四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民终602号
上诉人（原审原告）：王军，男，汉族，生于1991年12月1日，住四川省青川县。
委托诉讼代理人：苏昌达,四川秦兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨青龙,男,汉族,生于1983年5月29日,住四川省广元市利州区。
委托诉讼代理人:黄静,四川博誉律师事务所律师。（特别授权）
被上诉人（原审被告）：童俊,男,汉族,生于1982年10月16日,住四川省广元市利州区。
委托诉讼代理人:杨映全,广元市利州区河西法律服务所法律服务工作者。（特别授权）
被上诉人（原审被告）:自贡东方水利机械有限责任公司。
法定代表人:朱立新,系该公司董事长。
委托诉讼代理人:吴曾杰,系该公司员工。
委托诉讼代理人:崔伟,系该公司员工。（特别授权）
被上诉人（原审被告）:德阳市易升机电设备有限责任公司。
法定代表人:汤小武,系该公司经理。
上诉人王军因与被上诉人杨青龙、童俊、自贡东方水利机械有限责任公司（以下简称东方公司）、德阳市易升机电设备有限责任公司（以下简称易升公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初2886号民事判决，本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人王军的委托诉讼代理人苏昌达，被上诉人童俊的委托诉讼代理人杨映全、被上诉人杨青龙的委托诉讼代理人黄静、被上诉人东方公司的委托诉讼代理人崔伟到庭参加了诉讼，被上诉人易升公司经本院传票传唤后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
上诉人王军的上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判。被上诉人应赔偿上诉人交通费1095元、护理费11700元、住院伙食补助费2700元、误工工资10000元、残疾赔偿金67000元、精神抚慰金6000元。共计98495元。被上诉人应赔偿上诉人后续治疗费。本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审认定事实不清。上诉人工地上受伤是因为脚手架倒塌，一审认定上诉人有过错不当。广元利州司法鉴定中心所作《司法鉴定意见书》认定的伤残等级，系被上诉人杨青龙、童俊共同委托而非上诉人一人委托。二、一审适用法律错误。就算司法鉴定标准有误，法院既不要求当事人重新鉴定，也不组织另行鉴定，就驳回诉讼请求是不合法合理的。一审计算赔偿额随意适用标准，损害了上诉人的权益。
被上诉人杨青龙未在法定期限提出书面答辩。
被上诉人童俊未在法定期限提出书面答辩。
被上诉人东方公司未在法定期限提出书面答辩。
被上诉人易升公司未在法定期限提出书面答辩。
王军向一审法院起诉请求：1、判令被告共同赔偿原告交通费1095元、护理费11700元，误工费10000元，生活与营养费2700元，残疾赔偿金67000元，精神损害赔偿金6000元，共计：98495元；2、请求法院判令二被告按法律规定向原告赔付后续治疗费；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告王军受雇于被告杨青龙、童俊在奉节县工地务工，2012年8月9日，原告王军在施工过程中不慎从高处坠落，原告当即被送医治疗，经奉节县人民医院、重庆三峡中心医院、重庆二院治疗，于2012年12月3日出院，共住院117天，出院诊断为：1、右髋骨骨折；2、双侧趾骨上下支骨折；3、右股骨颈骨折；4、右桡骨远端骨折；5、左上颌窦前后壁骨折；6、双侧下颌骨髁突骨折脱位；7、身体多处软组织受伤。原告王军在住院期间所开支的医疗费用共计246044.53元，全部已由童俊支付。
在2013年1月31日王军与杨青龙、童俊双方签订了一份对于王军休养期间相关费用的商定协议，该协议为双方真实意思表示，本院予以确认。
在2015年2月3日原告委托广元利州司法鉴定中心对其进行伤残鉴定，广元利州司法鉴定中心作出广利司鉴中心（2015）临鉴字第155号《司法鉴定意见书》，因其适用的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准》，而《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准》明确说明其适用范围为职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。本案中原告王军受雇于童俊、杨青龙从事闸门安装工作，双方属于雇佣关系，故原告提交的广元利州司法鉴定中心广利司鉴中心（2015）临鉴字第155号《司法鉴定意见书》作为伤残赔偿的标准不予采信。
