山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终2329号
上诉人（原审被告）:邢玉杰，男，1977年9月7日出生，汉族，住山东省乳山市。
委托诉讼代理人：李再庆，山东鲁剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柯海亮，男，1981年9月13日出生，汉族，住陕西省富平县。
委托诉讼代理人：王清联，男，住山东省荣成市德平南区，系陕西省富平县留古镇联合村村民委员会推荐。
原审被告：朱勇，男，1982年2月11日出生，汉族，住山东省鱼台县。
上诉人邢玉杰因与被上诉人柯海亮、原审被告朱勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荣成市人民法院(2017)鲁1082民初1954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
邢玉杰上诉请求：撤销原判决，驳回柯海亮的诉讼请求。事实和理由：邢玉杰与柯海亮之间不存在雇佣关系，一审认定错误。一审对于案涉劳务的实际付款人、用工联系人及项目的承包人、实际施工人等未予查清，仅凭柯海亮的陈述即认定其与邢玉杰之间存在雇佣关系是错误的。一审诉讼中邢玉杰未予出庭，应视为其未发表过任何观点，一审法官与邢玉杰的通话内容不能作为认定本案事实的依据。邢玉杰为柯海亮支付医疗费、与柯海亮讨论赔偿等均不是认定双方存在雇佣关系的依据，邢玉杰系案涉项目的施工人员，其实际承包主体系公司。柯海亮与刘红军之间存在雇佣关系，其在一审法院（2016）荣民三初字第4300号案件中主张与刘红军系雇佣关系，正因如此刘红军才会带柯海亮到案涉工地，一审认定柯海亮与刘红军之间系承包关系是错误的。另，邢玉杰并未直接要求朱勇联系人员，而是其要求案涉项目实际施工人江海伟解决玻璃破损的问题，江海伟让朱勇联系人员，朱勇找到刘红军，刘红军带领柯海亮去更换玻璃。
柯海亮辩称，事发时系邢玉杰安排朱勇到荣成海邑长滩大酒店工地安装玻璃，后柯海亮不慎自楼上坠落摔伤，邢玉杰系实际用工人，一审判决正确，请求维持原判决。
朱勇述称，其在一审诉讼中多次陈述其并未安排柯海亮去换玻璃，其作为施工管理人员联系的是实际承包人江海伟，由于江海伟在外地，所以朱勇找的别人，别人又找到柯海亮从事该工作。
柯海亮向一审法院起诉请求：请求判令朱勇、柯海亮赔偿其治疗费485元、住院伙食补助费1680元、误工费24360元、护理费15660元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金68024元、鉴定费3800元、被扶养人生活费6976元、精神损害抚慰金1000元、交通费5000元、食宿费5000元，共计141985元。
一审法院认定事实：2015年10月5日，邢玉杰要求朱勇联系人到荣成海邑长滩工地处换玻璃，朱勇找到案外人刘红军，让他找几个人去，刘红军遂联系柯海亮等人一起到荣成海邑长滩工地帮忙换玻璃，当时朱勇未向刘红军、柯海亮等人明确具体报酬标准及数额。10月5日下午2点左右，柯海亮在换玻璃时不慎从高处坠落，致头部、腰部等处受伤，医院诊断其伤情为：左胫腓骨开放性骨折、双侧桡骨远端骨折、T12压缩骨折等。柯海亮住院56天，花费医疗费61907.12元，由邢玉杰负担。后柯海亮与邢玉杰、朱勇因赔偿事宜协商未果。2016年8月11日，柯海亮提起（2016）荣民三初字第4300号提供劳务者受害责任纠纷案件，将威海市东城石材有限公司建设工程分公司、刘红军、荣成市三和影艺有限公司诉至一审法院，后柯海亮于2016年9月23日撤回起诉。