广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终2067号
上诉人（一审被告）：中冶交通建设集团有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区康定街*号*幢***层。
法定代表人：耿彦生，该公司董事长。
委托代理人：韦君，广西百澄律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：云南弘镛建筑劳务有限公司。住所地：云南省昆明经开区洛羊物流片区东盟森林小区*幢***号。
法定代表人：何挺，该公司总经理。
委托代理人：陈集真，广西其沿律师事务所律师。
上诉人中冶交通建设集团有限公司因与被上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服靖西市人民法院（2016)桂1081民初910号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2017年2月15日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人中冶交通建设集团有限公司的委托代理人韦君、被上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司的委托代理人陈集真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中冶交通建设集团有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担一审和二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定上诉人未提供证据证实按计量款3.38%代被上诉人向税务机关缴纳税费，不支持上诉人要求扣除代扣代缴税费的主张错误。按照双方签订的《劳务分包合同书》约定税款由上诉人按计量款3.38%代扣代缴，因双方最终结算未完成，上诉人不能确定代扣代缴的税额，一审判决由被上诉人自行缴纳税款显然不符合合同约定；二、上诉人认为违约扣款是根据《劳务分包合同书》第三条第2点第（7）项规定及总承包部文件《关于民爆物品管理安全专项检查结果的通报》、《关于处理边坡危石的通知》以及《关于处理BJA1922、24标拖欠爆破队工程款或农民工资问题的通知》作出的，上诉人认定被上诉人存在违约并处以违约金符合合同的约定及相关法律规定，而且在结算来往函中，被上诉人原来也并无异议，只因上诉人要合同约定代扣代缴税金及为第三方（××）代扣欠款时，被上诉人才提出异议。上诉人认为在被上诉人认可违约扣款及代扣税金，且没有涉及××争议事项的情况下，上诉人可支付被上诉人工程余款499526元（即19626389元已付款18335369元税金791494元）；三、本案窝工补偿1500658元既无合同依据，也无实际窝工损失依据，仅仅是上诉人在被上诉人认可违约扣款及代扣税金的情况下，为了尽快达成最终结算，对应作出的妥协行为。鉴于目前最终结算未形成，被上诉人对违约扣款及代扣税金不予认可，上诉人也不认可窝工补偿。据此本案最终结算为77938元，上诉人非但不欠付工程款，反而超付工程款，上诉人保留进一步追偿的权利。
被上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司答辩称，一、上诉人要求代扣代缴税金，但至今为止，上诉人未有代扣代缴，且无证据证实上诉人有代扣代缴行为。合同中约定的代扣代缴行为不符合现行税务政策，该约定无法开具发票。二、上诉人称未代扣代缴所以未开发票。双方的权利义务都是由之前的陕西海岚公司转让的，上诉人与海岚公司已经完全结算清楚，上诉人无代扣代缴的行为。三、上诉人主张的违约金无依据。因此一审认定事实正确，适用法律准确，请求维持原判。
被上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付建设工程款1422719元；二、诉讼费用由被告承担。
一审法院确认以下法律事实：2011年10月12日，陕西海岚隧道工程有限公司（以下简称:海岚公司）与被告中冶公司（原中冶交通工程技术有限公司）百靖高速公路BJA1922标项目经理部就被告中冶公司发包广西百色至靖西高速公路BJA1920标段内石方爆破、借石填方爆破等工程给海岚公司有关事宜签订了《广西百色至靖西高速公路第1920标段石方爆破劳务分包合同书》（以下简称“《劳务分包合同书》”），约定海岚公司为被告完成上述工程项目中的路基石方爆破、边坡光面爆破、安全警戒设置、石方解小等工程施工内容，双方还在上述《劳务分包合同书》约定了双方的其他权利义务，其中第四条第2点第（2）项规定总承包部扣留甲方的保留金包括计量款的3.38%作为代扣代缴税金。