浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终441号
上诉人（原审被告）：芜湖平安橡胶有限责任公司，住所地安徽省芜湖市南陵许镇工业园区。
法定代表人：李万富，总经理。
委托诉讼代理人：王红纪，安徽徽仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：舟山市振通物资有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城街道船用品市场45幢经一路89号。
法定代表人：刘乐，总经理。
委托诉讼代理人：龚正，浙江京衡（舟山）律师事务所律师。
上诉人芜湖平安橡胶有限责任公司（以下简称平安橡胶公司）因与被上诉人舟山市振通物资有限公司（以下简称振通物资公司）买卖合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2015）舟定临商初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人没有提出新的事实、证据和理由，本案不开庭进行了审理。上诉人平安橡胶公司法定代表人李万富、委托诉讼代理人王红纪，被上诉人振通物资公司法定代表人刘乐、委托诉讼代理人龚正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安橡胶公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，并改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；一、二审案件受理费均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人交付被上诉人的橡胶不符合约定是错误的。1.一审中第三方出具的《检验报告》和《分析报告》不能作为认定橡胶不符合约定的依据。因为上诉人与被上诉人签订的合同约定，对于产品质量存在争议时，上诉人与被上诉人应以共同委托的第三方质量技术监督局检测报告为依据。本案中，《检验报告》、《分析报告》均非双方当事人共同委托鉴定，检测机构也不是第三方质量技术监督局，而是由案外人太平洋海洋工程（舟山）有限公司（以下简称太平洋公司）委托社会鉴定机构作出。另，两份报告样品不属实，鉴定时上诉人未到场，也没有听取上诉人意见，不符合鉴定程序。一审审理期间，上诉人提出就产品质量重新进行鉴定，而一审法院未予重新鉴定存在程序违法。鉴于重新鉴定未能进行并非上诉人撤回或拒绝重新鉴定造成，根据法律规定，两份报告不能作为证据采用。2.上诉人提供的产品质量合格。上诉人提供的产品有质量检验合格书，被上诉人在收货时也确认产品质量合格，案外人太平洋公司收货后也安装使用至今。涉案货物生产日期为2014年2月16日，到本案诉讼时，该产品已经过质保期限。二、一审法院未依法对涉案产品是否符合约定予以重新鉴定，属于违法。一审法院审理期间，上诉人书面提交了重新鉴定申请书，其后在一审法院主持的重新鉴定听证中，鉴于被上诉人先行明确提出拒绝选择上海、北京和江苏的鉴定机构进行鉴定，上诉人也表明拒绝选择浙江和山东的鉴定机构进行鉴定，然一审法院却未采纳上诉人的意见，确定浙江台州质量技术鉴定院进行鉴定，在上诉人一再提出书面异议后，一审法院以上诉人未缴纳鉴定费用为由未启动重新鉴定程序。一审法院否定上诉人重新鉴定申请的行为明显违法。三、涉案产品未给被上诉人造成损失，案外人太平洋公司仍在使用上诉人的产品。为此，承办法官到现场进行过调查，现场照片反映出该产品仍在使用。而被上诉人与太平洋公司之间存在大量的设备采购和安装业务往来，被上诉人向他人购买相同产品，完全有可能系履行其与太平洋公司之间其他设备采购与安装义务，不能认定与本案有关联。一审法院向所谓的太平洋公司工作人员询问内容不能说明讼争事实，因为法庭对该名人员的身份未经核实，且其全程参与旁听庭审，陈述内容与现场勘察内容也不一致，陈述不具真实性。