湖南省攸县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攸法民一初字第1992号
原告谭英明，男，汉族，农民，湖南省攸县人。
原告谢国胜，男，汉族，农民，湖南省攸县人。
两原告委托代理人陈亮，湖南人信律师事务所律师，代理权限：一般授权。
被告刘正德，男，汉族，农民，湖南省攸县人。
委托代理人王彦武，攸县长安法律服务所法律工作者。代理权限：一般授权。
被告ＸＸ，男，汉族，农民，湖南省攸县人。
第三人文喜贵，男，汉族，农民，湖南省攸县人。
原告谭英明、谢国胜与被告刘正德、ＸＸ、第三人文喜贵合伙协议纠纷一案，本院于2015年9月21日立案受理后，依法由代理审判员刘新平于2015年10月11日公开开庭进行了审理，因案情复杂，后转为普通程序，组成由代理审判员刘新平担任审判长、人民陪审员贺娉婷、黄泽新参加的合议庭，于2015年12月10日、2016年1月5日公开开庭进行了审理。本案诉讼过程中，被告刘正德申请追加文喜贵为本案第三人，本院依法予以准许。第一次开庭原告谭英明、谢国胜及其委托代理人陈亮、被告刘正德委托代理人王彦武、被告ＸＸ到庭参加了诉讼，第二次开庭原告谭英明、谢国胜及其委托代理人陈亮、被告刘正德委托代理人王彦武、被告ＸＸ到庭参加了诉讼，第三次开庭原告谭英明、谢国胜及其委托代理人陈亮、被告刘正德及其委托代理人王彦武、被告ＸＸ、第三人文喜贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告谭英明、谢国胜起诉称：2014年元月20日，原告谭英明承包攸县柘合安置区下水道、道路等工程，由谭英明、谢国胜、刘正德、ＸＸ、文喜贵五人出资合股承建，原、被告每人出资10万元，文喜贵出资2万元，由原告谭英明负责全面工作、谢国胜负责管理人工和建筑材料，被告刘正德、ＸＸ分别承担出纳和会计工作，文喜贵不参与实际经营。按照分工约定，所有收入和支出须经谭英明审核并签字。在工程建设中，原、被告于2014年9月3日对工程收支情况进行了结算并记录在由被告持有的账本上，但两被告销毁了账本上的关键内容。合伙期间，原、被告每人预支了7万元作为退回股金。工程完工前，被告刘正德分多次领取了工程款642000元。2015年8月17日，经工程结算后，被告刘正德领取了最后一笔工程款433194元。原告认为，工程总收入工程款为1075194元，总开支主要是70万元工程开支及其他零零碎碎的开支，按照两原告的出资比例估算，两原告还应分得190000元，但经协商，两被告拒不支付也不提供账本，故两原告诉请判令两被告退回两被告股金6万元、红利13万元。本案审理过程中，两原告表示，原、被告均无法说明合伙盈亏情况，但现有证据表明两被告在领取最后一笔工程款433194元后，仅支出33000元，其余400000元应还在两被告处，该40万元应属合伙人共有，两被告没有理由继续占有该款，因文喜贵已明确表示不参与分配，故该款应由原、被告四人平均分配，故两原告变更诉讼请求，要求两被告返还合伙财产20万元。
原告为证明其主张，向本院提供了如下证据：
1、工程委托代建合同书复印件、委托书、书面证明各1份，拟证明攸县柘合安置区道路及排水工程由原告谭英明承包及原、被告和文喜贵五人合伙承建的事实；
2、工程结算造价审定表复印件1份，拟证明原、被告合伙承建的攸县东城新区A安置区排水道路工程最终结算金额为1033194.66元；
3、领条复印件1份，拟证明被告刘正德实际领取了工程款433194元；
4、收据4张（原件3张、复印件1张），拟证明两原告各出资合伙款10万元；
5、证人陈某证言1份，拟证明原、被告合伙出资、分工及工程盈亏情况。
被告刘正德、ＸＸ答辩称：1、原、被告合伙是事实，但原、被告均未实际出资，工程前期所有投入系赊欠或借钱经营；2、原、被告合伙承建攸县柘合安置区下水道、道路实际收取工程款为1075194元，但实际支出为1106552元，支出大于收益，无盈余可分；3、合伙工程实际上是由原告谭英明与刘正德两人共同承包建设，合伙分工中所有收支只需被告ＸＸ签字确认即可，无需谭英明签字；4、被告刘正德负责管钱，被告ＸＸ负责管账，但没有正式的账本，仅有的一个账本是刘正德用于个人记账，不能算作合伙账本；5、合伙期间两原告强行在合伙承建工程的工地上拖走水泥、细沙、卵石等工程材料，将合伙财产据为己有；6、原、被告之前还合伙承建了另一个项目，还有约13万余元的工程款没有收取，双方还有债权债务没有结清。故，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告刘正德、ＸＸ为证明其主张，向本院提供了如下证据：
