山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2419号
上诉人（原审被告）：山西国美电器有限公司，住所地太原市小店区建设南路699号。
法定代表人：黄秀虹，总经理。
委托诉讼代理人：毕超，男，1977年1月10日出生，汉族，山西国美电器有限公司法务，住山东省青岛市四方区重庆南路60号15号楼一单元503户。
委托诉讼代理人：梁宏飞，男，1975年9月8日出生，汉族，山西国美电器有限公司行政总监，住太原市迎泽区柳巷南路40号。
被上诉人（原审原告）：刘映栋，男，1969年3月1日出生，汉族，无业，现住太原市。
委托诉讼代理人：刘丽巧，山西华闻律师事务所律师。
上诉人山西国美电器有限公司因与被上诉人刘映栋劳动争议一案，不服太原市小店区人民法院(2016)晋0105民初3625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人山西国美电器有限公司的委托诉讼代理人毕超、梁宏飞，被上诉人刘映栋及其委托诉讼代理人刘丽巧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山西国美电器有限公司上诉称，一审法院判决存在认定事实不清、适用法律错误的问题。一、上诉人与被上诉人签订劳动合同真实有效，上诉人要求被上诉人签订遵守的规章制度系在通过公司职工代表大会讨论并进行公示所形成的，程序合法、内容有效，且并不存在违反法律规定的情形。一审中上诉人提供的《考勤管理规定V3.0》中规定的病假期限仅为对常规情况下约定的期限，原则上未明确事项仍遵守相关法律规定履行，并不存在与现行法律规定相抵触、违背的情形。二、根据上诉人提供的规章制度及到岗通知中均明确为病假期，而并非完全意义上《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》中规定的医疗期。两者区别上，病假期更多是以实际发生的事实期限为主。上诉人并未剥夺被上诉人的合理休息权。而是按照法律规定在享受此权利的基础上规范了被上诉人需具备的条件和应履行的义务，即被上诉人必须提供正规医院开具的诊疗证明、病假单，并履行公司内部的请假流程。本案中，上诉人在被上诉人能够提供诊断证明的情况下已从而为被申请人提供病假休息，已能够充分体现这一点。而对于被申请人提供诊断证明期限届满后，上诉人亦充分履行了告知义务，被上诉人在不提供合理诊断证明的情况下，上诉人依据经被上诉人签字确认的规章制度履行手续、行使权力符合法律法规。被上诉人在本案中称其通过邮件、微信等方式告知处于休假状态事实的方式并不符合公司规定、阐述事实与所谓的休假无关联、且提供载体的相对人并不是公司内具有决定批复休假的审批人，故此证据与本案不具有关联性。综上所述，被上诉人在充分学习了解公司规章制度的情况下，在提供医疗证明内体现的病假欺瞒后，未提供继续休假的诊断证明、履行请假手续，且在上诉人先后履行告知义务后未能提出合理理由或到岗上班，其行为符合公司规章制度的规定，构成了严重违反公司规章制度的情形，上诉人依规定与其解除劳动合同，符合相关法律规定，一审法院认定上诉人违法解除合同的事实错误，定案依据不足，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘映栋辩称，一、上诉人单方解除被上诉人劳动合同关系的行为，构成违法解除，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。（一）上诉人制定的《考勤管理规定v3.0》中关于医疗期的规定，违反劳动部的规章，应当认定为内容违法。
1、根据劳部发【1994】479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，实际工作年限十年以上十五年以下的医疗期为十二个月。本案中，被上诉人在上诉人处工作11年零2个月，依法可以享受12个月的医疗期。而上诉人制定的《考勤管理规定v3.0》中则规定”原则上全年病假累计不得超过三个月”，显然违反上述规定应当给予被上诉人的医疗期限。2、上诉人辩称其《考勤管理规定v:3.0》中规定的是病假期，病假期并不是医疗期，因此该规定并不违反法律规定，该观点不能成立。医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。