山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋10刑终111号
原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊某甲，男，1971年9月1日出生。2016年4月15日因涉嫌犯盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。
原审被告人樊某乙，男，1963年3月11日出生。2016年5月10日因涉嫌犯盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局取保候审。
原审被告人乔某甲，男，1969年5月8日出生。2016年5月9日因涉嫌犯盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，同年5月27日被取保候审。
原审被告人王某甲，男，1978年5月8日出生。2016年5月9日因涉嫌犯盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，同年5月27日被取保候审。
原审被告人樊某丙，男，1956年9月16日出生，汉族。2016年5月10日因涉嫌犯盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，同年5月26日被取保候审。
原审被告人樊某丁，男，1967年4月1日出生。2016年5月9日因涉嫌犯盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，同年5月27日被取保候审。
原审被告人冯某甲，男，1967年3月27日出生。2016年5月16日因涉嫌犯盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，同年5月26日被取保候审。
原审被告人乔某乙，男，1977年4月10日出生。2016年4月20日因涉嫌犯盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，同年5月17日被取保候审。
原审被告人岳某甲，男，1970年1月15日出生。2016年4月20日因涉嫌犯盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，同年5月17日被取保候审。
原审被告人乔某丙，男，1970年4月21日出生。2016年5月10日因涉嫌犯盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，同年5月26日被取保候审。
原审被告人樊某戊，男，1985年11月4日出生。2016年5月109日因涉嫌犯盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局取保候审。
临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人樊某甲、樊某乙、岳某甲、乔某乙、樊某丙、乔某丙、樊某丁、乔某甲、王某甲、樊某戊、冯某甲犯盗窃罪一案，于2016年12月30日作出（2016）晋1002刑初597号刑事判决。原审被告人樊某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，审查上诉人樊某甲的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭讯问了上诉人樊某甲及其他原审被告人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定：2016年3月，樊某甲与岳某乙（在逃）商量在山西省临汾市乡宁县西交口乡见子沟村盗挖白皮松，3月14日，樊某甲与岳某乙分别雇佣岳某甲、乔某丙、乔某乙、樊某丙、樊某丁、乔某甲、王某甲、樊某戊、冯某甲开始盗挖白皮松。其中，岳某甲盗挖18棵，乔某丙盗挖18棵，乔某乙盗挖21棵，王某甲和乔某甲共同盗挖50棵，冯某甲盗挖28棵，樊某丁盗挖30棵，樊某丙、樊某戊共同盗挖38棵。3月16日，樊某甲雇佣樊某乙的奥龙牌工程车在见子沟村装车运输所盗白皮松时被发现。经鉴定：被盗的204棵白皮松价值71472元，平均350.35元每株。被扣押的204棵白皮现全部嫁植于乡宁县星东苗木培育专业合作社。
另查，在审理期间，被告人樊某乙交纳罚金8000元，被告人王某甲、乔某甲各交纳罚金5000元，被告人樊某丁、冯某甲交纳罚金3000元，被告人岳某甲、乔某丙、乔某乙交纳罚金2000元，被告人樊某丙交纳罚金1500元。
上述事实，有乡宁县国营石景山林场工作人员卢某甲、王某乙的报案材料，被告人樊某甲、岳某甲、乔某丙、乔某乙、樊某丙、樊某丁、乔某甲、王某甲、樊某戊、冯某甲、樊某乙在侦查机关的供述及辨认笔录，证人乔某丁、乔某戊、赵某甲、王某乙、卢某甲、王某丙证人证言，临汾市公安局森林公安分局证据保全决定书（白皮松、车）、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、发还清单，装运车辆照片，白皮松定植地照片，临汾市价格认证中心价格认定结论书，现场勘验笔录、检查笔录，涉案苗木收条，涉案木材检尺单，情况说明，见子沟村民委员会证明，乡宁县林业局证明，乡宁县林权服务中心证明。乡宁县星东苗木培育专业合作社收据，林权登记申请表及附图。临汾市公安局森林公安分局关于樊某甲到案说明。被告人樊某甲、岳某甲、乔某丙、乔某乙、樊某丙、樊某丁、乔某甲、王某甲、樊某戊、冯某甲、樊某乙户籍信息等证据证实。
