北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终9608号上诉人（原审被告）：深圳市极尚建筑装饰设计工程有限公司北京第一分公司，住所地北京市密云区西大桥路69号密云区投资促进局办公楼210室-143。负责人：占荣海，总经理。委托诉讼代理人：马子伦，男，1984年6月3日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李宙，北京市海勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤雪忠，男，1968年1月10日出生，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：田朝辉，北京市达实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁隧道集团二处有限公司，住所地三河市燕郊开发区学院路大街南侧。法定代表人：张学军，执行董事。委托诉讼代理人：张绍宽，男，1979年2月28日出生，住河北省三河市。委托诉讼代理人：段和杰，男，1981年1月3日出生，住河北省三河市。原审被告：深圳市极尚建筑装饰设计工程有限公司，住所地深圳市福田区深南西路天安数码城创新科技广场A栋905-05房。法定代表人：倪阳，董事长。原审第三人：易县天龙建筑劳务有限公司，住所地河北省易县朝阳西路西关综合楼。法定代表人：李金平，董事长。委托诉讼代理人：王大勇，男，1982年4月7日出生，住北京市西城区�原审第三人：蒋政策，男，1983年2月8日出生，户籍地安徽省宿州市。上诉人深圳市极尚建筑装饰设计工程有限公司北京第一分公司（以下简称极尚一公司）因与被上诉人汤雪忠、被上诉人中铁隧道集团二处有限公司（以下简称中铁隧道）、原审被告深圳市极尚建筑装饰设计工程有限公司（以下简称深圳极尚）、原审第三人易县天龙建筑劳务有限公司（以下简称易县天龙）、原审第三人蒋政策建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第41589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人极尚一公司之委托诉讼代理人马子伦、李宙，被上诉人汤雪忠之委托诉讼代理人田朝辉，被上诉人中铁隧道之委托诉讼代理人张绍宽、段和�，易县天龙之委托诉讼代理人王大勇均到庭应诉。深圳极尚、蒋政策经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。极尚一公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回汤雪忠的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实有误，部分事实不清，证据不足。极尚一公司就诉争装修工程与第三人易县天龙存在劳务分包合同关系，与汤雪忠之间不存在直接的法律关系，即使“无效”的法律关系也不存在。1.汤雪忠仅是易县天龙的代理人，在汤雪忠未举证证明其与极尚一公司就涉案工程存在法律关系的情况下，一审判决否定极尚一公司与易县天龙的劳务合同关系，明显认定有误。2.中铁隧道与汤雪忠个人就地铁站厅外款项争议与本案诉争法律关系无关，是两个各自独�的法律关系，应另案处理，一审法院将两个不同当事人，不同合同标的，不同法律关系混在一个案件里审理并予以裁判明显不当。3.本案诉争装修工程劳务分包项目有部分由第三人蒋政策完成，一审判决未查清事实，全部认定为汤雪忠实施，明显有误。4.虽然汤雪忠只认可极尚一公司已支付355万元价款，但极尚一公司有证据证明极尚一公司已向汤雪忠支付了375万元。5.《鉴定意见书》确定的综合单价有误，不应将企业管理费、规费、税金、措施费等相关取费计入，一审法院对此全部予以认定，属认定事实有误。二、一审法院适用法律有误。1.鉴定人依据建设工程工程量清单计价规范（2013）和2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额》做出鉴定意见。该鉴定意见依据适用有误，本诉争指向工程应执行2001年《北京市建设工程预算定额》和2008年《建设工程工程量清单计价规范》，但一审法院没有正确适用法律，直接采用了错误的《鉴定意见书》。2.