安徽省青阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青刑初字第00021号
公诉机关青阳县人民检察院。
被告人汪宏发，男，汉族，初中文化程度，户籍地青阳县，住所地青阳县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2012年11月23日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年12月28日经池州市贵池区人民检察院批准，同日被池州市公安局贵池分局执行逮捕。2013年10月9日因犯故意伤害罪、组织卖淫罪被池州市贵池区人民法院判处有期徒刑十四年。现在安徽省合肥柴油机厂（安徽省第三入监大队）服刑。
辩护人王伟，安徽王伟律师事务所律师。
青阳县人民检察院以青检刑诉（2013）114号起诉书指控被告人汪宏发犯寻衅滋事罪，于2013年10月30日，向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青阳县人民检察院代理检察员吴秀珍、被告人汪宏发及其辩护人王伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：证明2012年7月1日晚，被害人刘某某因包厢服务员王某甲服务一事�在青阳县城某某KTV四楼与胡某某发生发生争执，并拉扯起来。随即，刘某某的同伴丁某某、杨某某也过来。王某甲也下楼喊来胡某某的同伴汪宏发。丁某某推了胡某某一下，胡某某、汪宏发即对丁某某进行殴打。刘某某上前帮忙，也与胡某某、汪宏发扭打在一起。汪宏发将丁某某拽到窗户旁，用拳头打、膝盖顶、脚踢等方式殴打丁某某头部、胸腹部。丁某某被打后，双手抱头蹲在墙角，汪宏发从地上捡起一只高跟鞋，用鞋跟击打丁某某头部、背部。后汪宏发又手拿垃圾桶铝合金盖对丁某某头部进行殴打，致丁某某头部等处受伤。同时，胡某某用拳头打、脚踢等方式对刘某某头部、胸腹部等处进行殴打。期间，王某甲返回三楼喊来吴某某，吴某某来到四楼以后，用拳脚及垃圾桶铝合金盖对刘某某进行殴打，致刘某某头部等处受伤。胡某某还多次抽身对蜷缩在墙角的丁某某拳打脚踢。后胡某某、汪宏发、吴某某逃离现场，刘某某、丁某某被送到铜陵市工人医院治疗。
经青阳县公安局物证鉴定室鉴定，刘某某头部、口腔黏膜损伤均属于轻微伤。丁某某头部、胸部、右手损伤均属于轻微伤。
案发后，胡某某家属代为赔偿刘某某、丁某某损失35000元，刘某某、丁某某对胡某某、汪宏发等人的行为表示谅解。
上述事实，公诉机关提供的证据有被害人陈述、证人证言、视听资料、法医学人体损伤程度鉴定书、抓获经过、收条、谅解书等相关证据及被告人汪宏发的供述与辩解。公诉机关认为，被告人汪宏发的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项之规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。
被告人汪宏发对公诉机关指控的犯罪事实及确定的罪名不持异议。被告人辩护人提出的辩护意见为，一、本案由青阳县人民法院审理，程序不合法。1、池州市贵池区人民检察院起诉书指控被告人汪宏发犯组织卖淫罪及故意伤害罪。被告人汪宏发犯组织卖淫罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪，应依据《刑法》第六十九条的规定，由同一法院合并审理。2、针对被告人汪宏发所犯三个罪，池州市贵池区人民法院对其中的故意伤害及组织卖淫罪进行了一审，池州市中级人民法院已经进行了二审，且判决已生效。现青阳县人民法院又对被告人汪宏发涉嫌的寻衅滋事案进行审理，如果照此判决，将出现对被告人汪宏判处刑罚的两个生效的刑事判决，那么被告人的刑期如何计算。如果将刑期简单的相加合并，显然违反了《刑法》第六十九条规定。3、公诉机关认为被告人汪宏发寻衅滋事罪系漏罪，不能成立。4、被告人的行为不构成寻衅滋事罪。因被告人本是拉架，后因丁某某用手机殴打了被告人鼻子，造成流血不止，鼻梁骨折，被告人才打丁某某的，并非是被告人随意殴打他人。
