浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2846号
上诉人（原审被告）：湖南天伦建筑工程有限公司，住所地：湖南省永州市ＸＸ瑶族自治县沱江镇ＸＸ大道国土大楼五楼。
法定代表人：义家林，总经理。
委托诉讼代理人：沈启涛，ＸＸ瑶族自治县华峰法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：王如建，女，1968年12月14日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
委托诉讼代理人：陈小良，浙江大丰律师事务所律师。
原审被告：嵊州市交通发展有限公司，住所地：浙江省嵊州市嵊州大道108号。
法定代表人：童丹娜，董事长。
委托诉讼代理人：金英，浙江求道律师事务所律师。
原审被告：中交第一公路工程局有限公司，住所地：北京市朝阳区管庄周家井。
法定代表人：都业洲，董事长。
原审被告：王翠芳，女，1966年8月4日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。
上诉人湖南天伦建筑工程有限公司因与被上诉人王如建，原审被告嵊州市交通发展有限公司、中交第一公路工程局有限公司、王翠芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初6382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人湖南天伦建筑工程有限公司不服一审判决，向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成了事实上的劳务关系错误。上诉人作为依法注册登记的公司，具备用工主体资格，被上诉人作为劳动者由上诉人临时雇佣，双方之间形成的是劳动关系而非劳务关系。2、被上诉人是农村居民身份，一审法院认定其为城市居民身份，事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间形成的是事实劳动关系，应适用劳动法律法规的规定，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定是错误的。2、《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定的是个人之间形成劳务关系，上诉人作为公司不包括在内，该法条不调整公司与个人之间形成劳务关系的情形，一审法院适用该条法律对本案进行处理错误。上诉人湖南天伦建筑工程有限公司在二审庭审中补充上诉事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间系自卸车辆租赁合同关系，并非雇佣关系。1、就自卸车拉运渣土事项上诉人与被上诉人形成的口头协议约定：自卸车拉运渣土每天租金1200元，油料费、维修费等由王如建自负，王如建提供驾驶员，驾驶员工资由王如建支付，公司有渣土就叫王如建开车过来，在履行合同中，多数情况是由王如建请的司机开车过来拉运渣土的，王如建支付给司机的工资是每天300元，同时，王如建还给中交第一公路工程局有限公司拉运渣土，出事当天，因王如建没有请到司机才自己来开车。2、上诉人与被上诉人形成法律关系完全是为了使用王如建的自卸车拉运渣土，并不是请王如建提供劳务打短工，如雇请王如建打工提供劳务，每天1200元的工资也不符合常理。现实中，雇员只提供劳务，不可能还自备生产设备，可见双方形成的是租赁关系，不是雇佣关系。3、上诉人在上诉状中称双方形成的是劳动关系，系因为上诉人投保了施工人员团体意外伤害险，是基于双方利益考虑。二、上诉人与被上诉人之间系合同关系，不存在侵权关系，上诉人不承担侵权责任。被上诉人王如建的损害是其与第三人共同过错造成的，其损失应由自己和第三人共同承担。三、被上诉人王如建住院医药费23000元是上诉人代王翠芳垫付，王如建没有如实陈述。
被上诉人王如建答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。
原审被告嵊州市交通发展有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。
原审被告中交第一公路工程局有限公司、王翠芳未发表答辩意见。
原审原告王如建向一审法院提出诉讼请求：各被告共同赔偿原告各项人身损害赔偿款计251302.85元。
一审法院查明事实：2015年9月20日，嵊州市交通发展有限公司与中交第一公路工程局有限公司签订嵊州市浦东大道至罗小线段公路工程的施工合同，约定由中交第一公路工程局有限公司承建嵊州市浦东大道至罗小线段公路工程。中交第一公路工程局有限公司接得嵊州市浦东大道至罗小线段公路工程后，又通过签订合同将其中的桩基工程分包给湖南天伦建筑工程有限公司施工。2015年11月份左右，湖南天伦建筑工程有限公司在嵊州市浦东大道至罗小线段公路桩基工程的现场负责人易宣打电话叫原告到施工现场来打短工，具体为拉运渣土，谈好为1200元一天。自此如有接到电话要运渣土，原告便会开自己所有的自卸车到桩基工地拉运渣土。2015年12月7日中午时分，原告将自卸车停在中交第一公路工程局有限公司嵊州浦罗公路工程搅拌站旁边的水泥硬化主便道场地上，场地常有工程车辆进出。该硬化场地边上有渣土堆。原告在车底旁边调试自卸车的刹车时，因王俊飞驾驶挖掘机在装渣土时撞到了原告的自卸车，自卸车发生移动导致原告双腿被自卸车的轮胎碾压，造成原告双腿多处骨折。原告受伤后被众位工友以及湖南天伦建筑工程有限公司在桩基工地的现场负责人易宣和王翠芳的儿子高峰等人叫来救护车送至嵊州市人民医院救治。