山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4397号
上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。
代表人：陈涛，总经理。
委托诉讼代理人：夏佃华，男，1986年10月1日出生，汉族，该公司职工，住公司宿舍。
被上诉人（原审原告）：徐小星，男，1949年10月23日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：马艺茹，山东融冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南康利汽车出租有限公司，住所地济南市。
法定代表人：匡克荣，总经理。
委托诉讼代理人：杜延泉，男，1968年8月13日出生，汉族，该公司职工，住济南市。
原审被告：刘万超，男，1986年7月22日出生，汉族，住济南市。
上诉人渤海财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称渤海财险济南公司）因与被上诉人徐小星、济南康利汽车出租有限公司（以下简称康利汽车出租公司）、原审被告刘万超机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天民三初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
渤海财险济南公司上诉请求：1、请求依法将一审判决第四项渤海财险济南公司赔偿97257元改判为72335.21元，其中医药费63945.71元（107471.79元×事故责任比例70％×免赔率85％)、后续治疗费5950元（10000元×70％×85％）、伙食补助费l963.5元（3300元×70％×85％)、营养费476元（800元×70％×85％)，共计72335.21元；2、请求依法改判一审判决第二项，徐小星的误工费18149元不应支持；3、二审诉讼费用由徐小星、康利汽车出租公司承担。事实与理由：一、本次事故的发生是由于徐小星在非机动车道上骑行电动车造成，其过错行为与刘万超过错相当。交警队认定了主次责任。本案中不存在加重机动车过错的情形，因此，对于超出交强险的损失金额，事故责任比例应该按照70%进行认定。二、康利汽车出租公司的肇事车辆并未投保第三者责任险不计免赔险。依据双方的合同约定，事故责任为主要责任的，免赔率为15％，因此对于徐小星超出交强险的部分，按照事故责任比例70％承担后还享有l5％的免赔率。三、徐小星事故发生时已年满66周岁，达到了法定退休年龄，且渤海财险济南公司的查勘人员在医�对徐小星进行查勘时，其自称为退休人员。综上，请求二审法院公正裁决。
徐小星辩称，一、关于责任比例，交通事故责任认定书记载徐小星驾驶电动自行车在非机动车道内行驶违反了交通安全法第57条关于非机动车应在非机动车道内行驶的规定，由此徐小星应属于非机动车一方。根据山东省实施道路交通安全法办法第66条的规定，机动车与非机动车如果被划分主次责任，机动车应承担80%-90%的责任，因此一审判决二八比例合理合法；二、三者责任险不计免赔属于康利汽车出租公司与渤海财险济南公司之间的保险合同，不影响对徐小星的理赔；三、徐小星虽已达退休年龄，但依然在主持管理公司，依然有社会劳动力并创造社会价值，甚至误工费要远超一审判决数额，仅以达到法定退休年龄而不支持误工费太片面，也不切合实际，不利于维护伤者的合�权益。
康利汽车出租公司未答辩。
刘万超未陈述意见。
徐小星向一审法院起诉请求：要求刘万超、康利汽车出租公司、渤海财险济南公司赔偿其医疗费117471.79元、后续治疗费1万元、住院伙食补助费3300元、营养费1000元、伤残赔偿金40910.8元、误工费24500元、护理费12690元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2500元、车辆损失1000元、残疾辅助器具费1500元，共计223372.59元。
一审法院认定事实：2014年12月25日13时55分许，刘万超驾驶鲁AT41**号轿车沿济南市天桥区无影山中路由西向东行驶至西工商河路口停车时，乘客任冠东打开轿车右前门下车时，徐小星驾驶电动自行车由西向东行驶至此，轿车右前门与电动自行车左侧前部刮碰，造成徐小星受伤、两车受损。该事故经济南市公安局交通警察支队天桥区大队认定：刘万超承担�故的主要责任，徐小星承担事故的次要责任。鲁AT41**号轿车登记车主系康利汽车出租公司，该车在渤海财险济南公司处投保交强险、第三者责任险50万元，事故发生在保险期间内。
案件审理中，徐小星委托山东金正法医司法鉴定所对其伤残等级、护理人数、护理时间、误工时间、后续治疗费（取内固定）等进行鉴定，山东金正法医司法鉴定所出具鉴定意见书，其鉴定结论为：徐小星之损伤构成十级伤残；后续治疗费约10000元；伤后误工时间为7个月（包括二次手术取出内固定）；伤后住院期间需2人护理，院外需1人护理2个月；二次手术取出内固定时需1人护理半个月。
徐小星主张的赔偿项目及举证质证情况如下：
1、医疗费117471.79元。徐小星提交医疗费单据30张、住院病历2份，证实事故发生后徐小星被送往山东省交通医院治疗，经诊断为�多发骨折等，住院33天。经质证，渤海财险济南公司主张扣除百分之十至十五的非医保用药。刘万超、康利汽车出租公司对证据真实性无异议，不同意扣除非医保用药。
