新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2016）兵民再43号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：王俊有，男，1990年9月1日出生，回族，新疆如意纺织厂职工，住新疆维吾尔自治区石河子市。
委托诉讼代理人：丁辞，新疆渭疆律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：石河子经济技术开发区环境卫生管理处，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。
负责人：夏永强，该处处长。
委托诉讼代理人：冯合新，石河子市东城街道办事处干部。
委托诉讼代理人：李连军，新疆君正律师事务所律师。
原审第三人：石河子经济技术开发区管理委员会，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。
法定代表人：孟宪锋，该委员会书记。
委托诉讼代理人：袁晶晶，新疆君正律师事务所律师。
原审第三人：何梅，女，1972年3月30日出生，回族，石河子经济技术开发区环境卫生管理处职工，住新疆维吾尔自治区石河子市。
再审申请人王俊有因与被申请人石河子经济技术开发区环境卫生管理处（简称开发区环卫处）、原审第三人石河子经济技术开发区管理委员会（开发区管委会）、何梅劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民一终字第468号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月21日作出（2016）兵民申148号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王俊有及其委托诉讼代理人丁辞，被申请人开发区环卫处的负责人夏永强及其委托诉讼代理人冯合新、李连军，原审第三人开发区管委会的委托诉讼代理人袁晶晶到庭参加诉讼，原审第三人何梅经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
王俊有申请再审称，被申请人开发区环卫处在上诉期内提交的上诉状与开庭期间提交上诉状内容不一致，二审法院以开庭时开发区环卫处提交的上诉状作为审理依据，明显违法。2014年4月1日到7月21日何梅在周某的班组从事工作，并未在机动组工作过，二审期间开发区环卫处没有提交成立机动组的相关文件。另外，周某、马某在二审时的证言也与事实不符。请求撤销二审判决，维持一审判决。
开发区环卫处答辩称，该单位规定严禁顶岗替岗。何梅在机动班工作的时间是2014年7月21日之前，并非王五丹死亡时间，开发区招录何梅为环卫工，是解决被征收土地的农民的就业问题。故二审判决认定事实清楚，应当予以维持，请求法院驳回王俊有的再审申请。
开发区管委会述称，何梅与开发区环卫处签订了劳动合同，建立了劳动关系，开发区环卫处为其缴纳社保、发放工资，但并未与王五丹签订劳动合同、建立劳动关系、缴纳社保和发放工资。故二审判决认定事实清楚，应当予以维持，请求法院驳回王俊有的再审申请。
何梅经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。
王俊有向一审法院起诉请求：依法确认其父亲王五丹与开发区环卫处在2014年7月22日至2014年11月20日期间具有劳动关系。
一审法院认定的事实：2014年4月1日，何梅与开发区环卫处签订一份书面劳动合同，约定何梅自2014年4月1日起在环境卫生岗位从事环卫工作，基本工资每月1155元，合同期限自2014年4月1日至2017年3月31日。2014年7月22日，何梅因怀孕经人介绍找到王五丹，让王五丹顶替其清扫由何梅负责清扫的路段。2014年11月20日08时40分许，王五丹在清扫道路时发生交通事故经抢救无效死亡。2015年2月27日，王五丹之子王俊有向石河子市劳动和社会保障局申请认定王五丹为工亡。该局于2015年2月27日向王俊有作出《工伤申请补正通知书》，告知王俊有先行确认劳动关系。2015年2月28日，王俊有向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认王五丹与开发区环卫处之间存在劳动关系。该仲裁委员会于2015年3月2日作出石劳仲字(2015)150号不予受理通知，以王俊有的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由，不予受理。王俊有不服，诉至法院。
