新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）克刑初字第48号
公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院
被告人江波，男，汉族，1973年6月23日出生于四川省岳池县，身份证号码：5129231973********，初中文化程度，无业，无固定住所（户籍所在地：四川省岳池县临溪镇筒车桥村*组）。2008年2月27日因犯赌博罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。2013年5月28日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人解红梅，新疆众信律师事务所律师。
辩护人孔祥成，广东瑞嘉律师事务所律师。
被告人谢镇阳（曾用名：谢江红），男，汉族，1989年3月21日出生于重庆市永川区，身份证号码：5003831989********，初中文化程度，无业，暂住克拉玛依区天山小区**幢*号（户籍所在地：重庆市永川区板桥镇新桥村）。2013年5月28日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
克拉玛依市克拉玛依区人民检察院以克区检刑诉（2014）28号起诉书指控被告人江波犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、被告人谢镇阳犯贩卖毒品罪，于2014年2月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，克拉玛依区人民检察院指派检察员王姝、李奇出庭支持公诉，被告人江波及其辩护人解红梅、孔祥成，被告人谢镇阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，一、贩卖毒品事实
2013年5月，被告人江波将其租赁的克拉玛依市天山小区23幢8号房屋交由被告人谢镇阳居住并作为藏匿、分装冰毒的地点，又提供2张电话卡、1部手机给被告人谢镇阳，作为与吸毒人员联系工具。具体事实如下：
1、2013年5月24日，被告人江波在克拉玛依市金新宾馆1601号房间给被告人谢镇阳打电话，安排其送来冰毒两包，重约1克，并以1400元的价格出售给吸毒人员马×；
2、2013年5月25日，被告人江波在克拉玛依市金新宾馆1601号房间收取马×毒资1400元后，给被告人谢镇阳打电话安排其在克拉玛依市城西小区烟草公司门口给马×出售冰毒两包，重约1克；
3、2013年5月24日21时许，被告人江波让吸毒人员曹×电话联系被告人谢镇阳购买冰毒。随后，被告人谢镇阳在克拉玛依市城西小区旁中国烟草公司处，以600元价格向曹×出售冰毒一包，重约0.5克；
4、2013年5月25日3时许，被告人江波让吸毒人员李×电话联系被告人谢镇阳购买冰毒。随后，被告人谢镇阳在克拉玛依市东方红游戏厅楼下旁的巷道中，以600元的价格向李×出售冰毒一包，重约0.5克；
5、2013年5月某日，被告人江波在克拉玛依市金新宾馆十五楼房间内，以500元的价格向吸毒人员马××出售冰毒一包，重约0.5克；
6、2013年5月28日3时许，被告人谢镇阳在克拉玛依市东方红游戏厅楼下，以700元的价格向马×出售冰毒一包，重约0.5克。
案发后，侦查人员从被告人江波居住的金新宾馆房间搜出冰毒1.7061克，从被告人谢镇阳身上及居住处搜出冰毒44.6845克。
二、容留他人吸食毒品事实
2013年2月至5月期间，被告人江波在克拉玛依市君悦百合宾馆、金新宾馆内容留徐×吸食冰毒3次，容留马××吸食冰毒3次，容留肖×吸食冰毒1次，容留任××吸食冰毒1次。
据此，公诉机关出示了物证、书证、证人证言、鉴定意见书、辨认笔录等证据，认为被告人江波的行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸食毒品罪、被告人谢镇阳的行为已构成贩卖毒品罪，被告人江波在贩卖毒品共同犯罪中是主犯，被告人谢镇阳是从犯，要求依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第二十五条之规定，定罪处罚。
