四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川18民终691号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区庙冲路35号。法定代表人：禹荣安，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡斌，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘一河，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：敖炳文，男，1965年1月20日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。委托诉讼代理人：熊伟，四川中民律师事务所律师。原审被告：刘美洪，男，1969年4月23日出生，汉族，身份证住址四川省洪雅县洪川镇。委托诉讼代理人：车忠虎，四川同兴律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称贵州六建）因与被上诉人敖炳文、原审被告刘美洪建设工程施工合同、合伙协议纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2016）川1802民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。贵州六建的委托诉讼代理人蔡斌、刘一河，敖炳文的委托诉讼代理人熊伟，刘美洪的委托诉讼代理人车忠虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州六建上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费由敖炳文承担。事实与理由：第一、一审认定基本事实错误。敖炳文主张的诉讼标的与贵州六建没有任何法律关联，一审认定贵州六建是适格的诉讼主体错误。在敖炳文与刘美洪《合作协议书》上贵州六建以法人主体的名义加盖印章载明“鉴证单位”的问题，贵州六建不属于法定证明主体，并非自然人，无法感知客观事实。“鉴证人”“见证人”不是合同相对人和权利义务承受主体，相关行为后果不对见证人发生约束力，而只能在协议相对方之间产生。因此贵州六建参与本案主体不适格，一审应作出驳回裁定。此外，一审认定“刘美洪作为贵州六建书面授权委托其承建雅安市38号大院项目的项目负责人，依约向贵州六建交纳了该项目履约保证金30，000，000元”错误。贵州六建从未收到过敖炳文和刘美洪任何履约保证金。刘美洪向贵州六建支付的相关款项，均系刘美洪归还其之前向贵州六建所借款项，与所谓“履约保证金”没有任何关联，对此贵州六建亦向一审提交充足证据予以证实。第二、一审适用法律错误。根据合同相对性原则，本案是敖炳文与刘美洪之间的法律关系，与贵州六建无关，一审认定贵州六建与敖炳文具有合同关系于法无据。同时，合同无效或者被撤销后返还财产的前提是合同无效和相对方因合同获得不当得利。本案贵州六建既非敖炳文的合同相对方，亦未从中得到任何所谓项目履约保证金，不存在返还的基础和事实。敖炳文辩称，贵州六建的授权委托无效，负有返还因违法行为取得30,000,000元履约保证的义务。其中敖炳文与刘美洪通过法律允许的债务抵帐方式完成了给付12,000,000元履约保证金的义务，该权利应受法律保护，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘美洪述称，敖炳文以《合作协议书》无效要求贵州六建返还1200万元无事实依据和法律依据。理由1.《合作协议书》双方未实际履行，无可返还财产。2.《收条》的内容是对《合作协议书》付款方式的变更，实质是《合作协议书》的补充合同，主合同无效，补充合同亦无效。3.《收条》不应采信，不能据此认定敖炳文履行了《合作协议书》给定的付款义务。敖炳文向一审法院起诉请求：1.依法确认敖炳文与刘美洪、贵州六建于2014年12月17日签订的关于修建雅安市雨城区人民路38号大院建筑施工的“合作协议”无效；2.依法解除贵州六建于2014年12月17日向敖炳文和刘美洪所出具的关于修建雅安市雨城区人民路38号大院建筑施工的授权委托；3.