四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川18民终168号上诉人（原审被告）：高建康，男，1958年10月4日出生，汉族，住四川省天全县。委托诉讼代理人：罗斌，四川多元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王树华，四川多元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川富昇建筑工程有限公司，住所地四川省大英县蓬莱镇滨江路（盐厂大桥旁）。法定代表人：严辉昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚文韬，四川兆盛律师事务所律师。原审第三人：杨浩，男，1978年2月2日出生，汉族，住四川省天全县。原审第三人：杨沫，男，1986年10月4日出生，汉族，住四川省天全县。原审第三人：任崇勇，男,1975年2月6日出生，汉族，住四川省天全县。上诉人高建康因与被上诉人四川富昇建筑工程有限公司（以下简称四川富昇公司），原审第三人杨浩、杨沫、任崇勇建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2017）川1826民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月19日公开进行了审理。本案现已审理终结。高建康上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回四川富昇公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由四川富昇公司承担。事实和理由：一、从2012年6月任崇勇出具的《授权委托书》显示其也属于案涉工程的实际施工人，事实上任崇勇也负责案涉工程的施工、现场管理、材料采购等全部事务，其在与杨浩、杨沫的合伙中系合伙事务执行人；施工过程中，任崇勇分别向高超、高琴、杨丹借款40万元、20万元、5万元，借款到期后，高建康系经任崇勇告知才将65万元支付给上述三人，由此可见，任崇勇指示高建康偿还65万元的行为是职务行为，其效力应当及于杨浩、杨沫，且该65万元实质上属于工程款，应在本案中抵扣；二、在案涉工程的付款过程中，存在大量高建康受实际施工人指示将工程款支付至第三人的情形（如2013年1月20日的4700元、2013年3月25日的10万元等），印证了该付款方式是双方的交易习惯；三、即使任崇勇指示高建康付款65万元的行为未经其他合伙人同意，但基于任崇勇合伙事务执行人及实际施工人的地位，高建康也有理由相信任崇勇指示付款的行为能够代表杨浩、杨沫，上述65万元也应从本案中扣除；四、在高建康与杨浩、杨沫、任崇勇于2015年1月30日形成的《天全县大西康农贸市场A、B栋工程结帐清单》中明确扣减了高建康代为支付的158730元材料款，一审法院认定只有杨浩同意扣减此款是错误的；五、2015年2月14日高建康代为支付的5万元水电费用从性质上不属于工程保证金，一审法院认定从保证金中扣除是错误的；六、前述65万元工程款、158730元材料款、5万元水电费合计达858730元，而案涉工程总价款为7875000元，前述858730元加上已支付的工程款7129461元，本案中高建康已多支付了233191元，四川富昇公司无权再请求高建康重复支付工程款。四川富昇公司辩称，一、案涉65万元不应在工程款中抵扣，2012年6月29日《委托书》载明的款项支付对象是李晓慧，而非高超、杨丹等人，同时根据该《委托书》载明的任崇勇身份是代理人，而不是实际施工人。原审第三人任崇勇参与到案涉工程中是2012年10月1日，该时间点任崇勇与杨浩签订《合伙协议》，案涉65万元中的40万元是任崇勇参与到案涉工程前向高超的借款，该笔款项任崇勇不可能用于案涉工程施工中。高建康没有理由相信任崇勇可以处分工程款，四川富昇公司认可李晓慧和任崇勇系夫妻关系，但是高建康已支付的工程款中只有75万元是支付至李晓慧帐户，其中70万元付款时间是2012年以前，剩余600余万元是高建康直接支付给杨浩的，2012年12月以后是支付给杨浩或者材料供应商，从该事实可以看出，双方在履行合同过程中，没有按照2012年6月29日《委托书》完成相应行为，高建康代付65万元的行为是2015年，本案第一次涉及诉讼后，此时高建康已明知任崇勇将合伙份额转让给案外人，未再继续施工，高建康没有理由相信任崇勇可以处分工程款。