海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三亚民一终字第337号
上诉人（原审原告）：黎亚胜。
委托代理人。
委托代理人。
被上诉人（原审被告）：黎建宽。
委托代理人。
委托代理人。
被上诉人（原审被告）：樊英妹。
原审第三人：黎石带。
委托代理人。
委托代理人。
原审第三人：黎贵清。
委托代理人。
委托代理人。
上诉人黎亚胜因与被上诉人黎建宽、樊英妹，原审第三人黎石带、黎贵清共有纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2013）城旅初字第2275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人黎亚胜及其委托代理人许著货，被上诉人黎建宽的委托代理人苏威、陈帅，原审第三人黎石带、黎贵清及其委托代理人苏威、陈帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，黎建宽育有三子，大儿子黎石带、二儿子黎亚胜、三儿子黎贵清。20世纪70年代，黎建宽在三亚市南海三巷55号（现三亚市榆港社区居委会南海巷41号）的宅基地前面部分建造两层楼（约110平方米）。1994年，黎建宽在南海三巷55号之前新建的两层楼后方的空地上再建起一层70多平方米房屋。2010年7月7日，黎建宽夫妇与黎亚胜签订赠与合同，约定赠与人黎建宽、樊英妹自愿将夫妻共同拥有的位于三亚市南海三巷055号（现三亚市榆港社区居委会南海巷41号）前面部分的房屋及土地使用权（《国有土地使用证》编号：南海国用（1991）字第0227号，土地使用面积：72.92平方米，房屋建筑面积约110平方米无偿赠与黎亚胜。2010年7月I2日，双方在海南省三亚市公证处办理公证，确认赠与事实。2012年7月，三亚市人民政府因旧城区改建需要征收南海三巷55号后面部�的70多平方米房屋。7月30日，黎建宽夫妇与海南鸿洲置业集团股份有限公司签订补偿协议。后该70多平方米楼房被产权调换安置到三亚市南海社区的景山花园12栋2单元204号房屋。2012年10月24日，由于黎建宽与黎亚胜因欲出售204房所得款应如何分割发生纠纷，榆港居委会对黎建宽一家进行调解，但由于黎亚胜未在调解协议上签名而调解未果。2013年3月3日，黎建宽将景山花园12栋2单元204房出售给案外人曾玉梅，得款68万元。黎亚胜坚持认为原70多平方米房屋系其与黎建宽所建，要求分得转让款一半34万元，但黎建宽不同意将一半转让款给黎亚胜。黎石带、黎贵清要求将转让款项交由父母养老，亦不同意将一半转让款给黎亚胜。黎亚胜诉至法院要求判如所请。
另查明，在赠与合同生效后，黎建宽、樊英妹与黎亚胜未到土地房屋管理部门办理权属转移登记。
一审法院认为，�于被征用的70多平方米的房屋不是《公证书》中赠与的房屋，黎亚胜、黎建宽、樊英妹、黎石带、黎贵清均对此无异议。本案争议的焦点是被征用的70多平方米房产是不是黎建宽、樊英妹夫妇和黎亚胜共同共有的房屋。从新建70多平方米房屋占用的土地来说，该土地的使用权是黎建宽的，土地使用权证目前登记在黎建宽名下，根据“房随地走”的原则，争议的70多平方米的房屋可以认定黎建宽是权利人。黎亚胜主张被征用的70多平方米房产是其与黎建宽、樊英妹共同建造系共同共有，对此，其庭审中提交了两份证据。一是《公证书》，但该《公证书》中赠予的房产并不包括原70多平方米房屋，与本案没有关联性。二是《家庭调解协议书》，因黎亚胜并没有在调解协议书上签名，该调解协议书也因当事人未达成合意而不成立，对双方当事人没有法律约束力。黎亚胜提供的证据不能证明黎亚胜有出资建造原70多平方米房屋的事实，即不能证明其系原70多平方米房屋的共同共有人。由于原70多平方米的房产已被征收，安置的房产已被出售得款68万元，对此事实黎亚胜、黎建宽、樊英妹、黎石带、黎贵清均认可。故黎亚胜要求黎建宽、樊英妹给付转让款34万元的主张于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回黎亚胜的诉讼请求。案件受理费3200元，由黎亚胜承担。
