湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂民申986号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：武汉东创投资担保有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区唐家墩路32号A栋。
法定代表人：周昕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏东，湖北山河律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杜国甫，男，1958年11月6日出生，汉族，住湖北省通城县。
委托诉讼代理人：方奇，通城县石南法律服务所法律工作者。
被申请人(一审第三人、二审被上诉人)：湖北三箭建筑工程有限公司，住所地湖北省随州市曾都区汉东路169号。
法定代表人：钟先军，该公司董事长。
再审申请人武汉东创投资担保有限公司（以下简称东创公司）因与再审申请�杜国甫及被申请人湖北三箭建筑工程有限公司（以下简称三箭公司）抵押合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市中级人民法院（2016）鄂12民终1119号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
东创公司申请再审称，1.原终审判决认定东创公司造成限制杜国甫行使物权的后果缺乏证据证明。杜国甫应就其物权受到实际限制且遭受损失举证。2.原终审判决查明再审申请人在2014年底除了代三箭公司偿还其在银行的1500万贷款外，还为三箭公司提供新的担保，这表明再审申请人为三箭公司提供担保的主债权并未消灭。此外，《反担保最高额抵押合同》第一条载明的“反担保的主债权是指2013年10月25日至2016年10月25日期间主合同债权人与借款人之间形成的一系列债权”也表明杜国甫同意在申请人担保的主债权未消灭前一直提供反担�，故再审申请人没有义务为杜国甫办理解押。3.原终审判决适用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和暂行条例》第三十八条认定再审申请人存在违约行为系法律适用错误，该条例是行政法规，调整的是行政机关和行政相对人的权利义务关系，而违约责任应根据合同约定来认定，反担保合同中没有约定再审申请人有及时解押的义务，故再审申请人不存在违约行为。4.原终审判决判决再审申请人承担违约责任的标准没有依据。即使认定再审申请人违约，也应该按照合同的约定计算违约金，而案涉合同中没有约定再审申请人违约的违约金。原终审判决判令再审申请人承担违约金不但违背当事人意思自治，也是利用自由裁量权作出的惩罚性判决。综上，东创公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。
杜国甫申请再审称，1.原终审判决判令东创公司按中国人民银行同期贷款利率二倍计算违约金没有法律依据。2.原终审判决没有支持杜国甫诉请的法律服务费不当。《反担保最高额抵押合同》第二条约定反担保的范围是主合同及委托担保合同项下借款的全部债务，含实现债权的费用。根据对等原则，在东创公司违约的情况下，其应该承担申请人为维护自身合法权益所支付的法律服务费。综上，杜国甫依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。
本院审查查明，2013年9月6日，三箭公司与中国建设银行武汉经济技术开发区支行（以下简称建行武汉经济开发区支行）签订《人民币流动资金贷款合同》贷款1500万元，期限一年，由东创公司担保，由三箭公司提供杜国甫的房产为东创公司提供反担保。2013年10月25日，东创公司与杜国甫及三箭公司签订了反担保最高额抵押合同（以下简称反担保合同）。杜国甫提供的反担保抵押物价值为964600元。三箭公司的贷款到期后，东创公司分期于2014年12月1日偿还了三箭公司的全部贷款。其后，杜国甫以主合同履行完毕后东创公司未撤销对其房屋的抵押为由诉至人民法院，请求：：1.依法确认杜国甫与东创公司于2013年10月25日就湖北省通城县隽水镇通麦公路隽房权证隽水字第××号房产所设立的抵押权消灭；2.判决东创公司立即协助杜国甫办理上列房屋注销抵押登记；3.判决东创公司以抵押标的额按合同约定日万分之五标准向杜国甫支付违约金；4.本案案件受理费及律师法律服务费由东创公司负担。
另查明，东创公司于2016年5月16日自行为诉争房屋办理了注销抵押登记，并将有关房屋抵押手续交由一审法院转交给了杜国甫。
2016年8月24日，湖北省通城县人民法院作出（2016）鄂1222民初767号民�判决：一、由武汉东创投资担保有限公司支付杜国甫的违约损失从2014年12月2日至2016年5月16日止，按该房屋抵押价值964600元的日万分之五计算为964600元×515日×0.0005=248385元；二、由武汉东创投资担保有限公司承担杜国甫实现物权的法律服务费10000元；三、驳回杜国甫的其他诉讼请求。案件受理费5025元，由武汉东创投资担保有限公司负担。东创公司不服，提起上诉。2016年12月23日，湖北省咸宁市中级人民法院作出（2016）鄂12民终1119号民事判决：一、维持湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初767号民事判决第三项；二、撤销湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初767号民事判决第一项、第二项；三、变更湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初767号民事判决第一项为由武汉东创投资担保有限公司赔付杜国甫违约金131147元（964600元×4.75%×2×515日），该款限武汉东创投资担保有限公司于本判决生效后三日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各5025元，均由武汉东创投资担保有限公司负担。
