浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第837号
上诉人（原审被告）浙江广大建设有限公司。
法定代表人周云照。
委托代理人（特别授权）何惠岳。
委托代理人（特别授权）潘继红。
被上诉人（原审原告）宣梦铨。
上诉人浙江广大建设有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年9月1日受理并依法组成合议庭，于2008年9月25日公开开庭进行了审理，上诉人浙江广大建设有限公司的委托代理人何惠岳、潘继红、被上诉人宣梦铨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2005年3月29日经工商部门核准，浙江省诸暨市第二建筑工程公司变更为浙江广大建设有限公司。1999年11月25日，被告浙江广大建设有限公司（原浙江省诸暨市第二建筑工程公司）承建了杭州富春江大厦工程的室内外装饰、安装工程，被告又将其中的安装工程分包给原告宣梦铨施工。1999年12月5日，原、被告双方经协商后，以被告为甲方、原告为乙方签订了建筑安装工程分包合同一份，合同约定：“一、工程名称、地点：桐庐县七里泷GO2-7-3地块。二、工程内容、范围：给排水、强弱电安装。三、承包方式：本工程以包工包料、包工期、包安全、包质量优良的形式进行承包施工。四、合同造价及结算形式：根据总包与甲方签约的合同为依据，本工程合同造价暂列3000000元。根据浙江省94定额为编制的决策为基本依据，经业主审核确认后作为施工决算为准。五、收费标准：甲方向乙方收取管理费按总造价的12%（不包括甲供主机设备、税金）。在保证甲方利益的前提下，乙方对该项目所产生的利益可全权分配。工程所涉及的税款征收和支付均由甲方负责，乙方不负任何征收和支付的责任和义务，税务发票由甲方开具提供。六、付款方式：根据总包方与富春江大厦所签订的合同精神为依据。1、发包方拔付甲方的工程进度款，扣除甲方应收的管理费及规定的税金部分外，余款凭支付材料工资清单报财务，支付余额部分。2、余款部分视工程实际发生的情况给予调拨使用，以利工程顺利进行，双方必须保证工程款专款专用。3、乙方承担总包管理费、施工用水、用电等施工现场所发生的各种费用（当地派出所另时户口人头费直接由施工承包者支付）。”合同还对双方的其他权利义务作了明确约定。合同签订后，原告即组织人员施工，在实际施工中，除了对合同约定的工程内容、范围进行安装施工外，还对部分消防安装工程进行了施工，后因被告与杭州富春江大厦引发诉讼而导致原告停工。在被告与杭州富春江大厦诉讼期间，杭州市中级人民法院委托建设银行浙江省分行对被告承包的杭州富春江大厦中已投入的工程造价进行鉴定，经鉴定被告在承包的杭州富春江大厦中已投入的工程造价为5108638元。2001年11月26日，杭州市中级人民法院经审理后作出（2000）杭民初字第166号民事判决，判决解除被告与杭州富春江大厦1999年11月25日签订的建筑装饰工程施工合同和补充合同，2000年4月22日的辅助房装饰合同；杭州富春江大厦在判决生效后十日内支付被告尚欠工程款3903638元。杭州富春江大厦不服该判决提起上诉，2002年4月17日，浙江省高级人民法院经审理后作出（2002）浙法民终字第21号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。因被告与杭州富春江大厦间的诉讼，从而导致原、被告签订的合同亦无法继续履行。原告在施工期间，已直接从杭州富春江领取工程款118019元，从被告项目部领取现金17500元，从被告项目部领取办公用品及材料作价等计7509元，后又分别于2004年、2005年、2006年从被告财务领取工程款合计115000元，以上原告实际已支取工程款258028元。被告在富春江大厦总包施工期间，为各分包人用去水、电费74436.58元，用去电话费、门卫与维修电工工资、合同签证费、住宿费、图纸设计联系费等计108226元，合计182662.58元，该费用现全部由被告垫付。2007年7月2日，原告诉至本院，要求判如所请。审理中，因原、被告双方对原告实际施工的工程造价发生争议，本院依法委托浙江中兴工程项目管理有限公司进行评估，该所在评估后作出浙中兴所（2008）第175号鉴定报告，结论为原告实际施工的工程造价为1235964元，并根据原、被告双方对鉴定初稿的书面反馈意见，将其中的二项作为争议项目列出，供法院裁决：1、对窝工费138803元不计入鉴定报告，作争议项目列出；2、部分材料给排水序号19-28号主材费44763元，虽计入鉴定报告，但作争议项目列出。
