浙江省杭州市某区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭江刑初字第87号
公诉机关浙江省杭州市某区人民检察院。
被告人韩某某，农民。因本案于2013年5月14日被刑事拘留，2013年6月20日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人张晓锋，浙江天复律师事务所律师。
被告人黄某甲，农民。因本案于2013年5月14日被刑事拘留，2013年6月20日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人俞华燕，浙江民凯律师事务所律师。
被告人黄某乙，曾用名黄青甫，农民。因本案于2013年7月2日被刑事拘留，2013年7月31日被逮捕。现押于杭州市某区看守所。
辩护人李志强，浙江东孚律师事务所律师。
被告人蒋某甲，农民。因本案于2013年5月14日被刑事拘留，2013年6月6日变更为取保候审。
浙江省杭州市某区人民检察院以杭江检刑诉（2013）711号起诉书指控被告人韩某某犯生产、销售伪劣产品�，被告人黄某甲、黄某乙犯销售伪劣产品罪，被告人蒋某甲犯非法经营罪，于2014年1月27日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市某区人民检察院指派代理检察员陈洁、虞红平出庭支持公诉。被告人韩某某、黄某甲、黄某乙、蒋某甲及辩护人张晓锋、俞华燕、李志强到庭参加诉讼。经浙江省杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省杭州市某区人民检察院指控，2010年至2013年5月，被告人韩某某在上海市某区某村21号102室内，生产伪劣的品牌为“利群”、“玉溪”的卷烟，后以汽车托运、快递等方式销售给被告人黄某甲、黄某乙等人，涉案金额共计人民币70余万元。被告人黄某甲将从韩某某处购买的伪劣卷烟储存在其暂住的杭州市某区某苑3幢3单元一楼仓库内并予以销售。2010年7月至2013年案发，被告人黄某甲使用其子即被告人蒋某甲的农业银行卡通过转存、柜台现存等方式将人民币70余万元的烟款汇至被告人韩某某使用的户名为李某甲的农行卡内。另查明，2012年期间，被告人黄某甲向汪某某（另案处理）购买大量伪劣卷烟进行销售，并支付烟款约人民币38000元。被告人蒋某甲自2011年4月起明知其母亲黄某甲销售伪劣卷烟，仍继续提供银行卡给黄某甲使用，并帮助黄某甲汇存烟款，且在2012年底至2013年5月期间，多次帮黄某甲接送伪劣卷烟，涉案金额共计人民币10余万元。被告人黄某乙于2010年11月至2011年1月期间与黄某甲合伙向被告人韩某某购买伪劣卷烟，后二人共同以银行柜台现存的方式将50余万元的购烟款汇至韩某某使用的户名为李某甲的农行卡。二人共同取货后再各自予以销售。2013年5月14日，公安机关从被告人韩某某住处查获了制作假烟的工具、原材料以及成�2.8条玉溪卷烟；从被告人黄某甲处查获了各品牌卷烟共计312.6条。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、鉴定意见、搜查笔录、书证、物证（照片）及被告人供述等证据，认为被告人韩某某的行为应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任，被告人黄某甲、黄某乙的行为应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任，被告人蒋某甲的行为应当以非法经营罪追究其刑事责任，被告人蒋某甲系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十七条之规定依法判处。
被告人韩某某、黄某甲、蒋某甲对指控的犯罪事实和罪名均无异议，被告人黄某乙对指控罪名无异议，但辩解其犯罪金额并非指控的50余万元。被告人韩某某的辩护人提出，被告人韩某某认罪态度较好，与被告人黄某甲的往来款项中有部分系借款往来，请求对韩某某从轻处罚。被告人黄某甲的辩护人提出，指控涉案金额70余万元证据不足，认定被告人黄某甲的涉案金额应扣除黄某甲与韩某某持有的银行账户之间正常的借贷钱款，故黄某甲的涉案金额应仅为40余万元，被告人黄某甲认罪态度较好，请求对被告人从轻或减轻处罚。被告人黄某乙的辩护人提出，指控被告人黄某乙构罪的仅有银行交易明细、被告人自己的供述等证实被告人购进假烟的证据而没有证实被告人黄某乙销售假烟的证据，故指控被告人黄某乙构成销售伪劣产品罪证据不足。
经审理查明，被告人韩某某于2010年至2013年5月期间，利用制作香烟所需的相关原料、工具并使用印有“利群”、“玉溪”等标识的香烟包装纸、盒，在上海市某区某村21号102室内生产、制作伪劣卷烟。后将生产制作的伪劣卷烟以汽�托运、快递等方式销售给被告人黄某甲、黄某乙等人，销售金额累计达人民币70余万元。
被告人黄某甲、黄某乙在无烟草零售许可证的情况下，明知是伪劣卷烟仍从韩某某处购买，并以高于购进的价格予以销售。2010年7月至案发前，被告人黄某甲使用其子即被告人蒋某甲的农业银行卡（卡号分别为62×××14、62×××13），通过转存、柜台现存等方式将累计达70余万元的购买伪劣卷烟的钱款汇至被告人韩某某使用的户名为李某甲的农行卡（卡号62×××14）内，其中2010年11月至2011年1月期间，被告人黄某甲伙同被告人黄某乙共同向被告人韩某某购买伪劣卷烟并予以销售，在此期间，二被告人共同支付购买伪劣卷烟的钱款累计达人民币50余万元。另查明，2012年期间，被告人黄某甲向汪某某（另案处理）累计支付约人民币38000元用于购买伪劣卷烟并予以销售。
被告人蒋某甲于2011年4月起明知其母亲即被告人黄某甲销售伪劣卷烟，仍继续提供银行卡给被告人黄某甲使用、帮助汇存购烟款，还多次帮助黄某甲接送伪劣卷烟，其参与帮助期间被告人黄某甲非法经营伪劣卷烟的金额累计达人民币10余万元。
2013年5月14日，公安机关从被告人韩某某处查获用于制作伪劣卷烟的工具、原材料及成品玉溪（软）卷烟2.8条；从被告人黄某甲处查获尚未销售的不同品牌的卷烟共计312.6条，具体分别为：利群（软红长嘴）101条、中华（硬）8.4条、中华（软）69.6条、玉溪（软）4条、雄狮（老版）52条、白沙（和天下）2条、利群（老版）8.1条、红双喜（硬）1条、利群（长嘴）1条、利群（阳光）4条、利群（软长嘴）61.5条。上述卷烟经鉴别检验，均系假冒注册商标且伪劣的卷烟，其中从被告人韩某某处查获的卷烟货值金额共计人民币602元，从被告人黄某甲处查获的�烟货值金额共计人民币99238元。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
