河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终780号
上诉人（原审原告）：马永轶，男，1963年1月11日出生，汉族，河北省承德县人，住承德县。
上诉人（原审原告）：马金虎，男，1974年11月25日出生，汉族，河北省承德县人，住承德县。
上诉人（原审原告）：杜可忠，男，1965年3月22日出生，汉族，河北省承德县人，住承德县。
上诉人（原审被告）：承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会，所在地承德县鞍匠镇六道沟村。
法定代表人：钟爱民，村主任。
委托诉讼代理人：姜一凡，河北管文军律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付慧颖，河北管文军律师事务所律师。
上诉人马永轶、马金虎、杜克忠因与上诉人承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会（以下简称）合同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2017）冀0821民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人马永轶、马金虎、杜可忠，上诉人承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会的法定代表人钟爱民、委托诉讼代理人姜一凡、付慧颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马永轶、马金虎、杜可忠的上诉请求：1、撤销一审判决中的第三、四项；2、改判承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会除返还林木款外，还应支付违约金140350.00元及赔偿损失33177.50元。3、一、二审诉讼费由承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会承担。事实和理由：一、原审认定上诉人与被上诉人签定的林木买卖合同成立但未生效是错误的。上诉人与被上诉人签订的林木买卖合同，其主体适格，内容合法，依照《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，双方所签合同在签订时就已生效，不属于需办理审批或登记才生效的合同。上诉人也履行了支付购买林木款的义务，牛圈子沟的林地已砍伐38.6亩，所以原审法院认定合同成立未生效的观点是错误的。二．原审判决没有支持上诉人要求支付140.350.00元违约金的请求和只判决赔偿上诉人3.128.75元损失是错误的。由于被上诉人擅自将已归上诉人所有的林木申请登记在了自己的名下；在上诉人申请砍伐时，砍伐证都已下发了，因被上诉人村民上访致使砍伐证被收回，无法砍伐，后经多次申请，仍未被批准砍伐；又因上诉人购买的山场被划为天然林保护工程时，被上诉人承诺将补贴款打给上诉人但此款下拨后被上诉人又拒绝给付上诉人。因被上诉人严重违约，造成林木买卖合同无法履行，林木买卖合同第六条第二项明确约定“甲、乙双方不得无故终止合同，甲方如自行终止合同，应向乙方退回所卖林木款外，另外支付所卖林木款总额50%违约金及造成一切经济损失，如乙方自行终止合同，甲方不退给乙方所买林木款。”合同法第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金数额低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金数额过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”据此被上诉人应支付上诉人违约金140.350.00元，及赔偿损失33.177.50元，所以原审判决是错误的。根据以上事实，原审判决适用法律错误，故请求依法予以撤销，并改判被上诉人除返还林木款外，还应支付违约金140.350.00元，及赔偿损失33.177.50元，希望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会辩称：答辩人没有违反《林木买卖合同》的约定，侬法不应承担违约责任：1、双方签订的合同明确规定甲方(答辩人)享有对买卖林地的所有权所卖地段林木砍伐权归乙方(被答辩人)所有，乙方在取得合法看法手续后按规定砍伐”。也就是说?答辩人享有所涉地块的林权，被答辩人只是在依法取得砍伐手续?将林木砍伐后才对被砍伐的木材享有所有权。答辩人将自己所有的林木林地登记在自己名下，依法合规，没有违反合同约定。2、被答辩人的砍伐证被林业部门收回，不是答辩人的行为，答辩人不承担违约责任。被答辩人在上诉状中表示”在上诉人申请砍伐时，(第二次)砍伐证都已下发，因被上诉人村民上访致使砍伐证被收回，无法砍伐，后经多次申请，仍未被批准，这表明砍伐证是被林业部门收回，不是答辩人拿走了被答辩人的砍伐证。同时在一审庭审过程中，被答辩人没有举证证明砍伐证的收回与答辩人村民的上访行为存在因果关系被答辩人的起诉状中自认:”2008年12月份，原告经批准砍伐了牛圈子沟山场的38.6亩林木，同时，原告又花了23680元购买了别人的蓄积指标”。在一审庭审中，被答辩人承认，其向他人购买的林木指标砍伐地点不是本案涉及的两块林场这就是说，被答辩人将自己在其他林地的砍伐支出(包括购买蓄积指标23680元，工费3240元等)，因为砍伐证被收回，算为答辩人给造成的损失。这样的主张完全没有事实和法律依据。3、上诉状所说”因山场被划为天然林保护工程时，被上诉人承诺将补贴款打给上诉人但此款下拨后被上诉人又拒绝给付”。这样的说法，被答辩人没有提供任何证据证实况且，具体到本案，天然林补贴款是指管护费补助，主要用于天然林的管护劳务补贴及管护设施设备建设支出。《林木买卖合同》约定:甲方(答辩人)负责对林木的管护被答辩人主张占有林木的管护费，不符合合同约定，也没有事实和法律依据。
