云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第1048号
上诉人（原审原告）何桃玉。（未到庭）
委托代理人冯富飞，沾益县民益法律服务所法律工作者（特别授权代理）。
上诉人（原审被告）吕宪祥（吕宪强）。
委托代理人赵关策（一般授权代理）。
上诉人（原审被告）吴特兴。
上诉人何桃玉、吕宪强、吴特兴机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2015）宣民初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法组成合议庭于2015年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人何桃玉的委托代理人冯富飞、上诉人吕宪祥及其委托代理人赵关策、上诉人吴特兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的法律事实是：2013年11月8日，以宣威市板桥镇龙沿村为甲方、被告吕宪强为乙方签订《劳务承包合同》一份，龙沿村将本村龙沿大道建筑工程承包给被告吕宪强完成，被告吴特兴作为本村村民参与施工管理。2014年1月20日，工程完工后，被告吕宪强与吴特兴进行了工程结算。2014年1月7日，被告吕宪祥驾驶被告吴特兴所拥有的无牌装载机，在板倘路龙沿路段推土倒车时，将原告何桃玉撞伤。2014年1月27日，经宣威市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定此次事故被告吕宪强负全部责任，原告何桃玉无责任。2014年1月7日，原告何桃玉即被送往宣威云峰医院医治，诊断为：①胸部肋骨未见异常。②第二至五腰椎骨质增生。③双侧耻骨骨折。④股骨骨质未见异常。被告吕宪祥支付了门诊费人民币l91.O0元，当日，又被送往曲靖市第一人民币医院住院治疗247天，诊断为：①双侧耻骨上下支粉碎性骨折：⑦尿道断裂、膀胱颈撕裂、直肠破裂及直肠膀胱瘘；③右侧骶骨骨折伴右侧坐滑神经损伤；④右髂骨后缘撕脱性骨折；⑤腰l、3右侧横突及2、4双侧横突、腰4棘突骨折；T12一L1节段脊髓损伤；⑦失血性休克。原告在曲靖市第一人民医院康复科，支付了住院医疗费人民币59691.91元，后在普外科、泌尿等科室预交了住院费人民币49303.09元，因欠医院人民币25015.60元未结，故还未进行住院结算；住院期间还支付了营养、伙食费人民币51.50元；支付了门诊费人民币l212.24元；支付了病历复印费人民币225.O0元。2014年10月26曰至2014年10月28日，到昆明医科大学第二附属医院医治，用去门诊费人民币615.50元。2014年1月9日，原告之伤经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定达五级伤残一处、七级伤残一处，己丧失劳动能力，需休息日为300日、营养期为60日、护理期为l20日，需后期治疗费人民币13400.O0元，原告支付了鉴定费人民币2500.O0元，期间还支付了交通等费人民币4496.5元。在上述过程中，原告共支付了人民币ll8095.74元，（即住院费59691.91元＋预交住院费49303.09元＋营养、伙食费51.50元＋门诊费1212.24元＋复印费225.O0元＋门诊费615.50元＋鉴定费2500.O0元＋交通等费4496.5元=118095.74元）。被告吕宪强支付了宣威云峰医院门诊费人民币l91.O0元，救护车使用费及救护人员护理费人民币1300.O0元，另外还给付了原告现金人民币4000.00元。住院期间，吕宪强还为原告预交了住院费人民币61000.00元，支付门诊费人民币750.86元，给付原告家属柳双美人民币l0000.00元。被告吕宪强合计支付了人民币77241.86元，（即门诊费l91.00元＋救护车及救护人员护理费1300.00元＋现金4000.00元＋预交住院费61000.00元＋门诊收费750.86元＋现金l0000.00元=77241.86元）。2014年12月23日，原告向本院起讼，提出前述诉讼请求。
