内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内商终字第48号
上诉人（原审被告）北京海涛房地产开发有限公司，住所地北京市通州区。
法定代表人于世明，董事长。
委托代理人李寒，北京市泽元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）通辽天蒙房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区。
法定代表人武玉珊，董事长。
委托代理人曾志俊，北京康达（天津）律师事务所律师。
委托代理人张海滨，通辽天蒙房地产开发有限责任公司职员。
上诉人北京海涛房地产开发有限公司（以下简称海涛公司）因与被上诉人通辽天蒙房地产开发有限责任公司（以下简称天蒙公司）借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2015）通商初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日受理后，依法组成由审判员庞志军担任审判长，审判员徐玉蓉、代理审判员张志宏参加的合议庭，并于2016年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人海涛公司的委托代理人李寒，被上诉人天蒙公司的委托代理人曾志俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年5月3日天蒙公司与海涛公司签订《关于合作开发房地产项目协议书》，双方约定合作开发天蒙公司所属两宗已规划建设用地，面积分别为105808.13平方米和锅炉东侧、西拉木伦大街以南64139.92平方米，总面积169948.05平方米。合作方式为，天蒙公司以土地投入作为出资，海涛公司以现金作为出资，以天蒙公司名义合作开发，海涛公司承担除土地出让以外的全部费用。开发过程中以海涛公司为主运营，天蒙公司帮助协调外围相关事务及派员出任财务部出纳。并约定海涛公司支付天蒙公司土地款4000万元，付款期限为2006年6月30日付800万元，2006年12月底前付2000万元，2007年付1200万元。海涛公司在交纳国家规定税费后，支付完毕天蒙公司应享有全部收益后，享有项目剩余利润。施工期间，2006年7月1日施工队伍进驻，2009年7月全部完工。
2006年5月3日，双方签订《关于合作开发房地产项目的补充协议》，约定天蒙公司除以土地投入得到4000万元土地款外，海涛公司还要于2007年末向天蒙公司支付补偿金1000万元，2008年末向天蒙公司支付税后固定收益2000万元。
2007年8月25日，天蒙公司与海涛公司签订了《关于合作开发房地产项目协议书的补充协议书》，约定因海涛公司到期未能支付天蒙公司款项2000万元，从2007年1月份开始，按月利率1%计息。并约定围绕枫丹丽舍-
阿卡笛亚项目，海涛公司以天蒙公司名义进行的所有经营性活动及签署的合同，均由海涛公司承担一切民事和法律责任。
2009年6月29日，天蒙公司与海涛公司签订《关于天蒙?枫丹丽舍（阿卡笛亚）项目二期开发协议书》，约定按照2006年5月3日的协议及其后两个补充协议的约定，海涛公司已无力执行，经双方协商，对天蒙?枫丹丽舍（阿卡笛亚）项目二期开发建设及前期存在问题的处理，重新进行约定，约定二期项目为已建项目西侧，天蒙公司将所属土地使用权有偿转让给海涛公司，由海涛公司用该地块进行天蒙?枫丹丽舍二期项目的开发建设、销售。海涛公司承担全部开发建设资金，二期项目从2009年7月15日至2011年12月30日。海涛公司获取天蒙公司土地使用权，支付给天蒙公司4000万元，付款时间为签订协议当日付500万元，2009年7月15日前付500万元，2010年9月底前付500万元，年底前付1500万元，2011年9月底前付1000万元。如不能按期支付，天蒙公司有权在房源中优先选房，以成本价抵顶土地使用权出让费。海涛公司以天蒙公司名义开展的经营活动，海涛公司承担一切民事和经济责任，项目结束时，海涛公司如数缴纳各项税费，不给天蒙公司留下任何后遗症。对于前期存在问题的处理，双方约定，前期开发甲方应得土地使用权转让费、补偿费、利润分成3500万元，余额为1135万元，海涛公司在2011年6月末前还款500万元，2011年末还款635万元。前期项目开发过程中，未经天蒙公司授权，加盖有效印章，海涛公司私自签署的合同、协议，以及其他文件资料，所产生的一切经济、法律后果，海涛公司承担全部责任。前期项目开发过程中，产生的有关经济纠纷、法律纠纷，海涛公司无条件处理解决。前期开发建设中，海涛公司以天蒙公司名义做的融资，天蒙公司既不知情，也不同意，更不负责，由此产生的负债由海涛公司承担。
