山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁17民终2813号上诉人（原审原告）：席传旭，男，1970年1月28日出生，汉族，农民，住河南省睢县。委托诉讼代理人：刘昌士，河南旺达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东东奥面粉有限公司。住所地：曹县梁堤头镇政府北。法定代表人：刘文轩，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢晨星，男，1979年1月2日出生，汉族，该公司办公室主任，住曹县。委托诉讼代理人：张建初，山东汤都律师事务所律师。上诉人席传旭因与被上诉人山东东奥面粉有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2016）鲁1721民初3644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月8日公开进行了审理。本案现已审理终结。原审原告席传旭一审诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告偿还原告工程款50万元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2007年12月3日，原、被告双方约定由原告施工建设被告的车间，合同约定总建筑面积6626.99平方米，每平方米单价205元，总价款1358532.95元。合同签订后原告按合同约定施工完毕，目前该工程被告已使用多年，现被告仍欠原告工程款50万元，经催要不还，请求依法追回欠款50万元及利息。原审被告山东东奥面粉有限公司辩称，1、原告于2012年就本案提出民事诉讼，2013年1月22日申请撤诉，法院予以准许，从撤诉至今已经3年多时间，原告未在两年的诉讼时效期间行使权利，原告的请求已经超过了法定的诉讼时效，依法应当驳回原告的诉讼请求；2、原告未取得建筑施工企业资质，不具有承包建筑工程的资格，双方签订的建筑工程合同为无效合同；3、建筑工程未验收合格，索要工程款人民法院应不予支持；4、原告没有按照合同和施工图纸约定的时间和要求完成建设工程，应当承担工程总造价天千分之一的违约金，保留要求原告承担违约责任的诉讼权利；5、由于原告不能如期完成建设工程，被告为减少损失，将原告未完成的工程又分别重新发包，有施工合同可以证明原告未如期完成该建设工程。综上所述，原告的起诉已经超过诉讼时效，工程没有按期完成，且未经竣工验收，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。原审法院经审理认定事实如下：2007年12月3日，原、被告签订合同书，合同约定由被告将该公司车间由原告承建，建筑面积为6266.99平方米，每平方米205元，总造价1358532.95元，开工日期为2007年12月3日，竣工日期为2008年5月1日。合同还约定了付款方式和违约责任。合同签订后，原告组织施工，2008年5月1日未如期完工，2008年底原告停工，双方未办理竣工验收。原告于2012年6月4日诉至原审法院，要求被告偿还欠工程款498730元及利息。诉讼中，原告于2013年1月22日向原审法院提出撤诉申请，要求撤回对被告的起诉，原审法院当日裁定准许原告撤回起诉。原告又于2016年8月1日诉至原审法院，要求被告偿还工程款50万元及利息。原审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告的诉求是否超过了诉讼时效？2、原被告之间的建设施工合同是否完工，被告是否欠原告工程款50万元？关于第一个争议焦点，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”原告于2012年向原审法院提起民事诉讼，于2013年1月12日撤回了对被告的起诉，从该日起发生诉讼时效中断的法律后果，诉讼时效重新计算，原告应自2015年1月11日前向被告主张权利。原告现提供的证据不足以证明在此期间内向原告主张过权利，无证据证明有诉讼时效中止和中断的法律情形，原告于2016年8月1日向原审法院主张权利已经超过了诉讼时效。原告在本案中对被告山东东奥面粉有限公司享有的民事权利不受法律保护。关于第二个焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告与被告签订了建设工程施工合同，未提供其具有承包建设施工工程的资质证书，应认定双方签订的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”原告在2012年起诉时未对涉案工程实际完成施工并交付被告使用，原告撤诉后也未对该工程继续施工，双方未对该工程原告实际施工量进行最后结算，原告也未对该工程的工程量进行司法评估，根据现有证据，无法确认被告是否欠原告工程款50万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告提供的现有证据不能证明原告的主张，原告要求被告支付工程款50万元及利息，不予支持。