湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民一终字第00004号
上诉人（原审被告）：董明发。
被上诉人（原审原告）：江明利。
委托代理人：徐华明，鄂州市古楼法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。
原审被告：孟胜迎。
原审被告：胡红旗。
上诉人董明发为与被上诉人江明利、原审被告孟胜迎、原审被告胡红旗提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民初字第01643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董明发、被上诉人江明利及其委托代理人徐华明、原审被告胡红旗到庭参加了诉讼。原审被告孟胜迎经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年8月，孟胜迎将位于鄂州市西山街道办事处小桥村的三层楼房承包给胡红旗施工，双方未签订书面合同。同年9月1日，胡红旗将其中的模板工程转包给董明发施工，双方签订有书面合同。胡红旗、董明发均无建筑资质。在此之前，董明发于2013年7月26日雇佣江明利为木工，未签订劳动合同，口头约定240元一天，在其承包的其他工地做工，9月4日起，江明利来孟胜迎楼房工地做工。9月29日下午1时30分左右，江明利在工地进行模板作业时，从约3米高处摔下，在场工友当即通知董明发。当天下午2时许，董明发将江明利送往鄂州市中心医院门诊治疗，后江明利回家休息。江明利在家休息期间，自觉身体不适，去燕矶卫生院拍片，发现颈椎骨折，又由董明发送往鄂州市中心医院治疗，住院22天，董明发支付34380元住院费、汤水费300元，共计34680元，江明利自行支付治疗费16124元。2014年3月17日，江明利申请鉴定，经鄂州市中心医院法医司法鉴定所鉴定为按照工伤等级标准为8级伤残、后期治疗费13000元、误工日为自受伤之日起计算至鉴定之日止，另加后期取内固定30日。同年9月29日，江明利再次委托鉴定，经鄂州市中心医院法医司法鉴定所鉴定为按照人体损害标准为9级伤残。出院后，江明利亲属多次与董明发协商未果。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。孟胜迎将其房屋承包给无建筑资质的胡红旗施工，并与其进行结算，属工程发包人。胡红旗承包该工程后，又将其中的模板工程转包给无建筑资质的董明发施工，董明发自行组织人员进行施工，与江明利构成实际雇佣关系。依据我国人身损害赔偿相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任；发包人知道接受发包的雇主没有相应资质的，应与雇主承担连带赔偿责任，故本案胡红旗、孟胜迎、董明发应对江明利承担连带赔偿责任。董明发称江明利酒后施工，不遵守安全规章，无证据证明，对其说法不予认可。江明利之妻无丧失劳动能力的证明，不属被扶养对象，对其要求支付其妻扶养费的诉讼请求不予支持。对江明利诉请的各项损失依法核定如下：1、医疗费50504元、后期治疗费13000元，共计63504元；2、误工费17949.19元（38766元／年÷365天×169天，按照建筑业标准计算，自事故发生之日至鉴定结论前一日计算为169天）；3、住院伙食补助费1320元（60元／天×22天）；4、护理费1567.61元（26008元／年÷365天×22天）；5、鉴定费1900元（第一次鉴定实际支出费用）；6、交通费酌情认定为300元；7、精神抚慰金酌情认定为5000元；8、伤残赔偿金91624元（22906元／年×20年×20%系数）。以上费用共计183164.8元。已支付的款项应予以扣减。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、胡红旗、孟胜迎、董明发连带赔偿江明利损失183164.8元，扣减董明发已支付的34680元，还应支付148484.8元。二、驳回江明利的其他诉讼请求。本案案件受理费4255元，由江明利负担1060.6元，由胡红旗、孟胜迎、董明发共同负担3194.4元。
