浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终700号
上诉人（原审被告）：朱光荣，男，1977年8月18日出生，汉族，住浙江省仙居县。
被上诉人（原审原告）：福建柒牌集团有限公司，住所地福建省晋江市英林镇工业区。
法定代表人：洪肇设，董事长。
委托诉讼代理人：徐时标，浙江国兆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林芳，浙江国兆律师事务所律师。
上诉人朱光荣因与被上诉人福建柒牌集团有限公司（以下简称柒牌公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2016）浙10民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人朱光荣，被上诉人柒牌公司的委托诉讼代理人林芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱光荣上诉请求：撤销一审判决，依法驳回柒牌公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.朱光荣经营的店铺曾是柒牌公司的授权经销商，被诉侵权商品系柒牌公司销售人员上门推销的服装商品，因该销售人员说该批服装是柒牌公司下属子公司生产的处理品，朱光荣才购买并在店铺中销售。柒牌公司以上述服装系假冒服装为由，向台州市××县市场监督管理局投诉，又诉至法院，在没有出具法定鉴定机构的鉴定结论的情况下，主张朱光荣存在商标侵权行为依据不足。2.即使被诉侵权商品构成侵权，在被诉侵权商品并未售出的情况下，朱光荣未从中获利，柒牌公司也未有实际损失，一审判赔数额过高。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。
柒牌公司辩称：1.虽然朱光荣曾经是柒牌公司的代理经销商，但侵权行为发生在授权期限届满后，被诉侵权标识与涉案商标构成相同和近似，朱光荣的被诉行为侵害了柒牌公司享有的涉案商标专用权。2.朱光荣是否获利并不影响其侵害商标权行为的成立，虽然柒牌公司未提交因此受到损失的证据，但朱光荣的侵权行为已经严重损害了涉案商标的知名度和美誉度，给柒牌公司带来了经济损失。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
柒牌公司向一审法院起诉请求判令朱光荣：1.立即停止对柒牌公司第1283610号注册商标专用权的侵害；2.赔偿柒牌公司经济损失以及因制止侵权支付的合理费用共计30万元；3.承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：1999年6月14日，柒牌公司前身福建柒牌时装有限公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了“”商标，商标注册证号为第1283610号，核定使用商品第25类：衬衫、服装等，注册有效期自1999年6月14日至2009年6月13日止。2002年6月13日，该商标注册人变更为柒牌公司。2009年4月21日，经商标局核准该商标续展注册有效期自2009年6月14日至2019年6月13日止。柒牌公司在第25类上还注册有第1509243“”和第8894039号“”等多个商标。其享有注册商标专用权的第338172号、第1283610号以及第1509243号注册商标先后被司法认定、行政认定为驰名商标。2006年9月，柒牌公司生产的柒（SEVEN）牌男西服套装被国家质量监督检验检疫总局授予“中国名牌产品”称号，有效期三年。2014年12月24日，台州市××县市场监督管理局根据柒牌公司举报在朱光荣设立经营的位于仙居县××街道南门街××号店铺里，发现侵害柒牌公司商标权的侵权服装13件，货值35587元。台州市××县市场监督管理局作出对朱光荣处以罚款5万元并没收扣押在案的13件侵权服装的仙市监处字（2015）6号行政处罚决定。现该行政处罚决定已经生效。经一审当庭比对，柒牌公司认为被诉侵权服装上的标识与第1283610号注册商标分别构成相同和近似，朱光荣亦无异议。
朱光荣注册登记的个体工商户成立于2013年1月4日，经营范围为服装零售、批发，曾于2013年期间签约加盟成为柒牌公司“柒牌”服装专卖店授权经销商。
