湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第267号
上诉人（一审原告，反诉被告）：娄底市德亨农业发展有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区茶元镇松山村。
法定代表人：李明跃，该公司董事长。
委托代理人：姜毅，上海市公义律师事务所律师。
被上诉人（一审被告，反诉原告）：吴志雄，住湖南省娄底市。
委托代理人：廖志雄，湖南星奥律师事务所律师。
原审被告：刘振雄，住湖南省娄底市娄星区。
娄底市德亨农业发展有限公司（以下简称德亨公司）诉吴志雄、刘振雄转让合同纠纷一案，湖南省娄底市中级人民法院于2014年12月31日作出（2014）娄中民一初字第9号民事判决，德亨公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日进行了公开开庭审理。吴志雄以及当事人的委托代理人姜毅、廖志雄到庭参加诉讼。刘振雄经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年1月6日，娄底市迅雷爆破有限责任公司（以下简称迅雷爆破公司），由股东吴志雄出资155000元（法定代表人）、谢颖婷出资155000元经工商注册登记成立。2013年4月17日，迅雷爆破公司（甲方，出让方）与德亨公司（乙方，受让方）签订《企业整体收购协议》，约定：乙方受让甲方在迅雷爆破公司的全部股权及资产，并自主经营该公司业务。双方确定［包括甲方现有的爆破运输车辆4辆，车牌号见清单，小碧乡的炸药仓库（见甲方租用协议）及其他一切资产在内］股权及资产转让金为398万元；所有业务由乙方开展，甲方不再开展业务并向乙方提供业务移交；乙方分两期向甲方支付股份及资产转让金，即：签订本协议后，甲方在5个工作日内配合乙方办理好工商登记变更手续，该手续办妥后，乙方在3个工作日内支付股权及资产转让款100万元，待甲方按营业性爆破作业单位资质条件和管理要求备齐相关资料申报批准二级资质的营业性爆破作业单位，并核发了二级爆破作业单位许可证，乙方在领证之日起3日内支付股权及资产转让款298万元；办理二级爆破作业许可证升级的增资及按规定应缴纳的费用由乙方承担；如乙方未按约定支付上述款项，应按合同约定承担违约责任。上述股权工商变更登记手续甲方应于本协议签订后5个工作日内办理完毕，乙方应予配合；甲、乙双方于本协议签订同时办理迅雷爆破公司全部资产的盘点和业务变接手续，公司资产交接清单作为合同附件由双方签字随本合同一并生效；办理二级爆破作业许可证所聘用的6名高级技术人员、4名中级工程师由甲方负责落实，费用由乙方支付。资质升级责任由甲方全部承担；双方其他权利按照《中华人民共和国公司法》相关规定执行；本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款即构成违约，违约方按本合同转让标的价款总额双倍赔偿守约方，任何一方违约时，守约方有权要求违约方继续履行本协议；本协议一式二份，经双方签字盖章后生效。”该协议上，迅雷爆破公司、德亨公司加盖了公司印章，吴志雄、李明跃签字。4月23日，吴志雄（甲方）与德亨公司（乙方）签订补充协议，约定：“一、甲方以迅雷爆破公司法人身份于2013年4月17日与乙方签订了《企业整体收购协议》，现明确合同主体甲方为吴志雄，由吴志雄依约配合乙方办理好工商登记变更手续。甲方收到乙方首付100万元企业股份及资产转让金后，甲方必须备齐二级（B级）爆破作业许可证升级所需的一切资料，在2013年6月30日前为乙方办理好《二级爆破作业单位许可证》（营业性）。二、甲方必须在2013年6月30日前，按照乙方指定名单（或变更后新的法人代表名字和乙方同意的其他负责人），为乙方办理好《二级爆破作业单位许可证》（营业性）相关负责人的变更手续。