吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2595号
上诉人（原审被告）：吉林大正建�集团有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：王远征。
委托诉讼代理人：俞海波。
被上诉人（原审原告）：高宝瑞，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：李春雁。
被上诉人（原审被告）：吉林建龙钢铁有限责任公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：张志祥。
委托诉讼代理人：张延军。
上诉人吉林大正建设集团有限公司（以下简称大正公司）因与被上诉人吉林建龙钢铁有限责任公司（以下简称建龙公司）、高宝瑞建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市龙潭区人民法院（2016）吉0203民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大正公司的委托诉讼代理人俞海波、被上诉人建龙公司委托诉讼代理人张延军、被上诉人高宝瑞及其委托诉讼代理人李春雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大正公司上诉请求：撤销吉林市龙潭区人民法院（2016）吉0203民初1910号民事判决，依法改判。事实和理由：2010年至2013年间，大正公司承包建设建龙公司建筑工程，其间高宝瑞通过与建龙公司的内部关系，欲在建龙公司承包工程，因高宝瑞没有工程资质，经建龙公司委托，以大正公司名义进行零星工程施工，工程量和工程款均以建龙公司决算为准，大正公司没有收取高宝瑞的任何费用，工程施工情况也由高宝瑞自行上报建龙公司。大正公司没有与高宝瑞签订过任何可以证明承包工程事实的文件，大正公司只是帮忙，不存在将工程分包给高宝瑞的事
实。从以上事实可以看出，大正公司与高宝瑞不存在事实上的
分包关系，因此说，一审法院对事实认定不�。高宝瑞在起诉前一直未向大正公司主张过权利，依据民法通则及相关司法解释的规定，已超两年的诉讼时效。但一审法院以证人证言证明高宝瑞向大正公司主张权利，明显违背证据规则的规定，证人必须出庭作证。否则证人证言不能作为证据采用。并且证人原与大正公司是合伙人，因经济纠纷产生一定的矛盾，即证人与大正公司有利害关系，证人证言不具有证据效力，因此，一审法院未认定本案超诉讼时效是错误的。关于建龙公司承担连带责任问题，一审法院认定建龙已支付大部分工程款，故不宜轻易突破合同相对性，无法认定建龙公司应当承担连带给付责任是错误的。其理由是高宝瑞通过与建龙的内部关系承包建龙工程，工程量与申请支付工程款都是高宝瑞自行与建龙公司报告工程进度，预、决算也是高宝瑞直接与建龙公司核算，高宝瑞只是名义上分包大正公司的工程，其实质是高宝瑞在建龙承包工程，因此建龙公司与高宝瑞有直接的工程承包关系，建龙公司应当承担连带责任，一审法院认定建龙公司不承担连带责任是错误的。
建龙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，大正公司要求建龙公司承担连带责任不属于大正公司的上诉权利，本案应予以维持。
高宝瑞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
高宝瑞向一审法院起诉请求：1.要求大正公司立即给付工程款80万元；2.要求建龙公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。
一审法院认定事实：2011年6月25日，建龙公司与大正公司签订《零星工程施工合同》，编号为J1V1570011。该合同约定，建龙公司将2011年零星工程发包给大正公司施工，工程地点位于吉林市龙潭区金珠乡，工程内容为金珠厂区内零�工程，合同工期为2011年2月1日至2011年12月30日，以单位工程实际开竣工日期为准。该合同签订后，大正公司与高宝瑞达成口头协议，将其中19项零星工程（详见附表）分包给高宝瑞进行施工。现该工程已经竣工并投入使用，大正公司与建龙公司对《零星工程施工合同》尚未进行最终结算。大正公司分别于2011年1月18日、2011年9月29日、2011年11月21日、2012年11月21日向高宝瑞支付了工程款32.78万元。2017年4月19日，经一审法院组织各方当事人进行对账确认，19项零星工程结算金额为129.7万元（包含税金）。
