河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀06民终529号
上诉人（原审被告）：梁蛇子，男，1965年10月15日出生，汉族，农民，住河北省安新县。
委托诉讼代理人：梁向雷（系梁蛇子之子），住河北省安新县。
委托诉讼代理人：徐燕，河北雁翎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华元强，男，1975年3月18日出生，汉族，农民，四川省万源市人，现住河北省安新县。
被上诉人（原审被告）：马立林，男，1986年6月20日出生，汉族，农民，住河北省安新县。
被上诉人（原审被告）：刘卫建，男，1977年9月15日出生，汉族，农民，住河北省安新县。
华元强诉马立林劳动争议纠纷一案，河北省安新县人民法院于2015年8月27日作出（2015）安民初字第582号民事判决。马立林不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日作出（2015）保民一终字第1380号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。河北省安新县人民法院依法追加刘卫建、梁蛇子作为本案被告参加诉讼，并于2016年10月18日作出（2016）冀0632民初81号民事判决。梁蛇子不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁蛇子委托诉讼代理人梁向雷及徐燕、被上诉人马立林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁蛇子上诉请求：依法查清上诉人已退股的事实，并改判上诉人在本案中不承担对被上诉人华元强的赔偿责任。事实和理由：一、上诉人与被上诉人马立林、刘卫建确系合伙开办涉案开花厂，但上诉人于2014年农历9月底即10月二十几日已退伙，并完成了合伙资产的清算，上诉人与被上诉人马立林之间还签署了一个退伙协议，对该协议的存在被上诉人马立林也认可，只不过其表述为“一张类似欠条的东西”，虽然被上诉人马立林不认可上诉人退伙，但该协议的存在足以说明情况。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案系劳动争议案件，不同于债权人起诉合伙人的债权债务关系等诉讼，该类案件可以不问合伙人是否退伙，债权人可以向全体合伙人主张。而本案为劳动争议案件，一审原告发生事故之时是否存在合伙人，合伙组织还有谁，才是承担赔偿责任的主体。因此上诉人是否退伙，退伙时间的界定是否在一审原告发生事故之前，才对本案起着至关重要的作用。被上诉人马立林欲主张一审原告的损失应当由三个合伙人承担赔偿责任，并对上诉人和被上诉人刘卫建进行追加为共同被告，那么被上诉人马立林所应承担的举证责任不仅应当证实三被告为合伙关系，还应当证实一审原告发生事故之时即2014年11月8日，一审三被告处于合伙关系存续期间，即上诉人并没有退伙，只需拿出2014年10月下旬至11月上旬一审原告发生事故时开花厂的账目即可，开花厂所记载的是流水账，参与经营的上诉人之子梁向雷几乎每天都会在账目上进行记载、留下字迹，就如被上诉人马立林一审出示的账页一样，上面有几位合伙人的签字，其用此账页证实有谁的签字谁就是合伙人。一审法院根据被上诉人片面的主张和并不充分的举证来认定上诉人承担连带赔偿责任的判决系错误的。三、上诉人就其已经退伙，且退伙时间早于一审原告发生事故时间的事实已经提供充分的证据加以证实，一审法院不予采纳，属于认定事实错误。一审原告在其法庭陈述中也证实了在其发生事故之前上诉人已经退伙了，对于一审原告来讲，多判一个被告即多一份获赔的希望，如果上诉人当时没有退伙，退伙不是事实，那么一审原告不可能以损害自己的利益为前提来偏袒上诉人，不对上诉人进行诉讼。上诉人提供证人陶某的证言，更能说明退伙的事实。该证人实际参与了上诉人退伙、以及退伙清算以后，拉东西的过程。且其清楚地记得商量退股后，写了个书面协议，这与上诉人的主张、被上诉人马立林称“有个欠条之类的东西”是相互印证的，从这一细节可以断定该证人确系在场人以及其证言的真实客观性。上诉人退伙在先，一审原告发生事故在后，上诉人不应承担赔偿责任。四、该案的事故发生于2014年11月8日，至今两年之久。事故发生初期一审原告的治疗、医疗费的给付、工资的给付以至于以后劳动仲裁及诉讼案件的发生，均是由被上诉人马立林一人完成和作为被告。在安新县人民法院进行了诉讼，继而在保定市中级人民法院二审诉讼，发还重审以后被上诉人马立林才想起要追加上诉人等作为共同被告。马立林之前的一系列行为恰恰说明了事实真相，上诉人早已退伙，一审原告事故发生在上诉人退伙之后，上诉人不应承担连带赔偿责任。
被上诉人马立林辩称，华元强是梁蛇子本人找来的工人，根本没有退伙合同，清算了一部分账，入伙时是三个人，我自己不能做主，没有签订退伙协议。事实上，清算一部分账之后梁蛇子走了，但是设备还在运转，没有结算清楚。上诉人也要承担责任。
被上诉人华元强、被上诉人刘卫建未到庭答辩。
原告华元强向一审法院起诉请求：依法认定被告用工行为是非法用工行为；被告向原告支付一次性赔偿金人民币170128元；被告支付原告在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需交通费等费用人民币4000元；被告承担诉讼费用。原审庭审中，原告将诉讼请求的第三项费用即原告在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需交通费等费用人民币4000元变更为生活费1800元、护理费3800元、住院伙食补助费1900元、交通费300元、停工留薪期工资12000元，共计人民币19800元。
一审法院认定事实：被告马立林、梁蛇子、刘卫建于2014年7月份起在XXX合伙经营开花厂，其中马立林出资金、梁蛇子提供机器设备、刘卫建提供场地，开花厂未办理工商登记及营业执照。2014年8月份，原告华元强及妻子李含翠经被告梁蛇子介绍到开花厂工作，由开花厂安排住宿，使用开花厂的机器设备从事开花，工资按照开花每吨190元计算。2014年11月8日，原告在工作时右手不慎被机器绞伤，受伤后即被送往容城县人民医院治疗，住院19天，支出医疗费7347.86元，该款已由被告马立林支付。原告的伤情诊断为右手绞伤、拇指及第一掌骨毁损伤、右手、腕部桡侧软组织缺损，经保定市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤情为七级伤残。原告住院期间，曾在被告马立林处支取费用1800元。2015年1月13日，原告妻子李含翠在被告马立林处支取原告夫妻二人剩余的工资，马立林将其为原告垫付的生活费1800元扣除后，李含翠支取了剩余工资7133元，并出具证明一张，由被告马立林签字确认，双方工资已结清。原告就其与开花厂的劳动争议一案向安新县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，安新县劳动人事争议调解仲裁委员会于2015年5月20日作出安劳仲案字[2015]09号不予受理案件通知书，理由为主体不适格。
