云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终689号
上诉人（原审被告）麻栗坡县人民医院。
住址：麻栗坡县莱溪新区。
组织机构代码43234517-6。
法定代表人田恩华，院长。
委托代理人张家明，云南畴阳律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，麻栗坡县人民医院副院长。特别授权。
被上诉人（原审原告）陶某1，男，2015年9月10日生，汉族，住麻栗坡县。
法定代理人陶某2（系陶某1之父），男，1993年10月11日生，汉族，云南省玉溪市江川县人，住江川县。
法定代理人梁某（系陶某1之母），女，1984年3月30日生，汉族，云南省文山州麻栗坡县人，住麻栗坡县，居民。
委托代理人陶康顺（系陶某1祖父），男，1972年12月16日生，汉族，云南省玉溪市江川县人，住江川县。特别授权。
上诉人麻栗坡县人民医院因与被上诉人陶某1医疗损害责任纠纷一案，不服麻栗坡县人民法院(2016)云2624民初16号民事判决，向本院提起上诉，本院2016年8月22日受理后，依法组成合议庭于2016年9月6日组织上诉人麻栗坡县人民医院的委托代理人张家明、ＸＸ，被上诉人陶某1的委托代理人陶康顺到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认本案法律事实如下：2015年9月10日凌晨5时左右，原告之母梁某出现腹痛症状，到被告麻栗坡县人民医院待产，当日下午3：05顺产下原告陶某1，体重3700克，身长51公分。同日，预交现金2000.00元。原告出生后的9月11日、12日由被告护理人员抱到洗澡房护理，每次在半小时左右。其余时间由其母亲梁某护理，9月13日上午10时13分，被告护理人员抱原告到洗澡房洗澡时，发现原告左手活动受限。9月14日16时07分行X线检查提示：左侧锁骨中外1/3骨折，断端向下移位。9月15日13时32分转入儿科治疗，预交现金800.00元，原告于9月18日出院，住院期间的各项医疗费用4250.36元，原、被告双方因医患纠纷未办理出院结算手续。2015年11月2日，麻栗坡县卫生局组织双方就医疗损害赔偿进行协商未果，双方商定共同委托昆明医科大学司法鉴定中心予以鉴定，2015年11月26日，该鉴定中心根据《司法鉴定程序通则》第十六条的规定以超出其鉴定能力范围为由，作出不予受理决定。故原告诉讼来院。
诉讼中，因原告左侧锁骨骨折的原因不明即是出生前形成还是在出生过程中形成的产伤？或者是其他外界的因素造成？其次，原告请求损害赔偿没有伤残等级评定，难以计算赔偿金额是多少？再次，是否需要后续治疗费用？经向原告行使释明权后，原告于2016年3月21日书面申请对其伤情形成、伤残等级、后续治疗费用进行司法鉴定，原、被告双方商定同意由本院委托云南警官学院司法鉴定中心进行司法鉴定，该司法鉴定中心于5月10日作出云警院司法鉴定中心[2016]司鉴字第024FY号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、原告陶某1的伤是在2015年9月12日8时24分（出生后第二天）至2015年9月13日10时13分之间因外力作用形成；2、陶某1的伤残等级为十级；3、陶某1的后续治疗费评估为10000.00元。
原审法院认为，原告陶某1在被告麻栗坡县人民医院妇产科出生，双方形成了医患关系。被告作为医疗机构应当给患者提供安全的医疗诊疗服务，确保患者的人身安全及疾病的及时救治。原告陶某1在接受诊疗服务期间身体受到伤害，依据司法鉴定意见其损伤是因外力作用形成。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，原告陶某1身体受损的时间是在2015年9月12日8时24分至2015年9月13日10时13分之间，该时间段是处于被告监控、监管期间，但被告不能举证证明这期间的医疗行为与原告损害结果之间不存在因果关系，应当承担举证不能的法律后果。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，被告不能举证证明其主张，应当认定由于被告的原因导致原告身体造成损害，依法应承担民事赔偿责任。因此，对于原告陶某1受伤住院期间的全部费用1575.53元应由被告承担。关于原告陶某1之母梁某住院生产期间的费用问题。梁某在被告处生产，被告提供了相应的医疗服务，所产生的费用2674.83元是合理的支出，应当由其自行承担。