陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕10刑终11号
原公诉机关商洛市商州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨博霖，曾用名冯晓龙，男，1988年12月21日出生，汉族，大学本科文化。2014年7月24日被刑事拘留，8月28日被逮捕。现羁押于商南县看守所。
辩护人郭峰，陕西弘业律师事务所律师。
原审被告人訾伟，男，1987年10月24日出生，汉族，高中文化。2014年7月22日被刑事拘留，8月28日被逮捕。现羁押于洛南县看守所。
原审被告人许某某，又名许某某，男，1973年9月1日出生，汉族，初中文化。2014年7月24日被刑事拘留，8月19日被商洛市森林公安局取保候审。2015年8月18日被商州区法院取保候审。
商洛市商州区人民法院审理商洛市商州区人民检察院指控被告人杨博霖、訾伟犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，被告人许某某犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪一案，于二〇一五年十二月八日作出（2015）商州刑初字第00054号刑事判决。宣判后，原审被告人杨博霖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人杨博霖、訾伟、许某某未经国家野生动物主管部门批准，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物的具体事实如下：
（一）2014年1月，山东省聊城市的石某与山东省淄博市的李某（另案处理）通过QQ聊天欲以460元购买缅甸蟒1条。李某遂与被告人杨博霖商议以420元购买缅甸蟒1条，由杨博霖直接将该缅甸蟒通过快递发给石某。2014年1月18日，李某通过支付宝收取石某现金460元后，向杨博霖支付宝转账420元。杨博霖根据李某的要求，将蛇类动物1条通过快递从西安市发送至山东省聊城市的石某。2015年6月7日，商洛市森林公安干警从石某手机微信中提取涉案蟒蛇照片1张，经鉴定，涉案动物为缅甸蟒，系国家一级保护野生动物。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人杨博霖在侦查阶段的供述证明，2014年1月18日李某通过支付宝给其转账420元，他根据李某的要求直接将缅甸蟒出售给石某。
2、同案犯李某的证言证明，2014年1月18日通过支付宝账户给杨博霖转账420元，购买了1条缅甸蟒，以460元出售给山东爬友，并让杨博霖直接通过快递运输给石某。
3、证人石某的证言证明，2014年1月18日通过支付宝给李某转账460元购买缅甸蟒1条，饲养了一段时间后放生。
4、杨博霖与李某支付宝账户交易明细、提取笔录、石某支付宝付款记录、杨博霖与李某QQ聊天记录证明杨博霖、李某及石某之间交易情况。
5、提取笔录、微信相册截图证明2015年6月7日商洛森林公安在石某手机中提取了涉案动物照片的情况。
6、国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定意见证明，涉案动物为缅甸蟒，系国家一级重点保护动物。
（二）2014年2月，安徽省阜阳市的洪某通过其儿子张某某和张某某的同学孔某某欲从李某处购买蟒蛇类宠物，2014年2月23日，李某通过支付宝给被告人杨博霖转账420元，2月24日，孔某某根据张某某发送的淘宝购物链接给李某支付宝转账530元，杨博霖根据李某的要求，通过快递将该蛇类动物由西安市发送至安徽省阜阳市的孔某某，孔某某转交给张某某后，张某某之母洪某饲养了一年多将蟒蛇放生。2015年6月3日，商洛市森林公安干警从洪某手机微信相册中提取涉案动物照片4张，经鉴定，涉案动物为缅甸蟒，系国家一级保护野生动物。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人杨博霖在侦查阶段的供述证明，2014年2月23日，李某通过支付宝给其转账420元购买1条缅甸蟒，他根据李某要求将缅甸蟒直接发给孔某某。
