广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终6696号
上诉人（原审原告）：徐佳，女，1985年3月14日出生，汉族，住广东省海丰县。
委托诉讼代理人：曾东汉，广东至简律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴晓明，男，1985年3月3日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：杨小明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李林林，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。
上诉人徐佳因与上诉人吴晓明房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
徐佳上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，改判吴晓明向徐佳以845000为基数按10%计付违约金84500元；2.本案诉讼费由吴晓明负担。事实和理由：1.一审判决程序违法，徐佳开庭当天提出增加诉讼请求，一审法院依法应合并审理，而一审判决没做出任何处理。2.案涉合同既约定了违约金条款，又约定了定金条款，且由于房价上涨过快，徐佳损失远不止1万元，故一审法院酌定本案适用定金罚则进行处理错误。
吴晓明上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判吴晓明不需要返还定金1万元及支付违约金1万元；2.本案一、二审诉讼费由徐佳负担。事实和理由：1.吴晓明不存在违约行为，双方交易未能继续下去的原因是政府部门办证时间较长，导致无法交易，所以双方才解除合同；2.吴晓明一直积极配合办理产权证，履行合同义务。吴晓明于2015年12月21日出具委托书，委托开发商办理房地产权证，2016年6月3日向国土房管部门提交了办证所需的全部资料，同年11月22日被核定“同意办理此项登记，同意登簿”，实际拿到房产证的时间是2017年1月。3.徐佳已购买另一套学区房，未遭受重大损失；4.本案是徐佳违约在先；5.中介发出的通知不能证明吴晓明违约。中介发函的内容与实际不符，发出的时间已晚于合同约定的办理按揭时间。
徐佳向一审法院起诉请求：1.解除双方于2016年4月1日签订的《房地产买卖合同》；2.吴晓明向徐佳支付以845000元为本金的10%计付违约金84500元；3.吴晓明返还定金10000元；4.合同项下买卖代理费20280元由吴晓明承担；5.吴晓明向徐佳支付为实现本案债权所支付的律师费15000元；6.本案诉讼费用由吴晓明承担。
一审法院查明：涉讼房屋位于佛山市南海区大沥镇黄岐海北大道3号岐海苑2座901房，登记权属人为吴晓明。
2016年4月1日，吴晓明（卖方）、徐佳（买方）、满堂红（中国）置业有限公司佛山分公司（以下简称满堂红佛山分公司）（经纪方）签订《房地产买卖合同》，约定买卖涉讼房屋；卖方持有《商品房买卖合同》，买卖双方均已知悉物业尚未办理所有权证，但已在房管局办理备案登记，买卖双方同意交易并待卖方或发展商办理所有权证后再办理产权转移登记手续；成交价为845000元；定金10000元买方在签署本合同当天支付卖方；定金余款10000元买方须在2016年5月15日前支付给卖方；买方应于2016年5月15日前签订银行按揭贷款文件并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用，卖方必须提供货款所需资料并协助买方办理按揭；买卖双方同意于买方通过银行贷款审批后7工作日内办理交易过户手续；首其房款155000元于办理交易递件当天由买方直接支付卖方；尾期房款670000元在交易过户及抵押登记手续完成后，由贷款银行直接划入卖方帐户；（第九条合同备注）如果《房地产权证》建筑面积少于80平方米，则买卖双方解除合同；定金余款10000元，在卖方出新的《房地产权证》当天，由买方直接支付给卖方；买卖任何一方不按约定或交易惯例履行义务的，违约方逾期超过十天的仍未履行的，守约方有权选择以下任意一方式履行：①解除合同，违约方须承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或按总成交价的10%支付违约金，且违约方须承担守约方应向经纪方支付的咨询及买卖代理费；买卖任何一方违反合同约定导致物业无法成交的，违约方应向经纪方按《买卖代理费支付承诺书》全额支付买卖双方应付而未付的咨询及买卖代理费，守约方已支付的咨询及买卖代理费由守约方直接向违约方追讨，经纪方不另作收退；等等。
同日，吴晓明收取徐佳定金10000元。
2016年8月17日，满堂红佛山分公司向吴晓明发出通知，要求吴晓明协助徐佳办理按揭贷款手续。该邮件于2016年8月20日签收。
不动产登记部门于2016年11月23日核发涉讼房屋权属证书。
徐佳另行购买位于佛山市南海区大沥镇黄岐北村大道名雅花园爱琴海岸81座1303房，该房屋于2016年12月21日变更登记至徐佳名下。
