浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民初286号
原告：上海森歌新型建材有限公司，住所地上海市青浦区北青公路10588号。
法定代表人：水浩，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陈玉和，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
被告：嘉兴市隆森景观设施有限公司，住所地浙江省嘉兴市余新镇支四路东侧嘉兴恒丰包装有限公司标准厂房7号厂房。
法定代表人：徐建林，总经理。
委托诉讼代理人：赵卫康，杭州千克知识产权代理有限公司专利代理人。
被告：浙江耀厦控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区邮电路23号608室。
法定代表人：李国军，总裁。
委托诉讼代理人：何静燕，浙江瀛高律师事务所律师。
原告上海森歌新型建材有限公司（以下简称森歌公司）与被告嘉兴市隆森景观设施有限公司（以下简称隆森公司）、浙江耀厦控股集团有限公司(以下简称耀厦公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院于2017年3月15日立案后，依法适用普通程序，于2017年6月21日公开开庭进行了审理.原告森歌公司的法定代表人水浩及委托诉讼代理人陈玉和，被告隆森公司的委托诉讼代理人赵卫康，被告耀厦公司的委托诉讼代理人何静燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
森歌公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止侵犯森歌公司专利权的行为，收回并销毁涉案侵权产品，并销毁侵权产品的模具；2、判令两被告赔偿森歌公司经济损失（包括合理费用）人民币100万元；3、判令两被告在人民网、新华网、浙江在线、杭州日报、杭州网上发表声明，消除影响；4、本案的诉讼费用由两被告承担。庭审中，森歌公司明确第一项诉讼请求中其指控隆森公司实施了生产、销售被控侵权产品的行为，指控耀厦公司实施了销售、使用被控侵权产品的行为，并明确在本案中仅主张隆森公司与销售给耀厦公司产品有关的生产行为，明确系要求耀厦公司收回并销毁涉案侵权产品。事实和理由：森歌公司是专利名称为“人行道隔离栏（1）”、专利号为ＺＬ20123039××××.3的外观设计专利的专利权人，目前专利有效。2016年4月，耀厦公司向隆森公司购买“脸谱艺术花箱”等产品并安装于西湖大道，该产品与涉案专利无实质性差异，构成近似，落入涉案专利权的保护范围。两被告在G20杭州峰会的迎宾大道公然使用侵权产品，侵害了森歌公司的合法权利，影响恶劣。
隆森公司辩称，隆森公司制造的产品未落入涉案专利权保护范围，不构成侵权；隆森公司生产不需要模具，有关销毁模具的请求没有事实依据；森歌公司主张的赔偿数额极高；隆森公司未就涉案产品进行宣传，要求隆森公司在相关媒体上消除影响于法无据。
耀厦公司辩称，1、涉案产品系耀厦公司通过合法渠道向隆森公司购买，对涉嫌侵权不知情；2、耀厦公司未实施销售行为，仅是普通的使用行为，不构成外观设计专利侵权。耀厦公司因与业主签订包工包料建设工程施工合同，从市场上购得被控侵权产品并在街容提升工程中的街道景观改造中使用该产品，建设工程完成后将施工成果交付业主，没有销售被控侵权产品的意思，被控侵权产品也并非街容提升工程的零部件。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：1、森歌公司提供的西湖大道街容提升工程量结算单经过涂改，真实性无法确定，森歌公司提供的G20项目西湖大道网页与本案没有直接关联性，对上述证据的证据效力本院不予确认；2、森歌公司提供的风雨神舟宣传册中有专利产品图片，“杭州：移步换景满目春”网页、“G20峰会给杭州市民带来更多幸福感”网页、“来看看杭州马路是不是很欣慰”网页、“提升城市管理国际化水平”网页、“让精致渗透西湖大道每一块石每一朵花”网页、“杭州人刘某：每天提早一小时到家”网页图片中有被控侵权产品部分图片，隆森公司、耀厦公司亦确认被控侵权产品安装在西湖大道上，对于森歌公司系涉案专利权的权利人、被控侵权产品安装在西湖大道上的事实本院予以确认；3、关于森歌公司提供的律师代理费发票、公证费发票、委托代理合同及两份法律顾问费发票，本院确认其真实性，关联性及支出费用的合理性本院将综合判断；4、关于森歌公司提供的李某联系方式截图、微信及QQ聊天截图，在没有其他证据印证其真实性及聊天者身份的情况下，对其证据效力本院不予确认；5、森歌公司提供的专利权无效请求书、受理通知书