山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第666号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司济南历山北路支行，住所地济南市。
代表人张振国，行长。
委托代理人吴法忠，男，1963年9月8日出生，汉族，该行职工，住济南市。
委托代理人陈晓鹏，山东康桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孟凡敬，女，1986年8月15日出生，汉族，系盖氏集团盖佳幼儿园教师，住济南市。
委托代理人王朝进，北京京大（济南）律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司济南历山北路支行（以下简称工行历山北路支行）因与被上诉人孟凡敬储蓄合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城商初字第1406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
孟凡敬原审诉称，2012年4月16日，我在工行历山北路支行开了账户，并办了该行的储蓄卡（在此期间一直办理储蓄业务，并未开通其他业务）。2014年6月21日，我卡内资金在广西无端被刷走25205.96元。我与工行历山北路支行之间存在储蓄存款关系，工行历山北路支行未能尽到对储户资金的安全保障义务，工行历山北路支行应承担责任。请求法院判令工行历山北路支行支付本金人民币25205.96元、利息200元；本案全部诉讼费用由工行历山北路支行承担。
工行历山北路支行原审辩称，一、本储蓄合同纠纷案，实为银联卡（借记卡）盗取案，并不是一般意义上的存款纠纷。本借记卡纠纷案孟凡敬已报案，公安机关已立案并正进行案件侦破阶段，属于刑事案件处理范围。按照先刑事后民事的案件处理原则，该民事案应等刑事案得出结论后再审理本纠纷案件。二、通过银行系统查询，孟凡敬卡内资金被盗原因，为其丢失或泄露密码所致。2014年6月21日21：33，不法人员利用贵阳银行手机银行（“黔汇通”转账）平台，通过输入孟凡敬卡号和密码，消费4989.96元。经求证，“黔汇通”转账属贵阳银行下属第三方手机支付平台，系统极不稳定，漏洞百出，不需要实体卡片，只要输入卡片信息和密码，通过手机就能往外转款。因此，尽管孟凡敬卡片虽然在自己手里，但因为丢失或泄露密码，款项被不法分子利用贵阳手机银行将款项转走。孟凡敬应向贵阳银行手机银行平台追偿，而不应该向发卡银行追索。也就是说，不是因为卡片有问题，而是不用实体卡片就已经把款项盗取，与我行（发卡行）无关。三、根据银联卡使用规定：“持卡人银联卡的账户资料和个人密码不得向他人泄露。持卡人应承担银联卡账户转借给他人、个人密码保管不善产生的风险”（银联运作规章第二卷第一章2.1）。《中国工商银行借记卡章程》和《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》中明确规定：“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。持卡人须妥善保管借记卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担损失。”孟凡敬由于保管卡片信息和密码不当，导致卡内款项被盗取，发卡行不承担责任，是符合法律法规有关规定的。银联卡账户个人密码由持卡人设立，仅由持卡人自己知晓，银行方面对银联卡密码不知情也不可能泄露，密码泄露只有一种可能即持卡人自身原因导致密码泄露，基于上述事实，可以得出该结论：持卡人对因密码泄露导致的存款丢失负有直接责任，应由自己承担损失。四、孟凡敬卡内款项被盗号，我行积极配合客户报案，通过银行系统调查有关线索，查清款项去向，尽到了安全保障义务，提供了有效服务，所以在本案中我行无过错。孟凡敬可通过公安系统向盗取者索取，也可将贵阳银行手机银行（“黔汇通”转账）列为本案被告，向其索赔。五、本纠纷案的实质，在于被盗刷的银联卡性质认定。从法理上讲，银联卡作为发卡行，确实与储户形成了储蓄存款关系，银联卡成为储户的资产，但对发卡行来说是负债。银联卡资金被盗取，实质上是不法人员窃取了客户资产，剥夺了银行负债关系，侵害的是客户利益，损害的是银行信誉。公安部门破案后，追回的款项应归还被盗取的客户。这一法理的意义在于，被盗客户应首先向不法人员（通过公安系统）追索，然后再追究客户失泄密码的责任及银行在安全方面的责任。
