甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第189号
上诉人（原审被告）刘红社，男，汉族，出生于1973年4月10日，住甘肃省宁县。
委托代理人窦万国，兰州市西园法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）周一得勒，男，东乡族，出生于1980年9月1日，农民工，住甘肃省东乡族自治县。
原审被告江西省路桥工程集团有限公司（以下简称：江西路桥公司），住所地南昌市。
法定代理人朱高妹，该公司董事长。
委托代理人马书林，甘肃君意律师事务所律师。
上诉人刘红社因与被上诉人周一得勒、原审被告江西路桥公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民渭初字第162号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘红社委托代理人窦万国，被上诉人周一得勒、原审被告江西路桥公司委托代理人马书林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，江西路桥公司下属甘肃省分公司总承包了由兰州国际投资（控股）建设有限公司投资兴建的兰州市长途客运中心人行过街天桥的市政工程项目，江西路桥公司是有承包工程项目资质的建设公司，江西路桥公司承包后，又将该项目部分承包给没有建设工程资质的个人刘红社，由刘红社建设该项目，刘红社又将该工程中的打桩业务以雇佣的形式分包给了周一得勒等人。2013年l0月23日周一得勒在该工地上工作时被打桩机侧翻砸伤，经甘肃省人民医院检查治疗，周一得勒诊断为：颅骨骨折、肺炎、鼻骨骨折等，计住院21天，出院医嘱为：避免体力劳动，加强营养饮食，出院后治疗，复查。2013年11月21日周一得勒又因鼻骨骨折去武警甘肃总队医院治疗，诊断为：鼻骨骨折、鼻中隔偏曲、上颌窦壁骨折、慢性筛窦炎、龋齿，计住院20天，出院医嘱为：禁按压鼻部，保持鼻部清洁卫生，门诊随访。出院后，周一得勒曾自行委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，该所鉴定意见为：周一得勒构成六级伤残。审理中，江西路桥公司申请对周一得勒的伤残等级进行重新评定，经甘肃法医学会司法医学鉴定中心甘法医司鉴中心（2014）临鉴字第571-1司法鉴定意见书鉴定认为：周一得勒的伤残等级应评定为八级。同时，周一得勒申请对其后续治疗费进行鉴定，甘肃法医学会司法医学鉴定中心甘法医司鉴中心（2014）临鉴字第571-2司法鉴定意见书鉴定认为：周一得勒的后续治疗费为人民币28000元-34000元，亦可依据三甲医院或专科医院实际产生的费用进行计算。另查，周一得勒育有未成年的子女二人，分别为14周岁和8周岁，有已丧失劳动能力的父母二人，分别为60周岁和62周岁，周一得勒有已成年的兄弟3人。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务的一方因劳务自己受到伤害，根据劳务双方各自的过错承担相应的责任”，从本案事实可知，周一得勒给刘红社提供工程打桩的劳务，由刘红社支付相应的劳务费用，双方即形成了劳务关系，周一得勒在劳务期间所受到的损害，应根据周一得勒和刘红社各自的过错来承担相应的责任。周一得勒在进行劳务活动时，由于打桩机侧翻，致使周一得勒受伤，周一得勒对该打桩机的侧翻，并没有故意或重大过失，故周一得勒在本次事故责任中不应承担责任，该责任应由接受劳务的一方即刘红社承担。同时，江西路桥公司明知接受分包的刘红社没有相应的资质和安全生产条件还进行分包，应当与刘红社承担连带赔偿责任。故周一得勒要求江西路桥公司和刘红社承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持；江西路桥公司辩称周一得勒与其未形成劳务关系，应由雇主刘红社赔偿的辩解理由，不予认可。关于周一得勒主张的误工费30000元，结合医疗机构出具的医嘱证明及其受伤前的收入可计算为5500元，故对周一得勒主张的误工费5500元，有事实和法律依据，予以支持，而对超出的部分，不予支持。关于周一得勒主张的住院伙食补助费4100元，按周一得勒住院天数可计算为1640元，超过的部分，不予支持。关于周一得勒主张的护理费24000元，按住院天数，可计算为2460元，超过的部分，不予支持。关于周一得勒主张的交通费2000元，考虑到周一得勒受伤的事实及伤残情况，酌情支持1000元，超过的部分，不予支持。关于周一得勒主张的残疾赔偿金171570元，因双方共同委托鉴定周一得勒的伤残等级为八级，故按八级计算，同时考虑到周一得勒提供劳务及生活均在受诉法院所在地，故周一得勒的伤残赔偿金按规定可计算为102941.40元，超过的部分，不予支持。关于周一得勒主张的鉴定费3000元，系周一得勒自行委托且与本次鉴定结果不一致，故不予支持。关于周一得勒主张的住宿费，其与案情实际不符，不予支持。关于周一得勒主张的被抚养人生活费，周一得勒并未丧失劳动能力，其要求被抚养人生活费，于法无据，不予支持。关于周一得勒主张的精神抚慰金20000元，考虑到周一得勒的伤残情况，酌情考虑5000元，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告刘红社赔偿原告周一得勒残疾赔偿金102941.40元、误工费5500元、交通费1000元，住院伙食补助费1640元，护理费2460元，精神抚慰金5000元，以上合计118541.40元。二、被告江西省路桥工程集团有限公司在上述赔偿范围内承担连带赔偿责任。三、驳回原告周一得勒的其他诉讼请求。案件受理费6901元，由周一得勒负担4001元，由刘红社负担2900元。以上由被告刘红社负担的款项共计121441.40元，在判决生效后由被告刘红社于十日内给原告周一得勒付清，被告江西省路桥工程集团有限公司在上述赔偿范围内承担连带赔偿责任。
