新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民三初字第629号
原告：徐圣洁，女，汉族，1970年11月3日出生。
原告：刘欢，女，汉族，1994年7月6日出生。
二人共同委托代理人：杨俊玲，新疆百域君鸿律师事务所律师。
被告：新疆海里行房地产开发有限公司（以下简称海里行公司），住所地乌鲁木齐市天山区中桥三巷136号大友国际商城。
法定代表人：范泽凯。
委托代理人：季红梅，女，汉族，1967年7月25日出生。
第三人：乌鲁木齐市商业银行股份有限公司（以下简称商业银行），住所地乌鲁木齐市新华北路8号。
法定代表人：杨黎。
委托代理人：周雪，女，汉族，1988年1月6日出生。
委托代理人：李季，女，汉族，1988年1月23日出生。
原告徐圣洁、刘欢与被告海里行公司商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法由赵梨君独任审判，公开开庭进行了审理。原告刘欢、徐圣洁的委托代理人杨俊玲、被告海里行公司的委托代理人季红梅、第三人商业银行的委托代理人周雪、李季到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐圣洁、刘欢诉称，2010年10月28日，原告与被告签订《商品房预售合同》，约定：原告购买被告开发的位于乌鲁木齐市天山区中桥三巷136号物流中心高层综合楼1栋5-133号商品房，原告依约支付了全部首付。2010年11月5日原告与第三人签订了借款额为127000元的《个人住房借款合同》，被告作为该合同的保证人，办理了保险和公正手续。现因被告未按规定办理相关手续，致使原告至今无法取得房屋所有权证，原告的合同目的无法实现，给原告造成了损失，故诉至法院要求解除原告与被告签订的《商品房预售合同》；要求解除原告与第三人签订的《个人住房借款合同》；要求被告退还原告已付首付购房款192884元、首付款利息损失55196.17元。（2010年8月25日至2015年9月30日，共1855天，扣除94天延期交房，实际计算1761天，月息4.875‰）；要求被告退还原告已付按揭款本金49150.24及利息35679.66元（2010年11月29日至2015年8月20日）；要求被告赔偿原告已缴纳的契税及印花税9756.42元，维修基金6397.68元，预告登记费550元，抵押预告登记费550元，产证工本费570元，保险费635元，借款合同公证费200元；要求被告海里行公司偿还原告在商业银行尚余的贷款本金77849.76元及利息12961.94，（2015年9月21日至2020年11月29日）；由被告海里行公司承担本案的诉讼费。
被告海里行公司辩称：2010年10月28日原、被告签订商品房预售合同，我公司于2012年向原告返还了租金，原告也已经领取，我公司已完成了交房义务，违约金也已经按照合同条款赔付过，同意解除商品房预售合同，但只承担本金，利息不承担，也不承担其他任何费用。房产证我方正在积极办理，并不影响此房的经营收益。关于银行贷款，要解除合同原告先把银行贷款还清，我公司同意返还购房本金，不同意返还银行贷款。
第三人商业银行述称：不同意解除借款合同，借款合同是合法有效的，不能随意解除。因原告提起诉讼，要求解除合同，原告以自己的行为表明不再履行合同义务，故我方要求原告偿还我公司借款本金77849.76元，利息12961.94元（利息计算期间自2015年9月20日至2020年11月29日）；要求被告对上述债务的偿还承担连带保证责任；要求被告向我方返还尚余的购房贷款90811.7元；要求确认商行与原告签订的《乌鲁木齐市房产抵押合同》与《借款合同》中抵押条款合法有效，确认我方对抵押房产享有优先受偿权；要求原被告承担本案的诉讼费用。
原告徐圣洁、刘欢针对第三人商业银行的诉讼请求答辩称：原告购买房屋的合同和贷款合同是两个的独立的合同，但是又是紧密相联的，原告贷款的目的是为了购房，当房屋买卖合同被解除以后，原告对所购房屋不具有期待利益，由房产公司替购房人偿还剩下的购房款及利息也不损害银行的利益，因为银行在放贷的过程中，开发商交了5%质保金，在银行的保证金帐户里，这5%质保金足以赔偿。由于银行对房屋做了抵押权的预告登记，任何人不经银行同意对房屋都做不了处置，不同意第三人的诉讼请求。
被告海里行公司针对第三人商业银行的诉讼请求答辩称：不同意返还购房贷款，当时办理贷款的手续都是合法的，我方也没有违约行为。
