广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑二终字第118号
原公诉机关广东省深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人陈某康，男。因本案，于2011年11月30日被羁押，12月1日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人华某东，广东xx律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控陈某康犯合同诈骗罪一案，作出（2013）深罗法刑二重字第9号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某康不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经审查本案及提审上诉人，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审认定，一、2003年3月，被告人陈某康伙同孙某清（已判刑）、郑某军（已判刑）等人合谋共同成立了深圳市xxxx投资有限公司进行合同诈骗。被告人陈某康等人租用本市罗湖区xx中心1605室作为办公场所，由被告人陈某康任法人代表、总经理，孙某清、郑某军任副总经理，组织余某林、张某国、张某波、祝某业、杨某田、潘某业、刘某元、马某标、龚某琪、苏某国（均已判刑）等人，假称可以融资、投资，和对方公司、企业签订合同，以立项费、项目保证金、考察费等名义骗取对方财物共计人民币1829920元。其中：
1、2003年3月，郑某军、祝某业、苏某国骗取广西xxxx山茶油产业公司合同立项费11.2万元人民币、调汇费6万元人民币。
2、2003年4月，祝某业、苏某国骗取江苏省xx市xx老弱病残用品开发部考察费1万元人民币。
3、2003年5月29日，余某林、张某国、张某波骗取宁夏xxxx旅游发展有限公司项目保证金人民币11万元、考察费人民币1.25万元。
4、2003年6月4日，余某林、张某国、张某波骗取河北xx市xx环保机械有限公司商业计划书制作费8万元人民币、差旅费4500元人民币、银行汇费8000元人民币。
5、2003年6月5日，余某林、张某国、张某波骗取北京xx**网络信息技术有限公司立项费人民币5万元。
6、2003年6月5日至30日，马某标等人骗取四川省xx市xxxx科技有限公司立项费和考察费人民币10.9万元。
7、2003年6月12日，余某林、张某国、张某波骗取河北x县xx公司商业计划书制作费512920元人民币、项目保证金25万元人民币、好处费8万元人民币。
8、2003年6月20日，杨某田、龚某琪骗取厦门市xxxx实业有限公司的立项费、商业计划书制作费5万元人民币。
9、2003年6月23日，祝某业、苏某国骗取广西xx县xx食用油脂精炼加工厂商业计划书制作费8.6万元人民币。
10、2003年7月初，孙某清、马某标等人骗取江苏xx**城市综合开发有限公司商业计划书制作费人民币29.5万元。
2003年11月，公安机关对该诈骗团伙进行立案侦查，并先后抓获涉案犯罪分子。
证明上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1、深圳市罗湖区人民法院（2005）深罗法刑初字第1910号、（2004）深罗法刑初字第1422号、（2004）深罗法刑初字第1590号、（2011）深罗法刑二初字第65号等刑事判决书，证实同案犯孙某清、苏某国、郑某军、余某林、张某国、张某波、祝某业、杨某田、潘某业等人因以深圳市xxxx投资有限公司名义合同诈骗广西巴马瑶族自治县xx山茶油产业有限公司等被害单位被深圳市罗湖区人民法院以合同诈骗罪定罪处罚。
2、同案犯孙某清、马某标的辨认笔录，二人均辨认出被告人陈某康系参与合同诈骗犯罪的深圳市xxxx投资有限公司法人代表陈某前（化名）。
3、汇款、入账票据、公司证照、名片、合同资料、函件等书证。
（二）证人证言
1、证人祝某业、余某林、张某国、张某波、杨某田、潘某业、刘某元、马某标、苏某国、伍某高等人的证言。证实深圳市xxxx公司诈骗广西巴马xx山茶油产业有限公司等公司的相关事实，陈某康是公司的法人代表、合伙人及老板，陈某康当时的化名为陈万前。
