江西省万载县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0922刑初230号
公诉机关江西省万载县人民检察院。
被告人黄某宇，男，汉族，1998年12月30日出生，小学文化，广东省潮州市人，住广东省潮州市枫溪区。因本案于2017年8月16日被万载县公安局刑事拘留，后经万载县人民检察院批准，于同年9月22日由万载县公安局执行逮捕。现羁押在万载县看守所。
辩护人廖丹，江西康乐律师事务所律师。
被告人何任仁，男，壮族，1983年4月7日出生，小学文化，广西壮族自治区柳城县人，住广西壮族自治区柳城县。曾因犯非法拘禁罪，于2013年8月22日被柳城县人民法院判处有期徒刑7个月。现因本案于2017年6月29目被万载县公安局刑事拘留，后经万载县人民检察院批准，于2017年8月2日由万载县公安局执行逮捕。现羁押在万载县看守所。
辩护人朱爱生，江西康乐律师事务所律师。
被告人汤某勇，男，汉族，1978年9月14日出生，初中文化，江西省万载县人，住江西省万载县。因本案于2017年6月7日被万载县公安局刑事拘留，同年6月28日被万载县公安局取保候审，同年11月24日经本院决定继续取保候审。
被告人黎某，男，汉族，1991年5月18日出生，高中文化，湖南省浏阳市人，住湖南省浏阳市。因本案于2017年8月31日被万载县公安局取保候审，2017年11月24日经本院决定继续取保候审。
江西省万载县人民检察院以万检公诉刑诉［2017］231号起诉书指控被告人黄某宇、何任仁、汤某勇、黎某犯非法经营罪，于2017年11月24日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。江西省万载县人民检察院检察员郭来生出庭支持公诉，被告人黄某宇及其辩护人廖丹、被告人何任仁及其辩护人朱爱生、被告人汤某勇、黎某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2015年8、9月份，被告人黄某宇在未取得烟草专卖许可证的情况下，用QQ与上家（假烟销售者）取得联系，再通过微信账号“×××”发布销售香烟的广告，大量惠卖假烟。黄某宇添加全国各地的下家为微信好友，下家将需要购买的香烟品牌和数量发黄某宇微信，并将钱通过微信、支付宝等方式转给黄某宇，黄某宇再将下家的收货地址、收货联系人、联系电话、香烟数量等信息通过QQ发给上家，在扣除上、下家间的差价后将余款转给上家，上家再按照信息直接发货给下家。至案发时，黄某宇非法销售假烟给下家的交易金额为245403元，其通过销售假烟非法获利八、九万元左右。黄某宇的下家主要有汤某勇、吴某（在逃）、黎某等人。
2016年8、9月份，被告人何任仁在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信朋友圈发布销售香烟的广告，并发展下家销售假烟。下家通过微信告知其需要购买的香烟品牌、数量和价格，并将钱通过微信转账等方式转给何任仁，何任仁再将下家的收货地址、收货联系人、联系电话、香烟数量等信息通过微信或QQ发给上家，在扣除上、下家间的差价后将余款转给上家，上家再按照信息直接发货给下家。至案发时，何任仁与上家的交易金额为154397元，与下家的交易金额达17万余元。何任仁通过销售假烟非法获利二万元以上。
2016年10月份开始，被告人汤某勇在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过从黄某宇、何任仁等上家处买烟后再卖给下家赚取其中的差价的方式牟利。其非法销售假烟采取两种方式：一是下家通过微信将需要购买的香烟品牌、数量发给他，并将钱通过微信转账给他，他再将下家的收货地址、收货联系人、联系电话、香烟数量等信息通过微信发给上家，在扣除上、下家间的差价后将余款转给上家，上家再直接发货给下家；二是汤某勇直接从上家处拿货，再销售给万载等地的朋友，他本人送货上门。至案发时，汤某勇与上家的交易金额为85765元，其中汤某勇与上家黄某宇的交易金额为15120元，与上家何任仁的交易金额为23550元。
