山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终905号上诉人（原审第三人）：李学义，男，1965年6月18日出生，汉族，居民，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：葛永利，山东智峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淼，山东智峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李学用，男，1957年9月6日出生，汉族，居民，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：边毓彦，山东平和（烟台开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于群，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台宏业包装制品有限公司，住所地：烟台经济技术开发区大季家工业园。法定代表人：李学用，执行董事。委托诉讼代理人：赵文瑛，女，1982年10月6日出生，汉族，烟台宏业包装制品有限公司员工，住烟台经济技术开发区。上诉人李学义与被上诉人李学用、烟台宏业包装制品有限公司（以下简称宏业公司）因公司决议纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李学义上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决；2、判令二被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实有误。原审将李学用个人抽逃注册资金的行为认定为李学义和李学用双方抽逃注册资金属于认定事实错误。原审认定李学用和李学义抽逃注册资金的事实系依据生效判决，但没有任何一份判决认定了该事实，仅在（2015）烟商二终字第59号判决中认定李学用一人抽逃注册资金的行为。李学用因抽逃出资违反出资义务的行为直接影响其股东权利的行使，因此，李学用召集股东会的权利以及股东会的表决权均应受到合理限制。二、原审判决证据不足。宏业公司委托山东国信会计事务所有限公司出具的国信会专审字（2015）15058号注册资金专项审核报告，原审依据该报告认定注册资金到位及股东返还出资情况属于证据不足。首先，该审计报告系宏业公司单方委托，其依据的材料均由李学用提供，真实性和完整性无法确认，原审据此认定李学用返还出资、李学义未履行了出资义务证据不足。其次，审计报告认定的李学用出资情况与（2015）烟商二终字第59号生效判决认定的事实相悖。生效判决否定了李学用补足出资的各类证据，而审计报告的结果认定5662884.27元属于李学用投入的资金。此外，该份审计中将判决中李学义自认公司成立时注册资金一部分来源于滑石粉公司的事实没有单独列入资金项下，与客观事实不符，不具备真实性。被上诉人李学用答辩称：一、上诉人未实际履行出资义务，原审判决认定事实清楚。已生效的（2015）烟商二终字第59号和（2016）鲁06民终2495号民事判决均认定上诉人李学义未实际履行出资义务。二、被上诉人李学用已经全面履行出资义务，具有股东会召集权和表决权。（2015）烟商二终字第59号民事判决对宏业包装公司注册资金验资208万元中的182万元是李学用向银行借款履行出资义务的事实予以认定。宏业包装公司自2002年12月27日注册成立至今的一切活动由李学用掌控操作，根据国信会专审字（2015）15058号注册资金专项审核报告，公司自注册成立时起至2014年12月31日，累计支出经营资金扣除收入后，剩余5662884.27元属于李学用在经营公司过程中的投入，李学用投入的资金已补足其抽逃的出资，已全面履行了出资义务。三、关于被上诉人2002年12月28日将182万元注册资金转出的行为无论是否系个人行为，都不影响上诉人未实际履行出资义务的事实。四、2016年3月16日股东会召集程序、表决方式及股东会决议的送达程序均符合法律规定，股东会作出的解除上诉人李学义股东资格的决议有效。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。李学用一审起诉请求：1、确认2016年3月16日关于解除李学义宏业公司股东资格的股东会决议合法有效；2、李学义协助李学用和宏业公司到工商登记机构办理股东变更登记手续；3、诉讼费用由李学义负担。