浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）浙杭刑初字第35号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
附带民事诉讼原告人葛某甲。
附带民事诉讼原告人张某。
附带民事诉讼原告人葛某乙。
法定代理人沈某。
附带民事诉讼原告人葛某丙。
法定代理人沈某。
上述附带民事诉讼原告人之诉讼代理人程瑾。
附带民事诉讼原告人裴某。
诉讼代理人刘晓东。
被告人张以昌。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年6月17日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人陈岁。
被告人陈某。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年12月4日被取保候审。
辩护人钱瑛。
浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2013）231号起诉书指控被告人张以昌犯故意杀人罪，被告人陈某犯聚众斗殴罪，于2014年1月23日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人葛某甲、张某、葛某乙、葛某丙、裴某、葛瑾晔向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。浙江省杭州市人民检察院指派检察员余美萍及高鹏友出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人之诉讼代理人程瑾、刘晓东，被告人张以昌、陈某及本院通知杭州市法律援助中心为被告人指派的辩护人陈岁、钱瑛到庭参加诉讼。附带民事诉讼原告人葛瑾晔及其法定代理人裴某申请撤回起诉，本院予以准许。现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控：徐正永（已判刑）因遭被害人葛某丁砸赌场及暴力威胁，为报复泄愤，指使邢某甲（已判刑）、张以昌帮其纠集人员斗殴。后邢某甲纠集了郭元兴、刘振环（均已判刑）等多人，被告人张以昌则纠集了被告人陈某及葛以和（已判刑）、张卫民（另案处理）等多人。2012年7月9日下午，被告人张以昌伙同被告人陈某及葛以和、张卫民、刘振环，前往杭州市西湖区转塘街道葛衙庄至龙门坎方向的路段，与徐正永、邢某甲纠集来的众多人员一起持钢管、木棍与另一方即葛某丁（已死亡）及其纠集的杜平、葛建（均已判刑）、刘绪凯（另案处理）等人相遇后发生械斗，其中被告人张以昌、陈某及葛以和、刘振环持木棍参与，张卫民持木棍击中被害人葛某丁的头部。在打斗过程中，双方均有不同程度受伤。被害人葛某丁经送医院抢救无效于同月23日死亡。经法医鉴定：被害人葛某丁因头部遭钝性外力作用致严重颅脑损伤而死亡；葛以和构成轻伤。2013年6月17日，被告人张以昌向公安机关主动投案；同年12月4日，被告人陈某在杭州市华丰南苑11号301室被公安机关抓获归案。
为证实指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了证人邢某乙等人证言，现场勘查材料，法医学尸体检验鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书、DNA鉴定书，辨认笔录、抓获经过、刑事附带民事判决书、裁定书、户籍证明，同案犯徐正永、邢某甲、葛建、杜平、葛以和、刘振环、陈坚军供述及被告人张以昌、陈某供述等证据。据此认为被告人张以昌犯故意杀人罪，被告人陈某犯聚众斗殴罪，提请本院依法惩处。
