湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终279号
上诉人（原审被告）：单树军，男，1966年4月9日出生，汉族，住江苏省通州市。
委托诉讼代理人：赖建平，广水市应山法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：余让华，男，1965年8月27日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。
上诉人单树军因与被上诉人余让华建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成�议庭，开庭进行了审理。上诉人单树军的委托诉讼代理人赖建平，被上诉人余让华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人单树军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审程序违法。余让华一审诉请上诉人给付借款及利息，一审应以借贷关系为由对借款是否发生、借款交付方式及用途进行审理，但一审却以建设工程施工合同纠纷为由进行审理，违反了不诉不理原则。2、上诉人与被上诉人之间系合伙关系。湖北广水花山（49.8MW）风电场110KV升压变电站的发包方系河南第二火电建设公司，承包方为南通四建集团有限公司。上诉人不具备该工程发包方的主体资格，上诉人与被上诉人系该工程挖土方的合伙施工人，上诉人出资金，双方共同出人力、物力，双方口头约定按五比五分配利润。3、一审认定事实错误，实体处理不当。被上诉人出具的两张借条及一份承诺书不能作为其向上诉人主张债权的有效凭证。该两份材料系双方在广水花山变电站土方工程合伙事务中的暂时结算凭证，其形成于合伙事务尚未完成前，只能视作附条件的凭证，在合伙事务完成且不亏损的前提下，上诉人向被上诉人支付款项的条件才成就。2015年5月25日，上诉人与被上诉人对涉案工程结算时，遗漏了结算后上诉人为合伙事务支付的爆破费、机械使用费、燃油费、人工费及废土转运费780400元。爆破费有爆破合同和收据为证，废土转运费和李朝、蒋浩等人的人工费和燃油费都是在结算后由上诉人支付的，结合双方结算情况，双方在本次合伙事务中处于亏损状态，一审判决支持被上诉人247000元的工程款违反了“利润共享、风险共担”的合伙原则；一审判决支持上诉人7000元律师费无法律依据。
被上诉人余让华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人单树军的上诉请求不能成立，请求二审法院维持原判。
余让华向一审法院起诉请求：判令单树军立即给付余让华借款280000元及利息40000元、律师费7000元，并承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年8月，单树军承接了湖北省广水市花山工程，并将其中土方工程交给余让华施工。2015年5月25日，余让华、单树军双方对工程账目进行了结算，单树军答应给付余让华280000元，并向余让华出具了两张借据和一份承诺书，并分别承诺了还款日期，但单树军至今只偿还了20000元，剩余部分经余让华多次催要，单树军拒绝清偿。
一审法院认定事实：2014年9月，河南第二火电建设公司与南通四建集团有限公司签订《建设工程施工合同》，发包方河南第二火电建设公司将湖北广水花山（49.8MW）风电场110KV升压变电站工程发包给南通四建集团有限公司建设。单树军系南通四建集团有限公司的内部职工，从南通四建集团有限公司内部承包了该工程后，又将该工程的土方工程分包给余让华承建，并与余让华达成口头协议，协议约定，单树军承接该工程的土方工程，工程具体施工由余让华负责，双方按5:5分配利润。协议达成后，余让华自带机械设备进场施工。2015年5月25日，余让华应单树军的要求中止合同，停止施工，双方进行了清算。清算后，单树军于当日向余让华分别出具了两份欠条及承诺书、结算清单各一份，确认单树军共计欠余让华工程款280000元，并同时承诺支付余让华为实现债权而产生的律师费用。后单树军先后两次共计向余让华给付了33000元的工程款，剩余工程款247000元经余让华多次催要，单树军一直拒绝给付，由此成诉。
一审法院认为，民事法律行为可以采用书面形式、口头或其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。建设工程施工合同，即使没有按照书面形式订立，但如果双方已经达成一致意思表示，且合同已经实际履行，对方已经接受的，合同成立并生效。本案中，余让华、单树军就广水市花山风电场升压变电站的土方工程达成口头协议，协议约定由单树军对外承接该工程，具体工程施工由余让华负责，双方按5:5分配利润。该协议系余让华、单树军双方真实的意思表示，故对余让华、单树军之间的口头协议，法院依法认定合法有效，余让华、单树军应当按照协议的约定，履行各自的义务。余让华、单树军在协议达成后，各自按照协议约定履行了各自的义务后，双方于2015年5月25日就完成的工程量及成本进行了清算，确认了双方的债权债务，单树军向余让华出具了借条及承诺书。单树军向余让华出具的借条名为借据，实为工程欠款凭证，且单树军已经给付了33000元工程款，单树军应当向余让华支付剩余的工程款，故余让华要求单树军支付所欠工程款的诉讼请求，法院依法予以支持，其所欠金额应为247000元。余让华、单树军在欠款凭证中约定，余让华为实现债权所产生的律师费用由单树军承担，故余让华要求单树军支付律师费7000元的诉讼请求，法院依法予以支持。余让华要求单树军支付利息40000元的诉讼请求，其未向法庭提交相关证据证明所造成的损失，且余让华、单树军也未就逾期利息进行约定，故对该项诉讼请求法院依法不予支持。