原审法院认为，被告吕宪祥驾驶被告吴特兴所拥有的无牌装载机，在推土倒车时将原告何桃玉撞伤，其事故现场属工程施工场所，肇事车辆装载机虽属机动工程车辆，但不是在道路上行驶过程中发生交通事故，而是在施工过程中致伤他人，因此，对双方的责任认定，不适用道路交通安全法的有关规定，应根据侵权责任法的相关规定划分。由于装载机属机动车辆，其驾驶操控，必须有相应技术资质，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：㈠知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；㈡知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；㈢知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品、或者有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的”之规定，被告吴特兴将其拥有的无牌装载机交由无驾驶操控资格的被告吕宪祥驾驶致伤他人，被告吕宪祥明知自己无驾驶资格而驾驶装载机致伤他人，二被告应承担此损害后果70％的责任；原告何桃玉，作为完全民事行为能力人，不注意自身安全，在装载机工作时，在旁边接打电话，从地埂上跳下被致伤，也应承担此损害后果30％的责任。虽然原告何桃玉和被告吕宪祥均称，吕宪祥与吴特兴有雇佣关系，但未提供充分证据证实二者存在雇佣关系。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告何桃玉和被告吕宪祥均应承担举证不能之后果。此外，因沾益县公安局龙华派出所出具了《全户人员简况表》，证实原告户别为“非农业家庭户”，所以，相关费用应以城镇居民户标准计算。由于原告未提供相关收入标准，依照云南省高级人民法院云高法（2009）147号《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》第6条：“因职业、劳动收入不固定，也不能证明最近三年平均收入情况，受害人是城镇居民的，其误工损失按照城镇居民的人均可支配收入计算予以赔偿”之规定，原告的误工损失按照城镇居民人均可支配收入计算。根据第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，结合原告损害实际，对原告精神损害赔偿的诉讼请求，本院酌情支持人民币10000.O0元。而原告在此期间，支付的交通等费人民币4496.50元，虽有相应票据，但无法确认其具体支付事实，本院酌情支持人民币2000.O0元。对原告依“三期鉴定结论”为据计算相关费用，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”及云南省高级人民法院云高法（2009）147号《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》第6条，结合2014年《云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》相关规定，原告应获得的赔偿金额确定为人民币573698.99元，其中包括：（1）住院治疗费人民币59691.91元、门诊费人民币2769.60元（即原告支付的l212.24元＋615.50元＋被告支付的191.O0元＋750.86元=2769.60元），两项合计人民币62461.51元。（2）住院伙食补助费人民币24800.00元（即248天×l00／天=24800.00元）。（3）护理费人民币31575.49元，即（23236.00元÷365天）×248天×2人=31575.49元）。（4）误工费人民币l8843.44元，即（23236.00元÷365天）×296天（定残前一天）=18843.44元）。（5）残疾赔偿金302068.00元，（即23236.00元×20年×（60＋5）％=302068.00元），其中原告只主张人民币292773．60元，未超过法定金额，故本院只确认人民币292773.60元。（6）后期治疗费人民币l3400.00元。（7）鉴定费人民币l300.O0元。（8）交通等费人民币2000.00元。（9）己预交的住院费人民币49303.09元。（10）吕宪祥原已支付的各项费用合计人民币77241.86元。（11）精神抚慰金人民币l0000.00元。上述（1）一（10）项合计人民币573698.99元。此外，对营养费和精神抚慰金的诉讼主张，无相关证据证实，该主张，本院不予支持。根据双方责任划分比例，被告吕宪祥、吴特兴应承担上述费用人民币573698.99元中的70％，为人民币401589.29元。其中还应扣除吕宪祥原已支付的各项费用合计人民币77241.86元，剩余应付金额即为人民币324347.43元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条一款（六）项、第十六条、第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条及2014年《云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》之规定，判决：一、除吕宪祥己支付的人民币77241.86元外，由被告吕宪祥、吴特兴在本判决发生法律效力后15日内，连带赔偿原告何桃玉医疗、误工、伤残等费合计人民币324347.43元；二、由被告吕宪祥、吴特兴在本判决发生法律效力后15日内，连带赔偿原告何桃玉精神抚慰金人民币l0000.O0元；三、驳回原告何桃玉的其他诉讼请求。案件受理费人民币l00.00元，免交。
