温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0302民初9342号
原告：林海兵，男，1969年3月29日出生，汉族，住四川省广安市邻水县。
委托诉讼代理人：潘建湖，浙江海昌律师事务所律师。
被告：中纬建设工程有限公司，住所地：浙江省温州市马鞍池西路158-1号.
法定代表人：仇道清，总经理。
委托诉讼代理人：陈文胜，云南弘石律师事务所律师。
被告：尤昌会，男，1969年10月9日出生，汉族，住浙江省临海市。
委托诉讼代理人：林万方，浙江和乐律师事务所律师。
原告林海兵与被告中纬建设工程有限公司（以下简称中纬公司）、尤昌会工伤保险待遇一案，原告于2016年8月1日向本院起诉，本院于同日受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告林海兵及其的委托诉讼代理人潘建湖，被告中纬公司的委托诉讼代理人陈文胜，被告尤昌会的委托诉讼代理人林万方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林海兵向本院提出诉讼请求：1.请求第一、第二被告按照工伤规定赔偿原告264752.4元；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：被告中纬公司系“中梁外滩首府”小区的施工单位，被告尤昌会系小区泥工清包负责人。2014年10月份，原告经人介绍，受尤昌会雇佣在该小区从事内墙灰粉修补工作，工资200元/天。2014年12月26日，原告在工作过程中从小区4号楼32层的天井中坠落至31层，摔成重伤。后原告被送往温州华侨骨伤科医院治疗，诊断为“右股骨骨折、右内踝骨折、右肩袖损伤、右踝关节扭伤”，住院198天，于2015年7月12日出院。原告出院后多次向两被告协商赔偿事宜未果。原告认为，尤昌会作为雇主应承担赔偿责任，中纬公司作为工程承包单位，应承担连带赔偿责任，故诉至法院。
被告中纬公司答辩称：1.中纬建设工程有限公司与本案原告未建立劳动合同关系，且本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，并非工伤赔偿纠纷，因此本案应当适用提供劳务者受害责任纠纷相关法律规定。而且原告在本案诉讼之前已经提起过诉讼，原告曾委托温州天正司法鉴定所，鉴定的结果与本案鉴定结果相互矛盾，导致本案司法鉴定结果合法性合理性存在争议，因此本案作出的司法鉴定不应当予以适用；2.本案原告在本次事故中存在过错责任，应当与本案被告按责任比例分担事故责任；3.本案被告中纬建设工程有限公司于2015年向被告原告提起诉讼，本案原告没有像被告履行付款义务，如果法院最终判决被告中纬建设工程有限公司向原告承担赔偿责任，给予原被告之间互负债务应予以抵扣。
被告尤昌会答辩称：1.原告与尤昌会之间是承揽关系，而非原告主张的雇佣关系，因此被告尤昌会不需要承担赔偿责任；2.即便双方是雇佣关系，原告的工资也不是工资所述的200元/天，护理费被告方已支付故不予承担；3.原告在工作中没有做好安全防范措施，所有事故的发生原告也有一定的责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人均无异议的原告于2014年12月26日在中纬公司承包的温州市鹿城区中梁外滩首府建设工程工地上跌落受伤，以及在受伤后尤昌会为原告垫付医疗费46956.63元、预支生活费11000元、垫付护理费15100元的事实本院予以认定。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.关于被告主张伤残情况及丧失劳动能力，原告提供了门诊病例、住院病例、司法鉴定意见书及温州市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论予以证明。两被告均认为司法鉴定意见书与劳动能力鉴定结论的结果互相矛盾，其中中纬公司认为应按照司法鉴定意见书的鉴定结论为准，尤昌会则主张应按照劳动能力鉴定结论的鉴定结论为准，司法鉴定意见书应予排除。对此本院认为，原告委托温州市天正司法鉴定所形成的鉴定意见书，是对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费、劳动能力丧失程度进行鉴定，而温州市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论是对原告劳动能力致残等级做出的鉴定，两份鉴定结论所鉴定的范围并不完全相同。况且司法鉴定意见书已评定原告部分丧失劳动能力，与劳动能力鉴定结论所评定的原告劳动能力致残等级为七级的结论相符，故司法鉴定意见书与劳动能力鉴定结论本院予以采用，对于原告因在中纬公司承建的工地上跌落致伤造成劳动能力致残七级，误工期限12个月、护理期限7个月、营养期限7个月；二期手术误工期限2个月、护理期限1个月、营养期限1个月的事实，本院予以认定。
2.对于原告所主张的工资情况，原告提供了“工伤证明”、证人陈某的证言予以证实。两被告均认为“工伤证明”系原告方单方面出具，且从形式上看属于证人证言，相关人员未到庭作证，故三性均不予认可；对于陈某的证言，中纬公司认为不足以证明原告的工资水平，尤昌会则认为证人与原告系亲戚关系，且对于本案事实并不了解，故不应被采信。本院认为：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。原告提供的“工伤证明”，系由其他案外人出具，从形式上看属于证人证言，但在本案审理中，上述“工伤证明”中未出庭作证，且不符合法律规定可以不出庭作证的情形，对其证言内容的真实性无法确认，本院不予采用。关于陈某的证言，首先该证人与原告系亲属存在一定的利害关系，其次即使该证言真实，其反映的也是原告的劳动报酬标准，在原告未提供诸如考勤记录、支付情况等证据印证的情况下，不足以证明原告的月工资，故对于原告主张的其工资为6000元/月的事实，本院不予认定。
