山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终7799号上诉人（原审被告）：青岛九鼎医学司法鉴定中心。法定代表人：代国泽，总主任。委托诉讼代理人：刘加江，该单位法律顾问。被上诉人（原审原告）：代国峰。委托诉讼代理人：陈寿峰，平度城德法律服务所法律工作者。原审被告：平度市第三人民医院。法定代表人：代国泽，院长。上诉人青岛九鼎医学司法鉴定中心（以下简称九鼎鉴定中心）因与被上诉人代国峰、原审被告平度市第三人民医院工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初8641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛九鼎医学司法鉴定中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人赔偿金114953.94元及一次性伤残就业补助金80760元。事实和理由：一、一审程序违法，导致判决错误。上诉人依据《工伤保险条例》第28条之规定，向一审法院申请委托青岛市工伤鉴定机构对被上诉人目前的实际伤情进行复查鉴定，由于被上诉人不予配合，一审法院并未依据《工伤保险条例》第42条之规定，对被上诉人的该诉讼请求不予支持。导致判决错误。二、一审判决认定事实不清。上诉人举证证明了被上诉人故意违反上诉人规章制度的行为及对上诉人造成的巨大损失，上诉人解除劳动合同是合法的。同时，一审对被上诉人解除劳动合同前月工资的认定明显有误。被上诉人2013年1月至2015年11月的基本工资为2000元，另有各种补贴820元，其余收入是数额不等的业务提成。因此，其工资收入应认定为2000元。代国峰辩称，一审法院在本案审理中程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。代国峰向一审法院起诉请求：1、依法确认与九鼎鉴定中心自2006年10月至今存在劳动关系；2、依法确认九鼎鉴定中心解除劳动合同违法；3、判决九鼎鉴定中心给付所欠自2015年12月至2016年4月的工资32600元，支付赔偿金130400元、年休假工资29340元；4、给付各项工伤保险待遇296254元，以上共计488594元；5、补缴自2015年12月至2016年4月期间的保险费。青岛九鼎医学司法鉴定中心向一审法院起诉请求：依法判令不支付代国峰赔偿金117360元及一次性伤残就业补助金80760元。一审法院认定事实：平度市第三人民医院与九鼎鉴定中心系两个独立的法人，代国峰系九鼎鉴定中心的员工。代国峰称是在2006年10月在九鼎鉴定中心工作，但未提交证据证明，且九鼎鉴定中心不予认可。2007年4月开始，九鼎鉴定中心为代国峰缴纳社会保险。2015年12月3日，九鼎鉴定中心出具通报文件，解除了与代国峰之间的劳动合同。2007年12月10日，代国峰受单位委派在工作途中发生交通事故受伤，经医院诊断为左眼开放性外伤术后，角巩膜裂伤术后，眼内积血。2008年4月21日，代国峰所受伤害被依法认定为工伤；2009年2月20日，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定，代国峰劳动功能障碍程度为伤残柒级，生活自理障碍程度为无护理依赖。2009年2月20日，代国峰伤情被山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残柒级，无生活自理障碍。解除劳动合同前，根据代国峰提交的表格、九鼎鉴定中心提交的统计明细表，代国峰2014年12月至2015年11月的工资分别为6910元、8445元、4200元、6345元、6912元、6606元、6276元、7146元、9354元、6240元、5364元、2820元，其平均工资为6386.33元。另查明，代国峰以申请人身份、九鼎鉴定中心、平度市第三人民医院为被申请人，于2016年5月16日向平度市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、确认申请人与被申请人2006年10月至今存在劳动关系；2、依法确认被申请人于申请人解除劳动合同违法；3、裁决二被申请人给付所欠申请人自2015年12月至2016年4月的工资共计31600元、赔偿金130400元、年休假工资29340元；4、给付申请人各项工伤保险待遇296254元，以上共计488594元；5、补缴申请人自2015年12月至2016年4月期间的保险费。后平度市劳动人事争议仲裁委员会做出（2016）平劳人仲案字第429号仲裁裁决书，裁决：1、代国峰与青岛九鼎医学司法鉴定中心自2007年4月至2015年12月3日期间存在劳动关系；2、青岛九鼎医学司法鉴定中心于2015年12月3日解除与代国峰之间的劳动合同关系系违法解除；3、青岛九鼎医学司法鉴定中心于裁决生效后10日内支付代国峰赔偿金117360元，一次性伤残就业补助金80760元，共计198120元。3、驳回代国峰对平度市第三人民医院的全部仲裁请求；4、驳回代国峰对青岛九鼎医学司法鉴定中心的其他仲裁请求。仲裁裁决后，双方当事人对裁决不服，均向法院提起诉讼。在诉讼过程中，双方当事人未提交新证据。一审法院认为，本案的争议焦点有：一、双方劳动关系存续期间；二、青岛九鼎医学司法鉴定中心是否应当支付代国峰赔偿金；三、青岛九鼎医学司法鉴定中心是否应当支付代国峰工资、带薪年休假工资；四、青岛九鼎医学司法鉴定中心是否应当支付代国峰工伤保险待遇；五、青岛九鼎医学司法鉴定中心是否应当为代国峰补缴社会保险费。关于焦点一，平度市第三人民医院与九鼎鉴定中心系两个独立的法人，且是九鼎鉴定中心为代国峰缴纳的各项社会保险，故代国峰与平度市第三人民医院至今不存在劳动关系，对代国峰对平度市第三人民医院的全部诉讼请求，均不予支持。九鼎鉴定中心自2007年4月为代国峰缴纳保险，且代国峰未提交证据证明2006年10月至2007年3月期间存在劳动关系，故确认双方之间的劳动关系自2007年4月开始；2015年12月3日，九鼎鉴定中心出具通报文件，解除了与代国峰之间的劳动合同，故确认双方之间自2007年4月至2015年12月3日期间存在劳动关系。