山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终46号
上诉人（原审被告）：山东顺天纺织有限公司。住所地：山东省博兴县湖滨镇。
法定代表人：李继绪，董事长。
委托代理人：刘树松，山东民颂律师事务所律师。
委托代理人：刘素红，山东民颂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东华兴机械股份有限公司。住所地：山东省博兴县乐安大街****号。
法定代表人：孙宪华，董事长。
委托代理人：于毅，山东德孚威律师事务所律师。
委托代理人：姚群战，山东德孚威律师事务所律师。
原审被告：博兴县顺天置业有限公司。住所地：山东省博兴县湖滨镇。
法定代表人：李继绪，董事长。
委托代理人：刘树松，山东民颂律师事务所律师。
委托代理人：刘素红，山东民颂律师事务所律师。
上诉人山东顺天纺织有限公司（以下简称顺天纺织公司）因与被上诉人山东华兴机械股份有限公司（以下简称华兴机械公司）、原审被告博兴县顺天置业有限公司（以下简称顺天置业公司）追偿权纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2014）滨中商初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺天纺织公司的委托代理人刘素红，被上诉人华兴机械公司的委托代理人于毅、姚群战，原审被告顺天置业公司的委托代理人刘素红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华兴机械公司一审诉称：2012年2月21日顺天纺织公司与恒丰银行滨州支行签订《流动资金借款合同》借款2000万元，合同到期日为2013年2月21日，该日亦为还款期限届满之日。该借款合同明确约定由华兴机械公司依据2011年9月9日与恒丰银行滨州分行签订的编号为2011恒银济借高保字号10000909005号的《最高额保证合同》自该日起对该笔借款提供连带责任保证。截至还款期限届满之日，顺天纺织公司无力偿还，华兴机械公司履行保证责任，已将2000万元款项打入顺天纺织公司账户中，由其直接还贷的方式履行了保证责任。顺天纺织公司出具2000万元收款凭证对华兴机械公司代其偿还该笔借款的事实予以认可。2012年5月10日，顺天纺织公司与建行博兴支行签订编号为D2012-46《人民币流动资金贷款合同》，向建行博兴支行借款1400万元，借款期限为2012年5月10日至2013年5月9日。同日，华兴机械公司与建行博兴支行签订编号为D2012-46-1的《保证合同》，约定华兴机械公司为确保编号为D2012-46《人民币流动资金贷款合同》的履行，为顺天纺织公司在该主合同项下的债务提供连带责任保证，保证金额为1400万元。该笔借款到期后，顺天纺织公司无力偿还，华兴机械公司为履行保证责任，于2013年5月10日将14057225.27元汇至建行博兴支行贷款归还过度户中，代其偿还上述贷款，并在顺天纺织公司偿还华兴机械公司57225.27元后，出具收到1400万元的收款凭证并注明“收代付建行贷款”，明确认可华兴机械公司履行保证责任代其偿还建行贷款的事实。
现华兴机械公司履行保证责任后，多次向顺天纺织公司追偿，均拒绝偿付。顺天置业公司系顺天纺织公司的全资子公司，两公司法定代表人及经营人员存在严重混同，已经丧失独立法人人格地位，顺天纺织公司利用其控股股东的身份，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害了华兴机械公司作为债权人的利益，根据公司法第二十条第三款的规定，顺天置业公司应对华兴机械公司代顺天纺织公司偿还的贷款本金3400万元及损失赔偿3173063元，合计37173063元承担连带清偿责任。