扶沟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）扶刑初字第176号
公诉机关扶沟县人民检察院。
被告人张某某，别名张某某，男，1964年6月20日出生，住西华县。
辩护人孙澎涛，扶沟县法律服务中心律师。
辩护人贺居心，河南团结律师事务所律师。
被告人牛某某，男，1966年7月26日出生，住西华县。
辩护人刘永堂，河南扶正律师事务所律师。
辩护人李尚磊，河南团结律师事务所律师。
上列二被告人因涉嫌滥用职权犯罪于2014年5月8日经扶沟县人民检察院决定，同日被扶沟县公安局刑事拘留。因涉嫌滥用职权犯罪、贪污犯罪于2014年5月23日经周口市人民检察院决定，同年5月24日被扶沟县公安局逮捕。二被告人现羁押于扶沟县看守所。
扶沟县人民检察院以扶检公诉刑诉（2014）91号起诉书指控被告人张某某、牛某某滥用职权罪、贪污罪一案，于2014年9月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。扶沟县人民检察院指派检察员张松涛、助理检察员邹静出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人孙澎涛、贺居心，被告人牛某某及其辩护人刘永堂、李尚磊等到庭参加诉讼。现已审理终结。
扶沟县人民检察院指控称，
（一）、滥用职权罪
2011年，被告人张某某、牛某某明知在沙颖河堤防上禁止建房，建房会影响行洪、泄洪，张某某为方便修防段职工工作，经局长张某甲（另案处理）同意后，张某某、牛某某开始实施在沙颖河张柿园村段修防段院内建设家属楼，并以900元／平方米的价格对外预售，牛某甲承揽施工。现主体已完工，共销售30余套，集资300余万元，牛某甲垫支100余万元。2014年5月13日，西华县水利局向沙河修防段下达责令停止水事违法行为通知书，责令限期拆除。经评估，两栋家属楼市场价值592.3万元，单价850元／平方米。
（二）、贪污罪
2013年8月份，被告人张某某为儿子的结婚用房进行装修，让修防站副站长齐某某负责，齐某某装修完成张某某验收后，让齐某某找被告人牛某某算账，牛某某明知该款项是用于张某某儿子的房子装修，仍按照张某某的安排从单位经费中支出27000元给齐某某。
公诉机关向法庭提供的主要证据有被告人张某某、牛某某的供述，证人张某甲、牛某甲、齐某某等人的证言，以及相关书证等证据，认为被告人张某某、牛某某滥用职权，致使人民利益遭受重大损失，利用职务上的便利侵吞公共财物27000元，二被告人的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款之规定，应当以滥用职权罪、贪污罪追究二被告人的刑事责任。提请依法判处。
被告人张某某对起诉书指控其犯滥用职权罪未提出异议，但其辩称让齐某某去找牛某某要装修款是因为其有需要报销的票据，其行为构不成贪污犯罪。其辩护人的辩护意见是：1、在沙颖河张柿园村段修防段院内建设家属楼是被告人张某某向时任局长张某甲汇报，张某甲同意后做出的决定，张某某没有决定权；2、集资建设家属楼是应广大职工的要求，是为职工工作便利考虑的；3、所建家属楼至今仍无证据证实已达到需要依法强制拆除的程度，且至今尚未拆除，不能认定直接损失已经造成；4、被告人张某某的行为社会危害性较小，犯罪情节显著轻微；5、案发前，被告人张某某已将签字后需要报销的票据通过司机高某某去找会计牛某某报销，其让齐某某去找牛某某算账要装修款是为了抵扣其需要报销的款项，其主观上没有非法占有公共财物27000元的故意；6、司机高某某证实其也在案发前拿着张某某签字后的报销票据去找牛某某，因当时牛某某没有钱而未报成，
7、牛某某付给齐某某装修款27000元，是因为其知道齐某某是为张某某的儿子装修房屋的，并由张某某安排去算账的，其也通过司机高某某知道张某某有签字后需要报销的大致相当的票据；8、张某某没有贪污的目的和动机，其行为属违反财经纪律的违纪行为，不应以贪污罪定罪处罚。其辩护人向法庭提供的证据有：1、西华县人民法院（2014）西行审字第145号行政裁定书1份；2、证人高某某的调查笔录一份；3、相关报销票据13份。
