浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）嘉善民再字第1号
抗诉机关：浙江省嘉兴市人民检察院。
申诉人（无独立请求权第三人）：嘉兴南方混凝土制品
有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区七星镇。
法定代表人：肖某某。
委托代理人：姚某某、陈某某。
被申诉人（原审原告）：嘉善××××开发有限公司，
住所地浙江省××××号。
法定代表人：何某某。
委托代理人：朱某。
被申诉人（原审被告）：浙江××世纪建设工程有限公
司，住所地浙江省××路××号。
法定代表人：孙某某。
委托代理人：凌某某、朱某某。
申诉人嘉兴南方混凝土制品有限公司（以下简称南方公
司）为被申诉人嘉善××××开发有限公司（以下简称天宏×
×）与浙江××世纪建设工程有限公司（以下简称精工××公
司）建设工程施某某同纠纷一案，不服本院（2009）嘉善民初
字第726号民事判决，向检察机关申诉。浙江省嘉兴市人民检
察院于2010年4月15日作出（2010）浙嘉检民行抗字第21号民
事抗诉书，向嘉兴市中级人民法院提出抗诉。嘉兴市中级人民法院于同年5月4日作出（2010）浙嘉民抗字第26号民事裁定，
指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理
了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员张国良、刘雅彬出庭。
申诉人的委托代理人姚某某、陈某某，被申诉人的委托代理人
朱某、凌某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告天宏××起诉称，2008年6月原告因开发建设嘉
善县罗某路农贸市场工程，与被告精工××公司签订了一份建
设工程施某某同，将工程交由被告施工。同年8月20日原、被
告就工程的质量、工期、工程款支付等事项又签订了一份补充
协议。在施工期间，经嘉善县建设工程质量安全监督站抽检，
被告浇铸地下室基础筏板、基础剪力墙13-19／a-
g轴没有达到设计要求的c30强度，为此被责令停工整改20天。
2008年10月21日和10月30日原告两次向被告发函要求索赔，但
被告以各种理由拒绝。原告为维护自己的合法权益，请求法院
判令被告立即支付违约金80万元。原审被告精工××公司辩称
，当时混凝土强度不够是事实，被告方已经另行提起针对供应
商的商品质量问题的诉讼。但合同中对履约保证金的扣除有时
间上的约定，因工程没有竣工，故不存在结算问题，也不产生
违约金的扣除问题。由于该项目是通过公开招投标的，原、被
告之间经过备案的合同仅签订过一份，故没有经过备案的补充
协议是无效的，因此原告的诉讼请求没有依据。
原审查明，2008年6月原告天宏××因开发建设嘉善县罗
某路农贸市场工程，与被告精工××公司签订了一份建设工程
施某某同，合同约定开工日期为2008年6月18日，竣工日期为2009年2月18日，合同价款为18012125元，约定履约保证金2000
00元。承包人精工××公司按照通用条款第14.2、15.1款承担
违约责任。2008年8月20日，原、被告就工程质量达到“泗洲
杯”等级要求又签订了一份补充协议。协议主要内容为：因承
包方质量、安全等原因造成工期延误，须承担10天内按合同总
价的每天万分之五的违约金，超过10天按每天千分之一记取违
约金……。甲方将合同金额10%即1800000元作为被告履约责任
保证金，其中：“泗洲杯”保证金600000元，安全“标化”工
地保证金200000元，工期保证金400000元，质量保证金600000
元。如达不到上述要求，相应款项在结算中按违约金扣除。考
虑到被告在施工中的实际资金问题，协议还对工程款支付期限
进行了适当调整。之后，被告在施工过程中，因使用不符合设
计要求的商品混凝土浇铸地下室，致使该工程地下室基础筏板
、基础剪力墙13-19／a-
g轴没有达到设计要求的c30强度，对此，嘉善县建设工程质量
安全监督站及监理单位向被告发出了整改通知书和工程停工令
，致使工程停工20天。后经设计变更降为c25级使用。2008年1
0月21日和10月30日原告两次向被告发函索赔。上述工程某开
庭时尚未竣工及结算。诉讼期间被告已另行向法院起诉，对商
品供应商提出产品质量损害赔偿。原告诉讼请求800000元的违
约金，原告在庭审中释明是质量保证金600000元和停工20天工
期延误违约金200000元。
原审认为，（一）关某某、被告于2008年8月20签订的补
充协议是否有效问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十
日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标
人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议……
”，最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用
法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另
行订立的建设工程施某某同与经过备案的中标合同实质性内容
不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”
。本案原、被告签订的建设工程施某某同是有效的，而补充协
议是否有效，要看补充协议是否背离合同实质性内容。本案补
充协议的主要内容是为争创建设工程“泗洲杯”优质工程奖而
