广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终449号
上诉人（一审原告）：莫某1，男，1966年12月5日出生，汉族，住博白县。
上诉人（一审被告）：梁某，女，1971年6月1日出生，汉族，博白县。
委托代理人：庞明富，玉林市玉州区玉城街道法律服务所法律工作者。
上诉人莫某1与上诉人梁某因离婚纠纷一案，均不服博白县人民法院（2015）博民初字第1321号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案受理后，依法组成由审判员吕海欢担任审判长，审判员陈敦文、代理审判员李欣瑜参加的合议庭，于2016年5月5日对本案进行了公开开庭审理，书记员马思宇担任法庭记录。上诉人莫某1、上诉人梁某及其委托代理人庞明富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：莫某1与梁某于1990年10月经人介绍认识，××××年××月××日办理结婚登记手续，××××年××月××日生育女儿莫某2，××××年××月××日生育儿子莫某3、莫某4。1995年间夫妻与莫某1大哥莫林共同出资，在博白县博白镇文兴巷012号修建了一栋三层半的房屋，该房屋一分为二，门口朝东的房屋归原、被告所有，门口朝北的房屋归莫林所有。该土地使用权登记在原告父亲莫XX（已故）名下。原告曾于2005年9月8日向博白县人民法院起诉离婚，2005年12月15日该法院作出（2005）博民初字第349号民事判决书，判决不准原、被告离婚。
另查明，原告名下的中国工商银行账号21×××48余额为：20700.15元，中国邮政储蓄银行账号60×××48余额为：1502.85元。原告于2014年8月15日提取公积金109500元，目前公积金余额为：18077.16元。
2015年7月7日，原告莫某1向博白县人民法院提起诉讼，请求判令：1、准许原告莫某1与被告梁某离婚；2、婚生儿子莫某3、莫某4由原告抚养并自愿负担抚养费；3、分割博白县文兴巷102号房屋（约10万元，不含土地使用权），一楼为公用通道，二楼为原告所有，三楼为被告所有。
诉讼中，被告表示同意与原告离婚。
一审法院认为：婚姻是以感情为基础的，没有感情的婚姻是不牢固的婚姻。原、被告虽然经过民政部门办理了结婚登记手续，成为合法夫妻关系，但是，在婚后的共同生活期间，双方缺乏沟通，长时间分居分炊，互不履行夫妻义务，原告请求判决离婚，被告也同意，对此予以支持。关于小孩的抚养问题，女儿莫某2已成年，儿子莫某3、莫某4长期跟随被告生活，经询问其二人表示愿意继续跟随被告生活，从有利于孩子健康成长的角度出发，莫某3、莫某4应由被告抚养，抚养费被告已另案起诉，本案不作处理。位于博白县博白镇文兴巷012号的三层半房屋，是原、被告婚后共同修建，属于夫妻共同财产，原告主张一楼为双方公用，二楼为原告使用，三楼及楼顶半层为被告使用，该请求符合法律规定，予以支持。被告主张该房屋全部由其居住使用没有法律依据，不予支持。关于该房屋下的土地使用权归属，原权利人莫XX过世后一直未办理变更登记手续，原、被告可另行主张权利，该案不作处理。根据法律规定，婚姻关系存续期间，一方的住房公积金和存款属于夫妻共同财产。原告现有住房公积金余额18077.16元，加上原告在2014年8月15日提取的109500元及银行存款22203元，双方应对半分割，原告要支付74890.08元给被告。被告辩称有共同债务60000元，因涉及债权人利益，本案不作处理。被告辩称原告有婚外情，对其造成极大的精神伤害，要求原告支付精神损害赔偿金20万元。根据被告提供的相关证据，原告在婚姻关系存续期间，确实有与她人同居的行为，酌情确认原告应支付给被告精神损害赔偿金50000元。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第四十六条和《﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第十一条的规定，判决：一、准许原告莫某1与被告梁某离婚；二、原、被告婚生小孩莫某3、莫某4由被告梁某抚养；三、原、被告婚后修建的位于博白县博白镇文兴巷012号的三层半房屋，第一层为双方共用，第二层归原告莫某1居住使用，第三层及楼顶半层归被告梁某居住使用；四、原告莫某1支付财产分割款74890.08元给被告梁某；五、原告莫某1支付精神损害赔偿金50000元给被告梁某。案件受理费300元，由原告莫某1负担。上诉人莫某1不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定事实不清。