辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽05民终1636号
上诉人（原审被告）本溪钢铁（集团）房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省本溪市平山区。
法定代表人迟宽平，该公司董事长。
委托代理人李雪曼，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）葛玉成，男，1963年12月22日出生，汉族，现住辽宁省东港市。
委托代理人王有梁，辽宁三业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）本溪钢铁广厦建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省本溪市平山区和平街。
法定代表人孟照京，该公司董事长。
委托代理人教福良，该公司经理。
上诉人本溪钢铁（集团）房地产开发有限责任公司（以下简称本钢房地产公司）因建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：2007年6月15日，本钢房地产公司（发包人）与本溪钢铁广厦建筑工程有限责任公司（以下简称广厦公司）（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称为东山弘域大明山沟二期工程一标段；工程地点在溪湖区东山峪前；工程内容为土建、采暖、给排水、电气等工程；资金来源为自筹；承包范围101#、105#、106#、109#楼土建、采暖、给排水、电气等全部施工图内容；合同约定的工期为
204天；工程约定的总价款为11474409元；工程款支付即双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间按经批复的工程进度报量拨付工程款，当拨付85%工程款后停付，直至工程预算审批完后，陆续拨付工程造价的90%，工程验收合格后扣除5%质量保证金后，余款一次结清；发包人供应材料设备的结算方法为所供应的材料以发包人供应的材料价格按实际发生结算，付款时予以扣除；工程分包情况为无分包；质量保修期为从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。屋面防水工程为五年，电器管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年；本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%”。广厦公司承包该工程后，又将该工程转包给葛玉成，并与葛玉成签订《承包合同》，约定：“工程名称及地点为溪湖明山沟二期101#、105#、106#、109#住宅楼；施工范围为土建、采暖、电气等项工程”。该工程由葛玉成进行实际施工，因本钢房地产公司未按约定拨付工程款，葛玉成于2008年9月24日停工，直至2009年9月23日本钢房地产公司拨付了部分工程款后，该工程复工。2009年10月22日，《施工单位进度审核报表》记载：“工程进度为105#、106#楼基础、主体及装饰工程完工，109#楼基础及一层主体完工，101#楼基础完工”。2009年12月末，工程中105#、106#交工，并已验收实际进户使用。广厦公司于2010年1月4日出具《关于停工造成的误工费明细》，记载：“工程于2008年9月24日起停工，于2009年9月23日复工，停工造成误工费包括：1、吊车租赁费，2008年9月23日至2008年11月30日及2009年3月1日至2009年7月25日期间，实际租用6个月，每台吊车每月12000元，2台吊车费用共计为12000元/月×2台×6个月=144000元；2、脚手架管租赁费，每日723元，停工期间270天，租赁费共计723元/日×270日=195210元；3、打更人员工资，每人每月1000元，共计4人，实际支付一年即4人×1000元/月×12个月=48000元；4、后勤管理人员工资，施工员每月5000元、技术员每月5000元、保管员每月2000元、档案员每月1200元，共计停工12个月的工资为（5000元＋5000元＋2000元＋
1200元）×12个月=158400元；5、水电费8万元；以上损失共计625610元”。该项工程因本钢房地产公司未按进度拨付工程款于2010年3月第二次停工，又于2010年7月复工。截至2010年11月中旬，101#、109#楼主体均已完工，外墙抹灰完成。该工程第三次因本钢房地产公司未按进度拨付工程款施工至2011年9月停工至今。葛玉成自2011年9月该工程停工起至今，雇佣权世庆及肖桂芳负责看管、巡视已停工的101#、109#工地，支付二人每月3000元。本钢房地产公司与广厦公司于2014年8月15日召开溪湖明山沟101#、109#楼工程关于复工问题的会议，并形成会议纪要：“101#、105#、106#、109#楼工程，其中105#、106#楼工程（126户）于2009年12月末交工进户使用，101#、109#楼工程（计147户）于2011年9月停工至今，会议认为为了保证溪湖明山沟101#、109#楼工程顺利完成，本钢房地产公司与广厦公司达成意见：1、101#、105#、106#、109#楼工程按本钢集团管控的结算标准进户结算，补充协议合同额暂估价为12400000元；2、由合约预算室负责对101#、105#、106#、109#楼进入决算程序，明翠山庄项目部、广厦公司配合；3、101#、105#、106#、109#楼工程由广厦公司按工程结算额提供工程款发票，本钢房地产公司提供甲供料发票复印件给广厦公司备案；4、工程复工的启动资金由广厦公司上报工程尾款的材料及资金计划，本钢房地产公司审核后12天办理完毕工程款拨付。