云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云28民终48号上诉人（原审被告）：刘建平，男，汉族，身份证住址福建省仙游县。委托诉讼代理人：郝武甲，国浩律师（昆明）事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：景洪农场商贸旅游服务有限责任公司,住所地云南省景洪市。统一社会信用代码：91532800760401464A法定代表人：王琳，经理。委托诉讼代理人：玉旺坎，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：罗蓉蓉，云南律政律师事务所律师（实习）。特别授权代理。上诉人刘建平因与被上诉人景洪农场商贸旅游服务有限责任公司（以下简称景洪农场商贸旅游公司）、原审被告罗继和合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2010）景民一初字第1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人刘建平的委托诉讼代理人郝武甲、被上诉人景洪农场商贸旅游公司的委托诉讼代理人玉旺坎、罗蓉蓉、原审被告罗继和的委托诉讼代理人宋奇薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘建平上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2010）景民一初字第1087号民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.确认先予执行错误；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。庭审中，上诉人放弃第二项上诉请求。事实和理由：一、一审法院对本案的一个基本事实未予认定。即被上诉人直到2010年11月20日才取得西双版纳宏达加油站的股份，2010年12月1日向工商部门申请变更登记。在此之前，被上诉人对宏达加油站不存在任何权利，与本案在法律上没有任何关联性。二、被上诉人没有资格作为本案的原告。被上诉人在本案起诉时（2010年10月26日）并不是宏达加油站的股东，对宏达加油站不享有任何法律上的权利，因此被上诉人根本没有权利起诉上诉人；而作为原告的诉讼资格是不能事后取得的。三、被上诉人与罗继和签订的《终止合同协议》当属无效。2010年7月9日，被上诉人与罗继和签订《终止合同协议》，该协议约定：由于农垦改革、农场改制、公司清理资产，造成合同不能正常履行。然而，2010年7月9日，宏达加油站并没有取得股权，故被上诉人没有资格签订《终止合同协议》，因此该份协议当属无效。四、一审法院对宏达加油站采取先予执行措施是错误的。本案不符合法律规定的先予执行的条件。五、一审判决证据采信和认定事实错误。被上诉人在一审中提交的《西双版纳宏达加油站承包经营合同》系一份伪造的合同，因为在2006年12月19日，被上诉人根本不是加油站的股东，故造成判决事实认定错误；事实是2005年11月26日，西双版纳景丰天然橡胶有限公司作为加油站的实际控制人与罗继和签署了《西双版纳宏达加油站承包经营合同》；2005年11月28日，罗继和的又与刘建平签订了《合作协议书》。庭审中，上诉人补充事实及理由：1.本案一审法院确定案由错误；2.本案一审法院存在严重超审限情况。被上诉人景洪农场商贸旅游公司辩称，被上诉人在本案中诉讼主体适格，其作为宏达加油站的资产管理人，有权对加油站行使经营、管理权。另外，被上诉人作为加油站的实际所有人，在与罗继和签订《终止合同协议》时支付终止合同的违约金20万元，罗继和之后又把违约金20万元支付给了刘建平，刘建平也收到了该款。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审被告罗继和辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。景洪农场商贸旅游公司向一审法院起诉请求：1.确认景洪农场商贸旅游公司与罗继和于2010年7月9日签订的《终止合同协议》合法有效；2.