浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终1208号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：温州市鹿城区藤桥镇沙头村村民委员会，住所地：温州市鹿城区藤桥镇沙头村。
负责人：虞东亮，村委会主任。
委托代理人：吴建胜，浙江蓝汇律师事务所律�。
委托代理人：徐沪婵，浙江蓝汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告，原审反诉原告）：温州市瓯海房地产开发总公司，住所地：温州市瓯海区将军桥兴海路52号。
法定代表人：诸云波，总经理。
委托代理人：李琦策，浙江浙南律师事务所律师。
上诉人温州市鹿城区藤桥镇沙头村村民委员会（以下简称沙头村委会）、温州市瓯海房地产开发总公司（以下简称瓯海房开公司）因委托代建合同纠纷一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第1775号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原判认定，沙头村于2011年4月7日召开村民代表大会，经村民代表多数通过，决议将该村三产安置商住、商办多层项目改为商住小高层，同意由瓯海房开公司代建�发，授权沙头村委会组织实施。2011年4月21日，瓯海房开公司（作为代建人）与沙头村委会（作为委托人）签订一份《委托代建合同》，约定：沙头村委会将临江镇沙头组团三产安置商住与商办地块工程委托瓯海房开公司代建，总建筑面积36595㎡（地上面积28045㎡、地下面积8550㎡）；要求代建人以委托人的名义办理（由多层调整为小高层）立项、规划、建设等工程建设相关手续；代建工期为签订合同之日起至工程竣工验收交付使用并办理申报房屋初始登记手续为止；代建管理费用由委托人按建筑面积每平方米人民币五十元计价支付，暂定代建管理费总额为人民币壹佰叁拾万元，本合同签订后七日内支付瓯海房开公司15%计贰拾柒万元，剩余代建费按工程形象进度支付，即基础完成后7天内支付合同价的20%，主体完成后7天内支付合同价的20%，通过竣工验收后7�内支付合同价的20%，配套完成后7天内支付合同价的10%，其余15%在办理申报工程房产初始登记手续后7天内支付，如果系委托人手续上的问题，致使本合同签订后至竣工交付使用三周年以上，代建人支付的保证金在三周年到期时无条件退还，逾期按银行同期贷款3倍利率计息支付；如委托人村民愿意出售其三产指标，则代建人承诺按建筑面积每平方米不低于1500元价格收购，具体由村民同代建人或代建人指定的个人自行协商确定；委托人应负责处理好安置房建设用地手续，组织协调与村民的关系及有关事宜的处理；合同签订后7日内，代建人必须提交叁百万元人民币给委托人作为履约保证金，该履约保证金在工程主体竣工验收合格后30日内不计息退还，如出现本合同第四条指定情形时（即关于如因委托人手续问题如何处理的内容），按其约定执行；委托人不能在合同约定时间内支付工程款项时，代建人可在约定支付时间5天后向委托人发出要求付款通知，委托人收到通知后仍不能按要求付款时，要承担相应工期延误责任和经济损失责任，并每天按应付工程款额万分之五支付代建人违约金；若有村民转让三产指标的，代建企业必须按每平方米不低于1500元收购，税费由代建企业自负，否则没收履约保证金300万元，并终止代建合同，给委托人造成的损失超过履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿，并承担相应责任。合同签订后，瓯海房开公司于同年4月28日向沙头村委会支付履约保证金300万元。涉案项目至今未开工建设。瓯海房开公司于2013年5月31日通知沙头村委会要求解除合同。因未获回复，瓯海房开公司向温州仲裁委员会申请仲裁，请求确认《委托代建合同》的解除效力，并要求返还300万元保证金并支付利息。温州仲裁�员会经审理后，裁决解除双方签订的《委托代建合同》，沙头村委会返还瓯海房开公司300万元，驳回其他请求。后瓯海房开公司向温州市中级人民法院申请强制执行，该院经审查以程序违法为由，裁定不予执行。2014年9月，瓯海房开公司向原审法院起诉，要求确认双方签订的《委托代建合同》已于2013年5月31日解除；沙头村委会返还瓯海房开公司300万元并支付利息；沙头村委会承担仲裁费及诉讼费。原审法院院经审理于2015年1月19日作出（2014）温鹿民初字第2585号民事判决，驳回瓯海房开公司的诉讼请求。瓯海房开公司不服提起上诉，温州市中级人民法院经审理于同年5月19日作出（2015）浙温民终字第842号民事判决，驳回上诉，维持原判。此后，沙头村委会于同年6月致函瓯海房开公司要求履行合同，进场施工并收购村民欲转让的三产指标。因未获回应，同年7月沙头村�会致函瓯海房开公司解除涉案合同并不予退还300万元保证金。瓯海房开公司仍无回复，沙头村委会遂提起诉讼。
