四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）攀刑终字第51号
原公诉机关攀枝花市东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫晓俊（绰号莫斯），男，1979年8月7日出生，汉族，初中文化，农民。曾因犯贩卖毒品罪，于2002年1月8日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年，2002年10月31日刑满释放。现又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月7日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现押于攀枝花市看守所。
辩护人刘良国，四川森焱律师事务所律师。
原审被告人罗攀文，男，1973年10月12日出生，汉族，初中文化，无业。曾因犯盗窃罪，于2010年6月30日被攀枝花市仁和区人民法院判处有期徒刑三年十个月，2013年1月17日被假释，假释考验期至2013年12月20日。现又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月7日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现押于攀枝花市看守所。
攀枝花市东区人民法院审理攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人罗攀文、莫晓俊犯贩卖毒品罪一案，于2014年2月13日作出（2014）攀东刑初字第15号刑事判决。原审被告人莫晓俊不服，提出上诉。本院于2014年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月18日公开开庭审理了本案。攀枝花市人民检察院指派检察员朱红兵出庭履行职务，上诉人莫晓俊及其辩护人刘良国、原审被告人罗攀文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7月底以来，被告人莫晓俊在攀枝花市东区东风、华山、大渡口一带多次将毒品海洛因贩卖给被告人罗攀文，被告人罗攀文将部分海洛因用于吸食，另外部分海洛因贩卖给吸毒人员何某、罗某某、“老五”等人。
2013年8月6日22时许，民警在本市东区大渡口街出租屋例行清查时抓获被告人罗攀文，当场在该房间查获毒品海洛因0.62克，被告人罗攀文即供述了其贩卖毒品的犯罪事实。当日23时许，被告人罗攀文协助公安机关在本市东区大渡口建行门口车站将准备向其贩卖毒品海洛因的被告人莫晓俊抓获，并从莫晓俊身上查获毒品海洛因2.43克。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、指认笔录及照片、扣押笔录、称量笔录及照片、检验鉴定报告、辨认笔录及照片、通话清单、尿检、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、证人证言、被告人供述、户籍证明材料等证据证实。
原判认为，被告人罗攀文、莫晓俊多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人莫晓俊到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人罗攀文主动供述了其贩卖毒品的犯罪事实，并协助公安机关抓获被告人莫晓俊，具有自首和立功情节，依法予以从轻处罚。被告人罗攀文在假释期间内犯新罪，应当撤销假释，依法实行数罪并罚。被告人莫晓俊系毒品再犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第八十六条、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：一、撤销四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2013）川凉中刑执监字第38号刑事裁定书对被告人罗攀文予以假释的刑事裁定；二、被告人罗攀文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元；与其原犯盗窃罪，未执行完的刑罚有期徒刑十一个月零三天并罚，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人莫晓俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，原审被告人莫晓俊提出上诉。
原审被告人莫晓俊及其辩护人提出“1.同案犯罗攀文被抓获后，为了协助公安机关将其抓获，虚构要与其交易毒品的事实，公安机关与同案犯罗攀文的行为致使其产生犯意，存在引诱犯罪；2.原判认定其多次贩毒，仅有口供无其他证据，通话清单仅证实二被告人有电话联系，但不能直接证明就是贩卖毒品。且认定其多次贩卖毒品没有查获毒品，因此，认定其多次贩卖毒品的证据不足；原判量刑畸重”的诉、辩意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审被告人罗攀文系吸毒人员。2013年7月底以来，罗攀文采取以贩养吸的方式从莫晓俊处购买海洛因。上诉人（原审被告人）莫晓俊在攀枝花市东区东风、华山、大渡口一带多次以每克420元的价格贩卖毒品海洛因给原审被告人罗攀文，罗攀文将购得的海洛因分装成0.1克一小包，尔后，以每包50元的价格零星贩卖给吸毒人员何某、罗某某等人。
