安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民再11号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
申诉人（二审上诉人、一审原告、反诉被告）：程仲飞，男，1962年11月11日出生，汉族，个体工商户，住安徽省灵璧县
浍沟镇浍东村二组，公民身份号码3422241962********。
诉讼委托代理人：张广义，安徽锦和律师事务所律师。
被申诉人（二审上诉人、一审被告、反诉原告）：李新，男，1984年7月28日出生，汉族，个体工商户，住安徽省灵璧县大
庙乡齐张村，公民身份号码3422241984********。
诉讼委托代理人：杨夫胜，安徽杨夫胜律师事务所律师。
申诉人程仲飞因与被申诉人李新装饰装修合同纠纷一案，不服本院（2015）宿中民一终字第00631号民事判决，向安徽省人民检察院申诉。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监（2016）34000000270号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院作出（2017）皖民抗字21号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派宿州市人民检察院检察员吴晓燕出庭。申诉人程仲飞及其委托代理人张广义、被申诉人李新的委托代理人杨夫胜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省人民检察院抗诉认为，一、李新在本案中有过错，应承担过错责任。案涉合同无效是因李新没有取得相应资质所致，本案纠纷亦是因李新施工的部分工程质量不合格而产生。二、判决认定工程总价款为164142.40元，缺乏证据证明。
程仲飞申请再审理由与抗诉意见基本一致。另称，原判认为程仲飞存在过错，并以擅自提起诉讼及鉴定为由，判令其承担鉴定费15000元，不符合法律规定。
李新辩称，一、程仲飞对李新没有相应的资质是明知的，程仲飞建房未申办合法手续，未按约定期限支付工程款，双方均存在过错，且程仲飞违约在先；二、工程总价款16万余元，与程仲飞主张工程款在17万至18万之间基本一致，且双方已认可；三、程仲飞未在法定期限内，对工程存在质量问题提出更换、修理、重做，而是擅自更换部分材料存在过错。原判在扣除程仲飞自行维修费用的基础上，判令其支付下余工程款合理合法。综上，抗诉意见及再审理由均不能成立，应驳回抗诉，维持原判。
程仲飞一审起诉请求：解除与李新签订的合同；判令李新返还先行给付的工程款60000元、支付违约金50000元及鉴定费50000元，诉讼费由李新承担。李新一审反诉请求：程仲飞给付剩余工程款104142.4元、支付违约金5000元及返还施工吊蓝一个。
一审法院查明：程仲飞在灵璧县浍沟医院北侧预建三间五层楼房。2012年经人介绍，李新承包该三间五层楼房玻璃窗户及门面的玻璃幕墙装潢。程仲飞（甲方）与李新（乙方）于2012年10月21日及11月16日双方签订合同，内容是：一、由乙方为甲方提供国际新型铝合金推拉窗，制作、安装。二、型材为铝合金，型材名称（江阴永新铝型材）型材宽度为：8.0cm壁厚为1.2mm材型颜色为（电泳），玻璃标准为5+9+5真空钢化玻璃，价格为220元每平米，包括纱窗等一切配套设施。幕墙采用120系列玻璃，幕墙专用型材主型材壁厚3mm玻璃，采用6+9+6钢化真空玻璃单层镀膜（外层镀膜）每平方米580元，包括一切配套设施。三、制作的产品必须达到国家工程标准制作安装。所有材料的质量必须按照甲方要求标准。四、付款方式：乙方按照指定的时间将铝合金窗框安装完毕后，甲方应付乙方百分之五十的工程款，所有安装完毕一次性付清所有工程款。五、本合同书一式两份甲乙双方各执一份，签字后生效。如有违约愿赔付违约金50000元整。
