甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）定中刑二终字第28号
原公诉机关渭源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，男，生于1965年8月24日，汉族，甘肃省渭源县人，大学文化，原任渭源县爱国卫生运动委员会办公室主。2013年3月30日因涉嫌犯贪污罪被渭源县人民检察院决定刑事拘留，4月10经定西市人民检察院决定被渭源县公安局逮捕。现押于陇西县看守所。
辩护人宋小方，甘肃金城律师事务所律师。
原审被告人蔡某，男，生于1969年8月4日，汉族，甘肃省渭源县人，中专文化，原任渭源县爱国卫生运动委员会办公室副主任。2013年6月3日因涉嫌犯滥用职权罪被渭源县人民检察院决定取保候审。
甘肃省渭源县人民法院审理甘肃省渭源县人民检察院指控原审被告人马某贪污、滥用职权、原审被告人蔡某滥用职权一案，于2014年3月24日作出（2014）渭刑初字第0001号刑事判决。原审被告人马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原判认定，被告人马某在2005年9月至2013年3月任渭源县爱国卫生运动委员会办公室主任一职，主持全面工作，主管财务工作。被告人蔡某2008年12月至今任渭源县爱国卫生运动委员会办公室副主任一职，分管农村改厕项目工作，兼任项目报账员。2008年至2012年被告人马某、蔡某套取农村改厕项目资金，胡支乱用的事实主要有：
一、被告人马某侵吞小金库资金50000元。
2009年2月，马某的弟媳唐＊因做药材生意资金不足，向马某提出借款50000元。2009年2月26日，马某给出纳赵＊提供了唐＊的银行卡账号，赵＊给唐＊的卡上存入单位公款50000元。事后马某未写借条，赵＊在没办法记账的情况下虚列支出51840元。2009年10月，赵＊调离县爱卫办，马某未将该款交还单位，也未告诉单位任何人。侦查中，马某主动上缴50000元赃款。
二、被告人马某、蔡某套取农村改厕项目资金，胡支乱用。
1、套取农村改厕项目资金情况：
2008年马某安排赵＊根据改厕摸底的册子编造虚假的“农户改厕资金补助花名册”到县财政局报账，以此手段县爱卫办在2009年1月6日、5月14日套取改厕资金280000元、70000元，共计套取350000元。
2009年12月，县财政局拨付县爱卫办2008年度农村改厕项目款1000000元，县爱卫办主任马某安排蔡某报账，蔡某用前任出纳编造的农户改厕补助花名册报账420000元，蔡某分次提出资金后存入个人存折，并记入小金库资金账，单位支用。
2010年4月，马某、蔡某对2008年应付项目款计算后，让改厕项目的施工人曾某多开发票，从中套取168552元，由蔡某在县百货公司家属院内购买车库两间，且未入单位任何账目。
2010年6月，县财政局拨付县爱卫办2009年度农村改厕项目款1200000元，马某、蔡某对应付项目款计算后，让农村改厕项目材料供应商冯运动虚开发票，由蔡某报账后从中套取项目款190000元，将款存入冯运动农行卡，并记入小金库资金账，由蔡某管理，单位支用。
2011年1月，县财政局拔付县爱卫办2010年度农村改厕项目款2000000元，马某、蔡某对应付项目款计算后，让农村改厕项目材料供应商冯运动虚开发票，从中套取168000元，存入冯运动农行卡，并记入小金库资金账，由蔡某管理，单位支用。
2012年，县财政局拔付县爱卫办2011年度农村改厕项目款1500000元，马某、蔡某对应付项目款计算后，让项目施工人曾某虚开发票，报账后套取项目款192500元，让材料供应商冯运动虚开发票套取164000元。从2011年度农村改厕项目中套取资金合计356500元，套取的款项存入项目施工人曾某农行卡，并记入小金库资金账，由蔡某管理，单位支用。
2、支用套取资金的情况：
（1）赵＊保管从改厕项目资金中套取350000元的支出情况：主要用于县爱卫办的接待费、油费、办公费、给职工发补助等，所套取资金用于改厕项目的有86443.32元，虚列51840元，赵＊调离时小金库资金还剩余114471.35元，赵＊将钱和账本全部移交给了蔡某，其余用于单位公务支出。
（1）蔡某参与从改厕项目资金中套取1303052元的支出情况：蔡某于2012年7月向下任出纳瓦＊移交了199043.55元，由蔡某经手支出套取的项目资金1104008.45元，其中购买车库的168522元没有记账，记账支出935456.45元。记账支出的具体情况为：接待费用102834.5元，差旅费64373元，福利费106570元，改厕物资费用164125元，工程款17600元，燃油41590.4元，帮扶资金11600元，拜年28000元，跑项目48000元，购车及车辆保险等费用109216.3元，单位取暖费5000元，宣传费12000元，装修55197.3元，绿化统筹7000元，其他均用于办公费等杂费开支。因此，在蔡某管理的小金库资金1104008.45元中，支付项目物资及工程款181725元，乱支乱用922283.45元。
