广东省阳江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤17民终995号
上诉人（原审被告）：刘富，男，1974年9月6日出生，汉族，住广东省阳春市。
上诉人（原审被告）：刘仕强，男，1957年6月12日出生，汉族，住广东省阳春市。
上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：黄兆铭，广东岭南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阳春市甲镇乙村委会丙村，住所地：广东省阳春市甲镇乙村委会丙村。
负责人：魏炳松，男，1957年11月8日出生，汉族，住广东省阳春市，系该村村长。
代表人：魏培行，男，1974年10月19日出生，汉族，住广东省阳春市。
代表人：魏朝基，男，1962年12月4日出生，汉族，住广东省阳春市。
代表人：刘家才，男，1968年11月27日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托诉讼代理人：刘经伦，男，1955年3月2日出生，汉族，住广东省阳春市。
上诉人刘富、刘仕强与被上诉人阳春市甲镇乙村委会丙村恢复原状纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2015）阳春法春民初字第225号民事判决，向本院提出上诉，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：刘富、刘仕强均是乙丙村的村民。2003年，广州市番禺区政府在阳春市甲镇乙村委会全资援建丁村基本农田易地保护区，并于2006年建设了水渠和乙丙村村民出行的基耕路。2015年2月，刘富、刘仕强在争议的上述基耕路上种植了果树。乙丙村于2015年7月24日向原审法院提出诉讼请求：1、判令刘富、刘仕强恢复村寨门前基耕路原状。在一审诉讼中，甲乙丙村变更诉讼请求为：1、判令刘富、刘仕强恢复村寨门前基耕路原状；2、刘富、刘仕强向甲镇人民政府、国土所、建委、司法所、综治办、乙村委会书面赔礼道歉；3、刘富、刘仕强赔偿阻碍村民出行的损失30000元。
经现场勘查，刘富种植了菠萝树、仁面树共7棵，刘仕强种植了菠萝树、仁面树共8棵。
庭审中，乙丙村提供了阳春市甲镇综治信访维稳中心的通知，拟证明阳春市甲镇综治信访维稳中心对该纠纷进行调解的事实；提供了现场照片一张，拟证明刘富、刘仕强在争议地种植果树，妨碍村民出行的事实；阳春市人民政府编号为D13的基本农田易地保护区（番禺）警示牌，拟证明阳春市甲镇乙村委会丁村列入基本农田易地保护区的事实。同时，乙丙村还提供了阳春市甲镇乙村委会丁村基本农田易地保护区（番禺）项目规划图、阳春市甲镇乙村丁基本农田易地保护项目验收照片、申请书、关于要求根治甲镇乙村丁村易保隐患的报告、照片七张，拟证明丙村村基耕路出行易的问题。刘富、刘仕强对丙村提供的阳春市甲镇综治信访维稳中心的通知，陈述没有参加调解；对现场照片予以认可；对阳春市人民政府编号为D13的基本农田易地保护区（番禺）警示牌陈述不清楚、不认可。刘富、刘仕强共同提供了《阳春市土地承包经营权证书》，拟证明刘富、刘仕强对魏炳松、刘家才等人提出的路段拥有合法的土地承包经营权的事实,该《阳春市土地承包经营权证书》记载了刘富的承包土地面积3.10亩，其中水田2.49亩（10块）、旱地0.61亩（6块）；刘仕强的承包土地面积2.87亩，其中水田2.53亩（8块）、旱地0.34亩（3块）,土地承包明细登记表没有填写内容；提供了水田转包情况说明、刘家强、刘金群、张计庆、张木里、张西、张盛兴、魏建培、魏建平、何谷等村民的证明书和照片二张，拟证明刘富于2006年前曾将土地承包给大好山村民罗坤耕作，争议地方位置为其中承包的水田位置及刘仕强的水田位置，罗坤承包耕作期间，争议位置不存在基耕路的事实；提供了《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民法通则》，拟证明刘富、刘仕强对争议基耕路享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，受法律保护；提供了魏炳松的证明，拟证明争议的基耕路属于刘富、刘仕强耕作的水田；提供了土地租用协议、合同书，拟证明乙丙村的村长魏炳松、村代表刘家才、魏培行、魏朝基及村民刘水、张北计、魏炳汉等人将土地租赁给他人的事实。乙丙村对刘富、刘仕强提供的证据，均陈述与本案无关。
