江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民一终329号
上诉人（原审原告）：吴美兰，女，1963年出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
委托代理人：黄来林，江西创源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南昌市公共交通总公司。住所地：江西省南昌市。
法定代表人：李明，该公司总经理。
委托代理人：陈江波，江西经炜律师事务所律师。
委托代理人：余灵芝，江西经纬律师事务所实习律师。
上诉人吴美兰、南昌市公共交通总公司身体权纠纷一案，均不服南昌市西湖区人民法院（2015）西民初字第1711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年12月31日，南昌市公共交通总公司驾驶员淦志杰驾驶车牌号为赣AXXX**的88路公交车往李家庄方向行驶，公交车沿八一大道驶出老福山站不久，因车辆急刹车，导致车上乘客吴美兰即原告在车上摔倒致伤。公交车到达终点站李家庄站后，原告被送至南昌大学第一附属医院治疗，原告在该院住院治疗21天，住院期间产生的医疗费47277.69元由被告南昌市公共交通总公司垫付。出院医嘱载明3月内以卧床休息为主，定期复查，1年-2年后拆除内固定装置。原告从南昌大学第一附属医院出院回到抚州市后，先后到抚州当地医院及南昌大学第一附属医院复查，共花费医疗费997.14元。2015年4月10日，受被告委托，江西建诚司法鉴定中心对原告的伤残等级出具法医学鉴定意见一份，鉴定意见为：1、被鉴定人吴美兰损伤评定为十级伤残；2、评定其误工期180天，营养期90天、护理期60天(均自受伤之日计算)；3、后续治疗费10000元。原告受伤后，曾多次与被告协商赔偿事宜，因协商未果，故诉至法院。上述事实，有原、被告提供的证据及庭审笔录等在卷证实。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，对公民人身造成损害的，应依法承担民事赔偿责任。原告乘坐被告南昌市公共交通总公司的88路公交车出行，自原告上车后，双方即形成了客运合同关系。被告作为承运人有义务保障旅客在运输途中的安全，现因被告司机紧急刹车致原告跌倒受伤，被告应承担赔偿责任。因此，原告请求被告南昌市公共交通总公司赔偿损失，符合法律规定。但原告诉请残疾赔偿金按照消费者权益保护法予以计算，根据《中华人民共和国合同法》的规定，追究一方违约责任时，只有经营者存在欺诈行为时，才可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。本案中原告受伤系由被告司机紧急刹车所致，并非因被告存在欺诈行为所致，故不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》计算赔偿金。另被告在庭审中申请对原告的伤残等级和后续治疗费进行重新鉴定，庭审后补交的申请书中要求对原告的后续治疗费进行重新鉴定，因原告所做鉴定委托方系被告，被告对其自行委托的鉴定意见不服申请重新鉴定，不符合法律规定，不予准许。另原告申请法院向被告调取原告于2013年12月31日乘车刷卡记录及当日受伤时的乘车录像，因被告认可原告系在乘坐88路公交车受伤的事实，故原审法院认为无须调取乘车刷卡记录；对于该日原告乘车受伤时的录像资料，原审法院在庭审时明确告知被告在庭审后十日内将该视频资料提交法院，若未能提交需提供书面说明，但被告未在规定的时间内向本院提交录像资料，也未提交书面说明。原告因此次事故造成的具体损失确认如下：1、医疗费：应凭证计算，原告主张1003.24元，但原告提交的医疗发票实际为997.14元，本院认定为997.14元；被告南昌市公共交通总公司垫付47277.69元，应垫付方请求，为免诉累，一并处理。2、护理费：根据原告的伤情并结合鉴定报告，认定护理期限为60天，标准按照上一年度本地城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资计算，即25931元/年÷12个月÷30天/月×60天，即护理费为4321.8元。3、住院伙食补助费，原告主张1050元（21天×50元／天），本院予以确认。4、营养费：应根据原告伤情结合鉴定结论计算，确认为1800元（90天×20元／天）。5、交通费：原告主张的交通费，系原告伤后回家、治疗、鉴定所必需支出的费用，原告主张4783.5元，酌定为800元。6、鉴定费：3000元，系被告垫付。7、残疾赔偿金：根据原告提交的司法鉴定书，原告伤情构成十级伤残，系非农业户口，确认为48618元（24309元×20年×10％）。8、后续治疗费：对原告主张的10000元，根据原告提交的司法鉴定书，原告确需实施后续治疗，属必然发生的费用，原告的主张合乎客观实际，予以支持。9、住宿费：原告主张1000元，但未提供相应票据予以佐证，不予支持。10、误工费：原告主张57166元，结合原告的伤情，确认为14000元（3500元/月×4个月）；11、医疗辅助器材费用：原告主张223元，结合原告的伤情及提供的收据，予以确认。综上，原告应得赔偿款为81809.94元，被告南昌市公共交通总公司垫付的医疗费47277.69元由其自行承担。另被告要求一并处理其看望原告的费用245.5元，没有法律依据，不予处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告南昌市公共交通总公司于本判决生效之日起十日内赔付原告吴美兰各项损失共计81809.94元；二、被告南昌市公共交通总公司垫付的医疗费用47277.69元由其自行承担；三、驳回原告吴美兰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。由原告预交的案件受理费6100元，由原告吴美兰承担4255元，由被告南昌市公共交通总公司承担1845元；鉴定费3000元，由被告南昌市公共交通总公司承担。
