湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1760号
上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代广场1、3楼。
负责人:唐继国，该公司总经理。
委托诉讼代理人:郝宇峰，湖南潭州律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：龚海泉，男，1950年3月15日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。
一审被告:王慧，女，1982年8月17日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。
一审被告:杨京仁，男，1982年2月20日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市麻垌镇。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司(以下简称湖南平安财产保险公司)因与被上诉人龚海泉、一审被告王慧、杨京仁机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日受理后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
湖南平安财产保险公司上诉请求：核减龚海泉误工费35550元，营养费4000元。事实和理由：1.一审判决认定龚海泉的误工损失没有事实依据。龚海泉提交的劳动合同、工资表三性存疑，也未提交社保和纳税凭证，而且即使是真实的，也仅能说明其之前的收入，并不能证明龚海泉实际损失。2.一审判决认定龚海泉营养费5000元过高，从龚海泉的残疾程度和住院期间的实际情况分析，应核减营养费4000元。
龚海泉辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
王慧述称，请求法院依法判决。
杨京仁未作答辩。
龚海泉向一审法院起诉请求：王慧、杨京仁赔偿龚海泉经济损失189208.73元，湖南平安财产保险公司在保险限额内承担理赔责任。
一审法院认定事实：2014年10月6日20时15分许，王慧驾驶湘AKK4**号小客车沿湘潭市韶山东路由三大桥往护潭广场方向行驶，至金海水果批发市场路段时，与经人行横道横过道路的行人龚海泉相撞，造成车辆受损、龚海泉受伤的道路交通事故。同日，湘潭市公安局交警支队雨湖大队作出第43030200S141003003号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定：王慧负事故全部责任，龚海泉无责任。事故发生后，龚海泉被送往湘潭市中心医院住院治疗52天，2014年11月26日出院。出院诊断：1、左侧膝关节前交叉韧带损伤，内侧副韧带部分断裂，半月板变性损伤，关节少量积液，内侧软组织损伤，左侧膝关节退行性变；2、右侧锁骨骨折；3急性颅脑损伤：脑震荡、副鼻窦积液、头皮挫裂伤并血肿；4、多处软组织挫擦伤。用住院治疗费68000元（王慧垫付）。住院期间前26天有2人陪护，后26天有1人陪护。王慧垫付护理费6800元。医嘱：建议出院后全休半年，且需1人护理。出院后，龚海泉因伤情需康复治疗，多次进行门诊康复治疗，用去门诊治疗费8270.30元。2015年9月2日，龚海泉因门诊康复治疗症状仍未缓解，再次入住湘潭市中医院住院治疗5天，用去住院治疗费3483.23元。2015年9月25日，湘潭市潭州司法鉴定所作出（2015）临鉴字第756号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人龚海泉所受损伤构成十级伤残；前期休息治疗尊医嘱。2016年2月29日，湘潭市潭州司法鉴定所对原鉴定作出补充说明：龚海泉2014年11月26日出院后仍需1人护理3个月。龚海泉支付法医鉴定费1300元。湖南平安财产保险公司不服鉴定结论，于2016年3月24日，向申请对龚海泉的伤残等级进行重新鉴定。2016年8月1日，法院依法委托湘潭莲城司法鉴定所对龚海泉的伤残等级进行重新鉴定。2016年8月31日，湘潭莲城司法鉴定所作出（2016）临鉴字第380号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人龚海泉所受损伤构成十级伤残。龚海泉虽已超过退休年龄，但从2013年12月起至事故发生之日止，一直在湘潭市华兴通讯设备有限公司打工。因本次事故发生，龚海泉住院治疗期间减少收入35550元。另查明：湘AKK4**号小客车登记车主为杨京仁，该车在湖南平安财产保险公司投保了交强险，保险期限自2014年3月4日零时起至2015年3月3日二十四时止。龚海泉所受经济损失，该院参照有关法律规定确认如下：医疗费11753.53元（凭票据认定）；护理费19488元【（116元/天×26天×2人）＋（116元/天×26天）＋（出院后116元/天×90天）】；住院伙食补助费2850元（50元/天×57天）；交通费228元（住院按4元/天×57天计算）；营养费5000元（酌情认定）；误工费35550元（按其月工资4500元/月÷30天×237天计算）；残疾赔偿金35121元（按城镇居民人均可支配收入23414元/年×15年×10％计算）；精神损害抚慰金5000元（酌情认定）；法医鉴定费1300元（凭票据认定）；以上合计损失116290.53元。
