陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终第50号
上诉人（原审原告）中国对外建设有限公司陕西分公司。住所地西安市高新区科技路**号*幢*单元*****号。
负责人郭书伟，该分公司经理。
委托代理人万幸，北京达辉律师事务所律师。
委托代理人杨锋，北京达辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）延安市市政建设工程公司。住所地延安市宝塔区第一中学以东约110米路南。
法定代表人李袆楠，该公司经理。
委托代理人曹昊智，陕西通济律师事务所律师。
委托代理人马小刚，陕西北望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）史明娃，男。
委托代理人曹昊智，陕西通济律师事务所律师。
委托代理人马小刚，陕西北望律师事务所律师。
上诉人中国对外建设有限公司陕西分公司（以下简称中外建陕西分公司）因与被上诉人延安市市政建设工程公司（以下简称市政公司）、史明娃建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2015）延中民一初字第00048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中外建陕西分公司委托代理人万幸，市政公司委托代理人曹昊智、马小刚，史明娃及委托代理人曹昊智、马小刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2009年7月2日，原告中外建陕西分公司与市政公司第二项目施工处（以下简称市政公司第二项目处）签订了《标前合作协议》，协议约定：双方同意以“中国对外建设总公司”的名义参加延安安塞经志丹至吴起高速公路路基桥隧工程LJ-4标段的投标，由中外建陕西分公司负责提供企业有关资料，配合市政公司第二项目处做好单位考察、资格预审及投标报价工作，市政公司第二项目处负责投标过程中的公关工作，负责组织工程投标报价书的编制，承担公关及投标所需的全部费用。2009年11月6日，中国对外建设总公司中标延安安塞经志丹至吴起高速公路路基桥隧工程LJ-4标段的施工工程。2009年11月28日，被告市政公司出具授权委托书，委托被告史明娃作为其代理人，就中国对外建设总公司与延安市高速公路管理局签订的延安安塞经志丹至吴起高速公路路基桥隧工程LJ-4标段的协议书，全权代理市政公司处理与中国对外建设总公司与之有关的一切事物，史明娃所签署的一切内容和处理的与之有关的一切事务，市政公司均予以承认。2009年11月29日，中外建陕西分公司与被告市政公司签订《联营施工协议书》，约定根据中国对外建设总公司与延安市高速公路建设管理局签订的合同协议书，中国对外建设总公司决定选择市政公司作为该工程的项目施工单位，承担该项目合同协议书项下的全部责任与义务。中国对外建设总公司陕西分公司对该项目实施监督管理，并委派项目管理人员对现场施工、技术、质量、安全等进行指导和监督。市政公司成立相应的项目经理部，选派有相应项目经理资质的、具有同类工程业绩的中外建陕西分公司认可的项目经理进驻现场，负责生产经营，同时约定市政公司委托被告史明娃全权处理与中外建陕西分公司之间的权利和义务，该协议由被告史明娃签字，并由市政公司盖章确认。上述合同签订后，被告开始进场施工。2012年5月17日，原、被告经协商后签订《协议书》一份，约定：一、解除双方于2009年11月29日签订的延安安塞经志丹至吴起高速公路路基桥隧工程LJ-4标段联营施工协议，被告将该工程移交给原告；二、被告在该工程施工中，因该工程在项目部财务挂账的所有工程欠款1804万元（未挂账或有隐形债务及超过该欠款额部分与甲方无关）由原告负责偿还；被告在该工程中投入的设备、设施及其他投资1890万元，该款由原告负责支付被告（其中470万元月利率为百分之二，1420万元月利率为百分之三），利息自签订本协议之日起计算；三、被告在签订本协议之日前，因此项工程借贷共欠他人借款利息750万元，该利息由原告负责支付被告。协议签订后，被告向原告中外建陕西分公司移交了项目部物资、库存材料设备、固定资产、工程资料、财务资料。