浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终4378号上诉人(原审原告、反诉被告)：魏其军，男，1972年5月15日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：范慧慧，浙江宝道律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：绍兴市工业设计研究院，住所地绍兴市舜江路***号科创大厦*楼***室。法定代表人：傅威，系院长。委托诉讼代理人：梁明富，浙江元培律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈奇淼，男，1975年11月19日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：梁明富，浙江元培律师事务所律师。上诉人魏其军、绍兴市工业设计研究院（以下简称设计院）因与被上诉人陈奇淼合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院(2017)浙0602民初3977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏其军上诉请求：1.撤销(2017)浙0602民初3977号民事判决，改判驳回设计院对魏其军的反诉请求，支持魏其军的诉讼请求；2.诉讼费用由设计院、陈奇淼承担。事实与理由：一、设计院并未促成居间合同成功。第一，魏其军与设计院签订工程合作合同，明确约定设计院接受魏其军委托，负责协助就胜利东路一号地块一期工程招投标项目，并最终促成魏其军与“海尚置业”签订房产开发一期桩基工程合同。但之后因海尚置业公司系国有企业，不可能直接将桩基工程发包给某人或某公司，因此，最终该工程并没有给魏其军介绍成功，而是由案外人上海申创建筑工程有限公司（以下简称申创公司）通过内部邀请招投标的形式和案外人华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）签订了桩基工程分包合同，并由华汇公司实际施工。同时一审法院也无证据证明双方签约时明知今后实际承包人不是魏其军，而是由魏其军挂靠其他单位施工，且根据建筑行业的规定，个人也可以承包建筑工程，故一审法院以个人不能承包建筑工程为由认为华汇公司施工系魏其军挂靠该单位施工所为明显属于认定事实证据不足，设计院的居间事项并未促成。第二，华汇公司承包涉案的一期桩基工程后，魏其军仅仅是华汇公司派遣的工作人员，而并非是由魏其军挂靠承接该期工程，一审判决认定魏其军挂靠华汇公司证据不足。二、一审判决认为以实际工程款为基数并参照最高院案例确定4%的咨询服务费证据不足。第一，暂且不论双方之间的居间事项是否促成，根据双方签订的工程合作合同的约定，双方并没有对咨询服务费用如何计算作出过约定，而仅仅是约定了双方另行协商，故设计院应承担举证不能的不利后果。第二，魏其军从未知晓本案参照的最高院案例，该案例未经质证不得作为认定事实的依据，且我国也不是适用判例的国家，还有每一项居间事项的报酬都不一样，在本案中适用4%比例明显证据不足。第三，双方合作合同中也没有对居间费用的计算基数作出约定，故本案中以工程款为基数计算居间费用错误。三、一审判决认为设计院与陈奇淼之间不存在公司人格混同现象，故陈奇淼不承担责任是错误的。魏其军在一审庭审中已经提供了足够的证据证明陈奇淼是设计院的实际控制人，所有的合同事项均是由其出面谈判，设计院在收取魏其军缴纳的200万元诚意金后已经由陈奇淼领取，且设计院也不能说明该200万元诚意金的去向，故设计院和陈奇淼之间不论在公司人员还是在财务方面等均存在公司人格否认制的现象，明显是公司人格混同，虽然设计院并非公司，但实际上陈奇淼是借用设计院的外壳对外开展业务，故陈奇淼理应参照公司法关于公司人格混同的法律规定承担相应的民事责任。四、因一审判决认定事实错误，导致一审判决适用居间法律条文判决明显属于适用法律错误。五、一审法院受理设计院的反诉是不对的，根据双方的本诉与反诉，两者的法律关系是不同的，不存在任何关联性，请求二审法院依法予以纠正。设计院辩称，一，一审法院认定设计院为魏其军居间成功符合客观事实。1.结合一审庭审的证据即工程合作合同、桩基工程分包合同、开工报告的内容可知，魏其军以个人名义与设计院签订工程合作合同并向设计院交纳诚意金，再以华汇公司项目经理的名义，实际承包施工案涉桩基工程，完全符合挂靠特点，且魏其军申请仲裁时亦予自认。