2010年2月10日，天蒙公司与海涛公司签订了《关于枫丹丽舍项目二期开发补充协议》，约定因海涛公司后续资金能力明显缺乏，无法独立完成二期项目开发，为此，双方对前期签订的合作协议作如下补充，关于一期项目开发问题，根据实际开发占用土地状况，以现中心线为界，以东属一期项目，虽未竣工，但也接近尾声，根据原合作协议双方确认一期土地使用权转让费、补偿费、利润分成共计3500万元，经对账海涛公司尚欠天蒙公司1135万元。双方同意以海涛公司在签订合同时支付的1000万元抵顶，剩余部分结转为海涛公司对天蒙公司欠款。一期项目所形成产品及负债（不论以谁家的名义形成）均归属乙方。二期项目继续以天蒙公司名义进行，由天蒙公司与海涛公司共同运作，天蒙公司法定代表人亲自操盘，姜秀涛具体运作，天蒙公司派人参加各项业务活动。原有土地出让金4000万元不变，由该项目支付。形成利润双方实行五五分成，海涛公司前期负债经天蒙公司同意可用二期房产抵顶（需要抵债的房产2010年全部开工），按先期分红处理。天蒙公司负责筹集项目资金，一期开发过程中，产生的有关经济纠纷、法律纠纷，海涛公司负全部责任。
2011年5月25日，天蒙公司与海涛公司签订《关于终止“天蒙?枫丹丽舍（阿卡笛亚）项目”合作事宜之协议书》，约定签约人姜秀涛为海涛公司实际控制人，经协商双方同意终止合作关系，双方在终止协议签订前所签署、达成的全部书面、口头文件均告终止，海涛公司除按终止协议及天蒙公司要求完成的具体工作外，海涛公司退出该项目。终止协议第三条约定，至终止协议签署之日，天蒙公司已向海涛公司支付、同意替乙方偿还债务、同意支付乙方的款项为，1、终止协议签订前天蒙公司已替海涛公司支付北京通州区永顺镇李庄之项目有关偿款共计3450万元；2、在该项目二期运作过程中，天蒙公司向海涛公司支付3278万元；3、天蒙公司同意代海涛公司偿还对外欠款9860万元（见附件一）；4、终止协议签订后，天蒙公司现向海涛公司支付1000万元。以上四项合计1.7588亿元。
本案中天蒙公司要求海涛公司偿还的款项是《终止协议》第三条第二项，即“该项目二期运作过程中，天蒙公司向海涛公司支付人民币3278万元”，另有当时未计入终止协议的2011年5月24日海涛公司偿还李永先借款200万元，2011年6月1日海涛公司偿还一期李永先债务300万元。天蒙公司认为以上合计海涛公司共向其借款37781738.31元，并出示有姜秀涛签字的17份借据、5份收据、1份电费报销审批单共13份证据及部分相关凭证，用以证明海涛公司欠款数额。
2012年，天蒙公司以海涛公司在签订《关于终止“天蒙?枫丹丽舍（阿卡笛亚）项目”合作事宜之协议书》时存在隐瞒、欺诈行为，诉至通辽市中级人民法院要求撤销《关于终止“天蒙?枫丹丽舍（阿卡笛亚）项目”合作事宜之协议书》，通辽市中级人民法院经审理后，认为天蒙公司的诉请成立，判决撤销《终止协议》。海涛公司不服，上诉至内蒙古自治区高级人民法院，内蒙古自治区高级人民法院审理后于2012年1月8日作出终审判决，认为海涛公司在与天蒙公司合作建房中以来源不合法的天蒙公司合同专用章（2），以天蒙公司名义对外高利融资，私自与施工方签订协议，未向天蒙公司披露相关事项，侵害天蒙公司权益，且涉及其他债权人权利，故支持天蒙公司撤销终止协议的请求，驳回海涛公司的上诉。
海涛公司提交的2005年8月18日内蒙古自治区通辽天蒙羊绒有限公司与海涛公司签订的《土地使用权转让协议》、《土地使用权转让协议之补充协议》、《联合开发房地产协议》，因天蒙公司对三份协议的真实性提出异议，且海涛公司提交的是复印件，故对真实性不能确认，不予釆信。
