湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终900号
上诉人（原审原告）：汪立新，男，1966年9月15日出生，汉族，安徽省安庆市人，中国石化集团资产经营管理有限公司荆门分公司员工，住荆门市掇刀区，
委托诉讼代理人：郭长海，湖北新天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国石化集团资产经营管理有限公司荆门分公司，住所地湖北省荆门市掇刀区炼厂路9号，统一社会信用代码91420800662261779J。
负责人：ＸＸ刚，总经理。
委托诉讼代理人：严安民，男，中国石化集团资产经营管理有限公司荆门分公司社区中心副主任。
委托诉讼代理人：何德明，湖北法之星律师事务所律师。
上诉人汪立新与上诉人中国石化集团资产经营管理有限公司荆门分公司（以下简称石化荆门公司）劳动争议纠纷一案，均不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2016）鄂0804民初936号民事判决，上诉至本院。本院于2017年7月4日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月1日公开开庭审理了本案，上诉人汪立新及其委托代理人郭长海，上诉人石化荆门公司的委托代理人严安民、何德明，到庭参加诉讼。庭审后双方当事人申请庭外调解2个月，庭外调解期间未计入审限。本案现已审理终结。
上诉人汪立新提出上诉请求：请求撤销一审判决，改判1、石化荆门公司赔偿汪立新自2013年5月至2015年12月31日的工资损失427240元（13512×8＋13301×12＋13373×12），并支付无故拖欠工资的赔偿金427240元；2、石化荆门公司赔偿汪立新20**年1-12月的工资损失168107元（13301×7＋15000×5）；3、石化荆门公司自2017年1月1日起按中国石化股份有限公司年报标准（每月15000元）赔偿汪立新工资损失至双方签订无固定期限劳动合同并安排工作岗位之日止；4诉讼费由石化荆门公司承担。事实和理由：一、没有依法据实确定公平合理的工资标准。1、汪立新自2013年5月至2015年12月31日的工资损失应为427240元，一审没有依法认定；2、一审判决认定汪立新的工资水平时，采信荆门市的职工平均工资标准是错误的，应该采信中石化年报标准。二、没有支持汪立新赔偿金错误。
石化荆门公司答辩称，１、劳动合同已解除，解除后不应支付工资报酬；２、汪立新在解除劳动合同前后均未提供劳动；３、本案应当中止审理，因为石化荆门公司请求确认解除与汪立新的劳动合同一案还在审理中，未作出最终生效判决，即该案必须以前面的判决为依据，在前案未作出最终判决前不宜就解除后的汪立新的劳动报酬作出判决。
上诉人石化荆门公司提出上诉请求：请求撤销原判，改判驳回汪立新的诉讼请求。事实和理由：１、劳动合同已解除，解除后不应支付工资报酬；２、汪立新在解除劳动合同前后均未提供劳动；３、本案应当中止审理，因为石化荆门公司请求确认解除与汪立新的劳动合同一案还在审理中，未作出最终生效判决，即该案必须以前面的判决为依据，在前案未作出最终判决前不宜就解除后的汪立新的劳动报酬作出判决。
汪立新辩称，１、劳动合同解除和支付工资是同时提起仲裁裁决，应当同时解决。首先应当解决劳动合同解除效力问题，在不支持用人单位解除劳动合同时应当支持汪立新要求支付工资的诉讼请求；２、所有过错在于用人单位，应当按照提供正常劳动的情形支付工资，赔偿损失。３、不应当中止审理，应当同时进行审理。
原审原告汪立新向一审法院提出诉讼请求：1、请求责令石化荆门公司赔偿汪立新自2013年5月至2015年12月31日的工资损失427240元（13512×8+13301×12+13373×12），并支付无故拖欠工资的赔偿金427240元；2、请求责令石化荆门公司赔偿汪立新20**年1-7月的工资损失93107元（13301×7），并支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额93107元，同时补缴同期住房公积金，直至签订劳动合同之日止；3、请求石化荆门公司自2016年8月1日起按中国石化股份有限公司年报标准（每月15000元）支付汪立新工资直至安排工作岗位之日止；4、由石化荆门公司承担本案诉讼费用。一审诉讼中，汪立新变更第3项诉讼请求为：请求石化荆门公司自2016年8月1日起按中国石化股份有限公司年报标准（每月15000元）支付汪立新工资直至劳动合同签订之日止。