湖南省茶陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）茶法刑初字第57号
公诉机关湖南省茶陵县人民检察院.
被告人金甲某，绰号“宏兵”，“哈巴狗”，男，汉族，湖南省衡南县人，高中文化，因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物罪，于2013年4月2日被茶陵县森林公安局刑事拘留，同年5月8日被执行逮捕，同年7月4日被茶陵县森林公安局取保候审。于2014年2月26日被湖南省茶陵县人民法院取保候审。
辩护人邓甲某，湖南居安律师事务所律师。
被告人谭甲某，男，1987年1月9日出生，汉族，湖南省衡南县人，初中文化，因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵，濒危野生动物罪，于2013年4月18日被茶陵县森林公安局刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕，同年7月23日被茶陵县森林公安局取保候审。于2014年2月26日被湖南省茶陵县人民法院取保候审。
被告人金甲某，谭甲某非法收购、运输、出售珍贵，濒危野生动物一案，湖南省高级人民法院于2013年12月16日，指定由茶陵县人民法院管辖。茶陵县人民检察院以茶检林刑诉（2014）第8号起诉书指控被告人金甲某、谭甲某犯有非法收购，运输，出售珍贵，濒危野生动物罪，于2014年2月25日向本院提起公诉，本院受理以后，依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭进行了审理，在审理过程中茶陵县人民检察院于2014年5月20日建议延期审理，本院于2014年5月20日同意延期审理，茶陵县人民检察院于2014年7月8日建议恢复审理，本院于2014年7月8日同意恢复审理，本院决定于2014年7月11日依法公开庭审理。茶陵县人民检察院指派检察员曾晓艳出庭支持公诉，被告人金甲某及辩护人邓邓甲某，被告人谭甲某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
茶陵县人民检察院指控：被告人金甲某、谭甲某的犯罪事实如下：
1、2012年2月左右，被告人金甲某与黄甲某经人介绍相识。此后，被告人金甲某多次打电话问黄甲某要不要“老鼠”（指穿山甲），黄告知需要时会与其联系。自2012年2月20日至案发，黄甲某先后从被告人金立志手中收购穿山甲152只。每次在黄甲某电话求购穿山甲后，由被告人金甲某在广州从化市太平镇兴富市场将穿山甲打包，通过广州开往衡阳市区或衡阳常宁市的大巴车司机的电话通知，在常宁市汽车站或耒阳市高速公路收费站等地点接货。黄甲某收到穿山甲后，用一本《实物出入帐》记账本及一本《业精于勤》软皮笔记本将每日收购穿山甲的只数、重量、单价、金额，以及支付货款的日期、金额等逐日登记。事后，黄甲某以现金、银行转帐的方式将货数支付给被告人金甲某。
2、2013年4月1日，被告人金甲某向一名绰号为“十五点”的人（身份待查）求购穿山甲。当日下午，“十五点”将穿山甲的重量价格等情况以内容为“一正2.9＊1230-卡4.9-大5.6一特8.2总24160”的手机短信发送给被告人金甲某。随后，被告人金甲某将该条短信转发给被告人谭甲某，要谭去接货。次日凌晨，被告人谭甲某在广州从化市太平镇邮电局旁从“十五点”的保货仔手中接到了3只穿山甲。其中1只穿山甲被金甲某放在其号牌为粤A-
MR0**的宝马轿车尾箱内，另2只穿山甲由被告人谭甲某按照被告人金甲某的吩咐拿到广州从化市兴富市场出售。当日，被告人金甲某驾驶其宝马车载乘妻子黄甲，罗甲（另案处理）等人从广东省从化市太平镇兴富市场出发回衡阳，途经京珠高速公路广东省与湖南省交界处的粤北收费站时，被茶陵县森林公安局民警查获。
经鉴定，该宝马车尾箱内被查获的活体动物为国家二级保护野生动物----穿山甲。
案发后，被告人金甲某向茶陵县森林公安局退交了脏款38万元。
公诉机关指控被告人金甲某，谭甲某犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪列举如下证据：
1、被告人金甲某、谭甲某的供述；
2、证人黄甲某、黄甲等人的证言；
3、鉴定意见书；
4、辨认笔录、搜查笔录；
5、扣押物品清单、扣押物品照片、记账本、银行帐户交易凭证、户籍证明等相关书证。
被告人金甲某对公诉机关的第一项指控提出异议
一、1.被告人金甲某提出自始至终没有与黄甲某做过穿山甲生意，只与黄甲某做过水产生意。黄甲某所提出的销售记录只是其自己所记载的而非双方确认的数据。
2.黄甲某打款给我妻子黄甲，是因为黄甲某向本人借过钱，打款是还借款。并向法庭提交了黄甲某向其出具的一份欠条。
3.唐甲某帮我做事的时间是从2010年至2011年底，2012年元月份开始唐甲某就没有帮我做事了。
4.黄甲某打款到唐甲某帐上是什么款我并不清楚。