为维护华兴机械公司合法权益，请求依法判令：1、顺天纺织公司支付华兴机械公司代其向恒丰银行滨州分行偿还的借款本金2000万元并赔偿损失1974739.7元（以2000万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，暂自2013年2月21日起计算至2014年9月30日止，之后按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部款项付清之日止），共计21974739.7元；2、判令顺天纺织公司支付华兴机械公司代其向建行博兴支行偿还的借款本金1400万并赔偿损失1198323.3元（以1400万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，暂自2013年5月10日起计算至2014年9月30日止，之后按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部款项付清之日止），共计15198323.3元；3、顺天置业公司对上述借款及损失赔偿向华兴机械公司承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费、财产保全费、送达费及实现债权的其他费用均由被告承担。
顺天纺织公司一审辩称：华兴机械公司所诉没有事实和法律依据，法院应依法驳回其诉讼请求。起诉状中所列举的两笔代偿，一笔华兴机械公司向恒丰银行滨州分行代偿2000万元，一笔向建行博兴支行代偿1400万元，共计3400万元，华兴机械公司均没有追偿权。不但对这两笔没有追偿权，对自2012年一共为顺天纺织代偿的363997210.04元，都没有追偿权。事实是：2012年4月无棣基德公司出现债务危机涉及诉讼，而顺天纺织公司与无棣基德公司有互保，这个问题直接导致顺天纺织公司大量的代偿和还贷，而华兴机械公司与顺天纺织公司又有互保，这两个企业规模很大，事关博兴域经济环境和社会稳定。当时市里县里都高度重视，2012年5月2日，由博兴委书记主持，对这个问题进行专题研究。最后博兴县人民政府、华兴机械公司、顺天纺织公司于2012年7月31日正式达成三方协议，顺天纺织公司拿出自己的326.4亩地，作价120万元／亩，由县政府改成商住用地挂牌给华兴机械公司，华兴机械公司负责代偿其摘牌之前顺天纺织公司到期的银行贷款本息和摘牌之后为顺天纺织公司提供信用担保的贷款本息，土地出让金由县政府负责优先偿还华兴机械公司为顺天纺织公司代偿的贷款本息及利息，土地处置收益偿还不足部分由县政府协调解决等。协议签订后，顺天纺织公司按约全部履行，把地交由政府收回，政府改为商住用地，2012年10月挂牌，2012年12月由华兴机械公司的子公司山东省博兴华兴置业有限公司摘牌取得土地使用权。涉案两笔贷款都是华兴机械公司为顺天纺织公司提供信用担保的贷款，是华兴机械公司依约应该代偿的贷款。而且华兴机械公司因为该协议还同时将其西厂区土地从工业用地变更成了商住用地，履行该协议华兴机械公司已获取了包括顺天纺织公司326.4亩地在内的相当的利益。但华兴机械公司只为顺天纺织公司代偿了363997210.04元贷款。而且2014年5月，华兴机械公司董事长对顺天纺织公司法定代表人陈述困难，让帮帮他，出于友好关系的考虑，顺天纺织公司又拿出2000万元借给了华兴机械公司。从等价的角度来讲，当时顺天纺织公司这326.4亩地，120万元／亩，价值39168万元，再加上出借的2000万元，华兴机械公司还欠顺天纺织公司47682789.96元。如果华兴机械公司拒不承担相应的代偿责任，就应该返还顺天纺织公司相应利益，对此，顺天纺织公司保留起诉或反诉的权利。综上所述，华兴机械公司为顺天纺织公司代偿，是其依据2012年7月31日三方协议应承担的义务，对此代偿，顺天纺织公司已经总体支付了对价，华兴机械公司追偿权自始不存在，而且其代偿义务至今没有履行完毕。请依法查清事实，驳回华兴机械公司的诉讼请求。
顺天置业公司一审辩称：华兴机械公司依据公司法第二十条第三款要求顺天置业公司在本案中承担连带责任，没有事实和法律依据，其诉请应依法驳回。请法院查清事实，依法驳回华兴机械公司的诉讼请求。
原审法院查明：2011年9月9日，华兴机械公司与恒丰银行滨州支行签订编号为2011恒银济借高保字第10000909005号的《最高额保证合同》一份。该合同约定，保证人华兴机械公司为恒丰银行滨州支行与顺天纺织公司在2011年9月9日至2012年9月9日期间因综合授信而订立的全部授信业务合同项下的债权提供最高额保证担保；最高债权本金余额为2000万元；保证方式为连带责任保证。2012年2月21日，顺天纺织公司与恒丰银行滨州支行签订《流动资金借款合同》一份，由恒丰银行滨州支行向顺天纺织公司提供借款2000万元，借款期限自2012年2月21日至2013年2月21日，由华兴机械公司依据编号为2011恒银济借高保字第10000909005号的《最高额保证合同》对该笔借款提供连带责任保证。截至2013年2月21日，借款期限届满之日，华兴机械公司通过将2000万元款项打入顺天纺织公司账户，由其直接还贷的方式代为履行了还贷义务。
