河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫行终164号
上诉人（一审被告）渑池县人民政府。住所地：渑池县。
法定代表人付晓亚，县长。
委托代理人李伟民，渑池县政府法制办副主任。
委托代理人祝京子，河南锐达律师事务所律师。
上诉人（一审第三人）渑池县黄河河务局（原渑池县黄河河务移民管理局）。住所地：渑池县。
法定代表人刘正民，该局局长。
委托代理人陈星子，河南晨风律师事务所律师。
委托代理人安静静，该局培训办主任。
被上诉人（一审原告）师希昭，男，汉族，1946年1月6日出生。
委托代理人安东风，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
委托代理人王冷，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
渑池县人民政府、渑池县黄河河务局因师希昭诉其土地登记一案，不服三门峡市中级人民法院（2015）三行初字第00040号行政判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人渑池县人民政府的委托代理人李伟民、祝京子，上诉人渑池县黄河河务局的委托代理人陈星子、安静静，被上诉人师希昭的委托代理人王冷、安东风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为是渑池县人民政府于2007年10月19日为渑池县黄河河务移民管理局颁发的渑国用（2007）字第075号国有土地使用证。
三门峡市中级人民法院一审查明，1999年，小浪底水库启动移民搬迁。2006年9月9日，师希昭与渑池县坡头乡白羊山村委签订荒山承包合同，白羊山村委将如下范围（东至段村的东柳窝，西至井通，南至上崖棱，北至黄河）承包给非集体经济成员的师希昭经营。2007年10月19日，渑池县政府向渑池县黄河河务移民管理局颁发渑国用（2007）字第075号国有土地使用证，该证面积与师希昭承包合同的面积有重叠。2009年7月16日，渑池县黄河河务移民管理局与河南汇商实业有限公司签订沿黄库区绿化协议书，将渑国用（2007）字第075号国有土地使用证所涵盖的范围移交河南汇商实业有限公司发展林业、畜牧业。师希昭于2009年5月获知此事后不服，认为渑池县人民政府的颁证行为侵犯其承包经营权，在2011年5月之前，多次通过EMS方式向法院邮寄起诉状，但因故一直未立案。立案登记制实施后，师希昭再次提起诉讼。
三门峡市中级人民法院一审认为：本案的争议焦点为复议前置程序是否适用于本案；师希昭的起诉是否超过法定期限；师希昭与本案是否有利害关系；颁证是否合法。（一）关于复议前置程序是否适用于本案的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤行政复议法﹥第三十条第一款有关问题的批复》及《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（（2005）行他字第4号）可知，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。行政复议并非本案诉讼的前置程序。（二）关于师希昭的起诉是否超过法定期限的问题。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。师希昭于2009年5月得知被诉颁证行为，其在2011年5月前已通过EMS方式向法院邮寄起诉状，但因故一直未立案。立案登记制实施后，师希昭再次起诉，应认定为未超过法定期限。（三）关于师希昭与本案是否有利害关系的问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。师希昭依据承包合同主张承包经营权受侵犯，与被诉颁证行为有利害关系。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼”，师希昭作为涉案土地的实际使用人，有权以自己的名义提起诉讼。（四）关于颁证是否合法的问题。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条“下列土地属于全民所有即国家所有：（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地”。渑池县人民政府答辩称其将原属于农村集体的土地为第三人颁发国有土地使用证的行为，是基于成建制搬迁这一事实。但在其提供的证据里并未有成建制搬迁的相关证明材料（虽有坡头乡窑底村回山、吊滩、吊山三个组成建制搬迁的证明材料，但该证明材料与本案所涉土地证无关联），属于主要证据不足。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销渑池县人民政府为渑池县黄河河务移民管理局颁发的渑国用（2007）字第075号国有土地使用证。
