西藏自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）藏法刑二终字第6号
原公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卫小刚，男，1979年3月27日出生，汉族，河南省项城市人，小学肄业，系日喀则市亿鑫皮革有限公司监事，住河南省项城市。因涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，于2013年11月6日被辽宁省沈阳市铁西区兴顺派出所抓获，于2013年11月19日被日喀则地区公安处刑事拘留，同年12月27日被依法逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
辩护人雷勇，西藏子产律师事务所律师。
拉萨市中级人民法院审理拉萨市人民检察院指控原审被告人卫小刚虚开用于抵扣税款发票罪一案，于2014年4月24日作出（2014）拉刑二初字第9号刑事判决。原审被告人卫小刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、提审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2012年3月份，被告人卫小刚伙同他人商量到西藏开皮毛收购公司，后共同前往日喀则市，通过位于拉萨市的西藏金秋会计师事务所有限公司、西藏中融汇会计师事务所有限公司进行验资。2012年3月27日，卫小刚伙同他人委托日喀则市奥扬商务咨询有限公司代理注册成立了亿鑫公司，并任监事，法定代表人姜德帅，股东姜德帅、赵禄伟，于2012年4月1日被认定为增值税一般纳税人；2012年4月23日，卫小刚伙同他人注册成立了万隆公司，法定代表人赵禄伟，股东姜德帅、赵禄伟，于2012年5月1日被认定为增值税一般纳税人。2012年5月16日，卫小刚伙同他人以月工资2000元的报酬借用刘燕和刘某甲的身份证注册成立了隆祥公司，法定代表人刘燕，股东刘燕、刘某甲，于2012年6月1日被认定为增值税一般纳税人。
2012年5月份至6月份，亿鑫公司、万隆公司、隆祥公司从西藏日喀则市税务局领购农副产品收购发票后，姜德帅、刘燕根据卫小刚收集的曲某、琼达等农牧民身份信息，为亿鑫公司、万隆公司、隆祥公司虚开农副产品收购发票673份，票面金额3515.19187万元，税额456.97494万元，均已抵扣。其中，为亿鑫公司虚开农副产品收购发票365份，票面金额2096.171859万元，税额272.502351万元；为万隆公司虚开农副产品收购发票239份，票面金额1135.83407万元，税额147.65843万元；为隆祥公司虚开农副产品收购发票69份，票面金额283.185941万元，税额36.814159万元。
上述事实，有被告人供述、证人证言及辨认笔录、工商登记资料、账户明细、收购台账、公安局出具的身份信息核实表、日喀则税务局农副产品收购发票、调查报告及说明、电子数据鉴定报告等经庭审举证、质证的证据予以证实。
原判认为，被告人卫小刚伙同他人以亿鑫、万隆、隆祥三家公司的名义，利用收集的农牧民身份信息，虚构从农牧民处收购牛羊皮、牛羊绒的事实，为亿鑫、万隆、隆祥三家公司虚开农副产品收购专用发票673份，票面金额3515.19187万元，税额456.97494万元并已抵扣。卫小刚的行为严重侵犯了国家税收征管秩序，依法构成虚开用于抵扣税款发票罪，且虚开税款数额巨大，依法予以惩处。起诉书指控卫小刚虚开用于抵扣税款发票罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第五十二条之规定，作出判决：被告人卫小刚犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金四十万元人民币。
被告人卫小刚上诉称，本案中姜德帅、董某某、赵某某、王某等证人证言不实，其主观上不具有犯罪故意。
卫小刚的辩护人提出辩护理由如下：本案的犯罪主体是公司，卫小刚不是公司法定代表人，也不在公司履行职务，仅为亿鑫公司、隆祥公司的投资人，故卫小刚不是应承担刑事责任的主管人员和其他直接责任人员。即使构成犯罪，卫小刚系初犯，认罪态度好，原判量刑过重。