一审诉讼中，刘富、刘仕强以魏炳松、刘家才、魏培行、魏朝基为被反诉人提出反诉，请求：1、判令驳回丙村的诉讼请求；2、判令魏炳松、刘家才、魏培行、魏朝基赔偿刘富、刘仕强从2006年7月至2014年12月止水稻耕作收成损失共计10540斤，折算金额为15810元。原审法院在一审庭审中告知刘富、刘仕强的上述请求不属于本案的反诉。
原审判决认为：本案属排除妨害纠纷。根据《中华人民共和国土地管理法》第八条“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”的规定，乙丙村与刘富、刘仕强讼争的基耕路是属乙丙村村集体所有，并且该争议基耕路由广州市番禺区人民政府作为阳春市乙村丁村基本农田易地保护项目进行全资援建，该基耕路的建设，极大方便丙村村民及周边村民的出行和农业生产，刘富、刘仕强没有提供当时建基耕路时提出反对意见的证据，时至今日基耕路已建成10年，村民已经将该路作为日常生产、生活通道，况且刘富、刘仕强也是该基耕路建设的受益者，现刘富、刘仕强在该基耕路种植了果树的行为，妨碍了村民的出行和农业生产，给村民的生产、生活造成不便，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事权利”的规定，丙村请求刘富、刘仕强恢复基耕路原状，理据充分，应予支持，刘富、刘仕强应当自行清理种植的果树，恢复基耕路原状。
对于丙村提出刘富、刘仕强向阳春市甲镇人民政府、国土所、建委、司法所、综治办和阳春市甲镇乙村委会作出书面赔礼道歉及补偿因刘富、刘仕强阻碍丙村村民出行损失30000元的请求，丙村没有提供证据证明刘富、刘仕强对阳春市甲镇人民政府、国土所、建委、司法所、综治办和阳春市甲镇乙村委会造成了名誉损失的事实，也没有提供证据证明刘富、刘仕强阻碍丙村村民出行造成经济损失30000元的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，丙村应对其上述请求承担举证不能的后果，依法不予支持。
刘富、刘仕强提出争议的基耕路是刘富、刘仕强承包经营的水田，刘富、刘仕强拥有合法的土地承包经营权的抗辩意见，虽提供了《阳春市土地承包经营权证书》作为证据，但该《阳春市土地承包经营权证书》只记载有刘富的承包土地面积3.10亩，其中水田2.49亩（10块）、旱地0.61亩（6块）；刘仕强的承包土地面积2.87亩，其中水田2.53亩（8块）、旱地0.34亩（3块）,对承包的土地位置没有载明，刘富、刘仕强上述的抗辩意见，理据不足，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、第六十三条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、刘富、刘仕强于本判决发生法律效力之日起十天内自行清除种植在基耕路的菠萝树、仁面树，恢复基耕路的原状给丙村；二、驳回丙村的其他诉讼请求。案件受理费100元，由刘富、刘仕强负担。
