浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7848号
上诉人（原审被告）：杭州迪迈娱乐管理有限公司。住所地：杭州市拱墅区祥园路**号*幢***室-1。
法定代表人：秦飞，总经理。
委托诉讼代理人：赵羽，浙江朗威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州吴越人家餐饮管理有限公司。住所地：杭州市上城区高银街***号。
法定代表人：王秋月，总经理。
委托诉讼代理人：姜海斌、王伟，浙杭律师事务所律师。
上诉人杭州迪迈娱乐管理有限公司（以下简称迪迈娱乐公司）为与被上诉人杭州吴越人家餐饮管理有限公司（以下简称吴越人家公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院(2017)浙0106民初4954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
迪迈娱乐公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回吴越人家公司的全部诉讼请求；3.吴越人家公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：双方于2016年12月23日签订《协议》、2016年12月24日签订《合作协议书》和2016年12月25日签订《协议书》，这三份协议都是双方真实意思表示，合法有效，应当受到法律的保护。一审判决认定事实不清，证据不确凿充分，适用法律错误。一、迪迈娱乐公司一审时提交的证据三是双方于2016年12月23日签订《协议》。该协议明确记载：双方合作的目的是“确保甲方与杭州吴越餐饮管理有限公司合作设立的企业，能够合法正常经营。”；“新企业的设立由乙方负责完成具体工作，取得合法营业执照，并保证新企业设立、经营的全部手续齐全，能够合法开业经营。”，即吴越人家公司是否履行设立新企业的义务直接决定了双方合作目的是否能够实现。但是，一审判决在明确认可其真实性，又没有不予采信也没有否定其效力的情况下，在认定事实部分只字不提，对该协议不作论证。而一审判决认定了“场地使用费由新企业承担，根据先前合同所约定的数额和交付时间，由新企业按照交给原告……”，事实认定前后矛盾，属认定事实不清，证据不确凿充分。二、2016年12月25日签订《协议书》是对2016年12月24日签订《合作协议书》中装修补偿支付方式的变更，迪迈娱乐公司应当按2016年12月25日签订《协议书》履行支付协议款项。根据2016年12月23、24、25日签订的三份协议的内容可以知道，这三份文件均不是正式的合作协议，双方的合作还需要正式的合作协议。本案证据能够证实的法律事实是双方并没有签订正式的合作协议，所以，迪迈娱乐公司履行支付装修补偿款的条件没有成就，即迪迈娱乐公司没有违约，是按约定履行协议义务，不存在不及时支付装修补偿款构成违约的情形。一审判决认定迪迈娱乐公司应在“协议”签订当天付款150万元，是事实认定错误。三、迪迈娱乐公司已经支付了押金30万元。迪迈娱乐公司提供的微信记录能够证明这一事实。该微信是实际付款人倪蒙辉与迪迈娱乐公司的法定代表人沟通的记录。但是，一审判决却采信倪蒙辉与微信相矛盾的陈述，这是错误的。而且，押金条款是担保条款，是属于从合同范畴，从合同没有履行，不影响主合同的效力。即使迪迈娱乐公司没有支付押金，也不会导致合同目的无法实现。一审判决认为迪迈娱乐公司不支付押金导致合同目的不能实现，是事实认定、法律适用错误。四、代迪迈娱乐公司付款的桑某和倪蒙辉付款的时间，与迪迈娱乐公司和吴越人家公司签订三份协议的时间相符合。若二人称其付款与迪迈娱乐公司和吴越人家公司的合作无关，则还应当提供二人与吴越人家公司其他项目合作的证据，但是一审判决却采信了二人仅有的口头陈述，在没有其他证据佐证的情况下认定二人不是代迪迈娱乐公司付款，这样的事实认定是错误的。五、案涉房屋并非特意租用来与迪迈娱乐公司合作的。吴越人家公司一直自行占有使用涉案房屋，未将案涉房屋交付给迪迈娱乐公司。