宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁0104民初1743号
原告（反诉被告）：宁夏凯达祥劳务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北安小区51号楼5单元401室。
法定代表人：曾繁祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴妍，北京市中银（银川）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万婷婷，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：宁夏华生管道科技有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市经济技术开发区经一南路235号。
法定代表人：宋宁忠，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王彪，男，该公司副总经理，住四川省内江市东兴区。
委托代理人：朱亮，北京大成（银川）律师事务所律师。
被告：四川兴安建设有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区上海西路鸣翠春天花园14号楼3号营业房。
负责人：杨仕友，该分公司经理。
委托诉讼代理人：朱亮，北京大成（银川）律师事务所律师。
被告：四川兴安建设有限公司，住所地四川省南充市西门坝街183号。
法定代表人：敬正贤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱亮，北京大成（银川）律师事务所律师。
原告宁夏凯达祥劳务有限公司（以下简称凯达祥公司）与被告宁夏华生管道科技有限公司（以下简称华生管道公司）、四川兴安建设有限公司宁夏分公司（以下简称兴安建设宁夏分公司）、四川兴安建设有限公司（以下简称兴安建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，根据凯达祥公司的诉前财产保全申请，本院冻结了华生管道公司的银行存款3178081元，并于2014年11月3日立案受理后，于2016年6月8日作出（2014）兴民初字第6355号民事判决。判决华生管道公司支付凯达祥公司工程款1623784.58元，华生管道公司不服该判决上诉于银川市中级人民法院，银川市中级人民法院审理后裁定撤销我院（2014）兴民初字第6355号民事判决，发回重审。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。凯达祥公司委托代理人吴妍，华生管道公司委托代理人王彪及华生管道公司、兴安建设宁夏分公司、兴安建设公司的共同委托代理人朱亮到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经本院院长批准，延长审限6个月，现已审理终结。
凯达祥公司向本院提出诉讼请求：1、被告华生管道公司、兴安建设宁夏分公司、兴安建设公司共同支付原告工程款3129306元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年9月10日至实际付清工程款之日的利息；2.被告华生管道公司、兴安建设宁夏分公司、兴安建设公司共同承担工程造价咨询费30000元；3.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2013年5月，华生管道公司将其办公楼和综合楼工程发包给原告进行施工，承包方式为包工包料。原告进场后，华生管道公司对工程图纸进行了大量变更，原告按照双方口头约定于2014年5月底将工程施工至毛地毛墙全部完工。2014年9月，华生管道公司开始对涉案工程进行装修。截止2014年5月，华生管道公司仅向原告支付工程款4750000元。虽原告未与华生管道公司签订书面施工合同，但在施工完成后原告多次向华生管道公司送交了结算书，结算价为7395705元。华生管道公司收到结算书后一直未提出异议。因华生管道公司未按约支付工程款，导致原告无法及时支付材料款及人工费。工程完工后，工人追索劳动报酬投诉至银川市劳动监察支队，因原、被告对已完成的工程量有争议，经银川市劳动监察支队协调，于2014年8月25日选取了北京恒乐工程有限公司对涉案工程造价进行咨询，该公司出具的咨询结论为：办公楼和综合楼工程结算金额总计7879306元。原告为此花费工程造价咨询费30000元。咨询结论作出后，华生管道公司仍然拒绝支付工程款。此外，被告华生管道公司为了项目顺利审批，在原告施工过程中又将涉案工程通过招投标程序确定由四川兴安建设公司中标。