原审判决宣判后，原审原告何桃玉不服，提出上诉，请求：撤销宣威市人民法院（2015）宣民初字第170号民事判决，依法改判。主要理由有：1、对于相关费用。误工费应按每天134.24元计算，误工期为住院245天、丧失劳动能力20年、鉴定意见需休息日300天，共计1052820元。原判认定误工费为18843.44元不当；护理费按城镇赔偿基数134.24元／天计算，住院245天期间需2人陪护，加鉴定意见需120天护理，共计81881.6元，原判认定护理费为31575.49元不当；对于营养费，医院开具了住院期间需加强营养的证明，鉴定意见出院需60天加强营养，按每天100元计算，共计30500元，一审未予支持不当；上诉人尚下欠医疗费25015.6元，一审未予认定不当。2、根据事故责任认定书认定上诉人无责任，原判认定上诉人承担责任不当。
原审被告吕宪祥亦不服，提出上诉，请求：撤销宣威市人民法院（2015）宣民初字第170号民事判决，依法改判，驳回上诉人何桃玉的诉讼请求，并返还垫付的医疗费等77241.84元。主要理由有：上诉人何桃玉之伤是其在接电话时从地埂上跳下撞在装载机上造成的，其随雇主的车装卸水泥，安全事故应由其与雇主负责，宣威交警大队将建筑工地的工伤事故认定为交通事故不当；从《劳务承包合同》看，上诉人吕宪祥只是承包了一小部分混凝土工程，而且只是劳务包工，进料及其他的修路工程都是上诉人吴特兴在做，吴特兴是上诉人吕宪祥的雇主。
原审被告吴特兴亦不服，提出上诉，请求：撤销宣威市人民法院（2015）宣民初字第170号民事判决，依法改判，驳回上诉人何桃玉的各项诉讼请求。理由有：1、原判认定事实不清。《劳务承包合同》约定：上诉人吕宪祥的义务有应上足各种机械，所需施工设备到材料员处领取，施工中的安全事故由其承担，任何情况下发生的债权债务及民事纠纷其自行负责。但上诉人吕宪祥未使用自己的机械、也未按约定到材料员处办理领取手续、擅自驾驶造成事故，应由其承担赔偿责任。上诉人吴特兴没有将装载机交给上诉人吕宪祥使用，因此上诉人吴特兴不承担赔偿责任。2、原判适用法律错误。本案事故发生在施工现场内，不属于机动车交通事故。且装载机是上诉人吕宪祥擅自驾驶的。原判适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条错误。3、上诉人何桃玉打电话从埂子上跳下撞在装载机上受伤具有重大过错，应承担70%的责任。4、原判决赔偿责任含糊不清。原判认定上诉人吴特兴有过错，应根据过错程度承担相应比例的过错责任，而不能笼统的判承担连带责任。且上诉人吴特兴与上诉人吕宪祥有合同，应根据合同约定，确定各自应承担的责任比例。5、原判残疾赔偿金应按农村标准计算。护理费应按一人护理计算。精神抚慰金判决认为无相应证据证实不予支持，在判决结果中却仍判决支持，前后矛盾，应依法扣减。
二审中，上诉人吴特兴向法庭提交了以下证据：
1、照片两张，证实事故发生时装载机闲置于工地；
2、申请证人郑某某、海某某出庭，证实事发日系上诉人吕宪祥偷开装载机。
经质证，上诉人何桃玉、吕宪祥对照片无异议，对证人证言不予认可。
本院认为，上诉人所举照片，与本案无关联，依法不予采信。证人系上诉人吴特兴的雇员，与其具有利害关系，且该证言与《劳务承包合同》中对领取设备到材料员处办理领取手续的约定相矛盾，依法不予采信。
经二审审理查明，2013年11月8日，与上诉人吕宪祥作为乙方所签订的《劳务承包合同》，甲方名称为宣威市板桥镇龙沿村，签字人为“村民代表吴特兴”；第四条约定：“4.1施工机械的管理：乙方（上诉人吕宪祥）所需的施工机械设备均到材料员处办理领取手续”。2014年1月7日，上诉人吕宪祥在驾驶装载机倒车过程中，被上诉人何桃玉正接打电话，从地埂上跳下，撞到装载机上，造成本案事故。本案肇事装载机系上诉人吴特兴所有，未购买交强险。其他查明的事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人吕宪祥致伤何桃玉是在倒车过程中，属于机动车通行行为，交警部门对该事故作了交通事故认定。本案应参照适用道路交通安全法的有关规定。
