浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3123号
上诉人（原审原告）：徐子锋，男，1986年11月23日出生，汉族，住慈溪市。
委托诉讼代理人：陆旭珍（系上诉人妻子），1986年3月27日出生，壮族，住慈溪市。
被上诉人（原审被告）：宁波明欣化工机械有限责任公司。住所地：宁波市镇海区骆驼街道盛兴路195号。
法定代表人：王益良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柯照林，男，该公司员工。
上诉人徐子锋因与被上诉人宁波明欣化工机械有限责任公司（以下简称明欣公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2017）浙0211民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
徐子锋上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付：1.违法解除劳动合同赔偿金67102元；2.既得销售奖金83133.36元；3.未休年休假工资3085元。事实与理由：一、一审法院对被上诉人是否属于违法解除劳动合同的认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）被上诉人解除劳动合同依据的规章制度不合法，用人单位的规章制度只有在经过民主程序制定，不违反法律、行政法规规定、且已向劳动者公示的才可作为裁判依据。被上诉人并未就其提交的《员工管理制度》等相关规章制度是否经过民主程序制定进行举证，规章制度中的相关内容也不符合法律规定，不能作为裁判依据。（二）上诉人的行为不属于旷工。被上诉人发出待岗通知后，上诉人按照公司安排在家等待新工作安排。被上诉人在恢复调岗通知中明确规定，从不接受调岗之日起属于待岗。待岗只发放基本工资、取消电话补贴，这也说明新岗位工作内容还未定，需要再谈。同时待岗与上岗、在岗都是对立词，被上诉人明确要求上诉人待岗，上诉人有理由相信此通知是让其在家待岗，等待通知。同时工会沟通中上诉人也明确表示过等待被上诉人新的安排，待岗也不能降低待遇。但被上诉人明显降低了上诉人待遇，且未经上诉人同意。法律法规并未规定待岗就一定要去单位，被上诉人没有明确告知待岗期间需要去单位。被上诉人称已发送回岗通知，但上诉人未收到过。被上诉人应当举证证明挂号信送达地址及签收人为上诉人本人。退一步讲，若从5月20日起算旷工，被上诉人发放待遇的行为与旷工又是矛盾的。上诉人直至2016年7月初去被上诉人处才看到7月1日发出的公告，应上诉人要求，被上诉人才发送解除合同通知。既然旷工违规，应及时作出处理，而不是等一个多月后才解除。被上诉人并未提供充分证据证明其解除劳动合同行为合法，按照最高人民法院司法解释规定，应当认定为违法解除。二、一审法院认定上诉人在岗期间奖金数额事实不清，缺乏法律依据。上诉人明确列举了奖金所得的计算方法，被上诉人作为一家大型企业，销售业务的提成怎么可能仅凭科室内部自由分配，上诉人明确可得奖金应为83133.36元。三、一审法院对上诉人年休假工资核算错误。上诉人在被上诉人处工作7年未享受年休假，2015年5天、2016年2天，依照法律规定，这两年年休假工资为3085元。
明欣公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人于2016年1月6日仿冒总经理签名报销差旅费，其行为严重违反《员工奖惩管理条例》，公司考虑其工作多年，再给其一次机会，但其已不适合继续在销售岗位上工作，故决定将其调入技术质量科检验岗位。因其本人不愿意，公司在人事副总、工会主席、人事在场的会议室内通知其待岗。待岗期间，取消销售岗位电话补贴、发放基本工资，明确其待岗期间在公司0A上学习各项规章制度，不再违反公司规定。作为一名受过高等教育的本科生，更应知道是需要上岗的。另公司于2016年5月16日再次通知其5月20日回公司上班，逾期不到，属旷工，公司将解除与其的劳动关系。期间，工会多次协调，但其仍未回公司上班，其行为严重违反公司规章制度。公司于2016年7月1日解除劳动合同合理合法。2.上诉人指的项目属宁波福基石化项目。该项目系童建波签订，按照《2016年度销售系考核分配管理办法》规定，考核按回笼资金分配，上诉人原则上是不能享受考核分配的。前期的回款公司按考核规定已下发销售团队，部门根据人员在项目中的贡献已把奖金分配到个人，另外上诉人已不参与该项目的后期回款工作，不存在奖金未发情况。
