黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）齐刑二终字第72号
原公诉机关黑龙江省拜泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟德刚。
拜泉县人民法院审理拜泉县人民检察院指控原审被告人孟德刚犯贪污罪一案，于2013年10月31日作出（2013）拜刑初字第64号刑事判决。原审被告人孟德刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员出庭履行职务。上诉人孟德刚及其辩护人，证人梁xx、卢xx、孟xx到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：2010年8月23日，被告人孟德刚等5名农户申请设立拜泉县利民现代农机专业合作社。该社为股份制企业，项目总投资为人民币1562.77万元（本文币种均为人民币），设备投资1000万元（贷款的60%由国家负责偿还本息，贷款的40%由农机合作社负责偿还本息），孟德刚为该合作社的设立人、理事长、法定代表人。孟德刚在任该合作社理事长期间，于2012年3月17日将国有投资占60%的1048型大豆联合收割机一台以11.5万元价格私自卖给他人并将所得款据为已有。经鉴定，1048型大豆联合收割机价值154350元，其中国有投资为92610元。案发后，孟德刚妻子刘xx将所卖收割机买回。
上述事实，有原公诉机关提供，并经原审庭审质证、认证的物证，书证，证人姜xx、于xx、段xx、丛xx、于xx、刘xx、申xx、梁xx证言，鉴定意见，现场勘验检查笔录，被告人孟德刚供述和辩解等证据证实。
原审法院认为：被告人孟德刚利用受委托管理、经营国有财产的职务便利，私自变卖国有资产，并将所得钱款据为己有，其行为已构成贪污罪。孟德刚在缓刑考验期间犯新罪，应撤销缓刑，将所犯新罪判处的刑罚与前罪未执行刑罚实行数罪并罚。鉴于孟德刚到案后能够如实供述犯罪事实，其亲属将出卖农机具买回挽回经济损失，可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款的规定，判决：一、撤销拜泉县人民法院（2011）拜刑初字第120号判决书中对被告人孟德刚判处缓刑部分的执行；二、被告人孟德刚犯贪污罪，判处有期徒刑七年，与前罪未执行刑罚有期徒刑一年九个月零七天并罚，决定执行有期徒刑七年六个月。
宣判后，被告人孟德刚以原判认定事实不清、证据不足，其行为不构成犯罪为由提出上诉。请求二审法院改判其无罪。二审开庭中，孟德刚及其辩护人提出合作社对其出卖的大豆收割机有所有权，其行为不构成犯罪的辩解、辩护意见。
出庭检察员认为，原判事实清楚、证据确实充分，定罪量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，原审判决认定被告人孟德刚犯贪污罪，有经庭审质证、认证的物证、书证、证人证言、鉴定意见、现场勘查笔录、孟德刚供述和辩解等证据证实，本院予以确认。在二审庭审中证人梁xx、卢xx、孟xx出庭作证，证实三人曾分别收到过孟德刚给的三万元工资和油款，但均不能说出具体时间，也不能证实孟德刚当时支付款项的来源。因此，三人证言不能作为认定该款是出卖农机价款的证据，三人证言与案件事实缺乏关联性，不予采信。辩护人提供拜泉县农业机械管理局的单位往来资金结算票据，并认为孟德刚已经偿还了12万元的机械贷款。因此票据的形成时间是2012年12月14日，系孟德刚被立案侦查后形成，不能证实其没有贪污的行为，不予采信。
本院认为：上诉人孟德刚利用受委托管理、经营国有财产的便利，私自变卖国有资产，并将所得钱款据为己有，其行为已构成贪污罪。孟德刚及其辩护人提出原判认定事实不清、证据不足，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。因原审法院认定的事实有物证、书证、证人证言、鉴定意见、现场勘查笔录、被告人供述等证据相互印证，故其上诉理由和辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但考虑孟德刚亲属已将所卖农机具买回及本案的具体情节，量刑应适当予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持拜泉县人民法院（2013）拜刑初字第64号刑事判决第一项，即撤销拜泉县人民法院（2011）拜刑初字第120号判决书中对被告人孟德刚判处缓刑部分的执行；
二、撤销拜泉县人民法院（2013）拜刑初字第64号刑事判决第二项，即被告人孟德刚犯贪污罪，判处有期徒刑七年，与前罪未执行刑罚有期徒刑一年九个月零七天并罚，决定执行有期徒刑七年六个月；
三、上诉人孟德刚犯贪污罪，判处有期徒刑五年，与前罪未执行刑罚有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月1日起至2018年4月7日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娜
审 判 员 李 丽
代理审判员 杨微娜
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 于黉陶
本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。