安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖17民终206号
上诉人（原审被告）：徐波，男，1983年6月25日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。
委托诉讼代理人：李亚东，安徽徽达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方正，安徽徽达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:五洋电力建设股份有限公司，住所地安徽省池州市经济技术开发区金安工业园1号。
法定代表人：王朝顺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈璠繁，该公司员工。
上诉人徐波因与被上诉人五洋电力建设股份有限公司（以下简称“五洋公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2017）皖1702民初2533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人徐波的诉讼代理人方正，被上诉人五洋公司的诉讼代理人陈璠繁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐波上诉请求：1、请求依法撤销（2017）皖1702民初2533号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提供的工资清单中“路费”、“生活花费”不属于处理纠纷合理的、必要的费用，也无证据证明相关费用发生的事实，一审判决该费用由上诉人承担无事实、法律和合同依据。1、工资清单中“路费”、“生活花费”既不属于《内部承包合同》中约定由被上诉人垫付的范围，也不属于被上诉人为处理纠纷而发生的费用，一审判决由上诉人承担无合同依据；2、被上诉人未提供相关票据、支付凭证等证据证明相关费用发生的事实，每人800元的路费计算标准也无合理说明，一审判决由上诉人承担该费用无事实依据；3、法律法规并无关于因农民工讨薪发生的交通费、生活花费由用人单位承担的规定，一审判决无法律依据。二、一审判决仅依据被上诉人单方面提供的、未经上诉人认可的工资清单就认定应付农民工工资148368元、吊车费用37800元，属认定事实错误。三、一审判决认定被上诉人垫付农民工工资等费用共计256615.29元，属认定事实错误。1、被上诉人未提供证据证明其于2016年10月11日向宋泽湖支付1万元；2、曹学根和李浩未出庭作证，二人出具的收条的真实性无法核实，一审法院判决由上诉人承担被上诉人垫付收条中载明的工资错误。
五洋公司辩称，一、上诉人徐波所称的“路费”、“生活花费”属于处理欠薪纠纷的合理、必要费用。上诉人徐波与被上诉人五洋公司签订的《内部承包合同》第二条已有约定，上诉人徐波收到工程进度款后必须首先支付农民工工资、建筑材料款及相关费用。徐波收到工程进度款后不及时支付农民工工资及相关费用，导致由被上诉人五洋公司垫付，由此产生的一切责任及处理费用，应由徐波承担。二、原审认定被上诉人代上诉人垫付的农民工工资148368元、吊车费用37800元事实清楚。《内部承包合同》已经约定，徐波自五洋公司与宁夏送变电工程公司工程款结算之日起90日内与五洋公司办理结算，逾期不办理视为对五洋公司决算的认可。2016年9月10日、9月20日五洋公司与宁夏送变电工程公司进行了结算，五洋公司共为徐波垫付工资148368元、吊车费用37800元，原审判决认定事实清楚。三、农民工工资垫付事实清楚，无需通知曹学根、李浩出庭作证。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
五洋公司向一审法院起诉请求：1、被告徐波支付建设工程施工合同承包款53079.85元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告五洋公司于2015年7月14日、9月15日与宁夏送变电工程公司签订了吴忠热电厂送出330千伏输变电工程候桥330KV间隔扩建工程及灵州（太阳山）±800千伏换流变电站330千伏间隔扩建工程施工劳务分包合同，约定前述工程由宁夏送变电工程公司分包给原告五洋公司施工。2015年10月18日，原、被告签订《内部承包合同》约定，由被告承接上述两项工程，造价收入以宁夏送变电工程公司汇入原告银行账户工程款数额为准；被告徐波收到工程款后必须首先支付民工工资、建筑材料款及相应费用；被告徐波因不及时支付民工工资及相关材料设备费用导致纠纷，先由原告代为垫付、由此所产生的一切责任及处理纠纷费用，包括但不限于差旅费由被告徐波承担；被告徐波自原告五洋公司与宁夏送变电工程公司工程款结算之日90天内与原告五洋公司办理《内部承包合同》决算，被告徐波逾期不办理决算则视为对甲方决算的认可等内容。