山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终3160号
上诉人（原审被告）：浙江六缸包装有限公司，住所地：平阳县萧江镇夏宅路。
法定代表人：黄云考，执行董事。
委托诉讼代理人：施孔全，浙江瓯南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙口市丛林塑编包装有限公司，住所地：山东省龙口市诸由观镇丛林工业园。
法定代表人：刘治君，总经理。
委托诉讼代理人：于雪飞，女，1989年9月27日出生，汉族，单位职员，住山东省海阳市。
委托诉讼代理人：孙程，山东岳平律师事务所律师。
上诉人浙江六缸包装有限公司（以下简称六缸公司）与被上诉人龙口市丛林塑编包装有限公司（以下简称丛林公司）因买卖合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初3656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人六缸公司上诉请求：一、依法撤销山东省龙口市人民法院作出的（2016）鲁0681民初3656号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误，应当予以撤销。理由：一、一审法院认定被上诉人2016年3月14日支付129600元转移至2016年4月13日的合同项下是错误的。2016年3月8日合同并未变更或解除，若被上诉人认为该份合同已经变更或者解除，应当承担举证责任。关于2016年5月16日的函件，上诉人不承认曾经发过该函件，同时，被上诉人提供的该函件不是传真原件，也无法证实是否为传真件，函件的内容多处出现数额错误，不能以此认为系转移至2016年4月13日合同项下的意思。二、一审法院认定上诉人所提交的货物被上诉人拒收并滞留于临沂物流公司，认定事实错误。首先，货物已经接收。上诉人曾向一审法院提供了2016年5月21日划码单一份，金额为100238元，上面有被上诉人员工赵倩的签名。一审中，被上诉人先是否认赵倩为公司员工，后又提供证明主张当天赵倩未上班，对于2016年5月21日交付的货物从外观即可识别，被上诉人员工已签收，当然视为已经交接。其次，一审认定货物滞留是错误的。虽然被上诉人在庭审后另行提供视频，上诉人对该视频的内容不予认可，包括视频人员是否系物流公司人员和视频里的物品无法确定为上诉人所生产，在被上诉人接收上诉人交付的货物后再送回临沂物流公司，是被上诉人自己接收处置货物的行为，不能作为留滞的认定依据。三、一审法院审判程序违法。其一，一审法院既然判决上诉人返还货款，作为被上诉人已经接收的货物是否应对上诉人释明是否要求返还货物？一审法院未予告知,严重侵害了上诉人的权利。其二，一审法院判决返还货款，但作为本案被上诉人已经实际支付的货款，上诉人已开具了相关金额的增值税发票，如返还货款，实际交易金额减少了，相应的税额也应减少。一审法院未对相应的税款做出处理，同时也未向上诉人释明是否要求被上诉人赔偿税款损失或是更换开具发票，严重侵犯了上诉人的权益。
被上诉人丛林公司答辩称：一、上诉人上称称2016年3月8日的合同并未变更或解除，而该合同第11条明确约定上诉人在收到预付款后合同生效，交货期30天。被上诉人在2016年3月14日向上诉人支付预付款129600元，按照双方合同约定上诉人最迟也应在2016年4月13日前要求被上诉人支付全部货款并将本合同约定的货物交付被上诉人，但上诉人并未按合同约定履行义务，其未交付货物的行为表示因上诉人的原因该合同已经解除。另外，上诉人在原审庭审中陈述，2016年5月21日交付的编织布57个是履行2016年3月8日的合同，由此可见，上诉人远超合同约定履行期限交付货物公司，且因该批货物质量不符合约定，已被退回临沂物流。因此，上诉人主张2016年3月8日的合同未变更或解除无事实依据。虽然上诉人不承认2016年5月16日向被上诉人发过函件，但是通过被上诉人提供的联系函和传真活动日志完全可以证明该函件由上诉人发送的事实。