河北省沧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）冀09行终246号
上诉人（原审被告）南皮县人力资源和社会保障局。
法定代表人赵伟，局长。
委托代理人张国法、张新德，该局工作人员。
被上诉人（原审原告）姜凤云，女，1955年8月出生，汉族，住南皮县。
委托代理人黄平德，男，1959年8月出生，汉族，住南皮县。
上诉人南皮县人力资源和社会保障局（下称人社局）因社会保险行政答复一案，不服南皮县人民法院（2015）南行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院查明：原告姜凤云于1974年参加工作，于2005年8月退休，退休前系南皮县商业大楼在册职工。1990年1月起原告所在单位为其缴纳养老保险金。被告的下属单位社会保险所按15年零8个月的标准为原告计发退休养老金，原告向被告提请行政复议，要求按连续工龄31年核发退休养老金。被告于2010年12月21日作出“关于姜凤云申请行政复议问题的答复”。其内容为，姜凤云系原商业大楼临时工，不存在视同缴费年限，原告向该院提起行政诉讼，该院于2012年3月30日作出（2011）南行初字第2号行政判决书，依法撤销了被告于2010年12月21日作出的“关于姜凤云申请行政复议问题的答复”。被告对该判决不服，向沧州市中级人民法院提起上诉，沧州市中级人民法院于2012年9月14日作出（2012）沧行终字第50号行政判决书，判决维持南皮县人民法院（2011）南行初字第2号行政判决书，由被告重新作出具体行政行为。被告又于2012年10月15日作出“关于对姜凤云请求按实际工作年限计算养老金”的答复，该答复载明原告既未转招为固定工，也未转招为劳动合同制工作，应属临时工，为此根据《河北省劳动厅冀劳办（1998）202号文件和河北省劳动和社会保障厅冀劳社（2008）30号文件，对原告请求按实际工作年限计算养老金，缺乏政策支持。原告对该行政答复不服遂又提起行政诉讼，2013年泊头市人民法院（2013）泊行初字第10号行政判决书撤销了该答复，并要求被告重新作出具体行政行为。2013年10月28日被告重新作出答复，其主要内容为，依据原告姜凤云的原始档案，1988年10月原告与南皮县百货五金公司签订的《南皮县副业工、合同工劳动合同协议书》载有1974年11月至1991年10月为计划外合同工；1992年1月最后一次与南皮县五金交电公司签订的一年期《临时工劳动合同协议书》记载为临时工；1993年的工资变动表、1996年的工资套改表和2005年的退休审批表均记载为副业工，直至2005年8月份退休也未经劳动行政部门批准转招为固定工或劳动合同制职工，根据河北省劳动厅《关于对养老金计发办法改革中若干具体问题的处理意见的通知》冀劳办（1994）323号文件第二条第一款之规定，只有固定工和劳动合同制职工，才有计算连续工龄后的视同年限，因原告既不是合同制工人，也不是固定工，故不存在视同缴费年限。原告对该答复不服，再次向法院提起诉讼，2014年泊头市人民法院（2014）泊行初第19号判决书再次撤销了该答复，并要求被告重新作出具体行政行为。2014年11月20日被告重新作出答复，其主要内容为，依据河北省人民政府令第47号《河北省全民所有制企业临时工养老保险办法（试行）》，原告1991年按照1990年2月28日以临时工身份参加养老保险，而该《办法》第十二条规定：“临时工从办理退休手续的次月起，按照单位和个人缴纳养老金的年限发给退休金”，当时对临时工参保后退休，就已明确规定按实际缴费年限计算退休金，1995年《劳动法》实施后，因不再有临时工的称谓，1998年河北省劳动厅印发的《〈河北省统一企业职工基本养老保险制度实施办法〉实施细则》（冀劳（1998）47号）又明确规定：“在未实行企业和个人共同缴纳基本养老保险制度之前，按照国家和省规定计算的连续工龄视同缴费年限”。按照1991年6月29日河北省劳动保险福利处《关于印发〈关于工龄计算的有关规定〉的通知》和劳动和社会保障部办公厅《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函（2002）323号等有关工龄政策，只有临时工招收为固定工或劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间，可以计算为连续工龄，但国家和省有关政策法规对原告这种原用工身份曾称为合同工、临时工和副业工，且始终未转为固定工或劳动合同制工人的人员，截止2005年8月原告人办理退休时，尚无可计算连续工龄的政策规定。故对原告请求退休当年按实际工作年限计算养老金，缺乏政策支持。原告对该答复不服，又向该院提起行政诉讼。
一审法院认为，原告姜凤云的用工身份及工龄计算年限是该案的主要争执焦点。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。《劳动法》1995年实施，行政答复应适用1995年《劳动法》实施后的规范性文件。被告人社局在2014年11月20日对原告姜凤云作出的行政答复中未确认原告姜凤云的用工身份，却按临时工身份计算缴纳年限，属于认定事实不清、证据不足。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款之规定，判决撤销被告人社局于2014年11月20日作出的“关于姜凤云请求按实际工作年限计算养老金的答复”，重新作出具体行政行为。
