安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终1472号
上诉人（原审被告）：张道平。
委托代理人：周峰，安徽巢达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：巢湖市金源融资担保有限责任公司，住所地巢湖市巢湖中路228号。
法定代表人：黄木生，该公司负责人。
委托代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。
原审被告：杨庆生。
原审被告：陈恩芳。
原审被告：杜仁松。
原审被告：张宏俊。
原审被告：范森森。
上诉人张道平因与被上诉人巢湖市金源融资担保有限责任公司（以下简称金源担保公司）、原审被告杨庆生、陈恩芳、杜仁松、张宏俊、、范森森追偿权纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民二初字第00766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月20日被告杨庆生与巢湖农村商业银行股份有限公司（以下简称巢湖农商行）签订借款合同，约定由巢湖农商行借款100万元给被告杨庆生；期限自2012年8月20日至2013年8月20日；利率为9%/年，逾期贷款罚息利率为贷款利率上浮50%。同日原告与巢湖农商行签订保证合同，约定由原告为杨庆生从巢湖农商行借款80万元提供连带责任担保。2012年8月20日原告与被告杨庆生签订借款担保合同约定，由原告为被告杨庆生在巢湖农商行借款80万元提供连带责任担保；如出现代偿情况，借款人应支付保证担保人代偿金额10%的违约金；追偿权的范围包括：担保人为借款人代偿的全部款项，代偿款自代偿之日起的利息，借款人应向担保人支付违约金、赔偿金等；借款人贷款到期，不能按期归还，担保方发生代偿后，所归还贷款本息，担保方按银行逾期贷款利率计收借款人利息。2012年4月12日被告杜仁松向原告书面承诺，为被告杨庆生借款担保20万并承担连带责任，担保范围为本息及担保费用；2012年4月16日被告张宏俊向原告书面承诺，为被告杨庆生借款担保20万并承担连带责任，担保范围为本息及担保费用；2012年5月9日被告范森森向原告书面承诺，为被告杨庆生借款担保20万并承担连带责任，担保范围为本息及担保费用；2012年6月14日被告张道平向原告书面承诺，为被告杨庆生借款担保20万并承担连带责任，担保范围为本息及担保费用。上述四被告担保承诺书均注明“被担保人杨庆生在贵公司申请借款担保贰拾万元，期限12月，如被担保人不能按期履约还本付息，本人自愿承担连带责任，扣除每月工资总额的70%，逐月归还，并承担逾期借款所应支付的利息及担保费用等，特此承诺（自愿接受强制执行）。”2012年8月20日原告与被告杨庆生、陈恩芳签订抵（质）押合同约定，以巢湖市天河官圩裕溪路25号房屋（巢湖市房权证字第××号）进行抵押，并办理了抵押登记（巢房地产他证字第2012523号）。2013年10月29日原告为被告杨庆生代偿巢湖农商行借款本金60.2万元及利息8583.25元。2014年9月23日被告范森森代偿8万元(按利随本清计算为本金71333.04元、利息8666.96元)给原告，2014年被告杨庆生归还3万元(按利随本清计算为本金25167.79元、利息4832.21元)给原告。
2015年9月6日，原告金源担保公司诉至原审法院，请求判令：1、被告杨庆生、陈恩芳偿还原告为其代偿的银行贷款本金60.2万元及利息8583.25元；2、被告杨庆生、陈恩芳承担原告违约金61058.3元及代偿资金利息115858.2元（按月息13.5%/年计算，以610583.25元为基数，自2013年10月29日暂计算至2015年8月28日，逾期另算）；3、被告杜仁松、张宏俊、范森森、张道平对上述代偿款本金、利息、违约金分别在20万元借款本金范围内承担相应连带保证责任；4、如被告不能按期付款，原告对被告杨庆生、陈恩芳位于官圩路裕溪路25号房屋（证号巢湖市巢房权证字第××号）进行拍卖或变卖，对价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院另查明，被告杨庆生、陈恩芳系夫妻关系。被告范森森、张道平于2015年10月30日分别归还5万元，共计10万元。