2、证人孙某清的证言。证实2003年，陈某康牵头成立了深圳市xxxx投资有限公司，其中陈某康出资20万元，郑某军等其他人出资12.5万元。公司的法人代表是陈某康，后来变更为刘某元。成立公司是为了专门进行融资诈骗的，公司一点实力都没有。公司的出纳、会计都是陈某康的亲戚，诈骗所得由陈某康负责分配。后来因陈某康与其、郑某军等人发生矛盾，故公司解散。
3、证人郑某军的证言。证实2003年，其与陈某康、孙某清等人合伙成立了深圳市xxxx投资有限公司，其中陈某康出资约20万元，其出资2万元，孙某清出资4－5万元。公司的法人代表是刘某元，刘某元是挂名的法人代表，陈某康任董事长，其任副总经理，孙某清任副总经理。公司与受害单位签订融资合同，收取中介费、服务费等方式来骗取对方的钱财，然后不履行合同。骗到的钱财按三七分成的，即部门分三成，老板分七成。其与孙某清具体分多少由陈某康定，但陈某康拿的最多。
（三）被告人陈某康的供述
在2006年1月4日的讯问中，其供述称：公安人员在我的住处搜获了xxxx投资公司营业执照、公章、陈某前身份证、私章及多名人员的身份证。陈某前身份证照片上的人是我本人。我让一个姓肖的朋友办事，交给他一张照片，后来他就弄了这张身份证出来交给我。
在2005年11月30日的讯问中，其供述称：之所以办假身份证是为了我日后使用，这些假身份证都是在外面天桥上发卡片的那些人处办的，办了假的身份证的名字有：林某泽、陈某达、陈某前、钱某成。
（四）被害人的陈述
各被害单位及其负责人的陈述、辨认笔录：
广西巴马瑶族自治县xx山茶油产业有限公司及其负责人陈某某、刘某的陈述及陈某某的辨认笔录。
江苏省xx市xx老弱病残用品开发部负责人董某某的报案陈述。
宁夏xxxx旅游发展有限公司及其负责人吴某某的陈述及辨认笔录。
河北xx市xx环保机械有限公司及其法定代表人刘某某的陈述。
北京xx**网络信息技术有限公司及其负责人凤某的陈述。
四川省xx市xxxx科技有限公司及其负责人马某某的陈述。
河北x县果糖公司及其法定代表人赵某某的陈述。
厦门市xxxx实业有限公司及其负责人林某某的陈述及辨认笔录。
广西xx县xx食用油脂精炼加工厂及其厂长杨某某的陈述。
江苏xx**城市综合开发有限公司及其负责人仲某某的陈述。
二、2006年8月，被告人陈某康等人注册成立深圳市xxxx投资发展有限公司，租用深圳市罗湖区xx东路5015号xxx大厦B座19楼A办公场所，被告人陈某康为公司总经理。之后，被告人陈某康以深圳市xxxx投资发展有限公司的名义，在xx市xx镇xx村租用26亩地块，假称在此地块建设xx机械模具工业区工程项目（包括办公楼、宿舍、厂房等），以发包该工程项目为名，骗取投标保证金、资料费、好处费等费用。2007年5月至2008年7月期间，被告人陈某康等人先后骗取下列被害人及被害单位共计人民币259.6万元。其中：
骗取被害人陈某潮、吴某容人民币160万元；
骗取被害单位东莞市xxxx建筑工程有限公司人民币45万元；
骗取被害单位广东省xx县xx建筑工程公司人民币3.3万元；
骗取被害人周某平人民币3.3万元；
骗取被害单位深圳市xxx建筑工程有限公司人民币3.3万元；
骗取被害单位中建x局第x建设工程有限责任公司xx分公司人民币4.8万元；
骗取被害单位xxx建设责任有限公司xx分公司人民币3.3万元；
骗取被害单位xxxx建设工程有限公司人民币3.3万元；
骗取被害单位xx市xx建筑公司人民币3.3万元；
骗取被害人陈某通人民币30万元。
证明上述事实的证据有：
（一）被告人陈某康的供述
我是深圳市xxxx投资发展有限公司的负责人，公司办公地点在深圳市xx区xx东路5015号xxx大厦B座19楼A，该办公地点是租用中国xx进出口xx公司的办公地点，公司就我一个人负责。我于2007年7月租用了xx市xx镇xx村的一块地，地是梁某松的。我当时签了25年的租约，只给过梁某松5万元定金，其余租金就没再给过他。我记得用这块地骗了三、四家建筑工程公司，交的钱都是打到深圳xxxx投资发展有限公司的账户上，钱是以投标保证金、资料费等费用的名义收的。我没有可能在租用的地上建4栋厂房、2栋宿舍、1栋办公楼。
（二）证人证言