工程完工后，原告认为其不仅承担了《协议书》约定的所有工程欠款，并且向外支付该工程中的未挂账债务、隐形债务等工程欠款35875981.75元，故请求：1、判令被告一及被告二共同向原告支付25174759元及其利息（按中国人民银行三年期银行贷款利率计算，暂计算一年，利息为人民币1548247.68元）；2、判令被告一及被告二共同向原告支付10701222.75元及其利息（按中国人民银行三年期银行贷款利率计算，暂计算两年，利息为人民币1316250.4元）；3、判令被告一及被告二共同承担本案全部诉讼费用。（以上合计38740479.83元）
另查明，2012年5月17日，原告负责人郭书伟出具承诺书，承诺“原市政公司欠谭正太290万元保证金由外建负责偿还（待与谭正太签署正式施工协议后再出具补充协议）。截至2013年5月25日，陕西省交通建设集团公司共扣回动员预付款21557612元，材料预付款5117147元。
原审法院认为，依法成立的合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行义务。原、被告于2012年5月17日签订的《协议书》是经过原、被告的共同确认，系双方真实意思表示，该协议的内容为双方对工程的移交，以及在履行该工程过程中的债务承担及投资返还问题，该《协议书》的内容也不违反法律的强制性规定，不属于《合同法》第五十二条中规定的其他合同无效的情形，故该《协议书》为合法有效的合同，双方当事人应当按照该协议约定的内容履行自己的义务。根据协议约定，被告在该工程施工中，因该工程在项目部财务挂账的所有工程欠款1804万元（未挂账或有隐形债务及超过该欠款额部分与甲方无关）由原告负责偿还。
现本案的核心问题在于原告诉称所支付的工程欠款25174719元和其他隐形债务、工程款及其他款项合计10701222.75元是否为合同中约定的未挂账或隐形债务及超过该欠款额部分，原告是否有权要求被告支付。经审查，《协议书》为原告、被告双方对延安安塞经志丹至吴起高速公路路基桥隧工程LJ-4标段建设工程在2012年5月17日前对工程涉及的债务、风险及利润进行了全面清理与结算，对双方的权利义务予以明确约定，双方结算出的由原告承担的1804万元是该工程债务的最终数额，是双方均认可的一个总结性数字。关于原告诉称代被告支付工程欠款25，174，759.00元要求二被告予以返还并支付利息1，548，247.68元。经审查，根据原告提交的第二组证据和原告在庭审中陈述，该笔款项为陕西省交通建设集团拨付的动员预付款与材料预付款，双方当事人都事先知情而在协议中未做处理，应当视为对现存情况的默认，且现工程的移交由原告实际掌握，而原告亦无其他证据证明被告将该笔款项挪作他用，那么在原告全面接管工程并进行后续的建设后，该笔款项实际已经由原告方占有，业主有权从作为实际施工人的原告账户中逐渐扣回该笔款项，原告要求被告再次支付该笔款项及利息无事实与法律依据，原告的该诉讼请求不能成立，依法不予支持。关于原告要求被告支付的2015年5月前发生的其他隐形债务、工程款、及其他款项合计10701222.75元的认定，经审查，该笔款项包括了人工工资、工程相关支出、保证金365万元等，其中人工工资与工程相关支出虽然其付款行为发生在2012年5月份后，但因原、被告已经就工程进行了结算，单纯的付款行为和付款时间不能证明上述款项为隐形债务，且原告的付款行为未经被告授权，付款对象和数额亦未经被告签字确认，故该部分款项应由原告自行承担。关于原告诉称的保证金共7笔共365万元，其中，谭正太的290万元，因原告未提供证据证明其确实已经支付，且在2012年5月17日双方结算时原告承诺该笔款项由其承担，故不予认定，且据此可以认定剩余六笔保证金共计75万元在双方2012年协议签订之时双方已经就该保证金部分进行了结算与移交，故应当由原告向交款人返还。因原告无权要求被告支付上述两笔款项，故原告要求被告支付上述款项利息的请求亦不予支持。
