广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂04民终903号上诉人（原审原告）：广西理文林业科技发展有限公司，住所地广西梧州市长洲区新兴二路90号中银大厦2楼。法定代表人：BRUCEDONALDEASTON（布鲁斯·易思东），执行董事。委托诉讼代理人：邹锟平，男，该公司工作人员，委托诉讼代理人：韦发华，广西益远（藤县）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莫小娴，女，住广西梧州市万秀区，委托诉讼代理人：廖宗骐，广西东中律师事务所律师。上诉人广西理文林业科技发展有限公司（以下简称理文公司）因与被上诉人莫小娴劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2017）桂0405民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人理文公司上诉请求：1.依法改判上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金、加班费及工资差额；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决以上诉人未及时足额支付劳动报酬为由支持被上诉人可以单方解除劳动合同，判决上诉人向被上诉人支付工资差额没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人于2013年12月16日签订的劳动合同及《月工资收入明细表》证实，被上诉人的基本工资为3200元，占80%；绩效工资为800元，占20%，绩效工资根据每年一次的考核结果调整。因被上诉人年度考核不合格，上诉人将其工资由5150元调整为4261.6元是合理合法的。被上诉人当时作为会计主管，参与了对其部门其他工作人员的年度考核，现被上诉人称其不知道考核或考核结果与事实不符。按照劳动合同第二条第一款约定，上诉人可根据被上诉人的工作能力与实际经营需要，调动被上诉人的工作部门、岗位以及具体工作地点，被上诉人必须无条件服从。上诉人根据该条款的约定于2016年5月16日将被上诉人从会计主任岗位调整至高级总账会计岗位，薪酬调整为3500元。调整后的薪酬并未低于劳动合同约定的基本工资3200元，岗位亦是财务部门，调岗调薪公平合理。且上诉人未及时向被上诉人支付加班费也不应作为被上诉人单方解除劳动合同的事由。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条是将劳动报酬和加班费分开为两项的，故劳动报酬与加班费不是同一概念。因此，被上诉人不能以上诉人不支付加班费为由要求解除劳动合同。有关资料明确对于仅有拖欠劳动者延长工作时间的工资报酬的行为，劳动者不能据此向用人单位提出解除劳动合同，只有劳动者向用人单位提出支付劳动者延长工作时间的工资报酬的请求，用人单位明确拒绝的或表示拒绝的，才能向用人单位提出解除劳动合同。本案中，被上诉人申请加班后又主动申请调休合计183小时，被上诉人从未向上诉人提出过要求支付加班费。2016年7月份由于上诉人人事部门计算工资失误，错误支付3130.40元工资，上诉人发现有误后已立即补足至3500元。故一审判决被上诉人可单方解除劳动合同错误。二、一审法院判决上诉人应向被上诉人支付2014年4月1日至2016年6月21日加班费19127.24元属于认定事实不清。上诉人一审提供的证据证实，被上诉人已经主动申请调休合计183小时，现一审法院又判决上诉人支付加班费不当。且被上诉人作为财务主管，自己安排自己加班后又自己申请调休，现又诉请要求上诉人支付加班费，明显有悖公平合理原则和诚实信用原则。综上，请求判如所请。被上诉人莫小娴辩称，一、上诉人对于员工加班只能给予同等时间补休的制度违反《中华人民共和国劳动法》第四十四条和第五十条的规定，严重损害了劳动者的合法权益，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可解除劳动合同并得到经济补偿的情形之一。上诉人的该制度严重损害劳动者依法获得正常工作和延长时间加班劳动报酬的合法权益。一方面，同等时间的补休最多可视为给予劳动者100%工资的工资报酬，不符合依法给予不低于150%工资的加班费的规定，克扣了50%的工资报酬。另一方面，上诉人违反了劳动合同的约定，剥夺了劳动者在正常的工作时间（补休时间）参加劳动获得工资的合法权益，导致劳动者又损失了100%工资，以上两方面共计给劳动者造成了150%工资的损失。要特别强调的是，上诉人的该项制度具有强制性，员工不得违反，违反则要受到公司的处分。上诉人声称的被上诉人系“自愿”申请调休不是事实。谁都知道要求给予150%工资的加班费比正常上班仅得100%工资要好得多，但被上诉人在上诉人处工作八年之久，却从来没有得到延时加班费的记录，这也说明以补休冲抵延时加班费是上诉人的硬性规定，劳动者不得违背。二、一审判决支持被上诉人按《劳动合同法》第三十八条关于“未及时足额支付劳动报酬”的规定解除劳动合同并且诉请经济补偿金的诉求是正确的，应予以维持。被上诉人认为，除了一审判决的上诉人非法降低被上诉人工资构成“未及时足额支付劳动报酬”之外，上诉人对被上诉人实施的补休冲抵延时加班费的做法也构成“未及时足额支付劳动报酬”，本案劳动争议仲裁裁决书也是据此裁定上诉人支付经济补偿金的。具体理由为：1.