浙江省宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬鄞民初字第1375号
原告（反诉被告）：上海直玖机场设备有限公司。
法定代表人：刘必州。
委托代理人：姚成钢。
被告（反诉原告）：宁波中物置业有限公司。
法定代表人：丁威。
委托代理人：郑杰。
原告（反诉被告）上海直玖机场设备有限公司为与被告（反诉原告）宁波中物置业有限公司建设工程施工合同、委托合同纠纷一案，于2014年7月18日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员薛海蓉适用简易程序审理。后因本案案情复杂，于2014年10月28日转为普通程序组成合议庭审理。被告在举证期限内提起反诉，本院经审查依法与本诉合并审理。本案于2014年8月20日、2015年1月6日依法公开开庭进行了审理。原告的委托代理人姚成钢、被告的委托代理人郑杰到庭参加诉讼。审理期间，原、被告自行庭外和解未能达成协议。本案现已审理终结。
原告上海直玖机场设备有限公司起诉称：2010年8月6日，原、被告签订《直升机停机坪建设合作协议》，约定由被告委托原告承建中国工程物理研究院宁波军转民科技园直升机停机坪项目建设及飞机许可证手续申请事宜。同年11月12日，双方就上述事宜签订正式的《直升机停机坪系统工程合同》，约定工程办理手续周期为两年，工程施工周期为100天，合同总金额648万元。合同签订后，原告办理了飞行许可证和直升机停机坪建设的相关手续，之后多次催促被告，但被告迟迟不下达施工指令，亦不支付相应费用，致使工程项目拖延至今，且已造成原告重大损失。为此，请求判令：1.依法确认《直升机停机坪建设合作协议》、《直升机停机坪系统工程合同》有效；2.被告继续履行《直升机停机坪建设合作协议》、《直升机停机坪系统工程合同》，并支付第一期工程款112万元、第二期工程款224万元，合计336万元。
被告宁波中物置业有限公司答辩并反诉称：原、被告于2010年8月16日签订的《直升机停机坪建设合作协议》系预约合同，在原、被告签订《直升机停机坪系统工程合同》后已经终止。根据合同约定，原告应自合同签订之日起两年内即2012年11月12日前办理相关手续，最迟不超过同年
12月12日前。被告已按约陆续支付了款项43万元，但原告未能按约履行。因本案所涉的中国工程物理研究院宁波军转民科技园直升机停机坪位置原本预设在创新大厦楼顶，原告应在创新大厦封顶前两个月办理完全部手续。创新大厦已于2011年12月5日前封顶，塔吊等施工设备已在2012年7月16日前拆除，整体于2014年2月28日交付，因原告未能办理相关手续导致无法进行停机坪施工，至今已不具备施工条件，也无再行施工建设的必要。原告的违约行为导致合同目的已无法实现，故原告的诉讼请求应予驳回。同时，请求判令：1.原、被告于2010年8月6日签订的《直升机停机坪建设合作协议》已于2010年11月12日终止；2.解除原、被告于2010年11月12日签订的《直升机停机坪系统工程合同》；3.原告返还被告款项43万元；4.原告赔偿被告损失194.4万元。
原告对被告的反诉答辩称：被告要求解除合同并由原告赔偿损失的请求不能成立。原、被告双方在达成意向签订合作协议后正式签订工程合同，被告要求终止合作协议是对该协议的理解有误。原告承担的施工义务与办理相关手续的义务是并行不悖的，只要施工条件许可，原告就应进行施工，不以办理完成相关手续为前提。但是，涉案工程在具备施工条件时，被告并未通知原告施工，也没有向原告支付相关工程款，导致合同延期履行的责任在被告。目前合同仍具备履行条件，应当继续履行，故应驳回被告的反诉请求。如被告坚持解除合同，则应向原告支付解约违约金。
原告为支持其本诉主张及反诉抗辩意见，向本院提交如下证据：
1.资质证书（电子件）一份，拟证明原告具备相应的工程施工资质的事实。
2.《直升机停机坪建设合作协议》、《直升机停机坪系统工程合同》各一份，拟证明原、被告存在合同关系的事实。
3.《创新大厦直升机临时起降点周边建筑测量》表复印件、浙江省人民政府文件（浙政函（2011）284号）复印件、《关于新建中国工程物理研究院宁波军转民科技园楼顶直升机临时起降点协议》、发票、完税凭证各一份，拟证明原告已按约完成审批手续并开具了工程款发票，要求被告支付第一期工程款112万元的事实。
4.《进口代理委托协议》（附设备采购清单）一份，拟证明原告按约准备工程建设所需成品材料的事实。
被告为支持其抗辩及反诉主张，向本院提交如下证据：
