浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙03刑初2号
公诉机关浙江省温州市人民检察院。
被告人吴建忠，男，1969年3月19日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，系永嘉县正鹏油品贸易有限公司、温州市中海油品销售有限公司、浙江兴业石化有限公司实际控制人，住永嘉县。因本案于2014年7月5日被刑事拘留，同年8月12日被依法逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人郑海，浙江联英律师事务所律师。
辩护人王红娟，浙江塘河律师事务所律师。
被告人李红图，男，1980年2月29日出生于浙江省永嘉县，汉族，高中文化，系温州市中海油品销售有限公司、浙江兴业石化有限公司法定代表人，住永嘉县。因本案于2014年7月5日被刑事拘留，同年8月12日被依法逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人鲍晓忠、陈晓冬，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。
浙江省温州市人民检察院以温检公诉一处刑诉〔2016〕4号起诉书指控被告人吴建忠、李红图犯合同诈骗罪一案，于2016年1月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月5日、2017年3月3日公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员项秉忠出庭支持公诉，被告人吴建忠、李红图及辩护人郑海、王红娟、鲍晓忠、陈晓冬到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省温州市人民检察院指控：
被告人吴建忠系永嘉县正鹏油品贸易有限公司（以下简称“正鹏公司”）、温州市中海油品销售有限公司（以下简称“中海公司”）、浙江兴业石化有限公司（以下简称“兴业公司”）的实际控制人，被告人李红图为中海公司、兴业公司的法定代表人。2013年5月份以来，被告人吴建忠、李红图在明知其资金链发生断裂的情况下，仍以上述公司名义，通过与其他公司签订合同等方式，骗取对方财物。具体事实如下：
1、2013年4、5月份，被告人吴建忠以帮浙江物产新疆有限公司（以下简称“物产新疆公司”）找销售渠道为由，以正鹏公司的名义与物产新疆公司达成合作经营燃料油的口头合同，并支付保证金50万元（人民币，以下同）。同年5月20日，物产新疆公司与中海公司签订仓储合同，将3026.512吨燃料油从河北秦皇岛运至浙江温州，仓储在中海公司位于温州市龙湾区瑶溪街道龙东村的油库内，并派工作人员实施监管。之后，经物产新疆公司同意，被告人吴建忠以正鹏公司的名义将该批燃料油销售了231.226吨，支付物产新疆公司货款50万元，欠货款50万元。同年8月20日，被告人吴建忠以正鹏公司的名义与物产新疆公司补签了产品购销合同，约定正鹏公司以“先款后货”的方式，对物产新疆公司包括已销售了的231.226吨燃料油在内3026.512吨燃料油进行销售，单价为每吨6950元，交货期限为2013年8月20日至同年9月15日。为让对方继续交付燃料油，同年9月3日、9月6日，被告人吴建忠、李红图提供中海公司的1500吨93#汽油及兴业公司、李红图个人作为担保，以中海公司、兴业公司、正鹏公司等名义与物产新疆公司签订了担保合同、三方合同、补充合同等，约定正鹏公司可以“先货后款”的方式对燃料油予以销售，如若在2013年9月25日前不能付清全部货款，物产新疆公司有权处置该1500吨93#汽油。而后，于同年9月7日、9月17日，被告人吴建忠、李红图又以正鹏公司的名义销售了物产新疆公司504.173吨燃料油，但只支付货款20万元，加上之前所欠货款50万元，共欠物产新疆公司货款391余万元。期间，被告人吴建忠、李红图利用物产新疆公司工作人员的管理失误，又取得了该公司的1269.113吨燃料油及提供给该公司用于担保的其中1300吨93#汽油，而后予以出售，并在每周库存盘点中向物产新疆公司虚报库存，后于2014年6月份案发。至此，被告人吴建忠、李红图共从物产新疆公司取得2004.512吨燃料油，除支付保证金、部分货款合计120万元外，剩余货款一直未予支付。
