福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙民初字第1249号
原告吴文明，男，1982年8月10日出生，汉族，住龙海市。
委托代理人郑国强，福建协兴律师事务所律师。
被告付东明，男，1975年6月15日出生，汉族，住漳平市。
原告吴文明与被告付东明买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴文明及其委托代理人郑国强到庭参加诉讼，被告付东明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴文明诉称，2014年12月1日，原、被告双方签订一份《苗木购销合同》，由被告付东明提供“福建山樱花（花朵颜色为红色）”给原告，为确保被告能提供符合购销合同约定的福建山樱花品种、数量、规格与附件图片相符，2015年1月30日原、被告双方又签订一份《苗木购销合同补充协议》，协议约定：“被告所提供的福建山樱花的品种、数量、规格与合同、附件图片及承诺书的约定一致，特别应确保花开的颜色为《苗木购销合同》附件福建山樱花的样本图片颜色（红色）”；被告无法达到约定的标准导致验收无法通过的，自原告发现之日起一个月内更换符合合同约定的福建山樱花，并自行承担由此产生的一切费用，同时应向原告支付8万元违约金”。补充协议签订后第三天，原告发现被告提供的山樱花不符合合同约定的内容，导致原告验收无法通过，给原告造成巨大的经济损失。请求判令：1、被告付东明立即将提供给原告已经种植的非“福建山樱花”品种苗木自行迁走。2、根据鉴定意见和评估意见，被告付东明应赔偿原告种植的1278株苗木更换为福建山樱花补植及养护成活费经济损失共计236941.2元。3、被告付东明应支付给原告违约金80000元。4、本案诉讼费和鉴定费、评估费9000元由被告付东明承担。
被告付东明未到庭参加诉讼，亦未书面答辩和举证。
在本院审理过程中，原告吴文明提供以下证据：1、《苗木购销合同》，以此证明原、被告双方就苗木购销品种、数量、规格及需与附件图片相符进行约定的相关事宜，其中附图中的花色是红色。2、存款明细账，以此证明原、被告双方签订苗木购销合同后原告依约向被告付东明汇款的事实，2014年12月2日汇款4万元，12月14日汇款4万元，12月17日汇款1.5万元，12月18日汇款4万，12月24日汇款1.8万元，12月31日汇款11800元；2015年1月1日汇款13370元，1月7日汇款27000元，1月19日汇款3万元，1月21日汇款2万元，1月23日汇款6万元，1月25日汇款7万元，总汇款385170元。3、承诺书，以此证明被告付东明向原告承诺所提供的产品是按照购销合同约定条款实行，如有违约或隐瞒愿意按照购销合同承担责任。4、苗木购销合同补充协议，以此证明被告付东明所提供的福建山樱花的品种、数量、规格需与合同、附件图片及承诺书的约定一致，特别应确保花开的颜色为《苗木购销合同》附件福建山樱花的样本图片颜色（红色），如被告无法达到约定的标准导致验收无法通过的，自原告发现之日起一个月内更换符合合同约定的福建山樱花，并自行承担由此产生的一切费用，同时应向原告支付8万元违约金。5、律师函，以此证明原告发现被告提供的产品不符合合同约定，聘请律师向被告发律师函要求协商处理的事实。6、快件回执及快件投递状态，以此证明原告将律师函通过快件送达给被告，被告有收到律师函件的事实。7、通知书，以此证明莆田市涵江区白沙镇人民政府发现原告提供的产品花朵颜色不符而不予验收的事实。8、现场勘查报告（包括附图），以此证明莆田市涵江区白沙镇人民政府发现原告提供的产品花朵颜色不符向莆田市涵江区林业局反应，林业局对现场苗木进行勘察、拍照。现场拍照显示苗木所开花朵颜色为白色的事实。
本院对原告吴文明所提供的证据作如下认定：