退一步讲，即使该函件不真实，上诉人也认可收到被上诉人相关款项，上诉人在原审答辩时称已根据货款金额给付了货物，如果按照上诉人的主张，被上诉人支付的129600元预付款未转移至2016年4月13日的合同项下，上诉人还需将2016年4月13日合同项下货款129600元给被上诉人，而双方2016年3月8日的合同还需继续履行，上诉人处尚有2016年3月8日合同预付款129600元，上诉人的该主张显然自相矛盾，与事实不符。事实是上诉人并未按2016年4月13日的合同约定向被上诉人交付货物。二、被上诉人提供的货物运输协议书、情况说明、视频，对应上诉人提交的2016年5月21日划码单，完全可以看出上诉人提供的划码单是不真实的，该批货物因质量不合格已被退回临沂物流公司。三、上诉人主张返还货物原审未向其释明，通过被上诉人员工牟振吉与黄云考的语音聊天可以看出上诉人早已知悉该货物现在何处，是上诉人主动放弃其权利，拒绝取回货物。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
丛林公司一审起诉请求：1、请求解除双方2016年4月13日签订的《买卖合同》；2、请求依法判令六缸公司返还丛林公司货款100290.50元及圆管121支；3、请求依法判令六缸公司承担丛林公司的税金损失17049元及误期赔偿费（自2016年5月21日起至返还货款日止，每周按货款总额的505401.50元的千分之五计算）；4、诉讼费由六缸公司承担。审理中，丛林公司放弃了要求六缸公司承担税金损失17049元的诉讼请求。
一审法院认定事实：2016年3月8日，丛林公司与六缸公司签订了买卖合同一份，约定，丛林公司向六缸公司购买棕色编织布40吨，单价为10800元/吨，总价款为432000元，合同约定，丛林公司预付货款30%，发货前付清，六缸公司收到预付款后合同生效，交货期为30天。合同签订后，丛林公司于2016年3月14日向六缸公司预付货款129600元，后六缸公司向丛林公司发出样品，但丛林公司认为其收到的六缸公司提供的样品与其提供给六缸公司的样品颜色差别太大。对此，六缸公司亦予以认可，但认为，六缸公司样品的颜色发红，新料多一点，丛林公司提供的样品发黑旧料多一点，且颜色不那么重要，关键看拉力、密度，颜色是次要的。2016年4月13日，丛林公司与六缸公司又签订了买卖合同一份，约定，丛林公司购买六缸公司白色编织布50吨，单价为10500元/吨，总价款为525000元。合同同时约定，丛林公司预付货款30%，发货前付清。六缸公司收到预付款后合同生效，交货期30天（首批10吨5天交货）。除合同规定外，如果六缸公司没有按照合同规定的时间交货、安装和提供服务，丛林公司应从货款中扣除误期赔偿费，赔偿费按每周扣除总价的千分之五计收，直到交货或提供服务为止，一周按七天计算，不足七天按一周计算，因丛林公司原因交货期推迟，则交货期可以顺延，因六缸公司供货质量问题影响丛林公司生产，对丛林公司造成的一切经济损失均由六缸公司承担。2016年4月18日，六缸公司向丛林公司发出联系函,内容为：“至龙口市丛林塑编包装有限公司：2016年4月13日与贵公司签订编织布买卖合同，按合同约定，发货前付清货款，本次编织布数量75个，总重量12310.5KG，单价10500元，总金额129260元，请安排付款，以便我司尽早安排发货。”。2016年4月19日，丛林公司通过银行转账的方式向六缸公司付款129260元。2016年4月20日六缸公司向丛林公司发出了价值为129260元的白色编织布。2016年5月16日，六缸公司又向丛林公司发出联系函，内容为：……需方：至龙口市丛林塑编包装有限公司2016年5（4，该括号内容为实际的时间，下同）月13日与贵公司签订编织布买卖合同。贵公司的付款情况如下：2016年3月支付129600元，2016年4月30（19）日支付129260元。我公司发货情况如下：2016年5月3日（4月20日）发出编织布数量圆筒75个，重量12310.5KG，总金额为129260元。