广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）深中法行终字第380号
上诉人（原审原告）深圳市龙岗区平湖街道上木古社区居民委员会。
法定代表人蔡建如，该居委会主任。
委托代理人陈朝阳，广东一龙律师事务所律师。
委托代理人谢志民。
被上诉人（原审被告）深圳市人居环境委员会。
法定代表人刘忠朴，该委员会主任。
委托代理人姚洁，广东深田律师事务所律师，执业证号14403201211034951。
委托代理人曹叠云，广东深田律师事务所律师。
原审第三人深圳中节能可再生能源有限公司。
法定代表人李喜联，该司董事长。
委托代理人苏涛，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。
委托代理人姚亦，北京金城同达（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市龙岗区平湖街道上木古社区居民委员会因与被上诉人深圳市人居环境委员会环境保护行政纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法行初字第623号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，2004年3月21日，深圳市人民政府批准了宝安区政府关于白鸽湖垃圾焚烧厂的建设请示。2004年4月13日，深圳市帕斯环境评估顾问有限公司组织原深圳市环保局项目审批处、宝安区城管办以及北京大学召开了《宝安区东部垃圾焚烧处理厂及炉渣填埋场工程建设项目环境影响评价大纲》专家评审会，形成《宝安区东部垃圾焚烧处理厂及炉渣填埋场工程建设项目环境影响评价大纲》专家评审会会议纪要和专家评审意见。2004年5月10日，被告作出深环批函（2003）092号关于《宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目环境影响评价大纲》（报批稿）的批复，内容如下：“北京大学：报来《宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目环境影响评价大纲》（报批稿）收悉。根据《建设项目环境保护管理条例》的有关规定，经组织专家评审，我局审查批复如下：一、该环境影响评价大纲内容较全面，所确定的评价方法和评价重点恰当，基本符合环评大纲编制的规范和要求。二、进一步加强工艺分析，核算污染物源强。该大纲可作为深圳市宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目开展环评工作的依据，请根据专家评审意见及大纲的内容尽快开展环评工作”。随后，北京大学在大纲的基础上完成了环境影响评价报告书的编制工作。2004年5月21日深圳市帕斯环境评估顾问有限公司就北京大学编制的《宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目环境影响报告书》组织被告、宝安区城管办垃圾处理总站以及北京大学召开专家评审会，并形成《宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目环境影响报告书》的专家评审会会议纪要及专家评审意见。意见内容如下：一、本报告书工程分析较明确，环境影响预测参数选择基本合理，评价内容全面；重点突出，完成了本项目环评《大纲》所拟的编写计划和任务，符合国家环境影响评价技术导则要求……本报告书经补充修改，专家组组长复审后，可报市环保局审批。被告收到深圳市宝安区城市管理办公室垃圾处理总站报送的《宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目环境影响报告书》报批稿后，于2004年6月14日作出本案诉争的具体行政行为。《宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目环境影响报告书》报批稿共包括：总论、自然社会环境背景概况、项目概况、工程分析、环境质量现状监测与评价、建设期环境影响预测与评价、运营期环境影响预测与评价、环境风险评价、公众参与、污染防治措施、清洁生产、环境监测与监察审核、环境经济损益分析、结论与建设等十四章。其中公众参与章节明确在2004年4月20日、21日两天随机对60名公众进行了调查。结论与建议章节对项目选址可行性评述如下：“本项目利用垃圾发电，属于资源再利用的环保行为，但必须采取有效的污染防治措施，防止二次污染的产生。该类项目的主要环境影响在于垃圾焚烧产生的烟气对周围大气环境的影响，在实施了上述环境保护措施的前提下，本评价认为项目对周围的环境影响程度在可以接受的范围内，因此项目的建设从环境的角度来看是可行的”。