黑龙江省甘南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甘刑再字第2号
原公诉机关黑龙江省甘南县人民检察院
原审被告人李XX，男。2012年4月27日因涉嫌故意伤害罪被甘南县公安局取保候审，2012年5月16日被甘南县人民检察院以涉嫌聚众斗殴罪、故意伤害罪批准逮捕，2012年7月26日被本院判处有期徒刑三年缓刑四年，现正在缓刑考验期。
辩护人刘XX，甘南县音河律师事务所律师。
原审被告人贺XX，男。2012年7月26日因聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑二年缓刑二年。现缓刑考验期已过。
原审被告人刘X，男。2011年8月26日因涉嫌聚众斗殴罪被甘南县公安局取保候审。2012年4月11日因涉嫌容留他人吸食毒品罪被齐齐哈尔市公安局直属分局刑事拘留，2012年4月25日被甘南县人民检察院批准逮捕，2012年7月26日因聚众斗殴罪、容留他人吸食毒品罪被本院判处有期徒刑三年缓刑三年，判处罚金1万元。现正在缓刑考验期。
原审被告人刘XX，男。2012年7月26日因聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑二年缓刑二年。现缓刑考验期已过。
原审被告人李XX故意伤害罪，李XX、贺XX、刘X、刘XX聚众斗殴罪，刘X容留他人吸食毒品罪一案，本院于2012年7月26日作出（2012）甘刑初字第74号刑事判决书已经发生法律效力。被告人李XX对故意伤害定罪不服提出再审申请，本院经审查于2014年9月25日作出（2014）甘刑监字第1号刑事决定书决定本案再审。并依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。甘南县人民检察院指派检察员李铁民出庭支持公诉，原审被告人李XX及其辩护人刘XX，原审被告人贺XX、刘X到庭参加诉讼，原审被告人刘XX因故未到庭。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
1、故意伤害罪
2011年6月8日18时许，李XX在甘南县第三中学附
近食杂店与被害人王XX发生争吵，后李XX将此事告诉被告人李XX，李XX找到王XX，上前一拳将王XX鼻子打伤。经鉴定：王XX鼻骨骨折，所受损伤为轻伤。
被告人李XX于2011年6月10日主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
2、聚众斗殴罪
2011年6月8日18时许，被告人李XX将王XX打伤。被告人贺XX得知王XX被打伤，与李XX通电话发生对骂。而后，李XX召集被告人刘X、宋XX（另案处理）、王X（另案处理）、董XX（另案处理）、文XX（另案处理）携带镐把，贺XX召集被告人刘XX、被害人吴XX（男，17岁）、刘XX（男，17岁）等人，双方在第三中学附近的烧烤棚内厮打在一起。厮打中将吴XX、刘XX打伤，经鉴定：吴XX左尺骨鹰嘴骨折，轻伤，九级残；刘XX闭合性颅脑损伤，为轻微伤。
被告人贺XX、刘XX于2011年6月8日在甘南县甘南镇被公安机关传唤到案。
3、容留他人吸食毒品罪
2012年2至3月间，被告人刘X明知李X（另案处理）、刁X、成X、宋XX等人吸食毒品，仍提供工具多次容留其在自家吸食毒品。
原审认定的事实是，
1、故意伤害罪、聚众斗殴罪
2011年6月8日18时许，李XX去三中对面比酷小卖店取饭，开门时将王XX撞了一下，两人在小卖店发生争吵后，李XX将此事告诉其哥哥李XX，李XX找到刘X在三中附近的阿大手拉面馆门前找到王XX及其同学唐XX，李XX照着王XX脸部打了一拳后，李XX、刘X、李XX三人又跟唐XX厮打到一起，李XX、刘X走后，王XX将其被打一事告诉了贺XX和刘XX，贺XX和与其在一起的刘X赶到，将王XX送到医院，到医院后，贺XX、唐XX、刘XX又将刘XX、吴XX、籍XX等人找到医院，期间贺XX给李XX打电话，让其放学等他，贺XX又召集刘XX、唐XX、刘XX、吴XX、杨XX、吴XX等人去三中堵李XX。李XX接完贺XX的电话后，又给李XX打电话，告诉有人要堵他，要其到学校接他，李XX和刘X到学校接到李XX后，贺XX等人在去三中的路上又给李XX打电话，李XX将电话交给李XX，贺XX与李XX通电话，说我们到三中等你。接电话后，李XX召集刘X、王X、文XX、董XX、宋XX6人，并出钱买6根镐把，在三中大门对面于敏家串棚内发生斗殴。造成吴XX左尺骨鹰嘴骨折，经鉴定为轻伤伤残九级；刘XX鉴定为轻微伤。
2、容留他人吸食毒品罪
2012年2月至3月间，被告人刘X明知李X（另案处理）刁宁、成X、宋XX等人吸食毒品，仍提供工具在自家吸食毒品。
原审另查明，该案件的民事赔偿经本院主持调解，附带民事诉讼原告人吴XX与被告人李XX、刘X已达成和解协议，被告人李XX、刘X共计赔偿附带民事诉讼原告人吴XX各项损失人民币15万元；附带民事诉讼原告人王XX与被告人李XX已经达成和解协议，被告人李XX除已先付3千元外，再支付附带民事诉讼原告人王XX人民币2.3万元、附带民事诉讼原告人刘XX各项损失人民币2万元，三名原告人分别以书面形式撤回民事诉讼，对二被告人表示谅解，并要求对其从轻判处。
