浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0782民初13020号原告谢志烠，男，1958年11月17日出生，汉族，住所浙江省上虞市。委托代理人朱晓军，江苏金太律师事务所律师。委托代理人吴进锋，江苏金太律师事务所律师。被告五洋建设集团股份有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼。法定代表人陈志樟，董事长。委托代理人张玉琦，男，1987年9月28日出生，汉族，系被告五洋建设集团股份有限公司员工，住所浙江省温州市瓯海区。被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司，住所地：义乌市北苑街道机场路508号（义乌市军粮供应有限公司内）。法定代表人毛应斌，执行董事。委托代理人李黎明，浙江星耀律师事务所律师。原告谢志烠为与被告五洋建设集团股份有限公司、义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2017年8月3日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，于2017年11月28日公开开庭进行了审理。原告谢志烠的委托代理人朱晓军、吴进锋、被告五洋建设集团股份有限公司的委托代理人张玉琦、被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司的委托代理人李黎明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谢志烠诉称，2014年3月1日，二被告签订建设工程施工合同，约定“被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司将义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程二标段发包给被告五洋建设集团股份有限公司，工程内容为义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团北区，建筑面积约12.02万平方米，地上建筑面积约8.5万平方米，地下建筑面积3.52万平方米，由11栋楼组成，地下一层，地上十至十三层，局部裙房一至二层，合同金额壹亿捌仟玖佰肆捌万叁仟零贰捌元，第七条约定项目经理为钟雪华，职务项目负责人”。2015年5月1日，被告五洋建设集团股份有限公司与原告签订《五洋建设集团股份有限公司义乌市城西街道香溪集聚区A3地块二标段项目内墙油漆工程施工承包合同》，约定“被告五洋建设集团股份有限公司将义乌市城西街道香溪集聚区A3地块二标段项目内墙油漆工程分包给没有资质的自然人原告，双方协议价为人民币28元/平方米，建筑面积为109000平方米，总价款3052000元。以上单价和总价为固定单�和固定总价，结算时不作调整。付款方式：被告五洋建设集团股份有限公司每月按原告实际施工人员支付生活费，待工程完工后，被告五洋建设集团股份有限公司在六个月内付清工程款”。2016年12月21日经发包单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位等确认，工程质量全部验收合格。2017年1月21日，原告与被告五洋建设集团股份有限公司对账确认，内墙油漆班组总承包款为3052000元，被告五洋建设集团股份有限公司已经支付2310000元，结余742000元未付。被告五洋建设集团股份有限公司将工程分包给不具有资质的原告，原告作为实际施工人多次向被告五洋建设集团股份有限公司主张工程款，但被告五洋建设集团股份有限公司资信状况严重恶化。根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条规定：实际�工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。请求判令被告五洋建设集团股份有限公司支付原告工程款742000元及利息损失（以742000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率暂从2017年7月21日计算至全部付清为止）；判令被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司对上述拖欠的工程款742000元承担连带支付责�。被告五洋建设集团股份有限公司辩称，被告五洋建设集团股份有限公司从未与原告签订过工程施工承包合同，没有与原告就本案工程进行对账结算，双方不具有真实有效的施工合同关系，原告将被告五洋建设集团股份有限公司列为被告属错列。涉案内墙油漆施工工程是由项目承包人钟雪华个人发包给原告的，原告收取的工程款也是钟雪华个人支付的，相应欠付工程款应仍然由钟雪华个人支付。钟雪华在诉讼前跟被告五洋建设集团股份有限公司反映，该工程只有2600000元总量，扣减已付款2310000元，只欠290000元。请求驳回原告的诉讼请求。被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司辩称，原告要求我公司对被告五洋建设集团股份有限公司拖欠其工程款承担连带责任不能成立。连带责任作为一种民事责任，是指根据法律规定或当事人约定，各债务人应向债权人承担全部债务，即债权人可向任何一个债务人主张全部债权。债务人承担全部债务后，可向其他债务人追偿。本案不存在这种情形。