福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0622刑初142号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人方建亮，男，1967年10月7日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县。曾因犯生产、销售伪劣产品罪于2011年7月12日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，缓刑考验期限自2011年7月23日起至2013年1月22日止。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月28日被刑事拘留，同年12月4日由云霄县公安局执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。
辩护人张坤明，福建法益律师事务所律师。
云霄县人民检察院以云检诉刑诉[2016]82号起诉书指控被告人方建亮犯非法经营罪，于2016年6月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，在适用简易程序审理过程中于同年7月22日转为适用普通程序审理，于同年9月14日、2017年4月27日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌出庭支持公诉，被告人方建亮及其辩护人张坤明到庭参加诉讼。在本案审理过程中，经公诉机关建议，本院决定延期审理二次。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2015年12月份，被告人方建亮在云霄县莆美镇阳下村新楼自然村其厝内开设假烟包工场，包制假冒伪劣卷烟。2015年12月4日，省、市、县联合打假队在上述窝点查获假冒硬盒“中华”牌半成品烟支8箱（10公斤/箱）、软盒“中华”牌半成品烟支（329字尾）7箱（10公斤/箱）、硬盒“中华”牌半成品烟包7箱（375包/箱）、软盒“中华”牌半成品烟包1箱（250包/箱）、硬盒“中华”牌香烟内标识2箱（5000箱/箱），并当场抓获方建亮。经云霄县价格认证中心鉴定，上述假冒香烟及香烟标识价值共计人民币424266元。
上述事实，有物证、书证、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验、检查笔录等证据为证。应以非法经营罪追究被告人方建亮的刑事责任。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，依法判处。
被告人方建亮及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名没有异议。方建亮当庭自愿认罪、认罚，请求对其从轻处罚，并提出其在被关押期间有写信动员犯罪嫌疑人王某荣投案自首。辩护人提出，方建亮具有系犯罪未遂，动员犯罪嫌疑人自首的立功表现，且认罪、认罚等法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，建议对方建亮从轻、减轻处罚。
经审理查明,2015年12月份，被告人方建亮在云霄县莆美镇阳下村新楼自然村其厝内开设假烟包工场，包制假冒伪劣卷烟。2015年12月4日，省、市、县联合打假队在上述窝点查获假冒“硬中华”牌半成品烟支8箱（10公斤/箱）、“软中华329”牌半成品烟支7箱（10公斤/箱）、“硬中华”半成品烟包7箱（375包/箱）、“软中华”半成品烟包1箱（250包/箱）、“硬中华”牌香烟内标识2箱（5000张/箱），并当场抓获方建亮。经云霄县价格认证中心鉴定，上述假冒香烟及香烟标识价值共计人民币424266元。
另经本院审理查明，被告人方建亮因本案被羁押于云霄县看守所期间，写信给其儿子方某4，让其转交动员涉嫌犯销售伪劣产品罪的犯罪嫌疑人王启荣（于2014年9月12日被沈阳市公安局东某分局经侦大队刑事拘留上网追逃）投案自首的信件。王启荣收到信件后于2016年10月25日自动到云霄县公安局火田派出所投案，该所于当日将王启荣移交辽宁省沈阳市公安局浑南分局（原东某分局）民警。
另查明，本案审理过程中，被告人方建亮向本院预缴罚金
80000元。
以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据，予以证实：
1.云霄县整顿市场经济秩序领导小组出具的查获制假物品清单，证实12月4日，省、市、县联合打假队在本案窝点现场查获假冒硬盒“中华”牌半成品烟支8箱（10公斤/箱）、软盒“中华”牌半成品烟支（329字尾）7箱（10公斤/箱）、硬盒“中华”牌7箱（375包/箱）、软盒“中华”牌半成品烟包1箱（250包/箱）、硬盒“中华”牌香烟内标识2箱（5000张/箱）。
2.云霄县公安局出具的到案经过、云霄县烟草专卖局出具的查获经过，证实2015年12月4日上午9时许，省、市、县烟草、公安联合打假队在莆美镇阳下村新楼方建亮厝内查获一制造假烟窝点，现场查获半成品烟支15箱（硬盒“中华”牌8箱，软盒“中华”牌半成品烟支329字尾7箱），半成品包7箱（硬盒“中华”牌，375包/箱），半成品1箱（250包/箱，软中华），商标2箱（硬内，5000张/箱，“中华”牌），并当场抓获厝主方建亮、郭某夫妇二人。经审查，方建亮对其本人在自家开设假烟包工厂，为他人加工假烟并从中牟利的犯罪事实供认不讳。
3.现场勘验、检查笔录及照片，证实案发现场位于云霄县莆美镇阳下村新楼自然村的方建亮厝的地点、方位及概貌。
4.福建省烟草质量监督检测站R-ZW3515121100号卷烟鉴别检验报告，证实经对案发现场查获的“中华”牌半成品烟支抽养鉴别，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
5.云霄县价格认证中心云价认（2015）第579号价格鉴定结论书意见书，证实案发时涉案假烟、标识价值424266元。
6.户籍证明，证实被告人方建亮及证人郭某等人出生时间等身份的基本情况。案发时，方建亮已达完全刑事责任年龄。
7.前科（劣迹）查询表、本院（2011）云刑初字第176号刑事判决书、（2011）云刑缓执字第215号执行通知书，证实被告人方建亮曾于2011年7月因生产、销售伪劣产品罪（未遂）被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币80000元，缓刑考验期限自2011年7月23日起至2013年1月22日止。