本案延时加班费是劳动者在超出正常工作时间加班而得的劳动报酬。最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律对此作出了明确规定。上诉人认为本案加班费不属于劳动报酬的上诉理由不能成立。2.上诉人以补休的方式冲抵被上诉人延时加班费属于不及时支付劳动报酬的行为。三、上诉人违法降低被上诉人的工资，严重损害被上诉人的合法权益。被上诉人月工资标准在2016年4月之前为5150元，但上诉人连续在5、6、7月单方面违法将被上诉人工资分别降至4261.60元、3500元、3130.40元，降幅超过39%。上诉人在收到仲裁通知书后向被上诉人的银行卡存入369.30元，谎称系算错2016年7月的部分工资，以掩盖其违法将被上诉人工资降至3130.40元的事实。根据2014年至2016年的薪酬调整通告，绩效考评每年增幅仅1%-2%，但被上诉人却被无故降薪39%，明显不合理且显失公平。工资报酬作为劳动合同的一项必备条款，应由劳动者与用人单位协商一致后确定，如需进行变更工资报酬应在用人单位与劳动者协商一致后以书面形式予以确定。上诉人在未经双方协商一致的情况下单方强行降低被上诉人的工资，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十条及第三十五条的规定，严重损害劳动者的合法权益，其降低被上诉人工资的行为是无效的，故上诉人的这一行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的未及时足额支付劳动报酬的情形。据此被上诉人可以解除劳动合同并获得经济补偿。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理文公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令原告无需向被告支付经济补偿金和加班费；2.判令原告无须向被告支付工资差额5838.40元；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告莫小娴于2007年12月17日起入职原告理文公司，当日，双方签订了《劳动合同》。双方签订的最后一份《劳动合同》的期限从2013年12月17日至2016年12月16日，合同主要约定：1.被告的工作部门为财务部，岗位为会计副主任，工作地点为梧州市范围内各县、区、镇。原告可以根据被告的工作能力与实际经营需要，调动被告工作部门、岗位及具体工作地点，被告必须无条件服从；2.原告根据国家法律确定员工的工作时间，标准工时制按每周工作五天，每天工作八小时实行；3.被告的工资由基本工资和绩效工资组成，基本工资为3200元/月，绩效工资根据每年的绩效考核结果而定（绩效工资随《员工月收入计算明细表》中的绩效津贴指标的变动而变动），具体以原告制定的相关规定为准；4.《员工手册》、《岗位职责》、原告现行的规章制度为劳动合同附件，与劳动合同具有同等效力。另外，《员工月收入计算明细表》明确被告的月总收入为4000元，基本工资占80%，绩效津贴占20%。原告在《劳动合同》与《员工月收入计算明细表》上均签字确认。被告近一年的工资情况为：2015年3月1日起被告的工资总额调整为5150元/月，2016年5月16日起，被的工资总额被调整为3500元/月。原告2016年5月的工资为4261元，2016年6月至9月的工资为3500元。上述事实有原、被告提供的《劳动合同》、被告提供的《员工变动情况表》复印件及庭审笔录佐证，对此双方均不持异议，一审法院予以确认。另查明，被告2014年4月1日至2016年6月21日共延时加班448个小时，其加班申请表均经财务总监核准。被告自2014年4月14日至2016年5月23日主动申请调休183小时，其中被告2015年申请调休42小时，2016年申请调休87小时。2016年9月1日至2016年11月8日，原告要求被告调休合计358小时，被告明确表示不同意原告该安排。被告在2015年的员工登记绩效考核中被评定为不及格。被告在2014年4月至2016年6月的平均工资为4952.59元。被告在2015年9月至2016年8月的平均工资为5150元。上述事实有原告提供的请假单证明被告补休情况，被告对其中有部分不予认可，但未提供证据予以推翻，一审法院对原告提供的请假单的真实性予以确认，但其强制被告调休部分因不符合法律规定，一审法院不予采信；被告提供加班申请表、员工变动情况表证明加班时间及工资收入状况，原告对此不持异议，一审法院予以确认。2016年8月24日，被告莫小娴向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决原告理文公司向被告支付：1.解除劳动合同的经济补偿金55130.10元；2.至2016年6月期间528小时的加班工资和66.67小时的带薪年休假工资及拖欠工资的赔偿金共32897.62元；3.从2016年5月1日起降低的工资差额及拖欠工资的经济补偿金共5697.50元；4.2015年、2016年高温津贴及赔偿费750元。