江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐商终字第0070号
上诉人（原审原告）江苏海欣船用阀门有限公司，住所地在江苏省阜宁县经济开发区大道5号。
法定代表人傅文隆，该公司总经理。
委托代理人傅豆豆、许杭春，该公司职工。
被上诉人（原审被告）阜宁祥瑞砂浆混凝土有限公司，住所地在江苏省阜宁县经济开发区新2**国道大桥旁。
法定代表人王远波，该公司董事长。
委托代理人陈洪祥，江苏阜一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）盐城市鼎好广告装饰设计有限公司，住所地在江苏省盐城市仁和广场五楼。
法定代表人杨桂林，该公司总经理。
上诉人江苏海欣船用阀门有限公司（以下简称海欣公司）因与被上诉人阜宁祥瑞砂浆混凝土有限公司（以下简称祥瑞公司）、被上诉人盐城市鼎好广告装饰设计有限公司（以下简称鼎好公司）凭样品买卖合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2013）阜商初字第0444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海欣公司一审诉称，2013年3月18日，海欣公司因浇筑厂房地面的需要，与祥瑞公司签订了采购合同一份，向祥瑞公司订购总价款300000元，规格型号为C30246的商品混凝土，同时与鼎好公司签订了建设工程施工合同一份，由鼎好公司进行施工。合同签订后，祥瑞公司向海欣公司提交了1000余方的商品混凝土，用于海欣公司厂房地面的浇筑，鼎好公司进行了浇筑施工，浇筑结束后，海欣公司发现地面出现质量问题，遂委托盐城市建设工程质量检测中心有限公司对祥瑞公司提供的混凝土进行了质量检测，发现混凝土质量不达标，致使海欣公司的浇筑地面根本无法达到海欣公司的安装要求和浇筑目的。现诉至法院，请求依法判决：祥瑞公司赔偿货款300000元，依据采购合同标准；祥瑞公司赔偿重新浇筑所产生的损失以及给生产所带来的损失；鼎好公司承担重新浇筑的责任；本案的诉讼费用由祥瑞公司、鼎好公司承担。
祥瑞公司一审辩称，祥瑞公司提供给海欣公司的混凝土质量合格，试块强度合格，海欣公司主张金刚砂混凝土地坪质量不合格，强度不够，与祥瑞公司混凝土质量没有关系，应驳回海欣公司对祥瑞公司的诉讼请求。本案中海欣公司混淆了涉案的法律关系，海欣公司诉求中包含了产品质量纠纷法律关系，也包含了施工合同法律关系；本案中商品混凝土为祥瑞公司所供是事实，海欣公司金钢砂地平，为本案中的鼎好公司承包施工，一审庭审中海欣公司向法庭举证的检测报告并不能证明祥瑞公司所供商品混凝土存在质量问题，因为检测报告能够举证证明的是海欣公司提供的检测混凝土试块存在抗压强度问题，但该检测混凝土试块并不是祥瑞公司提供的商品砼，因为该检测试块中已经掺杂了金钢砂、水等其他化工建材，而根据海欣公司一审庭审中提供的鉴定工作计划内容，能够充分说明本案中的混凝土强度影响的因素很多，也就是说该检测报告并不能完全充分地证明海欣公司主张祥瑞公司所供商品混凝土强度不合格的诉求。另外，该检测报告为海欣公司诉前单方委托检测，不是经过法定程序的检测，本案中的鼎好公司为施工责任方，金钢砂地平施工需要专业的技术和工艺，本案中的鼎好公司没有这方面的专业施工资质，而是盗用了江苏鼎好公司的施工资质，所以本案海欣公司选择了无专业施工资质的鼎好公司进行施工，一切责任应该由海欣公司和鼎好公司承担，与祥瑞公司无关。海欣公司要求退还300000元货款无事实和法律依据，祥瑞公司已经依法、依约履行了合同义务，提供的商品混凝土完全符合合同约定的质量要求，海欣公司要求赔偿货款的请求不应得到支持。
鼎好公司一审辩称，鼎好公司在施工过程中没有任何过错，鼎好公司施工符合海欣公司的要求，也符合合同的要求，鼎好公司不承担任何责任。
