安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一初字第00052号
原告：安徽金品建筑工程有限公司，住所地安徽省滁州市琅琊区，组织机构代码55459178-9。
法定代表人；王永刚，该公司董事长。
委托代理人：范承弘，安徽范承弘律师事务所律师。
被告：安徽天鹰实业有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县，组织机构代码55923737-5。
法定代表人：周建伟，该公司董事长。
委托代理人：高凤立，安徽众豪律师事务所律师。
原告安徽金品建筑工程有限公司（以下简称金品公司）诉被告安徽天鹰实业有限公司（以下简称天鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年3月21日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，在案件审理过程中，天鹰公司向本院申请对涉案工程造价进行鉴定，本院依法委托滁州审信工程造价事务所有限公司进行鉴定，滁州审信工程造价事务所有限公司于2014年11月18日作出滁审造价字（2014）435号工程造价鉴定报告，本院于2014年12月12日公开开庭审理了本案。原告金品公司的委托代理人范承弘，被告天鹰公司的委托代理人高凤立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金品公司诉称：2011年5月18日，金品公司与天鹰公司签订一份《建设工程施工合同》，约定，由金品公司承建天鹰公司全椒县电动车工业园工程内的土建、安装工程，合同价款以实际发生的工程量为准，工程款支付方式约定：一期工程竣工验收合格当月支付一期工程总造价的20%工程款，自竣工验收合格之日起170天至180天内，再支付一期总造价的75%工程款，并承担一期工程竣工后付款期总造价75%的垫资利息，月利息按1%执行，剩余5%工程款作为质保金，于工程验收合格后一年内付清。竣工结算和违约金约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担2万元／日的违约责任。合同签订后，金品公司即组织施工，至2013年5月完成了一期工程的3、4、5号楼（诉状误写成2、3、4号楼）的施工项目，经验收合格。金品公司及时向天鹰公司递交了竣工结算报告及完整的结算资料，天鹰公司接收后对已交付的工程投入使用。经金品公司结算，该项工程总造价扣除天鹰公司已支付的工程款2300万余元后，天鹰公司尚欠工程款4500万元及相应利息（含垫资利息和拖欠工程款利息）未按约定支付。请求：1、判令被告支付拖欠工程款4500万元及其利息并支付违约金100万元；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中诉讼请求变更为：1、判令被告支付拖欠工程款39901720.69元。2、承担利息及违约金（自2013年8月8日起至实际付款之日止，以39901720.69元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算）。3、本案的鉴定及诉讼费用由被告承担。
天鹰公司答辩称：1、双方签订的建设工程施工合同真实合法有效。2、双方之间的工程款结算应按最后的结算为准，应按照实际造价进行结算。对鉴定机构作出的工程造价鉴定结论持有异议。3、金品公司诉称天鹰公司已付工程款2300万元不实，天鹰公司已向金品公司支付了工程款2700万元。4、金品公司所施工的工程存在质量问题，天鹰公司已提出对工程进行质量鉴定，金品公司对涉案工程具有修缮义务。5、金品公司所主张的利息和违约金不能成立。
金品公司为支持其诉讼请求所举证据及对方质证意见如下：
证据一、建设工程施工合同、意向协议书。证明：双方存在建设工程施工合同关系，同时对承包范围、验收标准、违约责任、支付工程款的时间以及对垫资利息承担等约定了相关权利、义务。
天鹰公司质证认为，对建设工程施工合同的真实性、合法性、关联性无异议，建设施工合同是格式合同，意向协议书不符合合同法的规范要求。
证据二、工程竣工验收报告。证明：3号厂房于2013年4月18日竣工，2013年8月7日经法定机构验收合格，金品公司以专业部门最后确认时间为准；4号厂房于2012年4月22日竣工，2012年11月27日经专业部门最后验收合格，金品公司以专业部门最后确认时间为准即2012年11月27日为竣工验收时间；5号厂房于2012年4月19日竣工。上述厂房以及相关工程均于验收后由天鹰公司接收并投入使用。
