湖北省巴东县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂2823民初559号
原告：朱发海，男，1976年5月2日出生，汉族，农民，户籍所在地重庆市云阳县，现住湖北省巴东县。
委托诉讼代理人：宋发辉，湖北施南律师事务所律师。
被告：巴东县兴业房地产开发有限责任公司，住所地湖北省巴东县信陵镇巴山路。
法定代表人：史祖全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹建文，男，1978年8月18日出生，汉族，居民，系巴东县兴业房地产开发有限责任公司滨江国际项目办公室主任，住湖北省巴东县。
原告朱发海与被告巴东县兴业房地产开发有限责任公司（以下简称兴业房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年3月31日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告朱发海的委托诉讼代理人宋发辉，被告兴业房地产公司的委托诉讼代理人邹建文到庭参加诉讼。本案审理期限届满前，原、被告均同意继续适用简易程序审理，本院决定继续适用简易程序审理并报经院长批准后，延长审理期限三个月。诉讼中，原、被告申请一个月期限庭外和解,本案扣除审限一个月。本案现已审理终结。
原告朱发海向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行双方2013年9月1日签订的《商品房买卖合同》；2.被告向原告支付违约金104517.13元；3.被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年9月1日，原、被告签订《商品房买卖合同》，原告购买被告开发的位于巴东县信陵镇沿江路188号滨江国际广场1栋1单元705号房屋。双方在合同中约定建筑层数为地上20层、地下5层；原告所购房屋建筑面积为126.02平方米，套内面积101.07平方米、公摊面积24.95平方米；单价为3202.20元、房屋总价款403541元；被告在2014年3月28日交房，逾期按已付房屋价款每天收取万分之五的违约金；相关公共配套建筑须在2014年6月28日前竣工；被告在交房后360天内将办证所需要的材料交于办证部门备案，逾期按已付房屋价款的0.1%支付违约金。原告在签订合同后如约支付了全部购房款，但被告直到2014年7月24日才将未经验收合格的房屋交于原告。被告原宣传的连廊及天桥也未修建，同时被告在地上共修建了25层房屋。被告至今也未给原告办理房屋所有权证书，被告的行为已构成违约。综上所述，被告未按双方签订的《商品房买卖合同》的约定修建、交房、办证和使用该房屋的公共部分，其行为已构成违约并损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判准所请。
被告兴业房地产公司辩称，一、原告诉称被告有显著违约行为不成立。二、如果法庭最终认定被告有逾期交房的违约行为，那么原告主张的违约金数明显超过了因被告的违约行为给其造成的经济损失，故请求法庭将原告主张的违约金调减至5000元以下。三、如果法庭就本案主持双方进行调解，被告愿意给原告支付逾期交房52天的违约金。综上，请求法院驳回原告不当的诉讼请求。
本案经审理认定事实如下：被告兴业房地产公司以拍卖方式取得位于巴东县信陵镇××、编号××号地块的土地使用权后，经批准在该地块上建设商品房，定名为“滨江国际广场”。被告兴业房地产公司就“滨江国际广场”开发项目在前期做广告宣传时宣称该楼盘设计有人行天桥和连廊。兴业房地产公司就其宣传内容制作了宣传图片，并通过张贴及网站介绍方式进行宣传。
被告兴业房地产公司就开发建设的“滨江国际广场”商品房在取得巴东县住建局颁发的商品房预售许可证后与原告朱发海于2013年9月1日签订了《商品房买卖合同》，被告兴业房地产公司作为出卖人将开发建设的“滨江国际广场”第1幢1单元705号房出卖给原告朱发海。双方在签订的《商品房买卖合同》中约定了“该商品房建筑面积126.02平方米，其中套内建筑面积101.07平方米、公共部位与公用房屋分摊建筑面积24.95平方米。按建筑面积计算，商品房单价为每平方米3202.20元，总金额403541元。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意以产权登记面积为准，结算面积差异值的房款，单价以合同的签定价格不变，房款多退少补。付款方式及期限为买受人于签订合同之日付清首付款133541元，余下房款27万元办理银行按揭。商品房交付期限（第八条）为出卖人应当在2014年3月28日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内公告告知买受人的；2、如因买受人原因，银行按揭不能办理或未办理完毕的，出卖人不承担违约责任；3、非出卖人原因，工程进度受政府行为影响，且出卖人在发生之日起30日内公告告知买受人的。出卖人逾期交房的违约责任（第九条）为除合同规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按逾期时间分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过60日，自合同规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。规划、设计变更双方约定为经规划部门批准的规划变更，设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起30日内书面通知买受人：（1）该商品房结构形式，户型、空间尺寸、朝向；（2）该商品房的相关规划与建设以政府最终批文为准。买受人有权在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付款退还给买受人，并按同期银行活期存款利率支付利息。