别30亩、120亩，也相邻。之前这些土地红柳村曾转让给彭某1、魏某2，从他二人手中又怎么流转过来，其没有参与协商。之后，彭某2付给了杨树平56万元土地转让费。2011年8月2日，其和杨树平、师自甲在红柳村委会就上述两大块土地签订了两份《土地开发协议》和两份《土地开发合同》。之后铭佳公司在开发土地的过程中多次受到村民阻挡，2012年2月其联系杨树平给其出具相关材料向政府申报土地项目。2012年3月27日县国土资源局同意将长滩坡头荒地批准给铭佳公司作为养殖场建设用地和养殖工程用地，土地类别为集体荒山。2013年12月19日，县政府同意将黄河大桥以南沼泽地面积5850平米（合8.775亩）的土地使用权转让给了铭佳公司。有一次杨树平、魏某2都在场，杨树平对其说32万元转让费已给了魏某2，魏某2也拿着一张打好的收条，让其在上面签字以证明其知道这件事。其问了魏某2，魏说合适，其就签了字，但其没有看见杨树平给魏某2支付了32万元。2012年师自甲向其借2万元，其找彭某2协商，彭某2同意，后其和彭某2将2万元拿到师自甲家里，师自甲说他不熟悉彭某2，就将借条打在其名下。后彭某2找师自甲要钱，师自甲要其先出具一张收条，并说村上有他的钱，等他把钱从村上拿上后就再把钱还给其，这样彭某2就不会逼他要钱。其就给师自甲打了一张收条，但这钱师自甲一直未还。
13、证人魏某2的证言，证明2009年6、7月份，其想在红柳村投资兴建敬老院及休闲、娱乐产业，经和红柳村书记杨树平协商后就与红柳村签订了《土地开发合同》，开发的范围是黄河大桥以南的50亩沼泽地，并给红柳村支付了20万元的土地流转费用。当时沼泽地没有办法施工，其又和杨树平协商地块，杨树平就把其领到一个干鱼塘，也就是现在的嘏萃园度假村位置，其又于2009年10月和红柳村签订了《鱼塘地流转协议》。之后其就修建度假村，沼泽地一直闲置着。2011年7月份，杨树平说白银的铭佳公司看上沼泽地，要其把50亩地退回给红柳村，还可以把其在沼泽地周围修路等费用补偿回来。其就同意并交回了沼泽地。后杨树平说铭佳公司就这50亩沼泽地给村上交了土地流转费32万元，就将这32万元用于其嘏萃园周边硬化道路。其们俩人估算硬化道路大约需要42万元，杨树平说剩余不够的让其再垫付一些，或者从镇上争取一些项目款。2011年其听杨树平说镇上的项目款拨来了8万元，其就和杨树平将村主任师自甲叫来商量硬化路的事情，由师自甲负责并召集施工工程队和人员，师自甲就找来刘某等人施工。到工程结束时，师自甲和刘某前后从其处拿了15万元，其和杨树平一估算硬化道路总共花去了55万元。后来杨树平让其出具收条，说32万元全部用于硬化道路，其就给杨树平出具了收条。镇上给的8万元项目款其只是听杨树平说到位了，但项目款具体是村上谁接手的，又是怎么支付的其不清楚。其只是听杨树平说村上为硬化道路总共花了40万元。
14、证人彭某1的证言，证明2011年上半年，其公司与红柳村签订了一份土地转让协议，将长滩坡头108.40亩土地及附着物从红柳村处流转过来，其给红柳村支付了6万元流转费用，并通过村上和镇上把手续办下来。后来其和张某2有了矛盾，那宗土地就没有被利用。之后杨树平说有人看中那块土地要招商引资，问其是否同意流转，其同意了并要了30万元费用，后杨树平给其支付了24万元费用，其也开了4万元和20万元两张收据，并将土地退回红柳村。
15、证人刘某的证言，证明2011年其听到魏某2的嘏萃园的道路要硬化，经联系了师自甲后就由其和牟某两个合伙找了十几个工人干活，有两个月就将道路硬化了。这段路总共花费了三十七、八万元，不算扩地占路费用，其中工人工资大约14万元，沙子、水泥、石子、修整地基等费用花了23万元。工程款由师自甲负责结算，其每次都给的现金，至于工程款项从哪里来的其不清楚。其给红柳村出具过11万元和3万元的条据，这些钱其都领取并用于硬化道路了。
