北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终10227号
上诉人（原审被告）：刘磊，男，1987年12月13日出生，住址北京市西城区。
委托诉讼代理人：钱海龙，北京仁道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张敏，女，1987年9月24日出生，住址北京市东城区。
委托诉讼代理人：王玉梅，山东瀛创律师事务所律师。
原审第三人：肖某，男，1989年4月2日出生，住址内蒙古自治区呼和浩特市。
上诉人刘磊因与被上诉人张敏、原审第三人肖某民间借贷纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初10022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘磊上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回张敏的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由张敏承担。事实和理由：首先，张敏将款项支付给肖某，为履行错误，应视为未完成给付义务。刘磊与张敏签订借款合同，系双方之间合同约定，合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，依合同相对性原则，张敏履行给付义务的对象应当而且仅能是刘磊，现张敏仅凭肖某电话联系，即将款项支付肖某账户，属于履行错误，不应视为其已向刘磊完成给付义务。一审判决违反合同相对性原则，将张敏向肖某付款行为视为完成对刘磊的给付义务，属于适用法律错误。
其次，现有证据亦无法证明刘磊与张敏达成变更合同履行内容的合意。根据合同法规定，对合同履行内容进行变更，需双方协商一致。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，双方协商一致变更履行方式的事实，应由张敏负举证责任。现张敏所提供证据，仅能证明两点：一是张敏应肖某要求，将款项打入其账户；二是刘磊与肖某、案外人同机前往澳门。上述事实无法证明刘磊有同意变更合同履行方式的意思表示，一审法院以此推断刘磊同意变更合同履行方式，不符合社会日常习惯。大额款项往来，无论出借人亦或借款人，均会谨慎行事，至少保证电话直接沟通。通过第三人间接传递，与常理不符。同时，还应指出，据肖某当庭陈述，其并未与张敏借款，其所写借条系案外人为偿还其借款，需通过张敏转账，应案外人要求所写。此陈述逻辑矛盾，有违常理。据此，肖某所做其他陈述，亦让人怀疑真实性。
张敏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回刘磊的上诉请求。一、双方的借贷关系成立。2017年4月16日，刘磊向张敏提出借款15万元时，张敏并未在场，而是通过证人王某转达的。当刘磊的借贷意愿到达张敏时，双方就达成了借贷合意，而且张敏同意借款15万元给刘磊。张敏之所以将15万元的借款通过肖某完成给付义务，是因为在双方达成借款合意之后，当天下午，肖某电话告知张敏，刘磊的银行卡和手机不能使用，需要通过肖某完成款项给付行为。而且提出借款当时以及提出借款之后的一段时间，刘磊和肖某一直是在一起的。一审法庭调查阶段，刘磊和肖某认可在澳门一起行动。肖某通过电话告知张敏将借款打到肖某账户，也是刘磊和肖某两个人合意的行为。二、本案是刘磊和肖某向张敏人提出的借款，与案外人没有关系。如果肖某或者刘磊与案外人有其他经济往来，可以另案处理，不应在本案中解决。
肖某述称，当时将刘磊的借款打到肖某的账户，是经过刘磊和张敏确认的。刘磊知道钱在肖某的账户，对此也没有提出异议。去澳门时，肖某问过刘磊用不用这笔钱，刘磊说用。肖某将款项取出后由刘磊使用了，当时两个证人都在场。
张敏向一审法院起诉请求：1.要求刘磊偿还借款150000元及利息（以150000元为基数，自2017年5月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由刘磊负担。
一审法院认定事实：2017年4月16日，刘磊向张敏出具借条一张，内容为：“今我本人刘磊（×××）向张敏借款150000元整，借期1个月，于2017年5月16号之前一次还清。”2017年4月17日，张敏向肖某账户转账285000元。