2012年5月10日，顺天纺织公司与建行博兴支行签订编号为D2012-46的《人民币流动资金贷款合同》一份，由建行博兴支行向顺天纺织公司提供借款1400万元，借款期限自2012年5月10日至2013年5月9日。同日，华兴机械公司与建行博兴支行签订《保证合同》一份，约定华兴机械公司为确保编号为D2012-46的《人民币流动资金贷款合同》的履行，愿意为顺天纺织公司在该合同项下的债务提供连带责任保证，保证金额为1400万元。借款期限届满后，华兴机械公司于2013年5月10日将14057225.27元汇至建行博兴支行贷款归还过渡户中，代顺天纺织公司偿还上述贷款本息，后顺天纺织公司偿还华兴机械公司57225.27元。
另查明：顺天纺织公司于2000年10月23日成立，企业类型为有限责任公司，注册资本10500万元，法定代表人李继绪，住所地为博兴××湖滨镇，股东为包括法定代表人李继绪在内的31名自然人。顺天置业公司于2007年12月5日成立，企业类型为有限责任公司（法人独资），注册资本2000万元，法定代表人李继绪，住所地为博兴××湖滨镇（寨郝），股东为顺天纺织公司。
再查明：2011年4月18日，博兴县人民政府办公室下发《关于进一步规范城区企业退城进园土地处置工作的通知》，其中与本案有关内容：“为进一步优化县城规划布局，加快工业企业“退城进园”步伐，切实改善城区居民生活环境，促进我县土地市场健康有序发展，根据有关法律法规精神及相关文件规定，经县政府研究同意，现就进一步规范城区企业“退城进园”土地处置工作通知如下：二、明确土地处置程序：（二）土地处置成本的确定。由具有评估资质的土地评估机构对“退城进园”企业原使用的土地进行评估。国有划拨土地收回按不高于相应地块原用途标定地价的40%进行补偿；国有出让土地按原批准用途和剩余使用年限进行评估，收购费用不高于原出让合同规划用途和使用年限标定地价的60%。（三）签订土地收回或收购协议。收购国有出让土地的，由县土地收购储备交易中心与“退城进园”企业按照处置成本签订土地收购合同，经县国土资源、财政部门批准确认后，由县土地收购储备交易中心依法储备。（四）公开出让。由县规划部门按照城市总体规划重新确定土地用途并出具规划建设条件，由县国土资源部门按法定程序组织招标、拍卖或挂牌出让。土地出让金中扣除土地处置成本和建设用地指标报批费用后剩余部分为政府纯收益，县国土资源局在确定出让底价时，确保政府纯收益不得低于土地出让金的40%，全额上缴县财政”。
2012年7月31日，华兴机械公司、顺天纺织公司与博兴县人民政府三方签订《协议书》一份。内容为：“顺天纺织公司由于受到无棣基德公司冲击，生产经营出现一定困难。为不影响博兴金融环境和经济运行，为企业正常运行提供支撑，减少华兴机械公司因信用担保带来的潜在资金风险和可能发生的信用担保连带责任。经三方协商，达成以下意见：1、顺天纺织公司现有326.4亩（以土地证亩数为准）工业用地，按县政府“退城进园”政策，由县政府负责变更土地用途为商住用地，挂牌出让底价120万元／亩，同等条件下华兴机械公司优先摘牌。该项工作县政府在9月30日前办理完成该宗土地的出让手续。2、在该宗土地挂牌完成以前顺天纺织公司到期的银行贷款本息，由华兴机械公司负责代偿还，华兴机械公司不得因资金不到位影响顺天纺织公司的正常生产经营。华兴机械公司摘牌该宗土地后，负责偿还为顺天纺织公司提供信用担保贷款本息。3、华兴机械公司摘牌该宗土地后，顺天纺织公司必须在2013年3月底前，将该宗土地的厂房、设备及地上附属物等处置清理完毕，具备建设开工条件。4、该宗土地的土地出让金，由县政府负责优先用于偿还华兴机械公司代顺天纺织公司偿还的银行贷款本息和自华兴机械公司代顺天纺织公司偿还银行贷款本息后的利息（利息按同期银行贷款利率计算）及华兴机械公司为顺天纺织公司提供贷款信用担保的全部贷款本息。5、为顺利完成顺天纺织公司现工业用地的使用性质变更和挂牌出让，由华兴机械公司负责：一是在银行设专户存入2000万元资金，承担由青岛中级人民法院查封的顺天纺织公司2000万元资产的偿还义务；二是协调解决顺天纺织公司在中国银行博兴支行以326.4亩工业用地质押贷款的5600万元问题，解除土地质押贷款登记手续。6、顺天纺织公司现有的130亩（以土地证亩数为准）商住用地拍卖时，同等条件下华兴机械公司有优先购买权。7、顺天纺织公司上述土地处置收益偿还华兴机械公司代顺天纺织公司偿还的全部贷款本息不足部分，由县政府协调解决”。