2.被上诉人向上诉人主张损失赔偿没有法律依据。被上诉人提出的损失赔偿项目与被上诉人和太平洋公司达成的《和解协议》相互矛盾，案外人与被上诉人约定的赔偿限额为合同总额的10%，即79200元，不可能达到109万元。而且即使被上诉人能够证明上诉人提供的产品存在质量问题，因为双方签订的买卖合同第11.6条规定，应由被上诉人履行通知义务，再由上诉人履行免费维修和更换义务。但被上诉人从未履行通知义务，故其直接主张维修和更换无法律依据。而且即使被上诉人因产品质量产生损失，按照合同第14.1.5条规定，上诉人承担的违约金金额也不超过合同价款的5%。
振通物资公司辩称，一、上诉事实明显与客观事实不符。被上诉人在原审提供的照片，可以看出产品质量存在问题。之后被上诉人与上诉人委托太平洋公司进行第三方取样检测，由上诉人法定代表人签名确认。涉案产品生产于2014年2月26日，发现产品存在问题后，于2014年5月委托第三方鉴定，没有超过12个月的质保期。因涉案产品出现质量问题，涉及到坞门安全使用，一直到新产品更换完毕，方才使用，被上诉人提供的产品已经更换，不可能还在使用。一审法院审理期间，因上诉人与被上诉人未就鉴定机构选择达成一致意见，法院依法选择鉴定机构并不违反法律规定。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求予以驳回。二、被上诉人要求上诉人赔偿损失，依据充分。上诉人与被上诉人签订的合同明确约定合同终止后，上诉人方可自行购买替代品。被上诉人通过EMS向上诉人法定代表人李万富的儿子李成（上诉人与被上诉人买卖合同的联系人）发函，要求上诉人退货，并告知如不予配合，将终止合同，并由被上诉人自行购买产品。因上诉人未退货，被上诉人自行购买替代产品。上诉人履行合同义务不符合约定，给被上诉人造成损失，上诉人赔偿被上诉人的金额应当相当于因上诉人违约使被上诉人遭受的损失。本案中，被上诉人在原审已经提供证据证明因产品质量造成的损失，上诉人理应按此损失赔偿。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
振通物资公司向一审法院起诉请求：一、平安橡胶公司赔偿振通物资公司三元乙丙密封橡胶的各项损失共计416743.36元（含三元乙丙密封橡胶购买费用77940元；拆卸、安装材料费用93280元；施工费74800元；脚手架安装费用170723.36元）；二、平安橡胶公司赔偿振通物资公司密封橡胶座垫的各项损失共计433040元（含密封橡胶座垫购买费用363040元；施工费暂定70000元）；三、诉讼费用及其他费用（含三元乙丙密封橡胶样品检验分析费用4500元；公证费用600元及EMS邮寄费用20元）由平安橡胶公司负担。
一审法院认定事实：2013年8-9月，案外人太平洋公司（甲方）与振通物资公司（乙方）签订《太平洋海洋工程（舟山）有限公司设备采购、安装合同》及《橡胶护舷技术协议》，由太平洋公司向振通物资公司采购“三元乙丙密封橡胶、密封橡胶座垫”等产品。2013年9月5日，振通物资公司（甲方）与平安橡胶公司（乙方）签订《舟山市振通物资有限公司设备采购、安装合同》及《橡胶护舷技术协议》，约定：甲方向乙方采购“三元乙丙密封橡胶”24件、“密封橡胶座垫”72件及其他产品；合同总价625000元，包括增值税、设计、制造、一次运输及装卸、指导安装、直至验收合格完毕交付给甲方使用的一切费用；产品的型号、规格、尺寸等以技术协议内容为准；乙方全部货物生产完成后通知甲方，甲方支付总额的98%货款（含预付款50%）；乙方保证提供给甲方的产品符合技术协议和图纸中规定的型号、规格、尺寸等及中国质量标准对该产品的要求；质量保证期限为产品在甲方指定验收合格并办理交接后的12个月内；在质量保证期内，如甲方发现产品的质量、规格、配置、各技术标的与本合同不符，或证实该产品有缺陷的，甲方应以书面形式通知乙方，如乙方收到甲方通知后，没有按本合同要求在规定时间内抵达现场进行补救缺陷的，甲方可采