浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6938号
上诉人（原审被告）：山东油焖侠文化传播有限公司。住所地：山东省济南市历下区华阳路****号高新商务港*号楼1-302-B03。
法定代表人：徐聪，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：邹宇博，山东乐和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州点告网络技术有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区九盛路***幢***室。
法定代表人：朱臻巍，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：吴兆峰、张琦，浙江扬理律师事务所律师。
上诉人山东油焖侠文化传播有限公司（以下简称油焖侠公司）因与被上诉人杭州点告网络技术有限公司（以下简称点告公司）广告合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初6860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年11月25日，点告公司（乙方）与油焖侠公司（甲方）签订《趣米广告服务合同》一份，约定：“本合同”指经双方签字确认并承诺严格遵守之协议，包括本主合同的正文、《趣米广告服务合同订单》以及其他可视为本合同不可分割的组成部分的附件；推广效果主要基于推广产品的质量及用户体验等因素，故乙方不对推广效果承担任何保证责任，推广效果亦不可作为影响本协议执行及各方履行合同义务的因素或理由；乙方负责按照本合同的规定为甲方在乙方旗下趣米移动广告平台（××）提供稳定可靠的广告投放服务；若甲方不能在本合同规定付款期限内支付乙方费用的，乙方可随时停止广告投放，甲方须自违约之日起每日按照未付金额的千分之三向乙方支付迟延履行违约金，逾期三十日仍未支付的，乙方有权解除合同并要求甲方支付已发生的合同总金额（包括已付和应付未付的金额）20%的违约金。双方在合同中还约定了其他权利义务。同日，点告公司和油焖侠公司签订《趣米广告服务合同订单》一份，约定：推广产品为《王者荣耀》游戏；合同期限为2015年11月25日至2016年11月24日；广告方式为CPA，效果标准为成功下载、安装打开激活并注册甲方软件，单位效果价格为8元/CPA，效果费用为实际完成的效果数量与单位效果价格的乘积。上述合同签订后，点告公司和油焖侠公司长期通过QQ进行业务联系。2016年1月4日，油焖侠公司通过QQ要求点告公司推广《火影忍者》游戏，提出：“真实用户即可”“出现大量无效用户，无效用户按1Q币结算”“无效用户为刷号用户，一级无次留用户”。1月7日，油焖侠公司向点告公司发送了题为《火影忍者渠道包五个及配套礼包五百个》的电子邮件，向点告公司提供了《火影忍者》的第一批安装包，并提出要求：“本次结算费用为单个有效用户6.5元人民币，以腾讯后台数据为准，无效用户不予结算。无效用户为只下载用户、刷号用户、1级未体验游戏用户”“本次的推广目标为20000有效用户，推广周期为一个月，视腾讯公司运营政策及用户质量，我方需享有随时叫停的特权”。2016年1月20日，油焖侠公司向点告公司提供了《火影忍者》游戏的第二批推广安装包，并表示“单价一样”。2016年1月14日，油焖侠公司要求点告公司推广《天天酷跑3D》游戏，提出：“七块一个”“要求一样”“明天上线”。1月15日，点告公司开始推广该游戏。2016年1月20日，油焖侠公司通过QQ向点告公司发送了《天天酷跑3D》的数据，重点标注了渠道号为10013881的数据，总拉新数为261，次留率为5.93%，并告知点告公司：“第一张（图）酷跑，第二个渠道（指标注的渠道）换了吧”“留存太低”，油焖侠公司表示：“好的”。2016年1月22日的QQ聊天记录中显示，油焖侠公司称：“留存率低的是被判无效了，当时也跟你说过，次留个位数的”，油焖侠公司则表示：“我知道的，那些数据和运营说过了，不结算的”。油焖侠公司陆续向点告公司提供了在点告公司推广渠道的游戏统计数据：2016年1月7日至2017年1月25日期间，第一批《火影忍者》安装包的总拉新数为16373。1月20日至1月31日期间，第二批《火影忍者》安装包的总拉新数为3171。1月15日至1月25日期间，《天天酷跑3D》安装包的总拉新数为3730。
