重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）渝04刑终22号
原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢大川，男，1995年5月28日出生，现住重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）。
辩护人熊刚，重庆纵深律师事务所律师。
原审被告人谢华军，男，1983年10月29日出生，现住重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）。
原审被告人谢光才，男，1978年7月15日出生，现住重庆市彭水县。
原审被告人冉根良，男，1993年7月19日出生，现住重庆市酉阳县。
原审被告人谢加林，男，1992年10月20日出生，现住重庆市彭水县。
原审被告人谢光治，男，1972年11月21日出生，现住重庆市彭水县。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人谢大川、冉根良、谢加林、谢光治、谢华军、谢光才犯聚众斗殴罪一案，于2017年12月25日作出(2017)渝0114刑初376号刑事判决。原审被告人谢大川不服，提出上诉。本院于2018年2月1日受理后，依法组成合议庭，于2018年2月26日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派检察官欧伟出庭履行职务。上诉人谢大川及其辩护人熊刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市黔江区人民法院判决认定，2017年2月1日晚，被告人谢大川、冉根良、谢某1（另案处理）等人到重庆市黔江区鹅池镇“黑色边峰”量贩歌城唱歌。因冉根良走在最后，不知房间号，误进了被告人谢加林、谢某2（另案处理）等人所在房间。谢某2见有人推开门后又出去，就问谢加林是不是他约的朋友来了，谢加林就出包间看，发现不是，又回到自己包间。冉根良见对方出来看了自己一眼，就与谢大川、谢某1等人来到谢加林所在的包间，踢开门挑衅谢加林等人，在谢加林说认错人之后，几人离去。后冉根良等人又先后两次挑衅谢加林，因谢加林等人未予理睬，双方未发生冲突。
次日凌晨0时许，谢加林等人结账离开。冉根良、谢大川、谢某1等人见状围过去又挑衅对方。谢大川对谢加林拳打脚踢，将其打跑。谢加林、谢某2离开后，谢加林给谢某3（另案处理）、庞某某打电话称自己被打了，谢某2给倪某1打电话喊倪某1来调解。谢加林母亲倪某2得知谢加林被打，便让被告人谢华军、谢光才等人去鹅池看一下。之后，倪某3驾车载庞某某、倪某4等人，并准备了几根木棒；被告人谢光治驾车载谢光才、谢华军、谢某4（另案处理）等人，并在车上准备了塑料榔头、钢管；倪某5驾车载倪某1、倪某6等人；胡某1驾车载谢某5、谢某3等人，均往重庆市黔江区鹅池镇方向行驶。
倪某1接到谢某2的电话后给谢大川打了电话，并前去调解。期间，谢某1告诉谢大川说对方带人找他们来了。谢大川就给已回家的冉根良打电话喊冉根良回来。不久，冉根良拿着一根钢管返回酒吧，见谢大川和一些人在一起，以为是这些人要打谢大川，便提起钢管准备打架，被谢大川拦住。倪某1到鹅池后组织谢大川、谢加林和解，因谢加林不接受谢大川道歉，谢大川、冉根良、谢某1追打谢加林，冉根良用钢管打谢加林肩部，谢某1用砖头打谢加林头部，将谢加林打跑。
谢加林跑到黔江区鹅池镇至彭水县梅子垭镇方向约1公里路时，与谢光治、庞某某等人汇合。谢加林说“又遭打了”，并在路边找了一根木棒，喊在场人“走”，于是谢光治等人开车跟在后面往鹅池方向行驶。在鹅池镇农贸市场路口，谢加林看到谢大川等人，下车提着木棒冲向谢大川。谢大川见状从冉根良手中抢过钢管冲上去与谢加林、谢某2斗殴。随后，谢光治、谢华军、谢光才、谢某4等人持塑料榔头、钢管、木棒等工具参与斗殴，谢某1、冉根良持砖头等工具参与斗殴。倪某1前去制止，被谢加林一方的人打了一棒。整个斗殴过程，致谢大川、冉根良、倪某1不同程度身体损伤。
案发后，被告人谢大川、冉根良、谢加林、谢光治、谢华军主动投案。被告人谢光才于2017年5月28日被抓获归案。
2017年3月25日，谢加林赔偿了谢大川各项损失，取得了谢大川的谅解。
2017年4月21日，经黔江区公安局物证鉴定所鉴定，谢大川损伤程度已达到轻伤二级。
上述事实，有受案登记表、立案决定书，到案经过，户籍信息，刑事谅解书，赔偿协议书，收据，刑事判决书，疾病诊断证明书，情况说明，辨认、提取、扣押笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，证人冉某1、熊某1、倪某3、庞某某、胡某2、胡某1、谢某5、任某1、倪某2、任某2、倪某1、倪某5、倪某4、熊某2、何某某、冉某2、邹某某、李某某、谢某1、谢某2、谢某4、谢某3的证言，被告人谢大川、冉根良、谢加林、谢光治、谢华军、谢光才的供述和辩解等证据证实，足以认定。