取必要的补救措施，但其风险和费用由乙方承担；乙方应在产品出厂前按国家标准进行质量检测，并如实将出厂试验报告书面反馈甲方；因产品质量和性能引发争议时，甲、乙双方可以委托第三方质量技术监督局进行检测，出具的检测报告为最终质量依据；乙方违约责任金的总和将不超过合同价的5%，所有和该合同相关的罚款和损失补偿将归为违约赔偿金，除上述违约赔偿金外，乙方将不再支付任何赔偿；如果出于乙方违反本合同，并未能在甲方发出书面违约通知后15日内予以改正或弥补，导致甲方受到任何损失或损害，本合同终止，乙方应承担所有经济、法律责任，赔偿甲方所有经济损失；若甲方依据上述规定终止部分或全部合同，甲方可以自行购买替代产品，乙方应承担甲方因购买替代产品或采取补救措施而产生的额外支出，并且乙方应继续履行本合同未终止的部分等内容。另《技术协议》约定密封橡胶技术性能主材为“三元乙丙橡胶”，且对拉伸强度、扯断抻长率、压缩永久变形等明确约定。合同签订后，振通物资公司依约分三次共向平安橡胶公司支付合同价98%的货款即612500元，平安橡胶公司于2014年3月1日将24件“三元乙丙密封橡胶”、72件“密封橡胶座垫”运至太平洋公司，指导工人将上述产品安装在太平洋公司船坞坞门上，并向振通物资公司附寄了由平安橡胶公司单方检验合格的《产品质量检验报告》与《产品物理性能检验报告单》，根据被告公司提供的检测报告显示上述产品符合HG/T2866-2003标准全部合格。后因质量问题争议，振通物资公司、平安橡胶公司及太平洋公司三方同意，对“三元乙丙密封橡胶”取样后，由太平洋公司委托青岛科标化工分析检测有限公司对该产品作了成分分析，由石油和化学工业新材料与制品质量监督检验中心对该产品进行检验。2014年5月30日由青岛科标化工分析检测有限公司出具的《分析报告》得出“三元乙丙密封橡胶”成分实为“丁苯橡胶和天然橡胶的混合物”；2014年5月30日由石油和化学工业新材料与制品质量监督检验中心出具的《检验报告》得出样品的“硬度、拉伸强度、压缩永久变形”等检验结果不符合振通物资公司、平安橡胶公司签订的《技术协议》中约定的技术性能，也不符合平安橡胶公司单方出具的《产品物理性能检验报告单》。为此，太平洋公司向青岛科标化工分析检测有限公司垫付鉴定费4500元。振通物资公司遂于2014年10月14日向平安橡胶公司发《告知函》，要求平安橡胶公司在收到函件后20日内将合同中约定的“三元乙丙密封橡胶”更换为符合技术协议要求的产品，并承担生产、运输、安装；如果平安橡胶公司在收到函件后3日内给予否定答复或未答复，振通物资公司将从其他厂家购买以上产品，同时终止与平安橡胶公司签订的合同。为此，振通物资公司对该《告知函》到舟山市阳光公证处予以保全，支付公证费600元与邮寄费20元。
振通物资公司为履行与太平洋公司签订的合同，于2015年1月29日另向江阴市恒盛橡塑制品有限公司采购24件“三元乙丙橡胶”、“洛德-495”胶水、直送费用及第三方检测费，合计77940元。同时，太平洋公司为配合安装振通物资公司新采购的“三元乙丙橡胶”，另支付“环氧灌浆树脂”费用65310元、不锈钢单头焊接螺栓费用10000元、垫片和顶丝费用6380元、“304不锈钢扁铁”等费用11590元，上述安装材料费用合计93280元，支付施工费74800元。2015年8月28日，振通物资公司与太平洋公司达成《赔偿和解协议》，确定了已发生的购买、拆卸、安装“三元乙丙密封橡胶”各项费用，且上述费用已在太平洋公司应付振通物资公司货款中予以抵扣。后振通物资公司与平安橡胶公司多次协商，无果，故诉至法院。
