浙江省丽水市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙11民申45号
再审申请人（一审被告）：朱常水，男，1968年5月8日出生，汉族，经商，住浙江省青田县。
委托诉讼代理人：刘旭波，浙江五洲律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：杨康华，男，1975年1月15日出生，汉族，务工，住江西省上饶市横峰县。
再审申请人朱常水与被申请人杨康华合同纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2016）浙1121民初3007号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
再审申请人朱常水申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）双方签订的是一份名为“挖机租赁协议”，实为以朱常水为定作人、杨康华为承揽人的“承揽合同”，应当根据承揽合同的有关法律规定来确定双方权利义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”也就是说在通常情况下，在承揽合同法律关系中造成损害的，原则上由承揽人杨康华承担责任的，只有在定作人朱常水对定作、指示或者选任有过失的，才应当承担相应的赔偿责任。(二)《挖机租赁协议》第八条约定“工程安全生产如有安全责任全部由甲方承担……”，应当与该协议第十条约定“乙方（指杨康华）在正常情况下提供挖机驾驶员”进行综合分析来理解。也就是讲，杨康华负有提供合格挖机驾驶员的约定义务。而且该条款仅限于适用于“工程安全生产”，不适用于“非生产”期间和“非生产”事件。该条款并不包括乙方（杨康华）在选任驾驶员不当的情况下发生的安全事故责任，否则，就有违《民法通则》第四条规定的民事活动应当遵循诚实信用的原则，以及《合同法》第六条规定的当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。（三）《挖机租赁协议》第八条约定的“工程安全生产如有安全责任全部由甲方（甲方指朱常水，乙方指杨康华）承担”，系乙方杨康华提供的格式条款，根据《合同法》第四十条的规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。杨康华在《挖机租赁协议》中免除自己的法定责任而加重朱常水的责任，其格式条款应属无效。关于工程安全事故责任由朱常水承担的条款违反了强制性规定，该条款应属无效。（四）徐正淮不慎溺水死亡，属于意外事件，不属于工程安全生产事故，没有任何理由把该意外事件认定为是《挖机租赁协议》中约定的工程安全生产中的安全事故。（五）没有任何理由可以认定申请人朱常水是被申请人杨康华过错赔偿责任的终结责任人；也没有任何理由认定根据合同约定“原告在履行完毕因该事件产生的义务后（包括支付赔偿款和受理费，合计96420元）有权向朱常水追偿”。二、一审判决存在“因不能归责被告本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼”的情形。原判决认定事实的主要证据和其他所有证据都没有经一审被告质证。一审判决存在“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”、“未经传票传唤，缺席判决”的情形。虽然一审法院在《青田侨报》上对传票进行了公告送达，但是申请人朱常水确实无法得知本案的存在。申请人未收到民事起诉状、证据材料和传票，所以无法参加诉讼，无法对杨康华提供的证据进行质证。三、原判决适用法律确有错误。原审根据《挖机租赁协议》约定的工程安全责任全部由朱常水承担，在没有正确理解协议内容的情况下，错误地认定申请人朱常水系该赔偿责任的终结责任人，又错误地将一起意外溺水事件认定为工程安全生产中的工程安全责任，并错误地依照《合同法》相关规定判决申请人承担被申请人应当承担的、已经由法院生效判决确定的赔偿责任，这明显属于适用法律错误。（2015）丽青民初字第423号民事判决书在原判决作出之前，已经认定了杨康华与朱常水对这起意外溺水事件，因均未尽到选任合格操作人、安全警示义务，而判决申请人朱常水和被申请人杨康华各承担部分赔偿责任。原审法院存在“一案两判”，而且先后两案的判决结果相互冲突；而且原审把法院已经判决由杨康华承担的赔偿责任，再判决由朱常水承担也没有事实根据和法律依据。综上所述，申请人朱常水认为，一审判决在认定事实和证据上均有错误，适用法律错误，违反了法定程序，因此，申请人的再审符合法定情形，人民法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）、（八）、（九）、（十）项之规定再审。
被申请人杨康华提交意见称，一、原审法院作出的（2016）浙1121民初字3007号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在任何错误。杨康华与朱常水之间成立“租赁合同关系”而非“承揽合同关系”是显而易见的无法歪曲的事实。申请人朱常水直接承包了浙江省青田县章村乡王村电站库区及赵庄村村辖区河道内的沙石料开采权。申请人朱常水与被申请人杨康华签订了《挖机租赁协议》，双方据此建立租赁合同关系。杨康华将租赁物交付给朱常水使用、收益，而承租人朱常水向出租人杨康华支付租金。《挖机租赁合同》中申请人朱常水与被申请人杨康华之间关于工程安全生产责任承担的约定符合法律规定。《挖机租赁协议》系杨康华与朱常水共同协商签订的合同，并非杨康华单方提供的格式合同。因此，本案并不适用合同法关于格式合同的相关规定。二、原审判决审判程序合法。原审法院在受送达人（朱常水）下落不明或采取其他送达方式无法送达的情况下，将需要送达的诉讼文书、法律文书的主要内容予以公告，通过公告方式的送达符合《民事诉讼法》第九十二条之规定。（2015）丽青民初字第423条民事判决中作出杨康华对原告承担10%的赔偿责任是基于侵权责任归责原则作出的判决；（2016）浙1121民初字3007号民事判决是基于合同责任归责原则作出的判决，两者属二案二判而非“一案二判”，其审判程序完全正确。综上，请求法院对申请人的申请依法进行审查并请求判决驳回再审申请人的全部诉讼请求。
本院经审查认为，再审申请人朱常水主张其与杨康华之间为承揽关系而非租赁关系，依据双方于2014年6月30日签订的《挖机租赁协议》的内容，结合双方各自的履行情况，再审申请人朱常水主张该协议为承揽合同没有依据。根据《挖机租赁协议》第八条约定，工程安全生产如有安全责任全部由朱常水承担。再审申请人朱常水主张案涉事故不属于工程安全生产中的安全责任，且该条款为杨康华免除自己责任、加重对方责任的格式条款，故该条款无效。本院认为，经（2015）丽青民初字第423号民事判决认定，案涉事故为受害人徐正淮系处于为保护朱常水、杨康华的利益过程中不慎落水死亡的盖然性较大，与其操作挖机的职务有内在联系，故案涉事故属于《挖机租赁协议》约定的工程安全生产中发生的安全事故，再审申请人主张该条款为格式条款也没有依据，其主张不能成立，原审根据《挖机租赁协议》的约定确定杨康华履行完相关义务后向朱常水追偿并无不当。关于程序问题，原审已经按法律规定邮寄送达相关文书到朱常水的住址，根据邮单回执显示，该邮件因再审申请人朱常水长期在外被退回，后，原审法院采用公告送达，符合法律规定。原审判决是对杨康华承担相应侵权赔偿责任后依据与朱常水的协议对其另行追偿的认定，（2015）丽青民初字第423号民事判决是基于侵权行为的赔偿责任认定，两者属于不同的法律关系，故不存在一案两判的情况。综上，本案不存在申请人主张的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）、（八）、（九）、（十）项所规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回再审申请人朱常水的再审申请。
审 判 长 陈江云
审 判 员 李 洋
审 判 员 金红萍
二〇一七年九月十五日
代书记员 叶东望