江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第01245号
上诉人（原审被告）：刘荣华，男，1967年10月9日生，居民身份证号码3203231967********，汉族，住徐州经济技术开发区大庙镇上山村6队***号。
被上诉人（原审原告）：佟高峰。
委托诉讼代理人：颜长林、王凯，江苏天地明律师事务所律师。
上诉人刘荣华因与被上诉人佟高峰民间借贷纠纷一案，不服徐州市经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘荣华，被上诉人佟高峰及其委托诉讼代理人颜长林、王凯到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
上诉人刘荣华上诉请求：1、一审程序违法。一审期间，上诉人虽在外地打工，但上诉人母亲、兄弟姐妹等亲属都住在徐州××技术开发区，以上亲属都可代上诉人接收法律文书；一审法院选择公告送达开庭传票的方式系剥夺上诉人的诉讼权利。2、一审法院认定事实不清。上诉人借被上诉人款项为壹拾万元，借款当时扣下贰万元利息，实际借款金额捌万元，后续借条系在被上诉人强迫下书写。综上，请求二审法院撤销一审判决，将案件发回重审。
被上诉人佟高峰答辩称，上诉人欠款事实有上诉人书写的借据为证，事实充分，上诉人应当履行其还款义务；一审公告送达程序合法。综上，一审适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
佟高峰向一审法院起诉请求：佟高峰、刘荣华于2012年3月23日签订了借款合同，刘荣华向佟高峰借款260000元，约定借款期限为1年，还款日期为2013年3月23日，利息按银行同期利息计算。借款到期后，佟高峰多次索要，刘荣华却以种种理由拒不返还，因此，佟高峰诉请法院依法判令刘荣华偿还借款260000元，利息28166元，本息总计288166元。
一审法院认定事实：2012年3月23日，刘荣华书写借据一张，载明“今借佟高峰人民币贰拾陆万正（260000元），借款人：刘荣华，2012年3月23号。还款日期2013年3月23号还。另如果不还按银行年息计算。证明人：佟光春”。一审法院认为：刘荣华欠款的事实，有佟高峰提供的刘荣华书写的借据为证，事实清楚，刘荣华应当履行还款义务。综上，一审法院遂判决刘荣华偿还佟高峰借款260000元，并支付利息（利息按同期银行贷款利率计算，从借款期限届满之日即2013年3月24日起计算至判决确定的给付之日止，以28166元为上限）。
本院二审期间，上诉人刘荣华提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。具体举证及质证情况如下：1、被上诉人佟高峰出具的收条3份；2、上诉人刘荣华与被上诉人佟高峰之间的协议书一份，其内容为：“今有刘荣华在2011年向佟高峰借的钱到2012年6月26日到期。刘荣华院（愿）意在2012年11月份还清。如果到2012年11月份刘荣华还不清，刘荣华向佟高峰借的贰拾陆万元钱在发（法）律上就有效，到期不还无认（任）何借口。如果刘荣华在2012年11月份还清佟高峰钱，贰拾陆万元借条就无效。2012年10月28日佟高峰写”；3、上诉人刘荣华与被上诉人佟高峰之间的借款协议一份；4、接处警工作登记表1份。以上证据的证明目的是上诉人刘荣华实际向被上诉人佟高峰借款8万元，并已偿还3万元。经被上诉人佟高峰质证：首先，对上述3份收条的真实性无异议，但认为该3张收条偿还的是借款26万元的利息。其次，对2012年10月28日的协议书的真实性没有异议，但认为由此证明了上诉人借款26万元的事实成立；对2011年2月26日的借款协议的真实性有异议，实际是在2011年6月26日书写，但借条的书写时间为2012年3月23日，且该条子是销毁后拼接而成的，系作废的条子。再次，对于接处警登记表真实性虽无异议，但认为与本案无关联性。
本院二审期间，佟高峰自愿放弃对刘荣华的利息主张。
