陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第01697号
上诉人（原审原告）孔杰。
委托代理人陈晓艳，女，西安市法律援助中心总工会联络部法律援助工作者。
被上诉人（原审被告）西安杰美力化学应用技术有限公司。法定代表人张祥宝，该公司董事长。
委托代理人王南京，陕西力德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）科霓卡贸易（上海）有限公司。
法定代表人章杰艺，该公司总经理。
委托代理人莫青，该单位员工。
上诉人孔杰因与被上诉人西安杰美力化学应用技术有限公司（以下简称杰美力公司）、被上诉人科霓卡贸易（上海）有限公司劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2014）新民初字第00451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。被上诉人科霓卡贸易（上海）有限公司经本院合法传唤，未到庭应诉，仅向本院邮寄了法定代表人身份证明、营业执照副本以及委托手续材料。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告孔杰于2010年4月7日应聘至被告杰美力公司工作，任BSF运动地坪销售代表。2011年9月29日，孔杰和杰美力公司签订《2011年全员奖金体制方案》，
约定：从业保密奖金为年奖励部分总额的30％，每月按实际奖励部分总额的80％发放，年底按实核算，每两年以现金形式发放一次；公司员工如发生损害公司利益、泄露公司机密、严重违反公司各项规章制度者、包括除名或无故离职者，公司有权终止对其结算奖金。同时除名或无故离职者，同意按自除名或无故离职之日起在10年内不从事本行业和类似相关行业，否则同意自愿赔偿本公司100万元整；公司离职人员（含正常和因其它原因辞职、离职并办理完离职手续者）如发生在2年内从事本行业或类似相关行业，特定情况可与本公司协商并经书面认可，否则当事者同意本公司终止发放其保密奖金，并同意自愿赔偿本公司50万元整。2013年2月5日，杰美力公司根据孔杰的合同销售额乘以计取奖金比例O.7％后的80％向孔杰发放从业保密奖金，孔杰出具收条一份，内容为：孔杰2011年9月29日签订从业保密奖金领取额为2116.15元。庭审中，杰美力公司表示：如孔杰遵守奖金体制方案，其还可在离职后满两年领取合同销售额1511575元乘以计取奖金比例1％后的30％即4534.73元的从业保密奖金。杰美力公司于庭审中提交2010年3月1日和孔杰签订的劳动合同一份，约定劳动合同期限自2010年4月7日至2013年12月31日止，实行基本工资加浮动工资相结合的内部工资分配办法等内容。孔杰对该劳动合同的真实性予以认可，但表示该合同系2013年6月在杰美力公司的要求下倒签的。2013年6月17日，孔杰在杰美力公司借支当月17天工资1530元，并领取“以前年度三金补发款”3000元后离开，再未回杰美力公司上班。杰美力公司以其他公司名义为孔杰缴纳了2011年11月至2013年5月的养老保险、2011年12月至2013年7月的医疗保险。另被告提交2013年8月19日自孔杰个人邮箱向杰美力公司提交的辞职通知书一份，以“自孔杰入职杰美力公司一直未签订劳动合同，直至2013年6月才补签的劳动合同及杰美力公司未能按期足额缴纳社保”等为由要求立即解除与杰美力公司的劳动关系。孔杰对上述邮件不予认可，表示该邮件并非由其本人发出。庭审中，杰美力公司提交自孔杰个人邮箱于2013年7月19日和8月13日向杰美力公司发出的邮件两份，一份是孔杰代表科霓卡公司提交该公司的收款账号，一份是孔杰代表科霓卡公司要求杰美力公司提交销售季度预报表。同时杰美力公司提交陕西好运动体育设施有限公司等6家公司出具的业务往来说明、征询函、证明及视听资料一份，证明孔杰自2013年7月起多次代表科霓卡公司与杰美力公司的客户洽谈业务。孔杰对上述杰美力公司提交的证据均不予认可。另杰美力公司提交2013年7月19日杰美力公司经理朱庆和孔杰之间对话的视听资料一份，内容显示孔杰已认可在科霓卡公司工作，并负责西区业务。孔杰和科霓卡公司对该视听资料的真实性无异议，对证明目的不予认可，认为孔杰与杰美力公司签订的竞业限制条款无效，故谈不上违约。2013年7月、8月，杰美力公司就孔杰违反竞业限制事宜先后向科霓卡公司发出函件三份。科霓卡公司的经营范围包括：运动地坪及其相关零配件的批发、佣金代理（拍卖除外）、进出口，提供相关配套服务。科霓卡公司曾是杰美力公司运动地坪产品的供应商。2013年9月，杰美力公司向西安市新城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人孔杰依法赔偿100万元，并由被申请人科霓卡公司承担连带责任。该委员会于2014年1月6日作出新劳仲案字{2013}212号裁决书，裁决如下：一、被申请人孔杰于本裁决生效之日起十日内赔偿申请人杰美力公司违约金6650.9元；二、被申请人科霓卡公司就上述违约金的支付承担连带责任。后孔杰和杰美力公司对该裁决均不服，遂诉至本院。