一审法院认为，本次交通事故交警部门认定王慧负事故全部责任，龚海泉无责任，各方当事人均无异议，对事故认定书的责任划分予以采信。王慧系直接责任人，应当承担全部赔偿责任，杨京仁对事故的发生无过错，不应承担赔偿责任。因事故车辆湘AKK4**号小客车购买了交强险，且事故发生在承保车辆的保险期间内，对龚海泉在本次交通事故受到的经济损失116290.53元，在剔除根据保险合同约定保险公司不予赔偿的法医鉴定费1300元后，应先由保险公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元（含医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费）；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿95387元（含护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金）；其余损失9603.53元，由王慧予以赔偿。王慧垫付的医疗费68000元，未在诉讼请求之列，也未购买三者险，该院不作处理。湖南平安财产保险公司提出拒赔法医鉴定费、诉讼费的抗辩理由，因有保险合同约定，该院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，判决：一、由湖南平安财产保险公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿龚海泉10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿龚海泉95387元，合计105387元；上述款项限于本判决生效后十日内一次性支付完毕；二、由王慧赔偿龚海泉其他经济损失9603.53元；减去王慧已垫付护理费6800元后，还应支付2803.53元，上述款项限于本判决生效后十日内一次性支付完毕；三、驳回龚海泉的其他诉讼请求。案件受理费3290元，减半收取1645元，由王慧负担。
本院二审中，依据湖南平安财产保险公司在庭审中提出的请求，本院到湘潭市华兴通讯设备有限公司就龚海泉的工作情况依法进行了调查核实，形成调查笔录一份。湘潭市华兴通讯设备有限公司负责人陈敢向本院陈述，龚海泉不是湘潭市华兴通讯设备有限公司的装卸工，双方不存在劳动关系或劳务关系；湘潭市华兴通讯设备有限公司需要装卸货物时，会联系龚海泉让其带人装卸货物，工钱即时结清。
龚海泉质证认为，陈敢陈述不真实，不应采信。
湖南平安财产保险公司质证认为，认可陈敢陈述的真实性，对于龚海泉的误工损失请求法院依法判决。
王慧质证认为，认可陈敢陈述的真实性，对于龚海泉的误工损失请求法院依法判决。
本院审查认为，本院依法对湘潭市华兴通讯设备有限公司负责人陈敢制作的调查笔录合法真实，陈敢陈述的事实本院予以采信。
本院经审理查明：龚海泉在2013年至2014年期间，通过承揽的方式，帮他人装卸货物取得收入。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、龚海泉的误工损失如何计算。龚海泉在一审中提交的《企业劳动合同》、工资表等两份证据与湘潭市华兴通讯设备有限公司负责人陈敢的陈述不符，真实性存在疑问，本院不予采信。但根据陈敢的陈述，本院确认龚海泉在交通事故发生前通过承揽的方式，帮他人装卸货物取得收入，龚海泉的误工损失客观存在，应当由侵权人赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，龚海泉未能举证证明其有固定的收入，其误工损失可以参照相同或相近行业的平均工资计算。故龚海泉误工损失参照湖南省居民服务、修理和其他服务业计算为27591.99元（42494÷365×237）。二、龚海泉营养费数额认定。一审判决根据医院医嘱，考虑龚海泉受伤程度、住院时间及休息时间确定龚海泉营养费5000元并无不当，湖南平安财产保险公司就营养费提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。
除误工费调整为27591.99元外，龚海泉的其他各项损失本院亦予以认定，故龚海泉的损失共计108332.52元。对于龚海泉的上述损失，在剔除根据保险合同约定保险公司不予赔偿的法医鉴定费1300元后，先由湖南平安财产保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿87428.99元，其余损失9603.53元，由王慧予以赔偿。
综上所述，一审判决部分事实认定错误，处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初633号民事判决第二项；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初633号民事判决第一项、第三项；
三、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿龚海泉10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿龚海泉87428.99元，合计97428.99元；
四、驳回龚海泉的其他诉讼请求。
上述给付义务限于本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3290元，减半收取1645元，由王慧负担；二审案件受理费410元，由龚海泉负担60元，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪强
代理审判员 何 霖
代理审判员 胡东海
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 邹梦月
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条第一款保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。