本院二审期间，双方当事人对本案诉争的借款本金及实际交付的借款数额产生争议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：首先，双方当事人对佟高峰向刘荣华出具的三张收条的真实性均无异议，本院对该证据予以采信，并认定刘荣华于2012年7月20日偿还佟高峰欠款20000元，2013年5月28日偿还佟高峰欠款3500元，2013年5月14日偿还佟高峰欠款6500元。其次，双方当事人对刘荣华与佟高峰之间的协议书的真实性均无异议，本院对该证据予以采信，该协议书系双方当事人的一致意思表示。再次，佟高峰起诉要求刘荣华偿还2012年3月23日签订的借款合同中约定的借款本息，后又自愿放弃对该借款利息主张权利，根据当事人意思自治原则，佟高峰自愿放弃主张利息，本院予以支持。
本院二审对一审审理查明认定的其他事实予以认定。
本院认为，一、关于一审程序是否存在违法行为的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，一审邮寄送达地址与刘荣华上诉状中住址一致，投递员往该处投递多次，均无人接收，且无其他联系方式，因此，一审法院在采取其他方式无法送达的情况下，依法向刘荣华公告送达，并无不当。
二、关于涉案借款的数额应如何认定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，上诉人刘荣华对其曾向被上诉人佟高峰借款，双方之间存在借款合同关系的事实无异议，但抗辩称其并未向佟高峰借款26万元，而是借款10万元，且实际收到借款数额为8万元。为此，刘荣华提供协议书（双方均认可的落款日期为2012年10月28日的协议书）一份，以及落款日期为2011年6月26日借款数额为10万元的借款协议一份，以证明其上诉请求。根据证据分析，首先，从该协议书的字面意思无法反映出刘荣华所抗辩其“在2011年向佟高峰借的钱”中该“借的钱”的借款本金为10万元。反之，从该协议书中“刘荣华向佟高峰借的贰拾陆万元钱在发（法）律上就有效”的表述，能够反映出双方在书写该协议书时，均认可了刘荣华向佟高峰所欠债务的数额为26万元。其次，虽然刘荣华提供了落款日期为2011年6月26日借款数额为10万元的一份借条，但无证据证明该借条所载明的款项与涉案协议书中所提及的刘荣华“在2011年向佟高峰借的钱”系同一笔款项，也即刘荣华所提及的数额为10万元的借条并不具备证明其与佟高峰之间仅存在该一笔借款合同关系的证明力。再次，在二审中刘荣华针对询问其是否受胁迫书写涉案26万元借条时，刘荣华回答“不是强迫”，并且，刘荣华在诉讼中亦未提供证据证明涉案26万元借条的书写存在胁迫等有违真实意思的情形。因此，由于刘荣华提供的证据既不足以否定涉案26万元债务的成立，又不足以证明其抗辩事实的成立，故本院对刘荣华的上诉请求不予支持。根据二审中查明的刘荣华于2012年7月20日偿还佟高峰20000元、2013年5月28日偿还佟高峰3500元、2013年5月14日偿还佟高峰6500元，以及佟高峰在二审中自愿放弃诉争借款利息等事实，因此，刘荣华向佟高峰已经偿还的3万元应当视为对涉案26万元债务的部分偿还。扣除已经偿还的数额，刘荣华还应当向佟高峰偿还23万元。
综上，由于二审中出现新的证据导致一审认定部分事实有误，一审判决应予变更。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第114号民事判决；
二、刘荣华于本判决生效之日起十五日内偿还佟高峰借款23万元；
三、驳回佟高峰的其他诉讼请求。
四、驳回刘荣华的其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5620元，公告费900元，共计6520元，由刘荣华负担5430元，佟高峰负担1090元；二审案件受理费4300元，由刘荣华负担3580元，佟高峰负担720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 政
审 判 员 王素芳
代理审判员 汤孙宁
二〇一六年九月十三日
书 记 员 吉彬彬