湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终1039号
上诉人（原审原告）：胡锡良，男，1953年2月20日出生，汉族，住咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：聂锦建，湖北众合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：舒易平，湖北众合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：咸宁市天源生物科技有限责任公司，住所地咸宁市经济开发区贺胜路68号。
法定代表人：殷祚平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王新，湖北海舟律师事务所律师。
上诉人胡锡良因与被上诉人咸宁市天源生物科技有限责任公司（以下简称天源公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
胡锡良上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付加班工资39150元，补足其社保费差额，并支付解除劳动合同经济补偿金28750元。事实与理由：1.上诉人自2014年3月之后一直在找被上诉人争取相关待遇，被上诉人均表示同意解决，故上诉人一直在主张权利，上诉人在终止劳动合同关系（2017年1月）后一年内主张权利，没有超过仲裁时效；2.一审认定上诉人书面承诺不要求被上诉人缴纳社保无事实依据，且即便该承诺存在，也因违反法律强制性规定而无效；3.上诉人已经提交记载加班情况的日记本，如被上诉人不认可，法院应予核实。一审判决认定上诉人为已超过退休年龄或依法享受基本养老保险待遇的人员，与被上诉人之间系劳务关系，对上诉人与被上诉人之间的争议均不作为劳动关系处理错误。
天源公司答辩称，1.上诉人提出支付劳动关系存续期间未签订劳动合同双倍工资的请求事项超过仲裁时效；2.上诉人请求支付2005年1月至2014年2月份的养老保险金，无事实依据和法律依据，依法不应予支持；3.上诉人请求支付解除劳动合同经济补偿金，无事实依据和法律依据，依法不应予以支持；4.上诉人请求支付加班补偿费，无事实依据和法律依据，依法不应予以支持。
胡锡良向一审法院起诉请求：1.判决天源公司支付加班工资39150元（按2500元／月计算）；2.判决天源公司支付解除劳动合同经济补偿金28750元（2500元／年×11.5）；3.判决天源公司补缴其差欠其退休前的社保费；4.判决天源公司支付劳动关系存续期间未签订劳动合同双倍工资；5.判决本案的诉讼费用由天源公司承担。
一审法院认定事实：胡锡良系原咸宁地区糖酒副食品总公司职工，2005年被该公司买断工龄。2005年6月18日天源公司聘请胡锡良担任销售部经理，并于当日下达书面的聘书，但之后一直未签订书面的劳动合同。2014年3月胡锡良达到法定退休年龄并办理退休手续，依法享受城镇职工退休待遇，2017年度月养老金额为1713.46元。胡锡良退休后仍在天源公司从事原工作，2017年1月双方因工资和福利待遇问题发生纠纷，同年2月10日胡锡良向咸宁市劳动争议仲裁委员会申请劳动人事争议仲裁。同年4月17日咸宁市劳动争议仲裁委员会作出咸劳仲裁字（2017）02号仲裁决定书，裁定撤销本案。胡锡良不服仲裁裁决，提起诉讼。
一审法院同时查明，由于胡锡良系原咸宁地区糖酒副食品总公司买断工龄的职工，买断之前的养老保险由原单位为其购买，买断之后的养老保险是以双鹤桥社区的名义一直缴纳到其正常退休。2015年12月30日胡锡良与天源公司双方协商以现金10000元作为补偿胡锡良从2005年至2015年期间的养老保险。2017年1月12日双方经协商，天源公司支付胡锡良2016年12月、2017年元月工资及补偿合计35000元。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，胡锡良于2005年6月从原咸宁地区糖酒副食品总公司买断工龄后入职天源公司工作，被该公司聘为公司销售部经理，此后一直未签订书面的劳动合同直到办理退休手续。胡锡良生于1953年2月20日，至2014年3月已达到法定退休年龄60周岁，并依法办理了退休手续，且领取了当月的退休金。根据前述法律规定，胡锡良与天源公司虽未签订书面劳动合同，但双方存在事实上的劳动关系，且双方之间的劳动法律关系因胡锡良办理退休手续而终止，2014年3月之后双方之间已不是劳动关系，而应按劳务关系处理。
根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，胡锡良自2005年6月18日入职天源公司工作后，天源公司一直未与胡锡良签订书面的劳动合同。此时，胡锡良应当知道自己的权利受到侵犯，且应在一年内申请仲裁，但胡锡良一直工作到2014年3月办理退休手续后，于2017年2月10日才申请仲裁，此时仲裁早已过了一年的仲裁时效。故对胡锡良主张天源公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资的请求不予支持。胡锡良诉称应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的特别规定。我国《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者签订书面劳动合同双倍工资的性质不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，在法律性质上属于惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬的范畴，故仲裁时效不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，故对胡锡良诉称理由不予采纳。
