广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终9253号
上诉人（原审被告）：广州市凯昊密封件有限公司,住所地广东省广州市花都区。
法定代表人：彭艳辉。
委托代理人：韩顺庆，广东格方律师事务所。
被上诉人（原审原告）：杨某琼,女,1970年3月10日出生,汉族,住四川省宜宾县。
委托代理人：李飞华，广东京兆律师事务所律师。
上诉人广州市凯昊密封件有限公司（以下简称凯昊公司）因与被上诉人杨某琼劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初8405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。
凯昊公司上诉请求：撤销广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初8405号民事判决第一至四项。事实和理由：1.凯昊公司无需向杨某琼支付解除劳动关系经济补偿金。杨某琼在没有要求为其办理社会保险的情况下，突然不来上班，并邮寄解除劳动关系通知书，告知凯昊公司解除劳动关系，接着起诉要求经济补偿。在这种情况下，依据法律规定，我�无需支付经济补偿金。2.凯昊公司无需向杨某琼支付失业保险金及求职补贴。杨某琼每月的平均工资为5千4百多元，本案中杨某琼不是失业，是其主动辞职。杨某琼要求失业保险金、求职补贴，无事实和法律依据。3.凯昊公司无需向杨某琼支付高温补贴。杨某琼工作的车间高大、宽敞、有风扇，不可能达到支付高温补贴的温度，且杨某琼无证据证明。4.一审认定杨某琼20**年8月份工资金额为1000元显属不当。在一审中，凯昊公司提供了杨某琼所在的裁切车间主管张桂琴书写的证明，证明杨某琼20**年8月份工资为215.09元。生产工人的工资就是由车间主管根据各工人的工作计件来核算的。综上，请二审法院查明事实，正确适用法律，维护上诉人的合法权益。
杨某琼答辩称：我方的诉讼请求，理据充分，符合法律规定，应当予以支持。关于被上诉人在职期间月平均�资以及高温津贴的支付情况，以一审法院查清及认定为准。请求驳回凯昊公司的上诉请求，维持原判。
杨某琼向一审法院起诉请求：一、凯昊公司支付杨某琼20**年8月工资1000元、2012年6月-2016年7月高温津贴3300元、解除劳动关系经济补偿金63000元、失业保险一次性赔偿24256元及求职补贴5400元,合共:103056元。诉讼费由凯昊公司负担。
一审法院经审理查明：凯昊公司确认杨某琼的入职时间2006年6月28日，任裁切工，按计件计算工资。杨某琼主张离职前的月平均工资为6000元。2016年8月5日杨某琼以凯昊公司未给其购买社保为由向凯昊公司要求解除双方的劳动关系。同月8日，杨某琼向花都区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。凯昊公司一直未给杨某琼购买社保及发放高温补贴。
凯昊公司通过转账发放工资给杨某琼，2015年9月到2016年8月的银行转账工资记�分别为5941.8元、5854.91元、5021.22元、4817.86元、5437.53元、5358.03元、6947.48元、3864.46元、5527.91元、4553.82元、5761.45元、6125.5元，合计65211.96元。经计算平均工资为5434.33元(65211.96元÷12)。
一审法院认为：双万确认存在劳动关系，该院予以确认。本案争议焦点为：1.杨某琼8月份工资。2。2012年6月-2016年7月杨某琼高温补贴。3.凯昊公司是否支付杨某琼解除劳动关系的经济补偿金。4.失业保险一次性赔偿及求职补贴的问题。杨某琼平均工资5453.33元，2016年8月5日杨某琼向凯昊公司邮寄书面解除了双方劳动关系通知，故视为双方于该日解除劳动关系，故杨某琼于2016年8月1-5日的工资为1249.3元（5453.33÷21.75×5)，但杨某琼主张1000元，该院予以支持。凯昊公司认为其于2016年8月7日收到解除劳动关系通知，杨某琼8月只上了2天半班，3、4日就离职了，其中1-3日有一天是全广州发布台风信息大家都不用上班的，经公司财务核算及杨某琼在职时的车间主管核对出勤得出，杨某琼的工资只有215.9元。但凯昊公司未提供证据佐证，该院不予采信。
关于2012年6月-2016年7月杨某琼高温补贴的问题。凯昊公司应当提供是否应当支付高温补贴的证据，现凯昊公司未提供据佐证，故凯昊公司应当支付杨某琼近两年的高温补贴，超出两年部分凯昊公司有不保存是否有支付高温补贴档案的义务，即2014年8月5日-10月、2015年6至10月及2016年6月-8月5日的高温补贴，其中每月150元，每天6.9元，故凯昊公司共应支付杨某琼高温补贴1436.4元[(6.9×51=351.9)+(5×150-750)+(150×2=300)+(5×6.9=34.5)]。
关于凯昊公司是否支付杨某琼解除劳动关系的经济补偿金。杨某琼认为其入职后，凯昊公司一直未依法为杨某琼缴纳社保，经多次要求，凯昊公司拒绝办理，杨某琼辞�的理由也是这个原因，故杨某琼以该理由按照劳动合同法的相关规定，凯昊公司应按解除劳动关系前工资6000元/月，计算10.5个月的支付经济补偿金。故杨某琼于2016年8月5日向凯昊公司邮寄书面文件，解除了双方之间的劳动关系。该院认为，双方在合同中约定由杨某琼自行办理社保，甲方给予工伤保险待遇，乙方不得向甲方主张或补偿有关社保方面的权利。虽该内容杨某琼是明确知道的，但凯昊公司的行为违反了法律禁止性规定，且并未将其应承担购买社保的费用支付杨某琼。现杨某琼要求凯昊公司购买社保，并提供了申请辞职书，告知了凯昊公司未购买社保的内容，凯昊公司至今仍未与杨某琼办理社保问题，故凯昊公司应向杨某琼支付经济补偿金，杨某琼虽在2006年6月28日入职凯昊公司，但支付经济补偿金应从《中华人民共和囯劳动合同法》实施之日即2008年1月1日�计算9年，故计算为49080元。
