浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终2290号上诉人（原审原告）：浙江越兴建设工程有限公司。住所地浙江省长兴县雉城镇海兴小区**号楼。法定代表人：吴跃明，董事长。委托诉讼代理人：何寅良，浙江嘉诚中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈玉龙，浙江永高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉善创意谷置业有限公司。住所地浙江省嘉善县惠民街道晋吉路**号*幢*******室。法定代表人：邱根河。上诉人浙江越兴建设工程有限公司（以下简称越兴公司）因与被上诉人嘉善创意谷置业有限公司（以下简称创意谷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2015）嘉善民初字第2230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。越兴公司上诉请求：撤销原判，改判：一、涉案工程造价按《施工总承包补充协议书》计价即按鉴定价45147233元为定案依据并支持越兴公司的诉讼请求；二、越兴公司对涉案工程折价或拍卖后的价款享有优先受偿权；三、诉讼费、鉴定费由创意谷公司负担。事实和理由：一、涉案工程造价应按《施工总承包补充协议书》计价即按鉴定价45147233元为定案依据。涉案工程在进行造价鉴定过程中，因双方争议较大，鉴定机构按主合同口径和协议口径分别给出二个鉴定价格，即主合同口径价34200867元（含增补方案302696元）和协议口径价45147233元（含增补方案443425元），其中协议口径价是按《施工总承包补充协议书》为作为计价依据计算的。《施工总承包补充协议书》是创意谷公司负责人王剑代表公司与越兴公司签订的，越兴公司完全有理由相信王剑的签字是代表创意谷公司的行为，因此该补充协议书是合法有效的。但一审认为该补充协议书应当与另外6份联系单一样需要得到创意谷公司的确认才能生效，主要理由是越兴公司根据创意谷公司的回复1#进行了主张并作为证据提供，所以补充协议书与联系单均属于效力待定。越兴公司认为上述理由并不正确，理由如下：首先，该补充协议书是经双方签字认可的，合法有效，无需再确认；而联系单是越兴公司单方出具的，需要得到创意谷公司的确认，属于效力待定。其次，该补充协议书的内容与联系单内容并非相同，补充协议书体现的是双方合意，而创意谷公司的回复1#仅是其单方意见，二者并非同一概念。再次，即使创意谷公司没有对3000万元补偿的单方回复，越兴公司仍有权主张3000万元垫资款的补偿。因为施工合同约定垫资三层，而签订补充协议书时已经垫资六层了，所以越兴公司根据合同追偿3000万元垫资补偿款合理合法。二、越兴公司对涉案工程折价或者拍卖后的价款享有优先受偿权。（一）造成涉案工程停工因而不能按时竣工的原因是创意谷公司未按照约定支付工程款。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款，承包人对涉案工程折价或者拍卖后的价款享有优先受偿权。（二）根据2011年最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知第26条，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程未约定竣工日期，或者由于承包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。结合本案，涉案工程不能按时竣工的原因是创意谷公司造成的，故应当自判决解除施工合同之日即2016年1月6日起计算优先受偿权的行使期限。（三）根据补偿协议书第二条约定，原合同施工期全部修改，待双方协商后再定。由此可知原合同约定竣工日期不再作为竣工依据及优先受偿权起算点。另根据施工合同第二条第三项“由甲方责任造成工期延误，由甲方负责”，创意谷公司对优先受偿权也没有进行抗辩，因此不能认定越兴公司超出了工程款优先受偿权的行使期限。（四）关于停工问题。涉案工程由于创意谷公司没有按照约定支付工程款，导致越兴公司自2014年9月起使工程停停做做，至2015年1月越兴公司被迫停工，停工后的当月在司法所的调解下，双方达成了工程款支付协议书。之后创意谷公司按照协议支付了部分工程款，越兴公司在春节后进行了复工，继续施工至当年7月底，第三方混凝土供应至6月18日止。