山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋市法刑终字第117号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李XA，男，1981年8月8日出生，汉族，山西省沁水县人，大专文化，捕前住户籍地。因涉嫌犯盗窃罪，2014年5月29日被沁水县公安局刑事拘留，同年6月28日被晋城市公安局森林公安分局取保候审，因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，同年9月10日被晋城市公安局森林公安分局逮捕，现羁押于晋城市看守所。
辩护人张晓鸿，山西本和律师事务所律师。
晋城市城区人民法院审理城区人民检察院指控被告人李XA犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2015年2月12日作出（2015）城刑初字第6号刑事判决。判后，原审被告人李XA不服判决，提出上诉。本院受理本案后，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2014年2月份以来，被告人李XA多处寻找生长年限较长、树干粗壮的树木用于出卖，以从中获利。后李XA发现沁水县XX镇XX村XXX有一棵国槐符合出卖条件，便通过赵XX多次向XX村支部书记马XX购买，被明确告知该树为古树不�私自买卖。
2014年5月26日上午，李XA为获取私利，以1800元价格雇佣村民秦X等人将该树去冠后连根挖出，随后李XA联系刘XX让刘XX的挖掘机将国槐吊装装车，刘XX安排司机王XA、杨XX驾驶挖掘机到达XXX，将国槐树拖至XXX沟顶，按李XA要求将国槐树吊装至李XA事先联系好的王XB的货车，该车由李XA联系沁水物流公司王XC，让其帮忙联系一辆货车，后王XC经王XD将该货运消息发至全国物流信息网，焦作货运信息中心王XB看到此消息后，安排其河南司机侯XX前往运送。随后侯XX将国槐树运至山东泰安曹XX处，因国槐树形状破坏严重，曹XX无意收购，经李XA与其沟通后，曹XX暂时将国槐树栽植，并支付侯XX6200元运费。破案后，曹XX已将国槐树退回沁水县公安局，现该国槐树被定植于沁水县。
经山西省绿化委员会鉴定，该国槐树为国家三级古树，树龄至少240年，价值为775392元；经晋城市林业调查规划院鉴定，被盗树木为国槐，蓄积量为2.5057立方米。
针对上述事实，公诉机关当庭出示有下列证据：
书证、物证
（1）照片说明，证实吊树时使用的VOLVO挖机、段XX驾驶货车、货车装载的涉案槐树及槐树定植于龙港公园内的情况。
（2）晋城市公安局森林公安分局出具的到案经过，证实该局于2014年5月27日接到马XX树木被盗的报案，后经侦查发现系李XA所为，后李XA在接受审查过程中，无拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为。
（3）沁水县看守所出具的羁押证明，证实李XA于2014年5月29日至6月28日羁押于该所。
（4）沁水县公安局刑事侦查大队扣押、发还清单，证实公安机关从段XX处将涉案的国槐树扣押并发还沁水县XX镇XX村。
（5）常住人口详细信息，证实杨XX、王XE、王XA个人基本情况。
（6）户籍证明和照片，证明李XA个人基本情况。
证人证言
（1）证人马XX的证言，证实2014年5月27日村民王XF打电话说XXX的一棵古槐树被盗了，他的玉米地也被砸坏了。我接完电话后就联系赵XX，问是不是他干的，结果赵XX说不知道。随后我和村干部、护林员及部分村民去XXX查看，去的路上杨海云说前一天看见刘XX的挖机、铲车、平板车在XXX附近的路上停着，我打电话问刘XX，刘XX称是交警队的一个年轻人让他挖的树。到达现场后，发现王XF玉米地边地后塄的一棵槐树不见了，另外13条地塄、20000多平方米林地、70多棵树都被毁了，地上还残留一些古槐树的侧枝。古树被盗前，赵XX多次打电话说他中队一个年轻人要买树，一开始说的是我们村的一棵古槐树，后来还说过XX的一棵古树，我说这些都是村里挂牌保护的古树。后来赵XX说XXX还有一棵，我�那棵树虽然没有挂牌保护，但毕竟是棵古树，村里人比较迷信，肯定不会卖。被盗的国槐于2012年8月曾向XX的林业工作站申报过古树。
（2）证人赵XX的证言，证实2014年4月份，李XA说想买XXX的一棵槐树，让我问问马XX。随后我打电话问过马XX，马XX答复不能卖。5月23日中午我在食堂吃饭，李XA又让我问马XX这棵树的事儿，我为了证明我给马XX打过电话，就以免提模式拨通了马XX的电话，马XX答复仍然是不能卖，我告诉了李XA。5月27日上午马XX打电话说树被偷了，问我知不知道是谁干的，我说不知道。之前李XA和王小社找过我让一起去XXX看树，我没有去。5月8日左右，刘XX问我是否在XXX买了一棵槐树，让他去挖，并说交警队一个年轻人打着我的旗号让他去挖树，我让刘XX不要去。
