浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙08民终549号上诉人（原审被告）：童金才。上诉人（原审被告）：童寒非。二上诉人共同委托代理人：柯升福，龙游县龙游法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：徐建明。委托代理人：冯志方，浙江嘉志律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：徐斌，现在十里坪戒毒所强制戒毒。上诉人童金才、童寒非因与被上诉人徐建明、徐斌民间借贷纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2015）衢龙商初字550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定：童金才与童寒非系父子关系，徐建明与徐斌系叔侄关系。2009年5月14日，童金才向徐建明借款30000元；2009年5月31日，童金才向徐建明借款50000元。2009年6月5日，徐建明与童金才、童寒非签订借款协议一份，双方约定童金才、童寒非向徐建明借款用于归还县信用社的贷款，借款130000元及利息7000元，借款期限为3个月即至2009年9月5日止，利息另行约定。童寒非将其位于龙游县龙洲街道阳光小区45幢2单元403室的房产及储藏室作为抵押物过户到徐建明指定的第三人徐斌的名下作为借款的担保（房产价值约定为28万元），并约定童金才在徐建明处的借款童寒非均予以承认，且不分时间均作为可抵偿，所借款项到达合同约定价款时，童金才、童寒非仍无力还款则必须在一个月内出售房产，否则该房产抵给徐建明，童金才、童寒非在一个月内搬出房屋，结清水电费，并将房屋交付给徐建明。如童金才、童寒非未履行上述约定，因此给徐建明造成的损失（包括诉讼费、律师费）均由童金才、童寒非承担。当日，童金才又出具给徐建明借条一份，载明借到徐建明借款137000元，借期三个月，并在当天交付借款137000元。2009年6月11日，童金才又向徐建明借款30000元。2009年7月9日，经双方结算，童金才、童寒非共欠徐建明借款247000元及按年利率60%计算的利息14898元。另童金才、童寒非应承担的房产过户费用为5290.50元，徐建明当天交付童金才现金2811.50元。双方经协商，童金才向徐建明出具借款金额为110000元的借条一份，约定借款期限为2个月，利息按约定计算，并声明2009年6月5日出具的借款金额为137000元的借条无效。童金才又向徐建明出具了出借人为徐斌的借款金额为180000元的借条一份，并在借条中载明，该款为房产过户后从银行贷出，童金才每月将按揭贷款应还的数额交由徐建明还贷，如不能及时还贷，则由徐建明代还，其垫资额按约定利息一并计算本息，有效期至还清所有贷款或房屋相抵时为止。同日，童金才又出具借款约定一份，约定从徐建明所借款项均按五分利息计算，直至借款还清为止。2009年7月11日，徐建明又向童金才交付现金20000元。本案借款的本金数额应为280031.12元，其中4929.12元为借贷双方对前期借款利息的结算。2012年2月9日至2013年7月5日期间，童金才分16个月每月陆续向徐建明还款各2000元，总计32000元。2014年1月6日、2014年6月27日、2014年7月5日，徐建明与童金才多次就本案所涉的房产的回购及交接进行协商，并分别签订了协议。在此期间，童金才支付徐建明违约金12000元，支付第三人徐斌及其家属违约金15000元。2014年11月28日，童寒非以本案第三人徐斌为被告，徐建明为第三人向原审法院起诉，要求确认童寒非与第三人徐斌于2009年6月2日签订的房地产买卖合同无效，原审法院于2015年5月18日作出（2014）衢龙民初字第372号判决，确认童寒非与第三人徐斌于2009年6月2日签订的房地产买卖合同无效。徐斌和徐建明不服该判决上诉于衢州市中级人民法院，2015年8月20日，衢州市中级人民法院作出（2015）浙衢民终字第319号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，童寒非将房产过户给第三人徐斌后，第三人徐斌与徐建明用该房产向银行申请了按揭贷款，至2015年11月9日止，每月的按揭贷款均由徐建明偿还。徐建明为实现该债权花费律师代理费5000元。原审判决认为:童金才、童寒非向徐建明借款，双方之间形成民间借贷关系。该借贷关系系双方当事人的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应认定为合法有效。借款后，童金才、童寒非未全面履行还款义务，已构成违约，应承担相应的民事责任。童金才、童寒非主张110000元借款借条系2009年7月9日出具，双方约定还款期限为二个月，徐建明在债务履行期限届满之日起两年内未向童金才、童寒非主张权利，已经超过了诉讼时效。原审法院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。双方当事人达成协议，如童金才、童寒非不能还款，则童寒非的房产折抵给徐建明，该房产于协议达成后办理了过户手续，并且2014年1月6日、2014年6月27日、2014年7月5日，徐建明与童金才多次就本案所涉的房产的回购及交接进行协商，在此过程中由于童寒非的房产已经过户到第三人徐斌名下，徐建明一直未意识到其权利被侵害，故本案中110000元借款未超过诉讼时效。