2、同案犯李某的证言证明，2014年2月23日，他向杨博霖支付宝账户转账420元购买缅甸蟒1条，以530元出售给一名安徽爬友，并让杨博霖直接将缅甸蟒通过快递发至安徽省阜阳市颍州区红旗中学高二一班孔某某。
3、证人孔某某证言证明，2014年2月24日，张某某给他发了个淘宝链接，让他购买蟒蛇1条，并留了他的地址，收货后他将包裹转交给张某某。
4、证人洪某证言证明，2014年2月，她通过张某某及其同学购买了缅甸蟒1条，饲养了一年多后将蟒蛇放生。
5、杨博霖与李某支付宝账户交易明细、提取笔录证明，2014年2月23日李某向杨博霖转账420元，2014年2月24日孔某某向李某转账530元。
6、杨博霖与李某QQ聊天记录证明李某与杨博霖交易缅甸蟒的情况。
7、提取笔录、辨认笔录证明，2015年6月3日商洛市森林公安在洪某手机微信相册提取涉案动物照片情况。
8、国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定意见证明，涉案动物为一条缅甸蟒，系国家一级重点保护野生动物。
（三）2014年3月17日，李某向被告人杨博霖支付宝账户打款2980元，预定8条暗影巨蜥及部分蜜袋鼯。2014年3月18日，孔某某根据洪某和张某某提供的淘宝链接向李某转账500元，约定购买蜥蜴1只。同年4月初，杨博霖让崔某某（另案处理）将7条蜥蜴类动物由西安市发送至山东省淄博市出售给李某。2014年4月，李某将其中1条蜥蜴类动物通过快递发送给安徽省阜阳市的孔某某，张某某收货后将包裹带回家，该蜥蜴类动物由洪某饲养七八个月后死亡，2015年6月3日，商洛市森林公安从洪某手机微信相册中提取涉案动物照片2张，经鉴定，该照片中的动物为巨蜥属动物，系《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ中的物种。2014年7月15日，李某将其中1条蜥蜴类动物拍摄装箱视频后通过申通快递出售给四川省攀枝花市一买家，2015年5月13日，商洛市森林公安从李某手机中提取涉案动物视频1段，经鉴定，涉案动物为巨蜥属动物，系《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ中的物种。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人杨博霖供述证明，2014年3月17日，李某支付给他2980元预订暗影巨蜥8条，他当时没货，4月份让崔某某给李某发了7条暗影巨蜥。
2、同案犯李某证言证明，2014年3月17日他给杨博霖支付宝账户转款2980元订购8条暗影巨蜥及部分蜜袋鼯，直到4月初才给他发了7条暗影巨蜥。他于2014年4月将其中1条暗影巨蜥出售给安徽的孔某某，2014年7月15日将其中1条暗影巨蜥拍摄装箱视频后出售给攀枝花一个爬友。
3、同案犯崔某某证言证明，2014年4月3日，杨博霖让他将7条暗影巨蜥通过快递发送给山东淄博的李某。
4、证人孔某某证言证明，2014年3月18日，张某某给他发了一条淘宝链接，他打开后发现是一个购买蜥蜴的网站，标价500元1条，拍完后预留了他的地址，货到了后张某某将包裹取走。
5、证人洪某证言证明，2014年3月份在淘宝网上看到出售蜥蜴的信息，就把店铺链接发给张某某，让帮她购买，一个星期左右孔某某把蜥蜴带回家，该蜥蜴养了七八个月后死亡。
6、杨博霖与崔某某QQ聊天记录证明，杨博霖让崔某某给李某发7条暗影巨蜥。
7、杨博霖同李某支付宝账户交易明细证明，2014年3月17日李某支付杨博霖现金2980元。
8、电子证据采集笔录证明，商洛市森林公安局于2015年5月13日从李某手机中提取了涉案物种装箱视频。
9、提取笔录、孔某某与李某支付宝交易记录截图证明，2014年3月18日孔某某向李某支付宝转账500元。
10、提取笔录、辨认笔录证明，2015年6月3日从洪某微信相册中提取涉案巨蜥类动物照片2张，经洪某辨认，就是孔某某通过张某某在网上购买的动物。
11、国家林业局公安司法鉴定中心鉴定意见证明，从洪某处扣押涉案动物照片及从李某处扣押涉案动物装箱视频，经鉴定，为巨蜥属动物，均系《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ中的物种。
