浙江省宁某市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬商终字第257号
上诉人（原审被告、反诉原告）：谢甲。
委托代理人：商某某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢乙。
委托代理人：林某某。
上诉人谢甲为与被上诉人谢乙合伙协议纠纷一案，不服
宁某市鄞州区人民法院（2009）甬鄞商初字第2296号民事判决
，向本院提起上诉。本院于2010年2月25日受理后，依法组成
合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：谢乙与谢甲于2008年1月20日经协商
签订了协议书一份，约定双方各出资100000元注册成立宁某市
鄞州区瑞恩教育培训学校（以下简称瑞恩学校），并加盟清华
甲英语培训中心，因谢甲当时资金困难，其出资款约定由谢乙
先行代付，待谢甲于2008年4月份将位于某某市鄞州区都市森
林小区的住宅交付办理抵押贷款后再归还谢乙；并约定利润对
半分享，债务对半分摊；谢甲在筹建阶段不计发工资，开学后
按职工平均工资计酬，谢乙则不计发工资；并约定双方的职责
为：由谢甲负责全面工作，谢乙予以协助及监督，由谢乙负责
财务，谢甲予以监督；同时约定“财务管理”应遵循：“1.资
金收入必须全部入帐；2.资金支出必须经双方乙并签字后才能
报销，否则各自承担；3.未经双方乙，不得动用企业资金自用；4.职工的工资、资金等金额的核定及支付需经双方乙并签字
；5.日常某作的应酬支出须某前经双方甲同意才可报账，应做
到不必开支的不开支，应开支的少开支原则。”协议签订后，
双方开始筹建瑞恩学校，并于2008年3月31日对筹建所支出款
项进行了结算，并签署了结帐单，载明：“截止2008年3月31
日：一、谢乙总支付了117467元，二、谢甲总支付8583元，三
、谢甲所支付的的8583元归谢乙支付，因此，谢乙总支付1260
50元，四、谢甲应欠谢乙人民币63025元。”
瑞恩学校于2008年4月23日经宁某市鄞州区民政局颁发民
办非企业单位登记证书而成立，但该校并非由谢乙与谢甲出资
新注册成立的，而是由谢甲与其父谢丙共同出资200000元于20
06年12月12日登记成立的宁某市鄞州区成甲设培训中心（以下
简称成乙心）变更而来的，仅名称、住所地、业务范围等作了
变更，对举办者并未作出变更，仍然为谢甲与案外人谢丙。
谢乙于2009年8月27日以其无法实现合伙协议目的为由，
请求判令：解除谢乙与谢甲之间的合伙办学协议，并由谢甲返
还谢乙投资款63025元。
谢甲在原审中答辩并反诉称：谢乙诉求解除合伙办学协
议的条件不成立，谢甲也未与第三人合作办学，谢乙一直在参
与学校的经营，因此，请求驳回谢乙的诉讼请求。谢乙与谢甲
于2008年1月20日签订了合伙开办“清华甲英语培训中心”的
协议书，约定各出资100000元。2008年3月31日，经双方对帐
确认谢乙只支付了出资款63025元（其中8583元系借给谢乙作
为其投资款），尚欠36975元出资款未支付。学校成立后，谢乙依协议定期到学校核对帐目、复印账本，并对学校财务工作
表示认可，谢甲也认真经营学校事务，但截止起诉日，合伙经
营出现严重亏损。故提起反诉，请求判令谢乙补足剩余合伙出
资款36975元，并由谢乙偿还合伙出资时的借款8583元，同意
谢乙退出合伙的请求，但谢乙应承担截止退出之日的合伙经营
亏损的50%计178021元（暂按起诉之日计算）。
谢乙在原审中针对谢甲的反诉请求答辩称：1.在签订涉
案协议之前，谢甲隐瞒了其早在2006年就与其父谢丙登记成立
了成乙心，后名称变更为瑞恩学校，而股东却未变更的事实，
在谢乙不知情的情况下，谢甲假称与谢乙合伙开办瑞恩学校；
2.根据涉案协议第一条的约定，双方应各出资100000元某某政
部门注册登记成丙恩学校，但实际该校并非注册登记成立，谢
乙并未成为该校股东，而是变成了单纯的出资人，使涉案协议
成为一纸空文；3.根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》
的规定，民办非企业单位不得从事营利性经营活动，而谢甲违
反了该规定；4.涉案协议已无法实际履行，故出资款无须再补
足，所谓的8583元借款是不存在的。至于亏损，因真正的合伙