柯海亮于2017年3月27日提起本案诉讼，将朱勇、邢玉杰及山东天幕集团总公司威海东城分公司诉至一审法院，一审诉讼过程中，柯海亮申请撤回对山东天幕集团总公司威海东城分公司的起诉，申请追加山东天幕集团总公司作为共同被告参与诉讼，因山东天幕集团总公司经传票传唤未到庭应诉，柯海亮又申请撤回对山东天幕集团总公司的起诉。柯海亮于2016年4月19日自行委托威海鉴通司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，作出鉴定意见为：柯海亮损伤的伤残等级为十级、误工时间为7个月；住院期间（56天）需要2人陪护；出院后2个月内需要1人陪护；预计后续治疗费需人民币10000元左右。一审诉讼中，经柯海亮申请，一审委托威海恒源司法鉴定所对其伤情进行重新鉴定。2017年5月25日，该鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》、《人身损害误工期、护理期、营养评定规范》，对柯海亮的伤情出具鉴定意见为：被鉴定人柯海亮符合十级伤残；误工时间为210天；住院治疗期间前期45天需2人陪护，余下住院期间及出院后需1人护理45天；后续治疗费用约需10000元或者以实际发生为准。在（2016）荣民三初字第4300号案件中，柯海亮主张其2015年10月5日到荣成换玻璃之前在威海富城广场干活系受雇于刘红军，其与刘红军系雇佣关系，因此在荣成海邑长滩工地换玻璃时与刘红军也系雇佣关系。但该案庭审中，刘红军提交威海富城工程结算单，证明系柯海亮从刘红军处承包了威海富城广场的相关工程，双方之间系承包关系。柯海亮认可该证据的真实性，也认可双方之间并非雇佣关系，而系承包关系。该案中，荣成市三和影艺有限公司提交合同协议书，证明三和影艺有限公司于2014年2月18日将位于荣成荣武基地北三和影艺项目1#酒店外玻璃幕墙工程发包给山东天幕集团总公司承包施工。在该案庭审中，朱勇曾作为威海市东城石材有限公司建设工程分公司的证人出庭，陈述了事情的大致经过为，2015年10月2、3日刘红军到他家帮他做活，他告诉刘红军，他朋友的工地需要更换玻璃，让刘红军过去帮忙更换一下，是邢玉杰打电话让他找人过去帮忙更换玻璃。他找刘红军的时候谈过劳动报酬，只说该给多少钱给多少钱，没说具体数额，更换几块玻璃不需要一天的时间。之后有人带着柯海亮和刘红军等人到荣成工地。下午柯海亮受伤后，他与邢玉杰的大舅哥马立虎到荣成中医院给柯海亮办理了住院手续，医药费是邢玉杰个人付的。出院后他与马立虎代表邢玉杰与柯海亮协商赔偿事情，柯海亮妹夫提出要30万元，所以没有谈妥。他认为，柯海亮受伤的事情与威海市东城石材有限公司建设工程分公司及刘红军均没有关系。一审诉讼中，审判人员与邢玉杰进行了通话，通话中，邢玉杰认可柯海亮的医药费6万余元系由其委托朱勇等人支付，但称其并非山东天幕集团总公司的职工，与该公司之间亦没有承包关系，其主张换玻璃应该是由他分包的劳务队姜海伟负责，但姜海伟称在外地过不来，因此他让朱勇找人来换玻璃，姜海伟曾承认换玻璃的费用由其负担。而且朱勇联系的是刘红军，因此柯海亮受伤的相关赔偿应由刘红军、姜海伟和他共同分担。柯海亮父亲柯林保，1944年10月出生，母亲周翠芳1954年5月20日出生，二人共生育二子，长子柯海荣，次子柯海亮，上述人员均系农村户口。
