湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终978号
上诉人（原审原告）：湖南廊桥商业运营管理有限公司（以下简称廊桥运营公司），注册号430822000011570，住所地湖南省桑植县澧源镇高家坪（科赛商务大楼）。
法定代表人：杨明珠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高景行，湖南指南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨坤尝，男，1975年5月26日出生，侗族，农民，湖南省通道侗族自治县人，住湖南省通道侗族自治县。
上诉人廊桥运营公司因与被上诉人杨坤尝房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省通道侗族自治县人民法院（2017）湘1230民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：一、撤销原判第二项、第四项，改判：1、判决令被上诉人按实际租赁的时间支付120铺面到2017年6月5日的租金56239.50元；2、履约保证金5000元不退。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。房屋漏水并非是持续长时间滴漏，难以认定对房屋使用构成重大影响。电梯损坏、疯子进店闹事情况是偶发事件，上诉人无法预测。被上诉人不按时支付租金和物业费构成根本违约，应承担全部违约责任；二、原判未对上诉人一审起诉时2016年12月21日到判决之日止的租金进行判决，是漏判。双方都有违约，履约保证金全部抵扣租金是错误的，应按责任分摊进行抵扣。
被上诉人未作书面答辩。
上诉人向一审法院起诉请求：1.判决杨坤尝偿还所欠廊桥运营公司租金34809.00元（租金计算至2016年12月21日，最终租金要计算到交铺日止）；2.判决杨坤尝赔偿廊桥运营公司租金滞纳金按2%的月计息4525.00元。3.判决杨坤尝赔偿廊桥运营公司2个月租金10710.00元，用于廊桥运营公司另行招商；4.判决杨坤尝赔偿廊桥运营公司律师费、人工工资、差旅费及向杨坤尝招租支付营销公司佣金10000.00元；5.判决杨坤尝缴纳的履约保证金5000.00元不予退还，作为赔偿廊桥运营公司损失；6.判决杨坤尝终止合同退还铺面，自动撤场，不得损坏商铺现在装修；7.判决杨坤尝承担本案全部诉讼费。
原审法院认定事实：2014年7月24日廊桥运营公司（甲方）与杨坤尝（乙方）签订《通道廊桥商铺租赁合同》，合同约定：甲方经通道廊桥商业街的业主授权，有权出租本合同项下的商铺，享有本合同的权利并承担本合同义务。乙方租赁甲方的商铺位于怀化市通道县城东大桥通道廊桥1层122号商铺（后实际履行120号）。乙方承租甲方商铺建筑面积为66.94平方米（最终以产权登记面积为准）……。……若项目实际交付时间在2014年12月30日后，则合同租赁时间自2015年3月1日起开始计算，租赁期限为商铺物业交付之次日起36个月……。项目开业暂定时间在2015年3月1日，如果甲方通知提前开业，乙方应无条件接受并及时完成开业准备和装修工作。第一年租赁单价75.00元／㎡／月，年租金60246.00元，享受免租费6个月，第二年租赁单价80.00元／㎡／月，年租金64262.00元。以12个月为一个缴租期，乙方应当在每个缴租期开始的60天前向甲方一次性足额支付下个租赁期租金。商铺物业交付时，乙方向甲方支付伍仟元（5000.00元）合同履约保证金。乙方拖欠上述费用的任何一种，时间超过2个月，甲方有权终止本合同，收回租赁的商铺……合同履约保证金不退，作为违约金收归甲方所有。甲方应加强物业管理，及时维修公共区域固定资产和设备出现的故障。甲方对通道廊桥商业街各区域环境卫生、治安、经营、消防及水电公共设施等进行管理……。乙方和乙方代理人、受雇人、委托人如违反本合同的行为，均视为乙方的违约行为。甲方有权视违约情节向乙方收取违约金、限制服务、终止本合同、依合同约定向乙方索赔。本合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下的履约保证金。本合同因乙方原因造成违约并终止本合同，乙方自动撤场，乙方应承担本合同约定的违约金、履约保证金……还应承担已发生的商铺装修费用，并按“来装去丢”原则，不得损坏。
