辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终2347号
上诉人（原审被告）：鞍山市东大建筑工程有限公司。住所地：鞍山市铁东区南一道街**号。
法定代表人：崔斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：温泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鞍山市捷达钢材经销有限公司。住所地：鞍山市千山区鞍海路**号。
法定代表人：谢大伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李博，辽宁钢城正大律师事务所律师。
原审被告：台安县申信房地产开发公司。住所地：台安县西佛本街。
法定代表人：李德铁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹佩龙，辽宁平成律师事务所律师。
上诉人鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）因与被上诉人鞍山市捷达钢材经销有限公司（以下简称捷达公司）及原审原告台安县申信房地产开发公司（以下简称申信公司）买卖合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院(2016)辽0311民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东大公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判欠款数额为1190863元，并由黄占凯承担；三、改判东大公司不承担捷达公司所欠款项；四、一、二审诉讼费均由捷达公司承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，漏列当事人。一审判决书中所列的证据均涉及到案外人黄占凯，黄占凯应当承担给付捷达公司钢材款的义务人，在2012年3月3日的《钢材购销协议》中需方为李清、刘胜余、黄占凯，黄占凯是本案中实际购买钢材者，而东大公司在协议上仅是担保方。2012年3月9日的《钢材结算单》中确认收到捷达公司钢材及数额进行结算的也是黄占凯。在2013年7月31日的欠款条上欠款人也是黄占凯。在2013年8月13日协议书中，捷达公司确认“黄占凯欠谢大伟钢材款2300000元，此款经协商同意，由台安县申信房地产开发公司直接支付，黄占凯欠谢大伟钢材款全部结清，原欠条作废，谢大伟今后不再向鞍山市东大建筑有限公司追索”。沈阳市中级人民法院（2015）沈中民六字第15号判决书及辽宁省高级人民法院（2016）辽民终620号判决书中均确认黄占凯是实际施工人。原审判决书的本院认为中的禁反言原则已无实际意义，自然应以生效判决认定的事实为定案依据。可见，本案中黄占凯为康平县金墅花园工程的实际施工人，在本案中其作为一独立的自然人主体购买的钢材，黄占凯应当成为本案的被告。一审庭审中我方曾向法庭提交申请书，申请追加黄占凯为本案被告，但一审法庭未予准许，程序违法。二、一审认定的欠款数额错误。在2013年7月31日由黄占凯、谢大伟、王金弟、李德铁签字确认的欠款条上，欠款本金及利息共计230万元，一审判决认定钢材款2193110.26元，剩余近10余万元利息部分为逾期利息，因此本案我方债权数额应确定为230万元，而不是300万元。2013年8月13日由王金弟与谢大伟签订的协议书中，双方又一次确认黄占凯欠谢大伟钢材款230万元，可见债权总额又一次确定为230万元。王金弟代表黄占凯于2013年1月14日出具的70万元欠据是在2013年7月31日由黄占凯、谢大伟、王金弟、李德铁签字确认的欠款条形成之前所写，2013年7月31日的欠款条中所确认的欠款数额包含有钢材款本金和利息，因此所欠款项自然应当以230万元为准。因本案所涉债务为黄占凯所欠，王金弟只是替黄占凯向捷达公司偿还欠款，在2013年7月31日欠款条形成之后，王金弟于2013年8月28日、9月5日、12月27日给付捷达公司20万元、10万元、8万元，2014年8月26日给付捷达公司10万元，此48万元应当认定是王金弟替黄占凯偿还了所欠230万元中的48万元，因此，我方债权数额是230万元-62.9137万元-38万元-10万元=1190863元。三、东大公司在本案中仅为黄占凯所欠钢材款的担保人，我方的担保期限已经超过法律规定的诉讼时效期间，不应再承担任何担保责任。
捷达公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求维持原判。
