浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2921号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司吴江分行，住所地江苏省苏州市吴江区县府路3号，统一社会信用代码91320509838289143M。
主要负责人：顾伯林，该行行长。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：李佳，江苏百年英豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：王慧玲，江苏百年英豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴振宇，男，1972年2月6日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：王永春，浙江纳森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州金球地产有限公司，住所地江苏省吴江市松陵镇交通北路香江花园18幢110、210、310号，统一社会信用代码9132050957136377XX。
法定代表人：沈建祥，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：浙江万峰建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道财富广场6幢701室，统一社会信用代码91330604146152082U。
法定代表人：高峰，该公司执行董事。
上诉人中国建设银行股份有限公司吴江分行（以下简称建行吴江分行）与被上诉人吴振宇、苏州金球地产有限公司（以下简称金球公司）、浙江万峰建设集团有限公司（以下简称万峰公司）案外人执行异议之诉一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后依法组成合议庭,并于2017年9月22日进行庭询。建行吴江分行的委托诉讼代理人李佳,被上诉人吴振宇的委托诉讼代理人王永春到庭参加诉讼。被告金球公司、万峰公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建行吴江分行上诉请求：1、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初2075号民事判决书，或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉1490、1832账户具备账户特定化的特征。虽然案涉账户显示为活存账户，但不能以账户无法显示出设立质权的外观否认其作为保证金专户的实质，而应根据账户内资金流转情况、账户由谁控制等综合判断。案涉1490、1832账户开立在上诉人处，被上诉人金球公司作为保证金账户内资金的所有权人，本应享有自由支取的权利，但贷款业务合作协议约定在担保期间，上述保证金不得支用、划转，当上诉人依据保证合同约定要求金球公司承担保证责任时，有权扣划该保证金账户内资金用以偿还购房人对上诉人的债务。这表明上诉人已经取得了该账户的控制权，上诉人已经实际占有该保证金账户。2、案涉账户在使用过程中账户内资金根据业务情况处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，未用于非保证金业务的日常结算。1832号账户的进出明细中虽有四笔款项备注为货款、暂收款、借款，但属于误划款项，并已及时作出处理，因此不影响该保证金账户的性质。至于缴存保证金的方式与约定不一致，系上诉人为自身资金安全对缴存保证金方式作出的变更，且金球公司接受无异议，该方式变更亦不影响保证金账户的性质。案涉1490、1832账户内的资金已经具备资金特定化的特征，上诉人对该账户内保证金享有质权。综上，上诉人要求原审法院返还保证金账户内资金的诉请于法有据，请求二审予以支持。
被上诉人吴振宇辩称：1、被上诉人金球公司与上诉人建设银行吴江分行签订的《个人购房贷款业务合作协议》第4条明确约定金球公司提供阶段性连带保证，并没有将存入账户的资金质押的意思表示，更没有建立质押的书面合同。同时上诉人与金球公司和实际购房人三方的《个人购房贷款合同》中也明确约定了金球公司仅仅是保证人，质押的信息为空白，更能证明上诉人与金球公司之间的关系是保证关系，不存在质押关系。2、退一步讲，即使上诉人与金球公司存在质押关系，但涉案账户进出明细单显示活存账户，并没有对第三方显示符合质押条件的信息，第三方也难以区分存款性质。且涉案账户资金的操作没有按照合作协议的约定履行，操作也没有特定化，涉案账户从2012年至2016年期间所发生了发放个人贷款、货款、暂收款项、借款等转入业务，证明部分业务作为日常的结算。该两个账户即使有保证金也是与金球公司的其他资金发生混同，是作为一般的账户使用，不是保证金账户。故上诉人对于保证金履行不符合担保法规定的资金特定化和对质押资金的占有和控制的法律关系。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
