广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）防市刑一终字第18号
原公诉机关广西壮族自治区上思县人民检察院。
上诉人（原审被告人）施善祥，男。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年7月12日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于上思县看守所。
辩护人聂斌，广西幸程律师事务所律师。
广西壮族自治区上思县人民法院审理广西壮族自治区上思县人民检察院指控被告人施善祥犯故意伤害罪一案，于二〇一四年三月十日作出（2014）上刑初字第8号刑事判决。原审被告人施善祥不服，提出上诉。本院于2014年5月5日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派代检察员韦克智、罗伟出庭履行职务。上诉人施善祥及其辩护人聂斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2006年1月18日12时许，被告人施善祥在思阳镇初中107号宿舍与被害人赵某发生冲突，施善祥拿一颗“土制炸炮”朝赵某掷去，将赵某的脸部炸伤后逃离现场。经鉴定，赵某的人体损伤程度构成重伤，伤残程度为七级残疾。被告人施善祥与被害人赵某于2014年3月8日达成和解协议，被害人对被告人的故意伤害行为予以谅解。
原判认定上述事实，采纳了下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表，证实案件的来源。
2、被害人赵某陈述，证实2006年1月18日中午，施善祥在思阳镇中107宿舍上铺与凌某打牌，其也爬到上铺，看到施善祥将一把斧头放在黄某甲的床上，因其没有脱鞋子的脚碰到施善祥的脚，施善祥就往其左脸打了一巴掌，双方发生争吵，施善祥随即朝其扑过去，其拿到斧头想把斧头扔到窗外去，施善祥便从口袋掏出一个炸炮朝其扔过去，其左面部被炸伤的事实。
3、证人施某乙的证言，证实2006年1月18日，其儿子赵某在思阳镇中107宿舍被施善祥用炸炮炸伤面部的事实。
4、证人凌某的证言，证实2006年1月18日中午，其与施善祥在思阳镇中107宿舍上铺打牌，后赵某没有脱鞋子的脚碰到施善祥的裤子沾了些灰尘，施善祥便打了赵某一个耳光，赵某翻找拿起一把斧头把施善祥推到墙边，施善祥把赵某挡开，赵某退回中间床角上，其听到一声巨响，施善祥的右手从赵某的左脸处移开收回，赵某倒在床上满脸是血的事实。
5、证人王某的证言，证实2006年1月18日中午，施善祥与凌某在思阳镇中107宿舍上铺打牌，其与赵某也爬上去观看，因赵某没有脱鞋子，碰脏了施善祥的裤子，两人便争执起来，施善祥打了赵某一巴掌，赵某就在床角找到一把斧头，压住施善祥的前胸处，将施善祥压到墙壁上，施善祥推开赵某后，从口袋中掏出炸炮，猛地对着赵某的左脸部投去，顿时一声巨响，赵某倒在床上，鲜血直流的事实。
6、证人黄某甲的证言，证实2006年1月18日中午，其在思阳镇中107宿舍下铺收拾行李，突然听到上铺“轰”的一声巨响，赵某被施善祥用炸炮炸伤脸部的事实。
7、证人黄某乙、黄某丙的证言，证实2006年1月18日中午，施善祥与凌某在思阳镇中107宿舍上铺打牌，王某与赵某在旁边观看，不一会，上铺传出一声巨响，赵某左脸流血的事实。其听凌某说是施善祥用炸炮炸伤赵某的事实。
8、现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场位于上思县思阳镇镇中宿舍楼107号宿舍及现场概貌。
9、辨认笔录及照片，证实经被害人赵某辨认，指出被告人施善祥就是用炸炮炸伤其的人；经被告人施善祥辨认，指出上思县思阳镇中学宿舍楼107号宿舍就是案发地点。
10、上思县公安局刑事科学技术鉴定书，证实赵某的人体损伤程度构成重伤。广西金桂司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实赵某的伤残程度为七级残疾。
11、抓获经过，证实被告人施善祥被抓获的过程。
12、被告人施善祥的供述，证实2006年1月份某天中午，其在思阳镇中107宿舍上铺打牌，后因琐事与赵某发生口角，赵某先踢其，其还手打了赵某一个耳光，赵某到下铺床底木箱拿了一把斧头想砍其，其闪躲并将炸炮朝赵某丢去，赵某惨叫一声后倒在上铺床位上的事实。
