杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭西民初字第2670号
签发：核稿：原告：林娣，女，汉族。
被告：浙江文博人力资源服务有限公司。
法定代表人：赵吾中。
委托代理人：张毅。
被告：杭州远望经贸有限公司。
法定代表人：江继雄。
委托代理人：朱明华、莫丽琴。
原告林娣因与被告浙江文博人力资源服务有限公司（以下简称文博公司）、杭州远望经贸有限公司（以下简称远望公司）劳动争议纠纷一案，原告林娣于2012年9月25日向本院提起诉讼，被告远望公司于2012年9月28日向本院提起诉讼。本院立案受理后，将两案并案审理，依法由代理审判员韩昱独任审理，于2012年11月15日公开开庭审理了本案，原告林娣，被告文博公司的委托代理人张毅，被告远望公司的委托代理人朱明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林娣诉称：原告在2011年4月29日由远望公司业务员带领进入联华西湖延安南路店工作，为“白元”品牌促销员。同年5月6日，远望公司拿来文博公司的劳动合同予以签订。在签订合同时，原告就因远望公司陈述底薪是1000元，合同上是1310元，而心存疑义。原告就按远望公司的说法在合同上写下“口腔护理3%提成；洗护、清洁用品5%提成，以公司供价结算”，并且就当时原告也一再的告知，请不要欺骗，该是多少提成就多少提成，该供价结算就供价结，1000元的底薪也没有关系，只要实话实说。2011年6月的销量实在是很少，达不到原告最低2000元的工资标准，所以在2011年7月份，远望公司以口头传话为主，将口腔护理3%提高到5%。虽然原告拿不出证据，但是2011年5月、6月的工资却是以1000元底薪加口腔护理3%提成，洗护、清洁用品5%的提成所计算的，这可以根据杭州延安南路店《商品销售日报表》2011.4.29至2011.11.30的总销售数件可以来计算，总销售数是12229（件），食品总销售数454（件）；和杭州延安南路店《商品销售日报表》2011.10.1-2011.10.31的销售数2363（件），食品总销售数65（件）；和杭州延安南路店《商品销售日报表》2011.11.1-2011.11.30的销售数1957（件），食品总销售数41（件）；可以推算出2011.4.29-2011.9.30的销售数是7667（件）。而现在远望公司提供的证据清单里有一份销量清单是从2011.5.3-31日销量和销售数量是1227件；2011.6月活动销量和销售数量是1089件；2011年7月活动销量和销售数量是1291件；2011.8月总销量和销售数量是1838件；2011年9月活动销量和销售数量是1692件；总共只有7137件产品。上述商品是否被远望公司在为了做平1310的底薪工资加销量提成的同时而抹去。根据《劳动法》第72条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。国务院社会保险费对于拒不依法缴纳或延迟缴纳保险费的用人单位，劳动行政部门可以责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。依据法律的规定，用人单位有依法缴纳社会保险费的义务，用人单位没有按照劳动者的实际月工资缴纳社会保险费，是对劳动者基本权利的侵害，将直接导致劳动者社会保险利益的损失，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。用人单位参加了社会保险，但没有按照劳动者的实际月工资缴纳社会保险费，视为未依法缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。综上，请求判令：1、远望公司支付原告2011.4.29-2011.4.30的期间工资及提成417.38元；2、文博公司支付原告2011年5月-2011年9月的提成403.5元；3、文博公司支付原告2011年4月29日至2011年11月30日期间工作日延时及休息日加班工资合计3048.75元；4、文博公司支付原告2011.12.1-2011.12.6期间工资1084.14元；5、文博公司支付原告2011年11月22日沐浴露赔付事件的医疗费、车费合计110元；6、文博公司补交原告在2011年交养老金医疗金最低基数1532.5元／月，应以实际发放工资为2433.9元／月，差额（2433.9-1532.5）＊7＊28%=1766.74元，应给补交；7、所有诉讼费由被告承担。