及审理通知书，与本案具有关联性，本院确认其证据效力；6、隆森公司提供的涉案专利授权文本，与本案具有关联性，本院确认其证据效力；7、隆森公司提供的ZL20123039××××.5专利授权文本与本案无直接关联性，对其证据效力本院不予确认；8、隆森公司提供的绿化和市容管理局有关花箱的报道、新闻综合频道对花箱的报道时间分别为2012年9月7日、2012年9月8日，晚于涉案专利申请日，黄浦区绿化和市容管理局行政公开请求回执、无效程序延长举证期限请求书无详细内容相印证，上述证据与本案无直接关联性，对其证据效力本院不予确认；9、隆森公司提供的西湖大道花箱成本报价预算表系其单方提供，本院将结合耀厦公司提供的嘉兴市隆森景观设施有限公司订货清单综合认定；10、耀厦公司提供的建设工程施工合同书与本案没有直接关联性，对其证据效力本院不予确认。
根据以上有效证据和当事人庭审陈述，本院认定事实如下：
2012年8月20日，森歌公司向国家知识产权局申请一种名为“人行道隔离栏（1）”的外观设计专利，于2013年2月6日授权公告，专利号为ＺＬ20123039××××.3，目前专利有效。该专利属于形状外观设计，后视图与主视图对称，仰视图无设计要点，其主视图、右视图、俯视图表现为：
2016年12月26日，森歌公司向上海市静安公证处申请证据保全，同日，公证人员随同森歌公司的法定代表人来到浙江省杭州市西湖大道，森歌公司的法定代表人在公证人员的监督下，对西湖大道（劳动路口）道路中间的花坛隔离栏的外观及道路铭牌进行拍照，公证人员沿西湖大道（从南山路至佑圣观路）对道路中间的花坛隔离栏进行录像。森歌公司为此支付公证费人民币10000元。
2016年4月1日，隆森公司向耀厦公司提供脸谱艺术花箱、铁链各500份，其中脸谱艺术花箱单价1260元，铁链单价40元。
被控侵权产品表现为：，包括了脸谱艺术花箱和铁链。
庭审中，隆森公司、耀厦公司确认隆森公司生产并组装好单个脸谱艺术花箱后向耀厦公司提供脸谱艺术花箱500个及相应铁链。耀厦公司自认隆森公司向其提供脸谱艺术花箱及相应铁链后，由耀厦公司提供在案外人的街容提升工程中。
另查明，隆森公司系有限责任公司，成立于2012年11月15日，注册资本人民币500万元，经营范围为PVC花箱、护栏的制造，景观园艺材料的销售等。耀厦公司系有限责任公司，成立于2005年9月8日，注册资本人民币11600万元，经营范围为市政公用工程、城市园林绿化工程等。
本院认为，专利号为ＺＬ20123039××××.3的“人行道隔离栏（1）”外观设计专利在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。森歌公司作为专利权人，依法享有本案诉权。
本院争议焦点在于：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；2、两被告是否实施了森歌公司指控的侵权行为及相应责任承担方式。
对于第一个争议焦点，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；……下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”
本案中，森歌公司提供的公证书记载的被控侵权产品照片清晰完整，从不同角度对被控侵权产品外形进行固定，反映了被控侵权产品的整体形状和视觉效果，原、被告均同意以该照片用于与涉案专利进行比对，并确认安装在西湖大道上的花坛隔离栏与公证书照片展示的外观是采用了同样的设计特征。被控侵权产品与涉案专利产品均为隔离栏，属于相同产品。
经庭审比对，森歌公司主张被控侵权产品与涉案专利外观构成近似；隆森公司、耀厦公司主张二者不同，区别在于：1、涉案专利的单个隔离部件是中空还是实心无法确定，被控侵权产品单个隔离部件（花箱）是中空的；2、涉案专利仅有两个隔离部件，而被控侵权产品存在多个隔离部件；3、被控侵权产品侧面有一条反光条，而涉案专利对应部分没有；4、涉案专利为单链条链接，而被控侵权产品为双链条链接；5、涉案专利俯视图看呈有凹凸设计的长方形，而被控侵权产品系长方形的。
本院认为，被控侵权产品与涉案外观设计专利均由隔离部件和连接隔离部分的链子构成，隔离部件下部为底座，上部为整体呈轴对称的两个梯形，每个梯形中间有基本呈等间距的四条弧线。针对两被告主张的区别，本院认为：1、是否中空、重复个数的差异不影响涉案专利外观的判断；2、是否有反光条、两隔离部件之间的链接链条数量、俯视图整体呈长方形的隔离部件是否有凹凸仅为细微区别，所占尺寸较小，对整体视觉效果无实质性影响。综上，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，即被控侵权产品已落入ＺＬ20123039××××.3号外观设计专利权的保护范围。
