山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁05民终673号上诉人（原审原告）：广饶县永航食品有限责任公司。法定代表人：刘永东，总经理。委托诉讼代理人：吴凡，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈翔，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东广饶农村商业银行股份有限公司。法定代表人：徐奇祥，董事长。委托诉讼代理人：燕林广，山东高格律师事务所律师。委托诉讼代理人：延曙光，男，山东广饶农村商业银行股份有限公司职工。被上诉人（原审被告）：张良平。被上诉人（原审被告）：于宝玲。被上诉人（原审被告）：赵雷明。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：韩庆辉，山东鲁北（广饶）律师事务所律师。上诉人广饶县永航食品有限责任公司（以下简称永航公司）因与被上诉人山东广饶农村商业银行股份有限公司（以下简称广饶农商行）、张良平、于宝玲、赵雷明执行分配方案异议之诉一案，不服山东省广饶县人民法院（2018）鲁0523民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人永航公司的委托诉讼代理人吴凡、陈翔，被上诉人广饶农商行的委托诉讼代理人燕林广、延曙光，被上诉人张良平、于宝玲、赵雷明的共同委托诉讼代理人韩庆辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永航公司上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由广饶农商行、张良平、于宝玲、赵雷明承担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第96条，与《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五百一十六条的规定，适用的是两种不同的情形。《民诉法解释》第五百一十六条是对被执行人具备破产资格而无法进入破产程序时债权受偿顺序的规定，适用的前提是当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件，才能按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。而《执行规定》第96条确立的是参与分配制度对于企业法人的例外适用情形，其内容并不矛盾，并非对同一问题处理的不同规定。本案中，一审法院并未按照规定询问永航公司或其他债权人是否同意向永航公司住所地人民法院移送案件相关材料，由永航公司住所地人民法院裁定是否受理破产，因此，适用《民诉法解释》第五百一十六条的前提不存在。永航公司已提交证据表明公司已长期停产，应当视为歇业，公司的全部财产土地及地上建筑物因执行案件已处理，拍卖所得价款远不能清偿全部债务，情况完全符合《执行规定》第96条的规定，应对各债权人的债权按比例清偿。2.一审法院认定事实错误。永航公司是一家以生产八宝粥为主的企业，生产过程中必不可少的一个环节便是用汽，除了正和集团的蒸汽，永航公司并无其他方式及手段进行食品的加工，正和集团出具的证明中已经说明永航公司并未使用蒸汽生产的事实，表明永航公司处于歇业状态。永航公司在一审中已提交了近一年的用气（蒸汽）、用水、用电证明，广饶农商行、张良平、于宝玲、赵雷明当庭对证据的真实性没有异议，应当认定该证据的真实性，一审法院认定该证据与本案没有关联性从而不予采信，属于认定事实错误。3.一审判决驳回永航公司的诉讼请求，不仅侵害了永航公司的合法权益，更侵害了其他债权人的合法权益。财产保全是诉讼中防止债务人转移财产的程序手段，并不在实体法上产生优先权利。各个债权人之间的债权是平等的，保全在先的债权并不能够剥夺保全在后或者未保全的债权获得清偿的资格。永航公司现已严重资不抵债，为了维护其他债权人的合法权益，法院应当重新制作分配方案。广饶农商行辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回永航公司的上诉请求。张良平、于宝玲、赵雷明辩称，1.一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，永航公司的上诉理由不能成立，望二审法院依法驳回其上诉请求。2.《民诉法解释》第五百零八条至五百一十六条中规定了两类被执行人财产分配方式和救济方式，第一类是被执行人为公民或者其他组织，相关规定对永航公司显然不能适用，第二类是被执行人为企业法人，该解释第五百一十三条至五百一十六条作了明确规定，只要企业法人未进入破产程序，对其被执行财产应按第五百一十六条规定的方式进行分配。永航公司曲解了第五百一十三条至五百一十六条规定的实质含义，其中有关破产方面的规定是针对被执行人在被执行过程中转破产程序的规定，是为了与破产法的相关规定相衔接。