原审法院经审理查明：本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，原审法认定如下：一、宏业公司的成立及公司章程内容宏业公司于2002年12月27日注册成立，同日领取企业法人营业执照。宏业公司2002年12月18日章程第三条规定，公司注册资本为208万元。第四条规定，股东为李学用、李学义。第五条规定，股东享有的权利为：出席股东大会，依照法律和章程规定行使表决权；依照法律及本章程的规定获取股利、转让出资；优先认购公司新增和转让的资本；公司终止后，依出资比例分得公司清偿债务后剩余的财产。股东的义务为：按期交纳所应缴的出资；依出资额不限对公司承担责任；公司登记成立后，不得抽回出资。第六条规定，各股东的出资方式和出资额为李学用现金出资124.8万元，占参股比例的60％，李学义现金出资83.2万元，占参股比例的40％。第七条规定，股东之间可以相互转让其全部或者部分出资，股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买，视为同意转让。第八条规定，公司设立股东会，股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，行使的职权包括选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；对公司增加或减少注册资本作出决议；对股东向股东以外的人转让出资作出决议；修改公司章程；对公司其他重要事项作出决议等。第九条规定，股东会对公司增加或者减少注册资本，分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司可以修改章程，修改公司章程的决议，必须以代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会定期会议每半年召开一次，代表四分之一以上表决权的股东，可以提议召开临时会议。股东会所议事项由执行董事提出方案，并负责组织召集和主持会议，执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事指定出资最多的股东主持。第十条规定，公司不设董事会，只设1名执行董事，由股东会选举产生。第十一条规定，执行董事对股东会负责，行使下列职权：负责召集股东会，并向股东会报告工作；执行股东会决议；制订公司增加或者变更注册资本的方案；拟定公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；制定公司的基本管理制度等。在该章程的“股东签名盖章”处签有“李学用”、“李学义”的名字，并盖有“李学用印”、“李学义印”的两枚印章。二、李学用和李学义对宏业公司的出资情况2002年12月27日，烟台恒德有限责任会计师事务所出具验资报告，验证由股东李学用、李学义分别出资124.8万元和83.2万元已于2002年12月27日划入宏业公司在蓬莱市大季家农村信用合作社开设的人民币账户（账号：20×××53）内。2002年12月28日至30日，宏业公司开具上述银行账户现金支票4张，提取现金207.5万元，宏业公司将提取的现金挂账应收李学义83.2万元、应收李学用124.3万元。截至2002年12月30日，宏业公司股东投资款208万元除0.5万元用于公司经营外，其余207.5万元全部转出。2009年1月21日，李学用向工商行政管理部门提交章程修正案，内容为将原公司章程中注册资本和实收资本变更为608万元，其中李学用出资数额524.8万元，出资方式为货币，所增资400元于2009年1月21日出资。增资后，李学用出资额524.8万元，李学义出资额83.2万元，章程其他条款不变。同日，经烟台新和会计师事务所有限公司审验，于2009年1月21日出具验资报告，验证由股东李学用认缴新增注册资本400万元，全部为货币出资，增资后，宏业公司注册资本由208万元增加到608万元，于2009年2月2日办妥工商登记手续。李学用将400万元于2009年1月21日划入宏业公司在中国工商银行烟台市南大街支行开设的人民币账户（账号：16×××92）内，完成验资手续后，于2009年1月22日将该400万元转出。