经审理查明：2010年10月28日，原告徐圣洁、刘欢（买受人）与被告（出卖人）签订《商品房预售合同》一份，约定：买受人购买的商品房位于本市中桥三巷136号物流中心高层综合楼1栋5-133号商铺，建筑面积17.48平方米，每平方米918300元，商品房总金额319884元；买受人按按揭付款方式按期付款，双方在签订合同当日，买受人需向出卖人交付60.3%房款192884元，余款39.7%房款127000元以商业贷款方式支付10年；出卖人应当在2011年3月30日前将商品房验收合格交付买受人使用；出卖人应当在商品房交付使用、规划验收合格后365个法定工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因非出卖人所能控制的事件不能备案，备案期限延至事件消除后，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，如属银行按揭贷款购房，产权已抵押按揭银行，待买受人交清全部房款，解除抵押后，直接到乌市房地产管理局领取产证。合同签订后，原告向被告交付了首付款192884元。2010年11月5日，原告徐圣洁、刘欢（借款人）与第三人（贷款人）签订《个人住房（商业用房）借款合同\\\担保合同》一份，约定：借款人借款本金为127000元，贷款人将借款一次性划入借款人帐户后，转入新疆海里行房地产开发有限公司；借款期限自2010年11月5日至2020年11月5日；借款利率为5.628334‰（月利率），借款利率执行浮动利率即在基准利率水平上上浮10%；该利率自起息日起至借款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮\\\下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次，利率随中国人民银行调整基准利率而调整，贷款人无需另行通知借款人；保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误，收执之日止；保证人在合同项下提供的保证为连带责任保证。合同由原告、被告、第三人签字盖章。合同签订后，第三人于2010年11月22日取得涉案房屋的抵押权人预告登记证明。2010年11月29日，第三人发放贷款127000元，原告自2010年12月20日开始逐月向第三人归还贷款本息，至2015年8月24日，累计归还本金49150.24元、利息35679.66元，未还本金319588.21元，利息73931.06元。被告于2011年10月30日将房屋交付于原告使用，但至今未能将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，致使原告至今未能取得房屋权属证书，原告遂诉至本院，提出上述请求。
另原告在签订合同后，已缴纳契税12812.09元、维修基金17082.78元、房屋保险费2989元、电视初装费350元、抵押登记费160元、工本费100元、借款合同公证费200元。
以上事实，有《商品房预售合同》、《个人住房（商业用房）借款合同》、《个人借款保证合同》、发票、凭证、完税证、保险单、收据、借款凭证、发票、说明、房产抵押合同、预告登记证明、还款清单、当事人陈述等证据为证。
本院认为：原告徐圣洁、刘欢与被告签订的《商品房预售合同》系双方真实的意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，系合法有效合同，双方均应严格按约履行。原告已履行了向被告交付房款之义务，被告除应向原告交付房屋外，还应保证及时将出卖的房屋所有权转移给原告。被告应按照《城市房地产开发经营管理条例》第33条的规定：预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用变更和房屋所权登记手续，房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。被告现已超过合同约定办证期限两年之久，仍未将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，未协助原告办理房屋权属证书，其又未能举证证明系非出卖人的原因导致不能办证。故其行为严重影响了原告订立合同时所期望的经济利益，致使原告订立合同的目的不能实现，被告的行为已构成根本违约。对原告主张解除《商品房预售合同》之诉讼请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，导致商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。据此，对原告徐圣洁、刘欢主张解除与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》之诉讼请求，本院予以支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案商品房预售合同解除后，被告应向原告徐圣洁、刘欢返还已付购房首付款192884元及原告已向第三人所还贷款本金49150.24元、利息35679.66元。