三、办理二级爆破作业许可证所聘用的6名高级工程师、4名中级工程师及其所需资料由甲方负责落实。甲方承诺高工的费用每人约14万元，中工的费用每人约8万元，整个升级所需的一切费用控制在200万元以内由乙方按实承担，超过200万元以外的乙方不予承担。四、依法应缴纳的各种税费由甲方缴纳并承担全部法律责任。变更后，经营产生新的收入计算应纳税费，由乙方履行纳税义务。五、甲方转让迅雷爆破公司价款398万元，包括了转让100%股权和全部有形和无形资产在内。甲方转让前已召开了股东大会并形成了决议，由此发生的一切责任由甲方承担，不影响本协议的履行。双方《企业整体收购协议》条款与本协议有抵触的，以本补充协议为准，没有抵触的条款继续有效和履行。本补充协议一式两份，甲乙双方各一份，双方签字盖章产生法律效力。”吴志雄、李明跃在该协议上签字，德亨公司加盖公章。4月25日，迅雷爆破公司的股东出资变更登记为吴志雄298.45万元、刘振雄15500元。同日，吴志雄按德亨公司要求，将迅雷爆破公司法定代表人经工商登记变更为李振博，由股东陈新军出资298.45万元、李振博出资15500元。5月13日，吴志雄在李明跃起草的承诺书上签字，该内容为：《企业整体收购协议》转让价为398万元，现吴志雄与德亨公司同意将转让价从398万元降至288万元，该款在双方办理财产移交手续后支付100万元，余下188万元待办好二级资质营业性爆破许可证给德亨公司后支付，吴志雄保证在2013年6月30日前办好，限期内未办好，所聘中、高工费用和其余一切及责任由吴志雄承担。5月15日，吴志雄与德亨公司派出的周建辉办理迅雷爆破公司财产移交手续，并在移交清单上签字。同日，德亨公司向吴志雄支付转让费100万元。5月16日，迅雷爆破公司注册资本变更登记为2000万元，法定代表人周建辉出资200万元，陈新军出资1800万元。5月20日，应吴志雄邀请，福建省古田县人阮春梅受爆破工程技术人员孟吉的委托，山西省太原市人李慧姝受爆破工程技术人员曹万恒、乔会兵、王建华的委托，分别携带委托人的安全作业证到达德亨公司与德亨公司就聘用爆破工程技术人员酬金、合同期限等问题进行协商，因双方在是否可以挂靠等问题上意见不一，德亨公司与吴志雄所邀请的人员未能就聘任爆破工程技术人员签订聘用合同。5月22日，迅雷爆破公司函告吴志雄按合同约定移交尚未移交的资料，逾期除不予支付余款外，由吴志雄返回首付款，追究违约责任及因此所造成的全部经济损失。吴志雄将爆破员合同填稿、爆破工程完工证明原件、爆破作业许可证原件扫描件、仓库验收合格附件原件扫描件等19项升级资料扫描件、书面文件部分原件、电子稿移交给德亨公司，该公司员工肖立君在移交清单上签字。5月31日，吴志雄邀请爆破工程技术人员李世禄等人到德亨公司并与李明跃进行协商，因付款方式等原因没有达成一致意见，德亨公司未与吴志雄所邀请的人员签订正式合同，吴志雄为此开支差旅费2141.5元。
2014年1月2日，德亨公司起诉：1、本案协议、承诺书继续履行；2、由吴志雄、刘振雄按已付款双倍赔偿逾期办理二级（B级）爆破作业许可证（营业性），导致不能经营的损失200万元；3、由吴志雄、刘振雄承担继续申办二级（B级）爆破资质证费用及开支200余万元（从转让款中直接扣减，不足部分另行承担）。
2014年3月8日，吴志雄反诉：1、由德亨公司支付剩余股权及资产转让款198万元；2、支付违约金59.4万元（198万元的30%）；3、支付垫付爆破工程技术人员的差旅费2141.5元。一审中，吴志雄变更上述反诉请求第1、2项为：1、支付剩余股权及资产转让金188万元；2、支付违约金56.4万元（188万元的30%）。