因此，一审法院适用第五百一十六条的规定判定支持涉案执行财产分配方案是正确的。《民诉法解释》第五百零八条至五百一十六条的规定，涵盖了以前的司法解释包括《执行规定》中的相关内容，也改变了以前的不同规定。3.即使《执行规定》第96条仍然适用，那么张良平、于宝玲对永航公司的财产采取保全措施的时间是2016年6月14日，永航公司并未提供充分有效的证据证实2016年6月之前连续一年处于歇业状态。况且，如果永航公司停止经营活动拟欲歇业，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第20、21、22条的规定，应主动到登记机关办理注销登记。永航公司明知该条例相关规定而未办理注销登记，不能排除其继续经营的情形，其歇业的抗辩理由显然不能成立。4.至于永航公司所称一审判决违反公平原则涉及第三方的权益，永航公司依法不享有这方面的请求权，不应纳入本案的审理范围。永航公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销（2016）鲁0523执1927号执行财产分配方案，依法重新制作分配方案；2.请求判令广饶农商行、张良平、于宝玲、赵雷明承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2014年，广饶农商行与永航公司存在金融借款合同关系，永航公司提供了其所有的位于广饶经济开发区月河西路以西、广达路以北，土地证号为：广国用（2014）第1**号土地作为抵押担保，双方于2014年11月2日在广饶县国土资源局办理了抵押权登记，抵押证号为：广他项（2014）第090号，抵押金额为1,200,000元，抵押顺序为1。永航公司与张良平、于宝玲存在民间借贷关系，张良平、于宝玲于2016年诉至一审法院，一审法院于2016年6月27日作出（2016）鲁0523民初2569号民事调解书，调解书确认：永航公司于2016年9月30日前偿还张良平、于宝玲借款本金689,880元及利息（利息自2016年3月8日起至2016年6月9日止，按本金439,000元为基数，年利率1%计付，自2016年6月10日起至本息偿清之日止，按本金689,880元，年利率1%计付）。案件受理费10,699元，减半收取计5,349.50元，财产保全费4,020元，共计9,369.50元，均由永航公司负担。该案在审理过程中，一审法院依张良平、于宝玲的申请于2016年6月14日查封了永航公司的上述涉案土地及地上附属物。因永航公司未依上述调解书确定的时间履行给付金钱义务，张良平、于宝玲于2016年10月9日向一审院申请强制执行，案号为（2016）鲁0523执1927号，执行费用9,298元。案件执行过程中，一审法院依法委托东营光大拍卖有限责任公司对永航公司名下的位于广饶经济开发区月河西路以西、广达路以北，土地证号为：广国用（2014）第1**号土地及地上附属物进行拍卖，2017年10月24日，案外人王卫国以2,809,500元的最高价竞得。在执行分配阶段另查明永航公司还有其他债权人，情况如下：1.永航公司、刘永东与赵雷明存在民间借贷关系，赵雷明于2017年诉至一审法院，一审法院作出（2017）鲁0523民初625号民事调解书，调解书确定永航公司、刘永东偿还赵雷明借款本金539,300元及利息，该案在审理过程中，一审法院依赵雷明的申请于2017年2月10日查封了涉案土地及地上附属物。案件受理费4,597元，财产保全费3,720元均由永航公司、刘永东负担。因永航公司、刘永东未按期履行给付金钱义务，赵雷明申请强制执行，案号为（2017）鲁0523执563号，执行费用7,793元。2、永航公司、刘永东与贾永新存在民间借贷关系，2016年贾永新诉至一审法院，经一审法院主持调解，一审法院作出（2016）鲁0523民初4363号民事调解书，调解确定永航公司、刘永东偿还贾永新借款552,482元，案件受理费4,662元。因永航公司、刘永东未按期履行给付金钱义务，贾永新申请强制执行，案号（2017）鲁0523执213号，执行费用为7,925元。在案件执行过程中，一审法院于2017年2月15日对上述永航公司的涉案土地及地上附属物进行了查封。3、永航公司、刘永东与贾春霞存在民间借贷关系，2016年贾春霞诉至一审法院，经一审法院主持调解，一审法院作出（2016）鲁0523民初4364号民事调解书，调解书确定永航公司、刘永东偿还贾春霞借款本金308,115元，案件受理费为2,691元。因永航公司、刘永东未按期履行给付金钱义务，贾春霞申请强制执行，案号（2017）鲁0523执374号，执行费用为4,521元，在案件执行过程中，一审法院于2017年2月15日对上述永航公司的涉案土地及地上附属物进行了查封。4、永航公司与他人存在民间借贷关系，青州市人民法院对永航公司的上述涉案土地及地上附属物于2017年12月5日进行查封，案号（2017）鲁0781财保2577号，保全金额500,000元。