江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终95号
上诉人（原审被告）：江西省声佳实业有限公司。住所地：江西省宜春市袁州区明月北路客运总站。
法定代表人：何鲜花，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王建芬，江西鸿韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊金龙，男，1962年10月16日生，汉族，江西省丰城市人，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：游仁甫，江西浩剑律师事务所律师。
原审被告：熊海明，男，1960年6月17日生，汉族，江西省丰城市人，住江西省丰城市。
原审被告：江西恒天实业有限公司。住所地：江西省丰城市高新技术产业园区慧灯路*号。
法定代表人：熊海明，该公司董事长。
原审第三人：肖勇志，男，1974年10月5日生，汉族，江西省丰城市人，住江西省丰城市。
委托诉讼代理人：易惠新，江西华晟律师事务所律师。
上诉人江西省声佳实业有限公司（以下简称声佳公司）因与被上诉人熊金龙、原审被告熊海明、江西恒天实业有限公司（以下简称恒天公司）、原审第三人肖勇志民间借贷纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2015）宜中民一初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人声佳公司的委托诉讼代理人王建芬，被上诉人熊金龙的委托诉讼代理人游仁甫，原审第三人肖勇志的委托诉讼代理人易惠新到庭参加诉讼，原审被告熊海明、恒天公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
声佳公司向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决的第一、二项，改判上诉人无需对本案借款承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人熊金龙承担。事实和理由：一、一审法院未查清本案借款事实。1、出具借条前的还本付息情况未查明。三笔共计2900万元的转款，最早的是7月份，最晚的是9月份，时间跨度2个月，借条承诺月息2.5分，中间2个月的时间差熊海明、恒天公司是否还本付息？金额是以何种方式支付？一审法院并未查明。显然，如此大金额的借款，出借人放弃收取中间2个月的利息不合情理，不符合交易习惯。2、2900万元的资金来源不明。熊金龙作为借款人，其个人资产情况不明，其个人是否有2900万元的巨额流动资金，一审并未查明。3、2900万元的资金用途不明。虽然出具借条的人是熊海明、恒天公司，但是2900万元都是熊海明个人收款，无证据证明钱到了恒天公司，该笔借款并不象熊海明起诉状所陈述的用于恒天公司资金周转，也不是“还款协议”描述的熊海明在收到款后转借给了上诉人，其陈述相互矛盾，不足采信。4、2015年7月15日签订“还款协议”前的还款情况不明。5、特别需要说明的是，上诉人认为“还款协议”提到的2800万元与“借条”上的2900万元并非同一笔借款，与本案无关联。因此，这是两笔不同的借款，2800万元借款是否实际发生现有证据无法印证，所以认定涉案2800万元的借款成立显然缺乏事实和法律依据。2800万元的借款如未实际发生，自然上诉人也无须承担连带清偿责任。二、上诉人对本案借款的担保并非上诉人真实意思表示，且该行为违反法律规定，上诉人不需对本案借款承担连带清偿责任。1、上诉人从未以他人名义或委托他人与被上诉人熊金龙签订涉案《还款协议》，也从未收取过本案标的款或同意提供担保，也没有收到过熊海明的任何款项。2、“还款协议”无论是内容还是形成形式都是虚假的，不能作为认定上诉人需要承担连带责任的证据。3、假设熊金龙提交的证据属实，2800万元的欠款属实，上诉人承担连带责任属实，上诉人签订“还款协议”时未提交全体股东同意对外担保的股东会决议，熊金龙在明确要求提供全体股东同意对外担保的情况下，未尽审查义务，该对外担保行为依法应当认定为无效，熊金龙依法不是善意第三人，肖勇志作为上诉人公司的总经理，其行为依法不构成表见代理。