判令刘美洪、贵州六建返还敖炳文交付的履约保证金12,000,000元，并赔偿损失1,200,000元；4.本案诉讼费由刘美洪、贵州六建共同承担。一审法院认定事实：贵州六建通过投标方式取得了“雅安市雨城区人民路38号大院建筑施工”项目的中标资格，并与眉山市远兴房地产发展有限公司(简称眉山远兴公司)签订了建筑施工合同。2014年12月17日，刘美洪作为甲方，敖炳文作为乙方，在贵州六建的见证下签订一份《合作协议书》，约定：贵州六建将公司总承包修建的雅安市38号大院项目施工修建工程委托甲乙双方全权施工，甲乙双方为项目修建施工合作人；合作经营期限为工程筹建至工程竣工验收支付完毕工程款时止；甲方刘美洪出资18,000,000元，享有60%的份额和利润分配权，乙方敖炳文出资12,000,000元，享有40%的份额和利润分配权；甲方刘美洪已向贵州六建交纳了30,000,000元的履约保证金，由乙方敖炳文按份额比例向刘美洪支付12,000,000元的履约保证金，此款由敖炳文于2014年12月19日前向刘美洪支付6,000,000元，同年12月26日前支付6,000,000元；本协议甲乙双方各执一份，贵州六建存档一份。同日，贵州六建出具书面授权委托书，载明:“本人郑义系贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的法定代表人，现委托刘美洪、敖炳文为我公司承建雅安市38号大院项目的项目责任人，以我方名义办理该项目的相关事宜。有效期至本项目竣工验收时止。代理人无转委托权。”期间，刘美洪将贵州六建于2014年9月15日向其出具并载明内容为：“收到刘美洪交纳雅安市38号大院项目履约保证金共计30,000,000元”的4张收据原件，以及2014年9月16日眉山市远兴房地产发展有限公司向贵州六建出具并载明内容为：“收到贵州六建交纳雅安市38号大院项目履约保证金30,000,000元”的4张收款收据复印件（加盖有贵州六建印章）和贵州六建与眉山远兴公司签订的建设工程施工合同复印件（加盖有贵州六建印章）交给敖炳文。2016年5月4日，刘美洪向敖炳文出具《收条》载明：基于《合作协议书》应向贵州六建交纳的30,000,000元履约保证金，刘美洪已先行垫付，敖炳文需向刘美洪支付的垫付金额12,000,000元，经双方协商后从刘美洪与中太公司所欠敖炳文25,000,000元中冲抵，敖炳文不再另行支付，此收条视为刘美洪收到了敖炳文支付的其代为垫付的雅安38号大院项目12,000,000元履约保证金。现该工程因故搁浅，双方就退还工程履约保证金发生分歧，引发本案纠纷。一审法院认为，在案证据已经充分证实敖炳文与刘美洪为实现对贵州六建所承建的雅安市38号大院项目享有施工权利而建立合作关系，并就合作的范围、期限、出资方式、利润分配、合作经营管理方式、逾期支付款项等事项进行了约定，后因该工程搁浅，从而导致合作协议不能履行。本案中双方存在因合伙协议的履行引发的纠纷，故案由应增加合伙协议纠纷。但敖炳文与刘美洪作为个人均无施工资质，在贵州六建的见证下通过签订的《合作协议书》的形式，约定对涉案工程项目的施工等，违反了法律、行政法规的禁止性规定，该协议为无效协议，即从《合作协议书》订立时就没有法律约束力，因该协议取得的财产，应当予以返还。一审法院归纳本案争议的焦点：1.贵州六建所收取雅安市38号大院项目履约保证金共计30,000,000元是否属于敖炳文和刘美洪共同缴纳；2.敖炳文是否享有请求贵州六建返还履约保证金12,000,000元的权利。分析认定，刘美洪拖欠敖炳文25,000,000元的事实客观存在；刘美洪作为贵州六建书面授权委托其承建雅安市38号大院项目的项目责任人，依约向贵州六建缴纳了该项目履约保证金30,000,000元；刘美洪与敖炳文达成协议即《收条》等证据所证明的内容证实前述30,000,000元中有12,000,000元为敖炳文缴纳，该12,000,000元实为刘美洪抵扣先期拖欠敖炳文25,000,000元中的12,000,000元，抵扣后敖炳文不再另行向刘美洪缴纳该保证金；故贵州六建所持有的雅安市38号大院项目履约保证金30,000,000元实际属于敖炳文和刘美洪共同交付。