（3）证人王XC的证言，证实2014年5月26日有货主电话联系称需要一辆9.6米的车往山�泰安运送树苗，后经晋城公司联系了一辆河南花栏车，我将货主联系方式直接发给了司机，并收取了晋城公司100元信息费，我并不认识李XA。
（4）证人段XX的证言，证实我在物流网上看到一则往沁水县运送一棵树的广告，联系对方后，对方以3000元运费让我将一棵槐树从山东省泰安市运送至沁水县。
（5）证人李XC（系李XA同事）的证言，证实有次我和李XA、赵XX在食堂坐着，李XA让赵XX给马XX打电话问问他们村一棵树的事情。赵XX当时就打了电话，还开的免提，说是让我们听听马XX是怎么说的。电话接通后，赵XX说有人让他问问XX村XXX那棵树的事，马XX说那棵树不好弄，需要修路，还要破坏周边林地和耕地，不要弄那棵树，之后赵XX就挂了电话，李XA也没说什么。具体他们说的是什么我也不清楚。
（6）证人李XD（系李XA同事）的证言，证实平时�聊时赵XX提起李XA想在XX村买一棵槐树。2014年5月23日中午吃饭时间，李XA问赵XX和马XX联系的怎么样，赵XX说他给马XX打电话，并按开免提，让听听马XX怎么说。随后赵XX给马XX打了电话，我正好去厨房吃饭，就没听清电话里说的什么。后来他们从餐厅里出来的时候，李XC说了一句“人家都说成这了，你还说啥呢”，赵XX说“人都说成这了，这事就算了吧”。
（7）证人秦X的证言，证实在挖树前两三天，李XA打电话让我找人帮他挖棵树，后我联系牛牛、高宝林、刘柱、小虎四人，按李XA要求在一个村庄挖了一棵树。挖树过程中李XA叫了挖机修路，挖出树后，由挖机将树吊装到一辆货车上。李XA说这棵树他已经买了，但没有给我看过相关手续，事后李XA给了我1800元，我给他们每人200元。
（8）证人曹XX的证言�证实认识李XA后，他经常打电话说他自己有树，并给我发树的照片。2014年5月李XA打电话说发到山东一棵槐树，问我要不要。打完电话第二天一辆河南牌照的货车运过来一棵树，我看了看树都被破坏了，就给李XA打电话说不要了，他让我先把树卸下帮他栽上，等有了买家他再卖出去，我便把树卸下栽上。几天后沁水公安局打电话说树是被盗的，我就赶紧找物流把树发回了沁水。我和李XA并没有商量过价格，他说这棵树是因为修路被挖的。
（9）证人刘XX的证言，证实2014年4月左右，XX交警队的一个协警多次打着赵队长的旗号找我，想用我的挖机去XXX给他吊一棵树，我拒绝了他。5月7、8号我碰见赵队长，便问他是否让我帮他吊一棵树，赵队长说没有这回事，让我不要管。再后来这名协警给我打电话说赵队长去我家了，还拿了我几盒蜂蜜，让我赶紧去给赵队长吊一�树。我回了家问过家里人确定了赵队长来过，我就认为是赵队长让我吊树，我没有赵队长联系方式无法核实。随后那名协警又多次给我打电话，我没有办法就同意了。2014年5月26日中午我安排司机王XA、杨XX开着挖机去了XXX，后来杨XX说挖机是从别人地里开了一条道到的XXX沟底，去到沟底时，树已经被刨出来了，挖机把树从沟底拖到了沟顶。我并没有收取费用。
（10）证人杨XX的证言，证实2014年5月26日中午刘XX让我和开挖掘机的王XA、开板车的“老二”去XX岭XXX吊棵树，并说李XA在那儿等着。随后“老二”开着板车拉着挖掘机到了XX岭，在此等候的李XA给我们带路到了山顶。到达山顶后，按李XA要求，挖掘机从山顶往XXX修了一条通往沟底的路，有七、八十米长。随后我们开着挖机到达XXX，到达后，我看到已经有�棵树被挖好了，枝干被截了，树根部有土丘，还有五、六个挖树工人。我和李XA说树太大，挖机吊不动。李XA便让挖树工人将树绑在挖铲齿上，然后由挖机拖着树走，在挖机到达半山腰时，刘XX打电话找我有事，我就先走了，至于后来的事情，我不清楚。在吊树现场，我并未见到赵XX和马XX。
（11）证人王XA的证言，证实内容同杨XX证明内容，同时证实杨XX走后，我继续开着挖机将树拖至山顶路边，后将树吊装至一辆花栏车，接着就离开了现场。
（12）证人王XD的证言，证实2014年5月26日王XC联系我让找一辆9.6米的车往山东拉树，并说有手续。后我将该信息发布至物流网，一个河南人联系了我，后来了一辆河南货车，我将货主的联系方式给了司机，我收了100元信息费。
（13）证人王XB的证言，证实2014年5月25日我在“全国物流信息网”上看到了从山西沁水到山东泰安运送树苗的货运信息，运费6200元。我和发布信息的晋城信息部联系好后，便让司机侯XX去跑了这趟活。在联系时并未谈起是否有手续，只要不是违禁品就行。
