陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终9270号
上诉人（原审原告）廉霞，女，1966年2月8日出生，汉族，住辽宁省沈阳市苏家屯区，现住西安市雁塔区。
上诉人（原审被告）陕西天威人力资源有限公司，住所地西安市雁塔区太白南路263号新一代国际公寓C座0512室。
法定代表人白刚，该公司总经理。
委托代理人张永生，男，1978年2月20日出生，汉族，该公司员工。
原审被告西安市机动车停放服务中心，住所地西安市丈八北路**号。
法定代表人杨海平，该中心主任。
委托代理人罗瑶瑶，陕西正宜律师事务所律师。
上诉人廉霞与上诉人陕西天威人力资源有限公司（以下简称天威公司）、原审被告西安市机动车停放服务中心（以下简称停放中心）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月原告进入停放中心工作，实行停车收费员承包制。2012年8月31日西安市人民政府就研究加强停车场收费管理问题出台专项问题会议纪要，取消承包制收费模式。2012年9月、2013年11月、2015年11月被告停放中心与天威公司签订劳务派遣协议书，约定劳务派遣人员的劳动关系属于天威公司。2013年8月30日原告与天威公司签订为期一年的劳动合同，2016年1月20日原告与被告天威公司签订了为期一年的劳动合同，上述劳动合同未明确规定原告的月工资数额。2016年3月24日原告参加了停放中心停车工作的培训，包括车辆不得占压盲道等内容。2016年3月27日原告工作的站点出现车辆占压盲道的情况，被3月28日西安新闻媒体曝光，被告停放中心于3月29日对原告谈话�示进行除名处理，原告及徐国利表示没有意见，接受处理。2016年4月1日停放中心做出通报，将原告退回天威公司。2016年4月8日被告停放中心做出通知：由于违规，从2016年4月1日起退回被告天威公司。被告天威公司于2016年4月1日做出终止、解除劳动合同通知书。庭审中原告称其2016年3月27日未上班，被告停放中心称其在上班，但未提交证据予以证明。根据原告提交的建设银行交易明细，其2016年2月、3月份工资分别为1597.29元、2009.29元，离职前十二个月的平均工资为2140.32元。原告未提交有效证据证明其在职期间存在加班的事实，且停放中心已经向原告发放了加班工资。庭审中，经本院释明，原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金，放弃违法解除劳动合同的赔偿金一项。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于原告的劳动关系状况，2011年8月至2012年8月31日期间原告与被告停放中心之间系承包关系，2012年9月1日市政府决定取消停车收费承包制后，原告仍在停放中心工作，此时与停放中心由承包关系转为劳动关系。2013年8月30日之后原告与被告天威公司之间签订劳动合同，劳动关系随之转移至天威公司，直至2016年4月1日天威公司做出终止、解除劳动合同通知书，双方劳动关系终止。关于原告要求支付经济补偿金一项，2016年4月1日停放中心以原告2016年3月27日违规指挥车辆占压盲道引起媒体曝光为由将原告退回天威公司，天威公司遂于同日解除与原告的劳动关系，原告辩称其2016年3月27日并未上班，对此被告停放中心及天威公司并未提交考勤表或打卡记录证明原告当天上班，天威公司解除与原告的劳动关系理由不足。现原告放弃赔�金一项要求被告支付经济补偿金，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告的工作期间应从2012年9月1日连续计算至2016年4月1日，原告平均工资为2140.32元，故被告天威公司应当向原告支付经济补偿金8561.28元（2140.32×4）。同时，被告天威公司未提前三十日而是当日书面通知原告解除劳动合同，还应支付原告一个月工资的代通知金2140.32元。关于原告要求支付年休假工资的诉请，2008年开始施行的国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入�300%支付年休假工资报酬。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。庭审中被告未向本院提交原告已经休年休假的证据，故应当支付原告一年5天的带薪年休假的工资。