罗继和、刘建平于本判决生效之日起十日内立即返还景洪农场商贸旅游公司西双版纳宏达加油站的全部资产（三台加油机管式及电气设备安装、营业室及卫生间土建、正星税控加油机6台、灯箱面积18.3m×3×1.4m、油罐制作4个30m3、油罐防腐4个30m3、网架投影面积18m×l8m=324㎡、脚钢大棚柱子4裸、双管防爆灯16盏、营业室顶上广告牌及周围广告、防雷设施检测报考表、柴油发电机180型×54瓦、干粉灭火器35kg手推式2台、干粉灭火器8kg手提式12个、干粉灭火器5kg手提式2个、消防灭火毯1.0×1.5的5块、水卫安装、电气安装）及持有的经营手续（企业法人营业执照副本一本、企业机构代码证正、副本两本、税务登记证（国税）副本一本、税务登记证（地税）副本一本、成品油零售经营批准证书副本一本、危险化学品经营许可证副本一本、道路运输经营许可证副本一本、企业财务公章一枚)；3.判令刘建平支付占用费10931.46元，支付至加油站归还之日；案件受理费由罗继和、刘建平负担。一审法院认定事实：2006年12月19日，景洪农场商贸旅游公司与罗继和签订《西双版纳宏达加油站承包经营合同》，该合同第四条第（一）款约定：“加油站承包经营期限为十年，即自2006年12月28日至2016年12月27日止。如继续承包经营，原承包方在同等条件下有优先承包权”。第七条第（二）款约定：“本合同履行期间，如因国家有关政策或不可抗力致使任何一方受到重大影响时，可提出变更或解除合同”。第八条约定：“合同双方应全面实际履行本合同，不履行或不完全履行的应负违约责任。具体违约责任为：视违约情况给对方造成的经济损失及社会影响大小赔付违约金五至二十万元”。后罗继和与刘建平签订《合作协议书》。该协议书第一条约定：“甲方罗继和将自己承包的宏达加油站的十五年经营权作为合作项目的投入，乙方刘建平以经营加油站所需流动资金及实际管理参与合作”。第二条约定：“合作期限为十年即自2005年11月28日起至2015年I2月31日止”。第八条第（二款）约定：“本协议履行期间，如因国家有关政策或不可抗力致本协议不能履行或对履行有更大影响，任何一方均可提出变更或者解除协议”。第九条约定：“合同双方应当全面切实履行本协议，如有不履行或不完全履行的应负违约责任。具体违约责任为：视违约责任赔付违约金十至三十万元，并且守约方有权解除合同”。上述《西双版纳宏达加油站承包经营合同》及《合作协议书》签订后，西双版纳宏达加油站即交由刘建平经营管理。2010年6月29日，景洪农场商贸旅游公司向罗继和发出通知，通知因农场移交地方管理，提出解除合同。2010年7月6日，罗继和与刘建平签订《终止合作协议书》,约定罗继和一次性赔付违约金200000元给刘继平，刘建平在2010年9月28日移交西双版纳宏达加油站给罗继和，租金按实际时间算清，多退少补。双方签字后7天内付清违约金200000元，由罗继和存入刘建平建行账号，如一周内未付清违约金200000元，该协议无效。2010年7月9日，景洪农场商贸旅游公司以农垦改革和农场改制，公司将清理资产，造成合同不能正常履行为由，向罗继和提出终止《西双版纳宏达加油站承包经营合同》，双方协商一致于当日签订《终止合同协议》。协议约定由景洪农场商贸旅游公司一次性赔偿罗继和违约金20000元，罗继和收到赔偿款后必须在2010年8月28日前负责清仓移交。2010年7月13日，罗继和在收到景洪农场商贸旅游公司支付的200000元违约金后又将该款支付给了刘建平，刘建平向罗继和出具了内容为“今收到罗继和交来宏达加油站违约金贰拾万元正(￥：200000.00元)”的收条一张。西双版纳景丰天然橡胶有限公司、邹艳、李翠云、谢新桥与景洪农场商贸旅游公司于2010年11月20日签订的《西双版纳宏达加油站有限公司股权转让协议》已将西双版纳宏达加油站股权全部转让给景洪农场商贸旅游公司，景洪农场商贸旅游公司享有西双版纳宏达加油站100%的股权。并于同年12月1日向工商部门申请相关变更登记。2010年10月26日，景洪农场商贸旅游公司向一审法院提出先予执行的申请，要求先予执行刘建平立即归还其占有的西双版纳宏达加油站的全部资产和经营手续。一审法院于2010年12月7日作出（2010)景民一初字第1087号《民事裁定书》，裁定刘建平立即归还占有的西双版纳宏达加油站的全部资产和经营手续。