承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由马永轶、马金虎、杜可忠承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人办理林木采伐手续的基本事实不清。被上诉人在其《民事起诉状》中自认”2008年12月份，原告经批准砍伐了牛圈子沟山场的38.6亩林木”。在庭审过程中，被上诉人也自认”在2008年砍伐了38.6亩以后，其于2009年继续办理了牛圈子沟山场的45.3亩山林的采伐证，只是因为县林业局收回了采伐证，致使其不能继续采伐”。也就是说，被上诉人先后在牛圈子沟地块办理了两次采伐证，第一次采伐了38.6亩，第二次采伐证办理下来以后，因为林业部门的行政行为将采伐证收回。而一审判决认定”原告对牛圈子沟地块中的38.6亩林地的林木进行砍伐，随后原告又申请采伐该地块的其他林木，并己交纳设计费1310.00元、茵木费1132.50元、造林费1359.00元及育林基金2456.00元，但砍伐的审批手续直至本次庭审辩论终结前仍未能办理下来”的这一事实，与被上诉人的自认事实相矛盾。二、一审判决违反法律规定。《诉讼法》第七条规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，?合同法》第九十四条规定”有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形”。人民法院审理案件，要在查清案件事实的基础上依法判决，为当事人解决纠纷。本案中，不存在双方约定解除和协议解除的情形，故被上诉人需证明上诉人具有《合同法》第九十四条规定的这五种情形之一，方可行使法定解除权，人民法院也方可以判决解除合同。经过庭审，上诉人并没有前述五种情形中的任何一种，一审判决解除双方合同没有事实和法律依据。2、《民事诉讼法》第七十六条第二款规定”当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”本案中，对于被上诉人己砍伐的牛圈子沟38.6亩林木以及剩余林木的价值，上诉人与被上诉人在一审均未申请鉴定。一审法院进行了简单的数学计算就得出”原告要求退还牛圈子沟林木买卖合同未履行部分价款的计算方法并不不当”的结论，显然不当。此时，依据民诉法的规定，一审法院应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定”对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，如果一审法院认为牛圈子沟林木买卖合同未履行部分价值需要进行鉴定，而在上诉人与被上诉人均未申请鉴定的情况下，应向负有举证责任的一方即被上诉人指定期限进行申请鉴定。而一审法院并未向被上诉人指定期限进行鉴定。4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人主张上诉人返还林木款280.700.00元，被上诉人有义务对其主张提供证据。按照”谁主张，谁举证”的原则，举证责任就在被上诉人。三、一审判决适用法律错误。一审判决依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)第九条、《中华人民共和国森林法》第三十二条第一款、《中华人民共和国森林法实施条例》第三十四条第一款的规定作出判决，明显适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)?第九条规定:”依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。需要注意的是:这里的批准、登记手续，指的是”合同”本身依照法律、行政法规规定需要办理批准或者登记手续。对于这样的合同，如果当事人未办理批准或登记手续的，才是未生效的合同。而我们通过查阅《中华人民共和国森林法》和《中华人民共和国森林法实施条例》，均没有”林木买卖合同需要经批准或登记才能生效”的规定。一审判决错误地将”办理采伐证”这样的管理性规定混淆为”经批准、登记才能生效的合同”，无异于张冠李戴。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，作出错误判决。损害了上诉人的合法权益，请求二审法院撤销河北省承德县人民法院作出的(2017)冀0821民初3111号民事判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
杜克忠、马金虎、马永轶辩称，一、对一审判认定被上诉人办理林木采伐手续的基本事实认可，无争议，上诉人称与答辩人自认事实矛盾的说法不成立，并且六道沟村委会也没有否认这一事实。不存在事实不清的问题。二、本案中因六道沟村委会的原因致使答辩人不能变更林权、不能砍伐林木、也得不到应得的国家补偿，属于由于六道沟村委会的违约行为致使不能实现合同目的情形，理应解除合同并由由六道沟村委会承担违约责任及赔偿尝答辩人的损失，答辩人只要求了违约责任没有要求赔偿应得的可期待利益损失。但是原审法院对答辩人要求的违约责任没有支持，于法无据。同时六道沟村委会所称的不能解除合同没有事实和法律依据。三、六道沟村委会称答辩人的所交付的购买林木款，属于专门性问题认为需要鉴定的观点错误，这本身通过简单计算能够得出的结果不需要另行鉴定。六道沟村委会所谓需要鉴定的说法是无故拖延耍赖的行，没有任何依据。四、对于上诉人六道沟村委会提出双方林木买卖合同成立并生效的观点答辩人也同意这一观点。法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，指的是”合同”本身依照法律、行政法规规定需要办理批准或者登记手续。《中华人民共和国森林法》和《中华人民共和国森林法实施条例》均没有”林木买卖合同需要经批准或登记才能生效”的规定。一审判决将”办理采伐证”这样的管理性规定混淆为”经批准、登记才能生效的合同”是错误的。因此该合同已经生效。所以六道沟村委会应当承但违约责任，承担违约金140350.00元及33117.50元办证费的直接损失。
