宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁04民终527号上诉人（原审原告）：李彦军，男，1973年9月18日出生，汉族，宁夏彭阳县人，初中文化，农民，住宁夏回族自治区固原市彭阳县孟塬乡双树村双树队，现在彭阳县城二号小区********室。委托诉讼代理人：邓亚民，宁夏益成律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：王力，男，1977年5月13日出生，汉族，宁夏彭阳县人，高中文化，个体户，住宁夏回族自治区固原市彭阳县城茹河花园小区**号楼*单元***室。被上诉人（原审被告）王汉英，男，1962年7月25日出生，汉族，宁夏彭阳县人，大专文化，干部，住宁夏回族自治区固原市彭阳县白阳镇友谊街福利巷20692号。上诉人李彦军因与被上诉人王力、王汉英民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2017）宁0425民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年7月24日受理后依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭审理了本案。上诉人李彦军及其委托诉讼代理人邓亚民、被上诉人王汉英到庭参加诉讼，被上诉人王力经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。李彦军上诉请求:1、依法改判支持李彦军一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由王力、王汉英承担。事实与理由：一、原判认定事实不清。2015年11月4日王力以资金周转困难为由向李彦军借款30万元，并向李彦军个人出具了书面借条，同时口头约定还款期限为3个月至6个月，月息按照4％计算，该笔借款由王汉英签字作保，约定保证方式为连带责任保证。借款发放后六个月内，王力、王汉英没有给利息也没有偿还本金。借款逾期后，李彦军通过打电话催要、短信催要、直接到王力、王汉英的办公室、家里催要的方式直接行使请求权。这一事实有证人证言、通话记录以及短信记录可以证实。一审中，因没有告知李彦军举证的权利义务和期限，仓促开庭审理，致使李彦军未能及时的完善和提交相关证据，导致原判错误地认定李彦军在借款期限届满后六个月内末向王汉英主张过权力，从而判令免除王汉英的保证责任。二、原判适用法律关系错误。如前所述，李彦军有充分的证据能够证实李彦军在借款期限届满后六个月内多次向王汉英主张过权力，但因各种原因导致李彦军未能及时提供，致使原判认定事实不清，在事实不清的基础上错误地适用法律关系，驳回了李彦军要求王汉英承担保证责任的请求。综上，李彦军认为：原判没有查清事实，在事实不清的基础上判令免除王汉英的保证责任是错误的。李彦军在二审中将提供相应的证据，证实李彦军在法定期限内多次主张过权利。现依法上诉，请求改判王汉英对30万元的借款本金和利息承担连带偿还责任。王力未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见。王汉英辩称，担保贷款30万元，口头约定的期限是一个月内还款，利息为4分钱，最长还款期限不超过3个月。之后在保证期限内没有向我催要过该款项，直到2016年12月份，李彦军才向我催要该借款，在这期间也没有续签担保合同，担保期限已过，所以不承担连带责任。李彦军向一审法院起诉请求：1、判令王力归还借款30万元；2、判令王力偿付借款利息（自借款之日按月利率2%计算至实际还款之日利息），截至起诉之日借款利息计算为8.4万元；本息合计38.4万元；3、判令王汉英对上述借款本息承担连带还款责任；4、判令王力、王汉英承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年前半年，王力及其妻子因资金周转困难为由经王汉英及其妻子担保向李彦军借款20万元，王力给李彦军出具了借条，王力按照月利率2%实际清偿利息。2015年11月4日，王力再次向李彦军借款10万元，王力遂向李彦军出具了总借款为30万元的借条1张，口头约定借款期内利息按照月利率4%计算、3个月至半年内还清借款。王汉英为担保人，但借条中未对王汉英的担保期限和担保范围明确约定。借条出具后至今，王力、王汉英未清偿借款本息。上述事实，有李彦军提交的借条原件1份及其当庭的陈述可以证实，本院予以确认并再卷佐证。一审法院认为：李彦军与王力之间的借款合同合法有效，李彦军向王力提供借款后，王力应当按照约定期限返还借款本息。本案中，双方约定的利息虽然过高，但李彦军主张利息按照月利率2%计算利息符合法律规定。双方在合同中未明确约定逾期利息，李彦军主张按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，应予支持。故对李彦军要求王力返还借款本金及支付利息的请求本院予以支持。李彦军与王汉英签订的保证担保合同亦合法有效，双方对保证方式、保证期间及保证范围均未明确约定，根据担保法及其司法解释的规定，王汉英应该对该笔借款承担连带保证责任。因双方未明确约定担保期限，王汉英应在主债务履行期届满之日起6个月内对全部债务承担连带保证责任。李彦军陈述双方口头约定还款期间为3至6个月，但其未提供证据证实其在借款期限届满后6个月向保证人王汉英主张过权利，故应免除王汉英的担保责任。