原审法院认为，本案《企业整体收购协议》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。承诺书内容虽不是吴志雄亲笔书写，但吴志雄在“承诺人”处签名，且对该承诺书内容表示认可，该承诺书是双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据双方协议，德亨公司应在工商变更登记手续办妥后3个工作日内向吴志雄支付转让金100万元，吴志雄应在签订企业整体收购协议的同时办理迅雷爆破公司全部资产的盘点和业务交接手续，但吴志雄配合德亨公司于2013年4月25日在娄底市工商行政管理局办理有关工商变更手续后，德亨公司直到同年5月15日才支付转让金100万元，吴志雄也直到该日才将迅雷爆破公司部分资产移交给德亨公司，双方均没有按合同约定全面履行各自的义务，均有违约。按两份协议及承诺书的约定，吴志雄应负责落实办理二级爆破作业许可证所需的资料及联系邀请6名高级工程师、4名中级工程师，并在同年6月30日前为德亨公司办理好二级爆破作业单位许可证，虽然吴志雄两次邀请了部分工程师或工程师的委托人来娄底与德亨公司进行洽谈，但未按合同要求足额落实工程师的人数，吴志雄对于迅雷爆破公司爆破资质不能升级的问题应承担一定责任；在吴志雄邀请到有关人员来娄底后，德亨公司作为聘用方需支付有关受聘人员的报酬等费用，在洽谈中应起主导作用，可该公司却因是否可挂靠、付款方式等原因不能与之签订聘用合同，导致迅雷爆破公司爆破资质的升级无法得以申报，其主要责任在于德亨公司。由于双方在履行协议过程中，均存在违约行为，故对双方要求相对方承担违约金的请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，德亨公司有权要求吴志雄继续履行协议及承诺书中所约定的义务，但因双方就迅雷爆破公司爆破资质的升级问题经多次协商无法达成一致意见，亦无继续合作的意愿，且德亨公司在本案审理过程中表示可以放弃要求吴志雄继续负责落实资质升级的请求，故德亨公司要求吴志雄继续履行协议及承诺书中所应承担的全部义务的请求，予以部分支持。从协议的履行情况来看，双方签订协议后，已在工商行政管理部门对迅雷爆破公司进行了工商变更登记，吴志雄对该公司部分资产进行了移交，故有关《企业整体收购协议》及补充协议中吴志雄应履行的多数义务已履行完毕，吴志雄依法只对其尚未移交的财产予以移交。由于吴志雄在承诺书中同意将转让款从398万元降至288万元，故应认定本案所涉企业的转让价款为288万元，同时因德亨公司已支付100万元，所以德亨公司尚应支付的转让金为188万元。对于余下的188万元根据协议及承诺书中的约定本应在办理好二级爆破作业单位许可证后才能予以支付，但依本案的实际情况，资质升级的办理可不再继续由吴志雄负责，考虑到德亨公司因不能及时办理二级资质而造成的损失，酌情由吴志雄适当补偿，扣除此款后的转让金应由德亨公司予以支付。对于吴志雄在邀请有关人员来娄底协商过程中所开支的2141.5元，依照协议的约定应由德亨公司负责，对于吴志雄要求德亨公司支付该2141.5元的诉讼请求，予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决：一、吴志雄按《企业整体收购协议》及补充协议向德亨公司交付运输车辆湘K×××××运输车及其行驶证与运输证、爆破作业许可证6份（编号1311、1313、1321、1327、1329、1332）、2010年1月至2013年4月30日的完税证明；二、吴志雄补偿德亨公司损失68万元；三、德亨公司支付吴志雄迅雷爆破公司的转让金188万元；四、德亨公司支付吴志雄垫付的差旅费2141.5元；五、驳回德亨公司、吴志雄的其他诉讼请求。上述应移交的财产及应支付的款项限判决生效后7日内履行。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付返还履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费38800元，反诉受理费13705元，合计52505元，由德亨公司负担26205元，吴志雄负担26300元。
