江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终289号
上诉人（原审被告）：深圳市尚荣医疗股份有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区宝龙工业城宝龙五路2号尚荣科技工业园1号厂房2楼。
法定代表人：梁桂秋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周玉梅，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑梦圆，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：江西省永隆建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌县莲谢路中段。
法定代表人：魏建春，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：洪晓林，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：余世文，江西贤和律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：上饶市立医院，住所地：江西省上饶市信州区五三大道***号。
法定代表人：戴军，该院院长。
委托诉讼代理人：郑建国，该院副院长。
上诉人深圳市尚荣医疗股份有限公司（以下简称尚荣医疗公司）因与被上诉人江西省永隆建筑工程有限公司（以下简称永隆建筑公司）、上饶市立医院建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。尚荣医疗公司的委托诉讼代理人周玉梅、郑梦圆，永隆建筑公司的委托诉讼代理人洪晓林、余世文，上饶市立医院的的委托诉讼代理人郑建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尚荣医疗公司上诉请求为：1、撤销一审判决；2．请求二审法院依法改判，驳回永隆建筑公司对上诉人提出的全部诉讼请求；或将本案发回重审；3．一、二审的诉讼费由永隆建筑公司、上饶市立医院承担。4、请求判令上饶市立医院在欠付尚荣医疗公司工程款的范围内对永隆建筑公司承担相应的支付责任。事实与理由：一、一审程序违法。1、原告永隆建筑公司起诉是依据本案建筑工程施工合同要求我方支付工程进度款，没有依据建筑装饰安装总结算书提出诉请。建筑装饰安装总结算书不在本案审理范围。一审判决超出原告诉讼请求以建筑装饰安装总结算书认定事实并判决，程序违法。2、建筑装饰安装总结算书存在重大证据瑕疵，其上所加盖的我方公章涉嫌伪造，项下附件均为复印件且没有我方签章确认。一审时我方向法院申请对公章真伪进行鉴定，但是由于永隆建筑公司当庭陈述没有依据建筑装饰安装总结算书而是仅依据建设工程施工合同提出诉请，我方认为既然未将建筑装饰安装总结算书作为提出诉讼请求的证据使用，则建筑装饰安装总结算书不影响本案事实的认定，于是我方就撤回了鉴定申请。另外，对于建筑装饰安装总结算书项下附件均为复印件的问题，一审法院未对这些复印件安排质证、未核实真实性就作出判决属于程序违法。二、一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院认定工程结算总造价为103308839.4元错误。如前所述，双方当事人的工程结算总造价并不在本案审理范围。双方也没有进行工程结算，永隆建筑公司提交的建筑装饰安装总结算书涉嫌伪造。结算�项下的附件均为复印件无法核实其真实性。从形式上讲，该结算书是发生在我方与上饶市立医院之间的材料，属于我方向上饶市立医院申请结算的材料。由于上饶市立医院对工程尚未审核完毕，当地政府部门也没有对工程量审核确认，建筑装饰安装总结算书对各方均没有法律效力。本案永隆建筑公司并未就施工图纸之外的其他工程项目主张工程款，上诉人也未进行工程结算，一审法院却认定施工图纸外的其他工程反映在建筑装饰安装总结算书中，属于认定事实错误。三、本案双方当事人是以建设工程施工合同确定权利义务的。