广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）梅中法刑终字第7号原公诉机关广东省梅州市梅江区人民检察院。上诉人（原审被告人）余元旗，男，1963年10月13日出生，汉族，博士文化，湖北省武汉市人，系深圳相控科技股份有限公司原法定代表人、董事长。2013年因犯伪造、变造国家公文罪被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑一年，刑期至2013年5月15日止。2013年5月15日因涉嫌犯职务侵占罪被梅州市公安局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于梅江区看守所。辩护人叶柏明，广东诚优律师事务所律师。广东省梅州市梅江区人民法院审理广东省梅州市梅江区人民检察院指控被告人余元旗犯职务侵占罪一案，于2013年11月28日作出（2013）梅江法刑初字第204号刑事判决。原审被告人余元旗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭审理了本案，广东省梅州市人民检察院指派检察员侯建筠出庭履行职务，原审被告人余元旗及其辩护人叶柏明等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2001年，被告人余元旗和武某国在深圳市南山区注册成立深圳相控科技有限公司。2004年，深圳相控公司股东变更为余元旗和杰某，董事长及法定代表人为余元旗。从2004年开始，余元旗与深圳相控公司股东杰某及项目合作伙伴杨某明到梅州开发龙丰垃圾沼气发电项目，最初各出资50万元。2005年8月22日在梅州市（龙丰垃圾填埋场）注册成立了深圳相控科技有限公司梅州分公司，然后以梅州分公司的名义开展筹备、建场、购买设备等工作。2005年12月12日，梅州分公司与胜利油田胜利动力有限公司签订购销合同，以分期付款的方式购买四台发电机组，合同金额为400万元。至此梅州分公司实际投资总额为600多万元。后来该项目为了应付相关的检查，余元旗指使梅州龙丰项目垃圾沼气发电的有关人员伪造了梅州分公司与胜利油田胜利动力有限公司（简称：胜利动力公司）、上海开利制泵有限公司、上海市天正机电（集团）有限公司、江苏苏源仪器仪表有限公司、北京时代桃源环境科技有限公司、广东联塑科技实业有限公司、广东揭阳凯达金属有限公司、兴宁市罗氏工程机械有限公司、广东省建筑安装工程公司等共9家公司的合作协议或购销合同及假发票（上述9份合作协议或购销合同的面额共计1832.47万元人民币），落款的时间均在2005年3月至2006年2月间。然后余元旗利用其系深圳相控公司董事长的职务权限交待会计将这1832.47万元以“在建工程—其他”、“其他应付款—出资方”等记入梅州分公司2005年度账目中，记入方式为应付胜利动力机械有限公司账款827.6万元，应付余元旗账款502.435万元，应付杨某明账款502.435万元。后经账目调整，于2007年度以应付给债权人余元旗1473.360715万元的名义挂于公司账本，同时在审计报告中体现。2007年，投资人陈某成经中介介绍，与被告人余元旗多次商谈增资、入股深圳相控公司事宜，并分别于2007年4月26日、12月21日、28日三次付给被告人余元旗各200万元，共计600万元作为定金。2008年6月15日，双方签订《深圳相控科技有限公司增资及股份制改制的备忘录》，该备忘录中被告人余元旗承诺，城市垃圾填埋场沼气CDM项目包括梅州分公司在相控科技的名下，在进行增资扩股改制前的总资产不少于人民币3500万元，净资产不少于人民币2750万元，双方还约定投资人陈某成应向被告人余元旗支付人民币2500万元用于处理相控科技现有债权债务（即收回应收的债权及偿还除银行贷款以外的债务），外方股权的收购及支付其他款项。双方同意对相控科技进行股份制改造，被告人余元旗以相控科技所拥有的节能产业及名下的填埋场沼气CDM项目及专利评估作价入股，占改制后股份公司45%的股份，乙方以投入现金人民币2400万元入股，占改制后股份公司55%的股份。签订备忘录后，投资人陈某成又陆续支付给被告人余元旗1709.1万元。2008年11月1日，被告人余元旗以其和李某芳的名义增资1000万元到相控公司账户内，同年12月17日，被告人余元旗指使深圳相控公司财务人员以“代梅州还款股东余元旗”为由，将1000万元划回给余元旗，并在当年的审计报告中“其他应付款”项目中将余元旗名下的债权金额从14733607.15元减为5235657.15元。