广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终604号
上诉人（原审被告）：陈康源，男，汉族，1957年4月28日出生，住广东省湛江市霞山区。
被上诉人（原审原告）：华南农业大学，住所地：广东省广州市天河区五山。
法定代表人：陈晓阳，校长。
委托诉讼代理人：肖挺俊，广东胜伦律师事务所律师。
上诉人陈康源因与被上诉人华南农业大学侵害发明专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人陈康源上诉请求：1.判令华南农业大学构成专利侵权并承担消除影响责任；2.追究证人邹某的伪证法律责任；3.一、二审诉讼费均由华南农业大学承担。事实和理由：（一）一审判决认定的事由与陈康源的诉请不符，陈康源起诉华南农业大学侵害发明专利权，并非起诉华南农业大学的实用新型专利侵权。华南农业大学的实用新型专利不侵权，不等于涉案技术不侵权。华南农业大学没有“气涌水”相关专利申请或技术研究论文公开。华南农业大学的实用新型专利仅是参照臭氧消毒设备申请的专利，于2014年10因没有交年费而失效，该实用新型专利文件没有“气涌水”或“气提（举）水”词组。“臭氧消毒技术”与“活水用气涌水循环装置”是两种不同的技术。华南农业大学作出的《关于专利侵权的答复》只能作为证明华南农业大学确实使用“气涌水循环活水增氧的技术”。（二）华南农业大学举证认为其实用新型专利“混合型水质和空气净化装置”能达成“气涌水循环活水增氧的技术”，但未能提供工作原理和技术说明的书证予以对比解释，未能提交中国知识产权局对该实用新型专利的检索报告等权威证明。对于涉案科研项目负责人邹某教授的讲解抗辩，缺乏专利文件的文字说明支持，没有提供技术查新报告、文章资料等书证支持。“气水混合塔”不是“气涌水循环活水增氧的技术”的配套装置，该抗辩事由虚假，涉嫌作伪证。陈康源的涉案专利申请在先，且华南农业大学不能证明其实用新型专利属于“气涌水循环活水增氧的技术”同名或类同技术。（三）华南农业大学提供的《科学技术成果鉴定证书》将“臭氧消毒技术”与“活水用气涌水循环装置”作为不同创新技术进行鉴定，这为被诉侵权技术的官方证据，并应用生产在清远市清城区源潭黄沙渔业基地。在2012年度广东科学技术三等奖项目总结文章“密斯特黄彩鲶的引进与人工繁育研究”中，自认“……带动直接和间接经济效益2800多万元，社会总效益2.5亿元以上”，故华南农业大学辩称其使用的技术是为科学研究和实验使用属于虚假证词。（四）一审认为陈康源无法提供证据证明华南农业大学在“密斯特黄彩鲶的引进与人工繁育研究”项目使用“气涌水循环活水增氧的技术”的具体方案，也无法证明被诉侵权技术方案落入陈康源的专利保护范围。实际上，一审认定的事实中就有“气涌水循环活水增氧的技术”的具体方案，即“气在带动水循环、过滤水中杂质的同时，增加了水中的溶氧，提高了孵化率，使孵化率达到85%以上”，这是一个完整具体的气举水类技术方案，同气提泵的原理吻合，同水族用品中“气动式水妖精或气举”器材的运作过程相同，该技术方案落入陈康源涉案专利保护范围。华南农业大学未能提供具体方案的技术文章和图文资料进行比对解释。（五）一审认定陈康源承担证明华南农业大学存在侵害专利权行为的举证责任不当，相关举证责任应由华南农业大学承担。华南农业大学的涉案项目是2011年6月20日完成，陈康源于2014年6月26日上网浏览才得知，时间跨度大，取证困难，且华南农业大学一直未将相关技术文章、图文资料进行公开。华南农业大学如申领政府科学技术进步奖过程中存在专利侵权，采取规避行为，要承担相应法律责任。（六）在陈康源未能获得华南农业大学的专利侵权答辩书、“气涌水循环活水增氧的技术”与“活水用气涌水循环装置”图文资料和主要研制人员名单之前，无法确认华南农业大学的侵权行为与涉案专利技术保护范围的关系。（七）一般专利侵权行为以应用为目的，但华南农业大学通过“科学技术成果鉴定”的方式将他人专利确权占有的方式进行侵权，查证难度大，造成经济损失严重，造成陈康源将涉案发明专利与他人商榷合作时受到质疑，产生后续项目申报不利等后果。综上，一审判决错误，过于强调陈康源的举证责任，对陈康源的举证不予采信，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人华南农业大学答辩称：（一）陈康源诉称的专利侵权并不涉及新产品的制造方法，故应适用谁主张谁举证原则，而陈康源未能举证证明华南农业大学使用其专利，其依法应承担举证不能的法律后果。陈康源主张华南农业大学在“密斯特黄彩鲶的引进与人工繁育研究”项目中使用了“气涌水循环活水增氧的技术”，侵害其专利权，可见涉案专利侵权并不涉及到新产品的制造方法，应适用谁主张谁举证原则。（二）涉案项目所运用的专利是“混合型水质和空气净化装置”实用新型，而陈康源已明确该专利未落入其专利保护范围，可见华南农业大学不可能构成侵权。本案中，华南农业大学所提供的《科学技术成果鉴定证书》是清远市科技局出具的，该证书已明确记载涉案科研项目运营的专利为“混合型水质和空气净化装置”实用新型。对此，陈康源不能提供反证，故其采纳华南农业大学的主张。（三）陈康源主张的第二项上诉请求属于新的诉求，且与本案无关，依法应不予处理。综上所述，陈康源的上诉请求缺乏事实和法律依据，请法院依法予以驳回。