华生管道公司辩称，原告陈述部分与事实不符。华生管道公司并未对施工图纸进行过变更，原告与华生管道公司签订有书面施工合同，因华生管道公司办公室被盗，导致施工合同丢失，施工合同中约定的施工单价为1100元/平方米。原告也并未将工程施工至毛墙毛地完工，2014年5月，原告在施工没有完成的情况下就擅自撤场。华生管道公司已向原告支付工程款4842581.68元。原告没有给华生管道公司送交过结算书。原告向北京恒乐工程有限公司进行工程造价咨询华生管道公司不知情。涉案工程至今没有完工、验收，不具备支付工程款的条件。华生管道公司已向原告超额支付了工程款，请求依法驳回原告的诉讼请求。
兴安建设宁夏分公司、兴安建设公司辩称，根据原告的陈述，华生管道公司于2013年5月直接将工程发包给原告，承包方式为包工包料。根据法律规定，兴安建设宁夏分公司、兴安建设公司不是本案建设工程施工合同的当事人，原告要求兴安建设宁夏分公司、兴安建设公司承担责任没有事实和法律依据，请求依法驳回原告对兴安建设宁夏分公司、兴安建设公司的诉讼请求。
华生管道公司向本院提出反诉诉讼请求：1、凯达祥公司返还华生管道公司超付的工程款890836.65元；2、凯达祥公司赔偿华生管道公司经济损失500000元；3、反诉的诉讼费由凯达祥公司承担。事实及理由：华生管道公司于2013年5月将自己的办公楼及综合楼工程发包给凯达祥劳务公司进行施工，双方约定施工面积共计4811.40平方米，工程采用固定单价1100元/平方米，合同总金额为5358540元，承包方式为包工包料。后凯达祥劳务公司进行了施工。施工过程中，凯达祥劳务公司不服从监理单位监督，至今未向监理公司和华生管道公司报送任何工程资料，且在工程未施工完毕的情况下擅自停工。华生管道公司多次要求凯达祥劳务公司对工程进行修复，但凯达祥劳务公司予以拒绝，凯达祥劳务公司的违约行为给华生管道公司造成了直接经济损失500000元。此外，华生管道公司以现金方式向凯达祥劳务公司支付了工程款4750000元，代付材料款92581.65元，总计已付款4842581.65元，超付890836.65元。
凯达祥公司针对华生管道公司反诉诉讼请求辩称，第一，华生管道公司的陈述不属实。凯达祥公司与华生管道公司未就涉案工程签订过任何合同，也未对工程造价进行过固定单价的约定，双方先是以宁夏第五建筑工程公司的名义作了招投标手续并签订了合同，但在之后的施工过程中，华生管道公司认为以宁夏第五建筑工程公司名义签订的合同价格太高，又与凯达祥公司协商以兴安建设公司的名义重新进行了招投标，并签订了《建设工程施工合同》，华生管道公司还用该合同向银行进行了贷款。因凯达祥劳务公司并未与华生管道公司直接签订过施工合同，故本案工程造价应当参照华生管道公司与兴安建设公司签订的《建设工程施工合同》执行。第二，关于华生管道公司提出的凯达祥公司未报送工程资料、擅自停工及华生管道公司超付工程款问题。因涉案工程最初是以宁夏第五建筑工程公司的名义进行的招投标，故与工程有关的重要的检验报告等施工资料均是以宁夏第五建筑工程公司的名义作出的，后又以兴安建设公司的名义重新办理了招投标手续，当时工程中所需的重要的检验报告等施工资料已经制作完毕。如果华生管道公司不配合，凯达祥公司只能报送之前的施工资料。凯达祥公司已经按照施工图纸的要求于2014年5月底施工至毛地毛墙全部完工，华生管道公司之后在此基础上又进行了装修，不存在部分工程未施工的问题。第三，依据经过招投标的《建设工程施工合同》及凯达祥公司向华生管道公司报送的结算金额，华生管道公司至今尚欠凯达祥公司工程款3129306元。第四，华生管道公司要求凯达祥公司赔偿经济损失500000元无事实及法律依据。综上，请求依法驳回华生管道公司的反诉请求。
