河北省任丘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀0982刑初4号
公诉机关河北省任丘市人民检察院。
被告人刘某某，男，1967年10月5日出生于河北省任�市，汉族，初中文化，系任丘市城乡供水总公司职工，现住任丘市。2016年8月31日因涉嫌犯贪污罪、虚开发票罪被任丘市公安局刑事拘留，同9月30日被依法逮捕，2016年10月10日被取保候审。
辩护人王胜利，河北维泽律师事务所律师。
被告人刘某某1，女，1974年10月21日出生于河北省任丘市，汉族，中专文化，个体工商户，现住任丘市。2016年9月2日因涉嫌犯虚开发票罪被任丘市公安局刑事拘留，同日被取保候审。
辩护人郝玉尊，河北金胜律师事务所律师。
河北省任丘市人民检察院以任检刑诉【2017】645号起诉书指控被告人刘某某犯贪污罪、虚开发票罪，被告人刘某某1犯虚开发票罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。任丘市人民检察院指派检察员李慧出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人�到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河北省任丘市人民检察院指控：一、贪污：2013年至2016年，被告人刘某某利用担任任丘市城乡供水总公司水厂厂长有收取其他单位外接水厂电用电费的职务便利，将中国联通沧州分公司交纳的外接水厂电费150629元据为己有。
二、2013年10月至2016年6月，被告人刘某某1在明知被告人刘某某任职的任丘市城乡供水总公司与任丘市益农机电物资供应站、任丘市意诚机电物资供应站、献县天源机电物资供应站无实际经营往来的情况下，以上述三个公司的名义为刘某某虚开发票79张，虚开金额866361.77元。
针对上述指控，公诉机关提供了相应证据，指控被告人刘某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百零五条之一的规定，构成贪污罪、虚开发票罪，被告人刘某某1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一的规定，构成虚开发票罪。提请本院对二被告人依法惩处。
被告人刘某某辩称，他与任丘市城乡供水总公司签订了承包水厂的合同，中国联通沧州分公司使用的电属于水厂的，他收取中国联通沧州分公司电费不属于贪污行为。对虚开发票罪的指控无异议。
辩护人提出：一、被告人刘某某没有贪污的主观故意，也没有实施贪污的行为。被告人刘某某是通过竞标取得了承包水厂的资格，与任丘市城乡供水总公司签订了经营承包协议书，约定了双方的权利义务，任丘市城乡供水总公司按照合同约定核算出每个月应当给付给刘某某的承包费数额后，把水厂应交的电费在承包费中扣除，向供电公司代缴，刘某某收取的中国联通沧州分公司电费没有超出承包费的限度额外得利，所以刘某某既没有犯罪的主观故意，也没有实施犯罪的客观行为，公诉机关指控的该项罪名不成立。公诉机关指控被告人刘某某犯虚开发票罪的事实清楚，罪名成立，但被告人刘某某的行为没有给国家造成任何损失，其主观恶性小，属于初犯，请求法庭从轻处罚。
被告人刘某某1及其辩护人对起诉书指控刘某某1构成虚开发票罪没有异议。被告人刘某某1社会危害性小，且没有给税务机关造成税款流失的损失，其坦白认罪，系初犯，建议对被告人刘某某1从轻处罚。
经审理查明，一、河北省任丘市城乡供水总公司为全民所有制企业。被告人刘某某系任任丘市城乡供水总公司职工，2010年4月至2016年8月任西环水厂厂长。2013年3月15日至2016年8月期间，被告人刘某某与任丘市城乡供水总公司签订了供水经营承包协议书，合同约定任丘市城乡供水总公司按照每立方水626元的价格一次性承包给被�人刘某某，每月月底清算兑现，盈利部分扣除税金后归刘某某支配，亏损部分由刘某某负担。承包期间供水设备及设施的维护、维修、保养的费用，水厂及水源地电费等由刘某某承担。中国联通沧州分公司的用电是任丘市城乡供水总公司水厂提供，每月任丘市城乡供水总公司在核算承包人刘某某利润时，一同将中国联通沧州分公司的电费扣除，按照合同约定扣除各项费用后，将盈利返还给被告人刘某某，在被告人刘某某承包期间，共收取中国联通沧州分公司使用水厂电费共计150629元。
上述事实，公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实。
