江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终3663号
上诉人（原审原告）：史亚勤。
上诉人（原审原告）：仇华超。
委托诉讼代理人：万锡荣，江苏明荣律师事务所律师，代理上列两上诉人。
被上诉人（原审被告）：刘惠芳。
委托诉讼代理人：王惠，江苏合鼎律师事务所律师。
上诉人史亚勤、仇华超因与被上诉人刘惠芳房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2016）苏0507民初5176号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人史亚勤、仇华超上诉请求：依法查明事实，作出改判或发回重审，以维护上诉人合法权益。事实和理由：一、本案纠纷系被上诉人及其他共有人吴元法意欲加价而引发纠纷，一审判决遗漏主体程序有误。二、一审判决认定事实不清。涉案房屋共有人吴元法2016年9月17日已明确作出改变原支付方式的表示，在有证据证明被上诉人及共有人吴元法不愿意按合同全面履行，上诉人确有按合同约定付款意愿的情况下，一审法院以不受合同约束的付款方式来推断上诉人未履行合同义务，从而作出上诉人违约在先的认定，实在难以令人信服。三、一审法院忽视了上诉人一再催促被上诉人依合同全面履行和上诉人无法履行义务的事实，将上诉人认定为先履行一方，从而认定上诉人违约在先，实属定性错误适用法律不当。
被上诉人刘惠芳辩称：一、上诉人作为先履行义务一方，在未履行自身付款义务的情况下无权要求被上诉人履行相应义务，是上诉人违约在先。二、上诉人之后又另行购房，其另行购房的价格是下降的，上诉人并没有房屋价格上涨造成的损失。三、一审程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告史亚勤、仇华超向一审法院起诉请求：1、解除原审原、被告签订的房屋买卖合同；2、原审被告退还原审原告定金50000元；3、原审被告支付原审原告违约金470000元；4、原审被告承担本案的诉讼费、保全费。
一审法院认定事实如下：2016年9月11日，刘惠芳作为甲方与史亚勤、仇华超作为乙方在苏州房好多网络科技有限公司的居间下签订《房屋买卖合同》及《补偿协议》各一份，《房屋买卖合同》约定：第一条房屋基本信息。1、坐落：苏州市相城区××和镇阳××号荣盛阳光名邸25幢903室。‥‥‥4、产权登记建筑面积：142.08平方米。第三条房屋价款。该房屋（包括物品清单中明确的房屋附属物品）的价款为人民币2350000元，大写贰佰叁拾伍万元整。第五条买受人逾期付款违约责任。1、买受人未能按本合同第三、四条约定支付相应房屋价款的，按逾期时间处理如下：【1】逾期在15日之内，‥‥‥；【2】逾期超过15日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起7日内按照本合同第三条约定房屋价款的20%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款‥‥‥。第六条房屋交付。买卖双方约定房屋交付日期为2016年9月18日。‥‥‥。由于买受人原因，未能按期交付房屋的，按以下方式处理：买卖双方协商处理。第八条出卖人逾期交房违约责任。出卖人未能按本合同第七条约定的房屋交付期限将该房屋及其附属物品交付给买受人的，按逾期时间处理如下：1、逾期在15日之内，‥‥‥；2、逾期超过15日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起7日内退还全部已付款，并按照本合同第三条约定的房屋价款的20%向买受人支付违约金；‥‥‥。第十四条违约责任。在本合同履行过程中，买卖双方应按照合同约定履行义务，任何违反合同的行为，都应承担违约责任。违约方应根据本合同约定或者《中华人民共和国合同法》等我国法律法规的规定承担违约责任。另外，合同中还载明出售房屋的共有权人为吴元法、吴以夫，附件一补充协议第3条约定出卖人承诺该房屋的其他共有人已知晓并同意出售该房屋，双方签订本合同后，若出卖人或共有人提出不出售此房的，由出卖人承担合同约定的违约责任。补充协议第8条约定，此房产另送一车位。双方在签订的《补偿协议》中约定：买卖双方签订了苏州市相城区××和镇阳××号荣盛阳光名邸25幢903室存量房买卖合同，合同约定的成交价为人民币2350000元（大写：贰佰叁拾伍万元整），未包含该房产的空置及附属设施设备费。现经双方友好协商，达成如下协议：1、‥‥‥乙方于2016年9月11日前或签约当日支付给甲方定金人民币10000元，于2016年9月12日前追加给甲方定金人民币40000元，于2016年9月18日前追加给甲方定金人民币250000元。