被告人牛某某对指控其犯滥用职权罪未提出异议，但其辩称其是在领导的安排下参与实施家属楼建造的，其责任相对较小，其也没有将张某某需要报销的票据款项交给张某某，其行为不构成贪污罪。其辩护人的辩护意见是：1、被告人牛某某没有参与建设前的决定性活动，没有决策权；2、其是在自己职权范围内完成段长交办的搜集集资款、寻找建筑商、支付工程款，没有超越和滥用其职权的范围；3、被告人牛某某参与违法建筑家属楼，其违法行为未造成实际损失，不应追究其刑事责任。3、被告人牛某某支出27000元是因为段长张某某有票据未报销而先预支，再用段长张某某的报销票据冲抵，其没有将该笔款项非法占为己有，也没有送给张某某非法占为己有的目的，牛某某的行为不符合贪污罪的构成要件。因此，认定被告人牛某某犯滥用职权罪、贪污罪的事实不清、证据不足，被告人牛某某的行为不构成犯罪。
经审理查明：
（一）、滥用职权罪
2007年8月6日，被告人牛某某担任西华县沙河修防段副段长。2009年6月10日，被告人张某某担任西华县沙河修防段段长，被告人牛某某担任西华县沙河修防段会计。2011年，被告人张某某、牛某某明知在沙颖河堤防上禁止建房，建房会影响行洪、泄洪的情况下，张某某为方便修防段职工工作，经向时任西华县水利局局长张某甲（另案处理）汇报并征得同意后，被告人张某某安排副段长兼会计的被告人牛某某进行联系建筑商并负责家属楼集资款的管理和建筑款的开支，开始实施在沙颖河张柿园村段修防段院内家属楼的建设。被告人牛某某联系建筑商牛某甲承揽施工后，该家属楼对外以900元／平方米的价格进行预售。该家属楼主体完工后，共销售30余套，集资建楼款300余万元，建筑过程中建筑商牛某甲垫支100余万元。2014年5月13日，西华县水利局向沙河修防段下达责令停止水事违法行为通知书，责令限期拆除。2014年5月9日，经河南盈正房地产评估有限公司评估，所建两栋家属楼市场价值592.3万元，单价850元／平方米。后西华县水利局向西华县人民法院申请强制执行其于2014年5月22日作出的豫西水政罚决字（2014）第4号水行政处罚决定书。西华县人民法院经审查认为，申请执行人作出的行政处罚决定书明显缺乏事实根据，依法应不准予执行，并于2014年9月23日作出了不准予强制执行的（2014）西行审字第145号行政裁定书。
上述事实有下列证据予以证实：
1、被告人张某某的供述与辩解，其供述了2011年下半年，其修防段搬迁至新的办公楼后离家较远，职工联名口头要求段里建套商品房以便上班方便，并愿意自己集资，其将集资建家属楼的想法向张某甲局长进行了汇报，张某甲局长同意后，其便找人设计图纸并做了预算，并开会告诉段里全体同志，安排副段长兼会计牛某某联系建筑商牛某甲和负责保管职工交的集资款，以及其知道河道30米内不允许有建筑物，该家属楼施工期间没有人到施工现场制止施工的事实。
2、被告人牛某某的供述和辩解，其供述了沙河修防段河堤内侧盖的两栋家属楼是在2011年8、9月份开始动工的，现主体已完工，是张某某段长给其说盖家属楼的事情并说已给张某甲局长汇报过，张某某让其负责联系的建筑商，其向张某某推荐了其叔伯侄牛精通让负责建筑，后牛精通和胡山红一起承包了这两栋家属楼，需要用钱时其就支付，以及在该河道盖家属楼不符合规定，不允许建房，也没有办理建筑许可证和准建证等手续，也没有招投标的事实。
3、证人张某甲的证言，证实了2011年的时候，沙河修防段段长张某某在其办公室对其说，为方便段里职工上下班，想集资建造家属楼，其是为了职工上下班方便才同意让张某某建房的，张某某汇报所建的家属楼属堤防上的地，按照《防洪法》规定堤防上应该禁止建房的，依照法律规定应该拆除，因其是单位“一把手”，有决定这种事的权力，所以张某某就直接向其汇报。
4、证人牛某甲的证言，证实了2012年6月份，其同村的沙河修防管理段副段长、会计牛某某给其联系了牛某某单位集资建房的工程，沙河修防段共向其支付255万元工程款，其垫支一百余万元，建这两栋家属楼没有签建筑合同，也没有招投标，其只是个人承包，在其建房期间没有相关部门责令停止建设并拆除的事实，以及是牛某某给其拨付建筑款的事实。
5、证人曹某某的证言，证实了2013年4月份其进行防汛检查时，发现沙河修防段东面建了2栋家属楼，主体已完工，以及张某某没有向其汇报过沙河修防段建办公楼和家属楼的事的事实。
6、西华县水利局（豫西）水停字（2014）第4号责令停止水事违法行为通知书，证实2014年5月13日，西华县水利局向沙河修防段下达责令停止水事违法行为通知书，限西华县水利局沙河修防段于本周内采取补救措施拆除的事实。
7、西华县人事局西人任（2007）4号文件、西华县水务局西水字（2009）25号文件，证实2007年8月6日，被告人牛某某担任西华县沙河修防段副段长，2009年6月10日，被告人张某某担任西华县沙河修防段段长，被告人牛某某担任西华县沙河修防段会计。
8、中共西华县委机构编制委员会文件西编（2007）26号，证实西华县水利局所属的沙河修防段为股级事业单位。
9、沙河修防段集资建造的家属楼照片及现场平面示意图。
