江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6341号
上诉人（原审原告）：徐州市泉山区泰山街道云龙社区居民委员会，住所地江苏省徐州市泰山路积翠新村西头。
负责人：史兴珏，该居民委员会主任。
委托诉讼代理人：霍颖，江苏京楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高宁，男，1981年6月23日生，汉族，住江苏省邳州市。
上诉人徐州市泉山区泰山街道云龙社区居民委员会（以下简称云龙居委会）与被上诉人高宁房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2017)苏0311民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
云龙居委会的上诉请求：撤销原判，依法加判被上诉人给付租金57671.45元、支付违约金50000元。事实与理由：一、被上诉人应给付2015年1月1日至2015年5月19日期间的租金。1、在执行和解协议中，虽然仅约定2014年12月31日前的租金由高宁支付，未涉及2015年1月1日至5月19日期间的租金，但该和解协议是为了解决原调解书的内容，而调解书中确定仅是2015年1月1日前的租金。2、高宁并未与云龙居委会签订新的租赁协议，而是变更履约主体，承租人由吕远远变更为高宁，而且在合同中确认租赁起始时间为2013年6月1日。3、高宁以该租赁房屋为住址，办理了营业执照，实际占用了租赁房屋。二、案涉房屋租赁合同中约定了违约金条款，且高宁没有按照约定给付租金，应承担违约责任。
高宁答辩称：1、高宁与云龙居委会在2015年5月20日前不存在房屋租赁合同。执行和解协议第4条约定“云龙居委会和高宁重新签订房屋租赁协议”，事实上，双方也是在2015年5月20日签订房屋租赁协议。而该和解协议中并不包括2015年1月1日至5月19日期间的租金。2、高宁在2013年同意吕远远使用高宁的身份证注册营业执照，但是营业执照并不是租金产生的依据。3、之所以拖欠房租是因为和解协议中约定，在支付完174488元后，双方对支付房租的时间和数额多次达成共识，并按照共识履行。现云龙居委会主张违约金是推卸责任。
云龙居委会向一审法院起诉请求：1、判令高宁支付拖欠的租金247555元及违约金50000元；2、高宁承担本案的诉讼费用。事实和理由：云龙居委会与案外人吕远远曾于2013年签订房屋租赁合同，后因吕远远欠交租金诉至法院并调解，后由高宁承受原承租人吕远远的合同权利义务继续履约，并负责偿付之前吕远远欠付的租金及其他费用。高宁初期尚能基本履约，但其后拖欠租金达247555元，已构成严重违约。
一审法院认定事实：2013年案外人吕远远（乙方）与云龙居委会（甲方）签订《房屋租赁合同》一份，合同主要内容为：甲方将中组小区2B-4、5出租给乙方使用，建筑面积约为688.5平方米（以现状为准），用途为公司。租赁期限为伍年，租金自房屋交付乙方之日起算，自2013年6月1日起至2018年5月31日止。年租金壹拾伍万元整（￥150000.00）。前两年租金为拍卖成交价，第3年开始每年租金均比前一年递增5%。第一年之后租金由乙方按年度向甲方支付即该年度首月第1至5号为该年度租金支付日。未按期交付房租即视为违约，甲方有权不予退还履约保证金、要求承租人支付租金及欠交房租滞纳金（为欠交房屋租金的4倍），未按期交付房租达到30天甲方即可自行收回房屋，因此造成的利益损失由乙方承担。双方另约定了其他事项。
后云龙居委会与吕远远之间因租金问题发生纠纷，云龙居委会于2014年9月18日将吕远远诉至一审法院，经法院调解，双方达成一致意见，法院于2014年10月30日作出（2014）泉民初字第3923号民事调解书，主要内容为：1、吕远远于2014年12月31日前一次性支付云龙居委会房屋租金152808元（至2014年12月31日止）；2、若吕远远未按期履行，自愿承担违约金20000元，同时云龙居委会有权申请法院强制执行。
上述调解意见达成后，吕远远并未依约履行，2015年5月20日，云龙居委会、高宁与吕远远三方签订《和解协议》，主要内容为：云龙居委会（甲方）、吕远远（乙方）、高宁（丙方）就（2014）泉民初字第3923号民事调解书执行情况，达成和解协议如下：1、该案执行标的额总计174488元，丙方于2015年5月20日支付50000元，尚欠124488元，该笔债务由丙方承担。2、丙方于本协议签订后每月20日前支付甲方11000元，于一年内支付完毕。3、丙方如未按时足额履行本协议，甲方有权申请强制执行丙方。4、本协议生效后，原甲方与乙方的《房屋租赁协议》中乙方的权利义务转移给丙方，由甲方和丙方重新签订房屋租赁协议。5、本协议由三方签字和盖章后生效。
三方签订《和解协议》后，云龙居委会、高宁于同日签订《房屋租赁合同》一份，内容与云龙居委会和吕远远之间的《房屋租赁合同》一致，仅尾部签名和日期不同。
