上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终4479号
上诉人（原审被告）万邦德制药集团浙江医药销售有限公司。法定代表人赵守明，董事长。委托代理人叶震球，该公司职工。委托代理人张国栋，上海市华荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海旭东海普药业有限公司。法定代表人林荣锦，董事长。委托代理人高翔，该公司职工。委托代理人褚江，上海瑞吉律师事务所律师。上诉人万邦德制药集团浙江医药销售有限公司为与被上诉人上海旭东海普药业有限公司买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二(商)初字第4900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭对本案进行了审理，上诉人委托代理人叶震球、张国栋，被上诉人委托代理人高翔、褚江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2014年10月14日，被上诉人（作为“甲方”）与上诉人（作为“乙方”）签订《全国总经销协议》一份，该协议第一条约定：“合作期限内，甲方授权乙方为盐酸溴己新注射液在中国大陆地区的独家总经销商。”第二条“总经销产品”的产品明细一栏中约定：“产品名称：盐酸溴己新注射液、规格：2ml:4mg/支、批准文号：国药准自H31022703。”并在该表下方约定：“乙方提供溴己新原料总量三百公斤以内，每公斤为壹仟贰佰元，超过300公斤以上每公斤为不高于伍仟元。”第三条“总经销期限”约定：“自2014年10月1日至2018年12月31日。”第四条约定：“甲方同意乙方获得全国总经销权后，合同期限内的年度销售任务量为：2014年10月1日至2015年12月31日的销量不低于壹仟柒佰万支（其中2014年伍佰万支，分解为2014年10月份200万支，11月份150万支，12月份150万支。2015年壹仟贰佰万支）。当乙方2015年度销量超过壹仟贰佰万支后，乙方方可延续2016年至2018年的全国总经销权，2016年1月1日至2018年12月31日的销售总量为伍仟陆佰万支（其中2016年不得低于壹仟肆佰万支、2017年不得低于壹仟柒佰万支，2018年不得低于贰仟伍佰万支）。乙方在每合约年度的当年每季度采购量不得低于年度总量的25%。乙方2015年度销售量低于壹仟贰佰万支的，本协议所涉2016年度至2018年度的乙方全国总经销权自行终止。乙方并应即刻足额支付尚欠货款。”第五条“采购与供货”第1款“购货计划”中约定：“……甲方已明确向乙方说明2014年甲方已生产之全数批号及数量，乙方采购时须按甲方2014年批号先后顺序采购。而甲方目前仍持有协议产品的2013年批号，乙方授权甲方可自行销售且不受本协议之规范。”第5款“断货条款”第4项约定：“由于乙方原因造成断货（包括但不限于原料），乙方应承担甲方因此而导致的损失。”第六条“供货价格及结算方式”第1款“供货价格”约定：“产品名称：溴己新注射液，规格：2ml:4mg,2014年供货价格：0.65元/支（含税）；2015年供货价格：0.70元/支（含税）；2016年供货价格：0.75元/支（含税）；2017年供货价格：0.80元/支（含税）；2018年供货价格：0.85元/支（含税）。若遇国家政策调整造成国际零售价格变动，双方基于友好合作前提下具体协商协议产品代理价格。”第3款“货款支付”约定：“乙方收到甲方的成品之日起，一个月内结清货款，支付方式为电汇或银行承兑汇票，其中电汇比例不得低于50%。”第七条“甲方的权利和义务”第4款约定：“协议产品在药品招标过程中发生的报价、资质更改与确认、配送企业的选择与更改等事项，均须乙方书面通知确认由甲方操作使用（仅限于协议产品的操作）；甲方不得擅自更改双方确认的协议产品的报价和其他经双方确认的相关内容。”