江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终1154号上诉人（原审被告）：田志祥，男，1956年10月20日生，汉族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：马秀华（系田志祥之妻），女，1956年8月6日生，汉族，住南通市崇川区。上诉人（原审被告）：南通市建设混凝土有限公司，住所地南通市崇川区钟秀东路13号。法定代表人：汤文峰。被上诉人（原审原告）：刘玉才，男，1956年12月12日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：王斌，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：顾阳，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。原审被告：明建，男，1965年12月20日生，汉族，住如皋市。上诉人田志祥、南通市建设混凝土有限公司（以下简称混泥土公司）因与被上诉人刘玉才、原审被告明建人身损害赔偿纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2017)苏1283民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田志祥、混泥土公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、案涉事故发生在有效保险期间，中国人寿财产保险公司泰兴分公司在事发后第一时间出险拍照，上诉人书面要求增加保险公司为被告，均被一审否决。故一审漏列保险公司为被告；2、一审中刘玉才主张的赔偿金额为24740元，而一审却判决赔偿35133.19元，明显超出刘玉才的主张，一审仅以“计算错误”一言带过；3、一审认定医疗费12593.19元，其中西药费7625.46元，刘玉才未提供用药明细，上诉人有理由怀疑相当部分药品并非刘玉才治疗所需，一审未对此进行审核；4、关于营养费、护理费、误工费等损失，一审未进行“三期”鉴定，仅凭医嘱“建议休息三个月”，即确定营养费按60天、护理费按60天、误工费按110天计算，缺乏事实依据。刘玉才系瓦工助手（俗称小工），其主张收入140元/天偏高，并无证据证明刘玉才长期从事建筑业，一审按照建筑业标准确定其误工费过高，应参照农村居民标准按实际误工时间确定；5、刘玉才曾从事过建筑业，应知道高空作业的要求，其未尽安全注意之责，对损害的发生也有过错，一审认定上诉人全责有失公平。刘玉才辩称，1、本案系人身损害赔偿纠纷，并非道路交通事故责任纠纷，所以保险公司并非本案主体，一审法院未将保险公司列为本案被告，并无不当之处，上诉人在对刘玉才进行赔偿后，可以依据保险合同向保险公司另行主张权利；2、一审中刘玉才将损失计算错误系笔误，一审法院在审理过程中对刘玉才相关损失核算后，最终得出刘玉才的实际损失；3、一审中刘玉才提供了相应的医疗费收据、用药清单，同时提交了病历、出院记录、诊断证明等材料，足以证明刘玉才实际支出医疗费12593.19元；4、关于刘玉才营养费、误工费、护理费期限，一审法院系按照医嘱并结合刘玉才实际病情和住院情况综合认定，且一审中上诉人并未对此提出异议，故该“三期”认定正确；5、关于刘玉才误工标准，刘玉才一直在建筑工地从事杂工，且案涉事故就是刘玉才在建筑工地做工时发生的，可见刘玉才确实是建筑工地的施工人员，一审法院按照建筑业标准计算刘玉才误工费正确；6、田志祥在公安机关的调查笔录中对案涉事故的发生予以确认，且愿意承担全部赔偿责任，事实上刘玉才在本案中不存在任何责任，故本案损失由田志祥全部承担并无错误。原审被告明建未答辩。刘玉才向一审法院起诉请求：1、判令明建、田志祥、混泥土公司赔偿刘玉才各项损失合计24740元。一审法院认定事实：2016年5月4日，明建（受雇于田志祥）驾驶苏Ｆ×××××泵车进行混凝土浇灌时不慎刮到在工地上工作的刘玉才，致使刘玉才从三楼摔落至二楼，造成刘玉才多处受伤，事故发生后，刘玉才被送至泰兴市第二人民医院治疗，共住院12天，田志祥垫付医疗费4862.43元。公安机关第一时间出警，并就本案相关事实对田志祥进行了询问和笔录。田志祥作为苏Ｆ×××××泵车实际车主和经营者，对本案事故的发生予以确认且愿意承担相关赔偿责任。一审另查明，苏Ｆ×××××泵车登记车主为混泥土公司，泰兴市第二人民医院诊断证明书载明“建议休息三个月”。一审法院认为，田志祥作为事故车辆的实际经营者，雇佣明建从事特种车辆运输工作，田志祥与明建之间属于雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，明建从事高空作业未采取适当安全措施，田志祥作为实际车主未尽审查注意义务，致使泵车臂操作不慎刮倒在三楼正常施工的刘玉才,故田志祥依法应承担相应的赔偿责任。而刘玉才在工地从事建筑杂工，在本次事故中没有责任。因事故车辆行驶证注册所有人为混泥土公司，故混泥土公司应对本次事故的相关损失承担共同赔偿责任。田志祥辩称本案为交通事故，且其已投保相关险种，应由保险公司对该损失承担赔偿责任，因该事故并未由公安机关出具交通事故责任认定书，故保险公司并非本案适格的被告，对田志祥的该辩解不予支持。田志祥的相关权益可另行主张。