江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣02刑终94号
原公诉机关江西省乐平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李晓春，原系景德镇市××交通公司经理。因涉嫌犯贪污罪经乐平市人民检察院决定，于2014年12月4日被刑事拘留。经景德镇市人民检察院决定，于2014年12月18日被依法执行逮捕。
辩护人王德发、王京，江西××律师事务所律师。
原审被告人陈某，原系景德镇市××交通公司副经理。因涉嫌犯贪污罪于2015年2月27日被乐平市人民检察院取保候审。现在家。
原审被告人万某，原系景德镇市××交通公司总工程师。因涉嫌犯贪污罪于2015年2月27日被乐平市人民检察院取保候审。现在家。
原审被告人许某，原系景德镇市××交通公司工会主席。因涉嫌犯贪污罪于2015年2月28日被乐平市人民检察院取保候审。现在家。
原审被告人章某，原系景德镇市××交通公司纪委书记。因涉嫌犯贪污罪于2015年2月28日被乐平市人民检察院取保候审。现在家。
江西省乐平市人民法院审理乐平市人民检察院指控原审被告人李晓春、涂海林、陈某、万某、许某、章某犯贪污罪一案，于2016年6月2日作出（2015）乐刑初字第190号刑事判决。宣判后，原审被告人李晓春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月23日公开开庭审理了本案。景德镇市人民检察院指派检察员张萍出庭履行职务，上诉人李晓春及其辩护人江西景之元律师事务所律师王德发、王京，原审被告人陈某、万某、许某、章某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2004年初，被告人李晓春在与被告人涂海林（中止审理）、陈某、万某、许某、章某“碰头”时说，根据景德镇市建设局纪委的答复，在鹏程宾馆的集资建房不可能了，并提议参照里村集资建房标准给他们六人购买商品房给予购房补贴，涂海林、陈某、万某、许某、章某均表示同意。2004年2月16日，李晓春在公交公司七届六次职代会上作了《关于要求解决公司六位领导干部住房遗留问题的报告》，建议公司统一为李晓春、涂海林、陈某、万某、许某、章某购买一套市房管局的廉价安居房每人发放购房补贴5.39万元，并在未得到景德镇市建设局党委明确同意的情况下告诉职工代表景德镇市建设局已经同意了。职代会全票通过了这个议题。2004年3月份，六被告人以发放购房补贴的形式每人从公交公司财务上打借条借出5.39万元用于各自购买商品房。2005年，景德镇市纪委对公交公司违规发放购房补贴一事进行调查，作出收缴这32.34万元违纪款的决定。李晓春通过陈某征询其他被告人的意见，获知大家均不愿意退还购房补贴款后，李晓春又利用职务上的便利，决定从公交公司财务上缴了32.34万元违纪款，事后通过陈某告知其他被告人。2007年12月份，李晓春指使公交公司财务科负责人杨某乙，采用虚开个人还款收据的方式将六被告人之前的借款冲销。2009年，李晓春交待公交公司财务人员将32.34万元的支出，从公交公司企业基金列支。
上述事实，有原审人民法院经庭审质证、认证的以下证据证实：
1、被告人李晓春的供述：2004年初，我和涂海林、陈某、万某、许某、章某“碰头”时说，根据建设局纪委的答复，在鹏程宾馆的集资建房不可能了，我提议参照里村集资建房标准给我们购买商品房给予每人5.39万元补贴，他们均表示同意。之后，在公交公司的职代会上我宣读了《关于要求解决公司六位领导干部住房遗留问题的报告》，建议公交公司为我们六人购买市房管局廉价安居房各一套，公交公司从更新改造资金中补贴每人5.39万元，并告诉职工代表建设局纪委已经同意了。职代会顺利通过了这个议题。我说购买廉价安居房是将事情说小一点，说建设局纪委同意了是想告诉职工代表我们有依据，容易在职代会通过。