本案中确实存在高建康向第三人支付款项的情况，但此类付款行为是建立在第三人确实向案涉工程供应材料或提供劳务的前提下，但本案中高超、高琴、杨丹三人没有向案涉工程提供劳务或供应材料。2013年8月10日任崇勇出具《通知》的行为系无效行为，从之前几次庭审查明的事实可以认定，《通知》是高建康在明知任崇勇转让其合伙份额的情况下要求任崇勇出具的。关于2015年1月30日的结算，是高建康、杨浩、杨沫三人共同参与的，高建康签字捺印予以确认，但该次结算中并未扣除本案争议的65万元，表明双方就该65万元不扣除是达成了一致意见的；二、材料款158730元不应在本案中抵扣，该部分款项没有用于案涉工程，同时该部分款项发生于本案第一次诉讼开始之后，该部分材料款的产生是高建康、杨浩串通损害他人利益；三、另外一笔5万元的款项一审法院认定的方式正确。原审第三人杨浩、杨沫、任崇勇未陈述意见。四川富昇公司向一审法院起诉请求：1.判令高建康支付853332元工程款；2．本案诉讼费由高建康承担。一审法院认定如下事实：杨浩、杨沫系兄弟关系，二人借用四川富昇公司建筑施工资质于2012年6月27日与高建康签订《工程承包合同》，由四川富昇公司承建高建康位于天全县大西康农贸市场高建康商住楼，合同中约定工程采用包工包料方式完成，合同单价为1050元/㎡，工程质量经双方研究必须达到现行建筑工程质量检验验收规范合格标准，工程款在主体工程至三层现浇浇筑完毕，支付工程总价款的30%，主体工程封顶后15日内付工程总价的30%，初检后付20%，工程验收后15日内付工程总价的15%，余12万作保修金，分五年付清（第一年2万，第二年2万，第三年2万，第四年2万，第五年4万），五年保修期满后，无质量问题一次性支付给承包方；如发包方拖欠工程进度款或尾款，影响承包方，支付拖欠金额万分之三作违约金。如发包方不能支付工程款，将用门面抵押给承包方用于工程款，按300㎡计算。合同尾部高建康在发包方栏签字，杨沫在承包方栏签字，并加盖四川富昇公司印章。2012年10月1日，杨沫与任崇勇签订合伙协议，协议约定双方共同出资修建涉案工程，并约定相关的权利、义务，杨浩、杨沫及任崇勇签字确认。随后，各方按照约定对该涉案工程进行了修建。工程完工后，工程总量为7500㎡，合同价款1050元/㎡，工程款总计为7875000元，高建康已付7129461元，除保修金120000元外，工程款尾款625539元未付，现该工程已投入使用。一审法院另查明，任崇勇分别于2012年8月10日、2012年10月18日、2013年1月14日三次向高建康的儿子、女儿、儿媳借款共计65万元，任崇勇并向三人出具了借条。庭审中，任崇勇陈述上述三笔借款系其个人的借款，并不涉及工程款，2013年8月10日出具的通知书系在高建康逼迫下出具。一审法院认为，本案中杨浩、杨沫借用四川富昇公司资质承建案涉工程，违反法律强制性规定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，四川富昇公司、高建康签订的合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同约定无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中高建康为发包人，四川富昇公司为承包人，工程未向相关部门报批，无竣工验收证明，但现已投入使用，视为发包人已验收，发包人应参照合同约定向承包人支付工程款。对四川富昇公司请求工程中新增工程量的工程款，合同中无法确认数额来源，高建康在质证时对变更也不予认可，故一审法院不予支持。高建康辩称任崇勇三次向高建康儿子等借款65万元系支付的工程款，但任崇勇陈述借款为私人事务，且从其出具的借条形式，应认定该借款系任崇勇个人与案外人之间的债权债务关系，不应在本案中抵扣，债权人应当另行主张。高建康辩称为杨浩支付其他工程中的材料款应在本案工程款中抵扣，虽杨浩同意，但其行为损害了其他合伙人的权利，故不予支持，高建康应向杨浩另行主张。