四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5724号
上诉人（原审被告）四川万能建筑工程有限公司温江分公司。住所地：成都市温江区。
法定代表人钟方国。
委托代理人肖玉刚，四川合泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张建康，男，汉族，1994年11月17日出生，住四川省岳池县。
委托代理人贾仕发，四川凡高律师事务所律师。
原审被告四川万能建筑工程有限公司。住所地：成都市金牛区。
法定代表人万正柏。
上诉人四川万能建筑工程有限公司温江分公司（以下简称万能温江分公司）因与被上诉人张建康、原审被告四川万能建筑工程有限公司（以下简称万能公司）合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第2062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，张建康系张光军之子，2013年9月5日，张光军在万能公司承建的四川省郫县郫筒镇河滨鹭岛二期建筑工地从事保温施工工作时，因意外掉入电梯井死亡。2013年9月24日，万能公司、万能温江分公司与张建康达成《补偿协议》，约定：甲方（万能公司，下同）自愿补偿乙方（张建康，下同）死亡补偿费、丧葬费（含殡仪馆停尸费用）、交通费、精神抚慰金、处理事故善后费用等，共计540000元；本协议签订后，甲方立即支付52万元，待乙方将火化证、死亡证明、户口注销证明（三证要一个原件即可），亲属关系证明，授权委托书交给甲方时，甲方立即付清剩余2万元款项；乙方收到甲方支付的52万元补偿款后，自行安排处理张光军尸体火化、安葬等事宜，所产生的全部费用由乙方承担，均与甲方无关；本意外事故为一次性终结处理，乙方在收到甲方支付的全部补偿款项后，不得就此意外事故再向甲方提出任何要求，主张权利。但若甲方未按本协议约定全额支付补偿款项，乙方有权向有关部门控告或诉讼并要求甲方按本协议约定履行义务；双方应严格履行协议，否则应承担违约责任，违约方应向守约方承担违约金5万元。同日，郫县公安局郫筒派出所出具张光军的《火化通知》。2013年9月25日，万能公司出具《承诺》一份：本公司与张光军之子张建康已达成“补偿协议”，现本公司已支付补偿款13万元，剩余41万元本公司承诺于2013年9月28日之前一次性付清，否则按协议承担违约责任。2013年9月25日，万能公司向张建康支付3万元。9月28日，向张建康支付10万元。9月30日，向张建康支付10万元。10月11日，向张建康支付18万元。随后，万能公司未再向张建康支付补偿款余款13万元。2013年10月12日，张光军遗体在殡仪馆火化。2013年10月14日，张光军户籍注销。同日，岳池县苟角镇回龙庙村村民委员会、岳池县公安局苟角派出所出具《证明》，证实张建康系张光军唯一法定继承人。
诉讼中，张建康提供遗体冰冻费票据，拟证实2012年9月25日至2013年10月12日期间增加尸体保存费7140元。提供住宿费、交通费票据，拟证实张建康因处理张光军事宜，支出住宿费、交通费3150元。张建康因聘请律师，支出律师费8000元。
原审法院认定上述事实的证据有：《补偿协议》、《火化通知》、《承诺》、遗体火化证明、户口注销证明、《证明》、《死亡证明》、发票以及双方当事人一致陈述。
原审法院认为，张光军死亡后，万能公司、万能温江分公司与张建康签订的《补偿协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应当全面适当履行协议义务。《补偿协议》约定，万能公司、万能温江分公司应向张建康支付补偿款54万元。截止2013年10月11日，万能公司、万能温江分公司已向张建康支付补偿款41万元，尚有13万元未支付给张建康，万能公司、万能温江分公司应当向张建康支付剩余补偿款。对张建康请求万能公司、万能温江分公司支付剩余补偿款13万元，予以支持。
万能公司、万能温江分公司未按照《补偿协议》及《承诺》的约定向张建康足额支付补偿款，造成张建康产生了资金利息损失（损失的具体金额：自2013年9月29日起至实际付清之日止，以13万元为本金，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计息）。按照《补偿协议》约定，万能公司、万能温江分公司向张建康支付52万元后，张建康自行安排处理张光军尸体火化等事宜，但《补偿协议》签订后，万能公司、万能温江分公司未及时向张建康支付52万元，造成张建康产生2013年9月25日至2013年10月11日期间的尸体冷藏费损失7140元。张建康提交了2960元的住宿费票据，但仅有1300元票据加盖了发票专用章，故张建康因此而造成的住宿费损失应为1300元。张建康提交交通费票据190元，原审法院认为，因万能公司、万能温江分公司迟迟未足额支付补偿款，张建康处理补偿款事宜，必然会产生一定数额的交通费，张建康主张的190元交通费，没有明显过高，对张建康因此而造成的交通费损失190元，予以认可。张建康主张生活费、误工费损失，但并未提交证据予以证实其实际产生了上述损失，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对张建康主张的生活费、误工费损失不予支持。张建康主张律师费损失8000元，但律师费不是必然会产生的损失，对张建康主张的律师费损失，不予支持。综上，张建康因万能公司、万能温江分公司未及时足额支付补偿款的违约行为，产生了资金利息损失（自2013年9月29日起至实际付清之日止，以13万元为本金，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计息）、尸体冷藏费损失7140元、住宿费损失1300元、交通费损失190元。