上诉人黎亚胜不服一审判决，上诉称：1、撤销一审判决，改判黎建宽、樊英妹向黎亚胜给付房屋转让款34万元。2、一、二审诉讼费由黎建宽、樊英妹负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，认定基本事实错误。1、一审认定黎建宽自建涉案70多平方米房屋，缺乏证据支持，属基本事实认定错误。首先，黎建宽没有举证�案70多平方米房屋的建房合同、购买建筑材料合同及票据、工程验收及交付手续、工程决算书、工程款欠条、支付工程款收据。其次，庭审中，黎建宽未说明建房的资金来源及建房共花费了多少费用。再次，兴建涉案房屋时，黎建宽、樊英妹夫妻年事已高，且体弱多病，不能再出海捕鱼，靠三个儿子赡养帮扶，而此时，黎亚胜32岁，在南海三巷055号前面楼房中开店经营多年，有资金、有能力参与建房。因此，一审在黎建宽没有任何证据证明且有违日常生活常理的情形下，却认定该房屋系黎建宽出资建造，属缺乏证据支持，基本事实认定错误。2、一审认定黎建宽是涉案房屋的权利人，没有证据支持，亦属基本事实认定错误。南海三巷055号前面房屋占用的土地72.92平方米，黎建宽于1991年办理了该地南海国用0990字第0227号《国有土地使用证》。涉案70多平方米房屋占用的土地没有办理土地使用权登记，更没有权属证书，该土地的使用权属待定状态。在黎建宽未能举证土地使用权登记的情形下，一审认定该土地使用权属黎建宽所有错误。3、涉案的70多平方米房屋系黎亚胜和黎建宽共同兴建，属双方共同共有。黎建宽原有三处房产分别赠与给三个儿子后，就在南海巷41号房屋与黎亚胜一起生活。该楼房建成后，由黎亚胜与黎建宽共同使用收益，并交由黎亚胜使用管理。但双方对该房屋没有约定处分，仍处共同共有状态。从《家庭调解协议书》约定的内容已说明黎亚胜应分得68万元中一半款项，对此，黎建宽、黎石带、黎贵清已签字认可。二、一审适用法律不当，导致判决结果错误。1、《家庭调解协议书》已成立生效。为解决黎建宽与黎亚胜关于204号安置房屋的产权问题，父子双方均向榆港居委会申请调解，经多方努力，各方基本达成调�内容。但由于黎亚胜接送孩子放学的原因，没有时间到居委会签字。第三天，榆港居委会把《家庭调解协议书》交给黎亚胜签名，黎亚胜提出第一条约定一层楼房系黎建宽个人房产不恰当，应变更为系黎建宽和黎亚胜父子共同共有，并要求在该条款变更之后再签名，但居委会不同意。后黎亚胜向居委会及黎建宽作出了承诺，同意调解方案，要求黎建宽将涉案房款34万元支付给黎亚胜，黎建宽拒绝了黎亚胜的调解要求。依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十一条、第二十五条、第二十六条的规定，黎亚胜已向居委会及黎建宽作出承诺，完成了合同成立应具备的要约和承诺阶段。因此《家庭调解协议书》已成立生效。2、涉案的204号安置房屋转让款68万元，黎亚胜应享有34万元。我国《物权法》第九十五条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有�有权。”第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”涉案的70多平方米楼房，在1994年至1996年由黎建宽与黎亚胜出资建成，该房产依法属两人共同共有。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。黎建宽未经黎亚胜同意，私自与房屋征收单位签订补偿协议，在获得房屋产权调换后，又擅自将安置房转让他人，其行为损害了房屋共有人黎亚胜的物权权益。黎亚胜依法享有主张房屋转让协议无效，并追及受让人返还房屋的权利。但考虑到父子情深，父亲年事已高，儿子应当尽心尽责孝敬老人安度晚年，因此，黎亚胜已体谅、追认父亲的民事行为，对204号安置房屋的处分尊重父亲黎建宽的意思。但对于房屋转让款68万元，黎亚胜作为共同共有人，依法或者依据《家庭调解协议书》的约定，黎亚胜享有一半的收益34万元。一审驳回黎亚胜的诉求没有事实和法律依据，属判决错误。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，且适用法律错误，导致做出错误判决。
被上诉人黎建宽辩称：一、一审查明涉案房屋系黎建宽所建，认定事实清楚，适用法律正确。涉案房屋系黎建宽于1994年把渔船、渔网、渔排卖掉，单独出资建造。黎建宽长期以打渔为业，拥有自己的渔船及稳定收入。因此，黎建宽完全有经济能力独立建造涉诉房屋。同时，涉诉房屋因旧城改造工程已被拆迁，黎建宽作为原房屋产权人依法取得安置房（南海社区景山花园12栋2单元204房），该安置房己经房产部门颁证并登记在黎建宽一人名下。根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条所确立的高度盖�性规则，以上事实结合黎带喜、黎亚娇两位证人的证人证言，均能够证明涉案房屋系被黎建宽所建这一事实。因此，一审查明涉案房屋系黎建宽所建，认定事实清楚，适用法律正确。二、一审认定黎亚胜不是涉诉房屋共同共有人，认定事实清楚，适用法律正确。