陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)陕03民初30号 原告（反诉被告）：陕西建工第七建设集团有限公司，住所地宝鸡市红旗路**。 法定代表人：赵伟，任总经理。 委托诉讼代理人：张世敏，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：米宏伟，陕西新纪律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陕西劝业投资有限公司，住所地西安市未央区三桥新街**。 法定代表人：赵涛，任执行董事。 委托诉讼代理人：郭连军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白伟东，陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。 原告（反诉被告）陕西建工第七建设集团有限公司（以下简称七建公司）与被告（反诉原告）陕西劝业投资有限公司（以下简称劝业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。七建公司委托代理人张世敏、米宏伟，劝业公司委托代理人郭连军、白伟东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告七建公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款47966411.58元，截止2019年7月31日拖欠款项利息损失29382635.44元，还有，以47966411.58元为本金，利率按年6%计算，从2019年8月1日起到实际支付完毕之日止的利息损失；2、依法判令被告向原告支付每栋楼10层以上建筑材料钢筋由于价格差异导致的损失405847.90元，以及安装工程中鉴于现场签证而应增加的工程造价44281.95元。3、依法判令被告向原告支付由于住宅和商业裙房每平方米单价差异而导致的工程款差额3000000元。4、请求法院依法审查被告方就本案涉案工程是否向相关行政单位交纳劳保统筹款项，若被告方未缴纳，则依法判令被告方向原告方支付该劳保统筹款项。5、依法判令被告向原告返还保证金1500000元，保证金利息损失1976129.03元（以1500000元为本金，从2014年2月5日起至2019年7月31日止，月息按2%计算），以及以1500000元为本金，从2019年8月1日起到实际付清之日止，利率按月息2%计算的保证金利息损失；6、依法判令原告对以上请求的所有款项，针对该工程折价或拍卖的价款，享有优先受偿权；7、本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2012年11月9日，被告为了其开发的位于宝鸡市眉县县城山水雅居小区住宅楼施工，与原告订立《山水雅居工程施工协议书》一份。在该协议书中，双方约定了原告施工的工程概况、工程范围、合同工期、承包方式以及工程进度款支付办法等条款。2014年8月4日，双方根据该工程的实际状况，又签订了《山水雅居工程补充协议》一份。在该协议中，双方对施工内容、履约保证金的返还等内容，又进行了约定。《山水雅居工程施工协议书》订立后，原告按照协议书约定进行了施工，但被告并未按照协议书约定履行，严重侵犯了原告的合法权益。为了维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请依法支持原告各项诉讼请求。 被告劝业公司辩称：原告诉请没有依据，退还保证金条件未达到。 反诉原告劝业公司反诉请求：1、请求依法判令被反诉人陕西建工第七建设集团有限公司赔偿未按图纸施工而导致的工程质量问题给反诉人陕西劝业投资有限公司造成损失共计1950000元；2、请求依法判令被反诉人陕西建工第七建设集团有限公司赔偿因其停工给反诉人陕西劝业投资有限公司造成的损失9503090.06元。(该损失暂计算至2018年1月13日，2018年1月14日至实际完工之日的损失，按同期银行贷款利率计算支付)。3、本案的诉讼费、鉴定费及相关费用全部由被反诉人承担。事实与理由：2012年Il月9日，反诉人陕西劝业投资有限公司(以下简称：劝业公司)与被反诉人陕西建工第七建设集团有限公司(以下简称：七建公司)签订《山水雅居工程施工协议书》(以下简称：施工协议)，约定由七建公司承建劝业公司的山水雅居住宅楼工程，工程范围：本工程施工图范围内(垫层以上含垫层)全部工程内容。合同工期为6O0日历天，工程开工期自2012年ll月18日起。