浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终1468号
上诉人（原审被告）：张坚，男，1964年6月28日出生，汉族，住海宁市。
委托诉讼代理人：唐力、鲍银佳，浙江海翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马有松，男，1960年5月3日出生，汉族，住海宁市。
委托诉讼代理人：吴金龙、祁裕，浙江潮乡律师事务所律师。
上诉人张坚因与被上诉人马有松房屋买卖合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2016）浙0481民初3521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张坚上诉请求：撤销原判，将本案发回原审法院重审或者改判：张坚返还马有松购房款380000元，并驳回马有松的其他诉讼请求。事实和理由：一、一审认定张坚已经收到420000元购房预付款属于认定事实错误。双方对420000元购房预付款是否已经支付存在争议。张坚意思表示明确，420000元抵充张培芬的270000元债权及张坚的150000元担保债权（李儒柏向马有松借款150000元由张坚担保），但需要马有松提供债务抵偿证明及担保债权的借条、代偿证明，而马有松直至诉讼亦未能交付上述凭证，故不能认定债务已消除。因此，不能认定马有松应付的420000元购房预付款至起诉时已交付给了张坚。一审法院向张培芬、曹中华作了调查笔录，证实张培芬认可270000元债权抵销的事实，同时认为张坚还欠其150000元的利息，但未提供证据证明。张坚认可420000元购房预付款以向张培芬抵销270000元债务的方式由马有松支付，但张坚始终强调与张培芬无其他债权债务关系。只有马有松、张培芬的陈述，不能认定张坚对马有松、张培芬存在应抵债务。张坚表示150000元系与马有松享有的担保债权相抵，但马有松并不认可。在此情况下，该150000元债权债务未查明前，不能认定以抵销150000元债务的方式支付预付款的事实。二、2013年2月24日张坚、马有松签订的《拆迁安置房买卖协议》因协议标的物不存在而未成立，且已被2015年9月12日签订的《协议》替代。一审认定2013年的买卖协议成立并有效，缺乏法律依据。三、综合上述第一、二项，张坚至原审第二次开庭时才能确认收到马有松预付款270000元，一审却以420000元为基数，适用2013年协议中的违约金条款判决张坚承担违约金，属于错误判决，请求二审法院予以纠正。
马有松答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张坚的上诉，维持原判。
马有松向一审法院起诉请求：1.依法解除张坚、马有松于2013年2月24日签订的《拆迁安置房买卖协议》及2015年9月10日签订的《协议》；2.依法判令张坚返还马有松购房款530000元，支付逾期利息80087.67元及违约金126000元。
一审法院认定事实：2009年10月19日，张坚与海宁市海洲街道办事处建设服务办公室签订《农村房屋拆迁补偿协议书》一份，约定张坚同意拆迁其坐落于海洲街道××村××号的房屋，各类补偿及奖励金额为277254元。2013年2月24日，张坚、马有松签订《拆迁安置房买卖协议》一份，约定：（1）由张坚将拆迁安置所得的一套公寓房（面积不低于100平方米）出售给马有松，价格为7500元／平方米，张坚应按拆迁单位实际交付的房屋面积支付房屋价款；（2）张坚应于协议签订之日起二日内支付购房预付款420000元；（3）张坚应于协议签订之日起二年内向马有松交付房屋，逾期按购房预付款的双倍银行（海宁市农村信用合作社）贷款利率向马有松支付利息，直至不动产转让登记完成；（4）任何一方违约解除或终止协议的，须按预付款金额的30%向对方支付违约金。2015年2月25日，张坚与海宁市海洲街道建设服务办公室签订《农村住宅拆迁产权调换安置协议书》一份，张坚就上述拆迁房屋，选择220平方米户型联排房1套、67平方米户型公寓房1套、121平方米户型公寓房1套接受安置。2015年9月12日，双方签订《协议》，约定张坚将121平方米的安置房转让给马有松，价格为1030000元，由马有松于9月25日前支付530000元，余款于房屋交付时一次结清。2016年6月23日、24日，张坚与海洲街道建设服务办公室、海宁市城郊建设投资有限公司签署《硖南景苑多层公寓房选房确认书》，确认张坚选择安置的两套公寓房分别为硖南景苑14幢2单元103室（65.07平方米）和10幢2单元404室（122.72平方米）。2016年6月28日，张坚在2015年9月12日签订的《协议》下方出具凭证，载明收到购房款合计53万元，并注明“以前收条全部作废”。2017年5月3日，张坚将安置所得的硖南景苑10幢2单元404室的房屋转让案外人方城杰，并完成不动产过户登记。
