福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终5754号上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州市伟名综合发展有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区津淮街2-2号伟铭科技通信研发检测中心1号楼1705室。法定代表人:杨斯雄，该公司负责人。委托诉讼代理人：李志峰，福建君涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张力，福建君涵律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东沈潍幕墙装饰工程有限公司泉州分公司，住所地福建省泉州市丰泽区云谷工业区10号8楼3单元。法定代表人:廖瑞山，该分公司总经理。委托诉讼代理人:王美琼，福建泉中律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婕，福建泉中律师事务所实习律师。上诉人泉州市伟名综合发展有限公司（下称伟�公司）因与被上诉人山东沈潍幕墙装饰工程有限公司泉州分公司（下称沈潍泉州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第3670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭进行审理，上诉人伟名公司的委托诉讼代理人李志峰、张力，被上诉人沈潍泉州分公司的委托诉讼代理人王美琼、张婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伟名公司上诉请求：依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人的本诉请求，判准上诉人的反诉请求；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决支持沈潍泉州分公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。1.福建筑宏建设工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》事实不清，同时对工程量减少的部分未进行评估，依法不能作为定案依据。首先，增加工程直接费242148元。上诉人从未要求增加工程量，鉴定意见书也没有任何关于增加工程直接费的增加事实和计算依据。其次，施工过程中有部分项目并未实际施工，应减少的工程量达数10万元。具体包括:（1）二层南面1-4、6-9轴，十六层南面、北面2-3、7-8轴，变更单中3-5层的玻璃幕墙。（2）全部玻璃幕墙和墙体之间空隙的防火棉未施工。（3）部分玻璃幕墙之间的平面封墙未施工。（4）部分1.5MM厚的防火镀锌板未施工。另占总造价3%的施工配合费和外脚手架费上诉人已与土建总承包商协商处理，被上诉人无权再予收取，该部分总价125188元应从总造中扣除；被上诉人未提供材料发票，无权收取约定的税金，该部分总价110028元应从总造价中扣除。2.被上诉人未履行保修义务，无权要求支付保修金。�璃幕墙的法定保质期为三年，即使按一审认定的质保期至2015年7月25日届满，那么上诉人在2015年6月16日函告被上诉人要求履行保修义务并未超过保修期，一审以质保期至今已经届满为由而免除被上诉人的保修责任显然是错误的。3.上诉人支付的工程款为399万元而非389万元。二、被上诉人严重延误工期，一审未予以认定显然有意偏袒被上诉人。一审法院将工期延误的举证责任分配给上诉人显属强加于人。根据合同7.1条“因设计变更或甲方原因导致工期延误，经甲方确认，工期相应顺延”的约定，工期顺延应经上诉人确认，被上诉人未提供经上诉人确认可以顺延工期的证据，就应当承担举证不能的责任。三、一审存在严重的程序违法，导致判决错误，依法应发回重审。1.本案重要证据造价鉴定存在严重程序错误。工程造价鉴定的受理日期是2015年6月11日，与上诉人的起诉同一时间，鉴定编号却是（2016）泉法委鉴字第310号，而上诉人直至2017年1月1日才收到鉴定机构要求协助提供相关材料的通知书。上诉人在收到鉴定意见书后，有针对性地提出了诸多异议，而一审法院却视而不见，未要求鉴定机构补正说明或做出解释。造价鉴定书记载被上诉人有提供一份“伟铭幕墙工程工期延误说明”，上诉人并未看到过。2.诉讼中被上诉人申请对上诉人的财产进行查封，而上诉人在一审诉讼过程中从未收到过一审法院送达的财产保全裁定书。沈潍泉州分公司辩称：1.关于鉴定机构所出具的鉴定意见。工程结算是依据工程造价5%优惠结算，面积按实际完工的面积，如有变更，以项目签证或实际发生量进行计算的增减。鉴定机构在对该工程进行鉴定时，除了参照设计图纸以外，还在一审法院的主持下两次到现场进行勘查，对被上诉人实际完成的工程量，进行实地的确认，而且双方的验收单约定，验收的范围是16层，房屋的4面，是对整个工程量的确定。