第八条“乙方的权利和义务”第5款约定：“乙方应按照本协议约定及时支付货款，每逾期一日应按逾期货款总额的千分之三赔偿甲方损失。乙方在约定付款时间未支付款项的，甲方可即行解除《产品经销合同》并追究违约方的责任。”第十条“违约责任”第3款约定：“总经销期限内任何乙方无故取消本协议，违约方须按上一年度乙方向甲方实际采购金额的1倍向守约方支付违约赔偿。”第5款约定：“上述全部损失包含守约方为协议产品的直接及间接的投入，此损失数额不单以由证据证明的直接损失为唯一计算依据，违约方还应赔偿守约方提出的其他相关损失（包括未来销售预计收益等）。”第6款约定：“乙方年销售完成量低于约定销售任务量时，甲方有权即刻终止乙方的全国总经销权，乙方并应按本协议单价计算未完成量的货款总额向甲方全额赔偿。”第8款约定：“由于乙方原因造成协议不能履行（包括但不限于原料），协议自动终止，并且乙方应承担甲方因此而导致的损失。”上诉人分别于2014年10月20日、11月12日、12月29日、2015年1月14日、2月4日、3月4日、4月28日、5月28日、6月30日、7月30日、8月31日、9月12日、10月12日向被上诉人订购2,001,600支、150,000支、150,000支、1,000,800支、1,000,800支、1,000,800支、1,000,800支、1,000,800支、1,000,800支、1,000,800支、1,000,800支、1,000,800支、1,000,800支，合计价值人民币10,258,320.03元的盐酸溴己新注射液，后被上诉人将上述货物交付给上诉人，上诉人共支付货款8,857,200元。2015年8月6日，上诉人向被上诉人发送《关于溴己新注射液销售状况的说明》函件一份，该函载明：上诉人代理被上诉人的盐酸溴己新注射液的销售受阻，自2014年10月份始，上诉人实际销售355,200支，库存9,897,950支。中标市场为广东、广西、贵州、甘肃、陕西、重庆、天津，价格分别为2.61元、2.38元、2.26元、2.34元、2.32元、2.38元、2.40元，上诉人的采购和销售价格分别为0.70元和1元。目前市场上的氨溴索和溴己新输液制剂存在竞争优势，为拓宽市场，希望被上诉人的供货价格为0.50元，上诉人分销价格为0.70元-0.75元/支。2015年9月14日，被上诉人向上诉人发送《关于盐酸溴己新注射液回函》一份，该函载明：上诉人要求调整价格的请求被上诉人已经知悉，然被上诉人内部已经确定销售任务，希望上诉人能完成合同约定的2015年销售1,200万支的任务。上诉人在完成本年度的销售任务后，双方可就价格进行讨论。2015年10月20日，被上诉人向上诉人发送《关于及时供应盐酸溴己新原料的函》，该函载明：双方于2014年10月14日签订《全国总经销协议》，合同约定盐酸溴己新的原料由上诉人负责，现希望上诉人按约履行，在收函后3日提供原料25公斤。2015年10月28日，上海瑞吉律师事务所受被上诉人委托向上诉人发送《律师函》一份，该函载明：被上诉人于2015年10月20日发函后，上诉人于同年10月21日收悉，现上诉人仍未提供原料25公斤，按《全国总经销协议》约定，上诉人违约时向被上诉人支付实际采购金额的一倍违约金。由于上诉人断货造成了此项损失，故上诉人应予赔偿。2015年11月10日，被上诉人向上诉人发送一份《请求供应原料及支付应收账款的函》，该函载明：被上诉人现急需25公斤盐酸溴己新原料，其中10.50公斤用于今年上诉人应销售额度内盐酸溴己新注射液的生产，合计130万支，另现有库存70万支，合计200万支，与《全国总经销协议》约定相符。上诉人尚欠货款280万余元，按照约定其中140万元已逾期支付，余款应于2015年12月6日前付清。2015年11月16日，上诉人向被上诉人发送了一份《关于盐酸溴己新注射液福建省招标》一份，该函载明：上诉人代理被上诉人生产的盐酸溴己新注射液产品，在福建省药品集中采购中标，被上诉人未经上诉人同意，擅自报价6.09元/盒，导致上诉人无法开展销售业务，望被上诉人撤标。