另查，王五丹顶替何梅工作期间，以何梅名义打考勤，2014年7月至11月期间，何梅考勤为满勤。开发区环卫处每月将工资发放至何梅卡中，并为何梅缴纳了上述期间的各项社会保险费。根据《关于印发<石河子经济技术开发区管委会职能配置、内设机构和人员编制方案>的通知》[师市机编字(1995)5号]、《关于变更石河子经济技术开发区市政管理所房产管理所的名称等有关问题的规定》[石经开发(1997)1号]、《关于兵团石河子经济技术开发区管理体制机构编制有关问题的通知》[新兵党办发(2007)45号]的规定，第三人开发区管委会为石河子市人民政府的派出机构，下设财政局、劳动人事局、规划建设房产管理局、经济贸易招商局等八个职能机构，开发区环卫处系规划建设房产管理局下设单位，属科级建制、事业编制。
一审法院依照依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，于2015年8月28日作出（2015）石民初字第1324号民事判决：原告王俊有的父亲王五丹自2014年7月22日至2014年11月20日期间与被告石河子经济技术开发区环境卫生管理处存在事实劳动关系。邮寄送达费90元，由被告负担（原告已付）。
开发区环卫处不服一审判决，向新疆生产建设兵团第八师中级人民法院提起上诉，请求：一、一审法院查明事实不清，证据不足。1.该单位平时组织开会均由各个清扫小组的组长参加，王五丹从未参加过该单位组织的会议。2.由于环卫工工作的特殊性，对环卫工的考勤一般是以路面是否清洁为依据，个别时间小范围集中点名，但也是点何梅的名字。因此该单位客观上不能及时发现顶岗替岗者。3.根据何梅丈夫的陈述，王五丹在发生交通事故前只是零星帮忙打扫，因此何梅才向其支付了1550元报酬。4.开发区环卫处是与何梅签订的劳动合同，在同一劳动内容、同一岗位上，不能同时存在两个劳动关系。5.交通事故卷中的询问笔录不能作为证据使用。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条错误。王五丹并非该单位招用，该单位未对其安排工作、进行劳动管理、支付报酬，双方未就建立劳动关系达成合意。因此，该单位与王五丹不存在劳动关系。综上，请求撤销一审判决，驳回王俊有的原审诉讼请求，并由王俊有负担一、二审案件诉讼费。
王俊有未提交书面的答辩意见，在庭审中口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审中其提供的证据可以证明开发区环卫处与王五丹存在劳动关系。
开发区管委会述称，同意开发区环卫处的意见，王五丹与开发区环卫处不存在劳动关系。
何梅述称，其与王五丹的工资是按天结算报酬，且都已结算完毕，双方之间没有纠纷。
二审法院认定的事实：二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。开发区环卫处、王俊有和开发区管委会对一审法院认定的事实各自提出了异议，因均未提供相应证据证明，故对提出的异议，均不予采信。庭审中，开发区环卫处提供证人周某、马某的证人证言。用以证明王五丹顶替何梅工作，其并不知情。王俊有认为周某的证言与其代理人之前向证人做的调查笔录内容不相符，不予认可，对证人马某的证言也不予认可。开发区管委会、何梅认可以上两份证人证言。两位证人就开发区环卫处的会议形式、打考勤的方式陈述一致，可相互印证，予以采信；关于证人周某陈述的何梅是否找王五丹替岗的证言与其签字确认的由王俊有代理人制作的调查笔录中的证言不相符，不予采信。王俊有、开发区管委会、何梅二审中未提供新的证据。
二审法院认为，根据开发区环卫处的上诉理由、王俊有的答辩及开发区管委会、何梅的陈述，本案的争议焦点为：王五丹与开发区环卫处是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，依据王俊有及何梅的陈述，王五丹与何梅经他人介绍认识，且在王五丹发生事故死亡前，何梅曾向王五丹支付过现金1550元。该法院认为，虽然开发区环卫处与王五丹符合法律、法规规定的主体资格，王五丹提供的劳动也是开发区环卫处单位业务的组成部分，但从2014年7月22日至同年11月20日，根据开发区环卫处的考勤表、工资支付凭证及社会保险费的缴纳情况，与开发区环卫处建立劳动合同关系的相对人一直是何梅，王俊有没有充分证据证实开发区环卫处与王五丹之间存在管理与被管理的隶属关系以及开发区环卫处向王五丹支付劳动报酬等事实，仅凭王五丹死亡时的着装及现场情况，无法确认其与开发区环卫处之间是否存在劳动关系。王俊有称，因王五丹已死亡，其对王五丹在因事故死亡前，收取何梅给付的1550元现金的原由不清楚。何梅称该笔钱款是支付给王五丹清扫其负责路面的报酬。根据日常生活经验推断，何梅的陈述符合本案实际情况。