安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖05刑终83号
原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某，男，汉族，1985年11月15日出生于河南省鹿邑县，无业。2005年10月8日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年4月20日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审。经雨山区人民法院决定于2016年3月25日被逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人韩斌、姚宇翔，安徽华冶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某，男，汉族，1975年4月10日出生于湖北省阳新县，公司员工。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年9月15日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审。
辩护人孙新生，安徽致臻律师事务所律师，
上诉人（原审被告人）徐某某，男，汉族，1979年6月23日出生于江苏省南京市江宁区，公司员工。2000年1月17日因犯故意伤害罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，后经减刑于2012年7月11日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年3月10日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审。经雨山区人民法院决定于2016年3月25日被逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人曲跃红，江苏苏恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，1986年4月18日出生于马鞍山市，无业。2009年8月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年九个月，2010年12月24日刑满释放；2015年5月15日因犯非法拘禁罪被判处拘役五个月，宣告缓刑五个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年9月28日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审。经雨山区人民法院决定于2016年3月25日被逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人魏青，安徽华冶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆某，男，汉族，1978年6月19日出生于马鞍山市，无业。2012年12月20日因吸毒被行政拘留十一日，同年12月31日被强制隔离戒毒二年；1999年12月6日因犯故意伤害罪、强奸罪被判处有期徒刑八年。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2012年8月25日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审，2013年8月25日解除。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年9月28日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审。经雨山区人民法院决定于2016年3月25日被逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
原审被告人李某，男，汉族，1987年6月15日出生于马鞍山市，无业。2006年8月14日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元，于2009年11月16日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年5月6日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审，同年7月16日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
原审被告人谷某，男，汉族，1991年10月5日出生于安徽省当涂县，无业。2009年2月17日因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元；2011年3月9日因犯故意伤害罪、非法侵入住宅罪被判处有期徒刑二年六个月，2012年12月4日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年9月11日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年10月16日被逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
