浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2814号
上诉人（原审被告）：余志颖，男，1973年8月19日出生，汉族，户籍所在地宁波市海曙区，现住宁波市江北区。
委托诉讼代理人：孟长春，浙江素豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：竺通波，男，1970年2月28日出生，汉族，住宁波市奉化区。
委托诉讼代理人：高炜，浙江纽华律师事务所律师。
上诉人余志颖因与被上诉人竺通波合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初1145号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
余志颖上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.竺通波原审中诉请对不良债权所得部分收益进行分配，不符合双方约定的条件。《宁波路盈机械有限公司、宁波琦力国际贸易有限公司金融不良债权共同投资合同》（以下简称投资合同）中的不良债权包括宁波路盈机械有限公司（以下简称路盈公司）和宁波琦力国际贸易有限公司（以下简称琦力公司）两部分资产，属不可分割的资产包，其中琦力公司的部分不良资产尚未处置完毕，且竺通波和余志颖均未作出放弃琦力公司不良债权的意思表示。因此，涉案合同的总成本和总收益尚属一个变动的、不确定的数据，须最终确定后，才能进行收益分配；2.不良债权处置全部由余志颖负责处置，其为实现不良债权所发生的正常的、合理的费用，理应列入费用开支受到法律保护，而不是有选择性的认定。
竺通波答辩称：1.余志颖是基于竺通波提供的投资信息才收购涉案不良资产，市场价远远大于购买价；2.江东区锦绣街房产抵押物拍卖时，余志颖已经收回成本并产生利润，此时就可以行使利润分配权；3.余志颖对外的借款利息在双方合作协议中没有写明，不应该作为成本。综上，希望维持原判，驳回上余志颖的上诉请求。
竺通波向一审法院起诉请求：判令竺通波对位于宁波市鄞州区皇冠花园13号501室的房屋及皇冠花园南区地下车库2-111、2-32的拍卖款4174000元人民币的30%，即1252200元享有收益权，由余志颖承担诉讼费用。
一审法院认定事实：当事人双方对《投资合同》、《华融浙江分公司债权转让协议》及转让公告、锦绣街房产与皇冠花园房产及白鹤新村和飞虹新村的房产均属于涉案不良资产债权，锦绣街房产拍卖了9026831.66元价款、皇冠花园房产拍卖了4174000元价款、（2017）浙0211民初1272号案件受理通知书、29602元评估费用、《执行款分配协议》、余志颖转账给竺通波760000元、余志颖转账给孔秀妃200000元、余志颖借记卡账户历史明细清单均没有争议。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案目前投资收入为多少；二、目前投资成本是多少；三、余志颖向竺通波预付了多少收益款，即余志颖于2015年11月24日支付的260000元是否系预付收益款。关于争议焦点一，涉案目前投资收入为多少。竺通波认为是14700831.66元（9026831.66元+4174000元+1500000元=14700831.66元）。余志颖认为目前收入无法确定。一审法院认为，目前《投资合同》项下相关房产有锦绣街房产、皇冠花园房产、白鹤新村和飞虹新村房产。锦绣街房产双方认可拍卖款9026831.66元作为投资收入，一审法院予以确认。关于皇冠花园、白鹤新村和飞虹新村房产的收入，余志颖提供了2017年3月31日《债权转让协议》用于证明上述三处房产相关债权均已转让给陈文娟，转让金额为2200000元，故不应以皇冠花园拍卖价4174000元作为投资的收入，且其并未收取白鹤新村和飞虹新村相关赎回款项。竺通波虽对《债权转让协议》有异议，但其在见证人处签名，表示对该协议知情，故一审法院对该《债权转让协议》真实性予以认定，并据此认定2017年3月31日，甲方（余志颖）、乙方（陈文娟）、见证人（竺通波）签订《债权转让协议》一份，协议约定余志颖名下的路盈公司债权自愿出让给陈文娟，转让价格为2200000元。