湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终4659号上诉人（原审被告）：武汉市硚口区盛誉建材商行，住所地：武汉市硚口区新墩特*号雅丰园*******号。负责人：吴谊森。委托诉讼代理人：叶水波，福建臻晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严秋方，男，汉族，1967年9月25日出生，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：胡碧川，湖北东之风律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵齐宏，北京傲雪律师事务所律师。原审被告：吴恩典，男，汉族，1952年9月26日出生，户籍所在地福建省晋江市，上诉人武汉市硚口区盛誉建材商行因与被上诉人严秋方，原审被告吴恩典民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初3792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉市硚口区盛誉建材商行上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者改判驳回严秋方一审对武汉市硚口区盛誉建材商行的全部诉讼请求；二、严秋方承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、借款合同双方当事人为吴恩典和严秋方，武汉市硚口区盛誉建材商行不是借款合同当事人，根据合同相对性原则，武汉市硚口区盛誉建材商行没有合同义务；二、一审判决将个体工商户与个体工商户的经营者混同，认定武汉市硚口区盛誉建材商行对涉案借款支配、使用，系认定事实错误；三、严秋方在起诉状中自认吴恩典还款55万元，在无确切证据足以推翻的情况下，当庭反言称吴恩典仅还款45万元，尚欠款155万元，一审判决对吴恩典的一审答辩未予评议，直接判决上诉人及吴恩典向严秋方还款155万元，系认定事实错误及程序错误。严秋方辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、武汉市公安局硚口区分局经侦大队对吴恩典和吴谊森的询问笔录可以说明借条形成的背景原因；二、借款的实际使用和支配都是吴谊森，按照《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条的规定，本案一审判决正确；三、根据现有证据可以证明吴谊森只向严秋方偿还了45万元，故尚余欠款155万元。严秋方向一审法院起诉请求：一、吴恩典与武汉市硚口区盛誉建材商行共同偿还145万元借款，并从2014年11月28日起按月息2分，计算至本息还清之日止；二、本案诉讼费由吴恩典与武汉市硚口区盛誉建材商行承担。一审法院认定事实：吴恩典与吴谊森系父子关系，吴谊森系武汉市硚口区盛誉建材商行的经营者。2014年11月26日，严秋方请武汉利联装饰设计工程有限公司打款400万元到武汉市硚口区盛誉建材商行账户。同年11月27日武汉市硚口区盛誉建材商行转款200万元给严秋方。同日，武汉市硚口区盛誉建材商行将180万元转至吴恩典6227002875020108912账户。同日，武汉市硚口区盛誉建材商行将20万元转至吴谊森62366870000119888账户。同年11月28日，吴恩典出具借条,载明“暂借到严秋方现金壹佰万元整，按月息伍分计算，期限二星期还款，如无还清按月息捌分计息。借款人吴恩典”。2015年初，吴恩典补写借条，载明“暂借到严秋方现金贰佰万元整（2000000元），借款期期限为2014年11月28日到2015年1月28日。借款人吴恩典”。2014年11月30日吴谊森转款20万元给严秋方。2015年6月12日吴谊森转款20万元给严秋方。2015年7月9日吴谊森转款5万元给严秋方。因吴恩典、武汉市硚口区盛誉建材商行未清偿借款，严秋方诉至一审法院，请求判如所请。一审法院另查明，2015年3月19日，吴恩典在福建省晋江市公安局磁灶派出所接受公安机关询问时，陈述“我儿子吴谊森的盛誉建材商行和武汉利联装饰公司一直有生意上的来往。2016年11月26日，武汉利联装饰公司打款到我儿子商行400万元，第二天，我儿子给武汉利联装饰公司转款200万元还有200万因为我儿子商行替另一家公司作担保，被银行划走了。过了几天，我们又想办法借了20万还给了武汉利联装饰公司。这些转款手续都是我儿子吴谊森经办的，我都不管这些事。2015年春节前，武汉利联装饰公司和我双方进行了沟通，在第三方的协调下，我写了一张欠条给武汉利联装饰公司的严秋方。我的卡和账户都是我儿子吴谊森在用”。一审法院认为，严秋方与吴恩典间债权债务关系成立。吴恩典应本着诚实信用原则清偿借款并承担违约责任。双方争议的焦点为，一、武汉市硚口区盛誉建材商行是否承担共同还款责任？二、借款利息及逾期利息按什么标准计算？