山东省鄄城县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁1726民初610号
原告陈海燕，男，1991年5月1日出生，汉族，农民，住鄄城县。
委托诉讼代理人张振峰（特别授权代理），鄄城诚诺法律服务所法律工作者。
被告鄄城县第二人民医院。
住所地：鄄城县鄄二路***号。
法定代表人：孙明江，院长。
委托代理人梁衍峰（特别授权代理），山东亘古律师事务所律师。
原告陈海燕与被告鄄城县第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院2017年2月27日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告陈海燕及委托诉讼代理人张振峰，被告鄄城县第二人民医院的委托诉讼代理人梁衍峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2016年9月28日2时许，原告被撞伤后被送往被告鄄城县第二人民医院住院治疗，经诊断原告的伤情为1、右胫骨骨折，2、右小腿皮肤裂伤，被告为原告做了右侧胫骨开放性骨折局部清创切开复位、钢板内固定手术，在治疗期间原告的伤口不愈合，原告及家人多次给医生说想转上级医院治疗，被告的工作人员即主治医生说小手术，换换药就好了，但结果病情越来越严重，原告就又到鄄城县人民医院、菏泽市中医院、省立医院、菏泽市立医院进行诊断治疗，最后只好在菏泽市立医院继续治疗，经诊断原告的伤情为1、左小腿骨折术后窦道形成并感染，2、××，3、右腓总神经损伤，4、右胫前肌腱、踇长伸肌腱、趾长伸肌腱缺损。原告在市立医院又花费了巨额医疗费。综上所述，原告与被告形成了医疗服务合同关系，被告应当尽职尽责为原告治疗，而被告却没有尽到其责与义务，致使原告的病情越来越严重，至今不能行走，因此原告诉至法院，请求1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计50000元，诉讼过程中原告将诉讼请求变更由被告赔偿165076元，保留肌腱断裂恢复手术等后续治疗费的诉权；2、诉讼费用由被告承担。
被告辩称，原告与被告之间曾存在有医患关系被告予以认可，原告是因为外伤而入住被告处进行内固定手术治疗，其基本病因是原告的外伤所致，而非被告的诊疗行为侵权所致。被告只能对因被告在对原告诊治治疗过程中的损害行为所产生的后果及造成的损失承担赔偿责任。而对于原告的原发疾病所造成的后果及应该支出的医疗费用，不应承担责任。原告起诉将原发疾病所造成的后果及损失均加在被告身上，缺乏事实依据和法律依据。
经审理查明，2016年9月28日2时，原告陈海燕因伤入住被告鄄城县第二人民医院治疗，入院诊断为××1、右胫骨骨折、2、右小腿皮肤裂伤”，被告鄄城县第二人民医院为原告陈海燕行右侧胫骨开放性骨折局部清创切开复位、钢板内固定术，于2016年11月24日11时出院，住院57天，支付住院费25626.78元，住院期间为一级护理。出院诊断为××1、右胫骨骨折、2、右小腿皮肤裂伤、3、右侧小腿神经损伤”，××人现在患肢下端刀口愈合不良，患足麻木感，患足拇趾活动受限，病人多日未来医院，自行出院”，出院医嘱为××上一级医院继续治疗”。原告陈海燕在鄄城县第二人民医院住院治疗期间，曾于2016年11月11日、2016年11月19日在山东省立医院（集团）鄄城医院门诊治疗，产生门诊费用75.4元。2016年11月15日原告陈海燕在菏泽市中医院门诊治疗，××人费用清单显示费用合计430元，但原告无门诊花费票据证明。2016年11月21日原告陈海燕入住于菏泽市立医院住院治疗，被诊断为××1、右小腿骨折术后窦道形成并感染，2、××，3、右腓总神经损伤，4、右胫前肌腱、踇长伸肌腱、趾长伸肌腱缺损”，住院32天，支付住院费38697.4元、门诊费202元，住院期间为一级护理。
原告陈海燕于2017年2月27日诉至本院请求1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计50000元，诉讼过程中原告将诉讼请求变更由被告赔偿165076元，保留肌腱断裂恢复手术等后续治疗费的诉权；2、诉讼费用由被告承担。
