贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终1945号
上诉人（原审被告）毕节市七星关区卫生和计划生育妇幼保健院，住所地:贵州省毕节市七星关区学院路，组织机构代码：69273324-7。
法定代表人李亚国，该院院长。
委托代理人（特别授权）陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。
委托诉讼代理人申开放，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘群英，女，1961年12月28日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。
委托诉讼代理人钟影，贵州朗意律师事务所律师。
上诉人毕节市七星关区卫生和计划生育妇幼保健院（以下简称：七星关区妇幼保健院）因与被上诉人刘群英劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初4525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告刘群英向原审法院诉称，原告刘群英自1998年1月起受聘于被告七星关区妇幼保健院从事保洁工作，1998年至2008年期间，被告未与原告签订书面劳动合同，2009年至2016年，被告多次与原告订立《聘用合同》。2016年8月1日，原告被解聘。原告在被告处工作时间长达18年有余，被告未替原告缴纳社会保险，原告节假日和双休日均上班，被告未向原告支付加班工资。原告特依法起诉。诉讼请求：1、确认原、被告双方自1998年1月1日至2016年7月31日期间的劳动关系成立；2、被告向原告支付经济补偿金38000元（2000元×19年）；3、被告向原告赔偿应由单位缴纳的养老保险部分28330元，并赔偿未缴社会保险导致的损失；4、被告按贵州省最低工资标准向原告补足1998年1月至2016年7月期间的工资差额，暂计为12000元（待被告提供1998年至2016年工资后才能明确具体金额）；5、被告向原告支付双休日1939天（1998年1月1日至2016年7月31日期间）的加班工资120,000元；6、被告向原告支付法定节假日19天（2016年1月1日至2016年7月31日）的加班费5241.15元（2000元/月÷21.75天×19天×3倍）。
原审被告七星关区妇幼保健院向原审法院辩称，1、原告在被告处工作的时间为2009年2月至2016年7月，期间，双方每年都签订聘用合同，因此，原、被告之间从2009年2月至2016年7月每年都建立一次劳动关系，并非1998年1月至2016年7月期间仅建立一次劳动关系。2、《劳动合同法》自2008年1月1日实施，在该法实施之前没有经济补偿金的规定，根据法不溯及既往的原则，原告主张2008年之前的经济补偿金没有法律依据。本案中，自2009年起，原告每年1月1日均与被告签订期限一年的劳动合同，即双方劳动关系每年存在一次，没有连续性。2015年之前，不存在用人单位解除劳动合同的情形，双方劳动关系消灭均是因劳动合同的期限届满而终止，且每年劳动关系终止后，双方都继续签订合同，因此2015年之前建立的劳动关系，不符合支付经济补偿金的情形。双方2016年1月1日重新建立劳动关系，原、被告之间新的劳动关系仅存续7个月，被告只应支付原告1个月的经济补偿金。3、原告称自己自行购买保险，并要求被告将单位缴纳及个人缴纳的部分以工资形式发放。被告将保险以工资形式发放原告，原告也自行购买了保险，故，被告未损害原告的利益。此外，社会保险不属于人民法院受案范围，应予驳回。4、被告每月支付原告的工资都高于当时最低工资标准，原告要求补足工资差额没有事实依据。5、被告作为医疗机构，根据企业性质，不可能实行每天8小时工作制及每周休息一天的标准工时制，聘用合同约定，被告指定的工作时间是早上7:00至中午13:30，13:30至晚上20:00，两人轮流，每天才工作6.5小时，每周工作45.5小时，综合计算，原告的劳动时间在法律规定范围内，此外，原告从事的保洁工作，劳动强度小，可以随时休息。6、根据法律规定，劳动争议申请调解仲裁的时效期间为一年，从当事人知道权利被侵害之日起算，因此，即使存在节假日加班情形，对于各年的加班费应当自多年合同终止之日起一年内主张权利，原告起诉超过仲裁时效。7、根据法律规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人另行申请仲裁。劳动争议纠纷包含了追索劳动报酬经济补偿金等，补足工资差额和加班费的请求属于追索劳动报酬纠纷，在仲裁阶段，原告没有提出补足工资差额和支付加班费的仲裁请求，该请求具有独立性，因此原告应当先申请仲裁，再起诉。