一审判决把博白县公安局城东派出所2005年10月2日出具的证明2003年6月8日上诉人与他人同居的事实，因时间久远，属于主观臆断，该证明认定上诉人与他人同居内容不实，程序不合法。同时，被上诉人持有的相片更是内容不实、来源不清，不客观、不公正。判决上诉人赔偿精神损失费50000元给被上诉人无事实依据。2、上诉人和被上诉人夫妻感情确已破裂，不存在与他人同居，忠与不忠的问题。一审判决认定双方“2002年间，夫妻感情出现矛盾，原告（上诉人）于2002年11月在博白县房地产管理所租房居住”，上诉人一住就是十多年，与被上诉人互不往来，夫妻关系名存实亡，已经证明双方之间不是“忠”与不“忠”的问题，而是有没有夫妻感情的问题。3、一审判决对共同财产认定和分割错误。上诉人于2014年8月15日提取的住房公积金109500元，已经全部归还上诉人与被上诉人共同建造的三层半房屋欠下的共同债务，没有现金在上诉人的手上，一审判决对不存在的资金数额认定为夫妻共同财产并对半分割没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人的房屋含有上诉人兄弟的份额，一审判决没有査明事实和征求第三人的意见，直接判决处分该房屋，不符合法律规定。请求判令：1、维持博白县人民法院（2015）博民初字第1321号民事判决的第一、第二项；2、撤销博白县人民法院（2015）博民初字第1321号民事判决的第三、四、五项；3、本案查明事实后作出公正判决，或发回重审。
针对莫某1的上诉，上诉人梁某答辩并上称：莫某1上诉提出婚内没有与他人同居不是事实；其提取的住房公积金用于归还建房的借款不是事实。请求驳回莫某1的上诉。1、一审判决以上诉人在另案中对婚生小孩的抚养费起诉为由，没有判决莫某1支付三个小孩2002年至2013年的抚养费不当。被上诉人从2002年离家至今，只是在其工作单位领导的要求下，时有时无，断续地按每月支付500元的小孩抚养费，而上诉人独自在家既当爹又当妈，独自照顾三个小孩至今，三个小孩的衣食住行、医疗费、上学费用绝大部分都是上诉人独自承担。2、一审判决认定被上诉人有与她人同居的事实，被上诉人作为婚姻过错方，应当少分或者不分夫妻共同财产。一审判决把夫妻共同财产博白县博白镇文兴巷012号的三层半房屋分割第二层归被上诉人居住使用，第三层及楼顶半层归上诉人居住使用，第一层为双方共用，这不符合离婚后生活的实际情况，会引起更多矛盾。应考虑上诉人和三个孩子的权益。将双方婚后建的博白县博白镇文兴巷012号的三层半房屋全部判给上诉人和三个小孩共同生活居住。3、一审判决中没有认定夫妻共同债务60000元错误。在上诉人独自抚养三个小孩期间，上诉人向自己的老板借了60000元，应作为共同债务，被上诉人应当负担一半即30000元的清偿责任。4、一审判决对被上诉人的住房公积金全部流水记录以及提取公积金的档案材料表明，上诉人少分了夫妻共同财产。被上诉人从1995年起至今的住房公积金共有20多万元，而被上诉人作为婚姻过错方，对夫妻共同财产的处理应按照上诉人得80%，被上诉人得20%的比例分配。另外，上诉人认为在这段婚姻中，付出了自己最美好的青春年华，为家庭，为了三个小孩作出了巨大的牺牲，而被上诉人长期在外与她人同居，没有尽到一个丈夫和父亲的责任，一审判决的精神损失赔偿金过低。请求判令：1、维持博白县人民法院（2015）博民初字第1321号民事判决的第一项；2、撤销博白县人民法院（2015）博民初字第1321号民事判决的第二、第二、第三、第四、第五项，改判婚生小孩莫某2、莫某3、莫某4由被告梁某抚养，莫某1支付三个小孩2002年起到2013年10月份的抚养费132000元给上诉人梁某。博白县博白镇文兴巷012号的三层半房屋全部归上诉人梁某及三个小孩所有。莫某1全部住房公积金梁某占80%，莫某1占20%。莫某1赔偿精神损害赔偿金100000元给梁某。3、被上诉人莫某1承担夫妻共同债务60000中的30000元。针对梁某的上诉，上诉人莫某1答辩称：梁某提出莫某1没有给予小孩的抚养费不是事实，从2002年分居起每月都支付小孩的抚养费计有10多万元，2013年后梁某没有领取，抚养费案件一审期间法院查梁某持有的抚养费的银行卡上余额有10000多元，因此梁某要求支持抚养费与本案无关。请求法院根据事实依法判决。
在二审诉讼中，上诉人梁某在举证期限内向法庭提供2005年莫某1起诉梁某离婚案的卷宗复印件1份。欲证明夫妻所建房屋当时莫某1仅出资6000元，其余是女方出资，并非莫某1主张的借款所建。同时庭审笔录中证明莫某1与第三者非法同居，存在过错。
经组织质证，莫某1认为：梁某主张建房时我方出资6000元，其余是梁某出资不是事实，主张我与他人同居的证人都是与梁某有亲戚关系的，而派出所的证明程序不合法、证明时间过长，不能作为证据使用。