建行吴江分行向原审法院提出诉讼请求：1.确认被告金球公司在原告处开立的账户32×××90、32×××32为保证金账户；2.将已扣划的32×××90账户内款项人民币509162.27元、32×××32账户内款项人民币4915117.16元，以上合计5424279.43元返还原账户；3.诉讼费由被告承担。
原审法院认定事实：2015年7月6日，该院受理原告吴振宇与被告金球公司、万峰公司民间借贷纠纷一案。2015年7月10日，该院（2015）绍虞商初字第918号民事裁定书裁定“冻结被告苏州金球地产有限公司的银行存款2200万元，如存款不足，则查封、扣押其相应价值的财产”。2015年7月20日，该院冻结被告金球公司在中国建设银行股份有限公司吴江市湖滨分理处32×××32账户内的款项人民币4895352.32元与32×××90账户内的款项人民币507135.44元，合计5402487.76元。2016年6月27日，该院（2015）绍虞商初字第918号之二民事裁定书裁定“继续冻结被告苏州金球地产有限公司的银行存款2200万元”。2016年7月14日，该院冻结被告金球公司在中国建设银行股份有限公司吴江市湖滨分理处的32×××32账户内的款项人民币4911351.79元与32×××90账户内的款项人民币508772.21元，合计5420124元。同日，该院作出（2015）绍虞商初字第918号民事判决，判决“被告苏州金球地产有限公司、被告浙江万峰建设集团有限公司代借款人叶夏牛归还原告吴振宇借款人民币20000000元，支付律师代理费150000元，财产保全担保费用18000元，合计20168000元；并支付借款本金20000000元自2015年1月20日起至判决确定履行之日止按月利率2%计算的逾期利息。限于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费142640元，财产保全费5000元，合计147640元，由被告苏州金球地产有限公司和被告浙江万峰建设集团有限公司承担”。金球公司不服该院（2015）绍虞商初字第918号民事判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉。绍兴市中级人民法院经审理，于2016年9月29日作出（2016）浙06民终3043号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判”。后该案的原告吴振宇向该院申请执行，该院于2016年10月24日立案执行，执行案号为（2016）浙0604执3769号。该院在执行过程中，于2016年11月9日依据（2016）浙0604执3769号执行裁定扣划了金球公司开户在中国建设银行股份有限公司吴江市湖滨分理处的32×××32账户内的款项人民币4915117.16元与32×××90账户内的款项人民币509162.27元，合计5424279.43元。原告建行吴江分行于2016年12月8日以案外人身份向该院提出执行异议，该院受理后依法进行了审查，于2017年1月25日作出（2016）浙0604执异45号执行裁定，裁定驳回案外人建行吴江分行的异议。原告建行吴江分行不服该执行裁定，提起本案之诉。
另查明，2012年9月27日，被告金球公司（甲方）与中国建设银行股份有限公司吴江支行（乙方）签订《个人购房贷款业务合作协议》。其中第二条约定：“乙方同意对购买甲方开发建设并（或）依法销售的坐落于吴江市经济开发区北侧的经批准命名为星宝花园的房地产，并符合贷款条件的个人购房者发放个人购房贷款。”第四条约定：“二、甲方应在乙方开设售房款结算帐户，本协议第二条确认的房地产销售款均通过该帐户结算。三、甲方为购房人向乙方借款提供阶段性连带责任保证，并作为保证人与乙方逐笔签订《个人住房借款合同》（保证条款）或与乙方签订《个人住房借款最高额保证合同》。甲方保证范围为借款本金、利息(包括罚息)及乙方为实现债权而发生的有关费用，保证期间从借款发放之日起至甲方为购房人办妥所购房地产的《房屋所有权证》及《国有土地使用权证》，并办妥房地产抵押登记手续，将相关权属证明交乙方持有之日止。四、甲方应在本协议生效后在乙方开立保证金专户（32×××32），就乙方向购房人发放的每笔贷款向保证金专户内交存相当于贷款金额5%的保证金，且保证保证金账户的资金余额不低于乙方对购房人贷款本金余额总额的5%。五、为执行以上条款约定的交存保证金的义务，甲方授权乙方在按单笔借款合同将贷款足额发放至甲方结算帐户后，以内部特种转帐凭证将约定金额划转至甲方保证金专户作为甲方交存的保证金，甲方单笔借款合同项下的保证责任终止后，相应保证金如有剩余，在保证金账户余额不低于乙方对购房人贷款本金余额总额的5%的前提下，乙方仍以内部特种转帐凭证将其划回结算帐户。”第五条约定：“二、乙方在依据甲方的授权以特种转帐凭证进行甲方结算帐户与保证金专户内资金划转时，应在特种转帐凭证上注明‘划转借款人×××编号×××借款合同项下保证金’，甲方回单联即作为乙方对甲方的书面划款通知，乙方不再另行通知。”原告提供的两份《个人住房（商业用房）借款合同》均约定本合同项下担保方式为保证和抵押。保证人为金球公司，保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。本合同项下的出质人信息及质押权利清单栏空白。2013年3月27日，中国建设银行股份有限公司吴江支行名称变更为中国建设银行股份有限公司吴江分行。