申信公司辩称，一审判决正确，申信公司不应当承担给付责任。
捷达公司向一审法院的起诉请求：1、请求判令东大公司和申信公司给付拖欠的钢材款3399326.43元；2、东大公司和申信公司承担案件受理费、保全费等相关费用。
一审法院认定的事实：2012年3月3日，捷达公司作为供方与需方金墅花园地三队、四队、五队签订一份钢材购销协议。协议第一条对规格、数量、单价作出约定：1、规格、数量需方提前三天报计划。2、供方以《钢材网工程建筑刚钢材价格行情》作为基础单价每吨上浮170元，另加吊运费65元，以传真形式报价后，按需方所报计划发货；协议第四条对结算方式及违约责任作出约定：需方自首次提货起30天内全部结清货款，结算方式以此类推。如需方未按合同支付货款，则按每天每吨加收五元费用，直至付清货款为止；协议第七条对担保责任作出约定：担保人自愿对需方承担担保连带责任。担保责任范围包括还全部货款责任，如需方未按合同支付货款，每天每吨加收5元费用，直至需方付清为止。捷达公司法定代表人谢大伟在供方签字，并盖有单位公章。李清、刘胜余、黄占凯在需方签字。王金弟在担保方签字并盖有东大公司公章。王金弟为东大公司项目经理。2012年3月19日，捷达公司出具钢材结算单三张，统计其供应东大公司钢材共计475.136吨，总价款为2193110.26元。东大公司下属工程队队长黄占凯进行核对后，确认签字。对于此价款东大公司表示认可。捷达公司供应钢材后东大公司未付钢材款。
2013年1月14日，东大公司工作人员王金弟给捷达公司法定代表人谢大伟出具70万元《欠据》一份，王金弟在经手人处签字。庭审中，东大公司认可王金弟出具70万欠据行为系公司行为，且该欠款为钢材欠款。2013年7月31日，东大公司工作人员黄占凯为捷达公司法定代表人谢大伟出具欠款条一份，其内容为：“今欠款捷达公司盖楼钢材款贰佰叁拾万元整（2300000.00元），2013年7月31日利息截止，以后不在发生”，注明欠款人东大三队黄占凯，捷达公司法定代表人谢大伟认可该欠款条内容并签字。东大公司工作人员王金弟携此欠款条到申信公司处，协商此款由申信公司支付给捷达公司，王金弟和申信公司法定代表人李德铁分别签字认可，并注明“此款由台安申信公司支付”。经查，上述230万元中钢材款本金2193110.26元，剩余近10余万元部分为逾期付款利息。
欠条出具后，东大公司工作人员王金弟分别于2013年8月28日给付捷达公司20万元、2013年9月5日给付捷达公司10万元、2013年12月27日给付捷达公司8万元、2014年8月26日给付捷达公司10万元，总计48万元用以支付钢材款。2014年11月11日，申信公司用育嘉花园住宅楼1号楼1单元2层201号、1号楼1单元2层202号、3号楼4单元2层201号分别抵顶捷达公司欠款211221.00元、212716.00元、205200.00元，共计629137.00元。捷达公司法定代表人谢大伟分别出具相应的收款收据及认购交款通知单，谢大伟和李德铁均在认购交款通知单上签名。此后东大公司及申信公司未支付给捷达公司剩余钢材款。
另查，2013年8月13日，王金弟与捷达公司法定代表人谢大伟签订《协议书》一份，该协议约定“黄占凯欠谢大伟钢材款2300000万元，由台安县申信房地产开发公司直接支付，黄占凯欠谢大伟钢材款全部结清，原欠条作废，谢大伟今后不再向鞍山市东大建筑工程有限公司追索”。捷达公司表示确实签过该协议，但因为申信公司未签字，该协议未生效及履行。
再查，东大公司及申信公司提供其之间的建设工程施工合同纠纷一案，已经沈阳市中级人民法院（2015）沈中民六初字第15号民事判决书、辽宁省高级人民法院（2016）辽民终620号民事判决书两审终结，据终审判决第二判项，现申信公司欠东大公司276031.70元。在沈阳市中级人民法院审理中东大公司起诉称其施工按一至七项目部进行施工，后又自认七个项目部人员不存在劳动合同关系。在辽宁省高级人民法院审理中，东大公司上诉又称“上诉人方（东大公司）的七个项目部经理……第三项目部黄占凯……上诉人虽然没有与上述各位经理签订劳动合同，但是他们均是上诉人聘用的施工管理人员，未签订劳动合同依法应由劳动行政部门予以调整，但并不能证明这些经理是实际施工人”。
