广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3072号
上诉人（原审原告）：蒲柄合，男，汉族，1970年3月11日出生，户籍住址：四川省渠县。
委托代理人：郝国典，广东卓凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：高建军，男，汉族，1969年12月12日出生，户籍住址：广东省惠州市惠城区。
委托代理人：赵国通，广东人为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许伟锋，男，汉族，1967年10月10日出生，公民身份号码：4414231967********，户籍住址：广东省丰顺县留隍镇溪北村梅山。
委托代理人：申卫军，广东惠泰律师事务所律师。
上诉人蒲柄合、高建军因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第1131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年9月23日，原告蒲柄合一审诉称：原告是民间建筑包工领队，2014年3月，二被告在惠州市仲恺新区惠环西坑田锻村各购买了村居建设用地80平方米，并将建设工程施工聘请原告施工，原告与共同施工的工人共计十三人对二被告的楼房进行建设，并与第一被告签订了书面施工合同。房屋建筑共计六层二幢（二被告土地相邻楼房连体），每幢楼房建筑面积大约300平方米。原告进入施工后，于2014年底主体六层基本完工，原告按照正常施工程序在第一被告六楼顶层对两幢楼房进行质量检查时，不慎从六楼跌落，下跌过程中，原告多次试图抓住建筑支撑架进行自救，但均未成功，致使原告跌落到四层才停止。导致原告：1、重度开放性颅脑损伤GCS评7分脑疝外伤性蛛网膜下腔出血，左额脑挫裂伤并血肿形成，左额颞顶硬膜外血肿，左额颞硬膜下出血，左侧额骨凹陷性粉碎性骨折，颅内积气；2、左侧眼眶外侧壁骨折；3、双肺挫伤，左67肋骨骨折；4、右侧髋臼粉碎性骨折并髋关节中心脱位，右侧髂骨粉碎性骨折，右侧耻骨、坐骨及右足第一趾骨骨近端骨折，双足第一趾软组织挫裂伤；5、全身多处擦破伤。经送往中信惠州医院抢救性治疗后，仅对原告头部损伤进行了多次手术治疗，右侧髋臼粉碎性骨折并髋关节中心脱位及肋骨骨折均只能自行恢复，根本无法同时抢救治疗。基于原告强烈的生存愿望，才使原告从死亡线上重新找回了生命，但落下了终身伤残，彻底丧失了劳动能力。在治疗过程中，二被告除支付部分医疗费外，其余费用均不支付。原告受伤后，由原告妻子继续代替原告带领工人将被告的二幢楼房建设完工。楼房完工后，二被告又拒绝支付工人工资，经原告妻子多次向当地派出所、维稳中心报案，二被告才将工人的工资支付，但原告的各项损失却不予赔偿。原告仅是被告的劳务包工，属于被告聘请的劳务工之一，被告作为受益人，应当对原告的各项伤害损失予以赔偿，建筑职业本身就属于高危职业，从高处摔伤后，2014年12月7日所产生的各项医疗费及误工、伤残损失，应当由二被告赔偿。请求：1、二被告连带赔偿原告医疗费、住院费、误工费、护理费、营养费、交通费残疾赔偿金等各项费用人民币408313.54元；2、二被告连带赔偿原告精神抚慰金人民币40000元；3、诉讼费由二被告共同承担。
原审庭审中，原告称，因按照新公布的人身损害赔偿标准计算，赔偿款金额有所减少，故将第一项诉讼请求的总金额变更为389484.14元。
被告许伟锋一审答辩称，误工费，没有事实及法律依据，应按3000元/月计算；护理费，医嘱并无注明需要两人护理，而原告主张两人的护理费，与事实不符；住院伙食费，应按原告一人计算，不应按3人计算；营养费，医嘱并未建议加强营养，营养费过高；伤残赔偿金，原告是农村居民，应按照农村标准计算，赔付比例应该为24%；精神损害抚慰金4万元过高，我方认为应按2万元计算；被告一已经向原告支付了5万元赔偿款，应当予以扣除。原告对此次事故的发生存在重大过错,原告自身没有工程劳务承包资质，而非法承包了被告一与被告二的工程，原告作为成年人，应当谨慎小心，并采取安全防护措施，对此次事故应该担任相应的责任，原告应承担主要以上的责任，即为80%，而被告一与被告二共同承担20%,结合原告的损失，被告一与被告二已经赔付的款项已经超出了20%的范围，甚至原告应返回已经超付的款项，但出于人道主义，我方不予以主张返还，因此，恳请驳回原告的诉讼请求。