2012年11月22日、12月10日，程仲飞分别付给李新工程款40000元和20000元。2013年12月份，幕墙玻璃有自动脱落情况，李新即把高处的幕墙玻璃拆下。2014年3月11日，程仲飞以李新未按合同约定装潢玻璃窗户及玻璃幕墙，玻璃幕墙的钢化玻璃装上不久即自动脱落六块，工程质量不合格为由起诉李新，李新认为工程质量符合合同约定且质量合格，为此双方均同意鉴定，一审法院于2014年4月14日委托安徽省建筑工程质量监督检测站对窗户工程及玻璃幕墙工程质量进行了检测，同年10月10日作出检测报告并收检测费用46000元，检测结论是：1、窗户工程质量。（1）铝型材尺寸与厚度检测、窗户用铝合金材料型号、壁厚及表面涂层厚度检测结果符合双方合同约定；但是窗户用铝合金材料壁厚不符合《铝合金门窗工程技术规范》（JGJ214-2010）强制性技术规定。（2）玻璃型号与厚度检测：窗户用玻璃不符合完全钢化玻璃技术要求，不符合合同约定；玻璃的厚度负偏差较大，不符合规范技术要求。（3）窗户安装质量：窗户附框固定片的安装不符合《标准》（JGJ214-2010）的相关技术规定。2、幕墙工程质量：（1）铝型材尺寸与厚度检测，幕墙立柱、横梁用铝合金材料型号、壁厚检测结果符合双方合同约定及《玻璃幕墙工程技术规范》（JGJ102-2003）、《玻璃幕墙工程质量检验标准》（JGJ/T139-2001）等的相关技术要求。（2）玻璃型号与厚度检测：幕墙用玻璃经检测为钢化玻璃；幕墙玻璃型号与厚度负偏差符合规范技术要求。幕墙玻璃符合合同约定。（3）结构胶粘性能检测：现场检测时，玻璃幕墙板块堆放在所在楼层地面上，经外观巡视检查，部分板块玻璃、附框之间用结构胶连接失效，局部分离，并产生裂缝，不符合规范技术要求；对未产生裂缝的板块进行现场取样，在实验室内对其结构胶粘性能进行载荷试验，试件结构胶的粘结性能试验结果满足《规范》（JGJ102-2003）的技术要求。
一审法院认为：本案争议焦点为：一、李新装潢玻璃窗户及玻璃幕墙是否符合双方约定；二、程仲飞是否应该付给李新剩余工程款。（一）程仲飞与李新签订的装饰装修合同，是双方真实意思表示，合法、有效，双方均应按合同约定全面履行。双方合同约定产品，必须达到国家工程标准制作安装。所有材料的质量必须按照甲方要求标准。根据检测结论，窗户玻璃不符合双方约定、安装不符合相关技术规定，幕墙虽然立柱、横梁的铝合金材料及幕墙用玻璃符合双方约定，因制作安装不符合规范技术要求，使部分板块玻璃、附框之间用结构胶连接失效，局部分离，并产生裂缝而导致自动脱落。李新为程仲飞装潢玻璃窗户工程不符合双方约定。但程仲飞提供的证据不足以证明损失的具体数额，且无计算标准，对其诉讼请求不予支持。程仲飞要求李新负担鉴定费、返还工程款不符合法律规定。（二）合同约定付款方式：李新按指定的时间把铝合金窗框安装完毕后，程仲飞应付百分之五十的工程款，所有安装完毕一次性付清所有工程款。但在双方签订的合同中没有约定安装完毕及总工程完工时间，在庭审中双方也没有明确上述时间，且在合同签订后不久程仲飞就付给李新600**元，对铝合金窗框安装经鉴定不符合要求，需要多少工程量无法计算，李新要求支付剩余工程款的诉讼请求证据不足，不予支持。诉讼期间程仲飞即将李新施工的部分工程拆除并安装了装饰物，致李新完成的部分装饰物与程仲飞的财产混同，且经多次调解，双方对该部分财产价值协商不成。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回程仲飞的诉讼请求；二、驳回李新的反诉请求。案件受理费2500元，鉴定费46000元，由程仲飞负担；反诉受理费1240元，由李新负担。
程仲飞不服一审判决，上诉请求：请求二审依法解除双方签订的合同，李新返还预付工程款60000元、支付违约金5000
元、并承担鉴定费50000元。
李新不服一审判决，上诉请求：1、合同约定违约金是5000元，一审认定违约金为50000元依据不足；2、李新已按合同约定履行相应的义务，其反诉请求成立，应予支持。请求二审法院依法改判或发回重审。