2016年11月10日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出梧劳人仲案字[2016]第1856号仲裁裁决书，裁决：一、原告理文公司自裁决生效之日起十日内一次性支付给被告莫小娴解除劳动合同经济补偿金共46350元；二、原告理文公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付给被告莫小娴2014年4月1日至2016年6月21日期间延时加班工资共19127.24元；三、原告理文公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付给被告莫小娴2016年5月至8月工资差额5838.40元；四、驳回被告莫小娴的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。上述事实有原告提供的仲裁裁决书佐证，被告对该裁决的真实性不持异议，一审法院予以确认。一审法院认为，关于被告的加班是否是自愿加班，能否用补休予以冲抵的问题。被告在延时加班时经过原告单位财务总监核准，其已经履行了用人单位的加班审批手续，这表明被告的加班是原告安排或同意的，原告应当向被告支付加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”的规定，用人单位安排劳动者延时加班不能使用补休冲抵延时加班时间，原告安排被告补休以冲抵延时加班的做法违反法律强制性规定。因延时加班工资属于劳动报酬的一部分，被告向原告提起加班工资请求时仍在职，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，原告应向被告支付2014年4月1日至2016年6月21日的延时加班工资19127.24元（4952.59元/月÷21.75天÷8小时×448小时×150%）。关于原、被告劳动合同是否解除及经济补偿金问题。原、被告在签订的劳动合同中约定：绩效工资根据每年的绩效考核结果而定。因原告方的绩效考核结果直接影响员工切身利益，原告方并未将考核标准向全体被考核人员公示，也未有调整员工岗位及薪金的具体方案，且也未能提供已将考核结果告知被告的相关证据，原告以被告绩效考核不合格为由单方降低被告工资待遇，降幅超过30%，其扣发工资行为不合法不合理，对被告的合法权益造成了侵害。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的”，被告要求与原告解除劳动合同，符合法律规定。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，至被告提出解除劳动合同时，被告在原告处工作8年8个月，原告应向被告支付经济补偿金46350元（5150元/月×9个月）。关于原告对被告的工资调整是否合法的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”的规定，工资报酬如需变更，需经原、被告协商一致。如前所述，原告以被告2015年绩效不及格为由单方面调整被告的工资总额的行为不合理不合法。故原告单方调整被告的工资总额，理据不足。故原告应向被告支付2016年5月至8月的工资差额5839元（5150元/月×4个月-14761元）。关于被告在仲裁时提出的要求原告支付带薪年假的问题，被告在2015年、2016年申请补休日期已超过应享受的带薪年假天数，被告请求原告支付带薪年假无事实依据，一审法院予以驳回。关于被告在仲裁时提出的要求原告支付拖欠工资差额及延时加班工资的赔偿金的问题，因尚未有证据材料反应劳动行政部门责令原告限期支付拖欠工资差额或延时加班工资给被告，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，一审法院对被告的上述请求予以驳回。被告在仲裁时提出的要求原告支付高温津贴的问题，并无事实依据，一审法院不予支持。关于被告提出的增加的诉讼请求，因其在收到仲裁裁决书起15日后提出的诉讼请求，一审法院不予受理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十四条的规定，判决：一、原告广西理文林业科技发展有限公司于本案判决生效之日起十日内向被告莫小娴支付解除劳动合同经济补偿金46350元；二、原告广西理文林业科技发展有限公司于本案判决生效之日起十日内向被告莫小娴支付2014年4月1日至2016年6月21日期间延时加班工资19127.24元；三、原告广西理文林业科技发展有限公司于本案判决生效之日起十日内向被告莫小娴支付2016年5月至8月工资差额5839元；四、驳回被告莫小娴的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由原告广西理文林业科技发展有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明,上诉人在2014年4月14日至2016年11月10日间共安排被上诉人调休464小时，其中在2014年4月14日至2016年9月30日调休的256.5小时，上诉人照常向被上诉人支付劳动报酬。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金46350元、延长工作时间加班费19127.24元及2016年5月至8月工资差额5839元。一、关于上诉人应否向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金46350元的问题。本案中，被上诉人以上诉人未及时足额支付劳动报酬，违法安排其加班，且没有向被上诉人发放加班工资等理由解除双方的劳动合同，并要求上诉人支付经济补偿金。