广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第62号
上诉人（原审原告）：蓬江区新亿高五金厂。
法定代表人：陈仕培。
委托代理人：吴萍欢，系广东金硕律师事务所律师。
委托代理人：苏锦浓，系广东金硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈银珍。
委托代理人：李力，系广东聚溪律师事务所律师。
上诉人蓬江区新亿高五金厂（以下简称新亿高五金厂）因与被上诉人陈银珍劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：陈银珍于2012年9月18日起成为新亿高五金厂的员工，从事抛光工作。新亿高五金厂未与陈银珍签订劳动合同，亦未为其购买社会保险，陈银珍的工资为基本工资加补贴，其中房租补贴每月100元，生活补贴费每月150元。2012年11月15日，陈银珍在新亿高五金厂工作室被机器压伤左手。2013年5月14日，江门市蓬江区人力资源和社会保障局作出蓬人社工人（2013）A200号《工伤认定决定书》，认定陈银珍于2012年11月15日所受的左手拇指挤压伤并血管、神经损伤、左手拇指开放性粉碎性骨折为工伤。陈银珍上班需要打纸卡考勤。陈银珍的工资以现金方式发放，需要签收。陈银珍2012年9月、10月、11月的实收工资为800元、1980元、1936元；2012年12月及2013年1月新亿高五金厂分别已支付陈银珍1500元。
2013年2月4日，陈银珍向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“蓬江区仲裁委”）申请仲裁，请求仲裁委裁令：1、新亿高五金厂向陈银珍支付2012年9月至同年11月期间加班费2141.67元；2、新亿高五金厂向陈银珍支付2012年10月18日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的另一倍工资13844元。2013年5月30日蓬江区仲裁委作出了蓬江劳人仲字（2013）0301号《仲裁裁决书》，裁决如下：1、蓬江区新亿高五金厂应在本裁决书生效之日起三日内支付申请人陈银珍2012年9月18日至同年11月14日期间的加班工资275.7元。2、蓬江区新亿高五金厂应在本裁决书生效之日起三日内支付申请人陈银珍2012年10月18日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的双倍工资9434.08元。3、驳回申请人陈银珍的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决，新亿高五金厂不服该裁决，于2013年6月18日向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：新亿高五金厂、陈银珍双方是劳动关系，本案争议的焦点为：双方的劳动关系存续时间、陈银珍的月平均工资标准及新亿高五金厂应否支付陈银珍加班工资275.7元及未签订劳动合同的双倍工资9434.08元。
关于陈银珍与新亿高五金厂的劳动关系存续时间问题。对于陈银珍的入职时间问题。新亿高五金厂主张认为陈银珍于2012年11月1日入职，并提交了《考勤表》予以证明。但陈银珍对此予以否认，并提交了《调查笔录》及2012年9月至11月《工资单》等证据予以佐证，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担举证不利后果。”的规定，由于劳动者的入职登记表和档案等资料由用人单位掌握，劳动者的入职时间应由新亿高五金厂举证，新亿高五金厂在有效举证期限内未对陈银珍的入职时间举证，应承担举证不能的法律后果，故对新亿高五金厂的该项主张，原审法院不予采信，据此，原审法院采信陈银珍的抗辩意见。关于陈银珍的离职时间问题。新亿高五金厂主张因双方就签订劳动合同未能协商一致已于2013年1月17日解除劳动关系，陈银珍抗辩双方劳动关系存续，新亿高五金厂未能举证证明存在陈银珍主动提出辞职或经双方协商一致后解除劳动关系的事实；同时，新亿高五金厂没有举证已向陈银珍出具解除或者终止劳动关系的书面证明，应承担举证不能的法律后果，故对于新亿高五金厂主张双方已于2013年1月17日解除劳动关系，原审法院不予采信。原审法院确认陈银珍2012年9月18日在新亿高五金厂处入职，双方劳动关系尚存续。