原审认定事实：原、被告双方对存在劳动关系的事实无争议，予以确认。原告所举的第一组证据材料，关于《证明》，虽然被告质证认为北门社区居委会不具有出具户籍信息的主体资格，但从该证据的内容看，《证明》仅反映原告曾用名为“刘荣飞”的事实，而居委会作为基层群众自治组织，其对本辖区内人员姓名信息应更为了解，因此，证明内容具有真实性，予以采信，劳动仲裁裁决书与被告所举第四组证据材料相同，能够证明原告起诉经过仲裁前置程序的事实，予以采信；原告所举第二组证据材料，《聘用合同》与建设银行客户交易清单，均能够证明原、被告之间存在劳动关系的事实，予以采信，《调查笔录》因被调查人未到庭接受质询，无法核实其真实性，不予采信，双休日天数统计表、双休日加班工资概算表、法定节假日加班工资表，被告不予认可，且均系原告单方面制作，不予采信；原告提供的第三组证据材料，能够证明原告缴纳养老保险的事实，予以采信；原告所举第四组证据材料，能够证明原告工资发放情况及原告自2003年12月起以姓名“刘荣飞”在被告处上班并领取工资的事实，予以采信。被告所举第一组证据材料，原告无异议，能够证明被告的法人身份情况，予以采信；被告所举第二组证据材料劳动合同，能够证明原、被告之间2009年至2016年签订书面劳动合同的事实，予以采信；被告所举第三组证据材料工资册，能够证明被告支付原告工资的详细情况，予以采信。
原判认为，原、被告双方对存在劳动关系的事实没有争议，予以确认。原告的各项诉讼请求均是基于与被告之间的劳动关系的事实提起，属于同一劳动争议，具有不可分性，因此依法合并审理。原告所举的证据市西办事处北门社区居委会《证明》，虽然被告认为该居委会不具有出具户籍信息资料的主体资格，但从内容看，《证明》仅反映原告曾用名为“刘荣飞”的事实，而居委会作为基层群众自治组织，其对本辖区内人员姓名信息应更为了解，因此，该组证据反映的原告曾用名为“刘荣飞”的事实应予认定。被告所举证据发放工资清册体现2003年12月至2008年12月，有姓名为“刘荣飞”的职工领取工资，而被告未能举证证明该“刘荣飞”另有他人，原告也没有证据证明2003年12月之前在被告处上班，也不能证明被告还有反映2003年12月之前劳动关系的证据未提供，故认定原告于2003年12月起在被告处上班直至2016年7月的事实成立。原、被告双方2016年5月最后一次签订劳动合同，约定合同期限至2019年5月，合同期限尚未届满，双方自愿解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案属于该法第三十六条规定解除劳动合同的情形，被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，支付经济补偿金的计算期限为劳动者实际工作年限。虽然被告辩称原、被告之间的劳动合同关系是通过每年签一次合同建立，2015年前的劳动合同关系是约定每年度终止再续签，不属于支付经济补偿金的情形，但法律规定支付经济补偿金不受劳动合同关系存续形式的影响，而只以总的实际工作年限为准，原告在被告处工作的实际年限为2003年12月至2016年7月。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，2008年1月1日之前没有关于支付经济补偿金的法律规定，故被告应支付原告经济补偿金的期限为2008年至2016年，共9年。原告在解除劳动合同前12个月的平均工资为2410.50元，被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿金为2410.5元×9个月=21694.5元。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第十二条第一款：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，计入基本养老保险统筹基金。”