被告文博公司、远望公司辩称：一、双方之间的合同是自2011年5月1日至2013年4月30日止，离职时间为2011年11月30日。林娣提供的陈西超的证言，陈西超的岗位身份非世纪联华延安南路店考勤管理者，拒不提供加班证明的调解，况且也无法提供陈西超自身在该店的考勤记录来证明与林娣加班时间相对应。林娣在延安南路店上班时为另一家企业担任促销员，那么陈西超不能证明林娣的加班事实。因此对林娣的第一、三、四项诉讼请求，不予认可。二、林娣认定延安南路店商铺销售日报表存在时间上的问题，其销售报表是2011年4月29日至2011年11月30日，并非2011年5月至9月的件数。林娣的计算并未扣除康多多品牌数量。因此对林娣的第二项诉讼请求，不予认可。三、沐浴露赔付时间中的沐浴露非远望公司产品，且该赔付已经进行过审理。因此对林娣的第五项诉讼请求，不予认可。四、社会保险缴纳基数差额问题不属于劳动争议。因此，林娣的第六项诉讼请求，不予认可。
被告远望公司诉称：一、裁决支付2011年4月29日至11月30日期间工作日延时及休息日加班支付工资1744.07元，没有事实依据。林娣并不存在延时或加班情形，裁决根据证人证言认定加班事实错误。二、裁决支付林娣2011年4月29日至2011年4月30日两天的工资120.46元没有事实依据。这明显与劳动合同约定的时间不符。世纪联华由明确规定，办理门店进场促销的促销员如果无法提供聘用单位的劳动合同，是一律不准进场办理促销的。综上，请求法院判令：1、文博公司无需支付被告2011年4月29日至11月30日期间工作日延时及休息日加班工资合计1744.07元及2011年4月29日至4月30日期间正常工资120.46元，远望公司无须就上述费用承担连带责任。2、林娣承担诉讼费用。
林娣针对远望公司的起诉，辩称：一、工资是由文博公司主发的，社保又是文博公司缴纳，文博公司没有起诉，是认可了林娣的上班及加班时间。二、劳动合同是有2011年5月6日签订的，那么在2011年5月6日前是没有合同的。既然能在没有合同的情况下，远望公司能认可林娣在2011年5月3日上班，那为什么就不能认可2011年4月29日上班。更何况现在还有联华杭州延安南路店《商品销售日报表》上的时间证明，这份《销售日报表》延安南路店也不是随便能打印到的，也是要有相应的证明才给打印出来的给盖章的。三、无论林娣是做六休一的，还是做一休一的。都应由用人单位出具考勤记录。
四、在林娣证据清单里第2份证据清单里，是有远望公司提供的《2011年5月-9月工资组成》，有系统统计、统计销量和活动统计、实际销量。在（2012）杭西民初字第1090号案上远望公司也提供了每月销量都有活动且会有很大的销量差额，现在这些销量也肯定是成立的，那么是否看出在2011年5月销售旺季却是没有活动，在2011年7月有活动但却差额是21.6元，在2011年9月差额是153.05元，是否也证明了当时林娣所说有活动但差额不会很多，最多在销售旺季2000元的差额5%提成满打满算差额100元左右。现就算远望公司的这份《2011年5-11月世纪联华每天销量》的总销量是对的，那么2011年9月的销量是32701.95元和2011年11月的销量是39813.01元，差额有7111.06元，所发的工资无论是口腔护理3%还是洗护、清洁用品的5%提取提成，折中按4%算的话也要比2011.9月多284.44元，却工资单上只多56.43元，所以远望公司不按销量而少发或不发提成工资。五、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”所以西湖区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书所判的加班工资由文博公司支付，远望经贸有限公司承担连带责任是完全合法合理的。
