江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣11民终293号上诉人（原审被告）：严朝发，男，1963年2月9日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：俞国淋，上饶市广丰区五都镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：严飞，男，1992年11月5日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：夏冬莲，系被上诉人严飞的母亲，特别授权。上诉人严朝发因与被上诉人严飞合伙协议纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2016）赣1103民初4783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。严朝发上诉请求：一、撤销原审判决；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、支持上诉人的反诉请求；四、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人构成违约错误。虽然协议约定未付工程款99,900元由双方共同领取，否则视为违约，但在双方签订协议后，被上诉人独自从工程所在地四川德昌返回广丰，不履行合同约定的催款义务�上诉人为减少合伙损失，只好单方面为合伙事项催取工程款，故上诉人独自垫资以及花费时间及精力催取工程款的行为不应该是违约行为。二、协议的真实意图并不是不允许任何一方想办法催取工程款，而是为了避免合伙一方将工程款催取后，然后归一方所有。三、被上诉人存在重大违约及重大过错。根据协议约定，工程款应当双方共同催取，但被上诉人且单方面将合伙挖机转让方，离开工程所在地，不履行合同约定的催款义务，致使工程款无法全部催取到位。四、一审判决极不合理、不公平。五、上诉人给被上诉人出具的18,000元欠条不应得到法院的支持。首先，不是本案挖机合伙纠纷处理的范围；其次，由于被上诉人怠于行使挖机驾驶员职责造成了20,100元驾驶员工资的合法损失，应在50,000元工程款中予以扣减。六、上诉人的反诉应当得到支持。被上诉人应当支�其在2015年12月至2016年7月独自经营期间挖机的合伙收入101,500元给上诉人。1、证人王某的证言证明，2015年12月到2016年12月，被上诉人独自经营合伙挖机，并收取合伙收入。2、证人俞某、甘某、叶某的证言以及当庭作证，均证明被上诉人独自占有和使用挖机至2017年7月份，因此，被上诉人在该期间的收益应当与上诉人共同分割。3、上诉人已经举证证明挖机的月租金收益为35,000元，扣除驾驶员工资6,000元，每月实际收益为29,000元，被上诉人独自经营挖机7个月的合法收益为203,000元，上诉人依法应分其中的一半即101,500元。严飞辩称，上诉人所述均不属实，请求维持原审判决。严飞向一审法院起诉请求：1、判决被告按协议约定向原告支付工程款99,900元，并支付拖欠的工程款18,000元，合计117,900元；2、本�的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年，原、被告合伙购买一台挖掘机，双方各占50%的份额。2015年4月7日，原告与四川省美姑四川路桥隧道承包商签订《工程机械劳务合同》，将合伙的挖掘机租赁给美姑四川路桥隧道使用，租金每月35,000元，驾驶员租金出租方自付。后原、被告因挖掘机租金利润分配发生纠纷，2016年2月，原告将挖掘机拉离美姑四川路桥隧道并拉至四川德昌。2016年7月16日，原、被告经协商，将合伙购买的挖掘机以合同价265,000元的价格卖给案外人赖家贵、ＸＸ龙。同日，双方签订一份《协议》，载明美姑四川路桥隧道挖掘机工程款总计279,166元，尚有99,900元未付，未付工程款由原、被告共同平均分配（每人50%），双方共同领取，如有违约剩余工程款归单方所有，剩余工程款必须双方当面结算，如�方结算视为违约。另外，被告在当日还向原告出具一张欠条，载明“今欠到严飞1万捌仟元正”。签订协议后，被告严朝发陆续领取了50,000元挖掘机租金，原告向被告催要，被告以原告擅自将合伙挖机转让后离开工程所在地四川德昌，不履行协议约定的催款义务，致使工程款无法全部催取到位构成违约为由，未将50,000元平均分配给原告。一审法院认为，原告严飞和被告严朝发合资购买挖掘机，双方建立了合伙关系。双方购买挖掘机后用于出租经营，所得的款项应由各合伙人按约定分配。