一审法院认为，建龙公司与大正公司签订的《零星工程施工合同》成立并生效，建龙公司系发包人，大正公司系承包人。高宝瑞作为实际施工人不具备建设工程施工资质，其与大正公司达成口头施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适�法律问题的解释》第四条的规定，应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，高宝瑞作为实际施工人有权向大正公司请求支付工程价款。经一审法院组织三方结算，高宝瑞施工的19项零星工程造价为129.7万元，扣除大正公司已经向高宝瑞支付32.78万元，剩余96.92万元应当由大正公司向高宝瑞承担给付责任。现高宝瑞主张大正公司向其支付工程款80万元，未违反法律强制性规定，一审法院予以支持。关于大正公司称其进行了1号厕所地基的施工并提供了2.5万块红砖的费用应当在工程款中予以扣除的辩解，因未提供证据加以证实，一审法院不予采纳，大正公司可待上述费用确定后通过协商或者另行诉讼方式解决。关于大正公司主张高宝瑞的诉讼请求已经超过诉讼时效，依据高宝瑞提供的证人证言能够证明其不断向大正公司主张权利，故一审法院对大正公司的该项主张不予支持。关于大正公司称高宝瑞与该公司不存在工程承包关系的辩解，因高宝瑞提供的工程完工证明上有大正公司吉林建龙项目部公章，且大正公司曾四次向高宝瑞支付工程款32.78万元，故大正公司与高宝瑞构成违法分包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，高宝瑞作为实际施工人有权向违法分包人主张权利。
关于建龙公司是否承担连带责任问题。因建龙公司已经支付了大部分工程款，故本案中不宜轻易突破合同相对性，判决其承担连带责任。同时，建龙公司尚未与大正公司进行工程决算，无法证明其与大正公司之间的债权债务关系，无法认定建龙公司应当承担连带给付责任的数额，故一审法院对高宝瑞要求建龙公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、大正公司于判决生效后十日内向高宝瑞支付工程款80万元；二、驳回高宝瑞的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由大正公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。大正公司提供了俞海波、张海、王伟宏的对�单，证明俞海波、张海、王伟宏三人是合伙人，张海是我公司授权与建龙公司结算工程款的人，张海作为俞海波的合伙人为对方作证，与常理不符。建龙公司质证认为，该证据不属于新证据，按照证据规定大正公司应在一审时提出，该两份证据形成时间为2014年、2015年，在一审前已经形成。该证据恰恰能证明张海在一审证言真实。高宝瑞质证认为，该证据不属于新证据，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，大正公司提交证据与本案无关，不能证明上诉人要证明的问题。因该份证据不足以证明待证问题，本院对该份证据不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，因大正公司、建龙公司、高宝瑞对大正公司将本案涉案工程转包给高宝瑞进行施工的事实并无异议，本院予以确认。关于建龙公司是否承担连带责任问题，高宝瑞与建龙公�并无直接的合同关系，且建龙公司已经向大正公司支付了大部分工程款，高宝瑞突破合同相对性，要求建龙公司承担连带责任，既无合同上明确约定，亦无法律上明确规定，故一审法院的认定并无不当，权利人高宝瑞认可一审判决，并未提出上诉。大正公司无权就高宝瑞的该项主张提起上诉，故对大正公司该项主张，本院不予支持。关于诉讼时效问题，大正公司与高宝瑞结算方式以大正公司与建龙公司签订合同为准，大正公司与建龙公司约定结算日期待审计终审结束时为准，截至2017年4月19日，大正公司、建龙公司、高宝瑞才对涉案工程进行最终结算，大正公司主张高宝瑞已超过诉讼时效，无事实及法律依据，一审法律不予支持大正公司的主张，并无不当。
综上所述，大正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应�维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由吉林大正建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘凤昌
审 判 员 丁照明
代理审判员 周梁玉
二〇一七年十一月五日
书 记 员 姜 超
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