中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民一终字第258号
上诉人（原审原告）：北京兴和房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区广顺北大街33号望京大西洋新城507幢2门1B。
法定代表人：朴恩京，该公司总经理。
委托代理人：许文日，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人：李成日，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：诚越房地产开发有限公司，住所地河北省三河市燕郊开发区。
法定代表人：陈淑英，该公司董事长。
委托代理人：刘峰，北京市拓夫律师事务所律师。
委托代理人：李淼鑫，北京市拓夫律师事务所律师。
上诉人北京兴和房地产经纪有限公司（以下简称兴和公司）与上诉人诚越房地产开发有限公司（以下简称诚越公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月15日开庭审理了本案，兴和公司委托代理人许文日、李成日，诚越公司委托代理人刘峰、李淼鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年1月8日，诚越公司与中盛辉宏（北京）投资管理有限公司签订关于商品房包销相关的《合作协议书》。《合作协议书》中，诚越公司为甲方，中盛辉宏（北京）投资管理有限公司为乙方。此后，中盛辉宏（北京）投资管理有限公司将自己在《合作协议书》项下的权利和义务转让给兴和公司。2013年4月4日，诚越公司与兴和公司签订《合作协议书》项下的《补充协议（一）》，明确由兴和公司代替中盛辉宏（北京）投资管理有限公司成为《合作协议书》的乙方，双方约定兴和公司以7100元/平方米包销价格包销诚越公司开发的韩国城写字楼A1#-A6#（但不含A1#-A6#楼的商业部分），总计销售面积约为137670.94平方米，销售金额全款到达诚越公司后，扣除商品房每平方米7100元、共管账户（由诚越公司开立）的1300元/平方米装修费用及入住留存（兴和公司应分配价款的5%）外，剩下的金额当月月末核算于次月5个工作日内，经诚越公司核实确认后兴和公司提供合法票据，诚越公司划拨到兴和公司指定账户，由兴和公司支配。客户入住后，无任何遗留问题，30日内诚越公司返还暂扣兴和公司的5%入住留存。同时约定诚越公司应于2013年5月底前取得商品房预售许可证，未能取得该销售许可，乙方有权解除本协议并由甲方赔偿乙方因此造成的实际损失。如乙方不解除本协议，销售周期自动依法向后顺延。因乙方原因给甲方造成负面影响和损失的，甲方有权解除合同。2013年4月，根据《合作协议书》和《补充协议（一）》，再签订了《补充协议（二）》，约定了样板间装修事宜。其中第三条规定，施工图纸：乙方于开工前提供装饰效果图、平面布置图、完整的施工图、施工合作材料、洁具、五金等样品及相关报价等。合同签订后，双方开始履行《合作协议书》及《补充协议（一）》、《补充协议（二）》的相关合同义务。2013年5月，兴和公司完成样板间装修并开展了项目推广及销售工作；诚越公司在2013年6月9日取得预售许可证，2013年6月22日兴和公司开始组织购房客户认购签约；2013年8月24日，诚越公司发函告知兴和公司将于2013年8月26日解除双方合同；2013年8月26日，兴和公司从售楼部撤场。兴和公司至2013年8月26日已完成部分房屋销售工作，但诚越公司未向兴和公司支付任何款项，也没有开立装潢保证金专用账户；兴和公司未按《补充协议（一）》第7条第1款约定将其宣传渠道和宣传内容上报诚越公司，存在私自向购房客户超范围承诺的问题；同时，兴和公司也未按《补充协议（二）》第3条规定向诚越公司提交样板间装修图纸及相关材料报价等。此外兴和公司未对销售的房屋进行装修。