上诉人人社局的主要上诉理由是：一、原审法院认定事实错误，被上诉人曾在1988年和1992年与用人单位签订了副业工、合同工和临时工劳动合同协议书，直至2005年8月退休，被上诉人也没有经劳动部门批准转为固定工或劳动合同制工人，依据国务院、河北省人民政府、河北省劳动厅的有关规定以及精神，只有固定工、合同制才有视为缴费年限，被上诉人既不是固定工又不是合同制工人，故上诉人不存在视为缴费年限，事实清楚，定性准确。二、上诉人作出的行政答复，对被上诉人身份认定准确，适用政策得当，程序合法，应予维持。被上诉人的档案中记载其为副业工、临时工。其1992年1月1日最后一次与南皮县五金交电公司签订的《临时工劳动合同协议书》，也进一步明确了被上诉人既不是固定工又不是合同制工人，上诉人的《答复》，定性准确，没有不妥。由于被上诉人既不是固定工又不是合同制工人，其缴费年限的认定必须按企业和职工个人实际缴纳基本养老保险的时间确定认缴年限，不存在视同缴费年限。综上，原审法院认定事实错误，上诉人作出的答复事实清楚、定性准确，适用政策得当，程序合法。请求依法撤销南皮县法院（2015）南行初字第4号判决。
被上诉人姜凤云答辩称：一、上诉人在上诉状中所说的事实和理由已被法院多次撤销，没有拿出新的事实和理由，违反了《行政诉讼法》第71条的规定；二、上诉人多次向法庭提供的文件，与被上诉人是不是劳动合同制工人没有关系，因为这些文件中，没有规定企业实行劳动合同制制度与职工签订劳动合同，录用劳动合同制工人必须经上诉人批准，没有规定企业职工退休时由上诉人确定身份；三、上诉人多次向法庭提供被上诉人与所在企业签订的劳动合同更加证明被上诉人是劳动合同制工人，因为职工与企业签订的劳动合同就是劳动合同制工人；四、被上诉人1974年所在企业就在劳动行政部门办理了录用和备案手续，当时没有劳动合同制这个称谓，当时职工与企业签订了劳动合同的叫合同工，1984年实行企业和个人缴纳养老保险这个制度以后叫合同制，1995年《劳动法》施行以后叫劳动者，被上诉人不但是与用人单位形成劳动关系的劳动者，还是与用人单位建立劳动合同关系的劳动者。被上诉人不要求连续计算1974年以前的工龄，只要求按在上诉人档案中31年的连续工龄支付和上调退休养老金合情、合理、合法。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院二审中重点结合被上诉人姜凤云在工作期间的用工身份，对其申请按照实际工作年限计算核定养老金是否符合政策规定进行了询问和调查。除一审查明的事实外，本院另查明：1988年10月，原南皮县商业局百货五金公司（以下称百货公司）与被上诉人姜凤云签订《南皮县付业工、合同工劳动合同协议书》一份，该协议首部为“根据……等文件的要求，凡我县招用的临时用工，都需要签订劳动合同协议书。经县劳动人事局批准，南皮县百货公司（甲方）招用王寺乡小三拔村姜凤云同志（乙方）为合同工人。”其中第一条约定，“姜凤云同志自1974年11月在册为计划外合同工，本合同期限自1988年10月30日始至1991年10月30日止暂定为三年，合同期满如工作需要双方协商可再续定合同。”1992年1月1日，双方又签订《临时工劳动合同协议书》一份，主要内容有，“根据《河北省实施全民所有制企业临时工管理的暂行规定规则》和《河北省全民所有制企业临时工养老保险办法（试行）》的有关规定，经双方协商，一致同意签订如下协议。本合同自1992年1月1日起至1992年12月31日止，暂订为1年。”1991年6月，百货五金公司按临时工身份为包括姜凤云在内的8名职工申报并缴纳了1991年1－12的退休养老基金，其中职工个人月缴纳额为2.16元。2005年8月，姜凤云办理退休手续，其退休审批表记载：姜凤云原身份为付业工，其基本养老保险个人账户建立时间为1996年1月，建立个人账户前的实际缴费年限为6年，建立个人账户后的实际缴费年限为9年零8个月，无视同缴费年限，经人社局审批，社保经办机构从2005年9月为姜凤云计发基本养老金。又查明，2007年8月2日人社局就类似姜凤云情况的老合同工、副业工是否可以计算视同缴费年限专门向沧州市劳动和社会保障局请示，该局社会保险科答复：“关于以上人员视同缴费年限问题，仍按冀劳办（1998）202号文件精神执行，请做好解释工作。”另，自姜凤云申请复议以来，人社局分别于2010年12月21日、2012年10月15日、2013年10月28日作出了三次“关于对姜凤云请求按实际工作年限计算养老金的答复”，均经过诉讼被撤销，2014年11月20日，人社局又重新作出了本案所诉的“关于对姜凤云请求按实际工作年限计算养老金的答复”（以下称重新答复）。