5，有立功情节，案发后能规劝蒋甲某投案自首，并协助湖南省衡南县公安局侦破谭甲某盗窃一案。
6，我与黄甲某除有生意上来往，还存在有借贷关系。
被告人金甲某对自已提出的异议提供以下证据：1，欠条一张；2，茶陵县森林公安局出具的一份办案说明及讯问笔录。
二、被告人金甲某对公诉机关指控第二项犯罪事实没有异议，但提出所购买的穿山甲是自己食用，而没有出售。
被告人谭甲某对公诉机关指控其犯有非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的犯罪事实没有异议，请求法庭给予从轻处罚。
被告人金甲某的辩护人邓邓甲某提出以下辩护意见。
一、证人黄甲某的证言属于孤证，公诉机关指控证人黄甲某先后从被告人金甲某手中收购穿山甲152只的证据，除了黄甲某的证言及其对自己的记事的“解释”以外，没有其他任何证人证言或物证书证能够予以佑证。
二、证人黄甲某的证言自相矛盾。
三、证人黄甲某将笔记本人标记的“龟”或鲜龟”解释为穿山甲无法得到其他任何证据证实。
四、证人黄甲某与唐甲某之间的银行交易凭证与金甲某没有任何关联性。
五、被告人金甲某涉案的主观恶性与社会危害性相对较小，且认罪态度极好。
六、被告金甲某具有立功情节。
被告人金甲某的辩护人提供了以下证据：1、湖南省衡南县公安局刑侦大队出具的立功证明材料，2、湖南省衡南县人民检察院湘衡南检刑诉（2013）164号起诉书，3、湖南省衡南县人民法院（2013）南法刑初字笫165号刑事判决书，4、讯问笔录。
经审理查明的事实：
1、公诉机关指控：2012年2月左右被告人金甲某与黄甲某经人介绍相识，此后，被告人金甲某打电话问黄甲某要不要“老鼠”指（穿山甲），黄甲某告之需要时会与其联系，自2012年2月20日至案发，黄甲某先后从被告人金甲某手中收购穿山甲152只，经本院开庭审理查的事实，其指控的事实证据存在以下问题：1、黄甲某与被告人金甲某交易是用电话联络的，但本案的证据并无双方的通话记录，2、黄甲某从被告人金甲某处收购穿山甲后，将货款打在唐甲某账户上，而非被告人金甲某账户上，唐甲某所开设的账户是否是受被告人金甲某的指意所开设没有证据证实，唐甲某在收到货款以后是否将其交付给被告人金甲某均没有查明；3、因唐甲某未到案无法查实其收到黄甲某所付款以后，没有证据证实其付款巳转交给了被告人金甲某；4，黄军实物出入记帐上记载为实物“龟”的只有3只，而其他记载没有实物名称；5、证据“业精于勤”记录本上所记载的收购记录，同样记载收购龟的只有1只，其他记载没有实物名称；因此，则认定被告人金甲某出售152只穿山甲给黄甲某证据不足，本院不予支持。
2、经查明，2013年4月1日，被告人金甲某向一名绰号为“十五点”的人（身份待查）求购穿山甲，当日下午“十五点”将穿山甲的重量，价格等情况以内容为“一正2.9＊1230-卡4.9-大5.6一特8.2总24160“，手机短信发给被告金甲某。随后，被告人金甲某将该条短信转发给被告人谭甲某，要谭去接货。次日凌晨，被告人谭甲某在广州从化市太平镇邮电局旁从“十五点”的保货仔手中接到了3只穿山甲。其中1只穿山甲由被告人金甲某放在其号牌为粤A-
MY0**宝马轿车尾箱内，另外两只由被告人谭甲某按照被告人金甲某的要求拿到广州从化市兴富市场出售。当日被告人金甲某驾驶其宝马车载乘妻子黄甲，同案犯罗甲（另案处理）等人从广东省从化市太平镇兴富市场出发回衡阳，途经京珠高速公路广东省与湖南省交界处的粤北收费站时，被茶陵县森林公安局民警查获。
案发后，被告人金甲某向茶陵县森林公安局退交了非法所得38万元。
另查明：案发后，被告人金甲某于2013年12月13日规劝蒋甲某到茶陵县森林公安局投案自首，因蒋甲某非法收购珍贵，濒危野生动物的犯罪立案侦查的管辖需经湖南省森林公安局确定或指定管辖，目前未立案，该情节本院依法在量刑可作一个酌情量刑的情节予以考虑。被告人金甲某及其辩护人提出的有立功情节，经庭审质证，认证后，该立功的情节不能认定，其理由是在庭审过程中被告人金甲某供述是以书信的方式协助公安机关办案，虽说被告人金甲某及辩护人提供了湖南省衡南县公安局刑侦大队关于金甲某的立功材料，但证明材料中并无被告人金甲某的书信，其次没有证据证明被告人金甲某在茶陵县看守所羁押期间，与湖南省衡南县公安局侦办的谭甲某盗窃一案的同案犯余玉华是关押于同一监房，故证据不能采信，则被告人金甲某的立功情节不能认定，被告人金甲某提供的欠条只能证明其与黄甲某有借款关系。
本案在审理过程中，依法委托湖南省衡阳市雁锋区司法局对被告人金甲某进行社区矫正评估，衡阳市雁峰区司法局的评估结果是同意实行社区矫正，依法委托湖南省衡阳县司法局对被告人谭甲某进行社区矫正评估，衡阳县司法局的评估结果是同意实行社区矫正。