一审法院认为，捷达公司与东大公司系该案买卖合同关系的当事人，黄占凯在该案中的行为构成表见代理，黄占凯始终以东大公司项目经理身份在外从事业务，而东大公司以行为对此确认，黄占凯具备权利外观，故捷达公司有理由相信黄占凯的行为即履行东大公司员工的职务行为。该案中，黄占凯与捷达公司签订合同时，东大公司及重要工作人员王金弟在担保方处签字、盖章，增加了捷达公司的内心确信，在之后多次供货、催款等行为中，东大公司王金弟也始终参与其中并签字。在沈阳中院、省高院审理中，东大公司在起诉及上诉中曾多次自认黄占凯系其“聘用的施工管理人员”，并就“谢大伟钢材款629137元重复计算”问题归为东大公司与申信公司之间工程款结算问题进行诉讼，虽然沈阳中院依据“东大公司自认与七个项目部人员不存在劳动关系”进而认定东大公司违法分包给不具有资质的个人进行施工，但并不影响本案表见代理的成立，同时因为东大公司违反禁反言原则，其也应承担不利的法律后果。在本案初次一审、二审以及本次第一、二次庭审中，东大公司并未就黄占凯的非员工身份提出异议，反而就钢材款给付内容进行答辩，故可以视为东大公司认可黄占凯履行职务行为买卖捷达公司钢材的事实，东大公司系本案买卖合同的相对主体，黄占凯在该案买卖合同中从事的法律行为效果应归属东大公司。因此，捷达公司与东大公司签订的买卖合同系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，双方达成的钢材购销合同合法有效。捷达公司已按约定履行交货义务，买受人理应依约支付相应货款，但东大公司怠于履行其义务，系东大公司违约。
针对买卖钢材的欠款，包括：钢材款本金及逾期付款的利息，捷达公司提供出两张欠条，并就欠条的形成及内容的合理性进行了具有高度概然性的证明，而东大公司的反驳并未达到可以推翻捷达公司证明的程度，故两张欠条记载的数额，即2013年1月70万元、2013年7月230万元均系该案诉争的欠款。
关于2013年1月14日东大公司王金弟出具欠据70万元承担责任主体的问题。庭审中，东大公司确认该行为系王金弟履行职务行为，故该笔70万元欠款应由东大公司支付，因此，捷达公司主张东大公司支付该70万元，该院予以支持；捷达公司表示申信公司对70万元欠条并不知情，但又主张申信公司连带承担该70万元的付款义务，缺乏事实与法律依据，故该院不予支持。
关于2013年7月31日形成的230万元《欠款条》，捷达公司请求申信公司承担连带给付义务一节。因该案钢材款包含于东大公司、申信公司之间因建设施工合同产生的欠款中，该款项当事人间原给付流程是申信公司给付东大公司建设施工款，东大公司再给付捷达公司钢材款，申信公司认为自己既然存在给付金钱义务，应东大公司提出，其也可直接给付捷达公司，基于此，申信公司在捷达公司与东大公司结算后形成的《欠款条》上签字，作出第三人代为履行的意思表示。但在签字时由于申信公司与东大公司之间帐目未结清，申信公司误认为其仍尚欠东大公司工程款，所以才愿意代东大公司偿还钢材款，但后经沈阳中院、省高院判决结清了其与东大公司之间的债权债务，该判决就申信公司代东大公司已给付捷达公司的部分款项也进行了折顶清算，基于以上，申信公司明确表示不愿意再代为东大公司给付捷达公司钢材款。因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，第三人表示不愿再履行给付义务的情形下，捷达公司作为债权人应向东大公司主张权利，债务人东大公司应继续向捷达公司履行钢材款的给付义务。至于东大公司辩解其已将230万元债务转移给了申信公司的问题，如果构成债权让与，首先东大公司必须享有对申信公司的债权，但经沈阳中院及省高院的判决显示东大公司现只享有对申信公司20余万元的债权，与欠条中230万元相距甚远；而构成债务承担，东大公司首先必须与第三人即申信公司达成债务承担的合意，并签订相应债务承担合同，该案中东大公司与申信公司并未签订债务承担合同，申信公司也明确表示是第三人代为履行的意思表示，债务承担的合意也并未形成，东大公司的王金弟与谢大伟于2013年8月13日签订的《协议书》只能证明作为债权人的捷达公司同意由第三人代替东大公司偿还钢材款，但该《协议书》并不能对申信公司进行制约，申信公司拒绝在协议书上签字，明确了其不愿债务承担的意思表示；另外，东大公司如果认为其已经基于230万元欠条将债务全部转移给了申信公司，其在欠条形成后又给付捷达公司48万元，这与其辩解又自相矛盾，所以申信公司在230万元的欠款条中构成第三人代为履行。
综上，东大公司仍负有向捷达公司给付钢材款总计300万元的付款义务（计算方式：70万元+230万元=300万元）。但由于申信公司已代替东大公司向捷达公司代为履行了230万元欠款条中价值62.9137万元的付款义务；东大公司也分别于2013年、2014年给付捷达公司48万元钢材款，故上述款项应在两张欠条总计300万元中予以扣除，即东大公司还应继续给付捷达公司总计189.0863万元（计算方式：300万元-62.9137万元-38万元-10万元=189.0863万元）。
