山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民三终字第350号
上诉人（原审被告）：管义强，男，汉族。
委托代理人：朱俊杰，山东宇澄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临沂市经济技术开发区梅埠街道凤凰墩居民委员会。
法定代表人：郑某某，主任。
委托代理人：刘纪霞，山东衡正源律师事务所律师。
委托代理人：王忠善，男，汉族，1968年3月1日出生。
上诉人管义强因农村土地承包合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2013）河民初字第1684号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院判决认定，2003年1月1日，临沂市经济技术开发区梅埠街道凤凰墩居民委员会（以下简称凤凰墩居委）与管义强签订土地承包合同一份，合同约定：“管义强承包凤凰墩居委位于村东奔徐贺出村路南，东至杨仕昌，西至路沟，南至路，北至路，东西长39.97米，南北宽223米，折合13.37亩；承包期限10年，自2003年1月1日至2013年1月1日止；承包费57422元，于订立合同付前四年承包费22968.8元，于2007年1月1日付17226.6元，于2010年1月1日付17226.6元，如不按时付承包费，凤凰墩居委有权终止合同；凤凰墩居委对发包的土地有所有权，并对管义强的生产经营有监督权，管义强依法种植各种农作物，允许栽植各种果树，不得搞建筑，不得取地他用；合同期满，若凤凰墩居委继续发包，同等条件下管义强有优先承包权，如凤凰墩居委终止发包，管义强必须在期满10日内将地上附着物清除干净，并无偿交于凤凰墩居委……”合同签订后，双方按合同约定履行自己的义务，管义强在取得承包后种植果树及农作物等。2012年12月24日、25日，凤凰墩居委村支两委决定将包括该承包土地在内的五户承包土地在承包到期后集中收回并统一发包，同时举行村民代表、党员代表会协商土地承包竞标事项，会议决定：“承包土地需要竞标，竞标的村民需缴纳保证金25万元，承包期限10年，承包费为每亩1000元，每三年交纳一次；承包土地内不准搞建筑、不准栽树、不准挖土及洼汪塘，只限种农作物及其他经济作物。”并通过广播、给承包户打电话等形式予以宣传。同年12月28日，凤凰墩居委开始收取保证金，同年12月31日，因只有村民杨化宇一人参与竞标，经村两委和工作区人员决定将土地交由杨化宇承包，并一次性交纳土地承包费216000元。2013年1月1日，管义强承包的土地期满，但一直未按照合同约定将地上附着物清除并交于凤凰墩居委，致使凤凰墩居委无法将土地交由杨化宇经营。凤凰墩居委遂诉至法院，要求管义强清除地上附着物，返还承包地13.37亩，并依法赔偿损失。
原审法院判决还认定，涉案承包土地在承包期满后仍由管义强占有和使用，庭审中管义强要求凤凰墩居委赔偿其承包地上栽种的果树等损失后即退出土地，或以竞标价格继续承包该土地。
原审法院判决认为，凤凰墩居委与管义强签订的土地承包合同，因发包的是机动地，属于其他方式承包，不属于家庭承包经营范畴，不受承包期限最低30年的限制。该合同的签订符合《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国农村土地承包法》中其他方式的承包的规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行自己的义务。故管义强未按合同约定在承包期限届满后按合同约定清除地上附着物，将土地交还给凤凰墩居委，构成了违约。
土地优先承包权是期待权而非既得权，是附有条件的，只有所附条件成就时，优先承包土地的期待权才有可能实现，本案管义强不能以其可能实现的期待权即认为应继续享有对该土地的承包权，来对抗承包期满后合同即失效的后果。凤凰墩居委在合同还有几天期满即重新发包，程序虽有瑕疵，但通过电话、广播等形式告知管义强重新发包的条件后，管义强未向凤凰墩居委缴纳保证金明确表示按凤凰墩居委重新发包的同等条件继续承包，且不符合《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，应予支持”的条件；管义强提供的录音材料亦不能充分证明凤凰墩居委未履行合同期满的土地重新发包及相关条件的告知义务和同意按凤凰墩居委重新发包所要求的条件继续承包的意思表示，故应认定管义强主动放弃了其优先承包权的期待权。