工程项目履约保证金系施工方根据合同约定，为确保其在限期内保质保量完成施工任务并顺利通过相关职能部门竣工验收等事项，所提供的资金担保，本案各方当事人均认可由于雅安市38号大院项目工程原因已造成《建设工程施工合同》和《合作协议书》无履行的可能，贵州六建委托敖炳文和刘美洪共同负责雅安市38号大院项目的施工事项也无法实现，各方当事人均同意解除委托关系，故敖炳文请求解除2014年12月17日贵州六建向敖炳文和刘美洪所出具的关于修建雅安市雨城区人民路38号大院建筑施工的授权委托的主张，一审法院予以准许。贵州六建作为该笔履约保证金的代管人，在无实现合同目的情况下应当予以退还缴纳人，其中12,000,000元庭审查明已为敖炳文出资，故敖炳文请求贵州六建返还12,000,000元工程项目履约保证金的主张，一审法院予以支持；敖炳文主张赔偿造成的损失1,200,000元，由于未举证证明，故一审法院不予支持。刘美洪、贵州六建的辩解与庭审查明事实不符，故不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条第一款（二）项、第九十三条第一款，第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、贵州六建于2014年12月17日向敖炳文和刘美洪出具的关于雅安市38号大院项目授权委托于2017年3月20日解除；二、贵州六建于该判决发生法律效力之日起十日内返还敖炳文享有的项目履约保证金12,000,000元；三、驳回敖炳文的其他诉讼请求。二审中，刘美洪提交以下新证据材料：1.梅文聪出具的说明；2.刘美洪、詹学英向敖炳文转帐的银行回单；3.陈建芹向敖华转帐的银行回单；中太公司向玉森公司转帐银行回单；4.玉森公司工商登记信息，拟证明刘美洪已归还敖炳文21,438,000元，双方无抵帐的基础。经庭审质证，前述证据材料均系复印件，且与本案待证事实无直接关系，均不予采信。敖炳文提交以下新证据材料：1.刘美洪、陈建华、敖炳文签订的“协议”；2.刘美洪、陈建华签订“工程施工联营协议”；3.梅文聪和刘美洪向敖炳文出具的转帐证明；4.中国农业银行雅安市分行银行转帐“交易数据查询流水”证明；5.租赁合同、结算清单及雅安市雨城区人民法院(2016)川1802民初2183号民事判决书，经庭审质证，前述证据材料均不具备二审新证据的证据资格，且与本案待证事实无直接关系，均不予采信。贵州六建提交律师询问(刘美洪)笔录，拟证明刘美洪向敖炳文出具《收条》的真实意思；提交(2019)川1802民初字489号《民事判决书》、《民事诉状》三份拟证明刘美洪应当向贵州六建应承担若干支付或赔偿责任。经庭审质证，律师询问刘美洪笔录与本案待证事实有直接关系，综合全案其他证据予以采信。其余证据材料与本案待证事实无直接关系，不予采信。贵州六建庭审中申请本院向证人邬赟调取涉案主要事实的相关证言，经审查，该证人涉嫌犯罪已被羁押，贵州六建申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第一款第(三)项之规定，本院予以准许。证人邬赟证言证实：敖炳文以需要融资为由，要求贵州六建提供相关资料以证明刘美洪已参加了涉案的雨城区人民路38号大院工程，为此，我提供了在案的4张抬头是刘美洪的收据给敖炳文，目的仅作为其融资用。此后我曾想收回该4张收据。但一直联系不上敖炳文。我另提供眉山远兴公司的4张收据给敖炳文也是只作为其融资用。经庭审质证，该证人证言与贵州六建、刘美洪一、二审当庭陈述相印证，综合全案其他证据予以确认。经二审查明，贵州六建通过招投标方式中标“雅安市雨城区人民路38号大院建筑施工”项目，并与眉山远兴公司签订了建筑施工合同。2014年12月17日，刘美洪作为甲方，敖炳文作为乙方，签订《合作协议书》；同日，贵州六建出具书面授权委托书，委托刘美洪、敖炳文为其承建该项目的项目责任人。此后，敖炳文向贵州六建负责涉案工程的原成都分公司负责人邬赟提出，需要贵州六建提供一些融资资料，为此，邬赟安排工作人员提供贵州六建出具的4张抬头为刘美洪的收款收据原件、眉山远兴公司出具的4张收款收据复印件及贵州六建与眉山远兴公司签订的建设工程施工合同复印件交给敖炳文。2016年5月4日，刘美洪向敖炳文出具《收条》，内容为敖炳文需向刘美洪支付的履约保证金12,000,000元，从刘美洪与中太公司所欠敖炳文25,000,000元中冲抵。上述事实有经一审、二审确认的证据、各方当事人当庭陈述及本院二审调取的证人邬赟证言证实。