江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣01刑终574号
原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1985年11月3日出生于江西省南昌市，汉族，大专文化，南昌市象湖主题公园售楼部工作人员，户籍地南昌市西湖区,现住南昌市。因涉嫌犯强奸罪于2016年5月19日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人袁阳增，江西博德律师事务所律师。
辩护人胡顺如，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人徐某犯强奸罪一案，于2016年11月10日作出（2016）赣0103刑初609号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月至4月中旬期间，被告人徐某与被害人邓某1均系南昌市象湖主题公园售楼部的同事，同时还保持着情人关系。2016年3月5日，徐某与邓某1在南昌市红谷滩喜悦丽尊酒店发生性关系时，邓某1表示想结束两人的情人关系。在此情况下，徐某仍然趁被害人邓某1在卫生间洗澡时偷偷将自己的苹果手机摆放在宾馆房间的茶几上，偷拍了两人的性爱过程。2016年4月12日，徐某和邓某1的情人关系被邓某1的丈夫魏某发现后，邓某1就明确表示不再和徐某继续保持这种情人关系。徐某为了能长期与邓某1保持这种情人关系就将自己偷拍的两人性爱视频资料利用手机微信发给了邓某1，尔后还利用其妻子杨某的手机微信把性爱视频资料发送给邓某1的丈夫魏某。期间，邓某1多次向徐某索要两人性爱视频资料并要求徐删除该视频。直至2016年5月1日15时许，邓某1为了从徐某手中拿走性爱视频资料以致不再被其威胁便与徐某约好见面商谈此事，徐某与邓某1一起来到南昌市西湖区朝阳SOHO邓某1的1228号公寓内进行商谈，欲拟订一个双方继续保持情人关系的协议但最终没有谈成，后双方离开公寓。之后，徐某到邓某1居住的南昌市上林春天小区物业公司拍下物业工作人员联系方式，威胁邓某1会将视频资料上传到邓某1居住小区的业主群里。最后，邓某1为了能拿回性爱视频资料被迫同意了徐某提出的在南昌市西湖区朝阳SOHO邓某1的1228号公寓内发生一次性关系就把视频还给邓某1要求。之后，徐某与邓某1双方又再次来到南昌市西湖区朝阳SOHO被害人邓某1的1228号公寓内，当两人准备发生性关系时，因邓某1提出其之前疾病检查的结果还未出来等原因，后双方没有发生性关系。上述事实，有相关证据予以证实。原审人民法院认为，被告人徐某无视国家法律，为达到与被害人长期保持不正当性关系的目的，违背妇女意志采取胁迫手段欲与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。徐某在着手实行犯罪的过程中，因其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十三条、第六十七条第三款之规定，以被告人徐某犯强奸罪，判处有期徒刑二年四个月。
上诉人徐某及其辩护人提出，1、其主观上无利用性爱视频强奸邓某1的故意，客观上也未实施利用性爱视频胁迫邓某1与其发生性关系的行为，邓某1系自愿与其发生性关系。其对邓某1所说的“归还性爱视频及与邓某1发生一次性关系”的话系言词挑逗，并非胁迫；2、其在案发前即已知晓邓某1患有疾病，其是主动放弃与邓某1发生性关系，并非系意志以外的原因无法得逞；3、本案中相关证人均未出庭接受质询，原审法院认定的事实和证据并不能得出唯一结论。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误、违反法定程序，特提起上诉，请求二审法院依法改判。
