江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚刑二终字第43号
原公诉机关黎川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）万某甲，男，1971年2月5日出生于江西省黎川县，汉族，中专文化，个体户，在黎川县神龙平价大药房工作。因涉嫌犯销售假药罪，于2013年4月2日被黎川县公安局取保候审。2014年3月14日，被黎川县人民法院依法取保候审。
辩护人熊剑频，江西抚仁律师事务所律师。
黎川县人民法院审理黎川县人民检察院指控原审被告人万某甲犯销售假药罪一案。2014年6月6日作出（2014）黎刑初字第13号刑事判决，认定被告人万某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；缓刑考验期限内，禁止被告人万某甲从事药品购、销等经营活动。原审被告人万某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月22日公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派代理检察员张伟群出庭履行职务，上诉人万某甲及其辩护人熊剑频到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年8月至2013年1月份，被告人万某甲通过电话向“鼎盛炒作窜货（全国）联盟”销售“陈李济舒筋健腰丸”（下称“舒筋健腰丸”）药品的张某（已判刑）联系，并以每盒人民币510元至540元不等的价格向张某购进88大盒“舒筋健腰丸”假药，共计货款人民币45670元，所购药品均通过物流运送至黎川县神龙平价大药房，被告人万某甲将所购进的“舒筋健腰丸”药品在黎川县神龙平价大药房以每盒人民币650元至690元不等的价格进行销售。
原判认为，被告人万某甲在应当知道是假药的情况下，仍通过不正规渠道购进并进行销售，其行为已构成销售假药罪。被告人万某甲系主动到案并如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条第一、二款、第六十七条第一款之规定，认定被告人万某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；缓刑考验期限内，禁止被告人万某甲从事药品购、销等经营活动。
宣判后，原审被告人万某甲及其辩护人提出，1、一审判决认定上诉人万某甲销售的“陈李济舒筋健腰丸”为假药证据明显不足。张某在接受讯问时供述“从黑龙江匡小刚和南京市一个QQ号叫‘香香’的那购进舒筋健腰丸。”可见，张某购进“舒筋健腰丸”的渠道并不是一审法院所认定的单一渠道，认定张某的“舒筋健腰丸”全部从匡小刚处购买明显错误，认定上诉人万某甲销售的都是假药明显证据不足。2、食品药品部门协查通知及复函材料依法不能作为认定上诉人万某甲销售的“舒筋健腰丸”系假药的根据，用于检验的“舒筋健腰丸”的生产批号为PH2.361，生产日期：2008／07／06，有效期至2010／06.上诉人万某甲自2011年7月从张某处购进“舒筋健腰丸”，根本不可能购买该明显已过有效期的药品。且抚州市食品药品监督管理局作出的《行政处罚决定书》不能证明上诉人万某甲销售的是假药，只能证明药监局是以上诉人万某甲购进药品来源不合法进行处罚，并未认定上诉人万某甲销售假药。3、一审法院以上诉人万某甲应当知道是假药仍通过不知道渠道购进并进行销售，认定上诉人万某甲构成销售假药罪，于法无据。销售假药罪是指明知是假药而进行销售，一审以“应当知道”是假药而进行销售认定上诉人万某甲构成销售假药罪与法律相悖，认定上诉人万某甲具有销售假药罪的主观证据不足，希望改判上诉人万某甲无罪。