上述涉案土地及地上附属物拍卖完成后，案件进入执行分配阶段。一审法院执行部门于2017年12月11日作出（2016）鲁0523执1927号执行财产分配方案。分配顺序为：应首先扣除本案申请执行费、案件受理费、保全费、评估费；广饶农商行对上述涉案土地的拍卖款享有优先受偿权；对赵雷明等申请参与分配的债权人的债权按照财产保全和执行程序中查封财产的先后顺序予以清偿。因拍卖款扣除优先受偿款项后，余款不足以清偿债权本金，故本次分配一般债权的利息不作计算。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条、第五百一十六条规定，结合本案实际情况，制订以下分配方案：1、优先支付广饶县人民法院（2016）鲁0523执1927号执行案件的申请执行费9,298元、案件受理费5,249.50元、保全费4,020元、评估费23,000元，合计41,667.50元；2、优先支付广国用（2014）第111号土地抵押权人广饶农商行1,265,800元；3、支付（2016）鲁0523执1927号执行案件债权人张良平、于宝玲689,880元；4、支付（2017）鲁0523执563号执行案件申请执行费7,793元、案件受理费4,597元、保全费3,270元、债权人赵雷明53,9300元，合计554,960元；5、支付（2017）鲁0523执213号执行案件申请执行费7,925元、案件受理费4,662元、债权人贾永新2**,605.50元。合计257,192.50元。上述执行财产分配方案作出后，永航公司向一审法院提出异议，请求法院重新制作分配方案。广饶农商行、张良平、于宝玲、赵雷明针对永航公司在执行程序中的异议提出反对意见，广饶农商行、张良平、于宝玲、赵雷明均认为一审法院作出的执行财产分配方案合法、妥当。一审法院接到广饶农商行、张良平、于宝玲、赵雷明的反对意见后，依法向永航公司送达了《广饶县人民法院针对分配方案异议提出反对意见通知书》，永航公司不服向一审法院提起执行分配方案异议之诉。一审法院认为，一审法院作出的《执行财产分配方案》所列明的分配顺序及分配方案均合法、妥当。永航公司庭审中所提交的借条系复印件且未经司法程序予以确认，故永航公司主张借条中出借人应作为债权人参与本案涉案财产分配的意见依据不足，一审法院不予支持。永航公司主张其法定代表人刘永东夫妻在涉案土地上的房屋内居住，且是其唯一住所。经审查，永航公司的该项主张依据不足，一审法院不予支持。永航公司主张其公司处于歇业状态、法院处理的涉案财产系永航公司的主要财产，故对各债权人的清偿金额应按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条规定处理。一审法院经审查认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》于1998年7月8日公布，而《最高人民法院关于适用的解释》于2015年2月4日公布，该解释第五百五十二条规定：本解释实施后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。因此，永航公司的上述主张均于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条、第五百一十二条、第五百一十六条规定，判决：驳回永航公司的诉讼请求。案件受理费100元，由永航公司负担。二审中双方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。本院认为，永航公司对涉案执行财产分配方案提出异议的主要理由在于其已处于歇业状态且财产不足以清偿全部债务，应适用《执行规定》第96条的规定对各债权人的债权按比例清偿。对此，永航公司一审中提交的热电公司出具的证明、水费、电费收据均系发生在2017年1月之后，而一审法院早已于2016年6月14日根据张良平、于宝玲的申请对永航公司名下土地及地上附属物进行了查封，并于2017年10月24日成功拍卖该土地及地上附属物，永航公司2017年1月之后的经营状态不足以影响法院执行程序对其公司财产的处置。且《民诉法解释》对被执行人是企业法人的执行变价所得财产的处置作出了明确规定，在无证据显示申请执行人之一或被执行人申请永航公司进入破产程序的情况下，一审法院依照《民诉法解释》第五百一十六条的规定制作的执行财产分配方案，除本案广饶农商行、张良平、于宝玲、赵雷明作为债权人同意涉案执行财产分配方案外，目前并无证据显示永航公司的其他已取得执行依据的债权人对该方案存有异议，永航公司作为被执行人主张执行分配方案侵害另外的债权人的利益不能成立。综上所述，永航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由广饶县永航食品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  隋宪贞审判员  王 芳审判员  许晓芳二〇一八年六月八日书记员  岳秀娟