浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第654号
上诉人（原审原告）：林海，经商。
委托代理人：项军权，浙江人民联合律师事务所律师。
委托代理人：温从威，浙江人民联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪迎春。
被上诉人（原审被告）：卢文武。
被上诉人（原审被告）：肖策。
上列三被上诉人委托代理人：吴伟，浙江瓯盟律师事务所律师。
上诉人林海因与被上诉人汪迎春、卢文武、肖策合伙协议纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿西商初字第840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月15日受理后，依法组成由审判员方王俊担任审判长，审判员陈久松、易景寿参加评议的合议庭，于2014年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人林海及其委托代理人项军权、温从威，被上诉人汪迎春、卢文武及三被上诉人的委托代理人吴伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月18日，原告与三被告订立合伙协议书。协议约定，四合伙人共同投资经营温州大戏院一楼餐饮业，共同出资创办“新新中式连锁饭摊”，总投资300万元，林海出资30万元、汪迎春出资135万元、卢文武出资130万元、肖策出资15万元；该协议第五条规定了入伙、退伙、出资的转让条款，在经营期限内，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：合伙协议约定的退伙事由出现；经合伙人同意退伙；发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由。退伙应当提前30日告知其他合伙人，并经全体合伙人的同意等。合同签订后，原告林海陆续向被告汪迎春汇款39万元。合伙体后在约定的地点温州大戏院一楼经营“新新中式饭摊”餐饮业，日常经营管理由被告汪迎春负责。2013年4月28日被告汪迎春、卢文武注册了温州新缘餐饮有限公司，工商部门备案的温州新缘餐饮有限公司章程记录的股东为汪迎春、卢文武二人，该公司的经营地点为广场路204号一楼，与该合伙体经营的“新新中式饭摊”位于同一地点。
原告林海于2013年12月5日向原审法院起诉称：2012年7月18日，原告与三被告订立《合伙协议书》，协议约定，四合伙人共同投资经营温州大戏院一楼餐饮业，共同创办“新新中式连锁饭摊”，林海出资30万元、汪迎春出资135万元、卢文武出资130万元、肖策出资15万元。四人商定，餐厅开办事宜交由汪迎春、卢文武负责。合同签订后，林海分6次缴纳39万元至汪迎春处，其中超出协议约定的9万元系应汪迎春、卢文武的要求支付的。林海缴纳出资款后，多次催促汪迎春、卢文武尽快办理相关审批手续并要求其提供餐饮店相关许可证，汪迎春一直推脱直。至2013年5月，林海才发现汪迎春、卢文武二人违背协议约定另行成立了温州新缘餐饮有限公司，该公司在温州大戏院一楼开起了“新新中式饭摊”，公司登记中没有原告和肖策。合伙协议明确约定由原、被告四人共同创办餐饮店，合作性质为合伙，总投资额为300万元，而被告违背协议另行设立公司，在合伙协议约定的地点开设餐饮店的行为已严重违反了协议的约定，导致合伙协议的目的已无法达到。为此，原告多次要求解除合同并于2013年8月20日向三被告发出合同解除通知书，要求解除《合伙协议书》，退还出资款，但三被告没有回应。协议已解除，被告汪迎春、卢文武应返还原告出资款并赔偿损失。现要求：1.判令确认《合伙协议书》解除。2.判令被告汪迎春、卢文武返还原告出资款39万元。3.判令被告汪迎春、卢文武赔偿原告资金占用损失，按占用金额39万元每日万分之五计算，从2013年2月2日开始计算至判决确定支付之日止。4.判令本案诉讼费用由被告汪迎春、被告卢文武承担。
被告汪迎春、卢文武、肖策辩称：2012年7月18日双方签订合伙协议后，被告本人等依法出资，双方就营业场所向原告租赁，双方已实施合伙相关内容。2013年原告一直在国外，由于经营需要，合伙体必须先成立公司，三被告商议先成立公司，至今为止被告仍然承认原告在合伙体中的股份。整个合伙体投资额是400万元，原告仅依据合伙协议书进行出资，所以并不存在被告违约的事由。在本案中不存在任何一方违约，合同应当继续履行。请求驳回原告诉求。
原审法院经审理认为：原、被告签订的合伙协议书系双方当事人真实意思的表示，没有违反法律法规强制性规定，合法有效，应予以遵守。原告诉称的被告在工商部门注册时原告没有被登记为股东，经营状况也没有告知原告，原告的合伙目的不能实现。该院认为，原、被告签订的合同已经生效并正在履行，在合伙协议书约定的地点开办了约定的经营项目餐饮业。虽然被告汪迎春注册登记公司的名称为温州新缘餐饮有限公司，但合伙协议书也没有约定应注册为特定公司名称；虽该公司的股东只有汪迎春与卢文武，但在庭审中，被告亦承认原告系合伙体温州新缘餐饮有限公司的股东，具有合伙人的权利及应承担合伙人的义务。原告以合伙协议的合同目的无法达到为由，请求解除合伙协议，理由不足，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，于2014年3月3日判决：驳回原告林海的诉讼请求。案件受理费7150元，减半收取3575元，由原告林海负担。