该协议签订后，顺天纺织公司名下工业用地217466平方米（约合326.2亩），按“退城进园”政策，由博兴县人民政府收回；变更土地用途为商住用地后挂牌出让，由华兴机械公司控股（持股比例60%）的山东省博兴华兴置业有限公司受让198196平方米（约合297.29亩），每平方米1800元（约合120万元／亩），后该公司缴纳了土地出让金（198××××1800=356752800元）和相应的税费。自2012年8月1日至2013年6月14日，华兴机械公司代顺天纺织公司归还包括涉案两笔贷款在内的各银行贷款本息共计363997210.04元。截至2014年5月20日，华兴机械公司自认顺天纺织公司偿还234051680元（其中用土地收购成本及补偿金偿还214051680元，2014年5月20日顺天纺织公司偿还2000万元）。
原审法院认为，本案争议的焦点是：（一）华兴机械公司的追偿权是否已经消灭；（二）顺天置业公司是否存在公司法规定的滥用公司法人独立地位和股东有限责任等情形。
（一）关于华兴机械公司的追偿权是否已经消灭的问题。华兴机械公司主张，自己作为保证人代顺天纺织公司清偿银行借款3400万元后，依照合同法、担保法有关规定，有权向顺天纺织公司追偿。顺天纺织公司辩称，华兴机械公司为顺天纺织公司代偿，是其依据2012年7月31日三方协议应承担的义务，对此代偿，顺天纺织公司已经总体支付了对价，华兴机械公司追偿权自始不存在，而且其代偿义务至今没有履行完毕。原审法院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。因此，华兴机械公司作为保证人，在代偿后有权向债务人顺天纺织公司追偿。2012年7月31日，华兴机械公司、顺天纺织公司与博兴县人民政府三方所签协议虽然约定由华兴机械公司负责代偿顺天纺织公司到期的银行贷款本息，但并无以顺天纺织公司名下工业用地（约合326.4亩）按120万元／亩直接抵顶代偿贷款本息的意思表示，“不足部分由县政府协调解决”的约定亦不能得出华兴机械公司免除顺天纺织公司清偿义务的结论。从协议的履行情况来看，顺天纺织公司名下工业用地按“退城进园”政策，由政府收回，变更土地用途为商住用地后挂牌出让，由华兴机械公司控股的山东省博兴华兴置业有限公司受让，山东省博兴华兴置业有限公司缴纳了土地出让金和相应的税费。后博兴国土部门向顺天纺织公司支付土地收购成本及补偿金214051680元（356752800元＊60%），该款随即转至华兴机械公司，并由华兴机械公司向顺天纺织公司出具收款收据。这一履行过程进一步表明并非顺天纺织公司以土地作价直接向华兴机械公司支付对价，而是以国土资源部门支付的土地收购成本及补偿金偿还华兴机械公司代偿款，且该款项尚不足以清偿全部代偿款。顺天纺织公司辩称“已经总体支付了对价，华兴机械公司追偿权自始不存在”的理由与事实不符，不予采信。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。因华兴机械公司与顺天纺织公司对清偿的代偿款或者清偿抵充顺序未作约定，应当优先抵充已到期的代偿款。对于2013年2月21日和5月10日发生的涉案代偿款项，华兴股份有权追偿，顺天纺织公司应予偿还。
（二）顺天置业公司是否存在公司法规定的滥用公司法人独立地位和股东有限责任等情形。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。顺天置业公司作为独立的公司法人，虽然与顺天纺织公司法定代表人和经营场所相同，但既非顺天纺织公司的股东，也无证据表明两公司存在高度混同，逃避债务，严重损害华兴机械公司利益的情形，因此，顺天置业公司不存在公司法规定的滥用公司法人独立地位和股东有限责任等情形。
