贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔23行终105号
上诉人（原审原告）蒋若取，男，1968年9月16日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住兴义市。
被上诉人（原审被告）兴义市万屯镇人民政府。住所地：兴义市万屯镇。
法定代表人刘大林，镇长。
上诉人蒋若取与被上诉人兴义市万屯镇人民政府（以下简称“万屯镇政府”）行政强制纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2016）黔2328行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
被上诉人万屯镇政府于2015年10月14日对上诉人蒋若取位于万屯镇万屯村山背后组未取得相关建房手续的房屋进行强制拆除。
原审法院经审理查明：2015年，原告蒋若取在兴义市万屯镇万屯村山背后组其耕地上新建房屋，未办理建房用地手续，也未取得建房规划手续，2015年7月22日，被告巡查发现后进行了现场勘测，当日黔西南州国土资源局义龙实验区分局作出义国停字（2015）第14号《责令停止违法行为通知书》，责令原告停止建房，兴义市万屯镇村镇建设管理办公室作出义建万停决字（2015）第67号《责令停止建设决定书》，责令原告停止建房，接受处理。黔西南州义龙实验区规划建设管理局以万府立审字（2015）第2号《立案审批表》对原告蒋若取的建房行为进行立案并由万屯镇人民政府处理，经万屯镇人民政府组织人员调查后，2015年7月24日作出《行政执法案件调查终结报告》，2015年7月29日经万屯镇人民政府重大案件集体讨论，决定责令原告蒋若取限期自行拆除。2015年8月11日被告万屯镇人民政府作出万府限拆（2015）第04号《责令限期自行拆除违法建筑通知书》和《责令限期自行拆除违法违法公告》并向原告蒋若取送达，责令原告蒋若取在2015年9月1日前自行拆除，逾期未自行拆除的，本机关将依法强制执行，原告蒋若取拒绝签收。2015年8月30日被告万屯镇人民政府作出《责令限期自行拆除违法建筑通知书》并向原告蒋若取送达，责令原告蒋若取在2015年9月15日前自行拆除，逾期未自行拆除的，本机关将依法强制执行，原告蒋若取拒绝签收。2015年10月14日被告万屯镇人民政府对原告蒋若取的房屋强制拆除。2015年10月28日，被告万屯镇人民政府作出义建强拆（2015）第2号《强制拆除违法建筑决定书》，决定当日对原告蒋若取的违法建筑实施强制拆除，送达时原告蒋若取拒绝签收，该决定书未告知原告蒋若取救济的途径与期限。
原审认为，原告蒋若取系兴义市万屯镇万屯村山背后组农户，根据兴义市人民政府兴府发（2009）22号文件《兴义市人民政府关于万屯镇镇区总体规划（2008-2025）的批复》，该村组已包括在规划区范围内，在此范围内新建房屋，应当符合相关法律规定。
一、原告蒋若取所建房屋是否合法，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条“…在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位和个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用规划，并尽量利用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民建住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县人民政府批准；其中，涉及占有农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”、第四十四条“建设占有土地，涉及占有农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”之规定，原告蒋若取所建房屋未办理乡村建设规划许可证和农用地转用审批手续，其所建房屋依法为违法建筑。
二、兴义市万屯镇人民政府于2015年10月14日对原告蒋若取的房屋进行强制拆除是否合法，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或违法所得。”、第六十五条“在乡村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”、第六十八条“城乡规划主管部门责令停止建设拆除或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，本案中，被告兴义市万屯镇人民政府未经县级以上部门授权即以自己的名义强制拆除，显然超越职权，另外，被告兴义市万屯镇人民政府强制拆除前，虽然对原告蒋若取进行了责令停止建设和限期拆除的相关工作，但强制拆除前没有作出相关强制拆除文书，2015年10月14日拆除后，2015年10月28日才作出义建强拆（2015）第2号《强制拆除违法建筑决定书》，程序违法；最后，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：。（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径与期限；。”、第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”之规定，被告万屯镇人民政府强制拆除后才作出《强制拆除违法建筑决定书》中，且未告知原告蒋若取申请行政复议或者提起行政诉讼的途径与期限，程序违法。
