吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉03民终334号上诉人（原审被告）：鞍山九建工程有限公司。法定代表人：王明坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：温泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫德龙，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春昌驰基础工程有限公司。法定代表人：张传军，该公司董事长。委托诉讼代理人：盖玉华，该公司员工。委托诉讼代理人：白宵冰，吉林铭靖律师事务所律师。原审被告：四平市金昊建筑工程有限公司。法定代表人：刘焕春，该公司经理。上诉人鞍山九建工程有限公司（以下简称“九建公司”）因与被上诉人长春昌驰基础工程有限公司（以下简称“昌驰公司”）及原审被告四平市金昊建筑工程有限公司（以下简称“金昊公司”）建设工程合同纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2015）四西民二初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九建公司的委托诉讼代理人温泉、宫德龙、被上诉人昌驰公司的委托诉讼代理人盖玉华、白宵冰到庭参加诉讼。原审被告金昊公司未到庭。本案现已审理终结。九建公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人不承担给付工程款责任；3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人为鞍山九建工程有限公司四平分公司（以下简称“四平分公司”）的施工工程在施工结束后没有达到合同约定的质量标准，经四平市建设基础检测研究有限公司检测：29#楼桩基础完整性不满足设计要求，Ⅲ类桩极限承载力未满足设计要求；28#楼桩基础完整性不满足设计要求。后四平分公司又委托吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司于2012年5月7日对补桩工程出具处理意见，经其委托其他公司对桩基础进行修补，支出补桩费359321元，由于被上诉人的施工没有达到合同约定标准，导致四平分公司自行承担了额外的费用，四平分公司对于被上诉人的这种违约行为提出的抗辩系依据双方施工合同提出的，质量问题是合同履行中的不可缺少的环节，一审法院却错误的认定四平分公司没有提出反诉而不予审理。2、被上诉人的工程款应由鞍山九建工程有限公司四平子公司承担，子公司是具有法人地位的独立企业，以自己的名义进行业务活动，其财产与母公司的财产彼此独立，对各自的债务各自负责，互不连带。二、一审判决适用法律错误。一审判决上诉人同时给付被上诉人工程款利息及违约金不符合法律规定，利息与违约金不能并用，当事人只能择一主张。根据我国《合同法》第114条第1款之规定，违约金和损失赔偿不能并用，当事人只能任选其一。昌驰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。昌驰公司向一审法院起诉请求：判令二被告给付原告施工款283200元及利息、违约金，并承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定的事实：2011年10月26日，原告昌驰公司与被告九建四平分公司签订了一份静压桩基础工程施工合同，约定由原告昌驰公司承建被告九建四平分公司承包的玺泷明都小区静压桩基础施工工程，工程地点位于四平市红嘴高新技术开发区52号地块；工程结算时工程量按实际发生结算；工程造价定为1780000元，结算方法按合同约定；工程量的确认、工程款的支付及违约责任均约定明确；双方约定纠纷解决方式为协商解决，双方协商不能达成一致，由仲裁机构仲裁。合同签订后，原告进场施工，完成28#、29#两栋楼静压桩基础工程，该两栋楼总造价为583200元，被告九建四平分公司向原告支付300000元，剩余283200元未予支付。2011年12月28日，原告与被告九建四平分公司又签订一份桩基础未完工程承诺书，约定28#、29#楼桩基础在2011年11月30日前桩已压完，经检测部门小应变检测出现很多问题，因此达成如下协议：2011年由于气候关系，此工程暂停，等到2012年2、3月份进行，先检测，后定方案；与检测或压桩有关的工作，昌驰公司必须派专业人员配合；如果涉及到相关费用，是谁的责任由谁承担；桩基础全部结束，验收合格，由昌驰公司提供相关完整资料，九建四平分公司一次性将工程余款全部结清。玺泷明都小区开发公司分别于2012年4月3日、20日及23日针对已经完成的上述两栋楼静压桩基础工程完整性及静载委托四平市建设基桩检测研究有限公司检测：29#楼桩基础完整性不满足设计要求，Ⅲ类桩极限承载力未满足设计要求；28#楼桩基础完整性不满足设计要求。后又委托吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司于2012年5月7日对补桩工程出具处理意见，被告九建四平分公司称，经其委托其挂靠公司对桩基础进行补修，支出补桩费359321元，有九建四平分公司项目经理田凤龙、工作人员歆丽荣、徐忠、王岩在补桩现场实际发生费用表签字；原告称补桩工程系其委托相关人员施工完成，补桩费用及检测合格的检测费用亦由其支出。桩基础于2013年10月31日检测合格，被告九建四平分公司对检测合格的费用由原告支出没有异议。