宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民终字第195号
上诉人（原审原告）张希坤，男，1960年1月1日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托代理人王占国，宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）吴忠市金积建筑工程公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。
法定代表人任兴华，系该公司经理。
委托代理人高宏，宁夏清瞳律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人张希坤因与被上诉人吴忠市金积建筑工程公司（以下简称金积建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2013）吴利民初字第2805号民事判决向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张希坤的委托代理人王占国、被上诉人金积建筑公司的委托代理人高宏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审审理查明，2010年开始，被告金积建筑公司将所承揽的建设工程中的木工模板工程及零星工程分包给原告组织施工，原告先后完成了被告所承揽的以下工程：1.吴忠市回乐人家工程、金积新区22号安置楼工程，吴忠市梁湾安置区3号、4号车库工程，双方未签订书面分包协议；2.吴忠市洼渠中心村工程，双方签订《分项工程劳务承包合同》，合同约定甲方（吴忠市金积建筑工程公司）将洼渠4号、5号、6号、8号、9号、10号楼的模板劳务工程全部一次性承包给乙方（张希坤）施工，开工日期为2012年4月20日，竣工日期为2012年7月15日，工程的结算方式为按图纸及实际发生的总面积，以每平方米50元，一次性价格包死；3.吴忠市左营安置区8、9号楼工程，双方签订《分项工程协议书》，合同约定甲方（吴忠市金积建筑工程公司左营项目部）将吴忠市左营八队8号、9号安置楼的木模板制安分包给乙方（张希坤）施工，工期为2010年5月18日至2010年11月20日，工程的结算方式为按实际建筑面积，以每平方米43元计算；4.金积安置区六期保障性住房项目1号、4号、7号楼工程，双方签订《分项工程劳务承包合同》，合同约定，甲方（吴忠市金积建筑工程公司）将金积安置区六期1号、4号、7号工程的模板劳务工程全部一次性承包给乙方进行施工，工期为2012年5月1日至2012年7月30日，工程的计算方式按图纸及实际发生的总面积（大于80㎡／户，48元／㎡；小于80㎡／户，53元／㎡）；5.两馆一中心工程及零星工程等，双方经结算，工程款为24160元。2012年12月17日，金积建筑公司与原告妻子吴秀萍对工程量进行结算，上述工程总价款为2455006.3元。后原告张希坤认为，被告金积建筑公司与原告妻子吴秀萍结算的工程量及计算方式不准确，且双方签订的《分项工程协议书》无效，经原告单方核算，被告尚欠原告工程款本息共计2058018元，被告认为已经付清全部工程款，双方产生争议，原告诉至法院。
另查明，1.吴忠市金积新镇区六期保障性住房1号、4号、7号楼的建筑面积分别为3517.8㎡、4720.8㎡、4720.8㎡；2.吴忠市左营八队8号、9号的建筑面积分别为3565.32㎡、2243.7㎡；3.吴忠市洼渠中心村保障性住房项目4号、5号、6号、8号、9号、10号建筑面积分别为3661㎡、3463㎡、3280.8㎡3424.65㎡、3072㎡3540㎡；4.吴忠市利通区金积镇安居房建设项目22号楼建筑面积3558.89㎡。原、被告双方未提供吴忠市回乐人家工程、吴忠市梁湾安置区车库工程建筑面积的相关证据。
原审法院认为，依据被告提交的七份《工程量结算单》以及四份《分项承包协议书》能够直接证明被告将吴忠市回乐人家工程、吴忠市洼渠中心村工程、吴忠市左营安置区8号、9号楼工程、金积安置工程和六期保障房及22号楼工程、吴忠市梁湾安置区车库工程、两馆一中心工程及零星工程分包给原告组织施工。因原告张希坤没有相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该分包协议无效，故对原告请求依法认定原告与被告所签订的《分项工程协议书》无效的诉讼请求予以支持。本协议虽无效，但原告张希坤已经完成上述分包工程，并验收合格，被告应当按照原告张希坤实际完成的工程量支付工程价款。对于工程款的结算，原审法院认为，从原、被告双方提交的《分项承包协议书》表明，被告与原告约定的分包内容为模板劳务工程，工程款结算方式为实际面积×每平米固定价格，故涉案工程的结算应当按照实际建筑面积×合同约定价格进行结算：1.吴忠市金积新镇区六期保障性住房1号楼建筑面积3517.8㎡，4号、7号分别为4720.8㎡，单价为53元／㎡，工程价款为686848.2元；2.吴忠市左营八队8号楼建筑面积3565.32㎡、9号楼建筑面积2243.7㎡，单价为43元／㎡，工程价款为249787.86元；3.吴忠市洼渠中心村保障性住房项目4号、5号、6号、8号、9号、10号建筑面积分别为3661㎡、3463㎡、3280.8㎡、3424.65㎡、3072㎡、3540㎡，单价为50元／㎡，工程价款为1022072.5元；4.