江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏02刑终169号
抗诉机关（原公诉机关）江阴市人民检察院。
原审被告人ＸＸ，女，1981年11月24日出生于江阴市，，汉族，中专文化，无业，户籍地江阴市，现住江阴市。2016年3月22日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月16日被取保候审。
原审被告人于淼（曾用名于霜雷），男，1990年12月1日出生于江苏省泗阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地泗阳县，现住江阴市。2012年2月因为赌博提供条件被江阴市公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币五百元。2016年3月22日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，2017年3月27日经江阴市人民法院决定逮捕，同日交由江阴市公安局执行逮捕。现被取保候审。
原审被告人黄佩军，男，1971年9月12日出生于江阴市，，汉族，中专文化，无业，户籍地江阴市。1995年11月、1996年2月、3月、1998年12月、1999年1月因赌博分别被江阴市公安局罚款人民币三千元、二千元、二千元、一千五百元、三千元；2013年2月因赌博被江阴市公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元；2008年3月因犯聚众斗殴罪被江阴市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2008年8月因犯开设赌场罪被江阴市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，连同原判决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元，于2009年12月4日刑满释放；2015年8月14日因犯非法拘禁罪、故意伤害罪被江阴市人民法院决定执行有期徒刑八个月，于2015年10月21日刑满释放。2016年5月5日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月20日被取保候审，2017年3月27日经江阴市人民法院决定逮捕，同日交由江阴市公安局执行逮捕。现被取保候审。
原审被告人杜烨，男，1985年11月6日出生于江阴市，，汉族，中专文化，无业，户籍地江阴市。2016年3月18日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，2017年3月27日经江阴市人民法院决定逮捕，同日交由江阴市公安局执行逮捕。现被取保候审。
原审被告人俞士新，男，1970年12月28日出生于江阴市，，汉族，初中文化，个体户，户籍地江阴市，现住江阴市。2016年3月18日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月30日被取保候审。现被取保候审。
江阴市人民法院审理江阴市人民检察院指控被告人ＸＸ、于淼、黄佩军、杜烨、俞士新犯开设赌场罪一案，于2017年3月27日作出（2016）苏0281刑初2014号刑事判决。宣判后，原公诉机关江阴市人民检察院提出抗诉。本院于同年4月27日立案，并依法组成合议庭，于同年6月13日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员邵宁出庭履行职务，原审被告人ＸＸ、于淼、黄佩军、杜烨、俞士新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人ＸＸ于2015年8、9月份，与陈某（已判刑）经事先合谋共同开设赌场，由被告人ＸＸ负责提供赌博场地、联系赌客，在江阴市杨岸的棋牌室内共同开设牛牛赌局4场，共计抽头获利人民币（下同）59000余元，其中被告人ＸＸ非法获利17000余元。
被告人ＸＸ、于淼、黄佩军经事先合谋，共同开设赌场，约定抽头获利扣除开支后被告人黄佩军分25%，剩余盈利由被告人ＸＸ、于淼平分。被告人ＸＸ负责联系参赌人员；被告人于淼负责联系赌博场地，并纠集丁某、于某（均已被行政处罚）为赌场望风；被告人黄佩军介绍徐某（已被行政处罚）到赌场内放水钱，并指使被告人杜烨在赌场内帮忙，后由被告人ＸＸ安排被告人杜烨抽取庄风款；被告人俞士新为赌场提供场地。上述被告人各司其职，于2016年3月8日至3月17日期间，先后在江阴市澄江街道中山北路二楼、澄江街道长江路装潢店二楼、嘉年华广场开设牛牛赌局。其中，被告人ＸＸ、黄佩军、杜烨参与开设赌局5场，涉案场次抽头获利22000余元，各被告人分别非法获利10000元、2000元、1200元；被告人于淼参与开设赌局4场，涉案场次抽头获利18800余元，其本人非法获利4300元；被告人俞士新参与开设赌场3场，涉案场次抽头获利10600元，其本人非法获利1800元。具体犯罪事实分述如下：
1.被告人ＸＸ、黄佩军、杜烨、俞士新于2016年3月8日晚上，在江阴市澄江街道二楼被告人俞士新的公司内开设牛牛赌局1场，共计抽头获利3200余元。
2.被告人ＸＸ、于淼、黄佩军、杜烨、俞士新于2016年3月14日晚上，在上述同样地点开设牛牛赌局1场，共计抽头获利6500余元。
3.被告人ＸＸ、于淼、黄佩军、杜烨于2016年3月15日晚上，在嘉年华广场607、608室锦程装饰装潢有限公司内开设牛牛赌局1场，共计抽头获利2900余元。
4.被告人ＸＸ、于淼、黄佩军、杜烨于2016年3月16日晚上，在江阴市澄江街道长江路装潢店二楼开设牛牛赌局1场，共计抽头获利8500余元。
5.被告人ＸＸ、于淼、黄佩军、杜烨、俞士新于2016年3月17日晚上，在江阴市澄江街道二楼被告人俞士新的公司内开设牛牛赌局1场，共计抽头获利900余元，后被当场查扣。
被告人ＸＸ、于淼于2016年3月22日主动至公安机关投案，并如实供述上述事实。
一审审理期间，被告人ＸＸ、于淼、黄佩军、杜烨、俞士新分别退缴违法所得27000元、4300元、2000元、1200元、1800元。
上述事实，有五被告人的供述笔录，行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明等书证，证人余某、曹某、张某、陈某等人的证言笔录，公安机关制作的行政强制措施现场笔录及照片，辨认笔录及照片，人口信息及刑事案件侦破经过、查获经过等证据证实。
