山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终907号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑付宪，男，1947年9月2日出生，汉族，农民，住曹县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑金荣，女，1948年1月24日出生，汉族，农民，住曹县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：鲍文佩，山东天清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹县郑庄街道办事处郑庄村民委员会。
负责人：郑本华，该村委会主任。
委托诉讼代理人：仵统，山东汤都律师事务所律师。
上诉人郑付宪、郑金荣因与被上诉人曹县郑庄街道办事处郑庄村民委员会（以下简称郑庄村委会）土地租赁合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院(2015)曹民初字第1663号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。因当事人申请庭外和解，本案审理期限相应顺延。本案现已审理终结。
郑付宪、郑金荣共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审反诉请求，或将本案发回重审；2.驳回被上诉人支付违约金和赔偿损失的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决违背事实。1、上诉人一审时已向法庭提交了充分证据，证明被上诉人违反双方所定《大堤承包合同》是客观事实，其应该承担违约责任。在履行合同过程中，被上诉人在2011年把通往水库的用于取水的4条小路全部毁掉种上庄稼，把东西走向的4米宽的生产路也全部毁掉种上庄稼，违反了合同第五条和第六条约定。2.被上诉人在2011年把上诉人所承包的大堤中间挖掘一个11.5米宽的大豁口子，把上诉人所种植的杨树刨掉77棵，给上诉人造成经济损失3万元。除此之外，被上诉人还派人在上诉人的土地上取土卖钱，致使上诉人所种植的杨树有许多棵树根被刨出土面，有的死亡，有的频临死亡，生长缓慢。给上诉人造成经济损失。3.上诉人不应再多交一年的17000元的承包金。双方承包合同到期以后，上诉人之所以没及时把树刨掉，是由于被上诉人对他们的违约及侵权行为没有一个合理的说法并合理赔偿，故上诉人不应该再多交17000元的承包金。二、一审程序违法。1.一审开庭前，上诉人向一审法院审判人员申请勘验现场，可一审审判人员勘验现场之后，没有做勘验现场笔录，损害了上诉人的权益。2.郑金荣在一审的诉讼地位不应列为被告，应列为有独立请求权的第三人。二审庭审中，上诉人补充上诉理由如下：1.一审判决认定上诉人的刨树损失10000元，并由双方当事人各负担5000元不当。2.涉案承包的土地上诉人已腾出55亩，不存在还有100亩土地仍在租赁使用的情况。
曹县郑庄街道办事处郑庄村民委员会答辩称：1.一审法院认定事实清楚，证据确实充分。双方当事人于2007年4月5日签订协议书，因内容是从大堤取土，而履行该合同会造成大堤损失，侵犯国有资产，故该合同应认定为无效。而双方于2004年12月1日签订的土地承包合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为有效合同。按照合同约定，承包期限应于2014年12月1日届满。合同到期后，应自行终止，上诉人应按约定清除承包地上的附属物，并退还土地。但上诉人在合同期限届满后仍超期占用使用土地，给被上诉人造成了一定经济损失。一审判决按照原承包合同约定的承包金计算上诉人应承担的赔偿数额，公平合理。2.在合同履行过程中，被上诉人并未实施任何违约行为。上诉人所称被上诉人毁掉用于取水的小路和生产路，以及在大堤中间挖掘和刨树行为，与事实不符。上述行为均为承包库塘的郑某1、郑某2所为，也征得了郑付宪的同意，且未影响其使用水源。3.刨树行为是上诉人自己的经营行为，与村委会没有关系。一审法院所让双方各承担50%的责任，是对双方的利益的平衡。上诉人并未返还55亩，100亩土地现在还是上诉人占用。4.一审程序合法。首先，一审开庭前，审判人员勘察现场后作了勘验笔录，并经郑付宪和郑庄村委会主任郑本华签字，并不违法。其次，郑金荣2015年9月17日向一审法院提出申请，以自己是涉案土地的承包人之一与案件有利害关系为由，请求参加诉讼活动。一审法院据此追加其为被告程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