被告高建军一审答辩称，一、答辩人和被答辩人蒲柄合之间是承揽关系，而不是建筑承包关系，也不是雇佣关系。雇佣和承揽最大的区别是：1、两者地位有所不同，承揽双方是平等的，雇佣关系有一定的不平等性，受雇人要接受雇用人的管理，而承揽人是独立的。2、标的不同，承揽的标的是工作成果，而雇佣合同的标的是劳务本身。3、履行条件不同，承揽人一般需要自己提供相关工具条件，而受雇人则一般使用雇用人的工具条件。被答辩人蒲柄合和答辩人之间有口头的承揽协议,最终也是按承揽协议进行结算的,双方之间是平等的合同关系，被答辩人蒲柄合不需要接受答辩人的管理，实际上被答辩人蒲柄合是独立的，被答辩人蒲柄合交付的是工作成果，而不是劳务，而且被答辩人蒲柄合是自己带工具，被答辩人蒲柄合出事后，阻止答辩人另行签订承揽合同，由此不难看出双方之间是承揽关系，而不是雇佣关系。准确适用法律是法律适用的基本要求之一，将适用于包工头招用的劳动者的规定张冠李戴地适用于包工头，显然与这一要求相背离。而且，这里也不能适用类推。因为类推适用的前提是本质相似性，而包工头是通过工程承建获取利润的雇主，其所招用的劳动者则是赚取工资的雇员，两者没有本质相似可言。若将适用于包工头招用的劳动者的规定转适用于包工头从而认定被答辩人蒲柄合属于雇工受伤，则将出现答辩人为被答辩人蒲柄合承担责任后又向被答辩人蒲柄合追偿等循环诉讼。二、答辩人和被答辩人许伟锋负连带责任没有事实依据。被答辩人蒲柄合已经提供了两份协议，显示被答辩人蒲柄合分别与答辩人和被答辩人许伟锋签订了承揽协议，答辩人和被答辩人许伟锋之间互不牵涉，在建的是两栋楼，而不是一栋楼。答辩人和被答辩人许伟锋家楼顶的楼梯采光口是由被答辩人蒲柄合设计，在六楼的小阁楼最顶端的中心位置，长约1.5米，宽0.5米，用钢化玻璃封住顶端，两家的楼梯采光口并没有连接，而是各自独立存在，被答辩人的受伤地点不是在答辩人的在建房屋中，而是在被答辩人许伟锋的房屋的楼梯采光口跌落，这个事实被答辩人蒲柄合已经在起诉书中自认，因此，被答辩人蒲柄合的受伤和答辩人没有关系。被答辩人蒲柄合仅仅因为与被答辩人许伟锋两家的墙壁连体就认定答辩人负连带责任显然属于荒谬。三、被答辩人蒲柄合受伤的过错在被答辩人，被答辩人蒲柄合跌落的楼梯采光口是由被答辩人蒲柄合设计，其非常清楚位置的所在，自己疏忽没有及时封住空口，同时被答辩人作为专业人建筑承包工程的专业人士，对建筑施工的安全防患有比较清醒的认识，理应做好安全防护措施，但是被答辩人蒲柄合施工过程中没有采取任何安全防护措施，安全防护措施薄弱，不仅没有戴安全帽，还穿拖鞋上楼顶，导致被答辩人蒲柄合脑部受伤，因此被答辩人蒲柄合负全部的过错责任。综上，恳请驳回蒲柄合的全部诉讼请求。另外，误工费的计算标准有误，按照今年标准为41217元/年，原告应提供收入证明来主张其误工费；护理费的计算标准有误，原告并未提交护理人员的收入证明，且医嘱并未注明需要两人护理；交通费缺乏票据支持；住院伙食补助费应为一人；营养费缺乏依据；残疾赔偿金的比例是24%；精神损害抚慰金过高，原告没有提供按城镇标准计算的证据；我方支付的45000元是借款，不是赔偿款，并不代表是我方责任的认可，我方并没有任何责任。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年3月，两被告将位于惠州市仲恺高新区惠环西坑田塅村的六层自建住房建设工程发包给原告蒲柄合施工，原告蒲柄合在对楼顶进行施工检查时，从位于被告许伟锋家房屋一侧的楼顶摔下受伤。2014年12月7日
原告受伤后随即被送往中信惠州医院住院治疗，于2015年3月5日出院，共住院88天，出院诊断为：1、重度开放性颅脑损伤GCS评7分脑疝外伤性蛛网膜下腔出血，左额脑挫裂伤并血肿形成左额颞顶硬膜外血肿，左额颞硬膜下出血，右侧颞顶部硬膜下血肿，右侧颞叶脑挫裂伤并血肿形成；左侧额骨凹陷性粉碎性骨折，颅内积气；2、左侧眼眶外侧壁骨折；3、双肺挫伤，左67肋骨骨折；4、右侧髋臼粉碎性骨折并髋关节中心脱位，右侧髂骨粉碎性骨折，右侧耻骨、坐骨及右足第一趾骨骨近端骨折，双足第一趾软组织挫裂伤，右侧胫骨牵引术术后；5、右肾结石；6、全身多处擦破伤。出院医嘱为：1、不适我科门诊随诊，××避免长时间行走，以休息为主，辅以锻炼；2、××如出现肢体抽搐、抖动，请立即返院，××患者需家中至少一人留陪护；3、安理申每晚一次口服一次一片，骨康胶囊每日三次口服，每次三粒；4、建议3个月后，行颅骨修补术；5、半年至一年复查泌尿系结石及右侧髋臼粉碎性骨折并髋关节中心脱位愈合情况，骨科泌尿外科随诊。