综合各方证据及陈述，该法院认为，王五丹从事的劳动系其与何梅达成合意的结果，其并未与开发区环卫处就建立劳动关系达成合意，故开发区环卫处主张与王五丹不存在劳动关系的上诉请求，予以支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。二审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，于2016年1月4日作出（2015）兵八民一终字第468号民事判决：一、撤销石河子市人民法院(2015)石民初字第1324号民事判决；二、上诉人石河子经济技术开发区环境卫生管理处与被上诉人王俊有的父亲王五丹不存在劳动关系。一审案件送达费90元，由被上诉人王俊有负担（已预交）；二审案件受理费10元，由被上诉人王俊有负担（上诉人已预交），于判决书送达之日起十五日给付上诉人石河子经济技术开发区环境卫生管理处。
再审过程中，再审申请人王俊有提交二组证据：1.对马义思、马国林的调查笔录及公证书、调查笔录现场照片若干，并由马国林出庭作证，证实王五丹从2014年7月22日至11月20日期间接替何梅工作；2.马国林与马娟签订的劳动合同及银行卡复印件一张，证实开发区环卫处管理不严格，经常有顶班现象发生。
经庭审质证，被申请人开发区环卫处认为被调查人马义思应当接受当庭询问，对马国林的当庭证言不予认可，其与马娟签订的劳动合同及银行卡复印件与本案无关。原审第三人开发区管委会同意被申请人的答辩意见。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定与二审法院基本一致。另查明，关于原审认定“何梅因怀孕经人介绍找到王五丹，让王五丹顶替其清扫由何梅负责清扫的路段”与实际情况不符，而是何梅因个人隐私原因经其丈夫介绍找到王五丹，让王五丹顶替其清扫由何梅负责清扫的路段。本院予以纠正。
本院再审认为，本案的争议焦点为：王俊有的父亲王五丹与开发区环卫处是否存在劳动关系。
所谓劳动关系，是指国家机关、事业单位、社会团体和企业、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。为维护稳定和谐的劳动关系，用人单位应当与劳动者签订劳动合同。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，应从工资支付凭证等五个方面参照认定劳动关系。从本案查明的事实来看，王五丹未与开发区环卫处签订任何劳动合同，也没有充分有效的证据证明其接受该单位的管理和安排，并以自己的名义领取劳动报酬。加之开发区环卫处没有为王五丹提供的劳动进行考勤登记、缴纳社会保险费、发放工作证或上岗证等，故不能认定王五丹从事街道清扫的工作，是该单位按照法律规定招聘的。同时，开发区环卫处没有王五丹的基本个人信息。该单位提供的2014年7月22日至2014年11月20日期间工资支付凭证、劳动工具发放记录、考勤记录等证据也均证实在该岗位上与开发区环卫处具有劳动关系的劳动者为何梅。故王五丹不具有与开发区环卫处存在劳动关系的形式要件和实质要件，不符合法律规定的事实劳动法律关系的基本特征。
另外，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”平等自愿是订立劳动合同的基本原则。即订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意思表示，是双方协商一致的结果。但本案中，与王五丹进行协商并形成合意的是何梅，双方的合意内容是王五丹以付出劳动为手段获得报酬，何梅则以支付报酬来享受王五丹代其清扫所负责路段的劳动成果，以延续其与开发区环卫处之间的劳动关系及工龄。双方的协议内容和合同目的较为明确，对此开发区环卫处除在此期间发给何梅工资，并为其缴纳社会保险费用外，未与何梅就双方劳动合同关系的内容进行变更，也未参与何梅与王五丹之间法律关系的建立与往来，更未与王五丹订立劳动合同，因此不能认定双方之间形成了劳动关系。王俊有要求确认其父亲王五丹与开发区环卫处存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，再审申请人王俊有的再审理由不能成立，其请求不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民一终字第468号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨正远
代理审判员 吴 媛
代理审判员 黄婷婷
二〇一七年一月三日
书 记 员 赵 静
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