的规定，养老保险费应以“缴纳”为准，给职工缴纳养老保险系法律规定企业的强制性义务，不因任何形式免除，故即使被告辩称将应缴纳的养老保险费连同工资一并发放给原告，也不能免除其应向原告缴纳养老保险的法定义务。原告提供的养老保险个人账户对账单体现原告缴纳养老保险的事实，包括单位应缴部分原告也已缴纳，自2003年12月至2016年6月，原告缴纳了单位应缴部分的养老保险费总额为26724.8元，该部分依法应由被告缴纳，但是在被告未予缴纳的情况下，原告自己缴纳，视为因被告未履行缴纳义务给原告造成的损失，根据《贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第三十二条：“用人单位未给劳动者缴纳养老保险，劳动者自己补缴后，如果劳动者支付了应由用人单位支付的保险费，可以要求用人单位赔偿该部分保险费。”的规定，原告要求被告赔偿未缴纳养老保险导致损失的诉讼请求，予以支持，金额为26724.8元。原告没有证据证明被告支付的工资低于当年贵州省的最低工资标准以及双休日和法定节假日加班的事实，故其要求被告补足工资差额和支付相关加班工资的诉讼请求，不予支持。据此，一审判决：一、被告毕节市七星关区卫生和计划生育妇幼保健院于判决发生法律效力之日起五日内一次性支付原告刘群英解除劳动合同的经济补偿金21694.5元；二、被告毕节市七星关区卫生和计划生育妇幼保健院于判决发生法律效力之日起五日内一次性赔偿原告刘群英未缴纳养老保险导致的损失26724.8元；三、驳回原告刘群英的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告毕节市七星关区卫生和计划生育妇幼保健院负担。
上诉人七星关区妇幼保健院不服原判，向本院提起上诉称，一、原审法院笼统的以被上诉人在上诉人处工作的总时间来确定解除劳动合同经济补偿金的支付月数，于法无据；认定被上诉人的月平均工资为2410.50元，与事实不符。上诉人与被上诉人解除劳动合同前被上诉人的月平均工资仅为1865.73元，故上诉人只应向被上诉人支付1个月的解除劳动合同经济补偿金1865.73元。自2009年起，上诉人每年1月1日均与被上诉人签订期限为一年的劳动合同，且每年劳动关系终止之后，双方都继续签订了劳动合同。因此2015年以前建立的劳动关系，不符合支付经济补偿金的任何情形，双方2016年1月1日重新建立新的劳动关系，于2016年7月解除劳动关系，属于合同期限内的解除，被上诉人与上诉人新建立的劳动关系仅存续8个月，8个月的平均工资为1865.73元。因此，上诉人依法只应向被上诉人支付1个月的解除劳动合同经济补偿金1865.73元。二、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人未缴纳养老保险导致的损失，属事实认定不清，适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人签订《聘用合同》时，对养老保险等作出明确的约定，即应由上诉人支付的保险费包含在工资里面发放后由被上诉人自行购买，上诉人也根据合同约定将单位缴纳部分按月发放，被上诉人也签字领取，并自行购买了养老保险。被上诉人自行补缴养老保险并不会导致其自身财产的减损，上诉人既没有损害被上诉人的利益，也未违反社会保险法的规定，上诉人无需重复向被上诉人支付保险费。三、原审法院认定被上诉人入职时间为2003年12月，并支持被上诉人要求赔偿2003年12月至2016年6月养老保险费的主张，属事实认定不清。被上诉人初次领取工资的记录是2009年2月，2003年12月至2009年1月期间，被上诉人没有领取工资的记录，被上诉人称工资册中记载的刘荣飞与刘群英系同一个人，但其未提供公安机关户籍证明，仅提供社区证明，不能证明被上诉人2003年12月入职的事实。2003年12月至2009年1月期间，被上诉人根本就没有与上诉人建立劳动关系，上诉人怎可能为其缴纳养老保险。四、用人单位为职工缴纳社会保险的缴费基数应根据职工工资收入予以确定，被上诉人对应的工资收入处于贵州省上一年职工平均工资的300%—40%之间，因此，应以其工资收入作为缴费基数。根据被上诉人提供的社会保险缴纳凭证和上诉人提供的工资册显示，被上诉人每月的社会保险缴费基数均远远超过其工资收入，从而导致了上诉人实缴保费大于应缴保费。原审法院判决上诉人赔偿被上诉人补缴的保险费，无事实及法律依据。综上所述，请求二审法院依法判决：1、撤销（2016）黔0502民初4525号民事判决第一、二项。2、改判上诉人向被上诉人支付1个月的解除劳动合同经济补偿金1865.73元。3、驳回被上诉人要求上诉人赔偿未缴纳养老保险导致损失的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘群英二审提交答辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院维持一审判决。
