江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3149号上诉人（原审原告）：万美兰，女，1951年7月24日生，无业，汉族，住江苏省宜兴市。上诉人（原审原告）：唐小燕，女，1982年2月12日生，汉族，住江苏省无锡市南长区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：陈晓伟，江苏中智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏省肿瘤医院，住所地江苏省南京市玄武区百子亭**号。法定代表人：冯继锋，该院院长。委托诉讼代理人：张云，江苏致邦律师事务所律师。原审被告：无锡市人民医院，住所地无锡市清扬路***号。法定代表人：吉建伟，该院院长。上诉人万美兰、唐小燕与上诉人江苏省肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）、原审被告无锡市人民医院（以下简称无锡医院）医疗损害责任纠纷一案，万美兰、唐小燕、肿瘤医院均不服南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万美兰及其与唐小燕共同委托诉讼代理人陈晓伟、上诉人肿瘤医院的委托诉讼代理人张云到庭参加诉讼，原审被告无锡医院经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。万美兰、唐小燕的上诉请求：撤销一审判决第一项，依法加判少认定部分639637.7元，上诉费用由肿瘤医院承担。事实和理由：放射性肺炎并不是食管癌放射治疗难以完全避免的并发症，××对患者治疗过程中疏忽大意，对患者的病情未予重视，放射治疗开始后连续一个多月未监测体温，错失早期发现放射性肺炎的机会，且对患者治疗后期出现的发热、咳嗽等强烈提示放射性肺炎的症状未采取有效措施应对。患者死亡的直接原因是放射性肺炎并发的呼吸衰竭，而并非自身肿瘤病情，肿瘤医院的医疗过错行为与患者死亡具有直接因果关系，肿瘤医院存在重大过错，应承担主要赔偿责任。××患者为恶性肿瘤晚期，自身基础状况较差，系死亡的主要因素，属于认定事实不清。不认可两级医学会的鉴定意见，申请重新鉴定，在省医学会的鉴定中，有肿瘤医院的医生参加（5人中有2人是肿瘤医院的，具体人名不清楚），鉴定程序不公平。肿瘤医院辩称，医院对患者进行了体温监测，有体温记录。省医学会的鉴定专家中没有肿瘤医院的人员参与，这点可以核实。关于患者的死亡原因，经过省、市两级医学会鉴定已经明确，患者死亡系原发的恶性肿瘤和放射治疗并发症进展共同所致。患者是恶性肿瘤晚期，发生放射性肺炎属于食道癌放射治疗难以完全避免的并发症，××难以完全避免”是指有可能发生的，根据目前的临床操作规范进行医疗行为也没有办法完全避免。肿瘤医院的上诉请求:1.撤销原判，依法改判肿瘤医院承担的责任比例不高于3%；2.万美兰、唐小燕承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.对于晚期食道癌终末期，如果不治疗，平均生存期3个月，即使根治治疗，5年的生存率一般为5%—10%，患者是晚期食道癌伴广泛淋巴结转移，临床分析明确是中末期（4期），没有根治放射治疗的条件，医院给予呼吸性放射，其存活时间应该远少于5年，经过肿瘤医院及外院治疗，患者逐渐出现肿瘤晚期衰竭表现，患者恶性肿瘤晚期伴广泛的淋巴结转移是其死亡的根本原因。两级医学会经鉴定认为肿瘤医院与患者死亡存在因果关系，原因力大小为轻微因素，也是××患者恶性晚期的客观病情，肿瘤医院承担的责任比例不应高于3%。一审判决肿瘤医院承担15%的责任明显加重医院的民事赔偿责任。2.根据省医学会的鉴定意见，肿瘤医院存在过错的起算时间应为2014年2月24日，一审判决计算护理费、营养费、住院伙食补助费的起算时间为2014年1月17日错误。二、一审适用法律错误。一审以城镇居民人均消费性支出标准认定万美兰主张的被扶养人生活费94824元错误，应以农村居民人均生活消费支出标准计算被扶养人生活费。