云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终583号
上诉人(原审原告)：徐柳路杨。
委托代理人杨旭、马继刚，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：高鹏。
委托代理人于桐、ＸＸ雨，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人徐柳路杨因与被上诉人高鹏保管合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初6553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐柳路杨上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人为昆明船舶酒店的总经理，上诉人于2011年1月5日与昆明冶金高等专科学校以昆明船舶酒店的名义签订昆明冶金专科学校安宁小区二食堂经营合同，由上诉人经营该食堂。上诉人在经营过程中，于2011年6月28日把收到的经营户所交保证金及承包款30万元（其中保证金20万元，承包金10万元），2012年3月15日将经营户所交的保证金12万元，交由被上诉人保管，经营户退出时，上诉人退还了全部经营户的保证金，而42万元保证金及承包款一直由被上诉人保管。2016年5月，上诉人与被上诉人合作关系破裂，已无可能继续保持合作关系，故上诉人向被上诉人索要保证金，但被上诉人拒不退还。一审判决遗漏认定上诉人于2014年5月自己垫资将30万元保证金退还给了经营户的事实，同时一审判决认定被上诉人负责协议的监督执行、经营管理费、履约保证金的收取，从双方合同并无相关约定，一审法院仅从2016年被上诉人单方出具的情况说明认定被上诉人在2011年就拥有的权利，属于对事实认定错误。被上诉人只有依据其所代表单位对上诉人的权利义务而行使的行为才是职务行为，收取分包商户的保证金及承包金，在上诉人与船舶酒店签订的协议中并无约定，船舶酒店无权行使该行为，而作为船舶酒店代理人�被上诉人做出该行为明显不是职务行为，一审法院认定被上诉人与上诉人的往来是由昆明船舶酒店授权，属于职务行为，该认定错误。二、一审判决适用法律不当。保管合同并无相关法律法规要求应当采用书面形式，本案上诉人将分包商户所交的保证金及承包款交给被上诉人，被上诉人出具收条载明所收款项为商户所交的保证金及承包款，保证金在商户承包期满后明显要返还商户，事实上上诉人也进行了返还。而承包款是上诉人经营食堂转包摊位所得的利益，在上诉人进行索要时，理应返还，双方的关系完全符合保管合同关系，一审法院仅以陈述不符合常理为由，对诉讼请求不予支持不当。
高鹏辩称：本案的食堂经营合同是法人之间的合同，高鹏是履行职务行为，收取上诉人的30万元款项是工作职责，且该30万元款项已经交给了昆明船舶酒店，该行为不是个人行为；收取12万元是双方之间其他经济往来，是上诉人一方偿还此前出借的款项，与本案无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐柳路杨向一审法院起诉请求：1、判令被告返还保证金及营业款420000元；2、判令被告承担律师费20000元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年1月5日，昆明船舶酒店与昆明冶金高等专科学校签订了《昆明冶金高等专科学校安宁校区二食堂经营合同》，约定昆明船舶酒�中标并经营该食堂。2011年1月15日，徐柳路杨和杨隼与昆明船舶酒店签订了《协议书》，约定昆明船舶酒店同意徐柳路杨和杨隼以昆明船舶酒店名义向昆明冶金高等专科学校投标，并以昆明船舶酒店名义与该校签订《安宁小区二食堂之承包经营合同》。2011年6月28日，高鹏写下一份收条，载明：兹收到徐柳交来冶专食堂商户部分保证金及承包金叁拾万元。同时徐柳路杨向高鹏账户汇款30万元。2012年3月15日，徐柳路杨向高鹏账户汇款12万元。同时查明：高鹏系昆明船舶酒店的执行总经理，受该酒店的授权，由其负责2011年1月该酒店与昆明冶金高等专科学校签订食堂经营管理合同及与徐柳路杨、杨隼签订该食堂的经营管理协议，并负责以上协议的监督执行、经营管理费、履约保证金的收取等事项。一审法院认为：徐柳路杨主张起诉是基于徐柳路杨、高鹏之间存在款项的保管法律关系，认为徐柳路杨和高鹏是朋友关系，想今后长期合作，让高鹏放心，徐柳路杨就将食堂经营商户的保证金及营业款42万元交给高鹏保管。而高鹏认为其与徐柳路杨之间发生的款项是职务行为，有承包合同之约定，并没有保管合同关系，保管合同是保管人有偿或无偿的为寄存人保管物品，并在约定期限内或应寄存人的请求，返还该物的合同。保管合同为实践合同，即保管合同要有双方意思表示一致，寄存人将保管物送保管人，保管合同才生效。