2.一审法院根据魏其军的申请调取另案刑事卷宗，不管是魏其军的自认还是其他人的证人证言均可相互印证一个事实，即魏其军通过陈奇淼的居间介绍成功承接案涉桩基工程，而陈奇淼系设计院的工作人员，其介绍行为系职务行为，故设计院已居间成功。另外，国家对个人承包建筑工程是严格禁止的，魏其军所称个人可以承包没有法律依据。二、一审法院参照最高院案例并结合自由裁量权确定4%的咨询服务费系认定事实和适用法律正确。1.设计院居间成功，有权向魏其军主张咨询服务费用。2.一审法院曾委托专门机构对咨询服务费进行鉴定，在无法鉴定情况下确定相应比例符合法官职权的合法行使。实际上，魏其军第一期桩基工程实际施工完毕后，又承接第二、三期桩基工程，且至今分文未付咨询费用，其行为有违诚信原则。3.一审法院根据设计院之申请分别对华汇公司及申创公司的预付款和进度款等款项予以调查资料，但两个单位均不予配合，故一审法院根据合同总价作为计费基数有合同依据。另据设计院了解，最终第一期桩基工程的造价为3750万元，设计院将保留向魏其军主张差价部分的咨询服务费。三、一审法院认定陈奇淼与设计院之间不存在人格混同，并驳回魏其军对陈奇淼的诉讼请求系认定事实和适用法律正确。1.设计院系民办非企业单位，是地方性、专业性的非营利社会组织，其主管机关为绍兴市民政局，且根据法律规定，设计院并不向出资人分配所得利润。2.人格混同、实际控制人是公司法的概念，而设计院明显不能适用公司法之相关法律规定。3.魏其军在一审中并没有证据证明陈奇淼系设计院的实际控制人，而且实际控制人与人格混同是两个不同的概念，两者之间无必然联系。四、根据魏其军的上诉状内容亦应驳回魏其军对设计院、陈奇淼的上诉请求。魏其军要求撤销原判全部内容，即包括了撤销设计院向其返还150万元的认定，可印证设计院无需返还该笔款项。五、本案一审的本诉、反诉都是围绕双方签订的工程合作合同的履行展开的，事实和理由存在牵连关系，管辖法院和反诉提出之时间等都完全符合反诉之要求，一审法院受理反诉并与本诉合并审理程序合法，适用法律正确。设计院上诉请求：1.撤销(2017)浙0602民初3977号民事判决中的第一项内容，并依法予以改判；2.本案一审本诉、反诉以及二审诉讼费用由魏其军承担。事实与理由：一审法院判决设计院居间成功符合客观事实，判决魏其军向设计院支付100万元咨询服务费系认定事实和适用法律正确，但判决设计院返还人民币150万元并赔付利息损失没有事实与法律依据。一、设计院有权按约将200万元诚意金充当违约金予以没收。1.双方约定交纳200万元诚意金的目的系证明其实力并保障工程能够正常开工，且魏其军汇款用途中亦明确注明系投标诚意金，故该200万元诚意金实质系为履行居间合同的履约保证金。2.一审法院认为诚意金充当违约金应同时满足魏其军不能如期按合同进行桩基工程和设计院不能协助房产商正常开工，该理解曲解了双方当事人的真实意思表示，明显系认定事实和适用法律错误。实际上，魏其军桩基工程延期开工，必然导致整个房产项目的延期开工，即肯定导致设计院不能协助房产商正常开工。本案中，魏其军实际开工时间比合同约定延期了一个月，故设计院没收诚意金之条件已经成就。二、设计院已经居间成功，依约无需向魏其军退还200万元诚意金。1.根据合同约定“不管何种原因，最终该项目没有成功，则一周内无条件退还该诚意金”，故应认定：如果设计院居间不成功，则需要一周内予以退还诚意金；如果居间成功，则无需退还。现居间成功，设计院无需退还诚意金。2.根据合同约定“若乙方（魏其军）能按合同如期进行桩基工程的，在开工10天内退还诚意保证金（扣除履约保证金），甲乙双方无异议”，可知如果魏其军不能按期施工，则设计院无需退还。3.根据一审查明的事实并结合魏其军在另案中的自认，设计院已为魏其军居间成功，但魏其军在实际施工完第一期桩基工程后，绕过设计院向总包方承接并实际施工第二、三期桩基工程，却至今未付咨询服务费，显属违约，设计院不予退还200万元诚意金（实质系履约保证金）有合同依据。三、一审法院要求设计院承担一审本诉财产保全费用没有事实和法律依据。一审本诉中，魏其军作为原告起诉设计院与陈奇淼的过程中，其申诉一审法院对陈奇淼而非设计院进行财产保全，现一审法院判决驳回魏其军对陈奇淼诉讼请求，故该财保费用依法应由魏其军承担，陈奇淼保留向魏其军主张错误财保之侵权责任的权利。一审法院要求设计院承担该财保费用错误，依法应予纠正。