江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1535号
上诉人（原审原告、反诉被告）谭小惠。
被上诉人（原审被告、反诉原告）吴江市七宝房地产开发有限公司
上诉人谭小惠因与被上诉人吴江市七宝房地产开发有限公司（以下简称七宝房产）商品房销售合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2013）吴江震民初字第0279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月27日，谭小惠（买方）与七宝房产（卖方）签订《商品房买卖合同》1份。合同第三条约定，买方所购商品房为苏州市吴江区七都镇望山路2058号1幢2单元804号房，房屋建筑面积168.39平方米，套内面积147.805平方米，阁楼建筑面积84.52平方米；第四条约定，按建筑面积计算单价，商品房每平方米6200元，阁楼每平方米3150元，总房价1310256元；第六条约定，买方应于2011年1月27日签订合同时交付房款650256元，余款66万元申请办理商业贷款，若由于买受人原因不能贷款或贷款不足的，则不能贷款或贷款不足部分，买方应于签订本合同之日起15日内付给卖方，买方在签订本合同时，应将贷款所需资料一并交给卖方……；第七条约定，买方逾期付款超过90日，卖方有权解除合同，并由买方支付应付款3%的违约金；第八条约定，卖方应当在2011年10月30日前交房，并约定如遇不可抗力，卖方可据实延期，如遇政府方面原因除外；第九条约定，卖方逾期交房超过90日后，买方有权解除合同。……如买方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，卖方按日向买方支付已交付房款万分之三违约金；第十一条约定，由于买方原因，未能按期交付的，双方同意按第七条第一款第二项的违约责任处理（即：卖方有权解除合同，并由买方支付应付款3%的违约金）。
谭小惠分别于2010年9月6日、2010年11月30日、2011年1月27日、2011年2月17日、2011年7月25日向七宝房产支付购房款67000元、50000元、533256元、140000元、520000元，合计1310256元。
2012年7月，七宝房产向谭小惠发出《交房通知书》，通知谭小惠于2012年7月31日前来办理交房手续。该通知书附件1为交房手续流程；附件2为交房费用清单。交房手续流程第5项载明：交付钥匙，签定收楼确认书，并领取《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等。
2013年10月15日，苏州市政通房地产土地评估有限公司出具《房地产评估报告》，确定评估对象本案所涉房屋在2013年9月25日的房地产租赁价格为9950元／年。
以上事实，由谭小惠提交的《商品房买卖合同》原件1份、《交房通知书》（附费用清单）复印件1份、《七都名人苑业主确认书》复印件1份、《入住须知》复印件1份、照片打印件4张，七宝房产提交的EMS回单复印件1份、付款凭证复印件5份，原审法院委托苏州市政通房地产土地评估有限公司出具的《房地产评估报告》原件1份及双方的当庭陈述等证据予以证实。
原审原告谭小惠的诉讼请求为：判令七宝房产向谭小惠支付逾期交房违约金（按已付房款1310256元的每日万分之三，从2011年10月31日起暂计算至起诉之日为200470元，并要求继续计算至实际交房之日止）；本案诉讼费用由七宝房产承担。
原审反诉原告七宝公司的诉讼请求为：解除七宝公司与谭小惠于2011年1月27日签订的商品房买卖合同；谭小惠支付七宝公司违约金39307.68元；反诉费用由谭小惠承担。
本案的争议焦点之一：七宝房产的行为是否构成违约。
原审法院认为，首先，关于七宝房产主张逾期交房系政府原因导致的认定。其一，七宝房产在庭审中未提供任何证据予以证实上述事实；其二，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款的规定，本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的情况，而七宝房产所称的政府行为并不符合合同免责事由规定的不可抗力；其三，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，当事人因第三人的原因造成违约的，应向对方承担违约责任，本案中七宝房产虽抗辩称系供电原因导致其逾期交房，但按照法律规定其应向谭小惠承担违约责任。
