江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）苏01行终797号上诉人（原审原告）汤其山，男，1954年1月10日生，汉族，住南京市六合区。被上诉人（原审被告）南京市浦口区市场监督管理局，住所地南京市浦口区浦珠北路151号。法定代表人陈向阳，南京市浦口区市场监督管理局局长。委托代理人孙媛媛，南京市浦口区市场监督管理局工作人员。委托代理人曹建军，南京市浦口区市场监督管理局工作人员。被上诉人（原审被告）南京市工商行政管理局，住所地南京市珠江路696号。负责人刘森，南京市工商行政管理局副局长。委托代理人吴安，南京市工商行政管理局工作人员。原审第三人南京浦东房地产开发有限公司，住所地南京市浦口区沿江镇泰冯路98号。法定代表人李伟，南京浦东房地产开发有限公司总经理。委托代理人潘宁炜，江苏国泰新华律师事务所律师。上诉人汤其山因诉被上诉人南京市浦口区市场监督管理局（以下简称浦口市场局）、被上诉人南京市工商行政管理局（以下简称市工商局）、原审第三人南京浦东房地产开发有限公司（以下简称浦东公司）工商行政管理及行政复议一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602行初234号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定进行审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年11月13日，汤其山向市工商局举报浦东公司开发建设的北外滩水城楼盘存在虚假宣传问题。2015年11月17日，市工商局收到汤其山的举报材料，并进行了登记，同日转交浦口市场局办理。2015年11月19日，浦口市场局收到转交的举报材料，后到浦东公司处调查，浦东公司提交了南京市浦口区人民法院（2013）浦民申字第11号民事裁定书，并在南京网上房地产网站查询到“威尼斯水城”系“北外滩水城”的推广名。2015年12月4日，浦口区市场局作出《关于对汤其山举报南京浦东房地产开发有限公司虚假宣传事宜的答复》，同日将该答复邮寄给汤其山。汤其山对该答复不服，于2016年3月9日向市工商局提起行政复议，市工商局于2016年3月15日向汤其山出具行政复议申请受理通知书并向其送达，同日书面通知浦口市场局提出答复。2016年4月20日，市工商局作出宁工商复决[2016]8号《行政复议决定书》，维持浦口市场局作出的答复。该决定书于2016年4月22日送达汤其山，4月20日送达浦口市场局。另查明，汤其山系汤亚梅的父亲，汤亚梅、廖富泰于2008年7月4日与浦东公司签订一份《北外滩水城第六街区》商品房预售合同，购买位于浦口区沿江街道京新6**号第六街区12幢1单元402室房屋一套。汤亚梅、廖富泰于2010年7月办理了房屋所有权证和土地使用权证，两证上载明的房屋地址为北外滩水城。另查明，南京市浦口区人民法院（2013）浦民初字第1639号民事判决书、（2013）浦民申字第11号民事裁定书已发生法律效力，两份裁判文书均对以下事实进行了确认：“北外滩水城是涉案楼盘的项目名称，而威尼斯水城则是项目推广名，这两个名称并存是得到了房地产行政主管部门的许可。所以不存在汤其山指控的虚假宣传一说。”原审法院认为，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条规定，县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。浦口市场局对汤其山的举报具有受理、调查并作出处理的职权。浦口市场局经过调查，在法定期限内作出答复，程序合法。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。南京市浦口区人民法院（2013）浦民初字第1639号民事判决书、（2013）浦民申字第11号民事裁定书均已发生法律效力，故其已确认的上述事实可以作为定案依据。浦口市场局根据生效裁判中确认的事实，认定“第三人浦东公司发布北外滩水城楼盘销售广告中使用‘威尼斯水城’的宣传行为，不存在虚假宣传”并无不当，原审法院予以支持。根据《行政复议法》第十二条第一款的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。市工商局作为浦口市场局的上一级主管部门，具有对被告浦口市场局的行政行为作出行政复议处理决定的法定职权。市工商局于2016年3月15日受理复议申请，同日书面通知浦口市场局提出答复，于2016年4月20日作出宁工商复决[2016]8号《行政复议决定书》并送达汤其山及浦口市场局，维持浦口市场局作出的答复。该复议程序合法，适用法律、法规正确，原审法院予以支持。故汤其山要求撤销浦口市场局作出的答复并重新作出具体行政行为、撤销市工商局的行政复议决定的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。关于汤其山要求判令浦东公司赔偿其30万元的诉讼请求，经原审法院释明后，汤其山仍坚持要求在本案中一并处理，原审法院认为，该项请求不属于本案行政诉讼的理涉范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十三条、第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回汤其山的全部诉讼请求。案件受理费50元，由汤其山负担。上诉人汤其山上诉称，一、具体的行政行为存在五个方面问题事实。