山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终795号
上诉人（原审原告）:张黎明，男，1971年11月11日出生，汉族，现住山东省淄博市周村区。
委托诉讼代理人：韩昊，山东齐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周村金甫庄园。住所地：山东省淄博市周村区。
经营者：王宝，男，1980年1月1日出生，汉族，现住山东省淄博市周村区。
委托诉讼代理人：李爱武，山东致公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王宝，男，1980年1月1日出生，汉族，周村金甫庄园经营者，现住山东省淄博市周村区。
委托诉讼代理人：李爱武，山东致公律师事务所律师。
上诉人张黎明因与被上诉人周村金甫庄园（以下简称“金甫庄园”）、王宝服务合同纠纷、违反安全保障义务责任纠纷一案，不服淄博高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0391民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张黎明的委托诉讼代理人韩昊，被上诉人金甫庄园、王宝的委托诉讼代理人李爱武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张黎明上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认为被上诉人金甫庄园、王宝不存在违约行为，没有法律依据。上诉人张黎明到被上诉人处就餐，双方形成了餐饮服务合同关系，并且上诉人是在相对封闭的包间内就餐，杨玉杰是以被上诉人服务员的身份提供就餐服务，作为常人不可能意识到服务员会盗窃其财物，因此，被上诉人未尽到安全保障义务，没有确保上诉人在就餐过程中的人身、财产安全；二、一审判决认定杨玉杰入职时，被上诉人已经尽到了审查义务，进而认定被上诉人没有违约行为不当。一审庭审时，被上诉人既没有提交其核实过的杨玉杰身份证复印件，杨玉杰本人也未出庭，一审判决认定被上诉人已尽审查义务没有事实及法律依据；三、一审判决认为本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》不当，上诉人到被上诉人处就餐，双方形成的是餐饮服务合同关系，上诉人是消费者，被上诉人是经营者，本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定。
金甫庄园、王宝辩称，本案的实际侵权人为杨玉杰，上诉人张黎明应当向其主张侵权责任，被上诉人金甫庄园、王宝已经尽到安全保障义务，被上诉人的大厅和包间均悬挂着保管财物的相关提示，杨玉杰的行为也不是服务员应有的职务行为，本案应由杨玉杰承担赔偿责任，其没有赔偿能力，不代表没有赔偿责任。另依据公安机关询问笔录，上诉人对其自身的贵重财物在就餐时悬挂在椅背上，没有贴身放置，保管不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张黎明向一审法院起诉请求：一、请求判令金甫庄园、王宝赔偿损失10000.00元、经济损失1000.00元；二、由金甫庄园、王宝承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月8日，杨玉杰以虚假身份应聘王宝经营的金甫庄园服务员。当日18时许，张黎明到金甫庄园牡丹厅就餐，期间杨玉杰从张黎明挂在椅子上的包中窃取现金10000.00元。2015年4月27日，杨玉杰被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。2015年10月13日，淄博高新技术产业开发区人民法院作出（2015）新刑初字第82号刑事判决书（已生效）判定杨玉杰犯盗窃罪，判处有期徒刑二年（刑期自2015年4月27日至2017年4月26日止），并处罚金二万元。张黎明与金甫庄园、王宝协商赔偿事宜未果，张黎明遂诉至法院，要求金甫庄园、王宝赔偿。一审法院认为，张黎明诉讼主张金甫庄园、王宝既违约又侵权。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”关于此民事责任的竞合情形，张黎明未作出明确选择，故只能在全面审理后按照有利于权利人的原则酌情处理。关于金甫庄园、王宝是否违约的问题，张黎明到王宝经营的金甫庄园就餐，双方形成了以消费与服务为主要内容的合同关系。王宝作为消费与服务合同中的经营者，除应该全面履行合同约定的义务外，还应当依照合同法第六十条的规定，履行保护消费者人身、财产不受非法侵害的附随义务。为了履行这一附随义务，经营者必须根据本行业的性质、特点和条件，随时、谨慎地注意保护消费者的人身、财产安全，但由于盗窃犯罪的隐蔽性，即使经营者给予应有的注意和防范，也不可能完全避免刑事犯罪对顾客财产的侵害。这种侵害一旦发生，只能从经营者是否尽到“合理限度范围的谨慎注意义务”来判断其是否违约。结合本案，首先，杨玉杰入职时向金甫庄园、王宝提供的虚假身份证的照片与其本人没有任何差别，金甫庄园、王宝非公安机关，不具备对该身份证的真伪进行辨别的能力，即金甫庄园、王宝已履行了相应的审查义务；其次，要求金甫庄园、王宝在杨玉杰入职时作出其存在犯罪可能的判断，显然是强人所难；最后，张黎明主张金甫庄园、王宝对杨玉杰疏于教育、管理，但该主张实为张黎明据杨玉杰犯罪的结果推断的原因，据一般社会常理，即使金甫庄园、王宝加强教育、管理也不必然杜绝犯罪行为的发生。