2015年11月9日，宏业公司委托山东国信会计师事务所有限公司出具国信会专审字（2015）15058号注册资金专项审核报告，报告载明对宏业公司注册资金到位情况和股东返还出资情况的审核结果，除宏业公司注册资金到位情况如前述外，对宏业公司股东返还出资情况审核结果为，1、宏业公司自注册成立之日起至2014年12月31日，累计用于生产经营资金支出18687312.15元，资金使用（占用）情况分类如下：（1）购买烟台开发区大季家42195.1平方米土地使用权［烟国用（2006）第7085号]3016028.48元；（2）烟台开发区太原路49号内所有房屋建筑物（构筑物）投资支出8631701.2元（含装修费）；（3）借款利息支出3788686.44元；（4）房产税、土地使用税等各项税费支出（含滞纳金）1636256.62元；（5）工资、资金及福利费支出526125元；（6）业务招待费支出262576.63元；（7）水电费支出313964.66元；（8）诉讼费、律师费等支出148462元；（9）办公桌椅、太阳能、电器等低值易值易耗品支出126750元；（10）保险费、评估费、办证费等等其他各类费用支出226539.95元；（11）现金及银行存款余额10221.17元。2、自公司注册成立之日起至2014年12月31日，投入经营的上述资金来源如下：（1）银行贷款1000万元；（2）转让部分土地使用权及房屋建筑物收回209万元；（3）房屋出租收入927011.32元；（4）银行利息收入7416.56元；（5）李学用投入资金5662884.27元。综上，根据宏业公司提供的会计资料，截至2014年12月31日，股东李学用在生产经营过程中累计投入公司资金5662884.27元，未见另一股东李学义在实际生产经营过程中有资金投入。李学义主张其对宏业公司进行了出资，为宏业公司水井、管道挖掘工程购置工具支付各类款项，承担了宏业公司经营产生的部分费用，参与了宏业公司的经营管理。李学义提供以下证据证明：（1）盖有烟台三垒塑业有限公司印章、日期为2006年4月12日的发货明细表和发票各1份，载明买方为宏业公司，货物名称为法兰、球阀等管件，金额共计12455.74元。（2）盖有烟台市福山区环亚泵业销售处印章收据2份（日期分别为2006年5月23日、6月25日）、发票1份（2006年4月18日）。载明买方为烟台开发区宏业滑石粉有限公司，收据载明货物名称为变频控制柜、压力柜等，收据金额共计7135元，发票载明货物名称为潜水电泵，金额为2850元。（3）盖有烟台市芝罘区三金塑业有限公司印章、日期为2006年5月23日的发票1份，载明货物名称为不锈钢配件，金额为350元，未载明买方名称。（4）收款人签名“吴强”、日期为2006年4月15日、载明内容为收到挖掘机工时款3700元的收条1份。李学义称其持有上述单据即能够证明为宏业公司的经营进行投入了资金。经质证，李学用和宏业公司称，对上述盖有烟台三垒塑业有限公司印章的发货明细表和发票的真实性无异议，但不能证明李学义支付了相应款项和参与了宏业公司的经营管理。在2006年，双方并未发生涉案的一系列纠纷和诉讼，李学用和李学义本身就具有亲属关系，当时李学义在宏业公司工作，其手中的单据是宏业公司对外经营的表现，单据载明的买方为宏业公司，可知相应交易由宏业公司进行，并不能证明相应款项系由李学义支付。未载明客户名称和载明的买方名称为烟台开发区宏业滑石粉有限公司的单据，与本案没有关联性，不能证明李学义的主张。根据当事人陈述和审查确认的证据，原审法院对李学用和李学义对宏业公司的出资情况认定如下：（1）李学用的出资情况。根据已生效的判决认定，宏业公司的股东为李学用、李学义二人，且该二人在注册成立宏业公司后又将注册资金全部抽逃。李学用于2009年在未通过股东会决议的情况下，单方拟定了增加宏业公司注册资金的公司章程修正案，将其对宏业公司的注册资本增加400万元，且在完成验资后又予以抽逃，该增资行为未经股东会同意，为无效行为。故宏业公司的注册资金仍应为208万元，李学用占出资比例的60%，李学义占出资比例的40%。根据李学用提供的山东国信会计师事务所有限公司出具国信会专审字（2015）15058号注册资金专项审核报告，宏业公司自注册成立之日起至2014年12月31日，累计用于生产经营资金支出18687312.15元，除银行贷款1000万元、转让部分土地使用权及房屋建筑物收回209万元、房屋出租收入927011.32元和银行利息收入7416.56元外，属于李学用投入的资金为5662884.27元，扣除上述生产经营资金支出项目诉讼费、律师费等支出148462元（此项费用应系李学用个人承担的费用），故李学用投入宏业公司用于公司生产经营的费用为5514422.27元，认定为李学用以该资金补足了其抽逃的出资。