安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖05民终650号
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽路求餐饮管理有限公司，住所地安徽省合肥市肥东龙岗开发区斯瑞新景苑12幢503号。
法定代表人：闫庆云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘文骏，安徽事茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：周莲，女，1991年11月13日生，回族，住安徽省马鞍山市雨山区。
委托诉讼代理人：余晨，男，1987年12月28日出生，住安徽省马鞍山市雨山区。
上诉人安徽路求餐饮管理有限公司（以下简称“安徽路求公司”）因与被上诉人周莲租赁合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2017）皖0504民初3479号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安徽路求公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回周莲的原审诉讼请求，并支持安徽路求公司的反诉请求；2.周莲承担全部诉讼费用。事实与理由：一是原审判决认定事实错误，适用法律错误。其一，案涉租赁合同是周莲与马鞍山市雨山区九果美食店签订的，原审判决认定周莲与安徽路求公司存在租赁合同关系并实际履行租赁合同错误。其二，周莲与马鞍山市雨山区九果美食店签订的租赁合同不存在合同法规定的无效情形，原审判决认定租赁合同无效错误。其三，原审判决周莲向朱亚支付的10000元保证金是向安徽路求公司履行合同义务是错误的，不符合合同相对性原理。其四，原审判决认定安徽路求公司存在违约行为并应当退还保证金无事实及法律依据。其五，原审判决对证据认定存在遗漏。二是原审判决对证据认定存在错误。一方面，原审判决对周莲提交的电话录音、微信聊天记录的认定是错误的，没有与原始载体进行核对，并且该证据形式不具合法性。另一方面，一审法院应当对安徽路求公司提交的营业明细、营业款支付凭证、安徽路求公司与马鞍山市雨山区九果美食店租赁合同、周莲与马鞍山市雨山区九果美食店签订的租赁合同进行核实认定。三是一审法院审判程序错误。马鞍山市雨山区九果美食店是案涉租赁合同的实际相对方，案件的审理与其有利害关系，为查明案件事实，应准许安徽路求公司的申请，追加其为第三人。
周莲辩称，请求二审法院维持一审判决。一是马鞍山市雨山区九果美食店与周莲签订租赁合同的时候尚未注册成立，并未取得主体资格，所签租赁合同应属无效。二是周莲与安徽路求公司签订的租赁合同甲方孙道峰签字并加盖安徽路求公司合同专用章，乙方周莲签名并按手印，应属有效，且安徽路求公司是商场的总承包方。三是安徽路求公司在没有经过周莲同意情况下，单方面变更收费方式，周莲有权解除合同，并已催告过。
周莲向一审法院起诉请求1.确认周莲与安徽路求公司之间的《店铺租赁合同》于2017年9月11日已经解除。2.判令安徽路求公司双倍返还履约保证金计20000元，并支付自起诉之日至全部款项支付完毕之日止，按年利率6%计算的利息。3.判令安徽路求公司支付周莲支出的律师代理费用3000元。4.判令安徽路求公司返还周莲营业款694.8元。5.本案诉讼费用由安徽路求公司承担。诉讼中，周莲自愿放弃第4项诉讼请求。
安徽路求公司向一审法院反诉请求：判令周莲支付安徽路求公司支出的律师代理费5000元。
一审法院认定事实：2017年5月16日，安徽路求公司（甲方）与周莲（乙方）签订《店铺租赁合同》一份，约定安徽路求公司将马鞍山市中王奥莱购物广场一楼格林美食广场的店铺出租给周莲使用，租赁期限自2017年5月20日起至2018年5月19日止，该店铺的每月租金为营业额的14%。合同还约定乙方应向甲方支付10000元履约保证金；乙方每月向甲方支付管理费为营业额的5%，空调费、公共区域水电费、保洁费，管理人员。合同第十二条变更和解除本合同的条件约定：“4、乙方有权解除本合同的条件：因出现非甲方能及的情况，使店铺设施的正常运行、或水、或电的正常供应中断，且中断期连续超过30天，乙方认为严重影响正常使用该店铺的，有权解除合同，但甲方无需双倍返还履约保证金或支付其他违约金或赔偿金，仅需将履约保证金及乙方预缴的租金无息退还予乙方。”合同第二十一条使用法律及争议解决约定：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不成，争议应提交人民法院，相关费用（包括合理的律师费）由败诉方承担。”双方还约定，乙方在公共区域内的餐具、卫生，均由甲方负责。合同落款处甲方由孙道峰签名并加盖安徽路求公司合同专用章，乙方由周莲签名并按手印。同日，马鞍山市雨山区九果美食店与周莲签订《店铺租赁合同》一份，合同内容同前，合同落款处甲方由孙道峰签名并加盖马鞍山市雨山区九果美食店印章，乙方由周莲签名并按手印。合同签订当日，周莲向孙道峰支付了10000元履约保证金。2017年9月5日，周莲通过邮政特快专递向路求公司发出《催告暨解除合同通知函》，载明：“现贵公司单方变更合同：不再统一收取消费者的充值款项，改由本人自行收取现金，贵单位不承担公共部分的水电、清洁费用、餐盘清洁费等，现本人不同意上述变更。此外，公司至今未足额返还我营业款，已属违约。请贵公司字收到本函后三日内将应当返还的全部营业款全部返还给本人，并按照原合同继续履行。逾期，本人将依法行使解除合同的权利，并追究贵单位的违约责任，届时，本函即视为解除合同的通知，本人不再另行致函贵公司。”另查明，马鞍山市雨山区九果美食店系个体工商户，注册日期为2017年8月21日，经营者为孙道峰，孙道峰同时为安徽路求公司股东。再查明：周莲在本次诉讼中委托诉讼代理人缴纳代理费3000元，安徽路求公司在本次诉讼中委托诉讼代理人缴纳代理费5000元。
