中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第4472号
上诉人（原审原告）湖南香雪园食品工业有限公司，住所地中华人民共和国湖南省湘乡市湘乡经济开发区湘乡大道10号。
法定代表人王军民，总经理。
委托代理人王孟淇，男，1992年8月5日出生，湖南香雪园食品工业有限公司销售经理，住中华人民共和国湖南省湘乡市。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李业霞，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人雀巢产品有限公司，住所地瑞士联邦沃韦雀巢大厦55号。
法定代表人罗伊尔·桑德里纳，商标总裁。
委托代理人付振坤，北京康隆律师事务所律师。
委托代理人李远，北京康隆律师事务所律师。
上诉人湖南香雪园食品工业有限公司（简称湖南香雪园公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第3638号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标由“FOX”构成（详见附件），由湖南香雪园公司于2010年2月11日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为7250370，指定使用在第30类的糖果、巧克力、非医用口香糖、果冻（糖果）、面条、茶饮料、豆粉上。
引证商标一由“FOX’S”构成，该商标已失效。
引证商标二由“FOXTOWN及图”构成（详见附件），申请日为2005年6月20日，注册号为4731267，核定使用商品为第30类的茶、咖啡、糖果、巧克力、非医用营养液、糕点、汉堡包、面粉制品、膨化水果片、蔬菜片、冰激凌、调味品，该商标专用期限至2018年3月6日，目前商标权人为英国富客斯有限公司。
被异议商标经商标局初步审定公告后，雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）针对被异议商标向商标局提出异议。针对该异议，商标局于2012年6月12日作出（2012）商标异字第32637号《“FOX”商标异议裁定书》，裁定：雀巢公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。雀巢公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
在商标评审阶段，雀巢公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、百度百科关于雀巢公司的介绍；
2、网易新闻：《优秀企业：全球最受羡慕的公司—雀巢》；
3、瑞丽女性网新闻：《美媒评出全球最受羡慕公司雀巢列榜首》；
4、雀巢公司官方网站介绍；
5、中国商标网关于引证商标一的信息页打印件；
6、“百度知道”关于FOX’S水晶糖的介绍；
7、部分FOX’S水晶糖的产品包装图片复印件；
8、淘宝网站上销售FOX’S水晶糖的证据；
9、其他网上商城销售FOX’S水晶糖的证据；
10、在百度上搜索“FOX’S水晶糖”的结果；
11、在谷歌上搜索“FOX’S水晶糖”的结果；
12、湖南香雪园公司网站介绍；
13、中国商标网关于引证商标二的信息页打印件。
证据1至4用以证明雀巢公司在全世界消费者中享有较高的声誉；证据5至11用以证明雀巢公司在先使用的引证商标一已经在中国消费者中具有较高的知名度；证据12用以证明雀巢公司与湖南香雪园公司同属于主营糖果的公司，湖南香雪园公司对于雀巢公司使用在先的具有知名度的引证商标一理应知晓；证据13用以证明被异议商标与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标。
商标评审委员会于2014年1月7日作出商评字[2014]第441号《关于第7250370号“FOX”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：被异议商标与引证商标二构成近似商标，被异议商标指定使用的糖果等商品与引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品，被异议商标在糖果等商品上的注册违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条之规定；被异议商标指定使用的豆粉与引证商标二核定使用的商品不构成类似商品，被异议商标在豆粉商品上的注册未违反《商标法》第二十八条的规定；被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”及第十条第一款第（八）项的规定；湖南香雪园公司所述在先核准商标的事实不能成为被异议商标核准注册的依据。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条及2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款规定，裁定：被异议商标在豆粉上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册。
湖南香雪园公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，湖南香雪园公司明确争议的焦点是《商标法》第二十八条法律适用问题，并表示对被异议商标指定使用的糖果等商品（豆粉除外）与引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品无异议。
北京市第一中级人民法院认为：
商标评审委员会关于被异议商标在糖果等商品（豆粉除外）上与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标的认定正确。虽然雀巢公司不是引证商标二的专用权人，但引证商标二依然可以成为被异议商标获准注册的权利障碍。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回湖南香雪园公司的诉讼请求。
湖南香雪园公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第44633号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：被异议商标与引证商标二不构成近似商标；雀巢公司不是引证商标二的专用权人，引证商标二不应作为评判申请商标能否获准注册的依据；引证商标二在糖果、巧克力部分核定商品上已被撤销，商标评审委员会应对商品是否构成类似重新作出评判。
商标评审委员会、雀巢公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定、被诉裁定、各方当事人在商标评审及诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
在二审诉讼阶段，湖南香雪园公司补充提交了商标局作出的商标撤三字[2015]第W013699号《关于第4731267号“FOXTOWN”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》复印件，其中显示：撤销英国富客斯有限公司第30类4731267号“FOXTOWN”商标在“1、糖果；2、巧克力”部分核定使用商品上的注册。经与商标评审委员会核实，该撤销决定已生效。商标评审委员会及雀巢公司对其真实性予以认可。以上事实，有撤销决定在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，被异议商标中由英文“FOX”构成，其对应中文含义为狐狸，引证商标二由英文“FOXTOWN”和狐狸图形构成，其英文部分完整包含了被异议商标的构成，且狐狸图形与被异议商标的英文相呼应，被异议商标与引证商标二在文字构成、呼叫等方面构成近似，含义上有一定的关联性，相关公众在隔离状态下以一般注意力易产生联想，已构成近似商标。湖南香雪园公司关于被异议商标与引证商标二不构成近似商标的主张不能成立，本院不予支持。
《商标法》第三十条规定：对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人可以提出异议。可见，对初步审定的商标在规定期间内提起异议的主体是任何人，雀巢公司虽不是引证商标二的专用权人，但有权对被异议商标提起异议，引证商标二可以作为评判申请商标能否获准注册的依据。湖南香雪园公司的此项上诉主张不能成立，本院不予支持
至本案审理时，引证商标二已被部分撤销，在糖果、巧克力商品上不再作为评判被异议商标能否获准注册的依据，故商标评审委员应对被异议商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品（糖果、巧克力除外）是否构成类似商品重新进行评判。湖南香雪园公司的此项上诉主张成立，本院予以支持。
本案二审诉讼中湖南香雪园公司提交的撤销公告所证明的事实发生于被诉裁定及原审判决之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据湖南香雪园公司所提交的上述证据，故本案的一、二审诉讼费用应由湖南香雪园公司承担。
综上，依据新发生的事实，原审判决及被诉裁定的相关认定不妥，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3638号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第441号《关于第7250370号“FOX”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第7250370号“FOX”商标重新作出商标异议复审行政决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由湖南香雪园食品工业有限公司（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 吴 斌
代理审判员 陶 钧
二〇一六年三月十日
书 记 员 张 倪