熊金龙答辩称：一、一审判决事实清楚，证据确实充分。本案借贷关系非常明确，证据确实充分。1、对于2014年7月25日至2014年9月26日借款的利息，答辩人并未主张，该期间利息借贷双方已经及时结清，借贷双方无争议。2、作为出借人，答辩人并非国家机关工作人员身份，身为多个煤矿投资人，拥有2900万元完全合理。3、2900万元确实是转入了恒天公司法人代表熊海明账户上，至于2900万元的真实用途，那是恒天公司用款的范畴，民间借贷和银行贷款不同，借款用途不属于案件必须查清的事实。4、借贷双方均确认归还了100万元本金，关于是否支付了利息，答辩人对该部分利息并未主张，这属于债权人的权利处分范畴。5、借条形成时间为2014年9月27日，还款协议签订时间为2015年7月15日，期间因归还了100万元导致借款金额不同完全正常。二、判决声佳公司承担连带付款责任合法有据。1、2015年7月15日及2013年4月23日的公章应当认定是声佳公司的公章，声佳公司关于公司公章的使用无法作出合理解释。其一，声佳公司事实上存在三个公章。其二，声佳公司关于更替公章未办合法手续。2、肖勇志使用公章存在合理性。2016年3月31日的一审庭审查明，肖勇志自2013年4月至2015年10月，是公司的执行董事，声佳公司对此未提出异议，从声佳公司的登记资料看，2013年4月27日至2015年11月2日，肖勇志为声佳公司经理，肖勇志的法庭陈述和公司登记资料可以印证。也就是说，肖勇志无论是执行董事，还是公司经理，在2013年4月至2015年10月使用公司的公章是合理的。3、声佳公司关于公章使用没有提供排他性证据。本案中，声佳公司更换公章无备案手续，被更换的公章没有封存或销毁，声佳公司无法证实其先使用的公章是唯一合法存在，即无排他性证据排除其他公章合理存在。三、答辩人有理由相信肖勇志代表声佳公司。1、肖勇志曾担任声佳公司的执行董事，为公司经理，肖用志的法庭陈述和公司登记资料可以印证。2、2015年7月15日“还款协议”在声佳公司签订。2015年7月15日，熊金龙、熊海明、肖勇志在声佳公司肖勇志的办公室签订了“还款协议”，肖勇志通知公司员工拿声佳公司的公章进行担保盖章，同时提供2013年4月23日的“股东会决议”，加盖了公章。鉴于上述情形，答辩人有理由相信肖勇志足以代表声佳公司，其签字担保的法律后果理应由声佳公司承担。
肖勇志同意被上诉人熊金龙的答辩意见。
熊海明、恒天公司未提交答辩意见。
熊金龙在一审中提出诉讼请求，请求判令：1、熊海明、恒天公司归还借款本金2800万元，支付到期利息252万元(该利息从2015年7月15日起按月利率2％计算至2015年11月30日)和以后按月利率2％计算至付清款日止的利息;由声佳公司对上述借款本息承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由熊海明、恒天公司、声佳公司承担。
一审法院经审理查明，2014年7月份起，恒天公司因资金周转需要，陆续向熊金龙借款，熊金龙委托袁炜霞通过建设银行先后于2014年7月25日、8月18日、9月26日向恒天公司法定代表人熊海明账户分别转账1500万元、900万元、500万元，累计转借款金额2900万元。2014年9月27日，熊海明、恒天公司出具给熊金龙一份借条，载明：“今借到熊金龙现金计人民币贰仟玖佰万元整，月息2.5分，借期壹年。注：该款由袁炜霞分别在2014年7月25日转1500万元，2014年8月18日转账900万元，2014年9月26日转账500万元。今借人：熊海明。今借人：江西恒天实业有限公司（并盖有公司公章）2014年9月27日。”其后，熊海明、恒天公司仅偿还熊金龙本金100万元。