关于原告陶某1残疾赔偿金的问题。按照司法鉴定意见认定陶某1的伤残等级为十级，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害者丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”和参照云南省高级人民法院、云南省公安厅关于印发《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》{云公交[2016]89号文件}第一条“2015年城镇居民家庭人均可支配收入26373.00元”的规定计算，26373.00元×20年×10%=52746.00元，即原告陶某1的残疾赔偿金为52746.00元，应由被告承担，而原告请求赔偿的金额是100000.00元明显过高，且缺乏相应的证据加以证明，对于超过合理赔偿金额52746.00元的部分（100000.00元-52746.00元=47254.00元）47254.00元予以驳回。关于原告陶某1的后续治疗费用问题，按照司法鉴定意见认定：陶某1左锁骨中外1/3骨折，断端向下移位，伤后需要左上肢固定，定期复查，中西医结合的左上肢功能恢复，后期治疗费评估为10000.00元。因此，该项费用是原告陶某1身体受伤后的后期康复最大限度所需要的治疗费，属于合理的请求，依法应予支持，应由被告承担，而原告请求赔偿今后预计手术费、交通费46000.00元缺乏科学的分析论证，请求赔偿金额明显过高，对于超过合理赔偿金额的部分，依法应予驳回。为保障正常的医疗服务秩序，维护合法的医患关系，确保当事人的合法权益。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第（八）项的规定，判决：一、由被告麻栗坡县人民医院承担原告陶某1住院期间的全部费用1575.53元；并退还原告陶某1预交的现金2800.00元-2674.83元=125.17元；二、由被告麻栗坡县人民医院承担原告陶某1身体受伤害的残疾赔偿金52746.00元、后期治疗费10000.00元；以上款项合计62871.17元（125.17元+52746.00元+10000.00元），限判决生效后十日内付清；三、驳回原告陶某1的其他诉讼请求。案件受理费3220.00元、鉴定费5000.00元，合计8220.00元由被告麻栗坡县人民医院承担。
宣判后，麻栗坡县人民医院不服，向本院提起上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或在重新查明案件事实的基础上依法改判;2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由：一、一审判决认定事实不清，表现在:（一)被上诉人陶某1的户口信息不详。一审法院在审理过程中，被上诉人并没有提出户口信息，上诉人无从得知被上诉人是何时落户，其为城镇户口还是农村户口。(二)被上诉人陶某1在医院出生后，并非置于重症监护室下，故其不处于上诉人全程监控之中，上诉人的职责仅是对其生命体征的监护及新生儿日常护理。上诉人根据爱婴医院建设标准，要求新生儿留病房观察期间要尽可能保证母婴在一起。从法庭调查的结果表明，被上诉人作为新生儿，出生后和母亲在一起的时间远多于上诉人对新生儿进行检测和日常护理的时间，上诉人不可能对产房及病房进行全程监控，无法对生产过程进行举证还原。一审法院仅根据鉴定意见认定上诉人承担外力作用的全部责任，不符合客观实际。二、一审认证错误，表现在:(一)一审法院认定云警院司法鉴定中心[2016]司鉴字第024FY号鉴定意见具有合法性、客观真实性，对上诉人申请重新鉴定不予支持的观点不符合事实和法律。上诉人认为，一审法院未严格审查鉴定意见，该鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足。理由如下:该鉴定意见的鉴定检验方法仅仅是参照《法医学临床检验规范》(SF/ZJDO103003-2001)进行推断，根据陶某1之母梁某及陶某1的住院记录在结论中得出“陶某1的左锁骨中外1/3骨折，断段向下移位，无证据表明是产前就存在，无证据表明是分娩时产伤形成的，应该是在出生第二天因外力作用形成的”，该意见具有主观臆断性。鉴定机构对鉴定过程说明不明确，没有使用科学手段认真分析。一审法院未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，严格审查该证据，在鉴定结论明显依据不足的情况下，并没有通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方法解决，也没有书面或口头通知上诉人不予重新鉴定，而予以了采信。