2010年10月20日，北京大学环境影响评价室出具《关于〈宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目环境影响报告书〉公众参与的说明》一份，称2004年该单位编制《宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目环境影响报告书》时，尚无出台《环境影响评价公众参与暂行办法》等针对环境影响评价公众参与的规范性文件。因此该项目的公众参与过程是合法的。另，由于当时未有建设项目环境影响评价的公众参与程序、参与形式、及调查范围、调查份数等具体要求，该单位秉承科学、负责的态度于2004年4月20日、21日两天走访了评价范围内特别是主导风向下风向，可能受项目影响的几个敏感点，包括观澜镇新田村、白鸽湖村和平湖镇辅城坳村的居民或村委会，并发放调查问卷表（60份），征求居民意见。调查对象包括不同文化程度、不同层次、不同年龄、不同职业的公众，具有一定的代表性。2010年包括原告在内的龙岗区平湖街道8个居民委员会以深圳市人居环境委员会为被告、以深圳中节能可再生能源有限公司（以下简称中节能公司）为第三人向该院提起行政诉讼，称中节能公司投资的白鸽湖垃圾焚烧厂的环评违法，被告行政不作为，要求判令：1、确认被告没有依法对中节能公司投资的白鸽湖垃圾焚烧厂的建设行为予以制止及罚款属于不履行环境保护职责，被告责令中节能公司投资的白鸽湖垃圾焚烧处理厂立即停止建设并对其处以罚款；2、被告承担该案诉讼费。该院经审理于2011年10月25日作出（2010）深福法行初字第547号《行政判决书》，该判决查明：2004年6月14日，被告作出深环批函（2004）118号批复。2008年10月24日，中节能公司与深圳市金世纪工程实业有限公司就深圳市宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂项目签订了《建设工程施工合同》。2008年10月28日，深圳市宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂场平工程举行了开工典礼。2009年4月8日，原深圳市规划局核发了深规许HQ—2009—0005号《深圳市建设用地规划许可证》等事实。并以原告没有提交中节能公司违规建设的证据，原告的主张缺乏事实依据为由驳回了原告要求被告履行行政职能的诉讼请求，同时称原告如对深环批函（2004）118号批复不服，应另案起诉。原告遂提起该次诉讼。另查，原深圳市环境保护局因机构改革已被撤销，其职能由深圳市人居环境委员会继续行使。
原审法院认为，被告作为深圳市的环境保护行政主管部门，有权对建设项目主管部门报送的环境影响报告书作出批准与否的决定。原告作为基层群众性自治组织，具备诉讼主体资格。《中华人民共和国环境影响评价法》第五条规定，国家鼓励有关单位、专家和公众以适当方式参与环境影响评价。第十七条规定，建设项目的环境影响报告书应当包括下列内容：（一）建设项目概况；（二）建设项目周围环境现状；（三）建设项目对环境可能造成影响的分析、预测和评估；（四）建设项目环境保护措施及其技术、经济论证；（五）建设项目对环境影响的经济损益分析；（六）对建设项目实施环境监测的建议；（七）环境影响评价的结论。第二十一条规定，除国家规定需要保密的情形外，对环境可能造成重大影响、应当编制环境影响报告书的建设项目，建设单位应当在报批建设项目环境影响报告书前，举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公众的意见。建设单位报批的环境影响报告书应当附具对有关单位、专家和公众的意见采纳或者不采纳的说明。本案中北京大学在进行环境影响评价工作时对项目周边居民采取了问卷调查的方式征求意见，并采取了环评大纲及环评报告书的专家评审会方式，征求专家意见，最终形成了内容达14章的《宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目环境影响报告书》报批稿。上述环境影响评价书的评价方式并不违反当时国家法律、法规的强制性规定。被告依据该报告于2004年6月14日作出深环批函（2004）118号批复有事实和法律依据，程序合法，并无不当。至于原告主张的涉案项目实际占用宝安区土地2公顷，占用龙岗区土地27公顷，环境评价报告中公众参与的方式不符合法定程序，项目批复超5年的法定期限须重新审核问题。该院认为：首先，原告并无证据证明涉案项目占用了龙岗区土地，被告也不认可项目占用了龙岗区土地，其次，对于公众参与的程序问题，直至2006年3月18日，国家环境保护总局出台的环发（2006）28号《环境影响评价公众参与暂行办法》，才对环境影响评价中公众参与作出相对具体的规定，而此前并无相关规定。再次，关于涉案项目是否需重新报批问题，本案审查的是被告作出的深环批函（2004）118号批复是否符合法律规定问题，涉案项目是否需重新审批并不属于该案的审查范围。综上，原告的主张无事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告深圳市龙岗区平湖街道上木古社区居民委员会的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告负担。
