广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）湛中法刑一终字第86号
原公诉机关湛江市霞山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟炳坤，绰号“肥佬米”，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月21日被羁押，同年8月2日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陈木养，绰号“狗二”，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月21日被羁押，同年8月2日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。
湛江市霞山区人民法院审理湛江市霞山区人民检察院指控原审被告人钟炳坤、陈木养犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月10日作出（2014）湛霞法刑初字第4号判决。原审被告人钟炳坤、陈木养不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年7月19日21时许，被告人陈木养在湛江市霞山区青岛路2号港务所宿舍大院内贩卖人民币150元约0.5克毒品给吸毒人员某某。
2013年7月20日下午，被告人钟炳坤在湛江市霞山区绿溪西路与绿华路交界的桥旁贩卖价格为人民币1300元约10克毒品给被告人陈木养，钟炳坤从中拿出约1克自己吸食，双方约定毒资减去130元，陈木养未即时支付毒资，约定于7月21日再联系交付1170元毒资。同年7月21日2时许，公安人员在湛江市霞山区青岛路2号港务所宿舍大院内将陈木养抓获，并当场从陈木养身上查获毒品一包。在将陈木养传唤回公安机关过程中，经陈木养指认在港务所大院内将吸毒人员某某抓获。陈木养供述其身上被缴获的毒品是向钟炳坤购买的，在审讯陈木养过程中，钟炳坤打来电话向陈木养索取毒资。随后陈木养根据公安人员指示使用电话约钟炳坤出来，并配合公安机关抓获钟炳坤。当场从钟炳坤身上查获毒品一包。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定，从钟炳坤身上查获的毒品净重4.98克，从陈木养身上查获的毒品净重9.38克，均检见甲基苯丙胺成份。
原判认定上述事实的证据有证人某某的证言，通话记录，到案经过，扣押物品清单，现场勘查笔录、辨认笔录，毒品检验鉴定报告，人口信息资料和被告人钟炳坤、陈木养的供述与辩解。
原判认为，被告人钟炳坤、陈木养无视国家法律，以转卖牟利为目的，向他人贩卖毒品，被告人钟炳坤贩卖毒品14.36克数量较大，被告人陈木养贩卖毒品9.88克情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈木养向未成年人某某出售毒品，依法从重处罚。被告人陈木养归案后，协助司法机关抓捕被告人钟炳坤，具有立功情节，依法可从轻处罚。根据两被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第六款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条之规定，判决如下：一、被告人钟炳坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人陈木养犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三千元。二、缴获含甲基苯丙胺的毒品14.36克、直板触屏手机一台、山寨版IPHONE4手机一台予以没收，由扣押机关负责处理。
上诉人钟炳坤提出以下上诉理由：1、其交给陈木养的毒品只有9克左右。2、其身上的4.98克毒品是向别人购买用来自己吸食的，原判认定其贩卖不当。3、其是初犯，认罪态度好。综上，请求二审法院对其从轻判处。