2015年11月17日，被上诉人向上诉人发送《关于盐酸溴己新注射液福建省招标的回函》一份，该函载明：一、6.09元/盒系福建省招标价格，并非被上诉人报价；二、截止回函日，报价仅为模拟报价，被上诉人并未参与；三、2015年11月18日进行福建省药品集中采购招标的正式报价，被上诉人表示限价过低，将放弃报价。2015年11月18日，上诉人向被上诉人发送函件一份，该函件载明：根据《全国总经销协议》约定，被上诉人进行招投标，必须经过上诉人之同意。现被上诉人就福建省水针（盐酸溴己新注射液）和粉针（盐酸溴己新冻干粉针）两产品合并招标的方式，并将水针作为限价依据，也明知水针的投标影响上诉人的销售，故上诉人催告被上诉人：若不及时撤标，上诉人将采取相应的法律措施。之后，被上诉人提起本案诉讼，请求判令上诉人支付赔偿金10,258,320元。原审法院审理认为，双方签订的《全国总经销协议》合法有效，双方均应按约履行，根据《全国总经销协议》的约定，上诉人提供的盐酸溴己新的原材料总量在300公斤以内，按1,200元/公斤计算，超过的部分不高于5,000元/公斤。该条约定系在被上诉人授权上诉人销售药品明细一栏表之下，从逻辑结构上来看，该条约定为双方对各自负有供应货物（成品、原料）义务的明确意思表示。在《全国经销总协议》第一条部分就约定了被上诉人授权上诉人为全国独家经销商，该条约定的前提条件在于上诉人能按照合同约定提供盐酸溴己新的原材料。同时《全国总经销协议》亦约定，由于上诉人的原因造成断货（包括但不限于原料），上诉人应承担相应的损失。故被上诉人向上诉人采购时，上诉人负有向被上诉人供应盐酸溴己新原材料之义务，否则将破坏《全国总经销协议》的商业安排。《全国总经销协议》并且约定被上诉人不仅可以向上诉人采购涉案药品原材料，被上诉人亦可向其他市场主体购买原材料，但被上诉人要求上诉人供应盐酸溴己新原材料时，上诉人应按约提供。此外，《全国总经销协议》中约定了涉案注射液的价格和原材料的价格。从商业行为逻辑上来看，只有原材料的市场价低于《全国总经销协议》约定价格时，被上诉人才有可能从他处购买原材料。被上诉人曾在2015年10月20日、11月20日发函至上诉人处，要求上诉人供应25公斤原材料，并在同年10月28日向上诉人发送《律师函》一份，告知其如未提供盐酸溴己新原材料的法律后果，现上诉人未能按约提供，理应承担相应的法律后果。至于上诉人抗辩称，被上诉人要求上诉人提供25公斤原料并无依据，上诉人并不生产该些原料，亦须向他人购买后提供给被上诉人。原审法院认为，被上诉人购买原材料的数量同《全国总经销协议》并无直接的关联，《全国总经销协议》亦未约定被上诉人采购原材料上限数量，被上诉人采购该些数量的原材料系其自行生产的安排，相应的经营后果由被上诉人自行负担。《全国总经销协议》中约定了被上诉人向上诉人采购原材料，上诉人无法提供的法律后果，至于上诉人如何取得上述原材料系其自行经营安排，如无法供应，则须承担《全国总经销协议》约定的违约责任。被上诉人在2015年1月份至10月份间，共向上诉人提供了10,008,000支盐酸溴己新注射液。被上诉人于2015年10月20日向上诉人发函采购盐酸溴己新原材料，上诉人未能按约提供上述原料，导致被上诉人无法按约提供相应数量的盐酸溴己新注射液。根据《全国总经销协议》的约定，上诉人系被上诉人的产品独家总经销商，负有销售被上诉人产品之义务，上诉人在2015年8月6日的函件中亦承认销售受阻，存在大量存货，造成上诉人销售目标没有实现的原因在于上诉人销售能力不足。上诉人作为药品销售企业，理应对国家的药品销售政策有所了解，药品采购实行政府招投标的时间早于双方《全国总经销协议》的签订时间，上诉人理应承担《全国总经销协议》约定销售任务完成过程中的风险。