从本案看，首先，争议标的42万元，基本事实是徐柳路杨和杨隼与昆明船舶酒店签订了《协议书》，徐柳路杨和杨隼以昆明船舶酒店名义承包昆明冶金高等专科学校二食堂，徐柳路杨收取了食堂商户保证金及承包金，将部分款项交由高鹏，高鹏出具了30万元收条，收条内容也载明了款项的性质。另外12万元徐柳路杨主张是�一性质，而高鹏认为是双方之间的经济往来，因原告未提交直接证据证明自己主张，不予采信。其次，基于徐柳路杨和杨隼与昆明船舶酒店的合同关系，高鹏作为昆明船舶酒店的授权人，其与徐柳路杨之间的往来是由昆明船舶酒店的授权，显属职务行为。综上所述，保管合同要双方意思表示一致，而本案被告不承认双方之间有保管合同关系，收条作为最直接的证据，其载明的内容也无法证明徐柳路杨的主张，其徐柳路杨的陈述也不符合常理，所提供证据都无法证明徐柳路杨、高鹏之间存在保管合同关系，对其诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：驳回原告徐柳路杨的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。上诉人提交了昆明船之旗餐饮管理有限公司的工商登记信息，欲证明被上诉人与杨隼共同经营了公司，存在其他合作关系。经质证，被上诉人认为其曾是该公司的股东，但该证据与本案无关，且该公司在2014年已经注销了。被上诉人提交昆明船舶酒店出具情况说明，欲证明2011年昆明船舶酒店将昆明冶金高等专科学校安宁校区二食堂转包给上诉人及杨隼，约定每年两人应交20万元管理费，2011年1月开始到2013年底期间，仅由酒店执行总经理高鹏收到30万元，剩余款项至今仍未缴齐。经质证，上诉人对该证据关联性不予认可。对一审判决认定事实，上诉人提出以下异议：1、对高鹏负责收取履约保证金等有异议，昆明船舶酒店与上诉人等的《协议书》中并未约定收取履约保证金，酒店无权授权高鹏；2、上诉人主张的42万元履约保证金是向其他经营户收取的保证金，与《协议书》第二条约定的履约保证金不是同一项目，对《协议书》约定的履约保证金6万元已经退清，各方没有争议。被上诉人则对一审判决认定事实无异议，对上诉人提出的事实异议，被上诉人认为30万元款项属于上诉人及杨隼应交的经营管理费，高鹏已经将30万元交给了昆明船舶酒店，12万元属于上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系，对上诉人与商户之间的关系不予认可。对双方无异议的其余一审判决认定事实，本院予以确认。对上述证据的评判及上述事实异议是否成立，本院将在本院认为部分一并论述。
综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点：上诉人以保管合同关系主张由被上诉人返还42万元的请求是否成立？
本院认为：《中华人民共和国合同法》第三百六十五条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同”。本案中上诉人主张其与被上诉人之间存在保管合同关系，上诉人一审提交的2011年6月28日的收条中载明“兹收到徐柳交来冶专食堂商户部分保证金及承包金叁拾万”，根据一审查明事实，昆明船舶酒店与昆明冶金高等专科学校签订了《昆明冶金高等专科学校安宁校区二食堂经营合同》后，昆明船舶酒店与上诉人及杨隼签订《协议书》，约定由上诉人及杨隼以昆明船舶酒店名义承包昆明冶金高等专科学校二食堂，在昆明船舶酒店2016年11月30�及2017年3月10日出具的两份情况说明中，载明被上诉人高鹏系昆明船舶酒店总经理，负责上述协议的执行等事项，由被上诉人高鹏收到了上诉人及杨隼的30万元款项等内容。如上所述，上诉人主张被上诉人收取款项行为系其与被上诉人个人之间保管关系的观点与事实不符，一审判决认定被上诉人收取款项行为系职务行为的处理并无不当；至于款项性质及金额，双方存在争议但均未充分举证，因上诉人主张的个人之间的保管合同关系不能成立，故在本案中不予评判。综上，一审判决所作处理适当，本院予以维持；上诉人的上诉请求不能成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7900元，由上诉人徐柳路杨负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱 晓 燕
审判员 李 希
审判员 汪 佳
二〇一七年四月十一日
书记员
罗冉![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=a012477b-1c0d-4b31-8dc5-a7a600826da9&imgId=YTAxMjQ3N2ItMWMwZC00YjMxLThkYzUtYTdhNjAwODI2ZGE5MC5qcGVn01lydyh01)