德亨公司上诉称：（一）根据《企业整体收购协议》，吴志雄必须在2015年6月30日之前办好二级经营性爆破作业证，但至今未办妥，吴志雄主张后续价款188万元的前置条件不成就。（二）德亨公司受让吴志雄公司的合同目的是从事二级营业性爆破作业，没有二级爆破许可证，德亨公司合同目的不能实现。根据中华人民共和国安全行业标准的规定，二级资质的营业性爆破作业单位应同时具备以下条件，缺一不可：1、有或租用经安全评价合格的民用爆破炸物品专用仓库；2、注册资金1000万元以上，净资产不低于1000万元，其中爆破施工机械及检测、测量设备净值不少于500万元；3、近3年承担过的B级及以上爆破作业项目不少于10项，或C级及以上爆破作业项目的设计施工不少于20项，工厂质量达到设计要求，未发生重大及以上爆破作业责任事故；4、技术负责人具有理学、工学学科范围高级技术职称，有7年及以上爆破作业项目技术管理工作的经历，且主持过B级及以上爆破作业项目的设计施工不少于5项，或C级及以上爆破作业项目的设计施工不少于10项；5、具有理学、工学学科范围技术职称的工程技术人员不少于20人（其中，高级爆破工程技术人员不少于6人，中级爆破工程技术人员不少于4人），爆破员不少于10人，安全员不少于2人，保管员不少于2人；6、有钻孔机、空压机、测振仪、全站仪等爆破施工机械及检测、测量设备。吴志雄为办证而准备申请资料，表示转让的公司不符合上述第2条关于爆破施工机械及检测、测量设备的净值不少于500万元的规定；爆破业绩弄虚作假，不符合第三条的规定；技术负责人不符合第四条的规定；工程技术人员不符合第五条的规定；公司没有钻孔机、空压机、测振仪、全站仪等爆破施工机械及检测、测量设备，不符合第六条的规定。办理二级爆破证资质要求的6个条件，有5个条件不符合，吴志雄申请办理二级经营性爆破作业证，属客观不能，主管机关根本不可能批准。（三）原审不审查二级爆破证法定条件违法，认定事实错误。本案根本问题在于二级爆破证的办理。办理此证需哪些法定条件，具不具备办证条件，能不能批准，原审有审理的法定责任。但原审对此完全没有审查，忽视申请批准二级爆破许可证的法定条件，导致办理二级爆破证应当审查的6个条件，变成仅审查聘请工程技术人员的一个条件，将聘请未果的责任，强加给德亨公司，并且将吴志雄办理此证客观不能根本违约的责任，错误地转嫁给德亨公司，进而做出不公正判决，事实严重不清。聘请工程师未果属吴志雄责任，办理二级爆破证的法定条件之一：“具有理学、工学学科范围技术职称的工程技术人员不少于20人（其中，高级爆破工程技术人员不少于6人，中级爆破工程技术人员不少于4人），爆破员不少于10人，安全员不少于2人，保管员不少于2人”。这一规定的本来意义，就是二级营业性爆破单位，必须具有符合条件的工程技术人员，能在今后的爆破作业中为公司所用。申请单位不具备这个条件的，必须聘请相应的人员，为公司从事爆破业务所用，而不能买几个工程师临时一用，忽悠审批机关，骗取二级爆破证走人了事。吴志雄所请的工程师即是如此，他们仅为办证收取费用而来，明确表示办证后不为公司工作，这从吴志雄提供法庭的证据十二，即3份爆破工程技术人员聘用空白协议就可以得到证明，其中第四条规定：“聘用期间，乙方既不到甲方的居所地上班，也不去甲方的施工工地及甲方指定的其它地点工作，即乙方的行动不受甲方的任何限制。”也可以从吴志雄提供法庭的录音材料得到证明，其意图一目了然。按办证的法定条件以及原被告合同约定，公司聘请6名高级工程师，费用14万元1人；聘请4名中级工程师，费用8万元1人，花巨额资金聘请到公司，是为了保证爆破公司日后爆破作业时提供安全服务的，仅为骗取办证所用，以后不为公司工作，将严重损害公共安全利益，这无疑使骗取二级爆破证，法律绝不能支持，德亨公司也不能视而不顾。