事实和理由：因石化荆门公司无故克扣汪立新劳动报酬一案，历经5年多，荆门市中级人民法院于2015年9月作出生效判决，判决石化荆门公司支付汪立新各项劳动报酬等费用共计50余万元。自2010年5月至2015年12月底，汪立新一直在石化荆门公司下属的房屋租赁站工作，从事全公司范围内房屋、门面、大学生公寓出租管理等工作。2015年11月底，石化荆门公司通知汪立新递交续签聘任合同申请书，并准备将汪立新安排到公园管理站工作。此前，2014年11月，汪立新按照石化荆门公司的要求，采集了电子指纹，并于当年12月1日石化荆门公司开始试运行电子考勤系统时，参加了一个月的电子指纹考勤，随后石化荆门公司采取锁门、取消汪立新电子指纹等方式，不让汪立新参与考勤，这种情况下汪立新仍然正常出勤。2015年11月份，汪立新参加了石化荆门公司组织的续订劳动合同前期工作，如递交自愿签订劳动合同申请书、在石化荆门公司提供的劳动合同书（已确定岗位、无固定期限等内容）上签名；石化荆门公司也将汪立新纳入到续订劳动合同的人员范围内。但后来不知什么原因，石化荆门公司却于2015年12月31日，以荆门资产分公司[2015]26号文件，作出解除与汪立新此前的劳动合同的决定。该决定中认定的汪立新所谓的违纪事实，根本不存在。汪立新为此提请仲裁，裁决认定石化荆门公司所作的解除劳动合同的决定无效，并责令石化荆门公司与汪立新补签无固定期限劳动合同，但没有支持汪立新要求赔偿工资损失等请求。
一审查明，汪立新于1995年9月15日与中国石化集团资产经营管理有限公司荆门分公司签订了固定期限劳动合同一份，合同期限为1995年9月15日-2005年9月14日止。2006年1月1日，双方再次签订了固定劳动期限合同一份，合同期限为2006年1月1日-2015年12月31日。2008年8月6日，汪立新因1998年以来的相关待遇与石化荆门公司发生争议，汪立新为此拒签了聘任合同。此后，汪立新先后向原荆门市劳动争议仲裁委员会、荆门市掇刀区人民法院以及荆门市中级人民法院、湖北省高级人民法院主张权利。双方的争议于2015年12月22日，经省高院审理终结。双方的劳动争议法院已经过裁判解决争议的期限为1998年7月-2013年4月。2015年11月，石化荆门公司组织开展劳动合同续订工作，汪立新向石化荆门公司提出了续签无固定期限劳动合同的申请。同年12月31日，石化荆门公司以汪立新自2008年8月6日旷工至今，违反了分公司关于职工连续旷工超过15天或者一年中累计旷工超过30天应解除劳动合同的规定，单位多次书面通知其回单位上班，但汪立新至今未回单位上班为由，作出了荆门资产分公司[2015]26号关于解除汪立新劳动合同的决定：解除中国石化集团资产经营管理有限公司荆门分公司与汪立新20**年1月1日签订的劳动合同，自发文之日止执行。该通知石化公司于2016年1月8日送达汪立新，汪立新不服该决定，申请仲裁。后仲裁机构确认解除劳动合同无效，石化荆门公司为此另行诉至法院，请求确认关于解除汪立新劳动合同的决定有效。随后汪立新也以双方的劳动争议诉至法院，请求责令石化荆门公司赔偿汪立新20**年5月-2015年12月31日的工资损失427240元，并支付无故拖欠工资的赔偿金427240元，责令石化荆门公司赔偿汪立新20**年1月-7月的工资损失93107元，并支付未签订无固定期限劳动合同2倍工资差额93107元，同时请求责令石化荆门公司自2016年8月1日起按中国石化股份有限公司年报标准每月15000元双倍工资标准支付至石化公司与汪立新签订劳动合同之日止。
另查明，湖北省荆门市2016年上一年度在岗职工平均工资39516元一年（每月3293元）。
一审法院认为，双方签订的自2006年1月1日起至2015年12月31日止有固定期限的劳动合同，直至该劳动合同期限届满方才终止，故一审依法确认双方在此期间存在劳动关系。但汪立新在此期间自2008年8月开始，以与石化荆门公司发生劳动争议尚未解决为由，拒绝再签订上岗合同，上述事实说明，王立新在2008年8月之后虽然与石化荆门公司存在劳动关系，但没有具体的岗位，视为未正常提供劳动，且汪立新未正常提供劳动可归责于自己。根据劳动法规定的按劳分配原则，汪立新主张石化荆门公司赔偿其2013年5月至2015年12月31日期间的工资损失427240元并支付无故拖欠工资的赔偿金427240元，缺乏事实和法律依据。对汪立新的该诉讼请求，一审不予支持。
