浙江省温州市瓯海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温瓯民初字第432号
原告（反诉被告）：鸿厦建设有限公司。
法定代表人：张以国。
委托代理人：黄爱光，浙江诚鼎律师事务所律师。
被告（反诉原告）：严宗华。
被告（反诉原告）：张跃胜。
两被告的委托代理人：周湘婷、陈红芳，浙江一华律师事务所律师。
原告鸿厦建设有限公司（以下简称鸿厦公司）与被告严宗华、张跃胜建设工程分包合同纠纷一案，于2015年3月19日向本院起诉，本院同日受理。被告严宗华、张跃胜于2015年4月29日提起反诉，本院审查受理后决定合并审理，于2015年5月11日、5月12日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）鸿厦公司的委托代理人黄爱光，被告（反诉原告）严宗华、张跃胜及委托代理人周湘妤、陈红芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鸿厦公司起诉称：原告于2013年承建瓯海中心单元E-07地块项目（公园天下），并将该项目中5#、8#楼及地下室（原先10#、11#楼进行部分施工，后退出给张子刚施工）的粉刷工程分包给被告施工，双方于2014年1月5日、4月18日签订《粉刷班组分包协议书》，约定施工范围及工程价款。协议签订后，被告进场施工，双方在结算进度款时明确粉刷分项单价。由于被告在施工中拖延工期，拒不支付民工工资，导致民工于2015年2月4日停工并群体讨薪，构成严重违约。经核算，原告已超额支付被告工程款845972.08元。原告请求法院判决：一、解除原、被告于2014年1月5日签订的《粉刷班组分包协议书》以及2014年4月18日签订的《粉刷班组分包协议书》；二、被告退还多收的工程款845972.08元，并赔偿利息损失（自起诉之日起按银行同期同档次贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；三、被告支付延期违约金10000元；四、被告支付发生群体事件的违约金100000元；五、被告支付违约金1263855.16元作为下个班组的补偿；六、诉讼费用由被告承担。案件审理中，原告认为被告不具有建筑业劳务分包资质，涉案分包合同无效，并重新核算款项（确认原告已付款项合计3910739元，扣除被告应收工程款3314613.48元，原告超额支付被告596125.52元），故变更诉讼请求为：一、确认原、被告于2014年1月5日签订的《分刷班组分包协议书》以及2014年4月18日签订的《分刷班组分包协议书》无效；二、判令被告退还多收取的工程款596125.52元；三、诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）严宗华、张跃胜答辩并反诉称：2014年1月5日，反诉被告将5#、8#、10#、11#楼地上部分（不包括裙楼）粉刷工程分包给反诉原告，双方为此签订《粉刷班组分包协议书》，反诉被告在主体工程尚未建至顶层，亦未通过墙体中间验收时，即强制要求反诉原告组织工人于2014年2月底进场粉刷施工作业，增加反诉原告的作业难度、重复作业、返工及修补，且合同约定单价78元/㎡远低于市场成本价105元/㎡，造成反诉原告亏空。因此，双方于2014年4月18日签订《粉刷班组分包协议书》，反诉被告以地下室的粉刷工程实行市场价弥补反诉原告履行前一分包合同的亏空。施工过程中，反诉被告故意少核反诉原告的实际施工量或不予核算，反而要求反诉原告加快进度，导致反诉原告原有工人怠工又难以招录新的工人。2015年1月3日,双方签订《2014年春节前进度奖罚协议》，2015年2月10日，反诉被告同意反诉原告保证在农历新年3月1日开工至4月6日完工并达瓯江杯的情况下，承诺计价方式二选一，反诉原告同意按“南湖”价格计算价款并于同日签署承诺书。2015年2月28日，反诉被告尚未足额支付反诉原告的工程款，擅自解除合同拒绝反诉原告继续施工，故反诉原告请求法院判令驳回原告的诉讼请求，并提出反诉请求：一、反诉被告支付反诉原告工程款暂定847882元（以评估鉴定结果为准）及利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，自反诉之日起至实际付款之日止）；二、诉讼费用由反诉被告负担。审理过程中，反诉原告以原核算款项情况有误，确认反诉被告已付款项为3910740元，反诉原告应收工程款4741940元（按南湖价格计算）、材料款40603元、合同外（裙楼）工程款45600元及因停工、窝工造成的损失23540元，故变更第一项诉讼请求为：反诉被告支付反诉原告工程款及损失940943元（暂定，以评估结果为准）及利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，自反诉之日起至实际付款之日止）。
