云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云04民终109号上诉人（原审被告）谭建忠，男，1976年9月10日生，汉族，农民。委托代理人陈仙（系谭建忠妻子），1976年10月3日生，汉族，农民。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）陈仙。委托代理人ＸＸ（系陈仙弟弟），1980年9月29日生，汉族。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）王丕昌，男，1952年10月29日生，彝族，农民。被上诉人（原审原告）李竹美，女，1969年5月25日生，汉族，�民。上诉人谭建忠、陈仙因与被上诉人王丕昌、李竹美农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2015）华民一初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理后依法组成合议庭于2016年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人陈仙及其委托代理人ＸＸ，被上诉人王丕昌、李竹美到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2012年10月，王丕昌、李竹美与谭建忠、陈仙口头约定：以包工不包料的形式，由谭建忠、陈仙（未取得建筑施工企业资质）为王丕昌、李竹美建盖三层房屋一幢。2013年中旬，谭建忠、陈仙向王丕昌、李竹美交付了房屋，同年7月王丕昌、李竹美搬入该房屋居住使用。房屋交付后，因王丕昌、李竹美未付清建房款，谭建忠、陈仙于2014年10月10日诉至原审法院，请求判决王丕昌、李竹美支付建房�及利息、罚息合计68676元。该院审理后于2014年12月9日作出（2014）华民一初字第400号民事判决，判决：“一、由被告王丕昌、李竹美于判决生效后十五日内支付原告谭建忠、陈仙工程款本金60000元及支付2014年2月1日至8月30日的利息3780元，支付2014年8月30日至9月30日的双倍利息1116元；二、驳回原告谭建忠、陈仙的其他诉讼请求。”。判决作出后，王丕昌、李竹美不服，于2014年12月22日上诉至本院，本院审理后，于2015年2月16日作出（2015）玉中民一终字第13号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判”。2015年7月1日，王丕昌、李竹美诉至原审法院，以谭建忠、陈仙所建房屋尚未完工，且存在质量问题为由，请求判令二人对以下问题进行修复完善：1、一楼中门贴瓷砖；2、一楼一个房间门头处凹凸不平；3、落水管漏水致使一至三楼墙面潮湿；4、房顶及太阳能漏水。�复费用由谭建忠、陈仙负担。案件审理过程中，王丕昌、李竹美申请对谭建忠、陈仙所建房屋的施工房屋质量；一楼中门门槛贴瓷砖所需费用；一楼一个房间门头凹凸不平、一至三楼墙面漏水、房顶及太阳能漏水的原因及修复费用进行司法鉴定。2015年8月5日，原审法院组织双方进行房屋现场勘验，并对门槛未贴瓷砖及房屋漏水情况拍摄照片。云南天禹司法鉴定中心接受委托后，于同年9月20日作出天禹司法鉴定中心【2015】司鉴字第1032014号《司法鉴定意见书》，评定房屋整体质量合格；一楼中门门槛贴瓷砖所需材料费178.18元、人工费58.70元，管理费及利润30.22元；由于施工中违反施工工序，建筑物局部出现质量问题，造成一楼一个门头凹凸不平、一楼至三楼墙面漏水、房顶及太阳能给水管漏水，修复费用为8051.44元。