浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第165号
上诉人（原审被告）：汪某。
委托代理人：谢银忠。
委托代理人：绳渑。
被上诉人（原审原告）：谢某。
委托代理人：杨能。
委托代理人：张飞虎。
上诉人汪某因离婚纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2012年12月5日作出的（2012）甬鄞民初字第269号民事判决，于2013年1月18日向本院提起上诉。本院于2013年2月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人汪某及其委托代理人谢银忠，被上诉人谢某及其委托代理人杨能、张飞虎，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：双方当事人于2006年8月左右认识，××××年××月××日登记结婚，2007年10月6日生一女取名汪欣雨。因双方工作繁忙，汪欣雨满月后便由汪某的父母代为抚养。双方婚后感情一般，2008年6月28日，汪某向谢某出具保证书一份，主要内容为：“汪某自即日起对以前家庭妻子不付（负）责任的事情请双方父母和老婆给予最后一次机会，今后如果在（再）发生我有出轨现象我们就离婚，我无条件放弃一切财产……”。汪某因涉嫌犯强奸罪于2010年9月19日被刑事拘留，9月30日被逮捕，后被判处有期徒刑三年二个月，刑期至2013年11月18日，现被假释。谢某曾于2010年12月9日起诉离婚，后撤回起诉。为购买宁波市海曙区青林湾东区21幢3单元1406室房屋，谢某分别于2006年7月24日、2006年8月10日向郭晓凤借款461820元、386379元合计848199元，该房屋后登记在双方当事人名下。宁波市鄞州宇科包装纸箱厂（以下简称宇科厂）系汪某于2004年开办的个人独资企业。2008年4月18日，汪某为建造宇科厂厂房向郭晓凤借款1000000元。后因双方均未清偿郭晓凤的上述债务，郭晓凤诉至原审法院，原审法院（2011）甬鄞商初字第362号和（2011）甬鄞商初字第1192号民事调解书分别对上述债务予以确认。宁波市海曙区青林湾东区21幢3单元1406室房屋后被原审法院依法拍卖，原审法院（2011）甬鄞商初字第362号和（2011）甬鄞商初字第1192号民事调解书所确认的债权分别获偿228847.75元、290048元，分别剩余619351.25元和784952元未获清偿。宇科厂厂房在原审法院（2011）甬鄞商初字第1192号一案中被原审法院查封，后在执行过程中被汪某方擅自出售，对于其处分查封财产的性质及所得款项的追讨尚未处理完毕。2009年4月9日，汪某向谢董对借款100000元。2007年4月13日，宇科厂购置浙B×××××号金杯货车一辆，经评估该车的市场价值为21000元，汪某支付评估费1500元。浙B×××××号宝马车原属双方的共同财产，谢某将该车出售得款700000元左右，用售车款偿还该车贷款和宇科厂债务等支出了520000元左右。2010年11月，宇科厂购置浙B×××××号丰田轿车一辆（原车牌号为浙B×××××号），后该车变更登记至汪某的弟弟汪旭杰名下，并为汪旭杰所占有。2006年10月12日，谢某与其父亲谢董对共同购买了宁波市鄞州区古林镇十二庭院8幢3单元806室房屋一套，购房款均由谢董对支付，该房屋于2008年9月23日经登记为谢某和谢董对的共有财产，谢某占有其中30%份额。
谢某于2012年2月7日，以夫妻感情已破裂为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、准予双方离婚；二、女儿汪欣雨由谢某抚养，汪某支付抚养费150000元（按每月1000元暂计算至汪欣雨18周岁止）；三、分割夫妻共同财产价值4250000元（其中宁波市鄞州区横街镇梅梁桥村的厂房及机器设备等价值约4000000元，浙B×××××号丰田轿车和浙B×××××号金杯货车价值约250000元）和共同债务1654303.25元；四、汪某赔偿谢某精神损害赔偿金50000元。
汪某在原审中辩称：双方并无太大的矛盾，双方感情尚好，汪某虽因犯罪入狱服刑，但并非因感情不和分居，汪某出狱后会很好地去经营与谢某的感情，故不同意离婚。如果判决离婚，汪某要求抚养女儿汪欣雨，并由谢某支付抚养费。
原审法院审理认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点如下：一、双方之间的夫妻感情是否确已破裂；二、女儿汪欣雨应由谁抚养；三、双方主张分割的夫妻共同财产及共同债务应如何处理。
一、关于双方之间的夫妻感情是否确已破裂问题。