原审法院认为，原告为被告杨庆生从巢湖农商行借款80万元提供连带责任担保，由于被告杨庆生未按期还清借款本息，2013年10月29日原告为被告杨庆生代偿借款本金60.2万元及利息8583.25元，事实清楚，足以认定。原告为被告杨庆生代偿借款本金60.2万元及利息8583.25元，有权就代偿的610583.25元向被告杨庆生进行追偿，但被告范森森在诉讼前代为归还本息8万元(本金71333.04元、利息8666.96元)，应从被告杨庆生、陈恩芳差欠原告代偿款本金予以扣除；诉讼过程中被告范森森、张道平分别代为归还5万元，共计10万元，因原告诉讼请求要求担保在借款本金范围内承担保证责任，故应从被告杨庆生、陈恩芳差欠原告代偿款本金予以扣除，故被告杨庆生、陈恩芳差欠原告代偿款本金为414082.42元（610583.25-71333.04-25167.79-100000）。因被告杨庆生、陈恩芳系夫妻关系，该债务发生在婚姻存续期间，应认定为夫妻共同债务，由被告杨庆生、陈恩芳共同归还。关于利息和违约金。1、利息。2012年8月20日被告杨庆生与巢湖农商行签订借款合同，约定利率为9%/年，逾期贷款罚息利率为贷款利率上浮50%。原告与被告杨庆生借款担保合同约定，借款人贷款到期，不能按期归还，担保方发生代偿后，所归还贷款本息，担保方按银行逾期贷款利率计收借款人利息，故本案原告代偿款610583.25元的利息，按13.5%/年［9%×（1＋50%）］计算。2、违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，原告与被告杨庆生按合同的约定出现代偿情况，借款人应支付保证担保人代偿金额10%的违约金，且原告与被告杨庆生约定的违约金10%标准，截止本案确定给付之日的利息和违约金总和未超过月息2%。故原告要求被告杨庆生承担10%的违约金，予以支持。关于财产抵押担保问题。原告与被告杨庆生、陈恩芳签订抵（质）押合同约定，以巢湖市天河官圩裕溪路25号房屋（巢湖市房权证字第××号）进行抵押，并办理了抵押登记（巢房地产他证字第2012523号），该抵押行为合法有效。原告对被告杨庆生、陈恩芳抵押的位于巢湖市天河官圩裕溪路25号房屋（巢湖市房权证字第××号）进行变卖或拍卖，对价款享有优先受偿权。关于被告杜仁松、张宏俊、范森森、张道平的担保责任。1、担保期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，2013年10月29日原告为被告杨庆生履行610583.25元代偿义务后，原告与六被告间形成新债权债务关系。由于原告与六被告间对新的债权债务关系未约定履行期限，故原告要求被告杜仁松、张宏俊、范森森、张道平承担保证责任的保证期间自起诉之日(2015年9月6日)起计算，故原告要求被告杜仁松、张宏俊、范森森、张道平承担担保责任，予以支持。四被告分别向原告书面承诺，该承诺书中约定“期限12月”，应是主债务履行期间，而不是担保保证期间。2、担保范围。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。四被告的承诺书对保证方式（承担连带责任）、保证范围（借款本息及担保费用）均作出了约定，根据承诺书的约定认定，四被告对被告杨庆生借款本息及担保费用承担连带责任，但原告仅要求四被告在20万元借款本金范围内承担连带保证责任，予以支持。被告范森森在诉讼前代为归还本息8万元，其中本金71333.04元、利息8666.96元，应是代偿了本金71333.04元及利息，故被告范森森20万元担保责任扣除71333.04元；诉讼过程中被告范森森、张道平分别代为归还5万元，共计10万元，因原告诉讼请求要求担保在借款本金范围内承担保证责任，故应从被告杨庆生、陈恩芳差欠原告代偿款本金予以扣除。关于担保的顺序。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。故被告杨庆生、陈恩芳以自己房屋提供物的担保，该担保先于被告杜仁松、张宏俊、范森森、张道平人的担保。