上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉民二（商）初字第85号
原告上海华喜膜结构工程有限公司。
法定代表人XXX。
委托代理人陈峻。
委托代理人戴朝钢。
被告广州市新之地环保产业有限公司。
法定代表人XXX。
委托代理人孟勐。
委托代理人张婧，北京市岳成律师事务所上海分所律师。
原告上海华喜膜结构工程有限公司与被告广州市新之地环保产业有限公司间买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2015年4月20日公开开庭进行了审理。原告委托代理人戴朝钢、陈峻以及被告委托代理人张婧、孟勐均到庭参加庭审。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年6月，武汉汉西污水处理厂改扩建工程设备公开招标，原、被告协商一致联合投标。2014年6月12日，双方签订《授权合作协议》，约定原告授权被告作为合作投标成套商，联合参与武汉汉西污水处理厂改扩建工程子项：现状构（建）筑物除臭工程（下称工程）项目投标。原告向被告提供完善的投标所需资料，以被告名义投标，中标后原、被告为中标项目设备成套供应商，原告向被告提供膜结构产品，双方签订供货合同，同时约定供货产品的数量、单价、货款付款方式，确定产品金额为人民币（以下币种同）600万元，并约定违约责任的承担方式及违约金金额。之后，原告全面履行了合作投标协议的约定义务，向被告提供了完善的施工方案设计图纸和技术文件以及详细的商务报价资料，顺利完成了投标工作并中标。但被告没有履行《授权合作协议》约定，不仅向第三方泄露原告投标项目技术和商业机密，而且密谋与第三方签订中标项目成套设备膜结构产品供应合同。为此，原告向被告发出法律意见函，要求被告履行协议，否则追究其违约责任。被告收函后编造种种理由作为借口，取消原告作为中标项目设备成套供应商的权利，单方解除《授权合作协议》。被告之行为严重侵犯原告合法权益。故此，原告诉至法院，请求：一、判令被告承担违约责任，向原告支付违约金600，000元；二、判令被告支付原告合作投标项目设计劳务费120，000元（10元／平米，计12，000平米）；三、判令被告赔偿原告合作投标项目往返差旅费10，000元（上海至广州、上海至武汉各两趟）。
被告辩称，不同意原告的诉请，理由为：一、《授权合作协议》是一份预约合同，其实质是对双方未来签署正式供货合同的预先安排，双方对签订后续供货合同之前，就工程进行合作投标以及在投标阶段双方各自的权利与义务等事项的约定，实质上是以书面形式明确了将来就订立正式供货合同进行谈判这一预约标的，与买卖合同有本质区别，并非附条件的买卖合同。二、原告并未依约履行《授权合作协议》中的相关权利义务，已经构成违约。因原告的相关义务应当履行在前，而被告与原告签订后续供货合同的义务应当履行在后，故被告有权依法行使先履行抗辩权，且无需承担任何违约责任。三、被告中标与否与原告的设计图纸是否符合招标文件的要求并无直接的因果关系，原告的设计图纸是否符合招标文件的要求必须经过业主及设计院的审核或批准。而业主及设计院并未批准原告的设计方案，其最终审核确认的是被告另行提供的设计方案，两个方案的内容完全不同。四、针对原告未按照《授权合作协议》约定履行己方合同义务的违约行为，被告已经予以催告，要求其予以纠正，但原告始终未按照被告的要求对其设计的图纸进行修改，已构成根本违约，故此被告有权依法解除双方的《授权合作协议》并追究原告的违约责任。五、即便被告构成违约，原告现主张的违约金过高，请求法院依法予以调低。
原告为支持其诉称的事实及诉讼请求提供以下证据：证据1为《授权合作协议》，证明原、被告双方存在买卖合同关系，被告主张的违约金在合同中亦有约定。证据2为投标文件（商务文件部分），证明原告依约履行合同并提供报价，被告利用原告提供的商务文件进行投标且中标。证据3为投标文件（技术文件部分），证明原告为投标项目提供设计劳务，被告利用原告提供的技术文件投标且中标。证据4为账务记账凭证，证明原告为此项目产生交通费用10，000元。证据5为被告于2014年10月13日向原告发送的电子邮件，证明被告拒绝与原告签订供货合同的真正目的是想变更双方《授权合作协议》约定的合同价格、付款条件等，并非原告存在产品技术问题。证据6为法律意见函，证明原告通过邮件、传真、快递等方式向被告主张合同权利，被告也已收到。证据7为被告的书面回复，证明被告以种种理由解除协议，存在违约事实。证据8为公证书，证明原告举证电子邮件的真实性。