王力、王汉英经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃，可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十六条、《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王力于本判决发生法律效力后三十日内返还李彦军借款30万元及利息（利息从2015年11月4日起算至本判决确定的给付之日止，按照月利率2%计算）；二、王汉英不承担保证责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费7060元，减半收取计3530元，由王力负担。二审中李彦军提交证据：1.李彦军与王汉英电话通话记录清单一份。证明：2016年11月1日至2016年12月15日李彦军在保证期间内向王汉英主张权利，保证期间中止，诉讼时效开始计算。2.证人马龙出庭证言。证明：李彦军在2016年5月4日至2016年11月4日的保证期间内李彦军向王汉英主张权利的过程和事实。王汉英质证认为，1.通话记录的手机号是我的，但李彦军没有向我催要贷款。2.证人说的事情都是在2016年11月4日以后的事情。2016年5月4日到2016年11月4日，在这期间向我没有要过该借款，证人所说我单位名称不对。本院认为，二审中李彦军提供通话记录清单及证人证言，能够证实李彦军在保证期间内主张权利，加之一审中王力、王汉英均未到庭参加诉讼，对李彦军的诉讼请求及主张未进行抗辩，因此，结合通话记录、证人证言及生活常理，对通话记录及证人证言的效力予以确认。王汉英提交证据：证据一：李彦军2017年1月17日起诉王力、王汉英的民事诉状。证明：该借款的还款期限是3个月而不是6个月。证据二：王力与我的通话记录。证明：借款期限是3个月。李彦军质证认为，1、借款期限指的是3个月至6个月，最长期限按照6个月计算；2、王汉英提供的证据不合法，是王力和王汉英之间的通话，不能作为证据使用，但能证明借款属实，不能证明其证明目的。本院认为，李彦军提供的借条并没有约定还款日期及担保期限、担保方式。其提交的诉状中虽称，双方约定2016年2月3日还清，但在一审庭审中陈述，口头约定3个月至6个月还清。王力、王汉英通话录音，因双方均为被告，与本案有利害关系，因此，对王汉英提供证据的证明目的不予确认。二审查明，李彦军提供手机通话记录清单及证人证言能够证实其在保证期间内向王汉英主张权利。二审庭审中王汉英陈述李彦军与王力口头约定利息4%。其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，王力向李彦军借款后出具借条，由王汉英提供担保，双方之间的借款合同及担保合同均合法有效。李彦军向王力提供借款后，王力应当按照约定期限偿还借款本息。本案中，李彦军陈述与王力口头约定月利率为4%，在二审庭审中王汉英对口头约定月利率4%认可，因此，李彦军主张利息按照月利率2%计算利息符合法律规定。据此，一审法院对李彦军要求王力返还借款本金及支付利息的请求予以支持是正确的。本案二审争议焦点是保证人王汉英的担保责任是否依法免除。李彦军与王汉英签订的保证担保合同对保证方式、保证期间及保证范围均未明确约定，故债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案的还款期限是3个月还是6个月，一审诉状中李彦军虽陈述借款2016年2月3日还清，但在一审庭审中李彦军陈述借款期限为3个月至6个月，王力、王汉英均未到庭质证，亦未提交书面答辩，应视为对其抗辩权利的放弃。本案关键在于李彦军是否在法定保证期间内主张过保证责任，根据现实生活中的实际情况，对此种证据的搜集有难度，因此对于李彦军的举证义务不宜设定的过于苛刻，应综合全案及生活常理，合理审核其提供证据的效力。根据李彦军向法院申请证人马龙出庭作证的证言及其与王汉英的通话记录清单，对此证人证言及通话记录的证明效力应予以采纳，可认定为李彦军在保证期间内通过以上方式向保证人王汉英主张权利，自李彦军主张保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”因此，王汉英的保证责任未依法免除，王汉英应承担连带保证责任。故一审认定保证人王汉英的保证责任依法免除是错误的，二审予以纠正。综上所述，李彦军的上诉理由成立，上诉请求应予支持；因本案出现新证据，导致一审判决认定事实不清，适用法律不当，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第十九条、第二十一条第二款、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2017）宁0425民初278号民事判决第一项；即王力于本判决发生法律效力后三十日内返还李彦军借款30万元及利息（利息从2015年11月4日起算至本判决确定的给付之日止，按照月利率2%计算）；二、撤销宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2017）宁0425民初278号民事判决第二项；即被告王汉英不承担保证责任；三、王汉英对上述款项承担连带清偿责任。王汉英承担保证责任后有权向王力追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7060元，减半收取计3530元，由被告王力负担。二审案件受理费7060元，由王力、王汉英负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨忠清审 判 员  李凤玲代理审判员  傅美源二〇一七年八月十五日书 记 员  张 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……