新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）乌中民一终字第1238号
上诉人（原审原告）：陶新明，男，1953年8月16日出生，汉族，退休职工，住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托代理人：陶永亮（陶新明之子），男，1983年8月25日，汉族，住乌鲁木齐市新市区。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐新时尚装饰装修工程有限公司，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：王宏程，该公司董事长。
委托代理人：杜金文，男，1956年3月24日出生，汉族，乌鲁木齐新时尚装饰装修工程有限公司支部书记，住乌鲁木齐市新市区。
委托代理人：刘金义，男，1951年9月7日出生，汉族，乌鲁木齐新时尚装饰装修工程有限公司监事会监事，住乌鲁木齐市新市区。
上诉人陶新明因与被上诉人乌鲁木齐新时尚装饰装修工程有限公司（以下简称新时尚公司）财产损害赔偿纠纷、侵权责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第1067号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2015年11月23日受理后，于2015年12月7日依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人陶新明及委托代理人陶永亮，被上诉人新时尚公司委托代理人杜金文、刘金义到庭参加诉讼。
原审法院认为：在庭审中陶新明明确其第二项诉讼请求为财产损害赔偿纠纷，其他诉讼请求为侵权责任纠纷。并在法院释明能否分案起诉的情形下，要求法院审理后如果认为不属于一个法律关系，其凭法院判决再另行起诉。原审法院认为，陶新明起诉的两个法律关系不是基于同一法律事实，其基于物权法律关系起诉的要求确认新时尚公司企图收走其住房行为无效，确认陶新明不欠新时尚售房款的诉讼请求。诉争房屋位于乌鲁木齐市水磨沟区新民东街47号，原审法院对因不动产纠纷提起的诉讼，没有管辖权。且陶新明起诉的诉讼标的不是共同的，诉讼标的亦不属于同一种类，不属于人民法院可以合并审理的情形。故对陶新明的起诉予以驳回。遂裁定：驳回陶新明的起诉。
一审裁定后，上诉人陶新明不服一审裁定上诉称：我的起诉符合民诉法第二十八条、第一百一十九条之规定。原裁定认为我起诉提出的第二项诉讼请求属于不动产纠纷，是对该项诉讼请求的误解。我的该项诉讼请求是针对被上诉人2004年3月2日《除名通知》记载的侵权内容提起的。因上诉人及被上诉人都不具备“二人以上”适用该法条的基础，故原裁定错误引用民诉法第五十二条驳回我的起诉属适用法律错误。另，一审法院开庭审理时，认为案情复杂，告知转为普通程序审理，但未按民诉法解释第二百五十八条第二款规定将合议庭组成人员及相关事项书面通知我方，属于程序违法。请求二审法院依照民诉法第一百六十八条规定，对我的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，撤销一审裁定，支持我的上诉请求。请求：一、撤销一审法院（2015）沙民一初字第1067号民事裁定；二、认定上诉人与被上诉人之间没有依法订立劳动合同；三、确认被上诉人2004年3月2日以通知形式除名上诉人，又企图收走上诉人住房行为无效；请撤销除名通知；请一并确认上诉人不欠被上诉人收房款；四、确认上诉人与被上诉人劳动合同解除原因是上诉人2013年8月达到法定退休年龄，依法终止劳动合同；五、确认2013年8月上诉人退休之前双方存在事实劳动合同关系；六、撤销被上诉人强制、拖延至上诉人退休后出具侵权行为明显，且内容和时间均违法的《解除或终止劳动合同关系证明书》；七、审查《解除或终止劳动合同关系证明书》“陶新明判决除名”的事实依据，确认该证明书违法；八、被上诉人对扣留上诉人人事档案、不为上诉人办理社会保险关系关系转移手续、有单方违法以通知形式除名上诉人，拖延至上诉人退休后出具《解除或终止劳动合同关系证明书》的一系列侵权事实，承担损害赔偿责任；九、确认上诉人1995年月工资基数为950元，被上诉人为上诉人补缴社会保险费不足的差额；十、被上诉人按社会保险部门核定，承担采暖补贴；十一、被上诉人未为上诉人办理职工住房公积金账户，判令承担赔偿损失；十二、逐项查清祥瑞鉴字（2009）009号司法会计鉴定报告的相关内容，认定该报告书违法、无效；认定该报告书对上诉人侵权，不能作为证据使用；十三、认定乌鲁木齐市天山区人民法院（2005）天民一初字第3247号、乌鲁木齐市中级人民法院（2005）乌中民四终字第441号民事判决书认定的事实为：“已为人民法院发生法律效力的裁判确认的事实”；十四、认定新疆公证处（2013）新证民字第32205、32206、32207号公证书是：“已为有效公证文书所证明的事实”；十五、认定一审法院发现本案案情复杂，告知转为普通程序后，未将合议庭组成人员及相关事项书面告知陶新明属于程序违法，不符合民诉法解释第二十八条第二款之规定；十六、认定一审法院错误引用民诉法，驳回上诉人起诉属于适用法律错误。
被上诉人新时尚公司答辩称：上诉人诉讼请求中部分为侵权、部分为财损，内容已经过多次诉讼均已被驳回。一审法院认定重复起诉并予裁定驳回正确，请求维持原裁定。
