宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0212民初9914号
原告：重机（宁波）精密机械有限公司（统一社会信用代码：913302127281393123）。住所地：宁波市鄞州区姜山镇茅山工业小区。
法定代表人：小西浩树，该公司董事长。
委托代理人：夏斌，四川宏坤律师事务所律师。
被告：董君浩，男，1970年4月2日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。
委托代理人：金朝阳，浙江甬港律师事务所律师。
原告重机（宁波）精密机械有限公司（以下简称重机公司）为与被告董君浩经济补偿金纠纷一案，不服甬鄞劳仲案字[2016]第1154号仲裁裁决书，于2016年10月24日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员徐力英适用简易程序审理，于2016年11月30日公开开庭进行了审理。原告重机公司的委托代理人夏斌，被告董君浩的委托代理人金朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告重机公司起诉称：原、被告双方于2004年8月建立劳动合同关系，签订有书面劳动合同，约定的工资不低于宁波市鄞州区政府规定的最低工资，另约定被告应严格遵守原告制定的规章制度。原告已按规定为被告缴纳了社会保险费，并按规定支付了加班费、高温费及年休假待遇。2016年7月11日上午被告在正常工作时间内未按规定履行正常的劳动义务，而参与罢工活动，原告派管理人员以书面和口头方式告知被告在内的26名员工立即停止罢工活动，指示其返回工作岗位继续工作，并要求罢工人员写反省书。除本案被告及魏金明外，其余员工均承认错误或进行有效申辩后，返回工作岗位从事正常工作。被告参与罢工后，原告多次要求被告书写反省书承认错误，被告不予理会。故2016年7月15日原告认为被告的罢工行为已严重扰乱公司的正常工作秩序，经书面和口头方式指示其返岗继续工作未果，要求其书写反省书时又拒不配合的情况下，结合被告之前的违规违纪行为经综合评价后，原告书面告知公司工会后依法解除与被告的劳动合同。另被告已实际享受了带薪年休的待遇，不足部分原告以补贴方式又予以了补足，故不存在年休假工资不足的情况。因此，仲裁裁决无事实和法律依据，要求法院依法判决确认原告合法解除与被告的劳动合同，无需支付违法解除劳动合同赔偿金104832元，也无需支付年休假工资1269.70元。
被告董君浩答辩称：第一，原告于2004年7、8月到原告单位工作。第二，原告于2016年7月11日上午没有参与罢工活动。第三，2016年7月15日，原告书面告知解除劳动合同，被告认为是违法的。第四，仲裁委的裁决的事实与法律依据都合理合法。要求驳回原告的诉讼请求。
原告重机公司为证明其诉讼主张，向本院提交的证据及被告的质证意见如下：
1.仲裁裁决书一份，拟证明本案已经过仲裁前置程序，且原告对仲裁裁决不服的事实；被告对该证据无异议，但对原告所要证明的内容不予认可，其认为仲裁裁决是正确的；
2．图片十二张及光盘、告知书各一份，拟证明被告参与罢工的事实，原告对其进行管理的告知；被告的质证意见与仲裁时的意见一致，对于图片，被告认为此次不是罢工事件，也证明不了原告的证明目的；对光盘，是开庭时拿过来的，超过了举证期限；之前仲裁时原告也提交过光盘，质证意见同仲裁意见一致；且原告称这个光盘不同于仲裁时的光盘，对于重新刻制的光盘，有造假的嫌疑，对其真实性不予认可；对告知书，被告没看到过这份告知书，落款时间是7月16日，也没签收过；
3.反省书五份，拟证明被告在职期间违反公司规章制度的事实；被告对该组证据的真实性没有异议，但被告认为其在原告公司工作长达十来年，对出现的问题已及时改正，并且吸取教训，没有再违反同一个行为的情况，这些行为都是小的问题，并都进行了改正，不足以解除劳动合同；
4.就业规则、回执单、工会委员会的情况说明各一份，拟证明原告经过法定程序制定就业规则，被告已签收确认；就业规则在被告入职时已经形成，并适用该规则；被告对回执单的签收没有异议，但认为对就业规则的内容，其没有仔细阅读，且该就业规则没有经过员工大会或员工代表大会进行开会讨论的程序；对于情况说明是后补的，如果是经过了工会委员会，其认为是不合法的，应按照劳动合同法的规定，必须经过员工大会或员工代表大会的讨论；该证据也不能证明原告所要证明的对象；
5.致工会函、通知书各一份，拟证明针对2016年7月11日的罢工行为，对公司正常的工作秩序进行了扰乱，在此基础上，公司派上级主管人员要求其悔改，被告拒不悔改的事实；工会进行情况说明，根据被告的违纪行为，原告在告知工会作出解除决定；被告认为致工会函解除劳动合同的程序是不合法的，必须经过员工大会或员工代表大会进行开会讨论；而且此种行为是停工行为，而非罢工行为，工会委员会的反馈意见是不能解除劳动合同，被告解除劳动合同是违法的；