签订的奖惩协议，其目的是保障工程质量达到“泗洲杯”优质
工程。补充协议中对工程款没有改变，对工程质量没有降低要
求，对工程量没有增加，对工期没有要求缩短。因此，补充协
议并非背离建设工程施某某同实质性内容，而应为当事人对合
同补充的权利范围，该补充协议应认定为有效。（二）关于支
付违约金的时间是否已到约定的支付时间问题。由于被告使用
不符合设计要求的商品混凝土浇铸地下室，使整个地下室基础
筏板、基础剪力墙13-19／a-
g轴没有达到设计要求的c30级要求，降为c25级使用。为此又
停工20天。因此，被告应承担未达到工程质量要求和工程延误
的违约责任。按照补充协议约定：如达不到上述要求，相应款
项在结算中按违约金扣除。虽然诉争工程某二次开庭时仍未竣
工与结算，双方对工程某今未竣工与结算的原因都未提供相关
证据证实，但按照合同约定，应当已经到达结算期限，且被告已经明确表示拒付。为此，原告诉至本院，要求被告支付质量
保证金，理由正当，本院予以支持。另外，对工期延误违约金
原告按200000元主张，并未超出补充协议约定，本院予以支持
。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、
第一百零八条、第一百一十四条之规定，判决：被告精工××
公司应支付原告天宏××质量保证金600000元，工期延误违约
金200000元。于本判决生效后十五天内付清。
嘉兴市人民检察院抗诉认为，原判事实认定不清、违反
法定程序，主要理由是：（一）原审认定被申诉人精工××公
司使用了不符合设计要求的混凝土无充分依据；（二）原审在
未追加混凝土供货方南方公司为第三人的情况下，直接认定混
凝土质量不符合设计要求使申诉人丧失了对相关证据予以质证
的权利，有违公平原则；（三）原审判决结果对申诉人的利益
产生了重大影响。
本院再审过程中，申诉人南方公司称，同意检察机关的
抗诉意见，要求再审变更原审涉及混凝土质量的表述。被申诉
人天宏××辩称，第三人提出申诉不符合法某某；申诉人与天
宏××无直接关系，原审解决的是工程是否存在质量问题，而
有关混凝土质量问题精工××公司可以通过另案确认；原审判
决结果是正确的，抗诉没有依据。被申诉人精工××公司辩称
，由于混凝土是南方公司泵送至工程特定部位，是否存在质量
问题应以回弹法或钻芯法确定，而不能以试块检测为准。
再审庭审时，应申诉人南方公司申请，本院准许嘉兴学
院建筑工程学院教授刘某某就混凝土制作的工艺流程、影响混凝土强度的因素、混凝土强度是否达标的检测方法等专门性问
题进行了说明。
本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，精工××公司嘉兴分公司为完成本工程于2008
年7月20日与嘉兴芽芽混凝土制品有限公司（即变更登记后的
南方公司）签订了一份加工定作合同，约定由南方公司按精工
××公司的要货通知组织生产和运送商品混凝土，并泵送至指
定部位。
本院再审认为，按常理施工单位根据设计要求购买相应
标号的混凝土，不同标号的混凝土其性能、强度不同，如果达
不到相应的强度要求，将直接影响工程的质量。本案的情况是
，南方公司提供的混凝土在形式上是合格的，试块强度试验报
告也是合格的，但是，实际验收时混凝土的强度却未达到设计
强度。产生问题的原因可能是多方面的，但因精工××公司和
南方公司没有提供检测的试块在施工现场制作、养护的确凿证
据。因此本院应确认质检单位的抽检结果--
“混凝土强度未能达到设计要求”。对原判认定的“被告使用
不符合设计要求的商品混凝土浇铸地下室……”，虽然没有确
认混凝土原料质量不符合设计要求，但在表述上可能造成误解
，易产生歧义。而本案解决的只是违约责任，至于是何原因造
成的在混凝土强度未达设计要求，本案中不宜多作评判，因此
在文字方面纠正为“被告承建工程的地下室混凝土强度，经有
关部门抽检未能达到设计要求”更为合理。原审是对工程质量
保证金等违约责任作出的裁判，由于该工程最终未能达到“泗洲杯”质量等级要求，又确因工程质量等原因造成了停工延误
，原判决认定的事实基本清楚，判决结果正确。
关某某审是否必须追加第三人的问题。本院认为《中华
人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定第三人“可以
申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”，而非“应
当”追加。事实上，原审立案后不久，精工××公司即于2009
年4月21日向本院提起了对南方公司产品质量损害赔偿的诉讼
，南方公司在明知原审进程的情况下，未申请参加原审诉讼。
原审庭审过程中精工××公司提出了追加南方公司为第三人的
请求，被法庭认为不是同一法律关系而当庭否决。因此有关产
品质量纠纷完全可在另案解决，检察机关关于违反法定程序的
抗诉理由不能成立。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十
六条第一款、第一百二十八条以及《最高法院关于适用﹤中华
人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三
十七条之规定，判决如下：
维持本院（2009）嘉善民初字第726号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按被申诉人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴
市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 朱 晓
审判员 宋胜华审判员陆玉珍
二〇一〇年九月三十日
书记员 姚 晓 峰