中华人民共和国浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终250号上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司。住所地：浙江省东阳市东义路***号*楼。法定代表人：ＸＸ，董事长。被上诉人（原审原告）：江苏龙升节能科技股份有限公司（原江苏龙升幕墙工程有限公司）。住所地：江苏省无锡市锡山区安镇镇大成工业区东盛路*号。法定代表人：郑志理，董事长。原审被告：广厦中东建设有限公司。住所地：阿拉伯联合酋长国迪拜，艾尔巴尔夏地区，巴迪拜，赛义夫穆汉默德阿卜杜拉艾达尔维什艾夏弥大楼（音译）1010办公室。负责人：陈小飞，经理。上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦集团公司）因与被上诉人江苏龙升节能科技股份有限公司（以下简称龙升公司）及原审被告广厦中东建设有限公司（以下简称广厦中东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案广厦中东公司未按规定预交二审案件受理费，不履行诉讼义务，且经多种途径无法成功送达，按自动撤回上诉处理。经审查，本案案件事实清楚，当事人上诉时没有提出新的事实、证据或者理由，经合议庭讨论，对本案不开庭审理。本案现已审理终结。广厦集团公司上诉请求：撤销（2011）浙杭民初字第4号民事判决，改判驳回龙升公司的所有诉讼请求。一、原审认定广厦集团公司在案涉《分包合同》解除后继续承担担保责任，错误。1、《分包合同》解除条件已成就，不论广厦中东公司是否通知龙升公司，均不影响《分包合同》于2008年12月25日解除；即使广厦中东公司与龙升公司继续履行原《分包合同》，自此之后的履约行为也与广厦集团公司无关，广厦集团公司不再承担《分包合同》解除后的保证担保责任。2、原审关于“广厦中东公司的身份仅系由分包人变更为总包人，并不影响其与龙升公司之间就幕墙工程所签《分包合同》的履行”的认定不当，因迈丹公司与阿拉伯泰克公司属于两家资信、实力完全不同的公司，原审混同认定，加重广厦集团公司保证责任的后果。3、广厦集团公司与广厦中东公司系相互独立的企业法人，原审关于“两者利益一致性”的认定没有依据，该认定与案涉担保效力的认定无关。4、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第六条已对对外担保的要件及效力作出明确规定，应据此认定本案担保效力。二、原审认定广厦集团公司就《分包合同》项下全部工程款的支付承担担保清偿责任，错误。1、结合案涉《分包合同》解除的事实，广厦集团公司在原审举证提供了2009年5月25日迈丹公司发出的幕墙工程《中标函（LOA）》。该函证明迈丹公司与阿拉伯泰克公司终止总包合同时案涉幕墙工程产生工程量（款）总计为14174254.72迪拉姆（折合人民币2665万元），也即广厦集团公司仅应当在此范围内承担担保清偿责任。广厦集团公司已在一审庭审中补强证据，其真实性应予确认。原审错误认证并遗漏了合同解除前已产生工程量的关键事实，主债务双方已确认广厦中东公司已付幕墙工程款为31182692.72迪拉姆（折合人民币5862万元），也即广厦集团公司担保的《分包合同》解除前产生的工程款14174254.72迪拉姆已由主债务人广厦中东公司全部付清，故广厦集团公司不应再承担担保清偿责任。2、《分包合同》中未约定广厦集团公司承担保证责任的保证期间，根据《担保法》第二十六条规定，结合《分包合同》已于2008年12月25日解除的事实，故保证期间于2009年6月25日届满，龙升公司在此期间没有向广厦集团公司提出承担保证责任的要求，已超过法定保证期间，广厦集团公司的保证责任免除，不应再承担担保责任。三、原审依照龙升公司的单方结算认定工程总价款及关于付款条件已具备、付款起算时间点，错误。1、原审关于赵晓丽身份及其代表广厦中东公司于2010年8月8日签收龙升公司上报结算资料的认定有误，广厦中东公司在一审中已确认赵晓丽非其员工；龙升公司就赵晓丽身份所举证据均为复印件，真实性无法确定，无法证明其系广厦中东公司工作人员。