贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终2146号
上诉人（原审被告）：杨江海，男，苗族，1990年1月7日生，住贵州省水城县,
委托诉讼代理人：秦博，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号15202200510828179。
委托诉讼代理人：郭海，系贵州勤维律师事务所实习律师，证号23081610110201。
被上诉人（原审原告）：杨成勇，男，苗族，1976年5月19日生，住贵州省水城县,
上诉人杨江海因与被上诉人杨成勇民间借贷纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月29日和2017年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人杨江海的委托诉讼代理人秦博、郭海，被上诉人杨成勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨江海上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”的规定，一审判决认定本案为合伙纠纷后直接做出判决的做法程序严重违法。一审中，被上诉人诉请法院判决上诉人偿还借款150800元，一审法院以民间借贷纠纷立案，但庭审中上诉人提出本案系上诉人、被上诉人以及案外人熊家红三人协商共同合伙承包盘县棚户区改造工程14号、15号楼的木工活，各合伙人的出资、合伙份额、利润的分配等合伙事宜作出的相关约定，且被上诉人在一审中对该事实予以认可，一审判决最终将本案定性为合伙纠纷，认定本案被上诉人交付款项的行为系投资款，不存在民间借贷的事实。基于上述法律规定及本案事实，一审法院在认定本案为合伙纠纷后，应当向被上诉人释明可以变更诉讼请求，若被上诉人变更诉讼请求的，一审法院应当重新指定举证期限；若被上诉人不变更诉讼请求的，根据“不告不理”原则，一审法院应当驳回被上诉人的起诉，而一审法院在未向当事人释明的情况下判决，严重违反法律规定，导致程序违法。2、一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。本案争议款项的支付是附条件的，因支付条件未成就，故应当驳回被上诉人的起诉。一审法院根据被上诉人及案外人的陈述认定上诉人领取了300万元以上的工程款错误。其一，一审中被上诉人提交的12张领条不是原件，也未说明证据来源，真实性无法核实，且是超过举证期限提交。一审法院认为上诉人提出管辖权异议后，该证据不存在超过举证期限的理由无法律依据；其二，案外人刘凡林陈述上诉人领取了项目工程款300万元无任何依据，实际参与合伙承包盘县棚户区改造14号、15号楼木工活的人是刘凡林的丈夫熊家红。一审判决以被上诉人的陈述及案外人刘凡林的陈述认定上诉人领取了300万元以上工程款错误。本案款项支付条件未成就。综上所述，请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人杨成勇辩称，1、一审判决认定本案为合伙纠纷后直接进行审理和判决的做法是合理合法的。首先，一审法院在依职权调取证据并查明事实的基础上认为上诉人关于本案为合伙协议纠纷的抗辩成立，并依法向被上诉人进行释明可以变更诉讼请求，被上诉人承认了双方合伙的事实，且同意将“偿还借款150800元”的诉讼请求变更为“退还退伙欠款150800元”。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院以合伙协议纠纷为基础法律关系，以“退还退伙欠款150800元”为诉讼请求对本案进行审理并作出判决，其在程序上是合法的。其次，一审法院在诉讼请求变更后没有重新指定举证期限的做法实际上对上诉人的举证程序权利没有造成任何实质损害，本质上是合理节约司法资源的一种体现。本案一审受理后，上诉人提出管辖权异议，从立案到审理，耗时过长，极大浪费了司法资源。因此，诉讼请求发生变更后，在没有对上诉人举证程序权利造成实质损害的前提下，没有重新指定举证期限就进行审理，从某种意义上说是合理减轻诉累。2、一审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确。首先，一审中，通过上诉人提出抗辩、被上诉人自认、法院依职权向合伙人之一刘凡林（熊家红之妻）询问查明事实，法院依法向被上诉人释明等途径认定被上诉人与上诉人争议的基础法律关系为合伙纠纷，被上诉人和上诉人对此均无任何异议。其次，一审法院关于“刘凡林为上诉人和被上诉人共同承包工程的合伙人”的事实认定是合法正确的。