山东省淄博市临淄区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁0305刑再1号
抗诉机关山东省淄博市人民检察院。
原审被告人路某，�业。2014年5月28日因犯容留他人吸毒罪被临淄区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。2014年5月25日因涉嫌开设赌场罪被淄博市公安局临淄分局刑事拘留，同年5月26日变更为取保候审。2015年5月21日因犯开设赌场罪被临淄区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，与犯容留他人吸毒罪数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓期二年，并处罚金人民币一万五千元。
淄博市临淄区人民检察院指控原审被告人路某开设赌场一案，本院于2015年5月21日作出（2015）临刑初字第93号刑事判决。该判决已经发生法律效力。2015年9月28日，山东省淄博市人民检察院作出淄检公一审刑抗（2015）23号刑事抗诉，以原审适用法律错误，量刑不当不由对本案提出抗诉。2015年10月30日，山东省淄博市中级人民法院作出（2015）淄刑抗字第27号�审决定，指令本院对该案进行再审。本院于2016年1月14日立案，并依法另行组成合议庭，于2016年2月23日在本院第五审判庭公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派临淄区人民检察院检察员孟卫星出庭支持抗诉，原审被告人路某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理认定，2014年3月，劳某等人在临淄区齐陵街道马莲台风景区“林台山庄”内利用游戏机开设赌场，其中共有两台捕鱼机，每台可容纳八人玩，七台街霸牌机，该游戏机全部具有荧屏计分功能，经鉴定具有赌博功能的电子游戏机共二十三台。被告人路某明知他人利用游戏机开设赌场，却参与赌场经营管理并分成，其本人共获利18200元。案发后，被告人路某于2014年5月25日到公安机关投案。
原审认为，被告人路某明知�人利用赌博机开设赌场，仍受雇参与赌场经营管理并分成，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律的意见正确，予以支持。被告人路某有自首情节，依法可从轻处罚。被告人路某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决判处的刑罚，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决被告人路某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；与犯容留他人吸毒罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金�民币一万五千元。涉案非法所得一万八千元予以没收，上缴国库。
淄博市人民检察院抗诉认为，该判决基于原审被告人路某犯有数罪，分别判处的有期徒刑和拘役分属不同的刑种，数罪并罚时应当分别执行，原审仅判决执行有期徒刑和罚金，并未执行拘役，属于适用法律错误，量刑不当。
原审被告人路某认为原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。
再审经审理查明，2014年3月，劳某等人在临淄区齐陵街道马莲台风景区“林台山庄”内利用游戏机开设赌场，其中共有两台捕鱼机，每台可容纳八人玩，七台街霸牌机，该游戏机全部具有荧屏计分功能，经鉴定具有赌博功能的电子游戏机共二十三台。原审被告人路某明知他人利用游戏机开设赌场，却参与赌场经营管理并分成，其本人共获利18200元。案发后，原审被告人路某于2014年5月25日到公安机关投案。
上述事实，有抗诉机关、原审被告人当庭出示并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人劳某的证言证实，2014年3月中旬，其在位于马莲台的林台山庄租了几间房子开了个游戏机店，其找到路某让他给其看店，并约定给路某利润的百分之二十，其分三、四次给了路某一万两千多元。
2、证人路某、朱某的证言分别证实，劳某在马莲台的林台山庄开设游戏机店，路某参与经营管理并分成，其在游戏机店内打工的情况。
3、发破案经过证实了本案案发及原审被告人路某到公安机关自首的情况。
4、搜查笔录、扣押清单证实，公安机关对临淄区马莲台林台山庄饭店北边的游戏机店进行搜查并依法扣押游戏机的情况。
5、（2014）临刑初字第250号刑事判决书证实了原审被告人路某2014年5月28日因容留他人吸毒罪被临淄区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
6、具有赌博功能的电子游戏设备认定书（临）公治机认定字（2014）第003号证实，认定临淄区马莲台林台山庄饭店北边的游戏机店内，具有赌博功能的电子游戏机二十三台。