广厦公司用30天完成全部尾工；5、财务往来帐显示的抹房事宜由明翠山庄项目部配合广厦公司进行核实及调账，财务往来帐显示的水、电费争议问题由明翠山庄项目部与工程技术室落实；6、广厦公司在本次会议后15天进场复工，复工后一个月之内将101#、109#楼工程达到竣工验收条件，同时将101#、109#楼工程钥匙交付给本钢房地产公司配合进户，并上交101#、105#、106#、109#楼工程档案资料，本钢房地产公司拨付工程款额（扣除预留的工程质保金）达到补充协议合同额的95%”。会议后，本钢房地产公司（甲方）与广厦公司（乙方）于2014年9月11日签订《东山弘域大明山沟二期工程一标段（101#、105#、106#、109#楼）施工合同》的补充协议，约定：“1、建筑面积，图纸建筑面积为15455.32平方米，其中105#、106#楼建筑面积为7683.04平方米，101#、109#楼建筑面积为7772.28平方米；2、工程价款由原合同暂估价11474409元调整为12400000元；3、工程款支付，工程竣工验收合格，乙方将工程竣工档案资料、钥匙交付甲方，甲方拨付乙方工程款至补充协议合同额的95%；4、结算方式为依据工程进度执行本钢同期计价政策；5、工程开竣工日期（1）105#、106#楼自2008年4月6日至2009年12月31日，（2）101#、109#楼于2008年8月开工，现处于停工阶段，待本补充协议签订后，乙方进场复工，复工1个月后，需达到竣工验收条件，并将钥匙交付甲方”。签订补充协议后，本钢房地产公司拨付广厦公司工程尾款600000元，广厦公司从中拨付葛玉成450000元，扣付150000元。葛玉成多次找到本钢房地产公司、广厦公司要求与其进行对账结算未果，现依法向法院提起诉讼，要求：1、广厦公司支付尚欠工程款2472737.49元（工程总造价12400000元-已付工程款现金5500000元-已付工程款现金450000元-发包方供材料款3977262.51元），本钢房地产公司在尚欠工程款范围内承担给付责任；2、本钢房地产公司、广厦公司共同承担因未按进度拨付工程款致葛玉成三次停工造成的经济损失。庭审中，本钢房地产公司、广厦公司对发包方（甲方即本钢房地产公司）供材料款3977262.51元及葛玉成已收到101#、105#、106#、109#楼工程款5950000元
（5500000元+450000元）表示无异议，本钢房地产公司、广厦公司均自认于2014年8月15日组织会议期间确定工程尾款为600000元。广厦公司对葛玉成所述停工事实情况及损失均表示无异议，本钢房地产公司对葛玉成所述停工事实情况及第三次停工损失表示无异议，葛玉成主张的第一次停工损失应扣除冬季施工部分。
另查明，本钢房地产公司、广厦公司确认101#、105#、106#、109#楼工程甲供材料（发包方供材料）金额为3977262.51元。广厦公司确认关于溪湖明山沟101#、105#、106#、109#楼工程财务明细账中，2008年至2011年已付葛玉成工程款共计
5500000元。
又查明，本钢房地产公司在庭审中要求对葛玉成与广厦公司未交付房屋给其造成的损失提出反诉，但在法院给予的期限内未提交书面反诉请求及缴纳诉讼费用。本钢房地产公司未在举证期限内提交结算依据本钢同期计价政策、已付工程款等相关财务凭证。
原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本钢房地产公司、广厦公司之间签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同当事人均应依照合同约定全面履行各自义务。广厦公司作为承包人对承包项目进行施工，但广厦公司作为施工单位承包工程后，未履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转包给葛玉成个人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，广厦公司的转包行为应属无效即广厦公司与葛玉成签订的《承包合同》为无效合同，而诉争工程未完全交付使用，关于葛玉成要求广厦公司给付尚欠工程款，本钢房地产公司在欠付工程价款范围内对葛玉成承担责任的主张能否成立即为案件的争议之一。广厦公司的转包行为虽属无效，但葛玉成作为实际施工人承包该工程后已实际履行施工义务，且发包人即本钢房地产公司对此并未提出异议，视为发包人对承包人转包情况的默认。发包人未按约定支付工程价款的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以请求解除建设工程合同。诉争工程中105#、106#于2009年底经竣工验收后已实际进户使用，101#、109#楼虽未交付使用，但施工截至2010年11月主体及外墙工程已完成，该工程系因发包人即本钢房地产公司未按进度拨付工程款导致工程停工至今无法交付使用，则葛玉成提出无法继续履行承包合同并无不当，且本钢房地产公司、广厦公司对葛玉成已经完成的建设工程质量并未提出异议，本钢房地产公司、广厦公司不能因工程未完全交付而拖延结算并拒绝就已完工程部分支付工程价款。现葛玉成已经履行施工义务，并多次要求与本钢房地产公司、广厦公司进行对账，但本钢房地产公司、广厦公司久拖未决，时至今日广厦公司已明示无法对该项工程账目及相关工程内容情况进行核算，本钢房地产公司、广厦公司的行为已严重侵犯葛玉成的合法权益，葛玉成现已无法继续履行承包合同，故对葛玉成就其已经建设完成的工程主张给付工程欠款的合理部分应予支持。
