河北省秦皇岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀03民再43号再审申请人（一审被告、二审上诉人）张秀亭，男，1949年9月21日生，汉族，退休职工，住秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人姬文永，天津津海律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）杨淑华，女，1958年7月11日生，汉族，退休职工，住秦皇岛市海港区。原审第三人秦皇岛市家惠房地产开发有限责任公司（以下简称家惠房地产），住所地秦皇岛市山海关区南海西路1158401号。法定代表人李永衡，总经理。委托诉讼代理人张贺，男，1949年10月24日出生，汉族，住秦皇岛市开发区，该公司职员。张秀亭与杨淑华合伙协议纠纷，秦皇岛市海港区人民法院于2011年1月12日作出（2010）海民初字第112号民事判决，张秀亭不服上诉至本院。本院于2011年8月22日作出（2011）秦民三终字第120号民事裁定,撤回原判，发回重审，秦皇岛市海港区人民法院于2012年7月30日作出（2011）海民重初字第127号民事判决。张秀亭不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日作出（2012）秦民终字第1272号民事判决，已发生法律效力。张秀亭不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2016年1月29日作出（2015）冀民申148号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案，张秀亭及其委托诉讼代理人姬文永，杨淑华，家惠房地产委托诉讼代理人张贺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，张秀亭与杨淑华系多年的朋友关系。杨淑华诉请要求张秀亭给付所欠利润1306925元的依据是张秀亭签字的“投资分配协议”。该协议载明：“一、杨淑华享有张秀亭所有投资盈利项目的三分之一股份；二、张秀亭在山海关南海花园家惠地产投资的利润有杨淑华人民币贰佰万元整；三、此协议股权和资金的继承人为赵嘉玮。立据人：张秀亭，2005.9.29”。杨淑华认为该协议的第二项确定了张秀亭应给付其200万元，张秀亭已经实际给付了693075元，张秀亭还应再给付1306925元。另查明，杨淑华认可的张秀亭已经给付的693075元的事实是：杨淑华分别于2007年10月15日和2008年5月6日从家惠房地产购买由其开发的山海关南海花园住房两套，其中张秀亭代付款693075元。张秀亭称：为杨淑华代付该两套房款693075元并非是履行投资协议中的利润分配，而是对杨淑华购买该两套房屋进行的担保。双方就“投资分配协议”的形成过程分别进行了陈述，杨淑华称该“协议”是双方协商达成的；张秀亭称该“协议”是杨淑华用张秀亭签字�空白纸变造的，协议内容并非是张秀亭的真实意思。还查明，家惠房地产系2002年6月6日经工商部门批准的由张秀亭与苑文祥、李永衡共同出资设立的，其中张秀亭出资120万元，占注册资本的30%。2003年5月家惠房地产增加注册资本，注册资金增加到1000万元人民币，张秀亭追加投资至200万元，占注册资本的20%。家惠房地产开发的山海关南海花园项目已基本完成，张秀亭已按出资比例实际取得了该项目的利润。杨淑华称张秀亭出资的120万元中有其出资的40万元，张秀亭曾给其打过收条，后来张秀亭又把收条要回去了；张秀亭否认杨淑华出资40万元，亦未给杨淑华打过40万元的收条。双方及家惠房地产主要就张秀亭是否应给付杨淑华利润1306925元及家惠房地产是否应履行协助办理义务存在争议。杨淑华主张，张秀亭应按“投资分配协议”的约定给付其利润1306925元，家惠房地产履行协助义务。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。杨淑华按照合同（投资分配协议）的约定主张权利，符合法律规定，其请求正当。但其请求是否应该得到法律的支持，应在综合审查合同（投资分配协议）法律效力的基础上予以判断。综合双方的陈述及所举之证据并根据相关法律的规定，应认定杨淑华提供的“投资分配协议”的第二项具有法律效力，该项表述的内容受法律保护。其理由如下：1、“投资分配协议”只有张秀亭的签字，从该“协议”表述的内容及形式上看，该“协议”属立据人（张秀亭）的承诺，而承诺又是一项民事法律行为，法律规定民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法�规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。2、杨淑华提供的证据虽不能证明张秀亭在第三人处的投资（120万元）有杨淑华的出资40万元，但亦不能否认有杨淑华的出资；另外,根据前述的法律规定，“投资分配协议”的法律效力不应以杨淑华是否实际出资作为肯定或否定的依据，而应以该“投资分配协议”是否被立据人依照法律规定变更或者解除、或者取得对方同意予以认定，否则不应否定该“投资分配协议”的法律效力。3、根据相关法律规定，当事人为证明自己的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张秀亭虽主张该“投资分配协议”不是自己书写、亦不是自己的真实意思表示，但其并未提供该“协议”已经变更或者解除的证据，同时该“协议”也不具备无效的法律要件。4、�秀亭为杨淑华支付购房款693075元的事实，虽不能肯定杨淑华主张的系张秀亭履行“投资分配协议”的行为，但不能排除这种因素；另外，因张秀亭未提供杨淑华要求或经过双方协商同意由张秀亭为杨淑华购买房屋提供担保的相应证据，其就此所做的陈述（系为杨淑华购买房屋提供的担保行为）不客观、不具有合理性。