安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终312号
原公诉机关安徽省肥西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐陶，男。因涉嫌破犯坏公用电信设施罪于2015年12月17日被肥西县公安局刑事拘留，2016年1月7日被肥西县公安局取保候审；同年7月27日被肥西县人民检察院取保候审；2017年1月9日经一审法院决定逮捕，同年1月10日由肥西县公安局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。
辩护人奚兵，安徽和源律师事务所律师。
原审被告人张朝建，男。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2016年6月2日被肥西县公安局取保候审；同年7月28日被肥西县人民检察院取保候审；2017年1月11日经一审法院决定取保候审。现被取保候审。
安徽省肥西县人民法院审理肥西县人民检察院指控原审被告人徐陶、张朝建犯破坏公用电信设施罪一案，于2017年3月31日作出（2017）皖0123刑初20号刑事判决。原审被告人徐陶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员孙青云、代理检察员梁明涛出庭履行职务，上诉人（原审被告人）徐陶及其辩护人奚兵到庭参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款第（三）项的规定，本院认为原审被告人张朝建没有必要到庭，故不再传唤到庭。本案现已审理终结。
原判认定：2015年4月，被告人徐陶为经营手机店，欲发送广告信息招揽生意，遂通过互联网联系卖家现场交易，购得一套无线电发射机（俗称“伪基站”）。同年8月份至12月份期间，徐陶多次驾车先后潜至肥西县丹霞路与翡翠路交叉口、合肥工业大学新校区、安徽大学新校区西门附近、新华学院食堂旁边、服东县琪瑞大厦附近、肥东县和平文化广场、合肥市南七望江路、合肥市长江批发市场、合肥市滨湖家园附近等地，用无线电发射机发送手机广告信息。经安徽省无线电监测站鉴定，徐陶所持有的无线电设备功能正常，能够正常向既定功率覆盖下的G网用户发送信息并未经无线电发射设备型号核准。经安徽省通信管理局鉴定，徐陶所持有的无线电设备未取得电信设备进网许可。经肥西县公安局网络安全保卫大队检查，徐陶所持有的无线电设备与其交互的手机“IMSI”(国际移动用户识别)共计262491个。经合肥市移动公司认定，徐陶所持有的无线电设备，非法持有用户，导致手机用户通信中断达262491用户数。
2015年12月3日上午，被告人张朝建因经营手机店，欲发广告信息招揽生意，遂借用徐陶的无线电发射机发送广告信息，后张朝建在徐陶的指导下利用无线电发射机在合肥市长江批发市场对面自己所开手机店内发送广告信息，当日徐陶将无线电发射机留在张朝建处。次日上午，徐陶又通过手机微信指导张朝建操作无线电发射机，继续发送广告信息。经肥西县公安局网络安全保卫大队检查，张朝建、徐陶所使用的无线电发射机在2015年12月3日、12月4日交互动作共计25534次。经合肥市移动公司认定，张朝建、徐陶所使用的无线电发射机在2015年12月3日、12月4日推广发送信息25534条，导致瑶海区长江东路与广德路交口中国合肥长江批发市场500M范围内的手机用户通信中断，共导致通信中断达25534用户数。该通信中断用户数包含在徐陶导致手机用户通信中断用户数内。
另查明：2017年1月10日，被告人徐陶被执行逮捕前先行羁押21天。
证实上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1、身份证明材料，证实被告人徐陶、张朝建的身份情况，均符合刑事责任追究年龄。
2、归案经过，证实2015年12月16日，被告人徐陶经电话传唤至肥西县公安局桃花派出所接受询问；2016年6月2日9时许，张朝建经电话通知至刑警二队接受讯问。
3、徐陶手机微信通信记录，证实徐陶用手机微信与“春暖花开”（张朝建）联系，指导其使用伪基站设备发送短信的情况。
4、关于伪基站设备导致用户通信中断的认定报告，证实2016年1月5日，经移动公司合肥分公司网络部查询，徐陶破坏公用电信设施案件中的伪基站设备，非法劫持用户，导致手机用户通信中断达262491用户数。
