黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终1122号
上诉人（原审被告）：牡丹江市海洋房地产开发有限责任公司，住所地：黑龙江省牡丹江市。
法定代表人：冯超。
委托诉讼代理人：常正华，黑龙江正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牡丹江市一林商砼有限责任公司，住所地：黑龙江省牡丹江市。
法定代表人：杜艳平。
委托诉讼代理人：王秋菊，黑龙江国大律师事务所律师。
原审第三人：盖凤宇，男，1963年10月13日出生，汉族，住所地：黑龙江省牡丹江市。
上诉人牡丹江市海洋房地产开发有限责任公司（以下简称海洋公司）因与被上诉人牡丹江市一林商砼有限责任公司（以下简称一林公司）、原审第三人盖凤宇买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2016）黑1002民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人海洋公司诉讼请求：请求撤销（2016）黑1002民初958号民事判决，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求；案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。原审第三人是代表被上诉人向上诉人销售商混，并代表被上诉人与上诉人对账结算，接收上诉人给付商混款。一审认定原审第三人是代表上诉人与被上诉人对账属认定事实错误，否则原审第三人不能给上诉人出具收到商混款收据。原审第三人提供被上诉人签字、盖章的商混销售合同是格式合同。上诉人在签订及履行合同中是与原审第三人联系。原审第三人根据上诉人施工地的需要提供商混。合同履行后，是原审第三人与上诉人对账结算，被上诉人从未提出异议。2.适用法律明显错误。原审第三人与被上诉人是代理关系，原审第三人履行合同的行为构成表见代理。上诉人已经履行支付被上诉人商混款，被上诉人与第三人之间如何结算与上诉人无关。
被上诉人一林公司辩称，1.上诉人与被上诉人签订的商砼买卖合同是双方当事人真实意思表示。合同签订后，一林公司依约履行了送货义务，上诉人也认可是被上诉人送商砼。依据合同相对性，合同中写明了一林公司的开户行及货款的给付方式，海洋公司突破合同相对性向合同之外的第三人以房折抵现金的形式支付给第三人盖凤宇，海洋公司在履行合同中存在过错，不能免除其作为合同主体的付款义务。2.盖凤宇的行为不符合表见代理的构成要件。本案商砼买卖合同中一林公司的委托代理人是高某，并非是盖凤宇。被上诉人未给盖凤宇提供介绍信，盖凤宇也从未持有上诉人的委托书或相关证明或曾有授权的行为。3.海洋公司主观上并非善意且无过错，因在合同中对付款方式及账户均已列明，上诉人不应将货款支付给原审第三人，支付对象错误。被上诉人与原审第三人之间是恶意支付损害了被上诉人利益。
原审第三人盖凤宇未到庭未陈述。
一林公司向一审法院起诉请求：要求被告海洋公司给付货款470880元、逾期付款利息44498元（自2012年11月19日至2014年3月19日止），2014年3月19日之后的利息计算至货款实际给付之日止，并由被告承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，原告减少诉讼请求，要求被告给付逾期付款利息38693元（按中国人民银行同期贷款基准利率，自2012年11月19日至2014年3月19日止），2014年3月19日之后的利息按此标准计算至货款实际给付之日止。
一审法院认定事实：2012年10月6日，原告一林公司与被告海洋公司签订商品混凝土买卖合同一份，约定由原告向被告开发的牡丹江市海洋靓景小区供应商品混凝土1300立方米，标号C15混凝土单价为360元/m3，标号C30混凝土单价为400元/m3，于2012年10月起开始供应，原告提供的混凝土每到约定方量1300立方米时，海洋公司必须结算全部货款的70%以上，同时将超出约定方量的货款全部结清，在最后一次浇筑和最后一次封顶前，海洋公司必须将前期欠款结清并预交最后浇筑混凝土全部货款，因海洋公司未按约定时间结算货款，海洋公司承担所欠全部货款的违约利息，计息标准为月息3%，计息时间从最后一次浇筑算起。合同签订后，原告按照合同约定将商品混凝土交付被告用于建设海洋靓景小区。2012年12月5日，原告与代表海洋公司负责对账的第三人盖凤宇进行对账，确认原、被告发生商品混凝土数量1064立方米，货款合计470880元。2012年12月9日，被告与第三人经过对账，确认原、被告发生商品混凝土数量1064立方米，货款合计470880元。2013年3月8日，第三人为被告出具收据一份，主要内容为：“人民币肆拾柒万零捌佰捌拾元整，上款系：海洋公司给付一林公司商砼款，以（已）结清”，第三人在该收据收款人处签名并捺印。上述货款470880元被告至今未偿还原告。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款……”，第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，原告一林公司与被告海洋公司签订商品混凝土买卖合同系双方当事人的真实意思表示，被告抗辩称该合同未实际履行，但此份合同结合原告提供的送货单、对账单及被告提供的收据，能够证实原、被告签订的商品混凝土买卖合同已实际履行，原告已按照合同约定向被告交付商品混凝土，被告应当承担给付原告相应货款的义务。