浙江省永嘉县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙0324行初6号
原告王贤考，男，xxxx年xx月x日出生，x族，住浙江省永嘉县。
委托代理人王斌斌（原告王贤考之子），男，XXXX年X月X日出生，X族，住浙江省永嘉县。
被告永嘉县住房和城乡建设规划局，住所地浙江省永嘉县南城街道建设大厦。
法定代表人李圣积，局长。
出庭负责人胡培通，永嘉县住房和城乡建设规划局党组成员。
委托代理人陈雪好，浙江品嘉律师事务所律师。
委托代理人王志龙，永嘉县住房和城乡建设规划局工作人员。
原告王贤考诉被告永嘉县住房和城乡建设规划局（以下简称永嘉住建局）规划行政处罚一案，原告于2018年1月2日向本院提起行政诉讼。本院于2018年1月8日立案后，于同日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭审理了本案。原告王贤考及其委托代理人王斌斌、被告永嘉住建局负责人胡培通及委托代理人陈雪好、王志龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告永嘉住建局于2017年7月3日作出永住建罚字（2017）022号《行政处罚决定书》，认定：王贤考于2013年取得建设工程规划许可证，批准在枫林镇xx村建设1.5间3层，占地面积85.33㎡，建筑面积241.41㎡。涉案违法建筑于2013年开始建设，2014年1月竣工，现状共2间5层，南北朝向，占地面积110.5㎡，总建筑面积520.92㎡，房屋总高度14.6m，超建建筑面积281㎡。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条的规定，决定：限自收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除违法建筑面积281平方米。
原告王贤考诉称，一、责令限期拆除不属于行政处罚，被告作出限期责令拆除适用行政处罚，系适用法律依据错误、违反法定程序，应当予以撤销。1、《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函【2000】13号）中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。该答复已经明确指出不属于行政处罚。2、2015年11月1日实施的《住房城乡建设行政复议法》第九条第一项：“（一）不服县级以上人民政府住房城乡建设主管部门作出的警告，罚款，没收违法所得，没收违法建筑物、构筑物和其他设施，责令停业整顿，责令停止执业，降低资质等级，吊销资质证书，吊销执业资格证书和其他许可证、执照等行政处罚的；”已经明确罗列了属于行政处罚的情形，而将责令限制拆除放在了该条第二款当中，亦明确说明责令限期拆除并不属于行政处罚。综上，责令限期并不属于行政处罚，被告适用处罚程序作出涉案决定明显适用法律错误，程序违法应当予以撤销。二、被告作出责令限期拆除不符合《浙江省违法建筑处置规定》和《永嘉县存量违法建设住宅处置办法》的规定。1、根据《浙江省违法建筑处置规定》第十二条：“拆除本规定第十一条第一项至第四项和第六项所列违法建筑，可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的，由城乡规划主管部门没收违法建筑或者违法收入，依法处以罚款。”涉案行政处罚在作出之前未经公告征询无过错利害关系人的意见，未对是否对无过错利害关系人利益造成严重影响进行审查，径直作出责令限期拆除，明显违反该条规定。同时，原告的房屋并非单独建设的房屋，与隔壁邻居共墙，如果拆除会严重影响周边房屋的建筑安全，根据该条规定不应当作出拆除决定，而应当没收违法建筑或者违法收入。显然被告作出涉案行政行为违反了上述规定。2、原告的房屋于2013年开始建设，2014年1月份竣工，根据《永嘉县存量违法建设住宅处置办法》的规定属于存量违章。《永嘉县存量违法建设住宅处置办法》系永嘉县人民政府根据《浙江省违法建筑处置规定》的规定，结合永嘉县的实际制定的有关违法建设住宅的处置的规定，应当予以适用。现被告对原告的房屋作出行政处罚责令限期拆除，完全不符合《永嘉县存量违法建设住宅处置办法》的相关规定，一个违章建筑无法同时被处置两次，导致原告的房屋无法再按照该规定进行处置。故被告作出涉案行政处罚适用法律错误，违反法定程序，原告提起诉讼请求依法判决：一、请求法院依法撤销被告永嘉住建局于2017年7月3日作出永住建罚（2017）022号行政处罚决定的行政行为。二、本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提供了以下证据：1、身份证，证明原告身份情况。2、行政处罚决定书，证明被诉行政行为的内容。3、《永嘉县存量违法建设住宅处置办法》，证明涉案房屋属于存量违章，应当按照该办法处置。