病假期是指医院确定劳动者需要治疗的时限，医疗期是建立在病假的基础上，而病假的期限需根据医院的诊断证明来确定。本案中，被上诉人依法可以享受12个月的医疗期，经医院诊断证明确定病假为4个月，而上诉人制定的《考勤管理规定v3.0》中规定病假累计不得超过三个月，不论医院确定被上诉人病假期长短，上诉人只给被上诉人三个月病假，超出三个月，被上诉人就会严重违反上诉人的规章制度。因此，该规定违反法律对劳动者病休权的保护，也违反劳动部规章规定的劳动者可以享受的医疗期限。（二）被上诉人己向上诉人履行请假手续。本案中，被上诉人于2015年8月31日被迫待岗后（因工号被上诉人停用不能自行申请病假），每次病假都是被上诉人通过微信的方式向上诉人请病假，上诉人从未提出过异议。2015年l2月18日，被上诉人也以同样方式向上诉人请病假后才离开太原。被上诉人提交的诊断证明具有时间上的连续性，微信、短信、邮件中也多次反映其休假的事实，且上诉人也已向被上诉人发放了2016年1月的病假工资。因此，被上诉人己向上诉人履行请假手续。（三）被上诉人从未收到过上岗通知书。1、从被上诉人向一审法院提交的携程飞机出票证明、登机牌、住宿发票、民生信用卡消费清单、如家酒店住宿登记／预付单及会员信息及三亚燕海通讯连锁店售后表、情况说明可以相互印证被上诉人于2015.12.20-2016.1.16一直在外地；2、太原市驰盛快递有限公司第一分公司及录音材料可以相互印证，2016年1月6日晚23：l5分上诉人邮寄的材料因提供的地址敦化南路14号不存在，快递员在联系不到被上诉人的情况下，拍照签收后上传系统。因此，被上诉人从未收到上岗通知书。（四）上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金171797.12元。本案中，2015年11月双方签订的薪资确认单显示，被上诉人年薪为106800元，月平均工资为8600元。2015年1月一12月上诉人向被上诉人发放工资为10918.02元、10063元、10566元、11278元、9408元、10196元、10541元、8119.88元、1301.86元、2855.04元、2820.57元、1565.92元、共计89633.29元，月平均工资为7469.44元。一审法院以月平均工资7469.44元作为计算赔偿金的标准，符合《劳动合同法》第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定。因此，上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金171797.12元。二、上诉人的辩论观点不能成立。（一）上诉人辩称其邮寄地址与2014年签订的劳动合同书的地址是一致的，该观点不能成立。1、上诉人邮寄填写的邮寄地址为敦化南路14号，而2014年签订劳动合同书的地址为敦化南路31号，两份材料上的地址明显不一致。2、被上诉人的身份证、2014年签订的无固定期限劳动合同的地址登记为敦化南路31，可以看出上诉人对被上诉人的地址是明知的。3、从大东关北社区和太原市驰盛快递有限公司第一分公司的证明可以看出，上诉人填写的邮寄地址原敦化南路14号早已不存在。因此，上诉人辩称其邮寄地址与2014年签订的劳动合同书的地址是一致的，该观点不能成立。（二）上诉人辩称2016年2月上诉人向被上诉人发放的不是病假工资，该观点不能成立。本案中，上诉人每月都通过晋城银行向被上诉人发放工资，每月摘要记载为代发工资。被上诉人提供的晋城银行工作流水显示2016年2月，上诉人通过晋城银行向上诉人发放的是工资，而非返还的公积金。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人应承担举证不利的后果。综上所述，上诉人的规章制度中关于医疗期的规定违反法律规定，在被上诉人医疗期内要求上诉人上岗，违背法律对被上诉人病休权的保护，在未核实被上诉人是否收到上岗通知书的情况下就武断认定被上诉人未能到岗的行为属于旷工，违反了单位的规章制度，据此单方作出解除劳动关系的行为，构成违法解除。因此，上诉人应依法向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。原审认定事实清楚，法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审原告刘映栋在一审中提出诉讼请求：1、支付原告2015年9月-2016年2月通讯费1246.25元；2、支付原告爱心基金6000元；3、支付原告加班费30200.16元；4、支付原告违法解除劳动关系赔偿金197485.32元；5、支付原告病假工资差额20127.48元；6、支付原告2015年下半年奖金及红包9500元；7、本案诉讼费由被告承担。
