温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0303民初2124号原告：蒋然。委托代理人：陈峰，浙江金汉律师事务所律师。被告：温州市顺新运输有限公司，住所地温州经济技术开发区滨海园区滨海六路2180号旭日小区1幢402室。法定代表人：叶袖章，总经理。被告：温州市顺新混凝土股份有限公司，住所地温州经济技术开发区滨海园区滨海六路2180号旭日小区1幢302室。法定代表人：袁俊，总经理。以上二被告共同委托代理人：李丽云，浙江泽商律师事务所律师。原告蒋然为与被告温州市顺新运输有限公司（以下简称：顺新运输公司）、温州市顺新混凝土股份有限公司（以下简称：顺新混凝土公司）劳动争议一案，于2016年5月55日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序，由审判员周小凤于2016年6月15日、7月15日公开开庭进行审理。原告的委托代理人陈峰，被告顺新运输公司及顺新混凝土公司的委托代理人李丽云到庭参加诉讼。审理过程中，双方共同申请庭外和解二十五日，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。原告蒋然诉称：原告于2014年3月1日与被告顺新运输公司建立劳动关系，并口头约定每月工资5000元，年底再一次性发放40000元，年收入共计100000元。后被告顺新混凝土公司将原告派往被告顺新运输公司处工作，每月工资5000元由被告顺新运输公司支付，年底40000元由被告顺新混凝土公司支付。但被告不肯与原告签订书面劳动合同，在劳动存续期间，一直没有为原告缴纳温州市城镇职工基本保险。被告顺新运输公司和被告顺新混凝土公司系两个公司一套班子，原告平时为二被告工作勤勉尽职，尤其是在第一年公司刚起步时，基本上是天天上班，每个月最多休息一天，帮助公司顺利地开展业务。而被告却在2016年2月7日未经原告同意的情况下，单方面口头通知解除劳动关系。故诉请判令：1.被告顺新运输公司支付自2014年3月1日起至2016年2月7日的法定休假日、双休日以及工作日延长劳动时间的加班工资共计69696元（每月平均按4天双休日加班计算）。2.被告顺新运输公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额部分91666元（11月×8333元/月）。3.被告顺新运输公司支付违法解除劳动合同的赔偿金33333元（8333元/月×2月×2）。4.被告顺新运输公司为原告补缴2014年3月1日起至2016年2月7日的温州市城镇职工基本社会保险。5.被告顺新混凝土公司对上述1-4项诉讼请求承担连带责任。庭审过程中，原告补充称：被告顺新混凝土公司将原告招聘进去后，将原告派至被告顺新运输公司工作，但原告同时做两家公司的事情，担任车队长。两被告的生产现场也是在一起的，其实就一套班子。被告顺新运输公司除总经理和两个车队长就是驾驶员。被告顺新混凝土公司有办公室、财务等部门，组织机构比较完整，人事是总经理管理。两个公司的人事都是袁俊招聘的。原告没有招人以及签订合同的权限，所以不是人事主管。两被告除了驾驶员其他人都是没有劳动合同的。被告顺新运输公司与被告顺新混凝土公司当庭共同辩称：原告与被告顺新运输公司于2014年3月1日到2015年农历年底存在劳动关系，从事人事管理。没有约定原告年薪100000元，约定实际发放工资平均8000元/月，正常上下班，只保了工伤保险。被告顺新混凝土公司是被告顺新运输公司的股东。支付原告工资的黄良丹系被告顺新混凝土公司的法定代表人袁俊的妻子，受被告顺新运输公司的委托发放工资。被告认为原告主张被告顺新混凝土公司承担连带责任没有事实与法律依据。原告诉请未签订劳动合同的双倍工资没有事实依据。鉴于两被告的关系，原告也在被告顺新混凝土公司履行了招聘的职责，因为被告顺新混凝土公司没有专门的人事主管，人事工作部分偶尔有重合，由原告偶尔兼任。但总来说原告在被告处就是从事人事主管的角色，其职责包括劳动合同的签订，原告有责任证明被告不愿与原告签订劳动合同。即使没有签订劳动合同的责任在被告，本案已经超过了仲裁时效。原告诉请支付加班工资因原告没有提供证据证明有加班的事实存在，不予支付。原告属自动离职，2016年春节放假后没有来上班，诉请求支付违法解除劳动合同的赔偿金也没有依据。