广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终966号
上诉人（原审被告）：刘红九，男，1954年9月16日出生，汉族，住遂溪县。
委托诉讼代理人：刘国强，男，1980年4月19日出生，汉族，住遂溪县。系刘红九的儿子。
被上诉人（原审原告）：湛江市霞山区常创饲料商店。住所地湛江市霞山区新尚路省八建联合厂*号门店。
经营者：欧才英，女，1962年10月20日出生，汉族，住湛江市霞山区。
委托诉讼代理人：黄胜，男，1969年8月8日出生，汉族，住湛江市霞山区。
原审第三人：苏建湘，男，1964年5月12日出生，汉族，住雷州市。
原审第三人：黄飞，男，1971年9月5日出生，汉族，住遂溪县。
原审第三人：余宏杨，男，1969年2月18日出生，汉族，住湛江市市辖区。
上诉人刘红九因与被上诉人湛江市霞山区常创饲料商店（以下简称常创饲料商店）、原审第三人苏建湘、黄飞、余宏杨买卖合同纠纷一案，原审法院于2015年9月27日作出（2015）湛霞法民三初字第430号民事判决，常创饲料商店不服该判决向本院提起上诉，本院于2016年4月18日作出（2016）粤08民终413号民事裁定，裁定撤销原审判决并将案件发回原审法院重新审理。原审法院重审后于2017年3月10日作出（2016）粤0803民初1423号民事判决，刘红九不服该判决向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘红九及其委托诉讼代理人刘国强和被上诉人常创饲料商店经营者欧才英及其委托诉讼代理人黄胜到庭参加诉讼，原审第三人苏建湘、黄飞、余宏杨经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘红九上诉请求：1、依法撤销原审判决，驳回常创饲料商店的诉讼请求。2、本案的诉讼费用由常创饲料商店承担。事实与理由：一、一审法院遗漏刘红九已付现金57000元的重要事实，作出的判决不当有失公平、公正。常创饲料商店确认刘红九已付现金57000元事实，只是不承认刘红九通过银行汇过款给她，这在第一次一审中已确认的事实。这次一审、常创饲料商店无法抵赖，只好承认刘红九向法院提供10笔汇款帐目中七笔，共计人民币87955元的事实，其中最后一笔时间2014年1月2日。二、一审法院用不存在的事实作认定，有失公平、公正。一审法院仅通过刘红九在庭审中陈述“……我认识苏建湘，我不记得苏建湘拉多少货给我……”就作出推理判定，而不是详细分析常创饲料商店提供（4）（5）（6）（9）（12）（13）材料的真伪，有失公平。(1)常创饲料商店提供（4）（5）（6）（9）（12）（13）,没有苏建湘签名，只是苏司机。（2）粤Ｇ-×××××微型小车，限载745kg,一次能拉多少货物。（3）（12）（13）常创饲料商店注上打×记录，这种记录特证完全是付清了款项的标志，时间2013年12月1日，2013年12月8日。刘红九已付清2013年12月8日前所有款项。（4）原二审时，苏建湘民事答辨状，已说明没有签过名，他的车最多一次只能拉2吨多货物。（5）常创饲料商店捏造材料，不可能掩盖刘红九拉一次货，一次算清，不存在欠款的事实。常创饲料商店能拿出送货单、收货单、结算单或欠条吗？记录料材如果能证明欠款，天理何在。一审法院不认真调查取证，凭错误的事实作出判决，存在不负责任的草率行为，判决不当，有失公平、公正。综上所述，刘红九的请求有法有理有据，为此，请二审法院查清事实依法撤销原审判决，驳回常创饲料商店的诉讼请求、并承担全部的诉讼费用。
常创饲料商店答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。因我方证据较乱，一审法院没有采取，刘红九总共还欠179581元，由于拖欠的时间较长，因此我方也没有就此上诉，请求法院维持原判。
苏建湘、黄飞、余宏杨没有提交书面意见。
常创饲料商店向一审法院起诉请求：1、判令刘红九立即支付拖欠的210536元饲料款给常创饲料商店；本案诉讼费用由刘红九承担。
一审法院经审理查明：2013年2月1日至2014年1月1日期间，刘红九向常创饲料商店购买玉米、麦皮、豆粕等饲料，双方的交易习惯是先提货后付款或提货的同时付款。根据常创饲料商店的记录，双方于2013年2月1日至2014年1月1日期间共发生15笔交易，时间及金额分别为:（1）2013年2月1日21080元;（2）同年3月15日19420元；（3）同年4月19日13349元；（4）同年5月5日12850元；（5）同年5月20日12631元；（6）同年6月15日13842元；（7）同年8月21日20968元；（8）同年9月2日20834元；（9）同年10月9日13115元；（10）同年10月19日22578元;（11）同年11月4日25060元;（12）同年12月1日10096元；（13）同年12月8日13685元；（14）同年12月18日22598元；（15）2014年1月1日25430元，该15笔货款合计267536元。