在庭审中原告提交的2016年7月12日王军的妹妹向童俊索要关于王军赔偿款的录音，证明原告的主张未超过诉讼时效，后经童俊补充质证，童俊对其真实性、合法性、关联性均未提出异议，对该证据予以采信。
对于2013年1月3日被告童俊向王军和王清平支付现金11700元，2013年3月25日向王军父亲杨正全转账4400元，2013年5月22日向王军父亲杨正全转账9700元，2013年7月22日向王军父亲杨正全转账6600元，2013年9月5日向王军父亲杨正全转账10000元，2014年5月14日向王军父亲杨正全转账10000元，共计52400元（其中6500元为支付王军工资），原、被告双方均已认可。
对于被告童俊的提交的《合作协议书》、《合作关系解除协议》，其系双方自愿签订，内容没有与法律相冲突，予以采信。
本院认为：关于诉讼时效问题，原告王军提交的录音资料证明原告及其家人一直在向被告童俊主张权利，该诉讼时效因原告主张权利而中断。故被告童俊、杨青龙、被告自贡东方水利机械有限责任公司辩称原告的主张已超过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。
关于赔偿责任的承担问题，原告王军受被告童俊、杨青龙从事闸门安装工作，被告童俊、杨青龙向原告支付工资，由此可以认定原告王军与被告童俊、杨青龙形成了事实上的雇佣关系，并且被告童俊与被告杨青龙作为赔偿责任人均在《王军休养期间相关费用的商定协议》上签字，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，被告童俊、杨青龙对雇员王军在从事雇佣活动中所受到的人身损害应当承担赔偿责任。而被告德阳市易升机电设备有限责任公司将其资质借与被告童俊使用，虽然双方约定安全事故的责任承担，其行为违反了相关法律法规，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，被告德阳市易升机电设备有限责任公司应当与被告童俊、杨青龙对原告王军在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。被告自贡东方水利机械有限责任公司已将该工程合法承包给被告德阳市易升机电设备有限责任公司施工和管理，因此被告自贡东方水利机械有限责任公司对原告王军的受伤不承担赔偿责任。
原告王军作业时没有完全做到安全防范意识，对其自身的身体受到损伤存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原告王军对自己受伤一事也应当承担相应的责任。
本院认为赔偿金额应根据法律法规，及本案实际情况予以调整：
一、原告王军主张要求被告赔偿其交通费1095元，原告王军虽未向法庭提交相关证据，但考虑原告因治疗、处理相关事宜必然发生交通费，对原告诉请的交通费本院酌情认定为500元。
二、护理费11700元，因原告未提供护理人员收入减少证明，本院确定参照四川省统计局公布的2015年度居民服务业33270元/年工资标准，即为10664.63元（117天×33270元/年÷365天/年）。原告诉请超出10664.63元部分，本院不予支持。
三、精神抚慰金6000元，被告童俊、杨青龙的侵权行为必然给原告造成精神损害，原告在本次事故中有过错行为，依据《中华人民共和国侵权法》第三十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，可减轻侵权人的精神损害赔偿责任，因此，本院确定对精神抚慰金调整为3000元。
四、对于原告主张的住院伙食补助费2700元、误工工资10000元，其主张并无不当，本院予以支持。该赔偿费用共计26864.63元，由原告王军承担10%的责任，即2686.46元，被告童俊、杨青龙与被告德阳市易升机电设备有限责任公司连带承担90%的责任，即24178.17元。因被告童俊已向原告王军支付赔偿款45900元，两相冲抵后被告童俊支付的赔偿款已经超过原告诉请的赔偿金额。
