江苏省洪泽县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泽民初字第1585号
原告张国华。
委托代理人张友智。
被告中纬建设工程有限公司，住所地浙江省温州市温州大道中厦锦园三楼。
法定代表人仇道清，该公司总经理。
委托代理人陈文胜。
第三人淮安金旺房地产开发有限公司，住所地江苏省洪泽县城洪泽湖影剧院。
法定代表人蔡德恩，该公司董事长。
委托代理人张全，江苏鸿国律师事务所律师。
原告张国华诉被告中纬建设工程有限公司（以下简称中纬公司）、第三人淮安金旺房地产开发有限公司（以下简称金旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月21日立案受理，依法由审判员何素军、人民陪审员刘义军、人民陪审员胡怀彬组成合议庭适用普通程序公开开庭进行审理。原告张国华及其委托代理人张友智、被告中纬公司委托代理人陈文胜、第三人金旺公司委托代理人张全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张国华诉称：洪泽金旺人民广场由第三人开发，并发包给被告承建。2010年12月12日，原、被告签订水电施工承包合同，约定由原告分包上述工程中的水电安装施工工程，并提前于2010年11月3日向被告交付了400000元承包保证金。合同签订后，原告按合同和施工进度履行了义务，后因被告退出该工程施工，导致原、被告之间的合同无法履行。2013年1月11日，原告经与第三人审计结算，原告已施工完成工程价款为8389383.13元，扣除已支付价款5371900元、管理费、质量保证金，被告尚欠原告工程款合计1163429.5元未支付，故诉至法院，请求判令1.被告支付原告工程价款1163429.5元，2.被告返还原告工程承包保证金400000元，3.被告承担诉讼费用。
被告中纬公司辩称：1.洪泽金旺人民广场是由我公司承建，2010年12月12日，与原告签订水电施工承包合同，约定工程款支付方式，截至开庭之日，原告已完成的工程价款经审计为6991071.44元，根据合同约定付款方式在本工程竣工验收时扣除5%的工程质量保证金，我公司应付原告工程款总计5173742.5元，但本工程尚未竣工验收，我公司应付原告工程进度款为3572605.4元，按照原告自认的已收工程款数额7225953.6元，已经超付，请求驳回原告第1个诉讼请求；2.我公司与原告是水电施工承包合同的相对方，双方合同签订于2010年12月12日，但原告持有的保证金收条落款时间为2010年11月3日，当时合同没有签订，不存在收取保证金情形，而且双方签订的水电施工承包合同里，没有约定保证金事宜，我公司至今没有收到原告该笔款项，实际上原告与虞东高（项目承包人）存在频繁的个人借贷关系，该笔400000元如果汇入虞东高的个人账户，那么该款其实是原告向虞东高个人出借的款项，与我公司没有关联，与本案属于两个不同法律关系，请求驳回原告第2个诉讼请求。
第三人金旺公司辩称：1.第三人是洪泽金旺人民广场的开发建设单位，第三人将涉案工程土建、安装发包给被告承包施工，并经建设管理部门备案，符合法律规定，没有过错；2.第三人与原告无建设工程施工合同关系，无法律上或合同上的权利义务关系。
经审理查明：洪泽金旺人民广场项目由第三人开发建设，并发包给被告施工。2010年12月12日，原、被告签订水电施工承包合同，约定由原告分包上述工程中的水电安装施工工程；合同签订后，原告进行了实际水电安装施工，但后因被告退出该建设工程而中途停工。
以上事实，由原告、被告、第三人三方陈述印证一致，本院予以确认。
本案的争议焦点为1.原告实际完成的水电施工工程量及其工程款数额，2.被告已经实际给付原告工程款数额，被告在本案中是否还应当给付原告工程款及数额，3.被告是否收到原告交付的400000元“承包保证金”以及该“承包保证金”的性质，被告是否应当返还该“承包保证金”。
在本案审理过程中，本院对上述争议焦点举证责任进行了分配，争议焦点1、3的举证责任由原告承担，争议焦点2的举证责任由被告承担。
针对争议焦点1、3，原告提供了以下证据材料：
1.原告、第三人、第三人指定评估公司的工作人员三方共同确认完成的“投标总价”资料，证明原告实际完成的工程量及工程款数额为8389383.13元。
2.盖有被告洪泽金旺人民广场项目工程技术专用章及虞东高签名确认的收条，证明被告收取原告400000元承包保证金的事实。
被告对以上证据材料发表质证意见如下：
1.由于“投标总价”资料是原告与第三人之间的，我公司没有参与，对其真实性无法确定，且原告与第三人之间的民事行为对我公司不产生法律约束力，只有经过我方签章确认的结算书才能作为原告向我方主张结算的依据，所以该证据与本案没有关联性。
