江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第00828号
上诉人（原审原告）陈宁华。
被上诉人（原审被告）强永明。
被上诉人（原审第三人）陈卫。
上诉人陈宁华因与被上诉人强永明、陈卫合伙协议纠纷一案，不服江阴市人民法院（2014）澄华民初字第0578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：
2011年8月31日，陈宁华、强永明、陈卫三人经协商签订了一份投资合作协议，该协议书约定了以下部分内容：一、三方自愿合作经营雕刻、装饰材料项目，总投资14万元，强永明以人民币出资50%、陈宁华出资30%、陈卫出资20%；二、本合作依法组成合资企业，合资期间合作出资的财产为共有财产，不得随意分割、退出，否则作自我放弃，不退出资款；三、三方共同经营、管理合资企业，对合资所产生的收益为合资人所得，对产生的亏损或民事责任由全体合资人承担，企业债务按出资比例分担。该协议未约定合伙期限。2011年9月1日，强永明向陈宁华出具了一份收条，该收条载明：“今收到陈宁华企业合资款（雕刻）肆万元（40000元整）。收款人强永明2011.9.1日”。陈卫的投资款部分由强永明垫付。尔后，陈宁华、强永明开始着手合伙事务，2011年9月1日，强永明、陈宁华向刘巧龙租赁房屋，2011年9月2日，陈宁华向济南恒越科技有限公司购买了雕刻机，期后，合伙体开始经营雕刻等业务。2012年7月，陈宁华与强永明在追加投资、关闭合伙体等问题上产生矛盾，强永明向陈宁华出具了合伙体至2012年7月的支出、收入明细，但陈宁华对该明细有异议，同时，他也未明确地向强永明、陈卫提出退伙，只是去合伙企业的次数减少，相对以前较少地过问合伙事务。2014年8月26日，陈宁华诉至法院，形成此诉。2014年10月24日的庭审中，强永明对陈宁华要求退伙表示同意，但不同意退还投资款。陈宁华陈述，对强永明在庭审中所提供的合伙体的2011年12月开始所做的财务账均不认可，对2012年7月强永明提供给他的明细也不完全认可。第三人陈卫在2014年11月24日的谈话笔录中陈述，对陈宁华要求退伙的请求也表示同意，关于投资款是因为强永明欠他的钱，省的转来转去，由强永明直接帮他交了部分，再加上他出了一小部分，其实也不是强永明垫付，实际上投资款就是他出的。2015年1月22日的庭审中，陈宁华陈述起诉时是基于他认为该投资协议没有真正履行，主张要求解除该协议，后经法院释明后表示，将诉讼请求变更为要求退伙并退还投资款4万元。
另查明：一审法院在2014年10月24日的庭审中，向强永明要求对其提出的反诉按规定在期限内预交反诉费，但强永明未能预交反诉费，该院于2014年11月20日作出裁定，裁定该反诉按撤诉处理。
上述事实有投资合资协议书、收条、产品购销合同、租金收条及当事人的陈述等在卷佐证。
原审法院认为：
一、基于自愿、平等、公平签订的合伙协议合法有效，协议当事人按照协议享有相应的权利和履行义务。约定合伙期限的，合伙期间，合伙人在未出现法定事由或约定事由前不能随意退伙，未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。本案中，陈宁华、强永明、陈卫于2011年8月31日签订的投资合作协议是一份合伙性质的协议，该协议合法有效，对协议当事人即合伙人具有约束力，各合伙人应按照协议各自享有相应的权利和义务。该协议签订后，当事人也按照协议开始履行，陈宁华向强永明交纳了4万元的投资款。关于陈卫的投资款，强永明与陈卫一致表述，陈卫的投资款因强永明欠陈卫的钱，直接由强永明垫付部分，从陈宁华的交付出资的手续看，强永明是投资款收取的负责经手人，现强永明陈述认可陈卫出资，应当认定陈卫已经履行了出资义务，陈宁华认为陈卫没有实际出资，但未能提供证据予以证明，一审法院对此意见不予采信。从协议签订后的陈宁华交付了投资款并经手购买了雕刻机，同时还与强永明一起租赁房屋进行雕刻等业务等行为来看，该协议约定的合伙体已经形成，并已开始了合伙事务。合伙期间，未出现法定事由或约定事由时，不能随意退伙，合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。