根据原告陈海燕的申请，本院委托济南市中医医院司法鉴定所对鄄城县第二人民医院为陈海燕伤情治疗过程中的医疗行为是否存在过错及参与度，对陈海燕的伤残等级或者误工时间、护理期限及人数、营养费进行鉴定。济南市中医医院司法鉴定所于2017年3月31日做出济中医司鉴所【2017】临鉴字第202号司法鉴定意见书，鉴定意见为××1、鄄城县第二人民医院对陈海燕伤情治疗过程中的医疗行为存在过错，参与度为16%-44%。2、被鉴定人陈海燕右胫骨骨折、右胫骨平台外侧骨折致右膝关节功能障碍构成十级伤残。3、被鉴定人陈海燕护理期限为伤后截止到二次手术取外固定架之日，即2017年11月27日，2人护理90日，其余时间1人护理。4、被鉴定人陈海燕伤后营养期限为120日，营养费建议参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，原告陈海燕为此支付鉴定费6000元。原告陈海燕向法庭提供交通费票据一宗，主张交通费2000元。
庭审中，被告对原告的医疗费有异议，认为原告的医疗费用包括治疗其原发病的费用，但被告没有提供证据证明。被告对原告提交的济南市中医医院司法鉴定所做出的济中医司鉴所【2017】临鉴字第202号司法鉴定意见书有异议，认为1、该鉴定意见第一项认为被告对原告的伤情治疗过程中的医疗行为存在过错参与度为16-44%，此过错程度及参与度未指明原告的损害是哪一阶段的损害，是原告因外伤的损害还是指被告在诊治治疗过程中增加原告治疗行为的医疗损害；2、对认定的伤残等级有异议，根据其描述是原告的原发疾病所造成的伤残，而并非被告的诊治治疗行为所造成；3、对护理期间没指明是哪一部分，营养期间也没指明是哪一部分。同时认为该鉴定书的鉴定违反法定程序，鄄城县人民法院技术室没有按照司法鉴定程序的要求共同选定鉴定机构，也没有通知被告参与选定鉴定机构。该鉴定行为在鉴定过程中，也没有通知被告到场进行陈述答辩，该鉴定所只凭原告提供的鉴定素材及原告到场进行鉴定，违反法律规定，并认为鄄城县第二人民医院对陈海燕伤情治疗过程中的医疗行为是否存在过错及过错参与度的问题，该鉴定机构不具备鉴定资质，为此，对被告在为原告的伤情诊疗过程中的医疗行为是否存在过错，以及如果存在过错，过错参与度为多少，被告申请重新鉴定。
经本院审查，济南市中医医院司法鉴定所不具有对医疗纠纷中医疗行为过错及参与度的鉴定资质，故根据被告的申请，本院又委托山东大舜司法鉴定所对被告在为原告陈海燕的伤情诊疗过程中的医疗行为是否存在过错进行鉴定；如果存在过错，过错参与度为多少进行鉴定。2017年10月17日山东大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所【2017】医鉴字第117号司法鉴定意见书，鉴定意见为××鄄城县第二人民医院在对被鉴定人陈海燕的诊疗过程中存在未尽到应尽的注意义务及后果回避义务的过错，该过错与被鉴定人陈海燕的损害后果之间存在间接因果关系，起次要作用，参与度详见附表”。附表医疗行为在损害后果中的原因力与参与度对应表记载参与度是次要作用的参考均值为16-44%25%。为做该鉴定，被告支付专家费2000元、鉴定费7800元。
原告陈海燕住院期间及出院后，由其妻子高会艳、姐夫李建华二人护理，原告陈海燕及二护理人员均系农民身份。庭审中原告陈海燕向法庭提供山东鸿昌通信工程有限公司菏泽移维公司银行卡客户查询单，以及村委会证明，用以主张误工费标准，以及二护理人员农闲时所从事的行业，但原告均未有其他证据佐证，且被告有异议。
另查明，原告陈海燕之长子ＸＸ，2011年5月23日出生；次子陈一鸣，2014年3月4日出生；女儿陈晓陌，2016年1月12日出生。原告陈海燕的父亲陈长阵，1955年10月28日出生；其母亲鲁玉苹，1957年3月17日出生，原告共姊妹四人。
原告陈海燕主张由被告赔偿医疗费28425元、住院伙食补助费3414元、护理费33374元、误工费13849元、营养费5280元、交通费880元、残疾赔偿金11378元、被扶养人生活费12414元、鉴定费6000元、精神损害抚慰金50000元，共计165076元。