天鹰公司质证认为，3号厂房竣工验收合格应以质检部门最后一次签署验收时间2013年8月30日为准；4号厂房竣工验收合格应以质监站的最后一次签署验收时间2012年11月29日为准；5号厂房竣工验收合格以质监站的最后一次签署验收时间2012年4月22日为准。
证据三、工程决算书。证明：金品公司施工工程造价总额为77297405.77元。
天鹰公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该工程决算书是金品公司单方编制，没有天鹰公司签字确认，故不能作为最终结算依据。
证据四、2011年11月25日的工程款支付申请表。证明：天鹰公司未按约支付工程款，通过申请表可以看出金品公司的申报工程价款，也就是整个工程总造价结算已经提供给天鹰公司。
天鹰公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但对证据的证明目的有异议，工程款支付申请表与金品公司的诉讼请求没有明确关系。
证据五、2012年9月20日的付款申请书。证明：天鹰公司对金品公司所申报完成的工程造价约6800万元基本认可，天鹰公司未按约支付工程款，马斌的签字代表天鹰公司，工程验收报告甲方的验收意见以及盖章签名均是马斌。
天鹰公司质证认为，对该证据的真实性有异议，天鹰公司派驻工地的代表丁忠贵、吴南平经多方联系，对马斌的身份无法确认；对该证据的证明目的无法认可，预算造价是6800万元并不是最后的决算价格，该6800万元与合同当时约定的中标价格差距很大，仅是要求付款，而不是确认整个工程欠款或整个合同工程价款，不能与本案的纠纷形成直接证明关系。
证据六、2012年6月7日的项目建设问题解决方案。证明：天鹰公司未按约支付工程款，天鹰公司曾对拖欠工程款作出支付承诺，但未予兑现。
天鹰公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，从形式上没有甲方的签字，仅是一个解决方案，不是协议，双方合同约定非常清楚，垫资4000万元，在此时尚不具备支付工程款的条件，不能作为天鹰公司违约依据。
证据七、结算收条2份（吴南平和丁忠贵出具的收条各一份）。证明：在诉讼前，天鹰公司已经收到金品公司所提交的工程结算报告，丁忠贵是涉案工程天鹰公司的代表，在所有工程签证单上都有其签名。
天鹰公司质证认为，对该证据的真实性有异议。从形式上，丁忠贵不是天鹰公司的员工，也没有加盖天鹰公司的印章，也没有天鹰公司其他部门的印章，不能证明天鹰公司收到，更没有相应的附件，此证据不能作为证据使用，也达不到证明目的，吴兰平是天鹰公司的员工。
证据八、鉴定费22万元的收据。证明：该费用由金品公司垫付。
天鹰公司质证认为，鉴定是其公司申请的，但其公司没有支付能力，鉴定费是金品公司垫付的。
天鹰公司为抗辩金品公司的诉讼请求所举证据及对方质证意见如下：
证据一、天鹰公司的营业执照、组织机构代码证。证明：天鹰公司的主体资格。
金品公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
证据二、2011年5月18日双方签订的建设工程施工合同及其附件（附件暂时没有）。证明：1、合同工程项目“电动车工业园工程”；2、工程承包范围为包工包料；3、工期8个月；4、质量标准合格；5、合同价款“以实际发生的工程量为准”；6、合同价款的调整与支付方式；7、违约责任等。
金品公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
证据三、1、“通知”、“整改通知”、“监理工程师通知单”等书证38页、涉案工程质量问题照片一组。证明：金品公司在施工过程中及其承包的已完工程存在众多质量问题，从目前表象上都可以看到工程确实存在质量问题。
金品公司质证认为，对2012年10月16日巴朝青的签字，2012年11月21日、30日胡贤满的签字，2011年6月5日、18日、7月23日王本福的签字予以认可，但是与天鹰公司的抗辩没有关联，建设工程中存在整改属正常，且整改时间均在天鹰公司主张竣工验收之前，金品公司已经进行了整改，达到了整改的要求和标准。照片没有具体时间段因此无法质证，且该工程已经竣工验收合格。故对该证据的证明目的不予认可。
证据四、付款清单及相应凭证。证明：天鹰公司支付金品公司的工程款大概在2700多万元，其中2300万元通过孙伟宝的卡号汇给金品公司，在2012年春节之前通过全椒县工业园付给农民工工资，应该退给天鹰公司的土地款支付给农民工工资270多万元，代付的款项大概100多万元，具体的财务凭证以及相关材料已被全椒县公安局查封，暂时无法提供书面材料。
金品公司质证认为，其公司认可天鹰公司已支付给金品公司工程款2300万元。
