山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终8881号上诉人（原审被告）：河南开元金属制品有限公司。法定代表人：李伯勋，执行董事。委托诉讼代理人：徐志琦，河南魁达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：五矿钢铁青岛有限公司。法定代表人：王鹏，总经理。委托诉讼代理人：王峰业、贾国亮，北京大成（青岛）律师事务所律师。上诉人河南开元金属制品有限公司（以下简称“河南开元”）因与被上诉人五矿钢铁青岛有限公司（以下简称“五矿钢铁”）买卖合同纠纷一案后，不服山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初6203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。河南开元上诉请求：1、撤销原判第一项违约金部分，撤销原判第二项、第三项，依法改判或发回重审；2、一二审诉讼费、保全费等由被上诉人负担。事实与理由：1、原判责令上诉人支付自2016年7月22日起按照日万分之五计算违约金没有依据。双方在2015年1月27日签订的《国内货物销售合同》第二条第4款“结算方式与价格”的约定中已经对上诉人逾期付款应承担的违约责任进行了约定。上诉人也按该约定向被上诉人支付了款项，其中就包括了上诉人应承担的违约责任。原判根据合同第六条第2款的约定判令上诉人再次支付违约金，是对上诉人的一个违约行为要求其承担了二次违约责任，不符合法律规定，也显失公平。上诉人因调解才未付余款，因此，即使该欠款应当支付违约金，也应当自判决生效之日起计算违约金，而不应当自对账之日起计算。诉讼中变更为违约金应从起诉之日起按合同约定支付违约金；2、原判责令上诉人支付410327.87元的违约金是错误的。2014-WKQD-DLJC001-YX-KY-04号合同为委托合同，而本案系买卖合同纠纷，不属于同一法律关系，故该纠纷应另案处理。且410327.87元的性质是罚息，属于计收复利的行为，不应支持；3、原判责令上诉人支付律师费没有依据。五矿钢铁辩称，1、原判正确，请求驳回上诉维持原判。我们认为违约金的起算点是正确的，2016年7月22日是双方对帐日，双方已在上述对帐单中确认了违约金的起算点；2、关于41万元的违约金，双方已在对帐单中予以承认。因为销售合同是一个期权的销售合同，先给货后付款。所以有时间的波段性，如果价格突然上涨对上诉人是有利的，否则是对我们不利的。所以这样约定无论涨跌都是一个结算方式，不是违约金也不是罚息。对于国内货物购销合同，一审法院所认定的违约金起算时间是根据2016年7月22日，上诉人与被上诉人之间的对帐函所确定的，违约金的计算方式是按照国内货物销售合同中第6条违约责任中予以约定；3，对于律师费问题，销售合同第七条已经约定律师费由败诉方承担。五矿钢铁向一审法院起诉请求：1、河南开元向五矿钢铁支付拖欠的货款计人民币5688992.79元；2、河南开元按照约定的逾期付款违约金计算标准，支付五矿钢铁至其所欠付的全部款项付清之日止的违约金（计算至2016年8月31日为2728248.14元，包括双方确认的1月27日合同的违约金与2014年11月21日合同的违约金410327.87元）；3、河南开元支付律师费、差旅费、调查费等计人民币180737元；4、河南开元承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月27日，五矿钢铁（甲方）与河南开元（乙方）签订编号为XS2015012701号《国内货物销售合同》，约定河南开元向五矿钢铁购买硬线6000吨，溢短装2%由卖方选择，单价2900元/吨，金额暂估价计1740万元。买方应按照定向采购合同的约定向卖方支付向采购合同项下订货261万元保证金（金额不低于定向采购合同金额15%），如买方无任何违约行为，该保证金可用于定向采购合同最后一笔货款结算时充抵货款或相关费用。如买方未按合同约定足额支付货款、收取货物或拒绝接受货物的全部或一部分，除合同约定的免责事由和法定免责事由外，卖方有权在卖方前述事件发生且持续五个工作日后单方面解除本合同并有权自行处理该批货物，买方除承担上述违约责任外，还应向卖方另行支付未支付货款或未收取、未接受货物价值的30%的违约金，或者根据卖方的选择，除承担上述违约责任外，另行赔偿卖方因此而遭受的损失，包括但不限于卖方因此对第三方违约而承担的或（根据卖方与第三方签订的合同）将要承担的赔偿责任及律师费、差旅费等一切费用。同时，买方应向卖方支付未付货款或未收、拒收货物价值的30%作为违约金，并赔偿卖方因此遭受的一切损失和费用，包括但不限于货物转售差价及费用。卖方付给供货厂商承兑汇票出票之日起，买方90天之后付款，属于逾期付款，买方逾期付款的，应按货款金额的万分之五每日支付逾期付款金额的违约金（不含税），直至全部款项付清之日止。买方逾期付款超过7天的，卖方有权解除该定向采购合同，并无须通知买方而自行处理保留货权的货物，同时没收买方保证金归卖方所有，买方不得要求返还保证金或将保证金用于冲抵货款或相关费用。