广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）北刑二终字第52号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张元林，男，1988年7月3日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：福建省××县官××××楼××号，暂住北海市××城区××大厦××号。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2012年10月2日被刑事拘留，同年11月9日被执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）苏东元，男，1966年12月1日出生于广西合浦县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：广西×××自治区××西××镇××大江××号，暂住北海市海城区××××屋。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2012年10月2日被刑事拘留，同年11月9日被执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
辩护人邓泽涛，广西天惠律师事务所律师。
辩护人吴蔓菁，广西天惠律师事务所律师。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人张元林、苏东元犯非法经营罪一案，于2013年9月2日作出（2013）海刑初字第317号刑事判决。在法定期限内，原审被告人张元林、苏东元提出上诉。本院依法组成合议庭于2013年11月29日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区北海市人民检察院指派代理检察员黄俊出庭履行职务，上诉人张元林，上诉人苏东元及其辩护人邓泽涛、吴蔓菁均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年开始，被告人张元林在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在广东省广州市购进假冒注册商标且伪劣的卷烟，通过广州市鑫轮物流有限公司托运到广西北海市金轮物流公司，并于2011年2月雇请被告人苏东元在北海市海城区帮其接收卷烟、运送卷烟给买家及收取货款，销售给北海市海城区经营烟酒的何万涛、彭冬至、吴海兴、何福水、王宗宁、赵标瑞、王占伟、王宗超、彭小庆等人，被告人苏东元收取货款后按被告人张元林要求，将货款存入户名为张小妹、卡号为：6228480080475489011的农业银行账户和户名为林巧芹、卡号为：6228480084976480511的农业银行账户，被告人张元林自己收取的货款则存入户名为苏东元、卡号为：6228481231345899918农业银行账户。据统计，2011年4月至2012年9月，被告人张元林通过广州市鑫轮物流有限公司共托运205件卷烟到北海市海城区销售。2011年12月10日至2012年8月22日，上述“苏东元”账户现存共283700元；2011年6月1日至2012年8月5日，上述“张小妹”账户现存共212100元；2012年8月28日至2012年9月30日，上述“林巧芹”账户现存共84400元。
2012年10月1日，被告人张元林、苏东元再次到北海市金轮物流公司提取托运的卷烟时被查获，当场从苏东元驾驶的桂F007**号小轿车上查获芙蓉王、玉溪等品牌卷烟共177条。随后，从被告人苏东元住处北海市西藏路新开泰小区（第三排）房屋当场查获中华、真龙、黄鹤楼等品牌卷烟共117条，上述被查获的294条卷烟共价值96360元。同日，北海市烟草专卖局执法人员从石化路1号何万涛经营的金福商行及其住处石化路银苑小区22栋5号楼一楼一间出租屋查获被告人张元林、苏东元销售的卷烟44.2条（价值14255元），从外沙海鲜岛赵标瑞经营的丹泉酒业店铺查获被告人张元林、苏东元销售的卷烟24.6条（价值6040元），在外沙海鲜岛中心广场一楼王占伟经营的天运商行查获被告人张元林、苏东元销售的卷烟27条（价值9048元），在华美广场A109号商铺王宗超经营的店铺查获被告人张元林、苏东元销售的卷烟19.9条（价值5477元），在石化路八号一巷3号王宗宁经营的名烟名酒店查获被告人张元林、苏东元销售的卷烟9.4条（价值2950元），在北部湾路大北海商厦彭小庆经营的冰点士多店查获被告人张元林、苏东元销售的卷烟17条（价值3638元），在四川南路喜相A6彭冬至经营的名烟名酒店查获被告人张元林、苏东元销售的黄鹤楼卷烟1条（价值1000元），在北京路豪门园12号吴海兴经营的名烟名酒店查获被告人张元林、苏东元销售的卷烟90.6条（价值29147元），从靖海路十三号之四号铺面何福水经营的店铺查获被告人张元林、苏东元销售的卷烟74.7条（价值22313元）。经鉴定，上述被查获的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。
原判认定的上述事实，有户籍证明，抓获经过，广州鑫轮物流有限公司到货交接清单，银行流水，证人证言，检验报告，估价结论及通知书，现场勘验检查笔录，提取笔录，指认现场照片及被告人张元林、苏东元的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人张元林、苏东元违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营数额为580200元，情节特别严重，两被告人的行为己构成非法经营罪。在共同犯罪活动中，被告人张元林起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人苏东元起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人张元林、苏东元虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：（一）被告人张元林犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十八万零二百元；（二）被告人苏东元犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十八万零二百元。
