广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终22056号上诉人（原审原告）：佛山市东盾建材有限公司。住所地：广东省佛山市南海区桂城平南工业区南侧原平南经济发展公司综合楼首层6号商铺。法定代表人：李恒明，总经理。委托诉讼代理人：刘雪，广东威法律师事务所律师。委托诉讼代理人：林文侃，广东威法律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：汕头市达濠建筑总公司。住所地：广东省汕头市濠江区赤港红桥城建办综合楼***楼。法定代表人：黄邦平，总经理。委托诉讼代理人：阙建奎，该公司项目经理。委托诉讼代理人：彭伏秋，广东敬业律师事务所律师。上诉人佛山市东盾建材有限公司（以下简称佛山东盾公司）因与被上诉人汕头市达濠建筑总公司（以下简称达濠公司）承揽合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年间，广州御湖房地产发展有限公司将其建设项目中的第二期项目总发包给达濠公司。达濠公司将铜门制作安装工程分包给东莞市东盾实业有限公司。2013年11月23日，刘某甲以东莞市东盾实业有限公司的名义和“刘某乙”的身份与达濠公司御湖二期项目部签订《铜门制作安装合同》，约定其承包御湖名邸A、B区9、10期全部铜门制作及安装工程，合同约定以3100元/㎡的价格按实际完成数量验收结算。此后，刘某甲又以“刘某乙”的身份与李恒明达成口头协议，将上述工程转包给李恒明制作安装（佛山东盾公司是李恒明独资于2014年8月5日成立的有限责任公司，经营范围包括钢结构安装工程，李恒明系法定代表人，在承接本案工程时佛山东盾公司尚未成立）。李恒明制作安装过程中，刘某甲依约向李恒明支付工程款201.68万元，尚有部分款项未支付。因刘某甲诈骗卷款潜逃，佛山东盾公司将其已安装的门窗拉走，达濠公司得知后于2015年6月30日报警。佛山东盾公司、达濠公司于2015年7月20日签订《协议书》，约定：2013年11月23日，达濠公司（甲方）与东莞市东盾实业有限公司（乙方）业务代表刘某乙签订《铜门制作安装合同》。刘某乙为履行合同义务安装了御湖名邸6-9期共154套门框和门扇及10期22套门框。甲方已向乙方刘某乙支付260.5万元工程款。合同执行过程中，刘某乙失联，目前已被公安机关以诈骗罪立案调查，犯罪嫌疑人尚未归案，从而导致甲方与乙方签订的合同无法继续执行。案发后佛山东盾公司（以下称丙方）自称作为乙方的供货商，并且丙方承认该项目与乙方确认的总货款为2648940元，已收取乙方1070000元材料款，甲方支付乙方的余款被乙方刘某乙卷款逃跑，从而拆除了甲方已安装的门扇约170平方米并运走。为解决铜门的安装及相关收尾问题，以及涉及到乙方与丙方的经济纠纷，经甲方和丙方充分沟通，在派出所的见证下作如下处理：1.甲方暂借30万元给丙方作为生产的周转资金。该借款应在公安机关追回刘某乙的诈骗款后及时扣回给甲方；2.甲方与乙方签订的合同价款的余款（含保修金）40万元由甲方直接向丙方支付；3.公安机关追回刘某乙的诈骗款扣除甲方30万元借款后的余款作为乙方向丙方支付的材料款；4.如果刘某乙无法归案，或者归案后刘某乙拥有的款项不足以返还丙方的货款的情况下，余款由甲方和丙方各承担50%的费用。甲方和丙方栏双方盖章确认，乙方栏为空白。2015年11月2日达濠公司、佛山东盾公司双方签订《补充协议书》，约定，1.乙方确认甲方发包的御湖名邸二期工程入户铜门总货款为2648940元，乙方收取货款177万元（含刘某乙支付的107万元，甲方借款30万元、与刘某乙签订的合同余款40万元）；2.根据刘某乙与乙方的约定，该项目乙方尚有工程款项878940元由刘某乙卷款逃跑，根据双方各承担50%责任的约定，甲方应承担439470元；3.甲方承担的款项439470元，甲方承诺在安装完成该工程176栋别墅所有铜门、门锁、配件安装及整改工作的5天内支付10万元，如果刘某乙一直无法归案，甲方支付余款339470元支付的期限为2016年7月31日；5.