故应认定杨淑华的主张处于优势。基于上述认定并结合张秀亭实际取得了山海关南海花园的项目利润的事实，杨淑华要求张秀亭继续履行“投资分配协议”第二项的诉讼请求应予支持，即张秀亭应按“投资分配协议”第二项的承诺再给付杨淑华应得利润1306925元。另，因杨淑华要求家惠房地产履行协助办理义务的诉讼请求不明确，且无法律依据，该项请求不应予以支持。遂判决：（一）张秀亭于本判决生效后十五日内给付杨淑华应得山海关南海花园的责�项目利润1306925元。（二）驳回杨淑华要求家惠房地产履行协助办理义务的诉讼请求。张秀亭不服向本院提起上诉称，首先，杨淑华以“投资分配协议”为依据，主张分割其在家惠地产取得的利润，但却没有提供任何证据证明自己在家惠地产有过投资，其已经提供充分证据，证明其所有出资均系从他处借得，与杨淑华无关，因此，在杨淑华没有分文投资的情况下，该“投资分配协议”并未实际履行，杨淑华也不应分配利润。其次，该“投资分配协议”系杨淑华偷拿其的汽车钥匙，从车内拿走大量重要文件和资料，并利用其在2005年9月29日签名的空白纸自行书写伪造的，其对所谓“协议”根本不知情。而一审法院在己经查明杨淑华没有任何出资的情况下，却对该份虚假协议的内容予以认定是十分错误的。同时，一审法院在杨淑华自己都没有主张的情况下，帮�杨淑华“引申出”：该协议属于其的单方承诺，即使杨淑华在家惠地产没有投资，但既然其已经“承诺”给付，就应当履行，因此强判其向杨淑华支付130余万元。一审法院此种认定纯属适用法律错误。因为一审法院认定的所谓“单方承诺”，实际意思为其对杨淑华的赠与，但赠与属于实践性民事行为，必须在实践后才能成立和生效。如果赠与人没有实践该行为，法律上就不认为该承诺成立和生效。因此，在其不认可也从未履行过该协议的情况下，赠与行为并未生效，一审法院没有任何理由判决其向杨淑华支付利润。再次，其在杨淑华及其女儿买房时并没有为其支付购房款，只是就其二人应当支付的购房款向家惠地产公司提供了经济担保。由于杨淑华及其女儿没有按期付款，家惠地产公司从其应得利润中扣除了替二人担保的购房款数额。以上事实有家惠地产公司出具的证明及存档的《担保书》为证。如果杨淑华认为其是为了履行“投资分配协议”或者是对其的赠与，应当由其举证证明，该举证责任并不在自己。综上所述，其与杨淑华之间并未签订过所谓的“投资分配协议”，杨淑华也未在家惠地产有任何投资，其所持协议系自行伪造，其没有承诺也不认可向杨淑华支付利润；同时，其在杨淑华及其女儿买房时提供担保也并非“支付投资利润”之意。一审法院认定事实错误，证据不足，在杨淑华没有任何投资证明且其不认可该协议的情况下，判决其向杨淑华支付130余万元纯属错判，请求二审法院依法查明事实，改判依法驳回杨淑华全部诉讼请求，维护其的合法权益。本院原二审查明的事实与一审查明的事实一致。另，张秀亭在审理过程中，申请对该“投资分配协议”原件中张秀亭的签名、日期及杨淑华书写内容的笔迹形成时间先后进行鉴定，但因双方对杨淑华提供的鉴定材料的真伪未达成一致意见，该鉴定工作无法继续进行。本院原二审认为，“投资分配协议”有张秀亭的签字，张秀亭应依该协议履行，现张秀亭不认可该协议，因未提交证据，本院不予支持。遂判决，驳回上诉，维持原判。张秀亭申请再审的主要理由如下：一是现无证据证明杨淑华有40万元出资款，“投资分配协议”自然也无从谈起；二是其为杨淑华购房提供担保有家惠地产出具的证明及存档的《担保书》为证，能够证实其主张不是给予杨淑华投资利润分配，与“投资分配协议”无关，而是赠与行为。本院再审查明，根据秦皇岛市吉源会计师事务所有限责任公司审计报告记载，家惠房地产于2006年5月28日召开股东会议决定分配张秀亭利润500万元。2006年10月，家惠房地产�际支付张秀亭400万元利润，另付100万元账面未反映，这100万元用于扣除张秀亭欠股本金83485.55元、2006年12月购2713号房款187986元、张秀亭担保赵嘉伟2008年6月购的2239号房款384925元及2009年5月23210号房款309280元，共计965676.55元。另查明，张秀亭提供两份担保书分别载明：第一份落款日期为2007年10月13日，内容为“山海关南海花园23210杨淑华已交房款60000，尚欠308150元，余款由张秀亭担保偿还，还款日期为2008年3月1日前付清，担保人张秀亭（签字）”；第二份落款日期为2008年5月5日，内容为“山海关南海花园2239房屋，总房款及维修基金、配套费共计人民币384925元整。由张秀亭担保并负责偿还。担保人张秀亭（签字）”。本院再审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，“投资分配协议”有张秀亭的签字，从该“协议”表述的内容及形式上看，该“协议”属立据人（张秀亭）的承诺，其承诺是一项民事法律行为，法律规定民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除，张秀亭应按“投资分配协议”内容履行承诺。张秀亭与杨淑华之间的合伙，具有其自身特点，杨淑华在张秀亭处的投资（120万元）中出资的多与少、有与无并不必然影响其合伙利润的分配比例，应以其约定的作依据；张秀亭为杨淑华购买房屋提供担保并已经支付房款693075元的行为，与杨淑华要求按“投资分配协议”第二项分配投资利润并不相冲突，可在杨淑华应分利润中予以扣除。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2012）秦民终字第1272号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 崔冠军审 判 员 史林波代审判员 可小平二〇一六年十二月二十五日代书记员 杨 晴