浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第121号
上诉人（原审被告）谢定娟。
委托代理人（特别授权代理）沈林山。
被上诉人（原审原告）许嘉帏。
委托代理人（特别授权代理）吴旭华。
上诉人谢定娟因侵犯商标专用权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月21日受理本案后，依法组成合议庭，于同年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人谢定娟及其委托代理人沈林山、被上诉人许嘉帏的委托代理人吴旭华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2000年10月21日，许嘉帏取得了注册号为第1461551号“DWUDANGIMIANN”英文、图形组合商标，核�使用商品为第25类（包括服装、鞋等商品），有效期自2000年10月21日至2010年10月21日止。2005年9月28日，许嘉帏取得了注册号为第3537237号“dwudang”英文、图形组合商标，核准使用商品为第25类（包括针织服装、裤子等），有效期自2005年9月28日至2015年9月28日止。许嘉帏通过不同形式，连续多年对其上述两项注册商标进行广告宣传。2008年4月18日，涉案商标被许可人授权其律师在《羊城晚报》上刊登《维权郑重声明》。庭审中，许嘉帏确认仅以第3537237号注册商标主张权利。2006年11月18日，许嘉帏将其第3537237号注册商标许可给东莞市独当贸易有限公司使用，许可使用费为每年人民币50万元。2008年10月13日，在浙江省杭州市东方公证处公证员现场公证下，许嘉帏的委托代理人在杭州四季青佳宝童装市场北区1688号咪哆哆服饰店以人民币264元购得同一款式、颜色不同的童装6件，�当场取得一张收据，收据上注明其货名为“独当”，属于厂家直销。该童装正面反面中部及标签上标注有“dwudang”英文、图形组合注册商标标识。庭审中，谢定娟确认该产品系从其经营的摊位购得。许嘉帏遂以谢定娟侵犯其商标专用权为由，诉至原审法院请求判令：一、谢定娟立即停止生产和销售侵犯其注册商标专用权的产品，并销毁所有侵权产品。二、谢定娟在《钱江晚报》上赔礼道歉，消除影响。三、谢定娟赔偿经济损失10万元。四、谢定娟赔偿许嘉帏为调查和制止侵权而支出的合理费用（包括律师费10000元，公证费1220元，购买侵权产品费用264元，交通差旅费2019.4元，共计13503.4元）。五、本案诉讼费用、保全费用由谢定娟承担。
原审法院认为：许嘉帏系本案所涉商标注册号为第3537237号注册商标专用权人，其商标尚属保护期限内，法律状态稳定，上�商标专用权应受法律保护。由于涉案注册商标核定使用的商品为第25类服装等，被控产品系服装，与注册商标核定使用的商品系同一类商品。因此，判定谢定娟销售的商品是否属于侵犯商标专用权的产品，关键在于其销售的服装上的商标标识（图案）是否与涉案注册商标相同或相近似。经比对，谢定娟销售的服装上使用的商标标识与涉案注册商标完全相同。因此，谢定娟销售的被控产品即为侵犯涉案注册商标专用权的产品。谢定娟销售侵犯第3537237号注册商标专用权的产品之行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第二款“销售侵犯注册商标专用权的商品的”所指的侵犯注册商标专用权行为，许嘉帏据此要求谢定娟停止侵权、赔偿损失、销毁全部库存侵权商标标识的请求于法有据。予以支持。因许嘉帏不能证明“谢定娟存在生产侵权产品之事实”，故对其该项诉请不予支持。对于许嘉帏要求谢定娟赔礼道歉的诉讼请求，原审法院认为，商标权并不具有人身权性质，而赔礼道歉属于人身权受到侵害时的救济方式，故对许嘉帏该项诉请不予支持。关于谢定娟认为其作为销售者无须承担赔偿责任的抗辩，原审法院认为，谢定娟仅提供了《装箱单》和《信封》用于证明侵权产品供应商。一方面，该《装箱单》上没有任何签章，无法确定其真实性；另一方面，谢定娟并未提供《装箱单》和《信封》上所体现的“湖州市织里海儿王童装厂”或“湖州海儿王制衣有限公司”之营业执照等工商登记资料，因此，上述两份证据尚不能证明“湖州市织里海儿王童装厂”或“湖州海儿王制衣有限公司”作为市场经营主体的合法存在以及其向谢定娟供应侵权产品的交易关系，即谢定娟没有完成其销售的侵权商品“是合法取得并能说明提供者”�举证义务。