附带民事诉讼原告人葛某甲、张某、葛某乙、葛某丙请求判令被告人张以昌、陈某赔偿医疗费、救护费、住院伙食补助费、护理费、丧葬费、交通费、住宿费共计14万余元。
附带民事诉讼原告人裴某请求判令被告人张以昌、陈某赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金共计88万余元。
被告人张以昌辩称，其是受邢某甲指使后才纠集了葛以和、张卫民，其没有纠集被告人陈某。其辩护人提出，被告人张以昌的行为应定性为聚众斗殴罪；被告人张以昌系从犯，并有自首情节；被害方有重大过错，请求减轻处罚。
被告人陈某对指控的事实无异议。其辩护人提出，被告人陈某系从犯，归案后坦白交代态度较好等，请求从宽处理并适用缓刑。
对于附带民事诉讼原告人的诉讼请求，被告人张以昌表示愿意赔偿，但提出无财产可供赔偿；被告人陈某表示愿意尽力筹款赔偿。
经审理查明：2012年7月9日下午，被害人葛某丁（殁年34岁）因提出要在徐正永（已判刑）等人聚集的赌博活动中入股抽头遭徐拒绝，而纠集人员对徐暴力某并砸了徐所开设的赌场。后徐正永为报复泄愤，与葛某丁相约互殴，并指使邢某甲（已判刑）及被告人张以昌帮其纠集人员。邢某甲遂纠集了郭元兴、刘振环（均已判刑）等人，并通过郭元兴、彭泽华（已判刑）纠集了彭士众、陈钦臣、陈坚军、陈前波、叶广西（均已判刑）等人，被告人张以昌纠集了被告人陈某及葛以和（已判刑）、张卫民（在逃）。期间，徐正永还准备了大量钢管、木棍等工具提供给本方人员。
当日下午5时30分许，徐正永带领所纠集的众多人员赶至杭州市西湖区转塘街道葛衙庄至龙门坎方向路段，与持砍刀、鱼叉的葛某丁及其所纠集的葛建、杜平（均已判刑）、刘绪凯（在逃）相遇，随即双方发生械斗，其中被告人张以昌、陈某持木棍参与，张卫民持木棍击中葛某丁头部。在葛某丁受伤倒地后，刘绪凯返回葛某丁的别克轿车并驾车撞向对方人员，致葛以和等人受伤，而后将葛某丁送往医院。葛某丁因头部遭钝性外力作用致严重颅脑损伤经抢救无效于同月23日死亡。葛以和构成轻伤。
2013年6月17日，被告人张以昌至公安机关投案；同年12月4日，被告人陈某被公安机关抓获归案。
另查明，附带民事诉讼原告人因葛某丁被害身亡造成了重大经济损失。在本院审理期间，被告人张以昌亲属将代为赔偿款人民币5000元交于本院，被告人陈某将赔偿款人民币6000元交于本院。
在徐正永等人故意杀人、聚众斗殴一案中，本院判令徐正永等人赔偿给附带民事诉讼原告人葛某甲、张某、葛某乙、葛某丙经济损失人民币14万元，赔偿给附带民事诉讼原告人裴某经济损失7万元。
认定以上事实的证据有：（1）证人朱某证言证明，2012年7月9日下午5时30分许，其在经过龙坞葛衙庄一村道时，看见路旁躺着一名男子，头上都是血，几根铁棍散落在地上，估计之前可能打架了，遂拨打110报警。
（2）现场勘查笔录、图、照片证明，现场位于杭州市西湖区转塘街道葛衙庄至龙门坎方向路段，中心现场为路段东侧标有“龙洋线64号”牌子的电线杆处起，至路段与上城埭村道交叉口写有“中国杭州龙坞茶村”字样的石头处止。在案发现场提取14根铁棍、9根木棍及1双拖鞋。对14根铁棍依次标记1-14号，其中11号铁棍一端呈平头状，另一端焊接有20厘米长的钢筋尖头，其余13根铁棍均为一端呈平头状一端呈尖头状，直径均为2.5cm，14根铁棍长度在193-223cm不等。对9根木棍依次标记1-9号，其中1-5号、8-9号木棍大头端直径在2.5-4.5cm不等，小头端直径在2-3.6cm不等，长度在116－159.8cm不等；6-7号木棍呈断裂状，长度分别为108cm、82cm；4、6、8号木棍表面均发现疑似血迹。在现场地面发现喷溅状血迹2处。