一审法院认为，振通物资公司与平安橡胶公司之间于2013年9月5日签订的《设备采购、安装合同》（含《技术协议》）系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，双方之间买卖合同依法成立并已生效，生效的合同关系对买卖双方具有强制约束力。振通物资公司与平安橡胶公司的主合同义务分别是支付货款和提供货物。同时，依照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条之规定，平安橡胶公司作为生产者和销售者，对于其所交付的产品，还应承担法律规定的产品质量担保和维护的义务，即负有无瑕疵履行的义务。现因平安橡胶公司向振通物资公司提供的涉案产品“三元乙丙密封橡胶”，经出卖人、买受人与使用人三方同意指定的检测鉴定机构鉴定为不符合双方约定的产品技术要求及平安橡胶公司单方出具的质检报告，不具备产品应当具备的使用性能，而平安橡胶公司事先未作说明，由此而给振通物资公司造成损失的，应承担相应的赔偿责任。根据买卖合同及检测报告，振通物资公司在双方约定的质量保证期间内向平安橡胶公司书面函告质量异议，平安橡胶公司既未按要求予以退换亦未书面答复，振通物资公司为保障使用人正常使用而自行向第三方购买与涉案产品数量相同的“三元乙丙密封橡胶”并重新拆卸安装，由此向平安橡胶公司主张“三元乙丙密封橡胶”材料费77940元、安装材料费93280元及施工费74800元，有相应合同及付款凭证予以佐证，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等综合因素，对此予以支持。振通物资公司向平安橡胶公司主张为此支出的鉴定费4500元、公证费600元及邮递费20元，有检测报告、公证书及付款凭证予以佐证，该部分属于平安橡胶公司因产品质量瑕疵而给振通物资公司造成的损失，于法有据，应予支持。另就振通物资公司主张因购买“密封橡胶座垫”而造成损失433040元的诉请，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，振通物资公司应提供证据以证明平安橡胶公司提供的“密封橡胶座垫”存在质量瑕疵，振通物资公司虽提供了照片加以证明，并向法庭提交就该部分产品的鉴定申请，但随后振通物资公司却未在法庭指定的期限内缴纳鉴定费用，应视为放弃鉴定，对此应承担举证不能之后果，故对振通物资公司针对“密封橡胶座垫”而给其造成的损失，暂不予支持，其可另行主张权利。平安橡胶公司辩称检验报告不能作为定案依据，并向一审法院申请对涉案“三元乙丙密封橡胶”质量进行司法鉴定，但在指定缴费期限内未予缴费并明确表示不同意选定的鉴定机构，一审法院经审查后认为，平安橡胶公司对法院选定的鉴定机构不予认可既未说明正当理由也未提供证据证明鉴定机构选择违反程序，故对此抗辩意见不予采纳，应承担举证不能之不利后果。平安橡胶公司辩称涉讼产品仍在使用，振通物资公司主张的损失并未实际发生，因与客观事实不符，不予采纳。平安橡胶公司辩称根据合同约定，其应承担的违约责任应以合同总价的5%为限，一审法院经审查后认为，该条款系约定违约金条款，现因平安橡胶公司违约后又给振通物资公司造成了损失，且约定违约金明显不足以补偿振通物资公司损失的，振通物资公司诉请按实际损失主张权利，于法有据，故对平安橡胶公司此抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第六条、第七条之规定，判决：一、平安橡胶公司于判决生效之日起十日内向振通物资公司赔偿因购买“三元乙丙密封橡胶”而给其造成的损失共计246020元（“三元乙丙密封橡胶”材料费77940元、安装材料费93280元及施工费74800元）；二、平安橡胶公司于判决生效之日起十日内向振通物资公司赔偿鉴定费4500元、公证费600元及EMS邮递费20元；三、驳回振通物资公司其他诉讼请求。案件受理费10642元，减半收取5321元，由振通物资公司负担3300元，平安橡胶公司负担2021元。
二审中,上诉人平安橡胶公司申请本院向江苏省通宇检测技术服务有限公司调取检测报告一份，该检测报告系对本案所涉橡胶进行检测后形成。拟证明上诉人交付的产品没有质量问题。