陈康源向一审法院起诉请求：1.华南农业大学在科研项目以及技术合作企业生产经营中停止使用陈康源“气涌水泵组件及其在水处理技术中的应用”发明专利的侵权行为；2.华南农业大学在原报道专利侵权行为的报纸及网络上就专利侵权行为与管理职责过失公开向陈康源赔礼道歉；3.华南农业大学查清其学校教授邹某在其他科研项目中使用陈康源的“气涌水泵组件及其在水处理技术中的应用”专利技术，不如实申报科研技术资料，相关科研成果不真实，违反政策规定申领政府科技奖等情况，并在原报道专利侵权行为的报纸及网络上公开结果；4.华南农业大学支付陈康源两次专利诉讼的全部费用。
原审法院认定的事实：陈康源于2008年12月9日向国家知识产权局申请名称为“气涌水泵管组件及其在水处理技术中的应用”发明专利，于2012年3月21日获得授权，专利号为ZL200810219969.2，专利年费最近缴纳时间是2015年11月24日。该专利权利要求包括以下内容：1.一种气涌水泵管组件，由气涌水净化处理器、管段直通管、管件弯头及管件三通管组成，气涌水净化处理器呈三通管状，在其一端装有气泡生成器，其相对的一端为出口，侧端为入口，其特征在于：所述的气涌水净化处理器的出口端通过管段直通管一连接管件弯头一，所述管件弯头一的另一端连接管件三通管，管件三通管的另两端分别通过管段直通管二连接管件弯头二及管段直通管三连接管件弯头三。2.据权利要求1所述气涌水泵管组件，其特征在于:所述气涌水净化处理器的口连接管段直通管四。3.据权利要求2所述气涌水泵管组件，其特征在于：至少两个气涌水净化处理器连接于管段直通管四。4.一种权利要求3所述气涌水泵管组件在水处理技术中的应用，其特征在于：利用气涌水净化处理器为气涌水泵升器件，通过管段直通管的延伸连接，结合导流混合功能的管件弯头二、气液分路紊流式剪切功能的管件三通管及排气导泡作用的管件弯头三构成气涌水泵组件，安装于水处理设施或设备中，作为以压缩气体为气涌水泵升气浮力的气涌水泵升气浮功能器件或气涌水汲排回流管线装置，进行水处理。8.据权利要求4所述气涌水泵管组件在水处理技术中的应用，其特征在于：气涌水泵管组件安装于生物接触氧化池或曝气生物滤池的应用，所述气涌水泵管组件安装于生物接触氧化池或曝气生物滤池的应用，所述气涌水泵管组件安装于生物接触氧化池或曝气生物滤池系统的填料之下，经并列式导流混合功能的管件弯头一涌出平移向扇面状气液混合水流，整合布气布水或回流循环管系一体化，构成气涌水泵升气浮管系生物接触氧化与过滤工艺设施。陈康源在案件中要求保护权利要求4与权利要求8。
根据公开报道，华南农业大学于2007年开始研究“密斯特黄彩鲶的引进与人工繁育研究”项目，项目带头人是华南农业大学的邹某教授。在报道中有以下内容：项目组采用气涌水循环活水增氧的技术，气在带动水循环、过滤水中杂质的同时，增加了水中的溶氧，提高了孵化率，使孵化率达到85%以上。陈康源认为，根据以上报道内容，华南农业大学在“密斯特黄彩鲶的引进与人工繁育研究”项目中采用的气涌水循环活水增氧的技术使用了其专利技术，并向华南农业大学发函主张构成侵权。华南农业大学于2014年10月28日向其复函，复函包括以下内容：华南农业大学使用的是“混合型水质和空气净化装置”实用新型专利技术，是一种把空气转换成臭氧并通入水中的装置，该装置吸入空气后在高压下产生臭氧，臭氧通过文丘利管进入气水混合塔、苗种培育池中泵入的苗种孵化用水也进入气水混合塔，混合塔内部在臭氧气体的涌动和搅拌装置的搅动下，臭氧与水成分混合、还原后，实现活水增氧、杀菌的目的；混合后，富含氧气的洁净水进入苗种孵化池一端，又从孵化池另一端泵入苗种孵化用水，如此在气水混合塔中，带有臭氧的空气与苗种培育池的孵苗用水混合、涌动，实现活水增氧、杀菌的气水循环过程。并且“气涌水”仅仅是陈康源专利名称中的定语，不是权利要求内容，不应作为侵权与否的判定标准。
2009年6月29日，华南农业大学向国家知识产权局申请名称为“混合型水质和空气净化装置”的实用新型专利，于2010年3月31日获得授权，专利号为ZL200920059397.6。该专利权利要求1内容如下：混合型水质和空气净化装置，其特征在于：包括臭氧O3发生器、负离子发生器、文丘利管、水泵和气水混合塔，所述臭氧O3发生器与负离子发生器通过气管连接，气管一端设有出气口，并设有第一开关；气管另一端连接到文丘利管，并设有第二开关；水泵通过水管连接到文丘利管，文丘利管通过水管连接到气水混合塔。华南农业大学当庭举证了使用该专利技术的装置、证人邹某出庭对该装置使用的技术进行说明，陈康源认为华南农业大学的上述专利以及举证的装置均没有包含陈康源专利权利要求4和8的全部技术特征。