管义强在与凤凰墩居委签订土地承包合同时就应当预见到合同到期后可能产生的风险，而以其在承包地上种植了果树，如退出给其造成损失为由要求按竞标价格继续承包，与凤凰墩居委要求的重新发包的土地用途理由“不准种树”和承包合同中约定的“合同期满10日内将地上附着物清除干净，无偿交于凤凰墩居委”的约定相悖，理由不充分，依法不予支持。管义强亦应承担承包合同届满后仍占有和使用该土地给凤凰墩居委造成的损失，应以重新发包每亩每年1000元的承包费计算至实际退出该土地之日止。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第五十六条之规定，判决：一、管义强于判决生效后十日内清除地上附着物，将13.37亩土地返还给凤凰墩居委；二、管义强赔偿给凤凰墩居委经济损失，自2013年1月2日起按每亩每年1000元计算至土地实际返还给凤凰墩居委之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由管义强负担。
上诉人管义强不服一审判决上诉称：一、上诉人对涉案土地拥有合法的承包经营权，被上诉人要求上诉人清除地上种植物并返还土地的诉讼请求没有事实及法律依据。上诉人对涉案土地拥有优先承包经营权，合同到期后，上诉人已向被上诉人明确表示要求优先承包权，被上诉人并未反对，应视为被上诉人认可上诉人对涉案土地的优先承包权。上诉人也愿意按照被上诉人提出的对外承包经营的条件与被上诉人签订合同，支付相应的土地承包费，不应向被上诉人承担赔偿损失的责任。二、被上诉人将涉案土地违规招标发包给案外人的行为侵害了上诉人的合法权益，违反了法律、法规的规定，该行为不能对抗上诉人合法的承包经营权。首先，被上诉人将涉案土地对外招标时，上诉人与被上诉人的土地承包合同未到期，该土地的承包经营权归上诉人所有，被上诉人无权对涉案土地对外发包，被上诉人将涉案土地发包给案外人的行为属于无权处分；其次，被上诉人要求投标人缴纳25万元的投标保证金、在只有一人投标的情况下签订了土地承包合同等行为均违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定，其行为无效；再次，在土地承包合同到期后，上诉人方可行使优先承包经营权，但被上诉人在涉案土地承包经营未到期之前便将土地对外发包，其行为妨碍了上诉人对优先承包经营权的行使。三、上诉人未缴纳投标保证金不能视为上诉人放弃了土地优先承包经营权。被上诉人未向包括上诉人在内的集体成员明确公示土地承包的条件及缴纳投标保证金的数额，且被上诉人的招标行为发生在上诉人与被上诉人的土地承包合同到期前，而优先承包经营权是合同到期后行使的权利。上诉人的优先承包经营权是相对于中标人的，而不是相对于投标人的，因此开标后上诉人仍有权行使土地的优先承包经营权。四、一审判决适用法律错误。首先，一审判决违反了民事诉讼证据规则的有关规定。根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应当举证证明已将涉案土地继续对外发包、承包期限、承包费的收取及承包的条件等信息明确告诉了上诉人，否则应承担举证不能的责任，而一审法院将上述证明责任归咎到上诉人身上，从而得出上诉人主动放弃了优先承包经营权的结论。其次，一审判决违反了《农村土地承包法》第四条保护本集体成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先承包经营权、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条关于保护原承包户对土地的长期投资、保持土地承包长期稳定等相关规定，属于适用法律错误。请求二审法院发回重审或撤销原判，改判上诉人对涉案土地享有承包经营权，驳回被上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人凤凰墩居委在庭审中答辩称：原审法院认定事实清楚，上诉人的上诉不能成立。在合同到期前，被上诉人经村委研究决定收回土地，统一按一个标的对外发包，并提出相应的条件和要求，在同等条件下上诉人均放弃承包，没有缴纳保证金，由此被上诉人对涉案土地另行发包，在同等条件下，上诉人未行使优先承包权。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人是否主张过承包合同中约定的优先承包经营权；二、上诉人与被上诉人签订的农业承包合同到期后，上诉人是否能以其在合同中约定的优先承包经营权来对抗被上诉人将涉案土地另行发包给案外人的行为，被上诉人一审中的诉讼请求是否应予支持。
