上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0112民初2523号
原告：红阳建工集团有限公司，注册地上海市闵行区。
法定代表人：陈炬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：章东权，上海信冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁建涛，男。
被告：谢云亭，男，汉族，1963年12月26日出生，户籍地上海市。
委托诉讼代理人：王德富，上海玄远律师事务所律师。
被告：钱根月，男，汉族，1963年11月11日出生，户籍地浙江省。
被告：黄云军，男，汉族，1958年10月28日出生，户籍地上海胶州路XXX弄XXX号XXX室。
委托诉讼代理人：顾一峰，上海顾跃进律师事务所律师。
原告红阳建工集团有限公司与被告谢云亭、钱根月、黄云军企业承包经营合同纠纷一案，本院于2016年1月16日立案受理。因无法向被告钱根月直接或邮寄送达诉讼文书，依法以公告方式向被告送达诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2017年12月18日公开开庭进行了审理。原告红阳建工集团有限公司(以下简称原告红阳公司)的委托诉讼代理人章东权、翁建涛，被告谢云亭(以下简称被告一)的委托诉讼代理人王德富，被告黄云军(以下简称被告三)委托诉讼代理人顾一峰到庭参加诉讼。被告钱根月(以下简称被告二)经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原告红阳公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告一向原告返还垫付的法院执行款人民币(币种下同)1,325,938.32元及以1,024,000元为本金，自2014年11月13日(实际扣划之日)至判决生效之日止，以301,938.32元为本金，自2015年7月28日(实际扣划之日)至判决生效之日止，均按照银行同期贷款利率计算的利息损失；2、判令被告二、被告三对上述款项承担连带清偿责任。事实和理由：2010年6月2日，原告与被告一、被告二签订《经营目标利润责任风险考核合同(外地分公司)》，约定因被告一业务开拓需要，原告同意成立红阳建设集团有限公司威海分公司(以下简称红阳威海分公司)，并由被告一承包经营、自负盈亏，承包期三年。自2010年7月1日至2013年6月30日止，被告一每年向原告上缴利润及人员配合费。被告须按实支付民工工资、应付材料款、机具设备款、工程款等合同费用，如发生纠纷，原告有权向被告一追索损失，并根据发生额按月息2%向被告一计收违约金，所有因被告一经营的工程项目而引起的纠纷，由被告一承担由此产生的一切经济责任和法律责任，原告有权向被告一追索由此产生的一切损失和费用。被告二作为被告一的担保方签订合同，为被告一履行合同提供担保。合同签订后，原告依约设立了威海分公司，由被告一担任威海分公司负责人。被告一于2011年4月2日向原告出具《承诺书》，承诺因被告一为承接山东威海“威海洁瑞医用制品有限公司张村工业园三期工程厂房和科研楼工程”和“威高集团有限公司张村骨科二期厂房工程”，要求以红阳建设集团有限公司四分公司(以下简称红阳四分公司)名义出面办理上述工程报名工作，并承诺所产生的一切责任由被告一承担。同时，被告三也向原告出具了《承诺书》，承诺因上述工程之需要，要求原告对威海市建设工程施工投标申请表予以盖章，其所产生的一切经济及法律责任均由被告三承担。原告因此在两份工程施工投标申请表加盖了原告的公章。在威海分公司存续期间，被告一在公安机关认可的公章备案单位刻制了编号为“XXXXXXXXXXXXX”的“红阳建设集团有限公司威海分公司”印章，并使用该印章于2011年3月2日与案外人王某某签订了《租赁合同》，由王某某向威海分公司所属的山东省威海火炬高技术产业开发区的威高初村三期A区厂房工程项目出租钢管、扣件等物资。