重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终6242号
上诉人（原审被告）：王权
委托诉讼代理人：熊驰，重庆金牧场（万州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李红旗
委托诉讼代理人：左成，重庆水木律师事务所律师。
原审被告：何钦星
上诉人王权因与被上诉人李红旗及原审被告何钦星保证合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2015）合法民初09267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月3日进行了调查审理。上诉人王权及其委托诉讼代理人熊驰、被上诉人李红旗及其委托诉讼代理人左成到庭参加诉讼，原审被告何钦星经传票传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
王权上诉请求：1.依法撤销一审判决中“由王权向李红旗偿还刘显中欠李红旗的借款本金1338515.03元、利息及律师代理费60000元”；2.一、二审诉讼费用由李红旗承担。事实和理由：1.王权没有经济能力为该借款行为提供巨额保证且在借款流程中，王权并未获利，该合同是王权受欺诈所签订，该保证不是王权的真实意思表示。
李红旗辩称，1.一审调查中，王权未提出任何证据证明被欺诈订立合同的依据。2.王权提出被欺诈不符合《合同法》欺诈的构成要件，李红旗提供借款要求借款人提供担保符合法律规定。承担保证责任是保证人的真实意愿并且合同订立时具有明确的保证范围与所设的预定性，不存在欺诈的故意与欺诈行为。3.保证合同是保证人的真实意思表示，保证人是否具有足够的清偿能力不影响保证合同的效力，保证人也应以自己的所有财产承担保证责任。
李红旗向一审法院起诉请求：1.王权、何钦星为刘显中向李红旗所借款本金及利息承担连带保证责任，即代为刘显中偿还李红旗本金150万元及利息（利息的计算，以150万元为基数，从2012年8月27日起按月利率3.5%计算至还清之日止）；2.王权、何钦星代为刘显中承担律师费6万元及承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年8月27日，李红旗作为甲方出借人，案外人刘显中作为乙方借款人，王权作为丙方担保人，重庆金马投资有限公司作为丁方居间人，共同签订了《个人保证（抵押）借款合同》，约定由李红旗向案外人刘显中提供借款150万元，期限3个月（2012年8月27日起至2012年11月26日），月利率为借款总额的3.5%，由案外人刘显中于每月27号向李红旗支付当月利息人民币52500元，借款到期后还清本金并结清利息。并约定，案外人刘显中还应承担李红旗为实现债权所产生的费用（包括但不限于法院诉讼费、律师费等）。同时还约定由王权就该合同项下借款本金、利息、居间服务费、违约金以及甲方为实现债权产生的费用（包括但不限于法院诉讼费、律师费等）承担连带保证责任。合同签订后，李红旗于2012年8月27日向刘显中转账支付140万元，于2012年8月28日转账支付10万元。2012年8月27日，刘显中向李红旗出具借条一张，载明：“今借到李红旗人民币壹佰伍拾万元整，借款期限3个月。借款人：刘显中。”此后，借款人刘显中于2012年9月29日向李红旗支付82500元，于2012年11月6日支付80000元，于2012年12月30日支付80000元，于2013年2月7日支付80000元，2013年4月2日支付150000万元，合计支付472500元。后因刘显中未还清上述借款，李红旗于2013年7月8日向一审法院院起诉，后又撤回起诉。此后经催收未果，李红旗遂于2015年11月再次向一审法院起诉，诉请如前。
另查明，刘显中因犯非法吸收公众存款罪，被重庆市第一中级人民法院判处有期徒刑六年，并责令刘显中退赔李红旗102.75万元。2015年11月20日，李红旗与重庆浩邦律师事务所签订《委托代理合同》，约定由重庆浩邦律师事务所指派陈强律师为双方当事人的担保合同代偿纠纷提供法律服务，产生律师代理费60000元。
一审法院认为，合理界定本案中各方当事人所享权利及所负义务的评判基础，在于准确认定本案所涉民事法律关系的成立及其效力问题，而对民事行为效力进行判断和认定属于民商事审判的范畴，判断和认定的标准也显然应当适用民事法律规范，并应正确理解民事行为与刑事犯罪在不同部门法中予以区分规制的法律适用问题。只有合法成立并生效的民事法律行为，才对当事人具有民法上的约束力，通过民事法律行为设立的民事权利义务关系，应由当事人严格遵守。本案中，李红旗诉请要求王权、何钦星就李红旗与案外人刘显中的民间借贷合同承担连带保证责任，王权、何钦星以本案所涉民事行为无效等理由予以抗辩。综合本案审理情况，一审法院认为双方当事人争议的实质焦点在于本案所涉民事行为的效力问题，并根据李红旗的陈述、王权的抗辩、双方举示证据及质证意见的情况，将双方争议焦点归纳如下，并逐一进行分析认定：一、本案所涉民间借贷合同的效力问题；二、本案所涉担保合同的效力及王权是否应承担保证责任的问题；三、何钦星是否应当承担责任。
