江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9962号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
主要负责人：娄伟民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘珺，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周光德，男，1950年9月12日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。
被上诉人（原审原告）：杨凤妹，女，1929年8月26日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。
以上两被上诉人的委托诉讼代理人：周雪峰（系周光德之子），住江苏省南京市鼓楼区。
以上两被上诉人的委托诉讼代理人：周国峰（系周光德之子），住江苏省常州市武进区。
被上诉人（原审原告）：周国峰，男，1975年6月10日出生，汉族，江苏德音律师事务所律师，住江苏省常州市武进区。
被上诉人（原审原告）：周雪峰，男，1977年12月14日出生，汉族，中国电子科技集团有限公司第十四研究所高级工程师，住江苏省南京市鼓楼区。
被上诉人（原审被告）：梁伟，男，1987年8月1日出生，汉族，住四川省南部县。
被上诉人（原审被告）：南京金陵同梦城市物流有限公司，住所地江苏省南京市高新区高科五路5号29栋110-33室。
法定代表人：荆伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘阳，男，该公司法务。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人周光德、杨凤妹、周国峰、周雪峰、梁伟、南京金陵同梦城市物流有限公司（以下简称金陵同梦公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2017)苏0104民初5072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保南京分公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人不在保险范围内承担108798元（543990.65×90%-543990.65×70%）的赔偿责任；本案案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：本起事故中，发生事故路段为以绿化带隔离非机动车道的道路，而行人周某当时是跨越了绿化隔离带行走在机动车道内，未能注意观察避让来往的机动车，是导致事故发生的次要原因。由此可见，其在本起事故中还是过失较重的，机动车方在超出交强险部分应当仅承担70%的赔偿责任。而一审法院在未作出明确说明的情况下判决机动车方在超出交强险部分承担90%的赔偿责任，上诉人认为该比例的分配不符合交通事故事实及相关法律依据，故请求二审法院依法改判。
周光德、杨凤妹、周国峰、周雪峰共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
金陵同梦公司辩称，同意周光德、杨凤妹、周国峰、周雪峰的答辩意见。
梁伟未作辩称。
周光德、杨凤妹、周国峰、周雪峰向一审法院起诉请求：1.原审被告赔偿其医疗费28543.65元、住院伙食补助费200元、营养费48元、护理费240元、误工费10000元、交通费5000元、食宿费5000元、丧葬费33600元、死亡赔偿金521976元、精神损害抚慰金50000元、被扶养人生活费26433元、财产损失2000元；2.原审被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年11月19日12时55分许，梁伟驾驶苏Ａ×××××小型普通客车沿长乐路由西向东行至长乐路44号门前附近时，车头右前侧碰撞同向步行至路中的行人周某（1949年5月5日出生），造成周某倒地受伤及车辆损坏的交通事故。周某经南京市第一医院抢救无效于11月22日死亡。2016年11月24日，经南京市公安局交通管理局第三大队委托对周某的死亡原因进行鉴定（尸表检验），南京康宁司法鉴定中心作出宁康司鉴中心【2016】病鉴字第180号司法鉴定意见书，鉴定意见为：周某符合道路交通事故所致颅脑损伤而死亡。2016年11月29日，南京市公安局交通管理局第三大队出具《道路交通事故认定书》，认定：梁伟承担事故的主要责任，周某承担事故的次要责任。
2017年1月22日，法院作出（2017）苏0104刑初25号刑事判决，判决：被告人梁伟犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年。
另查明，金陵同梦公司系肇事车辆苏Ａ×××××小型普通客车的所有人，并为该车在人保南京分公司投保了交强险和保额为100万元的商业三者险包含不计免赔险，事故发生在保险期限内。事故发生后，金陵同梦公司垫付了40000元抢救费及墓地费。
