甘肃省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）甘刑终208号
原公诉机关甘肃省定西市人民检察院。
上诉人（原附带民事诉讼原告人）王某1，男，汉族，1975年5月5日生，甘肃省陇西县人，农民，住陇西县。系被害人之子。
原审被告人马建平，男，汉族，1976年5月6日生，小学文化，甘肃省陇西县人，农民，住甘肃省陇西县。2013年4月19日因盗窃被新疆维吾尔自治区哈密市人民法院判处拘役6个月，同年8月22日刑满释放。2016年9月8日因本案被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，现羁押于陇西县看守所。
甘肃省定西市中级人民法院审理甘肃省定西市人民检察院指控被告人马建平犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人王某1提起附带民事诉讼一案，于2017年8月23日作出(2017)甘11刑初10号刑事附带民事判决，以故意伤害罪判处马建平有期徒刑十五年。宣判后，原附带民事诉讼原告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取上诉人王某1意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月4日晚，被告人马建平和被害人王某2等人在陇西县文峰镇新街付林家丧场门口押单双赌输赢，马建平输钱后，怀疑王某2用假骰子骗钱，便向王某2索要自己的赌资并发生争执。次日凌晨0时许，被告人马建平在丧场朝南的巷道处将被害人王某2追上，撕住王某2再次索要自己的赌资，并威胁王某2“不给钱便让你淌点血”。王某2拒绝后，马建平手持折叠刀再次威胁王某2“不退钱就让你躺在这里”。马建平索要未果后，持折叠刀在王某2的胸部、手部、腿部等部位连戳数刀，并将王某2的赌博工具摔碎在地后逃离现场。经法医鉴定:被害人王某2系单刃锐器刺创致心脏破裂失血死亡。
上述事实，有经当庭举证、质证的证人证言、鉴定意见、现场勘验笔录和照片、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人马建平因赌博纠纷持刀故意伤害被害人王某2并致其死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人马建平能够如实供述犯罪事实，并当庭自愿认罪，系坦白，可从轻处罚。根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第三十六条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：被告人马建平犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；赔偿附带民事诉讼原告人王某1请求的丧葬费29774.50元；驳回附带民事诉讼原告人王某1的其他诉讼请求。
原附带民事诉讼原告人王某1上诉提出，一审判决对犯罪事实定性不准、量刑不当；民事判赔不当。
经审理查明，2016年9月4日晚，原审被告人马建平与被害人王某2赌博时，因怀疑王某2用假骰子骗钱，二人发生争执，等王某2离开时其尾随至一巷道处，向王索要赌资并持刀威胁未果后，在王某2胸部、手部、腿部刺戳数刀后离开现场。王某2在次日凌晨被他人发现时已死亡。经法医鉴定:被害人王某2系单刃锐器刺创致心脏破裂失血死亡。
认定上述事实的证据有：
1、接警记录单、受案登记表证实，2016年9月5日5时26分58秒，何某电话报案称：在文峰镇金龙超市对面，有一老人死在巷口。经查被害人名叫王某2，系被他人在文峰镇新街内戳伤后死亡。
2、户籍证明及户口本复印件证实，马建平犯罪时满四十周岁，为完全刑事责任能力人。