原审认为，被告人李XX故意非法损害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪；被告人刘X容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸食毒品罪；被告人李XX、贺XX、刘X、刘XX持械聚众斗殴，其行为分别构成聚众斗殴罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人李XX、贺XX、刘X、刘XX系初犯，认罪态度较好，且被告人李XX、刘X系投案自首；案发后能积极超标准赔偿被害人的经济损失，已得到被害人的谅解。被告人贺XX、刘XX犯罪时未成年，应当从轻或减轻处罚，公诉机关的量刑建议较为适当应予以采纳。三辩护人的辩护观点已予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十二条第一款第四项、第三百五十四条、第十七条第一款、第三款、第二十五条、第六十一条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条及《最高人民法院刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，原审判决：1、被告人李XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年缓刑四年；2、被告人刘X犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年缓刑三年；犯容留他人吸食毒品罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金一万元。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金一万元；3、被告人贺XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年缓刑二年；4、被告人刘XX犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年缓刑二年。
原审被告人李XX再审申诉请求，撤销（2012）甘刑初字第74号判决书第一项关于故意伤害罪的判决；理由是：（甘）公（人）鉴（法）字（2011）第65号鉴定书不能作为证据使用。齐齐哈尔市安通司法鉴定中心司法鉴定意见（2014）临鉴字第298号鉴定结论为：受检人王XX为轻微伤。应采纳安通鉴定意见不构成故意伤害罪。
原审被告人李XX的辩护人辩护意见：1、被害人王XX被鉴定为轻微伤不应予以刑事处罚。2、认定李XX构成持械聚众斗殴属定性不准，适用法律错误。镐把是木制品，非管制刀具。持械是能存在直接致人重伤和死亡的器械。3、聚众斗殴是指为称霸一方或其他不正当目的纠集多人进行殴斗，而被告人李XX是为其弟弟李XX受欺负而出气进行的。4、该案件是一般的民事纠纷，应按治安案件处罚。5、被告人参与斗殴主观恶性不深，有投案自首情节；6、被告人主动超额赔偿了被害人的损失。应对被告人作出无罪判决。
再审诉讼中被告人贺XX父亲提交书面申请，要求撤销（2012）甘刑初字第74号判决书，改判贺XX无罪。理由：1、不是贺XX聚众斗殴，而是打人者拿镐把斗殴，贺XX并不是主谋；2、贺XX出生于1994年12月4日，案发时间是2011年6月8日，不满十七周岁，根据刑法不予刑事处罚；3、被害人王XX的伤是轻微伤，因此该案不构成刑事犯罪。原审被告人贺XX同意该申诉意见。
原审被告人刘XX认为，我没有斗殴，不构成犯罪。
原审被告人刘X对原审判决无异议。
再审查明的事实是：
1、故意伤害罪
关于原审被告人李XX故意伤害罪查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明：原审被告人李XX提供齐齐哈尔市安通司法鉴定中心对被害人王XX伤情2014年8月22日受检做出的（2014）临鉴字第298号鉴定书一份，鉴定结论为：受检人王XX为轻微伤。再审庭审时本院通知原鉴定机关甘南县公安局刑事技术鉴定中心和现鉴定机关齐齐哈尔市安通司法鉴定中心派员出庭接受质询，甘南县公安局刑事技术鉴定中心指派法医师黄XX、李海林，安通司法鉴定中心指派法医师王晓春出庭接受质询。法医师黄立文、李海林的质证意见是：针对（甘）公（人）鉴（法）字（2011）第65号鉴定书我们认为被害人构成轻伤。依据是人体轻伤标准被害人鼻骨骨折并连续性中断移位，构成轻伤。安通鉴定人员根据2014年8月19日为被害人王XX拍摄的01848号CT片：鼻骨陈旧性骨折，认为从新拍的片中只有陈旧性骨折，不能说明是连续性中断，根据轻微伤标准，坚持构成轻微伤。
公诉机关对以上鉴定人员的鉴定意见认为专业性强不能明确质证观点。