原告在该院住院治疗43天。2016年5月26日，原告自行委托嘉兴新联司法鉴定所作出嘉联司鉴所［2016］临鉴字1463号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.被鉴定人王如建因外伤致左侧腓骨小头骨折、左胫骨外侧髁骨挫伤、左膝内外侧副韧带损伤、右外髁骨折、右侧第2-5跖骨骨折及右足中间楔骨骨折，经治疗后，遗留左膝关节功能丧失达25%以上及双足十趾功能丧失达25%以上的后遗症，综合评定为人体损伤九级伤残。2.被鉴定人王如建之上述损伤误工期限建议五个月（包括住院时间）；护理期限建议二个月（包括住院时间）；营养期限建议二个月。原告受伤治疗期间，王翠芳已付原告12000元。另查明，中交第一公路工程局有限公司具有承建嵊州市浦东大道至罗小线段公路工程的相应资质。湖南天伦建筑工程有限公司具有承接嵊州市浦东大道至罗小线段公路工程桩基分项工程的相应资质。易宣为湖南天伦建筑工程有限公司的工作人员，派驻施工工地负责现场管理。湖南天伦建筑工程有限公司已将原告受伤前的劳务费全部支付原告。挖掘机驾驶员王俊飞受王翠芳雇佣，平时王俊飞的挖掘机负责装渣土，原告的自卸车负责拉运渣土，二人一般作业时都是互相配合的。原告的自卸车属于报废车辆。原告居住在嵊州市××江街道湖滨新村××单元××室。原告平时做修理汽车、做电焊、做钣金、经营自卸车短工运输等活，以非农收入为主要生活来源。
一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。2015年12月7日中午时分，原告在拉运渣土间歇期，在涉案的嵊州市浦东大道至罗小线段公路工程桩基工地搅拌站附近停车俯身调试刹车时，因自卸车被王翠芳所雇佣的王俊飞驾驶的挖掘机碰撞产生位移，导致原告双腿被自卸车轮胎压伤的事实清楚。从该项损害事故蕴含的法律事实进行分析判断，结合我国《侵权责任法》第三十五条的规定，可认定原告作为受害人实现对其损失的请求权的救济途径有二，其一为原告作为提供劳务者一方因劳务自己受到损害，要求接受劳务一方承担赔偿责任；其二为原告在提供劳务过程中受雇佣关系以外的第三人侵害，原告可请求第三人承担赔偿责任。对本案而言，原告对其损失的索赔存在请求权的竞合，原告同时行使上述二项请求权并主张权利，该院向其行使释明权，要求原告对诉讼请求所依据的基础法律关系予以明确。原告表示以立案案由即提供劳务者受害责任纠纷为路径主张请求权，对此该院予以认可。据此，该院归纳本案争议焦点如下：一、原告在涉案桩基工程工地提供拉运渣土的劳务，与之形成劳务关系的相对方如何认定的问题。本案中，如遇桩基工地有渣土要拉运，湖南天伦建筑工程有限公司派驻施工现场的负责人易宣即会打电话叫原告开自卸车到工地拉运渣土，双方口头谈妥报酬为1200元一天，且原告伤前拉运渣土的工资报酬已由湖南天伦建筑工程有限公司支付。双方之间存在的临时性劳作事务符合劳务关系的法律特征。据此，该院认定湖南天伦建筑工程有限公司为原告提供劳务的接受一方，其与原告形成了事实上的劳务关系。对原告关于其伤前受湖南天伦建筑工程有限公司雇佣从事渣土拉运作业的诉称意见，有事实和法律依据，该院予以采信。二、原告在提供劳务期间受到的损害，其损失的赔偿义务人如何确定，以及责任比例如何划分的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此，本案可根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错确定相应的责任。被告湖南天伦建筑工程有限公司作为接受劳务一方，对为其利益从事雇佣活动的原告疏于必要的管理和督导，其作为雇主存有未尽确保安全作业的重大过失，对本次事故的发生具有过错，其应对原告因事故遭受的损失承担相应的侵权责任。原告作为一名自备装卸车拉运渣土的搬运人员，在提供劳务期间，未将自卸车停于车辆、人员稀少的安全地带，而是将自卸车停于工程车辆通行较频的水泥硬化场地，且未摆放停车警示标志，直接俯身于车轮边检修刹车系统，因车辆被工地中从事安装渣土作业的挖掘机操作工王俊飞驾驶的挖掘机碰撞产生移动，致使原告的双腿被车轮碾压受伤。故原告上述忽视安全注意义务的过失，也是本次事故发生的一大过错。即按照过失相抵原则，可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。嵊州市交通发展有限公司将嵊州市浦东大道至罗小线段公路工程发包给有资质的建筑企业即中交第一公路工程局有限公司施工，中交第一公路工程局有限公司又将该公路工程的桩基施工部分工程分包给有资质的湖南天伦建筑工程有限公司施工，上述工程发包、分包的行为均未违反《建筑法》的强制性规定，据此，该院认定嵊州市交通发展有限公司、中交第一公路工程局有限公司对原告的受害事故并无过错，即无需对原告的合理损失承担赔偿责任。对原告要求嵊州市交通发展有限公司、中交第一公路工程局有限公司承担民事赔偿责任的诉讼请求，与法不符，该院不予支持。另原告选择以提供劳务者受害责任纠纷为救济途径主张赔偿请求权，依此基础法律关系，可确定王翠芳作为直接侵权人王俊飞的雇主，并非本案的赔偿义务人，故原告要求王翠芳承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。综上，根据本案实际，该院对原告和湖南天伦建筑工程有限公司的责任比例确定为：原告自负20%，湖南天伦建筑工程有限公司负担80%的赔偿责任。三、原告主张的各项赔偿费用合理范围如何认定的问题。原告长期居住在市区，并以非农收入为主要生活来源，其损失可按照城镇居民标准计算。对嵊州市交通发展有限公司关于原告的损失应按农村居民标准计算的辩解，与事实不符，该院不予采信。