2、2013年11月21日，被告人吴建忠、李红图经预先支付定金100万元，以中海公司的名义与大连正诺石化有限公司（以下简称“正诺公司”）签订购销合同，约定中海公司向正诺公司购买2500吨93#汽油，每吨8230元，货到港口后，中海公司支付900万元货款方可卸货，余款10日内付清。次日，被告人吴建忠、李红图以中海公司的名义支付给正诺公司部分货款150万元。同年11月26日，正诺公司通过船运将2500吨93#汽油运至温州交付给被告人吴建忠、李红图。被告人吴建忠、李红图取得该油品后，将其销售给温州中油石油销售有限公司等公司（以下简称“中油石油公司”）、个人，得款2000余万元，大部分被正鹏公司用于归还欠中油石油公司的债务等。后经正诺公司催讨，被告人吴建忠、李红图陆续支付该公司货款合计580万元，剩余货款则一直未予支付。
3、2013年12月23日，被告人吴建忠、李红图以兴业公司的名义与浙江物产石化有限公司（以下简称“物产石化公司”）签订仓储合同。后物产石化公司将7438.696吨燃料油储存在兴业公司油库内。截止2014年5月16日，被告人吴建忠、李红图未经物产石化公司同意，将其中的640.145吨燃料油予以销售，得款约446.82121万元，用于清偿他人债务等。
4、2014年1月8日、2月7日，被告人吴建忠、李红图以中海公司的名义与物产石化公司分别签订二份仓储合同。后物产石化公司将893.695吨93#汽油、963.231吨柴油储存在中海公司油库内。截止2014年5月15日，被告人吴建忠、李红图未经物产石化公司同意，将其中的510.712吨93#汽油以及843.848吨柴油予以销售，得款合计约1084.75604万元，用于清偿他人债务等。
公诉机关认为，被告人吴建忠、李红图以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。为支持上述指控，公诉机关提交了相关证据。
被告人吴建忠辩称，关于指控第一节，双方系合作经营关系，对燃料油拥有所有权，且双方实际未按约定质押1500吨汽油以担保合同履行，亦系物产新疆公司授意将汽油予以出售的；关于第二节，与正诺公司曾口头约定先交货后付款，且对书面合同中先付款900万元方可卸货的约定不知情；关于第三、四节，双方系合作经营关系，故其对油品有销售权，因结算需要才补签仓储合同。综上，双方均系正常货款纠纷，其行为不构成犯罪。
其辩护人辩称，吴建忠具备偿还能力，认定资金链断裂的证据不足。关于第一节，吴建忠未使用诈骗手段，系物产新疆公司同意先行销售燃料油1500吨，亦系对方员工失误导致超放燃料油500吨；关于第二节，吴建忠另已支付正诺公司负责人周某180万元；关于第三、四节，双方签订的仓储合同不具有生效要件，亦未收到任何仓储费用，足见系合作经营关系，现已支对方500万元。综上，吴建忠的行为不构成犯罪，即使构罪，亦属单位犯罪，并应定性侵占罪。
被告人李红图辩称，其未参与指控的第一节；第二、三、四节也不知内情，系按吴建忠的指令实施相关行为，故其不构成犯罪。
其辩护人辩称，认定吴建忠使用欺骗手段、无履约能力、具有非法占有目的的证据不足，即使构罪，李红图亦系从犯，请求依法判处。
经审理查明：
