江苏省泗阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏1323民初5749、5756号
原告（被告）：泗阳云盛胶管有限公司，住所地江苏省泗阳县史集街道办桃源村。
法定代表人：徐云松，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：刘芝玉，江苏八面锋律师事务所律师。
被告（原告）：周发凯，男，1970年2月13日出生，汉族，住所地江苏省泗阳县。
委托诉讼代理人：张超越，男，1967年10月22日出生，汉族，住所地江苏省泗阳县。
原告（被告）泗阳云盛胶管有限公司（以下简称云盛公司）与被告（原告）周发凯劳动争议纠纷一案，双方均不服泗阳县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称泗阳仲裁委）作出的泗劳仲案字[2017]第38号仲裁裁决书，本院于2017年7月26日立案后，决定将上述案件合并审理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告云盛公司的委托诉讼代理人刘芝玉，被告周发凯及其委托诉讼代理人张超越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告云盛公司向本院提出诉讼请求：1.其不予支付周发凯118742元；2.周发凯承担本案诉讼费用。事实和理由：2006年8月，周发凯至其公司工作。2010年11月29日，周发凯在上班期间受伤，其支付了医疗费。2010年12月23日，双方达成调解协议，即其一次性补偿周发凯各项费用45000元，此后发生的其他费用及事务与原告无关，且双方终止劳动关系。该协议确定的赔偿数额45000元，系按照周发凯构成九级伤残计算的。该协议系双方在平等自愿基础上达成的，且不违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在欺诈、胁迫或者乘人之危等情形，同时按当时标准补偿数额也是合理的，因此该协议合法有效。泗阳仲裁委违法作出裁决，支持了周发凯的额外请求。
被告周发凯辩称，该协议系云盛公司单方拟定，系以合法形式掩盖非法目的，该协议应属无效协议。
被告周发凯向本院提出诉讼请求：1.云盛公司支付其医疗费9621.51元、住院伙食补助费3100元、停工留薪期工资60000元、护理费3100元、一次性伤残补助金55000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元；2.云盛公司支付其未签劳动合同的双倍工资86400元；3.确认双方已解除劳动关系。事实和理由：2006年8月，其至云盛公司工作期间，该公司未为其交纳社会保险。2010年11月29日，其在大江公司劳动中受伤，住院治疗31天，前期医疗费由云盛公司负担，后云盛公司拒绝支付二次治疗费。2015年8月8日，泗阳县人社局作出工伤认定书，认定其与云盛公司存在事实劳动关系。2016年7月26日，该劳动关系经宿迁市中级人民法院确认发生法律效力。2017年1月13日，其经江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定，其构成八级伤残。其月工资为4000至5000元，泗阳仲裁委按2010年度泗阳县在岗职工平均工资计算其停工留薪期工资、一次性伤残补助金不公平。同时，关于双倍工资，虽然超过一年时效，但责任在云盛公司一方，泗阳仲裁委未支持其双倍部分工资错误。泗阳仲裁委已认定一次性赔偿协议不具有法律效力，则应支持其二次手术费9621.50元。
原告云盛公司辩称，周发凯主张的双倍工资已超过诉讼时效，且双方劳动关系已于2010年12月23日解除。其已全额支付周发凯医疗费，且双方于2010年12月23日签订的协议对双方具有法律约束力，双方已明确约定周发凯不得再向其提出任何要求。请求驳回周发凯的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：对于双方当事人没有争议的事实，本院予以确认。即：
2006年8月，周发凯至云盛公司处工作，双方未签订书面的劳动合同，云盛公司也未为周发凯办理工伤保险。
2010年11月29日，周发凯在工作过程中受伤，后即至泗阳县人民医院住院治疗，经诊断为：右股骨骨干骨折、左第二掌骨骨折、左足第四趾骨骨折等。周发凯于2010年12月23日出院，该期间医疗费由云盛公司支付。出院医嘱：继续卧床休息等。
2010年12月23日，云盛公司持有的一份《协议》载明：”……经双方协商，住院期间医疗费由甲方（云盛公司）承担，同时于2010年12月23日办理出院手续。出院后甲方一次性补偿乙方（周发凯）伤残费、二次手术费、生活护理费及11月份工资等相关费用肆万伍仟元整。从此以后乙方发生的一切费用及其他事务均与甲方无关，并且双方终止劳动关系。乙方不得再以其他任何理由向甲方提出要求……”徐云松作为甲方代表在该协议上签名，周发凯在”乙方签字：”处签名。周发凯于同日收到该45000元款。
2011年8月15日，周发凯因”右股骨骨折术后骨不连、内固定断裂”至泗阳县人民医院住院治疗。至2011年8月22日出院，其支付医疗费5046.68元。出院医嘱：休息六月等。
2014年2月7日，周发凯因”右股骨骨折术后”至泗阳县人民医院住院治疗。至2014年2月10日出院，其支付医疗费3575.03元。出院医嘱：注意休息、三月内避免负重等。
2015年8月8日，泗阳县人力资源和社会保障局作出泗人社工认[2015]239号工伤认定书，查明周发凯系云盛公司职工，其在上班期间受伤，认定其为工伤。
2017年1月13日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出苏劳工鉴通[2017]7号鉴定结论通知书，经该委鉴定，周发凯致残程度为八级。
2017年2月17日，云盛公司收到周发凯解除劳动关系的函件一份。
周发凯向泗阳仲裁委申请仲裁，该仲裁委于2017年7月3日作出泗劳人仲案字[2017]第38号仲裁裁决，裁决：一、申请人（周发凯）与被申请人（云盛公司）劳动关系解除；二、被申请人支付申请人一次性伤残赔偿等费用118742元；三、对申请人其他仲裁请求，不予支持。后双方均不服该裁决，即诉至本院。
