黄石市黄石港区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂黄石港行初字第00025号
原告湖北信和房地产开发有限公司，住所地黄石市黄石港区花湖大道13-16-67号至13-16-71号。统一社会信用代码914202007707695023。
法定代理人陈敬刚，董事长。
委托代理人罗云飞，湖北人本律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人魏强，湖北人本律师事务所（实习）律师。代理权限：一般代理。
被告黄石市城市管理执法局，住所地黄石市黄石港区黄石大道176号。组织机构代码证号42008510-0。
法定代表人黄学杰，局长。
委托代理人柯新周，湖北鸣伸律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告湖北信和房地产开发有限公司（以下简称信和房地产公司）不服被告黄石市城市管理执法局行政处罚决定一案，本院受理后，依法由审判员桂鹏担任审判长，与审判员闵丽、人民陪审员李乔乔组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告信和房地产公司的委托代理人罗云飞、魏强、被告黄石市城市管理执法局的委托代理人柯新周均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年5月8日，被告黄石市城市管理执法局作出黄城管执罚决字（2013）第032号《行政处罚决定书》决定：信和房地产公司于2012年6月在建设位于花湖大道13号江天?金水湾（二期）项目过程中，未按规划条件擅自将地下室少建，规划审批地下室面积14876.90㎡，规划审批地下室总工程造价为2053.0122万元，实建地下室面积4570.34㎡，少建10306.56㎡，少建地下室工程造价为1422.3052万元，单价1380元／㎡。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖北省城乡规划条例》第五十八条之规定，决定对你单位按没收少建地下室实物价值，折合人民币601.0217万元，并处规划审批的地下室总工程造价10%罚款，计人民币205.3012万元，合计处罚人民币806.3229万元。
原告信和房地产公司诉称，被告于2014年5月8日作出黄城管执罚决字（2013）第032号《行政处罚决定书》，决定处罚原告人民币806.3229万元，并于2014年5月12日送达原告后，原告缴纳了806.3229万元罚没款。但原告认为，被告作出的行政处罚决定严重违法，理由如下：一、黄石市规划局并未依法向原告颁发建设工程规划许可证，而是根据执行多年、众所周知的管理方式，以颁发“建设工程规划许可审批单”的方式许可原告开工建设，但单独的“建设工程规划许可审批单”不具有法律效力。因此，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对原告进行处罚错误。二、因地下室位于小区中央景观循环水系下面，且地下淤泥层深度达到30米左右，导致施工难度加大。原告因此曾向黄石市规划局申请变更规划条件（调减地下建筑面积），并依据该局2013年第22期规划业务办公会议纪要的要求，委托黄石市方兴城市规划咨询中心作出了关于项目地下室规划调整的规划技术咨询报告，其结论为调减地下室面积对规划实施产生的影响有限，技术上基本可行。即少建地下室对人防工程、地下公共建设配套设施、停车位、绿化率方面的影响有限，能够满足居住小区各项适用功能的要求。既然咨询论证结论是少建地下室具有必要性、可行性，而少建地下室不属于规划条件的重大变更，只是一般内容的变更，不引起容积率的变化，不违反控制性详细规划，不损害国家利益和社会公共利益，则黄石市规划局理应依法批准变更规划条件，然后颁发建设工程规划许可证。黄石市规划局违法不作为，反而认定原告行为符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“无法采取改正措施消除影响”的情形，交由被告对原告进行处罚，是错误的。三、对于房地产开发项目少建面积应予处罚，国家并无明确规定。房地产开发项目规划管理的重点是容积率、用地性质等强制性指标，设定和实施行政处罚是为了维护公共利益和社会秩序，不能为处罚而处罚，全国范围内也从未有过房地产开发商因少建而受处罚的先例。即使少建是违法行为，在处罚上也不能与多建等量齐观，不能“参照”多建的法律责任进行处罚。多建的面积可以销售取得收入和利润，处罚后可以办理房屋登记，而少建恰恰是减少了收入和利润；多建时没收的违法收入是实实在在的收入，而少建时没收的所谓违法收入是子虚乌有的。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“没收违法收入”的处罚是以存在“实物”为前提条件，没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当，按照该实物的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。该“实物”是指本应拆除而不能拆除、可以没收而不宜没收的建设工程，通常指多建、错建等情形。而地下室少建部分属子虚乌有，没有“实物”，不存在任何的“实物价值”，也不可能销售取得收入。