（14）证人侯XX的证言，证实2014年5月26日我按老板王XB的要求到山西沁水帮一名李姓货主将一棵树运送至山东泰安，期间我问货主要拉树的手续，他说活树不用手续。到达泰安后，收货人看见树后说不要了，我就给李姓货主打电话，李姓货主和收货人联系好后，收货人才将树卸下，给了我6200元运费。
（15）证人王XE的证言，证实在XXX槐树被挖前一个月，李XA曾多次打电话让我领他和赵XX去XXX看树，但我一直没顾上。过了几天我碰见赵XX，便和他说起李XA打电话的事，结果赵XX不让我管这事儿，我就没去。
沁水县公安局刑侦大队现场勘验检查�录工作记录、案发现场综合示意图及照片说明，证实公安机关对案发现场进行了勘验，案发现场方位及遗留物品、被截断的树枝及遗留在土地内树根、通往现场被毁坏的林地情况。
鉴定意见
（1）山西省绿化委员会办公室晋绿办便字（2014）12号关于“沁水县XX丢失一棵古槐”案件涉案国槐认定及价值评估的复函，证实参照《古树名木评价标准》（DB11／T478-2007），估测该株国槐树龄至少为240年，根据全国绿化委员会、国家林业局印发的《全国古树木普查建档技术规定》（全绿字（2001）15号），认定该国槐古树为国家三级古树，参照《古树名木评价标准》（DB11／T478-2007），结合我省实际情况和该国槐古树长势、生长环境，对该国槐的价值进行了估算，其价值约为77.5万元。
（2）晋城市林业调查规划院关于沁水县XX�XX村古槐树蓄积量评估意见书，证实涉案古槐树蓄积量为2.5057立方米。
被告人李XA的供述，供认2014年过完年后，我听说卖树可以挣钱，便四处打听长的比较粗的槐树。后我知道XX村有一棵比较粗的槐树，便让赵XX领着我去找见马XX，马XX说那棵树不好弄，谈话过程中我得知XXX有一颗槐树。随后、我和赵XX、王卫东的父亲一起去看了那棵树，我将树的图片发给山东的曹姓朋友，并和他谈好价格是2万元。后我就让赵XX问马XX是否可以把树给我。过了一段时间，就在挖树前的一两天中午，在食堂我让赵XX问是否给树，赵XX按着免提给马XX打了电话，马XX在电话中说“你能挣多少钱我给你，再说没有路，树弄不出来”。赵XX让马XX不要管，马XX又说“如果没有人挡你，你能刨走就刨走吧”，后我就联系挖树，又联系刘XX用�的挖机吊树，并联系王XC让他的车往山东泰安运树。5月26日上午11点时，XX带了4个人将树挖出来，刘XX的挖机将树拖到路上后装到货运车上。之后货运车便将树运送至泰安曹姓朋友处，第二天上午曹姓朋友打电话说不想要树了，让把树拉回来，我和他商量好先把树栽到他那里，有人要的话帮我卖掉。马XX并没有直接和我说让我把树挖走，我在挖树的时候也未到林业部门办理过相关手续。
以上证据经当庭质证，被告人李XA对证人赵XX、马XX、王XE、李XC的证言、山西省绿化委员会办公室晋绿办便字（2014）12号涉案国槐认定及价值评估的复函有异议，认为证人赵XX、马XX、王XE、李XC证言系虚假陈述，山西省绿化委员会办公室所做价格认定过高，对其他证据无异议，被告人李XA辩护人对证人赵XX、马XX证言有异议，认为该二人证言不可信，山西省绿化委员会办公室本身�司法鉴定资质，无权对古树认定，且所做价格认定过高，晋城市林业调查规划院蓄积量评估意见书不能作为定案依据，因其不具有司法鉴定资质，无权对古树认定，且认定内容不准确，对其他证据无异议。公诉人当庭发表质证意见，认为证人赵XX、马XX、王XE、李XC证实内容可相互印证，山西省绿化委员会是山西省林业部门最高权威机构，晋城市林业调查规划院也是晋城市对树木蓄积量鉴定的权威部门，故相关证人证言及鉴定意见在形式、内容上均客观，符合相关规定。原审法院认为，公诉人所举证人赵XX、马XX、王XE、李XC证言系侦查机关通过合法途径取得，形式合法，各证人对相关事实的证言可相互印证；山西省绿化委员会办公室及晋城市林业调查规划院均系具有相关资质机构，有权对相关问题做出鉴定，对公诉机关所举证据原审法院予以确认。
被告人李XA的辩护人当庭提供有下列证据：林业部《关于保护珍贵树种的通知》、《国家珍贵树种名录》及《山西省古树名木实录》，用于证明涉案槐树并未记录在这些名录中，涉案槐树非国家重点保护植物及地方保护植物；山西省机构编制委员会办公室文件晋编办字（2010）220号文件，证明山西省绿化委员会无司法鉴定资格；关于非法采伐国家重点保护植物罪相关法律法规、司法解释及对蓄积量解释。
