辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铁民三终字第00070号
上诉人（原审原告）：任英利，男，1958年6月24日出生，汉族。
委托代理人：闫传国，辽宁神州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：铁岭市银州区永胜饲料厂，住所地铁岭市银州区龙山乡辽海工业园区辽海北路*号。
法定代表人：唐永全，该厂厂长。
委托代理人：韩永清，该公司法律顾问。
上诉人任英利因与被上诉人铁岭市银州区永胜饲料厂工伤保险待遇纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2013）铁银民三初字第00264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人任英利委托代理人闫传国，被上诉人铁岭市银州区永胜饲料厂委托代理人韩永清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月1日，被告永胜饲料厂与喻书林签订协议一份，该协议载明由喻书林负责招工和人员工资，在生产中出现伤亡等由喻书林自行承担。2011年4月6日，原告任英利经喻书林招聘到被告处工作。同年4月13日晚10时许，原告在工作中因袋子垛倒后将原告砸伤，后被送入铁岭市中心医院治疗，经该院诊断原告右胫骨骨折、右外踝骨骨折。原告住院治疗105天（2011年4月13日至同年7月27日），治疗好转出院，住院期间2级护理。原告共支付医疗费、医疗用具费33633.61元（其中住院治疗费33273.61元、购双拐费120元、高级大便椅240元）。被告为原告垫付押金3500元，住院期间被告给原告工资827元。原告出院后经铁岭市银州区法院和铁岭市中级法院确认原告与被告存在劳动关系。此后，原告向铁岭市劳动部门申请工伤认定，确认原告所受伤为工伤。2013年5月11日，原告经铁岭市劳动能力鉴定委员会（工伤）鉴定为：原告八级伤残。原告任英利于2013年7月22日向铁岭市银州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决给其工伤保险待遇。该委员会于2013年7月25日作出裁定书，认定申请人任英利无正当理由拒不到庭，决定按撤回仲裁处理。原告任英利于2013年7月25日再次向该委员会提出仲裁申请，该委员会于2013年7月30日作出铁银劳人仲字（2013）第16号《不予受理通知书》以该案已按撤回仲裁申请处理，不以相同理由重新申请仲裁为由，决定不予受理。原告于同日向法院提起诉讼，法院于次日立案受理。
原审法院认为：原告在工作中受伤至残并认定为工伤，应当享受职工工伤保险待遇。原告要求被告承担一次性伤残补助金和伤残津贴等的请求，应予支持。同时，原告要求被告给予一次性赔偿，并自愿与被告解除劳动关系，应准予。关于赔偿标准，原告一次性伤残补助金，应按被告单位职工平均工资计算。审理中被告提出应按铁岭市2010年社会平均工资计算，因2010年铁岭市社会平均工资略高于被告提供的职工平均工资，但因是当事人对自己权利的确认，予以尊重。原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按铁岭市2010年社会平均工资计算。原告住院期间的护理费应按辽宁省2010年度居民服务和其他服务业标准计算，每天59元。关于原告住院期间的住院伙食补助费应参照辽宁省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，每天15元。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据）、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款（住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定）、《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款（劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：第三项，因工伤残或者患职业病）、《工伤保险条例》第三十三条（职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责）、第三十七条（职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定）、《中华人民共和国劳动合同法》第十一条（用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬）的规定，判决：一、解除原告任英利与被告铁岭市银州区永胜饲料厂的劳动关系；二、被告铁岭市银州区永胜饲料厂给付原告任英利一次性伤残补助金21252元（1932元×11个月）；三、被告铁岭市银州区永胜饲料厂一次性给付原告任英利工伤医疗补助金21252元（1932元×11月）；四、被告铁岭市银州区永胜饲料厂一次性给付原告任英利伤残就业补助金23184元（1932元×12个月）；五、被告铁岭市银州区永胜饲料厂给付原告任英利停工留薪期间的工资17388元（1932元×9个月）；六、被告铁岭市银州区永胜饲料厂给付原告任英利住院治疗期间的治疗费33633.61元；七、被告铁岭市银州区永胜饲料厂给付原告任英利住院治疗期间的护理费6195元（二级护理105天×59元）；八、被告铁岭市银州区永胜饲料厂给付原告任英利住院伙食补助费1575元（105天×15元）。上列款项，合计124479.61元，减去被告垫付医疗费3500元，被告实际给付原告120979.61元，原告于本判决发生法律效力后5日给付。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。案件受理费10元（原告预交），由被告铁岭市银州区永胜饲料厂承担。
任英利不服原审上述民事判决，上诉提出：1.请求撤销原审判决第二项、第四项、第五项判决；2.改判被上诉人给付上诉人停工留薪工资42480元；3.改判由被上诉人一次性给付上诉人8级伤残工伤待遇，给付11个月一次性伤残补助金本人月工资3540元计38940元，4.一次性伤残就业补助金16个月本人工资计56640元。
铁岭市银州区永胜饲料厂答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明认定的事实一致。
另查明：铁岭市2010年在岗社会平均工资为2330元。
本院认为：根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”本案中，任英利在2011年4月6日到铁岭市银州区永胜饲料厂工作七天，尚未到工资发放时间，因任英利在工作中受伤，铁岭市银州区永胜饲料厂向其发放工资827元，诉讼中铁岭市银州区永胜饲料厂虽主张应按与任英利同岗位同工种的工人工资1100多元计算任英利本人工资，任英利未向法庭提交证明其本人工资的证据，鉴于任英利同岗位同工种工资标准低于铁岭市社会平均工资，考虑到本案的实际情况和任英利的伤残等级，故对任英利的本人工资应按照2010年度铁岭市在岗社会平均工资计算为宜。原审判决按照2010年度铁岭市社会平均工资计算缺乏法律根据，应予纠正。另外，对于一次性伤残就业补助金应按16个月还是12个月计算问题，因该问题辽宁省人力资源和社会保障厅办公室（辽人社（2010）483号）文件己作出新的调整应按16个月计算，该文件对于劳动争议案件可参照适用。对任英利上诉提出的此节请求，本院予以支持。对于任英利提出其本人工资应按3540元请求，因缺乏事实和法律根据，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、维持铁岭市银州区人民法院（2013）铁银民三初字第00264号民事判决主文的第一项、第六项、第七项、第八项及一审诉讼费承担部分。
二、变更铁岭市银州区人民法院（2013）铁银民三初字第00264号民事判决主文的第二项为：被上诉人铁岭市银州区永胜饲料厂立即支付上诉人任英利一次性伤残补助金25，630元（2330元×11月）。
三、变更铁岭市银州区人民法院（2013）铁银民三初字第00264号民事判决主文的第三项为：被上诉人铁岭市银州区永胜饲料厂立即支付上诉人任英利一次性工伤医疗补助金25，630元（2330元×11月）。
四、变更铁岭市银州区人民法院（2013）铁银民三初字第00264号民事判决主文的第四项为：被上诉人铁岭市银州区永胜饲料厂立即支付上诉人任英利一次性伤残就业补助金37，280元（2330元×16月）。
五、变更铁岭市银州区人民法院（2013）铁银民三初字第00264号民事判决主文的第五项为：被上诉人铁岭市银州区永胜饲料厂立即支付上诉人任英利停工留薪期工资20，970元（2330元×9月）。
二审案件受理费10元，由上诉人任英利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建鹏
代理审判员 应 琦
代理审判员 袁宏莉
二〇一四年六月十三日
书 记 员 高 健