2、根据《分包合同》22.1约定，涉案工程至今尚未竣工验收，龙升公司也未举证证明已向广厦中东公司递交了竣工结算报告及完整的结算资料，故竣工结算的条件尚不具备。另结合广厦中东公司举证的业主迈丹公司《证明函》，因龙升公司“提交的支付申请文件系基于不完整以及不被认可的图纸”并据此拒绝结算、拒绝付款等的证明内容，原审以龙升公司单方结算认定工程结算总价款，错误。3、根据《分包合同》19.2、19.4、22.2、22.3约定，结合迈丹公司《证明函》确认的已付工程款4324.5万迪拉姆及业主拒绝再付款的证明内容，案涉工程款的付款条件尚未具备。4、依照《分包合同》约定，结算付款条件尚未具备，原审按照龙升公司单方结算计取10%即7536978.69迪拉姆并判令广厦集团公司承担保证责任没有事实依据。四、因龙升公司严重延误等原因，导致广厦集团公司3183146.46美元（折合人民币2197万元）履约保函损失应由龙升公司赔偿，或从广厦集团公司担保期间龙升公司应收工程款中扣减。原审仅依据《备忘录》判定龙升公司承担200万迪拉姆，错误。五、原审认定案涉《分包合同》“未约定竣工日期或固定的工期期间……广厦中东公司与业主单位之间的工期约定对龙升公司没有法律效力”与《分包合同》11.1约定不符。根据广厦中东公司在一审中抗辩，龙升公司在施工中存在工程延误、质量缺陷等违约行为，应严格依合同执行，依法应承担相关违约扣款责任。龙升公司向一审法院起诉请求：一、判令广厦中东公司偿付龙升公司工程款计44187094.18迪拉姆，折合人民币83071737.06元；及该款逾期支付的违约赔偿金7536978.69迪拉姆，折合人民币14169519.94元；两者共计51724072.87迪拉姆，折合人民币97241257.00元（前述汇率均按合同中约定的固定汇率1DHS=1.88RMB计算）；二、判令广厦中东公司返还龙升公司履约保证金人民币700万元及赔偿龙升公司该款自2010年3月27日起至实际偿付之日按同期银行贷款基准利率标准（年5.76%）计算的利息损失（暂计至2014年9月25日为人民币1813280元）；三、判令广厦集团公司对广厦中东公司的前述应付之款承担连带保证责任；四、判令由广厦集团公司、广厦中东公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、2008年6月15日，广厦中东公司（甲方）与龙升公司（乙方）、广厦集团公司（丙方）签订《建设工程分包合同》（编号：GSJS20080614），合同约定：工程名称跑马场主体工程的幕墙分包工程；工程地点迪拜；合同总价金额105005270.00DHS（折合人民币197409907.00元）；支付方式为按乙方需要支付迪拉姆或人民币（执行固定汇率1DHS=1.88RMB）；合同还对各方的权利义务、工期、质量与安全、合同价款与支付、工程变更、竣工验收及结算、违约、索赔及争议等事项作了约定。在合同首页，广厦集团公司申明，广厦中东公司是广厦集团公司在阿联酋迪拜注册的子公司，广厦集团公司愿为广厦中东公司履行合同提供担保。该担保为连带责任担保，且该担保已经广厦集团公司董事会通过。在“合同价款及调整”17.1中约定“本合同所指的分包工程的合同价款为暂定总价，单价固定，结算时按实际完成工程量进行计量后结算。同时甲方可根据与外方签订的合同中的规定，对总工程量另作一定幅度的增减，合同总价根据量价清单作相应增减。”该《分包合同》后附有“幕墙工程报价汇总”和“工程量价清单”。2、案涉跑马场工程的业主单位为Meydan（迈丹集团有限公司，以下简称迈丹公司），原总包单位为Arabtec-WCTJV（阿拉伯泰克-WCT合资企业），广厦中东公司系从原总包阿拉伯泰克-WCT合资企业处取得承建迪拜跑马场幕墙等工程，并将其中的幕墙工程分包给龙升公司。根据有关新闻报道及各方确认，业主迈丹公司后终止与总包单位阿拉伯泰克-WCT合资企业签订的迪拜跑马场总承包合同，并将相关的幕墙工程直接发包给广厦中东公司。3、案涉《分包合同》5.1约定“合同签订后的20个工作日内乙方（龙升公司）向甲方（广厦中东公司）开出本合同额10%的履约保函或按照甲乙双方同意额度的现金作为履约保证金，该保函或保证金甲方指定由丙方（广厦集团公司）代理收取。