重庆市万州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）万法刑初字第00889号
公诉机关重庆市万州区人民检察院。
被告人陈某，男，汉族，大学文化。因涉嫌犯受贿罪，于2014年1月3日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年1月17日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
辩护人何虹东，重庆渝万律师事务所律师。
重庆市万州区人民检察院以渝万州检刑诉（2014）790号起诉书指控被告人陈某犯受贿罪、贪污罪，于2014年7月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市万州区人民检察院检察员肖兵，被告人陈某及其辩护人何虹东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
重庆市万州区人民检察院指控：
2010年至2013年，被告人陈某在负责万州区柱山乡公路沿线危旧房改造（以下简称“风貌改造”）工程中，利用负责经办，上报资料等职务便利，收受他人贿赂11000元人民币，贪污50000元人民币。具体事实如下：
1、受贿罪。
2010年4月，万州区柱山乡政府实施“风貌改造”第一期工程。张某甲在承建柱山乡山田村“风貌改造”工程施工期间，要求陈某给予关照。被告人陈某利用经办，上报工程资料的职务便利，将张某甲实际施工的18栋房屋虚报成21栋，让张某甲额外多获得三栋房屋改造工程款45000元。张某甲为感谢陈某的关照，于2012年春节前的一天，在陈某办公室送给其1000元。正月的一天，张某甲又在万州区沙龙路附近送给其10000元。陈某收下该款用于日常生活开支。
2、贪污罪。
2010年下半年，万州区柱山乡政府实施“风貌改造”第二期工程，被告人陈某负责经办。文某某在承接施工过程中向被告人陈某等诉说工程单价太低，没赚到钱，要求陈某给予关照。陈某答应通过增加申报面积保证其17000平方米的工程款，并让其将其余部分交给自己。之后，被告人陈某填写虚假的验收表，将未经文某某施工的该乡“光荣楼”和“敬老院”两处面积，以黄某某的名义附加在文某某的施工工程量中，上报区政府新农村办公室，将工程款骗出。2012年春节前和2013年春节前，文某某结算部分工程款后，将其中的30000元和20000元交给陈某。被告人陈某收到50000元现金后，将其藏放在自己的抽屉里，2013年7月，存入自己的银行卡中占为己有。
案发后，被告人陈某退出了赃款60000元。
2014年1月1日，被告人陈某在侦查机关调查其受贿事实时，供述了贪污事实。
对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了户籍资料、重庆市万州区人事局文件、到案说明、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人陈某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋利，其行为已构成受贿罪；骗取并非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。同时指出被告人受贿罪退赃，认罪态度好，建议判处六个月至一年有期徒刑；贪污罪有自首情节，并且退赃，建议判处三年至五年有期徒刑，全案认罪，可以酌情从宽处罚，并数罪并罚。
被告人陈某对其收受张某甲、文某某现金之事实没有异议，但认为其仅构成受贿罪不构成贪污罪。
