河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）平民二终字第212号
上诉人（原审被告）河南古尔巴尼畜产品有限公司。住所地：河南省平顶山市。
委托代理人李永昌，男。
委托代理人王秋峰，河南大乘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东远东伟业（集团）有限公司。住所地：曲阜市。
法定代表人汤长伟，总经理。
委托代理人王春庆，河南长顺律师事务所律师。
上诉人河南古尔巴尼畜产品有限公司（以下简称古尔巴尼公司）与被上诉人山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称远东伟业公司）建筑施工合同纠纷一案，远东伟业公司诉请古尔巴尼公司支付工程款、违约金等共81万余元。河南省郏县人民法院于2015年2月4日作出（2014）郏民初字第1026号民事判决。宣判后古尔巴尼公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年4月2日开庭审理了本案。
原审查明，远东伟业公司系钢结构、网架、建筑幕墙加工及工程施工、门窗加工销售的企业。2011年10月26日，古尔巴尼公司通过招标的方式与远东伟业公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为：河南古尔巴尼畜产品有限公司屠宰厂车间及冷库钢构厂房建设工程。工程内容：“屠宰车间及冷库车间钢构厂房整体包工包料、设计施工、安装”，资金来源为自筹。工程承包范围：该车间施工安装设计加工室内地面15公分混凝土、1.5米高独立基础、1.2米砖混墙体内外水泥砂浆及室外四周散水（超出部分另行追加），开工日期为2011年10月30日，竣工日期为3个月。工程质量标准按照国家规范施工按照CB50205—2001施工质量验收执行。该工程为包工包料，一次完成，合同价为1800000元。合同通用条款第32条竣工验收条款中约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工资料及竣工报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和人数。……工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。建设工程施工合同专用条款第4条约定，发包人向承包人提供图纸日期和套数在开工前7天提供图纸5套……。专用条款第24条约定：发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例：合同签订后七日内付460000元开工费，主钢构进入工地3天内再付600000元，到钢构安完3天内付300000元，到顶板墙板进入工地付250000元，工程全部完工之后15天再付150000元，下剩90000元为保修金，保修期为一年整，期满无质量问题一次性结清并在完工前七日内完成本项工程的全额税票。合同通用条款中对双方的权利、义务等作了具体约定。合同签订后，远东伟业公司按约定时间进驻工地进行施工，2012年3月26日结束施工，但至今没有竣工验收。在施工过程中，古尔巴尼公司分六次支付远东伟业公司1400000元工程款，付款时间分别为：2011年11月11日付100000元，2011年11月30日付150000元，2012年1月18日付50000元，2012年3月8日付200000元，2012年3月20日付200000元，2012年4月16日付100000元，2012年12月29日付600000元。下余400000元未付。2013年10月28日，远东伟业公司以建筑施工合同为由诉至法院要求古尔巴尼公司支付下欠工程款430000元，添加工程款107858.13元，误工损失123120元，违约损失130000元。2014年元月21日，远东伟业公司撤回起诉后又于2014年9月1日重新起诉，请求依法判令：一、古尔巴尼公司支付远东伟业公司工程款、违约金等200000元；二、诉讼费由古尔巴尼公司负担。2014年10月14日，远东伟业公司增加诉讼请求810978元，后又将诉讼请求变更为760978元（注：远东伟业公司的请求具体清单为：1、欠工程款400000元；2、追加工程款107858元；3、误工人员工资123120元；4、综合违约130000元）。
