广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第1173号
上诉人（原审原、被告）佛山市名帝陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇华夏陶瓷博览城陶南路二十二座1-3号铺，组织机构代码××。
法定�表人张奕练，总经理。
委托代理人林海红，广东宝慧律师事务所律师。
委托代理人杨槟矫，广东宝慧律师事务所律师。
上诉人（原审原、被告）邹苏昆，男，汉族，1968年2月14日出生，住江西省高安市大城镇杨村村邹家自然村*号，公民身份号码3622221968********。
委托代理人林志灿，广东熊何律师事务所律师。
委托代理人李洪龙，男，汉族，××年××月××日出生，住江西省九江市武宁县。
原审第三人佛山市齐圣陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区，组织机构代码××。
法定代表人冼伟泰，董事长。
委托代理人李宛钊，女，汉族，××年××月××日出生，住广东省佛山市南海区，该公司员工。
上诉人佛山市名帝陶瓷有限公司（以下简称名帝公司）与上诉人邹苏昆、原审第三�佛山市齐圣陶瓷有限公司（以下简称齐圣公司）因劳动争议一案，名帝公司、邹苏昆均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法南民初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现己审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《广东省工资支付条例》第二十条的规定，于2015年7月6日作出判决：“一、原告（被告）佛山市名帝陶瓷有限公司与被告（原告）邹苏昆在2014年1月1日至2014年6月30日期间存在劳动关系；二、原告（被告）佛山市名帝陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）邹苏昆支付加�费3553.55元；三、原告（被告）佛山市名帝陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）邹苏昆支付支付经济补偿3956.75元；四、原告（被告）佛山市名帝陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）邹苏昆支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额18218.87元；五、驳回原告（被告）佛山市名帝陶瓷有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）邹苏昆的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
名帝公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：1.名帝公司无需支付邹苏昆加班费。邹苏昆于2014年1月1日进入名帝公司工作，担任业务员（销售），依据行业惯例及公司对业务员的�理制度，对业务员实行多劳多得的薪酬政策，业务员因岗位性质，工作时间比较机动、灵活，业务员可自主安排工作时间，对应的工作时间（包括休息日、法定节假日）的报酬，名帝公司均已通过计算销售提成的方式发放给邹苏昆，故名帝公司无需另行重复支付邹苏昆加班费。原审法院未对邹苏昆的工作性质及行业习惯进行调查即判决名帝公司支付加班费，依据不足。2.名帝公司无需支付邹苏昆经济补偿金。原审诉讼中，邹苏昆同时主张违法解除劳动合同的赔偿金和解除劳动关系的经济补偿金，依法应当视为请求不明，依法应当予以驳回；另外，原审法院认定双方劳动关系的解除原因为双方协商一致名帝公司提出解除，属于明显的事实认定错误。3.双方劳动关系建立后未能签订劳动合同的责任在于邹苏昆，故名帝公司无需支付邹苏昆未订立书面劳动合同的二倍工资�额。综上，名帝公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三、四项；2.改判名帝公司无需支付邹苏昆加班费3553.55元；3.名帝公司无需支付邹苏昆经济补偿3956.75元；4.名帝公司无需支付邹苏昆未订立书面劳动合同的二倍工资差额18218.87元；5.本案诉讼费由邹苏昆承担。
针对名帝公司的上诉，邹苏昆表示其答辩意见与其上诉意见一致。
针对名帝公司的上诉，原审第三人齐圣公司未作答辩。
邹苏昆亦不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：原审判决计算邹苏昆加班费的基数有误，应当按照佛山市2013年度的职工社会平均工资4180元／月计算，而不是以最低工资标准1310元／月计算。因此，邹苏昆上诉请求：1.判令名帝公司向邹苏昆支付加班费11338.85元；2.本案一、二审诉讼费由名帝公司承担。
针对邹苏昆的上诉，名帝公司的答辩意见是：由于邹苏昆的加班费已经包含在其业务提成费内，故名帝公司无需向其支付加班费。另外，即使要向邹苏昆支付加班费，原审判决计算加班费的基数1310元／月也是符合法律规定的，应当予以维持。
针对邹苏昆的上诉，原审第三人齐圣公司未作答辩。
