浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙03行终292号
上诉人（原审原告）夏光明,男，1974年5月19日出生，汉族，住浙江省文成县。
委托代理人夏振宇，男，1971年6月11日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
被上诉人（原审被告）温州市瓯海区文化广电新闻出版局，住所地浙江省温州市瓯海区行政管理中心3号楼5楼。
法定代表人叶展，局长。
委托代理人周和敏，温州市瓯海区文化广电新闻出版局工作人员。
委托代理人姜周健，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
原审第三人强强集团有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区娄桥工业区今汇路9号。
法定代表人黄聪弟，总经理。
上诉人夏光明因诉被上诉人温州市瓯海区文化广电新闻出版局（以下简称瓯海文广新局）文化行政处罚一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理认定：强强集团有限公司（以下简称强强集团）电子阅览室系强强集团下属的娱乐活动场所，未取得网络文化经营许可证。2011年间夏光明承包该电子阅览室。2016年4月1日，瓯海文广新局进行执法检查时，发现该电子阅览室存在对外营业的违法行为。同日，瓯海文广新局决定立案调查并制作现场检查笔录。2016年5月24日，瓯海文广新局调查取证时，夏光明承认其承包该电子阅览室进行经营，上网人员包括强强集团内部员工及外部人员。2016年6月6日，瓯海文广新局向夏光明送达（瓯）文罚告字（2016）第19号行政处罚事先告知书，告知拟作出处罚的事实、依据及处罚内容，夏光明收到告知书后，没有向瓯海文广新局提出陈述、申辩意见。2016年6月10日，瓯海文广新局作出（瓯）文罚字（2016）第019号行政处罚决定。夏光明不服，提起本案诉讼要求撤销被诉处罚行为，发还没收的物品，并赔偿相关损失（按处罚决定认定夏光明上交强强集团14万每年的管理费用，自2016年4月1日起计算至判决履行之日止）。
原审法院认为：一、瓯海文广新局具有查处擅自从事互联网上网经营活动违法行为的法定职权。《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称互联网管理条例）第二十七条规定：“违反本条例的规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的，由文化行政部门或者由文化行政部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由文化行政部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款。”瓯海文广新局作为文化行政部门，依法具有查处擅自从事互联网上网服务经营行为的职权。夏光明的违法行为属于持续状态，瓯海文广新局根据互联网管理条例进行查处，符合法律规定。夏光明认为瓯海文广新局超越职权，理由不足，应不予支持。二、被诉行政处罚适用法律正确。互联网管理条例第二条规定：“本条例所称互联网上网服务营业场所，是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。学校、图书馆等单位内部附设的为特定对象获取资料、信息提供上网服务的场所，应当遵守有关法律、法规，不适用本条例。”强强集团设立电子阅览室是将其作为非营利性的职工活动场所，但在夏光明承包经营后，该电子阅览室已成为向公众提供上网服务的营业性场所，瓯海文广新局适用该条例的规定进行处罚，符合法律规定。夏光明认为电子阅览室属于单位内部附设的非营利性场所，不适用该条例，理由不足。三、被诉行政处罚认定事实清楚。互联网管理条例第七条规定：“国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动。”强强集团电子阅览室在未取得法定许可的情况下，擅自从事互联网上网服务经营活动，违反法律规定。瓯海文广新局认定夏光明的行为构成“未经许可擅自从事互联网上网服务营业活动”违法行为，认定事实清楚。四.被诉行政处罚程序合法。瓯海文广新局在检查中发现违法行为后即立案查处，在作出处罚前已向夏光明进行告知，处罚程序合法。瓯海文广新局在行政执法程序中作出的扣押物品决定，系瓯海文广新局作出的行政强制措施，夏光明在收到扣押决定后未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，现夏光明认为瓯海文广新局办案程序违法，应不予采纳。五.被诉行政处罚对象正确。电子阅览室虽系强强集团设立，但夏光明在承包管理该电子阅览室后，因违法活动受到行政处罚的，应由夏光明承担责任，夏光明违法经营互联网上网服务，不属于履行职务行为，夏光明认为处罚对象错误，应不予支持。综上，瓯海文广新局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，办案程序合法。夏光明的诉讼请求，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回夏光明的诉讼请求。本案受理费50元，由夏光明负担。
上诉人夏光明上诉称：一、一审法院对上诉人笔录鉴定申请不予准许错误。被上诉人提供的调查询问通知书、证据先行登记保存处理告知书上“夏光明”非上诉人本人所签，上诉人申请对该签名进行笔迹鉴定，意在证明被上诉人在本案取证时存在造假行为。一审法院对鉴定申请不予准许，但采纳被上诉人提供的其他违法证据认定被诉处罚行为合法错误。二、被处罚对象认定错误。被上诉人依据上诉人2016年5月24日询问内容确认上诉人承包涉案电子阅览室并对外营业，该笔录系上诉人受胁迫签字，上诉人其他询问笔录内容与此矛盾，且证人叶某证言证实涉案电子阅览室由强强集团开办。一审法院对上述证据矛盾之处未作合理分析说明，即认定上诉人为处罚对象，缺乏事实依据。三、原判认定事实错误。2014年期间，温州市市场监督管理局瓯海分局（以下简称瓯海市场监管分局）曾发现涉案电子阅览室未办理营业执照、涉嫌违法予以查封，后经请示解除强制措施，并要求规范该电子阅览室的管理，强强集团因此实行会员证上网制对园内人员开放，说明当时瓯海市场监管分局已认可涉案电子阅览室此经营模式。被上诉人认定上诉人自2011年承包该电子阅览室对外经营，既缺乏事实依据，也与瓯海市场监管分局上述处理矛盾。四、被上诉人存在行政不作为与乱作为情形。被上诉人初次检查时仅采取先行登记保存的措施，说明其对电子阅览室的合法性是知情的，后启动行政处罚程序，实属行政乱作为。被上诉人在行政处罚程序中又采取恐吓、威胁等行为向上诉人施压，借移送公安机关处理为名逼迫上诉人就范。上诉人起诉后，被上诉人又多次请托他人，承诺私下赔偿等要求上诉人撤诉，已违反《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条的规定。上诉人在一审中曾要求一审法院依法予以制止，但原审法院至今未予回应,不符合法律规定。综上，请求撤销原判及被诉行政处罚行为。