首先原告的诉请没有合同根据，我公司与被告五洋建设集团股份有限公司签订了义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程二标段建设工程施工合同，双方是工程发包与承包关系。从原告自己提供的证据看原告与被告五洋建设集团股份有限公司签订了内墙油漆工程施工承包合同，是从被告五洋建设集团股份有限公司承包了二标段工程中的内墙油漆施工工程。因内墙油漆施工工程而生产的权利义务就发生在原告与被告五洋建设集团股份有限公司之间。我公司没有与原告约定就内墙油漆施工工程款的支付承担连带责任。原告如认为内墙油漆施工工程款未得到清偿，应向被告五洋建设集团股份有限公司主张。原告要求我公司�担连带清偿责任，背离了合同相对性原则。其次原告诉请没有法律依据，即使原告是实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，我公司只在欠付工程款范围内承担责任，而不是原告要求的我公司对拖欠的工程款承担连带支付责任。请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张向法庭提供了以下证据：1、五洋建设集团股份有限公司义乌市城西街道香溪集聚区A3地块二标段项目内墙油漆工程施工承包合同原件一份，用以证明原告与被告五洋建设集团股份有限公司签订承包合同，约定承包项目、承包价款、支付方式等事实。被告五洋建设集团股份有限公司质证意见：对证据的三性均有异议。该份证据是项目经理签字，项目部不具备法人主体资格，落款处盖的是技术资料专用章，该枚印章专用于技术资料不用于缔约合同，所以对合同形成的真实性有异议。技术资料专用章一直由项目承包人钟雪华保管使用，钟雪华在合同上盖该枚印章是其个人将涉案内墙油漆工程发包给原告施工，与被告不具有关联性。被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司质证意见：该证据系承包合同，该合同体现的内容是发生在原告与第一被告之间，第二被告不知情，所以该证据与第二被告缺乏关联性。本院认为该合同中发包方为被告五洋建设集团股份有限公司义乌市城西街道香溪集聚区A3地块二标段项目部，承包人为原告，落款处由原告与钟雪华签名，并盖有五洋建设集团股份有限公司义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程二标段工程项目部技术资料专用章，从二被告签订的建设工程施工合同看，钟雪华是工程项目经理，因此原告有足够理由相信该合同的相对方是被告五洋建设集团股份有限公司，钟雪华有权代表被告五洋建设集团股份有限公司与原告签订该合同，二被告也未提供相应证据否认该合同的真实性，故对该证据的证明力予以认定。2、五洋建设集团股份有限公司义乌市城西街道香溪集聚区A3地块二标段项目内墙油漆班组结算对账单原件一份，用以证明2017年1月21日原告与被告五洋建设集团股份有限公司对账确认被告五洋建设集团股份有限公司尚欠原告工程款742000元。被告五洋建设集团股份有限公司质证意见：对证据的三性均有异议。对账单加盖的是技术资料章，不能用于工程款的结算，被告对对账单形成的真实性、结算金额的真实性均不认可。钟雪华签字系基于承包人的地位与原告作出的结算行为，对被告不具有约束力。原告此前收取的款项是钟雪华个�支付的，申请追加钟雪华为被告。对账单是2017年1月27日签订的，至今已有十个月，期间钟雪华有无再支付款项不清楚。被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司的质证意见同证据1。本院认证意见同证据1。同时本院认为钟雪华与原告进行的结算行为是履行职务行为，故无需追加钟雪华为本案被告，至于结算后钟雪华有无再向原告支付款项则属被告的举证义务。3、竣工验收记录复印件十二份，用以证明义乌市城西街道香溪集聚区A3地块二标段项目包括内墙油漆项目竣工验收合格，负责人为钟雪华。被告五洋建设集团股份有限公司表示工程已验收合格，证据的真实性由法院认定。被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司表示工程已验收合格且部分工程已投入使用，但如原告不能提供原件，则无法对证据进行�证。本院认为二被告分别是工程的承包人和发包人，均应掌握工程验收资料，且二被告对工程竣工验收合格的事实无异议，故对该组证据的证明力予以认定。4、义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程二标段建设工程施工合同复印件一份，用以证明发包人将工程发包给第一被告，本工程的项目经理为钟雪华。被告五洋建设集团股份有限公司质证意见：真实性无异议，被告认为钟雪华作为项目经理仅在二被告之间有相对性，项目经理职责没有列明，合同没有授权他签订合同及对账结算的权利。被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司认为证据应提交原件。本院认为该证据的内容能反映原告所要证明的事实，被告五洋建设集团股份有限公司对该证据的真实性也无异议，且该合同内容与被告义乌市城乡新社�投资建设集团有限公司提供的合同内容一致，故对该证据的证明力予以认定。5、钟雪华社保情况复印件一份，用以证明钟雪华作为第一被告的员工由第一被告负责交纳社保。被告五洋建设集团股份有限公司对该证据的真实性有异议。被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司要求原告提交原件。本院认为证据应当提交原件或与原件核对无异的复印件，原告提交的证据是复印件，二被告对其真实性又不予认可，故对该证据的证明力不予认定。6、全国法院失信被执行人名单信息公布与查询打印件十一份，用以证明第一被告资信状况严重恶化。