广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兴刑初字第103号
公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
被告人韦某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年6月28日被刑事拘留，2014年8月1日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
被告人唐某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年6月28日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
辩护人零某勇，广西天际律师事务所律师。
来宾市兴宾区人民检察院以兴检公刑诉（2015）50号起诉书指控被告人韦某、唐某犯非法经营罪，于2015年3月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年4月9日公开开庭审理了本案。来宾市兴宾区人民检察院指派检察员许松出庭支持公诉，被告人韦某、被告人唐某及其辩护人零某勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
来宾市兴宾区人民检察院指控：
2014年6月1日以来，被告人韦某在未办理有烟草专卖零售许可证的情况下，以营利为目的，从广西某市与“某生”（另案处理）购买卷烟到柳州销售给被告人唐某等人。2014年6月27日11时20分，韦某从某市运卷烟到柳南高速公路来宾服务区路段时被来宾市烟草执法部门和公安民警查获，当场缴获卷烟210000支，数额99574元。同日14时20分，来宾市烟草执法部门和公安民警在柳州市某区某路一区38栋1单元401室韦某住处的柴房内查获卷烟120000支，数额53049.44元。
2011年8月份至2014年6月27日期间，被告人唐某在未办理有烟草专卖零售许可证的情况下，以营利为目的，分别与被告人韦某及广西防城港市“某吴”（另案处理）购买卷烟销售给覃某甲、覃某乙等人，其中销售给覃某甲的卷烟30次，数额169287元，销售给覃某乙的卷烟11次，数额105185元。2014年6月27日12时20分，来宾市烟草执法部门和公安民警在柳州市高某路某苑12栋1单元302室唐某的住处及唐某的小轿车尾箱内查获卷烟11080支，数额5516.59元。
对于指控的事实，公诉机关向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人韦某、唐某违反国家烟草专卖法规定，在未办理有烟草专卖零售许可证的情况下销售卷烟，严重扰乱市场经济秩序，唐某属情节特别严重，韦某属情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人韦某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
被告人唐某及其辩护人零某勇对公诉机关指控的罪名均无异议，但均认为：1、被告人唐某被查获的卷烟数额应认定为4367.68元；2、覃某甲通过银行转账给被告人唐某的169287元中，有40000元是借款，应予扣除；3、覃某乙通过银行转账给被告人唐某的105185元中，有些钱是借款，应予扣除，但借款具体数额无法确定，因此，公诉机关指控被告人唐某销售给覃某乙的卷烟数额105185元属事实不清，证据不足；4、被告人唐某非法经营卷烟数额属情节严重。
经审理查明：
2014年6月1日以来，被告人韦某在未办理有烟草专卖零售许可证的情况下，以营利为目的，从广西某市与“某生”（另案处理）购买卷烟到柳州销售给被告人唐某等人，销售的卷烟有恭贺新禧1800支、数额342元，红塔山（经典1956）20400支、数额5916元，红塔山（经典100）6000支、数额2190元，白色红塔山2000支、数额450元，世纪红塔山4000支、数额1020元，阿诗玛7000支、数额1670元，金色阿诗玛12000支、数额3360元，红河2000支、数额380元，白沙6000支、数额1740元，红梅6000支、数额1080元，南洋红双喜4000支、数额600元。2014年6月27日11时20分，韦某从某市运卷烟到柳南高速公路来宾服务区路段时被来宾市烟草执法部门和公安民警查获，当场缴获卷烟210000支，数额99574元。同日14时20分，来宾市烟草执法部门和公安民警在柳州市某区某路一区38栋1单元401室韦某住处的柴房内查获卷烟120000支，数额53049.44元，并查获韦某用于记录销售卷烟给唐某等人的记账单4张。
