山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民二商终字第118号
上诉人（原审原告）：孙晋行。
委托代理人(特别授权代理)：曲开泉，山东鼎赢律师事务所律师。
委托代理人(特别授权代理)：李军，山东鼎赢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵磊，枣庄市市中区环卫局职工。
委托代理人(特别授权代理)：燕磊，山东法扬律师事务所律师。
原审被告：杨亚芹，现在山东省女子监狱服刑。
上诉人孙晋行因与被上诉人赵磊委托合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2014）市中民重初字第5号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经原审法院查明，原告孙晋行与被告杨亚芹共同出资，委托杨亚芹购买市中区河滨花园的门市房。2011年7、8月份孙晋行分四次通过银行汇款190万元到杨亚芹驾驶员邵某的账户。2011年8月2日杨亚芹出具欠条一张，内容：今欠孙晋行现金2000000元（此欠款含190万元购房款及10万元办房产证款）。同日出具收条一张，内容：今收到孙晋行购买河滨花园门市房款1900000元，由我杨亚芹委托赵磊购买河滨花园门市房。条中均有杨亚芹的签名并按了手印。
杨亚芹先后分若干次将370万元以现金、银行转账的方式转给赵磊。2011年7月13日-9月27日间，赵磊出面分六次将3468130元房款交到枣庄中安城建开发有限公司，该开发公司出具了六张交款人系赵磊的收款收据。(详见清单)：
时间
交款
二〇一一年七月十三日
1050000元
二〇一一年七月十五日
600000元，小计165万
二〇一一年七月十八日
150000元，小计180万
二〇一一年八月二日
900000元，小计270万
二〇一一年八月三日
700000元，小计340万
二〇一一年九月二十七日
681300元，
总计
3468130元
原告孙晋行向杨亚芹、赵磊要款、要房未果，于2011年11月14日向公安机关报案，公安机关未立案。原告诉至法院。
另查明，2011年11月14日，孙晋行到公安机关报案陈述：杨亚芹承诺给我60万元的分红，我和她弟弟关系很好，就信了她，在2011年的7、8月份我分四次给了她190万元，杨亚芹当时给我写了一张200万元的欠条，因为我以前在杨亚芹那里借过50万元的现金，给杨亚芹写了一张50万元的欠条，拿给我分红的60万元抵这50万元的账后还剩下10万元，当时说好是办房产证用的，所以杨亚芹给我写了一张200万元的欠条。
2011年12月12日，杨亚芹在公安机关就孙晋行190万元资金去向的供述：“原来孙晋行借过我50万块钱，算起来我只欠他140万元，这140万元让我借给税郭镇开“海伟家居广场”的王海伟了。”后又供述“孙晋行把钱打到邵某账户后，这些钱就都给了赵磊了，另外我又从很多朋友那里10万、20万的借了179万，总共大概是370万都让我打给赵磊了，让赵磊帮我在河滨花园买门市房……”最后又供述“我从赵磊那借了420万，从孙晋行那借了190万，一共610万，买房子花了370万，还有240万，放给王海伟162万，其他的放给别人了”。曾借赵磊420万元，是按照5分/月的利息支付的。从孙晋行处借款190万元，我出具了200万元的欠条，那10万元算是孙晋行事后办房产证的钱。又从别人处借了179万元，约370万元打给赵磊帮我买河滨花园的门市房，我是按照5000元/平方米购买的。给赵磊的370万元是买房子的，要是还赵磊的钱就把欠条要回来了。
2011年12月12日，“河滨花园”开发商枣庄中安城建开发公司销售人员魏成凤在公安机关所作陈述“开始赵磊说两个人合伙买，我给他说房产证只能写一个人的名，不能写两个，分清后再签合同，后来赵磊说还是他自己买吧，但是他还是没来签合同。他没说和谁合伙。我不认识杨亚芹，但是她和赵磊一起到我们大厅里来过一次，大约在今年9月份左右。当时她和赵磊来到后，赵磊说想把房子卖给这个叫杨亚芹的人，就是想以后签协议时是否能签杨亚芹的名，我说房子太多，金额太大，得等领导定，让他们去找经理去，他们去没去也不知道，自那以后就再也没来过”。