上诉人深圳市龙岗区平湖街道上木古社区居民委员会因不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、请求撤销深圳市福田区人民法院作出的（2012）深福法行初字第623号行政判决；2、请求判决撤销被上诉人作出的深环批函（20041118号批复［关于《宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目环境影响报告书》（报批稿）的批复］；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、被上诉人所依据的环境评估报告中公众参与的方式和程序无法律依据，原作出机构随机对60名公众进行调查，但60人的调查问卷丢失，被上诉人不能提供原始文件。被上诉人提交证据“关于《宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目环境影响报告书》公众参与的说明”，称北京大学专家组为了解周边公众对白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目的态度，在2004年4月20日、21日走访了评价范围内特别是主导风向下风向，可能受项目影响的几个敏感点，包括观澜镇新田村、白鸽湖村和平湖镇辅城坳村的居民和村委会，并发放调查问卷表（60份），随机对60名公众进行了调查。但被上诉人在一审举证期限内却并没有提交该调查问卷表的证据，在庭审中被上诉人也无法提供60人调查问卷的原件，并称该调查问卷原件丢失。既然连起码的公众参与的调查问卷相关证据都无法提供，据此而做出的环境评估报告显然也无事实依据，上诉人不得不怀疑当时是否有公众参与的问卷调查被上诉人据此作出的“深环批函（2004）118号批复”这一具体行政行为是没有证据支持的。环境评估报告的制作过程应充分征求公众意见，国家也日渐重视行政法领域公众参与的广度与深度，正是为响应这一精神，2006年3月18日国家环保总局颁布实施了《环境影响评价公众参与暂行办法》，对“公众参与”的形式、人数、比例等作出比较具体的规定。虽然白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目是在该办法颁布之前审批的，但对该项目环境影响评估的公众参与还是应该体现出应有的广度和深度。现在60人调查问卷的原件丢失，既然连基本的依据都没有，白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目环境影响报告书又如何体现“公众参与”。再者，即使该环境评估报告书作出时考虑了“公众参与”这一因素，但仅对区区60名公众进行问卷调查，相对于如今当地几十上百万的居民来说，可以直接忽略不计，就以当时的十数万居民来计算，仅对区区60名公众进行调查也是难以服众的，不具有任何公信力。二、被上诉人对于作出环境评估报告的专家，在庭审中没有提供相关资质证明，并且该证据在庭审后是不能补充提供的。根据《行政诉讼法》及《行政证据规定》等相关法律法规：“行政机关应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供具以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。行政机关因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能再规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的依据”。白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目环境影响报告的作出是存在很大诟病的，现在连作出环境评估报告专家的身份也存在疑问。被上诉人只提供了环境评估报告等作为证据，却始终未提供作出该关键报告专家的相关资质证明，该证据已经过了法定的举证期限，并且该证据在庭审后是不能补充提交的，被上诉人应当承担该举证不能的责任。三、白鸽湖垃圾焚烧处理厂项目批复超过5年未开工建设，原先作出的环境影响评估报告应当报原审批部门重新审核。被上诉人于2004年6月14日作出《关于﹤宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目环境影响报告书﹥（报批稿）的批复》，而事实上截至2009年6月14日，白鸽湖垃圾焚烧处理厂并没开工建设。