北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第05079号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司北京九龙山支行，住所地北京市朝阳区广渠路甲40号。
负责人李湛，行长。
委托代理人李响，女，1986年7月11日出生，中国工商银行股份有限公司北京市分行法律事务部职员。
委托代理人薛恺，男，1983年6月6日出生，中国工商银行股份有限公司北京市分行法律事务部职员。
被上诉人（原审原告）汪丹，女，1990年11月27日出生。
委托代理人刘晓光，北京市国汉律师事务所律师。
委托代理人吴宁，男，1985年12月11日出生，北京国市汉律师事务所实习律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司北京九龙山支行（以下简称工行九龙山支行）因与被上诉人汪丹储蓄存款合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第23554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日受理后，依法组成由法官咸海荣担任审判长，法官周熙娜、法官王占维参加的合议庭，于2014年4月24日、5月20日公开开庭进行了审理。上诉人工行九龙山支行的委托代理人李响，被上诉人汪丹的委托代理人刘晓光、吴宁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
汪丹在一审中起诉称：2011年，汪丹在工行九龙山支行处开立个人结算账户，并申请了银行卡1张（卡号×××）。2012年8月17日，汪丹得知其本人上述账户仅剩25.78元，无故缺少114257元。经查询，汪丹的上述银行卡于2012年8月17日在广东省湛江市被人盗支并转账114000元，另产生257元异地跨行转账手续费。后汪丹要求工行九龙山支行返还114257元存款及利息时，工行九龙山支行予以拒绝。故汪丹诉至法院，要求判令工行九龙山支行返还存款114000元、支付经济损失257元及利息（自2012年8月17日至实际返还之日止，按中国人民银行同期活期存款利率的标准计算），并承担该案诉讼费。
工行九龙山支行在一审中答辩称：基于储蓄合同关系，工行九龙山支行不存在违约行为；若本案涉及刑事犯罪，应将本案移送公安机关。综上，不同意汪丹的诉讼请求。
一审法院经审理查明：为开立理财金账户卡，汪丹在工行九龙山支行处填写个人客户业务申请书。其中账户申请处开通自助设备对外转账、开通自助设备取现、开通pos消费和转账处均勾划了“是”。2011年9月22日，汪丹开立银行卡，卡号为×××。其中《个人银行结算账户管理协议》约定，汪丹自愿选择在工行九龙山支行处开立人民币个人银行结算账户，或自愿将本人已经开立的人民币活期储蓄存款账户转为个人银行结算账户。对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为本人行为，客户应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担。
开立账户后，2012年8月17日，卡号为×××的银行卡在北京宜家家居有限公司消费了520.6元。对于该笔消费，汪丹表示为POS机消费，时间大概为2012年8月17日晚9点半左右。对于该笔消费时间，工行九龙山支行予以认可。当晚11点55分、次日零点9分，该卡被一名男子在广东省湛江市分别通过ATM转账5万元、2.4万元；通过ATM机7次取款5000元、2次取款2000元、1次取款1000元；共产生手续费257元。
2012年8月18日0时，汪丹向北京市公安局朝阳分局平房派出所报案，称在案发地银行卡里114000元被取走。2012年8月28日，北京市公安局朝阳分局决定以信用卡诈骗案立案侦查。
诉讼中，该院前往北京市公安局朝阳分局平房派出所调取了事发时的录像，录像显示一名男子取走了涉案款项。汪丹表示并不认识录像中的男子且银行卡的密码只有其本人知晓。工行九龙山支行则表示该录像中未能显示银行卡的卡面，不能辨别该男子持有的是真实的银行卡还是伪卡，且无法判断取款男子与汪丹是否有关联。
一审法院判决认定：汪丹向工行九龙山支行申请开立账户，工行九龙山支行同意为汪丹办理上述业务，双方之间建立了储蓄存款合同关系，该合同关系系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法律的强制性规定，应属合法有效。
《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案在汪丹与工行九龙山支行之间存在真实有效的储蓄存款合同关系的情况下，工行九龙山支行应保障储户的存款安全，其中包括对储户信息安全保障义务，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全适用。