后来由于创意谷公司并未完全按照协议付款，导致越兴公司拖欠混凝土货款，供应方从7月份开始停止供应混凝土，工程被迫于8月起正式停工直至越兴公司于同年12月8日提起诉讼。上述事实表明，就单纯以正式停工而言，越兴公司起诉时也没有超过优先受偿权的行使期限。而且，工程停工是由创意谷公司工程款不到位造成的，只要创意谷公司工程款到位即可恢复施工，工程仍可以竣工，竣工后越兴公司仍有六个月的优先权行使期限。优先权期限的认定不讲竣工、停工的责任原因，违反了法律关于优先权的责任原因方面的规定，也否定了复工及竣工的可能性，以及实际复工的客观事实。综上，越兴公司认为其主张建设工程价款优先受偿权并未超过法定期限，一审相关判决错误，请求二审予以纠正。三、关于诉讼费、鉴定费的问题。因涉案工程的停工系创意谷公司的过错造成，越兴公司的诉讼请求有据可依，评估鉴定也是由创意谷公司的过错引起，所以诉讼费、鉴定费应由创意谷公司负担。创意谷公司答辩称：越兴公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。越兴公司向一审法院起诉请求：一、解除越兴公司与创意谷公司之间的建设工程施工合同及补充协议；二、创意谷公司向越兴公司支付工程款31761705元、赔偿越兴公司垫资损失3865426元；三、创意谷公司支付越兴公司拖欠工程款利息，按每月2.5%计算（其中，一是从2015年2月11日起以800万元为基数，计算至实际给付之日止；二是以23761705元为基数，自起诉之日至判决确定给付之日止）；四、越兴公司就涉案工程折价拍卖后款项享有优先权。一审法院认定事实：2014年3月，经相关部门批准，创意谷公司拟在位于嘉善县经济开发区的地块开发建设中国软装之都市场，设计总建筑面积66770㎡。后创意谷公司陆续取得上述拟建工程的建设用地规划许可证、土地使用权证书、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证。2014年12月21日，越兴公司与创意谷公司签订《建设工程施工合同》一份，约定创意谷公司将“嘉善软装之都—文化创意与工业设计A栋商业”工程发包给越兴公司施工；工程承包范围为：“本工程图纸所示土建，室内外精装修工程，水电安装、室外附属工程，绿化工程、消防工程（不包括空调工程及嘉善县政府强制性项目：高低压配电，铝合金外立面装饰待定，同等价格由乙方优先施工）”；计划开工日期2014年5月，计划竣工日期2015年1月，工期总日历天数240天；签约合同价为9710万元，合同价格方式为其他价格形式；案涉工程监理公司为嘉善鹏大监理有限公司，总监理工程师为廖艳玲等。该合同落款处，“王剑”在创意谷公司的委托代理人处签字，“朱国祥”在越兴公司的委托代理人处签字。另越兴公司、创意谷公司于2014年10月28日还就案涉工程签订过一份《嘉善创意谷置业有限公司施工总承包合同补充协议》，协议对涉案工程相关事项亦进行了约定，“王剑”亦在甲方即创意谷公司盖章处签字。通过庭审调查，结合2014年4月、5月等加盖有越兴公司、创意谷公司印章的多份签证单，越兴公司实际于合同签订之前即已对涉案工程进行施工。越兴公司施工至六层主体结构封顶。后因创意谷公司未按期支付工程款，越兴公司于2014年年底至2015年年初停止对涉案工程进行施工。2015年1月15日，越兴公司、创意谷公司在司法所及街道的协调下，达成《施工工程款支付协议书》，约定创意谷公司承诺于2015年1月16日、2015年1月23日、2015年1月28日分三次分别向越兴公司支付100万元、300万元、300万元，越兴公司承诺上述款项优先支付农民工工资；创意谷公司承诺2015年2月10日前支付工程款1000万元整；前几笔款项如不能按时支付必须由创意谷公司负责人王剑亲自到场解决等。另，越兴公司称其于2015年4月15日与创意谷公司签订《施工总承包补充协议书》NO:2015-1#。该协议对原创意谷公司签订的施工总承包合同部分事项进行了补充约定，其中（摘要）三、结算方式：“因甲方资金问题，原合同垫资3000万元，大约在结构部分三层左右，现乙方已垫资到六层结构封顶，乙方投入了大量物力、人力及财务成本，使乙方造成严重经济亏损，所以乙方要求合同结算方式修改为：合同总价不做下浮，人工费按决算定额人工每工调整到120元/工日直接进入工程直接费，相关取费按上值取费”。该补充协议落款处未加盖创意谷公司公章，仅“王剑”在创意谷公司法定代表人或委托人处签字。