买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。房屋交接为商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：通知送达30日内，买受人未能及时办理交接手续，须向出卖人支付合同总房款10%违约金，并视为交付标的物合格，买受人已接受该项交接。出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的基础设施、公共配套建筑以2014年6月28日整体竣工并交付使用。如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意若系不可抗力或政府性原因，出卖人与买受人可酌情协商延期办理。出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金。该商品房所在小区内所有停车位、棚、会所、临时摊点、广告位及附楼裙、公共设施、顶临街的广告的经营权属出卖人所有，买受人不得占用，搭建构筑物。合同生效后，出卖人与买受人双方不得终止合同，如一方违约，付给守约方总房款的20%违约金。”等主要内容。同时双方在合同的附件二约定公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成以房地产相关主管部门认可的测绘机构测量报告为准。在合同的附件三约定如果出卖人利用报纸、电视等公共传媒对本项目交付、交房等相关事宜进行告知的，视同书面告知。原告朱发海在签订合同后交纳首付款133541元并通过银行按揭方式交纳所购商品房下余购房款27万元。
案涉“滨江国际广场”商品房建设中，被告兴业房地产公司就《滨江国际广场人行天桥及连廊设计规划方案》向巴东县城乡规划管理局进行了规划报批。巴东县城乡规划管理局在公示该方案时，巴东长江公路大桥管理局于2013年6月4日提出异议并致函巴东县城乡规划管理局，以人行天桥及连廊所占土地使用权为该局所有，为确保巴东长江大桥的安全运营和桥区交通畅通，维护单位合法权益为由不同意该局公示的《滨江国际广场人行天桥及连廊设计规划方案》。就“滨江国际广场”钢架环形天桥及连廊、电子显示屏工程设计方案，巴东县城乡规划管理委员会于2013年6月7日召开的2013年度第1次城乡规划建设管理工作会决定原则同意滨江国际广场钢架环形天桥设计方案，取消连廊建设。2013年12月16日，因巴东县发生地震，巴东县住建局给辖区内各建筑施工企业、监理单位发出紧急停工通知书，通知全县所有建设工程施工项目全部停止施工，对工程施工现场、施工塔吊、外脚手架进行全面排查，复工时间另行通知。被告兴业房地产公司在接到巴东县住建局的通知后未在《商品房买卖合同》约定的30日期限内公告或者通过其他方式告知原告。直至2014年3月1日，被告兴业房地产公司才向滨江国际广场所有购房户发出《关于滨江国际广场项目延期交房的公告》，公告称购房户与公司签订的《商品房买卖合同》约定兴业房地产公司向购房户履行交付房屋义务的期限为2014年3月28日，因特大暴雨、地震及行政管理部门责令统一停工等缘由，施工单位实际施工期限因停工须顺延三个月。合同关于“特殊原因可据实延期交房”之约定，结合项目的施工实际情况，公司决定在2014年6月28日前依约向购房户如期履行交房义务。2014年5月16日，“滨江国际广场”商品房项目工程的建设单位兴业房地产公司、设计单位武汉理工大设计研究院有限公司、监理单位湖北华立建设监理有限公司、勘察单位湖北省地质勘察基础工程公司、施工单位湖北远华建设工程有限公司共同对滨江国际广场工程住宅部分进行了验收，五方共同确认该项目住宅部分观感评价好，资料齐全，工程实体质量合格，参会人员符合要求，组织程序合法，同意验收；该工程项目住宅部分均符合设计要求和有关施工规范规定，同意本工程项目的住宅部分为合格标准。2014年5月18日，被告兴业房地产公司通过巴东县广播电视台向各位购房户发布滨江国际广场交房公告，称兴业房地产公司开发的“滨江国际广场”的住宅房现经政府相关部门验收合格，已具备交付条件，定于自2014年5月20日开始集中办理交房手续，交房地点为滨江国际广场营销中心、交房时间为2014年5月20日至2014年6月27日，巴东县广播电视台自2014年5月19日至5月24日在巴东新闻综合频道公告时段以整屏形式播出滨江国际广场交房公告。巴东县城乡规划管理局于2014年10月30日给兴业房地产公司颁发了《湖北省建设工程竣工验收规划条件核实证明》，确认滨江国际广场项目建设工程符合城乡规划要求。被告兴业房地产公司开发建设的“滨江国际广场”商品房项目竣工后，巴东县住建局于2015年3月18日给被告兴业房地产公司颁发了《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，确认巴东滨江国际广场1#、2#楼工程已于2015年3月18日办理竣工验收备案。2015年7月22日，恩施州公安消防支队给兴业房地产公司出具了建设工程消防验收意见书，综合评定案涉建设工程消防验收合格。2016年3月31日，原告朱发海诉至本院，要求判如所请。
同时查明：被告兴业房地产公司开发建设的“滨江国际广场”商品房项目竣工后，原告朱发海与被告兴业房地产公司于2014年7月24日共同办理了《业主入住手续书》，原告朱发海确认收房事项已办理完毕，已收到钥匙；被告兴业房地产公司于同日确认原告朱发海已全部结清房款和其他款项、收房手续办理完毕、房门钥匙已交于业主、房屋验收完毕。