本院二审对一审查明的事实予以确认。认为：本案二审争议的焦点是：一、程仲飞请求解除2012年11月16日与李新签订的装饰合同理由能否成立；二、程仲飞请求李新返还60000元工程款、支付50000元违约金并承担鉴定费的理由能否成立，一审判决是否适当；三、李新反诉请求程仲飞支付104142.40元工程款、承担5000元违约金并返还施工吊篮的理由能否成立。（一）关于程仲飞请求解除与李新签订的装饰合同能否成立的问题。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资质的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”，第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业应在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，程仲飞与李新以灵璧科达装饰有限公司的名义签订合同后，因故又与李新个人签订了涉案合同，因李新没有取得从事装饰玻璃幕墙的施工资质，双方所签合同应为无效。解除合同的前提是涉案合同应为有效合同，因双方所签涉案合同无效，程仲飞请求解除涉案合同没有法律依据，本院不予支持。（二）关于程仲飞请求李新返还工程款、支付违约金并承担鉴定费用的理由能否成立，一审判决是否适当的问题。程仲飞与李新约定，李新在指定时间将铝合金窗框安装完毕后，程仲飞付50%的工程款，所有安装完毕一次性付清所有工程款。程仲飞于2012年11月22日、同年12月10日分别向李新支付了40000元、20000元工程款，李新亦已按约定施工了部分工程，虽李新施工的部分工程存在质量问题，但程仲飞在未通知李新给予返修、重做的情况上，径行使用了涉案工程并在李新施工的建材上另行安装了玻璃，致双方财产产生混同，双方对该部分材料的价值不能协商一致，其请求李新返还先期支付的60000元工程款不予支持；另，双方虽在合同中约定如有违约愿赔付违约金，因双方所签合同无效，程仲飞主张违约金的请求没有法律依据，不予支持。鉴于程仲飞以李新施工的涉案工程质量不合格为由提起诉讼，经一审法院委托鉴定，涉案工程部分存在质量问题，程仲飞支出鉴定费46000元，检测人员差旅费及仪器运输费为4000元。至于该部分费用的负担问题，本案是因李新施工的部分工程质量不合格形成的诉讼，李新存在较大过错，以承担35000元费用为宜；程仲飞明知李新无施工涉案工程的资质及在发现李新施工的工程存在部分质量问题可要求其更换、重做的情况下径行提起诉讼乃至启动鉴定程序，亦存在一定过错，程仲飞也应承担相应的鉴定费用，以其自行承担15000元鉴定费用为宜。（三）关于李新请求程仲飞支付尚欠104142.40元工程款、5000元违约金并返还施工吊篮的理由能否成立的问题。李新与程仲飞约定铝合金推拉窗价格为220元每平方米、玻璃幕墙每平方米为580元每平方米，李新在签订合同后，即对涉案工程进行了施工。施工期间，双方因涉案工程质量问题发生纠纷，致工程数量、价款及程仲飞使用、添附的建筑材料无法确认。二审审理期间，李新主张其实际施工的铝合金窗户工程面积为500.92平方米、玻璃幕墙面积为93平方米，而程仲飞则认可铝合金窗户面积为400余平方米、玻璃幕墙为80-90平方米，总价值大约为170000元-180000元左右，因李新提供的施工清单价值为164142.40元，与双方商定的工程价款相当，据此可认定李新施工的工程总价款为164142.40元，鉴于程仲飞已支付了60000元，下余104142.40元。因李新施工工程存在部分质量问题，程仲飞重新更换了部分材料，并为此支出了各项费用32000元，扣除该款后，程仲飞仍应支付李新721**.40元工程款。故李新请求程仲飞支付下余工程款的理由部分予以支持。由于案涉合同无效，且双方对违约金约定数额各持己见，故李新主张程仲飞支付违约金的请求，没有事实及法律依据，不予支持。至于李新主张返还施工工具吊装，因程仲飞一、二审均表示未阻拦李新拆除并愿意配合，李新可自行取走该施工设备。故，李新以程仲飞侵犯该财产为由请求判决其返还依据不足，不予支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，予以纠正。