贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民初407号
原告：耿学文，男，1970年2月10日出生，汉族，住贵州省盘县。
委托诉讼代理人：王凯，贵州存正律师事务所律师，执业证号15201201220129004。
被告：贵州盘江精煤股份有限公司火烧铺矿，住所地贵州省六盘水市盘县火铺镇。
法定代表人：纪邵思,该矿矿长。
委托诉讼代理人：汪劲松，贵州天职律师事务所律师，执业证号1520119610789734。
委托诉讼代理人：吴昱辰，贵州天职律师事务所律师，执业证号1520119610789734。
原告耿学文诉被告贵州盘江精煤股份有限公司火烧铺矿侵害发明专利权纠纷一案，本院于2017年3月28日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭进行了审理。原告耿学文及其委托诉讼代理人王凯，被告委托诉讼代理人汪劲松、吴昱辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告耿学文向本院提出诉请：1、依法判令被告停止使用原告的专利技术进行生产；2、依法判令被告向原告赔偿因侵犯其专利而造成的损失共计7357925元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。
事实及理由：原告系贵州盘江精煤股份有限公司火烧铺矿职工，自2003年6月起在矿上工作，现任采煤副矿长。在长期工作中，逐渐摸索出一套更为有效的采煤方法。原告认为此技术已具备了申请专利的条件，于是向所在单位，即被告提出将此技术申请专利。但被告却认为此事与其无关，让原告自行去申请专利，并让原告自行负担申请的所有费用。在被告表明态度后，原告便自行于2009年10月9日向国家知识产权局提出专利申请，国家知识产权局于2011年05月25日正式授予原告该技术的发明专利。发明名称为：“三软煤层加长前梁综采、综采放顶煤采煤方法及设备”，发明人：耿学文，专利号：ＺＬ20091030××××.6。并于当年起开始自行缴纳专利年费。
在取得了专利之后的几年内，原告曾多次找到被告的单位领导，告知既然该技术已经取得了专利权，如果被告要继续使用则需与原告签订书面的专利实施许可合同，并同时约定该专利实施之后所得利润的报酬问题，但被告却一直认为既然原告属于被告单位职工，原告的专利发明理应无偿的提供给被告使用，不存在签订合同及支付报酬的问题。原告在多次与被告协商无果的情形下，决定诉诸法律解决此事。同时，原告通过在被告处进行统计后得出，在自己取得专利后，被告因为使用该专利所产出的煤量是1965017吨，按照每年煤不同的平均利润计算，参考《中华人民共和国专利法实施细则》以及《贵州省专利条例》的规定，原告可以由此应该得到的赔偿数额最低应为7357925元。
综上，原告在工作中发明的技术成果，在申请专利时被告主动放弃作为职务发明申请，而在原告取得专利后，无视原告的专利权的存在继续实施该专利，其行为并拒绝与原告签订《专利实施许可合同》及按照法律规定支付原告因为实施该专利而产生的报酬。其行为已构成对原告专利权利的侵犯。根据《中华人民共和国专利法》第六十条及六十五条的规定，为维护原告的合法权益，特依法诉至贵院，请求贵院在查清事实的基础之上，依法判决如诉之所请。
被告贵州盘江精煤股份有限公司火烧铺矿答辩称：首先明确，案涉专利是原告在长期工作中逐渐摸索出来的，其在职务范围内生产，被告并没有书面同意耿去申请专利。其次，原告计算的煤产量应当考虑计算增量、专利技术、设备的运作、人工的操作等。被告2008年10月安装调试使用案涉设备，2009年6月就已经生产回收煤矿。而原告申请是2009年10月份。被告在先使用。而且该设备只能在被告的17号煤层使用。被告先使用专利技术，不构成侵权。请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，提交以下证据：
第一组证据，耿学文身份证，证明原告的主体资格。