另，越兴公司还提交了其公司同日出具的2015-2#至2015-7#工程联系单。2015年7月31日，创意谷公司就越兴公司上述的NO：2015-1#至2015-7#联系单回复如下：1、回复NO：2015-1#。拟补偿越兴公司超出合同垫资3000万元工程款的25%作为补偿，未完成部分修改为月进度付款。2、回复NO：2015-2#。拟补偿越兴公司应付未付款项1%的税金差额。3、回复NO：2015-3#。情况属实。拟补偿壹台打桩机90个台班的机械费用，具体费用按定额结算。4、回复NO：2015-4#。情况属实。拟补偿一层梁、板模板额为增加费用，补偿金额按定额结算（按单层建筑模板定额计算），补偿10元/平方米的梁模板配模额外增加工资。5、回复NO：2015-5#。因联系单1已做补偿，水电费用应从屋面工程完成日起算。从2014年11月1日起的水电补偿费用，按越兴公司实际缴纳款项全部补偿，管理人员工资从2014年11月至春节期间，补偿工资10万元/月，春节后补偿2万元/月。6、回复NO：2015-6#。拟补偿越兴公司应付未付款项1%的税金差额。a.建筑钢管、扣件租金按市场价格给予补偿，数量按定额含量。b.塔吊、井架各两台、租金按市场实际价格给予补偿。7、回复NO：2015-7#。除公司已经承诺承担越兴公司混凝土供应商600万元贷款的利息外，我公司应付未付工程进度款项，按月息2.5%给予补偿。另查，合同履行过程中，创意谷公司陆续向越兴公司指定的收款人“朱国祥”账户汇入工程款1420万元。越兴公司称1420万元中的50万元系创意谷公司承诺补助给混泥土厂家即“嘉善亿达公司”的利息，并提交加盖有原创意谷公司印章及“朱国祥”、“王剑”签字的“承诺书”复印件用以证明该观点，但创意谷公司否认。另，诉讼过程中，因越兴公司、创意谷公司对越兴公司所施工工程的造价争议较大，依越兴公司申请，一审法院委托浙江中明工程咨询有限公司（以下简称中明咨询公司）对越兴公司施工的涉案工程的工程造价进行鉴定。中明咨询公司于2017年7月13日出具浙中工咨鉴[2017]第002号造价鉴定报告，鉴定意见是：涉案工程的造价为鉴定评估结果合计总价为33898171元，不含方案增补即塔吊基础及土方方案的302696元。又因NO:2015-1#《施工总承包补充协议书》中对涉案工程的结算方式约定为“合同总价不做下浮，人工费按决算定额每工调整到120元/工日直接进入工程直接费”等，创意谷公司不认可该补充协议，故中明咨询公司根据补充协议约定计算涉案工程造价为44703808元，不含方案增补即塔吊基础及土方方案的443425元。以上两个造价意见，中明咨询公司称由法院审定。越兴公司为此支付鉴定费30万元。创意谷公司于2016年1月6日收到本案起诉状副本等相关材料。庭审中，因双方分歧较大，本案调解未果。一审法院认为，合法有效的合同对双方当事人均具有法律约束力。本案越兴公司、创意谷公司间就涉案工程存在合法有效的建设工程施工合同关系。且越兴公司就涉案工程进行了实际施工，创意谷公司亦向越兴公司支付了一千余万元工程款，双方的合同已实际履行。首先，关于越兴公司、创意谷公司间的建设工程施工合同及补充协议的解除问题。结合本案案情，越兴公司将涉案工程施工至六层主体封顶，而创意谷公司在相关部门协调下才陆续向越兴公司支付了一千余万元工程款，且创意谷公司之后因资金问题再未向越兴公司支付过工程款。依此，创意谷公司存在不能支付且未支付工程款的情形，致使越兴公司的合同目的不能实现。加之越兴公司自2015年年初停工至今已两年有余，双方的合同实际已停止履行。依照相关法律法规的规定，越兴公司要求解除其与创意谷公司签订的建设工程施工合同及补充协议，有事实及法律依据，予以准许。双方的合同及补充协议自创意谷公司收到本案起诉状副本之日即2016年1月6日解除。其次，关于创意谷公司应支付给越兴公司的工程款数额。经中明咨询公司鉴定，依照越兴公司、创意谷公司签订的建设工程施工合同等，涉案工程造价为33898171元。又因“王剑”与越兴公司签订的补充协议对涉案工程人工费等进行了变更，故中明咨询公司按补充协议的计价方式另计算涉案工程造价为44703808元，由法院裁决。两个工程造价的不同关键在于双方是否因越兴公司垫资超过3000万元而修改合同结算方式。一审法院认为在越兴公司、创意谷公司签订的建设工程施工合同及其他文件资料中，“王剑”均作为创意谷公司的委托代理人签字，依此，越兴公司确实有理由相信“王剑”在签订补充协议时有权代理创意谷公司。