2、鉴定材料称“2016年5月2日陶康顺发来X光片1张”，该X光片并没有通过法庭举证质证，也不是委托单位提交到鉴定中心的材料，而是被上诉人单方私下提交的材料，程序上不合法，上诉人对此X光片的真实性、合法性及关联性不予认可。3、该鉴定意见不能令人信服，鉴定意见指出的外力作用的形成并不排除由陶某1之母造成的，因婴儿出生后，一直实行母乳喂养，其和母亲在一起的时间远大于医院工作人员对被上诉人监护的时间，故其将陶某1之母排除而作出被上诉人受外力作用形成的损害与医院的诊疗行为存在因果关系显系牵强。4、该意见根据最高人民法院人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)，比照2.10.59中描述的“未成年人长骨骨骺骨折可鉴定为十级”。上诉人认为，不符合陶某1锁骨骨折的事实，陶某1锁骨是长骨骨干骨折，根据人民卫生出版社出版的《系统解剖学》第五版对长骨骨干及骨骺的描述:长骨呈长管状，分布于四肢，分一体两端，体又称骨干，内有空腔称髓腔，两端膨大称骺。陶某1的锁骨骨折是锁骨中外三分之一处骨折，属骨干骨折，而不是骨骺骨折。故该司法鉴定意见适用条款错误，将陶某1的伤残等级错误的鉴定为十级。在上诉人对鉴定意见提出异议后，一审法院未通知鉴定人出庭作证，根据《民事诉讼法》第七十八条的规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”。故该鉴定意见不能作为证据使用。(二)一审法院对上诉人提供的《临床骨科学》不予采信的观点不具有合理性。人民卫生出版社出版的《临床骨科学》、《儿科学》等书籍和该鉴定意见所参照《法医学临床检验规范》、《人体损伤残疾程度鉴定标准》都具有指导性意见，我们在对专门性问题进行判断时，参考专业性的书籍是非常必要的。(三)一审法院根据该鉴定意见认定被上诉人陶某1的伤残等级为十级，按照城镇标准计算，证据不足。被上诉人陶某1的父亲陶某2的户籍所在地在农村，系农村户口，无证据表明陶某1系城镇户口，一审法院按城镇标准计算，事实不清，证据不足。(四)一审法院判决上诉人承担被上诉人陶某1后续治疗费10000.00元，无事实和法律依据。该鉴定意见中对后续治疗费的鉴定没有任何的依据，且后续治疗费应以实际产生的为准。三、一审法院审理程序违法，表现在:一审法院并未保障上诉人享有的民事诉讼权利，上诉人收到鉴定意见后及时提出书面质证意见，并递交了重新鉴定的书面申请，但一审法院并未按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，口头或书面通知上诉人，也未通知鉴定人出庭接受质询，剥夺了上诉人享有的最后陈述的权利，违反了《民事诉讼法》第七十八条、第一百四十一条第二款的规定，程序严重违法。综上所述，该鉴定意见不能作为定案依据，一审法院所作判决事实不清，证据不足，程序违法，请二审法院依法作出公正裁判。
被上诉人陶某1答辩称：一、上诉人所说的被上诉人的户口信息不祥，被上诉人陶某1是一名新生儿，属于中华人民共和国公民，《宪法》第二章第三十三条第二款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。二、被上诉人陶某1的伤情就是在2015年9月13日早晨上诉人对其进行日常护理的过程中，粗心大意，玩忽职守所造成的。上诉人认为被上诉人陶某1出生后和母亲在一起的时间远多于上诉人对新生儿进行检测和日常护理的时间，其伤情是其母亲造成的，该理由不能成立。三、上诉人对一审法院认定云警院司法鉴定中心[2016]司法鉴字第0247F号鉴定意见具有合法性，客观真实性认为认证错误，其理由是不能成立的，该鉴定意见是在一审法院的主持下，经过上诉方和被上诉方签字同意，由一审法院指定云南警官学院司法鉴定中心，依据上诉人提供的病历资料依法推理做出的鉴定结论，不容置疑。上诉人说的被上诉人的委托代理人陶康顺于2016年5月2日发往云南警官学院司法鉴定中心的X光片没有通过法庭举证质证，是歪曲事实，该x光片是上诉人提供给被上诉人在2015年9月13日受侵害的唯一依据，在一审开庭审理时就已经通过法庭举证质证，在庭审结束后，一审法院才依法将该证据归还我。综上所述，一审法院认定事实清楚，依法维护公民的合法权益并无不当，但一审法院对上诉人的侵权责任处罚明显过轻，属于适用法律不全，恳请二审在维持一审判决的基础上，追诉上诉人承担被上诉人陶某1的交通费、误工费、精神损失费。
