山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁09刑终36号
原公诉机关山东省新泰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜某。
辩护人公文静，山东民昊律师事务所律师。
山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人姜某犯贪污罪、受贿罪一案，于二0一六年十二月二十三日作出（2016）鲁0982刑初168号刑事判决。原审被告人姜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。期间，经山东省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）受贿事实
自2005年9月至2010年1月，被告人姜某分别利用担任山东某某煤矿（集团）（以下简称某煤矿）矿长、新泰市某局局长的职务之便，为他人谋取供应矿山配件、承揽建筑装饰工程、结算货（工程）款、工作调整等利益，收受相关人员所送现金17.5万元，购物卡面值1万元，共计18.5万元。
1、2005年9月至2006年9月，被告人姜某利用担任某煤矿矿长的职务之便，为泰安某装饰工程有限公司经理董某谋取承揽装修工程、结算工程款的利益，先后三次非法收受董某所送现金共计13万元。2012年5月8日，姜某在原山东某矿业集团董事长肖某案发后，通过其内弟周某退给董某13万元。案发后，侦查机关从董某处扣押了13万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（1）肖某立案决定书、拘留决定书、拘留证，证实肖某因涉嫌犯受贿罪于2012年4月1日被立案侦查。
（2）董某立案决定书、拘留决定书、拘留证、取保候审决定书、释放通知书，证实董某因涉嫌犯行贿罪于2012年4月22日被立案侦查。
（3）新泰市农村信用合作联社账证，证实董某从翟镇信用社取款的交易记录及相关凭证。与其陈述取款后向姜某行贿的事实可以印证。
（4）新泰市工商银行账证，证实2012年5月8日姜某将收受董某的13万元存至董某提供的工商银行账户。
（5）组织机构代码、企业信息、营业执照，证实泰安某装饰工程有限公司的主体情况。
（6）某煤矿账证，证实支付某装饰有限公司工程款的相关账证。
（7）证人董某证实，其于2003年注册了泰安某装饰公司，公司主要经营范围是室内外装修、铝合金门窗、管道维修等业务。2003年开始联系承揽了某矿的一些零星工程。在矿上干活过程中逐步认识了姜某。考虑干了工程后矿上付款能及时点，就想借过节之际向姜某表示表示，以后让他多照顾。其曾经分三次共计送给姜某现金13万元，第一次是2005年中秋节前，在姜某的办公室送给他3万元现金；第二次是2006年春节前，在姜某办公室送给他5万元现金；第三次是2006年中秋节前，在姜某办公室送给他5万元现金。票面都是100元一张的，每次都用报纸包着。在2012年5月初，其被检察机关刑事拘留转取保候审后不几天，姜某突然给其打电话让其去他某局办公室，让其给他个账号，把钱退了。其就给他了个工商银行的银行卡号。过了段时间去银行办业务的时候，卡上多了13万元，其就知道是姜某将其送给他的13万元钱退了。第一次给姜某送钱后至2012年5月份姜某退钱之前，姜某一直没有退过。其感觉他应该知道其因肖某案被拘留的事。
（8）证人周某证实，其按照姜某的安排给董某在工商银行账户上存入13万元。
（9）被告人姜某供认，其利用担任某煤矿矿长的职务之便，为泰安某装饰工程有限公司经理董某谋取承揽装修工程、结算工程款的利益，先后三次收受董某所送现金共计13万元。2012年5月8日，其在原山东某矿业集团董事长肖某案发后，通过其内弟周某退给董某13万元。
2、2005年9月，被告人姜某利用担任某煤矿矿长的职务之便，为泰安某电器设备有限公司经理郑某谋取供应矿山配件的利益，非法收受郑某所送现金2万元。2013年2月，姜某主动上缴廉政账户3600元。案发后，姜某家属已主动将余款上缴侦查机关。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
某煤矿账证,证实泰安某电器设备有限公司向某煤矿供应矿山配件及支付货款的相关情况。
（2）现金存款凭证,证实2013年2月8日新泰市监察局账户收到“自警”存入现金2.36万元，姜某认可其中3600元是郑某的。
（3）证人郑某证实，2003年以来，其以泰安某电气设备有限公司的名义给某煤矿供应矿山配件。2005年3月份，姜某担任某煤矿矿长之后把其业务停了，好长时间都没有给其安排供货计划，其就想着给姜某送点东西，搞好关系。2005年中秋节前，其从家里拿了2万元现金去了姜某在某煤矿的办公室，放到了姜某的办公桌上。姜某收下，至今未退。
（4）被告人姜某供认，其利用担任某煤矿矿长的职务之便，为泰安某电器设备有限公司经理郑某谋取供应矿山配件的利益，收受郑某所送现金2万元。2013年2月，其主动上缴廉政账户3600元。