高建康辩称其代杨浩支付的水电费应在本案中抵扣，根据证据显示该款应从退还工程保证金给付，故一审法院认可该代付的水电费在工程保证金中抵扣。根据四川富昇公司举证，该工程量为7500㎡，按合同约定单价1050元/㎡计算，工程总计为7875000元，四川富昇公司认可已支付工程款7129461元，扣除合同约定质保金120000元（其中高建康已代杨浩支付5万元水电费），高建康应支付四川富昇公司工程款625539元。四川富昇公司不是工程建设实际施工人，但不影响四川富昇公司作为工程承包人向工程发包人高建康主张权利，且杨浩、杨沫、任崇勇在诉讼中对四川富昇公司的起诉也未提出过异议，对高建康该答辩意见不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由高建康于判决生效之日起十日内支付四川富昇公司工程款625539元；二、驳回四川富昇公司其他诉讼请求。案件受理费12334元，由高建康负担9042元，四川富昇公司负担3292元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明,2012年6月27日，杨浩出具《承诺书》，载明“本人承诺大西康高建康商住楼承建合同，合同由杨浩本人委托杨沫签订，合同内的全部责任和义务由我本人杨浩承担”。次日，形成了《建筑工程承包合同》，在《建筑工程承包合同》的封面“发包方”一栏载明“高建康”，“承包方”一栏载明“四川富昇建筑工程有限公司”。2012年6月29日，杨沫出具《委托书》载明“本人杨沫（身份证号码：XXXXX）是天全县大西康商住楼工程的乙方总负责人，现委托任崇勇（身份证号码：YYYYY）全权处理大西康商住楼工程的一切事务。工程款打入李晓慧帐户（帐户为：XXXX），所有责任由本人负责”。落款处杨沫签字捺印，落款时间2012年6月29日。2013年8月10日，任崇勇发出《通知》，载明“天全县高建康商住楼工地业主高建康：请你在我承包的天全县高建康商住楼工地的工程款代我向高超偿还工程借款肆拾万元整，代我向高琴偿还工程借款贰拾万元整，代我向杨丹偿还工程借款伍万元整。注：与其他工程协议抵触，以本通知为准。特此通知。”2013年8月10日，案外人高超、高琴、杨丹分别向高建康出具《收条》，内容为收到高建康代任崇勇偿还借款40万元、20万元、5万元。案涉工程投入使用的时间是2014年年底。落款时间为2015年1月30日的《天全县大西康农贸市场A、B栋工程结帐清单》载明：“A、B栋建筑面积合计7500㎡，每平方承包单价1050元，总承包工程款7875000元。增减工程甲方付乙方200000元（双方商定）...合计8085600元。已付工程款7129461元，质保金120000元，应付工程款836139元-天益建材购混凝土款158730元，计677409元。”高建康、杨浩、杨沫在上述内容后签字捺印。其余审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据各方诉讼参与人几次审理程序中陈述的意见，当事人在诉讼中举证、质证的情况，结合审理查明的事实，本案二审阶段的争议焦点主要包括以下四个方面，分述如下：一、案涉《建筑工程承包合同》的法律效力依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：...(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的...”的规定，案涉《建筑工程承包合同》虽系以四川富昇公司名义与高建康订立，但根据查明的事实，实际是杨浩、杨沫、任崇勇等人作为工程的实际实施者完成工程。因此，案涉《建筑工程承包合同》应当认定为无效。二、案涉工程是否达到竣工验收支付工程款的条件根据查明的事实，案涉工程完成建设工作、交付使用的时间是2014年12月，依照《建工解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程目前已经交付使用，符合承包人请求参照合同约定支付工程价款的条件。三、高建康尚未付清的工程款数额应当如何认定依照《建工解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”的规定，建设工程合同当事人对工程价款的数额进行了结算、形成约定的，应当按照约定对工程款作出认定。