上诉人在上诉状所提到的四点认为是鉴定机构多算，不符合客观事实。从现场建筑物的整体性，可以看出整个工程都是被上诉人进行施工的。2.关于脚手架费用的问题，按照合同约定，被上诉人已支付。3.关于税收费用，被上诉人支付税收费用符合规定。至于没有支付的部分，只要上诉人将工程款汇入被上诉人的账户，被上诉人会依法出具发票。4.关于被上诉人是否尽到保修责任，工程已于2012年验收，上诉人已使用，且在诉讼之前上诉人从未提出保修要求。5.关于工程款389万元是上诉人在一审中的代理人在双方多次调解中共同确认的金额。6.关于延误工期问题，被上诉人施工的对�是玻璃幕墙，需要与土建项目互相配合进行。从被上诉人提供的会议纪要可以看出，被上诉人存在与承包商未商量清楚，势必会导致工程的延误，不存在被上诉人故意延误的情形。7.关于原审程序是否违法的问题，2015年6月11日是法院立案时间，并非鉴定机构受理时间。至于鉴定编号问题，真正鉴定时间是2016年年底确认鉴定机构，仅在2017年到现场进行2-3次的鉴定，鉴定机构的鉴定程序是合法的。上诉人的上诉请求缺乏事实根据，应驳回上诉，维持原判。沈潍泉州分公司向一审法院起诉请求：1.伟名公司立即偿还其装修工程费1064206元，并参照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年2月1日起至实际付款之日止逾期支付工程款的违约金。2.伟名公司承担本案诉讼费用。伟名公司向一审法院反诉请�：1.沈潍泉州分公司赔偿其经济损失1500000元；2.本案全部费用由沈潍泉州分公司承担。一审法院认定事实：2011年3月24日，沈潍泉州分公司和伟名公司签订《伟铭科技研发检测中心玻璃幕墙、铝单板幕墙工程施工合同书》，合同约定工程施工范围为“伟铭科技通信研发检测中心”建筑外立面玻璃幕墙、铝单板幕墙工程的内容，包含：2011年1月25日通过由厦门市建设工程施工图审查中心审查的整套图纸内容及铝方管百叶、普通铝合金窗等工程项目。工程总造价依据双方确定的价格表420万元，工期三个月（跟土建同步）。上述合同签订后，沈潍泉州分公司对该工程进行施工。2012年7月25日，该工程通过子分部工程质量验收，检验结果为合格，伟名公司亦在《子分部工程质量验收记录（幕墙）》的下部验收单位部分中建设单位项下加盖公章并由负责人签字。2013年6月6日，沈潍泉州分公司出具《工程竣工移交书》给伟名公司，其上载明：“本工程已于2013年2月1日通过了伟名公司、丰泽区建设工程质量安全监督站、福建众亿工程项目管理有限公司等单位验收，质量符合合同要求，现于2013年6月6日由沈潍泉州分公司（移交单位）移交给伟名公司（接收单位）。按合同规定，工程保修日期从为2013年6月6日至2015年6月5日结束”。2013年6月21日伟名公司在该移交书上加盖工程部印章，并手写载明：“本项目工程已全部完成，验收合同，存在的问题已整改，但尚有：1.屋面层四周压顶，隔燃垫房待屋面板浇完补做完成；2.16层北面二梯间各层等板浇完补做完成；3.该工程项目可以交付使用，资料齐全，备案完成，可以交付”。案涉工程竣工验�并交付使用后，双方对于工程价款未能达成一致意见，也未能完成结算。经沈潍泉州分公司申请，依法委托福建筑宏建设工程管理有限公司（以下简称筑宏公司）进行鉴定，鉴定意见为：案涉工程造价为人民币4506321元。一审法院认为，沈潍泉州分公司与伟名公司于2011年3月24日签订的《伟铭科技研发检测中心玻璃幕墙、铝单板幕墙工程施工合同书》，对工程范围、工程单价、总价、工期等相关事项作出了明确约定，系双方真实意思表示，应认定为合法有效，双方均应依约履行合同义务。本诉部分：一、关于讼争工程的总价款。双方对于本案讼争工程的总价款始终无法达成一致意见，对依法委托鉴定的筑宏公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》也均有异议，但双方均未能提出足以反驳的相反证据和理由，对于该司法鉴定意见书给出的“伟铭科技研发检测中心玻璃幕墙、铝单板幕墙装饰工程造价为4506321元”的鉴定结论予以确认并采信。二、关于伟名公司已支付的工程款。伟名公司主张其已支付的工程款为389万元，沈潍泉州分公司确认收到其中的364万元，对伟名公司于2015年2月15日通过网上银行转账的30万元中的25万元不予认可，理由是：伟名公司已支付的工程款应以其出具的收款收据为准，该部分是用于支付汪水金与伟名公司另一工程的款项，并非是本案工程的工程款，但沈潍泉州分公司未能提供足够的证据予以佐证，因此，对于沈潍泉州分公司的该项主张不予采信，可以认定，伟名公司已支付工程款389万元。三、关于工程款是否应予扣减的问题。伟名公司抗辩称，讼争工程存在严重的质量问题，其在保修期内多次通知沈潍泉州分公司对存在质量问题的工程进行维护和维修，但其并未予以维修，伟名公司只能另请其他施工队进行维修并支出16万多元的维修款，该笔款项应当从工程款中予以扣减。