广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤06刑终510号
原公诉机关广东省佛山市三水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蓝清水，男，1989年12月6日出生，畲族，小学文化，无业，户籍所在地福建省安溪县。因本案于2017年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
上诉人（原审被告人）王鸿彬，男，1990年12月9日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省安溪县。因本案于2017年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
原审被告人陈增明，男，1983年1月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省安溪县。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年4月21日被内蒙古自治区固阳县人民法院判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年。因本案于2017年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
原审被告人陈子聪（自报名），男，1991年10月11日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省泉州市安溪县。因本案于2017年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
原审被告人揭晓云，男，1976年1月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省丰城市。因本�于2017年9月6日被羁押并被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
广东省佛山市三水区人民法院审理广东省佛山市三水区人民检察院指控原审被告人陈增明犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，原审被告人蓝清水、王鸿彬、陈子聪、揭晓云犯诈骗罪一案，于2018年4月17日作出（2017）粤0607刑初898号刑事判决。原审被告人蓝清水、王鸿彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗事实
2017年2月中下旬开始，被告人陈增明、揭晓云、蓝清水、王鸿彬在明知他人是实施诈骗的情况下，仍然以代诈骗团伙到东莞市、惠州市各大银行取款的方式谋取非法利益。2017年3月9日，被告人陈子聪经被告人王鸿彬介绍，加入�诈骗团伙取款组，同日，被告人揭晓云退出该犯罪团伙。
截止2017年3月20日，被告人陈增明、蓝清水、王鸿彬参与取款的犯罪事实有七单，诈骗金额共计人民币35500元，被告人揭晓云参与取款的犯罪事实有四单，诈骗金额共计人民币19000元，被告人陈子聪参与取款的犯罪事实有三单，诈骗金额共计人民币12500元。具体情况如下：
1.2017年3月1日至3月7日，被害人苏某在佛山市三水区被网上办理贷款的方式诈骗人民币共计11000元。被告人陈增明、蓝清水、王鸿彬、揭晓云代诈骗团伙使用涉案的银行卡到银行柜员机取走其中的人民币2000元。
2.2017年3月4日，被害人程某在四川省泸州市被网上办理贷款的方式诈骗人民币5000元。被告人陈增明、蓝清水、王鸿彬、揭晓云代诈骗团伙使用涉案的银行卡到银行柜员机取走相应的款项。
3.2017年3月8日，被害人林某在福建省厦门市被网上办理贷款的方式诈骗人民币1000元。被告人陈增明、蓝清水、王鸿彬、揭晓云代诈骗团伙使用涉案的银行卡到银行柜员机取走相应的款项。
4.2017年3月8日至3月9日，被害人李某在昆明市西山区被网上办理贷款的方式诈骗人民币11000元。被告人陈增明、蓝清水、王鸿彬、揭晓云代诈骗团伙使用涉案的银行卡到银行柜员机取走相应的款项。
5.2017年3月8日至3月10日，被害人陈某在山东省青岛市被网上办理贷款的方式诈骗人民币11500元。被告人陈增明、蓝清水、王鸿彬、陈子聪代诈骗团伙使用涉案的银行卡到银行柜员机取走相应的款项。其中，被告人陈子聪参与提取的款项是人民币7500元。
6.2017年3月10日，被害人被向诈骗团伙提供的账号（张某，账号62×××92）转账的方式诈骗人民币2000元。被告人陈增明、蓝清水�王鸿彬、陈子聪代诈骗团伙使用涉案的银行卡到银行柜员机取走相应的款项。
7.2017年3月11日，被害人被向诈骗团伙提供的账号（温某，账号62×××39）转账的方式诈骗人民币3000元。被告人陈增明、蓝清水、王鸿彬、陈子聪代诈骗团伙使用涉案的银行卡到银行柜员机取走相应的款项。
二、妨害信用卡管理事实
2017年3月20日，被告人陈增明、蓝清水、王鸿彬、陈子聪在惠州市惠阳区被抓获归案。公安人员在被告人陈增明处查获12张银行卡等物品，经核实，在被告人陈增明处查扣的六张银行卡系以他人名义开办的银行卡。