2015年10月份开始，被告人黎某在未取得烟草专卖许可证的情况下在网上销售香烟。他通过微信发送卖烟广告到朋友圈，有需要的人就会添加他为好友变成他的下家，再通过微信将需要的香烟品牌、数量，并将货款通过微信转账给他，他再将下家的收货地址、收货联系人、联系电话、香烟数量等信息通过微信发给上家，在扣除差价后将余款转给上家，上家再直接发货给下家。黎某的上家主要有黄某宇及微信昵称“boss”等人，下家分散在全国各地，黎某通过支付宝、微信与上家黄某宇的交易金额为54062元，销售给下家的的交易金额为7万元左右。
针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据。认为被告人黄某宇、何任仁、汤某勇、黎某违反国家烟草专卖制度，未经许可非法销售香烟，情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人何任仁曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑之罪，系累犯，应从重处罚。要求依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条第一款之规定，依法判处。
被告人黄某宇辩称其交易金额为20万左右，非法获利2万至3万元左右，对其他指控的犯罪事实和罪名没有异议。
被告人何任仁辩称其交易金额为13万左右，非法获利2万元左右，对其他指控的犯罪事实和罪名没有异议。
被告人汤某勇、黎某均对指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪。
被告人黄某宇的辩护人的辩护意见：指控黄某宇非法销售额24万余元，大部分是与吴某之间的，仅有微信转账记录，无其他证据佐证，因此该销售额证据不足。黄某宇销售假烟的获利为三万元，不是指控的八、九万元。另外黄某宇当庭认罪，系坦白，又系偶犯、初犯，社会危害性小；黄某宇法律意识淡薄，仅因贪图小利才犯罪的，希望法院从轻处罚，建议适用缓刑。
被告人何任仁的辩护人的辩护意见：何任仁认罪悔罪，属坦白，获利金额小，犯罪情节轻微；何任仁前罪为非法拘禁，事出有因，且执行完毕后已隔近三年，前后涉事均主观恶性小；故请求法庭轻判。
经审理查明：
2015年8、9月份，被告人黄某宇在未取得烟草专卖许可证的情况下，用QQ与上家（假烟销售者）取得联系，再通过微信账号“×××”发布销售香烟的广告，大量惠卖假烟。黄某宇添加全国各地的下家为微信好友，下家将需要购买的香烟品牌和数量发黄某宇微信，并将钱通过微信、支付宝等方式转给黄某宇，黄某宇再将下家的收货地址、收货联系人、联系电话、香烟数量等信息通过QQ发给上家，在扣除上、下家间的差价后将余款转给上家，上家再按照信息直接发货给下家。至案发时，黄某宇非法销售假烟给下家的交易金额为244310元。黄某宇的下家主要有汤某勇、吴某（在逃）、黎某等人。
2016年8、9月份，被告人何任仁在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信朋友圈发布销售香烟的广告，并发展下家销售假烟。下家通过微信告知其需要购买的香烟品牌、数量和价格，并将钱通过微信转账等方式转给何任仁，何任仁再将下家的收货地址、收货联系人、联系电话、香烟数量等信息通过微信或QQ发给上家，在扣除上、下家间的差价后将余款转给上家，上家再按照信息直接发货给下家。至案发时，何任仁与上家的交易金额为154397元，与下家的交易金额达17万余元。
2016年10月份开始，被告人汤某勇在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过从黄某宇、何任仁等上家处买烟后再卖给下家赚取其中的差价的方式牟利。其非法销售假烟采取两种方式：一是下家通过微信将需要购买的香烟品牌、数量发给他，并将钱通过微信转账给他，他再将下家的收货地址、收货联系人、联系电话、香烟数量等信息通过微信发给上家，在扣除上、下家间的差价后将余款转给上家，上家再直接发货给下家；二是汤某勇直接从上家处拿货，再销售给万载等地的朋友，他本人送货上门。至案发时，汤某勇与上家的交易金额为85765元，其中汤某勇与上家黄某宇的交易金额为14027元，与上家何任仁的交易金额为23550元。