被告永嘉住建局辩称，一、涉案处罚认定事实清楚、证据充分。原告王贤考于2013年取得建设工程规划许可证，批准在枫林镇xx村建设1.5间3层，占地面积85.33㎡，建筑面积241.41㎡。涉案违法建筑于2013年开始建设，2014年1月竣工，现状共2间5层，南北朝向，占地面积110.5㎡，总建筑面积520.92㎡，房屋总高度14.6m。其中第一层现有长12.1m宽7.7m面积93.17㎡，东北角长6.95m，宽3.25m，面积22.59㎡属违建；第二、三层长14.35m，宽7.7m，面积各110.5㎡，东北角长7.95m，宽3.25m，面积各25.84㎡属违建；第四层长14.35m，宽7.7m，面积110.5㎡，整层属违建；第五层长13m，宽7.7m，面积96.25㎡，整层属违建（露台长1m，宽3.85m，面积3.85㎡）。合计违建面积281㎡。该违法建筑位于枫林镇xx村，属老屋拆建（已登记土地使用权证），土地性质为宅基地。2012年7月，《枫林镇镇区控制性详细规划》经县政府批复同意，该涉案房屋地块编号为：xx-
xx-
xx，根据控规建筑控制高度为12m，现违法建筑高度为14.6m。以上事实有如下证据予以证明：1、王贤考本人提供的身份证；2、王贤考询问笔录一份；3、建设工程规划许可证审批表、永嘉县私人建房审批附图；4、现场照片二份、现场勘验图一份；5、永嘉县人民政府关于同意实施永嘉县枫林镇控制性详细规划的批复文件、该建筑所在地块控规图。被处罚人王贤考未按照建设工程规划许可证规定的内容进行建设的建设行为，事实清楚、证据充分。二、涉案处罚程序合法、处罚得当。被告根据查明的事实，于2015年4月25日向被处罚人直接送达了《永嘉县住房和城乡规划建设局行政处罚告知书》（永住建告字〈2017〉012号），在规定期限内，被处罚人未向被告提出陈述申辩以及听证申请，遂于2017年7月3日作出涉案处罚。同时，被处罚人王贤考原审批建筑面积为241.41平方米，现总建筑面积为520.92平方米，超建建筑面积281平方米，根据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条的规定，其所建房屋的建筑面积已超过建设工程规划许可证确认的建筑面积且超出合理误差范围；且涉案建筑位于《永嘉县枫林镇镇区控制性详细规划》的范围内，建筑控制高度为12m，现违法建筑高度为14.60m。属于《浙江省城乡规划条例》第五十九条例举的应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，应当予以限期拆除。故被告作出限期自行拆除违法建筑面积281平方米，处罚得当。基于以上事实，涉案处罚事实清楚、证据充分、处罚得当、程序合法、适用法律正确。故恳请法院依法驳回原告诉讼请求。
被告永嘉住建局在举证期限内向本院提交以下证据、依据：1、《永嘉县人民政府关于同意实施永嘉县枫林镇镇区控制性详细规划的批复》及控制性详细规划图，证明涉案房屋所在地块规划情况的事实。2、立案审批表，证明于2017年3月6日对王贤考涉嫌未按照建设工程规划许可证进行建设行为不予立案调查的事实。3、身份证复印件，证明被处罚人的身份情况。4、建设工程规划许可证审批表复印件、永嘉县建房审批附图复印件，证明涉案房屋的原审批情况。5、调查询问笔录、现场勘验笔录、现场勘验图、现场照片，证明违法建设情况。6、永嘉县住建局2017年第5次违法案件处置会议纪要、违法案件拟处理审批表、行政处罚告知书、送达回证，证明被告经审核做出拟处罚决定并告知被处罚人拟处罚决定及陈述等权利的事实。7、内部审批表、行政处罚决定书、送达回证，证明被告依法作出涉案行政处罚并送达被处罚人的事实。
被告适用的法律依据是《中华人民共和国行政处罚法》第二十九、三十一、三十二、四十二条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、六十四条的规定，《浙江省城乡规划条例》第四十一、五十九条，《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条及《浙江省违法建筑处置规定》第十一条的规定。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2无异议，对证据3真实性、合法性无异议，但处罚已经确定了竣工时间，从时间看是存量违章，但是从房屋现状，不符合补办条件。
经庭审质证，原告对被告的证据无异议。
本院对上述证据认证如下：一、对原告提供的证据1予以认定。对证据3的真实性、合法性予以认定。证据2系诉争行政行为。二、被告的证据7中行政处罚决定系诉争行政行为。其他证据因原告均无异议，予以认定。