后我以公交公司党委的名义向建设局党委打了报告，尽管建设局党委没有同意，但也没有明确表示反对。我们六人觉得这是个机遇，于是各自选定了要购买的商品房。2004年3月份的一天，我告诉陈某要求她通知涂海林、万某、许某、章某，到财务上写张5.39万元的借条，还告诉她请大家放心，写借条是为了财务上好处理，今后是不用个人还的。我在六张借条上批示后，财务科就分别转账支付给了我们购房的房产公司。2005年3月左右，购房补贴的事被景德镇市纪委查处了，要收缴我们六人的违纪款。我和涂海林、许某商量后，告诉了陈某并让她分别征求其他几个人的意见，她反馈的意见是都不愿意退款。我考虑自己的利益也不想退款，就决定用公交公司的公款上缴本应由我们六人退缴的32.34万元。这件事我曾经和涂海林打过招呼，他也同意。办好后我要求陈某通报给其他几个人，并交代他们不要对外说。到了2007年底，财务科长杨某乙再次问我六张借条怎么处理时，我觉得距市纪委调查已过去二、三年了，不会被发现，就安排杨某乙用虚开还款收据的办法将六张借条平了帐。平帐的事只和涂海林说过，他也同意。没有和陈某、万某、许某、章某商量。2009年下半年，我通知杨某乙拿上缴市纪委的转账支票存根来，我签批“请从企业基金中列支”后做了帐。签批时间与落款时间有出入。
2、被告人陈某的供述：2003年，李晓春提出鹏程宾馆集资建房的事被市纪委和局纪委叫停了，他想参照里村集资建房标准给公交公司六位领导（李晓春、涂海林、陈某、万某、许某、章某）在外购房给予每人5.39万元的补贴，大家都同意了。职代会上李晓春宣读了解决我们六个人住房遗留问题的提案报告，同时告诉职工代表这份提案已经上报建设局并征得了同意。2004年上半年，李晓春让我通知涂海林、万某、许某、章某，都到财务上写张5.39万元的借条，并解释写借条是为了财务上好入账，不需要大家还的。后我将五张借条拿给李晓春签字审批再交给财务科长顾某甲办理财务手续。2005年上半年，景德镇市纪委来调查购房补贴的事，李晓春说市纪委要收缴我们的违纪款，让我问问大家什么意见。我是上班时问涂海林、许某的，章某、万某是电话通知的。他们大致意思都说这件事向建设局报告过，也有批文，也经过了职代会表决，房子都买了，现在让我们退钱，我们个个都要吃亏。我个人想法和他们一样，后来我告诉李晓春大家都不愿意退款。李晓春说那就不退吧，公司来想办法。2005年下半年李晓春告诉我公司已经向市纪委上缴了30多万元的购房补贴违纪款，让我和涂海林等人说一下，大家不要声张。后我离开了公交公司。
3、被告人万某的供述：2003年，李晓春通过陈某告诉我鹏程宾馆集资建房的事被市纪委和局纪委叫停了，他想参照里村集资建房标准给公交公司六位领导（李晓春、涂海林、陈某、万某、许某、章某）在外购房给予每人5.39万元的补贴，大家都同意了。职代会上李晓春告诉职工代表，给我们六个领导按照职工集资建房标准买房进行补贴。经请示建设局、通过职代会等程序后，陈某通知我按李晓春的指示，大家都到财务上写张借条，办理财务手续领取购房补贴。之前商量好了的，我心里清楚这笔钱是不需要还的。2005年陈某打电话告诉我，景德镇市纪委来调查购房补贴的事，要求大家交这笔钱。我表示大家怎么办我就怎么办。之后陈某和我说公司出钱将这笔钱交了。我就认为这件事过去了。
4、被告人许某的供述：2003年，李晓春、涂海林、陈某、万某、章某和我六个班子成员在一起时，李晓春提出里村集资建房大家没有弄到，现在鹏程宾馆集资建房的事又被市纪委和局纪委叫停了，他想参照里村集资建房标准，想办法给我们六位班子成员在外购房给予每人5.39万元的补贴，大家都同意了。李晓春打报告请示建设局，建设局批复要求我们严格按照集资建房的规定办理。职代会我主持的，李晓春宣读了一个解决公交公司六位领导住房遗留问题的报告，并告诉职工代表征得了建设局的同意。后李晓春通过陈某通知我说大家要一起到财务上打个借条，办理财务手续。陈某解释说只是程序上的事，这笔钱是不需要还的。2005年景德镇市纪委来调查购房补贴的事，事后我听陈某说市纪委收缴了公司30多万元。