但越兴公司其后又将未加盖创意谷公司印章的该补充协议及六份工程联系单一并提交创意谷公司，创意谷公司亦于2015年7月31日针对该补充协议及工程联系单进行了回复。越兴公司庭审中将创意谷公司的回复作为证据提交，且依照回复主张相应补偿，说明越兴公司亦认可创意谷公司回复的内容。可见，“王剑”签字的补充协议与其余六份工程联系单性质一致，均需创意谷公司确认。根据创意谷公司回复的第1条，针对补充协议所涉“超过合同垫资3000万元造成越兴公司损失”的问题，创意谷公司拟以越兴公司超出合同垫资3000万元工程款的25%作为补偿，而非同意因越兴公司垫资超过3000万元即修改原合同的结算方式。结合庭审查明情况，同时依照诚实信用原则及公平合理原则，一审法院认为越兴公司、创意谷公司并未就补充协议中“修改合同结算方式”形成真的合意，仍应以越兴公司、创意谷公司双方签订的经备案的建设工程施工合同作为涉案工程造价的结算依据。故就涉案工程造价，参照鉴定意见认定为33898171元。关于方案增补即塔吊及土方的造价302696元，越兴公司提交了加盖监理公司印章的相关证据，已尽到合理的举证义务，创意谷公司无证据足以推翻该证据，亦无证据证实涉案工程的塔吊及土方工程系由越兴公司以外的第三人所为，故依照相应证据规则，对方案增补部分推定为越兴公司所为，相应工程款项创意谷公司应予支付。故就越兴公司所施工的涉案工程总造价核算为34200867元（33898171元+方案增补302696元）。关于创意谷公司已付款数额，双方均认可创意谷公司向越兴公司指定的“朱国祥”账户支付了1420万元，仅对其中50万元有争议。关于该50万元，结合当事人陈述、越兴公司提交的创意谷公司2015年7月31日回复的工程联系单第7条及越兴公司提交的“朱国祥”借记卡账户2015年5月8日、2015年5月13日的明细清单等相关证据，一审法院认为越兴公司陈述“该50万元系创意谷公司用于支付混凝土供应商贷款利息”的意见合理有据，故就创意谷公司已付越兴公司的工程款认定为1370万元。就创意谷公司尚欠越兴公司工程款项的数额核算为20500867元（34200867元-1370万元）。另鉴于创意谷公司2015年7月31日回复的工程联系单第1条同意补偿越兴公司超出合同垫资3000万元工程款的25%作为补偿，故就越兴公司垫资超过3000万元的补偿，一审法院核算为1050217元【（34200867元-3000万元）×25%】予以支持。关于越兴公司主张应付未付款项1%的税金差额，因创意谷公司在工程联系单第2项明确答复，有事实依据，一审法院依照核算的未付款金额20500867元就税金差额核算为205008元（20500867元×1%）予以支持。再次，关于越兴公司主张创意谷公司支付拖欠工程款利息。依照相关法律法规的规定，创意谷公司欠付越兴公司部分工程款属实，越兴公司要求创意谷公司支付欠付工程款利息，有事实依据及法律依据。越兴公司依照创意谷公司在回复的工程联系单第7条的答复即“就应付未付的工程进度款，按月息2.5%补偿”主张，就该约定利息，经本院依法释明，创意谷公司坚持认为“工程款支付过程中不存在利息”，未请求予以调整。越兴公司依此向创意谷公司主张拖欠工程款的利息，合理有据。但参照相关法律法规，因该约定利息超过年利率24%，一审法院对超过部分的利息不予支持。就未付款利息的起算时间，因双方签订的工程款支付协议书约定创意谷公司应于2015年2月10日前支付工程款1000万元。就该1000万元是否支付及何时支付均应由创意谷公司举证，但创意谷公司未举证证实。结合越兴公司提交的“朱国祥”借记卡账户明细清单，创意谷公司确于2015年2月12日仅支付了1000万元中的200万元。故就创意谷公司欠付的工程款中的800万元的利息，越兴公司自2015年2月11日起算至创意谷公司实际支付之日，合理有据。另因本案工程自2015年年初停工，双方亦未就工程价款进行结算，就剩余未付款即12500867元（未付款20500867元－8000000元）的利息，越兴公司主张自其起诉之日即2015年12月8日起算，亦属合理、合法，予以支持。最后，关于越兴公司要求确认其就涉案工程折价款享有优先权的问题。依照相关规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程约定竣工日为2015年1月，越兴公司称其于2015年1月停工。