徐子锋向一审法院起诉请求：1.明欣公司支付2016年6月份的工资5800元（2900元×2）；2.明欣公司支付2009年8月至2016年7月的未休年休假工资22603.80元（4966元÷21.75天×（6年×5天+7个月÷12个月×5天）×3倍）；3.明欣公司支付高温补贴360元（180元×2个月）；4.明欣公司支付在岗期间未结算项目奖金83133.36元（21877200元×0.38%）；5.明欣公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金69524元（4966元×7个月×2倍）。诉讼过程中，徐子锋变更第1项诉讼请求为明欣公司支付2016年6月份的工资2900元；变更第2项诉讼请求为明欣公司支付2015年、2016年的未休年休假工资3085元（4793元÷21.75天×7天×2倍）；变更第3项诉讼请求为明欣公司支付2016年6月份的高温补贴180元；变更第5项诉讼请求为明欣公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金67102元（4793元×7个月×2倍）。
一审法院认定事实：明欣公司的人事副总于2016年5月6日将徐子锋叫到会议室并向其宣读了《关于回复徐子锋调岗的通知》后，徐子锋自次日起未到单位上班。对此，徐子锋称其在家待岗，明欣公司则称徐子锋在家待岗构成旷工。从通知的内容来看，一方面，待岗的原因是徐子锋不接受明欣公司将其由销售岗位调入技术质量科检验岗位的决定，双方就工作岗位暂时无法达成一致意见，而不得不等待另行安排岗位或继续协商。双方的争议在于工作岗位的确定而非是否需要上班，故徐子锋将待岗等同于确定岗位前不需上班，缺乏依据；另一方面，待岗的要求是取消电话补贴，发放基本工资，查看公司老OA中各规章制度，不再违反公司规定。按照劳动权利义务相一致的原则，在用人单位继续发放工资的情况下，除非其明确要求，劳动者应继续正常上班提供劳动。而且，OA系办公自动化系统，一般构建在内网服务器，供内网办公电脑使用，故从通过OA系统学习规章制度的内容来看，徐子锋也被要求继续上班。因此，一审法院认定徐子锋自2016年5月7日起未到明欣公司处上班的行为构成旷工。
徐子锋自2016年5月7日起旷工，连续超过十五日，明欣公司有权以其严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。明欣公司邮寄送达解除通知未果后，于2016年7月1日在公司公告栏张贴解除公告，徐子锋于7月3日看到该公告，则明欣公司已经完成了解除劳动合同的通知程序，双方之间的劳动合同解除。因此，明欣公司单方解除劳动合同的行为合法。
徐子锋的月平均工资金额。徐子锋提供了2015年7月至2016年6月期间的月平均工资计算清单，主张其每月工资由固定工资2900元与销售提成奖金组成。明欣公司提供了上述期间内徐子锋的月工资明细清单，主张徐子锋每月工资由固定工资2600元与销售提成奖金组成。双方对销售提成奖金金额并无争议，且徐子锋主张的销售提成奖金金额与其提供的中国银行交易明细清单载明的交易金额能够对应，故予以认定。双方存在争议的固定工资金额，根据明欣公司提供的明细清单，徐子锋的固定工资包括每月基本工资1650元、岗位工资550元、其他补贴400元，合计2600元，通讯费300元仅在2015年7月、9月、11月以及2016年1月、2月进行了发放，明欣公司明细清单中的实发金额与徐子锋提供的交通银行交易明细清单载明的交易金额能够对应，徐子锋也未就双方约定每月发放通讯费的事实予以举证证明，故一审法院以每月2600元固定工资、销售提成奖金、实发通讯费作为依据折算徐子锋的月平均工资，计4619元[（2600元×12个月＋22726.42元＋300元×5个月）÷12个月]。
一审法院认为，1.2016年6月份的工资、高温补贴。徐子锋6月份无故未到明欣公司上班，故其主张工资和高温补贴缺乏依据，不予支持。2.未休年休假工资。徐子锋2015年未休年休假天数为5天，明欣公司为此应支付工资2124元（4619元÷21.75天×5天×2倍）。徐子锋2016年未休年休假天数为2天，但其自当年5月7日起无故未上班，而明欣公司全额支付了5月份的固定工资，对缺勤未予以扣发，故对2016年的未休年休假天数不再计薪。明欣公司辩称2016年春节公司放假11天，超过的4天应从年休假中扣除，但双方在劳动合同中约定徐子锋所在岗位实行不定时工作制，故在明欣公司未举证证明徐子锋全年休假时间的情况下，4天不应从年休假中扣除。3.计件工资。《2016年度销售系考核分配管理办法》规定，销售人员的计件工资包括单项奖和回笼奖；回笼奖由销售系内部考核，考核项目包括业务招待费考核、出差率考核、合同管理考核、应收款考核、产品销售运输价格考核、成品库存考核、新产品销售激励考核及其他单项考核等；销售一、二科计件工资由人事科核算，报主管副总审核后通知销售一、二科进行分配，其中销售系中高层计件工资办法另行制定，其他人员计件工资由销售一、二科根据公司考核办法进行内部分配，每月把实际考核分配结果报人事科进行发放。徐子锋主张的销售提成奖金即回笼奖，属于计件工资。明欣公司关于回笼奖核算和分配方式的表述与考核办法的规定相一致，而徐子锋关于回笼奖可由其个人全额获得的陈述，不符合考核办法的规定。