2011年8月份至2014年6月27日期间，被告人唐某在未办理有烟草专卖零售许可证的情况下，以营利为目的，分别与被告人韦某及广西防城港市“某吴”（另案处理）购买卷烟后销售给覃某甲、覃某乙等人，其中售给覃某甲的卷烟数额129287元。2014年6月27日12时20分，来宾市烟草执法部门和公安民警在柳州市高某路某苑12栋1单元302室唐某的住处及唐某的小轿车尾箱内查获卷烟11080支，数额5516.59元。
综上，韦某非法经营卷烟401200支，数额171371.44元，唐某非法经营卷烟数额134803.59元。
认定上述事实的证据有
1、书证物证
受案登记表，证实烟草专卖局于2014年6月28日14时0分向公安机关报案。
银行卡交易明细清单，证实唐某的银行卡与覃某甲交易往来有30次，数额169287元，与覃某乙交易往来有11次，数额105185元。
来宾市烟草专卖局检查笔录、立案报告表、查处经过，证实2014年6月27日11时20分，韦某从某市运卷烟到柳南高速公路来宾服务区路段时被来宾市烟草执法部门和公安民警查获，当场缴获卷烟210000支。同日12时20分，来宾市烟草执法部门和公安民警在柳州市高某路某苑12栋1单元302室唐某的住处及唐某的小轿车尾箱内查获卷烟11080支。同日14时20分，来宾市烟草执法部门和公安民警在柳州市某区某路一区38栋1单元401室韦某住处的柴房内查获卷烟120000支，并查获韦某用于记录销售卷烟给唐某等人的记账单4张。
记账单，证实韦某销售给唐某等人的卷烟有恭贺新禧1800支、数额342元，红塔山（经典1956）20400支、数额5916元，红塔山（经典100）6000支、数额2190元，白色红塔山2000支、数额450元，世纪红塔山4000支、数额1020元，阿诗玛7000支、数额1670元，金色阿诗玛12000支、数额3360元，红河2000支、数额380元，白沙6000支、数额1740元，红梅6000支、数额1080元，南洋红双喜4000支、数额600元。
来宾市烟草专卖局证明，证实韦某、唐某未办理有烟草专卖零售许可证。
来宾市烟草专卖局卷烟核价表，证实根据《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定》、《广西壮族自治区烟草专卖局涉案烟草专卖品价格管理规定》、《广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2014年卷烟品牌号价格目录的通知》、桂烟计（2014）12号等相关规定，涉案卷烟按零售价格标准计算：韦某被查获的卷烟330000支价格152623.44元，唐某被查获的卷烟11080支价格5516.59元。
（2014）象刑初字第138号和144号刑事判决定，证实唐某将卷烟销售给覃某甲、覃某乙的事实。
2、证人证言
覃某甲证实，其是从2013年5月份开始与唐某购买卷烟，都是通过银行转账给唐某。期间，其也通过银行转账借钱给唐某，有时其也叫唐某帮其垫钱进一些百货，具体唐某向其借过多少钱其不记得了，反正至今唐某尚欠其借款30000多元。
覃某乙证实，其是从2013年8月份开始与唐某购买卷烟，都是通过银行转账给唐某。期间，其也通过银行转账借钱给唐某，唐某向其借款有很多次，总是还了又借，总共借了多少次其不记得了，反正至今唐某尚欠其借款22000元。
3、被告人供述及辩解
韦某供述，2014年6月1日以来，其在未办理有烟草专卖零售许可证的情况下，从广西某市与“某生”购买卷烟到柳州销售给被告人唐某等人，销售的卷烟有恭贺新禧1800支、数额342元，红塔山（经典1956）20400支、数额5916元，红塔山（经典100）6000支、数额2190元，白色红塔山2000支、数额450元，世纪红塔山4000支、数额1020元，阿诗玛7000支、数额1670元，金色阿诗玛12000支、数额3360元，红河2000支、数额380元，白沙6000支、数额1740元，红梅6000支、数额1080元，南洋红双喜4000支、数额600元。2014年6月27日11时20分，其从某市运卷烟到柳南高速公路来宾服务区路段时被来宾市烟草执法部门和公安民警查获，当场缴获卷烟210000支。同日14时20分，来宾市烟草执法部门和公安民警在柳州市某区某路一区38栋1单元401室其住处的柴房内查获卷烟120000支，并查获其用于记录销售卷烟给唐某等人的记账单4张。