经审理查明，2010年至案发，张某、李某（均已判刑）伪造证据，冒用河南中杰药业有限公司名义，从黑龙江绥化市匡小刚处购入“舒筋健腰丸”假药，通过开设“鼎盛炒作产品窜货（全国）联盟”网店建立QQ群在互联网上发布求购、销售药品信息，以所谓“窜货”形式，采取网店下单、QQ聊天、电话语音、短信等方式联系业务，并通过物流公司将假药销售至江西省赣州、南昌、景德镇、九江、抚州、上饶、吉安、鹰潭和山东临沂市、湖南省长沙市、河南省三门峡市。
2005年7月份，上诉人万某甲与邓某甲、邓某乙在黎川县合伙经营神龙平价大药房，药房业主邓某甲。2011年以前，神龙平价大药房在抚州总经销商处购买“舒筋健腰丸”进行销售，后因不再合作而未购买。由于上诉人万某甲没有向抚州总经销商处购买“舒筋健腰丸”药品，于是，从2011年8月至2013年1月份，通过电话向“鼎盛炒作产品窜货（全国）联盟”销售“舒筋健腰丸”药品的张某联系。上诉人万某甲明知通过“鼎盛炒作产品窜货（全国）联盟”进货渠道不正规，且未要求张某提供药品经营许可证、工商营业执照及GSP证书的情况下，仍通过神龙平价大药房内的固定电话0794-75××××8及其手机139××××1566进行联系，以每盒人民币510元至540元不等的价格向张某购进88盒“舒筋健腰丸”药品，共计货款价值人民币45670元，所购药品均通过物流运送至黎川县神龙平价大药房。上诉人万某甲将所购进的“舒筋健腰丸”药品在黎川县神龙平价大药房以每盒人民币650元至690元不等的价格进行销售。
2013年4月9日，江西省食品药品监督管理局下发《关于查处假药“舒筋健腰丸”的通知》，告知各设区市食品药品监督管理局、樟树市食品药品监督管理局，赣州市食品药品监督管理局联合公安部门破获一起涉及多省的特大制售假药案，公安部在全国开展了匡小刚销售假药集群战役，统一收网，抓获张某、李某。同年6月13日，江西省赣州市食品药品监督管理局作出《关于“利脑心片”、“华凯银杏茶”等产品真伪认定的复函》认定：在张某、李某处查获的“舒筋健腰丸”（规格：45克／瓶，批号：PH2.361.），不是标示的生产企业所生产的，“舒筋健腰丸”按假药论处。同年4月1日，上诉人万某甲在接到公安机关的传唤后，主动到公安机关投案。同年6月3日，抚州市食品药品监督管理局对黎川县神龙平价大药房从无证处购进药品“舒筋健腰丸”的行为处予罚没款76420元的行政处罚。
认定上述事实的证据有：
1、上诉人万某甲的供述证实，黎川县神龙平价大药房是2005年7月份他与邓某甲、邓某乙三人合伙开的，邓某甲是业主，他负责进购西药。2011年以前，他们药房向抚州总经销商处购进过“舒筋健腰丸”，进购价格为586.5元／大盒，后因合作不愉快就没有在那里进购了。2011年6月份开始，他用电话0794－75××××8、139××××1566联系上了鼎盛炒作产品窜货（全国）联盟的“李招熠”（实际是张某，电话137××××8669）进购“舒筋健腰丸”，是通过物流交易方式多次向“李招熠”进购“舒筋健腰丸”，一直到2013年年初还在向李招熠进购药品，具体购了多少次他不记得。最后一次进购该药品是在2013年1月份，大概进购了5－10大盒，所进购的“舒筋健腰丸”药品全部销售完了。他们药店向鼎盛炒作产品窜货（全国）联盟进购“舒筋健腰丸”这种药品都是由他负责进购，其他人没有进购。每次都是由他打电话给“李招熠”发货过来，由物流公司将药品从南昌发送到黎川县神龙平价大药房，货到付款，药款由物流公司代收。黎川县神龙平价大药房向“李招熠”进购的“舒筋健腰丸”药品是属于不正规渠道进购的，他也知道窜货联盟不可能有相关的销售手续，所以没有将这些药物登记在药房账目上。