经审理查明，上诉人徐某与被害人邓某1原系同事。2016年1月至4月中旬期间，两人保持着情人关系。2016年3月5日，徐某与邓某1在南昌市红谷滩喜悦丽尊酒店发生性关系时，邓某1表示想结束两人的情人关系。徐某在邓某1不知情的情况下，用自己手机拍摄了一段其与邓某1的性爱视频。同年4月12日，因两人关系被邓某1丈夫魏某发现，邓某1便向徐某提出终止交往。徐某为长期与邓某1保持情人关系，遂将偷拍的性爱视频通过手机微信发送给邓某1，并利用其妻子杨某的手机微信帐号将该视频发送给魏某。邓某1得知此事后，多次要求徐某归还或删除视频。5月1日15时许，邓某1与徐某相约至邓某1所购买的南昌市西湖区朝阳SOHO1228号公寓（以下简称1228号公寓）商谈归还视频事宜。因双方未谈妥，徐某随即来到邓某1居住的南昌市上林春天小区物业公司并拍下物业工作人员联系方式，威胁邓某1会将视频上传至小区业主群内，并提出邓某1需与其发生一次性关系后才能将视频予以归还。邓某1被迫同意后，与徐某再次前往1228号公寓。当两人准备发生性关系时，因邓某1提到其之前所做的身体检查还未出具结果，徐某便未与邓某1发生性关系，随后双方离开公寓。2016年5月18日9时许，徐某被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、扣押决定书及扣押清单，证明公安机关从徐某处依法扣押了苹果6手机两部。
2、指认作案现场照片，证明徐某对现场进行指认的相关情况。
3、聊天记录截图，证实徐某与邓某1、杨某、姜某1、刘某等人及杨某与邓某1、魏某进行微信聊天的内容。
4、视听资料，证明公安机关从徐某苹果手机内查获的徐某与邓某1性爱视频的具体内容。
5、被害人邓某1的报案笔录及陈述，证实其与徐某系同事。2016年1月，其与徐某发展成为情人关系，期间两人多次发生性关系。2016年4月12日，因被其丈夫发现，其便向徐某表示欲终止两人的情人关系，但遭到徐某拒绝。之后徐某通过电话、微信及短信的方式多次对其进行骚扰。同月26日，徐某发微信给其，称有两人的性爱视频，并威胁要其继续与他保持情人关系，否则便将视频发往其居住的上林春天小区业主群，让其朋友和丈夫的同事都知道其与徐某发生过性关系。29日，徐某再次对其进行威胁，见其无回应，徐某便于当天下午将视频通过自己妻子杨某的手机发给其丈夫魏某。得知此事后，其于当晚在南昌市红谷滩凤凰洲公园与徐某进行商谈，但徐某并未将视频归还。2016年5月1日下午与徐某相约在其购买的南昌市西湖区朝阳SOHO1288号公寓内见面，商谈归还视频一事。后因双方未谈妥，其与徐某便离开了1288号公寓。随后徐某来到其居住的上林春天小区物业公司并拍摄了物业工作人员联系电话。之后徐某告诉其要将两人之事发布至业主群，同时还表示只要其与他发生一次性关系，便将视频还给其。其被迫答应后，便与徐某再次回到1288号公寓。因其之前曾通过微信告知徐某其去医院检查身体一事，故在两人准备发生性关系之时，其告诉徐某自己患有疾病且还未拿到检查结果，徐某听后便停止与其发生性关系，随后其与徐某离开1288号公寓。在返程途中，徐某删掉了微信中的性爱视频并向其表示所有视频均已删除，可次日徐某却继续以性爱视频为由对其进行威胁，并将两人发生性关系之事告诉其朋友。因徐某的行为严重影响了其生活，其便想到了自杀。在其准备跳楼时被丈夫救下，后其在与丈夫商量后选择报警来处理此事。
辨认笔录，证明在胡永强的见证下，邓某1辨认出徐某系拿性爱视频对其进行威胁的男子。
6、证人杨某证言，证明其系徐某妻子。2016年1月-4月期间，徐某一直与邓某1保持着情人关系，且两人还发生过性关系。
7、证人魏某证言，证明其系邓某1丈夫。徐某自2016年4月26日开始，便利用邓某1的裸体视频对邓某1进行威胁，致使邓某1精神恍惚，情绪很不稳定。同月29日其知道此事后，邓某1便每天以电话、微信的方式要求徐某删除视频，但徐某一直未予删除。2016年5月3日22时30分许，邓某1在上林春天的家中告诉其说如她再不与徐某联系，徐某就要将视频发给她同学和朋友。后邓某1因情绪失控，还险些在家中跳楼自杀。
8、证人姜某1证言，证明其系邓某1好友。2016年4月底，邓某1告诉其，徐某妻子杨某通过微信将她与上司徐某的开房视频发给了她丈夫魏某，魏某还为此打了邓某1。一、二天之后，徐某向其发微信询问邓某1被打一事，并将杨某与魏某的聊天记录截图发给其。事后，邓某1打电话给其，告诉其徐某要将视频放网上并发给邓某1的朋友及家人，同时邓某1还说为了不再和徐某有联系，她没有去上班，只想拿回视频。之后其便听魏某说邓某1因为此事造成很大压力，想要自杀。
辨认笔录，证明在胡永强的见证下，姜某1辨认出徐某系邓某1的上司。
9、证人刘某证言，证明其系邓某1好友。2015年10月其与邓某1、徐某同时加入一个微信群，邓某1向其介绍说徐某系其上司。2016年4月，徐某通过微信加其好友后，向其发送了邓某1丈夫魏某与徐某妻子杨某的聊天记录，内容大致是说魏某和杨某知道了徐某与邓某1有不正当男女关系。其随即向徐某询问发送上述聊天记录的原因，徐某表示只是想让其看看。之后其又向邓某1询问此事，邓某1亦告诉其魏某已知晓她与徐某关系。因邓某1当时很伤心，其便未再继续追问。