证据1《苗木购销合同》并附“福建山樱花”苗木（花开颜色为粉红色）的样本图片三张，系原件，原告吴文明和被告付东明分别在合同上签名并盖指模，予以认定。证明原、被告双方于2014年12月1日签订了合同，合同就被告付东明应向原告吴文明提供苗木品种为“福建山樱花”、数量4000株、单价125元、2014年农历十二月份内完成供货、单价为苗木的包干结算价格、付款方式、责任等进行了约定，并附苗木花开颜色为红色的图片。证据2存款明细账，系由信用社电脑打印并盖章，予以采信。证明原告吴文明自2014年12月2日至2015年1月25日向被告付东明转账支付苗木货款共385170元。证据3承诺书，有被告付东明签名并盖指模，予以认定。证明被告付东明于2014年12月31日向原告吴文明书面承诺所提供的“福建山樱花”苗木，是按照购销合同约定条款实行，若有违约或隐瞒愿意按照购销合同约定的违约赔偿条款承担责任。证据4《苗木购销合同补充协议》，原告吴文明和被告付东明分别在补充协议上签名并盖指模，予以认定。证明原、被告于2015年1月30日签订了补充协议，约定：被告付东明必须确保所提供的福建山樱花的品种、数量、规格需与合同、附件图片及承诺书的约定一致，特别应确保花开的颜色为《苗木购销合同》附件福建山樱花的样本图片颜色（红色）；如被告无法达到约定的标准导致验收无法通过的，自原告发现之日起一个月内更换符合合同约定的福建山樱花，并自行承担由此产生的一切费用，同时应向原告支付8万元违约金；如产生争议，向原告户籍所在地法院诉讼。证据5律师函、6快件回执及快件投递状态，证明原告吴文明向被告付东明要求协商解决苗木购销合同纠纷。证据7通知书2份，系由莆田市涵江区白沙镇人民政府、莆田市涵江区大洋乡人民政府出具并盖章，其真实性予以确认。可以证明莆田市涵江区白沙镇人民政府、莆田市涵江区大洋乡人民政府发现原告提供的福建山樱花苗木与约定的苗木品种及花朵颜色不相符，于2015年3月12日向原告吴文明发出不予验收的通知。8、现场勘查报告（附现场勘查苗木图片15张），系由莆田市涵江区林业局出具并盖章，其真实性予以确认。可以证明莆田市涵江区白沙镇人民政府和大洋乡人民政府发现原告吴文明提供的苗木花朵颜色不符约定向莆田市涵江区林业局反应，涵江区林业局到苗木现场进行勘察核实并拍照，核实结果是：原告吴文明所供应的2036株苗木中，有1278株开花的花朵颜色为白色的苗木，不是粉红色花朵，其中白沙镇人民政府辖区内种植1034株，大洋乡人民政府辖区内种植244株。
经审理查明：2014年12月1日，原告吴文明（甲方）与被告付东明（乙方）签订一份《苗木购销合同》，并附“福建山樱花”苗木（花开颜色为红色）的样本图片三张。合同载明：一、乙方向甲方提供“福建山樱花”苗木，规格1米胸径4.8CM数量2800株，规格1.2米胸径5.5CM数量1200株，单价125元。二、乙方于2014年农历十二月份内向甲方供完上述苗木，乙方负责将苗木保质保量准时送达甲方指定的地点。……四、本合同中苗木单价为苗木的包干结算价格，包括苗木采购、起挖、包装、装车费用；甲方在合同签订之日起二日内向乙方先行支付苗木款定金4万元，每车装货完成后拍照发给甲方，甲方按合同价付给乙方80%苗木款，乙方把货送到甲方指定地点验收合格后甲方付给乙方10%，以此类推直至苗木全部完成供货，剩余10%苗木款在供货完成后甲方当天一次性付清。五、若乙方供货达不到合同要求，甲方可无条件退货或者要求换货，所产生的运输费用由乙方承担；若乙方原因造成不能按约定完成供货，则乙方按甲方支付的苗木定金两倍赔偿给甲方作为违约金；乙方要保证所供应的都是人工培育的福建山樱花，无参野生的福建山樱花，若是到过年后长新叶与开花时甲方发现乙方有用别的品种樱花来代替的，乙方需要无条件重新更换补植与养护成活，所产生的一切费用与造成甲方的工地无法验收一切损失由乙方全部承担。