2015年7月15日，在时任声佳公司总经理肖勇志的办公室，熊金龙和熊海明、第三人肖勇志就借款本金2800万元及相应利息归还签订还款协议一份，载明：“甲方：熊金龙。乙方：熊海明。丙方：江西省声佳实业有限公司。甲、乙、丙三方就还款及担保事宜，经协商，达成协议如下：一、甲方在2014年7月份陆续借款给乙方，共计借款贰仟捌佰万元整。二、由于乙方将相关款项借给丙方，丙方未还乙方，造成乙方不能及时归还甲方。三、对上述乙方欠甲方款项，乙方承诺从签订本协议之日起，借款按月息2.5分计算利息，息随本清。同时承诺，在2015年10月31日前还800万本息，在2015年11月30日前还1000万本息，在2015年12月31日前还1000万本息。四、对上述乙方还款承诺，丙方自愿提供连带保证责任担保，并保证在签订本协议之前，丙方公司股东会或董事会通过了提供上述担保的决议。五、本协议一式三份，甲、乙、丙各执一份，协议自甲、乙、丙三方签字、盖章后生效。甲方：熊金龙签名。乙方：熊海明签名并江西恒天实业有限公司公章。丙方（法定代表人）：法定委托人：肖勇志签名并盖江西省声佳实业有限公司公章。二0一五年七月十五日。”之后，借款人未按“还款协议”约定还款付息，且恒天公司、声佳公司存在重大变更情形，熊金龙认为该变更情形存在逃避债务之嫌，遂行使不安抗辩权，于2015年12月10日诉至法院。
一审另查明，声佳公司于2009年11月17日成立，公司顶层设有执行董事、总经理、监事各1人，执行董事为公司法定代表人，总经理由股东会聘任或解聘，行使职权为：主持公司的生产经营管理工作、组织实施公司年度经营计划和投资方案等。第三人肖勇志于2013年4月27日登记为该公司股东，从2013年4月7日至2015年11月2日登记为该公司总经理。该公司自成立以来，先后使用过多枚公章。2015年7月15日签订“还款协议”之日，第三人肖勇志向熊金龙、熊海明出示落款为“全体股东签名：郑汉水、童素贞、肖勇志”并盖有“声佳公司公章”、落款时间为2013年4月23日的《江西省声佳实业有限公司股东会决议》一份，决议内容为：“在本次会议上，形成以下决议：1、同意肖勇志同志为执行董事，负责处理公司一切事务。2、委托肖勇志同志签订一切合同事务。”在庭审中，第三人肖勇志自称，该股东会决议是其在电脑上下载声佳公司过去相关文件后盖上其掌管的该公司“公章”而形成，在2015年9月以前其在声佳公司的职务虽是总经理，但自认为是执行董事。
在本案一审诉讼中，声佳公司自称该公司在2009年-2012年使用过第一枚公章，公告作废了；2012年-2015年11月使用过第二枚公章，现在何处不清楚；现在使用的是第三枚公章，是按公安机关要求重新办理的。声佳公司申请对2013年4月23日《江西省声佳实业有限公司股东会决议》、2015年7月15日“还款协议”和2014年7月27日借条、2014年9月26日借条上所盖声佳公司公章是否与该公司真实公章一致进行鉴定，熊金龙提出了不同意鉴定申请。一审法院于2016年4月28日启动了司法鉴定程序,因声佳公司未提供有效证据证明该公司成立以来实际雕刻使用过几枚公章以及每枚公章雕刻时的留底（该公司虽申请一审法院到宜春市袁州区市场监管局即原工商局调查，但在该局档案室留存的是相关材料上所盖该公司公章），据此，一审法院司法技术部门于2016年10月10日终结了对外委托鉴定。
一审法院认为，一、关于熊海明、恒天公司是否欠熊金龙借款本金2800万元及从2015年7月15日起按月利率2％计算至付清款日止利息的问题。熊金龙先后于2014年7月25日、8月18日、9月26日通过银行转账分别汇给熊海明、恒天公司借款1500万元、900万元、500万元，累计借款本金为2900万元。2014年9月27日熊海明、恒天公司出具借据给熊金龙，核定借款金额为2900万元，按月利率2.5％计息，借期一年。其后熊海明、恒天公司仅偿还熊金龙本金100万元。对此，双方均无异议，熊金龙主张熊海明、恒天公司尚欠借款本金2800万元，应予认定。虽然2014年9月27日熊海明、恒天公司出具给熊金龙的借据核定按月利率2.5％计息，但熊金龙在本案中仅诉请从2015年7月15日起至付清款日止按月利率2％计息，该诉请符合法律规定，应予支持。熊海明、恒天公司提出其所欠熊金龙借款转借第三人肖勇志后属于声佳公司债务，应由第三人肖勇志偿还后再由其偿还不足部分的主张，该主张反映的是熊海明、恒天公司与第三人肖勇志或声佳公司之间是否形成借贷关系及借款金额多少的问题，与本案争议焦点无关，不是同一法律关系，不在本案审理范围，可另行主张权利。二、关于声佳公司是否应对熊海明、恒天公司向熊金龙所借2800万元及从2015年7月15日起按月利率2％计算至付清款日止的利息承担连带清偿责任的问题。