上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0115刑初3980号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人韩某某，男，1989年生，朝鲜族，高中文化，原系埃仑浩宇（上海）投资咨询有限公司首席执行官，户籍地吉林省和龙市，住吉林省延吉市。因本案于2015年5月21日被取保候审，2016年5月20日经公诉机关决定继续取保�审，2017年5月19日经本院决定继续取保候审。
辩护人吉祥，上海海耀律师事务所律师。
辩护人周若蒙，上海海耀律师事务所律师。
被告人游某，男，1977年生，汉族，大学文化，原系埃仑浩宇（上海）投资咨询有限公司法定代表人，户籍地广西壮族自治区南宁市，住广西壮族自治区南宁市青秀区。因本案于2015年9月8日被取保候审，2016年5月20日经公诉机关决定继续取保候审，2017年5月19日经本院决定继续取保候审。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉（2016）740号起诉书指控被告人韩某某、游某犯非法经营罪，于2016年11月10日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴菊萍出庭支持公诉，被告人韩某某及辩护人吉祥、周若蒙、被告人游某�庭参加诉讼。期间，经公诉机关建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2014年5月、2014年4月，被告人韩某某、游某先后受聘于英属维尔京群岛IRONFXLIMITED公司，分别担任埃仑浩宇（上海）投资咨询有限公司(以下简称埃仑浩宇公司)首席执行官、法定代表人，以埃仑浩宇公司名义招聘和培训员工，指使员工通过拨打电话、参与理财博览会、发放赠金等方式招揽、吸引客户在IRONFXLIMITED开立账户，汇入外汇交易保证金，在IRONFXLIMITED公司的网站下载MT4交易软件，通过以1至500倍的杠杆参与IRONFXLIMITED外汇保证金交易。截至案发，埃仑浩宇公司招揽客户中报案人数达183人，涉案金额达人民币33,460,678.40元。
2015年5月21日、9月8日，被告人韩某某、游某先后经公安机关电话通知后到案，并如实供述了上述犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了埃仑浩宇公司营业执照、台港澳侨投资企业批准证书、准予变更（备案）登记通知书、关于同意埃仑浩宇公司股权转让的批复、证人证言、报案书、银行账户入金对账单明细、入金交易平台资金历史截图、上海财瑞会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书、案发经过、人口基本信息等证据。公诉机关据此认为，被告人韩某某、游某违反国家规定，未经我国有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人韩某某、游某系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定。被告人韩某某、游某犯罪以后均能自动投案，如实供述自己的犯罪事实，根�《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人韩某某、游某对公诉机关的指控均无异议，同时表示愿意退缴违法所得。
被告人韩某某的辩护人提出，埃仑浩宇公司实际的控制人不是被告人韩某某，现有证据不能证明塞浦路斯总公司的业务存在违规之处。被告人韩某某处于从属和执行地位，作用有限，应从轻处罚。从收益来看，被告人韩某某只是从公司赚取固定工资，其收入和客户投资不挂钩。本案3,300余万元的金额只是客户入金金额的汇总，不代表客户的实际受损，同时考虑到一些客户的违规操作，不排除重复入金的行为。被告人韩某某无前科劣迹，主观恶性较小，又具有自首情节，建议法院对其减轻处罚并适用缓刑。
庭审中，被告人韩某某的辩护人提供韩某某的招商银行卡于2014年4月24日至12月21日的历史交易明细，以证明被告人韩某某在埃仑浩宇公司任职的工资收入情况。
经审理查明，2014年5月、2014年4月，被告人韩某某、游某先后受聘于英属维尔京群岛IRONFXLIMITED公司，分别担任埃仑浩宇公司首席执行官、法定代表人。在未获得主管部门批准的情况下，以埃仑浩宇公司名义招聘和培训员工，指使员工通过拨打电话、参与理财博览会、发放赠金等方式招揽、吸引客户在IRONFXLIMITED开立账户，汇入外汇交易保证金，在IRONFXLIMITED公司的网站下载MT4交易软件，通过以1至500倍的杠杆参与IRONFXLIMITED外汇保证金交易。截至案发，埃仑浩宇公司招揽客户中报案人数达183人，涉案金额达33,460,678.40元。其中，2014年4月30日前入金金额合计497,404.04元。