在乙方施工完后，甲方取得总包初步验收报告后7日内全部返还乙方。”2008年8月23日广厦集团公司出具收据，确认龙升公司已向其支付履约保证金人民币700万元。为保障阿拉伯泰克-WCT合资企业和广厦中东公司的合同履行，应广厦集团公司要求，广厦集团公司的开户行建行杭州宝石支行出具反担保保函，转由迪拜渣打银行于2008年8月17日开具以总包单位阿拉伯泰克-WCT合资企业为受益人的不可撤销履约保函（FIG/CG0804791），保函金额为11690105.4迪拉姆。2009年1月11日，阿拉伯泰克-WCT合资企业根据该履约保函提出索赔。2009年1月23日，广厦集团公司实际赔付了上述保函金额。4、2010年7月28日，广厦中东公司（甲方）与龙升公司（乙方）签署《备忘录》（编号为GSMEC-JSLS-MEMO-20100620）。在该《备忘录》中明确“一、有关迪拜工程施工范围内的工作，龙升公司已经施工完毕，目前业主已展开初步验收工作。”同时，双方约定工程款按照“二、……按双方约定的工程量价清单中的单价执行，以实际完成的工程量为准进行项目决算。……”该《备忘录》附有“工程量价清单”一份。庭审中，龙升公司自认：工程施工过程中存在增加工程量的情况，该部分增加工程量（金额为9081091.86迪拉姆）所对应的工程材料单价在原《分包合同》后附的“工程量价清单”中未有体现，仅在《备忘录》后附的“工程量价清单”中予以约定。另，《备忘录》后附的“工程量价清单”对比原《分包合同》后附“工程量价清单”，在涉及磨砂玻璃部分，因成本原因报价有所调高，调价前后的结算价格相差419万迪拉姆（广厦中东公司对该涉磨砂玻璃部分报价调高部分并无异议）。庭审中，广厦中东公司和广厦集团公司对增加工程量所涉金额不予认可，但未能提供相关反驳证据。该《备忘录》中约定“六、就甲方出具给原总包Arabtec总额是1160万左右迪拉姆履约保函的可能损失，双方协商如下：（一）在甲方无法收回1160万左右迪拉姆的情况下，乙方承担其中的600万迪拉姆，该款项在结算余款中即时扣取。（二）若甲方收回该履约保函款项，则应返还乙方上述600万迪拉姆中的400万迪拉姆。在甲方收回该履约保函日顺延7个工作日内返还乙方。（三）甲方应在乙方要求的15个工作日内出示关于有关该履约保函诉讼或仲裁进展情况的法律文书。”该《备忘录》中又约定“八、未尽事项，按照双方在2008年6月14日签订的《建设工程分包合同》（编号为GSJS20080614）执行。”5、龙升公司已于2010年8月8日向广厦中东公司提交竣工结算报告及资料（报告载明结算总金额为75369786.90迪拉姆），广厦中东公司相关人员签收了该竣工结算报告及资料。6、庭审中，各方均确认：广厦中东公司就案涉幕墙分包工程已向龙升公司付款31182692.72迪拉姆（即人民币58623462.32元）。广厦中东公司庭审确认：其曾于2011年底就案涉幕墙分包工程向业主迈丹公司报请决算，广厦中东公司的报请决算价为91515769.98迪拉姆。但广厦中东公司以决算报告已提供给业主，自己没有留存为由，未向原审提交该决算报告。7、2010年3月27日，在案涉迈丹赛马场举办了第15届迪拜赛马世界杯。一审法院认为：一、关于案涉《分包合同》（编号：GSJS20080614，含保证条款）的效力问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条第（二）项规定“未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的，对外担保合同无效”。2010年7月30日发布的《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》，其中明确“境内机构对外提供担保，如被担保人为境外机构、而担保受益人为境内机构，视同对外担保管理，适用本通知规定”。而上述通知发布前，根据《境内机构对外担保管理办法》及《境内机构对外担保管理办法实施细则》中的相关规定，案涉《分包合同》中所涉保证合同（条款）签订于2008年6月，并不属于必须经主管部门批准或登记的合同范围。