江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终3154号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。
主要负责人：许威，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王欣，江苏英特东华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭玉婷，江苏英特东华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余家军，男，1978年6月10日生，汉族，住江苏省常熟市。
被上诉人（原审被告）：王许，男，1978年1月20日生，汉族，住江苏省常熟市。
被上诉人（原审被告）：王雪雷，男，1986年10月19日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司(以下简称平安保险无锡分公司)因与被上诉人余家军、王许、王雪雷机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初12260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
平安保险无锡分公司上诉请求：请求二审法院撤销原判并依法改判或发回重审。事实和理由：根据保险合同约定，余家军医疗费中的非医保用药不应由我方承担；本案无证据证明余家军的父亲母亲儿子在城镇居住生活，故其被扶养人生活费应当按照农村标准计算，且本案中一审法院并未核实其父母是否有生活来源需要扣除。
余家军辩称：用药并非我方自身能控制，不应扣除非医保用药部分；平安保险无锡分公司所称的被扶养人生活费应按农村标准计算没有依据，请求法院按照新公布的赔偿标准对伤残赔偿金及被扶养人生活费予以调整。
王许、王雪雷则表示服从原判。
余家军向一审法院起诉请求：1.平安保险无锡分公司、王许、王雪雷赔偿余家军因交通事故造成的各项损失共计175291.36元；2.本案诉讼费由平安保险无锡分公司、王许、王雪雷承担。
一审法院认定事实：2015年12月26日7时05分许，王许驾驶苏Ｂ×××××小型轿车在常熟市沈张公路由东往西行驶至常熟市杨园工业炉耐火材料有限公司西侧，与由南往北横过机动车道的余家军所驾驶常熟备0592178电动车发生相撞，致余家军受伤，两车不同程度损坏。2016年1月28日，常熟市公安交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定王许、余家军均负该事故的同等责任。余家军受伤后即至常熟市第一人民医院治疗，经诊断肋骨多发伤、右侧多发肋骨骨折、右肺挫伤、右侧气胸、皮下气肿、右侧肩胛骨骨折、右侧锁骨骨折、右侧眼眶骨折、右侧筛窦、上颌窦积血、全身多处软组织挫伤骨折，于2016年1月15日好转出院，加上复诊共花费医疗费66207.99元（其中平安保险无锡分公司垫付了10000元，王许垫付了5293.20元）。
余家军的伤残等级、误工、营养、护理期限及人数经常熟市第一人民医院司法鉴定所鉴定后，该所于2016年9月22日出具鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人余家军因交通事故致右侧锁骨、肩胛骨骨折，目前遗留右上肢功能障碍，其损伤已构成十级伤残；致右侧多发肋骨骨折，其损伤已构成十级伤残。2.建议其误工时限为伤后180日；伤后共90日给予1人护理并予以营养支持。余家军为此支付了鉴定费2520元。
余家军户籍地为安徽省定远县界牌集镇大河村，于2014年9月4日起在常熟市公安局办理了居住证，居住地为常熟市尚湖镇吉桥村（42）姚圩坞21号。余家军父亲余国付于1948年6月5日出生，母亲杨家存于1951年11月21日出生，余国付、杨家存共生育了余忠群、余家军、余忠输三个子女。余家军妻子张道芹，余家军、张道芹生育了余龙一个子女，余龙于2002年9月29日出生。
苏Ｂ×××××小型轿车车主为王雪雷，王雪雷将该车出借给王许，王许借用期间发生本起事故，该车在平安保险无锡分公司投保有交强险和商业三者险，商业三者险的保险责任限额为50万元，并投保了不计免赔特约条款，事故发生在保险期间内。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。余家军因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同在第三者责任商业保险范围内予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，交警部门对事故现场进行调查后，认定王许与余家军均负该事故的同等责任并无不当，一审法院予以采纳。因王许驾驶的事故车辆已向平安保险无锡分公司投保了交强险和商业第三者责任险，且投保不计免赔条款，故平安保险无锡分公司应在交强险范围内按分项限额标准和赔偿项目予以赔偿，并根据保险合同在商业第三者责任险范围内赔偿。常熟市第一人民医院司法鉴定所是有鉴定资质的鉴定机构，对余家军作出的伤残评定是合理的，没有明显的错误之处，平安保险无锡分公司对余家军右肩胛骨骨折、右锁骨骨折评定为十级伤残不予认可，一审法院不予采纳。
余家军主张的各项损失应按规定的赔偿项目、范围和标准计算，并结合双方当事人的意见进行认定。
1、医疗费，原告受伤后花费医疗费共计66207.99元，提供了相应的治疗记录、医疗费发票为证，一审法院予以认定。平安保险无锡分公司认为需扣除非医保用药费用，一审法院认为在治疗疾病过程中的用药非伤者及被保险人所能控制，且保险公司未就与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目、价格尽到相应的举证责任，故该抗辩意见一审法院不予支持。
