江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第1882号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司徐州中心支公司。
诉讼代表人钱惠云，该公司总经理。
委托代理人马春峰，该公司职员。
委托代理人刘楚义，该公司职员。
被上诉人（原审原告）王志平，女，1954年10月29日出生，汉族，徐州市铜山区人，退休工人。
委托代理人吴忠民，江苏金汉都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周大龙，男，1990年12月12日出生，汉族，徐州市铜山区人。
委托代理人周汉其，男，1951年7月1日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）刘勇，男，1970年3月12日出生，汉族，徐州市泉山区人。
委托代理人陈殿信，1963年9月17日出生，汉族，徐州市泉山区人。
上诉人中国大地财产保险股份有限徐州中心支公司（以下简称大地保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第1083号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人大地保险公司的委托代理人马春峰、刘楚义，被上诉人王志平的委托代理人吴忠民，被上诉人周大龙的委托代理人周汉其，被上诉人刘勇的委托代理人陈殿信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年6月1日，被告周大龙借用被告刘勇所有的苏C×××××号轿车沿206国道由南向北行驶至716KM＋100M处时，与由西向东横过道路的原告王志平发生交通事故，致王志平受伤。事故发生后，周大龙驾车驶离现场，并于2010年6月2日投案。经交警部门认定，周大龙负事故的全部责任，王志平无责任。王志平受伤后，被送至徐州市中心医院住院治疗，诊断为失血性休克、右肱骨近端粉碎性骨折、骨盆多发骨折、左小趾骨折、闭合性颅脑外伤等，于2011年8月4日出院。2012年4月25日，王志平再次入住徐州市中心医院住院治疗，行内固定取出术，于2012年5月8日出院。住院治疗期间，王志平总计支出医疗费121353.79元，其中周大龙已支付76596.84元。
在诉讼过程中，王志平为明确其伤残等级等，向法院申请司法鉴定，要求对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。同时周大龙申请对王志平治疗期间的用药合理性、治疗合理性以及伤病比例进行鉴定。根据双方的申请，法院依法委托徐州医学院司法鉴定所对上述事项进行鉴定。2012年12月7日，徐州医学院司法鉴定所给作出书面说明，除伤残等级以外，其他的委托鉴定事项依据现有资料无法完成鉴定。2013年2月22日，徐州医学院司法鉴定所出具徐医司鉴所（2012）临鉴字第860号司法鉴定意见书，鉴定结论为：王志平右上肢的损伤构成十级伤残、骨盆骨折畸形愈合构成十级伤残。
另外，王志平原系铜山陶瓷厂的工人，为非农业家庭户口。后因铜山陶瓷厂破产，王志平已根据破产法的相关规定进行安置。其后，王志平在案外人王某家做保姆，月工资1500元。该事故车辆苏C×××××号轿车的所有人系刘勇，并在被告大地保险公司投保了交强险和商业险，其中商业险保额为200000元，且不计免赔。周大龙于2010年4月2日取得机动车驾驶证C1证照，发生交通事故时，其具有驾驶资质。
原审法院认为，原告王志平主张其在王某家从事保姆工作，月工资1500元。为此证人王某到庭接受当事人的质询，并且徐州市泉山区王陵街道二眼井社区居民委员会也证明王志平在王某家从事保姆工作，上述证据能够相互印证，因此可以认定王志平在事故发生前从事保姆工作。
被告周大龙驾驶苏C×××××号轿车与王志平发生交通事故，并致王志平受伤，且被交警部门认定周大龙负事故的全部责任，苏C×××××号轿车在大地保险公司投保了交强险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，徐州大地保险公司应先在交强险范围内承担赔偿责任。超过交强险范围的损失部分，应由周大龙承担赔偿责任。但因苏C×××××号轿车在大地保险公司投保了商业险，且在保险期间之内。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，周大龙赔偿的部分应先由大地保险公司在商业险范围内予以赔偿。刘勇出借车辆给周大龙使用的，而周大龙具有驾驶资质，故刘勇不应承担赔偿责任。周大龙认为王志平在治疗的同时治疗了其他疾病，并对用药的合理性和治疗比例持有异议，但因其不能提供相关证据予以证实对此不予支持。王志平治疗总计支出医疗费121353.79元，有医院的病历、发票、费用清单等证据予以证实予以确认；王志平主张按照每天18元计算住院382天的伙食补助费6876元，其计算标准和方法没有违反相关法律规定应予以支持；王志平主张按照每天18元计算住院382天的营养费6876元，被告认为计算标准较高，应按照每天15元计算营养费，该异议成立，确认其营养费为每天15元＊382天=5730元；王志平主张按照其在案外人王某家作保姆的工资标准每天50元计算住院382天以及出院后90天合计472天的误工费23600元，由于王志平从事保姆工作，且受伤后造成上肢和骨盆骨折，构成十级、十级伤残，其主张住院382天以及出院后90天的误工费尚在合理范围之内应予支持；王志平主张按照城镇居民人均可支配收入每天81.30元计算住院382天的护理费31056.60元。被告认为护理人员郭爱云虽为非农业家庭户口，但其没有固定工作应按照护工标准每天45元-50元计算护理费，同时计算382天时间明显过长。鉴于郭爱云系非农业家庭户口，但没有证据证明其有固定工作，根据相关规定，应按照护工标准每天50元计算住院382天的护理费为19100元；王志平主张按照城镇居民人均可支配收入标准每年29677元计算3年的伤残赔偿金89031元，其计算方法有误。