上诉人麻栗坡县人民医院针对其上诉主张，除在一审提交的证据外，在二审中提交了如下证据：
第一组：《系统解剖学（第五版）》一份，用以证明骨干与骨骺是有区别的，鉴定意见将陶某1的伤残等级鉴定为十级是不符合规定的。
第二组：《人体伤残鉴定赔偿标准》一份，用以证明陶某1的伤残等级鉴定是错误的。
经质证，被上诉人对该两组证据不认可，其只认可一审法院指定的鉴定机构的鉴定意见。
本院认为，对该两组证据的真实性、合法性予以采信，但对其证明观点，本院将在对司法鉴定意见书进行认证时予以综合评判。
被上诉人陶某1针对其答辩意见，除在一审提交的证据外，在二审中提交了一组证据：梁某户口簿一份，用以证明陶某1之母亲梁某系城镇居民户口，陶某1的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。
经质证，上诉人认为该户户主姓名梁某，系居民户，2012年11月9日由麻栗坡县公安局城关派出所登记，该户有常住人口梁芷萱，系梁某长女，对上述登记无异议，但常住人口登记卡上，无陶某1的姓名登记，故一审判决认定陶某1系居民户，无事实依据。
本院认为，该户口簿系公安机关出具，客观真实，能够证实陶某1的母亲梁某系城镇居民，本院予以采信。
在二审审理过程中，经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，上诉人麻栗坡县人民医院、被上诉人陶某1均没有异议，对一审认定的本案法律事实本院予以确认。
综合双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点问题是：一、云南警官学院司法鉴定中心出具的云警院司法鉴定中心[2016]司鉴字第024FY号司法鉴定意见书能否作为定案依据？本案一审程序是否违反法律规定？二、陶某1的损伤与上诉人的医疗行为之间是否存在因果关系？上诉人是否应当承担赔偿责任？三、陶某1的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准还是农村居民标准进行计算？其后续治疗费是否应当支持？
针对双方当事人争议的焦点问题，本院结合案件事实及双方所举证据综合评判如下：
一、关于云南警官学院司法鉴定中心出具的云警院司法鉴定中心[2016]司鉴字第024FY号司法鉴定意见书能否作为定案依据以及本案一审程序是否违反法律规定的问题。
上诉人认为，该鉴定意见程序违法、鉴定结论明显依据不足，不能作为定案依据。同时，一审法院未保障其民事诉讼权利，在其对鉴定意见提出书面质证意见并递交重新鉴定申请后，一审法院未通知鉴定人出庭接受质询，也未按规定告知上诉人，一审程序违反法律规定。
被上诉人认为，该鉴定意见系经双方同意由法院委托云南警官学院司法鉴定中心进行鉴定所得，鉴定意见客观真实，能够作为定案依据，一审程序并未违反法律规定。
本院认为，首先，云南警官学院司法鉴定中心出具的云警院司法鉴定中心[2016]司鉴字第024FY号司法鉴定意见书系经上诉人与被上诉人双方协商一致，同意由人民法院依法委托云南警官学院司法鉴定中心进行鉴定所得，该鉴定机构依照独立、客观、科学、合法的原则，根据相关法律法规的规定，结合相关病例材料得出鉴定意见，该鉴定意见客观真实，应予采信。上诉人主张该鉴定意见书中记载的鉴定材料第3项为“2016年5月2日陶康顺发来X光片一张”，该X光片并没有经过法庭举证、质证，对其真实性、合法性、关联性不予认可。对此，本院认为，根据一审庭审笔录，该证据系被上诉人提供，并经过庭审举证、质证，上诉人对该证据的客观真实性认可，故上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。上诉人未提供证据证明本案存在以上情形，一审法院未启动重新鉴定程序并无不当，同时，上诉人虽然对该鉴定意见有异议，但其并未申请鉴定人员出庭，故一审未要求鉴定人员出庭并无不当，上诉人关于一审程序违反法律规定的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于陶某1的损伤与上诉人的医疗行为之间是否存在因果关系以及上诉人是否应当承担赔偿责任的问题。
上诉人认为，陶某1的损伤与其医疗行为之间不存在因果关系，其不应当承担赔偿责任。
被上诉人认为，其损伤是在2015年9月13日早晨上诉人对其进行日常护理的过程中造成的，上诉人应当进行赔偿。