后，原告于2015年7月4日再次入院治疗，住院24天，于2015年7月28日出院，出院诊断为：颅骨缺损（左额颞顶部颅骨缺损）右颞枕及左额外伤后软化灶形成，左额颞顶硬膜外血肿去骨瓣减压术后，右额颞顶开颅颅内血肿清除术及颅骨整复复术术后，右侧骨粉碎性骨折愈合后。出院医嘱为：1、××患者严禁剧烈运动，严禁负重行走，如出现右下肢疼痛需立刻骨科门诊就诊；2、患者右颞叶及左额叶软化灶形成，目前给予口服预防癫痫药物，至少需口服3个月（至10月9号），××患者如出现意识丧失，四肢抽搐抖动，立即返院，患者口服抗癫痫药物需一个月至少复查一次肝肾功能等情况；3、患者伤后一年左右骨科复查，泌尿外科定期复查右肾结石情况；4、神经外科、骨科、泌尿外科门诊随诊；5、建议康复理疗科适当康复锻炼，××建议患者休息至少3个月，避免体力工作。原告进行上述治疗产生医疗费173340.44元人民币。被告许伟锋于事故发生后向原告方支付了50000元，被告高建军向原告方了支付了45000元，被告高建军称其所支付的款项属于借款，并提交了已以原告妻子刘小清的名义出具的借条。
另查，原告提起本案诉讼时，向本院提交了伤残鉴定申请书，申请对原告的伤情进行伤残鉴定，本院依法委托广东铭正法医临床司法鉴定所对原告申请的事项进行了鉴定，该所于2015年10月22日出具粤铭正司鉴[2015]临鉴字第339号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人蒲柄合所受损伤与本次高坠事故有直接因果关系；2、被鉴定人蒲柄合因重型开放性颅脑损伤并脑疝，行开颅去骨瓣减压术，构成Ⅸ（九）级伤残；3、被鉴定人蒲柄合右髋臼粉碎性骨折并髋关节中心脱位，属髋关节内粉碎性骨折，构成Ⅸ（九）级伤残；4、被鉴定人蒲柄合双侧颅骨缺损面积超过6cm2，构成Ⅹ（十）级伤残；5、被鉴定人蒲柄合右侧髂骨翼、耻骨上下支骨折，现骨盆畸形愈合，构成Ⅹ（十）级伤残。原告支付了鉴定费1800元。
又查，原告蒲柄合系农业家庭户籍。原告提交的《证明》显示，原告母亲杨茂成（1932年8月22日出生）共生育了包括原告蒲柄合在内的五个子女，其户籍性质也为农业家庭户籍。原告蒲柄合与刘小清系夫妻关系，原告称，其住院期间一直由妻子刘小清与儿子进行护理，但未能对此举证予以证明。原告为证明其居住状况向本院提交了于2010年7月20日登记在刘小清名下于位于惠环西坑田塅村的80平方米住宅用地的土地使用权证[证号：惠府国用（2010）第13021420047号]、惠环街道办事处建设管理所于2011年5月26日作出的批准在该土地上进行住宅建设的《惠环街道办事处村（居）民建设工程施工通知》及仲恺高新区惠环街道西坑村委会出具的《居住证明》，该居住证明中载明，原告及刘小清自2012年5月至今一直在该村委会辖区西坑田塅新村居住。原告称，本案事故发生前，其从事建筑工作已二十余年，但未能对此举证予以证明。原告提交的银行账户交易明细中，并未显示其于事故发生前一年内有较为稳定的消费支出或存入记录。
再查，原告与被告许伟锋签订了《建筑楼房工程人工费承包合同》，合同约定：甲方（被告许伟锋，下同）将一幢楼房六层高楼房承包给乙方（原告蒲柄合，下同），包工不包料，主体普通装修以每层楼滴水平方面积计算每平方300元包给乙方；乙方在施工中，甲方提供工人住宿、水电，材料拉到2014年3月21日50米以内供乙方使用；乙方自带木板、顶木方条、小吊机、小机械和工具；乙方在施工中要按图纸施工，必须对其员工进行技术交底，在施工中按工艺要求进行操作保证工程质量、安全，听从甲方指挥，如有变更须经双方协商同意；付款按进度比例付90%给乙方，完工验收合格后再一个星期内付清给乙方。原告提交的《房屋建筑工程结算单》显示，原告蒲柄合系被告高建军所建的本案住房的承包方。原告提交的本案所涉楼房的照片显示，两被告发包给原告建设的本案楼房为连体楼，整体两边对称，中间以共用墙隔开。本案事故发生时，本案所涉连体楼的主体工程已经完工。原告称，其系在对两被告的楼房进行质量维修检查时从楼顶摔下，被告许伟锋对此予以认可，被告高建军对此不予认可，认为事故发生时原告并非在对其楼房进行维修，并认为两被告的楼房是独立的，是分开施工，分别结算的。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案系生命权、健康权、身体权纠纷，各方应根据自身的过错承担相应的民事责任。