合同签订后杨坤尝于2014年7月25日交纳了第一年租金30123.00元（10000.00意向金算入租金）。于2015年3月26日领取了120号商铺钥匙，交纳履约保证金5000.00元、首期物业管理费134.00元、装修押金1000.00元、装修临时用水用电费100.00元，共计6234.00元，同日与湖南廊桥物业管理有限公司签订管理公约，实际认可并履行2014年7月24日的《通道廊桥商铺租赁合同》。通道廊桥项目于2015年6月6日开业。后在经营中，杨坤尝未交120号商铺第二年租金，时间超过2个月，且未退还涉案商铺。为此发生纠纷廊桥运营公司诉至本院，请法院判决支持廊桥运营公司诉讼请求。
另查明，涉案第120号商铺由怀化市廊桥置业有限公司委托廊桥运营公司进行代租经营管理，后卖给案外人杨友芸、岳志坚并由杨友芸、岳志坚委托廊桥运营公司对外租赁经营管理。
原审法院认为：廊桥运营公司与杨坤尝签订《通道廊桥商铺租赁合同》是双方真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力，廊桥运营公司、杨坤尝应按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”上述合同约定，廊桥运营公司应加强物业管理，及时维修公共区域内固定资产和设备设施出现的故障。有对通道廊桥的环境卫生、治安、经营、消防及水电公共设施进行管理的义务。庭审中，廊桥运营公司认可通道县廊桥曾发生电梯损坏、楼道漏水、疯子进店烧衣服闹事等事实，故廊桥运营公司并未完全履行管理义务，存在违约行为，本院确定廊桥运营公司对杨坤尝未付第二年租金承担40%责任。杨坤尝系完全民事行为能力人，应认真审查承租商铺合同条款，充分考虑自身经营能力，全面评估经营风险，且杨坤尝又于2015年3月26日领取了120号商铺钥匙，交纳了相关费用，并签订了管理公约，实际认可并履行2014年7月24日《通道廊桥商铺租赁合同》。故杨坤尝作为商铺承租人和经营者亦应承担经营中的亏损及风险，按合同约定交纳租金，现其未支付第二年租金违反合同约定属违约行为，应承担60%责任。
按廊桥运营公司、杨坤尝实际履行情况，涉案120号商铺，租赁期限从2015年6月6日开业计算，期限为36个月，12个月为一个缴租期。第二个缴租期从2016年6月6日开始，12个月为一个缴租期，本案中廊桥运营公司诉请计算至2016年12月21日，共计198天。
120号商铺廊桥运营公司同意按《分户面积明细表》中建筑面积61.25㎡计算第一、二年租金，如杨坤尝多交租金可算为下一年度租金。
第一年杨坤尝多交租金2560.50元。杨坤尝实际交租30123.00元，应交租金27562.50元即（75.00元×61.25㎡×6个月），享受免租期6个月，多交租金2560.50元。
第二个年租金(算至2016年12月21日)29779.00元。第二年按廊桥运营公司诉请计算至2016年12月21日共计198天，租金为32340.00元即（80.00元÷30天×61.25㎡×198天），但扣减第一个缴租期多交2560.50元后实为29779.50元即（32340.00元-2560.50元）。
120号商铺第二年租金（算至2016年12月21日）29779.50元，廊桥运营公司承担40%责任即11911.80元，杨坤尝承担60%责任即17867.70元。廊桥运营公司诉请杨坤尝所缴履约保证金5000.00元不予以退还作为赔偿告损失，因本案廊桥运营公司、杨坤尝双方均有违约行为，本院对廊桥运营公司该诉讼请求不予以支持，该5000.00元保证金抵作杨坤尝所欠租金。综上，杨坤尝实际应支付廊桥运营公司涉案120号商铺第二年租金（算至2016年12月21日）12867.70元，即（17867.70元-5000.00元）。
