江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1414号
上诉人（原审原告）：南通通州华通投资有限公司，住所地江苏省南通市通州区。
法定代表人：陈义勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张邢炜，江苏伟奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙黎明，男，1978年4月26日出生，汉族，住河北省衡水市。
委托诉讼代理人：曹海芳，江苏四维达律师事务所律师。
上诉人南通通州华通投资有限公司（以下简称华通公司）因与被上诉人孙黎明劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初4815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
华通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费由孙黎明负担。事实和理由：一审中其公司已充分举证双方未能签订书面劳动合同的原因在于孙黎明拒绝签订，且因孙黎明是公司管理层身份而未能进行处理。孙黎明进公司时，公司已在员工信息登记表中明确了双方权利义务，双方存在的劳动权利关系也已经实际履行。用人单位未与高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。孙黎明作为公司部门经理属于公司法规定的高级管理人员，其拒不签订劳动合同、以未签订书面劳动合同为由要求其公司支付二倍工资，没有法律和事实依据，不应得到支持。
孙黎明辩称，其自2014年7月14日入职以来，华通公司始终未与其签订书面劳动合同，华通公司的上诉理由无事实依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
华通公司向一审法院起诉请求：判令华通公司无需向孙黎明支付未签订书面劳动合同的二倍工资64103.23元。
一审法院认定事实：2014年7月14日，孙黎明至华通公司工作，工作岗位为运营部经理，约定试用期为1个月，试用期工资4800元/月，双方未签订书面劳动合同。2014年7月至9月，孙黎明工资标准为每月4800元，2014年10月起，孙黎明工资标准为每月6000元。2016年3月14日，孙黎明出具员工离职申请表，填写离职原因为“因公司小人较多，报告不断，老板听信谗言要求新任公司领导辞退于我，无奈离职”。
孙黎明申请仲裁，要求华通公司支付2014年8月14日至2015年7月13日期间未签订书面劳动合同的二倍的工资66000元，支付经济补偿12000元，支付2014年7月至2016年3月的加班工资51385元。南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月24日作出仲裁裁决，裁决华通公司支付孙黎明未签订书面劳动合同的二倍工资64103.23元，对孙黎明其他仲裁请求未予支持。华通公司不服该仲裁裁决，遂诉至法院。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、华通公司应否向孙黎明支付未签订书面劳动合同的二倍工资；二、华通公司、孙黎明间解除劳动关系的原因，华通公司应否向孙黎明支付经济补偿；三、华通公司应否向孙黎明支付加班工资。
关于争议焦点一，一审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。孙黎明于2014年7月14日入职华通公司，双方自此建立劳动关系，但双方始终未订立书面劳动合同，孙黎明主张华通公司支付自2014年8月14日至2015年7月13日期间未签订书面劳动合同的二倍的工资于法有据。华通公司认为，孙黎明系其高级管理人员，入职时已填写员工信息登记表，双方的劳动权利义务明确且已实际履行，孙黎明主张二倍工资不应支持，为此，华通公司提供了《南通长江高尔夫俱乐部员工信息登记表》，该信息登记表中，孙黎明填写了其基本信息、履历，人事部意见一栏中批示“同意入职，试用期1个月，试用薪资4800元/月”。孙黎明质证后对真实性不持异议。一审认为，用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。高级管理人员的范围应依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第一项的规定予以确定，即公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，孙黎明系华通公司运营部经理，华通公司主张孙黎明属于高级管理人员缺乏事实和法律依据。