被告人吴建忠系正鹏公司、中海公司、兴业公司实际控制人；被告人李红图系中海公司、兴业公司的法定代表人，直接参与公司经营管理。2013年4、5月份以来，吴建忠、李红图明知资金链濒临断裂，仍以上述公司名义，通过合同方式，骗取他人财物。具体事实如下：
1、2013年4、5月份，被告人吴建忠以正鹏公司名义，与物产新疆公司口头约定合作经营燃料油，以支付50万元保证金的方式，使得物产新疆公司于同年5月20日将3026.512吨燃料油运抵浙江温州用于销售营利。同日，物产新疆公司就该批燃料油与中海公司签订仓储合同。此后，物产新疆公司同意吴建忠销售231.226吨燃料油。因吴建忠仅回款物产新疆公司50万元，以致合同中止履行。同年8月20日，吴建忠以正鹏公司名义与物产新疆公司签订书面购销合同，约定以“先款后货”的方式，购买该3026.512吨燃料油（包括已销售的231.226吨），单价为每吨6950元，因吴建忠未能按约预付油款，故合同亦未实际履行。同年9月3日至6日，吴建忠、李红图以中海公司、兴业公司为担保，并由中海公司提供1500吨93#汽油作为质押，使得物产新疆公司同意吴建忠以“先货后款”方式，每次以500吨为限，继续销售余下燃料油。同月7日至17日，吴建忠又销售了504.173吨燃料油，但仅回款物产新疆公司20万元，以致合同履行再次中止。后吴建忠、李红图以向物产新疆公司谎报库存为掩护，骗取燃料油1269.113吨予以出售，非法获利882万余元。
2、2013年11月21日，被告人吴建忠、李红图通过预付定金100万元骗得对方信任，以中海公司名义与正诺公司签订购销合同，虚构以每吨8230元价格购买2500吨93#汽油、油到港口即支付900万元、余款10日内付清的事实，待同月26日正诺公司通过浙江一舟海运公司（以下简称：一舟公司）将2493.466吨汽油运抵温州时，吴建忠、李红图未按约定支付款项且未告知正诺公司的情况下，单方函告一舟公司变更卸油港口，将涉案油品卸至中油石油公司油库内并出售。除支付正诺公司830万元外，吴建忠、李红图非法获利1222万余元。
3、2013年12月23日，被告人吴建忠、李红图通过以兴业公司名义与物产石化公司签订仓储合同的方式，骗取对方入库仓储的640.145吨燃料油，每吨价值6980元，非法获利446.8万余元。
4、2014年1月8日、2月27日，被告人吴建忠、李红图通过以中海公司名义与物产石化公司签订仓储合同的方式，骗取对方入库仓储的510.712吨93#汽油和843.848吨柴油，每吨价值分别为8600元、7650元，非法获利合计1084.7万余元。
认定上述事实的证据如下：
1、证人证言
（1）证人叶某1的证言，证明其系物产新疆公司副总经理。吴建忠系兴业公司、中海公司、正鹏公司实际控制人。2013年6月前后，其公司将3000余吨燃料油仓储在中海公司油库内。同年8月20日，与正鹏公司签订购销合同，但因对方资金不足，实际只出售了735.4吨燃料油，总价款511.1万元，亦仅收到120万元。同年9月3日，其公司与正鹏公司、中海公司签订三方协议，约定正鹏公司将3000余吨燃料油销售完毕并结清货款时，其公司将中海公司作为质押的1500吨93#汽油予以返还。2014年6月28日，其公司发现库存燃料油缺失1000余吨，而用于抵偿的93%汽油亦仅余47.5吨。经沟通，中海公司承认私自将相关油品予以销售。
（2）证人徐某1的证言，证明2013年1月至2014年5月期间，其担任物产新疆公司副总经理。2013年5月20日，其公司与中海公司签订仓储协议，将3000余吨燃料油运抵中海公司油库，并派员工郝某,4监管，且委托吴建忠予以销售。同月22日，其公司以每吨6950元的价格卖给吴建忠231.226吨燃料油。除2013年4月25日以定金方式收到油款50万元外，吴建忠仅于同年5月29日支付油款50万元，余款50余万元未付。同年8月20日，其公司与正鹏公司签订燃料油购销合同，以每吨6950元的价格，将3026吨燃料油出售给正鹏公司，总价为2103.4万余元，交易方式为先款后货。但因吴建忠资金周转困难，该合同未能实际执行。后其公司与正鹏公司、中海公司签订三方担保协议，约定中海公司以1500吨汽油作为质押，正鹏公司可以先货后款方式销售该批燃料油，每次以500吨为限，且在收回油款后方能放行下一批燃料油，其就此已口头告知吴建忠。同年9月7日，其通知郝某,4发放了500吨燃料油给吴建忠，但未顺利收回油款。2014年6月27日，其公司发现燃料油缺失1200余吨，于是报案。
