山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第287号
上诉人（原审被告）：山东日照烟草有限公司东港分公司，住所地日照市东港区昭阳路5号。
法定代表人：杜永利，该公司经理。
委托代理人：邢景强，男。
委托代理人：许加富，山东日能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：日照市鲁艺建筑工程有限责任公司，住所地日照市东港区兴海路中段。
法定代表人：费立强，该公司总经理。
委托代理人：胡元亭，山东元亭律师事务所律师。
上诉人山东日照烟草有限公司东港分公司（以下简称东港烟草公司）因与被上诉人日照市鲁艺建筑工程有限责任公司（以下简称鲁艺建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2006年11月28日，鲁艺建筑公司、东港烟草公司签订了建设工程施工合同，由鲁艺建筑公司承建东港烟草公司位于日照市海曲中路100号的烟草公司沿街商住楼工程，合同签订后，鲁艺建筑公司按照约定进行了施工。施工过程中，因施工需要需对作为东港烟草商住楼C楼储藏室使用的平房一排拆除，经鲁艺建筑公司、东港烟草公司协商，对上述平房进行拆除，并在东港烟草商住楼C楼南侧新建15间平房以补偿C楼储藏室被拆除的住户。此外，鲁艺建筑公司还为东港烟草公司建设了门卫室一间，上述平房及门卫室未包括在鲁艺建筑公司、东港烟草公司签订的建设工程施工合同内。涉案平房及门卫室建设完工后，东港烟草公司已将涉案平房及门卫室交付相关人员使用至今，但经鲁艺建筑公司催要东港烟草公司一直未支付工程款，2012年12月25日，鲁艺建筑公司诉至原审法院，请求依法判令东港烟草公司给付涉案平房及门卫室的工程款20万元。
另查明：涉案平房及门卫室均建在东港烟草商住楼院内，土地使用权人为东港烟草公司，用途为商住。上述平房15间建成后即由C楼住户使用并已通电，一户一表，由住户使用至今。门卫室现由东港烟草公司家属院物业管理公司日照百基商贸有限公司使用。鲁艺建筑公司起诉后原审法院于2013年3月6日依职权到东港烟草公司家属院进行现场调查，涉案平房及门卫室系东港烟草公司要求鲁艺建筑公司建设，涉案平房用于补偿C楼住户因施工需要而拆除的储藏室。
再查明：东港烟草商住楼工程的施工日志2008年9月16日记载“经烟草公司与鲁艺公司商定在家属院前盖储存间15间，现场有邢主任安排，长42.2米×宽4.4米×高3.3米，经项目商定包工不包料，承包给陈希堂组（包括租赁费）每平方米142元并签订合同”，备注栏记载“挖地槽杀树12人”，同日，鲁艺建筑公司（甲方）与陈希堂（乙方）签订承揽合同，约定乙方承揽甲方储藏室小平房，为明确双方的权利义务，双方在平等自愿的基础上，经协商达成如下协议：一、承揽范围：除门窗涂料其余全部在工程内；……三、结算方式：该项目计价单位为平方，单价为142元，共计为乙方承揽该项目的全部工程款长42.2×4.4=185.6㎡×142=26355元，不加外墙沿子，不包括电器按（安）装……；2008年9月17日施工日志中备注栏记载“楼前储存室挖地槽12人”；2008年9月18日“今日检（试）验情况”记载“今日由甲方邢主任、孟科、赵主任、郑主任、张文清、丁元法进行地槽验收”……2008年10月25日施工日志备注栏记载“楼前储存室刮内外墙涂料”；2008年10月27日施工日志备注栏记载“楼前储存室安装开关插座完成”。2008年11月3日，鲁艺建筑公司（甲方）与费立勇签订承揽合同，约定：“乙方承揽甲方东港烟草商住楼附属工程主楼门卫房制作安装，为明确双方的权利义务，双方在平等自愿的基础上，经协商达成如下协议：一、承揽范围包工包料，长6米×宽2.3米×高2.3……”。
2013年3月7日，鲁艺建筑公司申请对涉案平房及门卫室的工程造价进行鉴定，原审法院于2013年4月10日委托日照大洋工程造价咨询有限公司进行鉴定，2013年9月26日，日照大洋工程造价咨询有限公司作出日大洋工程咨鉴2013第（4）号鉴定报告，经鉴定得出，东港烟草公司沿街商住楼15间平房及1间门卫房的工程总造价为220272.46元，鲁艺建筑公司为此支出鉴定费4500元。后鲁艺建筑公司申请增加诉讼请求为220272.46元。
本案审理过程中，东港烟草公司于2013年1月29日起诉鲁艺建筑公司要求鲁艺建筑公司拆除涉案平房及门卫室并恢复原状赔偿损失3万元。两案件中鲁艺建筑公司委托代理人均为胡元亭，两案件东港烟草公司的委托代理人均为许加富、邢景强，两案件所涉证据均已质证。
原审认定上述事实的证据有鲁艺建筑公司、东港烟草公司的当庭陈述、调查笔录、质证笔录、（2011）东民一初字第2566号民事判决书、证人证言、请求书、证明、施工日志两本、土地使用证、图纸、承揽合同两份及（2013）东民一初字第856号案件相关证据材料。
