贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔03民终3609号上诉人（一审原告）：张顶云，男，汉族，1968年2月17日生，江苏省阜宁县人，住江苏省阜宁县。被上诉人（一审被告）：曹正红，男，汉族，1969年11月21日生，贵州省习水县人，住遵义市习水县。被上诉人（一审被告）：穆友谊，男，汉族，1973年10月13日生，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。被上诉人（一审被告）：陈熙，男，汉族，1986年3月3日生，贵州省习水县人，住遵义市习水县。共同委托代理人周勇进，贵州子尹律师事务所律师。上诉人张顶云与被上诉人曹正红、穆友谊、陈熙合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2016）黔0330民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张顶云、被上诉人曹正红等三人共同委托代理人周勇进到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人张顶云上诉请求：请求撤销贵州省习水县人民法院（2016）黔0330民初1492号民事判决，并在查明事实后依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定“上诉人与被上诉人于2014年7月31日签订的《协议书》合法有效……但双方在协议中并未约定曹正红等三人办理砂石厂的时间期限，且曹正红等三人向一审法院提交了习水县仙源镇大獐村村委会出具的证明，证明双方合伙开办砂石厂的相关手续正在办理过程中”，一审法院仅凭一张存在争议的《证明》认定双方合伙开办的砂石厂的相关手续正在办理过程中即曹正红等三人履行了合伙义务，该认定显属错误。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九条规定，申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提出登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件，村委会无权证明曹正红等三人是否办理相关手续。本案的事实是：张顶云与曹正红等三人于2014年7月31日签订合伙协议书，协商在习水县××村共同出资开办砂石厂，并约定由曹正红等三人负责办理砂石厂征用土地及所需的一切合法手续，如曹正红等三人因手续不全或与老百姓扯皮造成不能生产，所产生的一切后果由曹正红等三人全部承担，但曹正红等三人至今未办理相关合法手续。二、一审判决适用法律不当。现在张顶云与曹正红等三人已发生合伙难以继续的事由，双方已没有继续合伙的基础，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条之规定，应当判令退伙。一审判决推定曹正红等三人已履行了合伙协议显属错误，特提起上诉。被上诉人曹正红、穆友谊、陈熙共同答辩称：一、张顶云与曹正红三人系合伙关系。曹正红等三人原本是在张顶云处购买机器设备，最后进行了合伙，在合伙过程中，曹正红等三人已投入100多万元，但张顶云至今没有将设备拉来，其并不存在损失。因目前市场情况不好，没有办理手续，等市场回暖过后，不排除办理相应证照。同时，张顶云是卖机器设备的，张顶云在合伙过程中并未拿出实际的设备及资金，其并没有实际损失，且在合伙没有终止的情况下，其要求赔偿损失不合理。上诉人张顶云向一审法院起诉请求：一、判令曹正红、穆友谊、陈熙赔偿张顶云直接经济损失50400元；二、诉讼费由曹正红等三人承担。一审法院认定事实：张顶云与曹正红、穆友谊、陈熙于2014年7月31日签订合伙协议书，双方协商在习水县××村共同出资开办砂石厂，预计总投资额为200万元。曹正红等三人负责征用砂石厂全部用地及一切合法手续，该厂所需的附属设施，预计投入不低于160万元。张顶云负责机械设备的购买和安装，预计投入不低于40万元，占砂石厂20%的股份。双方在协议中还约定，如果曹正红等三人因手续不全或当地老百姓扯皮造成总厂不能生产，所产生的一切后果由曹正红等三人全部承担。如能正常生产，在五年内该厂进行转让，转让的全部现金乙方按20%进行分配。张顶云以双方协议至今，其已按照约定交付定金后买了机械设备，而曹正红等三人至今不能办理有关开办砂石厂的有关合法手续，达到双方约定的违约情况为由，持上述请求诉至法院。