1.《直升机停机坪建设合作协议》一份，拟证明被告于2010年8月6日就委托原告建设直升机停机坪并办理相关飞行许可证手续达成初步协议的事实。
2.《直升机停机坪系统工程合同》及补充合同各一份，拟证明原、被告于2010年11月12日就直升机停机坪建设及办理相关手续的事项达成正式协议，约定了工程建设的具体内容及办理手续的时间等事实。
3.付款说明、发票、支付凭证一组，拟证明被告已支付款项43万元的事实。
4.开工报告、工程例会汇报、竣工验收汇报资料、备案证明书一组，拟证明创新大厦在2011年12月5日前已经封顶，塔吊等施工设施已于2012年7月16日拆除，2013年
10月16日竣工，因原告迟延履行导致涉案项目已无建设施工条件和必要的事实。
5.混凝土施工记录、工程质量监理评估报告、竣工验收备案表各一份，拟证明创新大厦封顶时间在2011年12月5日前，且于2014年2月28日竣工验收合格的事实。
6.确认函及回函复印件各一份，拟证明原告发函及开具发票的行为可以推断其对创新大厦结顶的情况知情，且明知被告要求完成相关文件批复工作后才订购设备的事实。
原、被告提交的上述证据均经庭审质证。原、被告的质证意见及本院认证意见如下：原告的证据1，被告对复印件的真实性有异议，如庭后提交原件由法院核实；对证明目的有异议，原告在2014年7月11日才取得工程施工资质，此前合同履行过程中原告并不具备相应资质，原告所取得的资质与相关管理部门的文件规定也不一致，故与本案不存在关联性。本院经核实对该证据的真实性予以认定，对原告在
2014年7月11日取得工程施工资质的事实予以认定。原告的证据2，被告对合作协议的真实性无异议，对证明目的有异议，认为合作协议的性质系预约合同；对工程合同无异议，且认为双方签订工程合同后，合作协议已经终止。本院对真实性予以认定，对于合作协议的性质及与工程合同的关系将在说理部分阐述。原告的证据3，被告认为建筑测量表系复印件，故对真实性不予认定；对于政府文件和起降点协议的真实性予以认定，且认为据此能够认定原告未能按约完成相关审批手续；对发票的真实性无异议，但认为原告未能完成前期审批手续，被告为此曾发函给被告，故不予支付第一期工程款；完税凭证与本案不具有关联性。本院对政府文件、起降点协议、发票、完税凭证的真实性予以认定；测量表系复印件无法核实，对其真实性不予认定；至于原告主张支付第一期工程款的条件是否成就将在说理部分阐述。原告的证据4，被告不予认可，认为该合同签订时间可能系倒签，即使真实，原告在明知创新大厦封顶时间的情况下从未向被告提交，故与本案不存在关联性。本院认为，该合同所涉标的物由原告委托进口，至今并未按约向被告提供材料清单复印件给被告确认，故对其关联性不予认定。被告的证据1，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为合作协议是工程合同的基础和延续，不存在终止情形。本院对真实性予以认定，对于合同的性质另行认定。被告的证据2，原告对工程合同的真实性无异议，对补充合同认为与本案无关，不予质证。本院对工程合同的真实性予以认定，补充合同系双方就其他项目达成协议，与本案不具有关联性，不予认定。被告的证据3，原告对真实性无异议，但认为被告支付的43万元均系工程施工前期的款项，并非施工费用。本院对真实性予以认定，对被告已支付原告款项43万元的事实予以认定。被告的证据4，原告对真实性不予确认，认为被告提交的资料不全，应提供创新大厦的封顶时间、竣工验收报告，上述证据也无法证明原告违约。本院将结合其他证据认定。被告的证据5，原告认为从未看到过该资料，对真实性无法确认，该材料也不能证明被告就创新大厦封顶情况通知过原告。本院认为，该资料均系建设单位的工程备案资料，经过建设管理部门确认，结合被告的证据4，对其真实性予以认定，对创新大厦在2011年12月5日前封顶的事实予以认定。被告的证据6，原告对真实性有异议，认为原告提交的确认函并非传真件原件，回函没有盖章确认。本院认为，被告提交的原告以传真方式发送的确认函虽然难以核实形式真实性，但从该函件内容看，其中涉及要求被告支付设计图纸、选址报告的款项18万元和办理空军、民航局批复文件的预付款16万元的事项，并非在原告开具款项发票给被告时支付，而是在被告认可收到原告发送的函件后支付，且该函件上附有传真电话号码经核实确系原告公司传真，函件伪造或变造的可能性不大，另原告提交的采购设备合同、开具设备发票的时间、办理空军批复文件的时间基本能够与该函件中第3条确认的先完成批复文件、后订购设备的情况相印证，故本院结合双方的履行情况对函件的真实性予以认定。