根据《中华人民共和国环境影响评价法》第24条规定：“建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过五年，方决定该项目开工建设的，其环境影响评价文件应当报原审批部门重新审核；原审批部门应当自收到建设项目环境影响评价文件之日起十日内，将审核意见书面通知建设单位。”在庭审中，仅由第三人提供了一张施工的照片，但没有提供原件，照片也不能反映涉案项目开工。而被上诉人并未提供该项目的开工文件给一审法院，并且该证据在庭审后是不能补充提交的，被上诉人应当承担该举证不能的责任。因此，实际上白鸽湖垃圾焚烧厂的建设因超过了5年的法定期限，所以，原环评报告批复已没有存在的事实基础，所以应予撤销，因此，应当重新报告审批。综上所述，被上诉人做出具体行政行为的事实依据不充分，证据不足，程序有误。一审法院却对这些问题不闻不问，径直做出判决，上诉人请求二审法院详查。
被上诉人深圳市人居环境委员会辩称，一、对60名公众进行调查的调查问卷系《白鸽湖环评报告书（报批稿）》的编制单位北京大学所提供的，被上诉人既无权利也无义务对该60份调查问卷的原件进行保存，“公众参与”程序符合相关法律法规规定。1、《中华人民共和国环境影响评价法》第五条、第十一条、第二十一条，《建设项目环境保护管理条例》第十五条等条文均对建设项目环境影响评价过程中的“公众参与”程序作了原则性的规定，而未对被调查对象的人数和比例作具体规定，那么答辩人作出深环批函（2004）118号批复的依据----《白鸽湖环评报告书（报批稿）》的编制单位北京大学对拟建的白鸽湖垃圾焚烧处理厂周边抽取60名居民进行随机问卷调查，并不违反上述相关的法律法规的规定。2、因对公众参与形式的要求、人数要求、比例等首次作出比较具体规定的是2006年3月18日由国家环境保护局颁布实施的《环境影响评价公众参与暂行办法》，而本案中的白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目是在2004年进行审批的，所以不能以该暂行办法中对“公众参与”的规定来评价《白鸽湖环评报告书（报批稿）》中有关“公众参与”部分内容是否符合该法律法规要求。3、“公众参与”作为环评报告书编制过程中的一个环节，相应的调查问卷的制作、使用、管理、保存等工作应该由环境报告书的编制单位负责。答辩人作为环境保护的行政主管部门，对建设单位所报的环境影响报告文件（如报告书、报告表）具有审批和归档义务，而被答辩人所提到的该60人的调查问卷的原件不属于《白鸽湖环评报告书（报批稿）》的组成部分，故答辩人既无权利也无义务对调查问卷的原件进行保存，亦无义务在一审法庭中予以提供。4、环评报告书编制单位虽然是对仅仅60名公众进行问卷调查，但是该调查并不是盲目进行的，该60名被调查公众涉及不同文化程度、不同年龄、不同职业，这为调查结果的准确性、真实性、科学性提供了依据。被答辩人用定势的眼光去质疑“公众参与”程序的公信力，理据明显不足。综上所述，环评报告书中的“公众参与”程序符合相关法律法规要求，被答辩人所提的各种质疑都是没有依据的。二、是否提供作出环境评估报告的专家的相关资质证明，不在被上诉人的职权范围内。1、《中华人民共和国环境影响评价法》第十九条第一款“接受委托为建设项目环境影响评价提供技术服务的机构，应当经国务院环境保护行政主管部门考核审查合格后，颁发资质证书，按照资质证书规定的等级和评价范围，从事环境影响评价服务，并对评价结论负责”、第二十条“环境影响评价文件中的环境影响报告书或者环境影响报告表，应当由具有相应环境影响评价资质的机构编制”，《建设项目环境保护管理条例》第十三条第二款“从事建设项目环境影响评价工作的单位，必须取得国务院环境保护行政主管部门颁发的资格证书，按照资格证书规定的登记和范围，从事建设项目环境影响评鉴工作，并对评价结论负责。”北京大学作为《白鸽湖环评报告书（报批稿）》的编制单位，具有建设项目环境影响评价的甲级资质，其有权对白鸽胡垃圾焚烧处理厂项目开展环境影响评价工作及得出相应结论，这在一审时提交给法庭的《白鸽湖环评报告书（报批稿）》（摘录）里面第二页、第三页所记载的《建设项目环境影响评价资格证书》及相关评价人员情况能够予以证明。2、在《白鸽胡环评报告书（报批稿）》中附有该项目的环境影响大纲》及《环境影响报告书》的专家评审意见、复审意见即评审专家名单。按照国家环保部门的规定，评审专家是从环境影响评价审查专家库（下称“专家库”）里挑选出来的。依据国家环境保护总局于2003年6月17日通过的《环境影响评价审查庄家库管理办法》第五条的规定，能够进入专家库的专家，都是在本专业或本行业具有较深造诣，熟悉国家相关法律、法规和政策，掌握环境影响评价审查技术规范和要求并且具有高级专业技术职称的资深专业人士。所以，对于本案中环评报告书的评审专家的资质和专业能力，上诉人无需置疑。3、依据《环境影响评价审查专家库管理办法》第三条规定“专家库分为国家库和地方库。国家库有国家环境保护总局设立和管理。地方库有社区的市级以上地方人民政府环境保护行政主管部门设立和管理”，深圳地方环境专家库由上诉人设立和管理。