2013年7月25日，海岚公司与原告弘镛公司共同签署一份《特别声明》，约定海岚公司因企业改制转型原因将其与被告签订的《劳务分包合同书》的权利义务及债权债务全部转让予原告；后被告与原告与同日达成《补充协议》，约定海岚公司将其与被告签订的《劳务分包合同书》的权利义务及债权债务全部转让予原告的相关事宜。上述相关工程项目因被告原因导致多次延期，至2014年9月始完工。工程竣工验收合格后，双方确认：原告实际完成工程量产值为21916328元，被告已支付的工程款18335369元。原告认为，被告应补偿给原告窝工损失为1500658元、应付给原告方柴油费356479元，扣除原告应支付给被告的19标爆破解小燃油费594501元、20标爆破解小燃油费1440000元、甲控材扣款1980876元，被告尚应给付原告工程款为1422719元。经原告多次协商索赔未果，遂向该院起诉，提出前述请求。另查明，2016年3月17日，被告作出《关于对＜关于要求尽快结清工程款项的函＞的回函》中确认：原告方实际完成工程量产值为21916328元，被告应补偿给原告方的窝工损失为1500658元、应付给原告方柴油费356479元；扣除原告方应支付给被告方的19标爆破解小燃油费594501元、20标爆破解小燃油费1440000元、甲控材扣款1980876元及被告已支付的工程款18335369元。该院认为，本案的争议焦点之一，原告请求被告支付工程款1422719元有无事实和法律依据的问题。海岚公司与被告中冶公司（原中冶交通工程技术有限公司）百靖高速公路BJA1922标项目经理部就中冶公司发包广西百色至靖西高速公路BJA1920标段内石方爆破、借石填方爆破等工程签订的《劳务分包合同书》，以及后来海岚公司因企业改制转型而将其与被告签订的《劳务分包合同书》约定的权利义务及债权债务全部让予原告并就此签订的《补充协议》，均是双方的意思真实表示，没有违反法律法规的强制性规定和损害到国家集体或者他人的合法权益，合同合法有效，受法律保护，对双方具有法律约束力。双方应按合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，原告即按合同约定组织人员进行施工，履行了自己的义务，工程竣工验收合格后，被告及其项目部于2016年3月17日联合作出《关于对＜关于要求尽快结清工程款项的函＞的回函》中确认：1、原告方实际完成工程量产值为21916328元；2、被告应补偿给原告方的窝工损失为1500658元；3、扣除原告方应支付给被告方的19标爆破解小燃油费594501元；4、扣除原告方应支付给被告方的20标爆破解小燃油费1440000元；5、被告应付给原告方柴油费356479元；6、扣除原告方应支付给被告方控材扣款1980876元；7、违约扣款131700元；8、最终结算金额为19626389元，并根据已付工程款为18335369元及应扣除3.38%税金为791494元【（19626389元+1500658元）×3.38%】计算，认为其最终尚欠原告的工程款为499526元（19626389元18335369元791494元）。原告对被告列举的第1至第六项及被告已经支付的工程款18335369元没有异议，但认为其在施工中不存在违约行为，不应对其进行违约扣款，以及合同虽然有约定，但被告并未为其代缴税金，不应予以扣减。对此，该院认为，虽然双方签订的《劳务分包合同书》约定税款由（甲方）被告按计量款3.38%代扣代缴，但至今为止，被告未能提供证据证实其已按计量款的3.38%代原告向税务机关代缴该税费，故其提出被告实际尚欠原告的工程款为499526元【（19626389元—18335369元（已付款）—791494元（税金）】的抗辩主张，与事实不符，于法无据，该院不予采纳。对于被告提出原告在施工中存在违约行为，故应扣减违约扣款131700元的抗辩主张，但其提供的证据中冶京诚工程技术有限公司百靖高速公路工程总承包部文件（4435ＡB00TB01911111）“关于民爆物品管理安全专项检查结果的通报”第五条第1项第（9）目规定“20标炸药库库存与台账记录不符，库管员无证，台账代签，根据《安全生产奖罚细则》3.11.8对20标处违约金30000元，对库管员处违约金800元。”和中冶京城工程技术有限公司百靖高速公路工程总承包部文件（4435ＡB00TB02211211）“关于对民爆物品管理安全专项检查的通报”第二条第5项“对于4标……20标所存在的违约行为，根据《安全生产奖罚细则》相关条款分别以违约罚金10000元……。”，仅是工程总承包部检查结果的通报，而未能提供该工程总承包部已对原告进行罚款的相关票据。同时，被告提供的中冶京诚百靖高速公路总包安保部2014年5月29日向中冶交通百靖高速1922、24标项目部发出的“关于处理边坡危石的通知”：“你部20标标头右幅质高边坡一直存在危石、浮石，近期部分危石、浮石滚落到当地村道，对行人、车辆构成极大威胁……。现责令你部立即对该处危险源进行处理，……限期6月6日前处理完毕，并将整改情况书面回复总包安保部，不整改或者逾期不回复，将依照规定课以违约罚金50000元。”