上诉人林海不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审法院将被上诉人汪迎春、卢文武的违约行为认定为履约行为，合伙协议的目已经达到，这一认定错误。《合伙协议书》是由上诉人与三被上诉人四人签署，当时是想成立一个“新新中式连锁饭摊”，性质是合伙。但是在林海出资39万元之后，这份合伙协议没有履行。1、在林海出资之后，卢文武、汪迎春以其二人为注册股东，登记设立了温州新源餐饮有限公司，没有将林海登记为股东，这一行为没有经过林海的同意。2、温州新源餐饮有限公司的股东除汪迎春、卢文武、肖策外还有大量隐名股东，餐厅经营主体已经不是当初合伙协议约定的四个人。3、汪迎春、卢文武之所以与林海签订合伙协议，是以合伙为借口，其实际目的是让林海腾出与金韩宝合作的场地，在这一部分场地被他们攫取之后就将林海排除在外。被上诉人之所以在庭审中承认上诉人的股东地位，是因为公司经营出现亏损，被上诉人企图侵吞上诉人出资款用于减轻自己一方的亏损。4、被上诉人口头上虽然承认林海的出资地位，但是在实际行为上却与其诉称的不相符。被上诉人在收到出资款后，有关公司的经营场地装修、经营事务、财务账册从未向上诉人披露。上诉人对公司的情况毫不知情。综上，公司的登记信息中没有林海，公司经营林海没有参与。上诉人对公司情况毫不知情，餐厅经营主体不是合伙协议约定的主体，林海的合伙目的没有达到也已无法达成，依照合同约定和法律规定，合伙协议应解除。既然合伙协议解除，没有履行，那么林海缴纳的出资款理应返还，被上诉人应支付该笔出资款的占用利息。请求二审法院查明事实，撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人汪迎春、卢文武、肖策辩称：一、合伙协议没有明确约定新新饭摊的性质，不排除以公司形式经营。二、上诉人确实已经实际出资39万元，并把场地租给被上诉人使用。上诉人也实际参与经营，至今仍在使用温州新缘餐饮有限公司的场地。三、新新饭摊成立并营业后，由于未办理工商登记手续，而被工商行政部门处罚。因当时上诉人不在国内，三被上诉人就以卢文武、汪迎春为股东设立温州新缘餐饮有限公司进行经营。公司设立时已将相关事项告知上诉人。四、合伙协议签订后，上诉人与被上诉人已实际合伙经营新新饭摊，经营过程中上诉人也一直没有提出异议。新新饭摊亏损后，上诉人才提出要求返还投资款。上诉人是有意逃避合伙亏损的债务。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人林海在二审期间提供了一份录音光盘及相应的录音记录，证明上诉人在合伙成立之前的协商过程要求：1、合伙成立要规范，包括账目等。2、合伙登记必须要有林海本人。
被上诉人汪迎春、卢文武、肖策在二审期间提供了如下证据：
1、照片复印件三份，证明林海至今仍在使用公司场地。
2、银行卡活期子账户交易明细、收款收据复印件各一份，证明林海收取租金及押金事实。
3、委托书复印件一份，证明林海委托汪迎春办理相关证照及审批手续。
经庭审质证，被上诉人对上诉人提供证据的真实性有异议。上诉人对被上诉人提供的证据，经质证认为：证据1，照片反映的内容是上诉人现在经营的酒庄，该场地和温州新缘餐饮有限公司的场地没有任何关联性，是温州新缘餐饮有限公司之外的场地。证据2，2010年1月25日上诉人收取的金韩宝的押金，与本案没有任何关联性，而且时间也在很早之前。其次，银行的交易明细无法反映账户名称，款项用途也没有标示，款项往来与本案之间的关联性也无法认定。证据3，上诉人林海本人经过辨认，认为其没有签过该委托书，故真实性、合法性、关联性均有异议。
本院认为，上诉人、被上诉人在二审期间提供的证据均不属于二审新的证据，不予采纳。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人林海与被上诉人汪迎春、卢文武、肖策于2012年7月18日签订的《合伙协议书》的主体合格，当事人的意思表示真实，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同。上述合伙协议签订后，各合伙人已经出资在约定的地点开设了“新新中式饭摊”，并已实际经营。“新新中式饭摊”在经营过程中，因工商登记需要，三被上诉人将“新新中式饭摊”的经营主体登记为温州新缘餐饮有限公司。“新新中式饭摊”虽然工商登记的经营主体为温州新缘餐饮有限公司，登记股东为汪迎春、卢文武，但三被上诉人均没有否认温州新缘餐饮有限公司实际就是合伙体“新新中式饭摊”的事实，且在一审期间三被上诉人明确承认上诉人林海系“新新中式饭摊”的合伙人，林海对“新新中式饭摊”仍享有合伙协议约定的合伙份额。综上，上诉人林海主张本案所涉合伙协议的合同目的无法达到，要求解除合伙协议，三被上诉人返还投资款并赔偿损失的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于被上诉人在合伙经营期间是否存在违约或其他行为给上诉人造成损失的，不属于本案审理的范围，上诉人可以另案向被上诉人主张权利。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7150元，由上诉人林海负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 俊
审判员 陈久松
审判员 易景寿
二〇一四年七月十日
书记员 吴润崇