另查明，①原、被告双方于2011年10月26在签订主合同的前一日即2011年10月25日，双方签订一份附合同，双方对该工程进度及付款方式进行了约定。该附合同与主合同的工程进度及付款方式不一致，但保修金均约定为90000元；②古尔巴尼公司于2012年7月3日向远东伟业公司发出违约既索赔函，该函内容提到远东伟业公司未按合同约定完成工程项目，给其造成重大损失等。远东伟业公司随后回函对古尔巴尼公司所称的违约既索赔函内容予以否认。古尔巴尼公司在没有固定远东伟业公司未完工项目以及该工程未验收的情况下，其在远东伟业公司承建的厂房内又续建地平、仓库和安装大量机器设备等；③远东伟业公司提供的证据显示，在施工期内有连续多天下雨天气；④在施工过程中，双方于2011年12月6日经协商将冷冻车间变更、追加有部分工程即：1、基础下挖700MM；2、四周设置连梁。庭审中，古尔巴尼公司对变更的工程认可，但称只是变更工程不是追加工程，是把砖变成水泥，费用没有变；⑤远东伟业公司提供的变更、追加工程的工程款为107858元，该项费用远东伟业公司仅提供有本公司的计算清单，没经古尔巴尼公司确认，变更追加部分工程量所需费用未经司法价格评估。古尔巴尼公司对变更、追加工程款107858元不予认可，⑥对涉案工程质量古尔巴尼公司在另案申请鉴定。鉴定结果为：⑴该工程钢构件质量较差，钢构件有较明显锈蚀，焊接部位锈蚀严重。⑵现场未见钢构件表面涂层。⑶屋面与墙板接口密封材料大部分脱落，室内目测可见透光。综上所述，鉴定申请人主张的鉴定内容其前三项均存在工程质量缺陷；⑦（2013）郏民初字第1322号民事案件中，原告（反诉被告）山东远东伟业（集团）有限公司与被告（反诉原告）河南古尔巴尼畜产品有限公司建筑施工合同纠纷一案，因工程质量问题，河南古尔巴尼畜产品有限公司作为反诉原告请求其中一项为远东伟业公司对存在质量缺陷的工程予以修复或支付相关费用。（2013）郏民初字第1322号民事判决书送达后，古尔巴尼公司和远东伟业公司均不服一审判决，均提出上诉。现该案正在审理中。
原审认为，本案系建筑施工合同纠纷。双方所签订建筑施工合同是双方的真实意思表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。远东伟业公司承建古尔巴尼公司钢结构厂房事实存在，但远东伟业公司没按照合同约定保质保量按期完成工程，古尔巴尼公司亦未按合同约定支付工程款，双方均构成违约。针对远东伟业公司请求作以下分析与认定：第一、远东伟业公司要求古尔巴尼公司400000元工程款。根据双方合同约定，远东伟业公司给古尔巴尼公司承建的屠宰车间及冷库车间钢构厂房整体包工包料、设计施工、安装属实，该工程合同价为1800000元，古尔巴尼公司分六次支付远东伟业公司1400000元工程款，下余400000元未付。根据双方所签订的建设工程施工合同专用条款第24条工程预付款的约定：发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例…….下剩90000元为保修金，保修期为一年整，期满无质量问题一次性结清…….。因远东伟业公司给古尔巴尼公司承建的工程经司法鉴定存在有质量问题。另案正在处理中，故对90000元保修金，本案不予处理。下余310000元，古尔巴尼公司应支付给远东伟业公司。第二、追加工程款107858元的问题。因该工程古尔巴尼公司正在使用，远东伟业公司未保存及固定其施工的原始证据，且变更、追加的工程因双方在合同中对工程价款和付款方式约定不明，古尔巴尼公司对该工程款也不予认可，无法认定，故远东伟业公司的上述诉讼请求因证据不足，不予支持。第三、对远东伟业公司要求古尔巴尼公司支付其误工工人工资123120元和综合违约130000元的诉讼请求。根据双方所提供的证据，远东伟业公司在施工过程中存在不可抗力的天气原因、追加工程量及古尔巴尼公司未按合同约定支付工程款等均是造成远东伟业公司未按期完工的因素，因双方在履行合同中均存在违约行为，对因违约造成的损失双方均负有责任。诉讼中，远东伟业公司无提供因误工造成的损失和古尔巴尼公司因违约给其造成损失的相关证据，对以上请求，因证据不足，亦不予支持。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、河南古尔巴尼畜产品有限公司于本判决生效后十日内支付山东远东伟业（集团）有限公司工程款310000元；二、驳回山东远东伟业（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13898.8元，山东远东伟业（集团）有限公司承担8586.6元，河南古尔巴尼畜产品有限公司承担5312元。