其中第（1）（2）（3）笔交易账目签有刘红九的名字；第（4）（5）（6）（9）（12）（13）笔交易账目则注明欠款人为刘红九，由苏建湘（运货司机）签上自己的名字；第（7）（8）笔交易账目则注明欠款人为刘红九，由余宏杨（运货司机）签上自己的名字；第（10）（11）（14）（15）笔交易账目则注明欠款人为刘红九，由黄飞（运货司机）签上自己的名字。刘红九对常创饲料商店记录的该15笔交易账目的真实性均有异议。常创饲料商店提供刘红九欠货款清单及汇款明细（银行流水明细）证明刘红九提货后，分7次支付2013年2月1日至2014年1月1日期间的货款合计87955元，对应的支付时间及金额分别为：2013年4月21日12955元、同年6月27日10000元、同年9月21日20000元、同年9月25日10000元、同年11月1日10000元、同年11月4日10000元及2014年1月2日15000元。对该欠款清单及汇款明细（银行流水明细）中记载的7笔款项，刘红九则表示是否由其所汇，记不清楚。常创饲料商店以刘红九未能清偿尚欠的179581元，提起本案诉讼。刘红九辩称其已付清所应向常创饲料商店支付的货款，并提供刘红九本人及刘国军、刘国强、郑景弟、江志英、郑秋庭、梁陈德出具的《证明》予以证实，常创饲料商店对该7份《证明》的真实性、合法性及关联性均有异议。
庭审中，刘红九以没有钱预付鉴定费为由，提出不对其在第（1）（2）（3）笔交易账目中“刘红九”的签名申请司法鉴定，并称“……我认识苏建湘，我不记得苏建湘拉多少货给我。”
一审法院认为：常创饲料商店、刘红九双方均确认双方存在买卖合同关系，本案属买卖合同关系。本案主要的争议焦点为常创饲料商店主张刘红九尚欠货款179581元是否有事实根据及法律依据。该争议焦点决定于常创饲料商店、刘红九双方于2013年2月1日至2014年1月1日期间交易的总货款金额及刘红九已付货款金额的认定。
关于双方2013年2月1日至2014年1月1日期间交易的总货款金额问题。第（1）（2）（3）笔交易账目签有刘红九的名字，刘红九主张该签名不真实，应承担相应举证责任，但刘红九以没钱预交鉴定费为由明确表示不对签名申请司法鉴定，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，应由刘红九承担举证不能的法律后果，原审法院认定第（1）（2）（3）笔交易53849元（21080元+19420元+13349元）为双方该期间的交易货款金额。根据常创饲料商店自认收取刘红九的货款87955元及刘红九主张已付的货款419955元（140955元+279000元）远大于第（1）（2）（3）笔交易的总额53849元，以及双方先提货后付款或提货的同时付款的交易习惯,推定除了第（1）、第（2）、第（3）笔交易的53849元外，双方应还存在其他笔交易。且刘红九在庭审中陈述“……我认识苏建湘，我不记得苏建湘拉多少货给我。”说明实际上存在常创饲料商店通过苏建湘将饲料运送出售给刘红九的事实。关于常创饲料商店通过苏建湘将饲料运送出售给刘红九的时间及数量，常创饲料商店已提供第（4）、第（5）、第（6）、第（9）、第（12）、第（13）笔交易账目的记录予以证明，刘红九仅称记不清楚苏建湘运送饲料的数量及时间，亦对常创饲料商店提交的第（4）、第（5）、第（6）、第（9）、第（12）、第（13）笔交易账目的记录不予认可，但未能作出合理解释，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一、二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，原审法院认定第（4）、第（5）、第（6）、第（9）、第（12）、第（13）笔交易合计76219元（12850元+12631元+13842元+13115元+10096元+13685元）为双方该期间的交易货款金额，即常创饲料商店、刘红九双方于2013年2月1日至2014年1月1日期间总的交易货款金额为130068元(53849元+76219元)。对于常创饲料商店主张通过黄飞、余宏杨将饲料运送出售给刘红九的时间及数量，因常创饲料商店未能提供充分的证据予以证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，常创饲料商店应承担不利后果，对常创饲料商店主张的其通过黄飞、余宏杨将饲料运送出售给刘红九的时间及数量不予采纳。
关于刘红九已付2013年2月1日至2014年1月1日期间货款金额的问题。刘红九主张其于2013年1月4日至2014年9月4日期间分28笔共向常创饲料商店经营者欧才英的丈夫王如常的账户汇进419955元，提供证人证言予以证明。因证人证言中刘红九自己出具的《证明》仅能作为辩称，不能作为证据使用，其余5人刘红九均自认为其儿子及亲戚朋友，与刘红九均存在利害关系，且刘红九不申请其余5人作为证人出庭作证，故对该5份《证明》的真实性无法确认。刘红九作为汇款方，应持有汇款的相关凭证，但刘红九未能提交，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，刘红九应承担不利后果，对刘红九主张的2013年1月4日至2014年9月4日期间分28笔共向常创饲料商店经营者欧才英的丈夫王如常的账户汇进419955元不予采纳。