因执行合同发生争议由合同签订地人民法院解决，诉讼费用、律师费用、调查费用、差旅费用等因解决争议而产生的所有相关费用均由败诉方承担。2015年3月1日，双方又签订补充协议，将溢短装变更为0.3%，以供货钢厂过磅单为准，甲方提供乙方1000万元赊销额度，并对结算方式进行了约定。合同签订后，五矿钢铁如约联系货源并向河南开元实际供货6647.374吨。2015年2月11日，五矿钢铁向供货方河南济源钢铁（集团）有限公司交付1740万元承兑汇票一张。2016年7月22日经双方对账，河南开元确认2015年1月委托五矿钢铁订购硬线6647.374吨，该合同应付本金18303057.74元，截至该日，已付款12614064.95元，尚欠本金5688992.79元。双方另对2014年11月21日所签订的2014-WKQD-DLJC001-YX-KY-04号委托定向采购合同进行对账，河南开元在对账单中认可产生的罚息410327.87元。五矿钢铁委托山东众成清泰律师事务所代理本案，约定律师费人民币4万元，该所开具了相应的律师费增值税发票。一审法院认为，当事人签订的国内货物销售合同及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。五矿钢铁已按照约定向河南开元供货，河南开元在对账单中对欠款本金人民币5688992.79元不持异议，且双方约定逾期付款违约金为日万分之五，该约定符合法律规定，对五矿钢铁诉请的欠款金额人民币5688992.79元予以支持。因河南开元在逾期付款后陆续偿还欠款，双方在2016年7月22日对账单中未对违约金进行明确，法院酌情自对账之日起算违约金。五矿钢铁诉请中另包含其他合同中的违约金410327.87元，该款项河南开元在对账单中亦予认可，对五矿钢铁诉请的该款项亦予支持。五矿钢铁主张的律师费属合同约定由违约方负担的合理费用，且律师事务所已开具增值税发票，对该款项予以支持。其他费用五矿钢铁未予举证，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、河南开元金属制品有限公司于本判决生效后十日内向五矿钢铁青岛有限公司支付XS2015012701合同项下欠款人民币5688992.79元及该款项自2016年7月22日至实际清偿之日按照日万分之五计算的违约金；二、河南开元金属制品有限公司于本判决生效后十日内向五矿钢铁青岛有限公司支付2014-WKQD-DLJC001-YX-KY-04合同项下违约金人民币410327.87元；三、河南开元金属制品有限公司于本判决生效后十日内向五矿钢铁青岛有限公司支付律师费人民币4万元；四、驳回五矿钢铁青岛有限公司其他诉讼请求。如河南开元未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币71986元、保全费人民币5000元，由河南开元承担其中人民币53919元，余款由五矿钢铁自行负担。二审期间，双方均未提交新证据。二审审理查明，上诉人已付清违约金410327.87元。认定上述事实，有被上诉人在一审诉讼期间提交的2014年11月结算单为据。一审审理查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人所提5688992.79元欠款逾期付款违约金的起算点应当自起诉之日起算的上诉理由，经查，依据双方所签国内货物销售合同第六条第2项关于付款约定，买方90天之后付款，属于逾期付款。买方发生逾期付款的，应按货款金额的万分之五每日支付逾期付款金额的违约金，直至全部款项付清之日止。双方对账函形成于2016年7月22日，5688992.79元欠款逾期付款已超出90天。原判自对账函形成之日起计算违约金，并无不当。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持；关于上诉人所提违约金410327.87元属重复计息的上诉理由，经查，依据在案的结算表，上诉人已付清410327.87元违约金。原判责令其支付该笔款项有误，应予纠正。关于上诉人所提原判责令其承担律师费不当的上诉理由，经查，关于律师费，双方买卖合同第七条有明确约定由败诉方负担。原判责令上诉人承担律师费，并无不当。上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原判有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初6203号民事判决第一、三、四项；二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初6203号民事判决第二项；三、驳回上诉人河南开元金属制品有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71986元，保全费5000元，河南开元金属制品有限公司负担51000元，五矿钢铁青岛有限公司负担20986元。二审案件受理费53919元，河南开元金属制品有限公司负担49116元，五矿钢铁青岛有限公司负担4803元。本判决为终审判决。审判长  宋丽华审判员  王 琳审判员  王 晋二〇一七年十月二十六日书记员  李 燕