浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终886号上诉人（原审被告）：缙云县威斯特机械有限公司，住所地缙云县壶镇镇贤母西路229号。法定代表人：应利军，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：应利军，男，1979年9月5日出生，汉族，经商，户籍所在地缙云县，现住缙云县。两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈炳军，浙江丽阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施平忠，男，1970年10月25日出生，汉族，经商，户籍所在地缙云县，现住缙云县。被上诉人（原审原告）：麻红丹，女，1972年1月20日出生，汉族，经商，户籍所在地缙云县，现住缙云县。两被上诉人的委托诉讼代理人：胡顶军，缙云县政鼎法律服务所法律工作者。原审被告：缙云县捷克斯工具有限公司，住所地缙云县壶镇镇兴工路129号C厂房。法定代表人：孙国法，该公司执行董事。原审被告：孙国法，男，1969年1月5日出生，汉族，经商，住缙云县。原审被告：孙超效，男，1993年5月29日出生，汉族，经商，住缙云县。原审被告：田庆林，男，1971年11月26日出生，汉族，经商，住缙云县。上诉人缙云县威斯特机械有限公司（以下简称威斯特公司）、应利军因与被上诉人施平忠、麻红丹、原审被告缙云县捷克斯工具有限公司（以下简称捷克斯公司）、孙国法、孙超效、田庆林追偿权纠纷一案，不服缙云县人民法院（2017）浙1122民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。威斯特公司、应利军上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项，改判驳回被上诉人要求上诉人承担反担保连带责任和承担实现债权费用的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在证据采信方面存在错误。一审法院对借条予以采信，明显错误。被上诉人提交借条的目的是为了证明反担保成立，但该借条并非反担保，且借条未经上诉人同意改动时间，该借条的内容也不真实，不存在借款。借条没有被上诉人的签名，且只反映被上诉人麻红丹一个人的名字。故该借条违反证据的真实性、合法性和关联性，不能作为有效证据采信。二、一审认定事实错误。（一）一审将借条认定为反担保协议错误。1、借条产生的原因是麻红丹为自己的利益，而要求捷克斯公司设定的一项债权。假设捷克斯公司无力偿还贷款，因而追究麻红丹的担保责任时，就与麻红丹之间形成债权债务关系，视为捷克斯公司向担保人麻红丹借款。上诉人作为担保人，是对这笔借款为捷克斯公司提供担保。2、根据反担保的相关规定，先有担保，再产生反担保。本案借条出具时间是2014年8月1日，麻红丹签订担保合同的时间是2014年8月22日。从时间顺序来看，反担保不可能发生在8月22日之前，因而反担保不能成立。3、被上诉人提交的是借条，并非反担保合同，两者具有不同的法律性质，该借条在形式上不符合反担保合同的规定。4、根据《中华人民共和国担保法》第四条及其司法解释第二条等相关规定，债务人以外的其他人提供反担保，只能是为原担保人提供担保，反担保合同的主体只能是原担保人和提供反担保的反担保人，才能成立反担保。本案中，必须是被上诉人与上诉人、田庆林签订反担保合同才能成立反担保，但该借条只有捷克斯公司和上诉人、田庆林的签字，没有被上诉人的签字，故不符合反担保的主体条件和实质要件。（二）一审认定上诉人和田庆林出具借条，承诺提供反担保并应当承担反担保责任，是错误的，不符合事实。借条是捷克斯公司出具的，不是上诉人和田庆林出具的。因为借条只能是借款人出具，借款人是捷克斯公司，上诉人只是作为担保人的身份签名，并未承诺反担保。（三）一审认定借条系有效的反担保合同，并据此认定上诉人和田庆林自愿承担被上诉人的实现债权费用，系错误，因为反担保不成立。三、一审法院审判程序违法。1、上诉人于2017年4月24日收到一审起诉状副本，通知在同年5月3日开庭审理，根据法律规定，上诉人享有15天的答辩期限。从上诉人收到诉状到开庭时，还未满15天，故程序上不合法。2、上诉人因时间紧迫，来不及答辩和举证，曾向一审法院书面提出申请延期开庭，延长举证期间，但一审予以拒绝，也未作书面答复，继续开庭，属于程序违法。四、一审适用法律错误。一审认定事实错误，导致适用法律错误，本案应当适用《中华人民共和国担保法》司法解释第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，驳回上诉人的诉讼请求。施平忠、麻红丹辩称：一、上诉人认为一审证据采信和事实认定错误的理由不能成立。1、借条是标题，借条的内容符合反担保性质。2、借条时间改动不影响反担保成立。