本院认为，根据云南警官学院司法鉴定中心出具的云警院司法鉴定中心[2016]司鉴字第024FY号司法鉴定意见书，陶某1的伤是在2015年9月12日8时24分（出生后第二天）至2015年9月13日10时13分之间因外力作用形成，根据查明的事实，陶某1并非全程由上诉人进行护理，其自2015年9月10日出生后，除每天由上诉人的医护人员抱到洗澡房护理以外，其余的时间均是在其母亲身边由其母亲护理，陶某1在2015年9月12日8时24分至2015年9月13日10时13分之间因外力作用造成其左锁骨中外1/3骨折，在此期间，陶某1的母亲及上诉人的医护人员均与陶某1进行过接触，无法确认陶某1的损伤是在谁的护理中造成的，被上诉人主张其是在上诉人的医护人员将其抱到洗澡房护理时造成的，但其并未提供证据证明其主张，本院不予支持。故对陶某1的损伤，无证据证明是因谁的过错造成，《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”结合本案实际情况，本院确认上诉人麻栗坡县人民医院承担60%的责任，陶某1的监护人自行承担40%的责任。一审以上诉人未举证证明其医疗行为与被上诉人的损害后果之间不存在因果关系为由，判决由上诉人承担全部赔偿责任不当，本院予以纠正。
三、关于陶某1的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准还是农村居民标准进行计算以及其后续治疗费是否应当支持的问题。
上诉人认为，被上诉人不能提交户籍证明其属于农村居民还是城镇居民，而其父亲陶某2系农村居民，其残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算。对于其后续治疗费，应当待实际发生以后另行处理。
被上诉人认为，其母亲系城镇居民户口，其残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。同时，经过鉴定，其后续治疗费为10000元，应予以支持。
本院认为，陶某1的户口可以随其父亲或者随其母亲，而其母亲梁某系城镇居民，故陶某1的残疾赔偿金可按照城镇居民标准进行计算。而对于陶某1的后续治疗费，根据鉴定意见，陶某1左锁骨中外1/3骨折，断端向下移位，伤后需要左上肢固定，定期复查，中西医结合的左上肢功能恢复，后期治疗费评估为10000元，该治疗费为必然发生的费用，一审法院一并支持其后续治疗费并无不当。故一审法院关于陶某1的残疾赔偿金、后续治疗费的计算并无不当，但梁某的医疗费属另外的法律关系，一审将梁某的医疗费在本案中一并处理不当，本院予以纠正。故陶某1因伤产生的各项费用为：残疾赔偿金52746元、医疗费1575.53元、后续治疗费10000元、鉴定费5000元，以上费用共计69321.53元，麻栗坡县人民医院应当赔偿陶某1各项损失共计41592.92元（69321.53元×60%=41592.92元）。
综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。上诉人麻栗坡县人民医院的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持麻栗坡县人民法院（2016)云2624民初16号民事判决第三项“驳回原告陶某1的其他诉讼请求”。
二、撤销麻栗坡县人民法院（2016)云2624民初16号民事判决第一项“由被告麻栗坡县人民医院承担原告陶某1住院期间的全部费用1575.53元；并退还原告陶某1预交的现金2800.00元-2674.83元=125.17元”；第二项“由被告麻栗坡县人民医院承担原告陶某1身体受伤害的残疾赔偿金52746.00元、后期治疗费10000.00元；以上款项合计62871.17元（125.17元+52746.00元+10000.00元），限判决生效后十日内付清”。
三、由麻栗坡县人民医院赔偿陶某1医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费共计41592.92元。限本判决生效后10日内履行完毕。
四、驳回上诉人麻栗坡县人民医院的其他上诉请求。
一审诉讼费3220元，由上诉人麻栗坡县人民医院承担1932元，被上诉人陶某1承担1288元。二审诉讼费3220元，由上诉人麻栗坡县人民医院承担1932元，被上诉人陶某1承担1288元。
本判决为终审判决。
本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。
审判长 吴 会
审判员 郭 琴
审判员 张 艾
二〇一六年十月九日
书记员 程子芮