（四）2014年4月份，被告人杨博霖将1只猴类动物以4300元出售给榆林市府谷县的白某。2014年8月4日，榆林市森林公安局民警在白某处将涉案物种予以扣押。经鉴定，涉案物种为蜂猴，系国家一级保护野生动物。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人杨博霖供述证明，2014年4月将1只蜂猴以4300元出售给陕北的白某。
2、证人白某证明，2014年4月份从杨博霖处以4300元购买蜂猴1只带回府谷县饲养，后被公安机关查获。
3、扣押笔录、榆林市森林公安局扣押决定书、照片证明，2014年8月4日榆林市森林公安在府谷县府谷镇白某处扣押活体蜂猴幼崽1只。
4、国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定意见证明，从白某处扣押的涉案物种为蜂猴，系国家一级重点保护野生动物。
（五）2014年5月16日，被告人杨博霖以3000元将l条蛇类动物出售给崔某某。2014年7月7日商洛市森林公安在崔某某西安市临潼区斜口镇租住屋内将涉案物种查获并扣押。经鉴定，该物种为红尾蚺，至少属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ中的物种。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人杨博霖供述证明，2014年5月16日以3000元将1条红尾蚺出售给了崔某某。
2、同案犯崔某某证言证明，2014年5月16日与杨博霖通过QQ联系以3000元购买红尾蚺1条，该红尾蚺2014年7月7日被商洛森林公安扣押。
3、杨博霖同崔某某支付宝账户现金交易明细证明，崔某某2014年5月16日通过支付宝向杨博霖转款3000元。
4、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、照片证明，商洛市森林公安2014年7月7日在崔某某租住房内扣押红尾蚺5条，并拍照固定，崔某某确认第21号照片中的动物系从杨博霖处购买。
5、国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定意见证明，涉案物种为红尾蚺，系《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ中的物种。
（六）2014年5月，被告人訾伟与西安市户县的宋某（另案处理）商议欲出售缅甸陆龟1只。5月26日訾伟通过支付宝给河南濮阳的董某某（另案处理）转账210元购买龟类动物1只，2014年5月30日，訾伟收货后将该龟类动物以210元出售给宋某。嗣后，宋某将该龟类动物送给其岳父陈某某，陈某某饲养了半年左右，该龟类动物死亡。2015年3月25日商洛市森林公安在陈某某处扣押该龟类动物背甲和腹甲各1块。经鉴定，扣押的涉案动物制品系缅甸陆龟，该陆龟科动物至少属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ中的物种。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人訾伟供述证明，2014年5月底，从河南董某某处以210元购买缅甸陆龟1只，后原价出售给宋某。
2、证人董某某证言证明，2014年5月26日，訾伟通过支付宝给他转账210元，他让广东的一个朋友给訾伟发了1只缅甸陆龟。
3、证人宋某证言证明，2014年5月底向訾伟支付了210元购买了缅甸陆龟1只，送给其岳父陈某某。
4、证人陈某某证言证明，2014年5月份，宋某送给他1只长寿龟，他养了一段时间后死亡，龟壳被公安机关提取。
5、扣押决定书及照片证明，2015年3月25日商洛森林公安在陈某某处扣押涉案陆龟背甲和腹甲各一块。
6、訾伟与宋某的微信截图证明缅甸陆龟的交易过程。
7、訾伟支付宝交易明细证明，董某某2014年5月26日收到訾伟现金210元。
8、国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定意见证明，涉案动物制品系缅甸陆龟，该陆龟科动物至少属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ中的物种。
