黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终1100号
上诉人（原审被告）：江苏嘉隆工程建设有限公司，住所地：江苏省泗阳县。
法定代表人：倪绍兵。
委托诉讼代理人：陈静，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄玉东，男，1982年9月11日出生，汉族，住所地：黑龙江省穆棱市。
委托诉讼代理人：黄金富（系黄玉东之父），男，1964年11月2日出生，汉族，无固定职业，住所地：黑龙江省穆棱市。
原审被告：李宝贤，男，1953年5月22日出生，汉族，无固定职业，住所地：黑龙江省绥化市。
委托诉讼代理人：张黎明，黑龙江贵诚律师事务所律师。
原审被告：方林，男，1970年1月5日出生，汉族，住所地：黑龙江省穆棱市。
上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司（以下简称嘉隆公司）因与被上诉人黄玉东及原审被告李宝贤、方林民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2017）黑1085民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉隆公司的委托诉讼代理人陈静、被上诉人黄玉东及委托诉讼代理人黄金富到庭参加诉讼。原审被告李宝贤、方林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉隆公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。理由是：1.本案借款合同相对人系被上诉人和一审被告李宝贤，且李宝贤的借款行为不属于职务行为，被上诉人和李宝贤无任何证据证明借款用于工程；2.一审法院认定的李宝贤系该公司职务行为的法律关系完全错误。3.一审没有查清5万元交付情况及该借据的形成过程，以及没有查明转包的事实。一审适用法律不当，依照民法通则及实施意见的相关规定认定为职务行为不当。
被上诉人黄玉东辩称，一审判决正确，上诉人的上诉主张没有事实及法律依据。
原审被告李宝贤未到庭，未陈述。
原审被告方林未到庭，未陈述。
黄玉东向一审法院起诉请求：1.李宝贤、方林、嘉隆公司立即给付黄玉东借款本金50000元及利息34000元，合计84000元；2.本案诉讼费用由李宝贤、方林、嘉隆公司承担。庭审中，黄玉东变更利息部分的诉讼请求，要求李宝贤、方林、嘉隆公司从2014年8月1日起按月利率2%承担利息至本金还清时止。
一审法院认定事实：2012年10月15日，国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通公路建设指挥部与嘉隆公司签订国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目施工合同书，将国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程第A01标段施工发包给嘉隆公司。2013年1月22日，嘉隆公司为李宝贤出具授权委托书，内容为：“本人倪绍兵系江苏嘉隆公司的法定代表人，现委托李宝贤为国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程A1合同段的项目副经理。代理人根据授权，负责该工程项目施工合同履约过程中的相关事项的洽商、工程进度款的结算、工程竣工结算等。委托期限：授权之日起至该工程交工验收结束止。代理人无转委托权。嘉隆公司盖章，法定代表人倪绍兵签字”。嘉隆公司成立了江苏嘉隆工程建设有限公司永安至新丰段项目A01项目部，该项目部在中国建设银行股份有限公司穆棱市支行开立了账户，提交的授权委托书载明“我单位江苏嘉隆建设有限公司中标绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段扩建工程项目。为保证工程顺利进行，特成立项目部。项目部名称为：江苏嘉隆工程建设有限公司永安至新丰段项目A01项目部，项目部负责人李宝贤，身份证号码232301195305222510，授权事项：国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目A01标段，帐户使用期限：2年在帐户开立使用。撤销期间所产生的一切经济、法律纠纷由本公司负责。嘉隆公司盖章，法定代表人倪绍兵签字。”2014年8月1日，李宝贤向黄玉东借款50000元用于国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程穆棱市马桥河永安收费站承包修路工程，约定借款期限2个月，未约定利息，由李宝贤以借款人身份为黄玉东出具了借据，并加盖了嘉隆公司绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段A01段项目部公章，由方林以担保人身份签字，未约定保证方式和保证期限。借款后，李宝贤、嘉隆公司、方林均未按约定偿还该款。庭审中，黄玉东明确表示不追加绥化市公路桥梁工程有限公司（以下简称绥化路桥公司）为本案被告。一审法院认为，李宝贤作为嘉隆公司承包的国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目A01段的项目负责人，以借款人身份和项目部的名义向黄玉东借款，属于职务行为，因此产生的后果应有嘉隆公司承受，同时个人也应承担偿还责任。黄玉东未提供证据证明其在债务履行期间届满后6个月内向保证人方林主张过保证责任，因此保证人方林免除保证责任，黄玉东要求方林承担保证责任的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。嘉隆公司关于授权委托书、项目部公章不符合其内部约定，因公司内部管理规定对第三人没有约束力，其该抗辩主张没有事实和法律依据，依法不予支持。李宝贤以公司名义借款，其作为项目部经理承认用于工程建设，嘉隆公司没有证据予以反驳，嘉隆公司关于其不应为被告，不是合同相对方，没有收到借款，李宝贤借款没用于工程等抗辩主张，理由不成立，依法不予支持。