曹县郑庄街道办事处郑庄村民委员会向一审法院起诉请求：1.确认土地租赁合同已经终止；2.判令郑付宪、郑金荣清除土地上的附属物、交还土地；3.郑付宪、郑金荣支付土地承包费10000元；4.郑付宪、郑金荣赔偿超期使用土地造成的经济损失40000元。事实和理由：2004年12月1日，原、被告签订大堤土地承包合同，郑庄村委会将太行堤水库的土地约100亩承包给郑付宪、郑金荣使用，承包期限为10年，年承包费17680元。合同到期后，郑付宪、郑金荣未将土地交还原告，拖欠承包费10000元。
郑付宪、郑金荣反诉请求：反诉被告郑庄村委会赔偿经济损失80000元。事实和理由：郑庄村委会违反双方签订的大堤承包合同约定指使他人将郑付宪、郑金荣取水的四条小路、东西走向4米宽的生产路毁掉，郑付宪、郑金荣无法从水库中取水浇灌种植的杨树，致种植的许多杨树干旱死亡或生长缓慢，造成经济损失179000元。郑庄村委会指使他人在原告承包土地南边挖沟，致郑付宪、郑金荣的杨树损失26400元。郑庄村委会指使他人在郑付宪、郑金荣承包的太行堤堤坝中间挖掘11.5米宽的堤口，致郑付宪、郑金荣种植的77棵杨树被刨掉，造成经济损失38500元。郑付宪、郑金荣为履行2007年4月5日签订的补充协议，刨掉杨树258棵，造成经济损失30960元，以上各项损失共计274860元。
一审法院认定事实：2004年12月1日，郑庄村民委员会（甲方）与郑付宪、郑金荣（乙方）签订大堤土地承包合同1份，内容为：甲方将其管理的太行堤水库土地一宗（约100亩）承包给乙方，该土地东西约980米、南北约80米，南邻本村库塘，中间有宽约4米的生产路；承包时间为2004年12月1日至2014年12月1日止，共计10年；承包金共计176800元，实行分期交纳，前5年承包金88400元合同签订时一次交清，二期承包金88400元在2009年12月1日交清；甲方应帮助或指导乙方生产管理，处理边界问题，要在大堤南与库塘边留足4米生产路，不能影响乙方的正常生产；乙方拥有使用水库内水源浇地的权力，要留有去库塘内取水小路4条，库塘不管谁承包，都不得影响乙方使用水源；乙方承包期满后，地面上的一切附属物应全部清除。案涉大堤土地系曹县太行堤水库的一部分，案涉土地东、西部各有一堤口可出入水库。合同签订后郑付宪、郑金荣在案涉大堤的土地上种植了杨树。2007年4月5日，双方决定变更土地承包合同内容，签订了补充协议书一份，内容为：为了下步太行堤耕种方便，经村两委和各生产队队长研究决定，将大堤下落2.5-3米（与现在二滩平），对现在承包户所有附属物不包赔任何损失，起土后有原承包户耕种，按万楼行政村对承包户12年不收承包费，加已交承包费还有3年，共15年；从2007年4月5日至2022年4月5日终止。协议书签订后，部分村民对郑庄村民委员会决定在大堤上取土出卖有意见，并到乡政府反映，郑庄村民委员会在各方压力下决定不再履行补充协议。郑庄村民委员会称在协议书签订的第2天就通知了郑付宪、郑金荣不再履行协议书；郑付宪、郑金荣则辩称，协议书签订后郑付宪、郑金荣将其种植的258棵杨树刨掉，到协议签订的第13天，郑庄村民委员会才通知不再履行协议书，一棵杨树大约损失60多元。双方均同意协议书不再履行，仍按原土地承包合同履行。郑付宪、郑金荣按原合同约定交清了2009年12月1日至2014年12月1日的土地承包费88400元。2011年郑庄村民委员会将郑付宪、郑金荣承包地南边的库塘地承包给了郑庄行政村村民郑某1、郑某2等人。2012年郑某1、郑某2等人因生产需要将出入水库的堤口拓宽，毁坏了郑付宪、郑金荣种植在大堤上的部分树木；郑某1、郑某2等人又在与郑付宪、郑金荣承包地相邻的生产路北侧挖了一条排水沟，对郑付宪、郑金荣种植的部分杨树的生长造成了不良影响。2013年郑某1、郑某2将所挖水沟东半部填平。郑付宪、郑金荣诉称系郑庄村民委员会指使郑某1、郑某2等人挖水沟、拓宽堤口，郑庄村民委员会否认，称郑某1、郑某2等人的行为与已无关，郑付宪、郑金荣对其上述主张，未能提供证据证明。2015年7月4日，郑庄村民委员会为郑付宪、郑金荣出具了“郑付宪已交2009年