也只能证实总包安保部责令原告对在施工过程中存在安全隐患进行限期整改，不能证实原告不整改或者逾期不回复的情形而遭受50000元违约罚款的事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告应承担举证不能的不利后果。故对被告提出原告存在违约行为应进行违约扣款131700元的抗辩主张，理由不成立，该院不予采纳。综上，被告应给付原告的款项为1422719【（21916328元+1500658元+356479元）（594501元+1440000元+1980876元+18335369元）】元。故原告提出要求被告支付其工程款人民币1422719元，数额合理，于法有据，该院予以支持。本案的争议焦点之二，本案的诉讼费用应当由谁承担的问题。根据《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，本案受理费依法应由被告全部负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条，《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：被告中冶交通建设集团有限公司给付原告云南弘镛建筑劳务有限公司工程款1422719元。本案受理费按简易程序审理减半收取8802元（原告云南弘镛建筑劳务有限公司已预交），全部由被告被告中冶交通建设集团有限公司负担。
二审期间，双方当事人均无新证据材料提交。
经查，一审判决认定本案的事实属实部分，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、上诉人主张按照合同约定代扣代缴税金791494元应否予以支持？二、上诉人主张违约扣款131700元及扣除窝工补偿1500658元理由是否成立？
关于焦点一。被上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司承接陕西海岚隧道工程有限公司与上诉人中冶交通建设集团有限公司签订的《广西百色至靖西高速公路第1920标段石方爆破劳务分包合同书》的权利义务，并经中冶交通建设集团有限公司认可，该合同系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同约定由上诉人代扣代缴计量款的3.38%为税金，但上诉人并未按约定履行代缴791494元税金义务以及提供缴纳税金的相关票据予以证实，故一审认定不支持上诉人代扣代缴税金的主张并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。被上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司在出具给上诉人中冶交通建设集团有限公司《关于要求尽快结清工程款项的函》认可工程完成值最终结算额为1962.6389万元，该工程完成值已包含上诉人提出的违约扣款131700元，且双方在《劳务分包合同书》第三条第2点第（7）项及总承包部文件《关于民爆物品管理安全专项检查结果的通报》、《关于处理边坡危石的通知》以及《关于处理BJA1922、24标拖欠爆破队工程款或农民工资问题的通知》文件中均已作出相关约定，故上诉人主张扣除该笔款项有事实依据，本院予以支持。一审对此认定有误，本院予以纠正。上诉人中冶交通建设集团有限公司出具的《关于对<关于要求尽快结清工程款项的函>的回函》亦认可工程完成值最终结算额为1962.6389万元，其中也包含认可窝工补偿1500658元，对此上诉人主张扣除窝工补偿无事实依据，本院不予支持。综上，上诉人中冶交通建设集团有限公司还应向被上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司支付工程款1291019元（1422719元137100元）。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销靖西市（2016）桂1081民初910号民事判决；
二、由上诉人中冶交通建设集团有限公司向被上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司支付工程款1291019元；
三、驳回被上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费8802元，二审案件受理费17604元，由上诉人中冶交通建设集团有限公司负担24160元，由被上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司负担2246元。
上述付款义务，义务人应按本案生效判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨玉林
代理审判员 陈菲菲
代理审判员 王明新
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 钟牧成