合同签订后，原告吴文明于2014年12月2日通过信用社向被告付东明转账支付定金40000元，被告付东明于2014年12月14日开始向原告吴文明供应“福建山樱花”，运送到原告吴文明指定的莆田市涵江区白沙镇和大洋乡辖区的种植工地，之后由原告吴文明负责苗木的养护管理。原告吴文明分别于2014年12月14日、12月17日、12月18日、12月24日、12月31日、2015年1月1日、1月7日、1月19日、1月21日、1月23日、1月25日通过信用社向被告付东明转账支付苗木款40000元、15000元、40000元、18000元、11800元、13370元、27000元、30000元、20000元、60000元、70000元。以上原告吴文明向被告付东明转账付款共385170元（包括定金40000元）。
双方在履行合同过程中，被告付东明于2014年12月31日向原告吴文明出具一份《承诺书》，《承诺书》载明：“本人卖方付东明向买方吴文明供应福建山樱花苗木（规格：1.2米直径5.5公分以上），苗木种植于莆田市涵江区2014年梧梓河绿化工程，本人严格按照购销合同约定条款实行，若有违约或隐瞒愿意按照购销合同所约定的违约赔偿条款承担责任”。
2015年1月30日，原告吴文明（甲方）与被告付东明（乙方）又签订一份《苗木购销合同补充协议》，该补充协议载明：1、乙方必须确保向甲方提供的福建山樱花的品种、数量、规格与合同、附件图片及承诺书的约定一致，特别应确保开花的颜色为《苗木购销合同》附件福建山樱花的样本图片颜色。2、如乙方无法达到约定的标准导致验收无法通过的，自甲方发现之日起一个月内更换符合合同约定的福建山樱花，并自行承担由此产生的一切费用，同时应向甲方支付8万元违约金。3、产生争议，一方有权向甲方户籍所在地人民法院诉讼；本补充协议与《苗木购销合同》有争议地方以本补充协议为准。
2015年2月8日（春节前），原告吴文明发现山樱花花开的颜色是白色，即与被告付东明电话联系，并向被告付东明发送《律师函》要求处理，被告付东明未予协商处理，也未赔偿原告的经济损失。为此，原告吴文明于2015年3月11日诉至本院。
2015年3月12日，莆田市涵江区白沙镇人民政府、涵江区大洋乡人民政府发现原告吴文明提供的福建山樱花苗木与当初约定的苗木品种及花朵颜色不相符，向原告吴文明发出不予验收通知书。
2015年3月13日，莆田市涵江区林业局根据涵江区白沙镇人民政府和大洋乡人民政府反映，到现场进行勘察核实并拍照，核实结果是：原告吴文明所供应的2036株苗木中，有1278株开花的花朵颜色为白色的苗木，不是粉红色花朵（附现场勘查苗木图片15张），其中白沙镇人民政府辖区内种植1034株，大洋乡人民政府辖区内种植244株。
诉讼中，原告吴文明以被告付东明提供的樱花苗木不是合同约定的福建山樱花（花开颜色为红色），而是日本樱花（花开颜色为白色）为由向本院提出鉴定申请，要求鉴定的事项为：1、付东明提供给吴文明种植的樱花品种，是否为合同约定的福建山樱花品种。2、若不是福建山樱花品种，将1278株苗木更换为福建山樱花品种所需的更换补植费用，以及1278株苗木的养护成活费用。本院依法委托鉴定。经福建鼎力司法鉴定中心厦门分所鉴定并于2015年7月30日作出【2015】林鉴字第X59号《林业物证司法鉴定意见书》，鉴定意见是：付东明提供给吴文明种植的樱花苗木中有1278株开白色花的为东京樱花，不是合同约定的福建山樱花。经厦门鼎力资产评估有限公司评估并于2015年7月30日作出【2015】价字第65号《价格评估意见书》，评估意见是：付东明提供给吴文明种植的1278株苗木更换为福建山樱花品种所需的费用为215311.05元（包括苗木、运费、卸车、挖穴、种植、搭支架、浇水、对死苗补植、日常养护等），平均每株费用为168.48元。因原评估报告中未考虑换苗补植中由于分散种植、分散卸苗、分散养护过程中各项相应成本增加问题以及新购支架成本等，厦门鼎力资产评估有限公司对各项增加部分于2015年10月22日作了补充评估，评估意见是：经补充评估，付东明提供给吴文明种植的1278株苗木更换为福建山樱花品种增加所需的费用为21630.15元（含苗木运输、二次搬运、卸苗、起苗挖穴、种植、养护、支架等人工费及支架材料费等），平均每株增加费用为16.93元。上述付东明提供给吴文明种植的1278株苗木更换为福建山樱花品种所需的总费用为236941.2元（215311.05元+21630.15元），平均每株费用为185.41元（168.48元+16.93元）。诉讼中，原告吴文明向鉴定部门交纳鉴定费3000元和评估费6000元，合计9000元。
