浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第1079号
上诉人（原审被告）：唐练兵。
委托代理人：邵江林。
被上诉人（原审原告）：邵小红。
上诉人唐练兵为与被上诉人邵小红民间借贷纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2013）金武商初字第384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员吴志坚、李建旭参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月23日被告向原告借款30万元，出具借条一份，写明：今向邵小红借到人民币计叁拾万元整，借期为贰个月。同日，原告扣除两个月的利息9000元后向被告账户汇入291000元。双方未书面约定借款利息。
2013年4月11日，邵小红诉至原审法院，请求判令：被告立即归还借款人民币300000元，赔偿损失37800元（损失自2011年7月24日起按月利率6‰已计算至2013年4月24日，以后的损失仍要求按此标准计算）。
唐练兵在原审中答辩称：借条确系其亲笔出具，且借条上明确注明两个月后归还，借款当天原告扣除了两个月的利息9000元，将291000元款项打入被告户头，但该笔款项系其帮案外人朱红星代借。2011年7月21日下午，朱红星与被告的前妻一起把钱拿到县政府门口，当着被告的面向原告归还了上述借款。
原审法院审理认为：根据原、被告双方的陈述并结合庭审的实际情况，本案的争议焦点为：2011年5月23日被告向原告借款30万元是否已归还。原告邵小红提出借款未有归还，现借条原件仍为其持有。被告唐练兵提出借款已归还，被告为证明其主张，申请了某证人出庭作证。关于三个证人的证言，证人唐某的证言中仅提到被告唐练兵有钱给原告邵小红，但并不清楚有多少钱，钱又是作何用，也即其对借款及具体金额均不知情，不能证明本案所涉借款已归还；证人朱红星、余某在被告唐练兵向原告邵小红借款当时并不在场，只是听唐练兵说钱系向邵小红所借，朱红星拿钱去给邵小红也系唐练兵联系，朱红星称其拿了30万元较大数额的现金，却未要求唐练兵或邵小红出具收条，证人朱红星的这一做法与常理不符。且即使朱红星拿了30万元经唐练兵手给邵小红，也不能证明该笔钱系归还2011年5月23日唐练兵向邵小红所借的30万元。本案所涉金额为30万元，证人余某陈述还款当日，被告唐练兵向原告邵小红要借条，邵小红说他会将借条撕毁，被告唐练兵在原告邵小红未归还借条原件的情况下又未向原告邵小红索取收条，被告唐练兵的这一作法与常理不符。综上，证人余某系被告的前妻，证人唐某系被告的侄子，根据现有证据，不足以认定本案所涉借款已归还。借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。债务人主张借款本金、利息已经归还的，应承担证明责任，不能提供证据或举证不足的，对其主张不予支持。被告唐练兵作为债务人主张本案借款本金、利息已经归还，应当承担证明责任。被告唐练兵申请到庭作证的三个证人的证言不足以推翻借条的证明力，被告唐练兵应承担举证不足的后果。另，原告邵小红已经预先在本金中扣除利息9000元，本金应按照291000元认定。综上，被告唐练兵尚欠原告邵小红借款291000元事实清楚，理应按约及时归还，其未及时还款的行为已构成违约，依法应承担相应的民事责任。双方未书面约定借款利息，原告邵小红可自借款期限届满之日起主张逾期利息。故原告邵小红的诉讼请求中合理的部分于法有据，依法予以支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款之规定，判决：一、被告唐练兵于本判决生效后七日内归还原告邵小红借款本金291000元并支付逾期利息（利息从2011年7月24日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定履行之日止）。如果被告唐练兵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告邵小红的其它诉讼请求。案件受理费6368元，减半收取3184元，由被告唐练兵负担，限于本判决生效后七日内交纳。