（七）2014年6月15日，被告人訾伟通过支付宝给穆某某（另案处理）转款2600元欲收购原色缅甸蟒1条，穆某某通过客运大巴将一条蛇类动物运输至西安市三府湾出售给訾伟，訾伟将该蛇类动物存放于杨博霖家中。2014年7月22日訾伟被公安机关抓获，杨博霖得知后与许某某将该蛇类动物运送至訾伟西安市车家堡79号租住房内存放。2014年8月8日该蛇类动物被扣押。经鉴定，涉案动物名称为蟒，系国家一级保护野生动物。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人訾伟供述证明，2014年6月，从穆某某处以2600元购买了原色缅甸蟒1条，存放于杨博霖家中。
2、杨博霖、许某某证明，2014年7月22日，杨博霖得知訾伟被抓，与许某某将訾伟存放在杨博霖家的绿点金缅甸蟒送至訾伟租住房内内存放。
3、同案犯穆某某证言证明，他从付某某处购买了1条缅甸蟒，后以2600元出售给訾伟。
4、訾伟叔父訾某某、訾伟母亲王某某证言、扣押清单及照片证明，商洛市森林公安于2014年8月8日将涉案原色缅甸蟒扣押并拍照固定。
5、穆某某与訾伟QQ聊天记录证明缅甸蟒交易情况。
6、支付宝账户明细证明訾伟与穆某某资金往来情况。
7、国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定意见证明，涉案动物为蟒，属国家一级重点保护动物。
（八）2014年5月25日，被告人訾伟通过支付宝向穆某某转款6500元欲收购绿点金缅甸蟒1条。穆某某通过客运大巴将1条蛇类动物运输至西安出售给訾伟。2014年6月下旬，被告人訾伟以8000元将该蛇类动物出售给杨博霖。2014年7月22日訾伟被公安机关抓获，杨博霖得知后与许某某将涉案动物运送至訾伟西安市车家堡79号租住房内存放。2014年8月8日该蛇类动物被查获扣押。经鉴定，涉案动物名称为蟒，系国家一级重点保护动物。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人杨博霖供述证明，2014年5月，訾伟从北京购买了1条绿点金缅甸蟒，6月份他以8000元从訾伟处购买。
2、被告人訾伟供述证明，2014年5月中旬从穆某某处以6500元购买绿点金缅甸蟒1只，2014年6月底以8000元将该蟒蛇出售给杨博霖。
3、许某某证明，2014年7月22日，杨博霖得知訾伟被抓，与他一起将訾伟存放在杨博霖家的绿点金缅甸蟒送至訾伟租住房内存放。
4、同案犯穆某某证言证明，2014年5月份以6500元将1条蟒蛇通过客运大巴运输至西安，出售给訾伟。
5、訾伟叔父訾某某、訾伟母亲王某某证言、扣押清单及照片证明，商洛市森林公安于2014年8月8日将涉案绿点金缅甸蟒扣押并拍照固定。
6、穆某某与訾伟QQ聊天记录证明缅甸蟒交易情况。
7、支付宝账户明细证明訾伟与穆某某资金往来情况。
8、国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定意见证明，涉案动物为蟒，属于国家一级重点保护动物。
（九）2014年7月18日，被告人杨博霖得知河南省新野县有猕猴出售，遂与被告人訾伟约定当晚从西安市前往新野县购买猕猴，同时约定由杨博霖提供车辆，訾伟联系被告人许某某驾驶车辆。次日凌晨，许某某驾驶杨博霖的别克轿车载杨博霖、訾伟从西安出发至河南省新野县。7月19日至20日，杨博霖、訾伟在河南省新野县以7000元收购鲍某某（另案处理）猴类动物1只，以18500元收购张某某（另案处理）猴类动物2只、熊猫类动物l只，以12500元收购张某甲（另案处理）猴类动物2只。7月20日晚，许某某驾驶车辆载被告人杨博霖和訾伟将收购的5只猴类动物、1只熊猫类动物运送至西安市杨博霖住处。次日早，訾伟前往杨博霖处将2只猴类动物带至訾伟租住房存放。当日下午，杨博霖将其中2只猴类动物出售给白某。7月22日訾伟被抓获后，杨博霖将剩余的猴类动物和熊猫类动物各一只出售给牡丹江市的李某甲。7月22日，商洛市森林公安局在訾伟租住房内查获扣押涉案猴类动物2只；8月4日，榆林市森林公安局在白某处查获扣押涉案猴类动物2只（其中死体1只）；8月14日，牡丹江市森林公安局在李某甲租住房内查获扣押涉案熊猫类动物1只，10月2日在李某甲处查获扣押涉案猴类动物1只。经鉴定，从訾伟处扣押的猴类动物2只，从李某甲处扣押的猴类动物1只，从白某处扣押的猴类动物1只均系猕猴，在李某甲处扣押的熊猫类动物1只系小熊猫，涉案物种均属国家二级保护野生动物。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、杨博霖供述证明，2014年7月18日至20日，与訾伟、杨博霖、许某某驾车前往河南新野县购买猴子5只，小熊猫1只，回西安后，将其中2只猴子出售给陕北的白某，将小熊猫和其中1只猴子出售给李某甲，另外两只猴子在訾伟处存放。
