山东省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2013）鲁刑三终字第162号
原公诉机关山东省日照市人民检察院。
上诉人暨诉讼承担人（原审附带民事诉讼原告人）魏茂荣，女，汉族，1963年10月出生，农民，住山东省莒南县。系被害人张某甲之母，原审附带民事诉讼原告人张纪来（已故）之妻。
诉讼代理人张某某，男，汉族，1984年3月出生，初中文化，厨师，住日照市东港区。系魏茂荣之子。
上诉人（原审被告人）董开辉，男，汉族，1975年2月20日出生于山东省德州市，初中文化，个体经营者，户籍地德州市德城区，捕前住日照市东港区。因涉嫌犯故意杀人罪于2012年8月7日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于日照市看守所。
辩护人黄立俭、杜芳洲，山东琴岛（济南）律师事务所律师。
山东省日照市中级人民法院审理日照市人民检察院指控原审被告人董开辉犯故意杀人罪，原审附带民事诉讼原告人张纪来、魏茂荣提起附带民事诉讼一案，于二○一三年七月二十二日作出（2012）日刑初字第58号刑事附带民事判决。宣判后，魏茂荣、董开辉均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人董开辉，听取辩护人及诉讼代理人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人董开辉在日照市东港区威海路西侧山东体育学院东门旁边经营“独一家”烧烤店，该店南侧隔一糁馆和一消防通道为邢某经营的“老济南”烧烤店，两家因为挤占消防通道和糁馆前的空地经常发生矛盾。2012年8月7日凌晨1时许，邢某与董开辉因琐事发生争执，两家互掷酒瓶，随后邢某的表弟张某甲与董开辉的妻子高某某在消防通道处发生厮打，张某甲将高某某踹倒在地。董开辉见状拿起一把菜刀，上前朝张某甲颈部砍击，致张某甲左颈总动脉、静脉断裂，大出血死亡。作案后，董开辉到日照市公安局东港分局大学科技园派出所投案自首。
另查明，因被告人董开辉的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成经济损失共计475897元。
上述事实，有经庭审出示、质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）马某某（“独一家”烧烤店员工）证实，“独一家”烧烤店和“老济南”烧烤店因为争用消防通道经常吵闹，还打过架。2012年8月7日凌晨1点左右，“老济南”烧烤店老板邢某骑着电动车在路上追一条小狗，小狗跑到“独一家”烧烤店摊位桌子下面，邢某就骂那条小狗，接着骂董开辉、高某某夫妇。董开辉、高某某也骂邢某，董开辉还上前打了邢某一巴掌。这时“老济南”烧烤店那边扔过来一个啤酒瓶，砸在“独一家”店前的路沿石旁，差点砸着高某某，高某某也拿起一个啤酒瓶走到消防通道处扔到“老济南”烧烤店摊位。这时“老济南”烧烤店那边过来一个男青年，边骂边往这边走，高某某也走向前，两人在消防通道处撕扯在一起，那男青年踹了高某某一脚，董开辉便持刀过去朝那个男青年脖子部位砍了一刀，对方接着倒地了。后来董开辉就去派出所自首了。随后警察来了。
（2）邢某证实，2012年8月7日凌晨1点左右，其骑着电动车走到“独一家”烧烤店门口时，“独一家”烧烤店老板董开辉养的一条小狗跟在其后面叫，其就停下踢小狗，董开辉的妻子高某某见后就骂自己，其也骂她。董开辉过来打了其两个耳光，其便回到自家店门口。过了一会，董开辉他们向其这边扔酒瓶子，其中一个酒瓶扔到其表弟张某甲吃饭的桌子旁边，张某甲一边吆喝一边站起来朝北边走，高某某从北边过来，两人在消防通道处撕扯起来。董开辉拿着一把砍刀过去朝着张某甲的脖子砍了一刀，张某甲的脖子出了血。其见情况不好就吆喝快打“110”、“120”。不久，公安人员和“120”急救人员都来了。张某甲被送到医院后抢救无效死亡。
（3）高某某（被告人董开辉的妻子）证实，其和董开辉共同经营“独一家”烧烤店。后来邢某在其南边经营“老济南”烧烤店。两家为挤占中间的消防通道多次发生矛盾。2012年8月7日凌晨1点左右，邢某骑着电动车到其摊前，其家的小狗汪汪叫，邢某便骂，其问邢某骂人还是骂狗，邢某没理自己。董开辉过来用眼睛瞪邢某，邢某便说要弄死董开辉。接着邢某就回去打电话，然后开始大骂，并向这边扔了一个啤酒瓶砸在烤箱处，其很生气也顺手拿起一个啤酒瓶扔了过去，接着邢某的表弟张某甲拿着一把菜刀朝其跑了过来，其也往前迎了过去，两人在消防通道处碰面，张某甲一脚将其踹倒后又朝着董开辉去了，其坐在地上还没起来就看到张某甲捂着脖子往回走。其这边开始收拾摊子，董开辉说他用一把菜刀朝张某甲的脖子砍了一刀，要去公安机关自首。其发现张某甲躺在地上，流了很多血。不久，公安人员和“120”急救人员都来了。