隆森公司以涉案专利不符合《专利法》授予专利权的条件为由向本院提出中止本案审理的申请，经审查对比文献，本院认为，隆森公司请求宣告涉案专利权无效所提供的证据没有披露涉案专利的设计要点，请求宣告涉案专利权无效的理由明显不充分，隆森公司的请求不属于最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的中止情形。隆森公司要求中止本案诉讼的请求，本院不予支持。
对于第二个争议焦点，本院认为，隆森公司确认其生产并组装好单个脸谱艺术花箱后向耀厦公司提供脸谱艺术花箱500个及相应铁链。隆森公司未经专利权人许可，以生产经营目的制造、销售侵权产品，侵害了涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿经济损失及森歌公司为制止侵权所支出了合理费用的民事责任。森歌公司并未举证证明隆森公司存在生产侵权产品的专用模具，其要求隆森公司销毁模具的诉讼请求，本院不予支持。
森歌公司主张耀厦公司实施了销售侵权产品的行为，本院认为，耀厦公司自认隆森公司向其提供脸谱艺术花箱及相应铁链后，由耀厦公司提供在案外人的街容提升工程中，应认定耀厦公司销售了侵权产品。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。隆森公司确认侵权产品系其提供给耀厦公司，并有耀厦公司提供的订货清单为证，耀厦公司未经专利权人许可，以生产经营为目的销售侵权产品，但能证明产品合法来源，故应承担停止侵权的民事责任，在森歌公司未举证证明耀厦公司明知是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品的情况下，耀厦公司不承担赔偿责任。关于森歌公司要求耀厦公司销毁涉案产品的诉讼请求，本院认为，根据现有证据，涉案产品并不在耀厦公司的控制之下，森歌公司的该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。
森歌公司并未举证证明隆森公司、耀厦公司的行为给其造成不良影响，其要求隆森公司、耀厦公司消除影响的诉讼请求，本院不予支持。森歌公司主张隆森公司、耀厦公司使用涉案产品侵犯了其外观设计专利权，无事实和法律依据，本院不予采信。
关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。”本案中，森歌公司没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，明确要求适用法定赔偿。故本院将综合考虑各种因素，包括侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时本院注意以下事实：1、本案所涉专利为外观设计专利，于2013年2月6日公告授权；2、侵权产品的脸谱艺术花箱单价1260元，铁链单价40元，数量各500份；3、隆森公司系有限责任公司，成立于2012年11月15日，注册资本人民币500万元；4、森歌公司为本案诉讼投入了一定的人力物力等因素。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告嘉兴市隆森景观设施有限公司立即停止制造、销售落入原告上海森歌新型建材有限公司享有的专利号为ZL20123039××××.3的“人行道隔离栏（1）”外观设计专利权保护范围的产品；
二、被告浙江耀厦控股集团有限公司立即停止销售落入原告上海森歌新型建材有限公司享有的专利号为ZL20123039××××.3的“人行道隔离栏（1）”外观设计专利权保护范围的产品；
三、被告嘉兴市隆森景观设施有限公司赔偿原告上海森歌新型建材有限公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）人民币230000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
四、驳回原告上海森歌新型建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币13800元，由被告嘉兴市隆森景观设施有限公司负担人民币8500元，由原告上海森歌新型建材有限公司负担人民币5300元。
原告上海森歌新型建材有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告嘉兴市隆森景观设施有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 申正权
代理审判员 王 昭
人民陪审员 欧林宏
二〇一七年八月七日
书 记 员 陈丽娜