福建省清流县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0423刑初59号
公诉机关清流县人民检察院。
被告人邱某某，男，1981年10月18日出生于福建省清流县，汉族，中专，无业，现住福建省清流县，因涉嫌非法采矿罪，于2016年5月6日被清流县公安局刑事拘留，2016年5月19日被取保候审，2017年5月24日由清流县人民检察院决定逮捕，次日由清流县公安局执行逮捕，现羁押于清流县看守所。
辩护人张建凤，福建律慧律师事务所律师。
清流县人民检察院以清检生刑诉（2017）6号起诉书指控被告人邱某某犯非法采矿罪，于2017年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。清流县人民检察院指派检察员孙玉强、代理检察员刘珍出庭支持公诉，被告人邱某某及其辩护人张建凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
清流县人民检察院指控：被告人邱某某在未取得采矿许可证的情况下，与黄某某（已判决）合伙，到清流县龙津镇基头村东坑后垅开采稀土。黄某某以其承包的清流县龙津镇基头村东坑的两口鱼塘及部分荒田，以及前期开路的资金入股，其余非法采矿事宜均由被告人邱某某负责。案发后，被告人邱某某潜逃。经福建省国土资源厅鉴定，非法开采造成的矿产资源破坏价值为人民币37.95万元。2016年5月6日，被告人邱某某到公安机关投案自首。
为证明上述指控事实，公诉人当庭宣读、出示了相应证据材料。
公诉机关据此认为，被告人邱某某伙同他人，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成稀土矿产资源被破坏，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。在共同犯罪中被告人邱某某起主要作用，是主犯。提请本院依法判处。
被告人邱某某对起诉书指控的犯罪事实没有异议。
辩护人的辩护意见是：第一，本案不应当区分主从犯，实际上是一个人出地，一个人出资，所有的成本是由邱某某承担的。黄某某被判处十个月，邱某某的量刑也应该参照黄某某的判决。第二，本案应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》，不应认定为情节特别严重。该司法解释第三条明确“实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的”。因此，公诉机关指控邱某某非法开采造成的矿产资源破坏价值为人民币37.95万元，仅超过立案标准30万元7.95万元，不属情节特别严重。第三，其他法定及酌定量刑情节。被告人系自首及初犯，且到案后认罪、悔罪。上述司法解释第十条明确规定“实施非法采矿犯罪，不属于情节特别严重，或者实施破坏性采矿犯罪，行为人系初犯，全部退赃退赔，积极修复环境，并确有悔改表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚”。综上，辩护人认为，根据上述司法解释，本案被告人符合可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚的情形。
经审理查明，被告人邱某某在未取得采矿许可证的情况下，与黄某某（已判决）合伙，到清流县龙津镇基头村东坑后垅开采稀土。黄某某以其承包的清流县龙津镇基头村东坑的两口鱼塘及部分荒田以及前期开路的资金入股，其他非法采矿事宜均由被告人邱某某负责。案发后，被告人邱某某潜逃。经福建省国土资源厅鉴定，非法开采造成的矿产资源破坏价值为人民币37.95万元。2016年5月6日，被告人邱某某到公安机关投案自首。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以认定：
1.证人黄某的证言，证实其是同案被告人黄某某的父亲，黄某某承包了清流县龙津镇基头村东坑后垅88亩土地，用来养鱼。大概2014年4月底，他听黄某某说后垅的荒地承包给人种香菇，之后就见到有说外地口音的工人到荒地挖稀土。挖稀土所用的水是从鱼塘抽上去的，电也是从鱼塘边上接上去的。黄某某刑拘释放后和他说，黄家排的邱某某与一个江西人合伙在那里采稀土，黄某某也有0.25的股份，是以荒地和前期开的路的钱入股的。
2.证人刘某1的证言，证实因黄某某欠他钱无力偿还，就把基头村东坑的鱼塘股份让给他25%，他平时不参与鱼塘的管理。2014年初，黄某某和邱某某到南滨酒店楼下的茶馆找他，商量要在鱼塘开采稀土，他不答应，并劝告黄某某不要参与开采稀土。后来执法部门在那查处了稀土矿，他才知道黄某某答应邱某某在那开采稀土，之后黄某某有和他说过他参股开采稀土，但没说其具体入了多少股。
