重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终207号
上诉人（原审原告）：余少发,男,1964年4月9日出生,汉族,居民，住重庆市丰都县。
上诉人（原审原告）:陈世琼（余少发之妻）,1960年10月10日出生,汉族,居民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：孙开俊，男，农民，住重庆市丰都县。
上诉人（原审原告）：胡书安（曾用名冉玉国、陈世琼前夫），1964年2月8日出生，汉族，农民，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：余少发，基本情况同上。
上诉人（原审被告）：冉正权,男,1965年8月26日出生,汉族,农民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：李谊，重庆天宇三星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李暄宽,男,1968年10月15日出生,汉族,居民，住重庆市丰都县。
被上诉人（原审被告）：余杰龙,男,1966年12月28日出生,汉族,农民，住重庆市丰都县。
被上诉人（原审被告）：丰都县XX镇人民政府，住所地重庆市丰都县XX镇大池村。
法定代表人：彭松涛，镇长。
委托诉讼代理人：刘镇，男，该镇纪委书记。
委托诉讼代理人：付剑波，重庆森吉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丰都县XX镇XX村村民委员会，住所地重庆市丰都县XX镇XX村。
负责人：程学礼，主任。
上诉人余少发、陈世琼、胡书安、冉正权因与被上诉人李暄宽、余杰龙、丰都县XX镇人民政府（以下简称XX镇政府）、丰都县XX镇XX村村民委员会（以下简称XX村村委会）生命权纠纷一案，不服重庆市丰都县人�法院（2016）渝0230民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余少发、陈世琼、胡书安上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1.XX镇政府、XX村村委会在修建巴渝新居居民点时修建了池塘，池塘周围未设置警示牌及防护栏，存在安全隐患。政府和村委会应当承担本案赔偿责任。2.与池塘相连接的一幢房屋的三个单元系李暄宽、余杰龙、冉正权共同修建，李暄宽、余杰龙是本案适格被告。3.被扶养人生活费与精神损害抚慰金应予赔偿。陈世琼在一审判决时已年满55周岁，且患有严重的慢性疾病，属于需要扶养的近亲属；余少发、胡书安年老体弱，没有生活来源，亦属于需要扶养的近亲属。4.本案赔偿责任人应承担40%-50%的责任。
冉正权上诉请求：撤销原判，改判其不�担赔偿责任。事实和理由：其虽于2012年承建了池塘周围道路水泥硬化工程，但其不是池塘的所有人、管理人，不应承担赔偿责任。
XX镇政府辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
李暄宽、余杰龙、XX村村委会未作答辩。
余少发、陈世琼、胡书安向一审法院起诉请求：判决李暄宽、余杰龙、冉正权赔偿尸体打捞费、丧葬费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费共计738736.50元。后变更诉讼请求为：判决李暄宽、余杰龙、冉正权、XX镇政府、XX村村委会共同赔偿尸体打捞费5200元、丧葬费23970元、死亡赔偿金504320元、余少发的被扶养人生活费479104元、陈世琼的被扶养人生活费378240元、胡书安的被扶养人生活费479104元、精神损害抚慰金80000元，共计1956577元。
一审法院认定事实：胡书安与陈世琼婚后于1996年4月29日生育子冉松林。1997年7月11日双方离婚，冉松林随陈世琼生活。2000年5月，陈世琼与余少发登记结婚。2015年7月26日，冉松林邀约祝江豪（6岁）、江希单（8岁）到丰都县XX镇XX村居民点附近玩耍，路过池塘时，冉松林独自从池塘防洪口的内堤坝进入水边，不慎溺水死亡。陈世琼与余少发为此花去尸体打捞费5200元。
池塘位于道旁，但池塘的防洪口与内堤坝的水面有一定的距离。该池塘系冉正权改建而成。冉正权在施工前后没有设置警示牌及附设防护栏。
冉松林生前没有独立的经济来源，仍由余少发、陈世琼、胡书安助其学习生活。余少发、陈世琼、胡书安没有举示证据证明与冉松林生前存在扶养的事实证据。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、损害的事实及引发的原因；二、责任主体及责任大小；三、赔偿的项目及数额。
一、损害的事实及引发的原因。冉松林溺水死亡，是冉松林自己从池塘的防洪渠口入内坝，并进入水边不慎滑入水中，加之自己不会游泳而溺水死亡，并非路过池塘掉落水中溺亡。因此，冉松林自己未尽安全注意义务是引发溺水死亡的原因。该池塘在改建的过程中，作为施工人的冉正权，在施工前后对池塘周围未设置警示牌及防护栏，该池塘对于行人安全存在危险，其危险是引发冉松林溺水死亡的又一原因。从两种原因产生的力度比较，冉松林擅自从防洪渠口进入内坝的水边滑入水中溺水死亡，在擅自进入内坝时，作为具有完全民事行为能力的冉松林对危险的增加是明知或应知的，且自己又不会游泳更是危险产生的根源。因此冉松林的溺水死亡，自己未尽注意义务是损害发生的主要原因。作为施工人的冉正权没有在池塘周围设置警示标志，对于路过此地的行人会造成注意�志力的松懈，加上没有防护栏对松懈注意义务的行人，不能在一定程度上阻碍行人进入内坝、减少危险发生是引发冉松林溺水死亡的次要原因。之所以是次要原因，是因为道旁公共场所的施工设置警示标志及防护栏能保障行人通行的安全，但不能从根本上预防行人明知有危险而擅自进入危险地带。
