河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终3741号
上诉人（原审被告）：邱智，男，1960年8月13日出生，汉族，住沧州市运河区。
上诉人（原审被告）：邱桂花，女，1947年6月10日出生，汉族，住沧州市运河区。
二上诉人共同委托代理人：李强，河北铭鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沧州市运河区房屋征收管理办公室，住所地沧州市运河区浮阳北大道**号。统一社会信用代码12130903052692416A。
法定代表人：吴军，职务办公室主任。
委托代理人：彭建军，河北福鑫律师事务所律师。
上诉人邱智、邱桂花因与被上诉人沧州市运河区房屋征收管理办公室房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第486号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邱智及二上诉人委托代理人李强、被上诉人法定代表人吴军及委托代理人彭建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邱智、邱桂花上诉请求：请求依法撤销沧州市运河区人民法院作出的（2015）运民初字第486号民事判决，重新审理，依法判决驳回被上诉人要求上诉人履行征收补偿协议约定义务，立即从己征收的“五七”新村西区房屋搬出的诉讼请求，或发回重审。事实及理由：一、原审判决在程序上存有以下错误。原审判决违反回避制度，变更合议庭的审判人员，未告知上诉人，未能使上诉人行使回避权，程序违法。因原审在开庭时合议庭的书记员是姚国彦，而庭后合议做出判决时由姚国彦变更为段婷婷。可是合议庭未将变更的事实告知上诉人，因此，也就无从谈起上诉人对变更后的书记员段婷婷行使回避权。可见原审判决在程序上存有错误，应依法撤销，重新审理。二、原审判决在实体上存有以下错误（一）、原审判决依据2011年1月21日国务院第590
号令，颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四、
第五条规定认定被上诉人沧州市运河区房屋征收管理办公室（以下简称运河房屋征收办公室）具有诉讼主体资格是错误的。首先、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”由此可见，在本案中涉案房屋的征收单位系沧州市运河人民政府，被上诉人运河房屋征收办公室只是沧州市运河人民政府的下属的职能部门，不是依法成立的行政机关单位，其行为后果均应由沧州市运河区人民政府承担，其不是行政主体；其次、《国有土地房屋征收与补偿条例》第五条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”本条含义是房屋征收单位可以将房屋征收的具体工作委托他人实施，但其行为后果由房屋征收单位承担，而非载明房屋征收部门就是独立的行政主体；再之，《行政法》规定了行政主体只有三类：一类是依法设立的行政机关单位；一类是法律、法规、规章授权的行政主体；一类是行政机关单位委托行使行政职权的受委托人，但受委托人对外的行政行为必须以委托人的名义实施，其行为后果由委托人来承担。可见在本案中适格的当事人应是沧州市运河区人民政府而非被上诉人运河房屋征收办公室。最后、从原审中被上诉人提
交的组织机构代码证复印件来看，其标注的成立时间是2014
年3月26日，有效期截止至2015年3月31日。可是涉案
的合同是2013年11月24日签订，可见签订涉案协议时被
上诉人尚未成立，不具备签订涉案协议的权限。再说，根据
《企业事业单位和社会团体代码管理办法的规定》明确规定
机构代码证是企业事业单位和社会团体资质机构的法定标识，不是确定诉讼主体资格的依据。所以，认定被上诉人具有诉讼主体资格是错误的。（二）、原审判决认定上诉人与被上诉人签订的《拆迁补偿协议》合法有效，上诉人与被上诉人按《拆迁补偿协议》履行是错误的。理由如下：1、涉案被拆迁房屋的所有人及土地使用人均是上诉人邱桂花，即（土地证号沧运宅国用2001字第10**号登记的房屋所有人及土地使用人系上诉人邱桂花）。根据《沧州市市区国有土地上房屋征收与补偿实施办法（暂行）》第三十一条的规定：“征收共有产权房屋时，房屋征收部门应当通知所有权属单位和个人。”可是现实中被上诉人就房屋征收拆迁行为未通知涉案房产所有人邱桂花，上诉人邱桂花对被上诉人的征收拆迁行为也不知晓。再之，上诉人邱桂花没有与被上诉人签订过任何《拆迁补偿协议》，也未曾授权他人与被上诉人签订过任何《拆迁补偿协议》。