新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民再26号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人（原告)：王明寿，男，汉族，1961年10月20日出生，住特克斯县。
委托诉讼代理人：杨云国，伊犁州法律援助中心法律工作者。
被申诉人（被告)：特克斯县水利局。住所地特克斯县阿扎提街三环路四院18区26号
负责人：巴吾尔江，副局长。
委托诉讼代理人：开利，该局水能开发办主任。
被申诉人（被告)：特克斯县邦达建筑安装有限责任公司。住所地特克斯县阿扎提街三环外路18区**号。
法定代表人：徐邦成，公司经理。
申诉人王明寿因与被申诉人特克斯县水利局（以下简称水利局、特克斯县邦达建筑安装有限责任公司（以下简称邦达公司）建设工程施工合同纠纷一案。不服本院（2009）伊州民一初字第17号民事判决，向新疆维吾尔自治区人民检察院申诉，该院作出新检民（行）复查（2015）65000000035号民事抗诉书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2017）新民抗15号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派伊犁州人民检察院检察员郝淑娟、李昱霖出庭。申诉人王明寿及其委托诉讼代理人杨云国，被申诉人水利局的委托诉讼代理人开利、邦达公司经理徐
邦成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉意见，(2009)伊州民一初字第17号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，判决结果有误。理由是：城建总公司作为承包方并不是实际施工人，水电局与城建总公司两方于1999年12月达成地下室及一层工程量按68万元结算的协议，没有征得实际施工人王明寿的同意和认可，损害了实际施工人的利益，对实际施工人王明寿没有约束力。法院在审理中委托了新疆中策工程造价咨询有限公司对王明寿施工的工程量进行造价鉴定，鉴定报告确认地下室及一层的造价为849124.42元，该造价报告被法院确认为合法有效，予以采信。故王明寿作为实际施工人有权按849124.42元造价主张地下室及一层工程款。终审法院在王明寿没有认可的情况下，以水电局与城建总公司达成的协议认定王明寿所施工的地下室及一层工程造价为68万元，属认定案件的事实缺乏证据证明，处理结果有误。
王明寿申诉称，1.撤销(2009)伊州民一初字第17号民事判决书。2.(1)判决水利局支付赔偿拖欠的工程款1563591.16元；(2)按建设工程施工合同约定支付利息；(3)并承担其他违约责任。
事实与理由：实际施工人王明寿1995年7月30日与城建总公司为乙方与水电局为甲方，经协商签订建设工程施工合同。实际施工人王明寿依照约定施工。因水利局工程款不到位，违反约定，致使工程停工32个月以上。对此城建总公司给水利局下达了通知书。有大批工人长期滞留工地，情急之下，王明寿多方筹资、垫资将该楼房于2002年5月19日建设竣工。后因水利局拒不结算付款，王明寿被迫向法院起诉。1.有三份验收报告足以推翻原判决裁定。验收意见写明：”施工单位依据设计图纸，按照审批的施工组织设计，严格管理，规范施工，实现了合同约定，符合验收条件，同意验收，竣工”。2.原判决裁定认定事实的主要证据是伪造的。水利局在2003年向法院提交了一份《建设安装工程施工和承包合同》。在该合同末页的城建设总公司法定代表人处的签名该国有制的城建总公司的法人代表，而真正法定代表人是靳文涛。在整个施工过程中该份合同也没有起到任何作用和约束力。对此，被告的真正目的是规避违约金及利息等故意裁判造假行为。3.故意漏判建设单位应付工程款1563591.16元。法院明知本案有五份证据构成了完整的证据链能够清晰、完整、无缝无误的计算出本案建设方被告水利局应当支付的工程款究竟是多少?（1）由伊犁州法院依照法定程序委托鉴定该项工程的总造价为2820891.16元。经法庭质证，在双方均无异议后，该证据合法有效(可查庭审笔录)。（2）被告水利局向法院提交的”证明”一份。写明”在1995年至2004年10月14日(落款时间)，水利局支付家属楼款1327300元”。（3）被告水利局向法庭提交的”帐目表”一份。写明”在2005年经法院分三次执行水利局工程款30000元”，对此王明寿认可。