3、甲乙双方确定甲方转让上述物业标的价款为成交价及补偿费用的总和，两者在任何情况下均不可分离，合计人民币2350000元整（大写：贰佰叁拾伍万元整）。4、若任何一方违反本补偿协议的，其应当承担的违约责任应适用买卖合同的违约责任的约定。上述合同及补偿协议的落款处甲方均由刘惠芳签字，乙方均由仇华超、史亚勤签字。合同签订当日即2016年9月11日，史亚勤通过支付宝转账方式向刘惠芳支付定金10000元，又于合同签订第二日即2016年9月12日通过支付宝转账方式向刘惠芳支付定金40000元。原审被告刘惠芳于2016年9月11日向原审原告史亚勤出具10000元的定金收据。
另查明，史亚勤、仇华超于2016年9月29日委托律师通过EMS向刘惠芳寄送律师函督促其继续履行合同，称因刘惠芳不履行合同配合义务，导致无法向其支付剩余定金25万元。该邮件于2016年10月1日投递并签收，显示“他人收云柜”。史亚勤、仇华超又于2016年10月14日通过EMS向刘惠芳寄送了退房通知书，该邮件于2016年10月17日投递并签收，显示“他人收云柜”。
又查明，苏州市相城区××和镇阳××号荣盛阳光名邸25幢903室的房屋登记所有权人为吴元法，共有权人为吴以夫、刘惠芳，建筑面积为142.08平方米。
再查明，2016年10月26日，史亚勤、仇华超作为乙方与案外人李卫萍（居民身份证号码：）作为甲方签订《房屋买卖合同》一份，约定案外人李卫萍将位于苏州市相城区元和镇春申湖中路637号锦绣江南花园31幢1102室的房屋出售给史亚勤、仇华超。合同记载房屋建筑面积为178.41平方米，成交价格为261万元。
以上事实，由原审原告身份证复印件、原审被告常住人口信息、房屋买卖合同及补偿协议、支付宝转账记录、定金收据、律师函、退房通知书、不动产权属登记簿及当事人陈述附卷佐证，一审法院予以确认。
原审原告史亚勤、仇华超主张，双方签订合同以后，原审原告依约向原审被告刘惠芳支付了定金50000元，在约定的交房日到来之前，因原审被告刘惠芳及其丈夫吴元法提出反悔，表示不愿意按照合同约定交付房屋、赠送车库并要求涨价，还曾经表示过不再出售涉案房屋，后亦无法联系到原审被告刘惠芳，故原审原告未在合同约定的期限内向原审被告交付剩余购房定金25万元，原审原告为此提供了苏州房好多网络科技有限公司的工作人员徐某（居民身份证号码：）出具的情况说明、证明各一份，证人徐某出庭作证。原审被告刘惠芳经质证认为，原审原告并未提供其他证据与证人证言相佐证，故对证人证言的证明目的不予认可。且根据证人徐某的当庭陈述可以证实，原审原告及居间方均知道向原审被告付款的方式，客观上不存在所谓无法付款的情形。原审被告为此提供了原审原告支付购房定金40000元的凭证及照片3张，证明原审原告知晓向原审被告付款的方式，且原审被告于2016年9月18日23时许还在涉案房屋内等候原审原告前来付款并交房。另外，原审被告表示仍然愿意继续履行合同。
原审原告史亚勤、仇华超另主张，其分别于2016年9月29日、2016年10月14日向原审被告刘惠芳在公安机关登记的家庭住址苏州市相城区××和镇阳××号荣盛阳光名邸25幢903室寄送了督促履行合同律师函、退房通知书，邮寄单据上均留有原审被告刘惠芳的手机号码139××××6903，根据EMS网上查询记录显示，上述邮件均已送达原审被告，原审原告为此提供了律师函、退房通知书、EMS快递单及快递查询记录予以证明。原审被告经质证认为，根据快递查询信息显示，邮寄投递结果为投放云柜，我方现住水韵花都小区，并不在原审原告邮寄的指定地址，故我方并未收到原审原告邮寄的律师函及退房通知书。
原审原告史亚勤、仇华超亦主张，在约定的交房日当天多次电话联系原审被告，但原审被告始终不接电话，也不回信息。原审原告和居间方工作人员一起去原审被告实际居住地水韵花都寻找原审被告并报了警，但最终未能找到原审被告。一审法院要求原审原告庭审结束后7日内提交联系原审被告的通话记录以及信息记录，原审原告在指定期限内向一审法院提交了2016年9月18日与原审被告的微信记录。
