安徽省淮南市田家庵区人民法院民 事 判 决 书（2015）田民一初字第03575号原告：姚杰，男，1966年4月23日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：刘怀刚，安徽志高律师事务所律师。被告：淮南盛泽建筑工程有限公司（以下简称盛泽公司）。住所地淮南市田家庵区朝阳路与龙湖路交叉口新天地中央广场****室。组织机构代码57850232-2。法定代表人：吴侠，该公司董事长。委托诉讼代理人：余琦，该公司员工。委托诉讼代理人：许波，安徽舜耕山律师事务所律师。原告姚杰诉被告淮南盛泽建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年7月30日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月26日公开开庭进行了审理。原告姚杰及其委托诉讼代理人刘怀刚，被告盛泽公司的委托诉讼代理人余琦、许波到庭参加诉讼。被告盛泽公司的法定代表人吴侠未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚杰向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告签订的工程分包施工合同无效。2、给付工程款2672034元。3、支付违约金及利息损失3591213元。4、被告负担诉讼费用。庭审当日，原告姚杰将诉讼标的变更为300万元。事实和理由：2011年初，淮南市建委实施龙湖公园BT项目动植物园工程，被告中标，为总包单位。2011年9月3日，原、被告签订工程分包施工合同，原告按合同约定，已全部完成施工，经验收合格后全部交付，但被告始终为向原告结算工程款，造成部分农民工上访。原告无奈向人民法院提起诉讼。诉讼中，经鉴定部门鉴定，工程造价7312889元，被告已支付4640855元。原告认为，原、被告签订的合同违反了国家法律法规的强制性规定，属于无效。结算和付款，是被告的义务，因被告未支付工程款，已属违约，从工程2012年2月交付至今已四年多，被告给原告造成了重大损失，根据相关法律规定，原告有权主张违约金及利息，原告按银行同期贷款利率四倍月息2.4%主张56个月，计3591213元，被告应当支付。另外，鉴定是举证要求，应当由被告全部负担。综上，请求法院判如所请。被告盛泽公司辩称：1、与原告签订的分包协议是有效的，原、被告双方是内部管理协议，不存在确认无效的情况。2、原告计算的工程款不正确，其中有税收、管理费等费用没有扣除。3、鉴定中对于笼舍工程没有扣除，30余万元的鉴定没有事实依据。4、诉请违约金及利息没有事实依据，且表述不清，鉴定报告才出具，不存在拖欠工程款，需要支付违约金的问题。5、诉讼费、鉴定费用，双方应当由法律规定进行承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院出示鉴定报告正稿及补充意见，证明原告施工的工程量及工程总价款为7312899元（不含税金）。原告无异议，本院予以确认。被告对部分工程量及工程价款提出异议，认为不属于原告施工。本院认为：鉴定机构系专业对工程造价进行鉴定的部门，经审查有鉴定资质，在原、被告双方提出鉴定异议后，本院另行通知该鉴定机构出庭进行了质证，并且在质证后进行了补充意见，故该鉴定报告及补充意见，本院予以认定。本院经审理认定事实如下：被告盛泽公司总包淮南市龙湖公园园内工程，将该工程部分施工工程分包给原告姚杰，包括1、军民鱼水情雕塑；2、商务会馆；3、动植物园。2011年9月3日，原、被告双方签订“工程分包施工合同”，约定：原告的工程范围，工程图纸所包含的内容及建设方同意后的签证部分（建筑、安装、装饰、水电等），承包方式为包工包料。合同第9条约定付款方式为：雕塑按2000年定额上浮5个点，工程完工验收审计合格后付50%，其余50%一年后付清。商务会馆等执行方式参照李奎的施工合同。动植物园内其余工程完工验收合格审计后，被告扣留22个点，待工程款到账后，被告扣除留点，付50%，其余工程款一年后付清。合同另行约定了其他条款。合同签订后，原告姚杰进场施工，经庭审确认，原告姚杰的施工于自2011年9月至2012年5月结束，被告认可涉案工程于2012年6月经验收合格后向被告交付。另因涉案工程系政府工程，由淮南市审计局进行工程造价审计，于2015年2月由审计局审计结束。另查明：工程完工后，原告姚杰多次向被告盛泽公司催要工程款，原、被告因工程量发生争议，被告拒绝向原告支付工程款，期间发生农民工上访事件。经相关部门处理，要求原告依法诉讼，故原告姚杰向本院提起诉讼。诉讼举证期内，原告姚杰向本院申请对工程量及工程款进行鉴定，本院指定安徽省国华建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定，经本院多次组织原、被告及鉴定机构核实原告姚杰施工的工程总价款为7312899元，其中计入工程款中的草食类动物笼舍工程按审计局审定的357891元，如何处理由法院裁决。庭审中，被告表示原告对于争议工程仅部分施工，原告则认为由其全部施工。另外，鉴定报告中，对于涉案工程总造价7312899元，已按国家规定，扣除税费。再查明：被告盛泽公司在本次诉讼前，已陆续支付给原告姚杰工程款4340855元。