江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏民终字第0124号
上诉人（原审被告）陈洁。
委托代理人陈为民，男，汉族，1955年9月4日生，系陈洁父亲。
委托代理人张国民，江苏苏德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵建峰。
委托代理人徐连成，江苏衡圣律师事务所律师。
原审被告朱良建。
上诉人陈洁因与被上诉人赵建峰、原审被告朱良建民间借贷暨保证合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人陈洁的委托代理人张国民、陈为民，被上诉人赵建峰的委托代理人徐连成到庭参加诉讼。经本院依法传唤，原审被告朱良建无正当理由未参加本案诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，陈洁于2011年4月15日以委托人的身份委托其父亲陈为民在国内办理如下事项：一、代为办理我在盐城市开办公司注册登记及公司运行的一切手续。二、我名下现有位于盐城市中茵海华广场12幢412、413、414、415、416、417、418室和位于盐城市区后关路100号洋河花园2幢102室、2幢02室房产，代为办理上述房产抵押贷款的一切手续（包括签订借款合同、抵押合同、抵押登记等）。三、代为在上述相关文件、文本上签字。委托人因此而产生的上述有关法律行为我均予以认可。委托期限至上述委托期限办结止。受托人有权转委托。同日，江苏省盐城市亭湖区公证处对上述委托书办理了公证，公证书号为（2011）盐亭证民内字第1424号。
2011年9月29日，赵建峰与陈洁（由其父亲陈为民作为委托代理人）签订房地产抵押合同，约定陈洁将位于盐城市区后关路100号洋河花园2幢102室、2幢02室（房屋所有权证为08××10）的私有房产抵押给赵建峰，作为朱良建向赵建峰借款250万元的保证。担保内容包括本金、利息、罚息、违约金及相关税费。主债务履行期限从2011年9月29日起至2011年10月29日止，1个月。双方在盐城市房产登记交易中心进行了抵押登记，并办理了盐房他证市区字第00252**他项权证书。后赵建峰分别于2011年10月1日、10月2日向朱良建中国农业银行卡（卡号62×××12）以卡内转账的方式汇款166.2万元、40万元。朱良建于2011年10月2日向赵建峰出具了收条，载明内容为：今收到赵建峰借款人民币250万元整，由赵建峰农行卡（卡号62×××17）于2011年10月1日卡内转账壹佰陆拾陆万贰仟元（1662000元）、于2011年10月2日卡内转账肆拾万元（400000元）转到本人农行卡（卡号62×××12），现金肆拾叁万捌仟元。该笔借款由陈洁后关路100号洋河花园2幢102室、2幢02室抵押担保，已申请他项权证办理，逾期按月利率3%承担利息。如诉讼由大丰法院管辖，本人承担赵建峰律师费，借款时间半个月。借款到期后，朱良建未能按期还款，陈洁也未履行保证责任。
2012年7月30日，朱良建出具证明，证明其于2011年10月2日向赵建峰出具收条，收条上载明向赵建峰250万元，由陈洁提供担保，此借款到目前为此，尚未组织到资金偿还，江苏飞国混凝土有限公司转让债权与本人的该笔借款无关。2012年8月26日，朱良建向赵建峰出具确认书，载明：赵建峰，本人于2011年10月2日出具给你的收条上载明收到借款250万元，其中汇款2062000元，现金438000元，本人确认该借款无误，并确认当天收到现金确为438000元，代理人如有不同陈述，以本确认书为准。