吴忠市利通区金积镇安居房建设项目22号楼建筑面积3558.89㎡，单位为53元／㎡（参照金积六期保障房），工程价款为188621.17元；5.两馆一中心工程及零星工程工程价款24160元，上述工程款共计2171489.6元。因原告并未提交回乐人家工程以及梁湾安置区C区自行车库的工程量，原、被告双方亦未提交上述两工程的分包协议，致使无法查明上述两工程的工程量及约定价格，经原审法院释明，原告不同意对上述工程进行司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果。庭审中，被告自认，回乐人家A区工程款为330193.80元，梁湾车库工程款为63590.40元，故涉案工程的总价款为2171489.6元＋330193.80元＋63590.40元=2565273.8元。被告主张，被告以借款、代发农民工工资等形式已向原告已支付工程款2454699元，原告认可被告已支付工程款2427899元，因被告提供的部分票据领款人非张希坤本人，无法核实其真实性，应认定被告向原告支付工程款共计2427899元，故被告金积建筑公司尚欠原告张希坤工程款为2565273.8元-2427899元=137374.8元。原告主张被告金积建筑公司承担付款利息的诉求于法有据，但应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，时间自双方结算之日即2012年12月17日起至判决确定履行之日止。原告认为涉案所有工程应当按照原告施工的实际工程量和建设单位决算材料中模板工程的总价款扣除主材后给原告结算的诉求，未提交相关证据予以支持，不予采信。被告认为已经和原告妻子吴秀萍结算且全部支付完毕的辩解主张，因被告金积建筑公司并未提供相关证据证明吴秀萍受张希坤委托与被告进行结算，不予采信。综上，经原审法院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二款之规定，判决如下：一、原告张希坤与被告金积建筑公司签订的《分项承包协议书》无效；二、被告吴忠市金积建筑工程公司支付原告张希坤工程款137374.8元及利息（本金137374.8元，按照中国人民银行同期同类贷款的基准利率计息，时间自2012年12月17日至判决确定履行之日止），限被告吴忠市金积建筑工程公司于判决生效后付清；三、驳回原告张希坤的其他诉讼请求。案件受理费23322元由原告张希坤负担21108元，由被告吴忠市金积建筑工程公司负担2214元。
原审宣判后，张希坤不服向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款1871351元及利息（本金1871351元，按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计息，时间自2011年10月20日至判决确定的履行之日止）。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的基本事实。2010年初至2012年期间，被上诉人将所承揽的吴忠市回乐人家工程、吴忠市洼渠中心村工程、吴忠市左营安置区8-9号楼工程、金积安置工程和六期保障房及22号楼工程、吴忠市梁湾安置区车库工程、两馆一中心工程及零星工程等建设施工工程中的木工（模板）工程及零星工程分包给上诉人组织施工。其中金积安置工程及六期保障房工程双方签订了书面合同，其他工程双方没有签订合同。经上诉人委托律师向相关工程建设单位调取上述工程中的模板工程预决算资料记载，上诉人共计为被上诉人完成上述工程中的模板及脚手架工程价款为4573670元（不含主材价款），其中：金积回乐人家建设项目模板工程为567107.46元；回乐人家室外附属模板工程为40157.14元，回乐人家商网模板工程为50237元，小计657501.6元；吴忠市左营八队安置区8-9号楼住宅工程模板工程为428384.13元；吴忠市利通区金积镇安居房建设项目22号楼工程模板工程为291384.05元；吴忠市保障性住房工程洼渠中心村住宅楼项目4、5、6、8、9、10号楼工程模板工程为2054222.35元；吴忠市金积新镇区六期保障性住房1、4、7号楼工程模板工程为1014396.8元；梁湾安置区3-4号楼车库工程模板工程为102261元；两馆一中心室外台阶工程模板工程为25520元。扣减6%的管理费和税金共计274420元，被上诉人以暂借、代发民工工资等方式支付给上诉人工程款为2427899元，被上诉人至今尚欠上诉人工程款1871351元。二、一审判决对双方提供证据认定错误导致判决结果严重错误。第一、一审判决对上诉人张希坤委托律师向吴忠市土地筹备中心、房管局、建设局和金积镇政府依法调取的涉案工程招投标备案资料、工程结算审核定案表、工程竣工决算书，等即原告证据之四、五、六、七、八和原告委托相关有工程预算资质的人员依据上述证据和工程预算定额标准制作的工程决算书6份不予采信，却将被告提供的自己制作的，未经相关部门审核，未经张希坤签字确认的工程计量凭证、工程款计算凭证、工程结算单、工程面积结算单和案外人吴忠市东风建筑公司模板工程的计算方法等所谓证据全部予以认定。第二、一审判决在确认证据方面自相矛盾。