经当庭质证，被告对证据1的真实性没有异议，但认为该合同为预约合同，系签订供货合同前对双方义务的约定。对证据2的真实性没有异议，认为从中可看出原告的合同义务包括供货合同之前应承担的设计、安装、施工、售后等义务，而不单单是采购部分。对证据3的真实性没有异议，但该版方案被业主明确否认，被告之后已要求原告进行调整。对证据4的真实性不认可，无法证明原告确实支出过相关费用，也看不出差旅与被告相关，即便有损失也应由原告承担。对证据5的真实性没有异议，被告提出付款条件是通过总包合同进行相应的变更，之所以未与原告签订采购合同是因为原告的技术图纸不符合要求，并非原告所称的原因。对证据6的真实性没有异议，但对原告意见函中主张内容不认可，被告不存在违约行为。对证据7的真实性认可，被告在书面回复中已明确向原告提出其技术图纸不符合要求，要求其进行整改，因原告未进行调整，被告才拒绝继续履行协议。对证据8的真实性没有异议。
被告为支持其辩称意见提供以下证据：证据1为《授权合作协议》、《总承包合同》及附件技术协议摘要，证明被告分包给原告的工程承包范围以及原告应履行的先合同义务。证据2为2014年9年29日原告发送给被告的主题为“汉西”的电子邮件、武汉市政工程设计研究院有限公司关于汉西水处理厂改扩建工程子项：现状构（建）筑物除臭工程施工图设计摘要，证明原告拟承揽的系争项目工程已超出其资质许可的业务范围，原告在明知其承担该项目属超范围经营，并已违反法律禁止性规定的情况下，仍与被告签订授权合作协议，协商后续签订分包合同事实，存在缔约过失责任，双方最终未能签订分包合同而给双方造成的损失，应由原告承担。证据3为原、被告在2014年9月至2014年11月间的往来电子邮件19份，证明被告经咨询确认原告设计方案不合理后，要求原告对方案进行调整并重新报价，但原告拒不调整，以致被告无法按时、按质、按量完成中标工程项目，已造成被告对业主方的违约，给被告造成了严重损失。证据4为汉西污水处理厂改扩建工程子项：现状构（建）筑物除臭工程货物和服务采购招标文件第三卷（2014年5月编制）摘要及总承包合同附件（工程价格清单），证明招标文件与总承包合同的附件技术协议对原告拟承揽部分所提出的技术要求一致，而原告提供的设计方案既不符合招标文件的设计要求，也不符合总承包合同的附件技术协议的设计要求；被告中标与否与原告提供的设计方案是否符合要求无直接的必然关系；被告有权利依据招标文件对原告提供的设计方案进行审核以及质量把控；原告应具备钢结构工程专业承包一级资质才能承揽该项目钢结构的制作与安装工程；被告签署总承包合同并不能当然推定原告提供的设计方案符合招标文件的要求。证据5为专家谢某某关于武汉市汉西污水处理厂初沉池膜结构方案的意见及相应资质证书、工作联系函，证明谢某某具备专业资质，其对原告提供的设计图纸进行审核后认为该设计方案确不符合招标文件相关要求。证据6为清远市新之地机械制造有限公司工商登记信息、清远市新之地机械制造有限公司与武汉市米塔尔膜结构有限公司签署的除臭密封系统-
现状初沉池反吊氟碳纤维膜密封设备购销合同及合同补充协议，证明清远市新之地机械制造有限公司系被告的控股关联公司，在被告解除与原告的《授权合作协议》后，授权清远市新之地机械制造有限公司将本项目中反吊膜加盖部分的合同内容分包给武汉市米塔尔膜结构有限公司，但合同价格高于《授权合作协议》价格，说明被告并未恶意违约。
经当庭质证，原告对证据1中《授权合作协议》的真实性、合法性无异议，但认为被告中标后应当先签订供货合同，后进行深化设计等技术配合以履行合同义务；对《总承包合同》的三性不予认可，认为该合同存在伪造、篡改、内容缺失、骑缝章不完整等问题；对附件技术协议摘要的三性不予认可，认为被告伪造协议、协议双方未签字盖章、内容无连续性，且部分内容不能作为证据使用。对证据2的三性均无异议，但对被告的证明内容有异议，认为原告与被告是供货合同关系，不存在施工承包合同关系，原告供货符合合同法规定；原告投标技术文件内容完全按照武汉设计院的示意图设计制造膜结构产品。对证据3电子邮件的三性不予认可，对被告书面回复的三性予以认可，该回复恰恰证明了被告拒绝与原告签订供货合同的违约行为。对证据4的真实性认可，但招标文件的其他行为要求属于行政行为和技术管理行为，本案系争为商务违约行为，该证据不属于本案审理范围。对证据5的真实性不予认可，且认为谢某某无权对双方争议进行审核，其证言不具备法律效力。对证据5的三性均不认可，且中标单位为被告，不可能由未中标单位来完成合同，被告的证据相互矛盾。
