湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终617号
上诉人（原审被告）：汪淑卿，女，1977年12月21日出生，汉族，住河南省宝丰县。
委托诉讼代理人：章敏，湖北平渊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐兴山，男，1970年3月9日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：卢志宏，湖北宁华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷先平，湖北宁华律师事务所律师。
原审被告：宝丰县演艺经纪有限公司，住所地河南省宝丰县前进路（宝丰县文化改革发展试验区管理委员会四楼）。
法定代表人：吴安文，该公司经理。
原审被告：岳振国，男，1964年7月15日出生，汉族，住河南省宝丰县。
上诉人汪淑卿因与被上诉人徐兴山、原审被告宝丰县演艺经纪有限公司（以下简称宝丰演艺公司）、岳振国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院〔2017〕鄂12**民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
汪淑卿上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.本案上诉费用由被上诉人徐兴山承担。事实和理由：1.徐兴山是个体工商户，是一个经营主体，其对外的经营行为不是个人行为。汪淑卿找到徐兴山的门面与其协商，只要求其用千斤顶将车顶起来，徐兴山是自己开车拉着专业的工具到现场作业。而用千斤顶顶车是一项技术活，且徐兴山�用的千斤顶不是普通的千斤顶，是专业工具。由此说明，徐兴山用自己的技术和专业工具对外承接业务来获取报酬，不是以提供劳务获取报酬。一审判决认定汪淑卿与徐兴山之间是劳务关系，属认定事实错误。2.由于汪淑卿与徐兴山是承揽关系，徐兴山受伤是其操作不当造成的，汪淑卿没有过错，不应承担任何责任。一审判决适用法律错误。
徐兴山辩称，汪淑卿雇佣其顶车时，并没有要求其提供一定的劳动成果，只是提供劳务，且汪淑卿对徐兴山提出的不论车是否顶起来均支付100元报酬是同意的。而徐兴山使用的千斤顶是劳动过程中的工具，和承揽关系中所要求的设备是两个不同的概念。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
宝丰演艺公司未提交陈述意见。
岳振国未提交陈述意见。
徐兴山向一审法院起诉�求：1.依法判令被告汪淑卿、宝丰县演艺经纪有限公司、岳振国赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费等损失共计8万元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定，2016年3月12日上午10时许，一辆车牌为闽Ａ×××××货车的右后轮陷在咸安区杨下瑞成宾馆路边，被告汪淑卿雇请原告帮其将车轮顶起来，约定不论能否顶起来，支付报酬100元。原告在用千斤顶顶车辆的过程中，突然货车下沉，将原告压伤。原告被送往咸宁市中心医院治疗，诊断为：1、腰1压缩性骨折并截瘫；2、膀胱结石。医嘱：加强营养，预防褥疮、××、膀胱结石等并发症。继续中医、中药、康复治疗，继续营养神经药物治疗等。经咸宁市中心医院法医司法鉴定所鉴定，原告构成重伤二级，评定为二级伤残，大部分护理依赖，后期治疗费24000元(暂定二年)，取腰部内固定物15000元。被告汪淑卿2016年6月9日支付原告费用44000元。医嘱中有预防褥疮、××、膀胱结石等并发症。继续中医、中药、康复治疗，继续营养神经药物治疗等治疗意见。原告在唐振东西医内科诊所治疗和徐辛勤结石专科医院治疗合理。原告虽然户口在农村，但其从2006年起在温泉城区经商居住至今，其收入来源于城镇，故其残疾赔偿金应当根据当地城镇居民的相关标准计算。
又查明，闽Ａ×××××货车的登记车主为被告岳振国，该车于2014年8月13日出卖给被告汪淑卿，但未办理车辆过户手续，该车系被告宝丰县演艺经纪有限公司的演出车辆。原告徐兴山为个体工商户，其经营范围为轮胎零售、洗车、补胎服务，没有车辆维修、施救服务。
一审法院认为，公民享有生命健康权；行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，闽Ａ×××××货车的登记车主为被告岳振国，实际车主为被告汪淑卿，实际使用人为被告宝丰县演艺经纪有限公司。被告汪淑卿因车辆陷在路边而雇请原告徐兴山将车辆顶起来，约定不论能否顶起来，支付报酬100元，故原告为提供劳务方，被告汪淑卿为接受劳务方，原告与被告形成劳务关系。顶车过程中因车辆下沉导致原告受伤，侵权责任法第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”，原告徐兴山在顶车过程中未注意操作安全，导致自身受到伤害，应承担损失的40%；被告汪淑卿作为接受劳务一方，明知原告没有车辆维修、施救资质而雇请原告，且没有提供必要的安全操作条件，应承担损失的60%。闽Ａ×××××货车的登记车主是被告岳振国，该车已出卖给被告汪淑卿，�其所有和管理，故被告岳振国不承担责任。该车系被告宝丰县演艺经纪有限公司的演出车辆，其作为车辆使用人和受益人，应当对该车造成的事故损失承担连带责任。