其次，关于2012年7月31日未能办理交房手续的责任问题。其一，根据谭小惠提交的4张照片可以看出，2012年7月31日谭小惠如未到现场进行交房手续的办理，其有交房物件照片的可能性较小。虽七宝房产认为谭小惠未前往办理交房手续，但其未提供任何证据对谭小惠的上述证据予以反驳，根据优势证据原则，原审法院依法认定谭小惠曾前往办理过交房手续；其二，2012年7月七宝房产向谭小惠发出的《交房通知书》附件1第5项载明：“交付钥匙，签订收楼确认书，……”。从该《交房通知书》中可以看出如果要办理交房手续，确实需要签订一份“收楼确认书”。七宝房产在庭审中一方面否认存在谭小惠所提交的“确认书”，一方面也未能对为何后来不存在交房通知中所载明的“收楼确认书”作出合理解释，也未能提供其他样式的“收楼确认书”。根据优势证据原则，原审法院依法认定谭小惠提交的“收楼确认书”确实存在；其三，谭小惠提交的“收楼确认书”上载有“本交房手续已交接完毕，双方已按合同履约，双方互不追究对方《商品房买卖合同》项下违约责任”，谭小惠称此规定损害其合法权益而拒绝签订该“收楼确认书”，故七宝房产拒绝交房。七宝房产未对谭小惠陈述的上述事实进行合理的解释和相应的反驳举证，结合七宝房产当时确已逾期交房的事实，故原审法院依法认定双方最终未能办理交房手续的责任并不在谭小惠，故七宝房产逾期交房构成违约。
本案的争议焦点之二：七宝房产应按何标准承担违约责任。
原审法院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，谭小惠与七宝房产之间签订的《商品房买卖合同》第九条约定的内容系双方对违约产生损失赔偿额的计算方法的约定，庭审中七宝房产提出其逾期交房给谭小惠造成的主要是租金损失，根据双方合同约定的计算方式计算得出的违约金过高，请求法院依法调整，以涉案房产同地段同类房屋租金为标准。原审法院依据七宝房产的申请，对本案纠纷所涉的房屋进行租赁价格评估符合法律规定；其次，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，结合2013年10月15日苏州市政通房地产土地评估有限公司出具的《房地产评估报告》，确定评估对象本案所涉房屋在2013年9月25日的房地产租赁价格为9950元／年的结论，谭小惠主张的逾期交房违约金明显高于9950元／年的1.3倍，故应当将七宝房产应承担的违约金调整为涉案房屋在逾期交房期间租金损失（9950元／年）的1.3倍；其三，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三项的规定，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。虽该规定系针对商品房买卖合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的，但该规定中的对违约金计算标准的方法，可以用来衡量本案中所涉的商品房买卖合同约定的违约金标准是否过高。本案所涉商品房买卖合同虽已经对违约金的计算方式进行了约定，但因商品房主要功能系居住，出卖人逾期交房使得买受人不能如期入住或不能用于出租，故认定买受人的主要损失系租金损失并无不当，可以参照上述规定对谭小惠的损失进行评定。
关于七宝房产主张谭小惠逾期交付购房款，故违约在先的反诉意见。原审法院认为，首先，根据双方签订的《商品房买卖合同》第六条约定，买方应于2011年1月27日签订合同时交付房款650256元，余款66万元申请办理商业贷款，若由于买受人原因不能贷款或贷款不足的，则不能贷款或贷款不足部分，买方应于签订本合同之日起15日内付给卖方，买方在签订本合同时，应将贷款所需资料一并交给卖方……。本案中，谭小惠已按约履行了650256元的付款义务，余款66万元则办理贷款。七宝房产主张因谭小惠的个人信用不良，导致银行贷款未能审批下来，但未提供证据予以证明。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十六条的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。当解除合同的条件成就时，主张解除合同一方应当通知对方当事人解除合同，合同自通知到达对方时解除。但本案中，七宝房产未提供证据证明其已通知谭小惠解除合同，并且七宝房产认可其于2012年7月25日主动通知谭小惠收房，故不论谭小惠是否违约在先均不影响七宝房产应继续履行合同的义务。
关于七宝房产主张谭小惠无正当理由拒不收房的反诉意见，原审法院不予采信（理由在争议焦点一中已予以论述），七宝房产以此要求按《商品房买卖合同》第七条第二项的违约责任处理，主张解除合同并要求谭小惠承担违约金并无事实和法律依据，故对七宝房产的反诉请求原审法院不予支持。
综上，原审法院认为，谭小惠与七宝房产之间的商品房销售合同合法有效。谭小惠已支付了全部购房款，七宝房产理应按约交付房屋，七宝房产拖延交房，应承担相应的违约责任。但双方约定的违约金过高，原审法院根据七宝房产申请，依法调整为涉案房屋在逾期交房期间租金损失的1.3倍（根据鉴定报告确认的租金为9950元／年）。为便于履行，违约金现暂计算至2013年10月30日为25870元，并且应当计算至七宝房产实际交房时止。同时，鉴于谭小惠是基于对双方达成的合同相关条款的信赖而提起诉讼，原审法院虽依法调整了七宝房产应承担的违约金数额，但因引起本案纠纷的责任均在七宝房产，故本案诉讼费用应全部由七宝房产承担。审理中，七宝房产未提交鉴定费用票据，并表示对鉴定费用不再主张，故原审法院对此不予理涉。