山西省阳泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋03民终946号上诉人（原审被告）：阳泉市民爆器材专营有限公司，住所地阳泉市城区公园路79号。法定代表人：穆勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈静，女，该公司职工。委托诉讼代理人：杨慧，山西众晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳泉市建筑工程（集团）总公司第四分公司，住所地阳泉城区巨兴街28号。法定代表人：刘建明，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵义军，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王建伟，山西新东律师事务所律师。上诉人阳泉市民爆器材专营有限公司因与被上诉人阳泉市建筑工程（集团）总公司第四分公司建设工程合同纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阳泉市民爆器材专营有限公司的委托诉讼代理人陈静、杨慧、被上诉人阳泉市建筑工程（集团）总公司第四分公司的委托诉讼代理人赵义军、王建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳泉市民爆器材专营有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人承担因工程质量问题产生的维修费用及因此给上诉人造成的相应支出和损失，同时被上诉人承担相应鉴定费用；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、《鉴定意见书》中没有鉴定部门山西天恒工程造价咨询事务所有限公司的司法鉴定许可证书，鉴定意见书所附山西天恒司法鉴定所的鉴定许可证的有效期至2016年11月10日，作出本鉴定时该证书已过期，该司法鉴定所已不具备鉴定资质，因此工程造价的司法鉴定意见书不应作为定案依据；2、上诉人针对鉴定意见书向专业审计机构咨询后，提出其计算方法和依据不合理，该鉴定意见书不具有客观真实性；3、涉案工程质量存在很大安全隐患，上诉人的付款已经达到合同约定的90%，上诉人要求被上诉人解决质量问题后再付款，被上诉人迟迟不予解决；4、一审中工程质量鉴定书确定了工程有19处存在质量问题，但一审判决未予处理，属于漏判；5、火工库建设工程是被上诉人主动交付给上诉人的，上诉人不存在擅自使用的情况，一审判决对质量问题不予支持适用法律错误。阳泉市建筑工程（集团）总公司第四分公司辩称，1、本案的工程造价鉴定是上诉人与被上诉人共同签字确认后由阳泉市中级人民法院委托鉴定的，上诉人未能提交证据证明其异议的成立，在一审举证期限内也未提出重新鉴定申请，因此上诉人提出的异议不能成立；2、上诉人在质量鉴定过程中，通过虚假陈述等手段误导鉴定机构出具了错误的质量鉴定意见，上诉人应承担不利后果，该质量鉴定不能作为人民法院审查是否存在质量问题的依据；3、一审法院已对当事人的诉讼请求作出了全面审理，不存在漏判；4、涉案工程已经验收，上诉人在无合同约定和法律规定的情况下拒付工程款于法无据，且在上诉人已实际使用的情况下以质量问题拒付工程款不应支持；5、根据工程造价鉴定，上诉人已支付的工程款未达90%，剩余工程款已全部达到支付条件，上诉人所述质量问题造成的损失属于新的诉讼请求，不属于本案审理范围。阳泉市建筑工程（集团）总公司第四分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告的工程款5899343.22元及工程欠款利息（从2014年12月21日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月15日，原、被告签订《建筑工程承包合同》，合同约定：”工程名称：阳泉市民爆器材专营有限公司火工库；工程地点：阳泉市郊区西南舁乡王家庄村；项目主管单位：阳泉市郊区建设局；工程造价：1054.5万元；工程期限：根据国家工期定额和使用需要，商定工程工期为396天，自2013年5月25日开工至2014年7月26日竣工验收；付款：进度每月按完成工程量的90%支付，余款交工审计后付清；竣工结算：依据图纸结合实际工程变更，按照山西省阳泉有关结算规定按实结算。”合同签订后，原告依约完成了该项工程。于2014年11月24日竣工验收，在竣工验收证明书”工程内容及检查情况”一栏中有”该工程已按合同全部完工，由阳泉市建筑工程（集团）总公司第四分公司承建，检查结论均为合格，单位工程也通过验收”的内容；”验收意见”一栏中有”该工程已按合同全部完工，工程施工、技术资料；质量控制资料；质量验收资料；工程安全和功能检验资料齐全，符合验收条件。建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位的项目负责人均予以签字”的内容。被告已支付原告工程款9520436元。