山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终9952号上诉人（原审原告）：赵斌。委托诉讼代理人：张奕，山东诚功律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓明，山东诚功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：保利（青岛）实业有限公司。法定代表人:付俊。委托诉讼代理人：朱红娟，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚永鑫，山东琴岛律师事务所律师。上诉人赵斌因与被上诉人保利（青岛）实业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第2053号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵斌委托诉讼代理人刘晓明，保利（青岛）实业有限公司保利（青岛）实业有限公司委托诉讼代理人朱红娟、戚永鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵斌上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令保利（青岛）实业有限公司立即对涉案房屋做出全面维修并保证维修后不再出现裂缝、空鼓、脱沙及其他质量问题。并由有验收资质的部门按照诉状中其要求的验收规范进行施工和验收；3、判令保利（青岛）实业有限公司维修同时提供与涉案房屋同等面积及装修水平相当的房屋供赵斌居住，直至房屋维修完毕，并承担因此产生的一切费用；4、判令保利（青岛）实业有限公司向赵斌支付因涉案房屋质量问题已造成的房租损失4400元、误工费损失500元、物业费损失336元及工人工资500元，合计人民币5736元整；5、一审、二审诉讼费用、律师费由保利（青岛）实业有限公司承担。保利（青岛）实业有限公司辩称：1、双方签订的《青岛市商品房预售合同》第二十二条第二款明确约定，“双方商定对该房屋其他工程质量问题有争议的，委托本市有资质的建设工程质量检测机构检测，并以该机构出具的书面鉴定意见为处理争议的依据”。由于双方对于赵斌所主张的房屋质量问题的成因存在争议，保利公司依法申请一审法院委托本市鉴定机构进行检测，而最终选择的鉴定机构符合合同上述约定，并无不当。2、赵斌作为一审原告及二审上诉人，应对其主张事项承担举证责任；在保利公司就争议事项提出异议的情况下，应由赵斌进一步举证证明其房屋质量问题与装修无关。而在赵斌怠于履行证明义务的情况下，为推动案件的进程，保利公司主动申请鉴定并同意预付鉴定费用，而赵斌拒绝完成鉴定，其应承担“举证不能”的法律后果。3、一审过程中，赵斌若认为本案存在其他争议事项，也可以自行向法院提出鉴定申请；上诉人对被上诉人申请的鉴定内容当庭认可，后却又对鉴定内容提出异议并拒绝配合鉴定机构进行鉴定，应视为其放弃鉴定的权利，并应由赵斌承担相应的不利法律后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人请求，维持原判。赵斌向一审法院提出诉讼请求：1、判令保利（青岛）实业有限公司立即对涉案房屋做出全面维修并保证维修后不再出现裂缝、空鼓、脱沙及其他质量问题，并由有验收资质的部门按照诉状中其要求的验收规范进行施工和验收；2、判令保利（青岛）实业有限公司支付维修房屋期限与涉案房屋同等面积、同等位置、同等装修的房屋的租金；3、判令保利（青岛）实业有限公司向赵斌支付因涉案房屋质量问题已造成的房租损失4400元、误工费损失500元、物业费损失336元及工人工资500元，合计人民币5736元整；4、诉讼费用、律师费由保利（青岛）实业有限公司承担。一审法院认定事实：2010年8月26日赵斌、保利（青岛）实业有限公司签订《青岛市商品房预售合同》，约定赵斌购买保利（青岛）实业有限公司开发建设的青岛市×房屋，房屋总价款841758元。合同第十七条约定：如房屋的装修、设备标准达不到合同附件三约定的标准，赵斌有权要求保利（青岛）实业有限公司按实际的装修、设备与约定的装修、设备差价1倍给予补偿；双方商定对标准的认定产生争议时，委托本市有资质的建设工程质量检测机构检测，并以该机构出具的书面鉴定意见为处理争议的依据。合同第二十三条及补充条款第四条第5款约定：自房屋验收交接之日起，保利（青岛）实业有限公司负责保修，承担补偿或保修责任。