四川省自贡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川03刑终139号
抗诉机关自贡市自流井区人民检察院。
原审被告人侯岱庚，男，1987年6月13日出生，汉族，自贡市人，高中文化，无业，住四川省自贡市自流井区。2016年9月22日因涉嫌开设赌场罪被取保候审。
自贡市自流井区人民法院审理自贡市自流井区人民检察院起诉指控原审被告人侯岱庚犯开设赌场罪一案，于2017年5月11日作出（2017）川0302刑初27号刑事判决。自贡市自流井区人民检察院以该判决确有错误为由，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省自贡市人民检察院指派代理检察员李伟出庭履行职务。原审被告人侯岱庚到庭参加诉讼。本案报经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，2016年7月30日至9月18日期间，被告人侯岱庚在自贡市川南农贸市场“盐城把把烧”店内设置八座“大金鲨”游戏机一台、八座“捕鱼机”三台，以兑换游戏分在游戏机上下注的方式提供赌博活动，并雇佣凌某、李某等工作人员，为赌博人员上下分。2016年9月18日15时许，该赌博场所被公安机关查封，现场查获“大金鲨”游戏机一台、“捕鱼机”二台、“大金鲨”主板七块、控制器一个、游戏机主板两块、监控主板一块、启动游戏机的钥匙两串、用于记账的笔记本四本，从凌某身上查获赌资3790元、从李某身上查获赌资9910元，查获的赌博用品和赌资已全部扣押。现场同时挡获参赌人员12名，均予以行政处罚。被告人侯岱庚于2016年9月22日到公安机关投案自首，如实供述了自己开设赌场供他人赌博的事实。经认定，涉案的“大金鲨”、“捕鱼机”均为国家禁止设置的赌博机。被告人侯岱庚投案时向公安机关供述其非法获利10万元，并上缴公安机关。原判认定上述事实的证据有记账用笔记本四本，公安机关受案登记表、立案决定书、常住人口信息表、扣押清单、图片及说明、认定意见书、缴款收据、情况说明、归案情况说明、行政处罚决定书、搜查笔录、辨认笔录、作案现场指认笔录，证人凌某、李某、吕某、张某、陈某1、陈某2、李某1等人的证言，被告人侯岱庚的供述和辩解。
原判认为，被告人侯岱庚开设赌场，提供赌博场所、赌博工具并从中渔利，其行为已构成开设赌场罪，应处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，公诉机关的指控成立。被告人侯岱庚在投案后，多次供述自己开设赌场以来非法获利10万元，前后供述稳定、一致，且有其工作人员凌某、李某等人的证言加以映证，真实性应予认定。在审理过程中，被告人侯岱庚改口称其非法获利只有1万元左右，不仅不合逻辑，亦不合常理，不能采信。被告人侯岱庚自动投案后虽然对违法所得金额有变更，但仍可认定为如实供述自己的犯罪行为，应认定为自首，可以从轻处罚。被告人侯岱庚符合缓刑的条件，对其可适用缓刑。本案违法所得应予以追缴，查获的赌资和作案工具应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人侯岱庚犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金五千元；二、本案违法所得10万元予以追缴，上缴国库；涉案赌资13700元、“大金鲨”游戏机一台、“捕鱼机”二台、“大金鲨”主板七块、控制器一个、游戏机主板两块、监控主板一块、启动游戏机的钥匙两串、笔记本四本全部予以没收，上缴国库。
自贡市自流井区人民检察院抗诉认为，本案现有证据未形成完整的证据锁链，认定侯岱庚开设赌场违法所得10万元证据不足，一审判决认定事实错误。一审判决认定了侯岱庚违法所得10万元，却未按相关司法解释的规定认定其为“情节严重”，属于适用法律错误。
四川省自贡市人民检察院支持自贡市自流井区人民检察院的抗诉意见。
二审中原审被告人侯岱庚亦辩称其仅获利一万元左右。
二审经审理查明，2016年7月30日至9月18日期间，原审被告人侯岱庚在自贡市川南农贸市场“盐城把把烧”店内设置八座“大金鲨”游戏机一台、八座“捕鱼机”游戏机三台，以10元人民币兑换1000分游戏分，然后用游戏分在“大金鲨”、“捕鱼机”上下注的方式提供赌博活动，并雇佣凌某、李某等四人为工作人员，二人一组轮班，为赌博人员上下分。2016年9月18日15时许，该赌博场所被公安机关查处，现场查获“大金鲨”游戏机一台、“捕鱼机”二台、“大金鲨”主板七块、控制器一个、游戏机主板两块、监控主板一块、启动游戏机的钥匙两串、用于记账的笔记本四本，从凌某身上查获赌资3790元、从李某身上查获赌资9910元，查获的赌博用品和赌资已全部扣押。现场同时挡获参赌人员12名，均予以行政处罚。原审被告人侯岱庚于2016年9月22日到公安机关投案自首，如实供述了自己开设赌场供他人赌博的事实。经认定，涉案的“大金鲨”、“捕鱼机”均为国家禁止设置的赌博机。2016年9月26日，原审被告人侯岱庚向公安机关缴款10万元。
上述事实有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、取保候审决定书等法律文书，证实本案的来源及对侯岱庚采取强制措施的情况。
2.常住人口基本信息，证实侯岱庚的基本身份信息情况。
