河北省唐山市开平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）开刑重字第7号
公诉机关唐山市开平区人民检察院。
被告人董某，男，汉族，初中文化，生于天津市蓟县，住唐山市开平区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年7月23日被刑事拘留，同年8月30日被唐山市公安局开平区分局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人田松林，河北开原律师事务所律师。
被告人张某，男，汉族，中专文化，唐山市开平区生于唐山市，住唐山市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年7月23日被刑事拘留，同年8月30日被唐山市公安局开平区分局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人金贵宾，河北建宏昌律师事务所律师。
唐山市开平区人民检察院以唐开检公刑诉（2014）6号起诉书指控被告人董某、张某犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年1月13日向本院提起公诉。本院于2014年7月1日作出（2014）开刑初字第28号刑事判决，判后，被告人张某不服，提出上诉，唐山市中级人民法院于2014年9月10日作出（2014）唐刑终字第414号刑事裁定，撤销本院作出的（2014）开刑初字第28号刑事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市开平区人民检察院指派检察员吴建辉出庭支持公诉。被告人董某及其辩护人田松林、被告人张某及其辩护人金贵宾到庭参加诉讼。现已审理终结。
唐山市开平区人民检察院指控，2011年初至2013年7月间，被告人董某、张某在唐山市开平区佳鑫机械制造厂，将购进的废、旧汽车变速箱拆解、清洗，经检验更换损坏严重的零部件组装后假冒新变速箱对外销售。品牌有“浙江中马”、“丰田爱信”、“上齿”等，向乌鲁木齐孙立祥、赵磊销售176614元，贵阳刘勇销售9780元，南京尹晓冬销售97179元，太原黄珍顺销售70000元、菏泽时爱芹销售25580元，合计379153元。2013年7月23日，公安机关在制假窝点内将被告人董某、张某抓获，查扣组装的汽车变速箱26台。经鉴定，系使用旧零部件组装而成，属伪劣产品。
针对上述指控，公诉机关提供了物证，书证，证人证言，鉴定意见、现场勘验、检查笔录及照片、电子数据、被告人供述等证据，认为被告人董某、张某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任，提请依法判处。公诉机关建议以生产、销售伪劣产品罪判处被告人董某、张某有期徒刑三年至四年六个月，并处罚金。
被告人董某、张某均当庭自愿认罪。
被告人董某的辩护人辩称，1、起诉书指控的犯罪金额不准确。计算被告人董某销售数额379153元的计算依据只是凭借买受人的估算，期间董某和买受人还存在退货、更换等情况，存在对犯罪数额重复计算的可能，从现有证据中没有准确、客观的销售记录和销售金额，指控的数额不真实。2、被告人董某当庭自愿认罪，没有犯罪前科，属于初犯、偶犯，被告人有悔罪表现，应酌情从轻处罚。3、被告人销售的变速箱已经流入市场，目前还没有损害后果的不良反映，社会危害不大。综上，建议对被告人董某在三年以下量刑并适用缓刑。
