青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终181号
上诉人（原审被告）四川华夏军安建设有限公司，组织机构代码73163XXXX，住所地四川省成都市青羊区二环路西二段石人北路84号3号楼2号。
法定代表人李亚清，总经理。
委托代理人胡国徽，青海辉湟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱东林，身份号码×××，男，汉族，1964年9月21日生，无固定职业，住甘肃省两当县。
委托代理人马生海，青海松海律师事务所律师。
原审被告四川华夏军安建设有限公司青海分公司，组织机构代码78144XXXX，住所地青海省西宁市城西区新宁路2号青核花园9号楼1094室。
负责人王家坤，总经理。
委托代理人胡国徽，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人四川华夏军安建设有限公司（以下简称四川华夏公司）与被上诉人朱东林、原审被告四川华夏军安建设有限公司青海分公司（以下简称四川华夏青海分公司）劳务合同纠纷一案，朱东林于2015年1月8日向西宁市城西区人民法院提起诉讼，请求判决支付劳务费197126.72元及利息24246.59元。西宁市城西区人民法院于2015年12月16日作出（2015）西民一初字第49号民事判决，四川华夏公司不服提起上诉。本院于2016年2月1日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月1日公开开庭审理了本案，四川华夏公司及其青海分公司委托代理人胡国徽、朱东林委托代理人马生海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月15日，朱东林与四川华夏公司大通县第三中学、第六中学项目部签订劳务合同，约定将大通县长宁镇第三、六中学工程项目中的抹灰工程承包给朱东林施工，单价为每平方米16元，合同签订后单价不予调整；每月完成的工程量由项目部工作人员和朱东林现场核定，竣工结算以四川华夏公司预算人员、项目部工作人员和朱东林现场核定；每月以实际完成的工程量为结算标准（现场实测面积），按照工程进度的80%进行付款，最终结算以四川华夏公司、监理竣工验收合格后30日内结算（以实际完成的工程量），工程竣工验收后留5%的工程质量保证金，一年后支付给朱东林；工期从2012年9月15日至2013年1月28日。合同签订后，朱东林依约进场进行施工，四川华夏公司支付工程款355000元。后双方就门窗面积应否予以扣除、大通三中阶梯教室抹灰、卫生间抹灰是否是朱东林施工产生争执，致使纠纷产生。
2015年1月22日，朱东林针对其完成工程量申请司法鉴定。经双方当事人选定，原审法院委托青海大正司法会计鉴定所进行鉴定，2015年10月16日作出青大正鉴字（2015）年第004号司法鉴定咨询意见书，结论为：大通县第三中学一至五层、阶梯教室；女儿墙抹灰面积为21732.334平方米（其中包括卫生间面积2043.6平方米；门窗洞口面积3329.17平方米）；大通县第六中学1号楼一层、2号楼一层、2号楼四层、五层、2号楼二、三层楼梯间抹灰面积为8888.29平方米（包括门窗洞口面积982.11平方米）；
四川华夏青海分公司为四川华夏公司设立的分公司，不具备独立法人资格。
原审法院认为，四川华夏青海分公司因不具备独立法人资格，故其行为应由四川华夏公司承担相应的民事责任。四川华夏青海分公司将承揽工程中抹灰工程发包给没有施工资质的朱东林，违反相关法律规定，双方所签订的合同为无效合同，但朱东林作为实际施工人就其已完成的合格工程有获得报酬的权利。四川华夏公司虽就朱东林已施工完成工程存在质量问题提出反诉，但已撤回反诉请求，故朱东林实际完成的工程量根据司法鉴定结论为大通县第三中学一至五层、阶梯教室；女儿墙抹灰面积为21732.334平方米（其中包括卫生间面积2043.6平方米；门窗洞口面积3329.17平方米）；大通县第六中学1号楼一层、2号楼一层、2号楼四层、五层、2号楼二、三层楼梯间抹灰面积为8888.29平方米（包括门窗洞口面积982.11平方米），根据合同约定的16元/平方米的结算价格，四川华夏公司应支付（21732.334+8888.29）平方米*16元/平方米=489929.98元，扣除已先行支付的355000元，应付134929.98元。关于四川华夏公司主张鉴定结论只是依据施工蓝图所制作，没有参考”工程量双方现场测量”的合同约定对鉴定结论不予认可的观点，首先其对鉴定程序的合法性不持异议，其次其并未提交双方实际测量工程量的相关证据，且在鉴定机构通知其前来指认朱东林实际施工部位时拒绝到场，四川华夏公司该主张不予采信。