鉴定人依据未签章的工程白图做出《鉴定意见书》，其真实性准确性存在问题，以此为依据得出鉴定意见明显有误。一审法院未予以纠正，直接将其作为裁判依据，属认定事实不清，证据不足，且适用法律有误。汤雪忠辩称：对极尚一公司的上诉请求不予认可，同意一审判决。关于易县天龙在本案中的地位，易县天龙没有劳务资质，没有履行与极尚一公司签订的合同，合同内容与汤雪忠实际履行的不同，极尚一公司以其与易县天龙没有履行的合同来否定事实不应得到支持。关于汤雪忠与中铁隧道展厅外款项问题，双方是在庭审中对施工项目及金额自愿达成的数额，且这个项目没有超过总的施工合同。如果鉴定单位将蒋政策施工部分也列为本案的施工�目中，价款远不止本案确定的金额。对方关于支付20万元的情况，已经违反举证规则；关于企业管理规费等是否应该计入，鉴定报告已经说得清楚，这些费用是实际发生的。鉴定报告适用的依据没有问题。鉴定公司多次要求极尚一公司提交工程白图，但是其怠于行使，不予配合，因此鉴定机构依据电子版工程蓝图及现场勘验做出鉴定。故请求驳回极尚一公司上诉请求。中铁隧道辩称：对极尚一公司的上诉请求不予认可，同意一审判决。中铁隧道与汤雪忠关于展厅外款项的争议与本案无关。易县天龙述称，涉案工程是带料施工，易县天龙是劳务公司，无材料承包资质。深圳极尚向本院提交书面意见，表示同意极尚一公司的上诉意见。蒋政策未到庭应诉。汤雪忠向一审法院起诉请求：1.要求中铁隧道、深圳极尚、极尚一公司共同支付汤雪忠工程款1511026.5元，同意扣除5%的质保金；2.鉴定费77000元由法院依法判决。一审法院认定事实：2014年2月21日，中铁隧道与深圳极尚签订《工程专业分包合同》，其内容为双方就北京市地铁15号线工程11标段装修工程施工事项经双方协商达成一致，合同工期为2013年11月10日开工，2014年9月30日竣工。合同价款：本标段装修工程中标价款（备注：不含主材，详见甲供材料单）下浮6.6%及二次结构（不含主材）的金额（若深圳极尚不缴纳税金，则中标价款为下浮10%及二次结构（不含主材）的金额）。金额为6052819元，分包合同价款为暂定价，最终价款以与业主协商确定的最终价款及合�约定下浮比例后的金额作为深圳极尚完成本合同范围内全部工程并承担质量保修责任的费用。一审庭审中，双方的主要争议：1．实际施工人问题。极尚一公司以2014年6月10日深圳极尚与易县天龙签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》，其内容为易县天龙承包北京地铁15号线安立路站装修工程，分包合同内容公共区装修，分包范围公共区站厅、站台，劳务作业内容：石材楼地面铺设、防滑地砖、块料墙面、装饰板墙面抗划铝单板墙面、刷喷涂料、天棚铝合金条板吊顶、天棚铝合金平板吊顶、铝方通吊顶、变形缝、灯具安装等，合同价款总额682625元。开工日期2014年6月10日，竣工日期2014年8月8日，分包合同价款收取负责人是汤雪忠）抗辩，以此证明�与汤雪忠之间没有建设工程合同关系、装饰装修合同关系。汤雪忠对上述证据的真实性不予认可，该合同不是真实存在，汤雪忠不是易县天龙的工作人员，也不代表易县天龙。中铁隧道表示没有见过上述证据。易县天龙称涉案工程与其公司无关，汤雪忠用其公司资质签订了上述合同，其没有履行上述合同，是汤雪忠自行履行上述合同，其也没有收取汤雪忠管理费。汤雪忠提供项目管理目标责任协议书、工作联系单，以此证明其实际进行施工。极尚一公司对上述证据证明目的不予认可。中铁隧道表示项目管理目标责任协议书与其无关，工作联系单是其向深圳极尚职员汤雪忠发放的。经询，汤雪忠、极尚一公司确认极尚一公司已经支付汤雪忠上述工程工程款355万元。2．工程造价问题。汤雪忠提供�算表两份（其中一份为其自行提供，另一份为深圳极尚回复），以此证明涉案工程的结算价格。极尚一公司对上述结算表均不予认可。汤雪忠又提供承包价格表，以此证明承包价格。极尚一公司认为上述证据均为打印件，故不予认可。极尚一公司提供结算表，以此证明涉案工程造价为3572457.57元。汤雪忠对上述证据不予认可。诉讼中，经汤雪忠申请，法院委托北京中新国地工程造价咨询有限公司对北京地铁15号线安立路站装修工程造价进行鉴定。2016年5月12日，该机构出具《造价鉴定意见书》，其结论为无争议部分3834772.92元，有争议部分1226253.58元，工程造价为5061026.5元，其中一、公共区域装修工程A楼地面工程20石材台阶合价3640.62元，备注1#、2#安全出口外台阶。