因刘建平不服该裁定向一审法院申请复议，一审法院于2010年12月27日作出（2010)景民一初字第1087号决定书，决定驳回刘建平的复议申请，维持原裁定。2011年1月21日对该案实施了先予执行措施。因该案需以(2010)景民一初字第936号刘建平与罗继和合伙纠纷一案的审理结果作为依据，一审法院于2011年1月21日作出了(2010)景民一初字第1087-1号《民事裁定书》，裁定该案中止诉讼。后景洪农场商贸旅游公司向一审法院提出对罗继和、刘建平的撤诉申请，接到通知后，刘建平对撤诉提出异议，一审法院裁定不准予撤诉。另，刘建平以与罗继和签订《终止合作协议书》后方知宏达加油站并非被国家征用，而是又承包给他人经营，己是在被欺骗的情况下签订《终止合作协议书》为由，向一审法院具状起诉：1.请求确认其与罗继和签订的终止合作协议书为无效协议；2.请求确认其与罗继和签订的合作协议书有效继续履行。一审法院于2010年9月3日立案受理刘建平与罗继和合伙纠纷一案，在答辩期内罗继和提出反诉。请求：判决刘建平履行与罗继和签订的《终止合作协议书》，并且立即搬迁，移交资产，按约结算，否则赔偿罗继和每月20000元的损失。2011年7月19日，一审法院作出（2010)景民一初字第936号民事判决书，判决：一、驳回刘建平的诉讼请求；二、刘建平与罗继和于本判决生效之日即履行双方于2010年7月6日签订的《终止合作协议书》所确定的义务；三、驳回罗继和的其他反诉请求。案件受理费100元，由刘建平负担。因刘建平不服该判决，向西双版纳傣族自治州中级人民法院提起上诉。二审法院于2011年10月27日作出（2011)西民一终字第164号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，景洪农场商贸旅游公司与罗继和于2010年7月9日签订的《终止合同协议》是双方当事人经过协商一致后签订的协议，系双方的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方均具有法律约束力，合同双方均享有约定权利并应履行其约定义务。景洪农场商贸旅游公司已履行了向罗继和支付200000元违约金的义务，罗继和在收到赔偿款后未按照协议约定于2010年8月28日前负责清仓移交，属违约。刘建平与罗继和合伙纠纷一案，经过两审终审，一审法院作出的（2010)景民一初字第936号民事判决书已经发生法律效力，刘建平与罗继和的合伙关系终止，应于判决生效之日即履行双方于2010年7月6日签订的《终止合作协议书》所确定的义务。刘建平以景洪农场商贸旅游公司在签订《终止合同协议》的时候还不是西双版纳宏达加油站有限公司的股东，没有资格签订该份协议，且编造“企业改制因此加油站不能再对外承包经营”的虚假情况，并以此为由与罗继和签订《终止合同协议》，另一方面却与鲍洪杰签订了另一份《承包协议》，该份协议系在欺诈的情况下签订的，景洪农场商贸旅游公司与罗继和签订的《终止合同协议》无效为由进行抗辩。针对双方当事人争议的第一个焦点，即景洪农场商贸旅游公司与罗继和于2010年7月9日签订的《终止合同协议》是否合法有效的问题。一审法院认为，2010年，西双版纳州启动农垦改革，在西双版纳地区是众所周知的事实，根据州委、州人民政府的相关文件精神，景洪农场商贸旅游公司作为西双版纳宏达加油站的资产管理人与罗继和协商一致终止承包合同并无不当，也符合景洪农场商贸旅游公司与罗继和签订《西双版纳宏达加油站承包经营合同》第八条第（二款）“本协议履行期间，如因国家有关政策或不可抗力致本协议不能履行或对履行有更大影响，任何一方均可提出变更或者解除协议”的约定。刘建平在收取200000元违约金后，又以欺诈为由主张景洪农场商贸旅游公司与罗继和签订的《终止合同协议》无效，刘建平既非该合同的当事人，其举证也不足以证实其主张，对其抗辩理由，不予支持。关于该案的第二个争议焦点：罗继和、刘建平应否归还宏达加油站的全部资产及持有的经营手续并支付占用费的问题。一审法院认为，景洪农场商贸旅游公司与罗继和于2010年7月9日签订的《终止合同协议》合法有效，合同双方均享有约定权利并应履行其约定义务。景洪农场商贸旅游公司已履行了向罗继和支付200000元违约金的义务，罗继和应按约履行清仓移交的义务。