河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终463号
上诉人（原审原告）：邢台市政建设集团股份有限公司，住所地邢台市高新技术开发区江东三路。
法定代表人：孟祥宏，该公司经理。
委托诉讼代理人：马伟科，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：郑路果，男，1957年8月4日出生，汉族，住邢台市隆尧县。
委托诉讼代理人：刘红芳（郑路果儿媳），住隆尧县。
委托诉讼代理人：薄国旗，河北正扬时代律师事务所律师。
上诉人邢台市政建设集团股份有限公司（以下简称邢台市政公司）因与被上诉人郑路果确认劳动关系纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2016）冀0591民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邢台市政公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系。事实和理由：一、一审法院部分事实认定不清。1、上诉人作为清河城区雨污分流及道路改造工程五标段的承包人与巩红照之间订立了劳务分包合同关系。双方约定由巩红照负责雨污路段砌井作业并按工程量向其结算费用。被上诉人为巩红照所雇佣。在劳动过程中，上诉人并不直接管理被上诉人等由巩红照雇佣的雇工。2、被上诉人及其工友在劳动仲裁庭审过程中也表示，他们是经巩红照“介绍”到上诉人工地上进行劳务作业的，他们并不知道巩红照与上诉人有无劳动关系，且他们也表示是巩红照安排他们到上诉人工地上进行作业的。这些证言都明确地表明，事实上是巩红照是被上诉人的雇主。因此，巩红照是被上诉人的雇主，上诉人与被上诉人之间并没有建立劳动关系的合意，双方之间唯一的联系纽带为包工头巩红照。3、对于被上诉人出具的2015年6/7/8月份的考勤表，虽然有上诉人对于其出勤天数的记录，但考勤表上部门名称中明确写明“清河县城区雨污分流及道路改造工程五标段巩红照建筑队”这也表明，上诉人设置该考勤记录是为了记录巩红照所承包的劳务分包任务的工程量，以此，作为支付其分包费用的依据。这种做法是上诉人为了控制包工头克扣农民工工资而采取的支付手段，也是现阶段建筑行业的通行做法，并不能简单地理解为考勤记录即为劳动关系，发放工资即为劳动关系，名为工资实为劳务分包费用。4、对于上诉人投保的中国平安建筑工程团体意外伤害保险，这恰恰证明了上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系。上诉人之所以购买该商业保险，是为了分担与上诉人具有合同关系的巩红照等包工头可能发生的风险，是为农民工负责的表现。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的法律依据是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的农民工，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。对此，2011年全国民事审判工作会议纪要［?（2011）442号］第59条中明确规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。2014年4月11日最高院在其官方平台上发布了《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》，答复中阐明“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。我们同意第一种观点。主要理由如下：首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致迖成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。?再次，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了迖到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。综上所述，一审法院认定部分事实不清，适用法律错误。故，上诉人向贵院提起上诉，请求贵院在查明事实的基础上，撤销一审法院的判决，依法改判。
郑路果辩称，原审判决对于本案事实认定清楚，适用法律正确，上诉人和被上诉人之间存在事实劳动关系，上诉人的诉讼请求于法无据，请求驳回上诉人的上诉请求，持原判。
邢台市政公司向一审法院起诉请求：依法认定原被告之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2014年12月23日原告邢台市政公司与清河县住房和城乡建设局签订《河北省建设工程施工合同》，双方约定由原告承建清河县城区雨污分流及道路改造工程五标段的工程。原告承接工程后，以口头形式将其中部分工程分包给巩红照，巩红照于2015年6月份招录被告郑路果到该工程五标段工作。在工作过程中，包括被告郑路果在内的工人统一着原告邢台市政公司发放的制服，由巩红照负责向被告郑路果安排工作并记录考勤。原告邢台市政公司通过银行转账形式向被告郑路果在中国工商银行的账户发放工资。在工作期间，原告邢台市政公司为被告郑路果在中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安财险）办理了建筑工程团体意外伤害保险。被告郑路果于2016年9月13日下午7点左右在工作过程中受伤，后被送入冀中能源邢台矿业集团总医院进行治疗，原告邢台市政公司及巩红照支付了部分医疗费用，并安排人员进行陪护。2016年6月6日，被告郑路果向平安财险提出意外险理赔申请，原告邢台市政公司按照平安财险的要求，提供了被告事发前三个月的考勤记录及工资表。平安财险于2016年8月2日将保险理赔款10000元汇入被告郑路果中国工商银行卡中。被告郑路果向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认原被告之间存在劳动关系，该仲裁委员会于2016年10月12日作出邢市劳人仲案字[2016]第126号仲裁裁决书，裁决原被告双方之间存在劳动关系。
一审法院认为，原告邢台市政公司承接工程后，将其中部分工程以口头形式发包给巩红照，巩红照招录被告到原告工地工作，在工作过程中按照原告要求着统一服装，原告根据巩红照提供的考勤记录向被告支付工资，且在平安财险为被告办理了意外伤害保险。被告受伤后，原告按照平安财险的要求，提供了应当由用人单位提供的材料。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案事实符合上述规定，能够确认原被告之间存在劳动关系。原告主张被告与巩红照之间系雇佣关系，本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，巩红照系不具备用工主体资格的自然人，其不应承担用工主体的责任，故对原告的主张本院不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，判决：原告邢台市政建设集团股份有限公司与被告郑路果存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告邢台市政建设集团股份有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”。本案一审中已经查明邢台市政公司将部分工程分包给了案外人巩红照，且郑路果系巩红照所招录的人员，故一审判决仍认定郑路果与邢台市政公司之间存在劳动关系，不当，本院予以纠正。但因邢台市政公司系将部分工程违法转包给不具备用工主体资格的自然人，符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定的情形，故邢台市政公司应对郑路果承担工伤保险责任，并可在承担责任后向巩红照追偿。
综上所述，邢台市政公司的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2016）冀0591民初1363号民事判决;
二、上诉人邢台市政建设集团股份有限公司与被上诉人郑路果之间不存在劳动关系，但邢台市政建设集团股份有限公司对郑路果承担工伤保险责任。
一审案件受理费及负担不变；二审案件受理费10元，由上诉人邢台市政建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张振防
审 判 员 郑延铎
代理审判员 王 雷
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 梁 冰