浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终1609号
上诉人（原审原告）：毛欣炜，男，1973年4月13日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：莫显奇，浙江众信达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈杨冬，浙江鼎亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖州港城置业有限公司，住所地：湖州市吴兴区港南路2100号。
诉讼代表人：任一民，湖州港城置业有限公司管理人。
委托诉讼代理人：王建业，湖州港城置业有限公司管理人工作人员。
委托诉讼代理人：陈瑶星，湖州港城置业有限公司管理人工作人员。
上诉人毛欣炜为与被上诉人湖州港城置业有限公司(以下简称港城公司)破产债权确认纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初4502号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。
毛欣炜上诉请求：1.撤销原审判决并改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由港城公司承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人享有的债权金额与事实不符，适用法律错误。上诉人与港城公司之间的法律关系为民间借贷，一审也认可其合法效力。因此，一审依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条关于涉案财物追缴和处置问题的规定来认定上诉人的案涉债权存在不当。鉴于调整合同关系的《合同法》法律位阶高于上述司法解释，况且刑事中损失的认定与民事中债权金额的认定不能等同，法院不应依据该规定认定案涉借款本息，而应当遵循当事人意思自治及民商事活动常识予以认定。另外，一审法院在事实认定当中已经确认上诉人对被上诉人港城公司享有债权，但却最终驳回了上诉人关于所有债权的确认主张，严重损害上诉人的合法权益。二、一审法院对上诉人在港城公司破产案件分配中不具有债权受偿优先性的认定错误。担保的设定应当遵循当事人意思自治，法律并未禁止民事主体自行设置担保，包括我国《担保法》规定类型以外的非典型性担保。上诉人与港城公司签订的案涉《商品房买卖合同》以及《补充协议》系双方设置非典型性担保的真实意思表示，合法有效。双方进一步办理了商品房备案登记或者预告登记行为，其担保效力已经产生，接近于一般抵押权，在破产债权的受偿优先效力上亦可参照抵押权。三、一审法院对本案诉讼费用的收取与其他案件标准并不一致，显失公平。与本案同时期的涉港城公司的破产债权确认纠纷案件中，一审法院存在不同的诉讼费收费标准，但鉴于所有案件均要求对案涉债权确认优先受偿的效力，收费应均依据要求确认优先权的主张范围进行计收。
港城公司辩称：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》应当一并适用刑事和民事案件，既然刑事生效判决已经认定了上诉人对港城公司的债权金额，应以该认定为准。上诉人与港城公司之间订立《商品房买卖合同》及《补充协议》约定设置的担保类型并非我国现有的担保法律制度中有效的担保类型，上诉人无权主张破产清算分配中的优先性。本案一审诉讼费均依据上诉人一审主张优先受偿的债权金额予以收取，不存在上诉人主张的计收不当问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
毛欣炜向一审法院起诉请求:1、确认毛欣炜对港城公司享有债权本金167万元及利息336962.9元（按月利率1.5%暂计算至2015年8月4日）；2、确认毛欣炜在上述债权范围内对港城公司提供担保的房屋享有优先受偿权；3、本案诉讼费由港城公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月17日，毛欣炜、港城公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定毛欣炜向港城公司购买凯旋国际12幢E座房屋，并经湖州市住房和城乡建设局备案。同日，毛欣炜、港城公司签订《补充协议》一份，约定港城公司给予毛欣炜精装修现金补贴，补贴额为已缴纳首付房款的16.8%即280560元。补贴方式为自2013年4月17日开始分12期于每月17日支付23380元。后毛欣炜、港城公司签订《合同变更协议》，约定港城公司给予毛欣炜精装修补贴额度在原来的基础上再增加150300元，增加部分的补贴方式为自2014年4月17日开始分6期于每月20日支付，每期支付25050元。2013年4月17日，毛欣炜向港城公司支付了167万元，港城公司出具收款收据一份。2015年8月28日，双方办理了预购商品房预告登记手续。另查明，湖州市中级人民法院于2015年8月4日裁定受理港城公司破产清算纠纷一案，后指定浙江京衡律师事务所为破产管理人，并指定该院审理港城公司破产清算纠纷一案。2016年8月30日，包括涉案房屋在内港城公司开发的“凯旋国际”在建工程通过淘宝网司法拍卖平台公开拍卖并成交。毛欣炜在法定债权申报期限内向管理人申报了债权。2017年4月20日，管理人向毛欣炜发出《债权审查通知书》，告知毛欣炜的债权经审查债权金额为1314290元，属普通债权。毛欣炜对债权审查结果有异议，向该院提起诉讼。再查明，港城公司涉嫌非法吸收公众存款一案已经湖州市吴兴区人民法院一审，湖州市中级人民法院二审生效。根据刑事判决，港城公司向毛欣炜借款的事实已被纳入港城公司单位非法吸收公众存款罪犯罪事实中，毛欣炜的损失额经刑事判决确认为1314290元。
