广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终846号
上诉人（一审原告）黄光强，男，1967年10月10日出生，壮族，个体户，住广西百色市右江区。
委托代理人王柳青，广西凌盛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黄炳开，男，1983年3月5日出生，汉族，农民，住广西乐业县。
被上诉人（一审被告）黎少玉，男，1975年11月20日出生，壮族，农民，住广西乐业县。
上诉人黄光强因与被上诉人黄炳开、黎少玉建设工程施工合同纠纷一案，不服乐业县人民法院（2014）乐民二初字第6号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月29日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人黄光强的委托代理人王柳青和被上诉人黄炳开、黎少玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年原告承包了广西百捷电气有限公司位于柳州市融安县境内的“融安县110KV大将变送电线路工程”，后把其中土建工程以80万的价钱转包给两被告，工程量为63座铁塔的土建工作，分为基础浇筑、接地埋设两套工序。二被告于2012年8月开始施工，至2013年9月份，二被告完成了13座铁塔的基础浇筑及其他工作后停工撤离了工地。在被告施工中原告通过转账及借款等方式先后付款给被告方208000元。经原告与被告委托的桂诚工程造价咨询事务有限责任公司对被告完成13座基塔的工程造价进行鉴定，出具《工程造价鉴定报告书》证明被告完成13座基塔的工程造价为157068.43元。因原告要求二被告返还多付款未果，诉至该院。
一审法院审理认为，原告黄光强承包了广西百捷电气有限公司位于柳州市融安县境内的“融安县110KV大将变送电线路工程”，后把其中土建工程与两被告口头协议，将工程量为63座铁塔的土建工作，分为基础浇筑、接地埋设两套工序交给被告实施，被告方按照原告要求完成承揽工作，交付工作成果，由原告按要求验收给付报酬，双方权利义务关系符合承揽关系法律特征。经开庭原告认可被告实际完成13座基塔工程，经双方委托的桂诚工程造价咨询事务有限责任公司对被告完成13座基塔的工程造价进行鉴定，出具《工程造价鉴定报告书》证明被告完成13座基塔的工程造价为157068.43元。该院认为该工程造价咨询事务有限公司是合法鉴定机构，对双方认可的委托评估机构评定符合法定程序，评定结果客观、公正、鉴定结论合法有效，该院予以确认，作为本案证据予以采信。被告方完成13座基塔工作应当得报酬款157068.43元。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告所提交证据证实在被告施工中原告通过转账及借款方式付款给被告339645元；另原告代被告垫付民工款52025元。因2014年4月15日开庭中被告方只认可原告先后支付了208000元，对原告称代被告支付民工款，所提交证据因被告方不予认可，属另一法律关系，本案中不予认定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻除外。因此对被告辩称在返还原物纠纷案因记日期不准确，只认可此次开庭质证的金额为准的意见不予采信。因被告撤回自认没有提交相反证据足以推翻原自认金额208000元。本案中被告方应获得报酬款157068.43元，但原告已付给被告方208000元，多付出款50931.57元，二被告应当予以返还多获得款50931.57元给原告。被告辩称除完成13座基塔工作外还做了其他工作获得报酬，该院认为是另一法律关系，被告可自行决定另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决：一、被告黄炳开、黎少玉返还给原告黄光强50931.57元人民币（二被告互负连带责任）；二、驳回原告黄光强其他诉讼请求。本案件受理费4594元，鉴定费2000元共6594元，由二被告负担受理费1978元，由原告负担受理费4616元。上诉人黄光强上诉称，1、一审法院认定上诉人已付工程款为208000元是错误的，应该是332025元；其中银行转账部分为173000元，对于现金支付部分，被上诉人承揽融安县110KW大将变送电线路工程土建工程期间，经常以缺少伙食费、××为由要求上诉人预付工程款，由于上诉人与被上诉人多年的合作经历及信任，并不是每次都写收条，而是双方各自记录，待工程全部完工后双方再核对结算，本案由于被上诉人违约才产生纠纷，在本案之前，上诉人以返还财物纠纷为由诉请上诉人返还上诉人的马，在该案庭审中被上诉人已自认收到上诉人现金支付的工程款53000元，另被上诉人出具现金收据共54000元，被上诉人自认收到现金工程款的日期和数额并不包括在这些收据中，所以上诉人通过现金预付的工程款为116000元。2、被上诉人在承揽了土建工程后，雇用了民工进行施工，但未支付民工工钱也未完成全部工程量，导致民工到工地闹事，为了避免扩大损失，在当地政府工作人员及司法所的协助下，由上诉人先行垫付工钱给民工，一审法院不予采纳是错误的。3、一审鉴定完成工程量造价为157068.3元，被上诉人应返还上诉人174956.57元。庭审中，上诉人变更上诉请求为：要求撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人多付的工程款174956.57元以及本案受理费、鉴定费由被上诉人负担。被上诉人黄炳开、黎少玉答辩称，1、被上诉人在施工中每领一笔钱都有打借条和银行汇款单核对，对现金部分无借条核对的，被上诉人一律不予承认。2、上诉人承包给被上诉人麻石至大将铁塔线路基础工程总工程量是63座铁塔，口头约定共150万元，每座单价23809元，被上诉人在2012年8月至2013年9月已完成13座，每座是23809元，被上诉人应得工钱是309523元。3、在这期间，被上诉人还开挖地脚、运输材料共21座，以及人工扛水泥等建材，上诉人应当按照工程量30%给付工钱，即15万元，两项合计被上诉人应得459523元，其中上诉人预付给被上诉人打借条的54000元和银行汇款一共是208000元，上诉人尚欠251523元。