审理中，被告申请证人谢某某出庭作证，证明其作为国家一级注册结构工程师，从专业角度对原告提供的武汉市汉西污水处理厂初沉池膜结构方案进行分析，认为该方案在技术上存在一定问题，需进行调整补充完善，达到设计深度。经质证，原告对证人国家一级注册结构工程师的资格予以认可，但认为证人系被告单方聘请，且为被告提供咨询服务，其证言没有证明效力。
经审理查明：
1、2014年6月12日，原告（系甲方）与被告（系乙方）签订《授权合作协议》一份，约定双方就武汉汉西污水处理厂改扩建工程子项：现状构（建）筑物除臭工程进行合作投标，合作项目内容为工程清单中列明的4组D55M初沉池膜结构加盖工程图纸所包含的膜材料、钢结构件、支撑件及相关配套附件材料（含安装、售后等服务）等产品；合作方式为由甲方授权乙方作为合作成套商参与该项目的投标工作，并在乙方取得该项目的设备成套权（中标）后，双方配合完成该项目的招标文件中约定的膜结构工程工作；甲方配合乙方投标该项目，为乙方提供完善的投标所需资料供乙方参与该项目投标，乙方中标后必须将该项目中膜结构部分按照双方约定的价格及付款方式发包给甲方；乙方及指定的代理公司在取得该项目的设备成套权（中标）后，及时与甲方签订采购合同，并与甲方密切配合，全面协调合同执行过程中涉及的各方面问题及关系，以保证合同顺利执行。并约定“甲方有权要求乙方在取得该项目的设备成套权（中标）后签订供货协议，供货合同设备清单以招标文件要求的膜结构加盖部分为准；如乙方违反此约定，乙方需向甲方支付甲方授权产品报价的10%金额即60万元作为违约金”。双方另约定，该工程膜结构部分工程造价为600万元。《授权合作协议》签订后，原告向被告提供了投标所需工程投标文件（商务文件部分）及投标文件（技术文件部分）等文件。
2、2014年8月26日，被告与武汉汉西污水处理有限公司签订工程《技术协议》。2014年9月10日，被告作为承包人与武汉汉西污水处理有限公司（系发包人）签订工程《总承包合同》，确认发包人同意购买，承包人同意提供完整的工程货物与服务总承包。
3、2014年9月至11月间，原、被告就合同履行问题多次进行邮件沟通。2014年11月14日，原告向被告发函，要求双方继续履行合同。2014年11月18日，被告向原告发函，表示因原告违约行为，被告正式函告原告解除双方的《授权合作协议》。
4、庭审中，被告表示“不否认被告使用了原告的方案进行了投标，但不认可被告中标是因为原告的方案”，并表示投标环节中一般比较重视经济标，因时间所限故此对技术标部分未进行审核，被告在2014年9月10日中标后经审核才发现原告提供的文件有问题。此外，证人谢某某亦表示被告系在中标之后认为原告的方案深度不够，方聘请其对该方案的设计深度进行审核，被告对此予以认可。
以上事实，有原、被告提供的证据及各方当事人的陈述证实，本院予以确认。
本院认为，原告与被告之间订立的《授权合作协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应本着诚实信用的原则依约履行各自合同义务。现双方在合同履行过程中发生争议，被告向原告提出解除该份《授权合作协议》，庭审中原告对此亦表示同意，故此，本院确认原、被告于2014年6月12日签订的《授权合作协议》予以解除。协议解除之后，原告主张被告应根据合同约定承担相应的违约责任，被告对此不予认可。综合本案审理过程，本院认为被告的抗辩理由难以成立，理由如下：