3、2006年1月，被告人姜某利用担任某煤矿矿长的职务之便，为新泰市某木业有限公司经理尹某谋取结算木材款的利益，非法收受尹某所送现金5千元。案发后，姜某家属已主动将赃款上缴侦查机关。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（1）某煤矿账证，证实姜某任职期间尹某与某煤矿的交易往来。
（2）证人尹某证实，2006年1月份，为了能够和当时某煤矿矿长姜某搞好关系，以便能够顺利结算木材款，送给姜某5千元现金。
（3）被告人姜某供认，其利用担任某煤矿矿长的职务之便，为新泰市某木业有限公司经理尹某谋取结算木材款的利益，收受尹某所送现金5千元。
4、2006年9月，被告人姜某利用担任某煤矿矿长的职务之便，为新泰市某经贸有限公司经理尹某甲谋取供应矿山配件、结算货款的利益，非法收受尹某甲所送青云联华购物卡两张，每张面值5千元，共计1万元。案发后，姜某家属已主动将赃款上缴侦查机关。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（1）尹某甲立案决定书、取保候审决定书，证实2012年4月14日，尹某甲因涉嫌犯行贿罪被检察机关立案侦查。
（2）某煤矿账证，证实姜某在任职期间尹某甲与某煤矿的交易往来。
（3）证人尹某甲证实，为了和姜某搞好关系，让他为其在向某矿供应配件上帮忙，2006年中秋节前，其在正大焦化姜某办公室送给姜某了两张、每张面值5千元，共计价值1万元的青云联华购物卡，至今没有退还。
（4）被告人姜某供认，其利用担任某煤矿矿长的职务之便，为新泰市某经贸有限公司经理尹某甲谋取供应矿山配件、结算货款的利益，收受尹某甲所送青云联华购物卡两张，每张面值5千元，共计1万元。
（二）贪污事实
2005年12月，被告人姜某为处理矿上走访费用，利用担任某煤矿矿长的职务之便，伙同该矿原财务科科长王某（已判决），在为单位采购泰山石的过程中，采取多开发票的手段，骗取某煤矿人民币21.1万元，并由王某保管。姜某使用其中10万元用于购买名人字画，余款11.1万元被王某占有。
2015年7月23日，被告人姜某被传唤到案。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、某煤矿班子成员名单职务分工、会议记录，证实自2005年3月至2006年10月，姜某任山东某某煤矿矿长。自2006年1月16日至2016年10月10日集体研究讨论的事项，未体现走访的事项。
2、某煤矿账证，证实2015年12月13日，某煤矿以园林绿化费36.6万元入账。2015年12月14日通过银行转款支付绿化费15.5万元，2015年12月23日通过银行转款支付货款21.1万元。
3、泰山石辨认照片，证实经姜某辨认在案泰山石就是其安排李某为某煤矿购买的那块。
4、银行账证，证实15.5万元和21.1万元付款情况。
5、某煤矿账证，证实王某等人去河南购买名人字画的食宿交通等费用报销情况。
6、搜查笔录证实，2015年7月23日对姜某位于新泰市平阳小区的住宅依法进行搜查，搜出存折、购物卡等物品。2015年8月24日对姜某位于山东省煤炭管理局的办公场所及住所进行依法搜查，未发现与案件相关的物品、文件。
7、证人王某证实，2005年9月，姜某安排其让李明给矿上出具购买泰山石的发票时多开出19万多元，并让其在付款时将多开的钱扣下，由其保管，春节走访用。2005年12月，其将多开出的19.5万元扣下了。其中10万元买了字画，另9.5万元姜某调走后没再过问，其就据为己有了。2015年12月24日的证言证实，李某开给矿上36.6万元的绿化费发票，包括泰山石款15.5万元，另21.1万元是多开的。2015年底，其将这21.1万元的转账支票交给李某，后来李某给其10万元现金和三张金额共计11.1万元的存单。2006年1月，姜某让其和王某甲用10万元到河南购买张某的字画，说是走访用张某的字。姜某联系后其和王某甲去的，张某不在家，将10万元给了张某的儿子。字画后来寄过来的，姜某怎么处理的字画其不清楚。姜某调走后，因为姜某交代过这个事情不能让别人知道，其就没有向下任领导汇报。姜某调走后没有过问过该笔钱，其就产生了将该笔公款据为己有的想法，其内退后就把这笔钱消费了。2016年2月4日的证言证实，2009年底，其携带剩余的11.1万元现金到姜某办公室给姜某，姜某让其把钱带回去，并说以后别扯落这个事了。其认为姜某不要该钱，又不安排其下账或交有关部门，认为姜某将11.1万元送给其了。2012年5月，其因涉嫌犯受贿罪被立案侦查，期间其主动向检察机关讲清了其与姜某通过虚开发票套取公款的犯罪事实。
8、证人公某证实，在报销购买泰山石的凭证时姜某让其签过字。
9、证人李某（又名李某）证实，姜某让其垫付款购买泰山石，后让其多开发票提供给王某，矿上处理部分费用。王某让多开21.1万元的发票。2005年12月中旬，王某安排刘某给其开出一张15.5万元的转账支票，2005年12月底，王某给其一张21.1万元的转账支票，让其把这21.1万元提出现金来，后开成4万、4万、3.1万元三张存单交给了王某。
10、证人高某证实，2005年12月28日，李某给其一张21.1万元转账支票，安排其到银行以他的名义办理该转账支票的转存、提现等业务。
