浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2008）慈民一初字第2356号
原告：徐国均，男，1958年10月8日出生，汉族，居民，住所慈溪市。
委托代理人（特别授权代理）：张惠民，慈溪市慈东法律服务所法律工作者。
被告：宁波大同纺织印染有限公司，住所余姚市泗门镇工业园区。
法定代表人：余可军，该公司执行董事。
委托代理人（特别授权代理）：胡科平，男，1969年6月15日出生，汉族，该公司办公室主任，住所甘肃省酒泉市，现暂住。
被告：中国太平洋财产保险股份有限公司慈溪支公司，住所慈溪市浒山慈甬路456号。
负责人：王杏裕，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）：何泽宇，浙江金穗律师事务所律师。
原告徐国均与被告宁波大同纺织印染有限公司（以下简称大同公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司慈溪支公司（以下简称大平洋保险公司）道路交通事故人身损害赔偿、财产保险合同纠纷一案，本院于2008年5月26日立案受理。依法由审判员王旭明适用简易程序于2008年6月17日公开开庭进行了审理。原告徐国均及其委托代理人张惠民与被告大同公司的委托代理人胡科平、被告太平洋保险公司的委托代理人何泽宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐国均起诉称：2006年10月17日3时30分许，被告大同公司驾驶员陈敢华驾驶被告大同公司所有的浙Ｂ×××××号重型厢式货车（以下简称厢式货车）沿329国道由东往西行驶至137KM+500m处碰撞同向行驶的由原告徐国均驾驶的人力三轮车，造成原告及三轮车上乘员施玉君受伤和车辆损坏的交通事故。事故发生后，原告即被送往慈溪市第二人民医院救治，经诊断为左肩胛骨粉碎性骨折、头皮裂伤，次日转至宁波市第六医院治疗。原告的伤势经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告因交通事故致左肩胛骨粉碎性骨折后，遗留左肩关节功能部分受限的伤残等级为十级伤残（道标）。该事故经慈溪市公安局交通警察大队认定，被告大同公司的驾驶员陈敢华承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任，施玉君不承担此事故的责任。故原告请求法院判令被告大同公司赔偿原告医疗费27685.36元、辅助器材费15元、住院伙食补助费165元、残疾赔偿金44614元、鉴定费1450元、误工费37791元、护理费2749.95元、交通费1235元、后续治疗费7000元、财产损失1300元、精神损害抚慰金5000元，合计129005.31元的90%计116104.78元，扣除被告大同公司已赔偿的28000元，被告大同公司还应赔偿原告88104.78元。另，被告大同公司的厢式货车在被告太平洋保险公司投保了机动车辆第三者商业保险（以下简称商业三者险），故被告太平洋保险公司应在保险合同约定的范围内承担赔付责任。本案诉讼费用由被告大同公司承担。
原告为证明上述事实,提供了以下证据材料:
A1.户口簿复印件1份，以证明原告系城镇居民的事实。
A2.慈溪市公安局交通警察大队作出的第2006B01400号《交通事故认定书》1份，以证明被告大同公司驾驶员陈敢华负事故主要责任，原告负事故次要责任的事实。
A3.慈溪市第二人民医院门诊病历2本及其疾病证明书1份、宁波市第六医院门诊病历1本及其出院记录1份和用药清单1份、诊断证明书4份，以证明原告因交通事故受伤后治疗经过的事实。
A4.宁波市第六医院诊断证明书1份，以证明原告需后续治疗费7000元的事实。
A5.住院收费收据1份及收费收据17份和交通费发票146份，以证明原告已支付医疗费27685.36元和交通费1235元的事实。
A6.收款收据2份，以证明原告已支付辅助器材费15元和交通事故造成原告财产损失1300元的事实。
A7.宁波诚和司法鉴定所出具的甬诚司鉴（2008）字第447号《司法鉴定意见书》1份和发票1份，以证明原告因交通事故致左肩胛骨粉碎性骨折后，遗留左肩关节功能部分受限的伤残等级为十级伤残（道标）并需休息17个月、护理1.5个月及原告为此支付鉴定费1450元的事实。
被告大同公司未作书面答辩，也未提供证据材料，在庭审中辩称：被告大同公司愿按交通事故认定承担75%的民事赔偿责任。对原告主张的赔偿费用，被告大同公司表示请法院按法律规定予以核定，但应扣除已支付的赔偿款28000元。同时，被告大同公司认为被告太平洋保险公司应按商业三者险的约定承担相应的赔付责任。
被告太平洋保险公司未作书面答辩，在庭审中辩称：首先，被告大同公司在被告太平洋保险公司只投保了商业三者险，没有投保机动车辆交通事故责任强制保险（以下简称交强险）。同时，按照商业三者险的约定，被保险人在事故中因主要责任而承担80%以上赔偿金额的，加扣5%的免赔率，且单次事故赔偿金额1万元以上的，加扣5%的免赔率。其次，被告太平洋保险公司对原告主张的部分赔偿费用有异议。认为原告主张的护理费、交通费过高；原告主张的非国家基本医疗保险范围的医疗费用6150元应扣除；原告主张的误工时间17个月过长，应为8个月；原告主张的鉴定费及精神损害抚慰金按照保险合同约定不属于理赔范围。最后，被告太平洋保险公司认为，因原告驾驶加装动力装置的人力三轮车不在非机动车道内通行，对本次交通事故的发生原告存在过错，原告自身应承担至少30%的民事责任。
被告太平洋保险公司为证明上述事实，提供了以下证据材料：
B1.神行车保系列产品保险单（副本）复印件1份，以证明被告大同公司在被告太平洋保险公司投保的是机动车辆商业三者险而非交强险及商业三者险约定事项的事实。
B2.用药费用核算单1份，以证明原告支付的27685.36元医疗费其中6150元为非国家基本医疗保险范围的事实。
