浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1066号
上诉人（原审被告）陈锡贤，男，1964年12月2日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人傅德法，浙江思源昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆志平，男，1964年12月7日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人徐白鸽，浙江恩波律师事务所律师。
原审被告陆爱林，男，1969年9月8日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人刘富元、李杨，浙江富春江律师事务所律师。
上诉人陈锡贤因与被上诉人陆志平、�审被告陆爱林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初8389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年4月底，陈锡贤打电话给陆爱林，要求陆爱林为其打沙。陆爱林经与陆志平商量后，2015年5月1日6时许，陆志平与陆爱林一同前往新沙岛工地上打沙，尚未开始正式打沙，陆志平即因湿滑而摔倒受伤。陈锡贤称，在江里挖沙需要一条船，该条船是陈锡贤的，其余挖沙所用的工具如机器及管子均由陆爱林拿到船上去的，具体是谁的不清楚；陆爱林之前曾给陈锡贤干过活，一般约定每次干一天或两天的活之后支付报酬，钱给了陆爱林之后再如何分配不清楚，本次干活的1000元报酬已给了陆爱林；这次干活陆爱林曾说过可能会另外叫一个人来，具体叫谁没有说；陆志平未曾向陈锡贤讨要工资。陆爱林称，陆爱林之前也常与陆志平一起干活，且也曾给陈锡贤干过活；事发当天，陆爱林与陆志平到新沙岛工地，陆爱林先上船，陆志平在后面，刚打开机器，陆志平说脚伤了，然后陆爱林用电瓶车把陆志平送到骨伤科医院；船上挖沙的机器设备是陆志平的，管子是陈锡贤的，柴油是陆志平购买的，陆爱林没有提供任何设备和工具；本次干活，已收到陈锡贤给的1000元报酬，给了陆志平300元、陆爱林自己300元，另100元是过渡船的费用；给付陆志平的300元中，100元是柴油款，另200元用于看望陆志平的，因为当天未干活陆志平就受伤了，所以不存在工资。陆志平称，2015年4月30日，陆爱林打电话约陆志平第二天去挖沙，第二天一早陆爱林骑电瓶车到陆志平家接陆志平，柴油是因为陆爱林没空，事先让陆志平买好，柴油钱�时候支付给陆志平；陈锡贤挖沙一般是叫陆爱林的，没有叫过陆志平，且陆志平到船上时设备已在船上，这些设备应该是陆爱林或陈锡贤的；当天陆爱林在开船，陆志平在挪动管子，因为江边有水，地上较滑而导致滑到；受伤后确曾收到陆爱林给的300元，但不清楚是什么钱，之前曾说过代购柴油需要给100元。陆志平受伤后，经中医骨伤医院治疗，诊断为右踝粉碎性骨折伴脱位，并先后行切复内固定术、内固定取出术，共住院25天，连同门诊共花去医疗费32823.09元。2016年8月11日，陆志平委托迪安中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行评定。该中心经评定后于2016年9月10日出具《司法鉴定意见书》、《评定意见书》各一份，载明：被鉴定人陆志平系外伤造成右踝关节粉碎性骨折伴脱位（行手术治疗），致使右踝关节功能丧失25%以上，评定为人体损伤十级残�；建议误工期以180日、护理期以90日、营养期以90日为宜。为鉴定，陆志平花去鉴定费2100元。陆志平母亲何小娟（1931年10月16日出生），共生育包括陆志平在内的子女4人。案经木桥头村调委会协调，未成。2016年10月14日陆志平向原审法院起诉，请求：1、判令陆爱林、陈锡贤共同赔偿其医疗费33612.69元、营养费2700元（30元/天×90天）、住院伙食补助费1150元（50元/天×23天）、误工费25506元（141.70元/天×180天）、护理费12753元（141.70元/天×90天）、交通费496元、残疾赔偿金87428元（43714元/年×20年×10%）、抚养费3582.63元（28661元/年×5年×10%÷4）、鉴定费2100元、精神抚慰金5000元,合计174328.32元；2、诉讼费由陈锡贤、陆爱林负担。
