浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3544号上诉人（原审被告）：潘平阳,男,1979年9月19日出生,汉族,户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：施颖颖，浙江纳森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：席敏，女，1972年12月26日出生，汉族，户籍所在地安徽省涡阳县。被上诉人（原审原告）：任良，男，1970年9月27日出生，汉族，户籍所在地安徽省涡阳县。两被上诉人之共同委托诉讼代理人：吴泳波，上海建纬（杭州）律师事务所律师。两被上诉人之共同委托诉讼代理人：刘移，上海建纬（杭州）律师事务所律师。上诉人潘平阳因与被上诉人席敏、任良合伙协议纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初6889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人潘平阳的委托诉讼代理人施颖颖,被上诉人席敏、任良的委托诉讼代理人刘移到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘平阳上诉请求：判令撤销原判，改判驳回被上诉人的一审请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。一、上诉人认可被上诉人实际投入款项为475684元，已返还给被上诉人金额为253060元，但一审时被上诉人只确认返还100000元，其余款项不予认可。上诉人对一审认定的被上诉人投入款1224104元有异议，保留一审中对被上诉人提供的付款凭证的质证意见。二、上诉人认为蓝海公馆工程总投资为9999774.14元，一审未将税金、成本发票、后期维护费用列入，与事实不符。三、根据双方签订的协议书约定，上诉人与被上诉人在蓝海公馆工程中的股权比例为50%：50%，且上诉人可以以事先业务提成66万元充抵10%的出资款，故只需要对工程出资40%即可享有50%的股权。在实际投入过程中，扣除被上诉人投入的部分款项外，工程的垫资应包括上诉人的垫资款、甲方单位绍兴蓝海壹佰投资有限公司（以下简称蓝海壹佰公司）支付的工程进度款。虽然在与蓝海壹佰公司的工程结算中由上诉人出面，工程进度款也由上诉人收取，但从蓝海壹佰公司结算来的工程款再投入到工程中去，涉及到的结算款不能作为上诉人的出资予以投入。即使双方未约定亏损比例，也应当按照上诉人实际出资额=确认实际投入的工程款-被上诉人的出资款-蓝海壹佰公司支付的工程款与法院认定的被上诉人的出资额相比较得出的比例分配亏损数额。席敏、任良辩称，一、一审法院认定的工程造价及被上诉人的投资款依据充分，应该予以维持。二、亏损分担比例一审法院认定双方在合同履行中并未按照约定以各自比例继续投入，在未约定的情况下，合伙财产的分配和亏损应该按照出资比例来分担。本案中，上诉人负责执行合伙事务，并且对外结算收取款项，这样的情况下，一审法院的认定是正确的。请求驳回上诉，维持原判。席敏、任良向一审法院起诉请求：1.判令潘平阳向席敏、任良返还投资款1130000元及合伙投资所得利润300000元；2.判令潘平阳支付逾期返还投资款及利润的利息损失33366元（利息暂自2016年1月1日起计算至2016年5月20日，实际支付至付款之日止）。诉讼过程中，席敏、任良放弃要求潘平阳支付利润300000元的相关诉讼请求。一审法院认定事实：2014年5月31日，双方签订协议一份，协议载明，蓝海公馆工程原由潘平阳与洪良合作，洪良退出后由席敏、任良接手。席敏、任良先期投入66万元占蓝海公馆工程合伙份额50%，潘平阳以工程业务提成的66万元作为投入占蓝海公馆工程合伙份额50%，此后双方按比例投入。合作期间，席敏、任良共投入资金1224104元，潘平阳已支付席敏、任良100000元。工程对外由潘平阳结算。潘平阳自认工程结算金额为6553474元。根据现有证据，工程支出至少为6879239.68元。