依照《》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、吴江市七宝房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付谭小惠违约金25870元，并按9950元／年＊1.3倍的标准计算，继续承担从2013年10月31日起至实际交房之日止的违约金。二、驳回谭小惠的其他诉讼请求。三、驳回吴江市七宝房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费4308元、诉讼保全费1522元、反诉案件受理费8296元，合计14126元，由吴江市七宝房地产开发有限公司负担。
上诉人谭小惠不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院片面适用法律。合同法第114条规定违约金过高时予以“适当减少”应当是基于合同约定的违约金或对依约定的违约金计算方式折算出来的金额予以适当减少，而不是以其它计算方式替代。法院不能依职权主动减少违约金，七宝房产一直否认其违约责任，未提出过调整违约金的请求，但在2013年8月30日闭庭后七宝房产突然提交评估申请，难以让人相信不是法院授意。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条是对在合同中没有约定违约金或违约赔偿方法时参照适用，不适用已约定了违约金的情形。本案中违约金的计算方法是明确的，谭小惠的损失远远不限于租金损失和利息损失，难以准确计算具体金额，一审法院以租金损失计算违约金于法无据。2、合同对违约金的约定公平合理，不存在过高的情形。逾期交房违约金的计算方式是双方协商确定的，是合同自由原则和意思自治原则的具体体现，同时有惩罚性和补偿性双重属性。谭小惠早已将购房款全额缴清，七宝房产占有利用该笔资金，谭小惠却不能按期享有房屋所有权，未按约交房的过错在于七宝房产。而且七宝房产在符合交房条件情况下为了不支付违约金恶意拒不交房，显然属于严重违约，应当依法严厉制裁。原审法院错误适用法律，滥用自由裁量权，以租金损失计算的违约金与合同约定相去甚远，结果显失公允，势必纵容违约方而损害守约方。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人七宝房产答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。该条规定是指在商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的前提下，法律拟定将租金损失作为购房人的损失进行赔偿，但不能据此推出在任何延期交房的情况下购房人损失都只能限定于房屋租金。在房屋买卖过程中，谭小惠交付房款、放弃其对资金的占有以取得其对房屋的期待利益，七宝房产占有资金并用于投资收益，双方在此基础上协商确定逾期交房损失赔偿额的计算方法为每日按房价款万分之三计算。从谭小惠的角度，该约定是其订立合同及放弃资金收益的考虑因素之一；从七宝房产角度，其作为专业的房产公司，更应精于其中的利益衡量，不会轻易作出对其不利的允诺。现双方约定的违约金金额仅略高于银行贷款利率，兼顾了违约金补偿性和适当惩罚性的功能；而如按原审法院评估的租金确定损失，则明显偏离合同约定，违背公平原则及诚实信用原则。而且涉案房屋2012年7月31日已符合交房条件，却因七宝房产的原因未能办理交房手续，导致房屋至原审诉讼时仍迟迟未能交付，七宝房产主观过错明显。如仅按租金标准认定损失，无异于进一步使守约方受损，违约方获利，导致权益的显著失衡。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。如上所述，依上述各项因素衡量，本案中并不存在约定违约金过高的情况，七宝房产应每日按房屋总价1310256元的万分之三的标准，承担自2011年10月31日起至实际交房之日止的违约金。
综上，谭小惠要求按合同约定标准支付违约金的上诉理由，合法有据，本院予以采信。原审法院对违约金标准予以调整适用法律不当，应予改判。依照《》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持苏州市吴江区人民法院（2013）吴江震民初字第0279号民事判决主文第三项及案件受理费负担部分。
二、撤销苏州市吴江区人民法院（2013）吴江震民初字第0279号民事判决主文第一、二项。
三、吴江市七宝房地产开发有限公司于本判决生效后十日内以总房价1310256元为基数，按每日万分之三为标准，向谭小惠支付自2011年10月31日起至实际交房之日止的违约金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4308元，由吴江市七宝房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 陈 斌
代理审判员 沈维佳
二〇一四年十二月四日
书 记 员 吉宇璐