原审法院经审理查明，2013年3月8日，海欣公司因浇筑厂房地面的需要，与鼎好公司签订了建设工程施工合同一份，由鼎好公司为其进行施工。2013年3月18日，海欣公司又与祥瑞公司签订了采购合同一份，合同约定，海欣公司向祥瑞公司订购总价款300000元、规格型号为C30246的商品混凝土；第二条货款结算：每次票到一个月付款（含6%的税）。合同第六条验收标准、方法及提出异议期限：海欣公司按质量要求清点产品，祥瑞公司所交产品不符合合同约定，海欣公司不能使用的，由祥瑞公司负责包退或包换，并承担由（每）次产生的一切费用，收到货后如有异议三日内向祥瑞公司提出。合同签订后，祥瑞公司从2013年3月19日至7月23日向海欣公司提供了327454元的商品混凝土，用于海欣公司厂房地面的浇筑，海欣公司已给付祥瑞公司货款267064元，尚欠货款60390元没有给付。祥瑞公司供货的同时，鼎好公司进行了浇筑施工。浇筑结束后，海欣公司发现地面出现质量问题，遂于2013年8月15日委托盐城市建设工程质量检测中心有限公司对祥瑞公司提供的混凝土取芯进行了质量检测，2013年8月20日的检测结果是混凝土强度代表值（MPa）20.5，强度等级相当于C20。
本案在一审审理过程中，根据海欣公司的申请，原审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称鉴定公司）对：1、祥瑞公司向海欣公司提供商品混凝土强度是否达到C30的标准进行鉴定；2、如果不符合C30的标准，对不符合的原因进行鉴定。在该公司出具的司法鉴定工作计划中的第二条言明，委托鉴定内容，如混凝土强度不符合C30的标准，则根据施工单位提供的混凝土浇筑过程施工资料、混凝土公司提供的商品混凝土相关资料，依据国家相关规范标准对混凝土强度不符合C30标号的原因进行分析（注：由于混凝土地坪已浇筑成型，影响混凝土强度的因素很多，目前只能根据各方提供的资料分析混凝土强度不达标的原因，因此存在最终给不出分析结论的可能性）。鉴定公司于2014年2月26日向海欣公司发出鉴定收费通知，要求缴纳鉴定费42000元，海欣公司没有缴纳，鉴定公司于2014年4月15日将案件退回原审法院。
原审法院认为，当事人对自已的主张有责任提供相关的证据予以证明，如举不出证据予以证明的将承担举证不能的法律后果。海欣公司虽然提供盐城市建设工程质量检测中心有限公司检测报告，但不能完全证明祥瑞公司提供的混凝土强度不符合要求，因混凝土地坪已浇筑成型，影响混凝土强度的因素很多，且该鉴定系单方委托鉴定，不能作为本案的定案依据。本案在审理过程中，根据海欣公司的申请，原审法院委托鉴定公司对：1、祥瑞公司向海欣公司提供商品混凝土强度是否达到C30的标准进行鉴定；2、如果不符合C30的标准，对不符合的原因进行鉴定。后因海欣公司没有缴纳鉴定费，鉴定公司于2014年4月15日将案件退回原审法院。故海欣公司的诉讼请求缺乏证据予以证明，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，原审法院判决：驳回海欣公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由海欣公司负担。
海欣公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审判决举证责任分配不当，在上诉人使用被上诉人提供的产品并产生损失的情况下，应当由被上诉人就产品质量承担举证责任，一审仍然要求上诉人对产品是否存在质量问题承担举证责任，违反法律规定。2、一审中，上诉人已经就产品不符合质量要求提供了盐城市建设工程质量检测中心有限公司依法所作出的检测报告，证明被上诉人提供的混凝土强度是C20标准，不符合双方签订的采购合同中约定的混凝土C30标准要求。鉴定机构具有司法鉴定资质，其作出的报告是真实、可信、科学的，在被上诉人无法提供其他证据的情形下，根据民事证据优势原则，应当认定上诉人主张的事实成立。3、一审法院因被上诉人质疑上诉人提交的检测报告，要求上诉人重新提出鉴定申请并先予交纳鉴定费用，显失公正。在一审委托的鉴定机构明确表示可能分析不出结论的情况下，未征求案件当事人意见或者更换鉴定机构，径行要求上诉人缴费亦不符合情理。退一步讲，即使未能重新鉴定，上诉人提交的《检测报告》尽管程序上或有瑕疵，但其真实性不容质疑，应当作为本案认定事实的依据。