再从广厦集团公司与广厦中东公司之间关系考虑，根据广厦中东公司指定广厦集团公司收取履约保证金，及广厦集团公司为保障阿拉伯泰克-WCT合资企业和广厦中东公司之间的合同履行，向阿拉伯泰克-WCT合资企业出具履约保函等分析，广厦集团公司所实施的行为显然已超出了一般担保人的范畴，可见广厦集团公司与广厦中东公司在案涉工程上关系极为密切。而合同中关于“广厦中东公司是广厦集团公司在阿联酋迪拜注册的子公司”的表述，也进一步证明了两者利益的一致性。综上考虑，上述担保关系并不存在为境外债务人向境内债权人转嫁风险的情形，也不违反公序良俗的原则。因此，广厦集团公司提出的保证无效的理由不能成立。龙升公司与广厦中东公司、广厦集团公司签订的《分包合同》（含保证条款），由于各方意思表示真实、内容不违反法律禁止性规定，原审确认其合法有效。二、关于案涉《分包合同》及广厦集团公司的担保责任有无解除的问题。案涉《分包合同》9.1约定“本合同生效后，如在乙方（龙升公司）没有全面履行分包合同义务之前，总包合同解除，则甲方（广厦中东公司）应及时通知乙方解除分包合同，乙方接到通知后应尽快撤离现场。”本案中，虽然业主迈丹公司曾终止与总包单位阿拉伯泰克-WCT合资企业签订的迪拜跑马场总包合同，但未有证据显示广厦中东公司曾通知过龙升公司解除案涉《分包合同》。且业主迈丹公司在终止与阿拉伯泰克-WCT合资企业的总包合同后，又将相关的幕墙工程直接发包给了广厦中东公司。所以广厦中东公司的身份仅系由分包人变更为总包人，并不影响其与龙升公司之间就幕墙工程所签《分包合同》的履行。且事实上，在2010年7月28日广厦中东公司与龙升公司签署的《备忘录》仍明确表述：“……按照双方签订的《建设工程分包合同》（编号：GSJS20080614），达成如下共识：……八、未尽事项，按照双方在2008年6月14日签订的《建设工程分包合同》（编号：GSJS20080614）执行。”故该《备忘录》反而可视为广厦中东公司对案涉《分包合同》继续履行的确认。综上分析，关于广厦集团公司、广厦中东公司所称“案涉《分包合同》已于2008年12月25日解除及广厦集团公司的担保责任亦随之解除”的主张，原审不予采信。三、关于广厦中东公司和龙升公司之间案涉幕墙工程结算金额的确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。虽然本案《分包合同》及《备忘录》中未对“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复”的法律责任进行直接约定，但案涉《分包合同》18.2约定：“甲方（广厦中东公司）在收到乙方（龙升公司）工程量报告后，逾期不确认，则视为对乙方工程量的认可，按此工程量作为工程款支付依据。”案涉《备忘录》约定：“二、……按双方约定的工程量价清单中的单价执行，以实际完成的工作量为准进行决算。……具体的工程量价清单附后（双方签字盖章有效）。”原审认为，建设工程结算金额的确定主要依据两大要素：工程量及单价。本案中，龙升公司于2010年8月8日向广厦中东公司提交的竣工结算报告中包含了“实际完成的工程量”；而作为计价依据的单价在双方《备忘录》所附“工程量价清单”有明确约定。故参照上述司法解释的规定精神，结合本案具体案情，龙升公司主张参照《分包合同》18.2的约定确定本案发包人收到竣工结算文件后不予及时答复的法律后果是合理的。就广厦中东公司关于“案涉工程迄今未竣工验收，不具备结算条件”的抗辩意见，原审认为，2010年3月27日，案涉工程所在的迈丹赛马场已为业主单位投入使用（举办了第15届迪拜赛马世界杯）；在《备忘录》（2010年6月）中，广厦中东公司确认“有关迪拜工程施工范围内的工作，乙方已施工完毕，目前业主已开展初步验收工作。”本案庭审中，广厦中东公司亦自认其曾于2011年底就案涉幕墙分包工程向业主单位报请过决算。所以可确定：广厦中东公司至迟于2011年底前已完成对案涉幕墙工程的决算审核工作。综上，广厦中东公司在涉案工程已经投入使用，且其已向业主单位报请决算后，迄今未对龙升公司的竣工结算报告予以核对确认或提出修改意见，属于故意拖延决算的行为，有违民商事活动中诚实信用的基本原则。