根据双方的陈述，童金才、童寒非在2012年2月9日至2013年7月5日期间还款共计32000元，关于该笔款项的性质，由于双方均未对还款的性质进行约定，应认定为归还借款的利息。徐建明主张童寒非将其房产作为抵押物过户给徐建明指定的第三人徐斌，该房产系本案借款的担保物，童金才、童寒非不能偿还借款徐建明可以拍卖、变卖该房产优先受偿。该院认为双方当事人借款协议中关于如不能偿还债务将房子折抵给徐建明的约定无效，如该房产作为抵押物，由于未办理抵押登记手续，该抵押权并未设立，故徐建明的主张，不予支持。双方协议约定，如童金才、童寒非方未按约履行协议，则徐建明的律师代理费损失由童金才、童寒非承担，该约定不违反法律规定，予以支持。由于法院所认定的借款本金280031.12元中4929.12元为对前期借款利息的结算后计入本金的，该利息是按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算的，故该部分本金不能再计算利息。关于童金才、童寒非支付给徐建明的房产交付违约金12000元及支付给第三人徐斌及其家属的违约金15000元，由于双方借款协议中关于如不能偿还债务将房子折抵给徐建明的约定无效，故童金才、童寒非支付的违约金应视为支付借款的利息。现徐建明要求童金才、童寒非共同归还徐建明借款本金290000元及利息（利息从2009年7月9日起至款还清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算，扣除已经支付的利息32000元），如童金才、童寒非不能按期还款，则徐建明可以对涉案房产的变卖款项优先受偿，并要求童金才、童寒非赔偿律师代理费损失，其合理部分，予以支持。2016年5月3日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条和《最高人民法院》第二条，作出判决：一、童金才、童寒非于判决生效之日起十日内共同偿还徐建明借款本金280031.12元及利息（其中255102元的利息从2009年7月9日起、20000元的利息从2009年7月11日起均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算至款还清之日止，并扣除已经支付的利息59000元）；二、童金才、童寒非于判决生效之日起十日内赔偿徐建明律师代理费损失5000元；三、驳回徐建明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11090元，由徐建明负担1158元，由童金才、童寒非共同负担9932元，均于判决生效之日起七日内交纳。上诉人童金才、童寒非不服原审判决，向本院提起上诉称：1.童金才向徐斌借款180000元，徐斌只能以原告身份另行起诉，原审法院追加其为第三人，没有法律依据。2.案涉借款协议经童金才和徐建明确认无效，故该借款协议对童寒非没有约束力，原审法院判决童寒非共同还款，判决错误。3.本案已超过诉讼时效。上诉人请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。被上诉人徐建明辩称：二上诉人向徐建明借款290000元是客观事实，二上诉人在原审中明确认可。原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人所提上诉意见无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人徐斌未提出意见。二审中，各方当事人均未提出新的证据材料。本院二审对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：虽然案涉的180000元借条写明出借人是徐斌，但徐斌明确自认案涉借款是徐建明出借给童金才和童寒非，故徐建明可以就案涉全部借款向童金才、童寒非主张权利。因本案处理结果与徐斌有法律上的利害关系，故原审法院通知徐斌作为第三人参加本案诉讼，符合法律规定，亦利于查明案件事实。2009年6月5日，童寒非与童金才作为共同借款人（乙方）与徐建明签订案涉借款协议，明确约定乙方愿以童寒非名下房产作为抵押物，过户到徐建明指定的徐斌名下，对童金才在徐建明处的借款，童寒非均予以承认，且不分时间，均作为可抵偿。同日，童金才向徐建明出具137000元的借条一份。以上借款协议和借条均属合法有效。2009年7月9日，经结算，童金才再次向徐建明出具一份借条，确认借到徐建明110000元，并说明“原借款137000元无效，以此借条为准”，显然，该借条仅系对2009年6月5日的137000元借条的变更，并不能证明双方确认案涉借款协议无效。故童寒非仍是适格被告，应承担共同还款责任。案涉借款发生后，自2012年2月9日至2013年7月5日期间，童金才共向徐建明还款32000元，自2014年1月至7月期间，徐建明与童金才多次就双方当事人原约定用于借款担保的房产移交、回购事宜进行协商，并签订书面协议，童金才还向徐建明方支付违约金27000元，以上事实足以证明徐建明向原审法院起诉要求童金才、童寒非偿还借款本息时，并未超过诉讼时效。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5575元，由上诉人童金才、童寒非负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒红胜代理审判员  揭其勇代理审判员  杨 丽二〇一六年六月二十七日书 记 员  徐 琦