工行九龙山支行之所以必须履行上述合同义务，首先是基于合同交易方式电子化的要求，通过银行提供的机器，只要输入了储户的信息和密码，机器就视作储户本人在进行交易，即使该信息和密码是盗取的也无从识别，因此银行对储户资金支付安全的保障义务就应当相应扩张至对储户信息和密码的保障；其次是从收益和风险相一致的要求看，电子化交易下，银行避免了对取款人身份的书面审查，但从经济上获取收益，因此对潜在的风险及危险的发生负有防范和制止义务；再次是银行作为经营者对自己的服务设施、设备的性能和服务场所的安全情况比储户更多的了解，也具有更加强大的力量和更为专业的知识，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止危险的发生。
根据本案查明的事实，汪丹在案发当晚9点半左右在北京进行了刷卡消费，该卡在2个小时之后在广东省湛江市被一男子进行了取款和转账操作。现没有证据证明汪丹与该男子恶意串通损害工行九龙山支行的利益，且从时间上来看，汪丹不可能在2个小时左右的时间从北京赶至广东省湛江市。综上，故汪丹持有的作为储蓄合同凭证的真借记卡并没有进行取款和转账操作，而是犯罪嫌疑人利用伪造复制的卡片，在ATM机刷卡使用，表明该借记卡不具有唯一的可识别性，从一个侧面证明了银行卡系统存在一定的安全隐患，主要是指银行卡背面的磁条信息容易被复制的安全隐患。故该院认为工行九龙山支行在合同履行过程中存在未尽到安全保障的违约行为。
根据我国合同法在违约责任规则原则上采取的严格责任原则，不论违约的当事人主观上有无过错，只要不是依照合同约定或者法律规定可以免责的事由，就必须承担违约责任。现工行九龙山支行并没有充分证据证明汪丹对其持有的借记卡没有妥善保管或合理使用，因此其主张汪丹没有尽到妥善管理借记卡和密码义务所产生的损失应自行承担，缺乏事实和法律依据。故工行九龙山支行应当赔付汪丹因此而造成的所有损失。汪丹要求工行九龙上支行赔付存款损失、手续费损失及利息损失的诉讼请求，应当予以支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百零七条的规定，判决：工行九龙山支行于判决生效之日起十日内赔偿汪丹存款损失十一万四千元、手续费损失二百五十七元及利息（自二○一二年八月十七日起至实际赔付之日止，以十一万四千二百五十七元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率的标准计算）
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
工行九龙山支行不服一审法院民事判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回汪丹的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由汪丹承担。上诉理由：1.一审法院对工行九龙山支行在合同履行过程中未尽到安全保障的认定缺乏事实及法律依据。首先，工行九龙山支行对外发行借记卡是经过银监会批准的，且符合国家标准，一审依据非本人进行交易的录像断定银行卡系统存在安全隐患过于主观；其次，密码由持卡人本人设定和保管，银行不可能为持卡人本人保管的密码承担安全保障义务；2.非经输入正确的交易密码，不可能通过银行卡实现任何交易，基于银行卡发生的业务必须依靠密码和磁条信息双重检验，缺一不可，从交易控制角度讲，如果汪丹的交易密码从未泄露，无他人知晓，依赖银行卡进行的交易不可能实现；3.如果汪丹确实不认识录像中男子，则本案涉及刑事犯罪，应交由公安机关进一步侦查，一方面汪丹与交易男子不相识并无证据证明，另一方面，如果汪丹陈述属实，本案涉及刑事犯罪，应交由公安机关进一步侦查；4.本案不属于举证责任倒置的法定情形，汪丹负有证明工行九龙山支行存在过错的举证义务。汪丹基于储蓄合同主张工行九龙山支行承担违约责任，则其负有举证证明工行九龙山支行未能履行义务的责任；5.本案案由应当是银行卡纠纷，不能简单适用储蓄合同案由予以判决，如按照储蓄存款合同，工行九龙山支行依据凭密交易的支付指令，以履行合同义务进行支付，而银行卡纠纷既可能属于合同纠纷，又可能属于侵权纠纷，如存在犯罪事实，其法律关系应为犯罪分子与持卡人之间的侵权关系；6.一审判决缺乏事实依据，公安机关调取的监控录像中无法看到交易卡片，一审法院仅凭汪丹不认识录像中男子，即认定工行九龙山支行存在过错缺乏依据；一审法院在没有其他证据佐证的情况下，即根据诉争交易时间判定在北京进行的交易为真卡交易，在广东进行的交易为伪卡交易，缺乏依据；银行交易的依据是凭密码，但是一审法院根据非本人进行交易的录像即断定工行九龙山支行系统存续安全隐患，缺乏事实依据