被告人江波及其辩护人辩称，对于容留他人吸毒的事实及罪名予以认可，但是对于贩卖毒品事实持有异议，提出：1、江波并未指使谢镇阳贩毒，江波仅是知道谢镇阳处有毒品出售，介绍吸毒人员去谢镇阳处购买毒品。没有证据证明江波直接参与毒品的交易，在谢镇阳处查获的44.6845克毒品与江波亦无关。2、公诉机关指控的第6起贩卖毒品事实中，毒品虽是江波提供，但马××给江波500元钱，并不是购买毒品，而是马××觉得江波负担较重，拿了500元用于开房间吸食毒品。公诉机关亦指控本次事实为江波容留他人吸食毒品，不应就同一事实指控两个罪名。3、公诉机关出示的2013年6月19日的江波辨认其藏匿毒品地点的笔录不能作为合法有效的证据使用。因为被告人江波当日的认罪讯问笔录系非法取证，之后的辨认笔录系在讯问笔录非法取证的基础之上才去指认的，且江波本人没有在辨认笔录中签字、捺手印，故该份辨认笔录不能作为有效证据。
被告人谢镇阳对起诉书指控的事实均无异议，并供述是经丁×（曾用名：涂彬）介绍帮助江波贩卖毒品。江波包吃包住，一天支付200元，提供了二个电话号码和手机用于交易联系。天山小区23幢8号房屋是江波租赁给其居住的，小卧室查获的毒品是江波藏匿，用于分装小包毒品进行贩卖，与吸毒人员交易毒品均是在江波的通知、安排下进行。
经审理查明，一、贩卖毒品事实
2013年5月24日至5月28日期间，被告人谢镇阳经他人介绍帮助被告人江波贩卖冰毒（甲基苯丙胺），被告人江波将租赁的克拉玛依区天山小区23幢8号房屋交由被告人谢镇阳居住并用于藏匿、分装毒品，给谢镇阳提供电话卡二张（号码为：1389957****、1879922****）、手机一部作为谢镇阳与吸毒人员的交易联系工具，并承诺每天支付谢镇阳200元。具体犯罪事实如下：
1、2013年5月24日，被告人江波在克拉玛依市金新宾馆1601号房间，电话安排被告人谢镇阳送来冰毒二包，并以1400元的价格出售给吸毒人员马×；2013年5月25日，被告人江波在克拉玛依市金新宾馆1601号房间收取马×1400元后，电话安排被告人谢镇阳并让马×前往克拉玛依市城西小区中国烟草公司门口从被告人谢镇阳处购得冰毒二包；
2、2013年5月24日21时许，被告人江波让吸毒人员曹×电话联系被告人谢镇阳购买冰毒。随后，被告人谢镇阳在克拉玛依市城西小区旁中国烟草公司处，以600元的价格向曹×出售冰毒一包；
3、2013年5月25日凌晨3时许，被告人江波让吸毒人员李×电话联系被告人谢镇阳购买冰毒。随后，被告人谢镇阳在克拉玛依市东方红游戏厅楼下旁的巷道中，以600元的价格向李×出售冰毒一包；
4、2013年5月某日，被告人江波在克拉玛依市金新宾馆十五楼开的房间内，以500元的价格向吸毒人员马××出售冰毒一包；
5、2013年5月28日凌晨3时许，被告人谢镇阳在克拉玛依市东方红游戏厅楼下，以700元的价格向马×出售冰毒一包。
二、容留他人吸食毒品事实
2013年2月至5月期间，被告人江波在克拉玛依市君悦百合宾馆、金新宾馆开的房间内容留徐×吸食冰毒三次、容留马××吸食冰毒三次、容留肖×吸食冰毒一次、容留任××吸食冰毒一次。
案发后，侦查人员从被告人江波住的金新宾馆房间内搜出可疑晶体粉末四包、红色可疑粉末一包，经鉴定，含有甲基苯丙胺成份，重1.7061克；从被告人谢镇阳身上查获毒资4000元及可疑白色晶体三包，经鉴定均含有甲基苯丙胺成份，重1.3184克，在其住处天山小区23幢8号查获可疑白色晶体一包，经鉴定含有甲基苯丙胺成份，重43.3661克。公安机关扣押作案工具黑色iphone4手机、奇美牌白色手机、FORME手机各一部、白色铝盒一个，涉案物品工商银行卡一张、U盾一个、宾馆房间卡三张。
上述事实，有如下经当庭质证并核实的证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书可以证实，公安机关在工作发现被告人江波、谢镇阳涉嫌贩卖毒品，并予以刑事立案的客观事实；