李学义主张李学用未出资，与事实不符，原审法院不予认定（2）李学义的出资情况。发生法律效力的（2015）烟商二终字第59号判决对李学义主张其足额缴纳了章程规定的83.2万元出资未予认定，李学义主张其向宏业公司出资26万元，原审法院不予认定；本案中李学义为证明出资而提供了前述收据、发票和收条，但其未举证证明未载明买方（付款人）名称的单据与宏业公司存在关联，故不能证明相应业务系宏业公司在经营活动中发生的；对于盖有烟台三垒塑业有限公司印章的发货明细表和发票，仅能证明宏业公司于2006年4月12日向烟台三垒塑业有限公司购买管件并支付货款12455.74元，李学义仅凭其持有相应单据不足以证明该货款系由其支付，故不能证明该12455.74元为其向宏业公司的出资款。李学义主张其向宏业公司出资的证据不足，法院对其该主张不予认定。综上，原审法院认定，李学义在宏业公司注册成立时未履行出资义务，且此后亦未补缴出资。三、与本案相关的诉讼情况1、（2013）开商初字第97号案，二审案号为（2015）烟商二终字第59号。2009年5月6日，宏业公司向工商登记管理部门提交转让人为李学义、受让人为李学才的股权转让协议，并根据该协议将李学义名下的宏业公司股权变更至李学才名下。2013年5月21日，李学用向原审法院提起诉讼，称宏业公司系其个人出资成立，为使股东人数符合当时的法律规定，在未与李学义协商的情况下，委托中介机构设立了宏业公司，列李学义为股东，持股比例为13.68%，现该股权在李学才名下，请求法院确认李学用为宏业公司唯一股东，确认登记在李学才名下的宏业公司13.68%的股权为李学用所有。原审法院经审理于2014年10月31日作出（2013）开商初字第97号民事判决，驳回了李学用的诉讼请求。李学用提起上诉，烟台市中级人民法院经审理于2015年6月25日作出（2015）烟商二终字第59号民事判决，认为：李学用以李学义未实际履行出资义务为由否定李学义的股东资格，无事实及法律依据，不予支持；2002年12月18日宏业公司章程上盖有李学义的真实印章，结合宏业公司于2007年、2008年向银行四次贷款及同意为周伟、宏华公司贷款提供担保，李学义在相关文件上亲笔签名，应视为李学义认可他人利用自己身份设立宏业公司，并以自己的行为表明愿意对宏业公司的上述贷款及担保承担股东责任，宏业公司工商登记材料、前后几次股东会决议、公司章程及修正、李学义与李学才股权转让协议等材料内容亦可以反映出李学用对李学义股东资格的认可。李学用提交的证据不足以排除李学义的股东资格，不足以证实李学用系宏业公司的唯一股东，其上诉理由不能成立。遂判决驳回上诉，维持原判。该判决现已发生法律效力。2、（2013）开商初字第118号案2013年6月28日，李学义将李学用、李学才和宏业公司起诉至原审法院，李学义起诉称：宏业公司成立于2002年，注册资本为208万元，股东为李学义及李学用，分别出资83.2万元、124.8万元，占出资比例分别为40%、60%。2009年1月21日，宏业公司变更注册资本为608万元，李学义及李学用的出资分别变更为83.2万元、524.8万元，占公司股份比例分别为13.68%、86.32%（李学义对此次增资行为不认可，如需诉讼另行起诉）。2009年5月6日，他人伪造李学义签字将李学义拥有的宏业公司股权转让给李学才，法院已判决该转让协议无效。现请求法院判令李学用、李学才和宏业公司协助李学义将现登记在李学才名下的宏业公司13.68%的股权变更登记至李学义名下。原审法院以（2013）开商初字第118号立案，于2015年9月8日作出一审判决，认为：宏业公司成立时，工商登记的股东为李学义和李学用，事实清楚；2009年2月3日，该公司增资后工商登记的股东及股权比例为李学义占13.68%、李学用占86.32％，亦事实清楚。李学才只是基于2009年5月6日署名为李学义、李学才的股权转让协议有效的前提下，才能取代李学义享有宏业公司13.68%的股权，而已生效的（2010）开商初字第196号民事判决书判决“2009年5月6日署名为李学义、李学才的股权转让协议无效”，故李学才并未取代李学义成为宏业公司股东及享有13.68%的股权。已生效的（2015）烟商二终字第59号民事判决书也已认定李学用不能排除李学义而成为宏业公司的唯一股东及享有原登记在李学义名下、现登记在李学才名下的13.68%的股权。