（4）被告水利局向特克斯县检察院出据的”证明”一份。写明”我局财务科收到城建设总公司转来的垫付10万元。此款已由我局以工程款退回城建总公司。”(注明：既然水利局错将原告的垫付款计入工程款用，为方便起见，从己支付的工程款中扣除就行了)（5）现有原城建总公司出据的”收据”一份。证明此款是王明寿交的”垫资款”。计算方法：2820891.16-1327300-30000+100000=1563591.16元。上述事实及证据真实可靠，而在本案裁判中却故意掩盖只字不提。伊犁州分院又仅以”对帐”为由，最终只判决了被告邦达公司应当承担的工程款490653.86元。裁判中却都漏判、漏裁，隐瞒了建设方被告水利局应当支付的工程款为1563591.16元。4.违反税法、反复第三次又计提税金253844元。该工程的税费从1995年8月30日至2001年7月30日止。己由国有制的特克斯县城建总公司依照税务机关的收税发票合法收取。此后，直到2008年8月也全部由被告邦达公司在没有收税发票的情况下非法扣取。交纳税费及税金的多少应依照税务机关开据的发票支付。5.第三次计扣管理费高到367890元。该综合楼的管理费自1995年8月至2001年7月30日期间，己由原城建总公司计提。在2001年8月22日之后，也己由被告邦达公司计提。而本案竟然反复多次计提。6.认定甩项高达358444元。
被申诉人水利局辩称，这个案子已经结案了，款项也给付完毕，对他们的申诉请求不予认可，不同意检察院的抗诉意见。
被申诉人邦达公司辩称，不同意检察院的抗诉意见。
王明寿向本院起诉请求：1.由两被告偿还工程款1493591.16元；2.支付拖欠利息2318800.76元；3.赔偿增加的经济支出51800元；4.赔偿窝工损失688400元；5.支付违约金84628元，合计4637219.16元。
本院一审查明事实：1995年7月，特克斯县城市建设总公司(下称城建总公司)与特克斯县水电局(下称水电局)签订建设工程施工合同，约定：由城建总公司承建水电局住宅楼工程，承包范围为土建、水暖、给排水、电气照明。合同价款98万元。开工日期为1995年8月1日，竣工日期为1996年10月30日。付款时间为1995年8月底前支付2O万元，工程竣工前付款到总造价的70％，其余1997年底付清。城建总公司如违约，从应支付之日起计算应支付款项的利息，相应顺延工期按协议条款支付违约金和赔偿因违约给乙方造成的窝工损失。发生重大伤亡事故，发生的费用由事故责任方承担。合同签订后，城建总公司项目经理王明寿作为工地代表负责施工。2000年5月6日，水电局(甲方)与城建总公司(乙方)签订建设工程施工合同，约定：甲方发包给乙方的住宅楼工程于1997年10月完成至地下室及一层主体结构部分，由于多方面的原因，造成工程进度上不去不得已停工缓建。1999年12月，甲乙双方经协商，委托伊犁州建行对已完成的工程量进行鉴定，定案价为68万元。现决定终止原施工合同，按建行定案价结算前期工程款项，后期工程由乙方项目经理垫资施工。开工日期为2000年5月15日，竣工日期为2000年10月31日。工程范围在原有的基础上增加18间辅助用房、化粪池及楼前地坪。工程造价暂定为120万元，已扣除复工前已完成部分。付款办法：在主体完工后15日内给乙方付款3O万元，3O日内再付款30万元，在工程验收合格后10天内，甲方付工程款结算总额的80％，余额在2001年7月付清。工程中途停建缓建，甲方赔偿乙方停工、窝工等实际损失。2000年6月14日，城建总公司与王明寿就水电局住宅楼工程签订项目经理岗位责任合同书，约定：所有工程款必须转入公司账户，建设单位每向城建总公司转一笔款后，城建总公司及时按比例扣除各种费用，税金税率5.52％、管理费比率8％，按工程进度给王明寿支付，城建总公司保证专款专用，如违约加倍支付违约金。合同签订后，王明寿依约继续施工。2001年7月26日，城建总公司改制为邦达公司。2001年11月13日，水电局(甲方)与邦达公司(乙方)就水电局住宅楼工程又签订补充协议书，约定：由于工程款不到位，工程不能按期竣工，为使工程在2001年底交付，双方签订补充条款，11月13日甲方支付5万元，1O日内即2001年11月24日再付5万元。乙方在12月10日将工程达到验收标准，12月15日前通知有关部门验收并进行结算，结算完的当天起十日内付清工程价款余额的70％，所剩余额半年内一次性付清，如甲方不按期付款，愿以办公楼一楼作抵押。签约后，王明寿依约施工。2001年底，除水暖、给排水、楼前地坪甩项外，其余工程施工完毕。