因常创饲料商店承认已收取刘红九于2013年2月1日至2014年1月1日期间的货款金额为87955元，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，予以采纳，认定刘红九已向常创饲料商店支付2013年2月1日至2014年1月1日期间的货款金额为87955元,即刘红九尚欠常创饲料商店货款42113元（130068元－87955元)。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”及第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，刘红九应向常创饲料商店清偿货款42113元。对常创饲料商店主张刘红九清偿超出42113元的部分的货款，予以驳回。第三人经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。
综上所述，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零八条第一、二款、第二百四十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决：一、刘红九尚欠湛江市霞山区常创饲料商店货款42113元，限于判决发生法律效力之日起七日内付清；二、驳回湛江市霞山区常创饲料商店的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费4458.04元，由湛江市霞山区常创饲料商店负担3566.31元，刘红九负担891.73元。
本院二审期间，刘红九围绕其上诉请求提交两份银行存款凭证，分别是：2013年3月1日，向王如常账户，账号80×××64，存款15000元；2013年10月29日，向王如常账户，账号80×××64，存款25000元。两笔共4万元。本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年3月1日和2013年10月29日，刘红九分别向欧才英丈夫王如常账户存款15000元和25000元，共4万元。原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。当事人在本案的争议焦点问题是：一、司机苏建湘提货签名的货物是否为刘红九购买货物；二、刘红九尚欠常创饲料商店多少货款。
关于司机苏建湘签名提货的货物是否为刘红九购买货物的问题。双方均确认自2013年1月至2014年12月期间存在饲料交易，同时也明确大部分买卖是由刘红九电话通知订货，并由刘红九指定运输司机送货。刘红九抗辩支付的货款远大于常创饲料商店主张的货款，说明双方交易数量除常创饲料商店主张的部分外，尚有大量已履行完毕的交易。对于送货司机是谁，刘红九又辩称不清楚。如果不清楚刘红九又是怎样指定运输车辆的。显然，刘红九前后说法存在矛盾，故原审判决认定苏建湘签名提货的货物是刘红九购买货物并无不当，本院予以支持。
关于刘红九尚欠常创饲料商店多少货款的问题。刘红九自己签名提货部分的货款为53849元，苏建湘签名提货部分的货款为76219元，两项合计为130068元。常创饲料商店经营者欧才英自认收到刘红九87955元（有刘红九的汇款凭证）。根据刘红九二审提交的证据其支付给欧才英4万元（不在刘红九支付的87955元中）未冲减，故刘红九尚欠常创饲料商店经营者欧才英2113元（130068元－87955元－40000元）。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，但由于刘红九二审过程中提交新证据导致改判，责任不在原审法院。上诉人刘红九上诉部分有理，对合法有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803民初1423号民事判决第二项；
二、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803民初1423号民事判决第一项为：限刘红九于本判决发生法律效力之日起七日内偿还湛江市霞山区常创饲料商店（经营者欧才英）2113元货款。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4458.04元（湛江市霞山区常创饲料商店已预交）,由湛江市霞山区常创饲料商店负担4000元，刘红九负担458.04元;二审案件受理费852.83元（刘红九已预交）,由刘红九负担100元，湛江市霞山区常创饲料商店负担752.83元。一、二审案件受理费由湛江市霞山区常创饲料商店与刘红九结算，在履行判决义务时迳行付清。
本判决为终审判决。
审判长 杜友裕
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一七年七月三十一日
书记员 陈 韵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。