两被告将本案所涉楼房建设工程发包给原告施工，双方构成承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告作为承揽人自称从事建筑工作多年，在施工过程中应负有较高的安全注意义务，应采取必要的安全措施，原告在高达六层的楼顶进行施工作业，未尽到足够的安全注意义务，对本案事故的发生存在重大过失，故应承担主要责任。两被告作为定作人将本案工程发包给不具备建筑工程施工资质的原告施工，存在选任过失，应对原告损失承担次要责任。综合本案案情，原、被告承担责任的比例本院酌定为：原告承担60%，两被告各承担20%。被告高建军抗辩称，本案事故的发生地点位于被告许伟锋家的楼房一侧的楼顶，与其房屋的建设无关，其无需承担赔偿责任。本院认为，从本案案情来看，事故发生地点虽位于被告许伟锋家的房屋一侧的楼顶，但两家的楼房为连体楼，事故发生时，两家的楼房均未完工，原告作为两被告连体楼的承建者，在彼此相通的该连体楼楼顶施工检查时发生本案事故，不能仅以事故发生地点作出事故发生时原告系单纯为哪一方进行施工建设的认定，在无法对此作出准确区分的情况下，两被告应共同平均分担该加工承揽关系中的选任过失；因此，被告高建军提出的上述抗辩，本院不予采纳。
原告在本案中的损失为：1、医疗费173340.44元；2、误工费，原告未能举证证明其事故发生前的收入状况，其误工费本院参照广东省国有同行业（房屋建筑业）在岗职工年平均工资51588元/年计算，误工时间可计算至定残前一天，原告请求计算307天未违法法律规定，本院予以支持，原告误工费计算为51588元/年÷365天×307天=43390.45元；3、护理费，原告称，其住院期间一直由妻子与儿子在对其进行护理，但未能举证予以证明，其住院护理费本院参照同等护工工资计算，住院护理费计算为100元/天×112天=11200元，原告请求伤残鉴定前6个月的护理费，但未对此举证予以证明，本院对此不予支持；4、住院伙食补助费100元/天×112天=11200元，原告请求住院伙食补助费按3人计算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；5、残疾赔偿金，原告为农业家庭户籍，其所提交的银行账户交易明细中，并未显示其于事故发生前一年内有较为稳定的消费支出或存入记录，不足以证实事故发生前其主要收入来源地在城镇的事实，故其残疾赔偿金应按农村标准计算，即12245.6元/年×20年×24%=58778.88元；6、交通费1800元（酌定）；7、被扶养人生活费10043.2元/年×5年×24%÷5=2410.37元；8、营养费3000元（酌定）；9、鉴定费1800元；10、精神损害抚慰金9600元（酌定）。以上各项共计316520.14元。
对于原告的上述316520.14元损失中除精神损害抚慰金外的306920.14元的60%，应由原告自行承担，剩余的40%即122768.06元，应由两被告平均分担，即由被告许伟锋、高建军各承担61384.03元，另外，原告的精神损害抚慰金9600元也应由被告许伟锋、高建军平均分担（即各承担4800元）。综上，被告许伟锋、高建军分别应承担的赔偿款的数额为66184.03元，扣除被告许伟锋、高建军分别垫付的50000元、45000元，被告许伟锋、高建军还分别向原告支付的赔偿款数额为16184.03元、21184.03元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告许伟锋应于本判决生效之日起十日内向原告蒲柄合支付赔偿款人民币16184.03元（已扣除已垫付的50000元）。二、被告高建军应于本判决生效之日起十日内向原告蒲柄合支付赔偿款人民币21184.03元（已扣除已垫付的45000元）。三、驳回原告蒲柄合的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费已减半收取为1371元，由原告蒲柄合负担371元，由被告许伟锋、高建军各负担500元。
当事人二审的意见
蒲柄合、高建军不服原审判决，均向本院提起上诉。
