浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终1079号
上诉人（原审原告）：刘某1，女，2014年2月2日出生，汉族，住安徽省寿县，现住安徽省合肥市庐阳区。
法定代理人：刘某2，系刘某1母亲。
委托代理人：陈俊福，安徽国运律师事务所律师。
委托代理人：张敏，安徽国运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市第二医院。住所地：浙江省嘉兴市环城北路****号。
法定代表人：吴展，该院院长。
委托代理人：庞莹，浙江合德律师事务所律师。
上诉人刘某1因与被上诉人嘉兴市第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初3769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘某1上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。理由如下：（一）嘉兴市第二医院的诊疗行为有明显过错。1.入院时，刘某1父母已经告知医院刘某1OAE检查结果，但医院却无任何记载。且在刘某1对青霉素不过敏的情况下错误使用可能引起听力减退的乳糖酸红霉素，侵犯了家长的知情同意权；2.嘉兴市第二医院在用药过程中未尽合理注意义务，对药物的不良影响没有预见，没有针对刘某1左耳需要复查这一特殊情况实施个别化给药方案，整个用药过程没有检查听力，红霉素使用过程中没有进行血药浓度监测和准确的计算肌酐清除率，与刘某1耳聋这一后果必然有因果关系；3.嘉兴市第二医院在发现刘某1听力严重受损后没有采取相应的补救疗法，反而催促家属尽快办理出院手续，错过了早期治疗时机；4.嘉兴市第二医院隐匿了红霉素的具体使用量，其当庭承认红霉素共使用9.5支，但费用清单上显示是6支。（二）一审认定嘉兴市第二医院与刘某1的损害结果之间不存在因果关系错误。1.苏州大学司法鉴定中心的说明（以下简称苏大说明）中称红霉素的应用加重患儿听力损失的可能性不能完全排除，但西南政法大学司法鉴定中心出具的[2016]鉴字第3928号司法鉴定意见书（以下简称3928号鉴定意见）却认为两者没有因果关系，与苏大说明相悖，也与其认定的红霉素可能引起听力损害的过错相悖；2.3928号鉴定意见认为医方对患儿红霉素的使用剂量在正常范围内，从而认为红霉素的使用与刘某1听力损害之间没有因果关系的认定缺乏证据支持。红霉素属于耳毒性药物，对此刘某1已经提供证据证明；3.根据相关检查可以排除刘某1耳聋系先天性疾病造成的。刘某1耳聋的原因在于听觉毛细胞受损，而红霉素的使用会导致这一情况的产生。（三）医疗损害责任纠纷中因果关系的判断不应完全依赖于医疗损害鉴定，法医学鉴定属于学理性探讨的内容，法官应当综合各种因素做出判断。
嘉兴市第二医院辩称：（一）鉴定机构对于因果关系的论证不存在矛盾之处。苏大说明中阐述的“红霉素的应用加重患儿听力损失的可能性不能完全排除”是指目前医学上可以判定没有因果关系，但并不排除随着时间的推进和医学的发展，是否有特殊病例会被证实。此与3928号鉴定意见并不矛盾。（二）刘某1二审提供的文件来源不明，真实性、科学性和权威性远不如鉴定意见。且其中的内容并不适用于本案的情况，不足以推翻鉴定机构的鉴定意见。请求驳回上诉，维持原判。
刘某1向一审法院起诉，请求嘉兴市第二医院一次性赔偿其医药费50361.72元（护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗及康复护理费用待司法鉴定后再予以追加）。
一审法院认定事实：刘某1于2014年2月2日在嘉兴妇幼保健院出生，出生时无窒息抢救史，Apgar评分10-10分。同年2月4日，嘉兴市妇幼保健院给刘某1行OAE听力筛查检查，结果提示右耳通过，左耳需复查，拟满月后去儿保门诊复查。2014年2月12日，刘某1因咳嗽一天去新嘉社区卫生服务中心全科就诊，考虑“上呼吸道感染”予以观察处理，未用药；次日，因刘某1咳嗽无明显改善，遂去嘉兴市妇幼保健院就诊，查胸片提示：新生儿××，建议住院，因无床位故至嘉兴市第二医院处住院。入院后给予头孢他啶及（乳糖酸）红霉素（25万，静滴Bid），2月18日中午12时停用红霉素，改用阿莫西林克拉维酸钾针继续抗感染。2月20日嘉兴市第二医院给予刘某1行BAEP检查提示：左侧无波形引出，右侧只引出V波，波形分化差，潜伏期延长，双听通路异常。2月24日刘某1出院，出院记录诊治经过中告知刘某1BAEP双听通路异常。此后刘某1多次前往上海市第六人民医院就医，诊断为双侧极重度感音神经性耳聋。