综合原、被告诉辩意见、举证、质证和本院认证意见，确认本案如下事实：
2010年8月6日，原、被告签订《直升机停机坪建设合作协议》，约定：被告（甲方）委托原告（乙方）承建中国工程物理研究院宁波军转民科技园直升机停机坪项目建设及飞行许可证手续申请事宜；如果现场勘查得出结论，允许在创新大厦修建直升机停机坪并且可以办理直升机停机坪飞行许可证，则甲方在空军现场勘查确认后10个工作日内与乙方完成委托建设直升机停机坪和委托办理飞行许可证正式合同的签订；直升机停机坪的预算费用包括，设计费
12万元、直升机临时起降点选址报告书15万元、直升机临时起降点营运管理使用手册6万元、停机坪飞行停机专项文件的技术咨询所有费用55万元、直升机停机坪设备费用
532.0776万元，合计620.0776万元；直升机停机坪设计、建设、办理相关手续的合同价款（总价）以签订委托合同的价款为准；双方另行约定了其他事项，合同附有工程详细报价单。2010年11月12日，原、被告签订《直升机停机坪系统工程合同》，约定：合同签订依据为《中华人民共和国建筑法》及相关建设工程施工管理规定等；由乙方承建直升机停机坪工程及办理飞行许可证申请，乙方的工作内容包括直升机停机坪飞行许可证相关手续办理、施工图设计和批准手续，施工建设及设备安装，施工安装验收合格所涉及的全部工作内容，竣工验收后的完善工作等；本工程办理手续的周期为两年（自合同签订之日起计算），施工周期为100天（从符合施工条件之日起计算）。本工程设计费用12万元，办理专项技术文件及资料等相关费用76万元，设备供应、施工安装金额560万元，总金额计648万元。付款方式，（一）办理手续付款方式，直升机停机坪施工图设计阶段，预付4万元，工作完成支付8万元；直升机临时起降点选址报告阶段，预付5万元，工作完成支付10万元；北京空军及所属空军批复文件阶段，预付10万元，工作完成支付25万元；华东民航局批复文件阶段，预付6万元，工作完成支付14万元；直升机临时起降点营运管理手册（专业）阶段，预付2万元，工作完成支付4万元；（二）设备供应及施工付款方式，创新大厦封顶（乙方安装人员进场）前两个月，乙方向甲方提供订购设备材料清单合同复印件之日起一周内，甲方支付合同工程款的20%（112万元）给乙方订购相关设备及材料；施工人员、设备进场经甲方检验确认后支付合同工程款的40%（224万元）；工程安装、调试结束7天内支付合同款的25%（140万元）；经所属空军、民航联合验收，并颁发直升机停机坪飞行许可证后，支付合同工程款的10%（56万元），尾款5%（28万元）于停机坪验收一年后一次付清。合同生效后，任何一方擅自终止或解除合同，应承担合同款的30%作为赔偿。有关工程的相关手续及报批手续、飞行许可证等，乙方应在本合同第三条约定的时间内完成，如延长一个月仍未办理全部手续的，视为乙方违约，应按本合同第六条第5款约定承担违约责任。双方另约定了其他事项，合同附件附有详细费用清单。被告于2010年12月30日支付原告直升机停机坪施工图设计预付款4万元、直升机临时起降点选址报告预付款5万元，于2011年9月20日支付原告直升机停机坪设计费8万元、直升机坪咨询费10万元，于2011年9月29日付款16万元（北京空军及华东民航局批复文件预付款）。2011年8月5日，浙江省人民政府以浙政函（2011）284号文件形式出具浙江省人民政府关于商请批准在中国工程物理研究院宁波军转民科技园创新大厦屋顶建设直升机临时起降点的函，商请南京军区空军司令部同意建设直升机临时起降点，并办理相关手续。2012年
12月7日，南京军区空军司令部、浙江省人民政府签订《关于新建中国工程物理研究院宁波军转民科技园楼顶直升机临时起降点协议》，就直升机临时起降点建设相关事项达成协议，该协议经双方盖章报空军司令部批准后生效。原告在2012年9月开具了设备款发票112万元，被告未予付款。创新大厦在2011年12月5日前封顶。同时查明：经原、被告双方协商，基于成本原因将原设计的楼顶停机坪金属支撑柱变更为钢筋混凝土支撑柱，并由被告交由土建施工单位代为完成施工。
另查明：原告于2014年7月11日取得钢结构工程专业承包三级资质，之前未取得工程施工资质。
