广东省佛山市中级人民法院?
民事判决书?
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（2013）佛中法民二终字第924号?
上诉人（原审原告）刘甲，男，汉族，1973年9月30日出生，住湖南省隆回县桃洪镇二社区军民街1号1栋1单元402号，公民身份号码430524197309300037。?
委托代理人张展图，广东国慧律师事务所律师。?
委托代理人梁敏杰，广东国慧律师事务所律师。?
被上诉人（原审被告）刘乙，男，汉族，1969年4月19日出生，住湖南省隆回县滩头镇大坡村5组17号，公民身份号码432622196904198479。?
委托代理人陆骏飞，广东仲马律师事务所律师。?
委托代理人龚家晴，广东仲马律师事务所律师。?
原审第三人物流公司，住所地广东省深圳市盐田区明珠大道花样年花港家园18C，企业法人营业执照注册号440301105053416。?
法定代表人罗霞。?
委托代理人李自强，广东深明德律师事务所律师。?
原审第三人刘丙，男，汉族，1970年10月12日出生，住湖南省隆回县滩头镇井湾村2组14号，公民身份号码430524197010128519。?
上诉人刘甲因与被上诉人刘乙，原审第三人物流公司、刘丙委托合同纠纷一案，不服**民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。?
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回刘甲的全部诉讼请求。一审案件受理费15632.40元，由刘甲负担。?
上诉人刘甲上诉提出：一、原审法院在刘甲提供证据证明刘乙为代理人的情况下，仅凭推理认定双方为合伙关系错误。2011年3月20日的《挂靠协议》已经明确显示刘甲才是挂靠物流公司承接电厂公司电煤运输业务的一方，所有运输收入属刘甲所有。该协议内容并未显示刘甲与刘乙存在合伙关系。2011年7月28日的《协议书》也明确显示刘乙只是刘甲的代理人。代理人与合伙人在法律上是完全不同的概念。在合伙关系中，常常存在书面的合伙协议对合伙方式、投资方式、分配方式等进行约定。刘乙主张与刘甲存在合伙关系，却未提交证据证明双方存在合伙的合意。二、原审判决据以推断双方存在合伙关系的理据均不能成立。（一）刘甲与刘乙是共同参与投资设立物流乙公司，但这属于双方的其他法律关系，与本案没有直接关系，也不代表该项合作以外双方不能存在其他不同类型的法律关系。原审判决以物流乙公司的部分账目推断双方存在合伙关系而不存在委托关系明显以偏概全。（二）刘乙作为刘甲的代理人，收取物流公司所付款项，且与刘甲共同设立物流乙公司，平常有机会接触两方面大量的账单、凭证等资料。刘乙完全可以借机复制留存甚至编造事实取走原件。刘甲认为这是刘乙能提供部分单据复印件甚至是原件的原因。原审判决不应以此推断刘乙持有相关票证即为合理。（三）刘乙提供的录音资料不能作为认定案件事实的依据。该录音是本案诉讼发生后刘乙有目的地录制而形成的，先不说录音是否存在删改的事实，其中所显示的内容就明显可以看出主叫一方存在诱导性发问，以求对方作出相应回答的情况。因刘乙与刘甲存在合作投资物流乙公司的事实，刘*作为物流公司的代表在不知情的情况下误以为二人存在合伙关系亦属合理。况且刘*的前述陈述与物流公司的委托代理人在诉讼中明确刘甲才是挂靠人的陈述明显矛盾。综上可见，原审判决缺乏足够的证据支撑。相较之下，刘甲提供的证据属于优势证据，更应得到采信。请求二审法院撤销原审判决，改判支持刘甲的原审诉讼请求。?
在二审法庭调查期间，刘甲补充如下上诉意见：一、刘甲已经举证证实与刘乙之间存在委托关系，刘乙应当返还代收款项。《挂靠协议》明确所收款项为刘甲所有，而《协议书》是在《挂靠协议》基础上签订，应确定刘乙只是刘甲的财务授权代理人。二、对于刘乙一审提交的证据3，刘乙主张是合伙总收入的统计，但其中并无显示物流公司转入刘乙涉诉运费120多万元的事实。三、在刘乙一审提供的70号民事判决书中，显示刘甲举证证明刘乙拖欠120多万元运费的事实，刘乙并未抗辩该款属合伙体所有及非刘甲所有，只是直接否认收到120多万元。四、原审判决否定刘甲提供的证据6有误。该证据说明物流乙公司成立之前，刘甲与刘丙并不存在合伙的事实。五、原审判决采信孙**的笔录和对刘*的录音有误。孙**于2011年6月30日才到码头，无法知道刘甲与刘乙的关系。刘甲在一审中已对刘*的录音提出质疑，原审法院以未提出鉴定申请为由否定刘甲的异议错误。刘甲与刘乙的合作关系起于物流乙公司，止于物流乙公司。若刘乙认为双方除物流乙公司外还有其他关系应提供证据予以证实。?