10、委托评估协议及评估报告，证实经委托评估，河南盈正房地产评估有限公司于2014年5月9日作出评估结论，沙河修防段集资建造的两栋家属楼市场价值592.3万元，单价850元／平方米。
11、西华县人民法院（2014）西行审字第145号行政裁定书，证实西华县水利局向西华县人民法院申请强制拆除执行后，西华县人民法院经审查认为，申请执行人作出的行政处罚决定书明显缺乏事实根据，依法应不准予执行。
12、被告人张某某、牛某某的户籍证明。
以上证据经过庭审质证，被告人供述与证人证言、责令停止水事违法行为通知书、西华县人事局和水务局干部任免文件、西华县委机构编制委员会文件、集资建造的家属楼照片及现场平面示意图、委托评估协议及评估报告、西华县人民法院行政裁定书等证据相互印证一致，事实清楚，证据确实成分，依法予以认定。
（二）、贪污罪
2013年8月份，被告人张某某为其儿子的结婚用房进行装修，让修防段副段长齐某某负责，齐某某装修完成并由被告人张某某验收后，被告人张某某在其将已经签字准予报销的13张、计款25170元的票据让其司机高某某去找会计牛某某报账，而未将现金报回的情况下，张某某让齐某某去找被告人牛某某算账。齐某某在向被告人牛某某说明是张某某让来找其算账的情况后，被告人牛某某在明知该款项是用于齐某某为张某某的儿子装修房子，以及司机高某某将张某某已经签字准予报销而未入账付款的情况下，从其单位沙河河堤工程项目结余的款项中支出27000元给齐某某。至案发，被告人张某某也未将司机高某某报账的相关票据通过牛某某予以重复报账。
上述事实有下列证据予以证实：
1、被告人张某某的供述和辩解，供述了2012年的一天，其到张某甲局长办公室汇报整修河道的项目，后其通过商水县沙河修防段的段长华某某联系一家有资质的养护公司，用养护公司的名义与西华县水利局签订施工合同，该项目工程款共计70万元，财政局扣除7万元钱的质量保证金后将剩余的63万元打到养护公司的账上，因是借用养护公司的资质，付给养护公司7000元的管理费后，剩余的62.3万元钱打到了牛某某在周口银行开的私人账户上了，后支付白某某14余万元钱的工程款，其在2013年7、8月份的时候报过10余万元钱的票，其又给牛某某签过10万多元的票，节余的钱牛某某知道的事实，以及2013年7、8月份，因其儿子准备结婚，其给副段长齐某某安排让联系施工工人给其家整修门楼和住宅内的墙壁，整修费用用的是修防段干工程节余的钱，是经会计牛某某支出给齐某某了，整修费用没有票据的事实。
2、被告人牛某某的供述和辩解，其供述了2012年段长张某某在水利局争取沙河河堤整修项目，该项目是白某某副段长负责，资金由其负责管理，是借用周口市通源河道整修养护有限公司的资质，这个项目工程款一次拨清的共计70万元，扣除各种费用后的62.3万元工程款要回来之后，又支出工程造价共计329800元开支后，结余现金293200元，以及大概是在2013年下半年具体几月记不清了，张某某告诉其让齐某某整修他家里小院，让其从沙河河堤工程项目工程款节余的钱里支付给齐某某，期间其陆续给齐某某27000元现金以及支付工人餐费3000元，齐某某没有给其出具任何手续的事实。
3、证人齐某某的证言，证实了2013年8月份左右，段长张某某让其找个工程队给他儿子装修结婚用的房子，装修好后再说工钱的事，装修完毕张某某验收后让其找段里的会计牛某某算帐，随后其把帮张某某装修完房子的事告诉了牛某某，说明是张某某让其来结装修房子的钱的，牛某某随后分几次给其27000元装修钱的事实。
4、证人华某某的证言，证实了2012年具体那一月记不清了，其担任商水县水利局沙河段段长期间，张某某给其说接了沙河址坊乡段进行河堤整修工程的项目，让其帮忙找个有资质的公司，其就向张某某介绍了周口市通源河道养护有限公司，并把养护公司的法人代表卢某某的电话给张某某了，其只知道张某某的目的是借用周口市通源河道养护有限公司的资质的事实。
3、证人卢某某的证言，证实了2012年其担任周口市通源河道养护有限公司法人代表期间，商水县沙河段段长华某某给其电话联系说西华县沙河段接到河堤整修工程项目，想借用其公司的资质，后其在委托施工合同上签字并加盖公司印章等，后其把项目工程款是70万元扣除7000元的管理费用后将62.3万元的工程款打到牛某某的账号上的事实。
4、证人高某某证言，证实了其担任西华县沙河修防段司机期间，段长张某某于2013年下半年把已经签字准予报销的13张、计款25170元的票据交给其去找会计牛某某报账，牛某某因当时没钱而未报成，后牛某某说有钱让其去报销时，其因有事忘了，后来该票据一直在其手中保管的事实。