社保以仲裁裁决结果为准。原告蒋然在本院指定的举证期限内提供如下证据：1.原、被告身份信息，证明原、被告的主体资格。2.银行工资流水单，证明原、被告之间存在劳动关系以及原告的工资水平。3.录音材料（包括光盘及文字摘要，是2016年2月18日录的），证明被告单方违法解除劳动关系的事实。4.温劳人仲案字（2016）第99号仲裁裁决书、送达回证，证明原、被告之间的劳动合同纠纷已经经过劳动仲裁。5.备案登记表、合同书（备案登记表上的聘用单位意见是原告签的，合同书的上抬头甲方乙方、聘用期限是原告填写的，填写之后由袁俊审核），证明被告提供的劳动合同上的驾驶员实际上与被告顺新混凝土公司签订了合同，原告是作为被告顺新混凝土公司的员工去办理备案登记的。6.用人单位参保信息2张，证明打款到原告账户的黄良丹在被告处的身份。被告顺新运输公司与被告顺新混凝土公司共同在本院指定的举证期限内提供了如下证据：7.21份驾驶员须知及协议，证明原告代表被告顺新运输公司与21名驾驶员签订合同，在被告顺新运输公司履行人事管理职责的事实，原告自己没有与被告签订劳动合同是自己的过失。8.请假条3份，9.发货单2份，10.安全清洗全勤报表9份（即工资核定表），证明原告在被告顺新运输公司履行管理员工请假、工资核发等人事管理职责的事实。上述证据经庭审出示质证，被告顺新运输公司与被告顺新混凝土公司共同质证认为，证据1三性无异议。证据2真实性无异议，可以证明原告的平均工资是8000多元，并非原告主张的年薪100000元，也不能确定年底的40000元是被告顺新混凝土公司发放的。证据3没有原始载体，有没有剪辑不清楚，原告录音中叶总是否是被告顺新运输公司的法定代表人无法确认，即使叶总就是叶袖章，也不能说明被告顺新运输公司让原告走的，原告几次说被告让他走的，以及还欠多少钱，录音中相对方都没有承认，不能证明原告的待证事实，录音原件的真实性由法庭核实。证据4三性无异议。证据5已经超过举证期限，不应当作为本案证据。备案登记表上的“蒋然”是否是本案原告有异议，上面“蒋然”的签字与诉状及原告在其他合同书上签字明显不同。协议书的真实性没有异议，上面开始期限是2014年，实际上华迪提前与被告顺新混凝土公司解除了劳动关系，并与被告顺新运输公司建立了新的劳动关系。原告主张华迪实际上在2015年3月16日仍旧与被告顺新混凝土公司存在劳动关系无法证实，不能证明原告的待证事实。证据6因为上面没有公章，真实性不予确认，即使属实，黄良丹转款到原告的账户是被告顺新运输公司的行为，并不能说黄良丹的行为代表了两被告。原告质证认为，证据7三性有异议，没有骑缝章，有可能调换，原告只在安全运输责任书上签字，且在签字时没有看到过运输协议。被告顺新运输公司还有另外有一个车队长，他的劳动合同上就没有原告的签字。所有的驾驶员在2014年3月已经与被告顺新混凝土公司签订过劳动合同，签订上述合同时仍是前一份合同的有效期内。若被告主张驾驶员已经提前解除劳动关系，被告应当提供相应的证据证明。证据8被告单位员工都是向直属管理者请假，并不能代表原告有人事管理的职责。假条上写明超过两天需经理签字，该些假条上请假时间超过两天，原告没有权利签字确认。证据9原告是被告顺新混凝土公司招聘，在两被告都有工作，原告签字的仅仅只有总里程，仅仅负责发货初步核算，到最后的结账是他人，上面的“补贴”等字不是原告写的。被告若出示全年的发货单，上面会有袁俊等人签字。证据10从名字看出并不是真正的工资表，上面的都是驾驶员，没有总经理及车队长的工资，工资才1600元，低于最低工资，不符合实际。该表格是对安全事故的考核，仅是一部分工资。本院审查认为，证据1、4质证方无异议，符合证据的真实性、合法性、关联性的法律特征，其证明力本院予以确认。证据2质证方对真实性无异议，可证实原告的工资发放情况，经统计，2015年2月23日至2016年2月6日期间，被告共支付原告为139666元（其中2015年2月17日一笔10000元，2015年2月18日一笔7000元均标注为2014年末？，2015年3月22日一笔9000元标注为车队末？），至于对本案的影响，本院下文再行阐述。证据3录音可以证实2016年2月18日原告与被告顺新运输公司法定代表人叶袖章进行通话的相应内容，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。