再者，聘请工程师属于双务合同，应当遵守公平公正原则，吴志雄所请工程师，强迫德亨公司接受显失公平的条款，强迫接受可能严重损害公共安全利益的条款，违反合同法原则。原判认定德亨公司违约，违反了合同义务，毫无证据与事实。依本案事实，工程师没请好，属吴志雄责任。德亨公司付款没有违约，原审认定吴志雄办妥工商变更登记后，德亨公司没有遵守3日内付款100万元的约定，存在付款违约。其一、吴志雄没有将工商变更登记手续办妥。办妥本案工商变更登记内容，包括与公司相关的一切需要变更的事项，不仅包括营业执照，还包括特许经营的《爆破作业单位许可证》、法定代表人的变更，否则，就不能认定办妥，就构成违约。公司《爆破作业单位许可证》的法定代表人，吴志雄迟至2013年5月22日都未办妥变更登记，当然就不能认定吴志雄在2013年4月25日办妥了工商变更登记。办妥工商变更登记的日期，应当认定在《爆破作业单位许可证》法定代表人变更登记之日，即2013年5月23日以后。德亨公司5月15日首付100万元并未违约，而是提前给付了。原审采信原告证据8，恰恰就是对德亨公司该主张的支持，证明原审认定事实错误。原审一方面认定二份协议及承诺书是认定事实及确定违约责任的依据。另一方面，认定德亨公司违约责任却只依二份协议，而将承诺书置之度外，忽视双方在承诺书中以将100万元付款时间变更为德亨公司与吴志雄签订好交接财产协议后的事实双方于5月15日按承诺书签订了交接财产协议，同日，德亨公司当即付清了100万元。违约从何而谈，完全与事实相佐。原审判决存在逻辑混乱。原审判决认定德亨公司有权要求吴志雄继续履行协议及承诺书中所约定的义务，既然肯定了德亨公司的权利，那么吴志雄就应当将二级爆破证办好交给德亨公司，才能主张后续188万元。即便吴志雄因客观条件制约已无法办理，由德亨公司创造条件去办理，原审也不能认定附条件条款生效，判决德亨公司给付吴志雄188万元，将德亨公司的权利演变成义务。请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。
吴志雄答辩称：双方虽约定了剩余转让款在办理好二级爆破作业许可证后支持，但办理该证必须要双方履行合同义务、互相配合才能实现。未能办理该证的真正原因在于德亨公司自身，因为吴志雄转让给德亨公司的是C（三）级资质的爆破公司，而根据德亨公司在上诉状中列举升级二级资质营业性爆破作业单位应同时具备的六个条件，针对的是二级资质单位，即德亨公司受让迅雷公司后升级至二级资质所要具备的条件，这些条件是要德亨公司自己投资去达标的。在聘请中高级工程师的问题上，亦是德亨公司自身的责任。首先，吴志雄只负责落实工程师资料，即负责联系、接待、审查，并保证工程师是在公安部门备案的、资质合法有效的；第二，迅雷爆破公司已经转让给了德亨公司，与工程师签合同的主体只能是德亨公司；第三，合同的具体条款、薪金、期限等只能是德亨公司做主，吴志雄无权干涉；第四，吴志雄已承诺承担聘用工程师超过200万元之外的费用，而事实上工程师开出的薪金并没有超过200万元。由于德亨公司人为制造不能升级二级资质的事实，从头到尾都没有与工程师签订劳动合同的意愿，致使吴志雄积极主动联系上的两批10个工程师一个都没有签下合同来。德亨公司企图通过设置法律陷阱，在迅雷公司全部股权及法人代表已经变更到了德亨公司名下后，在升级与交接事宜上故意不配合，人为制造升级不成功的事实，其故意不升级的行为，属于根本违约，吴志雄在诚实履行自己的合同义务后，当然有权利主张后续应得的转让款。《爆破作业单位许可证》法定代表人的变更部门是湖南省公安厅，不是工商部门。吴志雄在变更工商登记后就强烈要求德亨公司配合到湖南省公安厅将《爆破作业单位许可证》法定代表人变更到德亨公司名下，并要求按合同约定移交公司财产及相关资料，但德亨公司以种种理由拖延，迫使吴志雄按照亨德公司的要求将移交清单上的时间往后签。综上，德亨公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回德亨公司的上诉，维持原判。
