山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第881号
上诉人（原审原告）王景，女，1977年2月26日出生，汉族，住济南市。
委托代理人李安南，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）济南海一粟电器销售服务有限公司，住所地济南市。
法定代表人宫臻峰，总经理。
委托代理人韩涛、孙菁，均系山东劳谦律师事务所律师。
上诉人王景与上诉人济南海一粟电器销售服务有限公司（以下简称海一粟公司）因劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人王景及其委托代理人李安南，上诉人海一粟公司的委托代理人韩涛、孙菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：自2000年10月至2013年3月，王景先后在济南海瑞祥工贸有限公司、重庆海尔家电销售有限公司济南分公司、新日日顺销售有限公司济南分公司工作，在三联家电商场负责销售海尔家电，并由三家公司分别给王景缴纳社会保险费。2013年3月15日，王景与海一粟公司签订劳动合同并由海一粟公司自2013年4月开始为王景缴纳社会保险费。王景工作岗位仍然在三联家电商场负责销售海尔家电。2014年1月，王景离开海一粟公司。王景离开海一粟公司前11个月的平均工资为8979.20元。2014年1月23日，王景向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求海一粟公司支付工资、经济补偿金、未休年休假工资、加班费等。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月10日作出济历下劳人仲案字（2014）063号裁决书，驳回了王景的全部仲裁请求。王景对裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：2014年1月，王景离开了海一粟公司。对于离开的原因，王景称是因为海一粟公司不按自己的工资标准缴纳社会保险费，故提出了辞职。海一粟公司则称双方并未解除劳动合同，是王景无故不来上班。海一粟公司存在未依法缴纳社会保险费的违法行为，王景有权解除劳动合同，并有权要求海一粟公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，支付解除劳动合同的经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。王景自2000年10月至2014年1月，先后在济南海瑞祥工贸有限公司、重庆海尔家电销售有限公司济南分公司、重庆新日日顺销售有限公司济南分公司、海一粟公司工作，工作场所在三联家电商场，工作岗位负责销售海尔家电，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，在计算经济补偿金的工作年限时，应当把王景在原用人单位的工作年限合并计算为海一粟公司的工作年限。因此，自2000年10月至2014年1月，王景解除劳动合同的经济补偿金计算年限为13.5个月，经济补偿金数额为121219.20元（8979.20元×13.5个月）。王景要求海一粟公司支付2013年3月、4月未发的工资35000元，2013年10月未发工资4500元，没有证据证实，原审法院不予支持；王景要求海一粟公司支付2007年-2013年未休年休假工资275862元、2013年1月至12月的加班费143103.44元，返还以个人所得税名义扣发但未依法缴纳的工资4万元，证据不足，原审法院不予支持；王景要求海一粟公司支付拖欠工资的百分之二十五的经济补偿金44525.75元，没有法律和事实依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、被告济南海一粟电器销售服务有限公司于判决生效之日起10日内支付原告王景解除劳动合同的经济补偿金121219.20元；二、驳回原告王景要求被告济南海一粟电器销售服务有限公司支付2013年3月、4月未发的工资35000元，2013年10月未发工资4500元的诉讼请求；三、驳回原告王景要求被告济南海一粟电器销售服务有限公司支付2007年-2013年未休年休假工资275862元的诉讼请求；四、驳回原告王景要求被告济南海一粟电器销售服务有限公司支付2013年1月至12月的加班费143103.44元的诉讼请求；五、驳回原告王景要求被告济南海一粟电器销售服务有限公司返还以个人所得税名义扣发但未依法缴纳的工资4万元的诉讼请求；六、驳回原告王景要求被告济南海一粟电器销售服务有限公司支付拖欠工资的百分之二十五的经济补偿金44525.75元的诉讼请求；七、驳回原告王景超出部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告济南海一粟电器销售服务有限公司负担。