廊桥运营公司诉请终止合同退还商铺，自动撤场不得损坏商铺现有装修。廊桥运营公司、杨坤尝所签《通道廊桥商铺租赁合同》第六条中约定“乙方拖欠上述费用（租金）的任何一种，时间超过2个月，甲方有权终止合同，收回租赁的商铺……”，本案中第二年租金从2016年6月6日开始计算，杨坤尝已超过2个月未交租金，按约定终止本合同。庭审中廊桥运营公司同意杨坤尝在不损坏商铺主体建筑情况下可撤走全部装修。据此，本院确定终止廊桥运营公司、杨坤尝所签《通道廊桥商铺租赁合同》，杨坤尝将涉案120号商铺退还廊桥运营公司，在不损坏商铺主体建筑情况下腾空商铺。
廊桥运营公司诉请杨坤尝承担租金滞纳金4525.00元，赔偿廊桥运营公司2个月租金10710.00元用于廊桥运营公司另行招商，合同均未约定，无事实及法律依据，且双方均有违约行为，故本院不予以支持。廊桥运营公司诉请杨坤尝赔偿廊桥运营公司律师费、人工工资、差旅费和向杨坤尝招租支付营销公司佣金10000.00元，合同未有约定，且廊桥运营公司未提供证据证实，双方均有违约行为，本院不予以支持。杨坤尝经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决，符合法律规定。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第七项、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、终止湖南廊桥商业运营管理有限公司与杨坤尝于2014年7月24日签订的《通道廊桥商铺租赁合同》；二、杨坤尝于本判决生效后十日内给付湖南廊桥商业运营管理有限公司涉案的通道侗族自治县城东大桥通道廊桥1层120号商铺第二年（计算至2016年12月21日）租金共计12867.70元；三、杨坤尝于本判决生效后十日内腾空涉案的通道侗族自治县城东大桥通道廊桥1层120号商铺（不得损坏主体建筑），并将通道侗族自治县城东大桥通道廊桥1层120号商铺退还给湖南廊桥商业运营管理有限公司；四、驳回湖南廊桥商业运营管理有限公司其他诉讼请求。如杨坤尝未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1426.00元，由湖南廊桥商业运营管理有限公司承担1304.00元，杨坤尝承担122.00元。
经审理查明：原审法院认定的事实属实，与二审查明的事实一致。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院认为：根据双方合同约定，上诉人有对通道廊桥的环境卫生、治安、经营、消防及水电公共设施进行管理的义务。本案中，上诉人疏于管理，存在电梯损坏、楼道漏水、疯子进店烧衣服闹事的情形，上诉人构成违约。原审法院按照四、六比例确定双方违约责任是恰当的。上诉人在上诉中对该比例也是确认的。所以上诉人称原判认定事实不清、被上诉人应承担全部违约责任的上诉理由不能成立。
上诉人诉请被上诉人所缴履约保证金5000.00元不能全部抵扣租金，而应按违约责任的比例，部分抵扣租金，部分不再退还的理由，因本案双方均有违约行为，且上诉人没有充分证据证实被上诉人先行违约。故本案缺乏适用将履约保证金作为违约金处理的前提条件。原审法院将该5000.00元保证金抵作杨坤尝所欠租金并无不当。对上诉人该项上诉理由不予支持。
上诉人在一审中租金计算至2016年12月21日。原审判决据此进行了审理和判决。本案中上诉人并没有举证证明双方争议商铺具体的收回时间，对于欠交期限及租金在一审中也没有明确具体的主张,且未补交相应的诉讼费。故原审法院对上诉人在一审起诉后至商铺收回期间是否应予补交租金的事实不予审理不属于漏判。上诉人根据新的事实和证据可另行主张权利。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，处理恰当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1426元，由上诉人湖南廊桥商业运营管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
审 判 员 欧晓林
审 判 员 夏英姿
二〇一七年十月二十八日
法官助理罗雪花
代理书记员 田健伶