河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终3276号
上诉人（原审原告）康关友，男，1964年4月19日生，汉族，住信阳市平桥区。
委托代理人彭秀臣，河南冠南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）沈杰，男，1978年11月25日生，汉族，住信阳市平桥区。
委托代理人余海鹰，河南银辉律师事务所律师。
原审被告信阳市东方建筑有限公司。
法定代表人张贤军，系公司总经理。
委托代理人陈诗强，河南冠南律师事务所律师。
上诉人康关友因与上诉人沈杰，原审被告信阳市东方建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康关友及其委托代理人彭秀臣，上诉人沈杰及委托代理人余海鹰，原审被告信阳市东方建筑有限公司的委托代理人陈诗强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，信阳市平桥工业园拟建信阳市平桥区工业园舜宇光学有限公司配电电缆沟工程以及信阳市平桥区工业园电缆沟电缆套管和顶管预埋工程。2012年2月26日，甲方沈杰与乙方康关友签订《合作协议书》，约定“一、甲方提供工业园电缆沟工程给乙方承包，……，工程款由甲方负责与政府有关部门结算。……三、甲方提供的工程总造价如在300万元及以上金额，乙方需支付给甲方各种管理及服务费总计45万元整，甲乙双方都不得有异议和反悔。如甲方提供给乙方的工程总造价在300万元以下，乙方需支付给甲方各种管理费及服务费为40万元整，甲乙双方都不得有异议和反悔。甲方不能轻易动用拨款。”原告提供2012年3月6日与案外人王波签订的《电力顶管合同》，约定由王波承包施工平桥区工业园电缆管道过路顶管，长度约8000米，并提供原告分三笔支付王波顶管工程款共计80000元的收条。原告另提供与雄县卫国塑料管厂签订的《雄县卫国塑胶合同书》，载明向该厂购买CPVC电力管和过道顶管总计72336元，并提供向该厂法人高卫国账户打款银行回单若干。经过招标程序，确定信阳市东方建筑有限公司为两项工程的中标单位，中标价分别为2171719.35元与2050088.63元，后发包人信阳市平桥区工业园与承包人信阳市东方建筑有限公司于2012年7月25日分别签订两份《建设工程施工合同》，两份合同中“第一部分协议书”末尾信阳市东方建筑有限公司委托代理人处均为被告沈杰签名。2013年12月27日，信阳市平桥区审计局出具“审计结果”，显示“施工单位信阳市东方建筑有限公司上报工程决算金额7702791.71元；经审计工程决算核定为5841898.75元，……，以上审计结果已经建设单位和施工单位共同审核并签字认可，请按照审计结果进行工程结算，其他事宜双方按合同执行。”2016年3月18日信阳市东方建筑有限公司出具“情况说明”，载明“信阳市东方建筑有限公司与信阳市平桥区工业园签订的工业园舜宇光学配电电缆沟工程及电缆沟电缆套管和顶管预埋工程，我公司签合同时的委托代理人为沈杰。依据沈杰与我公司项目经理康关友于2012年2月26日所签的《合作协议书》内容，该项目委托给康关友，后来该工程由康关友实际投资，并全部施工完毕。特此说明。”被告信阳市东方建筑有限公司支付被告沈杰工业园电缆沟工程款共计4540417元（不含管理费、税费46900004540417=149583元），工业园下欠1151898.75元，庭审中被告沈杰予以确认。原告于庭审中对已收到工程款1890000元、应付沈杰管理及服务费450000元、以及沈杰为工程支付协调费776039元均表示认可。原告未认可的由沈杰直接支付出的款项1417098776039=641059元，被告亦提供其收据人条据，与原告提交的证明其施工人员有交叉。
原审法院认为，本案争议焦点之一是原告与被告沈杰签订的《合作协议书》性质，因该协议仅显示“甲方提供工业园电缆沟工程给乙方承包，……，工程款由甲方负责与政府有关部门结算”，而双方并未约定出资比例及分红比例等必要的合伙事项，故不能认定双方为合伙关系，而应该是建筑工程转包合同关系，本案亦属于因建设工程施工合同产生的纠纷。本案另一个争议焦点是《合作协议书》中所称“工业园电缆沟工程”是否包含电缆沟电缆套管和顶管预埋工程，原告提供与案外人王波签订的《电力顶管合同》表明其将工业园电缆管道过路顶管工程发包给王波施工，另提供购买过道顶管合同书，显示其实际对电缆沟电缆套管和顶管预埋工程进行施工，被告辩称《合作协议书》中所称“工业园电缆沟工程”仅是一个工程，不包含电缆沟电缆套管和顶管预埋工程，本院不能采信。至于工程款的问题，庭审中双方均认可被告信阳市东方建筑有限公司共支付被告沈杰工程款共计4540417元（不含管理费、税费），原告对应付沈杰管理及服务费450000元、以及沈杰为工程支付协调费776039元均表示认可。被告称已付工程款为2150900元以及为工程支付协调费为1410000元，但并未提供相关证据原件，本院不能支持。同时被告沈杰自认付给原告款175.09万元，原告承认已收工程款1890000元。故本院确认被告已收到沈杰支付款为1890000元，而被告提交的15年11月24日原告“工程款结清”收条与本院查明事实不符，本院不予确认。对原告不认可由被告支出的641059元，故被告提交的证据可以证明其主张，本院予以确认。