2、訾伟供述证明，杨博霖让他和许某某一起前往新野县购买了5只猴子和1只小熊猫。猴子是杨博霖买的，返回西安后，上述动物由杨博霖带回家。第二天，杨博霖打电话说嫌猴子太吵，让他带两只回车家堡饲养，他到杨博霖处将两只猴子带回租住房。
3、许某某供述证明，2014年7月18日，他和訾伟、杨博霖一起去河南购买了5只猴子和1只小熊猫。猴子是杨博霖购买的，他只负责驾驶车辆。
4、张某某、鲍某某、张某甲证言证明，7月19日至20日，杨博霖、訾伟以7000元从鲍某某处收购猕猴1只，以18500元从张某某处收购猕猴2只、小熊猫l只，以12500元从张某甲处收购猕猴2只。
5、白某证言证明，2014年7月21日从杨博霖处购买2只猕猴，饲养过程中一只死亡，一只被森林公安扣押。
6、李某乙、李某甲、刘某某证言证明，2014年7月李某甲从杨博霖处购买猕猴和小熊猫各1只，后该物种被公安机关扣押。
7、搜查笔录、照片证明，2014年7月22日商洛市森林公安在未央区车家堡79号訾伟租住房内搜查扣押活体猕猴2只，并拍照固定。
8、榆林市森林公安局扣押决定书、照片证明，榆林市森林公安局于2014年8月4日在白某处扣押活体猕猴幼崽1只、死体猕猴1只，并附有白某指认照片。
9、搜查笔录、搜查证、扣押清单证明，2014年8月14日，牡丹江市森林公安局在李某甲、刘某某出租屋扣押小熊猫1只，并拍照固定，2014年10月2日在李某甲处扣押猕猴1只，并拍照固定。
10、国家林业局野生动植物种检测中心鉴定意见证明，从李某甲处扣押的涉案物种系小熊猫1只，猕猴1只，均被列入我国《国家重点保护野生动物名录》二级保护野生动物。国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定意见证明，从白某处扣押的涉案动物1只，从訾伟处扣押的涉案动物2只均系猕猴，为国家二级保护野生动物。
综合证据：
1、受案登记表、立案决定书证明该案案件来源。
2、拘留证、逮捕证、取保候审决定书证明各被告人被采取强制措施情况。
3、三被告人到案经过证明，訾伟于2014年7月22日被抓获，杨博霖、许某某于2014年7月24日被抓获。
4、被告人杨博霖、訾伟、许某某的户籍证明材料证明三被告人的基本情况。
原审法院认为，被告人杨博霖违反野生动物保护法规，未经国家野生动物主管部门批准，非法收购、运输、出售国家一级保护野生动物蟒3条，蜂猴1只，国家二级保护野生动物小熊猫1只，猕猴5只，参照国家二级保护野生动物认定标准的物种巨蜥属动物2条，红尾蚺1条，情节特别严重，其行为已经构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人訾伟违反野生动物保护法规，未经国家野生动物主管部门批准，非法收购、运输、出售国家一级保护野生动物蟒2条，国家二级保护野生动物小熊猫1只，猕猴5只，参照国家二级保护野生动物认定标准的物种缅甸陆龟1只，情节特别严重，其行为已经构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人许某某违反野生动物保护法规，未经国家野生动物主管部门批准，非法运输国家二级保护野生动物小熊猫1只，猕猴5只，其行为已经构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控被告人杨博霖、訾伟犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，被告人许某某犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，依法应予惩处。对于公诉机关提出应认定被告人杨博霖向李某出售7条巨蜥的指控意见，经查，虽然有大量证据证明被告人杨博霖向李某出售7条蜥蜴类动物，但是公安机关只查处了其中2条涉案物种，并对该2条涉案物种进行了鉴定，确定该物种为巨蜥属动物，其他5条因无实物，亦无相关照片，无法提取检材送检，无法确定系何物种，故应认定杨博霖出售给李某巨蜥属动物为2条。