1、证人涂某发的证言。证实陈某康于2007年3月份向其公司租用深圳市xx区xx东路5015号xxx大厦B座19楼A室多间办公室作为深圳市xxxx投资发展有限公司的办公场所，但其并不知陈某康以中国xx进出口xx公司的名义在外骗人钱财。
2、证人泰某兵的证言，证实中国xx进出口xx公司与深圳市xxxx投资发展有限公司之间没有业务往来，其公司只是将办公场所租给深圳市xxxx投资发展有限公司使用并收取租金。
3、证人王某红的证言。证实陈某康于2007年9月11日开始聘请其给深圳市xxxx投资发展有限公司作兼职会计。该公司在xx市有块地，之后就有很多单位要投标，其在公司主要给那些来投标的公司开具投标保证金的收据，钱是由陈某康收的。Xx公司租用中国xx进出口公司的办公室，双方没有其它关系。
4、证人江某的证言。证实陈某康系其公司总经理，对外名片上为假名陈某康。公司以“深圳市xx机械模具工业园区”项目对外招标，地点在东莞xxxx村。该项目内部主要由陈某康、姓冯的工程师、姓赵的项目主管负责，主要是由他们三个人与相关开发商进行洽谈。
5、证人夏某春的证言。证实2008年，其经人介绍进入陈某康的中国xx进出口深圳公司／深圳市xxxx投资发展有限公司上班，后来其才得知陈某康的真实姓名是陈某康，深圳市xxxx投资发展有限公司与中国xx进出口公司没有关系，xx公司只是租用了中国xx进出口公司的办公场所。陈某康以公司在xx市xx镇xx村有一个工程项目要对外招标为幌子，诈骗了其战友吴某石的弟弟吴某容及陈某潮一百六十万元。钱已打到陈某康提供的公司账户上。
辨认笔录：经辨认，辨认出被告人陈某康。
6、证人梁某松的证言。证实xx公司于2002年在xx市xx镇xx村买了一块地，2006年陈得康以深圳市xxxx投资发展有限公司的名义（名片上印的名字）通过一间中介公司找到其洽谈开发该块土地。2007年7月，双方签订了一份土地租赁协议，旭宇公司将该地出租给xx公司。合同上陈某康盖了法人王某林的印章，但其没见过王某林。陈某康与一起来的冯姓男子交了人民币五万元定金，但后来陈某康再没有交过租金，其也再联系不上陈某康。
7、证人叶某河的证言。证实该村于2002年8月将位于xx高速公路旁、东至xx、南至xx村、西至xx、北至xx、面积约26亩的土地转让给东莞市xxx大贸易有限公司。
（三）被害人的陈述
1、被害人陈某潮、吴某容的陈述。证实其二人于2008年被深圳市xxxx投资发展有限公司的董事长陈某康等人以公司在xx市xx镇xx村有一厂房工程要招标为由诈骗合同履约保证金人民币一百六十万元。其二人提供了银行进账单、收款收据、中标通知书、名片、工程投标合作协议等书证予以证实。
辨认笔录：经辨认，被害人陈某潮辨认出被告人陈某康。
2、被害单位xx市xxxx建筑工程有限公司代表唐某雄的陈述。证实其所在的xx市xxxx建筑工程有限公司于2007年9月至2008年7月期间被深圳市xxxx投资发展有限公司的老总陈某康等人以公司在xx市xx镇上底村有一厂房工程要招标为由诈骗投标保证金、履约保证金等共计人民币四十五万元。其提供了收款收据、电汇凭证、中标通知书、恒生公司通讯录等书证予以证实。
3、被害单位广东省xx县第x建筑工程公司代表宋某雄的陈述。证实其所在公司于2008年6月被深圳市xxxx投资发展有限公司的老总陈某康等人以公司在xx市xx镇xx村有一厂房工程要招标为由诈骗投标保证金、资料费等共计人民币3.3万元。其提供了二张收款收据予以证实。
辨认笔录：经辨认，其辨认出被告人陈某康。
4、被害人周某平的陈述。证实其于2008年6月被深圳市xxxx投资发展有限公司的老总陈某康等人以公司在xx市xx镇xx村有一厂房工程要招标为由诈骗投标保证金、资料费等共计人民币3.3万元。其提供了二张收款收据予以证实。
辨认笔录：经辨认，其辨认出被告人陈某康。
5、被害单位深圳市xxx建筑工程有限公司代表李某建的陈述。证实其所在公司于2008年5月被深圳市xxxx投资发展有限公司的老总陈某康等人以公司在xx市xx镇xx村有一厂房工程要招标为由诈骗投标保证金、资料费等共计人民币3.3万元。其提供了二张收款收据予以证实。
辨认笔录：经辨认，其辨认出被告人陈某康。
6、被害单位中建x局第x建设工程有限责任公司xx分公司代表刘某勇的陈述。证实其所在公司于2007年9月被深圳市xxxx投资发展有限公司的老总陈某康等人以公司在xx市xx镇xx村有一厂房工程要招标为由诈骗投标保证金人民币4.8万元。其提供了一张收款收据予以证实。