兴和公司向一审法院提起诉讼称，根据《补充协议（一）》，兴和公司以包销形式销售诚越公司韩国城写字楼【又名首尔国际村，正式项目名称为：首尔园·甜城一期E区一期；预售许可证号为：（三）房预售证第2013032号】1号楼至6号楼（即A1#-A6#,但不含A1#-A6#楼的商业部分）。双方最终确定的包销价格为7100元/㎡。关于兴和公司的收益，《补充协议（一）》第六条第三项规定：“销售金额全款到达甲方（诚越公司）后，扣除甲方每平方米7100元、共管账户的1300元/平米装修费用及入住留存（乙方应分配价款的5%）外，剩下的金额当月月末核算于次月5个工作日内，经甲方核实确认后，乙方（兴和公司）提供合法票据，甲方划拨到乙方指定账户，由乙方支配。客户入住后，无任何遗留问题，30日内甲方返还暂扣乙方的5%入住留存”。根据《补充协议（一）》第二条和第四条及其它条款可以看出，兴和公司根据“合作协议书”及补充协议书，以统一价格买断诚越公司韩国城写字楼的销售权，并以诚越公司的名义销售给客户，销售价格由兴和公司根据市场行情酌定，兴和公司承担销售房屋的形象设计、广告宣传等全部销售费用，若兴和公司不能完成销售进度，必须以统一价格自己购买。
兴和公司忠实地履行了合同。1、兴和公司为了完成“合同协议书”项下的包销义务，一直到2013年8月25日，已经投入了15800421元；2、韩国城写字楼地处相对偏僻，周围尚无配套设施，况且土地使用期限为40年，但依靠兴和公司的销售企划和广告战略，大量的韩国人和中国朝鲜族人购买该处房产，连带提高诚越公司经营下的周围其他房产的价格，给诚越公司带来巨大商业利益。3、到2013年8月18日，对兴和公司包销的项目签订认购协议的房屋为292套；到2013年8月25日，诚越公司与兴和公司客户间总共签订了204套商品房购买合同，其他已签订认购协议并交定金的客户，因诚越公司原因尚未签订正式合同，但其中7套诚越公司已经收取全款。
诚越公司多次严重违反合同义务，妨碍及不支持兴和公司的销售行为，背信弃义不断逼迫兴和公司作出让步。1、诚越公司没有按约定时间支付兴和公司收益，严重违反合同义务，损害兴和公司的权利，影响销售；2、诚越公司没有按时取得“商品房预售许可证”；3、诚越公司没有开立装潢保证金专用账户；4、诚越公司违背诚实信用原则和平等原则，严重危害、妨碍、不支持合同履行。故兴和公司诉至法院，请求判令：1、解除兴和公司与诚越公司之间签订的关于房产销售的《合作协议书》以及该协议书项下的《补充协议（一）》和《补充协议（二）》；2、诚越公司支付兴和公司已完成销售相应的合同报酬，共36325214元，并请求对这部分金额从2013年8月20开始计算利息；3、诚越公司向兴和公司赔偿损失，共84651200元；4、诚越公司返还兴和公司基于《合作协议书》提供的企划方案、设计图、广告资料等全部资料并停止使用；5、准许兴和公司拆除并拿走自己根据《补充协议（二）》所完成样品间内的装修材料及全部摆设；6、诉讼费用由诚越公司承担。诉讼中，兴和公司当庭将诉讼请求第2、3项变更为请求判令诚越公司支付兴和公司已完成销售相应的合同报酬，共51046479元，并请求对这部分金额从2013年8月25日开始计算利息；请求判令诚越公司赔偿损失，共69929935元，同时兴和公司撤销了第5项诉讼请求。
诚越公司辩称，1、本案兴和公司主体不合格。朴恩京以虚假身份成立北京兴和房地产经纪有限公司，因此该公司与诚越公司所签订的协议应为无效。2、即便合同有效，在本案中构成违约的是兴和公司而非诚越公司。根据双方所签补充协议（一）销售任务的约定，截至2013年8月17日兴和公司应当完成的销售任务为4.6万平方米，而本案中兴和公司实际完成的任务仅为5000平方米。3、双方签订的合同已于2013年8月26日解除。由于兴和公司违约行为，诚越公司向其送达了解除合同通知书，依据合同法相关规定，兴和公司未在合理期限内要求法院确认解除合同的效力，其所采取的措施未在起诉状中再次请求解除合同，因此，对其第一项诉讼请求解除合同，诚越公司一方没有异议。4、由于兴和公司当庭对其诉讼请求的内容进行了变更，根据民诉法相关规定，应当给予诚越公司相应的答辩和举证权利、期限。5、由于本案诉讼标的巨大，案情复杂，需要举证较多，同时诚越公司刚收到兴和公司提交的证据，为了保证双方的诉讼权利，诚越公司建议合议庭对本案另行指定举证期限，延期开庭。对于诚越公司答辩中提出的另行指定举证期限的请求，一审法院经审查予以采纳，另行指定了举证期限，并公开开庭进行了审理。