5、周口市通源河道养护有限公司报帐提款申请单、记帐凭证、西华财政局专项资金拨款申请通知单、收据，证实周口市通源河道养护有限公司申请下拨项目工程款70万元，扣除7万元钱的质量保证金后，周口通源河道养护有限公司于2013年9月2日收到西华县财政局拨款63万元。
6、河道堤防养护合同书，以及周口通源河道养护有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、发票及完税证、建筑业统一发票记账联等，证实了西华水利局沙河管理段借用周口通源河道养护公司相关资质与沙河管理段签定项目施工合同及完税、记帐的事实。
7、周口银行进帐单回单、存款明细账、收款收据，证实2013年9月12日，周口通源河道养护有限公司将西华县财政局转拨的工程款62、3万元转入被告人牛某某的个人账户。
8、被告人牛某某书写的结余工程款使用情况，证实被告人牛某某经手支付齐某某为张某某装修房子的款项27000元。
9、司机高某某找会计牛某某报销的13张计款25170元的票据，证实经被告人张某某、牛某某辨认，确系张某某签字后让司机高某某去找牛某某准予报销的票据。
上述证据经过庭审质证，被告人供述与证人证言、周口市通源河道养护有限公司报帐提款申请单、记帐凭证、西华财政局专项资金拨款申请通知单、周口银行进帐单回单、存款明细账、收款收据、报销票据等证据相互印证一致，事实清楚，证据充分，依法予以认定。
本院认为，被告人张某某、牛某某作为国家事业单位的工作人员，未经相关部门的审批，共同滥用职权，在明知河道堤防上不准建房的情况下，违规在沙河堤防内集资建造职工家属楼，致使人民利益遭受间接的重大损失，二被告人的行为符合滥用职权罪的主客观构成要件，已构成滥用职权罪。公诉机关指控二被告人犯滥用职权罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持。二被告人为集资建造家属楼，共同滥用职权，具有共同的犯罪故意，系共同犯罪。鉴于二被告人对指控的滥用职权犯罪认罪态度较好，集资建造西华县沙河修防段家属楼是在职工的要求下经过时任局长同意后建造的，且建造的职工家属楼虽然违反相关规定，并由西华县水利局予以限期拆除，但西华县人民法院却以西华县水利局作出的行政处罚决定书明显缺乏事实根据，裁定不准予强制执行，因此，二被告人犯滥用职权罪的行为社会危害性相对较小，犯罪情节轻微。故二被告人及其辩护人辩称二被告人犯滥用职权罪情节轻微，认罪态度较好，应免予刑事处罚的辩护意见成立，予以采纳。但被告人牛某某的辩护人辩称牛某某的行为不构成滥用职权犯罪的辩护理由，不符合本案客观事实，不予采纳。被告人张某某、牛某某利用职务上的便利侵吞公共财物27000元用于张某某儿子房子装修，二被告人的行为亦符合贪污罪的主客观构成要件，构成了贪污罪。公诉机关指控二被告人犯贪污罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持。被告人张某某安排齐某某去找会计牛某某结算房子装修款时，其本人即未向牛某某出具任何借款手续，亦未经过张某某向牛某某安排用报销的票据入账顶替房子装修款，且该票据案发前也未交给牛某某报销，司机高某某仍可用该票据为张某某予以报销，案发后被告人牛某某在自己书写的支出记录中也明确以支出装修款的内容予以记载，故二被告人及其辩护人辩称二被告人的行为不构成贪污犯罪的理由，不符合本案客观事实，不予支持。被告人张某某、牛某某将27000元公款用于支付个人房子装修款，具有共同的犯罪故意，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人牛某某其次要作用，系从犯，可对其减轻处罚。二被告人因贪污犯罪所得的款项27000元依法应予追缴。二被告人在一审宣判前犯数罪，应依法实行数罪并罚。根据本案事实情节及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十九条第一款、第九十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月8日起至2015年5月7日止）。
二、被告人牛某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月8日起至2014年11月7日止）。
三、被告人张某某、牛某某违法犯罪所得27000元依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 娄本升
审判员 阙茂勇
陪审员 李 风
二〇一四年九月三十日
书记员 王 彬