根据查明的事实，落款时间为2015年1月30日的《天全县大西康农贸市场A、B栋工程结帐清单》载明：“A、B栋建筑面积合计7500㎡，每平方承包单价1050元，总承包工程款7875000元。增减工程甲方付乙方200000元（双方商定）...合计8085600元。已付工程款7129461元，质保金120000元，应付工程款836139元-天益建材购混凝土款158730元，计677409元。”高建康、杨浩、杨沫在上述内容后签字捺印。该次结算形成的清单，是案涉工程发、承包方对工程价款作出的最后一次确认，应当作为认定案件事实的依据使用。因此，高建康尚未付清的工程款数额除约定的质保金12万元外，应当认定为677409元。四、高建康主张其代任崇勇偿还发生于2012年8月10日、2012年10月18日、2013年1月14日的三笔共计65万元的借款是否应当作为高建康应当支付的工程款予以抵扣根据查明的事实，案涉《建筑工程承包合同》系原审第三人杨浩、杨沫借用四川富昇公司建筑施工资质与高建康签订，且合同尾部高建康在发包方栏签字，杨沫在承包方栏签字，并加盖四川富昇公司印章。通过上述事实，应当认定为案涉《建筑工程承包合同》的履约主体是高建康、杨浩、杨沫，四川富昇公司在本合同项下是名义上的订约主体，杨浩、杨沫所实施与履行合同相关的行为对四川富昇公司产生法律约束力。2012年6月29日，杨沫出具《委托书》载明“本人杨沫（身份证号码：XXXXX）是天全县大西康商住楼工程的乙方总负责人，现委托任崇勇（身份证号码：YYYYY）全权处理大西康商住楼工程的一切事务。工程款打入李晓慧帐户（帐户为：XXXX），所有责任由本人负责”。2012年10月1日，杨沫与任崇勇签订合伙协议，协议约定双方共同出资修建涉案工程，并约定相关的权利、义务，杨浩、杨沫及任崇勇签字确认。通过杨沫出具《委托书》，杨浩、杨沫、任崇勇签订合伙协议两部分事实，高建康有理由相信任崇勇作为《建筑工程承包合同》的履约主体加入到本法律关系中，且其行为能够代表杨浩、杨沫、四川富昇公司。2013年8月10日，任崇勇发出内容为“天全县高建康商住楼工地业主高建康：请你在我承包的天全县高建康商住楼工地的工程款代我向高超偿还工程借款肆拾万元整，代我向高琴偿还工程借款贰拾万元整，代我向杨丹偿还工程借款伍万元整。注：与其他工程协议抵触，以本通知为准。特此通知。”的《通知》，同日，案外人高超、高琴、杨丹分别向高建康出具《收条》，内容为收到高建康代任崇勇偿还借款40万元、20万元、5万元。综合以上列举的事实可以看出，高建康已经完成了该部分款项应当在尚应支付的工程款中予以扣减的举证证明责任，其代任崇勇向案外人支付其个人借款共计65万元的行为系其履行案涉《建筑工程承包合同》中支付款项义务的一部分，应在四川富昇公司本案所主张的工程款中予以扣减。四川富昇公司未能完成该笔款项不应在高建康尚应支付的工程款中予以扣减的举证证明责任，应当承担举证不能的不利后果。四川富昇公司如认为任崇勇行为损害其权利，可以另行向任崇勇追偿。高建康辩称其代杨浩支付的水电费应在本案中抵扣，根据证据显示该款应从退还工程保证金给付，故该代付的水电费在工程保证金中抵扣。因此，高建康在本案中尚应向四川富昇公司支付的款项数额为27409元。综上所述，高建康的上诉请求部分成立，一审法院审理本案过程中认定事实和适用法律均存在需要纠正之处。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款的规定，判决如下：一、撤销四川省芦山县人民法院（2017）川1826民初822号民事判决；二、上诉人高建康于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人四川富昇建筑工程有限公司支付工程款27409元。三、驳回被上诉人四川富昇建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10055元，由上诉人高建康负担485元，被上诉人四川富昇建筑工程有限公司负担9570元；一审案件受理费12334元，由上诉人高建康负担485元，被上诉人四川富昇建筑工程有限公司负担11849元。本判决为终审判决。审判长  郭康燕审判员  刘入源审判员  邓 飞二〇一八年四月九日书记员  任 颜