2016年9月10日、9月20日原告五洋公司与宁夏送变电工程公司就上述两工程进行结算，总计结算款为963335元。宁夏送变电工程公司陆续向原告五洋公司的账户打款9633345元。原告五洋公司于2015年12月3日向被告徐波账户汇款135800元、2016年1月5日汇款300000元、2016年1月8日汇款36803.40元、2016年1月27日汇款185590.59元、2016年6月28日汇款100439.62元，共计汇款758633.61元。但由于徐波未及时支付工人工资，原告五洋公司陆续代为支付农民工工资款148368元（具体分别为99278元、49090元）、路费14400元、生活花费16792元、吊车费用37800元、扣代缴税费3395.24元。为被告处理欠薪纠纷垫付差旅费6960元。代扣管理人员工资及管理费28900.05元（结算款963335元×3%）。原告为被告垫付、代扣相关款项共计256615.29元。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原、被告自愿签订《内部承包合同》，均应按该合同履行各自的义务。现该工程已结算，结算款963335元由宁夏送变电工程公司打至原告账户，原告亦按约定将758633.61元打至被告徐波账户，而被告徐波未按约定处理好工人工资等问题，导致原告垫付、代扣共计256615.29元。现原告要求返还，应予以支持。具体返还数字为51913.90元（已支出758633.61元+已垫付、代扣256615.29元-应支付963335元）。被告徐波辩称该垫付款包含的路费等项目不应纳入返还范围，一审法院认为双方签订的《内部承包合同》约定被告徐波因不及时支付民工工资及相关材料设备费用导致纠纷，先由原告代为垫付，由此所产生的一切责任及处理纠纷费用，包括但不限于差旅费由被告徐波承担，现该部分费用已经产生，且合同亦明确约定，故一审法院对徐波的辩称不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，判决：一、被告徐波于判决生效后十日内返还原告五洋电力建设股份有限公司垫付款51913.90元；二、驳回原告五洋电力建设股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费用1127元，减半收取563.50元，由被告徐波负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉工程承包方式系包工包料，已于2016年9月竣工验收合格。五洋公司建筑企业施工资质系建筑工程施工总承包贰级、电力工程施工总承包贰级。
本院认为，本案案涉合同虽名为劳务分包合同，但从合同约定的内容、承包的方式等分析，合同性质应定性为建设工程施工合同，故本案案由应认定为建设工程施工合同纠纷。五洋公司与宁夏送变电工程公司于2015年7月14日、9月15日签订的二份工程施工劳务分包合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规效力性强制性规定，合法有效。五洋公司承包案涉工程后，又通过内部承包的方式将工程转包给徐波施工，其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，故《内部承包合同》应认定为无效合同。合同虽然无效，但案涉工程已经竣工验收合格，双方均应参照合同约定进行结算和支付工程价款。
案涉工程经五洋公司与宁夏送变电工程公司结算，工程价款为963335元。根据《内部承包合同》第六条约定，五洋公司现主张其与徐波的结算也应以此数额为准。徐波虽有异议，但未提出足以反驳的理由和证据，本院对五洋公司的此点主张予以支持。在合同的履行过程中，由于实际施工人徐波未能按合同约定及时支付农民工工资等相关费用，导致五洋公司为此垫付、代扣。因此，五洋公司已支付徐波的工程款与其垫付、代扣的相关款项合计超出结算工程款的部分，应由徐波负担。五洋公司一审提供的宁夏送变电工程公司的证明、农民工工资签字明细表、银行汇款凭证等证据相互印证，形成完整的证据链，能够证明相关费用的产生以及实际支付等事实，具有较强的证明力。徐波虽认为相关事实真实性无法确定，但既未能在规定的期限内申请证人出庭作证，又未提供其他证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人徐波的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1127元，由上诉人徐波负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 光 氢
审判员 程 进
审判员 王 珺
二〇一八年四月十六日
书记员 王新（兼）