1、发票和收据若干份及账目一本，拟证明原、被告合伙承建攸县柘合安置区下水道、道路实际支出为1106552元；
2、委托书复印件一份，拟证明合伙工程实际上是由原告谭英明与被告刘正德两人共同承包建设；
3、书面证明一份，拟证明合伙期间两原告强行在合伙承建工程的工地上拖走水泥、细沙、卵石等工程材料；
4、书面证明一份，拟证明原、被告还合伙承建了另一个项目，还有约13万余元的工程款没有收取，双方还有债权债务没有结清。
第三人文喜贵称：原、被告与文喜贵五人合伙是事实，文喜贵出资2万元，其他人出资情况不清楚，因没有参与合伙经营不清楚盈亏情况。第三人文喜贵明确表示其不会在本案中提出自己独立的诉求，将私下与被告进行协商，若协商不成再另行起诉。
对原、被告提供的证据，本院组织双方当事人当庭进行了举证、质证，现作如下认证：
对原告谭英明、谢国胜提供的证据，被告对工程委托代建合同书、书面证明、工程造价审定表复印件无异议，本院予以确认；对委托书，因与被告提供的委托书内容相互矛盾，本院不予采信；对领条复印件，被告虽不认可，但被告刘正德方陈述的领款时间与数额与该领条载明的内容一致，本院对该证据予以认定；对收据，被告不认可其真实性，本院认为，该四份收据中有一份系复印件、一份无被告签字，两份在经手人处“刘正德”的字迹经与刘正德其他签字笔迹核对不一致，且被告不予认可，该四份收据的真实性无法认定，本院对该四份收据不予采信；对证人陈某的证言，因其陈述未参与到原、被告的合伙事务中，根据其证言无法直接认定原、被告争议的关键事实（盈亏情况），对其证言本院不予认定。
对被告刘正德、ＸＸ提供的证据，两原告均不认可。对被告提供的证据2、3、4，本院认为，委托书复印件内容与原告提供的委托书内容矛盾，书面证明无相关证据予以证实，13万元工程款的证明与本案缺乏关联性，对该些证据本院均不予采信；对证据1，因涉及双方主要争议问题，本院将在争议焦点部分予以重点分析。
对原、被告提供的证据以及开庭笔录，第三人文喜贵表示不愿意介入双方纠纷，对相关证据不予质证。本院在作出相关释明后，第三人仍坚持其意见，并表示在本案中放弃其独立请求权，本院对此予以确认。
根据上述采信的证据以及原、被告和第三人的当庭陈述，本院确认双方无争议的事实如下：2014年1月9日，攸县城市建设投资经营有限公司（甲方）与攸县春联街道柘合社区居民委员会（乙方）签订工程委托代建合同一份，双方约定由甲方将柘合安置区道路及排水工程（下称“涉案工程”）以包工包料的方式承包给乙方施工。后柘合社区居民委员会将涉案工程转包给原、被告及第三人。与此同时，原、被告与第三人文喜贵口头约定，由五人共同合伙承建涉案工程，谭英明负责合同签订、工程结算等对外业务联络、谢国胜负责工地管理、刘正德负责出纳工作、ＸＸ负责会计工作，文喜贵只出资、不参与工程经营管理。涉案工程自2013年10月开工（先开工后签合同），于2014年12月竣工。2015年7月8日，经攸县政府工程结算造价审定，柘合安置区道路及排水工程结算工程款为1033194.66元。加上另外一个小工程42000元的收入，原、被告合伙承建工程总收入共计1075194.66元。被告刘正德作为出纳实际领取了所有工程款，其中2013年年底领取300000元，2014年年底领取342000元，2015年8月17日领取433194元。第一次领款后，谭英明、谢国胜每人从中分得20000元。第二次领款后，谭英明、谢国胜每人从中分得50000元。在刘正德第三次领取工程款433194元后，原、被告双方对盈亏情况发生争议，导致未就合伙情况进行结算引发本案纠纷。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。原、被告通过口头约定各自合伙分工，共同承建涉案工程，原、被告及第三人之间已成立个人合伙关系。双方对本案合伙承建涉案工程起始时间为2013年10月、合伙期间总收入为1075194.66元无异议，对合伙期间的支出及合伙出资存在争议。本案的争议焦点为：一、原、被告合伙出资情况；二、合伙承建涉案工程的盈余情况；三、本案的实体处理。
关于争议焦点一，两原告主张各出资10万元，被告刘正德方对此予以否认，但其前后陈述不一致，先是陈述原告未出资，后陈述原、被告各出资5万元。本院认为，两原告提供的证据不能证明其主张的出资情况，在此前提下，被告刘正德关于原、被告各出资5万元的陈述构成自认，鉴于原、被告及第三人均认可第三人文喜贵出资2万元，故本院认定五人出资情况为：原、被告各出资5万元、第三人出资2万元。
关于争议焦点二，两原告主张合伙存在盈余，两被告主张合伙实际亏损。本院认为：
首先，两原告不能举证证明涉案工程盈余。原告主张盈余部分系其估算，该估算较为粗略，其提供的证据中唯一能证明盈余的是证人陈某的证言，但该证人并未参与合伙事务，其证言显然不能作为认定盈余的依据。