另查明：原告宣梦铨无进行建筑安装施工的资质，也不是被告浙江广大建设有限公司的职工。
上述事实，由原告提供的浙江省杭州市中级人民法院（2000）杭民初字第166号民事判决书及（2002）浙法民终字第21号民事判决书和中国建设银行浙江省分行建设工程造价鉴定书复印件各一份、施工联系四份单、申请出庭作证的证人许国标的证言、被告项目部负责人向其出具的收条、被告提供的建筑安装工程分包合同一份、其富春江大厦项目经理部2000年2月28日的停工报告及同年4月29日的复工报告、承诺书一份、被告在富春江大厦工程施工期间用去的水电费用清单及票据、交接单若干、富春江大厦工程综合费用支出清单及相应的票据、宣梦铨项目收到明细清单及相应的收条、发票、收据、发货清单、富春江大厦财物移交清单等、浙江中兴工程项目管理有限公司作出的浙中兴所（2008）第175号鉴定报告等证据所证实。
原审判决认为，原告宣梦铨与被告浙江广大建设有限公司签订的建筑安装工程分包合同，因原告无进行建筑安装施工的资质，违反了相关法律的禁止性规定而无效。该无效合同的造成，原、被告双方均有责任；但鉴于原告已对工程实际施工，且在原告施工过程中，因被告与业主签订的总包合同已解除，工程已被业主接收，故对原告实际施工的工程造价，被告应依法作价返还，对具体的工程造价应以法院委托浙江中兴工程项目管理有限公司进行评估的鉴定结论为依据，被告已支付的工程价款可在应作价返还的工程造价中扣除；而在该合同履行中造成的其他损失，双方应各自承担。对鉴定报告中列出的二个争议项目，其中窝工费138803元，因既包括了土建窝工费，又双方系无效合同，履行中造成的其他损失应各自承担，而原告也未主张并提供相应证据将窝工费作为损失单独要求赔偿，故对窝工费不应列入作价返还的工程造价范围；其中给排水序号19-28号主材费44763元，根据举证责任原则，对被告已提供发票的8917元材料费可从被告应返还的工程造价中扣除。对水费、电费、电话费、门卫与维修电工工资、合同签证费、住宿费、图纸设计联系费等合计182662.58元，系被告为各分包人垫付的施工成本费用，应由各分包人按比例分摊，其中原告应分摊为其工程造价1235964元÷总工程量5108638元×分摊费用182662.58元计44192.67元。原、被告双方在合同中约定被告应按总造价的12%向原告收取管理费，虽合同因原告无资质而无效，但考虑到该费用中既包含了税金部分，且因被告与业主发生争议酿成诉讼，又投入了较大的诉讼成本和其他管理成本，而这些成本的投入也造成了原告的实际受益，故本案中的管理费已不是依法应收缴的非法所得，而是被告为原告实际施工所垫付的基础成本费用，依照公平原则，该费用按工程造价1235964元×12%计148315.68元可由被告在应返还的工程造价中扣除。综上，被告实际应返还给原告的工程价款为1235964元-材料费8917元-分摊费用44192.67元-应缴费用148315.68元-已支工程款258028元计776510.65元。对原告的诉讼请求，其合理部份该院予以支持，其不合理部份予以驳回。被告辩称的原告未对消防部分进行安装施工，原告未提供工程竣工验收决算及工程验收合格证，其有权拒付工程款，本案已超过二年的诉讼时效，请驳回原告诉讼请求之主张，因无事实及法律依据，该院依法不予采信。判决：一、原告宣梦铨与被告浙江广大建设有限公司于1999年12月5日签订的建筑安装工程分包合同无效；二、被告浙江广大建设有限公司应再作价返还原告宣梦铨实际施工的建筑安装工程造价计人民币776510.65元，款限本判决生效之日起一个月内付清；三、驳回原告宣梦铨的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案应收案件受理费14970元，鉴定费10838元，合计25808元，由原告宣梦铨负担5608元，被告浙江广大建设有限公司负担20200元。