一审法院认为，2013年1月8日，诚越公司与中盛辉宏（北京）投资管理有限公司签订的关于商品房包销的《合作协议书》，2013年4月4日，诚越公司与兴和公司签订的《合作协议书》项下的《补充协议（一）》，2013年4月，根据《合作协议书》和《补充协议（一）》，再次签订了《补充协议（二）》。以上协议是当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，且兴和公司系合法存续的公司，兴和公司主体资格适格，故双方签订的合同依法成立并有效，双方均应依约履行。
在合同履行过程中，鉴于双方发生矛盾，事实上已终止合作，且诉讼中双方都同意解除合同，一审法院对兴和公司解除合同的请求予以支持。
从一审法院已查明事实看，兴和公司、诚越公司双方在履行合同中均存在一定的违约行为。鉴于兴和公司通过开展项目推广和营销工作，实际完成了部分房屋的销售，履行了合同约定的主要义务，从公平原则出发，诚越公司对兴和公司已完成销售的房屋应按合同约定的条件和标准支付相应报酬。兴和公司主张已销售275户，诚越公司认可其中的210户，其余65户因诚越公司不认可且兴和公司无充分证据证明达到付款条件，故一审法院对诚越公司认可的兴和公司销售的210户予以确认。在兴和公司销售的210户中，86户均已全款到账，124户按揭贷款首付到账但尚未全款到账。对于未全款到账的124户，因已完成按揭贷款手续并支付了首付款，应视为已符合合同约定的付款条件，故诚越公司对以上兴和公司销售的210户应当向兴和公司支付销售报酬。经双方在庭审中确认，86户全款到账的销售面积为：5359.15+687.22+188.94＝6235.31㎡，销售金额为：58677036+7559349+2040822＝68277207元；124户按揭贷款的销售面积为8425.07㎡，销售金额为92544844元。以上兴和公司销售总面积为14660.38㎡，销售总金额为160822051元。因兴和公司未对销售的房屋进行装修，合同解除后也不可能再履行该项义务，故合同约定的装修保证金应由诚越公司从销售报酬中扣除。按照双方合同约定的销售报酬的计算方法，兴和公司应获得报酬金额为：160822051－【14660.38㎡×（7100+1300）】＝37674859元。
关于兴和公司主张的投入、利息及其它各项损失。由于兴和公司为房屋销售进行必要的投入是其获取销售报酬的前提，同时由于兴和公司在履行合同中存在违约行为，对导致合同的解除应负相应的责任，故一审法院对兴和公司的此项请求不予支持。
关于兴和公司请求诚越公司返还企划方案等资料并停止使用的主张，因兴和公司并无证据证明双方停止合作后，诚越公司仍在占有、使用其相关资料，一审法院对其此项主张亦不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，一审法院作出（2013）冀民一初字第13号民事判决如下：一、解除兴和公司和诚越公司签订的《合作协议书》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》；二、诚越公司于本判决生效之日起十五日内给付兴和公司销售报酬37674859元；三、驳回兴和公司的其它诉讼请求。如果诚越公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费646682元，由兴和公司负担430000元，诚越公司负担216682元。
兴和公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判诚越公司支付兴和公司相应的销售报酬51046479元（请求对这部分金额从2013年8月25日开始计算利息）以及赔偿损失69929935元，共支付120976414元。2、一、二审诉讼费用由诚越公司承担。事实和理由：首先，原判决认定及事实表述部分不准确和带有倾向性。一是对兴和公司销售业绩的确认有误。一审判决认定兴和公司销售了210户，兴和公司主张销售275户，并向一审法院递交了275户的具体信息、购房合同及认购书。另外，从三河市燕郊房产管理局调取并质证的“房地产开发企业商品房预售登记备案表”，一审判决没有任何交代。该备案表显示，诚越公司向燕郊房产管理局备案的房屋数量为235套，签约未备案的有26套，合计261套，这与兴和公司主张的275套是接近的。