2011年6月11日，清远市科学技术局对“密斯特黄彩鲶的引进与人工繁育研究”项目出具《科学技术成果鉴定证书》，包含以下内容：……在种苗培育的全过程不用投放药物，环境与育苗前期水质处理利用臭氧消毒技术，水质的维持利用硝化细菌与亚硝化细菌等微生物菌群与微藻系统，活水利用气涌水循环装置进行调控等措施进行人工繁育，防控病害的发生，孵化率达到85%以上。主要技术文件目录及来源中的专利是2010年3月31日获得实用新型技术专利：混合型水质和空气净化装置（ZL200920059397.6）。鉴定意见中包括：建立了种苗生态培育过程的病害防治技术体系，包括前期水质处理技术、水质调控技术、有益菌群及微藻等微生态系统的平衡维护措施，形成了专利技术1项（专利号：ZL200920059397.6）。
原审法院认为，案件系侵害发明专利权纠纷，陈康源是名称为“气涌水泵组件及其在水处理技术中的应用”的发明专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。上述专利的权利要求2引用权利要求1、权利要求3引用权利要求2、权利要求4引用权利要求3、权利要求8引用权利要求4，其中权利要求1、2、3的特征部分均属于产品权利要求，权利要求4、8的特征部分属于使用方法而非制造方法的权利要求。陈康源主张保护的是权利要求4和权利要求8，因此权利要求4的保护范围形成的技术方案包括权利要求1、2、3、4的全部技术特征，权利要求8的保护范围形成的技术方案包括权利要求1、2、3、4、8的全部技术特征；即权利要求4和权利要求8保护范围的技术方案只涉及产品结构和使用方法，并不涉及新产品的制造方法，因此证明华南农业大学存在侵害专利权行为的举证责任应由陈康源承担，陈康源不能证明时则应承担举证不能的不利后果。
案件中，陈康源主张华南农业大学在“密斯特黄彩鲶的引进与人工繁育研究”项目中使用的气涌水循环活水增氧的技术侵害其专利权，但无法提供证据证明华南农业大学使用该技术的具体技术方案，也无法证明该被诉侵权技术方案落入了陈康源专利的保护范围；华南农业大学辩称其运用的是“混合型水质和空气净化装置”实用新型专利，并且举证了使用该专利的装置，陈康源也明确表示该专利以及华南农业大学举证的装置均未包含陈康源主张保护范围的全部技术特征。综合上述两方面，陈康源不能证明华南农业大学存在侵害其发明专利权的行为，对于陈康源在案件中提出的全部诉讼请求，原审法院均不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：驳回陈康源的全部诉讼请求。一审案件受理费1000元，由陈康源负担。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为华南农业大学是否侵犯陈康源的涉案发明专利权。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国专利法》第六十一条第一款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。在本案中，涉案专利名称为“气涌水泵组件及其在水处理技术中的应用”，且从专利权利要求内容看，涉案专利仅涉及产品结构及其使用方法，涉案专利不属于《中华人民共和国专利法》第六十一条规定的新产品制造方法的发明专利，故陈康源主张华南农业大学实施其涉案发明专利，应由陈康源承担相应举证责任。但陈康源未能提供证据证明华南农业大学实施了其发明专利，也未能说明华南农业大学实施其发明专利的具体方案，故陈康源认为华南农业大学实施了涉案发明专利的主张，缺乏理据，本院不予支持。
华南农业大学提出抗辩认为，华南农业大学所实施的技术方案为其自有的“混合型水质和空气净化装置”实用新型专利，并提供了相应专利证书、实施该专利的装置、清远市科学技术局对“密斯特黄彩鲶的引进与人工繁育研究”项目出具的《科学技术成果鉴定证书》等证据予以证明，同时还详细说明了所实施的具体技术方案，陈康源在一、二审庭审中亦明确表示该技术以及相关装置均未包含陈康源涉案专利主张保护范围的全部技术特征。由此可见，华南农业大学所实施的技术方案并未侵犯陈康源的涉案发明专利权。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人陈康源认为华南农业大学构成专利侵权，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。至于陈康源在二审中关于追究证人邹某作伪证的法律责任的上诉请求，因陈康源未能提供相应证据予以证实，故对该请求，本院亦予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人陈康源负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 岳利浩
审判员 欧丽华
二〇一七年六月二十六日
书记员 曹广欣