江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终3662号
上诉人（原审被告）：谷燊驰，男，1981年12月7日生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：王旭然，江苏天玺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺勃，江苏天玺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国人民解放军陆军指挥学院，住所地南京市浦口区龙盘路*号。
法定代表人：王培，该院院长。
委托诉讼代理人：张争先，该院法律顾问处律师。
委托诉讼代理人：沈昀，该院法律顾问处律师。
上诉人谷燊驰因与被上诉人中国人民解放军陆军指挥学院（以下简称陆军指挥学院）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初10108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谷燊驰上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审中关于上诉人搬离涉案房屋的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院判决上诉人限期搬离涉案房屋，系法律适用错误。上诉人在一审中已提交《房屋租赁合同》及收据等证据证明涉案商业服务楼及农贸市场已全部出租，由案外人实际经营。涉案房屋的实际占用人并非上诉人，被上诉人并未依法追加第三人。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条及《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第三十一条规定，负有腾房或返还房屋义务的主体是次承租人即房屋实际占用人。因此，涉案房屋应由案外人依法履行返还房屋或腾房义务。
陆军指挥学院答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、上诉人要求与被上诉人解除合同并限期搬离属于不可抗力，是国家和军队重大政策调整，无法克服，有政策和时限的要求。2、上诉人搬离并做好与其他租户的善后工作，其和其他租户的实际利益若合法合理，损失应予以补偿，而且此方面的诉求已经在浦口法院的诉讼之中。3、上诉人认为自己解除合同并搬离，应该与被上诉人同步进行是对法律的误解。法院判决解除合同的依据合法准确，解除合同的主体是有实际合同关系的双方，而非其他小租户，被上诉人与其他租户之间无相应的合同关系，也无权限期搬离。4、上诉人以最高院的城镇租赁合同司法解释来判定本案，属于认识上的错误，也与本案无关联性，其真实目的是利用小承租户来绑架被上诉人，达到拖延搬离的目的。5、在上诉人经营的十年期间，上诉人与不同的租户签订过不同的合同，具体是谁在承租，被上诉人一无所知，也难以知晓，况且这也与被上诉人无相应的法律关系，一审法院也尊重被上诉人的诉讼请求，是否追加不影响一审合法裁判。6、双方的协议第10条第一项、第二项约定，合同终止由上诉人将全部资产完好无损地交给被上诉人，而不是由被上诉人逐家逐户与各小承租户商谈相应的交付财产问题。
陆军指挥学院向一审法院起诉请求：1、依法解除双方之间签订的联建商业服务用房合同（含补充协议），并判令谷燊驰于2018年3月31日前搬离商业服务楼和农贸市场；2、判令谷燊驰承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2005年3月31日，陆军指挥学院作为甲方与乙方谷光里签订《联建商业服务用房合同书》一份，载明由甲方提供学院中轴路北段东侧长约120米、宽57米商业用地和老营房仓库至北围墙部分服务用地，由乙方带资开发经营。乙方投资不少于560万元在甲方商业区新建一栋约3500平方米的商业服务楼、一栋约1200平方米的农贸市场、一栋约900平方米的浴室。乙方资助60万元由甲方建设玉兰路北侧至商业服务楼地段和大礼堂西侧两个休闲广场。还约定新建的商业服务楼、农贸市场、浴室所有权全部归甲方，乙方享有15年经营使用权，自2005年3月31日至2020年3月31日。15年后，乙方享有优先租赁经营权，租金由甲方与承租方另行商定。关于合同的解除与终止双方约定甲方因军事及地方城市规划建设等因素需要提前终止合同的，乙方应当自接到通知之日起三个月内无条件将承建的房地产及合同约定权属归甲方的全部财产交还甲方，甲方按照乙方实际使用后的剩余时间折算退还建设、经营成本（以当年房屋租金计算）及资助甲方的60万元。2008年6月18日，陆军指挥学院与乙方谷光里、谷和强（谷燊驰的曾用名）签订《联建商业服务用房补充协议》，约定乙方在已给学院30万元的基础上，在商业楼开工前再给学院80万元由学院自己承建六号门前休闲广场。商业服务楼建成的第四年开始，乙方每年给学院10万元作为土地租赁费。考虑到商业楼一直未建的实际情况，商业楼的经营使用权改为2008年8月1日至2023年7月31日。谷光里按合同和协议约定建成了龙盘商厦和农贸市场并向陆军指挥学院支付了资助款110万元。