原审法院认定，2012年4月10日，孟凡敬在工行历山北路支行办理银行借记卡开户业务，卡号为6217211602000＊＊＊＊＊＊。孟凡敬在办理开卡业务时，未办理网银或手机银行业务。2014年6月26日，孟凡敬在使用上述银行卡时，发现卡内余额仅为ll2.89元。经查询，截至2014年6月17日，孟凡敬上述银行卡内的金额为25318.85元；2014年6月21日通过“黔汇通”手机银行转账转出4989.96元，通过ATM机取款的方式分八次共取走20000元，并产生跨行费用共计216元；截止2014年6月21日，孟凡敬上述银行卡内的剩余金额为ll2.89元。孟凡敬发现银行卡内的款项丢失，遂向济南市公安局历城分局华山派出所报案。经公安机关调查，ATM机取走的款项发生于广西，而此时孟凡敬正参加其工作单位组织的培训，并未离开济南，银行卡也由孟凡敬一直保管，并提供证人证言予以证实。工行历山北路支行主张系孟凡敬自行泄露密码，导致款项被提走，但未提供证明孟凡敬自行泄露密码的证据。
根据孟凡敬申请，原审法院依法向华山派出所调取了公安机关调取孟凡敬银行款项在广西被盗取的视频资料。
原审法院认为，孟凡敬、工行历山北路支行之间形成的储蓄存款合同关系，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。工行历山北路支行作为金融机构，其向孟凡敬发放的银行卡应该具有可识别性和唯一性，而且其向孟凡敬发放银行卡后，应负有保障储户交易安全的义务。本案孟凡敬未离开济南，银行卡也未离开孟凡敬，在孟凡敬银行卡也未办理任何手机银行及网上银行业务的情况下，孟凡敬银行卡内的存款被盗取，可见工行历山北路支行在保障储户交易安全方面存在疏漏。工行历山北路支行主张孟凡敬自己泄露密码，但未提供证据予以证明，故对工行历山北路支行的抗辩理由，不予采信。关于本案是否适用先刑后民的问题，先刑后民适用的条件是刑事案件与民事案件涉及同一法律关系，且后者必须以前者的审理结果为依据；本案虽与公安机关立案侦查的银行卡诈骗案有牵连，但两者所涉法律关系性质不相同。储户向公安机关报案，并不能免除银行向储户履行支付存款本息的义务。根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》的规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”因此，工行历山北路支行主张本案适用先刑后民的处理原则，不符合法律规定，不予支持。综上，工行历山北路支行对于孟凡敬卡内款项被盗取存在过错，应向孟凡敬承担赔偿损失的违约责任；故孟凡敬要求工行历山北路支行赔偿储蓄存款损失25205.96元及利息损失200元，应予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限工行历山北路支行于判决生效之日起十日内赔偿孟凡敬存款损失25205.96元。二、限工行历山北路支行于判决生效之日起十日内赔偿孟凡敬利息损失200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费436元，由工行历山北路支行负担。
上诉人工行历山北路支行不服原审判决上诉称，本案系储蓄合同纠纷，为违约之诉。根据我国合同法、民诉法以及最高人民法院证据规则等相关法律、法规之规定，违约责任的产生至少应当具备以下两方面条件，一是存在违约行为，二是违约行为与损失之间存在因果关系。本案原审判决认定我行应当对被上诉人孟凡敬款项被盗取存在过错，应当承担损失赔偿责任。该认定与事实不符、适用法律错误。一、本案所涉款项的取款人（转款人）知晓该银行卡密码是造成涉案款项被取出（转出）的一个主要且直接的原因。本案所涉及的25205.96元自被上诉人孟凡敬卡内流出系通过两种形式，一是通过“黔汇通”手机银行转账转出4989.96元，二是通过跨行ATM机分八次取款20000元，并产生跨行费用共计216元。而无论以上哪种形式，无论是否需要银行卡，取款人（转款人）均需知晓且正确输入该银行卡密码方才完成相关取款或转款操作。如果取款人（转款人）不知晓该卡密码，则即使其持有该银联卡也无法转出卡中款项。因此，取款人（转款人）知晓该银行卡密码是造成涉案款项被取出或转走的一个主要且直接的原因。而就该问题被上诉人孟凡敬应当承担全部责任。（一）根据银联卡业务运作规章：“持卡人银联卡的账户资料和个人密码不得向他人泄露。持卡人应承担银联卡账户转借给他人、个人密码保管不慎产生的风险”。《中国工商银行借记卡章程》和《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》也明确规定“持卡人需妥善保管借记卡和密码”，因此，本案被上诉人孟凡敬负有对涉案卡片密码的保管义务。且在实际操作中，银联卡密码由持卡人设立，仅有持卡人个人知晓，银行对银联卡密码不知情也不可能泄露。