证据五、施工图纸及施工图纸的光盘（5张）。证明：由金品公司承建的3、4、5号楼都有图纸，按照图纸金品公司承建以及已完工程进行鉴定，因为有增减部分所以需要进行鉴定。
金品公司质证认为，图纸只是工程施工的一部分，还有道路、室外管网设施没有提供，同时，鉴于金品公司已经按照约定向天鹰公司提供竣工验收的全部资料，天鹰公司未按约定对金品公司提交的竣工决算作出答复，视为认可金品公司的工程造价，如需启动鉴定程序，金品公司同意，但责任在天鹰公司。
证据六、公诉书和起诉书。证明：其公司原法定代表人仍被羁押，无法提供会计资料。
金品公司质证认为，该证据与本案无关，原法定代表人的涉案不是国家禁止不允许会见的范围。
证据七、证明一份。证明：天鹰公司实际至2013年10月14日已向金品公司付了2500万元工程款。
金品公司质证认为，对该证据的证明目的不予认可，此证明采用了大约，根据双方合同补充条款第二条规定所有款项以汇入金品公司的账号为准，对此之外金品公司不认可。
证据八、（2014）滁民二初字第00117号民事判决书。证明：贷款时间与2013年10月14日的证明时间不一致。
金品公司质证认为，对证据的真实性和合法性无异议，但与本案无关，对证明目的不予认可。
证据九、鉴定报告一份。证明：对该鉴定报告中部分工程造价有疑问，应当去除的造价，鉴定机构没有采信。
金品公司质证认为，对鉴定报告无异议。
本院对当事人的举证认证如下：
（一）金品公司举证的证据一，天鹰公司对《建设工程施工合同》的真实性无异议，但对“意向协议书”提出异议，认为该意向协议书不符合合同法的规范要求。因双方签订的《建设工程施工合同》补充条款明确约定，“意向协议书”为本合同不可分割的组成部分，对该“意向协议书”的真实性，天鹰公司也未提出相反证据予以否定，故本院对证据一的真实性予以确认。对证据二工程竣工验收报告（3、4、5号厂房）的真实性，天鹰公司并未提出异议，故本院对该证据的真实性予以确认。证据三工程决算书系金品公司单方制作，并未经天鹰公司签字确认，故对该证据的证明目的不予确认。证据四工程款支付申请表，对该证据的真实性，天鹰公司并未提出异议，故本院对该证据的真实性予以确认。证据五金品公司虽在付款申请中提到到目前为止按预算工程造价约6800万元，但天鹰公司对该工程造价并未签字确认，故本院对该证据的证明目的不予确认。证据六系关于天鹰公司项目建设问题解决方案，从该证据内容来看，此节点并不能证明天鹰公司存在拖欠工程款违约行为，故本院对该证据的证明目的不予确认。证据七结算收条，天鹰公司质证认为吴南平是其单位员工，丁忠贵不是其单位员工，但结合金品公司举证的证据二中4、5号厂房工程竣工验收报告来看，丁忠贵系天鹰公司参加验收的负责人且天鹰公司在丁忠贵签字处加盖单位印章。故本院对该证据的真实性予以确认。证据八鉴定费22万元收据，天鹰公司对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。
（二）对天鹰公司举证的证据一、二、五、八的真实性，金品公司未提出异议，故本院对该证据的真实性予以确认。证据三因涉案工程已经竣工验收合格，天鹰公司主张涉案工程仍存在质量问题，因天鹰公司在本案中并未提起反诉。故本院该证据的证明目的不予确认。证据四因天鹰公司未提供相应证据，故对该证据的真实性与证明目的不予确认。因金品公司认可天鹰公司已支付工程款2300万元，故对该事实本院予以确认。证据六因与本案不具有关联性，故对该证据的证明目的不予确认。证据七已注明只作贷款使用，并不能证明天鹰公司已支付工程款2500万元事实，故对该证据的证明目的不予确认。证据九鉴定报告，系天鹰公司申请，本院委托鉴定机构所作出的，金品公司对该鉴定报告无异议，天鹰公司对该鉴定报告中部分工程造价有疑问，但经鉴定人员出庭已作出了合理解释。故对该鉴定报告本院予以采信。
根据当事人的举证、质证和本院认证，本院查明事实如下：
2011年5月18日，天鹰公司与金品公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：由金品公司承建天鹰公司全椒县电动车工业园工程内的土建、安装一期工程，合同价款以实际发生的工程量为准，采用可调价。竣工验收与结算，执行“意向协议书”第七条及通用条款33.4款。违约条款约定，本合同通用条款第33.3款（即发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任）约定发包人违约应承担的违约责任，按照2万元／天承担。