同时，就龙升公司向广厦中东公司报请的竣工结算金额（75369786.90迪拉姆）来看，该报价未高于案涉《分包合同》中的暂定价款（105005270.00迪拉姆）。而广厦中东公司自认就案涉幕墙分包工程向业主单位报请的决算价为91515769.98迪拉姆，故在广厦中东公司报请业主决算价的基础上，即便考虑扣除广厦中东公司合理的分包利润及管理费开支等，龙升公司的上述竣工结算报价，也无明显不合理之处。综上因素考虑，原审对龙升公司向广厦中东公司提交的竣工结算报告中载明的结算金额（75369786.90迪拉姆）予以确认。四、关于付款条件是否具备，付款起算时间点的确定及保证期间是否届满的问题。虽然案涉《分包合同》22.2、22.3中约定，需经初步（最终）验收及业主付款后，广厦中东公司才向龙升公司支付相应的工程款。但从本案实际情况来看，广厦集团公司、广厦中东公司就其所称“因龙升公司原因导致业主迈丹公司不付款”的主张，仅提供了业主迈丹公司的证明函为据，但该证明函中对所谓工程质量缺陷和不完整的表述不够具体明确，且案涉工程早已于2010年3月投入使用至今，而业主迈丹公司与本案存在一定利害关系，故仅凭该证明函尚不足以证明上述主张。就广厦集团公司、广厦中东公司所称“业主迈丹公司拒付剩余工程款”的辩解，因广厦中东公司在业主迈丹公司已实际使用案涉工程数年后，至今仍不通过仲裁或诉讼等方式追索剩余工程款，显属怠于行使权利，且这种消极行为使得龙升公司作为实际施工人的权利迟迟得不到实现，明显有违公平和诚实信用原则。原审据情确认广厦中东公司对龙升公司的付款条件已经具备。关于付款起算时间点问题，原审认为，至迟自广厦中东公司自认其向业主迈丹公司报请决算的时点2011年12月31日起，考虑业主单位合理的审价时间（酌定3个月）及广厦中东公司向业主主张权利的合理时间（酌定3个月），广厦中东公司的付款起算时间亦不应迟于2012年7月1日。关于保证期间是否届满的问题，《担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”涉案《分包合同》中未约定保证期间，广厦集团公司、广厦中东公司在答辩中均主张案涉分包工程迄今尚不具备结算付款条件，如按照上述抗辩意见，则主债务履行期还未至，自然也不存在所谓保证期间届满的问题。而按照原审确定的上述最迟付款起算日（2012年7月1日），因龙升公司早已于2011年9月提起本案诉讼主张广厦集团公司承担保证责任，所以本案亦不存在因超过保证期间而免除广厦集团公司保证责任的情形。五、关于龙升公司向广厦集团公司、广厦中东公司主张违约索赔的问题。结合案涉《分包合同》24.2、24.3的约定，因甲方（广厦中东公司）责任造成乙方（龙升公司）不能及时得到合同价款或乙方的其他经济损失，乙方可以书面形式向甲方索赔，但最高不超过合同价款的10%。据此，本案龙升公司按照竣工结算报告中结算金额75369786.9迪拉姆（低于合同暂定总价105005270迪拉姆）的10%（7536978.69迪拉姆）主张违约索赔，并无不当。且从龙升公司的实际利息损失来看，即便从2012年7月1日起算，以未付款44187094.18迪拉姆为基础，参照案涉《分包合同》22.3中“按乙方同期向银行贷款利率的双倍支付拖欠工程价款的利息”的约定计算，龙升公司主张的上述违约索赔数额（7536978.69迪拉姆），亦低于其实际利息损失。故原审对龙升公司主张的违约赔偿金7536978.69迪拉姆予以确认。六、关于龙升公司向广厦集团公司、广厦中东公司主张返还保证金及利息损失的问题。案涉《分包合同》5.1约定，“合同签订后的20个工作日内乙方（龙升公司）向甲方（广厦中东公司）开出本合同额10%的履约保函或按照甲乙双方同意额度的现金作为履约保证金，该保函或保证金甲方指定由丙方（广厦集团公司）代理收取。在乙方施工完后，甲方取得总包初步验收报告后7日内全部返还乙方。”本案中，广厦集团公司、广厦中东公司在龙升公司向广厦集团公司支付履约保证金人民币700万元后均未提出异议，故应视为该700万元即为各方同意的履约保证金额度。按照《备忘录》第一条，广厦中东公司自认至2010年6月28日，龙升公司已施工完毕，业主已开展初步验收工作。