宁夏回族自治区平罗县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第2186号
原告张志英，女，汉族，个体户，住石嘴山市大武口区。
委托代理人蔡树志，宁夏致和律师事务所律师。特别授权代理。
被告周德南，男，汉族，个体户，现住址不详。
被告石嘴山市石嘴山区建筑公司。住所地：石嘴山市惠农区。
法定代表人杜朝辉，系石嘴山市石嘴山区建筑公司经理。
委托代理人陈永锋，宁夏剑平律师事务所律师。特别授权代理。
被告宁夏润土同馨房地产开发有限公司。住所地：平罗县城。
法定代表人陈常伟，系宁夏润土同馨房地产开发有限公司董事长。
委托代理人冯应宁，宁夏民德律师事务所律师。特别授权代理。
原告张志英与被告周德南、石嘴山市石嘴山区建筑公司（以下简称石嘴山建筑公司）、宁夏润土同馨房地产开发有限公司（以下简称润土同馨房地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月7日第一次公开开庭进行了审理，原告张志英及其委托代理人蔡树志、被告石嘴山建筑公司的委托代理人陈永锋、被告润土同馨房地产公司的委托代理人冯应宁到庭参加了诉讼。审理过程中，原告张志英申请对其完成的保温工程面积进行测量鉴定，故依法扣除相应的审限。因案情复杂，经本院院长批准，延长审限六个月。本院于2015年12月1日第二次公开开庭进行了审理，原告张志英及其委托代理人蔡树志、被告石嘴山建筑公司的法定代表人杜朝辉、被告润土同馨房地产公司的委托代理人冯应宁到庭参加了诉讼。被告周德南经本院合法传唤，两次开庭均未到庭。本案现已依法审理终结。
原告诉称，被告周德南挂靠石嘴山建筑公司承建被告润土同馨房地产公司开发的平罗县丽都嘉园工程，2014年5月31日，原告与被告周德南签订《承包工程施工专业承包合同》，约定由原告以包工包料的方式承包平罗县丽都嘉园23、24、25号楼外墙保温工程，同时约定聚苯板单价为65元/平方米、造型线30元/平方米、楼梯间60元/平方米。合同签订后，原告依约组织人员施工，如期完成工程。2014年9月30日双方对完成工程进行测量并确认，根据测量结果，原告应得工程款为577441元，后被告向原告施工人员支付人工费88000元，尚欠原告工程款489441元。原告多次索要无果，现诉至法院，请求依法判令：1、被告向原告支付拖欠工程款489441元；2、案件受理费由被告承担。原告当庭说明，要求第二被告石嘴山建筑公司、第三被告润土同馨房地产开发公司对被告周德南欠原告的工程款承担连带支付责任。
第一被告周德南未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
第二被告石嘴山建筑公司辩称，原告诉称与事实不符。一、2013年8月20日，第三被告润土同馨房地产公司在平罗县开发建设丽都嘉园小区，被告周德南挂靠石嘴山区建筑公司，实际承建该工程。第三被告与第二被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定由第二被告承建平罗县丽都嘉园23-25、42号楼及会所的建设。当日，第一被告周德南与第三被告润土同馨房地产公司签订《工程承包协议书》，将丽都嘉园23-25号住宅楼承包给周德南施工。二、周德南是否将保温工程分包给原告，第二被告不清楚。三、在2014年3月份之前，有关工程款的结算是第二被告与第三被告结算，在2014年3月份以后，所有的工程款是第三被告直接与第一被告进行结算，而且由第三被告直接对第一被告的施工进行监督管理。因此涉案工程第二被告不清楚。请法庭依法判决。
被告润土同馨房地产开发公司辩称，第一，第三被告作为本案诉讼主体不适格，公司与原告不是合同相对方，基于此，第三被告对原告的诉讼事实部分不能认可，工程量及结算方式第三被告没有参与，不知情，对周德南所欠工程款无法核实。因此，原告不应向第三被告主张权利。第二，本案周德南是违法挂靠第二被告进行承包施工，根据相关司法解释，周德南应当是本案的实际施工人，而原告方从周德南处分包了外墙保温工程，原告方不是本案全部建设工程的实际施工人，不能基于相关司法解释的规定向发包方主张权利。第三，第三被告认为原告方与周德南形成的是外墙保温承揽合同，应当向合同相对方主张权利。第四，虽然整个工程（即23-25号住宅楼）没有经过竣工验收，但是第三被告作为发包方已经超付工程款，不存在欠付工程款的情况。综上，请求法院驳回原告对第三被告的起诉。