上诉人王景不服原审判决上诉称：一、原审法院对王景的工作年限及离职前平均工资的认定均有误。因王景自1998年4月即进入海尔集团济南办事处（后变更为济南海瑞祥工贸有限公司）工作。对此，王景可提供海尔集团济南办事处在青岛为其办理的开户局代码为：XXXXX，账号为200XXXX的存折为证，1998年4月至2000年9月，海尔集团济南办事处通过该账户为其发放工资。因此，原审法院认定王景的工作起始年限为2000年10月，与事实不符。在仲裁阶段，海一粟公司向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提交了一份2013年王景的工资明细，可看出在2013年3月份之后王景的工龄已达到14年，但该份证据济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会无法向当事人出示。王景已向原审法院提交调取该份证据的申请书，但原审法院未予调取，侵害了王景的诉讼权利。另外，王景离职前的平均工资也并非原审法院认定的8979.2元，具体计算明细，王景在原审庭审中已经提供。二、关于海一粟公司拖欠工资的违法行为。首先，《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规，均严禁用人单位克扣或者以其他形式变相克扣劳动者的劳动报酬，严禁用人单位要求劳动者缴纳各种名目的保证金。而本案中，海一粟公司在每月的工资支付过程时，均以所谓的“风险金结转”的形式，故意扣留王景的劳动报酬，未能全额予以发放，以达到其所谓的“避税”或者少交社会保险费的非法目的。以上事实，有海一粟公司提供的王景2013年3月至2014年3月的工资单为证。同时，海一粟公司也认可所谓的“结转金”在其他月份迟延发放。至于海一粟公司所称的2013年3月份-4月份，10月份的结转金是否已经发放，海一粟公司并未提供直接的证据予以证明。综上，鉴于海一粟公司每一工资支付周期均有以“风险金结转”形式未足额支付劳动报酬、拖欠个别月份劳动报酬至今，以及未依法缴纳社会保险费的违法事实存在，王景依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定被迫解除与其的劳动合同，海一粟公司不但应当支付解除劳动合同经济补偿金，更应当支付因拖欠工资而应当加发的百分之二十五额外经济补偿金。三、根据原人力资源和社会保障部办公厅关于《有关问题的复函》的规定，王景符合《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定的享受带薪年休假的法定条件。在海一粟公司未安排王景休假且未支付工资的情况下，王景的请求合法有据。原审法院在海一粟公司未提供相关证据证明已安排王景休假或者王景书面放弃休假的的情况下，驳回王景的诉讼请求，属适用法律有误。四、在原审答辩状中，海一粟公司称“从未拖欠王景加班费，相关加班费已在加班事实发生当月予以发放”，那么海一粟公司就有义务详细说明是如何支付的加班费，加班费的支付标准与数额。王景已向原审法院提交了其在三联商社济南家电分公司工作期间，三联商社开票系统内其工作时详细的开票记录，可做为其周末及法定节假日加班的依据。综上，原审认定事实有误，判决不公。请求撤销原判，改判支持王景的诉讼请求，一、二审诉讼费用由海一粟公司承担。
上诉人海一粟公司不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实错误。1.原审法院认定海一粟公司存在未依法为王景缴纳社会保险费的事实错误。自双方建立劳动合同关系至今，海一粟公司一直按照济南当地规定险种依法为王景缴纳各类社会保险费，不存在违法违规行为。原审法院在既未查证也未在判决书中释明海一粟公司存在何种违法行为的情况下，直接判定海一粟公司存在未依法缴纳社会保险费的事实是错误的。2.原审法院认定双方建立劳动合同关系系“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”错误。海一粟公司系由三个自然人于2012年11月22日设立的，与王景前工作单位不存在任何关系。2013年3月15日，双方在平等自愿基础上签署劳动合同，建立劳动合同关系，不存在王景被安排到海一粟公司工作的情形。3.原审法院认定王景已于2014年1月与海一粟公司解除劳动合同错误。2014年1月至今，王景未告知单位擅自旷工，从未向海一粟公司提交过辞职申请，海一粟公司也一直为其发放工资、缴纳社会保险。本案中，王景也未提出解除劳动合同或确认劳动合同解除的诉讼请求，因此原审法院认定王景已于2014年1月与海一粟公司解除劳动合同错误。4.原审法院认定王景离开海一粟公司前11月的平均工资为8979.20元错误。二、原审法院判令海一粟公司向王景支付13.5个月的经济补偿金错误。1.如前所述，海一粟公司不存在未依法为王景缴纳社会保险费的行为，双方之间劳动合同关系至今存续，海一粟公司不应向其支付经济补偿金。2.即使海一粟公司存在未依法为王景缴纳社会保险的行为，也不应向其支付13.5个月的经济补偿金。双方于2013年3月15日建立劳动合同关系，至王景提出劳动仲裁的2014年1月，王景在海一粟公司工作年限不足一年。2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》才规定了解除劳动合同经济补偿金。根据法不溯及既往的原则，即使海一粟公司需要支付王景经济补偿金，也应自2008年1月1日开始起算。综上所述，原审法院认定事实错误，判决不公。请求撤销原判，依法改判驳回王景的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由王景承担。
经审理本院认定，原审认定事实除对王景解除劳动合同前平均工资数额认定有误外，其余属实，本院予以确认。