一审判决认定，原告刘映栋于2004年11月11日入职被告山西国美电器有限公司。2014年1月1日，双方签订书面的《无固定期限的劳动合同》，约定刘映栋担任行政岗位工作，执行标准工时工作制。合同中载明刘映栋的家庭住址及通讯地址为”山西省太原市杏花岭区敦化南路31号323”。2015年2月1日双方签订《劳动合同书》变更协议书（B类）。2014年12月18日，被告任命原告为山西国美运城二级分部总经理。2015年8月6日，被告发文免去刘映栋原任山西国美运城二级分部总经理的职务，岗位另行安排，自2015年8月8日生效。2015年9月6日，原告刘映栋认为被告公司拟将其调整为物流中心经理，但最终没有落实，且未安排其他工作岗位致使其待岗，遂通过国美网上办公系统提出休假申请。2015年9月19日至2015年11月18日，因腰部扭伤等原因，原告向被告提出休病假申请，并提供了3份山西中医学院诊断证明书。根据被告提交的《请假申请单》显示，被告批准原告的病休假日截止至2015年12月18日。《请假申请单》还显示，原告刘映栋在该期间处于”无岗位待岗”状态。庭审中，原告提交了2015年12月18日的诊断证明书，内容为”右循环缺血、神经衰弱，建议休息1月”。原告以此证明其再次向被告提出了病假申请；被告则表示未收到病假申请及医院证明，且被告认为原告请假超出了规章制度中所规定的年休假三个月的期限。2015年12月20日，原告赴海南三亚休假。2016年1月16日，原告从三亚返回太原。2015年12月31日，被告山西国美电器有限公司通过百世汇通快递方式向原告发出《通知》，内容为”从2015年9月21日至2015年12月18日，您全年病假已休够3个月，截止2015年12月31日，您未再办理任何请假手续，请您在2016年1月10日之前回到公司报到上岗，否则，根据《劳动合同法》及公司规章制度的相关规定，视为您单方解除劳动合同，如您选择单方解除劳动合同，则也请您及时回公司办理离职手续”。被告将该《通知》通过百世汇通快递，邮寄至”山西省太原市敦化南路14号院2-3-2”。联系电话为170XX****XX。该运单的送达记录显示，2015年12月31日揽收，2016年1月6日”拍照签收”。2016年1月22日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，内容为”自2015年12月19日起，您一直旷工至今。公司于2015年12月31日向您发送通知，要求您于2016年1月10日之前回公司报到上岗，但时至今日您仍未上岗，且未说明原因。现公司根据《劳动合同法》及公司《考勤管理制度》的规定，于2016年1月22日正式解除与您的劳动关系”。该份通知以EMS方式向原告送达，地址、联系电话同上。该邮件的投递记录显示，1月23日揽收，1月24日投递并显示”本人签收”。2015年2月1日，被告对原告的薪资作出调整，由原来的年薪120000元，调整为106800元，原告签字予以确认。根据原告提交的工资表及工资卡显示，2015年1月至2015年12月，被告向原告刘映栋发放工资为10918.02元、10063元、10566元、11278元、9408元、10196元、10541元、8119.88元、1301.86元、2855.04元、2820.57元、1565.92元，共计89633.29元，月平均收入为7469.44元。再查明，原告在休假期间，分别于2015年11月16日、2016年1月8日，1月20日，通过短信、微信、及邮件发送的方式向被告公司相关领导反映其病休及待岗状态，申请被告恢复工作岗位，并请求支付其爱心基金、加班费、垫付费用等。还查明，被告于2008年对原告进行了考勤管理规定培训，并由原告签字确认，表明其知晓该公司《考勤管理规定V3.0》等各项规章制度。该制度中对休病假的规定为：员工因病或非因公负伤，可申请病假，病假按相应时数的50%扣除。病假连续超过一天以上，或当月内累计超过一天以上时，需提供市级以上医院诊断证明或急诊证明。原则上全年病假累计不得超过三个月。员工申请假期应至少提前一个工作日填写《员工请假申请表》，由本人向授权领导提出，经批准后方可休假。