经审理查明：2012年7月1日晚，被告人汪宏发与胡某某、吴某某等人到青阳县城某某KTV三楼某某包厢唱歌。胡某某打电话给朋友王某甲，让她到某某包厢服务。王某甲系某某KTV服务员，当时正在四楼某某包厢为客人刘某某、丁某某、杨某某等人服务。王某甲接电话后来到某某包厢。约1小时后，刘某某发现王某甲没有回来，即让服务员许某某打电话要王某甲回某某包厢服务。22时许，胡某某陪同王某甲来到四楼，在四楼楼梯口处遇见刘某某和许某某。胡某某与刘某某因言语不合发生争执，并拉扯起来。随即，许某某回某某包厢叫来丁某某、杨某某，王某甲也下楼喊来汪宏发。丁某某推了胡某某一下，并打了汪宏发，胡某某、汪宏发即对丁某某进行殴打，刘某某上前帮忙，也与胡某某、�宏发扭打在一起。汪宏发将丁某某拽到窗户旁，用拳头打、膝盖顶、脚踢等方式殴打丁某某头部、胸腹部。丁某某被打后，双手抱头蹲在墙角，汪宏发从地上捡起一只高跟鞋，用鞋跟击打丁某某头部、背部，后汪宏发又手拿垃圾桶铝合金盖对丁某某头部进行殴打，致丁某某头部等处受伤。同时，胡某某用拳头打、脚踢等方式对刘某某头部、胸腹部等处进行殴打。期间，王某甲返回三楼喊来吴某某，吴某某来到四楼以后，用拳脚及垃圾桶铝合金盖对刘某某进行殴打，致刘某某头部等处受伤。胡某某还多次抽身对蜷缩在墙角的丁某某拳打脚踢。后胡某某、汪宏发、吴某某逃离现场，刘某某、丁某某被送到铜陵市工人医院治疗。
经青阳县公安局物证鉴定室鉴定，刘某某头部、口腔黏膜损伤均属于轻微伤。丁某某头部、胸部、右手损伤均属于轻微伤。
案发后，胡某某家属代为赔偿刘某某、丁某某损失35000元，刘某某、丁某某对胡某某、汪宏发等人的行为表示谅解。
另查，被告人汪宏发因犯故意伤害罪，被安徽省池州市贵池区人民法院判处有期徒刑十一年；犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元；决定合并执行有期徒刑十四年，并处罚金20万元。
上述事实，公诉机关提供的证据有：
1、被害人刘某某、丁某某的陈述。证明2012年7月1日晚，被告人胡某某、吴某某与汪宏发等人到青阳县城某某KTV三楼某某包厢唱歌。胡某某打电话要当时正�某某包厢为刘某某、丁某某等人服务的王某甲到某某包厢，王某甲接电话后去了某某包厢。刘某某发现王某甲走了，即让服务员许某某打电话要王某甲回某某包厢。22时许，胡某某陪同王某甲来到四楼遇见刘某某和许某某，胡某某与刘某某因言语不合发生争执，并拉扯起来。随即，许某某回某某包厢叫来丁某某、杨某某。王某甲也下楼喊来汪宏发。丁某某推了胡某某一下后，并打了汪宏发，胡某某、汪宏发即对丁某某进行殴打，刘某某上前帮忙，也与胡某某、汪宏发扭打在一起。汪宏发将丁某某拽到窗户旁，用拳头打、膝盖顶、脚踢等方式殴打丁某某头部、胸腹部。丁某某被打后，双手抱头蹲在墙角，汪宏发从地上捡起一只高跟鞋，用鞋跟击打丁某某头部、背部。后汪宏发又手垃圾桶铝合金盖对丁某某头部进行殴打，致丁某某头部等处受伤。同时，胡某某用拳头打�脚踢等方式对刘某某头部，胸腹部等处进行殴打。期间，王某甲返回三楼喊来吴某某，吴某某来到四楼以后，用拳脚及垃圾桶铝合金盖对刘某某进行殴打，致刘某某头部等处受伤。胡某某还多次抽身对蜷缩在墙角的丁某某拳打脚踢。后胡某某、汪宏发、吴某某逃离现场，刘某某、丁某某被送到铜陵市工人医院治疗。
2、证人胡某某的证言。证明2012年7月1日晚，其与吴某某与汪宏发等人到青阳县城某某KTV三楼某某包厢唱歌；被害人刘某某、丁某某及杨某某在四楼某某包厢唱歌。22时许，其陪同王某甲来到四楼，在四楼楼梯口处遇见刘某某和许某某，双方为服务员王某甲串台服务一事发生争执，并打了起来。王某甲下楼喊来汪宏发，随即，丁某某、杨某某也过来。丁某某用手机打了汪宏发鼻子，汪宏发与丁某某打，刘某某与其打。汪宏发将丁某某打到四楼楼梯口拐角处，用拳头、脚踢打丁某某，还用一只高跟鞋、垃圾桶铝合金盖打丁某某。其用拳头、脚对刘某某身体进行殴打，用垃圾桶铝合金盖打刘某某头部及身体。期间，吴某某来到四楼，与用拳头及垃圾桶铝合金盖对刘某某进行殴打，后被旁边人拉开的事实及经过。