2011年12月6日，赵磊在公安机关所作询问笔录中陈述：“是按照4700元/平方米购买的房子，一共是346万元多一点，但是我给杨亚芹说的是5000元/平方米购买的，一共是368万多一点。杨亚芹欠我420多万元，我多次向杨亚芹要钱，2011年8月份左右我买房子逼着问她要钱，杨亚芹分好几次给了我370万元，到现在还欠我50万元”。2011年12月12日赵磊在公安机关作询问笔录中变更杨亚芹还其款389万元，“我就是借着买房子的名义问她要钱的，我逼得她没办法，天天坐在她办公室里，要不天天给她打电话才要来这点钱让我买门市房。我没有给杨亚芹的欠条，想等她全部还清之后再给她”；在2011年12月12日询问笔录中，民警询问“你购房钱都是杨亚芹给你的吗”，赵磊回答：“是的，我多次逼着她要才给我的。”民警又询问“为什么以前你要钱不给你，买房子反而给你了”时，回答：“原来杨亚芹也想买的，但是一直没有定下来，所以我才买的，也是天天坐在杨亚芹办公室了要钱才给我的，但是杨亚芹应该想到她欠我那么多钱，给我那389万以后，我肯定不会给她的，我好不容易把钱要回来一部分，可能杨亚芹觉得虽然是我买了，以后有钱她会给我钱，房子还是她的，我也不会傻到有现钱不要再去等她还我，本身我对那片门市房就很感兴趣，当时杨亚芹的确想买那些房子，但是如果让她把这300多万交给我帮她买房子她自己也不会放心，她自己心里有数，我当时就是借着买房子的名义问她要钱的。”；就其和杨亚芹一起去售房大厅之事的陈述：“大约在2011年9月份我们去过一次，当时杨亚芹想买我的房子，想过去问售房大厅能不能过户，其实她也不是想买我房子……，当时售房处的女的说得找他们经理才能变更收据的名字，我想杨亚芹根本没有钱，所以后来杨亚芹多次找我就没同意去变更”。
杨亚芹向赵磊借款清单：
序号
借款时间
借款金额
2011年1月19日、2月19日、3月19日、4月19日
12万元
2011年1月30日、2月30日、3月30日、4月30日、5月30日
28万元，计40万
2011年3月13日、4月13日、5月13日
62万元，计102万
2011年3月15日-6月15日
8万元，计110万
2011年5月11日
20万元，计130万
2011年5月14日
10万元，计140万
2011年5月17日
50万元，计190万
2011年6月12日
25万元，计215万
2011年6月17日
20万元，计235万
2011年6月20日
10万元，计245万
2011年8月1日
20万元，计265万
2011年8月5日
30万元，计295万
2011年8月24日
30万元，计325万
2011年9月1日
80万元，计405万
2011年9月17日
5万元，计410万
2011年9月29日
20万元，
总计
430万元
又查明，原告方证人张某到庭证明，2011年11月份陪孙晋行在解放路同庆名烟名酒店约见赵磊，孙晋行告知其杨亚芹借190万元购买河滨花园门市房的经过，向赵磊要房子。赵磊认可孙晋行约见的事实，称：“2011年11月份通过刘同庆约过我（在同庆烟酒店），原告问我购房相关事宜，告诉我杨亚芹借原告190万元买河滨花园的门市房，但之前我与原告并不认识，杨亚芹与原告之间的事情与我无关”。
再查明，2011年9月底、10月初，杨亚芹曾书写一份书面的河滨花园买房经过，其中内容：委托赵磊购买河滨花园门市房6套，737平方米，5000元/平方米，对外卖价6800元/平方米，赵磊系环卫局工作人员，认识中安集团领导，房价能优惠，总房价369万元，实付370万元。8月2日交清房款后去变更协议，当时经理不在，女工作人员没有签。当时买房借孙晋行190万元。我经营借款生意，借赵磊420万元，月息5分，至2011年10月24日前一分息不欠，与委托赵磊买房无任何关系。
重审查明，被告杨亚芹驾驶员邵某出庭作证，并出具书面证明一份，陈述：在2011年7月至8月期间，杨亚芹说有一个姓孙的托我想买门市房，打款打到你的卡上，我的建行卡孙分两次打款100万元，工行卡打60万，后来杨亚芹托赵磊买河滨花园门市房，叫我把姓孙的款转给赵磊，我于2011年7月13日通过建行转账给赵磊50万元，2011年7月29日转给赵磊50万元，2011年8月2日通过工行转账给赵磊60万元。先后三次转给赵磊160万元。还有2011年7月-8月又从我卡上转杨亚芹的购房款给赵磊170多万元，一共转给赵磊330多万元河滨花园购房款，还有一部分现金有的是（通过）我给的，有的是杨亚芹（亲自）给的。