因此，被告在“法无明文规定”时参照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条关于多建的责任进行处罚，显然违反了法无规定不处罚的原则，是错误的处罚行为。四、被告所作行政处罚的其他严重错误。1、黄石市规划局2011年2月22日市政项目专题会已经同意涉案项目建于地下的公共建设配套设施建筑面积由673㎡减为195㎡，表明少建地下室面积478㎡是经过批准的。2、《行政处罚决定书》所述的“没收少建地下室实物价值”的性质应为“没收实物”，而非“没收违法收入”。被告将其解释为“没收违法收入”且认为原告因少建地下室而节约了601万元的成本，导致开发经营利润增加了601万元，该增加的利润就是“违法收入”是非常荒谬的。3、因地下室少建，原告采取“地下不足地上补”的方法解决停车位问题，实建车位数多于审批数，因地上车位建设不然需要另行投入建设成本，故被告关于原告因少建地下室节省601万元成本，导致开发经营利润增加了601万元的解释是完全站不住脚的。原告收到被告作出的行政处罚决定书后，向黄石市人民政府行政复议委员会申请行政复议，该委员会以自己的名义错误地作出了维持黄城管执罚决字（2013）第032号《行政处罚决定书》的复议决定。综上所述，原告认为被告所作行政处罚决定认定事实不清，适用法律错误，故原告诉至法院，请求：1、依法撤销被告于2014年5月8日作出的黄城管执罚决字（2013）第032号《行政处罚决定书》。2、判决被告立即返还8063229元罚没款并支付利息。
被告黄石市城市管理执法局辩称，一、原告认为黄石市规划局未向其颁发建设工程规划许可证与事实不符。被告在本行政处罚案件立案后，调查收集的证据证实：2011年11月17日，黄石市规划局就江天·金水湾二期项目工程，向原告核发了《建设工程规划许可证》。因此，原告诉称黄石市规划局未向其颁发建设工程规划许可证与客观事实不符。既然黄石市规划局已向原告核发了建设工程规划许可证，那么，原告以其少建地下室不属于“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”情形，从而认为被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条进行处罚是错误的，这种推论存在逻辑错误。原告取得建设工程规划许可证后擅自少建地下室的行为，显然属于“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”情形。二、原告认为黄石市规划局违法不作为，对其违法建筑的情形进行错误认定，应另案起诉黄石市规划局。原告认为其因涉案工程项目曾向黄石市规划局申请变更规划条件，调减地下建筑面积，该调减对规划实施产生的影响有限，黄石市规划局理应依法批准变更规划，但黄石市规划局违法不作为。被告认为，涉及黄石市规划局是否违法不作为的问题与被告无关，不是本案审理范围，原告可以依法起诉黄石市规划局以维护自身合法权益。黄石市规划局于2013年9月27日向被告送达《关于认定违法建筑的函》，认定原告的涉案工程项目“地下室未按规划实施，擅自少建”，并要求被告按“无法采取改正措施消除对规划实施影响”进行处理，这一行政行为是黄石市规划局的法定职责，如果原告认为黄石市规划局的认定错误，可以通过提起行政复议或者行政诉讼予以撤销，否则，被告只能依据黄石市规划局的认定依法进行行政处罚。三、被告系本案合格的执法主体。根据国务院法制办公室国法函（2002）163号文及黄石市人民政府黄政发（2007）33号文的规定，被告行使城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权。根据黄石政规（2009）8号文的规定，被告有权对未按规划许可证规定进行建设的行为，依法进行查处，并依法进行行政处罚。四、原告违法建设行为的事实清楚，证据充分。被告收到黄石市规划局的认定函后，对本案进行立案调查。被告进行了现场勘查，调取涉案工程项目的设计图纸、规划审批图纸及该项目的建设工程规划许可证等书证，向原告总经理韩建玢调查并做笔录。被告收集的证据证实，涉案项目建设工程规划许可证规定应建的地下室面积为14876.90㎡，实建地下室面积4570.34㎡，根据规划许可证的规定，少建地下室面积10306.56㎡。这是典型的未按建设工程规划许可证规定进行建设的情形，违反了我国《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定。因地下室涉及人防工程，被告多次向黄石市民防局、黄石市人防办调查证实，该涉案项目应建人防地下室8999.33㎡，实建人防地下室3048㎡，其余5951.33㎡的人防地下室缴纳人防易地建设费406.80万元。考虑到少建的人防地下室经人防部门批准可以不建，原告还有4355.23㎡的非人防地下室未建。对此事实，原告亦书面予以认可。因此，原告的违法事实清楚，证据充分确凿。五、被告作出行政处罚决定的程序合法。本案的行政处罚，被告依法立案后，通过调查、现场勘查，证实原告未按建设工程规划许可证的规定，私自少建地下室面积。在查明原告的违法事实后，考虑到案件的特殊性，听取了原告的陈述和申辩意见，请示了黄石市人民政府法制办，经集体讨论形成拟处罚意见，于2013年12月31日向原告送达《行政处罚告知书》及《行政处罚听证告知书》。被告通过听证会充分听取了原告的陈述和申辩意见，针对原告的意见，被告与黄石市规划局召开联席会议，集体讨论了应给予的行政处罚。