关于诉争工程的总价款及葛玉成已实际完成的工程量如何确定的问题。葛玉成与本钢房地产公司、广厦公司对诉争工程101#、105#、106#、109#等4栋楼的工程总价款并未签订结算书面文件，则如何确定诉争工程的总价款为案件的争议之二。本钢房地产公司、广厦公司签订补充协议时已明确约定工程的计价标准应执行本钢同期计价政策，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，故应按照本钢房地产公司、广厦公司的约定结算工程价款，但在案件审理过程中，就工程款的核算要求本钢房地产提交该本钢同期计价政策，本钢房地产未能履行举证义务。本钢房地产公司、广厦公司庭审中均自认签订补充协议时已确认工程总建筑面积为15455.32平方米即本钢房地产公司、广厦公司对诉争工程的工程总量达成一致意见，故在工程总量已达成一致意见的情况下，本钢房地产就工程价款的结算因未能提供约定的计价标准，应承担举证不能的责任。葛玉成表示本钢房地产公司、广厦公司召开会议并签订补充协议已明确工程总价款为12400000元，而本钢房地产公司提出补充协议中约定的诉争工程的价款12400000元仅为暂估价，并不能以此确定为工程总价款。但本钢房地产公司、广厦公司在庭审中均自认签订补充协议时剩余尾工的工程价款应为600000元，若补充协议中的工程总价款12400000元仅为暂估价，怎能确定剩余尾工的工程价款，这与本钢房地产公司、广厦公司自认事实存在矛盾，则本钢房地产公司、广厦公司在签订《建设工程施工合同》时隔7年后于2014年8月召开会议并形成会议纪要要求明确诉争工程的尾工即剩余未完工程，又于2014年9月签订补充协议将工程总价款由原合同的11474409元调整为12400000元，应视为本钢房地产公司、广厦公司对诉争工程总价款12400000元及未完工程价款600000元的确认。本钢房地产公司、广厦公司对甲供材料款3977262.51元及葛玉成已收到诉争工程101#、105#、106#、109#楼工程款5950000元均表示无异议，故葛玉成就已施工完成的工程可主张给付工程款的金额为1252737.49元（工程总造价12400000元-未完工程价款600000元-已付工程款现金5950000元-甲供材料款3977262.51元-工程质量保证金12400000元×5%）。日后，诉争工程全部交付使用后，葛玉成就质量保证金另行主张权利。关于葛玉成主张欠付工程款利息一节，因双方未约定欠付工程价款利息的计付标准及该工程未完全交付，故利息应从葛玉成起诉之日（2016年7月12日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜，广厦公司应承担工程款及利息的给付责任，本钢房地产公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于本钢房地产公司在庭审中口头提出反诉一节，因本钢房地产公司并未在法院给予的期限内提交书面反诉请求及缴纳诉讼费用，故对此不予支持。
关于葛玉成主张的停工损失，本钢房地产公司、广厦公司均表示葛玉成所述停工情况属实，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，因葛玉成为实际施工人，本钢房地产未按进度支付工程款，广厦公司亦未对工程款进行实际拨付，故本钢房地产公司、广厦公司应对葛玉成主张停工损失合理部分共同承担给付责任。关于葛玉成主张的第一次停工损失（2008年9月24日至2009年9月23日），广厦公司出具书面的误工费明细并表示对该部分损失数额无异议，本钢房地产公司表示该部分损失应扣除冬季停工部分其他无异议，但根据广厦公司的《关于停工造成的误工费明细》来看，吊车及脚手架管的租赁费已实际扣除因季节性停工部分，而打更人员、后勤管理人员及水电费等损失的发生也符合行业习惯，故对葛玉成按该明细中核算的625610元主张停工损失予以支持。关于葛玉成主张的第二次停工损失，因葛玉成未能提供证据予以证明损失的实际发生，故不予支持。关于葛玉成主张的第三次停工损失即自2011年9月起至付清欠款之日止，每月雇佣人员看管施工现场的3000元，本钢房地产公司、广厦公司对此均表示无异议，故予以确认。据此，原审法院判决：1、广厦公司于判决发生法律效力后15日内给付葛玉成工程款1252737.49元，并承担自2016年7月12日起至本判决确定给付之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、广厦公司于判决发生法律效力后15日内赔偿葛玉成自2008年9月24日起至2009年9月23日期间的停工损失共计625610元；三、广厦公司于判决发生法律效力后15日内赔偿葛玉成自2011年9月起至判决确定给付之日止的停工损失，每月3000元；四、本钢房地产公司对判决第一项在欠付工程价款范围内承担给付责任，对判决第二、三项承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37662元，由葛玉成负担13272元，由广厦公司、本钢房地产公司负担24390元。
