吉林市船营区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0204民初2466号
原告（反诉被告）：田福忠，男，1953年10月3日出生，汉族，无职业，住吉林市丰满区。
委托诉讼代理人：郭琳琳，吉林圣诺律师事务所律师。
被告（反诉原告）：吉林市船营区住房和城乡建设局，住所：吉林市船营区望云街545号。
法定代表人：张泽生，局长。
委托诉讼代理人：陶银生，吉林勤实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：关永恒，男，1981年12月3日出生，满族，该单位职员，住吉林市船营区。
原告（反诉被告）田福忠与被告（反诉原告）吉林市船营区住房和城乡建设局（下称船营住建局）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员侯利平独任审判，公开开庭进行了审理。原告田福忠的委托诉讼代理人郭琳琳，被告船营住建局的委托诉讼代理人关永恒、陶银生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
田福忠向本院提出诉讼请求：1、船营住建局赔偿田福忠损失合计92544.29元；2、本案诉讼费用由船营住建局负担。事实与理由：2010年11月，田福忠受雇于船营住建局下属的吉林巿船营区德胜街道环卫队，系该环卫队环卫工人。2015年8月28日，田福忠正在路面进行作业时，被赵翔驾车撞伤。经吉林巿船营区交警大队认定，赵翔承担主要责任，田福忠承担次要责任。田福忠就交通事故向吉林巿船营区人民法院提起诉讼，案件经法院判决，保险公司赔偿田福忠商业第三者险、交强险5674237.6元，常利国赔偿原告1842.4元。因田福忠承担次要责任，自行承担损失192544.29元。田福忠在工作时间工作地点因工作原因受伤，田福忠系在作业过程中正常履行工作职责，吉林市船营区交警大队认定田福忠无牌无证驾驶环卫三轮车承担次要责任完全是由于船营住建局原因造成的，田福忠本身不存在任何过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故田福忠因此未获赔偿部分应由其雇主船营住建局进行赔偿，现船营住建局配合田福忠在人寿保险公司领取10万元人身意外伤害保险医疗费赔偿金后，未支付剩余赔偿金额192544.29元减去10万元为92544.29元，田福忠依法向贵院提起诉讼，请人民法院依法支持田福忠的诉讼请求。
船营住建局辩称：一、田福忠诉称并非事实，与客观事实不符。田福忠在诉状中诉称：吉林市船营区交警大队认定田福忠无牌无证驾驶环卫三轮车承担次要责任”并非事实。事实上，事故当天，田福忠驾驶的是自己的摩托车，在上班途中发生交通事故，田福忠并非驾驶船营住建局的环卫三轮车，因此，应当由其本人承担法律责任，与船营住建局无关；二、船营住建局不应承担赔偿责任。田福忠诉称其在工作时间工作地点因工作原因受伤，田福忠是工作过程中正常履行工作职责，应进行工伤认定，按工伤程序做劳动能力鉴定，才能享受工作待遇。而且通过劳动仲裁裁决，才能进入诉讼程序，现田福忠未经劳动仲裁直接进入诉讼程序违法。船营住建局不应承担赔偿责任；三、因田福忠超过退休年龄，未与船营住建局形成劳动关系，不存在工伤问题。综上所述，田福忠自身存在过错，应由其自身承担过错责任。请求人民法院查明事实，依法驳回田福忠的诉讼请求。
船营住建局向本院提出反诉诉讼请求：1、依法判决田福忠偿还船营住建局为其垫付医疗费3万元；2、田福忠承担反诉费。事实与理由：2015年8月28日2时30分时，田福忠在上班途中，驾驶自己的电动三轮车由南向北，至解放中路与鞍山街十字路口处与赵翔驾驶的吉BB**号牵引车牵引吉C**号挂车相撞，吉林市公安局交通管理支队船营大队认定书认定，赵翔负事故的主要责任，田福忠负事故的次要责任。田福忠被送往附近医院就治，因没有医疗费用，向船营住建局借款3万元治疗，至今未还。此期间双方协商过交通事故费用负担问题，未达成协议。田福忠在上班途中因驾驶自己的电动三轮车无证无牌被认定违章承担事故次要责任，因其自身存在过错，应由其自行承担过错责任，与船营住建局无关。船营住建局垫付的3万元医疗费应当返还，请求法院支持反诉请求。
田福忠对船营住建局的反诉诉讼请求辩称：依法裁决。
