河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫16刑终629号
原公诉机关沈丘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）开四营，男，1965年3月8日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省驻马店市上蔡县，住上蔡县。因犯诈骗罪，2012年12月4日被山东省聊城市东昌府区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；2013年1月28日刑满释放。因犯诈骗罪，2015年5月8日被河南省封丘县人民法院判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币10万元；2016年12月5日押解回沈丘县看守所。
上诉人（原审被告人）张自由，男，1961年7月1日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省驻马店市上蔡县，住上蔡县。因犯诈骗罪，于2015年5月8日被河南省封丘县人民法院判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元；2016年12月5日押解回沈丘县看守所。
上诉人（原审被告人）开磊，男，1987年4月4日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省驻马店市上蔡县，住上蔡县。因犯诈骗罪，2012年12月4日被山东省聊城市东昌府区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；2013年1月28日刑满释放。因犯诈骗罪，于2015年5月8日被河南省封丘县人民法院判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币10万元；2016年12月5日押解回沈丘县看守所。
上诉人（原审被告人）开宏磊，男，1993年3月7日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省驻马店市上蔡县，住上蔡县。因犯诈骗罪，于2015年5月8日被河南省封丘县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；2016年12月5日押解回沈丘县看守所。
上诉人（原审被告人）张政委，男，1986年11月29日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省驻马店市上蔡县，住上蔡县。因犯盗窃罪，2008年9月2日被浙江省嘉兴市秀洲区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元。因犯盗窃罪，2012年9月3日被宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元。因犯故意伤害罪，2014年8月27日被河南省上蔡县人民法院判处拘役三个月。因犯诈骗罪，2017年3月22日被河南省封丘县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；2017年6月8日押解回沈丘县看守所。
河南省沈丘县人民法院审理河南省沈丘县人民检察院指控原审被告人开四营、张自由、开磊、开宏磊、张政委犯诈骗罪一案，于2017年10月31日作出（2017）豫1624刑初529号刑事判决。宣判后，原审被告人开四营、张自由、开磊、开宏磊、张政委不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原判认定，2014年11月12日上午，被告人开四营、开磊、张自由、开宏磊、张政委预谋诈骗，并做了角色分工。张自由冒充封丘县消防大队大队长，给封丘县财政局基建股股长张银田打电话，谎称需承揽工程，张银田联系上被害人金某。后张自由又称消防队需要帐篷，并提供帐篷代理商电话。开四营冒充帐篷代理商谎称不再代理，又提供帐篷厂商电话。开磊冒充帐篷厂商与金某电话联系，后金某向开磊指定的银行账户转款29万元。开宏磊、张政委于当日到平舆县、汝南县将诈骗款取出后分赃。
2014年12月11日，开四营、张自由、开磊、开宏磊、被封丘县公安局抓获，于2015年5月8日被封丘县人民法院判刑。2016年11月29日，张政委被封丘县公安局刑事拘留，2017年3月22日被封丘县人民法院判刑。
2014年12月11日上午，被告人开四营、张自由、开磊、开宏磊、张政委预谋诈骗，并做了角色分工，其中开磊、开宏磊、张政委负责取钱。张自由先用电话冒充沈丘县消防大队长吴金华，给沈丘县教体局副局长李某打电话，让其找人承揽工程，李某联系到被害人耿某，耿某回拨张自由电话后商议工程事宜。张自由又回拨电话谎称消防队需要帐篷，报出价格后，提供帐篷代理商电话。此时，开四营冒充帐篷代理商接通耿某电话后，谎称不再代理，又提供帐篷厂商电话。开四营同时冒充帐篷厂商接通耿某电话，报出较低的价格，耿某觉得有利可图，便向开四营提供的农业银行账户62×××78上转账8万元。诈骗成功后，开四营、张自由、开磊、开宏磊、张政委五人驾车去往平舆县城取款。在途中开四营、张自由、开磊、开宏磊四人被封丘县公安局抓获，并当场从开宏磊身上搜出八张银行卡（其中包含账户为62×××78的农业银行卡），而张政委因中途提前下车趁机脱逃。被害人耿某被骗的8万元钱被沈丘县公安机关追回并返还给了耿某。2016年11月29日，张政委向封丘县公安局投案。
上述事实，有被告人开四营、张自由、开磊、开宏磊、张政委的供述与辩解，被害人耿某陈述，证人李某、刘某证言，发破案报告、抓获经过，河南省封丘县人民法院（2015）封刑初字第096号刑事判决书、（2017）豫0727刑初29号刑事判决书、山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东刑初字第326号刑事判决书，扣押、移交物品清单，解除冻结财产通知书回执、卡卡转账凭证、查询个人客户信息、收到条、移送物品清单及被告人的户籍证明等证据在卷佐证，足以认定。
依据上述事实和证据，沈丘县人民法院判决：被告人开四营犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元；与前诈骗罪判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币12万元；
被告人张自由犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币2万元；与前诈骗罪判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币12万元；
被告人开磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元，与前诈骗罪判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币12万元；
被告人开宏磊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币2万元，与前诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币12万元；
被告人张政委犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元，与前诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币12万元。
上诉人开四营上诉称：在诈骗案件中，自己起次要作用，系从犯，且认罪、悔罪，有坦白情节，应当从轻处罚。
上诉人张自由上诉称：一审认定事实错误且量刑过重，请求二审从轻判决。
上诉人开磊上诉称：侦查机关存在诱供行为，其没有参与此次诈骗行为，不构成诈骗罪。
上诉人开宏磊上诉称：其没有参与此次诈骗行为，不构成诈骗罪。
上诉人张政委上诉称：没有参与此次诈骗行为，也不知情，不构成诈骗罪。
二审审理查明的事实、证据与一审相同，且上述证据均经一审法院当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）开四营、张自由、开磊、开宏磊、张政委以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。
关于上诉人开四营的上诉理由，经查，在共同犯罪中，开四营与同案犯张自由等人积极预谋诈骗，同时冒充帐篷代理商及厂商，骗取被害人信任，并提供对方银行账号，在整个犯罪过程中起主要作用，应系主犯。原审法院已综合考虑其认罪、悔罪态度、累犯及其社会危害性等情节,量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张自由的上诉理由，经查，在共同犯罪中，张自由与同案犯开四营等人积极预谋诈骗，冒充沈丘县消防大队长的身份，取得对方信任后又提供虚假代理商电话，一步步下套，骗取对方钱财，其行为已构成诈骗罪。上述事实有同案犯开四营等人供述，被害人耿某陈述，证人李某、刘某证言及卡卡转账凭证等证据予以证实，原审认定事实清楚，证据确实、充分。原审法院已综合考虑其认罪、悔罪态度、累犯及其社会危害性等情节,量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人开磊、开宏磊、张政委的上诉理由，经查，开四营、张自由与开磊、开宏磊、张政委系团伙作案，对犯罪手段及步骤均有预谋和角色分工，其中开磊、开宏磊、张政委负责取钱。在本案中，开磊、开宏磊、张政委虽未参与前期诈骗行为，但其作用是后期进行取钱，其三人亦是在明知开四营、张自由诈骗成功后，在去取钱的路途中被抓获的，且在五人所驾驶的汽车上发现诈骗时所使用的手机，并在开宏磊身上当场搜出被害人所汇款的银行卡。同时根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以共犯论处。另外，开磊在一、二审期间均未提供侦查机关对其进行诱供的证据。故该三被告人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
综上，原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 筠
审 判 员 张亚敏
代理审判员 魏尚伟
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 马清源