（3）证人徐某2的证言，证明其系物产新疆公司总经理。2013年4月，其公司将3000吨燃料油仓储在中海公司油库内进行销售。同年6月，公司现场管理员郝某,4上报称，已出库700吨燃料油，但尚有391万元油款未收回，故公司决定在回笼拖欠款前，暂不继续放油。后中海公司以1500吨93#汽油担保对方销售燃料油的回款。至2014年5月26日，燃料油库存盘点均正常，但同月29日发现仓储质押汽油的油罐安全锁被剪、汽油被盗光，且燃料油亦缺失1250吨。
（4）证人郝某,4的证言，证实其系物产新疆公司员工，负责看管油品工作。2013年5月20日前后，公司将3031.5吨燃料油入库到温州龙东港口石化码头存储。同年7月12日，其被派驻油库看管油品。同年9月7日，其了解油库内有1485吨93#汽油已抵押给公司，故其一并予以看管。期间，其接公司指令向正鹏公司放燃料油504.2吨，但实际放油1700吨，并向公司谎报库存来掩盖。
（5）证人潘某1的证言，证明吴建忠系中海公司实际控制人，李红图系法定代表人。其系油库办公室主任，按照李红图的指示，主要负责管理油库的日常运作、放油库存、安全管理等。2013年5月底，其接李红图通知，因公司与物产新疆公司合作，会有3000余吨燃料油入库仓储。同年7月，物产新疆公司派了郝某,4来监管油料并用链条将油罐出油口同样上了锁。同年9月，郝某,4将储存93#汽油的油罐出油口上了锁。2014年6月2日，其和郝某,4测得油罐里的汽油仅47.5吨，而燃料油仅余1000余吨，其余的油品均在李红图的指令、郝某,4的监督下被提取了，而其根据李红图指示伪造库存数据予以上报。
（6）证人潘某2，证明吴建忠系中海公司、正鹏公司的老板。2009年开始，其到正鹏公司上班，负责油库放油工作。2013年5月，一批燃料油入库仓储。同年7月，郝某,4入驻到油库，并将仓储燃料油的油罐上了锁。同年8、9月份，其接到公司指令，在郝某,4的陪同下，从油罐里放了一批燃料油后，就未再放油了。
（7）证人王某的证言，证明其系中海公司办公室副主任，主要负责油料进出数量的登记、验收及库存管理工作。2013年4、5月份，其接公司董事长李红图通知，安排3000余吨的燃料油入库仓储。此后，其多次根据李红图的传真来放油，现已出库2000余吨，期间，未曾与物产新疆公司人员交接。
（8）证人周某1的证言，证明其系正诺公司法人代表兼总经理。2013年11月，中海公司法定代表人李红图表示要购买2500吨93#汽油，因中海公司前期仍拖欠600万元货款，故其未予同意。后中海公司预付100万元定金，于是双方签订购销合同，约定油到港口后，中海公司即需再支付900万元方可卸油，余款10日内付清。同月26日，一舟公司运载该2500吨93#汽油抵达温州，中海公司在未告知其公司的情况下，发函一舟公司，变更卸货油库码头，将船运汽油卸至中油石油公司油库。至2014年3月18日，经多次催促，中海公司前后共支付货款830万元，尚拖欠货款1222余万元。
（9）证人周某3的证言，证明其系浙江一舟海运有限公司的业务主管。2013年11月21日，其公司与正诺公司签订运输合同，运载2500吨汽油到温州。同月26日到达温州港时，其接中海公司函告要求，变更卸货港口至温州中油石油公司油库。
（10）证人方某的证言，证明其系温州中油石油销售有限公司的会计。2013年11月27日至12月26日期间，其公司向中海公司采购93#汽油2300吨。
