福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第347号
上诉人（原审原告）：肖尾丽，女，1958年10月4日出生。
委托诉讼代理人：郑溪欣、邱莉，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平和中嘉房地产开发有限公司。
法定代表人：曾毅贤。
原审被告：曾毅贤，男，1972年2月16日出生。
原审被告：毕权霞，女，1976年9月16日出生。
上诉人肖尾丽因与被上诉人平和中嘉房地产开发有限公司（以下简称中嘉公司）、原审被告曾毅贤、毕权霞民间借贷纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖尾丽的委托诉讼代理人郑溪欣到庭参加诉讼。被上诉人中嘉公司、原审被告曾毅贤、毕权霞经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖尾丽上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判中嘉公司对借款本息承担连带清偿责任。2、由中嘉公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、中嘉公司对讼争借款承担担保责任的约定清楚明确，且为连带责任保证担保。《借款协议》第2条关于中嘉公司对讼争借款承担担保责任的约定是存在的，清楚明确，没有歧义。该约定包含中嘉公司承担责任的意思表示，符合法律对保证的定义，即在债务人不履行债务时，保证人按照约定承担责任。根据《借款协议》第4条约定，肖尾丽有权在本金还款日到期后壹拾日内要求中嘉公司承担责任，并且依据《担保法》第十九条的规定，中嘉公司对讼争借款提供的担保为连带责任担保。二、即使认为中嘉公司提供的担保为抵押担保，虽未办理抵押登记也不影响抵押合同的效力。依据《物权法》第十五条、第一百九十九条的规定，本案抵押财产虽未办理抵押登记，只是导致肖尾丽的抵押权未设立或不享有优先受偿权，但并不影响抵押担保合同的效力。依照《合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，中嘉公司应当按照约定承担担保责任。因此肖尾丽要求中嘉公司对讼争借款承担连带清偿责任符合物权法的规定及双方合同的约定。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，即使肖尾丽一审主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致，法院也应当向肖尾丽释明。
中嘉公司未作答辩。
曾毅贤、毕权霞未作陈述。
肖尾丽向一审法院起诉请求：1.判令曾毅贤、毕权霞立即共同归还肖尾丽借款450万元及利息(以450万元为基数，自2012年5月24日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，应计至实际还款日止)；2.判令中嘉公司对上述借款本息承担连带清偿责任；3.由中嘉公司、曾毅贤、毕权霞承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1.2012年4月1日，曾毅贤与肖尾丽签订《借款协议》约定：“曾毅贤因日常周转需要特向肖尾丽借入人民币肆佰伍拾万元整，期限10个月，自2012年4月1日至2013年1月31日，月利率3%，结息方式为：按月结息，第一期利息付息日为4月1日，其余付息日分别为5月1日，6月1日，7月1日，8月1日，9月1日，10月1日，11月1日，12月1日，2013年1月1日。本金还款日为2013年1月31日。本笔借款担保方式为：平和霞寨商城2号楼D12-D22共11套店面（面积合计444.11平方米，均价5500元/平方米）的所有权和2号楼住宅501，502，503，505，601，602，603，605，701，702，703，705（面积合计1358.76平方米，均价1600元/平方米）共12套住宅的所有权。中嘉公司签发的收款收据即为借款人收到借款的入帐凭证，本笔借款自签订之日起计息。曾毅贤须于各付息日及本金还款日当日将应付款转入肖尾丽指定的账户。若曾毅贤于上述约定付息日和本金还款日后伍日内未及时将应付款项转入肖尾丽指定的银行账户，从第六日起逾期部分按原定月利率上浮50%计收罚息并按此标准追加前五天的罚息……”。2.2012年4月1日曾毅贤出具《收据》，确认收到肖尾丽借入的现金肆佰伍拾万元整。一审诉讼中肖尾丽主张曾毅贤作为中嘉公司的法定代表人，系代表中嘉公司确认收到借款。3.2012年7月19日，曾毅贤出具一份字据，确认“5月份欠息3.5万，6月份欠息13.5万、7月欠息13.5万等”。