广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19101号
上诉人(原审被告)：成都市润都科技有限公司,住所地成都市成华区龙潭西路66号，组织机构代码68180049-2。
法定代表人：郑小兵，职务：董事长。
委托诉讼代理人：张颉，该公司职员。
被上诉人(原审原告)：张毅，男，1969年11月20日出生，汉族，住广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：王欣、甘雪玲，均系广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：湖南省第二工程有限公司，住所地长沙市天心区跃进路135号省石化厅大楼5楼企业发展部，组织机构代码1837782-X。
法定代表人：李永迪。
委托诉讼代理人：何友荣、姚霞辉，均系该公司职员。
上诉人成都市润都科技有限公司（以下简称润都公司）因与被上诉人张毅、湖南省第二工程有限公司（以下简称湖南二工公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初第11361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
润都公司上诉请求：1、撤销广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初第11361号民事判决第三项，依法驳回张毅对其全部诉讼请求。2、本案诉讼费及上诉费全部由张毅、湖南二工公司承担。事实和理由：一、一审法院未穷尽其他送达方式就采用公告送达，导致其没能参加庭审。一审法院于2016年8月18日发布本案的公告送达开庭通知，将本案定于2016年12月5日开庭。因其注册地和经营办公地点在成都市，不可能看到一审法院的公告送达通知。湖南二工公司作为其成都润都项目的总承包方，完全知道其办公地址以及负责人电话，张毅也知道其负责人的联系电话，一审法院未尝试采用有效的方法通知润都公司，导致其不知道本案开庭时间，没能参加庭审，侵害了其合法权益。二、一审法院剥夺了其质证权利。其在知道本案情况后，即申请对张毅提交的《保证合同》进行质证，但一审法院没有组织重新质证，也没有告诉其是否同意质证申请就直接作出判决，剥夺了其诉讼权利，侵害了其合法权益。三、一审法院对案件事实认定错误，其应当承担一般保证责任而非连带保证责任。张毅向一审法院提供的《保证合同》第二条“保证担保方式”明确约定本合同的保证方式为一般保证。《保证合同》第五条也明确写明了其在本合同中承担的一般保证责任。依据《担保法》第十七条第二款的规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。”本案中，张毅与债务人湖南二工公司签订的借款合同尚未经过人民法院审判，并且张毅也未依法强制执行债务人湖南二工公司的财产，其有权依法拒绝向张毅承担保证责任。
张毅答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回润都公司的上诉请求。一、一审法院按照润都公司住所地多次联系未果，无法正常送达后采取公告形式送达，符合民诉法的规定。二、一审法院已经按照润都公司的质证申请材料进行质证，而润都公司未出庭，是其再次放弃质证权利，应自行承担不理后果。三、各方签订的借款合同、保证合同关钰双方保证方式条款前后冲突，应视为对保证责任方式约定不明。因此，一审法院依法认定润都公司对涉案债务本息承担连带责任有理有据，应依法予以维持。
湖南二工公司答辩称：其不应承担责任，应由润都公司承担责任。保证合同明确约定润都公司为湖南二工公司因主合同形成的债务向张毅提供连带责任保证。一审中，各方确认，借款合同中的2000万元确实是按照约定借款用途系用于该项目，实际上是用于润都公司开发的润都科技项目上，以解决其当时向湖南二工公司工程款支付不足问题。很明显，其仅仅是经手，借款实际使用人为润都公司。因此，应由润都公司承担偿还责任。
张毅向一审法院起诉请求：1.湖南二工公司、润都公司立即向张毅偿还借款2000万元；2.湖南二工公司、润都公司向张毅支付借款利息（借款1000万元的借款从2013年10月31日起计付利息，借款700万元从2013年12月3日起计付利息，借款300万元从2014年1月22日起计付利息，均按年利率20%的标准计付至实际清偿之日止）；3.湖南二工公司、润都公司向张毅支付罚息（借款1000万元自2015年5月1日其计付罚息，借款700万元自2015年6月4日起计付罚息，借款300万元自2015年7月23日起计付罚息，均按年利率4%的标准计付至实际清偿之日止）；3.润都公司承担本案前期律师费5万元；4.本案诉讼费由湖南二工公司、润都公司负担。