3、马建平到案经过及视频资料情况说明证实，陇西县公安局根据调取视频监控排摸，发现马建平有重大作案嫌疑，2016年9月8日，民警在陇西县巩昌镇石家角社马建平家门口将马建平抓获。并对马建平案发后逃离路线的视频监控进行了光盘录制。
4、证人何某证言证明，2016年9月5日5时20分左右，他在家中睡觉，他母亲叫他说“门口躺着一个人，我觉得死了，你赶快看一下”，他起床出门看到他家大门右侧的巷道口躺着一个人，便回屋取了手电又过去查看，他离躺着的人二三米处的地方打着手电看了一下，是“长毛老汉”（一个经常在附近丧场赌博的人）躺在那里好像死了，就报警了。
5、证人王某3证言证明，他最后一次见“长毛老汉”是昨晚12时许在文峰镇新街巷付家的丧场里。有“长毛老汉”、一个哑巴、史某、漳县冯家窑庄里的一个人、一个穿白衣服的男子。这时已经晚上11点多了，他们六个人就摇骰子耍钱，当时是穿白衣服的男子和“长毛老汉”换着坐庄，“长毛老汉”做庄时赢了200多元后就准备要走，穿白衣服男子就从“长毛老汉”手里抢过碗和骰子，并朝“长毛老汉”骂了一句“你个冷怂”。“长毛老汉”说“你嘴放干净一点，惹毛了谁，谁也不怕谁”。然后“长毛老汉”就和漳县人、史某三个人下台阶朝北走了，穿白衣服男子就又朝北追这三个人去了。“长毛老汉”见穿白衣服的男子朝他走，就和漳县人、史某又返回来了，“长毛老汉”一个人就继续朝南走，穿白衣服的男子就在后面快步跟了上去。后面的事情他不知道。
6、证人马某证言证明，2016年9月5日大约凌晨0时许，他在家二层楼房上睡觉，听见胡同外面有人喊，“老李，老李”他就把窗户打开朝下面看见有一个老人正在从地上往起来坐。一个中年男子往南面走去，这名男子中等身材，身高约一米七左右，上身穿一件白色衣服。老汉往起来坐的时候嘴里还骂着“这狗日的还抢人哩。”中年男子往南面走的时候将手里拿着好像是茶杯的东西摔碎在地上，他看见老汉起来以后往胡同的北面的何家巷口走了，走到何家巷口时他就没有看。第二天早上他听外面说有人死了，他出去看了后发现是“长毛老汉”死在何家巷口了。
7、证人米某证言证明，2016年9月5日凌晨时许，他往家走的时候，看见在付喜旦家门口的台子上有几个人在赌博，当时他们玩的是押单双，“保官”是一个八十多岁的老汉，当“保官”的老汉哪里有丧事就在哪里赌博，人们都叫他“长毛老汉”，参与赌博的人只有四五个，他只认识其中一个姓李的老头，其他人都不认识。
8、证人冯某证言证明，2016年9月4日晚，他到新街的时候看到有个丧场就转了进去。到丧场里的时候看见“毛爷”背着一个黑色的皮包在丧场里的院子里坐着，过了一会儿“毛爷”在旁边和别人在摇碗子。到了23点左右，来了一个30多岁的男子，身高不到一米七，身材中等，陇西口音，上身穿一件白色的夹克，带着一串白色的珠子手链。白衣服的男子对“毛爷”说“毛爷你给咱们摇一下”，毛爷说“我不摇”，男子就将“毛爷”的骰子和碗拿上当庄家，他和“毛爷”、“哑巴”、“老史”一人就一元、两元的押，押了一阵穿白衣服的男子输了100多元的时候“毛爷”就当庄家，这名男子就和他押注，男子又输了几十块钱后，就把毛爷的碗子、骰子拿上装到衣服口袋里，并骂“毛爷”说“你个老怂，你的这骰子合适不合适”，说完男子就朝南走了，过了一会“毛爷”背着他的包朝北走了，男子也朝北走，后“毛爷”又返过来朝南走，男子也跟着朝南走，第二天早上别人给他说“毛爷”被人戳死了。
