河北省滦县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀0223民初693号
原告：田义海，男，1961年4月29日生，汉族，现住滦县。
委托代理人：裴作林，男，1952年5月14日生，汉族，中国老年法律工作者协会法律服务中心法律工作者（特别代理）。
被告：卫百顺，男，1963年10月8日生，汉族，住滦县。
委托代理人：张振侠，女，滦县法律援助中心律师(一般代理)。
原告田义海与被告卫百顺提供劳务者受害责任纠纷一案，滦县人民法院于2016年6月7日作出（2016）冀0223民初1511号民事判决书，判决被告卫百顺赔偿原告田义海各项损失合计38809元，被告卫百顺不服一审判决结果提出上诉。唐山市中级人民法院于2016年11月11日作出（2016）冀02民终6732号民事裁定书，裁定撤销河北省滦县人民法院（2016）冀0223民初1511号民事判决书；发回河北省滦县人民法院重审。本院于2017年3月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告田义海及委托代理人裴作林、被告卫百顺及委托代理人张振侠均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告田义海诉称，原、被告系同村村民，自2008年开始原告就加入到被告组建的十余人建筑班子干活。我们是给左邻右舍村民盖民房，建民房工程也全是被告承揽，并负责结算工程款，被告按日给我们支付工钱，小工每天120元，大工每天170元，我算大工。2015年3月29日晚18时许，我们收班准备回家时，被告让我等他一会儿，用我的两轮摩托车带他回家。回家途中走到滦州镇××与××村路口北侧时，遇一辆单排小货车和一辆小轿车超车，将我们挤倒在路边。造成我严重受伤，在滦县中医院治疗18天，后经滦县司法医学鉴定中心鉴定为十级伤残，自受伤之日起休息120天，前30天护理一人，二次手术费5000元。事故发生后，原告曾多次与被告协商赔偿事宜，被告总是借口推诿，至今不予赔偿，原告为维护自己的合法权益诉至法院，请求依法判令被告赔偿：医药费16344.32元，误工费20400元，住院伙食补助费540元，营养费200元，护理费848.83元，病例复印费8元，鉴定费2100元，二次手术费5000元，伤残赔偿金20372元，精神抚慰金5000元，合计70813.15元。案件受理费由被告承担。
原告田义海为证明自己的主张，提交以下证据：
1.医药费单据三张，证明在滦县中医院自2015年3月30日至4月16日住院17天，支付医药费16344.32元（医药费单据复印件）。
2.诊断证明书、出院证、住院病例（全是复印件），证明原告伤情。
3.法医鉴定两份，鉴定费发票2100元，复印费发票8元。
被告卫百顺辩称，一、请求法院驳回原告的诉讼请求。理由是，在诉状中，原告自己也说是收班回家，在路上遇一单排小货车和一辆小轿车超车，将他们挤倒在路旁，造成原告受伤的。本案中的侵权人是小货车、小轿车的车主和驾驶人，不是被告卫百顺，根据《侵权责任法》及《民法通则》的有关规定，原告应向小货车、小轿车的车主和驾驶人索要赔偿款。同时根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告在诉状中也承认已经收班了，所以原告是因交通事故遭受人身损害而不是在从事雇佣活动中遭受人身损害，也就不能向原告索赔要求原告承担赔偿责任。二、如原告在诉状中所述，我们就是给左邻右舍的村民盖民房，有人盖房找我们，我们就给人家干，没人找我们就待着，所以不是天天都能开工资，没活干的时候就没有工资，尤其是2015年找我们干活的特别少，没啥活干，因此原告的误工费按170元/每天乘以休息天数120天计算是不合理合法的，法院不应支持。
经审理查明：原告田义海和被告卫百顺为同村村民，被告卫百顺雇佣田义海给村民盖民房，双方约定劳动报酬每天170元。2015年3月29日傍晚18时许下班后，被告卫百顺请求原告田义海让其用两轮摩托车驮带自己回家，二人在经过滦州镇××与××家园村路口北侧时，因避让车辆时造成原告田义海受伤的事故。事故发生后原告被送往滦县中医院住院治疗18天，支出部分医疗费并诉请住院伙食补助费540元、营养费200元。其伤情经滦县司法医学鉴定中心司法鉴定中心出具鉴定意见为：“田义海之伤残等级属十级；田义海之损伤属轻伤二级；田义海自受伤之日起休息120天，前30天需护理1人；建议二次手术费用5000元人民币。”为此原告诉请误工费20400元、护理费848.83元、伤残赔偿金20372元、法医鉴定费2100元、二次手术费5000元、精神损害抚慰金5000元、诉请复印病历费8元。
本院认为：双方当事人虽然存在雇佣关系，但事故发生时已经属于下班期间，原告未在雇佣期间从事雇佣的活动，故对于原告主张按照提供劳务者受侵害责任纠纷要求被告卫百顺对其进行赔偿不予支持。对于原告田义海因本次事故造成的损失，原、被告双方均无过错，且不属于法律明文规定的无过错侵权。但因被告卫百顺要求原告田义海驮带自己回家，田义海的行为属于好意施惠行为，被告卫百顺属于受益人。如果不适用公平责任补偿受害人的损害将有违公平原则，根据《中华人民共和国侵权责任法》第24条规定的：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”故对于本案原告田义海的损失本院结合双方的财产状况以及受害人遭受损害的严重程度酌定由受益人卫百顺承担40%，由原告田义海承担60%。
庭审过程中原告田义海主张医药费支出16344.32元，被告认为单据为复印件不予认可。本院认为，原告田义海医药费单据原件因部分报销，已提交到滦县新型农村合作医疗办公室，且已出具证明，故对其自身负担的医药费11094.71元应依法予以认定；原告田义海主张按每天170元计算误工费20400元，被告不予认可。本院认为田义海在事故发生时虽然每天工资为170元，但原告没有证据证明该收入为原告受伤前持续性、稳定性的收入，结合本案案情及公平原则，酌情确定原告误工损失按河北省2015年道路交通事故赔偿标准中的建筑业每年37954元计算，原告田义海误工费为12478（37954元÷365天×120天）元。另原告主张精神损害抚慰金5000元，本院认为该事故造成原告田义海十级伤残，确实为其今后的生产、生活造成一定影响及极大精神痛苦和伤害，精神损害抚慰金理应赔付，根据当地的生活水平及其过错程度，酌情确定为3000元。原告庭审过程中主张营养费200元，因没有法医鉴定及医嘱证明，本院不予支持。综上，确认原告各项损失为：医药费11094.71元、伤残赔偿金20372元、二次手术费5000元、误工费12478元、护理费848.83元、住院伙食补助费540元、鉴定费2100元、病例复印费8元，精神损害抚慰金3000元，合计55441.54元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：
一、由被告卫百顺补偿原告田义海医药费、误工费、护理费、伤残赔偿金、二次手术费、法医鉴定费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等合计22176.62元（55441.54元×40%），此款于判决生效后三日内履行完毕。
二、驳回原告田义海其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1570元，由被告卫百顺负担492.32元，原告田义海负担1077.68元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 吴尚武
审 判 员 刘文峰
人民陪审员 王淑萍
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 陆 荣