上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终2457号
上诉人（原审被告）：高超，男，1989年6月27日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。
委托诉讼代理人：贾燕，上海守义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国航发商用航空发动机有限责任公司，住所地上海市闵行区莲花南路3998号。
法定代表人：张玉金，董事长。
委托诉讼代理人：蒋春，上海德禾翰通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢伟鹏，上海德禾翰通律师事务所实习律师。
上诉人高超与被上诉人中国航发商用航空发动机有限责任公司（以下简称“中航发商发公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初23807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人高超上诉请求撤销一审判决，改判驳回中航发商发公司一审中的诉讼请求。事实与理由：高超的工作岗位不具有较强可替代性和唯一性，短期内很难找到富有经验的劳动者予以替代，故中航发商发公司称原岗位已有新的劳动者的说法存疑。同时高超不同意一审法院直接判决支付违法解除劳动合同的赔偿金，坚持要求恢复劳动关系。
被上诉人中航发商发公司辩称：关于高超原岗位已经有员工替代，中航发商发公司在原审时已经提交了专题会议纪要、新员工的劳动合同和社保缴纳记录等证据予以证明，不存在虚构的情况。且高超在与其领导谈话时的种种过激言行已经破坏双方信赖关系，破坏了劳动关系的基础，劳动合同已经没有继续履行的必要。中航发商发公司虽不同意一审法院对于违法解除的认定，但未避免讼累，同意一审判决结果，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中航发商发公司向一审法院起诉请求判决：无需恢复高超与中航发商发公司间自2017年4月10日起的劳动关系。
一审法院经审理认定事实如下：中航发商发公司名称于2017年6月由中航商用航空发动机有限责任公司变更为现名称。
高超于2015年1月20日进入中航发商发公司从事信息系统开发工作。双方签订有期限自2015年1月20日起至2018年1月19日止的劳动合同，其中试用期为2015年1月20日至同年4月19日。高超的岗位说明书载明其负责信息系统（PDM、设计集成平台、项目管理系统、综合管理系统、企业门户等）的功能测试、性能测试和日常运行管理、信息系统用户培训、协助信息系统的功能设计开发或者二次开发等。岗位说明书另载明按年度工作计划考核。
高超2015年度员工年度绩效对话表显示高超2015年1月20日至同年12月31日期间，经考核素质能力等级、工作业绩等级及综合绩效等级均为B。其中高超工作业绩部分，中航发商发公司在员工年度绩效对话表中载明高超“在开发过程中，缺乏主动沟通，被动接受任务，责任心不强，开发质量不高，重复问题被退回多次”。嗣后，中航发商发公司向高超出具业务能力提升培训确认书，该确认书载明“由于2015年度绩效（B）、2016一季度绩效（C）不合格，按照公司《DP1315员工绩效管理程序》要求，制订了相应的年度、季度绩效改进计划，同时按照业务开展需要，参加与岗位相适应的业务提升培训，包括以下内容：（1）工作中的沟通技巧；（2）集成平台模板封装技术与要求；（3）流程E化开发方法与标准。业务能力提升人员已经参加以上培训，在经过以上业务培训后，若在下一个考核周期（季度）仍不合格，将按照公司相关规定（例如《DP1315员工绩效管理程序》、《员工手册》等）予以处理”。高超于2016年5月3日签名确认参加了上述培训。另，工作业绩定级标准和分布为确认书的附件，载明考核等级分为S、A+、A、B、C五级，并对上述等级做了等级定义，其中B级定义为未达到预期，任务达成比率参考标准为60-90%，并载明此等级绩效的达成目标值及达成质量低于当前级别的期望值。
2017年4月7日，中航发商发公司出具解除劳动合同通知书，内载“鉴于您的工作表现，公司认为您不再适合在本公司继续工作，决定与您解除劳动合同，立即生效。请您在2017年4月10日前（含4月10日）到公司人力资源部办理完毕离职手续。”
2017年4月14日，高超向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复与中航发商发公司自2017年4月10日起的劳动关系，继续履行原劳动合同。该会于2017年5月26日作出闵劳人仲（2017）办字第1994号仲裁裁决，裁决中航发商发公司、高超自2017年4月10日起恢复劳动关系，继续履行原劳动合同。中航发商发公司对此不服，遂诉至一审法院。