被告人张某的辩护人辩称，1、公诉人指控被告人犯罪行为的证据链条中很关键的证据之一是，公安机关从被告人董某电脑中提取的“思域2000”软件系统中的电子销售记录。关于这份销售记录，董某在多次供述中均提到，实际交易中存在退货、换货、重复发货的情况，没有对该销售记录进行更改，也曾经有低价买进合格产品高价卖出的正当交易部分没有从销售记录中剔除。至于上述情况占多大比重，董某无法确定，公安机关也没有收集到相关证据予以证实。这份电子销售记录本身不能完全、客观地反映被告人涉案的具体销售金额，需要与其他证据如物流票据、销售发票以及实物等加以印证，方能作为定案根据。被告人张某系2011年6月份进厂，且进厂后半个月时间没有实际参与生产，从对被告人有利的解释考虑，2011年7月份之前的交易与被告人张某无关。庭审中，公诉人在相对方只承认有交易但无法确定具体数额时，只根据董某电子销售记录记载数额折中计算涉案金额的做法是违背疑罪从无原则的，这种折中的做法计算的涉案金额不应作为定案依据。应从起诉书指控金额中减去与太原黄珍顺交易部分，与南京尹晓冬的部分和2011年7月进厂前的部分，最终被告人张某的涉案金额应确定为167064元。2、被告人张某自进厂时没有出资行为，也不承担债务，进厂后两年多时间里，董某除了像其他工人一样给张永生按月支付工资外，没有给过张某任何利益，张某亦没有提出过要求，所有的生产、销售都要听命于董某，而不是两个人共同意志完成，所有证人没有人指认张某是老板。实质上，张永生只是一名雇工，不是合伙人，在犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。建议对被告人张某判处二年或二年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2011年初至2013年7月间，被告人董某在没有取得生产、销售汽车变速箱的经营许可的情况下，在自己开办的唐山市开平区佳鑫机械制造厂（亦称唐山佳鑫齿轮厂），将购进的废、旧汽车变速箱拆解、清洗，经检验更换损坏严重的零部件组装后假冒新变速箱以及假冒“浙江中马”、“丰田爱信”、“上齿”等品牌对外销售。以不合格产品冒充合格产品，向乌鲁木齐孙立祥销售110464元、赵磊销售66150元、贵阳刘勇销售9550元，南京尹晓冬销售97820元，太原黄珍顺销售7万余元、菏泽时爱芹销售25580元，合计约为379564元。2011年6月份，被告人董某找到懂技术的被告人张永生，由张某负责技术指导，被告人张某在明知被告人董某生产伪劣产品的情况下，仍帮助被告人董某生产、销售伪劣变速箱。在2011年7月以前发生的非法交易数额分别为，与新疆孙立祥的交易，涉及金额为17300元，与新疆赵磊的交易，涉及金额为19860元，与菏泽时爱芹的交易，涉及金额为7600元，合计44760元。2013年7月23日，公安机关在制假窝点内将被告人董某、张某抓获，查扣组装的汽车变速箱26台。经鉴定，被查扣的汽车变速箱均系使用旧零部件和少数新零部件组装而成，属伪劣产品。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、到案经过证实，2013年7月23日，经唐山市公安局开平区分局经侦大队依法传唤，二被告人到案，并如实供述了生产、销售假冒伪劣汽车变速箱的犯罪事实。
2、扣押物品清单及物证照片证实，2013年7月23日，唐山市公安局开平区分局扣押被告人董某所有的涉案物品台式电脑2台，U盘一个，变速箱26台，分动箱3台，配件12根。
3、现场勘查、检查笔录及现场照片证实，2013年8月5日8时3分，唐山市公安局开平区分局刑警大队技术中队长王福东、民警张磊受经侦大队委托对董某生产、销售伪劣产品变速器生产点（马家沟矿南门外西南50米远二层小楼）进行现场勘查，提取无包装变速器45台，已包装变速器22台。
4、唐山市开平区佳鑫机械制造厂的企业基本信息证实，该厂系2013年6月3日登记注册的个人独资企业，投资人为孟丽。
5、证人孟丽的证言证实，其和董某系夫妻关系，董某从2010年左右开始从事生产、销售汽车变速箱的行业，2013年6月份董某用其身份证在开平工商局注册了唐山市开平区佳鑫机械制造厂的独资企业，其没有参与该厂的生产、销售工作。
6、唐山爱信齿轮有限责任公司证明、法人营业执照、商标注册证等书证证实，该公司从未授权唐山佳鑫齿轮厂（董某）生产、销售唐山爱信齿轮有限责任公司的汽车变速箱等产品，也从未与该厂建立过业务往来关系。