综上，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十一条、第十八条、第二十六条、第四十一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨庆生、陈恩芳给付原告巢湖市金源融资担保有限责任公司代偿款本金414082.42元和利息（按13.5%/年计算，以514082.42元元为基数，自2013年10月29日算至2015年10月30日；按13.5%/年计算，以414082.42元为基数，自2015年10月31日算至本判决确认给付之日止）；于判决生效后一个月内履行完毕；二、被告杨庆生、陈恩芳给付原告巢湖市金源融资担保有限责任公司违约金61058.33元（610583.25元×10%）；于判决生效后十日内履行完毕；三、原告巢湖市金源融资担保有限责任公司对被告杨庆生、陈恩芳抵押的位于巢湖市天河官圩裕溪路25号房屋（巢湖市房权证字第××号）进行变卖或拍卖，对价款享有优先受偿权；四、被告杜仁松、张宏俊对上述判决第一项在第三项判决以外，在200000元借款本金内承担连带担保责任；被告范森森对上述判决第一项在第三项判决以外，在78666.96元（200000-71333.04-50000）内承担连带担保责任；被告张道平对上述判决第一项在第三项判决以外，在150000元（200000-50000）内承担连带担保责任；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费11880元，减半收取5940元，由被告杨庆生、陈恩芳负担。
上诉人张道平上诉称，一、上诉人张道平与被上诉人金源担保公司没有签订书面的反担保合同，上诉人张道平于2012年6月14日签字的《担保承诺书》的对象和内容存在矛盾，该承诺书应是张道平对杨庆生与巢湖农商行所签订的主借款合同提供担保，其内容不能随意扩大解释。（一）担保的由来及担保的内容。2012年3月份开始，杨庆平因经营需要联系巢湖农商行贷款100万元事宜，并商量由被上诉人金源担保公司和上诉人张道平、范森森等五名自然人为杨庆生贷款提供相应担保，具体手续由金源担保公司经办，此后包括张道平在内的五名自然人陆续在金源担保公司提供的格式《担保承诺书》上签字，每人各担保20万元份额，承诺因被担保人杨庆生在贵公司申请借款担保20万元，期限12月，如被担保人不能按期履行还本付息，自愿承担连带责任等。上诉人认为，根据内容大于形式的原则，从承诺书的主文内容和借、贷款主体上分析，应当认定是担保人为杨庆生与银行之间的主借款合同而作出的担保承诺。（二）《担保承诺书》的内容不符合反担保的构成要件。鉴于担保合同是主合同的从合同，如果被上诉人金源担保公司需要杨庆生提供反担保的话，应当与包括上诉人张道平在内的反担保人签订书面的反担保协议，明确约定反担保合同的内容，而不是以本案中的《担保承诺书》的形式和内容来约定反担保责任。二、即使《担保承诺书》被认定为上诉人张道平与被上诉人金源担保公司成立反担保合同且生效，反担保合同的保证期限也应从2013年10月29日被上诉人金源担保公司为被告杨庆生代偿还款义务后开始计算，且反担保期限应为六个月。（一）主债务人杨庆生在2013年8月20日债务到期前没有及时按约向银行还本付息，致使金源担保公司于2013年10月29日向银行代为清偿本、息共计610583.25元，在债务到期至代偿前后阶段，金源担保公司以电话通知为主通知主债务人杨庆生及张道平等五名担保人，多次要求张道平、范森森等人务必督促杨庆生按照2012年8月20日与金源担保公司签订的《借款担保合同》来承担违约责任。在此情形下，杨庆生陆续向金源担保公司清偿了部分债务，其中2014年9月23日杨庆生通过范森森偿还了8万元，2014年杨庆生偿还了3万元，2015年10月30日杨庆生通过范森森、张道平偿还了10万元。根据上述事实，上诉人张道平的反担保期限依法应自金源担保公司代偿后开始计算。（二）尽管上诉人张道平与被上诉人金源担保公司没有签订书面的反担保合同来明确约定担保事项，但是根据2012年8月20日债务人杨庆生与金源担保公司签订的，合同编号：2012年金源字第130号《借款担保合同》第七条第（三）担保人追偿权第1项约定：借款人如不能按《借款合同》约定还本付息，担保人在履行了保证义务代借款人清偿债务后，有权向借款人、反担保人追偿。上诉人认为，有权向反担保人追偿就证明是在反担保期限内。该条无疑明确约定了对反担保人追偿，要求反担保人承担担保责任的期限是自被上诉人金源担保公司代借款人杨庆平清偿债务后，也就是2013年10月29日后。鉴于《担保承诺书》中没有约定反担保期限，故至被上诉人金源担保公司2015年9月6日起诉之日，显然已经超过了六个月的担保期限，应依法免除上诉人张道平的反担保责任。