山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋08刑终358号
原公诉机关夏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建平，男，1972年5月12日出生，汉族，小学文化，农民，临汾市吉县车城乡赵村人。2004年1月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被批准逮捕，2015年3月18日被上网追逃。2017年2月20日到太原铁路公安局临汾公安处运城北车站派出所投案自首时被执行逮捕。现押于夏县看守所。
夏县人民法院审理夏县人民检察院指控原审被告人刘建平犯盗掘古墓葬一案，于2017年6月9日作出(2017)晋0828刑初38号刑事判决。原审被告人刘建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）2003年11月，陈建中、闫建军（二人均已判）等人窜至运城意图盗墓，因对地形情况不熟，陈建中便与张小虎（已判）勾结，将闫建军、刘建平等人领到运城市盐湖区陶村镇张金村第二居民组农民李百岁（另案处理）家住下，准备盗掘古墓。第二天晚上，陈建中、闫建军、刘建平等六人伙同张小虎、李百岁，携带四副探杆，窜至运城市盐湖区丁家卓村西地里探墓，在麦地打下6个直径约6.8cm、深约170.1cm的孔洞进行探墓。经过三次探墓均未探下，便离开了张金村。
经运城市文物局调查、勘探，盐湖区丁家卓村西北、引黄渠南范围，属东周时期墓葬群。且已申请保护单位。
（二）2003年11月初，陈建中、安喜强、解建辉（均已判）等人通过他人介绍相互认识，预谋在夏县埝掌镇崔家河省级文物保护单位“崔家河遗址”内盗掘古墓葬。预谋期间陈建中就打电话联系吉县的被告人刘建平、闫建军、葛中荣、何建龙等人，将他们先后叫到运城禹都市场附近的小旅馆住下，等盗墓时间确定后，陈建中将这伙人叫到夏县，参与盗掘古墓葬。2003年11月17日由解建辉安排，陈建中、安喜强、闫建良等人连续多晚在崔家河遗址进行探墓，实施盗掘古墓葬犯罪活动。期间被告人刘建平叫来了牛彦龙（已判），并在陈建中安排下负责望风。共盗出一级、三级文物多件。案发后，被告人刘建平批捕在逃。2017年2月20日，被告人刘建平到太原铁路公安局临汾公安处运城北车站派出所投案自首。
证明上述事实的证据有：
1、同案犯陈建中（别名二娃、老二）的供述，证明2003年11月15日左右，河南一个叫小韩的人叫他去夏县盗墓。在夏县参加盗墓的人有何建龙、狗蛋（张保彦）、葛中荣、刘建平、牛彦龙（小名“园”）、牛振科、闫建军、闫建良等，还有一个乡宁人、一个陕西人。其中刘建平叫的乡宁人，刘建平给牛彦龙（小名“园”）打了电话，牛彦龙来时将葛中荣、闫建良二人带来了。总共干了6天，盗了两个墓，开了两个墓口。盗出东西有铜鼎、编钟等。当时带去的工具有铲、锨、布袋等，都是建龙和狗蛋准备的，振科也拿些，刘建平在盗墓现场负责。2003年10月份，张金村张小虎电话称本村附近有古墓，到11月份左右，他领着刘建平、闫建军、张二娃、牛振科、园等人带三副小铲来到运城，由张小虎领着在李百岁家住了5、6天。由李百岁、张小虎带着在张金村邻近一个村的地里探墓，但没有探下墓葬。
2、同案犯闫建军供述及现场指认笔录，证明他是陈建中联系去夏县参加的盗墓，参加盗墓的人有刘建平等十几个人。总共盗了六个晚上，前几个晚上都在探墓，确定爆炸方位，炸洞是他打的，随后其他人放炸药，然后由他引爆。此外，在去夏县盗墓之前，李百岁带领他与刘建平、牛振科、葛中荣、闫建良、“园”、张小虎等在李百岁村附近探了三、四次墓，但没有找下墓，探墓所用的四副探杆是由陈建中来运城时带来的。案发后，经公安机关依法组织闫建军进行现场指认，盗墓现场位于丁家卓村一片麦地，现场发现三个探洞。
3、现场勘查笔录及方位图，证明经公安机关依法对刘建平、闫建军等在盐湖区安邑乡丁家卓村西田地盗墓现场勘查情况并确定盗墓现场方位等事实。
4、山西省运城市文物局的证明材料，证明经调查、勘探，盐湖区丁家卓村西北、引黄渠南边，属东周时期墓葬群。已登记审报保护单位。
5、同案犯葛中荣（葛忠荣）的供述，证明当时他接陈建中电话和闫建良等3人来到夏县，后来才知道让他参与盗墓。参加盗墓的共有十几个人，其中刘建平以前不认识，在夏县期间，陈老二（陈建中）用他的身份证给刘建平办了个手机卡，这样才认识了刘建平。
6、同案犯牛彦龙（小名“园”）的供述，证明2003年11月份，刘建平打电话称夏县有个活，让他去，他到了夏县后才知道是挖墓。他在夏县共干了六、七天，他主要是看人、放哨、吊土。
