上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终5654号
上诉人(原审被告)：上海朔天货物运输代理有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：刘和运，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋晓鸣，上海都邦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海爱和物流有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：张爱梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：庞少磊，上海明伦律师事务所律师。
上诉人上海朔天货物运输代理有限公司(以下简称朔天公司)因与被上诉人上海爱和物流有限公司(以下简称爱和公司)其他合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初12387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
朔天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回爱和公司一审诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、一审违反法定程序，事实认定错误。1、爱和公司提交的车辆交付确认单上签名的驾驶员张明亮以及归还车辆确认单上签名的左某均非朔天公司员工，且张明亮和左某均未出庭作证，不能单独作为认定案件事实的证据，一审判决错误认定车辆交接事实。2、爱和公司自认贾中和是其员工，但贾中和本人未到庭，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条关于“对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”的规定，一审判决错误认定贾中和为爱和公司员工。3、案外人蔡骊虽然是朔天公司股东，但其个人钱款往来不能认定与涉案《车辆承包协议书》有关联，且蔡骊本人也没有到庭。一审判决系错误认定蔡骊与本案的关联性。二、一审适用法律错误。爱和公司在诉状中自认交接了涉案车辆，该行为本身表示其同意合同解除，不存在合同尚未解除的事实。二审庭审中，朔天公司又补充表示，爱和公司主张的违约金过高，请求予以调整。
爱和公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求予以维持。事实与理由：一、虽然朔天公司对《车辆承包协议书》的履行、交还车辆的事实不予认可，但其在一审庭审中的陈述以及上诉状中都提出交还车辆本身属于对《车辆承包协议书》的终止和解除行为，其前后观点的表述明显矛盾。二、朔天公司援引的相应法律规定与其主张的理由不符。1、爱和公司提供的车辆交付以及归还的两份确认单中各方签字，属于书证内容，并非证人证言，不适用证人必某出庭的相关法律规定。2、对于贾中和工作职务关系的认定，也不适用朔天公司援引的关于身份关系查明的法律规定。3、蔡骊是朔天公司大股东，其与贾中和之间有多笔金额为人民币9,200元(以下币种均为人民币)的转账记录，从蔡骊的身份、其支付的多笔款项的数额以及转账记录中备注的钱款用途等信息，都可以判定款项性质为朔天公司向爱和公司支付的《车辆承包协议书》项下车辆承包费用。
爱和公司向一审法院起诉请求：1、解除爱和公司与朔天公司签订的车辆承包合同；2、朔天公司支付爱和公司2015年11月1日起至2015年12月6日的承包费9,200元；3、朔天公司支付爱和公司违约金3万元。
一审法院认定事实：1、爱和公司提交了《车辆承包协议书》一份，其上有如下内容：甲方为王金福，乙方为朔天公司，甲方同意将车牌号沪DAXX**一辆集卡车承包给乙方经营，承包期为2015年1月1日至2017年6月29日，乙方同意每月支付给甲方承包费9,200元(含保险、挂靠费，挂靠费内包括该车在挂靠公司内所有费用)，2015年3月1日前乙方付给甲方第一个月承包费用，以后以此类推；乙方不能及时兑现承包费超过两个月时，甲方有权终止协议；合同期内，甲乙双方如一方想提前终止合同，需提前一个月向对方提出，如对方不接受，则视同合同继续履行，在对方不接受的情况下，一方单方面终止合同，由终止方赔付给对方违约金叁万元。协议尾部甲方落款处有“王金福”字样签名及爱和公司的盖章，乙方落款处有朔天公司印章。爱和公司主张上述协议能够证明爱和公司与朔天公司之间的权利义务关系，王金福是代表爱和公司与朔天公司签订协议的人。朔天公司对上述协议的真实性无异议，但认为该协议并未实际履行。朔天公司在2016年10月9日的庭审中辩称该协议是朔天公司与王金福签订的，但在2016年11月25日的庭审中又称系争协议是公司和公司签订的合同。