原审法院认为，从本案各方陈述的内容看，打沙工作由陈锡贤提出并要求陆爱林完成，陈锡贤对陆爱林一个人完成有困难而需要再找一个人协同完成事先也明知，陆志平系由陆爱林提出前往一同打沙，陈锡贤并未直接找陆志平等事实清楚，因此陆志平主张其同时受雇于陈锡贤、陆爱林的事实不能成立；打沙的成果最终归属于陈锡贤，结合陆志平及陆爱林之前曾替陈锡贤打过沙，以及相应的报酬由陈锡贤支付、打沙所用的船舶由陈锡贤提供、陈锡贤明知需他人协同完成工作等事实，原审法院有理由相信陆志平的实际雇主为陈锡贤，而其主张受雇于陆爱林的证据并不充分。陆志平在从事打沙过程中受伤的事实，陈锡贤虽予以否认，但从陆志平及陆爱林的陈述、医院的就诊记录等内容看仍可以确定，因此，陈锡贤作为雇主，应对陆志平因此所受到的伤害承担民事赔偿责任。陆志平明知地上湿滑而不注意自身安全，对该损害的发生也具有过错。综合各方的过错，原审法院确定由陈锡贤承担其中60%的责�，其余40%的责任由陆志平自行承担。对陆志平的各项损失，原审法院确认如下：医疗费，按发票累计计算为32823.09元；陈锡贤辩称的医保费用，因医保系陆志平与社保机构之间的法律关系，不能因此而减轻陈锡贤的赔偿责任；营养费、误工费、护理费，分别参照鉴定意见确定的90天、180天、90天，并分别以30元/天、141.70元/天、141.70元/天即分别为2700元、25506元、12753元，均属合理；住院伙食补助费，陆志平要求按23天计算并以50元/天计算，未超过合理限度，即1150元；交通费，虽然其相应的票据存在不合理之处，但在受伤后前往医院治疗需要花去一定的交通费用是显而易见的，根据其治疗情况，原审法院对陆志平主张的496元予以确认；残疾赔偿金，其本人因残所致的87428元在合理范围内，其母亲因需其抚养且考虑多个子女分担因素，其主张的3582.63元也在合理范围内；由于侵权责任法实施后，被抚养人生活费的赔偿项目已取消，但相关费用可计入残疾赔偿金之中，故该项费用为91010.63元；鉴定费，系陆志平自行取证所需，不予确认；前述费用总计166438.72元。根据前述确认的过错程度，陈锡贤应赔偿99863.23元。由于本次事故，给陆志平造成了残疾，综合考虑各方的过错程度，原审法院酌情确定由陈锡贤赔偿其精神抚慰金3000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、陈锡贤赔偿陆志平医疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计102863.23元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回陆志平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五�三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3787元，减半收取1893.50元，由陆志平负担713.50元，陈锡贤负担1180元。
宣判后，陈锡贤不服，向本院提起上诉称：一、上诉人陈锡贤没有雇佣被上诉人陆志平为其打沙。l、陆志平是陆爱林叫他去打沙的。其工作时间、地点、工作方式、每日工资金额等事项，均是陆爱林与其协商或指令的。2、陆志平的工资，实际是陆爱林支付的。3、挖沙的机器设备由陆爱林自己负责，不需要陈锡贤提供。4、陆志平在发生本次损害后起诉之前，是向陆爱林要求支付工资、医药费等，没有向上诉人陈锡贤主张。5、人民调解的当事人是陆志平、陆爱林，没有陈锡贤。6、陆爱林在司法鉴定机构为陆志平作司法鉴定时通知其到场，其没有否定而是同意鉴定，则印证其为雇主。7、陈锡贤在诉讼中一直认为陆志平不是其雇佣的，故而陆志平受伤与其没有关系。二、打沙工作是由陆爱林承包承揽的。1、陈锡贤与陆爱林口头约定，由陆爱林完成打沙工作并交付打沙后的工作成果、报酬等内容。2、陆爱林根据工作情形是否需要雇佣他人、雇佣几人，均是陆爱林自己的事情，与上诉人无关，报酬金额是不变的。3、陈锡贤支付给陆爱林的报酬，是在陆爱林另行雇佣他人打了一堆沙并交付给上诉人之后，上诉人经验收后支付的。上诉人没有为2015年5月1日的打沙支付报酬。4、陆爱林承揽打沙工作，除支付工资等成本之外，还有盈利。三、一审判决认定“原告的实际雇主为陈锡贤”，并判决陈锡贤对陆志平所受到的伤害承担民事赔偿责任，完全错误，请求二审法院依法纠正。