被告文博公司认可远望公司的起诉的诉讼请求。
原告林娣向本院提交的证据有：1、仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序。2、远望公司提供2011年5月-9月销量，证明远望提供的总销量与实际销量有差额。3、远望提供2011年5月-11月的供价表，证明远望公司克扣提成销量。4、杭州延安南路店商品销售日报表，证明原告在职期间的总销售额和总销售数件，以及原告起始上班时间的证明。5、商品销售日报表，证明2011年10月1日至2011年10月31日，证明10月份的销售数量。6、商品销售日报表，证明2011年11月1日至2011年11月30日，证明11月份的销售数量，更能确认2011年4月29日到9月30的销售件数。7、劳动合同，证明原告与文博公司的劳动关系和劳动时间。8、联华超市邮报及价格签，证明康多多是洗护、清洁产品及用途。9、西湖区劳动仲裁委员会调查笔录，证明原告上班时间及加班情况，沐浴露事件由原告赔付的情况。10、证明书，证明原告上班时间及加班情况。11、商品销售日报表，2011年4月29日到2011年5月31日，证明2011年4月29日到2011年5月31日的销售额和销售件数，及上班起始时间。12、民事判决书，证明已经判决生效的康多多清洁产品提成数未予支付。13、门诊病历及发票，证明当时所有费用由原告及赔付。
被告远望公司向本院提交的证据有：1、仲裁裁决书，证明仲裁裁决的结果1864.53元不合理，所以进行起诉。2、民事判决书，第五页第八条的沐浴露赔付事件做过处理。民事判决书已经认定，签订劳动合同及林娣离职时间和上班时间的认定。销售提成是按照不含税推算。判决认定工资的发放计算是合理的，故推算5、6、7、8月的工资计算也是合理的。3、促销员管理规定，证明促销员办证条件必须持有劳动合同复印件。4、沐浴露赔付事件的同意书一份，证明林娣要求的沐浴露赔付是无法要求我远望经贸公司予以承担。
被告文博公司未向本院提交证据。
原告提交的证据，被告文博公司、远望公司的质证意见如下：对证据1，无异议；对证据2，只能证明远望公司在延安南路店的销量，并不能代表林娣在该店工作的销售件数；对证据3，销售额肯定不一致，提供的是不含税的，延安南路店是含税的，计算方式不一样，肯定有差异；对证据4、5、6，延安南路店的整月的销售件数，林娣不是整月上班，食品饮料居家杂件和远望公司提供的劳动合同阐述的品项不符；对证据7，无异议；对证据8，不能证明康多多为清洁洗护用品，可以从超市摆放位置看不在同一陈列面。对证据9，证人不能提供自身的上下班及加班情况，无法证明林娣是在其所阐述的时间为公司服务，并且林娣也承认在另外一家公司同一时间地点上班的事实；对证据10，不予采信；对证据11，日报表没有显示林娣是在为远望公司上班期间所销售的件数及金额；对证据12，案件未生效，不能证明内容；对证据13，门诊病历所显示的名字和发票名字不是同一人，在2011年11月26号林娣所写的同意书中写道因个人原因造成的由林娣个人承担，而且林娣在当时也有兼职，且所售的产品不是远望公司的产品。
原告提交的证据，本院认定如下：证据1、7，对其真实性本院予以确认；证据2，被告对其真实性并无异议，本院予以确认；证据3，被告的异议成立，对原告所要证明的内容本院不予确认；证据4，本院对其真实性予以确认；证据5、6，与本案原告的诉讼请求无关联，本院不予确认；证据8，可以反映本案的事实，本院予以确认；证据9，系西湖区仲裁委员会仲裁员作出的调查笔录，具有真实性，本院予以确认；证据10，系证人证言，证人未出庭作证，缺乏证明效力，故本院不予确认；证据11，本院对其真实性予以确认；证据12，被告的异议成立，该证据尚不具备证明效力，本院对其真实性予以确认；证据13，真实性本院予以确认。
被告远望公司提交的证据，原告的质证意见如下：对证据1，真实性无异议；对证据2，真实性无异议；对证据3，没有签订合同就进入工作场地是因为由厂家带领进入，既然原告可以在5月3号开始工作，在4月29号也可以；对证据4，同意书上的名字是原告签的，其他不是。
被告远望公司提交的证据，被告文博公司没有异议。
