重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终1752号
上诉人（原审被告）：重庆中交路桥建设工程管理有限公司，住所地重庆市沙坪坝。
法定代表人：田显荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙仲春，重庆志和智律师事务所律师
委托诉讼代理人：谭毅忠，重庆志和智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆展帆工程机械设备有限公司，住所地重庆市九龙坡区。
法定代表人：梁勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：陆金勇，重庆创鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴江，男，1975年11月8日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：陈双，重庆汇润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于波，男，1963年5月16日出生，汉族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：陈双，重庆汇润律师事务所律师。
上诉人重庆中交路桥建设工程管理有限公司因与被上诉人重庆展帆工程机械设备有限公司、吴江、于波建设工程合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2015）酉法民初字第01429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
重庆中交路桥建设工程管理有限公司上诉请求：1.撤销一审判决中上诉人承担连带支付责任部分，发回重审或依法改判由被上诉人吴江、于波连带支付重庆展帆工程机械设备有限公司的工程款。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.一审认定《强夯施工劳务分包合同》及结算单上加盖的印章是上诉人的印章错误。上诉人与重庆展帆工程机械设备有限公司之间无任何合同关系，上诉人不应向重庆展帆工程机械设备有限公司支付工程款。同时，重庆展帆工程机械设备有限公司也未向上诉人支付过保证金，上诉人不应当承担退还保证金的义务。2.重庆展帆工程机械设备有限公司明知不是上诉人的印章而与吴江、于波等人以上诉人的义务缔结合同，存在恶意串通损害上诉人利益的嫌疑。上诉人真实印章是有刻有数码的印章，在公安机关和工商局都有备案的，而《强夯施工劳务分包合同》及结算单上使用的印章没有数码，明显与上诉人备案印章不一致。保证金也没有支付给上诉人，而是支付给吴江、于波。重庆展帆工程机械设备有限公司在起诉状中表示实际施工人是于波和吴江，知晓二人是挂靠上诉人。3.一审对本案的印章认定是错误的，主观的，没有证据支撑。本案证据中出现了几个没有数码的印章，没有证据证明均来源于同一枚印章。一审法院认定《隧道施工合同》上加盖的无数码印章与《强夯施工劳务分包合同》及结算单上使用的印章是同一枚，从而认定上诉人知晓并认可被上诉人于波使用此印章，是错误的，且无证据支撑。一是《隧道施工合同》上面虽有上诉人的法定代表人田显荣签字，但其签字时没有加盖上诉人有数码的印章，且田显荣将合同交给了总承包方，该证据不是来源于上诉人，上诉人也没有授权被上诉人雕刻印章，也不知道被上诉人私自雕刻印章的行为。二是虽然《隧道施工合同》和《强夯施工劳务分包合同》及结算单上均加盖有无数码的“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”的印章，但被上诉人也没有举示任何证据证明该印章是一致的。二、一审判决适用法律错误。本案是建设工程合同纠纷，而一审判决却引用合同法一百三十条的规定作出判决，而该条为买卖合同方面的规定。三、一审程序违法。一审由简易程序转为普通程序没有告知上诉人。本案超过了审限期，且判决书中显示的审判人员与实际参与审判的人员不一致。
重庆展帆工程机械设备有限公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
吴江、于波共同辩称，对于承接工程的事实没有异议，我们是挂靠上诉人，签订合同的时候，上诉人是明知的，一审法院查明的事实是正确的。与总承包方签订的合同加盖的印章，得到了上诉人的认可。重庆展帆工程机械设备有限公司主张的利息应当从起诉之日起开始计算，虽然我们没有上诉，但一审判决有失偏颇，请求对资金利息部分予以查明。
重庆展帆工程机械设备有限公司向一审法院起诉请求：三被告支付原告欠款700000元并按同期银行贷款承担资金利息，另由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告重庆展帆工程机械设备有限公司成立于2009年7月24日，核准营业范围为公路、桥梁、民用建筑、建筑信息等方面的技术咨询，工程机械设备租赁与维护。2014年5月23日，原告重庆展帆工程机械设备有限公司与被告重庆中交路桥建设工程管理有限公司订立一份《强夯施工劳务分包合同》。合同约定：原告公司施工在被告公司处分包“酉沿高速公路四分部地基强夯处理”工程；工期从2013年6月1日至9月10日；质量标准按国家《建筑地基基础设计规范》执行；工程实行包工、包料、包工期、包质量、包安全，强夯单价15元/立方米，含所有费用；工程保证金100000元，用以确保农民工工资及工程顺利施工，完工后退还；合同还约定了工程款支付、质量及竣工验收等事项；双方未约定工程质量保证期。该合同上加盖了双方公司印章。此后原告公司组织进场施工，至2013年9月16日施工结束。经结算原告全部工程款及应退保证金为1291805元，结算单上同样加盖有被告公司印章。