另，王景2013年3月至2013年11月实发工资分别为：4177.44元、7490.15元、10518.06元、5218.28元、26932.57元、4067.26元、4975.96元、17634.68元、5401.24元。2013年10月份扣留“风险转结金”4367元，未予发放。2013年12月应发工资1380元，未予发放。王景离职前2013年3月至12月，月平均工资为9216.26元。
本院认为：2013年3月15日，王景与海一粟公司签订劳动合同，双方建立劳动关系。2014年1月23日，王景向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求海一粟公司支付解除劳动合同经济补偿金，应视为向海一粟公司提出单方解除劳动合同。根据海一粟公司提交的工资台账，王景每月工资总额中有一部分留作“风险转结金”，在下一季度的第一个月发放。在每月应发工资中扣留一部分延期发放，涉及劳动者切身利益，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，采取此种薪酬发放制度应当经过职工民主讨论程序予以制定并予公布。海一粟公司每月扣留“风险转结金”，未提交合法有效的规章制度予以支持，应认定构成迟延发放工资。另外，《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，用人单位新进职工，当年度休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。本案王景2013年进入海一粟公司工作，按照规定应当按照折算后的天数享受2013年度的带薪年休假。海一粟公司未予安排休假，违反法律规定，侵害了王景的休假权利。由于海一粟公司存在未及时足额发放工资，未依法安排带薪年休假等违法情形，王景有权单方提出解除劳动合同，故原审法院认定双方劳动合同于2014年1月23日解除正确。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，海一粟公司应当向王景支付解除劳动合同经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”。2000年10月以后，王景先后在济南海瑞祥工贸有限公司、重庆海尔家电销售有限公司济南分公司、新日日顺销售有限公司济南分公司工作，但一直在三联家电商场从事海尔电器销售员的工作，工作场所、工作岗位未曾改变，因海尔电器销售代理权的更迭造成用人单位的改变，属于非因劳动者本人原因被安排到新用人单位，因此王景要求在计算解除劳动合同经济补偿金时将之前用人单位的工作年限予以合并计算，应予支持。综上，海一粟公司应当向王景支付解除劳动合同经济补偿金数额为124419.51（9216.26×13.5）元。
2013年10月份扣留的“风险转结金”4367元，海一粟公司未予发放，称王景离职后海一粟公司仍继续为其缴纳社会保险，10月份“风险转结金”用以支付各项社会保险费用。本院认为，对于解除劳动合同后实际为王景缴纳各项社保费用的数额，海一粟公司未提交证据予以证明，王景应予返还的数额无法确定，不具备抵销的条件，因此对于海一粟公司该抗辩理由，不予支持，海一粟公司应当向王景返还2013年10月份“风险转结金”4367元。双方解除劳动合同后，海一粟公司无继续为王景缴纳社会保险的义务，对于海一粟公司在解除劳动合同后实际为王景缴纳的社会保险费用，王景应予返还，海一粟公司可以另案主张。
2013年度，王景连续工作已满十年，应当享受10天的带薪年休假，海一粟公司没有提供证据证明2013年度已安排王景休年休假，故应向王景支付未休年休假工资，数额为6779.78［（292÷365）×10×（9216.26÷21.75）×2］元。关于王景主张的加班费，其没有提供证据证明具体加班时间的事实，且根据海一粟公司提交的工资台账，加班费已在每月发放的工资中予以体现，故对于王景主张的加班费，本院不予支持。关于王景主张的拖欠工资百分之二十五的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，该项赔偿金应由劳动行政部门责令用人单位支付，劳动者直接向人民法院提出请求的，不予支持。故，对王景要求海一粟公司支付的该项赔偿金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2014）历民初字第569号民事判决第四项、第五项、第六项、第七项及诉讼费负担项；
二、撤销济南市历下区人民法院（2014）历民初字第569号民事判决第一项、第二项、第三项；
三、上诉人济南海一粟电器销售服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人王景解除劳动合同经济补偿金124419.51元；
四、上诉人济南海一粟电器销售服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人王景未休年休假工资6779.78元；
五、上诉人济南海一粟电器销售服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人王景2013年10月扣发工资4367元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人王景负担5元，上诉人济南海一粟电器销售服务有限公司负担15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继英
代理审判员 王立强
代理审判员 曹 慧
二〇一六年二月十五日
书 记 员 孙培培