上述事实有当事人陈述、病历、医疗费单据及司法鉴定意见书等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，公民、法人因为过错侵害他人人身权益的，应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，本案原告陈海燕因右胫骨骨折、右小腿皮肤裂伤入住被告鄄城县第二人民医院就诊治疗，双方存在医患关系是事实，被告鄄城县第二人民医院在为原告陈海燕治疗过程中，由于存在医疗过错，给原告陈海燕造成损害，事实清楚，本院予以认定。由于医疗活动具有高度专业性，医疗科学属于生命科学领域，具有相当复杂性，同时具有一定风险性，故对于一起医疗纠纷是否存在医疗过错，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的专家作出鉴定。本案中，原告就鄄城县第二人民医院对陈海燕的医疗行为是否存在过错及参与度提交济南市中医医院司法鉴定所出具的济中医司鉴所【2017】临鉴字第202号司法鉴定意见书，被告有异议，且经本院审查，该鉴定机构不具备此项鉴定资质，故该鉴定机构出具的济中医司鉴所【2017】临鉴字第202号司法鉴定意见书第一项鉴定结论，本院不予采信。根据被告申请，本院委托山东大舜司法鉴定所就鄄城县第二人民医院对陈海燕的医疗行为是否存在过错及参与度进行重新鉴定，山东大舜司法鉴定所于2017年10月17日作出大舜司鉴所【2017】医鉴字第117号司法鉴定意见书，原、被告对该鉴定结论均无异议，本院予以确认。被告虽对济南市中医医院司法鉴定所出具的济中医司鉴所【2017】临鉴字第202号司法鉴定意见书中关于原告陈海燕的伤残等级或者误工时间、护理期限及人数、营养费的鉴定结论持有异议，认为根据其描述是原告的原发疾病所造成的伤残，而并非被告的诊治治疗行为所造成，对护理期间没指明是哪一部分，营养期间也没指明是哪一部分，但被告未有证据证明自己的观点，故对被告该异议，本院不予支持。济南市中医医院司法鉴定所做出的济中医司鉴所【2017】临鉴字第202号司法鉴定意见书，鉴定意见为××……2、被鉴定人陈海燕右胫骨骨折、右胫骨平台外侧骨折致右膝关节功能障碍构成十级伤残。3、被鉴定人陈海燕护理期限为伤后截止到二次手术取外固定架之日，即2017年11月27日，2人护理90日，其余时间1人护理。4、被鉴定人陈海燕伤后营养期限为120日，营养费建议参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，该鉴定是经本院指定委托，鉴定机构和鉴定人员均具备相应的鉴定资格，鉴定机构是在对被鉴定人进行法医临床学查体、并审阅相关材料的基础上，进行法医学分析后得出的鉴定意见，鉴定程序合法，论证清楚、依据的材料全面客观，故鉴定意见本院予以采信。被告鄄城县第二人民医院应根据山东大舜司法鉴定所作出的大舜司鉴所【2017】医鉴字第117号司法鉴定意见书中的鉴定结论，在16%-44%的次要责任范围内，结合其在本次医疗过错行为致原告陈海燕损害的过错程度和原因力的比例，按照所鉴定的参与度的参考均值，由被告鄄城县第二人民医院承担25%的赔偿责任。
原告陈海燕的医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确认，医疗费共计64601.58元（25626.78元+75.4元+38697.4元+202元）。原告陈海燕的住院伙食补助费按照国家机关一般工作人员出发补助标准县内每人每天80元、县外每人每天100元，结合原告的实际住院天数县内53天、县外32天为准，住院伙食补助费计算为7440元（80元×53天+100元×32天）。原告陈海燕因伤致残，持续误工，其主张受伤前在山东鸿昌通信工程有限公司菏泽移维公司工作，虽向法庭提供山东鸿昌通信工程有限公司菏泽移维公司银行卡客户查询单，但仅凭该证据并不能够证实其因误工而实际减少的损失，不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故原告陈海燕的误工费标准可参照山东省统计部门2016年公布的上年度农、林、牧、渔业国有经济单位在岗职工年平均工资53758元，误工时间自受伤之日起计算至定残前一天，共计183天，计算为26952.64元（53758元÷365天×183天）。原告陈海燕主张护理人员高会艳从事理发生意、护理人员李建华从事建筑业，但仅凭村委会出具的证明，并不能够充分证明其最近三年的平均收入，以及其因护理原告而实际减少的收入，不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故护理费标准可参照山东省统计部门2016年公布的上年度农、林、牧、渔业国有经济单位在岗职工年平均工资53758元，结合鉴定意见认定的护理天数、人数进行计算，计算为75703.04元（53758元÷365天×90×2人+53758元÷365天×334×1人）。