杜克忠、马金虎、马永轶向一审法院起诉请求：要求与被告解除林木买卖合同，由被告返还购买林木款280700.00元[牛圈子沟100000.00元/200亩X（200亩-38.6亩）+张辽北沟200000.00元]，由被告支付违约金140350.00元，并赔偿原告购买蓄积的损失23680.00元、修剪林木的花费3240.00元（每人每天120.00元，9个人干了三天）以及办理砍伐证花的费用6257.50元，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2005年被告以公开招标的形式将其坐落在牛圈子沟的东至沟口、西至梁脊（国有林地）、南至梁脊（自留山边界）、北至梁脊（后附图纸）的林木以100000.00元价格拍卖给马永轶和庞红梅，双方于2005年3月18日签订了林木买卖合同，并在签定合同的当日进行了公证，随后买方将100000.00元的价款付清，该合同于2007年12月21日经承德县农业承包合同仲裁办公室进行了鉴证，牛圈子沟地块的林木系马永轶、庞红梅、马金虎、杜可忠四人合伙购买，马永轶和庞红梅代表其他合伙人签订的合同，合同签订后庞红梅退伙，牛圈子沟林木买卖合同的权利义务则由三原告承担。2005年除牛圈子沟地块外，公开招标的还有坐落在张辽北沟的东至梁脊与牛圈子沟北梁脊曲直、西至大尖、南至梁脊、北至梁脊（后附图纸）地块林木，该地块的林木以200000.00元的价格拍卖给马永轶、马金虎、杜可忠三人，林木买卖合同于2005年3月18日签订，该合同也于签定的当日进行了公证，200000.00元价款于合同签订后付清。上述两份“林木买卖合同”的买方均是马永轶、马金虎、杜可忠三人。合同签订后，原告通过审批依法对牛圈子沟地块中的38.6亩林地的林木进行了砍伐，随后原告又申请砍伐该地块的其他林木，并已交纳设计费1310.00元、苗木费1132.50元、造林款1359.00元及育林基金2456.00元，但砍伐的审批手续直至本次庭审辩论终结前仍未能办理下来。现原告起诉要求与被告解除林木买卖合同，由被告返还购买林木款280700.00元[牛圈子沟的合同100000.00元/200亩X（200亩-38.6亩）+张辽北沟的合同200000.00元]，同时由被告支付违约金140350.00元，并赔偿原告购买蓄积的损失23680.00元、修剪林木的花费3240.00元（每人每天120.00元，9个人干了三天）及办理砍伐证的费用6257.50元，诉讼费用由被告承担。
另查明，因原“承德县安匠乡人民政府”现已撤乡建镇为“承德县鞍匠镇人民政府”，故原“承德县安匠乡六道沟村村民委员会会”现已更名为“承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会”。牛圈子沟林地计177亩，即380小班73.50亩，381小班103.50亩。
一审法院认为，2005年3月18日签定的牛圈子沟林木买卖合同和2005年3月18日签定的张辽北沟林木买卖合同是双方真实的意思表示，两合同均对拍卖林木所在位置的四至范围、价款、办理相关审批手续等进行了约定，两份林木买卖合同在双方当事人签字后即成立。马永轶、庞红梅、马金虎、杜可忠四人合伙作为牛圈子沟林木买卖合同的买方，由马永轶、庞红梅出面签字，并无不当，现庞红梅已经退伙，该合同由马永轶、马金虎、杜可忠主张权利亦无不当。本案两份林木买卖合同的目的是将山林采伐后实现原告所追求的利益，而山林采伐又涉及到森林方面法律法规的强制性规定，《中华人民共和国森林法》第三十二条第一款规定“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐”，《中华人民共和国森林法实施条例》第三十四条第一款规定“在林区经营（含加工）木材，必须经县级以上人民政府林业主管部门批准”，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”，本案两份“林木买卖合同”应办理相关审批手续才能生效，而牛圈子沟林木买卖合同除已经履行的38.6亩（部分）外，合同的其余部分及张辽北沟的林木买卖合同至本次庭审辩论终结前仍未能办理相关的审批手续，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条规定，牛圈子沟林木买卖合同未能履行的部分及张辽北沟林木买卖合同应为成立未生效，原告要求解除，并无不当，应予解除。原告要求退还牛圈子沟林木买卖合中未履行部分价款的计算方法并无不当，但该合同的总亩数应以双方认可的177亩计算，而非原告主张的200亩。原告要求被告支付违约金和赔偿损失（购买蓄积及修剪林木的费用）的主张于法无据，不予支持。原告因办理审批手续支付的设计费等6257.50元，依照公平原则，原被告各分担一半。为维护原、被告的合法权益，本院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条、《中华人民共和国森林法》第三十二条第一款、《中华人民共和国森林法实施条例》第三十四条第一款之规定，判决：一、解除被告承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会与马永轶和庞红梅于2005年3月18日签定的未能履行部分的林木买卖合同（牛圈子沟）。被告承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会于本判决生效之日起十日内返还原告马永轶、马金虎、杜可忠合同价款78192.00元[牛圈子沟合同100000.00元/177亩X（177亩-38.6亩），合同所涉山林仍为被告承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会所有。二、解除被告承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会与三原告马永轶、马金虎、杜可忠于2005年3月18日签定的林木买卖合同（张辽北沟）。