因特殊情况未提前请假时，应于当日上班一小时以内以电话或其他有效方式向授权领导请假，并于三个工作日内办理请假手续，否则按旷工处理。旷工三次以上属于严重违反公司规章制度，给予解除劳动合同。对加班的规定为：加班必须提前申请，即员工加班，需提前填写申请单，由相关授权领导审批后方可生效；否则视为无效加班。副经理及以上员工原则上不计加班费，按调休计算。原告入职期间，根据被告公司的爱心基金管理办法，按照其职务，自愿从其每月工资中捐出10元钱，存入爱心基金账户。该基金在员工需救济援助事件发生时可向公司提出申请。本案中，原告以其配偶发生疾病需长期治疗向被告主张支付6000元的爱心基金。另有，因原告在2015年全年休假超过3个月，被告未向原告发放春节过节费及福利费，以及下半年的半年奖金、手机通讯费等。2016年3月16日，太原市小店区劳动争议仲裁委员会受理刘映栋的劳动仲裁申请，于2016年5月27日作出小店劳仲（裁）字第2016第39号仲裁裁决书，原告不服诉至本院。
一审判决认为，本案的主要争议焦点是”原告是否存在严重违反用人单位规章制度的过错行为，被告单方解除劳动关系是否合法”，结合本案事实，应当从以下几方面进行分析判断。关于被告单位的考勤制度是否合法合理。根据劳部发[1994]479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(以下简称《规定》)内容：患病或非因工负伤职工的病假假期根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。而本案被告制定的《考勤管理规定V3.0》中则规定了”原则上全年病假累计不得超过三个月”内容，显然不符合按照《规定》计算应当给予原告的医疗期限。由此可见，被告规章制度中对于”病假”内容的规定显不完善，缺乏合理性，亦有悖于对劳动者病休权的保护。关于原告是否在全年休满3个月后又以医院诊断建议而继续休息是否违反用人单位规章制度。本院认为，病休权是劳动者最基本的休息权，直接关系到劳动者的健康与生命安全，只要劳动者确有患病需停工治疗休养的事实，其病休权就应当受到保护。原告提交的四次医疗诊断证明具有时间上的连续性，加之原告在休假期间亦通过邮件、微信、短信等多种方式向被告告知了其处于休假的事实状态；上述证据之间相互照应能够证明原告已经履行了向单位请假的义务。在没有证据证明2015年12月18日的《诊断证明书》存在不真实的情况下，应当依法给予原告继续享有相应的病休期。关于被告发出书面通知后原告未如期上岗是否属于旷工。被告根据原告留存的地址以邮寄方式发出上岗通知并无不妥，但原告在上述期间内处于病休期，且有证据证明原告在该期间不具备知晓通知内容的客观阻碍，致使原告未能如期到岗。此外，被告免去原告职务后，没有为原告安排其他工作岗位，也未根据原告的患病情况为其调整岗位，致使原告从2015年9月起一直处于无岗位待岗状态，被告在劳动合同履行过程中亦存在一定过错。基于以上情形，原告刘映栋未在指定的期限内到岗的行为无明显过错，不应被评价为旷工性质，不属于严重违反用人单位规章制度的行为。被告据此而单方解除劳动关系，缺乏事实依据及法律依据。原告主张被告支付违法解除劳动关系2倍经济赔偿金，本院予以支持。按照解除劳动关系前劳动者前12个月的平均工资7469.44元为基数，以及原告在被告单位的工作年限11年零3个月，经济补偿金标准为11.5个月的平均工资，被告应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，即23月*7469.44=171797.12元。关于原告病休期的劳动报酬。劳动部印发的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。根据原告提供的工资明细，被告在原告2015年9月、10月、11月、12月期间发放的工资均未低于当地最低工资的80%，不违反关于病休假工资的发放规定，故原告的该项主张，本院不予支持。关于原告的加班费主张。《考勤确认单》和《劳动合同书》变更协议书（B类）相互佐证能够证明，原告在任运城分部总经理期间执行的是不定时工作制度；在规章制度中也对加班审批作出特别规定。现无证据证明原告延长工作时间是在批准后实施，故而其要求支付加班费缺乏事实依据和法律依据，本院亦不予支持。关于原告主张下半年的奖金、红包、及病假期间的通讯费等。上述主张均以提供正常劳动为前提，被告根据原告的工作到岗情况未为其发放上述待遇，合理合法。原告的此项主张本院不予支持。关于爱心基金，不属于劳动争议范畴，本院不予处理。故判决如下：”一、被告山西国美电器有限公司在本判决生效后十日内支付原告刘映栋违法解除劳动合同经济赔偿金171797.12元；二、驳回原告刘映栋的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告山西国美电器有限公司负担。”