浙江广大建设有限公司不服原判，提起上诉称：1、原审法院认定被上诉人宣梦铨对合同约定的工程进行施工外，还对消防安装工程进行了施工，缺乏事实依据及法律依据；2、原审法院对材料费用、与杭州富春江大厦诉讼时化的诉讼费、评费费、律师费、差旅费、执行费、劳务费、税金等费用未作扣除不当；3、本案建设分包合同为无效合同，承包方未能提供竣工验收合格证，故应对被上诉人的请求予以驳回；4、原审法院未要求被上诉人提供实际工程量的凭证，只采用原建设银行浙江省分行的工程造价确定被上诉人的工程造价不当。综上，要求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人宣梦铨辩称：1、消防确实是被上诉人做的，联系单应该可以作为依据，上诉人有一份2007年8月11日提供的资料，从这本资料中也可以体现出有消防的项目，同时消防联系单有上诉人的签字，也有我施工的人的签字，这个可以作为证据；2、对费用问题，上诉人关于8917元是重复计算的；3、原审法院计算的费用是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
根据诉辩双方的陈述，本案争议焦点在于：
1、原审法院确定的工程造价包括全部的消防安全造价是否正确。
原审法院根据被上诉人提供的施工联系四份，认为原告提供的原件，上有被告项目部的公章，亦有原、被告工作人员及设计单位人员的签名，内容涉及到部分消防工程，被告对真实性无异议，故确定被上诉人对部分消防工程进行了安装施工。而上诉人未能提供相反证据证明其主张，故原审法院的认定应属正确。
2、原审法院未扣除部分款项是否正确。
上诉人主张原审法院对材料费用、与杭州富春江大厦诉讼时化的诉讼费、评费费、律师费、差旅费、执行费、劳务费、税金等费用未作扣除不当。原审法院则认为原、被告双方在合同中约定被告应按总造价的12%向原告收取管理费，但合同因原告无资质而无效，其中该费用中既包含了税金部分，且因被告与业主发生争议酿成诉讼，又投入了较大的诉讼成本（包括诉讼费用）和其他管理成本，而这些成本的投入也造成了原告的实际受益，故依照公平原则，酌情确定148315.68元在应返还的工程造价中扣除。而对材料费用部分，结合鉴定报告，根据举证责任原则，对被告已提供发票的8917元材料费可从被告应返还的工程造价中扣除。原审法院的上述认定，符合举证责任的分配原则，应属正确，本院予以照准。
3、鉴定报告能否作为认定本案有效事实的证据，原审法院确定的工程量是否正确。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，当鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形的，当事人可以申请重新鉴定。上诉人在鉴定期间明确提出自己的要求，在鉴定作出结论进行质证时，亦未提供充分证据以证明自己的主张，故本院认为鉴定结论可作有效证据予以收集，原审法院据此确定工程量也属正确。
上诉人在二审期间提供上诉人摘录的强电弱电部分对杭州富春江总工程造价为464648元、消防弱电部分为188614元，以证明中兴鉴定所的造价是错误；四份工程联系单的原件、2000年5月13日的施工联系单、2000年8月30日，管道试压试验记录、2000年3月13日管道水压试验记录以证明消防是上诉人施工的事实；质量保证书以证明消防安装里面的镀锌管都是由上诉人来采购的；工矿产品购销合同以证明消防是上诉人自己做的事实。被上诉人质证后认为上述证据系假证，工矿产品购销合同虽然签订的，但是没有实际履行。本院认为，上诉人在原审期间对鉴定结论的真实性并无异议，只对窝工费及原材料费部分有异议，现重新提供证据证明其余部分鉴定不当理由不充分；上诉人提供的其余证据均不足以推翻原审法院认定的事实，故不作为认定本案事实的有效证据。鉴于双方当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14970元，由上诉人浙江广大建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 毛振宇
代理审判员 方 艳
二〇〇八年十月二十三日
书 记 员 李琼珏