不仅充分征询了黄石市民防局、黄石市人防办的意见，还就本案的行政处罚向黄石市人民政府、黄石市人民政府法制办多次请示，并就本案的行政处罚电话请示湖北省住房和城乡建设厅，在相关部门及黄石市人民政府法制办明确答复的情况下，被告最终于2014年5月8日对原告作出行政处罚决定。由此可见，被告严格依照《行政处罚法》的规定进行行政处罚，并充分考虑到了本案的特殊性，被告作出的行政处罚决定程序合法。六、被告作出行政处罚决定适用法律正确。被告作出行政处罚决定的依据是《中华人民共和国城乡规划法》、《湖北省城乡规划条例》及住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》。原告的违法建设行为属于“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”情形，且属于“无法采取改正措施消除影响的”情形，依据我国《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应“限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。就本案而言，违法建设的地下室显然不能拆除，只能没收违法收入。实质上，本案的焦点问题是如何确定原告的违法收入。对原告违法建设行为的违法收入的确定，被告书面请示黄石市人民政府法制办，电话请示湖北省住房和城乡建设厅，给予了明确意见，依据《湖北省城乡规划条例》第五十八条的规定，对少建部分按其工程市场评估造价确定其违法收入。本案在行政复议过程中，被告书面请示湖北省住房和城乡建设厅，湖北省住房和城乡建设厅书面请示湖北省人大常委会，湖北省住房和城乡建设厅及湖北省人大常委会均认为被告在本案的行政处罚中适用法律正确，处罚并无不当。综上所述，被告作出行政处罚决定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告向本院提供了如下证据材料，拟证明被告作出的行政处罚决定错误：
证据材料一，1、黄城管执罚决字（2013）第032号《行政处罚决定书》。2、交纳罚没款的凭证。
证据材料二，黄政复决字（2014）028号《行政复议决定书》。
证据材料三，黄石市规划局制定的规范性文件《黄石市建设工程规划审查制度》和《建设项目规划验收规定》。
证据材料四，1、黄石市规划局审定的《湖北中微科技有限公司地块控制指标规划图》。2、黄石市规划局审定的江天?金水湾项目《规划总平面图》。3、《建设工程规划许可证审批单》。
证据材料五，1、2013年5月黄石市方兴城市规划咨询中心《江天?金水湾小区建设项目地下室规模调整规划技术咨询报告》。2、《防空地下室设计任务书》、人防易地建设费缴款收据、《民用建筑办理人防手续证明书》、《黄石市建设项目配套绿化工程竣工验收单》。3、2013年11月原告向被告递交的《关于请求对江天·金水湾少建地下室酌情处理的报告》。
证据材料六，东楚晚报文章《黄石“环境病”如何根治？周先旺率队赴企业会诊》。
证据材料七，《地下室车位租赁协议书》和《地下室车位销售协议书》各两份、收据四份。
证据材料八，有关小区停车位建造费用的材料：《建设工程造价编审确认表》和三张《工程造价汇总表》、原告与施工单位订立的施工《承包合同》。
证据材料九，《建设工程分类标准》对“单项工程”的定义。
证据材料十，黄石市“磁湖影视文化中心”项目（位于原工人电影院处）有关文件、建设工程规划许可证审批表、关于“磁湖影视文化中心”综合大楼21-23屋住宅加层补办规划手续的意见、规划条件核实意见书。
证据材料十一，建设工程规划许可证复印件。证明原告为申请房屋预售许可证，到黄石市规划局复印建设工程规划许可证时得到盖章的建设工程规划许可证复印件，原告之前未取得建设工程规划许可证原件。
证据材料十二，黄石市规划局2011年第6期及2013年第23期规划业务办公会会议纪要。
被告向本院提供以下证据材料，拟证明被告作出的黄城管执罚决字（2013）第032号《行政处罚决定书》符合法律规定：
证据材料一，1、被告的《组织机构代码证》。2、被告的《法定代表人证明书》。
证据材料二，1、《关于在湖北省黄石市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2002）163号）。2、黄石市人民政府《关于调整相对集中行政处罚权范围的通知》（黄政发（2007）33号）。3、黄石市人民政府《关于印发﹤黄石市控制和查处违法建筑实施办法（试行）﹥的通知》（黄石政规（2009）8号）。
证据材料三，黄石市规划局于作出的《关于认定违法建筑的函》（黄规函（2013）75号，2013年9月27日）。
证据材料四，1、行政处罚立案审批表。2、现场勘查记录。3、现场勘查照片3张。4、调查笔录。5、江天?金水湾（二期）项目设计方案规划总平面图（部分）、审批方案规划总平面图（部分）、建筑施工地下室平面图（部分）。6、2008年7月31日《建设用地规划许可证》。7、2010年9月17日黄石市建设工程施工《中标通知书》。8、2011年7月14日《建筑工程施工许可证》。9、2011年11月17日《建设工程规划许可证》。
证据材料五，1、原告的《企业法人营业执照》。2、原告的《组织机构代码证》。
证据材料六，2013年11月1日《关于请求对江天?金水湾少建人防地下室酌情处理的报告》及附件。