辨认笔录，证明在胡永强的见证下，刘某辨认出徐某系邓某1的上司。
10、证人黄某证言，证明徐某系其前男友。其在与徐某交往期间，被徐某拍摄过裸照及两人的性爱视频。后其要求徐某删除，徐某表示答应，但是否删除其不清楚。其与徐某分手后，徐某也没有拿裸照和视频对其进行威胁。
11、证人邓某2证言，证明徐某系其前男友。其在与徐某交往期间，在征得其同意的情况下，徐某给其拍摄了几张裸照。之后其要求徐某删除，徐某亦表示同意，并告诉其裸照已经删除。其并不知道徐某还保存着上述裸照，其在与徐某分手后，徐某也未拿裸照对其进行过威胁。
12、上诉人徐某供述，供认其与邓某1系同事，后两人发展为情人关系。期间其与邓某1多次发生性关系。2016年3月5日，邓某1欲与其终止情人关系，其出于不舍和想威胁邓某1继续与其保持情人关系的目的，在邓某1不知情的情况下，用手机在红谷滩喜悦丽尊酒店房间内拍摄了一段其与邓某1的性爱视频。之后其将上述视频发送给邓某1，邓某1当即要求其删除。同年4月12日，其陪同邓某1去医院检查身体时，邓某1告诉其她丈夫魏某知道了两人的不正当关系，此后邓某1便不再与其联系。同年4月29日，因其提出与邓某1见面遭拒，便通过妻子杨某的微信将视频发给了邓某1丈夫魏某。当晚10时许，邓某1与其相约至南昌市红谷滩凤凰洲公园见面，邓某1再次要求其删除视频。5月1日，其与邓某1来到南昌市西湖区朝阳SOHO公寓商谈归还视频事宜。因未谈妥，双方便离开了公寓。之后，邓某1驾车将其送至她居住的上林春天小区门口。其下车后，来到小区物业，用手机拍摄了物业公司的通讯录，声称要将两人之事公布至小区业主群。其还要求邓某1与其发生性关系，并表示发生性关系后便将视频还给邓某1。邓某1表示同意后，两人驱车再次回到朝阳SOHO公寓。在其与邓某1准备发生性关系之时，因邓某1的身体检查结果还未作出，其便停止了与邓某1发生性关系。之后，其与邓某1离开朝阳SOHO公寓，在返程途中其删除了微信相册中的性爱视频，保留了手机拍摄的原始视频。5月3日其得知邓某1自杀的消息，便向邓某1及邓某1朋友了解了相关情况。5月14日其得知邓某1无恙，便发信息与邓某1商谈工作，之后其便再未与邓某1进行过联系。
13、南昌市公安局西湖分局刑事侦察大队出具的归案情况说明，证明徐某系2016年5月18日9时许被该队民警抓获归案。
14、受案登记表，证明本案的受案经过。
15、常住人口信息，证明徐某案发时已成年，具有刑事责任能力；
上述证据，经一审庭审质证，能相互印证，足以证实本案事实，且证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐某违背妇女意志，以胁迫手段逼迫邓某1与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。上诉人徐某及其辩护人提出，其主观上无利用性爱视频强奸邓某1的故意，客观上也未实施利用性爱视频胁迫邓某1与其发生性关系的行为，邓某1系自愿与其发生性关系，且案发前即已知晓邓某1患有疾病，其是主动放弃与邓某1发生性关系，并非系意志以外的原因无法得逞。经查，徐某在与邓某1交往过程中，在邓某1不知情的情况下拍摄了其与邓某1的性爱视频，后在邓某1欲终止两人关系并向其索要性爱视频之时，徐某为达到长期与邓某1保持不正当男女关系的目的，威胁邓某1要对外散布性爱视频，并许诺邓某1与其发生性关系后即可将视频归还，借此逼迫邓某1与其发生性关系，其行为符合强奸罪的构成要件，应以强奸罪追究其刑事责任。徐某案发前虽知晓邓某1患有疾病，但因邓某1身体检查结果尚未出具，徐某亦不清楚邓某1患有何种疾病，故徐某在邓某1病情尚未明确的情况下，未与邓某1发生性关系，其行为属于犯罪未遂，故徐某及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。徐某及辩护人还提出相关证人均未出庭接受质询，原审法院认定的事实和证据并不能得出唯一结论。经查，上诉人徐某在一审庭审中对相关证人证言均无异议。根据我国刑事诉讼法的规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的情况下，证人才应当出庭作证。本案中，相关证人证言与邓某1陈述、微信聊天记录等在案其他证据能够相互印证，足以证实本案事实，故徐某及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 焦 伟
审判员 王 萍
审判员 潘 建
二〇一七年六月六日
书记员 欧阳龙翔