重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终8155号
上诉人（原审原告）：廖某1，男，20116年11月14日出生，汉族，住重庆市合川区。
法定代理人：廖某，男，1975年8月29日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：廖正前，男，1948年2月29日出生，汉族，住重庆合川区，系廖某1之祖父。
委托诉讼代理人：麻时红，重庆智权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭某，男，2004年11月12日出生，汉族，住重庆市合川区。
被上诉人（原审被告）暨法定代理人：彭某2，男，1956年7月5日出生，汉族，住重庆市合川区。
被上诉人（原审被告）暨法定代理人：玉某，女，1973年5月8日出生，布朗族，住重庆市合川区。
上诉人廖某1因与被上诉人彭某、彭某2、玉某身体权纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初5452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人廖某1的委托诉讼代理人廖正前、麻时红，被上诉人彭某的法定代理人暨被上诉人彭某2、玉某到庭参加诉讼。审理期间，双方当事人申请和解一个月。现已审理终结。
廖某1上诉请求：一、撤销重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初5452号民事判决，并予以改判；二、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定廖某1系在与彭某的嬉闹中被致伤左眼的事实有误，廖某1当时已扔掉了巴毛花条，正在取书包；二、一审划分责任比例错误，彭某应承担主要责任，廖某1的监护人仅承担次要责任；三、一审主张的部分费用有误，扣除通过意外险和新农合医疗保险报销的医疗费共计17331.7元不当，主张的交通费、监护人误工费、营养费过低，未主张精神损害抚慰金错误。
彭某、彭某2、玉某辩称，彭某未用巴毛花条打廖某1的左眼，其不应承担赔偿责任。
廖某1向一审法院起诉请求：一、由三被告连带赔偿廖某1医疗费40904.06元、护理费9000元、住院伙食补助费2500元、交通费8000元、监护人误工费10000元、营养费5000元、残疾赔偿金63030元、鉴定费700元、精神损害抚慰金30000元，扣除已支付的5000元，共计连带赔偿169134.06元；二、一审案件受理费由三被告负担。
一审法院认定事实：2014年10月29日早上七点左右，原告廖某1与其祖父廖正前和被告彭某在重庆市合川区xx街道办事处xx村村委会办公室外地坝处等客车时，廖某1和彭某各自拿了一枝巴毛花条在玩耍、嬉闹，嬉闹中廖某1先拿巴毛花条打彭某，彭某接着也拿巴毛花条打廖某1，不注意打到廖某1左眼，致廖某1当即喊痛。廖正前当时没太在意，仍让廖某1前去读书。后廖某1上课时趴在桌上，手护左眼外感不舒服，班主任老师杨某了解情况后通知了廖正前，又告知了彭某当时的班主任老师陈某，陈某通知了彭某的母亲玉某，当日玉某在老师的劝说下将廖某1带到xx村卫生室进行了简单治疗，开了消炎药及眼药水。廖正前当日下午到校接回廖某1后，于次日又带其到xx村卫生室进行了简单医治。因廖某1左眼出现水肿，廖正前于2014年11月1日带廖某1到xx卫生院住院治疗，入院主诉：外伤后左眼疼痛，出血2天；查：左眼眼睑水肿、眼球活动欠佳、结膜混合充血明显、角膜水肿、前房少量积血、瞳孔不规则散大、玻璃体不能窥视，左眼出现视力下降伴左眼疼痛、出血及左眼卡，无恶心、呕吐症状，诊断为左眼外伤、左眼球挫伤。同年11月5日，原告监护人又将其转到四川省广安市人民医院住院医治，并向xx卫生院要求出院。在广安市人民医院住院治疗至同月14日，入院口述：1周前不慎摔伤左眼致疼痛、发红、畏光、流泪、看不清，伴呕吐；出院口述：视力模糊，左眼胀痛；出院诊断：左眼钝挫伤、左眼前房积血、左眼继发性青光眼、左眼玻璃体积血、左眼白内障；出院医嘱：门诊随访、继续治疗；其间，彭某监护人到原告家给了原告监护人5000元赔偿款。
2014年11月11日，廖正前到xx派出所报案，请求查明事实并予以解决，该所民警于2015年4月14日在xx小学办公室，在陈某老师见证下对被告彭某进行了询问，彭某陈述廖某1拿巴毛花条来打他，他拿巴毛花条挡的时候不小心弄到了廖某1左眼；该所民警又于同年4月21日在xx派出所对廖某1进行了询问，廖某1陈述他拿巴毛花条打彭某，彭某拿巴毛花条来打他时不小心把他左眼弄伤了。