2、被告人江波的当庭供述，可以证实被告人江波无固定住所，长期在克拉玛依市金新、君悦百合等宾馆开房居住；天山小区23幢8号房屋系被告人江波租赁，交由谢镇阳居住，谢镇阳与吸毒人员联系用电话号码（号码为：1389957****、1879922****）及手机均是江波提供，在案发期间，吸毒人员马×、曹×、李×等人电话联系江波购买冰毒，江波或告知谢镇阳处有毒品、或告知谢镇阳电话号码的客观事实；
3、有证人丁×的证言证实：大概在2013年3月份江波让丁某×找个人帮忙贩毒，2013年5月，谢镇阳从老家回到克拉玛依要找工作，丁×就将谢镇阳介绍给江波，丁×带谢镇阳在宾馆找到江波，听到二人商量卖冰毒的事，江波说给谢镇阳租个房子，一天给谢镇阳200元钱；有被告人谢镇阳在公安机关及当庭供述：在2013年5月21日晚上，谢镇阳通过丁×认识了江波，江波让其帮助送冰毒给买家，包吃包住给谢镇阳两百块一天，江波将租的天山小区23幢8号房子给谢镇阳住，并提供了二个手机号码和一部手机，可相互印证，结合被告人江波的当庭供述，可以证实被告人谢镇阳经丁×介绍帮助被告人江波贩卖毒品，江波将其租赁的天山小区23幢8号房屋给谢镇阳居住并用于藏匿、分装毒品，提供谢镇阳手机卡（号码为：1389957****、1879922****）二张、手机一部作为贩毒联系工具，并承诺支付谢镇阳每天200元钱的客观事实；
4、证人马×的证言证实：2013年5月24日的晚上，马×给江波打电话购买冰毒，江波让马×到金新宾馆1601房间，马×到了之后给了江波1400元，江波给马×两包冰毒；2013年5月25日的晚上马×再次在金新宾馆1601房间找江波购买冰毒，江波给谢镇阳打电话把冰毒送到宾馆，拿了两包给马×，马×给江波1400元现金；2013年5月28日凌晨三四点左右，马×在东方红游戏厅打游戏，给江波打电话购买冰毒，江波没有接电话，又打另一个江波之前用的电话（号码：1389957****），是谢镇阳接的电话。之后谢镇阳在游戏厅楼下给了马×一包冰毒，马×给了谢镇阳700元现金，与被告人谢镇阳的供述、相互辨认笔录及照片、电话通话详单、江波宾馆开房房卡相互印证，结合被告人江波的当庭供述，可以证实2013年5月24日，马×到被告人江波住的克拉玛依市金新宾馆1601号房间找江波购买毒品，江波打电话安排被告人谢镇阳送来冰毒二包，以1400元的价格出售给马×；5月25日，马×再次找江波购买毒品时，被告人江波先收取马×1400元，之后让马×前往克拉玛依市城西小区烟草公司门口从被告人谢镇阳处购得冰毒二包；5月28日凌晨3时许，马×给江波打电话购买毒品，江波没有接电话，马×遂拨打1389957****电话，谢镇阳接电话后，在克拉玛依市东方红游戏厅楼下，以700元的价格向马×出售冰毒一包的客观事实。
5、证人曹×的证言：“2013年5月24日大概晚上9点，曹×给江波打电话购买冰毒，江波将谢镇阳手机号码给了曹×，曹×与谢镇阳电话联系后，开车到城西小区旁的中国烟草公司用600元从谢镇阳处购买了冰毒一包，与被告人谢镇阳的供述、相互辨认笔录及照片、电话通话详单相互印证，结合被告人江波的当庭供述，可以证实2013年5月24日21时许，吸毒人员曹×电话联系被告人江波购买冰毒，江波将谢镇阳电话号码告诉曹×后，让曹×电话联系谢镇阳购买冰毒。随后，被告人谢镇阳在克拉玛依市城西小区旁中国烟草公司处，以600元的价格向曹×出售冰毒一包的客观事实；
6、证人李×的证言证实：2013年5月25日凌晨3时左右，李×和王涛还有牛瑞三个人准备凑600元钱去买一包冰毒，李×给江波打电话购买冰毒，江波让李×到东方红旁边的小巷子里，李×快到的时候给江波打电话一直打不通，过一会江波发来短信让李×给谢镇阳打电话。谢镇阳到后，李×说今天只有600元钱，谢镇阳说“不行，我也是给别人帮忙的，江波不愿意的”，二人商议后，谢镇阳还是以600元的价格出售冰毒一包给李×，与被告人谢镇阳的供述、相互辨认笔录及照片、电话通话详单相互印证，结合被告人江波的当庭供述，可以证实2013年5月25日凌晨3时许，吸毒人员李×电话联系被告人江波购买毒品，江波让李×电话联系谢镇阳，随后，被告人谢镇阳在克拉玛依市东方红游戏厅楼下旁的巷道中，以600元的价格向李×出售冰毒一包的客观事实；