一审法院认为：张顶云与曹正红等三人在2014年7月31日签订的《协议书》系双方在平等、自愿的基础上签订的，是双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，是合法有效的合伙协议。双方在签订的《协议书》中对双方合伙开办砂石厂具体事项和双方的权利义务进行了约定，根据《中华人民共和国合伙企业法》第十七条“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理”之规定，张顶云应当按照《协议书》的约定履行自己购买机械设备的义务，曹正红亦应当按照协议约定履行征用土地和办理砂石厂相关合法手续等义务。张顶云以曹正红等三人至今不能办理砂石厂相关的合法手续，符合双方约定的退伙事由为由要求曹正红等三人赔偿其相关损失。张顶云虽向法院提交了购买机械交付定金的收条以及工矿产品购销合同以证明其按照协议履行了自己的义务和相关损失的计算。但双方在协议书中并未约定曹正红等三人办理砂石厂合法手续的时间期限，且曹正红等三人向法院提交了习水县仙源镇大獐村村委会出具的证明，证明了双方合伙开办砂石厂的相关手续正在办理过程中，曹正红等三人也举证证明了其已按照协议书的约定履行了约定的义务，且张顶云亦无证据证明曹正红等三人无法办理砂石厂的合法手续，故一审法院认为曹正红等三人在履行合伙协议的过程中并未出现双方约定的退伙事由。根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条“合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：(一)合伙协议约定的退伙事由出现;(二)经全体合伙人一致同意;(三)发生合伙人难以继续参加合伙的事由;(四)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务”之规定，双方在履行筹办合伙企业的过程中并未出现法定或双方约定的退伙事由。故对张顶云要求曹正红等三人因未履行合伙协议约定的事务，应当赔偿其直接经济损失50400.00元以及由曹正红等三人承担本案诉讼费的诉讼请求依法不予支持。据此，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合伙企业法》第十七条、第四十五条之规定，判决：驳回张顶云的诉讼请求。本案减半征收案件受理费530.00元，由张顶云承担。本院二审期间，张顶云在二审庭审中自认因曹正红等三人手续不全、供电局不予供电、道路堵塞等原因，并未将机器设备移交给曹正红等三人。本院在二审在查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、曹正红等三人是否履行办理砂石厂相应证照的义务；二、张顶云在合伙过程中是否存在损失，是否有权要求曹正红等三人赔偿；三、张顶云在上诉中提出退伙的上诉请求如何处理。针对争议焦点一，根据曹正红等三人与张顶云签订的《协议书》第二条“甲方负责征用砂石厂全部用地及一切合法手续，该厂所须的附属设施”之约定，曹正红等三人负有办理砂石厂相应证照手续的义务，虽然曹正红等三人在一审中提交了对习水县仙源镇大獐村民委员会的调查笔录用于证明证照正在办理中，但习水县仙源镇大獐村民委员会并非办理砂石厂证照手续的有权机关，故该调查笔录不能证明砂石厂相应证照手续是否办理；且曹正红等三人在二审庭审中已自认砂石厂相应证照尚未办理，故能够认定曹正红等三人尚未履行办理砂石厂证照手续的义务。针对争议焦点二，虽然张顶云在一审庭审中提交了购买机械交付定金的收条以及工矿产品购销合同以证明其按照协议履行了自己的义务并遭受了相应损失，但张顶云在二审中自认其并未将购买的机械设备移交给曹正红等三人用于合伙经营，根据双方签订的《协议书》第三条“乙方负责投资机械设备”之约定，张顶云提供的证据不足以证明其已履行了向合伙组织提供机械设备的义务，亦不能证明其遭受的损失情况，故对于其要求曹正红等三人赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。针对争议焦点三，张顶云在一审中并未提出要求退伙的诉讼请求，其在二审上诉状中所提出的退伙的上诉意见，属于在二审中增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，张顶云在二审中所提出要求退伙的上诉请求不是本案的审理范围，其可以另案主张权利。综上，一审认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1060元，由上诉人张顶云承担。本判决为终审判决。审 判 长  康 龙代理审判员  袁晶晶代理审判员  张钉铭二〇一六年十一月八日书 记 员  王文艳