关于上诉人何桃玉的损失。上诉人何桃玉因伤致残，根据法律规定，其误工期限应计算至定残的前一日。其请求超出法律规定期限外的误工费，无相关法律依据，依法不予支持；对误工费和护理费计算标准，上诉人何桃玉未举证证实实际收入状况，应按相近行业农、林、牧、渔行业在岗职工工资76.35元／天计算，原判计算标准错误，上诉人何桃玉的误工费为22599.6元、护理费为37869.6元；营养费没有医院出具需加强营养辅助治疗的意见，依法不予支持；对于下欠的医疗费25015.6元，虽未支付，但已经实际产生，应当计入上诉人何桃玉的医疗费损失；上诉人何桃玉是城镇户口，残疾赔偿金按城镇居民标准予以计算并无不当；上诉人何桃玉因事故造成损害，伤残等级较重，给其身体和心理造成损害，原判支持精神抚慰金并无不当。
关于上诉人吕宪祥、吴特兴的责任问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条（二）项规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的”。根据上述法律规定，上诉人何桃玉的损失，应当首先由承保交强险的保险公司在机动车交强险范围内予以赔偿，不足部分，行人有过错的，应当减轻机动车一方的赔偿责任。在交强险限额内，医疗费赔偿项下，医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费共计252222.06元，在限额内赔偿10000元；死亡伤残赔偿项下，残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金等损失共计366542.8元，在限额内赔偿11万元（其中精神抚慰金赔偿数额为1万元），合计120000元。因上诉人吴特兴作为装载机的所有人，未依法投保交强险，其应在交强险的赔偿限额内承担赔偿责任；同时吕宪祥驾驶未投保的装载机造成事故，何桃玉同时起诉由吴特兴及吕宪祥赔偿其相应损失，吕宪祥应与吴特兴在交强险赔偿限额内承担连带赔偿责任。交强险赔偿限额外的不足部分488764.86元，因上诉人何桃玉违反安全注意义务，在接打电话过程中，从地埂上跳下撞到装载机上，其对事故的发生存在过错。应减轻机动车一方的赔偿责任，由侵权人吕宪祥对不足部分向何桃玉承担70%的赔偿责任，即赔偿342135.4元。吴特兴作为装载机的所有人及管理人，在吕宪祥领取、驾驶装载机时，应当查验装载机驾驶人是否具有相应的驾驶资质，但其怠于履行，其具有过错，对交强险赔偿限额外吕宪祥应承担的不足部分，应承担相应的赔偿责任。根据当事人的过错程度，由吕宪祥承担70%的责任，即239494.78元（488764.86元×70%×70%）；由吴特兴承担30%的赔偿责任，即102640.62元（488764.86元×70%×30%）。
综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条（二）项，第七十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十八条，第二十条第一、三款，第二十一条，第二十四条，第十九条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条（二）项，第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宣威市人民法院（2015）宣民初字第170号民事判决；
二、由上诉人吴特兴、吕宪祥于本判决生效后十五日内在交强险赔偿限额内连带赔偿上诉人何桃玉医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费10000元，残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金等110000元（其中精神抚慰金赔偿数额为10000元），共计120000元；
三、由上诉人吴特兴于本判决生效后十五日内赔偿上诉人何桃玉医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费等102640.62元；
四、由上诉人吕宪祥于本判决生效后十五日内赔偿上诉人何桃玉医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费等239494.78元。扣除上诉人吕宪祥已支付的77241.86元，还应支付162252.92元；
五、驳回上诉人何桃玉的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。
审判长 高体所
审判员 刘滢靖
审判员 朱绍茂
二〇一五年十二月十日
书记员 练梓扬
-10-