因原告构成十级、十级伤残，其伤残赔偿金应为每年29677元＊20年＊11%=65289.40元；王志平主张精神损害抚慰金10000元，因其构成十级、十级伤残，根据其伤残的具体情况酌情支持精神损害抚慰金7000元；王志平主张交通费700元，结合其治疗次数及路途远近等因素综合考虑酌情支持500元。遂判决：一、被告大地保险公司在交强险范围内赔偿原告王志平医疗费10000元、误工费23600元、护理费19100元、伤残赔偿金59800元、精神损害抚慰金7000元、交通费500元，计120000元；超过交强险范围的医疗费111353.79元、住院伙食补助费6876元、营养费5730元、伤残赔偿金5489.40元，计129449.19元，由被告大地保险公司在商业险范围内予以赔偿。扣除被告周大龙已经支付的医疗费76596.84元，其实际应当支付52852.35元。上述合计，被告大地保险公司实际应赔偿172852.35元。二、驳回原告王志平对被告周大龙、刘勇的诉讼请求及其他诉讼请求。
上诉人大地保险公司对原审判决不服提起上诉称，被上诉人王志平户籍是家庭户口，且其居住地在铜山镇后二堡村，发生事故时其已达退休年龄，因此原审判决赔偿误工费证据不足。被上诉人主张医疗费中含有膳食费2985元，而又判决赔偿伙食补助费，这样造成重复判决，因此该费用不用支持。另外，在赔偿的医药费中没有去除非医保用药。被上诉人刘勇投保商业险虽然不计免赔，但在保险合同中特别约定，出险后车辆离开现场的增加免赔50%，本案原审判决时没有计算免赔率错误。原审判决认定事实及适用法律不当，要求二审法院依法改判，判决支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王志平答辩称，我是城镇户口，原系铜山陶瓷厂职工，九十年代铜山陶瓷厂破产，工人买断工龄后属无业人员，发生交通事故前我以做保姆为生，因此误工费应予支付。对于医疗费药明细单中膳食费，我亦不清楚是什么费用，治疗期间我的饮食是自己出钱解决，医院没有供应相应的膳食，是否为医院其他合理收费项目以膳食费名义出现，该费用我已确实支付上诉人应予赔偿。上诉人主张的非医保用药问题，伤者在医院用药，由医院根据伤者病情开具，上诉人的该项主张不应支持。上诉人认可车辆投保的商业保险约定不计免赔，那么发生交通事故后全额赔偿，上诉人并未提供证据证明投保时有免责特别约定以及尽到告知义务，上诉人的该项主张不能成立。原审判决认定事实及适用法律正确，请求二审法院依法判决，驳回上诉，维持原判。
被上诉人周大龙答辩称，请求法院依法判决。
被上诉人刘勇答辩称，我购买的商业保险是不计免赔的，上诉人并未告知我双方有计免赔的特别约定，上诉人的该项上诉理由不能成立，请求法院依法判决。
本案二审查明的事实与原审查明的事实一致。
在二审审理期间，被上诉人王志平向本院书面申请，其放弃要求大地保险公司赔偿医疗费121353.79元中的2985元膳食费。
本案的争议焦点：1、被上诉人王志平受伤后应否赔偿误工费；2、该交通事故第三者商业保险应否计免赔；3、被上诉人王志平主张医疗费应否按医保用药赔偿。
一、关于被上诉人王志平受伤后应否赔偿误工费问题。
本院认为，上诉人大地保险公司主张被上诉人王志平受伤时，其已达退休年龄误工费不应赔偿。在本案中，被上诉人王志平主张其受伤时在王某家从事保姆工作月工资1500元，上诉人应赔偿其误工损失。在原审时王志平为了证明其主张的事实存在，为此证人王某到庭接受当事人的质询，王某证明王志平受伤前在其家作保姆工作，每月1500元；同时徐州市泉山区王陵街道二眼井社区居民委员会，亦证明王志平在王某家从事保姆工作。上述证据能够相互印证，故可以认定王志平在事故发生前从事保姆工作。按照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人有固定收入的，误工费应按照实际减少的收入计算。王志平受伤收入存在减少，上诉人主张其已达到退休年龄不应赔偿误工收入，无法律依据，本院不予支持。
二、关于在该交通事故第三者商业保险应否计免赔问题。
本院认为，上诉人大地保险公司主张刘勇投保第三者商业险虽不计免赔，但在保险合同中特别约定，发生事故后车辆离开现场的应增加免赔50%，而本案投保的车辆发生事故后离开现场应计算免赔率。在本案中，上诉人大地保险公司在原审时并未主张免陪问题，且在一、二审庭审中，大地保险公司也未举证证明双方投保时存在特别约定。同时，被上诉人刘勇亦主张其与大地保险公司签订保险合同时，大地保险公司并告知其特别约定。按照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”对此大地保险公司并无证据证明其已经履行了上述法定告知义务，其应承担举证不能的后果，故本院对大地保险公司的该项上诉主张不予支持。
三、关于被上诉人王志平主张医疗费应否按医保用药赔偿问题。
本院认为，上诉人大地保险公司主张王志平医药费有非医保用药，按照第三者责任保险合同的约定，非医保用药不属于其公司赔偿范围。该项主张属于免除责任的条款，但王志平受伤后如何用药，系医疗单位根据实际伤情确定，并不受受害人的控制，更非投保人能按合同约定制约用药范围，因此只要用药具备合理性及必要性，保险公司均应承担赔偿责任。本案中，大地保险公司未能举证证明治疗用药具有不合理性，此时原审法院判决大地保险公司平全部赔偿王志平医药费，并无不当。
综上，上诉人大地保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定的其他事实及适用法律，并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1264元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司徐州中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
审 判 员 裴运栋
代理审判员 费 蜜
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 毕晓雯