因此，也就无从谈起《拆迁补偿协议》的合法有效性、按《拆迁补偿协议》履行之谈。由此可见，上诉人邱智与被上诉人签订的《拆迁补偿协议》也属于无权处分，不具有效力。2、涉案《拆迁补偿协议》源于沧州市运河区人民政府征收行为而产生的，由于沧州市运河区人民政府的征收行为系违法征收。因此，也就无从谈起《拆迁补偿协议》的合法性。（1）、从庭审中被上诉人提交的2013年11月4日《沧州市运河区人民政府关于五七新村西区房屋征收的决定》第一条明确的表明征收依据是“沧规建函字（2011）16号批复的改造范围…”，而在被上诉人提交的2013年11月18日沧州市运河区人民政府作出的《沧州市运河区人民政府关于五七新村西区房屋征收与补偿方案》（以下简称《征收与补偿方案》）第二条明确的表明征收依据是“沧规函字（2013）129号批复的改造范围…”可见以上两份行政公文公布的征收批文不一致，且到目前为止被上诉人也未能公布取得征收资格的正式批文，即沧州市运河区人民政府关于五七新村西区房屋征收拆迁是未得到相关部门批准的，系违法征收。（2）、被上诉人除应提供取得征收资格的正式批文外，还应依据《沧州市市区国有土地上房屋征收与补偿实施办法（暂行）》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条的规定提供取得“发改、国土、规划、住建、财政、国资委等六部门的批文”，可事实上被上诉人却未能，再之，按照法律规定被上诉人在征收之前必须取得《建设用地规划许可证》，否则取得的其他用地手续均全部作废或违法，可事实上被上诉人却未能。因此被上诉人应承担举证不能的责任。（3）、就被上诉人提交的2013年11月l8日《征收与补偿方案》中未按《沧州市市区国有土地上房屋征收与补偿实施办法（暂行）》第十五条第三项规定的载明“批准的规划设计总平面图”。3被上诉人提供的《拆迁补偿协议》与《征收与补偿方案》间隔不足30日，违反《沧州市市区国有土地上房屋征收与补偿实施办法（暂行）》第十七条的规定：“房屋征收补偿方案经论证后，应当在房屋征收部门网站及征收区域公开征询公众意见。征询意见期限不得少于30日。”可是《征收与补偿方案》作出时间2013年11月18日，至于何时公布的，申请人在2015年3月4日开庭时才初次见到，因此也就无从考证公告日期，按照作出日期到《拆迁补偿协议》的签订日期2013年11月24日，不足六天，且在《征收与补偿方案》之前，也未公布《征收与补偿方案征求意见稿》征询公众意见。所以，该《拆迁补偿协议》在签订程序上不合法。4、《拆迁补偿协议》在评估机构的选取、评估时间、评估价格标准均不合法。（1）、根据《沧州市市区国有土地上房屋征收与补偿实施办法（暂行）》第二十七条的规定：“被申请人应当提供不少于3家房地产价格评估机构名单，供被征收人协商选定。”可是在本案中被上诉人在2013年11月18日作出的《征收与补偿方案》中就指定为沧州中信房地产评估咨询有限公司（以下简称中信公司）为涉案房产的评估机构。可见被上诉人在评估机构的选取上违法。（2）、按被上诉人提供的中信公司作出的《房屋评估报告单》中明确载明对涉案房屋评估时间是2013年11月4日，可是按被上诉人提供《征收与补偿方案》在2013年11月18日才确定中信公司为涉案房屋的评估机构。由此可见，中信公司在未入选之前，就开始对涉案房产进行评估，其作出的《房屋评估报告》程序违法，不具有法律效力。（3）、被上诉人提供的《房屋评估报告》的评估价格方法不对。依据《沧州市市区国有土地上房屋征收与补偿实施办法（暂行）》第二十六条的规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”而被上诉人提供的《房屋评估报告》的是依据重置成本价格，其重置成本价格明显比市场价格低，有损被拆迁户。可见以重置成本价格作出的《房屋评估报告》于法相悖。（4）、上诉人的房屋虽然登记的是住宅性质，可是实际上该房屋以作为商业经营使用，由上诉人提交的工商登记证明、纳税证明、银行转账纳税证明均能证明上诉人的房屋在被征收时正在从事商业经营使用。依据《沧州市市区国有土地上房屋征收与补偿实施办法（暂行）》第三十二条第二款的规定：“房屋用途为住宅己改为经营用房，房屋征收时正在从事经营，持有房屋所有权证，依法取得营业执照，并有连续纳税凭证的房屋，应当给予适当经营损失补偿。”可见被上诉人依据住宅重置成本价格对上诉人的房屋进行评估更是于法无据、于理不通，应以类似地段房地产的商业门市的市场价格为评估依据；（5）、被上诉人当庭提交的《房屋评估报告》（该报告在此之前上诉人从不知晓，也未见到过。）