2016年4月6日，谷光里与谷燊驰签订《协议》一份，约定谷光里因长年不在南京及年岁已高，故将陆军指挥学院龙磐商厦（龙盘商厦）和菜场的所有权等全部归其子谷燊驰所有，任何债权债务与谷光里无关。2017年10月18日，谷光里再出具委托书一份，载明授权其子谷燊驰全权处理陆军指挥学院龙磐商厦（龙盘商厦）和菜场所有事宜。谷燊驰在庭审中向一审法院提交一组《房屋租赁合同》，证明涉案的龙盘商厦及菜场已经出租给案外人实际经营。陆军指挥学院认为自2015年军队及地方出台“八项规定”后，商厦内娱乐及餐饮几乎全部停止，且一直持续至今，故上述合同的签署与实际履行情况并不相符。一审法院另查明，谷燊驰就赔偿问题已经向一审法院另案提起诉讼。
一审法院认为,陆军指挥学院与谷光里签订的《联建商业服务用房合同书》、《联建商业服务用房补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系真实有效的合同，各方当事人均应当按照合同的约定履行各自的权利义务。本案中，谷光里已经将其关于《联建商业服务用房合同书》、《联建商业服务用房补充协议》中的权利义务全部转给其子谷燊驰，陆军指挥学院对此亦表示认可。对陆军指挥学院主张解除上述《联建商业服务用房合同书》、《联建商业服务用房补充协议》并判令谷燊驰于2018年3月31日前搬离商业服务楼和农贸市场的诉讼请求，一审法院认为，因军队政策的调整，涉案的合同及协议已实际不能履行，故对陆军指挥学院主张解除《联建商业服务用房合同书》和《联建商业服务用房补充协议》的诉讼请求一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，对陆军指挥学院主张谷燊驰于2018年3月31日前搬离商业服务楼和农贸市场的诉讼请求一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项、第九十四条第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:解除陆军指挥学院与谷燊驰之间的《联建商业服务用房合同书》、《联建商业服务用房补充协议》；谷燊驰于2018年3月31日前搬离龙盘商厦商业服务楼和农贸市场。一审案件受理费减半收取40元，由陆军指挥学院负担。
当事人对一审法院查明的事实并无异议，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，谷燊驰提交照片三张，拟证明涉案房屋现由案外人占有使用。陆军指挥学院对照片的真实性并无异议。因双方对照片真实性并无异议，本院二审对照片的真实性予以确认。
以上事实，有照片、当事人陈述在卷证实。
本案二审的争议焦点为：《联建商业服务用房合同书》及《联建商业服务用房补充协议》的效力，谷燊驰是否应搬离龙盘商厦商业服务楼和农贸市场。
本院认为，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。陆军指挥学院与谷光里签订的《联建商业服务用房合同书》约定由谷光里投资，建成后房屋产权归陆军指挥学院，谷光里仅享有一定年限的经营使用权，谷光里并不承担经营风险，故该合同应认定为房屋租赁合同。一审认定案由有误，本院予以调整。出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。双方均未提交证据证明涉案房屋取得了合法建设工程规划许可手续，故双方签订的《联建商业服务用房合同书》及《联建商业服务用房补充协议》均无效，一审法院认定合同效力有误，就此判决解除双方之间的《联建商业服务用房合同书》及《联建商业服务用房补充协议》错误，本院二审予以纠正。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因涉案合同及补充协议无效，谷光里已将权利义务转让给谷燊驰，谷燊驰现为合同的当事人，一审法院判令谷燊驰于2018年3月31日前搬离商业服务楼和农贸市场，并无不当。谷燊驰与次承租人之间的租赁关系与本案并非同一法律关系，陆军指挥学院在一审中亦未申请追加次承租人，谷燊驰上诉主张应追加第三人，并不符合法律规定，本院不予支持。
陆军指挥学院的其他一审诉讼请求，并不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，谷燊驰的上诉请求依据不足，一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院二审予以纠正。依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初10108号民事判决；
二、谷燊驰于2018年3月31日前搬离龙盘商厦商业服务楼和农贸市场；
三、驳回中国人民解放军陆军指挥学院的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取40元，由中国人民解放军陆军指挥学院负担；二审案件受理费80元，由谷燊驰负担40元，中国人民解放军陆军指挥学院负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 张卓慧
二〇一八年五月十八日
书记员 朱亚芳