综上，李学才、李学用均无合法理由取代李学义而享有宏业公司13.68%的股权，故该部分股权理应登记在李学义名下，但现却登记在李学才名下，于法不合。该部分股权系依据“2009年5月6日署名为李学义、李学才的股权转让协议”而被登记至李学才名下，该协议已被生效的判决认定为无效，故李学才应将依据该协议所取得的财产即宏业公司13.68%的股权返还李学义，即应当协助李学义将该部分股权变更登记至李学义名下。因公司股权的变更登记需要宏业公司本身及另一股东李学用的配合，故宏业公司及李学用亦应履行上述协助变更登记义务。判决：李学用、李学才、宏业公司自本判决生效之日起十日内协助李学义将登记在李学才名下的宏业公司13.68%的股权变更登记至李学义名下。该判决现已发生法律效力。3、（2016）鲁0691民初931号案，二审案号为（2016）鲁06民终2495号2016年3月16日，李学义起诉宏业公司（被告）、李学用（第三人）至原审法院，称：宏业公司与李学用于2016年2月28日向其送达关于召开股东会的通知，在会上，李学用及李学用控制的宏业公司认为李学义在宏业公司成立时未能足额缴纳出资款，请求确认李学义在宏业公司成立时投资款已足额缴纳83.2万元。原审法院以（2016）鲁0691民初931号立案，于2016年5月4日作出一审判决，确认李学义在宏业公司设立时已缴纳出资款26万元。宏业公司在该案中答辩称：“此前生效判决虽然认定了李义的股东身份，但同时认定在宏业公司2002年12月27日登记成立时，李学义未按照公司章程规定缴纳832000元出资款。”李学义和宏业公司均提起上诉，烟台市中级人民法院经审理于2016年9月1日作出（2016）鲁06民终2495号民事判决，认为：李学义没有相反的证据推翻前案生效判决认定的事实，也没有新证据证实其主张的于宏业公司成立时出资83.2元的事实，故其诉讼请求不予支持，判决撤销（2016）鲁0691民初931号民事判决，驳回李学义的诉讼请求。在该判决中李学用述称部分，有“但李学用认为，股东资格成立，并不能直接的证明股东实际出资到位的事实”之内容。该判决现已发生法律效力。四、涉案股东会决议的形成经过及决议内容2016年2月18日，宏业公司和李学用向李学义邮寄《关于召开股东会的通知》（快递详单载明寄件人为李学用，公司名称为宏业公司），内容为：兹定于2016年2月22日上午9时，在烟台经济技术开发区太原路47号宏业公司办公室召开本公司全体股东会，商讨和确定你缴纳83.2万元出资事宜，请准时参加。通知落款有李学用签名、宏业公司盖章。李学义于2月19日收到该通知。2月22日，李学义到达通知指定地点，李学用问：“2015年的法院生效判决确认了李学义在宏业公司中的股东资格，并认定李学义应当认缴出资额83.2万元，占股13.68%，但公司未实际收到李学义的任何出资款，李学义对此如何打算，何时能缴纳投资款83.2万元？这个学义你得考虑考虑怎么缴。”李学义答：“这个问题，我觉得不是咱俩能说清楚的事，想说就上法院去说。”李学用：“现在是股东会，而不是在法院打官司。”李学义：“对呀，你想说出资的事，去法院去说行了。”李学用：“鉴于从2002年12月公司成立至今已经13年多，而登记股东李学义从未缴纳出资款，公司现要求李学义在2016年2月26日之前缴纳出资款，同时，当面通知李学义，公司将于2016年2月27日上午9时在此会议室召开股东会，根据李学义实际出资情况，讨论决定其股东资格及相关问题，请李学义对此予以重视，并积极缴纳。”李学义：“这样的废话你不用说。”李学用：“因为从宏业公司成立以来，并未实际生产，每年亏损100多万元。”李学义：“也不多，你自己想办法吧。”李学用：“所以说，希望你积极缴纳”、“会议到此结束”。李学义：“我还有事，今天我下份通知给你，限定你在2月29日之前把我的股权恢复到40%的股权，并将公司成立至今的账目提供给我查阅，我得查账，账目是2月26日之前，限定到月底之前给我恢复到40%的股权。”李学用：“那你上法院告吧。”李学义：“对对对，讲好到法院去告是吧，走。”双方又发生争执。2016年2月23日，李学用和宏业公司向李学义邮寄《关于限期缴纳出资款和召开股东会有关事宜的通知》（快递详单载明寄件人为李学用，公司名称为宏业公司），内容为：鉴于您至今未履行向宏业公司缴纳83.2万元出资款的义务，现最后一次催告，请于2016年2月29日前向公司缴纳出资83.2万元，另外，定于2016年3月15日上午9时在烟台经济技术开发区太原路宏业公司办公室召开本公司全体股东会，根据您实际缴纳83.2万元出资的情况，商讨和确定你的股东资格问题，请准时参加。