经检测就被反诉人七建公司施工的山水雅居住宅1号楼存在多处严重质量问题，主要有：l、20层以上，因是2013年冬季施工措施不到位，出现明显缺陷，主要在板和梁及剪力墙结合部，出现烂根、孔洞及蜂窝麻面；2、27层以上电梯机房蜂窝麻面极为严重，大部分已不具备回弹试验工作面；3、施工的工程楼面均存在开裂情况。4、构件内钢筋未被混凝土包裹而外露；5、混凝土表面缺少水泥砂浆而形成石子外露；6、混凝土中局部不密实；7、缝隙从混凝土表面延伸至混凝土内部；8、构件表面麻面、掉皮、沾污等。工程存在诸多质量问题，违反合同约定，与施工图纸不符，未达到合格的质量要求，经加固公司了解情况后，该l号楼质量问题需要的维修费用约为1950000元，因七建公司施工质量不合格而给劝业公司带来的损失应当由七建公司承担全部责任，其应承担就该质量问题维修而产生的全部费用。七建公司施工该工程自2012年ll月l8日起至今仍未交工，参照合理工期600天，已超出合理工期天数1280天，严重损害了反诉人劝业公司的合法权益。劝业公司因七建公司所施工西区项目而投入的资金约为5255．932万元，工程至今无法完工销售，应当按照劝业公司实际投资款项承担相应的违约责任，参照同期银行贷款利率和违约期间，截止2018年1月13日停工利息损失9503090．06元，2018年1月14日至实际完工期间的损失按同期银行贷款利率计算支付。综上，依据法律规定反诉人特向贵院提出反诉请求，请求贵院支持反诉人的反诉请求，以维护反诉人的合法权益。 反诉被告七建公司辩称：反诉原告反诉没有事实依据，且拖欠应付进度款。我方有先履行抗辩权，反诉人无权要求我方按合同约定工程完工。 原告七建公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、《山水雅居工程施工协议书》、《山水雅居工程补充协议》。2、“工程款支付申请”联系函回复、工作联系函。3、七月份工程款支付申请（2013年）。4、八月份工程款支付申请（2013年）。5、九月份工程款支付申请（2013年）。6、十月份工程款支付申请（2013年）。7、十一月份工程款支付申请（2013年）。8、十二月份工程款支付申请（2013年）。9、一月份工程款支付申请（2014年）。10、五月份工程款支付申请（2014年）。11、收据。12、1#、3#、5#楼混凝土浇筑申请表、混凝土配合比用水量调整及开盘鉴定记录。13、1#2#3#号楼基槽验收各方会签表。14、山水雅居工程施工协议书、工作联系函。15、施工组织设计报批表（三份）、山水雅居西区1#、3#、5#住宅楼主体砼施工方案。16、陕建发[2004]136号陕西省建设厅关于进一步加强建筑业劳保费用收缴管理的通知。17、记账凭证、增值税普通发票若干。18、现场签证审批单、阀门材料认价单各一张。 被告劝业公司对以上证据的质证意见为：真实性无异议，证明目的均不认可。 被告劝业公司针对本诉未提交证据。 反诉原告劝业公司为证明其主张提交了如下证据：监理质量核查联合通报，图纸，质量问题照片。 反诉被告七建公司对以上证据质证为：有异议，反诉原告放弃质量问题鉴定，应视为认可已完工程没有质量问题。 反诉被告七建公司针对反诉未提交证据。 原告申请本院委托陕西正大项目管理咨询有限公司于2019年7月11日出具陕正咨（2019）造价鉴定第0709号工程造价鉴定意见书，该意见书鉴定结果为山水雅居项目中1号、3号、5号商住楼原告所施工的全部工程造价为柒仟玖佰玖拾贰万零柒佰零壹元陆角贰分¥79920701.62元）。上述工程造价已扣除养老统筹费用。上述工程造价未扣除甲方代交水电费486673.58元。上述工程造价未扣除甲供钢材费用。上述工程造价不含争议项费用。并说明如下：1.依据《山水雅居工程施工协议书》（以下简称《施工协议书》）约定,涉案商住楼工程单方造价1680.00元/m2（建筑面积），其中土建工程单方造价1380.00元/m2；安装工程单方造价300.00元/m2。本造价不含发包方按规定缴纳的养老统筹（统筹费率为分部分项工程费＋措施项目费＋其他项目费三项总和的3.55%），含发包方按规定缴纳的安全文明工地施工费和规费。2.依据《施工协议书》约定，该工程不计取贷款利息。3.因涉案工程未按合同约定完成全部工程，对未施工项目《施工协议书》及《山水雅居工程补充协议》（以下简称《补充协议》）中未约定具体扣减方法，故鉴定人依据陕西省工程量清单计价规则2009及相关规定，通过计算实际完成工程造价占合同约定工程造价的比例系数，计取按合同约定实际完成的工程造价。4.依据《施工协议书》约定，签证变更工程按陕西省工程量清单计价规则2009及相关规定计算工程造价。5.