2013年8月6日22时许，民警在本市东区大渡口街出租屋例行清查时查获原审被告人罗攀文，当场从该房间床垫下查获海洛因疑似物8小包。经称量，净重0.62克，罗攀文即供述该海洛因是其用于贩卖的毒品海洛因。当日23时许，罗攀文协助公安机关在本市东区大渡口建行门口车站将准备向其贩卖毒品海洛因的莫晓俊抓获，并从莫晓俊身上查获海洛因疑似物一包，经称量，净重2.43克。尔后，民警到莫晓俊位于东风千禧楼的租住房进行搜查，从该房门口的柜子抽屉里查获一小包海洛因疑似物。经称量净重0.45克。经鉴定，公安民警从罗攀文、莫晓俊处查获的海洛因疑似物中均检见海洛因成分。
另查明，上诉人（原审被告人）莫晓俊曾因犯贩卖毒品罪，于2002年1月8日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年，2002年10月31日刑满释放。原审被告人罗攀文曾因犯盗窃罪，于2010年6月30日被攀枝花市仁和区人民法院判处有期徒刑三年十个月，2013年1月17日被假释，假释考验期至2013年12月20日。
上述事实，有经过一、二审庭审质证、认证的下列证据证实：
1．受案登记表、立案决定书、抓获经过、指认笔录及照片、扣押笔录及清单证实，2013年8月6日22时许，公安民警对东区大渡口街出租屋例行清查，在一自建房内，发现罗攀文等三人，对其盘问，三人承认系吸毒人员。民警从该屋内床垫下查获海洛因疑似物8小包。罗攀文承认该海洛因疑似物是其用于贩卖的海洛因。该海洛因是其从一个叫“莫斯”的男子处购买的，并愿意配合公安机关抓获“莫斯”，随后，罗攀文配合公安民警在大渡口建行门口的车站将“莫斯”抓获，民警当场从“莫斯”的裤包内查获海洛因疑似物一包。经审讯，“莫斯”名叫莫晓俊，尔后，民警对莫晓俊位于东风千禧楼的租住房进行搜查，从该房门口的柜子抽屉里查获一小包海洛因疑似物。罗攀文、莫晓俊分别对其查获的毒品海洛因疑似物进行了指认。公安机关当场将从罗攀文、莫晓俊处查获的海洛因疑似物予以扣押。
2.称量笔录及照片、检验鉴定报告证实，公安民警从罗攀文处查获的8小包海洛因疑似物，经称量，净重0.62克。从莫晓俊裤包内查获海洛因疑似物一包，经称量，净重1.98克。从莫晓俊所住房门口的柜子抽屉里查获的一小包海洛因疑似物，经称量，净重0.45克。经鉴定，以上海洛因疑似物均检见海洛因成分。
3.辨认笔录及照片证实，罗攀文从十二张不同男性照片中辨认出莫晓俊就是卖给其毒品海洛因的“莫斯”。莫晓俊从十二张不同男性照片中辨认出罗攀文就是向其购买毒品海洛因的人。
4.通话清单证实，罗攀文持有的手机号码134XXXX****与莫晓俊持有的手机号码151XXXX****从2013年7月31日至2013年8月6日间除8月1日外，每天均有两个以上的电话联系。
5.尿检证实，罗攀文吸毒，莫晓俊不吸毒。
6.刑事判决书、（2013）川凉中刑执监字第38号刑事裁定书、释放证明书证实，莫晓俊曾因犯贩卖毒品罪，于2002年1月8日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年，2002年10月31日刑满释放。罗攀文曾因犯盗窃罪，于2010年6月30日被攀枝花市仁和区人民法院判处有期徒刑三年十个月，2013年1月17日被假释，假释考验期至2013年12月20日。
7.证人何某、罗某某均证实，何某和罗某某租住在一起，罗攀文有时也来与其二人一起住。其三人都吸毒。在7月底，罗攀文拿出许多毒品海洛因，都是包装成小包的，何某和罗某某知道罗攀文在做零星贩毒的生意。当时就问罗攀文是不是在“发药”，罗攀文承认是在“发药”。就是零星贩毒。罗攀文多次送毒品给何某和罗某某二人吸食，何某和罗某某两人在罗攀文手里共买过2次毒品吸食，每次都是50元1包毒品海洛因。1包就是0.1克。2013年8月6日22时许，其三人在租住房内看碟子，遇到警察检查，警察认出其三人都是吸毒的，又在罗攀文坐的床垫下查到了8包海洛因，警察当着其面称量净重0.62克。
8.被告人罗攀文供述，其从2013年7月开始贩卖毒品海洛因，其贩卖的海洛因都是从“莫斯”处购买的，其是通过老胡介绍认识的“莫斯”，“莫斯”家住东风千禧楼旁边的单身宿舍。其共从“莫斯”手上拿过10多次毒品海洛因，每次的量加起来有10多克。每次拿1克左右，最多的时候拿过3克，都是420元每克。一般都是其用手机与“莫斯”的手机联系。其一直是以贩养吸。2013年8月6日，吸毒人员老五给其打电话要买2克海洛因，其就电话联系“莫斯”，给“莫斯”说要买3克海洛因，“莫斯”叫其到市中心医院拿货，其与“莫斯”在市中心医院门口交易的，他给了其用红色胶纸包裹的3克海洛因，其给了“莫斯”1260元现金。尔后其联系上老五，由于老五很着急，没有称量，其从“莫斯”卖给其的红色胶纸包裹的3克海洛因中掰了一小坨，大概2克左右卖给了老五，老五给了其800元现金。剩下的海洛因自己吸食了一点，卖了一些。在被抓前的几天，其一直住在朋友何某的租住房内，其把贩卖和吸食的海洛因都藏在何某租住房的床垫下面，民警来租住房抓其时，被查获了。共查获了8包海洛因。当着其面，民警称量净重0.62克。其和何某、罗某某经常一起吸食毒品。何某和罗某某知道其在贩卖毒品海洛因，其也告诉过他俩其是在零星贩卖毒品。有两个坐台小姐、外号叫二狗的、何某、罗某某、还有一二个叫不出名字的人从其手中购买过毒品海洛因。其先后总共卖了3、4克毒品海洛因。其从“莫斯”处以420元每克买进后，就把1克海洛因分成10包，用烟盒里面的锡箔纸包装好，以每小包50元的价格卖出去。一天要卖七八包。何某和罗某某在其处买过2次毒品，每次1小包。其请他俩吸食了好几次毒品。其被民警抓获，查获了其贩卖的毒品海洛因后，其主动提出愿意配合公安机关抓获其上家“莫斯”，在其的配合下，民警将“莫斯”抓获。