2.对收条的真实性、合法性、关联性均不予认可，我公司与原告合同签订于2010年12月12日，但原告持有的保证金收条落款时间为2010年11月3日，当时合同没有签订，不存在收取保证金情形，而且双方签订的水电施工承包合同里，没有约定保证金事宜，实际上原告与虞东高（项目承包人）存在频繁的个人借贷关系，且原告无法提供已经向我公司交付该款的证据，收条上项目部盖章，不能确认是否是我公司项目部的章。
第三人对以上证据材料发表质证意见如下：
1．对“投标总价”资料真实性、合法性无法确认，因是投标价，投标价不一定是实际价，上面的签名也无法确认是谁签的，即使如原告所述，上述几人也无权签字认可已完成工程量及工程价款，该证据材料也不具备审计的要件，第三人与被告工程量及工程款数额，正在诉讼过程中。
2．收条是原、被告之间形成的，第三人不知情。
针对争议焦点1、2，被告提供了以下证据材料：
1．江苏华建工程项目管理咨询有限公司经被告及第三人共同委托针对本案水电安装工程已完成工程量的审计报告，证明经鉴定涉案水电安装工程造价为6991071.44元。
2.付款凭证，证明被告支付给原告的付款数额为6209900元。
原告对以上证据材料发表质证意见如下：
1.不认可水电安装工程已完成工程量的审计报告真实性，报告形式不完整，与本案无关联性，且该审计报告形成过程原告没有参与。
2.原告认可其中5445044元，其余764856元付款凭证或因没有对应的领款单、或因与涉案工程无关，原告不予认可。
第三人对以上证据材料发表质证意见如下：
1.对水电安装工程已完成工程量的审计报告真实性无法确认，形式上有问题，应装订成册，第三人与被告的工程量及工程价款仍在诉讼程序中，没有共同委托鉴定。
2.付款凭证与第三人无关。
本院认为：原告作为自然人不具有承包建设工程资质证书，其与被告签订的水电施工承包合同无效，但如其实际完成工程质量经验收合格可以参照原先合同约定计收工程价款。
关于争议焦点1，原告为证明其实际完成工程量及其工程款数额而提供的“投标总价”资料没有得到被告认可，也没有得到其自述共同确认该资料的第三人认可；被告为证明原告实际完成工程量及其工程款数额而提供的“水电安装工程已完成工程量的审计报告”没有得到原告认可，而第三人亦否认与被告共同委托形成该审计报告；因此，原、被告提供的两份证据材料均不能作为认定原告实际完成工程量及其工程款数额的证据。
本院在案件审理过程中向原告释明，可以通过司法鉴定查明其实际完成工程量及其工程款数额，但原告在本院指定期限内未提出鉴定申请，导致原告实际完成工程量及其工程款数额在本案中无法确认，而该举证责任在原告，由此产生的不利法律后果应由原告承担。
关于争议焦点2，由于原告实际完成的工程量及其工程款数额无法确认，本院即便查明原告领取的工程款数额，也不能判断被告是否还应当给付原告工程款及数额，故对该争议焦点项下的原告领取工程款数额事实本院不再审查，该争议焦点在本案中根据现有证据不能裁判。
关于争议焦点3，被告不认可承包保证金“收条”上项目部盖章、“虞东高”签名的真实性，也否认收到该笔承包保证金；本院在案件审理过程中向原告释明，可以通过司法鉴定查明“收条”上项目部印章、“虞东高”签名的真实性，但原告在本院指定期限内未提出鉴定申请，导致“收条”的真实性无法确认，该“收条”不能作为认定本案事实证据，而该举证责任在原告，由此产生的不利法律后果应由原告承担。
综上，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告对于其实际完成的工程量及其工程款数额、承包保证金“收条”的真实性负有举证责任，但其在本院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，致使本案争议事实无法通过鉴定予以认定，而根据本案其他证据又不能查明该争议事实，故原告应当承担举证不能的不利法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五之规定，判决如下：
驳回原告张国华诉讼请求。
案件受理费18871元，保全费5000元，合计23871元由原告张国华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院（开户行：淮安市农业银行城中支行，开户名：淮安市财政局，账号：34×××54）预交上诉案件受理费。
审 判 长 何素军
人民陪审员 刘义军
人民陪审员 胡怀彬
二〇一四年八月五日
书 记 员 杜 沐
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。