9、证人史某证言证明，2016年9月4日晚上22时许，他看见丧场门口有一群人在摇碗子押单双，他认识的有“毛爷”、闫三毛、永泉和一个漳县人，他押了一次50元输了后就在跟前看，到23时许的时候，过来了一个年龄约四十岁左右的男子，身高不到一米七，陇西口音，身材中等，上身穿一件白色的夹克，脚穿一双黑色皮鞋，左手腕上带着一个黄铜色的龙头手链，这名男子就和“毛爷”相互打了招呼。并对毛爷说“咱们几个一元两元的摇一下”，毛爷答应后就拿出碗子和骰子，男子就拿上当庄家，“毛爷”和漳县人一元、两元的押，押了一阵“毛爷”就当庄家，这名男子和漳县人押注，后男子输了几十块钱就将碗子、骰子拿上装到衣服口袋里，骂毛爷说“你个老怂，你弄的这是什么”，并把“毛爷”的衣服撕住拉了一把，被“毛爷”甩开了，当时他对该男子说“你把几十岁的老汉要干什么”，后男子就朝巷子南面走了，走了大约十来米又掉头朝北走，毛爷也就朝南走了，当他骑着摩托车走时，见该男子又掉头朝巷子南面走。第二天早上他儿子给他说“毛爷”被人戳死了，他想该男子朝南面走一定是找“毛爷”，“毛爷”应该是被那人戳死的。另证明，案发当晚除“毛爷”和该男子发生争执外，没有与其他人发生过争吵。他没有发现骰子是假的，在赌博的过程中也没人提出来说骰子是假的。
10、证人陈某、伍某证言证明，2016年9月4日当天他们公司的人聚餐结束后大概次日凌晨1时许，伍某、陈某和王亚运三人是文峰镇的，陈某家巷口有一家人过世了，伍某就送陈某和王亚运回家，他们先送的陈某，他们三人到陈某家门口时，陈某见自家门口对面巷口处有一团黑影像个人躺在地上，跟前没有其他人，陈某想着可能是一个醉汉睡在地上，过去扶一下，并对伍某和王亚运说“你看那里是不是一个醉汉，可能喝醉在那躺着”，伍某说“那是一团土，迟的很了，赶紧回家”，陈某就把她家大门打开，又看了一下那团黑影，她看还像一个人，由于害怕她就回家了，伍某送王亚运回家后伍某也就回家了，她确定看到那个像醉汉躺的地方和第二天见到死人的地方是同一个地方。
11、证人张某证言证明，他和马建平自幼认识，大家都叫他张来国。2016年9月份的一天（具体时间他忘记了），当天中午12点前，他给马建平打电话问在干什么，马建平说“我在家里睡觉”，他就问马建平“你没有喝酒么”，马建平说“我喝了两盅子，昨晚我在文峰的丧场里，一个老汉骚情的很，我给戳了二刀子”,他就问“你为什么要戳他”，马建平就说“为了一百多块钱的事情”，听到这话之后他就把电话挂了。第二天晚上去城里的一个丧场里去转的时候，听见有人说文峰镇的“长毛老汉”被人用刀戳死了。
12、证人王某1证言证明，被害人王某2是他的父亲，案发后他对王某2的尸体进行了辨认。
13、证人殷某证言证明，2015年9月4日晚是他岳母过世他家中在办丧事，不知外面是否有人赌博耍钱。
14、现场指认、辨认笔录及照片证实：
马建平在公安侦查阶段及开庭时辨认确认其作案现场；辨认死者王某2就是其持刀刺戳的人；并对其作案时所穿的灰白色外套、灰白色T恤、龙头铜手链进行了指认。
经证人史某、王某3、张某对被告人马建平进行辨认，确认马建平就是2016年9月4日晚，在陇西县文峰镇新街丧场，和“长毛老汉”一起赌博并和“长毛老汉”发生争执的人。
经史某对马建平手上戴的龙头铜手链进行了辨认,确认该手链就是他在丧场看到的“白衣人”带的手链。
15、调取通话记录单一份，证实马建平案发时持号码为156XXXX****的手机，公安机关调取机主信息及2016年9月5日至9月8日的通话记录。
16、现场勘验笔录、提取笔录及照片证实，现场位于陇西县文峰镇新街巷31号马某家门前巷道，现场东侧为马某家二层楼房，西侧为文峰新街道34号乔爱军家。乔爱军家台阶东侧水泥硬化道路上200cm×80cm范围内有方向不一的新鲜尘土擦痕，该处为中心现场。