综合本案全部证据，本案系李宝贤以嘉隆公司名义借款并用于嘉隆公司承包的工程上，与绥化路桥公司没有关联，黄金富也明确表示不追加绥化路桥公司为被告，故嘉隆公司关于应当追加绥化路桥公司为被告的抗辩主张没有依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，黄玉东要求李宝贤、嘉隆公司偿还借款本金50000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。双方当事人未约定利息，黄玉东要求李宝贤、嘉隆公司给付利息的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持，但其诉讼请求中包含了逾期利息，李宝贤、嘉隆公司应当支付自2014年10月2日至本金还清止的逾期利息（按年利率6%计算)。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第58条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼>的解释》第九十条规定，判决：一、李宝贤、江苏嘉隆工程建设有限公司于本判决生效后十日内给付黄玉东借款本金50000元及逾期利息（自2014年10月2日起至本金还清止，按年利率6%计算）；二、驳回黄玉东的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由李宝贤、江苏嘉隆工程建设有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于嘉隆公司向法庭提供的三组新证据。证据一，2016年3月20号，工程项目部公章保管人管某印章样本，证明项目部具有法人印章，财务专用章，项目部公章，全称为江苏嘉隆工程建设有限公司永安至新丰项目AO1项目部，其中项目部公章的全称与被上诉人黄玉东一张借条上项目部印章的全称是不一致的，字数不同，结合李宝贤出具的伪造项目印章的陈述，可以证明借条上的项目部印章是伪造的。被上诉人的质证意见是：上诉人有几个章我不知道，上诉人说章是假的，是在推脱责任。如果上诉人认为欠条上的公章是假的，应该在一审提出，现在才提出没有依据。对此份证据，因上诉人在空白纸上盖有印章无法证实该印章是否是在工商部门备案登记的上诉人项目部印章，也无法证实是否是上诉人实际使用的印章，本院不予采信。证据二，项目部明细账目，2013年5月16日起至2016年1月27日销户止，证明问题：第一，账目明细上所有的收入和开支均体现在账目明细上，注明了相关的借款、货款等支出；第二，被上诉人黄玉东5万元借款的收入与支出均不在账目上，即便借款是真实的，其借款用途也不是用于工程建设。被上诉人的质证意见是：李宝贤干工程款现在还没有结清，他才借款付其他款项，具体是否挂账是上诉人内部问题，我们不清楚。对此份证据，本院认为，因上诉人与李宝贤尚未进行最后的工程决算，对此份证据本院不予采信。证据三，录音一份，证明：被上诉人黄玉东是另一案件被告黄金富的儿子，黄玉东都是受黄金富指派，黄金富明知李宝贤是项目实际施工人，还向其借款。被上诉人质证意见是：该录音是黄金富本人说的，但是是受对方诱导说的，录音不是全部，有截取。对此份证据，虽然被上诉人有异议，但结合庭审中被上诉人的陈述“李宝贤是给江苏嘉隆施工，上诉人不给李宝贤拨款，李宝贤无法给工人开工资，所以李宝贤无法偿还我们的借款。”，以及结合本案其它证据，可以认定李宝贤是实际施工人，对此份证据本院予以采信。
本院二审采纳原审法院认定的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的诉争焦点是李宝贤的借款行为是否是职务行为问题。首先，2016年3月14日，李宝贤曾以实际施工人的身份向本院提起诉讼，请求穆棱市交通运输局、穆棱市人民政府、国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通公路建设指挥部给付其工程款、停工待料损失及利息等。此案虽然被黑龙江省高级人民法院于2017年3月15日以（2017）黑民终120号民事裁定书驳回李宝贤的起诉，但属于诉讼过程中当事人李宝贤对自己身份的自认。其次，在本次庭审中，上诉人提供的录音及被上诉人在庭审中的陈述亦可证实，被上诉人知道李宝贤为实际施工人，中标人为嘉隆公司。上诉人亦自认与李宝贤系挂靠关系。第三，嘉隆公司中标后，由李宝贤进行施工，后因李宝贤不具备相应的资质，将工程整体转包给绥化路桥公司，由绥化路桥公司与李宝贤签订联合施工协议。嘉隆公司与绥化路桥公司分别向李宝贤出具授权委托书，李宝贤对工程进行了实际施工。第四，庭审中，上诉人述称工程造价2500多万元，仅支付给项目部1000多万元工程款，双方未进行最后工程决算。综上，本院认为，李宝贤是项目工程的实际施工人，与嘉隆公司系挂靠关系。对上诉人的“李宝贤的借款行为不是职务行为、李宝贤是实际施工人”的主张，本院予以支持。一审法院认定李宝贤的借款行为是职务行为不当，本院予以纠正。因上诉人给李宝贤出具的授权委托书的委托期限为“授权之日起至该工程交工验收结束止”，本案系李宝贤以本人及嘉隆公司工程项目部名义借款,李宝贤是涉案工程的实际施工人，与上诉人系挂靠关系。李宝贤作为实际施工人挂靠上诉人单位施工，对施工借款应承担偿还责任。上诉人为李宝贤的违法挂靠行为提供便利，对此笔借款应承担连带责任，且该工程未进行最后的验收决算，上诉人主张李宝贤此笔借款未用到工程上证据不足，本院不予支持。关于上诉人主张其不是借款合同相对方，一审遗漏当事人，应追加绥化路桥公司为本案诉讼参与人的问题。本院认为，本案系李宝贤以本人及嘉隆公司工程项目部名义借款，绥化路桥公司不是必须参加诉讼的当事人，且原告也明确表示不追加绥化路桥公司为被告，故对上诉人的此项主张本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律有瑕疵，不应适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条，但裁判结果正确，故对嘉隆公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙庆喜
审 判 员 柳冬梅
审 判 员 王 欢
二〇一七年十二月十一日
法官助理 王盛澎
书 记 员 韩江亓