当事人围绕其诉讼主张提交了证据，本院组织当事人进行了质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：凯达祥公司经工商局批准的经营范围为劳务分包。2013年5月，华生管道公司将其位于银川市经济技术开发区滨河工业园区北区经三支路以北、纬二路以南华生管道公司办公楼及综合楼的土建、给排水、电气工程发包给凯达祥公司施工。华生管道公司称与凯达祥公司签订了书面的施工合同，约定每平米固定单价1100元，后因公司被盗，施工合同丢失。凯达祥公司称双方未签订过书面施工合同，口头约定承包方式为包工包料。2013年5月，凯达祥公司进场开始施工。
2013年6月14日，凯达祥公司给华生管道公司送达《宁夏华生管业科技有限公司厂房报价单》，载明办公楼综合楼土建综合单价为每平米1100元，包括土建结构、砌墙、粉刷、地平、毛墙毛地、水、暖、电预留、预埋初装工程、门窗安装工程、外墙保温工程等，不包括玻璃幕墙、花岗岩、地板、瓷砖、吊顶灯精装修、消防工程、所有工程的税金、变更增加项目，以上内容和单价包工包料，不含垫资费用；钢结构综合单价为225元每平米，水池项目1350000元一个。2014年5月14日，凯达祥公司向华生管道公司送达决算金额为7395705.08元的《预算书》一份，该《预算书》中载明办公楼及综合楼面积4871.4平方米，每平米单价1100元。同日，凯达祥公司给华生管道公司送交了该《预算书》，华生管道公司给凯达祥公司出具了《收据》。2014年5月18日，凯达祥公司制作金额为7395705.08元的《决算书》，该《决算书》载明决算总价7395705.08元中包含了合同内项目、临建项目、自来水井部分、综合楼及办公楼变更部分、安装部分及窗户部分，其中办公楼及综合楼面积4871.4平方米，每平米单价1100元。2014年5月20日凯达祥公司向华生管道公司申请付款，出具了《宁夏华生管道科技有限公司工程款支付单》，载明办公楼、综合楼工程为4871.40平方米×1100元/平方米，合同金额5358540元，保质金267927元，已付工程款4550000元，剩余工程款540613元，本次申请金额286000元，已完成工程量95%。2014年，凯达祥公司委托北京恒乐工程管理有限公司对涉案工程造价进行咨询。2014年9月5日，该公司出具了（2014）第018号工程造价咨询报告，咨询结论为涉案工程结算金额为7879306元（未完工部分未计入），凯达祥公司为此支付造价咨询费30000元。华生管道公司认为该鉴定报告系凯达祥公司单方委托，不予认可。2014年6月，凯达祥公司撤离施工场地。关于撤场原因，凯达祥公司称系因华生管道公司未按约支付工程款。华生管道公司称凯达祥公司在对涉案工程进行施工的同时还承揽了其他工程项目，因施工力量不足撤场。凯达祥公司撤场后，华生管道公司对办公楼及综合楼进行了部分内部装修。
庭审中，华生管道公司提交其与中天银都（天津）建设工程有限公司银川分公司签订的《修补完善工程合同》一份，证明对凯达祥公司未完工部分以及需要返工完善、维修的工程由中天银都（天津）建设工程有限公司银川分公司进行了施工，《修补完善工程合同》总价款为412650元。凯达祥公司对该合同真实性不予认可。华生管道公司还提交其公司制作的《关于宁夏凯达祥劳务有限公司延误工期造成损失的说明》一份，说明因原告工期延误，致使公司不能正常运营生产，造成公司半年损失约500000元。凯达祥公司认为该说明系单方制作，不予认可。
关于已付工程款，双方无异议部分：凯达祥公司施工过程中，华生管道公司以现金方式支付4750000元，代付材料款92581.65元。异议部分：华生管道公司称为凯达祥公司代付窗户款150000元，凯达祥公司不予认可。