蒲柄合上诉请求：1、一审认定事实不清、证据不足，判决错误，请求撤销原判，查明事实依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间属于劳务雇佣关系，而非承揽关系。上诉人与被上诉人之间所建设楼房属于六层半的高层建筑，上诉人无建筑资质，只是长期从事建筑工，有建筑经验和较成熟的建筑工人朋友圈，按照当地的交易习惯，如果是承揽合同，必须与业主签订大包合同，业主不需参与任何建设行为。但上诉人与被上诉人之间根本没有大包合同，只是关于工钱结算的一些书面文字。建设过程中，全部由被上诉人出示图纸，指挥实施全部建设。建筑工人均需听从被上诉人指挥，按照被上诉人的意志进行建设。虽然工资是向上诉人及上诉人妻子结算，也只是被上诉人为省事而为。此等关系完全属于劳务雇佣关系，一审判决认定为承揽关系证据不足。认定上诉人承担60％的责任，无事实和法律依据。二、上诉人在惠州市已经生活二十余年，在惠州有固定的收入，应当按照惠州市城镇户口标准计算赔偿数额。上诉人自1995年即与妻子一起来惠州做事，一直在仲恺高新区等地做建筑工人。2011年，在惠州市惠环镇西坑田段村购买土地一宗，并于2012年建设框架七层、建筑面积357．5平方米的楼房一座。楼房建成后，房屋二至六层一直出租，租金收入每月有8000余元。由于2012年建设楼房，上诉人借支亲戚朋友60余万元借款，自2013年起，上诉人每年的收入都全部用于偿还亲戚朋友的借款，致使上诉人在农业银行的存款单没有进出流水。而一审在上诉人妻子提交银行流水时，法官未向上诉人妻子进行释明，也没有寻问是否有其他收入，即认定上诉人近一年来没有收入，为农村户口，这是完全不符合事实的。上诉人除帮人建设房屋收入外，每月在段村的房屋租金收入可达8000余元以上，应当认定上诉人按照惠州市城镇居民标准计算赔偿数额。三、住院期间因为上诉人无行动能力，必须二人以上护理才能完成日常生活，××仍需至少一人陪护由于上诉人摔伤时，伤情严重，住院期间根本无法行动，大小便均需要在病床上解决，股骨部分粉碎性骨折，抢救时，由于脑部损失过大，只能抢救脑部，无法对股骨骨折部分进行治疗，只能由其自然愈合。所以，住院期间大小便必须由两人以上才能帮助解决，护理人员最低需要两人。但是一审却不顾此等事实的存在，认定无证据证明需要两人护理，完全是枉顾事实。同时，护理是由上诉人妻子和儿子、儿媳共同完成的，妻子与儿子长期跟随上诉人一起从事建筑劳动，其工资也是由各楼房业主发放的。因此，一审认定上诉人护理人员误工费按普通护工每天100元计算，且只认定一人护理，属认定事实不清。另外，上诉人出示的《住院病人疾病诊断证明书》“医嘱及建议”第2项明确规定××，“家中至少一人留陪护”，这一证据表明，上诉人在伤残鉴定前，至少需要一人陪护。而一审却称××的护理无证据予以证明。在营养费方面，一审酌定为3000元过低，当按每天50元的标准计算。四、上诉人尚年轻，造成如此伤害，后半生已经失去希望，一审酌定精神抚慰金过低。上诉人受伤时年龄刚44周岁，造成如此大的伤害，致使上诉人的后半生，将在伤痛中度日，两个九级、两个十级伤残，上诉人请求40000元的精神损害抚慰金具有法律和事实依据。而一审酌定精神损害抚慰金9600元，对上诉人不公平，请求予以纠正。
蒲柄合向本院提交新证据：1、居住证明。证明其长期居住在惠州市惠环镇西坑田段新村。2、惠州农商行银行定期存款单。证明其收入情况。3、其居住房屋照片及出租屋照片。证明其居住房屋及每层有六间出租屋，共六层，其房屋为含一层为七层框架。4、每层出租抽取一个租赁合同及收费收据。证明二至七层出租房屋每月收入共可达9000余元。5、××证明书》，证明住院期间需多人护理，且需加强营养。6、证人二名身份证复印件。7、××证明书》，证明仍需继续治疗。
高建军上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判上诉人无需赔偿被上诉人蒲柄合；2、上诉费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、上诉人和许伟锋负连带责任无事实依据。上诉人和许伟锋家楼顶的楼梯采光口是由蒲柄合设计，在六楼的小阁楼最顶端的中心位置，长约1．5米，宽0.5米，用钢化玻璃封住顶端，两家的楼梯采光口并无连接，而是各自独立存在，蒲柄合的受伤地点不是在上诉人的在建房屋中，而是在许伟锋的房屋的楼梯采光口跌落，这个事实蒲柄合已经在起诉书中自认，因此蒲柄合的受伤和上诉人没有关系。在承揽合同中，蒲柄合应该举证证明自己在何处掉落地点，这个举证责任不应该由上诉人承担，一审法院仅仅因为上诉人与许伟锋两家的墙壁连体就认定上诉人负连带责任显然属于荒谬。二、上诉人并不存在选任的过失。
根据《中华人民共和国建筑法》第83条规定农民自建低层住宅
的建筑活动不适用建筑法，农民可以将自建低层住宅承包给无建筑资质的人，上诉人建的是低层建筑物，完全符合农村建房的现实情况。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
