北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1941号
上诉人（原审第三人）蔡东升，男，1975年3月17日出生，住福建省晋江市。
委托代理人喻胜利，北京金虎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）公牛世家（福建）鞋业发展有限公司，住所地福建省泉州市石狮市后花延盛路5-8号。
法定代表人蔡菲英，总经理。
委托代理人朱世民，北京奥肯律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人姚志秀，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人蔡东升因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初5202号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年5月18日，上诉人蔡东升的委托代理人喻胜利，被上诉人公牛世家（福建）鞋业发展有限公司（简称公牛公司）的委托代理人朱世民到本院接受了询问。原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未接受询问。本案现已审理终结。
2016年8月17日，商标评审委员会作出的商评字[2016]第71467号《关于第4387891号图形商标（简称争议商标）无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：公牛公司不具备以争议商标与第1746776号商标构成近似商标违反了修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定为由请求宣告争议商标无效的主体资格。争议商标的申请注册未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。公牛公司称争议商标的注册违反了2001年商标法第三十一条的规定，但未就此陈述具体事实和理由，不予支持。依据2014年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
公牛公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：争议商标与第1517260号“G.N.SHIJIA及图”商标（即本案引证商标）构成近似标识。争议商标在“服装、帽子、腰带、裤子”商品上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。争议商标在“婴儿全套衣、防水服、舞衣”商品上与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。故争议商标在“婴儿全套衣、防水服、舞衣”商品上的注册应予维持，在其他商品上的注册则应予以无效宣告。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审重新作出裁定。
蔡东升不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回公牛公司的诉讼请求，其主要上诉理由为：争议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。
商标评审委员会、公牛公司服从原审判决。
经审理查明：
争议商标系第4387891号图形商标（详见判决附图），由蔡东升于2004年11月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第25类的服装、婴儿全套衣、防水服、舞衣、帽子、腰带、裤子商品上。商标专用权期限自2009年11月14日起至2019年11月13日止。
引证商标系第1517260号“G.N.SHIJIA及图”商标（详见判决附图），由石狮市宝湖明进鞋店于1999年10月13日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类的鞋、运动鞋、凉鞋、足球鞋、体操鞋、滑雪靴、爬山鞋、足球靴、拖鞋、鞋底商品上。经续展，商标专用权期限自2011年2月7日起至2021年2月6日止，现注册人为公牛公司。
2015年11月24日，公牛公司针对争议商标向商标评审委员会提出了无效宣告申请，理由为争议商标的注册违反了商标法、第七条、第九条、第十条第一款第（七）项、第三十条、第三十二条的规定。
商标评审程序中，蔡东升向商标评审委员会提交如下主要证据材料：商标使用许可授权书；天猫店铺网页截图；发票及银行回单。
公牛公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：福建省著名商标认定申请表；公牛公司纳税证明、资产负债表、利润表；产品、店面照片；所获荣誉证书；广告宣传图片、合同、发票；产品检验报告。
在原审诉讼过程中，商标评审委员会将公牛公司、蔡东升在无效宣告程序中所提交的证据材料作为其作出被诉裁定的证据向北京知识产权法院提交。经质证，公牛公司、蔡东升对商标评审委员会所提交证据的真实性、合法性予以认可。
二审审理过程中，蔡东升向本院提交了本院作出的（2016）京行终5384号行政判决书，用以证明鞋和服装不属于类似商品，公牛公司对该证据不予认可，商标评审委员会未对该证据发表意见。
上述事实，有被诉裁定、争议商标及引证商标的商标档案、公牛公司及蔡东升在商标无效宣告程序中提交的证据材料，当事人在诉讼阶段提交的证据材料、当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于争议商标的核准注册发生于商标法修改之前，被诉裁定作出于商标法修改之后，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，对本案实体问题的审理应适用2001年商标法，对本案程序问题的审理应适用2014年商标法。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，争议商标为图形商标，由形似牛头的图案构成。引证商标是图文组合商标，由形似牛头的图案和英文字母“G.N.SHIJIA”构成。争议商标与引证商标的图形部分几乎完全相同，且引证商标中的英文字母“G.N.SHIJIA”无固定含义，故争议商标与引证商标构成近似标志。
商品类似，是指商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成相关公众的混淆。在判断商品是否构成类似时，应以相关公众对商品的一般认识进行综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品类似的参考。
争议商标指定使用的“服装、帽子、腰带、裤子”商品与引证商标核定使用的“鞋”等商品在功能、用途、消费群体、销售渠道等方面多有交叉。考虑到蔡东升与公牛公司同处于福建省，争议商标与引证商标共同使用在“服装、帽子、腰带、裤子”商品上，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，故争议商标在“服装、帽子、腰带、裤子”商品上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。原审判决对此认定正确，本院予以支持。
争议商标指定使用的“婴儿全套衣、防水服、舞衣”商品与引证商标核定使用的“鞋”等商品在功能、用途、消费群体、销售渠道等方面存在明显区别，争议商标使用在“婴儿全套衣、防水服、舞衣”商品上，不易导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，故争议商标在“婴儿全套衣、防水服、舞衣”商品上与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标。原审判决对此认定正确，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应当予以维持。蔡东升的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担，于本判决生效之日起七日内交纳。二审案件受理费一百元，由蔡东升负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 蒋 强
代理审判员 陈 曦
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 田 丹