青海省西宁市城北区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青0105民初2219号
原告（被告）：邱文柏，男，汉族，1970年12月22日出生，西宁川南工贸有限公司职工，住四川省南部县。
委托代理人：赵永智，青海君剑律师事务所律师。
被告（原告）：西宁川南工贸有限公司，住所地：西宁市城北区朝阳东路建国物流园区内。
法定代表人：肖传明，该公司总经理。
委托代理人：张锐，该公司法务。
原告邱文柏诉被告西宁川南工贸有限公司（以下简称川南公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年12月29日立案受理后，由审判员马占海独任审判，公开开庭进行了审理。于2015年8月4日作出（2015）北民一初字第47号民事判决书，原告邱文柏、被告西宁川南工贸有限公司不服该判决而提出上诉。
原告川南公司与被告邱文柏、张斌劳动争议纠纷一案，本院于2015年1月5日立案受理后，由审判员马占海独任审判，公开开庭进行了审理。于2015年8月4日作出（2015）北民一初字第65号民事判决书，原告川南公司、被告邱文柏不服该判决而提出上诉。
2015年11月16日，西宁市中级人民法院以”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应合并审理，原审法院分两案审理，程序违法”为由，以（2015）宁民三终字第00436、00437号民事裁定书裁定撤销本院（2015）北民一初字第47号、第65号民事判决，发回本院重审。
2016年1月11日本院受理该二案后，依法组成合议庭，公开开庭合并审理了二案。于2016年6月6日作出（2016）青0105民初338、336号民事判决书，原告邱文柏不服该判决而提出上诉。
2016年8月5日，西宁市中级人民法院以”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，两案合并审理，原审法院分两案审理程序有误，本院发回重审后，该院仍以两案分别审理后作出2016年6月6日作出（2016）青0105民初338、336号民事判决书，程序违法；另根据最高人民法院《关于人民法院案件案号的若干规定》第三条第三款的规定，每个案件编订的案号均应具有唯一性，原审法院在该两案中均使用（2016）青0105民初338、336号,亦不妥，均应予以纠正。”为由，以（2016）青01民终882、883号民事裁定书裁定撤销本院（2016）青0105民初338、336号民事判决，发回本院重审。
本院于2016年8月22日受理该二案后，依法另行组成合议庭，公开开庭合并审理了二案，原告（被告）邱文柏委托代理人赵永智、被告（原告）川南公司委托代理人张锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
�告邱文柏诉称：2013年11月4日18时许，原告在西宁川南工贸有限公司承揽的西宁新千国际商业街拆除更换电子荧屏、铝板时从10米高处摔下受伤。经青海武警总队医院诊断为：右肱骨下段骨折、左股骨胫骨折、左股骨干骨折、右股骨髁间骨折、双侧髌骨骨折、骶骨骨折、左足趾骨多发性骨折、右肱骨髁间骨折。2014年2月17日西宁市人力资源和社会保障局宁人社认字[2014]11号认定工伤决定书认定原告为因工受伤。2014年9月2日西宁市劳动鉴定委员会鉴定原告致残等级为七级。事故发生后，被告除了支付医疗费外，其他费用一概不予支付，双方就有关工伤事故损害赔偿问题协商未果。2014年12月15日西宁市城北区劳动人事争议仲裁委员会北劳人仲案字（2014)第51号仲裁裁决书裁决被告支付原告116115.6元，明显低于原告因工致残的经济损失，原告不服，故请求人民法院判令：一、解�原、被告之间的劳动关系；二、依法判令被告赔偿原告823049.9元，其中包括伙食补助费30元×68天（住院天数）=2040元；生活护理费46827元（2013年青海省职工平均工资）÷12×40%×11月（受伤至定残之日）=17169.9元；停工留薪期工资12000元×12月=144000元；伤残补助金12000元×13月=156000元；伤残就业补助金12000元×12月=144000元；工伤医疗补助金12000元×12月=144000元；康复治疗费100000元×2次（每15年一次）=200000元；二次手术费50000元，鉴定费2000元；交通费5000元；食宿费5000元；通信费2000元；三、本案诉讼费由被告承担。
