广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终7179号
上诉人（原审原告）：肖心演，男，汉族，住湖南省蓝山县。
委托诉讼代理人：谭永优，广东海联泰达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张敏婷，广东海联泰达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：东莞市勤力模具制品有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：宁建群。
委托诉讼代理人：李钢，东莞市企石镇法律服务所法律服务工作者。
原审被告：唐纯超，男，汉族，住湖南省蓝山县。
上诉人肖心演、东莞市勤力模具制品有限公司（以下简称勤力公司）因与原审被告唐纯超健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人肖心演的委托诉讼代理人张敏婷、上诉人勤力公司的委托诉讼代理人李钢、原审被告唐纯超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖心演上诉请求：（一）撤销一审判决。（二）依法改判勤力公司承担本案80%赔偿责任即146903.54元。（三）勤力公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定肖心演与勤力公司之间存在承揽关系，肖心演与唐纯超之间存在合作关系，认定事实错误。（1）肖心演是与唐纯超一起受雇于勤力公司，依照勤力公司的安排，在勤力公司里从事搭建铁皮棚和安装广告牌事务。肖心演每天都是按照勤力公司的上班时间到公司工作，在勤力公司的下班时间收工。而且，在肖心演工作期间，勤力公司每天都有派人员到施工现场进行查看。（2）肖心演搭建铁皮棚和安装广告牌所需的材料、设备、工具等都是由勤力公司提供，肖心演只向勤力公司提供劳动力服务。肖心演搭建铁皮棚和安装广告牌的尺寸、规格也都是由勤力公司定好，肖心演再按照定好的规格、尺寸进行搭建和安装。（3）肖心演与勤力公司是以每平方米35元，根据搭建的平方数量结算人工费用。因此，肖心演不能自主安排搭建安装事务的施工场所、施工时间、以及搭建安装所需的设备、工具、材料，均是在勤力公司的安排中进行或由勤力公司提供，勤力公司对肖心演存在管理、支配的行为，肖心演与勤力公司之间存在明显的人身依附从属关系，故肖心演与勤力公司之间成立合法有效的雇佣关系，而非承揽关系。一审法院把雇佣关系等同于劳动关系，以认定劳动关系的标准来判断肖心演与勤力公司之间不存在雇佣关系，从而认定肖心演与勤力公司之间存在承揽关系有误。雇佣关系与劳动关系是两个不同的法律关系，两者之间存在着明显的区别。一审法院对肖心演与勤力公司之间法律关系的分析是片面的。一审法院凭借肖心演与唐纯超一审庭审陈述中的其中一句话以及肖心演与勤力公司的费用结算方式，就认定肖心演与勤力公司之间存在承揽关系，并没有综合本案的实际情况进行多方面考虑分析，这对肖心演是不公平、不合理的。2.如前所述，肖心演与勤力公司之间依法成立雇佣关系。因此本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，而非第十条规定。依据该解释第十一条规定，勤力公司作为雇主，对肖心演因在搭建铁皮棚和安装广告牌事务过程中受伤而遭受的损失，应承担赔偿责任。且肖心演是在勤力公司安排的搭建安装事务过程中受伤的，勤力公司应对肖心演的全部损失承担80%的责任，即应赔偿肖心演146903.54元。
勤力公司上诉请求：（一）撤销一审判决第一项，驳回肖心演对勤力公司的诉讼请求。（二）判令本案的诉讼费由肖心演承担。事实和理由：1.一审认定勤力公司与肖心演之间存在承揽关系是认定事实错误，从而导致判决错误，损害了勤力公司的权利。勤力公司将搭棚发包给唐纯超，与其建立承揽合同关系。勤力公司并不认识肖心演，也没有与肖心演协商谈判处理案涉的承揽合同事实，且也是唐纯超向勤力公司交付工作成果并完成承揽结算。整个过程中勤力公司并没有与肖心演发生任何交接，双方并不存在任何直接的关系。2.即便是勤力公司与肖心演之间存在承揽合同关系，但勤力公司对肖心演的受伤不存在过错，依法不应承担赔偿责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在本案中，其一即便肖心演是承揽人，其应独立完成承揽内容，自负承揽过程中的风险和责任，其二案涉的搭棚工作并不是高空作业，法律也没有规定该种搭棚工作必须要有资质的公司或个人才能完成，故勤力公司不存在选任不当的问题，其三虽事发地在勤力公司，但勤力公司对此并没有监督和管理的义务，法律上也没有安全防范的强制义务，故对肖心演的受伤并不存在过错。