进行药品销售需要药品经营许可证、工商营业执照、GSP证书，三证齐全才能进行药品销售。张某没有向他提供鼎盛炒作产品窜货（全国）联盟销售“陈李济舒筋健腰丸”的相关销售手续，他也没有要求张某或鼎盛炒作产品窜货（全国）联盟向他提供相关销售手续。因为他知道这类窜货联盟是不可能有相关的销售手续，所以他也没有向张某要求提供药品经营许可证、工商营业执照、GSP证书等相关证书。他们一般是以540元／大盒的价格向鼎盛炒作联盟进货，后以690元／大盒的价格进行销售的，他知道从鼎盛炒作联盟进购的药品比在经销商处购进的要便宜。他进购的这批货只是渠道不正，不是销售假药，他只是药店的工作人员，以他作为起诉对象不合适。
2、证人邓某甲的证言证实，她和万某甲是黎川神龙大药房的股东，她负责大药房的财务工作，万某甲负责采购药品和其他日常事宜。她没有采购过药品，每次万某甲采购药品到店后，她就会根据万某甲的交代到银行打款给供药单位。药房的“舒筋健腰丸”是万某甲进的，货款是神龙大药房付的，销售得来的钱也在药店的货款里，但她不知道是假药，也不知道万某甲从哪里进来的药，每次进购的这种药都是货运公司发来的，货款一般由店里的收银员付给货运公司，但在付款之前收银员会问万某甲这钱要不要付。这种药在她们店里是以65至69元每一小盒的价格进行销售的。
3、证人邓某乙的证言证实，神龙大药房有万某甲、他和他姐姐邓某甲三个股东，他们三个人合伙经营大药房时没有合伙协议，都是口头约定的，利润按所占股份进行分配。大药房以万某甲为主，万某甲负责药品的采购，他姐姐管钱，他主要是在药房里捡中药给顾客，不管西药的事。
4、证人张某的证言证实，他是销售了“陈李济舒筋健腰丸”假药，他的联系电话是137××××8669。具体是：他在淘宝网上主要跟黑龙江的匡小刚，还有一个南京人网名叫“香香”的女人联系，但他销售的“舒筋健腰丸”药品是从匡小刚处购进的，网名叫“香香”的供应商主要是给他提供一些保健品，“香香”没有给他供应过“舒筋健腰丸”这种药品。2011年，他用QQ通过药品窜货群与“匡小刚”联系上了，并与“匡小刚”通过QQ或电话联系好了购买“舒筋健腰丸”的相关事宜。“匡小刚”称他朋友在淘宝网上开了一个名为“当当美衣馆”的淘宝网店，这个网店的淘宝帐号为“兰因絮果8887”，卖家昵称也是“兰因絮果8887”，真实姓名是“赵莉”，邮件与支付宝都是635903444@qq.com。每次他与“匡小刚”谈好购买“舒筋健腰丸”的数量及具体价格后，就在淘宝网上点击“当当美衣馆”店铺上出售的衣服，如果点击的衣服标价与购买衣服的总数量相乘后总价格，与他和“匡小刚”谈好的价格有差异，就在他点击购买后，“匡小刚”再修改价格，之后，他再通过淘宝账户向“匡小刚”付款，“匡小刚”收到款后，就将“舒筋健腰丸”通过中铁快运给他发货。他与“匡小刚”购买“舒筋健腰丸”都是通过“当当美衣馆”这个网店进行的，为了避免淘宝网官方认为他们是假交易，“匡小刚”叫他每次拍下衣服后，在买家留言那里写“S码每色5件，共10件”、“M码每色8件，共16件”、“L码每色10件”等字样。他从2011年7月1日起就开始向“匡小刚”购买“舒筋健腰丸”，一共购买过约三十次“舒筋健腰丸”，但退过四五次货，他知道“舒筋健腰丸”药品查出问题后，打过电话给“匡小刚”，但“匡小刚”说药没有问题，而且给他寄了合格证等厂家带红章的证件，所以他就相信了。他向“匡小刚”购买“舒筋健腰丸”成交的有2011年7月1日至2012年3月8日，共计26笔，总金额286122元，30余件，600多箱，6000多瓶。