云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云05民终73号
上诉人（原审原告）：何某1，男，1963年3月27日生，汉族，保山市隆阳区人，农民，住保山市隆阳区，
委托诉讼代理人：杨龙，云南旦阳律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：何某2，男，1955年6月14日生，汉族，保山市隆阳区人，住隆阳区，系上诉人之兄。
委托诉讼代理人：袁桂平，云南晨宇律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：史润，云南晨宇律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。
原审第三人：何某3，男，汉族，保山市隆阳区人，驾驶员，住1976年10月6日隆阳区，系被上诉人何某2之子。
上诉人何某1因与被上诉人何某2、原审第三人何某3继承纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2017）云0502民初2418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月29日开庭审理了本案。上诉人何某1及其委托诉讼代理人杨龙，被上诉人何某2及其委托诉讼代理人袁桂平、史润，原审第三人何某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何某1上诉请求撤销原判，依法发回重审或改判支持其一审诉讼请求，并依法判决本案一、二审诉讼费的分担。事实和理由：一、一审事实认定相互矛盾。一审判决既作出“原、被告的姐姐何桂芹、何翠芹、何桂花已作出书面申请，她们各自应继承的份额已明确表示由原告何某1继承”的认定，又认为“在其他法定继承人均未主张对父母遗留财产继承的情况下，与事实和法律相悖”前后矛盾。二、一审判决没有事实依据应予撤销。1.被继承人张栓留生前没有遗嘱，故遗产应当按照法定继承分配。2.继承人的放弃或转赠继承份额符合法律规定。3.争议的一格半房屋没有分割有事实和证据证实。一是2015年8月6日协议书第二条载明“老家正面房后地天（井）归何某2”，协议约定的是房后地和天井的归属，对争议的一格半房屋没有分配。二是协议书第三条约定“从即日起，三方不在提老人的房产，谁提谁承担一切经（济）损失”来分析，如果已分配房产何必约定。三是依协议，何某2应当且已分得宅基地0.581亩，但如果争议房屋再分给何某2的话，就超过应分得面积。四是一审判决适用法律，单独直接引用司法解释不当，不符合法律规定。
被上诉人何某2答辩称，一、争议房屋已在分家析产时处分，故该房屋不应属于遗产。同理，上诉人何某1分家分得三格南厢房、猪圈、伙房也应属其所有。但现在何某1一方面认为依据分家协议分得的五格房屋为其所有，另一方面主张分割已分配给我的案涉房屋。二、依据谁主张谁举证原则，原告何某1未证实案涉房屋属于遗产，应当承担败诉的后果。反之，由2015年8月6日协议书，我能证实案涉房屋已经处分归我的事实。且协议书的执笔人社区副主任赵汝凤，在场人何桥岭、何自川、杨正华均证实案涉房屋已经分割给我。三、何某1主张的房屋折价款189388.49元，没有事实依据。案涉房屋已被拆迁，采取的产权置换，没有货币补偿，主张的数额从何而来无从得知。四、如果争议房屋属于遗产，那何某1的三格南厢房、猪圈、伙房也应属于遗产一并分割。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人何某3的答辩意见与被上诉人何某2相同。
原审原告何某1一审诉讼请求为：1.判令何某2、何某3退赔房屋折价继承款189388.49元；2.本案的诉讼费由何某2、何某3承担。