16、证人牟某的证言，证明2011年8、9月份，杨树平给其说魏某2的嘏萃园那里有些路需要硬化，让其去找师自甲协商，其就找师自甲商定了此事，工程是由其和师自甲、刘某三人共同施工的，师自甲是工程负责人并支付工钱，总共施工两个月，给工人工资付了大概9万元。2010年至2012年其和刘某还硬化了红柳村庄子里的几段道路，在庄子里硬化的时候，其只负责的是人工钱，当时一个平方是10元，总共多少平方其记不清楚了，红柳村总共支付了多少其也记不清了。
17、证人吕某2的证言，证明师自甲有没有给成某或彭某2还钱其说不上。
18、证人张某1的证言，证明红柳村转让给铭佳公司的地块里面含有其和另外几户村民（红柳村13户，滋泥水村15户）的土地大约20亩，是包产到户的地，这些地当时都种过，后来由于电厂污染排水不利而没有种，部分变成了芦苇荡。2012年3、4月份铭佳公司搞奠基，村民阻挡过，但至今没有解决。为了统一管理，其就和村民签订《农村土地转让协议书》，并支付了村民承包费，将这些土地流转到其手里。其认为红柳村非法转让土地的行为损害其合法权益，并造成损失。
19、证人张某2的证言，证明2008年或2009年，其想在长滩坡头建个水库，就将红柳村的6户人家手里平整出来的地块流转过来，并向村上申请，时任村书记的杨树平和村主任师自甲口头同意让其开发，并说让其先开发后补办手续，后来其就将沿109国道路旁荒山前期开发。其将所需手续已提交给杨树平和师自甲，但一直没有办下来。2011年其听其侄儿张某1说红柳村将河滩沼泽地转让给了彭某2，同时一并将其开发建设的坡头地块也转让给了彭某2。其开发在前，杨树平和师自甲在转让前应该找其协商。
（四）被告人供述
1、被告人杨树平的供述，证实2008年其当选为红柳村党支部书记。2010年铭佳公司负责人彭某2经三滩人成某介绍找到其，彭某2说其想建一个叫桃园聚的休闲娱乐的地方，看上红柳村的黄河大桥以南的沼泽地。经其与村主任师自甲商议，均认为这是件好事情，并确定由其负责和彭某2洽谈土地转让事宜。在此过程中，彭某2提出位于红柳村长滩坡头的那一块地他们也想开发，两块地就一起商谈。后其让师自甲去丈量土地，师自甲给其汇报说长滩坡头是100多亩，芦苇荡的地是45亩，这些土地的性质全部是红柳村的集体土地。黄河大桥以南的沼泽地之前是转让给魏某2，村上收取了魏某2的20万元转让费，为了将魏某2手中的土地转让给彭某2，其协商补退魏某232万元。长滩坡头土地之前是转让给彭某1的，村上收取了彭某16万元，经协商补退给彭某124万元。2011年8月2号，其让师自甲代表红柳村委会和铭佳公司签订了一份土地开发协议（长滩坡头30亩、6万元）、一份土地开发合同（芦苇荡40亩、20万元）。2013年3月份，彭某2的公司就开始施工了，但遭到村民的拦挡。彭某2让其和村民协调，其没有协调好。2014年6月份，其就不担任书记了。其总共收取了彭某256万元，所收取的56万元合同上具体是怎么写的其不知道，其和师自甲商量说需要给彭某1和魏某2退56万元。这笔钱没有入过村上的账户，这是其和彭某2提前说好的，把钱打到其的账户上，由其付给彭某1和魏某2。之后，其给彭某1通过银行转账20万，给现金4万。另外，魏某2的嘏萃园四周道路是红柳村上硬化的，硬化道路的钱由其和魏某2二人支付，其将彭某2交来的32万元全部投资到该道路硬化上了。给魏某2和彭某1转让土地时，红柳村没有召开村民大会，只在村民代表会议上说过，都有会议记录。给彭某2转让土地之前，其和师自甲、副书记李某、文书展某2在村委会会议说过，师自甲、李某、展某2都表示同意，但没有会议记录。当时没有召开村民大会，也没有经过相关部门审批，但其给镇上领导口头汇报并得到同意。其当时想着先把土地转让给彭某2，然后让彭某2自己到东湾镇土管所和靖远县国土局办理审批手续。2010年到2012年红柳村硬化了好几次道路，东湾镇给红柳村一事一议硬化道路也划拨了好几次款，每次数额不等，具体数额其记不清。