经审理，二审查明的犯罪事实与一审认定的事实一致，本院予以确认，并有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、工商注册登记资料、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、企业法人营业执照、企业基本信息、验资报告证明，日喀则市亿鑫皮革有限公司通过位于拉萨市的西藏中融汇会计师事务所有限公司进行验资，成立于2012年3月27日，注册资本100万元，法定代表人姜德帅，股东姜德帅、赵禄伟，监事为卫小刚，经营范围牛羊皮收购与销售；日喀则市万隆皮革有限公司通过位于拉萨市的西藏金秋会计师事务所有限公司进行验资，成立于2012年4月23日，注册资本100万元，法定代表人赵禄伟，股东赵禄伟、姜德帅，经营范围牛羊皮收购、加工等；日喀则市隆祥绒毛制品有限公司通过位于拉萨市的西藏金秋会计师事务所有限公司进行验资，成立于2012年5月16日，注册资本100万元，法定代表人刘燕，股东刘某甲、刘燕，经营范围牛羊毛绒收购、销售及加工。
2、日喀则地区国家税务局涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、收购台账及农副产品收购发票证明，该局对隆祥公司、万隆公司、亿鑫公司进行调查后，认为上述三公司涉嫌犯罪，遂将案件移送司法机关。
（1）关于农副产品收购发票：亿鑫公司领购农副产品收购统一发票6本，西藏自治区农副产品收购专用发票14本，共计500份，使用365份，票面金额2096.171859万元，税额272.502351万元。万隆公司领购西藏自治区农副产品收购专用发票10本，共计250份，使用239份，票面金额1135.83407万元，税额147.65843万元。隆祥公司领购西藏自治区农副产品收购专用发票10本，共计250份，使用69份，票面金额283.185941万元，税额36.814159万元。上述合计开具673份，票面金额3515.19187万元，税额456.97494万元。
（2）关于纳税人情况：亿鑫公司于2012年4月1日被认定为增值税一般纳税人，万隆公司于2012年5月1日被认定为增值税一般纳税人，隆祥公司于2012年6月1日被认定为增值税一般纳税人。
3、日喀则地区国家税务局稽查局说明三份证实，亿鑫公司、万隆公司、隆祥公司开具的农副产品收购发票所对应的进项税额均已抵扣。
4、账户明细、转账凭条和转账支票证明，2012年4月5日，亿鑫公司建设银行账户收到2.9万元。同年4月6日，姜德帅的建设银行账户62270040516201319222收到87.3万元。当日，赵禄伟的建设银行账户6227004051620131674收到9.7万元。同年4月13日，亿鑫公司建设银行账户收到97.009351万元。当日，亿鑫公司向日喀则市奥扬商务咨询有限责任公司转账咨询费41万元。同年4月16日，亿鑫公司以民工工资名义支出31万元。
5、隆祥公司、亿鑫公司、万隆公司的农副产品收购台账证明，亿鑫公司收购台账载明从曲某等205人处购买羊皮、牛皮，单价每张75元至340元不等，数量19张至1093张不等；隆祥公司收购台账载明从达穷等69人处购买羊绒、牛绒，单价每千克200元至280元不等，数量123千克至270千克不等；万隆公司收购台账载明从格桑德金等250人处购买羊皮、牛皮，单张价格80元至340元不等，数量120张至1257张不等。
6、西藏昂仁县公安局、岗巴县公安局、定日县公安局、仁布县公安局、南木林县公安局、谢通门县公安局、萨迦县公安局、仲巴县公安局、拉孜县公安局、萨嘎县公安局、江孜县公安局、定结县公安局、亚东县公安局、白朗县公安局出具的农副产品收购发票涉及农牧民身份信息核实表证明，经对321名农牧民身份信息进行核实，有251人的身份证号码不存在，有70人的身份证号码存在，但名字不符或已迁往他处。
7、那曲地区公安处经侦支队、阿里地区公安处经侦支队出具的情况说明证明，经对亿鑫公司开具农副产品收购发票涉及那曲地区的2人、隆祥公司开具农副产品收购发票涉及阿里地区的5人进行核查，无以上人员。
8、情况说明一份证明，2013年11月6日，沈阳市铁西区兴顺派出所将卫小刚抓获，于同年11月19日押解至拉萨市。
9、身份信息一份证明，卫小刚已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