沈潍泉州分公司不予认可，主张工程已验收合格，不存在质量问题，其未在保修期内接到过伟名公司维修的通知。如果伟名公司认为工程存在质量问题，应当按照合同约定，及时通知沈潍泉州分公司修正，只有沈潍泉州分公司未能在规定时间内修正某项质量缺陷，则伟名公司可自行或指派第三方修正缺陷，因此产生的费用由沈潍泉州分公司承担。现伟名公司提供的证据不足以证明案涉工工程存在质量缺陷，未能证明其发现质量问题后已经及时通知沈潍泉州分公司修正，也不足以证明沈潍泉州分公司怠于履行维修义务或者未能在规定时间内修正某项质量缺陷，故其抗辩主张不予采纳。四、关于质保期的问题。双方在合同的第八条8.4约定，“保修期从竣工验收合格之日起计算为两年，按国家规定的保修条款执行。”案涉工程已于2012年7月25日通过竣工验收，而双方在工程竣工移交书中进一步明确质量保证期为2013年6月6日至2015年6月5日。伟名公司抗辩称，国家建设部1997年出台的《加强建筑幕墙工程管理的暂行规定》第十九条的规定，“建筑幕墙工程施工企业在与建设项目法人签订的合同中应明确承诺对建筑幕墙工程实行不少于三年的保修期”，保修期不得少于三年。根据该项规定，双方关于质保期的约定因违反行政法规的禁止性规定，属于无效条款。那么依照该条规定，质保期应自竣工验收合格之日起不少于三年，案涉工程质保期至2015年7月25日也已届满。五、关于工程款逾期支付违约责任的承担。双方明确合同中约定的付款方式为：案涉工程竣工验收�支付工程总价款的85%，移交内业资料再付10%的工程款，余款5%待工程质量保修期届满后支付。伟名公司已支付的工程款389万元已超过工程总价款的85%，沈潍泉州分公司诉求的是尚欠的工程价款，因此，在尚欠的总价款中，工程总价款的5%即4506321元×5%=225316.05元，应于质保期届满即2015年7月25日支付，其利息起算时间为2015年7月26日。剩余的391004.95元，应于移交内业资料之日支付。但双方对于是否移交内业资料未能达成一致。且双方在合同中并未对工程款逾期支付的违约责任如何承担作出明确的约定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。�程确认交付之日为2013年的6月21日，那么，剩余的391004.95元的逾期利息起算时间应为2013年6月22日。综上，本案讼争工程已于2012年7月25日通过竣工验收，质量合格，并于2013年6月21日由伟名公司确认交付使用。沈潍泉州分公司依约完成了本案工程并交付使用，伟名公司应依约支付全部工程款，但其及至今未能付清全部工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任。工程总价款4506321元，伟名公司已支付3890000元，现沈潍泉州分公司诉请伟名公司支付尚欠工程款，并参照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年2月1日起至实际付款之日止逾期支付工程款的违约金，在工程款616321元的范围内予以支持，并将违约金起付时间按双方约定的付款时间予以调整。反诉部分：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责�提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，伟名公司已于2012年7月25日在质量验收记录上盖章确认验收合格，并于2013年6月21日在工程竣工移交书中确认工程已全部完成，验收合格，资料齐全，备案完成，可以交付使用，且案涉工程由其使用至今。现其主张案涉工程存在工期延误、质量缺陷，至其产生工期延误损失、工程无法使用造成的租金损失、投资资金利息的损失等共计150万元，对于该项反诉主张，伟名公司有责任提供证据证明。但其提供的照片、会议纪要等证据，不足以证明其主张，对伟铭科技研发检测中心房屋的租金单价的评估鉴定，也因其未在规定的时间内缴交评估服务费，依法不予进行，因此，对伟名公司的反诉请求不予支持。据此，依照根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项，《加强建筑幕墙工程管理的暂行规定》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、泉州市伟名综合发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付给山东沈潍幕墙装饰工程有限公司泉州分公司工程款616321元，并中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金（其中，391004.95元应自2013年6月22日起支付至实际付款之日止，225316.05自2015年5月21日起支付至实际付款之日止）；二、驳回山东沈潍幕墙装饰工程有限公司泉州分公司的其他