浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1306号
上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司，统一社会信用代码：913306027195980824，住所地：浙江省绍兴市解放南路1566号。
法定代表人：虞学泽，董事长。
委托诉讼代理人：倪洛伟，浙江浙杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林文岳，男，1966年3月12日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。
委托诉讼代理人：丁敬成，浙江政法联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯聪聪，浙江政法联律师事务所实习律师。
原审第三人：吴建君，男，1970年10月26日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。
上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）因与被上诉人林文岳、原审第三人吴建君建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2016）浙1003民初3007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
长业公司上诉请求：一、撤销（2016）浙1003民初3007号民事判决；二、改判驳回被上诉人林文岳的一审诉讼请求；三、本案诉讼费由被上诉人林文岳承担。事实与理由：一、第三人吴建君并非上诉人在案涉项目的项目经理，一审法院认定事实错误。（一）上诉人在案涉项目的项目经理是王济中。该项目经理系招投标确定，并经过登记备案，是案涉项目唯一的项目经理。﻿（二）一审判决中称“被告长业公司答辩称：……第三人吴建君系被告公司员工，担任涉讼工程的项目经理”。实际上，上诉人并非如此答辩，法庭记载有误。上诉人一直答辩称“吴建君系本公司员工，系案涉项目的现场管理人员，对林文岳班组具有管理权限”。“项目经理”系建设工程施工合同中的专门法律概念，系指由发包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且按照法律规定具有相应资格的项目负责人。而“项目现场管理人员”系笼统的实践概念，只要具备一定的管理职责，就是现场管理人员。本案中，一审法院错误的将“项目现场管理人员”理解为“项目经理”，系认定事实错误。二、一审判决认为上诉人2014日1月28日支付的50万元包含在6100800元中，缺乏证据证明、适用法律错误。（一）从结算单的字面意思看，上诉人于2014年1月26日之前共支付了6100800元，2014年1月28日支付的50万元显然不包含在内。（二）被上诉人在起诉状中，就称“截止2014年1月26日被告长业公司已经付款6100800元”，已经构成自认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”之规定，在上诉人没有同意被上诉人撤回自认、被上诉人也没有举证证明存在受胁迫或重大误解的情形下，一审判决未﻿按照被上诉人的自认认定事实，存在适用法律错误。（三）一审判决认为2014年1月28日支付的50万元包含在6100800元中的依据并不成立。1.领款领据和打款事实谁先谁后，在案涉工程中同时存在。例如2012年1月20日，被上诉人出具了金额为32万元的领据，但相应款项系2012年1月16日、2012年1月18日分两笔转账支付；2013年5月18日，被上诉人出具金额为15万的领据，但相应款项系2013年5月13日转账支付；2013年8月13日，被上诉人出具金额为40万元的领据，但相应款项分别系2012年1月20日、2013年6月18日、2013年8月13日转账支付。因此，一审判决认为“支付流程一般是由被上诉人先出具领款领据，吴建君核对后再转账支付”与事实不符。2.案涉2014年1月28日的付款并不存在领款领据，更不存在所谓“时间差”。自2013年下半年开始，吴建君因个人问题被取消了对案涉工程的管理权限。故双方款项结算后期，均是由上诉人直接向被上诉人支付，再无领款领据的使用。因此，案涉2014年1月28日的支付，本身就不存在领款领据，更不存在所谓的时间差。3.被上诉人提交的结算单形成于2016年，此时2014年1月的两笔支付款项已是事实。即使存在所谓的时间差，也并不影响两人2016年对账时得出正确的结果。即使黄亚平不知晓，被上诉人自己的银行收款情况也足以反映这一事实。