河北省秦皇岛市海港区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海民初字第4342、4343号
原告（被告）刘中涛，男，汉族，无业，现住辽宁省绥中县。
委托代理人周德让，河北周德让律师事务所律师。
被告（原告）秦皇岛市承建建筑工程有限公司，住所地秦皇岛市海港区。
法定代表人佟佰军，董事长。
委托代理人沈文昌，河北港城律师事务所律师。
原告刘中涛与被告秦皇岛市承建建筑工程有限公司（简称承建公司）劳动争议纠纷及秦皇岛市承建建筑工程有限公司与被告刘中涛劳动争议纠纷两案，本院受理后依法组成合议庭，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，公开开庭对两案进行并案审理。原告（被告）刘中涛及其委托代理人周德让、被告（原告）秦皇岛市承建建筑工程有限公司委托代理人沈文昌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）刘中涛诉、辨称，原告于2006年10月18日到被告单位上班，工种是钢筋工，平均每天工资127元，单位未与原告签订劳动合同。2006年11月15日原告去工地上班途中发生交通事故，经医院诊断为右侧股骨髁上粉碎骨折、轻型颅脑损伤。2011年11月11日经秦皇岛市人力资源和社会保障局认定为工伤，并鉴定为六级伤残，停工留薪期11个月。被告未给付工伤赔偿待遇，故提起仲裁。秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年10月16日作出裁决，但该裁决未支持原告全部的请求，故起诉至法院。请求法院判决被告赔偿原告下列损失：1、住院伙食补助费6900元（138天×50元）。2、护理费15674元［138天×113.58元（服务业年人均收入标准42456元÷365天）×1人］。3、停工留薪期工资42545元（335天（11个月）×127元／天）。4、一次性伤残补助金60960元（16个月×30天×127元／天）。5、一次性医疗补助金128326元（38个月×3377元）。6、一次性伤残就业补助金54032元（16个月×3377元）。7、解除劳动关系补偿金3810元（工龄11个月）。8、鉴定费1504元（含鉴定费600元，检查费886元，挂号费18元）。9、交通费1120元。10、未签订劳动合同应付双倍工资的差额工资41910元（11个月×127元／天×30天）。11、查档费50元。共计356831元。
被告（原告）秦皇岛市承建建筑工程有限公司辩、诉称，2012年7月16日原告刘中涛以要求被告支付工伤待遇为由，申诉到秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会，要求支付各项工伤待遇379992元。2013年10月22日该仲裁委邮寄送达秦劳人仲案字（2013）408号仲裁裁决书给被告，裁决秦皇岛市承建建筑工程有限公司支付刘中涛1、一次性伤残补助金23360元；2、停工留薪期工资16060元；3、工伤医疗补助金144666元；4、伤残就业补助金60912元；5、住院护理费9263.94元；6、住院伙食补助费4830元；7劳动能力鉴定检查费1504元；8、交通费911元，合计261506.94元。秦皇岛市承建建筑工程有限公司不服，起诉至贵院。理由如下：一、刘中涛不构成工伤，承建公司不应对其承担赔偿责任。刘中涛发生该交通事故时，承建公司与其不存在劳动关系，虽然原告的交通事故被劳动行政部门认定为工伤，但该工伤认定存在诸多错误及瑕疵。刘中涛申请工伤认定明显超过法定时效，刘中涛所乘坐车辆的行驶路线不符合法律规定的“上下班途中”，刘中涛有违法行为，以上每一点的存在，均不应认定是工伤；鉴于工伤认定书属于明显错误的证据，法院不应采信，故不应该对刘中涛进行工伤赔偿。二、退一步讲，即使认定双方存在劳动关系，也构成工伤，原告的仲裁请求也没有事实依据和法律依据，不应得到支持。1、关于刘中涛工资基数问题，查明工资基数才能确定一次性伤残补助金、护理费等相关待遇。2006年我公司招用的钢筋工工资为每天45元左右，月平均工资达不到2006年本地职工平均工资1460元。2、关于一次性医疗补助金与就业补助金。按照《河北省工伤保险实施办法》第34条规定，上述两项标准为“解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资”若干个月，原告的主张缺乏法律依据，不能成立。3、其他各项工伤待遇也缺乏事实与法律依据，被告不应支付，故被告请求：1、判决被告不支付原告一次性伤残补助金23360元、停工留薪期工资16060元、工伤医疗补助金144666元、伤残就业补助金60912元、住院护理费9263.94元、住院伙食补助费4830元、劳动能力鉴定费1504元、交通费911元；2、原告承担诉讼费。