本院经审查后认为，对鉴定事实，上诉人平安橡胶公司在本案审理期间提交了江苏省通宇检测技术服务有限公司于2015年1月16日作出的《检测报告》（复印件）一份、2015年1月15日振通物资公司法定代表人发送给平安橡胶公司相关人员的电子邮件一份（复印件，内容中提及要求修改报告中的相关数据，以使报告看起来更真实），以供本院参考。期间，上诉人释称，根据刘乐在2015年1月15日邮件中的要求，江苏省通宇检测技术服务有限公司2015年1月16日作出的鉴定报告内容与客观事实不符，怀疑太平洋公司委托相关鉴定机构作出的《分析报告》、《检验报告》的真实性。因上诉人自己的陈述已经否定该份《检测报告》的真实性，而且从《检测报告》作出的时间与邮件发送的时间、内容看，存在上诉人陈述的《检测报告》与客观事实不符的较大可能性，该证据对待证事实没有意义，故本院不予调取。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人平安橡胶公司与被上诉人振通物资公司签订的《舟山市振通物资有限公司设备采购、安装合同》系双方真实意思表示，对双方当事人均有约束力。上诉人作为出卖人，应当按照约定的质量要求交付标的物。本案中，双方均确认上诉人于2014年3月1日将24件三元乙丙密封橡胶与72件密封橡胶座垫运至案外人太平洋公司处，并指导工人安装完毕；货物的质保期间为12个月，从被上诉人接收货物并检验合格后起算。2014年4月25日《送检样品确认单》由双方当事人的法定代表人及太平洋公司工程部、质检部代表签字，表明经双方当事人同意，案外人太平洋公司代振通物资公司对上诉人提供的产品进行第三方取样检测，并确认送检样品（《送检样品确认单》中图片表明），故不存在上诉人上诉主张的鉴定启动违反合同约定、鉴定程序违法的情形。同年5月30日由相关鉴定机构对取样产品作出《检验报告》、《分析报告》，明确产品质量不符合约定，原审据此认定上诉人交付的产品不符合双方合同约定，并无不当。
本案中，双方当事人均确认被上诉人购买的材料实际为太平洋公司使用。因上诉人提供的商品不能满足太平洋公司生产经营需要，2014年10月8日，被上诉人以《告知函》形式告知上诉人其交付的三元乙丙密封橡胶经检测不符合质量要求，同时要求上诉人退换商品以解决质量问题。《告知函》的内容及寄送事实，可由被上诉人在原审提供的《公证书》予以证实。被上诉人在质保期内提出质量异议，并通知上诉人，被上诉人主张赔偿损失等请求权的诉讼时效应从被上诉人提出异议之次日开始计算，故2015年9月2日被上诉人起诉要求上诉人承担赔偿责任，并未过诉讼时效。被上诉人向上诉人提出质量异议后，上诉人未采取补救措施，被上诉人为此向案外人购买同类商品，并予以安装，并不违反其与上诉人签订的合同约定。被上诉人因上诉人未按约履行义务而产生的损失，上诉人理应予以赔偿。被上诉人在原审提供的《购销合同》、增值税发票、《赔偿和解协议》等能够证明其因拆除、购买、安装三元乙丙密封橡胶产品等产生的费用，该费用应可认定为上诉人未按约履行合同义务给被上诉人造成的损失，上诉人理应予以赔偿。虽上诉人与被上诉人在《舟山市振通物资有限公司设备采购、安装合同》对违约金（包含损失补偿）作出约定，但被上诉人现以其实际受到的损失高于约定金额，要求上诉人按实际损失承担责任，有事实和法律依据。原审以被上诉人实际受到的损失为限要求上诉人予以赔偿，并无不当，应予支持。
对于上诉人在一审审理中提出的鉴定申请问题，因一审法院组织双方当事人协商确定鉴定人时，双方当事人并未协商一致，故一审法院指定相关鉴定机构，并不违反确定鉴定人的相关规定。上诉人在一审法院确定鉴定机构后，理应依照通知缴纳鉴定费用。现上诉人未缴纳鉴定费用，一审法院未继续进行鉴定，并无不当。因未进行鉴定所产生的法律后果理应由上诉人承担。
综上所述，平安橡胶公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5067元，由芜湖平安橡胶有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
审 判 员 刘燕波
代理审判员 冷海波
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 赵璐华