原审上述事实，有劳动合同、2011年全员奖金体制方案、工资表、情况说明、辞职通知、职工基本养老保险参保缴费凭证及个人账户、西安市基本医疗保险职工情况变更登记表、新劳仲案字{2013}212号裁决书、当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为，原告孔杰于2010年4月7日入职被告杰美力公司工作任销售员，在双方之间形成劳动合同关系。2013年6月17日后，孔杰在未办理请假手续的情况下再未回杰美力公司上班，后于8月19日向杰美力公司递交辞职通知书一份。根据相关法律规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。2011年9月29日，孔杰和杰美力公司签订了《2011年全员奖金体制方案》，就竞业限制及从业保密奖金的发放进行了约定。在职期间，孔杰领取从业保密金2116.15元，另约定每两年以现金形式发放一次，该保密金的发放方式与法相悖，系无效约定，但约定部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，故孔杰仍应遵守奖金体制方案的约定在离职后2年内不得从事本行业或类似相关行业，然根据本案证据显示，孔杰曾代表与
杰美力公司同样从事运动地坪销售的科霓卡公司开展相关业务，违反了奖金体制方案的约定，应由其承担违约责任，但该方案中劳动者应承担的违约金与其领取的从业保密金数额明显不对等，显失公平，故由孔杰按照约定的从业保密金数额承担违约责任为宜。另因科霓卡公司招用未与杰美力公司解除劳动关系的劳动者，杰美力公司已就此事向其送达了三份函件，科霓卡公司违法用工，存在过错，应由其承担连带给付责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十七条、第九十条、第九十一条之规定，遂判决：一、原告孔杰于本判决生效之日起十日内给付被告西安杰美力化学应用技术有限公司违约金6650.9元，由被告科霓卡贸易（上海）有限公司承担连带责任。二、驳回原告孔杰的诉讼请求。三、驳回被告西安杰美力化学应用技术有限公司的其余诉讼请求。诉讼费20元由原告孔杰承担10元，由被告西安杰美力化学应用技术有限公司承担10元。
宣判后，上诉人孔杰不服一审判决提起上诉称，孔杰2010年4月7日入职西安杰美力公司，任业务员一职，工资为底薪2000元加1%销售提成，实际每月扣掉400元，用于缴纳社保，但社保直到2011年11月才开始缴纳，欠缴18个月，并且公司违法未与孔杰签订劳动合同，直到2013年6月才胁迫孔杰与公司倒签劳动合同，否则就开除。孔杰倒签劳动合同前，要求公司补缴所欠社保，后公司补发社保3000元，当时为了继续工作，不敢得罪公司，就签了劳动合同，合同倒签后第二天即2013年6月17日，公司通知孔杰去财务结清6月份17天工资，然后违法辞退孔杰（社保也缴纳至2013年5月），后杰美力公司提起仲裁，要求孔杰承担竞业限制违约金，孔杰与杰美力公司签订的《2011全员奖金体制方案》中关于竟业限制条款，与劳动法规定不符。劳动法第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业禁止期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《劳动合同法》第二十三条中，明确规定了竞业限制经济补偿金的支付期限，该法又带有强行法的性质，处于保护劳动者权益的考虑，竞业限制补偿金，用人单位应依法在解除劳动合同后竞业限制期满前支付，否则，应视为无效协议。而该协议中竞业限制补偿金的支付时间是竞业限制期满后支付，该约定显然不符合《劳动合同法》之约定，因此应为无效条款。另孔杰不属于法律规定的高级管理人员、高级技术人员范畴，自从孔杰于2013年6月17日被违法辞退至今一年多时间内，从未领取过竞业限制补偿金，而且，劳动法第二十三条明确规定用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，而孔杰与公司签订的关于竞业限制条款是在《2011年全员奖金体制方案》内，这与法律规定不符。另外，《2011全员奖金体制方案》骑缝章无法对齐，应为伪造协议。孔杰被违法除名一年多时间内，从未拿到一分钱的竞业限制补偿金，却要履行公司的竞业限制协议，明显与劳动法的规定不符。综上，为维护孔杰的合法权益，故上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判孔杰不予赔偿西安杰美力化学应用技术有限公司违约金6650.9元。
