湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1221号
上诉人（一审被告）：湖南省湘潭矿业集团有限公司，住所地湖南省湘潭县谭家山镇土地庙社区。
法定代表人：龙正松，公司董事长。
管理人：湖南省湘潭矿业集团有限公司（破产）清算组，住所地湖南省湘潭市芙蓉东路三和大厦99号九楼。
代表人：涂湘明，（破产）清算组组长。
委托诉讼代理人：李文强，公司司法办主任。
委托诉讼代理人：胡青，湖南万和联合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:刘柏根。
委托诉讼代理人：刘永旺（系原告刘柏根之子）。
上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司因与被上诉人刘柏根财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：请求依法撤销（2017）湘0321民初645号民事判决第一项，第二项，并依法改判；判决被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定涉案房屋的维修损失279160元错误。1、一审判决认定《司法鉴定意见书》作为本案的定案依据错误，该鉴定意见书部分内容错误。（1）该鉴定意见书认定涉案房屋的面积是461.18平方米，而被上诉人提供的土地使用权证登记的面积是242平方米，这就意味着超出土地使用权证登记的面积上所建造的房屋是违法建筑，而该鉴定意见书对违法建筑的房屋也一并计算了房屋的维修损失，且与合法土地上建造的房屋没有区别。（2）房屋的评估价格共是297307.8元，而房屋的维修价格就达到279160元，房屋的价格与维修的价格几乎等同，这不符合常理。（3）该评估报告是对被上诉人的房屋及附属设施一并进行评估，而被上诉人的诉讼请求是“请求判令被告依法赔偿原告房屋开裂损失费279160元”，这意味着被上诉人主张的是只要求赔偿房屋的维修费用，而不是主张附属设施的赔偿，且房屋的损害也不影响附属设施的功能。(4)一审计算涉案房屋损失的方法错误。一审法院认定涉案房屋的损失就是房屋全部的维修损失，而没有考虑房屋建造于1993年，已实际居住了24年。砖混结构房屋的使用年限是50年，已使用24年，那么其成新率是（50－24）/50＝52%。上诉人所承担房屋的维修损失就应是房屋的全部维修损失乘以成新率。综上，一审认定被上诉人的房屋损失279160元的事实错误。2、一审判决只认定被上诉人房屋受损与上诉人的采煤行为之间存在因果关系错误。一审判决未考虑被上诉人房屋损害与附近小煤窑的开采行为以及房屋的质量存在因果关系。众所周知，自20世纪90年代以来，有数十家有资质的煤矿企业和无资质的小煤窑在被上诉人房屋所在地湘潭县谭家山镇开采煤矿，这些煤炭企业的开采行为均有可能是被上诉人房屋损害的参与因素之一。且被上诉人未提交房屋质量合格的证明，而一审未考虑上述因素。二、一审判决适用法律错误。本案的案由是财产损害赔偿纠纷，应当适用《侵权责任法》第12、19、26条，其举证原则是“谁主张谁举证”。而一审判决适用的是《侵权责任法》第73条，适用该条的案由是高度危险责任纠纷，该案由是特殊侵权责任纠纷而不是一般侵权责任纠纷，因而一审判决适用《侵权责任法》第73条判决上诉人承担被上诉人房屋受损的事实与上诉人的采煤行为之间存在因果关系的举证责任错误。三、一审程序违法。一审判决超出其请求，前面已述。被上诉人的诉讼请求是要求上诉人依法赔偿房屋开裂损失费，没有要求对附属设施进行赔偿，而一审的判决是以房屋及附属设施的维修损失进行赔偿。同时，上诉人公司已被湘潭市中级人民法院裁定终结清算程序，也没有财产可供执行。
被上诉人刘柏根辩称，房屋维修费用是合理正确的，房屋开裂变成危房是上诉人井下开采造成，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
刘柏根一审诉讼请求：请求依法判决被告赔偿原告房屋维修费279160元，并承担本案房屋鉴定费、评估费10000元。
一审法院认定事实：被告的前身为湖南省谭家山煤矿，于1958年建矿，在湘潭县谭家山镇经营煤炭开采、销售业务。2015年12月17日，湘潭市中级人民法院受理被告破产清算申请。原告刘柏根于1993年在湘潭县谭家山镇紫竹村罗希组建砖混结构二层楼房一栋，后陆续建成部分杂屋，建筑面积461.18㎡，其中水池3.42㎡、炮台10.81㎡。2004年8月5日，由湘潭县人民政府补发集体土地建设用地使用权证，登记的使用权面积为242㎡。该房屋在被告的四矿采煤范围内，因被告采煤致使地面沉陷从而导致原告的房屋受损。2010年起，原告及家人即未在该房屋内居住。2016年11月9日，经湖南锦程司法鉴定中心作出房屋建筑工程质量结构安全等级鉴定，检验结果为原告房屋承重结构承载力难以满足正常使用要求，出现险情，构成危房，综合分析评定该房屋结构为C级。处理意见：根据该房屋长期处于墙体开裂的危险状态，为防止意外事故的发生，确保人民生命财产安全，建议将该房屋进行有效的加固或者拆除重建。同日，湖南锦程司法鉴定中心对原告的房屋作出重建价格和评估价格的鉴定意见，房屋重建价格为550570元，房屋评估价格为297307.8元。2017年5月8日，湖南锦程司法鉴定中心对原告的房屋作出维修价格的鉴定意见，价格为279160元。原告用去鉴定费10000元。