原审法院认为，天蒙公司与海涛公司在合作开发房地产过程中签订了多份协议，均为双方当事人的真实意思表示，双方应遵循诚实信用原则履行各自义务。在阿卡笛亚二期合作过程中，海涛公司多次在天蒙公司借款偿还一期债务，现双方对“借款”性质及是否应当偿还产生争议。原审法院对双方争议问题的分析处理意见如下：
一、双方当事人签订的系列合作开发房地产协议的性质及天蒙公司主张的法律关系的性质如何确定的问题。2006年5月3日，天蒙公司与海涛公司签订的《关于合作开发房地产项目协议书》、《关于合作开发房地产项目的补充协议》，2007年8月25日签订的《关于合作开发房地产项目协议书的补充协议书》，2009年6月29日天蒙公司与海涛公司签订的《关于天蒙?枫丹丽舍（阿卡笛亚）项目二期开发协议书》，实质内容均是天蒙公司以其具有使用权的土地作为投入与海涛公司合作开发房地产，天蒙公司收取土地转让款、固定利润、补偿费，不承担经营风险，海涛公司负责投资与运营，风险自担。对于这种合作方式，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。因此，以上四份协议文件，名为合作开发，实际均应认定为土地使用权转让协议。
2010年2月10日，天蒙公司与海涛公司签订的《关于枫丹丽舍项目二期开发补充协议》约定，天蒙公司参与实际运营、与海涛公司共担风险、共享利润，应认定为合作开发房地产合同。本案涉及的借款均是海涛公司用于偿还一期债务，而一期的合作开发实际是土地使用权转让，天蒙公司取得土地转让款等固定收益，经营风险包括债务由海涛公司自担。因此，海涛公司主张双方实际存在合作开发房地产合同关系，借款是因合作开发房地产发生，案由应定为合资合作开发房地产合同纠纷的抗辩理由不能成立。
二、海涛公司的其他抗辩主张能否成立的问题。
1、海涛公司抗辩称借款是双方合作开发过程中的正常支出。鉴于2011年5月25日双方签订的《关于终止“天蒙?枫丹丽舍（阿卡笛亚）项目”合作事宜之协议书》，已被法院生效判决予以撤销。双方2010年2月10日签订的《关于枫丹丽舍项目二期开发补充协议》仍处于履行期间，该协议及此前签订的系列合作开发协议，均约定一期所形成的负债由海涛公司全部负责。本案中天蒙公司提供的有姜秀涛签字的17份借据、5份收据、1份电费报销审批单均标明用于偿还“一期债务”。根据2010年2月10日及此前签订的系列合作开发协议，均已明确约定一期债务由海涛公司自担。因此，海涛公司抗辩称借款属合作开发中正常开支的理由不能成立。
2、关于海涛公司称天蒙公司主张的借款是海涛公司在二期项目中先期分红的主张。双方2010年2月10日签订的《关于枫丹丽舍项目二期开发补充协议》第二条第六项约定“乙方前期负债经甲方同意可用二期房产抵顶（需要抵债的房产2010年全部开工），按先期分红处理”。关于终止“天蒙?枫丹丽舍（阿卡笛亚）项目”合作事宜之协议书》对涉案借款的描述是“在该项目二期运作过程中，甲方已向乙方支付人民币3278万元”。结合这一约定及《终止协议》第三条的其他条款，可以认定在终止协议签订时，对这3278万元海涛公司用于偿还一期债务的借款，作为“预期利润”，充抵了“甲乙双方终止合作，甲方（天蒙公司）支付乙方（海涛公司）的对价”。但因《终止协议》已经撤销，这3278万元已恢复为“借款”性质，不具有“先期分红”或“预期利润”属性。一是因为2010年2月10日签订的《关于枫丹丽舍项目二期开发补充协议》明确约定经天蒙公司同意，海涛公司可用二期“房产”抵顶前期负债，作为先期分红，而本案中发生的借款均是现金，并非以房抵债。二是涉案工程项目是否存在利润，利润的多少尚不确定。内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一终字第211号民事判决认为“利润计算取决于不确定的楼房销售收入情况和建设成本，包括建设税费、工程施工费、对外融资的利息计算等，在双方未清理对外债务和对账的前提下，海涛公司估算或天蒙公司单方委托的鉴定均不能作为评估利润的合法依据”。另外，现在双方的合作处于僵持状态，在未进行清算确定盈亏之前，海涛公司单方主张3000多万元的大额借款算作先期分红也不符合公平原则。而且《终止协议》确定该3278万元抵顶了天蒙公司应付海涛公司的“对价”，也可以证明3278万元是海涛公司需要偿还的借款。海涛公司主张的“项目分红”、“项目利润”可以通过协商或清算等方式另行确定。