另外，兴和公司根据合同包销房屋，合同被法院判定正式解除之前，合同存续期间的销售业绩应属于兴和公司。二是对本案部分事实的认定表述有误。一审认定的兴和公司未按约定将其宣传渠道和宣传内容上报诚越公司，存在私自向购房客户超范围承诺，未按约定提交样板间装修图纸及相关材料报价等问题的表述有误，这些有误表述掩盖了诚越公司根本性的严重违约事实，忽视了兴和公司的答辩意见。其次，原判决违约责任认定有误，由此导致的判决结果极为不公。一是违约责任认定严重不公。兴和公司没有违约行为，而诚越公司有多项根本性违约行为，包括但不限于违背合同约定，至今分文未付合同报酬；没有按期获得预售许可证，严重影响销售；没有按合同约定设立装潢保证金共管账号，独吞销售房屋款项；处处妨碍兴和公司履行合同，最后擅自单方解除合同，并把兴和公司工作人员赶出售楼处。二是对上诉人的合理赔偿请求（前期投入费用及预期利润损失），分文不支持，这极为不公。兴和公司不是仅仅为了销售首尔国际村3号和6号两栋楼（当时只有这两栋楼有预售许可证），而是为了按合同销售1-6号六栋楼投入的。但诚越公司不断违反合同且妨碍兴和公司的销售，并最后擅自单方解除合同，使兴和公司没能获得投入回报。而诚越公司正是利用兴和公司投入的基础继续开展的销售业务。兴和公司前期投入费用15800421元，诚越公司至少应赔偿兴和公司三分之二的投入损失。另外，剩余销售面积可预期利润总额为223505716元，兴和公司鉴于衡平性考虑，只请求赔偿其中的24.22%,即54129514元。
诚越公司答辩称，依据协议约定只有74套房屋销售符合按包销方式结算销售报酬的条件。兴和公司按包销方式结算收益的终止时间为2013年8月26日，当时有136户不具备包销结算条件，因双方系列协议于2013年8月26日解除，这136户应按代理销售模式计算兴和公司销售报酬。2013年8月26日以后签署正式合同销售的房屋与兴和公司无关，兴和公司无权要求任何报酬。一审判决对诚越公司存在违约事实的认定错误，诚越公司不存在违约事实。兴和公司于2013年8月26日从售楼处撤场属实。兴和公司未履行宣推报批、超范围承诺、伪造认购书及私自收取购房款、未及时履行提供装修图纸及相关报价的事实，在一审阶段已经查明。诚越公司于2013年8月26日行使协议约定的单方解除权，有事实依据，且形式合法。兴和公司主张的先期投入、预期利润损失应自行承担，除了一审认定兴和公司的投入费用是其获取销售报酬的前提外，诚越公司还认为兴和公司单方违约导致合同解除，诚越公司不应承担损失赔偿责任，兴和公司还应赔偿守约方诚越公司的损失。综上，诚越公司不同意兴和公司的上诉请求和理由。
诚越公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，裁定驳回兴和公司起诉，或依法改判或发回重审。2、一、二审案件受理费由兴和公司承担。事实和理由：首先，兴和公司诉讼主体不适格。兴和公司法定代表人“朴恩京”身份虚假且已被注销，故“朴恩京”不具有作为法定代表人进行诉讼的主体资格。其次，双方签订的合同已于2013年8月26日解除，一审法院再判决解除多此一举。再次，一审判决诚越公司给付兴和公司销售报酬不能成立。理由包括：一是兴和公司在履行合同过程中具有严重违约行为，无权要求给付销售报酬。二是一审判决对124户按揭贷款但未全款到账的情形，认定为“因已完成按揭贷款手续并支付了首付款，应视为已符合合同约定的付款条件”是错误的。三是一审判决认定的86户全款到帐的销售报酬也不涉及给付问题，因为全款到账只是给付销售报酬的前提条件之一。四是一审判决关于每平方米售房款扣除给诚越公司的7100元、扣除装修费用1300元，余款作为被上诉人销售报酬的认定不能成立。
另外，诚越公司在二审中补充了以下两项事实和理由。第一项：在一审阶段，已签署正式合同，处于申请贷款阶段的124户购房人中的9户因银行拒贷而退房，诚越公司办理了退款手续。另外，2014年初，诚越公司为兴和公司垫付样板间装修款50余万元。诚越公司认为，基于上述新事实的发生及费用支出，本案件无论最终款项结算如何判决，上述费用应在具体计算过程中进行全额扣减。第二项：一审庭审阶段，双方当事人全部证据的质证情况，在庭审笔录中没有完整、清晰记录。且在笔录和判决中一审法院采信的证据是哪些也没有明确。这导致在一定程度上诚越公司无法对法院的事实认定和裁判是否正确进行明确判断，给诚越公司充分行使诉讼权利造成障碍，属于严重违反诉讼程序。
