云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云05民终271号
上诉人（原审原告、反诉被告）：高玉良，男，1969年10月26日生，汉族，云南省陆良县人，住曲靖市陆良县，现住保山市隆阳区。
委托诉讼代理人：李建武、杨亚云，云南吉昌律师事务所律师，委托权限为一般代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：潘天彬，男，1969年7月17日生，汉族，福建省长乐市人，住福建省长乐市，现住保山市隆阳区（福建商会）。
委托诉讼代理人：李建富，云南春裕律师事务所律师，委托权限为一般代理。
上诉人高玉良因与被上诉人潘天彬合同纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2016）云0502民初3715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高玉良及其委托诉讼代理人李建武、杨亚云，被上诉人潘天彬及其委托诉讼代理人李建富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人高玉良上诉请求撤销原判，改判被上诉人潘天彬支付金成石场转让款133万元、违约定金200万元，并由被上诉人潘天彬承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审审理程序违法。一审法院将原审原告高玉良的本诉和反诉原告潘天彬的反诉合并审理违法，因两案的当事人不同、诉请依据的事实和理由无关联性，本当另行起诉的案件却予受理并合并审理。2.一审法院认定事实不清。首先，一审判决认定潘天彬交付高玉良100万元石场保证金抵扣石场转让价款，与该院已经生效的（2016）云0502民初2554号民事判决认定的事实不符。其次，一审判决遗漏对原审原告高玉良申请的证人郭某证言的评价，将原告高玉良持否定意见的证据认定为对真实性无异议，也导致事实认定不清。3.一审适用法律不当。本案潘天彬的违约行为，同时违反定金和违约金罚则，因此原审原告高玉良一审主张赔偿违约损失合法且符合合同约定，但一审判决以违约损失未提供证据证实，不对定金评判处理属适用法律不当。
被上诉人潘天彬辩称，高玉良根本无权与其签订《金成石场资源股权及资产转让协议》（以下简称《转让协议》），且也没有履约的能力，双方都有违约行为，故请求驳回上诉，维持原判。
原审原告高玉良向一审法院起诉请求判令原审被告潘天彬支付石场转让尾款133万元，赔偿违约损失200万元，并由潘天彬承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月31日，甲方高玉良与乙方潘天彬签订《转让协议》。该协议确定：“原告将其两本采石许可证确定的汉庄镇、蒲缥镇两个片区采石许可范围的采石权及石场资产转让给被告，资产转让总价款520万元（包含安全生产保证金30万元）。被告先付定金200万元，再进石场管理经营，等相关证照手续移交完善后再付200万元，一年后如果没有发现甲方债务纠纷乙方再付清尾款120万元”。同年6月1日和11日，潘天彬二次转账支付给高玉良定金200万元。之后，高玉良将金成石场及石场资产交付给潘天彬经营管理。同年7月9日，高玉良退出合伙，甲方潘天彬与乙方郭某、杜仕洪、乔占和、沈学良签订《隆阳区金成石场更换经营人重新整合管理合作协议书》（以下简称《整合协议》），由潘天彬提供给乙方保证金100万元，此款由高玉良、郭某两人双控。同年7月13日，潘天彬转账支付石场保证金100万元。当日，收款人高玉良出具给潘天彬《收条》，收条记载“今收到潘天彬石场保证金100万元（壹佰万元整），以后由高玉良归还潘天彬”。同年10月28日，高玉良出具给潘天彬《收条》，收条记载“今收到保山市福建商会潘天彬金成石场（高玉良）转让款220万元，退回打孔钻机2台、30型装机1台、300型挖机1台；爆破押金30万元，以上四项合计372万元，下欠148万元”。2015年4月17日，高玉良出具给潘天彬《收条》，收条记载“收到潘天彬代付黄泥村土地74200元、电费2100元、运费17000元，扣除材料款后余下86000元”。2016年1月7日，高玉良出具给潘天彬《收条》，收条记载“今收到潘天彬64000元”。2015年1月5日，汉庄镇人民调解委员会主持调解乙方郭某、杜仕洪、乔占和、沈学良与甲方潘天彬的协议履行纠纷，双方达成了《调解协议》。2016年5月11日，原告高玉良向本院起诉，请求解除2014年5月31日高玉良与潘天彬签订的《转让协议》。同年7月13日，本院作出（2016）云0502民初2554号民事判决书：驳回原告高玉良的诉讼请求。同年8月5日，原告高玉良再次向本院起诉，请求判令被告潘天彬支付给其资产转让尾款133万元，赔偿给其违约损失200万元。被告潘天彬反诉请求扣减原告高玉良已收取的石场保证金100万元；扣减城边料场转让金27万元。
另据查明，2014年5月31日，原告高玉良将其与农户租赁经营的城边料场土地9.49亩及房屋设施转让给被告潘天彬时，未取得土地出租人同意。2015年9月，汉庄镇人民政府清理整治该土地。同年10月1日，土地出租人与彭海社区村委会签订《土地租赁合同》，将其承包经营的土地9.49亩流转给彭海社区村民委员会建设综合农贸市场。