一审法院认为，席敏、任良与潘平阳间的合伙关系的设立，主体适格，内容未违反国家相关法律法规的禁止性规定，合法有效。根据双方陈述及潘平阳申请接受该院询问的人员陈述，讼争工程由潘平阳管理并对外结算。合伙终止时，合伙人有权参与盈余分配或有义务进行亏损承担。合伙人对各自的主张负有举证证明责任。主张参与盈余分配的合伙人，应当举证证明合伙事项产生利润；主张亏损承担的合伙人，应当举证证明合伙事项存在损失。现潘平阳作为合伙事务的执行人，辩称讼争工程存在亏损，其提交的证据已可确认的工程造价为6879239.68元，而潘平阳自认工程应收款为6553474元，可确认的亏损金额为325765.68元。至于潘平阳主张还有税金支出、成本发票支出、后期维护费用，因其未能举证，该院不予支计入工程造价。对于证人席某陈述及席敏、任良对账单提及的洪良先期投入40万元，因双方均未提交证据证明该40万元具体支出情况，致使该院不能区分潘平阳所提交证据中包含的前期费用支出的情况，简单相加必致重复。因潘平阳系工程管理人员，在其未能提交区分依据的情况下，不计入已查明的工程造价。对于潘平阳主张其存在无形资产66万元，属于合伙人间对出资方式的约定，不属于工程支出，该院不予计入工程造价。现潘平阳已举证证明合伙事项存在亏损，席敏、任良应承担相应亏损金额。根据双方合伙协议约定，席敏、任良无需出资66万元，占合伙份额的50%，潘平阳出资66万元，占合伙份额的50%，此为先期分配比例。但合伙协议同时约定，工程继续期间，由双方按比例投入，现可查明席敏、任良投入资金为1224104元，工程造价6879239.68元，鉴于潘平阳系合伙事务执行人并负责对外结算，故工程造价扣除席敏、任良投入的金额该院认定为系潘平阳投入款项，金额为5655135.68元。因双方并未按约定以各自比例继续投入资金，在未有约定的情况下，合伙财产的盈余分配及亏损承担应按出资比例计。据此，席敏、任良应承担亏损金额为57967.32元（325765.68元×1224104元÷6879239.68元）。现合伙事项已完成，合伙终止，潘平阳要求返还合伙期间出资款应予支持，但应扣除应承担的亏损金额及已返还的100000元，潘平阳尚应支付1066136.68元。至于潘平阳辩称已返还253060元，但未能提交证据予以证明，该院不予采纳。对于席敏、任良要求潘平阳自2016年1月1日支付利息的主张，因未有证据显示双方对付款时间进行约定或曾催讨该款，该院相应调整。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、潘平阳应支付给席敏、任良投资款1066136.68元，并支付该款自2016年7月8日起至判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回席敏、任良的其他诉讼请求。案件受理费15270元，财产保全申请费5000元，合计20270元，由席敏、任良席敏、任良负担50元，潘平阳负担20220元，潘平阳应负担部分限判决生效之日起七日内向该院缴纳。本院二审期间，上诉人潘平阳围绕上诉请求依法提交了以下证据材料：1.潘平阳收到的蓝海壹佰公司工程款收取明细及开具的发票，潘平阳和浙江绿洲生态股份有限公司（以下简称绿洲公司）的承包合同，因为潘平阳原来挂靠绿洲公司，绿洲公司现已经进入破产程序，该些证据是从绿洲公司的管理人处得来的，证明潘平阳实际收到的蓝海壹佰公司工程款项及支付给绿洲公司的管理费和税金为433000元。被上诉人认为，不属于二审中新证据，本案一审审理了一年多，双方有充分的举证时间，并且在一审最后一次庭审前说了如果还有证据的赶紧提交，如果不提交，就自行承担不利后果，上诉人能够提供的而不提供，二审不应作为新证据认定。如果二审法院认为是新证据，我们认为，这是否是绿洲公司和潘平阳之间的真实款项往来有异议，不能作为他收到工程款的依据。绿洲公司和潘平阳之间关于工程款的汇付情况并不能通过这组证据来证明。从银行的回单来看也不能说明这是案涉项目的款项，不排除双方之间就蓝海壹佰公司和绿洲公司之间还有别的款项。对承包合同的真实性不认可，没有落款时间，不排除上诉人后补，造假的可能。双方是合伙关系，潘平阳对外签订的合同应该让我们确认，但是我们没有确认过，对其真实性、合法性都有异议，上诉人的证明目的不能达到。