一审另查明，2016年3月30日、31日，高超与中航发商发公司的其他工作人员一起参加了集成平台模板封装和流程搭建培训。2016年11月29日，高超与同部门的另2名员工一起参加了EPICCA系统开发部署培训。2017年2月7日，中航发商发公司对高超进行了信息系统测试程序及表单培训。上述两次培训，培训纪律记录表均显示培训合格率为100%。
一审还查明，中航发商发公司为高超制作了绩效改进计划表，高超及高超所在部门的部长于2016年4月28日分别在此表中签名栏处签名。此表载明高超绩效改进周期为2016年4月27日至同年5月31日。该表载明高超目前表现水平：1、集成平台设计工具模板封装不熟练，效率低，不满足项目开发团队要求；2、流程E化开发不熟练，不满足计划进度要求。其中就第2项该表载明期望达到水平为：能够达到流程E化开发人员平均水平，一周完成一个流程的开发。就该项，绩效改进计划表载明提高方式为努力学习、实践练习，迎头赶上。具体行动项载明为完成人员变动手续办理流程、人事服务管理流程的E化开发，并通过评审，上线使用。时间期限载明为2016年5月31日。2016年7月1日，高超在该绩效改进计划表中手写如下内容“7月8日前完成人员变动手续办理流程人事服务管理流程的E化开发，并通过评审、上线使用”。2016年7月12日，高超再次在该绩效改进计划表中亲笔书写内容，除完成时间节点变更为“7月22日前”，其余内容同2016年7月1日高超所书写内容。绩效改进计划表还显示高超的指导人对高超两项须提高的集成平台设计工具模板封装及流程E化开发做出评分，前者为A，后者为B。
一审中，中航发商发公司陈述，其处对于员工的绩效考核等级分为S、A+、A、B、C五个等级，其中B等级即为不合格。高超2015年度、2016年度考核均为B级，中航发商发公司为高超安排了多次培训，然其无法胜任工作，中航发商发公司与其解除劳动合同并无不当。为此，中航发商发公司提供（2017）沪闵证经字第1083、1084号公证书及员工辞退审批表以印证。其中公证书显示高超经考核2016年第一季度综合绩效等级为C，并载明“计划开发集成平台6个模块，实际完成0个”；2016年第二、三、四季度及2016年年度综合绩效等级均为B。辞退审批表显示辞退理由为“连续两年绩效不合格，经过多次改进、培训后仍不能胜任现任岗位”。对上述公证书的真实性，高超不持异议，但认为上述证据与本案无关。此证据反映的内容系中航发商发公司的单方陈述，并不属实，中航发商发公司所安排高超完成的工作高超均已完成。对于辞退审批表的真实性，高超不持异议，但认为中航发商发公司的解除行为属违法解除。
一审中，中航发商发公司陈述，高超原部门人员已缩减，且中航发商发公司已在2017年4月24日招聘了新员工入职从事高超原岗位工作，故双方间的劳动关系实际已无法恢复。为此，中航发商发公司提供了专题会议纪要、新员工的劳动合同及社会保险缴纳记录、情况说明以印证。对上述证据的真实性，高超表示均不清楚，并认为中航发商发公司是否录用新员工并不影响中航发商发公司、高超间劳动关系的恢复。
一审中，中航发商发公司提供了高超2016年4月至2017年3月期间的工资单，显示高超上述期间应发工资（包括年终奖）总计为96,724.75元。对上述证据，高超表示这只是其工资的一部分。中航发商发公司向其发放的补贴未在该工资单中列明，实际补贴亦属于其工资的组成部分。为此，高超提供了2016年度员工工资条，工资条载明高超另有工作餐补6,000元、交通通讯费用报销9,600元、置装费1,500元。对此工资条的真实性，中航发商发公司不持异议，但认为上述补贴均不应列入高超的工资总额中。
一审法院认为，根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就中航发商发公司主张无须恢复中航发商发公司、高超间的劳动关系之诉请，一审法院认为，根据规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，中航发商发公司的辞退审批表显示辞退理由为“连续两年绩效不合格，经过多次改进、培训后仍不能胜任现任岗位”。本案中，高超虽然2015年度及2016年度绩效考核等级为B，然中航发商发公司最后一次安排高超的培训时间为2017年2月7日，该次培训纪律记录表显示培训合格率为100%。中航发商发公司并未提供充分有效之证据证明在高超2016年度绩效考核之后，经过培训高超仍不能胜任工作。中航发商发公司的解除行为确属不妥。中航发商发公司陈述其已招聘新员工从事高超原岗位工作，为此中航发商发公司提供了新员工的劳动合同及社会保险缴纳情况等证据以证明。一审法院认为，中航发商发公司的解除行为发生在2017年4月，高超的原岗位不可能长时间虚位。根据现有证据，一审法院采信中航发商发公司有关高超的原岗位工作已有新员工代替之陈述。故中航发商发公司、高超间的劳动合同实际已无法履行。中航发商发公司有关无须恢复双方间劳动关系之诉请，一审法院予以支持。经计算，中航发商发公司应支付高超相应的违法解除劳动关系的赔偿金47,427元。