搜查笔录及照片，扣押物品清单、照片及情况说明，卷烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品价格证明，调取证据清单及银行转账、存款凭证，调取证据清单及货运记录、凭证，证人崔某某、汪某某的证言，被告人韩某某、黄某甲、黄某乙、蒋某甲的供述，证人谢某某、李某乙的证言及辨认笔录，证人王某甲（李某甲母亲）的证言，证人陈某某的证言及辨认笔录，证人朱某某的证言，证人蒋某乙的证言，证人王某乙的证言，1杭州市烟草专卖局出具的证明，户籍证明、抓获经过。
上述证据，均系依法取得，证据之间能相互印证，且与本案事实相关，本院均予确认。公诉机关出举的证人王某甲（黄某乙妻子）的证言不能证明本案事实，与本案缺乏关联性，本院不予确认。
关于被告人黄某甲的辩护人�提指控涉案金额70余万元证据不足，被告人黄某甲的涉案金额应扣除黄某甲与韩某某持有的银行账户之间正常的借贷钱款，故黄某甲的涉案金额应仅为40余万元的辩护意见，经查，据在案的被告人黄某甲、黄某乙、韩某某、蒋某甲的供述及被告人黄某甲、黄某乙与被告人韩某某之间有关伪劣卷烟交易的资金往来的银行转账、存款凭证（包括蒋某甲帮助黄某甲汇存的购买伪劣卷烟款计人民币30850元）可以相互印证证实，被告人黄某甲通过转账、现金存款或让他人帮助存款的方式，单独或伙同他人将至少共计人民币1050000余元的钱款转入被告人韩某某持有并使用的户名为李某甲的银行卡，公诉机关指控被告人黄某甲销售伪劣卷烟的涉案犯罪金额仅为人民币70余万元，已在扣除被告人黄某甲和韩某某所提借款数额的基础上，按照有利于被告人的原则就低指控犯罪数额，故被�人黄某甲的辩护人所提上述辩护意见，与查明事实不符，本院不予认定。
关于被告人黄某乙称其犯罪金额并非指控的50余万元的辩解及其辩护人所提指控被告人黄某乙构罪的仅有银行交易明细、被告人自己的供述而没有证实被告人黄某乙销售假烟的证据的辩护意见，经查，被告人黄某乙与黄某甲主观上有共同购进伪劣卷烟并予以销售的犯罪故意，客观上为销售伪劣卷烟而共同购买、付款、取货，二被告人的行为属于共同犯罪，应对共同犯罪所涉犯罪金额共同承担法律责任。据在案的被告人黄某乙、黄某甲的供述及二被告人支付购买伪劣卷烟的相关银行存款凭证可以相互印证证实，被告人黄某甲、黄某乙于2010年11月至2011年1月期间，以现金存款方式向被告人韩某某使用的户名为李某甲的账户存入购买伪劣卷烟的钱款共计人民币501650元，后二被告人将所购伪劣卷烟以高于购买的价格予以销售。故在案证据足以证实被告人黄某乙伙同黄某甲购买并销售假烟的犯罪事实，被告人黄某乙应对其与被告人黄某甲共同犯罪所涉的犯罪金额共计人民币501650元承担相应法律责任。被告人黄某乙及其辩护人所提上述辩解和辩护意见，与在案证据、查明事实及法律规定不符，本院均不予认定。
本院认为，被告人韩某某以假充真、以次充好，生产伪劣卷烟并予以销售，销售金额达五十万元以上不满二百万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人黄某甲、黄某乙违反国家烟草专卖管理法律法规、未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，明知是伪劣卷烟仍非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚，构成销售伪劣产品罪。被告人蒋某甲�知被告人黄某甲非法经营伪劣卷烟，仍为黄某甲提供银行账号、运输等帮助，扰乱市场秩序，情节严重，应当按照共犯追究刑事责任，其行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚，构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人韩某某、黄某甲、黄某乙庭审中均能如实供述基本犯罪事实，本院均予以酌情从轻处罚，被告人韩某某、黄某甲的辩护人所提相关辩护意见，本院均予以采纳。被告人黄某甲已着手实行的部分犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于未遂部分本院比照犯罪既遂从轻处罚。被告人蒋某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且认罪态度较好、具有一定的悔罪表现，本院对其从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及在共同犯罪中的作用，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条第一、二款、第二十七条第一、二款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、五款、第二条第三款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条、第五条、第六条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人韩某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十五万元。
二、被告人黄某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元。
三、被告人黄某乙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并�罚金人民币三十万元。
四、被告人蒋某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。
五、现扣押于杭州市公安局某区分局的生产伪劣卷烟的工具、原材料及成品伪劣卷烟，均由扣押单位予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 ＸＸ辰
人民陪审员 刘书俊
人民陪审员 都力军
二〇一四年七月二十五日
代书 记员 鲁文丽