惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠湾法民一初字第64号
原告：黄某某，男，汉族，1973年9月8日出生，住址：四川省仪陇县。
委托代理人：王某某，广东惠天好律师事务所律师。
被告：惠州市某某天地通通信设备有限公司，住所地：大亚湾西区。
法定代表人：王某某。
委托代理人：魏某某，广东普发律师事务所律师。
原告黄某某诉被告惠州市某某天地通通信设备有限公司（以下简称某某公司）劳动争议一案，本院于2014年12月24日受理后，依法由审判员朱会东独任审判，于2015年3月9日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王某某及被告委托代理人魏某某到庭参加诉讼。因本案的审理需以（2014）惠湾法民一初字第1172号案的审理结果为依据，（2014）惠湾法民一初字第1172号案尚未审理终结，本案于2015年3月11日中止诉讼。本案于2015年5月15日恢复审理。本案现已审理终结。
原告黄某某诉称：一、2009年2月10日被告录用原告在工程部代维岗位工作。在2012年5月8日与原告签订了劳动合同，合同约定，经人力资源和社会保障部门审批，原告岗位实行不定时工作制。但是，从签订合同至今为止该合同未经过鉴证机构盖章，也未经人力资源和社会保障部门批准。因此，原告的月平均工资不应以不定时工作制的工资标准计算，而应根据惠某某TZ[2012]001号《2012年薪资调整通告》，计算原告的月工资由基本工资、岗位补贴、加班费、工龄工资、职务补贴、绩效奖、全勤奖、其他补贴组成。二、因惠湾劳人仲案字[2014]168号《仲裁裁决书》已认为被告存在克扣原告加班工资的事实，所以，原告提交的工资单中实际领取的工资应没有包含加班工资。根据原告在2012年7月、8月、9月、10月、11月、12月、2013年1月、6月、7月、11月、12月的考勤卡记录，原告在上述月份的休息日加班天数分别为7天、7天、5天、6天、6天、8天、4天、8天、7天、8天、7天。据此计算，自2012年7月至2014年6月共计两年期间的休息日加班天数共计为168天[(7天+7天+5天+6天+6天+8天+4天+8天+7天+8天+7天)÷11个月×24个月=168天]，每月平均加班7天。又根据原告在2013年7月、8月、9月、10月、11月、12月、2014年1月、2月、3月的工资单记录，原告在上述月份实际领取的工资分别为4057元、4305元、3102元、3604元、4150元、3896元、4408．06元、3663．75元、3940元，这些实际领取的工资中均不包含加班工资。据此计算，自2013年7月至2014年3月期间原告实际领取的月平均工资应为3903元[(4057元+4305元+3102元+3604元+4150元+3896元+4408．06元+3663．75元+3940元)÷9个月=3903元]，此月平均工资也不含月加班工资。三、原告应得的在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资应为6415元／月(含加班工资)。原告在休息日平均加班工资为3903元／月÷21．75天／月×200％=358.9元／天。原告在休息日每月平均加班7天，加上加班工资原告离职前月平均工资应为3903元／月+3903元／月÷21．75天／月×200%×7天=6415元／月。惠湾劳人仲案字[2014]247号《仲裁裁决书》认定原告离职前月平均工资为3903元是错误的，因为该3903元是没有包含加班工资的，根据劳动法律法规的规定，劳动者的加班工资应包含在工资总额内，所以，按照上述计算办法，原告应得的在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资(含加班工资)应为6415元／月。四、由于经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，因原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资是6415元，又因2014年9月3日原告以被告违反劳动法律法规，未向原告支付加班工资、在劳动合同期限内未经原告同意调换原告工作岗位并且降低原告月工资标准、被告未为原告缴纳自2009年2月至2011年5月期间的社保为由，向被告邮寄送达了解除劳动合同通知书。依法，原告应得的经济补偿金应为35282.5元(6415元／月×5.5个月=35282．5元)。综上，原告请求人民法院依法判令被告向原告被告向原告支付经济补偿金35282.5元。