据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十八条之规定，做出判决：一、中国航发商用航空发动机有限责任公司、高超间的劳动关系无须恢复；二、中国航发商用航空发动机有限责任公司于判决生效之日起十日内支付高超违法解除劳动合同的赔偿金47,427元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由中国航发商用航空发动机有限责任公司负担。
本院审理期间，高超提出异议，认为中航发商发公司的名称系于2016年变更。中航发商发公司认可一审法院查明的事实。针对高超的异议，中航发商发公司提交《准予变更（备案）登记通知书》一份，证明公司名称于2017年6月13日经批准变更。本院认为，关于中航发商发公司的名称于何时变更，与本案审理并无关联，且中航发商发公司已经提交证据证明其名称变更时间，故高超的异议不能成立。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院审理期间，高超为证明其主张，提交：1、空白和解协议一份，证明本案发生以后，中航发商发公司曾经与其协商，并草拟和解协议，其中明确承诺为高超“安排新的就职于中国XX有限责任公司”。但双方未能协商一致，高超最终没有签署该协议。高超认为该和解协议能够证明双方劳动合同能继续履行；2、情况说明一份。高超称纠纷发生后，其持该情况说明到北京XX公司和国资委上访。中航发商发公司经上级部门指示后与高超协商解决纠纷，故有前述的和解协议。但高超认为该和解协议系中航发商发公司单方草拟，不能反映高超的意思，故没有签。中航发商发公司没有提交新的证据，但补充一节事实，认为高超在与其领导方某1电话沟通时，言语威胁领导妻女，双方已无信赖基础，劳动合同已无法履行，一审时已经提交了电话录音。对于高超提交的证据1，中航发商发公司认为双方确实多次协商，但最终未能达成一致，且在该协议中也是说安排高超到案外人中国XX有限责任公司工作，并没有承诺恢复双方的劳动关系。对于证据2，中航发商发公司认为，系高超自行制作，不能反映客观事实，与本案无关。高超针对中航发商发公司补充的事实，认为是双方正常沟通，不是威胁。
本院采证意见如下：高超提交的证据1，本院认为，该调解协议并未最终签署，不能佐证高超的观点,不能证明劳动合同可以继续履行。对于证据2，本院认为，该证据系高超自行制作，内容实为高超的观点和意见，并不属于民事诉讼的证据。故对于高超提交的两份证据，本院均不予采纳。对于中航发商发公司补充的事实，本院认为，高超在电话沟通中高超两次出现“我会托人照顾那个A（方某1之妻），这个什么方某2什么（方某1之女）的”言辞，十分不妥，鉴于不影响本案处理，本院不予采纳。
本院认为，当事人应当对其主张的事实，或反驳对方的主张，提供证据予以证明，没有证据或提交的证据不足以证明其主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。关于中航发商发公司与高超解除劳动合同是否合法，一审法院已作出认定。中航发商发公司虽不予认可，但未提起上诉，视为对一审判决的服从。一审法院认定中航发商发公司的解除行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，本院认同不再赘述。关于双方劳动关系是否能够恢复，中航发商发公司在一审时提交了劳动合同、会议决议、社保缴纳记录等证据，证明高超原岗位已被替代。高超虽有异议，但未提供证据加以反驳。一审法院据此认定双方劳动关系已无法恢复并无不当。用人单位违法解除劳动合同应当向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院基于对中航发商发公司解除劳动关系行为的违法性质的认定，为避免双方当事人讼累，径行判决中航发商发公司支付高超违法解除劳动关系的赔偿金47,427元，符合法律规定，本院予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人高超负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡建辉
审判员 杨 力
审判员 叶 佳
二〇一八年五月九日
书记员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……