5、被告人章某的供述：2003年，李晓春提出里村集资建房大家没有弄到，现在鹏程宾馆集资建房的事又被市纪委和局纪委叫停了，他想参照里村集资建房标准，想办法给我们六位班子成员（李晓春、涂海林、陈某、万某、许某、章某）在外购房给予每人5.39万元的补贴，大家都同意了。李晓春打报告请示建设局，建设局批复要求我们严格按照规定办理，自行解决。在职代会上李晓春宣读了一个解决公交公司六位领导住房遗留问题的报告，并告诉职工代表征得了建设局的同意。经过请示建设局、通过职代会等程序后，我们将看好房子的房地产公司的账号提供给财务科，财务科就直接将5.39万元转账过去。过了一段时间，李晓春通过陈某通知我说大家要一起到财务上打个借条，办理财务手续。陈某解释说只是程序上的事，这笔钱是不需要还的。2005年景德镇市纪委到公交公司调查购房补贴的事时，我已经调离了。只是听陈某打电话说过这件事，而且已经处理完了，如何处理的我不清楚。
6、证人余昭安、彭某乙、余祖柯的证言：证实2005年市纪委领导曾就公交公司违规为六位领导发放个人购房补贴和收缴该补贴款的事情找余某甲谈过。余某甲与彭某乙一起找李晓春进行过一次廉政谈话，对公交公司六位领导违纪问题进行了严肃批评，交待李晓春按市纪委的要求尽快将六人的违纪款上交市纪委等事实。
7、证人顾某甲的证言：公司开完职代会后，大约是2004年3月份，李晓春交待我让六位领导（李晓春、涂海林、陈某、万某、许某、章某）每人写好5.39万元的个人购房补贴款的借条放在财务上，财务科负责办好转账手续，先以借条的形式做账，以后有了购房发票再说。写借条的事是陈某负责经办。
8、证人杨某乙的证言：2004年3月份，李晓春、涂海林、陈某、万某、许某、章某每人以打借条的形式从公交公司财务账上借走的5.39万元至今尚未归还。2005年李晓春要我配合市纪委的调查，交违纪款是顾某乙经手办理打借条，李晓春签字后按其要求由出纳从基本账户分四笔转账32.34万元到纪委的。2007年12月份，李晓春让我们开出虚假的还款收据平了他们六人的借款。2009年在没有原始凭证和发放表的情况下，李晓春交待我以发放效益工资和福利费的名义将这笔32.34万元银行存款平帐。
9、证人黄某的证言：公司李晓春、涂海林、陈某、万某、许某、章某六位领导都打借条从公司财务账上借了5.39万元，我才知道购房补贴的事。这笔钱在财务上反映为借款，按理是要归还的，所以我一直作为应收款挂在账上。2007年12月份，我根据李晓春的签字，虚开了六张收款收据，在职工住房补贴款科目里平了帐。2005年7月，财务上分四次汇款上交了30余万元罚款到市纪委，直到2009年6月杨某乙才拿了转账凭证给我做账，上面有李晓春“请从企业基金中列支，2005年8月17日”的批字。我就按杨某乙的要求在工资及增长科目下做了帐。李晓春可能把时间往前签了。
10、证人马某的证言：公交公司给了李晓春、涂海林、陈某、万某、许某、章某六位领导每人5.39万元购房补贴，财务上是以他们开具借条的形式出账的，是李晓春决定的，我只负责按照财务凭证转账出钱。2005年7月，财务上分几次汇款上交了30余万元罚款到市纪委，是杨某乙让我从公司账上出的。
11、景建党发（2001）11号中共景德镇市建设局委员会文件、景组干（2010）71号中共景德镇市委组织部（任免通知）：证实被告人李晓春于2001年2月任公交公司经理，2010年11月任中共景德镇市自来水公司委员会书记；景城党发（1994）34号中共景德镇市城乡建设局委员会文件、景建党（2005）17号中共景德镇市建设局委员会文件，证实被告人陈某于1994年12月任公交公司副经理，2005年任公交公司委员会副书记、纪律检查委员会书记；景某甲发（1998）5号、景某甲发（2004）30号中共景德镇市建设局委员会文件等，证实被告人涂海林于1998年任公交公司副经理，2004年12月任公交公司委员会书记；被告人万某任公交公司总工程师；被告人许某任公交公司工会主席；被告人章某任公交公司纪律检查委员会书记。