2009年8月8日双方签订《深圳相控科技有限公司增资及股份制改制的协议》，被告人余元旗确认陈某成已向其支付了增资相控科技的部分首期对价（即《备忘录》中的首期定金）共人民币1709.1万元，被告人余元旗将注册资本增加至1580万元，所增资金主要用于依据《备忘录》要求进行相控科技相关债务的冲抵。2009年10月19日和21日，被告人余元旗再次以增资的方式向深圳相控科技公司增资共计620万元，11月18日，被告人余元旗又指使深圳相控科技公司财务人员以“代梅州付余元旗款项”为由，支付给余元旗5214357.15元，在2009年底深圳相控科技有限公司的审计报告显示，被告人余元旗已无债权。被告人余元旗在深圳相控公司2007年的实际出资额为375万元。2008年的出资额为1017.5万元，2009年的实缴注册资本为1937.5万元。2010年8月和9月，被告人余元旗与投资人陈某成签订“深圳相控科技有限公司股权转让与增资扩股协议书”及“补充协议书”，投资人陈某成指定丁某红代其持股及杨某联等人为股东及股东份额。至此，投资人陈某成与被告人余元旗完成了深圳相控科技有限公司的股权转让和增资。2013年5月15日，被告人余元旗是被公安机关从深圳市南山区看守所带回梅州接受调查的。上述事实，有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人余元旗无视国家法律，作为深圳相控科技股份有限公司的股东及董事长，在深圳相控公司股权转让及增资过程中，指使财务人员以偿还其债权的名义，将深圳相控公司的增资款14733607.15元占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人余元旗及其辩护人提出其行为不构成犯罪的辩护意见的问题。被告人余元旗在成立深圳相控公司梅州分公司初期，为应付检查伪造九份虚假购销合同，虚构了其本人在梅州分公司享有14733607.15元的债权，在投资人欲增资及入股深圳相控公司股权后，隐瞒其虚假债权，欺骗投资人需增资以抵冲债务，然后其用投资人支付给其的债权对价款，对公司进行增资，表面上完成了其按协议需增大对深圳相控的实际出资数额的承诺，然后又指使公司财务人员，以公司支付给其欠款的理由，将增资转归其个人所有。从上述被告人余元旗的行为看，当被告人余元旗将其股权对价款以增资的方式打入深圳相控公司后，其在公司所占的出资金额亦随之增大，则该资金的性质已转变为公司财产，而不再是其个人财产，然后其利用职务上的便利，指使财务人员以归还其虚假的债权为由，将增资款又划回其个人所有，其作为公司的董事长，利用职务上的便利，非法侵占公司的增资款为己有，主观故意明显，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故被告人余元旗及其辩护权人提出无罪辩护意见不予采纳。关于被告人余元旗及其辩护人提出在2008、2009年期间深圳相控公司实际上是余元旗个人独资的公司，其从深圳相控公司提取1500多万元没有损害其他人的利益问题。被告人余元旗和投资人在2008年6月的“备忘录”中已就深圳相控公司的股权转让的份额和增资数额事项进行了约定，且在此之前余元旗已收取了陈某成600万元的定金，至2008年11月，被告人余元旗共收取了投资人陈某成的股权对价款1910万元，此时被告人余元旗明知其在深圳相控公司的股权正在转让他人，深圳相控公司即将不再是其个人独资公司，但是其利用投资人入股、增资的机会，一方面通过增资的途径，增大其实际出资额，以欺骗投资方，另一方面又用该增资金以公司清赔其虚假的债权为由，划为其个人所有，两者相抵后，其实质并未为公司增资多少，其行为既侵占了公司的财产，也损害了投资人的利益，其辩护意见明显将股东的个人财产与有限公司的公司财产混为一谈，认为有限公司的财产即是其股东个人的财产，其规避了该公司正处于股权转让和增资这一阶段的事实。对于陈某成、杨某联、丁某红在深圳相控公司的股权转让及增资商业活动中的地位问题。被告人余元旗与投资人陈某成在2010年8月31日签订的《深圳相控科技有限公司股权转让与增资扩股协议书》及《补充协议书》，确认了投资人陈某成指定丁某红、杨某联等人为股东及股权安排。