上诉人唐练兵不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院置上诉人与被上诉人借贷关系发生后双方来往账目的事实与证据于不顾，仅单纯的从借据的证明力大于证人的证言来分析并做出判决，是错误的。1、2011年5月23日，上诉人向被上诉人借款人民币30万元，约定借期为2个月，月息1.5分，被上诉人将2个月利息9000元直接扣回，仅给付人民币291000元。2011年7月22日前后，上诉人与朱红星、唐某、余某等四人一起在武义县政府门口车上将现金30万元归还给被上诉人，因被上诉人借据未带在身上，故被上诉人答应会撕毁后上诉人一直未向其索还借据。2011年6月底至11月份，被上诉人为投资上诉人开办的金沙县振兴龙井茶业有限公司，分别于2011年6月28日存入上诉人账号44万元、2011年7月18日存入20万、2011年7月19日存入5万、2011年10月29日存入5万、2011年11月4日存入5万、2011年11月10日存入9万。如2011年5月23日所借的到期债务上诉人未偿还的话，被上诉人为何要将投资款汇给上诉人，被上诉人为何不从投资款中直接将借款30万元扣回？2、2012年8月14日，上诉人将金沙县振兴龙井茶业有限公司法人股转让给被上诉人，当时公司尚欠另一股东王富林投资款30万元，该款系上诉人出具给王富林欠条，如2011年5月23日上诉人所借的30万元未偿还的话，为何还要被上诉人去偿还王富林30万元，而不拿2011年5月23日的借款抵销？3、2012年8月14日，上诉人将金沙县振兴龙井茶业有限公司法人股转让给被上诉人时，约定公司欠王富林投资款30万由被上诉人偿还外。同日，被上诉人还出具一份30万元的借条给上诉人，如2011年5月23日的借款未偿还的话，被上诉人为何还要出具同样的30万元的借条给上诉人？4、2011年5月23日的借条约定借期2个月，利息9000元，被上诉人仅给付291000元，借条到期后至2013年4月份上诉人起诉被上诉人已近2年，如上述借款未归还的话，被上诉人为何一直不提利息？又为何要等上诉人起诉他时才另行起诉上诉人？综上，上诉人认为：当双方当事人就一事实分别举出相反证据时，人民法院应综合分析，运用高度盖然性分析判断作出判决，请求二审法院能够正确适用最高院有关民事诉讼证据若干规定的有关条款，避免简单误判证据优势，依法撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。
被上诉人邵小红答辩称：一、1、这30万元借款是唐练兵在2011年5月23日向我借的。我在2011年6月20日进入振兴龙井茶业有限公司的。借款当时唐练兵没说是给别人借的，后来几次提起还款及要他投钱进公司的事时，也从来没有说给别人借的。他只每次都说他老婆赌博资金紧张你先投，你投的钱公司以月息2分算给你，等我把厂房卖了就还你再投200万元进来。但是他把厂房卖了也没有把钱还我，也没有一分钱投进公司。2、一审证人唐某是唐练兵的侄子，也是公司管理人员之一。他在2011年5月
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2011年10月初一直都在贵州金沙县岚头镇三桥村茶山基地工作，没有回过浙江武义家中。他不可能分身回武义吧。（有公司出纳及副总经理所写的证词为证）3、借款人唐练兵他是茶业公司法人代表，他跟我及公司副总经理胡健儿在2011年7月19日
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2011年8月6日都在浙江省富阳市参加由茶业公司牵头金沙县举办“雨露工程”培训，也不在武义。（有出纳在培训期间照片、制作光盘及培训资料等为证）4、证人余某在借款当时是唐练兵的妻子，后在2011年12月份才离的婚，她在法庭上说朱红星是给她借的30万元。若照她说朱红星给她借30万元又帮她还了30万元这合乎情理吗？5、朱红星为什么帮他做假证我不知道了。我们不是很熟。二、2012年8月14日，当时我与唐练兵写了一份协议。那是在武义县公证处做委托书公证时写的。那么为什么要做委托书证书呢？事情是这样的。当时茶业公司是我们二人合伙的。我迄今为止投入公司有500多万元，唐练兵只投了10万元。而且唐练兵在公司期间私自把县财政补贴给公司的45万元直接背书到自己个人账户里；又把公司打给他的9万元加上现金1万元（要他到农科院付技术辅导费的）占为己有；还骗去10万元现金（说是给公司贷款送给他人的活动经费后被证实没有这回事）又占为己有。