河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终2935号
上诉人（原审被告）：山东浮来山建筑集团有限公司，住所地山东省日照市莒县振兴西路。
法定代表人：卢宝春，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：唐顺涛，山东明律律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余世杰，男，汉族，1962年4月5日出生，住河南省宁陵县。
被上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，汉族，1969年1月3日出生，住河南省宁陵县。
被上诉人（原审原告）：马国玉，男，汉族，1958年8月30日出生，住河南省宁陵县。
被上诉人（原审原告）：李金峰，男，汉族，1968年12月3日出生，住河南省宁陵县。
以上四上诉人共同委托诉讼代理人：马刚强，河南世金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马国营，男，汉族，1967年9月19日出生，住河南省宁陵县。
被上诉人（原审被告）：董建明，男，汉族，1962年7月18日出生，住江苏省东海县。
上诉人山东浮来山建筑集团有限公司（以下简称浮来山公司）与被上诉人余世杰、ＸＸＸ、马国玉、李金峰、马国营、董建明追索劳动报酬纠纷一案，不服宁陵县人民法院（2017）豫1423民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人浮来山公司的委托诉讼代理人唐顺涛，被上诉人余世杰、ＸＸＸ、马国玉、李金峰的共同委托诉讼代理人马刚强，被上诉人马国营、董建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浮来山公司上诉请求：改判上诉人不承担责任。事实和理由：原审认定事实不清，证据不足。上诉人已将工程劳务分包给被上诉人董建明所在的连云港东海建筑安装工程有限公司，并未分包给董建明。上诉人已就涉案工程劳务费用与董建明结清，其提交的欠款证据不属实。董建明施工的工程出现大量质量问题，经通知不予维修，致使上诉人的工程款被发包方扣除60万元，同时支出维修费用20余万元。原审按追索劳动报酬纠纷立案的案由不当。本案是劳务费用，根据合同相对性，马国营才是付款责任人，与上诉人无关。原审缺席判决程序违法，上诉人原审没有收到法院邮寄的相关法律文书。本案不是必要的共同诉讼，不应合并审理。
余世杰、ＸＸＸ、马国玉、李金峰辩称，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法。工程承包人实际是董建明，涉案工程已经实际完工交付并出售使用。一审法院适用法律和认定案由都是正确的，我们起诉都是按照追索劳动报酬起诉的，从最高院司法解释，追索劳动报酬数额清楚。建筑合同有效无效对分包合同验收合格后，工人工资也就是劳动报酬应当支付，最高院的司法解释是明确的，对于法律适用程序是完全正确的。一审适用法律和程序都是合法的。请二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人马国营答辩意见同被上诉人余世杰、ＸＸＸ、马国玉、李金峰的意见。
被上诉人董建明答辩意见同余世杰、ＸＸＸ、马国玉、李金峰的意见。工程质量出现的小问题小毛病已经处理好，房子已经可以交付使用。请二审依法裁判。
余世杰、ＸＸＸ、马国玉、李金峰向一审法院起诉请求：请求法院判决被告给付劳动报酬381000元；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年10月10日被告董建明以江苏省东海建筑安装有限公司的名义与被告浮来山公司签订建筑工程劳务合同一份，但没有加盖江苏省东海建筑安装有限公司的印章，也没有提交江苏省东海建筑安装有限公司授权董建明签订此合同的委托书，该合同中双方约定工程名称为岳家村社区D5、D6、D7，分包范围：二次结构及装饰、装修工程和楼内卫生清理、竣工清理工程，合同价款：经质检、监理，甲方验收达到质量标准后按建筑面积129元/平方计算，付款方式为根据工程每月的形象进度达到标准完成付工程量的80%，交付后付至90%，余额竣工后半年内付清。