一审法院认为，被告马立林主张开花厂系其与被告梁蛇子、刘卫建合伙开办，被告梁蛇子认可2014年7月份三被告合伙开办开花厂，对此双方陈述一致，予以确认。被告梁蛇子称其于2014年9月退伙，被告马立林不予认可，被告梁蛇子未提交书面证据证实，其提交的录音及证人证言亦不能证实在原告华元强受伤时其已退伙，故对其主张不予支持。原告华元强在三被告合伙经营的开花厂工作时受伤，对此事实原、被告陈述一致，予以确认。被告马立林称双方属于加工承揽合同关系，未提交证据证实，且原告不予认可，因三被告合伙经营的开花厂，未依法办理工商登记及营业执照，原告在该厂工作，使用开花厂的机器设备，接受开花厂的管理，原告与三被告之间形成了非法用工关系,根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙人对合伙的债务承担连带责任”的规定，原告受伤所遭受的损失应由三被告承担连带赔偿责任。原告的伤情构成七级伤残，由其提交的保定市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论书证实，予以认定。被告马立林称对伤残等级不认可，未提交证据证实，亦未提交书面重新鉴定申请，对其主张不予支持。依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，三被告应给予原告一次性赔偿，一次性赔偿包括原告在劳动能力鉴定之前治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需交通费等费用及一次性赔偿金。在本案中，原告的总损失认定如下：劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费：原告住院治疗19天，该项费用应按照河北省2014年度职工月平均工资标准计算为2245元（42532元÷12个月÷30天×19天），原告主张生活费1800元不违反法律规定，予以支持。护理费：原告住院期间由妻子李含翠护理，主张李含翠每天工资200元，被告马立林不予认可，原告未提交证据证实，李含翠为农民，其护理费应按照河北省上年度农林牧渔业年平均工资标准计算，住院期间的护理费为711元（13664元÷365天×19天）。住院伙食补助费：原告住院治疗19天，住院伙食补助费参照河北省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元计算，原告请求1900元，符合法律规定，予以支持。交通费：原告请求出院及做鉴定的交通费300元，该项费用为必要的、合理的费用，予以支持。一次性赔偿金：原告的伤情构成七级伤残，一次性赔偿金应按河北省2014年度职工年平均工资标准的4倍计算，为170128元（42532元×4）。原告受伤后在容城县人民医院进行治疗，支出医疗费7347.86元，该费用已由被告马立林支付。原告请求停工留薪期工资12000元，被告马立林不予认可，原告该项主张无法律依据，故不予支持。综上，原告的总损失为人民币174839元，原告请求超出部分，不予支持。被告马立林称除为原告支付住院期间的医疗费外，还为原告垫付费用近7000元，未提交证据证实，且原告不予认可，故对被告马立林所称不予采信。被告马立林另外主张其支出13000元为原告购买了三份人身意外伤害保险，保险公司已赔偿原告4万多元，还有另一份保险的1万多元尚未赔偿，因该保险属于商业保险，不能与被告的赔偿费用相互取代，被告马立林该主张与本案无关，本院不予支持。因三被告对原告的损失承担连带赔偿责任，被告马立林要求按照份额扣除或返还其为原告垫付的医疗费属于合伙内部纠纷，与对原告的损失进行赔偿无关，对其主张不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条第一款、第四条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告马立林、梁蛇子、刘卫建于本判决书生效之日起十日内连带赔偿原告华元强一次性赔偿金、生活费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计人民币174839元。二、驳回原告华元强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告马立林、梁蛇子、刘卫建负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明事实与一审查明一致。
本院认为，被上诉人马立林与上诉人梁蛇子、被上诉人刘卫建合伙开办的开花厂未依法登记领取营业执照，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条，在诉讼中全体合伙人为共同诉讼人。2015年华元强诉马立林劳动争议一案中，被上诉人马立林收到诉状后即向原审法院申请追加合伙人刘卫建、梁蛇子为被告，原审法院未予以准许。本院发回重审后，原审法院依法追加二人作为被告参加诉讼符合上述解释规定，上诉人梁蛇子作为本案原审被告主体适格。上诉人梁蛇子主张其于被上诉人华元强受伤前已退伙，并签订了退伙协议和设备租赁协议，但均不能提交相应证据，且其一审提交的通话录音及证人证言亦不足以证实其主张，被上诉人马立林亦不予认可，故一审判决对其抗辩不予采信并无不当。上诉人梁蛇子如认为其所承担的合伙债务超过其应当承担数额，可依法向其他二合伙人另案追偿。
综上所述，上诉人梁蛇子的上诉请求证据不足，对其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁蛇子负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵鹏壮
审 判 员 张峰先
代理审判员 王雅超
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 马巧灵