关于被告史明娃是否为本案适格当事人。经查，被告史明娃系被告市政公司的项目负责人，经市政公司出具授权委托书，委托其全权处理公司与中外建陕西分公司之间就涉案工程有关的一切事务，史明娃不是涉案工程的责任主体，市政公司作为涉案公司的转包人与前期修建者，应由其承担相应的权利义务，故史明娃并非本案适格被告，原告要求其承担相应的给付责任无法律依据，其对史明娃诉讼请求依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（一）项之规定，遂判决：驳回原告中国对外建设公司陕西分公司对被告延安市市政建设工程公司、被告史明娃的诉讼请求。案件受理费251281元，原告中国对外建设有限公司陕西分公司已预交，实际由原告中国对外建设有限公司陕西分公司承担。
中外建陕西分公司上诉称，1、《协议书》第二条明确约定，1804万元以外的未挂账或隐性债务及超额债务均与上诉人无关。上诉人代替两被上诉人实际承担了《协议书》约定的1804万元欠款以及超出约定数额25174759元及10701222.75元款项。原审对25174759元及10701222.75元款项是否属于超过1804万元欠款的认定，无视《协议书》的明确约定，仅以不属于“隐性债务”为由驳回错误；2、上诉人不存在所谓“实际占有”业主预付给两被上诉人25174759元款项的情形，业主利用其优势地位，自行在工程款中扣除，不是上诉人所能阻止的，但这并不代表款项实际最终应该由上诉人负担；3、就第三方施工人员的工资问题，系被上诉人施工期间拖欠的工资，为了工程进度，保证施工连续，在上诉人多次联系被上诉人无果的情况下，不得已垫付。上诉人在两被上诉人管理项目期间将自己员工派驻项目，为被上诉人管理项目，两被上诉人应该按照《联营协议书》约定及“谁受益、谁负责”的基本公平原则负担派驻人员的工资。原审判决关于上诉人代两被上诉人垫付的人员工资的“付款行为未经被告授权，付款对象和数额亦未经被告签字确认，故该部分款项应由原告自行承担”的认定，事实不清；4、本案中，上诉人共计要求两被上诉人返还的保证金数额为365万元，这其中包括上诉人代替被上诉人退还谭政太的保证金290万元以及上诉人代替两被上诉人退还其他第三方的保证金75万元。这些保证金是两被上诉人在管理项目期间自第三人处收取的款项，是单纯的为保证工程质量而收取的资金，并非用于工程项目建设，在2012年5月17日的《协议书》中，也没有见到双方就保证金的返还问题做出特别的约定或者结算，因此，原审认定的所谓“保证金随着双方的结算移交给原告（也即上诉人）”的认定，事实不清；5、10701222.75元为《协议书》约定的1804万元之外的款项。上诉人在一审中提交的第六组证据财务明细账的真实性应予以认定，另结合上诉人在一审中提交的第四组及第五组证据，上诉人提交的证据材料可以形成完整证据链条，证明上诉人实际按照《协议书》的约定，负担了1804万元的债务，并详细列出了此项债务的逐笔构成。与此同时，上诉人在一审中提交的第三组证据材料可以清晰的显示，上诉人额外替两被上诉人负担的10701222.75元并不包括在1804万元的款项中，该款项为《协议书》约定的、应由上诉人负担的债务以外的部分，故而在上诉人负担之后，两被上诉人应予以返还。综上，请求：1、撤销原审判决；2、改判支持上诉人在原审的全部诉讼请求。3、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。
市政公司、史明娃答辩称：1、关于2517万元预付款问题。原审已查明2517万元是动员预付款和材料预付款，这是业主直接拨付到中外建陕西分公司账户上，由中外建陕西分公司账户上再拨到项目上。财务负责人、项目经理均是中外建的人，这2517万元用在工程上，转化成工程的资产，双方签订协议后，被上诉人将这部分资产全部移交给上诉人，作为业主从施工进度款中扣除这2517万元合情合理。2、关于700多万元人工费用的问题。这700余万元并非隐形债务。该款项都是在2015年5月17日双方解除联营施工合同后，上诉人单方支付的人工工资，均没有被上诉人签字，这笔款项是否发生并未经确认。另，上诉人派驻施工现场4人，根据联营合同第七部分第二项第九条，工资包括办公、食宿、工资福利、交通费，每月共计2万元，到2011年2月，这4人工资已经实际付了近30万元。3、关于365万元保证金的问题。保证金在施工期间确实收取了，但并不是史明娃个人拿走，款项均在项目部，有挂账。这些保证金全部用于工程，作为上诉人接收工程后，这些人还继续施工，保证金应当由上诉人退还。4、2012年5月17日双方签订的协议书明确约定未挂账或隐性债务与上诉人无关，但对方在所有理由中认为，这些款项与他们无关，就应由被上诉人承担，没有依据。5、关于1070余万元，随着工程的移交，相应的权利义务也随之移交。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。中外建陕西分公司的上诉请求，不能成立，应予以驳回。