其后原告不再负责其他桩基础工程的施工。一审法院认为：1、原、被告双方在施工合同中约定的仲裁规则无效，不能排除人民法院的管辖，且被告九建四平分公司住所地在四平市铁西区，施工地位于四平市铁西区，故我院对本案有管辖权。合同10.4约定：“甲乙双方协商解决，双方协商不能达成一致，由仲裁机构仲裁”，该条款仅约定纠纷适用的仲裁规则，未约定仲裁机构，当事人亦未就仲裁达成补充协议，根据上述条款无法确定具体的仲裁机构，依据《中华人民共和国仲裁法》第五条、第十八条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条的规定，仲裁条款无效。2、本案未超过诉讼时效。根据合同9.2.1及9.2.2约定，设备或材料进场后2个日历日内甲方支付乙方现金300000元，该款被告九建四平分公司已经支付完毕；乙方在完成三栋楼的工程量后，2个日历日内甲方再支付乙方现金300000元，现原告（合同乙方）仅完成28#、29#两栋楼的桩基础工程，经检测桩基础存在质量问题，而后通过对桩基础进行修补，检测合格，原告于2013年10月31日交纳检测费用。由此，原告在合同签订后，施工、补桩、检测等过程中未放弃解决其施工缺陷，未放弃向被告追索债权。后原告于2014年6月在长春市绿园区法院向被告提起诉讼，索要本案债权，诉讼时效再次中断，至2015年7月2日，原告就其债权向本案起诉。因此，原告的诉讼未超过诉讼时效。3、原告提供的28#、29#楼施工结算书能够证明原告已经施工完成的28#、29#楼桩基础总造价为583200元，被告已经付款300000万元，余283200元未给付，被告对上述事实没有异议，本院予以确认。被告九建四平分公司辩称，原告施工质量不合格，由其委托他人补桩，花费补桩费用359321元，并向本院提供补桩现场实际发生费用表。本院认为，该份证据中现场人员签名均系被告九建四平分公司工作人员，被告对此亦认可，该份证据系被告单方出具，不足以证明其辩解，被告称委托其他公司进行补桩施工，但未提供其他证据证明具体施工单位及经施工单位确认的补桩费用金额。故，被告九建四平分公司在作出判决前，未能举证证明其辩解，亦无其他证据予以佐证，且根据民事案件不告不理的原则，法院的审理须基于原告的请求或被告的反诉，审理范围限于当事人提出的诉讼请求，对于超出当事人诉讼主张的部分不予审理，被告未就其补桩损失向原告提起反诉，被告的辩解本院不予支持。待被告有其他证据可另行告诉。原告请求逾期利息及违约金，按照合同约定被告应在原告完成三栋楼桩基础工程后付款，其余按合同约定时间节点付款，由于原告仅完成两栋楼工程，其余桩基础未再施工，因此，原告主张从2012年4月30日起算不合理，应当从桩基础检测合格之日次日2013年11月1日起算利息及违约金，利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付时止；违约金依据合同10.1约定，按照当期应付款金额的3%每日记取违约金至实际给付时止，违约金总额不得超过被告未付款金额的30%。被告九建四平分公司经本院核实为被告九建公司的分公司，不具有独立法人资格，九建公司于2011年3月18日决议成立九建四平分公司，负责人为刘焕春，四平分公司于2011年5月6日成立，法人为刘焕春，经营范围为为总公司提供业务服务，于2016年2月24日注销登记。两公司不具有投资关系。四平市金昊建筑工程有限公司承接九建四平分公司主体身份，虽然原告与九建四平分公司签订的施工合同，但分公司无独立对外承担责任资格，应由其总公司九建公司支付原告工程款、利息及违约金。被告四平市金昊建筑工程有限公司承接九建四平分公司不承担责任。判决：一、被告鞍山九建工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告长春昌驰基础工程有限公司工程款283200元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年11月1日起计算至实际给付时止）、违约金（按照合同约定标准、计算方法从2013年11月1日起计算至实际给付时止，总额不得超过未付款金额的30%）。二、被告四平市金昊建筑工程有限公司（原鞍山九建工程有限公司四平分公司）不承担责任。本案二审过程中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。二审法院另查明：针对本案涉诉工程质量问题九建公司已在四平市铁西区人民法院提起诉讼。本院认为：九建公司欠昌驰公司工程款283200元事实清楚，证据充分；虽然九建公司以工程质量问题抗辩，但其已在四平市铁西区人民法院另行提起了诉讼，对于是否存在工程质量问题，本院不予审理。由于九建公司未向法院提供其四平分公司即后来变更为四平市金昊建筑工程有限公司在变更前是具有独立法人资格的企业的证据，故对九建公司的所欠工程款应由其分公司独立承担的上诉理由本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”并没有违约金和损失赔偿不能并用，当事人只能任选其一的规定。九建公司的一审判决适用法律错误的上诉理由本院不予采信。综上所述，九建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5548元，由鞍山九建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭贵林审判员  魏玉国审判员  崔巍巍二〇一七年四月一日书记员  孙 蕾