被告五洋建设集团股份有限公司认为该证据的真实性无法确认。被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司认为该组证据与其缺乏关联。本院认为人民法院为警示公众、督促被执行人履行法律文书确定的义务而将没有履行法律文书所确定的义务的被执行人在网上公布，受阅观众均可上网查询，被告五洋建设集团股份有限公司就是被公布的对象，其对自身失信情况应明知，故在二被告没有相关证据来证明原告提供的查询结果失真的情况下，本院对该组证据的证明力予以认定。被告五洋建设集团股份有限公司没有向法庭提供证据。被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司为证明其主张向法庭提供了以下证据：1、义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程二标段建设工程施工合同复印件一份、补充协议复印件一份，用以证明涉案工程由第二被告发包给第一被告施工建设；根据合同约定，只有在第一被告向第二被告提供相关结算文件及资料后，第二被告付至结算价的95%；补充协议中调整后的合同价为160685814元。被告五洋建设集团股份有限公司对该组证据的真实性无异议。原告质证意见：施工合同经过招投标备案，价款为189483028元，补充协议没有经过备案，应以备案的合同价款为准。本院认为补充协议对价款进行调整也是根据备案合同的约定进行的调整，故本院对该组证据的证明力予以认定。2、债权转让通知书复印件一份，用以证明2017年3月1日第一被告通知第二被告将其公司对第二被告所有的应收款依法转让给光大富尊投资有限公司。原告质证意见：根据二被告的陈述，债权转让通知书是由光大富尊投资有限公司通知本案债务人的，债权转让通知书中明确总金额是27141618.4元，而工程项目并未进行工程决算，结欠工程款数额是不确定的。第一被告陈述债权转让是名为转让实为担保，所以该份转让通知书是无效的，是双方恶意串通损害第三人利益的行为。另外光大富尊投资有限公司起诉的是第一被告，认为债权的债务人是第一被告，不涉及第二被告。被告五洋建设集团股份有限公司质证意见：真实性无异议，光大富尊投资有限公司起诉我公司并未列第二被告为被告，应认为该份债权转让通知实际上是被告按照光大富尊投资有限公司要求做的增信措施，光大富尊投资有限公司并未交付对价给被告五洋建设集团股份有限公司，所以被告认为这是个担保。本院认为该证据与本案缺乏关联性，且涉及案外人光大富尊投资有限公司利益，故对其效力不作评价。本院对本案事实认定如下：2014年3月1日,被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司作为发包人、被告五洋建设集团股份有限公司作为承包人签订了一份建设工程施工合同，合同约定：工程名称为义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程二标段，工程内容为义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团北区，建筑面积12.02万平方米，地上建筑面积约8.5万平方米，地下建筑面积3.52万平方米，由11栋楼组成，地下1层，地上10-13层，局部裙房1-2层；承包范围为桩基、土石方及基坑支护工程、土建、安装（给排水，电气，消防，暖通，建筑智能化预埋管）等施工及项目的总承包服务等工作内容，具体详见工程量清单；合同金额为18948.3028万元；项目经理钟雪华；开工日期2014年5月26日，竣工日期2016年4月4日；工程预付款为合同价的10%；工程款支付方式和时间为地下室50%施工后付合同价10%，地下室结构全部施工后付合同价的15%，施工图齐全后根据施工图实际工程量、投标报价对合同价进行调整，调整后的合同价作为日后支付进度款依据；主体结构平均完成至八层后付至调整后合同价款的45%；全部主体结顶并通过中间验收后付至调整后合同价款的55%，安装工程量完成50%后付至调整后合同价款的65%，外架拆除后付至调整后合同价款的75%，工程竣工验收通过后付至调整后合同价的85%，履约保证金在工程验收合格扣除相应违约金后28天内无息退还，工程结算并审核后付至结算价的95%，其余5%作为保修金，承包人必须及时支付民工工资，如实际承包人未按规定兑现，代建单位有权直接从工程款中扣除该费用用于支付民工工资；工程不得另行分包。2015年9月二被告签订了一份补充协议书，将原合同价189483028元调整为160685814元，并补充约定5%以现金形式缴纳的履约保证金部分按实调整，5%以保函形式递交的履约保证金部分不作调整。2015年5月1日，原�作为承包人、被告五洋建设集团股份有限公司义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程二标段工程项目部作为发包人签订了一份五洋建设集团股份有限公司义乌市城西街道香溪集聚区A3地块二标段项目内墙油漆工程施工承包合同，合同约定：义乌市城西街道香溪集聚区A3地块二标段内墙油漆施工工程发包给原告施工，建筑面积为109000平方米，总价款为3052000元，结算时不作调整；承包范围为施工图纸所要求施工的内墙面及顶棚面的腻子施工和内墙涂料施工，地下室防霉腻子和防霉涂料施工；工程完工后六个月内付清工程款。2016年12月21日涉案工程竣工验收合格。2017年1月21日，经原告与被告五洋建设集团股份有限公司结算，被告五洋建设集团股份有限公司共计欠原告工程款742000元。