若工程需要延期，双方会按约定进行顺延，但是实际上双方对工期顺延未作任何安排，一审法院认定工期理应顺延是错误的。依照合同关于逾期竣工一天支付3万元违约金的约定，对方应当向我方支付3432万元违约金。四、根据建筑工程施工合同�施工合同补充协议的约定，合同结算总价款为4281万元，按80%的进度支付工程款，则上诉人应向被上诉人永隆建筑公司支付工程进度款金额应当为3424.8万元。上诉人实际支付了53615113.90元，已经超额支付，故永隆建筑公司的诉讼请求应当予以驳回。五、根据最高法院建设工程施工合同司法解释第26条第2款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被上诉人上饶市立医院作为工程的发包方，至今尚未向上诉人尚荣医疗公司足额支付工程价款，依法应当在欠付工程价款的范围内承担相应的支付责任。
永隆建筑公司答辩称：一、一审审理程序合法。1、我方一审起诉1200万元，是以2015年12月25日建筑装饰安装总结算书工程总�103308839.40元为依据计算出来的结果。而且只是起诉了部分工程进度款，远没有达到合同约定应支付的金额。本案工程除了完成合同约定的施工图纸内的工程之外，还实际施工了施工图纸之外的其他工程项目，双方采取签证单计价的方式另外计算了工程量。该部分工程价款包含在总造价103308839.40元之内。上诉人认为一审法院应以合同范围内的工程量及工程款支付情况作为审理范围，而不应以实际完成的工程量为基础结算工程款，明显是错误的。2、我方提供的竣工结算资料应当作为认定事实的依据。一审期间，上诉人没有对建筑装饰安装总结算书所加盖的公章提出异议，更没有对公章的真伪申请鉴定，而且上诉人尚荣医疗公司交付给上饶市立医院的建筑装饰安装总结算书上的上诉人公章和我方提交的证据是一样的。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、本案工程已于2015年10月20日竣工验收，2015年12月25日双方进行了结算，工程总造价为103308839.40元。而截至2015年10月20日，上诉人才支付了38453187元工程款，按照建设工程施工合同第26条的约定，已经严重拖欠工程进度款，我方起诉1200万元工程进度款理由充分，应当支持。2、本案工程量增加，合同约定的工期理应顺延。而且，竣工验收之前，上诉人也从未提出工期延误的异议。其主张我方支付工期延误违约金缺乏依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上饶市立医院口头答辩称：1.本案工程是交钥匙工程，我方并不是发包方。工程我方并不知道谁做，并不是以医院的名义来招标。2.房子还没有做我方就贷款7000万元给尚荣医疗公司。土建、装修都是由尚荣医疗公司做，贷7000万元再加利息超过了1亿元。土建是5600多万元，装修是4000多万元，农民工闹事我方还出了600多万。目前医院不存在再支付工程款的问题。
永隆建筑公司向一审法院提起民事诉讼，请求：1、判令被告尚荣医疗公司支付工程进度款1200万元（具体以原被告双方对账后再确定）；2、判令第三人上饶市立医院在其应付的工程款范围内承担向原告永隆建筑公司支付上述工程款的义务；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明，2011年8月23日，原告永隆建筑公司中标承建上饶市立医院综合住院大楼项目工程，该工程招标人为被告尚荣医疗公司，中标总造价为54893191.97元。2011年9月1日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为：本工程施工图纸内的土建、水电等所有工程，合同工期为365天，工程质量标准为合格，合同价款为54893191.97元，《建设工程施工合同》同时约定了其他�项并附有《通用条款》与《专用条款》，其中通用条款第26.1条约定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算”。