故被告沈杰应支付原告工程款为4540417元1890000元450000元776039元641059元=783319元。至于原告要求被告信阳市东方建筑有限公司停止向被告沈杰支付本案争议工程款，剩余工程款项直接向原告支付，因被告信阳市东方建筑有限公司是原告施工工业园电缆沟套管及顶管预埋工程合同相对人，工业园在支付工程款时直接将工程款支付给东方分公司，再由东方分公司将工程款支付给项目负责人，而该争议项目已被确认为原告实施，故被告东方分公司在收到工业园支付的下余工程款1151898.75元后，应该付给原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，原审法院判决：一、被告沈杰于本判决生效后十五日内付给原告康关友工程款783319元；二、被告信阳市东方建筑有限公司收到合同相对人平桥工业园支付的下余工程款后直接付给原告康关友。三、原告其他诉讼请求不予支持。本案诉讼费17400元，由被告沈杰承担。
康关友上诉称，1、原审认定被上诉人沈杰共支付1417098元工程协调费用错误，其中认可被上诉人支付的641059元，依据不足；2、原审认定上诉人实际收到被上诉人支付工程款1890000元错误，应认定1750900元。请求撤销原判，依法改判。
沈杰上诉称，1、2012年2月26日双方签订的《合作协议书》是合伙关系，不是转包关系，双方并未实际履行；2、康关友收到沈杰工程款应是229万元；3、东方建筑公司支付给沈杰工程款是4366859元，不是4540417元。请求撤销原判，依法改判。
原审被告信阳市东方建筑有限公司答辩称，本案是康关友与沈杰的事，与我们无关。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。二审诉讼中本院于2016年12月31日组织康关友和沈杰对账，查明，1、沈杰挂靠的信阳市东方建筑有限公司施工总工程款5841898元，已从业主单位领工程款4690000元，扣除1.5%的管理费及5.39%的税费即323141元，实际领取工程款为4366859元；2、双方认可康关友已从沈杰手中领取工程1750900元（含孙希泉50900元），双方的分歧在于沈杰认为康关友已领工程款中应加上2013年6月8日汇给康关友的40万元，康关友认为该40万元已包含在2013年6月7日出具的90万元收条之内；3、沈杰支付工人工资及其他费用886657元。
本院认为，本案争议的焦点有以下三点：第一、2012年2月26日双方签订的《合作协议书》是合伙关系，还是转包关系，双方如何履行的？第二、2013年6月7日康关友给沈杰出具的900000元借条内是否包含2013年6月8日沈杰汇给康关友账户的400000元；第三、2015年11月24日康关友向沈杰出具的70000元收条中注明的“工程款结清”如何认定？
关于对2012年2月26日沈杰与康关友签订的《合作协议书》定性认定问题，从协议字面上看是合作关系，从履行情况来看，工程项目由沈杰以信阳市东方建筑有限公司名义承揽，由康关友施工，从付款方式来看，所有工程款均是沈杰支付，协议书约定康关友向沈杰支付协调费，并未约定投资及分红比例等事项。不符合法律规定的合伙要件，因此，应认定《合作协议书》为转包协议。关于2013年6月7日康关友给沈杰出具的借支条900000元，是否包含2013年6月8日沈杰汇给康关友账户的400000元问题。康关友虽然提供有自己所写的900000元清单，但无沈杰签字，且沈杰不认可，沈杰提供的2013年6月8日汇给康关友的转账凭证作为书证，是在2013年6月7日借支条之后，本院认定该400000元不包含在900000元借条之内，二审诉讼中康关友虽然申请对“2013年6月7日”借条时间的笔迹进行司法鉴定，因其在一审诉讼中未提出，二审本院对其鉴定申请不予准许。关于2015年11月24日康关友向沈杰出具的70000元收条中注明的“工程款结清”如何认定问题。诉讼中双方均认可康关友出具的所有借支条、收条均是沈杰所写，康关友只是签名和落款时间，因此，沈杰认为“工程款结清”证明工程款已付清，不欠康关友工程款的理由不足，况且，还有工程款1151898.75元在信阳市东方建筑有限公司未领取。综上所述，沈杰应付康关友工程款为879302元（实际领取工程款4366859元康关友已领工程款1750900元沈杰支付工人工资及其他费用886657元沈杰应得费用450000元沈杰2013年6月8日转给康关友账户400000元）。故康关友、沈杰的上诉理由部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初2986号民事判决第二、三项即“二、被告信阳市东方建筑有限公司收到合同相对人平桥工业园支付的下余工程款后直接付给原告康关友。三、原告其他诉讼请求不予支持。”
二、变更信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初2986号民事判决第一项为上诉人沈杰于本判决生效后十五日内付给上诉人康关友工程款879302元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12593.02元，上诉人康关友承担2199.57元，上诉人沈杰承担10393.45元。
本判决为终审判决。
审判长 陶加峰
审判员 邱世财
审判员 李 虎
二〇一七年二月四日
书记员 高 星