3、证人吴某某的证言。证明2012年7月1日晚，其与胡某某、汪宏发等人到青阳县城某某KTV三楼某某包厢唱歌。大约9点多钟，其发现胡某某与汪宏发不在包厢，王某甲来包厢告诉其胡某某在四楼与人打架。其赶到四楼，看到胡某某与刘某某在打，汪宏发与丁某某在打。其就上去帮胡某某，用拳头、脚打刘某某，并拿起旁边的垃圾桶铝合金盖对刘某某头部殴打，刘某某头部被打破，丁某某被打在地上不能动的事实及经过。
4、证人杨某某的证言。证明2012年7月1日晚，被害人刘某某、丁某某因包厢服务员王某甲服务一事，在青阳县城某某KTV四楼与被告人胡某某发生发生争执，并拉扯起来。随即，丁某某、杨某某也过来，王某甲又下楼喊来汪宏发。丁某某推了胡某某一下后，胡某某、汪宏发即对丁某某进行殴打，刘某某上前帮忙，也与胡某某、汪宏发扭打在一起。汪宏发将丁某某拽到窗户旁，用拳头打、膝盖顶、脚踢等方式殴打丁某某头部、胸腹部。丁某某被打后，双手抱头蹲在墙角。汪宏发从地上捡起一只高跟鞋，用鞋跟击打丁某某头部、背部，后汪宏发又手垃圾桶铝合金盖对丁某某头部进行殴打，致丁某某头部等处受伤。同时，胡某某用拳头打、脚踢等方式对刘某某头部，胸腹部等处进行殴打。期间，王某甲返回三楼喊来吴某某，吴某某来到四楼以后，用拳脚及垃圾桶铝合金盖对刘某某进行殴打，致刘某某头部等处受伤。胡某某还多次抽身对蜷缩在墙角的丁某某拳打脚踢。后�某某、汪宏发、吴某某逃离现场，刘某某、丁某某被送到铜陵市工人医院治疗。
5、证人王某甲的证言。证明2012年7月1日晚，刘某某、丁某某因其在包厢服务一事，在青阳县城某某KTV四楼与被告人胡某某发生争执，并拉扯起来。随即，丁某某、杨某某也过来。丁某某打了胡某某一拳。其也下楼喊来汪宏发，汪宏发上来拉架，丁某某上前就用手机对汪宏发鼻子打一下，汪宏发与丁某某打了起来。汪宏发将丁某某拽到窗户旁，对丁某某拳打脚踢。胡某某用脚踢刘某某，并用垃圾桶铝合金盖对刘某某进行殴打，致刘某某头部受伤。
6、证人王某乙的证言。证明2012年7月1日晚，在青阳县城某某KTV四楼刘某某与胡某某发生发生争执，并拉扯起来。胡某某踢了刘某某一脚，丁某某来了打了胡某某一拳，双方并扭打在一起。后汪宏发上来拉丁某某的手，其就到办公室打电话报警�
7、证人方某某的证言。证明2012年7月1日晚，在某某KTV四楼，其看见王某乙抱着胡某某，汪宏发和刘某某、丁某某在旁边。突然丁某某冲上去用脚踢胡某某，二人扭打在一起。后汪宏发也上来帮胡某某打丁某某，刘某某帮丁某某打胡某某。汪宏发将丁某某拽到窗户旁，用拳头打、脚踢等方式殴打丁某某，汪宏发还从地上捡起一只高跟鞋，用鞋跟击打丁某某头部，后其下楼了。
8、视听资料。证明2012年7月1日晚，被告人与胡某某、吴某某与被害人发生纠纷的场景。
9、情况说明。被告人汪宏发寻衅滋事一案，青阳县人民检察院与2013年11月18日立案审查。
10、法医学人体损伤程度鉴定书。证明经青阳县公安局物证鉴定室鉴定，刘某某头部、口腔黏膜损伤均属于轻微伤。丁某某头部、胸部、右手损伤均属于轻微伤。
11、收条、谅解书。证明被告人案发后赔偿了刘某某、�某某医疗费，并取得被害人的谅解。
12、安徽省池州市贵池区人民法院（2013）贵刑初字第00185号刑事判决书及安徽省池州市中级人民法院。证明被告人汪宏发犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年；犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元；决定合并执行有期徒刑十四年，并处罚金20万元。