一审法院认为，双方争议的焦点在于本案房屋买卖合同是否成立有效，以及张坚应否承担违约责任、如何承担违约责任。张坚抗辩，本案双方签订合同时，标的物尚不存在或者不明确，合同应属无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的物和数量的，一般应当认定合同成立。本案双方于2013年2月24日签订合同时，所指向的房屋尚未建设或建成，至2015年9月12日双方签订《协议》时也仅明确了户型大小，直至2016年6月张坚选房时才明确相对应的房屋为硖南景苑10幢2单元404室，实测面积为122.72平方米。从双方上述交易过程看，双方签订房屋买卖协议时，所指向的标的房屋并不具体。但就拆迁安置房的交易而言，张坚选择安置房屋的类型、数量具有限定性，即联排房1套、大公寓房1套（121平方米户型）、小公寓房1套（67平方米户型），而根据双方协议中“100平方米以上的安置公寓房1套”的约定，其指向的交易房屋显而易见是可确定的。从事后张坚选择安置户型及选定房屋坐落情况看，“100平方米以上安置公寓房1套”的指向也是唯一的。故本案交易双方虽因受交易时间、条件限制，在签订协议时未能明确房屋的具体坐落，但其以概括方式约定所指向的房屋事实上具有排他性，应当认为双方买卖的标的房屋是能够确定的，应当认定房屋买卖合同业已成立。一审法院注意到，双方签订协议时，张坚尚未取得房屋的所有权或处分权，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定，该事实并不影响合同效力，故应当认定双方房屋买卖合同成立并生效。依法生效的合同具有法律约束力，合同双方均应诚信全面履行。现张坚将所交易房屋另行转让给第三人并完成不动产登记，已构成根本性违约，应当承担违约责任。张坚抗辩导致双方合同不能履行的主要原因在于马有松，但无证据证实，不予采信。由于目前交易房屋的所有权已由第三人取得，马有松买卖房屋的合同目的已不能实现，故其请求解除房屋买卖协议，应予支持。合同解除的时间，自一审法院向张坚送达起诉状副本时生效，即2017年5月19日双方合同解除。
关于违约责任的承担问题，双方在《拆迁安置房买卖协议》中就房屋交付的迟延履行和不能履行分别作了约定，在2015年9月12日签订的《协议》中双方没有就上述约定作出变更，故合同解除后的违约责任应按该约定执行。现马有松以张坚不履行合同已构成根本性违约为由请求其支付违约金126000元，符合双方约定，应予照准。但马有松针对张坚的同一合同义务（交付房屋），要求张坚同时承担迟延履行违约金和不能履行违约金，这既不符合双方约定，也显失公平，故对马有松要求张坚支付延期交房利息的诉讼请求，不予支持。此外，张坚提出的关于马有松逾期支付购房预付款或购房款的违约责任问题，因张坚未就此提起反诉，一审法院在本案中不作处理，可由当事人另案主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、马有松与张坚签订的《拆迁安置房买卖协议》及《协议》于2017年5月19日解除；二、张坚于判决生效之日起10日内返还马有松购房款530000元，并支付违约金126000元；三、驳回马有松的其余诉讼请求。案件受理费11160元，减半收取5580元，财产保全申请费4270元，合计9850元，由马有松负担1090元，张坚负担8760元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、双方于2013年2月24日签订的《拆迁安置房买卖协议》是否已成立并生效；二、张坚应返还马有松多少购房款；三、张坚应否承担违约责任；如需承担违约责任，违约金如何计算。
关于第一个争议焦点。张坚、马有松于2013年2月24日签订的《拆迁安置房买卖协议》具备了当事人姓名、标的和数量，虽然当时对“面积不低于100平方米”的公寓安置房尚不能确定具体的指向，但通过事后张坚选择安置户型及选定房屋坐落情况，以及双方签订补充性质的《协议》，能够确定协议标的物为硖南景苑14幢2单元404室（建筑面积122.72平方米），因此应当认定涉案《拆迁安置房买卖协议》成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”涉案《拆迁安置房买卖协议》并不存在需要办理批准、登记等手续的问题，因此应当认定为已生效，对双方当事人具有法律约束力。张坚主张《拆迁安置房买卖协议》未成立、生效的理由不能成立。
关于第二个争议焦点。张坚于2016年6月28日在《协议》下方书写“收到购房款合计53万元整，以此为准。注：以前收条全部作废。”并签字。根据双方的陈述，该530000元包括了马有松向张坚支付的现金110000元及马有松、张坚、张培芬三方协议抵销的张坚对张培芬的债务270000元，剩余150000元抵销的是张坚对张培芬的“债务利息”还是张坚对马有松的担保债务，双方则存有争议。但不论该150000元抵销的是哪一笔债务，张坚在《协议》上书写收到购房款530000元的行为均可认定为张坚对马有松以“现金110000元+债务抵销420000元”方式支付购房款的确认。因此，本案应认定张坚已收到购房款共计530000元（含预付款420000元）。鉴于张坚已不能继续履行涉案房屋买卖合同，因此张坚应将该530000元购房款全部返还给马有松。至于该150000元抵销的是哪一笔债务，因涉及到双方与案外人的债权债务关系，已超出本案房屋买卖合同纠纷审理的范围，一审不作认定正确，相关当事人可另案处理。
关于第三个争议焦点。因涉案《拆迁安置房买卖协议》已成立并生效，张坚将涉案房屋转让给第三人，其行为已构成根本性违约，应当承担相应的违约责任。根据上述协议的约定，张坚应按照购房预付款420000元的30%向马有松支付违约金。一审判决张坚向马有松支付违约金126000元正确。
综上，张坚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5440元，由上诉人张坚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 金富祥
审 判 员 倪 勤
二〇一七年九月二十五日
法官助理 杨维均
书 记 员 胡玉婷