广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梧民二终字第37号
上诉人（一审原告）：黎明伟。
被上诉人（一审被告）：杨锡江。
上诉人黎明伟因与被上诉人杨锡江合伙协议纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2012）长民初字第617号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人黎明伟的委托代理人张继全和侯申德、被上诉人杨锡江的委托代理人黎宇航到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告杨锡江原个人经营梧州市欧派橱柜店。2012年6月11日，原告黎明伟与被告杨锡江签订《转让协议》，双方约定：1、被告自愿退出广西梧州市欧派橱柜经营，与欧派集团解除合作协议；原告则需通过欧派集团加盟申请程序申请广西梧州市欧派橱柜代理权；2、原、被告双方协议商定商场转让相关物品，原告同意向被告支付转让费用，双方合伙经营梧州市欧派橱柜，原告占60%，被告占40%。2012年6月12日，原告向广东欧派家居集团有限公司支付加盟保证金10000元。2012年6月15日，原告向被告支付欧派橱柜转让款50万元。2012年8月11日，因原、被告不能继续合作经营。原告向广东欧派家居集团有限公司申请退出梧州市欧派橱柜的经营权。2012年9月1日，原告与被告签订一份《终止合作协议书》，双方约定：1、确认合作期间为2012年6月16日至7月31日。2、原告将其设立的“梧州市长洲区欧派橱柜店”办理注销。原告放弃“欧派”系列产品的经销权、终止与广东欧派集团有限公司的经销合同。被告在1个工作日内向原告退资50万元。3、在合作期间所支出的全部费用和收入，待双方核算后，盈亏部分由双方所列比例按份享受或承担。被告在双方核对确认后3日内将入伙资金余额退还给原告。2012年8月31日，被告签名确认原告在合伙经营期间垫付款项38514元。2012年9月1日，被告向原告退还合作款50万元。原、被告终止合伙经营后，双方无法对合伙期间所支出的全部费用和收入进行核算。由于被告不愿向原告返还其代垫款项38514元，原告诉至法院成讼。2013年3月15日，经该院释明，原告申请对2012年6月16日至7月31日合伙期间的经营情况、资产负债情况进行清算。2013年11月26日，梧州市中级人民法院向该院发出《关于退回财务审计案件的函》告知：祥浩会计师事务所有限责任公司来文表示该案缺乏完整的会计核算资料，无法进行清算。
一审法院审理认为：原告黎明伟与被告杨锡江签订《转让协议》，约定双方共同合伙经营梧州市欧派橱柜，原告和被告之间形成合伙关系。原、被告确认双方的合作期间为2012年6月16日至7月31日，同时原告亦在合伙期间代垫了部份支出，证明双方的合伙事宜已投入经营。原、被告终止合伙关系时，双方签订的《终止合作协议书》约定，在合作期间所支出的全部费用和收入，待双方核算后，盈亏部分由双方所列比例按份享受或承担。由于双方无法对合伙期间的全部收入和所支出费用进行清算，经梧州市中级人民法院委托相关的审计部门，亦无法进行清算。故本案中，原、被告在合伙期间的经营情况，即合伙期间的全部收入和支出无法进行确定。原、被告签名确认了原告在合伙经营期间垫付款项38514元，该款项属于双方在合伙期间的部份支出，故该院仅能对双方均确认的合伙期间部份支出进行处理。原告要求被告全部返还合伙期间垫付款项38514元，前提条件应当为双方在合伙经营期间没有亏损，但双方在合伙经营期间是盈利还是亏损，该院无法确定。根据双方在《终止合作协议书》中关于“盈亏部分由双方所列比例按份享受或承担”的约定，该款项应由原、被告按出资比例承担。《转让协议》约定，原告的出资比例为60%，被告的出资比例为40%。故该款项原告应承担23108.4元（38514元×60%＝23108.4元），被告应承担15405.6元（38514元×40%＝15405.6元）。因此，被告应向原告返还15405.6元。原告要求被告支付入伙资金50万元的利息6093.75元，由于原、被告并没有对入伙资金50万元的利息进行约定，同时原告亦没有证据证明被告存在违约行为，故原告的该诉讼请求，无理无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告杨锡江应向原告黎明伟返还合伙支出款项15405.6元；二、驳回原告黎明伟的其他诉讼请求。本案受理费840元，由原告黎明伟负担550元，被告杨锡江负担290元。