汤雪忠为此次鉴定支付鉴定费77000元。后极尚一公司提出异议，2016年6�27日，该机构出具《造价鉴定复议书》，其内容为对极尚一公司的答复，1.根据法院组织，我们对该工程进行了现场踏勘，该项目基本情况与施工白图相符，双方均对现场踏勘记录进行了签认。因此，我们以现场踏勘记录、结合施工白图作为鉴定依据是符合规定的。鉴定过程中，我们也要求被告方即使提供施工图、变更等资料，被告方也表示“我方配合，尽量帮助找施工图及相关资料”，但是至今也未提供施工图、变更等资料。2.根据劳务分包合同，签订时间为2014年6月10日，建设工程工程量计价规范（2013）自2013年7月1日起实施，因此该工程应执行建设工程工程量计价规范（2013）。3.按照一般规定，鉴定意见书的综合单价包含了人工费、材料费、机械费、分包管理费、利润、规费、税金。鉴于被告方主张，实际的劳务承包人是汤雪忠个人，我们将鉴定结论中重新组价部分的税金单独列出，为法院裁决提供依据。4.根据2016年1月17日的鉴定委托函的要求，对汤雪忠与中铁、极尚一公司、深圳极尚、蒋政策、易县天龙建设工程合同纠纷一案的诉讼标的：位于北京市朝阳区的北京地铁15号线安立路站装修工程项目中的工程量和造价进行鉴定。即对该工程中由汤雪忠施工完成的所有工程量、价进行鉴定，当然也就包含了结算表中双方无疑义的部分。既然是对该工程中由汤雪忠施工完成的所有工程量、价进行鉴定，为此我们根据现有鉴定资料、项目现场实际情况，按照清单计价规范重新计量，因此与结算表的工程量存在差异；另外，对于双方未认可，存在争议的综合单价，我们按照北京市建设工程计价依据—预算定额（2012）、2014年8月北京工程造价信息及市场价格来确定造价，因此也存在差异。故此鉴定结论与双方确定的金额不一致。如当事人双方在法庭已经达成一致，则由法院裁定。5.根据《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》第十三条：劳务分包合同价款包括工人工资、管理费、劳动保护费、各项保险费、低值易耗材料费、工具用具费、文明施工及环保费中的人工费、利润、税金等。因此，鉴定意见书第九项“特殊说明”第9条：关于措施费，汤雪忠主张由其完成了安全文明施工、现场材料二次搬运、夜间施工增加、冬雨季施工增加、已完工程及设备保护及脚手架等，被告方不认可，双方存在争议，故此我们将其单独列为争议项目。安全文明施工费、现场材料二次搬运费、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费，我们按照北京市建设工程计价依据—预算定额（2012）的规定，以人工费、材料费、机械费、主材费、设备费为基数，乘以相应费率来计算，是符合规定的。已完工程及设备保护费，以完成的楼地面工程量为基础，按照一般保护方法计算价格来计算的，是符合规定的。装饰工程脚手架费用，以建筑面积为基础，按照北京市建设工程计价依据—（2012）的规定来计算，是符合规定的。6.被告方是否要向总承包人支付管理费配合费，因为不属于我们的鉴定范围，我们不发表意见。7.被告方向人民法院申请。二、复议结论维持原鉴定意见书的鉴定结论，只是将其中的税金单独列出，无争议部分金额3834772.92元，其中：重新组价部分的税金73279.96元，有争议部分1226253.58元，其中：重新组价部分的税金41238.52元，其中一、公共区装修工程合价1723873.57元，备注1723873.57/1.0348*0.0348=57973.33。经询，中铁隧道、汤雪忠、极�一公司认为一、公共区域装修工程A楼地面工程中1#、2#安全出口外台阶是中铁隧道指令汤雪忠施工，应由中铁隧道支付款项。一审法院认为：深圳极尚、易县天龙、汤雪忠的关系是本案的焦点问题。极尚一公司以其与易县天龙之间有合同关系抗辩，易县天龙陈述其没有实际履行深圳极尚与其之间的合同，而是汤雪忠个人履行，汤雪忠诉称其个人实际施工，考虑到深圳极尚与易县天龙签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》的金额等因素，深圳极尚与汤雪忠之间存在合同关系，汤雪忠是涉案工程的实际施工人。深圳极尚将涉案工程转包给不具有建筑工程施工资质的汤雪忠个人，违反了法律法规强制性规定，当属无效。汤雪忠作为实际施工人，其完成了涉案工程，且涉案工程已经移交中铁隧道，中铁隧道与深圳极�正在办理结算，故深圳极尚应该参照合同约定支付汤雪忠相应工程价款。