2、后续治疗费1万元。徐小星根据鉴定报告，据此主张。经质证，刘万超、康利汽车出租公司、渤海财险济南公司认可8000元。
3、住院伙食补助费3300元。徐小星主张其住院33天，按照每天100元计算住院伙食补助费为3300元。刘万超、康利汽车出租公司、渤海财险济南公司认可每天30元。
4、营养费1000元。徐小星提交发票1宗主张营养费开支1000元。刘万超、康利汽车出租公司、渤海财险济南公司主张未鉴定不认可，无法证明需要加强营养。
5、伤残赔偿金40910.8元。徐小星主张其构成十级伤残，按城镇标准主张14年伤残赔偿金为40910.8元。刘万超、康利汽车出租公司、渤�财险济南公司对此无异议。
6、误工费24500元。徐小星提交鉴定报告1份，主张误工时间7个月，按月工资3500元计算误工费为24500元。刘万超、康利汽车出租公司、渤海财险济南公司不认可，认为徐小星无证据支持其主张，且其年龄已达66周岁。
7、护理费12690元。徐小星提交鉴定报告1份，主张住院33天二人护理，出院后75天一人护理，按每人每天90元计算护理费为12690元。经质证，刘万超、康利汽车出租公司、渤海财险济南公司对护理时间及人数无异议，对标准不认可，认可每人每天86元。
8、交通费1000元。徐小星提交交通费发票一宗，主张交通费1000元。经质证，刘万超、康利汽车出租公司、渤海财险济南公司认可500元。
9、精神损害抚慰金5000元。徐小星因事故构成伤残故主张该项精神损害抚慰金。刘万超、康利汽车出租公司、渤海财险济南公司同意赔偿1000元。
10、鉴定费2500元。徐小星提交鉴定费发票1张，主张鉴定费2500元。经质证，刘万超、康利汽车出租公司不同意承担鉴定费，渤海财险济南公司主张不在保险赔偿范围内。
11、车辆损失1000元。徐小星主张因本次事故导致其车辆实际损失1000元。刘万超、康利汽车出租公司、渤海财险济南公司主张若可以提供照片，酌情赔偿400元。
12、残疾辅助器具费1500元。徐小星提交发票1张，主张残疾辅助器具费1500元。经质证，刘万超、康利汽车出租公司、渤海财险济南公司主张不同意承担，徐小星的伤情不需要残疾辅助器具费。
一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。交警部门根据事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论作出的：“刘万超承担事故的主要责任，徐小星承担事故的次要�任”的责任认定，符合法律规定，予以采信。结合本案具体情况，同时考虑到双方所驾驶车辆的类型，一审法院认为徐小星与刘万超的责任比例以二八为宜。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因事故车辆在渤海财险济南公司处投保有交强险及商业三者险，故渤海财险济南公司应在交强险范围内先行承担赔偿责任，对超出交强险限额的部分，应在商业三者险范围内按照80％比例予以赔偿，对超出保险公司赔偿的项目，应由刘万超、康利汽车出租公司按照80%的比例承担连带赔偿责任。
关于徐小星的诉讼请求，结合其提交的证据及庭审情况认定如下：
1、医疗费117471.79元。徐小星提交的证据真实有效，可以证明其在此次事故中花费医疗费117471.79元，予以认定。该费用由渤海财险济南公司在交强险范围内赔偿1万元，余额107471.79元由渤海财险济南公司在商业三者险范围内按照80%的比例赔偿85977元。
2、后续治疗费1万元。徐小星该项主张证据充分，系因本次事故产生的合理必要支出，予以支持。该项费用由渤海财险济南公司在商业三者险范围内按照80%的比例赔偿8000元。
3、住院伙食补助费3300元。徐小星实际住院33天，徐小星的计算标准未超出法律规定，予以支持。该项费用应由渤海财险济南公司在商业三者险范围内按照80%的比例赔偿2640元。
4、营养费1000元。结合徐小星伤情及治疗情况，酌情判付营养费800元。该项费用应由渤海财险济南公司在商业三者险范围内按照80%的比例赔偿640元。
5、伤残赔偿金40910.8元。结合鉴定结论，徐小星的损伤构成十级伤残，其主张的计算标准及计算方式均符合法律规定，予以支持。该项费用由渤海财险济南公司在交强险范围内赔偿。
6、误工费32410元。徐小星提交的证据，能够证明其误工时间为210天，其主张的误工费计算标准过高，依法参照2015年度山东省人均可支配收入31545元计算，误工费为18149元，该项费用由渤海财险济南公司在交强险范围内赔偿。
7、护理费12690元。徐小星住院期间需2人护理33天，出院后需1人护理60天，二次手术需1人护理15天。徐小星主张的护理费不超过法律规定，予以支持。该项费用由渤海财险济南公司在交强险范围内赔偿。
8、交通费1000元。按照法律规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费为实际必须发生的费用，综合考虑徐小星的伤情及治疗情况，酌情判定500元。该项费用由渤海财险济南公司在交强险范围内赔偿。
9、精神损害抚慰金5000元。根据徐小星的伤情，酌定精神损害抚慰金为1000元，该项费用由渤海财险济南公司在交强险范围内赔偿。