由于拖欠租金，王某某以个体工商户环翠区华大建筑材料租赁站的名义向山东省威海市环翠区人民法院起诉本案原告红阳公司及其威海分公司。该案经上诉，山东省威海市中级人民法院判令原告红阳公司承担支付租金、违约金及返还租赁物资。后经法院强制执行，环翠区法院于2014年11月13日从原告红阳公司账户扣划了1,024,000元执行款，并通过物资评估，于2015年7月28日从原告红阳公司账户扣划了301,938.32元执行款，共计1,325,938.32元。原告认为上述执行款系原告垫付，应由三被告承担相应还款责任，原告因此提起本案诉讼。
被告一辩称，不同意原告诉请。2010年10月27日，原告与被告一签订了一份终止协议，双方于10月28日交接完毕，原告与王某某的租赁合同是在2010年10月28日之后发生的。(2012)威环商初字第14号民事判决书的判决时间是2012年，原告诉请已经超过诉讼时效。因此从程序上和实体上都应该予以驳回。
被告二未答辩，亦未举证、质证。
被告三辩称，原告要求被告三承担责任是基于《承诺书》，但《承诺书》中承诺的项目与本案系争项目不同，被告三在威海也没有实施过项目，被告三是为了投标张村项目才做的承诺，但实际上该项目投标没有成功，张村项目也没有开展，因此被告三不应承担责任。
原告向本院提供以下证据：
1、《经营目标、利润、风险责任考核合同》1份，证明2010年6月2日原告与被告一签订合同，约定由被告一承包原告的威海分公司，承包期3年，自2010年7月1日至2013年6月30日。合同约定如发生纠纷，原告有权向被告一追偿，被告二作为被告一担保方为被告一提供担保；
2、分公司吊销情况1份、山东省组织机构代码注销证明1份，证明2010年6月18日原告与被告一设立了红阳威海分公司，由被告一担任分公司负责人，2012年12月12日红阳威海分公司被原告依法申请注销，原告有权就被告一经营分公司期间所从事的对外法律行为产生的垫付款对被告一进行追偿；
3、承诺书1份，证明2011年4月2日被告一向原告出具承诺书，承诺因被告一承接“威海洁瑞医用制品有限公司张村工业园三期工程和科研楼工程”及“威海集团有限公司张村骨科二期厂房工程”，要求以红阳四分公司出面办理上述工程报名工作，并承诺所产生的一切责任由被告一承担；
4、承诺书、委托书、陈述书各1份，证明被告三承诺对系争项目及被告一的行为承担连带责任。2010年10月29日，被告三向原告出具《委托书》，约定因被告三因经营红阳四分公司业务需要，委托被告一办理威海工程项目事宜；2011年11月29日，被告三向原告出具《陈述书》，确认工程款由被告三负责的红阳四分公司处理。另外，本承诺书中涉及的张村工业园三期工程实际就是王某某租赁合同所涉及初村工业园，这是同一个项目；
5、投标申请表2份，证明原告因被告一、三请求，对两份工程施工投标申请表上加盖了原告公章；
6、民事判决书2份、传票、起诉材料、公章司法鉴定检验报告书，证明2011年12月27日，王某某起诉红阳威海分公司在系争项目中拖欠钢管、扣件等物资租赁款，最终法院判决原告红阳公司与其威海分公司承担返还物资及支付租金、违约金的责任。一审判决后威海分公司注销了，二审判决就只判决原告红阳公司承担责任；
7、(2014)威环执字第624-1号执行裁定书、建行电子回单、协助扣划存款通知书各1份，证明2014年11月11日环翠法院向原告出具了执行裁定书，2014年11月13日，法院从原告账户中扣划了1,024,000元执行款；
8、(2014)威环执字第624-2号执行裁定书1份、评估报告书1份、银行电子回单1份，证明2015年6月4日，环翠法院向原告出具评估报告书，确认王某某出租的建筑材料等价值301,938.32元，2015年7月28日，环翠区法院从原告银行账户中扣划了301,938.32元赔偿物资款。至此(2012)威环商初字第14号民事判决书的执行事项全部执行完毕。故诉讼时效应该从实际扣划时间起算，另，2016年10月25日，原告向浦东法院起诉，后浦东法院移送至闵行法院；