唐纯超述称：没有答辩意见。
肖心演向一审法院起诉请求：（一）勤力公司依法向肖心演赔偿各项损失共计209839.29元（其中医疗费31207.99元、住院伙食补助费1600元、必要营养费3000元、后续治疗费7000元、误工费17975元、护理费1600元、残疾赔偿金120771.6元、被扶养人生活费13672.7元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2212元、交通费800元）。（二）勤力公司承担本案诉讼费用。本案一审在审理过程中，勤力公司追加唐纯超为本案被告。肖心演在一审庭审时明确不变更诉讼请求，放弃对唐纯超的所有诉讼请求，唐纯超对其该次受伤无需承担赔偿责任。
一审法院认定事实：肖心演提供入院记录、诊断证明、出院记录、住院费用明细清单、诊断报告书、门诊医疗费发票、唐纯超的证言，主张肖心演于2015年9月22日在勤力公司搭棚时受伤，随即被送往东莞市横沥医院治疗，于2015年10月8日出院。住院费用明细清单显示肖心演2015年9月22日至2015年10月8日住院期间金额为30453.08元，加成金额为30909.94元、药品让利456.86元。诊断证明书显示诊断为：1.第1腰椎爆裂性骨折；2.右侧桡骨远端骨折；3.第4骶椎骨折。诊疗经过为：入院完善相关检查，于2015年9月26日送手术室行手术治疗，术后予预防感染，改善循环，促进骨生长及对症支持治疗。意见或建议：1.注意休息，加强营养；2.定期回院复查；3.如有不适，门诊随诊；4.住院期间陪护壹人；5.再次住院拆除内固定费用约柒千元。出院记录显示出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；2.卧床休息2周；3.定期回院复查。门诊随访要求：如有不适，门诊随诊。肖心演出院后从2015年10月27日至2015年12月24日期间在该医院门诊治疗，花费医药费298.05元。2015年12月25日，肖心演到广东康怡司法鉴定中心对其伤残进行鉴定，2015年12月30日，该鉴定所作出康怡司鉴中心[2015]鉴意字第2526号鉴定意见书，该鉴定书根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》对肖心演的受伤进行评残，评为伤残九级，肖心演为此花费鉴定费2212元。勤力公司对入院记录、诊断证明、出院记录、住院费用明细清单、诊断报告书、发票真实性确认，但主张肖心演提供的只是住院费用明细清单，并非付款凭据，对其花费的医疗费数额不清楚，表示无法确认肖心演花费的医疗费；对司法鉴定书、发票的真实性没有异议。唐纯超对肖心演提供的上述证据均没有异议。
一审庭审中，肖心演提供勤力搭棚工程费用单、证人证言，主张肖心演是勤力公司雇请其搭棚的。搭棚工程费用单的内容为“勤力搭棚工程，人工费：总计￥35000元，叁万伍仟元正。落款人为：唐纯超”。唐纯超的证言为“东莞市勤力模具制品有限公司因为需要做广告牌，就叫我跟肖心演替其搭棚做广告牌。2015年9月22日下午，我跟肖心演在搭棚的时候，看见肖心演突然从棚上坠落掉在地上。我马上扶起肖心演，并将肖心演送到东莞市横沥医院”。勤力公司对肖心演提供搭棚工程费用单的真实性确认，承认肖心演在其公司搭棚时受伤，该费用单是勤力公司与唐纯超进行结算时制作的，所以勤力公司与肖心演没有直接的关系，也不存在雇佣关系；对唐纯超证言的内容不予确认，并主张唐纯超是被告，同时在事发之前勤力公司没有联系过肖心演，也不认识肖心演，所以勤力公司没有叫肖心演过来做工程。唐纯超对肖心演提供的证据真实性予以确认。勤力公司提供照片，主张照片中显示的是案涉工程。肖心演对照片的真实性不予确认。唐纯超对照片的真实性予以确认。
肖心演提供人口信息登记表、储蓄对账单、户口本，证明肖心演在东莞居住一年以上，且有固定收入来源，肖心演需抚养三个子女。人口信息登记表显示肖心演在东莞市暂住，暂住证签发时间及有效期分别为：2013年3月4日至2014年3月4日，2014年8月26日至2015年9月29日，2015年10月19日至2016年10月19日。户口本显示肖心演的长女名为肖培君，出生日期为：1999年8月8日；次女名为肖美君，出生日期为：2001年5月25日；儿子名为肖成军，出生日期为：1998年4月20日。勤力公司对上述证据的真实性均予以确认，但表示肖心演只办过暂住证，不能证明其在事发前一年暂住在东莞，不排除其办理暂住证后就离开东莞，且储蓄对账单不能证明肖心演有固定收入的事实。唐纯超对上述证据的真实性予以确认。肖心演提供的士费发票，主张为此花费交通费800元。勤力公司对发票的真实性予以确认，但主张该证据与本案无关，且的士费属于不合理开销，勤力公司不同意赔偿该费用。唐纯超对该证据真实性予以确认。