一审法院认为：柒牌公司经商标局核准注册取得了第1283610号“”注册商标专用权，该注册商标在注册有效期内。因此，柒牌公司对该注册商标所享有的商标专用权应受到法律保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”对比被诉侵权服装中印有的“”标识与柒牌公司选择保护的第1283610号注册商标“”，“”标识上部与第1283610号注册商标基本相同，且比较显著。由于“柒牌”系列商标在市场上享有较高的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众认为被诉侵权商品来源于柒牌公司或认为与柒牌公司注册商标的商品具有特定的联系，故可以认定被诉侵权商品上使用的标识与柒牌公司享有商标专用权的注册商标构成商标近似。对比被诉侵权服装中印有的“”标识与柒牌公司选择保护的第1283610号注册商标“”，两者在视觉上基本无差别，构成相同。本案被诉侵权商品服装与柒牌公司享有的第1283610号注册商标所核定使用商品第25类的服装商品相同。朱光荣未提交证据证明涉案商品的商标使用经过柒牌公司的合法授权许可，故该院认定被诉侵权服装属于侵害柒牌公司注册商标专用权的商品，朱光荣销售侵害柒牌公司商标权的服装属于侵害柒牌公司注册商标专用权的行为，应承担相应的侵权责任。
朱光荣辩称其主观上只是存在过失不构成商标侵权及不需要承担停止侵害、赔偿损失等民事责任的理由不能成立，该院不予支持。柒牌公司未能提供有效证据证明柒牌公司因被侵权所受到的实际损失、朱光荣因侵权所获得的利益和注册商标许可使用费，选择法定赔偿方式。一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、使用情况及曾被认定为驰名商标的事实，朱光荣侵权行为的主观过错、曾签约加盟成为柒牌公司“柒牌”服装专卖店授权经销商，查扣的被诉侵权服装已被台州市××县市场监督管理局没收，朱光荣亦被处以罚款以及柒牌公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额（包括柒牌公司为制止侵权行为所支付的合理开支）为5万元。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、朱光荣于判决生效之日起停止侵害柒牌公司第1283610号注册商标专用权的行为；二、朱光荣于判决生效之日起十日内赔偿柒牌公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）5万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由柒牌公司负担2400元，朱光荣负担3400元。
本院二审期间，双方当事人均没有新证据向本院提交。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，综合朱光荣的上诉请求、理由，以及柒牌公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：朱光荣的被诉侵权行为是否侵害了柒牌公司享有的涉案商标专用权；一审法院确定的赔偿数额是否适当。
关于朱光荣的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标专用权。朱光荣对于被诉侵权商品上的被诉侵权标识“”、“”分别与涉案商标“”构成近似和相同并无异议，但其主张被诉侵权商品系正品，实际来源于柒牌公司，并就被诉侵权商品是否系正品问题向本院申请鉴定。对此，本院认为，根据“谁主张，谁举证”原则，朱光荣对其提出的上述主张有责任提供证据予以证明。现朱光荣未提供相应的送货单、提货单、汇款凭证、销售人员的联系方式等证据证明被诉侵权商品的来源；且朱光荣在台州市××县市场监督管理局就涉案行为对其予以行政处罚的过程中，对柒牌公司出具的鉴定报告中被诉侵权商品为假冒商品的鉴定结论并无异议，在规定期限内也未对此提出复检要求，在被行政处罚后亦未就行政处罚决定申请行政复议或提起行政诉讼，故朱光荣就此提出的上诉理由不能成立，其提出对被诉侵权商品重新鉴定的申请，本院不予准许。
关于一审法院确定的赔偿数额是否适当。朱光荣未经柒牌公司许可，在同一种商品服装上使用与涉案商标相同和近似的标识，足以造成相关公众的混淆和误认，构成对涉案商标专用权的侵犯，理应承担赔偿损失的民事责任。朱光荣曾签约加盟成为柒牌公司“柒牌”服装专卖店授权经销商，理应知晓正规的进货渠道，仍实施了被诉侵权行为，主观故意明显。一审法院综合考虑涉案商标曾被认定为驰名商标、知名度较高，朱光荣实施侵权行为的主观过错，台州市××县市场监督管理局就涉案行为对朱光荣已经作出的行政处罚以及柒牌公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额5万元合法有据，并无不当。
综上，朱光荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由朱光荣负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 平
代理审判员 李 臻
代理审判员 刘 静
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 王莉莉