然越兴公司于2015年12月才起诉要求创意谷公司支付工程价款并享有优先权，已超过优先权的行使期限，对越兴公司该主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院》第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、越兴公司与创意谷公司就“嘉善软装之都—文化创意与工业设计A栋商业楼”工程签订的《建设工程施工合同》及《施工总承包合同补充协议》自2016年1月6日解除；二、创意谷公司向越兴公司支付尚欠工程款20500867元及税金差额205008元，于判决生效之日起十五日内付清；三、创意谷公司向越兴公司支付垫资超过3000万元的补偿款1050217元，于判决生效之日起十五日内付清；四、创意谷公司向越兴公司支付欠付工程款的利息，其中：800万元按年利率24%，自2015年2月11日起算至创意谷公司实际付款之日止；12500867元按年利率24%,自2015年12月8日起算至创意谷公司实际付款之日止，于判决生效之日起十五日内付清；五、驳回越兴公司的其他诉讼请求。案件受理费309336元（越兴公司已预交），由越兴公司负担108756元，创意谷公司负担200580元；鉴定费30万元（越兴公司已预付），由越兴公司负担105000元，创意谷公司负担195000元。二审中，越兴公司提交了嘉善亿达混凝土有限公司（以下简称亿达公司）混凝土配合比通知单1份及商砼送货（交接）单3份、涉案工程监理单位大鹏工程管理有限公司（以下简称大鹏公司）出具的情况说明1份，证明至2015年6月越兴公司还在进行工程施工，最终停工撤场时间为2015年7月底的事实。创意谷公司质证意见：对混凝土配合比通知单1份及商砼送货单的关联性有异议，认为当时与创意谷公司合作的一家销售公司要进场销售，销售公司给付越兴公司4万元现金，要求越兴公司把场外的一段路面用混凝土铺好，这是该销售公司与越兴公司之间发生的施工关系，不在涉案施工合同约定的承包范围之内，故与本案没有关联性。对大鹏公司出具的情况说明的内容有异议，认为越兴公司自2014年底停工后就再也没有进行过施工。本院认证意见：混凝土配合比通知单、商砼送货（交接）单载明的工程名称为软装之都，用户单位为越兴公司，时间为2015年6月18日，符合民事诉讼证据真实性、合法性、关联性的要件，予以认定；该组证据能够证明截至2015年6月18日，越兴公司尚未撤场，仍在涉案工地施工的事实。创意谷公司认为越兴公司系为案外的销售公司铺装路面，但未能提供证据证实，故对其异议不予采信。大鹏公司系创意谷公司聘请的涉案工程监理公司，受创意谷公司的委托对越兴公司的施工进行监督和管理，熟悉工程施工情况，其出具的情况说明与亿达公司的混凝土配合比通知单、商砼送货（交接）单能够相互印证，符合民事诉讼证据真实性、合法性、关联性的要件，予以认定，能够证明越兴公司就涉案工程彻底停工、撤场的时间为2015年7月底。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，创意谷公司经营起始日期为2014年3月3日，王剑系公司董事兼总经理。2015年4月22日，王剑的职务变更为公司董事兼经理。涉案工程越兴公司完全停工的时间为2015年7月底。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、涉案工程造价应按鉴定意见中的主合同口径还是协议口径进行计算；二、越兴公司行使建设工程价款优先受偿权是否已超过法定期限；三、造价鉴定费应否全部由创意谷公司负担。关于第一个争议焦点。双方争议的实质是2015年4月15日王剑以创意谷公司名义与越兴公司签订的《施工总承包补充协议书》是否对创意谷公司发生效力。首先，王剑并非创意谷公司法定代表人，对于涉案建设工程施工合同及2014年10月28日的施工总承包合同补充协议，王剑均是以创意谷公司委托代理人的身份签字，合同上加盖创意谷公司公章，表明王剑签订合同的行为得到了创意谷公司的授权，相应的法律后果由创意谷公司承担。根据上述两份合同签订的情况，越兴公司应当知道王剑虽为公司总经理，但其不当然具有代表公司在涉案工程相关合同上签字的职权。而且，该补充协议书对施工合同约定的结算方式进行了重大变更，上调的工程价款数额巨大，必然对创意谷公司的利益造成重大影响，因此王剑在该协议上的签字仍需得到创意谷公司的授权。这一点从越兴公司将《施工总承包补充协议书》作为“2015-1#”联系单与其他联系单一并提交给创意谷公司进行确认亦可印证。由于在《施工总承包补充协议书》上签字并非王剑的职权范围，且王剑亦未得到创意谷公司的授权，因此《施工总承包补充协议书》对创意谷公司不发生效力，涉案工程造价应当按照鉴定机构出具的主合同口径价格进行结算。