杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0109民初13728号
原告杭州市萧山区金丰小额贷款股份有限公司。
法定代表人卢斯侃。
委托代理人陈仲华、姚海英，浙江丰原律师事务所律师。
被告杭州蕃芋教育咨询有限公司。
法定代表人陈杰。
被告杭州汇浩源针织有限公司。
法定代表人卫志芳。
被告方汉洪。
委托代理人方鸿根。
被告陈杰。
原告杭州市萧山区金丰小额贷款股份有限公司（以下简称金丰公司）诉被告杭州蕃芋教育咨询有限公司（以下简称蕃芋公司）、杭州汇浩源针织有限公司（以下简称汇浩源公司）、方汉洪、陈杰保证合同纠纷一案，本院于2016年9月14日立案受理后，依法由审判员杜欢庆适用简易程序于同年11月17日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案裁定转为普通程序，依法组成合议庭于2017年1月12日再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈仲华、姚海英，被告方汉洪委托代理人方鸿根均到庭参加诉讼，被告蕃芋公司、陈杰仅参加第一次开庭审理，但经本院传票传唤，无正当理由未参加第二次开庭审理。被告汇浩源公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案因案情复杂，经院长审批延长审限六个月，现已审理终结。
原告金丰公司诉称：2014年4月22日，金丰公司与童永榕签订金丰公贷字第048号《借款合同》，童永榕向金丰公司贷款80万元，借期至2014年10月21日，本案各被告为该借款提供连带责任保证。贷款发放后，童永榕仅支付以上借款截至2014年7月21日的利息，此后未再还款付息，各保证人也未承担保证责任。诉讼请求：蕃芋公司、汇浩源公司、方汉洪、陈杰返还金丰公司借款80万元，支付该款自2014年7月22日起至2014年10月21日止按月利率1.866%计算的利息，及借款自2014年10月22日起至实际履行日止按月利率2%计算的利息。
被告蕃芋公司、陈杰辩称：童永榕已经杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院）生效刑事判决认定犯集资诈骗罪、合同诈骗罪，本案借款也被杭州中院认定为童永榕合同诈骗的事实之一。在童永榕未退赔犯罪所得的前提下，金丰公司的损失无法确定，现金丰公司提起民事诉讼违法。本案借款合同无效，作为从合同的保证合同亦应无效，故保证人不再对借款承担保证责任。
被告方汉洪辩称：本案所涉借款已被认定为童永榕的合同诈骗行为，金丰公司对该合同的民事债权已依法灭失。金丰公司曾向杭州市萧山区人民法院（以下简称萧山法院）提起以童永榕、杭州笑笑猴有限公司（以下简称笑笑猴公司）、蕃芋公司、汇浩源公司、方汉洪、陈杰为被告的借款合同纠纷之诉，萧山法院于2016年8月24日作出（2016）浙0109民初10214号民事裁定书，以案涉借款已经生效的刑事判决认定为童永榕的违法所得、金丰公司的诉请需经刑事案件追赃退赔处理为由，裁定驳回金丰公司起诉。该裁定书直接认定保证合同无效，故金丰公司再以保证合同纠纷为由起诉，理由不成立。连带责任保证人与借款人属同一整体，无论是诉请借款人和保证人共同偿还债务，还是单独诉请保证人承担保证责任，其性质完全相同。本案所涉款项已被生效判决书认定涉及合同诈骗，金丰公司应通过刑事追赃程序收回债务。综上，请求法院判决驳回金丰公司的起诉。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《借款合同》，证明童永榕与原告间存在借款合同关系；2.《借款借据》、电子银行交易回单，证明原告已交付借款；3.《最高额保证合同》，证明本案各被告与原告存在保证合同关系。经质证，被告蕃芋公司、陈杰认为：对以上证据的真实性无异议，但在生效刑事判决的前提下，本案所涉主合同和从合同均无效，因此以上证据与原告所诉债权不具有关联性。被告方汉洪对以上证据拒绝发表质证意见。
被告方汉洪为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供以下证据：1.（2016）浙0109民初10214号民事裁定书，证明原告曾以借款合同纠纷起诉童永榕及各保证人，经萧山法院裁定驳回起诉；2.（2015）浙杭刑初字第152号刑事判决书，证明本案所涉的借款已被杭州中院认定为合同诈骗罪范畴。经质证，原告对以上证据的真实性无异议，但认为萧山法院的民事裁定书针对童永榕涉嫌犯罪以及借款属于刑事退赔而作出，并未涉及本案担保是否有效的问题。被告蕃芋公司、陈杰认为，对民事裁定书无异议，但对刑事判决书不发表质证意见。
经审查，本院认为：对以上证据的“证据”三性，本院予以认定。对以上证据证明力的认证意见，将在本院认为阶段一并阐述。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
