四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)宜民初字第205号原告：曹菊明，男，1963年6月出生，汉族，住四川省屏山县。委托诉讼代理人：刘文贵，四川玉壶律师事务所律师。被告：宜宾市海翔房地产开发有限公司，住所地四川省屏山县石盘组团汽摩机电城。法定代表人：谢雅丽，董事长。委托诉讼代理人：杨宗桥，四川晏州律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓宏光，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原告曹菊明与被告宜宾市海翔房地产开发有限公司（以下简称海翔公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2015年11月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹菊明及其委托诉讼代理人刘文贵、被告海翔公司法定代表人谢雅丽及其委托诉讼代理人杨宗桥、邓宏光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年11月17日，曹菊明向本院提出诉讼请求：1、请求解除原告、被告之间的合作关系；2、由被告返还原告投资款并支付原告应分得利润共计30200000元；3、由被告承担本案诉讼费用。2015年12月4日，曹菊明增加诉讼请求：海翔公司向曹菊明支付违约金15000000元。2016年1月4日，曹菊明增加诉讼请求：请求海翔公司向其支付投资款及应分得利润增加20000000元，合计50200000元。2018年5月13日，曹菊明变更诉讼请求为：1、解除原告与被告的合作关系；2、被告返还原告投资款16164000元；3、被告支付原告应分得利润101251413元；4、被告支付原告违约金30000000元；5、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2012年3月9日，被告与宜宾市筠山置地有限责任公司通过联合参与公开竞拍方式获得位于兴文县古宋镇光明新城的编号为51××28号、51××29号两宗土地的使用权。2012年5月2日，被告与宜宾市筠山置地有限责任公司、曹宏三方共同出资合作开发该两宗土地，合同约定三方按比例出资，共同管理、共同经营，按出资比例分担风险和分享收益。出资比例为：被告40%，宜宾市筠山置地有限责任公司40%，曹宏20%。一期启动51××28号地块建设，取名“光明春天A区”，二期启动51××29号地块建设，取名“光明春天B区”。2012年10月22日，被告与宜宾市筠山置地有限责任公司、曹宏三方订立《协议书》，宜宾市筠山置地有限责任公司将持有的40%股份转让给被告，转让价款为3064.8万元。但在实际转让时，被告接收30%份额，曹宏接收10%份额。2013年5月20日和2013年6月21日，原告与曹宏先后两次签订股权转让协议，原告出资收购曹宏所占的30%份额，由原、被告共同经营光明春天房地产项目。在原、被告合作经营期间，被告擅自挪用合作项目资金，数额巨大；擅自将合作项目财产为被告的其他项目作担保，造成合作项目被法院查封；拒不落实财务共管、监管及核查约定，严重损害了原告合法权益，导致原、被告双方无法继续合作。海翔公司辩称，1、曹菊明不是本案适格当事人。《联合开发协议书》和2012年的《协议书》中，曹菊明不是股东。曹宏与曹菊明私下确认股权的行为，海翔公司未予认可，即便真实也侵害了海翔公司的优先受让权，转让行为无效。2、不管是曹菊明还是曹宏，在本案中投资款约定曹宏占20%，但实际投资未达到相应比例。3、海翔公司在整个项目开发过程中没有违约行为。4、根据《联合开发协议书》，目前尚不具备分配利润条件。5、原告的诉讼请求之间相互矛盾，解除合同后不应再按合同约定支付利润。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月9日，被告与宜宾市筠山置地有限责任公司通过公开拍卖方式取得位于兴文县古宋镇光明新城宗地号为51××28、51××29两宗国有土地的土地使用权。