2015年5月21日、9月8日，被告人韩某某、游某先后经公安机关电话通知后到案，并如实供述了上述犯�事实。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、埃仑浩宇公司营业执照、台港澳侨投资企业批准证书、准予变更（备案）登记通知书、关于同意埃仑浩宇公司股权转让的批复，证明埃仑浩宇公司的注册情况、经营范围、经营业务及被告人韩某某、游某的任职情况。
2、证人证言，证实被告人韩某某、游某系埃仑浩宇公司主要负责人，管理公司日常事务。公司自成立之日起，招聘员工并进行外汇保证金业务培训。被告人韩某某、游某指使员工通过拨打电话、参与理财博览会、发放赠金等方式招揽、吸引客户在IRONFXLIMITED开立账户，汇入保证金，通过互联网以1至500倍的杠杆参与IRONFXLIMITED外汇保证金交易。
3、报案书、银行账户入金对账单明细、入金交易平台资金历史截图、上海财瑞会计师事务所有限公司出具的沪财瑞会审（2015）3-265号司法鉴定意见书，证实截止案发，埃仑浩宇公司招揽的客户人数的变化及涉案入金总金额为33,460,678.40元，涉及人数为183人。其中2014年4月30日前入金金额合计497,404.04元。
4、招商银行出具的户口历史交易明细表，证明被告人韩某某2014年5月至12月间在埃仑浩宇公司任职期间的收入情况。
5、案发经过，证明被告人韩某某、游某的到案情况。
6、人口基本信息，证明被告人韩某某、游某的身份情况。
7、被告人韩某某、游某的供述。
上述证据，均经庭审质证属实，本院予以确认。
本案审理中，被告人韩某某主动退缴违法所得263,177.46元，被告人游某主动退缴违法所得139,689.80元。
本院认为，被告人韩某某、游某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，组织变相期货交易活动，扰乱市场秩序，非法经�额合计3,300余万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人韩某某、游某系共同犯罪。被告人韩某某、游某具有自首情节，均依法减轻处罚。本案审理中，被告人韩某某、游某主动退缴违法所得，均酌情从轻处罚。本案中，因被告人韩某某于2014年5月至埃仑浩宇公司任职，故2014年4月30日前的客户入金金额49万余元仅作为同年4月至埃仑浩宇公司任职的被告人游某量刑时的酌情考虑情节。被告人韩某某的辩护人提出的建议对被告人韩某某减轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。
被告人韩某某的辩护人提出现有证据不能证明涉案的塞浦路斯总公司的业务存在违规之处的意见，因该公司并不属于中国境内的企业，故其经营的业务是否违规并不属于本案的审理范围。其辩护人提出被告人韩某某处于从属和执行�位，作用有限，主观恶性较小的意见。经查，被告人韩某某系埃仑浩宇公司的首席执行官，负责公司的运营，其与该公司的法定代表人即被告人游某一起，在未经国家有关部门批准的情况下，招募员工为境外金融公司在国内大量招揽客户，并通过境外公司的交易平台进行变相期货交易，涉案金额合计达3,300余万元之巨，其行为在违反国家金融管理秩序的同时，也给客户造成了一定的经济损失，其行为具有较大的社会危害性，在本案中并非处于从属和次要地位。其辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。
综上，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，根据被告人韩某某、游某的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度、具备的监管条件等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七�三条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人韩某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人游某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币四十万元。
三、退缴的违法所得予以没收。
被告人韩某某、游某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 倪红霞
审判员 冯 祥
人民陪审�黄文雅
二〇一七年六月六日
书记员 谢晓俊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较�的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。