虽然在深圳相控公司股权转让及增资商业活动完成以后，在工商登记中陈某成不是深圳相控公司的股东之一，但是根据该协议，被告人余元旗知道并且同意陈某成的股权由丁某红代持，杨某联等人为该公司的共同股东，所以可以认定陈某成是该公司的投资人，其股权由丁某红代持，杨某联等人亦是该公司的股东之一。公司的利益与其各股东有着密切的联系。关于深圳相控公司与深圳相控公司梅州分公司的隶属关系问题及被告人余元旗从深圳相控公司提取的1521万元是否是深圳相控公司收购深圳相控公司梅州分公司应支付给余元旗的并购款的问题。根据被告人余元旗和投资人陈某成签订的《备忘录》中，被告人余元旗承诺城市垃圾填埋场沼气CDM项目包括梅州分公司在相控科技名下，投资人与被告人余元旗也是一直围绕着深圳相控公司包括其名下的各个城市垃圾填埋场沼气CDM项目进行商谈股权转让及增资事项，而且根据深圳相控公司历年的审计报告，深圳相控公司和梅州分公司均是合并审计，梅州分公司并无单独的审计报告，所以不存在深圳相控公司需要并购梅州分公司的问题，被告人余元旗在梅州分公司的股权转让款应是由投资人直接支付给被告人余元旗，而不是由深圳相控公司支付，所以被告人余元旗从深圳相控公司提取的1521万元不应认定是并购款。深圳相控公司与梅州分公司之间属何种关系，并不影响本案的认定。关于梅州分公司九份虚假合同、发票以及相应的计账，有无对投资人的欺骗以及与本案职务侵占有无因果关系的问题。被告人余元旗在成立梅州分公司初期，利用虚假合同增大资产，虚构债务以应付检查，在当时其并无欺骗后来的投资人的故意，但是，在2007年投资人陈某成与其商谈该公司的股权转让及增资事项时，其利用该九份虚假合同已经形成的债务，隐瞒投资人，以约定增资抵冲公司债务为由，将其增资的公司财产占为已有，其采用隐瞒真相的手段，利用虚假的债权，侵占公司财产，该虚假债权是其侵占公司财产的途径，对其构成职务侵占罪起着至关重要的作用。关于被告人余元旗侵占公司财产数额的认定问题。2005年至2006年间，被告人余元旗伪造的九份虚假购销合同，用假发票的形式将共计1832.47万元人民币入账到深圳相控公司梅州分公司，并将这些款项以“应付债权”的方式挂在各个股东名下，在2007年期间，经债权调整，以应付给债权人余元旗14733607.15元的名义挂在公司财务账上，并在2007年度公司审计报告中体现。被告人余元旗亦当庭确认该14733607.15元债权是虚假。2008年，被告人余元旗从增资款中以归还其款项为由划走1000万元后，其债权余额在2008年的审计报告中显示为5235657.15元，2009年再次以同样的手段划走5214357.15元之后，2009年的审计报告显示其债权已全部清偿完毕，被告人余元旗以偿还其债权为由从公司的增资款中划走15214357.15元，其中不排除有部分款项是其真实的债权，但是在2007年显示的14733607.15元是根据其伪造的九份购销合同产生的虚假债权，被告人余元旗也正是据此从公司增资款划走资金归其个人所有，所以应当认定被告人余元旗侵占公司财产的数额是14733607.15元。关于本案的管辖权的问题。被告人余元旗与投资人陈某成商谈增资、入股的深圳相控科技有限公司，包括了本辖区龙丰垃圾沼气发电项目，并在梅州成立了深圳相控科技有限公司梅州分公司，后又利用梅州分公司的虚假债务侵占公司财产，本院对此案具有管辖权利。公诉机关提出意见认为，本案被告人余元旗涉案金额达1400多万元，建议合议庭判处十年以上有期徒刑的意见。符合法律规定，本院予以支持。根据本案的犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，作出判决：被告人余元旗犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年；附加剥夺政治权利三年；并处没收财产人民币一百万元。上诉人余元旗及其辩护人提出：一、深圳相控梅州分公司的项目、资产属余元旗等自然人，不属于深圳相控公司。（一）2005年12月13日，深圳相控科技有限公司（甲方）与杨某明（乙方）签订《梅州填埋场沼气CDM项目合作协议书》，该协议第3条约定：梅州项目的投资由甲乙双方共同筹集……甲方出资由余元旗和杰某筹集。对梅州项目的受益权问题，该协议第4条约定：甲方受益权由余元旗和杰某进行等额分配。（二）杨某明的证词“相控公司梅州分公司刚成立时是我和余元旗、杰某三股东成立的，与深圳相控公司无关系”、“当时开始筹建时是为了方便申报等手续，所以就用该公司名”、“当时我、余元旗、杰某三人各出资50万元，共150万元”。