出售挖掘机之日，双方对挖掘机租金进行清算并签订了分配协议，故双方均应按协议约定的方式和比例分配挖掘机出租所得利润。《协议》约定，未付“工程款”99,900元由原、被告平均分配，共同领取，如有违约“剩余工程款”归单方所有。并备注剩余工程款必须由双方当面结算，如单方结算视为违约。结合协议全文，“工程款”应指挖掘机租金，“剩余工程款”应指总租金279,166元中的未付租金99,900元。被告严朝发领取50,000元后，未按约平均分配给原告，属于违约，该50,000元应该归原告严飞单方所有。由于剩余的49,900元，被告严朝发并未领取，故本院对原告要求被告支付99,900元工程款的诉讼请求仅在50,000元的标的额内予以支持。签订剩余租金分配《协议》之日，被告向原告出具了一张标的额为18,000元的欠条。案件审理过程中，原告认为该笔款项系发包方已付、严朝发已领取但未分配给原告的租金，被告认为系原告严飞的驾驶员工资，但由于严飞怠于履行驾驶员职责，发包方另请驾驶员并代严飞支付了20,100元驾驶员工资，因此这18,000元工资应该予以扣减。该院认为，无论该笔款项是何性质，被告未提交证据证明归还了18,000元款项，也没有证据证明因原告怠于行使驾驶员职责，造成了20,100元驾驶员费用的合伙损失，故该院对原告要求被告归还18,000元的诉讼请求亦予以支持。被告在案件审理过程中辩称为催讨租金余款，花费巨额费用，又辩称原告怠于行使驾驶员职责，工程发包方自请驾驶员并代付了20,100元工资，还辩称2016年2月将挖掘机擅自拖走经营，得到利润203,000元，但均未向法庭提交有效证据予以证明，故在本案中不予扣减，被告庭后若有其他证据，可另案向原告主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告严�发应在本判决生效后立即向原告严飞支付欠款18,000元和租金50,000元，合计68,000元；二、驳回原告严飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,658元，由原告严飞负担1,118元，由被告严朝发负担1,540元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据上诉人与被上诉人于2016年7月16日签订的《协议》约定，双方合伙购买的挖机在美姑四川路桥隧道施工，挖机施工的工程款共计279,166元。此工程款还有99,900元未付。未付工程款由上诉人与被上诉人共同平均分配。由双方共同领取，如有违约剩余工程款归单方拥有。并在《协议》中备注剩余工程款必须由双方当面结算，如单方面结算视为违约。结合《协议》全文及本案实际情况，《协议》中的“工程款”应指挖掘机租金，“剩余工程款”应指总租金279,166元中的未付租金99,900元。上诉人领取50,000元后，未按约平均分配给被上诉人，属于违约，故上诉人主张其不存在违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于案涉18,000元欠款的问题，上诉人主张不属于本案挖机合伙纠纷处理的范围，但又主张在案涉50,000元工程款中予以扣减，对此，本院认为，上诉人在一审主张该款项系被上诉人的驾驶员工资，由于被上诉人怠于履行驾驶员职责，发包方另请驾驶员并代被上诉人支付了20,100元驾驶员工资，因此，该18,000元工资应该予以扣减。但上诉人在一审、�审中均未提交证据证明归还了18,000元款项，也未提交证据证明因被上诉人怠于行使驾驶员职责，造成了20,100元驾驶员费用的合伙损失，故原审法院认定上诉人向被上诉人支付该18,000元欠款正确。另外，上诉人在一审中向原审法院提出反诉，要求被上诉人返还合伙收益78,000元，但在收到该院补交反诉费通知后，未在规定期限内缴纳反诉费用，该院按被上诉人撤回反诉申请处理正确。现上诉人又在二审中提出反诉，要求被上诉人支付合伙收入101,500元，对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解；调解不成的，�知当事人另行起诉。”上诉人在二审中提出反诉，不属于本案二审审理范围，上诉人可以另行主张权利，且上诉人在本案中未能提供充足有效的证据证明其主张，故对上诉人的该反诉请求，本院不予支持。综上所述，严朝发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,658元，由上诉人严朝发负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱晖华审 判 员 周立峰审 判 员 郑国辉二〇一八年四月二十日法官助理 程云娟书 记 员 林也力