涉案工程施工过程中被告义乌市城乡新社区投资建�集团有限公司并按未合同约定付清工程进度款，也未合同约定返还被告五洋建设集团股份有限公司履约保证金。本院认为，被告五洋建设集团股份有限公司将义乌市城西街道香溪集聚区A3地块二标段项目内墙油漆工程分包给原告施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的法律规定及二被告签订的建设工程施工合同关于禁止工程分包的约定，应认定原告与被告五洋建设集团股份有限公司签订的义乌市城西街道香溪集聚区A3地块二标段项目内墙油漆工程施工承包合同无效，但鉴于原告承包的工程已施工完毕且验收合格，故原告可参照原告与被告五洋建设集团股份有限公司签订的承包合同约定要求被告五洋建设集团股份有限公司支付工程款。同时根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告有权要求被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司在欠付的工程款范围内承担连带支付责任。被告五洋建设集团股份有限公司辩称，被告五洋建设集团股份有限公司从未与原告签订过工程施工承包合同，没有与原告就本案工程进行对账结算，涉案内墙油漆施工工程是由项目承包人钟雪华个人发包给原告的，原告收取的工程款也是钟雪华个人支付的，相应欠付工程款应仍然由钟雪华个人支付。本院认为二被告签订的建设工程施工合同中明确约定钟雪华是工程项目经理，是涉案工程的项目负责人，被告五洋建设集团股份有限公司并无证据证明涉案工程由钟雪华个人承包施工的事实，故原告与被告五洋建设集团股份有限公司签订的内墙油漆工程施工承包合同落款处虽只有钟雪华的签名、加盖的是被告五洋建设集团股份有限公司义乌市城西街道第一集聚区�溪区块A3组团工程二标段工程项目部技术资料专用章，但应认为原告有足够的理由相信钟雪华与原告签订合同的行为是代表被告五洋建设集团股份有限公司履行职务行为，内墙油漆工程施工承包合同的相对方为被告五洋建设集团股份有限公司。被告五洋建设集团股份有限公司辩称钟雪华在诉讼前跟被告五洋建设集团股份有限公司反映，工程只有2600000元总量，扣减已付款2310000元，只欠290000元，本院认为该辩称缺乏事实依据，不能采信。被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司辩称，原告的诉请没有合同根据，被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司与被告五洋建设集团股份有限公司签订了义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程二标段建设工程施工合同，双方是工程发包与承包关系。原告与被告五洋建设集团股份有限公司签订了内墙油漆工�施工承包合同，因内墙油漆施工工程而产生的权利义务发生在原告与被告五洋建设集团股份有限公司之间。被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司没有与原告约定就内墙油漆施工工程款的支付承担连带责任。原告如认为内墙油漆施工工程款未得到清偿，应向被告五洋建设集团股份有限公司主张。原告要求被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司承担连带清偿责任，背离了合同相对性原则。原告诉请没有法律依据，即使原告是实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司只在欠付工程款范围内承担责任，而不是承担连带支付责任。本院认为从二被告签订的建设工程施工合同看，被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司欠付被告五洋建设集�股份有限公司的工程进度款及被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司应返还被告五洋建设集团股份有限公司的履约保证金足以支付本案原告主张的债权，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司应对被告五洋建设集团股份有限公司所负的本案债务承担连带支付责任。综上本院对原告要求被告五洋建设集团股份有限公司支付工程款742000元并要求被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司承担连带责任的诉讼请求予以支持。因原告与被告五洋建设集团股份有限公司签订的内墙油漆工程施工承包合同无效，故原告诉请从2017年7月21日起计算拖欠工程款的利息损失，缺乏事实依据，不能支持，本院认为可从原告主张权利之日即起诉之日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告五洋建设集团股份有限公司偿付原告谢志烠工程款742000元及利息损失（按中国人民银行同期同类基准贷款利率计，从2017年8月3日起计至履行之日止），于本判决生效后十日内履行完毕。二、被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司对上述债务中的742000元承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5610元，由被告五洋建设集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审判员  陈高明二〇一七年十二月一日书记员  骆光雷?*ArabicDash?-16-??*ArabicDash?-15-?