原审附带民事诉讼原告人王XX、吴XX、刘XX对原审达成的民事赔偿协议及谅解没有异议，且同意原审附带民事诉讼的处理方式。
2、关于原审被告人李XX、刘X、贺XX、刘XX聚众斗殴罪再审查明的事实与原审一致。
3、关于原审被告人刘X容留他人吸食毒品罪再审查明的事实与原审一致。
以上事实有四原审被告人供述；被害人吴XX、王XX、刘XX陈述；证人杨佳旺、刘X、唐XX、李X证实；齐齐哈尔市公安局扣押物品、文件清单、扣押冰毒4袋；甘南县公安局第一派出所投案自首说明一份，证明李XX、刘X系投案自首；甘南县公安局刑事技术鉴定书及安通刑事技术鉴定书、被害人王XX病案材料、被害人被伤害现场照片；四原审被告人户卡抄件证明原审被告人李XX、刘X作案时系成年人，原审被告人贺XX、刘XX作案时未成年人。
以上证据，客观真实，具有关联性，足以认定。
本院认为，1、关于原审被告人李XX是否构成故意伤害罪。虽然被害人王XX鼻骨骨折是事实，但是是否构成轻伤，两个鉴定机关均是从专业角度分析鉴定，各有依据，本案无其他证据佐证其中一个鉴定机构的鉴定意见具有客观真实性，本着疑罪从无的司法原则，应对安通司法鉴定中心鉴定结论予以采纳。因此，原审以李XX犯故意伤害罪的认定错误，应予以纠正。2、关于四原审被告人是否构成聚众斗殴罪。原审被告人李XX在其弟李XX被告之欲挨打的情况下，不是采取息争、报警等正确方式处理，而是组织多人，准备棍棒以挑衅、殴打的方式解决纠纷，其主观上是为报私仇，藐视法纪，不顾社会公德，客观上实施了纠集被告人刘X等多人成帮结伙地进行打斗，这种破坏公共秩序的行为，符合聚众斗殴罪特征。原审被告人刘X在原审被告人李XX的召集下，积极参加殴斗，原审被告人贺XX为报被害人王XX被打私仇，亦采取了不正当的应对方式，组织召集原审被告人刘XX等人邀约原审被告人李XX殴斗，并实施了殴斗，原审被告人刘XX亦积极参加，因此，原审被告人刘X、贺XX、刘XX的行为亦符合聚众斗殴犯罪的特征，构成聚众斗殴罪。公诉机关关于四原审被告人构成聚众斗殴罪的指控正确，应予以支持。四原审被告人的无罪辩解不予以采纳；3、关于原审被告人刘X容留他人吸食毒品罪。因原审对该项事实认定清楚，适用法律正确，故应予以维持。4、关于量刑。原审被告人李XX、刘X在聚众斗殴中起召集、策划、指挥作用，故应是聚众斗殴的主犯，应比照其他积极参加者从重处罚；以四年为量刑起点，原审被告人李XX、刘X殴斗时造成二人轻微伤的后果，应从重处罚，决定增加刑期六个月，但二原审被告人犯罪后主动投案，有自首情节，并积极赔偿了被害人吴XX、刘XX的损失，得到了被害人的谅解，具有多处从轻处罚情节，决定减少刑期二年六个月，故确定原审被告人李XX、刘X的聚众斗殴罪的宣告刑均是二年。原审被告人贺XX、刘XX积极参加殴斗，属积极参加分子，亦应比照主犯作出相应处罚，以二年为量刑起点，原审被告人贺XX、刘XX犯罪时不满十八周岁，且能够如实陈述，亦具有从轻处罚情节，决定减少刑期一年，故原审被告人贺XX、刘XX的宣告刑为一年。因以上四被告人均是初犯，有悔罪认罪表现，且判处缓刑不致危害社会，故可对四原审被告人均实行缓刑处罚。故原审对四被告人的量刑应予以适当调整。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第三百五十四条、第十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条，第六十一条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条及《最高人民法院刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第一、二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条之规定，判决如下：
撤销（2012）甘刑初字第74号刑事判决书第一项、
第三项、第四项。
二、原审被告人李XX犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年缓刑三年。
三、维持对原审被告人刘X容留他人吸食毒品罪的判决。改判原审被告人刘X犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，与容留他人吸食毒品罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二年半缓刑三年，并处罚金一万元（已缴纳）。
原审被告人贺XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一
年缓刑一年。
五、原审被告人刘XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年缓刑一年。
（四被告人的缓刑考验期均自原审判决确定之日2012年7月26日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈艳新
代理审判员 李德文
代理审判员 刘勇民
二〇一五年六月二日
书 记 员 葛永莉