2、住院伙食补助费，原告主张1000元，原告住院计20日，按每日50元计算，确定其住院伙食补助费为1000元。
3、营养费，原告主张4500元，参照法医鉴定结论营养期限为伤后90日，原告主张每日50元，一审法院予以支持，确定其营养费为4500元。
4、护理费，原告主张护理费10800元。对于护理的期限参照法医鉴定结论认定为伤后90日一人护理，按每人每日100元计算，一审法院确定其护理费为9000元。
5、误工费，原告主张误工费10920元。对于误工的期限，参照法医鉴定结论为伤后180日，原告主张按最低工资标准计算误工损失，应予以支持，确定其误工费为10920元。
6、关于残疾赔偿金，原告为安徽省定远县界牌集镇大河村，但在常熟市连续居住、工作已超过一年，故参照江苏省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，结合其伤残等级，原告主张残疾赔偿金81780.60元，符合法律规定，一审法院予以认定。依照法律规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金中。原告主张按城镇常住居民人均生活消费支出计算余国付的被扶养人生活费12年，母亲杨家存的被扶养人生活费15年，儿子余龙的被扶养人生活费4年，一审法院予以支持。但被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故被扶养人生活费应为28378.02元。综上，一审法院认定残疾赔偿金为110158.62元。
7、关于精神损害抚慰金，该主张符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，一审法院确定精神损害抚慰金为5000元。
8、交通费，原告主张500元，结合本案实际情况，一审法院酌情认定300元。
9、修理费，原告主张1000元，平安保险无锡分公司表示认可，一审法院予以认定。
10、鉴定费，原告诉前为进行伤残鉴定支出鉴定费2520元，并提供了相应票据，一审法院对此项损失予以认定。
综上，一审法院确认余家军因本起交通事故造成的损失为：医疗费66207.99元、住院伙食补助费1000元、营养费4500元、护理费9000元、误工费10920元、残疾赔偿金110158.62元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、修理费1000元、鉴定费2520元，合计为210606.61元。上列赔偿项目中，属于《机动车交通事故责任强制保险条款》规定的医疗费用赔偿限额项下的有医疗费、营养费、住院伙食补助费，合计71707.99元，保险责任限额为10000元，超过限额61707.99元；属于死亡伤残赔偿限额项下的有护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，合计135378.62元，交强险保险责任限额为110000元，超过限额25378.62元；属于财产损失赔偿限额项下有修理费1000元，未超过限额。因此，应由平安保险无锡分公司在责任强制保险限额范围内赔偿原告121000元（含精神损害抚慰金5000元）。超过责任限额损失及鉴定费共计89606.61元（不含精神损害抚慰金），结合事故责任，由王许按60%的比例赔偿53763.97元，该金额未超过商业三者险赔偿限额，且投保有不计免赔条款，平安保险无锡分公司主张不承担鉴定费用，但未举证证明尽到了提示和明确说明义务，故应由平安保险无锡分公司在商业三者险范围内赔偿，即平安保险无锡分公司应在第三者责任强制保险及商业三者险限额范围内合计赔偿余家军174763.97元，扣除已付的10000元，还应赔偿164763.97元。王许垫付的5293.20元，应视同为平安保险无锡分公司垫付的款项，并由平安保险无锡分公司直接返还王许。王雪雷将苏Ｂ×××××小型轿车出借给王许，对事故的发生没有过错，不应承担赔偿责任。
综上所述，对余家军要求赔偿损失175291.36元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、平安保险无锡分公司赔偿余家军各项损失合计164763.97元，履行方式：平安保险无锡分公司支付余家军159470.77元，于判决生效之日起十日内履行。平安保险无锡分公司支付王许5293.20元，于判决生效之日起十日内履行。二、驳回余家军的其他诉讼请求。一审案件受理费1276元，减半收取为638元，由余家军负担39元，王许负担599元。
对一审法院查明的事实本院予以认定。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，关于非医保用药的费用问题，因平安保险无锡分公司未能提供相应的替代药物清单，且医疗机构系根据伤者的具体情况采取相应的治疗方式并明确用药范围，余家军作为伤者对用药种类无法预测及辨识，故平安保险无锡分公司关于扣除非医保用药部分费用的上诉理由不能成立；关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，计算被扶养人生活费时系根据受诉法院所在地的上一年度城镇或农村居民消费性支出作为计算依据，故平安保险无锡分公司认为应当按照农村标准计算涉案被扶养人生活费的上诉理由不成立。另，平安保险无锡分公司未能提供证据证明余家军的被扶养人有其他收入来源，故其认为计算被扶养人生活费时应当扣除被扶养人收入部分无事实依据，本院不予支持。因本案二审余家军未提起上诉，故本院对其关于调整相应赔偿标准的请求不予理涉。
综上所述，中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1276元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王岑
代理审判员 王炜
代理审判员 赵俊
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 郭玮