刘某乙归案后款项的处理及违约仍按2015年7月20日签订的协议书执行。2015年12月21日，刘某甲（化名刘某乙）被公安人员抓获归案，2016年10月12日，一审法院作出（2016）粤0112刑初882号刑事判决书查明以下事实：被告人刘某甲以“刘某乙”的身份与被害人李恒明达成口头协议，将位于广州市黄埔区的御湖名邸二期铜门制作安装工程发包给被害人李恒明，并约定以2400元/㎡的价格按实际完成数量验收结算。截至2015年6月9日，达濠公司根据被害人李恒明已制作安装的铜门数量共向被告人刘某甲以支票形式支付工程款260.5万元，被告人刘某甲依约应向被害人李恒明支付工程款201.68万元，被告人刘某甲在向被害人李恒明支付了107万元后，将其余工程款全部用于赌博及日常开支，并于2015年7月更换住址及电话号码以逃避被害人李恒明的寻找。2015年12月21日，被告人刘某甲被公安人员抓获归案。截止案发，被告人刘某甲尚有94.68万元的工程款未支付给被害人李恒明。2016年10月12日，一审法院判决：一、被告人刘某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。二、责令被告人刘某甲于本判决发生法律效力第二日起十五日内退赔被害人李恒明人民币94.68万元。2017年3月17日，佛山东盾公司向一审法院提起本案诉讼，请求：1.判令达濠公司向佛山东盾公司支付合同款项339470元;2.判令达濠公司从2016年8月1日起，以合同款339470元为本金，按年利率6%向佛山东盾公司支付利息；3.判令达濠公司向佛山东盾公司支付违约金60000元，以赔偿佛山东盾公司的律师费、高利贷利息等各项损失；4.判令达濠公司承担本案全部诉讼费用。关于工程量的情况，双方确认佛山东盾公司完成946.05平方米。根据（2016）粤0112刑初882号刑事判决书认定的事实，截止2015年6月9日，被告人刘某甲按照2400元/㎡的价格应向被害人李恒明支付工程款人民币201.68万元，佛山东盾公司在2015年6月9日前完成工程量840.32平方米。关于刘某甲（化名刘某乙）与佛山东盾公司约定单价问题。佛山东盾公司陈述，双方明确约定以2800元/㎡的价格按实际完成数量验收结算。达濠公司认为，根据（2016）粤0112刑初882号刑事判决书查明的事实，刘某甲（化名刘某乙）与佛山东盾公司约定以2400元/㎡的价格按实际完成数量验收结算。一审法院认为：虽然李恒明承接本案工程时佛山东盾公司尚未成立，但因佛山东盾公司是李恒明独资成立的有限责任公司，李恒明系其法定代表人，李恒明以公司名义与达濠公司签订协议，表明其已将债权转让给佛山东盾公司，达濠公司签订协议时并无异议，据此，佛山东盾公司作为本案诉讼主体适格，佛山东盾公司可以依据双方签订的《协议书》、《补充协议书》主张权利。《补充协议书》约定“甲方承担的款项439470元，甲方承诺在安装完成该工程176栋别墅所有铜门、门锁、配件安装及整改工作的5天内支付10万元，如果刘某乙一直无法归案，甲方支付余款339470元支付的期限为2016年7月31日。刘某乙归案后款项的处理及违约仍按2015年7月20日签订的协议书执行”。该约定包含两方面内容：一是刘某乙一直无法归案，达濠公司应于2016年7月31日支付佛山东盾公司余款339470元，二是刘某乙归案后款项的处理及违约仍按2015年7月20日签订的《协议书》执行。由此可见，达濠公司支付佛山东盾公司339470元的前提条件必需是在刘某乙一直无法归案的情况下。本案刘某甲（化名刘某乙）因犯合同诈骗罪已被判处有期徒刑五年，并被责令退赔被害人李恒明人民币94.68万元，因此，涉及佛山东盾公司、达濠公司双方款项的处理应按照2015年7月20日签订的《协议书》约定执行。佛山东盾公司依据《补充协议书》向达濠公司主张支付款项的诉求缺乏事实根据。根据佛山东盾公司、达濠公司签订的《协议书》，双方确认总货款为2648940元，佛山东盾公司已收取1070000元，佛山东盾公司尚有1578940元货款没有收回，该事实一审法院予以确认。