被告川南公司答辩及诉称：一、实际而言，我公司与邱文柏之间没有劳动关系，是承揽关系。由于我方没有提起行政复议，故而确认了双方之间的劳动关系，但是双方之间并不存在事实和法律上的劳动关系。北劳人仲案字（2014）第51号仲裁裁决书认定事实不清，我公司将西宁市新千国际商业街电子荧屏更换铝板工程承包给了张斌，工程总金额为13000元，邱文柏实际是张斌雇佣的人员，并不是原告的工人。二、原告计算的赔偿费用计算有误，我方要求驳回原告的各项诉讼请求。
被告（原告）邱文柏辩称：原告（被告）川南公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。因为邱文柏已由人力资源保障局确认为工伤，此行为是行政行为，对此对方不服可以申请复议，但对方并没有进行复议。另外川南公司向法院提起诉讼，但法院审理后也确认双方之间系劳动关系，故双方的劳动关系经行政部门和法院确认，应驳回川南公司的各项诉讼请求。
根据双方诉辩主张，本案的争议焦点归纳为：一、原告（被告）邱文柏与被告（原告）川南公司之间是否存在事实劳动关系，若存在事实劳动关系，原告（被�）邱文柏主张解除劳动关系是否符合相关法律规定？二、原告（被告）邱文柏、被告（原告）川南公司的诉讼请求是否符合相关法律规定？三、北劳人仲案字（2014）第51号《仲裁裁决书》裁决内容是否符合相关法律规定？
原告（被告）邱文柏为证明其诉讼请求和反驳原告（被告）川南公司的诉讼请求，提交如下证据：
一、《认定工伤决定书》1份，证明原告已经被确认为工伤；
二、《致残程度鉴定表》2份，证明原告为七级伤残，劳动鉴定委员会确认骨关节可以置换；
三、《仲裁裁决书》1份，证明裁决书中有对骨关节置换的漏项，对12000元的工资没有认定，生活护理费有漏项，仲裁裁决没有认定；
四、《司法鉴定意见书》1份，证明原告需要二次手术费用17000-21000元，需要对人工关节进行置换术；
五、法医鉴定费发票，证明鉴定费用为840元；
六、《诊断证明书》1份，证明原告必须要做二次手术，人工关节置换术要在手术后一年内做；
七、医疗费票据18张、工伤劳动鉴定费票据4张、送达邮寄信息2份，证明原告花医疗费83777.28元,工伤劳动鉴定费360元。西宁市人力资源和社会保障局将原告的《认定工伤决定书》于2014年3月特快专递送达给被告，被告次日签收及该局于2014年9月2日将原告的《伤残鉴定表》以特快专递邮寄给被告，被告次日签收的事实；
八、西宁市中级人民法院（2015）宁行终字第41号《行政裁定书》1份，证明被告不服对原告的认定工伤决定，上诉被驳回的事实；
九、青海省红十字医院出具的《住院病人更改姓名申请单》，证明原告入院时伤情重，同事将名字提供错误，将原告名字错打成”邱文北”；
十、武警医院出具的《诊断证明书》1份，证明邱文柏入院产生的实际医疗费用为75011.8元；
十一、武警医院出院证1份，证明原告于2013年11月5日入院治疗，2014年1月11日出院，共住院68天。
被告（原告）川南公司质证意见为，当时社会保障局在邮寄送达中将我公司的地址写错了没有收到证据一，故我方没有及时行使权利；对证据二真实性不持异议，但除了鉴定为七级外，对于其它的没有鉴定，故原告（被告）邱文柏的主张没有依据；对证据三我方在反诉阶段要求变更，不承担责任，故不予认可；对证据四鉴定结论真实性不持异议，但后期治疗费按实际发生的费用计算为准；对证据五鉴定费840元不予认可；不认可证据六，要求置换关节的意见也不予认可；对于证据七、八、九、十没有异议，对于原告（被告）邱文柏主张的每月12000元的工资我方不予认可，邱文柏不是我公司的工人，且他是自己干活后自己摔伤的，提交的证据也是从别的公司开具的，说明邱文柏并不是我公司工人，我公司不承担损害结果的责任；对证据十一，认可住院67天。