1、主体方面的证据：（1）任丘市城乡供水总公司营业执照，证实企业类型为全民所有制。（2）任丘市城乡供水总公司证明，证明被告人刘某某2010年4月至2016年8月任西环水厂厂长，现系一般在编职工。2、被告人刘某某供述证明，他2013年3月至2016年8月通过投标、竞标承包的水厂。承包期间有外接电用电户把每个月的电费交给他的情况，因为这些用电户的电费任丘市城乡供水总公司在核算时从他的承包费中扣除了，收取的款通过银行打到他的建行卡上，从2013年4月至2016年7月共收取联通公司外接电费150584元。3、证人赵某1、王某（任丘市城乡供水总公司副经理）证言均证实，2013年至今（2016年8月16日）水厂由刘某某承包，承包是通过招投标程序产生的，签订了承包协议书。4、证人赵某2（任丘市城乡供水总公司会计）证言证实情况与证人赵某1、王某证实情况一致，并证实每月25日赵某1与刘某某到水厂的总表抄表，确定出本月的用水量，按照之前协议里规定的每方水的费用核算这个月应该付给水厂的费用，然后扣除水厂每个月的电费和药剂费，把剩余部分付给刘某某。之所以扣除是因为每个月水厂所有的电费是由任丘市城乡供水总公司代缴直接付给供电公司，药剂费是由任丘市城乡供水总公司代缴直接付给了厂家，所以每个月结算给水厂的承包费款中扣除了这二项费用。5、任丘市城乡供水总公司与刘某某签订的承包协议书，主要证实2013年3月至2016年10月水厂由刘某某承包，约定任丘市城乡供水总公司按照每方水626元的价格一次性承包给被告人刘某某，每月月底清算兑现，盈利部分扣除税金后归刘某某支配，亏损部分由刘某某负担。承包期间供水设备及设施的维护、维修、保养的费用，水厂及水源地电费等由刘某某承担。6、西环水厂供水费用核算情况证实电费一项中包括外用电用户的电费。7、刘某某建行卡转入情况证明中国联通沧州分公司分19次将外用电费用共计150629元转入刘某某建行卡中。8、中国联通任丘市分公司证明�实联通公司自来水基站用电由任丘市城乡供水总公司自来水厂提供。
二、虚开发票
2013年10月至2016年6月，被告人刘某某1在明知被告人刘某某任职的任丘市城乡供水总公司与任丘市益农机电物资供应站、任丘市意诚机电物资供应站、献县天源机电物资供应站无实际经营往来的情况下，以上述三个公司的名义为刘某某虚开发票79张，虚开金额866361.77元。被告人刘某某用所开的发票在任丘市城乡供水总公司支取其承包水厂应得的利润。二被告人系传唤到案，如实供述上述犯罪事实。
上述事实，被告人刘某某、刘某某1在开庭审理过程中没有提出异议。并有证人刘某、吕某、赵某2证言，辨认笔录，被告人刘某某银行卡交易记录、任丘市城乡供水总公司记账凭证、所开发票79张、建设银行转账凭证，任丘市地方税务局征收分局证明、任丘市国家税务局城区税务分局证明、河北省献县国家税务局张村税务分局证明、献县国家税务局办税服务厅证明、任丘市公安局经侦大队出具的二被告人的到案经过，二被告人的常住人口基本信息等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人刘某某为从任丘市城乡供水总公司支取承包所得的利润，从被告人刘某某1的公司处开具发票，被告人刘某某1在明知没有实际交易的情况下为被告人刘某某虚开发票，虚开金额866361.77元，情节严重，侵犯了国家发票的管理制度，二被告人的行为均已构成虚开发票罪。依法应予惩处。公诉机关指控二被告人虚开发票罪的事实及罪名成立。公诉机关指控被告人刘某某犯贪污的罪名不成立。从庭审中查明的事实，被告人刘某某与任丘市城乡供水总公司签订了承包水厂的协议书，规定承包期间供水设备及设施的维护、维修、保养的费用及水厂及水源地电费等由刘某某承担。在被告人刘某某承包期间内，中国联通公司沧州分公司用电是由水厂提供的，外用电的费用任丘市城乡供水总公司在每月核算中已经从承包费中扣除，故被告人刘某某收取的外用电的费用属于其在承包期间按照合同约定应得的部分，公诉机关指控的此项犯罪事实不成立，应予纠正。被告人刘某某及其辩护人提出刘某某不构成贪污罪的理由成立，本院予以支持。被告人刘某某、刘某某1的辩护人提出二被告人虚开发票罪中社会危害性小，且没有给税务机关造成税款流失的损失，坦白认罪，系初犯，建议对被告人刘某某、刘某某1从轻处罚的理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（五）项的规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯虚开发票罪，判处拘役五月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
二、被告人刘某某1犯虚开发票罪，判处拘役五月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省沧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张占龙
审 判 员 李洪水
人民陪审员 王建强
二〇一八年二月五日
书 记 员 梁 艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以�据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。