重庆市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）渝02行终166号
上诉人（原审原告）刘天兴，男，生于1952年4月22日，汉族，住重庆市奉节县。
委托代理人周庆平，重庆贞枰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市奉节县社会保险局，住所地重庆市奉节县永安镇诗仙西路195号，组织机构代码66357961-5。
法定代表人肖亚南，局长。
委托代理人何伟，重庆夔府律师事务所律师。
原审第三人奉节县宏瑞矿业有限公司正华煤矿，住所地奉节县竹园镇华吉村7社，注册号500236300007004。
负责人向家明，总经理。
上诉人刘天兴因被上诉人奉节县社会保险局劳动保障行政给付一案，不服重庆市奉节县人民法院（2015）奉法行初字第00207号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。在审理过程中，上诉人刘天兴当庭以本案类似案件正在请示为由，申请中止审理，本院于2016年7月5日裁定中止审理。2016年9月25日恢复审理，现已审理终结。
原审查明：刘天兴系奉节县宏瑞矿业有限公司正华煤矿（简称宏瑞公司正华煤矿）的采煤工人。2011年4月14日，刘天兴经奉节县疾病预防控制中心诊断为“双肺目前未见异常”。2011年4月19日宏瑞公司正华煤矿为刘天兴参加工伤保险，刘天兴出生于1952年4月22日，即到2012年4月22日年满60周岁。2014年4月9日，刘天兴经重庆市疾病预防控制中心诊断为职业病，同年5月19日，奉节县人力资源和社会保障局对刘天兴的职业病认定为工伤。2014年9月14日，刘天兴与宏瑞公司正华煤矿签订《解除劳动关系协议书》，同年9月15日，宏瑞公司正华煤矿暂停参保。2015年7月29日，刘天兴向奉节县社会保险局（简称县社保局）邮寄申请书要求核发养老保险待遇。同年8月17日，县社保局作出奉节社险法〔2015〕39号文《奉节县社会保险局关于不予支付正华煤矿刘天兴养老待遇的通知》，并送达给刘天兴。不予支付的理由是刘天兴在达到退休年龄之后才被诊断为职业病并认定为工伤，宏瑞公司正华煤矿未依法为刘天兴参加养老保险并缴纳养老保险费，按相关法律法规的规定，刘天兴不能从养老保险基金中享受养老保险待遇。现刘天兴诉至本院，请求撤销县社保局于2015年8月17日作出的《奉节县社会保险局关于不予支付正华煤矿刘天兴养老待遇的通知》，并要求县社保局按规定核发其养老保险待遇。
原审认为，根据《中华人民共和国社会保险法》（简称《社会保险法》）第八条规定，社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。县社保局作为本行政区域内的社会保险经办机构，系法律、法规授权的组织，负责本行政区域内养老保险待遇支付核定工作，具有核发养老保险待遇的法定职责，是本案适格的被告。
本案中刘天兴到宏瑞公司正华煤矿处务工期间就年满60周岁，达到了法定退休年龄的。在达到退休年龄之后被诊断为职业病并认定为工伤，用人单位在刘天兴务工期间并未为其参加养老保险及缴纳养老保险费。按照《重庆市高级人民法院印发〈关于超过退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要〉的通知》中“用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险的劳动者，在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。”的相关精神，刘天兴的养老保险待遇应由用人单位支付。
综上，县社保局于2015年8月17日作出奉节社险法〔2015〕39号文《奉节县社会保险局关于不予支付正华煤矿刘天兴养老待遇的通知》中关于刘天兴的养老保险待遇不予支付的答复适用法律正确，依法应予维持。据此，判决驳回刘天兴的诉讼请求。
刘天兴上诉称，宏瑞公司正华煤矿2006年2月第一次使用刘天兴，刘天兴时只有53岁，并未达到法定退休年龄，不适用重庆市高级人民法院的有关规定；职业病是个漫长过程，刘天兴只不过是达到退休年龄后才被诊断为职业病，并非退休后才发生职业病；县社保局一直在收取工伤保险费，在刘天兴达到60岁后仍然在收取，既然收取了工伤保险费用就应承担责任。奉节县自2014年起才要求煤矿企业参加养老保险，刘天兴未参加养老保险的责任在于县社保局，县社保局以刘天兴未缴纳社会养老保险费为由拒绝核发其养老保险待遇的行为错误。原审适用法律错误，请求依法改判。
县社保局答辩称，刘天兴是达到60岁以后才诊断为职业病，按照《重庆市工伤保险实施办法》的规定，达到退休年龄的停发工伤津贴；宏瑞公司正华煤矿在使用刘天兴期间未缴纳社会养老保险费，刘天兴不能享受社会养老保险待遇；按照《重庆市高级人民法院印发〈关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要〉的通知》的相关精神，刘天兴的养老保险待遇应由用人单位承担。原审认定事实清楚，适用法律适当，请求维持原判。
宏瑞公司正华煤矿未出庭，亦未提出书面答辩意见。