被告人杨博霖非法收购、运输、出售缅甸蟒3条，猕猴5只，被告人訾伟非法收购、运输、出售缅甸蟒2条、猕猴5只，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，非法收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节特别严重”标准一半以上的，属于“情节特别严重”，被告人杨博霖、訾伟非法收购、运输、出售缅甸蟒、猕猴的数量均达到“情节特别严重”标准的一半，属于“情节特别严重”。对于被告人訾伟的辩护人及被告人许某某提出訾伟、许某某在共同犯罪过程中系从犯，建议减轻处罚的辩护意见，经查，该起犯罪由被告人杨博霖提出犯意，联系购买野生动物地点，提供车辆及主要资金，协商购买野生动物的价格，出售涉案动物，故杨博霖在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，被告人訾伟起次要作用，系从犯，被告人许某某协助被告人杨博霖、訾伟运输野生动物，亦属从犯。可对被告人訾伟、许某某减轻处罚。对于三被告人及其辩护人均提出三被告人犯罪后认罪态度较好，建议对其从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。据此，原审法院根据被告人杨博霖、訾伟、许某某的犯罪事实、情节以及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨博霖犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四万元。二、被告人訾伟犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元。三、被告人许某某犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。四、被告人杨博霖违法所得8780元，被告人訾伟违法所得8210元，依法予以没收，上缴国库。五、被告人訾伟作案工具平板电脑1台，组装电脑主机1台，三星手机1部，被告人杨博霖作案工具苹果4S手机一部、LG手机1部，依法予以没收。
上诉人杨博霖及其辩护人提出，1、原审认定杨博霖涉案3条国家一级保护动物蟒的证据不足。理由是：原审采信的杨博霖收购、运输、出售缅甸蟒的鉴定意见鉴定的依据是侦查机关提取蟒蛇照片并不是蟒蛇原物，照片作为检材不能客观反映涉案动物的具体特征，且杨博霖出售给石某和洪某的缅甸蟒只经过石某和洪某的辨认，故本案林司鉴字（2015）536号物证鉴定书和林司鉴字（2015）565号物证鉴定书的鉴定意见不能作为证据使用，原审认定杨博霖出售给石某和洪某共2条缅甸蟒的证据不足，不能认定。2、原审认定上诉人杨博霖收购、运输、出售5只猕猴的证据不足，应按4只认定，理由是在涉案的5只猴类动物中，通过鉴定确认为猕猴的只有4只，另外一只因死亡无法鉴定，不能得出死亡的该只猴确系猕猴的结论，故只能认定涉案猕猴为4只。3、根据《最高人民法院﹤关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第三条第二款之规定，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵濒危野生动物其中两种分别达到附表所列“情节特别严重”数量标准一半以上的属于“情节特别严重”，而本案杨博霖涉案蟒蛇3条的证据不足，应认定1条，涉案猕猴5只证据不足，应认定为4只，均未达到“情节特别严重标准”一半以上，故杨博林的犯罪行为未达到情节特别严重，应在十年以下量刑。4、本案涉案猕猴系养殖的猕猴，应从轻处罚。
经审理查明上诉人杨博霖、原审被告人訾伟非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、原审被告人许某某运输珍贵、濒危野生动物的事实与证据和原审查明的事实与证据一致。
