安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终362号
抗诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
原审被告人李公平，男，1971年4月26日出生，汉族，文盲，无业，住安徽省合肥市包河区，户籍地安徽省合肥市包河区。被告人李公平因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年7月2日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月8日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日被该局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
原审被告人李涛，绰号“二宝”，男，199O年8月8日出生，汉族，初中文化，个体户，住安徽省合肥市包河区。被告人李涛因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年7月4日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年7月22日被该局取保候审，同年9月30日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审。2017年2月6日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人李公敏，绰号“老四”，男，1979年7月22曰出生，汉族，初中文化，驾驶员，住安徽省合肥市包河区，户籍地安徽省合肥市肥东县。被告人李公敏因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年7月2日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月9日被该局取保候审，同年9月30日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审。2017年2月6日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人刘福超，男，1975年3月12日出生，汉族，初中文化，无业，住山东省滨州市邹平县。被告人刘福超因涉嫌假冒注册商标罪，于20l6年7月2日被临时羁押于邹平县看守所，同年7月6日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月8曰经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，次日由该局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。2017年4月12日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
辩护人杨苗，山东天健律师事务所律师。
原审被告人郑文海，男，1982年11月21日出生，汉族，初中文化，驾驶员，住山东省淄博市高青县。被告人郑文海因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年7月2日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月8日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由该局执行逮捕。2017年4月12日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人李公春，绰号“老五”，男，1982年7月9日出生，汉族，初中文化，驾驶员，住安徽省合肥市包河区，户籍地安徽省合肥市包河区。被告人李公春曾因赌博，于2012年6月7曰被合肥市公安局包河分局行政拘留十日并处罚款五百元。被告人李公春因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年7月2日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月9日被该局取保候审，同年9月30日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审。2017年2月6日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人李贵来，男，1967年2月12日出生，汉族，初中文化，山东省郓城县鑫彤玻璃厂车间主任，住山东省郓城县。被告人李贵来因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年10月l8日被临时寄押于山东省郓城县看守所，同年10月24日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年11月18日经合肥高新技术产业开发区人民检察院以销售非法制造的注册商标标识罪批准逮捕，当日由该局执行逮捕。2017年4月12日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人李公平、李涛、李公敏、刘福超、郑文海、李公春犯假冒注册商标罪，被告人李公平、李涛、李公敏犯销售非法制造的注册商标标识罪，被告人李贵来犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2017年4月10日作出（2017）皖0191刑初23号刑事判决。合肥高新技术产业开发区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院检察员叶娟娟、王云徽出庭履行职务，原审被告人李公平、李涛、刘福超到庭参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十三条第一款第（三）项的规定，本院认为原审被告人李公敏、郑文海、李公春、李贵来没有必要到庭，故不再传唤到庭。本案现已审理终结。
原判认定：经审理查明：第8164765号“古井贡及图”、第7045126“古井贡”、第7064284号“古井贡牌及图”、第126348号“口子”、第3007166号“口子窖”、第3454830号“真藏实窖”、第11041022号“宣酒”注册商标均经国家工商总局核准注册，并在注册有效期内。
1．被告人李公平、李涛、李公敏、刘福超、郑文海、李公春假冒注册商标的犯罪事实：