7、浙江中马变速器股份有限公司商标注册证、注册商标变更证明、商标转让证明及企业信息等相关书证证实，该公司自成立以来，从未授权唐山佳鑫机械厂生产、销售中马牌汽车变速箱，也从未与该厂建立过业务往来关系。
8、唐山市公安局开平区分局办案协作函及网上协作办案回复等相关书证证实，唐山市公安局开平区分局分别向重庆、杭州、昆明市、新疆库尔勒市、沈阳市、西安市、济南市、菏泽市、西宁市、武汉市、银川市、石家庄市、保定市、哈尔滨市、贵阳市、广州市、兰州市、北京市、成都市、合肥市等地共计发出二十多份协查函，共收到新疆、南京、贵阳、太原、菏泽、石家庄、合肥、成都、杭州九个地方的回复。
9、唐山市公安局调取的唐山市佳鑫齿轮厂销售单统计表显示该厂销售金额为5707850元。
10、销售客户明细证实与唐山市佳鑫齿轮厂有业务关系的全国各地的客户情况。
11、户名为孟丽的农行卡账号的资金往来结果清单，账户余额为12439.21元。
12、唐山市佳鑫齿轮厂的宣传材料、名片、伪造的合格证、照片等相关书证，证实被告人董某对假冒、伪劣的产品进行虚假宣传。
13、证人康福尧的证言证实，其自2012年2月份到唐山市佳鑫齿轮厂上班，当时有老板董某、张某和其共三人，张某主要负责进货和发货，其负责拆旧的变速箱，2012年3月份后，其老乡董建达、方雨建、苏有朋、康福赫也随后来到该厂工作。老板董某从拆车厂进旧的或报废的变速箱，苏有朋将变速箱外壳拆下来扔掉，将剩余部分用厂子内的清洗剂清洗后交给董建达、方雨建，然后董建达、方雨建通过变速箱试验台对旧的或报废的变速箱校对，看看变速箱内是否有不能用的配件或磨损较严重的配件，经过校对后将不能用的和磨损严重的配件拆下来，换上董某购进的新的同等型号的变速箱配件，装好后由其父子对新组装好的变速箱进行校对，如果没有问题了，董建达他们将新的变速箱外壳装上，如果有买家，董某就叫其打包装箱发货。其主要负责校对和将装好的变速箱打包、贴标、装车，主要贴唐山佳鑫的合格证的标、其次有唐山爱信、浙江中马、上齿的标。主要贴佳鑫的合格证，其他爱信、中马的贴的较少。主要冒充长城皮卡和海狮金杯面包车，每个品牌汽车变速箱的型号有四、五种。
14、证人方雨建的证言证实，其于2013年3月份到唐山市佳鑫齿轮厂上班，负责组装汽车变速箱，也贴过佳鑫齿轮厂的商标，用从旧变速箱上拆下来的齿轮组装新的变速箱，唐山市佳鑫齿轮厂生产的全是长城皮卡和海狮金杯面包车的汽车变速箱，老板董某不知从什么地方购进拆车厂拆下来的旧的或报废的变速箱，由苏有鹏将外壳拆掉，随后将变速箱用清洗剂清洗后交给其或董建达，其再用校对机进行校对，查处旧变速箱不能使用的配件或磨损较严重的配件，然后用董某购进的新的变速箱配件更换好，在经过校对没有问题后，其将新的变速箱的外壳装好就成为一个冒充全新的汽车变速箱，随后康福尧就打包装箱备销售。基本上全是这样的方法制造的，只有非常少的几个是全新的配件组装的新的变速箱，那是老板让特殊制作的。
15、证人董建达的证言证实，其在唐山市佳鑫齿轮厂主要负责组装变速箱，主要生产海狮金杯面包车、长城皮卡车的各种型号的变速箱，还有各种变速箱配件销售。佳鑫制造厂主要生产的变速箱都是由旧的或报废的变速箱经过修理，更换部分零件后能够使用，然后冒充新的变速箱销售。
16、证人康福赫的证言证实，其在唐山市佳鑫齿轮厂负责给齿轮打包，该厂生产出的成品是变速箱和齿轮。变速箱是用旧的齿轮与新齿轮组装的。是金杯面包和皮卡系列的。老板叫董某。
17、证人扈万敬的证言证实，其在佳鑫齿轮厂上班，负责开车拉货，将变速箱拉到德邦、阿凡提、华兴、鑫磊、远成、三利、加急、康达和太平洋这几个物流公司。
18、证人苏有鹏的证言证实，其在佳鑫齿轮厂工作，负责旧汽车变速箱的拆解和清洗，康福尧负责装卸货，康福赫负责打包，方雨建和董建达负责组装，司机开车，张某算厂子的师傅，不懂的事就问他，老板是董作征。
19、证人张瑞秀、李双江、王长江、杨晓春的证言均证实，该四人均在佳鑫齿轮厂上班，负责用旧变速箱组装新变速箱或装运工作。