经二审审理查明的事实与原审查明的基本一致。
另查明，被上诉人在上诉人处入职后学习了上诉人考勤管理规定等规章制度并在”考勤管理规定培训确认单”上签字申明：”本人已参加《考勤管理规定V3.0》的相关培训，并已认识和理解考勤管理规定的全部内容及规定中所涉及的各项规章制度。本人将认真遵守考勤管理规定内所有规章制度，如在工作中有违反规定或因工作失误造成公司财产损失的，本人愿意承担相关责任。”上诉人的《考勤管理规定V3.0》4.3.4规定：”员工请假应至少提前一个工作日填写《请假申请表》，由本人向授权领导提出申请，经批准后方可休假。因特殊情况未提前请假时，应于当日上班一小时以内以电话或其他有效方式向授权领导请假，并于三个工作日内，到公司办理请假手续，否则按旷工处理。”；3.3.2规定：”请假期限已满，未续假或续假未获批准而逾期归者视为旷工”；5.4.2规定：”旷工处罚：按照奖罚条例规定执行，三次以上属于严重违反公司规章制度，给予解除劳动合同。”2016年1月22日上诉人标明同发送《上岗或离职催办信》相同地址（均为太原市杏花岭区敦化南路14号院2-3-2）向被上诉人发送《解除劳动合同通知书》称：”因被上诉人2015年12月19日起一直旷工至今，公司于2015年12月31日向您发送通知，要求您于2016年1月10日之前回公司报到上岗，但时至今日您仍未上岗，且未说明原因。现公司根据《劳动合同法》及公司《考勤管理制度》的规定，于2016年1月22日正式解除与您的劳动关系。”被上诉人于2016年1月24日签收该邮件。从上诉人在原审中提交的考勤系统记录显示：被上诉人在2015年8月7日之前是以运城分部的部门名称进行上班打卡和指纹验证，在2015年8月10日至9月6日以其他人员部的部门名称进行上班打卡和指纹验证。
以上事实有劳动仲裁裁决书、医院诊断证明书、催办信、解除劳动合同通知书、考勤管理规定、当事人陈述和庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，本案争议的焦点问题有五个。一是关于上诉人制定的《考勤管理规定v3.0》中医疗期规定的问题。根据劳部发【1994】479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，实际工作年限十年以上十五年以下的医疗期为十二个月。虽上诉人诉称”医疗期”与”病假期”是不同的两个概念，但二者之间还是有关联的，均以患病为由需要休息和治疗，医疗期侧重指劳动者因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限，病假期是指劳动者因患病为由向单位请假进行治疗的期限。而上诉人制定的《考勤管理规定v3.0》中则规定”原则上全年病假累计不得超过三个月”，显然有违上述规定，有不完善的地方。本案中被上诉人在上诉人处工作11年零2个月，依规可以享受12个月的医疗期，被上诉人经医院诊断证明需要请病假为4个月，并未超过其应享有的医疗期。如上诉人以被上诉人请假病休超过三个月为由予以解除就存在违法解除的问题。
二是关于被上诉人向上诉人履行请假手续的问题。从上诉人的考勤系统记录可见，被上诉人在调整岗位后从2015年8月10日至9月6日以其他人员进行上班打卡和指纹验证，仍需打卡到岗，而并非被上诉人可以在家待岗。被上诉人从2015年9月7日至9月18日休事假和从9月19至12月18日休病假的情况，上诉人均认可被上诉人已向单位申请并由单位批准了假期。但对于被上诉人辩称的自己通过微信方式向上诉人又请假一个月（从2015年12月19至2016年1月17日），上诉人不予认可，并认为被上诉人未提交申请和病假条，也未得到上诉人的批准，而擅自从2015年12月19日起一直旷工。上诉人网上审批系统也未显示该病假期，前三次在网上都显示为休假状态。上诉人的《考勤管理规定V3.0》中的除医疗期之外的其他规定并未证明有违反法律法规的问题，并由被上诉人学习知晓签字确认，对包括被上诉人在内都是有效的管理制度。根据上诉人的《考勤管理规定V3.0》4.3.4规定：”员工请假应至少提前一个工作日填写《请假申请表》，由本人向授权领导提出申请，经批准后方可休假。因特殊情况未提前请假时，应于当日上班一小时以内以电话或其他有效方式向授权领导请假，并于三个工作日内，到公司办理请假手续，否则按旷工处理。”被上诉人未提供证据证明其已向上诉人提出请假申请并获批准，被上诉人辩称其已履行了第四个月的请假手续，证据不足，不予认定。