被告远望公司提交的证据，本院认定如下：证据1、2，本院对其真实性予以确认；证据3，不能证明远望公司所要证明的内容，故本院不予确认；证据4，符合证据“真实性、合法性、关联性”要件，本院予以确认。
根据双方当事人提交的有效证据以及庭审陈述，本院认定事实如下：原告于2011年4月29日被安排至杭州联华华商集团有限公司都市生活分公司延安路店从事促销员工作。2011年5月6日，原告与文博公司签订一份劳务派遣合同，约定：合同期限自2011年5月1日至2013年4月30日止，文博公司派遣原告至远望公司处从事促销员工作，月工资1310元。该合同同时约定原告提成按口腔护理类产品以3%提取、洗护和清洁用品以5%进行提取，按公司供价结算。工作期间，原告的工作时间与超市人员的工作时间一致，具体情况如下：（1）2011年4月29日至5月8日，上早晚班轮换的班次，早班是上午9点到下午15点30分（有40分钟吃饭时间），晚班是下午15点30分至22点（有40分钟吃饭时间），周五、周六是22点30分结束；该时间段内，原告休息一天；（2）2011年5月9日至7月14日，原告上中班，时间为中午12点至晚上21点（有40分钟吃饭时间），实行做六休一；（3）2011年7月15日至11月30日，原告做一休一，每天上班时间为上午9点至晚上22点（有80分钟吃饭时间），每逢周五、周六工作至晚上22点30分。2011年11月22日，原告在工作期间介绍沐浴露产品时，有顾客不慎被沐浴露溅到眼睛，后经协商处理，花费的医疗费及车费110元由原告承担。2011年11月30日，原告自文博公司处离职。2012年6月28日，原告向西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、远望公司支付原告2011.4.29-2011.4.30的期间工资及提成417.38元；2、文博公司支付原告2011年5月-2011年9月的提成403.5元；3、文博公司支付原告2011年4月29日至2011年11月30日期间工作日延时及休息日加班工资合计3048.75元；4、文博公司支付原告2011.12.1-2011.12.6期间工资1084.14元；5、文博公司支付原告2011年11月22日沐浴露赔付事件的医疗费、车费合计110元；6、文博公司按实际发放工资为2433.9元／月补缴工作期间的社会保险。该仲裁委于2012年9月10日作出仲裁裁决：1、文博公司支付林娣2011年4月29日至11月30日期间工作日延时及休息日加班工资合计1744.07元、2011年4月29日至4月30日期间正常工资120.46元；2、远望公司承担连带责任；3、驳回林娣的其他申诉请求。林娣和远望公司均不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求判如所请。
另查明，原告每月工资由文博公司发放，其中销售提成，由远望公司计算，文博公司予以发放。
再查明，2011年5月至9月期间，林娣销售的康多多品牌地板擦、玻璃纱窗擦、巧手抹布、瓷砖用刷、超细纤维抹布、舒舒便携擦、舒舒大手擦、地板用湿巾、浴室用海绵擦、舒舒擦手球，按不含税供价计算，共计2905.541元。
本院认为：原告主张在2011年4月29日、30日与远望公司建立劳动关系，并要求远望公司支付两天的工资及提成。虽然从西湖区仲裁委仲裁员对陈西超所作的调查笔录中，陈西超陈述林娣从2011年4月29日起系远望公司下属“白元”品牌的促销员，但并不因此认定林娣与远望公司建立了劳动关系。根据此后林娣与文博公司签订劳动合同的内容看，林娣实际是被派遣至远望公司工作，林娣在2011年4月29日、30日的工作地点、工作内容与此后的一致，说明在4月29日、30日林娣应当与文博公司存在劳动关系，故林娣要求远望公司支付2011年4月29日、30日两天的工资，缺乏事实和法律依据，应由文博公司支付4月29日、30日的工资。由于文博公司、远望公司之间系派遣单位与被派遣单位的关系，作为劳动者林娣在未签订劳动合同的情况下并不清楚两被告之间的关系，虽然林娣明确要求远望公司支付该期间的工资，与本案查明的事实不符，但为避免当事人的讼累，本院判令文博公司支付2011年4月29日、30日两天的工资，数额为120.46元（1310元÷21.75天×2天）。至于林娣提出要求支付2011年4月29日、30日两天的提成，由于双方签订的劳动合同的用工时间从2011年5月1日起，之前的工资组成是否包括提成，缺乏合同依据，故林娣该诉讼请求，本院不予支持。