刘某1曾于2015年8月21日以同样事由同样案由起诉嘉兴市第二医院，案号为（2015）嘉南民初字第1868号。在该起案件中，依据刘某1申请，一审法院委托了苏州大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年4月27日出具情况说明一份，认为：1、红霉素的使用对××有适应征。2、乳糖红霉素的说明书中不良反应提及大剂量（≥4g/日）应用时，尤其肝、肾疾病患者或老年患者，可能引起听力减退，主要与血药浓度过高有关，停药后大多可恢复。该药不属于耳毒性药物，临床使用也没有规定用药前要特殊告知；医嘱单中的红霉素用药剂量在合理范围，对于配药时剂量控制问题缺乏判断依据。患儿后期出现双耳听力障碍，停药后无改善。3、医方称建议做BAEP检查时患方才说做过OAE检查，患方称入院时就告知过OAE应用无明显影响。4、刘某1出生后儿童听力筛查OAE检查左耳需复查，右耳通过，不能排除有先天性听力障碍的可能性。5、刘某1目前听力障碍的后果医、患双方均认可，但对于听力障碍的病因根据现有材料尚无明确，无法判断医院的医疗行为与患儿听力障碍的因果关系，但红霉素的应用加重患儿听力损失的可能性不能完全排除。2016年5月5日，该鉴定中心出具《案件不予受理说明书》认为根据现有资料，对于刘某1双耳听力障碍的病因尚无法明确，无法判断医院的医疗行为于患儿听力障碍的因果关系，故予以退案。后，刘某1于2016年6月27日撤回对嘉兴市第二医院的起诉。
本案诉讼中一审依刘某1申请委托鉴定，西南政法大学司法鉴定中心出具的3928号鉴定意见认为：嘉兴市第二医院对刘某1的诊疗行为有过错，但无因果关系。司法鉴定费用为6000元，专家讨论费用2550元，已由刘某1方预交。
一审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷，根据我国侵权责任法的相关规定，医疗损害责任纠纷案件应当适用过错责任原则。刘某1向嘉兴市第二医院主张医疗损害侵权责任，应当证明嘉兴市第二医院的诊疗行为与刘某1的损害结果之间存在因果关系，损害后果与诊疗行为之间存在因果关系是承担医疗损害赔偿责任的必备构成要件之一。本案中，刘某1应当就其听力损害事实与嘉兴市第二医院的诊疗行为存在因果关系进行举证，充分排除其他可能导致听力障碍的原因。一审根据苏州大学司法鉴定中心及西南政法大学司法鉴定中心两家机构出具的意见、说明，并结合现有证据无法认定嘉兴市第二医院医疗行为与刘某1的损害结果之间存在因果关系，刘某1应承担举证不能的法律后果。刘某1要求嘉兴市第二医院承担医疗费等赔偿责任无法律依据，不予支持。根据3928号鉴定意见，嘉兴市第二医院对刘某1的诊疗行为有过错，但无因果关系。根据该鉴定意见，一审认为嘉兴市第二医院虽不承担对刘某1损失的赔偿责任，但对于鉴定费用可以与刘某1共同分担。
综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回刘某1的诉讼请求。一审案件受理费404元，由刘某1负担；鉴定费用8500元，由刘某1负担4275元，嘉兴市第二医院负担4275元。
二审中，刘某1提供《常用耳毒性药物临床使用规范》一册、《红霉素致耳聋1例》一篇、《慎用耳毒性药物》一篇，用以证明红霉素是耳毒性药物，红霉素致耳聋后，偶尔需要数月才能恢复，但少数患者可以发生永久性损害。
嘉兴市第二医院质证认为对证据的真实性、权威性、科学性均不认可，文章中提到的情况也不适用于本案。
本院对上述证据的真实性予以认定，但是否能支持刘某1的上诉理由，是否能推翻鉴定意见，亦是本案的争议焦点，在以下理由部分详述。
本院对原审认定的事实予以确认。
另查明，嘉兴市第二医院对刘某1的红霉素用药量为每日78毫克。
又查明，（2015）嘉南民初字第1868号案件中，一审先行委托浙江大学司法鉴定中心对本案进行医疗损害鉴定，2016年1月6日，浙江大学司法鉴定中心函告一审法院：刘某1出生后第二天在嘉兴市妇幼保健院做听力筛查报告示：耳声发射（OAE）：右耳通过，左耳需复查。后于2015年4月20日在安徽省立医院进行两侧中耳乳突CT扫描，其诊断意见为双侧中耳乳突、内耳HRCT未见明显异常。但根据上述CT结果，本中心无法完全排除其听觉中枢是否存在先天异常。3928号鉴定意见分析说明部分载明：（一）对医方医疗行为的评估：1.未见医方告知患方应用红霉素可能引起听力损害。2.患儿在嘉兴市第二医院行BAEP检查提示双耳听路异常，医方未及时告知患方。3.在不对青霉素、头孢类抗菌素过敏的情况下，临床医学不建议使用红霉素类抗菌素作为首选药。（二）因果关系及参与度：1.患儿出生后在嘉兴市妇幼保健院行OAE听力检测，为初步筛查，结果只能供参考，即不能排除患儿听力有先天性障碍。2.红霉素偶尔可致听力损害，尤其有肝肾损害时，但多为可逆的，停药可恢复。大剂量红霉素应用可能引起听力损害，停药后大多可恢复（见红霉素说明书）。3.医方对该患儿红霉素的使用剂量在正常范围之内。综上所述，嘉兴市第二医院对刘某1的诊疗行为有过错，但无因果关系。
