福建省惠安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0521刑初591号
公诉机关惠安县人民检察院。
被告人喻友朝(别名：喻朝)，男，1979年11月13日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，无业，家住娄底市娄星区。曾因犯盗窃罪先后于2003年11月3日被娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑三年六个月、于2008年4月9日被湖南省长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑二年六个月、于2009年6月10日被湖南省长沙市岳麓区人民法院判处有期徒刑四年，与前罪并罚，决定执行有期徒刑六年，于2012年9月20日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月21日被抓获并被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人胡淑芬，湖南定胜律师事务所律师。
被告人喻学益，男，1988年10月29日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，无业，家住娄底市娄星区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月21日被抓获并被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人曹斌，湖南定胜律师事务所律师。
惠安县人民检察院以惠检诉刑诉〔2017〕546号起诉书指控被告人喻友朝、喻学益犯诈骗罪，于2017年5月19日向本院提起公诉。本院于同月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派检察员郭杰锋出庭支持公诉，被告人喻友朝、喻学益及辩护人胡淑芬、曹斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠安县人民检察院指控：1.2016年12月17日，被害人颜某通过朋友房某介绍获悉一个可以代办民生银行信用卡的李经理的联系方式后，与李经理联系。李经理让其准备一张存款至少为人民币(币种，下同)15万元的民生银行卡，并称会有民生银行信用卡审批中心的主任与其联系。同月28日11时许，颜某接到一个陌生男子的电话，称只需要按照指示进行操作就可以办理一张额度为30万元的信用卡，并提供了一个QQ号。颜某使用自己的QQ添加该QQ为好友后，接收对方发的两份文件。颜某称不会操作电脑，对方就通过远程控制帮助其操作。颜某在对方的指示下点击该两份文件，并在弹出的网页窗口内输入自己的民生银行卡的卡号、支付密码、U盾密码等信息。后颜某发现自己民生银行卡中的160004元被转走便报警。经惠安县公安局侦查员查询交易明细，发现颜某银行卡内的钱被转到户名为崔某的民生银行账户内(账号为62×××20)，后又被转账到多张银行卡上，并由被告人喻友朝、喻学益通过ATM机取走。喻友朝、喻学益是帮一个利用代办信用卡方式进行诈骗的“洪闷子”(另案处理)取款并从中抽成，两人共取款158100元，抽成10000元。
2.2017年1月2日，被害人张某1收到代办信用卡的短信，后与对方电话联系。对方让其办理一张民生银行储蓄卡并预存50万元作为信用卡审核的验证款。同月3日，张某1按照自称是上海民生银行信用卡审核专员的电话要求，在电脑上操作一个民生银行在线申请页面，后其民生银行卡内被转走一笔199930元、一笔50000元。经查询交易明细，张某1银行卡内的钱被转到户名为王超的民生银行帐户内(账号为62×××53)，后这些钱又被转到多张银行卡上，其中卡上剩余的69000多元由被告人喻友朝在“洪闷子”指使下到湖南省娄底市中华珠宝店刷卡购买了69000元黄金，到湖南省娄底市一家服装店及鞋店刷卡购买了910元衣服及皮鞋。喻友朝将购买的黄金交给“洪闷子”，衣服、皮鞋自己使用，并从中分得3000多元。
公诉机关提供的证据有：被害人陈述、证人证言、有关书证、检查、辨认笔录、被告人供述和辩解等。公诉机关认为，被告人喻友朝、喻学益的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，系共同犯罪。被告人喻友朝系累犯，应当从重处罚。被告人喻学益协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，可从轻或减轻处罚。
被告人喻友朝对指控的主要犯罪事实和罪名没有异议，但辩称第二起中其只有刷卡消费69910元，对被害人张某1其余被骗款项不知情也未参与领款。其辩护人提出：1.指控被告人喻友朝犯诈骗罪罪名不能成立，应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究其刑事责任。2.被告人喻友朝的犯罪数额应以其取款及刷卡消费的148500元认定。3.如果认定被告人喻友朝犯诈骗罪，应认定其系从犯，应予从轻或减轻处罚。4.被告人喻友朝归案后如实供述侦查机关未掌握的刷黄金的犯罪事实，应认定为自首减轻处罚；喻友朝已退赃8000元，应从轻处罚。
被告人喻学益对指控的犯罪事实和罪名均没有异议。其辩护人提出：1.指控被告人喻学益犯诈骗罪的罪名不能成立，应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究其刑事责任。2.被告人喻学益的犯罪数额应以其取款的79500元认定。3.如果认定被告人喻学益犯诈骗罪，应认定其系从犯，应予从轻或减轻处罚。4.被告人喻学益归案后如实供述罪行并协助公安机关抓获同案犯，也退赃款8000元，建议从轻处罚。