上诉人陈木养提出以下上诉理由：1、其向钟炳坤购买的毒品是用于自己吸食的，某某向其提出分一点给他吸食，其毒品的购买来的，向某某收取钱是正常，不能据此认定其贩毒。2、原判认定其居住处搜查到的9.38克毒品认定为贩卖毒品的数量不当。没有任何证据证明其所持有的毒品是用于贩卖。3、侦查机关在没有出示有关搜查证明的情况下强行搜查其住所，带走其家里很多财物却不出示清单。4、其归案后，如实交待其罪行，认罪态度好，有悔罪表现，还协助公安机关抓获钟炳坤，请求二审法院考虑上述情节对其从轻判处。
经审理查明，2013年7月19日21时许，上诉人陈木养在湛江市霞山区青岛路2号港务所宿舍大院内贩卖人民币150元约0.5克毒品“冰毒”给吸毒人员某某。
2013年7月20日下午，上诉人钟炳坤在湛江市霞山区绿溪西路与绿华路交界的桥旁贩卖价格为人民币1300元约10克毒品“冰毒”给上诉人陈木养，钟炳坤从中拿出约1克自己吸食，双方约定毒资减去130元，陈木养未即时支付毒资，约定于7月21日再联系交付1170元毒资。同年7月21日2时许，公安人员在湛江市霞山区青岛路2号港务所宿舍大院内将陈木养抓获，并当场从陈木养身上查获毒品一包。在将陈木养传唤回公安机关过程中，经陈木养指认在港务所大院内将吸毒人员某某抓获。陈木养供述其身上被缴获的毒品是向钟炳坤购买的，在审讯陈木养过程中，钟炳坤打来电话向陈木养索取毒资。随后陈木养根据公安人员指示使用电话约钟炳坤出来，并配合公安机关抓获钟炳坤。当场从钟炳坤身上查获毒品一包。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定，从钟炳坤身上查获的毒品净重4.98克，从陈木养身上查获的毒品净重9.38克，均检见甲基苯丙胺成份。
认定上述事实的证据有：
1、证人韩某某的证言：2013年7月19日21时许，我通过电话（号码为1372904****）联系“狗二”（号码为1382251****）购买150元毒品“冰毒”吸食。根据约定，“狗二”在霞山区青岛路港务所宿舍大院向我交易了一包“冰毒”，我将150元交给“狗二”。我拿到“冰毒”后回到创新路21号家中将该毒品吸食完。同年7月21日凌晨，我准备到青岛路港务所宿舍大院找我朋友，被公安人员抓获。
经对混合照片进行辨认，某某辨认出上诉人陈木养就是“狗二”。
2、上诉人钟炳坤在侦查阶段的供述：2013年7月19日晚，我接到陈木养电话（电话号码为1382251****），我和他约定以每克130元的价格在霞山乐华路录塘村附近交易毒品“冰毒”10克。后我（我的电话为1355347****）就打电话给“阿四”（号码为1343523****）说要购买10克毒品“冰毒”，我和“阿四”在电话里谈好120元1克，并约定在南油林屋村路口交易，然后我开电动车经过海湾大桥来到林屋村路口与“阿四”见面，把1200元交给“阿四”，“阿四”把一包用透明塑料袋包装好的毒品交给我，拿到毒品后我开车回到霞山，然后我打电话给陈木养问他在哪交易，他说让我在霞山录塘村路边等他，见面后我告诉陈木养这包毒品共1300元，他对我说现在没钱，第二天再付毒资给我，因我与陈木养关系比较好，就同意了，我将毒品交给陈木养，让陈木养先从里面取出1克毒品让我先吸食，到时再从1300元的毒资里扣除130元，陈木养答应了，然后他从那包毒品里取出了大约1克的毒品交给我，大家就离开了，我拿着这一克的毒品回家里吸食。2013年7月21日凌晨2时许，我打电话给陈木养索取毒资，陈木养答应我在湛江市开发区海滨大道四二二医院对面的小巷给我，于是我就到那等，后公安人员赶到现场将我抓获。
在检察阶段供述：我没有贩卖毒品给陈木养，我身上携带的约5克毒品我是向坡头的“阿四”购买的，准备用来吸食的，我没有与陈木养交易10克毒品，我打电话给陈木养是约他吃宵夜的。
经对混合照片进行辨认，钟炳坤辨认出上诉人陈木养。