12、营业执照等：证实公交公司是全民所有制企业。
13、公交公司记账凭证、借条等：证实2004年3月份李晓春、涂海林、陈某、万某、许某、章某每人向公交公司借款5.39万元等事实。
14、罚没现金专用收据、城市信用合作社进账单：证实2005年7月份公交公司向市纪委上交违纪款32.34万元。
15、公交公司记账凭证、收款收据：证实2007年12月份平了之前李晓春、涂海林、陈某、万某、许某、章某每人向公交公司借款5.39万元的帐等事实。
16、公交公司记账凭证、城市信用合作社转账支票存根：证实2005年7月份公交公司转账32.34万元给市纪委，2009年6月份按李晓春批示从企业基金列支了的事实。
17、景公交（2003）8号公交公司文件：证实公交公司请求市建设局党委批准公司领导入住在鹏程宾馆培训中心综合楼的集资建房等事实。
18、景某丁发（2003）5号中共景德镇市建设局纪律检查委员会文件：证实景德镇市建设局纪律检查委员会答复公交公司，职工培训中心综合楼集资住宅属违法建设，不得分配入住。干部住房问题必须严格按照公司职代会通过的集资建房方案和上级有关部门的住房标准，分别由所在单位另行解决。
19、景公交党（2004）3号公交公司委员会文件：证实公交公司向市建设局党委报告，《关于要求解决公司六位领导干部住房遗留问题的报告》已经2004年2月16日公交公司七届六次职代会审议通过，拟近期组织实施等事实。
20、景某甲（2004）4号中共景德镇市建设局委员会文件：证实建设局委员会批复，同意公交公司按照局纪委答复的意见办理。
21、景德镇市建设局纪律检查委员会关于责成公交公司上缴违规住房补贴的函：证实公交公司六位班子成员购买住房所实施的补贴属违规行为，应予上缴国库。
22、《关于要求解决公司六位领导干部住房遗留问题的报告》及公司七届六次职工代表大会决议：证实公交公司对李晓春、涂海林、陈某、万某、许某、章某购买市房管局廉价安居房给予相应补贴并获得职代会一致通过等事实。
23、中国建设银行现金交款单及景德镇市监察局出具的证明：证实涂海林、陈某、万某、许某、章某于2014年11月5-8日，各自主动将购房补贴款5.39万元上交到市纪委廉政账户；李晓春的妹妹李晓红于2014年12月1日将购房补贴款5.39万元上交到市纪委等事实。
24、景府发（2001）19号景德镇市人民政府文件《景德镇市关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的实施方案》：证实从1998年7月1日起，景德镇市城镇一律停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化；职工购房资金来源主要有：职工工资、住房公积金、个人住房贷款以及按规定发放的住房补贴等。经研究，景德镇市住房补贴通过提高单位资助的住房公积金3个百分点的方式发放；各企业制定的住房制度改革方案，经职工代表大会通过，报主管部门审核，市房改办批准后执行等事实。
25、景德镇市住房制度改革领导小组出具的证明：证实景德镇市2001年制定住房制度改革方案时，根据当时房价与家庭平均工资之比，未达到国务院规定的补贴标准。故景府发（2001）19号文规定一般不发放住房补贴，景德镇市住房补贴通过提高单位资助的住房公积金3个百分点的方式发放。至今景德镇市没有出台新的文件和相关规定。景德镇市住房制度改革领导小组办公室至今未收到和办理公交公司等单位及个人申请住房补贴的报告。
26、户籍及前科证明：证实李晓春、陈某、万某、许某、章某的身份以及均无前科等事实。