一审法院认为，本案的争议焦点为柯海亮系为谁提供劳务期间受伤，谁应当承担柯海亮的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。柯海亮2015年10月5日在荣成海邑长滩工地更换玻璃时从高处坠落受伤，柯海亮认为朱勇及邢玉杰系其雇主，（2016）荣民三初字第4300号案件中朱勇并非被告，系威海市东城石材有限公司建设工程分公司的证人，因此其当时出庭陈述的事实经过比较真实可信，根据朱勇及（2016）荣民三初字第4300号案件中刘红军的陈述及刘红军提供的与柯海亮之间的工程结算单，可以证实柯海亮到荣成海邑长滩工地换玻璃系因朱勇应邢玉杰的要求找到刘红军，刘红军联系柯海亮等人一起临时从威海到荣成海邑长滩工地换玻璃，对劳动报酬，朱勇只说该给多少钱给多少钱，没说具体数额。而柯海亮在10月5号之前在威海富城广场工地系从刘红军处承包工程，双方并非雇佣关系。根据审判员与邢玉杰的通话中邢玉杰本人的陈述及庭审中朱勇的陈述，可以证实在柯海亮受伤后，朱勇应邢玉杰的指派到荣成市中医院为柯海亮支付了6万余元的医疗费，且朱勇曾代表邢玉杰与柯海亮的亲属就赔偿问题协商过，因柯海亮亲属要求过高，未能谈妥。因此，柯海亮系为邢玉杰提供换玻璃临时劳务时受伤，邢玉杰作为接受劳务方，未对雇员尽到施工安全保障义务，其行为存在过错，应当对柯海亮所受伤害承担主要赔偿责任。朱勇的行为系接受邢玉杰委派，因此，柯海亮要求朱勇承担赔偿责任，不予支持。另外，邢玉杰在与审判人员的通话中虽主张换玻璃应由劳务队姜某负责，因姜某在外地过不来，他让朱勇找人来换玻璃，姜某曾承认换玻璃的费用由其负担。即使姜某曾向邢玉杰承诺换玻璃的费用之后由其支付，这系邢玉杰与姜某之间的约定，与邢玉杰找柯海亮等人换玻璃产生的法律后果并无直接关联。因此，邢玉杰认为柯海亮的损失应由他及刘红军、姜某共同承担，没有事实及法律依据，不予支持。柯海亮作为提供劳务方，在换玻璃期间应当尽到妥善安全注意义务，但由于疏忽大意，导致其从高处摔伤，其自身对损害的发生亦存在一定过错。综合案情，以邢玉杰负担90%的赔偿责任，柯海亮自负10%的责任为宜。关于柯海亮主张的各项赔偿数额。柯海亮住院期间花费医疗费61907.12元，之后花费检查费用485元，共计医疗费62392.12元；柯海亮住院56天，其主张住院伙食补助费1680元（30元／天×56天），在法律规定的标准之内，予以认可；根据诉讼中对柯海亮伤情做出的鉴定意见，柯海亮误工时间为7个月，柯海亮受伤前从事建筑相关工作，但并非固定工作，其户口虽为农村，但其生活来源于在城镇的打工收入，因此其误工费及伤残赔偿金参照2016年山东省城镇居民人均纯收入计算为宜，误工费为19840元（34012元／12个月×7个月）；柯海亮伤残等级为十级，伤残赔偿金应为68024元（34012元／年×20年×10%）；柯海亮住院期间56天需要2人陪护；出院后2个月内需要1人陪护，柯海亮住院期间系其哥柯海荣及妹夫姜飞护理，二人均系农村户口，且无固定工作，护理费应按山东省2016年农民人均可支配收入计算为6575.56元〔13954元／365天×（56天×2+60天）〕；根据鉴定意见，柯海亮主张后续治疗费10000元，符合法律规定，予以支持；柯海亮诉前自行作出鉴定意见所依据的标准不符合法律规定，因此鉴定费应当自负，诉讼中花费鉴定费2860元应由邢玉杰负担。柯海亮父亲柯林保、母亲周翠芳均符合被扶养人条件，柯海亮主张被扶养人生活费6976元，不超过法律规定的标准，予以照准。柯海亮主张交通费5000元，系其出院后多次往返荣成协商赔偿事宜及诉讼花费交通费。其从陕西富平县到荣成单趟车票为223元，酌定柯海亮及护理人员发生交通费为1000元，超过部分，不予支持。柯海亮主张住宿费，系其出院后到荣成协商赔偿事宜发生的住宿费用，不符合法律规定，不予支持。柯海亮因本次事故，身体受到伤害，构成十级伤残，精神受到一定损害，其主张精神损害抚慰金1000元，系合理请求，予以支持。另外，邢玉杰已支付柯海亮医疗费61907.12元，从其应负担的赔偿数额中予以扣减。