一、被告认为因原告违约在先，故其可行使先履行抗辩权。为此，被告提出原告资质不符合招标项目要求、膜加盖设计图纸不符合招标文件要求、未按照招标文件要求提供结构计算书文件等抗辩意见加以佐证。对此，本院认为，本案系争《授权合作协议》系原、被告双方作为市场主体依据平等、自愿原则协商订立，在合同订立过程中如一方对对方资质、义务等有特殊要求，应在磋商过程中主动审核或在合同条款中进行约定或特别指出，并对对方履约情况进行谨慎审查。现被告已接受原告进行合作投标，并在《授权合作协议》中要求原告及时按招标文件的资质要求、技术配置、售后服务等要求提供必要的投标资料文件。由此，原告向被告提供投标资料文件后，被告应及时进行审核，如认为不符合相关要求，应及时向原告提出异议，且不会采用该方案进行投标。而本案中，被告并未对原告资质、方案等提出任何异议，反而使用该方案进行投标，并最终中标。可见，被告使用原告方案进行投标的行为应视为其对原告前期履约行为的认可。退一步讲，即便被告所称原告存在履约瑕疵，但原告的资质证书、设计图纸等在其投标文件中均有明示，而被告在接收招标文件后、进行投标前并未对文件作审核评估，却在使用原告方案参与投标并中标之后方聘请专家对方案进行审核，并提出种种异议。从商事履约角度而言，被告的行为显然有失诚信，其未尽谨慎审核义务所致不利后果应自行承担。
二、被告认为原告应在签订供货合同之前协助被告完成技术交底等合同义务。对此，本院认为，从《授权合作协议》内容来看，双方约定：“在乙方（被告）取得该项目的设备成套权（中标）后，甲方（原告）应及时与乙方签订供货合同，协助乙方完成设备成套合同要求的配合工作如技术交底等……”，从中难以看出原告须在签订供货合同之前协助被告完成技术交底的意思表示，而被告所称行业惯例亦无证据佐证。本案所涉合同为商业合同，双方理应按照合同约定履行各自义务。现双方在《授权合作协议》中对技术交底与供货合同的履行顺序未作明确约定，中标后被告却要求原告先完成技术交底方同意签订供货合同，该主张难以成立。
三、被告认为其中标与否与原告的设计图纸是否符合招标文件要求并无直接因果关系，原告设计方案是否符合招标文件要求应经过业主及设计院的审核通过。对此，本院认为，庭审中被告已承认系采用原告的方案进行投标，即可视为被告对原告的履约行为的认可；被告已经中标，亦表明被告整个投标方案（含原告提供方案在内）业已得到招标方的认可。即便如被告所言，原告提供的相关投标材料仅占整个招投标文件的一小部分，且可以取代，但不能因此否定原告提供的方案在整个投标过程中的作用。至于被告关于原告的设计方案需经过业主及设计院的审核通过的主张，本院认为，此系招标文件中第三方提出的要求，且系针对整个工程项目而言，并非针对原告。本案所涉《授权合作协议》中，原、被告双方并未约定以第三方审核通过作为确定原告方案通过的标准，被告在中标后方提出上述主张，于法无据，本院不予支持。
综上，本案中，根据双方合同约定，原告提供膜结构产品技术图纸及商务投标文件，授权被告投标，被告在取得该项目的设备成套权（中标）后应与原告签订供货协议。在合同履行过程中，原告已向被告提供了相关投标文件，但被告在取得该项目的设备成套权（中标）后未依约与原告签订供货协议，已构成违约，理应承担相应违约责任。现原告根据合同约定，主张被告支付产品报价的10%金额即60万元作为违约金。本院认为，该违约金主张标准过高，本院以被告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情调整为30万元。至于原告主张的设计劳务费、差旅费等损失，并无证据予以充分证实，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告广州市新之地环保产业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海华喜膜结构工程有限公司违约金人民币30万元；
二、驳回原告上海华喜膜结构工程有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币11，100元，减半收取计人民币5，550元，由原告上海华喜膜结构工程有限公司负担人民币3，269.18元，被告广州市新之地环保产业有限公司负担人民币2，280.82元（被告负担之款应于本判决生效之日起七日内缴付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 张晓霞
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 严盈盈
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。