湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终4607号上诉人（原审原告）：嘉实（湖南）医药科技有限公司，住所地长沙高新开发区旺龙路56号辰泰科技园2号栋4楼。法定代表人袁金桥，总经理。委托诉讼代理人：刘轶敏，女，1984年1月30日出生，汉族，住湖南省汉寿县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：钟慕尧，男，1989年10月16日出生，汉族，住湖南省新邵县。上诉人嘉实（湖南）医药科技有限公司（以下简称嘉实医药公司）因与被上诉人钟慕尧劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(以下称一审法院)作出的（2017）湘0104民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉实医药公司的委托诉讼代理人刘轶敏，被上诉人钟慕尧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。嘉实医药公司的上诉请求：1、撤销一审判决中一、三、四项；二、嘉实医药公司无需再支付钟慕尧加班工资；三、嘉实医药公司无需支付钟慕尧年终奖。事实与理由：一、一审法院认定的所发工资和加班工资有遗漏。1、2016年8月4日发放的2059.49元是单独发放的加班工资，已在仲裁程序中经双方确认，仲裁委员会也已认定，但是一审判决没有计算在内。2、不能认定钟慕尧实际到账工资就等同嘉实医药公司发放的工资，应加上嘉实医药公司为其代扣代缴的社会保险会、公积金入个人所得税等。3、钟慕尧在2015年12月15日辞职，12月的工资应只计算半个月的工资。4、经过上述调整后，嘉实医药公司无需再支付钟慕尧加班工资二、嘉实医药公司在2015年以前与员工签署的劳动合同基本都是有年终奖的版本，但嘉实医药公司与钟慕尧在2015年6月29日签订的劳动合同取消了年终奖的约定而适当提高了月工资。三、证人王某1不是成婷申请出庭作证，而是嘉实医药公司申请出庭作证，目的是为了证明成婷在劳动仲裁阶段提交的一份关于王某1的年终奖邮件不真实，来源不合法，王某1根本没将邮件发给过成婷。王某2回答的只是自己的年终奖情况。嘉实医药公司年终奖实行保密制度，故证人对于其他同事是否有年终奖是不清楚的。且王某1有年终奖是基于其有年终奖约定的老版本合同在17年05月才到期。钟慕尧辩称，一、综合钟慕尧7月至12月平均工资实际应为4319.55元，在本案中按照4300元计算，故可认为到账工资等同于上诉人发放给钟慕尧的工资。二、钟慕尧认可嘉实医药公司关于2015年12月只发放半个月工资的主张。按照计算钟慕尧从2015年7月到12月应发放工资为4300×5.5=23650元。实际发放工资为27566.22元，其中加班工资共3916.22元（27566.22-23650）。在2016年8月发放了2059.49元加班工资，所以共计已发放加班工资5975.71元。而依据一审判决书计算加班工资合计为8742.09元，剩余应发放加班工资为2766.38元。三、钟慕尧签订合同前平均工资按照1月到6月计算为3877.52元，以此计算若按照原合同年收入为54285.30元（3877.52*（12+2））。而新签订合同后年收入为51600.00元（4300*12），年收入反而下降了2685.3元。所以嘉实医药公司所述的取消年终奖不符合逻辑。另根据仲裁及一审判决，年终奖属于劳动报酬的属性，劳动者有获得该部分报酬的权利。嘉实医药公司至少应该按不低于2个月平均工资标准支付钟慕尧年终奖共8197.07元（2015年平均工资为（3877.52+4319.55）/2=4098.54）。综上所述，嘉实医药公司应向钟慕尧支付：加班工资2766.38元；年终奖8197.07元；竞业限制经济补偿金19971元（嘉实医药公司未对该项提起诉讼，视为对一审判决中关于竞业限制补偿金的认定）。嘉实医药公司向一审法院起诉请求：1、嘉实医药公司无需向钟慕尧支付年终奖6760.75元；2、嘉实医药公司无需向钟慕尧支付竞业限制经济补偿19971元；3、嘉实医药公司无需向钟慕尧支付加班费。