（11）证人潘某3的证言，证明其系物产石化公司员工，2010年开始分管温州地区业务。吴建忠系兴业公司实际控制人，李红图系法定代表人。2007年，其公司与兴业公司开始合作，即其公司出资采购油品，仓储在兴业公司位于浙江省永嘉县梅岙的油库内，两家公司共同销售，利润五五分成，吴建忠在扣除应得利润部分后，将剩余款项支付给其公司。后吴建忠资金存在问题，双方于2013年底终止合作，并于同年12月23日，其公司与兴业公司签订该批燃料油仓储合同。2014年5月17日，仓储油品核对单显示库存燃料油为1544.612吨，但实际燃料油库存为904.467吨，缺失燃料油640.145吨，当时油品单价为6980元每吨，再加上兴业公司前期尚有190.209吨燃料油的款项未结清，故吴建忠、李红图出具情况说明承认挪用油品共计830.354吨。2014年1月8日、2月27日，其公司与中海公司分别签订汽油、柴油的仓储合同，同年5月16日盘库时，发现缺失汽油510.712吨、柴油843.8吨，单价分别为每吨8600元、7650元，价值分别为439.2余万元、645.5余万元，总计1084.7余万元，吴建忠、李红图出具情况说明承认系被其挪用了。
（12）证人叶某2的证言，证明2008年至2014年期间，其负责正鹏公司财务工作，正鹏公司外帐显示亏损1700余万元，内帐则亏损更剧。公司的应收账款2000余万元，基本上已由吴建忠个人收回并使用。吴建忠对外声称海鹤集团欠其8000万元，但正鹏公司账面没有体现，其经了解反倒是吴建忠欠海鹤集团8000万元。
（13）证人叶某6证言，证明其系叶某4家的儿子、叶某4为的侄子。其听闻某建忠宣称对叶某4为、叶某4家尚有几千万元债权，但实际情况并非如此，且吴建忠也未曾向叶某4为经营的海鹤集团申报债权。此外，吴建忠声称徐某3欠其款项，但实际却系吴建忠欠徐某3一千余万元。
（14）证人徐某3的证言，证明其原与吴建忠合伙经营正鹏公司，现已退出股份及经营。2013年6月3日，其和吴建忠共同向叶某5借款1500万元，后已通过兴业公司、正鹏公司予以偿还。2014年1月22日，其和吴建忠、李红图、张某等向叶某5借款900万元，用于归还正鹏公司所欠广发银行的货款，现尚未偿还叶某5。
（15）证人叶某5的证言，证明2013年6月3日、2014年1月22日、2014年4月30日，吴建忠、李红图以购买房产、还债等为由，先后向其公司借款1500万元、900万元、1600万元，现尚欠借款总计4000万元。
（16）证人张某的证言，证明吴建忠系兴业公司、正鹏公司、中海公司的实际控制人。其于2005年入职正鹏公司，2012年担任法定代表人，但没有出资入股，其受吴建忠指派负责梅岙油库的管理、接收油品等工作。
2、书证
（1）报案材料
①物产新疆公司的报案说明，产品销售合同，水路货物运单，仓储合同，产品购销合同，担保协议，三方协议，补充协议，委托书，委托提货通知书，提货证明，收发货确认，质押汽油入库单，往来款对账单，油品交接记录，库存盘点确认单，油品销售清单，出库记录等证据，证明2013年5月20日，物产新疆公司与中海公司签订燃料油仓储合同。同年8月20日，正鹏公司以6950/吨的价格，向物产新疆公司购买仓储在中海公司的3026.512吨燃料油，结算方式为先款后货，合同有效履行期为2013年8月20日至同年9月15日。同年9月初，李红图、兴业公司向物产新疆公司提供担保，中海公司提供1500吨93#汽油作为质押，使得正鹏公司可以先货后款方式，继续销售余下燃料油。截至2014年5月26日，中海公司谎报燃料油库存方式，非法销售涉案燃料油约1270吨，每吨价值6950元。
