新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）兵08刑终10号
原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝忠礼，男，1968年1月14日出生，住石河子市。2017年4月11日因涉嫌犯非法经营罪被石河子市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月19日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
辩护人盛朝川，新疆七合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）牟萍（曾用名牟彩霞），女，1975年11月27日出生，住石河子市。2017年4月11日因涉嫌犯非法经营罪被石河子市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月19日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人祝忠礼、牟萍犯非法经营罪一案，于2017年12月28日作出（2017）兵9001刑初445号刑事判决。原审被告人祝忠礼、牟萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，充分听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年5月至2017年4月间，被告人祝忠礼、牟萍在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从网上购买中华、玉溪等品牌的卷烟出售牟利。二人通过郑某、范某、韩某某、韩某帮忙销售各品牌卷烟，共获售烟款111590元。
2017年4月10日，石河子市烟草专卖局工作人员在石河子市21小区乌鲁木齐丝路骏通速递服务有限公司石河子分公司查获祝忠礼从网上所购中华、芙蓉王等品牌卷烟51条。2017年4月11日，石河子市公安局经济技术开发区分局刑事侦查大队民警从祝忠礼、牟萍家中及车中查扣中华、玉溪等品牌卷烟91条，黄金叶、芙蓉王等品牌卷烟26包。上述被查扣的卷烟，能够查清销售价格的，以销售价格计算，品牌不明的卷烟或销售、购买价格均无法查明的，以新疆维吾尔自治区烟草专卖局出具的上年度卷烟平均零售价格286.49元/条计算。经计算，被查扣卷烟货值金额共计43535.59元。经西北烟草质量监督监测站对被查扣卷烟进行抽样检验，均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
另查明：
1、石河子市公安局经济技术开发区分局刑事侦查大队民警根据线索，于2017年4月11日凌晨零时许，在石河子市56小区景盛园20栋252号将祝忠礼、牟萍抓获，并从二被告人处扣押“华为”、“中兴”、“三星”、“荣耀”、“长虹”手机各一部、笔记本三本、银行卡19张、伪造的烟草专卖零售许可证两份等涉案物品。
2、根据祝忠礼在公安机关关于卷烟进价的供述，结合证人郑某、范某、韩某某、韩某的证言，证明二被告人非法经营卷烟净利润超过100%。
认定上述事实的证据有证人郑某、范某、韩某某、韩某的证言；被告人祝忠礼、牟萍的供述与辩解；微信转账记录；新疆维吾尔自治区石河子市烟草专卖局举报记录表；移送财物清单；卷烟产品鉴别检验抽样单；快递单据；检查勘验笔录、现场照片；涉案烟草专卖品核价表；搜查笔录；扣押、发还清单及公安机关送款登记表；电子物证勘验报告；石河子市烟草专卖局证明；西北烟草质量监督检测站检验报告；现场勘验笔录、现场照片及被告人指认现场照片；新疆维吾尔自治区烟草专卖局文件；归案情况说明；讯问光盘及制作说明；常住人口信息表及书证等。
原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人祝忠礼、牟萍违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营伪劣烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额155125.59元，情节严重，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控认定的犯罪数额计算有误，予以纠正。被告人祝忠礼、牟萍自愿认罪，依法可酌情从轻处罚；二被告人非法经营卷烟净利润超过100%，故应认定二人的违法所得数额为7万余元。本案虽不宜划分主、从犯，但可根据二被告人的具体行为在量刑时有所区别。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条之规定，判决：一、被告人祝忠礼犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人牟萍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；三、扣押在案的144.6条各品牌卷烟（未随案移送，由扣押机关上缴国库），作案工具华为手机一部、中兴手机一部、三星手机一部、荣耀手机一部、长虹手机一部、笔记本三本、伪造的烟草专卖零售许可证两份（已随案移送），依法予以没收；二被告人共同违法所得7万元，依法予以追缴。
原审被告人祝忠礼不服，向本院提出上诉的主要理由为：1、其购买各类香烟的进价略低于销售价，一审认定其获利超过百分之百，没收其违法所得7万元，属于认定事实错误。2、其自愿认罪，愿意缴纳罚金。原判量刑偏重，请求二审改判其缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
原审被告人牟萍不服，向本院提出上诉的主要理由为：1、其没有参与购买香烟的过程，一审认定其非法经营数额为43535.59元有误。2、一审认定其非法经营卷烟净利润超过百分之百，违法所得数额7万元，没有事实和法律依据。3、其与祝忠礼不是共同犯罪，其参与非法经营活动的性质与祝忠礼不同，在量刑上应与祝忠礼有明显区别。原判量刑偏重，请求二审改判其较轻的刑罚。
经审理查明：二审查明的事实，与原审查明的一致。原判据以定案的证据均经庭审质证无误后予以确认，本院亦予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）祝忠礼、牟萍违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营伪劣烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额15万余元，情节严重，二人的行为均已构成非法经营罪。
关于上诉人祝忠礼及其辩护人、牟萍提出一审认定二人非法获利超过百分之百属认定事实错误的意见。经查，祝忠礼在侦查阶段的供述证明其与牟萍自2016年5月至2017年4月间，从网上低价购买大量的中华、玉溪等十余种品牌卷烟，支付购烟款6万余元，获利12万余元；证人郑某、范某、韩某某、韩某的证言证明帮祝忠礼、牟萍销售各品牌卷烟的价格远远高于进价，四人通过微信转账及付现金的方式先后给牟萍支付售烟款13万余元。上述证据可以证明祝忠礼、牟萍非法经营卷烟净利润超过100%的事实。一审据此认定二人的违法所得数额为7万余元并依法予以没收，符合法律规定。故对上诉人祝忠礼及其辩护人、上诉人牟萍提出的该项意见，本院不予采纳。
关于上诉人祝忠礼及其辩护人、牟萍提出原判量刑偏重的意见。经查，一审在量刑时，根据二上诉人在共同犯罪中实施的具体行为，考虑到二上诉人自愿认罪，分别予以了酌情从轻处罚，量刑并无不当；根据二上诉人的犯罪情节、危害后果，不符合宣告缓刑的条件。故对上诉人祝忠礼及其辩护人，上诉人牟萍提出的该项意见，本院不予采纳。
关于上诉人牟萍提出其与祝忠礼不是共同犯罪的意见。经查，现有证据证明牟萍与祝忠礼系夫妻关系，二人在达成非法经营卷烟的犯意后，连续从事非法经营犯罪活动长达一年之久，牟萍主观上对祝忠礼获取、存储卷烟及销售的行为默许，客观上积极联系朋友帮忙销售卷烟，其行为符合共同犯罪的特征。故对上诉人牟萍提出的该项意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张君
审判员 邹戈
审判员 杨波
二〇一八年三月一日
书记员 蒙迪