3.搜查笔录、扣押清单、认定意见书，证实公安机关于2016年9月18日15时许，对“盐城把把烧”店内进行搜查，现场查获“大金鲨”游戏机一台、“捕鱼机”二台、“大金鲨”主板七块、控制器一个、游戏机主板两块、监控主板一块、启动游戏机的钥匙两串、用于记账的笔记本四本，从凌某身上查获赌资3790元、从李某身上查获赌资9910元，查获的赌博用品和赌资已全部扣押。经自贡市公安局高新分局治安管理大队认定，查获的两台电子捕鱼赌博机，每台捕鱼机有八个座位，都能正常工作；查获的“大金鲨”电子赌博机，有八个座位，其中一个能正常工作，均为国家禁止设置的赌博机，
4.投案自首说明，证实2016年9月22日，侯岱庚到自贡市公安分局汇东新区分局投案自首。
5.辨认笔录、图片说明，证实凌某、李某辨认出侯岱庚是到赌场收钱的老板以及侯岱庚指认开设赌场的地点、辨认赌博用品等情况。
6.缴款凭证，证实侯岱庚于2016年9月26日向自贡市公安局高新分局缴款10万元。
7.物证笔记本四个。
8.证人凌某的证言，证实其于2016年8月22日左右开始在“盐城把把烧”店内赌博游戏室上班，工资每天200元，上一天休息一天，主要负责上分和收钱。赌场负责上分的有四人，分成两个班，每班两人，自己和李某一个班。店内有一台大金鲨和两台捕鱼机，都是10元人民币换1000分游戏分。自己每天交班的时候把游戏分写在账本上，老板侯岱庚早上9点来结账收钱。赌场收入不确定，被抓获当天自己负责的机子找了三千多元，不清楚李某负责的机子收入情况。
9.证人李某的证言，证实其于2016年8月份开始在赌场上班，工资每天200元，上一天休息一天，总共上了十多天班，负责帮来打游戏赌博的人上游戏分和收钱。自己上班时赌场基本上都是赢，多的时候自己这里一天可以赢三、四千元，少的时候一天一千多元，自己手上一共赢了一万多元，凌某处多数也是赢钱，但是不清楚具体情况。
10.证人吕某的证言，证实其于2016年9月14日到“盐城把把烧”店内赌博游戏室上班，每天工资100元，主要负责为赌客端茶倒水、喊饭买烟等，赌场内有三台赌博机，一台大金鲨和两台捕鱼机。
11.证人张剑、陈某1、陈某2、李某1等十二人的证言，分别证实自己在“盐城把把烧”店内赌博游戏室进行赌博的情况。
12.原审被告人侯岱庚的供述，证实其将四台赌博机运至川南农贸市场“盐城把把烧”店内经营赌博生意，赌博机分别是一台大金鲨（八个座位，其中一个是坏的）、三台捕鱼机（捕鱼机后来坏了一台，两台捕鱼机分别有八个座位），赌场从2016年7月30日开始营业。赌场经营方式为客人拿钱在服务员处买游戏分，10元人民币换1000游戏分，赌客将游戏分押在不同分值上，打中得分，未打中失分。赌场开始请了两名上分服务员，规定上一天休息一天，后来增加两名，二人一组轮班，工资200元每天，还有一名男服务员工资100元每天，负责端茶倒水和维护现场秩序，自己每天去收取营业款。
本院认为，原审被告人侯岱庚开设赌场，利用具有赌博功能的电子游戏设施设备，组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪。原审被告人侯岱庚案发后主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。关于抗诉机关认为原判认定事实错误的意见，经查，证人凌某、李某仅在赌场工作部分时间，二人均无法证实赌场整个经营期间的违法所得，且原审被告人侯岱庚对开设赌场违法所得的前后供述不一致，因此本案现有证据不能证实原审被告人侯岱庚开设赌场违法所得10万元，原判认定该事实证据不足，抗诉机关的该抗诉意见成立，原判没收原审被告人侯岱庚开设赌场违法所得10万元不当，本院予以纠正。综合考虑原审被告人侯岱庚的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，原判其余量刑部分无明显不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，判决如下：
维持四川省自贡市自流井区人民法院（2017）川0302刑初27号刑事判决第一项，即被告人侯岱庚犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金五千元，罚金于本判决生效后一个月内向本院缴纳；
维持四川省自贡市自流井区人民法院（2017）川0302刑初27号刑事判决第二项部分内容，即涉案赌资13700元、“大金鲨”游戏机一台、“捕鱼机”二台、“大金鲨”主板七块、控制器一个、游戏机主板两块、监控主板一块、启动游戏机的钥匙两串、笔记本四本全部予以没收。
撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2017）川0302刑初27号刑事判决第二项部分内容，即本案违法所得10万元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 王剑波
审判员 杨 超
审判员 杨 阳
二〇一七年八月九日
书记员 郑 冰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻的；
有悔罪表现的；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当予以返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
关于利用赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的；……（四）违法所得累计达到5000元以上的；……
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准6倍以上的；……
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。