2014年11月14日，原告在广安市人民医院办理出院手续后的当日又住进西南医院，经住院治疗至同月22日，出院诊断：左眼球钝挫伤、左眼外伤性白内障、左眼继发性青光眼、左眼外伤性玻璃体积血、左眼外伤性视网膜病变、右眼高眼压症、左眼前房冲洗术后、间断性鼻部出血；出院医嘱：出院带药、注意休息营养、门诊随访等。2014年12月10日，原告又到西南医院住院治疗至同月17日，出院诊断：左眼外伤性白内障、左眼外伤性瞳孔散大、左眼玻璃体混浊（炎性）、左眼继发性青光眼、左眼外伤性玻璃体积血、左眼外伤性视网膜病变、左眼球钝挫伤、右眼高眼压症。2015年1月5日，原告再一次到西南医院住院治疗至同月13日，住院诊治经过：左眼视神经损伤加重，全科讨论后建议行左眼青光眼阀植入术，已反复与患儿父母亲沟通，患儿父母仍拒绝手术治疗，要求保守治疗并出院；出院医嘱：出院带药、注意休息营养、门诊随访等；出院当日转入大坪医院眼科住院治疗。在大坪医院治疗至同月26日，诊疗经过：入院后行左眼青光眼引流钉植入术，出院时治愈；出院医嘱：院外继续用药、注意监测眼压、不适及时就诊等。出院后，廖某1又到西南医院、大坪医院、合川区人民医院门诊治疗。廖某1受伤后花费医疗费共计40904.06元，通过学校统一购买的意外险和新农合医疗保险共报销了医疗费17331.7元。2016年3月28日，经原告监护人委托重庆市獒鉴司法鉴定所鉴定，原告廖某1左眼的伤残等级为八级，产生鉴定费700元。原告治疗终结后，其监护人多次找彭某的监护人协商无果，又先后于2015年2月13日、2015年6月10日、2016年2月4日请求xx派出所解决，均因彭某的监护人不到场而无果。
一审法院认为，公民的身体权受法律保护，公民因过错侵害他人身体，致其损害的，依法应承担民事侵权责任。本案中，被告彭某在与原告廖某1各持巴毛花条玩耍时不注意打到廖某1左眼，致其左眼受伤，彭某应对廖某1的损失承担赔偿责任。原告廖某1在与被告彭某各手持巴毛花条玩耍时，首先用巴毛花条打被告彭某，引起彭某手持巴毛花条反打廖某1，致其左眼受伤，廖某1有明显过错，且廖正前在场目睹廖某1与彭某各持巴毛花条嬉闹时未有效制止，而后其监护人又在廖某1左眼受伤后未引起高度重视，没及时送其到医院进行诊治，而是事后较长时间才带其到村卫生室进行了简单医治，又未针对未成年人的特点密切注意护理，导致廖某1左眼出现水肿，第三日才带其到医院住院治疗，而后又多次自行转院，且每次住院都未治疗痊愈又自行出院、转院，特别是已到了重庆地区医疗条件相当好的西南医院，未按医生的再三建议进行手术治疗，导致廖某1在西南医院三次住院都未治疗痊愈，最后在大坪医院仍是采取手术治疗的方式才基本治愈，后又一年多才委托鉴定，近两年才提起诉讼；原告监护人的上述系列行为明显存在对原告左眼受伤重视不够、延误治疗，导致原告左眼目前遗留残疾后果的重大过错，且对其一年多才委托伤残等级鉴定、近两年才提起民事诉讼和未请求村干部进行调解等问题作出合理解释，由此原告及其监护人应承担本案纠纷的主要责任，依照法律的相关规定，应减轻被告的赔偿责任。由于被告彭某系未成年人，其赔偿责任依法应由其法定监护人即被告彭某2、玉某承担。综合本案实际情况，确定由被告彭某2、玉某承担20%的民事赔偿责任，其余80%的责任由原告廖某1自行承担。原告廖某1的实际经济损失有：医疗费40904.06元，扣除通过意外险和新农合医疗保险报销的医疗费共计17331.70元，实际医疗费为23572.36元；护理费5200元；住院伙食补助费2600元；交通费1000元；监护人误工费3040元；营养费800元；残疾赔偿金63030元；鉴定费700元；以上经济损失共计100642.36元，由彭某2、玉某赔偿20128.47元，扣除已支付的5000元，还需赔偿15128.47元，其余损失80513.89元由廖某1自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限被告彭某2、玉某于本判决生效后十日内赔偿原告廖某1经济损失15128.47元；二、驳回原告廖某1的其他诉讼请求。案件受理费663元，由原告廖某1负担530元，被告彭某2、玉某负担133元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。