依据《施工协议书》约定，合同内按钢筋含量60kg/m2计算，实际含量每高于或低于1kg，工程造价按6.5元/m2调整工程造价。6.依据《施工协议书》约定，钢筋材料单价在4600-4900元/吨范围内工程造价不做调整。故合同内钢筋按平均价4750元/吨计入，实际按钢筋认价及信息价与4750元/吨计算钢筋材料差价。7.依据《施工协议书》约定，商品砼C30单价在280-320元/m3（含冬季施工费）范围内工程造价不做调整。经与施工期材料单价对比，商品砼C30单价在上述范围内，故商品砼单价按300元/吨计入，不调整工程造价。8.依据《施工协议书》约定,合同内基础筏板均按1.0米计算，实际超出部分按陕西省工程量清单计价规则2009及相关规定计算，计入变更工程，并据此调整工程造价。9.关于材料单价：合同有约定的执行合同约定；有认价的按认价计入；未认价及未约定的材料参考施工同期“宝鸡市建筑动态与价格信息”指导价，并结合市场价确定。关于钢筋材料单价：十层及以上钢筋未认价，其单价参考2013年第3期及第4期“宝鸡市建筑动态与价格信息”指导价的均价执行，并参考“陕西东岭物资有限公司宝鸡分公司”提供的信息，以龙钢、酒钢的材料单价为主，且计入60元/吨装运费来确定钢筋单价；其它楼层钢筋均按认价执行。10.《施工协议书》约定，施工期间遇政府人工费调价文件，调整部分按差价处理。故鉴定造价依据鉴定资料中2013年8月2日的“节点确认”，根据陕建发【2013】181号文计算人工差价。11.《施工协议书》约定，建筑面积按照建设部2005第326号《建筑工程建筑面积计算规则》计算确定。12.关于甲方代交水电费，依据鉴定资料统计共计486673.58元。13.关于甲供钢材，依据鉴定资料显示，甲供钢材共计1392.665吨，因不明确该钢筋具体使用部位（不同部位钢筋单价不同），经过与当事人沟通确认，鉴定造价中不扣除甲供材。同时列明争议项如下：1.土建工程：关于十层及以上钢筋单价，鉴定造价参考“陕西东岭物资有限公司宝鸡分公司”提供的信息价确定；对此，原告存在异议，在2019年7月10日鉴定机构与原、被告三方工程量核对过程中，提出他们采购的是“宝鸡市顺泰金属公司”的钢材，并出示凭证；经计算两者相差金额为405847.90元，此费用由法庭审理时裁定。2.安装工程：在2019年7月10日鉴定机构与原、被告三方工程量核对过程中，原告出示现场签证审批单及阀门材料认价单各一张，单据签字盖章均齐全，但未提交法院，未经双方当事人质证，故未计入鉴定造价；上述费用共计44281.95元，此费用由法庭审理时裁定。对陕西正大项目管理咨询有限公司出具的司法鉴定意见书，原、被告双方对鉴定结论及争议部分均提出了异议，陕西正大项目管理咨询有限公司对两公司的异议进行了答复。 经本院庭审质证，本院根据上述证据认定事实如下：原告与被告于2012年11月9日订立《山水雅居工程施工协议书》，2014年8月4日签订《补充协议》，合同约定原告承包建设被告眉县县城“山水雅居”1#、3#、5#楼，承包范围包括施工图所有的工程内容。承包方式为单位平方米造价包死方式，同时对质量、工程履约保证金、工程进度款支付办法等作了约定。合同约定开工日期为2012年11月18日起,尚欠工程履约保证金150万元在工程主体封顶后7日内返还。工程款支付方式为按进度付款，主体部分施工到三层（3日内），被告向原告一次性支付已完合格工程价款的75%。以后按每月进度付款，原告每月25日前向被告上报本月完成工程量，被告次月5日前支付上月完成量的75%。被告必须按时付款，否则承担利息，双方约定利息为月息2%。上述合同签订后，原告按照约定进行施工，后工程因故停工。在此期间，原告分别于2013年7—12月、2014年1月、5月向被告提交支付申请，被告均同意支付。但被告未按支付申请足额支付工程进度款，截止起诉之日（2017年3月25日），共造成原告利息损失5919371.99元。被告共计支付工程款26811260元，代交水电费486673.58元。 本院认为：《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）项规定“在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”。本案双方均认可《工程施工承包合同》应进行工程招投标，但双方签订的《建设工程施工合同》未进行招投标，依照上述规定，涉案的协议应属无效。现工程因故停工，原告诉请已完工程价款被告应当支付。依照鉴定结论，本案已完工程价款是79920701.62元。 对于原、被告存在争议及需由法院裁定的部分，本院认定如下： 1、关于土建工程。原告实际采购的是“宝鸡市顺泰金属公司”的钢材，并出示相关凭证。