该通知落款有李学用签名，宏业公司盖章。李学义拒收该邮件。2月29日，李学用以自己手机以短信方式向李学义发出通知，内容为：鉴于您至今未履行向宏业公司缴纳83.2万元出资款的义务，现最后一次催告，请于2016年3月3日前向公司缴纳出资83.2万元，另外，定于2016年3月16日上午9时在烟台经济技术开发区太原路宏业公司办公室召开本公司全体股东会，根据您实际缴纳83.2万元出资的情况，商讨和确定你的股东资格问题，请准时参加。2016年3月16日，李学义到宏业公司参加股东会，会上，李学用宣布召开股东会，并陈述股东会会议内容：宏业公司于2016年2月22日召开股东会，要求登记股东李学义缴纳83.2万元出资款，2月23日公司通过特快专递向李学义发送限期缴纳出资款和召开股东会的书面通知，被拒收和退回。2月29日，股东（执行董事）李学用以手机短信形式通知李学义缴纳出资款，并于2016年3月16日9时在烟台经济技术开发区太原路49号宏业公司一楼综治办公室召开股东会，鉴于登记股东李学义并未按照法律规定和公司要求缴纳83.2万元出资款，依据公司法和公司章程的相关规定，我提议，解除登记股东李学义在宏业公司的股东资格，李学义无权主张分配公司的利润、财产及权益，依法到工商登记机关办理工商登记变更手续。李学用询问李学义有何意见，李学义说：“有，我今天送2份通知给你，3月4日我向开发区法院立案，有法院受理案件通知书一份，另一份是银行和工商局出具的出资证明和验资报告，你说我没交纳投资款，我的钱已经实际到位，有事你可以上法院去说，你无权也没有证据说我没交纳投资款，你无权作出任何决定，有事到法院去。”李学义表达上述意见后离开。李学用宣布会议结束，由会议记录人员依据上述内容拟定股东会决议。决议内容：解除登记股东李学义在宏业公司的股东资格，李学义无权主张分配公司的利润、财产及权益，依法向工商登记机关办理工商登记变更手续。当日，宏业公司形成股东会决议，内容为：1、解除宏业公司登记股东李学义的股东资格，李学义无权主张分配公司的利润、财产及权益。2、依法向工商登记机关办理工商登记变更手续。李学用以手机短信方式将股东会决议内容发送给了李学义。3月18日，宏业公司和李学用通过烟台《今晨6点》公告了该股东会决议。另查明，2016年9月20日，李学义向李学用和宏业公司以邮寄方式发出通知《关于提议召开股东会商议我两人向公司履行出资义务的通知》，内容为：“李学用：根据宏业公司章程规定，我应向公司出资83.2万元，占公司40%股份，你应向公司出资124.8万元，占公司60%的股份。现你违反公司章程将出资款抽逃，为维护公司利益，我请求召开股东会商议尽快向公司履行出资义务。请收到本通知后5日内答复为盼。”邮件因收件人拒收被退回。李学用称，当时EMS快递工作人员将该2份快递送至宏业公司门卫室，门卫收下未签署姓名和日期，快递人员即离开，门卫送至宏业公司办公室时，公司工作人员告知门卫双方正在打官司，问题没解决，不要收这样的材料，门卫随后打电话要求快递人员取回了该2份快递。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对于宏业公司股东会是否通过了以诉讼方式解决股东出资及股东资格事宜的决议，认定如下：李学义主张宏业公司股东会通过了以诉讼方式解决股东出资及股东资格事宜的决议，有责任提供证据证明。双方提供的录音证据反映，在2016年2月22日宏业公司召开的股东会上，李学用以宏业公司的名义向李学义明确提出了限其于2016年2月26日以前缴纳83.2万元出资款的要求，此为宏业公司向李学义就出资缴纳进行的催告。李学义当时称这个问题“想说就法院去说”以及李学用所称“现在是股东会，而不是在法院打官司”之谈话内容不能理解为双方就出资事宜不通过股东会决议方式而以诉讼方式解决。在接下来的谈话中，李学用说的“那你上法院告吧”是针对此前李学义所提出的恢复其对宏业公司持有的40%股权以及查询宏业公司账目要求的回应，而非同意以诉讼方式解决出资事宜的意思表示，故从该谈话内容无法得出宏业公司股东会就股东出资事宜达成了通过诉讼方式解决的合意；2016年3月16日股东会上李学用和李学义的谈话内容，仅能证明双方对李学义是否缴纳出资款存在争议，且表示通过诉讼解决的意见仅是李学义单方意见而非全体股东的合意，故李学义主张股东会通过了以诉讼方式确认股东资格事宜的决议，证据不足，原审法院不予认定。