11、证人王某甲证实，2006年1月，根据姜某的安排，其与陈某、王某一起到河南购买张某的字，王某将10万元留给了张某的儿子，后来寄过来6张张某的字，4张宋某的字，其将字交给了姜某，并告诉了王某。
12、证人陈某证实，其与王某甲、王某一起到河南购买张某的字，王某将10万元留给了张某的儿子，后来寄过来6张张某的字，4张宋某的字，其将字交给了王某甲。
13、证人张某某证实，2006年1月，经宋某联系，新泰市某煤矿的人想买其父亲张某的字。因张某不在，新泰的三个人到了河南省书画院其办公室，其中一个人将10万元现金给了其。后来张某写了六幅字，其将这六幅字交给了宋某。
14、证人公某甲证实，在其任某集团董事长期间，姜某没有说过他和王某通过虚开发票方式套取公款的事。也没有说过王某保管的部分帐外资金需要交给某集团的事。
15、证人刘某证实，15.5万元购货款转账支票交给了李某，21.1万元的转账支票被王某领走了。
16、证人张某某甲证实，2005年矿上购买了一块大石头，从哪里购买的，是谁负责购买的，其都不清楚。姜某任矿长期间，每年中秋节和春节都安排走访，各部门根据工作需要，将需要走访的部门和单位上报到办公室，办公室汇总后上报姜某审批。其不清楚姜某在任山东某某煤矿(集团)矿长期间，是否用名人字画走访过有关人员。
17、证人肖某证实，听王某说姜某购买张某字画的事，但姜某没有和其说过用字画走访的事。
18、证人刘某甲证实，姜某任矿长期间，在矿班子会上没有研究过用名人字画走访的事，其对姜某是否购买过名人字画及用名人字画走访的事均不知情。
19、证人徐某（某煤矿领导班子成员）等人证实，姜某任矿长期间，在矿班子会上没有研究过用名人字画走访的事，对姜某是否购买过名人字画及用名人字画走访的事均不知情。
20、被告人姜某供认，2005年12月，为了处理跑贷款不好处理的费用，其让李某从购买的泰山石上多开出20多万元发票，并让王某将该发票入账，套取资金21.1万元。后让王某和王某甲用其中的10万元去河南购买了张某的6幅字，其用于走访银行，剩余的11.1万元由王某保管，后其于2006年10月份调离某煤矿。2010年初，王某拿着剩余的钱问其如何处理，其让王某把钱还到矿账上。其他班子成员均不知道该事，离任时也未就此事进行交接。
本案事实，还有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列综合证据证实：
1、指定管辖决定书，证实姜某涉嫌受贿一案由山东省人民检察院于2015年7月17日指定泰安市人民检察院管辖，泰安市人民检察院于2015年7月20日指定新泰市人民检察院管辖。
2、立案决定书，证实新泰市人民检察院于2015年7月22日以姜某涉嫌犯受贿罪立案侦查。
3、传唤证，证实2015年7月23日将姜某传唤到案。
4、搜查证、扣押决定书、扣押物品清单、解除扣押决定书，证实搜查、扣押等情况。
5、扣押决定书、扣押财物清单、山东省资金往来结算票据，证实从董某处扣押现金13万元；从张某某乙(王某之妻)处扣押现金11.1万元；从姜某某（姜某之子）处扣押现金15.5万元。
6、身份证明、人事档案、任免文件等，证实姜某的身份情况，姜某系国有公司中从事公务的人员，是国家工作人员。
7、山东某矿业集团有限公司营业执照复印件及企业登记、变更信息书证等，证实山东某矿业集团有限公司类型是国有独资的有限责任公司。
8、2012年12月10日受理案件登记表,证实2012年侦查机关在查办肖某案件某现姜某收受他人财物问题，办案人员提请初查，且对姜某建行账户进行了查询。
原审法院认为，被告人姜某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；被告人姜某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。侦查机关自2012年对姜某受贿案件进行初查，2015年7月立案受理，对姜某的犯罪事实已经追诉，故姜某犯受贿罪不应受追诉期限的限制。姜某如实供述受贿犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚；积极退赃，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于贪污罪，姜某指示王某为单位走访虚报开支211000元，其中100000元姜某用于购买字画，姜某辩称是用于单位利益，但并没有相关证据证实字画的走向及用途，故应认定被姜某非法占有。但其中的111000元一直由王某控制并被王某非法占有，姜某没有与王某共同贪污该款的主观故意，该111000元应从指控贪污数额中扣除，姜某贪污数额应为100000元。姜某归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚，案发后已将贪污款项上缴，确有悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。姜某受贿赃款应予以没收，上缴国库，贪污赃款应予以追缴，退还某煤矿。姜某犯有数罪，应实行数罪并罚。综上，姜某确有悔罪表现，对其可适用缓刑处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、第十九条之规定，以被告人姜某犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，罚金人民币二十万元；被告人姜某受贿赃款人民币161400元予以没收，由新泰市人民检察院上缴国库；贪污赃款人民币100000元予以追缴，由新泰市人民检察院退还原山东某某煤矿（集团）。