《专用条款》第26.1条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按监理公司及院方签发的《工程款支付申请》并经甲方核定后，扣除垫付款（双方约定）、税金、管理费及业务费用或相关借款，按月进度支付80%工程款，在竣工验收合格后一个月内支付至结算总价的85%，待发包人与建设单位竣工结算完成后，经医院及监理公司签发的支付同意函三个月内付至结算总价的97%，余下3%作为工程保修金，保修期满后一个月内付清。”一审庭审中，被告尚荣医疗公司认可案涉工程已经竣工验收。2015年12月25日，经原告永隆建筑公司与被告尚荣医疗公司结算，案涉工程结算总造价为103308839.4元，原告永隆建筑公司与被告尚荣医疗公司均在《上饶市立医院住院综合大楼工程建筑装饰、安装总结算书》上盖章确认。原告提供的《工程款支付证明书》中显示被告尚荣医疗公司截至2015年5月11日已支付的工程款为53456133.9元，但原告主张被告在该款中扣除了22%的抽成，原告实际收到的工程款为38453187元。2015年11月24日，被告受原告委托向艾国忠账户支付工程进度款158980元。原告因本案工程施工对外欠款而被部分权利人起诉，2015年4月15日，原告与范小华就建筑搭架设备租赁费用经江西省上饶市信州区人民法院主持达成调解协议，2016年12月10日江西省上饶市信州区人民法院就上饶市建安建筑工程质量检测有限公司与永隆建筑公司检测款纠纷一案作出（2016）赣1102民初3434号民事判决。
另查�，除《建设工程施工合同》约定的施工图纸内的工程外，原告还实际施工了《施工图纸》之外的其他部分工程项目，该部分工程采取签证单计价的方式另外计算工程款。对该部分工程量，原、被告双方于2015年12月25日在两册《上饶市立医院住院综合大楼工程施工现场签证单汇总》上盖章予以确认，该部分工程价款包含在双方结算的总造价103308839.4元之内。第三人上饶市立医院当庭陈述其已向被告尚荣医疗公司支付工程款1亿零三百余万元。
一审法院认为，双方当事人于2011年9月1日达成的《上饶市立医院综合住院大楼工程施工合同补充协议》主要涉及到被告尚荣医疗公司是否有权在本案工程款中下浮22%进行最终合同结算的问题，原告在庭审中认为该补充协议系无效协议。一审法院认为，因原告在本案中仅就工程进度款中的1200万元而非全部工程款提出诉讼请求，故该补充协议是否合法有效不影响本案的处理结果，该补充协议的效力暂不予评判。同上述理由，被告是否已在53456133.9元工程款中扣回了22%亦不影响本案审理，一审法院对于该问题暂不予评判。上述争议，当事人可另行解决。本案的争议焦点为：被告尚荣医疗公司是否应向原告永隆建筑公司支付1200万元工程进度款。对此，一审法院意见如下：1、被告尚荣医疗公司认为其已超额支付工程款的主张不能成立。尚荣医疗公司认为，根据补充协议，结算总价款为4281万元，其已超额支付。一审法院认为，双方于2015年12月25日盖章确认的建筑装饰安装总结算书中载明结算总造价为103308839.4元，该结算书应当采信。尚荣医疗公司提出其加盖的印章虚假，但未在法院告知的期限内对印章真伪申请鉴定，且第三人上饶市立医院当庭认可收到由尚荣医疗公司寄送的建筑装饰安装总结算书，因此对尚荣医疗公司的主张一审法院不予采纳。被告尚荣医疗公司关于结算总价款的主张显然忽略了本案工程总价款除了招标工程范围内的工程还包含了招标工程施工图纸外其他工程项目的事实，尚荣医疗公司关于已超额支付工程款的主张不能成立。2、被告尚荣医疗公司关于原告永隆建筑公司逾期竣工应支付违约金3432万元的主张证据不足，不能成立。根据查明事实，本案工程范围不限于招标工程范围，双方未就招标工程量之外的工程另行签订合同，《建设工程施工合同》约定的工期理应顺延。从双方履行情况看，并未见被告在竣工验收之前对本案工程向原告提出延期异议，被告主张原告工期违约证据不足，一审法院不予支持。3、被告尚荣医疗公司关于原告永隆建筑公司诉讼请求不明确不符合起诉条件的抗辩理由不能成立，一审法院不予�持。永隆建筑公司起诉的诉讼请求为“判令被告支付工程进度款1200万元（具体以原、被告双方对账后再确定）”，该1200万元的诉讼请求具体明确，原告亦是以1200万元为诉讼标的向一审法院缴纳诉讼费，对于原告诉讼请求中可以确定的部分一审法院予以审理。