综上，上述证据可以充分证明，本案取款人（或转款人）知晓该卡密码系由于被上诉人对密码保管不当或故意告知造成，与我行无关。（二）原审判决就密码泄露问题举证责任分配不当。如上所述，取款人（或转款人）知晓该银行卡密码是造成涉案款项被取出或转走的一个主要且直接的原因。而本案系被上诉人孟凡敬主张要求我行承担损失赔偿责任。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，应当由被上诉人孟凡敬举证证明我行对密码的泄露存在过错，并承担举证不能的不利后果。原审判决将该举证责任分配给我行显属分配不当。（三）取款人（转款人）凭借密码取走款项，我行不应对此承担责任。《中国工商银行借记卡章程》和《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》规定“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。持卡人需妥善保管借记卡和密码，因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任”。根据该规定并结合银联卡使用规定，被上诉人孟凡敬保管不当造成卡片款项被取出（转出），我行不应对此承担责任。二、被上诉人孟凡敬并无证据证明本案所涉银联卡内款项被取出（转出）系因卡片被伪造的原因造成。（一）通过“黔汇通”手机银行进行转账操作无需银联卡。“黔汇通”手机银行系第三方手机支付平台，只要在手机上下载“黔汇通”软件，任何人在任何地点都可以通过该手机使用“黔汇通”进行转账操作。本案中，被上诉人孟凡敬并不能证明该笔转账系被盗刷而非其本人或其委托人所进行的操作。更为重要的是，“黔汇通”是贵阳银行下属的第三方手机支付平台，与我行、中国工商银行股份有限公司及其下属各行之间不存在任何隶属关系。而通过“黔汇通”可以进行任何银行卡（不区分发卡行）之间的转账操作，且在转账时仅需知晓转出卡的卡号、密码即可，并不需要银行卡。因此，即使退一步讲，该笔款项确系被第三方盗刷，其也是由于贵阳银行开发的“黔汇通”软件存在漏洞造成，与我行并无任何直接关系，更与我行向被上诉人孟凡敬发放的银行卡是否具有可识别性和唯一性无关。（二）被上诉人孟凡敬并无证据证明本案所涉及的ATM机取款所使用的卡片是伪造、编造的。本案中，被上诉人提供的证据中与上述内容相关的证据为公安机关调取的视频资料以及证人证言。第一，该视频资料仅能够看出取款人并非被上诉人孟凡敬，并不能证明取款人所使用的卡片并非我行向被上诉人孟凡敬发放的银联卡。第二，就证人证言而言，首先该证人与被上诉人孟凡敬之间存在利害关系，其证言证明力不强。即使该证言真实，也仅能够证明被上诉人孟凡敬本人在济南，并不能证明涉案银联卡是由被上诉人孟凡敬持有还是被上诉人转交他人持有。由此可以看出，本案证据并不能证明本案所涉及的8笔ATM机取款是使用的伪造的银联卡还是我行向被上诉人孟凡敬发放的银联卡，同时也就不存在我行向被上诉人孟凡敬发放的银行卡是否具有可识别性和唯一性问题。三、即使本案涉案款项确系不法分子通过伪造银联卡在ATM机进行取款，我行亦不应就相关款项承担相关责任。如前文所述，本案涉案款项被取出（转出）的原因包括两方面，除取款人（转款人）持有卡外，更重要的是其知晓相关银联卡密码，而就该问题应由被上诉人孟凡敬承担全部责任，损失也应当由其自行承担。而就银行卡伪造问题，首先，在科技高速发展的今天，银行不可能制造出一张永远无法被复制的卡片，如果仅仅因为银行发放的卡片可以被复制就要求银行承担全部责任显属要求过高。这时卡片的安全责任就需要持卡人所设置的密码来担当。密码由持卡人独自设立、知晓和保管，保管不当，就应当承担相关责任，而不应片面的仅强调卡片的不安全。其次，本案涉案银联卡系根据银联卡业务运作规章及国家相关规定的要求制作，并非我行单方标准。且在本案中，取款人也是通过他行ATM机进行取款，而并非是在我行操作取款，适用的是银联关于跨行ATM机取关规定，其是否符合取款要求亦根据银联标准确定而非我行。只要取款人符合银联相关要求，就可以取出该笔款项。因此即使取款人系使用伪造银行卡取款，我行亦不应当承担责任。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人孟凡敬全部诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人孟凡敬承担。