经审理查明：2016年底，被告人喻友朝召集被告人喻学益为以发送短信方式发布虚假代办信用卡信息实施诈骗的“洪闷子”(另案处理)领取诈骗所得款。随后，喻友朝、喻学益单独或合伙持专门接收诈骗款项的银行卡到ATM机上领取诈骗钱款或刷卡消费，从中获利。具体如下：
1.2016年12月17日，被害人颜某根据朋友房某手机收到的代办信用卡的短信，与短信中的预留电话联系，欲办理一张中国民生银行白金信用卡。同月28日11时许，颜某按照一陌生男子的电话要求，使用QQ接收对方发送的两份文件，并在对方的指示下在弹出的网页窗口内输入自己的民生银行卡的卡号、支付密码、U盾密码等信息。随后，颜某的民生银行卡中160004元被转账到户名为崔某的民生银行账户内(账号为62×××20)，其中139990元又被转账到另七张银行卡上。之后，被告人喻友朝、喻学益持上述八张银行卡到湖南省娄底市的ATM机领取了上述诈骗款项，从中抽成10000元并各分得5500元、4500元。
2.2017年1月2日，被害人张某1收到代办信用卡的短信，与短信中的电话联系后，于同月3日按照自称是上海民生银行信用卡审核专员的电话要求，在电脑上操作申请。随后，张某1银行卡内的199930元、50000元先后被转账到户名为王超的民生银行帐户内(账号为62×××53)，上述钱款除69930元外又被转账到另九张银行卡上。随后，“洪闷子”将剩余诈骗所得款项69930元的户名为王某的民生银行信用卡交给被告人喻友朝刷卡消费，喻友朝持该张信用卡到湖南省娄底市中华珠宝店刷卡购买了69000元黄金，到湖南省娄底市一家服装店刷卡购买了650元衣服及一家鞋店刷卡购买了260元皮鞋。喻友朝从中分得3000多元及衣服、皮鞋。
另查明：2017年1月21日15时许，被告人喻学益在娄底市娄星区某酒店大厅被公安机关抓获。同日16时许，在喻学益的指引下，公安民警在娄底市娄星区某小区附近的无名麻将馆门口抓获被告人喻友朝。两被告人归案后均能如实供述犯罪事实。
案发后，被告人喻友朝、喻学益的家属分别代为退出赃款各8000元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的如下证据予以证实：
1.被害人颜某的陈述，证实其因与房某打算投资一个电力工程，就想办理一张大额度的信用卡。其问房某有没有银行的朋友，房某在2016年12月17日左右报了一个手机号码。其用手机和对方取得联系后，对方自称是中国民生银行的，可以代办一张白金信用卡，并让其在已有的民生银行卡中存入至少15万元，用来启动程序。其往自己的民生银行卡内汇了16万元后，在同月28日11时52分许，收到一个陌生号码打来的电话，对方自称是民生银行信用卡审批中心的主任，可以帮忙办理一张额度为30万元的白金信用卡。其信以为真，就在惠安县某鞋厂按对方的指示加他的QQ号码为好友。其收到对方发来的两个文件后，就在对方手机指示下点了这两个文件并陆续操作，插入U盾、输入登录密码、验证码、支付密码、U盾密码等。之后，其手机收到了一条转出160004元的信息，其就问对方为何，对方说是在做流水，四个钟头后会自动返回。其信以为真，但过了四个钟头仍未收到钱，才知道自己被骗了。
2.被害人张某1的陈述，证实其在2017年1月2日10时许接到一条代办大额度信用卡的短信，就给对方回了个电话。对方要求其办理一张民生银行卡，往卡上预存50万元，作为审核使用的验资款。其在同月3日下午4点多到民生银行办理了银行卡并存入50万元。晚上5点左右，其给对方打电话，说了办卡的情况。对方说要往上级部门提交资料。过了一会，一个上海的电话打过来，说是民生银行审核中心的，让其在网上按照他说的操作流程进行申请办理。其不懂怎么操作，就让妻子帮忙操作。对方加其妻子QQ号后，发过来一个文件。其打开文件，进入一个民生银行白金信用卡申请通道的页面，并在对方的电话指示下进入页面，插入U盾，输入密码。审核成功后，对方让其等信息。晚上8点许，其看到民生银行短信提示其银行卡预存的现金被分两次转走共25万元。其赶紧和对方联系，但对方已经关机，其才明白被骗了。
3.证人房某的证言，证实其和颜某是多年生意合作伙伴。颜某说他想办一张大额度的信用卡，并问其是否有关系可以办理。其就打2016年12月16日11时04分手机上收到的一条代办信用卡短信号码，把颜某的电话报给对方。之后颜某自己和对方联系。同月28日，其接到颜某电话，说他在办理信用卡时被人骗了160004元。其让他赶紧报警。
4.证人张某2的证言及扣押清单、现金存款凭证，证实其是喻学益的妻子。其和喻友朝的妻子周某一人出了8000元，凑了16000元要退还给被害人。公安机关已将16000元予以扣押。
5.短信截图，证实房某收到的办理白金信用卡的短信情况。
6.交易明细详细信息及民生银行卡复印件，证实被害人颜某、张某1被骗钱款去向。
7.网页截图，证实被害人颜某点击接收的文件后弹出的网页窗口。
8.监控截图，证实被告人喻友朝、喻学益在湖南省娄底市ATM机上领取诈骗款项及喻友朝在湖南省娄底市中华珠宝店刷卡购买69000元黄金的情况。
9.归案情况说明，证实被告人喻友朝、喻学益到案过程。
10.刑事判决书及刑满释放证明，证实被告人喻友朝的前科情况及刑罚执行情况。
11.另案处理人员审批表，证实“洪闷子”因身份不明在逃，另案处理。
12.户籍证明，证实被告人喻友朝、喻学益的基本身份情况及犯罪时均已达刑事责任年龄。