擦痕北端有12cm×5.5cm的深色湿渍；擦痕北端向东44cm处有7cm×0.6cm的新鲜碰擦痕迹，该处周围160cm×180cm范围内有破碎的白底青花瓷碎片，其中一块碎片上有“微波炉”适用字样；碰擦痕迹向北320cm、距路西侧边缘150cm处地面有1.4cm×2.2cm的涂抹血迹；该处向西24cm处有一龙头铜手链；该处向北88cm、距路西侧82cm处地面有19cm×2cm的滴落状血迹，星芒状向东，该处北侧地面134cm×154cm范围内有散在的白底青花瓷碎片及骰子，该范围东侧地面有0.8cm×1.6cm的滴落状血迹，星芒状；该处向北55cm处地面有1.5cm×1.5cm的滴落状血迹，该血迹东南侧地面30cm×17cm范围内有细小的喷溅状血迹；该处向北810cm、距路西侧193cm处有1cm×0.8cm的行进状滴落血迹，血迹北侧扇状7cm×6cm范围内有细小喷溅状血迹；该处向北608cm、距路西侧150cm处有1.6cm×1cm的滴落状血迹；该处向北286cm、距路西侧50cm处有椭圆形1.5cm×1.2cm的滴落血迹，星芒状分布在血迹西北侧20cm×24cm范围内，朝西北方向呈放射状；该处西侧为宽190cm的巷道，路面血迹向西96cm处巷道口水泥地面仰卧一具老年男性尸体，尸体外穿深蓝色中山装，内穿灰色衬衣，右胸部40cm×27cm范围内有不规则状浸染血迹，领口向下第四纽扣处向上3.5cm，距左前襟中缝1.5cm处有1.3cm的锐形创口，尸体右上肢向上弯曲，臂弯处挂一40cm×30cm×10cm的黑色挎包，置于尸体胸部右侧地面，挎包前侧拉链拉开13cm，包内有毛巾、茶叶罐、皮带、塑料袋（塑料袋内装茶碗、骰子、白色瓷碟）、挂饰；中山装左上口袋内有面额100元纸币一张、左下口袋有黑兰州烟盒一个（盒内装有两颗骰子）、火腿肠一根；右上口袋有王某2身份证一张（身份证号码：×××）、五角钱纸币一张，右下外口袋有一红色塑料手链。右裤口袋内有一串钥匙，尸体右下肢呈弯曲状，膝下有竖形撕裂口，左下肢自然下垂，置于尸体左侧，左手食中指弯曲钩于一蓝色单帽内，左手呈半握拳状，手心内有抓握成团的现金165元。尸体向北27cm处地面、26cm×5cm范围内有1.5cm×1cm、0.6cm×0.4cm、1cm×0.4cm的滴落状血迹；移开尸体后见尸体后枕部下地面有21cm×10cm的涂抹状血迹，尸体臀部下地面有60cm×20cm的湿渍，左股下地面有直径1cm-2cm的点状血迹5处，左手部位下地面有20cm×18cm的涂抹状血迹及一颗骰子。
17、提取痕迹物证登记表，证明公安机关对案发现场遗留的8处血迹、龙头铜手链1条、青花瓷碎片15块、黑色挎包1个、王某2尸体左手食指、中指指甲缝遗留物2处、骰子2颗、被害人王某2衣服鞋帽：单帽1顶，蓝色上衣1件，灰色衬衣1件，黑色保暖裤1条，蓝色长裤1条，胶鞋1双进行了原物提取。
18、扣押决定书及扣押清单、调取证据清单，证明公安机关在马九红处依法对马建平作案时所穿牛仔裤一条、白色T恤、白色外套各一件予以扣押。
19、法医学尸体检验鉴定书、尸检照片证实，死者王某2颜面部及尸体皮肤颜色苍白，生前处于严重失血状态；胸腹部1处：胸骨体偏左侧4-5肋处，见一2cm×0.8cm裂创，创缘整齐，创腔深达胸腔，创角不清。解剖检验见心右上缘有长1cm×0.5cm创口，周围形成5cm×6cm的血肿，心包腔内有凝血块及积血估计500ml,右心耳处有1cm×0.3cm创口，达右心房内，左侧胸腔内积血估计2000ml。四肢部共9处伤，包括手部3处：左手中指背侧掌指关节处有1.5cm×0.3cm裂创，达骨质；左食指背侧掌指关节处有1.5cm裂创；虎口处有0.6cm×0.5cm皮瓣，深达真皮。臀部周围5处：左股外侧髂前上棘向下30cm处3cm×0.2cm的创口，达皮下；左髂前上棘向下25cm前侧处直径0.2cm刺创；左股后内侧臀下方有3.2cm×0.4cm、1.5cm×0.3cm、0.8cm×0.3cm创口，深达肌层。解剖以上左下肢创口，未见明显大血管破裂。腿部1处：左腘窝上有1.2cm×0.3cm裂创，达肌层。从损伤形态分析符合单刃锐器刺创形成。左胸部损伤致心包、心脏破裂，心包腔及左侧胸腔积血估计约2500ml。鉴定意见：死者王某2系单刃锐器刺创致心脏破裂失血死亡。