刘振雄未予答辩。
本院对一审判决查明的案件事实予以确认。
本院认为：德亨公司上诉提出吴志雄未办好《二级爆破作业单位许可证》（营业性），其支付剩余转让款188万元的条件不成就，该理由不能成立。本案《企业整体收购协议》、承诺书虽约定办理二级爆破作业许可证所聘用的6名高级、4名中级技术人员由吴志雄负责落实，并于2013年6月30日前办妥《二级爆破作业单位许可证》（营业性），但德亨公司受让迅雷爆破公司时该公司资质为三级，如果迅雷爆破公司升级为二级爆破资质，根据德亨公司在二审中提供的《中华人民共和国安全行业标准（GA990-2012）爆破作业单位资质条件和管理要求》的规定，迅雷爆破公司注册资金及爆破技术人员等均达到文件规定的六个条件。从该六个条件的内容看，只有其中第二项工程技术人员资质及人数与吴志雄履行合同义务有关，其他均是德亨公司受让迅雷爆破公司后，应进行资金投入等自行完成的事项。本案中，德亨公司已将迅雷爆破公司注册资金变更登记为二级爆破资质达标要求的1000万元，吴志雄亦邀请两批次共10名工程技术人员与德亨公司见面或洽谈聘用事宜，德亨公司在与工程技术人员商谈过程中，没有对工程技术人员的资质表示异议，说明吴志雄介绍的工程技术人员资质符合《二级爆破作业单位许可证》（营业性）的要求。吴志雄介绍给德亨公司聘用的第一批工程技术人员，德亨公司与工程技术人员虽因挂靠原因未能签订合同，但吴志雄介绍的第二批工程技术人员，却是因付款方式的原因而未能订立聘用合同。可见，只要德亨公司与工程技术人员就付款意见达成一致，德亨公司就有可能与工程技术人员签订聘用合同，因此迅雷爆破公司二级资质所需工程技术人员条件即能得以满足。因此，就合同中约定吴志雄负责落实工程技术人员资质及人数来看，吴志雄上述行为足以表明其已履行了合同义务。在此基础上，德亨公司能否与工程技术人员签订聘用合同，因吴志雄不是合同相对方，且其不能决定德亨公司的意志，故与吴志雄无关。鉴于吴志雄已经介绍两批次工程技术人员与德亨公司商谈聘用事宜，德亨公司此后未再要求吴志雄介绍工程技术人员，且德亨公司最终未能与工程技术人员签订聘用合同的原因在于自身，故德亨公司在迅雷爆破公司无符合《二级爆破作业单位许可证》（营业性）要求的工程师队伍的情况下，要求吴志雄办理《二级爆破作业单位许可证》（营业性），吴志雄客观不能，不存在过错，不承担违约责任。德亨公司认为吴志雄违约并承担继续申办二级（B级）爆破资质的费用200余万元，没有事实和法律依据。但一审根据本案案情，认定吴志雄不再履行为德亨公司办理《二级爆破作业单位许可证》（营业性）的义务，由此补偿德亨公司68万元，吴志雄没有表示上诉，属其自行处分民事权益的行为，本院予以维持。双方合同约定办理二级爆破作业许可证聘用爆破技术人员的费用由德亨公司承担，吴志雄垫付工程技术人员差旅费2141.5元，应由德亨公司负担。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当，德亨公司的诉讼主张及上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52505元，由娄底市德亨农业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李金霞
代理审判员 周春梅
代理审判员 梁昕昕
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 龙 菲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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