关于捷达公司要求东大公司、申信公司支付利息问题。在230万元欠条中，捷达公司与东大公司对原买卖合同内容作出了重新约定，即“2013年7月31日利息截止，以后不在发生”，故对于该案买卖合同的履行内容及应付款项应以后形成的230万元《欠款条》中记载的内容为准；另外，上述欠款条并未明确约定还款日，故捷达公司主张的利息应自捷达公司主张权利之日起即2015年6月12日至全部货款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算为宜。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十五条、第一百零七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、东大公司于判决发生法律效力后十日内给付捷达公司1890863.00元（利息的计算方法：自2015年6月12日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；二、驳回捷达公司的其他诉讼请求。案件受理费33995元,由东大公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人东大公司提供的证据有：（2017）最高法民申1111号民事裁定书一份、承包合同书一份。欲证明东大公司和申信公司签订的合同是无效合同，认定黄占凯是实际施工人，工程承包给黄占凯，应追加黄占凯为第三人。捷达公司对上述证据认为与本案无关联性，对承包合同的真实性和关联性无不认可。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案的主要争议焦点为：东大公司上诉要求追加黄占凯为当事人的理由是否成立；一审认定欠款数额是否正确。
关于东大公司上诉要求追加黄占凯为本案当事人的理由是否成立。首先，东大公司在多次庭审中均认可黄占凯是其单位施工队队长，对于黄占凯确认的钢材吨数及价款也表示认可；其次，捷达公司主张《钢材购销协议》中东大公司实际是购买方，东大公司同意捷达公司的说法，也认可东大公司是实际购买人；再次，2012年3月19日，由黄占凯签字确认的三张钢材结算单，东大公司予以认可。黄占凯签字的2013年7月31日欠款条有东大公司项目经理王金弟签字确认，均证明黄占凯是东大公司下属工程队队长；最后，东大公司一审中仅就应给付捷达公司钢材款的数额及应由申信公司承担给付责任提出答辩，并未对应由黄占凯承担责任提出任何抗辩。故东大公司上诉要求追加黄占凯为本案当事人的主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。
关于一审认定的欠款数额是否正确。捷达公司现持有一张70万元的欠据、一张230万元的欠款条，两张欠据合计数额是300万元。对于70万元的欠据，虽然是王金弟出具，但东大公司认可欠钱是公司行为。对于230万元欠款条，东大公司抗辩230万元欠款条包含之前的70万元欠条，但基于以下几点，本院无法采信。其一，东大公司在出具230万元欠条时，并未收回70万元欠条，捷达公司现有两张欠条总额是300万元，具有事实依据。其二，2013年7月31日，东大公司与申信公司协商将230万元债务转由申信公司支付，东大公司明知不再具有偿还捷达公司欠款的义务的情况下，东大公司仍然于2013年8月至2014年8月间陆续偿还捷达公司48万元，与其抗辩230万元已包含70万元的主张相矛盾。其三，各方均认可申信公司在同意由其直接给付捷达公司230万元欠款后，申信公司先于2014年11月11日用三套房屋抵顶给捷达公司629137元，捷达公司予以接受，此后于2015年5月26日又提出用八套房屋抵顶1711800元，但捷达公司不同意再用此种方式抵顶。从申信公司已经抵顶的629137元加上欲再抵顶的1711800元，两项以房顶款合计为2340937元，加上此前东大公司已经偿还捷达公司的48万元，总计需要偿还数额为2820937元，已经远超过东大公司抗辩的欠款总额230万元。其四，捷达公司提供的2012年3月19日由黄占凯签字认可的对帐单记载欠款数额2193110.26元，此数额应为欠款本金。根据钢材购销协议中违约责任的约定，捷达公司一审判决主张的利息为80余万元，加上欠款本金之和为300万元。因此，一审认定欠款总额为300万元具有事实依据，本院予以维持。对于东大公司上诉欠款数额错误的主张，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，东大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人鞍山市东大建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王延军
审 判 员 许爱军
代理审判员 詹智程
二〇一八年二月八日
书 记 员 全名鼎