20、DNA生物物证检验鉴定意见证实，在尸体遗留物、铜质龙头手链中，经检验：（1）在送检的“王某2左手食指、中指指甲缝遗留物”中检出男性DNA分型，经15个STR未排除王某2，支持王某2所留；（2）从送检的“现场提取深色湿渍拭子”经人血红蛋白（FOB)金标检验试剂条为阴性，未检出DNA分型；（3）从现场提取的铜质龙头手链上未检验出DNA分型。
21、刑事判决书及释放证明证实，马建平于2013年4月19日因盗窃被新疆维吾尔自治区哈密市人民法院判处拘役6个月，同年8月22日刑满释放。
22、被告人马建平供述。2016年农历8月初四晚上9时许，准备去文峰镇街上的朋友家喝酒，走到朋友家附近时有一家人在办丧事，我在丧场里碰见了那个老汉（十几年前我在文峰镇打牌时就认识），老汉给我说：“你也爱玩押单双，你给咱当保官，咱们就一块两块玩，最大五块”，老汉对旁边的一个说：“老史，这娃娃爱喝啤酒，你给取上几瓶啤酒”，旁边的一个胖乎乎的人就去拿啤酒去了。我、老汉、老史和几个不认识的人就在丧场门外面的马路台阶上用老汉的骰子押单双。我大约玩了一个多小时输了两三百元，同时也喝了三四瓶啤酒，后去上厕所时回头看见老汉从黑色的包中拿出骰子将碗中的骰子换了。回来后，老汉说：“你不要当保官了，你当没人押，我当保官就押的人多了”。老汉当保官时就我还有几个不认识的人二三十元的押单双，后来将身上的钱输的只剩一百元了，我就给老汉说：“你把我输的钱拿来，你的骰子假着嘞”，旁边的一个五十多岁的男的开始骂我。这时我就一把将老汉手中的押单双的碗抢了过来，老汉说：“你能输起就输，输不起就算了，你把我碗拿来”。我给老汉说：“你的骰子假着嘞，你把我输的钱退了，我就将碗还给你了”。后一起参与赌博的那几个人朝靠马路方向走了，老汉往塔坪方向走，我就往老汉走的方向赶过去将老汉衣领撕住，并问老汉：“你把我的钱退不退”，老汉将我左手拉住说：“大家将钱分了，我没拿多少钱”，我给老汉说：“你给我的碗子和假骰子，我就找你，你给不给钱，不给的话我就让你淌点血”。但老汉还是不给，我俩就撕扯着，这时见自己的钥匙掉在地上了。就将掉在地上钥匙上的一把折叠刀拿到右手上，再次问老汉：“你给我退不退钱”，老汉说：“大家把钱拿走了”，后我打开刀子问老汉：“给不给钱”，老汉仍然不给钱，我就持刀在老汉的屁股和胯骨的地方戳了几刀，具体戳了几刀、戳在什么部位记不清了。戳老汉的时候跟前没有其他人，戳完后老汉就坐倒在地下，我就将装在自己裤兜中老汉押单双的一个碗、一个碟子和两个骰子拿出来摔到老汉面前并说“你的东西在这，让大家看，我也不拿你的东西”，这时候从后面有二三个人上来了，我感觉上来的人看见了，就回家了。2016年9月7日下午，接到张来国的电话，向张来国说自己被老汉用假骰子骗了，将老汉戳了几刀子。
23、视听资料光盘二张证实，公安机关对讯问被告人马建平及马建平指认现场的过程均进行了同步录音录像。
上述证据已在一审庭审中举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实，经本院审查属实，予以确认。
对于原审附带民事诉讼原告人王某1的上诉理由，经查，一审对犯罪事实定性不准、量刑不当的上诉请求属于刑事诉讼的审查内容，不属于附带民事诉讼原告人可以提出上诉的事项。如其对定罪事实和量刑有不同看法，可以申请检察机关进行抗诉。故对该部分上诉请求，本院不予支持。关于民事判赔部分，一审法院已根据法律规定对被告人犯罪行为造成的直接物质损失据实做出判决，故一审判决对于民事部分的判赔符合法律规定。
本院认为，原审判决认定被告人马建平犯故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予支持。经讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 南永绪
审判员 贺建锋
审判员 朱 泉 霖
二〇一七年十一月二十八日
书记员 黄 云 龙