其次，被告提供的证据亦不能证明涉案工程亏损。被告主张合伙期间实际支出为1106552元，依据为其提供的账本上记载的结算页（截止2014年9月3日支出359966元）和数十张书面票据（发票、收据和领条载明支出共计70余万元）。本院认为，被告提供的证据存在如下问题：
一是真实性无法认定。首先，账本结算页的真实性存疑。被告提供的账本前后页码不完整，存在缺页情况，结算页上仅有两被告的签字，没有两原告的签字确认，不符合合伙结算的外在特征。另外，被告刘正德陈述该次结算所依据的票据已烧毁，在该次结算没有两原告签字的情况下烧毁作为结算依据的票据，有悖常理；其次，书面票据真实性亦无法认定。被告提供的书面票据部分有原告签字确认，部分没有原告的签字，与被告陈述所有票据只需被告ＸＸ签字即可付款的陈述不一致。部分票据内容简单，且涉烟酒礼品等生活开支的票据较多，在原告不认可的情况下，该些票据是否系合伙开支存疑。
二是书面票据与领取工程款时间不对应。根据被告提供的书面票据显示，大部分支出发生在最后一次领取工程款时间（2015年8月17日）之前，领取433194元工程款后，仅有数千元的支出。被告刘正德做出的解释是，该些书面票据中有部分票据（在庭审过程中被告刘正德方打勾注明）是先出票据后（在2015年8月17日后）付款。对被告刘正德的解释，本院抽出了部分票据向相关当事人（陈建跃、谢雨林、刘春玉）进行了核实，相关当事人证实出具领条时或出具票据当月即收到了款项，被告的解释与事实不符。
三是账本结算页与书面票据落款时间存在交叉、重复。如两被告所述，合伙支出是由账本结算页载明数额和发票、收据等书面票据载明数额相加得出。但其提供的书面票据中，有一部分落款时间在账本结算页载明时间（2014年9月3日）之前，两部分证据时间上有交叉，存在重复计算。故，即便被告提供的账本结算页和书面凭证客观真实，也不能得出所有支出为1106552元的结论。
综上三点，本院认定被告提供的证据不能证明合伙承建工程亏损。
关于争议焦点三，本院认为，在原告不能举证证明盈余、被告不能举证证明亏损的情况下，应根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。具体评析如下：
1、在无法根据证据直接认定盈亏情形下的举证责任分担。首先，“谁主张、谁举证”是民事诉讼的一般举证规则，但在本案中，两被告分别承担合伙事务中的出纳工作和会计工作，两原告并不直接掌管合伙款和掌握合伙财务情况。原告客观上无法就合伙具体支出数额进行举证，要求原告就此举证证明并承担举证不能的不利后果，违反生活常理，亦不公平；其次，经所有合伙人协商一致，由被告刘正德具体负责收取工程款和合伙支出款项，其中承载着其余合伙人的信任，被告刘正德应当根据合伙分工协议的约定勤勉尽职地履行相应义务。在合伙事务中，被告刘正德负有向其他合伙人说明合伙支出和收入的义务，并保留好账目凭据以便最终结算，否则构成违约。在本案诉讼过程中，本院对被告刘正德的举证责任予以了释明，要求其提供合伙支出情况的依据，现其提供的相关证据明显不能客观反映合伙支出情况，且其举证和陈述在逻辑上讲必有部分虚假，有违诚实信用原则，应由其承担举证不能的不利后果。
2、本案难以适用举证责任分配规则进行盈余事实推定。一是直接以被告举证不能推定原告的盈余主张成立缺乏事实和法律依据。因原告陈述的盈余30余万元系估算，缺乏基本的证据予以佐证，且双方均认可未对合伙承建涉案工程进行最终结算，在被告提供了相关证据（虽未予采信）的情况下，不能认定被告刘正德持有盈亏证据拒不提供，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定之情形；二是除现金收支外，原、被告均认可在合伙工程竣工后有剩余建筑材料以及原告在庭审中自认在合伙期间拖走属于合伙财产的建筑材料。计算合伙盈余应由合伙期间所有现金收入加上合伙结束后剩余建筑材料等财产减去所有合伙支出。在合伙结束后剩余财产不明（原、被告均未举证证明）以及原告拿走部分建筑材料的情况下，直接推定合伙盈余数额并不严谨。
3、本案争议的实质。因双方未就合伙所有收支进行最终结算，就结算问题产生争议，在此情形下诉至本院，双方提供的证据均不能证明己方主张，本案争议的实质即双方在不能自行结算的前提下要求法院根据事实和法律对合伙盈亏进行结算。但本院结合本案的案情及双方的举证情况亦无法对盈余情况进行认定。在本案审理过程中，本院适时公开心证，就此情形对双方进行了释明，两原告变更诉讼请求，要求两被告在不能合理说明收取工程款去向的情况下，对被告刘正德最后领取的一笔（433194元）工程款扣除（33000元）开支后的400000元按两原告占2／4的比例进行分配。本院认为，在合伙终止前，被告刘正德因其余合伙人的授权，对合伙期间领取的工程款系合法占有但不享有所有权。合伙工程竣工并领取全部工程款后，在原告对领取工程款主张权利的情况下，被告刘正德负有合理说明其领取工程款去向的合同义务，不能说明或举证证明的部分，应推定为尚未处置的合伙财产，由全体合伙人共同共有，现原告要求分配该款，被告刘正德继续占有已无合法依据，应当依法按比例进行分配。