重庆市黔江区人民法院认为，被告人谢大川、冉根良、谢加林、谢光治、谢华军、谢光才持械在公共场所聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪过程中，被告人谢大川、冉根良、谢加林、谢光治、谢华军、谢光才均积极实施犯罪，作用相当，不予划分主从。但本案的事端挑起者为谢大川、冉根良一方，多次无故挑衅并殴打谢加林，谢加林在此情况下喊来与其系一家人的被告人谢光治、谢华军、谢光才，该三人并非蓄意参与本次斗殴，也非斗殴的引发者，故在对六被告人量刑时予以区别。谢华军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，系累犯，依法予以从重处罚。谢光才有犯罪前科，酌情予以从重处罚。案发后，谢大川、冉根良、谢光治、谢加林、谢华军主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。谢光才被抓获归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。案发后，谢加林赔偿了谢大川的各项损失，取得了谢大川的谅解，对谢加林酌情予以从轻处罚。冉根良、谢加林、谢光治在本案中系初犯，并非有意挑起事端，有悔罪表现，符合缓刑适用条件，可对冉根良、谢加林、谢光治适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人谢大川犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、被告人谢华军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人谢光才犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；四、被告人冉根良犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；五、被告人谢加林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；六、被告人谢光治犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人谢大川及其辩护人提出：1.谢大川没有聚众斗殴的故意，只具有寻衅滋事的故意，且不构成情节严重。2.一审判决的量刑畸重，不均衡，违反罪责刑相适应原则。谢大川在寻衅滋事打了谢加林耳光后，非常后悔，愿意道歉，积极阻止斗殴事件的发生，其主观恶性不深，不是主犯和积极参加者，是被迫斗殴，被打成轻伤二级，应从轻处罚。一审判决对谢大川的量刑却与具有累犯情节的被告人谢华军、谢光才判处相同刑罚，处罚过重。同时谢加林是本案的组织者、积极参加者，犯罪行为比谢大川严重，一审却对谢加林适用缓刑，明显处罚不公。3.一审判决对谢大川具有的自首、自愿认罪悔罪、坦白情节未予充分考虑，导致量刑畸重，请求二审依法改判。
出席二审法庭的检察官提出，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。
二审查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人谢大川、原审被告人冉根良、谢加林、谢光治、谢华军、谢光才持械在公共场所聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪过程中，谢大川、冉根良、谢加林、谢光治、谢华军、谢光才均积极实施犯罪，作用相当，不予划分主从。但谢大川、冉根良一方为本案事端挑起者，多次无故挑衅并殴打谢加林，在量刑时予以区别。谢华军系累犯，依法予以从重处罚。谢光才有犯罪前科，酌情予以从重处罚。谢大川、冉根良、谢光治、谢加林、谢华军有自首情节，依法予以从轻处罚。谢光才有坦白情节，依法予以从轻处罚。案发后，谢加林赔偿了谢大川的各项损失，取得了谢大川的谅解，对谢加林酌情予以从轻处罚。
关于谢大川及其辩护人提出谢大川没有聚众斗殴的故意，只具有寻衅滋事的故意，且不构成情节严重的上诉理由。经查，本案虽系因谢大川一方的寻衅行为引起，但在谢大川一方多次挑衅后，导致事态升级，最终引发双方邀约人员在鹅池镇农贸市场路口这一公共场所发生械斗，已符合聚众斗殴罪的构成要件，应以聚众斗殴罪追究谢大川的刑事责任。故谢大川及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于谢大川及其辩护人提出一审判决的量刑畸重，不均衡，违反罪责刑相适应原则的上诉理由。经查，谢大川在斗殴前明知谢加林被其挑衅殴打后已邀约人员的情况下，随即邀约已经离开的冉根良返回帮忙打架。谢某1喊谢大川离开，谢大川也不肯离开，要等对方的人来。在对方人来之后，谢大川即从冉根良手中抢过钢管冲上前去与谢加林一方的人员进行斗殴。从谢大川这一系列的行为表现看，谢大川是本案的主犯和积极参加者。根据《中华人民共和国刑法》第第二百九十二条第一款第（四）项之规定，谢大川持械聚众斗殴，应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，一审判决考虑到谢大川有自首等从宽处罚情节，判处量刑幅度内的底刑三年有期徒刑并无不当。至于其他同案犯的量刑，一审判决根据各同案犯所具有的不同量刑情节、斗殴参与度等所判处的刑罚亦无不当。即使一审判决对其他同案犯的量刑偏轻，根据刑事诉讼上诉不加刑的原则，对其他同案犯的量刑是否偏轻问题也不属于本案二审审查范围，与对谢大川的量刑是否适当也无必然联系。故谢大川及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于谢大川及其辩护人提出一审判决对谢大川具有的自首、自愿认罪悔罪、坦白情节未予充分考虑，导致量刑畸重的上诉理由。经查，一审判决对谢大川的自首情节已予以认定并充分考虑，且自愿认罪悔罪、坦白情节系自首认定的应有之义，不应重复评价。故谢大川及其辩护人的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于出庭检察官建议维持原判的意见，经查成立，本院予以采纳。
综上，原判认定的事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万晓佳
审判员 侯 迅
审判员 万永福
二〇一八年二月二十六日
书记员 蹇东立