河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民终4443号上诉人（原审被告）：张忠，男，汉族，1983年5月17日出生，住正阳县。上诉人（原审被告）：张鹏辉，男，汉族，1984年5月6日出生，住正阳县。二上诉人的委托诉讼代理人：燕小成、赵志远，河南燕小成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏东，男，汉族，1990年2月24日出生，住正阳县。上诉人张忠、张鹏辉因与被上诉人魏东承揽合同纠纷一案，不服正阳县人民法院（2017）豫1724民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人张忠、张鹏辉及其委托诉讼代理人赵志远到庭参加诉讼。被上诉人魏东经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张忠、张鹏辉上诉请求：请求撤销一审法院判决，依法改判驳回魏东的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、其与魏东就室内装修工程款口头约定为115000元，因魏东实施了水电安装，其才向魏东支付了160000元装修工程款；2、一审法院委托鉴定机构对工程及价款进行评估，该评估结果虚假，其对该评估结果有异议，但根据举证责任分配原则，本案不应由其申请司法评估。综上，一审法院认定事实错误，举证责任分配错误。魏东未到庭，亦未提出答辩。魏东向一审法院起诉请求：张忠、张鹏辉向其连带偿还工程款161000元。一审法院认定事实：张忠、张鹏辉合伙在正阳县××镇××商业街开设逸龙湾洗浴中心。2016年9月份，张忠、张鹏辉经案外人韩振介绍，将该洗浴中心上下两层八间毛坯房室内外装修和水管安装工程承包给魏东，由魏东包工包料进行施工。双方就该装修工程未签订书面合同。2016年12月份，魏东将上述装修工程施工完毕后，张忠、张鹏辉开始在该洗浴中心进行营业使用。期间，张忠、张鹏辉共给付魏东工程款160000元。因双方对该装修工程的总价款存在争议，魏东诉至法院请求处理。本案审理过程中，张忠陈述，洗浴中心房屋在魏东未装修前为毛坯房，魏东进行室内外装修工程包括铺地板砖、门安装、墙体粉刷和吊顶、水池防水、水管安装、门头的招牌、张贴壁纸、装木梯、房间灯安装等，当时张忠、张鹏辉与魏东口头商量的总价款是115000元，上下浮动在5000元内，后来因为魏东安装水管加了30000元，后来又加了壁纸，总共给魏东160000元。魏东对张忠陈述的约定装修工程价款为115000元不予认可，魏东陈述当时并未明确工程具体价款，其当时口头估算有300000元左右，被告要求原告装修，装修完后再给工程款。另查明，本案审理过程中，魏东提出对其承揽的工程量及价款进行司法评估。后一审法院委托驻马店中亚资产评估事务所进行工程量及价款评估，该评估事务所接受委托后，按照评估程序对委估房屋室内装修、装饰实施了现场勘察、询证及市场调查，以评估基准日2017年5月25日的市场价值的反应为假设条件，经评定估算，该评估事务所于2017年8月3日作出驻中亚资评报字[2017]第042号资产评估报告书，魏东委托评估的浴池室内装修、装饰的总市场价值为320851元。后张忠、张鹏辉对上述资产评估报告书提出异议，认为该评估报告书内容存在虚假，评估机构未进入现场勘查。一审法院经核实情况为，张忠、张鹏辉在评估人员到达现场勘查时拒不配合，致使评估人员未能进入室内勘查。庭审中，一审法院向张忠、张鹏辉告知相关权利义务，准许张忠、张鹏辉可重新进行司法评估，魏东亦表示同意，但张忠、张鹏辉明确表示不再申请司法评估。一审法院认为：魏东承揽张忠、张鹏辉合伙开设的洗浴中心室内外装修工程，在施工完毕后交付张忠、张鹏辉使用，张忠、张鹏辉应当向魏东给付报酬。本案中，双方争议的焦点为，魏东所承揽张忠、张鹏辉的装修工程的总价款数额。由于本案双方施工前和施工期间均未签订书面合同以明确装修工程总价款的具体数额，双方就装修工程总价款数额也未能协商一致，继而引起本案诉争。虽然张忠陈述施工前双方口头约定的工程总价款为115000元，但从之后张忠、张鹏辉已给付魏东工程款160000元来看，魏东所完成的装修工程量远超过张忠、张鹏辉陈述的数额，且魏东对存在该数额的约定亦不予认可，故张忠、张鹏辉所提供的证据不足以证明双方约定总价款明确为115000元的事实，应视为双方对工程价款约定不明确，在此情形下，可参照合同订立时履行地的市场价格计算方法来结算工程价款。本案审理过程中，魏东申请对其装修施工的工程价款进行司法评估，经驻马店中亚资产评估事务所评定估算，魏东承揽张忠、张鹏辉浴池室内装修、装饰的总市场价值为320851元。