本院认为，本案的焦点问题是，人社局作出的认为姜凤云申请复议要求按照连续工龄31年的标准核发基本养老金缺乏政策支持的重新答复，认定事实是否清楚、是否符合法律法规等政策规定。第一，国务院1986年7月发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国发（1986）77号）第四条规定，“企业招用劳动合同制工人，应当在当地劳动行政主管部门指导下，贯彻公开招收、自愿报名、德智体全面考核、择优录用的原则。由企业向当地劳动行政主管部门办理录用手续。”第五条规定，“对劳动合同制工人，应当建立《劳动手册》制度。《劳动手册》由劳动人事部统一制发。”从查明的事实看，姜凤云自1974年11月为计划外合同工，1988年、1992年百货公司与姜凤云签订的两份劳动合同均为临时工劳动合同协议，至2005年8月姜凤云退休前没有其被企业招录为固定工或转为企业劳动合同制工人的记载。上诉人人社局在重新答复中认定被上诉人姜凤云退休前未经劳动行政部门批准转为正式工（××）与原始档案记载相符。被上诉人所称职工与企业签订劳动合同就是劳动合同制工人的主张没有法律和政策依据。第二，按照《职工基本养老保险个人账户管理暂行办法》中的解释，“视同缴费年限”是指参保职工实际缴费年限之前的按国家有关规定计算的连续工作年限。1998年4月原河北省劳动厅制定的《〈河北省统一企业职工基本养老保险制度实施办法〉实施细则》（冀劳（1998）47号）第二十一条规定，“在未实行企业和个人共同缴纳基本养老保险制度之前，按照国家和省规定计算的连续工龄视同缴费年限。职工的实际缴费年限，由当地社会保险经办机构依据缴费记录确定；职工的视同缴费年限，由所在企业主管部门报同级劳动部门的社会保险行政机构审定。”原河北省劳动厅1998年7月印发的《企业职工基本养老保险同意制度有关问题的解答》（冀劳办（1998）202号）第十一问中规定，“对于临时工的缴费年限认定必须按企业和职工个人实际缴纳基本养老保险费的时间确认缴费年限，不存在视同缴费年限。”本案中，姜凤云的视同缴费年限未经社会保险行政机构审定，并且其身份不符合认定视同缴费年限的条件。另，根据河北省劳动保险福利处《关于印发〈关于工龄计算的有关规定〉的通知》和劳动和社会保障部办公厅《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函（2002）323号）等文件中规定的工龄政策，只有临时工转为固定工或劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间，才可以与转为固定工或被招收为劳动合同制工人后的工作时间合并计算为连续工龄，并按规定视同缴费年限。本案中，姜凤云19**年参加工作，其实际缴纳养老保险费的时间为1991年，按照以上规定，因其一直没有转为固定工或劳动合同制工人的记载，其在实际缴费年限之前的临时工工作时间不能合并计算为连续工龄并视同缴费年限。人社局下属的社保经办机构在为姜凤云核发基本养老金时认定其不存在视同缴费年限符合相关文件规定。第三，河北省劳动和社会保障厅于2008年4月28日下发的《关于在基本养老金计发中具体问题处理意见的通知》（冀劳社（2008）30号）文件中规定，“原临时工1995年1月以后转招为劳动合同制职工并开始缴费或至今未转为劳动合同制职工且从1990年3月开始缴费的，只计算实际缴费年限。如本人自愿，可从最后一次从事临时工时开始补缴养老金保险费，其中1986年9月以前工作的临时工，从1986年10月1日起开始补缴，补缴后，1986年9月以前从事临时工的时间经劳动保障行政部门审定后视同缴费年限。”“已按过去规定办理的，不再重新办理”。因该文件下发时姜凤云已退休，社保经办机构已为其核定和发放了基本养老金，所以姜凤云不符合该文件中规定的自愿补交养老金保险费的条件。人社局在重新答复中关于姜凤云请求按实际工作年限计算养老金缺乏政策支持的认定正确，亦符合法律法规及国家有关政策，姜凤云要求按照连续工龄31年的标准核发基本养老金主张没有法律法规依据。第四，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条规定，“人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条（现为七十一条）规定的情形。”本案中，人社局作出的重新答复与2013年10月28日的答复虽然结果相同，但援引了新的法律法规及规范性文件等依据，阐述了不同的理由，并不违反上款规定。另，根据《社会保险行政争议处理办法》第二十九条的规定，人社局作出复议决定应当制作行政复议决定书，该局以答复的形式作出行政行为不妥，本院予以指明，人社局应当在以后的工作中予以改进完善。
综上，上诉人人社局作出的重新答复认定事实清楚、证据充分、适用法律法规正确，被上诉人姜凤云要求撤销人社局作出重新答复的诉讼请求本院不予支持。一审判决查明案件事实基本清楚，但适用法律和认定结果不当，应予改判，上诉人人社局的上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南皮县人民法院（2015）南行初字第4号行政判决；
二、驳回姜凤云的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计100元由被上诉人姜凤云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞爱民
审 判 员 张春明
代理审判员 冷树青
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 兰明慧