湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终411号
原公诉机关：湖南省永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：艾某甲，男，1985年5月5日出生，汉族，湖南省东安县人，高中文化，经商；曾因犯开设赌场罪于2013年3月27日被永州市冷�滩区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；此次又因涉嫌聚众斗殴罪于2017年3月7日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年4月13日被该局决定监视居住，2017年6月26日被永州市冷水滩区人民法院取保候审，现羁押于永州市看守所。
原审被告人：蒋某甲，男，1983年4月5日出生，，汉族，永州市冷水滩区人，初中文化，无业；曾因犯故意伤害罪于2002年3月9日被永州市冷水滩区人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年；后又因犯开设赌场罪于2016年2月5日被永州市冷水滩区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，犯敲诈勒索罪被永州市冷水滩区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑两年，并处罚金人民币三万元；此次又因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年2月11日被永州市公安局冷水滩分�刑事拘留，同年3月16日被该局逮捕；现押于永州市看守所。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人蒋某甲、艾某甲犯聚众斗殴罪一案，于二○一七年八月二十四日作出（2017）湘1103刑初289号刑事判决。原审被告人艾某甲不服，于2017年8月28日向本院提出上诉。永州市冷水滩区人民法院于2017年9月22日向本院移送案卷，本院于10月9日收到案卷并立案。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年6月14日，被告人蒋某甲和肖某甲、陈某甲等人在被告人艾某甲开设的赌场，以“三公”的方式进行赌博，当天输了三四万元钱，于是蒋某甲打电话给艾某甲，想第二天继续到该赌场开庄盘本。艾某甲嫌蒋某甲他们给抽水钱给少了，不同意蒋某甲第二天到赌场继续开庄，双方因此发生争执。吃了晚饭后，蒋某甲等人跑到艾某甲家理论，被艾某甲及其朋友拿刀追赶出来。蒋某甲咽不下这口气，就纠集了10余人要和艾某甲打架，艾某甲也叫朋友纠集了10余人在家等着。当晚20时许，双方共喊来二三十人在永州市冷水滩区新华街处，手持管杀、开山刀、石头等凶器发生械斗，陈某甲、肖某甲及在场的唐某甲等人在械斗中被打伤。经鉴定，肖某甲、唐某甲的伤情分别构成轻伤二级、轻伤一级。案发后，被告人艾某甲对伤者肖某甲、唐某甲进行了赔偿，签订了刑事和解协议，取得了伤者的谅解。
另查明，被告人蒋某甲、艾某甲分别于2017年2月10日、2017年3月6日被公安机关抓获归案。
还查明，被告人蒋某甲曾因涉嫌开设赌场罪于2015年1月11日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年1月19日被该局�保候审，2016年2月5日被永州市冷水滩区人民法院以犯开设赌场罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，犯敲诈勒索罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑两年，并处罚金人民币一万元。被告人艾某甲因开设赌场罪于2013年3月27日被永州市冷水滩区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
以上事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、抓获经过，证实了被告人蒋某甲、艾某甲均是被公安机关抓获归案。
2、户籍证明，证实了被告人蒋某甲、艾某甲犯罪时均已成年。
3、同案人陈某甲、肖某甲的供述。均证实了2016年6月14日晚20时许，双方共喊来二、三十人在永州市冷水滩区新华街处，手持管杀等凶器发生械�，陈某甲、肖某甲、唐某甲在此次斗殴中被人打伤。
4、被害人唐某甲的证言，证实了自己于2016年6月14日晚在蒋某甲、艾某甲双方斗殴中被人打伤。
5、证人李某甲、钱某甲、刘某甲、曾某甲的证言，均证实了2016年6月14日晚唐某甲被人打伤了，在永州市中心医院治疗。
6、证人刘某乙的证言，证实了肖某甲于2016年6月14日晚被人打伤。
7、辨认笔录，同案人陈某甲、肖某甲分别通过照片指认被告人蒋某甲、艾某甲参与了本案的聚众斗殴。
8、和解协议书，证实艾某甲与唐某甲、肖某甲已就聚众斗殴产生的伤害后果达成了和解协议。
9、鉴定结论，证实肖某甲、唐某甲的伤情分别构成轻伤二级、轻伤一级。
10、现场勘验笔录，记录了公安机关在案发现场发现地面上遗留多处血迹、7把管杀、1把砍刀。
11、刑事照片，证实了被告人蒋某甲、艾某甲双方斗殴时使用了砍刀、管杀等作案工具。
12、被告人蒋某甲在公安机关如实供述了2016年6月14日晚20时许，因赌博之事与艾某甲发生纠纷，双方共喊来二三十人在永州市冷水滩区新华街处，手持管杀、开山刀、石头等凶器发生械斗情况。
13、被告人艾某甲在公安机关供述了2016年6月14日晚因赌博之事与蒋某甲发生矛盾，他叫一个外号叫“奶头麻子”的朋友喊了10多个人持管杀与蒋某甲等人发生斗殴的事实。
14、视听资料，证实公安机关审讯程序合法。
原判认为，被告人蒋某甲、艾某甲目无国家法制，纠集他人持械聚众斗殴，严重破坏了公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控二被告人犯聚众斗殴罪罪名成立。在共同犯罪中，二被告人是本案的组织者，系聚众斗殴的首�分子，在犯罪中起了主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人蒋某甲犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。案发后、被告人艾某甲积极赔偿伤者损失，取得了伤者的谅解，亦可酌情从轻处罚。被告人艾某甲缓刑期满后再犯罪，根据最高人民法院研究室1989年10月25日《关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯的电话答复》，可不作累犯对待。被告人蒋某甲曾因犯敲诈勒索罪、开设赌场罪被判处有期徒刑，宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪判处的刑罚合并，决定执行的刑罚。据此，对被告人蒋某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二百三十四条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第六十九条第一、三款，第七十七条第一款之规定；对被告人艾某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十一条，第六十二条之规定，判决：一、被告人蒋某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；撤销原判缓刑，与原判有期徒刑一年三个月，罚金一万元，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑三年三个月；二、被告人艾某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
一审宣判后，原审被告人艾某甲不服，以系正当防卫，没有参与斗殴，量刑过重为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人艾某甲为不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序，其行为构成�众斗殴罪。上诉人艾某甲的行为不符合正当防卫条件，同案人员及上诉人艾某甲的供述与其他证据相互印证，均证实上诉人艾某甲参与了斗殴。因上诉人艾某甲参与的是人数多，规模大，社会影响恶劣的持械聚众斗殴，上诉人艾某甲又属首要分子，法定起点刑为三年，一审法院考虑上诉人艾某甲积极赔偿伤者损失，取得了伤者的谅解，酌情从轻判处三年有期徒刑量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋胜毅
审判员 徐国贤
审判员 周艳君
二〇一七年十月九日
书记员 唐 媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。