依据《协议书》第4条“刘某乙无法归案或者归案后刘某乙拥有的款项不足以返还丙方的货款的情况下，余款由甲方和丙方各承担50%的费用”的规定，达濠公司应承担789470元（1578940元×50%），双方签订协议后，达濠公司已经支付佛山东盾公司800000元，达濠公司已经足额支付其应承担的款项，因此，佛山东盾公司诉讼请求缺乏依据，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院于2017年9月15日作出一审判决：驳回佛山市东盾建材有限公司的全部诉讼请求。案件受理费7292元，由佛山市东盾建材有限公司负担。判后，佛山东盾公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清。1.原审判决认定“双方确认总货款为2648940元，其中上诉人已收取1070000元，尚有1578940元货款没有收回”的事实是错误的。在双方2015年11月2日签订的《补充协议书》里内载：鉴于2015年7月20日，达濠公司与佛山东盾公司签订的《协议书》，现就相关问题明确和补充如下：1、佛山东盾公司确认达濠公司发包的御湖名邸第二期工程入户铜门的总货款2648940元，佛山东盾共收货款177万元(含刘某乙支付的107万元、向达濠公司借款30万元，与刘某乙签订的合同余款40万元)。2、根据刘某乙与佛山东盾公司的约定，该项目佛山东盾公司尚有工程款878940元由于刘某乙卷款逃跑，根据双方为此各承担50%责任的约定，达濠公司承担439470元。就此，双方已就《协议书》的款项金额做出明确约定，上诉人尚未收回的余款是被刘某乙卷款逃跑的878940元，而不是1578940元。2.原审判决以上诉人尚未收回的货款作为双方共同承担50%责任的基数是错误的。根据双方《协议书》和《补充协议书》的约定，双方各自承担50%的费用是基于被刘某乙卷款逃跑的878940元，双方都是受害者，出于公平原则，所以对上述878940元各承担50%的责任，而并不是以上诉人在该装修合同中的损失作为双方各自承担50%责任的基数，被上诉人也不可能因为此等上诉人自身承担的商业风险而为其承担50%价款。上诉人已经收回货款177万元，只有被刘某乙卷款的878940元未收回，依据双方各自承担50%的责任，即被上诉人承担款项439470元。3.原审判决认定双方签订协议后，被上诉人已经支付上诉人80万元，已足额支付其应承担的50%的责任货款是错误的。《协议书》和《补充协议书》里已经明确约定：“1、上诉人共收货款177万元(含刘某乙支付的107万元、向达濠公司借款30万元，与刘某乙签订的合同余款40万元)；2、根据刘某乙与佛山东盾公司的约定，该项目佛山东盾公司尚有工程款878940元由于刘某乙卷款逃跑，根据双方为此各承担50%责任的约定，达濠公司承担439470元。”可以看出，被上诉人支付50%货款责任是被刘某乙卷跑的878940元里的50%，而被上诉人支付的80万元是属于：“1、上诉人向被上诉人借款30万元用于生产作业周转资金；2、被上诉人与刘某乙签订承包合同的未支付的余款40万元(该部分资金属于未支付的装修合同款，也未被刘某乙卷款走)；3、上诉人完成装修收尾工作后支付的10万元合同款。”这80万元从来就不是被上诉人用作支付因被刘某乙卷款逃跑损失的878940元中各自承担50%责任的价款，否则，双方确认上诉人已收回177万元的协议书就不可能出现，完全自相矛盾，不符合事实。4.原审判决认定被上诉人依据《补充协议书》向被上诉人主张支付款项没有事实依据是错误的。原审判决从双方的协议书里推定，被上诉人支付339470元的前提条件必须是在刘某乙一直无法归案的情况下，这也与事实不符。协议里约定的是“如果刘某乙一直无法归案，被上诉人支付余款339470元的支付期限为2016年7月31日”，该条约定是规定刘某乙未归案，被上诉人支付款项的期限延迟到2016年7月31日，而不是原审判决理解的被上诉人支付上诉人339470元的前提条件必需是在刘某乙一直无法归案的情况下，该推定存在重大逻辑失误。