2012年5月2日，被告与宜宾市筠山置地有限责任公司、曹宏签订《联合开发协议》，共同出资合作开发该两宗土地，合同约定三方按海翔公司40%、宜宾市筠山置地有限责任公司40%、曹宏20%的比例出资，共同管理、共同经营，按出资比例分担风险和分享收益。并约定组建项目部，履行项目建设管理具体事宜，对项目建设中的一系列法定手续以宜宾市筠山置地有限责任公司、海翔公司名义办理。一期启动51××28号地块建设，取名“光明春天A区”，二期启动51××29号地块建设，取名“光明春天B区”。2012年10月22日，被告与宜宾市筠山置地有限责任公司、曹宏三方订立《协议书》，宜宾市筠山置地有限责任公司将持有的40%份额全部转让给被告。2013年5月20日，原告和曹宏签订《股权分割确认书》：51××28、51××29两宗土地开发项目（光明春天项目）中，以曹宏名义所占股份为30%（其中20%有合同约定和出资证明，10%为后期内部收购宜宾市海翔房地产开发有限公司股份，未有合同约定，只有出资证明），以海翔公司名义所占股份为70%；在曹宏所占30%股份中，前期20%中的10%属于曹宏，其余20%属于曹菊明所有。2013年6月21日，海翔公司、曹菊明、曹宏签订《协议书》，曹宏将持有的10%的股份全部转让给曹菊明。在合作项目运营期间，曹菊明曾担任该合作项目的项目部总经理，于2013年10月离开项目部。2015年4月21日，曹菊明、曹宏向海翔公司发出《要求对光明春天（A、B区）房地产开发项目落实财务共管等相关事项的函》，要求对“光明春天”A、B区的项目账务进行清查核实，落实项目财务单独核算、印鉴共管和统收统支制度。2015年4月23日，海翔公司向曹菊明出具《关于曹菊明要求对光明春天房地产开发项目落实财务共管等相关事项的函的回函》，该回函中要求曹菊明“于接到本函3日内，带上相关资料到光明春天房地产开发项目办公室核实贵方实际占股比例”。2015年6月2日，海翔公司向曹菊明出具《告知书》，该《告知书》载明，曹菊明在与海翔公司合作开发的兴文县光明春天项目A、B、C三区，因曹菊明资金和管理缺位，告知其应积极履行合作者的应尽义务，停止一切违法行为，于2015年6月10日前一次性归还借款168.8万元及利息。2015年6月23日，曹菊明诉至兴文县法院，请求判令被告向原告支付违约金15000000元。本院于2015年9月24日指定宜宾县法院审理该案。2015年9月30日，曹菊明将诉讼请求变更为请求判令被告向原告支付违约金29800000元。2015年11月17日，曹菊明诉至本院，请求判如所请。2015年12月4日，曹菊明向宜宾县法院提出撤诉申请，宜宾县法院当日作出撤诉裁定。另查明，2016年2月，被告海翔公司向兴文县法院起诉请求确认曹菊明、曹宏于2013年6月21日签订的股份转让协议无效。2016年6月20日，兴文县人民法院作出（2015）兴民初字第2483号民事判决书，认为海翔公司未提供证据证明谢雅丽的签名不是其本人所签，该《协议书》不存在关于民事行为无效的法定情形，判决海翔公司与曹宏、曹菊明于2013年6月21日签订的《协议书》合法有效。海翔公司向本院提起上诉，2016年12月9日，本院作出（2016）川15民终2024号民事判决书，认为协议书上“谢雅丽”的签字不是其本人所签不是法定认定合同无效的理由，曹菊明退休公务员的身份也不构成合同无效的条件，判决撤销原判，改判驳回海翔公司的诉讼请求。2017年2月15日，海翔公司向兴文县法院起诉请求判令曹宏、曹菊明于2013年6月21日签订的《协议书》未成立、未生效。2017年6月12日，兴文县法院作出（2017）川1528民初324号民事裁定书，认为该案与本案诉讼标的相同，海翔公司在该案中的诉讼请求以及所依据的事实和理由，可以作为本案的抗辩理由，裁定驳回海翔公司的起诉。海翔公司提起上诉，本院于2017年9月27日作出（2017）川15民终1668号民事裁定书，认为该案的诉讼请求实际上是要求否定已经生效的（2016）川15民终2024号民事判决，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；”规定的情形，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案审理过程中，原告向本院申请对光明春天项目A、B区全部财务进行审计评估，内容包括：1、曹菊明、海翔公司在光明春天房地产合作开发项目中各自的出资情况；2、光明春天房地产合作开发项目的投资情况；3、光明春天房地产合作开发项目财务收支的真实性、完整性及该项目经营的盈亏情况；4、海翔公司利用合作开发项目为海翔公司及其他人的债务设立担保或者抵偿债务的情况；5、海翔公司挪用合作项目开发资金的情况。