特别是对一审被告提交的违背法律强制性规定的自始至终无效的4份《分项工程承包协议书》，在认定证据时对其合法性予以了认可，在法院认为中又认为该协议书无效，判决书第一项判决“原告张希坤与被告金积建筑公司签订的《分项工程承包协议书》无效”；而计算工程款又按协议书约定价款进行计价判决。第三、一审判决还将张希坤为被上诉人施工完成的3处未签订任何承包协议的工程，以案外人与其他工程实际施工人计算工程价款的方法当成本案计算工程款的证据在判决中予以使用是错误的。第四、一审判决将被上诉人自己制作的工程量与上诉人提供的在相关建设单位备案的涉案工程量及工程款结算审核定案资料严重不符的证据全部予以彩信，实在是使上诉人无法接受。三、一审判决适用法律错误。第一、本案《分项工程承包协议书》，因张希坤无建筑施工资质，依法认定为无效合同，是符合法律规定的。但是完全按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定计算涉案工程款明显有不妥之处，因为本案一审原告张希坤并未要求法院按双方签订的《分项工程承包协议书》结算工程款，而是要求按涉案工程的建设方招投标备案资料及工程款定案表结算工程款的。该解释第二条规定是“参照”，而不是“按照”。因为我国《合同法》第58条对无效合同的处理有明确规定：合同无效时，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，建设工程施工合同被确认无效后，已经履行的内容不宜采用财产返还的方式使当事人的利益恢复到签约前的状态—属于“不能返还或者没有必要返还”的情况，应当适用合同法第五十八条规定的，折价补偿的方式处理本案。折价基础有建筑物市场价格、人工材料机械费、建筑物的建造价格，上诉人认为应以建筑物的建造价格为折价基数比较公平，本案应当按涉案工程在建设管理部门备案的工程造价审核定案资料等确定的模板工程价款结算。第二、依据相关司法解释，本案中被上诉人所承包的工程属于经招投标的，并经在相关部门登记备案的工程，与张希坤为其施工的工程属于同一工程，工程
价款结算应以相关部门备案的工程中标价进行结算。综上所述，上诉人认为一审判决在采信证据、适用法律方面明显存在严重错误，请求依法改判支持上诉人的诉请。
被上诉人金积建筑公司针对上诉人张希坤的上诉请求及事实与理由答辩称：1、原审法院依据双方签订的合同约定的价款予以计算工程价款，符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定。建设施工合同无效，但建设工程已经竣工验收，承包人请求按照合同支付工程价款的应予以支持，确认合同无效的情形下的工程价款结算与建设工程的质量直接挂钩的基本原则，对于合同无效的情形下，只要建设工程竣工验收合格，按照权利义务相一致的原则，发包人也就是本案被上诉人亦有权请求参照合同约定支付价款。原审法院在双方书面约定的基础上予以计算工程价款符合法律规定。2、关于双方对工程价款约定不明的部分合同，原审法院参照了同期、同类、同档的工程价款予以认定，符合公平公正原则，也符合常理。3、关于双方对于工程价款及工程量均约定不明的部分，原审法院在上诉人未能举证证明工程量，又不愿意进行鉴定的基础上以被上诉人自认的价格予以认定，符合证据规则，因此原审判决合理合法，上诉人的上诉请求应当予以驳回。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以
确认。
本院认为，被上诉人金积建筑公司将吴忠市回乐人家工程、吴忠市洼渠中心村工程、吴忠市左营安置区8号、9号楼工程、金积安置工程和六期保障房及22号楼工程、吴忠市梁湾安置区车库工程、两馆一中心工程的模板工程及零星工程分包给上诉人张希坤，由张希坤组织进行施工。张希坤完成了上述工程，并验收合格，被上诉人金积建筑公司应支付相应的工程价款。对于工程价款的计算，上诉人张希坤与被上诉人金积建筑公司就吴忠市洼渠中心村工程、吴忠市左营安置区8号、9号楼工程、金积安置区六期保障房工程签订了《工程分项承包合同》，虽然张希坤不具有相应的施工资质，但双方在合同中明确约定了工程款的结算方式，故原审法院按照双方约定的结算方式计算涉案工程价款并无不当。关于金积安置区22号楼工程，双方未签订书面分包协议，原审法院参照金积六期保障房建设工程结算相应的工程款也是适当的。关于吴忠市回乐人家工程、吴忠市梁湾安置区车库工程因双方未提交相应的证据证实工程量及约定价格，经一审法院释明，上诉人张希坤不同意进行司法鉴定，故原审法院根据被上诉人金积建筑公司认可的工程价款计算也是正确的。上诉人称应按上诉人施工的实际工程量和建设单位决算材料中模板工程的总价款结算工程款，但上诉人张希坤原审中提交的《工程决算书》系上诉人张希坤单方委托作出，且被上诉人金积建筑公司不予认可，上诉人张希坤亦未提交其他证据予以印证。故上诉人张希坤的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21642元，由上诉人张希坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
审 判 员 韩 芬
代理审判员 马春燕
二〇一五年六月五日
书 记 员 王利武
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
…….
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。