浙江省温州市瓯海区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0304行初8号
原告温州山香教育科技有限公司。
法定代表人王巍，该公司执行董事。
委托代理人林千多，浙江光正大律师事务所律师。
被告温州市瓯海区市场监督管理局。
法定代表人王国昕，该局局长。
委托代理人刘健，该局法规科副科长。
委托代理人管建军，该局茶山所副科长。
原告温州山香教育科技有限公司（以下简称温州山香公司）不服被告温州市瓯海区市场监督管理局（以下简称瓯海市场监管局）作出的温瓯市监案处字〔2015〕153号行政处罚决定，于2016年4月21日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭进行了审理。原告温州山香公司的委托代理人林千多，被告瓯海市场监管局的负责人凌晓东和委托代理人刘健、管建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告瓯海市场监管局于2015年10月23日作出温瓯市监案处字〔2015〕153号行政处罚决定，认定温州山香公司未经河南山香文化科技有限公司（以下简称河南山香公司）商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称〈商标法〉）第五十七条第（二）项的规定，根据《商标法》第六十条第二款的规定，决定给予温州山香公司处罚：一、责令停止侵权行为；二、没收商标侵权的内部资料印刷品142本；二、罚款25000元，上缴财政。
被告瓯海市场监管局在法定期限内向本院提供了作出具体行政行为的证据、依据：1.第9477190号商标查询档案,以证明被侵权商标注册情况;2.第10423472号商标查询档案，以证明被侵权商标注册情况；3.现场检查笔录，以证明现场检查情况；4.计算机数据提存笔录，以证明原告网页提存和淘宝网销售页面记录提存情况；5.原告网页截图，以证明原告网页侵权情况；6.原告淘宝店销售记录，以证明侵权的内部培训资料销售情况；7.原告仓库库存内部培训资料清单，以证明侵权的内部培训资料库存情况；8.原告提供的宣传单收据，以证明宣传单的印刷费用；9.原告提供的内部培训资料封面，以证明原告商标侵权情况；10.原告提供的宣传单，以证明原告商标侵权情况；11.原告法定代表人王巍询问调查笔录，以证明原告商标注册、网站制作、内部培训资料印刷品和宣传单的数量等经营情况；12.第10601588号商标查询档案，以证明第10601588号商标已于2015年5月24日被宣告无效；13.企业变更情况，以证明原告法定代表人由柳瑛变更为王巍；14.立案审批表，以证明立案经过行政机关负责人批准；15.温瓯市监案处字〔2015〕153号处罚决定书，以证明做出了行政处罚；16.行政处罚决定审批表，以证明行政处罚经过批准；17.调查终结报告，以证明案件调查经过；18.有关事项审批表（强制措施），以证明对涉案印刷品扣押经过批准；19.有关事项审批表（处罚建议），以证明行政处罚建议经过批准；20.温瓯市监案强决字〔2015〕0806号实施行政强制措施决定书，以证明实施了行政强制措施；21.财务清单20150806号，以证明扣押的印刷品数量；22.温瓯市监案处南告字（2015）第01号行政处罚告知书，以证明作出行政处罚前已告知；23.送达回证（告知书），以证明原告已收到行政处罚告知书；24.送达回证（处罚决定书），以证明原告已收到行政处罚决定书；25.行政处罚案件先期核审表；26.案件核审表，以证明案件经过法制机构核审；27.执法证复印件，以证明办案人员具有执法资格；28.实物证据目录及实物（13本），以证明原告商标侵权情况。
原告温州山香公司诉称，被告作出的温瓯市监案处字〔2015〕153号行政处罚决定，事实不清，程序违法，适用法律错误，请求法院判决撤销。一、原告系第10601588号“浙山香及图形”商标专用权人和第12432907号“山香教育网”商标的被许可人，原告还享有相关图形和山香教育作品的著作权，原告的行为不侵害河南山香公司的第10423472号“山香教育及图形”和第9477190号“山香教育”的商标权。“浙山香及图形”商标于2012年3月12日申请，2013年5月7日核准注册，核定使用项目为第41类的教育；培训；教学；函授课程等。第12432907号“山香教育网”系永嘉县莘盟文化传播有限公司于2013年4月16日申请，2014年9月21日核准注册，核定使用项目为第42类的替他人创建和维护网站；计算机系统设计等。