至于上诉人认为被上诉人的大量市场销售存货导致上诉人无法进行销售的抗辩意见，《全国总经销协议》中明确约定了被上诉人已经告知了其在2014年被上诉人生产的盐酸溴己新注射液的生产数量，上诉人应对市场上该些药品存量有明确的判断，市场上同一产品存续的竞争关系有所了解，故上诉人该些抗辩意见，不予采信。《全国总经销协议》中约定，协议产品在投标中的报价须经上诉人确认，不得擅自更改协议中的价格。被上诉人在2015年11月17日向上诉人发送的函件中已经明确说明，其在福建省招标环节中仅是模拟报价，也不会参与实际报价。上诉人虽然在庭审中提供了“福建省药械集中采购平台”的网页打印稿，但被上诉人对该证据的真实性不予认可，上诉人亦未提供其他证据证明被上诉人擅自更改涉案药品价格进行投标报价，对上诉人的该项抗辩意见难以采信。《全国总经销协议》中约定，总经销内如取消协议的话，则赔偿上一年上诉人向被上诉人实际采购金额的一部的违约金。其中违约方赔偿给守约方的损失包含了直接损失和间接损失。双方在签订合同时，理应对自己实际履约能力有充分的了解。上诉人无法实现《全国总经销协议》约定的销售目标，尚有大量的库存。上诉人利用向被上诉人供应涉案药品原材料之便利，拒绝提供，导致被上诉人无法进行生产，致使《全国总经销协议》无法继续履行，即解除了《全国总经销协议》，上诉人存在主要过错，应当赔偿被上诉人的损失。被上诉人向本院提供了《2ml:4mg每盒10支盐酸溴己新20**年成本计算》，该成本计算表中，被上诉人仅“制造费用”部分已达到了2,684万元/年，“制造费用”部分从明细上看属于被上诉人为生产药品所进行的投入，属于间接损失的范畴。上诉人在本案中并未陈述被上诉人的实际损失金额，亦未提供证据证明合同约定的赔偿金额同实际发生的损失之间的关系，无法判定《全国总经销协议》约定的赔偿金额是否过高，故上诉人的抗辩意见，不予采信。遂判决上诉人支付被上诉人违约金10,258,320元。一审案件受理费83,529元，由上诉人负担。上诉人万邦德制药集团浙江医药销售有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，被上诉人只有为上诉人生产时方能向上诉人采购原料，且被上诉人应在上诉人书面提出要货计划并订立相应合同后才需为上诉人进行生产，现上诉人并未提出要货计划，双方亦未订立相应合同，被上诉人无需为上诉人组织生产，其要求上诉人提供原料缺乏依据，上诉人未提供原料并不构成违约；系争总经销协议为附解除条件的合同，且解除条件已与2015年12月31日实现，该协议应于当日自行终止，上诉人不应承担销售量未完成的违约责任；即使上诉人构成违约，原审判决认定的违约金亦明显过高，上诉人未提供原料仅能构成一般性违约，并不导致解除系争协议的法律后果，不应适用相应违约责任条款，被上诉人因此所受损失仅系该部分原料对应产品的利润，相应可得利益亦不能成立；即使上诉人构成根本性违约，原审判决认定的违约金亦明显过高，系争协议既已于2015年12月31日终止，则被上诉人终止之后的可得利益缺乏依据，且被上诉人提供的证据材料不能证明其可得利益与间接损失，原审法院对此认定有误。上诉人据此请求本院撤销原判，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。被上诉人上海旭东海普药业有限公司答辩称，上诉人拒绝提供原料导致被上诉人无法生产，系争总经销协议解除，构成根本性违约，原审法院据此判决上诉人承担相应违约责任并无不当，被上诉人据此请求本院驳回上诉，维持原判。上诉人为证明其主张，于二审庭审中提供了照片一组，欲以此证明本案系争产品存在积压情况。被上诉人对上述照片质证后认为，对其真实性不予确认，且认为该组照片于本案无关。被上诉人在二审期间未提供新的证据材料。鉴于上诉人提供的照片所反映事实形成于本案诉讼之前，故该组照片并非二审期间形成的新证据，本院对上述照片不予采纳。本院经审理查明，被上诉人系于2015年11月26日提起本案诉讼，二审庭审中，被上诉人确认本案系争总经销协议已经解除，但认为解除日期为原审庭审过程中，被上诉人另确认上诉人的违约行为仅限于未依约提供原料一节。