本案原一审过程中，根据凯达祥公司申请，本院委托宁夏中诚信建设工程咨询事务所（有限公司）对涉案办公楼及综合楼的工程造价进行了鉴定。司法鉴定意见书确认：一、可确定项目鉴定总造价为6796827.09元，其中含劳保基金197965.84元，其中办公楼给排水部分造价10016.20元，含劳保基金291.73元，综合楼给排水部分造价58611.74元，含劳保基金1707.14元，办公楼电气部分造价44340.10元，含劳保基金1291.46元，综合楼电气部分造价73885.51元，含劳保基金2152.01元；办公楼面积2409平方米，综合楼面积2402.4平方米，共计4811.4平方米；二、不确定的项目造价为：1.双方对”构造柱、压顶等二次结构是否为商品混凝土”有争议；2.双方对”电气照明部分中电线、照明灯具、开关、插座、配电箱、预埋管、接线盒、桥架的安装”有争议，凯达祥公司认为已施工，华生管道公司认为没有施工。办公楼单列部分电气形成造价为46895.10元，其中含劳保基金1365.88元，综合楼单列部分电气形成造价为99229.01元，其中含劳保基金2890.17元。其中鉴定说明第7项写明：”散水、台阶、屋面房屋层上40厚细石混凝土、雨落水管、厨房排水沟，宁夏凯达祥劳务有限公司虽未施工为了方便扣除《修补完善工程合同》价款，本鉴定意见计入了上述费用”。该部分工程价款为68311.75元。司法鉴定意见书出具后，关于双方争议的”电气照明部分中电线、照明灯具、开关、插座、配电箱、预埋管、接线盒、桥架的安装”工程，凯达祥公司提交了购买材料的凭证。
本院认为，华生管道公司将其公司办公楼及综合楼的土建、给排水、电气工程发包给凯达祥公司施工，凯达祥公司也实际进行了施工，故凯达祥公司与华生管道公司之间建设工程施工合同关系成立。因凯达祥公司仅有劳务分包的资质，其超越资质等级对涉案工程进行了包工包料的施工，故其与华生管道公司之间达成的建设工程施工合同属无效合同。虽凯达祥公司与华生管道公司对不能完工的原因存在争议，但对于凯达祥公司已完成的工程，华生管道公司应支付相应的工程款。凯达祥公司及华生管道公司均未提交书面施工合同，现华生管道公司主张涉案工程造价每平米为固定单价1100元，凯达祥公司对此不予认可。根据凯达祥公司给华生管道公司送交的《宁夏华生管业科技有限公司厂房报价单》、《预算书》、《决算书》、《宁夏华生管道科技有限公司工程款支付单》来看，凯达祥公司一直按土建部分每平米1100元的价格向华生管道公司报价，可以认定案涉工程土建部分造价应为每平米1100元，属固定单价。本案委托鉴定过程凯达祥公司全程参与，且凯达祥公司未施工完毕，本院根据鉴定结论确定的土建面积，计算土建部分工程造价为5292540元（4811.4平方米×1100元）。因土建部分工程中的散水、台阶、屋面房屋层上40厚细石混凝土、雨落水管、厨房排水沟工程凯达祥公司未施工，故应扣除该散水、台阶、屋面房屋层上40厚细石混凝土、雨落水管、厨房排水沟工程造价68311.75元。凯达祥公司施工的土建工程总造价为5224228.25元（5292540元－68311.75元）。《宁夏华生管业科技有限公司厂房报价单》显示1100元的单价不包含电气、给排水、安装等工程，本院根据鉴定意见确认涉案工程给排水部分造价为68627.94元【10016.20元（办公楼，含劳保基金291.73元）＋58611.74元（综合楼，含劳保基金1707.14元）】，电气部分造价为118225.61元【44340.10元（办公楼，含劳保基金1291.46元）＋73885.51元（综合楼，含劳保基金2152.01元）】。关于劳保基金，因华生管道公司未向建设行政主管部门缴纳，故司法鉴定意见书确认工程造价中的给排水及电气部分工程造价中的劳保基金共计5442.34元（291.73元＋1707.14元＋1291.46元＋2152.01元）应计入凯达祥公司的应得工程款数额中。对于双方争议的”电气照明部分中电线、照明灯具、开关、插座、配电箱、预埋管、接线盒、桥架的安装”的部分，华生管道公司否认凯达祥公司对该部分工程施工，但现场勘查时上述项目存在，且凯达祥公司提交了购买相应材料的凭证，华生管道公司也未提交证据证明上述项目系由他人完成，故办公楼电气形成造价46895.10元（其中含劳保基金1365.88元）及综合楼单列部分电气形成造价99229.01元（其中含劳保基金2890.17元）应计入凯达祥公司工程造价中。综上，凯达祥公司完成的案涉工程造价为5557205.91元【5224228.25元＋68627.94元（给排水工程）＋118225.61元（电气工程）＋46895.10元（办公楼单列部分电气造价）＋99229.01元（综合楼单列部分电气造价）】。