广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0491民初788号原告：珠海百佳房地产投资顾问有限公司。住所地：广东省珠海市斗门区白蕉镇白蕉南路**号海逸豪庭*****号商铺。法定代表人：彭丽萍，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：吴江，广东玉成律师事务所律师。委托诉讼代理人：林志坚，广东玉成律师事务所律师。被告：傅凯莹，女，1976年9月28日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：苏思华，广东金山石律师事务所律师。原告珠海百佳房地产投资顾问有限公司（以下简称百佳房地产投资公司）诉被告傅凯莹居间合同纠纷一案，本院于2016年10月20日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年12月21日公开开庭进行了审理。原告百佳房地产投资公司的委托诉讼代理人吴江、林志坚，被告傅凯莹的委托诉讼代理人苏思华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告百佳房地产投资公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失70,000元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月底，被告委托原告出售其位于珠海市××区××路××房。2016年7月31日，原告为被告找到买受人许华新。2016年8月1日，许华新在《房屋买卖合约》（以下简称《合约》）上签字，并于同日将1万元购房定金交付给原告。原告员工将许华新签字的《合约》以微信方式发给被告，被告回复对《合约》的内容予以确认。之后原告员工将许华新交来的1万元定金转给被告，被告在《收据》上签字确认收到许华新交来的2001房定金1万元，并拍照给原告员工。2016年8月3日，被告表示不愿出售2001房，并将收到的1万元定金以微信转账的形式转还给原告员工，但原告员工没有领取。原告认为，被告在买受人签订《合约》后，以合同法规定的书面形式对合约的内容予以认可，并以该形式承诺其在违约的情况下所应承担的违约责任，该承诺对被告具有约束力。被告现拒绝履行承诺，应承担违约责任。为维护原告的合法权益，遂诉至法院。原告百佳房地产投资公司为其诉称向本院提交以下证据：1.合约；2.原告员工与被告的微信联系记录；3.银联POS签购单；4.手机银行转账记录查询、收据；5.收款收据。被告傅凯莹答辩称，一、《合约》未生效。1.《合约》是原告提供的格式合同，按照《合同法》规定，应当作不利于提供格式条款一方的解释。原告向被告提供了《合约》，合约第13条明确约定：“本合约一式三份，自三方签字、盖章之日起生效。”现原告又主张被告在微信中确认即为承诺，《合约》已生效，合约的约定与原告的理解存在明显冲突。按照《合同法》规定，《合约》属于格式合同，对格式条款的解释产生争议时，应当作出对不利于提供格式条款一方的解释，即本案应按照《合约》的约定确定合约是否已生效。2.被告未在《合约》上签字盖章、合约未生效。根据《合约》的约定，合约自三方签字、盖章之日起生效，事实上，截至2016年8月8日止，被告并未在合约上签字，因此，《合约》并未生效。二、本案中无论《合约》是否已生效，原告均未产生任何实际损失。首先，由于《合约》并未生效，交易尚未达成，原告依约并不享有任何居间服务费的收益，没有产生任何实际损失。其次，假设《合约》已生效，则买方（许华新）应依照《合约》的约定向原告支付居间费用，如买方拒绝支付，原告可起诉买方追索，该权利不会因被告拒绝履行合约而丧失，原告并不会产生任何居间服务费损失。原告能否向买方收取服务费或者是否会产生服务费与被告是否拒绝出售房屋并无必然因果关系，且原告并未向法庭说明其是否已收取买家许华新的居间服务费。再次，假设《合约》已生效，原告依据《合约》可收取的中介服务费为3.5万元，原告现依约主张7万元的违约赔偿金，明显超过了原告的实际损失，约定违约金明显过高，也应依法调整，减少违约金的数额。最后，原告和买家之间是居间合同关系，原告收取中介服务费的约定条件为《合约》生效，被告和买家是买卖合同关系，假设在《合约》生效后被告拒绝出售房屋，这与原告能否依据居间合同的约定向买方收取服务费也无关，二者分属于不同的法律关系，原告显然不能因怠于在居间合同项下向买方主张居间费用，而现有直接依据《合约》向被告追索的权利。综上，《合约》并未生效，原告也未产生任何实际损失，原告要求被告赔偿损失缺乏法律依据，请求依法予以驳回。被告傅凯莹未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：原、被告均确认被告傅凯莹系珠海市××区××路××房的业主。2016年8月1日，（买方）乙方徐华新与经纪方百佳房地产投资公司签订《合约》，主要约定经经纪方百佳房地产投资公司居间介绍，由乙方许华新向甲方购买位于珠海市××区××路××房的房产，总价为175万元。第2.1条：乙方在签署本合约时交保证金人民币1万元予以经纪方。