2、被告人师自甲的供述，证明2011年6月份，铭佳公司的经理彭某2委托成某与其和杨树平协商红柳村土地转让的事情，彭某2看上了两块土地，一块长滩坡头，一块黄河大桥以南的沼泽地。其和杨树平、成某三人实地去估量土地面积，长滩坡头两宗土地，一宗大概30亩，紧邻的一宗大概120亩，两宗共计150亩，黄河大桥以南沼泽地也是两宗，一宗10亩，另外一宗40亩，也紧邻在一起的，两宗共计50亩。后来其负责灌溉等其他事情，土地转让的事情就由杨树平负责和彭某2洽谈协商。大概到7月初一天，杨树平给其打电话说”四宗土地转让的事情他已经和彭某2洽谈好了，土地转让费他也收取了，由其组织签订合同”。2011年8月2日，其和杨树平、成某三人在村委会文书办公室签订了两份《土地开发协议》和两份《土地开发合同》，两份《土地开发协议》约定了长滩坡头土地总亩数150亩，土地转让费26万元；两份《土地开发合同》约定了黄河大桥以南沼泽地总亩数50亩，土地转让费30万元。双方把内容填写完之后其就在四份合同中签了自己的名字并加盖了村委会的公章，后成某将所有合同原件拿到白银让彭某2签字并盖单位公章后给其拿回来了属于村委会留存的四份合同，这四份合同其中两份在村委会，另外两份在其手中。红柳村转让给彭某2的黄河大桥以南沼泽地之前流转给魏某2，长滩坡头土地之前流转给彭某1，村上收取了魏某2土地转让费20万元，收取了彭某1土地转让费6万元，收取转让费的事村上有记录，也入了村财务账。之后这两块地要给彭某2转让时，经杨树平分别和魏某2、彭某1协商，给魏某2退补32万元转让费，给彭某1退补24万元转让费。杨树平对其说他向彭某2总共收取了56万元的转让费，把其中32万元付给了魏某2，把24万元付给了彭某1，但至于他有没有实际给付，其也不清楚。2014年2、3月份的一天，杨树平拿出一张魏某2出具的退补32万元转让费的收条让其签证明人，因为他之前说过，其就签了字。红柳村给魏某2和彭某1转让土地时村上召开过队长会议讨论过，没有召开村民大会。给彭某2转让土地时没有召开村民会议，只在一次社长会议结束后杨树平提到了转让土地的事情，但是没有正式讨论过，也没有会议记录。当时村委会主要成员有村书记杨树平，村主任是其，村副书记李某，村文书展某2，会计张某3，出纳展某3。2011年9月份，杨树平让其负责硬化嘏萃园四周道路，其就联系了刘某和牟某，以村上名义和他二人签订了合同，由他二人负责施工。硬化道路的所有费用都是杨树平和魏某2现金支付给其的，二人总共支付其35万余元，再由其支付给工程队，当时都有账目和条据。2010年至2012年东湾镇给红柳村一事一议硬化道路划拨过款，但具体划拨多少其不清楚。其曾跟成某借了2万元现金并给成某出具了借据。2015年2月份其把钱还给成某，成某给其出具了收据。
原审法院认为，被告人杨树平身为村支部书记，被告人师自甲身为村主任，二人利用职权，以牟利为目的，未经土地管理部门批准，未依法召开村民大会，以村委会名义与他人签订土地转让合同，将158.85亩集体所有土地非法转让给他人，并收取土地转让费56万元，其行为已违反土地管理法规，情节特别严重，因此其二人行为均已构成非法转让土地使用权罪。在共同犯罪中，被告人杨树平起了主要作用，是主犯；被告人师自甲起了次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条一款、第二十六条一、四款、第二十七条之规定，判决被告人杨树平犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金35000元。被告人师自甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元。