后经催收，原告陆续收到部分工程款，至一审庭审时止尚有700000元（含保证金100000元）未收到。一审庭审中被告重庆中交路桥建设工程管理有限公司向本院提出印章真实性鉴定申请，并提交了该公司在工商及银行等部门备案并实际使用的印章印模。该印模上除有该公司名称全称外，下方还有“5001068140295”的数字符号。而前述原告公司提交的《强夯施工劳务分包合同》及工程款结算单上加盖的被告公司印章上并无“5001068140295”的数字符号。两枚印章差异显著勿须专业机构鉴定亦可辨识，该院当庭作此认定并驳回被告公司的鉴定申请。
对于被告重庆中交路桥建设工程管理有限公司上述两枚印章的问题，该院查明：被告吴江、于波系合伙关系，二人以被告公司名义在案外人“中国交通第一工程局”处分包本案所涉工程。实际分包时于2013年4月25日，被告于波给案外人罗翔出据委托书，委托其在酉阳县刻字组雕刻“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”公章。2013年7月25日，中国交通第一工程局重庆酉沿高速公路总承包项目一分部与重庆中交路桥建设工程管理有限公司签订《隧道施工合同》，被告重庆中交路桥建设工程管理有限公司承包修建重庆酉沿高速公路一分部的酉阳2#隧道工程。同时重庆中交路桥建设工程管理有限公司还承包修建重庆酉沿高速公路四分部的贵州道高速10标、26标工程。《隧道施工合同》上有被告法定代表人田显荣本人签名，并加盖“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”公章（无数码）。《隧道施工合同》上的公章与授权刻章委托书中委托公章所盖公章系同一颗公章（这两颗公章均在上述工地上使用，其中之一即本案所涉之无数字条码之印章）。合同签订后，其中部分工程由于波、吴江（含本案之四分部工地）承包修建。于波、吴江以被告重庆中交路桥建设工程管理有限公司代理人的名义进行施工现场管理、劳务结算、财务收款以及执行一切与工程有关的事项。于波、吴江承包修建的该工地对外从事一切事务均使用2013年4月25日在酉阳县刻字组雕刻的“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”公章。被告重庆中交路桥建设工程管理有限公司对整个工程进行管理，并负责以重庆中交路桥建设工程管理有限公司名义结算、验收等。
原告分包工程属于被告于波、吴江分包工程范围之内；庭审中原告自认被告方已支付部分工程款，尚欠700000元工程款（含保证金），但涉及支付主体等事项未予查明。
另查明，“酉沿高速公路”及其相关工程均已于此前竣工并投入使用。
一审法院认为，本案被告于波、吴江系重庆酉沿高速公路一分部酉阳2号隧道工程及重庆酉沿高速公路四分部工程等工程的实际承包施工人。原告重庆展帆工程机械设备有限公司不具备工程承包资质，而在被告于波、吴江分包承建的上述工程范围之中，实际再次分包并取得部分工程的施工权，双方以公司名义订立了《强夯施工劳务分包合同》。该合同违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于禁止再分包和建筑施工资质强制性要求之规定，应为无效合同。但同时，由于相关工程已经竣工验收并实际投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原、被告之间的施工合同及结算单确定的欠款额可以认定为本案有效裁判依据。
同时，2013年7月25日案外人中交一公局重庆酉沿高速公路总承包项目一分部与重庆中交路桥建设工程管理有限公司签订的《隧道施工合同》加盖有“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”公章（无数码），而该合同上有被告法定代表人田显荣本人签名。该公章也一直在本案所涉工地上使用，被告重庆中交路桥建设工程管理有限公司也对整个工程进行管理。因此说明被告中交路桥建设工程管理有限公司实际使用或者认可被告于波、吴江承包修建的工地施工队使用该公章。2013年4月25日，被告于波用该公章给案外人罗翔出据委托书，在酉阳县刻字组雕刻另一颗“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”公章（无数码），并在该工地上使用2013年4月25日所刻“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”公章（无数码），并以重庆中交路桥建设工程管理有限公司的名义，对外从事相关事务，包括以被告重庆中交路桥建设工程管理有限公司的名义进行结算、出据欠条，所加盖之印章均系2013年4月25日所刻“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”公章（无数码）。被告吴江、于波与被告公司之间属于挂靠关系，被告公司亦对于二人使用上述无数码之印章属于明知。因此，三被告应对原告欠款承担连带清偿责任。
被告公司出具欠条时间为2013年9月16日，之后原告陆续收款50余万元，至2015年7月29日提起本案诉讼，未超过诉讼时效；被告交付的“工程保证金”是合同履行保证金，而不是工程质量保证金，故不适用工程质量保证之相关规定，应予退还。
综上,原告所诉事实及理由成立，其诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告重庆中交路桥建设工程管理有限公司、吴江、于波连带支付原告重庆展帆工程机械设备有限公司工程款及工程保证金700000元及资金利息（资金利息从2013年9月16日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算），限本判决生效后20日内履行。案件受理费10800元，由被告重庆中交路桥建设工程管理有限公司、于波、吴江共同负担6800元，原告负担4000元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明：无数码的“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”印章系于波委托他人雕刻，于波陈述系受重庆中交路桥建设工程管理有限公司的委托雕刻，但未提交委托的相关证据。重庆中交路桥建设工程管理有限公司虽然否认《隧道施工合同》中法定代表人处田显荣的签名系其本人签名，无数码印章也不是上诉人的印章，但认可《隧道施工合同》中所确定的工程系重庆中交路桥建设工程管理有限公司在承建。
