福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终1355号上诉人（原审原告，反诉被告）：福建鸿芝实业有限公司，住所地福建省连江县凤城镇金安西路2号龙芝国际商业广场3层1店。法定代表人：林春国，董事长。委托诉讼代理人：郑进禄，福建闽航律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴春华，福建闽航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林根，男，1967年6月17日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈奇，福建吴浩沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：连江县万隆大酒楼，住所地福建省连江县。法定代表人：邱文朝，总经理。委托诉讼代理人：谢琼书，福建天福律师事务所律师。上诉人福建鸿芝实业有限公司（以下简称“鸿芝公司”）因与被上诉人林根、连江县万隆大酒楼（以下简称“万隆大酒楼”）物业服务合同纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2017）闽0122民初4358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鸿芝公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一、林根主体适格，应承担连带清偿责任。在本案中，林根承租商铺确实是用于开办万隆大酒楼，实际的使用者也是万隆大酒楼。万隆大酒楼的法定代表人变更仅是其内部变更，不影响林根在租赁合同中的承租人主体地位。林根承租商铺多年来未与鸿芝公司沟通过承租人变更的相关事宜，且根据《合同法》规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。退一步说即使林根确实将租赁合同进行了转让，但未经鸿芝公司同意，其转让行为无效。因此林根是本案适格主体。二、鸿芝公司不存在重复计算65001元的事实，万隆大酒楼确未支付这笔欠款。一审中万隆大酒楼提交的五张收款收据系鸿芝公司开具，但系在万隆大酒楼财务孙臻以万隆大酒楼需要理清欠费为由，一再要求鸿芝公司先开具后清偿的情况下，鸿芝公司才开具的。收款收据开具之后，万隆大酒楼并未打款，而是在鸿芝公司的催促下其财务孙臻才陆续通过支付宝及其他方式转账约20000元的预充电费（票据号码为1411），其余四张收款收据金额65001元并未实际支付。三、公摊水、电费、电梯保养费万隆大酒楼应当支付。鸿芝公司与林根的租赁合同中确未对公摊费、电梯保养费进行约定。但根据《合同法》规定，合同中未约定的事项可以在合同生效后双方补充协议。2016年11月，鸿芝公司与万隆大酒楼就公摊费缴纳进行协商，一致同意万隆大酒楼按其拖欠的公摊费4折结清到2016年10月31日止（票据7014号中注明），万隆大酒楼自愿主动缴纳公摊费83163元，也就是说万隆大酒楼与鸿芝公司之间就公摊费的缴纳达成补充协议，并非没有依据。且商场的公用设施运行所产生的水、电等费用客观存在，万隆大酒楼也从中受益。至于电梯保养费，因电梯长期由万隆大酒楼使用，根据“谁受益、谁缴费”，2015年10月之前林根、孙晖经营万隆大酒楼时也一直缴纳，林根、孙晖对此并无异议，双方也是早已达成了约定俗成的交易习惯。综上所述，请求依法改判。林根辩称，一审判决认定林根在合同履行过程中将其经营的万隆大酒楼予以转让，万隆大酒楼与鸿芝公司之间形成了事实上的物业服务合同关系，认可一审判决，请求维持原判。万隆大酒楼辩称，一、对林根是否属适格主体，是否应承担连带清偿责任问题，尊重法院的判决。二、鸿芝公司重复收取费用65001元，证据确实充分。鸿芝公司于2016年3月收取万隆大酒楼五笔费用共计65001元，并出具盖有鸿芝公司财务专用章的收款收据，该收款收据是根据双方当事人订立的《龙芝商业广场租赁合同》中“甲方在收到租金后开具收款收据给乙方”的约定开具，并非鸿芝公司所说的在万隆大酒楼财务孙臻以万隆大酒楼需要清理欠费为由，一再要求鸿芝公司先开具后清偿的情况下才开具的。