7、户籍证明证实了原审被告人路某的出生时间，案发时已达到完全刑事责任年龄。
8、原审被告人路某在公安机关和法院庭审中亦对上述事实予以供述。
上述证据，均具客观性、合法性、关联性，予以采信。
本院再审认为，刑法第六十九条规定了同刑种如何数罪并罚的问题，对不同刑种（如拘役和有期徒刑）如何数罪并罚没有明确规定。抗诉机关坚持分别执行说，即主张分别执行不同的全部刑罚，将新罪所判处的有期徒刑执行完毕以后再执行前罪所没有执行完的拘役。分别执行说的主要理由和根据就是最高人民法院的相关司法解释。最高人民法院在1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执�完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。”最高人民法院研究室于1988年3月24日电话答复陕西省高级人民法院关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行的请示认为，“应对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。”分别执行不同的全部刑罚，体现了对数罪的分别评价，符合刑法的罪刑相适应原则。但数罪并罚的法律精神是将数罪定罪量刑后，决定合并执行的刑罚，如将数罪定罪量刑后，分别执行所判的刑罚，其实质就不属于数罪并罚，亦违反了我国刑法关于“对同一犯罪人不能同时决定执行两种主刑”的一般刑罚原理，而且对同一犯罪人执行较重刑罚后再执行较轻刑罚，就适用刑罚的目的来说，既无必要，也达不到预期的社会效果，不利于对罪犯的教育改造。�时在具体执行上存在诸多不便，如因教育改造较好对罪犯予以减刑时是减去有期徒刑还是减去拘役或两者一起减去，无法统一认识；被判处较长刑期的有期徒刑罪犯如予以假释，在假释考验期满再将其收监执行拘役显属多余；羁押场所的转换和先行羁押日期的折抵亦多有不便。
对此问题，最高人民法院研究室在上海市高级人民法院向最高人民法院请示后，对该问题予以研究，并征求了全国人大常委会法工委刑法室的意见，于2006年8月16日以法研（2006）145号文答复如下：“刑法第六十九条对不同刑种如何数罪并罚没有明确规定，因此，对于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚问题，可根据案件的不同情况，个案处理，就本案而言，即可以只执行有期徒刑，拘役不再执行。”虽然拘役�有期徒刑在期限的计算、折抵、剥夺人身自由等方面有很多相似之处，但是二者也有很多不同之处。如有期徒刑的期限一般是6个月到15年，拘役的期限一般是1个月到6个月（拘役在数罪并罚的情况下才可能超过6个月但不超过1年）；被判处拘役的罪犯每月可以回家1至2天，参加劳动的，可以酌量发给报酬，被判处有期徒刑的罪犯则没有这种待遇。此外，在是否构成累犯等法律后果方面，有期徒刑和拘役也不相同。因此，综合刑法对二者的规定来看，有期徒刑明显重于拘役，即使出现拘役的期限超过有期徒刑期限的个别情况时，有期徒刑依然是重刑，执行有期徒刑更为适宜。该答复支持了吸收说，即采用重刑吸收轻刑的原则，只执行有期徒刑，不执行拘役。虽然法律尚无明确规定，但采用吸收原则作出有利于被告人的判决，在惩罚犯罪的同时，符合保障人权的社会主义司法理念。刑法规定拘役的最高期限为六个月，数罪并罚时最高不超过一年，因此以较重的有期自由刑吸收较轻的有期自由刑，并不至于放纵犯罪，同时操作上比较便捷。最高人民法院2006年8月16日的答复实际上已将改变了其1988年3月24日的电话答复。
原审被告人路某明知他人利用赌博机开设赌场，仍受雇参与赌场经营管理并分成，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人路某有自首情节，依法可从轻处罚。原审被告人路某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决判处的刑罚，实行数罪并罚。原审依法判决原审被告人路某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；与犯容留他人吸毒罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元数罪并罚�决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，抗诉机关抗诉理由不能成立，应予驳回，原审判决应予维持，原审被告人的辩解意见依法成立，本院予以采纳。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百一十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2015）临刑初字第93号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内通过本院或直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘海红
审 判 员 孙承学
审 判 员 冯学勤
二〇一六年三月七日
代理书记员 王 帅