张忠、张鹏辉对上述评估意见虽提出异议，认为评估内容存在虚假，但张忠、张鹏辉未能提供证据证明魏东在评估过程中存在过错和违反程序的行为，驻马店中亚资产评估事务所具备合法的评估资质，其根据魏东实际装修工程量，按照市场调查方法作出的装修、装饰总市场价值可作为确定本案工程价款的参考依据。考虑到本案魏东与张忠、张鹏辉协商装修和开始装修的日期为2016年9月份，驻马店中亚资产评估事务所以2017年5月25日作为评估基准日进行市场价值评估，在此期间客观存在市场变化差异，据此，一审法院在驻马店中亚资产评估事务所评定装修、装饰的市场价值320851元基础上，酌定支持90%，即认定魏东承揽张忠、张鹏辉的装修装饰工程总价款为288765.9元（320851元×90%），扣除张忠、张鹏辉已向魏东支付的工程款160000元，下欠工程款128765.9元（288765.9元-160000元），张忠、张鹏辉应向魏东给付。关于张忠、张鹏辉辩称魏东装修工程存在质量问题的意见，张忠、张鹏辉未能提供相关证据予以证明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，张忠、张鹏辉已在魏东装修完工后即使用营业，其又以装修工程存在质量问题由主张权利，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张忠、张鹏辉于本判决生效后五日内共同向魏东支付所欠工程款128765.9元；二、驳回魏东的其他诉讼请求。如逾期履行本判决书指定的金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3520元，魏东承担650元，张忠、张鹏辉共同承担2870元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。张忠、张鹏辉提交证据：一、魏东出具的收条三份，金额共计150000元，证明其已经向魏东支付装修款160000万元，其中10000元是银行转账未出具收条，从交易习惯上其已分批次向魏东履行支付价款的义务；二、装修后的现场照片六张，证明魏东的装修工程存在质量问题，以及评估报告载明的装修数量与现场不一致；三、申请证人谢某出庭，证明评估报告内容不真实，工程存在严重质量问题。魏东未到庭，亦未发表质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中，魏东认可其收到张忠、张鹏辉已支付工程款160000元，一审法院对该事实认定正确；现场照片及证人证言并不足以证明工程具体质量问题及相应价款，故对以上证据不予采信。二审法院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，张忠、张鹏辉合伙经营洗浴中心，并口头约定将该洗浴中心室内外装修、装饰以包工包料形式交由魏东施工，张忠、张鹏辉支付相应装修价款。本案因双方均为自然人，不具备法律规定的建设工程合同发包人及承包人相应主体资格，且双方未签订书面合同，一审认定本案为建设工程合同纠纷不当，双方之间应为承揽合同关系，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行审理属适用法律不当，予以纠正。关于张忠、张鹏辉上诉称一审法院依据驻马店中亚资产评估事务所出具的评估报告认定装修工程价款错误的问题。本案双方未签订书面装修合同，对于装修工程价款未有明确约定，且双方陈述不一，张忠、张鹏辉称双方口头约定工程总价款为115000元，魏东对此不予认可。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。为证明该工程实际价值，魏东向一审法院申请对洗浴中心室内装修、装饰价值进行评估，经评估该浴池室内装修、装饰总市场价值为320851元，张忠、张鹏辉对该评估报告有异议，经一审法院释明后，其明确表示不予申请重新评估。在双方对于装修工程总价款约定不明情况下，张忠、张鹏辉虽对魏东实际施工数量及评估工程总价款均有异议，但未提供相应证据证明异议工程数量，也未有其他充分证据足以反驳该评估结论，其放弃申请重新评估是对其诉讼权利义务的处分，张忠、张鹏辉应当承担举证不能的法律后果。一审法院依据该评估报告并结合市场变化差异酌定诉争工程装修总价款并无不当。张忠、张鹏辉上诉称该工程存在严重质量问题，因其已实际经营使用该洗浴中心，其未提供证据证明具体质量缺陷及价款，对其该上诉理由不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，虽适用法律有误，但裁判结果正确，故对上诉人张忠、张鹏辉的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2875元，由上诉人张忠、张鹏辉负担。本判决为终审判决。审判长  方丽平审判员  李晓龙审判员  许卫卫二〇一七年十一月二十三日书记员  刘 园