湖南省长沙市芙蓉区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芙民初字第2999号
原告周芳，女，1985年1月2日出生，汉族。
委托代理人杨会明，广东穗宏律师事务所律师。
委托代理人曾伟德，湖南人和律师事务所律师。
被告谢开图，男，1955年2月3日出生，汉族。
被告谢鑫，女，1981年3月22日出生，汉族。
以上被告共同委托代理人罗六清，湖南清源律师事务所律师。
被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地长沙市雨花区城南东路291号。
法定代表人陈思明，总经理。
委托代理人冯东，湖南纲维律师事务所律师。
委托代理人吴东旭，湖南纲维律师事务所律师。
原告周芳因与被告谢开图、谢鑫、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称人保长沙市分公司）发生机动车交通事故责任纠纷，于2014年9月22日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员王双石独任审判，于2014年11月19日公开开庭进行了审理。书记员陈郡玉担任庭审记录。原告周芳及其委托代理人曾伟德，被告谢开图、谢鑫的委托代理人罗六清、被告人保长沙市分公司的委托代理人吴东旭等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周芳诉称：2013年9月24日，谢开图驾驶车牌为湘＊＊＊＊**的丰田牌小型轿车行驶至万家丽路营盘路路口时与杨浩驾驶的电动三轮车发生碰撞，导致杨浩以及车上乘客周芳受伤的交通事故，经长沙市公安局交通警察支队芙蓉大队对事故作出责任认定，谢开图对本次事故负全责，杨浩与周芳无责任。周芳的伤情经鉴定构成十级伤残。本次交通事故给周芳造成了经济及精神上的巨大伤害。为维护周芳的合法权益，特提起诉讼，请求法院判决：三名被告连带赔偿原告各项损失共计101302元。
被告谢开图辩称：本次交通事故三方已经经过协商达成了调解协议，周芳的损失确认为61489.65元，先由谢开图支付给周芳，然后谢开图再去保险公司理赔。后谢开图的代理人将上述款项全部支付给了周芳的代理人杨浩，杨浩出具了收据。另外谢开图还垫付了医药费24000元。
被告谢鑫辩称：谢鑫作为车辆所有人，在本案中没有过错，不应承担任何责任。
被告人保长沙市分公司辩称：一、保险公司愿意按照保险合同的约定承担责任，车主未购买商业三者险不计免赔，谢开图负事故全部责任，保险公司免赔20%。二、保险公司不承担诉讼费及鉴定费。三、医疗费只在医保范围内承担责任，要求核减15%-20%非医保用药。四、谢开图要提供有效驾驶证以证明有效驾驶资格。
经审理查明：2013年9月24日，谢开图驾驶车牌为湘＊＊＊＊**的丰田牌小型轿车行驶至万家丽路营盘路路口时与杨浩驾驶的电动三轮车发生碰撞，导致杨浩以及车上乘客周芳受伤的交通事故，经长沙市公安局交通警察支队芙蓉大队对事故作出责任认定，谢开图对本次事故负全责，杨浩与周芳无责任。事故发生后，周芳被送往马王堆医院住院治疗18天，另还在门诊治疗，共花费医疗费36340.7元，其中谢开图垫付24000元，其余由周芳垫付。出院诊断为：1、左肱骨踝上开放性骨折；2、头皮血肿。出院医嘱主要有：加强营养，全休半年。2012年10月12日，马王堆医院的疾病诊断证明书证实，周芳骨折愈合后1年，据恢复情况行内固定取出术（费用约1万元）。
2014年1月8日，长沙市星城司法鉴定中心出具司法鉴定意见书：1、被鉴定人周芳系因钝性外力所致左肱骨踝上开放性骨折内固定术后，其损伤程度达到十级伤残。不适随诊，治疗休息遵医嘱；2、择期行内固定拆除术，费用建议可参考马王堆医院收费标准或以实际发生的拆除费用为准，术后休息4周或遵医嘱。周芳为此支付鉴定费700元。
湘＊＊＊＊**小轿车的登记车主为谢鑫，案发时谢鑫将该车借与谢开图驾驶。该车在人保长沙市分公司处投保了交强险和商业三者险（以下简称商业险，保额10万元），事故发生在保险期限内。
2014年9月18日，周芳、谢开图、人保长沙市分公司签订了一份《交通事故和解协议书》，约定谢开图应赔偿周芳前期医药费和61489.65元，然后谢开图再依据保险合同向保险公司理赔。杨浩出具了收条一张，内容为：今收到谢开图2013年9月24日交通事故后期赔偿款63489.65元（包括前述61489.65元和2000元电动三轮车维修费用）。后周芳与谢开图因是否实际支付了上述款项发生争议，以致和解协议没有履行到位，保险公司也没有向谢开图一方支付理赔款。
证人唐磊向本院证实，其系人保长沙市分公司的员工，2014年9月18日，其代表保险公司见证周芳、谢开图达成的上述协议。周芳的代理人杨浩是在对方没有付款的情况下，先开具了收条。
杨浩也在本次事故中受伤，其向本院书面说明：杨浩送医院治疗产生的医疗费也计入了周芳的诉讼请求中，现杨浩同意其医药费不向本案被告主张赔偿，自愿放弃交强险的赔偿。
另查明：周芳自2012年4月6日起至今租住在芙蓉区马王堆街道办事处某小区。2012年5月16日，周芳与长沙市某节能科技有限公司签订了《劳动合同书》，周芳在该公司从事文员工作，合同期限自2012年5月16日至2014年5月15日（试用期2012年5月16日至7月15日），月工资为试用期2000元，过后2800元。