2016年初，李公平经李贵来介绍认识了刘福超，后李公平到山东省邹平县与刘福超商谈生产假酒事宜，由李公平提供生产假酒的包装材料、用于灌装的散装白酒、制假机器、成品酒运输费，由刘福超提供生产场地、聘请工人制作假酒，每加工一件成品酒李公平支付6元加工费，李公平预付刘福超费用2万元。之后，李公平通知李公春(李公平弟弟)、李涛(李公平堂弟)、李公敏(李公平弟弟)三人从合肥开车运送了一台口子窖封口机、制假包装材料等物品到山东省邹平县交给了刘福超。李涛先后两次到刘福超的生产窝点教授刘福超制作假酒的程序和注意事项。2016年4月至7月初，刘福超按照李公平的要求生产了假冒“口子窖”、“宣酒”、“古井贡”注册商标的白酒。
2016年5月中旬，刘福超联系好货车驾驶员郑文海，由郑文海将刘福超生产完成的390件(1*6)假冒五年口子窖白酒和499件(1*4)假冒宣酒从山东省邹平县运送至合肥市。李公春按照李公平指使到高速路口接货，李公春、李涛、李公敏三人在包河区葛大店物流园帮助下货并将假酒转移至葛大店丁大郢一处仓库存放，该仓库钥匙由李公敏保管。郑文海在回程时，李公平让其运输了约7000只古井贡酒献礼版空酒瓶和一台古井贡酒封口机至刘福超生产窝点。
上述假冒白酒由李公春、李涛负责对外销售，以100元/件(1*4)的价格将假冒宣酒、140元/件(1*6)的价格将假冒五年口子窖白酒销售给孟某、阮某。
2016年6月，李公平开始让刘福超生产第二批假冒白酒。同年6月23日，李公平指使李涛从合肥市包河区中国农业银行ATM机给刘福超汇款5.15万元作为加工费及材料费。2016年7月1日，刘福超联系好货车驾驶员郑文海，由郑文海将刘福超生产完成的500件(1*4)假冒古井贡酒年份原浆献礼版白酒和570件(1*4)假冒五年口子窖白酒从山东省邹平县运往合肥。李公春按照李公平指使到高速路口接货，并将运送假酒大货车引导至合肥市肥东县博伟家具有限公司院内，该处卸货地点系李公春提前租赁。2016年7月2日凌晨，李公春、李公敏、李涛等人在下货时被公安机关查获，现场查获500件(1*4)假冒古井贡酒年份原浆献礼版白酒和570件(1*4)假冒五年口子窖白酒。同日，公安机关在李公平的葛大店丁大郢仓库内查获311件(1*6)假冒五年口子窖白酒和302件(1*4)假冒宣酒，在山东省邹平县刘福超生产窝点查获制假机器2台和大量制假包装材料。
综上，涉案的390件(1*6)假冒五年口子窖白酒价值54600元、499件(1*4)假冒宣酒价值4.99万元、500件(1*4)假冒古井贡酒年份原浆献礼版白酒价值5万元、570件(1*4)假冒五年口子窖白酒(按实际销售价23.33元／瓶计算)价值5.31924万元。李公平、刘福超、郑文海、李涛、李公春、李公敏非法经营数额共计20．76924万元。
2．被告人李公平、李涛、李公敏销售非法制造的注册商标标识，被告人李贵来非法制造、销售非法制造的注册商标标识的犯罪事实的犯罪事实如下：
2015年底2016年初，李公平、李涛到山东郓城县与李贵来商议购进假冒“口子窖”酒瓶事宜，酒瓶由李贵来生产并运送至合肥，酒瓶按照3元/只的价格销售给李公平。2016年2月至6月，李贵来在郓城县鑫彤玻璃厂生产五年口子窖光瓶，并委托他人喷涂“口子窖”注册商标，共计销售给李公平假冒五年“口子窖”酒瓶约6万只。李公平指使李公敏多次通过中国农业银行合肥市包河区支行ATM机将货款汇给李贵来。酒瓶运送至合肥时，李公平安排李涛、李公敏负责下货。
李公平购进的上述酒瓶，其中约6000只被运送至山东省邹平县刘福超生产窝点用于生产假冒口子窖白酒，剩余5.4万只被其以3.5元—4元每只的价格销售至安徽省颍上县等地。
综上，李公平、李涛、李公敏非法经营数额共计18.9万元；李贵来非法经营数额共计18万元。
2016年7月2日，李公平、李公敏、刘福超、郑文海、李公春被公安机关抓获归案；同年7月4日，李涛主动到包河分局投案；同年10月18日，李贵来被公安机关抓获归案。
一审阶段，被告人刘福超亲属主动退赃51500元，被告人李贵来亲属主动退赃180000元。
认定上述事实，七被告人在一审开庭审理过程中亦无异议，且有以下经当庭出示并质证的证据证明：1.户籍证明、归案经过、商标注册证、银行交易记录等书证：2.证人孟某、阮某、钟某等的证言；3.被告人李公平、李涛、李公敏、刘福超、郑文海、李公春、李贵来的供述与辩解；4.现场勘查笔录、搜查笔录、辨认笔录。
原审法院认为：被告人李公平、李涛、李公敏、刘福超、郑文海、李公春未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒三种注册商标，非法经营数额共计207692.4元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪；被告人李公平、李涛、李公敏销售伪造的注册商标标识，非法经营数额18.9万元，情节严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪；被告人李贵来伪造、销售伪造的注册商标标识，非法经营数额共计18万元，情节严重，其行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。
被告人李公平、李涛、李公敏均系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人李公平、李公敏、刘福超、郑文海、李公春、李贵来在归案后能够如实供述其事实，庭审中均自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人李涛主动投案，在归案后能够如实供述其从事的犯罪事实，其行为构成自首，依法可以对其减轻处罚。被告人李涛、李公敏、刘福超、郑文海、李公春在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘福超、李贵来主动退赃，依法可对其二人从轻处罚。
被告人李涛、李公敏、刘福超、郑文海、李公春、李贵来悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条的规定，判决：一、被告人李公平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金十五万元；被告人李公平犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金二十五万元。二、被告人李涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元；被告人李涛犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元；决定执行有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金五万元。三、被告人李公敏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金五万元；被告人李公敏犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元；决定执行有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金八万元。四、被告人刘福超犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金六万元。五、被告人郑文海犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金二万元。六、被告人李公春犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金二万元。七、被告人李贵来犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑二年，并处罚金十二万元。八、被告人刘福超退赃款51500元及被告人李贵来退赃款180000元，依法予以没收。涉案扣押假冒注册商标的白酒、包装材料以及制假工具予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关合肥市公安局包河分局负责处理。