根据我国《中华人民共和国诉讼民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”原则，黎亚胜应当提交证据证明涉案房屋系其与黎建宽共同所建。但从一审庭审中黎亚胜提供的《公证书》、《家庭调解协议书》来看，根本不能证明其出资建造该房屋的事实，也不能证明其对建造房屋作出过贡献。因此，黎亚胜应对主张承担举证不能的后果。三、一审认定《家庭调解协议书》不成立，适用法律正确。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，我国法律对书面形式合同要求双方当事人签字或者盖章，然后才可以成立。黎亚胜并没有在调解协议书上签名，该调解协议书因缺少双方当事人的合意而不成立，对双方当事人自始没有法律约束力。虽然黎建宽在《家庭调解协议书》上签字，但是双方当事人都没有实际履行该协议，该协议也不成立。黎亚胜对“承诺”的理解与法律严重偏差，其在上诉状中所描述的如何“承诺”的过程更是其一面之词，没有证据予以支持。故一审判决认定《家庭调解协议书》不成立，适用法律正确。并且赠与合同中赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，本案黎建宽及樊英妹已明确表示撤销对黎亚胜一半转让款的赠与，黎亚胜也从未提出过《家庭调解协议书》中转让款的赠与之理由。四、我国自古以来就有“百善孝为先”的优良传统，黎亚胜作为儿子，理应孝顺、�待其父母，但其从黎建宽处无法取得房产及转让款后，在其母亲樊英妹病重住院后，甚少过问，母亲去世之时，其也未前来料理后事及祭拜；其行为不仅违反法律规定，而且违反社会道德及公序良俗。综上所述，黎亚胜无法提供证据证明其系涉诉楼房的共同共有人，应当承担举证不能的不利后果。黎建宽系涉诉房屋的所有权人，对该不动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。恳请依法驳回黎亚胜的上诉请求。
原审第三人黎石带、黎贵清述称：与黎建宽的答辩意见一致。
经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查：樊英妹于2014年3月13日去世。
本院认为：一、涉案70多平方米房产是否由黎建宽、樊英妹夫妇和黎亚胜共同兴建，应否属于双方共同共有。
事实证明，涉案土地系黎建宽夫妇长久使用，涉案房屋因旧城改造工程已被拆迁，黎建宽作�原房屋产权人依法取得安置房，该安置房土地房产证也办在黎建宽名下，因此，该房屋未被征用之前，黎建宽夫妇对该土地拥有使用权。黎建宽一家（包括黎石带、黎贵清、黎亚胜）长期以打渔为业，涉案房屋系黎建宽于1994年将自家的渔船、渔网、渔排卖掉后取得的资金建造而成的，对此，各方当事人均无异议。对于家庭收入的分配，黎建宽一家一直未协商约定，其主要收入用于家庭生活花销、建房等。黎建宽用家庭收入资金购买多处房产，而后赠与给黎石带、黎贵清、黎亚胜兄弟，并已经收益。而涉案70多平方米房屋并未列入赠与范围，该房产被征用后，将置换后的房产转让给案外人，所得房款为黎建宽夫妇养老备用，属黎建宽夫妇的权利，也符合常理。黎亚胜主张长期跟其父亲黎建宽出海捕鱼，对其家庭的收入应持有一份的权利，对涉案房产的建设，视为共�出资、共有的财产。但黎亚胜提供的《公证书》、《家庭调解协议书》证据，不足证明其主张事由的成立，黎亚胜应承担举证不能的不利后果。因此，一审驳回黎亚胜涉案房产共同共有并分得房产转让款34万元的主张，并无不当。
二、《家庭调解协议书》是否成立。
《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。虽然黎建宽在《家庭调解协议书》上签字，认可了该调解书的调解内容，但黎亚胜因为有异议没有在调解协议书上签名认可，因此，应认定当事人之间未达成调解合意，且之后双方当事人没有实际履行该调解协议，故一审认定该调解协议书依法不能成立，对双方当事人没有法律约束力正确。因此黎亚胜以其向居委会、黎建宽作出“承诺”为由主张该调解协议有效理由不能成立。
综上，黎亚胜上诉理由不成立，对其主张不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3200元，由黎亚胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓明
审 判 员 王 翔
代理审判员 扆成塘
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 吴 璟