对原告提供的7组证据，被告大同公司与被告太平洋保险公司（以下简称二被告）质证及本院认定如下：对证据A1、A2、A3，二被告均无异议，故本院予以确认。对证据A4，二被告对其真实性没有异议，但被告大同公司认为原告主张的后续治疗费7000元过高，被告太平洋保险公司认为原告主张的7000元后续治疗费应扣除非国家基本医疗保险范围的医疗费用，因该费用尚未实际发生，故被告太平洋保险公司同意按5000元金额进行理赔，对此，被告大同公司没有异议。本院认为，原告主张的后续治疗费有医疗证明，且二被告对其真实性没有异议，故对证据A4予以认定。同时，对二被告之间愿意按5000元金额进行保险理赔，本院予以准许。对证据A5、A6、A7，二被告均有异议。被告大同公司认为原告按照每天71.40计算误工费过高，对原告主张的财产损失1300元，同意赔偿500元。被告太平洋保险公司认为原告主张的护理费、交通费过高；原告主张的非国家基本医疗保险范围的医疗费用6150元应扣除；原告主张的误工时间17个月过长，应为8个月；原告主张的鉴定费及精神损害抚慰金按照保险合同约定不属于理赔范围。但二被告均表示愿意按照法律规定予以赔偿。本院认为，对原告提供的证据A5、A6、A7，二被告表示愿按法律规定予以赔偿，故本院对原告主张的具体赔偿费用，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定审核认定。
对被告太平洋保险公司提供的证据B1、B2，原告及被告大同公司均无异议，故本院予以认定。
根据上述有效证据，结合原告与二被告的陈述，本院认定事实如下：
2006年10月17日3时30分许，被告大同公司驾驶员陈敢华驾驶被告大同公司所有的厢式货车沿329国道由东往西行驶至137KM+500m处碰撞同向行驶的由原告徐国均驾驶的人力三轮车，造成原告及三轮车上乘员受伤和车辆损坏的交通事故。事故发生后，原告即被送至慈溪市第二人民医院救治，经诊断为左肩胛骨粉碎性骨折、头皮裂伤，次日转至宁波市第六医院治疗。原告的伤势经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告因交通事故致左肩胛骨粉碎性骨折后，遗留左肩关节功能部分受限的伤残等级为十级伤残（道标）。该事故经慈溪市公安局交通警察大队认定，被告大同公司的驾驶员陈敢华承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。
另查明，被告大同公司已支付原告赔偿款28000元；被告大同公司的厢式货车在被告太平洋保险公司投保了商业三者险，该保险合同约定保险期限从2006年5月9日0时起至2007年5月9日0时止，被保险人在事故中因主要责任而承担80%以上赔偿金额的，加扣5%的免赔率，且单次事故赔偿金额1万元以上的，加扣5%的免赔率，保险人不负责赔偿不属于医保规定范围的费用和精神损害抚慰金。
本院认为：机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案被告大同公司驾驶员陈敢华驾驶机动车时疏忽大意与由同向行驶的由原告驾驶的三轮车发生碰撞，造成原告受伤及三轮车损坏的道路交通事故，被告大同公司驾驶员陈敢华存在明显过错，因雇员在从事雇佣活动中，致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故被告大同公司应当承担民事赔偿责任。但原告驾驶加装动力装置的三轮车，在机动车道内行驶，对本起交通事故的发生也存在过错，本院结合本案实际，酌定被告大同公司存在80%的民事赔偿责任。现原告要求被告大同公司承担民事赔偿责任，理由正当，本院予以支持。但对原告诉请中的不合理部分应予剔除，剔除后的护理费为2250元、交通费为930元。原告主张的残疾赔偿金44614元、医疗费27685.36元（含非国家基本医疗保险范围的医疗费用6150元）、住院伙食补助费165元、后续治疗费7000元、精神损害抚慰金4500元、鉴定费1450元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的误工费，因原告无固定收入，故本院参照相近行业上一年度职工的平均工资计算至原告定残日的前一天即2008年3月20日为37942.71元。原告主张的财产损失1300元和辅助器材费15元，因原告未提供相应证据加以证实，故本院不予支持，但被告大同公司愿意赔偿原告财产损失500元，本院予以准许。被告太平洋保险公司应按商业三者险的约定承担相应的赔付责任。据此，依照《中华人民共和国保险法》第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、被告宁波大同纺织印染有限公司应赔偿原告徐国均医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、财产损失等合计122537.07元的80%计98029.66元；
二、被告宁波大同纺织印染有限公司应赔偿原告徐国均精神损害抚慰金4500元；
上述两项合计，被告宁波大同纺织印染有限公司应赔偿原告徐国均102529.66元，扣除被告宁波大同纺织印染有限公司已支付的28000元，被告宁波大同纺织印染有限公司尚应赔偿原告徐国均74529.66元；
三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司慈溪支公司应赔付被告宁波大同纺织印染有限公司商业第三者责任保险保险金（122537.07-2000-500-6150）*90%*80%计81998.69元。被告中国太平洋财产保险股份有限公司慈溪支公司的上述赔付款81998.69元中的74529.66元直接给付原告徐国均，以抵消被告宁波大同纺织印染有限公司的第一项、第二项赔偿责任，余款7469.03元被告中国太平洋财产保险股份有限公司慈溪支公司给付被告宁波大同纺织印染有限公司，款于本判决书生效之日起十天内履行；
四、驳回原告徐国均的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1000元，由原告徐国均负担100元，被告宁波大同纺织印染有限公司负担900元，在本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案庭。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审判员 王旭明
二〇〇八年六月十七日
书记员 成美玲