华通公司亦未提供孙黎明的聘任决定或聘任书，员工信息登记表中虽约定了工作岗位、试用期和试用期工资，但不具备劳动合同应当具备的条款，该员工信息登记表不能视为双方已签订书面劳动合同。为此，一审对华通公司该主张不予支持。华通公司还认为，华通公司、孙黎明间未能签订书面劳动合同的原因在孙黎明自身，华通公司作为用人单位应对此承担举证责任。一审审理中，华通公司提供如下证据：1.华通公司的员工周颖、张晓霜等人出具的《关于孙黎明拒绝签订劳动合同的证明》，内容为，孙黎明任职运营部经理，入职后，公司行政人事部门多次要求其签订劳动合同，公司多次的工作例会上也提出要求公司全员签订劳动合同，人事负责人甚至持填好的劳动合同亲临其办公司要求签订，孙黎明均以各种理由推辞和拒绝签订。2.会议纪要数份及签收确认单，在孙黎明参加的公司会议中，多次强调要求签订劳动合同，孙黎明是明知的。3.西双版纳勐巴拉旅游度假有限公司出具的《说明》，内容为，孙黎明2013年1月16日至2013年8月15日在该公司任职，任职期间，公司人力资源行政部多次催促孙黎明本人签订劳动合同和缴纳社保，但孙黎明本人以各种理由推脱，不签订劳动合同和拒缴社保，后因孙黎明在工作期间严重违反公司管理制度被辞退后，以公司没有与其签订合同和缴纳社会为由申请仲裁，要求公司赔偿。4.孙黎明于2013年9月5日申请仲裁的仲裁申请书，其中，其以西双版纳勐巴拉旅游度假有限公司未与其签订书面劳动合同为由主张二倍的工资。华通公司以上述证据证明，孙黎明明知关于签订书面劳动合同的法律规定，且曾以此获得赔偿，在入职华通公司后，其蓄意不签订书面劳动合同。孙黎明质证后，对《关于孙黎明拒绝签订劳动合同的证明》不予认可，所载内容不实，且证明人均是华通公司在职员工；对会议纪要的真实性不持异议，其作为部门负责人参加会议，签订劳动合同并非其职责范围，且会议中也没有要求与孙黎明签订劳动合同；对西双版纳勐巴拉旅游度假有限公司出具的《说明》不予认可，内容不属实，对仲裁申请书不持异议，此系其与西双版纳勐巴拉旅游度假有限公司之间的纠纷，与本案无涉。一审认为，华通公司员工出具的证明属于证人证言，证人均未出庭作证，故法院对该证明的真实性不予采信。会议纪要中虽有提及关于劳动人事工作安排，要求做好新员工合同的签订，但并未涉及与本案孙黎明劳动合同签订一事，且签订劳动合同及其管理均非孙黎明所在运营部的工作职责范围。关于西双版纳勐巴拉旅游度假有限公司出具的证明及仲裁申请书，可证明孙黎明曾因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张权利，此系孙黎明维护其合法权利的行为，孙黎明知晓不签订书面劳动合同的法律后果，但不能据此推断孙黎明存在不签订劳动合同的故意。综上，华通公司所举证据不足以证明未能签订书面劳动合同的原因在于孙黎明，对其据此不支付二倍的工资的主张，不予支持。华通公司应当向孙黎明支付自2014年8月14日至2015年7月13日期间未签订书面劳动合同的二倍的工资，根据孙黎明应得工资，计算为64103.23元。
关于争议焦点二，一审认为，孙黎明于2016年3月14日向华通公司出具了员工离职申请表，华通公司、孙黎明解除劳动合同关系的原因系劳动者主动解除。孙黎明认为系华通公司要求解除劳动合同，其无奈才出具了离职申请，孙黎明应当对其主张的事实承担举证责任。孙黎明提供了2016年3月10日、3月11日华通公司总经理办公室主任李祖俊与孙黎明的通话录音，谈话中，李祖俊提及“消息基本准确了”，“就是程老板的意思”，还问有无工作移交，已经明确表达要辞退孙黎明的意思。华通公司质证后对真实性不持异议，但华通公司从未提出辞退孙黎明。一审认为，解除劳动合同应当有明确的意思表示，在孙黎明举证的通话录音中，华通公司并未有要辞退孙黎明的意思表示，孙黎明据此认为华通公司辞退其，法院难以采信。孙黎明出具离职申请与华通公司解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，对孙黎明要求华通公司支付经济补偿的请求，法院不予支持。