被告（原告）川南公司为证明其答辩意见和诉讼请求，提交如下证据：
一、2013年10月至今的所有员工工资表复印件，证明邱文柏不是川南公司的员工；
二、《劳务分包合同》1份，证明电子屏更换铝板是短工，不按工资发放，川南公司与张斌之间是承揽关系，张斌与邱文柏之间是雇佣关系，不存在劳动关系。
原告（被告）邱文柏质证意见为，双方经行政诉讼已确立了双方的劳动关系，对以上证据不予认可。
经审理查明，根据原告（被告）邱文柏、被告（原告）川南公司所举证据的证明力大小和证据间的关联性，可以确认以下事实：
2013年11月4日18时许，原告（被告）邱文柏在被告（原告）川南公司承揽的西宁新千国际商业街拆除更换电子荧屏、铝板时从10米高处摔下受伤。经青海武警总队医院诊断为：右肱骨下段骨折、左股骨胫骨折、左股骨干骨折、右股骨髁间骨折、双侧髌骨骨折、骶骨骨折、左足趾骨多发性骨折、右肱骨髁间骨折，住院67天。2014年2月17日西宁市人力资源和社会保障局作出宁人社认字[2014]11号《认定工伤决定书》，认定原告（被告）邱文柏为因工负伤。2014年9月2日西宁市劳动鉴定委员会鉴定原告（被告）邱文柏致残等级为七级。事故发生后，被告（原告）川南公司除了支付90000元医疗费外，就工伤赔偿协商未果。原告（被告）邱文柏申请仲裁,2014年12月15日，西宁市城北区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字（2014)第51号《仲裁裁决书》裁决：被告（原�）川南公司支付原告（被告）邱文柏一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、住院伙食补助费，共计116115.6元，原告（被告）邱文柏不服，向本院起诉主张权利。2015年1月4日原告（被告）邱文柏申请本院委托青海正信司法鉴定所对其二次手术费用及后期康复费用进行司法鉴定，2015年2月6日该所作出青正信司鉴所（2015）临检字第102号《司法鉴定意见书》鉴定意见为”被鉴定人邱文柏多发性骨折内固定物取出，后期需行内固定器取出术，约需17000-21000元；其左侧股骨颈骨折内固定术后一年余，骨折未愈合，需行人工关节置换术，需50000-60000元左右，每10-15年更换一次，因病情变化及治疗的不可预测性，或以实际发生的费用为准”。法庭审理中，被告（原告）川南公司对西宁市人力资源和社会保障局作出的宁人社�字[2014]11号《认定工伤决定书》，认定原告（被告）邱文柏为因工负伤不服，向本院提出行政诉讼，2015年4月30日本院作出（2015）北行初字第24号《行政裁定书》裁定”驳回原告西宁川南工贸有限公司的起诉”，被告（原告）川南公司仍不服提出上诉，2015年6月24日西宁市中级人民法院作出（2015）宁行终字第41号《行政裁定书》裁定”驳回上诉，维持原审裁定”。另查明，西宁市护工参考工资为74.4元/日。原告（被告）邱文柏的致残等级被西宁市劳动鉴定委员会鉴定为七级时止，停工留薪期为10个月。原告（被告）邱文柏住院67天，期间产生医疗费83777.28元,工伤劳动鉴定费360元。二次手术费用及后期康复费用司法鉴定费840元，二项鉴定费为1200元。
另查明，张斌在原告（被告）邱文柏受伤后，付给其现金50000元，原告（被告）邱文柏向其出具内容为”今收到张斌住院费50000元（伍万元）”的收条一份，张斌陈述此款系其替被告（原告）川南公司垫付的医疗费。
本院认为，原告（被告）邱文柏与被告（原告）川南公司虽未签订书面的劳动合同，但存在事实上的劳动关系，原告（被告）邱文柏系被告（原告）川南公司员工。原告（被告）邱文柏要求解除与被告（原告）川南公司之间的事实劳动关系，被告（原告）川南公司虽认为双方不存在劳动关系，但经诉讼确认双方之间系劳动关系，川南公司未按《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，为劳动者提供劳动保护或者劳动条件，致使原告（被告）邱文柏致残，劳动者可以解除劳动合同，原告（被告）邱文柏的该项主张符合法律规定，应当予以支持。西宁市人力资源社会保障局作出的宁人社认字（2014）11号《认定工伤决定书》认�原告（被告）邱文柏为因工负伤。