河北省唐山市丰润区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）丰民初字第1630号
原告王继林，农民。
委托代理人刘洋，河北耕涛律师事务所律师。
被告徐志文，农民。
委托代理人邱唐生，河北民源律师事务所律师。
被告张庆红，农民。
原告王继林与被告徐志文、张庆红提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王继林及其委托代理人刘洋、被告徐志文及其委托代理人邱唐生到庭参加诉讼，被告张庆红经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告王继林诉称，2012年6月份，原告经人介绍到被告徐志文处从事瓦工工作，日工资110元。2012年8月8日上午，原告在被告徐志文承包的被告唐山丰润区庆红井管厂维修警卫室时从搭建的架子上摔下受伤，伤后由二被告送到唐山市丰润区中医院住院治疗。就该争议，原告向唐山市丰润区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委员会认定原告与被告徐志文系雇佣关系，驳回原告的仲裁请求事项。原告与被告就赔偿事宜协商未果，特向法院提起诉讼请求。1、要求二被告赔偿原告因人身损害造成的二次手术费等损失3万元；2、残疾赔偿金、被抚养人生活费等损失待伤残评定后确定；3、本案诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告具体诉讼请求为：要求二被告赔偿原告复查费174元，二次手术费7000元，住院伙食补助费280元（14天＊20元），鉴定费800元，误工费18480元（110元＊168天），护理费1332元，交通费1000元，合计29066元。
被告徐志文辩称，被告徐志文、原告王继林、证人张某、李某、纪某五人是合伙关系，共同受雇于被告张庆红为其修缮警卫室，原告的损伤发生在雇用期间，张庆红的责任请法庭按雇佣法律关系予以认定。一、被告与原告之间系合伙关系，而非雇佣关系，对原告王继林所受损害不应由被告徐志文承担雇主赔偿责任。被告徐志文等人自发临时组织人员，同工同酬，从事一般性农村建筑活动，无固定人员，无固定场所，无固定报酬，不具有长期、持续、稳定的特征，属于松散型合伙关系。依据《建筑法》等法律规定，也无须办理营业执照和建筑资质，属即清即结，事完即了的临时性松散型合伙关系，不具备雇佣关系的法律特征。故本案不属于雇员损害赔偿纠纷而属平等主体之间的合伙民事纠纷。
被告徐志文等人在进行建筑活动中，在对外承揽过程中，揽活时一般是被告徐志文在与房主接触后，就房主提供的建房条件向所有成员通报，大家共同决定是否揽包。在建房过程中所有成员共同劳动，报酬按工作种类（大小、工种）和出工多少平分，被告徐志文按每一小工提取20元脚手架费用作为劳动报酬。所有成员（包括被告徐志文）之间的权利义务相同，大家共同劳动，共同决定重要事务（按房主提供的条件共同决定是否揽包该工程），虽然房主主要是找被告徐志文协商建房事项，但被告徐志文主要是利用自己的经验、技术和组织能力为大家服务，被告按约定收取脚手架费外别无利益。在法律上，合伙关系的最主要特征就是合伙成员共同劳动，共同决定合伙事务。《民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。被告与原告等人即为此种类型，属于合伙型的农村建筑工匠共同体。本案中，被告召集原告等五人共同承揽了警卫室墙体的修缮工程，与发包方约定每人110元，按天计算，施工中被告提供一些简易脚手架。被告与原告等五人在此次施工中，是自行组织的队伍，根据自愿和自由组合的方式，商定了施工的具体办法。合伙人之间通过相互配合，共同完成修缮的任务，共同获取修缮款，由此可认定被告与原告等五人之间是平等的协作关系，是以被告牵头形成的松散型合伙关系。原告在执行合伙事务中造成自身损害应和其他合伙人一样按份承担一定损失责任。
二、本案原告王继林对本次事故的发生有明显过错，应自行承担自己损伤后果的主要责任。发生事故当日施工中，被告把脚手架运抵施工现场，但原告王继林为图省事，未按要求安装施工用脚手架，而是擅自使用被施工人现场摆放的废弃办公家具代替脚手架施工，结果因摆放不稳定发生了事故。如果原告按要求施工，绝不会发生本次事故。因此，原告应承担主要过错责任。
综上，原告王继林与被告之间不存在雇佣关系，其所受害系为执行合伙事务中，基于合伙人的共同利益而造成的人身损害，同时原告因此造成的经济损失自身存在主要过错，应由其自负大部分经济损失，其余部分可确定由其他合伙人给予适当补偿。