13、《和解协议》、《担保协议》、《收据》，证实被告人施善祥与被害人赵某达成和解协议，被害人对被告人的伤害行为予以谅解。
14、户籍证明，证实被告人施善祥的身份情况。
原判认为，被告人施善祥非法故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人施善祥犯罪时未满十八周岁，应当从轻或者减轻处罚。被告人施善祥到案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法从轻处罚。被告人施善祥与被害人达成和解协议，取得了被害人的谅解，酌情对其从轻处罚。鉴于被害人对本案的发生负有一定责任，对被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第十七条第二、第三款、第六十七条第三款的规定，判决：被告人施善祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人施善祥及其辩护人提出：1、被害人持斧头压制上诉人的行为对上诉人的生命构成严重威胁，是正在进行的不法侵害行为，上诉人对此可以进行正当防卫；2、上诉人施善祥在实施正当防卫时超过了必要限度，造成了重大损害，属于防卫过当，但应当减轻或者免除处罚。综上，建议二审法院对上诉人施善祥减轻处罚，判处有期徒刑一年。
防城港市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，二审查明的事实及适用的证据与一审认定的事实和适用的证据一致。本院予以确认。
对本案的事实和证据分析如下：2006年1月18日12时许，上诉人施善祥在思阳镇初中107号宿舍与被害人赵某因琐事发生争执，随后双方发生肢体冲突，赵某持斧推搡施善祥，施善祥挣脱后拿土制炸炮朝赵某掷去，将赵某的脸部炸伤，后逃离现场。上诉人施善祥对该事实不持异议，且有侦查阶段及一审庭审中的供述、被害人陈述、证人证言、现场勘验检查笔录、刑事科学技术鉴定书、司法鉴定意见书、和解协议等证据予以证实，本案证据已形成完整的证据链。
对于施善祥的上诉意见及其辩护人的辩护意见评判如下：
关于上诉人施善祥是否是实施正当防卫造成防卫过当的问题。首先，上诉人施善祥与被害人赵某因琐事而起争执，继而发生肢体冲突，双方当事人处于相互争执的状态，是典型的互殴行为，不存在“正在进行的不法侵害”；其次，双方都以侵害对方为目的，并在此意图支配下积极实施侵害行为，不存在正当防卫所要求的防卫意图，斗殴双方的任何一方均不得主张正当防卫的权利；退一步说，对于主张正当防卫的一方来讲，只有不法侵害具有紧迫性时，才允许实行防卫。本案中，上诉人施善祥在双方推搡中已经挣脱了被害人的压制，并将被害人推到另一边，人身危险已经消除，其在一定的距离向被害人投掷“炸炮”，并不具备实施正当防卫所要求的紧迫性和及时性的条件。综上，本院认定上诉人的行为是典型的故意伤害行为，对上诉人施善祥及其辩护人的该意见，不予采纳。
本院认为，上诉人施善祥非法故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人主张受害人的行为是导致损害结果发生的唯一起因，在案件中具有重大过错的问题。经查实，被害人与上诉人因琐事争执，上诉人施善祥打了被害人一巴掌，被害人继而持斧威胁上诉人施善祥，双方的行为对案件的发生均有一定过错。对此，一审法院已经予以认定，并在量刑上对上诉人施善祥酌情从轻处罚。对上诉人的该意见，本院不予采纳。上诉人施善祥犯罪时未满十八周岁，到案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，并与被害人达成和解协议，取得了被害人的谅解，对以上情形原判均已予以考虑，并在量刑上从轻处罚。考虑上诉人施善祥的犯罪事实和犯罪性质、情节及对社会的危害程度，原判判处其有期徒刑三年并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。出庭检察员建议本院驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵日友
代理审判员 牙政远
代理审判员 刘晓宇
二〇一四年六月九日
书 记 员 靳 帅