内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终89号
上诉人（原审原告）：王立，男，住内蒙古自治区通辽市开鲁县。
委托诉讼代理人：包玉梅。
被上诉人（原审被告）：包玉山，男，住内蒙古自治区通辽市开鲁县。
被上诉人（原审被告）：白国忠，男，住内蒙古自治区通辽市开鲁县。
原审第三人：开鲁县某某镇某某嘎查委员会，住所地开鲁县。
法定代表人：包权，主任。
上诉人王立因与被上诉人包玉山、白国忠、原审第三人开鲁县某某镇某某嘎查委员会（以下简称镇某某嘎查委员会）土地承包经营权纠纷一案，不服开鲁县人民法院（2016）内0523民初3401号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人王立上诉请求：1.请求撤销开鲁县人民法院于2016年11月5日作出的（2016）内0523民初3401号民事判决书，并给予改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判决认定事实不清。本案事实为，2013年幸福镇西昌村委会以抓阄形式给村民各户分地，每户一阄，上诉人当时不在村里，包玉山是上诉人亲哥哥，故委托其帮忙抓阄。包玉山受委托为上诉人抓阄分得林地20.6亩。因当时上诉人在外打工暂不经营林地，且承包费一年一交，所以，应包玉山要求暂由其耕种，待上诉人回村自己经营。2016年上诉人回村时才得知该地被包玉山转包给了白国忠，白国忠已提前交纳了当年的承包费。该地经营权由上诉人享有，但一审法院却认为上诉人放弃了抓阄的权利，对此，二被上诉人无证据证明，尽管庭审中第三人陈述与包玉山一致，但也无证据证明，如第三人陈述属实，就不需要顶名承包，可以任意发包，包玉山是村委会会计职务，第三人有意偏袒。2.一审法院采信证据错误。一审过程中，第三人提交了关于此次土地发包第三人与其他村民签订的类似合同，一审法院采信了该证据。第三人用没有争议的合同，以点带面推断有争议合同不成立实为不当。被上诉人包玉山抓阄是经上诉人委托作出的行为。但被上诉人未证明上诉人放弃该权利的情况下一审法院却认定该地的经营权归被上诉人包玉山所有，是采信证据错误。另补充意见称2013年上诉人”人口地”由包玉山承包，没有付承包费，包玉山欠上诉人承包费，故上诉人委托包玉山交4000元再抓阄。
被上诉人包玉山辩称，涉案合同是包玉山与村委会签订，当时村里224户均有抓阄权利，但必须先交4000元才有抓阄资格，且必须在2014年开始栽树，所以实际抓阄只有40多户，剩余放弃了权利。包玉山用8户抓阄资格，实际抓到6个，后放弃3个，其中1个给了白国忠。村委会同意并承认包玉山是合同相对方。
被上诉人白国忠辩称，合同是包玉山签订的，之后就把地给了白国忠，白国忠向村委会交纳承包费，并于2013年开始经营管理，2016年因包某某不让种，荒废了一年。
原审第三人镇某某嘎查委员会述称，开鲁县实行”五三二”工作法，第三人村委会对林地承包事宜公示5-7天，每天早上用喇叭广播通知。林地是按照派出所登记的户籍，先交4000元取得抓阄资格，再抓阄分配。
上诉人王立向一审法院起诉请求：1.判令二被告签订的转包合同无效；2.判令二被告返还原告20.6亩林地经营权；3.诉讼费用被告承担。
一审法院认定事实：2013年，经村委会和村民代表会多次研究决定，镇某某嘎查将村北林地规划84个网格（也就是84块土地）承包到户，此承包方案，经村委会公示约五天时间，每天早上通过喇叭宣传一遍。土地不是按人口分配，是按派出所登记的户籍数分配，镇某某嘎查有224户，一户可以抓一个号，但必须先交4000.00元取得抓阄资格，这4000.00元押金是按照84块地中最好地的价格，抓阄交钱的时间是一天半的时间，到2013年4月26日上午10点截止交钱，在规定的时间内不交钱的不能抓阄，视为放弃权利，但可以将自己抓阄的权利转让给他人，由他人缴纳押金抓阄，抓到的地归他人经营。如果交了押金没有抓到地，则将押金退回。村里规划的84块土地，有三十多户放弃权利把抓阄的权利让给他人。因为此次发包地块是沙地，而且必须造林，投入高，90%地块都需要用铲车整理。