雨山区人民法院审理雨山区人民检察院指控被告人李某、田某、吴某、徐某某、张某某、陆某犯聚众斗殴罪；被告人李某、谷某、吴某犯寻衅滋事罪；被告人陆某犯容留他人吸毒罪一案，于2016年3月25日作出（2016）皖0504刑初26号刑事判决。原审被告人田某、吴某、徐某某、张某某、陆某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月8日公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派检察员谢文娟出庭履行职务，上诉人田某、吴某、徐某某、张某某、陆某及辩护人韩斌、孙新生、曲跃红、魏青到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、被告人吴某犯寻衅滋事罪的犯罪事实
2015年2月16日晚约10时许，被告人吴某酒后在马鞍山市雨山区凯旋门夜总会门口与酒后的张某甲（另案处理）因言语不合发生口角，期间，被告人吴某持刀欲捅张某甲，张某甲见状立即躲开，被告人吴某又持刀将与张某甲同在现场的黄某腿部捅伤。经鉴定，黄某的损伤程度为轻微伤。
二、被告人李某、田某、吴某、徐某某、张某某、陆某犯聚众斗殴罪的犯罪事实
2015年2月16日晚约11时许，被告人吴某和张某甲因黄某被捅伤一事电话约定在马鞍山市“在水一方”洗浴中心附近斗殴。张某甲邀集被告人李某、田某以及毕某、王某（另案处理）等十余人先行到达约定地点，并准备好长矛。被告人吴某邀集被告人徐某某参与斗殴，徐某某又邀集到被告人张某某、陆某和张某（另案处理），并准备好砍刀。被告人徐某某驾驶苏A×××××号轿车带着被告人吴某、张某某、陆某来到约定地点尚未下车，被告人李某、田某等人手持长矛上前打砸车辆，致苏A×××××号轿车受损（价值人民币3088元），后被告人徐某某驾车带着被告人吴某、张某某、陆某冲出现场。
三、被告人李某、谷某犯寻衅滋事罪的犯罪事实
2015年上半年，李某甲（另案处理）与周某某因琐事发生矛盾，后李春全指使被告人李某找人教训周某某。被告人李某邀集到被告人谷某，又通过谷某邀集了杨某某、潘某某、郑某（均另案处理）帮忙。2015年5月7日晚，被告人李某发现周某某、王某、杨某在马鞍山市雨山区向山镇大排档吃饭，遂电话告知被告人谷某。被告人谷某即伙同杨某某、潘某某、郑某来到周某某等人就餐处，手持刀矛将王某、杨某打伤，并将周某某停放在路边的桑塔纳轿车砸坏（价值人民币448元）。经鉴定，王鹏的损伤程度为轻微伤。
四、被告人陆某犯容留他人吸毒罪的犯罪事实
2012年8月中旬，被告人陆某在其家中两次容留吸毒人员张某乙吸食毒品海洛因。
2012年8月中旬的一天，被告人陆某在其家中容留吸毒人员胡某吸食毒品海洛因。
2015年5月6日，被告人李某在接到公安机关通知后主动到公安机关投案，并如实供述了聚众斗殴的犯罪事实。2015年4月20日，被告人田某在接到公安机关通知后主动到公安机关投案，并如实供述了聚众斗殴的犯罪事实。2015年9月28日，被告人张某某、陆某主动向公安机关投案，并如实供述了聚众斗殴的犯罪事实。
原判根据受案登记表、到案经过等书证；被害人黄某、钟某、王某等人的陈述；证人毕某、张某、张某甲等人的证言；勘验、检查笔录、搜查笔录、辨认笔录；被告人李某、谷某、田某、吴某、徐某某、张某某、陆某的供述和辩解；视听资料等证据认定上述事实。
原判认为：被告人李某、谷某伙同他人持凶器随意殴打被害人，情节恶劣；被告人吴某持凶器随意殴打他人，情节恶劣；被告人李某、田某、吴某、徐某某、张某某、陆某持械聚众斗殴；被告人陆某还多次容留他人吸食毒品。被告人李某、吴某的行为均已分别构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪；被告人谷某的行为已构成寻衅滋事罪；被告人田某、徐某某、张某某的行为均已构成聚众斗殴罪；被告人陆某的行为已构成聚众斗殴罪、容留他人吸毒罪。被告人李某、吴某、陆某犯有数罪，应当数罪并罚。被告人吴某、徐某某在聚众斗殴的共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某、田某、张某某、陆某系从犯，应当从轻、减轻处罚。在寻衅滋事的共同犯罪中，被告人李某、谷某起主要作用，系主犯。被告人李某、田某、张某某、陆某在聚众斗殴犯罪后能主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻、减轻处罚。被告人李某、谷某到案后能如实供述其寻衅滋事罪的犯罪事实；被告人吴某到案后能如实供述其寻衅滋事罪的犯罪事实；被告人陆某到案后能如实供述其容留他人吸毒的犯罪事实，均系坦白，依法均可以从轻处罚；被告人谷某、徐某某、张某某曾因犯罪被判处有期徒刑，其刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。被告人李某在寻衅滋事犯罪后取得被害人周某的谅解，对其可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第三百五十四条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十五条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑二年。
二、被告人谷某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
三、被告人田某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
四、被告人吴某犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
五、被告人徐某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