而实际上，早在2010年3月27日，案涉跑马场工程已为业主单位投入使用。鉴此，原审对龙升公司向广厦中东公司主张返还700万人民币保证金的请求，予以支持。但鉴于与该保证金相应的利息损失属于案涉《分包合同》24.2中约定的“乙方的其他经济损失”，故在原审已经判令广厦中东公司支付10%违约赔偿金的情况下，对该保证金相应的利息损失部分不再予以支持。七、关于广厦集团公司、广厦中东公司主张的相关扣款。1、履约保函损失。案涉《备忘录》约定“六、就甲方出具给原总包Arabtec总额是1160万左右迪拉姆履约保函的可能损失，双方协商如下：（一）在甲方无法收回1160万左右迪拉姆的情况下，乙方承担其中的600万迪拉姆，该款项在结算余款中即时扣取。（二）若甲方收回该履约保函款项，则应返还乙方上述600万迪拉姆中的400万迪拉姆。在甲方收回该履约保函日顺延7个工作日内返还乙方。（三）甲方应在乙方要求的15个工作日内出示关于有关该履约保函诉讼或仲裁进展情况的法律文书。”原审认为，按照《备忘录》中的上述约定，只有在“甲方无法收回1160万左右迪拉姆的情况下”，乙方才承担其中的600万迪拉姆。而对于“甲方无法收回1160万左右迪拉姆”的事实，其举证责任在广厦集团公司、广厦中东公司，本案中广厦集团公司、广厦中东公司未能举证证明该1160万左右迪拉姆无法收回的事实（未能出示关于有关该履约保函诉讼或仲裁进展情况的法律文书），所以，其主张龙升公司承担600万迪拉姆的损失，条件尚不成就。而鉴于即便甲方收回该履约保函款项，龙升公司也自愿承担200万迪拉姆的损失，所以本案中可参照上述《备忘录》第六条第（二）项之约定，由龙升公司暂承担200万迪拉姆的履约保函损失（在结算余款中扣除）。2、出口退税款。案涉《备忘录》约定“四、工程的出口材料的退税款由甲方受益，乙方负责办理，在符合中国出口退税相关规定的前提下乙方承担出口退税的全部责任，出口应纳税额不得低于工程价值的45%。”按照现行规定，出口企业申请办理退（免）税的出口货物，必须是已收外汇并经外汇管理部门核销的货物。而上述《备忘录》第四条中亦未约定在龙升公司办理出口退税前，就应在广厦中东公司未付工程款中提前计算并扣除出口退税款。故广厦集团公司、广厦中东公司现主张按照全部工程扣除出口退税款，缺乏相应依据。原审在本案中暂按龙升公司庭审中自愿扣减的出口退税款（1056306.27迪拉姆），在应付工程款中予以扣除。3、工期延误索赔。就广厦集团公司、广厦中东公司主张扣除工期延误索赔一节。经查，案涉《分包合同》中虽然约定了开工日期为2008年4月1日，但并未约定竣工日期或固定的工期期间。而广厦集团公司、广厦中东公司亦未能提供其他证据证明双方曾约定工期，故广厦集团公司、广厦中东公司主张龙升公司承担所谓工期延误损失，缺乏依据。而广厦集团公司、广厦中东公司所称“广厦中东公司与业主单位之间的工期约定”对龙升公司没有法律拘束力。原审对广厦集团公司、广厦中东公司扣除工期延误索赔的主张，不予支持。4、质量缺陷损失和安全、卫生罚款。广厦集团公司、广厦中东公司就其主张扣除质量缺陷损失和安全、卫生罚款一节，未能提供相关证据证明，原审在本案中暂按龙升公司庭审中自愿扣减的质量缺陷损失4万迪拉姆及安全、卫生罚款损失30万迪拉姆，在应付工程款中予以扣除。5、质保金。广厦集团公司、广厦中东公司主张根据案涉《分包合同》19.2规定扣除工程款的10%为质保金。原审认为，案涉《分包合同》中并未约定质保期。而案涉工程早在2010年3月27日已投入使用。故原审对广厦集团公司、广厦中东公司扣除质保金的主张，不予支持。6、住宿营地费用、工作签证费用。各方于庭审中均确认该住宿营地费用、工作签证费用为122万迪拉姆，故根据《备忘录》中的约定，原审从应付工程款中予以扣除该122万迪拉姆。7、可得利益损失。广厦集团公司、广厦中东公司主张扣除可得利益损失，但未能提供相关证据证明，原审不予支持。八、广厦中东公司的付款责任和广厦集团公司的保证责任。1、广厦中东公司的付款责任。综上分析，广厦中东公司应付龙升公司工程款总额为75369786.90迪拉姆，扣除广厦中东公司已付工程款31182692.72迪拉姆，尚应支付44187094.18迪拉姆。广厦中东公司应付龙升公司违约赔偿金7536978.69迪拉姆。