济南市中医医院司法鉴定所出具的济中医司鉴所【2017】临鉴字第202号司法鉴定意见书，认定原告陈海燕右胫骨骨折、右胫骨平台外侧骨折致右膝关节功能障碍构成十级伤残，其残疾赔偿金应按此伤残等级计算。原告陈海燕1991年5月1日出生，系农村居民，现不满60周岁，故应按山东省统计部门2016年公布的上年度农民人均纯收入12930元为标准，自定残之日按10%的比例赔偿20年，残疾赔偿金为25860元（12930元×20年×12%）。赡养老人和抚育未成年子女是每个公民的法定义务，原告陈海燕因伤致残，减少了其父母及子女一定的生活来源，故其请求被扶养人生活费的主张，本院予以支持。原告父母现有子女四人，故其应承担此二人各1/4的份额；有孩子三人需要抚养，其应承担子女1/2的份额。因此五人年赔偿额不超过山东省统计部门公布的2016年上一年度农民家庭人均生活消费性支出额8748元，故应按10%的比例分别赔偿。原告陈海燕的父亲陈长阵，1955年10月28日出生，陈长阵的被扶养人生活费为3936.6元（8748元×18年÷4人×10%）、其母亲鲁玉苹，1957年3月17日出生，鲁玉苹的被扶养人生活费为4374元（8748元×20年÷4人×10%）；原告陈海燕之长子ＸＸ，2011年5月23日出生，ＸＸ的被扶养人生活费为5248.8元（8748元×12年÷2人×10%）、次子陈一鸣，2014年3月4日出生，陈一鸣的被扶养人生活费为6561元（8748元×15年÷2人×10%）、女儿陈晓陌，2016年1月12日出生，陈晓陌的被扶养人生活费为7435.8元（8748元×17年÷2人×10%），被扶养人生活费计入残疾赔偿金项下，原告陈海燕的残疾赔偿金共计53416.2元。原告陈海燕的营养费，结合鉴定意见书确定的伤后营养期限120日，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，以每天80元为宜，营养费共计9600元(120日×80元)。原告陈海燕为做鉴定支付鉴定费6000元，有单据佐证，本院予以支持。原告陈海燕请求赔偿交通费2000元，其提交的证据有部分不符合证据形式要件的要求，但结合原告就医时间、治疗天数、护理人数及地点，交通费用属必要合理支出，故交通费用由本院酌情支持1000元为宜。原告陈海燕正值壮年，却因损伤构成十级伤残，给其今后的生活造成重大影响，原告陈海燕请求赔偿精神损害抚慰金应予支持，但应结合被告的过错程度、赔偿能力及当地的实际情况，酌定支持25000元。被告认为治疗原告原发病产生的相关费用，应由原告自行承担，但被告没有提供证据证明，故对被告主张本院不予采信。被告鄄城县第二人民医院因做司法鉴定支付专家费2000元、鉴定费7800元，原告对此无异议，该费用待履行时应一并予以扣减。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、原告陈海燕的医疗费64601.58元、住院伙食补助费7440元、误工费26952.64元、护理费75703.04元、残疾赔偿金53416.2元、营养费9600元、交通费1000元、专家费2000元、鉴定费13800元，共计254513.46元，由被告鄄城县第二人民医院赔偿63628.37元，其余原告自负；
二、被告鄄城县第二人民医院赔偿原告陈海燕精神损害抚慰金25000元；
三、被告鄄城县第二人民医院预付专家费、鉴定费共计9800元，待履行时一并予以扣减；
四、原、被告的其他诉讼请求不予支持；
五、上述一、二项于本判决书生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3601元，原告陈海燕负担1586元，由被告鄄城县第二人民医院负担2015元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 连进伟
人民陪审员 史乃林
人民陪审员 杨雪婷
二〇一七年十一月三日
书 记 员 韩淑丽