浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍民终字第1387号
上诉人（原审原告）戴某某。
委托代理人（特别授权代理）王某某、郑某某。
被上诉人（原审被告）某集团有限公司，住所地浙江省绍兴县夏履镇中心大道一号。
法定代表人鲍某某。
委托代理人（特别授权代理）陈甲、俞某某。
上诉人戴某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2012）绍民初字第2767号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由审判员毛振宇、吕景山、代理审判员吴校军组成合议庭，后因审判人员工作调动，依法变更由审判员毛振宇、代理审判�夏鸿、姚瑶组成合议庭，于2013年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人戴某某的委托代理人王某某、郑某某，被上诉人某集团有限公司（以下简称某集团有限公司）的委托代理人陈甲到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审判决查明，2004年2月2日，发包人杭州市教育设施建设处与承包人某集团有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定业主单位杭州市教育设施建设处将杭州长河高级中学易地迁建工程三标段土建、水电安装、室外附属工程发包给某集团有限公司，由童某某担任该工程的项目经理，工程价款采用可调价格计价方式等。签约后，上述工程实际由封某牛为负责人的项目部组织施工，该工程于2004年4月23日开工，于2005年7月20日通过验收。2007年2月，经杭某中瑞江南工程咨询有限公司审计，审定造价合计33812556元，其子工程包括1#学生宿舍楼、2#学生宿舍楼、3#学生宿舍楼、体育馆以及室外工程。戴某某在该工程施工过程丁形成的相关施工资料中的经办人、班组长栏目中签名。现戴某某向原审法院起诉，主张杭某长河高级中学易地迁建工程三标段甲的3#学生宿舍楼安装工程和室外安装工程均由其施工完成，其基于实际施工人身份要求某集团有限公司支付上述安装工程尾款，遂酿成本案纠纷。
原审法院认为，合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则上仅在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人，此称为“合同相对性”。分析戴某某的诉讼请求及其诉由可知，其主张封某牛甲某集团有限公司将杭某长河高级中学易地迁建工程三标段甲的3#学生宿舍楼安装工程和室外安装工程口头分包给其施工，戴某某由此取得实际施工人地位，在其完成分包工程后，有权向其合同�对人即某集团有限公司主张工程款债权。故而本案的焦点在于：一、戴某某所称的口头分包合同是否成立？二、杭某长河高级中学易地迁建工程三标段甲的3#学生宿舍楼安装工程和室外安装工程是否系戴某某施工完成？原审法院对此作以下评判分析。针对焦点一，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对于合同订立和生效的事实应承担举证责任。对于该焦点问题，戴某某和某集团有限公司持相反意见。戴某某认为其与某集团有限公司间成立建设工程分包合同关系，该合同由杭某长河高级中学易地迁建工程三标段项目部负责人封某牛甲某集团有限公司与其口头达成，故而此合同相对人为戴某某与某集团有限公司。而某集团有限公司则认为戴某某主张的合同关系不存在。原审法院认为，根据我国合同法第十条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。所谓口头形式，是指没有以合同书、信函等可以有形地表现所载内容、双方以口头语言达成协议的形式。事实表明，戴某某提供的证据不能证明其主张的封某牛就杭某长河高级中学易地迁建工程三标段甲的3#学生宿舍楼安装工程和室外安装工程与其达成了口头分包协议，戴某某认为从现有证据可以推断出上述口头协议的达成，明显缺乏证据支持。据此，原审法院对戴某某主张的口头分包合同事实不予采信。