综上所述，依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定,判决如下：驳回原告席传旭对被告山东东奥面粉有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告负担。上诉人席传旭不服原审人民法院判决上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、上诉人在2013年1月12日撤回诉讼后，按照时间推算，诉讼时效应该到2015年1月11日，但上诉人在2013年以后多次带工人找被上诉人讨要工钱，有郭某、代某在庭上的证言证实，应引起诉讼时效中断。一审判决仅凭被上诉人证人是上诉人的雇工有利害关系的抗辩就不予认定，违背事实和习惯。2、上诉人与被上诉人的承包合同及上诉人施工承建，被上诉人已支付部分工程款，是双方无争议的事实。争议的是是否完工，上诉人是包清工，承包的是主体土建工程的建设，被上诉人提供建材，只要主体完工，承建工作就算完工。上诉人证明了承包合同及履行合同的事实，被上诉人就应该支付工程款，被上诉人以上诉人没有完工为由拒付工程款，应承担举证责任，举证不能就应该承担不利的法律后果，而一审法院却将此举证责任推给上诉人，违反法律关于举证责任的分配。二、一审判决适用法律错误。因涉案工程未经竣工验收，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”和第十四条：“当事人对建设工程竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，涉案工程被上诉人已擅自占有使用，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。被上诉人山东东奥面粉有限公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张权利已超过诉讼时效。上诉人于2012年就本案提起诉讼，2013年1月12日申请撤回起诉。至今已有3年多的时间，上诉人未在法定诉讼时效期间行使权利，其提供的二个证人，一是上诉人的雇工，与上诉人有利害关系，二是没有具体时间。二、上诉人未取得建筑施工企业资质，不具有承包建筑工程的承包资格，双方签订的建筑工程合同为无效合同。三、建筑工程未经竣工验收合格，上诉人索要工程款应不予支持。四、上诉人没有按照合同和施工图纸约定时间和要求完成建设工程，应当承担工程总造价天千分之一的违约金。五、由于上诉人不能如期完成建设工程，被上诉人为减少损失，将上诉人未完成的工程又分别于2008年12月17日、2009年5月21日、2010年4月18日、2010年5月1日重新发包，有施工合同可以证明。上诉人在2013年1月22日撤诉后既未对工程继续施工，又未对其完成的工程量进行司法评估，给被上诉人造成极大经济损失。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人是否欠付上诉人工程款50万元；二、上诉人的诉请是否超过诉讼时效期间。关于焦点一，上诉人和被上诉人于2007年12月3日签订施工合同，合同约定竣工日期为2008年5月1日，2008年5月1日未如期完工，2008年底上诉人停工，双方未办理竣工验收。上诉人于2012年向原审法院提起诉讼，被上诉人抗辩上诉人未按图纸施工，有些工程未施工，施工质量不合格。上诉人认可还有一点尾工没有做完，没法验收，申请对工程量、工程造价及工程质量进行评估鉴定，2013年1月22日以无力支付鉴定费用为由申请撤诉。上诉人认可撤诉后未再进行施工，上诉人于2016年8月1日又诉至原审法院，请求被上诉人支付工程款及利息。此时涉案工程已交付使用，对于上诉人施工的工程量及工程价款无法确定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。原审判决认定上诉人未完成举证责任并无不当。上诉人称本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”和第十四条：“当事人对建设工程竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，以转移占有建设工程之日为竣工日期。但本案的事实是上诉人第一次起诉时已认可未施工完毕，尚有部分尾工没有做完，上诉人未再对部分尾工进行施工，因上诉人未缴纳鉴定费用而对其施工的工程价款无法确定，被上诉人另行施工完毕后使用，因此不符合上述法律规定的情形。一审判决适用法律正确，对被上诉人欠上诉人工程款的数额本院无法确认。关于焦点二，上诉人于2012年向一审法院提起民事诉讼，2013年1月22日撤回起诉，从该日起诉讼时效期间重新计算，上诉人应自2015年1月21日前主张权利。上诉人一审提供的证人郭某、代某均系上诉人雇佣的工人，与上诉人有利害关系，且二证人陈述要帐时间不具体，不足以证明存在诉讼时效中止、中断或延长的情形，上诉人的诉请已超过诉讼时效期间。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人席传旭负担。本判决为终审判决。审 判 长  路凤娟代理审判员  李 兴代理审判员  于 辉二〇一七年一月十七日书 记 员  王 婷