经审理查明，2006年10月18日刘中涛到承建公司承建的文化广场工地从事钢筋工工作，双方未签订劳动合同。2006年11月15日早晨5时30分刘中涛乘坐刘汉江的两轮摩托车在沿102线由东向西行驶时发生交通事故，刘中涛被送到秦皇岛市第一医院住院治疗，后被诊断为右股骨髁骨折、右颞叶脑挫伤。2007年5月9日出院，共住院138天。刘中涛自发生交通事故后未到承建公司上班。刘中涛从承建公司处领取了10月份工资590元。2007年11月8日刘中涛申请工伤认定，但未提供存在劳动关系证据，故2008年4月2日刘中涛到秦皇岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与秦皇岛市承建建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系。2008年4月18日秦皇岛市劳动争议仲裁委员会以申请时效已过为由作出不予受理案件通知书。刘中涛对此不服，诉至海港区法院，海港区法院依法作出（2008）海民初字第1476号民事判决书，认定刘中涛与承建公司存在事实劳动关系，但刘中涛于2008年4月向仲裁委员会提起仲裁申请已超过仲裁时效，刘中涛未提供其他证据证明申请仲裁期限有中止、中断的情形，故法院依法驳回其诉讼请求。刘中涛不服判决上诉至秦皇岛市中级人民法院，2009年6月18日秦皇岛市中级人民法院作出（2009）秦民二终字第168号民事判决书，判决驳回上诉维持原判。2011年11月11日秦皇岛市人力资源和社会保障局作出秦人社伤险认决字（2011）1428号工伤认定决定书，认定刘中涛所受伤为工伤。承建公司对工伤认定结果不服，依法向秦皇岛市人民政府提出行政复议，2012年5月12日秦皇岛市人民政府作出秦政复决字（2012）7号行政复议决定书，维持了秦皇岛市人力资源和社会保障局作出的秦人社伤险认决字（2011）1428号《工伤认定决定书》。承建公司仍不服向本院提起行政诉讼，本院作出（2012）海行初字第42号行政判决书，判决维持秦皇岛市人力资源和社会保障局作出的秦人社伤险认决字（2011）1428号《工伤认定决定书》。承建公司不服行政判决，上诉至秦皇岛市中级人民法院，2013年2月21日秦皇岛市中级人民法院作出（2013）秦行终字第29号行政判决书维持原判，认定刘中涛提出工伤认定没有超过法定时效，其所受的伤应为工伤。2011年12月28日秦皇岛市劳动能力鉴定委员会作出工伤劳鉴初字（2011）1523号《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定刘中涛所受伤为六级伤残。承建公司对伤残等级不服申请再次鉴定，2013年7月10日河北省劳动能力鉴定委员会再次作出鉴定结论：刘中涛所受伤为六级伤残。2012年6月21日秦皇岛市劳动能力鉴定委员会作出工伤劳鉴初字（2012）590号《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定刘中涛停工留薪期为伤后11个月。
2012年7月16日刘中涛向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁，要求秦皇岛市承建建筑工程有限公司给付：1、住院伙食补助费6900元；2、护理费15674元；3、停工留薪期工资42545元；4、一次性伤残补助金60960元；5、一次性医疗补助金144666元；6、一次性伤残就业补助金60912元；7、解除劳动关系经济补偿金3810元；8、鉴定费1504元；9、交通费911元；10、石家庄二次鉴定出差伙食补助费150；11、未签订劳动合同双倍工资41910元。12、查档费50元。共计379992元。2013年9月13日秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会作出秦劳人仲案字（2013）408号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人承建公司自收到本裁决书之日起15日内向申请人刘中涛支付以下费用：1、一次性伤残补助金23360元；2、停工留薪期工资16060元；3、工伤医疗补助金144666元；4、伤残就业补助金60912元；5、住院护理费9263.94元；6、住院伙食补助费4830元；7、劳动能力鉴定检查费1504元；8、交通费911元。合计261506.94元；二、对申请人刘中涛的其他仲裁请求不予支持。双方当事人均不服该裁决，故起诉至法院。