本院依法委托四川中衡安信会计师事务所有限公司宜宾分所进行审计评估。2018年4月28日，四川中衡安信会计师事务所有限公司宜宾分所出具川中安会04B﹝2018﹞030号司法鉴定意见书，鉴定情况如下：（一）项目各股东注资情况。光明春天A、B区项目共计收到合作各方投入资金总额为53880000元，其中曹宏投资入资金为16164000元，占投入资金总额的30%；海翔公司投资入资金为37716000元，占投入资金总额的70%。注1：筠山置地公司出资款通过退还或转让方式在2012年处理完毕。注2：关于海翔公司代曹菊明退曹宏投资款5388000元，由于财务资料不完整，无法确认此款项性质，未对该笔款项进行确认。（二）项目的运营情况（略）。（三）盈亏情况。项目收入为820660399.80元，利润总额为240979094.02元（项目收入－项目开发成本-税金及附加－销售费用－管理费用－财务费用），企业所得税60244773.51元，项目净利润为180734320.52元。（四）以合作开发项目为海翔公司及其他人的债务设立担保或者抵偿债务的情况。1、以光明春天A、B区项目资产为其他人债务设立担保情况。2015年1月8日，贷款人“重庆市北碚区富民小额贷款有限公司”与借款人“全铮”签订《个人借款合同》，借款期限：2015年1月9日至2015年7月8日，借款金额10000000元，月利率18‰，用途：支付工程款。担保措施：1、由重庆庆华建设工程有限公司、宜宾市海翔房地产开发有限公司、谢雅丽提供连带责任保证担保；2、以宜宾市海翔房地产开发有限公司位于兴文县古宋镇房产（房权证号：兴房权证兴文县字第**，建筑面积1904.07平方米），宜宾市海翔房地产开发有限公司位于兴文县古宋镇光明新城光明春天A区商业用房建筑面积2296.34平方米提供抵押担保。2、未销售被查封资产情况。光明春天A、B区项目未销售被查封资产369个，其中商业服务7个，地下车位362个。（五）占用合作项目开发资金情况。1、2013年11月1日，海翔公司将光明春天A、B区项目资金25000000元以借款名义转给宜宾市五星实业集团有限公司。2013年11月18日，以宜宾县乐成贸易有限公司代宜宾市五星实业集团有限公司还款15000000元；2013年11月22日，以王正荣名义代宜宾市五星实业集团有限公司还款10000000元。财务账上未见有相关资金占用费收入。2、2013年12月6日，海翔公司将光明春天A、B区项目资金8000000元以借款名义转给重庆庆华建设工程有限公司屏山分公司，截止鉴定报告日，财务账上仍未归还。财务账上未见有相关资金占用费收入。3、海翔公司在预付光明春天项目工程款时，其附件只有银行转账单、收款单位的收款收据等，无双方确认的工程进度报表或工程量清单等相关资料，不能确定海翔公司兴文光明春天是否存在多预付工程款占用项目资金情况。4、由于海翔公司未将A、B区和C区分开核算，C区支出超过收入金额可能存在使用A、B区资金情况。5、海翔公司财务资料记载的A、B区已售房收入比兴文县住房城乡规划建设和城镇管理局提供的A、B区已售房收入少109616912.27元。上述109616912.27元已售房款海翔公司未入账作财务核算。审计评估程序结束后，四川中衡安信会计师事务所有限公司向本院出具《变更说明书》。该《变更说明书》载明，四川中衡安信会计师事务所有限公司出具的报告编号为“川中安会04B﹝2018﹞030号”《司法鉴定意见书》，由于鉴定意见书中有计算错误，需对鉴定意见书中第24页“7、项目净利润”所述内容进行变更，变更后内容为“项目利润总额为240827082.08，按25%计算企业所得税，应缴企业所得税金额为60206770.52元，扣除企业所得税后，兴文光明春天AB区净利润为180620311.56元。”本院认为，本案争议焦点为：一、曹菊明是否是本案适格主体；二、曹菊明、海翔公司实际投资金额及比例；三、是否支持曹菊明主张的解除曹菊明与海翔公司之间的合作关系；四、曹菊明与海翔公司的合作项目是否已具备分配利润的条件及如何分配；五、海翔公司是否存在违约情形并应支付违约金。