胡锡良与天源公司之间自2014年3月之后已不是劳动关系，而是劳务关系。胡锡良虽然一直做到2017年1月才离开公司，双方属解除劳务关系，其情况不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿的条件，故对胡锡良主张解除劳动合同经济补偿28750元的请求不予支持。
胡锡良系原咸宁地区糖酒副食品总公司职工，2005年买断工龄之前的社会保险费用由原咸宁地区糖酒副食品总公司缴纳。胡锡良买断工龄之后，胡锡良将社保费用以双鹤桥社区的名义补缴和自行缴纳。2005年6月18日胡锡良与天源公司建立劳动关系之后，胡锡良以双鹤桥社区的名义将社保费用自行缴纳至2014年3月办理退休之日止。胡锡良与天源公司建立劳动关系时已书面承诺不要求天源公司为其缴纳社保，且胡锡良领取了天源公司补偿的社保费用。2014年3月胡锡良已正常办理了退休手续，并领取了相应的退休金。故胡锡良现主张天源公司向社保经办机构补缴其差欠退休前的社保费于法无据，不予支持。
胡锡良在庭审中不能提交证据证实劳动关系存续期间有加班事实存在，且在劳动合同依法终止后超过一年才申请仲裁。胡锡良不能提交证据证明有中止或中断的情形，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。故对胡锡良主张天源公司支付加班工资39150元的请求，不予支持。
综上，胡锡良达到法定退休年龄，办理了退休手续，并领取了退休金。胡锡良与天源公司之间的事实劳动关系已经依法终止，劳动合同终止后发生的用工争议，应按劳务关系处理。由此，胡锡良主张的上述各项诉求均于法无据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回胡锡良的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.胡锡良以个人名义按交费基数的20%比例自行缴纳基本养老保险费数额为33166元，其中2003年1月至2006年6月缴纳基本养老保险费8568元，2006年7月至2008年6月缴纳基本养老保险费4896元，2008年7月至2014年2月缴纳基本养老保险费19720元。胡锡良2005年6月18日入职天源公司至2014年2月退休，自行缴纳在职期间基本养老保险费为27064元（12/42×8568+4896+19720）。
2.胡锡良提供二份证人证言及日记本拟证明其每星期六加班。因证人未到庭接受质询，日记本又属于胡锡良单方记载内容，未得到公司认可，且鉴于胡锡良作为天源公司销售经理，工作性质为不定时工作制，故该部分证据不能作为认定案件事实的依据。
一审认定其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故胡锡良自2005年6月18日起与天源公司建立事实劳动关系，至2014年2月办理退休手续之日止，双方之间事实劳动关系依法终止，其后胡锡良在天源公司工作至2017年1月，双方之间形成劳务关系。因双方之间事实劳动关系的终止为法律规定终止的情形，并非用人单位单方解除劳动关系，胡锡良请求天源公司给付解除劳动合同经济补偿金不具有法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起开始施行，天源公司未按法律规定与胡锡良签订劳动合同，此时胡锡良应当知道其权利受到侵害，最迟应于2010年1月1日前申请劳动仲裁，故胡锡良关于未签订劳动合同天源公司应支付二倍工资的诉讼请求已超过仲裁时效，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案诉讼中，胡锡良不能提供充分证据证明加班事实的存在，且胡锡良作为天源公司销售经理，工作性质为不定时工作制，本院对其主张加班工资的请求不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。本案天源公司未给胡锡良办理基本养老保险，也未支付基本养老保险费，违反法律规定，鉴于胡锡良个人自行购买了基本养老保险，天源公司应对胡锡良工作期间缴纳的基本养老保险费承担补偿责任。2015年12月30日，天源公司虽给付胡锡良养老金补助费10000元，胡锡良出具的领条上也注明其余由本人和原单位负责缴清，但胡锡良的原用人单位依法不具有代替天源公司承担缴纳养老费的义务，该行为违反法律规定无效。仲裁时效因当事人一方主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。本案胡锡良向天源公司及原用人单位主张了权利，仲裁时效中断，从中断时起，重新计算仲裁时效期间，该项请求没有超过仲裁时效。关于养老保险缴费比例，一般而言，用人单位缴纳工资总额的20%，个人缴纳养老保险缴费基数的8%。胡锡良个人缴纳的基本养老保险费低于天源公司应承担的养老保险缴费数额，为保护劳动者的合法权益，天源公司应承担胡锡良个人缴纳的基本养老保险费27064元，扣减已补偿的10000元，还应补偿17064元。
综上所述，胡锡良的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初1751号民事判决；
二、咸宁市天源生物科技有限责任公司支付胡锡良基本养老保险费17064元；
三、驳回胡锡良其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，均由咸宁市天源生物科技有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 熊 泽
审判员 陈继高
二〇一七年十二月二十七日
书记员 熊 沁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；