以上证据证实，深圳相控梅州分公司，仅仅是因为方便申报、运作的原因挂靠了深圳相控之名，是由余元旗、杰某、杨某明三个自然人投资成立，深圳相控从未有投资。二、深圳相控梅州分公司有真实的投资、有持续的利润、有现实的价值。深圳相控梅州分公司确有虚假账务，假合同、发票的发生及假账的记载，是为了应付检查，并无非法目的。深圳相控梅州分公司余元旗等三个自然人的投资实际到位。另外，向胜利油田动力机械有限公司购置设备以及气井施工桩机购买、气井施工工程，气水分离罐、冷却水塔、火炬燃烧系统、沼气检测控制系统、沼气收集系统、发电机输出电缆、气体流量计、风机抽气泵等设备的购置和工程建设，都是实际发生的，但正是因为有了假发票，所以这些实实在在的投资反而没有入账。深圳相控梅州分公司有持续的利润和现实的价值。三、既然深圳相控梅州分公司的项目、资产属余元旗个人，分公司又有现实的价值，那么分公司资产并入深圳相控公司必然存在资产并购。（一）一审以深圳相控公司和深圳相控梅州分公司历来都是合并审计为由，认定不存在深圳相控公司需要并购梅州分公司的问题，这样的结论是错误的。（二）一审认定“根据被告人余元旗和投资人陈某成签订的《备忘录》中，被告人余元旗承诺城市垃圾填埋沼气CDM项目包括梅州分公司在相控科技名下”，正因为陈某成要求把梅州分公司并入深圳相控，所以陈某成才要求余元旗先行处理银行贷款以外的债权债务（其实主要内容就是清理分公司其它股东、收购分公司资产），余元旗才会收购杨某明和杰某的股权，最后将分公司资产并入深圳相控。（三）一审认定“被告人余元旗在梅州分公司的股权转让款应是由投资人直接支付给被告人余元旗，而不是由深圳相控公司支付”，一审既然这样认定，那就说明一审承认余元旗在梅州分公司的股权权益，承认余元旗权益转让的事实，也承认余元旗应该得到转让款。只不过一审认为转让款应由投资人直接支付给余元旗而不该由深圳相控公司支付。但是一审并没有查明陈某成究竟支付给了余元旗多少转让款。事实上，余元旗总共收取陈某成收购深圳相控公司股权的定金2109.1万元，已全部计入陈某成购买深圳相控55%股权应付的转让款之中。余元旗在梅州分公司的权益并没有得到陈某成支付的转让款。四、余元旗从深圳相控提取1521万元，应理解为是余元旗出售梅州分公司个人资产的合法所得。五、一审对陈某成法律地位的认定及陈某成与余元旗之间法律关系的认定错误，同时对他们之间往来款项的性质认定错误。六、余元旗的增资与提款不是简单对应的进出关系，两者主体不同、性质也不同。七、余元旗作为个人独资公司的股东，不能成为针对本公司职务侵占的主体。八、余元旗没有侵占本单位财产的主观故意。综上，望二审撤销一审判决，依法直接改判上诉人余元旗无罪或发回重审。梅州市人民检察院出席二审法庭时提出：一审法院判决认定上诉人余元旗的犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人余元旗的上诉理由不能成立。上诉人余元旗主观上具有非法占有的故意，客观上实施侵占本公司财物的行为，其行为已构成职务侵占罪。一审判决适用法律准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2001年，上诉人余元旗和武某国在深圳市南山区注册成立深圳相控科技有限公司（后更改为深圳相控科技股份有限公司，以下简称相控公司）。2004年4月，相控公司经股权并购，股东变更为余元旗和杰某，董事长及法定代表人为余元旗。从2004年开始，余元旗与深圳相控公司股东杰某及项目合作伙伴杨某明到梅州开发龙丰垃圾沼气发电项目，最初各出资50万元。2005年8月22日注册成立了深圳相控科技有限公司梅州分公司（以下简称相控梅州分公司），然后以相控梅州分公司的名义开展筹备、建场、购买设备等工作。同年9月26日，相控公司与胜利油田胜利动力机械有限公司（2007年变更为胜利油田胜利动力机械集团有限公司，以下简称胜利动力公司）签订《沼气发电与CDM业务合作协议书》，合作项目为“采用胜利动力公司500GF-1RZ机型燃发电机组4台”，电站地址为“广东梅州市龙丰垃圾填埋场内”。后双方签订《变更协议》，由相控公司将4台500**-1RZ机型燃发电机组（金额400万元）转给其控股公司大连相控科技有限公司使用，并由胜利动力公司将发票开给大连相控科技有限公司。