综上所述，本院认为，原告吴文明与被告付东明于2014年12月1日所签订的《苗木购销合同》并附“福建山樱花”苗木（花开颜色为粉红色）的样本图片、2015年1月30日所签订的《苗木购销合同补充协议》，系双方真实意思表示，合法有效，当事人应当按约定履行义务。根据原告吴文明提出的鉴定申请，本院依法律程序委托鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构具备鉴证资质，故福建鼎力司法鉴定中心厦门分所所作出的【2015】林鉴字第X59号《林业物证司法鉴定意见书》和厦门鼎力资产评估有限公司所作出的【2015】价字第65号《价格评估意见书》，可作为定案依据。根据鉴定意见，被告付东明提供给原告吴文明种植的樱花苗木中有1278株开白色花的为东京樱花，不是合同约定的福建山樱花。被告付东明未按合同约定向原告吴文明提供福建山樱花苗木品种，导致业主涵江区白沙镇人民政府和大洋乡人民政府对原告吴文明种植的樱花苗木不予验收，造成原告吴文明的经济损失，被告付东明应予赔偿。损失赔偿额应为被告付东明提供给原告吴文明种植的1278株苗木更换为福建山樱花品种所需的总费用，包括苗木、运费、卸车、挖穴、种植、搭支架、浇水、对死苗补植、日常养护等。根据评估意见，被告付东明提供给原告吴文明种植的1278株苗木更换为福建山樱花品种所需的总费用为236941.2元，故原告吴文明主张被告付东明赔偿经济损失236941.2元，合法有据，应予支持。被告付东明未按合同约定向原告吴文明提供福建山樱花苗木，构成违约，导致莆田市涵江区白沙镇人民政府、大洋乡人民政府不予验收。根据原、被告双方于2015年1月30日所签订的《苗木购销合同补充协议》第2条约定“如乙方无法达到约定的标准导致验收无法通过的，自甲方发现之日起一个月内更换符合合同约定的福建山樱花，并自行承担由此产生的一切费用，同时应向甲方支付8万元违约金”，故原告吴文明请求被告付东明支付违约金80000元，可予支持。被告付东明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告付东明应于本判决生效之日起十日内将提供给原告吴文明已经种植的1278株开白色花的东京樱花苗木自行迁走。
二、被告付东明应赔偿原告吴文明种植的1278株苗木更换为福建山樱花品种所造成的经济损失236941.2元。
三、被告付东明应向原告吴文明支付违约金80000元。
以上第二、三项款项，限于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案件受理费6054元，鉴定费3000元、评估费6000元，均由被告付东明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本,上诉于福建省漳州市中级人民法院。
审 判 长 陈亚生
人民陪审员 苏明珠
人民陪审员 王志强
二〇一六年五月九日
书 记 员 黄吴刚
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。）
第一百一十三条【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十九条【执行申请提示】申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。