吴美兰不服原审判决上诉称，本案适用法律错误，应适用《消费者权益保护法》；本案认定事实错误，原审未认定精神抚慰金不符合法律规定，应当支持原审提出的给予3000元精神抚慰金；误工费应计算至定残前一天，原审认定四个月误工期错误；原审认定交通费过低，应是4783.5元；护理费计算标准错误，应按实给付，即每天120元；住宿费实际已发生，因未保管好发票，应酌情认定。综上，请求二审法院查明事实，依法改判南昌市公共交通总公司共计赔偿人身损害320185.74元。
南昌市公共交通总公司不服原审判决上诉称，本案系身体权纠纷，应适用过错原则，吴美兰未举证南昌市公共交通总公司存在过错，原审法院认定南昌市公共交通总公司存在过错，没有事实依据；原审认定误工期、营养期、护理期应当按住院天数及出院医嘱予以认定，原审按照司法鉴定意见书来确定误工期、营养期、护理期，与法律规定不符，应予纠正；本案受害人吴美兰
已过50周岁，达到国家退休年龄，不应给付误工费；若需支付误工费，吴美兰应当按法律规定提供相关的误工损失证明才能认定。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判。
本院经审理查明，上诉人吴美兰未办理退休手续，事故发生前在抚州宏普泰联合会计事务所工作，为执行事务合伙人，2015年8月3日，抚州宏普泰联合会计事务所出具证明，吴美兰自2014年1月1日至2015年7月31日期间未在该事务所取得任何薪酬，但没有单位负责人签字确认；上诉人吴美兰向原审法院提供南昌大学第一附院医院骨科门诊疾病诊断书，2014年7月8日至2015年3月17日共19张，只有医生签字没有南昌大学第一附院医院盖章；2015年3月31日至2015年6月9日有医生签字和南昌大学第一附院医院盖章。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，关于本案的法律关系和适用法律问题。本案在原审庭审理时，已向上诉人吴美兰释明，其可在合同纠纷和侵权纠纷竞合的前提下，选择本案案由。原审庭中上诉人吴美兰确认选择健康权纠纷。吴美兰上诉认为应适用《消费者权益保护法》处理本案与事实不符，其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿费用计算问题。误工费的问题。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工费由误工期和误工费标准二个因素确定。上诉人吴美兰为证明自己的误工期在原审中提供了南昌大学第一附院医院骨科门诊疾病诊断书，2014年7月8日至2015年3月17日共19张，只有医生签字没有南昌大学第一附院医院盖章；2015年3月31日至2015年6月9日有医生签字和南昌大学第一附院医院盖章。因南昌大学第一附院医院骨科门诊疾病诊断书明确示明，只有医生签字和南昌大学第一附院医院盖章同时具备才有效力，故上诉人吴美兰的提供的2014年7月8日至2015年3月17日共19张，只有医生签字没有南昌大学第一附院医院盖章骨科门诊疾病诊断书不具有效力，期后，上诉人吴美兰虽提供了2015年3月31日至2015年6月9日有医生签字和南昌大学第一附院医院盖章骨科门诊疾病诊断书，但并未提供门诊病历予以佐证，且与2014年7月8日至2015年3月17日共19张南昌大学第一附院医院盖章骨科门诊疾病诊断书的效力相悖，本院不予认定。上诉人吴美兰出院医嘱载明3月内以卧床休息为主，定期复查，1年-2年后拆除内固定装置，结合上诉人吴美兰骨折这一事实，原审认定误工期为4个月并无不当，本院应予维持。本案中，抚州宏普泰联合会计事务所出具证明，吴美兰自2014年1月1日至2015年7月31日期间未在该事务所取得任何薪酬，但没有单位负责人签字，该证据不具有证明力，本院不予认定。因上诉人吴美兰事故发生前在抚州宏普泰联合会计事务所工作，为执行事务合伙人，本院认定上诉人吴美兰可按2015年江西省居民服务、修理和其他服务业标准32051元/年，其误工费为10683.66元（32051元/年÷12月×4月）。关于精神抚慰金问题。经查上诉人吴美兰因受伤构成伤残十级，本院酌定南昌市公共交通总公司赔偿上诉人吴美兰精神抚慰金3000元。关于住宿费的问题。当事人对其的主张有义务提供证据加以证明，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人吴美兰未能提供住宿费的发票，应承担举证不能的法律后果，其关于应认定住宿费的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，原审认定的护理费、营养费、交通费并无不当，本院应予维持。本院认定上诉人吴美兰赔偿费用为，1、医疗费：997.14元；2、护理费：4321.8元；3、住院伙食补助费1050元；4、营养费：1800元；5、交通费：800元；6、残疾赔偿金：48618元；8、后续治疗费：10000元；9、误工费：10683.66元；10、精神抚慰金3000元；11、医疗辅助器材费用：223元。以上共计81493.6元。另，上诉人吴美兰住院期间由上诉人南昌市公共交通总公司垫付的医疗费47277.69元，由南昌市公共交通总公司自行负担。综上，原审认定事实部分有误，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌市西湖区人民法院（2015）西民初字第1711号民事判决第二项、第三项；
二、变更南昌市西湖区人民法院（2015）西民初字第1711号民事判决第一项为：上诉人南昌市公共交通总公司于本判决生效之日起十日内赔付上诉人吴美兰各项损失共计81493.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审中上诉人吴美兰预交的案件受理费6103元，由其负担3218元，余额2885元由本院予以退回；上诉人南昌市公共交通总公司预交的案件受理费2882元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永忠
代理审判员 张宗华
代理审判员 周中瑞
二〇一六年五月十日
书 记 员 易晓天