6.年休明细、工薪单各一份，拟证明原告已按规定为被告提供年休假及年休期间正常支付年休待遇；被告对该组证据的真实性没有异议，但认为无法证明原告所要证明的对象；
7.2016年7月15日原告具体的处理方案通告一份，拟证明针对原告以前的告知书，这26名员工其中23名都进行了不同程度的处理。被告对该证据的真实性有异议，认为其之前没看到过，即使该通告是事实也是违法的，没有按照劳动合同法的规定处分员工。
被告未就其答辩主张向本院提交证据。
对原告提交的证据，结合对方当事人的质证意见，本院综合认定如下：
对原告提交的上述证据，证据1仲裁裁决书反映了原、被告之间的劳动纠纷已经经过仲裁前置程序的事实，本院予以确认。证据2的图片反映了原告与部分员工因对加班事项未能达成一致意见、后原告外聘其他部门人员来加班，部品管理课的员工进行停工抗议，且被告也参与停工的事实，本院予以确认；至于光盘，虽然是原告在仲裁后又刻录了新的光盘，被告也不予认可，但原、被告之间曾因加班的时间及计薪方式变更等事项产生分歧而参与停工是事实，本院予以确认；至于告知书，因原告没有提交证据证明已送达给被告，故对该证据不予认定。证据3反省书反映了被告在职期间曾因违反原告公司的相关规章制度而进行检讨、反省的事实，本院予以确认。证据4就业规则及回执单，只能反映被告已经签收过就业规则的事实，虽然原告单位的工会出具《情况说明》说明该就业规则经过工会委员会讨论、听取大家意见同意的前提下在公司内公布、宣传后予以实施，但未进一步提供相关证据佐证，故本院无法确认该制度是何时以怎样的方式经过民主程序制定并实施，故对原告的举证目的，本院不予确认；即使该就业规则经过民主程序制定并公布实施，也应审查被告的行为是否符合原告在解除通知中所提及的理由，该理由是否符合该就业规则的相关规定等，本院将在下面予以阐明。证据5系原告在解除与被告的劳动关系时曾致函工会的事实，且工会也提出了相应的意见，本院予以确认。证据6被告无异议，本院予以确认。证据7，因原告没有提交将该证据送达给被告的相关依据，被告也不予认可，故对该证据本院不予确认。
根据原、被告的诉、辩称意见及本院所确认的有效证据，本院确认本案事实如下：
被告系原告员工，于2004年8月3日进入原告处工作，被安排在部品管理课从事出货工作。双方签订有自2012年10月1日起的无固定期限劳动合同。原告以上月21日至当月20日为一个工资计算月，每月工资于当月30日通过银行代发。被告的月工资由基准工资（自2016年4月起调整为2582元/月）、加班工资（以基准工资为基数计发）、交通补贴（30元/月）和其他补贴（晚上加班情况下7元/天的饭贴）组成；除月工资外，年中和年底各发放一笔奖金，金额不固定；每年6月至9月发放高温津贴225元/月。根据工薪单和银行交易明细，被告2015年7月至2016年6月平均应发工资为4372.8元/月；剔除加班工资后的平均工资为3263.6元/月。
原告的就业规则经被告签收，其中第47条“惩罚的种类”规定，对员工惩罚有下列6种：警告、检讨书、罚款、待岗、减薪、解除劳动合同；第49条“严重过失”第（15）、（17）项规定，员工不服从上级领导之命令，或者无理取闹，扰乱正常工作秩序，将视情节轻重予以待岗、减薪、解除劳动合同；第50条“解除劳动合同”第（11）项规定，员工经常违反公司规定，屡教不改，予以解除劳动合同。2016年7月11日，因被告等人反对原告改变加班时间及计薪方式，双方未达成一致意见情况下，原告组织外部门员工来部品管理课加班，导致生产混乱和员工不满，双方矛盾激化，发生26名员工集体自发性的停工事件，被告随同参与了停工行为，于次日即2016年7月12日恢复正常上班。原告要求被告写反省书，被告未按原告要求写反省书，原告遂于2016年7月15日函告公司工会，欲解除与被告等人的劳动关系。工会回复：“经过工会委员会内部讨论，觉得公司对上述员工违反就业规则的认定过于严重，且三位员工为公司服务多年，希望公司酌情考虑处理”。原告于同日通知被告：“董君浩：你在以往已因违反公司规章制度而受处分的情况下，不吸取教训，于2016年7月11日在工作时间内，拒不服从上级的指示，不开展正常工作，严重影响了公司正常的出入库工作，扰乱了公司的正常工作秩序，严重违反公司的《就业规则》，现依照公司《就业规则》的相关规定，特决定如下：自7月15日起公司解除与你的劳动合同”。原告收到该通知书后即日离职。
另查明，被告曾于2006年3月8日、2007年4月6日、2009年4月25日、2014年11月5日分别因为与同事发生言语冲突、违反安全生产制度、未按作业标准出货、加班未穿工作服的违纪行为四次写下《反省书》，部门部长、课长在被告的《反省书》上签字确认，其中一次对被告并处“罚金200元、医疗保险费单位部分负担”。关于“7.11”停工事件，涉及26名员工，最终仅本案被告与魏金明二名员工被解除劳动合同。