上诉人刘富、刘仕强不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判驳回丙村的诉讼请求。事实和理由：原审判决将由刘富、刘仕强合法承包经营的土地认定为公共使用的“基耕路”，是认定事实错误，且对刘富、刘仕强不公平。一、诉争土地属于刘富、刘仕强合法承包经营的土地，刘富、刘仕强提供的《阳春市土地承包经营权证书》，证明刘富、刘仕强承包土地分别为3.10亩、2.87亩，诉争土地在刘富、刘仕强承包的土地之内。原审法院却以证书没有载明承包土地的位置为由不予采纳，是错误的。该承包经营权证书是阳春市人民政府颁发的，并由阳春市甲镇乙村民委员会作为发包方予以确认，承包人享有的承包经营权受《民法通则》及《物权法》保护，不能以《土地管理办法》第八条的“农村土地农民集体所有”予以否认。刘富、刘仕强一直在诉争土地内种植作物，在本案前没有任何其他村民提出过异议，而权利证书内并没有明确承包土地的位置的原因不在于刘富、刘仕强，且刘家强等相邻土地承包村民的《阳春市土地承包经营权证书》同样没有载明承包土地的具体位置。刘富、刘仕强提供的承包经营权证，刘家强等9名村民的证明书和照片，村长魏炳松的证明均证明刘富、刘仕强是诉争土地的承包经营方，且乙丙村在一审庭审中也自认诉争土地属于刘富、刘仕强的承包土地。原审法院以刘富、刘仕强提供的土地承包经营权证书没有载明位置为由，否定诉争土地属于刘富、刘仕强的承包范围，是认定事实错误。二、所谓“基耕路”的存在的事实没有合法有效的证据予以支持，原审将诉争土地认定为“基耕路”缺乏事实依据。原审法院认定诉争土地属于丙村集体所有的“基耕路”证据有：1、阳春市甲镇人民政府编号为D13的基本农田易地保护区（番禺）警示牌；2、阳春市甲镇乙村委会丁村基本农田易地保护区（番禺）项目规划图；3、阳春市甲镇乙村委会丁村基本农田易地保护项目验收照片；4、申请书；5、关于要求根治甲镇乙村委会丁村易保根治的报告；6、照片。但上述无法证明“基耕路”存在的事实。在程序上，刘富、刘仕强表示从来没有收到过上述26证据及看见过原件，且判决书没有记载刘富、刘仕强对26证据的质证意见，“对现场照片予以认可”亦没有明确是指对哪些照片予以认可。原审以未经质证的证据来认定事实，违反《民事诉讼法》的规定，程序上违法。在实体上，上述16项证据均是有关丁村的事项，与诉争土地所在的丙村毫无关联，不能以丁村有关的证据去证明丙村存在“基耕路”。丙村也无法证明所谓“基耕路”的具体位置及范围，也无法证明其是合法产生的。三、即使存在所谓的“基耕路”，其修建因没有经过合法的程序，侵犯了刘富、刘仕强合法土地承包经营权。涉诉的土地在所谓的“基耕路”形成之前是刘富、刘仕强合法承包经营的土地，原审提到“两被告没有提供当时建基耕路时提出反对意见的证据”，是颠倒《民事诉讼法》的举证责任规则。根据“谁主张，谁举证”的规则，应由乙丙村提供当时征得了刘富、刘仕强同意修建基耕路的证据，而非相反。乙丙村如要证明“基耕路”是合法产生的，还应该举证证明当时经过村民大会同意的程序，以及诉争土地取得承包方同意后修成“基耕路”的证据，及对承包方做了何种补偿。如乙丙村无法证明上述情况，则“基耕路”是非经合法程序产生的，在没有补偿的情况下非法侵害了土地承包经营权人的合法权益，是无效的。根据土地管理法第61条，乡镇、村公共设施公益事业建设需要使用土地的，经乡镇人民政府审核，向县级以上地方人民政府、土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市……44条办理审批手续，根据土地管理法第44条……农用地转为建设用地应当办理转用审批手续。乙丙村没有提供证据证明已办理用地手续及基耕路通过合法程序修建，也没办法证明基耕路具体的位置跟占地的面积（路的长宽），如果基耕路的界限不明将会导致刘富、刘仕强的土地与基耕路的界限不明确使原审判决的恢复原状的请求无法实现。四、刘富、刘仕强使用合法承包的土地没有妨碍村民的出行，因为涉及讼争土地上面根本没有村民行走的痕迹，村民均是使用村里原有的道路进出。综上所述，请求支持刘富、刘仕强的上诉请求。