本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：1.重庆中交路桥建设工程管理有限公司是否为《强夯施工劳务分包合同》的主体；2.重庆中交路桥建设工程管理有限公司应否与吴江、于波共同连带支付重庆展帆工程机械设备有限公司尚欠工程款及保证金；3.一审审理程序是否合法。现作如下评述。
一、关于重庆中交路桥建设工程管理有限公司是否为《强夯施工劳务分包合同》的主体问题。合同的主体即指合同的相对方，是依法享有权利和承担义务的法律关系的参与人。于波委托他人雕刻“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”无数码印章，虽陈述系受重庆中交路桥建设工程管理有限公司的委托而为，但未提交委托的相关证据，不能证明系受重庆中交路桥建设工程管理有限公司的委托所为。中国交通第一工程局与重庆中交路桥建设工程管理有限公司签订的《隧道施工合同》，由重庆中交路桥建设工程管理有限公司承包建设重庆酉沿高速公司一分部的酉阳2#隧道工程和重庆酉沿高速公司四分部的贵州道高速10标、26标工程，虽然上诉人对合同中的无数码印章和法定代表人田显荣的签名予以否认，但认可前述工程确系上诉人承建，且未提交自己持有的《隧道施工合同》予以反证，故可证明上诉人在《隧道施工合同》中使用了无数码的“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”印章，且有法定代表人田显荣的签字确认，结合吴江、于波挂靠于重庆中交路桥建设工程管理有限公司承包的部分工程均使用无数码的“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”的印章行为，可以认定重庆中交路桥建设工程管理有限公司对吴江、于波雕刻并管理、使用的无数码“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”印章的事实是明知的，吴江、于波使用无数码的“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”印章与重庆展帆工程机械设备有限公司签订《强夯施工劳务分包合同》，并进行了工程结算，重庆展帆工程机械设备有限公司有足够的理由相信系重庆中交路桥建设工程管理有限公司的行为，故原判认定重庆中交路桥建设工程管理有限公司系《强夯施工劳务分包合同》的合同签约主体并无不当，上诉人主张自己不是《强夯施工劳务分包合同》相对方的理由不成立，本院不予支持。
二、关于重庆中交路桥建设工程管理有限公司应否与吴江、于波共同连带支付重庆展帆工程机械设备有限公司尚欠工程款及保证金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用资质等级的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，重庆中交路桥建设工程管理有限公司将自己承包的工程部分挂靠给无建筑资质的吴江、于波，吴江、于波又将部分劳务工程转包给无资质的重庆展帆工程机械设备有限公司，均违反了前述规定，均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，重庆展帆工程机械设备有限公司施工的劳务部分经双方结算，确定了工程款和同意退还保证金，除已付工程款外，还欠工程款及保证金共计70万元。重庆中交路桥建设工程管理有限公司作为被挂靠单位，违法出借建设工程施工资质又放任被挂靠人非法转包工程，应对挂靠人欠付的工程款承担连带支付责任。故上诉人主张不应承担支付责任的理由不成立，本院不予支持。被上诉人吴江、于波二审中提出的资金利息问题，因其未提出上诉，视为其同意原判，不属本案的审理范围。一审判决依据中引用《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定不当，本院予以纠正，上诉人的该上诉理由成立，但未影响本案的判决结果，可予维持。
三、关于一审审理程序是否违法问题。经查，一审法院立案时为简易程序审理本案。2015年9月7日，一审法院裁定由简易程序转为普通程序，未查询到送达信息，程序上存在瑕疵，但不属严重违反法定程序的情形。一审共进行三次庭审，第二次庭审时变更了书记员，第三次庭审时，变更为本案的审判长，一审判决中载明的合议庭组成人员与第三次庭审合议庭组成人员一致，故不存在判决书署名的审判人员与实际审理人员不一致的情况。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。本案一审于2015年6月9日立案，于2016年7月5日结案，扣除审限286天，未超过法定审理期限。故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人重庆中交路桥建设工程管理有限公司的主要上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽引用法律和审理程序部分不当，但未影响本案的判决结果，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人重庆中交路桥建设工程管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张泽端
审判员 段成一
审判员 陈明生
二〇一六年十二月二十三日
书记员 刘桂林