9、缴纳社保证明2份，证明原告为被告一、被告三缴纳社保的情况，原告与被告一、三签订的分公司承包合同均合法有效；
10、红阳威海分公司的印章刻制情况1组，证明涉案的红阳威海分公司的印章是被告一向公安机关认可的刻章单位申请刻制，印章编号与王某某起诉红阳公司的案件中印章编号一致。原告原先交付给被告一的红阳威海分公司的印章，在原告与被告一签订终止协议后，由原告收回了，但签订终止协议之后，被告一自行去公安机关刻制了三枚章，并使用了该私自刻制的公章与王某某签订了合同。
被告一对原告的证据质证认为，证据1，真实性认可。证据2，真实性认可，但与被告一无关。证据3、4，对《承诺书》真实性认可，二份承诺书是一致的，都是针对张村三期工程的，但该工程没有成立。张村工业园区与初村工业园不同，不是一个工地。对陈述书、委托书真实性认可，但红阳威海分公司的工程全部交给了被告三负责的红阳四分公司，这些工程与被告一均无关。证据5，该申请表对被告一没有约束力，上面填写不完整，原告没有提供完整的招投标文件。证据6，真实性认可，但法院判决金额只有21万余元，而原告诉请的132余万元，判决内容与原告诉请不符。另外王某某租赁合同的工程是初村工业园，与被告一、被告三无关，《租赁合同》中记载的被告一电话不是被告一的，合同也不是被告一所签字，合同经办人等人员被告一均不认识。对证据7、8，其不清楚，判决后续的租赁物使用费有89万余元，这与被告一无关，被告一早就离开了。证据9，真实性无异议。证据10，其不知道，刻制印章不可能是被告一个人去刻制的，肯定要单位出面的，印章也不在被告一手里的。申请材料上面被告一的签字不是被告一所签。
被告三对原告的证据质证认为，证据1、2、3，与被告三无关。证据4，真实性认可，被告三签订的《承诺书》所承诺的是张村工程，与本案系争项目没有关联。《委托书》与本案无关，原告想被告三去威海开发业务，由于被告一在威海比较有能力，因此被告三出具委托书给被告一，但事实上被告一没有为被告三接过任何项目。对陈述书，与本案无关，没有承诺效力，(2013)闵民二(商)初字1268号案件中证人陈述可以证明陈述书的内容与本案无关。证据5，真实性认可，实际上并未投标成功。证据6，真实性认可，但系初村项目，与张村项目无关。证据7、8，真实性认可，但这是原告支付的费用，与被告三无关。证据9，真实性认可，但与本案无关。证据10，与被告三无关。
被告一向本院提供终止协议1份以及移交材料1组，证明2010年10月27日，原告与被告一签订终止协议，终止了双方签订的承包合同，被告一将红阳威海分公司的印章以及材料均交还给原告。
原告对被告一的证据真实性无异议，红阳威海分公司印章确实已经归还，但涉及王某某的租赁合同中印章并非原先移交给原告的印章，是2010年11月4日被告一向公安再次申请刻制的印章。
被告三对被告一的证据没有异议。
被告三向本院提供(2013)闵民二(商)初字1268号判决书1份，证明本案中原告举证的陈述书、招投标申请表与该案相同，判决书中证人陈鹏飞作证称《陈述书》是由于被告一拖欠工资，被告三帮忙签署的。
原告对被告三的证据质证认为，招投标申请表虽没有载明日期，但这是与《承诺书》和《陈述书》是一起配套使用的。该判决书第5页表明被告三对本案情况是知情的。
被告一对被告三的证据没有异议。
经对当事人提供的证据进行质证、并结合当事人的陈述，本院认证如下：当事人提供的证据均真实、合法，本院予以采信。
结合上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下事实：
2010年6月2日，时名为红阳建设集团有限公司的原告(甲方)与被告一(乙方)签订《经营目标、利润、风险责任考核合同》。合同约定，因乙方业务开拓需要，甲方同意成立威海分公司，自2010年7月1日起至2013年6月30日止，威海分公司由乙方承包经营、自负盈亏。乙方在任期内向甲方上缴承包利润和人员配合费。乙方须按时支付民工工资、应付材料款、机具设备款、工程款等合理费用，如发生纠纷，甲方有权向乙方追索损失。所有因乙方经营的工程项目而引起的纠纷，由乙方承担由此产生的一切经济责任和法律责任，甲方应积极配合乙方工作，若甲方因上述纠纷而涉诉或为此承担经济责任和法律责任，甲方有权向乙方追索由此产生的一切损失和费用。本合同由被告二钱根月为乙方提供担保，担保人对乙方基于本合同所签订的合同条款及法律责任承担连带担保责任。