六、被告人张某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
七、被告人陆某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。二罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金1000元。
被告人田某上诉提出：在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重。其辩护人认为：被告人田某系精神三级××的残障人士，无法控制自己的行为，系限制行为能力人。一审时自愿认罪且愿意悔改，请求对田某从轻处罚并适用缓刑。
被告人吴某上诉提出：1、捅伤黄某事出有因，并不符合寻衅滋事的随意殴打他人的特征，故意伤害的行为情节轻微，不应当以犯罪论处。2、一审认定聚众斗殴既遂不恰当，吴某应当成立犯罪未遂或中止。3、系初犯、偶犯，主观恶性不深，一审量刑过重，请求减轻处罚。其辩护人认为：1、寻衅滋事其实是故意伤害，但并未达到犯罪程度。2、被告人吴某应认定为投案自首。3、被告人吴某处于被动地位，主要肇事者是张某甲而不是吴某，且没有形成聚众斗殴的严重后果，请求实事求是对吴某处以刑罚并适用缓刑。
被告人徐某某上诉提出：上诉人无聚众斗殴的主观故意，并未实施斗殴行为，属于犯罪中止，在本次斗殴中是一般参加者，依法不构成聚众斗殴罪。其辩护人认为：1、被告人犯罪故意不明显，甚至可以推定被告人无共同犯罪的故意。2、本案即使犯罪成立，也是犯罪中止，而不是未遂。3、本案不宜按聚众斗殴来定性，请求依法改判。
被告人张某某上诉提出：无聚众斗殴的主观故意，并未实施斗殴行为，属于犯罪中止，在本次斗殴中是一般参加者，依法不构成聚众斗殴罪。其辩护人认为：1、一审法院认定张某某积极参与聚众斗殴事实不清，证据不足。2、张某某在聚众斗殴中不是首要分子或者其他积极参加者，是一般参加者，依法不构成聚众斗殴罪。
被告人陆某上诉提出：在实施聚众斗殴犯罪过程中是被动的，没有携带刀具，作用较小，容留他人吸毒罪能如是坦白交代，请求从轻或减轻处罚。
马鞍山市人民检察院出庭检察员认为：一审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人田某、吴某、徐某某、张某某、陆某及原审被告人李某犯聚众斗殴罪；上诉人吴某及原审被告人李某、谷某犯寻衅滋事罪；上诉人陆某犯容留他人吸毒罪的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间上诉人田某、吴某、徐某某、张某某、陆某及辩护人未提供影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人吴某持凶器随意殴打他人，情节恶劣；原审被告人李某、谷某伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣；上诉人田某、吴某、徐某某、张某某、陆某及原审被告人李某持械聚众斗殴；原审被告人陆某多次容留他人吸食毒品。上诉人吴某及原审被告人李某的行为均已分别构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪；上诉人田某、徐某某、张某某的行为均已构成聚众斗殴罪；上诉人陆某的行为已构成聚众斗殴罪、容留他人吸毒罪；原审被告人谷某的行为已构成寻衅滋事罪。李某、吴某、陆某犯有数罪，应当数罪并罚。在聚众斗殴的共同犯罪中，吴某、徐某某起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚。李某、田某、张某某、陆某系从犯，应当从轻或者减轻处罚。在寻衅滋事的共同犯罪中，李某、谷某起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚。李某、田某、张某某、陆某在聚众斗殴犯罪后能主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。李某、谷某、吴某到案后能如实供述其寻衅滋事罪的犯罪事实；陆某到案后能如实供述其容留他人吸毒的犯罪事实，均系坦白，依法均可以从轻处罚。谷某、徐某某、张某某曾因犯罪被判处有期徒刑，其刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。李某在寻衅滋事犯罪后取得被害人周某的谅解，对其可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。上诉人田某关于原判量刑过重的上诉理由及其辩护人关于田某系限制行为能力人，请求对田某从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，上诉人吴某、徐某某、张某某关于聚众斗殴应当成立犯罪未遂或中止，上诉人徐某某、张某某关于聚众斗殴系一般参与者，不构成聚众斗殴罪的上诉理由及上诉人徐某某、张某某的辩护人关于徐某某、张某某不构成聚众斗殴罪的辩护意见，上诉人吴某及辩护人关于吴某捅伤黄某是故意伤害，不构成寻衅滋事罪的上诉理由和辩护意见，上诉人吴某的辩护人关于吴某应认定为自首，请求改判吴某缓刑的辩护意见，上诉人陆某请求再从轻或减轻处罚的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨先祥
审判员 赵丽萍
审判员 谢 彪
二〇一六年六月二十二日
书记员 庾梦婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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