广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）西刑初字第185号
公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。
被告人覃柏林，原系南宁市七叔家常菜馆楼面部长。因涉嫌盗窃罪于2010年4月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现羁押于南宁市第四看守所。
辩护人何金懋，广西元丰律师事务所律师。
南宁市西乡塘区人民检察院以南市西检刑诉（2011）103号起诉书，指控被告人覃柏林犯盗窃罪，于2011年2月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案已办理相关的延期审理手续。南宁市西乡塘区人民检察院指派代理检察员陈凌茵出庭支持公诉，被告人覃柏林、辩护人何金懋到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2009年10月至2010年4月，被告人覃柏林在担任南宁市西乡塘区南宁市某家常菜馆楼面部长期间，通过为顾客结账并收钱后，盗用他人工号进入电脑系统删改“结账单”的方式，窃取菜金合计人民币37，525.00元。为证实指控，公诉人宣读了接受刑事案件登记表，抓获经过，户籍证明，个体工商户营业执照，退菜明细单，南宁市某家常菜馆出具的证明及关于退菜权限有规定，点菜、上菜、取消菜程序，扣押物品清单；证人何某、黄某、刘某甲、廖某、韦某、陈某、覃某、周某甲、李某的证言笔录；被害人溥某的陈述笔录；被告人覃柏林的供述和辩解；广西科桂司法鉴定中心出具的科桂司鉴中心（2010）会鉴字第064号司法会计鉴定意见书及鉴定结论通知书；现场指认笔录和指认照片等证据证实。公诉机关认为被告人覃柏林的行为已构成到盗窃罪。请求本院依法惩处。
被告人覃柏林及其辩护人对起诉指控的罪名均无异议，但对指控的数额均有异议。辩护人认为鉴定意见书只能反映鉴定机构主观上的判断，鉴定报告书才是鉴定机构客观上的判断，故本案鉴定意见书不能作为本案认定盗窃数额的数据；另能操作电脑退菜手续不止被告人一人，且认定的数额不是当场发现，而是查帐查出来的，故本案指控的数额不能全由被告人承担。
经审理查明：2009年10月至2010年4月期间，被告人覃柏林担任南宁市西乡塘区“南宁市某家常菜馆”的楼面部长职务，其虽无退菜的权限，但其利用工作之便，多次在为顾客准备结账而出“预订结账单”并收取顾客现金后，盗用有退菜权限的他人工号私自进入电脑系统，以虚构退菜事实为由删改“结账单”，从中窃取因退菜所引起的“结账单”与“预订结账单”差额部分的菜金，共窃取菜金人民币37，525.00元。
另查明：2010年4月29日衡阳派出所接到“某家常菜馆”经理傅某的报案，称其店里的员工覃柏林上班期间乘为顾客结账时盗用店里有退菜权限的员工的工号和密码将顾客所点的菜删掉几个，从中获取删掉的菜的菜金。接警后派出所民警于当晚20时许到该菜馆将覃柏林抓获，并从其身上扣缴当天作案所得赃款人民币150元及“预订结账单”一张。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、刑事案件受理登记表、抓获经过，证实本案的来源及被告人的归案情况；
2、南宁市某家常菜馆出具的证明及关于退菜权限有规定，点菜、上菜、取消菜程序，证实某家常菜馆从未授权覃柏林有退菜权，及某家常菜馆退菜权限管理规定、管理流程等内容；
3、南宁市某家常菜馆的个体工商户营业执照，证实该菜馆经营性质属于个体工商户；
4、扣押物品清单，证实抓获覃柏林时从其身上扣缴当天作案所得赃款人民币150元的及一张单号为B10xx48的“预订结账单”；
5、户籍证明，反映被告人的个人身份情况及具有完全刑事责任能力；
6、广西科桂司法鉴定中心出具的科桂司鉴中心（2010）会鉴字第064号司法会计鉴定意见书及鉴定结论通知书、点菜单、退菜、退菜明细单，证实依检验所见，2009年10月5日至2010年4月29日，南宁市某菜馆应收顾客点菜金额244，211.00元，实收金额206，686.00元，差额37，525.00元。依覃柏林的供述并核对某菜馆的点菜电脑打印单，证实覃柏林通过偷改某菜馆“结账单”而盗取该菜馆菜钱的37，525.00元的事实存在；
7、证人何某（某家常菜馆楼面经理）的证言，证实菜馆有退菜权限的有其与总经理石某，主管刘某乙、周某乙，行政助理黄某等五人，覃柏林没有退菜权限。由于有退菜权限人员的工作较忙常把工号挂在电脑上，所以覃柏林才有机会能冒用他们的密码退菜的事实；