借条中的140万元贷款原发生在2013年7月，因贷款期满需要转贷，在拟定重新贷款后，被上诉人作为原贷款和转贷的抵押担保人，为万一代偿贷款后能保护自己的权利，从而要求借款人反担保。当时确定转贷是在2014年8月1日，所以反担保的借条时间写成2014年8月1日，但贷款是在2014年8月22日实际办妥，故借条时间改成该日。贷款转贷前，是被上诉人夫妻用房产作抵押担保，转贷也是用该房产抵押担保。借条明确了是向银行贷款，确定的数额是140万，没有超出银行贷款的数额。被上诉人夫妻作为抵押担保人已实际代偿了银行贷款，支付了相关费用。因为被上诉人在银行提供担保，才有上诉人的反担保，时间的改动并不影响反担保成立，都是为了银行贷款担保而落实的反担保措施。3、上诉人主张被上诉人在借条上没有签字的问题，是被上诉人的疏忽，不影响担保效力。借条不是格式协议，是相当于具有担保内容的反担保确认书。至于只有麻红丹一个名字，是简略化的写法，因为麻红丹和施平忠是夫妻关系，且又是以夫妻共同所有的房产提供担保，麻红丹可以代表丈夫，构成表见代理。客观上，施平忠、麻红丹作为贷款担保人，已共同代偿了原银行贷款，作为反担保人的上诉人理应承担反担保责任。孙国法系上诉人应利军的舅舅，其上诉是为了拖延时间。二、关于上诉人主张的程序问题。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》没有规定答辩期不足15天不能开庭，且一审没有剥夺上诉人的答辩权。其次，上诉人称来不及答辩和举证是不能成立的。一审于2017年4月6日立案，5月3日开第一次开庭时上诉人有委托专业律师参加诉讼，5月26日第二次进行了庭审，如果第一次来不及举证，那第二次完全有时间可以按规定提供证据。一审没有剥夺上诉人的答辩权和举证权。三、上诉人主张一审适用法律错误不能成立。借条没有约定担保方式，依法应当为保证担保。被上诉人在一审提交了贷款清偿责任的法律文书和代偿凭证，足以证明代偿的款项和费用。被上诉人提交的借条也能够证明反担保的成立。捷克斯公司、孙国法述称：款项是捷克斯公司用的，没有其他意见。孙超效未陈述意见。施平忠、麻红丹向一审法院起诉请求：1、判令被告缙云县捷克斯工具有限公司归还代偿款1715524.20元，并以该代偿款从起诉之日起按约定的日千分之三支付违约金至实际偿还日止；2、被告孙国法、孙超效系原贷款担保人，对上述款项按原担保合同承担连带偿还责任；被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林为反担保人对上述款项按反担保承担连带偿还责任；3、被告缙云县捷克斯工具有限公司、孙国法、缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林承担实现债权费用61560元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月1日，被告缙云县捷克斯工具有限公司、缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林共同出具一份“借条”，载明被告缙云县捷克斯工具有限公司向银行贷款一百四十万元，由原告麻红丹提供担保，若被告缙云县捷克斯工具有限公司无力偿还贷款，由此追究担保人的连带责任，此“借条”发生法律效力，原告麻红丹有权向被告缙云县捷克斯工具有限公司以及“借条”中载明的担保人即缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林提起诉讼，按每日千分之三支付违约金，并承担因诉讼产生的律师代理费、诉讼费等一切费用。2014年8月22日，被告缙云县捷克斯工具有限公司向中国建设银行股份有限公司缙云支行贷款1400000元。由两原告以其共有的房产提供抵押担保，被告孙国法、孙超效承担连带保证责任。同日，被告孙国法将“借条”落款日期改为2014年8月22日。借款后，被告缙云县捷克斯工具有限公司无力偿还贷款，中国建设银行股份有限公司缙云支行起诉至该院。2016年4月5日，经该院主持调解，双方达成调解协议如下：“1、被告缙云县捷克斯工具有限公司于2016年5月15日前归还原告中国建设银行股份有限公司缙云支行借款本金1400000元，支付利息、罚息72219.95元，从2015年12月11日起至款还清日止按合同约定利率另行计付借款本金1400000元的利息、罚息，并支付实现债权费用12000元；2、被告施平忠、麻红丹以其共有的坐落于缙云县壶镇镇××街××号的房产对上述第一项款项承担抵押担保责任；3、被告孙国法、孙超效对上述第一项款项承担连带保证责任。”调解后，被告缙云县捷克斯工具有限公司未依约归还借款，中国建设银行股份有限公司缙云支行向法院申请执行。2017年3月23日、24日，两原告向中国建设银行股份有限公司缙云支行归还借款本息1703524.20元、实现债权费用12000元，共计1715524.20元，并支付了案件受理费9079元、执行费17242.20元。2017年3月24日，该执行案件结案。