3.证人钟某的证言，2014年4月，一个是定南方言的人打电话给他，问他要不要去福建做稀土矿流程，他就通知刘某2和钟方华拉钩机到福建，刘某2和他合伙开钩机的，钟方华是开货车拉钩机的驾驶员。到了福建他让刘某2与雇主联系，到清流的第二天钟方华就开车回定南了。过了一个星期，刘某2打电话说做好了，钟方华又开车把刘某2和钩机拉回定南县。
4.证人刘某2的证言，2014年4月底，钟某打电话给他说福建有工程要做，并给他一个电话号码，当天他让钟方华开货车拉他的钩机去福建，一路上他和钟某给他的电话号码和雇主联系，接电话的是说定南方言的男人，他们从清流下高速没多久就到一个小村庄。到了以后有两个定南口音的男的接他们。第二天钟方华就开车货车先回定南。定南口音的雇主带他到一个鱼塘附近的山谷做稀土矿矿山的工程。矿山上的工人都是定南口音的人。
5.证人黄某某的证言，证实：其在基头村承包了土地经营鱼塘，2014年3至4月间，其看到邱某某经常在其村里走动，后来邱某某和一个姓任的江西人到其快餐店找其说有事谈，其和鱼塘合伙人刘某1一起到铁观音茶馆和他们谈，邱某某说鱼塘边上可以开采稀土矿，让其入股，刘某1不答应，其怕采矿影响养鱼也拒绝了。之后邱某某和姓任的又找到其，告诉其采矿不会影响养鱼，邱某某答应其以荒地和前期开路的钱入股2.5%，刘某1没有参与。2014年4月20日以后，开始动工，开采稀土的具体工程其都没有参与，都是姓任的和邱某某安排，到5月12日稀土矿就被查获了。为了逃避追究，还虚构了其和“张俊杰”的承包土地种植香菇的协议。
6.证人邱某的证言，证实：其是邱某某的叔叔，邱某某曾于2014年3至4月期间，找其借了10万元，借款的理由是做生意资金周转不过来，这个钱邱某某于2015年冬天才还给了他。
7.证人赵某的证言，证实：其是邱某某的朋友，邱某某曾于2014至2015年期间，向其借了5万元，没有写借条，其于2015年底还的钱。其并不知道他在非法开采稀土。
8.户籍证明，证实邱某某于1981年10月18日出生，已达到刑事责任年龄。
9.银行账户查询清单四张，证明被告人邱某某2014年1-5月份的财产收支情况，其中被告人邱某某于2014年5月4日转给帮其非法采矿工人的工资共计14000元。
10.土地承包合同一份，证明基头村8组全体人员与黄某某于2012年10月31日签订土地承包合同，约定后垅（东坑）88亩土地承包给黄某某经营使用，承包时间共计20年，自2013年1月1日起至2033年1月1日止。
11.协议书、“张俊杰”身份证复印件、张俊杰的查询情况说明，证实黄某某虚构“张俊杰”，并伪造与“张俊杰”签订的荒田承包协议。
12.国土资源违法案件调查报告，证实清流县国土资源局以龙津镇大基头村东坑山场非法盗采稀土一案涉嫌刑事犯罪，于2014年5月14日将该案移交清流县公安局处理。
13.（2015）清刑初字第56号判决书一份，证实其同案人黄某某因犯非法采矿罪于2015年7月29日被清流县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元的事实。
14.清流县公安局关于任某情况的说明，证实现有的证据无法认定任某有参与开采稀土的情况。
15.现场勘验检查笔录、现场照片、现场示意图及现场指认笔录及照片，证实清流县龙津镇基头村后垅非法开采稀土的现场位置、范围，及开采稀土工程的现场情况。
16.清流县国土局关于委托对清流县龙津镇大基头村东坑山场非法开采矿产资源破坏价值鉴定的函、福建省国土资源厅于2014年8月29日出具的矿产资源破坏价值鉴定意见书、福建环闽地质矿产测试有限公司检测报告、清流县国土资源局证明、清流县价格认证中心出具的价格证明，证实离子型稀土属国家实行保护性开采的特定矿种，龙津镇基头村后垅被非法开采稀土的价值为37.95万元。
17.到案经过，证实2016年5月6日，被告人邱某某到公安机关投案自首。
18.违法犯罪经历查询表，证实被告人邱某某过去无违法犯罪经历。
19.被告人邱某某的供述和辩解，证实2014年3月份,其江西朋友任某把一个姓张的人的手机号码给其，其就打电话给这个姓张的人，让他帮忙找两个会查稀土矿的工人，那个姓张的人发了一个姓黄的工人的电话号码。第二天其在车站接到了姓黄及他带的一个工人，将二人安排在酒店入住，之后就到基头村东坑黄某某鱼塘边上的山上进行探矿，探了两三天，发现有稀土矿，其给了他们每人每天200元的工资及来回的路费及住宿的钱。之后，其与朋友任某找到黄某某，当时在场的还有任某、黄某某及他的朋友刘某1。一开始黄某某说他没有钱，刘某1也不同意，怕会影响到养鱼，就没有谈成。