先收款后开具收款收据是鸿芝公司财务管理的惯例。三、合同没有约定，强行收取额外费用，应不予支持。案涉《龙芝商业广场租赁合同》明确没有约定鸿芝公司可以收取合同以外的“公摊费”，同时，租赁双方也未订立可以收取“公摊费”的补充协议。2016年11月收取的所谓“公摊费”83163元，是鸿芝公司在万隆大酒楼生意繁忙之际，以停电威胁万隆大酒楼，万隆大酒楼为顺利开展营业才被迫缴纳的公摊费83163元，并非万隆大酒楼自愿主动缴纳。现在既然鸿芝公司以租赁合同纠纷为由向法院起诉，万隆大酒楼为维护自身合法权益提出反诉，原审法院判决万隆大酒楼返还公摊费83163元，驳回鸿芝公司诉求公摊费58960元，电梯保养费12000元正确。请求驳回上诉，维持原判。鸿芝公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令林根与万隆大酒楼支付物业、公摊、水电等相关费用共计220958.7元（其中物业费99042元、电梯保养费12000元、大堂租金5362元、大堂物业费140元、大堂及货梯电费27419.34元、水费15099.4元、电费2936元、公摊费58960元）及违约金88383.5元（违约金按拖欠总金额月利率2%从2015年1月1日起暂计至2017年8月31日止，之后的违约金按月利率2%计算至实际还清欠款为止）。万隆大酒楼向一审法院提出反诉请求：1.退还不合理的公摊费83163元；2.赔偿因停电造成的经济损失37000元。一审法院认定事实：2011年５月６日、５月30日，林根（乙方）因经营酒楼生意与鸿芝公司（甲方）各签订了一份租赁合同。合同约定：鸿芝公司分别将位于福建省连江县，建筑面积为5826m²的商场出租给林根；一层1-10号商铺，建筑面积为140㎡出租给林根和卢栋（租金由二人各自承担一半），租赁期限均为10年，即从2011年12月1日起至2021年11月30日止，装修免租期均为６个月，以鸿芝公司按合同约定通知交房之日起计算。合同第三条关于物业管理费、水电费部分均约定“3、物业管理费：第1-3年免物业管理费，第4-6年1元/㎡/月，第7-10年2元/㎡/月，该物业管理费由乙方向甲方或龙芝商业广场物业公司缴纳。4、电费、水费：（1）乙方租赁区域内的用电、用水按乙方独立电表、水表显示的实际发生额交费，电费、水费由甲方以电力局和自来水公司规定的水价和电价代收代缴。上述电、水费按月交纳，即每月的电费、水费乙方应在下月5日前交清。（2）乙方租赁区域内照明灯具、配电设备的更换、维修等费用由乙方自理”。合同第四条支付方式均约定“1、…2012年12月1日起租金每半年一交，租金先付后使用，乙方应于每期计付租金日开始1个月之前向甲方预付半年租金，（如2012年12月1日起租金每半年一交，乙方须在2012年11月1日前向甲方交纳2012年12月1日-2013年5月31日半年租金；2013年5月1日前向甲方交纳2013年6月1日-2013年11月30日半年的租金；以此类推之后各期租金的支付时间），甲方在收到租金后开具收款收据给乙方。2、第4年起物业管理费每半年一交，与租金同步缴纳。即2014年11月1日前支付2014年12月1日-2015年5月31日半年的物业管理费，以此类推之后各期物业管理费的支付时间”。合同关于违约责任部分均约定“若乙方逾期向甲方缴纳租赁费用（租金、物业费、水电费等任一项费用或全部费用），自逾期第5个工作日起，每延迟一日应按拖欠租赁费用总金额的千分之三向甲方支付滞纳金”。关于龙芝商业广场一层1-10号商铺部分的租金，合同第三条约定为“…⑥2016年12月1日-2017年11月30日:38.3元/㎡/月，每月租金5362元…”。合同签订后，鸿芝公司按约于2011年8月26日将商铺交付林根使用，用于经营万隆大酒楼。2012年2月1日，鸿芝公司与福州今典贸易有限公司签订《店面买卖协议》，将位于龙芝商业广场四层1#号建筑面积为5832m²的店面及其商业附属的产权以1800万元价格出售给福州今典贸易有限公司，协议第六条约定“鉴于甲方（指鸿芝公司）与林根2011年5月6日签订的《龙芝商业广场租赁合同》，故在乙方（指福州今典贸易有限公司）付清该店面全部款项之日起三日内，甲乙双方届时按现状办理该店面的移交，并与承租方共同办理租赁合同出租方的变更、租赁押金收条的互换移交等手续，此时乙方承续上述租赁合同项下出租方的全部权利和义务（仅限于乙方权利范围内）”。