2015年10月份开始，被告人黎某在未取得烟草专卖许可证的情况下在网上销售香烟。他通过微信发送卖烟广告到朋友圈，有需要的人就会添加他为好友变成他的下家，再通过微信将需要的香烟品牌、数量，并将货款通过微信转账给他，他再将下家的收货地址、收货联系人、联系电话、香烟数量等信息通过微信发给上家，在扣除差价后将余款转给上家，上家再直接发货给下家。黎某的上家主要有黄某宇及微信昵称“boss”等人，下家分散在全国各地，黎某通过支付宝、微信与上家黄某宇的交易金额为54062元，销售给下家的的交易金额为7万元左右。
认定上述事实的证据有：
1、被告人黄某宇在侦查机关供述：我从2015年开始通过微信、QQ等通讯工具在网上卖烟挣钱。我用的一个手机号151××××1717的苹果7PLUS手机，上面登录微信号×××，昵称“广某”，这个微信号主要是来卖烟，手机还会登录几个QQ号。所有微信、QQ绑定的都是我爸爸的银行卡，一张建行，一张邮政。我一般用微信号×××发广告找买家，买家付款后，我再将香烟数量、品质、收货地址发给上家，我就从中赚取差价。我销售了20多万，具体以支付宝、微信交易记录为准。可能赚了近十万元。我销售的应该都是假烟，不然没那么便宜。我也没有烟草专卖许可证。交易时会出现下家未收到货的情况，于是我会将钱退还给下家，退款金额不到一万元的样子。
被告人黄某宇在庭审过程中供述：我的交易金额20万左右，非法获利2、3万左右。与吴某之间没有实际交易成功的金额有大约2万元。
2、被告人何任仁在侦查机关供述：我在网上买卖香烟是微信号×××，昵称“万达烟仓1”，微信号×××,昵称“地主”，微信号×××,昵称“万达烟仓”等等。2016年底前主要用昵称地主的微信，后改用“万达烟仓1”的微信。都是联系好下家后将钱款、数量、地址发给上家，从中赚取差价。我从2016年8、9月份开始买卖香烟的，从上家购进了15万左右的香烟，销售了十七、八万元左右，具体数额以手机聊天及交易记录为准，获利2、3万元。我的下家有江西的“香烟批发”。我销售都是假烟，我也没有烟草专卖许可证。
被告人何任仁在庭审过程中供述：我的交易金额13万左右，非法获利2万左右。我跟上家的交易没有15万多。因为有打钱后上家没货，然后就退钱给我，还有就是打钱给上家，上家没有发货给我。
3、被告人汤某勇的供述：我在2016年开始在网上倒卖假烟，从中赚取差价，我的上家有“广某”“地主”等，下家有宜春、奉新、丰城、吉安各地以及万载本地朋友。从2016年10月至今从上家处购买了84672元，其中在“广某”处购买了14027元。
4、被告人黎某的供述：2015月10开始在网上销售假烟的，联系上家是用微信号×××，昵称“青年”，联系下家用微信号×××，昵称“福源！香烟”。我的上家有“广某”、“boss”等人，下家都是全国各地的人。
5、证人涂某的证言：2016年11月左右，汤某勇加我的微信好友。后来我陆续在他那里买了好多烟，具体金额要以微信交易记录为准。之前是用快递，后来就要万载到奉新的班车带过来。
6、证人李某的证言；汤某勇是我丈夫，他在2016年底开始在网上卖假烟。2017年6月6日下午汤某勇在接收假烟包裹时被抓。
7、扣押物品清单、江西省烟草质量临督检测站鉴别检验报告等，证实了公安机关查扣到四被告人作案用的手机，以及被告人所卖的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
8、被告人黄某宇与买家吴某、黎某、汤某勇香烟退款交易表：证明被告人黄某宇交易中有退款9410元。
9、被告人黄某宇与吴某“燕儿”香烟微信交易情况统计表、支付宝交易情况统计表：证明被告人黄某宇通过微信、支付宝交易方式销售给吴某香烟176221元。
10、被告人黄某宇与黎某“青年”香烟微信交易情况统计表、支付宝交易情况统计表：证明被告人黄某宇通过微信、支付宝交易方式销售给黎某香烟54062元。
11、被告人黄某宇与汤某勇“香烟批发（招代理）”香烟微信交易情况统计表：证明被告人黄某宇通过微信交易方式销售给汤某勇香烟14027元。
12、被告人何任仁与上家“琳琳”香烟交易情况统计表：证明被告人何任仁通过微信交易方式向“琳琳”购买香烟45538元。
13、被告人何任仁与昵称“353535”的上家香烟交易情况统计表：证明被告人何任仁通过微信二维码及支付宝转账的交易方式向该上家购买香烟50220元。