②正诺公司的报案说明，购销合同，运输合同，结算确认函，函，声明函，银行交易回单等证据，证明2013年11月21日，中海公司与正诺公司签订购销合同，以每吨8230元价格购买2500吨93#汽油，油到港口即支付900万元、余款10日内付清。同月26日正诺公司通过浙江一舟海运公司将2493.466吨汽油运抵温州时，在未支付约定款项亦未未告知正诺公司的情况下，直接函告一舟公司单方变更合同约定卸油港口，将涉案油品卸至温州中油石油销售有限公司油库内，且先后仅支付正诺公司830万元。
③物产石化公司报案材料，仓储合同，仓储交接单，入库验收单，提货委托函，油罐计量作业分户账，油库发货单，情况说明等证据，证明2013年12月23日，物产石化公司与兴业公司签订仓储合同，截至2014年5月16日，吴建忠作为实际控制人、李红图作为法定代表人出具情况说明，确认在此期间挪用物产石化公司燃料油830.354吨，价值579.6余万元。2014年1月8日、2月27日，物产石化公司与中海公司先后签订汽油、燃料油的仓储合同，截至同年5月15日，吴建忠作为实际控制人、李红图作为法定代表人出具情况说明，确认在此期间挪用汽油510.712吨、价值439.2余万元，柴油843.848吨、价值645.5余万元。
（2）民事判决书，证明至案发时，被告人吴建忠、李红图及其控制的平台公司，尚存债务（包括担保债务）2.8亿余元。
（3）企业工商注册材料，证明兴业公司、中海公司、正鹏公司等工商登记情况。
（4）查封冻结材料，证明相关财产查封情况。
（5）归案经过，证实被告人吴建忠、李红图归案的具体经过情况。
（6）户籍证明，证实被告人吴建忠、李红图的出生日期等身份情况。
3、被告人供述
（1）被告人吴建忠在侦查阶段的供述，证明其系兴业公司、中海公司、正鹏公司实际控制人。李红图系兴业公司、中海公司法定代表人，管理公司具体事务，并负责执行其决策。
2013年5月，物产新疆公司将3026吨燃料油运抵温州并仓储在中海公司油库内，委托正鹏公司进行销售。至同年8月，正鹏公司共销售燃料油735.399吨，得款总计500余万元，但仅支付物产新疆公司120万元。同年8月20日，正鹏公司与物产新疆公司签订购销合同，正鹏公司以先款后货方式销售燃料油，后因资金问题，物产新疆公司副总徐某1同意以先货后款方式销售700吨燃料油。同年9月3日，正鹏公司、中海公司与物产新疆公司签订三方协议，约定中海公司以1500吨93#汽油为质押，使得正鹏公司获得余下燃料油销售权。至2014年6月，库存燃料油1022吨，其实际销售燃料油2000余吨，所得货款1403.2万元，其因为当时公司资金周转困难，急于银行还贷及偿还公司其他债务，故所得销售款未能支付物产新疆公司。当时，兴业公司等三个公司总计贷款余额约1.3亿元，欠其他公司债务约1亿元。
2013年11月，其及李红图与周某1商定向正诺公司购买93#汽油事宜，并于同月21日签订购销合同，约定中海公司以每吨8230元购买2500吨汽油，合同签订后1日内支付100万元，支付900万元后卸货，剩余货款10日内付清。其将销售汽油回笼的资金用于偿还银行贷款及其他债务了，故未能按约支付正诺公司。
（2）被告人李红图在侦查阶段的供述，证明吴建忠系兴业公司、中海公司、正鹏公司实际控制人，其系兴业公司、中海公司法定代表人。2013年5月前后，物产新疆公司与中海公司签订仓储协议，将3000余吨燃料油运来温州仓储。而物产新疆公司、正鹏油品公司签订合同，约定将该批燃料油出让给正鹏公司，但每次提油，均需征得物产新疆公司同意。同年5月23日、24日，经物产新疆公司同意，正鹏公司销售燃料油231吨。同年9月3日，中海公司与物产新疆公司签订质押协议，将1500吨汽油质押给物产新疆公司，使得正鹏公司可以“先货后款”方式在同月25日之前将燃料油销售完毕。从9月2日至17日期间，正鹏公司销售燃料油1700吨。因为物产新疆公司给监管人员郝某,4的权限为每次500吨，故郝某,4在超放了1200吨燃料油后，为免予领导批评，故谎报库存尚有2200吨。2013年10月，经三方结算确认，物产新疆公司已卖油2000余吨给正鹏公司，此后未再放油。在正鹏公司尚欠新疆公司货款时，吴建忠让其将作为质押的1500吨汽油卖掉。