魏其军辩称，首先，一审法院对魏其军要求陈奇淼承担责任的认定事实以及认为设计院为魏其军居间成功同时判决100万元咨询费用的认定事实及适用法律均是不对的，应以魏其军的上诉意见为准。设计院应当向魏其军退还150万元的诚意金以及支付相应的利息损失是正确的，设计院无权没收魏其军所交付的200万元的诚意金，理由如下：1.关于该200万元诚意金的性质问题，根据魏其军与设计院所签订的工程合作合同明确记载，能够明确看出诚意金是表示魏其军向陈奇淼所作出的真实意思表示，而并非如设计院所陈述的系履行居间合同和工程合作合同的履约保证金，设计院认为该诚意金的性质系履约保证金与事实完全不符。2.一审法院对于诚意金不应当充当违约金的认定条件也是正确的，根据合同可以看出，该诚意金不是履约保证金，且不论是否介绍成功，均应当由设计院无条件返还给魏其军，同时，合同也明确规定只有当因魏其军的原因不能如期进行桩基工程导致设计院不能协助房产商正常开工的，必须符合这两个条件，诚意金才可以充当违约金。本案根据一审查明的事实，设计院并没有促成居间合同的成功，案外人华汇公司以招投标的形式取得了桩基工程，也按期进行了施工，并没有给房产商导致任何损失产生，因此，设计院认为魏其军的行为已经构成违约并应当没收诚意金与事实不符。3.根据合同约定，设计院签订合同的目的是为了获取居间费，该200万元的诚意金与该合作合同中约定的居间费是不同的款项，因此，设计院在一方面获取居间费的情况下同时又要没收诚意金，明显有违双方签订合作合同的目的也有违法律的规定，设计院向魏其军主张居间费又同时向魏其军主张200万元诚意金没收款，明显违反了合同内容。4.一审法院认为双方之间居间成功是不正确的，具体理由在魏其军上诉状中作了陈述。同时设计院认为居间成功，魏其军应当支付给设计院200万元诚意金，显然两者之间没有任何关系，居间是否成功不影响设计院是否可以收取该200万元诚意金，该200万元诚意金不论是居间是否促成均应无条件返还魏其军。5.根据刚才设计院当庭补充的内容，其认为魏其军实际上又施工了二、三期工程与事实不符，在华汇公司承建了一期工程之后，不论是华汇公司还是魏其军，并没有再承接二、三期桩基工程，设计院认为魏其军实际施工了二、三期工程造成违约与事实不符。6.一审法院是根据法律规定来分配相应的财保费用负担，并没有违反事实和法律依据，一审法院对财产保全费用的分摊也是正确的。综上，一审法院对魏其军要求陈奇淼承担相应责任的诉讼请求不予支持是错误的，同时判决魏其军支付给设计院100万元的居间费更是错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法予以纠正。陈奇淼辩称，同意设计院针对魏其军的答辩意见及设计院提出的上诉意见。魏其军于2017年4月10日向一审法院起诉请求：1.判令设计院返还给魏其军诚意金计人民币150万元，并支付自2015年8月31日起至款清日止的利息损失（利率按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）；陈奇淼承担连带清偿责任。2.本案诉讼费由设计院、陈奇淼承担。设计院反诉请求：1.判令魏其军立即支付咨询服务费180万元及逾期支付的银行同期贷款利息（从2016年5月1日起至实际支付止）；2.诉讼费用由魏其军承担。一审法院认定事实：设计院的登记管理机关是绍兴市民政局，属于非营利性社会组织。2015年8月12日，设计院与申创公司签订项目前期咨询服务协议，约定：项目名称为绍兴海尚有限公司胜利东路一号地块；项目建设期间设计院对例如桩基工程、安装工程等专业性项目，在同等市场条件下有优先建议权等。2015年8月31日，设计院为甲方，魏其军为乙方签订工程合作合同，约定：委托事项为甲方接受乙方委托，负责协助就胜利东路一号地块一期工程招投标项目，并最终促成乙方与“海尚置业”签订房产开发一期桩基工程合同，合同金额约为3000万元（具体金额根据招标结果定）；乙方负责提供资质证书、营业执照等相关资料，负责和建设单位进行合同谈判；甲方负责提供相关信息协助，同等条件乙方优先；甲乙双方同意在本协议签订后，乙方向甲方交纳诚意金200万元（不计息），以证明其实力并保障工程能够正常开工；桩基合同签订以后，如需缴纳履约保证金，则该款作为履约保证金由甲方转给建设方或退还给乙方，由乙方自行缴纳，不管何种原因，最终该项目没有成功，则一周内无条件退还该诚意金；基于甲方提供咨询服务（其咨询服务费用额度双方另行协商）在咨询服务费用具体支付方面，若有工程款预付款，且预付款金额超出履约保证金的，则超额部分一次性支付咨询服务费，否则超出履约保证金部分按工程进度款比例支付咨询服务费，工程款达到80%时按约定额度全部付清；因乙方原因不能如期按合同进行桩基工程，导致甲方不能协助房产商正常开工，则诚意金充当违约金给甲方，若乙方能按合同如期进行桩基工程的，在开工10天内退还诚意金（扣除履约保证金部分），对此甲乙双方无异议。