一审法院认为：原、被告签订的《转让协议》，是双方当事人的真实意思表示，且实际履行了主要义务，依法自成立时生效。原告高玉良要求被告潘天彬支付给其资产转让尾款133万元，被告潘天彬不持异议，故其请求本院予以支持。原告高玉良要求被告潘天彬赔偿给其违约损失200万元的请求，因无证据证明，且原、被告签订的《转让协议》第五条无此项违约损失的约定，故其请求本院不予支持。原告高玉良于2014年7月13日收取的石场保证金100万元，虽有正当的收取依据，但因郭某、杜仕洪、乔占和、沈学良与潘天彬之间产生的《整合协议》履行纠纷，经汉庄镇人民调解委员会主持调解，双方于2015年1月5日达成了《调解协议》，且原告高玉良出具给被告潘天彬的《收条》明确记载此石场保证金100万元以后由高玉良归还潘天彬。故被告潘天彬反诉要求扣减原告高玉良已收取的石场保证金100万元的请求本院予以支持。原告高玉良转让给被告潘天彬的城边料场，虽转让给前原告未取得土地出租人的同意，但因被告潘天彬已接受管理，且在其经营管理期间被人民政府整治收回。故该标的物交付后毁损、灭失的风险依法由被告潘天彬承担，其反诉要求扣减城边料场转让金27万元的请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十九条、第一百四十二条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告潘天彬支付给原告高玉良金成石场转让尾款133万元，扣除原告高玉良收取被告潘天彬支付的石场保证金100万元，其余33万元于本判决生效后20日内付清；二、驳回原告高玉良的其他诉讼请求；三、驳回被告潘天彬的其他反诉请求。
二审审理中，双方当事人未向本院提交新证据。对一审法院未评判的证人郭某出庭作证证实，其等四人与潘天彬签订《整合协议》一份，约定由潘天彬出资100万元作为石场保证金保证协议履行，因潘天彬未履行约定义务，该款现由高玉良和其双控管理。经质证，上诉人高玉良对证言无异议，被上诉人潘天彬承认道路没有修通、拦沙坝没建，但是由于他人阻挠才未完成，且认为100万元支付的是石场转让款。本院认为，证人证言内容能与《整合协议》内容相印证，且潘天彬也承认没有依约履行，故此证据本院予以采信。潘天彬支付的100万元为石场转让款的抗辩，与现在卷的潘天彬提供的高玉良收款出具的《收条》和《整合协议》两证据所载内容不符，本院不予采纳。
上诉人高玉良对一审认定城边料场的事实和遗漏100万元石场保证金的返还条件有异议，其余事实认定无异议；被上诉人潘天彬对一审查明的案件事实不持异议。城边料场在石场投资明细表中，属本案双方当事人所签订的《转让协议》内转让资产的一部分，显然与本案处理有关，一审法院对此予以查明得当，上诉人高玉良的异议不成立。对遗漏100万元石场保证金的返还条件，本院认为石场保证金是《整合协议》所约定，该协议书系潘天彬与案外人所签，石场保证金返还条件与本案处理无关，一审法院未予查明亦可。故，二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本案双方当事人争议焦点为：1.石场保证金100万元是否应予抵扣石场转让款；2.潘天彬应否支付高玉良违约定金200万元。
本院认为，对焦点1，合同关系具有相对性，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案中，100万元系石场履约保证金，由潘天彬与案外人签订的《整合协议》所设定，高玉良在此协议中是作为退伙人和保证金共同保管人签名，其一依照合同主体相对性原则，高玉良作为资金保管人，不是合同当事人，当不负依约返还保证金的义务，该款当由合同相对方履行返还义务；其二按照合同内容当事人意思自治原则，该保证金的退还也要当合同约定事项成就或者经设立当事人的一致同意才可，保管人不可擅自处分。其三，对石场保证金双方约定由高玉良归还潘天彬，该约定为双方当事人真实意思一致的表达，是对两人权利义务的设定，当合法有效。但该约定的行使应以《整合协议》合同当事人返款或高玉良自愿代为返还为前提条件的，现前提条件未成立，潘天彬主张抵扣明显不当。另基于该款设立的目的是为保证《整合协议》履行考量，抵充会达到潘天彬收回保证金的实质效果，进而使该合同为双方当事人设定的权利义务受到不当减损。故，对该笔石场履约保证金高玉良的返还义务是附条件的，当然也不可冲抵本案石场转让款，该款可由潘天彬另案起诉处理。
关于焦点2，上诉人高玉良要求潘天彬支付违约定金200万元的请求，一是依照双方签订的《转让协议》第五条“若乙方（潘天彬）违约，无权要求返还定金，但除定金以外的转让款应当如数返还乙方（潘天彬）”的约定，双方的约定是潘天彬违约丧失定金，但因该笔定金已经双方当事人同意转化冲抵石场转让款，款项性质已经发生转变，已经丧失给付担保的功能，上诉人高玉良仍以定金主张权利不当。二是上诉人高玉良认为本案存在违约金和定金请求权的竞合，但依法两项请求权不可同时主张。在一审中高玉良即以违约损失赔偿主张了该项权利的同时，也放弃了定金请求权。当一审法院驳回其诉求后，又以定金再次主张，已经违背不得同时主张的规定。
综上所述，上诉人高玉良的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持隆阳区人民法院（2016）云0502民初3715号民事判决第二项、第三项；
二、撤销隆阳区人民法院（2016）云0502民初3715号民事判决第一项；
三、由被上诉人潘天彬支付上诉人高玉良下欠的金成石场转让款133万元，于判决生效后二十日内付清；
一审案件受理费征收33440元，由高玉良负担20084元，潘天彬负担13356元；反诉费征收16230元，由潘天彬负担。二审案件受理费33440元，由高玉良负担20084元，潘天彬负担13356元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行判决书载明的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 张 明
审判员 田 旭
审判员 茶晓皎
二〇一七年五月二十五日
书记员 董姝妤