反诉被告答辩称：一、因反诉原告没有劳务分包资质，故分包合同无效，合同双方责任相当；二、无效合同约定的计价方式合理，工程款仍可参照合同价款计算，裙楼工程属2014年1月分包合同约定的施工范围；三、反诉被告没有同意反诉原告按照市场信息价或者“南湖”价格计算工程款；四、本案建设工程已经分段验收，故反诉原告在主体未结顶时进场粉刷作业并不违反相关规定，请求法院依法判决。
本院经审理，查明：被告（反诉原告）严宗华、张跃胜不具备建筑业劳务分包资质。2013年间，原告（反诉被告）鸿厦公司承建位于温州市瓯海区的瓯海中心单元E-07地块项目（公园天下）建设工程。2014年1月5日，鸿厦公司和严宗华、张跃胜签订《粉刷班组分包协议书》，约定鸿厦公司以包清工、包机具的承包方式，将该工程5#、8#、10#和11#楼地上（±0.00以上）部分工程（承包范围：①墙、柱面、梁底梁侧粉刷、天棚护角，内外墙保温：砼墙、砖墙、砌块墙、柱、梁表面喷涂界面砂浆、做灰饼、护角、保温砂浆、网格布、抗裂砂浆。②楼地面工程：地面基层处理、保温体系、找平层、养护，包含楼梯问的楼梯踏步。⑧屋面施工内容：屋面工程除防水及屋面瓦外均属施工承包范围。④施工机具由乙方自行负责。⑤其他：其他零星事宜，如门窗旁洞口修补、贴铺砖、管洞口修补及其他专业班组配合需修补的洞口等，都纳入承包范围，乙方承包时作为风险计算在内，一次性包死，不另计算费用）以单价78元/平方米建筑面积（该单价已包括工程达“瓯江杯”的奖励5元/㎡）发包给严宗华、张跃胜施工，按实结算，如建筑工程达不到瓯江杯要求，则扣除5元/㎡工程款。2014年2月底，严宗华、张跃胜组织人员进场施工。2014年4月18日，双方就该工程的地下室部分粉刷施工分包事宜签订《粉刷班组分包协议书》，约定承包方式为包清工、包机具，按实际展开面积计取工程量，单价墙壁面12元/㎡，底板楼地面12元/㎡、楼梯踏步压光28元/步、顶板楼地面6元/㎡.次。严宗华、张跃胜组织人员对地下室粉刷施工。期间，鸿厦公司陆续向严宗华、张跃胜支付进度款（或预付款）。2014年8月4日，鸿厦公司向项目管理人员、栋号长发布《关于装修班组价格控制的通知》，内容为：粉刷班组合同单价为78元/㎡，其施工分项分别划分单价，内墙粉刷、阳台及门窗护角粉刷单价为25元/㎡，（内墙粉刷占75%，阳台及门窗占25%），外墙保温及粉刷为26元/㎡，（保温占70%，非保温30%），楼梯地面、保温地面为16元/㎡，（保温地面75%，楼梯25%），屋面工程6元/㎡，瓯江杯5元/㎡，（达到瓯江杯后一次性发放）；以上单价面积均为建筑面积，每月按完成工程量的80%付款。之后，双方依该分项单价计算进度款。期间，双方对核算进度款的施工量及支付比例曾有争议，但对分项单价标准并无争议。2014年8月左右，因鸿厦公司需要加快工期，严宗华、张跃胜从10#、11#楼施工中途退场，双方结算10#、11#楼的工程款为378448元。
2015年2月4日，严宗华、张跃胜粉刷班组的民工以被拖欠工资为由停工并向相关部门投诉，鸿厦公司为严宗华、张跃胜垫付部分的民工工资。期间，双方曾在严宗华、张跃胜确保今后施工进度和瓯江杯的前提下，协商合同价款计算方式，但未达成一致，严宗华、张跃胜亦未继续施工。2015年2月15日，鸿厦公司认为其实际支出的款项已超出严宗华、张跃胜应该收取的工程款，要求严宗华、张跃胜退还超额支付部分，双方因此产生纠纷，严宗华、张跃胜自此退出施工现场。
另查明，温州市建设工程造价管理协会发布的“温州市建筑市场劳务分包参考价格（纯清工）”2014年1月泥水工（砌筑、抹灰、楼地面）（计算基数：建筑面积）参考价格为87-112元/㎡。审理中，鸿厦公司主张其砌筑劳务分包单价为29元/㎡，严宗华、张跃胜主张砌筑劳务分包市场价为25元/㎡。
