辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终5987号
上诉人（原审被告）：辽宁鼎艺演出有限公司，住所地：沈阳市和平区十一纬路云集东巷。
法定代表人:赵军，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵静，系辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳朗迈公关策划有限公司，住所地：沈阳市皇姑区长江街。
法定代表人：高伟东，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜凌云，系辽宁诚为律师事务所律师。
上诉人辽宁鼎艺演出有限公司因与被上诉人沈阳朗迈公关策划有限公司委托合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初5749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员鞠安成（并任主审）、乔雪梅共同组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人辽宁鼎艺演出有限公司上诉请求：1、请求二审法院原审判决的第一项和第二项，并依法改判支持上诉人的原审反诉请求或裁定发回重审；2、由被上诉人承担本案的诉讼费、上诉费和保全费。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，未查实上诉人与被上诉人签订的《合同书》未履行完毕的原因，就裁判上诉人承担返还合同价款的责任，这明显存在错误，应予纠正。实际情况是由于被上诉人违约在先，才导致双方的合同无法继续履行，因此，应当由被上诉人承担违约责任。二、原审法院适用法律明显不当。上诉人认为只有合同权利义务终止（含解除）才会产生清算的效力，进而产生相应的返还义务及违约责任，但本案中双方合同尚未履行完毕，在无法认定是否构成实际违约以及违约程度的情况下，一审法院就判决返还合同约定的价款，是自相矛盾的。另外，原审法院竟然不顾合同约定的付款约定，自行认定返款及返款比例为40%，更是没有任何法律依据，完全违反双方的合同约定，违反合同法的意思自治原则。而且依据双方的《合同书》第4条的约定，关于巡演城市除长春、哈尔滨外，上诉人可以自行确认演出城市及场次，只要保证10个城市的演出就符合合同约定就行。后上诉人已完成四个城市的演出，根据合同约定，被上诉人就应当向上诉人支付第二笔合同价款。但被上诉人没有按照合同约定支付第二笔合同价款，根据合同第8.1条和第10条，被上诉人就已构成违约，被上诉人除应当向上诉人支付第二笔合同价款之外，还应当按照合同约定承担违约责任。被上诉人在不支付第二笔价款105,000元的情况下，还强制性要求上诉人先行到沈阳演出，在上诉人未同意先行到沈阳演出的情况下，就对上诉人提出诉讼，并且保全用以演出的大棚及设备，更是错上加错，已构成根本性违约，其上述行为直接导致了上诉人无法继续演出，因此合同无法继续履行的根本原因是由被上诉人查封演出大棚的行为所导致的；退一步讲，上诉人已完成四个城市的演出，在被上诉人明确表示拒绝付款的情况下，上诉人有权单方终止演出以避免损失的扩大。综合以上事实，合同已事实无法继续履行，而无法继续履行的责任在于被上诉人，因此，被上诉人应当就其上述违约行为向上诉人支付违约金并赔偿损失。原审法院未严格按照合同约定审查案件事实以及适用法律，原审法院现有的判决内容已完全违背和脱离了合同具体约定内容，望二审法院给予查明并纠正。三、一审法院认定双方形成的是委托合同法律关系，属于认定错误，本案双方形成的是赞助合同关系，其基本事实是根据合同约定，上诉人自行安排固有的演出活动，并承担演出活动过程中发生的一切费用，在演出过程中，上诉人按照被上诉人的要求全部演出宣传以及广告，均以京东东北首届世界明星杂技马细节的标语进行宣传，被上诉人基于以上合同内容向上诉人支付赞助费，因此，一审法院认定双方是委托合同且适用委托合同的法律规定，属于适用法律错误。综上所述，原审法院在事实认定和适用法律上均存在明显错误，请二审法院查清事实，依法裁判。
被上诉人沈阳朗迈公关策划有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原告沈阳朗迈公关策划有限公司一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告已经支付的合同价款人民币175,000元；2、判令被告支付原告违约金以及违约金不足以弥补的损失总计人民币512,480元；3、本案的诉讼费用及保全费用由被告承担。