二、责任主体与责任大小。余少发、陈世琼、胡书安认为李暄宽、余杰龙、冉正权为合伙人，并系池塘的经营人，但没有举示相关证据予以证明。由于余少发、陈世琼、胡书安所举证据不能证明李暄宽、余杰龙实施了侵权行为，故李暄宽、余杰龙不属本案适格被告和责任主体。对于冉正权，由于池塘系其改建而成，其自称系XX镇政府、XX村村委会发包经其施工，但没有举示相关证据予以证明。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，余少发、�世琼、胡书安及冉正权有证明责任，由于未能证明，余少发、陈世琼、胡书安及冉正权应承担不利后果，即XX镇政府、XX村村委会不是发包的主体。余少发、陈世琼、胡书安还认为XX镇政府、XX村村委会为行政管理主体，具有管理责任，其主张系行政诉讼，并非民事诉讼，不属本案的审理范围，其责任也并非民事责任。因此XX镇政府、XX村村委会不是本案适格被告，不属本案的责任主体。
冉正权改建池塘系其自认事实，且改建的池塘地处道旁及居民点附近，其场所应认定为公共场所，在公共场所进行施工及建设池塘，属于增加危险的行为，对此有减低或者消除危险的义务，按照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款“在公共场所或者道路上挖坑，修缮安装地下设施等没有设置明显标志和安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”，故冉�权属本案适格被告，系责任主体。
责任大小。冉松林溺水死亡，主要原因是其自己未尽安全注意义务，擅自进入池塘内坝滑入池塘溺亡，自己应承担主要的民事责任。冉正权在施工前后未设置警示标志和采取安全措施是导致冉松林溺水死亡的次要原因，故冉正权应承担次要的民事责任。其承担民事责任的大小以冉松林自己承担70%，冉正权承担30%为宜。
三、赔偿的项目和数额。余少发、陈世琼、胡书安主张的尸体打捞费属合理的赔偿项目。关于精神损害抚慰金的问题，余少发、陈世琼、胡书安没有举示相关证据证明精神遭受损害的事实，且冉松林承担主要过错责任，故对精神损害抚慰金不予支持。余少发、陈世琼、胡书安分别主张的扶养费问题，按照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“造成死亡的，并应当支付丧葬费，死者生前扶养的必要的生活费等费用”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度……”的规定应当是受害人的近亲属，并且在受害人遭受损害前丧失劳动能力，从本案看，余少发在冉松林死亡前未年满60周岁，也无其他丧失劳动能力的事实，属未丧失劳动能力不成立扶养的近亲属。同理陈世琼（女）也未满55周岁，属于未丧失劳动能力不需要扶养的近亲属。胡书安未满60周岁，也属于未丧失劳动能力不需要扶养的近亲属，因此余少发、陈世琼、胡书安主张赔偿被扶养人生活费的请求依法不能成立。
赔偿的数额计算为：死亡赔偿金×30%+丧葬费×30%+尸体打捞费×30%=27239元/年×20年×30％＋27794元×30％＋5200元×30％＝173332元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条规定，判决：一、冉正权在判决发生法律效力后10日内赔偿余少发、陈世琼、胡书安经济损失共计173332元。二、驳回余少发、陈世琼、胡书安的其他诉讼请求。案件受理费9883元，由余少发、陈世琼、胡书安负担8883元，冉正权负担1000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案池塘的土地于2010年7月30日变更登记在李暄宽的女儿李雨芙（10岁）名下，后于2017年5月被注销。李暄宽叫冉正权修建池塘，当时李暄宽任XX镇政府副镇长。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，涉案池塘系李暄宽发包给冉正权修建，虽然李暄宽当时任XX镇政府副镇长，但XX镇政府不认可安排李暄宽修建了该池塘，而池塘土地登记在李暄宽未成年女儿李雨芙名下，故应认定李暄宽是池塘建造人。李暄宽作为池塘的修建者，对池塘负有管理义务，但其疏于管理，致使池塘存在安全隐患，与冉松林擅自进入池塘溺水死亡具有一定的因果关系，故李暄宽应承担本案民事赔偿责任。冉松林作为成年人，无视危险进入池塘导致溺水死亡，自身存在明显过错。一审根据双方的过错程度，判决冉松林自行承担70%的责任，并无不当。
关于被扶养人生活费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”余少发、陈世琼、胡书安于冉松林死亡时均未达到退休年龄，不属于丧失劳动能力又无其他生活来源的被扶养人，一审对其主张的被扶养人生活费未予支持，符合法律规定。关于精神损害抚慰金的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”因冉松林对自身死亡存在过错且负主要责任，一审据此免除侵权人的精神损害赔偿责任，符合法律规定。双方当事人对一审确定的因冉松林死亡所致的死亡赔偿金、丧葬费、尸体打捞费按30%的责任比例计算为173332元未提出异议，本院予以确认，故李暄宽应赔偿余少发、陈世琼、胡书安173332元。
综上所述，余少发、陈世琼、胡书安、冉正权的上诉请求部分成立，予以支持。鉴于当事人在二审中提供了新的证据，导致一审认定的事实发生变化，故依法应对原判决予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初2638号民事判决；
二、李暄宽于本判决生效之日起10日内赔偿余少发、陈世琼、胡书安各项损失共计173332元；
三、驳回余少发、陈世琼、胡书安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限内履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9883元，由余少发、陈世琼、胡书安负担8000元，李暄宽负担1883元；二审案件受理费13583元，由余少发、陈世琼、胡书安负担9816元，李暄宽负担3767元。
本判决为终审判决。
审判长 黄镝鸣
审判员 蔡 伟
审判员 王 利
二〇一七年八月三十日
书记员 刘哲琦