依据《沧州市市区国有土地上房屋征收与补偿实施办法（暂行）》第二十八规定：“被征收房屋初评结果和正式评估结果应当进行公示，初评结果公示期限不得少于5日；房屋评估报告应当逐户送达…。”可事实上被上诉人未公布被征收房屋的初评结果和正式评估结果，也未向上诉人送达《房屋评估报告》，因此该《房屋评估报告》不产生效力。5《拆迂补偿协议》中的补偿面积严重失实，被上诉人邱桂花实际使用土地面积少49．74平方米。且遗漏室外暖气管道、树木若干株、室外地下动力电缆、广告牌、个人集资修建的自来水主管道、个人集资修建的排污主管道等。因此该协议有失公平、公正，不具有法律效力。6、《拆迁补偿协议》中被上诉人未给上诉人预留不少于15天的搬家期限，因《沧州市市区国有土地上房屋征收与补偿实施办法（暂行）》第四十四条第二款的规定：“房屋征收补偿决定中确定的搬迁期限应不少于15日。”而《拆迁补偿协议》是2013年11月24日签订的，协议却约定被拆迁户在2013年11月24日之前搬出。可见此协议违法，不具有效力，不具有执行力。
被上诉人沧州市运河区房屋征收管理办公室辩称，1、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，裁判结论正确，应当予以维持。2、上诉人提及的一审程序中关于书记员问题，因为此案是合并审理，分别的案号，该案系书记员段婷婷作为记录人员，不存在剥夺或者损害上诉人合法权益的问题，不符合撤销一审判决重审的条件。3、被上诉人作为法定房屋征收部门与上诉人签订房屋征收补偿协议是履行城市国有土地房屋征收补偿工作组织实施细则，是本案适格的主体，上诉人主张被上诉人不具有诉讼主体资格属于理解法律错误。4、双方签订的拆迁补偿协议合法有效，一审判决对此认定并无不当。5、上诉人在上诉状中所述及的有关征收补偿批准文件、评估等是人民政府及政府部门批准和实施具体行政行为的范畴，本案不应涉及。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审原告沧州市运河区房屋征收管理办公室向一审法院起诉请求：2013年11月4日，沧州市运河区人民政府对五七新村西区范围内的房屋决定实施政府征收，被告邱智与邱桂花系亲属关系，被告邱智所属登记在被告邱桂花名下土地使用权（原土地证号沧运宅国用2001字第10**号）的房屋坐落在五七新村，在决定的被征收范围内。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《沧州市市区国有土地上房屋征收与补偿实施办法（暂行）、及《五七新村西区房屋征收与补偿方案》的规定，及被征收房屋的评估价值，故2013年11月24日，原告与被告就征收其所属房屋达成《五七新村西区房屋征收与补偿协议》（档案编号：164，下简称“征补协议”）。征补协议对双方的权利义务进行了明确约定，被告对补偿方式选择了产权调换。同时，根据协议第六条约定，“乙方（被告）必须在双方约定的时间（2013年11月24日）前搬迁完毕，逾期不搬迁的甲方（原告）可依法提起诉讼。”但被告拒不履行协议约定的义务，至今未能搬迁，实属违约行为，并已经严重影响了涉案区域房屋征收工作的落实，势必造成社会公共利益的损害。涉案被征收房屋的土地使用者虽登记在被告邱桂花名下，但实际权利人和权利行使人均为被告邱智，故二被告负有共同的履行征收协议义务。为维护法律尊严和社会公共利益免遭进一步侵害，原告特向法院起诉，请求依法判令被告履行征收补偿协议约定义务，立即从已被征收的“五七”新村西区房屋（原土地证号沧运国用2001宅字第10**号）搬出；本案一切诉讼等费用由被告承担。
一审法院认定事实：二被告系姐弟关系。在被告邱桂花名下坐落在沧州市运河区五七新村西区（原土地证号为沧运宅国用2001第10**号）有房屋一套，由于沧州市运河区人民政府决定对该范围内的房屋进行征收。2013年11月24日被告邱智通过提供邱桂花委托书、土地使用证原件、被告邱桂花身份证复印件的形式，以委托代理人的名义与原告沧州市运河区房屋征收管理办公室签订一份五七新村西区房屋征收补偿协议（产权调换），按照协议约定，该房屋由原告沧州市运河区房屋征收管理办公室征收，其中认定土地面积165.6㎡建筑面积204.8㎡（包括附属建筑物面积91.63㎡），原告沧州市运河区房屋征收管理办公室通过产权调换的补偿方式，分别给付被告邱桂花房地产及附属建筑补偿金，5％奖励、房屋装饰装修补偿、搬迁补偿费、临时安置补偿费共计995310元。过渡期限自2013年11月24日前搬迁完毕。但协议签订后，被告邱桂花至今未能履行协议。原告沧州市运河区房屋征收办公室向本院提起诉讼，请求依法判令被告履行征收补偿协议约定的义务，从已被征收的五七新村西区房屋（元土地证号沧运国用2001字10**号）搬出，本案的诉讼费用由被告承担。另查明，在本案的诉讼过程中，被告邱智辩称，原告出具的被告邱桂花委托书是其所签订，被告邱桂花辩称，从未委托被告邱智签订过房屋拆迁协议，均认为被告邱智与原告沧州市运河区房屋征收管理办公室签订五七新村西区房屋征收补偿协议无效。但被告邱桂花从2013年11月24日邱智与原告签订五七新村西区房屋征收补偿协议到原告2015年2月27日均未主张过权利。