《补偿协议》约定双方应当严格按照协议履行义务，否则违约方需向守约方支付违约金5万元。万能公司、万能温江分公司没有按照《补偿协议》约定，在协议签订后立即向张建康支付补偿款52万元，亦未按照《承诺》约定，于2013年9月28日前将所有补偿款支付给张建康，万能公司、万能温江分公司应当向张建康支付违约金。双方约定违约金为5万元，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，双方约定的违约金已经过分高于万能公司、万能温江分公司给张建康造成的损失，原审法院酌定调整为以万能公司、万能温江分公司给张建康造成的损失（损失包括：1、自2013年9月29日起至实际付清之日止，以13万元为本金，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计息；2、尸体冷藏费损失7140元；3、生活费损失1300元；4、交通费损失190元）为基数，按照上述损失的1.3倍计算向张建康支付违约金。
诉讼中，张建康请求万能公司、万能温江分公司既向其赔偿损失，又支付违约金。原审法院认为，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”之规定，在违约金低于实际损失的情况下，当事人可以请求人民法院予以增加，但增加后的违约金亦不应超过实际损失，由此可见，当事人可以选择由违约方向守约方支付违约金或者赔偿损失，但二者不能同时适用。本案中，双方当事人约定的违约金已过分高于造成的实际损失，万能公司、万能温江分公司请求法院予以调整，符合法律规定，万能公司、万能温江分公司应当向张建康支付调整后的违约金。因调整后的违约金已经略高于万能公司、万能温江分公司给张建康造成实际的损失，因此万能公司、万能温江分公司向张建康支付违约金后，不应当再向张建康赔偿损失。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、四川万能建筑工程有限公司、四川万能建筑工程有限公司温江分公司于判决生效之日起十日内向张建康支付补偿款余款13万元，并以四川万能建筑工程有限公司、四川万能建筑工程有限公司温江分公司给张建康造成的损失（损失包括：1、自2013年9月29日起至实际付清之日止，以13万元为本金，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计息；2、尸体冷藏费损失7140元；3、生活费损失1300元；4、交通费损失190元）为基数，按照上述损失的1.3倍计算向张建康支付违约金；二、驳回张建康其他诉讼请求。一审案件受理费1438元，因适用简易程序审理并判决，减半收取719元，由四川万能建筑工程有限公司、四川万能建筑工程有限公司温江分公司负担（此款已由张建康垫付，四川万能建筑工程有限公司、四川万能建筑工程有限公司温江分公司应于判决生效之日起10日内支付张建康719元）。
宣判后，原审被告万能温江分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回张建康关于住宿费、交通费、尸体冷藏费的诉讼请求。其主要上诉理由是：万能温江分公司与张建康签订补偿协议时，能够预见的张建康的损失只是利息损失。住宿费、交通费、尸体冷藏费是张建康自己造成的。
被上诉人张建康辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
原审被告万能公司未作答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本院注意到，《补偿协议》约定“乙方（张建康）收到甲方（万能温江分公司）支付的52万元补偿款后，自行安排处理张光军尸体火化、安葬等事宜，…”，因此，原审法院将2013年9月25日至2013年10月11日期间产生的尸体冷藏费、住宿费、交通费作为调整违约金的衡量因素，并无不当，本院予以维持。
本院还注意到，《补偿协议》约定了“双方应严格履行协议，否则应承担违约责任，违约方应向守约方承担违约金5万元”，因此，万能温江分公司向张建康支付的违约金，应以5万元为限。原审法院对此处理失当，本院予以纠正。
《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因此，在确认万能温江分公司应当承担责任时，仅判决万能公司承担责任即可，本院对此予以纠正。
综上，原判认定本案事实清楚，适用总体法律正确，部分不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更成都市金牛区人民法院（2014）青羊民初字第2062号民事判决第一项，即“四川万能建筑工程有限公司、四川万能建筑工程有限公司温江分公司于判决生效之日起十日内向张建康支付补偿款余款13万元，并以四川万能建筑工程有限公司、四川万能建筑工程有限公司温江分公司给张建康造成的损失（损失包括：1、自2013年9月29日起至实际付清之日止，以13万元为本金，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计息；2、尸体冷藏费损失7140元；3、生活费损失1300元；4、交通费损失190元）为基数，按照上述损失的1.3倍计算向张建康支付违约金”为“四川万能建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向张建康支付补偿款余款13万元，并以张建康所受损失（包括：1、自2013年9月29日起至实际付清之日止，以13万元为本金，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计息；2、尸体冷藏费损失7140元；3、生活费损失1300元；4、交通费损失190元）为基数，按照上述损失的1.3倍计算向张建康支付违约金；违约金以5万元为限”；
二、撤销成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第2062号民事判决第二项，即“驳回张建康的其他诉讼请求”；
三、驳回张建康的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费80元，由四川万能建筑工程有限公司温江分公司负担。一审案件受理费的负担方式不变。
本判决为终审判决。
审 判 长 王卫红
代理审判员 叶 歆
代理审判员 姚 兰
二〇一五年一月十六日
书 记 员 陈皓杰