现我公司编织布数量圆筒190个，重量31674KG，圆筒单层31个，重量4920.5KG，总重量36594.5KG，减去包皮31.5KG和296个，圆管重量740KG，剩余总重量35823KG，单价10500元/吨，总金额376141.50元，去掉预付款12960（实际应为129600元），本次需付246541.50元。请贵公司安排付款，以便我公司尽早安排发货。备注：贵公司共发出360支圆管（第一次发货170支、第二次发货190支），我公司使用296支，余64支我公司将发货时一并发出。2016年5月20日，丛林公司通过银行转账的方式向六缸公司付款246541.50元。2016年5月21日，六缸公司向丛林公司发出白色编织布总重量为26898KG，扣除袋皮29KG以及164个圆筒的重量410KG(2.5KG×164个筒)后，净重量为26459KG，价款为277819元。
审理中，六缸公司提交了2016年5月21日丛林公司单位的工作人员签字的划码单，证明丛林公司收到了六缸公司的编织布57个，总重量为9704KG，扣除袋皮15KG以及57个圆筒的重量142.5KG(2.5KG×57个)后，净重量为9546.50KG，价款为100238元。该划码单的品名标注为“透白”，单价为：“10500”。庭审中，六缸公司陈述该批货物系履行2016年3月8日合同。丛林公司对该划码单的真实性不予认可，认为该划码单的57个编织布实际上是六缸公司在2016年5月29日运至丛林公司工厂，并非2016年5月21日运至工厂，且颜色为棕色而非白色，因不符合合同约定，丛林公司拒绝接收被退回临沂物流公司。且该划码单上的验收签字也并非丛林公司单位的工作人员签字。并向法庭提交了57件编织布的《货物运输协议》以及临沂物流公司负责人的情况说明及视频资料一份。
庭审中，丛林公司还提交了其单位的工作人员牟振吉与六缸公司单位的法定代表人黄云考的微信聊天记录，该聊天记录中，六缸公司单位的法定代表人黄云考语音陈述：“牟经理，托运部电话打给你我了，我感觉货还是先卸下，如不卸下，再放临沂损失是你自己的”，牟振吉语音陈述：“六缸包装黄总，产品不合格在物流造成滞压费，我这边不负责，一切损失由您承担”，黄云考语音陈述：“你自己看着办，随便什么函不要发给我，没用的，你想怎么写就怎么写，自己考虑好”。
另外，庭审中，丛林公司还提交了塑料管合同一份，证明丛林公司购买圆管的价格为52.5元/米，丛林公司向六缸公司提供的圆管为0.6米/根。该合同在牟振吉与黄云考的微信聊天记录中，牟振吉也向黄云考进行了出示。
原审法院认为：丛林公司与六缸公司于2016年4月13日签订的买卖合同系双方当事人真实意思表示，且该合同不存在法定的导致合同无效的相关情形，应为合法有效，按照合同法的规定，双方应该按照合同约定履行各自的合同义务，否则应当承担违约责任。原审法院认为，本案审理焦点问题是：1、丛林公司在2016年3月14日依照双方于2016年3月8日签订的买卖合同向六缸公司预付的货款129600元是否应认定为双方协议转至涉案的2016年4月13日签订买卖合同项下的预付货款？2、六缸公司是否完全履行了2016年4月13日买卖合同的合同义务以及由此引发的丛林公司的诉讼请求应否得到支持的问题。
对于焦点问题1，原审法院认为，首先，按照2016年4月13日双方签订的买卖合同的约定“乙方（六缸公司）收到预付款后合同生效”，该合同签订后，六缸公司已经按合同约定向丛林公司交付了价值为407079元的货物，丛林公司亦予以接收，说明双方当事人认可该合同成立并生效，且已实际履行。其次，根据六缸公司2016年5月16日向丛林公司发出的联系函，可以看出，该联系函系六缸公司向丛林公司说明双方2015年4月13日买卖合同项下的履行情况以及该合同项下丛林公司还要向六缸公司支付后续货款的数额以及六缸公司后续要发货的情况等，该联系函明确载明该合同项下的预付款为129600元，且付款时间为2016年3月份。以上事实可见，六缸公司对丛林公司于2016年3月14日依照双方签订的2016年3月8日的买卖合同向其预付的货款转至涉案的2016年4月13日合同项下是同意的，因此，丛林公司已按照约定足额履行了给付货款的义务，正是如此，六缸公司才认可该合同生效，并依约向丛林公司发货。