一审法院认定事实：2013年10月25日，湖南二工公司开具《授权委托书》委托刘德胜负责该公司成都润都科技有限公司总部基地项目经理部（以下简称湖南二工润都项目部）借款2000万元。刘德胜持湖南二工润都项目部印章与张毅签订《借款合同》[合同编号：20131028001号]。该借款合同主要内容如下：因湖南二工公司项目部经营需要，张毅分笔出借总计提供借款2000万元；借款期限为18个月，从湖南二工润都项目部指定账户实际收到每笔借款之日起计算；张毅出借的第一笔借款1000万元应在合同签订后2个工作日内交付，后续借款由张毅根据湖南二工润都项目部提交借款书面申请向其交付借款，每笔借款期限的起算日期以每笔借款实际到账时间为准；借款利率为年利率20%，利息自每笔借款到账之次日起算，每个自然月结算一次；借款用途为成都市成华区三环路龙潭立交桥东侧的成都润都公司总部基地项目土建工程的各项支出；湖南二工润都项目部在借款到期时，一次性偿还本金及利息，如未按期还款的，应从借款期限届满之次日起，按逾期还款金额（含本金和利息）每日万分之三的标准向张毅支付罚息；因本合同及本合同履行所产生的任何争议，经协商不成，任何一方有权向合同签约地有管辖权的人民法院提起诉讼。
该借款合同另约定，润都公司为本合同项下的债务提供连带保证责任。但润都公司未在该合同文本上签章。
合同签订后，张毅及湖南二工润都项目部书面确认合同签订地址为广州市天河区。
2013年10月28日，张毅与润都公司签订《保证合同》，该合同首页记明为确保湖南二工润都项目部与张毅之间签订的20131028001号《借款合同》项下的债务向张毅提供连带责任保证。但该合同第二条又对保证方式约定为一般保证。该合同第五条规定：“1.主合同项下债务履行期限届满（包含合同正常到期及双方同意提前还款），债务人未依主合同约定还款的，乙方有权要求甲方承担一般保证责任。2.因甲方出现合同法或者主合同约定的严重违约行为，乙方依据合同法或者主合同约定，单方面宣布主合同项下债务部分或全部提前到期，债务人未依主合同约定还款的，乙方有权要求甲方按照本合同的约定承担一般保证责任。3.无论出现本条第1款或者第2款约定的两种情形中的哪一种，乙方都可以起诉借款人同时要求甲方承担保证责任。4.经事先书面通知甲方，乙方可将主合同债权转让给第三人，乙方仍在原保证合同范围内向受让人承担一般保证责任。”另该合同第一条第1款规定：“保证担保的范围包括：主合同项下借款本金及利息、债务人应支付的违约金（包括罚息）和损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）。”
2013年10月30日，张毅通过广州市弘迅电梯配件有限公司账户向湖南二工公司汇款1000万元，2013年12月2日，张毅又通过该公司账户向湖南二工公司汇款700万元，2014年1月21日，张毅再次通过该公司账户向湖南二工公司汇款300万元。庭审中，湖南二工公司确认收到上述款项。张毅自认借款期间收到湖南二工公司偿还过利息733331元，润都公司、湖南二工公司未提出异议。
一审法院认为：张毅与湖南二工公司之间的借款事实有《借款合同》、《收据》及银行转账凭证等证据予以证明，予以确认，双方借款合同关系成立并合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。
借款期限届满后，湖南二工公司未依约履行还款义务，已构成违约。张毅要求湖南二工公司偿还借款本金2000万元并按照合同约定的年利率20%的标准支付借款利息有理，予以支持，上述利息应扣除已偿还张毅的利息733331元。张毅关于自借款期限届满次日起计收罚息的诉请，具有合同依据，且张毅主张按年利率4%的标准计收，罚息利率加利息利率相加未超过年利率24%的法定上限，故亦予以支持。
关于润都公司的保证责任问题。一般保证责任情形下，保证人享有先诉抗辩权，只有在主债务人的财产经人民法院强制执行仍不能清偿债务时，债权人方有权要求保证人承担保证责任。本案中，张毅与润都公司之间的《借款合同》中关于约定双方保证责任方式的条款前后冲突，该合同第五条第3项更约定在湖南二工公司未依约还款的，张毅可起诉该公司同时要求润都公司承担保证责任，故应视为对保证责任方式约定不明，依法应认定润都公司提供连带责任保证。现湖南二工公司未依约履行还款义务，润都公司应当对前述债务本息承担连带清偿责任。其承责后，有权向湖南二工公司追偿。
关于张毅依据保证合同的约定要求润都公司支付律师费5万元的要求。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”《借款合同》中未对湖南二工公司违约情况下张毅因实现债权而支付的费用的负担作出约定，本案中张毅亦未要求湖南二工公司承担，张毅对担保人润都公司就此提出的上述诉请，超出主债务的范围。保证合同系主合同的从合同，保证债务系主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任范围及强度不能超过主债务的范围与强度。同时，如允许保证责任超过主债务部分，使债权人获得从主债务人处不能获得的利益，保证人对该部分承担后无法对主债务人追偿，将对保证人产生不公平的结果。据此，对张毅的这一诉请不予支持并予以驳回。