两者合计为51724072.87迪拉姆（44187094.18迪拉姆+7536978.69迪拉姆）。在上述款项中，需扣减4616306.27迪拉姆（包括履约保函损失200万迪拉姆，出口退税款1056306.27迪拉姆，质量缺陷损失4万迪拉姆，安全、卫生罚款损失30万迪拉姆，住宿营地费用及工作签证费用122万迪拉姆）。故广厦中东公司应支付龙升公司的工程款及违约赔偿金余款为47107766.6迪拉姆（51724072.87迪拉姆-4616306.27迪拉姆）。同时，广厦中东公司还应返还龙升公司履约保证金人民币700万元。2、广厦集团公司的保证责任。《担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条第一款规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。案涉《分包合同》约定，“……丙方（广厦集团公司）愿为甲方（广厦中东公司）履行本合同提供担保。该担保为连带责任担保……”。现被保证人广厦中东公司不能及时履行合同债务，在保证条款有效的前提下，广厦集团公司应按约承担连带保证责任。关于广厦集团公司承担连带保证责任的范围问题。本案庭审中，龙升公司自认增加工程量部分（9081091.86迪拉姆）的对应单价系由广厦中东公司和龙升公司双方约定，在原三方《分包合同》所附“工程量价清单”中未有体现，故广厦集团公司对该部分工程款不承担保证责任。而关于涉磨砂玻璃部分报价调高部分（也即因《备忘录》所附“工程量价清单”中的单价高于《分包合同》所附“工程量价清单”中的单价的差额419万迪拉姆），加重了债务人（广厦中东公司）债务，且未经保证人（广厦集团公司）同意，故广厦集团公司对该加重部分亦不承担保证责任。综上，本案广厦集团公司承担连带保证责任的范围为33836674.74迪拉姆（也即广厦中东公司应付龙升公司的工程款及违约赔偿金47107766.6迪拉姆-增加工程量价款9081091.86迪拉姆-磨砂玻璃调价差额419万迪拉姆）及履约保证金700万人民币。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条、第二百七十条之规定，判决如下：一、广厦中东建设有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏龙升节能科技股份有限公司支付工程款及违约赔偿金47107766.6迪拉姆。二、广厦中东建设有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏龙升节能科技股份有限公司返还保证金人民币700万元。三、广厦建设集团有限责任公司对本判决第一项债务在33836674.74迪拉姆范围内承担连带清偿责任。四、广厦建设集团有限责任公司对本判决第二项债务承担连带清偿责任。五、驳回江苏龙升节能科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费572072.69元、财产保全费5000元，共计577072.69元，由江苏龙升节能科技股份有限公司负担57089.59元。由广厦建设集团有限责任公司和广厦中东建设有限公司连带负担519983.10元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、《分包合同》及广厦集团公司的担保责任是否解除；二、工程结算金额的认定；三、付款条件是否具备。就上述争议，本院具体分析如下：一、《分包合同》及广厦集团公司的担保责任是否解除本院认为：案涉《分包合同》9.1约定，“本合同生效后，如在乙方（龙升公司）没有全面履行分包合同义务之前，总包合同解除，则甲方（广厦中东公司）应及时通知乙方解除分包合同，乙方接到通知后应尽快撤离现场。”根据原审查明的事实，案涉跑马场工程的业主迈丹公司，终止与总包单位阿拉伯泰克-WCT合资企业签订的迪拜跑马场总承包合同，并将相关的幕墙工程直接发包给广厦中东公司。从合同条款来看，本案虽然符合相关的约定解除情形，但解除权属于形成权，应当以通知的方式行使，而广厦集团公司以及原审中广厦中东公司均未举证证明广厦中东公司已通知龙升公司解除案涉《分包合同》。