另查明，鹿城区临江沙头组团三产返回安置地块在签订涉案合同前已缴纳土地出让金，取得建设用地规划许可证及国有土地使用权证。2012年，鹿城区人民政府请示温州市政府要求调整控规，在涉案三产返回安置地块范围内进行地块置换及调整容积率。经市政府批复同意后，规划部门办理规划调整手续，国土部门收回土地，注销原土地使用权证，重新签订土地使用权出让合同及缴纳土地出让金和契税。沙头村委会于2013年5月重新领取建设用地规划许可证，同年11月重新领取了国有土地使用权证。
原判认为，涉案《委托代建合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。民事合同遵循意思自治原则，当事人可以协商一致解除合同。本案中，双方均明确要求解除合同，即本案合同继续履行合意已丧失，故对双方诉请解除合同予以支持。合同解除后，应终止履行并结合合同本意、履行实际及双方有无违约情形等作出处理。瓯海房开公司辩称涉案合同签订前建设项目审批已完成，现所批项目非合同所指项目。原审法院认为，虽然合同签订前涉案地块确实已办理相关建设用地手续，但双方在合同中明确沙头村三产安置用地由商住、商办多层项目改为商住小高层项目，并明确约定由瓯海房开公司以沙头村委会的名义办理由多层调整为小高层的立项、规划、建设等工程建设相关手续，沙头村委会则负责建设用地手续，由此可知瓯海房开公司对上述变更是明确知晓的，且经双方协商确认，故其称签订合同时本意为此前已批项目依据不足，不予支持。
关于双方争议的合同�除后履约保证金300万元如何处理的问题，原审法院认为，履约保证金系为保证合同的有效履行而设立。根据涉案合同约定，履约保证金不计息退还条件系“在工程主体竣工验收合格后30日内”，而保证金退还并计息的条件系“如系委托人手续上的问题，致使本合同签订后至竣工交付使用三周年以上，代建人支付的保证金在三周年到期时无条件退还，逾期按银行同期贷款3倍利率计息支付”。但是，因合同并无明确约定工程施工期限且至今未开建，故上述“工程主体竣工验收合格后30日”的条件不符合；另虽然该合同签订至今确已超过三年，但双方均明确变更需要重新办理相关审批手续，其中必然涉及众多政府部门的工作，时间存在不确定性，且沙头村委会已积极办理建设用地手续，故并非单纯由于沙头村委会手续上的问题，即上述返还履约保证金并计息条件亦不符合�关于沙头村委会主张的因瓯海房开公司拒绝收购村民转让指标违反合同约定故保证金应不予退还，原审法院认为该条约定实现的前提是双方就合同履行达成一致，涉案项目如期建设，在涉案项目并未建设，双方解除合同的情况下，不宜以瓯海房开公司未予收购作为不予退还履约保证金的理由。综上，沙头村委会所述的不予退还保证金和瓯海房开公司所述的应予退还保证金理由均不符合合同约定，但鉴于现双方均要求解除涉案合同不再履行，沙头村委会继续占有该履约保证金无依据。考量合同对工程施工期限没有明确约定，而新的建设用地手续直至2013年11月才办理完毕，其间房地产市场发生重大变化，双方对于合同如何继续履行一直未能达成一致以致合同解除，对双方均造成一定损失。结合双方履行情况，沙头村委会已积极办理新的建设用地手续，办理时间的拖延�沙头村委会自身所能掌控，而瓯海房开公司系在用地手续已经办理的情况下不愿继续履行合同，故应承担相应责任，据此原审法院酌情确定沙头村委会退还保证金150万元。
关于沙头村委会诉请的经济损失500万元，沙头村委会称系估算所得，未明确具体项目亦未提供明确证据，故依据不足，不予支持。关于瓯海房开公司反诉的保证金利息，因瓯海房开公司签订合同时明知需要办理变更手续，即其于签订合同及支付保证金时对于可能存在的风险是明知的，且不符合合同约定的退还保证金并支付利息的条件，故其主张支付保证金利息亦依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除温州市鹿城区藤桥镇沙头村村�委员会与温州市瓯海房地产开发总公司于2011年4月21日签订的《委托代建合同》；二、温州市鹿城区藤桥镇沙头村村民委员会于本判决生效之日起十日内退还温州市瓯海房地产开发总公司履约保证金150万元；三、驳回温州市鹿城区藤桥镇沙头村村民委员会的其他诉讼请求；四、驳回温州市瓯海房地产开发总公司的其他反诉请求。当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费46800元，减半收取23400元，由温州市鹿城区藤桥镇沙头村村民委员会负担；反诉受理费15400元，由温州市瓯海房地产开发总公司负担。