4、原告永隆建筑公司要求被告尚荣医疗公司支付1200万元工程进度款的诉讼主张成立，一审法院予以支持。如前所述，原告实际施工的工程项目并不限于施工图纸的范围，对于施工图纸范围之外的工程双方已通过现场签证单汇总予以确认，原、被告双方并未就增加部分的工程在建设工程施工合同之外另行签订其他协议，本案工程进度款的支付条件是否成就仍应按照双方签订的《建设工程施工合同》的有关约定予以评判。《建设工程施工合同》专用条款第26.1条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和�间：按监理公司及院方签发的《工程款支付申请》并经甲方核定后，扣除垫付款（双方约定）、税金、管理费及业务费用或相关借款，按月进度支付80%工程款，在竣工验收合格后一个月内支付至结算总价的85%，待发包人与建设单位竣工结算完成后，经医院及监理公司签发的支付同意函三个月内付至结算总价的97%，余下3%作为工程保修金，保修期满后一个月内付清。”按照该条约定，案涉工程应在竣工验收合格后一个月内支付至结算总价的85%，被告尚荣医疗公司在一审庭审中认可本案工程已竣工验收，在答辩理由中陈述本案工程竣工验收时间是2015年10月20日。因此，一审法院认为，截至本案起诉时止，案涉工程竣工验收已逾一个月，被告尚荣医疗公司应当按照约定向原告永隆建筑公司支付结算总价85%的工程进度款。根据原、被告双方于2015年12月25日的结算，结算总造价为103308839.4元。即便不考虑被告在向原告支付的53456133.9元工程款中是否扣回了22%而以被告已付53456133.9元计算，也不考虑被告是否有权依《补充协议》在总工程款中扣减22%而以被告有权扣减22%计算，本案中也可以确定被告应向原告支付工程进度款103308839.4元×78%－（53456133.9元+158980元（艾国忠））＝14878646.6.6元。被告应付数额大于原告主张的1200万元，原告要求被告支付1200万元工程进度款的诉讼请求理由充分，一审法院予以支持。依以上计算，被告是否已在向原告支付的53456133.9元工程款中扣回了22%以及被告是否有权依《补充协议》在总工程款中扣减22%均不影响本案原告诉讼请求的成立，上述争议，本案不作评判，双方可另行解决。5、关于原告要求第三人上饶市立医院支付工程款的诉讼请求，本案原告与第三人之间没有合同关系，原告对第三人的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，一审法院判决：一、被告深圳市尚荣医疗股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江西省永隆建筑工程有限公司支付上饶市立医院住院综合大楼工程的工程进度款1200万元；二、驳回原告江西省永隆建筑工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币93800元（原告已缴纳），由被告深圳市尚荣医疗股份有限公司负担。
本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。二审庭审时，尚荣医疗公司、上饶市立医院没有提交新证据。永隆建筑公司提交了两份证据：1、上饶市立医院方案更改。证明：上饶市立医院涉案工程已经进行了大幅度的变更，工程量增加，导致工程款也增加。同时，工期相应顺延。2、2015年、2016年、2017年上诉人尚荣医疗公司邮寄的企业询征函。证明：询征函上面加盖的尚荣医疗公司的印章与建筑装饰安装总结算书上的公章一致。同时，询征函上的印章与建设工程合同、中标通知书的印章不一样。说明尚荣医疗公司有好几套公司公章。建筑装饰安装总结算书上的印章是公司的正式印章。经质证，尚荣医疗公司对证据1的真实性不予认可。根据合同约定，更改项目方案要履行相应程序。上饶市立医院已将工程整体发包给上诉人，没有权利由上饶市立医院单方对永隆公司作出方案更改。根据双方约定，工程变更需经上诉方同意，未经上诉方同意工期不予顺延。因此这是一份�效的更改方案，不能达到永隆公司的证明目的。并且，该份方案不是新证据，不能作为二审新证据使用。对证据2的真实性无法确认。该询征函内容恰恰证明截止2016年12月31日上诉人欠被上诉人9511075.18元，不能证明永隆公司的证明目的。上饶市立医院经质证，对证据1的真实性没有异议，更改方案是客观事实。对证据2不发表质证意见，该证据与上饶市立医院无关。