2005年12月13日，相控公司作为甲方，杨某明作为乙方签订了《梅州填埋场沼气CDM项目合作协议书》，双方约定“在甲方成立项目事业部，或根据需要在适当时候成立梅州分公司。梅州项目的投资由甲、乙双方共同筹集，甲、乙方出资比例按照2︰1进行，项目的风险和债务也是按照此比例分担。甲方出资由余元旗和杰某等额筹集。梅州项目的受益权由甲方、乙方、梅州环卫局按6︰3︰1比例进行分配；甲方受益权由余元旗和杰某进行等额分配”等内容。在梅州项目施工期间，上诉人余元旗指使梅州项目的有关人员伪造了2005年3月至2006年2月间相控梅州分公司与胜利动力公司、上海开利制泵有限公司、上海市天正机电（集团）有限公司、江苏苏源仪器仪表有限公司、北京时代桃源环境科技有限公司、广东联塑科技实业有限公司、广东揭阳凯达金属有限公司、兴宁市罗氏工程机械有限公司、广东省建筑安装工程公司等9家公司的合作协议或购销合同及假发票，上述9份合作协议或购销合同的面额共计1832.47万元。余元旗利用相控公司董事长的职务权限将上述假合同、发票于2005年在相控公司财务入账，以“在建工程——其他”、“其他应付款——出资方”等记入相控公司2005年度审计报告中，记入方式为“应付胜利动力机械有限公司账款827.6万元，应付余元旗账款502.435万元，应付杨某明账款502.435万元”。后经多次账目调整，在相控公司2007年度审计报告以“应付给债权人余元旗1473.360715万元”的方式记载在相控公司的账目中。2007年间，投资人陈某成经中介介绍，与上诉人余元旗多次商谈增资、入股深圳相控公司事宜。后于2008年6月15日双方签订《深圳相控科技有限公司增资及股份制改革的备忘录》，该备忘录中被告人余元旗承诺，城市垃圾填埋场沼气CDM项目包括梅州分公司在相控科技的名下，在进行增资扩股改制前的总资产不少于人民币3500万元，净资产不少于人民币2750万元，双方还约定投资人陈某成应向被告人余元旗支付人民币2500万元用于处理相控科技现有债权债务（即收回应收的债权及偿还除银行贷款以外的债务），外方股权的收购及支付其他款项。至2009年8月8日双方签订《深圳相控科技有限公司增资及股份制改制的协议》时，陈某鸿已出资2309.1万元，其中2109.1万元汇入余元旗个人账户，200万元汇入相控公司账户。2008年间，上诉人余元旗与杨某明、杰某协商，以200万元的价格收购杨某明在相控梅州分公司的股权；以490万元的价格收购杰某在相控公司和相控梅州分公司的股权。2008年11月1日，上诉人余元旗以其和李某芳的名义增资1000万元到相控公司账户内，同年12月18日，上诉人余元旗指使相控公司财务人员以“代梅州还款股东余元旗”为由，将1000万元划回给余元旗，并在当年的审计报告中“其他应付款”项目中将余元旗名下的债权金额从14733607.15元减为5235657.15元。2009年10月19日和21日，上诉人余元旗再次以增资的方式向相控公司增资共计620万元，11月18日，上诉人余元旗又指使相控公司财务人员以“代梅州付余元旗款项”为由，支付给余元旗5214357.15元。在2009年度相控公司的审计报告显示，上诉人余元旗已无债权。2013年5月15日，上诉人余元旗被公安机关从深圳市南山区看守所带回梅州接受调查。上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：一、书证1、深圳相控科技有限公司的基本信息表，证实2001年至2010年的基本信息及变更信息（包括股东变更情况等）事实。2、公司登记申请表及部分工商档案复印件，证实公司变更登记情况。3、工商局资料，证实相控梅州分公司于2005年8月成立。深圳相控科技有限公司的性质为有限责任公司，余元旗一直以来都任董事长。4、梅州市公安局接受刑事案件登记表、立案决定书，证实受理本案的过程。5、梅州市公安局出具的抓获经过，证实2013年上诉人余元旗因犯伪造、变造公文罪被判处有期徒刑一年，刑期至2013年5月15日止。当日，梅州市公安局直接将余元旗从深圳市南山区看守所带回梅州。6、相控梅州分公司与广东省建筑安装工程公司2005年3月15日签订的《梅州龙丰垃圾填埋场沼气工程施工合同》及2张发票复印件。金额共计154万元。广东省工商局出具证明，证实无广东省建筑安装工程公司工商登记记录。7、相控梅州分公司与广东揭阳凯达金属制品有限公司2005年11月3日签订的《设备购买协议》及发票复印件，金额为29.3万元。揭阳市国税局、揭阳市工商局出具证明，证实无广东揭阳凯达金属制品有限公司登记资料。