贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔26刑终250号
原公诉机关贵州省丹寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李诗立，男，1988年2月27日生，苗族，初中文化，贵州省丹寨县人，住丹寨县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年2月20日被丹寨县公安局刑事拘留，同年2月21日被依法逮捕，现羁押于丹寨县看守所。
上诉人（原审被告人）李孟洋，男，1993年6月1日生，汉族，初中文化，贵州省丹寨县人，住丹寨县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年1月15日被丹寨县公安局刑事拘留，同年2月21日被依法逮捕，现羁押于丹寨县看守所。
上诉人（原审被告人）刘治涛，男，1994年6月14日生，苗族，初中文化，贵州省丹寨县人，住丹寨县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年1月18日被丹寨县公安局刑事拘留，同年2月21日被依法逮捕，现羁押于丹寨县看守所。
丹寨县人民法院审理丹寨县人民检察院指控被告人李诗立、李某、刘治涛犯寻衅滋事罪一案，于2017年7月7日作出（2017）黔2636刑初44号刑事判决。一审宣判后，三原审被告人不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
丹寨县人民法院以接处警登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证及通知书、逮捕证及通知书，行政处罚决定书、抓获经过、询问笔录、鉴定意见书及通知书、刑事判决书、辨认照片、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述及辩解、被告人的户籍证明等证据认定：
2016年12月5日晚22时许，被告人李诗立与王某1在丹寨县龙泉镇歌帝欣城KTV二楼发生口角后，李诗立觉得心里不舒服，于是打电话给何某1（在逃）叫其帮忙，之后何某1在丹寨县龙泉镇一号公馆KTV邀约得何某2（另案处理）、李孟洋、刘治涛来到歌帝欣城KTV找到李诗立，到歌帝欣城KTV后，李诗立、何某2、李孟洋、刘治涛、何某1等人进到KTV二楼王某1的包房内，使用拳脚及包间内的烟灰缸、啤酒罐等工具对包间内的人员进行殴打，导致包间内的王某2、王某3等人身体不同程度损伤。经鉴定，王某2颌面部损伤评定为轻微伤；王某3左侧胸腔积气、左颧骨骨折综合评定为轻伤二级。
另查明，2005年6月6日，被告人李诗立犯运输毒品罪，被云南省昆明市人民法院判处有期徒刑十年，于2010年8月14日刑满释放；2013年3月5日，因吸食毒品被丹寨县公安局行政罚款500元；2014年2月26日，因殴打他人被丹寨县公安局行政拘留5日；2014年4月2日，因殴打他人被丹寨县公安局行政拘留10日，并处罚金500元；2015年12月29日，因吸食毒品被丹寨县公安局行政罚款500元；2016年12月9日，因吸食毒品被丹寨县公安局行政拘留15日；2016年12月29日，因吸食毒品被丹寨县公安局行政罚款500元。2012年8月28日，被告人李孟洋因殴打他人被丹寨县公安局行政拘留10日，并处罚金200元；2016年12月9日，因吸食毒品，被丹寨县公安局行政拘留15日。2014年8月5日，被告人刘治涛因吸食毒品被丹寨县公安局行政罚款500元；2016年12月23日，因犯故意伤害罪被丹寨县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年零六个月。
原审法院认为，被告人李诗立、李孟洋、刘治涛，破坏社会秩序，随意殴打他人致人轻伤，情节恶劣，其行为已触犯刑律，应以寻衅滋事罪追究被告人李诗立、李孟洋、刘治涛的刑事责任。被告人李诗立主动纠集积极参与殴打他人，系本案的主犯，应当从重处罚，被告人李孟洋、刘治涛由因被告人李诗立纠集而参与实施殴打行为，在殴打过程中起到辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人李诗立有犯罪的前科，又有殴打他人、吸食毒品劣迹，应当从重处罚。被告人李孟洋有殴打他人前科和吸食毒品劣迹，应当从重处罚。被告人刘治涛于2016年12月23日，因犯故意伤害罪被丹寨县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年零六个月，因发现漏罪，应当撤销原判决，数罪并罚。被告人刘治涛有吸食毒品劣迹，应当从重处罚。被告人李诗立、李孟洋、刘治涛归案后自愿认罪，认罪态度较好，可以从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第七十条之规定，判决：
一、被告人李诗立犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
二、被告人李孟洋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月。
三、撤销丹寨县人民法院（2016）黔2636刑初64号刑事判决第三项，即：被告人刘治涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年零六个月。
四、被告人刘治涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。
李诗立上诉称，其认识到自己的过错，积极赔偿被害人损失，得到被害人谅解，应对其从轻处罚。
李孟洋上诉称，其虽受行政处罚，但不等同于犯罪前科，对其从重处罚不当，较同案犯而言，其量刑过重。
刘治涛上诉称，其只有用啤酒瓶扔向王某2、王某3所在方向，未砸到人也未动手殴打原告人。其行为符合故意伤害罪的构成要件，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审。
经审理查明，原判决认定事实清楚，认定事实所依据的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，本院对一审判决认定的事实和证据依法予以确认。
对于上诉人李诗立提出“其认识到自己的过错，积极赔偿被害人损失，得到被害人谅解，应对其从轻处罚”的上诉理由，一审法院已综合其系主犯，其有犯罪前科等各种情形，综合予以考量，对其量刑并无不当，故上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人李孟洋提出的“其虽受行政处罚，但不等同于犯罪前科，对其从重处罚不当，较同案犯而言，其量刑过重”的上诉理由。经查，一审法院并未认定其有犯罪前科，而是以其有殴打他人殴打他人前科和吸食毒品劣迹，平衡全案当事人的各种犯罪事实以及量刑情节，酌定对其从重处罚。对此，本院认为并无不当。故上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘治涛提出的“其只有用啤酒瓶扔向王某2、王某3所在方向，未砸到人也未动手殴打原告人。其行为符合故意伤害罪的构成要件，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审”的上诉理由。就事实是否认定错误问题，经查，一审法院并未作出“刘治涛具体实施某种行为导致王某2、王某3等人身体不同程度损伤”之类的认定，而是根据同案被告人供述，证人证言，被害人陈述以及鉴定意见作出“李诗立、何某2、李孟洋、刘治涛、何某1等人进到KTV二楼王某1的包房内，使用拳脚及包间内的烟灰缸、啤酒罐等工具对包间内的人员进行殴打，导致包间内的王某2、王某3等人身体不同程度损伤”这样的认定，并无不当。就本案定性问题，经查，李诗立仅是因与一男子发生争执，心里不舒服，就邀约同案其他被告人实施报复行为。在实施殴打的过程中，本案原审被告人并非只是殴打与李诗立发生争执的男子，而是使用拳脚及包间内的烟灰缸、啤酒罐等工具对包间内的多数人员进行殴打，且导致包间内的王某2、王某3等人身体不同程度损伤,显然主观上是抱一种逞强好胜的心态，且侵犯了社会公共秩序这一法益,其行为符合寻衅滋事罪的构成要件。一审法院根据其所实施的行为，认定其为从犯，对其量刑亦属适当。为此，上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人李诗立、李孟洋、刘治涛破坏社会秩序，随意殴打他人致人轻伤，情节恶劣，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，并在认定李诗立系主犯，李孟洋、刘治涛系从犯及综合考虑三上诉人的各种量刑情节，刘治涛有漏罪的情形下作出的量刑等处理意见适当，本院应予维持。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 刘万能
审 判 员 张 智
二〇一七年九月二十七日
法官助理 邓红霞
书 记 员 邬文松