二审审理查明，2003年12月，被上诉人刘群英到上诉人七星关区妇幼保健院从事保洁工作，2003年至2008年期间，双方未签订劳动合同，建立事实上的劳动关系，其间被上诉人刘群英以“刘荣飞”的名字在七星关区妇幼保健院领取工资。从2009年起至2016年，双方每年均签订有效期一年的书面劳动合同，2016年5月3日，双方最后一次签订劳动合同，约定合同期限从2016年5月3日至2019年5月2日止。2016年7月，合同期限尚未届满，双方自愿解除劳动合同关系。毕节市社会保险事业局出具的《养老保险个人账户对账单》载明：2003年12月至2016年6月，被上诉人刘群英缴纳了上诉人七星关区妇幼保健院应缴部分的养老保险费总额为26724.80元。二审中，双方当事人认可从2015年9月至2016年8月，被上诉人刘群英12个月的平均工资为2243.94元。
本案二审争议之焦点，上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿期限的认定以及上诉人应否支付被上诉人已经缴纳的属上诉人应当缴纳的养老保险费26724.80元。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，应当适用《中华人民共和国劳动法》的相关规定进行调整。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。根据上述法律规定，被上诉人刘群英与上诉人七星关区妇幼保健院签订的劳动合同期尚未届满，双方自愿解除劳动关系，上诉人七星关区妇健院依法应当支付被上诉人经济补偿，经济补偿期限从2008年起至2016年7月止计算，共9年，被上诉人刘群英2015年9月至2016年8月期间12个月的平均工资为2243.94元，故上诉人应当支付被上诉人刘群英解除劳动合同的经济补偿为20195.46元，一审认定被上诉人刘群英解除劳动合同前12个月的平均工资2410.50元，其经济补偿金为21694.50元属认定事实错误，本院予以纠正。2006年7月至2016年3月，被上诉人自行缴纳了上诉人应缴部分的养老保险费，因社会保险应由用人单位和职工共同缴纳，劳动者支付了应由用人单位支付的保险费，可以要求用人单位赔偿该部分保险费，一审支持上诉人给付被上诉人已支付应由上诉人缴纳的保险费并无不当，但判决主文“被告毕节市七星关区卫生和计划生育妇幼保健院于判决发生法律效力之日起五日内一次性赔偿原告刘群英未缴纳养老保险导致的损失26724.8元”表述错误，本院予以纠正。
关于上诉人提出“原审法院以被上诉人在上诉人处工作的总时间来确定解除劳动合同经济补偿金的支付月数于法无据，双方2016年7月解除劳动关系，被上诉人与上诉人新建立的劳动关系仅存续8个月，解除劳动合同前被上诉人的月平均工资仅为1865.73元，上诉人只应向被上诉人支付半个月的解除劳动合同经济补偿金1865.73元”的上诉主张，二审中，双方当事人均认可从2015年9月至2016年8月期间12个月的平均工资为2243.94元，根据劳动合同法规定，经济补偿是按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，被上诉人在上诉人处工作的实际年限从2003年12月至2016年7月，2008年1月1日，劳动合同法对经济补偿金作出相关法律规定，一审从2008年起计算经济补偿金年限至2016年7月于法有据，上诉人主张的一年一签属于建立新的劳动关系，由此得出上诉人与被上诉人双方建立的劳动关系仅为8个月，只能支付1个月经济补偿金的上诉主张属断章取义，与劳动合同法的规定相悖，故该上诉主张不能成立。
