贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终417号
上诉人：王兴泽，男，1971年4月27日生，汉族，农民，原住惠水县，现住惠水县，
委托诉讼代理人:贺涔操，黔南州法律援助中心工作人员。
被上诉人：韦贵先，女，1969年12月5日生，汉族.,住惠水县.
委托代理人：何明远，男，1969年10月29日生，汉族，农民，住大方县，系韦贵先表哥。
被上诉人：黄文勇，男，1988年1月5日生，彝族，个体户，住惠水县，到庭
委托代理人：黄芳，贵阳市花溪区贵筑法律服务所法律工作者。
上诉人王兴泽与被上诉人韦贵先、黄文勇提供劳务者受害责任纠纷一案，王兴泽不服惠水县人民法院(2016)黔2731民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
王兴泽上诉请求：依法撤销原审法院的错误判决发回重审或者改判。事实及理由：首先，原审判决认定“原告与被告王兴泽约定原告的工资为每日150元”，与本案的客事实相悖。每日工资150元仅仅是被上诉人韦贵先的一面之词，没有任何证据能够佐证韦贵先的说法和原审判决的认定，主要表现在以下方面：在原审法院规定的举证期限内，上诉人申请陈秀宇、陈明秀和毛树笔等证人出庭作证。证人均证实，是上诉人转告房东家有砖和砂子需要搬运后，证人毛某邀约原告等人到案发现场搬运建房的砖和沙子。并且，证人还证实此前韦贵先等人没有到案发地点干过活，也没有受上诉人邀约到其他工地干过活。当韦贵先等人到现场后，因搬运的距离较运，后来被上诉人黄文勇的岳母田茹秀出面与原告等人商谈每块砖增加2分钱，双方才达成搬运砖、沙子合意（注：虽然黄文勇岳母当庭否认，但当天法庭同步录音录像可见一斑）。双方经协商搬运砖以块为单位、沙子以方为单位计工钱，而这一协商过程中，上诉人根本没在场。上诉人承包被上诉人黄文勇的房屋修建，双方约定的是“包工不包料”的计价方式，建房过程中所需建筑材料的购买、运输和建材费用的支付等，并非被告王兴泽的承包的工作范畴。况且，韦贵先等人到达现场对搬运砖、沙子费用的商谈，没有证据证明上诉人参与，我们不知道这每天150工资的约定从何而来。上诉人认为，原审法院判决对上述事实的认定，是没有事实依据的，审判人员有枉法裁判之嫌。其次、原审法院判决认定上诉人受邀帮助黄文勇建房，属于承揽合同关系，存在法律关系适用错误。根据《合同法》规定的承揽合同中对承揽人的定义，客观上承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要的永揽工作任务。就本案来看，原审法院庭审中证人袁某，陈秀宇、罗怀忠和李太和等人出庭作证均证实，他们在房屋修建过程中分别承担该房屋施工中的捡砖、屋面钢筋、浇灌模具和混凝土浇灌等分类工作（注：原审判决书中，没有对证人作证的情况进行阐述），而上诉人只负责其中的房屋墙体的泥工工作。因此，在该房屋修建中上诉人承包的范围仅是泥工任务，上诉人不是适格的承揽人。其三、原审判决确认被上诉人韦贵先在提供劳务过程中的安全过错，而对该房屋二层存在安全隐患是引发安全事故的直接原因，视而不见，这与民事法律行为应遵循“以事实为根据”的原则相悖。原审法院庭审中，被上诉人黄文勇既没有提交土地行政管理部门建设用地批准文件，也没有提供建设行政主管部门的规划、设计和建设审批文件，该房屋属当前各级政府清理和打击的两违建筑。况且，在房屋修建过程，黄文勇没有按照民用建筑规范施工、偷工减料指挥上诉人砌单砖墙（1-2墙），以达到政府征收后获取巨额的利益。另外，为逃避当地政府对“两违”建筑的查处和打击，黄文勇和家人强令上诉人等利用夜晚，并且在未安装安全防护网的情况下冒险施工，最终酿成2015年11月7日晚22时韦贵先受伤的安全生产故事，对该事故的发生黄文勇负有不可推卸的责任。上诉人认为，黄文勇作为该房屋所有人，在房屋修建过程中的种种行为表现与韦贵先受伤之间存在直接的因果关系。而原审法院审判人员置若罔闻，片面地割裂上诉人对房屋的承包形式与导致该房屋二层存在安全隐患垮塌之间的内在联系，判定上诉人承担70%的责任，而该事故的原凶黄文勇仅承担10%的责任，显失公平。