2、爱和公司提交了手写材料两份(一页)，其中一份材料的内容为：车号沪DAXX**挂车号沪B6X**挂2015年1月1日测轮胎花纹右前轮12mm、左前轮11mm、左中轮10mm10mm、右中轮10mm11mm、右后轮前15mm13mm、右后轮后9mm9mm、左后轮后11mm12mm、左后轮前15mm15mm，随车工具一套，备胎一只；下方确认签字处有“张明亮”字样签名。另一份材料的内容为：后左侧全部2mm、后右侧全部5.5mm、中轮全部光板……；下方有一个手写签名并注明2015年12月6日。爱和公司主张上述手写材料是2015年1月1日爱和公司交付车辆时朔天公司驾驶员张明亮对轮胎花纹确认单及2015年12月6日朔天公司归还车辆时朔天公司工作人员左某对车辆花纹的确认单，能够证明车辆交接的情况。朔天公司对上述手写材料不予认可，张明亮及左某均非朔天公司人员，朔天公司没有从爱和公司取得过沪DAXX**集卡车。
3、爱和公司提交了户名为贾中和的银行卡交易明细清单一份，其上记载2015年3月2日、5月5日、6月15日、7月15日、8月5日、9月10日、11月4日均有金额为9,200元的进账交易，其中11月4日的进账交易记载的交易对方账号和户名是蔡骊并备注“4759包车费”，10月21日蔡骊向贾中和转账支付了13,260元。爱和公司主张蔡骊是朔天公司股东，贾中和是爱和公司股东张爱梅的配偶，是爱和公司工作人员，其能够代表爱和公司收取款项，故上述银行卡交易明细能够证明朔天公司大股东蔡骊通过其个人银行账户每月支付爱和公司9,200元包车费，进而证明爱和公司与朔天公司之间存在车辆承包的合同关系。爱和公司认可已经收到了朔天公司支付的涉案车辆10个月的承包费。
朔天公司认可蔡骊是朔天公司股东，但蔡骊不参与朔天公司的经营。朔天公司对上述银行卡交易明细的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，除了2015年10月21日和2015年11月4日的记录以外，看不出来是蔡骊和贾中和的转账记录，且股东之间的转账记录与公司无关。对“4759包车费”的情况不清楚，与本案无关，朔天公司拒绝回答。
4、朔天公司向一审法院提交了蔡骊的银行账户交易记录两页，其中2015年12月7日及2016年1月25日蔡骊均向贾中和支付了9,200元并备注“4759包车费”。朔天公司主张该银行账户交易记录能够证明贾中和个人和蔡骊有过资金往来。另外，备注的“4759包车费”是蔡骊和贾中和个人发生的关系，究竟发生的什么关系，朔天公司代理人不是蔡骊的代理人，涉及他们两个人的商业问题，朔天公司代理人不便于回答。爱和公司对上述银行账户交易记录无异议，银行交易记录中显示“4759包车费”与本案系争车辆沪DAXX**是同一辆车，与爱和公司提供的银行流水可以相互印证，明确指向该两笔金额系朔天公司向爱和公司支付的包车费。
一审法院认为，爱和公司提交的《车辆承包协议书》的尾部双方落款处加盖了爱和公司与朔天公司的印章，爱和公司主张《车辆承包协议书》是爱和公司与朔天公司双方签订的，而朔天公司亦在2016年11月25日的庭审中对此予以认可，故一审法院认为爱和公司与朔天公司签订的《车辆承包协议书》依法成立，对于爱和公司与朔天公司均具有约束力，双方均应当按照协议书的约定及时履行相应的义务。一审法院对于朔天公司2016年10月9日的庭审中辩称的《车辆承包协议书》是朔天公司与王金福签订的说法不予采纳。