（3）涉案车辆勘验检查笔录证明，经对别克轿车（车牌号苏E×××××）勘验检查，在车保险杠、引擎盖、车面等处发现有破口、划痕、凹痕等。在车上发现疑似血迹14处（标记1-4号、17-26号），座位上发现蓝色T恤1件（标记1号）、带血白色T恤2件（标记2、3号）。
（4）法医学尸体检验鉴定书证明，被害人葛某丁左耳上4cm处头皮见大小为4.7cm×3.5cm的出血，右侧额颞顶部见一类“T”形长为23cm＋15.5cm的手术缝合切口，右额颞顶部手术区头皮下出血，右侧颞肌出血，右侧额颞顶部面积为16cm×14.5cm颅骨缺失，脑组织肿胀软化，可见散在局灶性蛛网膜下腔出血；右手背、右膝关节内侧见皮下出血，右肩部、左食指根部、左膝部见痂皮。根据头部左耳上头皮下出血形态特征，结合医院病历记载的右侧顶部多处皮肤挫裂伤，分析认为符合钝性外力作用所致。认定被害人葛某丁系头部遭钝性外力作用致严重颅脑损伤死亡。
（5）法医学人体损伤程度鉴定书证明，葛以和外伤致其全身多处软组织挫伤，右腓骨中段骨折，右胫骨内后踝、胫骨后下端骨折，踝关节脱位，行右腓骨、右踝切复内固定术等治疗，目前内固定在位，右踝关节活动度明显受限。认定葛以和之损伤已构成轻伤。
（6）DNA鉴定书证明，所送检的现场地面1号疑似血迹、4号木棍表面疑似血迹、苏E×××××车表面2、3、4、车内24、25、26号、车内3号衣服1号、2号疑似血迹均检出人血，支持均为葛某丁所留；所送检的苏E×××××车内3号衣服检出的DNA，支持为葛某丁所留；所送检的苏E×××××车内3号衣服3号可疑血迹检出人血，支持为葛建所留。
（7）徐正永供述及辨认笔录证明，葛某丁要在其开的赌场入股分成遭其拒绝而带人砸了其赌场，后其与葛某丁相约互殴，并打电话给张以昌让他叫人，另邢某甲也帮其纠集了人员；2012年7月9日下午5时许，其带领所纠集的人员至西湖区转塘街道葛衙庄一村道与葛某丁所纠集的人员碰面，其方有约30多个人，手上拿着其事先准备的钢管、木棍等工具，其中其拿着钢管，张以昌拿着木棍，葛某丁方有5个人，除邢某乙外都赤膊并拿着刀、鱼叉，双方碰面后不久，葛某丁就倒在了地上，当时张以昌、张卫民等人在葛某丁的旁边，后对方有人开车撞过来，其逃离现场。
（8）邢某甲供述及辨认笔录证明，2012年7月9日下午，徐正永因为要与葛某丁打群架而让其叫人，其就叫了郭元兴等人，徐正永自己叫了张以昌等人，还让这些人再去叫人，后徐正永带领其等人至西湖区转塘街道葛衙庄一村道与葛某丁等人碰面，其方人员约有30多个人，手上拿着钢管、木棍等工具，其中其与徐正友拿着钢管，对方有葛某丁、葛建、杜平、刘绪凯，手上拿着刀、鱼叉，双方碰面后其方有一个人绕到葛某丁右后侧用木棍打了葛某丁头部，后其拦着其方人员并讲不要打了，之后刘绪凯开着轿车向其方人员撞来，张以昌叫来的葛以和被撞受伤；当时其弟弟邢某乙也和葛某丁方在一起，但他没参与斗殴。
（9）陈坚军供述及辨认笔录证明，案发当日，彭泽华纠集其、陈前波、陈钦臣等人去帮一老板打架，途中与郭元兴等人会面，后郭元兴还和老板谈了帮忙打架的费用，之后老板带其等人来到一个地方与对方碰面，其方人员手上拿着木棍、钢管，对方有4个人，手上拿着刀、鱼叉等，后其方一个很壮、有点秃顶的人持木棍从侧面朝对方一个人头部狠狠打了一下，继而双方打了起来，对方先有2个人逃了，而对方头部被打的这个人和另一个人还在打，后对方又有一个人逃了，另一个人倒在了地上，之后有一辆别克轿车朝其等人撞来，其就逃离了现场。