张元林上诉提出，其没有从事烟草专卖批发的行为，没有非法经营烟草专卖品的行为，只有销售假冒注册商标卷烟的行为。一审判决认定其构成非法经营罪错误，请求二审法院查清事实，依法改判。
苏东元上诉提出，其是受雇于张元林接送货物和收取货款，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且认罪态度好。请求二审法院对其从轻判处。
上诉人苏东元的辩护人提出：1、本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪；2、根据物流公司工作人员、香烟销售店店主的证词及张元林的供述，可确定苏东元受雇参与本案的时间是在2012年3月，2012年3月之前户名为苏东元、张小妹、林巧芹的银行卡里存入的货款，应排除在苏东元的涉案数额之外。犯罪数额580200元是通过户名为苏东元、张小妹、林巧芹三个银行卡内的现存金额相加得出，上述存款有可能是其他渠道的合法收入，也存在重复计算的可能，原判认定苏东元犯罪数额为580200元的证据不足；3、苏东元在本案中受雇于张元林接送假烟、收取烟款，按接送假烟次数收取车费，获利不大，苏东元是从犯，且如实供述，原审判处苏东元有期徒刑四年，量刑过重，罚金数额判决错误，未能体现罪责刑相适应的原则。综上，请求二审法院根据事实和法律对本案作出正确定性，并依法确定苏东元的涉案金额，考虑苏东元犯罪情节及危害后果，对苏东元予以轻判。
在二审审理期间，上诉人张元林、苏东元及其辩护人、北海市人民检察院均没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审的相同，所采信的证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张元林、苏东元违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营数额为580200元，情节特别严重，两上诉人的行为己构成非法经营罪。上诉人张元林及苏东元的辩护人提出两上诉人不构成非法经营罪，而构成销售假冒注册商标的商品罪的意见，经核查，上诉人张元林、苏东元违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，销售假冒注册商标且伪劣卷烟的事实，有两人的供述及证人证言、物流公司到货交接清单、银行流水、提取笔录等证据予以证实，两人的行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依据相关司法解释规定，对两上诉人应依照处罚较重的规定定罪处罚，原审判决以两人构成非法经营罪定罪处罚符合法律法规的规定，上诉人张元林及苏东元辩护人提出的上述意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于苏东元的辩护人提出，苏东元受雇于张元林参与本案的时间是在2012年3月，原审判决认定苏东元的犯罪数额为580200元证据不足的意见，经核查，苏东元多次供述证实，其在2011年2月认识张元林并受张元林雇请，到物流公司接收假烟送到张元林指定的铺面，收取烟款扣除应得报酬后通过银行柜员机汇到张元林提供的户名为张小妹、林巧芹银行卡里给张元林。刚开始帮张元林送烟时是张元林自己收取烟款，到2011年6月，其才帮张元林收取烟款，汇入户名张小妹、林巧芹银行卡里给张元林，经其确认从2011年6月至案发时汇入张小妹、林巧芹银行卡里的钱，都是其帮张元林收取的销售假烟款。张元林的供述也证实，其在2011年2月开始雇请苏东元帮接送假烟收取烟款，苏东元收取烟款扣除其应得的工钱后通过银行柜员机汇到其提供的户名为张小妹、林巧芹的银行卡里，张元林确认苏东元从2011年6月至2012年9月汇进张小妹、林巧芹银行卡里的钱都是苏东元汇给其的销售假烟款，其自己在北海收取的烟款则存进户名为苏东元银行卡里，该银行卡里的283700元钱都是苏东元送货，由其收取的销售假烟款。苏东元、张元林两人的供述相互印证苏东元在2011年2月就受雇于张元林接送假烟，户名为苏东元、张小妹、林巧芹的银行卡都是用于收取销售假烟货款，没有用于其他用途，银行卡里的钱都是销售假烟的烟款，犯罪数额是根据两人相吻合的供述及银行流水计算出的。原判认定两人犯罪数额为580200元的证据确实、充分，辩护人提出上述意见，缺乏证据予以证实，也与本案查明事实不符，本院不予采纳。在共同犯罪活动中，上诉人张元林起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人苏东元起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人张元林、苏东元虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，可以从轻处罚。原审判决综合考虑上诉人张元林、苏东元的犯罪事实、在本案中所起作用的大小及如实供述的情节，作出适当的量刑，两上诉人上诉要求本院改判，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，原判认定张元林、苏东元犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖辉凯
审判员 沈晓晓
审判员 彭 湘
二〇一三年十二月十日
书记员 张军敏