本院对该组证据认证认为，该组证据中涉及上诉人与案外人绿洲公司、蓝海壹佰公司，被上诉人对真实性不予确认，且上诉人在明细中列明的款项部分由绿洲公司支付、部分由蓝海壹佰公司支付，对支付的具体比例以及是否系支付讼争工程的款项，在该组证据中均无法得到反映，故本院对该组证据不予采信。2．席敏、任良与洪良之间债权转让协议书，潘平阳汇给洪良的转帐凭证，均为复印件，证明席敏和任良是从洪良处承接过来的。洪良在收到46万元款项之后退出蓝海公馆工程。席敏汇给潘平阳的款项中要扣除34万元，这个是股权款。被上诉人质证认为，债权转让协议书和转让凭证不是原件，真实性无法确认，即便该协议和转让凭证是真实的，和案涉工程款支付没有关联。且协议是潘平阳和洪良之间关于工程项目转让的协议，和工程本身的支出没有关联。上诉人认为34万元要从席敏投入的工程款中减去，也没有任何依据。工程款是支付给潘平阳，或者根据潘平阳指示支付给材料商、分包商，与潘平阳的款项支付给洪良是没有关系的。本院对该组证据认证认为，该组证据系复印件，且与本案的审理并无关联，不予采信。3.函件、维修确认单、修复人员领款凭证总计5万元，证明蓝海公馆后期需要修补，总计支出5万元，故应在在一审认定的支出基础上还要加上5万元。被上诉人质证认为，证据形式真实性由法庭核实，假定收到这样的整改通知之后，上诉人没有通知我们，对于是否实际完成这些工程量以及工程价，被上诉人不能确认。而且工程量确认单等没有其他凭证予以佐证，也没有相应的款项支出依据。本院对该组证据认证认为，3份领款凭证中除领款人签名外，均有双方确认的讼争工地管理人员冯建峰签名，且与函件、维修确认单能够相互印证，故对该5万元支出款项，应当予以认定。4.刘冠周领付款凭证及2016年12448号民事判决书一份，证明一审认定的刘冠周分包款为219000，与柯桥区法院另案判决的刘冠周30万元分包款项不一致。被上诉人质证认为，领付款凭证一审中已经提交，判决书还没有生效，不能作为定案依据。本院对该组证据认证认为，2016年12448号民事判决书尚未生效，不能作为最终依据，2014年9月1日刘冠周75000元领款凭证，因有双方确认的讼争工地管理人员冯建峰签名，且一审并未将该笔款项列入刘冠周分包款219000元中，刘冠周分包款总计294000元与上诉人一审中所列清单相符，应当予以认定。5.王奕翔、吴如祥、胡友海、尹志明、沈建松、魏勇胜、曾朝岳（附调查笔录一份）、余金娟（附调查笔录一份）、谢荣芳苗木款领付款凭证，证明一审对这些苗木款没有认定，支出款项中应当加上这些。被上诉人质证认为，苗木款部分已经在一审中举证，新提出来的部分，因未经被上诉人确认，不应予以认可，付款凭证有可能是后补的。本院对该组证据认证认为，王奕翔24200元、吴如祥13500元、胡友海14200元、沈建松14400元、魏勇胜51200元、谢荣芳49700元均有双方确认的讼争工地管理人员冯建峰签名，余金娟43000元有双方确认的讼争工地管理人员丁道舜签名，故该些苗木款支出应列入总支出款项中。尹志明、曾朝岳的领付款凭证因无相关人员签名确认，故本院不予认定。6.于辉、王成龙、王建洪机械款领付款凭证，证明工程款中应该加入这部分款项。被上诉人质证认为，证据三性均不认可，没有我方确认，也没有实际支付凭证，该三人的身份我们也无法确认。本院对该组证据认证认为，于辉1700元、王成龙22000元、王建洪10000元，均有双方确认的讼争工地管理人员冯建峰签名，本院予以认定。7.员工工资领付款凭证6份，工程量结算单2份，证明工程款中应加入这部分。被上诉人质证认为郑海江、丁道舜的证据一审中都已经提交，要求上诉人提供相应的支付凭证，是否实际发生不清楚。应以一审认定为准。对冯红燕的部分，三性不予认可。涂宪元部分的三性也不认可。其他领付款凭证因无双方确认的讼争工地管理人员签名，故本院不予认定。本院对该组证据认证认为，郑海江的2份共计30000元领款凭证在一审中已经予以认定，二审中不应重复计算。冯红燕6000元、劳长生60000元有双方确认的讼争工地管理人员冯建峰签名，洪志尧6000元、蔡琳琳1200元有双方确认的讼争工地管理人员丁道舜签名，故该些证据应当予以确认。8.