辨认笔录：经辨认，其辨认出被告人陈某康。
7、被害单位xxx建设责任有限公司xx分公司代表田某亮的陈述。证实其所在公司于2008年5月被深圳市xxxx投资发展有限公司的老总陈某康等人以公司在xx市xx镇xx村有一厂房工程要招标为由诈骗投标保证金、资料费等共计人民币3.3万元。其提供了二张收款收据予以证实。
辨认笔录：经辨认，其辨认出被告人陈某康。
8、被害单位xx建设工程有限公司代表黄某辉的陈述。证实其所在公司于2008年5月被深圳市xxxx投资发展有限公司的老总陈某康等人以公司在xx市xx镇xx村有一厂房工程要招标为由诈骗投标保证金、资料费等共计人民币3.3万元。其提供了二张收款收据予以证实。
9、被害单位xx市xx建筑公司代表俞某荣的陈述。证实其所在公司于2008年6月被深圳市xxxx投资发展有限公司的老总陈某康等人以公司在xx市xx镇xx村有一厂房工程要招标为由诈骗投标保证金、资料费等共计人民币3.3万元。其提供了二张收款收据予以证实。
10、被害人陈某通的陈述。证实其于2008年6月被深圳市xxxx投资发展有限公司的老总陈某康等人以公司在xx市xx镇xx村有一厂房工程要招标为由诈骗投标保证金、借款等共计人民币40万元，后陈某康退款人民币10万元。其提供了收款收据、借条予以证实。
四、书证、物证
1、转让土地使用合同书、土地租赁协议等。证实陈某康租用了xx市xx镇xx村一块土地的相关情况。
2、深圳市xxxx投资发展有限公司相关工商登记资料。证实该公司成立于2003年8月25日，公司的名称先后为深圳市xxxx实业发展有限公司、深圳市xxxx投资发展有限公司、深圳市xxxx投资发展有限公司。
3、xx市xxx经济技术开发区人民法院（xxxx）xx法刑初字第xx号刑事判决书。证实该判决认定被告人黄某等人为实施诈骗，利用陈某康提供的深圳市xxxx投资发展有限公司营业执照等工商、税务证件实施相关诈骗行为，被告人黄某等人因犯诈骗罪被判处有期徒刑十四年等刑罚。
4、深圳市房地产租赁合同书及补充协议书、中国xx进出口深圳公司营业执照等。证实深圳市xxxx投资发展有限公司租用中国xx进出口xx公司物业的相关情况，该合同书上盖有深圳市xxxx投资发展有限公司的公章及王某林的印章。补充协议书上盖有深圳市xxxx投资发展有限公司的公章及“陈某康”的签名。
5、抓获经过。证实被告人陈某康于2011年11月30日在xx省xx市开发区xx路一无门牌私房三楼被公安民警抓获。
6、被告人陈某康的常住人口登记卡。
7、交通银行等账户的交易流水、开户资料等。
8、手机通话记录。
原审认为，被告人陈某康以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取他人财物人民币4425920元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人陈某康犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，应予支持；但公诉机关对被告人陈某康犯诈骗罪的事实定性不准，应予改正。本院认为，被告人陈某康骗取他人钱财的事实均发生于社会经济交往活动中，均不同程度存在“承诺”和“要约”，符合合同构成的形式要件，为准确评价被告人犯罪的社会危害性，罚当其罪，全案事实均应定性为合同诈骗罪。本案犯罪虽系以公司名义进行，但被告人成立公司后以实施犯罪为公司的主要活动，应认定为个人犯罪，辩护人关于被告人陈某康参与深圳市xxxx投资发展有限公司的诈骗行为应认定为单位犯罪的意见于法不合，应不予采纳。被告人陈某康伙同他人实施合同诈骗犯罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人陈某康负责犯罪公司的成立、犯罪的组织、策划、实施及控制并分配赃款，起主要作用，应认定为主犯，并对涉案公司所犯的全部犯罪事实负责。关于被告人陈某康及其辩护人否认其化名“陈某前”参与深圳市xxxx投资有限公司合同诈骗犯罪的意见，经查，刘某元、郑某军、孙某清、马某标等多名同案犯的证言均证实被告人陈某康化名陈某前参与深圳市xxxx投资有限公司合同诈骗犯罪，其中郑某军、孙某清并详细供述了陈某康出资参与成立犯罪公司、实施犯罪及控制赃款分配的事实，孙某清、马某标均辨认出被告人陈某康，被告人陈某康在侦查阶段亦曾供述过其伪造陈某前身份证的经过及公安人员在其住处查获xxxx投资公司营业执照、公章的事实。