三是关于上诉人送达催办上岗通知书的问题。上诉人于2015年12月31日按照双方于2007年签订的劳动合同上所确认的被上诉人的家庭住址向被上诉人邮寄了送达催办上岗通知书，经网络查询结果显示该邮件已签收。虽被上诉人辩称上诉人送达特快的地址不存在，联系不到被上诉人，但经太原市杏花岭大东关北社区出具证明，原敦化南路14号已变更为31号，并非该号院是另外地方或自始不存在，且后来上诉人送达解除劳动通知书以同样的地址也送达给被上诉人本人。上诉人提供证据证明了催办上岗通知书并未送给被上诉人本人，其原因是由于被上诉人在这期间已去海南而不在该地址居住，且手机坏了也无法通过手机联系。但对于上诉人来说已经尽了通知义务，当时查询到已签收并未想到签收是由投递员自己拍照签收的。
四是关于上诉人作出解除劳动关系的决定是否违法的问题。虽被上诉人按照劳动规章规定可以享受十二个月的医疗期，但需按照上诉人的内部规章制度规定履行请假手续，而被上诉人未能提供证据证明其已履行了请假手续，应承担举证不能的法律后果。《考勤管理规定V3.0》是上诉人进行内部管理的基本制度，职工应自觉遵守，没有规矩不成方圆，严格管理企业才有良好的秩序。按照上诉人的制度规定，未请假不到岗就算旷工，旷工三次以上为严重违反规章制度的情形。本案中被上诉人未履行请假手续而休息一个月应为连续旷工，况且按被上诉人的辩称其认为到2016年1月18日前在休假，而从2016年1月19日至1月22日被上诉人没有任何理由也没有到岗，也构成了规定的三次以上的旷工情形。有没有送达催办通知书不影响被上诉人旷工的事实，为此，上诉人以被上诉人从2015年12月19日起一直旷工为由，依据自己的规章制度和劳动合同法的规定作出解除劳动关系的决定并将通知书送达给被上诉人本人，并没有违反法律相关规定，不属违法解除。
五、关于解除劳动关系后如何处理的问题。上诉人依据内部规章制度和被上诉人事实上旷工的情形作出解除决定并不存在违法的问题，所以不存在上诉人为此给付被上诉人相应赔偿金的情形。但被上诉人刘映栋从劳动仲裁到一审和二审中均未提出要求确认与上诉人仍存在劳动关系而不愿解除双方之间劳动关系的主张，而上诉人早已作出解除劳动关系的决定，在法院调解中被上诉人也未表示不同意解除劳动关系，在解除劳动关系这一点上双方有共同一致的意思。虽被上诉人一直主张要求赔偿金，因赔偿金是以双倍经济补偿金为据，与经济补偿金理由不同且不能同时要求给付，但被上诉人要求给付赔偿金与要求给付经济补偿金在解除劳动关系时请求给付一定数额货币上是相同的。故双方在解除劳动关系上存在一致合意，虽不属违法解除，也应按照《劳动合同法》第三十六的规定，上诉人应合情合理合法地给付上诉人相应的经济补偿金。结合被上诉人在上诉人处工作年限和一审对其工资的合理计算，上诉人应给付被上诉人经济补偿金为85898.56元，故上诉人要求认定不存在违法解除的上诉请求，理由充足，应予支持。被上诉人在一审中请求给付合理的货币补偿，也应予以确认。一审判决认定事实有误，适用法律有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3625号民事判决第二项，即：”二、驳回原告刘映栋的其他诉讼请求。”
二、撤销太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3625号民事判决第一项，即，”一、被告山西国美电器有限公司在本判决生效后十日内支付原告刘映栋违法解除劳动合同经济赔偿金171797.12元”。
三、判令上诉人山西国美电器有限公司在本判决生效后十日内支付被上诉人刘映栋经济补偿金85898.56元。
四、驳回上诉人山西国美电器有限公司的其他上诉请求。
一、二审案件受理费20元，由上诉人山西国美电器有限公司负担10元、被上诉人刘映栋负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 刘平则
审判员 景铜柱
审判员 李翠萍
二〇一七年九月十五日
书记员 寇 凌