3、关于海涛公司主张一笔借款立一案的问题。本案所涉的23项借款，债权人均为天蒙公司，债务人均为海涛公司，借款用途均用于海涛公司偿还一期债务，借款来源均是天蒙公司二期房产销售收入。因此，天蒙公司一并主张债权并无不妥。
4、关于海涛公司称企业间借款合同无效的抗辩主张。本案海涛公司为阿卡笛亚工程项目一期的实际投资经营人，其在天蒙公司借款用于偿还一期房地产开发过程中形成的债务，是用于正常的生产经营，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。
5、关于借款利息应否给付的问题。借款发生于双方合作开发阿卡笛亚项目二期过程中，未约定还款期限及借款利息。参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百二十一条、第一百二十三条、第一百二十四条的规定，未约定还款期限的，出借人可以随时要求返还，未约定利息，但经催告后不返还的，出借人可以要求逾期利息，利率未约定的可比照银行同类贷款利率计息。本案天蒙公司主张的借款利息应自其向法院起诉主张权利之日起计算，依照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百二十一条、第一百二十三条、第一百二十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：（一）海涛公司于判决生效之日起七日内偿还天蒙公司借款37781738.31元，并自2014年3月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至欠款付清之日；（二）驳回天蒙公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费278177.00元由天蒙公司负担35000元，由海涛公司负担243177元。
海涛公司不服一审判决，向本院上诉称，（一）原审法院认定法律关系错误。海涛公司和天蒙公司系合作开发关系，天蒙公司所主张及提供的证据并非表明是借款关系，其主张及所提供的证据表明相应案由是合资合作开发房地产合同纠纷。如天蒙公司认为是借款，多笔借款也并非同一法律关系，每笔都是独立的，亦应分别立案。（二）本案中天蒙公司不具备诉讼条件。海涛公司和天蒙公司自2005年开始合作，在2011年签订《终止协议》，在海涛公司按约退出项目后，天蒙公司通过诉讼解除了《终止协议》。《终止协议》被撤销后，双方恢复了法律意义上的合作状态，但天蒙公司拒绝海涛公司进入项目，使海涛公司项目没了，利润没拿到。在双方未解决合作状态前，未进行清算，权利、义务并不明晰，天蒙公司不具备诉讼条件。（三）天蒙公司诉求无事实和法律依据。天蒙公司所提供证据，款项分别标明为借据、借条、收条，这些都是在合作开发中正常开支的款项。双方之间的合作并未成立项目公司，而是以天蒙公司名义开发，从项目中支款，当然需要履行相关的手续，这些账目应在清算中处理，并非法律意义上的借款。既然不是借款，当然不能支持天蒙公司诉求。（四）合同效力。本案双方当事人均系企业，原审法院认为法律关系为借贷，但未确认无效是错误的。（五）关于天蒙公司要求的借款利息。天蒙公司主张的借款法律关系海涛公司并不认同，按天蒙公司主张的借款法律，涉及企业之间的借贷无效，不存在利息问题。综上，请二审法院依法查明事实，撤销原判，发回重审或改判驳回天蒙公司一审诉讼请求。
天蒙公司答辩称，（一）本案是借款合同纠纷，并非海涛公司所称合资合作开发房地产合同纠纷，一审定性准确。天蒙公司与海涛公司签署四份合同虽名为合作开发，但由于合同实质内容均为天蒙公司以土地使用权投入，只收取土地转让款、固定利润和补偿费，不承担经营风险，海涛公司负责全部项目资金投入与项目运营，承担全部风险，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四的规定，应当认定为土地使用权转让合同。故枫丹丽舍项目一期实际系海涛公司自行开发，一期所负债务当然应由海涛公司承担。由于本案涉及的借款是海涛公司用于偿还其自行开发枫丹丽舍项目一期时所欠债务，故不论是根据上述合同中双方关于一期债务承担的明确约定，还是根据上述合同的性质，一期债务均应当由海涛公司自行承担，与天蒙公司无关。