经质证，被告无异议。
第二组证据，贵州盘江精煤股份有限公司火烧铺矿营业执照，证明被告的主体资格。
经质证，被告无异议。
第三组证据，耿学文专利证书。证明目原告已取得争议技术的专利权。
经质证，被告对真实性无异议。但认为专利申请权本应属于被告，原告未经被告书面授权或者同意，私自向国家知识产权局提出专利申请，当属无效。
第四组证据，贵州盘江精煤股份有限公司火烧铺矿17#煤层开采技术调研报告。证明被告使用原告专利的具体情况。
经质证，被告对真实性、合法性、关联性无异议。
第五组证据，专利年费收取发票。证明原告已自行承担专利的费用。
经质证，被告对真实性、合法性、关联性无异议。
第六组证据，关于被告今年原煤产量、利润及每吨煤利润的说明。证明原告所要求的报酬的计算依据。
经质证，被告对真实性、合法性无异议，关联性有异议。具体某一项涉案专利对于什么产量的提升只是一方面。产量的提升如果没有确凿证据，一般采用“三分法”，即专利技术、设备、人工各占三分之一。本说明只能证明被告总的年产量，并不能说明因为该专利技术的使用（17号煤层）而产生的增量值。
第七组证据：2011年至今火烧铺矿原煤量及利润统计。证明原告所要求的报酬计算依据。
经质证，被告对关联性有异议，理由同第六组证据。
第八组证据：被告使用原告专利技术所开采的煤层，证明被告使用原告专利技术采煤的具体采煤工作面。
经质证，被告对证据的“三性”无异议。
第九组证据：国家企业信用信息公示系统及音频录音（现场用原告耿学文手机播放）。证明被告原法定代表人李飞在通话中承认原告曾经找到其要求被告是否能办专利的费用及年费。而却被告知矿上没有这笔费用，不能支付这笔费用，费用只能用于安全生产经营。
经质证，被告对真实性、合法性无异议，关联性有异议。认为没有证明被告将专利申请权授予了原告。
被告为证明自己的抗辩主张，向本院提交以下证据：
第一组证据：1、营业执照；2、负责人身份证明；3、负责人身份证复印件。证明被告的诉讼主体资格。
经质证，原告无异议。
第二组证据：1、2003年6月24日，盘江煤电（集团）公司对原告进行工作调动的干部介绍信；2、2010年10月25日，被告对原告的干部任免审批表；3、2010年，原、被告签订的劳动合同书；4、2008年12月31日，原告的专业技术人员考核表；5、2007年6月17日，被告任命原告为采煤一区副区长的矿发（2007）51号文件；6、2008、2009年被告回采工作面收尺单（内）；7、涉案技术方案参加被告单位2008年度科学技术进步奖的申报材料、2009年5月1日，被告对原告所带领的涉案技术方案研发小组进行奖励的矿发（2009）38号文件；8、2009年奖金花名册及发放银行流水，以及被告对原告进行奖励的视频资料；9、2010年4月13日，被告任命原告为采煤副总工程师的矿发（2010）31号文件；2010年10月19日，被告任命原告为火烧铺矿副矿长的公司人字（2010）25号文件；10、2014年12月5日，被告任命原告为分管采煤、机电副矿长的矿党发（2014）50号文件；11、2015年9月23日，被告任命原告为分管机电、运输副矿长的火烧铺矿党发（2015）28号文件；12、2017年5月3日，2006年至2016年原告年收入介绍单。证明目的：1、原、被告存在劳动关系；2、在2008年5月，被告已经对涉案技术方案开始研发、加工、调试、使用，即被告已经在先使用涉案专利技术；3、因为涉案技术方案，被告给原告经济收入、职务待遇上的提升。
经质证，原告对整组证据的真实性及合法性无异议，同时认为，在证明目的上：1、对第一项证明目的无异议；2、该组证据达不到被告的证明目的，反而能够证明本案所涉的专利技术“三软煤层加长前梁综采、综采放顶煤采煤方法及设备”是由原告作为主创人来完成的，故原告才是该技术拥有专利申请权及专利权的人。（见第二组证据2008年度科学技术进步奖评选目录）。因此，被告所谓的在2008年5月，已经对涉案技术方案开始研发、加工的行为真实存在，而具体实施该行为的人正是原告本人。