并应偿付原告徐圣洁、刘欢已付购房首付款占用期间的利息损失55196.17元（自2010年8月25日至2015年9月30日，192884元×1761天×4.875‰，应为1855天，扣除原告已领取94天延期交房违约金）。被告亦应向原告徐圣洁、刘欢赔偿因履行商品房预售合同而支出的各项损失，即契税9756.42元、维修基金6397.68元、预告登记费550元、抵押登记费550元、产证工本费570元、保险费635元、借款合同公证费200元。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。为了减少不必要的诉累，本案将商品房预售合同和按揭抵押贷款合同纠纷已合并审理。故应由被告直接向第三人返还剩余贷款本金77849.76元、利息12961.94元。第三人主张由原告向其偿还贷款本金及利息，由被告海里行公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。第三人与原告徐圣洁、刘欢签订的《乌鲁木齐市房产抵押合同》及《借款合同》均系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。第三人要求确认《乌鲁木齐市房产抵押合同》及《借款合同》中抵押条款有效的诉讼请求成立，本院予以支持。关于第三人主张对诉争房屋享有优先受偿权的诉讼请求。本院认为，合同效力与物权的设立存在区别，合同效力系原因行为，物权设立系结果行为，原因行为有效不一定导致物权设立的结果，而物权未能设立亦不影响合同效力。本案第三人与原告签订的《乌鲁木齐市房产抵押合同》及《借款合同》虽合法有效，但不导致第三人必然享有抵押房屋的优先受偿权。本案第三人虽对诉争房屋办理了抵押预告登记，但预告登记并不等同于物权登记。因原告的抵押房屋尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，第三人作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对原告抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对原告抵押房屋的处分，并非对原告抵押房屋已享有现实的抵押权，抵押权并未设立，第三人以此主张优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、原告徐圣洁、刘欢与被告海里行公司签订的《商品房预售合同》予以解除；
二、原告徐圣洁、刘欢与第三人商业银行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》予以解除；
三、被告海里行公司返还原告徐圣洁、刘欢首付购房款192884元、利息55196.17元（192884元×1761天×4.875‰）；
四、被告海里行公司返还原告徐圣洁、刘欢已还按揭贷款本金49150.24元、利息35679.66元；
五、被告海里行公司赔偿原告徐圣洁、刘欢契税9756.42元、维修基金6397.68元、预告登记费550元、抵押登记费550元、产证工本费570元、保险费635元、借款合同公证费200元；
六、被告海里行公司返还第三人商业银行未还本金77849.76元、利息12961.94元（如被告海里行公司提前还款，利息以实际还款日据实结算）；
七、第三人商业银行与原告徐圣洁、刘欢签订的《乌鲁木齐市房产抵押合同》及《个人住房（商业用房）借款合同》中的抵押条款有效；
八、驳回第三人商业银行的其他诉讼请求。
以上被告海里行公司给付原告徐圣洁、刘欢款项合计351569.17元，被告海里行公司给付第三人商业银行款项合计90811.7元，须于本判决生效后十日内付清，如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案原告徐圣洁、刘欢请求标的442380.87元，核定给付金额351569.17元，占请求标的79.47%，案件受理费7935.71元（原告已预交7950.95元），减半收取3967.86元，由原告徐圣洁、刘欢负担814.6元，由被告海里行公司负担3153.26元。本案第三人商业银行请求标的181623.4元，核定给付金额90811.7元，占请求标的的50%，案件受理费3932.47元，减半收取1966.24元，由第三人商业银行负担983.12元，由被告海里行公司负担983.12元，剩余案件受理费由我院退还原告徐圣洁、刘欢及第三人商业银行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审判员 赵梨君
二〇一五年九月八日
书记员 祁安然