原告为证明自己的主张，当庭出示如下证据;
1.原告与被告周德南签订的《承包工程施工专业分包合同》一份（原件），证明原告从被告周德南处承包平罗县丽都嘉园23-25号楼外墙保温工程，合同约定单价为聚苯板65元/平方米，造型线30元/平方米，楼梯间60元/平方米的事实。
第二被告质证后认为，对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，对周德南是否将工程分包给原告不知情。
第三被告质证后认为，对证据的真实性不发表意见，对合同中约定的内容不知情，与第三被告没有关联性。对合同的性质认为是一份承揽合同。
2.工程量确认证明一份（原件），证明2014年9月20日，经原告与被告周德南及其技术员袁音福进行测量，确认原告施工的工程量，其中墙面面积为5946平方米，大线条即造型线588,米，小线条1576.2米，飘窗（保温）185平方米，楼梯间1900平方米，根据合同约定，原告总工程款为577441元的事实。
第二被告质证后认为，对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，对周德南是否将工程分包给原告不知情。
第三被告质证后认为，不知情，不发表质证意见，对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的认可不了，不认识证据中的袁音福。
3.劳动监察调查询问笔录三份（加盖平罗县劳动监察大队核对章的复印件），证明被调查人谢进成是石嘴山建筑公司的技术员，其笔录证明石嘴山建筑公司知道原告从周德南处承包了23-25号楼外墙保温工程的事实。袁音福是周德南的技术员，印证原告出示的第二份证据系原告与被告周德南之间有效的结算依据。被调查人贾伏歧系第三被告的总工程师，负责丽都嘉园工程质量和技术监督，第三被告违法承包给周德南，周德南借用石嘴山区建筑公司的资质与第三被告签订合同进行施工。被调查人王永强笔录，证明张志英是涉案工程的实际施工人。
第二被告质证后认为，对证据中贾伏歧的调查笔录没有异议，对谢进成、王永强的调查笔录有异议，该笔录需要向谢进成本人核实，王永强第二被告不认识，因第二被告不知情，对谢进成、王永强的调查笔录不发表意见。对证据中贾伏歧的调查笔录没有异议，谢进成、王永强的调查笔录与第三被告没有关联性，达不到原告的证明目的。
4.建设工程施工合同、工程承包协议各一份（复印件），证明2013年8月20日，被告周德南与第三被告就涉案工程23-25号住宅楼签订《工程承包协议》，第三被告将工程违法承包给没有施工资质的个人周德南进行施工的事实。建设工程施工合同与证据三相互印证，证明第二被告违法接受周德南的挂靠，出借资质进行建筑施工的事实。
第二被告质证后认为，对证据没有异议。
第三被告质证后认为，对第一份建设工程施工的真实性、合法性、关联性无异议，对工程承包协议的真实性无异议，但不具有合法性，达不到原告的证明目的。
第一被告、第二被告未向本院提交证据。
第三被告润土同馨房地产公司为证明自己的主张，当庭出示如下证据：
1.中标通知书、施工图设计文件审查合格书各一份（当庭提交原件，质证后退回原件，留复印件），证明第三被告系工程的发包方，第二被告系工程的承包方，同时证明工程中标价为17814674元，每平米造价为1021.7元的事实。
原告质证后认为，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该证据不能证明第三被告没有违法分包工程的事实，且中标通知书中的价格并非最终结算价格。
第二被告质证后认为，对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议，需要说明周德南也是平罗县丽都嘉园小区的施工方，与第三被告直接签订了《工程承包协议》。
2.监理证明一份（原件），协议书一份（质证的是该协议的前四页，当庭提交原件，质证后退回原件，留复印件），工程款付款明细一份（复印件）、农民工工资及其他技术人员、管理人员垫付工资明细一份（复印件），证明23-25号住宅楼工程由第三被告作为发包方，第二被告作为承包方，第一被告作为实际施工人。同时证明，该工程没有经过竣工验收合格，发包方已向第二被告、第一被告共支付工程款13533349.5元，已超过了合同价格及预算价格。