因原告离职前平均工资为2140.32元，故其未休年休假工资数额为984.06（2140.32÷21.75×5×200%）元。关于原告要求被告支付补发2016年2月、3月份工资一项，停放中心已经向原告发放了该两个月的工资，原告并无证据证明其月工资标准，无证据证明已发放的工资数额不足，故对原告要求补发工资的诉请，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告提供的路牌虽显示收费时段为8:00-21:00，但不能代表其实际每日工作时间，�告未提交有效证据证明其在职期间存在加班的事实，且原告的工资明细显示加班工资已经发放，故对原告主张加班工资的请求，本院不予支持。原审判决：一、被告陕西天威人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内向原告廉霞支付解除劳动合同的经济补偿金8561.28元及代通知金2140.32元。二、被告陕西天威人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内向原告廉霞支付未休年休假工资984.06元。三、驳回原告廉霞的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告天威公司承担。
原审宣判后，廉霞、陕西天威人力资源有限公司不服向本院提出上诉。
廉霞上诉称，1、一审判决没有清楚地写明解除劳动合同的经济补偿金与赔偿金的区别。《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告的工作期间应从2012年9月1日连续到2016年4月1日，平均工资为2140.34元。故被上诉人天威公司应支付上诉人经济补偿金8561.28元。同时被上诉人对上诉人解除合同未提前三十日告知，而是当日书面告知上诉人，故被上诉人应支付上诉人一个月的工资2140.31元。《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该条中“用人单位违反本法规定”具体是指：只要是用人单位提出解除劳动关系，且双方没有达成协商一致的，用人单位就够成违法解除劳动关系。2、《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作己满1年不满10年的，年休假5天。上诉人的未休年假一年为5天，工�满4年被上诉人应支付3年共计15天的未休年休假工资，故上诉人未休年休假工资应为4428.25元(2140.32÷21.75×15×300％)，而非原审判决认定的984.06元。3、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。但原审判决中不能以一年时效作为判决的依据。综上，上诉人廉霞请求二审法院依法撤销原审民事判决，将案件依法改判，并由被上诉人天威公司承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人天威公司辩称，被上诉人根据停放中心反映的情况，认为上诉人廉霞的行为已严重违反了单位的规章制度，故被上诉人将上诉人进行了除名。被上诉人所作的除名决定是有法律依据的，不构成违法解除。综上，天威公司请求二审法院依法驳回上诉人廉霞的上诉请求。
上诉人天威公司上诉称，1、被上诉人廉霞严重违反了用人单位和用工单位的劳动纪律和规章制度，上诉人依法与其解除劳动合同，可以不支付经济补偿金和代通知金。据西安市机动车停放服务中心雁塔区管理大队提供的情况说明证明，廉霞和其丈夫徐国利两人共同负责的收费站点是建工路龙腾国际。该站点收费员于2016年3月28日被西安电视台曝光该收费员在收费过程中引导车主将车辆停放到占压盲道的位置，属于中心规定的严重违反规定，且被媒体曝光影响恶劣，管理员和队长分别与其谈话，该收费员对自己的违规行为没有异议，按照大队队务会讨论决定，对收费员进行退回处理。上诉人依据上述事实，依法解除与被上诉人的劳动合同合理合法，并通过邮递的方式向被上诉人送达，不存在违法解除的情形，上诉人不应支付经济补偿金和代通知金。一审判决第一项明显错误。2、被上诉人所从事的派遣工作是停车收费员，属于特殊�业，停放中心已经给被上诉人安排休了带薪年休假，上诉人不应再向被上诉人支付未休年休假的工资。被上诉人主张未休年休假的工资没有事实和法律依据，该项诉讼请求依法应予驳回。综上，上诉人天威公司请求二审依法撤销一审判决第一、第二项，并由被上诉人廉霞承担本案的诉讼费用。