汪立新已在石化荆门公司连续工作十年以上，其又同意与石化荆门公司订立无固定期限劳动合同，故在双方于2015年12月31日劳动合同终止之后，石化荆门公司应当自2016年1月1日起与汪立新订立无固定期限的劳动合同。所谓无固定期限劳动合同，是指劳动者和用人单位事先不约定合同的终止时间，在合同履行过程中，只要不发生法定的单方解除情形，劳动合同关系就一直持续到劳动者退休或者用人单位作为主体不存在之日。但无固定期限劳动合同，并不等同于长期劳动合同，也并非该劳动合同系不可解除的劳动合同。汪立新主张石化荆门公司应赔偿汪立新20**年1—7月的工资损失93107元（13301×7），并支付未签订无固定期限劳动合同的2倍工资差额93107元及自2016年8月1日起按每月15000元标准双倍赔偿汪立新工资损失，至签订无固定期限书面劳动合同之日止。石化荆门公司抗辩不劳动不得报酬，汪立新的诉讼请求均不应支持。因汪立新虽自2016年1月1日以来无具体的工作岗位，也未向石化荆门公司实际提供正常的劳动，但未订立劳动合同以及未能提供正常的劳动均不能完全归责于汪立新本人，故可视为自2016年1月1日起石化荆门公司已经开始用工，汪立新的劳动权利以及通过劳动获取劳动报酬的权利受到了损害，汪立新据此请求石化荆门公司承担赔偿责任符合法律规定。故对石化荆门公司的抗辩，一审不予采纳。但如何确定汪立新在此期间所受到的损失亦是本案争议的焦点。一审综合考量汪立新无确定的工作岗位，也未实际提供劳动的具体情况，遵循劳动合同法所确立的合法、公平原则，酌定石化荆门公司按湖北省荆门市2016年上一年度在岗职工社平工资一年39516元（每月3293元）标准，双倍赔偿汪立新未订立无固定期限劳动合同期间所遭受的工资损失，即该双倍赔偿自2016年1月1日起计算至2016年12月31日止，经计算为79032元。截至2016年12月31日石化荆门公司用工满一年，双方仍未订立书面劳动合同，自2017年1月1日始，视为双方已订立了无固定期限劳动合同，故自2017年1月始，被告应按每月3293元标准赔偿汪立新的工资损失直至双方签订书面劳动合同之日止。对超出该部分的工资损失，一审不予支持。
关于汪立新主张石化荆门公司补缴住房公积金的诉求，根据国务院《住房公积金管理条例》规定，劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，履行政管理范畴，不属于人民法院受理的劳动争议案件受案范围，劳动者依法不享有替代行政机关主张缴存住房公积金的民事诉讼请求权，故对汪立新的该诉请，一审依法予以驳回。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十四条第二款第（一）项、第八十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、中国石化集团资产经营管理有限公司荆门分公司按3293元/月标准，双倍赔偿汪立新自2016年1月起至2016年12月31日止期间的工资损失79032元；按3293元/月标准，赔偿汪立新自2017年1月1日至双方订立无固定期限书面劳动合同止该期间的工资损失；于判决生效之日起十日内履行。二、驳回汪立新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
石化荆门公司对一审查明的事实无异议。汪立新对一审查明的事实部分有异议，认为汪立新拒签聘任合同是拒绝签订2009的聘任合同，而不是以后所有的聘任合同；石化荆门公司向汪立新送达解除劳动合同通知的时间为2016年1月18日，而不是2016年1月8日。另外一审遗漏汪立新参加了2014年12月份电子指纹考勤记录的指纹采集及2015年1月石化荆门公司取消了汪立新电子考勤的事实。汪立新对一审查明的其他事实无异议。
针对汪立新提出的异议，经本院审查，2008年8月6日，汪立新拒绝签订聘用合同及在此之后汪立新也一直未签订聘任合同的事实，汪立新并无异议，至于汪立新是否拒签2008年以后的聘用合同，一审并未涉及，故汪立新的此点异议不能成立。汪立新在一审提交了其与候光标的谈话录音，拟证明其参加了2014年12月份电子指纹考勤记录的指纹采集及2015年1月石化荆门公司取消了汪立新电子考勤的事实，石化荆门公司对采集汪立新指纹的事实予以认可，但对取消其电子考勤的事实未予认可，在谈话录音中，汪立新反复陈述其电子考勤被取消，但候光标一直未作正面回答，不能达到其证明目的，故本院对汪立新提出的2015年石化荆门公司取消了汪立新的指纹考勤的事实不予确认。2014年12月份石化荆门公司采集汪立新指纹进行电子指纹考勤记录的事实不能直接证明汪立新是否旷工，与本案的处理不具有关联性，故不作为补充查明的事实。石化荆门公司陈述其向汪立新送达解除劳动合同通知的时间为2016年1月8日，汪立新陈述该时间是2016年1月18日，因送达解除通知的举证责任在于用人单位，而石化荆门公司未提交证据予以证实，故本院确认石化荆门公司向汪立新送达解除劳动合同通知的时间以汪立新的陈述为准，即为2016年1月18日。