证据材料七，1、2013年11月13日《关于向省住建厅等部门咨询两起行政处罚的报告》。2、2013年11月14日《关于“未按规划条件擅自少建地下室进行行政处罚”的请示函》。3、2013年11月28日黄石市政府法制办《对﹤关于“未按规划条件擅自少建地下室进行行政处罚”的请示函﹥的复函》（黄法制函（2013）6号）。
证据材料八，1、2013年12月16日《房地产估价委托书》。2、2013年12月17日黄石市房天房地产估价有限公司出具《房地产估价报告书》。
证据材料九，2013年12月27日黄石市民防局《关于“磁湖东城”、“江天?金水湾”工程项目人防行政审批情况的说明》。
证据材料十，1、2013年12月23日《关于黄石市灯具厂未经规划审批擅自建设房屋等案件行政处罚问题的会议备忘录》。2、2013年12月28日《行政处罚审批表》。3、2013年12月31日《行政处罚告知书》。4、2013年12月31日《行政处罚听证告知书》。5、2013年12月31日《送达回证》。
证据材料十一，1、2014年1月3日原告《关于请求江天?金水湾项目行政处罚听证的报告》。2、2014年1月7日《行政处罚听证通知书》。3、2014年1月17日原告的《授权委托书》及《委托书》各一份。4、2014年1月17日《行政处罚听证笔录》。5、2014年1月17日《关于湖北信和房地产开发有限公司违法建设案件行政处罚的听证报告》。
证据材料十二，1、2014年1月2日黄石市人民政府人民防空办公室的《证明》。2、2014年1月20日原告《关于江天?金水湾地下室建筑面积有关情况的说明》。
证据材料十三，2014年3月28日《关于黄石宏达置业有限公司等单位违法建设案件行政处罚问题的会议纪要》。
证据材料十四，1、2014年3月20日《关于江天?金水湾（二期）项目人防地下室行政审批情况的函》。2、《关于江天?金水湾（二期）项目人防地下室行政审批情况的说明》。
证据材料十五，1、2014年2月18日《关于未按规划条件擅自少建地下室进行行政处罚问题的请示》。2、2014年4月1日《关于未按规划条件擅自少建地下室进行行政处罚问题的请示》。3、2014年4月1日《关于两起未按规划实施擅自少建地下室案件建筑物单体处罚的请示》。4、2014年4月10日黄石市领导叶战平对《关于两起未按规划实施擅自少建地下室案件建筑物构筑物单体处罚的请示》的批示。5、2014年4月25日黄石市人民政府法制办公室《关于对几起规划违法案件处理意见的函》。
证据材料十六，1、2014年5月7日《重大行政处罚审批表》。2、关于湖北信和房地产开发有限公司违法建设案件行政处罚金额的计算。3、2014年5月8日《行政处罚决定书》（黄城管执罚决字（2013）第032号）。4、送达回证及ems邮寄回执。
证据材料十七，1、2014年5月16日原告交纳罚没款的凭证。2、2014年5月21日《关于湖北信和房地产开发有限公司违法建设案件行政处罚情况的复函》。3、2014年5月22日《行政处罚案件结案表》。
证据材料十八，1、《中华人民共和国城乡规划法》。2、《湖北省城乡规划条例》。3、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》。
证据材料十九，1、2014年8月25日《关于未按规划条件擅自少建地下室进行行政处罚有关问题的请示》。2、2014年9月10日湖北省住房和城乡建设厅《关于对未按规划条件少建地下室实施行政处罚依据的请示》。3、2014年9月17日湖北省人大常委会法规工作室《关于实施﹤湖北省城乡规划条例﹥有关问题请示的答复》。4、2014年9月21日湖北省对住房和城乡建设厅《对﹤关于未按规划条件擅自少建地下室进行处罚有关问题的请示﹥的复函》。
证据材料二十，1、2014年9月30日黄石市人民政府行政复议委员会《行政复议决定书》（黄政复决字（2014）028号）。2、黄城管执罚决字（2013）033号《行政处罚决定书》。3、（2014）鄂黄石港行非审字第00062号《行政裁定书》。
本院依职权调取了如下四组证据材料：
证据材料一，江天?金水湾二期建设工程规划许可证（建字2011096号）。
证据材料二，建设工程规划许可证审批单存根。
证据材料三，江天?金水湾二期项目红线图。
证据材料四，2014年黄石市规划局窗口出件（发证）登记表。
庭审中，原告对被告的证据材料一无异议；对证据材料二认为，该材料在行政复议阶段未提交，在本案中应予以排除；对证据材料三的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为涉案项目不属于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形，因为黄石市规划局理应批准变更规划条件，即使黄石市规划局的认定无误，但被告是自负其责的独立执法主体，在现行法律法规不适用时就不应乱处罚；对证据材料四之中的4《调查笔录》的真实性有异议，认为从笔录的内容（比如精确表述有关数据、描述违法行为的措辞等）看，显然是调查人员写好后让韩建玢签名的，笔录第二页记载的“2011年11月取得建设工程规划许可证”实际指的是“取得建设工程规划许可证审批单”，因为韩建玢从未注意到两者的区别，也无能力在法律上进行辨别，所以才未要求补正笔录。对证据材料四之中5、9认为该材料在行政复议阶段未提交，在本案中应予以排除。