后水电局将水暖、给排水甩项部分以及合同以外的防盗门、卷闸门、无框玻璃门及楼后地坪部分分包他人施工。其中水暖、给排水造价为149835.65元，楼前地坪39233.38元，合计189069.03元。另合同以外的无框玻璃门、卷闸门工程造价为106000元，防盗门造价为35000元，楼后地坪为28375.85元，合计169375.85元。甩项部分及合同以外的工程造价总计为358444.88元。2002年5月，工程经有关部门验收准许交付，但王明寿以工程款未支付完毕为由拒绝交付，水电局遂诉至法院，特克斯县法院裁定先予执行并将工程交付水电局，后该院判决由王明寿交付住宅楼，王明寿不服提出上诉，经本院主持调解双方达成协议：住宅楼工程已交付使用，维持现状。2002年2月5日，水电局委托建设银行新疆区分行伊犁造价咨询中心对已完工住宅楼二至四层进行造价鉴定，确认工程总造价为1083787.78元，（由造价员廖高燕、纪丰丽盖章。王明寿对此结算报告不予认可，于2005年9月向本院提出诉讼。本院在审埋中，委托新疆中策工程造价咨询有限公司进行鉴定，确认住宅楼工程总造价为2820891.16元，造价员廖高燕盖章。该造价含地下室至一层部分的造价，此外甩项部分水暖、给排水、楼前地坪以及合同以外的防盗门、卷闸门、无框玻璃门及楼后地坪均包含其中。该案因王明寿未缴纳诉讼费，本院依法按撤诉处理。2006年，新疆中策工程造价咨询有限公司造价员廖高燕因另案出具虚假鉴定报告获刑，本院做出(2009)伊州刑二终字第98号刑事附带民事裁定书，认定廖高燕无注册造价工程师的执业资格。水电局支付邦达公司工程款为1123800元，支付王明寿个人工程款为593440.45元，合计支付工程款为1717240.45元。因水电局支付给王明寿的工程款未扣除管理费及税金，2003年，邦达公司提出诉讼，要求王明寿支付已领取工程款部分的管理费及税金。在此案中，特克斯县法院委托新疆天意司法会计鉴定所进行鉴定，并出具了司法会计鉴定报告。该鉴定报告载明：截止2001年底，在水电局工程中，邦达公司支付给王明寿的款项为1056089.15元，此款中包含应缴纳的管理费及税金；水电局直接支付给王明寿本人工程款为506500元，该部分管理费40520元、税金27958.8元未扣除。双方对该鉴定报告均无异议。特克斯县法院作出一审判决，驳回邦达公司诉讼请求，邦达公司不服提出上诉，本院（2005）伊州民二终字第168号判决认定，王明寿作为城建总公司的项目经理在承建县二中、财政局及水电局三项工程的管理费为73013.6元，判决王明寿支付邦达公司管理费73013.6元（此款中含水电局工程的管理费40520元），但驳回邦达公司要求支付税金的诉讼请求，此案尚未执行。2002年至2008年邦达公司又陆续支付王明寿工程款39307.45元(此款未扣除管理费及税金)。1996年3月，王明寿雇佣劳务人员张海民因患病去世，王明寿与其亲属达成协议，赔偿16000元。在工程施工过程中，水电局提供了部分水泥。现水电局更名为水利局。
本院一审认为：水电局与城建总公司、邦达公司所签订的两份建设工程施工合同及补充合同不违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效。王明寿与城建总公司签订的目标岗位责任制合同属内部挂靠合同，因违反法律规定属无效。现工程已经验收并交付使用，王明寿作为实际施工人有权主张工程款。因城建总公司改制为邦达公司，水电局现更名水利局，两被告依法承继本案债权债务，故邦达公司及水利局作为本案被告诉讼主体适格。本案争议焦点为：一、新疆中策工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告鉴定程序是否合法及王明寿施工工程量的造价问题；二、关于工程已付款问题；三、关于税金及管理费；四、关于邦达公司及水利局责任承担问题；五、拖欠利息；六、是否应赔偿增加的经济支出51800元；七、是否应赔偿窝工损失688400元；八、是否应支付违约金84628元。一、关于新疆中策工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告鉴定程序是否合法及王明寿施工工程量的造价问题。本院认为：注册造价师与造价员系不同概念，廖高燕虽未取得注册造价师资格，但其已具备造价员资格。根据规定，造价员可以从事与其资质相对应的工程鉴定，廖高燕作为造价员具备鉴定本案诉争工程的资格，水利局以廖高燕无鉴定资格为由确认鉴定报告程序违法并要求重新鉴定的请求不予支持。