另外，赵＊移交给蔡某的114471.35元，其中改厕物资43103.15元，其他用于单位公务支出。
（2）蔡某向瓦＊移交，由瓦＊保管小金库资金199043.55元的支出情况：2012年8月，为单位购置办公桌椅支出27100元，2012年10月，修单位复印机、电脑等花费支出16500元，2013年1月，到省、市联系项目花用23430元，给县上领导拜年花用23000元，剩余的资金109013.55元用于单位来人接待、日常办公、燃油费、差旅费、杂志费、维修费、培训费等。截止案发时，瓦＊管理的这笔小金库资金已全部支完。
以上，马某与蔡某、赵＊等共同套取农村改厕项目资金1653052元，蔡某参与套取农村改厕项目资金1303052元，蔡某向下任出纳瓦＊移交199043.55元。其中2009年赵＊任出纳期间将套取资金用于农村改厕项目的有86443.32元，虚列51840元，后蔡某任出纳期间，将套取资金用于农村改厕项目181725元，其余均被用于单位的来人接待、日常办公、燃油费、差旅费、杂志费、维修费、培训费等。赵＊移交给蔡某的114471.35元，其中改厕物资43103.15元，故马某套取农村改厕项目资金违规使用1289940.53元，蔡某参与套取农村改厕项目资金违规使用922283.45元。
认定上述事实的证据有：
一、公诉机关当庭出示经庭审质证、认证的被告人马某贪污50000元的证据材料有：举报信、转办单，马某居民身份证、中共渭源县委组织部出具的马某干部基本情况表及渭源县机构编制委员会办公室证明，蔡某居民身份证、中共渭源县委组织部出具的蔡某干部简要情况表；马某对于贪污50000元的供述；证人赵＊、蔡某、张＊＊、蒲＊＊、贾＊＊、孙＊＊、瓦＊等关于马某贪污50000元的证言；现金支票复印件，银行存款凭条复印件，银行存款明细账单，银行现金缴款单，从县爱卫办调取复印银行存款日记帐帐页，从马某办公室搜查出的笔记本复印件，从马某办公室搜查出的纸片复印件等书证；司法会计鉴定书；同步录音录像资料。
二、公诉机关当庭出示经庭审质证、认证的被告人马某、蔡某滥用职权的证据材料有：
1、被告人马某供述，证实2005年至2012年间，其任县爱卫办主任，主管单位的财务，负责爱卫办全部工作。其任爱卫办主任期间，单位的出纳是赵＊、蔡某。2008年至今，单位在实施农村改厕项目的过程中主要用一些虚假的发票和虚假的项目实施花名册报账，套出了一些改厕项目款。套出的改厕项目款主要用于单位招待费、职工福利，汽车燃油，单位装修，办公费等的花用。
2、被告人蔡某供述，证实其是2008年12月调到爱卫办接替了郭琳分管的工作，分管爱国卫生包括农村改厕工作。在2009年10月，出纳赵＊调走后，他兼任出纳和报账工作。2008年套取了588552元，其中420000元记入小金库账，168552元未记账，购买了车库；2009年套取了190000元；2010年套取了168000元；2011年套取了356500元；总计套取了1303052元。
套取项目资金支用情况：在他任爱卫办副主任兼出纳期间，套出项目资金为1303052元，向下任出纳瓦＊移交了199043.55元，支出了1104008.45元，其中购买车库的168522元没有记账，记账支出935456.45元。记账支出的具体情况为：接待费用102834.5元，差旅费64373.00元，福利费106570.00元，改厕物资费用164125元、工程款17600元（项目物资及工程款小计181725元），燃油41590.4元，帮扶资金11600元，拜年48000元，跑项目28000元，购车及车辆保险等费用109216.3元，单位取暖费5000元，宣传费12000元，装修55197.3元，绿化统筹7000元，其他的都是办公费等杂费开支。
3、证人赵＊证言，证实2009年1月6日到账280000元、5月14日到账70000元，共计350000元是单位从改厕项目中套出的资金。
4、证人郭琳、梁小丽、白雪峰、张彦荣、蒲小兰证言，均证实爱卫办对套取项目资金的事没有经过会议讨论。
5、物证、书证：
从2008年农村改厕项目中套取资金证据：蔡某对资金情况所做的记录、收据，证实曾福禄买过渭宝雅园17、18号车库；转账支票、发票、银行账单，证实被告人马某伙同蔡某套出168552元购买车库时算账、记账的情况，及资金流动情况；记账凭证、预算拨款凭证、银行来账凭证、支票，计42万元，证实从2008年农村改厕项目中套取资金共计588552元。
从2009年农村改厕项目中套取资金证据：预算拨款凭证、银行结算业务申请书、发票，证实爱卫办向周口市万博工艺厂汇款398400元。从中套取190000元。
