云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终130号
上诉人（原审被告）：杨新华，男，1957年2月7日生，汉族，系云南省玉溪市通海县人，现住云南省普洱市景谷傣族彝族自治县。
上诉人（原审被告）：杨乾，男，1967年3月8日生，汉族，系云南省玉溪市通海县人，现住景谷县。
上诉人（原审被告）：陈永林，男，1974年8月7日生，汉族，系云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县人，现住景谷县。
共同委托诉讼代理人：尹雪晖，云南华序律师事务所执业律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：袁明，男，1969年2月10日生，汉族，初中文化，系云南省玉溪市通海县人，现住该地。
被上诉人（原审原告）：袁春，男，1966年4月10日生，汉族，初中文化，系云南省玉溪市通海县人，现住该地。
共同委托诉讼代理人：苏力，云南平展律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人杨新华、杨乾、陈永林因与被上诉人袁明、袁春合伙协议纠纷一案，不服云南省景谷县人民法院（2016）云0824号民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，分别于2017年4月21日、4月28日两次对本案进行法庭调查，杨新华、杨乾、陈永林及其委托诉讼代理人尹雪晖，袁明、袁春均到庭参加诉讼，袁明、袁春的委托诉讼代理人苏力于2017年4月21日到庭参加诉讼，2017年4月28日未到庭。本案现已审理终结。
杨新华、杨乾、陈永林共同上诉请求：撤销原判，驳回袁明、袁春的全部诉讼请求，一、二两审诉讼费由袁明、袁春承担。事实和理由：第一、关于袁明、袁春主张要求退伙的诉请没有事实和法理依据。首先，2015年6月16日，袁明因挪用合伙公款，擅自拉进烈性炸药，造成砖厂严重经济损失，而被合伙人表决一致除名，并对其合伙份额（股份权）13万元予以扣除，同时给予30万元的处罚决定。根据《合伙企业法》第四十九条之规定，袁明由于挪用合伙公款，经合伙人一致表决予以除名，不再享有合伙份额，不再享有合伙人地位。袁明诉讼主体资格不适格，不能再主张合伙人权利以及份额。其次，退伙应严格按照法律规定，有合同约定的依合同约定，没有合同约定的依照法律规定。两被上诉人的退伙要求既不合乎约定也不合法，在合伙人各方均未达成明确约定的情况，二被上诉人请求不符合法律规定，特别是《合伙企业法》第四十五条、第四十六条的规定，依法应予驳回并赔偿由此给其他合伙人造成的损失。第二、退伙未经清算，不符合法定程序。按照《合伙企业法》第五十一条的规定，本案中，各方合伙人既未进行结算，同时各方合伙人已经就袁明的损失作出了决议，应相应扣减其应当赔偿的数额，所以退伙是不合乎法律规定的程序的。第三、袁明、袁春在一审主张合伙期间的合伙利润没有事实与法律依据。1、一审法院仅凭几份未经各合伙人认可，未经任何会计师审计师事务所认定的信签纸账目，认定合伙利润，违反了《律师法》《会计法》《企业会计制度》等规定。2、五合伙人于2009年1月30日合伙砖厂，该砖厂历年来，因袁明的原因，实际经营亏损严重，没有利润。一审法院认定存在合伙利润，并按份额补偿给袁明、袁春错误。3、在本案双方当事人合伙期间是否存在利润，涉及财务会计等专门性问题，一审法院应当委托具备资格的鉴定人进行司法会计鉴定。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律不当，判决错误，请求撤销原判，驳回袁明、袁春的全部诉讼请求。
袁明、袁春辩称：1、关于法律适用问题。五合伙人并没申请登记合伙企业，是以袁明的名义申请个人合伙，并不具有合伙企业性质，因杨新华、杨乾、陈永林排挤袁明、袁春，导致双方合伙经营红砖厂产生矛盾，无法继续合伙，故袁明、袁春要求退伙。2、五人合伙资金共74万元，固定资产的价值一百万元左右，高于合伙资产74万元，袁明、袁春放弃固定资产的权利，一审的判决程序合法，应维持原判。3、袁明拉红土都是为了企业正常经营，而且已经处理过。4、2016年2月杨新华、杨乾、陈永林三人擅自分红利，袁明、袁春并没有同意。