被告承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会于本判决生效之日起十日内返还三原告马永轶、马金虎、杜可忠合同价款200000.00元，合同所涉山林仍为被告承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会所有。三、原告办理审批手续的费用6257.50元，由原、被告各承担二分之一，被告承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会于本判决生效之日起十日内给付原告3128.75元。四、原、被告的其他请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4061.00元，原告马永轶、马金虎、杜可忠负担1549.00元，被告承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会负担2512.00元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，二审查明事实和采信证据与一审查明事实和采信证据基本一致，相关证据在案佐证，事实清楚，足以认定。
本院认为，上诉人马永轶等人于2005年3月18日与上诉人承德县鞍匠乡六道沟村村民委员会（现承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会）分别签订的牛圈子沟林木买卖合同和张辽北沟林木买卖合同，是双方真实的意思表示。由于政府管理部门审批制度原因，合同中除已审批并已采伐部分，其余部分林木及张辽北沟的林木均未再能办理相关的审批手续。另外，涉案山林根据林业部门有关规定，已被全面停止商业性采伐。故该两份林木买卖合同已不能实际履行。原判解除合同并返还剩余价款、并由承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会承担部分审批手续费用正确；由于非主观原因致使合同不能继续履行，故马永轶等人要求承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会支付违约金的诉讼请求不予支持。但本着公平原则，承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会应当支付马永轶等人在签订买卖林木合同时，所交付的购买林木款（扣除已采伐部分）的相关利息。
综上所述，马永轶、马金虎、杜可忠上诉要求给付违约金的上诉请求不成立，但已交付林木款产生的利息损失应由上诉人承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会偿付。承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会要求继续履行合同的上诉请求与法无据，本院据不予支持。原审判决未对已付林木款利息损失做出判决不当。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持河北省承德县人民法院（2017）冀0821民初3111号民事判决第一、二、三项，即：“一、解除被告承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会与马永轶和庞红梅于2005年3月18日签定的未能履行部分的林木买卖合同（牛圈子沟）。被告承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会于本判决生效之日起十日内返还原告马永轶、马金虎、杜可忠合同价款78192.00元[牛圈子沟合同100000.00元/177亩X（177亩-38.6亩），合同所涉山林仍为被告承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会所有。二、解除被告承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会与三原告马永轶、马金虎、杜可忠于2005年3月18日签定的林木买卖合同（张辽北沟）。被告承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会于本判决生效之日起十日内返还三原告马永轶、马金虎、杜可忠合同价款200000.00元，合同所涉山林仍为被告承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会所有。三、原告办理审批手续的费用6257.50元，由原、被告各承担二分之一，被告承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会于本判决生效之日起十日内给付原告3128.75元”。
二、撤销河北省承德县人民法院（2017）冀0821民初3111号民事判决第四项，即：“原、被告的其他诉讼请求不予支持。”
三、上诉人承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会于本判决生效后十日内支付给上诉人马永轶、马金虎、杜可忠应退合同价款278192.00元的银行利息，（即以278192.00元为基数计算利息），利息计算从2005年3月18日起至本判决生效之日止。按中国人民银行同期同类贷款利率规定执行。
四、驳回上诉人马永轶、马金虎、杜可忠及上诉人承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4061.00元，由上诉人马永轶、马金虎、杜可忠共同负担1549.00元，由上诉人承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会负担2512.00元；二审案件受理费16244.00元，由上诉人马永轶、马金虎、杜可忠共同负担6244.00元，由上诉人承德县鞍匠镇六道沟村村民委员会负担10000.00元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 音
审判员 李红梅
审判员 孙琳丽
二〇一八年三月二十九日
书记员 柳云琪