文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终7448号上诉人（原审被告）：南京凯宁化工装备有限公司，住所地南京市江宁区谷里工业园区兴谷路11号。法定代表人：范忠良，南京凯宁化工装备有限公司总经理。委托诉讼代理人：郭玉森，男，1982年11月10日生，汉族。委托诉讼代理人：汤啟英，女，1969年1月5日生，汉族。被上诉人（原审原告）：景小为，女，1979年6月23日生，汉族，无业，住南京市江宁区谷里街道向阳社区大甘里46-1号。委托诉讼代理人：谢志强，男，南京市雨花台区板桥法律服务所法律工作者。上诉人南京凯宁化工装备有限公司（以下简称凯宁公司）因与被上诉人景小为劳动争议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初15363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人凯宁公司上诉请求：依法改判其不予支付景小为违法解除劳动合同赔偿金61707.11元。事实和理由：凯宁公司因传统业务急剧萎缩，因此于2016年2月宣布景小为所在焊工组解散，但未立即取消其享受的焊工组长高额津贴，并鼓励其尽快学习新技术，以适应新岗位。景小为则对凯宁公司撤销焊工组的决定极其不满，并且消极怠工，给公司生产带来很大麻烦。景小为一直在凯宁公司工作至2016年8月2日，其称公司于2016年7月28日突然辞退其，与事实不符。凯宁公司依据实际情况，认为景小为不能胜任工作，且不接受技术培训，以适应新的工作需要，可以依据《中华人民共和国劳动法》第四十条的规定与其终止劳动合同。其次，出现任何劳资纠纷，均是至基层劳动保障所调解处理，而非由工会处理。因此，一审法院以凯宁公司与景小为解除劳动合同未通知工会为由，认定凯宁公司的解除行为违反法律规定，明显错误。被上诉人景小为辩称，凯宁公司在其上诉状中所述其单方与景小为解除劳动合同原因，与其在劳动仲裁、一审的答辩状及辞退通知书中所述的原因相互矛盾。凯宁公司称其与景小为解除劳动合同的纠纷应当通过基层劳动保障所处理，而不需履行通知工会的程序，没有法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。景小为向一审法院起诉请求：依法确认凯宁公司单方与其终止劳动合同违法；由凯宁公司支付其违法解除劳动合同赔偿金61965元、未续签书面劳动合同二倍工资差额40095元、2016年7月份高温费200元及未休年休假报酬2513.8元。一审法院认定事实：2008年2月，景小为入职凯宁公司从事电焊工工作，双方签订了四份期限分别为一年的劳动合同。凯宁公司为景小为缴纳了社会保险费。2016年9月13日，景小为向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认凯宁公司单方与其终止劳动合同违法，并支付其违法解除劳动合同赔偿金、未续签书面劳动合同二倍工资差额、高温费及年休假报酬。该仲裁委员会作出宁宁劳人仲定字（2016）第2123号仲裁决定书，终结审理此案。一审中，双方确认景小为自2015年8月至2016年7月的工资分别为：3364.06元、3294.06元、3434.06元、3394.06元、3314.06元、3454.06元、1728元、3364.06元、3474.06元、1484.06元、2985.01元、3454.06元、3383.06元，每月扣除社会保险费285.94元。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。景小为主张凯宁公司与其解除劳动合同，提供了解除通知。凯宁公司对解除通知的真实性认可，解除通知已自景小为收到时产生法律效力。凯宁公司辩称景小为存在不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形，其对此未能举证证明。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，应通知用人单位所在地工会。凯宁公司与景小为解除劳动合同未经合法程序，故其解除劳动合同的行为违法。景小为主张双方劳动合同于2016年8月1日解除，法院予以认定。凯宁公司辩称其实际未出具解除通知给景小为，但其所提供的《通知》和考勤表，真实性均无法确认，故其辩解理由缺乏事实依据。另凯宁公司于一审中自述的两个事实存在矛盾之处，一是其向景小为出示了解除通知和降薪的通知，要求景小为选择，景小为选择了解除通知；二是解除通知未实际出具给景小为，其又制作了降薪的通知，其未与景小为解除劳动合同。对上述两个事实同时存在，凯宁公司未作出合理解释。综上，凯宁公司辩称其未与景小为解除劳动合同，证据不足，不予采纳。凯宁公司违法与景小为解除劳动合同，应当向景小为支付赔偿金。因景小为解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3629.83元（3343.89元+285.94元），故凯宁公司应支付其赔偿金61707.11元（3629.83元/月×8.5个月×2）。用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴、岗位津贴。凯宁公司认可景小为的工作场所需要进行防暑降温，但凯宁公司对其已采取有效降温措施，未能提供充分证据证明。故对景小为主张凯宁公司支付其2016年7月的高温费200元，予以支持。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位应支付劳动者二倍工资的起算时间为劳动合同期满之日起满一个月的次日，截止时间为补订合同的前一日，最长不超过十一个月。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。景小为主张凯宁公司支付其自2012年5月1日至2013年3月31日期间未续签书面劳动合同二倍工资差额，已超过法定仲裁时效期间，故不予支持。景小为主张的年休假工资不属于人民法院受理的劳动争议纠纷处理范围，本案中不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十条第二项、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条、第三十一条，《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，判决：一、凯宁公司支付景小为赔偿金61707.11、高温费200元，合计61907.11元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回景小为的其他诉讼请求。经审理查明，凯宁公司于本案二审中明确其系依法与景小为解除劳动合同。本院二审期间，凯宁公司申请其员工胡再青作为证人出庭作证，以证明其出具降薪通知的合理性。证人胡再青在二审庭审中以其担心时间记不清为由，事先拟好了书面材料准备宣读；且对其在不知晓凯宁公司与景小为解除劳动关系事由的情况下，为何要劝说凯宁公司应挽留景小为，未能作出合理的解释。经质证，景小为认为证人胡再青与凯宁公司存在利害关系，且在接受法庭询问过程中，其陈述内容疑点较多，故对胡再青证言的真实性不予认可。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。以上事实，有劳动合同、中国农业银行银行卡交易明细清单、南京市社会保险缴费清单、解除通知、南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲定字（2016）第2123号仲裁决定书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：凯宁公司是否应支付景小为违法解除劳动合同赔偿金61707.11元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。凯宁公司上诉主张其是依法与景小为解除劳动合同，其应当对解除劳动合同依据的事实等提出相应的证据加以证明。经本院审查，凯宁公司虽于本案二审中申请证人胡再青出庭作证，以证明其与景小为解除劳动合同有关的事实；但胡再青系凯宁公司的员工，其与凯宁公司具有利害关系，其证言亦存有明显的疑点，凯宁公司也未能提出其他证据对胡再青所述内容予以佐证，故对胡再青的证言，本院不予采信。凯宁公司上诉主张景小为存在消极怠工，不能胜任工作，均未能提出充分的证据予以证明；且其与景小为解除劳动合同，亦未事先将解除的理由通知工会。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。故凯宁公司与景小为解除劳动合同，未事先将解除理由通知其所在地工会，违反了上述法律、法规的规定。凯宁公司上诉主张其与景小为解除劳动合同，无需事先通知工会，不符合上述法律、法规的规定，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。据此，凯宁公司应当支付景小为违法解除劳动合同赔偿金。一审判决依据双方确认的景小为解除劳动合同前十二个月的月平均工资标准及入职时间等事实，认定凯宁公司支付景小为赔偿金数额为61907.11元，并无不当，本院依法予以确认。综上所述，凯宁公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无明显不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人凯宁公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 蔡晓文审判员 王 熠二〇一七年九月十五日书记员 莫欣欣