本院经审查认为，关于东创公司提出案涉主债权并未消灭的问题。东创公司、杜国甫及三箭公司签订的反担保合同明确载明“为确保主合同借款人（三箭公司）与主合同债权人建行武汉经济技术开发区支行所签订的主合同的切实履行，甲方（东创公司）按照主合同借款人的请求为其贷款提供担保，并于主合同债权人签订了保证合同，乙方（杜国甫）为甲方的担保而提供最高额反担保抵押。”即该反担保合同所担保的本担保合同是东创公司就三箭公司与建行武汉经济开发区支行之间的贷款�同所提供的保证合同，即案涉本担保合同及反担保合同所指向的主合同均为三箭公司与建行武汉经济开发区支行之间的贷款合同。根据查明的事实，在三箭公司与建行武汉经济开发区支行的1500万贷款到期后，东创公司分期于2014年12月1日清偿了该笔贷款，本案反担保合同所涉主债权已经消灭，故东创公司提出因反担保合同所涉主债权未消灭而无义务办理注销抵押登记的再审事由因与事实不符而不能成立。
关于东创公司提出原判决认定杜国甫行使物权受到限制证据不足的问题。案涉反担保合同第四条约定，“本合同所确定的抵押权与其所担保的被上诉人债权同时存在，债权消灭其抵押权也一并消灭。”根据查明的事实，本案反担保合同的主债权已于2014年12月1日消灭。至2016年5月，东创公司一直未对杜国甫的房屋办理注销抵押登记。《中华人民共和国物权法�第一百九十一条规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该条法律明确规定了抵押人在抵押期间行使抵押物的物权应受到的制约，故东创公司迟延办理注销抵押登记的行为在客观上具有限制杜国甫行使物权的效果，东创公司认为杜国甫行使物权未受到限制的再审事由不成立。
关于东创公司提出原判决适用法律错误，其没有办理注销抵押登记的义务以及杜国甫提出原判决认定的违约金计算标准缺乏法律依据，即东创公司未办理注销抵押登记是否属于违约以及相应的责任承担的问题。案涉反担保合同第四条约定，“本合同所确定的抵押权与其所担保的债权同时存在，债权消灭其抵押权也一并消灭。”因案涉主债权已于2014年12月1日消灭，故相应的抵押权亦消灭。依据上述合同条款的约定，在抵押权消灭时，杜国甫享有要求东创公司及时办理注销抵押登记的请求权；与此对应，东创公司具有在抵押权消灭时及时办理注销抵押登记的义务，故东创公司在2014年12月1日抵押权消灭时未在合理期限办理注销抵押登记构成违约，应承担违约责任。案涉反担保合同第十三条第2款规定“本合同生效后，甲（东创公司）、乙（杜国甫）双方当事人均应履行合同约定的义务，任何一方不履行或者不完全履行本合同所约定的义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。”尽管反担保合同未对东创公司迟延办理解除抵押的违约行为约定具体的责任承担方式，杜国甫也未�交有关证据证明具体财产损失金额，但二审法院从权利的价值及预期利益损失的角度，结合反担保合同第十三条第3款有关杜国甫以日万分之五承担违约金的计算标准、抵押担保金额以及市场融资成本等因素，酌情认定违约损失具体金额按照中国人民银行同期贷款利率二倍计算并无不当。关于原判决适用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和暂行条例》认定东创公司构成违约是否属于适用法律错误的问题。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和暂行条例》系调整中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人开发、利用、经营土地行为的行政法规，不但调整在土地开发、利用、经营过程中涉及的行政机关和行政相对人的权利义务关系，也对平等民事主体之间的土地使用权转让、出租、抵押等行为进行调整，故原判决适用该法第三十八条有关“抵�权因债务清偿或者其他原因而消灭的，应当依照规定办理注销抵押登记”之规定并无不当，且是否适用该规定亦不影响本案实体判决。因此，东创公司提出其不存在违约行为，不应承担违约责任的再审事由和杜国甫提出不应按中国人民银行同期贷款利率二倍计算违约责任的再审事由均因无事实和法律依据而不成立。
关于杜国甫提出东创公司应承担其支出的律师费的问题。杜国甫认为反担保的范围包含了实现债权的费用，依据对等原则，在东创公司违约时，该公司应承担合同相对方维护自身权利而支出的法律服务费。担保范围是指担保人承担担保责任的范围，是担保人应承担的履行之债的债务范围；而违约责任并非债务本身，是合同当事人违反合同所应承担的民事法律后果，因此不能以担保范围作为承担违约责任的依据。由于案涉反担保合同中关于东创公司违约的民事法律后果仅在该合同第十三条第2款有所规定，而该款并未规定维权费用应计入违约责任，故杜国甫提出东创公司应承担法律服务费的再审事由因缺乏合同依据而不能成立。
综上，东创公司和杜国甫的再审事由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回武汉东创投资担保有限公司、杜国甫的再审申请。
审判长 邢 勇
审判员 邬文俊
审判员 龚 璟
二〇一七年六月十四日
书记员 唐 斐