上诉人杨树平上诉提出：1、其向彭某1、魏某2转让土地时，签订的合同加盖了东湾镇国土所的章子，后来土地转让给彭某2，系合同主体变更，不影响土地转让的合法性；2、有证人展某1、上诉人师自甲及村委会会议纪要，可以证明向彭某1、魏某2转让土地经过了村民代表会议三分之二以上代表的同意；3、原审认定的土地数目错误，应当为70亩；4、其不具有牟利目的，所收转让费全部用于村务支出；5、其行为不具有社会危害性，为村委会牟取利益认定其个人犯罪错误，请改判无罪。
辩护人辩护意见同上诉人上诉理由。
上诉人师自甲上诉提出：1、原审认定事实错误，向彭某1、魏某2转让土地是经过村民代表大会同的，土地转让给彭某2后，靖远县政府批准了土地的相关使用手续，不存在未经村民会议同意、未经相关部门审批的情况；2、收取的转让费全部用于村务支出，其个人未牟取利益；3、其与彭某2实际签订完整的一份协议、一份合同，空白协议一份、合同一份，转让的土地为完整协议、合同约定的70亩，空白协议、合同上的内容是彭某2自己填写，土地数目是错略估算的，原审以彭某2提交的四份协议、合同认定涉案土地数目与事实不符；4、其没有非法转让土地使用权的行为，没有牟取利益，不构成犯罪。
辩护人辩护意见同上诉人上诉理由。
经审理查明：二上诉人身为村支部书记、村委会主任，利用职权，以为集体牟利为目的，未经土地管理部门批准，未依法召开村民大会，以村委会名义与他人签订土地转让合同，将集体所有土地非法转让给他人，情节严重的事实，与一审审理查明的事实一致，原判列举了认定上述事实的证据，所列证据在一审开庭时已当庭宣读、出示并经质证、认证，经审查属实，仍予以确认。
本院认为，原判认定上诉人杨树平、师自甲犯非法转让土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对二上诉人及其辩护人所提上诉人的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，二上诉人身为村支部书记、村委会主任，违反土地管理法规，在未经土地管理部门批准、未经召开村民大会的情况下，以村委会名义与他人签订土地转让合同，非法转让土地，情节严重，将收取的土地转让费用于村务支出，为村集体牟利，其行为符合非法转让土地使用权罪的构成要件，故对该上诉理由及辩护意见不予支持。对上诉人及辩护人提出原审认定转让土地数目应为70亩的上诉理由及辩护意见，与审理查明的事实不符，不予支持。二上诉人以为村集体牟利为目的，非法转让土地使用权，犯罪情节轻微，对其适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第七十二条一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、维持甘肃省靖远县人民法院（2016）甘0421刑初1号刑事判决第一、二项对上诉人杨树平、师自甲犯非法转让土地使用权罪的定罪部分及并处罚金的附加刑部分。
二、撤销甘肃省靖远县人民法院（2016）甘0421刑初1号刑事判决第一、二项对上诉人杨树平判处有期徒刑三年、对上诉人师自甲判处有期徒刑一年六个月的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）杨树平犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币35000元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）师自甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 邹 涛
审判员 姜爱平
审判员 张学丽
二〇一七年八月一日
书记员 杨 暕