5、关于伪基站设备导致用户通信中断的认定报告、情况说明，证实2016年5月10日，经移动公司合肥分公司网络部查询，2015年12月2日19时58分25秒（北京时间12月3日4时0分）至系统时间12月4日3时17分55秒（北京时间12月4日11时19分）推广发送信息25534条，导致瑶海区长江东路与广德路交口中国合肥长江批发市场500米范围内的手机用户通信中断，共导致通信中断25534用户。
6、扣押清单及物品，证实2015年12月16日，公安机关依法扣押徐陶所持有的伪基站主机一台、银色；华硕笔记本电脑一台、黑色；组装电脑主机一台、黑色、上有“超强仿辐射”字样。
（二）鉴定意见
1、安徽省无线电监测站检测报告，证实2016年1月5日，经安徽省无线电监测站检测，涉案无线电设备功能正常，能够正常向既定功率覆盖下的G网手机用户发送信息。
2、安徽省无线电监测站“关于涉案无线电设备检测情况的复函”，证实涉案无线电设备经安徽省无线电监测站检测，工作频段为935.2MHz～959.8MHz，最大发射功率12.5w，能够正常向既定功率覆盖下的G网手机用户发送信息。通过中国无线电管理网站查询，未查询到设备信息，确认该设备未经过工业和信息化部无线电管理局无线电发射设备型号核准。经安徽省无线电台站数据库查询，未查询到该设备的台站信息。
3、安徽省通信管理局“关于对涉案无线电设备认定结果的复函”，证实经安徽省通信管理局认定，涉案无线电设备未粘贴进网许可标志，根据设备特征数据开展查询，未查询到该套设备的电信设备进网许可备案资料，认定该套设备未取得电信设备进网许可。
（三）肥西县公安局制作的勘验、检查材料
1、肥西县公安局制作的现场图、现场照片，证实徐陶、张朝建破坏公用电信设施的地点、位置，徐陶所开的移动营业厅、徐陶所驾驶的奔驰车、徐陶所持有的伪基站设备、张朝建所开的手机店，徐陶指认用伪基站设备发送信息的具体位置等有关情况。
2、肥西县公安局制作的电子物证检查报告，证实经肥西公安局对涉案笔记本电脑进行检查，徐陶所持有的无线电设备与其交互的手机“IMSI”（国际移动用户识别码）共计262491个。
其中发生在系统时间2015年12月2日19时58分25秒（北京时间12月3日4时0分）至系统时间12月4日3时17分55秒（北京时间12月4日11时19分）的交互动作共计25534次。
（四）证人证言
1、证人李某（合肥市移动公司市场经营部业务员）的证言，证实她们市场经营部在2015年11月份左右发现在肥西有个别网点开户号码异常，怀疑有营业网点通过非法软件伪造用户身份证号码入网，12月6日，她同公安机关一起找到徐陶，徐陶交待了自己有一套伪基站设备在其奔驰车后备箱，后被依法扣押。
2、证人王某的证言，证实徐陶于2012年底在翡翠商业街开了一家移动手机店，2013年底在工大新区第一食堂对面开了一家移动手机店。徐陶有辆奔驰车，几乎都是徐陶自己在使用。
（五）被告人供述和辩解
1、被告人徐陶的供述和辩解，证实2015年4、5月份，他通过互联网以18000元购买了一套伪基站设备。他在翡翠商城和工大新区里面开了二家中国移动手机店，从8月份开始至12月份，他先后分别在大学城附近、工大新区、安大新区、新华学院、合肥南七、和平广场等多处开着自己的奔驰车，将伪基站设备放在后备箱内，用伪基站发送手机广告信息。发送的信息数量大约有20万条左右，具体短信条数，设备上能查到，主要内容是介绍移动宽带和移动积分兑换业务。另外，有一个叫张朝建的朋友，在长江批发市场开了一家手机店，于2015年12月4日找他借伪基站发送广告短信，他就带着设备帮张朝建发，还通过微信教张朝建怎么用，共发了二天大约发了4万条信息。伪基站设备是一个主机加一个笔记本电脑，主机上面有个黑色的天线，通过笔记本电脑的软件进发送信息的界面，可以看到填写的内容，看到发送的条数以及调试等信息。他发送短信，是为了给自己的移动营业厅的店面增加点收入，后来才知道用这个伪基站发送信息是违法的。
2、被告人张朝建的供述和辩解，证实他在合肥市长江批发市场对面开了一家手机店才装修，没有生意。就想发短信给店里面挣点人气，移动公司讲不能给个人发短信，他就到大钟楼那边去问，后来有人跟他讲徐陶有发短信的机器，按照300块钱一天收费的。随后就联系徐陶2015年12月3日上午，除陶开车把设备送到他的手机店，并在机器上帮他把信息编好，就开始帮他发了信息，这次发的主要内容是中国移动积分兑换礼品，共发了1万多条、2万条不到。这次发过后，徐陶就把机器留在他这里。第二天，他又想用这个机器来发信息，但不会搞，就加了徐陶的微信，徐陶就用微信截图发给他教他发，发的内容和上次一样，具体发了多少条他记清了，电脑上面应该有具体的条数，最多不超过3万条。
