浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终1412号
上诉人（原审原告）金方红，女，1969年4月4日出生，汉族，住嵊州市。
委托代理人邱拥民，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）嵊州市人民政府。住所地嵊州市领带园区五路*号。
法定代表人陈玲芳，市长。
委托代理人赵红卫，嵊州市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人严洪祥，浙江大公律师事务所律师。
金方红诉嵊州市人民政府（以下简称嵊州市政府）房屋行政征收一案，绍兴市中级人民法院于2016年11月8日作出（2015）浙绍行初字第95号行政判决。金方红、嵊州市政府均不服，分别向本院提出上诉。本院于2016年12月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人金方红的委托代理人邱拥民，上诉人嵊州市政府的副市长董友庆及委托代理人赵红卫、严洪祥到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案涉及农村集体土地上房屋征收,双方当事人同意协调的期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。
原审法院认定：2009年9月24日，嵊州市国土资源局直属国土资源管理所审批同意金方红户作为无房户，使用农转用土地80平方米。2013年5月10日，嵊州市三江街道桥南村村民委员会提出《关于桥南村实施城中村改造的申请报告》，5月20日嵊州市城南新区管理委员会作出《关于城南新区（三江街道）合新等村（社区）要求实施城中村改造的请示》，并报被告嵊州市政府审批，被告于7月29日作出同意批复。2015年3月12日，被告作出嵊政（2015）15号《嵊州市城中村房屋征收补偿安置实施办法（试行）》（以下简称15号文件）及嵊政（2015）16号《嵊州市政府关于城中村改造房屋征收房票安置的实施办法（试行）》（以下简称16号文件）等规范性文件。3月20日，嵊州市三江街道办事处将城南新区城中村改造项目中房屋和地上建筑物的具体征迁事务工作委托给嵊州市城镇房屋拆迁有限公司承办。3月31日，嵊州市城南新区（三江街道）先后发布《城南新区（三江街道）城中村改造第一期房屋征收一号公告》及《城南新区（三江街道）城中村改造第一期房屋征收二号公告》，明确征收范围、政策依据、评估机构、拆迁服务机构等事项。嵊州市城南新区管理委员会于2015年8月28日起就《嵊州市城南新区（三江街道）芭弄澄昌路以西区块城中村改造待征收人口与房屋基本情况汇总表》公示五天；于2015年9月2日起就《嵊州市城南新区（三江街道）芭弄区块第二批城中村改造确权联审结果汇总表》公示五天，金华仁户在册人口7人，包括原告金方红在内；于2015年10月9日公示《芭弄区块城中村改造房屋征收补偿安置结果汇总表》，其中涉及金国军户建筑面积947.59平方米房屋。2015年9月22日，嵊州市城南新区管理委员会发布《城南新区（三江街道）芭弄区块第二批城中村改造三号公告》，主要内容为：从2015年9月7日起，至2015年9月21日止（争先签约期），本区块内预签订房屋征收补偿安置协议书的签约率已超过90%。即日起，所有房屋征收补偿安置协议书生效。根据协议书条款，自本公告之日起一个月内（以30天计）为该区块搬迁腾空期限，请各被征收人积极配合。另查明，2015年9月14日，以嵊州市城南新区管理委员会、嵊州市城中村改造指挥部为鉴证单位，嵊州市城镇房屋拆迁有限公司为甲方、金国军（金华仁）为乙方，签订《城中村改造房屋征收补偿安置协议书》。涉案房屋已被拆除。