8、相控梅州分公司与兴宁市罗氏工程机械有限公司2006年2月12日签订的《建筑施工桩机购买协议》及发票复印件，金额为95万元。梅州市国税局、兴宁市工商局出具证明，证实无兴宁市罗氏工程机械有限公司企业资料，亦无相关纳税登记、发票登记。9、相控梅州分公司与北京时代桃源环境科技有限公司2005年4月25日签订的《封闭式填埋气火炬报价合同书》及发票复印件。金额为70.86万元。该公司出具证明，证实该合同及发票均非该公司签订，印章也不是该公司的印章。10、相控梅州分公司与上海市天正机电（集团）有限公司2005年10月23日签订的《购销合同》及发票复印件。金额共计223.15万元。该公司出具证明，证实该公司未发生过该笔业务，合同上的人名、印章是假的。11、相控梅州分公司与江苏苏源仪器仪表有限公司2005年8月30日签订《填埋场沼气站控制系统开发协议书》及发票复印件，金额为98万元。经该公司出具证明，证实该协议、发票是假的。12、相控梅州分公司与上海开利制泵有限公司2005年9月12日签订的《抽气站成套设备采购合同》及发票复印件，金额共计237万元。该公司出具声明，证实该合同、发票是假的。13、相控梅州分公司与广东联塑科技实业有限公司2005年9月10日签订的《购销合同》及发票复印件，金额为97.56万元。该公司出具证明，证实该合同、发票均是假的。14、相控梅州分公司与胜利动力公司2005年9月26日签订的两份《沼气发电与CDM业务合作协议书》、发票复印件，金额共计827.6万。胜利动力公司出具声明，证实该合同及发票是假的。15、深圳皇嘉会计师事务所出具的关于深圳相控2005年度-2009年度的审计报告及有关审计依据，证实虚构的1832.47万元以“在建工程—其他”、“其他应付款—出资方”等记入方式为应付胜利动力机械有限公司账款827.6万元，应付余元旗账款502.435万元，应付杨某明账款502.435万元。后经多次账目调整，以应付给债权人余元旗1473.360715万元的名义挂于相控公司财务账中。相控公司于2008年12月18日划款1000万元给余元旗后，“其他应付款”项目中将余元旗名下的债权金额从14733607.15元减为5235657.15元。2009年11月20日划款5214357.15元给余元旗后，上诉人余元旗已无债权。16、胜利动力公司提交的其与相控公司签订的《沼气发电与CDM业务合作协议书》和《变更协议》，证实相控公司将购买的4台500**-1RZ机型燃发电机组（金额400万元）转给大连相控科技有限公司使用，并由胜利动力公司将发票开给大连相控科技有限公司的事实。17、《梅州填埋场沼气CDM项目合作协议书》，证实相控公司与杨某明约定“在甲方成立项目事业部，或根据需要在适当时候成立梅州分公司。梅州项目的投资由甲、乙双方共同筹集，甲、乙方出资比例按照2︰1进行，项目的风险和债务也是按照此比例分担。甲方出资由余元旗和杰某等额筹集。梅州项目的受益权由甲方、乙方、梅州环卫局按6︰3︰1比例进行分配；甲方受益权由余元旗和杰某进行等额分配”等事实。18、兴业银行支票存根复印件，证实相控公司于2008年12月18日划款1000万元及2009年11月20日划款5214357.15元给余元旗的事实。19、判决书、裁定书、身份信息，证实2013年上诉人余元旗因犯伪造、变造公文罪被判处有期徒刑一年，刑期至2013年5月15日止。二、证人证言1、证人杨某联的证言，证实2012年4月深圳相控科技有限公司发现公司董事长余元旗在2005年筹建梅州分公司（即龙丰垃圾填埋场）时缺失1本原始凭证，后通过审核公司报账存单发现余元旗通过虚构购销合同、假冒、伪造发票等方式，虚增梅州分公司固定资产，存在有涉嫌职务侵占公司资产的行为，涉案金额达1832.47万元的事实。2、证人陈某成的证言，证实2006年至2007年初其认识余元旗后开始双方谈参股事宜，2007年至2010年间，其一直与余元旗商谈增资、入股深圳相控事项，并签订了一系列协议，并从2007年开始陆续划账给余元旗共6100万元，至2010年8月31日，双方签订《股权转让与增资扩股协议书》时，陈某成占55%股权，完成了对深圳相控的投资参股，2010年11月，其委派丁某红、李某强参与该公司的经营管理。协议由余元旗处理深圳相控的债权债务和收购杰某、杨某明的股份等。在洽谈的过程中，余元旗说在投资梅州项目的时候投多了，公司到现在还欠很多设备款、工程款，但其对这1832.47万元的债务是不知情的事实。