经审理查明，原告王贤考系永嘉县枫林镇xx村村民，于2013年取得建设工程规划许可证，获批准在枫林镇xx村建设1.5间3层，占地面积85.33㎡，建筑面积241.41㎡。原告于2013年开始建设，2014年1月竣工，建成共2间5层，南北朝向，占地面积110.5㎡，总建筑面积520.92㎡，房屋总高度14.6m。因原告涉嫌违法建设，被告于2017年3月6日予以立案调查，经查，其中第一层现有长12.1m，宽7.7m，面积93.17㎡，东北角长6.95m，宽3.25m，面积22.59㎡属违建；第二、三层长14.35m，宽7.7m，面积各110.5㎡，东北角长7.95m，宽3.25m，面积各25.84㎡属违建；第四层长14.35m，宽7.7m，面积110.5㎡，整层属违建；第五层长13m，宽7.7m，面积96.25㎡，整层属违建（露台长1m，宽3.85m，面积3.85㎡）。合计违建面积达281㎡。该违法建筑位于枫林镇xx村，属老屋拆建（已登记土地使用权证），土地性质为宅基地。2012年7月，《枫林镇镇区控制性详细规划》经县政府批复同意，该涉案房屋地块编号为：XX-
XX-
XX，超建建筑面积281平方米，根据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条的规定，其所建房屋的建筑面积已超过建设工程规划许可证确认的建筑面积且超出合理误差范围；且涉案建筑位于《永嘉县枫林镇镇区控制性详细规划》的范围内，根据控规建筑控制高度为12m，现违法建筑高度14.6米，属于《浙江省城乡规划条例》第五十九条例举的应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。被告于2017年4月25日向原告送达《行政处罚告知书》，原告在规定期限内未提出陈述、申辩及听证申请，被告于2017年7月3日作出永住建罚字（2017）022号行政处罚决定，并于2017年7月11日送达原告。原告不服该决定，故于2018年1月2日向本院提起本案行政诉讼。审理中，原告对被告认定原告超审批许可建设的事实无异议。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……。本案原告因少批多建的违法建筑的事实，被告依据有关法律之规定，对其实施处罚，在处罚前被告依法对其履行告知程序，对被告在实施行政处罚的程序，原告对程序的适用有异议，对执行程序过程的规范性无异议。审理中原告提出：（一）责令限期拆除不属于行政处罚，被告作出限期责令拆除适用行政处罚，系适用法律依据错误，违反法定程序。城乡规划主管部门“责令限期拆除”的行政行为，是行政执法机关对行政相对人违反城乡规划管理的违法行为作出的最终处理，具有强制性和惩罚性；行政相对人不寻求行政司法救济，将面临强制执行的法律后果。“责令限期拆除”行政行为的程序目前法律无具体明确规定，行政处罚作为较为严格的强制措施，本案责令限期拆除适用行政处罚的程序，有利于保护当事人权益。（二）责令限期拆除不符合《浙江省违法建筑处置规定》和《永嘉县存量违法建设住宅处置办法》的规定。王贤考涉违法建筑面积达281平方米，根据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条的规定，其所建房屋的建筑面积已超过建设工程规划许可证确认的建筑面积且超出合理误差范围；且涉案建筑位于《永嘉县枫林镇镇区控制性详细规划》的范围内，根据控规建筑控制高度为12m，现违法建筑高度14.6米，属于《浙江省城乡规划条例》第五十九条列举的应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，应当予以限期拆除。原告的上述主张，依据与理由不足，本院不予采信。被告依法作出行政处罚决定，虽然直接将“责令限期拆除”纳入行政处罚范围并不准确，但本案涉案行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，对原告权益并未造成不利影响，原告要求撤销诉争行政行为的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告王贤考的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告王贤考负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 林玉喜
人民陪审员 孙宏贵
人民陪审员 项万智
二〇一八年二月二十八日
书 记 员 李芳芳
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