13.被告人喻友朝的供述，供认搞网上代办信用卡诈骗的“洪闷子”在春节将近时来找其玩，听说其缺钱花，就叫其帮忙取款，给抽成。其就叫上喻学益一起，并告诉他这是人家诈骗的钱，抽成平分。其让喻学益到网上去购买几张银行卡，“洪闷子”也给了一些。经到银行试卡后，其将能用的银行卡卡号报给“洪闷子”，他骗到钱后就会通知其去领。其和喻学益取到款后将卡丢到河里，并按照“洪闷子”的要求送到指定地点给他，他会当场给抽成的钱。其和喻学益总共帮“洪闷子”在娄底市银行取了15、16万的现金，抽成10000元，给喻学益4500元。其自己还去刷卡消费了6万多，但这次喻学益没参与。
14.被告人喻学益的供述，供认喻友朝说有人需要帮忙取诈骗的钱，可以抽成，因刚好临近春节手头比较紧，其就同意了。其按喻友朝的要求从互联网上花了750元买了5张银行卡，喻友朝也不知从哪里弄来了一些银行卡。经到银行试卡后，喻友朝将卡号报给那些搞诈骗的人。一天中午，那些搞诈骗的人通知喻友朝，其就开车载喻友朝一起到娄底市区银行ATM机上去取款，共取了15万多。那些搞诈骗的人联系喻友朝把现金拿给他们。事后，其和喻友朝赶紧把银行卡剪断扔掉。喻友朝分了4千多给其。
经审查，上述证据，具有合法性、真实性、关联性，可以作为定案依据，本院予以采信。公诉机关指控的事实清楚、证据确实、充分，足以认定。
关于被告人喻友朝、喻学益犯罪数额认定问题。经查，指控的第一起诈骗犯罪中，被告人喻友朝、喻学益经共谋为他人领取诈骗所得款项，互相配合从互联网上购买银行卡、试卡、报卡号、取款、交款、分赃，完成领取诈骗银行账户内汇入款项行为，符合共同犯罪特征，依法应对总额160004元共同承担责任。被告人喻友朝、喻学益的辩护人分别对此提出的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。指控的第二起诈骗犯罪中，依据现有证据无法证实被告人喻友朝与实施诈骗的“洪闷子”有共同组织策划实施诈骗的行为或参与直接实施诈骗，也无证据证实喻友朝明知诈骗银行账户内汇入款项的数额，认定喻友朝对该起被害人被骗总额具有共同犯意，证据不足。其在该起中参与的犯罪数额应以其持有并使用银行卡时卡内实际诈骗所得款69930元认定。被告人喻友朝及其辩护人对此提出的辩护意见，理由成立，予以采纳。公诉机关对该起数额的指控应予更正。
本院认为，被告人喻友朝、喻学益以非法占有为目的，在明知他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取钱财的情况下，仍为他人领取诈骗所得款项，其中喻友朝参与领款合计人民币229934元，被告人喻学益参与领款合计人民币160004元，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人喻友朝、喻学益的辩护人分别提出被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人喻友朝曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。本案系以发送短信发布虚假信息的手段对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大，对被告人喻友朝、喻学益可酌情从重处罚。被告人喻友朝、喻学益在整个诈骗犯罪中系帮助取款，起次要、辅助作用，系从犯，被告人喻学益又是在被告人喻友朝纠集下参与犯罪，应根据两被告人各自的作用分别从轻或减轻处罚。被告人喻友朝、喻学益归案后能如实供述犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。被告人喻学益协助公安机关抓获被告人喻友朝，系立功，可从轻处罚。被告人喻友朝、喻学益分别通过家属退出部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人喻友朝、喻学益辩护人分别提出的与上述相符的辩护意见，理由成立，予以采纳。但被告人喻友朝辩护人提出喻友朝具有自首情节的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第(一)项、第七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人喻友朝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月21日起至2020年11月20日。罚金应于本判决生效之日起十日内缴清。）
二、被告人喻学益犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月21日起至2019年3月20日。罚金应于本判决生效之日起十日内缴清。）
三、责令被告人喻友朝、喻学益共同退出赃款人民币160004元赔偿给被害人颜某；责令被告人喻友朝出赃款人民币69930元赔偿给被害人张某1。(扣押在惠安县公安局未随案移送的被告人喻友朝退出的赃款人民币8000元，由惠安县公安局按比例退赔给相关被害人；被告人喻学益退出的赃款人民币8000元，由惠安县公安局退赔给被害人颜某。不足部分应于本判决生效后十五日内退出。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 连春梅
人民陪审员 王建勇
人民陪审员 卢晓平
二〇一七年八月十一日
书 记 员 张振达
速 录 员 王文鹏
附本案引用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十八条(?javascript:SLC(17010,68)?)第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
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