一审法院认为：虽然毛欣炜、港城公司间签订了《商品房买卖合同》及补充协议，但庭审中，毛欣炜、港城公司均认可双方间实际达成的为民间借贷的合意，且港城公司向毛欣炜借款的事实已被纳入港城公司单位非法吸收公众存款犯罪事实中，毛欣炜、港城公司间双方形成的法律关系名为房屋买卖法律关系实为民间借贷法律关系。本案的争议焦点之一为：毛欣炜享有的债权金额。毛欣炜主张商品房买卖补充协议约定的精装修补贴额即为利息约定，要求港城公司按约定归还借款本金及支付利息。港城公司主张应按刑事判决书的认定确认债权金额。该院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分工等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。……”。本案毛欣炜系港城公司单位犯非法吸收公众存款罪的受害人，刑事判决已对毛欣炜所受损失作出了认定，生效的法律文书认定的事实具有既判力，毛欣炜债权的金额应以刑事判决书认定为准，故对于毛欣炜的主张该院不予采信。本案的争议焦点之二为：毛欣炜是否就签订的《商品房买卖合同》项下的房屋享有优先受偿权。毛欣炜主张原、港城公司存在担保合意，双方签订了《商品房买卖合同》后办理了合同备案登记并进行了预告登记的行为属于非典型性担保。该院认为，第一、商品房预售合同登记备案是行政管理机关以商品房预售合同为对象进行的登记，系房地产行政管理部门的行政管理手段，不能产生设定物权的效力。第二、预告登记与本登记是对应概念，预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记，本登记则是对已发生的物权变动进行的登记。预告登记所登记的不是物权本身，不发生物权变动的效力。如确定不能办理本登记，则预告登记失效。本案破产清算案件，破产企业的资产已被处置完毕，已无办理本登记的可能，预告登记失效，权利人享有的系债权而非物权请求权。第三、担保法规定担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金，本案毛欣炜主张的情形不符合担保法的规定，不能发生担保的效力，故对毛欣炜的主张该院不予采信，毛欣炜无权就其签订《商品房买卖合同》项下的房屋享有优先受偿权。综上，管理人对毛欣炜的债权审查结论正确，毛欣炜的主张不成立。据此，该院依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款之规定,判决驳回毛欣炜全部诉讼请求。案件受理费减半收取11428元，由毛欣炜负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间主要的争议焦点为：一、毛欣炜对港城公司享有的债权金额；二、毛欣炜可否就案涉《商品房买卖合同》项下的商品房在债权范围内主张担保权，并于港城公司的破产清算中享有清偿顺序的优先性。关于争议焦点一，基于生效的刑事终审判决，港城公司被认定构成非法吸收公众存款罪，毛欣炜作为受害人，其所受的损失已经在上述刑事终审判决中予以确认。因此，作为在先的生效判决，对本案的审理具有既判效力，刑事判决中确定的受损金额应作为本案认定毛欣炜债权金额的依据。另外，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于非法集资刑事案件中财务追缴和本金折抵的规定是针对此类特殊案件的规范，相对于上诉人所主张应适用的我国《合同法》相关规定，属于特别法的范畴，应优先适用。因此，该部分的上诉意见本院不予支持，上诉人应依据上述生效刑事判决认定并经港城公司破产管理人审核的金额向港城公司主张债权。关于争议焦点二，本案双方订立《商品房买卖合同》和《补充协议》的真实意思和目的系为在先的借款提供担保，双方对此亦无异议。由于我国《担保法》及其相关规定并未就此类担保作出规定，其属于非典型性担保的范畴，因系通过转让商品房所有权的方式担保借款债权的实现，应定性为让与担保。针对不动产设立让与担保权，该担保权性质上属于物权，其设立应基于独立且法定的物权行为，并由此产生物权效力。本案双方虽然就案涉《商品房买卖合同》办理了备案登记，但备案登记只是房地产行政管理机关的行政管理手段，不产生设立物权的效力。双方虽然就案涉《商品房买卖合同》办理了预告登记，但预告登记所登记的不是物权本身，不发生物权变动的效力。因本案中港城公司经破产清算，已无办理本登记的可能，预告登记已经失效。因此，上诉人无权据此主张港城公司破产清算程序中分配的优先性。至于本案诉讼费计收的问题，依据《诉讼费用交纳办法》之相关规定，本案按上诉人之诉讼标的金额予以收取并无不当。
综上所述，毛欣炜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22856元，由上诉人毛欣炜负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨瑞芳
审判员 黄丽琴
审判员 项 炯
二〇一七年十二月十八日
书记员 钱启元