一审宣判后，沙头村委会与瓯海房开公司均不服，分别向本院提起上诉。
沙头村委会上诉称，一、沙头村委会要求判决不予退还保证金有充分依据，原审认定事实错误。1、关于三产指标收购是瓯海房开公司的承诺，无须双方达成一致。期间，村民多次通过村委会要求瓯海房开公司收购返还地指标，瓯海房开公司不予理会，应当承担违约责任。2、项目已经符合开发条件，由于瓯海房开公司不愿意继续履行合同才导致合同解除，原审不应以涉案项目未建设作为瓯海房开公司的免责事由。3、《委托代建合同》第十二条第二款明确约定因代建人或工程施工承包单位原因延误工期超过2个月的，代建人必须承担违约责任，委托人有权终止合同。本案中瓯海房开公司拒不履行合同长达一年多之久，已严重违约。4、本案属于瓯海房开公司严重违约导致合同根本目的不能实现，而非双方协议解除合同，沙头村委会没收违约金有法律依据。履约保证金不仅具备补偿性，还具备惩罚性。二、沙头村委会要求�海房开公司赔偿损失合法合理。1、沙头村委会因办理相关手续交纳的费用已达近千万元，现项目由于瓯海房开公司的原因搁浅，且控规调整都是按照瓯海房开公司的要求变更的，如果寻找其他合作开发伙伴必然再次出现调整且费用巨大。2、土地长期闲置无法利用，仅租金损失就达数百万元。3、瓯海房开公司长期滥用司法诉讼手段，致使沙头村委会支出巨额诉讼费用。4、原双方签订协议是返还地指标价格在每平方米2000元左右，因瓯海房开公司违约拖延建设，现在价格仅每平方米500元左右，差价达千万元。以上损失客观存在，尚未包括预期利益，原审以沙头村委会未提交损失的证据为由驳回该项诉讼请求明显不公。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、三项，并改判支持沙头村委会一审的诉讼请求。本案诉讼费用由瓯海房开公司承担。
瓯海房开公司答�称，一、双方签订的《委托代建合同》不能履行是由于沙头村委会的原因造成的，沙头村委会在签订《委托代建合同》后将双方约定的代建项目注销，《委托代建合同》无法履行的后果应由沙头村委会承担。在诉讼中，瓯海房开公司为了尽快取回保证金，故没有向沙头村委会主张损害赔偿责任。沙头村委会提出的三产指标收购、延误工期，与一审法院认定的事实也毫无关联。二、沙头村委会主张的缴纳了近千万元的规费，因沙头村委会将项目注销，又重新办理了一次手续，该手续费用与瓯海房开公司没有关联。诉讼费用瓯海房开公司同样需要承担。综上，沙头村委会的上诉理由不能成立。
瓯海房开公司上诉称，一、一审法院认定《委托代建合同》的本意非为此前已批项目与事实不符。1、双方合同约定代建人以委托人名义办理的委托权限为多层调整为小高层的相关手续，并没有由商住、商办多层项目改为商住小高层项目。涉案地块嗣后发生的地块置换手续、商办变商住的规划功能变更有天壤之别，一审将此混为一谈，违背事实与合同约定。2、多层调整为小高层的通常审批手续，绝不会涉及土地置换、商办变商住的规划功能变更。3、从合同签订到主体工程竣工验收合格并交付使用的时间周期来看，《委托代建合同》履行的应是此前已批项目，而非现有新项目。以现有的房地产工程审批制度与施工条件，如果在合同签订后，开始着手办理建设用地手续、项目正式立项、设计院设计、建设手续审批、建设工程施工招投标、组织施工、主体验收竣工合格，三年时间根本不可能完成。4、因涉案地块在签订《委托代建合同》之前已具备合同履行条件的现实基础上，瓯海房开公司才会与沙头村委会签订委托代建合同，并给付300�元的履约保证金。如果代建项目连建设手续都没有办理、地块在哪里也未明确、用地红线都未确定，任何房开公司均不可能会签订代建合同并立即支付300万元保证金。5、《委托代建合同》约定总建筑面积36595平方米（地上面积28045平方米、地下面积8550平方米），这是双方签订合同时已批项目所规定的建筑面积。而新建设用地审批手续审批的总建筑面积为34717.2平方米（地上建筑面积26576.2平方米、地下建筑面积7346平方米、架空层面积795平方米），与合同约定相差甚远。