案涉房屋空置的直接原因是吴越人家公司没有履行设立新企业的合同义务，也不将案涉房屋交付给迪迈娱乐公司用于双方的合作使用。一审判决也认定了双方约定“场地使用费由新企业承担”，吴越人家公司履行设立新企业义务，新企业设立后，即使涉案房屋是空置的，其租金也由新企业承担，但是在新企业设立之前，涉案房屋的租金由吴越人家公司承担，吴越人家公司并不因此产生租金损失，而且与迪迈娱乐公司是否违约没有关联性。因此一审判决认定迪迈娱乐公司承担涉案房屋空置租金是错误的。六、吴越人家公司在一审针对桑某、倪蒙辉的证人证言进行质证时，仅认可其部分真实性，其中的付款金额是真实的，但二人所说支付的款项与迪迈娱乐公司无关，是虚假的，其支付的款项是代迪迈娱乐公司支付的。一审法院对桑某、倪蒙辉进行询问，但未通知吴越人家公司、迪迈娱乐公司到场，剥夺了迪迈娱乐公司对二审证人就关键事实进行询问的权利。
吴越人家公司辩称，一、迪迈娱乐公司与吴越人家公司于2016年12月24日签订《合作协议书》、于2016年12月25日签订《协议书》至今，迪迈娱乐公司未履行任何合同义务，未向吴越人家公司支付过任何款项包括押金，已经构成根本性违约。本案中，从双方签订《协议书》至今已经过了将近一年的时间，迪迈娱乐公司拒不履行合同义务，未向吴越人家公司支付任何款项。这一期限已经远远超过了合理的迟延履行的期限。迪迈娱乐公司拒不履行合同义务的行为足以使受损害方吴越人家公司相信，迪迈娱乐公司没有能力履行且在可预期的时间内都没有能力履行合同义务。迪迈娱乐公司的行为构成了根本违约，已经构成了对双方合作最基础信赖关系的破坏，吴越人家公司可以行使合同解除权。二、迪迈娱乐公司主张的已经支付合同约定部分款项与事实不符。迪迈娱乐公司所指的该几笔款项均系案外人桑某、倪蒙辉支付，且案外人均明确表示不认可是替迪迈娱乐公司履行合同约定的款项。因此该几笔款项不能认定为是迪迈娱乐公司履行合同义务的款项。三、迪迈娱乐公司拒不履行合同义务的行为已经致使双方不能实现合同目的。首先，根据双方签订的《协议书》之约定，支付押金以及装修补偿款是该合同项下的实质内容和主要义务，只有迪迈娱乐公司按时支付上述款项，才能向杭州I市西湖区保傲路2号南楼06、07号房间的租户支付装修补偿款，从而清退原来的租户开设新的餐饮企业，实现双方的合同目的。迪迈娱乐公司的违约行为，已经导致了合同的主要条款和实质内容无法实现。其次，迪迈娱乐公司不履行合同义务，不但给吴越人家公司造成了巨大损失而且已经实质性地剥夺了吴越人家公司根据合同有权期待的利益，无法实现商业目标。再次，合同无法履行的过错完全在于迪迈娱乐公司。吴越人家公司已经如约履行了全部合同义务，且已经将案涉地点的原承租户全部清退，并且于2017年1月3日就已经将房屋交付给迪迈娱乐公司。由于迪迈娱乐公司自身的原因导致合同目的至今不能实现。四、迪迈娱乐公司拒不履行合同义务的行为已经致使双方丧失了信任，合同事实上已经无法继续履行。迪迈娱乐公司与吴越人家公司签订《协议书》至今已经过了将近一年的时间，迪迈娱乐公司拒不履行合同义务的行为，已经使得吴越人家公司丧失了对迪迈娱乐公司的信任，双方均已经没有继续履行合同的信任基础和意愿，合同事实上已经无法继续履行。五、迪迈娱乐公司拒不履行合同义务的行为给吴越人家公司造成了巨大的经济损失。从迪迈娱乐公司和吴越人家公司于2016年12月24日签订《合作协议书》、2016年12月25日签订《协议书》至今，杭州市西湖区保傲路2号南楼06、07号房间的房屋租赁费用、物业水电费用均系吴越人家公司支付。根据《合作协议书》场地使用费是由新企业承担，现由于迪迈娱乐公司严重违约行为导致新企业至今未成立，合同未能如约履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，因迪迈娱乐公司违约给吴越人家公司造成的上述损失应由迪迈娱乐公司赔偿。
吴越人家公司向一审法院起诉请求：1.依法解除吴越人家公司、迪迈娱乐公司于2016年12月24日签订《合作协议书》和2016年12月25日签订的《协议书》；2.依法判决迪迈娱乐公司向吴越人家公司支付因迪迈娱乐公司违约给吴越人家公司造成的房租损失（2017年1月-2017年6月）658000元；3.依法判决迪迈娱乐公司向吴越人家公司支付因迪迈娱乐公司违约给吴越人家公司造成的物业费、水费、电费损失（2017年1月-2017年5月）42888元；4.诉讼费由迪迈娱乐公司承担。
