天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）津高民三终字第0013号
上诉人（原审被告）:天津东方之珠夜总会有限公司，住所地天津市河东区十一经路81号天星河畔广场。
法定代表人：史业东，该公司副总经理。
委托代理人：贾扬，该公司职员。
被上诉人（原审原告）:北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院18号楼25层2903。
法定代表人：周亚平，董事长。
委托代理人：杨晓琼，该公司职员。
委托代理人：张倩，该公司职员。
上诉人天津东方之珠夜总会有限公司（以下简称东方之珠公司）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2014）二中民三知初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东方之珠公司的委托代理人贾扬，被上诉人鸟人公司的委托代理人张倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，鸟人公司是在北京注册的一家从事音像制品制作等经营的自然人独资有限责任公司。2010年前后，鸟人公司制作《好歌天天唱》专辑，内含编号为A、B、C、D、E的光盘5张，上海音像有限公司出版，版号ISRCCNE021034800/VJ6，专辑封面及光盘标注“本合辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司”。涉案54首曲目分布在上述光盘中，封面标注与实际歌曲相同，歌曲画面中或单独标注“鸟人”Logo、或标注“鸟人艺术”+“鸟人”Logo、或标注“北京鸟人艺术推广有限责任公司摄制出品”、或仅标注“出品人/监制周亚平”，还有的歌曲采用上述方式组合标注。
2014年8月10日，天津市北方公证处作出（2014）津北方证经字第2609号《公证书》，该《公证书》记载：2014年5月19日，公证员王美娜与该处工作人员李涛同鸟人公司指派的工作人员来到位于天津市河东区十一经路大光明桥旁天星河畔广场的东方之珠KTV娱乐超市河东店，以普通消费者的身份在该地点3楼111包厢进行消费。在该包厢内使用点播机，依次点播了《两只蝴蝶》、《家在东北》、《杯水情歌》、《我要抱着你》、《你是我的玫瑰花》、《爱情果》、《吹眼睛》、《如果你嫁给我》、《蹦蹦吧》、《丽丽》、《人在世上飘》、《谁说你长得不是很美》、《往日时光》、《小眼睛的姑娘》、《爱走远》、《爱着她想着她》、《宝贝》、《长发》、《放了》、《给我的挚友火天》、《开始》、《老了》、《啷咯情歌》、《男人》、《秋雪》、《守候》、《突围》、《我要唱》、《午夜玫瑰》、《无情的背叛》、《笑容》、《幸福誓言》、《像我一样飞翔》、《谢谢你祝我生日快乐》、《圆月亮》、《遇见你》、《永恒的信念》、《一个人的公园》、《七仙女》、《当雪花爱上梅花》、《谁是谁的谁》、《爱溜溜》、《爱情乞丐》、《放心宝贝》、《鸟巢》、《心醉》、《洗洗睡》、《一天》、《一错再错》、《一间小屋》、《追求》、《负心人》、《龙》、《傻瓜》、《站着坐着都想你》、《遇上你是我的缘》、《女人心》、《让泪化作相思雨》、《陪君醉笑三千场》、《笑傲江湖》等共计60部歌曲。在上述60部歌曲播放过程中，由鸟人公司指派的工作人员全程录像，同时还对该KTV的房内设施等进行了现场拍摄录像。鸟人公司指派的工作人员将上述取证的摄像机交于天津市北方公证处的公证员王美娜，并由该公证处的工作人员李涛将上述摄像所得内容制作光盘一式三张。该次消费共285元，并在现场取得了盖有“天津东方之珠夜总会有限公司”印章的天津市地方税务局通用定额发票7张。鸟人公司为本案支出公证费1500元。
经庭审比对，鸟人公司主张权利的54部音乐电视作品与鸟人公司提交的《好歌天天唱》光盘中相应作品的影像、声音等内容均一致。东方之珠公司自述其有80个包间对外经营。
原审法院认为，关于鸟人公司是否是诉请的54部音乐电视作品的著作权人以及是否具有本案诉讼主体资格的问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”因合法出版物《好歌天天唱》光盘能够证明鸟人公司是本案中《两只蝴蝶》等54部音乐电视作品的著作权人，且东方之珠公司未提供证据证明涉案歌曲著作权属于其他权利人，因此，认定鸟人公司是本案《两只蝴蝶》等54部音乐电视作品的著作权人，鸟人公司有权以自己的名义进行维权诉讼。