越兴公司主张按协议口径价格计算工程造价的上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点。根据相关规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点；权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。上述规定中的“实际停工”，是指完全停工而非暂停工，即承包人的设备机械、人员、材料、资料等施工要素已经完全撤离施工现场，或者承发包双方已经达成明确的退场协议；而暂停工是指中间停止施工但之后又恢复施工的情形。本案中，因创意谷公司拖欠工程款，越兴公司于2015年初停工，双方就工程款给付问题进行协商、谈判，后在司法所及街道的协调下达成工程款支付协议。在创意谷公司按协议约定支付了部分工程款后，越兴公司也恢复了部分施工。上述事实表明截至2015年7月底，越兴公司并未完全停工，其与创意谷公司不断协商的过程亦表明其并无怠于主张权利的问题。一审认定的越兴公司于2015年初停工系暂停工，不能以此作为优先权行使期限的起算点。双方在建设工程施工合同中约定涉案工程竣工日期为2015年1月，早于实际停工日期，故应以实际停工日期即2015年7月底为优先权六个月行使期限的起算点，越兴公司于2015年12月8日起诉主张涉案建设工程价款优先受偿权并未超过法定的行使期限。一审认定越兴公司已超过优先权行使期限不当，予以纠正。但越兴公司享有优先受偿权的建设工程价款的范围仅为创意谷公司所欠工程款20500867元，不包括其利息损失及税金差额。关于第三个争议焦点。建设工程发包人、承包人对工程价款结算均负有义务。因涉案工程尚未竣工，双方对工程实际造价存在争议需要委托第三方机构进行造价鉴定，因此发生的鉴定费用理应由双方分担。一审确定由越兴公司承担部分鉴定费用并无不妥，越兴公司主张应由创意谷公司负担全部鉴定费的理由不能成立。综上，越兴公司的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审驳回越兴公司建设工程价款优先受偿权的诉讼请求不当，应予纠正。但二审改判主要依据的是越兴公司在二审中提供的新证据，故不属于一审裁判错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江省嘉善县人民法院（2015）嘉善民初字第2230号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即浙江越兴建设工程有限公司与嘉善创意谷置业有限公司就“嘉善软装之都—文化创意与工业设计A栋商业楼”工程签订的《建设工程施工合同》及《施工总承包合同补充协议》自2016年1月6日解除；嘉善创意谷置业有限公司向浙江越兴建设工程有限公司支付尚欠工程款20500867元及税金差额205008元，于本判决生效之日起十五日内付清；嘉善创意谷置业有限公司向浙江越兴建设工程有限公司支付垫资超过3000万元的补偿款1050217元，于本判决生效之日起十五日内付清；嘉善创意谷置业有限公司向浙江越兴建设工程有限公司支付欠付工程款的利息，其中：800万元按年利率24%，自2015年2月11日起算至嘉善创意谷置业有限公司实际付款之日止；12500867元按年利率24%,自2015年12月8日起算至嘉善创意谷置业有限公司实际付款之日止，于本判决生效之日起十五日内付清；二、撤销浙江省嘉善县人民法院（2015）嘉善民初字第2230号民事判决第五项；三、浙江越兴建设工程有限公司在20500867元工程款范围内对涉案建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回浙江越兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费309336元，由浙江越兴建设工程有限公司负担108756元，嘉善创意谷置业有限公司负担200580元；鉴定费300000元，由浙江越兴建设工程有限公司负担105000元，嘉善创意谷置业有限公司负担195000元。二审案件受理费87478元，由浙江越兴建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  谭 灿审 判 员  倪 勤审 判 员  陈 远二〇一八年二月八日法官助理  杨维均书 记 员  周 妙