广东省云浮市云城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤5302刑初125号
公诉机关云浮市云城区人民检察院。
被告人何某某，男，1973年7月27日出生，汉族，初中文化，封开县葵�林业有限责任公司法定代表人，户籍所在地贵州省思南县，住广东省云浮市云城区。因本案于2017年1月20日被取保候审。
辩护人王佐旗，广东翔浩律师事务所律师。
云浮市云城区人民检察院以云区检刑诉〔2017〕116号起诉书指控被告人何某某犯非法经营罪，于2017年4月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云浮市云城区人民检察院代理检察员朱海峰出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人王佐旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关起诉书指控：被告人何某某主要从事生产销售林木种子、造林苗木，营造林工程、绿化工程等经营。被告人何某某在承接云浮市云城区林业局的造林、抚育工程过程中，为感谢时任云城区林业局局长的程某某（另案处理）在承接工程业务上的帮忙和为得到更多的倾斜照顾，在2013年至2016年期间，先后在春节前后、工程结算后，多次以现金方式给予程某某贿赂款，共计人民币26万元。
上述事实，公诉机关向本院提供了相关证据。公诉机关认为，被告人何某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，应当以行贿罪追究刑事责任。
被告人何某某对公诉机关指控的事实没有异议。
辩护人王佐旗的辩护意见是：
一、被告人何某某具有法定从轻、减轻处罚的情节
1.被告人何某某在侦查机关未掌握其行贿的事实，自动向检察机关如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人何某某在侦查机关未掌握其行贿事实的情况下，在没有对其采�强制措施的情况下，在云城区人民检察院没有立案侦查的情况下，在2017年1月5日和2017年1月6日接受云城区人民检察院询问时，对其涉嫌行贿的事实做了如实供述。2017年1月6日，被告人何某某向云城区人民检察院提交了《自我交代》，对行贿的事实做了如实交代，并承认错误。
2017年1月10日，云城区人民检察院才对被告人何某某进行立案侦查。云城区人民检察院反贪污贿赂局在2017年3月21日出具的《线索来源及抓获经过》也确认了以上事实。根据刑法第六十七条第一款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”
2.根据刑法第三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。刑法第三百九十条规定，对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。“被追诉”的标志是立案决定的作出。立案阶段是刑事诉讼程序的开端，被告人何某某在侦查机关还没有对其作出立案或不立案决定，于2017年1月5日和2017年1月6日接受云城区人民检察院询问时，对其行贿的事实做了如实供述，这符合刑法所规定的“被追诉前”的法定量刑情节的规定。
3.被告人具有坦白行为、认罪态度好，依法可从轻或者减轻处罚。云城区人民检察院反贪污贿赂局在2017年3月21日出具的《关于犯罪嫌疑人何某某认罪情况的说明》，证实被告人何某某如实交代所有犯罪事实、认罪态度好。具有坦白行为、认罪态度好。云城区人民检察院在2017年3月22日的《起诉意见书》中也确认被告人何某某能坦白供述自己的犯罪行为，建议对其从轻处罚。
另外，《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中第四项也明确提到“行贿人在被追诉后如实交代行贿行为的，也可以酌情从轻处罚。”从办案机关侦查笔录中可以看出，被告人何某某如实供述了自己行贿事实，与受贿一方的供述基本一致，具有检举揭发他人犯罪的性质，这一情形同时也应当作为酌定量刑情节予以考量。
二、被告人何某某具有酌定从轻处罚的情节
1.从被告人何某某犯罪的主观方面来看，其行贿目的包括为了获得正当的利益。行贿罪的行为�的限定为“为谋取不正当利益”，并将其作为行贿罪构成的必备要件之一。但是本案仍存在或包含有为了获得正当利益而给予国家工作人员以财物的这一情形。
被告人何某某承建的绿化造林工程，建设前期投入的款项均由其垫资，发包方根据工程进度拨款。由于发包方的原因，工程进度款项无法按时拨付。被告人何某某向程某某行贿目的，一方面除了为“为谋取不正当利益”，请求给予支持和照顾外，另一方面发包方能否按照约定及时拨付工程款项，直接影响工程顺利进展。在建设承包工程的实践中，建设单位因要求拨付进度款被刁难的例子屡见不鲜，被告人何某某给予程某某以财物也包含这一情形。现实中，在工程承包过程中，需给予发包方决策者予回扣、好处费，这是普遍存在的“潜规则”，也是导致被告何某某走上行贿犯罪的主要因素。
2.客观方面，被告人何某某在实施行贿犯罪中，没有损害国家、集体的利益，没有造成集体的财产损失。由被告人何某某承建的绿化造林工程均经过验收，工程质量均合格，符合合同约定的质量标准。被告人何某某虽然在承建上述工程过程中，存在向国家工作人员行贿的犯罪事实，但其行贿犯罪并没有损害国家、集体利益，没有造成集体财产的损失。
3.被告人何某某对公诉机关指控的犯行贿罪没有异议，并自愿认罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条规定，对被告人何某某应酌情予以从轻处罚。
4.被告人何某某行贿数额不大。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干�题的解释》的规定，被告人何某某行贿数额26万元，处在3万元到100万元之间的偏低的数额，对被告人何某某应酌情从轻处罚。
5.被告人何某某属于初犯。此前没有前科劣迹，除了本次行贿的行为外，没有参与过其他违法犯罪活动，未受到任何处分。
综上所述，被告人何某某对行贿的危害己经充分认识，被追诉前主动交代行贿行为，确实有悔罪表现，建议人民法院对被告人何某某从轻处罚，并适用缓刑。
本院经审理查明被告人何某某行贿的事实，与公诉机关指控的事实相一致。
本院另查明，云浮市云城区人民检察院反贪污贿赂部门在侦查程某某受贿案过程中，程某某于2016年12月29日供述了被告人何某某向其行贿26万元的事实，云浮市云城区人民检察院反贪污贿赂部门�通知被告人何某某接受询问。2017年1月6日，被告人何某某如实供述了其向程某某行贿26万元的事实。2017年1月10日，云浮市云城区人民检察院以行贿罪对何某某立案侦查。
本案事实，有下列证据证实：1.受贿人程某某的供述；2.被告人何某某的供述；3.云浮市云城区第十五届人大常委会第五次会议人事任免名单；4.封开县葵宝林业有限责任公司工商登记资料；5.何某某银行卡流水明细；6.线索来源及抓获经过；7.云浮市云城区人民检察院立案决定书；8.常住人口登记表。
本院认为，被告人何某某为谋取不正当利益，多次给予国家工作人员以金钱，共计人民币26万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人何某某行贿的犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人何某某行贿罪名成立。被告人何某某在侦查机关对其立案被追�前，主动交代其向程某某行贿26万元的行为，依法可以从轻处罚。被告人何某某虽然在被追诉前主动交代其行贿犯罪事实，但在其交代前该犯罪事实已被侦查机关所掌握，且被告人何某某是在侦查机关通知才被动前往接受询问的，而不是主动、直接向人民检察院投案。因此，被告人何某某的行为不符合自首的法律要件，依法不能认定为自首。辩护人王佐旗认为被告人何某某有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。本院综合考虑被告人何某某的犯罪情节、悔罪表现、再犯罪的危险性，以及对其所居住社区的影响等方面，对其适用缓刑。根据被告人何某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决如下：
被告人何某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元（罚金已缴纳完毕）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚伟金
人民陪审员 刘伙耀
人民陪审员 严水莲
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 伍倩仪
书 记 员 谢 津