安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖13刑终243号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张亮，男，1984年5月20日，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月18日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同月30日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现押于宿州市看守所。
辩护人朱叶，安徽皖光大律师事务所律师。
宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人张亮犯诈骗罪一案，于2014年6月24日作出（2014）埇刑初字第00330号刑事判决。原审被告人张亮不服，提出上诉。本院于2015年11月12日作出（2014）宿中刑终字第00333号刑事裁定，撤销原判，发回重审。宿州市埇桥区人民法院另行组成合议庭，于2016年3月28日作出（2014）埇刑初字第00330-1号刑事判决，被告人张亮仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月12日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员宋冬梅出庭履行职务。上诉人张亮及其辩护人朱叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年5月16日，被告人张亮以帮朋友还贷款为由，向罗某出具160万元借条，口头约定十日还款。被害人罗某通过中国农业银行户名赵某账户汇款给被告人张亮153.60万元。当日，张亮将该款分别偿还了其个人所欠陈某16.5万元、周某29.6万元、刘某乙33万元、马某30.9万元、蒋某25万元、许某20万元。借款到期后，经被害人罗某多次催要，张亮先后通过银行汇款或给付现金的方式给付罗某本息合计49.2万元，对余款104.4万元不予归还。
上述事实，有下列经一、二审庭审示证、质证的下列证据证明：
一、书证
（一）借条及3张中国农业银行取款业务回单证明，2013年5月16日，张亮借罗某160万元。罗某通过赵某账户给张亮帐户汇款153.6万元。
（二）张亮的中国农业银行帐户交易明细证明，2013年5月16日，张亮转给陈某16.5万元、许某20万元、周某29.6万元、刘某乙33万元、马某30.9万元、蒋某25万元，共计155万。
（三）银行网上转账回单证明，2013年6月2日至同年7月25日，张亮分6笔汇给赵某41万元。
（四）案发及抓获经过证明，2013年8月20日15时许，罗某到宿州市公安局刑事警察支队报案称，同年5月16日，张亮向其借款160万元谎称用于还贷，10天后归还，至今没还，经查张亮没有还款能力，遂案发。同年9月30日，该支队对张亮第一次询问后，多次打电话、发信息让张亮到公安机关，张亮均以“明天来”或“马上到”等种种理由推托不到案，同年10月18日，侦查人员在宿州市埇桥区插花巷张亮家门口守候，将正欲外出的张亮抓获。
二、安徽淮海会计师事务所皖淮会师专审字（2014）016号专项审计报告及营业执照、执业证书等证明，截至2013年6月21日，张亮11个银行存款账户余额合计336.86元。
三、被害人罗某陈述，张亮第一次向他借钱是2013年4月6日，当时陶某、刘某甲都在场，约定是利息4%，10天一个周期，到期利息必须给，如果他急需本金，张亮也要付清。他们于同月8日把张亮100万元借款扣除4万元利息后汇给张亮，同月16日张亮把100万还上。同年5月16日之前，张亮还借过他们130万元，5月16日这天都还了，后来还给他13万元的利息。当日张亮又提出向他借160万元钱，因为之前张亮把多数钱都及时还上，因此他对张亮比较信任。他当时和张亮约定还按照之前的约定执行，张亮同意，他就借给张亮160万元，是从会计赵某汇入张亮储蓄卡上的，张亮出具160万元的欠条。从5月26日到8月20日报案，他一直催张亮还款，张亮先后给了10万元本金和39.2万元的利息（包括现金8.2万元）。之后再打电话、发信息，张亮偶接电话，答应还钱，但不给面见。
四、证人证言
（一）证人刘某甲证明，张亮曾借罗某的钱并及时归还，便对张亮比较信任。2013年5月，张亮说银行有笔贷款已到期，问他能否借到钱，他就给罗某说了，罗某借给张亮160万，约定10天为一周期，利息4%。到期后，他经常催张亮还钱，但始终没还。
（二）证人陶某证明，张亮向罗某借钱时，他和刘某甲在场，张亮说自己在“过桥”（意思是银行的客户贷款到期，客户没有资金还，张亮拿钱替客户还上，在中间吃高额利息），如罗某有钱，先把钱借给他用。当时张亮和罗某谈的是10天为一周期。
（三）证人武某证明，张亮从2012年向他借钱，利息二三分，到2013年还欠约30万元，5月16日还给他29.6万元，是通过银行转账到周姐账户上的，周姐是他姐周某。
（四）证人马某证明，张亮2013年4月15日借他30万元，约定利息三分，借期一个月，2013年5月16日还他30.9万元。
（五）证人许某证明，张亮借过他约100万元，说做财政担保公司，帮助下面企业还款，中间吃利息用的，用期一周，届时没还，经他催要，张亮2013年5月16日银行转账还了20万元。
（六）证人刘某乙证明，张亮2012年始陆续借过他的钱，2013年5月16日通过银行转账三笔共还他33万元。
（七）证人蒋某证言，证明张亮借他50万元，2013年5月16日全部归还。
（八）证人陈某证明，张亮2012年以来陆续借他七八笔钱，利息二分，没说借款期限，都是通过银行转账，2013年5月16日曾通过银行转账还给他一笔16.5万元。现还欠他420万元，有张亮出具146万元和274万元两个借条。
（九）证人刘某丙证言，2013年三四月份，张亮说和别人合伙成立一个财政局下面的担保公司，要一笔资金，到八月底陆续从她这儿借了380万元，3分的利息，一直拖着不还。