3，不能达到被告的证明目的，从被告提供的收入介绍单中可以看出原告经济收入每年的情况有增加也有减少，而该收入的获得是原告一年之中在被告处劳动的收入报酬，而不是因为涉案的专利技术而向原告支付的报酬。
第三组证据：1、2017年5月4日，被告员工谢某出具的证明；2、2017年5月4日，被告员工鲁某出具的证明；3、2017年5月4日，被告员工刘某1出具的证明；4、2017年5月4日，被告机修厂出具的加工涉案专利设备的证明；5、2017年5月5日，被告员工黄某出具的证明；6、2017年5月5日，被告采煤工人出具的证明。证明目的：被告在先使用涉案专利技术。
经质证，原告对该组证据的“三性”均不认可。首先，在证据的合法性及真实性方面，被告采用统一的内容打印出来再让证明人盖章的方式，不能反映证明人自由表达自己对案情的了解情况，不符合证据的合法性；甚至有一份证明由5人共同签名的证据，更是违反了证人应单独作证不受其他证言影响的基本规则。同时，这样所做的证据也就不能正确反映事情的真实情形，缺乏真实性；其次，在证据的关联性方面，以上人员确实是本案所涉的专利技术的工程辅助人员，他们的证言不能起到证明被告在先使用该专利技术的作用，反而能够证明是在原告带领以上证明人一起完成了涉案的专利技术，原告作为主创人具有申请专利权的权利。可以取得该技术的专利权人。
第四组证据：1、2008年9月26日，被告采一区13171采面使用采煤机割煤的安全技术措施；2008年11月29日被告采煤一区13171综采工作面开帮的安全技术措施；2009年2月21日被告13171综采工作面卧底下放刮板运输机的安全技术措施；2009年3月25日被告采煤一区13171综采工作面回采的补充安全技术措施；2009年4月30日，被告采煤一区13171综采工作面回收作业规程；2009年5月15日，被告采煤一区13171综采工作面回收的补充安全技术措施；2、2008年9月，被告加工涉案专利设备的原材料清单；3、2006年5月8日，被告13171采掘工程平面图；4、2008年12月被告17号煤层储量计算图、2008年12月告煤炭资源储量核实报告（参见第94页）、2016年1月4替被告17号煤层储量计算图。5、2016年5月31日火烧铺矿17#煤层开采技术调研报告。证明目的：被告在原告专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法，已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用。补充证据，佐证第四组证据，2009年1月11日，被告采一区小改小革成果申报材料、“三软”煤层开采技术成果申报材料。证明目的：与原证据清单第四组证据共同证明：被告在原告专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法，已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用。
经质证，原告对其真实性及合法性没有异议，但对关联性有异议。该组证据达不到被告的证明目的，反而能够证明原告在被告处工作期间，具体在采煤一区，作为该区的领导即技术骨干，发明了本案所涉的技术，申请了专利技术，并在被告处投入使用，所以被告应按其具体使用的情况向原告支付相应的专利实施报酬。补充的证据表明了采煤一区申报材料中，原告就是该专利的完成者，拥有申请该专利的权利。
第五组证据：2011年5月25日，原告的发明专利证书。证明目的：2009年10月9日，原告未经被告书面授权或同意，私自向国家知识产权局提出“三软煤层加长前综采、综采放顶煤采煤方法及设备”的发明专利申请。以及被告拥有原告的专利证书，而在起诉前没有采取法律措施，从而知晓原告拥有该专利的事实，在起诉时没有加以反对。也表明了被告对原告申请专利的行为默认。
经质证，原告对其真实性及合法性没有异议，但对关联性有异议。该组证据只能证明原告是本案所涉专利技术的专利权人，但不能证明证明原告未经被告同意，私自申请专利的情形。同时，在原告取得专利权至起诉之日，原告仍在被告处工作，并不断的加薪升职的事实足以证明被告已经默认了原告申请专利的行为。