8、证人黄某（某家常菜馆行政助理）的证言，证实菜馆只有其与何某与刘某乙（楼面主管）、石某（副总经理）等五人有退菜权限，覃柏林没有退菜的权限。正常的退菜程序是服务员退菜要经有权退菜权为确认在电脑上退菜，退菜后在收银员处将预订结账单打出来给客人确认，服务员从客人处收钱并交到收银员处打结账单。这张结账单是必须经过经手的服务员签字确认的，由菜馆留存。而覃柏林没有退菜的权限，所以他不能在预订结账单打出来之前把菜退掉。他是将正常的退菜程序颠倒了，先去收银员处把预订结账单打出来交给客人确认并收钱，然后再去收银台的电脑上或者二楼的电脑上，盗用经理的工号将菜退掉，再到收银员处将结账单打出来。这时，他已将被他退掉的菜的菜金拿走，而把剩下的钱交给收银员。因为点菜单是需要经服务员确认是否上菜的，但由于覃经手的预订结账单基本上都被他销毁了，电脑上存有还可以打印出来。所以就是从点菜单、预订结账单与结账单的不符发出覃柏林作案的。即正常的退菜程序：退菜
--预订结账单（向客人收钱）--结账单；覃柏林经手的非正常退菜程序是：从预订结账单（向客人收钱）--退菜--结账单的事实；
9、证人刘某甲、廖某、韦某、陈某、覃某、周某甲、李某的证言，证实他们于2010年4月份在某家常菜馆消费，均无退菜的事实；
10、被害人傅某（南宁市某家常菜馆老板）的陈述，证实，是其向公安机关报的案，覃柏林作为菜馆楼面部长，职权是负责培训并管理服务员，没有退菜权限。覃柏林利用包厢吃饭的顾客要买单结帐时，到收银台那里打出一张实际消费的菜单，然后拿那张菜单去找顾客收钱，待顾客看单后把钱一起交给覃柏林拿去收银台结帐时，覃柏林就趁机在大厅里的一台触摸电脑机上，利用其掌握的有退菜权限的楼面经理或楼面主管人员的工号（密码）进入电脑点菜系统，将顾客已实际消费的原始菜单中的1、2个菜删掉，然后再去收银台结帐，覃柏林从中吞了退掉的菜金。通过店里收银的电脑进行查帐，发现从2010年4月1日至4月24日期间，覃柏林通过这种方式盗窃了店里的营业款共计13281元人民币的事实；
11、被告人覃柏林的供述，证实其是南宁市某家常菜馆的楼面部长，主要是负责二楼包厢里的工作，其没有退菜权。上班时，其为顾客结帐并收钱后，盗用何某的工号（密码）篡改电脑里面的菜单，即偷改“结帐单”，把“结帐单”中的一些菜删除，又重新打一份新的“结帐单”去结账，从而占有删掉的这些菜钱的事实；
12、现场指认笔录及相片，证实覃柏林已对作案地点及现场缴获的结账单进行了指认的事实。
综上证据评析如下：以上证人证言、被害人陈述、司法会计鉴定意见书及被告人的供述等证据形成证据链，证实被告人覃柏林利用工作之便，盗用有退菜权限的他人工号私自进入电脑系统，以虚构退菜事实为由删改“结账单”，共窃取菜金人民币37525元的事实。并因被告人覃柏林非正常退菜程序与正常退菜程序的不同，从而排除窃取的菜金人民币37525元非全部为被告人所为的可能。为此，对被告人及其辩护人提出对指控的数额有异议的意见，因与本案查明的事实不符，对此本院不予支持。司法会计鉴定意见书是鉴定机构经鉴定作出的鉴定结论，使用鉴定意见书或鉴定报告书只是格式的要求，不影响鉴定的结论内容。为此对辩护人因此理由提出不予采用鉴定意见书的辩护意见本院不予支持。
本院认为，被告人覃柏林以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃总价值为37525元，属数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以责令退赔。根据被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人覃柏林犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2010年4月29日起至2016年4月28日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳）。
二、责令被告人覃柏林向被害人傅某退赔人民币37225元；扣押于公安机关的人民币150元依法退给被害人傅某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过
本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 何丽宾
人民陪审员 黄 润
人民陪审员 何曼玲
二〇一一年六月十日
书 记 员 韦利冰