高建军未向本院提交新证据。
许伟锋对两上诉人的上诉答辩称：一、关于责任划分问题，答辩人坚持一审的观点，被答辩人自身应承担80%甚至以上的责任才系合理，但基于人道主义考虑，答辩人同意一审法院的责任划分。因为在本案中，被答辩人并非简单提供体力劳务的普通工人，而是整个工程的承揽人，其在工程获利比一般普通工人要高数倍仍至数十倍，故而相应的其自身也应具备相应的承担风险的能力才为合理.再者，被答辩人作为一个成年人，在作业时没有履行谨慎注意义务不慎坠落；在作业的时候没有采取相应的安全防护措施，没有带安全帽、穿防滑鞋等，更夸张的是当然居然穿着拖鞋；而且没有相应的工程或劳务承包资质，自身也没有相应的岗位执业证书。二、关于被答辩人应适用何种伤残赔偿标准问题，根据被答辩人提供的证据可以看出，应适用农村居民赔偿标准。根据被答辩人提供的证据9户口本的左上角注明的信息为农村居民家庭户，被答辩人的户籍性质系农村户口，按照法律规定应适用农村居民标准计算赔偿，而被答辩人如需要按照城镇居民标准进行赔偿必须举证证明其在城镇居住有一年以上且有固定收入，应要求可以分解为两点：1、必须在城镇居住有一年以上。2、居住期间必须有固定收入。对于居住证明，很明显，被答辩人提供的证据甚至连其妻子是否在惠州居住一年以上都无法证明，更加不能证明被答辩人本人受伤前在惠州有居住一年以年。而且被答辩人在一审庭审中也明确表示其没有相应的收入证明证明其有固定收入，而且被答辩人未在举证期限内提交证据，故应当承担举证不能的不利后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回其上诉请求。
许伟锋未向本院提交新证据。
高建军对蒲柄合提供的证据质证：证据1超过举证期，对真实性和合法性有异议，只有盖章没有相应负责人签名，不能证明其在惠州居住一年以上。证据2真实性无法确认，钱属于个人或家庭收入，无法确定性质，过了举证期，证据3、4过了举证期，对其真实性有异议，无提供房产和国土证，不能证明其对该房拥有所有权，对证明内容有异议。证据5真实性无异议，对关联性和合法性有异议，不能证明需要多我陪护。证据过了举证期，不能证明双方是雇佣关系。证据7真实性无异议，对关联性和合法性有异议，与本案无关。
许伟锋对蒲柄合提供的证据质证：证据1超过举证期，也不符合要求。证据2消费记录不属于稳定状态，不符合适用城镇标准。证据3、4过了举证期不予质证。证据5、6、7三性均不予认可，没有就诊医疗费票据和用药清单，不符合医疗规范。
本院查明的事实
本院经审理查明：（一）高建军与许伟锋的房屋是连体六层楼（即连体合为一栋楼）。2015年6月25日，高建军（××）与刘小清（承包人。蒲柄合的妻子）签订《房屋建筑工程结算单》，总建筑人工费246655元，已付人工费218000元，仍欠工程款28655元。许伟锋与蒲柄合未有工程款结算凭证。高建军与许伟锋对其建设的六层房屋均未提交用地证明和批准建设手续。（二）刘小清与蒲柄合是夫妻关系（1990年3月起同居生活，2015年10月9日补办登记手续）。2010年7月20日，刘小清以出让方式取得位于惠州市仲恺高新区惠环西坑田塅村80平方米的住宅用地，领取了《国有土地使用权证》；2011年5月26日，刘小清取得《惠环街道办事处村（居）民建设工程施工通知》批准建设框架四层（实际建成为七层），该房屋建成后从2013年2月开始将二至六层出租，签订有《房屋租赁合同》和收取租金《收款收据》。2016年6月29日，惠州市仲恺高新区惠环街道西坑村委会出具《居住证明》，证实蒲柄合、刘小清自2012年5月至今一直在该村委会辖区西坑田塅新村居住。该证明已加盖该村委民委员公章。2011年3月17日，蒲柄合在惠环信用社开具定期一本通存折，均有定期存款收入。（三）2015年3月5日、7月28日蒲柄合两次住院，××诊断证明书》（有关内容电脑打印，××诊断证明专用章）。在原审判决后的2016年7月28日，中信惠州医院对蒲柄合前两次住院又出具××证明书》（手写），××意见栏内其中由夫妻、两子、儿媳四人轮流日夜护理，需加强营养，补充蛋白质。××诊断证明专用章。
本院判决理由和结果
本院认为：本案系生命权、健康权、身体权纠纷。原审判决后，仅蒲柄合、高建军提起上诉，因此，本院二审依法仅对蒲柄合、高建军的上诉进行审理。