因此，书面明确的付款情况，显然具有更高的证明力，足以反映案件客观事实。﻿4.黄亚平虽然又注明“2014年1月份总计支付40万+50万”，但该段文字形成于前一段的20天后。根据常理，如果黄亚平要表述6100800元中包含了1月份的两笔款项，则应当直接表述。5.案涉的结算单在诉讼前被上诉人从未向上诉人出示过，对于2013年上半年以前直接由吴建君支付的款项，上诉人并未全部掌握。又由于案涉工程涉及工程量和单价的两项变更，因此实际已经支付的款项略微超出结算价，符合情理。三、退一步讲，即使认定2014年1月时工程款支付了6100800元，则一审判决也遗漏认定证据《劳务分包欠款情况》。根据该证据，至2014年6月7日，实际工程款支付应为6180800元。被上诉人曾于2014年6月7日，向上诉人出具了《劳务分包欠款情况》一份。该证据足以证明，至2014年6月7日时，其实际已经收到工程款6180800元。因此，即使一审法院综合案情认为至2014年1月时，工程款支付了6100800元，也应当同时认定至2014年6月7日时支付了工程款6180800元，即尚欠工程款为331595元。一审判决只关注2014年1月的结算结果，忽视了林文岳2014年6月的计算结果，导致了认定事实错误。四、被上诉人并未实际交付履约保证金，一审判决认定履约保证金已经交付缺乏证据证明。（一）关于案涉履约保证金，上诉人从未要求被上诉人缴纳，也从未收到过相应款项。（二）案涉履约保证金数额为10万元，属于较大金额的款项，一般只会采取转账方式支付。但被上诉人主张系现金支付，又无法说明合理理由，有悖常理。（三）被上诉人曾在法庭上当着一审审判长面，承认款项并未实际支付，而是由其与其他施工单位的工程欠款抵充。由于当时尚未开庭，因此没有进行同步录音录像（2016年11月28日）。在正式开庭时（2017年3月27日），被上诉人当庭否认了抵充的事实，改口称现金支付，前后矛盾。综上所述，请求贵院依法改判，支持上诉人长业公司的上诉请求。
林文岳辩称：一、第三人吴建君为上诉人在案涉项目的项目经理，一审法院认定事实正确。第三人吴建君实际参与施工全过程管理，代表上诉人与被上诉人签订分包合同，审核施工进度款并领据签字，前期工程款都由第三人吴建君账户支付，证明第三人吴建君是锦都家园工程实际项目经理，而工程备案项目经理王济中未参与实际工程建设管理，有名无实。二、一审判决认为上诉人2014年1月8日支付的50万元包括在6100800元中，适用法律正确，符合事实。被上诉人与第三人吴建君财务黄亚平对账一般按领据时间记账，而领据记账时间与实际银行汇款存在时间差。被上诉人在一审诉状中表述“经与上诉人结算确认：被上诉人承包款总计7412395元，截止2014年1月26日上诉人己付6100800元，欠1311595元。2015年2月16日上诉人支付工程款900000元，至今尚有411595元工程款未付，履约保证金100000也没有还。”2014年1月26日为财务记账时间，6100800元己包括2014年1月28日汇的50万，且被上诉人在原诉状下一句中表示在上诉人2015年2月16日汇90万后仍欠411595元，故上诉人表述的50万不包括在6100800元属断章取义，被上诉人更不存在所谓构成自认的情况。三、一审判决认为“支付流程一般是由被上诉人出具领款领据，第三人吴建君核对后再转账支付”与事实相符。支付流程一般是由被上诉人出具领款领据，第三人吴建君核对后再转账支付。唯一一次例外情况是：领据2012年1月20日的32万系2012年1月16日、2012年1月18日、2012年1月20日分三笔转账支付，是因为当时第三人在外出差而工人急需生活费，故先汇款而后出具领据。所有领据都是上诉人在一审中提供，并非被上诉人提供。上诉人称：“2013年8月13日，被上诉人出具金额为40万元的领据，但是相应款项系2012年1﻿月20日、2013年6月18日、2013年8月13日分别转账支付”与事实不符。在领据右上角黄亚平注明：2013年11月6日付12万，2013年8月13日付15万，2013年12月3日付10万，故不存在先付款后打领据的情况。因此，一审判决认为支付流程一般是由被上诉人先出具领据后经第三人吴建君核对后分批转账是与事实相符的。四、上诉人称：“2013年下半年开始第三人吴建君因个人问题被取消了对案涉工程的管理权限。故双方款项后期，均是由上诉人直接向被上诉人支付，再无领款领据的使用。因此，案涉2014年1月28日的支付，本身就不存在领款领据，更不存在所谓时间差”，与事实不符。上诉人出具2013年8月13日领据支付40万工程款是由吴建君签字后上诉人再打款。上诉人一审提供证据三第9页2013年6月17日吴建君上报给长业公司锦都家园2号地块应付款项清单，其中包含被上诉人12万，2013年6月18日被上诉人即收到12万长业公司汇款。