关于东方之珠公司是否存在擅自播放鸟人公司享有著作权的音乐电视作品行为的问题。东方之珠公司未经鸟人公司和案外人中国音像著作权集体管理协会许可，在其经营场所内使用点歌机放映涉案的《两只蝴蝶》等54部音乐电视作品，该行为属于擅自播放鸟人公司享有放映权的音乐电视作品的行为。
关于鸟人公司请求东方之珠公司赔偿80000元是否有事实和法律依据的问题。东方之珠公司侵犯了鸟人公司依法享有的放映权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。但鸟人公司未能提供证据，证明因东方之珠公司的侵权行为所受到的实际损失或东方之珠公司的侵权所得。因此，原审法院综合考虑东方之珠公司经营地区的消费水平、侵权行为持续的时间、经营规模、涉案音乐电视作品的知名度、鸟人公司为维权支出的合理费用等因素，并根据相关性、合理性和必要性的原则，支持鸟人公司请求赔偿经济损失和为制止侵权支出的合理费用80000元的诉请。
综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第十一条、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“一、被告天津东方之珠夜总会有限公司于本判决生效之日起立即停止使用并在点歌系统中删除涉案的《两只蝴蝶》、《家在东北》、《杯水情歌》、《我要抱着你》、《你是我的玫瑰花》、《爱情果》、《吹眼睛》、《如果你嫁给我》、《蹦蹦吧》、《丽丽》、《人在世上飘》、《谁说你长得不是很美》、《小眼睛的姑娘》、《爱走远》、《宝贝》、《长发》、《放了》、《给我的挚友火天》、《开始》、《老了》、《啷咯情歌》、《男人》、《守候》、《突围》、《我要唱》、《午夜玫瑰》、《无情的背叛》、《笑容》、《幸福誓言》、《像我一样飞翔》、《圆月亮》、《遇见你》、《永恒的信念》、《七仙女》、《当雪花爱上梅花》、《谁是谁的谁》、《爱溜溜》、《爱情乞丐》、《放心宝贝》、《鸟巢》、《心醉》、《洗洗睡》、《一天》、《一错再错》、《一间小屋》、《追求》、《负心人》、《龙》、《傻瓜》、《站着坐着都想你》、《遇上你是我的缘》、《让眼泪化作相思雨》、《陪君醉笑三千场》和《笑傲江湖》，共计54部音乐电视作品；二、被告天津东方之珠夜总会有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失和为制止侵权支出的合理费用共计80000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由被告天津东方之珠夜总会有限公司负担。”
原审法院判决后，东方之珠公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项内容，发回重审。主要理由是：一、鸟人公司不能证明其拥有涉案歌曲的著作权。原审法院认定《好歌天天唱》合辑为合法出版物没有依据。鸟人公司没有说明这份证据的来源，也没有证明这份专辑是合法出版物。东方之珠公司经过多种途径均未发现专辑在市面有销售，专辑上标注的《纤夫的爱》没有收录在专辑中，外包装上的ISRC编码也无法查询，在歌曲播放时都注明周亚平是出品人，与外包装上标注不符。在播放时，有大量歌曲的画面显示其他权利人的署名，已构成了相反的证据。只有合法的出版物才能被作为是拥有著作权的证据，众多证据表明《好歌天天唱》存在非法出版物的重大嫌疑，不能作为证据被采信。其次，鸟人公司是中国音像著作权集体管理协会的会员单位，音集协对会员单位作品享有管理、收费及诉讼的权利，鸟人公司对外不再享有相应的著作权及诉讼权利。原审法院无视这一重要的事实作出了错误判决。二、原审法院以证据保全公证书作为定案证据，侵权事实认定错误。首先，鸟人公司不享有本案涉案歌曲的权利，与本案的实体权利无任何利害关系，公证处的受理不合法。其次，外出办理保全证据公证的，应当由二名公证员共同办理，但涉案公证只有一名公证员办理，公证不具合法性。