新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）新40民终2050号
上诉人（原审被告、反诉原告）：巩留县宏利房地产开发有限责任公司。住所地：巩留县健康路瑞鑫大楼。
法定代表人：王红立，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王洪波，男，该公司项目经理。特别授权代理。
委托诉讼代理人：张浩，新疆浩琼律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：马宝福，男，回族，1993年6月20日出生，无固定职业。
委托代理人：吴永毅，新疆新尼律师事务所律师。一般代理。
上诉人巩留县宏利房地产开发有限责任公司（以下简称宏利公司）因与被上诉人马宝福建设工程施工合同纠纷一案，不服尼勒克县人民法院(2015)尼民初字第1400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏利公司委托诉讼代理人王洪波、张浩，被上诉人马宝福及委托诉讼代理人吴永毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏利公司上诉请求：驳回马宝福的诉讼请求，并改判马宝福支付其工程维修费118,333.25元，鉴定费30,000元。事实和理由：1、本案案由应当定为承揽合同，不是劳务合同，也不是建设工程施工合同。一审法院认定双方纠纷系建设工程施工合同纠纷，适用法律错误；2、其作为房地产开发企业，在开发瑞鑫佳苑楼盘期间，取得了预售房许可证并有权对外签订商品房买卖合同。但该楼盘仅仅是进入了销售流程，并未交付购房人入住。一审法院以其对外销售房屋即视为转移占有，擅自使用为由，认定马宝福完成的工程合格并支付工程款错误；3、质量合格是承揽合同、建设工程施工合同的核心内容。作为提供劳务的一方，完成的工作成果应当是合格工程。马宝福完成的工程质量不合格，要求支付工程价款的请求不能成立。经司法鉴定，马宝福完成的工程量为40,804.57平方米，是不合格工程，维修费用为118,333.25元，鉴定费30,000元，应当由马宝福承担；5、一审法院在事实认定中认可鉴定机构的工程量，但又依据马宝福提供的工程量44,526.11平方米进行判决，明显错误。
被上诉人马宝福辩称，1、宏利公司作为开发商和建设方，给其分包了刷白工程，因此涉案合同是建设工程施工合同。2、宏利公司2015年10月20日出具了工程量清单，对工程质量和工程量进行了确认，应作为定案依据。3、涉案工程已经验收，符合支付工程款的条件。一审判决认定事实清楚，请求维持。
马宝福向一审法院起诉请求：1、宏利公司支付其劳务费145,261.10元；二、宏利公司支付其追索欠款的各项费用3,000元。宏利公司承担本案诉讼费。
宏利公司向一审法院提起反诉请求：马宝福赔偿维修费118,333.25元，鉴定费30,000元，合计148，333.25元。反诉费由马宝福承担。
一审法院认定事实，2015年6月16日，马宝福与宏利公司签订了内墙刷白协议，约定：宏利公司将尼勒克县瑞鑫家园小区的内墙刷白工程承包给马宝福，工程报酬为每平方米10元，工程日期自2015年6月15日至2015年7月15日。双方还约定付酬方式分为工程完成50%和全部完成两个阶段支付，工程全部完成付款总额必须达到总工程款的90%，经验收后十日内将工程款全部付清。协议签订后马宝福按照协议约定对尼勒克县瑞鑫家园小区二期的1号、9号、12号、13号、14号商业住宅楼进行刷白施工。施工完毕后宏利公司工程师方美云于2015年10月20日向马宝福出具一份工程量清单，认定马宝福施工工程量为44，526.11平方米，但未进行验收。马宝福认为根据方美云出具的工程量清单计算，其施工的总工程款为445，261.1元，宏利公司支付工程款300，000元，剩余145，261.1元。诉讼期间，宏利公司认为马宝福施工质量不合格，且工程量清单并非其单位出具，不能作为工程量认定依据。宏利公司于2016年1月15日向一审法院提交鉴定申请，就马宝福施工的具体施工量、工程质量及工程维修产生费用三项进行鉴定。经一审法院委托，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称司法鉴定中心）于2016年3月14日出具鉴定意见书，认为：马宝福负责内墙刷白的尼勒克县瑞鑫佳苑二期1号楼、9号楼、12号楼、13号楼、14号楼商业住宅楼刷白工程量是40，804.57平方米。完成的刷白工程出现以下质量问题：一、墙面：1、阴阳角不顺直，有瘤痕、有明显接茬现象，不符合规范要求；2、基层未处理，不符合规范要求。二、天棚：1、表面不洁净、有瘤痕、阴阳角不顺直，不符合规范要求；2、保温基层（地下室）未清理，不符合规范要求；3、部分表面不平整，不符合规范要求。上述完成工程维修综合费为2.9元／平方米，即40，804.57平方米×2.9元／平方米=118，333.25元。宏利公司因此次鉴定花费鉴定费用30，000元。一审法院另查明，宏利公司于马宝福起诉之后，于2015年12月2日书面通知马宝福进行工程验收，但马宝福拒绝验收。