一审法院认定事实：吴越人家公司、迪迈娱乐公司于2016年12月24日签订编号2016.12.18《合作协议书》一份，合同约定：双方合作在杭州市西湖区保俶路2号南楼103室和06、07房设立一家新的餐饮娱乐企业，双方合作经营；吴越人家公司以“保俶路2号”为期四年的场地使用权以及餐饮经营资格为出资，迪迈娱乐公司以出资？？？万元作为新成立公司的资本金。迪迈娱乐公司占新成立公司的95%的股份，吴越人家公司占5%的股份。吴越人家公司负责新企业的行政事务以及对外关系的协调，负责新成立企业营业执照的审批、以及消防、卫生、环评、城管、广告审批等事项的审批，迪迈娱乐公司负责企业运行、管理、财务等事项，经营场地的方案设计、策划、人事安排、具体经营管理、效益分配等，吴越人家公司有权对迪迈娱乐公司的经营活动及财务账目进行监督。签订本协议当日，迪迈娱乐公司支付吴越人家公司押金30万元。双方在合作期间没有产生任何纠纷，于双方合作期限届满后三日内退还。吴越人家公司在新成立的公司中的股份收益，采取固定保底收益的形式，由新企业于每月25号支付吴越人家公司41666元，新企业无论盈亏，不影响吴越人家公司的收益。场地使用费由新企业承担，根据先前合同所约定的数额和交付时间，由新企业按时交吴越人家公司，由吴越人家公司负责履行先前的合同约定。并约定迪迈娱乐公司需在签订《合作协议书》当日向吴越人家公司支付押金30万元。2016年12月25日,迪迈娱乐公司（甲方）与王秋月（乙方）签订《协议书》一份，合同约定：乙方为杭州吴越人家餐饮管理有限公司法定代表人。甲方与乙方所在的杭州吴越人家餐饮管理有限公司签订了一份合作协议书。为了双方更好的合作，甲方认为有必要给予乙方原先经营场所的装修投入给予一定的补偿，但同时，乙方应当为此承担相应的责任。为此，双方经友好协商，签订如下协议：一、甲方对于乙方先期在杭州市保俶路2号的装修投入，给予260万元补偿款；二、260万元补偿款的具体支付方式：双方签订正式合作协议当日，甲方支付给乙方人民币150万元，2017年2月15日前，甲方支付乙方人民币50万元，2017年4月15日前，甲方支付乙方人民币60万元；三、乙方应当确保双方在合作协议中所指向经营场地的正常使用，一旦产生有可能危及场地使用权的纠纷，乙方应当尽快处理；四、如果因乙方的原因导致经营场地无法使用，乙方应当退回已收的装修补偿款；五、如果本协议生效后，甲方若不及时足额支付装修补偿款，则视为违约；六、双方新成立公司的营业执照办妥，本协议第二条履行完毕，本协议即告终结。协议还约定管辖条款。《合作协议书》及《协议书》签订后，案外人桑某（迪迈娱乐公司股东）、倪蒙辉各分两次向王秋月汇款82.9万元和90万元。2017年6月5日，吴越人家公司向迪迈娱乐公司发出“解除合同通知书”，迪迈娱乐公司不同意解除。因新公司未成立，造成房租损失658000元（2017年1月至2017年6月），物业费、水电费损失42888元（2017年1月至2017年5月）。
一审法院认为，《合作协议书》及《协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应依照协议约定履行各自义务。迪迈娱乐公司虽辩称已支付“协议”约定款项172.9万元，但案外人对该款项不认可是为迪迈娱乐公司履行协议款项，即便付款人当时系迪迈娱乐公司引资人，但该款项没有通过迪迈娱乐公司账户转款，事后更没有经案外汇款人的追认，因此，该款项不能认定为系迪迈娱乐公司履行“协议”的款项。迪迈娱乐公司没有按照《合作协议书》及《协议书》约定履行义务，协议目的无法实现，吴越人家公司有权单方解除协议。迪迈娱乐公司虽不同意解除，但迪迈娱乐公司既未提供担保，也未积极履行协议义务。根据协议约定，迪迈娱乐公司应在“协议”签订当天付款150万元，2017年2月15日前付款50万元，2017年4月15日前付款60万元。