综上，华兴机械公司主张顺天纺织公司偿还代偿款并赔偿损失的诉讼请求成立，予以支持；其主张顺天置业公司对上述款项承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项、《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的规定，原审法院判决：一、山东顺天纺织有限公司于判决生效后十日内向山东华兴机械股份有限公司偿还代偿款3400万元，并赔偿损失（以2000万元为基数，自2013年2月21日起；以1400万元为基数，自2013年5月10日起，均按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定付款之日）；二、驳回山东华兴机械股份有限公司的其他诉讼请求。山东顺天纺织有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费227665元，财产保全费5000元，均由山东顺天纺织有限公司负担。
上诉人顺天纺织公司不服上述判决，向本院上诉称：一、案件事实经过。2012年4月无棣“基德公司”出现债务危机，其影响波及滨州全境，顺天纺织公司与“基德公司”有互保，为此产生了大量的代偿和还贷。而顺天纺织公司与华兴机械公司也是互保关系，资金和金融利益息息相关，而且对整个博兴来讲，顺天纺织公司和华兴机械公司两家企业规模很大，这个事件直接关系到博兴的金融环境和社会稳定，当时市里县里都高度重视。2012年5月2日，由博兴县委书记主持，对这个问题进行专题研究并出具了会议纪要，当时议定的是政府给予华兴机械公司优惠政策，华兴机械公司继续为顺天纺织公司担保，银行信贷正常运转，顺天纺织公司正常经营。这样实施了一段时间，华兴机械公司突然停止担保，提出以土地换取代偿。顺天纺织公司当然不同意，因为华兴机械公司看中的这326.4亩土地是顺天纺织公司资产中最大的一块，单独割给华兴机械公司换取部分代偿肯定得不偿失。最后博兴县人民政府作为一方主体，以充分保证顺天纺织公司与华兴机械公司两家企业利益维护县域经济环境为目的，2012年7月31日，签订了《协议书》，约定顺天纺织公司拿出自己的326.4亩土地，作价120万元／亩，由乡政府改成商住用地挂牌给华兴机械公司，华兴机械公司负责代偿其挂牌之前顺天纺织公司到期的银行贷款本息和摘牌之后为顺天纺织公司提供信用担保的贷款本息，土地出让金由县政府优先偿还华兴机械公司为顺天纺织公司代偿的贷款本息，土地处置收益偿还不足部分由县政府协调解决等。该协议已经履行，华兴机械公司已将涉案326.4亩土地转卖获利，为顺天纺织公司代偿了363997210.04元贷款，而且还同时按会议纪要将其西厂区土地从工业用地变更为商住用地。华兴机械公司代偿行为得到了全部补偿。二、原审法院认定：“‘不足部分由县政府协调解决’的约定亦不能得出华兴机械公司免除顺天纺织公司清偿义务的结论”，该认定曲解了三方《协议书》性质，适用法律错误。“不足部分由县政府协调解决”当然不是免除顺天纺织公司清偿义务，但这样约定不是空穴来风。因为华兴机械公司与顺天纺织公司这笔交易之所以能达成，不是市场行为，是政府政策的适用，包括约定的土地出让底价，包括约定的土地出让底价也不是市场价格，是政府从县域经济和金融环境考虑作出此整体安排，是行政行为，该三方《协议书》是行政合同。因约定事项出现纠纷，应严格按照约定进行行政处理，否则，人民法院实际是剥夺了顺天纺织公司与华兴机械公司对政府土地出让金返还及利益对价计算的行政救济途径。从程序和结果上来讲，签协议是一种行政行为，履行协议是一种行政行为，出现了问题却不肯承认这是政府政策适用问题，片面以民事规则来处理，从程序上不是正确的处理方法，从实体上也难以保证公正结果。综上，本案人民法院不应受理，应驳回华兴机械公司的起诉。三、如果人民法院受理解决本案纠纷，就应本着诚信与公正，但原审判决在认定华兴机械公司已获得的代偿对价上罔顾2012年7月31日三方《协议书》的性质与目的，罔顾公正与诚信，认定事实错误。三方《协议书》的目的是政府给予支持，帮助顺天纺织公司渡过难关，减少华兴机械公司信用担保风险，维护县域金融环境和经济运行不受影响。华兴机械公司在与顺天纺织公司此笔交易上，以补偿损失为限，不应获取额为利益。华兴机械公司的损失现已得到充分弥补，原审判决使得华兴机械公司获得双重利益，顺天纺织公司权益受损，这无疑是显失公平的判决。综上，华兴机械公司的起诉应依法驳回，如果人民法院认为自己有管辖权，也应结合本案事实经过和背景，公平合理地做出认定，而不能机械地进行数字的加减计算，否则，违背行为初衷，结果显失公平，双方利益和损害严重失衡，严重受损顺天纺织公司的利益。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人华兴机械公司口头答辩称：原审判决基本上是正确的，但对于顺天置业公司没有承担责任有异议。顺天纺织公司主张华兴机械公司已经得到全部补偿没有证据证明；涉案的《协议书》并非行政合同，县政府在合同中只是起了鉴定作用。