但扣除退货及交易关闭的金额90522元，他实际上从“匡小刚”那里购买的“舒筋健腰丸”总金额为195600元，20余件，400多箱，4000多瓶。购买的这些“舒筋健腰丸”全部销售完毕。匡小刚说他只从其购进了约800瓶“舒筋健腰丸”，因质量问题退回200瓶，实际上只销售给他600瓶。匡小刚是在说谎。购进“舒筋健腰丸”的价格为每大盒400元至460元，他购进的药品会销往赣州市、景德镇市、九江市、抚州市、上饶市、吉安县、山东、湖南等多个县市，销售价格在500至540元一大盒，他销售的药品都是通过物流发货的，他向黎川县神龙大药房万经理（手机里有号码）卖过几次“舒筋健腰丸”，卖给黎川万某甲的“舒筋健腰丸”与卖给其他县市的是同一种药品。他从“匡小刚”那里购进“舒筋健腰丸”，向“匡小刚”要过相关资料，但他没有将资料到相关部门核实真伪。
5、证人李某（张某的销售员）的证言证实，他们购入的“舒筋健腰丸”是通过QQ群与一个名叫“匡小刚”的人联系的，电话是151××××2234，药品是通过中铁快运从肇东发到南昌的，他记得共买过6件（单价9000元／件，里面有20大盒，每大盒有10小盒）这种药，基本上都卖完了。他知道“舒筋健腰丸”是假药，2012年6、7月份，张某告诉他说从“匡小刚”那里购入进行销售的“舒筋健腰丸”可能是假药，但他没往心里去。在销售时也没有做过药品相关真伪的鉴定。
6、证人万某乙的证言证实，从2005年至今，她在黎川县神龙平价大药房担任收银员工作，药房的经营者有万某甲、邓某甲和邓某乙三个人。
7、证人郭某（化名“匡小刚”）的证言证实，2011年7月份，他以“匡小刚”的名义向南昌的张某非法销售假“舒筋健腰丸”。在药品窜货群上发信息说手里有“舒筋健腰丸”出售，电话是151××××2234。张某看到信息后就提出在淘宝网上购买他手里的“舒筋健腰丸”。他说可以拿他朋友赵莉在淘宝网上开的“当当美衣馆”网店作为交易平台，淘宝账号为“兰因絮果8887”，邮件是635903444@qq.com。他们谈好药品数量价格后，就在网上以买衣服为名，实际上是买药品，他通过中铁快运给张某发货，张某收到货后在淘宝上付款。从淘宝网上的交易记录看，他从2011年7月1日起，就以卖衣服的名义，实际上是卖“舒筋健腰丸”给张某的。在淘宝网上记录的有2011年7月1日至2012年3月8日，共计总金额为195600元。网上是这样交易的，而实际上是他就卖给张某800瓶，因质量问题退回200瓶，实际药款24000元。
8、淘宝网交易记录证实，张某自2011年7月1日起在淘宝网上与卖家“兰因絮果8887”以服装交易的名义购买“舒筋健腰丸”的情况。
9、证人吴某的证言证实，金溪县舒心人药品超市是他2003年6月开的，2011年6月13日至2013年1月28日，他通过“鼎盛炒作产品交易（全国）联盟”进过“舒筋健腰丸”27大盒，价格是每盒510元至540元，所购进的“舒筋健腰丸”以每盒690元全部卖完了。在“鼎盛炒作产品交易（全国）联盟”进货时会随药品带一份销售出库单，但他没有保留，他卖出去的凭证也没有保留。他知道在“鼎盛炒作产品交易（全国）联盟”进货，对方不是正规的公司，他这行为是违反相关规定的，他怕药监局查到，所以他都没有保留凭证。他药店以前进的“舒筋健腰丸”是否与广州市海珠区食品药品监督管理局的复函上的产品批号一致，他记不清楚，以前进的那些“舒筋健腰丸”都卖出去了。
10、药品出库单复印件证实，从2011年8月至2013年1月，被告人万某甲共向张某进购“舒筋健腰丸”88大盒，进药成本45670元。
11、食品药品部门协查通知及复函材料：