原审法院审理认为，关于《趣米广告服务合同》在本案中对双方是否具有约束力。双方签订了《趣米广告服务合同》，约定点告公司为油焖侠公司提供广告投放服务，油焖侠公司向点告公司支付广告费用。此后，点告公司陆续为油焖侠公司代理的《王者荣耀》《火影忍者》《天天酷跑3D》游戏提供广告服务。虽然双方仅就《王者荣耀》签订了《趣米广告服务合同订单》，但油焖侠公司针对后两款游戏也提供了上述合同约定的广告服务，服务对象均系油焖侠公司，服务内容均系广告投放，且三款游戏的服务时间连贯，业务联系方式一致（QQ），故应当认定油焖侠公司为后两款游戏提供广告服务亦属于履行《趣米广告服务合同》的行为，《趣米广告服务合同》应当作为本案的审理依据之一，双方的在QQ聊天记录中的相关约定应作为双方服务合同的组成部分。关于广告费结算标准。在《火影忍者》游戏广告投放之前，双方通过QQ或电子邮件明确了单个用户的价格和用户的标准即真实用户、剔除无效用户，但并未提出次留率等其他要求。电子邮件中提到的“以腾讯后台数据为准”，应指用户数量以腾讯后台数据为准，而非以腾讯认定的可结算用户数量为准。在广告服务过程中，油焖侠公司虽多次提到腾讯结算标准、次留率、付费率等问题，但并未明确要求将上述内容作为点告公司和油焖侠公司之间的结算标准。结合QQ聊天记录的上下文内容来看，油焖侠公司仅是要求点告公司结合腾讯结算标准中次留率、付费率等问题，相应调整广告投放策略、渠道等。因此，点告公司和油焖侠公司的广告费结算应当以新进用户为准。对油焖侠公司的以腾讯结算标准进行结算的辩称意见，原审法院不予采纳。根据油焖侠公司向点告公司提供的数据，《火影忍者》的新用户数（总拉新数）为19544。《天天酷跑3D》的新用户数为3730，但根据QQ聊天记录，点告公司曾表示同意扣除油焖侠公司此前提到过的次留率为个位数的用户数量，结合QQ聊天记录上下文，应当扣除《天天酷跑3D》截至1月20日渠道号为1001881的总拉新数261，剩余3469。油焖侠公司未能举证证明上述两游戏的最终数量中含有无效用户，故应当按该数量进行结算，总金额为151319元（6.5×19544＋7×3469）。扣除已预付的3000元，油焖侠公司须支付点告公司服务费148319元。根据《趣米广告服务合同》，油焖侠公司如逾期付款三十日，点告公司有权解除合同并要求油焖侠公司支付合同总额20%的违约金。但双方并未约定具体的付款时间，且点告公司并未提出解除合同，故点告公司依据该约定主张违约金，依据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、油焖侠公司支付点告网公司服务费148319元；二、驳回点告公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1988元，由点告公司负担355元，由油焖侠公司负担1633元。
宣判后，油焖侠公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定《趣米广告服务合同》在本案中对双方有约束力，并作为审理本案依据之一错误。《趣米广告服务合同》为双方于2015年11月25日签订，该合同明确约定《趣米广告服务合同订单》为该合同不可分割部分，而该合同的服务合同订单仅有王者荣耀。本案中，油焖侠公司与点告公司之间就火影忍者、天天酷跑的两项游戏推广达成的合作，并未订立正式的书面合同，合作方式、考核标准、费用结算等均由双方员工在腾讯QQ上进行沟通和信息反馈，应双方权利义务应根据邮件和QQ聊天记录确认。二、原审法院以QQ记录未明确结算标准为由，以新进用户数量作为结算标准，没有事实和法律依据。油焖侠公司在与点告公司就上述两款游戏推广合作的一开始，就通过QQ聊天框的文件发送和QQ邮箱的文件的发送的方式，明确告知了点告公司本次腾讯公司的考核标准有变化，单个有效用户6.5元人民币，无效用户按照1Q币（折算成人民币是0.94元）结算，点告公司并未提出异议，且仍坚持继续推广，应视为其认可并接受有效用户考核标准与费用结算标准的变化。根据QQ聊天记录，在双方合作沟通过程中，油焖侠公司提示过点告公司，因其推广质量存在很大问题，相关数据可能不达标，建议点告公司暂停推广，但点告公司表示后期推广质量会提高，仍坚持继续推广。对于点告公司继续推广且推广质量不符合标准而导致结算金额过低的风险，应由其自行承担。综上，本案应当按照双方达成的考核标准进行结算。本次游戏推广经腾讯公司的数据统计，认为点告公司的推广均为无效用户，故按照1Q币的标准结算了推广费用。点告公司不服这个结算标准，主张自己的推广为有效用户，要求按照6.5元或7元人民币的标准进行结算，应当承担举证责任。在点告公司无法举证的情况下，无效用户应当按照1Q币标准进行结算。三、原审法院认定双方约定的“以腾讯后台数据为准”仅指数量以腾讯后台数据为准没有事实和法律依据，本案结算应以腾讯后台全部数据为准。1、双方在电子邮件中明确约定双方结算“以腾讯后台数据为准”，腾讯后台数据不仅包括了新进用户数量，还包括次留率、付费率、结算等等，以上均属于数据的范畴，原审法院单以新近用户数量作为依据，明显与双方约定不符。