一审庭审中，张敏申请证人王某出庭作证。王某陈述：2017年4月16日晚上，刘磊与肖某分别向张敏借款150000元，二人分别给张敏出具借条。当时张敏不在场，是我事后将二人的借条给了张敏。第二天张敏转账时，肖某说刘磊的银行卡没有U盾，让张敏把刘磊的借款也转给肖某。张敏在扣除两人的借款利息共计15000元后将285000元转给了肖某。刘磊仅对王某证言中，肖某单方要求张敏将钱转入肖某账户的事实予以认可。
为证明收到的285000元用于刘磊、肖某及案外人孟某的消费，肖某申请证人孟某出庭作证。孟某陈述：285000元是刘磊与肖某共同向张敏的借款。2017年4月17日，我与某、肖某、王某一起坐飞机去澳门。285000元人民币兑换大概300000万左右的港币，是我们三人一起赌博输掉了，还有大概15000元港币用于消费，其中125000元港币是我输掉的，是我从肖某手里拿的，需要还给肖某。刘磊是与我们一起玩，具体这笔钱怎么分我不清楚。在酒店里，肖某还给了刘磊17000元港币。刘磊对孟某的证言不予认可，认为虽然与证人、肖某同班飞机前往澳门，但并未与证人、肖某在一起玩。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。刘磊向张敏出具的借条，系其真实意思表示，应为有效。本案争议的焦点在于，张敏是否已经履行了款项交付义务。刘磊与肖某于同日向张敏出具借条，双方对彼此的借款应为明知。张敏于第二日即将出借给刘磊与肖某的款项均转至肖某的账户，应视为张敏已完成了给付义务。刘磊虽主张未能收到款项，但根据两位证人陈述，两位证人与某、肖某均于某转账之日前往澳门，对此，刘磊亦表示认可。证人孟某亦陈述，肖某将285000元兑换成港币后，用于其与某、肖某的消费。且张敏与肖某之间的借款金额仅为150000元，张敏主张系肖某电话告知，将给付刘磊的款项也转至肖某账户，张敏才将两人的借款共计285000元转给肖某，符合常理。刘磊主张未能从肖某手中获得张敏的资金，系刘磊与肖某之间关于款项给付的争议。张敏已向刘磊交付了借款，完成了出借义务。刘磊应当按期偿还借款，因刘磊未能按约还款，已构成违约，现张敏要求刘磊偿还借款本金及逾期利息的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。但因张敏实际给付的款项系扣除利息后的金额，对于未能给付的部分，因借条中并未约定利息，应视为不支付利息，借款的给付应当以实际给付的金额为准。关于刘磊答辩称，张敏没有实际给付款项的意见，该院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、刘磊于该判决生效后十日内偿还张敏借款本金142500元及利息（以未偿还本金为基数，自二○一七年五月十七日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率并不超过年利率6%计算）；二、驳回张敏的其它诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，刘磊围绕上诉请求提交了其与张敏于2017年5月4日的短信记录截屏打印件，证明其没有收到张敏出借的15万元款项。张敏认可该证据的真实性，但不认可刘磊的证明目的。本院经审查认为，刘磊虽然在短信中提出其未收到15万元借款，但张敏表示不予认可，故该证据不能证明刘磊的诉讼主张，本院不予采信。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，张敏依据刘磊向其出具的借条，起诉要求刘磊偿还借款15万元。双方争议的焦点在于某是否履行了款项交付的义务。根据审理查明的事实，刘磊与肖某于2017年4月16日晚上共同经案外人王某介绍向张敏提出借款，并且分别向张敏出具了一张15万元的借条。双方对彼此的借款应为明知。第二天转账时，肖某通过电话告知张敏，刘磊的银行卡没有U盾，要求张敏把刘磊的借款也转至其账户。因此，张敏在扣除两人的借款利息15000元后，将两人的借款本金285000元均转至肖某的账户。当日，刘磊与肖某及案外人王某、孟某一同乘飞机前往澳门，当时刘磊即已知悉张敏已将其相应的借款转至肖某账户。诉讼中，刘磊主张，肖某拒绝将其代收的款项交付给刘磊，但根据证人孟某的陈述，肖某将285000元兑换成港币后，用于刘磊、肖某及孟某在澳门的消费。在此情况下，一审法院认定张敏已经履行了向刘磊交付款项的义务，并无不当。刘磊可与肖某就涉案款项的交付争议另行解决。
综上所述，刘磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由刘磊负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 欣
审 判 员 孙兆晖
审 判 员 赵婧雪
二〇一七年十月三十日
法官助理 杨 光
书 记 员 牛 倩