唐某供述，2011年8月份至2014年6月27日期间，其在未办理有烟草专卖零售许可证的情况下，分别与韦某及广西防城港市“某吴”购买卷烟后销售给覃某甲、覃某乙等人，其都是通过银行与覃某甲、覃某乙进行交易。在覃某甲通过银行转账给其的169287元中，有40000元是其向覃某甲借款的，后来其帮覃某甲垫钱进一些百货抵还借款，至今其尚欠覃某甲借款35000元。在覃某乙通过银行转账给其的105185元中，有些钱是其向覃某乙借款的，其向覃某乙借款有很多次，总是还了又借，总共借了多少钱其不记得了，反正至今其尚欠覃某乙借款22000元。2014年6月27日12时20分，来宾市烟草执法部门和公安民警在柳州市高某路某苑12栋1单元302室其的住处及其的小轿车尾箱内查获卷烟11080支。
4、鉴定意见
检验报告证实，经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，韦某、唐某被查获的卷烟中，有真烟，也有假烟和霉变的卷烟。
上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。
被告人唐某及其辩护人零某勇提出“被告人唐某被查获的卷烟数额应认定为4367.68元”的辩解和辩护意见，经查明，被告人唐某被查获的卷烟经来宾市烟草专卖局按唐某口述核价为4367.68元，按广西壮族自治区烟草专卖零售价格核价为5516.59元，而只有唐某口述，没有其他相关证据予以证实，无法确认唐某销售或者购买卷烟的价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，无法查清销售或者购买价格的，按照查获地省级烟草专卖零售价格计算。因此，被告人唐某被查获的卷烟数额应认定为5516.59元，被告人唐某及其辩护人零某勇提出该项辩解和辩护意见本院不予采纳。
被告人唐某及其辩护人零某勇提出“覃某甲通过银行转账给被告人唐某的169287元中，有40000元是借款，应予扣除”的辩解和辩护意见，经查明，被告人唐某的供述和证人覃某甲的证言证实，覃某甲通过银行转账给被告人唐某的169287元中，有40000元是借款，借款不属于非法经营数额，应予扣除。因此，被告人唐某及其辩护人零某勇提出该项辩解和辩护意见本院予以采纳。
被告人唐某及其辩护人零某勇提出“覃某乙通过银行转账给被告人唐某的105185元中，有些钱是借款，应予扣除，但借款具体数额无法确定，因此，公诉机关指控被告人唐某销售给覃某乙的卷烟数额105185元属事实不清，证据不足”的辩解和辩护意见，经查明，被告人唐某的供述和证人覃某乙的证言证实，覃某乙通过银行转账给其的105185元中，有些钱是被告人唐某向覃某乙借款的，借款有很多次，总是还了又借，总共借了多少钱无法确定，而借款不属于非法经营数额，应予扣除。因此，公诉机关指控被告人唐某销售给覃某乙的卷烟数额105185元，事实不清，证据不足，本院不予认定，被告人唐某及其辩护人零某勇提出该项辩解和辩护意见本院予以采纳。
被告人唐某非法经营卷烟数额为134803.59元，属情节严重，因此，公诉机关指控被告人唐某非法经营属情节特别严重的公诉意见本院不予采纳，被告人唐某及其辩护人零某勇提出“被告人唐某非法经营卷烟数额属情节严重”的辩解和辩护意见本院予以采纳。
本院认为，被告人韦某、唐某违反国家烟草专卖法规定，在未办理有烟草专卖零售许可证的情况下经营卷烟，严重扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人韦某、唐某犯非法经营罪罪名成立。被告人韦某、唐某当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人韦某主动缴纳罚金50000元、被告人唐某主动缴纳罚金45000元，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人韦某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2014年6月28日至2015年4月27日止。）
二、被告人唐某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金45000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2014年6月28日至2015年4月27日止。）
三、来宾市烟草专卖局在本案中依法缴获的卷烟，由来宾市烟草专卖局依法处理，处理所得的款项上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本四份。
审 判 长 蒙柳明
审 判 员 何基吉
人民陪审员 覃 散
二〇一五年四月十四日
书 记 员 李 甲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。