原审法院认为，原告金方红系对被告房屋征收行为不服提起诉讼，则本案的争议焦点主要为被诉房屋征收行为合法性。因金方红在房屋征收中被计为在册人口，故被告房屋征收行为与其具有法律上利害关系，本院认可其原告主体资格。现分述如下：一、原告起诉被告征收行为具有事实根据。被告嵊州市政府于2013年7月29日所作嵊政办批〔2013〕176号批复中明确原则同意对合新、西湖、桥南、高南及仙湖社区实施城中村改造，并要求城南新区管委会（三江街道）组织实施。根据查明事实，被告“城中村”改造工作主要方式为签订房屋征收补偿安置协议后拆除房屋，故应认定具有房屋征收的目的。被告派出机构嵊州市城南新区管理委员会在此后“三公告、三公示”等过程中亦明确系实施城中村改造房屋征收。且房屋现已实际拆除，已产生房屋征收的实际结果。书面征收决定并非认定征收行为存在的必要前提，被征收人是否自愿亦不影响征收行为的定性。本案中，事实上存在的房屋征收行为影响相对人权益，征收决定作出主体应认定为嵊州市政府。原告提起行政诉讼符合《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第十二条第一款第（十二）项规定，被告关于不属于人民法院行政诉讼受案范围的答辩意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。二、关于被诉征收行为的合法性。根据查明的事实，涉案房屋为集体土地上的房屋和其他地上构筑物。根据《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款规定，为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有土地和单位、个人的房屋及其他不动产。因此，对集体土地及地上房屋等不动产的征收必须依照法定权限和程序进行。《中华人民共和国立法法》第八条第（六）项亦规定：“下列事项只能制定法律：（六）对非国有财产的征收；……”鉴于我国法律并未对行政机关单独征收集体土地上房屋作出规定，本案被告并无单独征收集体土地上房屋的法定职权。由于集体土地上的房屋与土地密不可分，而根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条规定，国家征收土地的，必须依照法定程序批准，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。征地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费等。故对集体土地上房屋的征收和补偿行为应当作为集体土地征收过程中对地上附着物的征收和补偿行为的重要组成部分。被告嵊州市政府在完成涉案土地征收的各项审批手续前，即作出集体土地上房屋征收决定，于法无据。三、15号文件中附件2《城中村改造房屋征收安置人口的认定办法》主要就安置人口的确定作出规定，涉及房屋具体安置补偿对象及方式，与征收行为合法性审查无关，故不予审查。原告要求判决确认享有单独立户资格并责令被告修正征收补偿方案，采取相应补救措施的诉请均以安置补偿行为合法性审查为前提，与本案征收行为合法性审查无直接关联，亦不属于本案审查范围。综上，被告对原告集体土地上的房屋进行征收缺乏职权依据，原告相应诉讼请求应当予以支持。鉴于征收行为已经实际实施，依照行政诉讼法第七十条第（四）项、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决确认被告嵊州市政府所作桥南村芭弄区块集体土地上房屋征收行为违法。
金方红上诉称：一审判决确认嵊州市政府所作桥南村芭弄区块集体土地上房屋征收行为违法，事实理由充分，法律依据正确，应予维持。上诉人一审提出的第二项诉讼请求为审查15号文件附件2《城中村改造房屋征收安置人口的认定办法》第六条第四款的合法性，应属本案审查范围。上述办法为嵊州市政府制定的规范性文件，系涉案行政征收、补偿行为的依据，根据行政诉讼法第五十三条规定，上诉人对被诉行政行为提起诉讼时，有权一并请求对该规范性文件进行审查。行政诉讼法第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”一审判决确认嵊州市政府的行政行为违法，系因原本应当判决撤销该行政行为，但撤销该行政行为对社会公共利益造成巨大损失，故以判决确认该行政行为违法作为判决撤销该行政行为的替代方式。正是因为嵊州市政府的行政行为违法导致上诉人的房屋被非法拆除及产生其他损失，因此被上诉人有义务采取相应的补救、赔偿措施。上诉人的第四项诉讼请求符合行政诉讼法第七十六条规定，属于本案审理范围。综上，上诉人一审提出的诉讼请求均属本案审理范围。请求二审法院维持一审判决；确认第二至四项诉讼请求均属本案审理范围，并予支持。