虽然本案所涉协议中未明确合伙期限，陈宁华与强永明在2012年7月就追加投资、关闭合伙体上产生矛盾后，强永明向陈宁华出具了合伙体至2012年7月的收入支出明细，但陈宁华未予认可，这行为不能证明陈宁华提前三十日向强永明、陈卫发出通知提出退伙，强永明、陈卫也未同意强永明退伙，且之后陈宁华偶尔也还去合伙体，只是较少地过问合伙体事务，故陈宁华在2012年7月并未退伙，现陈宁华变更诉请要求退伙，强永明在2014年10月24日的庭审中同意陈宁华退伙，陈卫在2014年11月24日的笔录中也同意强永明的意见，故依照法律规定，经全体合伙人一致同意，可以退伙，本院对陈宁华要求退伙的诉请予以支持；二、合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产均为合伙企业的财产。合伙企业的债务应先以该企业的财产进行清偿，不足部分由合伙人承担无限连带责任。合伙人退伙，其他合伙人应当与退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。本案中，虽然强永明、陈卫同意陈宁华退伙，但三方就合伙体的财产、债权债务等均未进行结算，另陈宁华对强永明提供给法庭的该合伙体的收入支出明细、财务账册又不予认可，导致诉讼中也无法通过审计对该合伙体就陈宁华退伙时的财产情况进行结算，在该合伙体的财产、盈亏情况均未明晰的情况下，陈宁华退伙时应得到利润分配还是需承担债务处于未决状态，故陈宁华要求返还4万元投资款的请求缺乏事实和法律基础，该院对此请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第五条、第三十八条、第三十九条、第四十五条、第四十六条、第五十一条之规定，判决如下：一、陈宁华退出2011年8月31日签订的投资合作协议所约定的合伙体。二、驳回陈宁华的其他诉讼请求。案件受理费800元，由陈宁华负担。
陈宁华不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清。强永明、陈卫未按照协议约定履行义务，陈卫没有出资，强永明没有申办合伙企业；2、2012年7月陈宁华明确向强永明提出散伙，强永明口头同意并制作结算明细表，表明双方已经同意解除合伙，且陈宁华在2012年7月后不再参与合伙事务。在2012年7月陈宁华和强永明解除合伙关系时，合伙体的债权债务是明确的，依据是强永明提供的支出收入明细表。一审法院认为合伙体的财产、盈亏情况均处于未明晰的情况，陈宁华不能要求返还4万元投资款是错误的；3、一审法院适用法律错误。陈宁华、强永明、陈卫并没有按照合伙协议的约定去申办合伙企业，故应属个人合伙。一审裁判适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定有误。因强永明、陈卫在出资上存在恶意串通，合伙协议应归于无效，陈宁华投入的4万元应适用《民法通则》的规定予以返还，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人强永明辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确。1、三方按照合伙协议的约定履行了出资义务，成立了合伙体并共同经营；虽然未进行工商登记，但事实上一直以合伙企业的形式实际运行；2、合伙体财务状况应以合伙体财务账册为准；3、合伙关系直至一审判决生效才解除，强永明、陈卫在一审判决后才同意在不退还出资款的前提下同意陈宁华退伙；4、一审判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈卫辩称：合伙最初的出资是强永明帮其垫资的，后来其将垫资款归还了强永明。合伙企业系三人共同成立，陈卫参与前期技术工作，内部管理没有参与。
二审中，陈宁华认为一审查明的关于陈卫已出资的事实有误，没有证据证明陈卫支付投资款；同时认为一审法院查明事实中遗漏强永明提供的支出收入明细表；强永明认为一审遗漏其帮陈宁华垫资2000元的事实；陈卫对原审法院查明的事实无异议。陈宁华、强永明、陈卫二审中均未提交新证据。
