山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终3296号
上诉人（原审被告）：青岛丽可医疗器械有限公司。
法定代表人：曹胜铉。
委托诉讼代理人：李廷国，北京大成（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ萍。
委托诉讼�理人：吴本芬，山东畅海律师事务所律师。
上诉人青岛丽可医疗器械有限公司（以下简称丽可公司）因与被上诉人ＸＸ萍经济补偿金纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初2958号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丽可公司的委托诉讼代理人李廷国，被上诉人ＸＸ萍的委托诉讼代理人吴本芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丽可公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不向被上诉人支付赔偿金及带薪年休假工资。事实与理由：一审判决认定事实有错，判决结果不公，严重侵害上诉人的合法权益，请求二审法院查清事实，依法改判。
ＸＸ萍答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
ＸＸ萍向原审法院起诉请求判令:1、丽可公司支付ＸＸ萍违法解除劳动合同的赔偿金69288元；2、丽可公司支付ＸＸ萍带薪年休假工资5708元；3、本案诉讼费用由丽可公司承担。
原审法院认定的事实：ＸＸ萍自2004年7月入职丽可公司。2013年3月1日双方签订无固定期限劳动合同，约定ＸＸ萍的工作岗位为厨房，工作地点为李沧区×号，执行标准工时制。2015年10月23日，双方签订协议书，就社会保险、住房公积金、带薪年休假等事宜进行约定，其中约定丽可公司安排ＸＸ萍补休自2004年7月起的带薪年休假22.5天。2016年4月19日，丽可公司向ＸＸ萍发出解除劳动合同通知书，内容为：因在自营公司食堂过程中，购买食材等经营性支出没有发票，给丽可公司的规范化管理带来很多问题，为从根本上解决问题，丽可公司决定委托有资质的餐饮配送企业解决职工的餐饮问题。鉴于上述客观情况的重大变化，丽可公司决定依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，与ＸＸ萍自2016年5月18日起解除无固定期限劳动合同，并要求ＸＸ萍在接到通知后于2016年4月29日前到相关部门办理离职手续，并发放经济补偿金。
ＸＸ萍签收上述通知并办理离职手续从丽可公司处离职。ＸＸ萍劳动关系解除前12个月的月平均工资为2887元。2016年6月8日，丽可公司以月平均工资2887.1元的标准支付ＸＸ萍自2004年7月起共计12个月的经济补偿金34645元。
2016年6月12日，ＸＸ萍向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、丽可公司支付ＸＸ萍自2004年7月至2016年5月18日违法解除劳动合同的赔偿金69288元；2、丽可公司支付ＸＸ萍自2008年1月1日至2015年10月23日带薪年休假工资5708元。2016年7月22日，青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1、丽可公司支付ＸＸ萍自2008年1月1日至2015年10月23日带薪年休假工资5707.63元；2、驳回ＸＸ萍其他仲裁请求。ＸＸ萍不服上述裁决，向原审法院提起诉讼。
对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：
丽可公司主张，其与ＸＸ萍解除劳动合同是因为公司自营食堂采购的食材和主材料没有发票，年终税务检查须按照企业所得来计算；且2015年11月份，丽可公司搬迁后租赁的厂房中用作食堂的建筑不符合办理卫生许可证的条件，导致食堂无法经营。丽可公司自2016年2月开始，与食堂员工协商解决安置问题。与ＸＸ萍同属于食堂职工的矫菊花、纪惠青等人已经与丽可公司达成解除劳动合同协议，丽可公司解除劳动合同的行为并不是特定的针对ＸＸ萍的行为。且ＸＸ萍已经收取丽可公司支付的经济补偿金，足以证明双方以该笔款项作为解除合同的补偿。如果ＸＸ萍主张违法解除合同赔偿金，应当将上述款项退还丽可公司。丽可公司提交代管食堂协议书、2016年7、8月份青岛青康餐饮管理有限公司向丽可公司开具的增值税发票、与矫菊花、纪惠青签订的协商一致解除劳动合同协议书用以证明上述事实。
ＸＸ萍经质证后认为，对代管食堂协议书及增值税发票的真实性无法确认，没有发票属于公司内部管理问题，不能将公司内部管理不完善的责任转嫁到职工身上。此份证据不构成解除合同的充分、必要条件，丽可公司在没有和ＸＸ萍进行协商或调岗的情况下，单方违法解除合同，应支付赔偿金。对丽可公司与矫菊花、纪惠青等达成的解除劳动合同协议的真实性没有异议，但认为只能证明丽可公司曾与矫菊花、纪惠青进行过协商，并不能证明和ＸＸ萍进行过协商。ＸＸ萍称，1、丽可公司承租的厂房并没有食堂，食堂是丽可公司自己加盖的；丽可公司陈述用作食堂的建筑不符合办理卫生许可证的条件，没有相关证据加以佐证，ＸＸ萍不予认可。2、其自2004年7月起在丽可公司处从事操作工，自2008年起才调岗至食堂。即使真的有必要取消食堂，也应将ＸＸ萍调回操作工岗位，而不应直接与其解除劳动合同。丽可公司解除合同的真正原因是，2015年9月份，ＸＸ萍与丽可公司在处理社会保险、住房公积金、带薪年休假事宜的过程中，与丽可公司发生过冲突，起诉过丽可公司，因此丽可公司不想继续留用ＸＸ萍，故而编造理由解除合同。3、ＸＸ萍不知道所收34645元的来源及性质，之所以未将款项退还丽可公司，是想等本案判决之后再行处理。