4、一审法院已将鼎好公司作为本案共同被告予以立案，裁判文书未涉及责任承担的分析，存在重大瑕疵。本案上诉的损失尽管主要原因在于产品质量问题，但也不能排除鼎好公司未能按照要求进行施工的可能。在案件纠纷存在合同与侵权竞合的情况下，一审法院应当依法行使释明权，明确告知上诉人有关法律关系，并引导上诉人作出更有利于解决纠纷的选择。本案的损失在排除上诉人故意造成的情况下，可能有三：一为产品质量问题，二为施工不当，三为上述两个原因的共同作用。如果法院能够依法行使释明权，上诉人采取更为合理的诉由，其结果至少一方必须承担责任。综上，一审判决程序不当，认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人祥瑞公司答辩称：1、祥瑞公司已经提交了证明所供商品砼符合C30标准的证据。2、上诉人一审中提交的鉴定报告为诉讼前单方鉴定，根据相关的法律规定，该鉴定不具备相应的证据效力，也就是上诉人在一审中并没有提交能够直接认定祥瑞公司所供商品砼不符合合同约定质量标准的证据。3、一审法院要求上诉人按照鉴定机构的要求缴纳相应的费用，符合法律规定。4、鼎好公司作为施工单位，应当具备相应的施工资质，但鼎好公司不具备相应的施工资质，对其施工的工程也未举证证明符合建设施工的质量标准，应当承担相应的法律责任。另，根据上诉人在上诉中向法庭提交的补充证据，即上诉人与鼎好公司签订的结账协议，上诉人已经向鼎好公司主张了施工质量责任，鼎好公司也认可了存在施工质量问题，并且愿意在工程款中扣除14716元作为补偿。上诉人与鼎好公司的做法，已经确认了本案中鼎好公司存在施工不符合相关标准及合同约定的质量责任。原审认定事实清楚，程序合法，处理确当，请求驳回上诉人对祥瑞公司的上诉请求。
被上诉人鼎好公司答辩称：上诉人没有按照与施工方的合同要求履行职责。施工方与上诉人签订的合同中，约定混凝土用的是C30，结果上诉人提供给施工方的混凝土是C20，所以施工方不承担责任。协议书是第一次开庭后2014年5月14日，海欣公司董事长打电话给我公司法定代表人，说虽起诉施工方，但知道不是施工方的过错，由于混凝土质量问题，已经导致上诉人损失很大，跟我公司协商14716元尾款作为损失补偿。我公司接受上诉人委托，按照其要求施工，地面出现问题主要是因为材料问题导致的结果，跟施工方没有任何关系。
本院经审理查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。海欣公司认为浇筑的厂房地面出现质量问题，是因为浇筑地面所用的祥瑞公司供货的混凝土质量未能达到双方合同约定的质量标准，并认为也不能排除鼎好公司未能按照要求进行施工的可能，或者两个原因的共同作用，对此海欣公司应当承担举证责任。海欣公司为证明混凝土质量存在问题，提供了其委托盐城市建设工程质量检测中心有限公司对混凝土进行检测的报告。祥瑞公司对该报告不予认可，因混凝土地坪已浇筑成型，影响混凝土强度的因素很多，且该鉴定系海欣公司诉讼前单方委托鉴定，故该报告不能作为本案认定混凝土存在质量问题的依据。一审审理过程中，根据海欣公司的申请，原审法院委托鉴定机构对祥瑞公司向海欣公司提供的商品混凝土强度是否达到C30的标准，以及如果不符合C30的标准，对不符合的原因进行鉴定，因海欣公司没有交纳鉴定费用致鉴定工作未能进行。海欣公司对其诉求，不能提供充分证据证实，原审法院不予支持并无不当。海欣公司一审中申请对混凝土质量进行鉴定而不交纳鉴定费用，是对其权利的放弃，二审中再次申请鉴定，本院不予准许。综上，海欣公司的上诉理由，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5800元，由上诉人江苏海欣船用阀门有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓平
审 判 员 张晨阳
代理审判员 陈 娴
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 郑成萍
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。