本案争议的第二个焦点在于涉案工程的工程价款问题。汤雪忠、极尚一公司提供的证据不足以证明蒋政策就本案涉案工程约定了工程总造价或综合单价，蒋政策也到庭表示不清楚，同时双方也没有证据证明双方就涉案工程结算达成一致。在此前提下，诉讼中法院委托鉴定机构进行评估并出具《造价鉴定意见书》，其结论为涉案工程的工程造价为5061026.5元。极尚一公司以汤雪忠个人是实际施工人，所以不应将企业管理费、规费、税金等相关取费计入，因为深圳极尚应该参照有效合同的约定支付相关费用，所以法院对极尚一公司该抗辩意见不予采纳，但汤雪忠应按照相关法律法规缴纳相应税金。极尚一公司又以措施管理费依据不足抗辩，双方未有明确约定，鉴定机关在本案鉴定过程中以现场踏勘�录、结合施工白图作为鉴定依据，同时极尚一公司就此未提供相关证据，故法院对极尚一公司该抗辩意见不予采纳。极尚一公司以其向总承包人支付了管理费配合费，所以汤雪忠应该也应该按照比例承担，双方就此未有约定，故法院对极尚一公司该抗辩意见不予采纳。考虑到中铁隧道、汤雪忠、极尚一公司确认一、公共区域装修工程A楼地面工程中1#、2#安全出口外台阶是中铁隧道指令汤雪忠施工的情节，结合以上情况，法院确定深圳极尚、极尚一公司应支付汤雪忠的涉案工程款总额为5057385.88元，结合已付款和质保金问题，本案中深圳极尚、极尚一公司应支付汤雪忠工程款1254516.59元，另中铁隧道应支付汤雪忠工程款为3640.62元。综上，一审法院判决：一、极尚一公司、深圳极尚于判决生效后七日内支付汤雪忠工程款一百二十五万四千五百一十六元五角九分。二、中铁�道于判决生效后七日内支付汤雪忠工程款三千六百四十元六角二分。三、驳回汤雪忠其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。极尚一公司提交工程劳务分包备案证，用以证明涉案工程经合法备案的劳务承包主体是易县天龙。提交施工地址为朝阳区大屯路的支出凭证，用以证明在一审法院核实的已付款项外，极尚一公司另于2014年9月25日以现金向易县天龙付款5万元，汤雪忠代易县天龙签收，该款项应予以扣除。汤雪忠对备案证真实性无异议，不认可证明目的。对支出凭证汤雪忠签字真实性不认可，证明目的也不予认可，理由是本案涉及安立路地铁站纠纷而不是大屯路。中铁隧道、易县天龙质证意见同汤雪忠。对此，本院认定如下：在有其他证据证明实际施工人非易县天龙的情况下，不能仅以工程劳务分包备案证确认施工主体。支出凭证显示施工地址为朝阳区大屯路，非本案涉及的安立路地铁站，故本院对上述二份证据的证明目的均不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案涉及如下争议焦点：一、汤雪忠是否是涉案工程的实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。虽然深圳极尚与易县天龙签订了《劳务分包合同》，但是根据易县天龙在本案的陈述，汤雪忠用其公司资质签订了上述合同，易县天龙并未履行合同，是汤雪忠履行了上述合同。《劳务分包合同》亦约定汤雪忠为合同价款收取负责人，收款、结算等均由汤雪忠实际履行。故一审判决认定汤雪忠是涉案工程的实际施工人，并无不当。虽然极尚一公司否定汤雪忠实际施工人身份，但事实依据不足，本院不予支持。二、关于能否采纳《鉴定意见书》的问题。关于企业管理费、规费、税金、措施费等相关取费是否应计入工程总价款，鉴定机构在《鉴定意见书》中做出了说明，并且单独列为争议项目。关于《鉴定意见书》所依据的计价依据，因双方并未明确约定计价依据，鉴定机构在本案鉴定过程中以现场踏勘记录、结合施工白图作为鉴定依据，且根据施工时间确定相应的计价规范，并无不当。极尚一公司认为鉴定意见明显有误，但未能提供充分证据予以证明，本院对此不予采纳。在鉴定机构已经出具复议结论且极尚一公司未提交其他证据证明鉴定意见有误的情况下，一审法院采纳鉴定结论并结合案件的具体情况确定工程款总额，并无不当。综上，极尚一公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。�审案件受理费16086元，由深圳市极尚建筑装饰设计工程有限公司北京第一分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 周 荆审 判 员 陈 静代理审判员 张 弘二〇一七年十月三十一日法官 助理 禹海波书 记 员 杨艳娇