协议第八条第1项约定“乙方（指福州今典贸易有限公司）确认龙芝国际商业广场的商业管理和物业服务均由甲方（指鸿芝公司）负责，甲方制定的物业服务合同、业主公约、商场管理规约等乙方均应严格遵守”。2014年2月18日，林根将万隆大酒楼转让给孙晖经营，由孙晖与邱文朝合伙经营，万隆大酒楼的法定代表人由林根转为孙晖；2016年3月25日，孙晖退出合伙，由邱文朝独资经营万隆大酒楼，法定代表人由孙晖转为邱文朝。万隆大酒楼在经营期间于2016年3月15日向鸿芝公司缴交2015年12月1日—2016年3月31日物业费23304元，2015年11月至2016年3月电梯保养费3000元，2015年1月—2016年3月大堂及货梯电费25514.85元，2015年11月-2016年3月水费10246.60元，2016年3月25日缴交电费20003.2元（其中包括2016年2月29日2936元）；实拖欠鸿芝公司2016年8月31日-2017年8月31日13个月物业费，每月5826元，计75738元；2017年7、8月份大堂租金各2681元，计5362元；2017年7、8月大堂物业费各70元，计140元；2017年6月30日大堂及货梯电费1904.94元，2017年6月30日水费4852.80元，总计87997.74元。万隆大酒楼在经营期间另于2016年11月11日向鸿芝公司缴交2014年3月1日至2016年10月31日公摊费83163元。2016年6月6日，鸿芝公司因夏季用电安全进行线路大检修发出停电通知。2017年8月3日，鸿芝公司通过邮政快递向林根发出欠缴租金及其它费用的催款通知函被退回，万隆大酒楼至今仍未清偿，为此，鸿芝公司即提起诉讼。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。林根向鸿芝公司承租商铺用于经营万隆大酒楼，双方签订有承租合同。该合同系双方的真实意思表示，应为合法有效，双方均应按合同约定履行。在合同履行过程中，鸿芝公司将位于龙芝商业广场四层1#号店面及其商业附属的产权出售给福州今典贸易有限公司，约定出租方的全部权利和义务由福州今典贸易有限公司享有，商业管理和物业服务均由鸿芝公司负责。鸿芝公司现诉求的是请求判令万隆大酒楼归还物业等费用，为此本案案由应为物业服务合同纠纷，原立案时的案由房屋租赁合同纠纷应予以更正。同时，林根在合同履行过程中将其经营的万隆大酒楼也予以转让，现万隆大酒楼由邱文朝投资经营，林根承租的场所事实上由邱文朝经营的万隆大酒楼使用，鸿芝公司所服务的对象系万隆大酒楼而非林根，对此从鸿芝公司出具的发票及催缴通知可知，其亦是明知的，万隆大酒楼与鸿芝公司形成了事实上的物业服务合同关系，其应承担相应的合同义务，林根不应承担清偿责任。根据万隆大酒楼提供的鸿芝公司出具的收款收据表明其已缴交了2015年12月1日-2016年3月31日物业费23304元，2015年11月至2016年3月电梯保养费3000元，2015年1月-2016年3月大堂及货梯电费25514.85元，2015年11月-16年3月水费10246.60元，2016年2月29日电费2936元，该部分费用应予以扣除外，尚欠鸿芝公司物业管理费、水、电费、大堂租金等，计87997.74元，其行为已构成违约。鸿芝公司主张判令万隆大酒楼及林根支付尚欠的物业管理费、水、电费等计220958.7元，不予全部支持；同时其主张从2015年1月1日起以拖欠总金额按月利率2%支付违约金，不予全部支持，计算时间应按合同约定，其中：物业管理费部分：2016年8月-2016年11月23304元应从2016年5月1日起暂计至2017年8月31日止（下同）为7457.28元、2016年12月-2017年5月34956元应从2016年11月1日起计算为6991.2元、2017年6-8月17618元应从2017年5月1日起计算1409.44元；2、大堂租金部分:2017年7-8月5362元应从2017年5月1日起计算为428.96元；3、水费部分：2017年6月4852.8元应从2017年7