关于焦点一，一审法院认为，虽然是吴恩典向严秋方出具的借条，但借款的实际使用和支配均为武汉市硚口区盛誉建材商行及吴谊森，且已归还的45万元亦有吴谊森归还，根据公平原则，武汉市硚口区盛誉建材商行及吴谊森应承担共同还款责任。关于焦点二，一审法院认为，2015年初，吴恩典补写的借条没有对利息约定的内容，应视为对2014年11月28日借条中利息约定内容的变更，在此情况下，双方借款利息的计算应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五、第二十九条的规定处理。故对严秋方诉请吴恩典与武汉市硚口区盛誉建材商行清偿借款本金的诉讼请求一审法院予以支持，对诉请吴恩典与武汉市硚口区盛誉建材商行支付利息的诉讼请求部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条的规定，一审法院判决：一、吴恩典、武汉市硚口区盛誉建材商行于判决生效之日起10日内共同向严秋方清偿借款人民币155万元；二、吴恩典、武汉市硚口区盛誉建材商行于判决生效之日起10日内向严秋方支付逾期还款利息（以180万元为本金，按年利率6%计算，自2015年1月29日起至2015年6月12日止；以160万元为本金，按年利率6%计算，自2015年6月13日起至2015年7月8日止；以155万元为本金，按年利率6%计算，自2015年7月9日起至借款清偿之日止）；三、驳回严秋方的其他诉讼请求。一审案件受理费17850元，减半收取8925元，由吴恩典、武汉市硚口区盛誉建材商行共同负担（此款严秋方已垫付，由吴恩典、武汉市硚口区盛誉建材商行于判决生效之日起10日内给付严秋方）。二审中，严秋方提交了武汉利联装饰设计工程有限公司与武汉市硚口区盛誉建材商行分别于2011年11月5日、2013年10月20日签订的产品材料供应协议书、材料供应协议书二份，证明严秋方与吴谊森之间有四年的生意合作关系。武汉市硚口区盛誉建材商行质证认为，二份证据均系复印件，对真实性不予确认。因已超过举证期两个月才提交的证据，故不为新证据。且既使协议书真实，但不能证明合同已履行。武汉市硚口区盛誉建材商行及武汉利联装饰设计工程有限公司是否有生意往来，与严秋方的个人借贷无关联。经本院审查认为，两份协议书上均盖有武汉市硚口区盛誉建材商行及武汉利联装饰设计工程有限公司的公章，且上有吴谊森及严秋方的签名。该证据虽系复印件，但结合严秋方和吴恩典在经侦机关所做笔录中的陈述，可以证明严秋方与吴谊森两人所任职的公司在2011年至2014年10月21日期间存在业务往来。与本案具有一定的关联性。本院对此予以采信。二审中，武汉市硚口区盛誉建材商行及吴恩典没有提交新证据。二审查明，严秋方系武汉利联装饰设计工程有限公司的股东及法定代表人。经审理，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为，一、武汉市硚口区盛誉建材商行是否应当与吴恩典对本案所涉借款承担共同还款责任；二、严秋方将145万诉请变更为155万是否构成诉讼中的当事人自认。《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”本案讼争借款中出具借条的借款人虽是吴恩典，但从其本人在武汉市公安局硚口区分局经侦大队询问笔录中的陈述、以及武汉市硚口区盛誉建材商行名下账户的银行流水清单可以看出，借款中的180万虽打入了吴恩典名下账户，但吴恩典明确表示其几年前已不做生意，其名下账户均由其子吴谊森使用。结合严秋方在武汉市公安局硚口区分局经侦大队询问笔录中所做的陈述以及二审中提交的产品供应协议书，可以证明其担任法定代表人的武汉利联装饰设计工程有限公司与吴谊森所经营的武汉市硚口区盛誉建材商行一直有生意上的往来，且之后向严秋方的还款45万元亦由商行经营人吴谊森名下账户所支出，但并无证据证明该笔借款系严秋方与吴恩典之间的经济往来。据此，可以认定借条的出具人虽是吴恩典，但借款的实际使用人系武汉市硚口区盛誉建材商行，一审法院判决武汉市硚口区盛誉建材商行与吴恩典承担共同偿还责任有事实依据，并未违反合同相对性原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”依据上述法律规定，就严秋方本人提出的要求偿还借款145万元的诉讼请求，在吴恩典及武汉市硚口区盛誉建材商行答辩时并未提出明确已还款金额，亦未提出还款证据的情况下，严秋方作为原告将还款金额145万元变更为155万元的行为，不能视为承认，而是依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”的规定依法做出的变更诉讼请求行为，并不构成诉讼中的当事人自认。综上，武汉市硚口区盛誉建材商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17850元，由武汉市硚口区盛誉建材商行负担。本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  万军审判员  晏明二〇一七年九月二十七日书记员  胡庭