（4）张某某证实，2012年8月7日凌晨1时许，其在威海路“济南纬九”饭店打牌时，听到南边的“老济南”烧烤店有人打仗，过去后发现弟弟张某甲躺在地上，脖子正在淌血，急忙拨打“110”和“120”。到医院后，其弟弟经抢救无效死亡。还证实，其弟弟在那边（指“老济南”）跟着其表哥（邢某）帮忙。
（5）邢某某证实，2012年8月7日凌晨1点多，其驾驶鲁L×××××出租车沿烟台路向南行驶至大学城门口时，拉上一个光着膀子的人，他说去山东体育学院东门，快到时，又说去大学科技园派出所，其便掉头。快到派出所时，那人借其手机（155＊＊＊＊****）打了个电话，说自己砍人了，要投案自首。那人告诉其去“独一家”烧烤店拿出租车费后，就下车直奔大学科技园派出所门口了。
2、勘验、检查笔录
日照市公安局东港分局出具的日东公（刑）勘（2012）K3711020000002012080006号现场勘验检查笔录载明，于2012年8月7日2时10分至18时30分进行现场勘查，中心现场位于日照市东港区威海路西侧山东体育学院东门南侧50米处消防通道水泥地面上，北侧为“早餐南关糁馆”和“独一家”烧烤店，南侧为“老济南”烧烤店。现场有四处血泊。“独一家”烧烤店工作台南侧路面上有破碎的啤酒瓶碎渣。从现场提取血迹四份（分别编为1-4号），从“独一家”烧烤店的冰箱内提取一把不锈钢刀（全长35厘米，刃长18.3厘米，呈弧形，刀刃最宽处9.2厘米）。
3、鉴定意见
（1）日照市公安局东港分局出具的（日）公（东）法（尸）鉴字（2012）64号法医学尸体检验报告书及照片证实，死者左颈部裂创伤一处，创缘整齐，创腔内无组织间桥，深达颈椎。张某甲系被他人用锐性物体砍伤致左颈总动脉、总静脉断裂，大出血死亡。
（2）潍坊市公安局刑事科学技术研究所出具的（潍）公（刑）鉴（遗传）字（2012）261号DNA鉴定书证实，在送检的用棉纱提取的1-4号血泊、菜刀上褐色斑迹中均检出人血斑，支持为张某甲所留，不支持为其他随机个体所留。
4、物证
从“独一家”烧烤店冰柜中提取的不锈钢刀一把，经当庭出示，被告人董开辉确认系其砍击被害人所用。
5、书证
户籍证明证实，被告人董开辉及被害人张某甲的身份情况。
6、被告人供述
董开辉供述，其在日照市东港区威海路山东体育学院东门经营“独一家”烧烤店，向南隔着一个糁馆和山体的一个大铁门是邢某经营的“老济南”烧烤店。两家因为挤占中间的空地产生矛盾，吵过架，打过仗。2012年8月7日凌晨零时许，邢某骑着电动车停在其家烧烤炉子北边，车头朝向其店门口，大骂一只趴在炉子北边的狗。见其出来，邢某嘟囔了几句，回到他的烧烤摊后还大声骂自己，其就过去在消防通道处打了邢某一巴掌，邢某便说找人弄死自己。其便收集自家的木棍、菜刀等放在摊上以作防备。这时，邢某往其炉子前边地上扔了一个啤酒瓶，其妻子高某某当时正在炉子旁边收拾东西，随手捡起一个空啤酒瓶扔向邢某烧烤摊的中间位置，邢某一看便说今晚要把“独一家”灭了，然后就打电话找人。这时，邢某店里的一个员工（张某甲）提着一把菜刀朝这边走，高某某急着迎了上去，在消防通道中间，那个人将高某某踹倒在地上，看样子还要朝自己来，其一看就急眼了，立即从炉子上拿了一把菜刀冲上去迎面向他头部猛砍一刀，至于砍到他头部还是颈部，当时慌张没有印象了，只见他双手捂着面部左侧，向后倒退两步倒在地上。其把刀扔在烧烤炉子附近，打了一辆出租车直奔大学城派出所投案。到派出所东边办公区门口，见到一青年，可能不是正式干警，因其着急投案，于是又出了派出所拦了一辆出租车借电话拨打了“110”，紧接着就有警车来把其带到了派出所。
7、其他证据
（1）接受刑事案件登记表、“110”接警单、抓获经过等证实，2012年8月7日1时邢某打电话报警。1时23分，有人用155＊＊＊＊****手机重复报警，报警人称自己持刀捅人，现在大学城派出所门口。后民警接到指挥中心通报，在大学城派出所附近发现前来自首的犯罪嫌疑人董开辉并将其控制，董开辉交代了自己持刀砍伤“老济南”烧烤店员工的情况。
（2）日照市公安局东港分局大学科技园派出所出具的受案登记材料证实，2012年2至7月，“独一家”烧烤店与“老济南”烧烤店曾三次发生争执、打斗，派出所均接警处理的情况。
原审法院认为，被告人董开辉故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为构成故意杀人罪。被害人的行为虽然对本案引发有一定刺激作用，但不属于刑法上的过错。辩护人关于被告人属于防卫过当、构成故意伤害罪以及被害人有过错的辩护意见不成立，不予采纳。作案后，被告人主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，构成自首，可对其从轻处罚。鉴于本案系因相邻关系产生的矛盾引发，有别于其他严重危害社会秩序的暴力性犯罪，对被告人的量刑可酌情考虑。因被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十条第二款、第五十七条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条之规定，以故意杀人罪判处被告人董开辉死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并限制减刑；判令被告人董开辉赔偿附带民事诉讼原告人张纪来、魏茂荣经济损失共计475897元