第12432907号商标由商标专用权人许可原告使用至今。原告在网站、宣传单和资料上使用的图形标识，与第10601588号商标图形相同。在相关场合使用的“山香教育”系对自己字号、第12432907号商标和著作权的使用，故决定书认定原告侵害河南山香公司的商标专用权，与事实不符。二、鉴于原告注册地为永嘉县，商标行政管理应由永嘉县相关部门承担，被告作为瓯海区行政范围内承担商标行政管理的职能部门，其作为行政主体不适格，程序违法。三、本案行为发生在新商标法（2013年8月30日颁布，2014年5月1日实施）实施的前后，认定侵权与否的实体法律应适用2001年商标法和2013年商标法，处罚决定书仅适用2013年商标法，系法律适用错误。没收相关资料和处以25000元罚款，决定书没有列出法律依据，且原告不存在侵权，该处罚决定系法律适用错误。即使构成侵权的，处罚未考虑相关情节，显失公平，应予以纠正。
原告温州山香公司在本院指定的举证期限内有提供证据：1.温瓯市监处字〔2015〕153号行政处罚决定书，以证明原告据以起诉的依据；2.作品登记证书（No.00145869），3.作品登记证书（No.00244226）,4.作品登记证书（No.00244225）,5.情况说明（复印件），以证明作者即著作权人柳瑛于2012年6月19日完成作品浙山香教育标识创作，于2005年12月2日完成作品山香教育创作，于2005年12月2日完成作品山香教育发展集团的创作，原告经著作权人许可使用上述作品系合法使用，不侵害河南山香公司的商标权；6.第12432907号商标注册证，7.情况说明（复印件），以证明永嘉县莘盟文化传播有限公司取得山香教育网注册商标，注册日期2014年9月21日，核定服务项目为计算机系统设计，替他人创建和维护网站等，原告经商标权人许可使用上述标识，系合法使用，不侵害河南山香公司的商标权；8.第10601588号商标注册证，以证明原告取得浙山香教育及图形商标注册，核定服务项目教育、培训等，注册日期2013年5月7日，原告的使用不侵害河南山香公司的商标权。
被告瓯海市场监管局辩称，原告未经“山香教育”等商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，事实清楚，证据确凿，被告作出的行政处罚决定适用法律正确，程序合法，内容适当，请求法院判决维持。一、原告侵犯他人注册商标专用权违法事实清楚。（一）原告主张第10601588号“浙山香及图形”的商标因被撤销而自始不具有法律效力。原告提出其系第10601588号“浙山香及图形”的商标专用权人，但该商标已于2015年5月24日被宣告无效。根据《商标法》第四十七条“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。”所以，原告主张的第10601588号“浙山香及图形”商标自始不具有法律效力。况且，原告在我局查获的其印制的内部培训资料和宣传单、网站均未使用该商标，而使用的是与第10423472号注册商标相似的“山香教育发展集团”标识。（二）原告提出其获得第12432907号“山香教育网”的商标专用权人的授权使用，但其核准使用的商品／服务项目为“第42类：技术研究；计算机编程；计算机系统设计；化学研究；生物学研究；物理研究；建筑学；工业品外观设计；替他人创建和维护网站；替他人研究和开发新产品”，而原告的网站内容为教育、考试、培训等信息，显然不符合第12432907号核准的商品／服务项目，突出使用“山香教育”系侵犯第9477190号商标（第41类）专用权。（三）原告称其拥有国作登字-2014-F-00145869号和国作登字-2015-F-00244226号登记的美术作品的著作权，与本案对原商标侵权行为的行政处罚无关。（四）原告在印制的内部培训资料、宣传单和网站上将与第9477190号注册商标相同的文字“山香教育”从企业名称中脱离出来，醒目的使用，且原告的经营范围为“教育软件开发、国内教育信息咨询、教育文化活动策划”与第9477190号商标核准商品／服务项目“函授课程；教育；教育考核；教育信息；就业指导（教育或培训顾问）；学校（教育）；实际培训（示范）；提供在线电子出版物（非下载的）；在线电子书籍和杂志的出版；图书出版”存在交叉，易使公众产生混淆，属于在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的情形，违反《商标法》第五十七条第（二）项的规定。