本院二审审理查明，原审查明事实属实，予以确认。
本院认为，2012年5月17日，上诉人与被上诉人协商解除双方于2009年11月29日签订的延安安塞经志丹至吴起高速公路路基桥隧工程LJ-4标段联营施工协议并移交工程。双方签订的《协议书》第二条约定，被上诉人在该工程施工中，因该工程在项目部财务挂账的所有工程欠款1804万元（未挂账或有隐形债务及超过该欠款额部分与上诉人无关）由其负责偿还。依据该协议被上诉人向上诉人移交了全部工程及相关物资、设备、资产、资料等。工程完工后，上诉人认为其不仅承担了《协议书》约定的在项目部财务挂账的所有工程欠款1804万元，另外还支付该工程中的未挂账债务、隐形债务等工程欠款25174759.00元及10701222.75元共计35875981.75元及利息，应由被上诉人支付。
关于25174759.00元的问题。
庭审中，双方当事人均认可该款项系业主拨付的动员预付款与材料预付款，用于工程的启动与材料的购买。依据《联营协议书》约定，上诉人对该项目实施监督管理，并委派项目管理人员对现场施工、技术、质量、安全等进行指导和监督。同时还约定，上诉人有权监督、审查被上诉人的财务及审核财务开支，以确保工程款专款专用。事实上，涉案工程的项目经理、财务主管都是上诉人派驻的，所有预付款都是由业主转到上诉人的账户上，再由上诉人根据工程情况将款项转到该工程的项目部。签订解除协议时，双方对该款项的用途及使用情况是明知而却未予涉及，现上诉人又无被上诉人擅自挪用的证据，原审认定上诉人当时默认该款项的实际使用情况，并无不妥。由于这些预付款全部转化在工程上形成资产，随着工程的移交全部由上诉人占有，业主从每月的进度款中扣除，上诉人依据业主扣除的款项再次向被上诉人主张，请求支付该工程欠款的理由，不能成立。
（二）关于10701222.75元的问题。
依据上诉人在原审中的诉请，该笔款项包括人员工资、工程款、差旅费、办公费、索赔费用等7051222.75元，保证金365万元。经查，上诉人支付的人员工资绝大部分为2012年5月17日解除协议后发生的，且无被上诉人的签字确认，不能证明为被上诉人施工期间拖欠的工资。工程款、差旅费、办公费、索赔费用等款项的支付并未经被上诉人签字认可，有些还无支付凭证，故原审未予采信，亦无不当。另查，2012年5月17日签订解除协议当日，上诉人负责人郭书伟向谭正太出具承诺书，承诺欠谭正太290万元保证金由上诉人负责偿还。另外75万元保证金，被上诉人主张移交时属于挂账款项，因与谭正太保证金性质相同，且上诉人没有被上诉人擅自挪用的证据，原审据此认定在双方签订协议时已经就该保证金进行了结算与移交，亦无不当。
另外，上诉人在诉讼中还提交了1804万元的详单，该详单数额虽与《协议书》中约定的工程挂账欠款数额相符，但其未提交双方当时算账移交时有史明娃签字的原始财务凭证，上诉人亦不认可，故不能确定上诉人主张的1804万元与上述二笔款项的关联性。
由于上诉人主张的工程欠款及隐形债务等25174759.00元及10701222.75元均不能成立，其主张的基于上述款项的利息，亦不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人的上诉理由，因无相关证据予以佐证，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费235502元，由中国对外建设有限公司陕西分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小凤
代理审判员 张 玮
代理审判员 邹军红
二〇一六年五月十三日
书 记 员 赵杨璇