根据各方当事人在二审中上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点是：（一）蒲柄合与高建军、许伟锋之间形成的是雇佣关系还是建设工程承包合同关系，以及事故责任承担；（二）高建军是否应承担赔偿责任，高建军、许伟锋之间是否应承担连带赔偿责任。（三）原审判决按农村标准计算赔偿，以及确定的护理费、营养费、精神抚慰金是否恰当；
关于蒲柄合与高建军、许伟锋之间形成的是雇佣关系还是建设工程承包合同关系，以及事故责任承担的问题。蒲柄合上诉主张其与高建军、许伟锋之间形成的是劳务雇佣关系，原审认定是承揽关系不当，认定其承担60%责任无事实和法律依据。根据《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”及第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，××支价款的合同”的规定，本案中，从蒲柄合与许伟锋签订的《建筑楼房工程人工费承包合同》及与高建军签订的《房屋建筑工程结算单》的内容看，高建军、许伟锋是将其六层楼房施工建设工程以包工、包安全而不包料的方式发包给蒲柄合进行承包施工，蒲柄合依约进行了施工至工程完工，双方之间已形成了建设工程承包合同关系（即承揽关系），蒲柄合上诉主张双方之间形成的是劳务雇佣关系，缺乏充分事实和法律依据，本院不予支持。
蒲柄合未取得建筑工程施工资质，亦无取得从事建筑活动的专业资格证书，其承包涉案六层房屋工程施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条和第二十六条的规定，合同应确认为无效。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，蒲柄合作为工程承包人，其明知自已不具有建筑资质和资格，其自称从事建筑工作多年，合同中也约定其包安全，故其在施工过程中应负有较高安全注意义务并采取必要安全措施，但其在高达六层楼顶进行施工作业时，未尽到足够安全注意义务，其对本次事故发生明显存在重大过失，应承担主要责任即60%责任。高建军、许伟锋将工程发包给不具备建筑工程施工资质和资格的蒲柄合施工，也存在选任过失和错误，其应对事故发生承担次要责任即40%责任。原审法院根据事实和过错，确定由蒲柄合承担60%，高建军、许伟锋各承担20%，并无不当。蒲柄合上诉主张其承担60%责任过重的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于高建军是否应承担赔偿责任，高建军、许伟锋之间是否应承担连带赔偿责任。高建军上诉主张本次事故发生地点位于许伟锋楼房一侧的楼顶，与其房屋建设无关，其无需承担赔偿责任。本案事实表明，本次事故发生地点虽位于许伟锋家房屋一侧的楼顶，但两家的楼房为连体楼，同时施工建设，事故发生时，两家的楼房也均未完工，蒲柄合作为连体楼的共同承建者，在彼此相通的该连体楼楼顶施工检查时发生事故，不能仅以事故发生地点作出事故发生时蒲柄合系单纯为哪一方进行施工建设的认定，在无法对此作出准确区分的情况下，原审认定高建军、许伟锋应共同平均分担该选任过失责任，并无不当。高建军上述上诉主张本院不予支持。根根《侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任”及第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定连带责任大小的，平均承担赔偿责任，支付超过自已赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，高建军、许伟锋对赔偿损失应连带责任，蒲柄合请求其二人承担连带责任有理，本院予以支持。原审判决未由其二人承担连带责任不当，本院予以纠正。
关于原审判决按农村标准计算赔偿，以及确定的护理费、营养费、精神抚慰金是否恰当的问题。蒲柄合上诉主张其在惠州市已经生活二十多年，在惠州有固定的收入，应当按照城镇户口标准计算赔偿数额，原审按农村户口标准计算不当；住院期间因为其无行动能力，必须二人以上护理才能完成日常生活，××仍需至少一人陪护，原审计算护理费不当；原审酌定的精神抚慰金及营养费过低。1、应否按城镇户口标准计算赔偿的问题。本案事实表明，蒲柄合于2010年7月20日以出让方式取得位于惠州市仲恺高新区惠环西坑田塅村80平方米的住宅用地，2011年5月26日在该土地修建了七层楼房，并从2013年2月开始将二至六层的房屋进行出租，收取租金，2011年3月17日其在惠环信用社开具的定期一本通存折记载，均有定期存款收入，惠州市仲恺高新区惠环街道西坑村民委员会出具的《居住证明》也证实其自2012年5月至今一直在该村委会辖区西坑田塅新村居住。