原审法院另查明，2010年9月8日，朱良建作为出借人向赵建峰出具借条，载明：借到赵建峰人民币柒拾万元（700000元），借期15天，于2010年9月22日归还，逾期不还，承担违约金十万元整（100000元）。该借条上也盖有江苏飞国混凝土有限公司的公章。朱良建另在该借条中注明：转账陆拾柒万元正，现金参万元正。及其农行卡账号为62×××12。在当天，赵建峰通过其卡号62×××17农行卡向朱良建的上述农行卡汇款67万元。在原审庭审中，陈洁提供了朱良建与赵建峰之间的银行流水账单，在2011年10月6日、10月19日朱良建两次向赵建峰卡为号62×××17农行卡汇款8.8万元、50万元。陈洁提供了朱良建于2012年10月25日出具的情况说明，载明：本人朱良建向赵建峰借款用陈洁房产证作担保抵押一事，本人所打借条时间于2011年9月29日中午。地点盐城驿都大酒店，借款内容：因公司生产经营需要，向赵建峰借款贰佰伍拾万元，借款期限十五天（2011年10月15日归还）其他无任何内容。
原审法院再查明，2012年8月6日，江苏飞国混凝土有限公司向赵建峰出具的证明，内容为：本公司于2012年1月3日向中铁四局第二工程有限公司盐城刘大线航道桥梁2标项目经理部发出关于转让债权的通知，将对该公司的债权2354924元转让给赵建峰，其用途用于偿还本公司于2011年4月2日向赵建峰的借款。此债权转让与任何个人与赵建峰的债权债务无关。特此证明。证明赵建峰本案主张的借款与朱良建及江苏飞国混凝土有限公司的其他转让债权无关。
经原审法院调查当事人在盐城市住房保障和房产管理局办理陈洁抵押合同的相关资料，有朱良建（借款人、甲方）与赵建峰（贷款人、乙方）签订的借款协议一份。但该借款协议载明了甲方为经营需要向乙方借款，为了按期偿还乙方贷款，甲方以坐落在市区后关路100号洋河花园，房产面积为71.31＋123.24平方米，房产证号为08××10，土地占地面积32.4平方米，土地证号为2007-0040003**的房屋作为抵押，抵押金额为贰佰伍拾万元，抵押期限为1月，从2011年9月29日至2011年10月29日止。经双方共同确认房屋价值为贰佰伍拾万元。
在审理过程中，赵建峰撤回要求朱良建支付律师代理费4万元的诉讼请求，并表示要求朱良建承担违约金就是要求其承担约定利息。另在庭审中，陈洁以陈为民已向公安机关就本案提起刑事控告，主张朱良建涉嫌刑事犯罪，要求将本案移送公安机关侦查。
本案一审争议的焦点问题：一、赵建峰与朱良建、陈洁所签订的借款合同、担保抵押合同的效力问题，陈洁是否应承担保证责任；二、赵建峰主张的借款本金及利息能否全部得到支持，朱良建是否已实际归还了部分借款；三、本案是否应当中止审理。
关于第一个争议焦点，原审法院认为，2011年9月29日，赵建峰分别与朱良建、陈洁签订了借款协议、房地产抵押合同。从赵建峰提供的汇款记录及朱良建出具的收条、证明、确认书等证据，能够证明赵建峰作为出借人已按约履行了出借款项的义务。上述借款协议是双方的真实意思表示，内容并不违反法律规定，且已实际履行，该借款协议合法有效。至于担保抵押合同的效力。2011年4月15日，陈洁作为委托人与其父亲陈为民（受托人）签订了委托书，该委托书经盐城市亭湖区公证处办理了公证手续。在该委托书第二项中，明确委托陈为民代为办理其名下房产（含案涉的盐城市区后关路100号洋河花园2幢102室、2幢02室房产在内）抵押贷款的一切手续（包括签订借款合同、抵押合同、抵押登记等），在第三项中也明确了，委托陈为民代为在上述相关文件、文本上签字，因此而产生的上述有关法律行为其均予以认可。后陈为民作为陈洁的父亲、受托人，在该委托书授权范围内，与赵建峰签订了房地产抵押合同，并在房产管理部门办理了案涉房产的抵押登记手续后领取了他项权证书。该房地产抵押合同亦是双方的真实意思表示，内容合法有效，依法应属于有效合同，对双方当事人均具有法律约束力，陈洁作为朱良建借款的担保人，在借款未按约还款的情况下，依法应承担相应的担保责任。另因陈洁用作抵押担保的案涉房产已办理了抵押登记手续并领取了他项权证书。故赵建峰对陈洁用作抵押担保的案涉房产具有优先受偿的权利。陈洁关于该抵押合同系其父亲陈为民超越代理权所签订的，属于无效合同，依据该无效合同所办理的案涉房产抵押登记对其不产生法律效力的辩称依据不足，原审法院不予采信。
关于第二个争议焦点，原审法院认为，主要包含三个方面的问题。
1、关于借款本金如何认定的问题。虽然朱良建出具的收条、确认书认可借款250万元中有现金支付43.8万元，但朱良建在谈话中明确，不是现金，而是以前借款所结算的利息，虽算作现金，但实际上并未现金支付。赵建峰也未能提供该43.8万元现金交付的证据，且坚持认为43.8万元不是以前借款的利息结算款，故应认定本案借款的本金为206.2万元为宜。