被告某某公司辩称：被告认为原告是在2014年8月惠湾劳人仲案字（2014）168号案的仲裁过程中提出与被告解除劳动关系，被告予以认可。所以被告不应向原告支付经济补偿金。
原告向本院提交了以下证据：1、《某某公司拟聘员工履历表》、《劳动合同书》、工作证、《2012年薪资调整通告》。证明2009年2月10日被告录用原告在工程部代维岗位工作。在2012年5月8日与原告签订了劳动合同，合同约定，经人力资源和社会保障部门审批，原告岗位实行不定时工作制。但是从签订合同至今该合同未经鉴证。在劳动合同中双方并未约定绩效薪酬、奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，而是约定按公司规定标准发放。又根据《2012年薪资调整通告》的内容，原告工资由基本工资、岗位补贴、加班费、工龄工资、职务补贴、绩效奖、全勤奖、其他补贴组成，而员工的基本工资数额其实就是劳动合同中约定的正常工作时间工资（按照最低工资标准计算），而被告在《劳动合同》中以基本工资（本地最低工资）等同于正常工作时间工资，把岗位补贴、加班费、工龄工资、职务补贴、绩效奖、全勤奖都剔除在正常工作时间工资之外；2、2012年7-12月，2013年1、6、7、11、12月的考勤卡。证明原告在此期间的加班时间；3、2013年7月至2014年3月的工资单。2013年5月至2014年3月的工作量提成表；2013年10月、11月的代维提成总表。证明原告在2013年7月至2014年3月的工资数额。证明原告的工资是由基本工资、岗位补贴、职务津贴、工龄工资、伙食补贴、提成组成。提成工资作为原告被派到外地为客户代维，提成工资占了工资的一半左右。同时证明被告没有发给原告加班工资；4、惠湾劳人仲案字（2014）168号仲裁裁决书。证明被告克扣了原告的加班工资，仲裁裁决书认定原告离职前月工资3903元不包含加班工资，是错误的；5、惠湾劳人仲案字（2014）247号仲裁裁决书。证明本案经过劳动仲裁程序；6、邮政快递单据、解除劳动合同通知书。证明2014年9月3日原告以被告违反劳动法律法规，未向原告支付加班工资等为由，向被告邮寄送达了解除劳动合同通知书。
被告对原告提交的证据质证如下：对证据1、2的真实性予以确认；对证据3中的工资单的真实性不予确认，对工作量提成表、代维提成总表是原告单方制作，对其不予确认；对证据4的真实性予以确认，但该裁决书并未生效，仍在诉讼过程中；对证据5的真实性予以确认，但对该裁决书中部分查明事实有不予认可的地方；对证据6的真实性不予确认。在2014年8月1日开庭中原告申请解除劳动关系，被告予以确认，9月3日原告再次提出解除劳动关系不具有法律效力。
被告未向本院提交证据。
经审理查明：原告黄某某于2009年2月10日入职被告某某公司，工作岗位是工程部代维岗位。2012年5月8日，双方签订了劳动合同，约定劳动合同期限为3年，工作时间为不定时工作制，正常工作时间工资为950元/月。被告未能提交证据证明原告黄某某实行不定时工作制经过了劳动行政部门批准。根据原告黄某某提交的2013年7月至2014年3月的工资表计算，原告黄某某在此期间的月平均工资为3903元。
2014年8月，黄某某向大亚湾区仲裁院提出仲裁申请，请求裁决某某公司向其支付拖欠的加班工资及解除与某某公司的劳动合同并要求经济补偿金。大亚湾区劳动人事争议仲裁院经审理后作出惠湾劳人仲案字（2014）第168号仲裁裁决书，裁决某某公司向黄某某支付拖欠的加班工资16298元，该仲裁裁决书对黄某某提出的与某某公司解除劳动合同及支付经济补偿金的请求未作出处理。黄某某及某某公司均不服惠湾劳人仲案字（2014）第168号仲裁裁决书，先后向本院起诉。本院经审理后作出（2014）惠湾法民一初字第1115、1172号民事判决书，认定黄某某每月休息日平均加班时间为6.64天，2013年5月之后的加班工资的计算基数为1130元/月。据此，本院判决某某公司向黄某某支付2012年7月至2014年6月期间的休息日加班工资15459元。该判决书现已生效。2014年9月3日，黄某某以邮递的方式向某某公司邮寄了解除劳动合同通知书，以某某公司克扣其加班工资等为由，要求与某某公司解除劳动合同。