2015年8月31日陈海荣汇款200万元给设计院，附言投标诚意金。2016年3月28日设计院汇款50万元给陈海荣，用途为借款。2016年1月8日，申创公司为甲方、华汇公司为乙方签订桩基工程分包合同，约定：工程名称为胜利东路1号地块工程A区块（一期）项目桩基及围护工程；合同总价暂估2500万元；施工日期为本工程工期102天，自2016年1月20日开工，至2016年4月30日竣工；乙方委派魏其军为施工现场项目负责人，全权负责本工程施工的一切事宜；乙方必须按合同约定的工期完成施工，若延期竣工在10天以内的，每延期竣工一天，按照审定总价的0.5%/天向甲方支付违约金，若延期竣工在10天以上的，每延期竣工一天，按照审定总价的1.0%/天向甲方支付违约金。2016年2月17日开工报告记载：建设单位绍兴海尚置业有限公司，施工单位申创公司，工程名称绍兴市胜利东路1号地块A区块工程一期地下室，开工日期2016年2月18日，分包单位华汇公司，分包单位项目经理魏其军签名。魏其军于2016年12月23日提起仲裁申请，称申请人于2016年2月18日开始挂靠华汇公司对该工程进行施工。一审法院认为，本案争点为设计院有无居间成功与200万元能否按约充当违约金。关于设计院有无居间成功。魏其军认为2015年8月31日的工程合作合同没有履行，即设计院没有完成合同促成义务；设计院认为2016年1月8日的桩基工程分包合同系其促成。该院认为，第一、根据工程合作合同内容“乙方（原告）负责提供资质证书、营业执照等相关资料”，加之个人不能承包建筑工程，说明在签订工程合作合同时双方已清楚今后实际承包人不是魏其军，而是魏其军提供的营业执照上载明的公司。第二、目前证据可以证明2016年1月8日的桩基工程分包合同系设计院促成。魏其军在公安的询问笔录记载“我是华汇建设集团绍兴市分公司的经理，我是通过陈奇淼的介绍去做绍兴胜利东路1号地块的工程”、“我是华汇集团绍兴分公司的项目经理，我们公司现在承包了胜利东路1号地块的打桩部分工程，这个工程当时是陈其淼介绍的”；华汇公司董事长在公安的询问笔录中称“这个项目是魏其军通过陈奇淼介绍承接过来的”；2016年1月8日的桩基工程分包合同约定“乙方委派魏其军为施工现场项目负责人，全权负责本工程施工的一切事宜”；2016年2月17日开工报告记载“分包单位华汇公司，分包单位项目经理魏其军签名”；魏其军于2016年12月23日提起仲裁申请，称申请人于2016年2月18日开始挂靠华汇公司对该工程进行施工。既然已成促成，则魏其军应当按约支付咨询服务费。合同约定“咨询服务费用额度双方另行协商”，现双方协商不能，且又无法通过司法评估，该院参照最高院案例确定4%。2016年1月8日的桩基工程分包合同约定合同总价暂估2500万元，2500万元X4%=100万元。故对设计院要求魏其军支付咨询服务费用100万元的诉请予以支持。尽管合同约定了咨询服务费的具体支付，结合华汇公司已经收到2500万元工程款的事实，该院对设计院要求魏其军支付利息损失的诉请，对起诉日后的利息损失予以支持。关于200万元能否按约充当违约金。魏其军认为工程合作合同没有履行，不存在违约金，且认为如果已履行则太高，要求调整；设计院认为“因乙方原因不能如期按合同进行桩基工程，导致甲方不能协助房产商正常开工，则诚意金充当违约金给甲方”，桩基分包合同约定2016年1月20日开工，然实际开工日期是2016年2月18日，故魏其军的200万元应当充当违约金。该院认为，根据约定诚意金充当违约金的条件为因乙方原因不能如期按合同进行桩基工程，导致甲方不能协助房产商正常开工，即乙方不能如期按合同进行桩基工程与甲方不能协助房产商正常开工。根据合同约定只有同时符合约定的2个条件，诚意金才能充当违约金，现设计院无证据证明本案符合“导致甲方不能协助房产商正常开工”条件，故对设计院的诚意金充当违约金抗辩不予采纳。另，2016年3月28日设计院汇款50万元用途为借款，且魏其军诉请只有150万元，故该50万元本案不做处理。综上，设计院应当退还诚意金150万元。