海涛公司向天蒙公司所借款项用于偿还其所负债务，海涛公司与天蒙公司之间当然属于借款合同法律关系。（二）本案系借款合同纠纷，天蒙公司具备诉讼条件。天蒙公司与海涛公司于2011年5月25日签署的《终止协议》中确实是准备将天蒙公司支付给海涛公司的该3278万元借款，作为预期利润，充抵甲乙双方终止合作，甲方支付乙方的对价。但现《终止协议》已被人民法院生效判决依法撤销，上述款项又恢复为当初的借款性质，已不再具备先期分红或预期利润的属性。天蒙公司与海涛公司签署的《关于枫丹丽舍项目二期开发补充协议》第二条第6项虽然曾约定“乙方（海涛公司）前期负债经甲方（天蒙公司）同意可用二期房产抵顶，按先期分红处理”，但本案中发生的借款均是现金，并非以房抵债，且天蒙公司也未同意，故与本案无关。海涛公司有关涉案款项应作为先期分红，天蒙公司不具备诉讼条件的上诉观点不能成立。（三）海涛公司以涉案款项系双方合作开发中的正常项目开支的上诉理由不能成立。双方签署的系列协议，对于一期项目都明确约定系由海涛公司独立运作，一期债务由海涛公司自行承担，与天蒙公司无关。海涛公司实际控制人姜秀涛出具的涉案借款凭证名称虽然是“借据”、“收据”、“借条”，但其内容都体现出系海涛公司用于偿还其对外所欠的债务，均与二期项目无关，根本不可能是二期项目开发过程中的开支。（四）天蒙公司一并向海涛公司主张涉案债务并不违反法律规定。本案所涉债务，债权人均为天蒙公司，债务人均为海涛公司，借款用途均为海涛公司偿还其对外所欠债务，借款均来源于天蒙公司二期房产销售收入，发生时间均在二期开发过程中，因此，天蒙公司一并主张债权并不违反法律规定。（五）天蒙公司与海涛公司之间的涉案借贷虽属于企业之间借贷，但系为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，天蒙公司并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，同时也不违反一审判决作出后，最高法院新颁布实施的司法解释之规定，涉案借贷合法有效。海涛公司主张涉案借贷无效缺乏法律依据。（六）一审判决有关利息的计算方法并不违反法律规定，符合公平原则，避免了海涛公司额外获得不当利益。综上，海涛公司的上诉理由均不能成立，请二审人民法院依法驳回海涛公司上诉，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的焦点为天蒙公司可否以借款法律关系向海涛公司主张偿还本金及利息。
本案所涉天蒙?枫丹丽舍（阿卡笛亚）项目涉及一、二期工程，双方围绕该工程先后签订系列协议。根据已查明的事实，天蒙公司就本案所主张的款项，均是由海涛公司向天蒙公司借款用于偿还在开发一期工程所形成的债务，而天蒙公司对开发建设一期工程并未有投资义务，而是天蒙公司以其拥有的土地使用权由海涛公司进行开发建设，海涛公司向天蒙公司支付土地转让款和固定利润，天蒙公司不参于经营开发，不承担任何风险，由海涛公司自行投资开发，风险自担。且在《关于枫丹丽舍项目二期开发补充协议》中约定，一期项目形成的产品及负债均归乙方（海涛公司）。因此，天蒙公司就本案所主张款项应当认定为借款法律关系，而非合作开发房地产所形成的债权债务关系，原审对此认定正确。由于本案系借款法律关系，天蒙公司与海涛公司就二期工程签订补充协议之后的合作开发是否清算，盈亏与否与本案不属同一法律关系，天蒙公司就本案借款而言已具备诉讼条件。
本案虽属企业间借贷纠纷，但该借款是海涛公司为了生产经营所需进行的临时性资金拆借行为，天蒙公司并非以资金融通为常业，不违反国家金融管制的强制性规定，为有效合同。在借款行为发生后，借款一直由海涛公司占用使用，海涛公司理应承担相应的利息。因双方当事人对借款期限及利息未做明确约定，原审依据相关法律规定，判令借款利息自天蒙公司向法院起诉之日起计算至欠款付清之日止，具有法律依据。
综上，海涛公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费230709元，由北京海涛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞志军
审 判 员 徐玉蓉
代理审判员 张志宏
二〇一六年四月十四日
书 记 员 严 肃