上述事实可以印证其在城镇有连续居住一年以上，且有稳定的收入，应当按照城镇户口标准计算赔偿，其残疾赔偿金144925.92元（30192.9元/年×20年×24%）,原审按按农村标准计算其残疾赔偿金不当，本院予以纠正.2、护理费的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条有关护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照护理人员人数。本案中，2015年3月5日、7月28日两次住院的《住院病人疾病诊断证明书》及《鉴定意见》均未明确由二人以上护理，2016年7月28日中信惠州医院为诉讼出具的××证明书》写明由夫妻、两子、儿媳四人轮流日夜护理，也未明确是二人一起护理，仅3月5日《住院病人疾病诊断证明书》明确××家中需至少一人陪护，依据上述规定，原审确定护理人员为一人，并无不当，但未计算第一次出院的3月5日至第二次住院的7月28日的护理费不当，本院予以纠正。护理费应为25500元[100元/天×（112天住院天数＋143天第一次出院至第二次住院期间）。3、营养费、精神抚慰金是否过低的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，精神抚慰金适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。本案中，蒲柄合二个九级、二个十级伤残，××诊断证明书》也未明确应加强营养，××证明书》称要加强营养，因此，原审根据本案事实和上述规定确定的营养费3000元，精神抚慰金9600元不会明显过低，本院予以维持。蒲柄合并未提供证据证明被扶养人随其生活居住，原审按农村户口标准计算扶养费恰当。原审计算的其他赔偿项目并无不当，当事人也未提出上诉，本院予以维持。综上，蒲柄合因本次事故造成的各项损失为407367.18元（医疗费173340.44元；误工费43390.45元；护理费25500元；住院伙食补助费11200元，残疾赔偿金144925.92元；交通费1800元；被扶养人生活费2410.37元；营养费3000元；鉴定费1800元）。该损失由蒲柄合承担60%，剩余的40%即162946.87元，由许伟锋、高建军各承担81473.44元。另外，蒲柄合的精神损害抚慰金9600元由许伟锋、高建军各承担4800元，许伟锋、高建军各应承担共为86273.44元，扣除许伟锋、高建军分别垫付的50000元、45000元，许伟锋、高建军还分别应向蒲柄合支付的赔偿款为36273.44元、41273.44元并承担连带赔偿责任。
综上所述，原审判决认定事实部分不当，处理略有不当，本院予以纠正。蒲柄合的上诉理由部分有理，其理由部分的请求本院予以支持。高建军的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条，第二条、第十六条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条和第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，
一、维持惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第1131号民事判决（下称：原审判决）第三项及受理费承担部分；
二、变更原审判决第一项为：许伟锋在本判决发生法律效力之日起十日内，支付赔偿款人民币36273.44元给蒲柄合。
三、变更原审判决第二项为：高建军在本判决发生法律效力之日起十日内，支付赔偿款人民币41273.44元给蒲柄合。
许伟锋、高建军对各自应支付的赔偿款数额承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费3242元，蒲柄合承担1945元，许伟锋、高建军共同承担1297元。蒲柄合、高建军分别预交二审受理费2742元、500元，蒲柄合多交的797元抵作许伟锋、高建军承担的费用，许伟锋、高建军在本判决发生法律效力之日起十日内返还给蒲柄合。
本判决为终审判决。
审判长 赖锦荣
审判员 曾 莹
审判员 邓耀辉
二〇一七年一月一十一日
书记员 廖献鹏