根据以上事实和证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三十七条，第十二条第一款之规定，依法判决：被告人李晓春犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十二万元；被告人陈某、万某、许某、章某犯贪污罪，免予刑事处罚。
上诉人李晓春及其辩护人提出：1、一审认定李晓春与陈某等人虚构事实骗取职代会同意，违规发放住房补贴，侵吞公款32.34万元的事实错误；2、一审认定李晓春指使公司财务科负责人采取虚开个人还款收据的方式将六被告人之前的借款冲销的事实错误；3、李晓春取得住房补贴不违反法律规定，故不构成贪污罪；4、企业职工代表大会在其职权范围内决定的事项，非经职工代表大会同意不得修改，故李晓春的行为不具有刑事违法性，不构成犯罪。
原审被告人陈某、万某、许某、章某均未发表新的意见。
景德镇市人民检察院出庭检察员的主要出庭意见为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当，建议维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审审理期间，上诉人李晓春及原审被告人陈某、万某、许某、章某均未提出新的证据。原判决所列证据经一、二审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
关于上诉人李晓春及其辩护人所提一审认定李晓春等人虚构事实骗取职代会同意，违规发放住房补贴，侵吞公款32.34万元的事实错误的上诉理由及辩护意见。经查，李晓春、陈某、许某、章某的供述及《关于要求解决公司六位领导干部住房遗留问题的报告》证实，为了职代会顺利通过该报告，李晓春向职代会宣读报告时谎称该报告已经市建设局同意，且将购买商品房说成购买廉价安居房。而中共景德镇市建设局委员会及其纪律检查委员会文件（景建纪发（2003）5号、景建党（2004）4号）等证据可以证实景德镇市建设局并未同意公交公司按照《关于要求解决公司六位领导干部住房遗留问题的报告》发放住房补贴。故可以认定李晓春等人为了该报告在职代会上顺利通过，虚构了部分事实。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人李晓春及其辩护人所提一审认定李晓春指使公司财务科负责人采取虚开个人还款收据的方式将李晓春等人之前的借款冲销的事实错误的上诉理由及辩护意见。经查，李晓春的供述和杨某乙、黄某的证言可以证实，李晓春指使财务科负责人虚开还款收据冲销借款的事实。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人李晓春及其辩护人所提李晓春取得住房补贴不违反法律规定，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据足以证实李晓春等人取得住房补贴款后，景德镇市纪委对公交公司违规发放住房补贴款一事进行了调查，并作出了收缴该笔违纪款的决定。李晓春等人在此情况下，利用国家工作人员的职务便利，用公司公款上缴了本应由个人缴纳的违纪款，为典型的公款私用行为。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人李晓春，原审被告人陈某、万某、许某、章某等人身为国家工作人员，利用职务上的便利，虚构事实骗取职代会同意，违规发放住房补贴款。在景德镇市作出收缴违纪款决定后，李晓春等人均不愿意退缴违纪款，并用公款上缴该违纪款。故李晓春、陈某、万某、许某、章某等人的行为均构成贪污罪。
综上所述，一审法院根据李晓春、陈某、万某、许某、章某犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘哲甫
审 判 员 杨 颖
代理审判员 周寿林
二〇一六年十月十九日
书 记 员 徐揽月