关于上诉人提出其“与被上诉人签订《聘用合同》时，对养老保险等作出明确的约定，上诉人支付的保险费包含在工资里面发放，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人未缴纳养老保险导致的损失，适用法律错误，上诉人无需重复向被上诉人支付保险费”的上诉主张，因职工参加基本养老保险，应由用人单位和职工共同缴纳，用人单位为职工缴纳社会保险费是法定义务，双方当事人的约定不能与劳动法、社会保险法等法律法规的强制性规定相抵触，本案中，被上诉人提交的养老保险个人账户对账单证明2003年12月至2016年6月，上诉人应缴部分的养老保险费总额26724.80元，被上诉人已缴纳，上诉人提交的证据不能证明其已履行该缴纳义务，上诉人的上诉主张不能成立；
关于上诉人提出“原审法院认定被上诉人入职时间为2003年12月属事实认定不清。被上诉人初次领取工资的记录是2009年2月，2003年12月至2009年1月期间，被上诉人没有领取工资的记录，被上诉人称工资册中记载的刘荣飞与刘群英系同一个人，但其未提供公安机关户籍证明，仅提供社区证明，不能证明被上诉人2003年12月入职的事实。2003年12月至2009年1月期间，被上诉人根本就没有与上诉人建立劳动关系。”的上诉主张，经查，上诉人提交的发放工资清册体现2003年12月至2008年12月，有姓名为“刘荣飞”的职工领取工资，毕节市七星关区市西办事处北门社区居委会的《证明》与当事人的陈述相一致，可以证明刘群英与刘荣飞系同一个人，上诉人提出居委会不具有出具户籍信息资料的主体资格，但也未举证证明其工资册上“刘荣飞”系刘群英之外的其他人，一审认定上诉人与被上诉人之间于2003年12月至2009年1月未签订书面劳动合同，建立事实上劳动关系并无不当，上诉人该上诉主张亦不能成立；
关于上诉人提出“被上诉人对应的工资收入处于贵州省上一年职工平均工资的300%—40%之间，应以其工资收入作为缴费基数。根据被上诉人提供的社会保险缴纳凭证和上诉人提供的工资册显示，被上诉人每月的社会保险缴费基数均远远超过其工资收入，从而导致了上诉人实缴保费大于应缴保费。原审法院判决上诉人赔偿被上诉人补缴的保险费，无事实及法律依据”的上诉主张，经查，被上诉人提交的养老保险个人账户对账单证明，上诉人应缴纳的部分，被上诉人已经缴纳，被上诉人支付应由上诉人缴纳的保险费，其要求上诉人赔偿该部分保险费符合法律规定。至于上诉人实缴保费是否大于应缴保费，因养老保险费的缴纳属于劳动人事部门主管，不属于人民法院民事案件的主管范围，故上诉人该上诉主张，本院不作审查；
综上，原判决认定事实不清，部分判决主文表述错误，本院予以纠正。上诉人七星关区妇幼保健院的上诉主张部分有理，对其有理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初4525号民事判决第三项，即：驳回原告刘群英的其他诉讼请求。；
二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初4525号民事判决第一项，即：被告毕节市七星关区卫生和计划生育妇幼保健院于判决发生法律效力之日起五日内一次性支付原告刘群英解除劳动合同的经济补偿金21694.5元；
三、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初4525号民事判决第二项，即：被告毕节市七星关区卫生和计划生育妇幼保健院于判决发生法律效力之日起五日内一次性赔偿原告刘群英未缴纳养老保险导致的损失26724.8元；
四、上诉人毕节市七星关区卫生和计划生育妇幼保健院于本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付被上诉人刘群英解除劳动合同的经济补偿金20195.46元。
五、上诉人毕节市七星关区卫生和计划生育妇幼保健院于本判决发生法律效力之日起五日内一次性赔偿被上诉人刘群英已支付的应由上诉人缴纳的养老保险费26724.80元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人毕节市七星关区卫生和计划生育妇幼保健院承担。
如义务人未履行给付义务，权利人可在本判决规定履行期间的最后一日起二年内向贵州省毕节市七星关区人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖国勇
审 判 员 周 莺
审 判 员 田 川
二〇一七年九月六日
法官助理 丁晓燕
书 记 员 周海洋