河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鹤刑二终字第92号
原公诉机关浚县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李率忠，男，1957年12月28日出生。2013年3月24日到鹤壁市人民检察院接受询问，因涉嫌滥用职权、受贿犯罪，2013年3月26日经浚县人民检察院决定，同日被浚县公安局指定居所监视居住；因涉嫌滥用职权犯罪，2013年4月19日经浚县人民检察院决定，于次日被浚县公安局刑事拘留；因涉嫌滥用职权、贪污、受贿犯罪，2013年5月3日经鹤壁市人民检察院决定，2013年5月4日被浚县公安局逮捕。现羁押于浚县看守所。
辩护人樊瑞玺，河南众孚律师事务所律师。
辩护人刘士华，河南明星律师事务所律师。
浚县人民法院审理浚县人民检察院指控原审被告人李率忠犯滥用职权、受贿、贪污罪一案，于2014年7月16日作出（2013）浚刑初字第213号刑事判决。原审被告人李率忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员王宏溥、吴豫东出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李率忠及其辩护人樊瑞玺、刘士华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、滥用职权罪
（一）2008年12月26日，范县城乡建设局给范县“德馨苑”小区颁发了建设工程规划许可证，批准建设规模：总建筑面积57800.7平方米、容积率1.7；2009年9月8日，范县城乡建设局给范县“清华园”小区颁发了建设工程规划许可证，批准建设规模：总建筑面积65117平方米，容积率1.8；2009年10月20日，范县城乡建设局给“阳光花苑”住宅小区颁发了建设工程规划许可证，批准建设规模：总建筑面积60589.7平方米，容积率1.68。
2010年7月份，上述三个小区主体建设完工，已部分销售。当月，范县住房和城乡建设局对三个小区竣工验收时，发现三个小区均存在超规划面积建设情况。2010年7月7日，时任住建局局长的李率忠主持召开局班子会，研究处理三个小区超规划面积建设问题：会中，李率忠提出让三个小区补交规费的处理意见，无人反对。李率忠最后总结，决定对上述三个小区补交规费，免予处罚。
2010年7月7日，范县住房和城乡建设局对三个小区的承建商发出补交规费的通知；当月，三个小区补交规费共计1016023元。2012年9月份，三个小区又补交土地价款共计290204元。2012年9月10日，因超容积率，范县纪委监察局对上述三个小区处罚共计273435元。
截止2012年12月份，三个小区房屋已销售完毕。
2013年5月16日，河南众益司法鉴定中心对三个小区建筑容积率、超规划建筑面积价值作出鉴定：“德馨苑”小区容积率为2.04，规划建筑面积与实建建筑面积相差11496.95平方米；“清华园”小区容积率为2.15，规划建筑面积与实建建筑面积相差12417.96平方米；“阳光花苑”小区容积率为2.03，规划建筑面积与实建建筑面积相差12519.62平方米；三个小区超出原规划建筑面积的房产价值共计35925892元。
认定上述事实的证据有：被告人李率忠的供述，证人卞某某、赵华伟、刘平山、王永军、高某某的证言，范县住房和城乡建设局关于三个小区的会议记录、会议纪要，范县住房和城乡建设局对濮阳市万和置业有限公司的通知，河南省濮阳市服务业统一发票，河南省行政事业性收费基金专用票据及河南省财政厅土地出让收入专用票据，范县“清华园”小区规划图、“阳光花苑”住宅小区规划图、范县“德馨园”规划设计方案，范县房地产管理所出具的证明，河南众益司法鉴定中心对濮阳市范县“清华园”、“阳光花苑”、“德馨苑”小区建筑容积率、超建建筑面积价值司法鉴定意见书。
（二）2009年4月7日，范县城乡建设局根据总体规划，确定了范县“黄河花苑”小区的用地规划条件：用地面积8760平方米，其中道路占地1095平方米，容积率1.8，建筑系数23%。2009年下半年，范县河务局的赵某甲、游某某向范县城乡建设局申请办理“黄河花苑”小区建设工程规划许可证，因所提供的相关资料超规划建筑面积和容积率，时任范县城乡建设局规划股股长唐志清（另案处理）、主管领导于连德（另案处理）认为申请不符合规定，二人就向李率忠汇报了申请超规划建筑面积和容积率的情况，李率忠表示研究后再说。
期间，范县河务局局长张某某为了让李率忠给“黄河花苑”办理建设工程规划许可证一事上给予照顾，于2009年8月份的一天、2009年11月份的一天，在范县河务局职工餐厅宴请李率忠两次，于连德参加了第一次宴请。