（10）葛以和供述及辨认笔录证明，2012年7月9日下午，其当时与张以昌、张卫民在一起，张以昌接了个电话后要其与张卫民跟他去徐正永那里，张以昌还打电话给了陈某，后其、张以昌、张卫民、陈某坐了一辆黄鱼车，途中接上刘振环，又在美居酒店附近和其他人会合后一起来到龙坞，徐正永过来打招呼，讲因为赌博的事有人找麻烦，要其等人帮忙，到打架现场后，徐正永还让其等人拿木棍、铁棍，其、张以昌、陈某、张卫民、刘振环都拿了木棍，后双方人员打了起来，当时张以昌、张卫民和徐正永他们一起在对方带头的人边上，陈某在其边上，其与陈某都没动手，之后对方一个带头的男子被打倒在地，其也被对方开车撞倒在地，后其与陈某、张卫民、刘振环等人坐一辆面包车离开现场，其被送往了杭钢医院；张卫民只有在后脑部有短短的头发，绰号光头。
（11）刘振环供述及辨认笔录证明，案发当天下午，邢某甲打电话给其，让其过去撑场面，并讲张以昌会来接其，后张以昌、葛以和等人乘坐一辆面包车接上其，之后其等人与其他人会合后来到一个地方，当时，其方人员拿着木棍、钢管等工具，其拿了1根木棍，对方人员拿着刀、鱼叉等，双方碰面后其方有一个人拿着木棍朝对方站在最前面的人从上往下劈下去，双方就打了起来，没多久，对方的刘绪凯开车撞过来，葛以和被撞倒地，之前对方被打的那个人也躺在地上，之后，其与多人包括之前拿木棍打对方的这个人坐上一辆面包车离开了现场，其和这个人还将葛以和送往了杭钢医院。其来现场坐的面包车上这个人也在。
（12）被告人陈某供述及辨认笔录证明，2012年7月9日下午，被告人张以昌打电话给其，问其有没有车，因其的黄鱼车被运管扣住了，后张以昌又与其见面，当时张卫民、葛以和也与他在一起，张以昌又叫其帮忙叫了一辆黄鱼车，还讲“小老四”和别人有纠纷要过去看看，并叫其一起去，后其、张以昌、张卫民、葛以和一起坐车先来到美居酒店附近，刘振环也上了车，后其等人与其他坐车赶到的人又一起来到龙坞，“小老四”招呼其等人拿木棍、钢管，当时其方人员手上都拿着木棍、钢管等工具，其与张以昌、葛以和、张卫民、刘振环都拿着1根木棍，对方人员赤膊并拿着砍刀等工具，之后，双方打了起来，其当时和葛以和站得很近，两人没有上去打，其还看见张卫民抡起木棍朝对方一个人打去，后对方开着一辆轿车撞过来，葛以和被撞伤，之后其与葛以和、张卫民、刘振环等人坐车离开现场并将葛以和送往了杭钢医院，张卫民在车上还讲打架时他下手重了点；张卫民是秃顶，人胖胖的。
（13）葛建、杜平供述及辨认笔录证明，2012年7月9日下午，葛某丁带其两人及刘绪凯去砸了徐正永开的赌场，后葛某丁与徐正永又相约打群架，并由葛某丁驾驶别克轿车带领其两人及刘绪凯、邢某乙来到龙坞一个地方与徐正永方人员碰面，其两人及葛某丁、刘绪凯赤膊并分别拿着砍刀、鱼叉，徐正永方人员约有30多个人，拿着钢管、木棍等工具，后双方发生打斗；邢某乙曾劝葛某丁不要打架，当时在现场也未动手参与打斗。且葛建供述还证明，其逃回到车上后刘绪凯也返回到车上，后刘绪凯驾车向对方人员撞过去，之后，其与刘绪凯将受伤的葛某丁送往了医院，当时葛某丁头上都是血，整个人已没有反应了。并有证人邢某乙证言及辨认笔录在案印证，还证明葛某丁因徐正永不同意葛某丁在他的赌场入股赚钱而不满，并带了葛建、杜平、刘绪凯砸了徐正永的赌场；在双方人员打斗过程中，其也在现场，并看见徐正永方的张卫民绕到葛某丁右侧用木棍击中葛某丁头部，后徐正永方人员还继续殴打葛某丁；徐正永方人员约有30多个人，直接动手打的约有10多人。
（14）刑事附带民事判决书、刑事附带民事裁定书证明同案犯徐正永、邢某甲、郭元兴、彭泽华、彭士众、葛建、杜平、葛以和、刘振环、陈钦臣、胡治强、康备战、陈坚军、陈前波、叶广西等人均已判刑，及相关民事判赔情况。
（15）户籍证明证实两被告人的身份情况。
（16）抓获经过证明两被告人的归案经过情况。
（17）有被告人张以昌供述及辨认笔录在案，其对纠集张卫民等人参与斗殴的事实供认不讳。
上述证据均经庭审质证无疑，本院予以确认。