2、在本案中，油焖侠公司只是腾讯公司的代理商，点告公司是受油焖侠公司委托替腾讯公司推广，点告公司能结算多少钱其实是由腾讯公司根据自己的后台数据，依据点告公司的实际推广效果决定的。油焖侠公司与点告公司的结算肯定要以腾讯公司与油焖侠公司的结算为依据，由于点告公司推广效果不达标，导致腾讯以1Q币的标准与油焖侠公司进行了结算，油焖侠公司放弃自己的所有所得利益也仅能按照腾讯跟油焖侠公司的结算标准与点告公司结算，原审法院不以点告公司实际推广效果为依据，迳行判决油焖侠公司按照所有新进用户均是有效用户的标准支付点告公司费用，显失公平于法无据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项并依法改判，一、二审诉讼费由点告公司负担。
被上诉人点告公司答辩称：一、原审法院将《趣米广告服务合同》作为证据，认定该合同对本案双方有约束力，并无不当。该合同权利义务指向为：由油焖侠公司付费，点告公司提供广告投放推广服务。合同中明确，该合同正文，《趣米广告服务合同订单》以及其他可视为本合同不可分割的组成部分的附件，双方均应遵守。也就是说，双方没有将约定合作的方式仅仅局限为“服务合同订单”。本案中，虽然点告公司方只提供了一份王者荣耀的推广订单，但是与案涉火影忍者、天天酷跑3D服务推广之间，无论是提供服务的内容，还是提供服务的时间，亦或是双方业务联系方式、结算方式，均有一致性或连贯性。后二者未签订“服务订单”，系出于双方合作的熟稔，出于便利和信任而为之。原审将该合同作为定案依据之一，没有错误。油焖侠公司现在因双方就该两个游戏推广出现纠纷，而强行单独分立这两个游戏的约定，有违诚信，且没有事实和法律依据。二、原审法院认定的结算标准，没有错误。1、油焖侠公司关于考核标准、结算方式变化的解释有误。关于所谓无效用户1Q币结算，在双方确认的邮件中并没有约定，与点告公司无关。油焖侠公司猜测是腾讯公司方面与油焖侠公司的结算方式。因为油焖侠公司直至一审结束都没有说过Q币与人民币的比例，不可能成为双方结算的标准。油焖侠公司现在就此强行解释为双方合作的变化，过于牵强。2、油焖侠公司认为点告公司需要为自己继续推广的行为承担风险的观点荒谬。点告公司的合同义务，系依据油焖侠公司的要求提供推广服务。无论从法律规定，还是双方约定，油焖侠公司都有“随时叫停”的权力。双方在合作期间讨论过推广效果。油焖侠公司对此提出过广告投放的渠道优化调整，却并没有要求停止推广，在此情况下，点告公司无权主动停止推广，若无故停止才是违约行为。3、关于无效用户的举证责任。邮件中对无效用户有定义。QQ聊天记录中也明确，双方对无效用户的理解是该用户是否真实（表述为仅注册，一级未刷）。并没有提到留存率等是否对判定为无效用户有影响。点告公司根据油焖侠公司给出的用户数据结算提出的诉讼请求，如果该数据中，有存在虚假拥护等无效用户的情况，应该由油焖侠公司举证。三、油焖侠公司将其与腾讯之间的结算强加到点告公司之中，没有依据。油焖侠公司与点告公司双方的合作，与腾讯公司无关。双方无论从协议约定，还是聊天过程，都没有提及腾讯与油焖侠公司的结算，会影响点告公司的结算。聊天过程可以显示，油焖侠公司一直将腾讯对其结算的标准，告知点告公司，让油焖侠公司对投放策略和渠道做调整。现在因为油焖侠公司的自己操作不当导致该推广项目的亏损，就转而解释为受腾讯公司委托进行推广，进而以腾讯公司结算的钱转与点告公司。无异于强行转嫁风险，于理不合，于法无据。综上，原审判决内容事实清楚，证据充分，请求二审法院能驳回油焖侠公司的上诉请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，由于点告公司和油焖侠公司签订的《趣米广告服务合同》系关于广告投放服务的相关约定，且未明确约定合同期限，未明确约定具体广告，故原审法院认定案涉《火影忍者》以及《天天酷跑3D》游戏广告系履行上述广告服务合同正确。二审中，点告公司和油焖侠公司对于以下几个事实没有异议：《火影忍者》的新用户数为19544，单个有效用户为6.5元；《天天酷跑3D》的新用户数为3730，扣除拉新数261，剩余3469，单个有效用户为7元。虽然双方曾谈到“以腾讯后台数据为准”，但油焖侠公司并未提交有效证据对此进行证明。由于油焖侠公司提供的有效证据不足以证明尚有其他用户应在上述用户数中扣除，故原审法院根据上述数据认定油焖侠公司应支付的总金额正确。综上所述，油焖侠公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3266元，由上诉人山东油焖侠文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄江平
审判员 陈 剑
审判员 夏明贵
二〇一八年一月十二日
书记员 林叶红