本案诉讼中，经原告姚杰申请，本院2016年1月12日，先予执行30万元，交付原告姚杰。本院认为：原告姚杰与被告盛泽公司签订的“工程分包施工合同”，虽然系双方当事人真实意思表示，但因原告姚杰系个人，没有工程施工资质，违反了国家强制性的法律规定，该合同属于无效合同。被告庭审辩解，双方属于管理和被管理的关系，原告的施工，仅表现为班组，双方的合同约定具有法律效力。本院认为：被告对于合同效力的辩解与本院查明的事实不符。经查明，原告全资垫付工程施工费用，施工后与原告进行结算，双方的行为，与被告辩解管理与被管理，以及原告仅为班组的意见，明显存在差异，因此，被告辩解合同有效的意见，本院不予采信。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经审计部门审计完成，且经庭审，被告对于原告施工交付的工程，自认合格，且第三方均未对工程质量提出异议，本院对涉案工程应视为合格，结合原、被告合同约定，现已具备全额支付工程款的条件，因此，原告姚杰诉请被告盛泽公司给付施工的工程款的请求，符合法律规定，本院予以支持。关于合同中约定，被告对原告施工的工程，在获取工程款后，分别要提留22个点等，作为税费及管理费用。因原、被告签订的合同系无效合同，合同条款均无效力，该扣点的合同约定，在本案中，不能成为定案依据。结合审计报告，已按国家规定扣除原告姚杰施工的工程税费，即被告要求原告支付税费的请求，已由鉴定部门予以扣除。庭审中查明，原告在施工的过程中，被告派员对于工程质量、进度等事宜进行了跟踪管理，即被告实际付出了管理行为，因此，原告应当给予相应管理费用。结合本案实际，本院确定由原告向被告支付工程总价款5%的管理费用。对于鉴定报告中，357891万余元的笼舍工程，因原、被告均不能举证证明该工程由谁具体施工，因此，本院酌定双方各50%，即178945元从工程总价款中予以扣除。即原告姚杰施工的总工程价款为7133954元（7312899元-178945），扣除管理费5%，为6777257元（7133954元-356697元），再减去被告已支付的4340855元及本院先予执行的30万元，现被告盛泽公司实欠原告姚杰工程款2136402元（6777257元-4340855元-30万元）。关于原告姚杰认为被告盛泽公司未按约定给付工程款，已构成违约，应当承担违约责任，按工程验收合格交付时间的2012年计算，以银行同期利率的4倍进行主张利息。原告姚杰的该主张是否合法，系本案争议另一焦点。经庭审查明，2015年2月，淮南市审计局对涉案工程已全部审计完成。依据最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释，无效合同中，关于工程款的结算，可参照合同条款。即以原、被告约定的工程验收并审计后，付50%，其余工程款一年后付清。本案中的审计于2015年2月结束，自2016年2月，被告应当全部支付剩余工程款。本案经涉案工程鉴定，被告实际仍然欠付原告部分工程款，未按约支付，因此，该行为已构成违约，应当承担违约责任。依据安徽省高级人民法院对于建设工程施工合同的指导意见中，因拖欠工程款的违约行为，可以按银行同期贷款利率利率的4倍进行主张。本案自2016年2月至庭审前的11月，共计9个月，278800元（2136402元×贷款利率4.35%×4倍÷12个月×9个月）。综上，本院对原告姚杰的诉称及被告盛泽公司的辩解，均已归纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第一条、第二条、第四条，《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十六条的规定，判决如下：一、原告姚杰与被告淮南盛泽建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同无效。二、被告淮南盛泽建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内一次性给付原告姚杰工程款2136402元，利息278800元。三、驳回原告姚杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由原告姚杰负担4678元，被告盛泽公司负担26122元。鉴定费10万元，原告姚杰与被告盛泽公司各负担5万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长  汪 涛人民陪审员  刘艳芝人民陪审员  张怀德二〇一六年十一月二十八日书 记 员  杨 晨附相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十六条当事人同时主张违约金和利息的，可予支持。当事人主张的总额在中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率4倍范围内的，应当综合违约行为的情节、程度，给守约方造成损失的大小等因素进行确定。当事人主张的总额超出中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率4倍范围的，应当举证证明实际损失的数额，人民法院按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定处理。