还没开始，故谢乙无义务承担，且涉案协议第四条约定财务支
出必须经双方乙签字才能报销，而事实上都是谢甲一手操办的
，谢乙从来不知情，故即便有亏损也应由谢甲自己来承担。综
上，请求驳回谢甲的反诉请求。
原审法院审理认为：民办教育事业属于公益性事业，国
家对民办教育实行积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理
的方针，对于民办学校的设立、变更、回报等有相关法律法规及行政管理规定，相关主管部门均有严格的审批程序。2003年
9月1日起施行的《中华乙共和国某办教育促进法》第五十一条
、第五十四条规定，民办学校举办者的变更，须由举办者提出
，在进行财务清算后经学校理事会或董事会同意报审批机关核
准。民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有
关规某某取其他必须的费用后，出资人可以从办学结余中取得
合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。2004年4
月1日起施行的《中华乙共和国某办教育促进法实施条例》第
四十四条、第四十九条规定，出资人根据民办学校章程的规定
要求取得合理回报的，可以在每个会计年度结束时从民办学校
的办学结余中按一定比例取得回报。民办学校的章程未规定出
资人要求取得合理回报，出资人擅自取得回报的，由审批机关
没收出资人取得的回报，责令停止招生，情节严重的，吊销办
学许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，在双方
签订拟共同出资设立瑞恩学校的协议书后，双方即着手筹建该
校，谢乙已实际投入资金126050元（其中63025元作为其股本
金，另63025元已转为谢甲向其的借款）。但嗣后并未新注册
成丙恩学校，而是谢甲将其与其父谢丙共同出资设立的成乙心
直接变更为瑞恩学校，使谢乙成丁恩学校举办者的目的落空，
这也将使谢乙欲通过举办瑞恩学校取得合理回报（根据上述法
律法规规定，举办者只能取得合理回报，并且应在章程中作出
规定，谢乙与谢甲在协议中约定利润对半分享，可见谢乙对其
投资是要求有所回报的）的愿望落空，显然谢甲的行为已构成
根本性违约，根据《中华乙共和国合同法》的规定，双方于2008年1月20日签订的协议书应予解除。根据《中华乙共和国合
同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履
行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求
恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失，现本案
谢乙仅要求恢复原状，返还已投入的款项63025元，合理合法
，予以支持。谢甲辩解称谢乙投入的款项已全部用于瑞恩学校
位于某某市鄞州区天童某某1539号麒麟大厦南楼的原开办地的
装修，后学校已搬离该地，装修仍然留在麒麟大厦，因而谢乙
可以自行前去取回，与谢甲没有关系。原审法院认为此辩解明
显不成立，因为谢乙投入的款项如确系用于装修，也实际为谢
甲所开办的瑞恩学校所用，其开办地址的变更所造成的损失不
应转嫁给谢乙。
瑞恩学校早已由成乙心变更而设立，开办资金已达20000
0元，谢甲却仍不顾事实提起反诉要求谢乙补足出资款36975元
，显然缺乏依据，不予支持。因谢乙并未成丁恩学校的举办者
，谢甲也无充分证据证明谢乙参与瑞恩学校的经营管理，谢甲
要求谢乙承担所谓的亏损178021元，缺乏事实依据，不予支持
。从双方于2008年3月31日签署的结帐单来看，如果当时谢甲
所支付的8583元款项，谢乙未支付给他，根据正常交易习惯显
然在该结帐单第四条不会表述为“谢甲应欠谢乙人民币63025
元”，而应当直接予以冲减后表述为“谢甲应欠谢乙人民币54
442元”才对，所以该结帐单并不能证明谢乙向谢甲借款8583
元的事实。因此，对谢甲要求谢乙偿还借款8583元的反诉请求
，亦不予支持。据此，依照《中华乙共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华乙和国某事诉讼法》第六
十四条第一款、最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定