从2010年农村改厕项目中套取资金证据：预算拨款凭证、银行来账凭证、支票，证实套取资金168000元。
从2011年农村改厕项目中套取资金证据：发票、转账支票、交易记录等，证实套取192500＋164000合计3565000元。
移交清单，证实蔡某向瓦＊移交现金199043.55元。
蔡某小金库核算表，证实小金库的支出情况，其中有181725元用于改厕项目，其余用于单位公务支出。另外，赵＊移交给蔡某的114471.35元，其中改厕物资43103.15元，其他用于单位公务支出。
蔡某现金日记账，证实2008年套取了588552元，其中420000元记入小金库账，168552元未记账，购买了车库；2009年套取了190000元；2010年套取了168000元；2011年套取了356500元；总计套取了1303052元作了记录。
瓦＊现金日记账，证实将蔡某转交的199043.55元支出情况，主要用于单位公务活动。
证明、会议记录、甘爱卫办发（2011）8号文件，证实了分管工作情况，否定被告人对套取资金经会议研究决定的辩解，且甘爱卫办发（2011）8号文件项目资金管理作了禁止性规定。
三、辩护人当庭出示经庭审质证、认证的证据材料有：
1、渭源县人民政府2009年部门目标管理责任书，证实渭源县人民政府分管领导与爱卫办负责人马某签订了2009年爱卫办目标管理责任书考核指标。
2、2010年6月25日、2009年2月12日至2013年1月1日爱卫办会议记录，证实了爱卫办日常工作的记录中对跑项目花费和工作安排有记载，不能证实套取改厕资金是集体决定的。
3、土地房屋租赁合同，证实2011年10月19日马廷俊与渭源县供销合作联社签订了将渭源县供销合作联社祁家庙分社的土地房屋整体租赁50年的合同。
4、《甘肃省财政厅、卫生厅文件》、《甘肃省爱卫办文件》、《甘肃省爱卫办、卫生厅文件》、《渭源县爱卫办文件》，均证实渭源县爱卫办向甘肃省爱卫办申请农村改厕项目报告后，省直相关单位下发了农村改厕项目专项资金及做好农村改厕项目工作的通知，通知要求各地要按照规定加强对专项资金的管理，确保专款专用。
5、渭源县政府承诺函、渭源县爱卫办承诺函，证实各自对关于实施2011年重大公共卫生项目农村改厕项目工作进行了承诺。
6、渭源县爱卫办证明，证实县财政局每月拨付县爱卫办公用经费2450元。
7中共渭源县委（2013）9号文件、渭源县爱卫办简报、贾顺武等9人证明，拟证实马某在任职期间工作踏实、负责，使渭源县爱卫办条件改善，集体和个人荣获多项殊荣。
原判认为，被告人马某身为国家工作人员在任县爱卫办主任期间，利用主管财务的职务便利，侵吞单位公款50000元。同时，其利用职务之便，私自决定，在2008年至2012年期间，支使他人套取农村改厕项目资金1653052元，违规使用1289940.53元，违反了《国家重大公共卫生项目农村改厕项目甘肃省实施方案》中关于项目资金管理的禁止性规定，给国家造成重大经济损失，其行为已构成贪污罪、滥用职权罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人马某辩解其行为不构成贪污、滥用职权罪的辩解理由不能成立，不予采纳。辩护人提出公诉机关指控被告人马某侵吞小金库资金50000元的事实不清，所依据的证据不能证明被告人构成贪污罪、滥用职权罪的辩护理由不能成立，不予采纳。被告人蔡某作为县爱卫办分管改厕项目的领导及项目报账员，利用职务之便，参与套取农村改厕项目，违规使用资金922283.45元，违反了《国家重大公共卫生项目农村改厕项目甘肃省实施方案》中关于项目资金管理的禁止性规定，给国家造成重大经济损失，其行为已构成滥用职权罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人蔡某的辩解理由不能成立，不予采纳。案发后，被告人蔡某认罪态度好，具有悔罪表现，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第三百九十七条第一款、第六十九条、第三十七条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决：被告人马某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑五年。被告人蔡某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
上诉人马某及其辩护人提出的上诉理由，一审程序存在重大错误，对侦查机关通过恐吓、威胁、诱供形成的上诉人的有罪供述没有依法排除；一审法院主动改变公诉机关的指控事实，严重违反刑事诉讼法，违反审判中立的基本原则。认定上诉人贪污50000元的事实不清，证据不足，证人赵＊的证言前后矛盾，缺乏真实性，不能作为定案的依据，公诉机关指控上诉人贪污的罪名不能成立。上诉人的行为不构成滥用职权罪，渭源县爱卫办套取的资金实际还是用于改厕项目本身，没有给国家造成财产损失；导致先套取资金然后用于实施项目这一现象的根本原因是地方政府没有安排配套资金的结果，这种现象是全县每个项目实施单位都存在的，并不是由上诉人个人决定的。