另查明，2011年8月23日，永隆建筑公司中标承建上饶市立医院综合住院大楼项目工程，该工程招标人为尚荣医疗公司。2011年9月1日，永隆建筑公司与尚荣医疗公司签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为：本工程施工图纸内的土建、水电等所有工程，合同工期为365天，工程质量标准为合格，合同价款为54893191.97元，《建设工程施工合同》同时约定了其他事项。在实际施工中，�隆建筑公司除施工了合同约定的施工图纸内的工程外，还施工了图纸之外的其他部分工程项目，该部分工程采取签证单计价的方式另外计算工程款。2015年12月25日，永隆建筑公司和尚荣医疗公司在两册《上饶市立医院住院综合大楼工程施工现场签证单汇总》上盖章确认，尚荣医疗公司还加盖骑缝章确认。2015年12月25日，经永隆建筑公司与尚荣医疗公司结算，本案工程结算总造价为103308839.4元，永隆建筑公司与尚荣医疗公司均在《上饶市立医院住院综合大楼工程建筑装饰、安装总结算书》上盖章确认，尚荣医疗公司还加盖骑缝章确认。永隆建筑公司提供的《工程款支付证明书》中显示尚荣医疗公司截至2015年5月11日已支付的工程款为53456133.9元，另外尚荣医疗公司受永隆建筑公司委托向艾国忠账户支付工程进度款158980元。
本院认为，经审查，永�建筑公司作为一审原告起诉至法院，起诉状中明确2015年12月25日双方当事人进行了结算，确定竣工结算价为103308839.40元。永隆建筑公司将2015年12月25日签订的建筑装饰安装总结算书作为证据提交一审法院，并诉请法院判令被告支付1200万元工程进度款。尚荣医疗公司上诉提出，一审法院将建筑装饰安装总结算书作为证据审查并据此认定案件事实，超过了永隆建筑公司的诉讼请求，该上诉主张不符合事实，本院不予支持。本案被上诉人永隆建筑公司中标承建上饶市立医院综合住院大楼工程，除施工合同约定的施工图纸工程之外，永隆建筑公司还实际施工了其他工程项目，该部分工程采取签证单计价的方式另外计算了工程款。2015年12月25日，上诉人尚荣医疗公司、被上诉人永隆建筑公司在两册《施工现场签证单汇总》、一册《建筑装饰、安装总结算书》上均盖章予以确认�尚荣医疗公司还加盖了骑缝章确认。双方明确结算总造价为103308839.40元。一审法院据此确认工程价款并按照合同约定付款进度判决上诉人尚荣医疗公司支付1200万元工程进度款正确，应予维持。尚荣医疗公司对结算书公司印章的真实性提出异议，但未就印章的真伪向法院申请鉴定，其关于结算书存在证据瑕疵不应采纳的上诉主张，本院不予采信。由于本案工程范围不限于建设工程施工合同约定的施工图纸范围，双方还另外增加了工程项目并进行了签证，上诉人尚荣医疗公司在工程结算时也未对工期延误提出异议，因此一审认定因工程项目增加，工期顺延并无不当。尚荣医疗公司要求计算延期竣工违约金的诉请缺乏依据，不予支持。由于本案被上诉人永隆建筑公司与上饶市立医院之间没有合同关系，尚荣医疗公司要求上饶市立医院支付工程款的上诉请求没有法律依据�本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人尚荣医疗公司提出的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93800元，由深圳市尚荣医疗股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎章辉
审判员 黄 颖
审判员 王 冬
二〇一七年八月二十八日
书记员 李俊杰
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……