原告质证后认为，对监理证明的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，消防验收和总工程的验收是分开的，不影响原告主张的工程款，且该工程已经投入使用。协议书中的专用条款第十三条，价款的组成包括合同固定价、材差调整、工程变更，第二被告、第三被告没有按照合同约定进行工程决算，因此不能证明被告已经超额支付工程款的事实。付款明细的真实性原告无法确认，应当由第二被告审核，对真实性有异议。
第二被告质证后认为，对监理证明无异议，恰恰证明丽都嘉园小区没有验收、没有决算的事实。对协议书没有异议，对工程款付款明细及农民工工资发放名册、技术管理人员工资表是由第三被告通过周德南直接发放，第二被告不知情，故对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。
在审理过程中，原告向法院申请就工程量进行测量，经宁夏众业工程造价司法鉴定所对涉案工程进行测量，于2015年11月17日出具宁众司鉴［2015］第6号司法鉴定检验报告书（当庭提交原件，质证后退回原件，留复印件），证明原告完成的工程量及工程造价。该证据经原告、第二被告、第三被告质证后均无异议。
本院对原告、第三被告出示的证据，结合原告、第二被告、第三被告的当庭陈述，审核后认为，原告出示的证据1，具有真实性、关联性，不具有合法性，本院依法不予采信；原告出示的证据2，达不到原告的证明目的，本院依法不予采信；原告出示的证据3中贾伏歧的调查笔录，具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信，证据3中谢进成、王永强的调查笔录，达不到原告的证明目的，本院依法不予采信；原告出示的证据4中建设工程施工合同，具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信，证据4中的工程承包协议书具有真实、关联性，不具有合法性，本院依法不予采信。原告出示的证据5，具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信。第三被告出示的证据1，具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信；第三被告出示的证据2，达不到其证明目的，本院依法不予采信。
根据原告、第二被告、第三被告当庭陈述和采信的证据，本院确认如下案件事实：
2013年8月19日，石嘴山建筑公司通过招投标，中标润土同馨房地产公司开发建设的平罗县丽都嘉园23#、24#、25#、42#、幼儿园会所项目。2013年8月20日，石嘴山建筑公司与润土同馨房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定由石嘴山建筑公司承包中标项目，工程内容为图纸所含的土建及水、暖、电气安装，合同价款为17814674元。被告周德南与润土同馨房地产开发公司于2013年8月20日，签订《工程承包协议》，约定：周德南承包平罗县丽都嘉园住宅小区23#、24#、25#住宅楼；工程地点为平罗玉皇阁大道以北，西环路以西，建设路以南，轻工业区中央大道以东；工程内容为施工图包括的所有内容；发包方式为包工包料；建筑面积为12042平方米；开工日期为2013年8月1日至2014年7月31日，工期日历天数为245天；付款方式为：木工程每月25日前按甲方、监理确认进度的70%付款，现金付50%，20%抵顶丽都嘉园住宅或商业房。余款工程竣工后一个月内双方进行决算，决算完成后，乙方按照甲方财务的要求提供发票后余款10%抵顶丽都嘉园住宅（其中框架结构住宅壹套，其余为砖混结构），抵顶房屋价格，一至六层房价按合同签订时售楼价执行（附现在售楼价格），付17%现金。2014年5月31日，被告周德南与原告张志英签订《丽都嘉园23#、24#、25#外墙保温施工承揽合同》，约定：承包方式为包工包料，平米包价；工期天数以晴天工作日为准，共计30天；结算工程款以图纸工程量和设计变更工程量乘以承包综合单价为准；承包单价：1.聚苯板五公分厚，容重22公斤，单价为65元。2.造型线费用为每延长米30元；本合同预估面积为11000平米；付款方式为：在三栋楼全部做完，验收合格后在15天内付70%，余款在一个月内付90%，保修金为一年，楼梯间按实际面积结算价为60元壹平方。如出现质量问题，由张志英承担。合同签订后，原告张志英按照约定完成了保温工程。工程完工后，原告张志英多次向被告周德南索要工程款无果，被告润土同馨房地产开发公司支付原告张志英施工人员工资88000元。原告张志英以被告周德南尚欠其工程款489441元未付为由，诉至法院。