对原告徐兴山的损失，结合相关证据和法律规定认定如下：1.医疗费113517.32元（根据原告徐兴山提交的病历和医疗费票据确定）；2.误工费17829.7元（根据原告提交的法医学意见书确定的定残日前一天，结合原告从事的职业确定即：31138元／年÷365×209天＝17829.7元）；3.住院伙食补助费5500元（根据原告的住院天数结合当地行政人员的出差伙食补助标准确定即：50元／天×110天＝5500元）；4.营养费1650元(根据医疗机构的遗嘱结合住院时间确定即：110天×15元/天=1650元)；5.法医鉴定费2890元，根据鉴定费票据确定；6.定残前护理费17915元，根据原告提交的法医学意见书确定的定残日确定即：(31138元/年÷365×210天=17915元)；7.定残后护理费498208元，根据原告提交的法医学意见书确定（31138元/年×20×80%=498208元）；8.残疾赔偿金486918元，根据原告提交的法医学意见书确定(27051元/年×18年=486918元);9.残疾辅助器具费4500元，根据原告提交的残疾辅助器具费票据确定（折叠式轮椅、膝踝足支具费用);10.交通费2000元，根据原告具体情况酌定2000元;11.后续治疗费39000元，根据原告提交的法医学意见书确定；12.精神损害抚慰金27000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合本地实际生活水平标准和原告的伤残程度予以确定。以上十二项合计：1216928.02元。
关于定残后护理费的赔偿问题，一审法院本着合法合理原则，确定被告每五年给付一次，即被告每五年应赔偿原告定残后护理费74731元（498208元×60%÷4＝74731元）；被告�淑卿应赔偿原告除定残后护理费外的损失431232元〔（1216928.02元-498208元）×60%=431232元〕，减去被告汪淑卿已支付44000元，故被告汪淑卿应赔偿387232元；被告宝丰县演艺经纪有限公司对上述款项承担连带责任；其余损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告汪淑卿赔偿原告徐兴山医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、法医鉴定费、定残前护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金等损失387232元，限在本判决生效后十日内付清。二、被告汪淑卿赔偿原告徐兴山定残后护理费298924元，此款限每五年支付74731元，第一期定残后护理费74731元限在本判决生效后十日内付清，第二期定残后护理费74731元限在2021年10月8日前付清，第三期定残后护理费74731元限在2026年10月8日前付清，第四期定残后护理费74731元限在2031年10月8日前付清。三、被告宝丰县演艺经纪有限公司对被告汪淑卿上述赔偿款项承担连带责任。四、驳回原告徐兴山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7894元，由原告徐兴山负担3158元，被告汪淑卿、宝丰县演艺经纪有限公司负担4736元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定�事实属实，本院继续予以确认。
本院认为，汪淑卿因一辆车牌为闽Ａ×××××的货车陷入路边而找到徐兴山，双方口头约定：“不论徐兴山是否将车顶起来，汪淑卿均支付100元”。从双方达成口头协议的内容可以看出，徐兴山接受汪淑卿的雇请，提供自己的劳动力，即用千斤顶顶车，汪淑卿给付报酬。因此，汪淑卿与徐兴山之间形成劳务关系。汪淑卿认为双方是承揽关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”徐兴山系完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽安全注意义务，对自身受到的损害有一定的过错，应当承担相应的责任�汪淑卿作为接受劳务的一方，雇请徐兴山对车辆进行施救时既未审查其资质，又未尽到安全注意义务，对徐兴山受到的损害也有一定的过错，亦应承担相应的责任。一审判决认定徐兴山承担40%的责任，汪淑卿承担60%的责任并无不当，本院继续予以确认。
综上所述，上诉人汪淑卿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3930元，由上诉人汪淑卿负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯欣芳
审判员 王凯群
审判员 夏昌筠
二〇一七年九月八日
书记员 李慧鑫
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；