本院认为，本案立案时确定的案由为房屋买卖合同纠纷，但案涉交易行为系房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为，按照案由确定的标准，本案案由应为商品房预售合同纠纷。原告朱发海与被告兴业房地产公司签订的《商品房买卖合同》未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。原、被告均应当按照合同约定继续履行合同，因此对原告要求继续合同的请求，本院以支持。原、被告在合同中约定“出卖人应当在2014年3月28日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格；”根据双方的上述约定，被告给原告交付的商品房须经验收合格，验收标准需符合国家和地方人民政府的规定。案涉建设工程是高于十九层的住宅建筑，按相关国家标准，系一类高层住宅建筑，属于依法应当进行消防验收的建设工程。该项目直到2015年7月22日才通过消防验收。故被告通知于2014年5月20日交房时，案涉商品房不具备合同约定的交付条件。原、被告在合同中约定“逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。”案涉房屋虽于2015年7月22日才达到合同约定的交付条件，但原告于2014年7月24日办理了接房手续，占有、使用了房屋。因此被告兴业房地产公司逾期交房的时间应为2014年3月28日至2014年7月24日，共计117天。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据合同约定的违约损失赔偿额的计算方法，被告兴业房地产公司自2014年3月29日至2014年7月24日应承担的逾期交付房屋违约金为23607.15元（403541元×日利率5‰0×117天）。案涉合同约定了“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金”，被告兴业房地产公司即应按此约定执行。按照举证责任分配原则，被告兴业房地产公司应举证证明其在案涉商品房交付原告使用后360日内，已将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，但兴业房地产公司并未向本院提交其已将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案的证据，因此在产权登记方面本院认定被告兴业房地产公司确实存在违约行为，其应当按照合同约定支付违约金403.54元。故对原告要求被告兴业房地产公司支付逾期办证违约金也即逾期提供办证资料403.54元的诉讼请求，本院予以支持。案涉合同约定的“合同生效后，出卖人与买受人双方不得终止合同，如一方违约，付给守约方总房款的20%违约金”并不是指违背合同关于“该商品房所在小区内所有停车位、棚、会所、临时摊点、广告位及附楼裙、公共设施、顶临街的广告的经营权属出卖人所有，买受人不得占用，搭建构筑物”这一约定违法而应承担的违约责任，而是指合同生效后，出卖人与买受人双方不得终止合同，因此即便双方约定的前述内容违法，原告也不能依此主张按被告总房款的20%承担违约金，故对原告关于此部分内容要求被告支付违约金80708.20元的请求，本院不予支持。至于案涉合同约定违约金是否过高的问题，合同法第一百四十条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，合同法该条第二款明确规定“约定的违约金过分高于违约损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，据此应当解释为只有“过分高于造成的损失”的情形下方能适当调整违约金，而一般高于的情形并无必要调整。鉴于此，被告兴业房地产公司在本案中已经构成违约，其也没有证据能够证实日万分之五的违约金属于过高情形，因此合同约定的日万分之五的违约金不能被认定为过高，被告兴业房地产公司提出的将违约金调至5000元以下的请求，本院不予支持。综上，原告朱发海正当合理的诉讼请求，本院予以支持；被告兴业房地产公司合理合法的辩解意见，本院以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国消防法》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告巴东县兴业房地产开发有限责任公司继续履行与原告朱发海于2013年9月1日签订的《商品房买卖合同》；
二、被告巴东县兴业房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内，向原告朱发海支付2014年3月29日起至2014年7月24日止逾期交付房屋的违约金23607.15元，逾期提供办证资料违约金403.54元，共计24010.69元；
三、驳回原告朱发海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2390元，减半收取1195元，由原告朱发海负担895元，由被告巴东县兴业房地产开发有限责任公司负担300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
本判决发生法律效力后，当事人可在本判决确定之义务的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
审判员 罗杨军
二〇一六年十月二十日
书记员 李 辉
附本案适用的法律及司法解释条文
《中华人民共和国合同法》：
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国消防法》：
第十一条国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。公安机关消防机构依法对审核的结果负责。
第十三条按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：
（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；
（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。
依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地，客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。