针对焦点二，根据当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明的举证规则，戴某某认为其施工完成乙长河高级中学易地迁建工程三标段甲的3#学生宿舍楼安装工程和室外安装工程，其负有举证义务。经原审法院审查戴某某提供的杭某长河高级中学易地迁建工程三标段施工资料和证人证言，戴某某仅在有关资料的经办人或者班组长栏目中签名，而且仅凭证人陈乙、陈丙的证言亦不能充分证明戴某某主张的该项焦点事实。故而，戴某某应承担举证不能之不利后果，原审法院对戴某某主张的该项事实不予认定。综上，戴某某未充分举证证明某集团有限公司作为合同相对人将杭某长河高级中学易地迁建工程三标段甲的3#学生宿舍楼安装工程和室外安装工程口头分包给其施工，也未举证证明其实际完成上述分包工程，故其基于实际施工人身份向某集团有限公司主张工程款，缺乏事实依据，原审法院对其提出的诉讼请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告戴某某的诉讼请求。案件受理费18575元，减半收取9287.50元，由原告戴某某负担。
上诉人戴某某不服原判，提起上诉称：一、一审判决在认定案件事实的证明标准方面存在适用法律不当。本案中，上诉人提供的书证充分证明其在被上诉人所承包的涉案工程中全程从事了“经办人、班组长”的工作，上诉人的聘用人员也在涉案工程中做了大量实际工作。这就是说，上诉人要么是受聘于被上诉人从事了上述工作，要么就是被上诉人的涉案工程分包人。在这种情况下，证人陈丙、陈乙的证言证明了上诉人与被上诉人就涉案工程的分包关系，而被上诉人又未主张或证明其与上诉人存在雇用关系或其他关系，一审法院完全可以根据“逻辑推理”、“日常生活经验”以及“证据优势”等规则，认定上诉人与被上诉人存在分包关系。二、一审判决在分配当事人举证责任方面存在适用法律不当。首先，上诉人并非“举证不能”。上诉人提供的证据已经足以证明自己作为被上诉人的“经办人、班组长”在涉案工程�从事了相关工作，上诉人的聘用人员也在涉案工程中做了大量实际工作，并且证人证言也证明了上诉人的分包人身份。其次，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第1款规定，“当事人对自己……或者反驳对方诉讼请求所依据的事实（也）有责任提供证据加以证明”。也就是说，上诉人的举证责任并不是绝对的。当上诉人提供的证据足以支持其诉讼请求时，被上诉人如果提出反驳的，也有责任提出反驳的事实主张并且举证，这就会导致举证责任转移。结合前述规定第七条的规定，一审法院在被上诉人未提出任何反驳事实和证据的情况下，仅以上诉人证据难以达到“唯一性”、“排他性”证明标准为由，认定上诉人“举证不能”，显然属于对上诉人举证责任绝对化、片面化的错误理解。三、上诉人还有新的证据，可以进一步印证上诉人实际组织施工�涉案工程的事实。请求：1、撤销浙江省绍兴县人民法院（2012）××民初字第××号民事判决，支持上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人某集团有限公司答辩称：根据合同及事实，由上诉人承担举证责任符合法律规定。案涉工程竣工至上诉人提起诉讼已将近7年时间，双方之间从未有过任何的交涉。一审法院根据有关的事实及最高院的相关规定，认定双方之间不存在分包关系，符合法律规定。上诉人在二审中提供新的证据希望能够进一步证明他是实际施工人身份，对此被上诉人认为：1、一审已经经过两次庭审，已充分给予上诉人举证权利；2、从法律角度讲，上诉人提到的新的证据不属于二审中的新的证据，上诉人在一审过程中提供的有关证据都不能证明其是法律意义上的实际施工人的地位。综上，一审法院认定事实清楚，适�法律准确，请求二审法院依法维持原判。