县社保局举证期限内提交并质证的证据：（一）事实证据1.组织机构代码；2.事业单位法人证书；3.重庆市参加社会保险人员基本情况表；4.重庆市参加社会保险单位人员减少申报表；5.职工健康检查报告登记表；6.解除劳动合同协议书；7.重庆市社会保障管理信息系统视屏截图（4张）；8.奉节社险法〔2015〕39号文《奉节县社会保险局关于不予支付正华煤矿刘天兴养老待遇的通知》。（二）法律依据1.《中华人民共和国劳动法》；2.《社会保险法》；3.《工伤保险条例》。
刘天兴原审庭审中举示如下证据：1.原告身份证复印件；2.第三人营业执照副本；3.渝疾控职诊字201402371号职业病诊断证明书；4.奉节人社伤险认决字〔2014〕363号认定工伤决定书；5.奉节劳鉴初字〔2014〕445号劳动能力鉴定结论通知书；6.工伤保险参保情况；7.中通快递邮寄单；8.奉节县社保局作出的奉节社险法〔2015〕39号文《奉节县社会保险局关于不予支付正华煤矿刘天兴养老待遇的通知》。
宏瑞公司正华煤矿原审中未举示证据。
原审法院对上述证据认证意见为，刘天兴提交的证据，县社保局与宏瑞公司正华煤矿均无异议，本院对证据的真实性、合法性及关联性予以确认。县社保局提交的证据，刘天兴与宏瑞公司正华煤矿对其证据的真实性无异议，本院对证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
前述证据，已随案移送本院。经审查，原审法院认证意见正确，本院予以确认。
二审中，刘天兴提交了以下证据：1、2015年11月25日宏瑞公司正华煤矿的情况说明，用于证实原审认定刘天兴2014年4月10日进入该单位工作的时间错误，该单位与刘天兴签订的协议中不是刘天兴本人签名，签协议目的是退保。2、2015年12月29日县社保局出具的工伤保险参保情况，用于证实刘天兴2006年2月22日参保，2011年1月21日退保；2011年4月19日参保，2014年9月15日退保。3、奉节县公安局治安管理大队出具的情况说明，用于证实两个身份证号码（15位数刘天新和18位数刘天兴）为同一人刘天兴持有。
上述证据，系刘天兴在原审中均可以提交的证据，不属于二审中才能举示的新证据，故本院未组织质证，亦不予采纳。
二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，《社会保险法》第十条规定，职工应当参加养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。根据上述规定，参加养老保险和缴纳保险费用是用人单位和职工的法定义务。本案中，刘天兴所在单位宏瑞公司正华煤矿虽然自2011年4月19日为刘天兴参加工伤保险，但未为刘天兴参加社会养老保险，刘天兴于2012年4月22日年满60周岁，宏瑞公司正华煤矿应为刘天兴办理退休手续，不应再继续使用达到退休年龄的刘天兴和继续缴纳工伤保险费。故，刘天兴在宏瑞公司正华煤矿未依法参加养老保险，其请求县社保局核发其养老保险待遇的理由不成立，县社保局作出的《奉节县社会保险局关于不予支付正华煤矿刘天兴养老待遇的通知》符合法律规定。重庆市高级人民法院《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》是针对超龄人员在工作中受伤性质认定和待遇赔偿问题的指导性意见，不包含超龄人员的养老保险待遇，故原审适用该会议纪要属于适用法律不当。
刘天兴上诉称，宏瑞公司正华煤矿第一次开始使用刘天兴时，刘天兴仅53岁，未达到法定退休年龄。对此认为，判断用人单位是否使用达到法定退休年龄的人员，不仅是指开始使用的时间，而是劳动者在该单位的整个工作时间。本案中，无论刘天兴主张的2006年2月第一次在宏瑞公司正华煤矿工作，还是县社保局和原审认定的刘天兴2011年4月在宏瑞公司正华煤矿工作，这两个时间段里，刘天兴均未达到60岁，但当刘天兴达到法定退休年龄后，宏瑞公司正华煤矿未为刘天兴办理退休手续而是继续留用，刘天兴的职业病诊断是在其达到法定退休年龄之后，其情形可以认定工伤并依法享受相应的工伤保险待遇，但并不能因此认为其养老保险待遇由社会保险基金支付。
关于刘天兴称奉节县自2014年起才要求煤矿企业参加养老保险，刘天兴未参加养老保险的责任在于县社保局，县社保局一直在收取刘天兴的工伤保险费，其以刘天兴未缴纳社会养老保险费为由拒绝核发其养老保险待遇的行为错误的问题。对此认为，对于县社保局在2012年4月至2014年9月期间收取宏瑞公司正华煤矿为刘天兴缴纳的工伤保险费用的问题，因刘天兴工伤保险费用是宏瑞公司正华煤矿在缴纳该单位其他职工工伤保险费用时一并主动申报和缴纳的，并非县社保局强制性收取，属于用人单位的自愿行为。对于刘天兴未参加社会养老保险的责任归属问题，因参加养老保险和缴纳保险费用是用人单位和职工的法定义务，刘天兴并未举证证实奉节县自2014年才开始启动社会养老保险业务，故，刘天兴认为其未参加社会养老保险的责任在于县社保局的主张缺乏证据证实。
综上，县社保局做出的《奉节县社会保险局关于不予支付正华煤矿刘天兴养老待遇的通知》认定事实清楚、适用法律正确。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院已予纠正。刘天兴的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人刘天兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘红霞
审判员 张建平
审判员 程鸿声
二〇一六年九月二十六日
书记员 熊雨来