现爱和公司主张协议签订后爱和公司于2015年1月1日起至2015年12月6日间将系争车辆交付给朔天公司使用并收取了10个月的车辆承包费，而朔天公司则辩称爱和公司从未向朔天公司交付系争车辆即系争合同并未履行。为此，爱和公司提交了爱和公司人员的银行卡交易明细清单，其上内容能够反映爱和公司人员按照9,200元/月的标准收取了相关款项，且2015年11月4日的9,200元“4759包车费”是朔天公司人员蔡骊支付的，故一审法院认为爱和公司的证据在收款金额、付款人、车号、款项性质上与系争合同有关，且与朔天公司提交的银行账户交易记录相互印证，故一审法院对于爱和公司主张予以采纳。而朔天公司虽然辩称系争合同并未履行，但朔天公司无法解释朔天公司提交的银行账户交易记录中反映的9,200元付款及“4759包车费”等内容，故一审法院对朔天公司的辩称不予采纳。即，一审法院认为，协议签订后，爱和公司于2015年1月1日起至2015年12月6日间将系争车辆交付给朔天公司使用并收取了10个月的车辆承包费，朔天公司至今尚欠爱和公司2015年11月1日起至2015年12月6日的承包费。按照《车辆承包协议》的约定“乙方不能及时兑现承包费超过两个月时，甲方有权终止协议”，故一审法院对于爱和公司诉请要求解除《车辆承包协议》并要求朔天公司支付2015年11月1日起至2015年12月6日的承包费9,200元的诉讼请求均予以支持。
关于爱和公司主张的朔天公司应当支付违约金3万元的诉讼请求，一审法院认为，根据《车辆承包协议》的约定：2015年1月1日至2017年6月29日合同期内；甲乙双方如一方想提前终止合同，需提前一个月向对方提出，如果对方不接受，则视合同继续履行，在对方不接受的情况下，一方单方面终止合同，由终止方赔付给对方违约金叁万元。现爱和公司主张是朔天公司在未经爱和公司同意而将系争车辆归还给爱和公司即朔天公司构成违约；而朔天公司则辩称系争协议并未实际履行，若爱和公司接受归还车辆的行为属于终止合同行为。对此，一审法院认为，根据庭审查明的事实，系争协议已经实际履行，故一审法院对于朔天公司的辩称不予采纳，一审法院对于爱和公司主张朔天公司在未经爱和公司同意而将系争车辆归还给爱和公司即朔天公司构成违约的说法予以采纳，由此一审法院对于爱和公司主张要求朔天公司支付违约金3万元的诉讼请求亦予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、爱和公司与朔天公司于2014年12月27日签订的《车辆承包协议书》于判决生效之日起解除；二、朔天公司支付爱和公司2015年11月1日起至2015年12月6日的承包费9,200元，于判决生效之日起十日内付清；三、朔天公司支付爱和公司违约金3万元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费780元，由朔天公司负担。
本院二审经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院另查明：1、2017年6月20日本案二审审理中，本院询问朔天公司，其股东蔡骊为何没有依照本院庭前的要求于今日到庭参加诉讼说明其支付涉案款项等事实。朔天公司表示蔡骊本人现不在上海，之后也无法联系其到庭。
2、2017年6月20日本案二审审理中，本院询问爱和公司，贾中和为何没有依照本院庭前的要求于今日到庭参加诉讼说明其接收涉案款项等事实。爱和公司表示贾中和今日有事，无法到庭，并同意联系其次日到庭接受询问。2017年6月21日，贾中和到本院，作如下陈述：爱和公司的法定代表人张爱梅是贾中和的妻子，贾中和是爱和公司事实上的总经理，负责实际经营管理。涉案《车辆承包协议书》签订后，朔天公司通过从蔡骊等账户向贾中和账户转账的方式向爱和公司支付车辆承包费用。
3、2017年6月20日本案二审审理中，朔天公司表示，一审审理期间，朔天公司坚持涉案《车辆承包协议书》未实际履行的观点，不认可自身存在违约行为，也不同意支付违约金，故在一审法院向其释明是否请求调整违约金时，朔天公司未提出降低违约金的主张。
4、爱和公司在本案一审中提供的朔天公司工商信息材料显示，朔天公司的股东蔡骊的持股比例为80%，另一股东刘和运的持股比例为20%。对此，朔天公司未提出反对意见。
5、《车辆承包协议》第七条的原打印文本内容为，“合同期内，甲乙双方如一方想提前终止合同，需提前一个月向对方提出，如果对方不接受，则视合同继续履行，在对方不接受的情况下，一方单方面终止合同，由终止方赔付给对方壹个月包车费”。后双方同意将“由终止方赔付给对方壹个月包车费”以手写方式变更为“由终止方赔付给对方违约金叁万元”，并在手写变更处加盖朔天公司印章。
本院认为，本案二审争议焦点在于：1、本案双方当事人是否已实际履行《车辆承包协议书》；2、爱和公司请求解除《车辆承包协议书》，并主张朔天公司承担2015年11月1日至2015年12月6日的承包费9,200元及违约金3万元的给付义务，依据是否充分。
一、本案双方当事人是否已实际履行《车辆承包协议书》