本院认为：原、被告签订的《直升机停机坪建设合作协议》、《直升机停机坪系统工程合同》系为各方的真实意思，合同中涉及直升机停机坪建设事项，依据合同约定及相关管理规定，原告作为施工单位应具备相应的施工资质，虽然原告在签订合同时不具备相应的施工资质，但在合同存续期间已经取得施工资质，故合同中涉及施工建设的内容有效；合同中涉及被告委托原告办理直升机飞行许可证相关手续的内容亦有效，双方均应按约履行。关于《直升机停机坪建设合作协议》的性质，根据合同约定，双方在签订该合同后如确定允许建设停机坪并可以办理直升机停机坪飞行许可证则就工程建设与手续办理签订正式合同，合同价款也以签订正式合同为准，且合同对于各方如何履行、款项支付、违约责任等均未进行约定，欠缺实际履行条件，该合同是为暂时存在不确定因素的前提下为签订正式合同做准备并约束双方，故该合同的性质属于预约合同，在原、被告签订《直升机停机坪系统工程合同》时，该合同终止履行。关于《直升机停机坪系统工程合同》是否应当继续履行或解除，虽然原告认为合同仍有继续履行的条件并愿意承担可能增加的成本，但从施工要求看，原告本应在创新大厦封顶前进行预埋施工，在创新大厦封顶符合施工条件后正式进入施工，现在创新大厦早已封顶且交付使用，预埋施工未进行，施工所需脚手架等设备也已经拆除，再行建设不仅导致建设成本增加，也给已经入住使用的人员带来不便，不具有经济性；且在被告坚持解除合同的情况下，原告难以顺利施工，合同目的亦不能实现，故合同应予解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于原告要求继续支付工程款336万元，虽然原告认为其已经为合同履行购置了设备，但从双方互发函件的内容确认，原告同意在完成批复文件后订购设备，至今原告不仅未在设备订购前按约向被告提交设备合同及清单确认，在开具设备款发票至今长达两年时间内亦未就批复文件情况向被告回复，故付款条件并不成就，且既然合同解除，未履行部分也不再继续履行，本院对原告要求被告支付工程款336万元的主张不予支持。关于被告要求原告返还已付款43万元，该款项涉及的施工图设计、直升机临时起降点选址报告工作均由原告按约完成，故该部分款项27万元应由被告支付；办理空军批复文件和华东民航局批复文件的款项16万元系预付款，虽然原告至今尚未最终完成两项批复文件，但考虑原告已经为办理手续进行了准备工作且进行了部分批复文件工作，合同解除后再返还该款项显然对原告不公，故对被告已预付的款项不再返还，未付部分不再履行。关于被告要求原告赔偿194.4万元的主张是否成立，本院认为，涉案合同履行期间，根据合同约定就办理手续（含批复文件）与设备采购和施工并未约定先后顺序，本应可以同时进行，最终办理飞行许可证手续也以完成施工为前提，但双方就款项支付、文件批复、设备订购等事项进行函件往来中，应在创新大厦封顶前两个月进行设备订购、符合施工条件后通知原告进场施工的约定因被告提出要求原告先行完成批复文件工作而发生变化，该变化可能导致后续工作履行迟延，实际履行中确已迟延，被告变更约定导致的迟延责任不能完全归责于原告；且至今在合同有可能继续履行的情况下被告坚持解除合同，由此产生的后果和责任亦不能完全归责于原告，故被告对于合同的解除应承担相应责任。原告在收取被告于2011年9月29日支付的预付款16万元后，按约应在100个工作日完成文件批复工作，不论是何原因所致原告并未完成并就不能完成的原因向被告说明，更没有在合同约定的两年期间完成所有手续；从双方协商变更楼顶金属支撑柱设计及施工情况看原告应当对封顶情况知情，但并未与被告就进入施工及后续工作进行进一步协商，且根据原告提交的设备采购合同能够确认，其在2012年9月进行设备采购已经不可能按约完成施工并完成最后的飞行许可证等手续办理工作，原告亦存在违约行为，故原告就合同迟延履行导致解除亦应承担相应责任；基于上述履行情况分析，对于涉案合同的解除并非一方根本性违约所致，原、被告均应承担相应责任，且责任大小无法确定，故本院对被告要求赔偿194.4万元的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：
一、确认原告上海直玖机场设备有限公司与被告宁波中物置业有限公司于2010年8月6日签订的《直升机停机坪建设合作协议》于2010年11月12日终止履行；
二、解除原告上海直玖机场设备有限公司与被告宁波中物置业有限公司于2010年11月12日签订的《直升机停机坪系统工程合同》；
三、驳回原告上海直玖机场设备有限公司的其他本诉诉讼请求；
四、驳回被告宁波中物置业有限公司的其他反诉诉讼请求。
本案本诉受理费33680元，由原告上海直玖机场设备有限公司负担；反诉受理费12896元，由被告宁波中物置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 薛海蓉
代理审判员 蔡雯晴
人民陪审员 陈美娣
二〇一五年三月二十日
代书 记员 傅 雷