五、关于残疾赔偿金，广元利州司法鉴定中心作出的广利司鉴中心（2015）临鉴字第155号《司法鉴定意见书》，因其适用的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准》，而《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准》明确说明其适用范围为职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，本案中原告王军受雇于童俊、杨青龙从事闸门安装工作，双方属于雇佣关系，现原告提交的广元利州司法鉴定中心广利司鉴中心（2015）临鉴字第155号《司法鉴定意见书》作为伤残等级赔偿标准，本案不予采信，故对于原告要求被告支付残疾赔偿金的诉讼请求本院不予支持。
六、对于原告主张要求被告支付后续治疗费，因原告未向法庭提交相关证据，故对于原告的该项主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告王军的诉讼请求。案件受理费1131元，由原告王军承担。
二审经审理查明：上诉人王军受雇于被告杨青龙、童俊在奉节县工地务工，2012年8月9日，王军在施工过程中不慎从高处坠落，后经奉节县人民医院、重庆三峡中心医院、重庆二院治疗，于2012年12月3日出院，共住院117天。出院诊断为：1、右髋骨骨折；2、双侧趾骨上下支骨折；3、右股骨颈骨折；4、右桡骨远端骨折；5、左上颌窦前后壁骨折；6、双侧下颌骨髁突骨折脱位；7、身体多处软组织受伤。王军住院期间的医疗费用共计246044.53元已由童俊支付。
2013年1月31日王军、王清平、杨正全（获赔方）与杨青龙、童俊（赔付方）双方签订《王军休养期间相关费用的商定协议》，内容为：一、王军住院及出院在重庆休养期间相关费用。1、家属往返路费1095元；2、父母亲陪护费8400.00元。二、王军回家休养期间相关费用。1、给王军家属陪护及护理费1300.00元／月；2、营养及生活费900.00元／月；此项费用从2013年1月1日计算。由赔付方负责护送回家。三、王军休养期间的复查。医生嘱咐：2013年2月底至3月初和8月底至9月初各复查一次，复查方式为Ⅹ光拍片。复查时赔付方其中一人陪同并承担费用。四、费用支付方式。1、王军住院及出院在重庆休养期间相关费用，赔付方一次性支付获赔方。2、王军回家休养期间相关费用。赔付方每2至3月支付一次。3、获赔方收款账户杨正全。五、说明。此协议内容只限于王军休养期间支付费用，不作为后期赔付标准。同日，王军、王清平出具收条，内容为：今收到童俊支付2012年8月9日—2013年1月31日商定协议赔付费用共计11700.00元。后依据协议，童俊2013年3月25日向王军父亲杨正全转账4400元，2013年5月22日向王军父亲杨正全转账9700元（其中6500元为支付王军工资），2013年7月22日向王军父亲杨正全转账6600元，2013年9月5日向王军父亲杨正全转账10000元，2014年5月14日向王军父亲杨正全转账10000元，共计52400元。
2015年1月28日王军与童俊协商对王军身体损害结果进行鉴定，同月29日王军委托广元利州司法鉴定中心对其进行伤残鉴定，同年2月3日该中心作出广利司鉴中心（2015）临鉴字第155号《司法鉴定意见书》。其鉴定意见为：王军高坠致身体多部位损伤的伤残等级为捌级。鉴定费由童俊支付。
2016年7月11日王军以多次请求杨青龙、童俊赔偿未果为由向一审法院起诉，请求判令杨青龙、童俊共同赔偿。2016年7月20日一审法院依职权追加东方公司为被告。2016年11月月29日一审法院依据东方公司的申请追加易升公司公司为被告。
另查明，2011年4月25日东方公司与易升公司签订《重庆渡口坝水电站闸门（拦污栅）及卷扬式启闭机安装合同书》，该合同工程由易升公司承包，合同价款为606406.00元。2011年4月25日易升公司与童俊签订《工程项目施工资质挂靠协议书》。易升公司将承包工程交由童俊挂靠其资质进行施工。童俊向其交纳合同金额2%作为挂靠管理费用。童俊负责施工安全和质量责任，易升公司不承担与工程相关的任何责任。2012年5月1日童俊与杨青龙签订《合作协议书》。双方合作重庆渡口坝电站工程。2013年1月22日童俊与杨青龙签订《合作关系解除协议》。其中，约定合作关系解除后，与王军事故相关善后事宜均需双方到场共同处理。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、王军的伤残等级鉴定意见是否采信；二、王军所主张的交通费、护理费、误工费、住院生活补助及营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金的认定问题；三、后续治疗费的认定问题；四、东方公司在本案是否担责。
