济南市历下区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）历民初字第2003号
原告济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司（反诉被告），住所地济南市历城区。
法定代表人王建，总经理。
委托代理人徐学强，山东德强律师事务所律师。
委托代理人张翰，山东德强律师事务所律师。
被告山东远东伟业（集团）有限公司济南分公司（反诉原告），住所地济南市历下区。
负责人李军，经理。
被告山东远东伟业（集团）有限公司，住所地曲阜市经济开发区。
法定代表人汤长伟，董事长。
两被告共同委托代理人刘元民，该单位法律顾问。
两被告共同委托代理人张群，该单位法律顾问。
原告济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司（反诉被告）（以下简称纽斯莱公司）与被告山东远东伟业（集团）有限公司济南分公司（反诉原告）（以下简称远东济南分公司）、山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称远东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后于2013年3月11日公开开庭进行了审理。原告纽斯莱公司（反诉被告）的委托代理人徐学强，被告远东济南分公司（反诉原告）、远东公司的委托代理人刘元民、张群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告纽斯莱公司（反诉被告）诉称，2010年12月2日原告与远东济南分公司签订中铁汇展采光棚工程施工合同，约定原告自远东济南分公司处承包该工程。双方约定，工程总价款237500元，合同签订后预付5万元，材料到场后付5万元，工程安装完毕付8万元，验收完毕45625元。质保金为11875元，质保期为两年。现在，工程已经竣工并使用，但是，远东济南分公司仅仅支付给原告10万元，尚欠137500元，由于远东济南分公司不具备独立承担民事责任的资格，因此远东公司作为其公司应当与远东济南分公司共同承担这一责任。根据双方合同约定，远东济南分公司应当支付给原告的违约金已经超过了本金数额，对于违约金原告将另案起诉，如果双方能够达成调解，远东济南分公司能够将应当支付的本金支付给原告并承担诉讼费用，则原告可以考虑放弃违约金，如果远东济南分公司均不支付工程款，我公司还将依法将中铁十局集团房地产开发有限公司追加为被告。请求法院依法判令：1、判令两被告共同支付原告工程款137500元；2、诉讼费用由两被告承担。
庭审中，纽斯莱公司要求追加中铁十局集团房地产开发有限公司（以下简称中铁十局）为本案被告，因中铁十局并非本案的必要共同诉讼人，本院对此不予准许，纽斯莱公司可以另行主张权利。
纽斯莱公司为证明其主张，提供以下证据：
证据1、建设工程合同书1份，证明双方合同关系。
被告远东济南分公司辩称，1、原告诉求被告支付原告工程款137500元错误。原告诉称：“双方约定，工程总价款237500元无根无据”。事实是2010年被告与原告签订了《建筑工程合同书》，根据合同第一条1.7约定：工程量25吨，合同单价9500元每吨。是暂定工程量，该工程轻钢屋架制作实际工程量吨数是16.22吨，而不是25吨，可见该工程总价款实际是154090元，而不是原告诉称的237500元。2、合同签订后，被告于2010年12月17日向原告支付定金5万元（见证据2），竣工日期为2011年1月10日，工期25天。我方又于2010年12月30日向原告支付工程款5万元，但是，原告现场施工人员及设备严重不足，致使工期进度缓慢滞后。拖至2011年4月30日施工完毕，延误工期110天，根据合同第九条9.2条约定原告因延误工期承担违约扣款16949.90元。期间，因原告工期延误事宜，被告于2011年3月28日向原告下达了罚款单，从3月20日开始每天罚款1万元，到你方施工完毕钢结构雨棚并交于我方为止的通知。施工中原告我行我素消极怠工，建设单位在每周工程例会上多次提出批评、警告，要求加快施工进度，确保施工质量。但是，原告无视被告项目部的施工进度要求和质量要求，截止2011年4月16日仍未完成钢结构雨棚安装工作，致使被告受到业主拖延工期罚款5万元的严厉处罚。综上所述，原告与被告2010年签订的《建设工程合同书》总价款是154090元，被告向原告支付工程款100000元；合同违约扣款16949.90元；罚款50000元；共计向原告支付工程款166949.90元。以上可以看出被告不欠原告的工程款，而是被告多向原告支付了12859.90元的工程款。为此，被告保留超付工程款的追偿权。请求人民法院查清事实真相，依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。