本院认为：关于上诉人陶新明提出一审法院开庭审理时，认为案情复杂，告知转为普通程序审理，但未按《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百五十八条第二款规定将合议庭组成人员及相关事项书面通知我方，属于程序违法的上诉理由。经审核一审法院案卷，在2015年5月13日的开庭笔录中明确记载：“审判员问：原告方认为本案比较复杂，申请合议庭来审理吗？原告：是的，希望法庭采纳本人意愿。审判员：对原告申请本案以合议庭的程序审理，本院采纳原告意见，现休庭，原、被告阅笔录签字。”双方当事人均在该笔录上签字。另2015年6月18日，一审法院作出民事裁定书，裁定：本案转为普通程序进行审理。在2015年7月27日的送达回证上有陶新明签字。证明了案件由简易程序转为普通程序以庭审笔录的书面形式通知了当事人。但是在案卷中虽有告知审判庭组成人员通知书，但未有陶新明签收通知书的书面材料。《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第二百五十八条第二款规定人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。由于无证据证明转为普通程序审理时，一审法院将合议庭组成人员书面告知当事人的事实，故上诉人陶新明该部分上诉理由成立，一审法院该部分程序有误，但并不属于严重违反法定程序、影响上诉人陶新明的诉讼权利，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项构成发回重审的情形。
《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。上诉人陶新明提出的第一项至第十项诉讼请求，诉请内容均涉及其与单位新时尚公司之间的劳动关系认定、确认劳动关系、确认解除或终止劳动合同关系证明书违法（无效）、以及单位职工的福利待遇等，均系因劳动合同关系而产生的权利、义务的争议，属于劳动争议。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三款规定，依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。依照上述规定，陶新明上述主张应先向劳动争议仲裁委员申请仲裁处理。且上诉人陶新明与被上诉人新时尚公司之间的上述争议，涉及劳动者与企业之间管理与被管理的情形，双方之间并不是平等的民事主体。《中华人民共和国民法通则》第二条规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。故上诉人陶新明主张的上述诉讼请求，应先由劳动仲裁机关前置程序处理，不服仲裁裁决再由劳动法及劳动合同法调整。陶新明虽然以侵权和财产损害赔偿为由起诉，但实质仍是劳动争议的内容，未经劳动仲裁机关仲裁处理的程序，不属于人民法院民事诉讼的范畴。
关于上诉人陶新明提出第十一项诉讼请求，要求查清祥瑞会计事务所作出的鉴定报告，认定该报告违法、无效，认定该报告不能作为证据使用的诉请。本院认为，鉴定机构受法院委托进行专业鉴定工作，当事人与鉴定机构之间不存在任何法律关系，不具备民事上的权利义务关系。鉴定结论是否采信，是否对当事人利益产生影响，取决于双方当事人提供的证据及法院的判断认定。人民法院在诉讼中就专门性问题委托鉴定机构鉴定，鉴定行为是一种辅助法院查明案件事实的证明行为，作出的鉴定结论属于诉讼证据之一，证据是证明案件事实的材料，不是人民法院审理和裁判的对象，因此鉴定报告作为证据不属于诉讼标的范围。当事人不得针对证据提起诉讼。当事人对法院委托的鉴定结论不服，只能向使用鉴定报告的法院在案件审理中提出。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条之规定，符合补充或重新鉴定条件的，申请补充或重新鉴定。对法院委托鉴定机构作出的鉴定结论不服提起要求撤销鉴定结论的，不符合民事诉讼法的规定。且该鉴定报告已经法院另案审理中作为证据，如陶新明仍对鉴定报告的使用有异议，可以通过审监程序提出申诉处理。上诉人陶新明的在本案中的作为一项诉讼请求，不能作为诉讼标的进行主张，该项起诉应予驳回。
关于陶新明提出第十二项诉讼请求，请求认定乌鲁木齐市天山区人民法院（2005）天民一初字第3247号、乌鲁木齐市中级人民法院（2005）乌中民四终字第441号民事判决认定的事实为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。第十三项诉讼请求，认定新疆公证处（2013）新证民字第32205、32206、32207号公证书是：“已为有效公证文书所证明的事实”。本院认为，诉讼请求是向法院提出的，要求法院予以判决的请求，当事人希望法院对其请求作出与之相应的确认、给付、形成这些具体的判决，是原告向被告主张的法律上的利益。诉是指当事人向人民法院提出的解决特定民事争议、保护自己民事实体权益的请求。上诉人陶新明通过审理主张认定生效判决认定的事实及公证书公证的事实，不是明确的诉讼请求，陶新明并不是向被上诉人新时尚公司主张法律上的利益，该主张不构成民事诉讼意义上的诉，故对该项起诉，应予驳回。
综上，一审法院适用法律不当、部分程序有瑕疵，本院予以纠正，但一审法院处理结果并无不妥。故本院对一审裁定的主文部分予以维持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定主文部分。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王建国
审 判 员 谭建艳
代理审判员 马 俊
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张玉洁