3、证人杰某的证言，证实其是2004年正式入股相控公司的，占25%的股权。梅州分公司是2005年成立的，当时由其、余元旗、杨某明三人共同出资，其投了60万元人民币，其他人出资多少钱不清楚，其负责设计、技术项目，余元旗、杨某明负责建造发电设备。到了2007年、2008年梅州分公司开始盈利，但余元旗不同意分红，所以打算退股。2008年将相控的股权转让给余元旗，转让金额为490万元。对于涉案的9份合同，其表示没有看过，梅州分公司也没与这些公司发生过业务来往。4、证人杨某明的证言，证实2004年，其找到余元旗及加拿大人杰某，他们都是相控公司的股东，当时其提出三个人每人出资50万元，到梅州市投资垃圾填埋场。同年5月3日其三人考察了梅州市龙丰垃圾填埋场，月底与梅州市环卫局签订合同，由其负责现场建设、配套设备的采购。为方便申报文件，成立了相控梅州分公司，由其任负责人。相控梅州分公司向胜利动力公司采购了四台发电机，花了440多万元（是由深圳公司转账的），向兴宁私人买了二手的施工打桩机用了8万多元（是由本人支付），沼气集井及管道施工花了10万元的事实。其否认与广东省建筑安装工程公司、北京时代桃源环境科技有限公司、上海市天正机电（集团）有限公司、江苏苏源仪器仪表有限公司、上海开利制泵有限公司、广东揭阳凯达金属制品有限公司、广东联塑科技实业有限公司、兴宁市罗氏工程机械有限公司签订过合同，合同上的签名是别人模仿其签名。梅州分公司的设备投入仅400多万元，现金投入150万元，而非伪造的合同所指向的1800多万元。其本人看不到梅州分公司的账目，所以不清楚公司账面显示欠余元旗的投资款，梅州分公司是没有欠他们三人投资款的事实。5、证人李某慧的证言，证实其是余元旗的妻子，相控公司2001年开始成立时是有限责任公司，股东为余元旗和武某国，各占50%的股份；2004年至2008年是中外合资公司，股东为余元旗和杰某，余元旗占75%的股份，杰某占25%的股份；2008年至2009年是个人独资有限公司；2009年至2010年12月份是有限责任公司；2010年12月公司进行股改，变成非上市的股份有限公司。2005年成立相控梅州分公司，主要业务是梅州龙丰垃圾填埋的沼气收集和利用，投资人为余元旗、杰某、杨某明，杨某明是相控梅州分公司的负责人。2008年杰某退出相控公司，余元旗用490万元购买杰某在相控公司的股份和相控梅州分公司的所有权益。2009年底杨某明退出公司时余元旗是怎样购买他的投资收益就不清楚。相控公司从公司账户将1521.435715万元打入余元旗的私人账户，是为梅州分公司还款给股东余元旗的，相控公司审计报表里挂有这笔欠余元旗的款项。当时经过余元旗签名同意后，通过公司财务流程程序，交给财务人员钟某、周某去办理。但还给余元旗的1521.435715万元这两笔钱是从何处来的不清楚。6、证人钟某的证言，证实其是2008年5月到相控公司上班的，一直在做财务工作。2008年11月，余元旗申请将公司的注册资本由580万变更为1580万元，增加的1000万元资本打入了公司在兴业银行南山支行的账户。2008年12月，余元旗让其将这1000万元转出给他，说这1000万元是他在相控梅州分公司的垫资建设的一个款项，其当时不同意，这违反会计和公司的一些原则。但过了一段时间，余元旗的亲戚韩某把相控公司转出1000万元给余元旗的银行凭证交给其做帐。2009年11月，余元旗用同样方法将公司520多万元转入余元旗名下，用途也是垫资梅州分公司的建设费用。7、证人张某凤的证言，证实其是2006年4月底到相控梅州分公司上班，一直做财务工作。对之前的项目不清楚，其是根据总公司财务的单据来记账的。2006年年终的时候，深圳相控公司要用梅州分公司的设备来抵押贷款，需要到梅州市工商局办理抵押证，总公司就将相关的9份合同和发票复印件与扫描件邮寄过来给其记账，然后将这些材料交工商办理。8、证人黄某锦的证言，证实其于2005年11月25日到相控公司梅州分公司上班，担任站长。其到公司上班时，这些设备项目已经完成，所以这些项目的合同及发票其都不清楚。大约在2007年时候，深圳相控公司李某慧打电话给他称深圳相控需要用梅州分公司的设备来办理抵押贷款，深圳兴业银行会派人过来看设备，让其负责接待。后深圳兴业银行过来三个人，就由其带他们去看设备的事实。