袁明、袁春向一审法院起诉请求：1、袁明、袁春自愿退出合伙，判令由杨新华、杨乾、陈永林退还袁明合伙股金140000元、合伙利润216778.6元，合计356778.6元；退还袁春合伙股金100000元、合伙利润154026.9元，合计254026.9元。2、由杨新华、杨乾、陈永林承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：袁明、袁春、杨新华、杨乾、陈永林、吴家荣六人共同合伙经营勐班红砖厂。吴家荣于2013年退伙。现五人的出资情况为：袁明140000元、袁春100000元、杨新华250000元、杨乾150000元、陈永林100000元。五人利润分配方式为按出资比例进行分配。因双方出现矛盾，袁明、袁春于2016年1月回玉溪老家后，至今未参与砖厂的经营管理及利润分配。
一审法院认为，本案的争议焦点为袁明、袁春退伙的诉请是否应准许？退伙后合伙财产如何分配及分配时间的计算？
关于原告退伙的诉请是否应准许的问题。一审法院认为，袁明、袁春、杨新华、杨乾、陈永林五人订立了《勐班联合砖厂内部协议》，并共同对砖厂进行经营管理，本案为个人合伙纠纷，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。五人在内部协议中虽有“不中途撤资”的约定，但庭审中查明，原股东吴家荣于2013年退伙，且袁明、袁春已于2016年1月因与杨新华、杨乾、陈永林发生冲突后回玉溪老家，已实际没有对砖厂进行经营管理，双方矛盾较深，无继续合作的基础，故对于袁明、袁春退伙的请求应予准许。关于合伙财产的分配及分配时间的截止问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定。袁明、袁春退伙可对合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产进行分配。分配时间的起算，五人于2016年1月4日对砖厂截止2015年12月的收支状况做了统计并经五人签字认可，袁明、袁春在此之后回玉溪老家，已实际没有对砖厂进行经营管理，也未对之后的利润进行分配，故分配算时间应截止至2016年1月4日。综上，袁明、袁春可分割的财产为入股的出资，分别为袁明140000元、袁春100000元。积累的财产为现金及应收款共计504488元，按照出资比例进行分配，分别为袁明占18.91%，利润为95398.68元；袁春占13.51%，利润为68156.33元。其他因无证据证实，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条、第54条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、准许原告袁明、袁春退伙；二、三被告退还袁明出资额140000元，分配利润95398.68，合计235398.68元；三被告退还袁春出资额100000元，分配利润68156.33元，合计168156.33元。三、判决驳回原告其他诉讼请求。案件受理费8800元，由被告杨新华、杨乾、陈永林共同承担。
二审期间，上诉人杨新华、杨乾、陈永林及被上诉人袁明、袁春均未向法庭提交新的证据。
本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，双方于2016年1月4日，对砖厂2015年6月1日至12月31日止总收入与总支出进行统计，尚有现金存款392234元，应收砖款112254元，并签字认可。五人合伙期间尚有砖窑、砖机两台、皮卡车一辆、存煤、半成品存砖、房屋等固定资产。2016年杨新华、杨乾、陈永林未经袁明、袁春同意，对砖厂现金存款150000元进行分配，杨新华分得75000元、杨乾分得45000元、陈永林分得30000元。
综合双方当事人诉辩主张，本案争议的焦点为：1、袁明、袁春能否退伙；2、袁明诉讼主体是否适格，应否对合伙人承担赔偿责任；3、袁明、袁春能否退回投入股金及获得财产分配。
关于袁明、袁春能否退伙的问题。本院认为，杨新华、杨乾、陈永林与袁明、袁春合伙经营砖厂，在经营过程中，双方发生矛盾争执，袁明、袁春于2016年1月即离开砖厂回玉溪，未再参与砖厂的经营和管理。因现双方矛盾较深，明确表明没有再合伙的可能性。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许……”的规定。袁明、袁春提出退出合伙的主张，与法律规定及案件事实相符，并无不当，应予准许。