《车辆承包协议书》系朔天公司与爱和公司的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当依约履行各自义务。爱和公司就涉案合同的履约情况，提交了贾中和银行账户往来交易明细、交付及归还涉案车辆沪DAXX**集卡车的两份确认单等证据。双方提供的银行账户明细显示，贾中和在2015年3月2日、5月5日、6月15日、7月15日、8月5日、9月10日、11月4日、12月7日及2016年1月25日均有金额为9,200元的转账交易，且2015年11月4日、12月7日及2016年1月25日的进账交易明确记载交易对方账号和户名是蔡骊并备注“4759包车费”。基于爱和公司表示贾中和是爱和公司股东张爱梅的配偶，且是爱和公司工作人员，贾中和亦确认其实际经营管理爱和公司并代表爱和公司收取涉案承包费用，故贾中和涉案银行进账可以视为爱和公司的收款行为。由此，爱和公司提供《车辆承包协议书》、银行往来账目、车辆交付及归还的两份确认单，形成较完整的证据链，证明其主张的车辆交付使用事实。虽然朔天公司主张车辆交付以及归还的两份确认单上签字人员并非其工作人员，但对于股东蔡骊的转账行为，包括转账数额、备注内容与《车辆承包协议书》的约定内容、涉案车辆牌号相互对应等情况，无法提供合理解释，亦未提供其他相反证据，故朔天公司关于涉案《车辆承包协议书》未实际履行的上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决认定爱和公司于2015年1月1日起至2015年12月6日间将系争车辆交付朔天公司使用并收到10个月的车辆承包费，并无不当，本院予以确认。
二、爱和公司请求解除《车辆承包协议书》，并主张朔天公司承担2015年11月1日至2015年12月6日的承包费9,200元及违约金3万元的给付义务，依据是否充分
第一，关于《车辆承包协议书》解除及承包费的给付问题。爱和公司将涉案车辆交付朔天公司使用时长11个月，仅收到10个月的车辆承包费，朔天公司至今尚欠爱和公司2015年11月1日起至2015年12月6日的承包费，按照《车辆承包协议》中“乙方不能及时兑现承包费超过两个月时，甲方有权终止协议”的约定，爱和公司诉请要求解除《车辆承包协议》并要求朔天公司支付2015年11月1日起至2015年12月6日的承包费9,200元，事实与法律依据充分，本院予以支持。
第二，关于《车辆承包协议书》违约责任问题。对于爱和公司依照《车辆承包协议书》第七条关于“合同期内，甲乙双方如一方想提前终止合同，需提前一个月向对方提出，如果对方不接受，则视合同继续履行，在对方不接受的情况下，一方单方面终止合同，由终止方赔付给对方违约金叁万元”的约定，提出朔天公司应支付3万元违约金的诉讼请求，朔天公司主要提出两项抗辩理由。一是，朔天公司主张2015年12月6日涉案车辆交还爱和公司时，爱和公司同意接收车辆的行为应视为其以默示的行为表示同意提前终止合同。本院认为，鉴于默示行为是指依约或依法赋予单纯的不作为行为一定的意思表示，在没有明确的合同约定或法律规定的情形下，爱和公司接收车辆的行为不能径直推定为其同意提前终止涉案合同。故朔天公司的该项主张不成立，本院不予支持。二是，朔天公司主张违约金过高应予调整。本院认为，从《车辆承包协议书》文本内容前后调整的情况来看，双方当事人均认为在履行《车辆承包协议书》时，“赔付壹个月包车费”金额不足以填补对方违约所造成的商业风险损失，从而达成合意以手写方式将违约损失赔付金额变更为3万元。因此，在对涉案合同约定的违约金作是否进行司法调整的考量时，必某认识到双方当事人均已清楚明晰未经对方同意提前终止合同会产生的违约责任，并应当尊重上述商事主体本身对违约风险责任的判断与合意，且朔天公司在一审中经一审法院释明仍表示放弃提出调整违约金的请求，故朔天公司主张降低违约金数额的主张，事实与法律依据不足，本院不予支持。爱和公司提出朔天公司应就提前终止合同的违约行为向爱和公司支付3万元违约金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
综上所述，朔天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币780元，由上诉人上海朔天货物运输代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐子良
审判员 杨怡鸣
审判员 王蓓蓓
二〇一七年六月二十一日
书记员 王乐轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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