10、证人姜德帅证言证明，2012年初，卫小刚电话通知其一起前往西藏做牛羊皮生意，随后其与卫小刚、赵禄伟一起前往西藏日喀则。到日喀则后，卫小刚让一家商务咨询公司帮忙注册公司，跟王某谈的价格好像是3万元，还称他在河南省驻马店市已注册过公司，就借用其身份证注册公司，并让其任法人、股东，同时让我们跟着一起熟悉办事流程，之后的两个公司我们自己办。其在日喀则参与注册过亿鑫公司、万隆公司和隆祥公司，未出资，卫小刚出资一二十万，赵禄伟出资70多万。其系亿鑫公司法定代表人，股东是赵禄伟；万隆公司法定代表人是赵禄伟，其系股东；隆祥公司系其在卫小刚的要求下，以2000元的月工资借用刘燕的身份证注册的公司，法定代表人是刘燕，股东是刘某甲。亿鑫公司、隆祥公司的兼职会计是刘某乙，万隆公司的兼职会计是安某某。卫小刚、赵禄伟负责三家公司的全盘工作，其负责从税务局领取农副产品收购发票，填写收购台账、农副产品收购发票、出入库单等，发票上付款人名字系其，但实际未付款。其收到张禄伟给的一个电话号码后，往该号码发送人员信息做身份证复印件，再用身份证复印件填开农副产品收购发票。其还根据卫小刚联系的人（电话号码为1534892****）发送的农牧民身份证彩信填写了农副产品收购发票，数量随便写，是编造的，但总数要和卫小刚提供的亿鑫、万隆、隆祥公司每个月的总数相符，之后将相关票据和打印的农牧民身份证交税务局报税。期间，其让刘燕帮忙填写农副产品收购发票。三家公司的牛羊皮都是卫小刚、赵禄伟收购，不知道数量。其按卫小刚的要求整理公司消费单据及其他票据，让会计做账、开增值税专用发票，并和卫小刚、会计一起到税务局报税，将增值税专用发票通过特快专递等方式交给买方公司、统计公司员工工资等。不知道亿鑫公司的皮革、万隆公司的皮制手袋、隆祥公司的针织品在哪生产，只知与内地公司签订过运输合同、委托加工合同。其QQ号为349191720，叫飘逸狂奔。
11、西藏自治区公安厅网络安全保卫总队出具的藏公网安鉴字（2013）021号电子数据鉴定报告、聊天内容检验光盘证明，从所送检的笔记本中成功恢复并提取QQ号为349191720（飘逸狂奔）的聊天记录19093条，在其与QQ号为417195421（朱雨）的聊天中获取到“在这里玩发票”、“有一定的危险性呀”等聊天记录。
12、证人刘燕证言证明，约2012年6月份，姜德帅许诺月工资2000元借用其身份证开公司，并一起到日喀则市工商局办理隆祥公司，经营收购牛羊皮，其系法定代表人，没有负责任何事情，刘某甲是股东。姜德帅填写收购台账和农副产品收购发票，他忙不过来时，就提供人员身份信息让其帮忙填写收购台账和农副产品收购发票，数量随便写，收购人写的是姜德帅提供的回族人员信息，开票人、付款人写的是赵禄伟、姜德帅，到月底把农副产品收购发票填好后交到税务局，赵禄伟、刘某甲已提前在收购发票上盖章。其填开的收购发票不真实，共计140份，亿鑫公司的票号为13002526-13002533（8份），13001419-13001425（7份），13002501-13002525（25份）；万隆公司的票号为13000626
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13000675（50份），13000926-13000975（50份）。亿鑫公司、隆祥公司、万隆公司由卫小刚、姜德帅、赵禄伟、刘某甲经营，其不清楚这三家公司是否收购过牛羊皮。姜德帅已支付其6、7月份的工资。
13、证人刘某甲的证言证明，2012年3月份，姜德帅电话通知其来西藏帮忙，许诺支付工资借用其身份证登记注册公司，他就出资注册了隆祥公司，经营收购羊绒，不让其负责公司的事情。这之前，姜德帅和赵禄伟已经开了亿鑫公司、万隆公司，由姜德帅管理。隆祥、亿鑫、万隆这三家公司共有四个人，其与姜德帅、赵禄伟、刘燕。姜德帅以每月三四千元的工资雇佣其装车运输和买菜做饭，生活费都是姜德帅提供。我们曾在日喀则市装了姜德帅弄来的三车羊绒，说要做成毛线出售，其不知道货从哪里来、运到哪里、干什么用。报税由姜德帅负责，公司的农副产品收购发票、收购台账、增值税发票都是姜德帅弄的。和姜德帅到税务机关去过三次，其中一次姜德帅让其进去签字，但不知道签名的用途。