反诉原告辽宁鼎艺演出有限公司一审诉讼请求：1、判令原告向被告支付赞助费总计人民币105,000元；2、判令原告向被告支付违约金总计人民币70,000元；3、判令原告向被告支付各项经济损失总计人民币540,067元；4、判令原告向被告支付预期利益损失总计人民币1,490,000元；5、判令原告承担本案的诉讼费、保全费等各项费用。
一审法院认定事实：2016年4月8日原告（反诉被告）、被告（反诉原告）签订《合同书》由原告（反诉被告）委托被告（反诉原告）组织策划其“京东东北首届世界明星杂技马戏节”活动相关事宜，以巡演的方式进行推广，巡演时间从2016年5月至2016年11月，巡演城市包括沈阳、阜新等10个城市，最终演出城市根据实际演出情况可进行适当调整（长春、哈尔滨除外），并对每个城市平均演出时间、场次和人数做出约定，同时表明“各城市的演出天数将根据观众上座率而定”。合同中约定原告（反诉被告）应当向被告（反诉原告）支付的合同总金额数为350,000元，被告（反诉原告）所有演出审批文件办理齐全并于演员抵达沈阳后三日内原告（反诉被告）支付给被告（反诉原告）合同总额的50%即175,000元；巡演活动完成4个城市后原告（反诉被告）支付给被告（反诉原告）合同总额的30%即105,000元；全部演出活动结束前10天（最后一场演出设备搭建完成后），原告（反诉被告）支付给被告（反诉原告）合同的20%即70,000元。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）合同签订后，原告（反诉被告）于2016年5月17日和2016年6月17日分二次支付给被告（反诉原告）合同总额50%的赞助费，经双方同意扣除京东票务端提成款14,795元后共支付160,205元。
在合同履行过程中，被告（反诉原告）先后在合同约定期限内在营口、鞍山、铁岭、朝阳四个城市进行演出，演出时间平均在15-20天，当演出进行到朝阳市后，原告（反诉被告）认为被告（反诉原告）已实际违约，无法在约定的期限内完成全部委托事项，导致委托合同无法继续履行，遂于2016年8月向辽宁省朝阳市双塔区法院申请诉前财产保全，查封了被告（反诉原告）演出大棚和演出设备，被告（反诉原告）巡演活动不能继续按照原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间的《合同书》约定的巡演时间、城市、场次、人数等完成合同约定义务。原告（反诉被告）认为被告（反诉原告）未能履行委托合同义务，给其造成巨大损失，故于2016年9月起诉来院，被告（反诉原告）在答辩期内提出反诉。
一审法院认为：原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方形成的委托合同关系依法应当受到法律的保护，双方应当遵守契约精神，按照合同约定严格履行自己的义务，在合同履行过程中如对合同的内容进行变更应当通过双方协商的方式进行，以保证合同目的的实现。原告（反诉被告）主张于2016年5月17日和2016年6月17日分二次支付给被告（反诉原告）合同总金额50%的赞助费应当返还给原告（反诉被告），如原告(反诉被告)认为被告（反诉原告）没有依照合同约定同时满足办理齐全所有演出审批文件及演员抵达沈阳两个支付条件，完全可以不予以支付，但原告（反诉被告）通过自己的实际行为履行了支付义务视为对被告（反诉原告）符合支付条件的认可，无权再以未达到合同约定的条件为由要求被告（反诉原告）全部返还。根据合同实际履行的情况，被告（反诉原告）实际巡演城市占合同约定的10个城市的40%，在该四个城市的巡演平均天数亦在合同约定范围内，根据合同约定的赞助费总金额和合同实际履行情况，应当支付被告（反诉原告）总金额40%的赞助费，即140,000元，而原告（反诉被告）实际支付给被告（反诉原告）赞助费175,000元，对于多支付给被告（反诉原告）的35,000元应当返还给原告（反诉被告）。原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）违约，因双方合同并未履行完毕，无法认定是否构成实际违约以及违约程度，对于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付违约金的主张，法院不予支持。