2009年12月11日，被告人李率忠与唐志清、于连德在明知“黄河花苑”小区申请颁发的建设工程规划许可证违法，已严重超过总体规划所规定的建筑面积和容积率的情况下，仍先后在建设工程规划许可证发放审批表上签字，给“黄河花苑”小区发放了建设规模为18278.56平方米的建设工程规划许可证。按该规划许可证建成后的房屋，已于2011年9月份销售完毕。
2013年7月22日，河南众益司法鉴定中心对“黄河花苑”小区建筑容积率、超规划建筑面积价值做出鉴定：“黄河花苑”小区容积率为2.34，容积率超0.54；规划建筑面积与实建面积相差4153.78平方米，超出规划面积的房产价值为6248116元。
认定上述事实的证据有：被告人李率忠的供述，同案人于连德的供述、唐志清的供述，证人卞某某的、张某某、游某某、赵某甲、高某某的证言，建设工程规划许可证，“黄河花苑”建设工程规划许可证发放审批表，濮阳市黄河河务局范县黄河河务局出具的证明，河南众益司法鉴定中心对范县“黄河花苑”小区建筑容积率、超建建筑面积价值司法鉴定意见书。
二、受贿罪
（一）2009年中秋节前的一天，范县“德馨苑”小区开发商申永全，为了在小区建设过程中得到李率忠的关照，在李率忠办公室送给李率忠现金3000元，李率忠予以收受。
（二）2010年春节前的一天，范县“阳光花苑”小区开发商郭某某为了在小区建设过程中得到李率忠的关照，在李率忠办公室送给李率忠5000元购物卡，李率忠予以收受。
认定上述事实的证据有：被告人李率忠的供述，证人申某某、郭某某的证言
三、贪污罪
2009年9月29日，被告人李率忠以为单位跑项目需要资金为由，让会计于某某往本单位的公务用卡（户名范某某）上转存98000元公款，李率忠将98000元公款和卡内原有的2000元公款共计100000元，用于在郑州郑东新区东方港湾小区购买住房。2009年12月份，李率忠用与因公支出无关的票据共计89095元在本单位报账冲抵，侵吞占有公款89095元。
认定上述事实的证据有：被告人李率忠的供述，证人于某某、魏某某、范某某、高某某、陶某某、史某某、袁某某、赵某乙、吴某某、李某某的证言，北京翠微大厦股份有限公司证明。
案发后，被告人李率忠的近亲属已将贪污、受贿的赃款全部退出。
综合证据有：户籍证明，任免证明，预算单位收款入账通知书。
根据上述事实和证据，浚县人民法院认为：被告人李率忠身为国家工作人员，滥用职权，违法作出处理决定及违法作出行政许可，给国家造成经济损失40594346元，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；被告人李率忠利用职务上的便利，非法收受他人现金3000元、购物卡5000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人李率忠利用职务上的便利，侵吞公款89095元，其行为已构成贪污罪。浚县人民检察院指控被告人李率忠犯有滥用职权罪、受贿罪、贪污罪成立，应予以支持。
被告人李率忠一人犯数罪，对其依法应予数罪并罚。
被告人李率忠伙同他人出于共同的犯罪目的，实施了滥用职权的行为，其行为已构成共同犯罪。
案发后，被告人李率忠已将贪污、受贿的赃款退出，可对其酌情从轻处罚。
关于辩护人提出的“对三个小区的处理是经过集体研究决定的，不是李率忠个人的决定，不应对李率忠个人进行处罚”，经查，对“德馨园”、“阳光花苑”、“清华园”三个小区超规划面积建设的处罚问题，范县住房和城乡建设局曾专门召开会议研究决定，李率忠在会上违反《城乡规划法》第六十四条的规定，提出让三个小区补交规费的处理意见，因无人反对，最终决定补交规费，免于处罚。该决定虽是集体研究的，但李率忠作为局长，其是该违法决定的直接责任人，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条之规定，以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依法追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。故李率忠应对该项决定承担责任，辩护人的该项辩护意见应不予采纳。
关于辩护人提出的“以三个小区的超建面积价值评估结论作为认定李率忠滥用职权行为所造成的损失，不符合相关司法解释对滥用职权罪构成要件中经济损失的定义”的意见，经查，《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物和违法收入。对本案中涉案的三个小区本应没收违法建筑或违法收入，但却做出了免予处罚的决定，所以应没收而未没收的违法建筑或违法收入，应认定为李率忠滥用职权行为所造成的经济损失。
关于辩护人提出的“李率忠不具有徇私舞弊的情节”的意见，经查，被告人李率忠虽在对三个小区超规划面积建设的处罚及对“黄河花苑”审批建设工程规划许可证过程存有滥用职权的行为，但其主观上不具有徇私的动机，客观上没有实施隐瞒真相、弄虚作假等舞弊的行为，故李率忠不具有徇私舞弊的情节，对该项辩护意见予以采纳。