本院认为，本案的主要争议焦点是：一、原告与尤昌会之间属于何种法律关系；二、本案的赔偿主体及金额如何确定。
关于第一项争议焦点，尤昌会主张其与原告系承揽关系，故不应承担赔偿责任。本院认为，承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。据此，承揽合同关系与雇佣关系最大的区别在于合同标的是劳动成果还是劳务。本案中，原告基于真实意思表示受雇于尤昌会，为中纬公司承建的工程实施泥工清包工作，其合同关系的标的为提供劳务而非劳动成果。况且，根据承揽合同关系与雇佣关系的特点，承揽合同关系中的劳动可以由承揽人自主支配，而雇佣关系的劳务则由雇主安排。具体到本案中，尤昌会、中纬公司对原告的劳动进行安排、监督，原告对其从事的劳动并无实际支配权。综上，本案是雇员在从事雇佣活动中受伤所引发的侵权纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故被告方主张其与原告方存在承揽关系的抗辩，与事实不符，本院不予采信。
关于第二项争议焦点，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所雇佣的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案中，中纬公司违反法律、法规规定，将承包工地的泥工清包工程分包给不具用工主体资格的尤昌会，原告接受尤昌会的雇佣在上述工地从泥工清包工作并在工作中受伤，其要求两被告参照工伤的有关规定进行赔偿，符合法律规定。原告的伤情经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级，应享受相关工伤待遇。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应按单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计发，因2015年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为51719元，中纬公司、尤昌会应向原告支付其自行负担的医疗费9662.45元、一次性工伤医疗补助金43099元（51719元÷12个月×10个月）、一次性伤残就业补助金43099元（51719元÷12个月×10个月）、鉴定费2460元（2160元+300元）。关于一次性伤残补助金和停工留薪期工资的计算基数中的月工资问题。原告主张其工资为200元/天，但未提供证据证明且与本院认定的事实不符，故本院酌情确定原告的月工资亦按2015年度浙江省在岗职工月平均工资4309.9元的标准（51719元÷12个月）计算。职工因工致残被鉴定为七级的，一次性伤残补助金为13个月的本人工资，故中纬公司、尤昌会应向原告支付一次性伤残补助金56028.7元（4309.9元×13个月）。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，但该原工资福利待遇不包括加班工资。停工留薪期一般不超过12个月。原告受伤先后住院共计214天，故中纬公司、尤昌会应向原告支付停工留薪期工资30322.92元（51719元÷365×214天）。关于护理费，原告主张第一次住院期间已由尤昌会支付，按照2015年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准主张二期手术期间一个月的护理费4309.9元，合法合理，本院予以支持。住院伙食补助费，原告住院共计214天，故按照30元/天的标准计算6420元，本院予以认可。关于交通费，本院认为交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告虽未提供完整交通费票据，但为减少讼累，结合原告住院天数（214天）、门诊次数及本案其他实际情况，交通费在客观上有实际发生，故本院酌情将交通费认定为4000元。
综上，原告的各项赔偿包括医疗费9662.45元、一次性工伤医疗补助金43099元、一次性伤残就业补助金43099元、一次性伤残补助金56028.7元、停工留薪期工资30322.92元、护理费4309.9元、住院伙食补助费6420元、鉴定费2460元、交通费4000元，合计199401.97元，扣除尤昌会已支付的11000元，中纬公司、尤昌会还应向原告支付赔偿款188401.97元。中纬公司辩称原告的赔偿款应与原告向中纬公司支付的赔偿款相抵充，本院认为原告在本案中主张的赔偿款是基于其与尤昌会的人身关系，与原告对中纬公司造成的经济损失分属于不同的法律关系，性质亦不相同，故中纬公司的该项答辩意见缺乏依据，本院不予采纳。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，判决如下：
一、被告中纬建设工程有限公司、尤昌会于判决生效之日起十日内赔偿原告林海兵188401.97元；
二、驳回原告林海兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，予以免收。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 陈 霄
人民陪审员 曹文辉
人民陪审员 吴如欧
二〇一七年四月一日
书 记 员 冯思浩
附录一：原告林海兵提供的证据目录
证据1：《工伤证明》、《事件经过》各一份；
证据2：门诊病历、住院病历各一份；
证据3：鉴定费发票两份；
证据4：交通费发票；
证据5：医疗费发票、门诊发票；
证据6：司法鉴定意见书、劳动能力鉴定结论；
证据7：证人陈昌仁的证言。
原告尤昌会提供的证据目录
证据1：领款凭证八份；
证据2：医疗费用凭证；
证据3：护理费领款凭证；
证据4：接受案件回执单。