诉讼请求；三、驳回泉州市伟名综合发展有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费14378元，由山东沈潍幕墙装饰工程有限公司泉州分公司负担6039元，由泉州市伟名综合发展有限公司负担8339元；反诉受理费18300元，由泉州市伟名综合发展有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人伟名公司提供一份由施工单位福建省惠房建设工程有限公司于2012年8月31日出具的工程结算确认单，以说明工程已于2012年8月31日完工，可以与一审中上诉人提供的证据2—会议纪要相印证，证明工程延期是被上诉人的责任，而不是土建的问题。被上诉人沈潍泉州分公司质证认为，对该证据的真实性有异议，上诉人提供的仅为复印件。即使有原件，也不能证明整个工程已经符合玻璃幕墙施工的条件的时间为2012年8月31日。对当事人二审争议的事实，本院分析、认定如下：一、关于一审法院依法委托鉴定机构的鉴定意见确认的工程款4506321元是否能够作为本案的认定总工程款的依据问题。本院认为，福建筑宏建设工程管理有限公司作为本案涉诉工程的鉴定机构，是由一审法院按鉴定程序依法委托的鉴定机构，且一审法院已组织双方到现场对完成工程量进行勘查确认，鉴定机构依工程图纸、勘查完成的工程量进行评估鉴定得出工程总造价为4506321元，程序合法，应作为本案诉争工程总造价的依据。因本案工程量是依据工程图纸、现场勘查确认的工程量进行评估鉴定的，故上诉人主张没有增加工程量，且减少工程量达数10万元，没有事实和证据，不予采纳。至于上诉人提出的施工配合费和外脚手架3%及税款问题。若被上诉人顺便使用土建总承包单位的外脚手架，应按双方合同约定的由被上诉人与土建总承包单位协商处理；材料的税款包括在工程总造价中，被上诉人在答辩中已表示只要收至上诉人工程款，就依法开具发票。二、关于上诉人伟名公司已支付工程款是399万元，还是一审法院认定的389万元问题。本院认为，本案在一审审理中过程中，伟名公司主张其已支付的工程款为389万元，沈潍泉州分公司确认收到其中的364万元，对伟名公司于2015年2月15日通过网上银行转账的30万元中的25万元，沈潍泉州分公司认为是支付汪水金另一工程的款项而不予认可。但一审已采信伟名公司的主张，认定伟名公司已支付工程款为389万元。伟名公司上诉又主张已支付工程款为399万元，但也未能提供证据予以证实，不予采纳。三、关于本案工程的5%保修金是否应当一并支付问题。本院认为，伟名公司与沈潍泉州分公司双方在《工程施工合同书》第八条8.4条款约定，“保修期从竣工验收合格之日起计算为两年，按国家规定的保修条款执行”，本案工程已于2012年7月25日通�竣工验收，而双方在工程竣工移交书中进一步明确质量保证期为2013年6月6日至2015年6月5日。据此，按双方约定本案工程的保修期于2015年6月5日到期，伟名公司并没有证据证明在其期间有通知沈潍泉州分公司进行保修。一审法院认为按国家建设部1997年出台的《加强建筑幕墙工程管理的暂行规定》第十九条规定的不少于三年的保修期，本案工程质保期至2015年7月25日也已届满，并无不当。因此，伟名公司主张沈潍泉州分公司未实际进行保修，不应支付5%的保修金，不予采纳。四、关于上诉人伟名公司提出的本案工程存在延误竣工工期是否能够成立问题。本院认为，被上诉人沈潍泉州分公司施工工程项目是玻璃幕墙，需要与土建工程项目的每层施工进度进行配合，即每层土建施工后才能安装玻璃幕墙。因此，安装玻璃幕墙的进度应在土建项目完成后才能安装施工，施工期限难于确定，况且，伟名公司在2012年7月25日的质量验收记录及2013年6月21日工程竣工移交书中均未提及存在延期完工事宜。因此，伟名公司主张沈潍泉州分公司延误竣工工期，理由尚不充分，不予采纳。五、关于一审法院审理本案是否存在程序违法问题。本院认为，伟名公司主张其未看过造价鉴定书记载沈潍泉州分公司提供的“伟铭幕墙工程工期延期说明”及未收到一审法院财产保全裁定书，存在程序违法。但鉴定材料是经双方提供并经双方质证确认的，伟名公司若确未收到财产保全裁定书，应在一审审理过程中提出，并不影响一审对本案事实的认定和判决。对此，伟名公司以此为由主张一审法�程序违法，理由不足，不予采纳。综上所述，伟名公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32678元，由上诉人泉州市伟名综合发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑丽阳审判员  郑泽阳审判员  刘志健二〇一七年十一月二十一日书记员  杨 扬速录员  李光炜一、附引用主要法律条文内容《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严�违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。