原告确认被告2016年度可享受年休假天数为10天，被告于2016年3月10日、3月28日、6月5日缺勤3天，但原告未扣除缺勤工资。原告支付给被告2016年7月工资4777.4元系按全月（6月21日至7月有20日）计算，其中7月18日至7月20日的工资抵扣3天年休假，剩余4天未休年休假工资474.85元（2582元/月÷21.75天×4天）和饭贴21元（7元/天×晚上加班3天）一并体现在2016年7月的工薪单中“其他补贴”495.85元。
被告于2016年7月29日向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1.违法解除劳动合同赔偿金104832元；2.代通知书4368元；3.2016年度未休年休假工资1456元；4.2016年7月至9月高温费660元。该委于2016年9月26日作出仲裁裁决：原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金104832元，2016年未休年休假工资不足部分1269.7元。
本院认为：本案的主要争议焦点一是原告解除与被告的劳动关系是否合法；二是原告是否需要支付被告年休假不足部分的工资。
关于争议焦点一，原告解除与被告的劳动关系是否合法问题。根据本院所查明的事实可知，被告虽然参与部品管理课除部门领导以外的其他职工“7.11”停工事件，但其并非组织者，仅是跟随参与，地位作用不大，也未产生严重后果，第二日也与其他职工一起恢复正常上班，被告与其他参与停工的员工在停工事件上的区别就是未按原告要求写反省书，原告因为此原因对被告作出与其他23名员工不同的严苛处理即解除劳动合同，即使符合就业规则中的相关规定，也显失公平。再者，原告所提出的解除理由并不完全契合就业规则的相关规定。原告所提出的解除理由为“在2016年7月11日工作时间内，拒不服从上级的指示，不开展正常工作，严重影响了公司正常的出入库工作，扰乱了公司的正常工作秩序”，结合就业规则的规定，应指第49条第（15）、（17）项规定，“员工不服从上级领导之命令”，或者“无理取闹，扰乱正常工作秩序”，将视情节轻重予以待岗、减薪、解除劳动合同；第50条第（11）项规定，员工经常违反公司规定，屡教不改，予以解除劳动合同。结合双方当事人的陈述，被告等26名员工集体停工是基于对原告改变加班时间及计薪方式存在争议且原告未妥然处理而是直接外聘其他部门员工来加班导致矛盾激化所致，双方都有过错，并不符合“无理取闹，扰乱正常工作秩序”该条规定，至于不服从上级的指示，由于被告仅是跟随参与者，而与其他员工一起停工，后又一起恢复正常上班，且该条规定的处罚方式为“视情节轻重予以待岗、减薪、解除劳动合同”，被告的行为明显不能视为情节严重，但原告却处以最严苛的处罚即解除劳动合同。至于被告的多次违纪行为，因其在工作十多年的时间中，确实曾有过四次轻微的违纪行为并不足以构成解除劳动关系的条件，且都已经经过处理，并不能再以此为由予以解除劳动合同。而且原告的工会也明确答复如此处理过重。因此，被告虽然参与过“7.11”停工事件，但鉴于其地位和作用不大，且未产生严重后果，也事后与其他员工一起恢复正常上班，显然并不符合就业规则中关于解除劳动合同的条件，且原告也未进一步提供该就业规则经过民主程序制定并公布实施的相关依据，故原告解除与被告的劳动关系的依据不足，应属违法解除,原告应支付赔偿金104947.2元（4372.8元/月×12年×2倍），被告仅提出要求原告支付赔偿金104832元，故以被告的请求为限，本院予以支持。
关于焦点二，原告是否需要支付被告年休假不足部分的工资问题。根据双方陈述，可以确定被告2016年可享受年休假10天，且仲裁裁决认定被告已享受带薪休息3天，被告也未提起诉讼，故本院确认被告已休年休假3天。另外，仲裁裁决确定原告7月18日至7月20日所发的3天工资抵扣3天年休假，在2016年7月工资中在“其他补贴”一栏补发过剩余4天的年休假工资474.85元，但均只支付了一倍的年休假工资，尚余的年休假工资未付，且年休假工资计算基数有误，故应予纠正和补足。根据年休假工资计算的相关规定，原告尚应支付被告年休假工资不足部分为1269.7元[3263.6元/月÷21.75天×7天×200%-（2582元/月）÷21.75天×7天]，被告认可仲裁裁决，本院予以确认。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、原告重机（宁波）精密机械有限公司支付被告董君浩违法解除劳动合同赔偿金104832元；
二、原告重机（宁波）精密机械有限公司支付被告董君浩2016年未休年休假工资不足部分1269.7元；
以上第一、二项合计106101.7元，限原告重机（宁波）精密机械有限公司于本判决生效后五日内履行完毕；
三、驳回原告重机（宁波）精密机械有限公司的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 员 徐力英
二〇一六年十二月二十八日
代书记员 阮伊菲