被上诉人孟凡敬辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当依法驳回上诉人工行历山北路支行的上诉。一、上诉人工行历山北路支行作为商业银行有重大过错，没有履行商业银行法第6条商业银行应当保护存款人的合法权益不受任何人侵犯。上诉人工行历山北路支行作为商业银行有保障存款人合法权益的法定义务。二、上诉人工行历山北路支行及其代理机构有重大过错，他人用伪卡就能取走存款，上诉人工行历山北路支行在原审时也承认其代理机构贵州银行开发的“黔汇通”软件存在漏洞。三、上诉人工行历山北路支行在原审中一直承认真正的银行卡一直在我手中，款项被转走是银行的代理机构没有识别伪卡的能力，现在上诉人工行历山北路支行也意识到了这种危险，普遍的对卡片进行升级换代，上诉人工行历山北路支行作为专业的商业银行应当有条件和义务对卡片的可识别性负责任。三、原审判决对证据的举证义务分配是完全正确的，充分考虑到专业商业银行和储户的专业能力和客观条件，综合当事人举证能力确定举证责任的承担，举证责任分配是完全合法合理的。五、款项被他人转走以后，我积极向公安机关报案，而上诉人工行历山北路支行一直表现消极。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，孟凡敬主张的存款被转走而造成的本金损失包括两部分，一部分是通过ATM机取款的2万元，另一部分是通过贵州银行的“黔汇通”系统转走的4989.96元。对通过ATM机取款被转走的2万元，系案外人通过使用伪造的银行卡而进行的，工行历山北路支行作为专业的金融机构负有保证储户银行卡内信息不被他人窃取、复制的义务，这是储户对银行的基本信赖期待和维护银行信用基础的基本要求。即持卡人在取款或购物消费时所使用的银行卡，必须是中国工商银行发行的、真实的银行卡。工行历山北路支行作为银行储蓄部门，应通过技术投资和软硬件改造加强风险防范，确保储存于银行卡内的储户信息安全，案外人使用伪造银行卡将孟凡敬账户内2万元转走及消费，工行历山北路支行未能保证其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性，因安全漏洞及技术风险造成工行历山北路支行卡内的存款损失，工行历山北路支行理应承担主要赔偿责任。孟凡敬作为储户，其持卡消费时不仅需要有效的银行卡，还需要有效密码才能完成消费行为，银行卡的有效密码只有孟凡敬知晓，孟凡敬负有妥善保管密码信息，维护存款安全的义务，孟凡敬保管密码不善，导致卡内存款被转走及消费，孟凡敬亦应负有一定的责任。根据公平原则及当事人的过错程度，本院酌定工行历山北路支行承担上述2万元款项80%的主要责任、孟凡敬承担20%的次要责任，该2万元本金损失，工行历山北路支行应赔偿16000元。同理对因ATM机取款而发生的费用216元，工行历山北路支行应赔偿172.8元。上述两项工行历山北路支行合计应赔偿16172.8元。对通过贵州银行的“黔汇通”系统消费的4989.96元，由于是通过网上交易的，且并非通过中国工商银行网上交易，仅需通过输入银行卡号和密码即完成交易，与银行卡是否被伪造无关，该部分损失的原因系孟凡敬未妥善保管银行卡号和交易密码所致，应由其个人承担。对孟凡敬主张的利息200元，也应按双方承担的本金数额来分担，即工行历山北路支行应承担16172.8元部分的利息，即128.33元。综上，工行历山北路支行上诉请求，部分有理，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但判决工行历山北路支行承担全部责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更济南市历城区人民法院（2014）历城商初字第1406号民事判决第一项为“限被告中国工商银行股份有限公司济南历山北路支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告孟凡敬存款损失16172.8元”；
二、变更济南市历城区人民法院（2014）历城商初字第1406号民事判决第二项为“限被告中国工商银行股份有限公司济南历山北路支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告孟凡敬存款利息损失128.33元”；
三、驳回被上诉人孟凡敬其他的诉讼请求。
如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各436元，由上诉人中国工商银行股份有限公司济南历山北路支行各负担280元，由被上诉人孟凡敬各负担156元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 吴 魁
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 王 雯