湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终183号
上诉人（原审被告）：雷鸣，男，1974年1月15日出生，汉族，司机，住湖北省随州市曾都区。
委托诉讼代理人：胡强，湖北神农律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：随州大洪山旅业发展有限公司。住所地：湖北省随县长岗镇大洪山路***号。
法定代表人：谭冰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭传胜，该公司员工。代理权限：参加调解，代签调解协议。
委托诉讼代理人：聂建斌，湖北大随律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人雷鸣因与被上诉人随州大洪山旅业发展有限公司(以下简称大洪山公司)劳动争议一案，不服湖北省随县人民法院（2016）鄂1321民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人雷鸣及其委托诉讼代理人胡强，被上诉人大洪山公司的委托诉讼代理人聂建斌、郭传胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
雷鸣上诉请求：撤销一审判决，改判大洪山公司向其支付赔偿金10500元、加班费29404.6元、带薪休假工资1609.2元、失业保险金2142元，共计43655.8元；一、二审诉讼费用由大洪山公司负担。事实和理由：1、一审认定雷鸣在大洪山公司举办大型活动时与其他同事拒不按时发车属罢工与事实不符；2、一审认定雷鸣的加班费为15026.05元计算错误；3、雷鸣对一审认定带薪休假工资1609.2元无异议；4、一审认定大洪山公司无需支付雷鸣失业保险金违反法律规定。
大洪山公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
大洪山公司向一审法院起诉请求：确认大洪山公司对雷鸣作出的开除处理决定合法有效，其不应按照随劳人仲案字[2015]53号仲裁裁决书向雷鸣支付各项款项。
一审法院认定事实：2014年5月7日，大洪山公司与雷鸣签订劳动合同，约定雷鸣在大洪山公司从事景区司机工作，工资为年薪（12个月）42200元，合同期限为一年。合同到期后，双方续签了为期一年的劳动合同，约定：雷鸣从事景区驾驶员工作，所在岗位执行综合计算工时制度；因公司性质决定节假日、星期六、日不能休息或请假；基本工资2000元/月，绩效考核1500元/月；大洪山公司根据国家和当地有关规定为雷鸣缴纳社会保险费，雷鸣个人缴纳部分由大洪山公司发放工资时代扣代缴。2015年7月4日上午，大洪山公司举办“五城联动万人游”的大型活动时，雷鸣、李瑶、金春锋等人未按规定的发车时间表发车，后大洪山公司委托武随客运联合体派出徐军等10名司机到景区支援，接送旅客。2015年7月15日，大洪山公司向雷鸣下达了解除（终止）劳动合同通知书:“雷鸣同志，因你严重违反公司管理规定，根据《劳动法》相关规定，并经公司研究决定，现特此通知如下，…自2015年7月15日起，公司决定给予你开除处理，劳动关系即时终止；…”。2015年7月15日，雷鸣办理完毕离职手续，大洪山公司支付给雷鸣离职结余工资7314元。后雷鸣向随州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年9月21日，随州市劳动人事争议仲裁委员会作出随劳人仲案字[2015]53号仲裁裁决书，裁决大洪山公司支付雷鸣赔偿金、加班费、带薪年休假工资等合计43655.80元。大洪山公司对该仲裁裁决不服，遂诉至法院。2014年5月至2015年4月大洪山公司支付给雷鸣的工资分别为2000元、3855.99元、3855.99元＋100元、3867元、3382.1元＋350元、3653.1元＋480元、3554.1元、3849元、5104.7元+350元、4144.77元、3209.98元+450元＋350元，共计发放工资42556.73元。大洪山公司为雷鸣缴纳了2014年8月起至2015年7月期间的社会保险（养老、失业、基本医疗、工伤、生育险）。一审法院认为，雷鸣受聘在大洪山公司从事景区司机工作，双方于2014年5月7日签订劳动合同，2015年5月7日，双方又续签了为期一年的劳动合同。由于双方当事人对曾经存在劳动关系，以及2015年7月15日解除劳动关系不存在争议，对该事实予以认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定:“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”由于当事人对劳动争议仲裁裁决不服，本案民事诉讼审理的仍然是双方的劳动争议。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:…（二）严重违反用人单位的规章制度的；…”雷鸣作为大洪山公司聘请的司机，应当按照公司规定履行其职责。雷鸣在公司举办大型活动时与其他同事一起拒不按时发车，致使公司只能从武随客运联合体借调司机到景区支援，其行为构成罢工。根据释义，工人留守在工作场所内，但拒绝工作或者拒绝离开是罢工的一种方式，罢工属于严重违反用人单位规章制度的情形。