其四、原审法院采信的贵州警官职业学院司法鉴定中心作出的贵警院司鉴中心(2016)法临鉴字第1725号司法鉴定意见书，该鉴定意见书在鉴定程序上存在瑕疵，可能会影响到本案判决的公正性，希望二审法院能重新鉴定。本案中被上诉人韦贵先进行的司法鉴定庭审前已作出，而2016年11月22日下午15时准备开庭时。法庭工作员才告知接到鉴定中心的电话，原该中心作出鉴定意见有错误，已重新更正在送往法庭途中。后来，在庭审中上诉人对该鉴定提出了质证意见。因为，前后两份鉴定意见的鉴定结论不同，但却是同一鉴定机构和相同的鉴定人作出的鉴定意见。因此，无法排除上诉人对该鉴定意见的公正性、客观性和真实性存疑。综上所述：原审法院作出(2016)黔2731民初第604号民事判决书，事实不清，证据不足，适用法律错误，认定事实没有尊重客观实际。据此，为切实维护上诉人的合法权益，现依据《民事诉讼法》的有关规定，特向黔南州中级人民法院提出上诉，恳请二审法院依据案件事实及相关法律规定，依法撤销原审判决发回重审或者改判。
被上诉人韦贵先二审辩称：一审法院所依据的事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，审判程序合法，仅是判决由原告自行承担百分之二十的责任比例不当。请求二审法改判原告不应承担百分之二十的责任，原告造成的全部损失由王兴泽及黄文勇分别按各自过错承担原告损失，维持其他相应正确判决，驳回被告王兴泽的上诉。事实及理由，一审法院查明的原告因伤产生的损失准确，被告王兴泽上诉称：法院在开庭时才接到贵州警官职业学院法医司法鉴定中心电话，并称鉴定意见存在瑕疵一说法没有法律依据。因法庭接到鉴定通知后，便当庭释明鉴定意见书因有笔误，鉴定中心将笔误改正后制作的鉴定意见并附情况说明，审判法官当庭通知原被告双方对补证后重新制作的鉴定意见有无意见时，原被告经对补证后鉴定的意见无意见后才继续开庭的。被告王兴泽又在上诉内容上写出鉴定意见书存在瑕疵一说，被告王兴泽该项上诉请求根本不能成立，请求不应该得到法律支持。其次被告王兴泽的其他上诉请求是要推责任给被告黄文勇的相关理由。原告认为二审法院应以原先的总损失，由被告王兴泽承担百分之八十，由一审被告黄文勇承担百分之二十才适当。因为原告的损伤是由于被告王兴泽在为被告黄文勇修建过程中没做到质量保证义务，致使在楼下正常干活或休息的原告被二楼突然垮塌的墙体致伤，原告的受伤是自己无法预料的结果，原告根本没有过错。据此，原告不应承担自己损失的百分之二十，请求二审法院依法判决或裁定。
被上诉人黄文勇二审未进行答辩。
被上诉人韦贵先向一审法院起诉请求：1、二被告支付原告医疗费：168533.32元；2、住院伙食补助费：5900元；3、残疾赔偿金：373610.52元；4、后续治疗费：25000元；5、误工费：365天×42874元／年÷365天﹦42874元；6、护理费：17619.5元；7、营养费：90天×30元／天﹦2700元；8、精神抚慰金：20000元；9、车旅费：2000元；10、鉴定费：2500元；11、定残后的护理费：34214元／年×20年×50%﹦342140元；综上，原告因此次事故造成的经济损失总金额为854799.5元，扣除二被告已支付的42000元后，被告王兴泽、黄文勇还应连带承担812799.5元。12、诉讼费由二被告承担。2016年11月22日变更诉讼请求为：1002277.3元。
一审法院审理认定事实：2015年11月7日，原告韦贵先到被告王兴泽承包的位于惠水县和平镇星光村龙场沟的建房屋工地做工，该房屋为被告黄文勇的自建房。原告与被告王兴泽约定原告的工资为每日150元，当天晚上22时许，原告在一楼楼脚休息，被二楼新修建的墙体垮塌压伤，原告受伤后被送往贵阳市××ＯＯ医院住院59天，花费医疗费168533.32元。原告的伤情经贵州警官职业学院司法鉴定中心贵警院司鉴中心﹝2016﹞法临鉴字第1725号司法鉴定意见书认定为：双下肢肌力ⅳ级四级伤残、腰部活动功能部分丧失九级伤残、双侧肋骨骨折达8肋九级伤残。原告为此支付鉴定费2500元。二被告支付原告医疗费42000元（黄文勇支付21636元，余款20364元为王兴泽支付）后，不再支付费用，双方经多次协商未果。