关于双方的法律关系问题。肖心演与唐纯超一同主张其在勤力公司做事，案涉搭棚工程由勤力公司发包给肖心演与唐纯超，双方的合作是不固定的，如果勤力公司需要装修或其它工程，则会通知肖心演或唐纯超，若双方就工程的价格达成一致意见，勤力公司就将工程发包给两人，结算是按照工程量结算的。肖心演认为其是按照勤力公司工人的上下班时间工作，双方应为雇佣关系。勤力公司则主张将案涉工程发包给唐纯超，与唐纯超是承揽关系，不清楚肖心演与唐纯超是合作关系还是雇佣关系。肖心演、勤力公司双方确认肖心演与唐纯超均无办理工商登记，也没有相关资质。
至于肖心演如何受伤的问题，肖心演主张在招牌上做事时，拿着手磨机切铁皮时不小心掉下来了，其在广告牌上作业时戴着安全帽，但是没有绑安全绳。唐纯超陈述肖心演在做招牌时受伤，其受伤属于意外，肖心演作业时戴着安全帽，但是没有绑安全绳。勤力公司表示肖心演作业时其没有在现场，不清楚其如何受伤。
一审法院为核实肖心演花费的医疗费，发函至蓝山县新农合托管中心调查肖心演医药费的报销情况，该托管中心向一审法院出具《湖南省蓝山县新型农村合作医疗住院补偿打印单》，该单显示肖心演花费的医疗费为30453.08元，核算补偿金额为6088元。肖心演、勤力公司、唐纯超对《湖南省蓝山县新型农村合作医疗住院补偿打印单》的真实性均予以确认，双方均确认肖心演花费的医疗费为24663.13元。
另查明，勤力公司系一间有限责任公司，其经营范围为：产销、加工；塑胶模具、五金模具及配件、塑胶制品、五金制品、自动化设备。
一审认定上述事实的证据：肖心演提供的勤力搭棚工程费用单、入院记录、诊断证明、出院记录、住院费用明细清单、诊断报告书、门诊医疗费发票、人口信息登记表、储蓄对账单、户口本、交通费发票、证人证言，勤力公司提供的照片，一审庭审笔录等。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的法律关系问题；二、对于肖心演的伤害的责任承担主体有哪些，以及承担的具体责任比例应如何确定；三、肖心演造成的损失应如何确定。
关于第一个争议焦点，一审法院作出如下分析：1.勤力公司对肖心演提供的勤力搭棚工程费用单的真实性予以确认，一审法院对支付凭证的真实性予以认定。根据支付凭证的内容及唐纯超、肖心演在法庭的陈述，勤力公司与唐纯超、肖心演的合作并非固定的，双方的合作模式是勤力公司将搭棚工程发包给唐纯超及肖心演，双方按搭棚的工程量进行结算。勤力公司与唐纯超、肖心演之间没有从属关系，而是合作关系，唐纯超、肖心演主要是依靠自己的技术力量和能力来完成工作。2.肖心演主张受雇于勤力公司，但其没有就其主张提供证据证明。勤力公司的经营范围为：产销、加工；塑胶模具、五金模具及配件、塑胶制品、五金制品、自动化设备，而肖心演陈述其承接的是勤力公司内部搭棚工程，受伤也是在搭棚过程中发生的，肖心演的该次受伤的原因明显与勤力公司的经营活动无关。另肖心演亦未就其伤害向东莞市社会保障局申请工伤认定，其也确认与勤力公司之间不存在劳动合同关系。综上所述，一审法院对肖心演的该主张不予采信，勤力公司与唐纯超、肖心演之间存在承揽关系，唐纯超、肖心演之间存在合作关系。
关于第二个争议焦点，一审法院作出以下分析与认定：1.唐纯超、肖心演既未进行工商登记也不具有该资质，却承包案涉搭棚工程，其存在一定的过错。同时，肖心演作为承揽人，其应在搭棚过程中应做好安全措施，避免发生事故，但其没有尽到安全保障义务，其对本次事故的发生存在过错，应对该次事故承担主要责任。唐纯超作为合作方，其应在搭棚过程中做好安全措施，其对本次事故的发生存在过错，应对该次事故承担次要责任。2.勤力公司作为定作人，将案涉建筑工程交由不具备资质和没有进行工商登记的唐纯超、肖心演进行，勤力公司存在选任上的过错。且施工的场地位于勤力公司处，其在施工过程中应采取有效的安全及监管措施，使施工人员避免受伤，但其没有采取有效的安全及监管措施，以致肖心演在搭棚过程中受伤，故其应对肖心演的受伤承担次要责任。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，勤力公司应对肖心演的受伤承担相应的赔偿责任。综上，综合考虑各方在本次事故中的过错程度和责任的划分，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，一审法院酌定肖心演承担60%的责任，唐纯超承担15%的责任，勤力公司承担25%的责任。
关于第三个争议焦点，肖心演的损失依法应计算如下：
1.医疗费：根据一审法院调查的蓝山县新农合托管中心出具的《湖南省蓝山县新型农村合作医疗住院补充打印单》及肖心演提供的医疗费发票，肖心演花费的医药费为24663.13元，对此一审法院予以认定。至于后续治疗费7000元，因该费用属于肖心演必须花费的费用，故一审法院予以支持。