雷鸣严重违反用人单位规章制度，因此，大洪山公司对雷鸣作出开除决定不属于违法解除劳动合同的行为。对雷鸣要求大洪山公司支付其赔偿金10500元的请求不予支持。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定:“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定:“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第三十九条规定:“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”大洪山公司主张因其经营旅游行业的特殊性及雷鸣作为司机的工作性质，对雷鸣工作时间约定为综合工时制，雷鸣在大洪山公司工作期间不存在加班。但是大洪山公司未提供向有关行政部门提出申请，并已获得行政许可的相关证据，不能自行采用综合工时制。因此，对雷鸣超出法定工作时间以及在法定节假日的工作时间认定为加班。对于雷鸣的加班费，2014年5月7日至2015年5月6日，雷鸣应休的双休日为101天，实休44天，应休的法定节假日为11天，上班11天；2015年5月7日至7月15日应休的双休日为19天，实休7天，应休的法定节假日为1天，上班1天。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”，大洪山公司应支付雷鸣加班费15026.05元[42200元/年÷12月/年÷21.75天/月×（101天－44天）×100%＋42200元/年÷12月/年÷21.75天/月×11天×200%＋3500元/月÷21.75天/月×（19天－7天）×100%＋3500元/月÷21.75天/月×1天×200%]。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定:“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”2014年5月7日，双方签订的劳动合同约定工资为年薪（12个月）42200元，而实际发放工资总额为42556.73元，大洪山公司已足额支付雷鸣2014年7月至2015年6月的工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定:“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”雷鸣从2015年5月7日起在大洪山公司工作已满一年，依法享有带薪休假的权利。参照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”，第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，雷鸣可享受五天的带薪年休假。大洪山公司没有提交能够证明雷鸣已经休年休假的相关证据，应当承担举证不能的后果，故大洪山公司应支付雷鸣带薪年休假工资1609.20元（3500元/月÷21.75天/月×5天×200%）。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定:“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：…（四）失业；…劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。”大洪山公司已为雷鸣缴纳了2014年8月起至2015年7月期间的社会保险（养老、失业、基本医疗、工伤、生育险），履行了其作为用人单位的主要义务，雷鸣未享受到失业保险待遇系因其未在规定的时间内前往社保部门领取，是雷鸣对其自身权利的放弃，大洪山公司无需另行支付失业保险金。综上，大洪山公司应向雷鸣支付加班费15026.05元、带薪年休假工资1609.20元，合计16635.25元。依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第二条第一款、第三十六条、第四十四条、第四十五条、第五十条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七条、第六十九条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除大洪山公司与雷鸣之间的劳动关系；二、大洪山公司自判决生效之日起十五日内支付雷鸣加班费15026.05元、带薪年休假工资1609.20元，合计16635.25元；三、驳回大洪山公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由大洪山公司负担。