20、证人张子成的证言及房屋租赁合同证实，张子成将自己承租的马家沟社区工会商店转租给被告人董某。
21、唐山佳鑫齿轮厂销售给太原黄珍顺的电子证据显示，被告人董某销售给黄珍顺变速器67台，总金额106850元。
22、唐山佳鑫齿轮厂销售给贵阳刘勇的电子证据显示，被告人董某销售给刘勇变速器48台，总金额80650元。
23、唐山佳鑫齿轮厂销售给南京尹晓冬的电子证据显示，被告人董某销售给尹晓冬变速器82台，总金额133400元。
24、唐山佳鑫齿轮厂销售给新疆孙立祥的电子证据及新疆阿凡提物流唐山分公司货运明细表显示，被告人董某销售给新疆孙立祥变速器72台，总金额113200元。
25、唐山佳鑫齿轮厂销售给新疆赵磊的电子证据及新疆阿凡提物流唐山分公司货运明细表显示，被告人董某销售给新疆赵磊变速器22台，总金额66150元。
26、证人黄珍顺的证言证实，其于2012年4月在西安汽车配件订货会上认识了唐山佳鑫齿轮机械厂的叫刘磊的人，并建立了业务往来关系。主要从该厂进变速箱，有长城皮卡的、金杯海狮的等，大约进了7、8万元的货。因为不是正规厂家生产的，所以价格便宜。
27、证人赵磊的证言及货物运单证实，其自2011年2月份从唐山佳鑫齿轮厂购进汽车变速箱，通过阿凡提物流将货运到乌鲁木齐，基本都是冒充唐山爱信的变速箱。
28、证人孙立祥的证言及货物运单证实，其自2011年5月份开始从唐山佳鑫齿轮厂进变速箱，通过阿凡提物流将货运到乌鲁木齐，业务经理叫“刘磊”，冒充的变速箱品牌是唐山爱信的，进货金额大概是110464元。
29、证人尹晓冬的证言及销售单据证实，其自2012年4、5月份从唐山佳鑫齿轮厂购进皮卡变速箱，共计金额129575元。因为卖的变速箱是他们厂自己生产的，所以价格便宜，但是质量差，经常坏，会漏油，退货率非常高，已经退货10台，剩下2台也通过物流寄回去了。
30、证人刘勇的证言及销售单据证实，其自2011年7月从唐山佳鑫齿轮厂购进汽车变速箱及皮卡车配件，总计金额9780元，其中购买汽车变速箱金额9550元，其他是配件。
31、证人时爱芹的证言证实，其自2012年年底从唐山佳鑫齿轮厂购进金杯面包车的变速箱，都是通过华兴物流公司发货，自2010年12月1日我们有电脑记录进货单，金额共计25580元。
32、北京中机车辆司法鉴定所做出的（2013）鉴字第0013号、第0014号、第0015号、第0016号、第0017号车辆司法鉴定意见书证实，唐山市公安局开平区分局经济侦查大队送检的“上齿”牌、“爱信”牌、“中马”牌、“佳鑫”牌变速箱系由大多数旧零部件和少数新零部件组装而成，旧零部件主要存在陈旧性氧化、磨损、损伤等影响变速箱正常使用的问题。
33、被告人董某的供述，其于三年前在唐山市长丰变速箱厂干销售工作，对市场有了解，半年后就自己干变速箱的销售，向唐山拓新、华玉、长丰、爱信、通力五家变速箱生产厂家采购无商标、无合格证的变速箱和配件，然后加价卖给客户，当时没有办公地点和营业执照，经营了两年。2012年4月份，其与唐山马家沟矿劳动服务公司签订承租合同，租用了位于马家沟矿南门南侧一栋二层楼房作为办公场地继续经营。到2013年2月份，其开始自己在租的楼房里组装生产变速箱，并对自己组装生产的变速箱对外进行销售，同时还经营变速箱配件。因为以前有很广的销售渠道，其就按客户要求，向唐山华鼎和苏州金城等公司购进变速箱壳体，向常州广阳和东风等公司购进轴承，向唐山宏州标准件厂等公司购进齿轮，壳体和轴承及齿轮是组装变速箱所需的三类原料，其进的原料都没有产品商标和合格证等，然后，其安排工人对齿轮进行综合检测合格后，就将壳体、轴承和齿轮组装在一起，成为一台变速箱，冒用浙江“中马”、“爱信”等商标对外销售，有时也贴没有经过注册的“佳鑫”的商标。张永生在其厂子干了两年了，因为张某是唐山齿轮厂辞职的，懂技术，其答应分给他一部分钱，但始终没分过，只是每月按3000元给他开工资。客户来源都是通过参加各地的订货会自己跑的市场，通过阿凡提、太平洋等多家物流公司发往各地。发货人有时自己冒用“刘磊”的名字进行登记，有时登记张永生，有时是佳鑫。其销售给乌鲁木齐孙立祥、赵磊，贵阳刘勇，南京尹晓冬，太原黄珍顺的变速箱都是以旧翻新，冒充新的变速箱销售的。