渑池县人民政府不服一审判决，向本院上诉称：（一）本案争议实质是渑池县人民政府是否以土地颁证方式侵犯被上诉人的承包经营权，而不应当是颁证本身，一审判决将本案定性不服颁证的案由错误。（二）被上诉人并非白羊山村集体经济组织成员，其与白羊山村委签订的荒山承包合同未经民主议定、行政审批程序，应当认为没有生效，被上诉人对争议地不具有承包经营权，与颁证行为没有法律上的利害关系。（三）颁证行为发生在2007年10月，被上诉人2015年8月提起本案诉讼，超过法定的起诉期限。综上，一审法院判决撤销渑国用（2007）字第075号国有土地使用证错误，请求二审法院撤销一审法院判决，驳回上诉人的诉讼请求。
渑池县黄河河务局上诉称，本案应当复议前置，被上诉人与颁证行为没有法律上的利害关系，并且提起本案诉讼超过法定的起诉期限，请求撤销一审法院判决，驳回上诉人的诉讼请求。
师希昭答辩称：（一）本案不属于确权争议，被上诉人的承包权不属于法律规定的复议前置程序范畴。（二）被上诉人与颁证行为有法律上的利害关系，主体适格，提起本案诉讼未超过法定期限。（三）一审程序和案由均无不当之处，上诉人理解有误。（四）渑池县人民政府颁证行为违法，一审法院判决撤销土地证正确。请求驳回上诉，维持一审法院判决。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：（一）本案不属于复议前置的情形。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款的规定和《最高人民法院关于适用﹤行政复议法﹥第三十条第一款有关问题的批复》、《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》的精神，行政机关颁发土地使用证属于行政许可，而不是对土地使用权的确认，不属于复议前置的情形。本案渑池县人民政府为渑池县黄河河务移民管理局颁发渑国用（2007）字第075号国有土地使用证，被上诉人师希昭认为侵犯其合法权益，提起本案诉讼，符合上述法律和司法解释的规定，上诉人主张应当复议前置缺乏法律依据，依法不应予以支持。（二）师希昭与被诉颁证行为具有法律上的利害关系。师希昭与渑池县坡头乡白羊山村委签订荒山承包合同，并在承包的土地上进行植树等经营活动，渑池县人民政府将师希昭正在使用的承包地登记在渑池县黄河河务局名下，师希昭与该行为具有法律上的利害关系，有权提起本案诉讼。至于上诉人主张荒山承包合同未经民主议定程序并报乡镇人民政府批准，合同不具有法律效力的问题，超出本案行政诉讼审查的范围，当事人可以通过其他途径进行解决。（三）师希昭提起本案诉讼未超过法定期限。师希昭2009年5月知道渑池县人民政府为渑池县黄河河务局颁发渑国用（2007）字第075号国有土地使用证，在2011年5月前提起行政诉讼，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款关于“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”的规定，受诉法院对师希昭的起诉应当受理。因受诉法院未依法受理师希昭的起诉，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十三条关于“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内”的规定，2011年5月至2015年8月师希昭再次提起行政诉讼前的这段期限不应计算在起诉期间内，师希昭2015年8月提起本案诉讼不超过法定期限。上诉人关于师希昭超过起诉期限的理由不能成立。（四）渑池县人民政府颁发渑国用（2007）字第075号国有土地使用证依据不充分。渑池县黄河河务局2013年7月4日作出的渑河务（2013）30号《关于师希昭反映问题的结案报告》第3页显示“瞳脑、金寨沟、圪塔、白羊山、西坡、庙坡、胡树沟、窑上8个自然村的土地不受小浪底水库淹没区影响，整体不在搬迁范围”，渑池县人民政府根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（六）项关于“因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地属于全民所有即国家所有”的规定，认为争议地属于国家所有并为渑池县黄河河务移民管理局颁发渑国用（2007）字第075号国有土地使用证法律依据和事实依据不充分，并且该证所载土地与师希昭承包的荒山存在重叠，一审法院判决撤销渑池县黄河河务移民管理局颁发的渑国用（2007）字第075号国有土地使用证并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回，一审法院判决正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持三门峡市中级人民法院（2015）三行初字第00040号行政判决。
本案二审诉讼费50元，由上诉人渑池县人民政府、渑池县黄河河务局共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 巍
代理审判员 王凤强
代理审判员 苗春燕
二〇一六年三月七日
书 记 员 赵朝金