综上所述，兴义市万屯镇人民政府于2015年10月14日对原告蒋若取的房屋进行强制拆除，事实清楚，证据充分，但违反相关法律规定，程序违法，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损失的；。”之规定，判决如下：万屯镇政府于2015年10月14日对原告蒋若取的房屋进行强制拆除违法。
案件受理费50元，由被告万屯镇政府承担。
上诉人蒋若取不服原审判决，以原审认定事实不清、程序错误为由向二审法院提起上诉，请求判决：撤销原判，发回重审。理由是：一、该案应发回重审。第一，被上诉人强制拆除新建房屋的现场经过和新建房屋的实体造价不清楚；第二，上诉人新建房屋建成时不在义龙试验区总体规划（2014-2030）城市规划范围内；第三，是否有兴义市万屯镇万屯村的村庄规划不清楚；第四，被上诉人是否及时公布《万屯镇镇区总体规划（2008-2025）》不清楚；第五，原审判决载明“送达时原告蒋若取拒绝签收”与实际情况不符；第六，被上诉人提出的《强制拆除违法建筑决定书》应当予以排除。因该决定书形成于被上诉人的强拆行为之后。二、庭审时，被上诉人的负责人未出庭，仅委托代理人出庭，违反被诉行政机关负责人应当出庭应诉之规定。
被上诉万屯镇政府在二审审理期间未提交书面答辩意见。
综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：被上诉人于2015年10月14日强制拆除上诉人新建房屋的行为是否合法。
二审经审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，2015年4月，上诉人蒋若取在兴义市万屯镇万屯山背后组其耕地上新建房屋一层。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。本案中，被上诉人万屯镇政府提供的《万屯镇区总体规划（2008－2025）》第8条的记载，万屯村在万屯镇城镇规划区范围内。上诉人蒋若取在未取得健身工程规划许可的情况下，擅自在城镇规划区范围内修建房屋，违反了上述法条的规定，该房屋系违法建筑。
对于被上诉人万屯镇政府强制拆除上诉人房屋的行为是否合法的问题。第一，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或违法所得。本案中，上诉人蒋若取的违法行为应当由县级以上城乡规划主管部门进行调查处理，但被上诉人万屯镇政府以自己的名义进行调查处理，其作出的《责令停止建房决定书》、《责令限期自行拆除违法建筑决定书》、《强制拆除违法建筑决定书》均系超越职权；
第二，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条之规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被上诉人万屯镇政府于2015年8月11日作出《责令限期自行拆除违法建筑决定书》，责令上诉人刘书学在2015年9月1日前自行予以拆除违法建筑。期限届满后，被上诉人万屯镇政府未依法对上诉人刘书学进行催告，便作出《强制拆除违法建筑决定书》，该决定书未交待上诉人刘书学申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；同时，该决定书作出的时间是2015年10月28日，决定强制拆除的时间也是2015年10月28日，而实际上被上诉人万屯镇政府于2015年10月14日便拆除了上诉人刘书学的违法建筑。被上诉人万屯镇政府上述行为不符合《行政强制法》的规定，亦属程序违法。
第三，本案的违法建筑在城镇规划区范围内，而《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条是针对在乡、村庄规划内建设的情况，故被上诉人据此作出《责令停止建房决定书》、《责令限期拆除违法建筑决定书》，系适用法律错误；
关于上诉人蒋若取所提其房屋不在万屯镇总体规划区内的理由与本案查明的事实不符，本院不予采纳。关于其所提本案《强制拆除违法建筑决定书》违法一节，如前所述，该理由成立，本院予以采纳。
对于上诉人关于被上诉人负责人未出庭应诉的问题。因该程序上的瑕疵并不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项中“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决”等严重违反法定程序，应发回重审的情形。故上诉人以此为由要求发回重审的理由不能成立。
综上所述，上诉人上诉无理，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人蒋若取承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈颜虹
审判员 谭晓红
审判员 吴 俊
二〇一六年十二月二十九日
书记员 杨 艳