一审法院认为，马宝福与宏利公司签订的内墙刷白协议为建设工程施工合同,而非劳务合同，故本案的处理应当按照建筑施工合同的相关法律规定进行处理。对于工程量的认定，双方产生争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，双方当事人对于工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中马宝福提供的由单位工程师方美云出具的工程量清单，因未经过宏利公司盖章，故对于该清单的工程量不予认可。对于工程量的认定，司法鉴定中心出具的鉴定意见书认定马宝福的刷白工程量为40，804.57平方米，该鉴定认定的工程量符合客观事实，对该工程量予以确认。根据双方签订的内墙刷白协议，工程款为每平方米10元，故总工程款应当为408，045.7元。根据双方协议约定，工程款支付方式分为工程完成50%和工程全部完成两个阶段支付。付款总额需达到90%，验收后十日内一次性全部付清。依据该条，宏利公司验收前支付工程款的总额需达到总工程款90%，即36，7241.13元，宏利公司已支付工程款300，000元，仍有67，341.13元未支付。对于剩余10%的工程款40，804.57元，依据双方约定需经过验收后再全部支付。因双方未就具体工程进行验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因宏利公司已将马宝福施工的商业住宅楼对外销售，故视为宏利公司对于该商业住宅楼转移占有，对于马宝福起诉的未支付的工程款67，341.13元及需经验收后支付的40，804.57元予以确认。对于马宝福要求宏利公司支付其追索欠款的各项费用3，000元，因马宝福未提交相关证据予以佐证，不予认定。
对于宏利公司要求判令马宝福支付维修费118，333.25元，鉴定费30，000元的反诉请求，宏利公司是以马宝福施工质量不合格提起反诉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持。宏利公司已将马宝福施工的商业住宅楼对外销售，视为使用，故对于宏利公司要求马宝福支付维修工程款的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定判决：一、被告（反诉原告）巩留县宏利房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向原告马宝福支付工程款145，261.10元；二、驳回被告（反诉原告）巩留县宏利房地产开发有限公司的反诉请求；三、驳回原告（反诉被告）马宝福的其他诉讼请求。案件受理费1，633元，反诉费1，633元，鉴定费30，000元由被告巩留县宏利房地产开发有限公司承担。
本院对原审判决认定的事实予以确认。本院另查明，马宝福与宏利公司签订的《内墙刷白协议》第一条约定：宏利公司将瑞鑫佳苑中所有内墙腻子，一并包给马宝福负责施工完成。工程质量：按照施工工艺及宏利公司要求施工，达到合格标准。第四条：施工工具设施及生活设施，由马宝福自负。
本院认为，本案的争议焦点为：一、是本案案由定性问题；二、涉案工程价款问题；三、工程质量、维修费用及鉴定费承担问题。
关于争议焦点一。本案案由应为建设工程施工合同，理由为：一，本案双方当事人《内墙刷白协议》的标的为尼勒克县瑞鑫家园小区二期的1号、9号、12号、13号、14号商业住宅楼内墙刷白的装修装饰工程，属于完成不动产工程项目的合同；二，宏利公司作为涉案工程的发包人，系可从事相应工程项目建设的法人；根据《建筑业企业资质等级标准》，马宝福作为承包人，需具有相应的资质等级标准；三，双方协议中，对马宝福包工包料负责施工工具及生活设施采购的工程承包方式、工程价款结算方式、工程质量、安全、工期等均进行了明确约定；四、劳务分包合同亦属于建设工程施工合同。因此，马宝福与宏利公司之间的协议及实际履行行为与承揽合同的法律特征存在明显区别，双方之间系建设工程施工合同法律关系，而非承揽合同，一审法院将本案定性为建设工程合同正确。
关于争议焦点二。马宝福提供了一份方美云出具的工程量清单，据以证实其施工的工程量为44，526.11平方米。虽然该工程量清单未经宏利公司签字盖章，但宏利公司认可方美云系其工作人员且参与了涉案工程的施工管理，因此马宝福有理由相信方美云的行为得到了宏利公司的授权。根据法律规定，合同无效，不影响合同中结算条款的效力。宏利公司与马宝福约定”工程量由双方共同依据实际施工部位实量计算”。司法鉴定中心未对涉案工程进行实际测量，而是依据施工图纸计算出涉案工程量为40，804.57平方米。因此，司法鉴定中心的鉴定报告未按照双方合同约定的方式确认工程量，关于工程量部分的鉴定结论本院不予采信。本院确认马宝福施工的工程量为44，526.11平方米，工程价款为445，261.1元（44，526.11平方米×10元）。宏利公司已付工程款300，000，尚欠工程款145，261.1元。
关于第三个争议焦点。关于工程质量问题，虽然涉案工程未办理竣工验收，但宏利公司认可涉案工程已于2015年11月已交付并由购房者居住使用。依据最高人民法院《建设工程解释》第十三条的规定，宏利公司擅自使用未经竣工验收工程，视为其认可工程质量合格。故马宝福主张参照合同约定支付工程价款的请求应予支持，宏利公司以使用部分的工程质量不符合约定为由拒绝支付工程款的抗辩理由，不予采纳。在马宝福施工的工程质量合格且维修费用并未实际发生的情况下，宏利公司主张维修费用费用缺乏事实和法律依据。
综上，原审法院认定事实清楚。上诉人宏利公司的上诉请求和理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3205元，由巩留县宏利房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决
审判长张志坚
审判员王英奇
审判员王琳
二○一六年十月十一日
书记员马俊