王国芳材料款领付款凭证，352号判决书，银行转帐凭证复印件2份，证明工程款中增加该部分；黄志锋、赵海江、洪河松材料款领付款凭证，证明工程款中应增加该部分；单百良领付款凭证2份，证明工程款中应增加该部分；单杰领付款凭证及结账单，证明工程款中应增加部分。被上诉人质证认为，对证据三性不予认可，没有被上诉人确认，无法证明是本案案涉款项，也无法证明已经实际支出。38000元是否是本案工程款项不清楚，判决书也没有说是案涉项目的工程款。本院对该组证据认证认为，王国芳53000元、赵海江6000有任良签名确认，黄志峰60875元、单百良10000元有双方确认的讼争工地管理人员丁道舜签名，单百良35400元、洪何松10000元、单杰23444元有双方确认的讼争工地管理人员冯建峰签名，故该些证据应当予以确认。9.余国潮领款凭证，证明与一审中提交证据相互印证；谢伟承领付款凭证，转帐凭证复印件1份，证明工程款中应加入这部分。被上诉人质证认为，证据三性均不认可，没有我们确认，没有其他客观凭证佐证是案涉项目的款项，也没有证据证明已经实际支出。本院对该组证据认证认为，余国潮60000元有任良签名，谢伟程10000元，有双方确认的讼争工地管理人员丁道舜签名，故该些证据应当予以确认。10.席敏管财务时不合理的报销，证明24759元应当予以扣除。被上诉人质证认为，即使法院认定的款项也应该作为工程款的支出，而不是作为我们投入款，出差费用，是成本，不是返还我们的投资款。是否领取记不清了。本院对该组证据认证认为，席敏领取的24760元有任良签名，故应当予以确认。被上诉人席敏、任良未向本院提交新的证据。经审理，本院二审查明与一审认定事实一致。另查明，除了一审认定的工程支出6879239.68元外，因上诉人在二审中提交了新证据，现另有735579元应列为讼争蓝海公馆工程的支出。即该工程亏损额为1061344.68元。本院认为,本案二审中的争议焦点在于：一、被上诉人投入的工程款项数额是多少；二、蓝海公馆工程支出数额是多少；三、合伙财产的盈余分配及亏损承担应按照何比例。对于第一个争议焦点，被上诉人在一审中提交的短信记录、银行存款明细、支付情况能够相互印证，一审据此作为认定被上诉人投入工程款的依据符合证据的认证规则，上诉人的该项上诉理由不予支持。对于第二个争议焦点，讼争工程的总支出款项，一审根据上诉人提供证据作出认定并无不当，二审中，上诉人提供了新证据证明还存在未计入的支出并提供相应的证据凭证，对有双方确认的讼争工地管理人员签名确认部分，本院予以认定。对于第三个争议焦点，由于上诉人系合伙事务执行人并负责对外结算，一审以工程造价扣除被上诉人投入金额即为上诉人投入款项的计算方式符合本案的合伙模式。上诉人在二审中主张，一审认定的上诉人投入的5655135.68元中包含了其在收取工程款后，将工程款直接投入工程中的情形，但问及工程款直接投入工程的具体数额，其又未能明确，且将工程款直接投入工程的方式显然不符合双方合作协议中约定的各自按照50%出资投入的模式，故一审考虑到上诉人系合伙事务执行并负责对外结算的实际情况，按照此公式计算上诉人投入款并无不妥。在双方并未按照约定比例投入款项，且对盈余亏损如何分担未作约定的情况下，一审按照双方出资比例计算亏损承担比例符合公平原则，上诉人的该项上诉理由不应予以支持。综上，因上诉人二审中新提交的证据，致使原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初6889号民事判决。二、上诉人潘平阳应支付给被上诉人席敏、任良投资款953489.79元，并支付该款自2016年7月8日起至判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回被上诉人席敏、任良的其他诉讼请求。如果上诉人潘平阳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15270元，财产保全费5000元，共计20270元，由席敏、任良负担50元，潘平阳负担20220元；二审案件受理费15270元，由潘平阳负担。本判决为终审判决。审判长 张 靓审判员 柳雪松审判员 陆卫东二〇一七年十一月六日书记员 李佳丽