14、证人刘某乙的证言、指认笔录证明，2012年初，卫小刚找其做会计，其答应，约时间去看场地，并通知安某某一起去，见到过有牛羊皮。看场地时，卫小刚问我们办公司的事，称公司手续办好后通知我们前来任职。5月份，卫小刚成立公司后，就电话通知其和安某某去做兼职会计，其在亿鑫公司和隆祥公司做兼职会计，安某某在亿鑫公司做一段时间后就去万隆公司做兼职会计。亿鑫公司法定代表人是姜德帅，股东是赵禄伟，隆祥公司法定代表人是刘燕，股东是刘某甲，主要是姜德帅在经营，姜德帅说赵禄伟负责收购皮子；刘燕是库管员，不清楚刘某甲具体干什么。姜德帅和卫小刚经常在一起，亿鑫、隆祥公司每月各给其2000元工资，都是他们发。其负责记账和报税，根据姜德帅提供的农产品收购发票、收购台账、农牧民身份信息、乡政府收购证明、购销合同以及开出的增值税专用发票等凭证，为两家公司做总账、明细账、固定资产账、库存商品明细账、财务报表。姜德帅再根据公司财务报表、纳税申报表到税务部门报税。其曾见姜德帅登记收购台账，开农产品收购发票和增值税专用发票，没见过这两家公司收购羊皮、牛羊绒。记账时见过河南税务代开的运输发票，经税务局认证抵扣税款。亿鑫公司的货物销到河南，销售货款是以银行转账收取的。认识刘燕，跟姜德帅一起来送过票，不知道她有无参与经营。
证人刘某乙的指认笔录、指认照片证明，其所指认的仓库是万隆公司和隆祥公司的仓库，第一个仓库是公司注册的场地，曲下村的仓库在税务局查税的时候去过，里面牛羊皮是以前的。
15、证人安某某的证言、指认笔录、辨认笔录证明，其在万隆公司做兼职会计，负责做账、报税，月工资2000元。公司负责人是姜德帅和赵禄伟，姜德帅负责做账和填开增值税发票，姜德帅经常跟卫小刚、赵禄伟在一起，听他们谈话，卫小刚主要联系税务方面的事，卫小刚经常开车接送其与刘某乙。卫小刚、姜德帅曾带其与刘某乙去库房看。除了万隆公司之外，姜德帅还有亿鑫公司和隆祥公司。其根据姜德帅提供的农牧民身份信息、乡政府收购证明、农产品收购发票、增值税专用发票凭证为万隆公司记账、报账，填好报税表后交给姜德帅报税。其看到销售合同才知道万隆公司的皮革制品销售到广东，通过银行转账收取货款，不知道运输环节。
证人安某某的指认笔录、指认照片证明，曲夏村的仓库是亿鑫公司、万隆公司、隆祥公司的仓库。其在税务检查时见过羊皮，没有变化。
辨认人安某某从12张不同男性照片中辨认出卫小刚。
16、证人次某某的证言证明，其通过拉某认识姜德帅，姜德帅在租地上盖有厂房。姜德帅看到其身上有南木林县农民工的身份证复印件和户口复印件，就说在做皮子生意，发工资时要从银行提取大额现金，需要农牧民的身份信息，借了四十多份，他还让想办法多弄些身份信息。其让达某通过手机彩信给姜德帅传了七十多人的身份信息。姜德帅没有从其所提供身份信息的农牧民处收购牛羊皮、牛羊绒。达某的手机号码是1534892****。
17、证人达某的证言证明，2012年7月份，次某某说需要身份证复印件领取民工工资，其就用手机拍下农牧民身份证发给次某某提供的一个手机号码。发过去的农牧民身份信息是日喀则地区昂仁县措美乡雅拿村和善拿村的。其手机号码是1534892****。
18、证人拉某的证言证明，其系曲夏村二队80号的房东，在2012年4月租给一个汉族人用作皮子加工厂。普某某帮忙谈的房租。次某某是其介绍给租房的汉族人认识的。
19、证人普某某的证言证明，曲夏村二队80号的房子是拉某的，谈租金时其给拉某当翻译，租给了两三个汉族人，一个姓姜，一个姓卫。他们经常去税务局办税。
20、证人曲某、尼某等38人的证言、身份证复印件和户口复印件证明（含税务局调取的农牧民证言），他们未将牛羊皮、羊绒卖给亿鑫公司、隆祥公司、万隆公司。
21、证人赵某某的证言证明，卫小刚系其丈夫。2012年初，卫小刚称要到西藏注册公司开增值税专用发票，将由贺伟帮忙卖票，由姜德帅办理开公司的事。3月份，卫小刚、姜德帅、赵禄伟开车去西藏日喀则注册公司后，从二道贩子处收购牛羊皮运回河北。姜德帅去税务局领取发票，填好后卫小刚卖给贺伟，贺伟再按照点数给卫小刚、赵禄伟、姜德帅钱。曾给卫小刚汇数万元房租费和生活费。刘某甲是六七月份与其、卫小刚一起开车来日喀则，帮忙弄皮子。
22、证人王某的证言及辨认笔录证明，其系日喀则市奥扬商务咨询公司的法人。2012年4月份前后，卫小刚找其帮忙注册亿鑫公司，答应支付4万元手续费。其问法人和股东是谁，卫小刚和姜德帅商量后，告知其法人和股东写姜德帅。之后其注册了注册资本为3万元的亿鑫公司，并办理了营业执照、税务登记证、组织机构代码证等手续。同年4月6日，其将87.3万元存入姜德帅私人账户，将9.7万元存入赵禄伟私人账户，再将上述的97万元转入亿鑫公司账户，用于变更注册资本。变更完毕后，再将用于注册的100万元转回其银行卡中。卫小刚还问收购牛羊皮如何抵扣税款，其称不知。
辨认人王某从12张不同男性照片中辨认出卫小刚系与其谈代办公司的人。