原审法院认为：东港烟草公司虽不认可涉案平房及门卫室的建设工程系由其发包给鲁艺建筑公司，但结合本案相关证据材料，涉案平房及门卫室属于东港烟草商住楼的附属工程建设，涉案平房及门卫室的建设是鲁艺建筑公司、东港烟草公司协商一致的结果，在施工期间，一直有东港烟草公司的人员在场组织指挥，东港烟草公司提出涉案工程并非由其发包不符合常理，原审法院对东港烟草公司将涉案平房及门卫室建设工程发包给鲁艺建筑公司，鲁艺建筑公司按照东港烟草公司的要求为其施工建设平房15间、门卫室1间的事实予以确认。东港烟草公司应当及时支付工程款，因鲁艺建筑公司、东港烟草公司未签订书面合同，对工程价款约定不明，经鲁艺建筑公司申请，原审法院委托日照大洋工程造价咨询有限公司对涉案平房及门卫室的工程造价进行鉴定，经鉴定东港烟草公司沿街商住楼15间平房及1间门卫房的工程总造价为220272.46元，即东港烟草公司应当支付鲁艺建筑公司工程款总计220272.46元，对鲁艺建筑公司的该诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，原审判决：东港烟草公司于判决生效后10日内给付鲁艺建筑公司工程款220272.46元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4604元，鉴定费4500元，由东港烟草公司负担。
上诉人东港烟草公司不服原审判决，上诉称：原审法院认定事实不清，涉案平房15间并非东港烟草公司与鲁艺建筑公司协商拆除，东港烟草公司商住楼C楼储藏室原使用的平房系C楼住户所有，鲁艺建筑公司承建东港烟草公司沿街商住楼工程，为施工方便与原住户使用人协商拆除，鲁艺建筑公司同时承诺待沿街楼施工完毕后恢复原平房。东港烟草公司与鲁艺建筑公司签订的施工合同中沿街商住楼与平房无任何关系，东港烟草公司建设的沿街商住楼工程预算没有包括涉案平房，原审法院未判决涉案平房实际使用人给付工程款，而判决东港烟草公司给付，造成国有财产流失，东港烟草公司没有支付该工程款的理由。请求撤销原审判决，改判东港烟草公司不予给付鲁艺建筑公司工程款220272.46元，涉案费用由鲁艺建筑公司承担。
被上诉人鲁艺建筑公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回东港烟草公司的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明：二审中，东港烟草公司提交了日照市城市管理行政执法局第二综合执法大队于2013年12月4日出具的《关于群众来访海曲中路港烟小区违建储藏室进行拆除意见的函》，证明鲁艺建筑公司建设的涉案房屋是非法建筑，要求立即拆除，涉案的房屋系鲁艺建筑公司与涉案平房的使用人协商，并非与东港烟草公司协商拆除和建设的，涉案平房建设费用应当由房屋的使用人支付。该函记载：“经业主反映及调查发现，你单位（东港烟草公司）于2007年度施工建设小区北侧沿街楼时，因小区内C座住宅楼下储藏室影响现场施工，后将其储藏室拆除后，未经有关行政主管部门批准，在D座沿街楼南侧投资建设简易平房，作为储藏室临时安置……”
鲁艺建筑公司质证认为，对东港烟草公司提交的函真实性无异议，但是该函不能证实东港烟草公司的主张。1、该执法大队并不是作出行政处罚的合格主体，对上访的问题也只是建议尽快落实，是提出的意见，并没有做出相应的处罚决定或者认定。2、原审法院已经查明该房屋的建设是经东港烟草公司同意的，鲁艺建筑公司已将建设工程交付给东港烟草公司使用，建筑费用应该由东港烟草公司承担。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原审中，鲁艺建筑公司提供的施工日志及原审法院调查的证人证言，能够证明涉案平房是经东港烟草公司同意，鲁艺建筑公司进行建设的，且所建门卫室现由东港烟草公司家属院物业管理公司使用。东港烟草公司提交的《关于群众来访海曲中路港烟小区违建储藏室进行拆除意见的函》，该函不能证明东港烟草公司主张的涉案平房是鲁艺建筑公司与C楼住户协商拆除后建设的、与东港烟草公司无关，东港烟草公司未能提供证据证明其事实主张，应当承担举证不能的法律后果。鲁艺建筑公司为东港烟草公司建设涉案平房，双方之间产生债权债务法律关系，经原审委托鉴定，涉案房屋工程造价220272.46元，东港烟草公司应支付给鲁艺建筑公司。综上，东港烟草公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4604元，由上诉人山东日照烟草有限公司东港分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅廷文
代理审判员 张 琳
代理审判员 张锦秀
二〇一四年五月三十日
书 记 员 叶 迪