关于杨某琼失业保险一次性赔偿及求职补贴的问题。由于凯昊公司未给予杨某琼办理失业保险，致使杨某琼无法得到领取失业保险金及求职补贴，故凯昊公司应支付杨某琼一次性失业保险金21224元[1895元×80%×(4+5×2)]，求职补贴4908元[5453.33元×15%×]。合计26132元。
据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《广东省失业保险条例》第十九条，第二十条、第四十二条的规定，于2016年12月22日作出如下判决：一、凯昊公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向杨某琼支付2016年8月工资1000元。二、凯昊公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向杨某琼支付高温补贴费1436.4元。三、凯昊公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向杨某琼支付经济补偿金49080元。四、凯昊公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向杨某琼支付一次性失业保险金、求职补贴共计26132元。五、驳回杨某琼的其他诉讼请求。案件受理费10元，由凯昊公司负担。
本院另查明，凯昊公司主张双方签订的劳动合同中约定由杨某琼自行购买社保，故双方已达成约定，故凯昊公司无须因未为杨某琼购买社保而支付经济补偿金。
上述劳动合同第四条第有杨某琼的签名确认，但凯昊公司未提交证据证明其将上述劳动合同向杨某琼送达。杨某琼主张其签订的为空白的劳动合同，凯昊公司未向其送达劳动合同文本。
本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，依照《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费用，是其法定义务。凯昊�司与杨某琼建立劳动关系，但未依法为其缴纳社保，违反了上述法律规定。凯昊公司主张未参加社保的原因在与杨某琼，提交双方签订的劳动合同，拟证明双方已约定由杨某琼自行办理社保，故凯昊公司不应承担未为杨某琼参加社保的法律后果。本院认为凯昊公司的上述主张不能成立。理由如下：首先，上述劳动合同虽有杨某琼的签名，但凯昊公司未举出证据证明将上述合同文本送达杨某琼，应承担不利后果。本院认定凯昊公司并未向杨某琼送达该劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第二款的规定：“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”凯昊公司未依法向杨某琼提供应由其持有的劳动合同文本，使杨某琼难以准确把握其在劳动合同中与用人单位约定的权利义务，必然对其权益的保障产生影响。其次，该条款属该劳动合同中的格式条款，凯昊公司未举出充分证据证明已就不参加社保的法律后果向杨某琼特别告知及释明。且杨某琼并未持有该合同文本，其表示并不清楚劳动合同中有该约定，由此表明，凯昊公司并未举出充分证据证明杨某琼自愿免除用人单位为其参加社会保险的责任。最后，凯昊公司并未举出充分证据证明其将应负担的社保费用支付给杨某琼。据此，凯昊公司未依法为杨某琼参加社保，且凯昊公司未举出充分证据证明未缴纳社保的原因在于杨某琼。现杨某琼以凯昊公司未为其缴纳社保为由辞职，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，杨某琼属被迫离职，凯昊公司应向其支付经济补偿金。一审经核算，杨某琼离职前十二个月平均工资为5434.33元，本院予以确认。杨某琼于2006年6月28日入职，2016年8月5日提出解除劳动关系，计算经济补偿金的年限应自《中�人民共和国劳动合同法》实施之日（2008年1月1日）起计算为9年，应为48909元（5434.33元/月×9个月）。一审认定为49080元计算有误，本院予以纠正。
关于未参加失业保险待遇的损失。依照《广东省失业保险条例》第十六条的规定，劳动者本人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的属于劳动者非因本人意愿中断就业的情形。凯昊公司未依法为杨某琼办理失业保险，导致杨某琼无法领取失业保险金及求职补贴。一审核算一次性失业保险金为21224元及求职补贴4908元计算准确，本院予以确认。对上述失业保险待遇损失，凯昊公司应予赔偿。
关于2016年8月份工资1000元。一审根据杨某琼离职前的月平均工资，核算其2016年8月1-5日的工资数为1249.3元，计算准确，处理得当，本院予以确认。杨某琼请求为1000元，一审予以支持并无不当，�院予以照准。关于高温补贴1436.4元，一审论述充分，处理得当，本院予以确认。凯昊公司对上述款项支付有异议，但未提供充分证据予以反驳，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律有所不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，判决如下：
一、维持广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初8405号民事判决第一、二、四、五项及其受理费的决定。
二、变更广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初8405号民事判决第三项为：广州市凯昊密封件有限公司于本判决送达之日起十日内向杨某琼支付经济补偿金48909元。
二审案件受理费10元，由广州市凯昊密封件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张蕾蕾
审判员 年 亚
审判员 魏 巍
二〇一七年七月二十六日
书记员 朱鹏程
沈豪彦