对证据材料四之中的其它证据材料均无异议；对证据材料五无异议；对证据材料六的真实性、合法性无异议，但对其证明对象有异议，认为被告对原告的陈述和申辩听而不取。既然咨询论证的结论是少建地下室具有必要性、可行性，而少建地下室不属于规划条件的重大变更，不引起容积率的变化，不违反控制性详细规划，不损害国家利益和社会公共利益，则被告理应遵守其“对于企业违规行为，只纠章不处罚”的公开承诺，协调黄石市规划局批准变更规划条件；对证据材料七的真实性、合法性、关联性无异议，并说明，房地产开发项目少建面积被处罚在全国无先例，被告在省住建厅未作答复，在市政府法制办未对其提出的三种方案直接答复的情况下，仍然进行错误的处罚，表明了被告是在自知难以正确适用现行法律法规的情况下、违法“参照”现行法律法规乱处罚，是为了处罚而处罚。而黄石市政府法制办的正确认识在后来的行政复议决定书中已经表明：被告作出没收少建地下室实物价值的决定不符合《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定；对证据材料八的真实性、合法性、关联性无异议，但认为，被告委托的“估价范围”是“工程造价”，并非全国人大常委会法工委复函所指“实物价值”、《湖北省城乡规划条例》第五十八条规定的“市场评估单价”、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十一条所指“房地产市场价格”。这表明被告采纳该评估报告作为没收处罚额的依据不符合全国人大常委会法工委复函、《湖北省城乡规划条例》第五十八条和住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十一条的明文规定；对证据材料九无异议；对证据材料十无异议，但从《行政处罚审批表》中“拟对湖北信和房地产开发有限公司按处没收少建地下室实物，折合……”的拟处罚内容看，被告《行政处罚告知书》和后来的《行政处罚决定书》中的“没收少建地下室实物价值”，属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中的“没收实物”，不是“没收违法收入”；对证据材料十一无异议；对证据材料十二的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明对象有异议。原告自认的是“未按规划条件”进行建设，所违反的是《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条“建设单位应当按照规划条件进行建设”的规定；并未自认“未按建设工程规划许可证的规定”进行建设，并不符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”的适用情形；对证据材料十三无异议，但不属于“规划、城管联席会议”，因为黄石市规划局人员只是列席会议而已；对证据材料十四无异议；对证据材料十五的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明对象有异议，认为黄石市政府法制办的回函表述“你局的处罚决定是依职权做出的具体行政行为，我办无异议”，并未同意被告的拟处罚意见，而是巧妙地回避了所请示的问题，黄石市政府法制办对被告所作没收实物价值的处罚后来已在《行政复议决定书》中表明了立场；对证据材料十六的真实性、合法性、关联性无异议，并认为该组证据材料可以证明：（1）被告在本机关内部对能否适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条进行处罚疑虑重重，全国范围内没有先例，而湖北省住建厅和黄石市政府法制办并未明确答复的情况下，仍然作出处罚，表明其是在自知难以正确适用现行法律法规的情况下，违法“参照”现行法律法规乱处罚，是为了处罚而处罚。（2）从证据材料十六之中2《行政处罚金额的计算》“没收少建地下室实物”的表述看，《行政处罚决定书》中的“没收少建地下室实物价值”，属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中的“没收实物”，不是“没收违法收入”；对证据材料十七无异议；对证据材料十八认为，该材料不是证据，而是法律依据，被告所作行政处罚决定违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖北省城乡规划条例》第五十八条和住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十一条的规定；对证据材料十九认为，该材料在行政复议阶段未提交，在本案中应予以排除；对证据材料二十中1的《行政复议决定书》真实性、关联性、合法性无异议，但对证明对象有异议，黄石市政府法制办已在行政复议决定书中对被告所作没收实物价值的处罚的合法性明确予以否定，行政处罚决定显然并非依法作出。对2和3的《行政处罚决定书》及《行政裁定书》认为，该材料未在行政复议程序中提交，应予排除，并且非诉行政强制执行审查和行政诉讼对行政决定的合法性审查的强度大为不同，在行政诉讼中可能被撤销的行政决定，在非诉审查中可能被裁定准予执行，系正常情况。被告对原告的证据材料一的真实性、关联性、合法性无异议，但对证明对象有异议。认为该证据证实被告依法对原告的违法建设行为进行了行政处罚，原告履行了行政处罚决定；对证据材料二的真实性、关联性、合法性无异议，但对证明对象有异议。