第六组证据，经被告申请，下列证人到庭：
一、证人谢某，原系被告采煤一区区长，身份证号。证人证实被告提交的2017年5月5日证明是其本人签字盖章、131171号开采技术装备的改进，安装时，即2008年3月份至2010年2月份采煤一区任区长。当时原告任副区长负责该煤层的管理。技术加工、加长由我们矿的机修厂加工，采矿队安装。当时矿上开完会后由耿矿（原告）主导该设备加工使用。之后获奖20万元，原告获10万元，单位机修厂4万元，采煤区6万元，我本人的6000元。案涉设备室2008年6月、7月装的，有图纸，不知道是谁做的，08年前的我不清楚。
二、证人鲁某，当时任被告下属机修厂厂长，身份证号。当时证人负责该工程设备的加工制作。被告提交的证明是其本人签字盖印。加工的图纸由矿上提供，但谁提供的我不清楚。
三、证人刘某1，现为被告总工程师，身份证号。证人证实，当时其在被告的技术科工作。被告提供的证明是其本人签字盖手印。技术方案2008年8月份矿上开始讨论，原告在工作中提出建议，2008年8月-11月份开始加工、安装。后获得奖励20万元，其中原告10万元，采煤一区6万元，机修厂4万元。技术方案是原告提出的口头建议，矿长、副矿长、生产矿长，总工程师、机修厂研究决定。有图纸但不清楚谁提供。图纸和现场使用一样，是矿上研究决定的。2008年11月份开始使用设备，2009年6月回收出来。在下一个作业面，矿上都叫17号工作层面。该设备只能在17号煤层，其他煤层用不上。被告设有劳模工作室。本人收入2016年20万元不到，2015年30万-40万元左右，2014年60万元左右，与职务有关，职务相当的人差不多。我本人没有和原告对比过。
四、证人黄某，原系被告采煤一区技术副区长，身份证号。证人证实被告提交的2017年5月5日证明是是其本人签字按手印。证人全程参与加工调试案涉设备，由原告提供图纸，与本案发明专利附图差不多。我个人得了3000元奖励。原告申请专利没有通知过我们。
五、证人方某，原系被告采煤一区采煤队长，身份证号。证人证实被告提交的2017年5月5日证明是其本人签的字按手印。当时证人负责安装，没有看见图纸。本案发明专利附图与现在设备一样。这个设备还在采煤一区17号煤层，还在使用。如果现在将设备撤了，对采煤有影响，产量会很低。
六、证人王某，身份证号。证人当时至今任被告机电班班长，否则设备的安装维护。被告提交的2017年5月5日证明是其本人签的字按手印。当时参与安装，没看见图纸，安装很简单。本案发明专利附图与现在设备一样。总共安装了100多个。煤矿“回采”大概是2009年10月。现在采煤一区17号还在使用，其余煤层没有使用。
七、证人刘某2，身份证号。证人当时是被告工人，现在采煤区的班长。本案争议的设备现在还在使用。如撤除则不好用，费力、功效低。该设备只是在被告第17号煤层使用。
针对上述证人证言，被告认为，原告专利申请日为2009年10月9日，证人证言证明案涉设备是被告在先使用。经质证，原告对上述证人证言的真实性、合法性无异议，关联性有异议。证人证言不能证明被告先使用，反而证明被告在2008年加装的方案由原告提出，原告还得到了相应奖励。因此，在原告申请专利的之前符合职务发明的法律条件。
根据双方当事人的陈述和提交的证据，本院确认以下事实：
原告耿学文系被告贵州盘江精煤股份有限公司火烧铺矿职工，自2003年6月起在被告处工作，起诉时任被告副矿长。大约在2008年，在开采被告第17号工作层面（即17号煤层）时，原告耿学文口头向矿上提出技术发明方案。该技术方案2008年8月份开始在矿上由当时的矿长、副矿长、生产矿长，总工程师、机修厂研究讨论。2008年8月-11月份，根据原告的建议及绘制的图纸，被告的机修厂开始加工、安装原告提出的的技术设备，并在被告的17号煤层先后投入使用了100多套。该设备安装使用后，第17号煤层节省人力并且产煤效率提高。被告单位于2009年5月1日作出矿发（2009）38号文件，对原告所带领的涉案技术方案研发小组进行奖励。奖金20万元，其中原告独自获得10万元，采煤一区获得6万元，被告的机修厂获得4万元。2010年4月13日，被告任命原告为采煤副总工程师；2010年10月19日，被告任命原告为火烧铺矿副矿长；2014年12月5日，被告任命原告为分管采煤、机电副矿长；2015年9月23日，被告任命原告为分管机电、运输副矿长。之后在被告处为原告设有劳模工作室。上述100多套设备均使用在被告的17号煤层，在其他煤层并未使用。