还查明，案涉尾号为1490账户进出明细单（2012年7月20日至2016年9月21日）显示多笔款项进入该账户，备注为发放个人贷款，七笔款项划出进入金球公司尾号为1483的账户（具体金额为之前发放个人贷款划入款项的95%），备注为保证金解冻。案涉尾号为1832账户进出明细单（2012年10月8日至2016年9月21日）显示多笔款项进入该账户，大部分备注为发放个人贷款，有四笔款项备注为货款、暂收款、借款（日期分别为2013年1月31日、2013年3月5日、2013年4月2日），四笔款项划出进入金球公司尾号为1483的账户（日期分别为2013年1月31日、2013年2月1日、2013年3月22日、2013年5月6日），备注为保证金解冻。另有多笔款项从1832账户划出进入1483账户，原告在执行异议审查阶段提供的账户进出明细单显示备注为保证金解冻，在本案中明细单备注则变为发放多少金额，支用多少金额。上述尾号为1490及1832的两案涉账户均显示为活存账户。
原审法院认为，本案的争议焦点是被告金球公司在原告建行吴江分行开立的尾号为1490及1832的账户是否属于保证金账户，原告建行吴江分行对案涉账户内的资金是否享有质权，并足以排除强制执行。原告建行吴江分行认为案涉账户为保证金账户，原告对账户内的款项享有质权，而被告吴振宇辩称原告与金球公司之间不存在金钱质押关系，案涉账户内资金未特定化，系银行结算账户而非保证金账户。根据《中华人民共和国担保法》的规定，质押分为动产质押和权利质押两种形式。由于金钱属于特殊的动产，因而金钱质押属于动产质押的一种形式。原告建行吴江分行主张其已对案涉账户的款项进行了动产质押，从现查明的证据来看，原告所提的该主张不能成立，理由如下：
第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。根据该规定，金钱作为一种特殊的动产用于质押时应“以特户、封金、保证金”等形式特定化。金钱特定化应同时具备账户特定化和资金特定化的特征。在本案当中，原告与被告金球公司签订的《个人购房贷款业务合作协议》虽约定金球公司在原告处开立保证金专户，但原告提供的账户进出明细单及银行支款凭证等证据显示，案涉1490、1832账户的户名均为金球公司，且账户进出明细单显示为活存账户，并未对任何第三方显示出符合质押条件的特定化的外观，第三方难以区分该账户当中的款项是普通存款还是质押的财产。在该院采取扣划措施时，该账户内的资金亦未显示出质押的状态。此外，原告提供的《个人住房（商业用房）借款合同》约定接收银行贷款的账户为案涉1832账户，但并未明确该账户是被告金球公司提供质押担保的保证金账户。且《个人住房（商业用房）借款合同》仅载明被告金球公司的担保情况为保证担保，而未载明还有保证金质押担保。故案涉1490、1832账户在外观上与金球公司的其他资金账户没有差别，任何第三方均无法直接从外部识别该账户是否设有质权，故对第三方而言，案涉1490、1832账户不具备账户特定化的特征。
第二，案涉1490、1832账户内的资金亦不具备资金特定化的特征。原告与被告金球公司签订的《个人购房贷款业务合作协议》约定，贷款足额发放至金球公司结算账户后，以内部特种转账凭证将约定金额划转至金球公司保证金专户作为其交存的保证金；以特种转账凭证进行金球公司结算账户与保证金专户内资金划转时，应在特种转账凭证上注明“划转借款人×××编号×××借款合同项下保证金”。但原告提供的账户进出明细单显示，实际的操作流程是原告先发放个人贷款到被告金球公司的案涉1490、1832账户，再扣除所发放贷款总额的5%，其余95%的款项以“保证金解冻”的方式从案涉账户转到金球公司的其他一般账户。由此可见，原告建行吴江分行及被告金球公司对案涉1490、1832账户的操作与双方在《个人购房贷款业务合作协议》中的约定明显不符。案涉1832账户自2012年10月至2016年9月期间，所发生的“发放个人贷款、货款、暂收款项、借款”等转入业务，及“保证金解冻”转出业务，案涉1490账户自2012年7月自2016年9月期间，所发生的“发放个人贷款”转入业务及“保证金解冻”转出业务，部分业务为日常结算业务，记账方式及业务流程不符合法律规定的特定化的要件，不属于《个人购房贷款业务合作协议》约定的内容，未做到专款专用，且使保证金与金球公司的其他资金发生混同，故案涉1490、1832账户在实际操作当中仍被当作一般账户使用，而非保证金账户，案涉账户内的资金也不符合金钱质押需达到的资金特定化的要求。