上诉人一审提供证据三第10页2013年11月4日吴建君上报给长业公司锦都家园2号地块应付款项清单其中包含被上诉人12万，2013年11月6日被上诉人即收到12万长业公司汇款。上诉人一审提供证据三第12页2013年12月2日吴建君上报给长业公司锦都家园2号地块应付款项清单其中包含被上诉人10万，2013年12月3日被上诉人即收到12万长业公司汇款。诸多证据表明2013年下半年吴建君仍具有工程管理权限。其中上诉人一审提供证据三第14页吴建君上报给长业公司锦都家园2号地块应付款项清单其中包含被上诉人40万+50万且有吴建君签字，说明此两笔工程款是同时经吴建君审核发放的。五、上诉人所称：“黄亚平虽然注明‘2014年1月份共计支付40万+50万’，但该文字形成于前一段的20天后。根据常理黄亚平要表述6100800元包含了1月份的两笔款项，则应该直接表述。”与事实不符。从2013年2月4日至2014年1月28日工程款由第三人吴建君审核签字后上报至上诉人，由上诉人直接汇入被上诉人账户。所以第三人吴建君与黄亚平在结算时并不知晓上诉人何时汇款，故按领据记账时间结算。当结算单送至上诉人驻工地负责人沈国强与铁工处，他们发现公司实际50万汇款时间晚于结算单时间2天，故叫黄亚平说明一下“2014年1月份共计支付40万+50万”。所以2014年1月28日汇50万己包含在结算单6100800元中。2014年1月只有40万+50万两笔汇款，上诉人一审承认40万已经在6100800元内，那么50万也应该在6100800元内。上诉人在一审中证据三第14页项目部资金运转情况表中有被上诉人40万+50万两笔资金且有吴建君签字证明吴建君仍对这两笔资金进行了审核然后上报公司发放，那么更加说明吴建君在结算时已经将40万+50万包含在6100800元内。六、上诉人所称：“退一步讲，即使认定2014年1月时工程款支付了6100800元，则一审判决也遗漏认定证据《劳务分包欠款情况》。根据该证据，至2014年6月7日时，实际工程款支付应为6180800元。”此种说法，不符合基本事实。《劳务分包欠款情况》所说支付金额未经审计。当时上诉人派人来询问大致欠款情况，被上诉人驻工地人员提出未经审计难以确定具体金额。但是上诉人所派人说只是了解下大致情况。被上诉人驻工地人员在未经审计的情况下，报了这个大致数字，不能作为准确数字来定。七、对相关证据的说明。（一）关于《锦都家园2#地块二标段木工班组完成总工程量》上面黄亚平于2016年1月12号所写：“截止2014年1月26日止，总计预付6100800元”中的1月26日系其笔误，其2016年2月5日所写的内容是对其笔误的纠正。理由如下：首先，她书写的时间是在2016年1月12日，不是在2014年1月26日，因此，若不包含50万，她这个时候应该写6600800元。其次，她在2016年2月5日写的这段话如果是想纠正数字上的错误，没有必要写40万+50万，直接修改总数即可，事实上她并没有修改总数，所以只能认为她发现自己的笔误后，写出下面一段话予以纠正说明。（二）关于《劳务分包欠款情况》，上诉人认为二审法院应当依据该证据将付款总数调整为6180800元。我们认为上诉人是断章取义。一个证据有效，应当全部有效。在该证据中有三个数据，一是签订劳务分包合同金额为7750000元；二是收到劳务承包款6180800元；三是尚欠被上诉人的款项为156.92万元。若收到劳务承包款6180800元有效，那么欠被上诉人的款项应当为156.92万元，上诉人应当依据该数据向被上诉人支付所欠款项，减去2015年2月16日支付的90万元，应当还欠被上诉人66.92万元。恳请法庭注意，该证据形成时间为2014年6月7日，而《锦都家园2#地块二标段木工班组完成总工程量》证据形成于2016年1月。八、被上诉人已经交付履约保证金，一审判决认定履约保证金已经交付有证据证明。在《内部工程承包协议书》最后附件中，有一张第三人吴建君的收条，里面详细说明了其收到10万元履约保证金。﻿在一审中为了明确2014年1月28日这笔50万是否包含在6100800元内上诉人提供吴建君银行对账单及部分领据，被上诉人提供银行对账单，双方对每一笔领据汇款进行核实后，截止2014年1月28日止，被上诉人共收到工程款6000000元。被上诉人发现实际收到工程款少于结算单100800元，故于2016年12月6日提出诉讼变更请求，但是没有得到一审法院的支持。一审判决书中利息的计算时间是从2016年1月26日开始计算有误。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据《内部工程承包协议书》第八条付款方式中第二条约定：“……余下的在2014年春节前一次性无息付清。”