原审法院认为，被告人樊某甲与他人合谋，以非法占有为目的，雇佣被告人岳某甲、乔某丙、乔某乙、樊某丙、樊某丁、乔某甲、王某甲、樊某戊、冯某甲、樊某乙，盗伐国有集体林木，总价值71472元。其中被告人樊某甲、樊某乙盗窃价值71472元，数额巨大；被告人乔某甲、王某甲盗窃价值17518元，数额较大；被告人樊某丙、樊某戊盗窃价值13313元，数额较大；被告人樊某丁盗窃价值10511元，数额较大；被告人冯满福盗窃价值9810元，数额较大；被告人乔某乙盗窃价值7357元，数额较大；被告人岳某甲、乔某丙盗窃价值6306元，数额较大。其行为均已构成盗窃罪。被告人樊某甲与岳某乙商量盗挖白皮松，并共同雇佣他人实施犯罪行为，联系车辆运输，二人系共同犯罪，且系主犯，应对其全部犯罪后果承担法律责任。被告人岳某甲、乔某丙、乔某乙、樊某丙、樊某丁、乔某甲、王某甲、樊某戊、冯某甲、樊某乙受他人雇佣，在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法可减轻处罚。案发后，盗窃白皮松运输车辆的车主到乡宁县森林派出所接受调查，供述货主为樊某甲，被告人樊某甲于2016年3月18到乡宁县森林派出所接受询问，在询问中说做虚假陈述，并指使其他犯罪嫌疑人串供、作虚假陈述。3月23日公安机关立案侦查，4月15日，樊某甲主动到案接受调查，同日被刑事拘留。因其未如实供述犯罪事实，干扰司法调查，逃避打击，其行为不符合主动投案，如实供述的法定要件，不能认定自首。被告人樊某甲无前科，系初犯、偶犯，但综合其盗窃犯罪数额及情节，不符合犯罪情节较轻，可适用缓刑的条件。被告人樊某甲当庭认罪，有悔罪表现，可对其从轻处罚。被告人岳某甲、乔某丙、乔某乙、樊某丙、樊某丁、乔某甲、王某甲、樊某戊、冯某甲、樊某乙在庭审中能够如实供述犯罪事实，交纳罚金，有悔罪表现，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、六十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第三十七条规定，判决：一、被告人樊某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。二、被告人樊某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金罚金八千元。三、被告人王某甲犯盗窃罪，判处罚金五千元。四、被告人乔某甲犯盗窃罪，判处罚金五千元。五、被告人樊某丙犯盗窃罪，判处罚金一千五百元。六、被告人樊某丁犯盗窃罪，判处罚金三千元。七、被告人冯某甲犯盗窃罪，判处罚金三千元。八、被告人岳某甲犯盗窃罪，判处罚金二千元。九、被告人乔某丙犯盗窃罪，判处罚金二千元。十、被告人乔某乙犯盗窃罪，判处罚金二千元。十一、被告人樊某戊犯盗窃罪，判处免予刑事处罚。
上诉人樊某甲提出：其行为构成自首，应对其判处缓刑。
其他原审被告人对原审判决认定的事实、证据及判决均无异议。
经二审审理查明:涉案林木林地权所有权人为乡宁县西交乡见子沟村委会，林木所有权归乔某丁个人所有，本院予以纠正。其他事实和证据与一审相同，本院予以确认。
另查：上诉人樊某甲在二审审理期间，交纳罚金20000元。
关于上诉人樊某甲提出“其行为构成自首”的辩解意见，经查，案发后，樊某甲在樊某乙供出其为盗挖白皮松的货主后，于2016年3月18日按照乡宁县森林派出所传唤通知去接受调查。在派出所询问时，其说假话并指使其他犯罪嫌疑人做虚假陈述。3月23日，公安机关立案侦查。4月15日，其主动到案接受调查并如实供述了犯罪事实，同日被刑事拘留。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。而传唤并非法律规定的强制措施，因此，上诉人樊某甲的行为符合自动投案和如实供述的要件，成立自首，本院对该辩解意见予以采纳。
关于上诉人认为其应该判处缓刑的辩解意见，经查，其系初犯、偶犯且无前科的情节属实，但综合其犯罪事实及情节，与法律规定适用缓刑的条件不符，本院对该上诉意见不予支持。
本院认为，上诉人樊某甲与他人合谋，以非法占有为目的，雇佣原审被告人岳某甲、乔某丙、乔某乙、樊某丙、樊某丁、乔某甲、王某甲、樊某戊、冯某甲、樊某乙等盗伐他人林木，总价值71472元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。在共同犯罪中，同案犯岳某乙（在逃）提起犯意，上诉人樊某甲积极响应，并雇佣他人实施犯罪行为，联系车辆运输，系主犯，应对其全部犯罪后果承担法律责任。其他原审被告人受他人雇佣，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人樊某甲有自首情节，且认罪认罚，主动交纳罚金，有悔罪表现，可对其从轻处罚。对上诉人关于其行为构成自首的辩解意见予以采纳；对上诉人所提应判处其缓刑的辩解意见不予采纳。原判认定上诉人樊某甲不构成自首的判决错误，判处上诉人樊某甲不适用缓刑适用法律正确，对其他原审被告人判决事实认定清楚，证据充分，量刑适当，程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第三款、第二十七条、第三十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002刑初597号刑事判决第一项对被告人樊某甲定罪部分及二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一项对被告人樊某乙、王某甲、乔某甲、樊某丙、樊某丁、冯某甲、岳某甲、乔某丙、乔某乙、樊某戊的定罪量刑判决。
二、撤销临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002刑初597号刑事判决第一项对被告人樊某甲的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）樊某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日至2017年10月14日止。罚金已交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 侯文锋
审判员李绍颂
代理审判员 李 芳
二〇一七年三月一日
书 记 员 朱 丽 琴