浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2479号
上诉人（原审原告、反诉被告）徐佳林，男，1960年4月20日出生，汉族，住建德市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）徐胜途，男，1962年4月29日出生，汉族，住建德市。
上诉人徐佳林因与被上诉人徐胜途占有物返还纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2016）浙0182民初4108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，徐胜途在下涯镇之江村山边与黄饶交界处承包了一亩田用于种植草莓苗。2015年5月26日，徐佳林将其饲养的小牛放养在附近，后徐胜途及同村村民唐某、唐某2、钱某、吴某被人告知牛在他们的草莓田里啃咬踩踏，故前往将徐佳林的黄牛赶出草莓田。由于徐佳林放养的小牛造成其草莓苗损失，徐胜途将徐佳林拴在路旁树上的另一头黄牛牵回家中。因纠纷未及时处理，徐胜途及唐某等五人于2015年6月2日拨打110报警，杨村桥派出所接警后对警情记录如下：“接110指令称下涯镇之江村山边有纠纷，民警出警到现场经了解系唐某2等5户农户有部分草莓苗、豆苗被徐佳林牛吃掉，民警联系徐佳林，徐佳林对该情况有异议，民警告知唐某2等人协同村镇组织双方进行协调处理。”后之江村、下涯镇及杨村桥派出所多次联合组织调解，但都未能达成调解协议。2015年9月7日，徐胜途及唐某等五户农户写信给下涯镇人民调解委员会、派出所，要求徐佳林承担养牛人工资5000元及一万株草莓苗经济损失5000元，合计10000元。因徐佳林迟迟未赔偿草莓苗的损失，徐胜途于2015年下半年将牵回家中的黄牛以2000元的价格卖给他人。2016年9月22日，徐佳林向杨村桥派出所报警。警情记录如下：“民警出警后了解是2015年4月份徐佳林在下涯镇之江村山边与黄饶交界处田里放牛，共三头。期间牛将徐胜途、唐某等农户的草莓苗吃掉及损坏，具体数量不详（双方有争议）。经村委、镇里干部多次调解未果，徐胜途、唐某等人将徐佳林的一头黄牛拉走，养了五六个月，因一直未拿到损失的赔偿，故将黄牛以2000元钱的价格卖掉，并将该款支付养牛工钱。”2016年10月8日，徐佳林诉至原审法院，要求：1、判令徐胜途返还种牛一头或赔偿该种牛相应价值8100元；2、判令徐胜途赔偿其损失17000元；3、诉讼费由徐胜途承担。2016年12月1日，徐胜途至下涯镇人民调解委员会开具证明一份，内容载明：“2015年5月26日，之江村徐佳林的牛群毁坏本村徐胜途等五户农户五亩多草莓苗一事，经下涯镇、村、派出所三方联合调解，因双方在赔偿金额问题上分歧较大，最后没有达成调解协议。”徐胜途认为徐佳林的牛造成其一亩草莓苗六万株损毁，并且徐胜途为此找人看管黄牛、多次赴村镇协调造成损失共计69000元，故在本案一审诉讼过程中提出反诉，请求：1、判令徐佳林赔偿草莓苗损失30000元、养牛人工资34000元、因多次调解导致误工的费用5000元，合计69000元；2、诉讼费用由徐佳林承担。原审法院在向徐胜途所作的笔录中，徐胜途对于种植草莓苗的成本陈述如下：草莓种苗系往年培养，种植一亩草莓田年租金1000元，开沟挖渠费用200元，一季施肥除草费用4000元。
原审法院认为，本案的主要争议焦点：一是徐佳林被牵走的黄牛价值问题，二是徐胜途的损失如何认定。一、徐佳林被牵走的黄牛价值问题。双方对于徐胜途牵走徐佳林饲养的一头黄牛的事实没有异议，但徐佳林坚持认为被牵走的黄牛是成年的种牛，而徐胜途认为其牵走的是一头小牛，并非成年种牛。原审法院认为，徐佳林提供的证据并不能有力的证明其所称的被牵走黄牛的大小、重量，原审法院依职权向案外人所作的调查笔录中就黄牛的大小、重量也没有一致的陈述。由于案涉黄牛已被转卖，无法通过对牛进行评估作价以确定其市场价值，以致徐佳林的实际损失数额无法确定，但考虑到损失实际存在，参考本地牛市的基本行情及本案事实，原审法院酌情支持3000元。二、徐胜途的损失如何认定问题。一审庭审过程中，徐佳林对于其饲养的黄牛在徐胜途的田里损坏了徐胜途的草莓苗的事实予以承认，双方争议的矛盾点在于损毁的数量问题。徐胜途认为由于徐佳林饲养黄牛啃咬踩踏导致该年徐胜途的一亩草莓田六万株草莓苗全部毁损，但徐佳林认为受损的草莓苗只有几十株。对此徐胜途提交了派出所出警登记表及下涯镇人民调解委员会出具的证明，但派出所工作人员及下涯镇人民调解委员会工作人员并未到草莓田现场查看，对于徐胜途草莓田的损害情况并未亲眼所见，也无法反映草莓苗的具体数量损失。