本工程已经在2013年竣工，依据协议书，利息最晚应从2014年春节，也就是2014年1月31日开始计算。虽然一审判决书对被上诉人有诸多不利，但被上诉人本着息事宁人，早点要到工程款的心态，没有及时提起上诉，没想到上诉人咄咄逼人，颠倒黑白，让人心寒。现被上诉人希望人民法院能够依法判决正当计算的利息共计约140434.95元（原所欠1311595元工程款的利息从2014年2月11日起算至2015年2月16日止，现所欠411595元工程款的利息从2015年2月17日起算至实际履行完毕之日止（暂计2.5年），以上均按年利率6%计算）以及所欠工程款512395元（411595元+少算的100800元）。综上所述，请求人民法院依法支持被上诉人的诉讼请求。
原审第三人吴建君未作陈述。
林文岳向一审法院起诉请求：一、判令被告支付工程款512395元，并支付逾期付款的利息（原所欠1412395元从2014年2月11日起算至2015年2月16日止，现所欠的512395元从2015年2月17日起算至实际履行完毕之日止，均按年利率6%计算）；二、判令被告返还原告履约保证金100000元，并支付自2014年2月1日起至实际履行完毕之日止按年利率6%计算的利息损失。
一审法院认定事实：被告长业公司承接了指挥部发包的台州市黄岩区商业街区锦都家园2号地块安置房工程，并将该工程所有的木工部分主体工程中的模板及预制构件、模板架等项目施工分包给原告林文岳施工。2012年3月7日，原、被告签订了一份《内部工程承包协议书》，约定：“承包方式为包工包料，价格一次性包死，中途不作任何调整，按施工图纸为准并计算出实际完成工程量所施工的模板接触面积，每平方米按36.50元计算，如有点工发生，大工工资按120元/天，小工按100元/天计算。付款方式：在签订合同时，原告支付给被告100000元作为本工程的履约保证金，保证金在中间验收合格后原告全部按照本合同的条款履行，完成后一次性无息退还等。工程款支付按月进度实际工程量70%计算，最后一幢结顶时支付至总完成工程量的80%，模板全部拆除后，支付至90%，余款在2014年春节前一次性无息付清，付款期限为十天”等条款。当日，原告即向被告支付了履约保证金100000元。2013年3月13日，原、被告又签订了一份补充协议，约定：“2013年春节前木工没有完成工程量每平方增加2元，按38.5元计算。”此后，原告完成了工程。2016年1月12日，原告与第三人吴建君的个人财务黄亚平进行对账，确定总工程款为7412395元。黄亚平在结算单上注明“截止2014年1月26日止总计预付款6100800元，此后预付不知。”2016年1月26日，吴建君对该结算签字确认。2016年2月3日，黄亚平在结算单上注明“预付款总数是实的，说明一下，2014年1月份总计支付40万+50万。”2014年1月28日，被告向原告支付工程款500000元。2015年2月16日，被告又向原告支付工程款900000元。另查明，涉讼的台州市黄岩区商业街区锦都家园2号地块安置房现已交付使用。
一审法院认为，被告长业公司将台州市黄岩区商业街区锦都家园2号地块安置房工程中的所有木工部分主体工程中的模板及预制构件、模板架等项目分包给原告林文岳施工，事实清楚。该分包行为违反法律规定，应属无效。鉴于原告实际进行了施工，原告可以请求参照约定支付工程款。原、被告经结算，确认涉讼工程的总工程款为7412395元，截止2014年1月26日止共支付6100800元，但双方对2014年1月28日被告向原告支付的工程款500000元是否包含在6100800元中存在争议。首先，本案涉讼工程款的支付流程一般是由原告先向黄亚平（吴建君）出具领款领据，被告公司或吴建君核对后再通过银行转账的方式向原告付款，所以被告实际付款时间和领款领据上的时间有一定的时间差。黄亚平作为被告公司项目经理吴建君的个人财务，不是被告公司的员工，其仅能知晓原告向其出具领款领据的时间，不能清楚被告或吴建君具体的汇款时间；其次，黄亚平在结算单上注明“截止2014年1月26日止总计预付款6100800元，说明一下，2014年1月份总计支付40万+50万，”按照该两句话的前后语境分析，2014年1月份支付的40万元、50万元均应系预付款6100800元的组成部分；最后，若该500000元不包含在预付款6100800元之内，加上被告在2015年2月16日向原告支付的工程款900000元，总付款已实际超过了原告应支付的总工程款，这不符合情理。综上所述，被告于2014年1月28日向原告支付的工程款500000元应包含在结算的工程款6100800元内。被告至今已支付原告工程7000800元，尚欠411595元，应及时向原告支付，并根据自身的过错赔偿原告相应的利息损失，结合本案实际情况及原、被告的过错程度，该院酌定被告支付原告利息损失的50%为宜。