审理中，双方确认鸿厦公司已支付严宗华、张跃胜工程款（包括鸿厦公司为严宗华、张跃胜垫付的民工报酬）共计3910739元，严宗华、张跃胜支出施工耗材喷胶用量计27500元。
关于施工中途退场的10#、11#楼工程款。鸿厦公司主张以张子刚进场时所确认的工程款279605.2元计算；严宗华、张跃胜主张退场时已结算价款378448元。
关于地下室的工程价款，双方确认底板楼地面工程款按12元/㎡计算32000㎡为384000元；因双方对位于地下室天棚和柱体连接部位的柱帽是否计为墙面面积意见不一，鸿厦公司主张按12元/㎡计算墙面面积41000㎡，严宗华、张跃胜主张按12元/㎡计算墙面面积44000㎡。
关于5#、8#楼的工程款。双方确认严宗华、张跃胜施工工程量（计算基数：建筑面积）：内外墙粉刷33780.36㎡(其中主楼32234.36㎡，裙楼1546㎡)、主楼的地面保温26898.49㎡和抗裂砂浆2138.32㎡。鸿厦公司主张按合同约定单价及分项价格计算工程款，严宗华、张跃胜主张主楼、裙楼应分项按市场价计算工程款。
以上事实，由双方的陈述及其共同提供的《粉刷班组分包协议书》、承诺书、《2014年春节前进度奖罚协议》、银行交易明细、领款凭证、班组工程过程结算帐单、律师函、《5#、8#楼班组工人工资表》、《截止2015年2月10日粉刷班组完成情况确认表》；鸿厦公司提供的公司营业执照、组织机构代码证、身份证、《温瓯人社监令字【2015】21号限期改正指令书》、《温瓯人社监举字【2015】7号监察举证通知书》、温瓯人社监令字【2015】19号调查（询问）通知书》、娄桥派出所出警记录、2014年8月4日的《关于装修班组价格控制的通知》、领款凭证、银行帐户明细、《中梁公园天下粉刷情况说明》、光盘、施工图纸、夏德武出具的《截止2015年2月10日粉刷班组完成情况确认表》及其身份证复印件；严宗华、张跃胜提供的《10#、11#楼粉刷班组退场前完成工程量交接单》、律师函的特快专递详单、特快专递查询，项目部审核意见等证据证实，上述证据均经庭审质证，本院予以认定。
原告提供的浙江金穗工程预算造价报告、地下室施工平面图及8#楼商业部分平面图，因不能直接证明待证事实或未能提供证据原件，故本院不予认定。反诉原告提供的5班组工程过程结算单复印件，因与本案处理缺乏关联性，故本院不予认定；关于尹朝红的名片及通话录音，由于原、被告在合同中已明确约定5#、8#、10#和11#楼的地上部分为施工范围，即裙楼属分包合同施工范围，而尹朝红时任原告的技术负责人，劳务分包并非其职务范畴，其通话内容不足以推翻原、被告的合同约定，故本院对前述证据不予认定。反诉原告申请法院责令反诉被告提供5班组工程过程结算单、建设工程验收报告及原告的建筑业企业资质等，因上述材料与本案不具有关联性，故本院不予准许；反诉原告申请法院向反诉被告调取《10#、11#楼粉刷班组退场前完成工程量交接单》，由于反诉原告已经提供该份证据且本院已予认定，该调查取证申请不符合法律规定，故本院不予准许。
本院认为，被告（反诉原告）严宗华、张跃胜没有建筑业劳务分包资质，其与原告（反诉被告）鸿厦公司所签订的劳务分包合同，因违反强制性法律规定而无效。鸿厦公司主张合同无效，本院予以确认。现鸿厦公司确认严宗华、张跃胜施工部分的工程验收合格，双方可就已施工部分结算价款。关于双方对本案工程价款的争议，分析如下：
1、双方协商确定严宗华、张跃胜支出的施工材料价款为27500元，本院予以认定。
2、关于10#、11#楼的工程款。鸿厦公司当庭否认严宗华、张跃胜提供的结算清单及结算价款378448元，但未能提供反驳证据，故本院对严宗华、张跃胜的主张结算价款予以采信；而张子刚中途进场所确认的工程款，对严宗华、张跃胜不产生约束力，故鸿厦公司主张以张子刚进场时所确认的工程款为据，本院不予支持。
3、关于地下室的工程价款，双方确认底板楼地面工程款为384000元；双方关于地下室墙面工程量的争议，源于地下室的柱帽面积是否列为墙面面积计算意见不一，由于双方在合同中未明确约定，依据《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》第十一章“墙柱面工程”说明第三条规定“墙柱面抹灰，设计基层需涂刷水泥浆或界面剂的，按本章相应定额执行”，其工程量计算规则第十条规定“抹灰、镶贴块料及饰面的柱墩、柱帽其工程量并入相应柱内计算，……”，故本院确认严宗华、张跃胜所主张的工程量，并据此计算工程款528000元。地下室工程款合计912000元。
