福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0622刑初247号
公诉机关福建省云霄县人民检察院。
被告人张明城，男，1984年11月4日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，住福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2016年9月19日被取保候审。现在家。
被告人黄启生，男，1985年9月19日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，住福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2016年8月25日被刑事拘留,同年9月22日变更为取保候审。现在家。
被告人张明城、黄启生被控非法经营一案，云霄县人民检察院于2017年8月23日以云检诉刑诉[2017]229号起诉书向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于同日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于2017年8月31日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员林耀武、林晓权出庭支持公诉，被告人张明城、黄启生到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年8月24日晚，被告人张明城驾驶闽Ｅ×××××轿车运载一批假冒香烟，并指使被告人黄启生于凌晨将该批假烟运载至云霄县莆美镇莆南村。2016年8月25日凌晨5时许，黄启生驾驶闽Ｅ×××××轿车运载假烟到莆美镇莆南村村部广场时被公安民警当场查获,缴获假冒“鸭绿江”成某36条、假冒“黑中华”成某72条、假冒“黄鹤楼1916”成某33条、假冒“黄果树”成某82条、假冒“阳光利群”成某22条、假冒“荷花”成某12条、假冒“芙蓉王”成某40条、假冒“南京雨花石”成某11条、假冒“南京”成某22条。经福建省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经云霄县价格认定局鉴定，上述假冒伪劣卷烟价值为人民币135244元。
案发后，被告人张明城于2016年9月19日自动到云霄县公安局接受调查。
在本案审理过程中，被告人张明城、黄启生分别向本院预缴罚金人民币50000元、10000元。
以上事实，被告人张明城、黄启生在开庭审理过程中无异议，并有经查证属实的查获制假物品移交清单、扣押物品清单、云霄县公安局出具的到案经过、前科（劣迹）查询表、人员基本信息表及身份证复印件、车辆基本信息情况表、全国驾驶人信息资源库查询截图，预缴罚金票据；辨认笔录，现场勘验、检查笔录及照片；云霄县价格认定局出具的云价认定[2016]398号价格认定结论书，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告；证人黄某的证言；两被告人的供述和辩解等证据证实。足以认定。
本院认为，被告人张明城指使被告人黄启生违反国家烟草专卖管理法规规定，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草专卖品，价值人民币135244元，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控张明城、黄启生犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以确认，依法应追究张明城、黄启生的刑事责任。在共同犯罪中，张明城起主要作用，是主犯，按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；黄启生起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。案发后，张明城能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；归案后，黄启生如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。在审理过程中，张明城、黄启生均认罪、认罚，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，经审前社会调查，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑，二被告人必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条第一项、第六条、第九条第一款，及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人张明城犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月；并处罚金人民币五万元（罚金已预缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人黄启生犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；并处罚金人民币一万元（罚金已预缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、扣押在案的假冒“鸭绿江”、“黄鹤楼1916”等品牌伪劣卷烟330条，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判员 阮树雄
二〇一七年九月十二日
书记员 汤筱晴
附与本案相关的法律和司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、
销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第六条第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
《最高人民法院关于处理自首和立功
具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。