西藏自治区山南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）藏05刑终7号
原公诉机关西藏山南市乃东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴小洪，男，出生于四川省自贡市，汉族，小学文化，务工，户籍地四川省自贡市，暂住地山南市。曾因犯故意伤害罪，被山南市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；犯贩卖毒品罪于2014年3月17日被山南市乃东区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金两千元，于2014年5月10日被刑满释放。现因犯非法持有毒品罪于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月4日被逮捕。现羁押于山南市公安局看守所。
辩护人刘业富。
西藏自治区山南市乃东区人民法院审理西藏自治区山南市乃东区人民检察院指控原审被告人吴小洪非法持有毒品罪一案，于2017年3月9日作出（2017）藏0502刑初1号刑事判决，原审被告人吴小洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区山南市人民检察院指派检察员次仁央宗、仁青白珍出庭履行职务，上诉人吴小洪及其辩护人刘业富到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2016年9月20日被告人吴小洪委托李某、杨德勇二人分别以500元、2500元的价格从拉萨市购买了若干冰毒和海洛因，后通过李某将毒品带至山南市乃东区，并送往被告人吴小洪长期居住的裕砻酒店8302号房间内供其吸食，被告人吴小洪将毒品分别藏匿于自己房间床垫底下和日常放置毒品的一个小铁盒内以便日常吸食，被告人吴小洪于当日23时许被公安机关抓获归案。公安机关经依法搜查，从被告人吴小洪居住的房间内查获其藏匿于铁盒内的可疑晶体物四小包、用塑料管包装的可疑粉末物一小包及藏匿于床垫下的可疑晶体物一小包。经西藏自治区公安厅物证鉴定中心检验，该铁盒内的四包送检物分别检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分，其中含甲基苯丙胺成分的送检物净重1.899克；含甲基苯丙胺和咖啡因成分的送检物净重0.285克；用塑料管包装的送检物中检出海洛因和乙酰可待因成分，净重0.129克；从被告人吴小洪床垫下方查获并扣押的送检物中检出甲基苯丙胺成分，净重9.1475克。
上述事实，有开庭审理过程中经质证确认的下列证据予以证明：受案登记表、抓捕经过、常住人口基本信息、免冠照片、吸毒人员详细信息、辨认笔录、搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、现场照片、银行卡客户交易查询、旅店业住宿登记情况、鉴定委托书及鉴定报告、现场检测报告书、情况说明、公安机对证人李某、徐某、陈某、吕某所做的询问笔录、公安机关对被告人吴小洪所做的讯问笔录及其庭审供述、刑事判决书及释放证明书等。
原审法院认为，被告人吴小洪违反国家毒品管理条例，向他人购买毒品供自己吸食，其行为已构成非法持有毒品罪。西藏自治区山南市乃东区人民检察院起诉指控被告人吴小洪犯非法持有毒品罪，其犯罪事实清楚、证据充分，罪名能够成立。鉴于被告人吴小洪非法持有甲基苯丙胺克数11.3315克，据此确定其基准刑，在此基础上，考虑以下量刑情节：1.被告人如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚；2.被告人具有前科，酌情从重处罚；3.被告人系累犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判处，被告人吴小洪犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。罚金交纳期限为本判决书发生法律效力后十五日内一次性付清。
被告人吴小洪上诉提出，1、上诉人所持有的毒品纯度较低，不应机械套用刑法规定量刑；2、一审法院简单的将这几类毒品进行重量累加，明显不符合罪刑相适应的原则，不能体现适用法律的公平性、准确性；3、原审判决对上诉人适用法律不公，量刑过重。其辩护人提出，一、一审法院确定的罪名不持异议；二、一审法院对被告人吴小洪的量刑过重，依法应予以轻判。1、一审法院未查明本案的一些基本事实。一是搜查笔录未在案发现场当场制作；二是吴小洪转账给李某的500元钱支付方式二人说法不一，吴小洪始终说法均是其中白日街的一家农业银行通过取款机转账支付；三是《搜查证》的时间与搜查笔录上的时间不一致。2、一审法院未查明侦查机关违法法定程序的事项。3、本案在二审期间，有关部门出具了被告人吴小洪具有立功情节的书面证据。综上，结合本案事实及根据最高人民法院2017年发布的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》的有关规定，依法从轻判处被告人吴小洪一年以下有期徒刑。
检察机关提出意见，1、原审法院认定毒品数量计算有误，应当认定持有甲基苯丙胺11.046克。将甲基苯丙胺和咖啡因成分净重0.285克作为甲基苯丙胺累计相加，是没有法律依据，予以纠正；2、依照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》的规定，非法持有甲基苯丙胺十克的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。因本案一审判决未生效，适用从旧兼从轻原则对吴小洪量刑时予以考虑。