--2014年大堤承包金88400元”的证明。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。2004年12月1日原告郑庄村民委员会与被告郑付宪、郑金荣签订的大堤土地承包合同为双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方签订的土地租赁合同已于2014年12月1日期满，之后双方未签订新的土地承包合同，原告要求被告交还土地未果，但双方的土地承包合同已于期满日自行终止，无需法院判决确认。原告要求确认土地承包合同已经终止，依法不予支持。合同期满后被告未按合同约定及时清除土地上的附属物，属违约行为。原告要求被告清除案涉土地上的附属物，交还土地，依法予以支持。原告诉称被告拖欠2004年12月1日至2009年12月1日的土地承包费10000元，被告否认，被告提供的2007年4月5日双方签订的协议书证明，协议书签订时被告已交清了之后3年的承包金;2015年7月4日郑庄村民委员会出具的证明显示，郑付宪交清了2009年至2014年的土地承包金，通常情况下郑付宪、郑金荣不交清前5年的承包金，不可能直接交清后5年的土地承包金。被告辩称其不欠原告土地承包金的主张，一审法院予以采信。原告要求被告支付承包金10000元，依法不予支持。土地承包合同到期后，被告超期使用土地，给原告造成了一定的经济损失，原告诉称给其造成经济损失40000元，未提供证据证明，原告所受损失可参照双方承包合同约定的承包金数额，参照被告实际占用承包土地的时间，按1年（从2014年12月1日计算至判决作出之日）计算，数额为17680元（176800元÷10年×1年）。被告虽辩称2007年的协议书变更了合同的履行期限，至2022年4月5日到期，但双方当事人均认可协议书签订后不久，双方已确认协议书终止履行，被告亦按原合同交纳了2009年12月1日至2014年12月1日的土地承包金，故被告辩称双方的土地承包合同的期限至2022年4月5日、未超期使用案涉土地的主张，不予采信。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。反诉原告诉称，反诉被告违反合同约定指使他人毁掉取水小路、生产路，在反诉原告承包地边挖沟，在堤坝上拓宽堤口，使反诉原告种植的杨树受到损失，反诉被告对此否认，称他人的上述行为与其无关，且反诉被告提供的证人郑某1、郑某2证明挖沟、拓宽堤口等系其所为，与反诉被告无关。反诉原告的上述主张，未提供证据证明，一审法院不予采信，其要求赔偿因上述行为所造成的经济损失的主张，不予支持。2007年4月5日，双方签订补充协议后，反诉原告诉称其为履行协议，刨掉3年树龄的杨树258棵，造成损失30960元，反诉被告在协议签订后十几天才通知不再履行协议书。反诉被告虽辩称因部分村民反对在大堤上取土，协议第二天即通知郑付宪、郑金荣补充协议不再履行，结合反诉原告提供的证人证明2007年刨树的事实、补充协议是在其他村民干涉的情况下才终止履行实际情况，且反诉被告对反诉原告所举证人证明刨树事实不持异议的事实分析，反诉原告关于因履行协议书刨树的事实陈述较为合理，对该事实予以认定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……(三)、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；……（五）、损害社会公共利益。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方签订补充协议目的是反诉被告欲从案涉土地上取土出卖，对反诉原告在该土地上的附属物不赔偿损失，折抵其12年的土地承包费。双方的上述行为会造成大堤的损失，对国有资产造成损失，而双方从中谋取利益。该协议书属于恶意串通，既损害了国家的利益又损害了社会公共利益，为无效合同。协议书终止履行后，反诉原告因履行该协议刨掉正在生长的部分杨树，经济上造成了一定的损失，对此双方均有过错，对此损失应由双方分担。反诉原告称其刨树损失30960元，无事实根据，不予认定；但反诉原告因此经济上受到损失属实，因事发时间较长、无相关现场资料，已不具备对损失情况进行价值评估的条件。根据双方陈述的具体情况，一审法院酌定反诉原告杨树的损失为10000元，由反诉原、被告各负担5000元。