被上诉人刘乙辩称：一、原审判决对有关事实及法律关系的认定正确。二、刘乙收取的1203600元是米利都号、联合轮号的运费。该两条船的运输均是挂靠物流公司经营，而在刘乙一审提供的证据2[即芦发码头付现金单（运费）]中，该两条船的付现金运费与其他物流乙公司经营的船号付现金运费一并计算，而刘甲、刘丙及为刘乙管理码头的孙**对该单据都予以确认。在证据3[即刘丙账目明细（总收入和总支出）]中，刘*转账4583117.50元也是米利都号及联合轮号的运费，该部分运费亦与物流乙公司的账目一并统计、核对。由此可见，无论是挂靠物流公司经营的船运还是由物流乙公司直接经营的船运，均是刘甲、刘乙及刘丙合伙经营的业务。三、2011年11月24日，刘甲、刘丙共同确认欠刘乙30万元。2011年12月25日，刘甲确认欠刘乙购车款17万元。2012年2月15日，刘甲确认欠刘乙家具款95860元。若前述1203600元确实属刘甲的个人款项而由刘乙收取，刘甲不可能向刘乙出具约70万元的欠条。四、虽然刘乙、刘甲、刘丙对挂靠物流公司经营未签订书面的合伙协议，但刘乙提供的证据足以证实三方存在事实上的合伙关系。至于三方如何出资、如何分配利润等并非本案须查明的事实，应属另案审查处理范畴。五、在本案中，刘甲与刘丙是利益共同体。在刘乙加入前，二人已经是合作关系。在71号案件中，二人是刘乙的共同债务人。为此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。?
二审期间，原审第三人物流公司、刘丙经本院传唤，未到庭参加第一次法庭调查，未作陈述意见，视为放弃陈述意见及对刘甲提供的刘*出具的说明书质证的权利。?
上诉人刘甲在二审期间提供了刘*出具的说明书一份，以证明刘乙一审提供的与刘*的通话录音内容不属实，刘甲才是物流公司的合作方。?
在二审期间，上诉人刘甲还申请了证人刘*出庭作证，以证明刘乙一审提供的与刘*的通话录音有瑕疵，并因对原审法院对孙**所作询问笔录有异议，申请了孙**出庭作证以接受质询。?
被上诉人刘乙，原审第三人物流公司、刘丙在二审期间均未提供新的证据。?
经质证，刘乙认为刘*出具的说明书若属实，正好可证明刘乙一审提供的与刘*的通话录音内容的真实性。对于刘*出庭所作证言，刘乙表示有异议，认为刘*对很多问题都表示记不清楚，其称该段通话是在其酒后录制，属其胡言乱语，该主张明显不属实，本案事实应以通话录音内容为准；对孙**出庭所作证言，刘乙没有异议。物流公司、刘丙对刘*及孙**出庭所作证言均表示没有异议。?
对于上述证据，本院将在下文中结合案件的具体案情进行综合认定。?
经审理，本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：在二审第二次法庭调查期间，刘丙到庭并表示在物流乙公司成立前，其一直是为刘甲工作，孙**可以理解为其下属。?
本院认为：纵观各当事人陈述，本案二审争议焦点为关于诉争款项1203600元的收取，刘乙与刘甲之间形成何种法律关系的问题。刘甲主张刘乙仅为其受托人，因而请求刘乙返还相关款项并计付利息；刘乙则抗辩认为双方为合伙关系，前述款项属合伙体所有而非刘甲个人所有。对此，本院分析如下：?
一、从本案已查明事实可知，刘乙作为乙方与甲方物流公司、丙方刘甲签订了诉争《协议书》。在诉讼过程中，三方均确认物流公司向刘乙划付诉争款项1203600元是履行《协议书》的行为，因此，《协议书》为确定各方当事人之间法律关系性质的基础及关键性文件。虽然单独以字体含义理解《协议书》第3条有关“丙方已授权乙方为全权财务代理人”的约定，可以得出与刘甲上述主张相吻合的结论，即其与刘乙就《协议书》所涉事项成立委托合同关系，但联系《协议书》的上下文其余条款内容，刘甲的上述主张却与协议整体内容相悖。?
所谓委托合同，是由受托人处理委托人事务的合同。在该类合同关系中，在相关事务的处理上，受托人与委托人具有同一意愿，受托人应根据委托人的指示从事法律行为，受托人不享有独立于委托人的意志，更不具有独立于委托人的利益。而涉诉《协议书》第1条关于“甲方应无条件汇至乙方刘乙户名账号上。未经乙方授权和同意甲方不得变更收款人。否则造成乙方经济损失由甲方负责赔偿”的约定却确定了如下两项重要内容：第一项内容为相关款项的唯一收款人为刘乙，即其排除了包括刘甲在内的其他人收款的适当性。该约定赋予了刘乙直接指示付款人从事一定行为的权利，该权利甚至包括拒绝刘甲的指示。而在委托事务中，受托人显然并不享有拒绝委托人合理要求的权利。第二项内容为未按该约定履行会造成刘乙损失。此处约定实际上指出了刘乙在《协议书》的履行中享有独立的利益，会遭受不同于其他合同主体的损失。《协议书》第2条再次强调“给乙方工作造成的损失”的内容进一步印证了前述事实。刘甲对此解释称所谓乙方损失实际等同于丙方损失。刘甲该项解释明显与《协议书》的文义不符。另外，若刘乙并非独立的主体，则所谓委托收付款事项仅须由物流公司与刘甲签订协议即可，而无须由刘乙作为乙方参与合同的订立，更不可能订立变更收款人须经刘乙同意的条款。再者，该委托事项涉及多达几百万元的款项往来，刘甲称刘乙在该委托事务中仅提供无偿帮助，不享有任何利益亦与常理明显不符。可见，刘甲关于委托刘乙收款的主张与《协议书》的内容实际并不相符。?