嵊州市政府上诉称：一、一审判决认定“原告起诉被告征收行为具有事实根据”系认定事实错误。上诉人在城中村改造项目中实施的行政行为虽在有关政策文件及“三公告”、“三公示”中出现了“房屋征收”字样，但究其内涵其并不是法律意义上的房屋征收行为。法律意义上的房屋征收是一种行政行为，是指政府为了公共利益需要，依照法律程序剥夺房屋及其他不动产所有权人的所有权及其使用权，同时丧失土地使用权并给予市场价值补偿的行政强制购买行为，该房屋征收行为事先无须经过被征收人同意，同时在房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，政府有权按照征收补偿方案作出补偿决定，有权申请人民法院强制执行。而上诉人在实施城中村改造项目中，事先经过城中村改造范围内的行政村村（居）民代表大会表决通过，随后，该村向所在街道提出申请经所在街道审查同意后，报嵊州市政府审批同意；且与村民的安置补偿协议明确约定，由自愿签订的本区块签约数必须达到本改造项目中被征收房屋总户数的90%以上并经公告后协议才生效。上诉人实施的城中村改造项目体现的是村民民主决定、自愿改造的原则，整个改造过程中没有强制征收、强制拆迁、强制购买的相关规定与行为。因此，上诉人在城中村改造项目中实施的行政行为与一审法院认定的“房屋征收”是两个不同的概念。一审法院未综合分析其实质内涵，仅凭“被告于庭审中自认城中村改造工作主要方式为签订房屋征收补偿安置协议后拆除房屋”、“三公告”、“三公示”等过程中明确系实施城中村改造房屋征收为由，定性为征收行为系认定事实错误。二、一审适用法律错误。由于一审法院错误认定了前述事实，因此，其由此而适用物权法第四十二条、立法法第八条以及土地管理法第四十五至第四十八条等法律规定均错误。请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
庭审中，双方当事人围绕下列审理重点:（一）金方红的起诉是否符合法定起诉条件；（二）嵊州市政府征收金方红房屋的行为是否具备事实和法律依据；（三）15号文件附件2《城中村改造房屋征收安置人口的认定办法》第六条第四款的合法性是否属于本案的审查范围，进行了质证、辩论。
二审庭审中，上诉人嵊州市政府向本院提交了下列证据材料：1、浙土字（330683）A[2016]-0003《浙江省建设用地审批意见书》、嵊州市2016年度计划第三批次建设项目用地情况汇总表、鹿山街道土地利用现状局部图、嵊州市国土资源局（甲方）与嵊州市城南新区（三江街道）高南社区居民委员会（乙方）签订的嵊征协字[2016]20号《征地补偿安置协议》；2、浙土字（330683）A[2016]-0002《浙江省建设用地审批意见书》、嵊州市2016年度计划第二批次建设项目用地情况汇总表、三江街道土地利用现状局部图、嵊州市国土资源局（甲方）与嵊州市城南新区（三江街道）桥南社区居民委员会（乙方）签订的嵊征协字[2016]9至18号《征地补偿安置协议》；3、浙土字（330683）A[2016]-0005《浙江省建设用地审批意见书》、嵊州市2016年度计划第八批次建设项目用地情况汇总表、三江街道土地利用现状局部图、鹿山街道土地利用现状局部图、嵊州市国土资源局（甲方）分别与嵊州市城南新区（三江街道）桥南社区居民委员会（乙方）签订的嵊征协字[2016]30号、29号《征地补偿安置协议》，与嵊州市城南新区（三江街道）高南社区居民委员会（乙方）签订的嵊征协字[2016]31号、22号、23号、24号、26号、28号《征地补偿安置协议》，与嵊州市城南新区（三江街道）西湖社区居民委员会（乙方）签订的嵊征协字[2016]25号、27号《征地补偿安置协议》，以上《征地补偿安置协议》的丙方均为嵊州市三江街道办事处。上述三组证据证明相关集体土地已经浙江省人民政府批准征收。金方红质证认为，对证据的真实性没有异议，但相关土地是否涉及涉案土地无法确认，征地批文作出时间为2016年，拆迁是在2015年全部结束，先拆迁后报批应属违法。本院经审查认为，金方红对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认。上述证据证明浙江省人民政府已于2016年批准征收涉案土地，本院对上述证据予以采信。