因此在这种情况下他不去贵州，当地的政府领导及我们公司人打电话也都不接，我也找不到他的人。而茶山又被当地村里接管了，眼看几百万元的投资就要没了。我千辛万苦找到唐练兵要求他先把法人代表转到我老婆名下，由我出面到贵州去谈公司转让等事宜，若转出了赚亏各一半。第一次做的委托公证书被他私自作废了，第二次在做时又被他逃走了，这是第三次做成的委托公证书。当时唐练兵就跟我说他不去贵州了，也不管公司了，赚亏都跟我无关，你自己弄吧，但需把协议写了，所以写了此协议。当时我老婆也在场，他把证书给了她。我老婆曾说过一句话，说若公司真有欠王富林的，我们会还的，如果是你自己个人欠款我们不来还的。当时唐练兵说写给王富林的欠条是你以个人名义写的。这样好了，你现在没钱，先写条子给我，以后再换回来。当时我觉得也有理，我欠唐练兵，唐练兵欠王富林不就抵了吗。且当时王富林又不在场，协议也只有二份，王富林不一定问我拿，所以我写了一张欠条，但唐练兵说要写借条的，我就把欠条撕了，因为我怕他又把公证书给废了（委托书是单方行为，他随时都可作废的）。只好顺着他写了张借条，但我当时实在是压力太大，忘了写清就是王富林的那笔款了，所以又让他给算计了。三、2011年8月14日的协议中根本没有提过要返还唐练兵的投资款。唐练兵说他投入公司有100多万元，那是根本没有的事。公司有专门的出纳和会计，不是凭嘴说有就有的，如果我要写付他的返还投资款的话，我干么不用他还欠我30万元抵他的30万元呢？而且他还占去了我的36万元投资款为还。（我先前打到他的账户中79万元的投资款，他只有放入公司43万元，有凭证的）。四、2011年5月23日的借条是唐练兵在银行里写的，借条中虽然未写明利率，但其中实际上体现了月息1分5厘利率。当时唐练兵他自己说的利息先扣了，所以就打291000元了。我老婆在2013年春节后（大概2013年2月底吧）就把借条等材料放在曾宣龙律师处了（原审开庭时曾律师也当庭说明了，是他给当误了），因为他太忙，且那段时期我基本上在贵州，很多事情未处理完，所以让唐练兵先起诉了我。至于利息，本来我要求以1分5计算利息的，但曾律师说法院不会支持的，按银行的算好了，所以我就不坚持了。
二审中，上诉人唐练兵向本院提供了以下证据：1、2011年5月23日的借条。2、浙江农村合作银行汇款凭证6份，是被上诉人汇给上诉人的。3、2012年8月14日协议一份。4、2012年8月14日被上诉人出具给上诉人的借条一份。双方之间先是唐练兵起诉邵小红，要求其归还2012年8月14日的30万元的借款，邵小红又以2011年5月23日的借条起诉了唐练兵，一审办案法官是同一人，后三份证据在唐练兵起诉邵小红的案件中，在本案中一审法院未考虑后三份证据，故在二审中作为新证据提供。本案应该综合起来分析，如果2011年5月23日的借条没有归还的话，那么在签订协议时被上诉人根本不需要付款，或者在归还王富林款项时，只要唐练兵归还就了，根本不需要出具2012年8月14日的借条。被上诉人邵小红质证认为：对上述证据的真实性没有异议。
本院经审查后认为，上诉人唐练兵提供的上述证据中，证据1即是本案原审中的证据，原审双方已进行了举证、质证，不属于二审中的新证据。证据2、3、4已在另案起诉中提供，应由另案对该证据进行认定，与本案缺乏直接关联，也不是二审中的新证据，本院不予采信。
被上诉人邵小红未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人唐练兵认为本案所涉借款已于2011年7月22日前后归还，但在一、二审中未提供充分证据证明借款已归还，应承担举证不能的不利后果。其还认为如果借款未归还，被上诉人邵小红应在投资款中扣回及应与2012年8月14日的借条相抵销。但上诉人唐练兵的上述上诉理由系其推测性意见，并不能直接证明借款是否已归还的事实，且涉及2012年8月14日的借条已另案提起诉讼，由另案进行判决。因此，对上诉人唐练兵提出的上述理由，本院不予采信。综上，上诉人唐练兵的上诉理由依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6368元，由上诉人唐练兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 吴志坚
审 判 员 李建旭
二〇一三年十月二十八日
代书记员 施秀慧