若甲方于2016年8月8日前签署合约并对上述款项以定金名义签收后，乙方所交保证金自动转为购买该物业定金。第9条：基于经纪方已提供之服务，乙方须向经纪方支付人民币35,000元整作为服务费，该笔服务费于签订本合约时付清。第10条：签署合约后，若甲方或乙方任何一方或双方未能依本合约卖出或买入该物业，则毁约一方或毁约双方须即时付与经纪方人民币70,000元整作为经纪方之损失。第13条：本合约一式三份，自三方签字、盖章之日起生效。原告百佳房地产投资公司在合同上加盖公章，案外人许华新在合同上签字并按手印，甲方一栏空白。当晚19时09分，原告通过微信向被告发送含有上述《合约》全部内容的照片，被告于2016年8月1日20:29通过微信向原告回复“确认”。被告庭审中称其回复“确认”仅是确认合同条款，并不是确认该合同条款内容；原告则认为被告的回复已经是对合同内容的确认。同日，原告将案外人许华新交来的1万元转付给被告，被告在收款后出具收据，载明：“今收到客户许华新（身份证：P56221914）交来购买珠海市××区××路××房定金：人民币1万元整。此款打入指定账号（62×××54）。户名：（傅凯莹）款到生效。收款人：（傅凯莹）。”其后，被告因个人原因不欲出售涉案房产，并于2016年8月3日通过微信转账的形式将1万元退回给原告，该款因原告并未确认收款，退回被告账户。庭审中，被告傅凯莹称，根据《合约》的约定，合约自三方签字、盖章之日起生效，而被告并未在合约上签字，故《合约》并未生效。原告则认为被告虽未在《合约》上签字，但已经在微信上对原告所发送的《合约》表示确认，且收取了1万元定金并出具收据通过微信方式发送给原告，其行为应视为《合约》已成立并生效。原告还称其诉请70,000元损失系可得利益损失。庭后，原告递交书面说明，称其并未收取许华新的佣金。双方在庭审中均选择适用内地法律作为审理本案的准据法。本院认为，被告傅凯莹系香港特别行政区居民，本案为涉港居间合同纠纷，应参照适用我国有关涉外民事诉讼的特别规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，因双方当事人明确选择内地法律，故本案应适用内地法律作为解决本案争议的准据法。综合双方的诉辩，本院将本案的争议焦点归纳如下：一、《合约》是否成立并生效；二、被告是否需要赔偿原告损失70,000元。一、关于《合约》是否成立并生效，原被告双方各执一词，本院认为，虽依《合约》之约定，涉案合同自三方签字、盖章之日起生效，被告并未在合约上签字，但本案中，原告在其与买方许华新签过《合约》后立即将合同的全部内容通过微信发送给被告，被告已悉知并确认了《合约》上所记载的内容，且于当天出具《收据》确认收到许华新购房定金1万元。本院认为，本案中被告已知悉且同意合同全部内容，且已部分履行，可视为案涉合同成立并生效。二、关于被告是否需要赔偿原告损失70,000元。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本院认为，各方当事人应遵守《合约》之约定并切实履行。被告在收取购房定金后又因个人原因拒绝出售涉案房产，构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，原告有权要求被告承担赔偿损失的违约责任。关于损失数额，虽合同约定为70,000元，但被告主张该数额过高，应予调整，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条分别之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分过于造成的损失’”。依《合约》之约定，在合约全部履行完毕的情况下，原告可获的可得利益为买方许华新支付的35,000元的服务费，而约定违约金为70,000元，明显过高。本院认为，综合原告在本案中所提供的服务情况、当事人的过错程度及预期利益，本院酌定被告须向原告支付违约金人民币17,500元。至于被告辩称其不清楚原告是否已向许华新收取居间服务费，因原告已明确其并未收取该项费用，若被告认为原告已收取，举证责任在于被告，但被告并未就此提供相关证据，故对于被告该项主张，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，判决如下：一、被告傅凯莹于本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海百佳房地产投资顾问有限公司支付违约金人民币17,500元；二、驳回原告珠海百佳房地产投资顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取人民币775元，由原告珠海百佳房地产投资顾问有限公司负担658.75元，被告傅凯莹负担116.25元。如不服本判决，原告珠海百佳房地产投资顾问有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告傅凯莹可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员 邝 鹂二〇一七年一月五日书记员 王天赐