二、被告对原告的违法行为享有法定管辖权。原告的商标侵权违法行为发生在温州市瓯海辖区。2015年6月12日下午，被告南白象所执法人员根据举报线索对温州大学城市学院5号楼一层进行检查，在该处仓库查获商标侵权的内部培训资料，在柜子内发现学生报名的账册和商标侵权的宣传单，可以认定该处系原告的实际经营场所。此外，原告印制的内部培训资料的销售对象和宣传单发放的对象主要为温州高教园区师范类的在校大学生，其宣传单上同样印着“公司地址：温州大学城市学院5号楼”，足可以证明其侵权行为发生在温州茶山高教园区。《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”故被告对原告的违法行为具有法定管辖。三、本案适用法律正确，处罚幅度适当。《工商总局关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》（工商标字〔2014〕81号）规定：商标违法行为发生在2014年5月1日之前的，适用修改前的商标法处理；商标违法行为发生在2014年5月1日以前且持续到2014年5月1日以后的，适用修改后的商标法处理。原告的违法行为一直持续至2015年6月12日被被告查获时，故被告对原告适用2013年修改的《商标法》，作出处罚决定法律适用正确。根据《商标法》第六十条第二款“没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”的规定，本案中原告的违法经营额为25245元，鉴于其违法行为情节不重，被告对原告作出的违法经营额1倍的罚款，处罚幅度适当。
被告提供的上述证据，经庭审出示质证，原告认为：对证据12有异议，原告没有收到关于商标无效的通知；对证据28，要求被告指明一共13本分别是哪几种，分别指向什么标识；对其他程序性的证据无异议。
原告提供的上述证据，经庭审出示质证，被告认为：对证据1无异议;对证据2，登记证书的作品类别是美术作品，可以作为图画、美术等使用；对证据3，登记时间是2015年12月30日，在处罚之后，与本案无关；对证据4，是在被告查处后登记的；对证据2－4的真实性无异议，关联性有异议，都是美术作品，与本案商标权无关；对证据5，与本案无关；对证据6，对真实性无异议，对许可使用有异议，被告未查询到相关许可使用记录；证据7，是复印件，真实性无法确认；对证据8，该商标已经被撤销，不具有法律效力。
本院审查后认为：关于被告提供的证据12，系被告通过网上查询所得，该网页注明“仅供参考，不具有法律效力”，故本院不予确认；其余证据，真实、合法，原告经质证无异议，故本院予以确认。关于原告提供的证据1，被告无异议，故本院予以确认；证据2－4的真实性予以确认，关联性及证明力本院综合分析；证据6、8的真实性予以确认，关联性及证明力本院综合分析；证据5、7，是复印件，且出具情况说明的人未出庭作证，真实性无法认定，故不予确认。
经审理查明：第10423472号“山香教育SHANXIANGEDUCATION”文字图形商标和第9477190号“山香教育”商标系河南山香公司的注册商标。第10423472号商标注册有效期自2013年5月7日至2023年5月6日，核定使用商品/服务项目：纸；印刷品；印刷出版物；报纸；期刊；新闻刊物；书籍；图画；文具；书写工具。第9477190号商标注册有效期自2012年6月7日至2022年6月6日，核定使用商品/服务项目：函授课程；教育；教育考核；教育信息；就业指导（教育或培训顾问）；学校（教育）；实际培训（示范）；提供在线电子出版物（非下载的）；在线电子书籍和杂志的出版；图书出版。原告温州山香公司未经河南山香公司许可，自2013年起擅自在其公司网站（www.shanxiang.org）、分发的宣传单以及印制的内部培训资料上突出使用“山香教育”文字，及“山香教育发展集团SHANXIANGEDUCATION”文字图形标识。截至2015年6月12日，原告共制作发放上述宣传单28种，每种印刷费200元，共5600元；通过淘宝网销售上述培训资料，累计销售531本，收入15900元；库存上述内部培训资料142本，按售价计算合计3745元。2015年6月12日，被告工作人员对原告（位于温州大学城市学院5号楼一楼）的经营场所进行检查，发现上述内部培训资料、宣传单以及原告公司制作的网页，被告认定原告网站内容、制作分发宣传单、销售培训资料的行为侵害河南山香公司第10423472号和第9477190号注册商标，于2015年10月23日作出温瓯市监案处字〔2015〕153号行政处罚决定，决定给予原告如下处罚：一、责令停止侵权行为；二、没收商标侵权的内部资料印刷品142本；二、罚款25000元，上缴财政。