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的自然人联合经营体。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承�、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案余让华、单树军既没有订立书面合伙协议，也没有两个以上无利害关系人对合伙关系予以证明，故对单树军关于余让华、单树军之间系合伙关系的抗辩理由，法院不予支持。单树军辩称，其所出具的借款凭证及承诺书系附条件的承诺，但其所出具的借条及承诺书中均未反映所附成就条件，也无其他相关证据予以佐证；余让华、单树军在2015年5月25日的清算系暂时且不完全的清算，在扣除相应费用后，合伙期间的利润为亏损，且发包方河南第二火电建设公司与承建方南通四建集团有限公司之间亦未结算，故不能进一步同余让华进行清算，但单树军所出具的证据中没有直接证据证明其尚欠、垫付的爆破费、劳务费等费用系在余让华施工期间所产生的费用，且发包方河南第二火电建设公司与承建方南通四建集团有限公司之间亦未结算系对湖北广水花山风电场110KV升压变电站整体工程的结算，是否包括余让华、单树军之间所承建的前期土方工程施工费用，亦不明确，也无其他证据予以佐证，故对单树军的上述抗辩理由法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、单树军应于判决生效之日起十日内向余让华支付工程款247000元；二、单树军应于判决生效之日起十日内向余让华支付律师费7000元；三、驳回余让华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5600元，余让华负担1600元，单树军负担4000元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经依法核实确认的事实和一审认定的事实一致。
另查明，2017年7月19日余让华以合伙协议纠纷为由向江苏省南通市通州区人民法院提起诉讼，要求单树军支付余让华借款、利息及律师费共计307000元。2017年8月24日，单树军在江苏省南通市通州区人民法院陈述，自己系南通四建公司的正式员工，河南第二水电建设公司将湖北广水市花山的工程发包给南通四建公司，我从公司内部承包了该工程的部分工程后，将土建工程转包给余让华做。2017年8月24日，江苏省�通市通州区人民法院作出（2017）苏0612民初5363号民事裁定书，以本案系建设工程施工合同纠纷，应由建设工程所在地人民法院专属管辖为由，裁定将本案移送湖北省广水市人民法院审理。
本院认为，本案争议的焦点是：1、本案的法律关系性质。2、上诉人单树军是否应支付被上诉人余让华24700元的工程款及7000元律师费。
关于焦点1。上诉人单树军上诉称本案系借款纠纷，一审定性为建设工程施工合同纠纷错误，上诉人与被上诉人之间系合伙关系。本院认为，首先，余让华以合伙协议纠纷向江苏省南通市通州区人民法院起诉单树军后，单树军已向该法院陈述其与余让华之间存在土建工程转包施工事实，该法院经审查确认本案系建设工程施工合同纠纷后将本案移送广水市人民法院审理。其次，单树军在一审庭审中陈述其向余让华出具的借条系以工程合伙结算为依据，亦可证实双方并非借款关系。再次，单树军虽称其与余让华系合伙关系，但其未能提供有效证据证实，结合本案借条、还款承诺书、结算清单等证据及本案查明的事实能够印证双方之间就本案诉争工程进行了结算，且单树军已按约定支付了余让华33000元工程款，印证了双方之间系建设工程施工合同关系而非合伙关系。一审定性正确，程序合法，上诉人单树军的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点2。上诉人单树军上诉称双方结算时遗漏了结算后上诉人支付的爆破费、机械使用费、燃油费、人工费及废土转运费780400元，并且合伙事务亏损，上诉人不应支付余让华24700元工程款。本院认为，2015年4月25日，单树军与余让华就本案诉争的工程进行了结算，双方对结算单予以确认签字，单树军向余让华出具了借条及还款承诺书，并已履�33000元的付款义务，故双方应按约定继续履行。至于双方结算后新产生的费用是否真实发生以及是否属于双方结算范围，应由支出费用的一方提供证据予以证明。经查，单树军虽提供了2015年3月2日金额为242000元的爆破费用收据，但该费用在双方结算之前已实际产生，单树军称其在结算后支付爆破费与事实不符，单树军亦未提交证据证实该费用应属于双方结算范围。单树军还主张其支付了废土转运费190000元，但其仅提供一份村委会证明，无其他证据印证，不足以证实该费用是否真实产生及费用支付主体和时间。单树军还主张其在结算后支付了机械使用费、燃油费和人工费用，但其仅提供了银行转账流水，无其他证据佐证该费用的支付用途及该费用属于双方结算范围，且单树军与余让华的结算单中已包含人工土方费用。综上，上诉人单树军主张其在双方结算后支出了780400元费用，其不应支付余让华247000元工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人单树军上诉还称其不应支付余让华7000元的律师费。经查，单树军与余让华在借条中明确约定了律师费的负担主体为单树军，故单树军应按约定向余让华支付律师费。一审判决由上诉人单树军承担余让华的律师费7000元并无不当，二审予以维持。
综上所述，上诉人单树军上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5110元，由上诉人单树军负担。
本判决为终审判决。
审判长 詹君健
审判员 李 超
审判员 周 鑫
二〇一八年五月十日
书记员 朱玉玲