被告人陈某的辩护人提出的辩护意见为：对公诉机关指控被告人受贿罪没有异议，但对指控受贿金额1.1万元及被告人将18栋房屋虚报成21栋，使张某甲额外获得工程款45000元的事实有异议。其收受张某甲1.1万元中仅有1万元属于受贿所得赃款，另1000元应作为违纪处理。据被告人供述及证人张某甲的陈述，在二期风貌改造中，被告人对张某甲的工作予以支持和关照，故张某甲送给被告人1000元。公诉机关指控在一期风貌改造中因被告人弄虚作假使张某甲获利，张某甲对其行贿1.1万元的事实不成立。被告人有将18栋房屋以21栋上报的事实，但并未虚构事实，是依法履行职务的行为，请求法院在量刑时予以考虑。对于贪污罪，柱山乡政府领导曾集体研究决定每个工程按7％-9％的标准提成，这样做是违法的，收取的是非法财产，这些钱也只能进入柱山政府的小金库。如果被告人向文某某收取的5万元系提成款，此款不应属于贪污罪的犯罪对象。如果柱山政府没有向文某某按7％-9％的标准收取提成款或者根本没有收取提成款，那么被告人收取文某某5万元则属个人间的交易行为，而应构成受贿罪。公诉机关指控被告人与文某某共谋事实的证据不确实亦不充分。被告人的供述相互矛盾，与证人文某某、高某某的证言亦相互矛盾。被告人与他人共谋的事实不清，无法认定被告人实施了贪污行为。本案1月2日才被立案侦查，被告人在被正式立案调查前的两天，即被采取强制措施前自书了其全部犯罪事实。故被告人除第二项犯罪事实构成自首外，全案均应构成自首。被告人到案后如实供述犯罪事实，并当庭自愿认罪，积极退赃，无犯罪前科，表现一贯良好，建议对其适用缓刑。
经审理查明：
1、受贿罪。
2010年4月，万州区柱山乡政府实施“风貌改造”工程。张某甲在承接柱山乡风貌改造工程施工期间，要求陈某给予关照。因张某甲向其抱怨未赚到钱，被告人陈某利用经办、上报工程资料的职务便利，将张某甲实际施工的18栋房屋报成21栋，从而使张某甲额外获得45000元的工程款。为感谢陈某在风貌改造第一期、第二期工程中的关照，张某甲先后两次分别送给其现金10000元和1000元。被告人陈某收到该款后用于日常开支及存入自己的银行卡中。
2、贪污罪。
2010年下半年，万州区柱山乡政府实施“风貌改造”第二期工程，时任柱山乡村镇建设环保管理所负责人的被告人陈某负责经办相关工作。在对施工面积进行丈量时，被告人陈某将未纳入风貌改造工程的柱山乡“光荣楼”和“敬老院”一并计入了施工面积。该工程承建人文某某向陈某等人抱怨赚不到钱，要求陈某等人给予关照。高某某、陈某等向其承诺满足其17000平方米的工程款，并称还要在文某某的施工面积中增加部分工程量，到时需通过文某某将钱领出后交还予陈某。后被告人陈某以他人名义将“光荣楼”和“敬老院”的相关材料一并上报，虚增工程款7万余元。文某某收到部分工程款后，分别于2012年春节前和2013年春节前将30000元和20000元人民币的工程款交给陈某。被告人陈某收到该5万元后，一直未将该款交给单位入账，并于2013年7月将该款存入自己银行卡中，并部分使用。
另查明：案发后，被告人陈某的亲属已代其退回赃款60000元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实：
1、立案决定书、拘留证、逮捕证等程序性法律文书。
2、陈某户籍证明、柱山乡党委文件、陈某退役登记表、万州区人事局文件、退伍军人安置介绍信、工勤人员考核登记表、万州区编委文件，证明被告人陈某主体身份及国家工作人员身份。
3、关于陈某到案的说明，证实重庆市万州区人民检察院职务犯罪侦察局工作人员于2014年1月1日持询问通知书将被告人陈某通知到万州区人民检察院进行询问，1月2日该院对其立案侦查，1月3日对其执行刑事拘留。其间，被告人陈某未离开该院办案区。
4、关于陈某到案后陈述事实的说明，证实被告人陈某到案后如实供述收受文某某50000元钱的情况。
5、柱山乡风貌改造一期、二期统计表、验收表、资金拨付情况一览表、工程验收统计表、柱山财政所记账凭证及领款单，证实张某甲、文某某承建柱山乡风貌改造一期、二期工程及领取工程款情况。
6、陈某重庆农村商业银行账户交易明细，证实陈某银行账户历史明细及于2013年7月17日发生现金存款49900元。
7、证人张某甲的证言：第一期风貌改造我做亏了，就到高某某副乡长和陈某面前叫苦。因此，高某某和陈某就给我增加了三户假的（每户15000元），这样就无形让我多得了45000元。所以为了感谢陈某，我在2011年底拿到了第一期风貌改造工程款后，在2012年春节期间给陈某送了1万元。2011年第二期风貌改造过程中，为了能得到陈某的关照，我到陈某办公室送给他1000元。