关于被告人张以昌辩称其是受邢某甲指使后才纠集了葛以和、张卫民，其没有纠集被告人陈某。经查：（1）徐正永供述证明其打电话给张以昌让张纠集人员，能与邢某乙刚供述反映的情况相符，被告人张以昌亦供认徐正永确给其打过电话，称有事情并问其身边人员情况，故足以认定徐正永纠集了张以昌并指使张再纠集人员之事实。（2）被告人陈某供述其系张以昌纠集，并有葛以和供述在案印证，足以认定。上述辩解均不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人张以昌受徐正永指使纠集被告人陈某及张卫民等人，并伙同徐正永所纠集的其他众多人员持械聚众斗殴，致一人死亡、一人轻伤，其中，张卫民系致葛某丁死亡的直接加害人，故被告人张以昌的行为已构成故意杀人罪，被告人陈某的行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控两被告人所犯罪名成立。关于被告人张以昌辩护人提出被告人张以昌的行为应定性为聚众斗殴罪，经审理认为，被告人张以昌系直接加害人张卫民的纠集者，属加害方首要分子，对其行为依法应以故意杀人罪定性，该辩护意见不予采纳。关于被告人张以昌辩护人提出被害人葛某丁方有重大过错，经审理认为，徐正永与葛某丁在从事非法活动中发生纠纷继而纠集人员互殴，双方均有过错。被告人张以昌犯罪以后能够主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚；被告人张以昌系受指使参与犯罪，其亲属能代为赔偿，可酌情从轻处罚。被告人陈某在聚众斗殴共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后能认罪悔罪并筹款赔偿，依法可减轻处罚并适用缓刑。被告人张以昌、陈某辩护人相应辩护意见予以采纳，但张以昌辩护人所提对张减轻处罚依据不足，不予支持。被告人张以昌、陈某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿，附带民事诉讼原告人诉请之合理、合法部分本院予以支持并依法根据具体情况确定赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第二款、第二百三十二条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告人张以昌犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月17日起至2028年6月16日止）。
二、被告人陈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、被告人张以昌、陈某对本院（2013）浙杭刑初字第35号刑事附带民事判决书判令徐正永、邢某甲、郭兴元、彭泽华、彭士众、胡治强、康备战、陈坚军、陈前波、葛以和、刘振环、陈钦臣、叶广西赔偿附带民事诉讼原告人葛某甲、张某、葛某乙、葛某丙经济损失人民币14万元承担连带赔偿责任（包括被告人陈某及被告人张以昌亲属缴纳的赔偿款人民币7300元）。
四、被告人张以昌、陈某对本院（2013）浙杭刑初字第35号刑事附带民事判决书判令徐正永、邢某甲、郭兴元、彭泽华、彭士众、胡治强、康备战、陈坚军、陈前波、葛以和、刘振环、陈钦臣、叶广西赔偿附带民事诉讼原告人裴某经济损失人民币7万元承担连带赔偿责任（包括被告人陈某及被告人张以昌亲属缴纳的赔偿款人民币3700元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 隆
审 判 员 孙 伟
人民陪审员 魏卫理
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 邵立栋