明欣公司对回笼奖有核算和分配的权利，其销售部门结合回款时间在劳动合同解除后等因素，确定还应分配给徐子锋的回笼奖金额6000元，符合考核办法的规定，故不予调整。4.违法解除劳动合同的赔偿金。明欣公司单方解除与徐子锋的劳动关系不构成违法解除，徐子锋主张赔偿金缺乏事实依据，故不予支持。综上，徐子锋的诉讼请求，部分于法有据，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，并参照《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条规定，作出判决：一、宁波明欣化工机械有限责任公司支付徐子锋计件工资6000元、未休年休假工资2124元，合计8124元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回徐子锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，上诉人提供IP地址一份，证明被上诉人的OA地址可以通过外网登陆。经质证，被上诉人认为该IP地址是目前正在使用的新的OA系统，原老OA系统IP地址为：http://192.168.2.6/Default.aspx,且为内网，外网无法登陆。经审查，本院对该证据的真实性予以认定。
对当事人二审争议的上诉人是否存在旷工的事实，本院认定如下：待岗是指职工在与单位保持劳动关系的前提下，离开原岗位，并且暂时不安排新工作岗位的情形。提供劳动既是劳动者获得报酬的途径，同时也含有学习技能、提升自我的价值，长时间的待岗状态会直接影响到劳动者的相关权益，因此，用人单位安排劳动者待岗时应当明确待岗原因、待岗期间、具体职责以及待遇等相关问题，且不得违反法律规定或有明显不合理之处。本案中，被上诉人向上诉人发出过《关于回复徐子锋调岗的通知》，该通知载明“从你接受调岗之日起，属待岗，待岗期间，取消销售岗位电话补贴，发放基本工资，待岗期间可查看公司老OA中各规章制度，从即日起，请不要有违反公司相关规定的行为发生”，可见，该通知并未明确告知上诉人待岗期间是否需要出勤及具体的待岗期限，也未明确待岗期间上诉人的具体职责，因此，上诉人主张其认为待岗无需出勤具有合理性，本院予以支持。被上诉人虽主张曾于2016年5月16日通知上诉人回单位上班，但其并未就此提供证据予以证明。因此，本院认为，在安排上诉人待岗、未安排具体工作又未通知其回去上班的情况下，被上诉人提供的证据不足以认定上诉人存在旷工的事实。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为，根据查明的事实，上诉人不存在旷工行为，因此，被上诉人以上诉人无故旷工为由解除劳动合同缺乏事实根据，属违法解除。上诉人在被上诉人处工作7年，劳动合同解除前月平均工资应为4619元[（2600元×12个月＋22726.42元＋300元×5个月）÷12个月=4619元]，则被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金64666元（4619元×7个月×2=64666元）。
关于计件考核工资。按照被上诉人《2016年度销售系考核分配管理办法》的规定，计件考核奖是以资金回笼为计算依据、结合各组产品分类基准单价进行核算，并要结合业务招待费、出差率、合同管理、应收款考核等项目进行具体考核，由人事科核算，最后由销售科依据考核办法行内部分配。因此，上诉人主张按其所负责业务的合同金额的0.38%直接计算考核奖金与考核分配管理办法不符，本院不予采信。被上诉人结合资金回笼等情况核算上诉人考核奖金6000元符合规定，一审法院予以确认并无不当。
关于未休年休假工资。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。上诉人2015年未休年休假为5天，被上诉人应支付相应工资2124元（4619元÷21.75天×5天×2倍）。2016年春节期间，被上诉人安排员工放假12天，且并未扣发超过法定假期后休假期间的工资，故其主张从中扣除年休假天数具有合理性，本院予以采信。上诉人再行主张2016年未休年休假工资缺乏事实根据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
、维持宁波市镇海区人民法院（2017）浙0211民初10号民事判决第一项，即宁波明欣化工机械有限责任公司支付徐子锋计件工资6000元、未休年休假工资2124元，合计8124元，于判决生效之日起十日内履行完毕。
、撤销宁波市镇海区人民法院（2017）浙0211民初10号民事判决第二项。
、宁波明欣化工机械有限责任公司支付徐子锋违法解除劳动合同赔偿金64666元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
四、驳回徐子锋的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 吴佳易