1、认定事实不清；2、证据不足；3、适用依据错误；4、违反法定程序；5、明显不当。二、庭审内容的安排偏离争议焦点。1、庭审前质证只是清点证据；2、法庭调查再次进一步消耗诉讼时间，目的避开争议焦点；3、设置的问话带有陷淤；4、原审庭审记录不在上诉人视线范围；5、上诉人没有在庭审记录上签名有三个理由。分别为庭审不完整、原审第三人“忘带”证据、短时间内无法看到长篇庭审记录，不便签名。三、原审法院违法办案。1、原审合议庭应当深入到浦口区发改委、市、区房地产等行政主管部门调取涉案楼盘卷宗材料，从而比对研析，依法审理。2、原审判决没有安排法庭辩论环节。3、原审判决认定事实错误。4、原审判决适用法律错误。四、虚假广告存在误导欺诈上诉人的事实。五、利用虚假广告诱卖不合格房屋，应当给予赔偿。六、（2013）浦民初字第1639号民事判决与（2013）浦民申字第11号民事裁定认定的事实有重大问题。综上，请求：1、以非技术检测的形式，调阅卷宗现场查看方法，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条第二款，确认（2013）浦民初字第1639号民事判决与（2013）浦民申字第11号民事裁定，认定事实有重大问题；2、撤销原审行政判决；3、彻查原审被告庇护原审第三人，不守广告要约邀请承诺，利用虚假广告误导欺诈上诉人购买存在质量问题。请求改判：被上诉人和原审第三人给予上诉人30万元损失赔偿，并按《消费者权益保护法》第五十五条，让被上诉人和原审第三人给予上诉人适当增加赔偿。所有诉讼费用由被上诉人和原审第三人承担。被上诉人浦口市场局、被上诉人市工商局未向本院提交书面答辩意见，二审庭询中仍坚持一审的答辩意见。原审第三人浦东公司未向本院提交书面陈述意见，二审庭询中仍坚持一审的陈述意见。上诉人汤其山上诉后，原审法院将涉案证据及依据均全部随案移送。本院经审查，原审法院从证据的真实性、合法性、关联性三个方面对各方当事人提交证据予以审核，认证符合规定。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条规定，县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。省、自治区、直辖市工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的重大、复杂案件。第十一条规定，工商行政管理机关发现所查处的案件不属于自己管辖时，应当将案件移送有管辖权的工商行政管理机关。受移送的工商行政管理机关对管辖权有异议的，应当报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖，不得再自行移送。第十六条规定，工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。第五十八条规定，工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。根据上述规定，被上诉人浦口市场局对上诉人的举报具有受理、调查并作出处理的法定职权。本案中，市工商收到上诉人的举报材料进行登记后，转交浦口市场局办理，符合上述规定。2015年11月19日，浦口市场局收到上述转交的举报材料，经调查并结合生效裁判中确认的事实，认定“第三人浦东公司发布北外滩水城楼盘销售广告中使用‘威尼斯水城’的宣传行为，不存在虚假宣传”。于2015年12月4日作出《关于对汤其山举报南京浦东房地产开发有限公司虚假宣传事宜的答复》并向上诉人邮寄送达，符合法律规定，并无不当。关于被上诉人市工商局作出的宁工商复决[2016]8号《行政复议决定书》是否合法。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中，市工商局作为浦口市场局的上一级主管部门，具有对浦口市场局的行政行为作出行政复议处理决定的法定职权。《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。本案中，上诉人汤其山于2016年3月9日向市工商局申请行政复议，市工商局经审查后，于同年4月20日作出宁工商复决[2016]8号《行政复议决定书》，维持了浦口市场局作出的答复并送达复议双方当事人。该行政复议程序符合法律规定，适用法律、法规正确。上诉人起诉时的诉讼请求为，“1、撤销《关于对汤其山举报南京浦东房地产开发有限公司虚假宣传事宜的答复》；2、撤销市工商局作出的宁工商复决[2016]8号《行政复议决定书》；3、判令浦口市场局重新作出行政行为；4、判令浦东公司赔偿30万元损失。”根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十五条的规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。因此，上诉人在二审程序中新增的诉讼请求，由于未在一审程序中提出，且无正当理由，故本院对上诉人新增的诉讼请求不予准许。对于上诉人提出的要求原审第三人予以赔偿30万元的诉讼请求，原审法院认为该项请求不属于行政诉讼审查范围，未予理涉，符合法律规定，并无不当。综上，上诉人汤其山的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人汤其山负担。本判决为终审判决。审 判 长  董学峰审 判 员  谢宇飞代理审判员  李伟伟二〇一七年一月十日书 记 员  赵和玉