一审法院认为，原审原、被告签订的房屋买卖合同及补偿协议系各方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，原审原告主张因原审被告不履行合同义务，未在约定的时间交付房屋，故要求原审被告承担违约责任。原审被告认为系因原审原告未在合同约定的期限之前交付购房定金，故原审被告未在指定日期交付房屋。一审法院认为，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。根据双方签订的房屋买卖合同及补偿协议可以认定，原审原告给付剩余购房定金25万元的时间节点先于原审被告向原审原告交付房屋的时间。根据双方在庭审中的陈述亦可以认定，原审原告在合同约定的期限内确未给付25万元购房定金。虽然原审原告主张，因在交房日之前无法与原审被告刘惠芳取得联系，且原审被告及其丈夫即涉案房屋所有权人吴元法表示不愿意在约定时间交房并要求涨价，故其未在约定的期限内向原审被告交付相应款项。但通过先前原审原告向原审被告支付定金50000元的方式可以看出，原审原告已然知晓向原审被告付款的方式，是否能与原审被告取得联系并不阻碍原审原告向原审被告支付剩余的购房定金25万元，但其未予支付。故原审原告作为先履行的一方，在未履行自身义务的情况下，无权要求作为后履行一方的原审被告履行义务。虽然原审原告向一审法院提供了居间方工作人员出具的证人证言证明涉案房屋所有权人吴元法曾明确表示不愿意按期交房、不同意赠送车库及要求涨价，但证人的当庭陈述与证人之前出具的书面证词在内容上不能完全吻合，且原审原告未能提供其他证据与上述证据相印证以证明原审被告存在明确不履行合同义务的行为。同时，即使房屋所有权人或者原审被告刘惠芳作出如证人所陈述的意思表示，亦仅是原审被告有变更合同的意向，原审原告当然可以不同意变更合同，其仍可以先履行自己的义务后，根据合同的既定效力要求原审被告按合同履行相应的交房义务，所以在约定的交房日到来之前原审被告所作出的意思表示并不能成为原审原告不履行在先义务的理由。另外，根据原审原告庭后向一审法院提交的情况说明显示，其于2016年10月26日与案外人签订了房屋买卖合同并已购得房屋，该情况说明系原审原告方提供，应认定为是原审原告对以上事实的自认，一审法院予以确认。根据该情况说明，可认为原审原告方另购房屋的均价有较大幅度下降。综上，因原审原告未履行在先付款的义务，系违约在先，故无权要求后履行一方的原审被告交付涉案房屋，现其要求原审被告退还已经支付的定金并承担未按约交房的违约责任，于法无据，一审法院不予支持。原审原告在纠纷发生以后向原审被告寄送了督促履行合同律师函及退房通知书，虽然原审被告辩解未收到上述两份邮件，但原审原告提供的EMS快递单上书写的收件人系原审被告本人，邮寄地址系原审被告在公安机关登记的住址，且预留了原审被告的手机号码，投递结果为“他人收云柜”，该状态可视为“妥投”，故一审法院认定上述邮件已经送达至原审被告。原审原告亦在诉讼时要求与原审被告解除房屋买卖合同，该行为系当事人对自身民事权利的处分，于法不悖，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、原审原告史亚勤、仇华超与原审被告刘惠芳于2016年9月11日签订的《房屋买卖合同》及补偿协议解除；二、驳回原审原告史亚勤、仇华超的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为14880元、保全费3020元，合计17900元，由原审原告史亚勤、仇华超负担。
本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，史亚勤、仇华超与刘惠芳签订的房屋买卖合同及补偿协议合法有效，双方均应按约履行。补偿协议约定，史亚勤、仇华超于2016年9月11日前或签约当日支付给刘惠芳定金1万元，于2016年9月12日前追加给刘惠芳定金4万元，于2016年9月18日前追加给刘惠芳定金25万元。前两笔定金史亚勤均按约定时间通过支付宝转账方式向刘惠芳支付，第三笔定金史亚勤、仇华超未予支付。史亚勤、仇华超主张，因刘惠芳及房屋共有人吴元法不愿意按合同全面履行，且在2016年9月18日无法联系到刘惠芳，故其未在约定期限内支付相应款项。对此，本院认为，本案中并无确凿证据表明刘惠芳向史亚勤、仇华超作出过明确的拒绝按约履行合同的意思表示，且前两笔定金史亚勤、仇华超均通过支付宝转账支付，其对刘惠芳的收款账户是知晓的，故史亚勤、仇华超继续按约履行合同不存在事实上和法律上的障碍。如史亚勤、仇华超按约履行付款义务后，因刘惠芳的原因导致合同不能继续履行的，史亚勤、仇华超亦可通过合法方式主张权利。故史亚勤、仇华超未能按约支付刘惠芳第三笔定金25万元，已构成违约。史亚勤、仇华超要求刘惠芳退还定金5万元、赔偿违约金47万元，于法无据，本院不予支持。另，一审程序也并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29760元，由上诉人史亚勤、仇华超负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 红
审判员 黄文杰
审判员 郑 雄
二〇一七年七月三十一日
书记员 王文君