认为黄石市人民政府行政复议委员会维持了被告的行政处罚决定，证明黄石市人民政府行政复议委员会肯定了被告作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；对证据材料三的真实性、关联性、合法性均有异议，认为该材料系原告代理人从网上下载，不一定具备真实性。假设该文件确属黄石市规划局制定，但该文件内容与我国《中华人民共和国城乡规划法》相矛盾，不具备合法性。该文件与被告作出的行政处罚决定无任何关联性；对证据材料四中1、2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为证据材料1是2008年重新办理建设用地储备规划手续的控规图，证据材料2系江天?金水湾一期项目规划总平面图，与本案的行政处罚均无任何关联性。对证据材料四中3的真实性、关联性、合法性均有异议，认为黄石市规划局未向被告提供该证据，只提供了建字2011096号建设工程规划许可证，由此说明，黄石市规划局已经核发了建设工程规划许可证。并且，原告无法提供证据材料四中2的原件予以核对，对该材料的真实性有异议；对证据材料五之中1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告在涉案项目工程结束后单方委托作出技术咨询报告，该报告完全按照原告的旨意作出，与客观事实不符，作出咨询报告的技术人员未在咨询报告上签字确认，也未出庭，无法确定其客观真实性。作出咨询报告的单位是否具有相应资质也不清楚。且该报告是在原告的违法建设事实客观存在后作出，与本案对“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”违法建设行为进行行政处罚无任何关联性。对证据材料五之中2《防空地下室设计任务书》、人防易地建设费缴款收据、《民用建筑办理人防手续证明书》的真实性、合法性、关联性无异议。对《黄石市建设项目配套绿化工程竣工验收单》的关联性有异议，该证据与本案无关联性，不能证明不存在违法建设行为。对证据材料五之中3认为，该材料属原告的陈述和申辩意见，不能证明原告的证明对象，且原告在该报告中自认确有违法建设行为；对证据材料六的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该材料系从网上下载的，该材料与报纸上的内容是否一致不清楚，不能确定其合法性，与本案也无关联性；对证据材料七的真实性、合法性、关联性均有异议。认为原告提供的收款收据系原告单方开具，是否真实、合法，无法得知，并且与本案无关联性，不能证明原告的证明对象；对证据材料八有异议，认为不能证明原告的证明对象；对证据材料九认为，不能称之为证据；对证据材料十的关联性有异议，认为与本案无关联性，不能证明被告“选择性执法”；对证据材料十一的真实性、合法性、关联性无异议，但不能证明原告所说的涉案项目工程未取得建设工程规划许可证，恰恰证明规划部门已核发了建设工程规划许可证和审批单；对证据材料十二的真实性有异议，认为该材料系从网络上下载，无法确定其真实性，假设是真的，其与本案也无任何关联。原告存在违法建设的事实，没有进行规划验收，只能说明少建地下室的规划没有被审批通过。原告对本院依职权调取的证据材料一、二、三的真实性、关联性、合法性均无异议；对证据材料四无异议，认为可以证明黄石市规划局于2014年6月10日向原告送达建设工程规划许可证，被告在行政调查过程中没有收集到建设工程规划许可证，在行政复议程序中也未提交建设工程规划许可证，因此，被告在诉讼过程中提交的建设工程规划许可证复印件系违法收集。被告对本院依职权调取的证据材料一、二、三、四的真实性、合法性、关联性均无异议，但说明，建设工程规划许可证发证日期是2011年11月17日，在行政处罚阶段原告向被告提交了建设工程规划许可证的复印件，原告向房产部门提交的建设工程规划许可证与法院调取的证据材料一是一致的，涉案项目工程是取得了建设工程规划许可证的。原告认为其在2014年6月10日领取的建设工程规划许可证，但不能证明涉案项目工程是在2014年6月10日才核发建设工程规划许可证，故原告认为涉案项目此前没有取得该证的说法不能成立。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：对双方当事人均无异议的证据材料，本院均予确认，作为认定本案事实的依据。被告的证据材料三、证据材料四之中的4、证据材料六、证据材料十二及证据材料十八的法律依据、证据材料二十之中的1，以及原告的证据材料一、二均符合证据的客观性、关联性、合法性，本院均予确认，作为认定本案事实的依据。被告的证据材料二、证据材料四之中的5、9、证据材料十九、证据材料二十之中的2、3在复议程序中未向复议机关提交，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条的规定，本院不予确认；被告的证据材料八之中2《房地产估价报告书》，根据《房地产估价规范》（1999年2月12日建标（1999）48号）的规定，房地产纠纷估价可以对纠纷案件中涉及的争议房地产进行造价评估。经本院核实，黄石市房天房地产估价有限公司具备二级房地产价格评估机构资质，可以对涉案项目进行造价评估，估价人员万加全、苏玲均具备房地产估价执业资质，故本院对被告的证据材料八予以确认。原告的证据材料三、五、十一、十二均符合证据的客观性、关联性、合法性，本院予以确认，作为认定本案事实的依据；原告的证据材料四之中的1、2与本院依法调取的经黄石市规划局规划审批的涉案项目红线图不一致，本院对证据材料四之中的1、2不予确认。证据材料四之中的3，经核对与本院依法调取的经黄石市规划局规划审批的涉案项目建设工程规划许可证审批单一致，本院予以确认；原告的证据材料六、七、八、九、十与本案无关联性，本院不予确认。本院依职权调取的证据材料一至四均符合证据的客观性、关联性、合法性，本院均予以确认，作为认定本案事实的依据。