而且，在对公证光盘的对比中也可以发现，有些歌曲光盘中显示有点播播放，但在公证书的正文中并没有记载，说明公证书没有客观记录，不具有真实性。综合来看，这份公证存在多处重大瑕疵，原审法院却避而不谈，做出了错误认定。三、原审法院程序违法。鸟人公司在起诉书中的诉讼请求第二项是“判令被告赔偿原告经济损失8万元”，但是在原审法院的询问下又说8万元里包含合理费用，即鸟人公司当庭变更了诉讼请求，东方之珠公司当庭要求新的答辩期，原审法院同意鸟人公司当庭变更诉讼请求却不给东方之珠公司答辩期的做法明显程序违法。四、原审法院按照法定赔偿判决赔偿数额不当。涉案专辑没有在市面销售，音集协收取许可使用费都有据可查，完全能够计算出鸟人公司的实际损失，或按照证据规则认定鸟人公司没有损失。即使根据法定赔偿，也应当参照作品的合理使用费。根据鸟人公司在音集协管理的歌曲数中占据的份额，可以计算得出本案所有歌曲一年的使用费只有100元左右，而原审法院的判决远远高出了这个标准。而且，同是天津地区，同样类型同样歌曲，天津其他法院判决只折合500～600元一首，即使在经济水平比天津发达的北京朝阳区，也远远低于原审法院的判决标准。东方之珠公司坐落于天津市河东区，由于道路改造，进出不便，经营状况不佳，只能基本维持。更为重要的是，鸟人公司的诉讼请求8万元（含合理费用）是60首歌曲的赔偿（含合理费用），庭审中鸟人公司主动撤下6首歌曲，那么其请求的赔偿金额也应相应减少，原审法院全部支持了8万元的赔偿金额（含合理费用），这完全是超出了鸟人公司的请求范围。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法裁判。
本院经审理查明，原审查明的事实无误。
同时查明，东方之珠公司成立于1999年，注册资本四十万元，公司经营范围为量贩式KTV、餐饮服务、预包装食品兼散装食品零售、烟零售。东方之珠公司在海南、上海等地新开了连锁店。
本院审理过程中，鸟人公司为证明其具有本案的诉讼主体资格，提交了中国音像著作权集体管理协会与鸟人公司2008年7月22日签订的《音像著作权授权合同》，以及之后分别于2009年9月1日、2009年9月2日、2011年12月28日签订的三份《变更协议》。根据变更后的协议，鸟人公司对于未经合法授权使用其音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人公司保留对侵权方的起诉，中国音像著作权集体管理协会无权以自己名义代鸟人公司进行维权诉讼。北京市长安公证处（2014）京长安内经证字第13179号公证书证明鸟人公司持有的《音像著作权授权合同》和三份《变更协议》与原本相符。东方之珠公司认为，协议是在2008年签订的，音集协在2012年左右启用新公章，协议上的公章是倒签的。
本院认为，本案主要涉及鸟人公司是否享有著作权及具有诉讼主体资格、原审法院根据公证书认定侵权事实是否有误、原审法院确定的赔偿数额是否适当及原审法院是否违反法定程序四个争议焦点问题。
一、鸟人公司是否享有涉案作品的著作权及是否具有诉讼主体资格。《中华人民共和国著作权法》第十一条第二款规定，“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”第十五条第一款规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”鸟人公司提供了《好歌天天唱》专辑，在专辑封皮和内含的五张光盘上都标注有出版号、出版人信息和版权声明，明确载明“本合辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司”，可以认定鸟人公司是涉案54首音乐电视作品的著作权人，其合法权益应当依法得到保护。东方之珠公司关于《好歌天天唱》专辑是非法出版物，且著作权属于其他权利人的主张，因不能提供充分的证据证明，本院不予支持。为了证明己方享有涉案音乐电视作品的诉讼权，在本院审理中，鸟人公司提供了其与中国音像著作权集体管理协会的三份《变更协议》的公证书，东方之珠公司虽然认为中国音像著作权集体管理协会印章是倒签，但不能提供证据证明。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。东方之珠公司不能提供相反证据推翻该公证书，因此，应当认定其证明力。而且，在原审法院审理中，鸟人公司提交了中国音像著作权集体管理协会的证明：“鸟人公司有权对天津地区未向我会交纳版权使用费的KTV侵权主体提起维权诉讼并获得赔偿。我会对鸟人公司在天津地区的诉讼权利及实体权利予以认可。”根据《变更协议》及中国音像著作权集体管理协会的证明，鸟人公司对于未经合法授权使用其音乐电视作品的卡拉OK经营主体，有权起诉。东方之珠公司关于鸟人公司作为中国音像著作权集体管理协会的会员单位，无权以自己名义提起诉讼的主张，不能成立。