原告（反诉被告）作为委托人只有经过被告（反诉原告）即受托人同意，才可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。原告（反诉被告）主张的为完成其他城市的巡演任务而委托第三方完成剩下城市巡演任务的支出费用由被告（反诉原告）承担，因被告（反诉原告）作为受托人并没有认可原告（反诉被告）另行委托的行为，因此原告（反诉被告）另行委托其他公司完成巡演任务的支出费用要求被告（反诉原告）承担没有法律依据。
被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）应当支付违约金、各项经济损失、预期利益损失，被告（反诉原告）提出的上述诉求并不是与原告（反诉被告）之间因委托合同履行纠纷造成的，原告（反诉被告）于2016年8月在辽宁省朝阳市双塔区法院申请了诉前财产保全，致使被告（反诉原告）的演出大棚及设备被查封，演出大棚及设备作为开展演出活动的必备设施因其被查封才使得演出活动终止。被告（反诉原告）提出的上述诉求因与本案不属于同一法律关系故不在本案的审查范围之内。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、第四百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《最高人民法院关于适用
国民事诉讼法>的解释》第二十七条之规定判决如下：一、被告（反诉原告）辽宁鼎艺演出有限公司返还原告(反诉被告)沈阳郎迈公关策划有限公司多收取的赞助费35,000元；二、驳回原告(反诉被告)沈阳郎迈公关策划有限公司及被告（反诉原告）辽宁鼎艺演出有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6250元(原告，即反诉被告已预交)，由被告（反诉原告）辽宁鼎艺演出有限公司负担663元。反诉案件受理费12,221元（被告，即反诉原告已预交），由被告（反诉原告）辽宁鼎艺演出有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明、认定的事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的委托演出《合同书》，意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。上诉人接受被上诉人的委托，拟在10个城市进行杂技巡演，推广被上诉人的合作项目，双方应为委托合同关系，其权利、义务应受法律的保护。本案双方在合同中约定，上诉人需要在十个城市完成演出任务，至2016年8月，上诉人已经完成4个城市的演出，基本符合巡演的预期计划，现被上诉人已给付了第一笔委托款项175,000元，但因被上诉人的申请保全查封，才使得上诉人无法继续完成其他城市的巡演，双方的合同也因此而解除，故上诉人不应向被上诉人退还该笔款项，一审法院对此事实认定有误，应予纠正。
关于上诉人提出的被上诉人违法查封保全给其造成损失的问题。本院认为，被上诉人向辽宁省朝阳市双塔区法院申请了诉前财产保全，该院依据当事人的申请，依法查封了上诉人的演出设备及设施，造成了其无法继续演出，故上诉人在一审提出了赔偿损失的反诉请求，本院认为该项债权请求权的基础是侵权责任纠纷，与本案所审理的委托合同纠纷不是同一案件类型，不属于反诉案件的受理范围，因此，一审法院对上诉人的该项请求没有进行审理，并无不当，上诉人可持相关证据另案诉讼解决。
综上所述，上诉人辽宁鼎艺演出有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0103民初5749号民事判决；
二、驳回上诉人辽宁鼎艺演出有限公司的其他上诉请求；
三、驳回被上诉人沈阳朗迈公关策划有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费6250元，由沈阳朗迈公关策划有限公司负担；一审反诉案件受理费12,221元，由辽宁鼎艺演出有限公司负担。二审案件受理费18,471元，由被上诉人沈阳朗迈公关策划有限公司负担6250元，由辽宁鼎艺演出有限公司负担12,221元。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 鞠安成
审判员 乔雪梅
二〇一七年七月二十一日
书记员 关瑞婷