经审理查明，江天?金水湾（二期）项目位于黄石市花湖大道13号，该项目建设单位为原告信和房地产公司。2008年7月31日、2011年7月14日，该项目分别取得建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证。2011年11月17日，该项目获得黄石市规划局的规划审批，审批核定内容包括：地上建筑面积55038.8㎡，地下建筑面积14876.9㎡，总建筑面积69915.7㎡等内容。原告于当日取得建设工程规划许可证审批单及项目红线图，后于2014年6月10日取得建设工程规划许可证原件。此后，因技术及施工工艺等原因需调整原规划，原告拟将2009年7月黄石市规划局审批应建的地下室面积14485.02㎡调整为4570.34㎡。2013年5月，黄石市方兴城市规划咨询中心受原告委托，针对减少涉案项目地下室建设规模的问题出具《江天?金水湾地下室规模调整规划咨询报告》，该报告咨询结论为：地下室已竣工并交付使用，地下室规模减少对整个项目的规划及建设产生的影响有限，技术上基本可行。但该报告未经黄石市规划局审批通过。2013年9月27日，黄石市规划局向被告发送《关于认定违法建筑的函》，确认涉案项目地下室未按规划实施，擅自少建，函告被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定及住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知精神，按“无法采取改正措施消除对规划实施影响”进行处理。2013年10月13日，被告对该案立案，进行现场勘查、拍摄现场照片，并调查了原告总经理韩建玢，韩建玢陈述该项目规划审批地下室面积为14876.90㎡，实建地下室面积为4570.34㎡，少建地下室面积为10306.56㎡。2013年12月17日，黄石市房天房地产估价有限公司受被告委托，对涉案项目地下室作出《房地产估价报告书》，结论为：建筑面积10306.56㎡，单价1380元，工程造价总价14223052.8元，该报告自出具之日起半年内有效。2013年12月31日，被告向原告送达《行政处罚告知书》及《行政处罚听证告知书》，告知原告拟对其处罚1220.8064万元，并告知其自收到告知书之日起3日内提出陈述或申辩及听证书面申请，逾期不申请视为放弃陈述或申辩的权利以及听证权利。原告在3日内提出书面听证申请。2014年1月17日，被告召开听证会，原告作出了陈述和申辩。期间，原告向被告发送《关于请求对江天?金水湾少建人防地下室酌情处理的报告》，陈述涉案项目已获得人防少建工程。黄石市民防局出具情况说明：涉案项目地下室应建防空地下室8999.33㎡，实际修建防空地下室3048㎡，其余5951.33㎡进行易地建设，原告已缴纳人防易地建设费406.80万元，不再要求其修建“人防”地下室。2014年5月8日，被告作出黄城管执罚决字（2013）第032号《行政处罚决定书》，认为原告“未按规划条件擅自将地下室少建，规划审批地下室面积14876.90㎡，规划审批地下室总工程造价为2053.0122万元，实建地下室面积4570.34㎡，少建10306.56㎡，少建地下室工程造价为1422.3052万元，单价1380元／㎡。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖北省城乡规划条例》第五十八条之规定，决定对你单位按没收少建地下室实物价值，折合人民币601.0217万元，并处规划审批的地下室总工程造价10%罚款，计人民币205.3012万元，合计处罚人民币806.3229万元。”（说明：没收款的计算方法为：规划面积14876.90㎡—实建面积4570.34㎡—民防局批准易地建设5951.33㎡=4355.23㎡，乘以单价1380元／㎡，=601.0217万元；罚款的计算方法为：规划审批地下室总工程造价2053.0122万元乘以10%，等于205.3012万元）。同日，该《行政处罚决定书》送达给原告。同年5月16日，原告向兴业银行黄石支行缴纳了806.3229万元罚没款。同年7月10日，原告对被告作出的行政处罚决定不服，向黄石市人民政府申请行政复议。2014年9月30日，黄石市人民政府行政复议委员会作出黄政复决字（2014）028号《行政复议决定书》，认为原告少建地下室的行为，属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条关于“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情形”，被告对其作出处规划审批地下室总工程造价10%罚款的决定符合法律规定；对于被告作出没收少建地下室“实物价值”的决定，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，但对于原告少建地下室的行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》且具有一定社会危害性，本委员会不持异议，并决定将此案提交黄石市人民政府专题会议审议。另本案处罚数额计算正确，原告认为被告计算少建面积错误，应在4355.23㎡的基础上再减去黄石市规划局已经同意少建的478㎡的观点，因原告未提供有效证据证明，本委员会对该观点不予支持。故决定维持被告作出的黄城管执罚决字（2013）第032号《行政处罚决定书》。原告对该复议决定不服，故向本院提起行政诉讼。