庭审中，原告提供如下证据：1、《建筑工程承包合同》，证明原、被告双方之间的合同关系及原告施工内容、工程款结算方式；2、开工报告；3、单位（子单位）工程质量竣工验收记录；4、竣工报告书；5、竣工验收证明书，证明在原告施工完成后，工程于2014年11月24日由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、监察单位进行了验收，经各方确认，工程符合验收条件，原告施工工程无任何质量问题或未达到设计标准问题。在工程已于2014年11月24日竣工验收的情况下，被告在对工程质量进行司法鉴定期间，隐瞒事实情况，向鉴定机构谎称该工程未竣工验收，直接影响了司法鉴定结果的准确性；6、火工库工程收款明细，证明被告已向原告付款9520436元；7、山西天恒工程造价咨询服务所鉴定意见书，证明经司法鉴定，该工程实际应付工程款总额为13862990.63元；8、鉴定费发票，证明鉴定费25万元。被告质证认为：1、对合同真实性无异议，对合同内容的第一条第（五）项、第四条第（一）项，关于付款90%的条款，被告已支付的款项超出了约定；2、对开工报告真实性无异议；3、对竣工验收记录真实性无异议，但缺少建设局最终验收报告；4、对竣工报告真实性无异议；5、对竣工验收证明书的真实性无异议；6、对收款明细提供的数据无异议；7、认为证据7的计算方法和依据不合理，被告已书面反馈了意见，但没有收到答复，已向法庭提供书面意见；8、对鉴定费发票无异议。庭审中，被告提供证据如下：1、《建筑工程承包合同》，证明双方工程施工的基础依据；2、付款凭证39份，证明截止2016年7月26日，被告共支付原告工程款9520436元；3、工程质量检测报告，证明工程有质量问题，直接给被告造成了损失。原告质证认为：1、合同第三页第四条第二款，原告强调的据实结算工程款，并非固定价格1054.5万元；2、对已付款9520436元无异议；3、对鉴定报告持有异议，对鉴定报告分项以书面质证意见为准。鉴定报告不予认可，理由如下：①在2017晋BA鉴字001号报告书对穆勇的询问笔录中，被告负责人穆勇隐瞒了工程已竣工验收的事实，谎称工程并未竣工验收，该行为直接影响了报告的客观性和公正性；②在两份报告书中，均没有注明鉴定机构是否具备司法鉴定许可证；③两份报告书内容违法，违反了建设工程司法鉴定程序规定的6.15条和6.16条，在鉴定意见当中，运用了大量的合格、不合格词语；④两份报告书对于工程质量发生的具体时间并没有做出明确的认定，无法断定所指出的问题是否属于原告的保修范围。另查明，诉讼中原告申请对涉案工程进行造价鉴定，一审法院委托阳泉市中级人民法院证据技术中心指定鉴定机构进行鉴定，2016年12月29日，山西天恒工程造价咨询事务所作出晋天恒【2016】基结字第161号司法鉴定意见书，鉴定意见为：经计算阳泉市民爆器材专营有限公司火工库建设工程造价为13862990.63元。诉讼中被告申请对阳泉市建筑工程（集团）总公司第四分公司承建的火工库的工程质量是否合格进行鉴定。2017年5月16日，山西博奥建筑科研检测股份有限公司作出【2017】晋BA鉴字第001号工程质量鉴定，确定对象在鉴定日期2017年3月23日的鉴定意见如下：”1、经鉴定，屋顶防水卷材厚度不合格；2、生活楼下水管道断裂，因无相关资料且管道已经维修，无法判定管道破裂的原因；3、库区围墙出现开裂系围墙地基不均匀沉降所致，地基回填土施工质量不合格；4、防爆土墙表皮脱落问题系土坡碾压不密实，施工质量不合格；5、库区所有建筑物未开设滴水槽，属于未按图纸施工，不符合设计要求；6、库区和生活区路面及道路出现多处大面积裂纹问题，面层混凝土强度符合设计要求，厚度符合实际要求，基层、垫层施工质量不合格；7、水泥浇筑场地及路面多处未进行最后碾压等问题为抛光时出现漏抛或抛光质量差，施工质量存在缺陷；8、生活区办公楼底板铺设出现松动，现场排查仅发现一块的角存在空鼓，属于验收规范允许范围，满足规范要求；9、路灯不能正常使用，属于线路安装工程质量问题。”2017年6月7日，山西博奥建筑科研检测股份有限公司作出【2017】晋BA鉴字第001-1号工程质量鉴定，确定对象在鉴定日期2017年5月26日的鉴定意见如下：”1、生活楼一层会议室、楼梯下及厨房地板砖存在明显色差，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第6.2条的要求；2、生活楼一层卫生间防水层铺设完整，上翻高度符合设计图纸要求；3、发放间防爆土墙顶部出现相对沉降，顶部开裂缝宽达到140mm，防爆土墙顶面局部低于发放间屋檐，不符合设计图纸；4、硬化路面局部二次抹面后，出现两层皮现象，施工质量存在缺陷；5、生活楼周边围墙使用的红砖表面风化严重，红砖存在外观质量缺陷，不满足《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203第五章对转外观质量的要求；6、一层卫生间地漏无反水弯，二层卫生间洗手池下水无反水弯，均不符合设计图纸要求；7、消防水管未按设计要求安装止回阀，导致消防系统不能稳压，影响整个系统的正常运行，地下消火栓防腐做法不符合设计图纸的要求；8、消防间外墙保温隔热板厚度、表观密度均不符合设计图纸的要求；9、1号、2号库周边排水沟导流方向一致，1号库有一段排水沟坡度较缓，使用过程中易造成排水不畅，形成局部积水；10、岗哨、值班室所安装门的种类不符合图纸设计要求。”