代国峰要求确认2015年12月3日之后与九鼎鉴定中心存在劳动关系，缺乏依据，不予支持。关于焦点二，九鼎鉴定中心于2015年12月3日期间出具了通报文件，解除了与代国峰之间的劳动关系；根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间……劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，且用人单位应当将直接涉及劳动者切实利益的规定制度和重大事项决定告知劳动者。九鼎鉴定中心以代国峰违反单位规章制度为由解除了与其的劳动合同，但九鼎鉴定中心未提交证据证明其规章制度经过了职工代表大会或者全体职工的讨论及与工会或职工代表平等协商确定的相关证据，亦未提供证据证明其规章制度已经向劳动者公示或者告知的相关证据，故依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，九鼎鉴定中心与代国峰之间系违法解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，九鼎鉴定中心应当支付代国峰赔偿金114953.94元（6386.33元×9×2）。关于焦点三，自2015年12月3日之后，代国峰未提交证据证明其仍然为九鼎鉴定中心工作，故其要求2015年12月至2016年4月期间的工资，不予支持。代国峰作为九鼎鉴定中心平度工作地点的负责人，在其未对出勤情况充分举证的情况下，要求支付带薪年休假工资差额，依据不足，不予支持。关于焦点四，九鼎鉴定中心已经为代国峰缴纳了相关的社会保险，且代国峰已经被认定为工伤，评定为伤残柒级，根据《山东省贯彻实施办法》第十条、第二十五条第五款规定，代国峰所主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金，应当由相关的工伤保险基金支付，本案不予处理。根据《关于工伤保险有关问题的通知》（青政办字143号）第十五条、《山东省贯彻实施办法》（鲁政发25号）第二十五条第二款之规定，九鼎鉴定中心以2014年度青岛市在岗职工平均工资4038元为基数支付代国峰一次性伤残就业补助金80760元（4038元×20个月）。关于焦点五，代国峰的该项主张不属于劳动人事争议受案范围，不予处理。九鼎鉴定中心要求对代国峰的伤残进行重新鉴定，法院向青岛市劳动能力鉴定委员会出具了复查委托函，但该委员会电话答复不能重新鉴定，且根据工伤保险条例规定，工伤的鉴定应当向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，劳动能力的鉴定应当向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，九鼎鉴定中心于本案中提出对代国峰的伤情进行司法鉴定，缺乏法律依据，对此不予支持。判决:1、代国峰与青岛九鼎医学司法鉴定中心自2007年4月至2015年12月3日期间存在劳动关系；2、青岛九鼎医学司法鉴定中心于2015年12月3日解除与代国峰之间劳动合同关系系违法解除；3、青岛九鼎医学司法鉴定中心支付代国峰赔偿金114953.94元；3、青岛九鼎医学司法鉴定中心支付代国峰一次性伤残就业补助金80760元；上述二、三项限判决生效后十日内付清。4、驳回代国峰对平度市第三人民医院的全部诉讼请求；5、驳回代国峰对青岛九鼎医学司法鉴定中心的其他诉讼请求；6、驳回青岛九鼎医学司法鉴定中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由九鼎鉴定中心负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人九鼎鉴定中心称解除与被上诉人代国峰劳动合同的理由为代国峰故意违反上诉人规章制度及对上诉人造成巨大损失，但并未提交切实有效的证据证明该主张，且上诉人未能证明其规章制度经过职工代表大会或者全体职工讨论及与工会或职工代表平等协商确定，亦未证明其规章制度已经向被上诉人公示或者告知被上诉人。同时，上诉人不能证明在作出开除代国峰之前曾经征求过工会的意见。因此，上诉人主张系合法解除与代国峰劳动合同的依据不足，本院不予支持。代国峰伤情经山东省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残柒级。《工伤保险条例》第28条规定：自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。该规定赋予了当事人直接向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定的权利，并不需向法院申请，由法院委托进行鉴定。上诉人并未向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，一审以山东省劳动能力鉴定委员会鉴定的伤残柒级为依据，认定代国峰的相关损失并无不妥。上诉人以一审法院未应其申请委托劳动能力鉴定委员会对代国峰劳动能力进行复查鉴定为由，主张一审法院程序违法的理由不能成立，本院不予支持。关于代国峰月平均工资的认定，代国峰工资由基本工资和业务提成等组成，代国峰提交工资明细证明其工资收入，上诉人虽不予认可，但并未提交相反证据证明代国峰的工资收入情况，因此，一审根据代国峰提交的工资明细表，认定劳动合同解除前代国峰月平均工资为6386.33元并无不当。上诉人主张以代国峰基本工资2000元为依据，认定代国峰相关损失的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，青岛九鼎医学司法鉴定中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人青岛九鼎医学司法鉴定中心负担。本判决为终审判决。审判长 马 喆审判员 龙 骞审判员 孙向东二〇一七年十一月二十七日书记员 阚玉龙书记员 庞连捷