》第二条之规定，原审法院于2009年12月25日作出判决：一、
解除谢乙与谢甲于2008年1月20日签订的协议书；二、谢甲于
判决生效后三日内返还谢乙投资款63025元；三、驳回谢甲的
反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当
依照《中华乙共和国某事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1376元，减半收
取688元，反诉案件受理费2327元，合计3015元，由谢甲负担
。
谢甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
谢乙与谢甲于2008年1月20日签订的协议书是就成戊华甲英语
培训中心项目开展合伙，而非以瑞恩学校项目开展合伙，也未
约定将瑞恩学校的举办者进行变更，故原审法院认为由于谢甲
未将谢乙变更为举办者，致使谢乙协议目的落空，谢甲的行为
构成根本违约，该协议应予以解除，显然与事实不符，故请求
二审法院撤销原判第一项、第二项，依法改判。
谢乙答辩称：谢甲与其签订的协议明确双方出资成丙恩
学校并非少儿英语培训项目，由于瑞恩学校是从成乙心并更而
来，瑞恩学校的举办者仍然是谢甲与其父亲谢丙，出资人也未
变更，仍为谢甲150000元，谢丙50000元，由此可见，协议第
一条规定的由双方出资注册成丙恩学校根本没有实现。谢乙未
实际参加管理，瑞恩学校的收支账目都由谢甲独自掌控，所有
的收入都被谢甲独自占有。综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应维持原判。
二审中，谢甲向本院提供了以下证据：民办非企业单位
法人章程（复印件）一份，拟证明谢乙同意瑞恩学校的举办者
登记为谢甲以及案外人谢丙，协议的目的不是成丙恩学校的事
实。谢乙质证认为该章程系谢甲与其父亲谢丙共同制定，谢乙
并不清楚，且该章程最后的签字也并非谢乙所签，故对该证据
应不予认定。本院认为，该章程中记载的瑞恩学校的举办者、
出资者均为谢甲和案外人谢丙，并约定盈余不得分红，上述事
项的约定不利于谢乙实现其通过投资瑞恩学校取得合理回报的
目的，也与本案所涉协议书的相关内容相矛盾，不符合常理，
且谢乙否认该章程中的签名系其自己所签，而该章程也无法证
明签订涉案协议书的目的不是成丙恩学校，综上，本院对该证
据不予认定。
二审中，谢乙未向本院提供新的证据。
本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦
点在于：谢甲与谢乙于2008年1月20日签订的协议书是否应该
解除，谢甲是否应向谢乙返还投资款63025元。对此，本院认
为，首先，瑞恩学校的性质为民办学校，只有瑞恩学校的举办
者或者是出资人才可能在办学结余中取得一定比例的回报，本
案中谢甲登记的瑞恩学校的出资人及举办者均为谢甲和案外人
谢丙，谢乙并不是瑞恩学校章程中登记的出资人和举办者，故
其无法通过举办瑞恩学校取得合理回报，而根据2008年1月20
日谢甲与谢乙签订的协议书看，谢乙是想通过投资举办瑞恩学校取得合理回报的，故谢乙的通过投资瑞恩学校取得合理回报
的愿望落空；其次，从瑞恩学校的财务管理来看，瑞恩学校的
资金收入与资金支出均由谢甲经手，并未按照协议书中第四条
的约定即资金支出必须经谢甲与谢乙同意并签字后才能报销履
行，故谢甲违反了合同约定，谢乙未能按约管理瑞恩学校财务
。综上，谢甲的违约行为足以导致谢乙无法实现其订立协议书
的目的，谢乙有权要求解除协议，恢复原状，故谢乙要求谢甲
返还投资款63025元的诉讼请求予以支持。谢甲认为不能解除
协议的上诉请求证据不足，理由不充分，本院难以支持。原审
判决事实认定清楚，审判程序合法，判决得当。依照《中华乙
共和国某事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定
，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1376元，由上诉人谢甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
审 判 员 毛 姣
二〇一〇年四月二十七日
代书记员 鲁 超