质证方虽对录音的真实性有异议，但未提出鉴定申请，其异议本院不予采纳。证据5备案登记表可证实原告于2014年3月14日代表被告顺新混凝土公司对聘用华迪进行备案登记，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。协议书（即聘用合同书）质证方对真实性没有异议，可证实被告顺新混凝土公司与华迪签订书面聘用协议，至于原告确认合同上抬头与正文手写部分系其书写的事实，对本案的影响，本院下文再行阐述。证据6没有盖公章，来源无法确认，质证有方异议，其真实性本院不予确认。证据7-10可证实原告在安全责任书的车队长、请假条的部门经理一栏（该表格还设有直接上级、总经理各一栏）及发货单、安全、清洗、全勤报表上签字，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。根据上述确认的证据，结合原、被告陈述，本院认定事实如下：被告顺新混凝土公司成立于2013年9月，登记经营范围为水泥制品、混凝土、预拌砂浆、砼结构构成件制品的制造、销售建筑材料、泵车租赁。登记法定代表人袁俊，登记经营地址为温州经济技术开发区滨海园区滨海六路2180号旭日小区302室。被告顺新运输公司成立于2013年11月，登记经营范围为货运：货物专用运输（罐式）（在《道路运输经营许可证》有效期限内经营）。登记法定代表人叶袖章，登记股东为被告顺新混凝土公司。登记经营地址为温州经济技术开发区滨海园区滨海六路2180号旭日小区402室。2014年3月1日，原告由被告顺新混凝土公司招聘为员工。但鉴于两被告的关系，原告同时处理两被告公司的事宜。期间两被告均没有与原告签订书面劳动合同。2016年2月18日，原告与被告顺新运输公司的法定代表人叶袖章进行通话，该过程中，原告对通话过程进行录音。录音中原告表示“顺新”年底二十四叫他不要做，叶袖章表示自己不清楚，他们打电话给他才知道。原告表示其年薪100000元，要求结清工资，叶袖章表示要问一下袁俊。2015年2月13日至2016年2月6日期间，原告的工资经统计为139666元（其中2015年2月17日一笔10000元，2015年2月18日一笔7000元均标注为2014年末？，2015年3月22日一笔9000元标注为车队末？），部分由被告顺新运输公司发放，部分工资或奖金通过黄良丹的账户发放，部分为温州银行账号为76×××98的“企业批量代发户”发放。2016年2月25日，原告向温州市市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请裁决：1.顺新运输公司、顺新混凝土公司支付蒋然自2014年3月1日起至2016年2月7日的法定休假日、双休日及工作日延长劳动时间的加班工资共69696元；2.顺新运输公司、顺新混凝土公司支付蒋然未签订劳动合同的二倍工资差额91666元；3.顺新运输公司、顺新混凝土公司支付蒋然违法解除劳动合同的赔偿金33333元；4.顺新运输公司、顺新混凝土公司为蒋然补缴2014年3月1日起至2016年2月7日的社会保险。该委于2016年4月22日裁决：一、顺新运输公司自裁决书生效之日起为蒋然补缴2015年2月8日至2016年2月7日的社会保险费，蒋然负担个人负担部分。二、驳回蒋然的其他仲裁请求。2016年5月11日，原告向本院提起本案诉讼。庭审过程中，两被告确认黄良丹系袁俊妻子，只为原告办理工伤保险。本院认为：本案属于劳动争议，原告已提起仲裁申请，已经仲裁前置程序。本案中2014年3月1日原告由被告顺新混凝土公司招聘为员工，双方劳动关系存续期间同时处理两被告公司的事宜的事实清楚。被告辩称原告与被告顺新运输公司存在劳动关系，从事人事主管，偶尔兼任被告顺新混凝土公司人事工作，并提交了驾驶员须知及协议以证明原告与被告顺新运输公司从事人事管理职责。本院认为，鉴于两被告母子公司关系及双方确认的原告在两被告均有工作的情况，两被告对原告与哪一被告存在劳动关系负有举证义务。本案中被告相应的辩称及所提供的驾驶员须知及协议不足以推翻原告所主张由被告顺新混凝土公司招聘且同时在两被告工作的事实。根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第七条规定，劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单位和实际用工单位应作为共同当事人并承担连带责任。