一审法院认定事实：原、被告的父亲何世永、母亲张栓留继承取得案涉一格半房屋，计74.27平方米；建盖南厢房三格和猪圈、厨房各一格。原告及被告的父母婚后共生育2子4女六人。父亲去世后，四姐妹先后出嫁，原、被告作为乙方，母亲张栓留作为甲方签订了《协议书》，第一条是兄弟二人对母亲的赡养问题进行了约定，第二条是兄弟二人对房产、集体新老宅基地及自留地进行了分家析产，其中分家析产的原则是人均0.096777亩。被告2015年8月6日何某2户共有6人应分0.581亩，现占有新老宅基地0.473亩，不够0.108亩，用老家正面房0.0395亩、老家大门口堆草处的0.0131亩和天井0.00758亩（0.0395亩＋0.0131亩＋0.00758亩＝0.06018亩）找补，被告何某2仍然不够0.04782亩，用正面房子补；原告何某2家共有三人，应分0.29亩，原告何某1现占有0.2179亩，不足部分用零星地0.082亩，加老家大门口堆草处的0.0131亩补足，原告共分得0.313亩。2016年母亲张栓留去世后，原、被告的姐姐何桂芹、何翠芹、何桂花已作出书面申请，她们各自应继承的份额已明确表示由原告何某1继承，现原告何某1认为该分家协议未将父母遗留下的一格半房产进行分割，要求按遗产进行继承分割，要求判令被告及第三人何某3给付该房屋拆迁款中属原告的份额。
另查明，2016年4月由于棚户区改造该诉争房产被政府征收由第三人与保山市隆阳区永昌街道办事处签订房屋征收产权调换补偿协议；原被告按《协议书》所分得的房产、集体新老宅基地、自留地现均被拆迁。
一审法院认为，何某1和何某2与母亲张栓留于2015年8月6日签订的《协议书》，原、被告双方均予以认可，该院予以确认。该《协议书》实质上是原、被告对母亲的赡养和对家产分割的分家析产协议。本案的焦点是双方诉争的一格半房产是否已分割及该分家协议是否损害到其他继承人的权益？首先，原被告向该院提交的《协议书》均是一份三页，因该分家析产协议大原则是量化到人均0.096777亩。本案中，原告对已分到0.313亩不持异议，原告一户为3口人，实际分到的亩数已超出人均数，被告六口人，应分0.581亩，现占有0.473亩，不够0.108亩，用老家正面房0.0395亩、老家大门口堆草处的0.0131亩（该0.0131亩最终分给了原告何某1）、天井0.0758亩，合计0.06018亩，仍然不够0.04782亩。《协议书》中第三页记载因被告何某2不够0.04782亩“用正房子补”，对此，签订《协议书》的在场人均证实：“用正房子补”实质上指的是原、被告诉争的一格半房产补给被告何某2。虽然原告仅认可《协议书》中有自己签字的前两页，对没有签字的第三页不予认可，但本案的事实是原告提交的《协议书》同样也是三页，该《协议书》第三页记载的数据是对前两页的具体量化和说明，前后是连贯的，并且数据也吻合，能证实原被告诉争的正面房一格半已分割的事实，故对原告关于只承认该协议的前两页记载的内容，不承认第三页记载的内容，以此来证明诉争的一格半房产未分割与事实不符，综合全案证据，诉争的一格半房产原、被告已分割；其次，原、被告对父母亲留下的房产总的是4格半，其中正面房一格半（双方诉争的一格半，计74.27平方米）、南厢房三格及猪圈、厨房各一格。因原、被告现已分得的房产均属原、被告父母建盖，现原告未将其已分的房产纳入继承，而单独主张被告已分得的房产来继承，在其他法定继承人均未主张对父母遗留财产继承的情况下，与事实和法律相悖，原告提交的证据不能证实其主张，对原告关于主张被告何某2及第三人退赔原告何某1应得的房屋折价继承款189388.49元的诉讼请求，该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告何某1的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人何某1向本院提交证据如下：
A1.原村民小组长林某证明一份，证实案涉房屋没有分割过，应属遗产；
A2.何某1宅基地证一份，证实南厢房三格105.3平方米属上诉人所有；
A3.何某1承包土地使用证一份，证实上诉人在村西有宅基地0.15亩；
A4.何翠芹、何桂花证明一份，证实被上诉人没有尽到赡养母亲张栓留的义务；
A5.示意图一份，辅助说明上诉人和被上诉人各自所占地块位置、面积；