万美兰、唐小燕辩称，关于责任比例的问题，肿瘤医院承担15%责任过低，应承担70%，因为死亡原因是放射性肺炎并发的呼吸衰竭而非自身肿瘤病情。关于护理费、营养费、住院伙食补助费起算时间，一审认定正确。关于被扶养人生活费，江苏省已经不分城镇和农村，万美兰一直在无锡生活，应该按照城镇居民标准计算被扶养人生活费。××患者出现咳嗽、发热等症状之前，一直未进行体温测量，存在重大过错，而且体温单的曲线图是肿瘤医院后来伪造的，2月17日患者出现咳嗽等症状后，肿瘤医院也未停止放疗行为，造成患者放射性肺炎，导致肺部纤维化，最后患者到上海肺科医院去治疗的时候，医生说××象这种情况，最多活一个星期，纤维化是无法治疗的”。无锡医院述称，万美兰、唐小燕一审起诉时并未将无锡医院列为被告，也未要求其承担侵权责任。无锡医院对患者的诊疗措施得当，诊疗行为符合相关规定。两级医学会的鉴定意见亦明确无锡医院不存在医疗过错，无侵权行为，无需承担侵权责任。无锡医院并非本案适格的主体。万美兰、唐小燕向一审法院起诉请求：判令肿瘤医院赔偿其医疗费42445.6元、护理费12600元（100元/天×126天）、住院伙食补助费1780元（20元/天×89天）、营养费1890元（15元/天×126天）、交通费5540元、死亡赔偿金838284元（其中，被扶养人生活费94824元）、丧葬费30891.5元（61783元/2）的80%即746745元以及精神损害抚慰金40000元，共计786745元。××事实：患者唐志祥于1953年7月出生，从事教师职业。万美兰、唐小燕分别为唐志祥的妻子、女儿。唐志祥的父亲唐小根声明不作为原告参与本案的诉讼。2013年6月，患者因右锁骨上淋巴结肿大到医院诊治，后因食道癌转移于同年8月18日至同年12月9日在肿瘤医院进行了6周期化疗。2周期后复查CT示：食道胸中段管壁稍厚，右下颈颈根部、右锁骨上、纵膈、腹腔肿大淋巴结较前明显缩小；4周期后复查CT示：右侧食管气管沟淋巴结较前进一步缩小，余右下颈颈根部、右锁骨上、纵膈、腹腔肿大淋巴结较前变化不大。2014年1月7日，患者再次入住肿瘤医院,复查CT示：××变不明显，右下颈、右锁骨上肿大淋巴结较前稍增大，右气管食管沟及纵隔淋巴结相似，腹腔、后腹膜淋巴结一枚增大，与较前相似。经请放疗科会诊，于1月9日转入该科拟行姑息放疗。1月17日开始精确放疗，××灶及锁骨上肿大淋巴结60Gy/30f、纵膈及锁骨上预防区50Gy/28f、腹腔淋巴结50Gy/25f。1月20日起予替吉奥口服化疗，后因骨髓抑制明显而停用。治疗过程中，患者出现口咽部疼痛不适，据护理记录，2月20日患者发热，2月21日予抗感染、应用激素等治疗。患者体温控制，2月24日血常规示血象正常，当日患者又出现发热。2月25日复查胸腹CT示：右下颈、右锁骨区肿大淋巴结较前退缩改善，右侧食管气管沟淋巴结较前稍有退缩，左侧胸腔少量积液，腹腔、后腹膜多发肿大淋巴结，部分较前稍有退缩。2月28日结束放疗，患者仍有发热，予抗感染、抗真菌治疗。3月3日血培养结果为无细菌生长，当日申请外院呼吸科会诊。3月4日，患方要求出院并于当日出院，当日外院呼吸科医师会诊发热考虑：1.感染，2.放射性肺炎。出院医嘱：注意休息、保暖，加强营养等。2014年3月7日，患者因××确诊食道鳞癌广泛转移七月余，发热二十余天”入住无锡医院肿瘤科，初步诊断：食管鳞癌伴广泛淋巴结转移，放射性肺炎？。入院后查肺部CT示：××，符合放射性肺炎，予激素应用、抗感染等治疗为主，同时间断补充白蛋白。患者体温正常，胃纳好转，于3月17日出院。2014年3月29日，患者因××再发热五天”第二次入住无锡医院，经治疗后体温正常，于4月5日好转出院。2014年4月21日，患者为进一步诊治再次入住肿瘤医院，后于4月23日出院。2014年5月5日，患者因××气喘近一周”第三次入住无锡医院，5月15日家属要求出院。2015年5月15日，患者至上海市胸科医院急诊就诊，留观治疗，5月19日转回无锡医院治疗，5月23日02:21时患者突然呼之不应，听诊未及心跳，双侧瞳孔4mm，对光反应无，心率0次/分，家属放弃抢救，宣布死亡。万美兰系无锡市城镇居民，现每月领取养老退休金1202.5元。