综上，谢定娟的上述抗辩缺乏相应的事实依据和法律依据，原审法院不予支持。关于赔偿数额，许嘉帏没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，谢定娟也未提供其侵权产品的销售数量、销售利润等证据，故其侵权行为的具体获利数额不能确定。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，原审法院采用法定赔偿方式确定赔偿数额。关于赔偿额，综合考虑各种因素，包括涉案注册商标的知名度、销售的范围、时间、侵权所造成的影响、许嘉帏为制止侵权所支出的合理费用及涉案商标许可使用费额等因素，酌情予以确定。依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（二）项，第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、�十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于2009年4月22日判决：一、谢定娟立即停止销售侵犯第3537237号注册商标专用权的侵权产品，并销毁所有库存侵权商标标识。二、谢定娟赔偿许嘉帏经济损失人民币35000元（包括许嘉帏为制止侵权所支出的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回许嘉帏的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2570元，由谢定娟负担1683元，许嘉帏负担887元；财产保全申请费1088元，由谢定娟负担。
宣判后，谢定娟不服，向本院提起上诉称：被控侵权商品系由湖州市织里海儿王童装厂生产并主动发货给谢定娟请求代销，谢定娟代销该童装利润每件3-5元，60件�克代销利润仅200元左右。谢定娟在代销时根本不知道该商品属侵权商品，不应承担赔偿责任。许嘉帏为追究湖州市织里海儿王童装厂的侵权责任，已提起诉讼并已与该厂达成调解协议；厂家停止侵权行为并赔偿许嘉帏经济损失5万元。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回许嘉帏的诉讼请求。
被上诉人许嘉帏答辩称：谢定娟销售被控侵权产品构成侵权，应承担侵权责任。谢定娟在一审中未提供产品的合法来源，应承担不利的法律后果。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审中谢定娟向法庭提供了六份证据，证据一为湖州市织里海儿王童装厂的营业执照，用以证明该厂的基本情况；证据二、三均为湖州市织里海儿王童装厂的装箱单，其中证据二为该厂提供给谢定娟的装箱单，用以证明谢定娟代销的货物来源于该厂，证据三为许嘉帏提供给原审法院，用以证明两份装箱单完全一致；证据四为湖州市织里海儿王童装厂出具的对有关问题的说明，用以证明谢定娟代销的货物来源于该厂，该厂曾使用“湖州市织里海儿王童装厂”或“湖州海儿王制衣有限公司”的名称，许嘉帏已起诉该厂，双方已达成调解；证据5为谢定娟开具的销售发票，用以证明其代销的货物，每件毛利润为4元；证据6为湖州市中级人民法院（2008）湖民三初字第65号民事调解书，用以证明许嘉帏为追究湖州市织里海儿王童装厂的侵权责任，已提起诉讼并已与湖州市织里海儿王童装厂达成调解的事实。对于上述证据，许嘉帏质证认为：对于证据一的真实性没有异议，但非二审中新的证据；对于证据三没有异议，对于证据二有异议，两份装箱单上经手人的笔迹明显不同，恰恰证明证据二是事后伪造；证据四的证明人是侵权行为人，其真实性无法证明；对�证据五的真实性没有异议，但不能证明谢定娟销售利润的事实；对于证据六没有异议。在二审庭审中，经本院准许，湖州市织里海儿王童装厂的法定代表人沈海生到庭作证，沈海生当庭证明谢定娟代销的货物来源于该厂，谢定娟提供的证据四确系该厂出具，该厂分别出具给许嘉帏和谢定娟的装箱单均是客观真实的，沈海生当庭回答了双方当事人及法庭的质询。许嘉帏在二审庭审中向法庭提交了其与浙江泽厚律师事务所的委托代理合同及该所开具的律师费发票，用以证明许嘉帏因本案二审而产生的合理费用。谢定娟质证认为上述证据系许嘉帏与其代理律师之间的合同，与其无关。
