安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖16刑终312号
原公诉机关涡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）慕坤，男，汉族，1968年4月2日出生，安徽省涡阳县人，大专文化，中�党员，2003年6月任高公镇农业综合服务站站长，2012年2月任临湖水利管理中心站站长，住涡阳县。因涉嫌受贿罪于2015年5月28日被取保候审。
辩护人慕琼，安徽天静律师事务所律师。
涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人慕坤犯受贿罪一案，于2016年7月20日作出（2015）涡刑初字第00399号刑事判决。慕坤不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年12月19日公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员王文文、李磊出庭履行职务。上诉人（原审被告人）慕坤及其辩护人慕琼到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2005年以来，涡阳县人民政府根据安徽省农业委员会有关文件精神，在全县范围内开展小麦高产攻关示范活动，具体包括小麦高产攻关化肥、农药招标、采购等活动。该活动由涡阳县农业委员�生产室组织实施，涡阳县各乡镇农业综合服务站按照县农委的安排，向辖区内村民宣传小麦高产攻关活动中配方肥、植保用药，选择中标企业的化肥、农药品牌，加以推广销售，做好货款收受等工作。被告人慕坤在高公镇农综站推广小麦高产攻关配方肥的过程中，为安徽省巨星肥业有限公司（以下简称巨星公司）、安徽金禾肥业有限公司（以下简称金禾公司）等供肥企业谋取利益，并多次收受巨星公司、金禾公司等供肥企业的财物，共计45934.50元。具体如下：
（一）2011年，被告人慕坤帮助巨星公司销售配方肥385吨，当年年底的一天，巨星公司的法定代表人刘某到慕坤家中送给慕坤11000元。
（二）2012年，被告人慕坤帮助巨星公司销售配方肥297.2吨，当年年底的一天，在刘某的办公室内，刘某送给慕坤10000元。
（三）2012年，被告人慕坤帮�金禾公司销售配方肥106.55吨，当年底的一天，金禾公司的销售经理贾某送给慕坤12786元。
（四）2013年，被告人慕坤帮助金禾公司销售配方肥93.45吨，当年年底的一天，贾某送给慕坤12148.5元。
原判另查明：2014年3月，慕坤得知农委副主任柴从波被检察机关查处，遂退给刘某10000元。慕坤于2015年3月19日主动到涡阳县人民检察院投案，如实供述其受贿犯罪的事实。2015年3月20日，慕坤向涡阳县人民检察院退赃35934.50元。
原判认定上述事实的证据有：涡阳县人民检察院举报线索处理呈批表、接访笔录及情况说明、扣押物品清单及缴款书、安徽金禾肥业有限公司记账凭证、证明及贾某出具的证明、户籍资料及涡阳县高公镇、涡阳县农业委员会、涡阳县水务局关于慕坤任职和职务变动的文件、高产攻关化肥项目情况及涡阳县优质麦豆协会财务报表、涡阳县优质麦豆协会会计账目统计表、安徽省人民政府关于开展小麦高产攻关活动的意见、涡阳县人民政府下发的关于小麦优质高产攻关示范县建设实施方案等相关文件、涡阳县小麦高产攻关示范面积分配表、涡阳县审计局关于涡阳县农委发放农民粮食补贴提供化肥情况的审计调查报告、涡阳县农业委员会、涡阳县优质麦豆协会致广大广大农民朋友的一封信和关于对小麦高产攻关核心示范点实施统一测土配方供肥的报告、涡阳县优质麦豆协会筹备成立社会团体申请表、社会团体法人登记表、社会团体负责人备案表、社会团体变更登记表、社会团体章程核准表、安徽正源会计师事务所验资报告、关于成立涡阳县优质麦豆协会的批复、关于更换涡阳优质麦豆协会法人的报告、同意成立涡阳县优质麦豆协会的批复、私营企业基本注册信息查询单、涡阳县农业委员会出具的�况说明、安徽金禾肥业有限公司出具的说明、亳州市人民检察院司法鉴定中心司法会计鉴定书，证人刘某、贾某、盛某、孙某、邓某、燕某、何某的证言，被告人慕坤的供述等。
据此认为，被告人慕坤身为国家机关工作人员，利用职务之便，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人慕坤具有自首情节，且全部退赃，予以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款的规定，判决：被告人慕坤犯受贿罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币十二万元，罚金于判决生效之日起三十内缴纳；对被告人慕坤非法所得45934.50元，予以追缴。
慕坤上诉提出：巨星、金禾两�业供肥数量固定，不存在其利用职权进行谋利，该部分不应计入犯罪数额中；其已于2012年2月离开高公镇农业综合服务站，原判认定的第（二）、第（三）、第（四）起受贿犯罪，其不存在利用职务之便；原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
出庭检察员意见是：慕坤调任临湖水利管理中心站站长后，对化肥推广虽不具有职务便利，但小麦高产攻关示范活动具有连续性，慕坤的后续行为是利用了其本人或者地位形成的便利条件，第（二）至第（四）起仍构成受贿犯罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2005年以来，涡阳县人民政府在全县范围内开展小麦高产攻关示范活动，具体包括小麦高产攻关化肥、农药招标、采购等活动。该活动由涡阳县农业委员会生产室组织实施，涡阳县各乡镇农�综合服务站按照县农委的安排，向辖区内村民宣传小麦高产攻关活动中配方肥、植保用药，选择中标企业的化肥、农药品牌，加以推广销售。
在高公镇农综站推广小麦高产攻关配方肥过程中，上诉人慕坤利用其担任该服务站站长的职务便利，于2011年帮助巨星公司销售配方肥385吨。2011年年底，巨星公司法定代表人刘某到慕坤家中送给慕坤11000元。
上述事实，一审判决已列举证据证明，本院予以确认。
本院认为，上诉人慕坤利用其担任涡阳县高公镇农综站站长的职务便利，于2011年帮助巨星公司销售配方肥，并收取巨星公司法定代表人刘某11000元现金的事实清楚。但由于慕坤于2012年2月调任临湖水利管理中心站站长，不再担任高公镇农综站站长，已经不具备在涡阳县“小麦高产攻关示范活动”中利用职务便利在为他人谋取利益的条件；且无证据证明慕坤实施了“通过其他国家工作人员职务上的行为”，为请托人谋取不正当利益的行为，故原判认定的慕坤担任临湖水利管理中心站站长期间，于2012年至2013年因帮助巨星公司、金禾公司销售配方肥，收受巨星公司刘某、金禾公司贾某34934.5元现金的行为，既不符合斡旋受贿的构成要件，也不符合利用影响力受贿的构成要件，将该34934.5元定性为受贿款，属于适用法律错误。对慕坤及其辩护人所提的相关上诉理由和辩护意见予以采纳；对出庭检察员认为慕坤的后续行为是利用了其本人职权或者地位形成的便利条件、第（二）至第（四）起仍构成受贿犯罪的意见不予支持。因慕坤受贿数额11000元未达到受贿罪追诉标准，故原公诉机关指控的犯罪不能成立，对慕坤依法应宣告无罪。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二�五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销涡阳县人民法院（2015）涡刑初字第00399号刑事判决；
二、上诉人慕坤无罪。
本判决为终审判决。
审判长 韦潇轶
审判员 唐 峰
审判员 何宏民
二〇一六年十二月二十六日
书记员 邵伟奇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或�证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。