具体到本案，上诉人在对白鸽胡垃圾焚烧处理厂项目进行环保审批的过程中，严格按照要求从环评专家库立进行甄选，最后确定了六位专家组成环评专家组，该专家组在参加了白鸽湖垃圾焚烧处理厂项目的环评大纲及环评批报告书（报批稿）的专家评审会议后，出具了专家评审意见。由此可见，上诉人在确定评审专家时，已按照要求对入选专家的身份和资质尽到了必要的审查义务。但因其没有向民众提供评审专家的资质证明的法定义务，故在一审中未提相关环评专家的资质证明。现为了进一步说明该案件的真实情况，打消上诉人对评审专家资质的怀疑，上诉人提供了某些评审专家的资质证明供法庭质证。因提供评审专家的资质证明并非被上诉人的法定职责，故不适用《行政诉讼法》及《行政证据规定》等法律法规中“行政机关应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政为的全部证据和所依据的规范性文件”的规定。三、本案不存在上诉人所称的白鸽湖垃圾焚烧处理厂项目在作出批复后5年之内为开工建设，需重新报告审核的情形。白鸽湖垃圾焚烧处理厂项目在2008年底就开始动工建设了，但因周围村民采取不理智手段阻挠施工队的建设，该项目被迫停工。这些事实不仅仅有本案第三人提供《建设工程施工合同》、开工典礼的照片予以证明，而且有南方都市报2009年6月11日发表的报道为证。这些证据均能证明本案不存在白鸽湖垃圾焚烧处理厂项目在作出批复后5年内未开工建设的情形，当然也谈不上重新报告审核的事情。如一审中所述，即使白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目存在建设单位在领取批复之后5年内未开工建设的情形，那么按照法律规定，建设项目的环境影响评价文件应当报原部门重新审核；原审批部门应当自收到文件之日起十日内将审核意见书面通知建设单位。这是对建设单位的义务要求，与原环评报告批复是否应当撤销没有因果关系。综上所述，《白鸽湖环评报告书（报批稿）》符合相关法律法规的要求，答辩人对该《白鸽湖环评报告书（报批稿）》作出深环批函（2001）118号批复是合法有效的，根本不存在任何应当予以撤销的情形。被答辩人的上诉理由没有任何事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人深圳中节能可再生能源有限公司述称，与被上诉人的答辩意见一致。
原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案被诉具体行政行为是被上诉人2004年6月14日作出深环批函（2004）118号《关于﹤宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目环境影响报告书﹥（报批稿）的批复》的具体行政行为，本案中争议的焦点主要有：1、公众参与的方式和程序是否符合法律规定？2、参加评审的专家是否符合法律规定？3、环境影响评估报告是否应当报原审批部门重新审核问题？
关于公众参与的方式和程序是否符合法律规定。本案中，被上诉人提供了《宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目环境影响报告书（报批稿）》（摘录），该报告书的第九章为“公众参与”，具体载明了调查方式及方法、调查内容、调查对象，并有调查结果分析。虽然2006年3月18日国家环境保护总局颁布了环发（2006）28号《环境影响评价公众参与暂行办法》，对环境影响评价公众参与的方式、程序做了规定，但由于该办法颁布于被诉批复行为作出之后，故并不适用于本案。又由于《环境影响评价法》及《建设项目环境保护管理条例》对环境影响评价中的公众参与仅作了笼统的规定，并没有对公众参与的方式和程序作出具体规定；在被上诉人作出被诉批复行为时，也没有其他法律、法规、规章对环境影响评价中公众参与的方式和程序作出具体规定。因而，本案中，可以认定进行了公众参与方面的工作，并不能认定有关公众参与的方式和程序违反法律规定。
关于参加评审的专家是否符合法律规定。被上诉人提供的《专家评审会会议纪要》、《专家评审意见》和《评审专家名单》，在《评审专家名单》中列明了评审专家的姓名、单位、职称等情况。本案中，并没有证据证明参加评审的专家有不合法、不合格之处，并不能认定参加评审的专家不符合法律规定。
关于环境影响评估报告是否应当报原审批部门重新审核。由于本案中被诉的具体行政行为是被上诉人2004年6月14日作出深环批函（2004）118号《关于﹤宝安区白鸽湖垃圾焚烧处理厂建设项目环境影响报告书﹥（报批稿）的批复》行为，而关于环境影响评估报告在批复作出之日的五年之后是否需要原审批部门重新审核，属另一个法律问题，并不能在本案中一并审理。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓晓琴
审判员 曹 勇
审判员 陈 亮
二〇一三年十二月十三日
书记员 郑寒江