2012年11月19日，保利里院里项目13、15-18号楼、17＃楼通过竣工验收，取得青岛市建设工程竣工验收备案证。2010年7月27日，青岛市公安局×所出具证明，证明保利里院里项目一期17＃楼现楼号为×16号3＃楼（即涉案房屋所在楼号）。2012年11月20日，赵斌、保利（青岛）实业有限公司交接涉案房屋，赵斌接收房屋后，对房屋进行了装修。赵斌称收房时就发现了主卧南卧东面墙有大面积空鼓、开裂；客厅西墙有大面积空鼓、开裂。2012年12月5日，赵斌、保利（青岛）实业有限公司签署收楼记录表，其中未记载赵斌所称的“主卧南卧东面墙有大面积空鼓、开裂；客厅西墙有大面积空鼓、开裂”事项。诉讼中，保利（青岛）实业有限公司申请对涉案房屋主卧南卧东面墙、客厅西墙裂缝、空鼓、脱沙问题产生的原因进行鉴定。根据保利（青岛）实业有限公司的申请，该院以（2016）北评字第107号司法鉴定委托书，委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对涉案房屋主卧南卧东面墙、客厅西墙裂缝、空鼓、脱沙问题的原因进行鉴定，该鉴定机构出具青诚司鉴［2016］函字第96号退案说明，称：鉴定人于2016年8月24日对该项目进项现场鉴定时，赵斌方不配合，也不同意对委托事项进行鉴定，使得鉴定工作无法进行，故将该院（2016）北评字第107号司法鉴定委托书退回该院。一审法院认为，赵斌、保利（青岛）实业有限公司争议的主要焦点问题在于涉案房屋出现的空鼓、脱沙等问题，是房屋本身质量问题所致还是因赵斌后期装修所造成的。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据该规定，赵斌、保利（青岛）实业有限公司对自已的主张负有举证责任。对于造成房屋目前现状的成因，保利（青岛）实业有限公司申请鉴定，根据鉴定部门的退案说明，可以确认由于赵斌不配合，导致鉴定无法进行，其责任在赵斌，即赵斌没有证据证明其主张，故对赵斌的请求，该院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，判决：驳回赵斌的诉讼请求。案件受理费50元（赵斌已预交），由赵斌负担。二审期间，上诉人提交如下证据：证据1、青岛市市北区随机选取工程质量机构记录（照片打印件），证据2、青岛市司法局青岛市监狱管理局鉴定机构查询记录。共同证明市北法院鉴定程序明显违法。证据3、涉案房屋现状照片，证明房屋存在墙面空鼓脱沙等质量问题。被上诉人质证称：证据1真实性不予认可，证明事项有异议。双方在选择鉴定机构时，均在记录上签字确认，上诉人提供的记录并非最终记录内容，证明事项不认可。诚祥鉴定所符合双方在预售合同22条约定的鉴定机构的要求，并无不当。若上诉人对鉴定机构确认存有异议，应在一审即向法院提出，该证据形成于一审尚未终结以前，不应视为新证据。也不能证明法院鉴定程序违法。证据2真实性无异议，对与本案关联性有异议，该证据无法显示与本案有直接关系。且无规定要求法院必须从公示机构中选择鉴定机构。一审选择鉴定机构时市北法院已经咨询各鉴定机构意见，仅有诚祥鉴定所有鉴定能力。市北法院鉴定中心对此已明确告知上诉人，上诉人代理人基于对上述事实的清楚理解而签字确认诚祥鉴定所提供鉴定。证据3房屋现状无异议，刷漆工艺不当也会导致墙面问题。据总包单位称，房屋现状是上诉人对房屋阳台进行改造导致。二审查明的事实与一审法院认定事实相同。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，根据当事人的诉辩意见及陈述，双方争议的焦点问题在于涉案房屋出现的空鼓、脱沙等问题，是房屋本身质量问题所致还是因赵斌后期装修所造成的。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”从查明的事实看，一审中对于造成房屋目前现状的成因，保利（青岛）实业有限公司申请鉴定，根据鉴定部门的退案说明，可以确认由于赵斌不配合，导致鉴定无法进行，其责任在赵斌，即赵斌没有证据证明其主张，据此，一审法院对赵斌的诉讼请求不予支持并无不当，对此本院予以确认。综上，赵斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由赵斌承担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 骞审 判 员  杨保国代理审判员  马 喆二〇一七年四月二十日书 记 员  王庆光书 记 员  魏 威