事实上，双方第一份协议书的内容是规定无论刘某乙不能归案或者归案后无力返还刘某乙卷款走被上诉人878940元的货款，该款项都有双方各承担50%责任的费用。而到了二次补充协议，只是明确细分了该条款，即如果刘某乙归案无力返还则按协议书里的约定偿还方式来支付，如果刘某乙未归案则被上诉人支付款项的最长期限为2016年7月20日，但不论哪个被上诉人都要支付878940元里50%责任的款项，只是支付的期限等处理方法有所变动而已，但双方承担的责任金额是不变的并且经双方在协议书里确认了。并且即便按照《协议书》的约定，不管刘某乙是否归案，双方都是各自承担被刘某乙卷款走的878940元里50%责任费用。综上所述，佛山东盾公司请求二审法院：1.撤销原审判决，判令被上诉人向上诉人支付合同款项339470元；2．判令被上诉人从2016年8月1日起，以合同款339470元为本金，按年利率6%向上诉人支付利息；3.判令被上诉人向上诉人支付违约金60000元；4.诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人达濠公司二审辩称：不同意佛山东盾公司的上诉请求，同意一审判决的处理。1、双方所签《协议书》和《补充协议书》是上诉人在被上诉人工程处于即将验收的关键时刻，采取“将门拆走”相胁迫而签订的。当时只能按上诉人自报与刘某甲交易单价2800元/㎡计算工程总款2648940元，但刘某甲归案后，（2016）粤0112刑初882号刑事判决书查明他们的真正实际单价是2400元/㎡即工程总款2270520元，被上诉人明显存在故意隐瞒、虚报单价的欺诈行为。2、按照被上诉人与刘某甲签订的《铜门制作安装合同》的约定，被上诉人应付款为2932755元，但因上诉人强迫被上诉人签订《协议书》，导致被上诉人已经支付了3405000元，成为最大的受害者。3、即使《协议书》和《补充协议书》合法有效，但根据《补充协议书》第5条“刘某乙归案后款项的处理及违约仍按2015年7月20日签订的协议书执行”，该《补充协议书》因刘某乙归案而无效。上诉人依《补充协议书》主张款项的诉求缺乏事实依据。4、被上诉人不存在拖欠上诉人的工程款。总工程量946.05平方米，如果按单价2400元/㎡计算，上诉人在签订《协议书》之前已收取1070000元，亏损1200520元，按各自承担50%损失计算，被上诉人只承担600260元，但被上诉人后又给了上诉人80万元；如果单价按2800元/㎡计算，应付总款2648940元，上诉人亏损1578940元，按各自承担50%损失计算，被上诉人只承担789470元，但被上诉人后又给了上诉人80万元。5、即使刘某甲（刘某乙）携款潜逃，导致上诉人没有足额收到工程款，但（2016）粤0112刑初882号刑事判决书第二项已经判决刘某甲退赔李恒明人民币94.68万元，而没有判决由被上诉人承担。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。对一审法院所查“李恒明制作安装过程中，刘某甲依约向李恒明支付工程款201.68万元，尚有部分款项未支付”内容，上诉人称该“201.68万元”应为“107万元”，被上诉人称“刘某甲依约应向李恒明支付工程款201.68万元”。另查明：一审诉讼中，佛山东盾公司确认收到达濠公司分四次支付的款项80万元；因暂未查到刘某甲有可供执行的财产，2017年1月20日一审法院告知李恒明（2016）粤0112刑初882号刑事判决第二项的退赔款暂未执行；2015年7月20日《协议书》还有约定“5、丙方应承担乙方向甲方合同约定的责任，按照业主的收楼验收标准的要求，配合甲方的安排，在签约后的10天完成乙方未完成的176栋别墅铜门的安装工作（包括门扇、门锁的安装及缺陷的修补工作）。6、丙方应遵守本协议的相关规定。如有违约，丙方应承担包括由于铜门安装导致延误交楼的相关违约责任，承担延误交楼造成的一切损失。”等内容。