综上，柯海亮诉讼请求合理部分，予以支持；其在一审宣判前撤回对山东天幕集团总公司的起诉，其申请符合法律规定，予以准许；邢玉杰经传票传唤无正当理由未到庭，应视为答辩权利的放弃。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，判决：一、邢玉杰赔偿柯海亮医疗费62392.12元、住院伙食补助费1680元、误工费19840元、护理费6575.56元、伤残赔偿金75000元（含被扶养人生活费6976元）、交通费1000元、后续治疗费10000元，上述费用的90%，计158838.91元，及精神损害抚慰金1000元，共计159838.91元。扣除其已支付61907.12元，尚欠97931.79元，邢玉杰应于判决生效后十日内给付柯海亮；二、驳回柯海亮要求邢玉杰支付鉴定费、住宿费的诉讼请求；三、驳回柯海亮要求朱勇承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1570元，由邢玉杰负担1124元，柯海亮负担446元；鉴定费2860元，由邢玉杰负担。
本院二审期间，邢玉杰提交署名为江海伟、时间为2014年5月22日的保证书一份，载明江海伟是威海荣成市三和影艺滨海度假中心酒店幕墙项目承包人施工队长，邢玉杰提交该份证据目的为证明自己已将案涉幕墙项目江海伟，故柯海亮所受伤害损失亦应由江海伟赔偿。经质证，柯海亮对该证据的真实性不发表意见，其不否认案涉事故发生前与江海伟之间曾有过合作关系，但案涉工作系刘红军联系的柯海亮，并非江海伟联系柯海亮从事该工作。朱勇对该证据的真实性无异议。对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，关于柯海亮受伤时是否系为邢玉杰提供劳务的问题。根据朱勇在另案中的陈述，当时系邢玉杰打电话让其找人过去帮忙更换玻璃，本案中，朱勇述称系邢玉杰给其打电话后，其联系刘红军帮忙去换玻璃，而邢玉杰在二审诉讼中亦认可其承包了案涉工地工程项目，根据双方当事人的陈述，可以认定柯海亮受伤时从事的更换玻璃工作，系邢玉杰通过朱勇联系人员进行，邢玉杰系接受劳务一方。同时，根据邢玉杰及朱勇的陈述，邢玉杰为柯海亮垫付了6万余元医疗费用，朱勇曾代表邢玉杰与柯海亮方协商过赔偿问题，从常理角度分析，亦能对本案事实予以佐证。关于一审诉讼中审判人员与邢玉杰的通话内容，邢玉杰对其真实性并不否认，且未举证证实该通话存在违法违规等情形，故在邢玉杰无正当理由拒不出庭的情况下，一审审判人员以该方式了解案件事实并作为认定相关事实的佐证，并不违反法律规定。邢玉杰主张以该谈话内容作为定案依据系违法，理由不当。虽然柯海亮系通过刘红军的联系从事的该项工作，但现有证据无法证实其从事该工作系受刘红军雇佣，无法认定刘红军系其雇主。综上，一审认定邢玉杰系接受劳务方，并无不当，应予维持。关于邢玉杰提出的江海伟系案涉工程项目的劳务分包人的主张，其仅提交了署名为江海伟的保证书一份，未有其他证据予以证实，退一步讲，即使二者之间存在劳务分包的事实，现有证据亦无法认定江海伟系柯海亮提供案涉劳务的雇主，且现有证据尚无法认定案涉劳务工资的实际结算人，邢玉杰主张其与江海伟之间就更换玻璃相关事宜存在约定，可在收集证据后另行向江海伟主张。
综上所述，邢玉杰的上诉请求，理由不当，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2248元，由邢玉杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 金永祥
审判员 方 波
审判员 潘 慧
二〇一八年一月三日
书记员 唐亚敏