又过了三五天，其又去找黄某某，谈好后，到现场把开采稀土的场地大概指给黄某某看，因为要占用黄某某姑姑的竹山，经协商由其赔偿黄某某姑姑26,000元。其与黄某某合伙，具体的股份是其占75%，黄某某占25%，黄某某以他承包的部分荒田及一口鱼塘的形式入股，任某认为该地点的稀土产量不大，没有参与。因为当时黄某某有点害怕，因此其用前几年在车站捡来的“张俊杰”的身份证与黄某某签订了一份荒地转包种香菇的协议，用来推托责任。4月中旬，姓黄的工人打电话说人找好了，其就安排车把他们拉到清流龙津镇基头村东坑的山上，工人就开始干活，干了几天，其叫姓黄的及姓张的工人去江西联系钩机及铲车，过了两三天，联系好的钩机就从江西那边开过来了，直接开到山上，干了四五天，他们就回去了。因为当时没有现金，其就把工资通过农业银行转给他们，总共是14,000元。2014年5月14日案发，其就跑了，到2016年5月6日其到公安局自首。
关于辩护人提出本案应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》，不应认定为情节特别严重的问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》于2016年12月1日施行，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”，按照上述解释，从有利于被告人的原则考虑，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第二项的规定，被告人违法采矿行为，造成国家保护性开采的矿产资源破坏价值人民币37.95万元，应认定为情节严重。辩护人的该辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
关于辩护人提出本案不宜区分主从犯的问题。经查，被告人邱某某在共同犯罪中系由其提出犯意，并负责雇请工人、探查采矿地点，购买原材料，组织工人实施非法采矿行为，且在合伙采矿中为主要出资人，占主要份额，在共同犯罪中所起的作用较大，应当认定为是主犯。辩护人的该辩护意见，理由不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人邱某某伙同他人以非法牟利为目的，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏价值人民币37.95万元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人邱某某犯罪后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。辩护人关于本案被告人具有自首情节、不应认定为情节特别严重的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。辩护人关于本案不宜区分主从犯的意见，理由不能成立，本院不予采纳。辩护人关于被告人系初犯，应认定为犯罪情节轻微，可免除处罚的意见，因被告人违法采矿的行为，造成国家矿产资源破坏价值人民币37.95万元，情节严重，辩护人的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。公诉机关指控被告人非法采矿，情节特别严重的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第二项之规定，判决如下：
被告人邱某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币30,000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月25日起至2018年7月10日止。罚金于判决生效之日缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 范招玉
审判员 赖伟华
审判员 李连德
二〇一七年八月一日
书记员 卢 玉
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百四十三条(?javascript:SLC(17010,343)?)第一款规定的“情节严重”：
（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；
（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；
（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；
（四）造成生态环境严重损害的；
（五）其他情节严重的情形。