本院经审理查明事实与原审法院查明的事实一致。二审诉讼中，顺天纺织公司提交了五张照片，以证明华兴机械公司将取得的涉案326.4亩土地转让给山东省博兴县天元房地产有限公司获利，华兴机械公司所谓的代偿损失已通过各个渠道得到了弥补。华兴机械公司对该证据的真实性和关联性均提出异议。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、涉案《协议书》是否属于行政合同，人民法院应否受理本案；二、华兴机械公司追偿权是否已经消灭。
一、关于涉案《协议书》是否属于行政合同，人民法院应否受理本案问题。首先，行政行为可分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为形式体现为行政法律文件；具体行政行为是指国家行政主体针对特定的行政管理对象实施的行政行为。包括行政许可、行政强制、行政处罚的行为。综上可以看出，博兴县政府与本案当事人签订本案《协议书》的行为并非是行政行为。其次，行政合同是指行政主体为了实现特定的行政管理目标，与其他行政主体或者行政相对人之间基于意思表示一致而达成的协议。其特征包括：1、合同当事人至少有一方是行政主体；2、行政合同的目的是为了实现特定的行政管理目标；3、行政合同属于一种双方的行政行为；4、行政主体对于行政合同的履行、变更、或解除享有优益权。包括监督权、指挥权、单方解除权；5、行政合同当事人因履行行政合同发生争议，受行政法调整。尽管本案《协议书》的一方主体是行政机关，但从该《协议书》的内容看，其并不符合行政合同的特征。该《协议书》的内容，主要约定了顺天纺织公司和华兴机械公司两平等主体间的权利义务，博兴县人民政府并不是履行行政职能，只是以协调人的身份参与其中的，该《协议书》属于民事合同的范畴，故顺天纺织公司主张该《协议书》是行政合同、本案应当驳回华兴机械公司的起诉的理由不能成立，本院不予采信。
二、关于华兴机械公司追偿权是否已经消灭问题。顺天纺织公司主张华兴机械公司已经取得了双倍的经济利益，其追偿权已经消灭。本院认为，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，“保证人承担保证责任后，有权向债权人追偿。”本案《协议书》约定“不足部分由县政府协调解决”，该约定并不明确，且该约定既不能得出华兴机械公司放弃追偿权的结论，也不能得出该债务由第三人承担的结论。故华兴机械公司在承担保证责任后，有权向顺天纺织公司追偿。原审法院确认华兴机械公司有权向顺天纺织公司追偿符合法律规定。
从协议的履行情况看，首先，顺天纺织公司名下的工业用地按“退城进园”政策由政府收回，博兴国土资源部门向顺天纺织公司支付了相应的对价，顺天纺织公司没有证据证明，博兴国土资源部门收回的价格远低于市场价；其次，顺天纺织公司名下的土地被政府收回，变更土地用途为商住用地后挂牌出让，由华兴机械公司控股的公司交付对价后受让。综上，土地的收回、及取得均支付了对价，该土地收回及出让行为没有损害顺天纺织公司的经济利益。即在《协议书》履行过程中，华兴机械公司并没有获取双重利益而使顺天纺织公司受损。顺天纺织公司主张华兴机械公司没有追偿权、原审判决显失公平的理由不能成立。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。顺天纺织公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费227665元，由上诉人山东顺天纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆林
代理审判员 张秀梅
代理审判员 尹哲璇
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 路然然