兴和公司答辩称，朴恩京的户口簿、身份证都是我国公安部门所颁发。朴恩京是在工商部门备案、登记的兴和公司的法定代表人，其进行的诉讼行为是合法有效的。诚越公司单方擅自解除合同，缺乏法律依据和合同依据，是非法的。兴和公司通过提起民事诉讼，请求法院判决解除合同。因此，在法院最终判决解除合同之前，兴和公司与诚越公司双方之间的合同仍未终止。除了一审判决认定的210套，在兴和公司被赶出售楼处已经认购的65套房，因是诚越公司根本性违约导致无法签订购房合同，全部责任应由诚越公司承担，这65套房屋也应视为兴和公司的销售业绩，应按达到付款条件来处理。截至2013年8月25日，兴和公司共销售275套房屋。兴和公司不存在违约行为，而诚越公司具有未按时支付兴和公司销售报酬等多项根本违约行为。兴和公司的宣传渠道和宣传内容都是报给诚越公司当时的总裁李颖霞和运营总监李丰的，有一审提交的录音、北京晚报广告等证明。所谓兴和公司超范围承诺问题，兴和公司一再强调这是其对客户的单方承诺，与诚越公司无关。兴和公司向诚越公司提交了样板间装修图纸及相关材料报价，并经其同意和验收。诚越公司把这些材料递交到燕郊房产管理局，没有这些资料诚越公司不可能在2013年6月9日拿到预售许可证的。另外，直到2013年12月，本案所涉项目连外围玻璃幕墙都没有做好，根本不具备装修条件。装修成本按照协议中约定的装潢保证金标准处理是比较合理的，对双方都比较公平。诚越公司在举证期限届满后补充提出的两项上诉事实和理由，并未在上诉状中列明，兴和公司认为不是新证据，不予质证。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审审理焦点问题是：（一）双方是否存在违约行为及其法律后果；（二）如果诚越公司应该给付兴和公司销售报酬，应该给付多少；（三）兴和公司主张赔偿损失的依据是否合法、合理。
首先，关于双方是否存在违约行为及其法律后果。从已查明的事实看，兴和公司、诚越公司双方在履行合同中均存在一定的违约行为。相对来讲，诚越公司违约责任更大一些。鉴于在合同履行过程中，双方发生矛盾，事实上已无法继续合作，且诉讼中双方都同意解除合同，一审判决对兴和公司解除合同的请求予以支持正确。
其次，关于如果诚越公司应该给付兴和公司销售报酬，应该给付多少。鉴于兴和公司通过开展项目推广和营销工作，实际完成了部分房屋的销售，履行了合同约定的主要义务，从公平角度出发，诚越公司对兴和公司已完成销售的房屋应按合同约定的条件和标准支付相应报酬。一审判决认定兴和公司销售了210套房屋，按照双方合同约定的销售报酬计算方法，兴和公司应获得报酬金额为：160822051－【14660.38㎡×（7100+1300）】＝37674859元。一审判决的上述认定并无不当。
再次，关于兴和公司主张赔偿损失的依据是否合法、合理。兴和公司主张的损失赔偿数额有两部分，一是先期投入费用，二是预期获得利润。虽然兴和公司在合同履行过程中存在一定程度的违约行为，但诚越公司也存在违约行为，且应承担的责任更大些，理应给予兴和公司一定的损失赔偿。但是，严格按照双方协议约定，兴和公司获得销售报酬需要完成全款到达诚越公司账户等义务，以及完成房屋装修等义务后才能获得入住留存返还。一审法院在计算给付兴和公司销售报酬时，已经从公平角度出发，将认定的支付条件和采取的计算标准向兴和公司方面做了一定有利的调整。因此，不支持兴和公司赔偿损失的主张对双方的利益是较为公平、合理的。
综上所述，本院认为，兴和公司、诚越公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费703796.02元，由北京兴和房地产经纪有限公司承担473621.72元，诚越房地产开发有限公司承担230174.30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李明义
审 判 员 李 春
代理审判员 高 榉
二〇一六年八月十四日
书 记 员 王慧娴