原告于2010年6月18日经工商机关核准设立了威海分公司，被告一为红阳威海分公司负责人。2010年10月27日，原告(甲方)与被告一(乙方)签订《终止协议》，经乙方申请，双方同意自2010年10月27日终止《经营目标、利润、风险责任考核合同》，乙方同意拟在威海承接的项目交由被告三黄元军负责施工管理。在乙方原承包经营红阳威海分公司期间，由红阳威海分公司引发的一切责任由乙方承担。2010年10月13日，被告一向原告返还了红阳威海分公司的印章。同年11月16日，被告一向原告移交了红阳威海分公司的营业执照、税务登记证等全部公司材料。
2011年3月2日，案外人王某某以其作为经营者的环翠区华大建筑材料租赁站(系个体工商户)为出租方，向红阳威海分公司所涉的威高初村三期A区厂房项目提供租赁物资。双方签订《租赁合同》，承租方一栏加盖“红阳建设集团有限公司威海分公司”公章，王某某自2011年3月26日起提供租赁物。后因未能按时收到租金、及时返还租赁物，王某某于2012年向山东省威海市环翠区人民法院起诉原告红阳公司及其威海分公司。该案诉讼期间，经法院委托司法鉴定，认定《租赁合同》上所盖“红阳建设集团有限公司威海分公司”公章与红阳威海分公司在公安机关备案的印章一致。环翠区法院作出(2012)威环商初字第14号民事判决书，判令原告红阳公司及其威海分公司共同向王某某返还剩余的租赁物资，支付截止2012年3月31日的租金198,541元、自2012年4月1日起至返还租赁物之日止按合同约定计算的后续租赁费、截止2011年12月31日止的滞纳金9,958元以及以所欠租赁费为本金，自2012年1月1日起至判决确定的实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的逾期付款违约金。后红阳公司向山东省威海市中级人民法院提起上诉。期间，红阳威海分公司注销。山东省威海市中级人民法院作出(2014)威商终字第166号民事判决书，将一审判决中所有履行义务变更为由原告红阳公司承担。该案经王某某申请法院强制执行，威海市环翠区人民法院于2014年11月13日从原告红阳公司账户扣划了1,024,000元，执行中经过建筑材料价值评估，法院又于2015年7月28日从原告红阳公司账户扣划了建筑材料折现款301,938.32元。2015年8月18日，山东省威海市环翠区人民法院作出(2014)威环执字第624-2号执行裁定书，裁定(2014)威商终字第166号民事判决执行完毕。
另查明，在上述案件司法鉴定过程中，与《租赁合同》上所盖“红阳建设集团有限公司威海分公司”公章进行比对的公安机关备案的公章，系于2010年11月4日由被告一谢云亭作为经办人在《印章准刻证》上签字领取，同时领取的还有红阳建设集团有限公司威海分公司的财务专用章和法定代表人名章各一枚。原告红阳公司因此提起本案诉讼要求被告一返还原告垫付的上述执行款项及承担利息损失。
另，2011年4月2日，被告一为投标张村工业园和张村骨科二期相关工程，要求红阳四分公司出面办理工程报名手续，故向原告红阳公司出具《承诺书》，承诺上述工程与原告无关，所有责任由其个人承担。被告三是红阳四分公司的负责人，其亦于同日向原告出具《承诺书》，要求原告对投标申请表盖章，并承诺所产生的经济及法律责任由其个人承担，与原告无关。原告因此认为，被告三亦应当对被告一的上述债务承担连带责任。