关于争议焦点三，一审认为，华通公司系旅游服务业企业，孙黎明的岗位为运营部，根据企业特点和孙黎明工作性质，难以实行统一的周六、周日双休制度，企业可以根据工作性质和生产特点对休息日制度进行适当调整，但应保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。审理中，华通公司、孙黎明均陈述，根据口头约定，孙黎明的工作时间为每周工作6天，周二轮休，并不违反法律规定。孙黎明周六、周日工作不属于休息日加班，华通公司无需支付加班费。孙黎明主张其轮休日存在加班，应当就加班的事实承担举证责任。审理中，孙黎明举证了2014年7月至2016年1月的考勤表复印件，该考勤表系考勤人员制作，孙黎明作为部门负责人审核签字后，在交给公司审批前孙黎明自行复印留存的，孙黎明每周工作7天，故计算1天的加班，共计78.5天，除春节外的节假日也工作，计算节假日加班34天，加班费共计51241.37元。华通公司质证后对考勤表复印件不予认可，该考勤表未经公司人事部门审批，并提供相应期间的经考勤审核的考勤表复印件，其中孙黎明的部分出勤日被改为公休，因华通公司实行加班审批制度，未经审批即便出勤也不能视为加班。为此，华通公司提供了《南通长江高尔夫俱乐部员工考勤管理制度》，其中规定有效加班至少提前半天提出申请，经人事核准，总经办审批。孙黎明对该制度不予认可，其从未知晓该考勤管理制度，也不存在加班审批制度。一审认为，华通公司未能举证证明其考勤管理制度已向劳动者公示告知，不能作为本案审理的依据。但孙黎明举证的考勤表均系复印件，且审核人为其本人，与华通公司举证的经人事部门审核确认的考勤表在孙黎明的出勤天数上存在差异，孙黎明仅以该考勤表主张加班事实，法院难以采信。华通公司还认为，孙黎明的工资中已包含每周工作超出40小时的加班工资，为此提供工资表，试用期过后，孙黎明每月基本工资3000元、加班工资1200元，并提供《员工薪酬管理制度》、《员工月薪酬收入组成部分》、《薪酬级别执行（暂行）标准》。孙黎明对此不予认可，从未见过上述材料，其基本工资即为6000元/月，现华通公司为逃避责任，强行将工资构成拆分。一审认为，华通公司虽未举证证明其《员工薪酬管理制度》等已向劳动者公示，但其内容能够与工资表相互对应，且工资表所载内容与孙黎明的每月实发工资、代扣个人所得税金额也能够相互印证，折算后的正常工作时间工资不低于本地最低工资标准，亦不存在明显不合理的情形，故予以采信。综上，一审对孙黎明主张华通公司支付加班工资51241.37元的请求不予支持。
综上所述，华通公司应当向孙黎明支付自2014年8月14日至2015年7月13日期间未签订书面劳动合同的二倍的工资64103.23元，对华通公司不予支付的诉讼请求不予支持。对孙黎明要求华通公司支付经济补偿12000元、加班工资51241.37元的请求不予支持。为此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十一条、第四十六条、第八十二条第一款之规定，判决：一、驳回华通公司的诉讼请求。二、华通公司于判决发生法律效力之日起十日内支付孙黎明未签订书面劳动合同的二倍的工资64103.23元。案件受理费10元，由华通公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，且对一审查明的事实无异议亦无补充，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：华通公司应否支付孙黎明未签订书面劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案孙黎明2014年7月14日入职华通公司，双方建立劳动关系但未签订劳动合同，孙黎明因此主张未签书面劳动合同二倍工资于法有据。华通公司上诉称，孙黎明系公司高级管理人员，入职时已填写员工信息登记表，对双方权利义务已有明确且实际履行，此种情形下的高级管理人员以未签订书面劳动合同主张二倍工资的，不应予以支持。根据相关指导意见，用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。但本案中孙黎明系运营部经理，华通公司主张其属高级管理人员依据不足，且华通公司亦未提供聘任决定或聘任书，故对华通公司上述抗辩不予采纳。华通公司认为双方未能签订劳动合同的原因在于孙黎明拒绝签订，但华通公司所举证据并不足以证明其该事实主张，应当由其承担相应不利后果。至于孙黎明入职时所填写的员工信息登记表，因不具备劳动合同的相应要素条件，亦不能视为双方已经签订书面劳动合同。一审因此认定华通公司应当向孙黎明支付自2014年8月14日至2015年7月13日期间未签订书面劳动合同的二倍的工资，并无不当。
综上所述，华通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 徐 烨
审判员 钱泊霖
审判员 王吉美
二〇一七年九月二十七日
书记员 王邵君