江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏02刑终295号
原公诉机关宜兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）万卫平（曾用名万小卫），男，1965年11月7日出生于江苏省宜兴市，汉族，初中文化。2012年6月11日因涉嫌犯非法经营罪被指定居所监视居住，同年9月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，2015年5月27日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。
辩护人王伯庭，江苏金合律师事务所律师。
辩护人徐军，江苏崇宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某A，女，1965年6月3日出生于江苏省宜兴市，汉族，初中文化。2012年6月11日因涉嫌犯非法经营罪被指定居所监视居住，同年9月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，2015年5月27日被逮捕，2016年8月1日被取保候审。
宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控原审被告人万卫平、杨某A犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年8月1日作出（2015）宜刑二初字第311号刑事判决，万卫平、杨某A均不服，分别提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭审理了本案，江苏省无锡市人民检察院指派检察员梅丽红出庭履行职务，上诉人万卫平、杨某A及万卫平的辩护人王伯庭、徐军到庭参加诉讼。在本院审理过程中，上诉人杨某A申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定：2004年1月，被告人万卫平、杨某A等在宜兴市宜城街道出资设立宜兴市禄漪园大酒店有限公司（系自然人控股有限公司)，2011年9月，变更为宜兴禄漪园国际大酒店有限公司（以下简称禄漪园大酒店）。万卫平任该公司法定代表人，杨某A任公司财务负责人。
自2008年起，禄漪园大酒店因基建等资金周转困难，在未经国家金融管理部门批准的情况下，被告人万卫平提出并与被告人杨某A商量，承诺以支付10%至36%不等的年息，直接向亲戚及熟悉的朋友借款，并让亲友介绍他人借款给大酒店。至2014年8月，禄漪园大酒店分别向曹某、葛某、郭某1、黄某、蒋某1、杨某2、蒋某2等130余位公众变相吸收存款，合计22718.7352万元，用于该酒店的基建、装修及归还借款本息等。后因多方因素影响，导致所借款项大部分未能偿还。
2012年6月7日，被告人万卫平、杨某A因涉嫌犯非法经营罪被立案侦查；同月10日，万卫平、杨某A被拘传到案；归案后，两被告人均如实供述了禄漪园大酒店向他人借款的事实。
另查明，禄漪园大酒店现已进入破产清算程序；经评估，禄漪园大酒店相关合并破产清算企业的资产总值达18亿余元。本案出借资金的相关公众大部分已申报破产债权。
原审判决认定上述事实的主要证据有证人万某3、黄某、季某、蒋某A、蒋某2、蒋某3、蒋某4、潘某1、裴某1、钱某2、芮某2、邵某1、邵某2、邵某3、沈某A、谈某、汤某1、汤某2、唐某1、万某4、万某5、万某A、万某6、万某7、万某8、万某9、王某2、王某3、魏某、吴某A、吴某1、吴某2、许某1、颜某、余某1、余某2、袁某、张某、周某1、周某2、周某3、朱某1、朱某2、潘某2、邵某4、万某1郭某2、朱洪顺、段某、顾某、万某11、王某4、谢某1、唐某2、管某、谢某2、盛某、王良琼、蒋某5、钱某3、周某4、周某5、吴某3、芮某3、万某12、冯某、马某、朱某3、周某6、朱某4、许某2、汪某、谢某3、丁某、沈某、万某1、裴某2、赵某、吴某4、潘某3、方某、吴某5、芮某1、钱某1、施某1、唐某3等人的证言笔录及相关借款借据、借条、借款结算凭证；中国银行业监督管理委员会无锡监管分局宜兴办事处出具的情况说明；宜兴方正资产评估有限公司出具的评估报告、债权人申报债权审定表；宜兴市人民法院民事裁定书；公安机关出具、调取的刑事案件侦破经过、禄漪园大酒店企业法人营业执照、公司设立登记等工商档案资料等。
原审法院认为，禄漪园大酒店违反金融管理法规，变相向社会公众吸收存款人民币22000万余元，数额巨大，万卫平系禄漪园大酒店直接负责的主管人员，杨某A系直接责任人员，两被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，万卫平、杨某A在侦查中主动如实供述了禄漪园大酒店非法吸收公众存款的犯罪事实，应以自首论，均可从轻处罚。在共同犯罪中，万卫平作为禄漪园大酒店经营决策人，提出犯意，并积极向他人借款，大额的资金进出均由其支配，起主要作用，是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚；杨某A起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。大部分出借人对两被告人的行为表示谅解，综合上述情况，对万卫平、杨某A亦可酌情从轻处罚。根据杨某A的犯罪情节和悔罪表现，杨某A符合缓刑适用的条件，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、二款，第七十二条第一、三款的规定，以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人万卫平有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人杨某A有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