结合《分包合同》30.1约定“除甲方和乙方协商一致外，本合同为不可解除”，双方亦未协商一致、重新订立《分包合同》，龙升公司亦不存在接到通知后撤离现场的情形。并且，广厦中东公司与龙升公司签署的《备忘录》载明：“按照双方签订的《建设工程分包合同》（编号：GSJS20080614），达成如下共识：……八、未尽事项，按照双方在2008年6月14日签订的《建设工程分包合同》（编号：GSJS20080614）执行。”故而，广厦中东公司与龙升公司实际上亦认可对案涉《分包合同》继续履行，且事实上本案工程由龙升公司施工完毕。故广厦集团公司主张《分包合同》解除缺乏相应依据，本院不予采纳。关于广厦集团公司的担保责任。案涉《分包合同》约定，“广厦中东公司是广厦集团公司在阿联酋迪拜注册的子公司，丙方（广厦集团公司）愿为甲方（广厦中东公司）履行本合同提供担保。该担保为连带责任担保，且该担保已经丙方董事会通过”。因案涉《分包合同》已经履行完毕，并未予以解除，保证条款合法有效，广厦集团公司应当依约履行。至于担保责任范围。原审根据合同约定，认定广厦集团公司就《分包合同》项下工程款支付及违约金承担担保责任并无不当，本院予以支持。二、工程结算金额的认定从案涉证据来看，龙升公司已经提供了有赵晓丽签名的竣工结算报告，并提交了5份有赵晓丽签名涉及幕墙改进工作的往来报告予以佐证，并就证据形式作出了合理说明。结合本案案情及生活常理，龙升公司对赵晓丽系广厦中东公司相关人员已尽到了初步举证责任及合理说明义务，广厦集团公司对此虽有异议，但未提供足以反驳的证据，本院不予支持。故而原审认定广厦中东公司相关人员于2010年8月8日签收龙升公司竣工结算报告及资料并无不当，本院予以确认。关于案涉工程的结算金额，虽然双方并未特别就发包人迟延答复竣工结算文件的法律后果进行约定，但《分包合同》18.2特别约定广厦中东公司逾期不确认工程量的法律后果，并依此作为工程款支付的依据。并且，根据广厦中东公司与龙升公司签署的《备忘录》约定：“按双方约定的工程量价清单中的单价执行，以实际完成的工作量为准进行决算。……具体的工程量价清单附后（双方签字盖章有效）。”根据原审查明的事实，2010年3月，案涉工程已投入使用，《备忘录》载明已施工完毕，目前业主已开展初步验收工作，本案一审庭审中，广厦中东公司亦自认其曾于2011年底就案涉幕墙分包工程向业主单位报请过决算，报请决算价为91515769.98迪拉姆，较龙升公司申报的结算价格75369786.90迪拉姆，明显为高，亦可反映龙升公司申报的相关结算金额较为合理。故，广厦集团公司虽对原审认定的工程造价提出异议，但并未提供相应证据，对其该项主张，不予采信。三、付款条件是否具备鉴于涉案工程已于2010年3月投入使用至今，且广厦中东公司于2011年底已向业主单位报请决算，现广厦集团公司以业主迈丹公司的《证明函》证明尚未满足合同约定的付款条件，证据并不确实充分，尚不足以证明其主张。再者，即使迈丹公司未及时付款，广厦中东公司基于其与龙升公司的合同约定，亦负有通过诉讼、仲裁等方式向迈丹公司主张工程价款之义务，故对于广厦集团公司关于本案付款条件不具备的主张，本院不予采信。关于付款起算时间的确定，原审根据广厦中东公司自认其向业主迈丹公司报请决算的时点，考虑业主单位合理的审价时间及权利主张时间，将付款起算时间认定为2012年7月1日，已充分考虑到了广厦中东公司审核及主张权利的相应时间。关于保证期间，因龙升公司早已于2011年9月提起本案诉讼主张广厦集团公司承担保证责任，本案不存在因超过保证期间而免除广厦集团公司保证责任的情形。至于广厦集团公司主张的履约保函损失、工期延误索赔、质保金等相关违约扣款，缺少相应证据证明，本院不予支持。综上所述，广厦建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费394864.74元，由广厦建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  叶向阳代理审判员  陈艳艳代理审判员  江宇奇二〇一七年八月二十八日书 记 员  王 妍