关于刘玉才之损失范围，1、医疗费12593.19元，有医疗机构医疗费票据及相关医疗文证在案证实，予以认定；2、住院伙食补助费，刘玉才住院12天，住院伙食补助费计20元/天×12天=240元；3、营养费，医院诊断证明书建议休息三个月，刘玉才主张营养期限为60天，结合刘玉才病情及诊断证明书，对该主张予以支持，营养费计20元/天×60天=1200元；4、护理费，护理期限酌定为60天，参照本地区护工标准，护理费计90元/天/人×60天=5400元；5、误工费，医院诊断证明书建议休息三个月，结合刘玉才病情酌定为110天，刘玉才主张在建筑公司工作，按140元/天计算，其主张的误工费标准未超过2015年度江苏省建筑业在岗职工年平均工资标准56694元，予以支持，误工费计140元/天×110天=15400元；6、交通费，刘玉才主张500元，考虑到刘玉才受伤后住院治疗，确需花去部分交通费，故酌定为300元。以上损失合计为35133.19元，扣除田志祥垫付的医疗费4862.43元，田志祥、混凝土公司尚需赔偿30270.76元。另，刘玉才诉讼请求主张赔偿各项损失24740元，系计算错误。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第一百三十一条《最高人民法院》第十条、第十一条、第十七条，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、田志祥、建设混凝土公司于判决生效之日起30日内赔偿刘玉才医疗费、误工费等损失合计30270.76元；二、驳回刘玉才的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由田志祥、建设混凝土公司负担。二审中，刘玉才提交案涉工程项目经理刘国奇出具的刘玉才收入证明一份，载明刘玉才系工程施工人员，按140元/天发放工资，用以佐证刘玉才的误工费标准。上诉人对此质证认为，该证据没有代表性、权威性，如果刘玉才长期从事建筑业，应提供其所属公司出具的证明及缴纳保险等凭据。二审询问审理中本院要求刘玉才限期提供其住院期间医疗及用药费用清单，上诉人同意由法院核查不再开庭质证。庭后刘玉才提供了泰兴市第二人民医院病人费用清单，经本院核查，该清单与医药费票据、病历、出院记录相互印证，能够证明刘玉才住院期间的医药费，故予以认定。二审中上诉人补充陈述：本案不属于交通事故，但案涉车辆属于特种车辆，上诉人在保险公司投保了起重、装卸、挖掘车辆损失扩展条款，本案事故是在泵车臂展开时发生的，故本案应追加保险公司作为被告承担赔偿责任。一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认，二审查明的事实与一审相同。本院认为：本案中，明建操作案涉泵车进行高空作业时未尽谨慎注意义务，致使泵车臂将三楼工地施工的刘玉才刮落至二楼受伤，田志祥系案涉泵车的实际经营者，明建系受田志祥雇佣操作特种车辆，故田志祥作为雇主依法应承担相应赔偿责任；案涉泵车登记所有人为混泥土公司，故混泥土公司应与田志祥承担共同赔偿责任。事发时刘玉才作为建筑杂工在三楼工地正常施工，并无证据证明曾有人通知其离场或提醒其注意避让泵车臂，故其对本起事故的发生并无过错，不应减轻侵权人的赔偿责任。上诉人认为刘玉才对损害的发生也有过错的主张，无事实和证据支持，本院不予采信。根据已查明的事实和二审中上诉人的自认，本案系人身损害赔偿纠纷，并不属于机动车交通事故责任纠纷，故不受道路交通损害赔偿司法解释的调整，且受害人在一审起诉时并未将保险公司列为本案被告，故本案无需追加保险公司为被告，上诉人可根据其投保的相关商业险种另行依法向保险公司主张理赔。上诉人认为一审法院漏列保险公司为本案被告，于法无据，本院不予采信。关于一审中刘玉才主张的赔偿金额，经核查一审卷宗内的赔偿清单和庭审笔录，刘玉才主张赔偿的医疗费等损失合计为33470.76元，其自行计算的赔偿总额24740元明显系计算错误，一审法院根据查明的各项损失判决上诉人赔偿刘玉才30270.76元并未超出当事人的诉讼请求。关于医疗费，一审中刘玉才提供了医药费票据及病历、出院记录等医疗文证，二审中刘玉才进一步提供了泰兴市第二人民医院病人费用清单，上述证据相互印证，能够证明刘玉才医疗费总额为12593.19元，上诉人认为部分药品并非刘玉才治疗所需的主张，仅为其单方猜测，并无相应证据佐证，本院不予采信。关于营养、护理及误工期限，一审法院根据刘玉才的实际诊疗情况及出院后“建议休息三个月”的诊断证明，酌定刘玉才营养期60天、护理期60天、误工期110天，并无明显不当，上诉人一审中未到庭应诉，亦未就“三期”申请司法鉴定，其在二审中对上述“三期”所持异议本院不予采信。关于误工标准，事发时刘玉才正在建筑工地从事建筑杂工，二审中刘玉才提供了案涉工程项目经理刘国奇出具的刘玉才收入证明，据此能够认定刘玉才系建筑行业从业人员，其主张按140元/天计算误工费，该标准低于2015年度江苏省建筑业在岗职工年平均工资标准，应予支持，上诉人认为应参照农村居民标准计算误工费的主张，本院亦不予采信。综上，田志祥、混泥土公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由田志祥、混泥土公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  刘春生审判员  李志霞二〇一七年十一月一日书记员  朱 菁