为此，原告诉至法院要求判如所请；另查明：原告韦贵先与其夫陈帮飞于2013年1月至今居住在惠水县××办事处星光村××组，以务工为主要生活来源。再查明：原告的后期治疗费为20000元至25000元，误工期为365天，护理期限为：150天，营养期限为：90天；护理依赖程度为：部分护理依赖。还查明：被告黄文勇与被告王兴泽约定由黄文勇将该房屋工程交给被告王兴泽施工并支付费用，王兴泽自行招收、管理工人并发放工人工资。再查明：贵州警官职业学院司法鉴定中心贵警院司鉴中心﹝2016﹞法临鉴字第1725号司法鉴定意见书出具两份鉴定意见书，该鉴定中心以该鉴定意见书存在疏漏和错误为由将双下肢肌力ⅳ级的伤残七级变更为四级、腰部活动功能部分丧失九级伤残、双侧肋骨骨折达8肋九级伤残。本案有原、被告的陈述、疾病证明书、入院、出院记录、鉴定意见书、鉴定费发票、职工收入证明、证人证言、惠水县涟江街道办事处证明、惠水县和平镇派出所证明等证据在卷，足以认定。
一审法院审理认为：公民的生命健康权，应受法律保护。
案中，原告韦贵先在做工过程中受伤造成伤残，给其本人及家庭带来一定的精神伤痛和经济损失，故对原告符合法律规定的诉讼请求，应予以支持。1、医疗费：168533.32元，原告提供正式票据予以佐证，本院予以支持；2、住院伙食补助费：5900元，原告住院59天，原告按照每天100元住院期间伙食补助费符合法律规定，本院予以支持；3、残疾赔偿金：24579.64元／年×20年×76%﹦373610.52元，二被告人为原告为农村户口，应按农村标准计算残疾赔偿金。本案中，原告虽为农村户口，但其在城镇居住三年有余，原告以务工收入而非农业收入作为主要生活来源，故应按照城镇居民标准计算该项费用。本案中，原告的伤情经鉴定为：一个四级伤残、两个九级伤残，故原告按照24579.64元／年×20年×76%﹦373610.52没有法律依据，本院将该项费用确定为：24579.64元／年×20年×74%﹦363778.67元，超出部分本院不予支持。4、后续治疗费：25000元，本案中，贵州警官职业学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明原告的后续治疗费为：20000元至25000元，本院从本案实际考虑确定该项费用为：24000元；
5、误工费：365天×42874元／年÷365天﹦42874元，本案中，原告要求按照2015年贵州省建筑行业平均工资42874元／年的标准计算该项费用，庭审中，原告未能提供其从事建筑行业的相关证据，故原告主张的计算标准没有法律依据，本院根据案件实际确定按照2015年贵州省居民服务行业平均工资28437元／年的标准计算该项费用即：365天×28437元／年÷365天﹦28437元，超出部分，本院不予支持；6、护理费：150天×42874元／年÷365天﹦17619.5元，原告要求按照此标准计算护理费没有依据，本院将该项费用确定为：150天×28437元／年÷365天﹦11686.43元，超出部分，本院亦不予支持；
7、营养费：90天×30元／天﹦2700元，没有违反法律规定，本院予以支持；8、精神抚慰金：原告诉请20000元，本案中，原告因伤致残，故应考虑伤残给原告造成的精神伤害，据此，本院根据案件实际情况，在不考虑原告过错的情况下酌情支持精神抚慰金15000元（原告是否对事故的发生有过错，将在下文予以阐述）；9、原告请求的鉴定费2500元，有正式票据佐证，本院予以支持；10、交通费2000元，原告虽未提供正式票据予以佐证，但该笔费用客观存在、实际发生，本院根据案件实际酌情支持1000元，超出部分不予支持；11、定残后的护理费：原告要求按照公安部《人身损害护理依赖程度评定GA1T800-2008》计算定残后的护理费即34214元／年×20年×50%﹦342140元，原告以34214元／年计算该项费用，没有法律依据，本院将该项费用确定为：28437元／年×20年×50%﹦284370元，超出部分本院不予支持。综上，原告韦贵先因本次事故造成的经济损失总额为人民币907905.42元，该项费用由负有责任的主体承担。