此后被告董建明将上述合同中的砌墙、粉墙的劳务部分发包给被告马国营，马国营又将此项工程发包给本案原告余世杰、ＸＸＸ、马国玉、李金峰，在施工过程中，被告董建明给付被告马国营部分劳动报酬、被告浮来山公司汇给被告马国营部分劳动报酬，其余的劳动报酬被告董建明以浮来山公司没有全部给付其工程款、其无能力给付马国营为由拖延未付，被告马国营为原告出具有欠条，其内容分别为：“欠条欠余世杰壹拾贰万元整120000元整欠款人马国营2014年7月20日”、“欠条欠李金峰捌万元整80000元整欠款人马国营2014年7月20日”、“欠条欠马国玉木工款陆万捌仟元68000元欠款人马国营2014年7月20日”、“欠条欠ＸＸＸ壹拾壹万叁仟元整113000元整欠款人马国营2014年7月20日”，而被告马国营也以董建明没有全部给付其工程款为由拖延，并提供有欠条一份，其内容为：“欠条今欠马国营人工费肆拾壹万陆仟元整￥416000元以上岳家村5＃、6＃、7＃工程欠款人董建明以上不含税2014年8月29日山东浮来山建设集团公司”，但未加盖山东浮来山建设集团公司印章。庭审中被告董建明称被告浮来山公司尚欠其工程款1979746元。
一审法院认为：原告余世杰、ＸＸＸ、马国玉、李金峰承包被告马国营承包的董建明承建的工程中的劳务部分，被告马国营给付原告部分劳动报酬，被告浮来山公司代被告董建明汇给原告部分劳动报酬，现在仍下欠原告劳动报酬，被告马国营分别为原告出具有欠条，庭审中被告马国营认可欠款数额，但其辩称被告董建明没有全额给付其劳动报酬，导致其不能给付原告，且被告董建明也认可其没有全额给付被告马国营劳动报酬，但其辩称没有给付的原因系被告浮来山公司没有全部给付其工程款，并提交了其与被告浮来山公司签订的建筑工程劳务合同，但因被告董建明作为承包人没有取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定应当为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案中被告浮来山公司没有提交证据证明工程不合格、已经全额给付被告董建明工程价款，也不到庭应诉，被告浮来山公司应当承担举证不能的法律责任，应当视为工程已经验收合格、被告浮来山公司拖欠工程价款高于被告董建明拖欠原告的劳动报酬总额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”，故原告要求发包人被告浮来山公司、违法分包人董建明、马国营为被告，并要求给付拖欠工程款的诉讼请求应当予以支持。因为原告的诉讼请求被依法予以支持，案件受理费应当由被告共同承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条的规定，判决：被告马国营、董建明、山东浮来山建筑集团有限公司于本判决生效后五日内给付原告余世杰劳动报酬120000元、给付原告马国玉木工劳动报酬68000元、给付原告李金峰劳动报酬80000元、给付原告ＸＸＸ劳动报酬113000元。
一审案件受理费7015元，由被告马国营、董建明、山东浮来山建筑集团有限公司共同负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据。证据一、1、（建筑工程劳务合同1份），2、（授权书1份），3、（经济鉴证单29份）。证实目的：该组证据证实了被上诉人董建明是作为江苏东海建筑安装工程有限公司的委托人签订工程劳务合同，被上诉人董建明的行为是职务行为，而非个人行为。证据二：1、（2015年2月15号）岳家村D5,D6二次结构工程量结明细。证实目的：截止到2015年2月15号，D5,D6尚欠被上诉人董建明230759元。2、（2015年2月15号）岳家村D7二次结构工程量结算明细。证明目的：截止到2015年2月15号，D7尚欠被上诉人董建明109945元。3、（2015年2月17号）付人工费124403元。4、（2015年2月16号）付人工费75597元。5、（2015年2月18号）收条一张金额为3925元。6、（2015年2月17号）付人工费61871.80元。7、（2015年7月6号）被上诉人董建明安排支付陈修生人工费7万元。付陈修生2015年7月12号收到条一张。3、4、5、6、7项上诉人共计付费335796.8元。证明目的：该组证据证实了上诉人与被上诉人董建明已结清所有劳务费用。证据三：1、岳家村社区D5,D6,D7质量问题处理汇总周报表，2、监理工程师通知单，3、发包单位浩宇集团对岳家村D5,D6,D7被上诉人董建明分包的工程所出现的质量问题汇总。证明目的：该组证据证实了截止到2015年的8月底，被上诉人董建明分包的工程施工出现大量质量问题，其分包工程至今未竣工验收。证据四：1、2016年2月份岳家村D5,D6维修人员人工费发放明细金额为35093元。2、2016年3月岳家村D5,D6总计维修费用295840.06元。证明目的：该组证据证实了被上诉人董建明分包的工程截止到2016年2月份出现大量质量问题后也未修缮，上诉人另行雇佣工人自行修缮共计维修费用295840.06元，已支付35093元，该维修费用应当有被上诉人董建明承担。