焦点之一，关于民间借贷合同的效力问题。一审法院认为，非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个虽然相关但并不相同的法律问题。民事合同本身是否具有合法效力，应当用民法来衡量。本案所涉民间借贷合同的主债务人刘显中，因未经批准向社会不特定对象进行集资，已被人民法院以非法吸收公众存款罪定罪量刑，故本案民事行为存在刑民交叉评价的情况。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“合同双方当事人在下列情况下订立合同时，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集团或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”结合本案证据及其他情况，一审法院经审查认为，李红旗与案外人刘显中协商一致提供借款，该民间借贷合同系双方真实意思表示，不具备欺诈、胁迫、恶意串通等违法事由，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条（一）、（二）项的规定要件。同时，针对该条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”之情形，一审法院经审查认为，该项所表述的情形，应理解为该民事行为兼具形式上的合法性和目的上的非法性，且重点为目的上的非法性。具体而言，应当为合同当事人在签订合同时的真实意愿违反了法律、行政法规的禁止性规定，该意思为合同当事人共同明知该合同目的违法，为了规避法律，而采取表面合法的合同形式掩盖双方共同真实的违法目的，但本案显然并不符合上述要件，虽然借款人刘显中因非法集资行为而被判处非法吸收公众存款罪，但李红旗向其提供借款的行为并不具备合同法上所规定的非法性，且王权亦未提供证据证明李红旗在提供借款时，已明知借款人刘显中的资金融通行为涉嫌违法，故一审法院为本案所涉民间借贷合同不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项之规定。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的指导精神和相关法律规定，禁止个人向不特定对象集资属于管理性规定，而非效力性规定，李红旗向案外人刘显中提供借款的行为亦不损害社会公共利益，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项所规定的否定合同效力的法律要件。综上，借款人刘显中的行为虽然构成刑事犯罪，但并不能据此当然认定民间借贷法律关系本身亦属无效，亦不属于人民法院可以否定上述民间借贷法律关系本身合法性的法律要件。王权认为该借款合同无效的抗辩理由明显与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的指导精神不符，一审法院不予采纳。因此，虽然刘显中的行为已经构成犯罪，但李红旗与其签订的民间借贷合同仍为合法有效，应受法律保护。
焦点之二，关于本案担保合同的效力及王权是否应承担保证责任的问题。李红旗诉请要求王权承担保证责任，王权辩称担保合同无效且其无过错，不应承担保证责任。一审法院经审查认为，保证人是否应当承担保证责任，应当根据保证合同条款的效力，以及法律规定和约定内容来进行认定。根据《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款的规定，“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”审理中，王权未能提供充分证据证明李红旗与刘显中之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明李红旗知道或应当知道刘显中采取欺诈手段骗取王权提供担保。故本案所述民间借贷合同虽然涉及刑事犯罪，但并不属于法律所规定的保证人不承担民事责任的情形。本案中，当事人所签订的主合同(民间借贷合同)有效，且从合同(担保合同)本身亦无瑕疵的情况下，该担保法律关系合法成立并生效。因此，王权的上述抗辩理由于法无据，一审法院不予支持。王权自愿为刘显中借款提供担保的民事法律行为合法有效，故其应承担相应的连带保证责任。
焦点之三，关于何钦星的担保责任问题。何钦星本人并未向李红旗提供担保，李红旗诉请何钦星承担担保责任系基于何钦星与担保人王权系夫妻关系，但夫妻一方以个人名义对他人承担保证责任所负债务，并不属于当然成立的夫妻共同债务，李红旗亦未能举示足以证明该债务属于夫妻共同债务的证据，故其要求何钦星承担保证责任的诉讼请求缺乏法律理由和事实依据，一审法院不予支持。
关于本案民间借贷合同所涉本息问题。李红旗诉请要求王权支付借款150万元以及以150万元为基数，从2012年8月27日起按月利率3.5%计算至还清之日止的利息。本案中，李红旗、借款人刘显中、王权在《个人保证（抵押）借款合同》中约定借款利率：月利率按照借款总额的3.5%计算，每月27号支付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%的，超过部分的利息约定无效。同时，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利，审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第七条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。