3、上诉人陈木养在侦查阶段、检察阶段的供述：2013年7月19日晚上，我接到某某电话称想购买150元的毒品“冰毒”，双方约定在霞山胜利长堤路港务所宿舍大院交易，大约过了五分钟后，某某来到我家的宿舍找我，付给我150元，我把一小包用透明塑料袋装好的毒品“冰毒”交给他，交易完成后我就回家了。我贩卖给某某的冰毒是以75元进货的，从中我可以赚取75元的利润。21日凌晨2时许，我刚从家里出来就被公安人员抓获了，公安人员从我身上搜出的约9克毒品是绰号叫“肥佬米”的中年男子（即钟炳坤）贩卖给我的。2013年7月19日（具体时间不记得了），我打电话给钟炳坤联系购买10克“冰毒”，他说每克要130元。过了一个多小时，钟炳坤打电话说他已经拿到冰毒了，要我去霞山录塘村路口处等他，见面后，他把一包用透明塑料袋包装好的毒品“冰毒”交给我，我让他明天再联系我取钱，他答应，后来他说想从我这以130元的价钱购买1克毒品“冰毒”去吸食，我说可以，就从那包冰毒里取出了大约1克给他，并说好从总毒资1300元里减掉130元，然后我们就离开了。被抓之前我和钟炳坤约好在海滨宾馆旁边加油站给钱，我刚准备出门就被公安人员抓了，被抓时钟炳坤数次联系我，公安问是谁打的，我就如实说是钟炳坤打的，我和钟炳坤约好给钱，然后我就带公安人员到锦绣华景路口抓了钟炳坤。之后，某某也联系我拿货，他也是我带公安去抓的。我不知某某年龄，但我曾见他穿过港一中校服，不过他跟我说不读书。我是从2013年7月开始贩卖毒品的，都是一些吸毒人员来我家里向我购买，我不知他们姓名和联系方式，我因吸毒没有经济来源，才想到靠贩卖毒品筹集自己的毒资的。
经对混合照片进行辨认，陈木养辨认出某某就是2013年7月19日晚在青岛路港务所宿舍内向其购买150元冰毒的人，辨认出上诉人钟炳坤。
4、电话号码为1355347****、1382251****、1372904****于2013年7月17日至7月22日的通话记录，证实钟炳坤与陈木养互相通话记录，钟炳坤电话与“阿四”号码为1343523****的通话记录，陈木养与钟炳坤、某某的通话记录。
5、上诉人钟炳坤的到案经过，证实2013年7月21日2时许，公安人员将涉嫌贩卖毒品的陈木养抓获，当场从其身上缴获疑似毒品“冰毒”9.38克。在审讯过程中，钟炳坤给陈木养打电话向其索要毒资，公安人员让陈木养和钟炳坤约定交付毒资的时间和地点。当天3时许，公安机关在陈木养和钟炳坤约定的地点即湛江市开发区海滨大道南四二二医院对面马路边将正在等待收取毒资的钟炳坤当场查获，并在钟炳坤身上缴获疑似毒品“冰毒”4.98克。
6、上诉人陈木养的到案经过，证实公安人员根据群众提供的线索，于2013年7月21日2时许在湛江市霞山区青岛路2号港务所宿舍大院内，当场将陈木养和某某查获，公安人员当场在陈木养身上缴获疑似毒品“冰毒”9.38克。
7、扣押清单、湛霞公（爱）扣字（2013）03002号、03003号扣押决定书，证实公安机关从钟炳坤身上扣押到一台山寨版IPHONE4手机一台，号码为1355347****，一包用白色胶袋包装的白色晶体，重量约5克；从陈木养身上扣押到直板触屏手机一台，号码为1382251****，一包用白色胶袋包装的白色晶体，重量约9克。上诉人钟炳坤、陈木养分别对其身上被扣押的手机、毒品进行辨认、确认。
8、搜查笔录，证实2013年7月21日2时20分至2时40分，侦查人员对上诉人陈木养位于霞山区青岛路2号港务所宿舍4门106房的住宅进行搜查，没有搜查到毒品。
9、地点确认证明，证实陈木养在《讯问笔录》中供述的贩卖给某某0.5克毒品的地点“霞山区胜利长堤路港务所宿舍大院”和某某《讯问笔录》中所供述的向陈木养购买0.5克毒品的地点“霞山区青岛路港务所宿舍大院”是同一地点。
10、公（霞）勘（2013）P296号现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片，证实陈木养于2013年7月19日贩卖毒品给某某的现场位于湛江市霞山区青岛路2号港务所宿舍大院内。
11、公（霞）勘（2013）P297号现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片，证实钟炳坤于2013年7月19日贩卖毒品给陈木养的现场位于湛江市霞山区绿溪西路与绿华路交界的桥旁。