余世杰、ＸＸＸ、马国玉、李金峰质证认为，证据一证明目的是错误的，证据一明确能够证明被上诉人董建明是个人行为，实际就是借用质证。证据二证据是不能成立的，因为上诉人这些证据只是提供了部分，应当提供全部楼的工程总量与总价款。因为根据劳务合同的建筑面积，在工程款应该是600多万，只提供了部分票据是错误的。该工程涉及到几个工程地，我们工人所在的工程地，上诉人直接打给分包的包工头，计算工程量与款项和人工费是错误的。证据二是不能作为本案的定案依据的。证据三是不能成立的，上诉人所举证的也是相互矛盾的，上诉人称2015年上诉方与承包人被上诉人董建明，已经结算清楚，并交付而又出现质量问题，明显是相互矛盾的。因为在2015年按上诉人的说法，双方已经清算清楚，不存在其他的问题，上诉人编造的存在质量问题是不能成立的。证据四如证据三。被上诉人余世杰、ＸＸＸ、马国玉、李金峰为了向公司要钱，也去现场看过，该房屋已经实际出售，并不存在如上诉人所说的存在质量问题，该组证据也是上诉人编造的，不存在的。
被上诉人马国营质证意见同被上诉人余世杰、ＸＸＸ、马国玉、李金峰的意见。
被上诉人董建明质证意见同余世杰、ＸＸＸ、马国玉、李金峰的意见。另补充，关于合同是谁签的问题，当时是我准备借东海公司资质签订合同的，东海公司没有同意。江苏东海建筑公司是不存在的，存在的是连云港东海建筑公司。目前为止，上诉人还应该欠我191万元。关与结算，7号楼的项目经理董经理把我要结账单据给撕了，拿到门卫处给烧了，还打了我们的工程师。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人董建明称江苏东海建筑安装公司是不存在的，上诉人未提交该公司的营业执照等工商登记信息予以证明自己的主张成立，故对上诉人提交的第一组证据不予采信。对上诉人提交的二、三、四组证据，上诉人虽提交了相关付款证据，但未提交与实际施工人结算清账的证据，关于质量问题，属于另一法律关系，应另行主张权利，本案不予审理。故本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，被上诉人余世杰、ＸＸＸ、马国玉、李金峰基于共同的施工事实主张权利，诉讼标的相同，被告相同，故原审合并审理在程序上并无不当。被上诉人余世杰、ＸＸＸ、马国玉、李金峰作为劳务方，持有所欠劳务费的欠条主张权利，原审认定本案属于追索劳动报酬纠纷并无不当。
关于缺席审理问题，原审办案法官在送达回证备注，于2017年5月12日上午9时上诉人单位办公室送达诉状、开庭传票，由上诉人办公室人员刘兴兰收取，但不予签字，法官进行拍照记录。浮来山公司此后还提交了管辖权异议，也能印证原审法院向其送达了相关诉讼材料，故原审缺席审理在程序上并无违法之处。
被上诉人董建明称江苏东海建筑安装公司是不存在的，上诉人未提交该公司的营业执照等工商登记信息或江苏东海建筑安装公司参与工程施工的其他有效证据予以证明自己的主张成立。被上诉人董建明作为承包人没有取得建筑施工企业资质，原审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定认定涉案合同无效并无不当。涉案工程以实际交付使用，浮来山公司与董建明关于下欠款问题发生争议，上诉人浮来山公司没有提交与被上诉人董建明双方签字确认结算清的证据，且原审时不积极应诉，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判决上诉人承担付款责任并无不当。因双方未结算，上诉人二审所举的证据不足以证明主张成立，浮来山公司付款是否超出实际工程款问题，可与董建明结算另行主张权利。
综上所述，浮来山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7015元，由上诉人山东浮来山建筑集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张学朋
审判员 李念武
审判员 宋 健
二〇一七年十月十二日
书记员 段 培