而借款人刘显中于2012年9月29日向李红旗支付82500元，于2012年11月6日支付80000元，于2012年12月30日支付80000元，于2013年2月7日支付80000元，2013年4月2日支付150000万元，合计支付472500元。因此，已经支付的超过法律规定部分利息，应当在当期本金中予以扣减。据此，结合借款人刘显中每一次还款的时间和金额，按天计息，与尚欠利息抵扣后，多付部分用于抵扣本金，再以抵扣后本金为基数按天计息，以此方式类推计算，截止2013年4月2日，借款人刘显中尚欠李红旗借款本金为1338515.03元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借款期内的利率支付资金占用期间利息的，一审法院应予支持，但以不超过年利率24%为限。故一审经审查认为，李红旗诉请的计算方式有误，应予调整为以1338515.03元为基数，从2013年4月2日起按年利率24%的标准计算至付清时止。
关于本案所涉律师费的承担问题。李红旗诉请要求王权支付律师费60000元，王权不予认可。一审法院经审查认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，并受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人在相应合同中对律师费的负担已经作出明确约定，且一审法院在前述理由部分已经认定该合同合法有效，故该律师费负担条款的约定对双方具有法律上的约束力，王权应当按照合同约定承担相应责任。李红旗的该项诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。
关于借款人退赔责任与保证人承担保证责任的重叠问题。借款人刘显中因犯非法吸收公众存款罪，已被重庆市第一中级人民法院判处有期徒刑六年，并责令刘显中退赔原告李红旗102.75万元。借款人刘显中承担上述财产返还责任，与王权承担保证责任并不等同，王权并不能因借款人刘显中承担退赔责任而免除其保证责任。但借款人刘显中的退赔责任与王权承担的保证责任具有事实上的重叠性，李红旗不能因刑事判决与民事判决所调整的责任范围不同，而在最终享有的债权权利上获得额外的利益，因此，该刑事判决所确定的退赔金额与王权承担的保证责任金额，就李红旗所实际获得部分，在执行中应当进行相互抵扣。同时，王权承担了保证责任后，依法享有对借款人刘显中的追偿权。
综上一审法院判决：1.由王权于判决生效后十五日内向李红旗偿还刘显中所欠李红旗的借款本金1338515.03元、利息（利息的计算，以1338515.03元为基数，从2013年4月2日起按年利率24%的标准计算至付清时止，利随本清）及律师代理费60000元;2.李红旗所享有的上述债权，与重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法刑初字第00106号刑事判决书中确定的刘显中应退赔给李红旗的款项在执行中相互抵扣；3.驳回李红旗的其他诉讼请求。案件受理费18840元，减半收取9420元，由李红旗负担727元，王权负担8693元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、王权举示重庆金马投资有限公司章程、该公司股东会决议和对账单拟证明本案李红旗出借的款项系重庆金马投资有限公司股东非法集资所得，但该三份证据不能达到王权的证明目的，重庆金马投资有限公司投资对象为湖南帆顺投资有限公司项目，且公司股东也无非法集资的行为，以上三份证据与本案无关联性，本院不予认可。2、王权举示李红旗承诺书拟证明李红旗的资金来源非法，因该份承诺书无原件，李红旗对该承诺书也予以否认，本院不予认可，即使该承诺书内容真实，也不能证明李红旗出借资金来源非法。3、王权举示李红旗与刘显中、重庆金马投资有限公司签订的出借（融）资委托居间服务合同，拟证明李红旗通过重庆金马投资有限公司公司收取额外高息，因该居间合同系李红旗、刘显中与重庆金马投资有限公司除本案借款外的其他法律关系，其约定的内容与保证人王权无关，本院不予认可。
二审查明的事实与一审一致。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为保证合同是否为王权的真实意思表示。
本院认为，首先，王权作为一名有完全民事行为能力的成年人应当知晓其在保证合同中签字的法律后果，王权辩称其没有看合同内容直接在合同最后一页签字，不符合常理。其次，王权在庭审中陈述其在保证合同签订3、4个月后即知晓自己要承担保证责任，但未向李红旗提出过异议也未向人民法院提起撤销之诉。第三，保证人虽为他人债务提供担保，但不必然承担保证责任，即使承担了保证责任其对主债务人也享有有追偿权，因此，是否获取对价不是保证合同成立的必要条件，王权辩称其在保证合同中未获利，该保证无效的抗辩理由不能成立。
综上所述，王权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18840元，由王权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞旭东
代理审判员 翟苏南
代理审判员 彭海波
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 张 迁