因凯达祥公司与华生管道公司未对质保金及质保期进行书面约定，凯达祥公司施工的部分包含了部分防水工程，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，防水工程质保期为5年。故涉案工程质保期尚未届满，本案工程价款中还应预留质保金。土建部分工程质保金在《宁夏华生管道科技有限公司工程款支付单》中显示为267927元，本院予以确认。对于剩余电气、给排水工程，本院参照建设工程领域惯例，扣留工程总造价5%的质保金16648.88元【68627.94元（给排水工程）＋118225.61元（电气工程）＋46895.10元（办公楼单列部分电气造价）＋99229.01元（综合楼单列部分电气造价）×5%】。综上，扣除质保金后，本案工程款为5272630.03元（5557205.91元－267927元－16648.88元）。
现双方无异议的华生管道公司已付工程款金额为4750000元现金及代付的材料款92581.65元，本院予以确认。华生管道公司主张还垫付150000元的窗户款，凯达祥公司对此不予认可，华生管道公司也未提交证据证明其主张，故华生管道公司的该主张不能成立。综上，华生管道公司应支付凯达祥公司工程款430048.38元（5272630.03元－4750000元－92581.65元）。对于凯达祥公司主张的利息，因凯达祥公司对合同无效具有过错，且其与华生管道公司对撤场原因说法不一，双方对工程款支付一直存在争议，故对凯达祥公司主张的利息，本院不予支持。凯达祥公司主张工程造价咨询费30000元由华生管道公司承担，因该鉴定报告属凯达祥公司为进行诉讼单方委托，该主张本院不予支持。凯达祥公司要求兴安建设公司及兴安建设宁夏分公司承担责任，因兴安建设公司及兴安建设宁夏分公司并非本案施工合同当事人，凯达祥公司要求兴安建设公司及兴安建设宁夏分公司承担责任没有法律依据，本院不予支持。
华生管道公司反诉请求其委托中天银都公司就涉案工程进行修补的费用由凯达祥公司承担，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：”房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修”。建筑工程需进行维修时，发包方应向施工方履行通知义务，施工方未进行维修的，发包方方可自行维修或委托第三方维修。华生管道公司未提交证据证明工程需修补或维修时其曾要求凯达祥公司维修或凯达祥公司拒绝维修，故对华生管道公司的该反诉主张，本院不予支持。
华生管道公司要求凯达祥公司赔偿其经济损失500000元，其提交的证据属单方制作，凯达祥公司亦不认可，且从合同整体履行情况看，华生管道公司至今仍拖欠凯达祥公司工程款。故对华生管道公司关于赔偿经济损失500000元的反诉请求，本院不予支持。华生管道公司反诉要求凯达祥公司返还超付的工程款，现已查明华生管道公司尚欠凯达祥公司工程款，故对华生管道公司的该项反诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、被告宁夏华生管道科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏凯达祥劳务有限公司工程款430048.38元；
二、驳回原告宁夏凯达祥劳务有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告宁夏华生管道科技有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费32225元，财产保全费5000元，鉴定费49100元，共计86325元，原告宁夏凯达祥劳务有限公司负担72835元，被告宁夏华生管道科技有限公司负担13488元；反诉案件受理费8659元，由反诉原告宁夏华生管道科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审 判 长 蒋维国
审 判 员 王 娜
人民陪审员 陈 波
二〇一七年十一月三十日
法官 助理 陆钰莹
书 记 员 唐 伟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。