原审法院认为，一、对于原告孙晋行与被告杨亚芹之间的法律关系问题。本案中，原告孙晋行将190万元支付给被告杨亚芹，委托被告杨亚芹购买本案诉争房产，有欠条、收条及杨亚芹的自认说明为证，原告对此也无异议，法院予以确认。因此，原告孙晋行与被告杨亚芹存在委托购买房屋的关系。
二、被告杨亚芹与赵磊之间是否构成委托购房关系。法院认为，1、虽然杨亚芹向被告赵磊支付了370万元，赵磊也购买了河滨花园门市房，但该涉案房产的购房发票交款人均为赵磊，中安公司魏成凤的证言虽然陈述赵磊和杨亚芹在2011年9月去过开发公司，但只能证明杨亚芹想买房子，或者是将赵磊已交付购房款的河滨花园门市房转卖给杨亚芹，不能证明杨亚芹委托赵磊买房的事实；2、从杨亚芹在公安机关的供述可证明，杨亚芹对190万元资金的去向前后供述矛盾，对打给赵磊的370万元资金来源的前后供述也矛盾；3、虽然重审中证人邵某出庭作证，证明杨亚芹将原告孙晋行委托杨亚芹购买河滨花园门市房的情况告知邵某，并指示邵某将孙晋行通过银行转账的购房款转给被告赵磊，但该证人证言并不能证明赵磊认可该款系委托购房款，即杨亚芹与赵磊之间存在委托关系证据不足。
综上，原告孙晋行和被告杨亚芹双方构成委托关系，孙晋行委托杨亚芹购买河滨花园门市房，并支付190万元房款，但杨亚芹未能完成孙晋行的委托事项。被告杨亚芹主张存在委托关系，赵磊予以否认，被告杨亚芹和赵磊之间的委托关系缺乏相关证据支持。故对原告孙晋行要求给付对价房屋的诉讼请求，不予支持。本案业经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条之规定，判决：驳回原告孙晋行的诉讼请求。案件受理费22,800元，财产保全费5,000元，由原告负担。
上诉人孙晋行不服原判上诉称，一审判决未全面、客观、公正审查证据，认定事实错误。一、2011年8月2日的欠条、2011年8月2日的收条，能够证明：1、孙晋行作为买房出资人和委托人，杨亚芹、赵磊为被委托人，双方主体适格；2、杨亚芹收取了孙晋行购房款190万元人民币，并委托赵磊购房；3、委托购房关系成立，且杨亚芹、赵磊已认可了委托关系，否则，杨亚芹不会出具欠条和收条。二、被上诉人赵磊于2011年12月6日、12日在公安机关接受询问的笔录，能够证明：1、杨亚芹向赵磊支付了737平方河滨花园六间门市房的购房价款368万余元的事实，该委托合同关系成立并已经开始履行，赵磊应将受托购买的737平方门市房交付给杨亚芹和孙晋行；2、赵磊的陈述前后矛盾，杨亚芹支付给赵磊的款项为委托购房款，不是偿还赵磊的借款，至赵磊受托买房支付完购房款时止，杨亚芹并不欠赵磊借款420万元，而是245万元；3、赵磊在购房后，又陆续借给杨亚芹20万元、30万元、30万元、80万元、5万元、20万元的借款，则证实370万元购房款与杨亚芹、赵磊之间的个人借款无关。三、3张银行账户交易明细、杨亚芹书写的河滨花园买房经过、张某的证言、魏成凤在公安机关的陈述、邵某的证词等证据，足以证实杨亚芹和赵磊确实存在委托或共同买房的事实。四、一审判决没有对190万元资金的去向和支付给赵磊370万元的前后情节进行分析，更没有考虑杨亚芹在原审、重审时的当庭辩解、陈述，也未结合销售人员魏成凤的证词进行认定，片面推理，得出证据不足的错误判决。综上，请二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人赵磊答辩称，一、赵磊与孙晋行、杨亚芹之间不存在委托或转委托关系。1、本案争议的焦点是孙晋行是否委托杨亚芹买房，杨亚芹是否又转委托赵磊买房。孙晋行及杨亚芹在历次庭审中均没有确凿证据支持。孙晋行在2011年11月14日到公安机关报案时，自称其被杨亚芹骗了190万元，杨亚芹放高利贷，并承诺支付60万元分红。说明孙晋行与杨亚芹之间是借贷关系，而非委托关系。孙晋行出借给杨亚芹款项后，无法收回借款，才以委托买房为由向赵磊主张。