本院认为，原告与被告一签订的《经营目标、利润、风险责任考核合同》属于企业内部承包合同，由被告一以红阳威海分公司的名义对外承接工程，被告一为红阳威海分公司的负责人，并约定了经营中发生的材料款、工资等应付费用由被告一自行承担。后双方于2010年10月27日终止了上述合同，被告一亦向原告移交了威海分公司的相关公章、证照材料。被告一自此不应再使用红阳威海分公司的印章并以红阳威海分公司的名义对外经营。被告一辩称《印章准刻证》上并非其本人签字，但其未提供任何证据或提请司法鉴定以证明其主张，故本院认为系被告一从公安机关认可的印章刻制单位领取了新刻制的红阳威海分公司公章等三枚印章。并且，被告一也未举证证明其领取公章后交还给原告或交付给他人，故本院认为系被告一以该枚新刻制的威海分公司公章与案外人王某某签订了《租赁合同》，并由此引起了(2012)威环商初字第14号、(2014)威商终字第166号的诉讼，原告因此经法院强制执行扣划了共计1,325,938.32元。被告一的上述行为给原告造成了经济损失，上述垫付款项应当由被告一返还给原告。被告一关于原告起诉已过诉讼时效的辩解意见，本院认为，本案诉讼时效应自原告被法院扣划款项之时起算，故原告起诉时并未超过诉讼时效。原告的该项诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告为垫付上述执行款项，产生了相应的资金占用损失，故原告要求被告一偿付以1,024,000元为本金，自2014年11月13日起至判决生效之日止，以及以301,938.32元为本金，自2015年7月28日起至判决生效之日止，均按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息的诉讼请求，于法不悖，本院亦予支持。对原告要求被告二承担担保责任的诉讼请求，本院认为，被告二对被告一基于《经营目标、利润、风险责任考核合同》所签订的合同及法律行为所引起的法律责任承担担保责任，现该合同已由原告和被告一协商一致予以终止，被告一在合同终止后自行经营给原告红阳公司造成的损失，被告二并无担保责任，故原告要求被告二承担考核合同项下担保责任没有依据，该项诉讼请求，本院不予支持。另，对原告以《承诺书》为依据要求被告三承担连带责任的主张，本院认为，被告三承诺承担责任的是以红阳四分公司的名义办理报名手续的“张村工程”，而本案讼争的是以红阳威海分公司名义签订的《租赁合同》项下的债务，且该合同租赁物资用于“初村工程”，原告未能提供有效证据证明被告三对“初村工程”所涉的物资租赁也应承担连带责任，故原告要求被告三承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。
被告钱根月经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条的规定，判决如下：
一、被告谢云亭于本判决生效之日起十日内返还原告红阳建工集团有限公司垫付的执行案款1,325,938.32元；
二、被告谢云亭于本判决生效之日起十日内偿付原告红阳建工集团有限公司以1,024,000元为本金，自2014年11月13日起至判决生效之日止，以及以301,938.32元为本金，自2015年7月28日起至判决生效之日止，均按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；
三、驳回原告红阳建工集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17,816元，由被告谢云亭负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 费 芸
人民陪审员 王 艳
人民陪审员 邢美新
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 谢亚男
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国民法总则》
第一百一十八条民事主体依法享有债权。
债是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。