本案中，万美兰、唐小燕的损失医疗费为42445.6元、交通费为5540元、丧葬费为30891.5元、死亡赔偿金为74360元（不含被扶养人生活费）。一审审理过程中，万美兰、唐小燕申请对肿瘤医院、无锡医院的医疗行为是否存在过错；如有过错，各自的医疗过错行为与患者损害后果是否存在因果关系及原因力大小等事项进行医疗损害鉴定。经法院委托，南京医学会于2015年6月4日出具医疗损害鉴定书（医损鉴【2015】055号）。该鉴定书分析认为：××患者食道鳞癌伴广泛淋巴结转移，临床分期为IV期，经六周期化疗后部分缓解，肿瘤医院予姑息性放射治疗有适应症；肿瘤医院放射治疗方案符合常规，放射总量和分次量均在规定范围之内。根据《临床技术操作规范（肿瘤放射学分册）》第2章第一节‘食管癌的放射治疗’，随着放射治疗技术的改进，放射性肺炎已明显减少，放化疗同期或序贯应用，使其发生率有所增加。患者系晚期恶性肿瘤，放射治疗范围较大，且之前进行过六周期化疗，放射治疗初期同时口服化疗药物并出现骨髓抑制，并发放射性肺炎的风险相对较高，肿瘤医院履行了关于放射性肺炎的风险告知义务。2月20日肿瘤医院发现患者发热后，激素联合抗菌药物治疗有效，停用激素后反复发热，2月24日血常规提示血象正常，鉴别诊断思维不全面；2月25日胸部CT片，未能发现左上肺存在斑片状磨玻璃影。××患者治疗史，肿瘤医院对并发放射性肺炎的可能性认识不足，鉴别诊断不力，存在过错，一定程度上延误了放射性肺炎的诊治，继续进行放射治疗亦可加重放射性肺炎的病情。无锡医院对患者诊断明确，治疗未违反医疗原则，不存在医疗过错行为。患者系恶性肿瘤晚期，自身基础状况较差，是其死亡的因素之一；患者在治疗过程中并发放射性肺炎，根据后期所摄胸部CT，病灶逐渐进展，也是死亡的因素之一。患者最终死亡系原发恶性肿瘤和发生放射治疗并发症并进展共同所致”。鉴定意见为：肿瘤医院存在医疗过错行为，与患者死亡存在因果关系，原因力为轻微因素；无锡医院不存在医疗过错行为。本次鉴定，万美兰、唐小燕支出鉴定费用2200元。万美兰、唐小燕、肿瘤医院对南京医学会出具的鉴定书真实性、关联性、合法性不持异议，但万美兰、唐小燕、肿瘤医院均对鉴定意见不予认可。根据万美兰、唐小燕、肿瘤医院的申请，一审法院委托江苏省医学会进行了重新鉴定。2016年5月13日，江苏省医学会出具了医疗损害鉴定书（江苏医损鉴【2015】293号）。该鉴定书分析认为：××肿瘤医院对患者并发放射性肺损伤的警惕性不够，胸部放疗前未行肺功能等相关检查，虽告知患方有并发放射性肺损伤的可能，但医方并未引起足够重视，在患者出现发热、咳嗽时，××2月25日胸部CT表现（左上肺存在斑片状磨玻璃影），在放射性肺损伤不能排除的情况下，未及时停止放射治疗；××程记录间隔时间（5天）偏长，出现发热时鉴别诊断不够，抗生素（氨曲南）使用目的病程记录中无说明；××外院会诊后考虑××放射性肺炎”后未能与患方及时联系，反馈病情督促其及时治疗；上述过错一定程度上延误了放射性肺炎的诊治，但3月4日患方在医方告知已请外院会诊的情形下坚持要求出院也是病情延误的原因之一。无锡医院对患者诊断明确，不存在医疗过错行为。患者系晚期恶性肿瘤，放射治疗范围较大，且之前进行过六周期化疗，放射治疗初期同时口服化疗药物并出现骨髓抑制，并发放射性肺炎的风险相对较高。患者自身基础状况较差，是死亡主要因素；患者在治疗过程中并发放射性肺炎，根据后期所摄胸部CT，病灶逐渐进展，也是死亡的因素之一。患者最终死亡系原发恶性肿瘤和发生放射治疗并发症并进展共同所致。”。鉴定意见为：××诊疗过程中存在过错，过错行为与患者死亡存在因果关系，原因力大小为轻微因素；无锡医院诊疗行为无过错。本次鉴定，万美兰、唐小燕支出鉴定费用3200元。万美兰、唐小燕、肿瘤医院对江苏省医学会出具的鉴定书真实性、关联性、合法性不持异议。万美兰、唐小燕认为，放射性肺炎的进展系导致患者死亡的直接原因、主要因素，肿瘤医院不应仅承担轻微责任；肿瘤医院认为，患者系晚期恶性肿瘤，即使经规范根治放射治疗，其生存5年的几率也小于5%—10%，考虑晚期食管癌患者的平均生存期和治疗效果，肿瘤医院承担的责任比例不应高于3%。