4、合伙未处置工程款的认定及分配比例。第一，前两次领取工程款的时间与两原告分得款项的时间对应。双方均认可在被告刘正德第一次领取30万元工程款后，两原告各分得2万元；第二次领取工程款342000元工程款后，两原告各分得5万元。在第三次领取工程款后，原、被告并未进行结算。第二，即便按照被告刘正德提供的书面票据计算，在第三次领取工程款（2015年8月17日）后，合伙支出仅数千元。被告刘正德对第三笔工程款的去向做出的解释又明显不能成立，且领取该款时工程早已竣工，不应再有大额支出，故本院将在被告刘正德领取的第三笔433194元工程款的基础上认定合伙剩余未处置财产。第三，两原告认可在2015年8月17日后的合伙支出为33000元，即23000元的税款和10000元的挖机款。本院认为，两原告的上述陈述符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定的情形，构成自认。两原告自认部分可相应免除被告刘正德的举证责任。综上，被告刘正德先后领取了三笔工程款，前两笔进行了相应处置，最后一笔没有证据表明全部用于合伙支出。故本院认定，被告领取的最后一笔工程款433194元，减去两原告自认的33000元合伙支出，剩余400194元被告刘正德不能证明已用于合伙支出或偿还合伙债务，在合伙未进行最终结算的情况下，该剩余款仍属于未处置的合伙财产，应当予以分配。至于分配比例，因双方未进行约定，应当按照合伙出资比例确定，即两原告享有10／22的份额。
5、后续问题。在本案中，本院仅对上述认定的未处置合伙财产进行处理，并非对双方合伙事务的最终结算，如双方有新的结算证据，或对合伙事务中的其他事宜存在争议，均有权另案提起诉讼。第三人文喜贵在本案中未提出其独立的诉求，其与原、被告之间如存在争议，可另案处理。
综上，原告谭英明、谢国胜要求被告刘正德返还合伙财产的诉讼请求，本院部分予以支持，并认定返还数额为400194元×10／22=181906.36元。因无证据表明被告ＸＸ占有诉争款项，两原告对ＸＸ的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第七十三条、第七十四条之规定，判决如下：
一、限被告刘正德于本判决生效之日起十日内返还原告谭英明、谢国胜人民币181906.36元；
二、驳回原告谭英明、谢国胜的其他诉讼请求。
本案案件受理费4100元，由原告谭英明、谢国胜负担400元，由被告刘正德负担3700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。
提起上诉的，应在递交上诉状七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。现金交纳的，直接向中国农业银行株洲市红广支行驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转帐的，开户行：中国农业银行株洲市红广支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号16×××86。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。
审 判 长 刘新平
人民陪审员 贺娉婷
人民陪审员 黄泽新
二〇一六年一月十八日
书 记 员 谭 纶
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十二条：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
第三十四条：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。
第一百零六条：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
第七十三条：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
第七十四条：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。