广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终284号
上诉人：卢珍，女，1988年2月15日出生，汉族，住湖北省浠水县。
委托诉讼代理人：徐汉东，广东宝城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡振坤，广东宝城律师事务所律师助理。
被上诉人：王永祥，男，1982年10月16日出生，汉族，住福建省安溪县。
委托诉讼代理人：陈运发，广东法仕律师事务所律师。
上诉人卢珍因与被上诉人王永祥房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初6582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人卢珍的委托诉讼代理人徐汉东、胡振坤，被上诉人王永祥的委托诉讼代理人陈运发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢珍上诉请求：改判王永祥无权解除合同，卢珍无须向王永祥支付金。事实与理由：（一）卢珍已依约在限定的时间内付清购房定金并提交了中介出具的30000元的定金收据为证。1、收据上的时间虽然显示是2015年12月20日而非签订合同当日即12月11日，但实际情况上是卢珍于2015年12月6日向中介支付了看房定金10000元，中介出具了一份收据，卢珍于2015年12月11日签约又给了现金20000元，中介又出具了一张收据。卢珍要求统一换一张收据，但由于卢珍在签订合同当天未将10000元的收据带上，而卢珍又在深圳居住与工作，不方便天天住东莞跑，于是卢珍在12月20日才将前面的两张收据交回中介换成一张收据。上述事实有卢珍于12月11日当日取现的记录予以证明，证人出庭作证也多次陈述上述事实。从交易习惯来讲，合同上已经表明定金当日付清，如果卢珍未付清，双方不可能签订案涉房屋买卖合同，也不存在事后卢珍多次打电话给王永祥要求其过户的事实。2、中介向一审法院陈述时将“第一次于2015年12月6日交1万，第二次于2015年12月11日交2万”说反了是因为事情久远，证人不是机器，难免会记错。（二）中介收取定金是三方达成的一致意见。案涉商品房买卖合同中约定，由卢珍支付定金30000元，并未约定支付给王永祥也未约定支付给中介，既然是三方合同，又没有特指收款对象，中介收取定金完全没有问题。另外，从王永祥拿走10000元的定金并出具收据来看，王永祥是向中介拿的定金，且其向中介出具收据“今收到添居地产将来购房定金1万元”足以表明中介有权收取定金是三方已经确定的事实。（三）即使认定王永祥收取的定金少于双方的约定，也应视为合同双方对定金数额的变更，而不能认定卢珍违约，王永祥更无权解除合同。定金条款应适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及其司法解释中有关定金的规定。定金为实践合同，合同法已明确规定，自从实际交付定金之日起生效，并非在合同成立时生效。具体到本案，双方约定的定金条款应当在卢珍交付，王永祥收到定金时方才生效，在此之前并不会存在一方违约的情形。至于定金的数额问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条规定，“实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同；收取定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”王永祥收取了10000元的定金，未表示任何异议，还开具了收据，应当视为双方对定金数额的有效变更，卢珍不存在任何违约。案涉《商品房买卖合同》约定首期款支付时间为双方到东莞市大朗镇规划房产管理所签订正式的《商品房买卖合同》当天支付。卢珍及中介多次催促并委托律师发律师函给王永祥办理过户手续，履行合同，但王永祥拒不配合，导致双方间的合同无法履行，王永祥的行为已经构成根本违约，其无权解除合同。（四）王永祥在房价高涨的情况下，拒绝过户案涉房产的行为应视为违约，追究其违约责任。卢珍在交付完定金后，多次主动联系王永祥，要求其继续履行合同，但王永祥均不理睬。卢珍在得知王永祥不想卖房后，还让中介转告王永祥，卢珍愿意加价购买的意愿，但王永祥还是明确表示不想卖了，上述事实证人也予以证实。综上，请求二审法院依法改判，支持卢珍的上诉请求。