一审法院认为，原、被告签订的《建筑工程承包合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，原告按约完成工程的施工，该工程于2014年11月24日由建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位进行了验收，并在竣工验收证明书中注明:该工程已按合同全部完工，由阳泉市建筑工程（集团）总公司第四分公司承建，检查结论均为合格。该工程验收程序符合国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第十六条规定的验收条件。被告因此提出的工程未完成验收的抗辩理由，于法无据，一审法院不予采信。关于本案应付工程款数额，根据山西天恒工程造价咨询事务所出具的《鉴定意见书》，本案涉案工程总造价为13862990.63元，被告就该《鉴定意见书》所提出的异议因未向一审法院提供充分证据予以反驳，一审法院不予采信。在本案涉案工程已经竣工验收，且已交付被告使用的情况下，应视为原告已按合同约定履行自身合同义务，故原告要求被告支付剩余工程款4342554.63元的诉讼请求合法，一审法院予以支持。关于被告提出工程存在质量问题，要在解决了质量问题之后再付款的抗辩理由，一审法院认为，庭审中被告虽申请了对阳泉市建筑工程（集团）总公司第四分公司承建的火工库的工程质量是否合格进行鉴定，山西博奥建筑科研检测股份有限公司亦作出了工程质量鉴定，但并未对因质量问题造成的损失作出相应鉴定，且被告阳泉市民爆器材专营有限公司在工程质量竣工验收合格后已实际占有使用，在此情况下，被告以原告施工工程存在质量问题拒绝支付原告剩余工程款的抗辩理由，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付欠款利息的请求，根据双方签署的《建筑工程承包合同》第四条第二款的约定，工程余款应在交工审计后付清。本案中，因被告未按双方约定向原告支付工程款，故被告应承担相应的违约责任，原告要求被告支付工程欠款利息的请求合理，一审法院予以支持，但应从工程造价确定之次日即2016年12月30日起计算为宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，判决：被告阳泉市民爆器材专营有限公司于本判决生效后十日内支付原告阳泉市建筑工程（集团）总公司第四分公司工程款4342554.63元及利息（利息从2016年12月30日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于山西天恒工程造价咨询事务所有限公司的鉴定资质问题，该公司提供了其营业执照、执业证书、司法鉴定许可证及造价工程师执业证复印件，并提供了阳泉市司法局关于该鉴定作出期间其司法鉴定许可证在省司法厅年检，司法鉴定业务资格资质有效的说明，可以证实山西天恒工程造价咨询事务所有限公司于2016年12月29日作出晋天恒【2016】基结字第161号司法鉴定意见书有鉴定资质；关于工程造价《鉴定意见书》是否能够作为定案依据的问题，阳泉市民爆器材专营有限公司对该鉴定意见书提出了书面意见，二审中山西天恒工程造价咨询事务所有限公司根据本院要求,指派鉴定人员赵丽萍出庭接受质询,针对上述书面意见逐一作出解释说明，鉴定人员的解释客观合理，符合相关鉴定规程，应予认可。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程承包合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。现合同约定的工程已经完工，并由建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位进行了验收，验收结果为合格，且已交付上诉人使用，上诉人应当按约支付工程余款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”庭审过程中，法庭通知鉴定人员出庭针对上诉人提出的书面意见进行了解释说明，上诉人未提出足以反驳的相反证据和理由，本院对该《鉴定意见书》的证明力予以确认。本案开庭审理期间，上诉人提出因鉴定人员未到现场勘查，导致鉴定结论无效的理由，本院认为，该鉴定系工程造价鉴定，依据建设项目的施工图纸及竣工资料作出鉴定结论，且鉴定机构曾派员至现场勘查，鉴定程序并未违反相关规程，故对上诉人此理由不予支持。本案所涉工程已经验收并使用，上诉人虽在一审中提出了工程质量问题，并向一审法院提出工程质量鉴定申请，但上诉人并未就工程质量问题提起反诉，且未对造成工程质量问题的原因及相关具体损失举证，故上诉人主张工程存在质量问题，被上诉人应承担因工程质量问题导致的维修费用及因此造成上诉人相应支出和损失的请求不属于本案审理范围，当事人可另行主张。综上所述，阳泉市民爆器材专营有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41540元，由阳泉市民爆器材专营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 彦审判员 胡锐锋审判员 郭丽丽二〇一七年十一月二十九日书记员 张艺馨