8.莆美镇阳下村村委会证明、云集建（98）字第614367号集体土地使用权证，证实云霄县莆美镇阳下村东南区159-1号与云集建（98）字第614367号集体土地建设用地使用证是同一房屋，屋主、土地使用权人是方建亮。
9．云霄县看守所向本院出具的关于方建亮投递信件的函（附方建亮于2016年10月11日分别写给其儿子方某4及朋友王某荣的信件）、情况说明、材料交接登记表，证实方建亮在押期间，书写动员王某荣自首的信件，并交代其儿子方某4交信件较交王某荣。云霄县看守所审查后，向本院发出函告，本院同意王某荣通信请求。后看守所民警于2016年11月20日通知方某4到该所接收信件。
10．沈阳市公安局浑南分局（原东陵分局）提供的沈阳市公安局东某分局沈公（东）立字[2013]860号立案决定书，证实该局于2013年5月29日对冯某销售伪劣产品案立案侦查，涉案人员为王某荣、兰春成、冯某。
11．沈阳市公安局东某分局沈公（东）立字[2014]729号拘留证，证实犯罪嫌疑人王某荣于2014年9月11日被该局决定刑事拘留，于2016年10月25日执行，现羁押于沈阳市东某区看守所。
12．在逃人员登记/撤销表，证实王某荣因涉嫌与兰春成、冯某非法经营冒牌卷烟，金额786600元，于2014年9月12日被沈阳市公安局东某分局经侦大队刑事拘留上网追逃，因王某荣于2016年10月26日投案自首，该局于次日撤销了对王某荣的网上追逃。
13．沈阳市公安局浑南分局经侦大队出具的到案经过证明，证实2016年10月25日早上10时，犯罪嫌疑人王启荣在方某4的带领下到云霄县公安局火田派出所投案，如实供述其被刑事拘留上网追逃所涉嫌的非法经营犯罪事实。下午3时，火田派出所将王某荣移交给该大队带回处理。
14．本院收据，证实被告人方建亮的亲属替其向本院预缴罚金80000元。
15.证人郭某的证言，证实其丈夫方建亮在家中开设假烟工厂，家中其他人员没有参与。
16.证人方某1的证言，证实2015年12月4日上午，省联合打假队在阳下村新楼查获的假烟工场厝主是方建亮。
17.证人方某2、方某3的证言，二人均系阳下村干部，证实2015年12月4日上午，省联合打假队在阳下村新楼查获的假烟工场厝主是方建亮，门牌号是云霄县莆美镇阳下村东南区159-1号，与云集建（98）字第614367号集体土地建设用地使用证是同一地址。
18．犯罪嫌疑人王某荣的供述，证实王启荣投案后向云霄县公安局民警反映，2016年10月12日左右，方某4拿了一封方建亮动员其投案自首的信件到其家中，其妻子王小华过后将该信件交给其。其看后觉得方建亮建议有道理，并到方某4家中表示要听从方建亮的建议，相约于2016年10月25日早上由方某4带其到火田派出所投案。其与方建亮是很要好的朋友。
19．证人方某4的证言，证实2016年10月，其经通知到看守所接收了父亲方建亮寄给其一封动员王某荣投案的信件，要其转送王某荣。其看后赶紧到火田镇莆中村王某荣家中，将信件交给王某荣的家属，并口头将方建亮的意思转达给他们。2016年10月23日，王某荣到其家中，表达他要投案的意愿，说他和方建亮是老朋友。其于2016年10月25日早上陪同王某荣到火田派出所投案。
20.被告人方建亮的供述与辩解，供认了起诉书所指控的犯罪事实。
同时辩称，被查获的假烟材料是一个叫“阿某”的男子叫其帮他提供场所加工的，材料是他提供的，工人也是他叫的。其并不知道“阿某”的真实姓名、住址，平时通过电话跟他联系。案发当时，因怕“阿某”会与其联系，到时候也被抓了，其就在家中二楼楼上把手机扔到窗外去了，“阿某”号码在那部手机里，其现在也不记得是几号了。
在庭审中，方建亮提出其有写信动员被追逃的犯罪嫌疑人王启荣到云霄县公安局投案自首。
上述证据能相互印证，并经庭审举证、质证属实，具有证据效力，足以认定。被告人方建亮辩解被查获的假烟材料是他人叫其加工的。经查，该辩解仅有方建亮的供述，没有其他证据加以印证，且经公安机关查证，不能得到证实。故上述的辩解意见，没有事实依据，本院不予采信。
本院认为，被告人方建亮违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖烟草制品，数额达424266元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控方建亮犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，所指控的罪名成立，本院予以采纳，依法应追究方建亮的刑事责任。辩护人提出方建亮系犯罪未遂，没有法律依据，本院不予采纳。方建亮具有犯罪前科，应酌情从重处罚。方建亮在被羁押期间，经看守所提请办案机关同意，写信动员并促使一名犯罪嫌疑人投案自首，经查证属实，具有有利于国家和社会的突出表现，应当认定为有立功表现，依法可减轻处罚。方建亮认罪、认罚，确有悔罪表现，且本案烟草制品尚未销售，可对方建亮酌情从轻处罚。辩护人提出方建亮具有立功、认罪、认罚情节，建议对方建亮减轻处罚的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条第一项、第五条、第九条第一款，及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人方建亮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年；并处罚金人民币80000元，限于本判决生效之日缴纳(罚金已缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月28日起至2017年10月27日止。）
二、查获的假冒“中华”牌半成品烟支、烟包、标识计25箱，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林国清
人民陪审员 方金来
人民陪审员 林海滨
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 朱丽敏
附本案适用相关法律及司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售
烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成非法经营罪、侵犯知识产权犯罪、生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
《最高人民法院关于处理自首和立功
具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
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