被上诉人乙丙村辩称：一、根据广东省委的号召，广州市番禺区政府于2003年，在阳春市甲镇乙村委会全资援建丁村垌基本农田易地保护区，并于2006年建设了水渠和乙丙村村民出行的基耕路，后刘富、刘仕强在该基耕路上种植果树，妨碍村民出行，村民意见纷纷，并向原审法院提起诉讼，要求判决刘富、刘仕强10日内自行清除种植在基耕路的菠萝树，恢复基耕路原状。二、刘富、刘仕强蛮不讲理。2006年秋召开村民大会一致通过，建基耕路时占用的那一户的田地都是无偿使用的。因为基耕路是方便村民出行，如当时村民有半点意见，这条基耕是建不成的。如果村民都像刘富、刘仕强这样，不可能能贯彻执行党中央、国务院、省委关于扶贫的政策。综上所述，请求驳回刘富、刘仕强的上诉请求。
本院二审审理查明：乙丙村以刘富、刘仕强在2015年间将菠萝树、仁面树种植在乙丙村在2003年至2006年间修建的“基耕路”上，妨碍了村民出行而提起本案诉讼，请求刘富、刘仕强应清除该果树，恢复原状。而刘富、刘仕强主张2015年间种果树的土地是其承包的土地。在本案一审审理期间，双方当事人确认乙丙村所主张的机耕路部分使用了刘富、刘仕强两人依家庭联产责任制取得的承包土地，即刘富、刘仕强后来种果树的土地是其原来取得承包经营权的土地。乙丙村主张2003年间开始用其村部分村民承包土地建机耕路，并经村民同意。但其在本案中未提供经村民会议决议建机耕路的证据，也未提供用承包地作机耕路的用地审批手续。
另查明：丙村和丁村是两个自然村。
本院经审查认为：本案双方当事人确认丙村所主张的“机耕路”中有部分使用刘富、刘仕强依家庭联产责任制取得的承包土地。丙村起诉主张刘富、刘仕强在村建好“机耕路”上种树，其两人应排除妨碍，恢复原状。而刘富、刘仕强主张诉争土地是其享有承包经营权的土地，原审判决其清除所种果树，恢复原状没有依据，应驳回其诉讼请求。本案土地属农村集体所有，但该土地在实行家庭联产承包责任制时分给刘富、刘仕强承包经营，刘富、刘仕强对该土地享有承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款规定“承包期内，发包方不得收回承包地”。《中华人民共和国土地管理法》第六十一条规定“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”。国土资源部《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》中明确了：农村道路、农田水利用地，均可作为设施农用地办理用地手续，由市、县政府审批，报省国土资源管理部门备案，不纳入农用地转用范围，不占建设用地指标，但涉及占用耕地的要落实补充任务。根据上述规定，使用农村耕地建机耕路应办理用地手续，同时也涉及到承包土地的收回及补偿等问题。本案丙村主张和诉争的土地已由村建设为机耕路，但未能提供证据证明已办理用地手续，本案实质涉及到村集体用地与承包经营者使用承包土地的冲突问题，即是丙村与承包方对诉争土地使用权产生争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项“人民法院对下列起诉分别情形，予以处理：……（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；……”的规定，该纠纷不属法院受理的民事案件范围，应由有关行政主管部门处理。原审受理本案并作出处理不当，应予纠正，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”的规定，本案应裁定撤销原审判决，驳回乙丙村的起诉。
综上所述，原审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省阳春市人民法院（2015）阳春法春民初字第225号民事判决；
二、驳回阳春市甲镇乙村委会丙村的起诉。
上诉人阳春市甲镇乙村委会丙村向原审法院预交的一审案件受理费100元，由原审法院予以退还；刘富、刘仕强向本院预交的二审预交案件受理费100元，由本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 关衡勋
审判员 何桂霞
审判员 姜玉华
二〇一六年十二月二十三日
书记员 曾秋霞