两原告代偿后，被告缙云县捷克斯工具有限公司未归还代偿款，被告孙国法、孙超效、缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林亦未承担相应责任。一审法院认为：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。两原告代被告缙云县捷克斯工具有限公司归还借款本息及实现债权费用后，依法可向其追偿，两原告要求被告缙云县捷克斯工具有限公司归还代偿款1715524.20元并支付从起诉之日即2017年4月6日起至款还清日止按中国人民银行同期贷款基准月利率计算的利息损失的诉讼请求合法，予以支持。被告孙国法、孙超效为被告缙云县捷克斯工具有限公司的1400000元贷款提供连带责任保证，根据相关法律规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。连带共同保证的保证人承担责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。两原告以其共同共有的房产对原借款合同提供抵押担保，故被告孙国法、孙超效应当对被告缙云县捷克斯工具有限公司不能清偿部分各自向两原告承担三分之一的清偿责任。被告缙云县捷克斯工具有限公司、孙国法、孙超效辩称两原告起诉要求被告缙云县捷克斯工具有限公司归还的代偿款1715524.20元中包含实现债权费用12000元，该费用不应由其偿还。该院认为，（2016）浙1122民初736号民事调解书中明确约定由被告缙云县捷克斯工具有限公司支付实现债权费用12000元，被告孙国法、孙超效承担连带保证责任，现两原告代为履行了该12000元，故被告缙云县捷克斯工具有限公司、孙国法、孙超效的该辩称意见，不予采纳。被告缙云县捷克斯工具有限公司、孙国法、孙超效辩称被告缙云县捷克斯工具有限公司向中国建设银行所贷的1400000元中有570000元通过原告施平忠转借给案外人李晓方，案外人李晓方已出具借条给原告施平忠，但原告施平忠未出具借条给被告缙云县捷克斯工具有限公司的意见，与该案处理无关，不予采纳。被告缙云县捷克斯工具有限公司、孙国法、孙超效辩称被告孙超效对原借款不知情，且其无力偿还借款的意见，无据可依，不予支持。被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军辩称被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军出具给原告麻红丹的是“借条”，属于民间借贷法律关系，被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军系为该借款提供担保，并非为原借款合同提供反担保，且该“借条”的落款日期有改动，其签订日期实际上早于原借款合同的签订日期，另外，两原告提供的“借条”只有债务人即被告缙云县捷克斯工具有限公司、孙国法、缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林的签字，并没有债权人即原告麻红丹的签字，该“借条”的合同主体不符合法律规定，“借条”无效，且该“借条”的形式亦不符合反担保合同的规定，故反担保不能成立。该院认为，两原告提供的“借条”中明确载明因被告缙云县捷克斯工具有限公司向银行贷款1400000元，由原告麻红丹提供担保，若被告缙云县捷克斯工具有限公司无力偿还贷款，由此追究担保人的连带责任，此借条发生法律效力，原告麻红丹可向被告缙云县捷克斯工具有限公司及“借条”中载明的担保人即被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林提起诉讼，由此可见，该“借条”名为借条，但实质内容系被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林为原告麻红丹向被告缙云县捷克斯工具有限公司的贷款提供担保而提供的反担保，故该“借条”的内容并非是民间借贷法律关系，而应当认定为反担保协议。“借条”的落款日期虽有改动，但并不影响其实质内容，且原告麻红丹在为被告缙云县捷克斯工具有限公司的贷款提供担保前，要求其提供反担保并无不妥。“借条”中虽无原告麻红丹签名，但可视为被告缙云县捷克斯工具有限公司、缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林出具给原告麻红丹的债权凭证，故“借条”形式并不违法，且系其本人自愿签字并加盖公章，应认定为有效的合同。综上，被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军辩称本案反担保不能成立的意见，不予采纳。被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军辩称该案系追偿权纠纷，根据相关法律规定，两原告只能向债务人即被告缙云县捷克斯工具有限公司追偿，并可以要求其他保证人即被告孙国法、孙超效在其份额内承担清偿责任，被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军并非原合同的借款人或担保人，不需要承担任何责任。