6、《委托代建合同》约定将多层调整为小高层，显然是根据双方此前已批的建设用地手续而言的。签订合同时，根本未预料到该建设项目会被注销，并办理新的建设用地手续，更不可能对新项目作出占卜性预测。二、沙头村委会现批的建设用地手续是新地块、新手续，而《委托代建合同》约定的据以履�的代建项目已被依法注销。1、两个项目手续的地块数量与编号均已改变。2、沙头村委会在新办用地手续时，此前已批的建设用地手续已被温州市国土资源局以国家名义收回，并办理了注销登记手续。三、关于合同解除后履约保证金的退还与利息问题。1、合同第十条约定，“根据合同约定履约保证金在工程主体竣工验收合格后30日内不计息返还，如出现本合同第四条制定情形时，按其约定执行。”合同第四条约定，“如系委托人手续上的问题，致使本合同签订后至竣工交付使用三周年以上，代建人支付的保证金在三周年到期时无条件退还，逾期按银行同期贷款3倍利率计息支付。”现本案因委托人的手续发生问题导致合同履行不能，涉案项目返还履约保证金并计息条件明显已经具备，沙头村委会不仅应当全额返还保证金，也应支付3倍利息。2、瓯海房开公司据以履行合同的客观基础均已不复存在，沙头村委会是否积极去办理新手续与瓯海房开公司无涉，而房地产是否发生变化对双方法律关系没有任何意义，并且本案因沙头村委会向一审法院诉求解除合同，而瓯海房开公司只是对解除合同没有异议。更何况双方所订之合同并非愿不愿意履行的问题，而是客观上履行不能。因为合同签订时已批的建设用地手续均已被依法注销，已经无从履行。综上，请求二审法院撤销原判，依法发回重审，或者支持瓯海房开公司一审的诉讼请求。本案诉讼费用由沙头村委会承担。
沙头村委会答辩称，一、关于项目建设责任的问题，已经过两级法院审理，并且有已经生效的（2014）温鹿民初字第2585号民事判决书以及（2015）浙温民终字第842号民事判决书。生效判决书内容明确认定项目无法开工是因瓯海房开公司原因所造成，既然是瓯海房开�司的原因造成的，本案就没有必要再审理。二、从约定内容来看瓯海房开公司也是知情的，三产安置用地由商住、商办多层项目改为商住小区高层项目，从多层调整为小高层容积率会发生变化。（2015）浙温民终字第842号民事判决书送达后，沙头村委会多次催促瓯海房开公司进场建设，也允许超期，所以根本不存在工期的问题。综上，瓯海房开公司的上诉理由已经生效判决书所确认，不需要再次审理。综上，瓯海房开公司的上诉理由不能成立。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原审认定的事实予以确认。
本院认为，双方二审争议焦点为：第一，现在所批项目是否是《委托代建合同》所指项目；第二，合同解除后300万元履约保证金应该如何处理；第三，沙头村委会诉请的经济损失500万元是否应予以支持。
第一，现在所批项目是否《委托代建合同》所指项目。双方合同中明确约定由瓯海房开公司以沙头村委会名义办理由多层调整为小高层立项、规划、建设等工程建设相关手续，表明双方对合同签订之后项目内容将发生变更是明确知晓的。且该事实业经生效的（2014）温鹿民初字第2585号民事判决书及（2015）浙温民终字第842号民事判决书所确定，故瓯海房开公司关于现在所批项目并非签订《委托代建合同》时所指项目的上诉理由，本院不予采信。
第二，《委托代建合同》解除后，300万元履约保证金应如何处理。现该300万元保证金不符合双方签订的《委托代建合同》中履约保证金的返还条件，亦不符合履约保证金不予退还的条件。在合同解除后，一审法院考虑到合同未能继续履行对双方当事人均造成一定损失，并酌情判决沙头村委会退还瓯海房开公司履约保证金150万元，符合公平原则，本院对此予以维持。
第三，对于沙头村委会诉请的500万元经济损失。沙头村委会对其所主张的经济损失未提供证据予以证明，一审法院对其该诉请不予支持正确。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人沙头村委会、瓯海房开公司的上诉理由均不能成立，本院对其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人温州市鹿城区藤桥镇沙头村村民委员会、温州市瓯海房地产开发总公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一六年四月十四日
代书 记员 蔡瑞洁