据此，该院核定原告合理损失范围如下：1.医疗费21080.19元；2.误工费19879.50元（132.53元／天×150天）；3.护理费7951.80元（132.53元／天×60天）；4.住院伙食补助费1290元（30元／天×43天）；5.营养费1800元（30元／天×60天）；6.交通费300元；7.残疾赔偿金174856元（43714元／年×20年×20%），以上合计227157.49元。另根据原告的伤残等级，该院酌定原告精神损害抚慰金为8000元。对原告主张过高部分请求，该院不予支持。被告中交第一公路工程局有限公司、湖南天伦建筑工程有限公司、王翠芳经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖南天伦建筑工程有限公司赔偿王如建医疗费21080.19元、误工费19879.50元、护理费7951.80元、住院伙食补助费1290元、营养费1800元、交通费300元、残疾赔偿金174856元合计227157.49元的80%计181725.99元，另赔偿王如建精神损害抚慰金8000元，合计赔偿189725.99元，除去王如建已收的12000元，再付177725.99元。二、驳回王如建的其余诉讼请求。上述款项限判决发生法律效力后二十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5070元，由王如建负担370元，湖南天伦建筑工程有限公司负担4700元，款限判决发生法律效力后二十日内向一审法院缴纳。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，关于上诉人与被上诉人王如建之间的法律关系问题，上诉人在上诉状中主张被上诉人王如建受其临时雇佣，双方系劳动关系，本院认为，劳动关系主要特征在于劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的考勤、考核等规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排，而劳务关系则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在人身依附和隶属关系。本案中，被上诉人只需完成上诉人指定区域内的拉运渣土的工作，按照实际工作天数支付报酬，上诉人不对被上诉人进行工作考勤，相应规章制度也不适用于被上诉人，双方并不存在隶属关系，故双方并没有建立劳动关系。上诉人主张双方系劳动关系，与本院查明事实不符，本院不予采信。上诉人在二审庭审中主张其与被上诉人系租赁合同关系，与其在上诉状中关于双方系劳动关系的主张自相矛盾，且租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，上诉人与被上诉人之间不仅包括要求被上诉人提供自卸货车的使用权，被上诉人还要驾驶货车拉运渣土，被上诉人主要为上诉人提供的是劳务，故上诉人主张双方系租赁合同关系，亦与本院查明事实不符，本院亦不予采信。因上诉人与被上诉人之间的临时性劳作事务符合劳务关系的法律特征，故一审法院认定双方系劳务关系，并无不当，本院予以维持。关于双方的责任比例问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任……”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”被上诉人在提供劳务期间因第三人行为遭受损害，有权要求上诉人作为接受劳务一方承担赔偿责任。鉴于上诉人未妥善监督和管理被上诉人的劳务行为，确保作业安全，被上诉人提供劳务过程中未摆放停车警示标志，直接将自卸车停放于车辆通行繁忙的场地进行修理，自身未尽到安全注意义务，综合双方当事人行为对造成被上诉人损害的过错和原因力大小，一审法院判令被上诉人自行承担20%的责任，上诉人承担80%的责任，符合本案实际，并无不当，本院予以维持。关于被上诉人王如建的残疾赔偿金是按照城镇居民标准还是农村居民标准计算的问题，残疾赔偿金的赔偿标准应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素综合判断。被上诉人在一审中提供的证人证言、嵊州市安全生产监督管理局对易宣等相关人员所做的询问笔录等证据足以证实被上诉人从事自卸货车拉运渣土等工作，以非农收入为主要生活来源，长期居住在城镇的事实，故原审法院参照城镇居民标准计算被上诉人的残疾赔偿金，并无不当，本院亦予以维持。上诉人主张被上诉人的残疾赔偿金按照农村居民标准计算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于垫付款项的问题，上诉人主张其代王翠芳垫付被上诉人医药费23000元，但被上诉人仅认可王翠芳向其支付12000元，上诉人无其他证据证实其垫付23000元的事实，本院对其主张亦不予采信。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。本案中，上诉人系企业法人，非自然人个人，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定处理本案存在法律适用瑕疵，本院予以纠正，但一审判决裁判结果正确，本院纠正上述瑕疵后对原判予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3855元，由上诉人湖南天伦建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 鸿
审判员 赵启龙
审判员 梅 云
二〇一七年九月二十七日
书记员 张青炀