该院认为，被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林出具“借条”，承诺提供反担保，则应当承担相应的反担保责任，被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军的该辩称意见，不予采纳。被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军辩称即使其是该案反担保人，也只是对原告麻红丹提供反担保，原告麻红丹在原借款合同中承担四分之一责任，其余部分可以向其余担保人追偿，故被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军也只对借款承担四分之一的责任。该院认为，两原告以共有房产提供抵押担保，为一整体且系为被告缙云县捷克斯工具有限公司全部债务提供担保，被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林实质提供了反担保保证，根据相关法律规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”该案“借条”即实质反担保协议中并未约定保证范围，故被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林应为原借款合同的全部债务承担反担保责任。另，“借条”中未载明保证方式，且两原告及到庭被告均陈述未约定反担保的保证方式，根据相关法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故两原告要求被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林对全部款项承担连带偿还责任的诉讼请求，只支持由被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林对被告缙云县捷克斯工具有限公司、孙国法、孙超效不能清偿范围内承担连带保证责任。被告缙云县捷克斯工具有限公司、孙国法、孙超效辩称不应由其承担实现债权费用61560元。被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军辩称两原告要求其承担实现债权费用61560元没有事实依据，认为“借条”中的借款并未实际交付，该“借条”无效，原告无权基于“借条”向其主张实现债权费用。该院认为，如前所述，“借条”系有效的反担保协议，双方在“借条”中明确约定被告缙云县捷克斯工具有限公司及担保人即被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林自愿承担律师代理费、诉讼费等一切费用，故两原告要求被告缙云县捷克斯工具有限公司、缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林承担实现债权费用的主张，予以采纳。两原告主张其支出的实现债权费用为61560元，但两原告只举证证明其实际支出的实现债权费用为30000元，故该院只支持由被告缙云县捷克斯工具有限公司、缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林承担实现债权费用30000元。两原告认为被告孙国法在“借条”的借款人处签字，故要求被告孙国法承担实现债权费用的主张，该院认为，原借款合同的借款人系被告缙云县捷克斯工具有限公司，且“借条”内容中载明的承担责任的主体均为“本公司”，而被告孙国法系被告缙云县捷克斯工具有限公司的法定代表人，故被告孙国法在“借条”中签字的行为，应当认定为职务行为，两原告要求被告孙国法承担实现债权费用的诉讼请求，不予支持。被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军辩称被告缙云县威斯特机械有限公司在“借条”中盖章，系被告应利军的个人行为，未经公司股东会同意，故被告缙云县威斯特机械有限公司提供的担保无效。该院认为，被告应利军系被告缙云县威斯特机械有限公司法定代表人，其在“借条”上加盖公章的行为系其职务行为，故被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军的该辩称意见，不予采纳。综上所述，对两原告要求被告缙云县捷克斯工具有限公司归还代偿款1715524.20元，并从起诉之日起至款还清日止按中国人民银行同期贷款基准月利率另行计付1715524.20元的利息损失的诉讼请求，予以支持。对原告要求被告孙国法、孙超效承担连带偿还责任的诉讼请求，只支持由被告孙国法、孙超效对被告缙云县捷克斯工具有限公司不能清偿范围内各承担三分之一清偿责任。