原、被告对被告是否应支付原告工伤保险待遇、解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资及查档费问题存有争议：
刘中涛主张，双方存在劳动关系，秦皇岛市承建建筑工程有限公司应向其支付各项工伤保险待遇、解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资及查档费。计算标准为：1、刘中涛住院138天，住院伙食补助费按每天50元计算，共计4830元；2、住院护理费，按2012年服务业人均收入标准计算护理人员工资；3、停工留薪期工资为11个月本人工资，出事前原告干了22天，开了2400多元，故日工资为127元；4、一次性伤残补助金，按本人日工资127元×30天×16个月计算；5、一次性医疗补助金，38个月的2011年度职工平均工资（按每月3377元计算）；6、一次性伤残就业补助金，16个月的2011年度职工平均工资（按每月3377元计算）；7、鉴定费1504元。包括挂号费18元，检查费886元，鉴定费600元；8、交通费911元，从绥中到秦皇岛就医及劳动关系认定、工伤认定、劳动能力鉴定、石家庄二次复查的交通费，是7年中花费的费用。刘中涛就其主张提供如下证据：
证据一、秦劳人仲案字（2013）408号劳动仲裁裁决书（复印件），证明已经经过了仲裁程序；
证据二、劳动局工伤认定书，证明劳动部门已将原告所受的伤认定为工伤；
证据三、（2013）秦行终字第29号行政判决书（复印件），证明刘中涛所受伤为工伤经两级法院判决确认，认定工伤未超过仲裁时效；
证据四、秦皇岛市第一人民医院诊断书两份，证明刘中涛在秦皇岛市第一人民医院两次住院，第一次2006年11月15日住院，2006年11月27日出院，住院13天；第二次2007年1月21日住院，2007年5月9日出院，住院108天；
证据五、唐山市第二医院出院证一份，证明刘中涛2006年11月27日在唐山市第二医院住院治疗，2006年12月13日出院，住院17天；
证据六、伤残鉴定结论书（六级），证明原告的伤残等级为六级伤残；
证据七、停工留薪期鉴定结论书，证明原告的停工留薪期为11个月；
证据八、鉴定费单据六张（复印件），证明停工留薪期及伤残鉴定的费用为1504元；
证据九、交通费单据（37张复印件，含石家庄伤残符合鉴定），证明原告花费交通费911元；
证据十、工商局查档费单据一张（复印件），证明原告为诉讼查档花费50元；
证据十一、2007年1月21日市人民医院手术的病历及住院证明（复印件），证明原告患有骨髓炎，进行了二次手术并住院。
秦皇岛市承建建筑工程有限公司对以上证据的质证意见为：对证据一、二、三、真实性没有异议，但被告正在起诉和申诉期间，对其合法性不予认可；对证据四、第一份诊断无异议，第二份诊断书没有记录原告是否住院及住院的天数，原告只是在事发的时候住院12天，后到唐山第二医院住院一段时间，之后开的诊断书，只能证明病情，不能证明住院事实；对证据五、无异议；对证据六、不予认可，六级工伤的标准是难于行走，原告来开庭，我方认为原告实际不符合六级伤残；对证据七、请求法院依法核对；对证据八、九、对发生情况予以认可，但是对其数额不认可，请法庭酌定；对证据十、对发生情况予以认可，但没有法律依据，请法庭酌定；对证据十一、是复印件，不予质证。
秦皇岛市承建建筑工程有限公司主张，其不应向刘中涛支付工伤保险待遇、解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资及查档费。秦皇岛市承建建筑工程有限公司就其主张提供如下证据：
证据一、秦劳人仲案字（2013）408号劳动仲裁裁决书（复印件），证明已经经过了仲裁程序；
证据二、2007年4月在同一事故中死亡的刘汉江的家属起诉包工头孙国军的民事起诉状（复印件），其中明确诉称与刘中涛回家替公司招钢筋工，工钱是45元每天，证明原告的工资数额是每天45元；
证据三、2006年10月秦皇岛市承建建筑工程有限公司钢筋工的工资表（复印件），平均一个月是1000元左右，证明秦皇岛市承建建筑工程有限公司钢筋工的工资数额；
证据四、刘中涛的仲裁申请书（复印件），原告陈述其工龄为11个月，本次诉状中称其停工留薪期为11个月，证明原告劳动关系的终止时间是停工留薪期满，双方互不履行权利义务，劳动关系已经终止，故应按2006年标准支付伤残补助金、就业补助金。
刘中涛对以上证据的质证意见为：对证据一、没有异议；对证据二、真实性不能确定，没有任何公章，也不是原件，也不能证明刘中涛的工资就是45元，因为刘中涛的工资是计件工资，这上写的是日工工资；对证据三、真实性不能确定，虽然盖上了被告单位的公章，但工资表上没有刘中涛的工资数额，故其主张不能成立；对证据四、真实性予以认可，解除劳动关系没有相应的手续，停工留薪期满后刘中涛确实没有上班，但是承建公司没有履行相应手续。