月5日起计算为181.15元；4、大堂及货梯电费部分：2017年6月30日为1904.94元，应从2017年7月5日起计算为71.28元，则暂计至2017年8月31日止的违约金总计16539.31元；而其主张的公摊费58960元、电梯保养费12000元，因缺乏合同依据，一审法院不予支持；万隆大酒楼的辩解予以采纳，同时万隆大酒楼反诉要求返还公摊费83163元予以支持，其反诉主张成立；对于万隆大酒楼反诉主张因鸿芝公司2016年6月6日、2017年3月1日至2日无故停电造成万隆大酒楼营业经营损失、员工工资、租金各18000元，其虽提供鸿芝公司停电的通知，而该停电通知应属正常检修，且事先已告知，尚无法证明鸿芝公司延长停电时间和存在停电造成其经济损失的事实，一审法院不予支持。诉讼中，万隆大酒楼撤回请求判令鸿芝公司消除消防通道障碍，赔偿经济损失5000元的诉求，系其自行行使处分权，一审法院予以准许，不作审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国国务院物业管理条例》第四十二条规定，判决：一、连江县万隆大酒楼应在判决生效之日起十日内支付福建鸿芝实业有限公司物业费75738元、大堂租金5362元、大堂物业费140元、水费4852.80元、大堂及货梯电费1904.94元和暂计至2017年8月31日止的违约金16539.31元，计104537.05元，并继续支付自2017年9月1日起至款项还清之日止的违约金（以尚欠物业费等金额为基数，按月利率2%计算）；二、福建鸿芝实业有限公司应在判决生效之日起十日内返还连江县万隆大酒楼公摊费83163元；三、驳回福建鸿芝实业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回连江县万隆大酒楼的其他反诉请求。案件受理费4614元，反诉案件受理费2490元，计7104元，由福建鸿芝实业有限公司负担3162.80元、由连江县万隆大酒楼负担3941.20元。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案为物业服务合同纠纷，虽然签订物业服务合同相对方为林根，但一审法院已经查明林根在合同履行过程中将其经营的万隆大酒楼予以转让，鸿芝公司所服务的对象系万隆大酒楼而非林根，万隆大酒楼与鸿芝公司形成了事实上的物业服务合同关系，一审法院判决万隆大酒楼承担支付物业费等合同义务，林根不承担清偿责任，符合法律规定。物业服务合同对公摊费、电梯保养费并未约定，鸿芝公司要求万隆大酒楼支付公摊费58960元、电梯保养费12000元，缺乏合同依据，不予支持。关于万隆大酒楼要求返还公摊费83163元问题，虽然双方对公摊费没有合同约定，但2016年11月，鸿芝公司与万隆大酒楼就公摊费缴纳进行协商后万隆大酒楼缴纳公摊费83163元，系双方对公摊费的缴纳达成补充协议，万隆大酒楼提出系被胁迫缴纳未举证证明，一审法院判决鸿芝公司返还公摊费83163元，适用法律错误，予以纠正。鸿芝公司主张万隆大酒楼尚欠65001元问题，万隆大酒楼持有鸿芝公司开具的五张收款收据，鸿芝公司举证不足以证明系先开具收据但未收款的事实，要求万隆大酒店支付65001元理据不足，不予支持。综上所述，鸿芝公司的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省连江县人民法院（2017）闽0122民初4358号民事判决第一项；二、撤销福建省连江县人民法院（2017）闽0122民初4358号民事判决第二项、第三项、第四项；三、驳回福建鸿芝实业有限公司一审其他诉讼请求和二审其他上诉请求；四、驳回连江县万隆大酒楼一审反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4614元，由福建鸿芝实业有限公司负担2776元，由连江县万隆大酒楼负担1838元；反诉案件受理费2490元由连江县万隆大酒楼负担；二审案件受理费4587元，由福建鸿芝实业有限公司负担2847元，由连江县万隆大酒楼负担1740元。本判决为终审判决。审 判 长 余秋萍审 判 员 符海燕审 判 员 陈雁兰二〇一八年四月十六日法官助理 贲丹丹书 记 员 郭梦铃