上诉人程仲飞、李新上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，第一百七十五条之规定，判决：一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2014）灵民初字第00842-1号民事判决；二、程仲飞于本判决生效后十日内支付李新剩余工程款72142.40元；三、驳回程仲飞的诉讼请求；四、驳回李新的其他反诉请求。一审案件受理费2500元，由程仲飞负担1750元，李新负担750元；反诉费1240元，由李新负担370元，程仲飞负担870元；鉴定费50000元，由程仲飞负担15000元，李新负担35000元。二审案件受理费2500元，由程仲飞负担1750元，李新负担750元。
本院再审查明：原一、二审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查，对违约金数额的约定，双方各持己见。
本院再审认为：综合抗诉及双方当事人诉辩意见，本案再审争议焦点为：一、原判认定工程款为164142.40元，并判令程仲飞支付李新剩余工程款72142.40元是否正确；二、原判确认鉴定费的承担是否有适当。
（一）原判认定工程款为164142.40元，并判令程仲飞支付李新剩余工程款72142.40元是否适当问题。
申诉人程仲飞与被申诉人李新签订楼房装饰装修合同后，李新进行了实际施工，程仲飞也分两次支付工程款60000元，双方因房屋装修质量发生争执形成诉讼。关于案涉工程价款问题，在二审审理期间，李新主张实际施工的铝合金窗户面积为500.92平方米、玻璃幕墙面积为93平方米，而程仲飞认可铝合金窗户面积为400余平方米、玻璃幕墙面积为80-90平方米，总价值大约在170000元-180000元左右，李新提供的施工清单价值为164142.40元，与双方协商的工程价款相当，原审综合本案的情况，认定工程总价款为164142.40元并无不当。因案涉装饰装修工程存在一定质量问题，程仲飞为此重新更换了部分材料，并支出工程款32000元，应予扣除。原判在分清责任的基础上，扣除已付工程款60000元及更换装饰材料款32000元后，判令程仲飞给付下欠工程款72142.40元适当。故，检察机关抗诉提出判决认定工程总价款为164142.40元，缺乏证据证明的意见及申诉人的此节申诉理由，无有效证据证明，不能成立，本院不予采纳。
（二）关于原判确认鉴定费承担是否适当的问题。
双方当事人签订楼房装饰装修合同，因承包人李新没有取得建筑施工资质，即从事装饰玻璃幕墙的施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，双方所签合同应为无效。双方因工程质量不合格引起诉讼，诉讼期间，一审法院根据程仲飞的申请，委托相关有资质的监测站对涉案工程质量进行鉴定，结论为工程存在部分质量问题，程仲飞为此支付鉴定费用50000元。本案是因李新施工的部分工程质量不合格形成的诉讼，李新存在较大过错；程仲飞明知李新无施工资质而与其签订施工合同，并将工程交给其施工，且在发现工程存在部分质量问题后，没有在法定期限内要求施工方李新限期予以更换、重做的情况下，自行安排他人予以修复，对造成工程质量问题亦存在一定过错，原判在查明事实分清责任的基础上，确认鉴定费的分担合理合法，并无不当。申诉人程仲飞的此节申诉理由，于法无据，本院不予支持。
综上，原判认定基本事实清楚，判决适当，审判程序合法，依法应予维持。抗诉机关的抗诉意见及申诉人的申诉意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2015）宿中民一终字第00631号民事判决。
一、二审诉讼费及鉴定费承担不变。
本判决为终审判决。
审判长 葛伶俐
审判员 王九霄
审判员 吕庆龙
二〇一七年八月二十一日
书记员 马 荟
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发
生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。