一方面，第三人肖勇志于2013年4月27日至2015年11月2日任声佳公司总经理的时间也是在声佳公司自称其第二枚公章的使用期间（即2012年-2015年11月），签订2015年7月15日还款协议时，第三人肖勇志本身就是声佳公司的股东和总经理，该还款协议也是在第三人肖勇志办公的声佳公司办公室所签，其本人也自认为其在2015年9月以前是声佳公司的执行董事，虽然声佳公司否认授权第三人肖勇志对外签订该还款协议，但第三人肖勇志是以声佳公司负责人的身份在还款协议上签字并加盖“声佳公司公章”，且出示了盖有“声佳公司公章”的股东会决议来证明其在声佳公司的身份，第三人肖勇志的上述行为已足以使熊金龙有理由相信第三人肖勇志有权代表声佳公司签订2015年7月15日还款协议。故第三人肖勇志与熊金龙、熊海明签订2015年7月15日还款协议行为构成了表见代理，其民事行为的后果依法应当由声佳公司承担责任。另一方面，对于善意的出借人即熊金龙来说，其对本案第三人肖勇志在股东会决议、还款协议上所加盖“声佳公司公章”的真实性，亦无实质性审查与鉴定的能力和义务。声佳公司成立以来雕刻使用过多少枚公章难以确定，该公司自认雕刻使用过的公章就有三枚，不具有排他性，不能排除该公司还具有其他多枚公章的可能性。声佳公司未提供其他有效证据证明第三人肖勇志所盖“声佳公司公章”系伪造，且其未提供该公司已实际使用的每枚公章备案留底，造成本案无法对涉案公章真伪进行鉴定，声佳公司亦应承担举证不能的不利后果。因此，声佳公司应按照2015年7月15日签订的还款协议，对熊海明、恒天公司向熊金龙所借2800万元及从2015年7月15日起按月利率2％计算至付清款日止的利息承担连带清偿责任。至于第三人肖勇志是否侵害了声佳公司的权益，对此是否要承担责任以及承担何种责任,与本案不是同一法律关系,不在本案审理范围,声佳公司可另行主张权利,而不能以此对抗本案善意的出借人熊金龙。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、熊海明、恒天公司应于本判决生效之日起十日内向熊金龙归还借款本金2800万元和到期利息252万元(该利息以本金2800万元为基数从2015年7月15日起按月利率2％计算至2015年11月30日)，以及以本金2800万元为基数从2015年12月1日起按月利率2％计算至付清款日止的利息;二、由声佳公司对上述借款本息承担连带清偿责任；在声佳公司承担担保责任后，有权向熊海明、恒天公司追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194400元，保全费5000元，共计199400元，由熊海明、恒天公司、声佳公司负担。
本院二审期间，上诉人声佳公司提交了两组新证据：
第一组：江西省宜春市公安局刊刻通知单三份。证明公司刊刻公章均是将老印章由公安部门收回，2015年签订还款协议时公司所有的公章是2013年在宜春维嘉印章有限公司刊刻的，公安局有备份原始的印章，我们提出的鉴定申请是有合法公章进行比对的。熊金龙对三份刊刻通知单的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议，认为三份刊刻通知单只能证明声佳公司刊刻的三枚公章是经过了公安局的同意，但是不能证明旧公章已经交给了公安局封存或销毁，也就无法证明声佳公司自始至终同时只使用了一枚公章，因此我方不同意上诉人提出的公章鉴定申请，因为无法排除同一时期上诉人只使用了一枚公章，鉴定申请我方认为毫无疑义。肖勇志的委托诉讼代理人同意熊金龙的质证意见。本院认可该组证据的真实性，但对关联性不予认可。
第二组：江西省宜春市公安局宜阳分局出具的情况说明和涉案回执，证明肖勇志因涉嫌合同诈骗罪被公安机关追究刑事责任，本案不排除其存在诈骗行为，同时公安局已对肖勇志伪造公章罪进行调查，根据先刑后民的原则，请法庭中止对本案的审理。熊金龙对第二组证据的真实性、合法性不持异议，对关联性和证明目的有异议，认为该组证据无法证明肖勇志已经构成了伪造公司印章罪，这只是一张受案回执，是否构成犯罪公安机关并未定性，目前刑事拘留的罪名是涉嫌合同诈骗。再者，肖勇志是否构成伪造公司印章罪并不影响本案的审理，如果肖勇志的行为可以认定为表见代理，那么公章真实与否不影响肖勇志代表声佳公司。肖勇志的委托诉讼代理人质证认为，肖勇志是因为涉嫌合同诈骗罪和伪造公文证件印章罪被采取刑事措施，根据公安机关与肖勇志谈话的相关证据可以充分证实，公安机关通过侦查已经排除了肖勇志涉嫌伪造公章的罪名，所以公安机关在2017年3月3日的情况说明中只列了涉嫌合同诈骗而取消了涉嫌伪造印章的罪名。本院认可该组证据的真实性，不认可该组证据的关联性。