上诉人戴某某在二审中提交证据如下：1、考勤表、工资发放记录一组，以证明由上诉人雇人实际施工杭某长河高级中学易地迁建工程三标段项目；2、送货单、收据、销货清单、材料进货记录、工具领条一组，以证明上诉人为完成乙市长河高级中学易地迁建工程三标段的项目所购买的水电安装材料及领取安装所需的工具；3、工程量清单调整意见、会议纪要、资料外借单一组，以证明上诉人及其聘用人员李某、甘某某参加相关会议，上诉人实际完成3#宿舍楼和室外工程；4、证明、变更登记情况一组，以证明监理单位证明上诉人为3#宿舍楼和室外工程的现场负责人。被上诉人质证认为：证据1、2、3、4均不属于新的证据，发表预备质证意见如下：证据1的真实性无法确认，更不能够确认证据的产生及形成与上诉人之间有直接的关联性，该证据亦不能证明上诉人与有关人员存在劳动合同关系，不能证明上诉人雇人实际施工了长河高级中学易地迁建工程三标段。证据2的真实性、合法性无法确认，无法反映上诉人与所谓的供货商之间存在着买卖合同关系。证据3缺乏关联性。证据4，证人证言须证人出庭作证，不能证明上诉人系实际施工人。对于变更登记情况无异议。上诉人在二审中申请了证人朱某某、徐某某、李某、甘世龙某某证明，以证明上诉人雇人实际施工了长河高中3号宿舍楼及室外安装工程，上诉人与被上诉人之间存在分包关系的事实。本院准许证人出庭作证。被上诉人质证认为：除工程发包方代表、监理公司代表外，其他证人与上诉人之间存在利害关系，不具备证明效力。工程发包方代表、监理公司代表的证言与上诉人的证明对象与目的之间不存在直接关联性，不能证明上诉人与被上诉人之间存在工程分包合同关系。
被上诉人某集团有限公司在二审中提交证据如下：1、2004年2月3日工程合同履行承诺书、2004年4月13日承诺书、2010年10月12日承诺书一组，以证明封某牛独立承包被上诉人承接的长河高级中学工程并承担工程合同履行过程中的全部责任，独立承包人封某牛与被上诉人之间的账款已全部结清并支付完毕；2、2010年10月12日领款收据一份，以证明被上诉人与封某牛经过结算，将按规定未结付的保修金支付给封某牛的事实，该事实可进一步证明双方之间工程已结算支付完毕；3、内部用款审批单、汇票、进账单、转账支票一组，以证明被上诉人收到甲方杭州市教育设施建设处支付的工程款后陆续支付给封某牛工程款的事实，该事实可证明封某牛与被上诉人之间是承包合同关系，上诉人与被上诉人之间不存在任何合同关系。上诉人质证认为：经核对原件，对3组证据的形式属性无异议。对证据1的内容真实性有异议，从第一份承诺书的内容看，反而证明封某牛除了向被上诉人承包本案所涉的长河高中项目以外，还承包了其他工程项目，由此表明第三组证据中的付款凭证或收据并一定与涉案工程有关，亦不能证明被上诉人与封某牛之间系独立承包关系，无论封某牛系独立承包还是被上诉人的项目部负责人，其对外责任都应由被上诉人承担。证据2不能证明被上诉人所主张的已付清封某牛款项的事实。证据3中的内部用款审批单反而证明封某牛与被上诉人之间系内部承包关系，封某牛系被上诉人聘任的项目负责人，其行为对外应由被上诉人承担民事责任。
本院认证认为，上诉人、被上诉人提交的上述证据均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不属于二审中的新的证�，故本院依法不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人戴某某与被上诉人某集团有限公司之间是否存在合同关系。
当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对于合同订立和生效的事实应承担举证责任。上诉人主张其与被上诉人就工程分包达成口头合同，具体由杭某长河高级中学易地迁建工程三标段项目部负责人封某牛与上诉人通过口头协商达成合同，但被上诉人对该口头合同成立的事实提出异议，在此情况下，应由上诉人就合同订立和生效的事实承担举证责任。根据上诉人在庭审中的陈述，其实际系与案外人封某牛进行交涉，并从封某牛处分包了部分工程。上诉人认为封某牛系项目负责人，代表被上诉人公司，然经本院审查，封某牛�非被上诉人公司法定代表人，也无任何证明其有权代表被上诉人公司对外订立合同的有效证据（如授权委托书等），亦无足以使无过错第三人相信其具有代理权的客观表象，因此，从本案现有证据看，上诉人提交的证据不能形成有效证据链，无法证明封某牛系基于被上诉人的委托或依职权，代表被上诉人公司与上诉人达成口头合同的事实，故本院对上诉人提出的该上诉意见不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费18575元，由上诉人戴某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛某某
代理审判员 夏 某
代理审判员 姚 某
二〇一三年五月二十三日
书记�余某某