浙江省杭州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2013）浙杭行终字第345号
上诉人（原审原告）陈根法。
委托代理人毕文强、张晓燕。
被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府南苑街道办事处。
法定代表人钟月华。
委托代理人张纬明。
上诉人陈根法诉被上诉人杭州市余杭区人民政府南苑街道办事处（以下简称南苑街道办事处）房屋行政强制拆除一案，不服杭州市余杭区人民法院（2010）杭余行初字第43号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人陈根法及委托代理人毕文强、张晓燕，被上诉人南苑街道办事处的委托代理人张纬明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
根据杭州市余杭区人民政府余政拆责字（2009）第5号《责成强制拆迁通知书》，南苑街道办事处于2009年11月20日将座落于杭州市余杭区南苑街道东安1组老午常庙18号陈根法（户）的房屋予以强制拆除。
原审法院经审理查明：杭州市余杭区大东安社区综合改造指挥部根据余土拆许字（2008）第33号《房屋拆迁许可证》，需要对陈根法（户）座落于杭州市余杭区南苑街道东安1组老午常庙18号的房屋及其附属物进行拆迁。2009年10月14日，杭州市余杭区人民政府作出余政拆责字（2009）第5号《责成强制拆迁通知书》，责成南苑街道办事处组织力量，对包括陈根法（户）在内的房屋进行强制拆迁，并责成相关部门配合执行。2009年10月20日，南苑街道办事处根据上述《责成强制拆迁通知书》发出公告，要求陈根法（户）在2009年10月24日前自动履行搬迁义务，将房屋腾空交与拆迁主管部门，并告知如逾期仍不自动履行的，将由执行人员强制搬迁并拆除。经陈根法当庭确认，该公告在案涉房屋被强制拆除前，其已知悉。由于陈根法（户）在2009年10月24日前未自动履行搬迁义务，南苑街道办事处在审查了拆迁人杭州市余杭区大东安社区综合改造指挥部已落实陈根法（户）过渡用房并向浙江省杭州市禹航公证处提存了被拆迁房屋及其附属物的拆迁补偿款等费用的前提下，于2009年11月20日组织力量对陈根法（户）的房屋进行强制拆除。陈根法认为南苑街道办事处的行为违反了法律法规的相关规定，侵害了陈根法的合法权益，故于2010年10月9日诉至原审法院，请求：确认南苑街道办事处强拆行为违法，本案诉讼费用由南苑街道办事处承担。另查明，余土拆许字（2008）第33号《房屋拆迁许可证》确定的拆迁期限为2008年11月21日至2009年11月20日；搬迁期限为2008年11月21日至2008年12月20日。2008年11月20日，杭州市国土资源局余杭分局依法将余土拆许字（2008）第33号《房屋拆迁许可证》的内容进行了公告。
原审法院认为：本案诉争的是南苑街道办事处房屋强制拆除具体行政行为。本案的争议焦点为：一是南苑街道办事处有无房屋强制拆除的职权和合法依据。南苑街道办事处作为杭州市余杭区人民政府的派出机构，依据《城市街道办事处组织条例》第四条第一项，区委（2001）41号《关于印发﹤余杭区街道办事处工作试行意见﹥的通知》第六条第八、九项以及《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条“超过房屋拆迁公告规定的或者本条例第十三条第一款规定的裁决作出的搬迁期限，被拆迁人无正当理由拒绝搬迁的，市人民政府可以作出责令限期拆迁的决定。逾期不搬迁的，市人民政府可以责成有关部门依法强制拆迁……”之规定，具有组织房屋强制拆除的职权。本案中，陈根法超过房屋拆迁公告规定的搬迁期限无正当理由拒绝搬迁的，杭州市余杭区人民政府依法作出了（2009）第5号《责成强制拆迁通知书》，南苑街道办事处依据该《责成强制拆迁通知书》以及余土拆许字（2008）第33号《房屋拆迁许可证》对陈根法房屋实施强制拆除行为，依据合法。二是南苑街道办事处实施房屋强制拆除行为程序是否合法、正当。本案中，南苑街道办事处在拆除前已根据《责成强制拆迁通知书》发出公告，要求被拆迁人陈根法（户）在指定期限内自动履行搬迁义务，并告知如逾期不履行将实施强制搬迁并拆除。陈根法（户）在知悉该公告的情况下，仍拒绝搬迁。南苑街道办事处在拆迁人杭州市余杭区大东安社区综合改造指挥部已落实陈根法（户）过渡用房并向浙江省杭州市禹航公证处提存了被拆迁房屋及其附属物的拆迁补偿款等费用之后，决定对案涉房屋实施强制拆除。在实施拆除前，南苑街道办事处及拆迁人杭州市余杭区大东安社区综合改造指挥部多次与陈根法（户）进行协商，依法对陈根法（户）房屋内财物进行清点、拍照并制作财产清单。南苑街道办事处实施的强制拆除行为符合正当程序的要求。至于南苑街道办事处认为房屋的拆除行为是行政事实行为不属于法院的受理范围，因强制拆除行为亦会对当事人的权利义务产生实际影响，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第（二）项及《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一款第一项规定的行政诉讼的受案范围。故南苑街道办事处的这一主张理由不成立，不予支持。综上，陈根法要求确认南苑街道办事处强拆行为违法的理由均不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回陈根法的诉讼请求。案件受理费50元，由陈根法负担。