2.护理费：肖心演住院16天，因肖心演没有提供护理人员的具体情况，一审法院以50元/天计算，则护理费为：50元/天×16天=800元。
3.误工费：肖心演于2015年9月22日入院，2015年10月8日出院，医嘱为：1.注意休息，加强营养；2.卧床休息2周；3.定期回院复查。门诊随访要求：如有不适，门诊随诊。故一审法院认定肖心演于2015年10月22日治疗结束。因肖心演无法提供证据证明其每月的固定收入，故一审法院参照东莞市上一年度最低工资标准计算肖心演的误工费即1510元/月×1个月=1510元。
4.交通费：一审法院根据肖心演的治疗情况、门诊次数、发票等情况，酌情支持400元。
5.住院伙食补助费：肖心演住院16天，按每天100元计算，其住院伙食补助费为100元/天×16天＝1600元。
6.残疾赔偿金：虽然肖心演为农村家庭户性质，但其已提交在东莞市居住满一年以上的证明，故应当依照城镇居民标准计算残疾赔偿金。则肖心演的残疾赔偿金为：30192.9元×20年×20%=120771.6元。被扶养人生活费为：肖培君：22171.9元/年÷12个月×23个月×20%÷2人=4249.6元，肖美君：22171.9元/年÷12个月×44个月×20%÷2人=8129.7元，肖成军：22171.9元/年÷12个月×7个月×20%÷2人=1293.4元。
7.精神损失费，一审法院结合肖心演的伤残等级酌情给予肖心演10000元的精神损害抚慰金。
8.鉴定费，肖心演为本次事故花费鉴定费2212元，一审法院予以确认。
9.营养费，虽然医嘱注明肖心演需要加强营养，但其未能提供证据证明其已花费的营养费，故一审法院酌定为1000元。
以上合计：183629.43元。综上所述，勤力公司应承担25%的赔偿责任即45907.36元。对肖心演超出上述范围的请求，一审法院不予支持。另因肖心演明确放弃对唐纯超的诉讼请求，该请求属肖心演的真实意思表示，一审法院对此予以认定，认定唐纯超无须对肖心演的该次受伤承担赔偿责任。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条、第六十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2016年7月11日作出(2016)粤1971民初2044号民事判决：一、东莞市勤力模具制品有限公司须在判决生效之日起十日内支付肖心演赔偿款45907.36元。二、驳回肖心演的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4447.58元，由肖心演承担3474.58元，东莞市勤力模具制品有限公司承担973元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案系健康权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：（一）勤力公司与肖心演之间的法律关系问题。（二）勤力公司对肖心演的损害是否存在过错。
关于争议焦点一。肖心演与勤力公司之间是根据搭棚的工程量进行结算，肖心演的人身不受勤力公司的支配与制约，不存在管理与被管理的问题。尽管勤力公司在搭棚过程中进行检查监督，但不妨碍肖心演正常工作，其目的仅在于保证合同目的的实现。肖心演是以提供通过劳务产生的工作成果为目的，亦通过交付劳动成果获取报酬，符合承揽合同的法律特征，因此，一审法院认定勤力公司与肖心演之间存在承揽关系是正确的，本院依法予以维持。
关于争议焦点二。搭棚工程是具有一定危险性及专业性的工作，需专业人员使用特定设备才能完成工作任务，勤力公司将搭棚工程发包给肖心演，但未审查肖心演的作业资质
，存在选任过错。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，其应对肖心演的损害承担相应的赔偿责任，一审法院认定勤力公司存在选任过失，应对肖心演的损害承担25%的赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，勤力公司和肖心演的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
肖心演上诉部分二审案件受理费4447.58元（已预交），由肖心演负担。东莞市勤力模具制品有限公司上诉部分二审案件受理费947.68元（已预交），由东莞市勤力模具制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈加雄
审判员 廖志明
审判员 冯婉娥
二〇一七年三月十七日
书记员 郭雪莹
李淑仪