名帝公司、邹苏昆及齐圣公司在二审期间均没有向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动争议。名帝公司与邹苏昆对原审判决第一、五、六项均未提起上诉，应视为服判，本院迳行维持。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本院对本案的争议焦点作如下分析认定。
关于名帝公司是否应当向邹苏昆支付加班费的问题。首先，原审诉讼中，名帝公司与邹苏昆对邹苏昆在2014年1月至6月的出勤�数分别为：23天、18天、30天、23.5天、28天、27天均无异议，本院予以确认。其次，2014年1月至6月期间，职工的法定上班天数分别为21天、18天、21天、21天、21天、20天。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。名帝公司提供的考勤表显示邹苏昆在2014年1月1日上班，邹苏昆表示无异议，本院予以确认。经核算，邹苏昆在2014年1月期间法定节假日加班1天，休息日加班1天；在2014年2月期间不存在加班的情况；在2014年3月期间休息日加班9天。另外，由于名帝公司提供的2014年4月考勤表记载的上班天数与邹苏昆当月工资条载明的上班天数不一致，且名帝公司未能提�其他证据予以印证，故原审判决对2014年4月考勤表不予采信，对邹苏昆关于清明节加班1天，休息日加班1.5天的主张予以支持正确，本院予以维持。同理，原审判决认定邹苏昆在2014年5月1日国际劳动节加班1天，休息日加班6天正确，本院亦予以维持。名帝公司提供的考勤表表明邹苏昆在2014年6月2日（端午节）上班，邹苏昆也认为其在该天上班，故经核算，邹苏昆在2014年6月的法定休假日加班1天，休息日加班6天。由于名帝公司未能提供证据证明双方就业务费即包含每月加班费进行过约定，也未能提供证据证明名帝公司已经向邹苏昆支付过加班费的事实，故本院确认名帝公司存在拖欠邹苏昆上述期间加班费未支付的事实。最后，邹苏昆主张计算加班费的基数应当以职工社会平均工资的标准计算，依照《广东省工资支付条例》第二十条、第五十四条第（二）项和第（三）项的规定，在双方未对正常工作时间工资进行约定的情况下，原审判决以2014年度佛山地区最低工资标准1310元／月计算邹苏昆的加班费并无不当，应当予以维持。综上，原审判决名帝公司应当向邹苏昆支付加班费3553.55元正确，本院予以维持。
关于名帝公司是否应当向邹苏昆支付解除劳动关系的经济补偿问题。名帝公司认为邹苏昆无故旷工，邹苏昆则主张双方劳动关系解除的原因为名帝公司主动解除与其劳动关系，双方当事人对其主张均无提供证据予以证明。另外，诉讼中，双方当事人对在职期间，名帝公司没有为邹苏昆购买社保的事实均无异议。本院认为，在劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因的前提下，劳动者的离职原因可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，�人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。另外，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项和第四十六条第（一）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者主动解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，名帝公司应当向邹苏昆支付解除劳动关系的经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原审判决名帝公司应向邹苏昆支付解除劳动关系的经济补偿3956.75元正确，本院予以维持。
关于名帝公司是否应当向邹苏昆支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，名帝公司应当与邹苏昆签订书面的劳动合同。由于名帝公司未能举证证明在职期间双方未能签订书面劳动合同的过错在于邹苏昆，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，名帝公司应当承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同，…前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”名帝公司未能提供证据证明双方未能订立书面劳动合同的责任在于劳动者邹苏昆，故名帝公司应当向邹苏昆支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。原审判决名帝公司应当向邹苏昆支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额18218元正确，本院予以维持。
据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市名帝陶瓷有限公司与上诉人邹苏昆各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 谢达辉
代理审判员 周 嫄
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 杜 杰
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