本院二审期间，上诉人雷鸣提交了新的证据，大洪山公司未提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人在二审争议的主要事实是雷鸣是否存在罢工的行为和雷鸣加班费的数额，对当事人二审争议的事实，本院二审认定如下：雷鸣二审时提交了新的证据“景交车营运记录表”，大洪山公司也将该营运记录表作为证据提交给一审法院，双方对该证据真实性均无异议，只是证明目的不同，因此，该证据应当作为本案认定事实的依据。根据该营运记录表的记载，2015年7月4日当天，景区第一班营运车辆发车时间是上午9点10分，第二班次发车时间为上午10点10分，当天乘坐营运车辆人数为294人次，与邻近天数营运记录相比，在乘车人次远多于邻近天数的情况下，第一班次的发车时间晚于邻近天数的记录时间，第一班次与第二班次间隔时间也远长于邻近天数的记录时间；其次，雷鸣在一审时提交的工友证言中证实雷鸣等司机对大洪山公司2015年7月3日晚上宣布的规章制度存在不满；再次，大洪山公司在一审中也提交了证据证明，7月4日当天，大洪山公司存在向武随客运联合体调用司机的情况。综合以上证据分析，雷鸣等司机在2015年7月4日上午10点之前拒绝为景区游客提供运输服务存在高度的盖然性，对于大洪山公司陈述雷鸣等司机2015年7月4日存在拒绝为景区游客提供运输服务的情形，本院予以采信。关于雷鸣的加班费，一审法院认定有误，本院予以纠正。雷鸣在大洪山公司工作期间双休日加班73天，法定节假日加班12天，加班费为29287.36元（3500元/月÷21.75天/月×73天×200%＋3500元/月÷21.75天/月×12天×300%）。
经审理查明，一审法院认定的其他事实属实。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条规定，“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”该法第七条规定，“劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。”该法第八条还规定，“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”对于上述法律规定的劳动者的权利和义务，本院作出如下阐释：首先，劳动者在其权利受到侵犯时，享有提起劳动争议处理的权利，也可以通过工会组织、职工大会、职工代表大会等形式与用人单位协商，维护其合法权益；其次，上述法律也明确了劳动者应尽的义务，应当完成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德。本案中，雷鸣若对大洪山公司的规章制度存在异议，可以通过与用人单位协商的合理途径解决纠纷，也可以通过向劳动行政管理部门反映情况等合法途径维护其权益。雷鸣在未采取上述途径解决劳动纠纷的情况下，拒绝为景区游客提供运输服务。雷鸣拒绝为游客提供服务的行为既损害了游客的合法利益，严重影响了大洪山公司在游客心目中的形象，也有违劳动纪律和职业道德，大洪山公司解除与雷鸣的劳动合同符合法律规定。因此，对雷鸣上诉请求要求大洪山公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。
关于失业保险赔偿金的问题。《湖北省失业保险实施办法》第十九条第一款规定，“失业人员所在单位应当及时为失业人员出具非因本人意愿中断就业的证明，并将失业人员名单及其有关资料自中断就业之日起7日内报送当地社会保险经办机构。”第二十一条第一款规定，“同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定缴费满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记并有求职要求的。”第二十四条规定，“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。”本案中，大洪山公司虽然已为雷鸣办理了2014年8月至2015年7月的社会保险，但雷鸣陈述“大洪山公司不给其出具《非因本人意愿中断就业的证明》，且未及时缴纳失业保险使其失业保险未缴满一年，上述原因导致其未能享受失业保险待遇。”大洪山公司未能举证证明其及时履行了上述法规规定的义务，因此，大洪山公司应当支付雷鸣未领取失业保险金的赔偿金。参照随州市失业保险金的发放标准，大洪山公司应当赔偿雷鸣2142元（714元/月×3个月）。
关于加班费和带薪年休假工资的问题。双方当事人对一审判决大洪山公司应当支付雷鸣加班费和带薪年休假工资均无异议，只是上诉人雷鸣对一审核定的加班费数额存在异议。经本院审查，一审核定雷鸣加班费错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人雷鸣的上诉理由部分成立，原判部分事实认定不清，导致判决不当，应予纠正。依照中华人民共和国劳动法》第三条、第七条、第八条、第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销随县人民法院（2016）鄂1321民初564号民事判决；
二、随州大洪山旅业发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付雷鸣加班费29287.36元、带薪年休假工资1609.20元、未领取失业保险赔偿金2142元，上述款项共计33038.56元；
三、驳回随州大洪山旅业发展有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，二审案件受理费10元，均由随州大洪山旅业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓明
审判员 孙峻
审判员 王耀
二〇一七年四月三十日
书记员 万玲