公诉人当庭发表质证意见，对辩护人所出具证据真实性无异议，认为所提供名录中未对涉案古树记录，根据马XX证言可知该树存在漏报现象，故未登记成册现象合理。山西省绿化委员会系编纂《山西省古树名木实录》单位，其有权对古树作出认定。原审法院认为，被告人李XA辩护人所提供证据真实，对证据真实性原审法院予以认可。所提供《关于保护珍贵树种的通知》�《国家珍贵树种名录》及《山西省古树名木实录》虽未对涉案槐树登记，但不能否认该槐树系古树事实，且山西省绿化委员会有资格对涉案古树鉴定，故对其山西省绿化委员会无鉴定资格的意见不予认可。对所提供相关法律法规、司法解释予以认可。
原审法院认为，被告人李XA非法采伐的涉案国槐虽未收录在《国家珍贵树种名录》、《山西省古树名木名录》中，但山西省绿化委员会根据全国绿化委员会、国家林业局印发的《全国古树木普查建档技术规定》（全绿字（2001）15号），认定该国槐古树为国家三级古树，属于最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称司法解释）中由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、年代久远的古树名木，系珍贵树木。故被告人李XA违反国家规定，非法�伐珍贵树木，其行为侵犯了国家有关植物资源保护的管理制度，构成非法采伐国家重点保护植物罪，且其非法采伐的古槐蓄积量达2.5057立方米，符合司法解释第二条中情节严重的情形，公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。针对被告人李XA及其辩护人所提涉案国槐非国家重点保护植物，其行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪的辩解和辩护意见原审法院不予采纳。针对被告人李XA辩称涉案国槐不值77万元的辩解，原审法院认为，该国槐价值775392元的鉴定系权威机构作出的认定，且该树价值多少并不是构成该罪的主客观要件，该树价值并不影响该罪构成，故对被告人李XA此辩解不予采纳。被告人李XA辩护人所提蓄积量的辩护意见与查明事实不符，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人李XA犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人李XA的刑期自2014年9月10日起至2017年8月7日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
李XA上诉理由：山西绿化委员会、晋城林业调查规划院不具备鉴定资质，其鉴定意见不能作为定案依据。涉案槐树不是国家重点保护植物，将蓄积量认定采伐量错误。原审认定事实不清，量刑过重。
辩护人辩护意见：山西绿化委员会、晋城林业调查规划院不具备鉴定资质，其鉴定意见不能作为定案依据。涉案槐树不是国家重点保护植物，将蓄积量认定采伐量错误。原审认定事实不清，量刑过重。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及�据基本一致。二审审理期间，辩护人提出要求对涉案槐树是否为国家三级古树、树龄、价值及槐树蓄积量重新鉴定的申请。
本院认为，上诉人（原审被告人）李XA违反国家规定，非法采伐珍贵树木，且采伐树木的蓄积量达到2.5057立方米，其行为构成非法采伐国家重点保护植物罪，应予刑罚处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。经审查山西省绿化委员会系山西省林业部门对林业资源进行评估鉴定的权威部门，晋城市林业调查设计院做出的鉴定意见系根据晋城市森林公安局的委托，依照法定程序，由具备对林木资源进行评估的专业技术人员对涉案槐树的蓄积量作出的鉴定，本院对该鉴定结论依法予以认可，故对辩护人提出要求重新鉴定的申请不予准许。对上诉人（原审被告人）李XA及辩护人提出山西省绿化委员会，晋城林业院不具备鉴定资质�该鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由及辩护意见不予采纳。此外，上诉人及其辩护人提出涉案槐树不是国家重点保护植物，经审理查明涉案古槐树龄至少在240年，属于年代久远的古树，系珍贵树木，故对于该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。上诉人及辩护人提出的不应该将蓄积量作为采伐量的上诉理由及辩护意见缺乏法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 秦树杰
审判员 王 婵
二〇一五年四月二十三日
书记员 冯雯雯