2014年4月22日，金丰公司与童永榕签订《借款合同》，约定：金丰公司贷款给童永榕80万元，借期自2014年4月22日至同年10月21日，按月利率1.866%计息；童永榕不能按时支付利息的，自欠息日起金丰公司有权按每日应交利息的5%另收罚息；童永榕不能按期返还借款本金，自逾期日起按约定利率的200%计收罚息。同日，金丰公司按约发放贷款。
同日，金丰公司与笑笑猴公司、蕃芋公司、汇浩源公司、方汉洪、陈杰签订最高额保证合同，约定：笑笑猴公司、蕃芋公司、汇浩源公司、方汉洪、陈杰自愿为童永榕向金丰公司的借款在本金80万元及其利息、罚息、复利、实现债权的费用等范围内提供连带责任保证；本合同的效力独立于主合同的效力，不因主合同的无效而无效。如主合同被确认全部或部分无效，则保证人对主合同债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带保证责任。
合同签订后，童永榕已支付借款利息45281.60元，其余利息未再支付，借款到期后亦未返还。
另查明，2015年12月2日，杭州中院作出（2015）浙杭刑初字第154号刑事判决书，认定童永榕犯集资诈骗罪、合同诈骗罪，二罪并罚，决定执行无期徒刑剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。本案所涉借款80万元，以及笑笑猴公司向金丰公司所借借款80万元，以上借款本金未还，在扣除已支付利息90563.20元之后，杭州中院认定童永榕合同诈骗造成金丰公司实际损失1509436.80元。
本院认为：根据（2015）浙杭刑初字第152号生效刑事判决书，本案所涉借款已被作为犯罪事实认定，且刑事判决已确认对被害人遭受的物质损失责令退赔，故对该借款合同关系不应再作为民事案件处理，但以上事实并不影响债权人单独对保证人提起保证合同纠纷之诉。现方汉洪认为本案应驳回起诉的抗辩意见于法无据，本院不予采信。本案所涉借款合同实为童永榕合同诈骗犯罪事实的组成部分。基于犯罪行为的刑事违法性，《借款合同》因违反法律、法规的强制性规定，应认定无效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。《最高额保证合同》关于保证合同效力独立于主合同的约定具有独立担保的性质，但目前司法实践中，独立担保只能在国际商事交易中使用。对于独立担保的处理，仍应坚持担保制度的从属性规则。因此，上述独立担保条款约定缺乏法律依据，《最高额保证合同》应认定无效。本案在审理过程中，经本院向金丰公司释明，金丰公司坚持不变更诉讼请求。鉴于本案有关合同效力问题已经当事人充分辩论，当事人的程序权利未受损害。在兼顾诉讼效率的要求下，本院将依照认定的民事行为效力迳行作出判决。
主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案各保证人未尽谨慎审查义务，对无效借款合同的成立起到促成作用，保证人对于本案无效之担保具有过错。由此，本院认定各保证人应对主债务人不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。刑事判决后，金丰公司未全额退赔，在将已支付的三个月利息计入本金后，本院确认金丰公司的损失为借款754718.40元，及该款自2014年7月22日起至实际履行日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。蕃芋公司、陈杰认为借款合同无效、本案保证人无需再承担保证责任的抗辩意见不成立，本院不予采信。金丰公司诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。被告蕃芋公司、陈杰、汇浩源公司经本院传票传唤，无正当理由没有到庭，本院依据查明的事实依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:
一、杭州蕃芋教育咨询有限公司、杭州汇浩源针织有限公司、方汉洪、陈杰在本判决生效之日起十日内，对童永榕应返还杭州市萧山区金丰小额贷款股份有限公司的借款754718.40元及该款自2014年7月22日起至实际履行日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失之和中不能清偿部分的三分之一负赔偿责任；
二、驳回杭州市萧山区金丰小额贷款股份有限公司的其余诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15734元，由杭州市萧山区金丰小额贷款股份有限公司负担10141元，杭州蕃芋教育咨询有限公司、杭州汇浩源针织有限公司、方汉洪、陈杰负担5593元。
原告杭州市萧山区金丰小额贷款股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州蕃芋教育咨询有限公司、杭州汇浩源针织有限公司、方汉洪、陈杰于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 杜欢庆
人民陪审员 傅 慧
人民陪审员 詹新月
二〇一七年九月十四日
书 记 员 杨 丽