本院认为，上诉人杨博霖违反野生动物保护法规，未经国家野生动物主管部门批准，非法收购、运输、出售国家一级保护野生动物蟒3条，蜂猴1只，国家二级保护野生动物小熊猫1只，猕猴5只，参照国家二级保护野生动物认定标准的物种巨蜥属动物2条，红尾蚺1条，情节特别严重，其行为已经构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪。原审被告人訾伟违反野生动物保护法规，未经国家野生动物主管部门批准，非法收购、运输、出售国家一级保护野生动物蟒2条，国家二级保护野生动物小熊猫1只，猕猴5只，参照国家二级保护野生动物认定标准的物种缅甸陆龟1只，情节特别严重，其行为已经构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪。原审被告人许某某违反野生动物保护法规，未经国家野生动物主管部门批准，非法运输国家二级保护野生动物小熊猫1只，猕猴5只，其行为已经构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。对于上诉人杨博霖及其辩护人提出本案涉案缅甸蟒照片进行鉴定的鉴定意见不能作为证据使用，原审认定杨博霖分别出售给石某和洪某各1条缅甸蟒证据不足的辩护意见，经查，本案涉案野生动物的检材系公安机关扣押拍照后送检或从被告人的QQ聊天记录、微信聊天记录中提取的照片送检，该检材来源合法，能够客观反映出该物种的外形及特性，且鉴定程序规范，鉴定意见客观公正，依法应予采纳，且杨博霖分别出售给石某和洪某各1条缅甸蟒的事实还有证人石某、洪某、李某、孔某某等证人证言、杨博霖与李某QQ聊天记录、杨博霖与李某支付宝交易记录、石某支付宝付款记录、辨认笔录、杨博霖在侦查阶段的供述等证据在卷佐证，故上诉人杨博霖及辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予支持。对上诉人杨博霖及其辩护人提出原审认定上诉人杨博霖收购、运输、出售5只猕猴的证据不足，应按4只认定，杨博霖行为不属“情节特别严重”的辩护意见，经查，虽然涉案猴子中有1只因死亡无法鉴定，但证人张某甲、张某某、鲍某某系猕猴养殖户，对猕猴有一定的认知能力，其三人均能证明其分别出售给杨博霖的猴子系猕猴，证人白某亦能证明其从杨博霖处购买2只猕猴，其中1之死亡，上诉人杨博霖、原审被告人訾伟、许某某在侦查阶段的供述亦证明其从河南新野收购、运输了5只猕猴，上述证据能够相互印证，证明上诉人杨博霖收购、运输5只猕猴的事实，故上诉人杨博霖非法收购、运输、出售缅甸蟒3条，猕猴5只，原审被告人訾伟非法收购、运输、出售缅甸蟒2条、猕猴5只。根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，非法收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节特别严重”标准一半以上的，属于“情节特别严重”，上诉人杨博霖、原审被告人訾伟非法收购、运输、出售缅甸蟒、猕猴的数量均达到“情节特别严重”标准的一半，属于“情节特别严重”，上诉人及辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予支持。对上诉人杨博霖之辩护人提出本案涉案猕猴系养殖的猕猴的辩护意见，根据《最高人民法院﹤关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条规定“刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”。故涉案猕猴系人工驯养繁殖并不影响对该案罪名的认定，辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予支持。在杨博霖与訾伟共同收购、运输猕猴的犯罪中，由被告人杨博霖提出犯意，联系购买野生动物地点，提供车辆及主要资金，协商购买野生动物的价格，出售涉案动物，故杨博霖在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，訾伟起次要作用，系从犯，许某某协助被告人杨博霖、訾伟运输野生动物，亦属从犯。可对訾伟、许某某减轻处罚，且三人归案后能够如实供述其主要犯罪事实，亦可从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 屈晓鹏
审 判 员 周鹏飞
代理审判员 王 妍
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 汪 晶