宣判后，刘红社不服原审判决，向本院提出上诉，其上诉理由主要为：一、一审判决认定事实不清。被上诉人在操作打桩机过程中未注意自身安全，疏忽大意，违章操作，致使打桩机侧翻被砸伤，其有一定的过错，理应承担相应的过错责任。一审认定上诉人承担全部责任不当。二、一审判决未查明及遗漏本案的相关事实，判决错误。被上诉人受伤住院后，上诉人给被上诉人共垫付医疗费44548.37元，后又因鉴定垫付鉴定费4000。且在住院期间，上诉人给被上诉人生活费6500元，一审对该事实未查明。三、一审判决被上诉人残疾赔偿金按城镇标准计算错误。被上诉人系东乡县农村居民，在庭审期间，被上诉人没有向法庭提供在兰居住的暂住证及相应证据，残疾赔偿金应按农村人均纯收入标准计算。四、一审判决对上诉人与原审被告“江西路桥公司”的责任划分不清，承担比例不明。综上，请二审法院全面审查本案，依法客观公正裁判。
被上诉人周一得勒答辩称，上诉人所说不属实，我没有操作失误，我本身没有过错。之前使用机器打桩，上诉人为了省钱，用人工挖，在机器移动过程中，我在上诉人和路桥公司的指示下把机器移过去，结果发生了事故，把我砸伤。
原审被告江西路桥公司请求法院依法判决。
本院经审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人对其受伤有无过错，在本案中应否承担责任；二、被上诉人因伤致残的残疾赔偿金应当按照城镇居民收入还是农村居民收入为标准计算。本案中，上诉人雇佣被上诉人从事打桩业务是不争的事实，关于上诉人主张的被上诉人在操作打桩机过程中未注意自身安全，疏忽大意，违章操作，致使打桩机侧翻被砸伤，其有一定的过错，理应承担相应过错责任的上诉理由，根据举证责任的分配原则，该事实应由上诉人承担举证责任。由于上诉人在二审庭审中明确陈述没有证明被上诉人违章操作的证据，应承担举证不能的法律后果。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人做为雇主，应当对做为雇员的被上诉人在雇佣活动中所受伤害承担赔偿责任。上诉人的该上诉理由因无证据证明本院不予支持。关于被上诉人因伤致残的残疾赔偿金的计算标准问题，上诉人主张被上诉人为农村居民，其伤残赔偿金应以农村居民收入为标准计算，并在二审中提交了马禄辉的情况说明一份、马东国的证明一份以及甘肃明达拆除工程有限公司的企业基本信息一份，用以证明被上诉人一审中提交的2014年2月16日甘肃明达拆除工程有限公司出具的证明系虚假证据。由于上述两份证明证人没有出庭作证，对其真实性本院无法审查，对于甘肃明达拆除工程有限公司的企业基本信息，仅反映出马东国系甘肃明达拆除工程有限公司的法定代表人，与本案无关。由于上述证据不符合证据的真实性、关联性，本院不予采纳。而被上诉人一审提交的2014年2月16日甘肃明达拆除工程有限公司出具的证明，则证明被上诉人自2010年6月至2013年9月在该公司上班，期间一直居住在小西湖。该证明与被上诉人在庭审中的陈述“其自17岁就出来打工，一直在兰州小西湖租住”以及被上诉人受雇于上诉人在兰州打工的事实能够相互印证，被上诉人虽为农村户籍，但其实际在城镇居住，且以其打工收入为主要收入来源，故一审判处被上诉人残疾赔偿金按城镇居民标准计算并无不当。上诉人的该上诉理由本院不予支持。关于上诉人认为一审对其垫付的医疗费、鉴定费、生活费遗漏的上诉理由，由于被上诉人不认可收到上诉人支付的生活费，上诉人也无相应证据证明该事实，该上诉请求因无证据证明本院不予支持。对于上诉人垫付的医疗费和鉴定费，因本案仅针对被上诉人一审的诉讼请求进行审理，该上诉请求不属于本案的审理范围。关于上诉人认为一审对其与原审被告江西路桥公司的责任划分不清，承担比例不明的上诉理由，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，因本案上诉人没有相应的承包资质，江西路桥公司的行为违反了上述法律规定，其应当对被上诉人的损害承担连带赔偿责任。一审判处符合法律规定。上诉人关于其与原审被告江西路桥公司的责任划分不清，比例承担不明的上诉请求不属于本案的审理范围，其可以另行诉讼解决，该上诉理由本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人刘红社承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白丽娟
代理审判员 冯 诚
代理审判员 赵辉君
二〇一五年四月十四日
书 记 员 谷元元