（十）证人耿某证明，张亮2013年5月31日始以帮别人还贷款为由陆续多次向她借款、还款，现还欠她37万元。
（十一）证人张某证明，她不知道张亮做什么生意，没见张亮用过大额资金，从她这儿拿过几十万元还罗某。
（十二）证人李某甲证明，他没借过张亮的150万元，2013年9月30日张亮电话给他说如有人电话找他，就说钱被他用了，事实上他从没用过张亮的钱。
（十三）证人周某证明，张亮曾给她说在水利局工作。她没借过张亮的30万元，张亮曾安排她公安人员如找她就说曾借张亮30万元给亲戚用，她没答应。
（十四）证人丁某证明，他曾借张亮20万元用于宾馆周转，后通过银行转账的方式已归还。2013年10月16日前数日，张亮给他发信息称他如到公安局就讲张亮的工作是往工地送料，2013年5月底借张亮款50万元。张亮为什么发此信息其不知道。
（十五）证人沈某证明，他和李某乙合伙开公司，他任会计，李某乙和张亮是亲戚。张亮以前欠李某乙300万元，2013年6月5日打到他账户上100万元，被李某乙转走了。
（十六）证人李某乙证明，张亮是他表姐夫，张亮2012年底至2013年共向他借款300万元，说周转资金的，向谁周转的不清楚，已还清，是打到沈某账户上100多万元，其余给的现金。
五、张亮供述，称他通过刘某甲认识罗某。2013年5月向罗某借160万元，利息4%，罗某当时就扣掉利息6.4万元，给他153.6万元，是一个叫赵某的会计打到他农行卡帐户上的，他给罗某打了借条。借罗某的钱被他分三四笔转出去还欠款了。他共计已还罗某本息约56.6万元。他借罗某钱时就约定到期他如果有钱就还本金，如果需要继续使用，付清利息就可以继续使用。如果别人还他的钱他就可以还罗某的钱，他只是暂时没钱还罗某。他不提供他的钱在哪，现在没有人少他的钱了。他曾讲李某甲借他150万元、丁某借他40万元、周某借他30万元是假话。
原判认为，被告人张亮的行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，罚金人民币五十万元。二、责令被告人张亮退赔被害人罗某人民币一百零四万四千元。
张亮上诉及其辩护人提出：张亮欠罗某钱款事实，但张亮没有逃避责任，主观上没有非法占有他人财物的主观故意；原判认定诈骗数额还应扣除张亮另还罗某的13.6万元。请求二审法院撤销原判，宣告张亮无罪。
出庭检察员认为：张亮在负有巨额债务，无任何稳定性收入，没有实际还款能力的情况下，以帮别人“过桥”为由借罗某160万元，实际用于归还其本人欠款。张亮行为属于明知没有履行合同的能力或有效担保，仍采取欺骗手段，骗取财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，本案不属于民间借贷。根据张亮本人在侦查阶段始终供述其借款160万元后，归还罗某本息合计56.6万元，其提出另有归还罗某13.6万元利息，目前尚无其他证据证明，该上诉理由不能成立。原判定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
宿州市埇桥区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一二审开庭审理时当庭出示并已质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人张亮及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
对于张亮及辩护人提出张亮主观上没有非法占有他人财物的主观故意的上诉理由和辩护意见，经查，2013年5月16日，上诉人张亮向罗某借款160万元时，对罗某谎称借款用于归还银行贷款。但张亮却在获取罗某钱款的当日，即将所得款项全部用于归还其个人之前向他人的借款；经审计，截至2013年6月21日，张亮11个银行存款账户余额合计336.86元；根据陈某、刘某丙、耿某等人证明，张亮同期尚欠有巨额款项；经侦查机关调查，张亮借款时没有其他资产，亦没有其他公司等平台为依托，其对借款没有还款能力或有效担保；在罗某报案后，张亮干扰侦查机关调查取证，称其只是暂时没钱，但又拒绝说明资金来源。综上，张亮虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财后不予归还，其主观上具有非法占有他人财物的故意。故张亮及辩护人提出的此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员认为张亮采取欺骗手段，骗取财物，具有非法占有他人财物的主观故意的意见，本院予以采纳。
对于张亮及其辩护人提出，原判认定诈骗数额还应扣除张亮另还罗某的13.6万元的上诉理由和辩护意见，经查，张亮诈骗罗某104.4万元的事实，有汇款凭据等书证；被害人罗某关于张亮借他160万元，扣除6.4万元利息，实际汇款153.6万元，张亮先后共还他本息49.2万元，尚欠104.4万元没有归还的陈述；张亮关于他借罗某160万元，案发前实际已还本付息约56.6万元的供述等证据证明，足以认定。张亮及其辩护人提出张亮另外已还罗某13.6万元，因没有相关证据证明不能成立，故对张亮及其辩护人提出的此节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。出庭检察员认为该上诉理由不能成立的意见，本院予以采纳。
本院认为：上诉人张亮以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款104.4万元，数额特别巨大，行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。量刑适当。审判程序合法。张亮及其辩护人提出请求宣告张亮无罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 鹏
审判员 王晓红
审判员 祁 磊
二〇一六年十月十三日
书记员 孙洁洁
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。