34、被告人张某的供述证实，其于2011年5、6月份到的唐山佳鑫机械厂工作，主要负责汽车变速箱配件的购进、指导工人组装变速箱、根据变速箱的型号指导进货和安装，将制作好的变速箱联系销售。当时董某承诺挣了钱分给其，但一直没有兑现，只是每月给其3000元生活费。唐山佳鑫机械制造厂主要生产、销售皮卡车的变速箱、海狮金杯面包车的变速箱。由董某从拆车厂购进旧的或者报废的汽车变速箱，然后将变速箱的外壳扔掉，将变速箱内不能用的配件或者磨损较严重的配件拆下来，换上新的变速箱配件，组装成完整的，给人感觉是全新的汽车变速箱销售。
35、二被告人的户籍证明。
本院认为，被告人董某、张某生产、销售汽车变速箱，以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品，销售金额在20万元以上不满50万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人董某自2011年1月开始生产销售伪劣产品，金额为379564元，被告人张某自2011年7月开始生产销售伪劣产品，金额为334804元。被告人张永生虽是受雇于被告人董某，因其负责技术指导工作，不宜区别主从犯，但考虑到被告人张某毕竟是干活获取工资的，与开办公司获取暴利的被告人董某相比，可酌情从轻处罚。因二被告人参与制假时间不同，犯罪数额不同，在量刑时应区别对待。二被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。二被告人的辩护人提出的对二被告人可从轻处罚的辩护意见，予以采纳。对被告人张某的辩护人提出的被告人张某的涉案金额应确定为167064元，系从犯的辩护意见，理据不足，不予采纳。对二被告人的辩护人提出的根据二被告人的犯罪情节，请求判处缓刑的辩护意见，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人董某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年七月二十三日起至二○一七年七月二十二日止）
二、被告人张某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年七月二十三日起至二○一六年七月二十二日止）
三、对扣押的赃物变速箱26台、分动箱3台、配件12根予以没收（详见扣押物品清单）。
罚金于判决生效后三十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
附：扣押物品清单明细表。
审 判 长 周立荣
审 判 员 田雪敏
代理审判员 毕志坤
二〇一五年一月八日
书 记 员 刘 艳
扣押物品清单：
编号名称数量特征备注1台式电脑1三星显示器、C00T0主机、内有思锐2000汽车配件系统2台式电脑1Acer显示器、C00T0主机3U盘1思锐2000汽配系统加密器4变速箱2上齿5变速箱2海狮4835RYH爱信6变速箱1皮卡4835RYH爱信7变速箱8ZM0001MF2.8TDI中马8变速箱5皮卡4915DYA佳鑫9变速箱34JB15DYL佳鑫10变速箱5ZM0001F4L68佳鑫11分动箱312输出轴22.8TC两驱ZM-1701201中马13输出轴12.8TC四驱ZM-1701201中马14输出轴后轴承1海狮皮卡5RYA-1701247光洋15输入轴22.8TC两驱ZM-1701100-M中马16输入轴轴承1海狮皮卡5RYA-1701114配套17中间轴32.8TC两驱ZM-1701301-2中马18中间轴后轴承1海狮皮卡5RYA-1701306光洋19中间轴前轴承1海狮皮卡5RYA-1701302光洋