被告张庆红未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，被告徐志文于2010年开始承揽本村、外村建房、打墙、打地面等工程，建筑队没有营业执照，没有建筑资质。被告张庆红与被告徐志文同村居住，2012年6月被告张庆红找到被告徐志文，称被告张庆红的井管厂警卫室房顶漏雨了，内外墙也需要装修，被告徐志文说不分大工小工，每人每天110元。由张庆红提供建筑材料，被告徐志文建筑队负责建筑工具及施工。由被告徐志文和被告张庆红结算后，由被告徐志文向工人发放工资。大工每人每天110元，小工每人每天90元。
2012年6月份，原告经人介绍到被告徐志文处从事瓦工工作，先后在大令公庄村、小令公庄村建民房。日工资110元。2012年8月7日早晨，被告徐志文给原告王继林打电话，称张庆红那有活，警卫室需要抹抹修修，原告王继林同意后，当天上午原告王继林到被告张庆红井管厂干活，一起施工的还有大工张某、小工李某。第二天8日上午，原告继续在被告张庆红井管厂警卫室施工，当原告在警卫室北墙外蹲在铁箱子上安装卡勾时，不慎坠落地面。伤后二被告将原告送到唐山市丰润区中医院住院治疗，诊断为：右锁骨中断粉碎骨折。住院14天，开支住院费11888.5元，住院伙食补助费280元。住院期间由原告儿子王连才护理，王连才系唐山市丰润区宝双汽车修理部员工，从事居民服务、修理和其他服务业。2013年7月6日和2013年8月26日原告王继林复查两次共开支门诊费174元。2013年7月29日唐山华北法医鉴定所对原告王继林伤情作出鉴定，鉴定意见：1、根据GB18667-2002标准，被鉴定人损伤未达到伤残评定标准；2、骨折内固定物取出手术费用柒千元。开支鉴定费800元。被告徐志文已为原告王继林垫付医疗费7000元，被告张庆红已为原告王继林垫付医疗费5000元。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告王继林自2012年6月开始到被告徐志文组建的建筑队干大工，原告王继林的工作由被告徐志文分配，报酬由被告徐志文支付，双方已形成事实上的劳务雇佣关系。被告张庆红与被告徐志文虽然没有书面协议，但由被告张庆红备料，被告徐志文组建的建筑队承建，完工后由被告徐志文向被告张庆红结算，再由被告徐志文向建筑队工匠发放报酬。被告张庆红与被告徐志文组建的建筑队之间系承揽合同关系。被告徐志文作为雇主对原告王继林因此事故遭受的损失应当承担赔偿责任，被告张庆红选择没有建筑施工资质的建筑队承建，因选任过错应承担赔偿责任。原告王继林在从事雇佣活动中，应加倍小心防止事故发生，但其疏忽大意，不慎坠落，自身亦有一定过错。根据三方之间的法律关系和过错程度，以原告王继林自身不慎承担20%的责任、被告徐志文疏于管理承担65%的责任、被告张庆红选任过错承担15%的责任为宜。根据原告的伤情结合本地区客运交通收费状况，酌定交通费300元。根据原告伤情，参照北京司法鉴定协会《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期平定准则》10.2.1锁骨骨折手术治疗休息90-120天，酌定原告王继林的误工期为120天。此事故给原告王继林造成的损失包括：医疗费12062.5元（11888.5元＋174元）、住院伙食补助费280元、二次手术费7000元、误工费10440元（建筑业87元／天＊120天）、护理费1634.36元（居民服务、修理和其他服务业116.74元／天＊14天）、鉴定费800元、交通费300元，合计32516.86元。被告徐志文应承担原告全部损失65%的责任即21135.96元（32516.86元＊65%），已给付原告王继林7000元，仍须赔偿原告14135.96元；被告张庆红应承担原告全部损失15%的责任即4877.53元（32516.86元＊15%），已给付原告王继林5000元，原告王继林在获得被告徐志文赔偿后应返还被告张庆红122.47元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、被告徐志文赔偿原告王继林各项经济损失32516.86元的65%扣除7000元即14135.96元。限判决生效后十日内付清。
二、原告王继林在获得被告徐志文赔偿后退还被告张庆红垫付的医疗费122.47元。
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按判决指定的期间履行其他义务的，支付迟延履行金。
案件受理费300元，由被告徐志文负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 刘春梅
审 判 员 王东柏
代理审判员 孟凡启
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 陈红梅