2015年11月20日，王丕昌、李竹美变更其诉讼�求为：由谭建忠、陈仙赔偿建盖房屋中一楼中门贴瓷砖费267元；修复一楼房间门头不平、一至三楼墙面漏水、房顶漏水、太阳能水管漏水的费用合计8051.44元及精神损失费4000元，并负担鉴定费10000元。原审经审理认为，《中华人民共和国民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《中华人民国和国合同法》第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中王丕昌、李竹美以包工不包料形式将自家建盖房屋的工程承包给谭建忠、陈仙，该约定系双方的真实意思表示，且已经实际履行。谭建忠、陈仙负有建盖、交付合格房屋的义务，王丕昌、李竹美负有支付相应价款义务。王丕昌、李竹美虽未全额支付价款，但其支付义务已为生效判决书所确定。谭建忠、陈仙交付的房屋，经云南天禹司法鉴定中心鉴定，该房屋整体质量合格，但因施工中违反施工工序，房屋局部出现质量问题，故对因施工中违反施工工序�成的局部质量问题，谭建忠、陈仙应承担相应的补充修复或赔偿修复费用的责任。谭建忠、陈仙主张因施工过程中听取王丕昌、李竹美意见，才出现施工中违反施工工序问题的意见，其未提交证据证明，不予采信。王丕昌、李竹美主张由谭建忠、陈仙赔偿修复一楼房间门头不平、一至三楼墙面漏水、房顶漏水、太阳能水管漏水的费用的意见，予以支持；主张谭建忠、陈仙赔偿一楼中门贴瓷砖费267元的意见，鉴于该费用中包含材料费、人工费、管理费和利润，而双方约定的形式是包工不包料，故谭建忠、陈仙仅应支付贴瓷砖的人工费用，其余费用由王丕昌、李竹美自行承担；主张谭建忠、陈仙支付鉴定费10000元的意见，鉴于鉴定意见中明确：“房屋整体质量合格”，故对鉴定费中房屋整体质量鉴定的部分，应由王丕昌、李竹美自行承担，因鉴定费发票中未对相应部分鉴定费用明确，故酌情确定鉴定费用由王丕昌、李竹美承担4000元，谭建忠、陈仙承担6000元；主张由谭建忠、陈仙赔偿精神抚慰金4000元的意见，无法律依据，不予支持。谭建忠、陈仙主张房屋中一楼门头不平系王丕昌、李竹美认为其预留门头过小，要求扩大，扩大后又反复修补造成，主张房顶落水洞也是王丕昌、李竹美同意预留两个，但预留后又要求封堵住其中一个，因封堵不严造成房顶漏水的意见，谭建忠、陈仙未提交证据证实，不予支持；主张太阳能漏水与其无关的意见，与鉴定结论不符，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民国和国合同法》第五条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高�民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、由被告谭建忠、陈仙于判决生效后十五日内支付原告王丕昌、李竹美一楼中门门槛贴瓷砖人工费58.70元，修复一楼一个房间门头不平、一至三楼墙面漏水、房顶漏水、太阳能水管漏水的费用8051.44元，鉴定费6000元，合计14110.14元；二、驳回原告王丕昌、李竹美的其他诉讼请求。”宣判后，谭建忠、陈仙不服，向本院提起上诉称，原判认定事实不清，责任认定错误。2012年10月，其与被上诉人口头约定由上诉人以包工不包料的形式，按被上诉人设计要求建盖农村自建三层房屋一幢，约定的内容为将主体建盖至“出水”，并进行装修，对房顶的防水工程没有约定，由于不是包工包料，所以双方没有约定保修期。2013年6月，房屋建盖并装修完毕后，经被上诉人验收确定，上诉人向被上诉人交付了房�，同时被上诉人搬入该房屋居住使用。双方对工程进行了结算，并由被上诉人出具欠条予以确认。后因上诉人起诉要求支付工程款的主张得到法院支持，而被上诉人拒不履行该判决，故反以房屋质量不合格为由，将上诉人起诉。