另查明，2016年12月20日，湘潭市中级人民法院作出（2015）潭中民破字第3-12号民事裁定书，终结被告破产清算程序。被告尚未办理注销登记。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”。原告所建位于湘潭县谭家山镇紫竹村罗希组的房屋系原告的合法财产，该房屋因被告采煤致使地面沉陷而受损，现已构C级危房，被告应当对原告房屋受损所造成的经济损失承担赔偿责任。因该房屋尚可维修加固，且维修价格低于损失评估价格，故宜由被告赔偿维修费用。被告辩称原告没有证据证明其房屋受损与被告的采煤行为之间存在因果关系，因原告陈述其房屋在被告的开采范围内，被告对其邻近房屋进行过赔偿或补偿，被告对此亦无异议，且被告没有提供其开采行为与原告的房屋损害没有因果关系的证据，故对被告的意见，法院不予采纳。原告已支出的房屋建筑工程质量鉴定费、价格评估鉴定费10000元，系原告为请求赔偿而支付的必要鉴定费用，应由被告赔偿。被告辩称，其破产清算程序已终结，作为被告的民事主体已不存在且无可供执行的财产，要求驳回原告的诉讼请求，因被告尚未注销，对其辩解意见，法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条、第十九条，《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决：一、被告湖南省湘潭矿业集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘柏根房屋维修费279160元；二、被告湖南省湘潭矿业集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘柏根鉴定费用10000元。一审案件受理费5638元，由被告湖南省湘潭矿业集团有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人受损建筑面积461.18㎡，其中有土地使用权证的面积为242㎡,但所有的房屋及附属设施均系被上诉人合法占有使用。在房屋因湘潭矿业公司的开采行为受到损害的情况下，被上诉人有权要求湘潭矿业公司承担相应的赔偿责任。上诉人关于一审判决认定鉴定意见中确认的房屋面积为461.18平方米进行赔偿错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。经查阅一审案卷中被上诉人刘柏根的起诉状以及庭审笔录，被上诉人刘柏根是依据鉴定意见中认定维修金额起诉要求赔偿，并非上诉人主张的被上诉人只就房屋开裂维修主张赔偿，而不包含附属设施的赔偿。因此，一审判决并未超出当事人的诉讼请求。上诉人关于一审判决超出了当事人的诉讼请求的上诉理由不成立，本院不采纳。湖南锦程司法鉴定中心对案涉房屋作出维修价格鉴定意见，价格为279160元。一审法院参照该鉴定意见认定上诉人的维修费为279160元，并无不当。上诉人关于其所承担的维修损失应是房屋的全部维修损失乘以成新率的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人主张房屋评估价格与房屋维修价格几乎等同，不符合常理，但其未提供足以反驳的证据，因此上诉人该项上诉意见，本院不予采纳。
二、上诉人称其他煤炭开采企业的开采行为对于被上诉人房屋损害结果存在因果关系，但未提交证据予以证实，故对于上诉人的该项上诉意见，本院不予采纳。经一审查明的事实可知，涉案房屋因上诉人采矿行为致使地面沉陷而受损，经鉴定已构成C级危房。上诉人主张一审对上诉人房屋的受损事实未考虑房屋本身的质量问题，因其未举证证明，因此上诉人的该项上诉意见，本院不予采纳。
三、本案案由是财产损害赔偿纠纷，但造成损害结果发生的原因是地下挖掘活动，依法应适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条的规定：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。因此，上诉人认为本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、十九条、二十六条而不应适用该法第七十三条的意见，不能成立，本院不予采纳。一审判决并未要求上诉人举证证明房屋受损结果与行为之间存在因果关系，只是认为：倘若上诉人主张其无需承担赔偿责任，则上诉人应举证证明其挖掘行为与被上诉人房屋受损之间没有因果关系。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5638元，由上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 亮
审 判 员 王 芳
代理审判员 刘娇琳
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 刘 欣
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；