就周发凯的请求，本院认为应予支持的项目、金额及理由：
1.医疗费8621.71元。周发凯于2011年8月15日至8月22日、2014年2月7日至2月10日二次因右股骨骨折问题再次住院治疗，分别支付医疗费5046.68元、3575.03元，共计8621.71元，该费用有医疗费票据、住院病案等证据证实，本院予以确认。
2.住院伙食补助费1020元。根据《宿迁市工伤保险统筹实施细则》（宿人社发[2011]60号）第二十一条规定：”工伤职工住院治疗的伙食补助费和经批准到统筹地区以外就医的交通费、食宿费报销标准为：（一）住院治疗伙食补助费、到统筹地区以外就医的伙食费为30元/人*天……”应当确定周发凯住院伙食费标准为30元/天。周发凯三次住院共计34天，即2010年11月29日至12月23日、2011年8月15日至8月22日、2014年2月7日至2月10日，则其住院伙食补助费为1020元（30×34）。
3.停工留薪期工资22539.48元。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月……”周发凯经诊断为：右股骨骨干骨折、左第二掌骨骨折、左足第四趾骨骨折等，期间经历三次治疗，且在三次治疗出院后，医嘱建议卧床休息或者休息六月、避免负重等，说明其伤情较重，对其停工留薪期可按12个月计算。对其原工资标准，其主张系每月3500元左右。对此，其申请三证人出庭作证。证人秦某称：证人于2007年或2008年左右至云盛公司工作，其任车间主任兼维修。周发凯与其在一起工作，月工资3000多元，不低于3000元。对于周发凯的工资标准证人是听他人互相说的。证人张某称：证人系2010年之前到云盛公司工作，与周发凯在同一个班里，周发凯系班长。证人正常工资系3000元，周发凯因是班长，要比证人多拿几百元，最起码四百以上。工人工资有低于3000元的，多劳多得，如果正常出勤都在3000元左右。证人刘某称：2010年2月春节过后证人到云盛公司工作，上班第四天，云盛公司的会计称周发凯工资还未领，证人看到周发凯的工资单是3160多元。证人在云盛公司工作一个礼拜，不记得当时同事的姓名。周发凯另提供工伤询问笔录一份，拟证明其工资系每月5000元。云盛公司对上述证据质证意见为：1.证人秦某称周发凯月工资不低于3000元纯属推测，不具有客观性；2.证人张某时隔7、8年连进厂时间都记不清，不可能记得工资情况，且7、8年前平均工资没有这么高。证人张某在下班后曾开动机器受伤，与案件存在重大利害关系；3.证人刘某时隔7年之久，能够记得周发凯的工资，而不记得当时其他同事的姓名，不符合常理。4.周发凯在工伤询问笔录中称其月工资系5000元，仅有其本人陈述，且与其当庭陈述及证人陈述不一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条规定：”出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”证人秦某并未亲眼目睹周发凯工资发放情况，对周发凯的工资标准仅是听他人说，并非是证人亲身感知的事实，故对该证据的证明效力不予认定。证人张某对周发凯的工资标准，也仅是一种猜测、推断，即证人本人系3000元，因周发凯是班长，所以其要比证人多几百。因此，该证言也不能作为有效证据使用。对于刘某的证言，其称其在云盛公司工作一周，其能记得周发凯工资系3160元，却不记得当时其他任一同事的姓名，显然不符合人正常的记忆规律，故对该证言不予认定。周发凯本人所作的陈述，即其月工资系5000元，既与三证人的陈述相互矛盾，也无其他证据证实，本院也不予认定。用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。云盛公司对周发凯的工资清单有义务保存二年，现该期限已过，云盛公司已无保存的义务。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定：”用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”因双方对周发凯的工资标准均未能举证证实，且也无法参照云盛公司同岗位的平均工资确定，故应按照泗阳县在岗职工平均工资水平确定。2009年度、2010年度泗阳县在岗职工平均工资分别为19582元、23131元。周发凯系2010年11月29日受伤，则其原工资即为该月之前12个月平均工资1878.29元[（19582÷12×2＋23131÷12×10）÷12]。因此，其停工留薪期工资为22539.48元（1878.29×12）。
4.护理费1700元。周发凯住院期间34天确需人护理，故对其主张的住院期间护理费本院予以确定。对于护理费的计算标准，其未提供证据证实，参照当时的收入水平，本院酌情确定按50元/天计算。因此，其主张的护理费为1700元（50×34）。
5.一次性伤残补助金20661.19元。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资……”周发凯构成八级伤残，一次性伤残补助金应按其11个月的本人工资计算。其本人工资为其受伤前12个月平均工资，即为1878.29元，则该项费用为20661.19元（1878.29×11）。
6.一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元。依据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定：”职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：五级20万元，六级16万元，七级12万元，八级8万元，九级5万元，十级3万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：五级9.5万元，六级8.5万元，七级4.5万元，八级3.5万元，九级2.5万元，十级1.5万元。”因周发凯经鉴定构成工伤八级伤残，则其一次性工伤医疗补助金为80000元、一次性伤残就业补助金为35000元。