被告在一林商砼客户供货对账单加盖公章，确认与原告发生货款金额为470880元，虽然第三人盖凤宇为被告出具的收据明确记载海洋公司给付一林公司商砼款470880元已结清，但收款人为第三人盖凤宇，非本案原告，被告未将上述货款470880元给付原告构成违约，对此被告应当承担给付原告货款本金及逾期付款利息损失的民事责任，被告出具的对账单记载最后供货日期为2012年11月9日，故原告要求被告给付货款470880元及逾期付款利息损失38693元（按中国人民银行同期贷款基准利率，自2012年11月19日至2014年3月19日止），2014年3月19日之后的利息按此标准计算至货款实际给付之日止的诉讼请求符合法律规定，本院对此予以支持。在庭审中，虽然被告否认送货单，提出送货单的收货人标明是亿丰公司，不是被告，与被告无关的抗辩意见，但被告对原、被告双方签订的商品混凝土买卖合同、对账单真实性均没有异议，被告的该抗辩意见不具有合理性，本院对被告的该抗辩意见不予支持。第三人盖凤宇经公告送达开庭传票未到庭，亦未陈述意见，视为其自愿放弃陈述、举证及质证的权利。综上，原告一林公司的诉讼请求于法有据。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：被告牡丹江市海洋房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告牡丹江市一林商砼有限责任公司货款470880元及逾期付款利息损失38693元（按中国人民银行同期贷款基准利率，自2012年11月19日至2014年3月19日止），2014年3月19日以后的利息按此标准计算至货款实际给付之日止。案件受理费8896元，由被告牡丹江市海洋房地产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人海洋公司在本院二审审理中复述原审第三人在（2014）东商初字第149号民事判决中举证的录音视频光盘，但原审第三人及上诉人并未举证有原始载体，且被上诉人存有异议，本院对该录音光盘不予采信。
本院二审采纳原审法院认定的证据并对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人海洋公司与被上诉人一林公司签订的商品混凝土买卖合同系双方当事人真实意思表示，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，系有效合同。合同签订后，被上诉人按照合同约定向上诉人供应商品混凝土，上诉人负有按照合同约定时间及时给付货款义务。上诉人未能及时给付货款应承担违约责任。本案争议焦点：原审第三人收取案涉货款能否认定是被上诉人收取。上诉人与被上诉人签订商品混凝土买卖合同，双方在商品混凝土买卖合同中标有被上诉人一林公司的开户行及账号、税号。上诉人给付被上诉人货款时应将货款转账到被上诉人在合同中备注的开户行账号中。但上诉人却将货款支付给原审第三人，上诉人已构成违约。上诉人抗辩原审第三人收取货款系表见代理行为。本院认为，表见代理是行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理构成要件包括须行为人无代理权、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由、须相对人为善意且无过失、须行为人与相对人之间的民事行为具备有效要件。本案中，即使上诉人海洋公司有理由相信原审第三人有代理权，但上诉人海洋公司并非是善意且无过失。首先，上诉人与被上诉人在签订的商品混凝土买卖合同中被上诉人方委托代表人并非是原审第三人盖凤宇，且商品混凝土买卖合同中标有被上诉人开户行账号，上诉人本应依照商品混凝土买卖合同约定将货款转账到双方约定的开户行账号中，而上诉人却在未征得被上诉人同意的情况下以房屋抵顶货款将房屋抵顶给原审第三人；其次，上诉人与被上诉人在诉讼期间均举证有两份对账单，一份是2012年12月5日原审第三人盖凤宇与被上诉人一林公司对账单，另一份是2012年12月9日盖凤宇与上诉人海洋公司对账单。从上诉人举证的两份对账单可以认定，原审第三人盖凤宇是先与被上诉人一林公司对账，后与上诉人对账，原审第三人在与上诉人对账时出示了2012年12月5日原审第三人与被上诉人对账的对账单，而在该对账单上盖凤宇是在“海洋靓景”对账人签字处签字，并非是在被上诉人“一林商砼”对账人签字处签名。上诉人在与盖凤宇对账时即应注意到盖凤宇并非是被上诉人一林公司的委托代理人，否则盖凤宇不会在“海洋靓景”对账人签字处签字。上诉人海洋公司主观上有过失，盖凤宇收取抵顶货款的行为不构成表见代理。本院对上诉人该上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人海洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8896元，由上诉人牡丹江市海洋房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 凡
审 判 员 柳冬梅
审 判 员 王 欢
二〇一七年十二月八日
法官助理 李 想
书 记 员 孙铭晗