上诉人本钢房地产公司的上诉请求：撤销原审判决，依法改判按照结算价格确定工程的总造价，扣除已经支付的工程款部分予以给付或发回重审。其所依据的事实及理由是：1、原审判决认定事实有误，因101#、109#楼没有施工完毕，工程没有最终结算，补充协议中的12400000只是暂估价，不能仅凭剩余工程款600000元推定12400000元为工程总造价。在工程施工过程中，存在设计变更以及现场签证，不能仅凭工程建筑总面积确定工程总价款；2、2014年11月12日本钢房地产公司向广厦公司支付了收尾工程款600000元，葛玉成没有对剩余工程进行施工，葛玉成之后的停工损失与本钢房地产公司无关。第一次停工损失只有广厦公司认可，没有得到本钢房地产公司的认可；3、本钢房地产公司已就涉案工程向广厦公司支付各项款项合计10841635.59元，原审法院对施工水电费、抹房金额没有认定。
被上诉人葛玉成提出答辩：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
被上诉人广厦公司提出答辩：同意原审判决，不同意上诉人本钢房地产公司的上诉请求。
本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。
本院认为：关于上诉人本钢房地产公司提出的不能认定补充协议约定的12400000元为工程总造价的上诉意见。因该
12400000元虽标注为暂估价，但系在完工部分的工程量已经固定并确定了未完部分的工程造价后确定的合同总造价，并约定工程竣工验收合格后，本钢房地产公司向广厦公司拨付工程款至补充协议合同额的95%，故该合同价款应符合实际的工程量。上诉人本钢房地产公司主张按照实际结算数额确定工程造价，但在法庭指定的期限内未能提供本钢房地产公司与广厦公司结算后的工程造价数额，亦不提交其持有的需用以计算工程造价的本钢同期计价政策。现本钢房地产公司不能提供证据对
12400000元为工程总造价的准确性予以否认，应当承担不利后果。该项上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人本钢房地产公司提出的葛玉成第一次停工损失数额没有得到其认可的上诉意见，因葛玉成第一次停工损失数额得到合同相对方广厦公司认可，本钢房地产公司在本案一审庭审质证中对葛玉成第一次停工情况予以认可，对停工损失数额仅要求扣除冬季四个月的停工损失，本钢房地产公司二审中对葛玉成第一次停工损失数额全部不认可，其在承认对已方不利事实后反悔却无相反证据足以推翻此前的承认，应承担不利后果。该项上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人本钢房地产公司提出的葛玉成2014年11月12日之后的停工损失与本钢房地产公司无关的上诉意见。因三方核算未完工程对应工程尾款600000元，本钢房地产公司将尾款600000元于2014年11月13日支付给广厦公司后，广厦公司未将此600000元足额支付给葛玉成，葛玉成未复工，故葛玉成自2014年11月13日之后的停工损失应由广厦公司承担。该项上诉意见，本院予以采纳。
关于上诉人本钢房地产公司提出的已就涉案工程向本溪广厦公司支付各项款项合计10841635.59元，原审法院对施工水电费、抹房金额没有认定的上诉意见，因施工水电费的负担合同没有约定，抹房金额其未能提供证据予以证明。该项上诉意见，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初1227号民事判决第一、二、三项；
二、变更辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初1227号民事判决第四项为本溪钢铁（集团）房地产开发有限责任公司对辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初1227号民事判决第一项在欠付工程价款范围内承担给付责任，对第二项承担连带给付责任，对第三项从2011年9月起至2014年11月13日止的停工损失，承担连带给付责任。
三、驳回葛玉成的其他诉讼请求。
如果本溪钢铁广厦建筑工程有限责任公司、本溪钢铁（集团）房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费三万七千六百六十二元，由葛玉成负担一万三千二百七十二元，由本溪钢铁广厦建筑工程有限责任公司、本溪钢铁（集团）房地产开发有限责任公司负担二万三千一百六十七元，本溪钢铁广厦建筑工程有限责任公司负担一千二百二十三元。二审案件受理费二万四千三百九十元，由本溪钢铁（集团）房地产开发有限责任公司负担二万三千一百六十七元，本溪钢铁广厦建筑工程有限责任公司、葛玉成负担一千二百二十三元。
本判决为终审判决。
审判长 潘秀菊
审判员 郑 红
审判员 高 伟
二〇一七年十二月六日
书记员 回 娜
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。