上诉人黎明伟不服一审判决，上诉称：一、一审判决对本案定性错误。本案双方达成转让意向并签订了《转让协议》，由于被上诉人拒不提供其原经营商场的相关产品进货、销售、财务会计凭证等材料，致使无法按照《转让管理办法》的规定进行资产评估，因此，缺乏进行实际转让、上诉人参加合作经营的条件。本案从签订《转让协议》直至双方签订《终止合作协议书》，被上诉人一直拒绝将商场移交给占股60%的上诉人接手经营管理。所以，《转让协议》因上述有效成立的必备条件未成就而未生效。该协议并未实际履行，双方并未进行实质性的合作经营，《转让协议》属于效力待定合同。本案案由应为入伙纠纷，而不应定为合伙纠纷。二、一审判决认定事实错误。因双方未形成实际合伙关系，而上诉人的代垫货款和费用38514元属于代垫性质，也证明双方并未形成合伙关系。一审判决将上诉人垫付款项的支出当作经营亏损并按出资比例承担，违反了客观事实和会计核算规定，也不符合双方约定。被上诉人存在明显的违约事实，上诉人要求被上诉人支付转让金50万元的利息符合法律规定和转让协议约定，一审法院不予支持是错误的。三、一审法院没有认定被上诉人举证不能的事实和应承担的责任，属于适用法律错误。本案所涉及的商场转让前后的进货、销售等资料，全部都是由被上诉人提交法院，现因其未能提交完整的会计核算致使无法进行清算，故被上诉人应承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉请。
被上诉人杨锡江辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。
二审期间，上诉人黎明伟向法庭提交新证据一份：祥浩会计师事务所有限责任公司梧州分所出具的《情况说明》，用以证明被上诉人杨锡江未向鉴定机构提供完整的会计凭证等材料，导致本案无法鉴定。
经庭审质证，被上诉人杨锡江对该证据的真实性无异议，但因商场只是个体工商户，并没要求具备符合财经制度的财会凭证，所以不能证明被上诉人未将完整的材料提供给鉴定机构。
本院认为，该份祥浩会计师事务所有限责任公司梧州分所出具的《情况说明》来源合法，客观真实，与本案争议事实具关联性，故应作为认定本案事实的参考依据。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人黎明伟与被上诉人杨锡江签订《转让协议》，约定双方共同合伙经营梧州市欧派橱柜，该合同是双方当事人真实意思表示，并未违反法律规定，应为有效合同，双方均应依约履行相关义务。根据2012年9月1日双方签字确认的《终止合作协议书》，“双方的合作期间为2012年6月16日至7月31日，2012年6月15日黎明伟向杨锡江支付合伙资金50万元”，且确认了在合作期间杨锡江向黎明伟提交了相关的经营文件材料。由此可见，上诉人黎明伟与被上诉人杨锡江不但签订了合伙协议，上诉人黎明伟也投入了合伙资金，在合作期间杨锡江向黎明伟提交了相关的经营文件材料，故此，一审法院认定黎明伟与杨锡江已经形成合伙关系并参与了实际经营并无不当，将本案定为合伙纠纷也是正确的，本院予以维持。上诉人黎明伟认为其并未实际参与合伙，仅是垫付部分款项的主张，显然与其签字确认的《终止合作协议书》内容不符，故本院对该项主张不予支持。关于本案的38514元费用如何分担的问题。因鉴定机构无法对经营情况作出清算，故一审法院在无法确定合伙企业盈利的情况下，根据双方在《终止合作协议书》中关于“盈亏部分由双方所列比例按份享受或承担”的约定，按出资比例确定38514元费用的分担并无不当，本院亦予以维持。关于应由哪方对无法鉴定的后果承担责任的问题。根据祥浩会计师事务所有限责任公司梧州分所出具的《情况说明》所反映，在导致无法鉴定的原因中，“黎明伟与杨锡江在2012年6月15日转让交接时没有进行相关的盘点，缺乏盘点资料”，而该项盘点工作是双方的共同行为，并非杨锡江单方可以完成的，同时黎明伟也无法证实杨锡江未将所有材料提交鉴定机构，故上诉人认为无法鉴定应由被上诉人承担全部过错的主张理据不足，本院对上诉人的该项主张不予支持。关于杨锡江应否向黎明伟支付50万元利息的问题，因《终止合作协议书》是双方对解除合伙问题所达成的一致意见，故该《终止合作协议书》对双方均有约束力。在该份《终止合作协议书》中，已经明确黎明伟支付的该50万元属于合伙资金性质，因而作为合伙人的黎明伟则应承担共负盈亏的义务，所以其认为应由合伙人杨锡江支付合伙资金利息的主张缺乏法律依据，也不符合《终止合作协议书》的约定，一审法院对此不予支持是正确的，本院予以维持。另外，根据双方签字确认的《梧州市橱柜商场资产汇总表》反映，双方于2012年6月11日已经对商场的资产进行了确认，而《终止合作协议书》也可证实在合作期间杨锡江向黎明伟提交了相关的经营文件材料，且黎明伟在签订合同后并未完全按合伙协议支付相关金额，故上诉人主张由杨锡江单方承担违约责任理据不足，本院不予支持。
综上，上诉人黎明伟的上诉理由缺乏依据，不能成立。对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费840元，由上诉人黎明伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 远
审 判 员 任 军
代理审判员 龙 跃
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 陈国强