竺通波主张上述《债权转让协议》未包含白鹤新村和飞虹新村的债权转让，一审法院认为，即使竺通波该主张属实，其亦未提供证据证明白鹤新村和飞虹新村的房产由债务人赎回并向余志颖支付了相应对价，余志颖对此亦予以否认，故一审法院根据现有证据无法将竺通波主张的白鹤新村和飞虹新村的1500000元赎回款作为收入计算，据此，本案目前投资收入为11226831.66元（9026831.66元+2200000元=11226831.66元）。关于争议焦点二，目前投资成本是多少。竺通波认为投资成本有债权转让款6550000元及评估费用29602元。余志颖认为投资成本有债权转让款6550000元、评估费用29602元、已支付的律师费100000元、尚未支付的律师费651000元、搬迁费用200000元、支付给李修明的1015000元、对外借款产生的利息。一审法院认为，《投资合同》约定的收购价格为6550000元，竺通波与余志颖也确认该笔款项作为投资成本，故一审法院确认6550000元系投资成本。双方对评估费用29602元作为投资成本无异议，一审法院予以确认。关于律师费，余志颖主张为实现《投资合同》其已实际支付了律师费100000元，并提供了《委托代理合同》、宁波增值税普通发票和借记卡账户明细清单的原件；竺通波先在第一次庭审和第二次庭审前半部分对此予以认可，其虽在第二次庭审后半部分否认该笔律师费100000元可作为投资成本，但未对其改称提供证据，故一审法院认定余志颖支付的律师费100000元应作为投资成本。余志颖还主张尚未支付的律师费651000元亦应作为投资成本，但现并无证据证明余志颖已聘请律师为《投资合同》项下债权提起诉讼，也无证据证明上述651000元律师费与《投资合同》有关，故该笔651000元在本案中不计入投资成本，余志颖可待实际发生后另行主张。关于搬迁费用200000元，从现有证据看余志颖仅在皇冠花园的房产处置问题上与孔秀妃存在关联，余志颖已于2016年12月份即《执行款分配协议》签订之前向孔秀妃实际支付了200000元，余志颖解释正因为余志颖支付搬迁费用200000元款项在前、执行分配在后，所以孔秀妃才在《执行款分配协议》中放弃了预留安置费用，该解释较为合理，故一审法院对该200000元作为成本费用予以认定。关于余志颖赔偿给李修明的1015000元，李修明与余志颖就锦绣街房产发生了纠纷并在宁波市镇海区法院进行诉讼，但余志颖并未提供证据证明该诉讼与竺通波有关或者余志颖已在签订《房屋拍卖协议》时告知竺通波且竺通波对该协议予以同意，故即使余志颖与李修明间协议以6100000元受让锦绣街房产，该约定也对竺通波并无约束力，竺通波和余志颖之间应以锦绣街房产的实际拍卖价格9026831.66元作为投资收入，即使余志颖赔偿给李修明款项，该款项也不应计入竺通波和余志颖之间结算的投资成本。关于对外借款所产生的利息，《投资合同》中约定余志颖拟进行债权类资产的投资、竺通波有不良资产处置服务经验，且庭审中双方均确认涉案合同由余志颖提供款项、竺通波提供资源，表明余志颖提供投资资金系竺通波与余志颖合作的基础，余志颖负有为投资提供资金的义务，如双方确认是以借款作为余志颖投资资金来源，且相应利息作为共同投资成本，则应在《投资合同》中进行明确约定，现《投资合同》中并未载明该部分费用，余志颖亦未提供竺通波知情或认可的证据，故一审法院对余志颖抗辩意见不予采纳，该借款利息部分不作为成本。综上，目前投资成本有6879602元（6550000元+29602元+100000元+200000元=6879602元）。关于争议焦点三，余志颖于2015年11月24日支付的260000元是否系预付收益款。一审法院认为，竺通波抗辩其收到的260000元系收购债权的前期费用、系总成本的一部分，但未提供证据证明，故一审法院认定该部分系收益，据此，余志颖交付给竺通波的760000元均系收益。一审法院认为，竺通波能够分配皇冠花园房产收益的前提是投资合同项下除皇冠花园外的投资收入已经超过了投资成本及竺通波已收取的投资收益，从一审查明的事实看，除皇冠花园的投资收入外，投资收入为9026831.66元，投资成本为6879602元，竺通波已收取的投资收益为760000元，结合《投资合同》中约定的竺通波分配收益比例为30%的事实，该投资收入明显小于成本加竺通波已收取的收益[（9026831.66元-6879602元）×30%﹤760000元]，据此，竺通波不能完全取得皇冠花园房产收入的30%，根据一审法院查明的事实，竺通波可收取的收益金额为544168.90元[（9026831.66元+2200000元-6879602元）×30%-