迪迈娱乐公司未能按照“协议”履行，吴越人家公司应在迪迈娱乐公司违约时，及时通知迪迈娱乐公司，迪迈娱乐公司在合理的时间没有履行合同协议义务，应视为根本违约，但迪迈娱乐公司在最后一次付款期限届满也未履行协议后，吴越人家公司在2017年6月5日才通知迪迈娱乐公司解除协议，造成损失扩大，迪迈娱乐公司对扩大的损失不负赔偿义务。因此迪迈娱乐公司对案涉房屋空置租金损失计算至2017年4月15日；对物业费、水电费损失，根据协议应由新公司承担，因新公司未成立，因此不应由迪迈娱乐公司承担。吴越人家公司诉请部分成立，对成立部分，该院予以支持。迪迈娱乐公司抗辩理由不能成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（二）（四）项、第一百一十九条之规定，判决：一、解除吴越人家公司与迪迈娱乐公司于2016年12月24日签订《合作协议书》和2016年12月25日签订的《协议书》；二、迪迈娱乐公司于判决生效十日内赔偿吴越人家公司383833.33元房租损失（2017年1月至2017年4月15日）；三、驳回吴越人家公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5404元，由迪迈娱乐公司负担3529元；吴越人家公司负担1875元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。迪迈娱乐公司向本院提交如下证据：1.情况说明一份；2.汇款记录三张；3.协议书一份，证据1-3欲证明一审中吴越人家公司的证人桑某所作出的证言不具有真实性，其支付给吴越人家公司的钱款是迪迈娱乐公司与吴越人家公司合作的钱款，是根据迪迈娱乐公司与吴越人家公司之间签订的所有协议支付给吴越人家公司，也证实了迪迈娱乐公司履行了与吴越人家公司签订的协议中的付款义务并没有违约，吴越人家公司的一审诉请没有事实依据。4.王秋月的微信聊天记录一份，欲证明迪迈娱乐公司已经向吴越人家公司支付了协议所约定的部分钱款，吴越人家公司也已经收到且使用了该款项。
经质证，吴越人家公司发表如下质证意见，认为证据1-4均不属于二审新证据。对证据2的真实性没有异议，对证据1-3的证明目的、关联性有异议，一审庭审中两案外人已经明确表示其支付的款项并非替迪迈娱乐公司支付的款项，迪迈娱乐公司提交的证据并不能单方面对该款项进行定性。对证据4的真实性、合法性没有异议，但对其关联性及证明对象有异议。
吴越人家公司并未向本院提交新的证据。
本院对上述证据认证如下：证据1属证人证言，但证人未出庭作证并接受询问及质证，不符合法定的证据形式，故本院对其证明效力不予认定；证据2-3所载内容与本案待证事实缺乏直接关联性，故本院对其证明效力亦不予确认；对证据4的证明目的不予确认。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，案涉《合作协议书》、《协议书》均经当事人盖章、签名予以确认，属双方真实意思表示，且内容已包含了本约的法定要件。依据案涉《协议书》第二条的规定，迪迈娱乐公司应在合作协议签订当日向吴越人家公司的法定代表人王秋月支付150万元，并分别于2017年2月15日前、2017年4月15日前向其支付50万元、60万元。现迪迈娱乐公司未能提供有效证明证据其已经按照上述约定履行了付款义务，其多次迟延履行合同义务，已构成根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条之规定，吴越人家公司有权解除案涉合同并要求迪迈娱乐公司赔偿损失。迪迈娱乐公司虽上诉认为已通过案外人支付押金，但代为付款的案外人均不认可系代迪迈娱乐公司支付了案涉合同项下的款项，故原审法院对此未予认定并无不当。综上，迪迈娱乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7058元，由上诉人杭州迪迈娱乐管理有限公司负担。上诉人杭州迪迈娱乐管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 崔 丽
审判员 赵 魁
二〇一八年一月三十一日
书记员 周天阳