该鉴定报告确认地下室及一层的造价为849124.42元，但因水电局与城建总公司于1999年12月达成的协议确认已完成的地下室及一层工程量按68万元结算，故该约定造价应作为三方结算的依据。王明寿主张按鉴定报告确认该部分工程造价的理由不予支持。此外，根据生效判决和王明寿在另案中自认的事实以及邦达公司提供的竣工报告证实，本案争议工程存在水暖、给排水、楼前地坪甩项事实，理应从鉴定报告中扣减水暖、给排水、楼前地坪甩项部分的工程造价189069.03元。合同约定的施工范围并不包含防盗门、卷闸门、无框玻璃门及楼后地坪，且该零星工程由水电局另行分包他人施工，现鉴定报告中已包含该部分工程款，故亦应扣除该部分工程款169375.85元。综上，王明寿实际完成工程总造价为2299318元(2820891.16-843127.42+680000-189069.03-169375.85=2299318.86元)。二、关于付款问题。经三方对账，水利局直接向王明寿支付工程款为593440.45元，邦达公司收到水电局工程款为1123800元，水利局支付工程款为1717240.45元，对此，双方均无异议，予以确认。事后王明寿虽然对水电局所提供的水泥的价格及数量提出异议，但因王明寿提交的水泥发票系复印件，无法证明其所称的水泥是用于水电局工地；同时王明寿与水利局的对账单中认可水泥的数量和价款并作为水利局已付工程款，其所提异议不能成立。根据特克斯县法院委托所做出的司法会计鉴定报告，截止2001年底邦达公司支付王明寿工程款为1056089.15元。2002年至2008年邦达公司又陆续支付王明寿39307.45元，两项合计支付款项为1095396.6元。庭审中王明寿对以上款项中的540169.48元付款有异议。经审查其中483748.98元王明寿在司法会计鉴定报告中已签字认可，对此予以确认。另司法会计鉴定报告中两笔款项即：双方争议的四笔付款共计2085元，邦达公司自愿承担故不再计入付款中；邦达公司主张由王明寿承担1000元屋面维修费及6000元技术人员工资，因上述款项不在合同约定范围内，且邦达公司不能提供证实王明寿同意承担的相关依据，故其主张由王明寿承担无事实依据，不予支持。司法会计鉴定报告以外有三笔付款，即邦达公司1996年支付的生活费及工资33082元、2007年支付工程款9469元及4784.5元王明寿不予认可。经查33082元生活费在本院组织双方对账时王明寿已签字确认并当庭自认，9469元邦达公司提供的借款单原件证实王明寿已在借款单中签字领取，4784.5元由王明寿妻子签字领取，对此作为已付工程款予以确认。故王明寿对邦达公司531084.48元付款提出异议的理由不能成立。综上，邦达公司实际向王明寿支付工程款为1086311.6元(1095396.6-2085-7000=1086311.6元)。三、关于税金及管理费问题。根据司法会计鉴定报告和生效判决书证实邦达公司应扣王明寿管理费比率为8％，税金税率为5.52％，据此，王明寿应承担的管理费为183945.51元(2299318.86×8％=183945.51)，税金为126922.4元(2299318.86×5.52％=126922.4)。通过司法会计鉴定报告证实，邦达公司在支付王明寿工程款1056089.15元中已提前扣除管理费84487.13元(1056089.15×8％=84487.13)元及税金58286.12元(1056089.15×5.52％=58286.12)，该管理费及税金应从王明寿应承担的管理费及税金中扣减；本院(2005)伊州民二终字第168号判决书已确认水电局直接支付给王明寿的工程款506500元的管理费为40520元，本案中也应予以扣除。故王明寿尚欠管理费58938.38元(183945.51-84487.13-40520=58938.38)及税金68636.28元(126922.4-58286.12=68636.28)。四、关于邦达公司及水利局责任承担问题。王明寿实际完成工程总造价2297980.57元，邦达公司已付款1086311.6元，加上水电局付款593440.45元，合计1679752.05元，从工程总造价中扣减已付款及管理费和税金，邦达公司尚欠王明寿工程款490653.86元，即2297980.57-1679752.05-58938.38-68636.28=490653.86元应予支付。