9、证人韩某的证言，证实其从2001年到2012年6月在相控公司工作，其负责会计工作，主要负责大连和兰州子公司的记账工作，对于会计分录序时薄第5、6的记账情况，其不知道，因是电子版的账表，不知道为什么上面有其名字，里面的内容其也不清楚，要梅州的财务人员张某凤才清楚。其也不清楚2008年12月18日相控公司向余元旗个人转入1000万元的情况。10、证人周某的证言，证实其于2007年3月至2012年6月底在相控公司工作，其从2009年3月至离开时在公司任出纳，2009年11月20日到银行转账5214357.15给余元旗的私人账户是其办理的，公司内部付款审批单上写的用途是还款，至于为何要从公司账户转不清楚。11、证人丁某红的证言，证实其岳父陈某成于2005年左右开始谈入股相控公司的事宜。最后是以6000多万元购买余元旗55%的股份入股。其中2010年10月份之前付了4000多万给余元旗，没想到余元旗所谓的债务是骗人的事实。三、上诉人供述及辩解上诉人余元旗供述，证实其和武某国于2001年3月份成立相控公司，性质是民营，各占50%股份。后杰某买了部分股份，其占75%，杰某占25%，2008年其购回杰某全部股份，此时，公司的全部股份属于其个人，但其将30%股份叫李某芬代持。2006年开始，陈某成开始与其商讨入股公司，至2010年陈某成以丁立红等8人的名义买了公司55%股份，其占45%。2004年5月间，其跟杰某、杨某明三人各出资50万元，到梅州开发龙丰垃圾沼气发电项目，并成立相控梅州分公司，但资产并不属于深圳相控公司。2005年12月12日购买四台发电机组，合同金额为450多万元。2005年和2006年间，为应付检查，伪造了九份购销合同，虚大资产1800多万，并虚构14733607.15元为其个人债权计入深圳相控公司的年度审计报告中。2008年，其分别用200万元、490万元购买了杨某明在相控梅州分公司的股份和杰某在相控公司及相控梅州分公司的股份，并将梅州项目资产评估作价后并入相控公司总部资产，这时相控梅州分公司就隶属于相控公司。每年的审计报告都是由其签名确认的。这1500多万元是深圳总公司收购梅州项目的应付款，与这九份假合同无关系。四、鉴定意见广东省梅州市公安司法鉴定中心（梅市）公（司）鉴（文）字（2013）文件检验鉴定书，证实送检8份合同中的“杨某明”签名笔迹与杨某明本人签名笔迹不是同一人所写。本院认为，上诉人余元旗利用其担任原深圳相控科技有限公司董事长的职务便利，采用虚假合作协议、合同及相关票据的手段，将原深圳相控科技有限公司的财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人余元旗及其辩护人提出相控梅州分公司的项目、资产属余元旗等自然人，不属于深圳相控公司；相控梅州分公司确有虚假账务，假合同、发票的发生及假账的记载，是为了应付检查，并无非法目的；余元旗从深圳相控提取1521万元，应理解为是余元旗出售梅州分公司个人资产的合法所得；余元旗作为个人独资公司的股东，不能成为针对本公司职务侵占的主体；余元旗没有侵占本单位财产的主观故意，其行为不构成职务侵占罪的意见。经查，根据相控公司与杨某明签订的《梅州填埋场沼气CDM项目合作协议书》，双方约定的投资比例及相关内容，证实梅州填埋场的项目是相控公司与杨某明合作的，相控公司的资金是由当时的股东余元旗、杰某各自筹集50%，因此，相控梅州分公司的股东为余元旗、杰某和杨某明，各占三分之一的股权。并非上诉人余元旗所说的相控梅州分公司的项目、资产属余元旗等自然人；上诉人余元旗在2005年至2006年间，指使他人伪造合作协议、购销合同及发票，并将这些虚假的资产作为公司的真实资产，虚假的金额作为公司债务，其作为公司的债权人在相控公司的2005年度的审计报告中体现，其侵吞公司资产的主观故意非常明显，且其犯罪行为已经实施完毕，至于是在什么时候行使其债权，并不影响其犯罪的构成。因此，上诉人余元旗及其辩护人提出的上诉和辩护意见，没有事实根据和法律依据。梅州市人民检察院提出上诉人余元旗的行为已构成职务侵占罪。一审判决适用法律准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的意见，应予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人余元旗提出的上诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘庆新审判员  范宜佳审判员  黄清波二〇一四年三月十八日书记员  丘素红