关于本案的赔偿主体及责任承担的问题：1、原告韦贵先到被告王兴泽承包的工地务工，原告的工资亦由被告王兴泽发放，故原告韦贵先与被告王兴泽之间存在雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇员活动过程中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。据此，被告王兴泽应当承担赔偿责任。本院根据案件实际确定被告王兴泽应当承担本案70%的赔偿责任即：907905.42元×70%﹦635533.79元，扣除被告王兴泽先行支付的20364元后，被告王兴泽还应赔偿原告韦贵先615169.79元。2、本案中，从黄文勇与王兴泽约定来看，双方间属承揽合同关系，被告黄文勇系该在建房屋的定作人，其应选择有相关建筑资质的承揽完成该项工作，本案中，被告黄文勇选任没有相关资质的被告王兴泽修建房屋，存在一定过错，应当承担相应的责任，本院根据案件实际确定被告黄文勇应当承担本案10%的责任即：907905.42元×10%﹦90790.54元，扣除被告黄文勇先行支付的21636元后，被告黄文勇还应支付原告韦贵先的金额为：69154.54元。3、原告在所建房屋一楼楼脚休息时，被二楼新修建的墙体垮塌压伤，原告作为成年人，在提供劳务过程中应当有安全意识，应当考虑到休息环境的安全而在楼角随意休息，但本案中，原告经他人提醒后，仍未意识到危险，导致本案事故的发生，其具有一定的过错，本院综合全案，确定其自负20%的责任，即907905.42元×20%﹦181581.08元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项；《中华人民共和国合同法》第二百五十一条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条；《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告王兴泽于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告韦贵先残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、营养费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费等共计人民币六十一万五千一百六十九元七角九分；二、被告黄文勇于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告韦贵先残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、营养费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费等共计人民币六万九千一百五十四元五角四分；三、驳回原告韦贵先的其余诉讼请求。
二审查明的事实除与一审查明的事实基本一致外，另查明：1上诉人王兴泽无建筑施工资质；2、被上诉人黄文勇在本案中所建的房屋未办理相关土地和建房审批手续，惠水县住房和城乡建设局于2015年10月24日下达了惠违执字（2015）第惠037号停工（业）通知书。
本院认为：本案的争议焦点是被上诉人韦贵先在提供劳务的过程中所受的伤害，上诉人王兴泽、被上诉人韦贵先、黄文勇如何进行分担？1、就被上诉人韦贵先的责任问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，被上诉人韦贵先在提供劳务的过程中未尽安全注意义务应自行承担部分责任，一审法院判决其承担20%的责任正确。2、就上诉人王兴泽与被上诉人黄文勇的责任问题，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”、第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，上诉人王兴泽与被上诉人黄文勇存在的事实承揽合同属无效合同，所产生的法律后果应由双方各自的过错程度进行承担。