一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力，双方均应按照合同约定全面履行。一、关于安徽路求公司的主体问题。本案中，周莲于2017年5月16日分别与安徽路求公司、马鞍山市雨山区九果美食店签订《店铺租赁合同》各一份，两份合同首部均标明出租方为安徽路求公司，法定代表人为孙道峰，合同内容相同，区别在于落款签名盖章的主体不同。马鞍山市雨山区九果美食店注册日期为2017年8月21日，在合同签订之日其尚未取得主体资格，因此周莲与马鞍山市雨山区九果美食店签订的租赁合同不符合法律规定，应属无效。安徽路求公司抗辩案涉商铺是由安徽路求公司出租给马鞍山市雨山区九果美食店经营者孙道峰，两份合同实际上都是由孙道峰签订的，但安徽路求公司对其与周莲的租赁合同盖章予以了认可，周莲与安徽路求公司店签订的租赁合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，因此，安徽路求公司主体适格，其作为合同一方当事人，应承担相应的法律责任，对安徽路求公司的抗辩意见，不予支持。二、关于合同是否解除的问题。安徽路求公司未与周莲协商一致，单方面变更合同，导致不能实现合同目的，违背诚实信用原则，周莲可以行使合同解除权。安徽路求公司收到《催告暨解除合同通知函》后，未提出异议，也未向人民法院确认解除合同的效力，故双方签订的《店铺租赁合同》于2017年9月11日解除。三、关于履约保证金返还的问题。因安徽路求公司违约行为导致合同解除，应当将履约保证金返还给周莲，周莲主张返还履约保证金的诉讼请求，予以支持，但周莲主张安徽路求公司返还双倍履约保证金并支付利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。四、关于律师代理费的承担问题。周莲与安徽路求公司在合同中约定，因合同引发的诉讼由败诉方承担合理的律师费。本案中，安徽路求公司违约在先，故周莲不应承担其支付的律师代理费，对安徽路求公司的诉讼请求，不予支持。周莲要求路求公司承担律师代理费的诉讼请求，予以支持。判决：一、周莲与安徽路求餐饮管理有限公司签订的《店铺租赁合同》于2017年9月11日解除。二、安徽路求餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还周莲履约保证金10000元。三、安徽路求餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付周莲律师代理费3000元。四、驳回安徽路求餐饮管理有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费196元、反诉案件受理费25元（均减半收取），合计221元，由周莲负担133.5元，安徽路求餐饮管理有限公司负担87.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，综合全案案情，二审的争议焦点有三：一是安徽路求公司与周莲签订的租赁合同是否实际履行；二是安徽路求公司与周莲签订的《店铺租赁合同》是否已解除；三是一审法院未追加马鞍山市雨山区九果美食店为第三人程序是否合法。《中华人民共和国合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。本案中，安徽路求公司上诉称其与周莲签订的店铺租赁合同只是供办理证照使用，实际履行的是周莲与马鞍山市雨山区九果美食店签订的店铺租赁合同，但马鞍山市雨山区九果美食店于2017年8月21日才注册登记成立，在2017年5月16日与周莲签订《店铺租赁合同》时，尚不具有民事权利能力和民事行为能力，且周莲不予认可，故该店铺租赁合同应当认定为未成立。周莲与安徽路求公司签的《店铺租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，当属合法有效。孙道峰虽然是马鞍山市雨山区九果美食店的经营者，但其自认是安徽路求公司大股东，安徽路求公司与周莲签订的《店铺租赁合同》显示，其为安徽路求公司的法定代表人，故周莲向孙道峰交纳履约保证金并与其进行营业款结算的行为，不足以证明实际履行的是马鞍山市雨山区九果美食店与周莲签订的《店铺租赁合同》。鉴于马鞍山市雨山区九果美食店与周莲签订的《店铺租赁合同》未成立，可以认定实际履行的是安徽路求公司与周莲签订的《店铺租赁合同》。如安徽路求公司认为其不是合同实际履行人，其承担责任后，可另行追偿。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同。本案中，因美食广场经营状况不佳，安徽路求公司擅自变更管理费承担方式，导致周莲经营成本的增加，超出了签订合同时合理预期，合同目的已经无法实现，安徽路求公司接到周莲的《催告暨解除合同通知函》后，未明确继续按照约定履行合同，也未提出异议，向人民法院确认解除合同的效力，故双方签订的《店铺租赁合同》于2017年9月11日解除。合同解除后，安徽路求公司应当返还周莲交纳的履行保证金10000元。周莲诉请安徽路求公司双倍返还履约保证金，其诉请超出部分无事实及法律依据，应不予支持。安徽路求公司擅自变更管理费的约定，导致合同解除，故其还应按照约定承担周莲支付的律师代理费3000元。马鞍山市雨山区九果美食店不是本案必须参加诉讼的当事人，一审法院未准许其作为第三人参加诉讼，并无不当。
综上所述，安徽路求公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费392元，由安徽路求餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田晓鸣
审 判 员 徐 婕
代理审判员 费长城
二〇一八年五月二十一日
书 记 员 葛正英
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
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