原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案系李学用提起的诉讼请求为确认宏业公司股东会决议效力，明显与此前提起诉讼的请求不同，故李学义主张本案构成重复起诉，无事实和法律依据，原审法院不予认定。公司法解释三第二十一条规定，当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股东有利害关系的人作为第三人参加诉讼。据此，公司股东请求确认解除其他未履行出资义务股东的股东资格案件，亦应以公司为被告，被解除股东资格一方为第三人。李学义主张本案所列诉讼主体错误，无法律依据，法院不予认定。原审法院认为，股东按期足额缴纳其所认缴的出资额是股东的基本的、最重要的义务，也是股东的法定义务，出资是股东取得股东权利的对价，也就是说，股权产生的基础是股东出资，因此，股东应当向公司完全履行出资义务。李学义在宏业公司成立时未实际出资，在公司成立后亦未补缴出资款，经催告在合理期间内仍未缴纳。根据公司法解释三第十七条“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”之规定，宏业公司可以以召开股东会并形成股东会决议的方式解除其股东资格。李学义向宏业公司缴纳出资款，可以采取向宏业公司账户转账的方式，也可以采取直接将款项交付给宏业公司的方式，李学义以宏业公司并未告知其接受出资的账号为由主张其无法缴纳出资，理由不当，原审法院不予支持。原审法院认为，本案焦点为2016年3月16日股东会的召集程序、表决方式及股东会决议送达程序是否符合法律规定。1、关于股东会召集人身份的合法性问题。公司法第三十九条规定：股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第四十条第二款规定：有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。宏业公司章程第九条第五款规定：代表四分之一以上有表决权的股东，可以提议召开临时股东会。第十一条第一款规定：执行董事对股东会负责，行使下列职权：（一）负责召集股东会。宏业公司依据公司法第五十条的规定依法设立了执行董事，并由李学用担任。故李学用提议、召集并主持股东会会议符合法律和公司章程的规定。2、关于召集程序合法性问题。公司法第四十一条规定：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。宏业公司和李学用于2016年3月16日股东会议召开前15日向李学义发出召开股东会的书面通知，告知其会议时间、地点、议题，李学义亦按时参加，故该股东会召集程序合法。3、关于2016年3月16日股东会决议表决方式问题该问题涉及李学用是否享有表决权的问题原审法院认为，李学用在公司成立时未出资，在公司经营过程中以投入的资金补足了出资。但根据宏业公司章程的规定，该公司注册资金207万元，其中李学用出资124.8万元，占出资比例60%，李学义出资83.2万元，占出资比例40%，对公司增加注册资本和修改公司章程，须经股东会作出决议，且该决议须经代表公司三分之二以上表决权的股东通过。李学用于2009年1月21日，未经股东会决议将自己的出资额增加400万元，宏业公司注册资本增加至608万元，将自己的持股比例扩大至86.32%，不符合公司章程的规定，故其对宏业公司的持股比例及表决权比例仍应为60%。李学义以其未出资对李学用的诉讼请求进行抗辩，与事实不符，原审法院不予支持。根据宏业公司的章程，须经代表公司三分之二以上表决权的股东通过的股东会决议包括对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议以及修改公司章程的作出决议，并不包括解除公司股东资格的股东会决议，故解除股东资格的股东会决议不受上述章程内容的限制。相反，未出资股东对解除其股东资格的股东会决议不应享有表决权，如果允许未出资股东对解除其股东资格的议题参与表决，且该决议需经代表公司三分之二以上表决权的股东通过，则该表决形同虚设，不符合公司法解释三第十七条规定的初衷。李学义以李学用一人持股比例未达到股东会决议通过的法定要求为由否定解除其股东资格的股东会决议的效力，与公司法解释三的立法目的背离，法院不予支持。2016年3月16日股东会决议表决方式符合法律规定。4、2016年3月16日股东会决议送达程序问题。