再查明，周光德系周某的丈夫，杨凤妹系周某的母亲，周国峰、周雪峰系周光德与周某的儿子。
以上事实，有道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、机动车驾驶证、机动车行驶证、保险单以及各方当事人当庭陈述等作为证据予以证实。
一审法院认为，道路交通事故责任者对道路交通事故造成的损害应承担相应的民事责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，综合考虑双方过错及本案的严重后果，法院酌定梁伟承担90%的事故责任。金陵同梦公司虽提交委托送货合同、同城配送附属价格和规定合同以证明其与梁伟之间系委托送货关系，但根据合同条款约定，梁伟日常需接受金陵同梦公司的检查、考核及管理，双方间并非平等的民事主体关系，结合金陵同梦公司系肇事车辆所有人的客观事实，法院认定，梁伟在事发时系履行职务行为，应由金陵同梦公司承担对周光德、杨凤妹、周国峰、周雪峰的损失赔偿责任。肇事车辆在人保南京分公司投保有交强险、商业三者险，故人保南京分公司应在交强险、商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任。
对于非医保费用，人保南京分公司要求医疗费超出交强险部分按责划分后扣除15%的非医保费用。法院认为，保险人不承担非医保费用属于免除保险人责任的约定，本案中，人保南京分公司并未提供相应证据证明上述约定在订立合同时已向投保人明确说明，且人保南京分公司也未就医保外用药对应的医保内替代性药品费用进行举证，故法院对人保南京分公司的上述抗辩不予采纳。
根据相关法律规定，法院对周光德、杨凤妹、周国峰、周雪峰因本起交通事故所受损失作如下认定：1.医疗费28543.65元；2.住院伙食补助费150元；3.营养费48元；4.护理费240元；5.误工费4000元；6.交通费2000元；7.食宿费2000元；8.丧葬费33600元；9.死亡赔偿金521976元；10.精神损害抚慰金45000元；11.被扶养人生活费26433元；12.财产损失2000元。
以上损失中：医疗费项下：医疗费28543.65元、住院伙食补助费150元、营养费48元，合计28741.65元；伤残赔偿项下：护理费240元、误工费4000元、交通费2000元、住宿费2000元、丧葬费33600元、死亡赔偿金521976元、精神损害抚慰金45000元、被扶养人生活费26433元，合计635249元；财产损失项下：财产损失2000元。以上损失共计665990.65元，由人保南京分公司在交强险责任限额内承担122000元的赔偿责任（包含精神损害抚慰金45000元）。超出部分543990.65元（665990.65元-122000元），法院根据过错程度酌定由人保南京分公司在商业三者险范围内承担489591.6元（543990.65元×90%）的赔偿责任，故人保南京分公司共计承担611591.6元（122000元+489591.6元）的赔偿责任。金陵同梦公司已垫付的40000元，由人保南京分公司从周光德、杨凤妹、周国峰、周雪峰的赔付款中扣除并直接给付金陵同梦公司。综上，周光德、杨凤妹、周国峰、周雪峰实际获得赔偿款数额为571591.6元（611591.6元-40000元）。
一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内赔偿周光德、杨凤妹、周国峰、周雪峰各项损失共计571591.6元。二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内支付南京金陵同梦城市物流有限公司40000元。三、驳回周光德、杨凤妹、周国峰、周雪峰的其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，案涉《道路交通事故认定书》载明事故发生时间为当日的12时55分左右，事故发生地点视线良好，梁伟驾车同向撞到行人周某；同时认定，梁伟驾驶机动车经复杂路段时，观察严重疏忽，是事故发生的主要原因，周某在机动车道内步行，未能注意观察避让来往的机动车辆，是事故发生的次要原因等。
本案争议焦点为：一审判决认定被上诉人梁伟承担案涉事故的责任比例为90%是否适当。
本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。案涉交通事故经交警部门认定，梁伟承担事故的主要责任，周某承担事故的次要责任。各方当事人对该责任认定均无异议，该责任认定应予以确认。考虑发生事故时属于当日的中午时分，视线良好，梁伟作为机动车驾驶方驾车撞到同向作为行人的周某，其观察严重疏忽，过错明显。考虑以上情节，一审法院根据交通事故认定书中关于本起事故的责任认定，结合本案双方当事人的过错程度及本案导致周某死亡的严重后果，酌定梁伟承担90%的事故责任并无不当。
综上所述，人保南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费844元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李明伟
审判员 赵珺珉
审判员 陈礼苋
二〇一七年十二月八日
书记员 陈思羽