对于焦点问题2，原审法院认为，2016年4月13日买卖合同签订后，六缸公司按照合同约定分别向丛林公司交付了两批货物（2016年4月20日价值为129260元；2016年5月21日价值为277819元），对于六缸公司交付的第三批货物，丛林公司因质量问题拒收，现仍滞留于临沂物流公司，且庭审中六缸公司也明确说明其交付的该批货物系履行2016年3月8日合同，因此，六缸公司对涉案的2016年4月13日合同未履行其全部合同义务，根据合同约定，六缸公司交货期为30天，其至今未履行合同义务，已构成违约，丛林公司请求解除双方之间2016年4月13日签订买卖合同并返还货款、剩余的圆管，符合法律规定，合理部分，原审法院予以支持。关于六缸公司应返还丛林公司的货款的数额，根据六缸公司2016年5月16日向丛林公司发出的联系函的内容（后续要发的编织布的总重量扣除六缸公司使用的全部296个圆筒的重量，包括第一次发货的75个圆筒的重量），可见，六缸公司在第一次发货时并未扣除75个圆筒的重量，因此，其在返还丛林公司货款时应当予以扣除，综上，六缸公司应返还丛林公司货款的数额应为100291.25元［（505401.50元-129260元-277819元+10500元×（2.5KG×75个）/1000KG）］。丛林公司请求六缸公司返还货款100290.50元，符合法律规定，原审法院予以支持。对于丛林公司请求的剩余圆管数量，六缸公司在2016年5月16日的联系函中认可丛林公司发出圆管360支，六缸公司两次发货共使用圆管239支（第一次发货75支，第二次发货164支），因此，六缸公司返还丛林公司圆管的数量应为121（360-75-164）支，根据丛林公司提供的圆管购销合同，丛林公司购买的圆管的单价为52.50元/米，且该圆管购销合同在双方履行买卖合同过程中，丛林公司单位工作人员与六缸公司单位的法定代表人微信聊天时，丛林公司也向六缸公司出示过，因此，原审法院对涉案的121支圆管的价值为3811.50元予以认定，如不能返还该121支圆管，丛林公司仅请求判令六缸公司赔偿3738.90元，符合法律规定，原审法院予以支持。对于丛林公司请求的误工赔偿费，因六缸公司的违约仅造成了丛林公司货款的利息损失，丛林公司没有证据证明还存在其他损失，因此，对丛林公司请求的误期赔偿费，应自2016年5月21日六缸公司应交付货物之日起至判决生效之日止以应返还的货款为基数按银行同期贷款利率计算的利息为宜。对丛林公司多请求的部分，原审法院不予支持。综上，根据本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：
一、解除龙口市丛林塑编包装有限公司与浙江六缸包装有限公司于2016年4月13日签订的买卖合同。二、浙江六缸包装有限公司于判决生效后十日内返还龙口市丛林塑编包装有限公司货款100290.50元及自2016年5月21日起至判决生效之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）。三、浙江六缸包装有限公司于判决生效后十日内返还龙口市丛林塑编包装有限公司圆管121支。如不能返还，浙江六缸包装有限公司赔偿龙口市丛林塑编包装有限公司圆管款3738.90元。四、驳回龙口市丛林塑编包装有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2822元，由丛林公司承担226元，六缸公司承担2596元。
本院经审理查明的案件事实同原审。
本院认为，上诉人和被上诉人于2016年3月8日和2016年4月13日签订的买卖合同均系双方当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同。本案二审争执的焦点是：被上诉人于2016年3月14日支付给上诉人的预付款129600是否已转为2016年4月13日买卖合同的部分货款。