经审理查明：吉林市船营区环卫保洁处系船营住建局下属部门，由船营住建局全额拨款。田福忠已超过法定退休年龄，自2010年开始在船营住建局所属的清扫队工作，为船营区环卫保洁处雇佣的环卫工，船营区环卫保洁处为田福忠办理了人身意外伤害赔保险。田福忠负责吉林市船营区解放路鞍山街东侧安顺小区路段环卫清扫工作。2015年8月28日2时30分许，田福忠驾驶电动三轮车上班，途经解放中路与鞍山街路口处时发生道路交通事故，被赵翔驾驶吉BB**号牵引车牵引吉C**号挂车撞伤，经诊断为全身多处骨折、双下肢不全瘫、低蛋白血症，田福忠伤后在吉林省吉林中西医结合医院、吉林大学第二医院住院治疗189天，病情好转出院。船营住建局于2015年12日11日为田福忠垫付医疗费3万元。2016年11月17日经司法鉴定，田福忠左侧第1、10、11肋骨骨折，右侧第7、8、9、10、11、12肋骨骨折评定为玖级残；胸12推体粉碎性骨折伴脱位，内固定术后评定为玖级残。此事故经吉林市公安局交通管理支队船营大队认定，赵翔承担事故主要责任，田福忠承担事故次要责任。本院于2017年2月15日作出的（2016）吉0204民初1781号民事判决：吉BB**号牵引车交强险赔偿田福忠医疗费1万元、护理费22834.98元、精神损害抚慰金15000元、伤残赔偿金72165.02元计12万元；田福忠的医疗费552768.43元、住院伙食补助费18900元、后续治疗费2万元、残疾赔偿金20964.20元、误工费26049.66元、交通费500元、鉴定费2500元、复印费132元计641814.29元由吉BB**号与吉C**挂号机动车的所有人、该机动车的第三者责任商业保险赔偿70%。该判决已执行完毕。
2017年5月4日,中国平安人寿保险股份有限公司吉林巿分公司对吉林市船营区环卫保洁处为田福忠投保的团体人身意外保险保单险号：GP0808200x进行了理赔，赔偿意外医疗责任10万元，意外住院现金补贴责任10800元，伤残保险金4万元。
田福忠提出赔偿641814.29元的30%即192544.29元未获得赔偿，扣除意外医疗责任10万元余额为92544.29元。
认定上述事实证据有田福忠提举的道路交通事故认定书、吉林市船营区人民法院（2016）吉0204民初1781号民事判决书、生效证明、工作证明、住院病历、医疗费、医药费票据、交通费票据、鉴定意见书、居委会证明，人寿保险公司赔偿明细；船营住建局提举的田福忠为船营区住建局出具的借条、证人张继杰及申秀杰的当庭证言。
本院认为：一、田福忠的诉讼请求应当予以支持。田福忠与船营住建局形成雇佣关系。田福忠退休后受雇于船营区城建局做清扫工，双方之间系劳务关系《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”。雇主责任的归责原则为无过错责任。在雇佣活动中，雇员无论是自身遭受损害还是致人损害，雇主都应当承担赔偿责任。船营住建局关于田福忠应先进行劳动仲裁裁决，进行工伤认定、劳动能力鉴定后，才能进入诉讼程序的抗辩意见。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因田福忠退休后与船营住建局形成雇佣关系，而非劳动合同关系，其在劳动过程中或工作时间受到伤害不能认定为工伤，船营住建局关于田福忠应先进行劳动仲裁裁决，进行工伤认定、劳动能力鉴定后，才能进入诉讼程序的抗辩意见没有法律依据，本院不予支持。船营住建局关于田福忠驾驶自己的电动三轮车在上班途中发生交通事故，并非驾驶船营住建局的环卫三轮车，无牌无证驾驶承担次要责任，应当由其本人承担法律责任，其与船营住建局无关的抗辩意见。环卫工无牌无证驾驶电动三轮车属行政处罚范畴，并不必然导致发生道路交通事故，环卫工田福忠在后半夜2时30分的上班途中被撞伤，应认定系在从事雇佣活动中遭受人身损害，船营住建局关于应当由田福忠承担法律责任，其与船营住建局无关的观点本院不予采纳，田福忠未获赔偿部分应由其雇主船营住建局承担补充赔偿责任；二、船营住建局的反诉诉讼请求应予以支持。田福忠发生交通事故后，船营住建局为田福忠垫付医疗费3万元，现船营住建局提出反诉，要求返还，对此反诉请求符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）吉林市船营区住房和城乡建设局于本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告)田福忠人身损害赔偿金92544.29元；
二、原告（反诉被告)田福忠于本判决生效后十日内偿还被告（反诉原告）吉林市船营区住房和城乡建设局借款3万元；
三、驳回原告（反诉被告)田福忠的其它诉讼请求。
诉讼费1332元（其中本诉案件受理费1057元、反诉案件受理费275元），由原告田福忠负担275元，被告吉林市船营区住房和城乡建设局负担1057元；被告吉林市船营区住房和城乡建设局负担的部分于本判决生效后十日向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审判员 侯利平
二〇一七年十二月十二日
书记员 孙 越