反诉原告要求反诉被告赔偿经济损失80000元，无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告郑付宪、郑金荣于本判决生效后30日内清除承包地上的附属物，将承包土地交还原告郑庄村民委员会；二、被告郑付宪、郑金荣赔偿给原告因超期使用承包地的经济损失17680元；三、反诉被告郑庄村民委员会赔偿给反诉原告因刨杨树所受经济损失5000元；四、驳回原告郑庄村民委员会与反诉原告郑付宪、郑金荣的其他诉讼请求。上述判决二、三项金钱给付相互折抵后，郑付宪、郑金荣于判决生效后7日内付给郑庄村民委员会款12680元。案件受理费本诉费用1150元，由原告808元，被告负担342负担；反诉费用1800元，反诉原告负担1750元，反诉被告负担50元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一，照片16张，拟证明被上诉人把引水道等都毁掉了，并挖堤影响上诉人种植树木的生长，已采伐55亩土地；证据二，录音资料一份；证据三，证人李某证言一份，证据二、三拟共同证明事发后，上诉人报警，派出所调查后，是被上诉人挖土，要追究被上诉人的责任；证据四，林木采伐申请书拟证明已经采伐了55亩林木；证据五，郑庄村委会与案外人订立的承包合同第一页复印件，拟证明被上诉人没有给案外人说清边界，也没有说清留出生产路，把上诉人的承包土地又发包给案外人。以上证据经由被上诉人质证，对证据一真实性无异议，但不能证明系被上诉人所为；对证据二，认为录音资料没有其他的通话记录凭证相印证，形式不合法，不具有证据效力，不能确定是王杰、郑效志本人对话；对证据三，李某与上诉人有利害关系，不予认可；对证据四真实性无异议，但该证据不能证明实际采伐林木。对证据五，真实性无法确定，且该合同不能证明村委会毁坏生产路。本院经审查认为：对于证据一、四，因被上诉人对真实性予以认可，故对该证据的真实性应予确认，但该两份证据并不足以证实上诉人采伐林木的具体数量，故对其证明力不予确认。对于证据二，因系当事人案外人的对话录音，案外人身份存疑，故对其证明力不予确认。对于证据三，因李某未出庭作证，该证据真实性存疑，故对其证明力不予确认。对于证据五，该证据系复印件，真实性存疑，故对其证明力不予确认。
本院二审审理查明的事实与一审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：首先，上诉人与被上诉人于2007年5月5日签订补充协议，目的是被上诉人从案涉土地上取土出卖，以折抵上诉人12年的土地承包费。因该协议的履行势必造成国有资产流失，一审判决认定该补充协议属于恶意串通，损害了国家和社会公共利益，应属无效，并无不当。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”补充协议终止履行后，二上诉人因履行该协议刨掉正在生长的部分杨树，经济上造成了一定的损失，对此双方均有过错，对此损失应由双方分担。因二上诉人所举证明并不足以证明其所受损失，一审法院酌定该项损失为10000元，并由双方各负担50%并无不当。
其次，关于被上诉人是否违约的问题。上诉人在本案中主张被上诉人指使他人挖堤取土损坏其所栽树木、毁坏生产路，但提交的证据并不足以证明其主张，对此本院不予支持。根据一审时证人郑某1证言，郑某1认可其在路上挖掘了排水沟，现二上诉人主张证人的行为系受被上诉人指使，但无证据证明，对此二上诉人可向实际侵权人另行主张。
最后，关于一审法院审理程序问题。被上诉人一审起诉时并未将郑金荣列为本案被告，郑金荣一审时主动申请参加诉讼，一审法院准许后应将其列为本案第三人，却列为本案被告，诉讼主体地位确定不当。但该程序瑕疵未损害本案当事人的诉权，且并不属于严重违反法定程序的法定情形。上诉人以此主张将本案发回重审，无法律依据，本院不予支持。另外，一审法院于2015年9月16日进行现场勘验，并将勘验笔录交由当事人质证，上诉人上诉称一审法院未制作勘验笔录无事实根据，对此本院不予采纳。
综上所述，郑付宪、郑金荣的上诉请求不能成立。一审判决对当事人诉讼主体地位确定虽有瑕疵，但并未影响本案的实体判决。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1150元，由上诉人郑付宪、郑金荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 源
审判员 王令己
审判员 李 兴
二〇一八年三月二十四日
书记员 刘启国