本案中上诉人交付给被上诉人的房屋质量整体合格，上诉人已完成了除一楼中门一块瓷砖铺设外的所有义务，中门瓷砖未铺设是因被上诉人院子地板未浇灌完成无法铺设，上诉人表示可在被上诉人院子地板浇灌完成后通知上诉人进行铺设，从未否认过属自己的施工范围。门头不平是由于被上诉人要求将门洞敲大，在装门才时发现门洞过大，上诉人已帮被上诉人进行修补，虽然被上诉人不承认是自己的过失，但对于门头凹凸不平，无论是什么原因造成，在交房时已客观存在，已经过被上诉人认可并接收，且鉴定结论也未要求修复。对于水管漏水及房顶顶板漏水是房屋后期使用中出现的问题，被上诉人主张房屋存在以上问题时离房屋交付使用已达两年，鉴定时离交付使用已达两年零三个月，属于被上诉人的维护保养责任。鉴定结论中的“违反施工工序”是指不应将水管埋于墙体，但水管漏水跟水管埋于墙体并没有必然的因果关系，且上诉人是按被上诉人要求将水管埋于墙体的，上诉人只为自己的施工质量负责，不应对设计以及材料质量负责，上诉人在交付房屋时并没有漏水，而是被上诉人使用两年之后才漏水，故不应承担此项责任。对于被上诉人主张的落水口，是被上诉人同意预留两个，但预留后被上诉人要求封堵其中一个，因封堵不严造成房顶漏水的责任应当由被上诉人承担。对于鉴定结论中的渗裂缝，只是被上诉人的表述，现场并没有发现，也没有照片证实，只有在房顶下方看到有淡淡的水浸的痕迹�房顶上方被被上诉人用杂物遮盖，鉴定意见并没有具体表明浸水是由于浸水原因还是施工原因造成或者房顶没有防水层造成，鉴定意见预算表中也没有此项费用，项目编码为“011605001001”项所指的费用实际上是整个屋面做隔热防水层的费用，而房顶做隔热防水层不是双方约定的内容，不属于上诉人施工范围，不应将包含材料费等费用由上诉人承担。整个鉴定内容中跟上诉人有关联的只有房屋质量是否合格及一楼中门未贴瓷砖，但经过鉴定，房屋质量整体合格，而一楼中门未贴瓷砖一项上诉人一直认可，并不需要鉴定，其余几项跟上诉人的责任均没有关联性，故鉴定费应全部由被上诉人承担。综上，请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人主张中除一楼中门贴瓷砖人工费56.88元以外的所有诉讼请求。被上诉人王丕昌、李竹美答辩称：1、答辩人应付工程款项早已准备好，不支付的理由是房屋建好后出现了工程质量问题且工程未完工。2、房屋建盖完毕答辩人搬入居住后，该房屋的墙体就出现了渗漏水、墙壁开裂的情况，且一天比一天严重，近来，房间的顶板又不断出现裂缝。3、该房屋质量整体合格并不代表什么都合格，被答辩人作为专业人士，对房屋的构造设计、施工中应注意的事项以及装修用材、保养等是权威性的主导。4、被答辩人称，其是包工不包料，与房屋质量的好坏没有关系。答辩人认为，无论是包工包料，还是包工不包料，作为承包方的被答辩人，对房屋的质量自始至终都要负责。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。二审中，谭建忠、陈仙提交协议两份，证明其与他人签订建房协议时也未约定保修期，这系行业惯例。王丕昌、李竹美提交照片四张，证明本案争议房屋在进行鉴定后又出现了新的�量问题。经质证，王丕昌、李竹美不认可谭建忠、陈仙所举证据的证明目的。谭建忠、陈仙认为从王丕昌一方提交的照片中不能确认是否是涉讼房屋，即便是，因该房屋已交付使用三年，也有可能是其他原因造成。且瓷砖如果掉下肯定会摔碎，不可能是完整的。本院认为，谭建忠、陈仙提交的协议系与他人所签，与本案无关，不能达到其证明目的。王丕昌、李竹美提交的照片系局部图像，无法认定是否是涉讼房屋以及该状况是否属质量问题，故不予采信。另，二审中谭建忠、陈仙提出，天禹司法鉴定中心所作《鉴定意见书》中部分内容含糊，表达不清晰，故申请该中心对相关问题作书面说明。