原审认定上述事实的证据有：受案登记表及立案决定书；扣押决定书、扣押清单及照片；入账汇款业务凭单、借贷合同书；保险单、借贷合同书；中国邮政储蓄交易凭单，微信聊天记录；银行开户资料及流水账单；�款情况汇总表；收据、汇款凭证；说明材料；刑事判决书、前科情况查询表；抓获经过、归案情况说明；户籍材料及工作说明；涉案监控视频及视频截图；被害人苏某、程某、林某、李某、陈某的陈述以及被告人陈增明、揭晓云、蓝清水、王鸿彬、陈子聪的供述和辩解及辨认笔录等。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人陈增明、蓝清水、王鸿彬、陈子聪、揭晓云无视国家法律，结伙诈骗他人财物，其中被告人陈增明、蓝清水、王鸿彬参与诈骗的金额是人民币35500元，数额巨大；被告人陈子聪、揭晓云参与诈骗的金额分别是人民币12500元、人民币19000元，均是数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈增明无视国家法律，非法持有他人信用卡六张，数额较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人陈增明一人犯诈骗罪和妨害信用卡管理罪，应当�法对其实行数罪并罚。被告人陈增明曾因犯罪被判过刑，现又犯罪，应予以严惩。被告人陈增明在共同诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人揭晓云、蓝清水、王鸿彬、陈子聪在共同诈骗犯罪中起次要作用，均是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人陈增明、揭晓云、蓝清水、王鸿彬、陈子聪归案后均能如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人陈增明、揭晓云在案发后能够积极退赃的情节，量刑时一并予以考虑。根据五被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出�下判决：
一、被告人陈增明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；总和刑期有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币15000元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币15000元。
二、被告人蓝清水犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
三、被告人王鸿彬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
四、被告人陈子聪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。
五、被告人揭晓云犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元。
六、被告人陈增明、揭晓云退还的款项合计人民币44300元，其中人民币2000元予以退赔被害人苏某，人民币5000元予以退赔被�人程某，人民币1000元予以退赔被害人林某，人民币11000元予以退赔被害人李某，人民币11500元予以退赔被害人陈某，人民币5078元予以冲抵被告人陈增明的罚金，人民币8722元予以冲抵被告人揭晓云的罚金；随案移送的物品,予以没收、发还或者归档保存（处理方式详见附表，由扣押机关办理）。
宣判后，原审被告人蓝清水提出上诉，在本院审理期间又申请撤回上诉。
原审被告人王鸿彬提出上诉称：1.其不是诈骗犯罪的主要实施人，其犯罪金额应按其所得金额计算；2.取钱的主要负责人是陈增明和揭晓云，其是蓝清水介绍而来，不是主要人员，原审量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人蓝清水、王鸿彬及原审被告人陈子聪、揭晓云犯诈骗罪，原审被告人陈增明犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人王鸿彬就犯罪金额方面提出的上诉意见，经查，原审被告人陈增明与诈骗分子联络后，组织上诉人王鸿彬等人帮助提取诈骗款项，按比例提取手续费后再将款项汇至诈骗分子提供的银行账号。上诉人王鸿彬与原审被告人陈增明等人之间存在意思联络，分工协作，共同完成提取诈骗款项的行为，犯罪所得平均分配，原审根据其参与的诈骗犯罪金额计算犯罪数额并无不当。该上诉意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人蓝清水、王鸿彬及原审被告人陈增明、陈子聪、揭晓云无视国家法律，结伙诈骗他人财物，其中被告人陈增明及上诉人蓝清水、王鸿彬参与诈骗的金额是人民币35500元，数额巨大；原审被告人陈子聪、揭晓云参与诈骗的金额分别是人民币12500元、人民币19000元，均是数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人陈增明无视国家法律，非法持有他人信用卡六张，数额较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。原审被告人陈增明一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人陈增明曾因犯罪被判过刑，现又故意犯罪，酌情从重处罚。原审被告人陈增明在共同诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人蓝清水、王鸿彬及原审被告人揭晓云、陈子聪在共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人蓝清水、王鸿彬及原审被告人陈增明、揭晓云、陈子聪归案后均能如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审被告人陈增明、揭晓云在案发后能够积极退赃，酌情从轻处罚。对于上诉人王鸿彬提出其不是主要人员，原审量刑过重的上诉意见，经查，原审综合考虑上诉人王鸿彬的犯罪事实、情节和对社会的危害程度、认罪态度后，认定其为从犯并在量刑时对其减轻处罚，作出的量刑适当。该上诉意见理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蓝清水撤回上诉的请求符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人蓝清水撤回上诉。
二、驳回上诉人王鸿彬的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 劲
审判员 张华伟
审判员 黄志庆
二〇一八年五月十四日
书记员 李泽蔚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。