合肥高新技术产业开发区人民检察院抗诉认为原判在量刑情节和刑罚适用上确有错误:1、被告人李涛在共同犯罪中起主要作用，原判认定其系从犯系认定量刑情节错误；李涛一人犯两罪，原判对其适用缓刑，系刑罚适用不当；2、原判认定被告人刘福超系从犯属认定量刑情节错误，导致量刑畸轻。
合肥市人民检察院出庭检察意见认为:1、原判认定事实基本清楚，定性准确，程序合法；2、原判没有详细论述为何认定李涛、刘福超等人为从犯，李涛在假冒注册商标犯罪中，始终参与整个制作和销售假酒过程，包括运送机器和材料至山东、两次赴山东教授刘福超如何制作假酒、成品酒运送到合肥后的卸货和转移、给刘福超汇款、销售假酒等。其在共同犯罪中参与程度深，起主要作用，应当认定为主犯。刘福超在在假冒注册商标共同犯罪中，与李公平共同协商由其负责制作假酒，包括提供制假场地、雇佣工人、组织生产假酒并联系司机运送成品假酒至合肥，全程参与整个犯罪过程，是重要的实行犯，不应当认定为从犯。
原审被告人李公平认为：李涛是帮其打工的。
原审被告人李涛认为：其没有去山东教授刘福超制作假酒。
原审被告人刘福超没有需要当庭陈述的内容，其辩护人认为刘福超在本案中系从犯，依法应当减轻处罚，原判认定事实清楚，希望二审法院维持原判。
经审理查明：原判认定原审被告人李公平、李涛、李公敏、刘福超、郑文海、李公春犯假冒注册商标罪，被告人李公平、李涛、李公敏犯销售非法制造的注册商标标识罪，被告人李贵来犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一案的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于本案抗诉机关的抗诉意见。综合评判如下：
1、主从犯的认定
本案中，原审被告人李公平、李贵来、刘福超、李涛等人的供述能够证实原审被告人李公平系犯意的提起者，其因安徽查处假酒严格，便打电话找到李贵来想从外地寻找加工地点加工假酒，后经李贵来介绍认识了刘福超，并到山东省邹平县与刘福超商谈生产假酒事宜。其次，李公平实施了整个假冒注册商标的犯罪过程，其对每个环节均做出了相应的分工，李涛传授刘福超制作假酒技术等，刘福超对假酒进行具体的制作，李公敏、李公春等人在李公平的安排下进行储藏、运输、贩卖。第三，本案制造假酒的原酒是李公平选定的，原材料、空酒瓶、包装均由李公平提供，刘福超处查获的两台封口机也是李公平提供。刘福超按照李公平的要求雇佣工人将白酒灌装到酒瓶中，收取加工费。第四，本案制作、贩卖假酒的利益大部分归属于李公平，刘福超按每件6元的价格收取加工费，李涛、李公敏、李公春按照李公平的指示帮忙干活，不定期从李公平处获取一定报酬。
刑法第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。假冒注册商标罪破坏了社会主义市场经济秩序，侵犯了注册商标的专用权。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。本案的犯罪行为是在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标之后，再将该商品予以销售。原审被告人李涛、刘福超均是在原审被告人李公平安排下实施了整个犯罪中的部分行为，与李公敏、李公春等人参与犯罪的程度相当，在共同犯罪中起次要、辅助作用，可以认定为从犯。
在销售非法制作的注册商标标识罪中，李涛、李公敏也是在李公平的指示下进行下货、汇款等事宜。李涛在该共同犯罪中也起次要、辅助作用，可以认定为从犯。因此，抗诉机关该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
2、缓刑的适用
刑法第七十二条规定了缓刑的适用条件：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。刑法第七十四条规定：对于累犯，不适用缓刑。原审被告人李涛犯两罪，但法律并无在此情况适用缓刑的禁止性规定，故在其符合缓刑适用的四个条件的情况下，原判对李涛适用缓刑并无不当，抗诉机关该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原审被告人李公平、李涛、李公敏、刘福超、郑文海、李公春未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒三种注册商标，非法经营数额共计207692.4元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪；原审被告人李公平、李涛、李公敏销售伪造的注册商标标识，非法经营数额18.9万元，情节严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪；原审被告人李贵来伪造、销售伪造的注册商标标识，非法经营数额共计18万元，情节严重，其行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。原审被告人李公平、李涛、李公敏均系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人李公平、李公敏、刘福超、郑文海、李公春、李贵来在归案后能够如实供述其事实，庭审中均自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审被告人李涛系自首，依法可以对其减轻处罚。原审被告人李涛、李公敏、刘福超、郑文海、李公春系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人刘福超、李贵来主动退赃，依法可对其二人从轻处罚。原审被告人李涛、李公敏、刘福超、郑文海、李公春、李贵来悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍 杰
审 判 员 汪 蕾
代理审判员 杨 静
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 刘佳慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；