（1）2013年4月25日，广州白云山陈李济药厂有限公司《关于协查“舒筋健腰丸”真伪的复函》：广州市海珠区食品药品监督管理局，近日收到贵局转发江西省赣州市食品药品监督管理局《关于协查“舒筋健腰丸”真伪的函》，经对舒筋健腰丸样品（产品批号：PH2.361.生产日期：090808，有效期至201108.08.）鉴别及相关情况核查，具体情况如下：①我公司有生产舒筋健腰丸产品批号：PH2361，生产日期：2008／07／06，有效期至2010／06的产品。②样品产品批号、生产日期、有效期的打印方式、标识均与我公司实际情况不符。③样品与同批次留样产品对照存在明显差异，如：说明书折叠方式不同，瓶、瓶盖、瓶封口均无厂家代码，药丸为灰白色而非正常的黑褐色。综上所述，舒筋健腰丸PH2.361.样品确认为假冒我公司同批次产品。
（2）2013年4月26日，广州市海珠区食品药品监督管理局《关于协查“舒筋健腰丸”真伪的复函》：赣州市食品药品监督管理局，贵局《关于协查“舒筋健腰丸”真伪的函》已收悉。根据要求，我局就贵局提供的产品“舒筋健腰丸”（批准文号：国药准字Z44021058，批号：PH2.361.）对生产企业广州白云山陈李济药厂有限公司进行了核查，具体情况如下：①广州陈李济药厂有限公司于2012年6月27日变更企业名称为广州白云山陈李济药厂有限公司，广州白云山陈李济药厂有限公司为我局辖区内合法药品生产企业。②广州白云山陈李济药厂有限公司确有生产批号为“PH2361”的舒筋健腰丸，生产日期为2008／07／06，有效期至2010／06。③广州白云山陈李济药厂有限公司鉴别样品与其实际生产产品的标签、瓶、瓶盖等外观，存在明显差异，其判定样品为假冒产品。
附件：舒筋健腰丸（标识生产单位：广州陈李济药厂，批准文号：国药准字Z44021058，规格：45克／瓶，生产日期：090808，批号：PH2.361.）样品1盒。
（3）2013年6月13日，江西省赣州市食品药品监督管理局《关于“利脑心片”、“华凯银圣茶”等产品真伪认定的复函》：赣州市公安局，应贵局《鉴定聘请书》的要求，为查明张某、李某住处查获的“舒筋健腰丸”、“利脑心片”等药品的真伪，我局发函至产品生产企业所在地食品药品监督管理局进行核查。至2013年6月13日，相关食品药品监督管理局回函证实：标示为广州陈李济药厂生产的“舒筋健腰丸”（规格：45克／瓶，批号：PH2.361.）不是标示的生产企业所生产的。据此，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条之规定，“舒筋健腰丸”按假药论处。
12、行政处罚资料证实，2013年6月2日，抚州市食品药品监督管理局对黎川县神龙平价大药房以涉嫌从无证处购进药品“舒筋健腰丸”处予罚没款76420元。
13、工商登记资料证实，黎川县神龙平价大药房系个体工商户，业主名为邓某甲。
14、入库单、商品销售清单证实，黎川县神龙平价大药房自2011年8月6日起购进药品“舒筋健腰丸”以及黎川县神龙平价大药房销售过药品“舒筋健腰丸”的事实。
15、到案经过证实，2013年4月1日，被告人万某甲经公安机关传唤后，主动到公安机关交待自己的犯罪事实。
16、瑞金市人民法院（2014）瑞刑初字第3号刑事判决书证实，匡小刚自2011年7月开始通过淘宝网销售舒筋健腰丸给张某，从张某的电脑中调出自2010年10月7日至2013年1月30日向全国各地销售药品的订单记录。
17、常住人口信息证实，上诉人万某甲出生于1971年2月5日，犯罪时已成年。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，应予以确认。
本院认为，上诉人万某甲在应当知道是假药的情况下，仍通过不正规渠道购进并进行销售，其行为已构成销售假药罪。案发后，被告人万某甲系主动到案并如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚。