2013年11月，其及吴建忠代表中海公司与正诺公司负责人周某1商定采购汽油事宜，并于同月21日，双方签订购销合同，约定中海公司以每吨8230元价格购买汽油2500吨，支付定金100万元后，需再支付900万元方可卸货，剩余货款10日内付清。由于中海公司将该批油卖给中油石油公司，于是将卸货地点从温州港口石化码头变更为中油石油公司在温州的油库。由于前期尚欠正诺公司600余万元油款，中海公司当时没有足够资金来支付该批汽油的款项，故除支付100万元定金外，故前后仅支付对方800万元，其余用于自己公司周转。
2013年12月28日，物产石化公司与兴业公司签订仓储合同，后于2014年5月17日经盘库共计缺失燃料油830.4吨，于是其和吴建忠出具了一份情况说明，确认系被其所经营的公司挪用了。
2014年1月8日、2014年2月27日，中海公司与物产石化公司签订仓储合同。2014年1月16日，物产石化公司仓储在中海公司893.7吨汽油，同年5月16日，盘库时发现缺失汽油510.7吨，于是其和吴建忠出具了情况说明，确认系被其所经营的公司挪用了。2014年3月2日物产石化公司将963.2吨柴油入库仓储，后物产石化公司销售了63.7吨，至同年5月16日盘库时发现缺失柴油843.8吨，于是其和吴建忠又出具了情况说明，再次确认系被其所经营的公司挪用了。
吴建忠之所以挪用上述油品，系因公司资金困难，故将涉案油品销售所得用于周转。
以上证据经举证、质证和审查，均合法有效，并能够相互印证，予以确认。
对被告人吴建忠、李红图及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
（1）关于与物产公司是否系合作经营
被告人吴建忠在侦查阶段供述，其代表正鹏公司与物产新疆公司商定合作经营燃料油，后因正鹏公司资金链发生问题，故商定以先货后款方式购买燃料油再予出售；被告人李红图在侦查阶段的供述，证人叶某1、徐某1、徐某2、郝某,4的证言予以印证。仓储合同，情况说明等证据印证兴业公司、中海公司与物产石化公司之间系仓储关系。综上，上述证据足以证明事发时，吴建忠、李红图及所经营的公司与物产新疆公司、物产石化公司之间并不存在合作经营关系，被告人吴建忠及辩护人的相应意见，与查明事实不符，不予采信。
（2）关于第一节犯罪金额认定
被告人李红图在侦查阶段供述，正鹏公司销售了231吨燃料油后，由中海公司提供汽油为质押，物产新疆公司才同意以先货后款的方式，允许正鹏公司每次提取不超过500吨燃料油继续进行销售；证人徐某1、郝某,4的证言，往来款对账单，燃料油出库明细等证据，进一步印证证明物产新疆公司仅向正鹏公司销售燃料油735.399吨，应有库存2290余吨，而实际库存仅1020余吨，燃料油缺失1200余吨，且系被吴建忠、李红图骗取造成的事实。故对被告人吴建忠辩护人提出物产新疆公司同意正鹏公司以先货后款方式提取燃料油为1500吨、亦系对方员工失误超放燃料油500余吨的意见，与查明事实不符，不予采纳。
（3）关于吴建忠对需向正诺公司支付900万元方能卸货是否知情
正诺公司、中海公司于2013年11月21日签订的购销合同证明，油品到指定油库，中海公司需支付900万元方能卸油；被告人吴建忠在侦查阶段供认对需先支付900万元方能卸货知情。综上，被告人吴建忠提出的相应意见，与查明事实不符，不予采信。
（4）关于吴建忠是否另已支付正诺公司80万元
被告人吴建忠在侦查阶段供述，具体款项支付情况李红图知情，其并不了解；被告人李红图在侦查阶段供述，已支付正诺公司800余万元；证人周某1的证言证明，吴建忠等先期尚欠正诺公司货款600余万元，现就涉案油品已向正诺公司支付货款830万元。故对被告人吴建忠提出就涉案油品另已支付周某180万元的意见，缺乏证据支持，不予采信。