关于袁明诉讼主体是否适格，应否对合伙人承担赔偿责任的问题。本院认为，杨新华、杨乾、陈永林对袁明除名及处罚的决定，系杨新华、杨乾、陈永林三人单方作出，未经五合伙人表决同意，与案件事实及法律规定不相符，无法律依据，不具有法律效力，故其提出袁明不再享有合伙人份额，不能要求退伙并返还合伙份额的主张不能成立，本院不予支持。袁明作为入股的合伙人之一，其主体资格适格，享有合伙份额。袁明拉红土进砖厂，是为砖厂生产经营所用，砖厂经营过程中产生的利润及损失，均应由五合伙人共同分享和承担。且砖厂出现红土炸砖的问题，五合伙人已于2015年7月5日签名表决，不再追究责任，该事项已经作过处理。现杨新华、杨乾、陈永林再次提出要求袁明承担赔偿责任，与客观事实不符，其主张不能成立，本院不予支持。
关于袁明、袁春能否退回投入的股金及获得财产分配的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次退还有困难的，可以分批分期清退；退还原物有困难的，可以折价处理”。本案中，五合伙人对出资额，即袁明140000元、袁春100000元、杨新华250000元、杨乾150000元、陈永林100000元，均无异议。合伙期间尚有砖窑、砖机两台、皮卡车一辆、存煤、半成品存砖、房屋等固定资产。双方于2016年1月4日对砖厂2015年6月1日至12月31日止总收入与总支出进行统计，砖厂积累财产现金存款392234元，应收砖款112254元，共计504488元。在二审中，本院认为上述现金存款392234元，应收砖款112254元，只是砖厂的阶段性统计，并释明建议当事人通过司法会计鉴定或其它结算方式以明确合伙财产状况，但双方当事人均未向本院提出司法鉴定申请，亦不能协商结算后明确合伙财产状况。根据谁主张、谁举证的原则，现袁明、袁春明确表示放弃对固定资产权利的主张，仅要求主张退回投入股金，并对积累财产按504488元进行分配。杨新华、杨乾、陈永林认为尚有部分债务需扣减，应向法庭提交有效证据加以证实，但杨新华、杨乾、陈永林均未向法庭提交尚有其他债务的证据，应由其承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，结合杨新华、杨乾、陈永林三人于2016年对积累财产现金150000元进行过分配的事实，本院认为，五合伙人可按照砖厂积累财产现金存款392234元进行分配，根据五合伙人的出资比例，袁明按18.92%计算，可分配现金为74211元，袁春按13.51%计算，可分配现金为52991元。对袁明、袁春主张的应收砖款112254元，无证据证实是否已经收回，应收砖款尚属可期待利益，在本案中不宜进行处理，待该款项收回后，袁明、袁春可以另行主张权利。据此，杨新华、杨乾、陈永林应退还袁明出资本金140000元，支付可分配现金为74211元，共计214211元。退还袁春出资本金100000元，支付可分配现金为52991元，共计152991元。
综上所述，杨新华、杨乾、陈永林的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但判决处理结果略有不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持云南省景谷县人民法院（2016）云0824号民初504号民事判决第一项、第三项，即“一、准许原告袁明、袁春退伙；三、驳回原告其他诉讼请求”。
二、撤销云南省景谷县人民法院（2016）云0824号民初504号民事判决第二项，即“三被告退还袁明出资额140000元，分配利润95398.68元，合计235398.68元。三被告退还袁春出资额100000元，分配利润68156.33元，合计168156.33元”。
三、由杨新华、杨乾、陈永林退还袁明出资本金140000元，支付财产分配现金74211元，共计214211元；退还袁春出资本金100000元，支付财产分配现金52991元，共计152991元。上述款项于收到本判决书之日起十五内付清。
一审案件受理费8800元，由上诉人杨新华、杨乾、陈永林承担。二审案件受理费8800元，由上诉人杨新华、杨乾、陈永林承担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 山
审判员 叶枝松
审判员 陶仕群
二〇一七年五月九日
书记员 蒋 龙