上诉人万某甲及其辩护人提出，一审判决认定上诉人销售的“陈李济舒筋健腰丸”为假药证据明显不足。张某在接受讯问时供述“从黑龙江匡小刚和南京市一个QQ号叫‘香香’的那购进舒筋健腰丸。”可见，张某购进“舒筋健腰丸”的渠道并不是一审法院所认定的单一渠道，认定张某的“舒筋健腰丸”全部从匡小刚处购买明显错误，认定上诉人万某甲销售的都是假药明显证据不足。经查，张某在公安机关先后有5次供述，前二次供述称，在网上向二个人购买“舒筋健腰丸”，一个是“香香”，另一个是“匡小刚”（郭某）。但后三次供述证实，其只是向“匡小刚”（郭某）一个人购买“舒筋健腰丸”，且购买的“舒筋健腰丸”数量是20余件，400多盒，4000多瓶，并否认“匡小刚”（郭某）所说的只销售约800瓶“舒筋健腰丸”给张某。同时还供述向网名叫“香香”的那里只购进了一些保健品，“香香”从来没有向他供应过“舒筋健腰丸”。鉴于证人张某多次证言证实其只向“匡小刚”购进“舒筋健腰丸”，并一再证实其在“匡小刚”购进“舒筋健腰丸”400多盒，4000多瓶，而不是“匡小刚”所说的只销售了800余瓶“舒筋健腰丸”给张某。虽然郭某供述其只销售给张某“舒筋健腰丸”800余瓶，不排除郭某有推卸责任的企图。一审法院依据在张某、李某处查获的“舒筋健腰丸”经鉴定已按假药论处，且被告人万某甲购进该药品的渠道只是向张某购进，且有证人李某的证言与之相印证。认定上诉人万某甲构成销售假药罪正确，应予确认。上诉人万某甲及其辩护人提出的该理由与事实不符，不予采纳。
上诉人万某甲及其辩护人提出，食品药品部门协查通知及复函材料依法不能作为认定上诉人万某甲销售的“舒筋健腰丸”系假药的根据，用于检验的“舒筋健腰丸”的生产批号为PH2.361，生产日期：2008／07／06，有效期至2010.06.上诉人万某甲自2011年7月从张某处购进“舒筋健腰丸”，根本不可能购买该明显已过有效期的药品。且抚州市食品药品监督管理局作出的《行政处罚决定书》不能证明上诉人万某甲销售的是假药，只能证明药监局是以上诉人万某甲购进药品来源不合法进行处罚，并未认定上诉人万某甲销售假药。经查，（1）2013年4月25日，广州白云山陈李济药厂有限公司向广州市海珠区食品药品监督管理局出具《关于协查“舒筋健腰丸”真伪的复函》，该复函指出，经对舒筋健腰丸样品（产品批号：PH2.361.生产日期：090808，有效期至201108.08.）鉴别及相关情况核查，得出结论是：①我公司有生产舒筋健腰丸产品批号：PH2361，生产日期：2008／07／06，有效期至2010／06的产品。②样品产品批号、生产日期、有效期的打印方式、标识均与我公司实际情况不符。③样品与同批次留样产品对照存在明显差异，如：说明书折叠方式不同，瓶、瓶盖、瓶封口均无厂家代码，药丸为灰白色而非正常的黑褐色。综上所述，舒筋健腰丸PH2.361.样品确认为假冒我公司同批次产品。
（2）2013年4月26日，广州市海珠区食品药品监督管理局向赣州市食品药品监督管理局出具《关于协查“舒筋健腰丸”真伪的复函》，该复函指出，就贵局提供的产品“舒筋健腰丸”（批准文号：国药准字Z44021058，批号：PH2.361.）进行了核查，得出结论是：①广州白云山陈李济药厂有限公司确有生产批号为“PH2361”的舒筋健腰丸，生产日期为2008／07／06，有效期至2010／06。②广州白云山陈李济药厂有限公司鉴别样品与其实际生产产品的标签、瓶、瓶盖等外观，存在明显差异，其判定样品为假冒产品。
附：舒筋健腰丸（标识生产单位：广州陈李济药厂，批准文号：国药准字Z44021058，规格：45克／瓶，生产日期：090808，批号：PH2.361.）样品1盒。