依据本案查明的事实，被上诉人自2015年3月1日起在上诉人处担任会计主任期间的工资为5150元/月。2016年5月，上诉人以被上诉人在2015年年度绩效考核被评为不合格为由，按照本单位制定的《2015年度绩效考核操作指引》将被上诉人从会计主任调整为高级总帐会计，并把被上诉人的工资从5150元/月调整为3500元/月。本院认为，上诉人对被上诉人进行调岗、调薪是其正常的经营管理行为，但上诉人对其调整被上诉人工作岗位和劳动报酬是否具有合理合法的理由和符合法律规定的程序、方式等案件事实，未能提供相应的证据予以证实。故一审法院认定上诉人对被上诉人进行调岗、调薪的行为违法，被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同符合相关法律的规定，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，上诉人依法应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。一审法院经核算判决上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金46350元，亦无不当，本院予以维持。上诉人主张其不应向被上诉人支付解除劳动合同经济赔偿金理据不足，本院不予支持。二、关于上诉人应否向被上诉人支付延长工作时间加班费19127.24元的问题。本案中，被上诉人于2014年4月1日至2016年6月21日在被上诉人单位工作期间共延时加班448小时，且被上诉人的上述延时加班是经过上诉人单位的审核程序。该事实表明被上诉人的加班行为是符合上诉人单位的加班审核程序，并获得上诉人认可。故一审法院认定被上诉人的延时加班是经上诉人安排和同意并无不当。根据上诉人提供的请假单、安排调休通知及被上诉人提供的工资条等证据证实，上诉人在2014年4月14日至2016年11月10日间依据其制定的《员工手册》对被上诉人的延时加班安排了464小时的调休，其中在2014年4月14日至2016年9月30日调休的256.5小时，上诉人照常向被上诉人支付劳动报酬。本院认为，上诉人对被上诉人的延时加班安排256.5小时调休是符合其单位的规章制度，且在调休期间上诉人亦照常向被上诉人支付劳动报酬，该调休安排没有违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定。故上诉人对被上诉人在2014年4月14日至2016年9月30日间的延时加班安排调休并无不当。对于被上诉人已经补休的时间应从其延时加班时间中予以扣减，经核算被上诉人的延时加班时间为191.5小时（448小时-256.5小时）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项规定，上诉人应向被上诉人支付延长工作时间加班费为8176.04元[4952.59元/月÷21.75天÷8小时×191.5小时×150%]。一审法院判决上诉人应向被上诉人支付2014年4月1日至2016年6月21日的延时加班工资19127.24元不当，本院予以纠正。上诉人主张其不应向被上诉人支付延时加班工资缺乏理据，本院不予支持。三、关于上诉人应否向被上诉人支付2016年5月至8月的工资差额5839元的问题。本案中，被上诉人以上诉人在2016年5月至8月间对其进行调岗、调薪不合法为由，要求上诉人支付2016年5月至8月间被扣发的工资差额。本院认为，依据本案查明的事实，上诉人对被上诉人进行调岗、调薪不属于无故拖欠、克扣被上诉人劳动报酬的情形。故被上诉人提出的该项请求于法无据，本院不予以支持。上诉人提出其不应向被上诉人支付2016年5月至8月工资差额5839元的上诉主张，本院予以支持。一审法院判决上诉人向被上诉人支付2016年5月至8月工资差额5839元不当，本院予以纠正。此外，梧州市劳动人事争议仲裁委员对被上诉人提出的除解除劳动合同经济补偿金、延时加班工资及2016年5月至8月工资差额以外的其他仲裁请求，经仲裁后均裁决予以驳回。而被上诉人并未对该仲裁裁决提起诉讼，视为其对该裁决结果予以认可。现一审法院判决驳回被上诉人的其他诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2017）桂0405民初3号民事判决第一项；二、撤销广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2017）桂0405民初3号民事判决第三项、第四项；三、变更广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2017）桂0405民初3号民事判决第二项为上诉人广西理文林业科技发展有限公司于本案判决生效之日起十日内向被上诉人莫小娴支付2014年4月1日至2016年6月21日期间延时加班工资8176.04元；四、上诉人广西理文林业科技发展有限公司不需向被上诉人莫小娴支付2016年5月至8月工资差额5839元。一审案件受理费10元，由上诉人广西理文林业科技发展有限公司负担7元，被上诉人莫小娴负担3元。二审案件受理费10元，由上诉人广西理文林业科技发展有限公司负担7元，被上诉人莫小娴负担3元。本判决为终审判决。审 判 长 李友齐审 判 员 朱卓慧审 判 员 黄 俊二〇一七年十一月九日法官助理 胡健霞书 记 员 刘 莉附本判决适用的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。