以上事实，有当事人的陈述及户籍资料、企业法人营业执照、组织机构代码证、《道路交通事故认定书》、《鉴定意见书》、保单、驾驶证、行驶证、病历资料、发票及费用清单、《交通事故和解协议书》、收条、证人唐磊的证言、《劳动合同书》、证明等经庭审质证的证据证明，本院予以确认。
本院认为：长沙市公安局交通警察支队芙蓉区交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定事实清楚、定性准确，本院予以采信。谢开图违反道路交通法律法规，致使周芳身体受到损害，其行为已构成侵权，应对其侵权行为给周芳造成的损害后果承担赔偿责任。谢鑫是肇事车辆的车主，案发时其将该车借与谢开图驾驶，周芳没有证据证实谢鑫在本案中存在过错，故谢鑫在本案中不应当承担责任。根据交警部门对交通事故的责任认定，谢开图负全部责任，周芳无责任。肇事车辆在人保长沙市分公司处投保了交强险和商业险，人保长沙市分公司应在保险责任范围内予以赔偿。
本案的争议焦点主要是谢开图是否实际支付了双方已经达成协议的63489.65元，根据保险公司的工作人员唐磊的证言，周芳的代理人杨浩是在谢开图的代理人没有支付款项的前提下，先出具了一张收条给谢开图的代理人，谢开图的代理人没有实际支付上述款项。该证人系保险公司的工作人员，没有证据证明其与原被告双方之间存在利害关系，其证言具有客观真实性，依法应予以采信，故本院确认谢开图没有实际支付上述63489.65元，也就是说双方达成和解协议后，谢开图并未实际履行，现周芳向本院提起诉讼，本院对其诉请赔偿的项目依法予以审核后认定。
关于周芳主张的具体赔偿项目及金额，本院经审核，认定如下：
医疗费36340.7元，其中谢开图垫付24000元，其余由周芳垫付。虽然谢开图垫付的医药费，周芳并未主张，但为减轻当事人诉累，鼓励垫付行为，本院将谢开图垫付的医药费用一并予以计算。后续治疗费根据鉴定结论和马王堆医院的证明为10000元。
2、住院伙食补助费540元（30元／天×18天）。
3、营养费，本院酌情确定为500元。
4、护理费1440元（80元／天×18天）。
5、交通费，本院酌情确定为500元。
6、残疾赔偿金46828元（23414元／年×20年×10%），周芳提供证据证实其经常居住地在长沙市芙蓉区，故应按照城镇标准予以计算。
7、误工费21093元（2800÷30×226）（四舍五入），周芳的月工资为2800元，误工时间为226天（18﹤住院﹥＋6个月﹤医嘱﹥＋4周﹤鉴定意见﹥）。
8、精神损害抚慰金，本院酌情确定为5000元。
9、鉴定费700元。
周芳主张的住宿费没有法律依据，本院不予支持。
人保长沙市分公司应首先在交强险医疗费赔偿限额下负责赔偿1万元，死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿74861元，故人保长沙市分公司应在交强险责任限额内共计承担84861元。
超过交强险医疗费用赔偿限额的损失37381元，人保长沙市分公司主张医药费用应扣除15%的医保外用药，谢开图的代理人当庭表示予以认可，本院亦予以认可。因此，谢开图应自行承担5607元，其余31774元由人保长沙市分公司按照商业险予以赔付。由于肇事车辆的投保人未投保不计免赔率，谢开图在本次事故中承担全部责任，故应扣除20%的免赔率，因此，谢开图应自行承担6355元，其余25419元由人保长沙市分公司承担。
另鉴定费700元，由谢开图承担。本案中谢开图应承担的数额共计为12662元，由于谢开图已经垫付24000元，故周芳还应退还谢开图11338元，此款可由人保长沙市分公司代为退补。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第九条第（三）项、第十条的规定，判决如下：
一、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在本判决生效之日起十日内给付周芳交强险赔偿款84861元；
二、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在本判决生效之日起十日内给付周芳商业险赔偿款14081元；
三、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在本判决生效之日起十日内给付谢开图11338元；
四、驳回周芳的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费806元，因适用简易程序减半收取403元，由谢开图负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 王双石
二〇一四年十二月三日
书记员 陈郡玉
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条第一款自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
生命权、健康权、身体权；
……
因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第九条精神损害抚慰金包括以下方式：
……
（三）其他损害情形的精神抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。