10、鉴定费2500元。徐小星提交的证据，可以证明其实际支出鉴定费2500元，该项费用系此次交通事故的必要性支出，予以支持，该项费用由刘万超、康利汽车出租公司按照80%的比例赔偿2000元。
11、车辆损失1000元。徐小星因本次事故导致车辆受损，系实际损失，酌情支持500元。该项费用由渤海财险济南公司在交强险范围内赔偿。
12、残疾辅助器具费1500元。该项损失系徐小星因本次事故造成的合理合法损失，予以支持。该项费用由渤海财险济南公司在交强险范围内赔偿。
综上，为保护当事人的合法权益，依照《�华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、渤海财险济南公司于判决生效之日起10日内在交强险范围内赔偿徐小星医疗费1万元。二、渤海财险济南公司于判决生效之日起10日内在交强险范围内赔偿徐小星伤残赔偿金40910.8元、误工费18149元、护理费12690元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元、残疾辅助器具费1500元，合计74750元。三、渤海财险济南公司于判决生效之日起10日内在交强险范围内赔偿徐小星车辆损失500元。四、渤海财险济南公司于判决生效之日起10日内在第三者责任险范围内赔偿徐小星医疗费85977元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费2640元、营养费640元，合计97257元。五、刘万超、康利汽车出租公司于判决生效之日起10日内赔偿徐小星鉴定费2000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4650元，财产保全费870元，合计5520元，由徐小星负担810元，由刘万超、康利汽车出租公司负担4710元。
本院二审期间，徐小星提交济南华重机械设备有限公司营业执照副本、济南金世通专用汽车有限公司营业执照副本、出口合作协议各一份，以证实徐小星在受伤前一直参与商业活动。经质证，刘万超、康利汽车出租公司、渤海财险济南公司对上述证据的真实性无异议，本院对徐小星提供的上述证据亦予采信。
二审查明的事实与一审一致。另，刘万超、康利汽车出租公司在一审庭审中认可其未投保不计免赔，但认为渤海财险济南公司主张的20%�免赔率过高。
本院认为，本案事故发生后，交警部门作出了刘万超承担事故主要责任，徐小星承担事故次要责任的交通事故责任认定书，一审法院据此酌情认定徐小星与刘万超按二八比例承担相应责任合法合理。
根据刘万超、康利汽车出租公司在一审中的陈述，其实际认可其投保的第三者责任保险存在免赔率，仅是认为渤海财险济南公司主张的免赔率过高。涉案的《机动车第三者责任保险》第二十七条约定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：（一）被保险机动车一方负次要事故责任的，实行5%的事故责任免赔率；负同等事故责任的，实行10%的事故责任免赔率；负主要事故责任的，实行15%的事故责任免赔率；负全部事故责任的，实行20%的事故责任免赔率。据此，刘万超在本案事故中负主要责任，渤海财险济南公司在第三者责任险范围内承担80%责任的基础上，还享有15%的事故责任免赔率，对于该部分损失应由刘万超、康利汽车出租公司承担连带赔偿责任。即，渤海财险济南公司在第三者责任险范围内应赔偿徐小星医疗费73080.45元（107471.79元×80%×85%）、后续治疗费6800元（10000元×80%×85%）、住院伙食补助费2244元（3300元×80%×85%）、营养费544元（800元×80%×85%）；刘万超、康利汽车出租公司赔偿刘小星医疗费12896.55元、后续治疗费1200元、住院伙食补助费396元、营养费96元。
关于误工费，徐小星虽已达退休年龄，但渤海财险济南公司并未提供证据证实徐小星已丧失劳动能力，徐小星仍有依靠自己劳动获取收入的权利，且根据徐小星提供的证据可以佐证其仍从事一定的工作，故一审法院支持�小星的误工费并无不妥。
综上所述，渤海财险济南公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2015）天民三初字第126号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项及案件受理费的负担部分；
二、撤销济南市天桥区人民法院（2015）天民三初字第126号民事判决第四项；
三、渤海财产保险股份有限公司济南中心支公司于本判决生效之日起10日内在第三者责任险范围内赔偿徐小星医疗费73080.45元、后续治疗费6800元、住院伙食补助费2244元、营养费544元；
四、刘万超、济南康利汽车出租有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿刘小星医疗费12896.55元、后续治疗费1200元、住院伙食补助费396元、营养费96元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3241元，由渤海财产保险股份有限公司济南中心支公司负担2755元，刘万超、济南康利汽车出租有限公司负担486元。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 刘忠东
审判员 武绍山
二〇一七年八月一日
书记员 徐 敏