三、一审认为“本案中，2013年10月29日原告为被告杨庆生履行610583.25元代偿义务后，原告与六被告间形成新债权债务关系。由于原与六被告间对新的债权债务关系未约定履行期限，故原告要求被告杜仁松、张宏俊、范森森、张道平承担保证责任的保证期间自起诉之日（2015年9月6日）起计算…”没有事实和法律依据。（一）金源担保公司于2013年10月29日为杨庆生履行代偿义务后，可依据与杨庆生的《借款担保合同》约定内容和相关法律规定，享有对代偿款的追偿权及主张违约责任的合同权利。但是代偿行为并不能导致与包括张道平在内的担保人形成债权债务法律关系。如果张道平签字的《担保承诺书》构成对金源担保公司的反担保，最多也是在反担保期限内承担相应的连带担保责任。（二）由于金源担保公司在代偿后与张道平并没有形成债权债务关系，也就不存在对新的债权债务关系约定履行期限这一情形，一审对张道平和金源担保公司之间的法律关系分析、认定不清，导致在此基础上认为张道平承担保证责任的保证期间自起诉之日起计算显然没有依据。四、一审诉讼过程中，金源担保公司已经与债务人杨庆生、陈恩芳达成分期还款协议，对此张道平已经不再提供担保，一审查明事实中没有此项内容，对上诉人张道平显然不公。综上，一审认定其承担担保责任缺乏事实和法律依据。请求二审法院：1、撤销(2015)巢民二初字第00766号民事判决书判决第四项中“被告张道平对上述判决第一项在第三项判决以外，在150000元内承担连带担保责任”，改判驳回被上诉人金源担保公司对上诉人张道平的诉讼请求；2、二审诉讼费用由被上诉人金源担保公司承担。
被上诉人辩称，上诉人与我方存在反担保合同关系，上诉人签名确认的担保承诺书是向我方作出的，与巢湖农商行没有任何关系；担保期限是两年，按照上诉人在上诉状中的陈述，被上诉人履行代偿义务之后，多次以电话通知的方式向上诉人主张权利，因此六个月的保证期限已经转化为两年的诉讼时效，上诉人主张担保期限六个月没有法律依据；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，根据二审时上诉人上诉状的陈述，应当认定保证期限为两年，原审时被上诉人与主债务人并未达成分期还款协议，请求驳回上诉、维持原判。
原审被告杨庆生、陈恩芳、杜仁松、张宏俊、范森森未作陈述。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。双方当事人主要争议焦点为：1、张道平作出的《担保承诺书》是否构成对金源担保公司的反担保；2、张道平的担保责任应否免除。除上述争点外，本院二审查明的其他事实同原审判决认定的事实。
本院认为，关于张道平作出的《担保承诺书》是否构成对金源担保公司的反担保的问题。首先，张道平于2012年6月14日出具的《担保承诺书》的内容，明确反映张道平为杨庆生在其与金源担保公司担保合同项下的债务，向金源担保公司提供连带责任保证担保。该担保符合反担保的法律特征，应认定为反担保。张道平主张其为杨庆生向巢湖农商行提供的担保的上诉理由，明显与事实不符。其次，张道平出具的上述《担保承诺书》，是对金源担保公司发出的要求张道平为杨庆生提供反担保要约的承诺，该承诺到达金源担保公司时，反担保合同成立并生效。张道平主张该承诺书不能构成反担保合同的上诉理由，不能成立。
关于张道平的担保责任应否免除的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，案涉《担保承诺书》未约定保证期间，依照上述规定，金源担保公司应在其代偿之日起六个月内要求张道平承担保证责任。根据张道平在上诉状中陈述的金源担保公司多次电话通知要求张道平等承担保证责任的事实，且张道平已于2015年10月30日代偿了5万元的事实，可以认定金源担保公司已在上述六个月期间内要求张道平承担保证责任。张道平关于此节上诉理由，不能成立。另，张道平对其上诉主张的金源担保公司已经与债务人杨庆生、陈恩芳达成分期还款协议，其不再提供担保的事实，未提供证据证明。
综上，原审判决认定基本事实清楚。上诉人张道平的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3300元，由上诉人张道平负担。
本判决为终审判决。
审判长 张健
审判员 陈烜
审判员 欧健
二〇一六年六月七日
书记员 王元
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。