本案所涉证据仅能证明二人之间是借贷关系，却并不能证明孙晋行及杨亚芹之间存在着委托购买赵磊名下房产的情形，所有委托买房的理由均是在杨亚芹拒绝偿还孙晋行的借款之后，并非发生在孙晋行借款之前。孙晋行明知杨亚芹日常经营就是吸储放贷，却将钱出借给杨亚芹是自身判断失误，而杨亚芹的陈述完全是在逃避自己对孙晋行应当承担的偿还责任。2、即使杨亚芹是接受孙晋行的委托，也与赵磊没有丝毫关系。本案涉及的房屋是由开发商对外公开销售的，赵磊有权购买。孙晋行主张委托杨亚芹买房，如此巨款购房，购买人既不是孙晋行的名字，也不是杨亚芹的名字，与常理不符。孙晋行、杨亚芹称自己名下从不登记任何财产的理由不能成立。3、孙晋行将款项出借给杨亚芹的时间与赵磊买房交款时间虽然相近，但不能说明二者之间有关联。赵磊在2011年7月13日就开始向开发商支付房款，到同年9月份陆续付清了房款346万余元。而孙晋行与杨亚芹的借款是在2011年8月2日，时间、数额均不相同，孙晋行也未将款项支付给赵磊，在发生争议之前，赵磊不认识孙晋行，更不知所谓委托买房一事。魏成凤的证言可以证明，买房是赵磊一人去的，杨亚芹是在赵磊付清房款之后才到开发商处询问更名事宜，这说明赵磊买房在先，杨亚芹欲更名在后。关键问题是为何更名，是杨亚芹想买赵磊的房子，但因杨亚芹未付款而没有办理。这只能说明杨亚芹与赵磊欲建立买卖关系，但没有成立。这与孙晋行所称的委托关系毫无关联，杨亚芹并没有以孙晋行或自身名义购房，孙晋行也没有与赵磊发生任何联系。所以，委托理由不能成立。二、赵磊与杨亚芹之间的资金往来属于合法行为，且与本案无关。赵磊与杨亚芹关系较好，借贷来往频繁。2011年7月，赵磊购房完全是自己的投资行为，因购房需大额资金，所以向杨亚芹要回部分欠款是符合常理的。赵磊陆续向开发商支付房款，杨亚芹也是陆续还款的，这两方面并不矛盾。孙晋行片面地以2011年8月2日为分界线，错误的将杨亚芹389万元的还款都归于此期限前。事实上在赵磊买房后，杨亚芹还陆续偿还了借款，389万元是最终的还款总数。杨亚芹欠赵磊的借款，收回欠款天经地义，至于该款是从何处取得，与赵磊无关。赵磊并没有侵犯孙晋行的财产权益，赵磊在公安机关陈述时就承认已收到还款的事实，虽然相关欠条没有收回但并不影响债权消灭的效力。综上，孙晋行的上诉理由不能成立。请二审人民法院驳回其上诉，维持原判。
原审被告杨亚芹未到庭，本院向其调查时，陈述称，我和孙晋行、赵磊都是朋友关系。我告诉孙晋行果品市场要搬迁，可以买房子挣差价，他就同意了，我们去实地进行了考察。孙晋行是委托我购房，不是合伙，我承诺给他60万元的分红，实际是利润，是挣的差价。赵磊认识开发公司的领导，购房可以优惠，我就委托赵磊去买房，具体都是赵磊经手办理。我曾与赵磊去开发公司办理过户手续，因经理不在，未办成。后来赵磊父亲去世，他忙着办丧事，没时间去办理过户手续。后来，我被公安机关拘留了。赵磊就不承认我委托他购房的事宜了。本案所涉370万元系购房款，不是偿付赵磊的借款。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院依法予以确认。
本院认为，从孙晋行、杨亚芹的陈述以及杨亚芹向孙晋行出具欠条及收条的内容来看，能够证明双方协商共同出资购买河滨花园门市房，用以转卖获取买卖差价的事实。且杨亚芹主张，房屋购买后一并进行出售，再分配利润。符合个人合伙的法律特征，因此，孙晋行与杨亚芹应为合伙关系。孙晋行以委托合同进行起诉，原审法院未向孙晋行、杨亚芹进行释明，杨亚芹也未明确放弃其诉讼权利。孙晋行与杨亚芹不构成委托关系，与赵磊亦不构成转委托关系，因而应驳回孙晋行的诉讼请求，孙晋行、杨亚芹可另行主张权利。二审诉讼中，上诉人孙晋行申请撤回起诉，被上诉人赵磊不同意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条之规定，对于孙晋行的撤诉申请，本院不予准许。综上，原审法院认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22,800元，由上诉人孙晋行负担。
本判决为终审判决。
审判长张硕
审判员刘海林
审判员金颖
二〇一六年六月十六日
书记员王洪轩