对魏其军要求设计院赔付利息损失的诉请，合同约定若乙方（原告）能按合同如期进行桩基工程的，在开工10天内退还诚意金，现魏其军没有如期开工，则本案不能适用开工10天内退还诚意金的约定。根据设计院提供的证据，魏其军于2016年12月23日具状申请仲裁，但无具体到达设计院的时间，考虑申请、受理、送达需要一段时间，该院考虑此段时间为一个月，故该院确定2017年1月23日后的利息损失设计院应予赔付。对魏其军以陈奇淼与设计院存在人格混同为由要求陈奇淼担责的诉请，因实际控制人与人格混同是不同概念，是实际控制人不等于人格就混同，以及设计院非公司，故对魏其军的该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第四百二十四条、《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决：一、设计院应退还给魏其军人民币150万元，并赔付利息损失（自2017年1月23日起至款清日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算），于判决生效之日起十日内履行；二、魏其军应支付给设计院人民币100万元，并赔付利息损失（自2017年4月10日起至款清日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算），于判决生效之日起十日内履行；三、驳回魏其军的其他诉讼请求；四、驳回设计院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取9465元，财产保全费5000元，合计14465元，由设计院负担。反诉案件受理费10500元，由设计院负担4667元，魏其军负担5833元。均于判决生效之日起七日内履行。本院二审期间，魏其军围绕上诉请求提交了证据：1.桩基工程竞选报价表及通知书各一份，要求证明桩基工程系华汇公司通过内部招投标的形式竞选录取，并非如设计院陈述的系经过其居间介绍之后促成魏其军与海尚置业签订了施工合同，从而证明设计院的工程合作合同中载明的居间事项并没有完成，其无权主张居间费的事实。2.华汇公司于2018年1月16日出具征询函及申创公司于同月19日出具的回复函各一份，要求证明申创公司认可桩基工程开工日期并未违约的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。设计院、陈奇淼质证认为，对证据1中的报价表，真实性请法院予以核实，对关联性和证明目的表示异议，具体理由如下：1.该份证据并没有相关的时间，故该份证据完全可能系一审以后或者在二审开庭之前魏其军要求华汇公司开具的；2.结合魏其军与华汇公司的关系，即魏其军系华汇公司驻绍兴分公司经理，基于其利害关系，该证据证明效力极低，请求法院不予采纳；3.结合魏其军在公安的刑事笔录的自认以及申创公司董事长的证人证言，再结合魏其军系华汇公司的实际施工人及项目经理的身份，可以印证桩基工程由魏其军实际施工，从而可以印证设计院居间成功。对证据1中的通知书，真实性请法庭予以核实，对关联性和证明目的表示异议，理由如下：该份证据非常明确要求华汇公司提交200万元和50万元违约保证金，同时，发包单位是申创公司所出具，结合魏其军以及申创公司董事长的公安笔录，可以印证魏其军挂靠华汇公司并实际施工承接涉案桩基工程，可以再次印证研究院已经居间成功，魏其军依照合同约定应该支付咨询费用。对于证据2，对其证据三性均不予认可，具体理由如下：1.魏其军的实际开工日期比合同约定延期一个月时间，明显违约，现魏其军通过自身关系来否定实际开工时间实在难以达到其证明目的。2.该组证明涉嫌伪造证据，设计院、陈奇淼保留向有关司法机关举报之权利，根据民事诉讼证据规则之相关规定，该证据依法应不予采信。3.魏其军与申创公司具有重大利害关系，申创公司的证人证言证明效力极低，不应予以采信。本院认证认为，魏其军提供的证据1不属于二审中新的证据，且不足以证明其待证主张，本院不予认定；魏其军提供的证据2系二审中新的证据，且符合证据三性要求，故予以认定。二审中设计院、陈奇淼均未提供新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实均予确认。本院认为，本案二审中各方当事人的争议焦点在于：一、设计院有否为魏其军居间成功；如居间成功，则一审法院确定的咨询服务费是否合理；二、魏其军主张返还150万元诚意金及赔付利息损失的诉请能否成立；三、陈奇淼在本案中应否承担相应责任；四、一审法院受理反诉的程序以及对财保费用的负担分配有无不当。