13、安徽省青阳县人民法院（2013）青刑初字第00122号刑事判决书。证明被告人胡某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。被告人吴某某犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月，宣告缓刑一年。
14、户籍证明。证明被告人及被害人、证人自然人身份信息。
15、被告人汪宏发的供述与辩解。证明2012年7月1日晚，被害人刘某某因包厢服务员王某甲服务一事，在青阳县城某某KTV四楼与胡某某发生争执，并拉扯起来。随即，其到了四楼，丁某某上前就用手机对其鼻子打一下，其就用拳头打了丁某某，用膝盖顶了丁某某的腹部、胸腹部。丁某某退到楼梯口拐角蹲着，其从地上捡起一只高跟鞋，用鞋跟击打丁某某头部，后其就离开了。
上述证据，均经当庭举证、质证，对其相互印证的部分，予以认定。
关于被告人汪宏发辩护人提出本案由青阳县人民法院审理，程序不合法，被告人汪宏发犯组织卖淫罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪，应依据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，由同一法院合并审理的辩护意见。本院认为，本案2013年4月23日由青阳县公安局立案侦查，2013年11月18日由青阳县人民检察院审查起诉。池州市贵池区人民法院审理的被告人汪宏发犯组织卖淫罪、故意伤害罪一案已于2013年10月9日宣判，此时本案件尚在侦查阶段，是否构成犯罪尚不明确。故被告人犯寻衅滋事罪应属漏罪。对此辩护意见不予采信。
关于被告人辩护人提出案发过程中，被告人是善意拉架，被害人丁某某先殴打被告人，被告人才还手，不是随意殴打他人，被告人的行为不构成寻衅滋事罪的辩护意见。经查，被告人下楼后，发现胡某某与被害人刘某某、丁某某发生争执，并拉扯起来，被告人也上去帮助胡某某。丁某某上前打被告人，被告人就用拳头打丁某某，用膝盖顶了丁某某的腹部、胸部。丁某某退到楼梯口拐角蹲着，被告人还从地上捡起一只高跟鞋，用鞋跟击打丁某某头部。这一事实，有被害人的陈述、被告人的供述及相关证人证言予以证实，足以认定。被告人的行为从主客观上都符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，故对辩护人的此辩护意见亦不予采信。
本院认为：被告人汪宏发随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处。在判决宣告以后，刑罚�行完毕以前，发现被告人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，依法合并执行。被告人归案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人积极赔偿被害人经济损失，亦可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定，判决如下：
被告人汪宏发犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，与原判有期徒刑十四年，并处罚金20万元予以合并，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年零二个月，并处罚金20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月23日起至2027年1月22日止。）
如不服本判决，可在接到判决�的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陆 青
人民陪审员 杜双根
人民陪审员 张秀梅
二〇一四年三月二十日
书 记 员 施 斌
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自�的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。