对于谢定娟在二审中提交的证据，本院认为，证据一为湖州市织里海儿王童装厂的营业执照，对于该份证据的真实性，许嘉帏并无异议，本院予以确认。由于该份证据系在原判认定谢定娟未能证明湖州市织里海儿王童装厂作为市场经营主体的合法存在的情况下在二审中提交法庭，当属二审中新的证据，应予确认。证据二、三均为湖州市织里海儿王童装厂分别出具给许嘉帏和谢定娟的装箱单，由于该厂法定代表人沈海生当庭确认客观真实，因此本院予以确认。谢定娟提交的证据四亦为沈海生当庭确认，本院亦予确认。至于谢定娟提交的证据五、六，许嘉帏对于真实性并无异议，本院均予确认。对于许嘉帏在二审中提交的证据，本院认为，上述证据证明的合理费用并未包含在许嘉帏提出的诉讼请求中，本院不予确认。
根据谢定娟的上诉理由和许嘉帏的答辩意见，本案双方当事人的争议焦点是：谢定娟在本案中作为被控侵权商品的销售者所应承担的侵权责任。对于上述争议焦点，本院认为，尽管许嘉帏在本案主张谢定娟系被控侵权商品�生产者和销售者，但许嘉帏并未能举证证明“谢定娟存在生产侵权产品之事实”，原判对此已作出判定并确认谢定娟作为被控侵权商品的销售者的主体身份，原判宣判后，许嘉帏并未上诉，因此，本院确认谢定娟在本案中系被控侵权商品的销售者。谢定娟在本案一、二审中均抗辩其作为销售者无须承担赔偿责任，但其在一审中仅提供了装箱单（附信封）及湖州市中级人民法院（2008）湖民三初字第65号民事调解书，举证尚不充分，在二审中，谢定娟向法庭提供了被控侵权商品生产者的营业执照、书面说明，并由被控侵权商品生产者的法定代表人沈海生到庭作证证明，根据本院的前述认证，本院确认本案被控侵权商品的生产者是湖州市织里海儿王童装厂。谢定娟在本案中已举证证明被控侵权商品系其合法取得并说明提供者，在许嘉帏未举证证明谢定娟明知是侵犯商标专用权的商品而销售的情况下，谢定娟不承担赔偿责任。
综上，本院认为，许嘉帏作为第3537237号注册商标的专用权人，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。本案中谢定娟销售的服装上使用的商标标识与涉案注册商标完全相同，谢定娟销售侵权商品的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第二款“销售侵犯注册商标专用权的商品的”所指的侵犯注册商标专用权行为，侵犯了许嘉帏的注册商标专用权。谢定娟应当承担停止侵权并销毁全部库存侵权商标标识的法律责任。由于谢定娟在本案中已举证证明被控侵权商品系其合法取得并说明提供者，在许嘉帏未举证证明谢定娟明知是侵犯商标专用权的商品而销售的情况下，谢定娟在本案中不承担赔偿责任。谢定娟提出的其不承担赔偿责任的上诉理由和请求成立，本院予以支持。原审判决有关谢定娟没�完成其销售的侵权商品“是合法取得并能说明提供者”之举证义务的认定，由于谢定娟在二审中提交的新的证据已为本院采信，故应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项，第五十六条第三款之规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第569号民事判决第一项，即谢定娟立即停止销售侵犯第3537237号注册商标专用权的侵权产品，并销毁所有库存侵权商标标识。
二、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第569号民事判决第二项、第三项
三、驳回许嘉帏的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2570元，财产保全申请费1088元，合计3658元，由许嘉帏、谢定娟各负担1829元。二审案件受理费675元，由许嘉�、谢定娟各负担337.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈定良
代理审判员 沈国祥
二００九年九月二日
书 记 员 王莉莉