此后，黄某某再次向大亚湾区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求裁决某某公司向其支付解除劳动合同补偿金35282.5元。大亚湾区劳动人事争议仲裁院经审理后作出惠湾劳人仲案字（2014）第247号仲裁裁决书，裁决某某公司向黄某某支付解除劳动合同经济补偿金21466.5元（按照月工资3903元计算）。黄某某不服该仲裁裁决书，向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
本院认为：黄某某与某某公司签订了书面劳动合同合同，双方之间的劳动关系合法有效。本案双方争议的焦点是双方的劳动关系解除时间及解除劳动合同经济补偿金的计算基数。
关于双方劳动关系的解除时间问题。被告某某公司称双方的劳动关系于2014年8月1日仲裁的过程中已经解除。根据本案查明的事实，黄某某在惠湾劳人仲案字（2014）第168号案中请求解除与某某公司的劳动合同并要求某某公司向其支付经济补偿金。大亚湾区劳动人事争议仲裁院对黄某某的该项请求并未作出实体处理。黄某某及某某公司虽然不服该仲裁裁决书，分别向本院起诉，但双方均是对加班工资的计算不服提起诉讼，并未对双方解除劳动关系的处理进行起诉。本院在（2014）惠湾法民一初字第1115、1172号案中对该项争议也未予以处理。因此，某某公司认为双方在惠湾劳人仲案字（2014）第168号案的审理过程中已经解除劳动关系的理由不能成立。黄某某于2014年9月3日以某某公司拖欠其加班工资等为由向某某公司发出解除劳动合同通知书，应当认定双方的劳动关系于2014年9月3日解除。
本院在（2014）惠湾法民一初字第1115、1172号案中已经认定某某公司存在未向黄某某支付加班工资的事实。黄某某以某某公司未支付加班工资为由与某某公司解除劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，在此情况下，某某公司应当向黄某某支付解除劳动合同经济补偿。黄某某在某某公司的工作时间为5年7个月，黄某某请求判决某某公司向其支付5.5个月的工资作为解除劳动合同补偿金符合法律规定，本院予以支持。解除劳动合同补偿金的应当按照黄某某在解除劳动合同前十二个月的平均工资计算。黄某某仅提交了2013年7月至2014年3月期间的工资单，显示黄某某已经发放的月平均工资为3903元。但某某公司作为用人单位，在本案的审理过程中未提交黄某某在解除劳动合同前十二个月的工资单，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，本院依据黄某某提交的部分月份的工资单，认定黄某某在双方解除劳动合同前十二个月已经发放的平均工资为3903元。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，解除劳动合同经济补偿金的计算基数为劳动者的应得工资，黄某某的月平均工资3903元仅是其已经发放的工资，未包括加班工资在内。根据本院（2014）惠湾法民一初字第1115、1172号民事判决书认定的事实，黄某某每月休息日平均加班时间为6.64天，2013年5月之后的加班工资的计算基数为1130元/月。据此计算，在2013年5月之后至双方解除劳动合同之日，某某公司每月应向黄某某支付的加班工资为690元（1130÷21.75×2×6.64）。黄某某在解除劳动合同前十二个月的平均应得工资为4593元（3903＋690）。某某公司应向黄某某支付的解除劳动合同补偿金为25261.5元（4593×5.5）。黄某某主张按照月工资6415元计算经济补偿金没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，判决如下：
一、被告惠州市某某天地通通信设备有限公司自本判决生效之日起五日内向原告黄某某支付解除劳动合同经济补偿金25261.5元；
二、驳回原告黄某某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费经本院批准免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判员 朱会东
二〇一五年五月十八日
本件与原本核对无异
书记员 何晓华