1、陆志平与陈锡贤之间的关系，不符合雇佣的法律构成要件和特征。陆志平打沙工作不需依附于陈锡贤，完全由陆爱林指挥；陈锡贤没有对打沙工作监督、更没有到现场监督，只负责接收打沙的成果等事实，证明陈锡贤与陆志平之间不是雇主与雇员的雇佣关系，陆志平提供劳务的对象不是上诉人陈锡贤。2、一审判决“张冠李戴”，错误判决陈锡贤对陆志平所受到的伤害承担民事赔偿责任，没有事实依据与法律依据。请求二审法院：1、撤销原审法院的判决；2、依法改判驳回陆志平要求陈锡贤赔偿损失的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由陆志平负担。
被上诉人陆志平在二审中答辩称：一审判决认定事实正确，尽管对于判令被上诉人承担40%的责任认为过高，但是对于最终判决还是予以接受，希望二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告陆爱林在二审中答辩称：一、上诉人的上诉事实是不存在的，上诉理由也不能成立。首先，在原审法院查明的事实以及陆爱林在一审中递交的“情况说明”已经非常清楚证明一个事实：上诉人陈锡贤是涉案雇主并应依法承担雇主的法律责任。其次，上诉人所罗列的事实和理由都是其为了逃避法律责任而做出违背客观事实或是捏造的事实和理由。如：否认支付工资，否认是其雇佣陆爱林、陆志平、陆某为其打沙的事实，捏造上诉人和陆爱林之间有承包承揽为其打沙的口头约定，捏造在涉案打沙工作中陆爱林除了领取工资外还有盈利的事实等。再次，证人陆某的证言能够进一步明确证实涉案打沙工作的雇主是陈锡贤，工资1000元是其支付的，支付地点在他家里。二、原审法院从提出打沙的工作任务、该工作任务需要二人协同完成、该工作标的物由上诉人享有、工资由上诉人支付、完成打沙任务的船舶机器塑料管等设备均由陈锡贤提供、法庭上各方当事人的陈述等多方面来确认涉案实际雇主是陈锡贤并判令其承担相应民事赔偿责任，事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院维持原判，驳回陈锡贤的上诉请求。
二审中，上诉人陈锡贤向本院提供陆某证明一份，欲证明打沙的工作是陆爱林承包后雇佣的陆志平，而不是陈锡贤直接雇佣陆志平。原审被告陆爱林向本院申请证人陆某出庭作证，欲证实陆爱林、陆某是为陈锡贤打沙的。经质证，陆志平对陈锡贤提供证据的真实性、合法性、关联性有异议，陆爱林对陈锡贤提供的证据认为不符合形式要件。陈锡贤对陆某的证人证言的真实性没有异议，认为该证言可以证明是在陆爱林完成打沙工作并交付了黄沙后，陈锡贤才支付了1000元报酬，而该笔报酬如何支配是陆爱林自己决定的，与陈锡贤无关。陆志平对证人证言的真实性没有异议，证明目的没有异议，陆爱林从陈锡贤那里拿到的钱�1000元，而陆志平拿到的是300元。本院对陈锡贤提供的证据及陆爱林申请陆某出庭陈述的证言的真实性予以确认。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的焦点为：陈锡贤是否应当承担赔偿责任。从各方在一审中的陈述可以认定，本案系陈锡贤叫陆爱林为其打沙，双方没有签订书面合同，只是口头约定由陈锡贤提供船只并支付1000元的报酬。同时陈锡贤也知道陆爱林要再叫一个人一同作业。而后陆爱林叫了陆志平一起前往新沙岛，陆志平在将要上船时，不慎滑倒导致脚部受伤。从上述事实情况看，该次作业的成果由陈锡贤享有，主要工具船只系陈锡贤提供，同时其也认可陆爱林再叫一个帮手，结合事后由陈锡贤支付了1000元报酬、陆爱林只取得其中的300元的情况，应当认定陆志平系与陈锡贤形成了雇佣关�，而陆志平为完成该项工作时受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，陈锡贤应承担赔偿责任。由于陆志平在工作中未尽审慎的注意义务，其也应当承担相应的责任，原审法院根据本案的实际情况，酌定陆志平的损失由陈锡贤承担60%的赔偿责任并无不当。关于陈锡贤上诉中提出其与陆爱林系承揽关系，陆志平系陆爱林雇佣的理由，因缺乏确凿、有效的证据证明，本院不予采纳。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2357元，由陈锡贤负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 余江中
审判员 石清荣
二〇一七年八月十五日
书记员 王 琳