原审法院认为，徐胜途提出的一亩六万株草莓苗的主张是基于草莓苗发苗至八九月份的数量，在事发五月份时并未实际有六万株草莓苗的损失，徐胜途在向下涯镇有关政府部门要求协调的意见书中也曾有过草莓苗损失一万株的自述。而根据原审法院依职权向案外人所作的笔录，唐某、唐某2、骆某都表示徐佳林的黄牛对徐胜途所种的一亩田里的草莓苗损害最大，但具体数量现已无法估计。根据徐胜途自述的一亩草莓田租金及开沟、除草、肥料、人工等种植成本，同时从徐胜途提供的现场照片看，徐胜途田间的草莓苗并未全部毁损殆尽，故原审法院酌情认定徐胜途的损失为4000元。因徐胜途未经徐佳林许可自行牵走其的黄牛，故徐胜途要求徐佳林支付养牛人工资的反诉请求，原审法院不予支持。对于徐胜途关于误工费的反诉主张，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第七十八条之规定，判决：一、徐胜途应赔偿徐佳林经济损失3000元。二、徐佳林应赔偿徐胜途经济损失4000元。以上一、二两项判决确认的数额相折抵后，由徐佳林赔偿徐胜途经济损失1000元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回徐佳林的其他诉讼请求。四、驳回徐胜途的其他反诉诉请请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费428元，减半收取214元，徐佳林负担189元，徐胜途负担25元；一审反诉案件受理费1526元，减半收取763元，徐胜途负担738元，徐佳林负担25元。
宣判后，徐佳林不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实无证据佐证。被上诉人仅提供了照片及调解意见书，上诉人认为仅仅损害了几十株草莓苗。原审法院依据职权向案外人唐某、唐某2、骆某所作的笔录中，该三人均表示草莓苗损失巨大。但唐某、唐某2因同一事件起诉过上诉人，与上诉人有利害关系，而骆某当时并不在场。同时照片也无法真实反映事发时的场景。因此，上诉人认为被上诉人的主张没有证据印证，确认草莓苗的损失没有事实和法律依据。另外，对一审判决认定牛的价格不服，上诉人认为牛应按照一万元计算。
被上诉人徐胜途在二审中答辩称：原审判决是有法律证据的，被上诉人有照片的，唐某等人都是在场的。当时没有考虑那么多，就是想着拍几张照片。被上诉人被损坏的草莓苗的损失是上诉人的十几倍，至今上诉人没有认错，反而还来冤枉被上诉人。
二审中，徐佳林向本院申请证人王某、余某进出庭作证，欲证实被徐胜途牵走的是一头大牛。经质证，徐胜途认为两个证人所陈述的都是假的。本院对证人王某、余某进证言的真实性予以确认。被上诉人徐胜途没有向本院提供新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案中徐胜途种植的草莓地被徐佳林饲养的黄牛啃咬踩踏，导致徐胜途的草莓苗受到损失的事实，双方均无异议，本院予以确认。原审法院依据向案外人的调查及现场照片反映的情况，酌情认定徐胜途的草莓苗损失为4000元，本院认为符合情理。关于徐佳林的牛的价格，双方在一审中各执一词，徐佳林认为是一头成年的种牛，而徐胜途认为是一头未成年的小牛。由于本案中系徐胜途擅自扣留徐佳林的黄牛，后又将该牛转卖，导致现在该黄牛无法返还，且对其价值无法准确确定，同时，二审中证人王某、余某进均证实被徐胜途牵走的黄牛是大牛，本院认为，原审法院酌定该牛的价值为3000元过低，本院认定为6000元，双方应各自赔偿对方的损失。综上所述，原审法院对本案的事实认定基本清楚，但实体判处不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省建德市人民法院（2016）浙0182民初4108号民事判决。
二、徐佳林赔偿徐胜途经济损失4000元。
三、徐胜途赔偿徐佳林经济损失6000元。
上述第二、三项相抵，徐胜途应当赔偿徐佳林经济损失2000元，该款于本判决生效之日起十日内付清。
四、驳回徐佳林的其他诉讼请求。
五、驳回徐胜途的其他反诉请求。
当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费428元，减半收取214元，徐佳林负担14元，徐胜途负担200元；一审反诉案件受理费1526元，减半收取763元，徐胜途负担738元，徐佳林负担25元。二审案件受理费430元，由徐佳林负担230元，徐胜途负担200元。徐佳林于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，徐胜途于本判决生效之日起七日内向本院缴纳应负担的案件受理费。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 余江中
审判员 石清荣
二〇一七年七月十二日
书记员 王 琳