关于陈银珍的月工资标准问题。新亿高五金厂主张陈银珍的工资是计件工资，正常工作时间工资是每月950元，但新亿高五金厂未能提交证据证明其主张，应承担举证不能的责任，故原审法院对新亿高五金厂的主张不予采纳。参照《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任，用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，陈银珍主张2012年9月18日至同年10月18日是试用期，上班26天，每天工作8小时的基本工资为1500元，该主张未超出法律的规定，原审法院予以确认。对于陈银珍试用期后的工资约定，陈银珍主张2012年10月19日开始月基本工资是2300元，新亿高五金厂自认试用期前后的上班时间基本没有发生变化，且新亿高五金厂未能就主张的试用期后工资的约定举证，新亿高五金厂应承担举证不能的法律责任，原审法院对新亿高五金厂主张的试用期后工资的约定不予采信，继而认定陈银珍从2012年10月19日开始每月上班26天、每天8小时的月基本工资是2300元，并认定陈银珍自入职起，除房租补贴100元／月外，另有生活补贴150元／月。
关于2012年9月18日至同年11月14日期间新亿高五金厂应否支付陈银珍的加班工资275.7元的问题。确认新亿高五金厂是否足额支付陈银珍的加班费用，首先需要确认陈银珍的出勤时间及正常工作时间的工资。对于陈银珍的出勤情况，审理期间新亿高五金厂提交了陈银珍2012年11月的考勤表，原审法院对新亿高五金厂提交的考勤表予以采信；新亿高五金厂未提交陈银珍2012年9月18日至同年10月31日的考勤记录，应负举证不能的法律责任。原审法院采纳陈银珍的主张，确认陈银珍2012年9月份出勤11天、同年10份出勤25.5天及工作日延长上班时间6小时。因陈银珍2012年9月及同年11月出勤天数均低于月工作日20.83天，但同年10份出勤25.5天及工作日延长上班时间6小时，故原审法院认定陈银珍2012年10月存在加班事实。对于陈银珍正常工作时间的工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”及劳社部发（2008）3号文件规定，月工作日为20.83天，月计薪天数为21.75天，工作小时数的计算以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。陈银珍每月上班26天、每天8小时，根据公式：［正常工作时间工资＋正常工作时间工资÷21.75天×（26天-20.83天）×200%］，经折算，陈银珍2012年9月18日至同年10月18日正常工作时间工资为1016.67元，2012年10月19日至同年11月17之后正常工作时间工资为1558.9元。计得陈银珍2012年10月份的正常工作时间工资为1287.79元［（1016.67元＋1558.9元）÷2］。因新亿高五金厂未能举证陈银珍2012年10月的工资，故原审法院采信陈银珍主张的工资数额，认定陈银珍2011年10月的实收工资为1980元，并以上述认定的实收工资核算其加班工资。经折算，2012年10月陈银珍含加班费的应得工资为2005.7元（1287.79元＋1287.79元÷21.75天÷8小时×6小时×150%＋1287.79元÷21.75天×（25.5天-20.83天）×200%］，与其实收工资1980元存在差额275.7元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条：“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”及第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，新亿高五金厂主张不支付陈银珍加班工资的请求，于法无据，原审法院不予支持。经原审法院核实，新亿高五金厂欠发陈银珍2012年9月18日至同年11月14日期间的加班工资合计275.7元。