补充条款约定，全椒县电动车工业园一期工程，总垫资额下调为4000万元，超出部分按照建设工程承包合同支付，未进行验收时，天鹰公司使用其功能则视为该工程竣工验收合格，并以此日期起开始计算付款期，在一期工程主体封顶时，向天鹰公司申请后，天鹰公司支付一期总价款的10%的工程款用于支付一期工程部分农民工工资和部分材料款，其余付款方式执行双方签订的“意向协议书”，任何付款期不能按时足额支付工程款，金品公司有权要求天鹰公司支付全部的工程款。“意向协议书”为本合同不可分割的组成部分。双方签订的“意向协议书”第七条（工程款支付方式）约定：一期工程竣工验收合格当月天鹰公司支付金品公司支付一期工程总造价的20%工程款，自竣工验收合格之日起170天至180天内，再支付一期总造价的75%工程款，并承担一期工程竣工后付款期总造价75%的垫资利息，月利息按1%执行，剩余5%工程款作为质保金，于工程验收合格后一年内付清。合同签订后，金品公司即组织施工，3#、4#、5#厂房至2013年8月30日均已竣工验收合格。金品公司至2013年8月30日也向天鹰公司提交了4#、5#厂房结算书和3#厂房预算书。现3#、4#、5#厂房天鹰公司已接收并已投入使用。在诉讼中，因涉案工程造价双方争议较大，经天鹰公司申请，本院委托滁州审信工程造价事务所有限公司进行鉴定，经鉴定，滁州审信工程造价事务所有限公司于2014年11月18日作出滁审造价字（2014）435号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：全椒县电动车工业园（一期）项目（3#、4#、5#厂房办公楼及其附属）的工程造价累计62901720.69元。金品公司垫付鉴定费22万元。截止2014年12月12日天鹰公司已支付金品公司工程款2300万元。
本院认为：根据双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1、涉案工程天鹰公司尚欠金品公司工程款的具体数额款如何确定？2、金品公司主张利息及违约金的请求能否成立？
天鹰公司与金品公司签订《建设工程施工合同》及“意向协议书”均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。
（一）关于涉案工程天鹰公司尚欠金品公司工程款的具体数额款如何确定问题
1、关于工程总价款的确定。因双方对涉案工程价款争议较大，经天鹰公司申请，本院委托滁州审信工程造价事务所有限公司进行鉴定。经鉴定，涉案工程造价鉴定结论为：全椒县电动车工业园（一期）项目（3#、4#、5#厂房办公楼及其附属）的工程造价累计62901720.69元。因该鉴定系天鹰公司申请，本院依法委托鉴定机构作出，金品公司对该鉴定报告无异议，天鹰公司虽对该鉴定报告部分工程造价有疑问，但经鉴定人员出庭已作出了合理解释，对该鉴定报告本院予以采信。故本院确认涉案工程造价应为62901720.69元。
2、关于已付款确定。金品公司在庭审中自认已收到天鹰公司支付金品公司工程款为2300万元。天鹰公司主张已付工程款2700万元，但未提供证据予以佐证，天鹰公司在庭审中虽提供2013年10月14日一份证明，但该证明已明确注明只作办贷款使用。根据双方签订的《建设工程施工合同》补充条款约定，天鹰公司支付的工程款必须转入金品公司的账户，否则金品公司对工程款不承担任何责任。在诉讼中，天鹰公司也未提供通过银行支付金品公司工程款等相关证据。对金品公司自认收到2300万元工程款超出部分，因该主张的举证责任在天鹰公司，而天鹰公司并未提供确凿证据，故本院确认涉案工程天鹰公司已支付金品公司工程款为2300万元。综上，天鹰公司尚欠金品公司工程款应为39901720.69元（62901720.69元-2300万元）。
根据双方合同约定，一期工程主体封顶时，天鹰公司支付一期总价款的10%的工程款用于支付一期工程部分农民工工资和部分材料款，其余付款方式执行双方签订的“意向协议书”，任何付款期不能按时足额支付工程款，金品公司有权要求天鹰公司支付全部的工程款。而双方签订的“意向协议书”约定：一期工程竣工验收合格当月天鹰公司支付金品公司一期工程总造价的20%工程款，自竣工验收合格之日起170天至180天内，再支付一期总造价的75%工程款。涉案一期工程至2013年8月30日已经竣工验收合格，竣工验收合格后至2014年1月27日天鹰公司应支付金品公司工程款为59756634.7元（62901720.69元×（20%＋75%）】，但截止2014年12月12日天鹰公司支付金品公司工程款仅为2300万元，天鹰公司未按约定支付工程款已构成违约。根据双方合同约定，任何付款期不能按时足额支付工程款，金品公司有权要求天鹰公司支付全部的工程款。因此，金品公司主张天鹰公司支付尚欠工程款39901720.69元，本院予以支持。
（二）关于金品公司主张利息及违约金的请求能否成立？