对于上述证据材料并结合本案其他证据，本院认为，梁某提供的2005年的卷宗是法院的案卷档案材料，依法可作为本案认定事实的依据。
经本院审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：2005年10月2日，博白县城东派出所出具证明材料一份，该证明载明“2003年6月28日晚11时许，有群众举报称在原绿珠转盘的房前楼的405房的出租屋里有人嫖娼。经查405房有一对男女，男的叫莫某1，女的叫xxx，莫某1称已有妻室，但和xxx有了感情，已同居多年，属非法，我所只教育处理。”，在庭审中，莫某1亦承认现场照片为当天发生的事情。
再查明：莫某1与梁某婚姻关系存续期间，女儿莫某2读大学时，梁某向银行借款（助学贷款）18000元用于女儿读书，至今没有归还。
还查明：博白县博白镇文兴路012号门口朝东的三层半房屋有天井、水井、楼梯及通道，但该部分是与莫某1的大哥房屋的共用部分。
本院认为：上诉人莫某1与上诉人梁某对一审法院判决双方离婚没有异议，同意离婚，证明双方夫妻感情确已破裂，本院照准维持该项判决；关于婚生三个儿女的抚养费承担问题，莫某1虽然于2002年离家另行租屋居住，但每月都向梁某支付小孩的抚养费，梁某说领取了2002至2013年10月份的抚养费，至于2013年10月后的抚养费在另案中已由法院立案处理，故一审判决对婚生儿女的抚养费负担不作处理是正确的。上诉人梁某上诉提出一审判决没有判决莫某1支付三个小孩2002年至2013年10月份的抚养费不当没有事实依据，本院依法不予采信。关于夫妻共同建造的博白县博白镇文兴路012号门口朝东的三层半房屋的分割问题，因公用部分是与大哥莫林共用，且夫妻共有部分一审判决已经作出分割，该分割处理充分照顾了双方当事人的居住权和使用权。因此，一审判决对共有房屋的分割是正确的，本院依法予以维持。关于夫妻共有存款的分割问题，莫某1名下的住房公积金是夫妻共同财产，在莫某1离家在外租屋居住期间于2014年8月15日提取的109500元，因该款并没有用于家庭开支，且莫某1提出该款已经用于归还建房借款没有提供证据证明。因此，一审判决莫某1支付住房公积金的一半连同其他存款的一半共74890.08元给梁某是正确的，依法亦予以维持；关于莫某1应否向梁某赔偿精神损害抚慰金的问题，莫某1在与梁某婚姻关系存续期间，违反夫妻忠诚义务，与他人婚外同居，有当地派出所出具的证明证实，该证明虽然是2005年10月2日作出，证明的是2003年6月28日的事情，但该证明来源真实合法，同时莫某1亦认可当时的现场照片，上述材料反映当时公安机关现场出警处置的情况，莫某1对与他人同居的事实并不否认，故一审判决莫某1赔偿精神损害赔偿金50000元给梁某并无不当。上诉人莫某1上诉提出没有与他人婚外同居与查明的事实不符，本院依法不予采信。上诉人梁某上诉提出莫某1存在过错应少分或不分，因莫某1存在婚姻存在过错，一审法院已对上诉人梁某提出的精神损害赔偿金予以支持，且上诉人提出莫某1存在过错应少分或不分夫妻共有财产无法律依据，故本院不予支持。关于双方婚姻关系存续期间是否有共同债务问题。上诉人梁某提出与莫海锋分居后为家庭生活借有博白镇鸿润网吧刘广生现金60000元，其虽然提供了借条，但莫某1不予承认，如果该债务属实，可由债权人向债务人另行主张。二审中，双方承认婚生女儿莫某2因读大学由梁某向银行借款18000元用于莫某2的学习，目前该借款尚未归还。该借款属于莫某1与梁某婚姻关系存续期间的家庭开支，是夫妻共同债务，莫某1与梁某离婚后各自应承担一半的清偿责任，莫某1向梁某承担9000元的清偿责任后，该借款由梁某向银行归还。综上，上诉人莫某1的上诉理由不成立，其上诉无理，依法予以驳回；上诉人梁某的上诉理由部分成立，对上诉理由成立的部分依法予以支持，对上诉理由不成立的部分予以驳回。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉人莫某1的上诉；
二、维持博白县人民法院（2015）博民初字第1321号民事判决；
三、上诉人莫某1支付助学贷款人民币9000元给上诉人梁某。
本案一审、二审判决确定的债务，义务人应于本生效判决送达后10天内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决确定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本案二审案件受理费300元（莫某1、梁某已分别预交），由上诉人莫某1负担。梁某预交的300元由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕海欢
审 判 员 陈敦文
代理审判员 李欣瑜
二〇一六年五月十三日
书 记 员 马思宇