被上诉人杰美力公司辩称，被上诉人对原审判决没有异议。上诉人孔杰和被上诉人杰美力公司签订《2011年全员奖金体制方案》，明确约定了竞业限制及从业保密条款，从形式上不违反法律规定，是双方意思自治的体现，具有法律效力。2013年2月5日，被上诉人根据上诉人的合同销售额乘以计取奖金比例0.7%后的80%向孔杰发放从业保密金，孔杰写了收条。2011年3月1日孔杰和被上诉人杰美力公司签订劳动合同，合同期限自2010年4月7日至2013年12月31日止。2013年8月19日孔杰单方以电子邮件方式向公司递交辞职申请，根据相关法律规定，双方劳动关于应在2013年9月13日解除。然而孔杰在未与杰美力公司解除劳动关系的情况下，于2013年7月入职与杰美力公司同行业的科霓卡公司，任西区负责人，泄露我们公司的客户资料给科霓卡公司，并代表科霓卡公司同我们公司客户洽谈和发生业务，严重违反双方签订的竞业限制及从业保密约定，科霓卡公司则违反劳动合同法规定招用未与我们单位解除劳动合同的劳动者孔杰，应当与孔杰承担连带赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人科霓卡贸易（上海）有限公司未答辩。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，针对孔杰提出的其与杰美力公司签订的《2011年全员奖金体制方案》骑缝章未对齐，认为该方案中涉及到的竞业限制及保密条款系伪造的问题，二审审理中给其已释明可以申请司法鉴定，但孔杰在法定期限内未向本院递交鉴定申请。
再查明，孔杰在与杰美力公司解除劳动关系一案二审询问中自认“2013年8月19日其通过个人邮箱向杰美力公司提交辞职通知书一份”的事实。
本院认为，在本案中，孔杰虽然主张其与孔杰与杰美力公司签订的《2011年全员奖金体制方案》中竞业限制条款以及保密条款系该单位伪造，经给其释明法律利害关系，但其并未向法院申请司法鉴定，放弃了自己的权利，应自行承担相应的法律后果。在此情况下，由于该《2011年全员奖金体制方案》有孔杰本人签字，且在其认可系本人签字的情况下，所以，原审认定孔杰与杰美力公司签订《2011年全员奖金体制方案》的事实属实，系双方当事人意思自治的表现，孔杰与杰美力公司双方均应遵守该《2011年全员奖金体制方案》中的约定。在一审审理中，杰美力公司已举证孔杰代表科霓卡贸易（上海）有限公司向杰美力公司发出两份邮件，内容为：孔杰代表科霓卡贸易（上海）有限公司提交该公司收款账号及要求杰美力公司提交销售季度预报表，以及陕西友好运动体育设施有限公司等6家公司出具的业务往来说明、征询函、证明及视听资料一份，证明孔杰自2013年7月起多次代表科霓卡贸易（上海）有限公司与杰美力公司的客户洽谈业务。再结合孔杰在二审询问中自认其在2013年8月19日向杰美力公司递交辞职申请的事实。由此可见孔杰在与杰美力公司没有依法解除劳动关系的情况下，就代表科霓卡公司与杰美力公司的客户洽谈业务，违反了与杰美力公司签订《2001年全员奖金体制方案》中的约定，孔杰应承担相应的违约责任。原审判决在考虑杰美力公司要求支付100万元违约金显失公平的情况下予以酌情变更，并无不当，本院依法予以维持。因科霓卡贸易（上海）有限公司招用孔杰从事相关业务时孔杰并未与其原单位杰美力公司依法解除劳动关系，所以，原审认为科霓卡贸易（上海）有限公司存在过错，应承担连带给付责任并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人孔杰的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人孔杰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
代理审判员 张 静
代理审判员 姜 华
二〇一五年一月十九日
书 记 员 师 丹