根据双方合同约定，自竣工验收合格之日起170天至180天内，天鹰公司再支付金品公司一期总造价的75%工程款，并承担一期工程竣工后付款期总造价75%的垫资利息，月利息按1%执行。剩余5%工程款作为工程质量保证金，工程竣工验收合格后一年内付清。根据双方合同约定，天鹰公司不支付金品公司工程竣工结算款，应承担的违约责任，按照2万元／天计算。根据上述约定，竣工验收合格后至2014年1月27日，天鹰公司应承担一期工程竣工后付款期总造价75%的垫资利息为：2830577.43元（62901720.69元×75%×1%×6个月），该利息符合双方约定，故该部分垫资利息本院予以支持，但金品公司主张该期间按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算，因不符合双方约定，故不予支持。但自竣工验收合格之日起170天至180天内，天鹰公司并未按约定再支付金品公司一期总造价的75%工程款，故自2014年1月28日起，天鹰公司应承担逾期付款违约责任，因合同约定违约按2万元／天标准计算过高，金品公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍计算。根据本案实际情况，本院确定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计算较为适当。因5%工程款作为工程质量保证金，在工程竣工验收合格后一年内付清。故违约金计算应分段计算即，自2014年1月28日起至2014年8月30日止，以36756634.7元（62901720.69元×（20%＋75%）-2300万元】为基数，自2014年8月31日起至款项付清时止，以39901720.69元（36756634.7元＋62901720.69元×5%）为基数，分别按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计算。故对金品公司主张的利息及违约金合理部分本院予以支持，超出部分本院不予支持。天鹰公司辩称其不应承担利息和违约金的理由不能成立。本院不予支持。
关于天鹰公司提出涉案工程仍存在质量问题，因涉案工程已经竣工验收合格，天鹰公司所提出的涉案工程仍存在质量问题属维修问题，而天鹰公司在本案中并未提起反诉，故不属本案审理范围，天鹰公司可另行主张。
综上所述，金品公司主张天鹰公司支付尚欠工程款39901720.69元，有事实和法律依据，本院予以支持。对金品公司主张的利息因合同对垫资利息有明确约定，故垫资利息按约定月息1%执行，对逾期付款违约金，因合同约定标准过高，本院确定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计算较为适当。故对金品公司主张的利息及违约金合理部分本院予以支持，超出部分本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告安徽天鹰实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告安徽金品建筑工程有限公司尚欠工程款39901720.69元。
二、被告安徽天鹰实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告安徽金品建筑工程有限公司垫资款利息2830577.43元（62901720.69元×75%×1%×6个月）以及逾期付款违约金【自2014年1月28日起至2014年8月30日止，以36756634.7元（62901720.69元×95%-2300万元）为基数，自2014年8月31日起至款项付清时止，以39901720.69元（36756634.7元＋62901720.69元×5%）为基数，分别按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计算】。
三、驳回原告安徽金品建筑工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费271800元，由原告安徽金品建筑工程有限公司负担4万元，被告安徽天鹰实业有限公司负担231800元。鉴定费22万元，由原告安徽金品建筑工程有限公司负担2万元，被告安徽天鹰实业有限公司负担20万元（执行时此款一并给付原告安徽金品建筑工程有限公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 杨 达
代理审判员 马孟祥
人民陪审员 宋 方
二〇一五年一月十二日
书 记 员 陈芝梅
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。