（5）关于吴建忠是否有履约能力
民事判决书，证明事发前后，被告人吴建忠、李红图及其所经营的平台公司对外债务达2.8亿元；被告人吴建忠、李红图在侦查阶段的供述，销售涉案油品所得款项主要用于公司资金周转；证人叶某2的证言证明正鹏公司亏损严重。综上，足以认定吴建忠、李红图在不堪负债、资金链濒临断裂的情况下，实施涉案行为，足以认定其不具备履约偿还能力，故被告人吴建忠及辩护人的相应意见，不予采纳。
（6）关于李红图主观是否明知
被告人李红图的供述，证明其系兴业公司、中海公司法定代表人，参与公司经营管理，对超放物产新疆公司燃料油主观上明知，且在被告人吴建忠授意下将作为质押的1500吨汽油出售；对需向正诺公司支付900万元方可卸货的约定亦明知，仍发函船运公司直接卸油；与吴建忠共同向物产石化公司出具情况说明确认挪用对方油品；对吴建忠因公司资金困难，将涉案油品销售所得用于周转亦明知。民事判决书，证明李红图共同对吴建忠及所控制的平台公司债务2.8亿元中的相当部分金额共同负责。证人王某、潘某1的证言，证明其系按照李红图的指令放行物产新疆公司的燃料油出库。综上，足以认定李红图系在明知的情况下，实施涉案行为，故对被告人李红图的相应意见，不予采信。
（7）关于本案定性。
吴建忠、李红图隐瞒其及所经营公司资金链濒临断裂的事实，以预付定金、保证金骗取对方信任，通过签订合同的方式，非法占有他人财物予以销售牟利，并最终导致被害单位巨额财产损失，符合合同诈骗罪构成特征；同时在签订涉案仓储合同之初，吴建忠、李红图已然具备非法占有对方油品销售牟利的主观故意，签订仓储合同仅系其手段行为，依据牵连犯处理原则，应以合同诈骗罪定罪处罚，故相应意见，均不予采纳。
（8）关于本案是否构成单位犯罪。
被告人吴建忠、李红图的供述，证人叶某2的证言等证据证实，兴业公司、中海公司、正鹏公司等三平台公司，分别对外签订合同，骗取他人财物，在吴建忠控制下，所得赃款未能独立用于各自公司，其中以中海公司向正诺公司骗油所得赃款，主要用于归还正鹏公司的债务，且吴建忠代正鹏公司催讨应收账款所得去向不明，同时吴建忠、李红图以中海公司名义实施涉案行为未征得全体股东同意。综上，吴建忠、李红图盗用单位名义实施涉案行为，其行为不应认定为单位犯罪，故相应意见，不予采纳。
（9）关于李红图是否系从犯。
被告人吴建忠、李红图在侦查阶段的供述，证人周某1、王某、潘某1的证言，情况说明等证据印证证实，李红图作为中海公司、兴业公司法定代表人，直接参与诈骗全过程，指令将物产新疆公司仓储的燃料油擅自予以出售，参与向正诺公司购买汽油的谈判并函告船运公司变更卸油地点，与吴建忠一同向物产石化公司出具情况说明确认挪用对方油品。综上，足以认定李红图在共同犯罪中行为积极，作用明显，故对其系从犯的意见，不予采纳。
本院认为，被告人吴建忠、李红图以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十五条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴建忠犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人李红图犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币100万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月5日起至2026年7月4日止）。
三、责令被告人吴建忠、李红图共同退赔违法所得返还相关被害单位。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡海疆
审 判 员 王海珍
人民陪审员 潘景义
二〇一七年五月十五日
书 记 员 叶彬彬