原审法院认为：被告人ＸＸ、于淼、黄佩军、杜烨、俞士新为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具组织赌博，其行为均确已构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人ＸＸ、于淼在共同犯罪中起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；鉴于其归案情形符合自首的法律规定，系自首，依法予以从轻处罚；被告人黄佩军在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；鉴于其归案后能如实供述且当庭自愿认罪，予以从轻处罚。被告人杜烨、俞士新在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，归案后能如实供述且当庭自愿认罪，均依法予以从轻处罚。根据被告人ＸＸ、俞士新的犯罪情节、悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。根据被告人于淼、黄佩军、杜烨的犯罪情节和现实表现，无缓刑适用条件，不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，第七十二条第一、三款之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人ＸＸ有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；判处被告人于淼拘役三个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人黄佩军拘役二个月，并处罚金人民币四千元；判处被告人杜烨拘役一个月十五天，并处罚金人民币三千元；判处被告人俞士新拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二千元；退缴在案的被告人ＸＸ、于淼、黄佩军、杜烨、俞士新违法所得人民币27000元、4300元、2000元、1200元、1800元，连同查扣于公安机关的被告人杜烨人民币900元，予以没收，上缴国库。
江阴市人民检察院抗诉认为：第一，原审被告人ＸＸ虽然有自首情节，无前科劣迹，但是从其整个犯罪事实、犯罪情节来看，其开设赌场的罪行比较严重，不符合缓刑适用条件中犯罪情节较轻的规定，故原审判决对ＸＸ适用缓刑错误；第二，原审被告人黄佩军系主犯，且有多次前科劣迹，仅有坦白的从轻情节，原审判决对其判处拘役二个月，罚金人民币四千元，属量刑畸轻。建议二审依法改判。
江苏省无锡市人民检察院在庭审中支持江阴市人民检察院的抗诉意见。
原审被告人ＸＸ、于淼、黄佩军、杜烨、俞士新请求二审维持原判。
经审理查明：原审被告人ＸＸ于2015年8、9月份与陈某经事先合谋,在江阴市杨岸路棋牌室内共同开设赌场牛牛赌局4场，共计抽头获利59000余元，其中ＸＸ非法获利17000余元。
2016年3月7日，原审被告人ＸＸ至江阴市公安局月城派出所投案自首，如实供述上述事实（公安未采取强制措施）。
次日至3月17日期间，原审被告人ＸＸ、于淼、黄佩军经事先合谋共同开设赌场,ＸＸ负责联系参赌人员，于淼负责联系赌博场地，并纠集丁某、于某为赌场望风，黄佩军介绍徐某到赌场内放水钱，并指使杜烨在赌场内帮忙，后由ＸＸ安排杜烨抽取庄风款，俞士新为赌场提供场地，先后在江阴市澄江街道二楼、澄江街道长江路装潢店二楼、澄江街道开设牛牛赌局。其中，ＸＸ、黄佩军、杜烨参与开设赌局5场，抽头获利22000余元（分别非法获利10000元、2000元、1200元；于淼参与开设赌局4场，抽头获利18800余元（非法获利4300元）；俞士新参与开设赌场3场，抽头获利10600元（非法获利1800元）。
原审被告人ＸＸ、于淼于2016年3月22日主动至公安机关投案，并如实供述上述事实。
上述事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。
本院认为：原审被告人ＸＸ、于淼、黄佩军、杜烨、俞士新的行为均确已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原审被告人ＸＸ、于淼、黄佩军在共同犯罪中起主要作用，是主犯，原审被告人杜烨、俞士新在共同犯罪中起次要作用，是从犯；原审被告人ＸＸ、于淼系自首；原审被告人黄佩军、杜烨、俞士新归案后能如实供述且当庭自愿认罪。
关于检察机关提出的“原审判决对ＸＸ适用缓刑错误”的抗诉意见，本院认为：ＸＸ在本案中参与2笔共开设赌场9场的犯罪事实，符合开设赌场罪的犯罪构成，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，但其犯罪行为并非情节严重，且本次犯罪为首次犯罪，无前科劣迹，庭审中认罪悔罪态度较好，目前已满四个半月身孕，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住的社区并无重大不良影响，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，应当对其宣告缓刑。故检察机关的该项抗诉意见不成立，本院不予采纳。
关于检察机关提出的“原审判决对黄佩军量刑畸轻”的抗诉意见，本院认为：第一，本案系共同犯罪，黄佩军与ＸＸ、于淼虽同系主犯，但综合考察本案犯意提起、分成获利及日常管理，黄佩军罪责稍次于ＸＸ、于淼；第二，黄佩军有多次前科劣迹，且其中1次系开设赌场罪前科，刑满释放不久即实施本次开设赌场犯罪，主观恶性较大，但原审法院综合考虑各被告人在共同犯罪中的罪责差别，对黄佩军予以从轻处罚，不属于量刑明显不当。故检察机关的该项抗诉意见不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。检察机关提出应予改判的抗诉意见，本院不予采纳。原审被告人ＸＸ、于淼、黄佩军、杜烨、俞士新请求维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐海宏
审判员 蒋 璟
审判员 周 华
二〇一七年八月八日
书记员 吴敏逸
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者
抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。