760000元]，一审法院对竺通波与此相符的诉讼请求予以支持，对超出部分不予支持。本案因余志颖未按约分配收益而致讼，故余志颖应承担本案的保全申请费，但应以544168.90元所产生的费用为限，一审法院对竺通波有关余志颖赔偿其保全申请费
3420元的诉请予以支持，对超出部分不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、余志颖于判决生效后十日内向竺通波支付投资收益544168.90元；二、余志颖于判决生效后十日内赔偿竺通波保全申请费3420元；三、驳回竺通波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计8035元，由竺通波负担3414.50元，由余志颖负担4620.50元。
二审期间，余志颖向本院递交了宁波市镇海区人民法院（2017）浙0211民初1272号民事调解书一份，拟证明因未履行与李修明签订的以锦绣街房产为标的的买卖合同而导致其赔偿李修明1150000元的违约金应作为处理涉案不良资产的成本进行计算。经质证，竺通波对该调解书的真实性无异议，但认为调解书的内容不应计入涉案合同的成本。
本院经审查认为，该证据材料形成于一审庭审之后，属于二审中出现的新证据。但因余志颖与李修明签订的合同中并无竺通波的签字，余志颖也没有提供相关的证据证明其在签订该合同时取得了竺通波的同意，因此，竺通波主张对此不知情的理由成立。故余志颖向李修明赔付的违约金为余志颖的单方债务，不应计入涉案合同的成本，本院对余志颖的证明意见不予采纳。
综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，归纳诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.竺通波诉请的处理涉案不良资产的债权受益款的支付条件是否成就；2.处理涉案不良资产已发生的实际成本为多少，是否应包括余志颖主张的对外赔偿款、借款的利息以及律师费等。
关于争点一。就双方订立的《投资合同》的内容而言，双方仅约定了利润收益权的分配比例，但未就收益权的分配时间进行约定。故本院认为，涉案合同虽包含了路盈公司与琦力公司的两部分不良资产债权，但从涉案资产处理的实际情况来看，该两部分不良资产所涉债权可分开处理，分别计算投资收益，并非不可分割的整体。故在投资收益已实际产生并可计算且有明确权益分配比例的情况下，另一方当事人要求分配利润，并非不可。余志颖主张待所有涉案不良资产处理完毕再行分配的抗辩不能成立，本院不予采信。
关于争点二。竺通波对一审判决并未上诉，视为其认可当前应扣除的投资成本包括涉案不良资产包债权转让款6550000元、评估费用29602元、已支付的律师费100000元以及孔秀妃搬迁费200000元。至于余志颖主张还应当包括其支付给李修明的赔偿金1150000元、对外借款产生的利息以及尚未支付的律师费651000元，本院认为，首先，关于余志颖支出的1150000元，其性质及与本案的关联性已于前文论述，此处不再赘述；其次，关于余志颖对外借款产生的利息，根据双方在《投资合同》的约定，竺通波对共同投资行为提供信息，余志颖对共同投资行为提供资金，但双方对余志颖对外借款产生的利息是否应算作共同投资活动的支出并无约定。虽余志颖主张其为实现《投资合同》而对外借款，但该借款并非必然发生且竺通波亦不认可，故不能认定为投资成本；最后，关于尚未支付的律师费651000元，该款项既已明确为尚未支付，则不应列为投资成本扣除，双方可待实际发生后另行理直。
综上所述，余志颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9242元，由上诉人余志颖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔 华
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 朱 静
二〇一七年九月十七日
书 记 员 周维珍