另查明，2013年11月14日，被告就涉案项目“未按规划条件擅自少建地下室进行行政处罚”问题向湖北省住建厅、黄石市人民政府法制办去函咨询意见。同年11月28日，黄石市人民政府法制办复函：一、落实少建的人防面积是否已征收易地建设费或进行了行政处罚，并注意《人民防空法》与《中华人民共和国城乡规划法》在法律适用上的衔接。二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条是对“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”行为进行处罚，因此，在作出处罚决定前判明关于地下室建筑面积的规定是否属于建设工程规划许可证的内容。2014年4月，被告就本案再次向黄石市人民政府、黄石市人民政府法制办请示，黄石市人民政府法制办回复被告：你局的处罚决定是依职权作出的具体行政行为，我办无异议。
本院认为，被告作为黄石市依法实施城乡规划行政处罚权的部门，有权依据相关法律法规的规定，对黄石市范围内的违法建设行为实施行政处罚。建设工程规划许可证是经城乡规划主管部门依法审核，建设工程项目符合城乡规划要求的法律凭证。建设工程规划许可证审批单及控制性详细规划图（即红线图）同样由城乡规划主管部门依法确定。根据原告提交的涉案项目建设工程规划许可证审批单之中记载的发证时间，可以确定涉案项目已于2011年11月17日获得建设工程规划审批。原告按照建设工程规划许可证审批单及红线图进行建设，应当确定涉案项目已获得建设工程规划许可，黄石市规划局已为该项目颁发了建设工程规划许可证，但该证在黄石市规划局存放，直至2014年6月10日交给原告。以上事实足以证明原告建设的江天?金水湾（二期）项目已于2011年11月17日取得建设工程规划许可证。黄石市规划局具备工程项目规划审批的法定职权，其于2013年9月27日向被告发函确认涉案项目违法建设，要求被告按“无法采取改正措施消除对规划实施影响”进行处理。因此，关于涉案项目是否存在违法建设的问题，不是本案被告的职权范围，不能作为认定被告执法错误的依据。原告如果认为黄石市规划局确认涉案项目违法建设错误，应当另行起诉。原告明知涉案项目建设工程规划审批的内容中，规划审批的地下室面积为14876.90㎡，却在未取得黄石市规划局批准变更的情况下，违反控制性详细规划图（即红线图），擅自少建地下室面积10306.56㎡，其少建行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、第六十四条的规定，属于违反控制性详细规划，“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”行为，依法应当对其作出行政处罚。被告根据黄石市规划局的认定，在其职责范围内进行行政处罚，证据确凿，没有超越法定职权。被告对原告进行行政处罚，经过了立案、调查、现场勘查、召开听证会听取原告的陈述和申辩意见等程序，执法程序合法。黄石市房天房地产估价有限公司具备二级房地产价格评估机构资质，并经湖北省司法厅许可，可以对房地产纠纷案件中的争议房地产进行造价评估，该估价报告书有效，估价程序合法。被告根据《湖北省城乡规划条例》第五十八条的规定，通过估价报告书中评估确定的少建面积的市场单价（工程造价），乘以违法少建面积，确定违法收入。故被告对原告作出的行政处罚决定适用法律法规正确。被告作出的行政处罚决定书中“没收少建地下室实物价值，折合人民币601.0217万元”系表述上的瑕疵，实质为没收违法收入，这种表述瑕疵对处罚结果没有影响。
综上所述，被告作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。故本院对原告要求撤销被告作出的黄城管执罚决字（2013）第032号《行政处罚决定书》并返还8063229元罚没款及利息的诉讼请求不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告湖北信和房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告湖北信和房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费人民币50元，款汇湖北省黄石市，开户行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行，户名：法院诉讼费汇缴财政专户，帐号17×××18。上诉人在上诉期届满后七日内，仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。）
审 判 长 桂 鹏
审 判 员 闵 丽
人民陪审员 李乔乔
二〇一六年一月十五日
书 记 员 邓志敏