12、湛霞公（爱）行罚决字（2013）03007号、03008号行政处罚决定书，证实钟炳坤、陈木养因吸毒行为被处以拘留十五日。
13、粤湛公（司）鉴（化）字（2013）739号毒品检验鉴定报告，证实从钟炳坤身上缴获的白色固体1小包，净重4.98克，从陈木养身上缴获的白色固体1小包，净重9.38克，经GC／MS分析，均检见甲基苯丙胺成份。
14、人口信息资料，证实上诉人钟炳坤、陈木养和某某的身份情况。
针对上诉人钟炳坤、陈木养所提上诉理由，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、对于上诉人钟炳坤所提其身上的4.98克毒品是向别人购买用来自己吸食的，原判认定其贩卖不当的上诉理由。
经查，上诉人钟炳坤系以贩养吸的人，其购买毒品是用于贩卖和自吸，具有贩卖毒品的主观故意。被查获的毒品数量应认定为其贩毒的数量。对于钟炳坤吸食毒品的情节，只是量刑时酌情处理。钟炳坤的前述上诉理由不成立，本院不予支持。
2、对于上诉人钟炳坤所提其是初犯，认罪态度好的上诉理由。
经查，上诉人钟炳坤在一审法庭开庭时否认其贩卖毒品的犯罪事实，其所提认罪态度好的上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。关于其所提是初犯的上诉理由与事实相符，本院予以支持。
3、对于上诉人陈木养所提原判认定其贩卖毒品9.88克事实错误的上诉理由。
经查，上诉人陈木养向某某贩卖毒品甲基苯丙胺0.5克的事实，有某某的证言、上诉人陈木养在侦查阶段多次、稳定的供述证实，并有现场勘查笔录等在卷佐证，足以认定。经一审庭审举证、质证，上述证据能相互印证，可作为本案定案的根据。上诉人陈木养有贩卖毒品的行为，对于从其身上查获的毒品甲基苯丙胺9.38克，应当计入贩毒总量。陈木养自己吸食毒品又贩卖毒品，对于其吸食毒品的情节，只是量刑时酌情处理。原判认定陈木养贩卖毒品甲基苯丙胺9.88克事实清楚，证据确实、充分，陈木养的前述上诉理由不成立，本院不予支持。
4、对于上诉人陈木养所提侦查机关在没有出示有关搜查证明的情况下强行搜查其住所，带走其家里很多财物却不出示清单的上诉理由。
经查，湛霞公搜查字（2013）03002号搜查证，搜查笔录证明侦查机关邀请朱锦雄作为见证人，经出示搜查证，对陈木养的住宅进行了搜查。唐普在场。上诉人陈木养在搜查证及搜查笔录上签名，对搜查活动没有意见。陈木养的前述上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。
5、对于上诉人陈木养所提原判对其量刑过重的上诉理由。
经查，上诉人陈木养贩卖毒品甲基苯丙胺9.88克，情节严重，原判认定其行为构成贩卖毒品罪准确，并根据上诉人陈木养犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度和考虑到陈木养归案后，协助公安人员抓捕同案人钟炳坤，具有立功等情节依法处罚，量刑适当。陈木养的前述上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人钟炳坤、陈木养无视国家法律，违反国家毒品管制法规，明知是毒品而贩卖，其中上诉人钟炳坤贩卖毒品甲基苯丙胺14.36克，数量较大，上诉人陈木养贩卖毒品甲基苯丙胺9.88克，情节严重，上诉人钟炳坤、陈木养的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈木养向未成年人某某出售毒品，依法从重处罚。上诉人陈木养归案后，协助司法机关抓捕上诉人钟炳坤，具有立功情节，依法可从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人钟炳坤、陈木养的上诉意见，有理部分予以采纳，无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何 素 兰
审判员 张 春 燕
审判员 陈 伟 兴
二〇一四年五月十四日
书记员 陈孟彬（代）
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。