双方在履行2016年3月8日合同过程中，被上诉人于2016年3月14日向上诉人预付了129600元货款，双方合同生效，但上诉人未在合同约定的30日内交付货物。在履行2016年4月13日合同过程中，上诉人和被上诉人进行了两次交易，第一次交易情况是是：2016年4月18日，上诉人向被上诉人发出联系函，要求付款129260元发货，发货编织布数量为75个。2016年4月19日，被上诉人付款129260元。2016年4月20日，上诉人向被上诉人发出了价值129260元白色编织布。第二次交易情况是：2016年5月16日，上诉人又向被上诉人发出联系函，在联系函中对前期发生的业务进行汇总后，载明本期货款总金额为376141.50元，在去掉预付款129600元后，本次需付货款246541.50元。2016年5月20日，被上诉人支付给上诉人货款246541.50元。2016年5月21日，上诉人发给被上诉人价值277819元的货物。2016年5月21日，上诉人另发给被上诉人价值100238元的货物，被上诉人以货物不符合合同约定为由拒收，货物被退回临沂物流公司。
本案庭审中，上诉人和被上诉人双方争执的焦点为：2016年3月14日预付2016年3月8日买卖合同的预付款129600元是否存在转化为2016年4月13日买卖合同部分货款的事实。根据双方当事人庭审陈述和提供的证据，本院经审理认为，综合分析2016年3月8日买卖合同和2016年4月13日买卖合同的履行情况，本院依法认定涉案的2016年3月8日买卖合同的129600元预付款已转化为2016年4月13日买卖合同的部分货款。理由如下：一、2016年5月16日的联系函明确载明了该款项转化为履行2016年4月13日买卖合同第二批货物的部分货款的事实。虽然上诉人对该联系函的真实性不予认可，但对于被上诉人提供的该传真原件，上诉人在一审中表示对该联系函的真实性不确定，二审中虽仍不认可，但未提供相反证据推翻该联系函的真实性。二、从双方履行买卖合同的交易习惯看，在双方实际履行的2016年4月13日买卖合同第一批交付货物的过程中，是按照上诉人于2016年4月18日向被上诉人发出联系函确定了货款和数量，被上诉人于2016年4月19日按照联系函的货款金额支付货款，上诉人于2016年4月20日按照联系函的数量交付货物的流程进行。从双方履行2016年4月13日买卖合同的第二批货物交付过程看，亦是上诉人于2016年5月16日向被上诉人发出联系函并确定了货物数量和货款金额，被上诉人于2016年5月20日按照联系函的金额支付了货款，上诉人于2016年5月21日交付了两批货物，价款分别是277819元和100238元。如果不是因为100238元的货物质量出现纠纷被拒收，双方第二批货物交付亦履行完毕。因此，从双方合同实际履行情况看，被上诉人主张双方系按照2016年5月16日联系函进行交易符合常理。三、上诉人主张的2016年5月21日的100238元货物系履行2016年3月8日合同的交付义务明显不能成立。双方在2016年3月8日合同中明确约定，上诉人收到预付款合同生效，交货日期为30日，自2016年3月14日上诉人收到129600元预付款，至2016年5月21日，上诉人已超过合同约定的履行期限。在双方履行2016年4月13日买卖合同第二批交货义务的当日，上诉人主张该2016年5月21日的两批货物中有一批是履行之前2016年3月8日合同的交货义务，明显与事实不符。综上，因上诉人未能履行完全交付2016年4月13日买卖合同货物的义务，被上诉人的诉讼请求成立，依法应予支持。
上诉人另上诉称，原审未释明是否要求返还货物及减少税额，并据此主张原审程序违法。本院认为，上诉人在一审审理过程中并未提出该权利主张，原审法院未予审理符合法律规定。
综上所述，上诉人的上诉主张理由不当，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2822元，由上诉人浙江六缸包装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董玉新
审判员 李学泉
审判员 张秀波
二〇一七年九月八日
书记员 孙小倩