7、同案犯李百岁的供述，证明当时张小虎领着临汾吉县陈建中、刘建平等人到其家住了几天。他们一共八个人到丁家卓探了三个晚上都没有探到墓，每天晚上他和“小二娃”、刘建平、“园“进行具体探墓，剩余的人放哨，牛振科有时也换着探墓。后来陈建中等人就去夏县探墓，听张小虎说陈建中在夏县埝掌挖了不少东西。这次参加的人数有十几个。
8、书证夏县人民政府《关于公布全县重点文物保护单位的通知》、山西省文物局、城乡建设环境保护厅《关于公布省级文物保护单位崔家河遗址保护范围和建设控制地带的通知》，证明“崔家河遗址”为省级文物保护单位及保护（四至）范围。
9、运城市公安局现场勘验记录、照片及运城文物局的《夏县崔家河被盗古墓勘查情况》，证明现场位于夏县南大里乡崔家河村，中心现场位于崔家河遗址的麦地内，被盗墓葬在崔家河遗址范围内属省级文物保护单位的事实以及被盗掘的现场情况。
10、运城市中级人民法院（2005）运中刑一初字第1号刑事判决书、夏县人民法院（2011）夏刑初字第161号、（2012）夏刑初字50号刑事判决书、（2015）夏刑初字第88号刑事判决书，证明陈建中、安喜强、解建辉、闫建军、张辉、张小虎、葛中荣、刘俊武、李群义、金学峰、牛彦龙、闫建良、何建龙等因本案相继被判处刑罚的事实。
11、归案说明，证明2017年2月20日，被告人刘建平到太原铁路公安局临汾公安处运城北车站派出所投案自首的事实。
12、在逃人员登记信息表，证明被告人刘建平因本案批捕在逃的事实。
13、书证户籍证明，证实被告人刘建平的身份信息。
14、被告人刘建平在侦查机关的供述，证明大约是2003年11月份，他在吉县接到陈建中（二娃）电话让其去运城干活，当时没有说干什么。他独自乘坐公共汽车到运城后先住在禹都一个小旅馆，到后才知道是盗墓。当时小旅馆里还住着闫建良、闫建军、葛忠荣、张保彦、牛振科、牛彦龙、小二娃等人。两天后陈建中让他去夏县并安排住在一个小宾馆。他得知盗墓后怕出事开始不想干了，陈建中提出找到公安局的关系不会有事，并且让他站在边上看人，于是他就同意了。他们在夏县总共干了5、6个晚上，前几个晚上探墓，后来探到墓后就开始盗挖。他共去了两个晚上，陈建中安排他看人并给了一部手机，说如有人来就打电话。当时共盗了两座墓葬，好像是陈建中安排闫建军和牛振科下去清理文物。盗掘完古墓后每二天早上陈建中就安排他们回了吉县。几天后陈建中电话称出事了，让其出去躲藏，他便离开吉县躲藏至今。此次盗墓他没有分到钱。此外，乡宁县下善乡王进平亦参与了此次盗墓，但不是他专门叫来的。至于盗墓工具都是陈建中安排人拿来的，他没有拿。
据以上事实和证据，原审法院认为被告人刘建平的行为已构成盗掘古墓葬罪。鉴于被告人刘建平系从犯、投案自首，故判处被告人刘建平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
原审被告人刘建平上诉提出：他认罪悔罪，系从犯，具有投案自首，请求改判他为缓刑。
经审理查明：原判认定的事实清楚。证据与原判所列一致，均经原审庭审举证、质证，确实充分，足以证明本案事实，本院予以确认。
另查明：在二审期间，上诉人刘建平家属替其缴纳罚金30000元人民币。其所在社区经过调查评估认为其适合社区矫正。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘建平伙同他人盗掘古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，依法应予惩处。上诉人刘建平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。上诉人刘建平犯罪后主动到公安机关投案，并在原审庭审中如实供述所犯的全部罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。鉴于上诉人刘建平认罪悔罪，系从犯，具有投案自首情节，二审期间积极缴纳罚金，所在社区经调查评估认为其适合社区矫正等因素，对其可适用缓刑。上诉人刘建平的上诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销夏县人民法院（2017）晋0828刑初38号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘建平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 孙世芳
审判员 王效伟
审判员 宁俊龙
二〇一七年九月二十五日
书记员 孟祥伦