被上诉人廉霞辨称，因为是天威公司违法解除了劳动关系，所以被上诉人主张赔偿金是正确的，天威公司所出具的证据都是伪造的法院不应采信。另外被上诉人上班后就没有休过年休假，除了每年春节放几天假以外其他法定节假日都在上班，因此被上诉人要求天威公司支付未休年休假工资是正确的。综上，廉霞请求二审法院驳回天威公司的上诉请求。
原审被告停放中心述称，1、上诉人廉霞主张的经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金，无事实�法律依据，依法应予以驳回。首先，廉霞在原审庭审中己明确放弃经济赔偿金的诉请，只主张经济补偿金。故其在上诉状中又主张经济赔偿金无事实及法律依据，依法不应被支持。其次，停放中心仅为用工单位，依照《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，廉霞系严重违反停放中心的规章制度被退回用人单位天威公司，用工单位无需支付廉霞经济补偿金和代通知金。2、廉霞主张的未休年休假工资，无任何事实及法律依据，应依法予以驳回。首先，2013年5月1日之前，停放中心与廉霞未建立劳动关系，廉霞不享受年休假待遇。根据《职工带薪年休假条例》第二条“职工连续工作一年以上，享受带薪年休假”之规定可知，廉霞在2014年5月1日起才符合享受带薪年休假的条件。故廉霞主张2013年5月1日至2014年4月30日之间的未休带薪年休假工资无法律依据，依法应予驳回。另据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。故廉霞主张的带薪年休假已过仲裁时效，依法不应被支持。其次，廉霞己经享受带薪年休假，且停放中心以延时津贴的形式支付了廉霞带薪年休假，故廉霞主张未休年休假工资无事实依据，依法应予以驳回。综上，停放中心请求二审法院依法驳回上诉人廉霞的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人廉霞于2011年8月入职停放中心，2012年8月西安市政府取消承包制收费模式文件下发后，停放中心与天威公司签订了劳务派遣协议书，廉霞于2013年8月30日与天威公司签订了为期一年的劳动合同，双方正式建立劳动关系。2016年3月27日，因廉霞在工作中失误，误将停放车辆导入盲道，被西安新闻媒体曝光，停放中心以此为由将廉霞退回天威公司，天威公司于2016年4月1日作出与廉霞终止、解除劳动合同通知书。因天威公司仅依据廉霞误导车辆占压盲道被新闻媒体曝光就将廉霞除名，已构成违法解除劳动关系，但原审庭审中，廉霞明确表示仅要求天威公司支付解除劳动合同经济补偿金，不要求支付赔偿金，故原审判令天威公司支付廉霞解除劳动合同经济补偿金与法不悖。现廉霞上诉要求天威公司支付经济赔偿金不符合法律规定，其该项上诉请求本院不予支持；同时，天威公司以廉霞被新闻媒体曝光，其解除与廉霞的劳动关系符合法律规定，原审判令其支付廉霞经济补偿金错误为由，要求予以撤销之上诉请求理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人天威公司上诉要求不予支付被上诉人廉霞代通知金2140.32元的问�。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因天威公司未提前三十日以书面形式通知与廉霞解除劳动关系或者在额外支付廉霞一个月工资的情况下解除与廉霞的劳动关系，故原审判令天威公司支付廉霞代通知金2140.32元并无不当。
关于上诉人天威公司上诉要求不予支付上诉人廉霞未休年休假工资，以及上诉人廉霞上诉要求支付其3年未休年休假工资的问题。因在本案一、二审审理过程中，天威公司未提交廉霞自入职以来休过年休假的确凿证据，故原审判令天威公司支付廉霞未休年休假工资并无不当；同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的仲裁时效期间为一年，故原审判令天威公司支付廉霞离职前一年未休年休假工�984.06元与法不悖。廉霞的上诉请求理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人廉霞、天威公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
审 判 员 刘春梅
代理审判员 许 超
二〇一七年八月十四日
书 记 员 孙莎莉