王永祥口头答辩称：（一）卢珍违约在先，没有按照合同约定向王永祥支付定金30000元，王永祥有权解除合同，要求卢珍赔偿违约金。一审判决虽对违约金判决过低，但认定的基本事实与适用法律是正确的，请求驳回卢珍的上诉请求。（二）关于卢珍的笔误，中介公司2016年9月14日出具的收据声明是经过中介公司深思熟虑仔细推敲后作出的。中介公司的证言可信度低，其出具的收据声明、证人证言以及开庭时的陈述均自相矛盾，理由如下：中介在收据声明称“2015年12月11日支付10000元，12月6日支付20000元”，但在证人证言中又说12月11日支付了30000元，在庭审时又说12月11日支付了20000元，12月6日支付了10000元，在庭审时，中介说卢珍给了20000元时王永祥在场，又说王永祥签合同后先走了，在卢珍老公取钱前离开。因此，中介公司的证言是虚假的。
2016年6月16日王永祥向一审法院起诉请求：1.解除王永祥、卢珍之间签订的《商品房买卖合同》；2.卢珍向王永祥支付违约金116,000元；3.卢珍承担本案诉讼费。
一审法院认定以下事实：2015年12月11日，王永祥、卢珍签订《商品房买卖合同》，约定由王永祥将位于东莞市大朗镇东逸湾花园第一栋1单元1403号房屋出售给卢珍。合同对以下条款作出约定：1、转让价格为580000元。2、付款方式：签订合同时支付定金30000元；首期款170000元（含定金）在到房管所签订《商品房买卖合同》当天支付。余款410000元由卢珍通过担保公司向银行申请按揭贷款方式，一次性向王永祥支付，如银行发放按揭贷款不足，卢珍应当在贷款审批后、贷款发放前，将不足部分存入王永祥指定账号。3、违约责任。买方逾期付款超过30日以上，卖方有权解除本协议，买方应向卖方支付该物业转让价格的20%的违约金及赔偿卖方以及已支付的费用。
2015年12月11日，卢珍向王永祥支付10000元定金，王永祥向卢珍出具收据，金额为10000元。
一审法院认定的上述事实的证据有：
卢珍提交的证据：1、2015年12月20日金额为30000元的收据。卢珍称已向中介支付定金，其中20000元双方同意由中介托管。王永祥则提出以下理由：（1）仅能证明卢珍向中介支付了定金，王永祥没有委托中介收款。（2）支付时间为2015年12月20日，显示没有在合同约定的签订合同当日支付。（3）该收据与卢珍出示的10000元收据累计为40000元，与合同相矛盾。一审法院认为，东莞市添居房地产经纪服务有限公司确认已收到上述款项，一审法院予以确认。对于支付时间问题，卢珍虽然有银行清单显示体现于2016年12月11日通过周梦军账户取现，但缺乏原始收款凭证以证实与20000元定金之间的关联性，且证人证言出庭作证证言与其庭后所提交的有证人签名的《收据说明》相某，一审法院予以认定卢珍于2016年12月20日支付。
2、证人证言。证人温某向一审法院出具证言，主要内容为“该笔交易中，卢珍在签订中介合同当日，也就是2015年12月11日向我们付清了定金30000元，他同意由中介公司托管20000元，另外10000元由中介公司支付给王永祥先生。”在庭审中，该证人称卢珍已向中介支付定金，其中10000元2015年12月5日或者6日支付，20000元是签合同当天支付，双方口头同意其中20000元由中介托管，10000元支付给王永祥。证人提到王永祥老婆提出不想卖。一审法院认为，该证人证言与中介方于2016年9月14日所出具的有温某签名的《收据声明》所陈述的“2015年12月6日交付定金20000元，于2015年12月11日支付定金10000元”存在矛盾，对此一审法院不予确认。
3、银行转账单。银行转账单显示周梦军账户于2016年12月11日分别取现4次5000元共20000元。卢珍认为该笔款项与本案缺乏关联性。一审法院认为，如前1、2所述，该笔款项缺乏原始收款凭证予以证实，一审法院亦不予确认。