关于四川华夏公司提出大通第三中学卫生间、阶梯教室抹灰工程非朱东林完成，工程量应当予以扣除的主张，未提交相关证据证实不予采信。另朱东林诉求中包含5%的保修金，现涉案工程已于2013年竣工验收，超过合同约定的一年保修期，该保修金应当予以返还。关于朱东林要求四川华夏公司承担逾期付款利息24246.59元的诉求，因朱东林明知自己没有劳务承包资质，仍违反法律规定签订劳务分包协议，双方均存在过错，故其主张逾期付款利息的诉求不予支持。关于朱东林主张四川华夏公司支付零工费35160元的诉求，并未提交证据证实，不予支持。遂判决一、四川华夏公司于判决生效后十日内支付朱东林工程款134929.98元；二、驳回朱东林要求四川华夏公司支付零工费35160元及利息24246.59元的诉讼请求；三、驳回朱东林要求四川华夏青海分公司支付工程款的诉讼请求。
四川华夏公司上诉称，鉴定机构现场测量时该公司派工程师到场，鉴定机构仅凭朱东林陈述认定大通县第六中学1号楼1层、2号楼1、4、5层及2、3层楼梯间抹灰面积为8888.29平方米存在问题。四川华夏公司与朱东林签订的劳务合同中明确约定按实际面积计算劳务费，不包括门、窗洞口面积，但原判在计算大通县第六中学及第三中学抹灰面积时均包括了门、窗洞口面积，认定事实错误，请求撤销原判，驳回朱东林的上诉请求。
朱东林辩称，本案争议的劳务费是根据朱东林完成的抹灰工程量计算，四川华夏公司认为鉴定机构依据朱东林陈述测量抹灰面积并不属实。四川华夏公司主张朱东林施工的抹灰面积中不应包括门、窗洞口面积，但是对鉴定报告并未提出异议，原判根据鉴定结论认定朱东林完成工程量正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案在二审审理时，除四川华夏公司认为鉴定抹灰工程依据朱东林指认范围进行了计算外，四川华夏公司及其青海分公司和朱东林对原审判决查明的基本事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
二审审理查明，就门、窗洞口面积是否需进行抹灰施工的问题，经与青海大正司法会计鉴定所核实，门、窗洞口，是为人员进出及采光所用，根据施工规范不需进行抹灰。
本院认为，在朱东林完成承包抹灰工程撤场时，四川华夏公司及其青海分公司未与朱东林就工程量未现场实测，朱东林为索要劳务费，诉讼中申请鉴定工程量，对鉴定结论四川华夏公司及其青海分公司未提出补充或重新鉴定申请，在此基础上原判采纳鉴定结论并无不妥。二审中，四川华夏公司提出大通县第六中学1号楼抹灰工程是由黄仲明施工，不应给付朱东林劳务费，提交了与黄仲明的结算单，朱东林对此并不认可。四川华夏青海分公司与朱东林签订的合同中，将大通县第三中学、第六中学的所有抹灰工程分包给朱东林，实际施工中如工程量发生变更四川华夏青海分公司应与朱东林协商、确认，现四川华夏公司仅提交了其与黄仲明的结算单，至于黄仲明是否实际施工无法确认，对该证据不予采纳，四川华夏公司的此项理由不能成立。庭审时四川华夏公司及其青海分公司与朱东林均认可，在门、窗洞口面积不需抹灰施工的情况下，相应的劳务费不应计取。本院经与青海大正司法会计鉴定所核实，门、窗洞口面积不需进行抹灰施工，所以朱东林完成的抹灰工程量为大通县第三中学18403.164（21732.334-3329.17）平方米，第六中学7906.18（8888.29-982.11）平方米，四川华夏公司应付劳务费420949.5元〔（18403.164+7906.18）×16〕，扣减已付款355000元，尚欠65949.5元未付，该款项应由四川华夏公司及其青海分公司承担给付责任。四川华厦公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原判认定部分事实有误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市城西区人民法院（2015）西民一初字第49号民事判决；
二、四川华夏军安建设有限公司及四川华夏军安建设有限公司青海分公司于判决生效后十日内给付朱东林劳务费65949.5元；
三、驳回朱东林的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4621元，由朱东林负担3235元，由四川华夏军安建设有限公司及四川华夏军安建设有限公司青海分公司负担1386元；二审案件受理费4621元，由朱东林负担3235元，由四川华夏军安建设有限公司及四川华夏军安建设有限公司青海分公司负担1386元。
本判决为终审判决。
审判长 靳 玲
审判员 卓 玛
审判员 李宏宁
二〇一六年三月二十一日
书记员 王 珊