经本院致函，天禹司法鉴定中心作出以下回复：1、关于鉴定费中各个鉴定项目占所有费用的比例各是多少。因该项鉴定费用包含质量鉴定、修复费用鉴定�出现场费用、管理费、利润、税收等费用，属综合收费，无法分开。2、鉴定意见书中的“施工方违反施工工序”指的是分析说明中3.2条由于“预埋墙体内的太阳能上、下给水管渗漏造成楼梯间墙体浸湿”，施工方没有按规范要求做闭水检测，就进行下道工序施工，导致管件漏水。门头留空处未清理干净，填实补牢，而造成拉裂、脱壳等现象，没有按施工工序施工。3、现场勘验情况中所载“3.7三层图示房顶板有渗漏裂缝两条”即勘验图片中的最后两张，因房间光线与拍摄距离原因，图片不是很清晰，现场勘验时是看得清楚的。鉴定中心以现场勘验为准，双方签字认可。顶板渗水裂缝主要是施工工艺粗糙，捣固不均匀，养护期不够等造成。4、关于09综合单价分析表中序号为“3”项目编码为“011605001001”的项目是否是整个房顶做防水的费用。因房顶板局部出现细微裂纹，有渗水痕迹，考虑房屋的使用功能，屋面应全部做防水处理。经质证，谭建忠、陈仙对鉴定部门答复鉴定费无法分割，不予认可，认为应大致划分每项鉴定所占的比例。门头部分没有鉴定机构所陈述的那么严重，只是凹凸不平，并没有造成拉裂，脱壳等现象，也不属于违反施工工序的情况。渗水只是很轻微的，鉴定时房屋已经交付使用两年了，系被上诉人没有做防水导致，与其没有关系。房屋表面上造成了细微的裂纹，建议做防水，但鉴定结论上载明做防水的费用是整个屋顶的防水，与其无关。王丕昌、李竹美对鉴定部门的回复无异议。经审理，二审查明的案件事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，对于原审判由谭建忠、陈仙支付王丕昌、李竹美一楼中门门槛贴瓷砖人工费58.70元，双方均无异议，本院依法予以确认。本案二�争议的焦点为，谭建忠、陈仙是否应当承担本案争议房屋的修复费及鉴定费？若应承担，金额如何认定？谭建忠、陈仙主张不应承担责任的理由是，其建盖交付的房屋整体质量合格，门头不平、房顶及墙体渗水系按王丕昌、李竹美的意见进行施工导致的，且鉴定时距房屋交付使用已达两年零三个月，属房主的维护保养责任。经审查，关于涉讼房屋出现局部质量问题的原因，天禹司法鉴定中心所作鉴定意见书及书面回复中明确：太阳能给水管渗漏造成楼梯间墙体浸湿，系施工方未按规范要求做闭水检测就进行下道工序，导致管件漏水；门头凹凸不平系因门头留空处未清理干净、填实补牢而造成拉裂、脱壳；顶板渗水系施工工艺粗糙，捣固不均匀，养护期不够等造成。依照该鉴定结论，相关质量问题均与施工方的不当施工行为有关。谭建忠、陈仙虽对上述结论不予认�，但并未提交相反的证据予以推翻，其主张系按王丕昌一方的要求进行施工亦无依据，故应承担举证不能的不利后果，依法对修复上述质量问题所需费用承担赔偿责任。关于修复金额，鉴定意见评估为8051.44元，当中包含了全屋面做防水的费用，虽双方未约定过做屋顶防水，但房顶板渗水系谭建忠、陈仙违反施工工序施工导致，若仅修复当前渗水的位置，并不能保证房屋之后的正常使用，原审将该费用全部判由谭建忠、陈仙承担符合本案实际，本院予以维持。鉴定费10000元，系综合收费，无法区分各个鉴定项目所占比例，基于上述分析并考虑当事人的过错程度，原审酌情认定谭建忠一方负担6000元并无不当，亦予维持。综上，谭建忠、陈仙的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费100元，由谭建忠、陈仙负担。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审 判 长  吴析咛代理审判员  戴龙飞代理审判员  温衍飞二〇一六年三月三十日书 记 员  邹 欣