原审法院�为，丽可公司提交的上述证据与本案无关，原审法院不予采纳。丽可公司称，取消食堂、与ＸＸ萍等食堂职工的安置均经过集体讨论，且曾经与ＸＸ萍协商调岗，但遭到ＸＸ萍拒绝，丽可公司以上陈述未提交证据予以证实；丽可公司还主张，曾经依2015年10月23日双方协议安排ＸＸ萍补休带薪年休假，以上陈述未提交证据予以证实。原审法院对丽可公司以上陈述不予采纳。
原审法院认为，ＸＸ萍诉讼请求第二项与仲裁裁决第一项裁决丽可公司支付ＸＸ萍自2008年1月1日至2015年10月23日带薪年休假工资5707.63元一致，视为其认可该项裁决；丽可公司对裁决书未提起诉讼，亦视为认可该项裁决结果。据此，原审法院确认丽可公司应支付ＸＸ萍自2008年1月1日至2015年10月23日带薪年休假工资5707.63元。
丽可公司主张，其依《中华人�共和国劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同不违反法律规定。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，可以解除劳动合同。”本条规定是情势变更原则在劳动合同中的体现，该条所指的客观情况是指因不可抗力或出现引起劳动合同基础发生重大变化、致使劳动合同全部或部分条款无法客观履行的情况，且适用本条规定解除合同，用人单位还应与劳动者充分协商。本案中，丽可公司主张因其不再自营食堂，导致劳动合同无法履行，而ＸＸ萍在调至食堂工作前长期从事操作工，丽可公司未提交证据证明其因客观情况不能向ＸＸ萍提供其他工作条件，亦未提交证据曾经与ＸＸ萍进行了充分协商。故丽可公司不能适用本条规定与ＸＸ萍解除劳动合同。现双方对劳动合同于2016年5月18日解除并无异议，原审法院予以确认，丽可公司无法律依据与ＸＸ萍解除劳动合同，应当向ＸＸ萍支付违法解除劳动合同赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据该法第四十七条规定，经济补偿以劳动者解除或终止劳动合同前12个月平均工资计算，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”依照上述规定，丽可公司应按双方解除劳动合同之前ＸＸ萍正常工作期间的平均工资2887元，向ＸＸ萍支付违法解除劳动合同赔偿金69288元（2887元×12个月×2)。ＸＸ萍的诉讼请求成立，原审法院予以支持。对于丽可公司已经支付ＸＸ萍的经济补偿金34645元，虽ＸＸ萍主张其收取的上述34645元不知来源和性质，但丽可公司提交的证据足以证明该款项为经济补偿金，ＸＸ萍应当予以退还。上述两项互相折抵，丽可公司还应支付ＸＸ萍差额34643元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条之规定，判决：一、青岛丽可医疗器械有限公司支付ＸＸ萍违法解除劳动合同赔偿金差额34643元；二、青岛丽可医疗器械有限公司支付ＸＸ萍自2008年1月1日至2015年10月23日带薪年休假工资5707.63元。上述两项共计40350.63元，限青岛丽可医疗器械有限公司于判决生效之日起十日内支付ＸＸ萍。如果青岛丽可医疗器械有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（ＸＸ萍已预交），由青岛丽可医疗器械有限公司负担，青岛丽可医疗器械有限公司于判决生效之日起10日内直接支付ＸＸ萍。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，上诉人主张双方因食堂无法经营导致劳动合同无法继续履行，系劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化所致，符合上述法律规定的情形，以此主张不应支付违法解除劳动合同赔偿金。对此，本院认为，依据上述法律规定，适用该规定解除劳动合同，用人单位应履行与劳动者进行充分协商的程序，而上诉人提交的证据不足以证明其已与被上诉人进行过协商，故应承担举证不能的法律后果。且被上诉人在食堂工作前�期从事操作工岗位，上诉人亦未能举证证明其与被上诉人就是否能安排被上诉人至其他岗位进行过协商。故上诉人的主张不能成立，本院不予采信。
综上，上诉人丽可公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛丽可医疗器械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
审 判 员 齐 新
代理审判员 迟金铜
二〇一七年六月二�二日
书 记 员 李珊珊
书 记 员 王 晶