对于双方的争议焦点，本院分别评述如下：一、曹菊明是否是本案适格主体。被告海翔公司仅认可曹宏系参与本案合作项目的投资人，而曹宏作为证人当庭认可股权已全部转让给曹菊明，曹菊明也向其交付了全部投资款，股份转让后曹宏未参与合作项目的任何事务。海翔公司对曹宏与曹菊明双方签订的《股权分割确认书》及曹宏、曹菊明和海翔公司三方签订的《协议书》均不予认可。其主张《股权分割确认书》是曹宏与曹菊明私下签订，未经其同意，不应对其发生法律效力；曹宏、曹菊明和海翔公司三方签订的《协议书》中未加盖海翔房地产公章，“谢雅丽”的签名不是本人所签，不是其真实意思表示。但海翔公司未提交证据证明《协议书》中“谢雅丽”的签名非其本人所签，结合海翔公司向曹菊明出具的《告知书》，《关于曹菊明要求对光明春天房地产开发项目落实财务共管等相关事项的函的回函》，可认定曹菊明已经接收了曹宏的全部股权并实际参与了合作项目的经营管理，曹菊明是本案适格主体。二、曹菊明、海翔公司实际投资金额及比例。本院根据当事人申请，委托有资质的社会中介机构四川中衡安信会计师事务所有限公司宜宾分所进行审计、评估，已确定本案合作项目各方投入、房地产项目的价值和利润。双方对该鉴定意见书部分内容存在争议，但无充分证据证明该鉴定意见书存在不客观、不真实的情形，本院对该鉴定意见书确认的事实予以采信。根据四川中衡安信会计师事务所有限公司宜宾分所出具的司法鉴定意见书，光明春天A、B区项目曹宏投资入资金为16164000元，占投入资金总额的30%；海翔公司投资入资金为37716000元，占投入资金总额的70%。对于其中备注2“关于海翔公司代曹菊明退曹宏投资款5388000元，由于财务资料不完整，我们无法确认此款项性质，未对该笔款项进行确认。”，该款是否应作为退还投资款在曹宏的投资款中进行扣减，双方存在争议。被告海翔公司主张该笔款项为退还曹宏投资款，其于鉴定结束后向本院提交了三份电子银行交易回单，系海翔公司分别于2013年6月27日、2013年6月28日向曹宏转账回单，三份回单总金额为5388000元。原告曹菊明主张该笔款项为合作项目项目部向曹菊明出借的借款，用于代其向曹宏支付收购股份的款项。并提交了五张盖有宜宾市海翔房地产开发有限公司财务专用章的收据证明已还款3700000元，至今尚有1688000元未归还。对于该款项的性质，本院认为：1、在本案进入鉴定程序后，本院明确告知双方应提交相应的资料用于鉴定、审计，并在海翔公司未在指定时间内提交完整资料后三次向其发送书面通知书予以催收，告知其逾期不提交或提交不完整将承担相应的不利后果。现因海翔公司未在法院指定时间内将原始财务依据向本院提交，导致鉴定机构无法确定该款项性质，海翔公司应承担举证不能的不利后果。2、在2017年6月21日庭审中，曹宏作为原告方证人向某陈述其在合作项目中向海翔公司转账出资15814000元，被告于该次庭审结束后向本院提交书面质证意见，认可曹宏出资额为14864000元，其中于2013年4月退还曹宏950000元，并未主张于2013年6月退还曹宏5388000元投资款。原告曹菊明主张其受让相应份额后另出资1300000元，结合司法鉴定意见书“项目各股东注资情况”明细表中载明2013年4月30日“谢雅丽（代曹）转入项目注资款”850000元、2013年6月30日“曹投资款”450000元，可证实其主张，即曹菊明、曹宏在本案中出资额为16164000元。3、在宜宾市海翔房产光明春天项目部的会计凭证中，该5388000元分别记载为：“借方”538.8万元，摘要“退曹洪投资款”；“贷方”88.8万元及450万元，摘要均为“付曹宏退投资款”。被告在鉴定结束后提交的三份电子回单均载明付款方户名为“宜宾市海翔房地产开发有限公司”，交易用途为“代曹菊明付曹宏投资款”，与其会计凭证不一致，不能达到该款项为退还曹宏投资款的证明目的。4、在海翔公司于2015年6月2日向曹菊明出具的告知书中载明“1、请你在2015年6月10日前一次性归还借款168.8万元及利息。”，与曹菊明出具的3700000元还款票据及陈述相吻合。综上，合作项目财务资料均保管于海翔房地产公司，现被告提交的证据不足以证明该款项为退还曹宏投资款，本院认定双方争议的5388000元不应作为退还投资款进行扣减。如双方还存在其他法律关系，可另案解决。