23、上诉人卫小刚供述称，2012年初，其向赵禄伟、姜德帅提议去西藏收购皮子，三人就开车一起来西藏，同年3月中旬到达日喀则。赵禄伟经咨询，得知农副产品收购发票可以抵扣税款，其与姜德帅、赵禄伟就同意开公司，共开了三家公司，都是赵禄伟、姜德帅去办理的，注册地是日喀则市东郊货运部和在曲夏村租的房子，其在亿鑫公司投资30万元，在隆祥公司投资50万元，没在万隆公司投资。亿鑫公司法定代表人是姜德帅，股东是赵禄伟，万隆公司法定代表人是赵禄伟，股东是姜德帅，隆祥公司法定代表人是刘燕，股东是刘某甲。三家公司共有7人，其与姜德帅、赵禄伟、刘某甲、刘燕以及两个会计，其与赵禄伟雇佣刘燕、刘某甲当法定代表人和股东，并给他们工资，姓刘的会计是姜德帅找来的。会计、刘燕、刘某甲月工资都是2000元。其与姜德帅、赵禄伟是这三家公司的真正老板，获利分配比例分别为30%、30%、40%，其负责收皮，姜德帅管账，赵禄伟管钱。其没有去县下面收购，而是在日喀则市雪强路一带从二道贩子处收购皮子后，将皮子放到曲夏村租房中，达到可以装车的数量后，就通过赵禄伟联系的运输公司运到河北的加工厂。赵禄伟、姜德帅验收入库并填写入库单。因为用农牧民的身份信息开具农副产品收购发票可以抵扣13%的税款，写二道贩子的信息就不能，为抵扣税款，赵禄伟、姜德帅去办理农副产品收购发票，姜德帅根据其提供的从二道贩子处收集的农牧民身份信息、收购数量以及赵禄伟网上购买的农牧民身份信息，开具农副产品收购发票，发票的内容不真实。会计根据赵禄伟、姜德帅提供的依据开增值税专用发票。
本院认为，上诉人卫小刚伙同他人共谋，以亿鑫、万隆、隆祥三家公司的名义，虚构从农牧民处收购牛羊皮、牛羊绒的事实，为亿鑫、万隆、隆祥三家公司虚开或指使他人虚开农副产品收购专用发票673份，收购金额3515.19187万元，税额456.97494万元，且已全部抵扣，其行为严重侵犯了国家税收征管秩序，依法构成虚开用于抵扣税款发票罪，且虚开税款数额巨大，依法应予严惩。
关于上诉人卫小刚提出的“本案中姜德帅、董某某、赵某某、王某等证人证言不实，其主观上不具有犯罪故意”的上诉理由，经查，本案上诉人供述、证人证言、公司成立时登记资料等证据证实，卫小刚在公司成立之时、公司运转过程及农牧民虚假身份信息收集、报税等环节上，起主要作用，本案证据能够形成证据链证实卫小刚与另案处理的姜德帅在虚开用于抵扣税款的发票过程中作用相当，其上诉理由不予采纳。
关于上诉人卫小刚的辩护人提出的“本案的犯罪主体是公司，卫小刚不是公司法定代表人，也不在公司履行职务，仅为亿鑫公司、隆祥公司的投资人，故卫小刚不是应承担刑事责任的主管人员和其他直接责任人员”的辩护意见，本院认为，本案中虚开农副产品收购专用发票虽然以亿鑫、万隆、隆祥三家公司名义开具，但三家公司一起办公，不分彼此，从公司设立直至案发，除涉案的虚开发票行为之外，无其他正常经营活动。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条关于“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，依法认定为个人犯罪行为。此辩护理由不予采纳。
关于上诉人卫小刚的辩护人提出的“即使构成犯罪，卫小刚系初犯，认罪态度好，原判量刑过重”的辩护理由，经查于法有据，本院依法予以考虑。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。综合本案具体情节和对于社会的危害程度，本院认为，原判量刑未能充分体现罪责刑相适应的原则，量刑偏重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、五十二条、五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销拉萨市中级人民法院（2014）拉刑二初字第9号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）卫小刚犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月6日起至2024年5月5日止。罚金自判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 旦 珍
审判员 边巴次仁
审判员 李 瑞 红
二〇一四年十二月一日
书记员 德 吉