三方签订《和解协议》当日，高宁依约支付50000元，后高宁于2015年6月19日支付11000元、2015年7月20日支付11000元、2015年8月20日支付11000元、2015年9月20日支付11000元、2015年10月20日支付11000元、2015年11月20日支付12000元、2015年12月20日支付15000元、2016年2月5日支付8000元、2016年2月22日支付7000元、2016年3月21日支付15000元、2016年4月20日支付15000元、2016年5月20日支付15000元、2016年6月20日支付15000元、2016年7月20日支付15000元、2016年8月20日支付15000元、2016年9月20日支付15000元、2016年10月20日支付15000元、2016年11月20日支付15000元、2016年12月20日支付15000元、2017年2月20日支付15000元，陆续支付262000元，截至2017年2月20日，高宁累计支付云龙居委会云龙居委会312000元。
一审法院认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，云龙居委会与高宁签订租赁合同，将房屋租赁给高宁用于经营使用，双方之间建立了租赁合同关系。
一、关于双方之间租赁关系的起始时间问题。
云龙居委会主张，三方《和解协议》中的174488元租金系计算至2014年12月31日止，所以高宁在支付上述租金的同时，也应支付2015年1月1日至2015年5月19日期间的租金。一审认为，三方《和解协议》中仅仅约定该174488元租金由高宁承担，高宁每月20日前支付云龙居委会11000元，并未涉及2015年1月1日至2015年5月19日期间的租金支付问题。云龙居委会主张在2015年5月20日之前高宁已经在涉案房屋内进行经营使用，但仅提供了高宁的营业执照，并无其他证据予以佐证，该营业执照并不能证明2015年5月20日之前高宁实际占用涉案房屋。故云龙居委会的此项主张不能成立。依据《和解协议》及查明的事实，应认定双方的租赁关系始自2015年5月20日，租金亦从该日起计算。
二、关于高宁欠付租金数额问题。
根据双方当事人之间的约定，2015年5月20日至2015年5月31日的租金按照年租金150000元计算，2015年6月1日至2016年5月31日的租金按照年租金157500元计算，2016年6月1日至2017年5月31日的租金按照年租金165375计算，故高宁至2017年5月31日止应支付的租金为327395.55元（150000元/年/365天/年*11天+157500元+165375元），加上承担的174488元的债务，合计应支付金额为501883.55元，高宁已经支付312000元，故高宁尚欠189883.55元。
三、关于云龙居委会要求高宁支付违约金的问题。
虽然双方在《房屋租赁合同》中约定了交纳租金的期限和方式，但在双方实际履约过程中，实际采取的是按月缴纳租金，高宁从2015年6月19日至2017年2月20日，一直按期缴纳房租，云龙居委会均予以接受，在长达近两年的时间内，云龙居委会并未提出异议，依据法律规定，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故云龙居委会要求高宁承担违约责任，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十六条、第六十条、第二百一十二条的规定，判决：一、判决生效后十日内高宁向云龙居委会支付租金189883.55元；二、驳回云龙居委会的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5760元，减半收取计2880元，由云龙居委会负担780元，高宁负担2100元（随案款一并给付）。
二审期间，上诉人云龙居委会提供以下证据：
1、泉山区一品足道保健按摩所工商登记资料一组，包括个体工商户名称预先核准申请书、个体工商户开业登记申请书、房屋所有权证书、房租租赁合同等，证明高宁在2014年开始实际占有、使用、收益案涉房租。
2、结算凭证一组，证明付款金额。
被上诉人高宁对上述证据质证认为：工商登记资料上虽然有其本人签名，但仅对其中开业登记申请表、租赁合同上“高宁”的签名予以认可，对其他材料上“高宁”的签名不予认可，且不能代表是高宁本人亲自办理的工商登记，是原承租人吕远远借用其名义办理工商登记并经营。对结算凭证的真实性予以认可。
本院对一审判决查明的案件事实中除付款的事实不予确认外，对其他案件事实予以确认。另查明：高宁向云龙居委会付款的事实为：2015年5月20日付50000元、2015年6月19日付11000元、2015年7月20日付11000元、2015年8月20日付11000元、2015年9月21日付11000元、2015年10月20日付11000元、2015年11月20日付12000元、2015年12月21日付15000元、2016年2月22日付15000元、2016年3月21日付15000元、2016年4月20日付15000元、2016年5月20日付15000元、2016年6月20日付15000元、2016年7月20日付15000元、2016年8月19日付15000元、2016年9月22日付15000元、2016年10月20日付15000元、2016年12月1日付15000元、2016年12月30日付15000元、2017年2月23日付15000元。合计312000元。