一审法院认为，徐佳、吴晓明及经纪方签订的《房地产买卖合同》既包含了徐佳与吴晓明之间围绕涉讼房屋的买卖合同关系，也包含经纪方向买卖双方提供服务的居间合同关系，为混合合同。现徐佳、吴晓明就涉讼房屋买卖事宜发生纠纷，本案仅对徐佳、吴晓明之间的房屋买卖合同关系进行审查处理。徐佳、吴晓明围绕涉讼房屋的买卖合同关系是双方真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。徐佳、吴晓明均无继续履行合同的合意，徐佳请求解除合同的主张一审法院予以支持。吴晓明辩称徐佳于2016年9月提出解除合同的主张未经徐佳认可，亦未能提供证据予以证实，一审法院不予采信。吴晓明经催促未能履行义务，违约方为吴晓明，吴晓明辩称徐佳违约没收定金的主张一审法院不予采纳。徐佳请求吴晓明返还定金10000元的主张一审法院予以支持。涉讼房屋原尚未办理权属证书，双方均预计该房屋交易需一定时间，而徐佳其后亦已另行购买房屋，徐佳仅支付10000元定金，综合考虑已付款与总房款比例及合同期间，一审法院酌定本案适用定金罚则进行处理，吴晓明支付10000元违约金予徐佳，徐佳请求超出部分一审法院不予支持。虽合同约定买卖代理费由违约方最终承担，但徐佳并未实际支付该笔费用，应由权利方主张相应权利。当事人聘请律师进行诉讼并非必要的支出，亦无约定由违约方承担该部分费用，徐佳请求吴晓明支付律师服务费的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十五条的规定，判决：一、解除徐佳与吴晓明就位于佛山市南海区大沥镇黄岐海北大道3号岐海苑2座901房的房屋买卖合同关系；二、吴晓明应于判决发生法律效力之日起十日内返还定金10000元予徐佳；三、吴晓明应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金10000元予徐佳；四、驳回徐佳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1447.8元，由徐佳负担1297.8元，由吴晓明负担150元。
二审期间，上诉人徐佳向本院提交如下证据：
1.房地产买卖合同、付款收据、不动产权证，拟证明徐佳另行购买房屋所造成的差价损失；
2.《顺德区人民法院关于二手房买卖纠纷案件审判调研报告》，拟证明顺德区人民法院就处理此类案件的裁判思路；
3.证人证言一份，拟证明一审期间徐佳提交的短信截屏中双方的身份及截屏内容的真实性。
上诉人吴晓明向本院提交如下证据：
1.房地产租赁契约及收据，拟证明吴晓明为履行案涉合同已经在另行寻找房屋。
2.租赁合同、出租屋备案证明，拟证明吴晓明并无收到中介公司发出的通知。
本院经审查认证如下，对上诉人徐佳提交的证据1，已不属新证据之范畴，且吴晓明不予质证，故本院不予采信；对证据2，与本案不具备关联性，本院不予采信；对证据3，本院将结合其他证据予以综合认定。对于上诉人吴晓明提交的证据，因与本案的实体处理不具备直接关联性，故本院不予采信。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系：1.一审法院是否存在违反法定程序之情形；2.本案违约方的确定及违约者应承担的违约责任。
首先，关于一审法院是否存在违反法定程序之情形的问题。徐佳上诉主张一审法院未对其提出的增加诉讼请求进行合并审理属程序违法，对此，本院认为，徐佳在举证期限届满后即一审开庭当天才提出增加诉讼请求，而吴晓明亦发表意见表示不同意徐佳当庭提出的诉讼请求，故一审法院在依法行使了释明权，即告知了徐佳鉴于以上原因法院不受理其当庭新增加的诉讼请求，其可另案主张的情况下，对徐佳于一审期间开庭当天新增加的诉讼请求不予一并审理，并未存在违反法定程序之情形。对徐佳的该项上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
其次，关于本案违约方的确定及违约者应承担的违约责任的问题。对于在案涉房屋买卖合同履行过程中谁存在违约行为的问题，双方各执一词，徐佳主张系吴晓明违约；吴晓明主张系徐佳违约。从本案的现有证据看，作为案涉买卖合同的居间方满堂红佛山分公司曾经发函给吴晓明，要求其协助徐佳办理按揭贷款手续；且二审期间，作为案涉房屋买卖合同的具体经手人即该中介公司的原员工出庭作证，该证人证言表明案涉合同未得以正常履行的主要原因是因案涉房屋价格上涨致吴晓明存在怠于履行协助徐佳办理按揭贷款之义务。作为案涉房屋买卖合同的中介方满堂红佛山分公司参与了案涉合同的洽商、签订及履行全过程，对于双方的履行状况较为了解，且地位中立，故其对于案件基本事实的陈述较为可信。基于此，一审法院认定案涉房屋买卖合同履行过程中吴晓明存在违约行为，并判令吴晓明承担相应的违约责任正确，本院予以维持。对于吴晓明应承担的违约金数额问题，因根据满堂红佛山分公司的原员工出庭陈述，案涉房屋买卖合同履行不能得以正常履行的另一原因是案涉房屋的所有权证未能办下来所致。而对于吴晓明在签订合同时未取得案涉房屋的权属证书这一事实，徐佳也是知悉的，从案涉合同中关于“买卖双方均已知悉物业尚未办理所有权证”条款内容可以得以印证。考虑上述这一事实，再加之徐佳于其后又另行购买房屋、徐佳在本案合同履行过程中仅支付1万元定金等诸多因素考量，一审法院酌定本案适用定金罚则进行处理，即由吴晓明向徐佳支付1万元违约金处理并无不妥，本院予以维持。
综上，徐佳、吴晓明的上诉请求均缺乏理据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2212.50元，由上诉人徐佳负担1912.50元；由吴晓明负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 温万民
审判员 余珂珂
审判员 徐允贤
二〇一七年十月二十三日
书记员 陆灏珺