被上诉人熊金龙向本院提交了五份新证据：
1、2013年1月25日签订的“股权转让协议”；证明郑汉水转让30%股份给肖勇志，童素贞转让20%股份给肖勇志，肖勇志实际占公司50%的股份。2、2015年10月29日“股权转让协议书”，证明肖勇志实际占有案涉项目40%的股权，转让给了郑汉水，取得8000平米商铺和2666平米住宅的所有权。3、2013年4月28日声佳公司董事会决议；4、2016年12月1日张雷的询问笔录；5、2016年12月26日声佳公司的刊刻公章说明，证明2013年2月至2015年11月期间，肖勇志为声佳公司实际控制人，为公司的执行董事，全面管理公司事务。声佳公司对证据4、5的真实性无异议，对证据1、2、3的真实性有异议，认为董事会决议的真伪难辨。肖勇志的委托诉讼代理人对这五份新证据的三性均予以认可。本院认可证据4、5的真实性，证据1、2、3的真实性不予认可。
经综合认证，当事人提交的新证据未证明新的案件事实，对一审法院认定的事实和证据，本院予以确认。
根据各方在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：1、尚欠借款本金的数额是否为2800万元，借款是否实际发生；2、肖勇志是否构成表见代理，声佳公司应否对熊海明、恒天公司的借款承担连带清偿责任。
本院认为，根据一审查明的事实，熊金龙先后于2014年7月25日、8月18日、9月26日，分三次通过建设银行转账分别汇给熊海明、恒天公司款项1500万元、900万元、500万元，累计借款本金为2900万元。2014年9月27日，熊海明、恒天公司出具借据给熊金龙，核定借款金额为2900万元，按月利率2.5％计息，借期一年。其后熊海明、恒天公司偿还了熊金龙本金100万元，熊金龙主张熊海明、恒天公司尚欠借款本金2800万元，借贷双方对此均无异议，以上事实，有双方签订的《借条》、银行转帐凭证在卷证实，事实清楚，证据确实，应予认定。因此，声佳公司上诉提出尚欠借款本金数额不是2800万元，借款未实际发生的请求，与本院查明的事实不符，不予支持。
根据一审查明的事实，肖勇志于2013年4月27日至2015年11月2日，担任声佳公司的总经理。该期间也是在声佳公司自称其第二枚公章的使用期间（即2012年-2015年11月）。签订2015年7月15日还款协议时，肖勇志本身就是声佳公司的股东和总经理，还款协议也是在肖勇志的办公室所签，其本人也自认其在2015年9月以前是声佳公司的执行董事，虽然声佳公司否认授权肖勇志对外签订该还款协议，但肖勇志是以声佳公司负责人的身份在还款协议上签字并加盖了“声佳公司公章”，并出示了盖有“声佳公司公章”的股东会决议，证明其在声佳公司的身份，履行签订公司一切合同事务的职责，肖勇志的上述行为足以使熊金龙有理由相信肖勇志有权代表声佳公司签订2015年7月15日的还款协议。故肖勇志与熊金龙、熊海明签订2015年7月15日还款协议行为依法构成职务代理，其民事行为的后果依法应当由声佳公司承担责任。另一方面，对于善意的出借人熊金龙来说，其对肖勇志在股东会决议、还款协议上所加盖“声佳公司公章”的真实性，亦无实质审查与鉴定的能力和义务。声佳公司成立以来刊刻使用过多少枚公章难以确定，该公司自认刊刻使用过的公章就有三枚，不具有排他性，不能排除该公司还具有其他多枚公章的可能性。声佳公司未提供其他证据证明肖勇志所盖的“声佳公司公章”系伪造，且其在二审中，仍未提供该公司已实际使用的每枚公章的备案留底，造成无法对涉案公章真伪进行鉴定，声佳公司应承担举证不能的不利后果。因此，声佳公司上诉提出提供担保并非其真实意思表示，其不应承担连带担保责任的请求与本院查明的事实不符，不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费228000元，由江西省声佳实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖志坚
代理审判员 廖溢爱
代理审判员 吴 狄
二〇一七年五月三日
书 记 员 张 英
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。