二审查明，石化荆门公司向汪立新送达解除劳动合同通知的时间为2016年1月18日，其他事实与一审查明的一致。
本案争议的焦点为：1、石化荆门公司是否应支付汪立新20**年5月至2015年12月31日期间的工资；2、石化荆门公司作出的《关于解除汪立新劳动合同的决定》是否有效；3、石化荆门公司未与汪立新签订无固定期限劳动合同应支付二倍工资的标准如何确定。
本院认为，关于争议焦点一，本院及湖北省高级人民法院已就1998年7月-2013年4月期间汪立新与石化荆门公司之间的劳动争议分别作出生效判决及再审裁定，均认定2008年8月之后，汪立新虽与石化荆门公司存在劳动关系，但没有具体工作岗位，视为未提供正常劳动，对汪立新要求该期间的工资请求予以了驳回。2013年5月至2015年12月31日虽属于汪立新与石化荆门公司劳动合同关系的存续期间，但该期间汪立新并未与石化荆门公司重新签订聘任合同，也无固定岗位，应视为其未提供正常劳动，汪立新主张期间的工资，本院不予支持。
关于争议焦点二，劳动合同的解除，是指劳动合同签订以后，尚未履行完毕或者劳动合同的期限尚未届满之前，由于某种符合法律规定的原因导致劳动合同的一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。由此可见，劳动合同合法有效地解除，应当同时符合下列条件：（一）须以双方当事人之间存在合法有效的劳动关系，且劳动合同尚未履行完毕或者劳动合同的期限尚未届满为前提。（二）解除劳动合同的方式须合法，具体表现为依法协商解除或者单方法定解除。（三）须在适当的期限内作出决定并履行通知的义务。采取协商解除方式解除劳动合同的，双方协商达成协议的时间须为劳动合同尚未履行完毕或劳动合同的期限尚未届满之前；适用单方法定解除方式解除劳动合同的，应具备法定的解除事由，且解除劳动合同的通知到达对方时，劳动合同应当尚未履行完毕或者劳动合同的期限尚未届满。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。可见，解除劳动合同通知的送达，是指用人单位按照法定程序和方式将解除劳动合同通知书送交给被解除劳动合同的劳动者的行为。解除劳动合同通知的送达的意义在于它是解除劳动合同通知书发生法律效力的前提，是用人单位应当履行的一项重要义务，解除劳动合同通知未送达给对方当事人的，解除劳动合同通知不发生法律效力。本案中，石化荆门公司作出《关于解除汪立新劳动合同的决定》的时间为2015年12月31日，送达时间为2016年1月18日，而石化荆门公司与汪立新的劳动合同期限为：2006年1月1日至2015年12月31日。即石化荆门公司将解除劳动合同的通知送达给汪立新时，双方签订的劳动合同期限已经届满，石化荆门公司不能对已经终止的劳动合同进行解除，双方之间的劳动合同关系已不可能再因石化荆门公司单方行使法定解除权而提前消灭。
关于争议焦点三，汪立新与石化荆门公司的劳动合同届满前，汪立新已在荆门石化公司连续工作满十年，且向荆门石化公司提出了续签无固定期限劳动合同的申请，石化荆门公司应当自2016年1月1日起与汪立新签订无固定期限的劳动合同，荆门石化公司逾期未与汪立新签订书面的无固定期限劳动合同，应当向汪立新每月支付二倍的工资。一审按照湖北省荆门市2016年上一年度在岗职工社平工资一年39516元（每月3293元）标准，判令石化荆门公司双倍赔偿汪立新未订立无固定期限劳动合同期间所遭受的工资损失，并无不当，本院予以维持。汪立新要求按照（每月13301元及每月15000元）中石化年报的标准支付其工资，无法律依据，其上诉请求本院不予支持。
本案虽与石化荆门公司请求确认解除与汪立新的劳动合同一案具有关联性，但并非必须待前案作出生效判决，为减少当事人诉累，节约司法成本，两案也可合并审理，故石化荆门公司提出本案应中止审理的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由汪立新负担10元，中国石化集团资产经营管理有限公司荆门分公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张克新
审判员 苏 华
审判员 李芙蓉
二〇一七年十二月五日
书记员 汪月琴