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被上诉人黄文勇应对被上诉人韦贵先所遭受的人身损害与上诉人王兴泽承担连带赔偿责任，鉴于在本案中能够确认上诉人王兴泽与被上诉人黄文勇的责任大小，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，上诉人王兴泽既无建筑施工资质，在施工中又违背安全知识砌单砖墙（1-2墙），且没有采取安全防护措施；被上诉人黄文勇所修建的房屋一方面未取得相关建房审批手续，属违章建筑，另一方面对上诉人王兴泽的建筑施工资质未进行确认且要求夜间施工，特别是惠水县住房和城乡建设局于下达停工通知书后未停止施工，为此，一审法院判决上诉人王兴泽与被上诉人黄文勇分别承担70%和10%的责任不当，应予以纠正，结合双方在本案中的过错程度，应由上诉人王兴泽与被上诉人黄文勇分别承担50%和30%的责任。
对上诉人王兴泽“原审法院采信的贵州警官职业学院司法鉴定中心作出的贵警院司鉴中心(2016)法临鉴字第1725号司法鉴定意见书，该鉴定意见书在鉴定程序上存在瑕疵，可能会影响到本案判决的公正性，申请二审法院重新鉴定”的上诉主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的规定，上诉人王兴泽申请重新鉴定不符合重新鉴定的规定，对其上诉主张不予支持；对上诉人王兴泽“上诉人王兴泽与被上诉人黄文勇是雇佣关系，被上诉人韦贵先与被上诉人是雇佣关系”的上诉主张因无证据加以证实，本院不予支持。
鉴于双方当事人对一审法院确定的原告韦贵先因本次事故造成的经济损失总额为人民币907905.42元正确，且双方当事人无异议，本院予以确认。据此，上诉人王兴泽、被上诉人黄文勇、被上诉人韦贵先按50%、30%、20%的比例应承担的赔偿金额为：1、上诉人王兴泽：907905.42元×50%﹦453952.71元，扣除先行支付的20364元后，还应支付被上诉人韦贵先433588.71元；1被上诉人黄文勇：907905.42元×30%﹦272371.63元，扣除先行支付的21636元后，还应支付被上诉人韦贵先250735.63元；3、被上诉人韦贵先自行承担金额为：907905.42元×20%﹦181581.08元
综上所述，王兴泽的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民公和国建筑法》第二条、第三条、第五条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第（二项）、第（三）规定，判决如下：
撤销贵州省惠水县人民法院（2016）黔2731民初604号
民事判决；
二、上诉人王兴泽于本判决生效之日起三十日内一次性支付被上诉人韦贵先残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、营养费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费等共计人民币四十三万三千五百八十八元七角一分；
三、被上诉人黄文勇于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告韦贵先残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、营养费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费等共计人民币二十五万零七百三十五元六角三分；
四、驳回原告韦贵先的其余诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一万零六百四十三元，二审案件受理费九千九百五十二元，合计二万零五百九十五元，由上诉人王兴泽承担一万零二百九十七元五角；被上诉人黄文勇承担六千一百七十八元五角；被上诉人韦贵先承担四千一百一十九元。
本判决为终审判决。
审判长 张莲昌
审判员 陆育义
审判员 王 军
二〇一七年五月十七日
书记员 王 玮