一审法院认定事实：2012年7月11日，钟慕尧与嘉实医药公司签订《劳动合同书》，合同约定：钟慕尧从事研究开发岗位，合同期限自2012年7月23日至2015年7月22日，并实行标准工时制；嘉实公司工资发放时间为当月30日，每月至少支付一次；钟慕尧税前工资标准为2600元，用人单位每月提供200元餐费补助和200元的住房补助；钟慕尧完成嘉实医药公司的安排的相应工作任务，嘉实医药公司将提供至少2个月正常工资（不含五险一金）的年终奖。同时双方约定了钟慕尧应严格保守嘉实医药公司的商业和技术秘密。并约定了竞业限制条款，载明：“1、乙方在终止或者解除本合同后2年内不得在与甲方经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职（注：本处竞争关系指不同公司或者法人对同一品种进行研发）。2、乙方不得自己开业经营与甲方有竞争关系的同类业务（注：本处竞争关系指不同公司或者法人对同一品种进行研发）。”由于原劳动合同即将到期，2015年6月29日，双方再次签订无固定期限劳动合同，除将工资标准调整为3900元，以及年终奖制度取消外，与2012年劳动合同的标准以及钟慕尧的竞业禁止义务均无差别。2015年12月14日，钟慕尧签署离职声明，确认其因个人原因主动离职，并由公司批准了其离职。随后，钟慕尧向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）提起劳动仲裁，请求裁定：1、嘉实医药公司支付加班工资3558.24元；2、嘉实医药公司支付2015年年终奖16000元；3、嘉实医药公司支付竞业限制经济补偿28080元；4、嘉实医药公司支付解除劳动合同经济补偿金13650元。2016年12月9日，仲裁委做出长劳人仲案字（2016）第774号裁决书，裁定：1、嘉实医药公司支付钟慕尧加班工资1425.82元；2、嘉实医药公司支付钟慕尧年终奖6760.75元；3、嘉实医药公司支付钟慕尧竞业限制经济补偿19971元；4、对钟慕尧的其他仲裁请求不予支持。嘉实医药公司不服该裁定，诉至一审法院，遂形成本诉。钟慕尧在收到仲裁书后未提起诉讼。另查明：钟慕尧2015年加班时间自2015年10与28日计算至2015年11月17日，一共为221.5小时，其中休息日加班时间为43个小时。钟慕尧离职前12个月工资分别为：3820.63元、3709.86元、4247.16元、3797.16元、3797.16元、3893.16元、4320.96元、4320.96元、4313.68元、4313.68元、4328.46元、5968.48元，平均工资为4239.94元。嘉实医药公司已于2016年11月23日的仲裁庭审中解除了竞业限制条款。嘉实医药公司的经营范围包括：药品、生物制品、二类器械的研发、医疗器械技术开发等。钟慕尧目前在培训机构担任教师职务。一审法院认为，钟慕尧自2012年7月11日与嘉实医药公司签订劳动合同，约定合同期限自约定的7月23日起算。至此，双方就已建立劳动关系。因原合同到期，2015年6月29日，双方再次签订无固定期限劳动合同，其劳动关系维系直至2015年12月14日钟慕尧离职解除为止。对于嘉实医药公司的各项诉讼请求，一审法院论述如下：1、对于嘉实医药公司请求无需向钟慕尧支付年终奖6760.75元的诉求。虽依据双方于2015年6月29日签订劳动合同中并无年终奖的约定，但根据仲裁阶段劳动者申请的出庭证人王某1的陈述，公司已向员工发放年终奖，结合钟慕尧的离职时间及年终奖属于劳动报酬的属性，劳动者有获得该部分报酬的权利，嘉实医药公司主张其无需支付钟慕尧年终奖，又因钟慕尧在仲裁裁决书的诉讼期内未提起诉讼，应视为其认可劳动仲裁对年终奖的认定，一审法院对年终奖6760.75元予以确认。对嘉实医药公司的该项诉请不予支持。2、对于嘉实医药公司请求无需向钟慕尧支付竞业限制经济补偿19971元的诉求。双方所签订劳动合同约定了竞业限制条款，但没有约定经济补偿。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，钟慕尧履行了竞业限制义务，要求用人单位按劳动者在劳动合同解除前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。因钟慕尧离职前12个月的平均工资之30%低于最低工资标准，应按照长沙市最低工资标准1390元/月计算。因嘉实医药公司已经于2016年11月23日庭审中解除竞业限制，故该补偿金计算时间为2015年12月12日至2016年11月23日。另依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条之规定，在解除竞业限制协议时，用人单位应额外支付三个月的竞业限制经济补偿。