浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终1435号
上诉人（原审被告）：杭州威力克通信系统有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区西丰门路*号天堂软件园*幢**室。
法定代理人：李某，总经理。
委托诉讼代理人：徐勇猛，衢州市勇猛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：余三平，男，1979年4月5日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。
委托诉讼代理人：汪献忠，浙江中桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛兴中，浙江中桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：管水忠，男，1970年1月18日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。
上诉人杭州威力克通信系统有限公司因与被上诉人余三平、管水忠工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2017）浙0822民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杭州威力克通信系统有限公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或依法改判。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、原审法院对本案用工性质含糊不清。（2016）浙0822民初2950号民事判决书已经认定余三平与上诉人之间不存在劳动关系，余三平主张按照工伤标准赔偿缺乏事实与法律依据。上诉人与管水忠之间是劳务承揽关系，双方可以用口头形式约定工作内容和报酬。上诉人作为定作方，不存在承担定作人雇佣人员人身损害的赔偿责任。管水忠从该承揽业务中受益，自然要承担对被上诉人的赔偿义务。被上诉人已承认不认识上诉人一方，他是在为管水忠打工，工资由管水忠年终统一结算。因此，被上诉人与管水忠之间存在雇佣关系。2、被上诉人受管水忠安排和指挥，管水忠不是第一次承揽此类业务，完全知道高空作业具有的风险，况且因存在瑕疵而断裂的绳子就是管水忠提供的，其应负法律责任。原审未查明余三平拥有高处作业操作证书，以及余三平提前解开安全扣的事实。二、原审判决适用法律不当。《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》仅属于行政法规范畴，且第七条的前提是承包单位将承包业务转包、分包，而本案中余三平从未提供上诉人转包、分包的证据，管水忠也不承认转包、分包关系的存在。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。另外，人社部的意见仅限于“补偿”，故不应该判决“赔偿”。本案的赔偿义务人只有雇主管水忠，原审法院将上诉人作为赔偿义务人，必须考虑到连带责任法律关系的存在。
余三平辩称，上诉人的第一个理由没有证据支撑，管水忠在书面答辩状中陈述他和上诉人之间不属于承包关系，上诉人至今没有证据证明和管水忠是劳务承包的关系。对余三平摔伤的过程，各方都没有异议。上诉人强调绳子是管水忠提供的，所以其应该承担责任，但管水忠提供绳子并不能免除上诉人的责任，上诉人有义务保障生产安全。关于法律适用问题，本案适用的《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条的规定很明确。退一步讲，即使上诉人和管水忠是承揽关系，同样不能免除上诉人的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定同样也是用工单位承担工伤保险责任。2018年1月1日起施行的《浙江省工伤保险条例》就是参照人社部的前述规定和最高院前述司法解释制定。省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》中也有同样规定。这些就是为了防止有资质的单位转包之后规避责任。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
管水忠辩称，一、管水忠与上诉人不存在承包关系。管水忠到上诉人承包的工地做工是吴春良联系的，开始的时候确实提出要我们承包但我们因为没有做过挂光缆，不想做，后来我们同意采取点工（每人每天240元）的方式做。上诉人也未提供相关承包合同。二、余三平是在为上诉人提供劳动过程中受伤，应由上诉人承担全部责任。上诉人主张管水忠是承包人，与事实不符，且无证据证明。管水忠认为对于高空作业风险认知和防范，安全保障义务的责任主体应当是上诉人。上诉人作为有通信系统维护资质的承包单位，应当具有丰富的风险防范经验，也应当为其所承包的工程施工人员提供相应的安全保障义务。
余三平向一审法院起诉请求：一、被告杭州威力克通信系统有限公司参照工伤标准赔付原告各项赔偿合计813152.90元；二、案件诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告威力克公司为衢州移动公司的工程承包商，其衢州地区负责人为诸春亮。原告余三平系被告管水忠叫到被告威力克公司承包的衢州线路改造工程上做工的，2015年6月23日，原告余三平在在被告威力克公司承包的常山县源口基站线路改造工程处从事光缆作业时，因绳子断裂，从近5米高空坠落摔伤。随即由工友送至浙江衢化医院住院治疗至2015年月2月22日出院，住院182天，花费医疗费207510.69元。2016年5月24日至5月29日，余三平继续在浙江衢化医院住院5天，住院费用10793.24元。余三平的医疗费用已由诸春亮支付，原告自行支付的医疗费仅有31315.93元。原告余三平住院期间，浙江衢化医院出具陪护证明要求在2015年6月3日至于015年8月13日，共51天因余三平病（伤）情重（危）需陪护2人。2016年12月15日，浙千司鉴衢恒（2016）临鉴字第2457号司法鉴定意见书综合评定余三平工伤致残程度五级，浙千司鉴衢恒（2016）临鉴字第2457-1号司法鉴定意见书意见书认定余三平误工期为损伤之日起至评残前一日止，护理期限210日，鉴定费用2040元。2016年9月原告余三平向常山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与被告之间存在劳动关系。2014年9月22日常山县劳动人事争议仲裁委员会予以裁决，认定原告与被告威力克公司之间存在劳动关系。2016年11月，被告威力克公司不服常山仲裁委常人劳仲案字(2016)第0171号仲裁裁决书向常山县人民法院提起诉讼。2016年11月28日作出的（2016）浙0822民初2950号民事判决书判决“确认杭州威力克通信系统有限公司与余三平之间不存在劳动关系”。2017年2月9日，原告余三平为维护自身合法权益，依据相关法律法规提起诉讼。原告余三平及被告威力克公司申请对余三平伤残重新鉴定后，2017年5月19日，浙江汉博司法鉴定中心作出浙江汉博（2017）临鉴字第412号司法鉴定意见书，评定余三平为职工工伤五级伤残，符合大部分丧失劳动能力；余三平损伤后的误工期限建议为自受伤之日（即2015年6月23日）起至首次评残前一日（即2016年12月14日）止，护理期限建议为210日，营养期限建议为180日。另：原告余三平在治疗过程中，自行支付医药费31315.93元，其中浙江衢化医院24000元、教授会诊费6000元、柯城区人民医院1315.93元。