汪丹同意一审法院判决。针对工行九龙山支行的上诉答辩称：1.汪丹的财产安全通过银行授权的唯一合法交易工具银行卡体现，在汪丹正常保管过程中其财产被他人通过非法手段盗取，证明工行九龙山支行在该银行卡的安全性能上未尽到充分的安全保障义务。汪丹的银行卡在案发当时就在身边，未有丢失情况。且2012年8月17日汪丹还持卡在北京某处交易，而当晚发生的盗刷案件，根据警方调取的录像证明，录像中男子非汪丹本人，用于作案的工具卡片也非汪丹持有的原银行卡，故可以证明存在2张或者2张以上的银行卡可以进行工行九龙山支行认为的银行交易，基于此银行系统并未能识别出唯一合法的原始银行卡和复制卡，一审法院认定该银行卡不具备唯一可识别性正确；2.根据中国人民银行发布的金融IC卡应用工作的意见，银行卡本身通过磁条技术进行交易，但是磁条卡本身属于银监会和央行指定需要安全升级的交易支付工具。该意见第三条也指出磁条卡的现实安全隐患，银行应当尽到安全保障义务；3.工行九龙山支行对汪丹是否尽到妥善保管银行卡和密码负有举证责任，并不属于举证责任倒置，而是对汪丹所举证据提出的反证；4.本案与公安机关调查的财产盗窃案件不属于同一法律关系。根据最高院审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第十条，一审法院审理并无不当；5.针对案由问题，一审认定案由正确，因为汪丹与工行九龙山支行之间的关系属于储蓄合同关系，有明确的法律和合同约定，如出现侵权情形，那是双方与第三方之间的关系；6.针对交易过程中银行是否存在过错，汪丹应当举证的上诉意见。首先，银行卡确实存在安全隐患，银行应当承担责任。其次，根据双方之间的合同关系属于民事平等主体之间的关系，合同责任在本案中是严格责任，而非过错责任，工行九龙山支行是否有过错与承担责任属于两个概念；7.工行九龙山支行提出的凭密交易，只要不违背凭密交易，交易就合法。汪丹认为凭密交易只是银行交易的一个环节，如果没有银行出具的合法有效的银行卡，如何进行凭密交易，因此看出汪丹的银行卡安全确实受到威胁。综上，一审法院认定事实清楚，请求二审法院依法维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院认定的证据的证明效力亦予以确认。上述事实还有二审开庭笔录在案佐证。
本院认为：汪丹向工行九龙山支行申请开立账户，工行九龙山支行同意为汪丹办理上述业务，双方之间建立了储蓄存款合同关系，该合同关系系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法律的强制性规定，应属合法有效。一审法院认定效力及案由正确，本院亦予以确认。
根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”第二十九条第一款规定“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”。本院认为，银行对储户存款具有安全保障义务，其中包括对储户信息安全保障义务，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全适用。因此，工行九龙山支行为汪丹提供借记卡服务，就应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。银行卡是储户和银行之间储蓄合同的有效凭证，银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。银行的ATM机代表银行进行交易，应视为银行的行为。工行九龙山支行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理当承担伪卡的识别义务。伪卡盗刷行为的发生说明工行九龙山支行制发的借记卡信息存在被复制的安全隐患以及交易系统无法识别伪卡的技术缺陷，汪丹对此亦无过错，故工行九龙山支行应当承担由此造成的损失。
其次，工行九龙山支行对汪丹负有全面履行储蓄存款合同的义务。根据储蓄存款合同的性质，工行九龙山支行负有按照汪丹的指示，将存款依约支付给汪丹或者汪丹指定的代理人，并保证汪丹借记卡内存款安全的义务。汪丹提起本案诉讼的请求权基础是储蓄存款合同关系，合同具有相对性，故即使案外人存在刑事犯罪或者民事过错，也应由工行九龙山支行承担违约责任后，依法向刑事犯罪或者民事过错方进行追偿。
最后，工行九龙山支行应对汪丹对于密码泄露是否具有过错负有举证责任。工行九龙山支行辩称，汪丹对泄露交易密码存在过错。但鉴于第三方如何获得交易密码进行交易的具体情节并未查明，现工行九龙山支行并没有充分证据证明汪丹对其持有的借记卡没有妥善保管或合理使用，因此其称汪丹没有尽到妥善管理借记卡和密码义务所产生的损失应自行承担的主张缺乏事实和法律依据，故工行九龙山支行就此应承担举证不能的法律后果。虽然根据工行九龙山支行借记卡章程规定，凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。但该规则适用的前提是当事人持真实的借记卡进行消费。因此，工行九龙山支行在没有证据证明汪丹存在违约或违法犯罪情形的前提下，应承担资金损失。
综上，本院认为，工行九龙山支行的上诉请求无相应的事实及法律依据，本院对此不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千五百八十六元，由中国工商银行股份有限公司北京九龙山支行负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；
二审案件受理费二千五百八十六元，由中国工商银行股份有限公司北京九龙山支行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 咸海荣
代理审判员 周熙娜
代理审判员 王占维
二〇一四年五月二十日
书 记 员 向 玗
书 记 员 苏 娜