7、被告人江波的供述、证人马××的证言、江波宾馆开房房卡、辨认笔录及照片相互印证，可以证实2013年5月某日，被告人江波在克拉玛依市金新宾馆十五楼开的房间内，马××从江波处购得冰毒一包，之后江波收取500元的事实；
8、被告人江波的供述、证人徐×、马××、肖×、任××的证言，相互辨认笔录相互印证，可以证实，2013年2月至5月期间，被告人江波在克拉玛依市君悦百合宾馆、金新宾馆开的房间内容留徐×吸食冰毒三次、马××吸食冰毒三次、肖×吸食冰毒一次、任××吸食冰毒一次的客观事实；
9、扣押物品清单、被告人谢镇阳指认毒品称重照片及笔录、被告人江波指认毒品称重照片及笔录、克拉玛依市刑科所毒品鉴定书、工商银行特种转账凭证，可以证实案发后，侦查人员从被告人江波住的金新宾馆房间内搜出可疑晶体粉末四袋、红色可疑粉末一袋，经鉴定，共含有冰毒1.7061克；从被告人谢镇阳身上查获毒资4000元及可疑白色晶体三包，经鉴定可疑白色晶体三包共含有冰毒1.3184克，在谢镇阳住处天山小区23幢8号查获可疑白色晶体一包，经鉴定含有冰毒43.3661克。公安机关另扣押作案工具黑色iphone4手机、奇美牌白色手机、FORME手机各一部、白色铝盒一个，涉案物品工商银行卡一张、U盾一个、宾馆房间卡三张的客观事实；
11、被告人江波的尿液现场检测报告书，可以证实案发2013年5月28日被告人江波尿液的检测样本经现场检测，结果（甲基安非他命）呈阳性，吸食毒品的客观事实；
12、被告人江波、谢镇阳的抓获经过，可以证实二被告人系被动归案的客观事实；
13、本院（2008）克刑初字第33号刑事判决书，可以证实被告人江波于2008年2月27日因犯赌博罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元的客观事实；
14、二被告人的常住人口信息，可以证实二被告人均系成年人，具有完全刑事责任能力。
上述证据合法有效可相互印证，证实本案的客观事实。
本院认为，被告人江波、谢镇阳明知冰毒（甲基苯丙胺）是毒品而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人江波贩卖毒品约50克、被告人谢镇阳贩卖毒品约49克的犯罪事实，是根据购买毒品人员马×等人的供述，确认二被告人向马×等人出售的冰毒一包约0.5克计算得来。经查实，二被告人及马×等人交易前后均未对毒品进行称量，已出售的毒品无法查证其重量。公安机关在江波处查获冰毒五小包，共重1.7061克，在谢镇阳处查获冰毒三小包共重1.3184克，二人所持冰毒每小包平均重量不相同，且均少于0.5克，仅根据马×等人供述确定二被告人贩卖毒品一包重量约0.5克缺乏确凿证据证实，故二被告人贩卖毒品的数量，应以实际查获数量为准，向马×等人贩卖毒品的人数、次数可作为量刑情节予以考虑。被告人谢镇阳身上及住处查获的毒品均准备用于贩卖，被告人江波吸食毒品，属以贩养吸，查获的毒品应计作贩卖毒品的数量，但应考虑其吸食毒品情节，可酌情处理。被告人江波、谢镇阳贩卖冰毒（甲基苯丙胺）达46.3906克，依法均应处七年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控二被告人贩卖毒品的数量不当，本院依法予以纠正。被告人江波为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院依法予以支持。
关于被告人江波及其辩护人提出的被告人江波并未指使谢镇阳贩毒，江波仅是知道谢镇阳有毒品出售，介绍吸毒人员去谢镇阳处购买毒品，没有证据证明江波直接参与毒品交易，在谢镇阳处查获的44.6845克毒品与江波亦无关的辩解辩护意见。经查，有证人丁×、马×、曹×、李×证言、通话详单、辨认笔录及照片等证据在案可查相互印证，足以证实被告人谢镇阳供述的客观真实性。在二被告人贩卖毒品共同犯罪中，被告人谢镇阳经他人介绍帮助被告人江波贩卖毒品，江波提供毒品、住所、毒品交易联系工具、承诺支付谢镇阳每天200元并安排、指使谢镇阳进行交易，二人共同实施贩卖毒品行为，查获的所有毒品数量应计作共同贩卖毒品数量。被告人江波及其辩护人的辩解辩护意见仅有江波一人供述，无其他证据予以佐证，本院依法不予采信。