综上，金甫庄园、王宝通过履行合理的谨慎、注意义务，不可能识别或预见杨玉杰有实施犯罪的可能，因此不存在违约行为；关于金甫庄园、王宝是否侵权的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”的规定，违反安全保障义务导致他人损害的，应当适用过错责任原则，即张黎明应当举证证明金甫庄园、王宝存在过错，而衡量安全保障义务人是否有过错，就要考虑义务人的行为是否尽到了合理、谨慎的注意义务。与以上关于金甫庄园、王宝是否违约中“合理限度范围的谨慎注意义务”分析相同，金甫庄园、王宝并不存在过错，并未侵权。另外，张黎明财产被盗是杨玉杰犯罪的直接、必然结果，而非由杨玉杰提供的服务直接造成，不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的情形，故张黎明依据该法请求金甫庄园、王宝承担赔偿责任显属适法不当。同时从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，本案中杨玉杰实施的犯罪行为显然不是由王宝授权或指示，故对张黎明提出的杨玉杰在工作过程中实施盗窃行为应由作为雇主的金甫庄园、王宝承担责任的主张，依法不予支持。综上所述，金甫庄园、王宝在本案中既没有违约也没有侵权，故对张黎明要求金甫庄园、王宝赔偿损失10000.00元及经济损失1000.00元的诉讼请求，依法不予支持。现杨玉杰正在服刑没有经济赔偿能力，而张黎明面临无法获得全额赔偿的局面。由于张黎明是在实施有利于金甫庄园、王宝获利的就餐行为时权益受损，根据最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条的规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”应酌情由金甫庄园、王宝向张黎明补偿一部分经济损失，根据相关法律规定，个体商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，故结合本案实际情况，酌定王宝补偿张黎明2000.00元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条及其他相关法律规定。判决：一、王宝于本判决生效后十日内补偿张黎明2000.00元；二、驳回张黎明的诉讼请求。案件受理费75.00元，减半收取37.50元，保全费130.00元，共计167.50元，由张黎明负担。
二审中，上诉人张黎明提交金甫庄园的经理李昌盛在公安机关的询问笔录一份，以证实被上诉人在杨玉杰入职时没有审核身份情况。被上诉人对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，本案侵权人杨玉杰入职时是负责人王宝对其进行了身份证审验及入职询问，李昌盛并不知情；李昌盛与上诉人是朋友，双方存在利害关系，因此不能作为证据采用。对上述证据的真实性本院予以确认。
二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人金甫庄园、王宝应否对上诉人张黎明的财物损失承担赔偿责任。
上诉人张黎明主张按照合同法和消费者权益保护法的规定，被上诉人提供的商品或服务不符合保障人身、财产安全的要求应承担责任，因本案中上诉人到被上诉人处就餐，被上诉人提供的是餐饮商品和服务，而服务员的故意犯罪行为并非被上诉人提供商品和服务的范畴，故上诉人的主张扩大了法律规定的服务范围，其主张被上诉人构成餐饮合同违约的理由显然不能成立，其要求适用消费者权益保护法处理本案的上诉意见，本院亦不予采纳。
在本案情形之下，被上诉人处服务员杨玉杰的盗窃行为是造成上诉人财物损失的直接原因，杨玉杰虽然是在餐饮服务过程中实施的犯罪行为，但不是基于履行职务的行为，而是其个人的违法犯罪行为，本案中的实际侵权人应是杨玉杰本人而非金甫庄园，故上诉人的损失应由杨玉杰承担直接赔偿责任。上诉人提供询问笔录以证实被上诉人在杨玉杰入职时没有尽到审查义务从而导致盗窃行为的发生，因杨玉杰即使预留身份证信息，被上诉人亦无法审核杨玉杰的犯罪前科情况，也不必然会避免杨玉杰偷窃行为的发生。因此，被上诉人是否尽到对杨玉杰的审查义务，与杨玉杰故意实施犯罪盗取上诉人的财物之间无必然因果关系。上诉人在被上诉人处就餐期间，被上诉人应对上诉人的财物承担一定的安全保障义务，但基于餐饮服务关系形成的安全保障义务的范围不能无限扩张。上诉人就餐时处于相对封闭的包间内，被上诉人已在墙壁上贴出保管好自身财物的提示，被上诉人已尽到经营者合理谨慎的义务，故其对上诉人的财物被盗不存在侵权过错亦不应当承担侵权责任。上诉人主张被上诉人在其就餐期间未尽到安全保障义务的理由，本院不予采信。综上，在被上诉人不存在违约和侵权的情况下，从公平责任角度出发，一审法院判决被上诉人向上诉人补偿2000.00元，符合本案实际，二审法院亦予以支持。
综上所述，上诉人张黎明的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75.00元，由上诉人张黎明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓梅
审 判 员 翟雪利
审 判 员 郭 鹏
二〇一七年五月二十二日
法官 助理 杨富元
代理书记员 董迎硕