宣判后，古尔巴尼公司不服，上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审法院在明知远东伟业公司在另案中提供的伪造的《竣工移交证明书》、《单位竣工验收证明书》以及远东伟业公司认可对1.2米墙体内的土建工程仅施工至0.7米就私自终止施工的事实情况下，要求古尔巴尼公司支付扣除质保金后的剩余31万款项是错误的；2、一审中古尔巴尼公司已提供证据证明远东伟业公司承建的工程未完工不得不委托第三方施工并支付了248000元工程款，应当从总工程款中扣除。3、远东伟业公司提供的顶板不符合约定，应当扣除5万元工程款。4、原审法院认定“古尔巴尼公司亦未按合同约定支付工程款，双方均工程违约”错误。古尔巴尼公司完全按照双方约定的付款方式支付了前两笔工程款，因远东伟业公司提供的顶板不符合约定，双方进行协商，在协商过程中，古尔巴尼公司本着和谐精神分三次超额支付工程款，不存在任何违约行为，而远东伟业公司在土建地面未完工的情形下私自终止施工进度，构成违约。二、原审适用法律错误。远东伟业公司在合同约定的期限内没有完工，且经催告拒不履行合同义务，已经完工的建设工程质量不合格，并拒绝修复，其请求支付工程款的诉讼请求应予驳回。综上，请求二审法院支持上诉请求，公正处理。
远东伟业公司答辩称：古尔巴尼公司提出的尚未完工的工程损失以及顶板质量问题、违约问题，无论成立与否，在（2013）郏民初字第1322号民事判决和（2014）平民三终字第762号民事裁定中已经另案处理了，在本案中不能作为抗辩理由。该工程已经实际使用了，应当视为质量合格，古尔巴尼公司应当支付工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明：古尔巴尼公司反诉远东伟业公司建设施工合同纠纷一案，郏县人民法院于2014年10月8日作出（2013）郏民初字第1322号民事判决书，判决：一、反诉被告（本诉原告）山东远东伟业（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付本诉被告（反诉原告）河南古尔巴尼畜产品有限公司因工程延误造成的损失200000元；二、反诉被告（本诉原告）山东远东伟业（集团）有限公司于本判决生效后三十日内协助河南古尔巴尼畜产品有限公司办理工程竣工验收手续；三、驳回本诉被告（反诉原告）河南古尔巴尼畜产品有限公司的其他诉讼请求。宣判后，双方均不服，上诉至平顶山市中级人民法院。平顶山市中级人民法院于2015年1月28日作出（2014）平民三终字第762号民事裁定书，以程序违法、事实不清为由撤销了郏县人民法院（2013）郏民初字第1322号民事判决，将该案发回重审。
本院认为，首先，原审事实不清。双方签订的《建设工程施工合同》对工程进行明确了约定，远东伟业公司是否按照合同约定保质保量完成了工程应当进行查明；对于双方在施工中是否存在违约问题，也应当进行查明。其次，古尔巴尼公司在另案中已经对该工程存在质量问题及造成古尔巴尼公司损失提起反诉，且经平顶山市中级法院审理后发回郏县人民法院重新审理，该诉讼请求与本案均系同一建设工程引起的纠纷，应考虑将两案合并审理，以利于查明案件事实，公正处理。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销河南省郏县人民法院（2014）郏民初字第1026号民事判决；
二、本案发回河南省郏县人民法院重新审理。
二审案件受理费5950元，退回上诉人河南古尔巴尼畜产品有限公司。
审判长 张大民
审判员 郭国会
审判员 万军涛
二〇一五年六月六日
书记员 杨晓超