一审法院认为，该案的争议焦点是：1.被告威力克公司是否应按工伤标准赔偿原告；2.被告管水忠是否应对余三平的受伤承担赔偿责任。原告余三平虽然是由管水忠叫来的劳动人员，与被告之间并无劳动关系，但是该工程是由被告威力克公司承包。被告威力克公司声称工程是分包给被告管水忠的，但没有提供合法有效的证据予以证明，并且管水忠对分包被告威力克公司的工程一事也予以否认。据此，即便是被告威力克公司将工程分包给了被告管水忠，但由于从事光缆作业系在5米高的地方操作需要专门的技能，显然被告管水忠不具备此种能力。根据人力资源社会保障部发布的具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行补偿的，人民法院应当予以支持。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条也对此作出了明确规定。据此，被告威力克公司虽然与原告没有劳动关系，被告威力克公司作为违法分包关系中最近一层具有用人主体资格的组织，应由其承担该案工伤保险责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告威力克公司在案件审理过程当中，没有提供合法有效的证据证明被告管水忠应对原告余三平的受伤承担责任，故法院认为被告管水忠对原告余三平的受伤不应承担赔偿责任。关于原告余三平的医疗费207510.69元、10793.24元、1315.93元及门诊80元系正式票据应予支持，2015年7月6日的教授会诊费6000元虽然是出具的收据，但确系原告病情治疗需要应予以支持，医疗费除余三平自行支付31315.93元外其余已由被告威力克公司支付；足下垂矫形鞋580元因系收款收据且有重填笔迹体现，故不予支持；住院伙食补助3740元、护理费30015元符合法律规定应予支持；残疾器具费：20000元（含拐杖、轮椅、外固定等），由于没有提供相关的依据及计算方法，但考虑到原告余三平确系残疾日常生活或者就业需要相应的残疾用具辅助，故综合原告年龄、残疾用具市场价格及使用期限等因素酌定为10000元；交通费1870元虽然没有票据，但综合考虑原告家庭地址及实际生活需要情况每天交通费10元的支出与常理相符，故予以支持；原告余三平虽然在务工期间工资为240元每天，但因其工资是按天计算，参照工伤计算时按2016年浙江省单位就业人员在岗职工年平均工资56385元计算为宜。停工留薪期工资因原告治疗间两次住院就已近一年，再加上康复等时间确需18个月以上，故原告要求停工留薪期以18个月计算并无不当之处，即停工留薪期工资为84577.50元；鉴定费2040元、1200元由被告威力克公司承担；一次性伤残补助金应按18个月工资计算即84577.50元；一次性伤残就业补助应按30个月工资计算即140962.50元，一次性工伤医疗补助应按30个月工资计算即140962.50元；原告余三平的被扶养人生活费173590元，因参照工伤赔偿中被告威力克公司已负担了余三平的一次性伤残就业补助金，故不应支持；营养费5400元、重新鉴定车旅费、误工费657元，符合法律规定，应由被告承担，故予以支持。综上，被告威力克公司应参照工伤标准对原告余三平在衢州线路改造工程务工当中受伤造成的损害进行赔偿，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九、第四十一条、《中华人民共和国工伤保险条例》第二条、第二十一条、第二十二条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第四十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决被告杭州威力克通信系统有限公司参照工伤赔偿原告余三平537317.93元，定于判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11931元，由被告杭州威力克通信有限公司负担9173元、由原告余三平负担2758元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，关于上诉人是否应参照工伤的有关规定对余三平进行赔偿，虽然原审法院(2016)浙0822民初2950号民事判决书确认上诉人与余三平之间不存在劳动关系，但余三平系在上诉人承包的常山县源口基站线路改造工程的光缆作业过程中致伤。上诉人主张管水忠已承揽涉案工程劳务，不应由上诉人对定作人的雇佣人员人身损害承担赔偿责任；但涉案工程劳务系在高空从事光缆作业，管水忠并不具备相应用工主体资格。故本案工伤保险待遇纠纷之法调整符合《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定的情形，原审并无适用法律不当。关于管水忠是否应承担赔偿责任的问题，上诉人主张应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。首先，管水忠与余三平之间是否形成劳务关系，并无证据予以确认。其次，关于个人之间形成劳务关系的，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人亦未提供合法有效的证据证明余三平、管水忠存在过错。
综上所述，杭州威力克通信系统有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9173元，由上诉人杭州威力克通信系统有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑日知
审 判 员 郑尹秋
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 胡芬芬
书 记 员 黄徐燕