被告远东济南分公司（反诉原告）为证明其主张，提供以下证据：
证据1、审计公司出具的中铁汇展国际幕墙工程二期结算审核报告1份，证明施工面积及钢材使用量；
证据2、2010年12月17日汇款单1份，金额5万元；2010年12月30日汇款单1张，金额5万元；2011年5月20日工程借款单1张，金额5万元。
证据3、罚款单2份；
证据4、原告出具的开工承诺书1份，证明如原告未完工，愿受处罚。
被告远东公司辩称，答辩意见同远东济南分公司。
被告远东公司无证据提交。
被告远东济南分公司（反诉原告）反诉称，2010年远东济南分公司与纽斯莱公司签订了建设工程合同书，合同总价款为154090元，合同签订后，远东济南分公司于2010年12月17日向纽斯莱公司支付预付款5万元；竣工时间是2011年1月10日，工期25天，我方又于2010年12月30日向纽斯莱公司支付工程款5万元。但是，纽斯莱公司现场施工人员及设备严重不足，致使工期进度缓慢滞后。拖至2011年4月30日施工完毕，延误工期110天，根据合同第九条9.2约定因延误工期承担违约扣款16949.90元。期间，因纽斯莱公司工期延误事宜，我方于2011年3月28日向纽斯莱公司下达了罚款单，从3月20日开始每天罚款1万元，到你方施工完毕钢结构雨棚并交于我方为止的通知。施工中纽斯莱公司仍然我行我素消极怠工，建设单位在每周例会上多次提出批评、警告，要求加快施工进度，确保施工质量。但是，纽斯莱公司无视我方要求，截止2011年4月16日仍未完成钢结构雨棚安装工作，致使我方受到业主拖延工期罚款5万元的处罚，此款应当由纽斯莱公司承担，2011年5月20日纽斯莱公司以资金不足为由向我方借款5万元。综上所述，原、被告于2010年签订的建设工程合同书，总价款是154090元，反诉人向被反诉人支付工程款10万元，合同违约扣款16949.90元，被反诉人履行合同中违约造成工期延误罚款50000元，工程借款5万元，共计反诉人向被反诉人支付工程款216949.90元。为此，被反诉人尚欠反诉人工程款项62859.90元。由于被反诉人的违约行为直接影响到建设单位对反诉人工程款的拨付，导致反诉人在中铁汇展国际项目工程上的款项不能及时收回。请人民法院依法判令：1、判令被反诉人支付工程借款5万元；2、判令被反诉人支付超付工程款12859.90元；3、本案的一切诉讼费用由被反诉人承担。
原告纽斯莱公司（反诉被告）辩称，1、合同总价款是237500元，不是154090元；2、即使反诉人所称的我方应支付的违约金成立，那么按照合同约定，反诉人应支付我方违约金远远超出其所主张的违约金，主张违约金对其更不利；3、涉案工程在2010年12月份已实际使用，且未经验收。
经审理查明，2010年12月2日，远东济南分公司（甲方）与纽斯莱公司（乙方）签订了建设工程合同书一份，约定由纽斯莱公司承建远东济南分公司的中铁汇展采光棚，工程内容为采光棚钢结构；开工日期为乙方以书面形式通知甲方；竣工日期为款到25日内；工程量为25吨，合同单价为9500元每吨；材料到现场后付5万元；工程安装完毕付8万元；验收完再付45625元；质保金118750元；验收约定为：安装完毕后，乙方应及时通知甲方进行验收，甲方应于三日内组织验收，并签署验收意见单，逾期则视同验收合格；违约责任为：工程进行中，甲方不根据合同按时付款，将承担违约责任，每逾期一天，将承担工程总金额0.1%的违约金，同时乙方保留对膜体的全权处理权；乙方工期没延迟1天则按工程总金额的0.1%扣罚，但因甲方原因或风雨雪等天气及不可抵抗力造成的停工，则工期顺延。