经审理查明，2016年9月20日，上诉人吴小洪委托李某、杨德勇二人分别以500元、2500元的价格从拉萨市购买了若干冰毒和海洛因，后通过李某将毒品带至山南市乃东区，并送往吴小洪居住的裕砻酒店8302号房间内供其吸食，吴小洪将毒品分别藏匿于自己房间床垫底下和日常放置毒品的一个小铁盒内以便日常吸食，吴小洪于当日22时许被公安机关抓获归案。公安机关经依法搜查，从吴小洪居住的房间内查获其藏匿于铁盒内的可疑晶体物四小包、用粉红色塑料袋包装的可疑颗粒物一小包、用塑料管包装的可疑粉末物一小包及藏匿于床垫下的可疑晶体物一小包。经西藏自治区公安厅物证鉴定中心检验，该铁盒内的四包送检物检出甲基苯丙胺成分，净重1.899克；用粉红色塑料袋包装的可疑颗粒物一小包含甲基苯丙胺和咖啡因成分的送检物净重0.285克；用塑料管包装的送检物中检出海洛因和乙酰可待因成分，净重0.129克；从吴小洪床垫下方查获并扣押的送检物中检出甲基苯丙胺成分，净重9.147克。
上述事实，有经第一审庭审举证、质证的证据及经本院查证属实的下列证据予以证实：
（1）中测测试科技有限公司出具的《校准证书》，证实西藏自治区公安厅物证鉴定中心称量所使用的衡器，经过校准、核验。称量毒品的衡器符合使用适当精度和称量范围的衡器。
（2）山南市公安局情报中心于2017年6月13日出具的《情况说明》，证实被告人吴小洪提供的线索为无价值线索的事实。
（3）山南市公安局禁毒支队于2017年6月14日出具的《情况说明》，证实侦查机关在2016年6月20日抓捕吴小洪及涉案人员李某时，二人因吸毒情绪激动，极不配合，导致未能在搜查证上及时签字。后带到市公安局办案中心时已过12时，故时间为6月21日。
（4）山南市人民检察院递交的见证人仁增的身份证复印件、常住人口基本信息，证实公安机关于2016年9月20日在搜查被告人吴小洪房间时在场见证人仁增的身份、常住地址等基本情况。
以上证据经法庭举证、质证，证据来源合法有效，具有法律效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴小洪违反国家有关毒品管制的法律、法规，向他人购买毒品供自己吸食，其持有的毒品甲基苯丙胺成分净重11.046克、含甲基苯丙胺和咖啡因成分净重0.285克、海洛因和乙酰可待因成分净重0.129克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人吴小洪及其辩护人所提的毒品重量不能累加、量刑过重的辩护意见，本院予以采纳。辩护人所提侦查机关搜查笔录未在案发现场当场制作、搜查笔录上的时间与搜查证的时间不一致的辩护意见，经查，侦查机关在2016年6月20日抓捕吴小洪及涉案人员李某时，二人因吸毒情绪激动，极不配合，导致未能在搜查证上及时签字，后带到市公安局办案中心时已过12时，故时间为6月21日。对此，山南市公安局禁毒支队于2017年6月14日出具《情况说明》进行补证，并作出了合理的解释，同时补证了见证人仁增的身份、居住等信息证明。故该辩护意见不予采纳。辩护人提出在二审期间，有关部门出具了被告人吴小洪具有立功情节的书面证据，具有立功情节的辩护意见，在二审期间提交的山南市公安局看守所出具的《关于对在押人员吴小洪的情况说明》，情况说明涉及吴小洪在关押期间积极配合管教民警深挖犯罪工作，提供多条重要情报线索。经查，山南市公安局情报中心于2017年6月13日出具的《情况说明》，证实被告人吴小洪提供的情报线索为无价值线索。故不应当认定为立功。所提其他的上诉、辩护意见内容，在二审中检察机关已补充了相关证据和情况说明，并经庭审举证、质证，合法有效，其提供的情况说明能作出合理解释。故上诉人及辩护人的其他上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。检察机关提出的毒品数量认定及量刑意见，本院予以支持。
原审法院认定的基本事实清楚，证据充分，审判程序合法，但将吴小洪非法持有的甲基苯丙胺和咖啡因成分净重0.285克作为甲基苯丙胺累计相加，于法无据，本院予以纠正。本案二审期间，最高人民法院发布了《常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》的规定，该规定有利于上诉人，按照从旧兼从轻原则，应适用该规定。上诉人吴小洪非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品11.046克、含有甲基苯丙胺和咖啡因成分的毒品0.285克、含有海洛因和乙酰可待因成分毒品0.129克，后两种毒品虽不具备折算条件，且数量小，但本院酌情在量刑时予以从重考虑。上诉人吴小洪具有犯罪前科，至案发时未满五年重新犯罪，构成累犯，且系毒品再犯，依法从重处罚。上诉人吴小洪到案后如实供述自己的罪行，量刑时应酌情从轻处法。为维护正常的社会管理秩序，保障国家对毒品的严格控制，严厉打击毒品犯罪，保障公民身心健康，结合本案被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款，第三百五十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持西藏自治区山南市乃东区人民法院（2017）藏0502刑初1号刑事判决第一项中的定罪及并处罚金部分，即：被告人吴小洪犯非法持有毒品罪，并处罚金人民币五千元。罚金交纳期限为本判决书发生法律效力后十五日内一次性付清。
二、撤销西藏自治区山南市乃东区人民法院（2017）藏0502刑初1号刑事判决第一项中的刑罚部分，即：被告人吴小洪犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年。
三、上诉人吴小洪犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2017年9月20日止。）
本判决为终审判决。
审判长 查 珠
审判员 格桑巴珠
审判员 白玛央金
二〇一七年六月二十一日
书记员 姚 娜 娜