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，患者因恶性肿瘤晚期先后在肿瘤医院、无锡医院等住院治疗，患者于2014年1月7日第二次入住肿瘤医院前，已在该院进行过六周期化疗，肿瘤医院于同年1月17日对患者进行了精确放射治疗。××本案两次鉴定意见，放化疗的序贯应用会增加放射性肺炎的发生几率，肿瘤医院作为专业的医疗机构，对患者发生放射性肺炎的认识不足，相应的治疗措施如胸部放疗前未行肺功能等相关检查、病程记录间隔时间偏长亦存在不当，且患者出现发热、咳嗽等症状后的鉴别诊断不力，继续放射治疗增加了放射性肺炎病情加重的几率，外院会诊考虑××放射性肺炎”后亦未能及时联系、督促患方，故××诊疗过程中存在过错,××患者放射性肺炎病情的发生、发展几率，与患者死亡、万美兰、唐小燕所受损失具有因果关系。无锡医院对患者诊断明确，治疗未违反医疗原则，不存在过错。放射性肺炎系食管癌放射治疗难以完全避免的并发症，患者为恶性肿瘤晚期，自身基础状况较差，应系患者死亡的主要因素。根据两次鉴定关于原因力均为轻微因素的鉴定意见，××肿瘤医院的过错情况等因素，一审法院酌定肿瘤医院对患者唐志祥的死亡承担15%的赔偿责任。无锡医院的医疗行为并无过错，不应承担赔偿责任。关于肿瘤医院辩称的患者生存几率低、责任比例不应超过3%的意见，法院认为，省、市医学会关于原因力为轻微因素的鉴定意见已经考虑了患者病情、身体状况等因素，医方的医疗过错行为不可逆转，对患者生命造成的损害难以具体量化，且赔偿责任的目的不仅在于弥补患者死亡的损失，亦在于通过制裁侵权行为进一步规范医方的诊疗行为，故肿瘤医院的抗辩意见不予采信。关于万美兰、唐小燕的损失，××如下：1.医疗费为42445.6元;2.交通费为5540元;3.丧葬费为30891.5元;4.死亡赔偿金（不含被扶养人生活费）为743460元;5.护理费、营养费，肿瘤医院认为存在过错的起始时间为2014年2月24日，一审法院认为，根据前述关于肿瘤医院过错情况的分析，肿瘤医院自对患者开始精确放射治疗之日（2014年1月17日）即存在过错，护理期、营养期应自2014年1月17日计算至同年5月23日，万美兰、唐小燕主张的126天法院予以采信，护理费酌定按80元/天计算，营养费按15元/天计算，护理费、营养费分别为10080元、1890元；6.住院伙食补助费，患者自2014年1月17日至死亡之日的住院时间为88天，住院伙食补助费法院酌定按18元/天计算，合计为1584元。7.被扶养人生活费，原告万美兰系城镇居民，虽每月领取养老退休金1202.5元，但该收入低于城镇居民人均消费性支出的标准，其差额部分应当予以补足，万美兰、唐小燕主张的被扶养人生活费94824元法院予以认定。前述各项损失合计金额为930715.1元，肿瘤医院应当承担的赔偿责任为139607.3元(930715.1元×15%)。关于精神损害抚慰金，肿瘤医院的过错诊疗行为与患者死亡存在一定因果关系，给万美兰、唐小燕造成了较为严重的精神损害，法院酌定支持肿瘤医院赔偿万美兰、唐小燕精神损害抚慰金7500元。综上，肿瘤医院应赔偿万美兰、唐小燕医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费共计139607.3元，以及精神损害抚慰金7500元，合计147107.3元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定,一审法院判决：一、江苏省肿瘤医院于判决生效之日起十日内赔偿万美兰、唐小燕医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费等各项损失共计139607.3元，并赔偿精神损害抚慰金7500元，合计金额147107.3元；二、驳回万美兰、唐小燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3646元，鉴定费用5400元，合计9046元，由江苏省肿瘤医院负担1691元，万美兰、唐小燕负担7355元。本院二审期间，应本院要求，江苏省医学会提交医学鉴定专家签到表，记录了唐志祥一案五位鉴定专家的姓名、专业、职称及工作单位。