一审法院认为，坐落在沧州市五七新村西区原土地证号为沧运宅国用2001字第10**号房屋，所有人虽登记为被告邱桂花，但在该房屋被征收时，被告邱智分别向原告提交了被告邱桂花的委托书、土地使用证原件、被告邱桂花的身份证复印件有效证件，已从表面上，客观上具有使无过失的原告相信被告邱智有权代理邱桂花与原告签订房屋征收补偿协议，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权。超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权代理权的该代理行为有效”的规定。且被告邱智以邱桂花的名义与原告签订的房屋征收补偿协议，未违反国家禁止性规定，也未侵害被告邱桂花合法权益，该协议应合法有效。本院依法认定，被告邱桂花应按照协议规定义务履行，并承担由此引起的民事责任。被告邱智、邱桂花的抗辩理由，未能举证，本院不予支持。判决：被告邱桂花在本判决书生效之日起十日内将其已被征收的“五七”新村西区房屋（原土地证号沧运国用2001字第10**号）搬迁完毕。案件受理费100元，由被告承担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交以下新证据：1、沧州市运河区五七小区管理委员会宅基地申请审批表一份，欲证明被上诉人与上诉人签订的拆迁补偿协议给上诉人遗漏了49.74平米。被上诉人经质证认为，沧州市国有土地房屋征收管理办法明确规定征收面积以证载登记面积为准。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（七）项规定“裁定适用于下列范围：（七）补正判决书中的笔误”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十五条规定“民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误”。原审庭审过程中记录的书记员为姚国彦，原审判决误写为段婷婷，原审法院出具（2015）运民初字第486号民事裁定书予以补正，程序并无不当，上诉人主张的程序违法本院依法不予采纳。二上诉人与被上诉人之间签订的拆迁安置补偿协议系民事行为，沧州市运河区房屋征收管理办公室系事业法人，是沧州市运河区人民政府确认的房屋征收部门，其负责组织实施本行政区域内的房屋征收与补偿工作，具有本案的诉讼主体资格。邱桂花与邱智系姐弟关系，邱桂花委托邱智作为委托代理人，办理涉及登记在邱桂花名下的房屋征收补偿事宜，2013年11月24日邱智作为邱桂花委托代理人与沧州市运河区房屋征收管理办公室签订了诉争房屋的征收补偿协议，且其已将诉争房屋所属的土地证交给沧州市运河区房屋征收管理办公室，被上诉人有理由相信邱智有签订该征补协议的资格和权利，上述房屋征收补偿协议的签订应系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，一审判决认定房屋征收补偿协议真实、合法、有效，于法有据。邱桂花、邱智主张沧州市运河区人民政府征收行为是违法征收、征收公告发布时间、拆迁补偿协议依据的评估机构的选取、评估时间、评估价格标准均不合法，上述主张不属于民事案件审理范围，本案不予涉及。邱智、邱桂花主张征收房屋已住改商，应以类似地段房地产的商业门市的市场价格为评估依据确定征收房屋的补偿价格，其主张与房屋产权证登记相悖，应该以产权登记为准。邱桂花、邱智主张与被上诉人签订的房屋拆迁补偿协议遗漏了上诉人邱桂花49.74平方米房屋，因上诉人提交的证据系宅基地申请表，申请表中未有国土所、运河区国土分局审核意见，并未取得宅基地使用证，不能证实上诉人邱桂花享有合法宅基地使用权，故对上诉人的该项主张，本院亦依法不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人邱智、邱桂花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭景岭
审 判 员 王兰英
代理审判员 程晓明
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 李志敏