一审法院认为，本案王永祥、卢珍所签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方构成买卖合同法律关系，王永祥、卢珍之间的权利义务依法由双方签订的合同以及合同法等调整。本案王永祥以卢珍未依约支付定金为由要求解除合同，则本案双方争议的问题在于卢珍是否存在未依约支付定金的违约行为。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，合同约定买方于签订合同时支付定金30000元，该约定为卢珍的履行义务，依法应当由履行义务一方即卢珍承担证明其已经履行义务的举证责任。中介方收取王永祥定金的行为本身，既可能存在受买方委托向卖方支付定金或受卖方委托收取买方定金的可能性。卢珍主张其已向中介方支付30000元定金以说明其已履行支付定金义务，则卢珍需要至少举证证明收款方收款即为代表卖方收取的法律关系。卢珍对于收款方收款即为代表卖方收取的法律关系的问题上，主张双方口头同意王永祥先提取10000元，余20000元托管作为办理一手房产证的保证，但卢珍仅提交了一名证人证言予以证实，没有其他证据予以相互印证，且证人证言本身与中介方于2016年9月14日所出具的有温某签名的《收据声明》所陈述事实相某，证人证言可信度较低，难以采信，对此，一审法院不予采信。根据合同约定，买方逾期付款超过30日以上，卖方有权解除本协议，本案卢珍支付定金的时间已逾期30日，王永祥有权解除本协议，故此，对于王永祥要求解除合同的请求，一审法院予以支持。关于王永祥所主张的违约责任问题，因双方履行合同尚处于支付定金阶段，未进一步履行，违约程度较轻，所约定的违约责任过分高于王永祥的损失，一审法院予以适当调整，调整违约责任为40000元，即卢珍尚需支付原告30000元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2016年9月30日作出（2016）粤1972民初第6582号民事判决：一、解除王永祥与卢珍之间于2015年12月11日签订的《商品房买卖合同》。二、卢珍于判决生效之日起五日内，赔偿王永祥违约金40000元（其中已支付的10000元王永祥无需退回，卢珍尚需要支付30000元）。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2620元，王永祥已预交，由王永祥承担890元，卢珍承担1730元。
本院经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕卢珍上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：王永祥诉请解除合同以及要求卢珍支付违约金有无依据。
首先，卢珍主张其在签订合同前已分两次共支付给中介30000元的定金，提供了中介出具的收据，中介的证人证言及银行的取现记录予以证明，虽然中介陈述两次交付定金的数额有出入，但中介及卢珍均表达了卢珍在签订合同前已足额支付了30000元定金的意思，结合中介出具的收据、卢珍提供的银行取现记录，本院采信卢珍在签订合同前已足额支付给中介30000元定金的事实；其次，卢珍及中介均主张三方均同意王永祥先提取10000元的定金，剩余20000元给中介托管作为办理一手房产证的保证。虽然王永祥对此予以否认，但根据王永祥出具的10000元的收据显示“今收到添居地产将来客户卢珍购买大朗镇深兴路133号东逸湾花园第1栋1单元1403的定金壹万元整”的内容来看，其收到的10000元的定金确实从中介处提取，与卢珍及中介的陈述相符，而王永祥在签订合同后从未向卢珍及中介提出卢珍还有20000元定金未付的事实亦与常理不符，因此，卢珍及中介公司的主张更加合理可信，本院予以采信；再次，定金合同为实践性合同，从实际交付定金之日起生效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条的规定，“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”因此，即便王永祥不同意中介托管剩余的20000元定金，但王永祥已收取卢珍10000元的定金，且王永祥并未就定金数额提出异议，故依法上述法律规定，亦应当视为双方已变更了定金数额。综上分析，王永祥以卢珍未按照合同约定足额支付定金为由要求解除合同以及要求卢珍支付违约金没有事实与法律依据，原审法院认定卢珍未足额支付定金有误，本院予以纠正。
综上所述，卢珍上诉请求成立，应予支持。原审法院认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初6582号民事判决。
二、驳回王永祥的全部诉讼请求。
一审案件受理费2620元，二审案件受理费1310元（卢珍已预交），均由王永祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 浩
审判员 陈加雄
审判员 廖志明
二〇一七年四月十日
书记员 刘丹青
伦润玲