故鉴定报告中的相差金额405847.90元应计入工程总造价中。 2、关于安装工程：原告出示现场签证审批单及阀门材料认价单各一张，上述费用共计44281.95元，单据签字盖章均齐全，经双方当事人质证，应计入鉴定造价。 3、关于养老保险统筹费用。本案被告未提供涉案工程已缴纳劳保统筹的证据，根据《陕西省建设厅陕建发（2004）136号关于进一步加强建筑业劳保费用收缴管理的通知》，建筑企业在与建设单位进行工程决算时，要核对劳保费交费资料，同步办理劳保费结算，对漏收漏交劳保费的工程项目，应将劳保费列入工程决算。据此，经计算本案养老保险统筹费用共计2725371.83元应计入工程总造价中。 综前，本案鉴定机构鉴定工程价款为79920701.62元。本院核增工程价款为3175501.68元（土建工程405847.90元+安装工程44281.95元+养老保险统筹费用2725371.83元）。减去被告已支付工程款26811260元，代交水电费486673.58元，原告自认的暂估甲供材5143030.04元，欠付工程款为50655239.68元。 关于工程款利息起算时间，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。本案被告对原告申请的工程施工期间的工程进度款明确表示认可，应当按照认可数额时间给付利息。关于利息计算标准，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。对此双方当事人虽有约定，但是考虑到本案合同为无效合同，考虑到原告的实际损失情况，本院酌定利息计算标准为年息6%。经计算截止起诉之日（2017年3月25日），共造成原告进度款利息损失5919371.99元。 关于保证金，被告尚欠原告保证金1500000元，双方明确约定保证金在工程主体封顶后7日内返还。故被告应当返还保证金及利息，利息从2014年2月5日起至实际付清之日止，利率按双方约定的月息2%计算。 关于原告是否享有优先受偿权，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”；第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就预期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不支持。”据此，原告在建设工程价款范围内享有优先受偿权。 关于被告的反诉问题。本案涉案合同无效，且被告未及时支付工程进度款，故无权要求原告承担逾期竣工违约责任。关于被告要求原告赔偿工程质量问题所造成的损失，因被告未提供充分证据证明本案工程存在质量问题，其请求不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、二百七十九条之规定，判决如下： 一、被告陕西劝业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西建工第七建设集团有限公司工程款50655239.68元及利息（利率按年息6%计算，从2017年3月26日起到实际支付完毕之日止）； 二、被告陕西劝业投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西建工第七建设集团有限公司进度款利息损失5919371.99元； 三、被告陕西劝业投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕西建工第七建设集团有限公司保证金1500000元及利息(从2014年2月5日起到实际付清之日止，利率按月息2%计算)； 四、原告陕西建工第七建设集团有限公司在工程款50655239.68元范围内就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿； 五、驳回原告陕西建工第七建设集团有限公司的其余诉讼请求； 六、驳回反诉原告陕西劝业投资有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费504976元，保全费5000元，由陕西劝业投资有限公司负担；反诉案件受理费45259元，由陕西劝业投资有限公司负担。鉴定费500000元，由陕西建工第七建设集团有限公司负担250000元，由陕西劝业投资有限公司负担250000元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  杨旭东 审判员  孙亚峰 审判员  崔宝林 二〇一九年九月二十七日 书记员  李 琼