被上诉人瓯海文广新局答辩称：一、原判事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人于2011年开始承包强强集团电子阅览室，未经许可对外经营，至被上诉人2016年4月1日查处。经调查，被上诉人根据互联网管理条例第七条、第二十七条的规定作出被诉行政处罚正确。二、一审法院未准许夏光明提出的笔迹鉴定申请并无不当。上诉人承包涉案电子阅览室对外经营，除其询问笔录外，还有证人证言、扣押物品清单等证据证实。上诉人虽有权对自己的签名申请鉴定，但有无启动鉴定程序的必要，应由法院结合具体情况决定。原判法院鉴于本案证据充分，故决定不准许上诉人鉴定申请，并告知理由，不违反法律规定。三、被诉行政处罚对象正确。上诉人自认承包强强集团电子阅览室，且有证人证言证实。上诉人主张其系强强集团员工，但未提供证据，被上诉人据此认定其为被诉处罚对象正确。四、原判认定事实正确。上诉人违法行为始于2011年，终于2016年4月1日，查获时该违法行为职权已划归瓯海文广新局，被上诉人依法行使行政处罚权，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人强强集团未作答辩。
各方当事人在一审诉讼中提供的证据均已随卷移送本院。二审诉讼中，被上诉人瓯海文广新局、强强集团均未向本院提供新的证据。上诉人夏光明于2017年7月24日向本院提供如下证据：1.关于强强集团电子阅览室的情况说明，证明瓯海文广新局非法扣押飞宏网吧服务器对胁迫上诉人。2.温州市沸蓝飞宏网吧的营业收入记录打印件；3.被告党组成员周和敏到夏光明住所的照片；4.周和敏办公室外去向牌照片;5.瓯海区政府信息公开网周和敏的职务公示;6.瓯海文广新局委托社会人员到夏光明住所的照片;7.关于要求保障诉讼人权益的报告;证据2-7，以证明瓯海文广新局胁迫、威胁上诉人撤诉。8.瓯海市场监管分局对强强集团电子阅览室查封的照片，以证明涉案电子阅览室2014年虽被查封，但未被认定存在违法行为。9.瓯海区政府信息公开网被告行政处罚公示名单，以证明瓯海文广新局存在选择性执法。10.瓯海区公安局娄桥派出所、经侦大队报案记录，以证明被上诉人提供的行政强制措施表时间系伪造。另，上诉人夏光明申请追加瓯海市场监管分局为第三人参加二审诉讼，并要求对调查询问通知书、证据先行登记保存处理告知书上“夏光明”的签名及指纹进行鉴定。本院认为，上述证据1、7在一审举证期限内已提供，证据7系上诉人陈述，仅凭上述材料尚不足以证明上诉人主张待证的事实，本院不予采信。本院指定上诉人的二审诉讼举证期限为开庭审理五日前，即2017年7月21日前，上诉人提供的其他证据已超过上述指定期限，且无正当理由，本院不予接纳。
被上诉人瓯海文广新局提供的现场检查笔录、上诉人夏光明、叶某、牟豆豆询问笔录等证据能相互印证，足以证明夏光明未经许可承包涉案电子阅览室对外营业。上诉人夏光明主张系受聘强强集团管理该电子阅览室，但在强强集团否认的情况下，上诉人又未提供证据予以证实，且与其原询问笔录自认承包经营的内容不符，本院不予采纳。原判认定的其他事实有相应证据证实，本院予以确认。上诉人申请对调查询问通知书、证据先行登记保存处理告知书上“夏光明”签名进行鉴定，但夏光明对其已按调查询问通知书指定的时间到案接受询问无异议，且在证据先行登记保存物品清单上签名确认，无论该签名指印是否为上诉人本人所为，均不影响被诉行政行为的合法性，故原判对上诉人该鉴定申请不予准许，并无不当。上诉人夏光明要求追加一审未参加诉讼的案外人作为第三人参加二审诉讼，不符合法律规定，本院亦不予准许。
本院认为：涉案电子阅览室系强强集团内设的非营业场所，上诉人夏光明于2011-2016年间承包该电子阅览室，未经许可擅自向强强集团以外的员工提供上网服务，违反互联网管理条例第七条有关“未经许可不得从事互联网上网服务营业活动”的规定。被上诉人瓯海文广新局查获后，经立案、调查、告知陈述申辩权利等程序，根据互联网管理条例第二十七条的规定作出被诉行政处罚行为，决定对夏光明处于罚款1万元，没收服务器3台和“跃威科技”牌交换机1台，事实清楚，适用法律正确，程序合法。原判判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，依法应予以维持。上诉人夏光明以其受聘强强集团管理涉案电子阅览室、瓯海文广新局调查取证违法认为被诉行政处罚认定处罚对象错误、程序违法等，并据此主张被诉行政处罚应予撤销，理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人夏光明负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱志丰
审判员 章宝晓
审判员 诸智影
二〇一七年九月三十日
书记员 厉 超
附：本案相关的法律法规摘录
《互联网上网服务营业场所管理条例》
第七条国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动。
第二十七条违反本条例的规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的，由文化行政部门或者由文化行政部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由文化行政部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款。