（3）2013年6月13日，江西省赣州市食品药品监督管理局向赣州市公安局出具《关于“利脑心片”、“华凯银圣茶”等产品真伪认定的复函》该复函指出，为查明张某、李某住处查获的“舒筋健腰丸”、“利脑心片”等药品的真伪，我局发函至产品生产企业所在地食品药品监督管理局进行核查。至2013年6月13日，相关食品药品监督管理局回函证实，标示为广州陈李济药厂生产的“舒筋健腰丸”（规格：45克／瓶，批号：PH2.361.）不是标示的生产企业所生产的。据此，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条之规定，“舒筋健腰丸”按假药论处。
综上，广州白云山陈李济药厂有限公司、广州市海珠区食品药品监督管理局、江西省赣州市食品药品监督管理局、赣州市公安局用于检验的“舒筋健腰丸”的样品是（标识生产单位：广州陈李济药厂，批准文号：国药准字Z44021058，规格：45克／瓶，生产日期：090808，批号：PH2.361.），食品药品监督管理局对该“舒筋健腰丸”检验样品作出的鉴定结论合法有效，应予认定。上诉人及其辩护人所提出食品药品监督管理局用于检验的“舒筋健腰丸”的生产批号为PH2.361，生产日期：2008／07／06，有效期至2010.06，该理由与事实不符，不予采纳。
上诉人万某甲及其辩护人还提出，一审法院以上诉人万某甲应当知道是假药仍通过不正规渠道购进并进行销售，认定上诉人构成销售假药罪，于法无据。销售假药罪是指明知是假药而进行销售，一审以“应当知道”是假药而进行销售认定上诉人万某甲构成销售假药罪与法律相悖，主观证据不足，希望改判上诉人万某甲无罪。经查，上诉人万某甲供述证实：黎川县神龙平价大药房向“李招熠”进购的“舒筋健腰丸”药品是属于不正规渠道进购的，他也知道窜货联盟不可能有相关的销售手续，所以没有将这些药物登记在药房账目上。进行药品销售需要药品经营许可证、工商营业执照、GSP证书，三证齐全才能进行药品销售。张某没有向他提供鼎盛炒作产品窜货（全国）联盟销售“舒筋健腰丸”的相关销售手续，他也没有要求张某及鼎盛炒作产品窜货（全国）联盟向他提供相关销售手续。因为他知道这类窜货联盟是不可能有相关的销售手续，所以他也没有向张某要求提供药品经营许可证、工商营业执照、GSP证书等相关证书。从其供述看，上诉人万某甲在进货渠道方面违反了《药品管理法》第34条规定：“药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品。”上诉人万某甲明知张某、鼎盛炒作产品窜货（全国）联盟不具备药品生产、经营资格而从其购进88大盒“舒筋健腰丸”药品，共计货款人民币45670元；同时明知鼎盛炒作产品窜货（全国）联盟所销售的“舒筋健腰丸”是从非正规渠道购进的药品，其购进后不进行药品鉴定便将所购进的药品销售给消费者。上诉人万某甲销售“舒筋健腰丸”假药行为在主观上明知自己销售的是假药，并明知该行为违反《药品管理法》的规定；主观意识上明知销售的“舒筋健腰丸”可能对消费者的健康造成危害，而采取放任态度。原审认定上诉人万某甲销售假药在主观上是明知的，且构成销售假药罪正确，应予支持。上诉人万某甲及其辩护人提出，一审以“应当知道”是假药而进行销售，认定上诉人构成销售假药罪与法律相悖，主观证据不足，希望改判上诉人无罪的理由没有实事法律依据，不予采纳。
上诉人万某甲犯销售假药罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万晓燕
审判员 陈明星
审判员 张志平
二〇一四年九月三日
书记员 华 苑