A6.现任村民小组长何桥岭证明一份，证实案涉房屋为父母遗产。
被上诉人何某2、原审第三人何某3均未提交证据。
经质证，对上诉人何某1提交的证据，被上诉人何某2以A1证据证人林某身份待查，且未出庭接受询问，故对证明目的不认可；A2、A3证据的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不认可；A4证据证实的事实与本案无关联性；A5证据系上诉人单方制作，对真实性、合法性及关联性均不认可；A6证据真实性、合法性、关联性和关联性均不认可，但对房屋属父母所有和面积予以认可。原审第三人何某3质证意见与何某2的相同。本院认为，A1证据系证人证言，但证人未到庭接受质询，且未提交身份证明材料，故该证据本院不予采信；A2、A3证据的真实性、合法性已被何某2、何某3认可，故本院予以采信；A5证据系上诉人单方制作，说明双方所占地块位置、面积的材料，实为当事人陈述，陈述的内容应与其它证据相印证，现该证据对天井面积的记载，与一审在卷2015年8月6日协议书的记载不符，对此证据本院不予采信；A6证据所证实的内容与前述协议内容一致，本院予以采信，但由证明内容仅能证实案涉房屋属父母所有和房屋面积不能证实上诉人何某2房屋为父母遗产的证明观点。对A4证据，证明的内容反映的是母亲的赡养情况，因本案属继承纠纷，赡养情况会影响遗产的分割，与本案处理有关联性，但现何某2否认未履行赡养义务，对赡养情况该证据为孤证，无其它证据印证，故本院不予采信。
上诉人何某1对一审判决《协议书》第二条的天井面积和“何某2不够面积，用正面房子补”的认定持异议，对其他一审认定事实不持异议。被上诉人何某2、原审第三人何某3对一审查明的案件事实不持异议。对上诉人何某1持异议的事实，因与案件处理有关，在判由部分评述。
其余二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
归纳双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：案涉房屋是否属于遗产？即房屋是否已经处分？
本院认为：本案为继承纠纷，继承的前提是案涉房屋属于遗产，即继承发生时该房屋没有处分属于被继承人合法所有。双方均认为2015年8月6日协议书能够证实各自主张。对协议书，首先，从协议形式来看，该协议书系由村组干部主持下达成，共三页均为同一人笔迹，当事人和在场人仅在第二页文末签章；从内容上看，该协议为赡养和析产协议，前两页是协议赡养和析产条款，没有明确约定案涉房屋的归属，第三页为前两页条款内容的具体量化，并增补何某2不足面积“用正面房补”的内容。综合分析，双方当事人在村组干部主持下达成协议，协议第三页虽没有当事人签章认可，但是协议三页内容基本能够衔接，全部字迹为同一人书写，并双方当事人持有的协议书均是三页和协议除诉争部分已经得到履行的事实，应当认定上诉人知道全部协议内容，虽上诉人现以协议第三页系增补，未征得其同意为由而否认第三页的内容，本院认为上诉人在知道协议内容后未及时提出异议却积极履行协议约定，是默示同意该变更增补的表示，即该协议第三页与前两页为同一整体，该变更增补内容已得到双方当事人认可。其次，协议签订时的在场人廖官社区廖北5组村民小组组长何桥岭、支部书记何自川、居民代表杨正华均证实案涉房屋已经用于补足何某2不足面积数。即案涉房屋已经处分分割。综上，案涉房屋不属于遗产。
对天井面积一审判决在事实和判由部分认定不一致的问题，一方面依据协议书，天井面积记载为0.00758亩；另一方面联系前后文记载的数据之和的得数，亦可得出判由部分为笔误，本院予以纠正，天井面积为0.00758亩。
综上，上诉人何某1的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4088元，由上诉人何某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 玲
审判员 田 旭
审判员 古 颖
二〇一八年二月六日
书记员 赵梧谚