14、被告人汤某勇与“广某”、“地主”等上家香烟交易金额表：证明被告人汤某勇向该上家共购买香烟84672元。
15、万载县公安局万某（网）勘[2017]010号电子物证检查工作记录及取证报告刻盘：公安机关对扣押的何任仁使用的“iPhone6Plus”、“VIVOY27”手机进行了检查，内有何任仁在网上买卖香烟的的聊天记录、微信二维码收款记录、微信转账记录、支付宝转账记录、销售香烟的宣传照片等，公安机关对上述电子证据进行了提取并刻录到了光盘。
16、万载县公安局万某（网）勘[2017]011号电子物证检查工作记录及取证报告刻盘：公安机关对扣押的汤某勇使用的“OPPOR7S”手机进行了检查，内有汤某勇在网上买卖香烟的的聊天记录、微信转账记录，公安机关对上述电子证据进行了提取并刻录到了光盘。
17、万载县公安局万某（网）勘[2017]012号电子物证检查工作记录及取证报告刻盘：公安机关对扣押的黄某宇使用的“iPhone7Plus”手机进行了检查，内有黄某宇在网上买卖香烟的的聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录、销售香烟的宣传照片等，公安机关对上述电子证据进行了提取并刻录到了光盘。
18、万载县公安局万某（网）勘[2017]013号电子物证检查工作记录及取证报告刻盘：公安机关对扣押的黎某使用的“HUAWEIFRDAL10”手机进行了检查，内有黎某在网上买卖香烟的的聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录、销售香烟的宣传照片等，公安机关对上述电子证据进行了提取并刻录到了光盘。
19、广西壮族自治区柳城县人民法院（2013）柳城刑初字第175号刑事判决书、释放通知书：证明被告人何任仁的前科情况。
20、抓获经过、办案说明：证明四被告人到案情况。
21、常住人口信息表等。
上述证据，经庭审举证、质证，足以查明上述认定的事实。
本院认为，被告人黄某宇、何任仁、汤某勇、黎某违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，非法经营香烟，经营数额均在五万元以上，属情节严重，四被告人的行为均构成非法经营罪，应当以此追究其刑事责任，其中四被告人在有上下家关系的交易金额范围内为共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人黄某宇辩解其交易金额仅二十万元左右，何任仁辩解交易金额为十三万元左右，但该两被告人之前在侦查机关供述分别为二十多万元、十七万元，且该供述均稳定、一致，两被告人在庭审中对金额供述的变更又无合理理由，并且交易金额有作案手机调取的记录佐证，故本院对该两被告人的辩解意见不予支持。四被告人到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人何任仁曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑之罪，系累犯，应从重处罚。根据被告人黄某宇、何任仁、汤某勇、黎某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人黄某宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）
二、被告人何任仁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月29日起至2018年6月28日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）
三、被告人汤某勇犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）
四、被告人黎某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 宋萌辉
人民陪审员 宋玉芬
人民陪审员 辛雪芳
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 高小艳