本案一审期间，达濠公司以佛山东盾公司、东莞市东盾实业有限公司为被告、李恒明为第三人提起另案诉讼，要求撤销达濠公司与佛山东盾公司签订的《协议书》和《补充协议书》、佛山东盾公司与东莞市东盾实业有限公司共同退还达濠公司多支付的制作安装铜门款546256元。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的主要问题是：上诉人于本案主张的339470元是否应予支持。涉案铜门的制作安装，体现的是承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该特别制作成品并给付报酬的权利义务关系。故本案案由宜定为承揽合同纠纷，一审法院以装饰装修合同纠纷立案受理不当，本院予以调整。因为存在刘某甲的转包，上诉人与被上诉人本来并非承揽合同的直接相对人，但基于刘某甲卷款潜逃的行为上诉人与被上诉人先后签订了《协议书》和《补充协议书》予以应对，其中包括对刘某甲无法归案或虽然归案但追回款项不足情形时上诉人所得铜门制作安装余款的处理。审查两份协议书的内容，《补充协议书》并未调整《协议书》确立的处理方法；基于《协议书》的履行情况，《补充协议书》比《协议书》进一步具体明确了上诉人已收取货款177万元及需双方各自承担50%费用的数额。《补充协议书》另行约定安装收尾及整改工作的10万元款项，被上诉人也已经支付完毕；有关“刘某乙归案后款项的处理及违约仍按2015年7月20日签订的协议书执行”的约定，是对刘某甲归案退赔款的扣除处理进行强调，并未排除《补充协议书》有关需双方各自承担50%费用的约定。一审判决认定被上诉人支付50%余款的前提条件必需是刘某甲一直无法归案，所作处理与双方当事人的约定内容不符。上诉人就此所提上诉理由，本院予以支持。被上诉人在刘某甲虽然归案但未能追回诈骗款项的情况下，仍应依其承诺向上诉人承担50%余款。虽然双方当事人在《协议书》和《补充协议书》确定上诉人总货款为2648940元（946.05㎡×2800元/㎡），但生效的刑事判决书认定的单价为2400元/㎡，本案对上诉人涉案铜门的制作安装单价当以生效刑事判决认定为准。依此计算，上诉人总货款为2270520元（946.05㎡×2400元/㎡），按《协议书》和《补充协议书》的计算方法，需被上诉人支付的余款数额为150260元[（2270520元-1770000元）÷2-100000元]。上诉人要求被上诉人支付339470元，本院予以调整。在刘某甲归案的情形下被上诉人应何时支付余款给上诉人，双方当事人在协议中没有作出明确的约定，上诉人主张从2016年8月1日起按年利率6%计付利息，依据不足。结合本案实际情况，本院确定被上诉人于上诉人提起本案诉讼之日即2017年3月17日起以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计付利息，直至该款项付清之日止。至于上诉人主张的60000元违约金，因其依据并不充分，本院不予支持。综上所述，佛山市东盾建材有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初1295号民事判决为：汕头市达濠建筑总公司于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市东盾建材有限公司支付150260元及利息（以150260元为本金，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，从2017年3月17日起计至款项付清之日止）；二、驳回佛山市东盾建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7292元，由佛山市东盾建材有限公司负担4521元，汕头市达濠建筑总公司负担2771元。二审案件受理费7292元，由佛山市东盾建材有限公司负担4521元，汕头市达濠建筑总公司负担2771元。本判决为终审判决。审判长  赵云川审判员  柳玮玮审判员  李 民二〇一八年二月十一日书记员  马婷婷冯镇辉