再查明，《常用耳毒性药物临床使用规范》耳毒性药物概论、药物内耳中毒的临床特点中载明：个体差异：有些病人往往有家族倾向和个体差异，在使用该类药物时，即便小剂量、短疗程、正常用药途径，也可能出现早期或严重的耳中毒反应。乳糖酸红霉素听力损害特点：红霉素引起的听力损失与剂量有关，一般为可逆性、双侧性，常伴耳鸣。耳鸣和前庭症状可发生在语言频率听力损失前或同时伴有高频率听力损失。耳毒一般发生在治疗后的4-8天，在停药24小时至3天内开始恢复，完全恢复需2周，偶尔需要数月才能恢复，少数患者可能发生永久性损害。
本院认为，3928号鉴定意见已经明确医方的诊疗行为有过错，故本院对刘某1上诉称嘉兴市第二医院的诊疗行为存在过错的理由无需再作回应。
对于刘某1所称的嘉兴市第二医院的过错诊疗行为与其耳聋之间存在因果关系的上诉理由，本院认为不能成立。
第一、刘某1二审提供的文献及《常用耳毒性药物临床使用规范》的内容与3928号鉴定意见并不矛盾，并不能推翻3928号鉴定意见。1.关于红霉素是否属于耳毒性药物。刘某1提供的两篇文献、《常用耳毒性药物临床使用规范》均认为红霉素系耳毒性药物，此与3928号鉴定意见并不矛盾。3928号鉴定意见中虽未明确指出红霉素系耳毒性药物，但在分析说明部分阐述了红霉素可能引起听力损害的后果，并将医方未告知上述后果作为其诊疗行为的过错之一，实质上已经确认了红霉素的耳毒性。苏大说明中关于“红霉素不属于耳毒性药物，临床使用也没有规定用药前要特殊告知”的说明已被3928号鉴定意见推翻，故刘某1上诉中再行论述苏大说明中的该错误已经没有意义；2.关于使用红霉素引发的听力损失。两篇文献、《常用耳毒性药物临床使用规范》和3928号鉴定意见均认为需要大剂量使用红霉素（≥4g/日）才能造成听力损失，且该损失是可逆的。《常用耳毒性药物临床使用规范》中另外提到少数患者可发生永久性损害，但其前提仍旧是大剂量使用红霉素。嘉兴市第二医院对刘某1的红霉素使用量为每日78毫克，远未达到大剂量使用，在此情况下，刘某1主张其耳聋是由于医方使用红霉素造成的，依据不足；3.关于个体差异。《常用耳毒性药物临床使用规范》中称有些病人往往有家族倾向和个体差异，在使用耳毒性药物时，即便小剂量……也可能出现早期或严重的耳中毒反应。但耳中毒反应并不等同与听力损失，结合第2点关于红霉素引发的听力损失绝大多数是可逆的论述，以及西南政法大学司法鉴定中心对刘某1一方质证意见的回复中提及的“临床会诊专家表示，目前医学上尚未发现红霉素引起永久性的听力障碍”，上述记载并不能证明小剂量使用红霉素会导致听力永久性损失。
第二、苏大说明中所称“红霉素的应用加重患儿听力损失的可能性不能完全排除”泛指一般情况，仅具有理论上的意义。其前述刘某1……听力障碍的病因根据现有材料无法明确，无法判断医院的医疗行为和患儿听力障碍的因果关系才系针对本案的具体情况，而此一说明与3928号鉴定意见中所称的两者之间不存在因果关系的论断并不矛盾。刘某1称3928号鉴定意见与苏大说明相悖的上诉理由并不能成立。而即便3928号鉴定意见与苏大说明存在不同之处，亦应当以有最终意见的3928号鉴定意见作为定案的依据。
第三、苏州大学司法鉴定中心根据刘某1OAE检查结果、浙江大学司法鉴定中心根据刘某1OAE检查结果以及在安徽省立医院所作CT检查结果、3928号鉴定意见根据OAE检查结果均称刘某1不排除有先天性听力障碍的可能性。故刘某1关于相关检查可排除其耳聋系先天性造成的上诉理由不能成立，其将耳聋归咎于嘉兴市第二医院使用红霉素的诊疗行为亦不能成立。
综上，虽然3928号鉴定意见只是一份证据，但在刘某1不能推翻该鉴定意见的情况下，一审采信该鉴定意见中所称的嘉兴市第二医院过错诊疗行为与刘某1耳聋之间不存在因果关系，进而驳回刘某1的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费404元，由上诉人刘某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 坤
审判员 毛 彦
审判员 陈 远
二〇一七年七月三日
书记员 张叶娟