2、关于赵建峰主张的利息问题。朱良建出具的收条中注明本案借款逾期按月利率3%计算利息，赵建峰与陈洁签订的房地产抵押合同中也明确担保内容包括本金、利息、罚息、违约金及相关税费等，故陈洁应承担相应利息，其辩称不应承担借款利息的依据不足。但当事人约定月利率3%超过银行同期贷款利率的4倍，违反了最高人民法院关于民间借贷案件关于利息的最高限额规定，对于超出银行同期同类贷款利率4倍的部分，不予保护。对于借款的期限，虽朱良建在收条中注明借款期限为15天，但在借款协议及抵押合同中均约定借款期限为一个月，对于上述借款期限不一致的问题，按有利于被告的原则，认定借款期限一个月为宜，故应从2011年11月3日起计算利息。
3、关于朱良建汇给赵建峰的58.8万元是否作为归还本案借款的问题。虽然陈洁提供了朱良建在2011年11月9日、11月16日两次汇款给赵建峰计58.8万元的银行信用卡流水记录，证明朱良建归还了部分借款。赵建峰亦认可收到朱良建两次汇款计58.8万元，但表示该两笔汇款并非归还本案借款，而是与朱良建还有其他经济往来，并且提供了2010年10月9日朱良建出具的70万元借条及汇款记录。原审法院认为，可认定赵建峰与朱良建除本案250万元借款外，仍有其他经济往来。且朱良建在谈话中表示与赵建峰除本案250万元借款外，还有550余万元的经济往来，结合朱良建所出具的收条、证明、确认书所载明的“本案250万元借款本息未能归还”的内容，不能证明朱良建所汇的58.8万元是归还本案所涉借款。赵建峰在本案中主张的借款本息，朱良建没有归还，不应在本案中予以冲减。另在江苏飞国混凝土有限公司出具给赵建峰的证明中，注明了该公司转让给赵建峰的债权与朱良建本案借款无关。陈洁认为本案借款系朱良建借给江苏飞国混凝土有限公司所用，江苏飞国混凝土有限公司向赵建峰的偿还即消灭了本案债务的依据不足。
关于第三个争议焦点，原审法院认为，虽然陈洁就本案中的抵押合同效力问题向江苏省盐城市亭湖区人民法院提起诉讼，该院已立案受理。陈洁认为本案应以该案的审理结果为依据，符合法定中止审理的条件。因本案案由为民间借贷暨保证合同纠纷，对于赵建峰所主张的借贷合同关系及抵押保证合同的效力，属于本案应审查的焦点问题之一，因本案的立案时间先于盐城市亭湖区人民法院，对于本案中的抵押合同效力问题应在本案中予以审查并确认。陈洁申请中止审理，应不予准许。另陈洁在庭审中认陈为民已向公安机关提起控告，认为赵建峰、朱良建因本案已涉嫌刑事犯罪，要求将本案移送公安机关侦查。因陈洁未能提供本案涉嫌刑事犯罪、公安机关已立案的相关证据，故对该辩称不予采信。
综上所述，公民合法的权益受法律保护。朱良建向赵建峰借款由陈洁提供抵押担保属实，由此在当事人之间所形成的借贷关系暨担保合同关系合法有效，对当事人具有法律约束力。赵建峰作为出借人已履行了自己的出借义务。朱良建作为借款人应及时、全面履行自己的合同义务，但朱良建未按约还款，依法应承担归还借款本息的民事责任。因当事人所约定的逾期利率超出银行同期同类贷款利率的4倍，对于超出部分，不予保护。陈洁作为朱良建借款的担保人，用其名下的案涉房产为朱良建上述借款办理了抵押登记手续，在朱良建未按约还款的情况下，依法应承担保证责任，赵建峰对该抵押房产依法享有优先受偿权。因本案中的抵押合同效力经本案审查并确认其有效，陈洁以该合同效力未确定为由申请本案中止审理不符合法律规定。另赵建峰申请撤回要求朱良建、陈洁承担4万元律师代理费的诉讼请求，系其对自己权利的处分，并不违反法律规定，原审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第八十八条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十五条、第四十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、朱良建于判决生效后10日内归还赵建峰借款本金206.2万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍从借款逾期之日2011年11月3日起算至判决确定履行之日止）；二、判决第一项履行期限届满后，赵建峰的债权未受清偿时，赵建峰对陈洁用于抵押的盐城市后关路100号洋河花园2幢102室、2幢02室房产折价或拍卖所得的价款享有优先受偿206.2万元及利息的权利。一审案件受理费30080元，财产保全费5000元，合计35080元，由朱良建、陈洁负担。