上诉人万卫平及其辩护人王伯庭提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.原审判决未将上诉人万卫平、杨某A及证人芮某1、杨某1、万某1等7人在公安机关限制人身自由的情况下，采用逼迫手段取得的供述、陈述笔录予以排除。2.亲友、员工属于法律规定的特定范围人员，故亲友、员工、邻居出借的资金应从犯罪金额中予以扣除。3.陈芳出借的100万、李伟芬出借的35万元均未用于禄漪园大酒店，亦不应计入犯罪金额。4.本案系单位犯罪，认定万卫平系主犯不当。5.本案中，禄漪园大酒店已经归还非吸参与人的部分资金。请求对万卫平予以从轻、减轻处罚。
上诉人万卫平的辩护人徐军提出的主要辩护理由是：1.原审判决认定上诉人万卫平主观上存在吸收存款扰乱金融秩序的故意及客观上扰乱当地金融秩序的证据不足。2.民间借贷的年息在不超过24%的范围属于合法范围，故本案认定以高息相诱与法律、事实不符。3.亲友、员工的借款不具备”社会性”要件，应从犯罪金额中排除。4.万卫平的供述及证人芮某1、钱某1、施某1等人的证言属于非法取得，应予排除，故原审认定万卫平让亲友介绍他人借款给大酒店的证据不足。请求二审法院作出公正判决。
江苏省无锡市人民检察院出庭检察员认为：原审判决认定的事实和证据基本清楚。但原审判决认定上诉人万卫平、杨某A构成自首不当，属于适用法律错误。此外，上诉人及辩护人要求非法证据排除的申请及将亲友、员工等出借的资金从犯罪金额中扣除的上诉理由、辩护意见不能成立。建议综合判断后对本案作出公正判决。
经审理查明：
一.关于上诉人万卫平及其辩护人申请对万卫平、杨某A的供述及证人杨某1、万某1等人的证人证言启动非法证据排除程序的审查。
辩护人王伯庭在庭审前书面申请对上诉人万卫平、杨某A的供述及证人杨某1、万某1、万某2、施某1等人的证人证言进行非法证据排除，并提供了部分线索。接到该申请后，向万卫平、杨某A、杨某1等人进行了核实，辩护人所提供的线索与事实不符，另书面申请中未提供施某1等人的证人证言属于非法证据的线索，故该申请本院不予采纳。江苏省无锡市人民检察院提出非法证据排除申请不能成立的意见成立，本院予以采纳。
二、禄漪园大酒店非法吸收公众存款的事实
原审判决认定，2008年起，禄漪园大酒店在未经国家金融管理部门批准的情况下，上诉人万卫平提出并与上诉人杨某A商量，以支付10%至36%不等的年息，通过口口相传的方式向社会传播。至2014年8月，禄漪园大酒店分别向除亲友、员工以外的郝某、蒋某6、蒋某2、蒋某3、李某、罗某、潘某1、钱某2等70多名社会公众吸收存款，合计8291.2152万元，后所借款项部分未能偿还的事实清楚。认定上述事实的相关证据已在原审判决书中列举，且已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院确认上述证据均具有证明效力。
本院认为：原审判决认定上诉人万卫平、杨某A分别作为禄漪园大酒店的主管人员、直接责任人员犯非法吸收公众存款罪的部分事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。公安机关在掌握万卫平、杨某A非法吸收公众存款的犯罪线索后将其抓获，两人归案后均如实供述了自己的犯罪事实，其行为不构成自首，但可认定为如实供述，予以从轻处罚。原审判决认定万卫平、杨某A构成自首不当；将亲友、员工出借的资金计入犯罪金额不当；将多人计算为1人不当；部分人员重复计算不当，均应予更正。因原审判决认定的部分事实不清，证据不足，杨某A要求撤回上诉的申请不予准许。
江苏省无锡市人民检察院提出原审判决认定上诉人万卫平、杨某A构成自首不当，适用法律错误的意见，本院予以采纳；但提出亲友、员工出借的资金不应从犯罪金额中予以扣除的意见，与法律规定不符，本院不予支持。
关于上诉人万卫平及辩护人王伯庭、徐军分别提出亲友、员工出借的资金不应计入犯罪金额及万卫平、杨某A已经归还部分借款的上诉理由、辩护意见，经查，与事实、法律规定相符，本院予以采纳。
关于上诉人万卫平及辩护人王伯庭、徐军分别提出的其他上诉理由、辩护意见，本院认为，1.万卫平向参与非吸的群众承诺在一定期限内以货币还本付息或者给付回报即符合非法吸收公众存款罪的利诱性特征，利率的高低并不影响犯罪的构成。2.禄漪园大酒店未经国家金融管理部门批准，在向亲友、员工吸收资金过程中，通过亲友、员工以口口相传的形式向外散播禄漪园大酒店高利吸收资金的消息，并向社会公众蒋某2等人吸收资金的行为，不仅有非吸参与人蒋某2、蒋某3、李某等人的陈述笔录，证人芮某1、王某1、施某1等人的证言笔录予以证实，上诉人万卫平、杨某A亦有供述在卷予以佐证，万卫平的行为确已构成非法吸收公众存款罪。3.邻居不属于亲友、员工的范畴，不能认定为刑法所规定的特定范围人员，邻居出借的资金依法应计入犯罪金额。4.原审判决并未将陈芳、李伟芬出借的资金认定为非吸金额。5.本案系单位犯罪，但原审判决根据万卫平、杨某A在共同犯罪中的地位、作用等情节，对二上诉人区分主、从犯并无不当。故万卫平及其辩护人对此提出的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二、三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、维持宜兴市人民法院（2015）宜刑二初字第311号刑事判决第一、二项，即对万卫平、杨某A的定罪部分。
二、撤销宜兴市人民法院（2015）宜刑二初字第311号刑事判决第一、二项，即对万卫平、杨某A的量刑部分。
三、上诉人万卫平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自2015年5月27日起至2018年9月30日止)，并处罚金人民币二十五万元(罚金自本判决生效次日起十日内缴纳)。
四、上诉人杨某A犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)，并处罚金人民币十五万元(罚金自本判决生效次日起十日内缴纳)。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 蔡连德
审 判 员 张健彤
代理审判员 范 凯
二〇一七年十月十二日
书 记 员 谢 洁
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二、三项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。