根据泉山区一品足道保健按摩所工商登记资料，2013年12月2日的个体工商户名称预先核准申请书内容为，申请名称为徐州书泉山区阅山堂保健按摩所，备选名称为徐州市泉山区一品足道保健按摩所，经营者为高宁，经营场所为徐州市泉山区中组小区2B-4、5门面房。该申请书粘贴高宁的身份证复印件，在经营者签名处，有“高宁”签名。2014年4月10日的个体工商户开业登记申请书内容为，名称为泉山区一品足道保健按摩所，经营者为高宁，经营场所为徐州市泉山区中组小区2B-4、5门面房，在经营者签名处，有高宁签名。
二审审理过程中，高宁认为在2015年5月20日前是吕远远借用高宁的名义进行经营，其承担的应由吕远远支付的租金174488元系所经营的足浴店的转让费。因高宁未就该陈述提供证据予以证明，高宁申请吕远远到庭，但高宁及吕远远并未在规定时间内到庭。
本院认为：一、关于高宁应否对2015年1月1日至2015年5月19日期间的租金承担责任的问题。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。本案中，高宁、吕远远与云龙居委会在2015年5月20日签订和解协议，约定原云龙居委会与吕远远之间房屋租赁协议中吕远远的权利义务转移给高宁，由高宁和云龙居委会重新签订房屋租赁协议。说明云龙居委会、吕远远、高宁均同意吕远远将与云龙居委会签订的房屋租赁合同中的权利义务转让给高宁，事实上，高宁与云龙居委会也重新签订了房屋租赁合同，约定的租赁期限与吕远远与云龙居委会签订房屋租赁合同中约定的租赁期限一致。双方当事人的上述行为均是当事人的真实意思表示，不违反法律规定。因此，吕远远已将其与云龙居委会签订房屋租赁合同中的权利义务一并转让给高宁，高宁取得吕远远的一切权利义务。虽然高宁与云龙居委会重新签订房屋租赁合同的时间为2015年5月20日，但因系概括承继吕远远的合同项下的权利义务，故应对2015年1月1日至2015年5月19日期间的租金承担清偿责任。
至于在2015年5月20日签订和解协议前，案涉房屋的实际使用人是否为高宁，即不论是吕远远借用高宁名义经营，亦或是吕远远将在案涉房屋经营的足浴店转让给高宁是否属实，在高宁系概括承继吕远远与云龙居委会之间房屋租赁合同项下权利义务的情况下，均不影响高宁承担责任。
根据案涉房屋租赁合同的约定，租赁期限为5年，第1、2年的租金均为15000元/年，从第3年开始每年年租金比上一年递增5%，因此，第3年即2015年6月1日至2016年5月31日的租金为150000元+150000元×5%=157500元，第4年即2016年6月1日至2017年5月31日租金为157500元+157500元×5%=165375元，第5年即2017年6月1日至2018年5月31日租金为165375元+165375元×5%=173643.75元。云龙居委会主张截至2017年5月31日，案涉房屋租赁合同项下应付租金622875元（前四年的租金）及在（2014）泉民初字第3923号民事调解书中确定的违约金20000元、案件受理费1680元，扣除吕远远和高宁已支付的397000元，尚欠租金247555元。
在（2014）泉民初字第3923号案件中，云龙居委会已就2014年12月31日前的租金提出诉讼主张，且通过签订调解协议，确认截至2014年12月31日的欠付租金数额为152808元，而高宁在执行和解协议中确认除该部分租金外，还承担违约金20000元及案件受理费1680元，以上合计174488元。即截至2014年12月31日，高宁应承担的债务为174488元。自2015年1月1日至2017年5月31日期间的租金数额为385375元，合计174488元+385375元=559863元，扣除高宁付款312000元，尚欠247863元，现云龙居委会主张247555元，没有超过高宁应付款金额，本院予以确认。
二、关于违约金的问题。在案涉租赁合同中约定，如高宁违约则履约保证金2万元不予退还。虽然云龙居委会认为已将该合同项下的履约保证金作为租金予以抵扣，但因高宁系承继该合同项下承租人权利义务的承租人，在云龙居委会与原承租人之间的纠纷案件中，已经确定向云龙居委会支付违约金2万元，且该部分实际上由高宁承担。而高宁在承继承租人的权利义务后，虽未按照约定期限足额支付租金，但自2015年5月后每月均有支付租金行为，况且基于同一份合同，因履行行为在已经承担了违约责任即支付违约金2万元的情况下，云龙居委会再主张违约金没有合同依据。故对云龙居委会在本案中主张违约金5万元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持徐州市泉山区人民法院(2017)苏0311民初1353号民事判决第二项即驳回云龙居委会的其他诉讼请求；
二、撤销徐州市泉山区人民法院(2017)苏0311民初1353号民事判决第一项，即：判决生效后十日内高宁向云龙居委会支付租金189883.55元；
三、高宁于本判决生效之日起十日内向徐州市泉山区泰山街道云龙社区居民委员会支付租金247555元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5760元，减半收取计2880元，由徐州市泉山区泰山街道云龙社区居民委员会负担780元，高宁负担2100元；二审案件受理费5760元，由徐州市泉山区泰山街道云龙社区居民委员会负担1000元，高宁负担4760元。（高宁负担部分随案款一并给付）。
本判决为终审判决。
审判长 魏志名
审判员 苏 团
审判员 单德水
二〇一七年十一月二十七日
书记员 刘禹宏