润都公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，自行承担举证不能和放弃诉讼权利的不利后果，本案依法缺席审判。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、湖南省第二工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还张毅借款本金2000万元及利息（借款1000万元从2013年10月31日起计付利息，借款700万元从2013年12月3日起计付利息，借款300万元从2014年1月22日起计付利息，均按年利率20%的标准计付至湖南省第二工程有限公司实际清偿之日止，并扣除湖南省第二工程有限公司已支付的利息733331元）；二、湖南省第二工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付张毅前述借款的罚息（借款1000万元自2015年5月1日其计付罚息，借款700万元自2015年6月4日起计付罚息，借款300万元自2015年7月23日起计付罚息，均按年利率4%的标准计付至湖南省第二工程有限公司实际清偿之日止）；三、成都润都科技有限公司对上述债务承担连带清偿责任，其承责后，有权向湖南省第二工程有限公司追偿；四、驳回张毅的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费205360元，由张毅负担250元，由湖南第二工程有限公司、成都润都科技有限公司负担205110元。
一审法院认定的事实，本院予以确认。
另查明：2016年7月20日，广州市天河区人民法院以邮政专递的方式（送达单位名称：成都市润都科技有限公司，地址：成都市成华区龙潭西路66号）向润都公司送达《应诉通知书》、《起诉状副本》、《举证通知书》、《传票》等，该邮件因“原址查无此人”、“地址欠详”、“无此单位”、“无电话”而被退回。2016年8月18日，广州市天河区人民法院向润都公司公告送达上述法律文书，并决定于2016年12月5日公开开庭审理本案。2014年3月24日，润都公司经核准住所为成都市成华区龙潭西路66号。2013年10月28日，张毅与润都公司签订《保证合同》中，润都公司写明其地址为：成都市成华区龙潭西路66号。
再查明：2017年1月4日，润都公司向广州市天河区人民法院申请核对涉案《保证合同》原件后再发表质证意见。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
关于送达问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”一审中，一审法院以邮政专递的方式向润都公司的注册地址成都市成华区龙潭西路66号送达《应诉通知书》等法律文书，该送达地址也是润都公司与张毅签订的《保证合同》中写明的地址，因无法通过该地址直接送达润都公司，一审法院遂向润都公司公告送达有关法律文书。一审法院上述采用公告送达的方式向润都公司送达，没有违反法律规定。润都公司以其没能参加庭审，归责于一审法院，理由不成立，本院不予采纳。
关于质证问题。如上所述，一审法院按照法定程序通知当事人参加庭审，润都公司未按时参加庭审并进行质证，其在庭后才申请对涉案《保证合同》进行质证，已超过质证期间。且润都公司在《质证申请书》中乃申请核对涉案《保证合同》原件后再发表质证意见，故其仍可在核对涉案《保证合同》原件后再发表书面意见。然至一审法院作出本案一审判决，润都公司仍未提交书面意见，故润都公司主张一审法院剥夺其质证权利，缺乏依据，本院不予采纳。
关于润都公司的保证责任问题。涉案《保证合同》首部约定润都公司愿意为湖南二工公司的涉案《借款合同》形成的债务向张毅提供连带责任保证。同时，润都公司与张毅又在涉案的《保证合同》第二条、第五条约定润都公司的保证方式为一般担保。可见，润都公司与张毅在涉案《保证合同》中对润都公司的担保责任约定存在前后不一致，应视为双方对保证责任约定不明确。根据《担保法》第十九条的规定，一审法院据此认定润都公司应承担连带保证责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人润都公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费205110元，由成都市润都科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 官润之
审判员 汤 琼
审判员 汪 毅
二〇一八年一月三十日
书记员 许 宁