二、根据公证书认定侵权事实是否有误。如上所述，鸟人公司是涉案54首音乐电视作品的著作权人，与申请公证的事项具有利害关系，公证机构可以为其办理公证事项。《公证程序规则》第五十四条规定，“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。”该规则规定公证机构派员外出办理保全证据公证由二人共同办理，并非东方之珠公司主张的应当由两名公证员共同办理，涉案公证由一名公证员和一名工作人员共同外出办理，且承办公证员亲自外出，公证程序合法。东方之珠公司和鸟人公司对公证书中记载的在KTV中点播了60首歌曲不持异议，公证书客观记录了播放事实，内容合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”因东方之珠公司不能提供相反证据足以推翻公证证明，故其关于该公证书不能作为认定侵权事实依据的主张，不能成立。原审法院经庭审比对，鸟人公司主张权利的54部音乐电视作品与其提交的《好歌天天唱》光盘中相应作品的影像、声音等内容均一致。据此，原审法院根据该公证书认定东方之珠公司侵犯了鸟人公司涉案音乐电视作品的放映权，并无不当。
三、原审法院判决的赔偿数额是否适当。东方之珠公司未经权利人许可，以营利为目的，在其经营的KTV中向公众提供涉案音乐电视作品点播服务的行为，侵犯了鸟人公司对涉案音乐电视作品享有的放映权，应当承担立即停止侵害及赔偿损失的民事责任。鸟人公司主张东方之珠公司赔偿损失，但不能提供证据确定其因东方之珠公司的侵权行为所受到的实际损失，也不能证明东方之珠公司侵权所得。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”因此，本案赔偿数额综合考虑涉案音乐电视作品的市场影响、知名度、东方之珠公司的主观过错程度等相关因素酌情确定。因此，原审法院综合考虑鸟人公司发行涉案音乐电视作品放映权的时间，东方之珠公司成立时间、注册资本及经营范围和规模，鸟人公司为制止东方之珠公司的侵权行为投入的人力物力等因素，酌情支持鸟人公司请求赔偿经济损失和为制止侵权支出的合理费用80000元的诉请，并无不当。东方之珠公司关于鸟人公司没有任何损失，或者按照涉案54首歌曲一年的使用费总共100元左右计算赔偿损失的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。原审法院审理中，鸟人公司申请撤回对《爱着她想着她》等6首作品的权利主张，但没有改变“请求判令被告赔偿原告经济损失人民币8万元”的主张，原审法院判决东方之珠公司赔偿8万元没有超出鸟人公司的诉讼请求。
四、原审法院是否违反法定程序。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”法律明确规定赔偿数额不仅包括权利人的实际损失，还包括为制止侵权行为所支付的合理开支。鸟人公司在法庭询问下当庭明确8万元包括的具体项目，并非庭审中临时变更诉讼请求，原审法院予以确认符合法律规定，对东方之珠公司要求新的答辩期不予支持，不违反法定程序。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人东方之珠公司的上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1800元，由上诉人天津东方之珠夜总会有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄砚丽
代理审判员 王 斌
代理审判员 向晓辉
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 张 楠