一、王军的伤残等级鉴定意见是否采信。经查王军于2012年8月在工地从高处坠落受伤。2015年2月3日广元利州司法鉴定中心参照职工工伤标准评定伤残等级作出广利司鉴中心（2015）临鉴字第155号《司法鉴定意见书》。其鉴定意见为：王军高坠致身体多部位损伤的伤残等级为捌级。鉴定费由童俊支付。一审庭审时，杨青龙、童俊仅对鉴定意见提出异议，未申请重新鉴定。本院认为，为更好地保护劳动者在劳动中的生命安全和身体健康。本案中，王军的伤残等级鉴定意见，在杨青龙、童俊未申请重新鉴定的情况下，结合王军在工地劳动过程中从高处坠落致身体多部位受伤的事实，鉴定机构参照职工工伤标准评定王军的伤残等级，符合本案实际。该鉴定意见本院予以采信。一审不予采信不当，应予纠正。
二、王军所主张的交通费、护理费、误工费、住院生活补助及营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金的认定问题。
1、交通费1095.00元、护理费11700.00元。上诉人王军的代理人认可童俊已实际支付。
2、误工费。王军从2012年8月受伤至2015年2月鉴定止，主张误工费为10000.00元。本院予以确认。
3、住院生活补助及营养费。王军主张2700.00元。本院予以确认。
4、残疾赔偿金。王军按照2015年度四川省农村居民人均纯收入为10247.00元计算残疾赔偿金为61482元（10247.00元∕年×20年×伤残系数0.3），只主张61000.00元。本院予以确认。
5、精神损害赔偿金。王军主张6000.00元。依据王军身体受伤致残，其人身受到严重精神损害的事实。本院认为其主张并无不当，予以支持。
上列2、3、4、5项，一审认定不当应予纠正。王军主张赔偿金额共计79700.00元.
三、后续治疗费的问题。一审认为王军未向法庭提交相关证据，对其支付后续治疗费的主张，不予支持。其认定正确。王军二审请求赔偿后续治疗费的上诉理由不成立，本院不予采纳。
四、东方公司在本案是否担责。本院认为东方公司与王军的人身损害无法律关系，不承担赔偿责任。一审认定正确。
综上，本院认为，上诉人王军受雇于被上诉人童俊、杨青龙所合作工程的工地提供劳务，在工地劳动中遭受人身损害。童俊与杨青龙作为雇主应当承担赔偿责任。被上诉人易升公司与童俊签订《工程项目施工资质挂靠协议书》。系没有资质的实际施工人童俊借用有资质的建筑施工企业易升公司名义承揽工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”易升公司与童俊所签订的建设工程施工合无效。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被上诉人易升公司将所承包的工程交由没有建筑资质的童俊施工，王军受童俊与杨青龙雇佣，在工地劳动中遭受人身损害。易升公司应当承担连带赔偿责任。被上诉人王军在劳动中安全防范意识不够，致身体受到损害存在一定过错，应当承担相应的责任。被上诉人东方公司对王军的人身损害在本案中不承担赔偿责任。一审对本案责任承担认定正确。在赔偿费用问题上，上诉人王军在其伤残等级确定后所主张的赔偿数额，本院认定为79700.00元。由被上诉人杨青龙、童俊、易升公司连带赔偿71800.00元（797900.00×90%）。被上诉人童俊从2013年1月至2014年5月共向王军支付52400.00元（包括王军工资6500.00元）。该款系杨青龙、童俊履行《王军休养期间相关费用的商定协议》。与本案王军所主张的赔偿款无关，一审认定应冲抵王军所主张的赔偿数额不当，应予纠正。被上诉人杨青龙、童俊辩称已超付赔偿款的理由不成立。上诉人王军所提后续治疗费的问题缺乏相应证据佐证。一审不予支持正确。故上诉人王军的部分上诉理由成立，本院予以采纳；其部分上诉请求成立，本院予以支持。原判驳回王军诉讼请求不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初2886号民事判决；
二、上诉人王军的误工费10000.00元、住院生活补助及营养费2700.00元、残疾赔偿金61000.00元、精神损害赔偿金6000.00元。共计79700.00元。由被上诉人杨青龙、童俊、德阳市易升机电设备有限责任公司连带赔偿71800.00元；
三、驳回上诉人王军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1131元，由上诉人王军负担200.00元，由被上诉人杨青龙、童俊、德阳市易升机电设备有限责任公司负担931.00元；二审案件受理费885.00元，由被上诉人杨青龙、童俊、德阳市易升机电设备有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 洪
审判员 陈明义
审判员 王振茂
二〇一七年七月十七日
书记员 曾梦佳