上述证据相互印证，足以证实被告人陈某康参与深圳市xxxx投资有限公司合同诈骗犯罪的事实，未对深圳市xxxx投资有限公司在工商注册登记中出现的决议书、董事会决议书、营业执照变更申请表等处的“陈某前”进行司法笔迹比对鉴定，并不影响上述事实及证据的认定，故该辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定，以合同诈骗罪判处被告人陈某康有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币5000元。
宣判后，上诉人陈某康及其辩护人上诉提出：
原审判决认定其参与深圳市xxxx投资有限公司合同诈骗系事实不清，证据不足。理由如下：1、其不知道该公司的一切情况，不是该公司的法定代表人、总经理，未分配、控制该公司钱财；2、其从未用过化名陈某前，公司相关成立文件上的“陈万前”签名并非其所签；3、本案证人证言有不实之处，其从未去过该公司，从未接触过该公司的任何客户，未以该公司的名义签合同，未为该公司出过任何投资，不可能以该公司的名义骗钱；4、该公司登记注册显示法定代表人前后分别为欧阳某南、陈某前、刘某元，并非仅陈某前一人，即使其以陈某前的名义办理了身份证并被他人使用，也不能简单地认定其参与了合同诈骗，且本案并无一名受害人指证其或“陈某前”。
二、原审判决认定其构成个人合同诈骗罪系定性不准，主要事实不清，即使构成合同诈骗罪也应只构成单位合同诈骗罪，不应构成个人合同诈骗罪。理由如下：1、xxxx投资公司是按照正常的工商登记程序设立的公司，其股东有施某保、深圳市xxx实业有限公司、张某等三名，法定代表人是王某林。其既非股东也非法定代表人，不能轻易否定工商登记审查的严肃性和真实性；2、从办公场所的租赁合同来看，主合同是由法定代表人王某林所签，补充协议是由其代表公司所签，且其不是以总经理的名义，另，租用xx市xx镇xx村26亩地块的协议亦是由法定代表人王某林首签，再由其签订补充协议；3、xxxx投资公司从成立到歇业将近三年期间一直有正常合法的业务，其涉嫌合同诈骗的时间不足半年。
三、有关委托司法笔迹鉴定和调查核实无罪证据的申请正当合法，但原审法院不予鉴定和核实，严重违反了诉讼程序。
综上，原审判决认定事实的证据不足、事实不清、定性有误，违反了法定诉讼程序，请求二审依法判决。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。据以认定上诉人陈某康犯合同诈骗罪的证据均经原审当庭宣读或出示，并经质证，确实充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某康以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩罚。其化名陈万前参与实施深圳市xxxx投资有限公司合同诈骗犯罪的事实，有刘某元、郑某军、孙某清、马某标等多名同案犯的证言及辨认笔录予以证实，且上诉人陈某康在侦查阶段亦曾供述过其伪造陈某前身份证的经过及公安人员在其住处查获xxxx投资公司营业执照、公章的事实。上述证据相互印证，足以认定。是否对深圳市xxxx投资有限公司在工商注册登记中出现的决议书、董事会决议书、营业执照变更申请表等处的“陈某前”进行司法笔迹比对鉴定，并不影响对上述事实及证据的认定。故对上诉人陈某康及其辩护人否认参与实施深圳市xxxx投资有限公司合同诈骗犯罪的上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人陈某康及其辩护人提出参与深圳市xxxx投资发展有限公司的诈骗行为应认定为单位犯罪的上诉意见，经查，有关犯罪虽系以该司名义进行，但上诉人成立该司后以实施犯罪为公司的主要活动，应认定为个人犯罪，对上诉人及其辩护人的相关上诉意见，本院不予采纳。原审法院在量刑时已考虑其有关犯罪情节、认罪态度、是否退赃等因素，量刑并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 冰
审判员 白 鉴 波
审判员 钟 华
二〇一四年四月八日
书记员 陈彦丹（兼）