上述事实，有原、被告的陈述及所提交的证据在卷佐证。
本院认为，原、被告之间存在劳动关系、刘中涛所受伤为工伤、伤残等级为六级、刘中涛工伤认定未超过仲裁时效均已被生效的法律文书所确认，承建公司虽不予认可，但未提供相反的证据予以证明，故本院认定秦皇岛市承建建筑工程有限公司作为用人单位应当依法支付刘中涛各项工伤待遇。原告的工伤发生在新《工伤保险实施条例》之前，根据原《河北省工伤保险条例实施办法》第四十一条规定，应当按规定参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。秦皇岛市承建建筑工程有限公司未为刘中涛缴纳工伤保险，故其应当按规定的工伤保险待遇项目和标准向刘中涛支付工伤费用。刘中涛于2012年7月16日向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求秦皇岛市承建建筑工程有限公司支付其各项工伤待遇及解除劳动关系经济补偿金等，其中一次性医疗补助金、一次性就业补助金均以解除劳动关系为前提，故应认定为刘中涛要求解除劳动关系，双方解除劳动关系的时间应为刘中涛申请仲裁之日即2012年7月16日。基于上述认定，对双方争议焦点分述如下：
一、秦皇岛市承建建筑工程有限公司应支付刘中涛工伤待遇项目和标准问题。
1、关于刘中涛要求秦皇岛市承建建筑工程有限公司给付一次性伤残补助金60960元问题。
根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项规定，六级伤残一次性伤残补助金为16个月本人工资。第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均缴费工资。刘中涛主张日工资127元，承建公司主张刘中涛日工资45元。刘中涛自2006年10月18日到秦皇岛市承建建筑工程有限公司工地工作，在此期间领取10月份工资590元，自2006年10月18日至10月31日共工作13天，590元÷13天≈45元，与刘中涛同时发生交通事故的刘汉江家属另案起诉状中称“谈好工钱45元每天”相吻合，故本院采信承建公司主张的刘中涛日工资45元，参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知的规定》，月工作日为21.75天，故刘中涛本人月工资为978.75元。因此，被告的一次性伤残补助金数额应为978.75元／月×16个月=15660元；
2、关于刘中涛要求秦皇岛市承建建筑工程有限公司给付一次性医疗补助金128326元问题。
根据原《河北省工伤保险条例实施办法》第三十三条规定，职工按《条例》有关规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金，六级工伤一次性工伤医疗补助金标准为38个月解除或者终止劳动关系时统筹地区上一年度职工月平均工资。双方于2012年11月13日解除劳动关系，应参照2011年度河北省职工平均工资3377元／月计算，刘中涛的一次性工伤医疗补助金数额为3377元／月×38个月=128326元；
3、关于刘中涛要求秦皇岛市承建建筑工程有限公司给付一次性伤残就业补助金54032元问题。
根据原《河北省工伤保险实施办法》第三十三条规定，职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，用人单位应当支付一次性伤残就业补助金，六级工伤一次性伤残就业补助金标准为16个月解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，故刘中涛的一次性伤残就业补助金数额为3377元／月×16个月=54032元；
4、关于刘中涛要求秦皇岛市承建建筑工程有限公司给付停工留薪期工资42545元问题。
根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。刘中涛经鉴定停工留薪期11个月，故自其受伤之日（即2006年11月15日）至2007年10月15日秦皇岛市承建建筑工程有限公司应按原工资福利待遇向刘中涛发放11个月工资，刘中涛本人月工资为978.75元，故停工留薪期工资为11个月×978.75元=10766.25元；
5、关于刘中涛要求秦皇岛市承建建筑工程有限公司给付护理费15674元问题。
根据《工伤保险条例》相关规定，秦皇岛市承建建筑工程有限公司应派专人对刘中涛进行护理，但单位没有派专人护理，故应按住院时上一年度地区职工平均工资标准支付刘中涛住院护理费。2006年刘中涛住院30天，2005年度秦皇岛城镇单位在岗职工工资为17529元，护理费为17529元÷12个月÷21.75天×30天≈2014.83元；2007年刘中涛住院108天，2006年度秦皇岛城镇单位在岗职工工资为19648元，护理费为19648元÷12个月÷21.75天×108天≈8130.21元，秦皇岛市承建建筑工程有限公司应支付刘中涛的护理费为10145.04元；