宣判后，陈洁不服，向本院提起上诉称：朱良建因涉嫌犯罪已被公案机关立案侦查，本案所涉款项也包含在侦查范围内，请求二审法院裁定驳回赵建峰的起诉，将案件移送检察机关处理，或者中止审理，等待刑事案件审理结束后再行处理。
被上诉人赵建峰辨称：陈洁的上诉理由和请求没有法律依据，本案一审时，朱良建并未受到刑事调查，因此，二审应当就一审认定的事实和适用法律进行审查。民事案件和刑事案件的处理之间没有冲突。陈洁为朱良建提供担保是其真实意思表示。请求驳回陈洁的上诉，维持原判。
原审被告朱良建未提交书面意见。
本院另查明，盐城市公安局亭湖分局于2014年7月22日作出盐公亭刑诉字（2014）294号起诉意见书，主要内容为：“经依法侦查查明，2008年4月至2012年12月份期间，犯罪嫌疑人朱新国、朱良建父子以江苏飞国混凝土有限公司、江苏飞国新型建材有限公司、四川飞国混凝土有限公司经营差钱周转及江苏飞国新型建材有限公司投资新项目为由，在未经相关部门批准的情况下，以承诺高利息及通过他人介绍等手段，向社会等不特定人员41人及一家单位非法吸储资金12396.02万元。具体非法吸储犯罪事实如下：……7、2011年9月份，犯罪嫌疑人朱良建为经营江苏飞国新型建材有限公司及偿还外面所借债务，承诺月息3%，用债务人陈为民女儿陈洁的房产作抵押向赵建峰非法吸收资金250万。……犯罪嫌疑人朱新国、朱良建的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，涉嫌非法吸收公众存款罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十九条之规定，应当追究该公司及犯罪嫌疑人朱新国、朱良建的刑事责任，犯罪嫌疑人非法吸收的资金大部分用于江苏飞国新型建材有限公司生产经营活动，也应当追究该公司的刑事责任。现将此案移送审查起诉。”经质证，赵建峰与陈洁均认可该起诉意见中所列第7笔犯罪事实所涉及的款项为本案借款。
本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”“公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。”本案中，朱良建因涉嫌非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查且已向检察机关移送起诉，本案所涉及的朱良建向赵建峰所借款项亦包含在该刑事案件处理范围之内，故赵建峰的本案起诉依据上述规定不属于人民法院民事案件受理范围，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
综上，因本案一审判决后，公安机关对本案借款立案侦查且现已移送起诉，故陈洁的上诉请求及理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0024号民事判决。
二、驳回赵建峰的起诉。
一审案件受理费50元，财产保全费5000元，合计5050元，由赵建峰负担，赵建峰预交一审案件受理费35080元中剩余部分30030元，由原审法院退还。二审案件受理50元，由赵建峰负担。上述费用已由陈洁向本院预交，赵建峰于本判决生效之日起十日内将其应负担的费用直接支付给陈洁。陈洁预交二审案件受理费30080元中剩余部分30030元，由本院退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 杨 雷
代理审判员 王 芬
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 缪 晔