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程款的范围内承担责任，邦达公司完成工程总造价为2297980.57元，水电局支付工程款为1717240.45元，水利局拖欠邦达公司工程款为580740.12元，故水利局作为发包方，在邦达公司欠款范围内承担连带清偿责任。五、关于利息。因王明寿与水利局之间无合同关系，其据此主张利息的第一份合同已终止履行，第二份合同中无利息约定，因此王明寿依约定主张利息的请求不能成立。根据司法解释规定，对利息无约定从法定，本案讼争工程在2002年6月6日已实际交付水利局使用，故利息计付时间应从2002年6月6日起算。六、关于王明寿所称其赔付的经济支出51800元，根据合同约定，在施工期间发生的重大伤亡事故所造成的损失由责任方承担。本案中王明寿雇用人员系患病死亡，不属于赔付的范围，故其请求赔偿增加经济支出的理由不能成立。七、关于窝工损失。王明寿以城建总公司的通知不能证明工程存在窝工情况，其仅提供自己单方面制作的工资清单不足以证明发生了损失，亦不能提供其他相关证据加以佐证，该证据的真实性、合法性均无法认定，故王明寿关于窝工损失的诉讼请求不予支持。八、关于违约金，因王明寿与水利局之间无合同关系，与邦达公司的合同无效，故其按水电局与城建总公司、邦达公司所签合同主张违约金于法无据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六规定，经本院审判委员会讨论，判决：一、由被告特克斯邦达建筑安装有限责任公司支付原告王明寿工程款490653.86元；被告特克斯县水利局在此欠付工程款范围内承担连带清偿责任；二、由被告特克斯邦达建筑安装有限责任公司支付原告王明寿欠付工程款利息，利息起算期间自工程实际交付之日即2002年6月6日起，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至债务给付之日止；以上款项于判决生效后十日内付清，如逾期不付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告王明寿其他诉讼请求。案件受理费45614元，由原告王明寿承担31930元，被告特克斯县水利局承担5702元，被告特克斯县邦达建筑安装有限责任公司承担7982元。
本院再审认可本院一审查明的事实。
对于王明寿的申诉，本院再审认为：1.关于工程总造价，法院委托新疆中策工程造价咨询有限公司进行鉴定，确认住宅楼工程总造价为2820891.16元，该造价系法院委托，应当采信，本院一审部分采信不当。即王明寿实际施工工程价值应为总造价工程价值减去甩项工程部分189069.03元和合同外工程部分169375.85元，为2462446.28元。2.关于王明寿交的垫资款10万元，经法院判决王明寿已拿到。3.关于计提税金、管理费，法院根据王明寿与公司签订的项目经理岗位责任合同书约定的标准计提，并无错误。4.对于甩项工程，王明寿认可系他人干的，法院予以从工程总造价中扣减并无错误。由此，本院一审少计算王明寿实际施工工程价值为163127.42元（2462446.28元-2299318.86元），此款扣除13.52%（5.52%+8%）的税金、管理费22054.8元（163127.42元×13.52%）后，下余141072.62元（163127.42元-22054.8元），此款为一审少算的王明寿应得的工程款。另一审在计算王明寿工程款时，将王明寿实际施工工程价值2299318.86元，误计为2297980.57元，少计1338.29元（2299318.86元-2297980.57元）。一审少算、少计王明寿应得的工程款为142410.91元。本次再审将此款计入本院一审邦达公司的欠付工程款490653.86元中，合计为633064.77元，为邦达公司欠付王明寿工程款。为此，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）伊州民一初字第17号民事判决第一项。
二、由被申诉人（被告)特克斯邦达建筑安装有限责任公司支付申诉人（原告)王明寿工程款633064.77元，被申诉人（被告)特克斯县水利局在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。
三、维持本院（2009）伊州民一初字第17号民事判决第二项、第三项及案件受理费承担部分。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 张 志 坚
审判员 张 全 兴
审判员 阿依努尔
二〇一七年十月二十八日
书记员 徐 国 涛