关于被告人江波及其辩护人提出的被告人江波并未向马××出售毒品，马××给江波500元是用于开房间吸食毒品，公诉机关亦指控本次事实为江波容留他人吸食毒品，不应就同一事实指控两个罪名。经查，被告人江波当庭供述，可以证实当日吸毒人员马××向其要毒品吸食，江波将毒品给马××后收取马××500元，双方交易毒品的行为已完成，之后，江波在宾馆另开房间为马××吸食毒品提供场所，系容留他人吸食毒品犯罪行为的实施，且贩卖毒品罪并不以牟利为构成要件，江波是否获利不影响其贩卖毒品罪的成立，故被告人江波向马××出售毒品在先，为马××吸食毒品提供场所在后，应分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，公诉机关的指控意见正确，被告人江波及其辩护人的辩解辩护意见，本院依法不予采信。
关于被告人江波及其辩护人提出的公诉机关出示的2013年6月19日的江波辨认其藏匿毒品地点的笔录是非法证据。经查，案发后，被告人谢镇阳供述出在天山小区23幢8号房屋小卧室暖气包下有毒品藏匿，并对查获毒品进行了称重指认，侦查人员未及时带江波指认藏匿地点及查获毒品，在2013年6月18日将江波从看守所提出后取得认罪供述讯问笔录（公诉机关已作为非法证据排除）后，才将江波带至现场指认。在公诉机关提供的调查报告上，辨认现场见证人王×称：“……这时时间大概是早晨9点30分以后了，那个警察让我呆在天山小区23栋8号的客厅里，他也陪我呆在客厅，然后我看到有好几个人带了照相器材进来，进了房子的小卧室，他们在里面的情况我看不见，也不清楚。大概过了10多分钟，那些人就从小卧室出来就走了。他们走后我也离开了。公安机关的人没有告诉我他们要请我做辨认现场的见证人，他们有没有让我在笔录上签字我也没有印象了……”，公诉机关虽提供了辨认现场的同步录音录像，但见证人实际未看到辨认全程。故该份辨认现场照片及笔录取证程序违法，本院依法不作为定罪量刑的证据，被告人江波及其辩护人的相关辩护意见本院依法予以支持。
鉴于被告人江波在共同犯罪中起主要作用处主导地位，是主犯，被告人谢镇阳起次要作用处从属地位，是从犯，同时考虑到被告人谢镇阳能够如实供述全部犯罪事实，是坦白，被告人谢镇阳应依法从轻、减轻处罚。为了保护国家的毒品管理制度和社会秩序不受侵犯，打击刑事犯罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人江波贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年一个月，并处罚金人民币10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币12000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月28日起至2024年11月27日止）
二、被告人谢镇阳贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币10000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月28日起至2019年3月27日止）
三、扣押冰毒（甲基苯丙胺）46.3906克、毒资4000元及作案工具黑色iphone4手机、奇美牌白色手机、FORME手机各一部、白色铝盒一个均依法予以没收；被告人江波、谢镇阳共同违法所得4000元、被告人江波个人违法所得500元、谢镇阳个人违法所得700元均依法予以追缴。
上述所判罚金于判决生效之日起三日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 郭 栋
人民陪审员 于美琴
人民陪审员 徐新霞
二〇一四年五月六日
书 记 员 马 虹