二审查明，2009年2月26日，马某给出纳赵＊提供了唐＊的银行卡账号，赵＊按马某的要求在该卡上存入单位公款50000元。马某直至案发未将该款归还单位。侦查中，马某主动上缴50000元赃款。
认定上述事实的证据有：
1、马某供述证明，2009年2月份，马某的弟媳唐＊向马某借钱，马因没办法推脱就答应了。之后就把唐＊的卡号写在纸上给了单位出纳赵＊，让她把单位的公款在该卡上面打上50000元。马某对是否给出纳处写借条记不清了。
2、证人赵＊证言证明，2009年2月的一天，马某给她一张写有姓名和卡号的小纸条，并让她在该卡上把单位的钱打上50000元。当天她就到县农行给马某提供的卡上打了50000元公款。马某没打条子。直到2009年10月她调离县爱卫办时，马某没有归还这50000元。
3、银行存款凭条复印件、银行存款明细账单，证实赵＊于2009年2月26日给唐＊卡号为＊＊＊＊＊＊的卡上转账存入50000元。
4、从马某办公室搜查出的笔记本复印件1张，证实马某在自己的笔记本上将2009年2月26日借给唐＊50000元之事做了记录，“借支给马廷俊5万元”（马廷俊系唐＊丈夫）。
5、从马某办公室搜查出的纸片复印件1张，证实此纸条为马某给唐＊打50000元时，所记录的唐＊卡号。
6、同步录音录像资料，证实侦查机关在讯问马某时，无违法审讯的问题。
二审查明上诉人马某、蔡某滥用职权的事实与一审认定的事实一致。认定事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示、质证并认证，经审查属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某利用担任渭源县爱国卫生运动委员会办公室主任的职务便利，将单位公款借给亲属使用，长期未予归还，且数额较大，其行为已构成挪用公款罪。原判认定上诉人马某、原审被告人蔡某的行为构成滥用职权罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当。上诉人在将公款借出后，没有实施或指使他人实施平账掩饰的行为，案内也没有证据证明上诉人收到唐＊的还款并予以侵吞，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款第（三）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十三条第三款的规定，原公诉机关指控、原审法院认定上诉人的行为构成贪污罪事实不清，证据不足，属适用法律错误，不能成立。
上诉人马某及其辩护人提出认定上诉人贪污50000元的事实不清，证据不足，其贪污的罪名不能成立的上诉意见，符合本案证据的实际情况与法律规定，予以采纳。但上诉人将单位公款供给其亲属的事实清楚，证据确实充分；其未向单位归还的事实，尽管单位财务账目等书证因不具备排他性而不能确切证明其未归还借款，但证人赵＊关于其未归还借款的证言前后一致，可以印证其在侦查阶段关于未归还借款的供述，足以认定。其称先借亲属的钱办公事，然后归还亲属的辩解缺乏证据支持，其不构成犯罪的上诉理由不能成立，不予采纳。其辩称不构成滥用职权罪的上诉理由，因缺乏事实和法律依据而不能成立，不予采纳。上诉人马某及其辩护人提出的其他上诉意见，经审查，原审法院经审理依法认定案件事实，对公诉机关指控的事实作出修正，符合法律规定，在审理程序上不存在违反法律规定的问题；卷内没有证据证明侦查机关对上诉人存在恐吓、威胁、诱供的行为，故其该部分上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持渭源县人民法院（2014）渭刑初字第0001号刑事判决书关于滥用职权罪的判决部分（即马某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；蔡某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。）。
二、撤销渭源县人民法院（2014）渭刑初字第0001号刑事判决书关于贪污罪的判决部分。
三、上诉人马某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年。与滥用职权罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人马某刑期自2013年3月30日起至2015年9月29日止。）
本判决为终审判决。
审判长 燕 翼
审判员 孔 军
审判员 马向东
二〇一四年五月二十六日
书记员 王 珍