如前所述，本案中原告主张的其由被告顺新混凝土公司招聘，派往顺新运输公司工作并由被告顺新运输公司发放部分工资的事实成立，故其诉请被告顺新运输公司承担责任，由被告新顺混凝土公司承担连带责任，不违反法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告未就其加班的事实进行举证，也无证据证明被告掌握原告加班事实的证据。且双方没有签订书面劳动合同，也无证据证明原告相应的工资金额是建立在标准工时制的基础上。故原告诉请加班工资，本院不予支持。据双方的证据显示：2014年3月17日原告代表被告顺新混凝土公司草拟被告顺新混凝土公司与员工华迪的聘用协议，并代表被告顺新混凝土办理聘用华迪的备案登记。期间原告在三名驾驶员的《请假条》上“部门经理”一栏签字（该表格还设有直接上级、总经理各一栏）并书写“同意”。又与被告顺新运输公司签订有聘用协议的二十多名驾驶员的《安全运输责任书》车队长一栏签字。在约有二、三十名驾驶员的《顺新驾驶员报表》（系工资、奖金报表）上签字。本院认为，上述事实属于人事管理行为，特别是原告代表被告顺新混凝土公司草拟被告顺新混凝土公司与员工华迪的聘用协议并代表被告顺新混凝土办理聘用华迪的备案登记，与被告顺新运输公司签订有聘用协议的二十多名驾驶员的《安全运输责任书》车队长一栏签字，在约有二、三十名驾驶员的《顺新驾驶员报表》（系工资、奖金报表）上签字的行为，属于管理、订立劳动合同的内容。结合原告陈述的两被告组织机构情况，足以认定原告在两被告处担任人事主管，其职责范围包括管理、订立劳动合同内容。现无证据证明原告曾向被告提出订立劳动合同而被拒绝，原告有关二倍工资差额的诉请，本院不予支持。原告主张其仅担任车队长一职，没有招聘员工的职权，不属于人事主管，与事实不符，本院不予采信。本案中原告提供的录音资料显示，2016年2月18日原告与被告顺新运输公司的法定代表人叶袖章进行通话，该过程中，原告表示“顺新”年底二十四（即2016年2月2日）叫他不要做，叶袖章表示自己不清楚，他们打电话给他才知道。故足以认定原告系被告解除劳动关系。现无证据证明被告解除劳动关系符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因原告从2015年2月13日至2016年2月6日期间共放发原告139666元的工资或奖金（2016年2月6日三笔已标明2016年工资或奖金），即便扣除可能系2014年度的部分工资或奖金（标注为2014年末？的2015年2月17日一笔10000元、2015年2月18日一笔7000元，及标注为车队末？2015年3月22日一笔9000元），剩余金额也超过原告主张的年薪100000元。故原告诉请按8333元/月计算违法解除劳动合同的赔偿金为33333元，未超过法定标准，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故原告有关补缴社保的诉请，本院予以支持（范围为依法可补缴而未缴纳社保保险费的种险）。但其中个人负担的部分，由原告自行负担。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，参照《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第七条、《温州市中级人民法院、温州市劳动人事争议仲裁委员关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要》第16条，判决如下：一、被告温州市顺新运输公司有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蒋然违法解除劳动关系赔偿金33333元。二、被告温州市顺新运输公司有限公司于本判决生效之日起十日内为原告蒋然补缴从2014年3月至2016年2月的社会保险（指依法可补缴而未缴纳保险费的险种），其中个人负担部分，应由原告蒋然承担。三、被告温州市顺新混凝土股份有限公司对上述第一、二项承担连带责任。四、驳回原告蒋然的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审判员  周小凤二〇一六年九月六日书记员  刘乐意