关于辩护人提出的“三个小区在范县纪委、国土局组织的清查整治违规活动中已作出处罚决定，并补交土地出让金和罚款，补签了国有土地使用权出让协议，办理了房产证，项目建设超原审批容积率建设的问题已经获得政府主管部门追认，已经合法化，再以此前的违规建设为依据追究李率忠等人滥用职权的责任就失去了事实根据和法律依据”的意见。经查，直至案发时，范县住房和城乡建设局并没有依照《城乡规划法》第六十四条的规定对三个小区进行处罚，李率忠滥用职权行为所造成的经济损失已经客观存在，刑法意义上的危害后果已经形成，虽三个小区在范县纪委、国土局组织的清查整治违规活动中已作出处罚决定，并补交土地出让金和罚款，补签了国有土地使用权出让协议，办理了房产证，但这并不影响对已经发生的损害后果的认定。
关于辩护人提出的“李率忠收受的3000元现金及5000元购物卡，是企业的一般公关行为，并不是针对某一具体事项请托李率忠照顾所为”的意见。李率忠作为国家工作人员，违反职务廉洁性，收受他人贿赂，其行为已构成受贿罪。但其犯罪情节轻微，且在案发后，被告人李率忠的亲属已退出涉案款项，可对其免予刑事处罚。
关于辩护人提出的“李率忠冲账报销的100000元发票中，有部分公务消费的开支，应从认定的贪污数额中予以扣除”的意见。经被告人李率忠对冲账报销的票据进行辨认，其详细供述了因公务消费开支项目的具体花费情况及数额。后公诉机关落实相关的证人，证人证明的内容与李率忠供述的内容相互吻合，能够证明李率忠确有因公消费当时尚未报销的情况，该部分开支共计10905元，应从贪污数额中予以扣除；但李率忠2008年到北京看望时任范县县委书记赵某乙，只是个人行为，而不是工作所需，该行为不具有公务性，故因此所支出的费用，不能认定为因公开支，该笔费用不能从贪污犯罪数额中予以扣除。
关于辩护人提出的李率忠具有自首情节的问题。李率忠主动到侦查机关接受调查的事实成立，但其到案后首次书写的交代材料中，并没有主动交代自己的犯罪事实，起诉书指控的贪污、受贿犯罪，也是在侦查机关已掌握相关事实后，李率忠才作了供述，所以对该项辩护意见不予采纳，对李率忠的行为不能认定为自首。
根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑其归案后的认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十二条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条、第六十九条、第三十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》之规定，判决：一、被告人李率忠犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年；被告人李率忠犯受贿罪，免予刑事处罚；被告人李率忠犯贪污罪，判处有期徒刑六年零六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年。二、被告人李率忠犯罪所得97095元，由扣押机关上缴国库。
上诉人李率忠上诉提出：其不构成滥用职权罪，即使构成该罪，也应按自首从轻、减轻或免除处罚；监视居住期间其主动交代贪污犯罪事实，应认定为自首并减轻处罚；原判对滥用职权罪、贪污罪量刑过重。
辩护人樊瑞玺的辩护意见：指控李率忠犯滥用职权罪证据不足、不能成立；指控李率忠犯贪污罪事实不清、证据不足；李率忠如构成滥用职权、受贿、贪污犯罪，均应认定为自首。
辩护人刘士华的辩护意见：李率忠滥用职权、贪污犯罪均构成自首。
出庭检察员的意见：李率忠滥用职权犯罪构成自首，贪污犯罪属于坦白，建议依法判决。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
另查明：李率忠2013年3月24日自动投案，如实供述了滥用职权第一起犯罪事实，但未主动供述贪污、受贿犯罪事实；侦查机关2013年3月26日对李率忠涉嫌滥用职权、贪污、受贿一案立案侦查，后经讯问，其如实供述了贪污、受贿犯罪事实。
认定上述事实的证据除原判认定的证据外，二审出庭检察员提交了侦查人员布某某、陈某某出具的情况说明各一份，证明李率忠2013年3月24日主动投案，口述的滥用职权犯罪内容与其2013年3月26日第一次讯问笔录中供述的滥用职权犯罪事实一致；2013年3月24日至2013年3月26日期间，李率忠未供述贪污、受贿犯罪事实。上述证据经二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人李率忠身为国家工作人员，滥用职权，违法作出处理决定及行政许可，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；李率忠利用职务上的便利，非法收受他人现金3000元、购物卡5000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；李率忠利用职务上的便利，侵吞公款89095元，其行为已构成贪污罪。李率忠一人犯数罪，依法应数罪并罚。