二审期间，上诉人提供证据《乐业法院2014年4月15日庭审笔录》证实被上诉人在另案庭审中自认已支付的11笔款项不包含在有现金收据和银行汇款的款项中，此部分金额为53000元。被上诉人提供证据一《工程线路的报价单》证实工程总造价11663600元。证据二《基础设计图纸》证实被上诉人已经完成的每个基桩的工程量。经质证，对上诉人提供的证据《乐业法院2014年4月15日庭审笔录》被上诉人不认可，认为每一笔款项都是有记录的。对被上诉人提供的证据一《工程线路的报价单》上诉人对该证据有异议，该证据不能证明已完成工程的造价。对证据二《基础设计图纸》证据三性均有异议，一审所做的鉴定被上诉人未提出异议，该证据不能证实被上诉人的主张及与本案无关；本院认为，对上诉人提供的证据《乐业法院2014年4月15日庭审笔录》该证据只能证实被上诉人自认收到上诉人支付款项的事实，并不能证实其中的11笔款项为无凭据证实的现金款项且不包括在208000元款项内，故对该证据本院不予采信。对被上诉人提供的证据一、二，该两份证据一审已经提供且该两份证据并不能证实被上诉人的主张，故对该两份证据本院不予采信。
二审经审理查明，一审判决认定本案的事实“在被告施工中原告通过转账及借款等方式先后付款给被告方208000元。”因“208000元”与上诉人一审提交的证据不符，本院予以纠正，应为227000元；对一审查明的其他案件事实属实，本院予以确认。
本院另查明，上诉人通过银行汇款向被上诉人支付工程款9笔，共计173000元，即于2012年12月10日向黄炳开汇款10000元，2012年12月13日向黄炳开汇款60000元，2012年12月18日向黄炳开汇款10000元，2013年5月28日向黎少玉汇款10000元，2013年6月12日向黎少玉汇款10000元，2013年7月8日向黎少玉汇款6000元，2013年8月14日向黎氏弯汇款2000元，2013年8月20日向黎氏弯汇款60000元，2013年9月19日向黄炳开汇款5000元；被上诉人向上诉人预借工程款10笔，共计54000元，即于2013年元月9日黄炳开预借4000元，2013年元月19日黄炳开预借1000元，2013年2月28日黄炳开预借10000元，2013年2月28日黎少玉预借10000元，2013年4月4日黄炳开预借10000元，2013年5月3日黎少玉预借5000元，2013年5月13日黎少玉预借2000元，2013年5月13日黄炳开预借2000元，2013年6月26日黎少玉预借5000元，2013年6月26日黄炳开预借5000元；被上诉人收到两项款项共计227000元。再查明，一审庭审中，被上诉人自认黎氏弯为其雇请的为本案工程做工工人。
综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、上诉人实际向被上诉人支付了多少工程款；二、上诉人代付的民工费52025元是否应当从工程款中扣除。
关于焦点一。上诉人主张其已向被上诉人支付的工程款为332025元，而被上诉人只自认收到的工程款为208000元，根据本案事实，被上诉人自认的事实有上诉人提交证据《9笔银行汇款回执单》和《10笔借款借条》予以反驳，故对被上诉人自认的事实本院不予采信；对于上诉人提交的证据只能证实其向被上诉人支付的工程款为227000元，对其主张已经支付的工程款为332025元的诉请，因其未能提供充分的证据证实其支付款项的数额，且被上诉人予以否认，故本院认为，上诉人未能提供充足的证据证实其主张，上诉人的上诉理由部分不成立，对其上诉请求本院亦不予全部支持，本院确认上诉人已向被上诉人支付的工程款为227000元；《工程造价鉴定报告书》可以证实被上诉人完成13座基塔的工程造价为157068.43元，故被上诉人应返还其完成13座基塔多收取的工程款69931.57元。
关于焦点二。上诉人因被上诉人未支付民工工资而代其支付，对于本案涉案工程的民工工资权利人可另案起诉，本案不予处理。
综上所述，上诉人与被上诉人之间达成的口头协议是合法有效合同，双方形成承揽合同关系，该合同受法律保护。上诉人应当按照约定支付相应的报酬，而被上诉人也应当按照其工程量获取报酬，对被上诉人多获取的报酬应予退回上诉人，故上诉人上诉理由部分成立，对其主张本院予以部分支持，一审判决程序合法，但部分事实认定错误，导致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持乐业县人民法院（2014）乐民二初字第6号民事判决第二项；
二、撤销乐业县人民法院（2014）乐民二初字第6号民事判决第一项；
三、由被上诉人黄炳开、黎少玉返还上诉人黄光强69931.57元。
一审案件受理费4594元，鉴定费2000元，共6594元，由上诉人黄光强负担4484元，由被上诉人黄炳开、黎少玉负担2110元；二审案件受理费2960元，由上诉人黄光强负担2013元，由被上诉人黄炳开、黎少玉负担947元。
上述付款义务，义务人应按本案生效判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨玉林
代理审判员 陈菲菲
代理审判员 林 兴
二〇一六年七月十五日
书 记 员 钟牧成