原判认为：被告人徐陶、张朝建违反国家规定，未经许可，擅自使用“伪基站”设备，占用公用电信网络频率，强行向手机用户发送短信，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内造成用户通信中断，严重危害公共安全，其行为均构成破坏公用电信设施罪。案发后，被告人徐陶、张朝建经公安机关电话传唤到案，接受询问时如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，依法均予以减轻处罚。本案中，部分犯罪事实系共同犯罪，两被告人均积极实施犯罪行为，不宜区分主从犯。但被告人张朝建在本案中犯罪情节相对较轻，社会危害性较小，且具有悔罪表现，依法可对其适用缓刑。
关于两被告人的辩护人提出被告人的行为应构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的意见。经查，两被告人出于广告目的，利用“伪基站”设备向不特定的公众发布广告，其行为不仅干扰了无线电通讯的正常秩序，同时还破坏了公用电信设施，危害了公共安全，构成想象竞合犯，根据竞合犯重法吸收轻法的处断原则，应当以破坏公用电信设施罪认定，故辩护人的该辩护意见不予采纳。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐陶犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年十个月；二、被告人张朝建犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；三、供犯罪使用的“伪基站”设备一台，予以没收。
原审被告人徐陶上诉提出其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，原判对其量刑过重；徐陶的辩护人亦提出了相同的辩护意见。
合肥市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定的事实清楚，定性准确。鉴于上诉人的行为是出于招揽业务的目的，主观恶性相对较小，并未造成其他严重后果，且有自首情节及认罪悔罪表现，建议二审法院在量刑时予以酌情考虑。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人徐陶及其辩护人提出上诉人的行为应构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的意见。经查，涉案当事人出于招揽业务的目的，利用“伪基站”设备向不特定的公众发布广告，致一万户以上用户通信中断不满一小时，其行为不仅干扰了无线电通讯的正常秩序，同时还破坏了公用电信设施，危害了公共安全，构成想象竞合犯，根据竞合犯重法吸收轻法的处断原则，应当以破坏公用电信设施罪认定。故上诉人及其辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为：上诉人徐陶、原审被告人张朝建的行为构成破坏公用电信设施罪的事实清楚，证据充分。案发后，徐陶、张朝建经公安机关电话传唤到案，接受询问时如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，依法均予以减轻处罚。本案中，部分犯罪事实系共同犯罪，二人均积极实施犯罪行为，不宜区分主从犯，但张朝建在本案中犯罪情节相对较轻，社会危害性较小，且具有悔罪表现，依法可对其适用缓刑。原判根据本案查明的事实和上诉人徐陶系自首等情节，业已对其减轻处罚。故上诉人徐陶及其辩护人提出量刑过重的意见不能成立，不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡宏林
审 判 员 汪 蕾
代理审判员 杨 静
二〇一七年七月十日
书 记 员 刘佳慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；