关于新亿高五金厂应否支付陈银珍未签订劳动合同的双倍工资9434.08元。新亿高五金厂主张双方劳动关系于2013年1月17日已经解除，新亿高五金厂只需支付2012年12月1日至2013年1月17日期间未签订劳动合同的另一倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。”的规定，虽然新亿高五金厂于2013年1月通知陈银珍回去签订劳动合同，但新亿高五金厂未能举证有书面通知陈银珍终止劳动合同关系，新亿高五金厂应承担举证不能的法律责任，故原审法院对新亿高五金厂的主张不予支持。新亿高五金厂、陈银珍双方于2012年9月18日建立劳动关系，故新亿高五金厂应支付陈银珍2012年10月18日至2013年1月31日期间的双倍工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本案的有关规定享受伤残待遇。”及第六十六条“……（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”的规定，认定陈银珍受伤前的月平均工资为2255.7元（2005.7元＋100元＋150元）。对于陈银珍11月份的工资，新亿高五金厂举证盖有陈银珍指印的工资单，并认为陈银珍该月的实际工资为1376元。而陈银珍抗辩认为工资单显示的护理费560元与工资1376元是新亿高五金厂在陈银珍按指印后擅自补充上去的，但陈银珍未能就其抗辩主张予以举证，应承担举证不能的法律责任。故原审法院采纳采纳新亿高五金厂的意见，认定陈银珍2012年11月份的工资为1376元。陈银珍自发生工伤之日（即2012年11月15日）起至2013年1月31日止属停工期，新亿高五金厂应按照停工期待遇支付陈银珍工资，陈银珍2012年10月18日至2013年1月31日期间的双倍工资应为：14668.08元［（2255.7元÷30天×13天＋1376元÷30天×14天＋2255.7元÷30天×16天＋2255.7元×2）×2］，新亿高五金厂共已支付工资5234元（1980元÷30天×13天＋1376元＋1500元＋1500），故仍应支付陈银珍9434.08元（14668.08元-5234元）。
据此，原审法院判决：一、原告蓬江区新亿高五金厂应在本判决生效之日起十日内支付被告陈银珍2012年9月18日至同年11月14日期间的加班工资275.7元；二、原告蓬江区新亿高五金厂应在本判决生效之日起十日内支付被告陈银珍2012年10月18日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的双倍工资9434.08元；三、驳回蓬江区新亿高五金厂的全部诉讼请求。
宣判后，新亿高五金厂不服一审判决，向本院提起上诉。
新亿高五金厂上诉称：原审判决认定事实不清，判决有误，应予撤销。
一、陈银珍入职新亿高五金厂的时间应是2012年11月1日，新亿高五金厂已按法律规定足额支付陈银珍加班费，原审法院判决新亿高五金厂支付陈银珍2012年9月18日至2012年11月14日期间的加班工资共275.7元缺乏事实和法律依据。1、陈银珍入职新亿高五金厂的时间应是2012年11月1日，有新亿高五金厂提供的《考勤表》及《工资单》予以佐证。而原审法院在陈银珍没有提供任何证据的情况，仅根据陈银珍的口头陈述而认定陈银珍的入职时间为2012年9月18日显然依据不足，况且陈银珍不识字，入职时没有填写入职登记表。因此，根本不可能向一审法院提供陈银珍的入职登记表。2、如上所述，陈银珍于2012年11月1日才入职新亿高五金厂，新亿高五金厂无需向陈银珍支付2012年11月份之前的加班费。根据新亿高五金厂提供陈银珍11月份的《考勤表》显示，陈银珍于11月3日（星期六）上班一天、11月4日（星期日）上班半天，但于11月6日（星期二）补休一天，11月10日（星期六）上班半天，11月11日（星期日）休息一天，显然，陈银珍在11月份实际上只加班了一天。结合新亿高五金厂在一审时提供的《工资单》可证实，新亿高五金厂已按法律规定足额向陈银珍支付了加班费。
二、新亿高五金厂无需向陈银珍支付没有签订劳动合同的另一倍工资。1、陈银珍的入职时间应是2012年11月1日，且其于2012年11月15日便发生了受伤事故，即陈银珍入职至其发生受伤事故只有半个月，陈银珍受伤后一直住院至2013年2月4日才出院，新亿高五金厂在陈银珍住院期间曾多次找过陈银珍，也书面通知过陈银珍，要求陈银珍能尽快与新亿高五金厂签订劳动合同，但由于陈银珍的原因，陈银珍不同意按其入职时双方约定的工资待遇而拒绝与新亿高五金厂签订劳动合同，此有陈银珍在一审庭审时的陈述及一审时所提供的证据《存根通知》予以佐证，故新亿高五金厂没有与陈银珍签订劳动合同的过错在于陈银珍，新亿高五金厂已依法履行了要求与陈银珍签订劳动合同的义务，因此，新亿高五金厂无需向陈银珍支付未签劳动合同的另一倍工资。2、即使新亿高五金厂需向陈银珍支付没签劳动合同的另一倍工资，但原审法院认定陈银珍试用期正常工作时间的工资为1061.67元／月和试用期后正常工作时间的工资为1558.90元／月以及新亿高五金厂支付陈银珍双倍工资的期间为2012年10月18日至2013年1月31日均是错误的。