2012年9月18日，2012年12月31日，曾毅贤又分别出具相应字据确认欠息。4.一审诉讼中，肖尾丽主张：“从2009年6月份开始曾毅贤就开始陆续向肖尾丽借款，其中2009年6月23日肖尾丽转账12.5万元到曾毅贤账户，2009年12月22日肖尾丽转账232.8万元到曾毅贤账户，2011年3月4日肖尾丽转账150万元到曾毅贤账户，期间曾毅贤还有向肖尾丽存在其他借款。截至2012年4月1日，曾毅贤尚欠肖尾丽450万，当日曾毅贤向肖尾丽出具借款协议及收据。之后曾毅贤一直没有按月支付利息，借款期限到了也没有还款……450万元都是本金，除了肖尾丽举证的3笔转账之外，其余都是由肖尾丽用现金的方式支付给曾毅贤”。为此，肖尾丽提供上述主张的三笔转账凭证。
一审法院认为，（一）借款事实。2012年4月1日曾毅贤与肖尾丽签订《借款协议》，约定曾毅贤向肖尾丽借款450万元，并约定以中嘉公司签发的收款收据作为借款人收到借款的入账凭证。肖尾丽提供曾毅贤出具的收据并主张曾毅贤系代表中嘉公司出具收据，因曾毅贤系中嘉公司的法定代表人，且一审诉讼中曾毅贤及中嘉公司均未到庭提出相应抗辩，故肖尾丽该事实主张一审法院予以采纳。另，肖尾丽主张该借款协议项下借款已于借款协议签订之前以转账及现金方式支付给曾毅贤，该事实主张与曾毅贤代表中嘉公司出具的收据相印证，足以证实本案《借款协议》项下借款已支付完毕。该借款协议中除利息、逾期罚息约定过高外，其余条款均对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应依约履行。肖尾丽要求曾毅贤归还借款本金450万元及按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准，支付自2012年5月24日起计至实际还款日止的相应利息，未超过双方合同约定，亦未超过民间借贷利率最高法定计算标准，一审法院予以支持。（二）责任主体认定。曾毅贤上述债务发生于其与毕权霞夫妻关系存续期间，根据婚姻法相应司法解释规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。一审诉讼中，毕权霞未到庭提出抗辩，因此，肖尾丽要求毕权霞应与曾毅贤共同承担本案债务，具有法律依据，一审法院予以支持。另，《借款协议》中并无关于中嘉公司承担保证责任约定，肖尾丽主张中嘉公司承担连带清偿责任缺乏依据，该部分诉请一审法院不予支持。判决：一、曾毅贤、毕权霞应于判决生效之日起十日内归还肖尾丽借款450万元及利息(以450万元为计算基数，自2012年5月24日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，应计至实际还款日止)；二、驳回肖尾丽的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由曾毅贤、毕权霞负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，肖尾丽主张讼争《借款协议》的以下约定是其向中嘉公司主张连带责任的合同依据：“本笔借款担保方式为：平和霞寨商城2号楼D12-D22共11套店面（面积合计444.11平方米，均价5500元/平方米）的所有权和2号楼住宅501，502，503，505，601，602，603，605，701，702，703，705（面积合计1358.76平方米，均价1600元/平方米）共12套住宅的所有权”。同时讼争《借款协议》另约定：“若甲方在本金还款日到期后壹拾日内未结清所有本息，则乙方有权根据乙方与平和中嘉房地产开发有限公司签订的平和霞寨商城2号楼D12-D22共11套店面的购房合同和2号楼住宅501，502，503，505，601，602，603，605，701，702，703，705共12套住宅的购房合同办理产权过户事宜，所涉及税费由甲方承担，双方未尽事宜可另立补充协议”。关于上述约定，《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。因此讼争合同的上述条款为担保法所禁止的情形，应为无效，肖尾丽请求中嘉公司对讼争借款本息承担连带清偿责任没有事实依据和法律依据。
综上所述，肖尾丽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由肖尾丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈恩强
代理审判员 谢争春
代理审判员 黄 曦
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 严 琛