第三，关于案涉1490、1832账户内的资金是否已移交由原告建行吴江分行占有的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条的规定，金钱作为特殊的质押财产，必须达到特定化，并移交债权人占有。原告建行吴江分行提供的证据尚不足以证明案涉账户内资金的变动与保证金业务相对应，即账户内资金的浮动仅限于保证金的退还和扣划，也未能证明原告已经实际占有、控制和管理案涉账户，故难以认定案涉账户内的款项已移交原告建行吴江分行占有。
综上所述，原告建行吴江分行对案涉1490、1832账户内资金的质权并未设立，不能对抗第三人，其对上述账户内的资金不具有优先受偿权。其所主张的案涉账户为保证金账户，且保证金账户内资金已特定化，其对该保证金账户内的资金享有质权，法院不得扣划的理由均不能成立，其所提的诉讼请求于法无据，不予支持。被告金球公司、万峰公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可作缺席判决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告中国建设银行股份有限公司吴江分行的诉讼请求。案件受理费49770元，由原告负担。
本院二审审理中各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案二审争议焦点是上诉人建行吴江支行对案涉1490、1832号账户的资金是否享有优先受偿权。对此应当从上诉人建行吴江支行与被上诉人金球公司是否存在质押关系以及质押是否生效两个方面进行审查。
一、上诉人建行吴江支行与被上诉人金球公司是否存在质押关系。
案涉《个人购房贷款业务合作协议》约定：“金球公司应在本协议生效后在建行吴江支行开立保证金专户，就建行吴江支行向购房人发放的每笔贷款向保证金专户内交存相当于贷款金额5%的保证金，且保证保证金账户的资金余额不低于建行吴江支行对购房人贷款本金余额总额的5%。在金球公司保证责任期间，上述保证金不得支用、划转，当建行吴江分行依据保证合同的约定要求金球公司承担保证责任时，有权扣划该保证金账户内资金用以偿还购房人对建行吴江分行的债务”的内容，上诉人建行吴江支行与被上诉人金球公司之间协商一致，达成对保证金设立专户，金球公司按照贷款额度的一定比例缴存保证金，建行吴江分行作为开户行对金球公司存入该账户的保证金取得控制权，金球公司不能自由使用该账户内的资金，建行吴江分行要求金球公司履行保证责任时，有权从该账户中扣划相应的款项优先受偿的合意。该合意具备质押合同的一般要件，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定。因此，被上诉人吴振宇主张关于双方之间无金钱质押的意思表示及合作协议中没有优先受偿内容的抗辩不能成立。
二、质权人建行吴江分行是否对诉争保证金享有优先受偿权，取决于金钱质押的生效要件是否满足。
首先，根据物权公示原则，动产物权的设立和转让，应当以交付为公示方式，以动产设置担保的质权，也需满足交付的公示要求。交付不仅要实现对质押财产控制权的转移，且必须有明确的、可供识别的表征，从而使社会公众能够直接从外部认知其控制权转移的事实，使物权法律关系清晰透明，并为司法机关判断物权现状提供一个客观标准。本案中，被上诉人金球公司虽在上诉人建行吴江分行开立了尾号为1490号、1832号账户，但由于该账户名称为活存账户，未标注“保证金”账户，亦未有其他特殊的标志。在外观上与出质人金球公司的其他资金账户没有差别，包括法院在内的任何第三方均无法直接从外部识别该账户内的资金是否设立质权，即案涉账户不是专户，无法产生对外公示的效力。由于欠缺公示性特征，就诉争保证金仅能做债权性质的担保，而无法取得对抗第三方的物权性担保。
其次，涉案保证金缴存行为与合作协议约定操作方式明显不符，且从上诉人建行吴江分行提交1490、1832号账户自开立至2016年9月期间进出明细单，有部分业务为日常结算业务，未做到专款专用。上诉人认为上述账户中金额的浮动是随购房人还贷款的数量及划收保证金而增加或减少，但其未提供充分证据证明账户内资金的变动与保证金业务相对应，即账户内资金的浮动仅限于保证金的退还和扣划，已对该账户内的资金进行特定化。由于两账户有部分显示流动性，则不能满足金钱特定化的要求。
最后，上诉人在诉讼中未能提供证据证明购房人已发生逾期不归还贷款的相关依据，故其行使优先权的条件尚未成就。
综上分析，上诉人建行吴江支行与被上诉人金球公司之间的金钱质押关系尚未生效，上诉人建行吴江分行作为债权人主张对1490、1832号账户内的款项享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49770元，由上诉人中国建设银行股份有限公司吴江分行承担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 孙志萍
审判员 王普庆
二〇一七年十月三十日
书记员 范艳艳