原告于2009年10月9日向国家知识产权局提出专利申请，国家知识产权局于2011年5月25日正式授予原告该技术的发明专利。发明名称为：“三软煤层加长前梁综采、综采放顶煤采煤方法及设备”，发明人：耿学文，专利号：ＺＬ20091030××××.6。原告于当年起开始自行缴纳专利年费。庭审中，双方当事人对被告在其17号煤层使用的100余套设备和方法即本案原告的专利技术的设备和方法。
原告认为，其在工作中发明的技术成果，在申请专利时被告主动放弃作为职务发明申请。而在原告取得专利后，无视原告的专利权存在继续实施该专利，其行为并拒绝与原告签订《专利实施许可合同》及按照法律规定支付原告因为实施该专利而产生的报酬。其行为已构成对原告专利权利的侵犯。被告使用了其专利技术，通过其在被告处进行统计后得出在自己取得专利后，被告因为使用该专利所产出的煤量是1965017吨，按照每年煤不同的平均利润计算，参考有关规定，原告可以由此应该得到的赔偿数额最低应为7357925元。故原告向本院提起诉讼，诉请如前。
审理中，原告申请本院对被告的总工程师等高管人员的收取情况进行调取，以证实原告作为被告的副矿长，没有因发明专利获得相应的报酬。庭审中，被告的总工程师刘某1已经到庭作证，并对其近年的收入情况作出证实，原告对该证人证言的真实性并无异议，故对原告的调取证据申请不予采纳；经本院释明，被告对本案原告的专利申请权及权属无争议，不以职务发明为抗辩理由。
本院认为，本案争议的焦点为：一、被告的专利先使用抗辩是否成立；二，原告诉请的损失赔偿是否合理。
对原告的诉讼主张，被告提出先用权抗辩。依照《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）款有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”之规定，先用权是指非专利权人在专利权人申请专利的申请日之前以及制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，在专利权人申请获得授权后仅在原有范围内继续制造、使用的行为，不视为侵权专利权。本案中，根据查明的事实，大约在2008年，原告耿学文提出在开采被告17号煤层的技术发明方案，该技术方案在2008年8月份开始在被告矿上由当时的矿长、副矿长、生产矿长，总工程师、机修厂等研究讨论，在2008年8月至11月，根据原告的建议及绘制的图纸，被告的机修厂开始加工、安装原告提出的的技术方案设备，并在被告的17号煤层先后投入使用了100多套。该技术成果是被告自己独立研究开发，被告使用该技术来源合法。而本案案涉专利的申请日为2009年10月9日，被告在原告专利申请日前已经使用了案涉技术成果制造相同产品、使用相同方法。同时，且案涉技术只是在被告的17号煤层使用，即被告至今是在原有范围内继续使用案涉专利技术成果。综上，原告的先使用抗辩符合上述法律规定，该抗辩理由成立，本院予以采纳。
鉴于被告的先使用抗辩成立，被告不构成专利侵权。故原告诉请的侵权损失赔偿等不再赘述。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）款之规定，判决如下：
驳回耿学文的诉讼请求。
案件受理费63305.48元，由原告耿学文负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审判长 甘 炫
审判员 刘晓玲
审判员 刘永菊
二〇一七年六月十五日
书记员 黄照寒