嘎查没有委托别人抓阄的情况，当时不允许，除非是两家都来才能抓阄。这84块地大概被三十六七户抓到了。农户以别人名义抓到了地，在合同的首部签订的都是放弃抓阄权利人的名字，在合同的尾部签订的是实际交钱承包人的名字，这样写是为了避免混乱，能反映出谁放弃了抓阄，谁以他人名义抓阄，这样也知道实际抓阄人接收了哪些人的抓阄资格。在交钱截止时间之前，镇某某嘎查委员会主任让包玉山给王立妻子包某某打电话通知，包玉山通知包某某后告知，包某某放弃这个权利。王立在规定的时间内没有交押金，所以没有权利抓阄。镇某某嘎查委员会认可本案争议土地的实际承包人是包玉山。包玉山不认可接受包某某的委托进行抓阄，王立也从未给过包玉山钱用于抓阄。包玉山当时抓了8个阄，除自己的1个阄外，还用了王立、布某某等7户的抓阄资格，包玉山实际抓到6块地，包玉山自己留了3块，其中因白国忠未抓到实阄，故转给白国忠1块，由白国忠向镇某某嘎查委员会交承包费，包玉山未收取任何费用。承包土地后，承包人对土地进行了改造。
一审法院认为，原告王立称委托被告包玉山抓阄包地并帮忙管理，包玉山不认可。村委会负责人包权证实，抓阄时包玉山给原告妻子包某某打电话，包权听到包某某电话里说了不要地，打完电话当即包玉山就跟包权说包某某不要抓地权利了，上述事实证明了被告包玉山主张的原告放弃了抓阄包地权利的事实成立。原告未能提供证据证明委托关系，根据”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的法律规定，原告主张的事实本院不予确认，原告应当承担不利后果。原告放弃抓阄权利，被告包玉山顶替原告户名交纳押金抓阄包地符合村委会的规定。包玉山与第三人就本案争议林地签订承包合同，第三人认可承包方是包玉山。关于合同首尾承包人姓名不一致，该村类似合同有多份，第三人对签订方式的解释符合客观实际。包玉山签订合同后当即将地转包给白国忠，双方一直履行合同至今，应当受到法律保护。综上，原告不是合同承包人，其诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告王立的诉讼请求。案件受理费100.00元，减半收取计50.00元，由原告王立负担。
经二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。
上诉人王立二审出示的与吴某某、何某某、陈某电话录音，岳某某、那某某、那某、马某、苏某某地承包合同，苏某某与宝某转让合同等证据用以证明王立未放弃承包林地的权利。而本案争议的主要事实问题是包玉山是否接受了王立、包某某的委托代为抓阄，上诉人王立所出示的其他村民的合同与此无关联性，故不能采信。
本院认为，本案双方当事人争议的主要问题是上诉人王立及其妻子包某某是否委托包玉山代为抓阄，王立是否可以要求返还已经由白国忠实际承包经营的20.6亩林地。关于委托的问题，被上诉人包玉山不认可接受委托的事实，而根据第三人镇某某嘎查委员会陈述，此次林地发包共84块，村民有224户，并非户户有份，需要抓阄取得，而取得抓阄资格的前提是先交4000元押金。根据查明事实，发包林地时王立并不在村里，也从未向村委会交纳4000元押金，所以王立自始就没有取得抓阄资格，其与镇某某嘎查委员会没有成立合同关系。王立所称的委托包玉山抓阄的理由，只是其自己的陈述，未提供任何直接证据证明，在包玉山否认此事实的情况下，王立所称的委托关系无法确认。包玉山用8个抓阄资格抓得6个实阄，自己留3个后，另3个转给其他村民，其中转给白国忠1个，白国忠因此与镇某某嘎查委员会签订承包合同，结合抓阄资格限制以及镇某某嘎查委员会允许利用其他村民已放弃的资格进行抓阄的情况，可以认定白国忠取得涉案林地承包经营权的过程是善意的，王立与包玉山之间的委托争议不应妨碍白国忠行使林地承包经营权。综上，上诉人王立的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元由上诉人王立负担。
本判决为终审判决
审判长 师国亮
审判员 海 山
审判员 陈婷婷
二〇一七年四月十日
书记员 于 磊