一、关于上诉人是否主张过承包合同中约定的优先承包经营权的问题。
上诉人称被上诉人未将涉案土地通过招标方式另行发包的事实通知上诉人，被上诉人辩称其已通过广播、电话等方式履行了通知义务，结合本案查明的事实，在上诉人与被上诉人签订的土地承包合同即将到期时，即2012年12月27日，被上诉人将涉案土地招标事宜电话通知了上诉人的弟弟管义勇，对该事实，上诉人当庭予以认可，故本院认定被上诉人凤凰墩居委对上诉人管义强履行了告知义务。
上诉人庭审陈述称，被上诉人对于上诉人缴纳10万元保证金予以认可，但上诉人在缴纳10万元保证金时，被上诉人以保证金已变更为25万元拒绝接收。从该项陈述可以得知，上诉人对于被上诉人要求缴纳保证金并将涉案土地通过招标方式另行发包的事实是知情的，并且已经向被上诉人明确主张了优先承包权。但土地优先承包经营权是一种期待权而非既得权，其行使附有特定的条件。
二、关于上诉人与被上诉人签订的农业承包合同到期后，上诉人是否能以其在合同中约定的优先承包经营权来对抗被上诉人将涉案土地另行发包给案外人的行为，被上诉人一审中的诉讼请求是否应予支持的问题。
优先承包经营权并非优先权人的绝对权利，不是一成不变可无限期享有的权利，更不等同于土地的续包。在以下情况下（但不限于以下情况），优先权人丧失优先权：1、优先权人知道土地发包或流转而不向发包方或流转方明确表示优先承包致使发包方或流转方与他人签订劳动合同的；2、土地以招标、拍卖、公开协商等方式发包而优先权人在槌落前仍不报底价的。
本案被上诉人经村支两委开会研究决定再次土地发包通过招标方式进行，投标人需缴纳25万元的保证金。被上诉人作为集体土地的发包方，有权在合理合法的范围内决定发包土地的承包费价款、期限、用途等内容，也有权决定机动地发包的方式。涉案土地作为机动地，可以通过招标、拍卖等方式发包。
上诉人与被上诉人的土地承包合同约定：“合同期满，若甲方（凤凰墩居委）继续发包，同等条件下，乙方（管义强）有优先承包权”，上诉人庭审中称其缴纳10万元保证金，被上诉人拒绝接收，上诉人也拒绝缴纳25万元的保证金，证明上诉人并未具备承包合同中约定的“同等条件”。在不具备“同等条件”的前提下，上诉人的优先承包权无从行使。且，上诉人因不具备被上诉人提出的招标投标条件，未在招标程序中明确报价，致使被上诉人在招标程序结束后将涉案土地发包给他人，该情形导致了上诉人优先承包经营权的丧失。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。”因上诉人未具备“同等条件”，也未按上述规定期限内主张优先承包权，其现主张优先承包权的主张，本院不予支持。
上诉人与被上诉人的土地承包合同还约定：“合同期满，如甲方终止承包，乙方必须在期满10日内将地上附着物清除干净，并无偿交于甲方，否则，甲方有权没收。”因该土地承包合同系双方当事人真实意思表示，为真实、有效的合同，上诉人在签订合同时，应当预见到合同期满时清除地上附着物、交回土地等后果。故，在承包合同到期后，上诉人应当按照合同约定清除地上附作物，将涉案土地交还被上诉人。上诉人未按约定交还土地，构成违约。
因上诉人于2013年1月1日合同期满后仍占有使用涉案土地，上诉人应当按照原合同约定的承包费价格向被上诉人支付承包费损失。
被上诉人对涉案土地另行发包的程序是否合法，与上诉人优先承包经营权的行使、上诉人是否享有涉案土地的承包经营权系不同的法律关系，也不属于本案土地承包合同纠纷的审理范围。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人管义强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐天威
审 判 员 何 江
代理审判员 蒋文静
二〇一四年五月八日
书 记 员 张洪亮