上诉人董明发不服上述判决，上诉称：一、江明利与上诉人并不是雇佣关系，双方系承包与发包关系。一审中，江明利未提供任何证据证实双方是雇佣关系，对此事实的认定没有任何事实和法律依据。二、如果双方存在雇佣关系，江明利对自身的损害有重大过错。依据法律规定，应减轻或免除雇主责任，根据本案案情，江明利应对自身的损害承担70%的责任。请求撤销原判，驳回江明利的诉讼请求。
被上诉人江明利答辩称：一、双方是雇佣关系，而不是承包关系。依据法律规定，谁主张谁举证，上诉人在一审中既没有提出反诉，也没有举证证明双方是承包关系。二、上诉人称答辩人存在重大过错，但未提交证据证明。故请求维持原判。
原审被告胡红旗答辩称：我将木工承包给董明发，我不认识江明发，发生的事故与我没关系。江明利上班前喝了酒，没有理由告我。
原审被告孟胜迎未提交书面答辩状。
二审期间，上诉人董明发为支持其主张，向本院申请陈某、程林、洪亨望三名证人到庭作证，以证明董明发将模板工作承包给江明利及江明利作业时喝酒。经庭审质证，被上诉人江明利认为：程林讲董明发与江明利商谈合同时他在旁边玩，但没有证据证明这一说法；洪亨望讲董明发告诉他包给了江明利，但他没有亲自参与，只是听说，故该两人不能证明是承包关系。陈某是餐馆老板，不能证明看到江明利喝酒；程林所讲只是看到桌上有酒，但没有看到江明利是否喝酒，故该两人不能证明江明利喝了酒。原审被告胡红旗对以上证言没有异议。
本院认为：程林、洪亨望的证言不足以证明董明发与江明利系承包关系，程林、陈某的证言不足以证明江明利事发前喝了酒，故本院对该三名证人的证言不予采信。
被上诉人江明利、原审被告胡红旗、孟胜迎在二审期间均未提交新的证据。
本院经审理查明：2013年9月14日之前，江明利按点工计酬即240元／天。之后，江明利等八人与董明发商谈以包工形式完成余下工作量，按42元／平方米计酬。事发后，点工报酬已结清，包工报酬未结。施工过程中，施工所需大型工具由董明发提供，施工图纸由董明发持有。董明发称，他一直在施工现场，江明利等人均懂技术，不需要指挥，他只是江明利等人做错了才提醒。江明利称，他没有承包，只是八名工友一起做包工，时间上很自由，报酬比做点工稍多一点。其他事实同一审查明的事实。
本院认为：公民的合法权益受到法律保障。关于江明利与董明发是雇佣关系还是承揽关系。从现有查明的事实看，双方应是雇佣关系。理由是，1、董明发提供施工所需大型工具，持有施工图纸，并一直在施工现场，表明江明利等人不能完全自主地进行作业，还需要董明发的指挥、调度。2、董明发称，所涉工程量5600平方，按42元／平方米计酬，从2013年9月开始施工至次年元月完工。据此，可推算八个人每人每月可获报酬大致为5880元（5600×42÷8÷5），与点工240元／天相近，表明江明利等八人所获包工报酬实际为劳动所得，并没有过多的利润。因此，双方所称包工实际为一种劳动计酬方式，而不是承包，双方的关系是雇佣关系，而非承揽关系。
关于江明利是否存在过错。董明发称江明利施工前喝酒导致受伤，并申请证人陈某、程林某。本院认为，陈某只是证明施工人员经常在其店内吃饭喝酒，程林只是证明其看到饭桌上有酒瓶，但是两人均不能证明江明利事发前喝酒，因此，本院对该两人证言不予采信。董明发称江明利存在过错的主张没有证据证明，本院不予支持。
董明发上诉称，事发当天在医院内给江明利检查后没有发现问题，回家三天后发现颈椎有问题，表明颈椎受伤与施工无关。本院认为，鄂州市中心医院住院病历载明江明利摔伤头颈部4天到医院就诊，而董明发也无证据证明江明利颈椎受伤系其他原因所至，故本院对董明发该主张不予支持。
董明发的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费3194元由董明发负担。
本判决为终审判决。
审判长 周汉生
审判员 李志伸
审判员 缪冬琴
二〇一五年三月十八日
书记员 秦 静