后双方按照合同开始履行，2010年12月17日，12月30日、田志敏分别向纽斯莱公司汇款5万元、5万元，以上共计10万元整。2011年5月20日，纽斯莱公司向远东济南分公司工程借款5万元。田志敏为远东济南分公司公司会计。后经远东济南分公司委托审计，纽斯莱公司完成的钢结构数量为16.22吨。
2011年1月27日，纽斯莱公司向远东济南分公司出具了开工承诺书一份，内容为：由我公司承建的膜结构工程未建设完毕现我公司承诺如下：1、正月十二正式开工，保证安全文明施工；2、保证施工工人不少于5人，否则自愿接受处罚。
2011年4月16日，发包人中铁十局集团房地产开发有限公司汇展国际项目经理部向远东济南分公司发出罚款通知单一份，内容为：因你单位施工的中铁汇展国际内街商铺屋面幕墙钢结构雨棚工程工期缓慢，严重影响整个工地的正常工期，按照合同要求你方应于2011年3月15日全部安装完毕，但你方在今天仍未完毕且剩余大量工程量，按照节点工期要求每拖延一天我方将予以你单位每天1万元的处罚，截止4月15日延误工期历时10天，为此，我方将作出对你单位予以5万元的处罚决定。
以上事实有原、被告提供的证据及庭审笔录在案佐证，本院予以认定。
本院认为，远东济南分公司与纽斯莱公司签订的建设工程合同合法有效，本院对此予以认定，双方均应当按照合同的内容予以履行。本案的争议焦点有三：一、双方合同的总价款应当为多少？二、远东济南分公司扣除纽斯莱公司违约金16949.90元、对纽斯莱公司罚款5万元、扣除纽斯莱公司工程借款5万元是否有依据？三、双方的欠付情况如何？
针对争议焦点一，涉案合同中关于工程量的约定为：25吨；合同总价款为237500元。即纽斯莱公司完成的工程量应当达到25吨，如果达不到约定的吨数，势必影响到整个工程的质量要求，因此虽然双方约定了总价款为237500元，但也应当以完成的吨数为依据，因此根据远东济南分公司针对涉案工程的审计情况，钢结构的最终施工吨数为16.22吨，按照每吨9500元的价格，合同的总价款应当为：16.22吨×9500元每吨=154090元，本院对此予以认定。
针对争议焦点二，涉案合同中约定，竣工日期为款到25日内，远东济南分公司的首付款时间为2010年12月17日，即竣工日期应当为2011年1月11日。但纽斯莱公司直到2011年1月27日出具的开工承诺书来看，直至农历正月十二日（即2011年2月14日）才承诺开工，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。另从发包人中铁十局集团房地产开发有限公司汇展国际项目经理部向远东济南分公司发出罚款通知单中可以看出，截止2011年4月15日，涉案雨棚尚未完工，因此应当以该时间计算纽斯莱公司的违约日期，即自2011年1月11日至4月15日，共计逾期94天，违约金计算为：154090元×0.1%×94天=14484.46元。另，远东济南分公司针对纽斯莱罚款5万元的诉讼请求，没有事实和合同依据，本院不予支持。纽斯莱公司向远东济南分公司的借款5万元有借据为证，本院予以认定，该5万元应当抵顶工程款。
针对争议焦点三，合同的总价款为154090元，远东济南分公司支付的款项为10万元，另外有5万元的借款抵顶工程款；因此远东济南分公司尚欠纽斯莱公司工程款项为4090元。纽斯莱公司应当承担的违约金数额为14484.46元，两数额抵顶后，即纽斯莱公司应当向远东济南分公司支付违约金10394.46元。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）纽斯莱公司自本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）远东济南分公司支付违约金10394.46元；
二、驳回原告（反诉被告）纽斯莱公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）远东济南分公司的其他反诉请求。
如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费3060元，由纽斯莱公司承担；反诉案件受理费1370元，由远东济南分公司承担1000元，由纽斯莱公司承担370元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 田 丰
人民陪审员 顾建金
人民陪审员 马俊华
二〇一三年五月十四日
书 记 员 谷梅香