同时查明，现涉案工程尚未竣工验收，但已经投入使用。2015年11月17日，经宁夏众业工程造价司法鉴定所鉴定：23#楼外墙保温面积为1704.52平米，楼梯间内墙保温面积为685.248平米，线条保温面积为200.753平米；24#楼外墙保温面积为2039.49平米，楼梯间内墙保温面积为800.6平米，线条保温面积为244.264平米；25#楼外墙保温面积为2145.36平米，楼梯间内墙保温面积为805.42平米，线条保温面积为249.104平米，工程造价共计564892.84元。扣减润土同馨房地产公司已经支付的88000元，下剩476892.84元工程款未付。石嘴山建筑公司、润土同馨房地产开发公司均认可被告周德南挂靠石嘴山建筑公司承包涉案工程的事实。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质情形的，应认定建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，被告石嘴山建筑公司与润土同馨房地产公司签订的《建设工程施工合同》合法、有效。但是，润土同馨房地产公司与没有取得建筑施工企业资质的周德南签订的《工程承包协议》以及周德南与张志英签订的《丽都嘉园23#、24#、25#外墙保温施工承揽合同》，违反法律规定，均属无效合同。
虽然涉案工程尚未竣工验收，但是部分住户正式入住，已经投入使用。所以可以参照合同约定支付工程价款。经宁夏众业工程造价司法鉴定所对原告完成的工程量及工程造价进行了测量及鉴定，张志英、石嘴山建筑公司及润土同馨房地产公司均没有异议，本院确认涉案工程造价为564892.84元，扣减已付88000元，下剩476892.84元工程款未支付，故对原告张志英要求被告周德南支付工程款489441元的诉讼请求，本院依法予以支持476892.84元。被告石嘴山建筑公司明知被告周德南没有建筑施工资质，仍允许被告周德南挂靠该公司承包工程，应当与被告周德南对下欠工程款承担连带清偿责任。被告润土同馨房地产公司当庭抗辩已经超付了工程款的意见，无证据证实，本院依法不予采纳。被告润土同馨房地产公司依法在欠付工程价款范围内承担支付责任。被告周德南经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、质证等诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第一款第（三）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告周德南于判决生效后十日内向原告张志英支付工程款476892.84元；
二、被告石嘴山市石嘴山区建筑公司对上述工程款承担连带清偿责任；
三、被告宁夏润土同馨房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内向原告张志英承担责任；
四、驳回原告张志英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8642元，由原告张志英负担189元，由被告周德南、石嘴山市石嘴山区建筑公司、宁夏润土同馨房地产开发有限公司负担8453元。公告费1200元，由被告周德南负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院。
审 判 长 马 艳
代理审判员 马 琼
人民陪审员 王卫新
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 李旭霞
附1:本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;
(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期限履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
附2:《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断。适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。