以上费用共计169542.38元（8621.71＋1020＋22539.48＋1700＋20661.19＋80000＋35000）。
综上，本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。周发凯因工作遭受事故伤害，构成工伤，依法应享有《工伤保险条例》所规定的各项工伤保险待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。云盛公司未为周发凯办理工伤保险，则周发凯应享有的工伤保险待遇应由其支付，即169542.38元。至于云盛公司提供的《协议》，双方虽均已在该协议上签名，但该赔偿协议系周发凯未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下签订的，且云盛公司也认可协议中的45000元赔偿数额系按照周发凯构成九级伤残所计算出的，而周发凯系构成八级伤残，其实际所获补偿明显低于法定工伤保险待遇标准。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：”对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。”云盛公司应当补足低于工伤保险待遇的差额部分。云盛公司给付周发凯的45000元款中，包含其2010年11月工资，应当予以扣除1927.58元（23131÷12），剩余部分系云盛公司支付给周发凯的工伤保险待遇，则云盛公司还应支付其126469.96元[169542.38－（45000－1927.58）]。关于周发凯要求云盛公司支付其二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”周发凯于2010年11月受伤，其主张受伤前双倍部分的工资，当时其即应当知道云盛公司未支付其双倍工资，而其并未向云盛公司主张该权利，现已超过一年仲裁时效，故本院不予支持。关于周发凯要求确认其与云盛公司已解除劳动关系的问题。双方仅是对解除劳动合同的时间有异议，但双方对劳动关系已解除均无异议，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，第六十四条第二款，《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款、第五十五条第二款，《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、原告泗阳云盛胶管有限公司于本判决生效后十日内支付被告周发凯医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金126469.96元；
二、确认原告泗阳云盛胶管有限公司与被告周发凯之间劳动关系已解除；
三、驳回原告泗阳云盛胶管有限公司、被告周发凯的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由原告泗阳云盛胶管有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。
审判员 李前康
二〇一七年十月二十五日
书记员 丁厚文
附录法律文书
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《江苏省工资支付条例》
第五十一条用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。
用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。
第五十五条用人单位违反本条例第六条规定，未制定、公布工资分配、工资支付规章制度，或者制定工资分配、工资支付规章制度未听取本单位职工代表大会（职工大会）或者工会组织的意见的，由人力资源社会保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处以一千元以上一万元以下的罚款，并可以对其法定代表人或者主要负责人处以一千元以上五千元以下的罚款。
用人单位违反本条例第十七条、第十八条第一款规定，未记录、提供劳动者工资清单，或者未记录劳动者出勤情况、出勤记录保存期限少于二年的，由人力资源社会保障行政部门处以一千元以上一万元以下的罚款，并可以对其法定代表人或者主要负责人处以一千元以上五千元以下的罚款。
《江苏省实施<工伤保险条例>办法》
第二十五条工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论为最终结论。
在停工留薪期间，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。法律、法规另有规定的除外。
第二十七条职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：五级20万元，六级16万元，七级12万元，八级8万元，九级5万元，十级3万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：五级9.5万元，六级8.5万元，七级4.5万元，八级3.5万元，九级2.5万元，十级1.5万元。
设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发40%。
一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金基准标准的调整，由省社会保险行政部门会同省财政部门报省人民政府批准确定。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。
对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五十条出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。
证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。