林娣要求文博公司支付2011年5月至2011年9月的提成403.5元。双方劳动合同约定提成按口腔护理类产品以3%提取、洗护和清洁用品以5%提取，以公司供价结算。其中康多多商品是否属于计算提成的商品。虽然双方之间的劳动合同就此没有明确约定，但没有明确约定的责任在于文博公司，作为被派遣单位的远望公司将康多多商品归类为家居杂件，该归类不能约束林娣，本院根据康多多商品的使用特性，将康多多品牌地板擦、玻璃纱窗擦、巧手抹布、瓷砖用刷、超细纤维抹布、舒舒便携擦、舒舒大手擦、地板用湿巾、浴室用海绵擦、舒舒擦手球归类为洗护用品，上述商品应当作为计算林娣提成收入的依据。从2011年5月1日至9月30日，林娣的上述商品销售提成为145.28元，文博公司应当予以支付。至于文博公司其他商品提成的支付，并无不当之处，故林娣要求文博公司支付商品销售提成的诉讼请求，本院部分予以支持。
林娣要求文博公司支付2011年4月29日至2011年11月30日期间工作日延时及休息日加班工资的诉讼请求。根据林娣工作期间的出勤情况进行核算，林娣在职期间工作日延时加班43小时又20分钟，休息日加班83小时20分钟，文博公司没有支付相应的加班工资。故林娣要求文博公司支付加班工资的请求，应予支持。加班工资数额为1744.07元（1310元／月÷21.75天÷8小时×43.33小时×1.5倍＋1310元／月÷21.75天÷8小时×83.33小时×2倍）。远望公司要求无需支付加班工资的诉讼请求，本院不予支持。
林娣要求远望公司支付2011年12月1日至12月6日期间的工资。因林娣于2011年11月30日即行离职，之后没有提供正常劳动，其要求文博公司支付该期间的工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
林娣要求文博公司支付2011年11月22日沐浴露事件产生的医疗费及车费110元的诉讼请求。因该笔款项系林娣工作失误所致，且当时林娣也自愿承担了该笔费用，现其要求文博公司承担该笔费用，没有法律依据，本院不予支持。
林娣要求文博公司按实际发放工资2433.9元／月补缴工作期间的社会保险的诉讼请求。文博公司已经为林娣缴纳了其在职期间的各项社会保险，至于社保缴费基数的争议不属于法院审理劳动争议的范围，故林娣的该项诉讼请求，本院不予处理。
虽然林娣系文博公司派遣至远望公司处工作，但工资系由文博公司支付，且社会保险也由文博公司缴纳，故对于文博公司应支付的款项，远望公司无需承担连带责任，远望公司要求不承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、浙江文博人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付林娣2011年4月29日至2011年11月30日期间工作日延时及休息日加班工资合计1744.07元、2011年4月29日至4月30日期间正常工资120.46元；
二、浙江文博人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付林娣2011年5月1日至2011年9月30日期间商品销售提成145.28元；
三、杭州远望经贸有限公司无需对浙江文博人力资源服务有限公司所支付款项承担连带责任；
四、驳回林娣的其他诉讼请求；
五、驳回杭州远望经贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由林娣负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费10元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 韩 昱
二〇一二年十二月六日
书 记 员 金周玲