本案双方当事人婚后感情一般，汪某因有出轨行为向谢某写下保证书，虽经谢某原谅，但后又因犯强奸罪被判处有期徒刑三年二个月，严重伤害了夫妻感情，谢某曾起诉离婚后撤诉，现再次起诉离婚，双方之间的夫妻感情确已破裂，经调解无效，应判决离婚。
二、关于女儿汪欣雨应由谁抚养问题。
女儿汪欣雨现年满五周岁，年龄尚幼，以随其母亲谢某生活为宜。汪欣雨虽一直由汪某父母抚养，但是因双方工作繁忙而将汪欣雨交由汪某的父母代为抚养，并非谢某不履行抚养义务。汪某因犯强奸罪被判处有期徒刑，也不宜抚养汪欣雨。谢某要求抚养女儿汪欣雨的诉讼请求，符合法律规定，故予以支持。谢某抚养女儿汪欣雨，汪某负有支付抚养费的义务。谢某要求汪某一次性支付抚养费150000元的诉讼请求缺乏法律依据，原审法院认为可按每月1000元的标准每年支付一次，至汪欣雨独立生活止。
三、关于双方主张分割的夫妻共同财产及共同债务应如何处理问题。
首先，关于谢某主张的夫妻共同财产及共同债务。谢某要求分割宇科厂厂房，虽然宇科厂是汪某在婚前开办的个人独资企业，但宇科厂厂房是在夫妻关系存续期间建造，建设资金来源于向郭晓凤的借款等，且谢某也在共同负担宇科厂的债务，故该厂房应属夫妻共同财产。但宇科厂厂房是被原审法院查封的财产，在原审法院执行过程中已被汪某方擅自出售，在出售厂房所得款项能否追回、追回的款项是否足以清偿执行案件中的债务均无法确定的情形下，本案对该厂房或出售厂房的款项无法进行分割，故本案对谢某要求分割宇科厂厂房的诉讼请求不予处理。谢某要求分割的浙B×××××号丰田轿车，该车虽曾登记在宇科厂名下，但现已登记在汪旭杰名下并为汪旭杰所占有，本案无法将该车作为夫妻共同财产进行分割。谢某如认为宇科厂转让该车侵害了其财产权利，可另行主张权利。谢某要求分割的浙B×××××号金杯货车，因该车购置于夫妻关系存续期间，故应属双方夫妻共同财产。浙B×××××号金杯货车现登记在宇科厂名下，经评估价值21000元，综合考虑该车的使用状况以及价值大小，原审法院认为该车可判归汪某所有。双方对汪某借郭晓凤的1000000元属双方夫妻共同债务无争议，故对经清偿后剩余的784952元债务予以确认。谢某向郭晓凤借款848199元的行为虽发生在双方结婚之前，但谢某借该款用于支付了宁波市海曙区青林湾东区21幢3单元1406室房屋的购房款，而该房屋登记在双方名下，且婚后由双方共同居住使用，汪某未提供证据证明该房款是由其支付，故该借款应属夫妻共同债务，故对经清偿后剩余的619351.25元债务予以确认。汪某认可借谢董对的100000元债务，该债务属夫妻共同债务，原审法院对此予以确认。汪某认为已将该债务清偿，但未提供相关证据，故不予采信。谢某借郑国芬的150000元，因谢某陈述该借款系用于支付与汪某离婚诉讼的诉讼费和律师费，不属双方夫妻共同债务，故对该笔债务不予认定。谢某主张分割的其他共同财产及共同债务，均缺乏依据，原审法院均不予分割或认定。
其次，关于汪某主张分割的夫妻共同财产及共同债务。汪某主张的谢某转让浙B×××××号宝马车所得款项，谢某自认转让该车得款700000元左右，原审法院对谢某取得转让款的数额予以认定，谢某举证证明其用卖车款偿还了债务520000元左右，尚剩余180000余元转让款。因谢某离婚后需要抚养女儿汪欣雨，且汪某未经谢某同意将属双方夫妻共同财产的宇科厂厂房变卖并占有、处分该款项，综合考虑法律规定的照顾子女和女方权益的夫妻共同财产分割原则以及汪某擅自变卖夫妻共同财产的情节，原审法院认为该剩余180000余元转让款，扣除谢某按城镇居民人均消费性支出标准计算的合理生活支出，并与汪某分得的金杯货车相折抵后，余款可归谢某所有。汪某主张分割的宁波市鄞州区古林镇十二庭院8幢3单元806室房屋中谢某占有的30%份额，因该房屋购得于双方结婚前，购房款也均由谢某的父亲谢董对支付，虽然谢某占有的份额登记于双方婚姻关系存续期间，但也是登记在谢某的个人名下，故该房屋中30%的份额应属谢某的个人财产，汪某要求分割，缺乏事实和法律依据，故不予支持。汪某主张分割的其他共同财产及共同债务，均缺乏依据，均不予支持。另外谢某要求汪某赔偿精神损害赔偿金50000元，因不符合法律规定的赔偿条件，亦不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款、第十八条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、准予谢某与汪某离婚；二、女儿汪欣雨由谢某抚养至独立生活止，汪某自本判决生效之日的当月起每月支付抚养费1000元，并在每年的12月31日前付清当年抚养费；三、夫妻共同财产浙B×××××号金杯货车归汪某所有；四、谢某和汪某的夫妻共同债务：汪某借郭晓凤的1000000元中经清偿后剩余的784952元、谢某借郭晓凤的848199元中经清偿后剩余的619351.25元、汪某借谢董对的100000元，由谢某和汪某共同偿还；五、驳回谢某和汪某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9072元，由谢某负担5532元，由汪某负担3540元。评估费1500元，由汪某负担。