刘建平与罗继和之间的合伙关系已终止，刘建平作为宏达加油站的实际经营、管理者，应按照生效判决确定的时间履行其与罗继和于2010年7月6日签订的《终止合作协议书》所确定的义务。景洪农场商贸旅游公司主张罗继和、刘建平立即归还西双版纳宏达加油站的全部资产及持有的经营手续的诉讼请求，予以支持。景洪农场商贸旅游公司主张刘建平支付西双版纳宏达加油站的占用费10931.46元（每天的占用费为70000元/年+365天=191.78元，从2010年9月2日暂算至2010年10月28日），支付至加油站归还之日，因未提供计算损失的相关证据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：一、景洪农场商贸旅游公司与罗继和于2010年7月9日签订的《终止合同协议》合法有效；二、罗继和、刘建平于判决生效之日起十日内立即返还景洪农场商贸旅游公司西双版纳宏达加油站的全部资产（三台加油机管式及电气设备安装、营业室及卫生间土建、正星税控加油机6台、灯箱面积18.3mx3x1.4m、油罐制作4个30m3、油罐防腐4个30m3、网架投影面积18m×8m=324㎡、脚钢大棚柱子4棵、双管防爆灯16盏、营业室顶上广告牌及周围广告、防雷设施检测报考表、柴油发电机180型×54瓦、干粉灭火器35kg手推式2台、干粉灭火器8kg手提式12个、干粉灭火器5kg手提式2个、消防灭火毯1.0×1.5的5块、水卫安装、电气安装）及持有的经营手续（企业法人营业执照副本一本、企业机构代码证正、副本两本、税务登记证（国税）副本一本、税务登记证（地税）副本一本、成品油零售经营批准证书副本一本、危险化学品经营许可证副本一本、道路运输经营许可证副本一本、企业财务公章一枚)；三、驳回景洪农场商贸旅游公司的其他诉讼请求。案件受理费73元，由罗继和、刘建平共同负担。二审争议焦点：被上诉人在本案中是否具备诉讼主体资格。本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。上诉人对一审认定的：1.2006年12月19日被上诉人与罗继和签订《西双版纳宏达加油站承包经营合同》的内容和真实性有异议，认为此份合同是虚假的；2.认为本案一审法院裁定先予执行错误。被上诉人和原审被告对一审判决认定的事实无异议。本院查明的事实与一审查明的事实一致。对于上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点问题综合评述。本院认为，本案系景洪农场商贸旅游公司诉请确认合同有效及要求罗继和、刘建平履行合同义务的纠纷，结合景洪农场商贸旅游公司诉求主张，本案案由应确定为合同纠纷，一审法院确定本案案由为物权保护纠纷不当，本院予以纠正。本案中，首先，刘建平与罗继和于2005年11月28日签订的《合作协议书》，刘建平取得宏达加油站的承包经营权；而罗继和取得宏达加油站的承包经营权，是基于其与景洪农场商贸旅游公司于2006年12月19日签订的《西双版纳宏达加油站承包经营合同》，虽然景洪农场商贸旅游公司于2010年11月20日通过股权转让，才享有了宏达加油站100%的股权，但在刘建平承包经营期间，并无个人或是单位向其主张其与罗继和签订的《合作协议书》的合同效力问题。其次，罗继和与刘建平于2010年7月6日签订《终止合作协议书》，罗继和与景洪农场商贸旅游公司于2010年7月9日签订《终止合同协议》，刘建平已于2010年7月13日收到景洪农场商贸旅游公司转支付的违约金20万元。景洪农场商贸旅游公司在签订承包合同、终止合同整个过程中，都是以宏达加油站的管理人身份出现；罗继和、刘建平在履行合同过程中，也从未对景洪农场商贸旅游公司系宏达加油站的管理人这一身份提出任何异议。故景洪农场商贸旅游公司系本案适格的诉讼主体，刘建平的主张无事实依据，本院不予支持。综上所述，刘建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73元，由上诉人刘建平负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  杨兴胜审判员  李鸿伟审判员  陈 芳二〇一七年三月二日书记员  王慧梅