李率忠自动投案，如实供述滥用职权主要犯罪事实，其滥用职权犯罪构成自首，依法可以从轻、减轻处罚；经侦查机关讯问，李率忠如实供述受贿、贪污罪行，可以从轻处罚；案发后，李率忠退出贪污、受贿赃款，可酌情从轻处罚。
关于李率忠提出“其不构成滥用职权罪，即使构成该罪，也应按自首从轻、减轻或免除处罚”的上诉理由及其辩护人提出“指控李率忠犯滥用职权罪证据不足、不能成立；如构成滥用职权罪，应认定为自首”的辩护意见，经查，李率忠身为国家工作人员，滥用职权，违法作出处理决定及行政许可，给国家造成经济损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，上述“不构成滥用职权罪”的上诉理由及“指控滥用职权罪证据不足、不能成立”的辩护意见不予采纳；李率忠自动投案，如实供述滥用职权主要犯罪事实，是自首，该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
关于李率忠提出“监视居住期间其主动交代贪污犯罪事实，应认定为自首并减轻处罚”的上诉理由及其辩护人提出“指控李率忠犯贪污罪事实不清、证据不足；如构成贪污罪，应认定为自首”的辩护意见，经查，原判认定李率忠犯贪污罪，不仅有其本人供述，且有证人证言、相关书证证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定；李率忠如实供述贪污犯罪事实前，侦查机关已经掌握相关证据、线索，故李率忠犯贪污罪不构成自首。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于李率忠提出“原判对滥用职权罪、贪污罪量刑过重”的上诉理由，经查，李率忠滥用职权犯罪构成自首，依法可以从轻、减轻处罚；其如实供述贪污犯罪事实，可以从轻处罚。原判对此未予认定导致量刑不当，应予纠正。该上诉理由成立，予以采纳。
关于李率忠的辩护人提出“李率忠如构成受贿罪，应认定为自首”的辩护意见，经查，李率忠到案前，行贿人已经交代行贿事实，故李率忠犯受贿罪不构成自首。该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定李率忠犯滥用职权、受贿、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对滥用职权罪、贪污罪量刑不当，应予纠正。上诉人李率忠及其辩护人关于滥用职权罪构成自首，滥用职权罪和贪污罪量刑过重的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳；其他上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浚县人民法院（2013）浚刑初字第213号刑事判决第二项，即：“被告人李率忠犯罪所得97095元，由扣押机关上缴国库”；
二、撤销浚县人民法院（2013）浚刑初字第213号刑事判决第一项，即：“被告人李率忠犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年；被告人李率忠犯受贿罪，免予刑事处罚；被告人李率忠犯贪污罪，判处有期徒刑六年零六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年”；
三、上诉人（原审被告人）李率忠犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；李率忠犯受贿罪，免予刑事处罚；李率忠犯贪污罪，判处有期徒刑六年；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2013年4月20日起至2021年4月5日止）
本判决为终审判决。
审判长 王 珂
审判员 杨 柳
审判员 马向阳
二〇一四年十月二十四日
书记员 程俊青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款第（二）项个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条第二款具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。
第五条国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。
以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。