宣判后，原审附带民事诉讼原告人魏茂荣以“董开辉杀人手段极其残忍，情节极其恶劣，后果极其严重，要求判处死刑立即执行，并赔偿被害人亲属精神损害抚慰金10万元”为由，提出上诉。
原审被告人董开辉以“不构成故意杀人罪，应为故意伤害致死；被害人对矛盾激化负有直接责任，存有明显过错，其属于防卫过当，请求减轻处罚”为由，提出上诉。
辩护人未提交书面辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
二审期间，上诉人董开辉表示愿意赔偿，其亲属协助赔偿被害人亲属物质损失300000元，被害人亲属接受赔偿并同意二审法院依法判处。
关于上诉人暨诉讼承担人魏茂荣所提“董开辉杀人手段极其残忍，情节极其恶劣，后果极其严重，要求判处死刑立即执行”的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第二款的规定，附带民事诉讼的当事人可以对第一审裁判中的附带民事部分提出上诉，其对刑事部分提出上诉于法无据，故该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人暨诉讼承担人魏茂荣“要求赔偿被害人亲属精神损害抚慰金10万元”的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八第二款的规定，因受到犯罪侵犯而遭受物质损失的，被害人或其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理，故上诉人的该项上诉理由于法无据，不予支持。
关于上诉人董开辉“不构成故意杀人罪，应为故意伤害致死”的上诉理由。经查，董开辉持菜刀朝被害人头颈部猛砍，创口深达颈椎，致被害人左颈总动脉、总静脉断裂，大出血死亡，其所持凶器、砍击部位、力度足以体现出具有剥夺被害人生命的故意，故其“不构成故意杀人罪，应为故意伤害致死”的上诉理由不能成立。
关于上诉人董开辉所提“被害人对矛盾激化负有直接责任，存有明显过错，其属于防卫过当，请求减轻处罚”的上诉理由。经查，“独一家”和“老济南”两家烧烤店因挤占消防通道经营烧烤而发生矛盾，均有过错，案发当晚，“老济南”烧烤店店主邢某追狗滋事，再次引发矛盾，双方相互辱骂并互扔啤酒瓶，继而被害人张某甲将董开辉妻子高某某踹倒，对引发本案确有责任；根据董开辉的供述，在邢某说找人弄死自己后，其便收集自家的木棍、菜刀等放在摊上以作防备，且在张某甲只是将高某某踹倒，并无其他加害行为的情况下，董开辉手持菜刀冲上前去迎面朝张某甲颈部猛砍一刀，不属于防卫过当，故其请求减轻处罚的上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人董开辉故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，且致人死亡，罪行严重，依法应予惩处。鉴于本案因民间矛盾引发，被害方对引发本案负有责任，上诉人董开辉有自首情节，二审期间其亲属协助赔偿被害人亲属物质损失，被害人亲属接受赔偿并同意依法判处，故可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对董开辉量刑不当，确定的民事赔偿数额不符合法律规定，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：
一、维持山东省日照市中级人民法院（2012）日刑初字第58号刑事附带民事判决第一项中对被告人董开辉的定罪部分，即被告人董开辉犯故意杀人罪；
二、撤销山东省日照市中级人民法院（2012）日刑初字第58号刑事附带民事判决第一项中对被告人董开辉的量刑部分和第二、三项，即判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；对被告人董开辉限制减刑；被告人董开辉于判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人张纪来、魏茂荣经济损失共计475897元（包括死亡赔偿金455840元、丧葬费19057元、误工费和交通费1000元）；
三、上诉人（原审被告人）董开辉犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；
四、上诉人董开辉（原审被告人）赔偿上诉人暨诉讼承担人魏茂荣丧葬费等费用共计人民币300000元（已付清）。
本判决为终审判决。
审判长 辛丽英
审判员 王爱胜
审判员 杨殿韬
二〇一四年一月二十三日
书记员 严丽霞