在股东会决议形成后，李学用和宏业公司通过EMS快递、手机短信、报纸公告等不同方式告知其股东会决议的内容，履行了向李学义送达股东会决议的义务。综上，2016年3月16日股东会召集程序、表决方式、决议送达程序不违反法律和公司章程的规定。原审法院认为，在解除李学义股东资格的股东会决议形成后，宏业公司在（2016）鲁0691民初931号案件审理过程中作出的“生效判决虽然认定了李学用（李学义）的股东身份，但同时认定在李学义（宏业公司）2002年12月27日登记成立时，李学用未按照公司章程规定缴纳832000元出资款”的答辩，以及（2016）鲁0691民终2495号民事判决中对李学用的述称所表述的“但李学用认为，股东资格成立，并不能直接的证明股东实际出资到位的事实”之内容，仅仅是宏业公司和李学用对李学义出资事宜意见的陈述，并非其认可在2016年3月16日股东会决议后李学义仍具有宏业公司股东身份。李学义主张宏业公司和李学用在股东会决议形成后认可其股东身份、其行为否认股东会决议的效力，无事实依据，法院不予认定。已发生法律效力的（2016）鲁06民终2495号判决驳回了李学义提出的确认其出资83.2万元的诉讼请求，李学义以已就出资事宜提起诉讼为由否定2016年3月16日股东会决议的效力，于法无据，法院不予支持。该股东会决议作出后即发生法律效力，李学义在股东会决议作出后，无权以股东身份要求召开股东会并商讨其出资事宜。综上所述，李学义作为宏业公司股东，没有实际履行出资义务，经催告后仍未履行，宏业公司据此于2016年3月16日召开股东会并形成决议解除其股东资格，该决议合法有效，宏业公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者案外人缴纳原应由李学义缴纳而未缴纳的相应出资。因该股东会决议可以作为解除李学义宏业公司股东资格的依据，故对李学用要求判决李学义协助办理宏业公司股东变更登记手续的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款之规定，判决：一、烟台宏业包装制品有限公司2016年3月16日股东会作出的解除第三人李学义股东资格的股东会决议有效。二、驳回李学用的其他诉讼请求。案件受理费100元，由烟台宏业包装制品有限公司负担。本院经审理查明的案件事实同原审。本院认为，本案争执的焦点是，上诉人李学义和被上诉人李学用是否履行了对被上诉人宏业公司的出资义务，被上诉人宏业公司于2016年3月16日做出的解除李学义公司股东资格的股东会决议是否有效。根据生效的民事判决认定的事实，上诉人李学义和被上诉人李学用作为宏业公司的股东，在宏业公司注册成立后将注册资金全部抽逃的事实清楚，本院依法予以确认。此后，宏业公司由李学用实际经营控制期间，李学用为公司的生产经营进行了大量投入。根据山东国信会计师事务所有限公司对宏业公司注册资金投入及使用情况进行审核所出具的国信会专审字[2015]15058号注册资金专项审核报告显示，自宏业公司成立至2014年12月31日，李学用投入宏业公司生产经营的费用为5662884.27元，该投入资金足以补足李学用抽逃的出资，故原审法院认定李学用履行了对宏业公司的出资义务正确，依法应予维持。上诉人虽对该审核报告提出异议，但未能提供证据支持自己的主张，依法应由其承担不利后果。关于上诉人李学义对宏业公司的出资义务，已经生效的民事判决认定李学义主张足额缴纳了对宏业公司的证据不足，李学义在本案诉讼中亦未提供有效证据证明其对宏业公司履行了出资义务。故，原审认定李学义未履行出资义务、且此后亦未补足出资正确，本院依法予以确认。宏业公司于2016年3月16日召开股东会，以上诉人李学义未按照法律规定和公司的要求缴纳83.2万元出资款为由，决议解除李学义宏业公司股东资格，并诉请法院确认该股东会决议合法有效。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”。宏业公司召开股东会并决议解除李学义的股东资格，符合法律规定。此外，2016年3月16日股东会的召集程序、表决方式和股东会决议的送达程序均符合法律规定，本院依法予以确认。综上，上诉人李学义对决议的效力提出异议的理由不成立，本院依法确认该决议合法有效。综上所述，上诉人的上诉主张理由不当，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李学义负担。本判决为终审判决。审判长  李学泉审判员  冯双成审判员  董玉新二〇一七年四月二十七日书记员  董昭懿