二审另查明，关于陈宁华退伙的时间，陈宁华认为在2012年7月强永明向其出具了合伙体至2012年7月的收入支出明细即为默认其退伙；而强永明、陈卫则陈述其在2014年10月24日的庭审中才同意陈宁华退伙。关于合伙体的存续问题，陈宁华认为根据前述收入支出明细，三方是散伙；而强永明、陈卫则认为是陈宁华单方退伙。陈宁华、强永明、陈卫均认可涉案合伙体在合伙协议签订后的一年内实际运营并对外承接业务，并由强永明承担内部管理职责。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈宁华认为陈卫并未实际出资，现各方一致认可强永明承担合伙体内部管理职责，兼任收取投资款的负责经手人，在强永明与陈卫一致陈述，因强永明欠陈卫的钱，陈卫的投资款直接由强永明垫付部分的情况下，可以认定陈卫已经履行了出资义务。陈宁华认为陈卫没有实际出资，在一审及二审中皆未能提供证据予以证明，本院对此上诉主张不予采纳。陈宁华认为强永明与陈卫关于垫资一事系恶意串通，无相应事实依据，本院对此亦不予采纳。故陈宁华据此要求返还投资款4万元的上诉主张，本院不予支持。
陈宁华认为因未申领营业执照，故涉案的合伙企业并未成立，强永明未按照协议约定履行义务。对此本院认为，首先，陈宁华、强永明、陈卫于2011年8月31日签订的投资合作协议是一份合伙性质的协议，如前所述，在无证据证明强永明与陈卫关于垫资一事系恶意串通，陈宁华亦未提供其他证据证明本案中存在其他使合伙协议无效的法定事由的情况下，该协议合法有效，对协议当事人即合伙人具有约束力。其次，虽然涉案合伙体未进行工商登记领取营业执照，但各方皆认可涉案合伙体在合伙协议签订后的一年内实际运营并对外承接业务，故该协议约定的合伙体已经形成，缺乏行政登记的要件并不能否定各方按约组成合伙的事实。涉案投资合作协议并未明确办理工商登记手续的义务人，陈宁华若认为根据该协议必须办理工商登记手续后才能经营，其完全可以自行办理或与其他合伙人共同办理。现陈宁华认为因强永明投资最多，故其应负责办理企业的工商登记，无合同或法律依据，本院对此上诉主张不予采纳。
陈宁华认为强永明向其出具截至2012年7月的合伙体收入支出明细即为默认其退伙，又陈述该明细表明三方同意散伙，对此本院认为，退伙是指合伙人在满足法定或约定条件的情况下退出合伙，合伙企业继续存续；而散伙则是指当出现法定或约定事由时合伙企业予以解散。现陈宁华在一审中已明确其诉讼请求为退伙，且无证据证明涉案合伙体存在散伙的情形的情况下，涉案合伙体并未解散。陈宁华认为2012年7月的收入支出明细为各方散伙的意思表示，无法律依据，本院对此不予采纳。强永明、陈卫陈述其在2014年10月24日的庭审中同意陈宁华退伙，故依照法律规定，经全体合伙人一致同意可以退伙，陈宁华在2014年10月24日退伙。陈宁华认为强永明向其出具截至2012年7月合伙体的收入支出明细即为默认其退伙，无相应法律依据，本院对此不予采纳。
陈宁华主张在2012年7月后不再参与合伙事务，在2012年7月陈宁华和强永明解除合伙关系时，依据强永明提供的支出收入明细表，合伙体的债权债务是明确的，故其投资款可以返还。对此本院认为，首先，如前所述，陈宁华的退伙时间为2014年10月24日；其次，虽然强永明、陈卫同意陈宁华退伙，但三方就合伙体的财产、债权债务等均未进行结算，陈宁华一审时对强永明提供的合伙体的收入支出明细、财务账册不予认可，二审中虽陈述部分认可，但并未明确其具体认可的内容及数额，且即使收入支出明细、财务账册内容无误，亦不能反映至陈宁华退伙时该合伙体的财产、盈亏情况。故陈宁华要求返还投资款的上诉主张，无事实和法律依据，本院对此不予采纳。
至于强永明认为其帮陈宁华垫资2000元，应其未提供相应证据，亦不属于本案上诉审理的范围，本院对此不予理涉。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人陈宁华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 蓓
代理审判员 单甜甜
代理审判员 包文炯
二〇一五年六月十五日
书 记 员 苏楚秦