8、证人文某某的证言：2011年6-7月份，我们在搞工程决算时，高某某、陈某和我在场。我在他们面前叫苦，说没赚到钱。高某某对我说：“你莫叫苦了，我们满足你17000平方，后面我们还要增加点面积，增加的面积就与你无关了，只不过要通过你的账把钱弄出来，把多出来的钱交给陈某就行了”。至于他们到底要增加多少我不是很清楚，大约有1000多个平方左右。反正我是按17000平方结算，超出的钱，在拨款到位后，我就要全部付给高某某他们。第一次划款到位后，我就给了陈某3万元，第二次划款到位后，我又给了陈某2万元。至于后面还给他们钱没有我记不清了，反正多出的钱我要给他们。
在我承建的工程中没有“光荣楼”和“敬老院”。在我承建的风貌改造工程结束后，陈某把我叫到他们的办公室，当时有高某某和陈某在场。高某某就给我说：“我们在你承建的工程量外增加了部分工程量，到时你就把这部分钱给陈某就行了”。当时他们对我说大约增加了7万多元的工程量。因为还没有最后决算，钱也没有拿完。因此，现在交给陈某的5万元是按大概比例给的，待最后结账后我再把其余的2万余元交给陈某。
9、证人高某某的证言：敬老院和光荣楼是纳入风貌改造整体上报的，只是和文某某的工程量放在一起上报，拨款后是要由财政收回的。敬老院和光荣楼是乡政府之前做了风貌改造的，这部分钱政府已经从其他经费中支付了。我和乡领导杨某甲、朱某某、张某乙商量，把敬老院和光荣楼的量用文某某的名义顶名上报，按区政府最后确定的定价方式会多处一部分钱，如果区政府下拨的场镇工程款折算后低于最初和文某某签协议确定的65元一个平方，就用虚增的钱去补，如果高于65元一个平方，就把多出的这一部分钱收归乡财政支配。我没有直接告知文某某，我只告诉陈某要把光荣楼和敬老院纳入验收测量范围，让陈某具体操作，得到新农村建设办公室的认可。
10、证人杨某甲（原柱山乡党委书记）、朱某某（原柱山乡乡长）、陈某某（现柱山乡党委书记）、杨某乙（现柱山乡乡长）、何某某（柱山乡副乡长）、胡某某（柱山乡财政所所长）的证言，证实柱山乡政府经开会研究决定向风貌改造各施工队伍按7-9％的比例收取费用，但在本案案发前均不知道虚报光荣楼和敬老院工程量相关情况。
11、被告人陈某的供述：2011年9月份左右，张某甲为对我在工程中给他的关照与支持表示感谢，在我的办公室里给我好处费1000元，我收下后用于个人日常生活开支了。2012年正月初十左右，张某甲打电话约我见面。为感谢我在他承建的风貌改造工程中，将吴某某、张某丙、张某甲的弟弟三户面积较大的房屋各按两户上报，从而让他多得了三户房屋的工程款45000元，其送给我好处费人民币10000元。我将这10000元放进了自己的挎包了，过了几天后，我将用后余下的钱存入了我农商行的工资卡，之后陆续用于个人开支了。
在柱山乡场镇背立面风貌改造完工后，我将不是文某某做的光荣楼和敬老院的工程量一并验收后上报至建委，面积有1000多平方，虚增了7万多元工程款。虚增这两幢楼工程量的资料是我做的，我是拿黄某某的身份证去造的假。黄某某的签名是我签的。2012年春节前，文某某收到部分工程款后，交给我3万元。2013年春节前，文某某收到部分工程款后，交给我2万元人民币。我给文某某说过，要把虚增的工程款由文某某先取出来，然后交给我，我再上交财政，文某某同意了。后来我把这一情况告诉了分管副乡长高某某，高某某没有说什么。我从文某某处收到5万元后，一直放在我办公室抽屉里。我收到这些钱之前，高某某就调走了，我想到没有其他人知道此事，就把钱留着自己用了。2013年7月我把这5万元存入了我农商行的工资卡上，没有给高某某及其他领导汇报过。我后来把这卡上的5万元钱陆续用了一些。
12、被告人陈某的主动交代材料：2010年，柱山乡山田村第一期风貌改造共完成18户。由于有3户的改造面积偏大，施工老板张某甲不能挣钱，我做验收资料时做成了21幢。通过验收后，张某甲为表示感谢，2012年春节来万州给我送了10000元人民币。2011年高速公路沿线二期风貌改造柱山乡验收成功后，张某甲来政府给我送了1000元人民币。