对原告要求被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林按反担保承担连带偿还责任的诉讼请求，只支持由被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林对被告缙云县捷克斯工具有限公司、孙国法、孙超效不能清偿范围内承担连带保证责任。对原告要求被告缙云县捷克斯工具有限公司、孙国法、缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林支付实现债权费用61560元的诉讼请求，只支持被告缙云县捷克斯工具有限公司、缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林支付实现债权费用30000元。被告缙云县威斯特机械有限公司、田庆林经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款、第三十八条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告缙云县捷克斯工具有限公司于判决生效之日即归还原告施平忠、麻红丹代偿款1715524.20元，并从2017年4月6日起至款还清日止按中国人民银行同期贷款基准月利率另行计付1715524.20元的利息损失。二、被告孙国法、孙超效对上述款项在被告缙云县捷克斯工具有限公司不能清偿范围内各承担三分之一清偿责任。三、被告缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林对上述款项在被告缙云县捷克斯工具有限公司、孙国法、孙超效不能清偿范围内承担连带保证责任。四、被告缙云县捷克斯工具有限公司、缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林于判决生效之日即支付原告施平忠、麻红丹实现债权费用30000元。五、驳回原告施平忠、麻红丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20794元，减半收取10397元，由原告施平忠、麻红丹负担295元，被告缙云县捷克斯工具有限公司、孙国法、孙超效、缙云县威斯特机械有限公司、应利军、田庆林负担10102元。六被告负担的费用于判决生效之日向该院缴纳。当事人在二审中均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案二审的争议焦点为，一是上诉人是否应当承担反担保责任及实现债权费用，二是一审审理程序是否违法。（一）关于上诉人的反担保责任和实现债权费用的承担问题。第一，被上诉人要求上诉人承担反担保责任所依据的文书虽然标题为借条而非反担保合同，但从内容上分析，该借条约定的担保对象是捷克斯公司银行贷款的担保人承担担保责任后所产生的对捷克斯公司的追偿权，借条上的担保系为保障该追偿权的实现而设定，故该借条应当认定为具有反担保内容的文书。第二，根据借条内容的约定，担保对象指向的是未来可能发生的追偿权，上诉人无论在被上诉人提供贷款担保时还是之前或之后提供反担保，均不影响其做出反担保的真实意思表示，因此借条日期无论是2014年8月1日还是修改后的同月22日均不影响反担保的效力。第三，该借条在反担保人签名或盖章后，交由被上诉人持有，即表明被上诉人对该借条内容的认可，双方已就反担保事宜达成一致意见，因此被上诉人未在该借条签字并不影响反担保的成立和生效。第四，借条记载的本担保对象是捷克斯公司的1400000元贷款，为捷克斯公司提供贷款抵押的抵押物系麻红丹、施平忠的夫妻共同所有的房屋，由此代偿的款项是针对该抵押担保而整体形成的债务，因此结合抵押担保的情况和借条对反担保债权的记载，一审对反担保的范围认定并无不当。第五，借条对律师代理费等实现债权费用的负担有明确的约定，一审根据该约定及实现债权费用的实际产生情况下作出判决，并无不当。据以上分析，上诉人应当对案涉代偿款承担反担保责任并支付相应的实现债权费用。（二）关于一审审理程序是否不当的问题。本案一审系适用简易程序审理，分别于2017年5月3日和5月26日两次开庭审理。根据一审附卷的邮寄送达回执记载，上诉人在2017年4月11日拒收一审法院邮寄的起诉状和证据副本及传票、应诉通知书等应诉材料，该拒收时间系在开庭15日之前，嗣后一审法院为充分保障上诉人的诉讼权利又于2017年4月24日以留置送达方式再次向上诉人送达前述材料。上诉人实际收到诉讼材料的时间与第一次开庭时间间隔少于15日系上诉人怠于履行应诉义务，拒收诉讼材料所造成。另外，两次开庭审理时，一审均给予了充分的答辩和举证的权利，但两次庭审上诉人均未提交证据材料。据此，一审已经履行合法送达程序，未剥夺上诉人的答辩和举证权利，上诉人主张一审程序违法与事实相悖，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20794元，由上诉人缙云县威斯特机械有限公司、应利军负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱永红审 判 员 程允平审 判 员 孙雅和二〇一七年九月八日代书记员 陈 莉