被告（原告）川南公司应按《工伤保险条例》规定支付原告（被告）邱文柏因工负伤构成七级伤残各项待遇。根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法（2011）》第二十六条之规定”职工住院治疗工伤按实际住院天数每天发给15元的伙食补助费”，原告（被告）邱文柏主张的伙食补助费应为67天×15元∕天﹦1005元。第四十五条规定”职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可照按用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算”。原告（被告）邱文柏上班仅5天（2013年10月31日至11月4日），未到发工资的时间，其主张�己在其他单位打工月工资为12000元，据此按每月12000元主张月工资，未举证证实，被告（原告）川南公司否认，原告（被告）邱文柏的月工资应为（46827元÷12月）×60%﹦2341.20元，停工留薪工资应为2341.20元×10月﹦23412元。西宁市城北区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字（2014)第51号《仲裁裁决书》裁决：被告支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、住院伙食补助费均符合《工伤保险条例》的相关规定，本院认为应当予以确认。原告（被告）邱文柏主张较高的工伤待遇支付标准，未举证证实，应承担举证不能的法律后果，不予支持。关于原告（被告）邱文柏主张的二次手术费及后期康复费用，根据《司法鉴定意见书》，原告（被告）邱文柏后期需行内固定器取出术，本院认为应当酌定为19000元；关节置�术每次55000元，每10-15年更换一次，根据我国人均寿命73岁，原告（被告）邱文柏已46岁，更换二次关节置换术较为适当，从中应当扣除被告（原告）川南公司多垫付医疗费6223元和张斌认可的代被告（原告）川南公司自愿垫付的医疗费50000元，即关节置换术费用为53777元（55000元∕次×2次－6223元-张斌代川南公司自愿垫付的50000元），原告（被告）邱文柏主张的过高部分，本院不予支持。关于原告（被告）邱文柏主张二项鉴定费1200元，有证据佐证，本院予以支持。关于原告（被告）邱文柏主张的交通费、食宿费、通信费，未举证证实,不予支持。被告（原告）川南公司主张双方不存在劳动关系、川南公司不应承担任何赔偿责任的诉讼请求与答辩意见无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项和《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条第四款、第三十三条第二款、第三十四条第一款、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百三十四条之规定，判决如下：
一、解除原告（被告）邱文柏与被告（原告）西宁川南工贸有限公司之间的事实劳动关系；
二、被告（原告）西宁川南工贸有限公司给付原告（被告）邱文柏一次性伤残补助金30435.6元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金56188.8元、停工留薪期工资23412元、护理费5059.2元、伙食补助费1005元、鉴定费1200元、二次手术费19000元、关节置换术费53777元，共计190077.6元，限本判决生效后十日内履行；
三、驳回原告（被告）邱文柏的其他诉讼请求；
四、驳回被告（原告）西宁川南工贸有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案全部诉讼费20元，由被告（原告）西宁川南工贸有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。
审 判 长 周国华
审 判 员 卓玛措
人民陪审员 王秀芬
二〇一七年二月四日
书 记 员 袁文娜