当我知道这两幢房子的外墙改造不是文某某做的时候，我向当时的分管领导高某某汇报，欲等这两幢楼的工程款下来后找文某某收回来上交财政。工程款下来后，文某某分别于2012年春节前和2013年春节前将30000元和20000元人民币的工程款送到我办公室。我将这些钱锁在了办公桌里。2013年4月我办公桌抽屉的钥匙断了，我将此钱放在包里，过了几日将这些钱存到我的工资卡上。由于当时没带身份证，我存了49900元。我一直想等文某某工程款到齐后，把剩余那两万多元收回来交给财政。工程款一直没到齐，我一直拖着没上交。2011年8月至2013年11月我投资差点钱，从我的工资卡上取了三万多元。
13、现金缴款单，证实被告人亲属代其向重庆市万州区人民检察院账户退还赃款60000元。
上述证据能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
关于辩护人提出被告人受贿金额应认定为10000元，且其未虚构事实的辩护意见。经查，张某甲为感谢被告人陈某在风貌改造第一、二期工程中对其的照顾，先后送给其现金共计11000元。此款均系被告人陈某在工作中利用职务之便，为他人谋取利益而非法收受的财物，均应计入犯罪金额累计计算。对辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人及其辩护人提出被告人收受文某某5万元的行为构成受贿罪而非贪污罪的辩护意见。经查，该款系文某某所承建工程经虚增为17000平方米后再另行增加的部分，即“光荣楼”和“敬老院”的对应面积的工程款。高某某及被告人陈某均称对该虚增的工程款通过文某某领出后，由财政收回。被告人陈某在收到该款后，迟迟未交给单位入账，将该款存入自己银行账户并部分使用。即被告人陈某通过虚增工程量，骗取国家财产，不交给单位入账而非法占有，使所占有的公款无法在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为，对其应当以贪污罪定罪处罚。
关于辩护人提出被告人陈某全案均应构成自首的辩护意见。经查，重庆市万州区人民检察院职务犯罪侦察局工作人员于2014年1月1日持询问通知书将被告人陈某通知到万州区人民检察院进行询问，1月2日该院对其立案侦查，1月3日对其执行刑事拘留。被告人陈某于2014年1月2日交待了其受贿及贪污的犯罪事实。即被告人陈某已于2014年1月1日受到人身控制，故不应认定其系自动投案。对辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。被告人陈某被采取强制措施后，主动交代了其贪污罪的犯罪事实，对此，应认定为自首。
本院认为，被告人陈某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物并非法占有，其行为已构成贪污罪；被告人陈某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人陈某如实供述了自己受贿的犯罪事实，可对受贿罪从轻处罚；被告人陈某被采取强制措施期间，主动供述了司法机关还未掌握的本人其他罪行，系自首，可对贪污罪减轻处罚；被告人陈某的亲属已代其退还赃款60000元，可对其酌定从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。）
二、对被告人陈某的违法所得10000元予以没收并上缴国库；将扣押在案的赃款50000元发还予重庆市万州区财政局；对被告人陈某的非法所得1000元予以继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 彦
人民陪审员 王彦力
人民陪审员 曾亚琼
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 邓 伟