9.莫晓俊供述，其不吸毒。民警抓获其时，从其裤袋里搜出一包橘红色塑料袋包好的海洛因，里面有2克海洛因，是其准备卖给电话为134XXXX****男子的。民警到其居住的东风千禧楼搜查，从其门口柜子的抽屉里搜出一小包用橘红色塑料袋包好的海洛因。民警当着其面称量，从其身上搜出的海洛因净重1.89克，在其家搜出的那包海洛因净重0.45克。2013年8月6日早上，其从陈娃处购买了5克海洛因放在身上。中午，电话为134XXXX****的男子给其打电话，说要买3个海洛因，在市中心医院，其以每个420元的价格卖给那男子3个海洛因，他给了其1260元钱。8月6日23时许，那男子再次给其打电话，说要2个海洛因，约定在东区大渡口建行门口的车站交易，其刚到车站就被警察抓了。一个就是1克。其是通过姓胡的男子介绍认识的这男子。这男子从2013年7月20几号就在其处买海洛因，基本上每天都会在其处买，都是按420元每克的价格交易的。还有外号叫“胡儿”的男子在其处购买了海洛因。其的海洛因是从一个外号叫陈娃的男子处以每克370元的价格买的，再以420元的价格卖出，赚取差价。其贩卖海洛因大概赚取了4000元。其现在使用的手机号码为151XXXX****。几天前才开始用的，以前使用的号码其记不清了。
10.户籍证明材料证实罗攀文、莫晓俊的身份情况。
本案事实清楚，证据充分，足以认定。
关于上诉人（原审被告人）莫晓俊及其辩护人提出“同案犯罗攀文被抓获后，为了协助公安机关将其抓获，虚构要与其交易毒品的事实，公安机关与同案犯罗攀文的行为致使其产生犯意，存在引诱犯罪”的诉、辨意见。经查，莫晓俊、罗攀文的供述均证实，从2013年7月底至2013年8月6日，莫晓俊多次贩卖毒品海洛因给罗攀文，且在莫晓俊被抓获的当日，其还贩卖给罗攀文3克海洛因，莫晓俊贩卖毒品的事实客观存在，并不是因为罗攀文协助公安机关抓其，虚构要向其购买毒品，其才产生贩卖毒品的犯意，不存在犯意引诱。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）莫晓俊及其辩护人提出“原判认定其多次贩毒，仅有口供无其他证据，通话清单仅证实二被告人有电话联系，但不能直接证明就是贩卖毒品，且认定其多次贩卖毒品没有查获毒品。因此，认定其多次贩卖毒品的证据不足”的诉、辩意见。经查，莫晓俊供述其从2013年7月底至2013年8月6日期间多次贩卖毒品海洛因给罗攀文，二人均是通过电话联系购买毒品海洛因的内容，与罗攀文供述的内容相吻合，且有二人从2013年7月31日至2013年8月6日相互间频繁的通话记录相印证，认定莫晓俊多次贩卖毒品给罗攀文的事实清楚，证据充分，足以认定。是否查获毒品并不影响对其多次贩毒事实的认定。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于原判量刑畸重的诉、辩意见，经查，上诉人（原审被告人）莫晓俊曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。莫晓俊多次贩卖毒品海洛因给罗攀文，根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，向多人贩毒或者多次贩毒的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。该条第四款规定，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人（原审被告人）莫晓俊归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。原判已于认定。原判对其犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元并无不当。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）莫晓俊、原审被告人罗攀文多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）莫晓俊归案后如实供述其贩卖毒品的犯罪事实，依法可从轻处罚。原审被告人罗攀文因公安民警对出租屋例行清查中对其盘问，其承认系吸毒人员。民警从该屋内床垫下查获少量海洛因后，即主动供述该海洛因是其用于贩卖的海洛因及其贩卖毒品的事实，并协助公安机关抓获莫晓俊，具有自首和立功情节，依法予以从轻处罚。原审被告人罗攀文曾因犯盗窃罪，于2010年6月30日被攀枝花市仁和区人民法院判处有期徒刑三年十个月，2013年1月17日被假释，假释考验期至2013年12月20日。罗攀文在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，将其未执行完的刑罚有期徒刑十一个月零三天，依照刑法第七十一条的规定实行数罪并罚。被告人莫晓俊系毒品再犯，依法予以从重处罚。原判认定事实和适用法律正确，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 陆 伟
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一四年四月十八日
书记员 肖秋帆