原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。本院认为，本案系争总经销协议约定上诉人具有向被上诉人提供原料之合同义务，上诉人应依约履行，该协议并未约定上诉人履行该种义务需满足相应条件或期限，则上诉人应自被上诉人提出相应要求后及时履行，现被上诉人已多次要求上诉人履行该义务，但上诉人未能履行，显属违约，应承担相应违约之责。上诉人称其向被上诉人提供原料需办理相应手续，但系争总经销协议对此并无约定，上诉人亦未能举证证明双方当事人对此曾达成合意，故上诉人的上述主张，缺乏事实依据，本院不予采信。上诉人虽具有前述违约过错，但双方当事人间系买卖法律关系，而非加工承揽法律关系，被上诉人的主合同目的为销售系争产品而非依据上诉人提供的原料进行生产加工，故上诉人该种违约过错并不必然导致系争总经销协议合同目的不能实现；现系争总经销协议并未约定被上诉人只得向上诉人采购相应原料，被上诉人亦未举证证明存在妨碍其通过其他方式获取原料的事由，故在上诉人未能履行前述义务的情形下，被上诉人应可通过向其他民事主体采购等方式获取原料，实现其主合同目的；同时，系争总经销协议约定“由于乙方原因造成协议不能履行（包括但不限于原料），协议自动终止，并且乙方应承担甲方因此而导致的损失。”现被上诉人在上诉人违约后，并未主张合同自动终止，亦可证明上诉人的前述违约过错尚不足以导致系争总经销协议不能履行的后果。据此本院认为，上诉人的违约过错不能导致系争总经销协议合同目的不能实现或履行不能，亦不能产生系争总经销协议解除的法律后果，故不能以此认定上诉人的违约责任范围，被上诉人的相关主张，缺乏事实与法律依据，本院亦不予采信。系争总经销协议另约定上诉人到期未能实现销售量的，该协议剩余部分即自行终止，现上诉人到期未能完成约定销售量，故应认定系争总经销协议已于约定的到期日，即2015年12月31日终止。被上诉人主张该协议于原审庭审期间终止，与系争总经销协议约定不符，故对被上诉人的上述主张本院不予采信。依照系争总经销协议的约定，前述终止事项发生后，上诉人应即刻足额支付尚欠货款，故上诉人应就其尚欠货款1,401,120.03元向被上诉人承担付款义务。同时，上诉人未依约提供原料，亦应承担相应违约责任，依据系争总经销协议约定，由于上诉人原因造成断货（包括但不限于原料），上诉人应承担被上诉人因此而导致的损失，但现被上诉人在本案中并未主张此种损失，亦未举证证明其因上诉人违约而遭致损失的具体情形，故被上诉人可另行向上诉人主张。综上，原审判决认定事实清楚，但处理有所不当，上诉人的上诉请求部分具有事实和法律依据，本院予以支持。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二(商)初字第4900号民事判决；二、上诉人万邦德制药集团浙江医药销售有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人上海旭东海普药业有限公司货款人民币1,401,120.03元；三、驳回被上诉人上海旭东海普药业有限公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币83,529元，由上诉人万邦德制药集团浙江医药销售有限公司负担人民币11,408.71元，由被上诉人上海旭东海普药业有限公司负担人民币72,120.29元；二审案件受理费人民币83,349元，由上诉人万邦德制药集团浙江医药销售有限公司负担人民币11,384.12元，由被上诉人上海旭东海普药业有限公司负担人民币71,964.88元。本判决为终审判决。
审 判 长 金 成
代理审判员 盛宏观
代理审判员 孙 倩
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 印 铭
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。