宣判后，汪某不服，向本院提起上诉称：一、婚生女儿汪欣雨由汪某抚养。理由为：1.汪欣雨自出生至今一直由汪某父母照顾。2.谢某经济状况不好，目前没有工作，且要赡养一个没有收入来源的父亲。二、谢某婚前向案外人郭晓凤所借之款应认定为谢某个人债务，与汪某无涉。该笔借款汪某并不知情，且谢某所述的借款用途与事实不符，宁波市海曙区青林湾东区21幢3单元1406室房屋的购买款均系汪某出资，并非如谢某所述来源于郭晓凤处借款。三、汪某曾向谢董对借款100000元属实，但该笔借款早已归还。为此，请求二审法院依法改判。
谢某辩称：只要汪某能做到多回家照顾孩子，尽到父亲的责任和义务，改掉夜不归宿等恶习，同意婚生女儿汪欣雨由汪某抚养。谢某向郭晓凤借款的行为虽发生在婚前，但所借之款用于购买宁波市海曙区青林湾东区21幢3单元1406室房屋，而该房屋登记在双方当事人名下，现汪某未提供证据证明该房款是由其支付，故该借款应属夫妻共同债务。综上，请求驳回汪某的上诉请求。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。汪某向本院提出申请，要求对谢某于2006年8月15日出具的借条形成时间进行鉴定，本院经审查认为，因谢某出具的该份借条已被宁波市鄞州区人民法院（2011）甬鄞商初字第362号民事调解书予以确认，故本院对汪某的鉴定申请不予准许。
在二审审理期间，双方当事人对婚生女儿汪欣雨的抚养及抚养费给付金额达成一致意见，同意婚生女儿汪欣雨由汪某负责抚养，谢某每月支付抚养费600元。
本院经审理认定的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：双方当事人均同意离婚，应视为夫妻感情确已破裂，故原判准予双方离婚并无不当。在二审审理期间，双方当事人对婚生女儿汪欣雨的抚养及抚养费给付金额达成一致意见，同意婚生女儿汪欣雨由汪某负责抚养，谢某每月支付抚养费600元，本院对此予以确认。宁波市鄞州区人民法院（2011）甬鄞商初字第362号民事调解书是生效的法律文书，该份民事调解书所认定的事实不需要证据证明，本院即可对该份调解书所认定的与本案有关的事实予以确认。现根据该份民事调解书查明的事实，谢某婚前向案外人郭晓凤借款848199元是用于购买宁波市海曙区青林湾东区21幢3单元1406室房屋，该房屋登记在双方当事人名下，婚后由双方当事人共同居住使用，故原审将该笔借款认定为夫妻共同债务并无不当；若汪某对宁波市鄞州区人民法院（2011）甬鄞商初字第362号民事调解书认定的事实有异议，可另行提出申诉。对于汪某提出的向谢董对借款100000元已经归还的上诉请求，本院经审查认为，汪某虽称在谢董对处的100000元债务已归还，并称归还的款项中90000元来源于餐厅转让费、10000元系现金交给谢某，还款的事项已委托谢某办理，但未提供相应的证据予以印证。而谢某对此不予认可，称90000元餐厅转让费已用于支付餐厅的债务，汪某也未曾给付10000元现金让其归还债务，故就现有证据并不能证明双方当事人已归还谢董对处债务，原审判决该笔债务由双方当事人共同负担并无不当。综上，由于本案在二审审理期间出现了新的事实，致使原审判决部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞民初字第269号民事判决第一项、第三项、第四项，即准予谢某与汪某离婚；夫妻共同财产浙BGA058号金杯货车归汪某所有；谢某和汪某的夫妻共同债务：汪某借郭晓凤的1000000元中经清偿后剩余的784952元、谢某借郭晓凤的848199元中经清偿后剩余的619351.25元、汪某借谢董对的100000元，由谢某和汪某共同偿还；
二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞民初字第269号民事判决第二项、第五项；
三、婚生女儿汪欣雨由汪某抚养至独立生活时止，谢某自本判决生效之日的当月起每月支付抚养费600元，并在每年的12月31日前付清当年抚养费；
驳回谢某和汪某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9072元，由谢某负担5532元，由汪某负担3540元；评估费1500元，由汪某负担。二审案件受理费2896.76元，由汪某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎亚春
审 判 员 倪春艳
审 判 员 欧善威
二〇一三年五月三日
代书记员 贺佳薇