经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。另查明：浙江省人民政府先后于2016年4月25日、5月31日、9月6日作出浙土字（330683）A[2016]-0002、0003、0005《浙江省建设用地审批意见书》，同意嵊州市2016年度计划第二、第三、第八批次建设用地26.6644公顷、1.8199公顷、50.1575公顷，其中征收集体土地26.6644公顷、1.8199公顷和47.3928公顷，上诉人金方红涉案房屋所在的土地在上述批准征收范围内。
本院针对本案审理重点，结合相关事实和法律规定作如下分析、认定：
（一）金方红的起诉是否符合法定起诉条件。嵊州市政府于2013年7月29日批准同意对合新、西湖、桥南、高南及仙湖社区实施城中村改造，并在2015年9月14日采取由其确定的城中村改造房屋征收实施单位嵊州市三江街道办事处委托的嵊州市城镇房屋拆迁有限公司与金方红所在户的代表金国军签订《城中村改造房屋征收补偿安置协议书》的形式，将涉案房屋予以征收，故金方红与涉案房屋的征收行为具有法律上的利害关系，具有提起行政诉讼的原告主体资格。在订立上述协议前，涉案集体土地未经依法办理征地审批手续，故嵊州市政府以金方红所在户已签订补偿安置协议、领取补偿款为由，主张金方红与被诉征收行为没有法律上的利害关系、没有原告主体资格，不能成立，本院不予采纳。本案中，金方红起诉时共提出了四项诉讼请求：1、确认嵊州市政府作出的房屋征收决定中涉及征收芭弄村集体土地上房屋的行政行为违法；2、审查15号文件附件2《城中村改造房屋征收安置人口的认定办法》第六条第四款的合法性；3、确认金方红享有单独立户的资格；4、责令嵊州市政府采取相应的补救措施，修正征收补偿方案。上述第1项诉请是要求确认嵊州市政府征收整个村房屋的行为违法，二审庭审中经法庭询问，金方红表示是针对征收其个人房屋的违法行为提起诉讼。该项请求明确。第2项诉讼请求是要求对相关规范性文件进行附带审查，第3、4项诉讼请求系由第二项诉讼请求衍生而来。嵊州市政府认为金方红提起诉讼的请求不明确，与事实不符，本院不予采纳。
（二）嵊州市政府对金方红房屋的征收行为是否具备事实和法律依据。本案涉及集体土地上房屋的征收，根据土地管理法第四十五条至四十七条的规定，集体土地征收应当依照法定程序报经国务院或省级人民政府批准后，才能由县级以上地方人民政府组织实施。本案中嵊州市政府在未经浙江省人民政府批准征收涉案集体土地之前，即以签订房屋征收补偿安置协议的形式直接征收涉案房屋，违反上述规定。鉴于涉案土地已经浙江省人民政府批准征收，且房屋征收系基于城中村改造的公共利益需要，一审法院确认征收行为违法符合行政诉讼法第七十四条第一款第（一）项的规定。因金方红仅与嵊州市政府征收其个人房屋的行为有利害关系，与征收所在村其他房屋的行为无关，一审判决确认嵊州市政府征收桥南村整个芭弄区块集体土地上房屋的行为违法，存在不当。鉴于该判决主文中已包含了确认嵊州市政府对金方红涉案房屋进行征收的行为违法的内容，故本院二审不作改判，对上述存在问题予以指正。
（三）15号文件附件2《城中村改造房屋征收安置人口的认定办法》第六条第四款规定的合法性是否属于本案的审查范围。行政诉讼法第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”《城中村改造房屋征收安置人口的认定办法》是有关房屋被征收后在后续补偿安置过程中安置人口认定方面的规定，并非嵊州市政府据以作出被诉房屋征收行为的依据，故该文件第六条第四款规定的合法性并非本案审查范围，金方红要求纳入审查范围，于法无据，本院不予采纳。
此外，金方红提出的要求确认其享有单独立户的资格，以及责令嵊州市政府采取相应的补救措施、修正征收补偿方案的请求事项，均属于后续补偿安置过程中涉及的问题，均非本案审查范围。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理基本正确，依法可予维持。双方当事人提出的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人金方红、嵊州市人民政府各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一七年七月十一日
书 记 员 韦若莎