关于第一个争议焦点。根据合同法第四百二十四条之规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，设计院与魏其军于2015年8月31日签订的工程合作合同明确约定设计院“接受乙方（魏其军）委托，负责协助就胜利东路1号地块一期工程招投标项目，最终促成乙方与海尚置业签订房产开发一期桩基工程合同”，现根据魏其军在公安机关所作的询问笔录、华汇公司董事长在公安机关所作的询问笔录、桩基工程分包合同、开工报告以及魏其军提起仲裁申请时的自认等证据，可证实魏其军挂靠华汇公司承建了上述桩基工程，设计院已居间成功，魏其军理应支付报酬。根据合同法第四二十六条之规定，对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照该法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。经审查，双方未约定咨询服务费，且协商不能，亦无法通过司法评估，原判遂参照最高院案例以合同总价暂估2500万元的4%计算报酬，其计算公式虽缺乏明确依据，但本院认为结合案情对本案的居间报酬酌情确定为100万元基本合理，可予照准。魏其军提出居间未成功且报酬确定无依据的上诉主张缺乏事实和法律依据，其理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。根据合同约定“乙方（魏其军）向甲方（设计院）交纳诚意金人民币贰佰万元整（不计息），以证明其实力并保障工程能够正常开工”及“桩基合同签订以后，如需缴纳履约保证金，则该款项作为履约保证金由甲方转给建设方或退还给乙方，由乙方自行缴纳”，可认定该诚意金系作为桩基工程正常开工的履约保证金。同时合同约定“因乙方原因不能如期按合同进行桩基工程，导致甲方不能协助房产商正常开工，则诚意金充当违约金给甲方”，系双方对违约责任的约定，但根据魏其军二审中提交的申创公司对华汇公司关于桩基工程开工日期的回复函载明“实际开工日期是以经总监理工程师批准的开工报告中所载明的日期为准；对于以上开工日期的差异，我方不认为贵方存在违约”，即本案桩基工程实际开工日期虽比合同约定日期晚，但由于申创公司不认为违约，而设计院作为申创公司的前期咨询服务单位，故同样不存在违约后果，因此诚意金充当违约金的条件不成就，设计院应当退还该诚意金。结合本案中魏其军主张退还诚意金的时间，原判确定自2017年1月23日起计息并无不当，本院亦予照准。设计院请求没收诚意金于法无据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自已提出的主张，有责任提供证据，现魏其军未能提供充分证据证明陈奇淼与设计院存在人格混同，也无证据证明陈奇淼系设计院的实际控制人，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，当事人没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故对于魏其军的上述主张无事实及法律依据，其要求陈奇淼承担连带清偿责任的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点。设计院在一审中提出反诉，未超过法定期限，系本诉被告向本诉原告提起，反诉诉讼请求与本诉的诉讼请求系基于同一份合同产生，在事实上有牵连，且属于一审法院管辖，亦适用同种诉讼程序，故一审法院受理设计院提起的反诉程序正当，魏其军对此提出的异议不能成立，本院不予采纳。另，魏其军在一审中作为申请人对设计院、陈奇淼申请财产保全，故一审法院结合本案裁判结果确定由魏其军、设计院分担财产保全费用并无不当，设计院、陈奇淼对该费用分担提出的异议亦不能成立，本院亦不予采纳。综上，魏其军、设计院的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实基本清楚，实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费据实调整为25830元，由上诉人魏其军负担6900元，绍兴市工业设计研究院负担18930元。本判决为终审判决。审判长  王安洁审判员  陆卫东审判员  彭丽莉二〇一八年二月六日书记员  曹颖颖?*MERGEFORMAT?18??*MERGEFORMAT?19?