三、是否支持曹菊明主张的解除曹菊明与海翔公司之间的合作关系。宜宾市筠山置地有限责任公司、海翔公司、曹宏三方签订《联合开发协议书》后，宜宾市筠山置地有限责任公司将持有的合作项目份额全部转让给海翔公司，曹宏将其份额全部转让给曹菊明，应视为宜宾市筠山置地有限责任公司、曹宏将其在该合同的权利义务一并转让给海翔公司、曹菊明。海翔公司、曹菊明应根据《联合开发协议书》行使合同权利，履行合同义务。《联合开发协议书》约定各方按比例出资、共同管理、共同经营，现海翔公司对曹菊明的投资合作人身份不予认可，曹菊明无法参与合作项目的经营管理，双方已经失去继续合作的基础。本院对原告主张解除双方合作关系的请求予以支持。根据《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，海翔公司应退回曹菊明投资款16164000元。四、曹菊明与海翔公司的合作项目是否已具备分配利润的条件及如何分配。原告主张对合作项目利润进行分配，被告抗辩该项目尚未完工，不符合《联合开发协议书》关于盈亏分配的约定条件：“当销售收入超过已投入资金时，在确保工程建设资金的前提下，三方可商研提前回收投资资金和分配利润。当项目完成验收交房并完成项目投资总决算后，60日内，三方进行盈亏同意决算”。在本案的合作开发房地产过程中，由于双方之间产生纠纷，彼此失去基本的信任关系，双方已经无法继续合作。在此情况下，合理分配确定合作各方在房地产项目的权益后，当事人可以另行通过竣工验收，竣工验收并非分配利润的必要条件，被告主张因尚未完全竣工即不能分配利润的抗辩理由不能成立。根据四川中衡安信会计师事务所有限公司宜宾分所出具的司法鉴定意见书，双方合作项目净利润为180620311.56元。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”之规定及《联合开发协议书》约定，各方按出资比例分担风险、按比例分享收益，即曹菊明应在该项目中分得利润54186093元（180620311.56×30%）。另关于本案司法鉴定审计费负担问题，双方无法继续合作是双方共同所致，司法鉴定审计费是查清双方投入及项目利润的必要支出，结合本案具体案情，确定由双方各承担一半，即350000元（司法鉴定审计费700000元÷2）。该费用在海翔公司应向曹菊明支付的款项中予以扣减，海翔公司还应向曹菊明支付利润53836093元。五、海翔公司是否存在违约情形并应支付违约金。四川中衡安信会计师事务所有限公司宜宾分所出具的司法鉴定意见书认定海翔公司存在以合作项目资产为他人债务设立担保、合作项目未销售房屋被查封、占用合作项目资金、部分已售房款未入账作财务核算的情形。在为借款人“全铮”提供担保的借款合同中，载明借款用途为支付工程款，且该款项由重庆市北碚区富民小额贷款有限公司直接打入海翔公司账户，无法确认是否用于支付合作项目工程款。其他占用项目资金的情形也均不足以证明其影响了项目开发进度或损害了原告的利益及造成了多大的损失。故本院对原告主张违约金的诉讼请求不予支持。综上所述，曹菊明的诉讼请求部分成立,对其成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条、第九十七条、第一百一十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、解除曹菊明、宜宾市海翔房地产开发有限公司的合作协议；二、宜宾市海翔房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内退还曹菊明投资款16164000元；三、宜宾市海翔房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内向曹菊明支付合作项目利润53836093元；四、驳回曹菊明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费778877元、保全费5000元合计783877元，由曹菊明负担391939元，由宜宾市海翔房地产开发有限公司负担391938元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审 判 长  陈志彬审 判 员  王 春代理审判员  聂华竟二〇一八年六月二十九日书 记 员  陈河潘