上述事实在庭审中过程中，被告人金甲某对公诉机关指控其非法出售152只穿山甲给黄军不是事实，并提出其自至至终没有与黄甲某做过穿山甲生意。被告人金甲某，谭甲某对公诉机关指控的2013年4月11日犯罪事实无异议，并有的下证据：1、被告人金甲某、谭甲某的交待；2、公安机关现场查获记录；3、穿山甲实物活体；4、金甲某转发短信记录；5、扣押清单；6、鉴定意见书；7、湖南省茶陵县森林公安局的办案说明；8、湖南省衡阳市雁峰区司法局雁司（2014）字032号调查评估意见书；9、湖南省衡阳县司法局（2014）意字第032号调查评估意见书，被告人金甲某、谭甲某的户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人金甲某，谭甲某为获取非法利益，违反国家关于保护珍贵、濒危野生动物相关法律法规的规定，在明知是穿山甲是国家重点保护野生动物的情况下，非法收购穿山甲3只，并出售2只，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款之规定，构成非法收购，出售珍贵，濒危野生动物罪。在共同犯罪过程中被告人金甲某起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，被告人谭甲某起次要作用，系同犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、笫二十七之规定。公诉机关指控被告人金甲某非法出售穿山甲152只，因其犯罪事实只有黄甲某的交待，且黄甲某的记账本记录的标的物不完全，其交易的往未帐，黄甲某打入唐甲某帐上的款项无法证实与被告人金甲某有关联，则认定该事实的证据不足。被告人金甲某的辩护人提出的公诉机关指控黄甲某先后从被告人金甲某手中收购穿山甲152甲事实不清，证据不足的辩护意见，予以采信，案发后，被告人金甲某积极退交非法所得依法可酌情从轻处罚，且在案发以后规劝他人投案自首，因该案需待指定管辖后方可立案侦查，则该情节依法可酌情从轻处罚，根据社区矫正部门的评估意见，对被告人金甲某、谭甲某适用缓刑不致于危害社会，据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、四款，第二十七条，第五十二条，笫五十三条，第七十二条，笫七三条以及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二条，《国家重点保护野生保护动物名录》之规定，判决如下：
一、被告人金甲某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金40000元。
缓刑考验期从判决确定之日起计算。
二、被告人谭甲某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金20000元。
缓刑考验期从判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省株洲市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应当递交上诉正本一份，副本二份。
审 判 长 刘荣华
人民陪审员 刘普清
人民陪审员 谭建国
二〇一四年七月十一日
书 记 员 陈红丹
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十一条第一款非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款，组织、领导犯罪集团进行犯罪活者在共同犯罪过程中起主要作用的，是主犯，第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条，判决罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条，对判决拘役三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情节，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入待定区域，场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
［［最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释］］；
第一条刑法第三百四十一条第一款规定的珍贵、濒危野生动物，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动物值物种国贸易公约》就付录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述动种。
第二条刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利，自用等为目的的购买行为；“运输”包括采用携带、邮寄、利用他人，使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和营利为目的加工利用行为。