被告已收取原告履约保证金100000元，原告现已完成工程，被告应向原告返还该保证金。原告诉讼请求的合理部分，该院依法予以支持。原告要求被告赔偿履约保证金的利息损失，缺乏相关依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告长业建设集团有限公司支付原告林文岳工程款411595元，并赔偿自2016年1月26日起至判决确定的履行之日止按年利率6%计算的利息损失。二、被告长业建设集团有限公司返还原告林文岳履约保证金100000元。三、驳回原告林文岳其他的诉讼请求。上述第一、二项在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8923元，保全费3686元，合计12609元，由原告林文岳负担1756元，被告长业建设集团有限公司负担10853元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：一、原审第三人吴建君是否系案涉工程项目经理。上诉人对于吴建君系其公司员工且拥有案涉工程的管理权限的事实并无异议，并认可吴建君有权对案涉工程进行支付。因此吴建君是否系案涉工程的项目经理，对本案的实体处理并无影响。二、结算单中已付款6100800元是否包括2014年1月28日支付的50万元。上诉人主张结算单上黄亚平载明“截至2014年1月26号止总计预付款为6100800元，此后预付不知”，该段文字意思表示清晰，而之后注明“预付款总数是实的，说明一下，2014年1月份总计支付40万+50万”的内容仅是对2014年1月份汇款情况的说明，因此2014年1月28日所支付的50万元没有包括在6100800元中。被上诉人则主张黄亚平的上述两段文字形成时间均在2016年，在出具第一段文字后，黄亚平发现该段文字表述有问题，于是又对该段文字进行解释，表明2014年1月份支付的两笔款项40万及50万元均包含在第一段文字中所述的6100800元中。综合本案的情况，本院作如下分析：（一）长业公司认为自吴建君账户汇至林文岳账户的款项应全部算作案涉工程的工程款，而林文岳则辩称其向吴建君领取工程款项时均会出具领款收据并注明系该工程的款项，吴建君向其支付的其余款项与案涉工程无关。本院认为，根据2012年7月4日的领款收据上记载，截至林文岳领取该笔320000元款项之前，其已收到1900000元，这与之前林文岳出具的领款收据的金额能够互相印证，因此林文岳所述其与吴建君之间的交易习惯更具有可信度，即林文岳若要领取工程款项，先由其发起请款申请，后由吴建君或长业公司向其发放款项，且长业公司也承认在其解除吴建君管理权限后，林文岳若要领款也需向其公司新任管理人员申请。（二）根据长业公司的计算，截至2014年1月24日，其已经支付给林文岳的工程款为6409470元（不包含2014年1月28日的50万元），与结算书中的金额相差巨大，而林文岳计算的金额（不包含2014年1月28日的50万元）则与结算书中的金额较为接近。（三）关于黄亚平书写的这两段文字。黄亚平书写该二段文字时已是2016年，所有的款项均已实际发生。第一段文字“截至2014年1月26号止总计预付款为6100800元，此后预付不知”所要表述的意思清楚，若2014年1月28日的50万元并不包含在6100800元中，其根本无需再行书写第二段文字。第二段文字的产生说明黄亚平认为第一段文字意思表达存在问题，因此要进行补充说明。（四）关于《劳务分包欠款情况》。该组证据出具的时间是2014年6月7日，此时2014年1月28日的50万元已经支付给林文岳，若该50万元并未包含在6100800元中，则该组证据中反映的金额应与结算单中的数据相差甚远，但是该组证据中的金额与结算书中的金额较为接近，因此也能反映出结算单中的6100800元应该包括2014年1月28日的50万元。综上，上诉人关于结算单中6100800元并未包含2014年1月28日的50万元的上诉理由，本院不予认定。三、关于履约保证金。上诉人虽然主张林文岳并未实际缴纳履约保证金，但不能提供证据证明其主张，一审法院根据吴建君出具的履约保证金收条确定林文岳已经缴纳履约保证金，并结合工程已经完工的情况，判决上诉人归还履约保证金，并无不当。综上，上诉人长业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8923元，由上诉人长业建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
代理审判员 黄 磊
代理审判员 陶镜玄
二〇一七年八月二十一日
代书 记员 郭巧燕