（1）陈银珍未签订劳动合同另一倍工资的计算基数应按950元／月计算，这是陈银珍入职新亿高五金厂时，双方约定的陈银珍正常工作时间的工资；（2）即使一审法院计算陈银珍试用期后正常工作时间的工资为1558.90元／月是正确的，但其以2255.70元／月计算陈银珍的双倍工资显然错误。虽一审法院认为2012年11月15日至2013年1月31日为陈银珍的停工期，新亿高五金厂应按停工期待遇支付陈银珍该期间的待遇，但根据停工留薪期的定义，即职工因工负伤或患职业病停止工作接受治疗并享受正常工作时间（不含加班时间）时用人单位应当支付工资待遇的期限，但上述2255.70元／月的工资包括了陈银珍的加班工资，而陈银珍自其2012年11月15日受伤后已没有回新亿高五金厂处上班，当然也没有向新亿高五金厂提供过任何劳动，更不可能存在加班。既然陈银珍在其停工期内既没有向新亿高五金厂提供过劳动也没有加班，如在计算陈银珍的停工期工资时包含加班费在内，显然对新亿高五金厂显失公平，也不符合对停工留薪期定义的理解。因此，陈银珍的停工期工资应要扣除其受伤前加班工资部分之后所得的平均工资。鉴于此，一审法院在计算陈银珍的停工期工资时包含加班费是错误，对新亿高五金厂显失公平。况且陈银珍提交的认定工伤决定书目前尚未生效，故陈银珍于2012年11月15日发生的受伤事故是否属于工伤以及2012年11月15日至2013年1月31日是否为陈银珍的停工期，目前仍不能确定；（3）新亿高五金厂在陈银珍住院期间已向陈银珍分别支付了2012年12月份和2013年1月份的工资合共3000元，故在计算新亿高五金厂向陈银珍支付未签劳动合同另一倍工资时应扣减新亿高五金厂已支付的相应工资；（4）如上所述，陈银珍入职新亿高五金厂的时间是2012年11月1日，而双方的劳动关系因于2013年1月17日陈银珍不同意按其入职时双方约定的工资待遇而拒签劳动合同时已解除，因此，即使新亿高五金厂需向陈银珍支付未签劳动合同的另一倍工资，其支付的期间应为2012年12月1日至2013年1月17日。
综上，请求法院判决：一、依法撤销（2013）江蓬法劳初字第207号民事判决；二、依法改判新亿高五金厂无需支付陈银珍2012年9月18日至2012年11月14日期间的加班工资共275.7元；三、依法改判新亿高五金厂无需支付陈银珍2012年10月18日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的双倍工资9434.08元；四、本案诉讼费用由陈银珍承担。
被上诉人陈银珍答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判，驳回新亿高五金厂的上诉请求。
双方当事人在二审期间均未提交证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案案由为劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕新亿高五金厂的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。结合双方诉辩意见以及证据，本案争议焦点为：一、关于双方的劳动关系存续时间；二、新亿高五金厂应否支付陈银珍加班工资275.7元；三、新亿高五金厂应否支付陈银珍未签订劳动合同的双倍工资9434.08元。
一、关于双方的劳动关系存续时间。
对于陈银珍的入职时间问题。新亿高五金厂主张认为陈银珍于2012年11月1日入职；陈银珍主张2012年9月18日建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，因劳动者工作年限而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。”的规定，由于陈银珍的入职登记表和档案等资料由用人单位掌握，陈银珍的入职时间应由新亿高五金厂举证，新亿高五金厂在有效举证期限内未对陈银珍的入职时间举证，应承担举证不能的法律后果，故对新亿高五金厂的上诉主张，不予采信，原审法院确认陈银珍2012年9月18日在新亿高五金厂处入职，处理并无不当，本院予以维持。关于陈银珍的离职时间问题。新亿高五金厂主张因双方就签订劳动合同未能协商一致已于2013年1月17日解除劳动关系，但其未能提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故对于新亿高五金厂主张双方已于2013年1月17日解除劳动关系的意见，本院不予采信。