一审判决认定刘美洪向贵州六建足额支付了30,000,000元履约保证金证据不足，且该事实应由刘美洪向贵州六建主张，本案中刘美洪对此未主张，不属于本案需要查证的范围；一审认定敖炳文和刘美洪共同向贵州六建交付了30,000,000元履约保证金无证据支持，认定事实错误；认定贵州六建收取并代管30,000,000元履约保证金无证据支持，认定事实错误；仅根据刘美洪向敖炳文出具《收条》即认定刘美洪与中太公司欠敖炳文25,000,000元的事实证据不足，认定事实错误；认定由刘美洪将涉案收据交给敖炳文的事实与二审查明事实不符，认定事实错误。本院认为，结合一、二审查明的事实及各方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点归结为贵州六建是否应承担合作协议无效后返还敖炳文12,000,000元的义务。评析如下：首先，《合作协议书》的合同相对方分别为敖炳文和刘美洪，与本案有关的交付财产12,000,000元一方当事人为敖炳文，收取12,000,000元财产的一方当事人为刘美洪，贵州六建不是该财产交付权利义务的一方当事人，也不是符合法律规定的合同鉴证机构。该合作协议约定，敖炳文和刘美洪合作挂靠贵州六建施工修建人民路38号大院的事项违反法律的效力性禁止规定，一审判决认定该合作协议无效符合法律规定。根据合同法第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”合同无效即意味着双方当事人之间没有任何合同关系存在，双方当事人的财产状态恢复到没有订立合同时的状态。返还财产是指合同当事人在合同被确认无效后，对已交付给对方的财产享有返还请求权。返还财产适用于已经作出履行的情况。如果当事人根本没有开始履行，就不应当适用返还财产原则。经查实，敖炳文未实际履行该合作协议约定的交付现金12,000,000元的义务，刘美洪也未基于该合作协议收到过敖炳文现金交付12,000,000元的财产，因此，敖炳文不享有财产返还请求权；且贵州六建不是该财产交付权利义务的一方当事人，基于该合作协议无效而返还财产的法律后果也不及于贵州六建。其次，刘美洪向敖炳文出具《收条》的性质应根据其内容、目的以及所涉及事实的法律关系进行全面理解和判断。就本案而言，综合《收条》的文义、目的及涉及合作协议的履行情况等判断分析，其与《合作协议书》系补充关系，无独立存在的法律基础和法律意义，《合作协议书》无效，《收条》约定的事项也归于无效。第三，敖炳文持有贵州六建向刘美洪出具的4张收据原件，根据证人邬赟证言、各方当事人一、二审当庭陈述，结合逻辑推理及日常生活经验判断，该4张收据虽然加盖贵州六建印章，但贵州六建出具该4张收据的目的仅作为敖炳文融资使用，无其他证明力。第四，合同是否解除的前提是合同有效，本案已查明贵州六建委托敖炳文、刘美洪共同负责雅安市雨城区人民路38号大院项目的施工事项违反法律的效力性禁止规定，应属无效，敖炳文一审起诉要求解除双方委托关系的诉讼请求不符合法律规定，应予驳回，一审判决确认解除双方的授权委托关系不当，应予纠正。一审遗漏敖炳文主张确认《合作协议书》无效的判项不当，应予纠正。一审判决未经审查即认定刘美洪、中太公司与敖炳文之间的债权债务关系及金额不当，应予纠正。综上，贵州六建上诉称其无返还12,000,000元履约保证金的事实基础和法律依据的理由成立，予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律错误，遗漏判项，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最高人民法院》第二条、《最高人民法院》第一条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销四川省雅安市雨城区人民法院(2016)川1802民初1229号民事判决；二、敖炳文与刘美洪于2014年12月17日签定的《合作协议书》无效；三、驳回敖炳文的其他诉讼请求。一审案件受理费101000元，财产保全费5000元，由敖炳文负担55500元，由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担50500元(于本判决生效后七日内缴纳)。二审案件受理费101000元由敖炳文负担，于本判决生效后七日内缴纳。本判决为终审判决。审判长  程冰梅审判员  刘锡阳审判员  邓 飞二〇一七年九月二十二日书记员  刘 敏