综上，金额为19971元（1390×11个月＋1390÷21.95×8天＋1390×3个月）。3、有关加班费部分。钟慕尧2015年加班时间自2015年10月28日计算至2015年11月17日，一共为221.5小时，其中休息日加班时间为43个小时。据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。参照《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条之规定，钟慕尧2015年6月29日后的工资标准为4300元（3900+200+200），因此，钟慕尧2015年休息日工作时间的加班报酬应计算为2125.28元（4300÷21.75÷8×43×200%），休息日加班报酬应计算为6616.81元（4300÷21.75÷8×178.5×150%），以上加班工资合计为8742.09元。钟慕尧自2015年7月份起，一共发放的工资合计为27566.22元（4320.96元＋4320.96元＋4313.68元＋4313.68元、4328.46元＋5968.48元），减去按照4300元/月标准计算部分剩余1766.22元（35051.16-4300×6），将该剩余部分视为嘉实医药公司发放给钟慕尧的加班工资后，加班工资仍剩余6975.87元（8742.09元－1766.22元）未支付完毕，嘉实医药公司应予以支付。又因钟慕尧收到仲裁裁决书后未提起诉讼，应视为其认可仲裁书对加班工资的认定，故嘉实医药公司应支付钟慕尧加班工资1425.82元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第二十三条、第二十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，参照《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条之规定，判决：一、驳回嘉实医药公司的全部诉讼请求；二、限嘉实医药公司自判决生效之日起七日内支付钟慕尧竞业限制经济补偿金19971元；三、限嘉实医药公司自判决生效之日起七日内向钟慕尧支付加班工资1425.82元；四、限嘉实医药公司自判决生效之日起七日内向钟慕尧支付年终奖6760.75元。如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由嘉实医药公司承担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明：双方对证人王某2系嘉实医药公司申请出庭作证无异议。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：1、嘉实医药公司应否支付钟慕尧加班工资。2、嘉实医药公司应否支付钟慕尧年终奖。关于焦点一。经审查，本案中，钟慕尧2015年加班时间自2015年10月28日计算至2015年11月17日，一共为221.5小时，其中休息日加班时间为43个小时，经计算嘉实医药公司还应支付钟慕尧加班工资6975.87元，即使扣除嘉实医药公司上诉状中陈述的“2016年8月4日发放的2059.49元是单独发放的加班工资”，嘉实医药公司还应支付钟慕尧加班工资4916.38元，但仲裁委裁决嘉实医药公司支付钟慕尧加班工资1425.82元后，钟慕尧未起诉，视为对仲裁裁决结果的认可，一审法院据此判决嘉实医药公司支付钟慕尧加班工资1425.82元并无不当，本院予以确认。上诉人嘉实医药公司提出的无需支付钟慕尧加班工资的上诉意见，没有事实依据，本院不予采信。关于焦点二。经审查，本案中，虽然双方在2015年6月29日签订的无固定期限劳动合同中，没有年终奖的约定，但并不意味着不发放年终奖，故一审法院结合钟慕尧的工作时间和年终奖的性质，判决嘉实医药公司支付钟慕尧部分年终奖并无不当，本院予以确认。综上所述，嘉实医药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由嘉实（湖南）医药科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  王红兰审判员  黄红萍二〇一七年九月十四日书记员  龙韦钰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。