上诉人陈根法上诉称：1、被上诉人依据的是《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第14条，但却错误理解了该法条。从第14条的基本要求上看，首先作出强拆行为的前提依据是逾期不拆迁，这是一个法定依据，被上诉人没有提交这方面的证据，而一审认定其符合法定职权显然是自相矛盾的。2、从被上诉人采取的具体行政行为上看，已经涉嫌采用限制上诉人及上诉人亲属人身自由的手段进行强拆。3、在证据的采信上，一审法院出现严重的错误，本案中涉及到两个比较重要的证据：一是上诉人被限制人身自由的证据（光盘），二是一审法院依职权调取的所谓强拆过程中的物品清单。一审法院对两个证据的采信采取了截然不同的态度：对于光盘，说是真实性无法确认，故不予采信；对于物品清单，在上诉人否认其内容真实性的情况下予以采信。上诉人认为本案是行政诉讼，首先从法庭依职权调取的证据看确实可以全面审查，但如果是对上诉人不利、被上诉人有利的证据，法庭所谓的依职权调取是否恰当？上诉人认为由于被上诉人有举证责任而没有提交相关证据，故应由被上诉人承担不利后果。一审法院在审理角度、证据采信尺度方面存在严重偏差。4、从本案的事实看，被上诉人在没有经过和上诉人协商，也没有针对上诉人作出裁决，同时也没有办理合法提存手续的情况下就进行了强拆，这个行为严重违法。被上诉人向一审法院强调，是基于区政府作出的责成强制拆迁通知书。而根据杭州市条例第14条规定，责成强制拆迁通知书的作出应当是在市政府作出一个责成限期拆迁决定书后作出，从本案审理过程中可以看出，缺乏这样一个合法程序，也即，被上诉人作出强拆行为的程序严重违法。综上，区政府在没有作出责成限期拆迁决定的情况下，直接作出责成强制拆迁的决定，显然违法。被上诉人依据这样一个决定是缺乏法律依据的，同时在执行的过程中涉嫌非法限制被拆迁人的人身自由。因此，其强拆行为违法。一审法院事实认定错误，证据采信错误，适用法律不当。请求：1、依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人南苑街道办事处答辩称：一审判决认定事实清楚，根据《城市街道办事处组织条例》、区委（2001）41号通知等相关规定，被上诉人具有实施案涉行为的职权依据，上诉人认为根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第14条规定，应当由余杭区政府作出限期搬迁的决定。但本案就是余杭区政府先作出限期搬迁决定书再责成上诉人进行强拆，这个内容在被上诉人一审提交的事实证据1中已经提及，上诉人没有在限期期限内搬迁，所以才责成搬迁。被上诉人在收到区政府责成强制拆迁通知书后，发布公告，要求上诉人户在指定期限内搬迁，但上诉人户逾期不搬迁。被上诉人在拆迁人落实了上诉人的过渡用房并向公证处提存拆迁补偿款的情形下，对案涉房屋进行强制拆除，且之前由公证处对屋内财产进行清点并制作清单，程序符合要求。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院。本院认为，原审法院对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案中，陈根法提出的诉讼请求为：确认南苑街道办事处强拆行为违法。据查明的事实可知，在南苑街道办事处2009年11月20日强制拆除陈根法（户）的房屋之前，2009年8月28日杭州市余杭区人民政府发出《限期搬迁决定书》，责令被拆迁人陈根法（户）在2009年9月2日前搬迁完毕，但陈根法（户）未予搬迁。2009年10月14日，杭州市余杭区人民政府作出（2009）第5号《责成强制拆迁通知书》，责成南苑街道办事处组织力量，对包括被拆迁人陈根法（户）在内的房屋进行强制拆迁，并责成相关部门配合执行。2009年10月20日，南苑街道办事处根据上述《责成强制拆迁通知书》发出公告，要求被拆迁人陈根法（户）在2009年10月24日前自动履行搬迁义务，将房屋腾空交与拆迁主管部门，并告知如逾期仍不自动履行的，将由执行人员强制搬迁并拆除。综上情节可知，南苑街道办事处2009年11月20日组织强制拆除陈根法（户）房屋的行为属于行政强制执行实施行为，系行政事实行为的一种，其本身不具有独立的意思表示，亦没有对陈根法（户）设定新的权利义务，并不构成行政法上独立的新的具体行政行为，故该行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项、第七十九条第（一）项、第六十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2010）杭余行初字第43号行政判决；
二、驳回陈根法的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘晓辉
代理审判员 王丽娜
代理审判员 唐莹祺
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 汪金枝