本案中，彭某在嬉闹中持巴毛花条将廖某1的左眼致伤，应承担主要责任；廖某1的监护人未制止廖某1持巴毛花条与彭某嬉闹，监护不力，应承担次要责任。鉴于彭某系限制民事行为能力人，依法由其监护人暨被上诉人彭某2、玉某承担赔偿责任。根据各方的过错大小，本院确定由彭某承担80%的责任，廖某1的监护人自行承担20%的责任。
关于上诉人提出一审认定廖某1系在与彭某嬉闹中被致伤左眼的事实有误的上诉理由。经查，一审认定该事实的证据有上诉人廖某1的陈述、被上诉人彭某的陈述等，证据确实、充分，足以认定。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人提出一审划分责任错误的上诉理由。经查，在嬉闹中，彭某持巴毛花条将廖某1的左眼致伤，应承担主要责任；廖某1的监护人未制止廖某1持巴毛花条与彭某嬉闹，监护不力，应承担次要责任。一审划分主次责任错误，应予纠正。该上诉理由成立，予以采纳。
关于上诉人提出一审扣除通过意外险和新农合医疗保险报销的医疗费共计17331.70元不当的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国保险法》第四十六条规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。廖某1系被彭某致伤，在投保意外险的保险公司已经给付保险金后，仍有权向彭某请求赔偿。廖某1通过新农合医疗保险报销的医疗费，系其与有关社会保险机构之间的关系，侵权人的赔偿义务不因廖某1获得社会保险而减轻或者免除。在侵权人已经赔偿医药费用后，社会保险机构可以要求廖某1予以返还。故一审扣除通过意外险和新农合医疗保险报销的医疗费共计17331.70元不当，该上诉理由成立，予以采纳。
关于上诉人提出一审主张交通费过低的上诉理由。经查，黄某因其儿子廖某1左眼受伤而从深圳乘坐飞机返回重庆照顾产生的机票费属于廖某1受伤造成的经济损失，依法应予主张，本院凭票据主张930元。其余部分的交通费，根据廖某1就医、鉴定的地点、次数、路线等情况，本院酌情主张2070元，交通费共计主张3000元。故该上诉理由成立，予以采纳。
关于上诉人提出一审主张监护人误工费过低的上诉理由。经查，一审根据廖某1治疗期间主要由其母亲黄某照顾、住院治疗间隔期间的具体天数、门诊治疗的次数等情况，主张误工费3040元并无不当；同时上诉人也未举证证明黄某实际减少的收入或所从事的行业。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人提出一审主张营养费过低的上诉理由。经查，一审根据廖某1的伤残情况，参照医疗机构的意见，酌情主张营养费800元并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人提出一审未主张精神损害抚慰金错误的上诉理由。经查，廖某1的左眼系被彭某直接致伤，经鉴定为八级伤残，故廖某1要求主张精神损害抚慰金的上诉理由成立，予以支持。根据廖某1的伤残程度、各侵权人的过错程度、受诉法院所在地平均生活水平等因素，本院酌情主张精神损害抚慰金7000元。故该上诉理由成立，予以采纳。
关于廖某1受伤造成的物质损失有：医疗费40904.06元、护理费5200元、住院伙食补助费2600元、交通费3000元、监护人误工费3040元、营养费800元、残疾赔偿金63030元、鉴定费700元，以上物质损失总计119274.06元，由廖某1自行承担23854.81元，由彭某2、玉某赔偿95419.25元，加上精神损害抚慰金7000元，扣除已支付的5000元，需赔偿97419.25元。
综上所述，廖某1的部分上诉请求成立。原审审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初5452号民事判决；
二、被上诉人彭某2、玉某于本判决生效后十日内赔偿上诉人廖某1经济损失97419.25元；
三、驳回上诉人廖某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费663元，由廖某1负担132.6元，彭某、彭某2、玉某负担530.4元；二审案件受理费976元，由廖某1负担195.2元，彭某、彭某2、玉某负担780.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 明
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 黄灵攀
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 王有龙