二、新亿高五金厂应否支付陈银珍加班工资275.7元。
关于2012年9月18日至同年11月14日期间新亿高五金厂应否支付陈银珍的加班工资275.7元的问题。对于陈银珍的出勤情况，审理期间新亿高五金厂提交了陈银珍2012年11月的考勤表，对新亿高五金厂提交的考勤表予以采信；新亿高五金厂未提交陈银珍2012年9月18日至同年10月31日的考勤记录，应负举证不能的法律责任。原审法院采纳陈银珍的主张，确认陈银珍2012年9月份出勤11天、同年10份出勤25.5天及工作日延长上班时间6小时。因陈银珍2012年9月及同年11月出勤天数均低于月工作日20.83天，但同年10月出勤25.5天及工作日延长上班时间6小时，故原审法院认定陈银珍2012年10月存在加班事实正确。根据陈银珍的主张，原审法院认定陈银珍的正常工作时间工资为1287.79元，并据此计算得出陈银珍2012年10月应得工资为2005.7元，扣减新亿高五金厂已支付的工资1980元，酌情认定新亿高五金厂仍应支付陈银珍加班工资为275.7元，处理并无不当。新亿高五金厂主张不支付陈银珍加班工资的请求，于法无据，原审法院不予支持。因此，新亿高五金厂欠发陈银珍2012年9月18日至同年11月14日期间的加班工资合计275.7元。
三、新亿高五金厂应否支付陈银珍未签订劳动合同的双倍工资9434.08元。
根据《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”，陈银珍自进入新亿高五金厂，已与新亿高建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。另根据《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，未签订书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付双倍工资。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十一条“自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资”规定，新亿高五金厂并未能提交证据证明未签订劳动合同的原因和责任在陈银珍，也无法证明已到尽签订合同的诚实信用义务，用人单位对员工负有管理义务，陈银珍虽然因工受伤，但新亿高五金厂不能以此为借口不与陈银珍签订劳动合同，劳动者合法权益应受法律保护。因此对新亿高五金厂要求不予支付未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿，本院不予采纳。根据《劳动合同法实施条例》第六条第二款的规定，应以自用工之日起满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日期间实际的时间段来计算双倍工资差额。陈银珍于2012年9月18日入职新亿高五金厂工作，至2013年1月31日提起劳动仲裁之日都未签订劳动合同。原审法院认定陈银珍受伤前的月平均工资为2255.7元，2012年11月工资1376元，并无不当，本院予以确认。据此，新亿高五金厂应支付陈银珍2012年10月18日至2013年1月31日期间期间的二倍工资14668.08元［（2255.7元÷30天×13天＋1376元÷30天×14天＋2255.7元÷30天×16天＋2255.7元×2）×2］，新亿高五金厂共已支付工资5234元（1980元÷30天×13天＋1376元＋1500元＋1500），故仍应支付陈银珍9434.08元（14668.08元-5234元）。原审处理并无不当，应予维持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十四条、第八十二条、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决蓬江区新亿高五金厂在判决生效之日起十日内支付2012年9月18日至同年11月14日期间加班工资275.7元及未签订劳动合同的双倍工资9434.08元，处理正确，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人蓬江区新亿高五金厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 炜
审 判 员 董 敏
代理审判员 赵 沂
二〇一四年三月四日
书 记 员 何朝伟