该签到表无肿瘤医院的人员。万美兰、唐小燕经质证，对五位鉴定专家的身份不持异议。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。以上事实，有当事人的陈述、医疗损害鉴定书、病历资料、死亡医学证明书、医疗费票据、交通费票据、养老工资证明单、户口本、声明书、鉴定专家签到表以及庭审笔录等证据予以证实。本案二审的争议焦点为：1.万美兰、唐小燕申请重新鉴定是否应予准许。2.一审判决认定的责任比例有无不当。3.关于护理费、营养费、住院伙食补助费的起算时间如何确定。4.一审判决关于被扶养人生活费的标准认定是否正确。本院认为，关于争议焦点1，两级医学会作为具备法定资质的鉴定机构，其接受人民法院委托作出的鉴定意见具有专业性。一审中，万美兰、唐小燕对两级医学会出具的鉴定书真实性、关联性、合法性均不持异议。二审中，万美兰、唐小燕认为，江苏省医学会的五名专家成员中有二名系肿瘤医院人员参与，鉴定程序违法，申请重新鉴定。根据江苏省医学会提交医学鉴定专家签到表，且经万美兰、唐小燕质证表示无异议，能够证实五名专家成员组成合法。万美兰、唐小燕关于江苏省医学会的五名专家成员中有二名系肿瘤医院人员参与的上诉意见与事实不符，万美兰、唐小燕申请重新鉴定没有事实和法律依据，本院不予准许。一审法院对于两级医学会鉴定意见依法采信并无不当。关于争议焦点２，本院认为，患者唐志祥系晚期恶性肿瘤，放射治疗范围较大，之前在肿瘤医院进行过六周期化疗，放射治疗初期同时口服化疗药物并出现骨髓抑制，并发放射性肺炎的风险相对较高，且难以完全避免，患者唐志祥在治疗过程中并发了放射性肺炎。肿瘤医院作为专业医疗机构，对患者的病情诊断、治疗、发展应有专业的认识和判断，在患者出现发热、咳嗽等症状后应当对患者肺部予以及时关注和检查，但肿瘤医院对并发性肺炎的可能性认识不足，鉴别诊断不力，继续放射治疗增加了放射性肺炎病情加重的几率。患者唐志祥最终死亡系原发恶性肿瘤和发生放射治疗并发症共同所致，两级医学会一致意见认为××诊疗过程中存在过错，过错行为与患者死亡存在因果关系，原因力大小为轻微因素。一审法院根据本案的事实，××鉴定书原因力为轻微因素的鉴定意见，综合分析患者死亡的原因及医方的责任后，酌情认定肿瘤医院对患者死亡承担15%的赔偿责任并无不当。万美兰、唐小燕主张肿瘤医院存在重大过错，应承担主要赔偿责任以及肿瘤医院主张患者系恶性晚期的客观病情、生存几率低，肿瘤医院承担的责任比例不应高于3%的上诉意见，本院均不予采信。关于争议焦点3，肿瘤医院上诉认为，一审判决计算护理费、营养费、住院伙食补助费的起算时间为2014年1月17日错误，该起算时间应为2014年2月24日。本院认为，患者唐志祥再次入住肿瘤医院后，于2014年1月17日开始接受精确放疗，在治疗过程中出现难以避免的放射性肺炎并发症，故患者开始接受精确放疗之日起肿瘤医院即存在过错，一审判决认定护理费、营养费、住院伙食补助费的起算时间为2014年1月17日正确。肿瘤医院对该项上诉理由，本院不予采信。关于争议焦点4，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。肿瘤医院上诉认为，万美兰的被扶养人生活费应按照农村居民人均年生活消费支出标准计算。本院认为，万美兰、唐小燕在一审中提交了户口本等证据，可以证明万美兰自2014年5月24日投靠女儿唐小燕在无锡市生活，应系城镇居民。万美兰虽每月领取养老退休金1202.5元，但该收入低于城镇居民人均消费性支出的标准，其差额部分应当予以补足。根据上述规定，××万美兰的被扶养人生活费按照城镇居民人均消费性支出标准正确。肿瘤医院主张万美兰的被扶养人生活费按照农村居民人均年生活消费支出标准计算的上诉意见没有依据，本院亦不予采信。综上，万美兰、唐小燕、肿瘤医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3646元，由上诉人万美兰、唐小燕负担2688元，上诉人肿瘤医院负担958元。本判决为终审判决。审 判 长  何建华审 判 员  钱发洪代理审判员  张林球二〇一七年五月四日书 记 员  查菲菲