4、对5#、8#楼的计价方式存有争议，鸿厦公司认为约定单价及分项单价合理，因工程尚未取得瓯江杯，故应以2014年8月4日的分项单价计算相应工程款；严宗华、张跃胜认为合同约定价款显失公平，应按市场价或参照南湖价格计算工程款，双方争议焦点为合同约定单价是否显失公平以及分项单价能否参照计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故分包合同无效并不导致不能参考合同约定价款计算工程款，结合当时泥水工（砌筑、抹灰、楼地面）劳务分包的市场信息价及双方陈述的砌筑劳务分包市场价情况，本案分包合同约定的单价尚在合理范畴，且双方在合同履行过程中并未变更原合同约定计价方式，故严宗华、张跃胜以合同约定单价显失公平而请求按市场价或南湖价格计算工程款，依据不足，本院不予支持；其提出相关的鉴定评估申请，亦不予准许。另外，严宗华、张跃胜主张裙楼非合同约定施工范围，与分包合同约定的施工范围“5#、8#、10#和11#楼地上部分”内容不符，故本院对严宗华、张跃胜的主张不予采纳。鸿厦公司已确认严宗华、张跃胜实际施工部分已验收合格，其以整体工程尚未取得瓯江杯为由，主张不应计算合同单价中的瓯江杯5元/㎡，本院亦不予支持。本院认为，结合双方支付进度款时执行的分项价格、鸿厦公司于2014年8月4日明确的分项价格、本案施工部分已验收合格但整体工程尚未竣工的现实，合同分项单价中的瓯江杯5元/㎡应按相应比例分摊到其他各项分项单价中，经计算5#、8#楼的工程款为2351626元。
5、严宗华、张跃胜主张的停工、窝工及重复施工损失等，因其未能提供相应证据，而鸿厦公司对此予以否认，故本院均不予认定。
综上，鸿厦公司应支付严宗华、张跃胜的款项为工程款3642074元及材料款27500元，合计3669574元，而鸿厦公司已实际支付严宗华、张跃胜（包括垫付民工工资）计3910740元，严宗华、张跃胜应返还差额241166元。鸿厦公司请求严宗华、张跃胜返还鸿厦公司多支付的款项，本院据实部分支持。严宗华、张跃胜反诉请求鸿厦公司继续支付工程款，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：
一、确认原、被告于2014年1月5日签订的《分刷班组分包协议书》以及2014年4月18日签订的《分刷班组分包协议书》无效；
二、被告严宗华、张跃胜于本判决生效后十日内返还原告鸿厦建设有限公司款项241166元；
二、驳回原告鸿厦建设有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告严宗华、张跃胜的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费24559元，减半收取12280元，由原告鸿厦建设有限公司负担9821元，被告严宗华、张跃胜负担2459元；反诉受理费6605元，由反诉原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 员 林现瑶
二〇一五年七月三十日
代书记员 林梦祥
附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项
一、判决适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
二、当事人应知的相关事项
1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院，或通过农业银行电汇至温州市财政局非税收入结算户，帐号：192999010400031950013。
2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。
3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。
4.当事人一方拒绝履行的，对方当事人可以在履行期限届满后的二年内向第一审人民法院申请执行。逾期申请的，人民法院不予受理执行。
5.拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的；隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。