6、关于刘中涛要求秦皇岛市承建建筑工程有限公司给付住院伙食补助费6900元及交通费1120元问题。
原告因工伤住院共计138天，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”河北省人力资源和社会保障厅确定统筹地区以内的职工住院治疗工伤伙食补助费标准为20元／天／人，故秦皇岛市承建建筑工程有限公司应支付刘中涛住院伙食补助费20元×138天=2760元。刘中涛请求7年中治疗、劳动关系认定、工伤认定、劳动能力鉴定、石家庄二次复查花费交通费1120元并提供了相关票据，考虑刘中涛住院138天，本院酌定交通费900元；
7、关于刘中涛要求秦皇岛市承建建筑工程有限公司给付工伤劳动能力鉴定费1504元问题。
刘中涛因工伤所需支付鉴定费1504元，其中包含检查费886元、挂号费18元属于因伤鉴定的实际支付，秦皇岛市承建建筑工程有限公司应向刘中涛支付鉴定费1504元；
8、关于刘中涛要求秦皇岛市承建建筑工程有限公司给付查档费50元的问题。该笔费用是刘中涛用于查档所花费的，并非工伤待遇赔偿项目，故本院不予支持。
二、秦皇岛市承建建筑工程有限公司是否应向刘中涛支付解除劳动关系经济补偿金及未签订劳动合同双倍工资的差额工资问题。
1、关于秦皇岛市承建建筑工程有限公司是否应支付刘中涛解除劳动关系经济补偿金3810元问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定，用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗保险补助金和伤残就业补助金。但本案中是由劳动者本人即刘中涛提出解除劳动关系，要求支付工伤待遇，不符合用人单位支付解除劳动关系经济补偿金的情形，故秦皇岛市承建建筑工程有限公司不应支付刘中涛解除劳动关系经济补偿金；
2、关于秦皇岛市承建建筑工程有限公司是否应支付刘中涛未签订劳动合同双倍工资的差额工资41910元问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。刘中涛在秦皇岛市承建建筑工程有限公司工作28天即发生工伤，此后双方因是否存在劳动关系、是否支付工伤赔偿产生争议，刘中涛请求秦皇岛市承建建筑工程有限公司支付未签订劳动合同双倍工资不符合上述规定情形，故本院对刘中涛要求未签订劳动合同双倍工资的差额工资41910元的请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、原《河北省工伤保险实施办法》第三十三条之规定，判决如下：
一、秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付一次性伤残补助金15660元；
二、秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付一次
性工伤医疗补助金128326元；
三、秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付一次性伤残就业补助金54032元；
四、秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付停工留薪期工资10766.25元；
五、秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付护理费10145.04元；
六、秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付住院伙食补助费2760元；
七、秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付工伤劳动能力鉴定费1504元；
八、秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付交通费900元；
九、驳回秦皇岛市承建建筑工程有限公司的诉讼请求；
十、对刘中涛的其他仲裁请求不予支持。
案件受理费20元，由秦皇岛市承建建筑工程有限公司负担。
上列一、二、三、四、五、六、七、八项于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。
审 判 长 熊海华
审 判 员 张冬梅
代理审判员 朱国华
二〇一四年五月八日
代书 记员 马 佳