本院认为，本案争议焦点为：一、原告行为是否构成侵犯他人注册商标专用权；二、被告对原告的行为作出处罚是否享有相应的管辖权；三、被告作出的行政处罚适用法律是否正确，有无显失公平。关于焦点一，原告在其网站左上角醒目位置标注的“山香教育”文字，与河南山香公司的第9477190号“山香教育”商标文字内容相同，仅字体略有不同，两者属于同一种商品（服务）为教育信息，根据《商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的规定，属于侵害河南山香公司的第9477190号商标专用权。原告制作分发的宣传单的左上角以及制作销售的内部培训资料首页的左上角均使用“山香教育发展集团SHANXIANGEDUCATION”文字图形标识，其商品类别为印刷品，与河南山香公司的第10423472号注册商标一致，标识的图形、英文字母与河南山香公司的第10423472号注册商标中的一致，中央及圆圈图案一致，仅中文文字“山香教育发展集团”与“山香教育”有所不同，两者整体构成近似，容易导致普通消费者混淆误认，故构成侵害河南山香公司的第10423472号注册商标专用权。原告提供的第10601588号“浙山香教育ZHESHANXIANGEDUCATIOLN”注册商标不论是否已被宣告无效，其中的中文文字、英文文字均与涉案侵权标识显示的内容不同，第12432907号“山香教育网”注册商标文字内容与涉案侵权商品标识“山香教育”内容不同，且核定的商品（服务）的类别与涉案的不同，故原告关于经合法授权使用的相关意见本院不予采纳。原告在宣传册、内部培训资料上左上角“山香教育发展集团SHANXIANGEDUCATION”文字图形标识使用，明显是用以标明来源，区别其他商品，属于商品商标使用，不是著作权意义上的使用。河南山香公司的第10423472号“山香教育SHANXIANGEDUCATION”文字图形商标，在未被撤销、被宣告无效前，在有效期内为合法注册商标，河南山香公司享有商标专用权，受法律保护。故原告以其是著作权上合法使用的意见，本院不予采纳。关于焦点二，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”被告查获的侵犯注册商标专用权的内部培训资料所在地位于温州大学城市学院5号楼一层，原告发放的宣传单写明公司地址为温州大学城市学院5号楼，足以认定违法行为发生地在瓯海区，故被告有权管辖。关于焦点三，《工商总局关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》规定：“三、关于商标监督管理（一）商标违法行为发生在2014年5月1日以前的，适用修改前的商标法处理；商标违法行为发生在2014年5月1日以前且持续到2014年5月1日以后的，适用修改后的商标法处理。”本案所涉的商标侵权违法行为截至2015年6月12日，应适用《商标法》（2013年修正）处理。被告作出没收侵权商品和罚款的处罚决定，已经列明了适用的法律，且考虑到原告的违法情节，在法定范围内给予处罚，没有显失公平。综上，被告作出的行政处罚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告温州山香教育科技有限公司的诉讼请求。
本案受理费100元，由原告温州山香教育科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 章 豪
人民陪审员 吴劲峰
人民陪审员 金 耘
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 李 杰
附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项
判决适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
二、当事人应知的相关事项
1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。
2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。
3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。