刘甲为商事活动的经营者，应当具备辨别合同内容的能力与经验。而且《协议书》的条款简洁明了，清晰而无歧义，即使未参与条款的草拟亦可在甚短的时间内了解其中的内容，刘甲在该《协议书》中签字，可反映其明知协议的内容且予以接受。《协议书》中除由物流公司经办人刘*签名外，还加盖了物流公司的公章，《协议书》显然并非物流公司草率签署。因未能对《协议书》中所作约定作出合乎其诉讼主张的解释，刘甲、物流公司以未仔细审阅协议条款为由否定刘乙的主张明显于理不合。本院认定《协议书》内容为刘甲、刘乙及物流公司的真实意思表示。依据上述分析可知，刘乙的前述抗辩较刘甲的主张更符合《协议书》内容所反映的各方真实意思表示。?
二、正如原审判决所认定的，在69号、70号、71号民事判决中，刘甲多次向刘乙出具欠条确认欠款，若本案诉争款项1203600元属刘甲个人，则其对刘乙享有与该金额相当的债权，该债权在抵销前述欠条记载的债务后尚有结余，即在二人的债权债务关系中，债务人应为刘乙而非刘甲，刘甲不可能以债务人身份向刘乙出具多份欠条，而应以债权人身份出具收取债务人刘乙还款的收条。可见，刘甲关于诉争1203600元属其个人款项的主张并不属实。?
三、对于诉争1203600元属挂靠物流公司经营期间由物流公司代收的运费，各方均无异议，本院对此予以确认。在刘乙一审提供的与刘*的通话录音中，刘*清楚表示在挂靠物流公司的后期，刘乙与刘甲为合作关系。因刘*为物流公司处理前述事项的经办人，其应当清楚相关款项的性质、用途及挂靠的具体情况。从录音的通话情况来看，刘*的语言表达清晰、逻辑性强，其在二审出庭作证称该录音通话发生在喝酒以后因而内容并不属实的主张并不可信。况且刘*在出庭作证时亦表示除关于米利都号的情况其不清楚外，录音中的其他情况都应该是事实。因此，刘乙以该录音内容证实其与刘甲为合伙关系有理。刘甲申请刘*出庭作证以否定前述通话录音的真实性无理，本院对此不予采纳。?
四、本案的多份资料显示，“米利都号”、“联合轮号”的运费结算与物流乙公司的其他业务一并统计，刘丙收取的物流公司的款项亦与物流乙公司经营收支一并统计，相关统计表格由刘甲、刘乙及刘丙进行签署确认。若三人仅合作设立、经营物流乙公司，则物流乙公司以外的业务绝无一并统计结算之理。?
五、虽然刘甲、刘丙在二审期间均明确否认除物流乙公司的合作关系外，刘乙与二人存在合伙关系。但孙**在一审询问笔录中清楚表示刘乙与刘甲存在合伙关系。孙**为涉诉运输业务中码头业务的经办人之一，其理应知悉涉诉运输业务的经营者情况。虽然孙**与刘乙存在亲属关系，但孙**在询问笔录中的陈述与刘乙一审提供的证据1（即孙**账目明细）、证据2（即芦发码头付现金单）等的记载相吻合。另外，刘丙在二审期间称孙**为其下属，但从相关单据的签署情况来看，孙**在部分单据中签署于刘丙签名的下方，该签署情况显然与下级签署于上方的生活习惯不符。可见，刘乙主张该期间实际为合伙经营，孙**为其经营代表的陈述更为可信。刘甲申请孙**出庭作证以否定其一审所作笔录中的相关陈述不能成立，本院对刘甲的该项举证不予采信。?
综合上述理由，刘乙主张诉争款项相关业务为其与刘甲合伙从事可信，本院予以采纳。至于该项业务除二人外是否尚有其他合伙人，因与本案实体处理无关，本院不予审查。刘甲的上诉主张依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：?
驳回上诉，维持原判。?
二审案件受理费15632.40元，由上诉人刘甲负担。?
本判决为终审判决。?
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审?判?长?陈儒峰?
代理审判员 ?张???文?
代理审判员 ?杨???莉?
??二○一三年十二月十八日?
书?记?员?陈秋莲