宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第1013号
上诉人（原审被告）宁夏天马冶化（集团）股份有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市北门。
法定代表人马生军，该公司董事长。
委托代理人侯志安，北京大成（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马其，男，1976年7月出生，回族，无业，住宁夏回族自治区灵武市。
委托代理人唐晶亮，灵武市法律援助中心律师。
上诉人宁夏天马冶化（集团）股份有限公司因劳动争议一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2014）灵民初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏天马冶化（集团）股份有限公司委托代理人侯志安，被上诉人马其、委托代理人唐晶亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年7月，原告马其到被告宁夏天马冶化（集团）股份有限公司工作，双方签订了劳动合同。被告直到2011年7月起才为原告缴纳了养老保险金、医疗保险、失业保险、生育保险，但一直未缴纳工伤保险金。2013年4月26日，原告自行离职。2014年3月17日，原告向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告为原告缴纳2007年7月30日至2013年4月26日期间的养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险；3、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金12000元。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告主张被告缴纳社会保险的请求是否超过诉讼时效；二、被告是否应当支付原告经济补偿金。
一、原告主张被告缴纳社会保险的请求是否超过诉讼时效问题。原告主张被告缴纳2007年7月30日至2013年4月26日期间的养老保险金、医疗保险、失业保险、工伤保险金的请求，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条之规定，对于2007年7月30日至2011年4月26日期间的请求已过法定时效，不予支持；对于2011年4月26日至2013年4月26日期间的请求，因未予仲裁，不予处理。
二、被告是否应当支付原告经济补偿金的问题。本案中，被告为原告缴纳了养老保险金、医疗保险、失业保险、生育保险，但未缴纳工伤保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。原告从2007年7月至2013年4月26日，累计工作近5年10个月，根据《劳动合同法》的规定，应从2008年1月1日起计算经济补偿金的数额，故被告应当支付原告5个月的经济补偿金。被告提交的2013年度工资发放签名表中只有2013年1、5月份的明细及2012年12月份的工资表，工资实发数额分别为1638.95元、1646.1元、1839.1元，据此认定月平均工资为1708.05元，经济补偿金为8540.25元（1708.05元×5个月）。综上，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七之规定，判决：一、解除原、被告的劳动关系；二、被告宁夏天马冶化（集团）股份有限公司于判决生效后十日内支付原告经济补偿金8540.25元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告天马冶化（集团）股份有限公司负担。
宣判后，天马冶化（集团）股份有限公司不服，提起上诉称，第一、原审法院部分事实认定不清。被上诉人在2011年之前就知道或应当知道上诉人没有为其交纳工伤保险，但其没有依据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定要求解除劳动关系和主张经济补偿金，按照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，其诉请己经超过仲裁时效期间。第二、原审法院适用法律错误。被上诉人于2013年4月26日自行离职，不应当适用《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定解除劳动关系和支付经济补偿金。同时按照劳动部1996年10月31日劳部发（1996）354号《关于实行劳动合同制度若干规定的通知》第20条：“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”的规定，原审法院适用法律错误。综上所述，请求二审法院：1、撤销原审判决第二项；2、本案上诉费由被上诉人负担。
被上诉人马其辩称，2013年4月26日，被上诉人马其辞职后，于同年8月23日申请劳动仲裁，未超过法定仲裁时效。上诉人没有按时为被上诉人缴纳社会保险，上诉人可以解除劳动合同，被上诉人应依法支付经济补偿金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明，2014年1月10日，马其向灵武市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决以下事项：1、解除与天马冶化（集团）股份有限公司之间的劳动合同；2、天马冶化（集团）股份有限公司为马其办理并补缴2007年7月30日至2011年4月26日期间的养老保险、医疗保险、职工失业保险；3、天马冶化（集团）股份有限公司支付马其解除劳动合同经济补偿金12000元。2014年3月13日，灵武劳动仲裁委以马其社会保险的仲裁请求已经超过法定时效，经济补偿金的请求没有法律依据为由，作出灵劳人仲裁字（2014）第03号仲裁裁决书，裁决：1、自本仲裁裁决书生效之日起十日内，由天马冶化（集团）股份有限公司为马其办理解除劳动关系相关手续；2、驳回马其其他仲裁请求。马其对裁决不服，遂向原审法院提起诉讼。
二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第五十八条等相关条款规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，为职工缴纳工伤保险、生育保险，并与职工共同缴纳基本养老、基本医疗和失业保险。被上诉人马其于2007年7月到上诉人单位工作，上诉人自2011年7月起才为被上诉人缴纳了养老保险金、医疗保险、失业保险、生育保险，但一直未缴纳工伤保险，违反了上述法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被上诉人马其以上诉人未缴纳全部社会保险为由，于2013年4月26日离职，并于2014年1月10日申请劳动仲裁，其主张的解除劳动合同经济补偿金未超出《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，应予支持。但依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算……”的规定，上诉人应自《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起按被上诉人离职前十二个月的平均工资，支付被上诉人共五个半月的经济补偿。原审按五个月计算错误，但由于被上诉人没有就此提出上诉，本院予以维持。原劳动部1996年10月31日劳部发（1996）354号《关于实行劳动合同制度若干规定的通知》第20条适用的前提是经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除的情形，本案双方当事人就解除劳动合同事宜并未达成一致，故上述规定不适用于本案。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁夏天马冶化（集团）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
代理审判员 徐玉芳
代理审判员 吕婷婷
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 陈丽霞
附：法律相关条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。