安徽省合�市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第04270号
上诉人（原审被告）：刁节来。
委托代理人：倪君，安徽卓邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽东皖建设集团有限公司，住所地合肥市新站区芦岭路康城水云间1号，组织机构代码14910157-1。
法定代表人：周先斌，董事长。
委托代理人：张千伙。
上诉人刁节来因与被上诉人安徽东皖建设集团有限公司（以下简称东皖建设集团）劳动争议纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第00267号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理审理了本案。现已审理终结。
东皖建设集团在原审中诉称：2013年7月，东皖建设集团承建了汤卞山12#、13#、14#等建筑工程，依法缴纳了工伤保险费用�依法及时将参加施工人员的姓名向劳动局申报、变更。根据建筑工程施工的特点和惯例，将有关木工、瓦工工作发包给有关人员。2014年9月，东皖建设集团接到了巢湖市人力资源和社会保障局社会保险科的电话通知，声称刁节来在东皖建设集团处上班，在下班的途中发生非其主要责任的交通事故，要求认定工伤。东皖建设集团依法查询有关记录和申报记录，其中并无刁节来，为了保护社会保险基金的安全，对刁节来在东皖建设集团处务工的事实无法认可。2014年10月，东皖建设集团接到巢湖市劳动人事争议仲裁委员会的通知，刁节来就劳动关系一事申请仲裁。该委经过审理作出了（2014）巢劳人仲字285号仲裁裁决书，确定双方构成事实劳动关系。东皖建设集团认为该裁决违法照顾弱势群体的权益，漠视社会保险金和东皖建设集团的权益，刁节来未与东皖建设集团构成�动关系。理由如下：一、有关证据不能证明刁节来在东皖建设集团处务工，刁节来申请的证人系其同村人或同学，与刁节来有人情意义上的利害关系。二、刁节来在2014年3月发生交通事故，但到2014年9月才申报工伤，这不合常理，同时也能说明刁节来并非在东皖建设集团处工作。三、证人均根据东皖建设集团的公示牌子确定的东皖建设集团，而非持有有关证据，证人是在他人手中承包了工程，并不知道具体的建筑单位，且从中转包的人员并非东皖建设集团的工作人员。四、劳动关系是否存在应以法律的规定进行判定，而不能根据规章判定。五、用人单位和用工单位并非同一概念。现东皖建设集团诉至法院请求依法确认东皖建设集团与刁节来不存在劳动关系，并由刁节来承担诉讼费用。
刁节来在原审中辩称：一、刁节来在东皖建设集团工作。根据东皖建设集团陈述所称，因为建筑工程施工的特点和惯例，将有关工作分包给其他人员，即建筑工程层层转包，发包方不知道承包方聘用或者雇佣了哪些人员做哪些具体的工作也是可能的，但这不能否认刁节来事实上在东皖建设集团工作。二、东皖建设集团陈述的（2014）巢劳人仲字285号仲裁裁决书错误的理由均不成立。东皖建设集团称刁节来申请的证人与刁节来某相关法律允许相关人在一年内申报工伤。刁节来从公示牌子来确定东皖建设集团是合情合理的。正因为劳动法没有具体规定，才有相关的规章规定如何认定是否存在事实上的劳动关系。
原审法院查明：2013年7月，东皖建设集团承建汤卞山12#、13#、14#等建筑工程后，依法及时将参加施工人员的姓名向劳动局申报、变更并缴纳工伤保险费用。东皖建设集团将该工程的一部分分包给武礼善具体施工。武礼善聘请刁�来、吕德东等为东皖建设集团承建的工程做瓦工工作，武礼善根据刁节来等人砌墙墙体的面积计算工资给刁节来等人。2014年3月28日下午6时许，刁节来在下班途中遭遇交通事故受伤。2014年12月8日，巢湖市劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）巢劳人仲裁字285号仲裁裁决书，确认刁节来与东皖建设集团之间存在事实劳动关系。东皖建设集团对该裁决书不服，诉至法院。
原审法院认为：劳动关系即为劳动合同关系，确立劳动关系应以双方已订立口头或书面劳动合同为前提。东皖建设集团承建汤卞山12#、13#、14#等建筑工程后，将该工程的一部分分包给武礼善具体施工。武礼善聘请刁节来、吕德东等为东皖建设集团承建的工程做瓦工工作。刁节来等人由承包方武礼善直接招用，对发包方即东皖建设集团并不清楚，东皖建设集团亦并不知道承包方武礼善招用了哪些劳动者，东皖建设集团与刁节来双方完全缺乏订立劳动合同的合意。承包方武礼善直接招用刁节来等人，刁节来在工作中只接受武礼善的管理、指挥和监督，并不接受东皖建设集团规章制度的约束。刁节来等人提供的劳务是武礼善承包的工程的组成部分，武礼善根据刁节来等人砌墙墙体的面积计算工资给刁节来等人，刁节来与东皖建设集团并未形成工作上的隶属关系和工资上的支付关系。故双方之间并未形成劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第四条的规定，建筑施工用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者应承担用工主体的责任。东皖建设集团将工程分包给无建筑资质的自然人武礼善承包，对其招用的劳动者应承担用工主体的责任。东皖建设集团应承担用工主体的责任亦不意味着双方之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营违反劳动合同法的规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。东皖建设集团承担的用工主体责任，应为东皖建设集团与个人承包经营者承担连带赔偿责任。综上，确认东皖建设集团与刁节来存在劳动关系的证据不足，原审法院对刁节来的辩称不予支持。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：安徽东皖建设集团有限公司与刁节来不存在劳动关系。
上诉人刁节来上诉称：工伤认定是建立在劳动关系成立的基础之上，�动关系不成立，工伤就无法认定，工伤赔偿也无法实现，劳动者的权益必定得不到保护。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条错误。请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人东皖建设集团答辩称：东皖建设集团是将瓦工工程分包给了有资质的劳务公司，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
对于原判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，关键在于劳动者是否具有用人单位的成员身份。劳动者具有用人单位的成员身份，意味着劳动者必须加入到用人单位中，成为用人单位的一员。正是这种成员身份，决定了用人单位与劳动者之间存在特殊的从属关系，即身份上的隶属关系，用人单位据此有权对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在为用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度。本案中，东皖建设集团承接工程后将瓦工部分分包给武礼善，刁节来系由不具备用工主体资格的武礼善聘用至工地工作，由武礼善进行日常管理，报酬亦由武礼善直接支付。刁节来事实上并不接受东皖建设集团的管理和指挥，报酬亦非由东皖建设集团支付，因此双方之间并不符合劳动关系的基本法律特征，故刁节来主张其与东皖建设集团存在劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。原劳动和社会保障部《关于确�劳动关系有关事项的通知》第四条亦要求建筑施工企业对违法发包过程中不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担用工主体责任。据此，虽然东皖建设集团与刁节来之间不存在劳动关系，工伤保险责任主体亦不等同于劳动关系主体，但为保障建设工程领域因工伤亡劳动者的工伤权益，依据和参照上述规定，可以将劳动关系与工伤责任适当分离，刁节来可就工伤保险责任事项向东皖建设集团另行主张。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人刁节来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一五年十二月三日
书 记 员 于成冲
附：相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定