宣判后，原审被告人姜某以“上诉人的行为虽然构成受贿罪，但是已经过追诉时效，不应再继续追究刑事责任；上诉人的行为不构成贪污罪，对该10万元没有非法占有的故意，不存在侵吞、窃取、占为己有的行为，购买的字画赠送给了银行相关人员，即便是上诉人的行为构成贪污罪，依法也已经超过追诉时效”为主要理由，提出上诉。辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。二审期间，上诉人姜某提出申请对2012年12月10日新泰市人民检察院受理案件登记表上戴某某、邹某某、单某某签字形成时间进行鉴定。
经二审审理查明的事实、认定证据与一审相同。
对于姜某及辩护人提出“上诉人的行为虽然构成受贿罪，但是已经过追诉时效，不应再继续追究刑事责任”的上诉理由、辩护意见以及姜某提出对2012年12月10日新泰市人民检察院受理案件登记表上戴某某、邹某某、单某某签字形成时间进行鉴定的申请问题，经审理认为，追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，在追诉时效期限内，司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。本案认定姜某自2005年9月至2006年9月间共计收受他人贿赂16.14万元。按照2015年7月本案立案侦查时的法律规定，个人受贿数额在10万元以上的，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；依照刑法关于追诉时效的规定，法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年不再追诉。因此，本案的追诉时效期限应当为十五年，自2006年9月计算至2015年7月，没有超过追诉时效期限。至于2012年12月新泰市人民检察院是否决定初查均不影响本案追诉时效期限的确定问题，故对姜某的鉴定申请不予支持。姜某的上述上诉理由和辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。
对于姜某及辩护人提出“上诉人的行为不构成贪污罪，对该10万元没有非法占有的故意，不存在侵吞、窃取、占为己有的行为，购买的字画赠送给了银行相关人员”的上诉理由和辩护意见，经查，姜某伙同王某等人，在未经单位集体研究的情况下，利用自己各自的职务便利，通过多开发票的方式从本单位虚报21.1万元，并安排他人于2005年12月28日将该款提现，此时该21.1万元公款已经脱离本单位实际控制，姜某、王某等人的行为已经具备了贪污罪的犯罪构成要件。之后，姜某等人将通过虚报方式套取的21.1万元公款中的10万元用于购买字画，该字画已经全部在姜某个人的实际控制之下，姜某没有能够提供确实充分的证据证实其为了单位利益将字画赠送给他人，况且即使赠送他人也只是其所控制赃物的去向问题，并不影响对其犯贪污罪的认定。姜某的上述上诉理由和辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。
对于姜某及辩护人提出“即便是上诉人的行为构成贪污罪，依法也已经超过追诉时效”的上诉理由和辩护意见，经查，姜某贪污数额为10万元，其实施贪污犯罪行为的终了之日应当认定为2005年12月，如前所述，本案贪污罪的追诉时效期限应当为十五年，至2015年7月立案侦查时未满十年，本案没有超过追诉时效期限。上述上诉理由和辩护意见亦不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人姜某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；姜某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。姜某犯数罪，应当依法并罚。归案后，姜某能够如实供述受贿犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚；积极退赃，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。姜某归案后能够如实供述贪污犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚，案发后已将贪污款项上缴，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。姜某受贿赃款应予以没收，上缴国库。贪污赃款应予以追缴，返还某煤矿。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王凌强
审 判 员 王庆伟
代理审判员 鹿雨薇
二〇一七年五月二日
书 记 员 陈 倩