熊家红及妻子刘凡林均承认了刘凡林是上诉人和被上诉人在承包盘县棚户区改造14号、15号楼的木工活的合伙人，并且刘凡林也向法院出具了她把合伙投资款打入上诉人杨江海个人账户的银行凭证。在上诉人未能提供任何证据证明刘凡林不是合伙人的情况下，一审法院认定刘凡林是合伙人的做法是合法正确的。再次，刘凡林作为合伙人之一，其关于上诉人已经领取300万元以上工程款的证人证言构成了合伙退款支付条件已成就的间接证据。被上诉人提供的工程进度款领条原件是盘县棚户区改造工程14号、15号楼的木工活发包方的重要财务凭证，发包方对其享有独占保管权，可作为合伙退款支付条件已成就的重要证据，其直接决定本案判决结果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十一条规定，一审法院对被上诉人提供的“工程进度领条复印件”进行采信是合法合理的。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，不存在程序严重违法，请求驳回上诉，维持原判。
原告杨成勇向一审法院起诉请求：一、请求判决被告杨江海偿还借款人民币150800元；二、请求判决被告杨江海支付150800元人民币资金占用利息15080元（庭审中原告变更诉讼请求为资金占用利息付至原告的债权履行完毕为止）；三、由被告杨江海承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年11月，被告杨江海与原告杨成勇、案外人刘凡林（熊家红妻子）就盘县棚户区改造工程14号、15号楼房建设工程的木工活事宜达成口头合伙协议，约定由原告和刘凡林（熊家红妻子）各投入20万元给被告，作为承包14号、15号楼房建设工程木工活的前期费用，待工程完工后，根据工程利润额按被告杨江海40%、原告杨成勇和刘凡林（熊家红妻子）各30%的比例分配。之后，原告通过转账、给付现金、支付购材料款和工人生活物品费用等方式投入款项200800元。2016年7月，原告因与被告合作不愉快，申请退出。被告同意后，于2016年7月7日向原告写下200800元的借条。此后，2016年9月30日，被告归还原告50000元，余款150800元至今未付。
另查明，在本案审理期间，法庭依职权调查询问刘凡林及熊家红二人时，刘凡林对原被告协商退伙的事宜表示同意，同意被告杨江海退还原告杨成勇投资款200800元，同时刘凡林陈述该项合伙工程处于盈利状态，杨成勇的退伙不会损害自身的利益，对原告杨江海的退伙行为不持异议。在法庭向刘凡林释明相关法律风险后，刘凡林表示不愿意参加本案的审理，其本人是杨江海的亲舅妈，合伙的事宜由她们自行协商处理。
本案的争议焦点为：一、本案系民间借贷关系纠纷还是合伙关系纠纷；二、本案是否遗漏诉讼主体；三、原被告协商退伙的约定是否有效；四、原告的诉请是否应当支持，支持多少，付款条件是否成就。
一审法院认为，关于本案是民间借贷关系纠纷还是合伙关系纠纷的问题。审理查明的事实已足以说明本案为合伙关系纠纷，原告交付款项给被告的行为系交付投资款的行为，不存在民间借贷的事实。关于本案是否遗漏诉讼主体，原被告协商退伙的约定是否有效的问题。根据法庭依职权调查询问刘凡林、熊家红二人的情况，刘凡林对原被告协商退伙的事宜表示同意，同意被告杨江海退还原告杨成勇投资款200800元，同时刘凡林陈述该项工程处于盈利状态，杨成勇的退伙不会损害自身的利益，对原告杨江海的退伙行为不持异议。审查认为，刘凡林的陈述视为对原被告之间达成退伙协议的追认行为，原被告的退伙协议有效。在法庭向刘凡林释明相关法律风险后，刘凡林表示不愿意参加本案的审理，其与杨江海合伙的事宜由她们自行协商处理，尊重当事人的意思自治，刘凡林对原告杨成勇与被告杨江海达成退伙协议予以追认的行为，予以确认，故原被告协商退伙的约定依法成立并生效，对双方具有法律约束力，同时案外人刘凡林是否参加本案诉讼不影响本案的审理，本案不存在遗漏诉讼主体的问题。关于原告的诉请是否应当支持，支持多少，付款条件是否成就的问题。根据原告及刘凡林陈述被告杨江海已领取合伙工程项目工程款300万元以上的内容，结合被告杨江海已领取部分工程款的事实，本院认定退伙协议约定的付款条件已经成就，被告杨江海应当按照约定支付原告未付余款150800元；原告主张逾期付款资金占用费，因退伙协议约定的付款具体时间并不确定，故其主张资金占用费的请求依法不应当支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、被告杨江海支付原告杨成勇欠款150800元，限判决生效后十日内一次性支付；二、驳回原告杨成勇的其他诉讼请求。案件受理费3616元，因适用简易程序减半收取1808元，原告杨成勇承担164元，被告杨江海承担1644元（原告杨成勇已预交，限被告杨江海于本判决生效后十日内一次支付给原告）。
二审中，上诉人杨江海没有提交新证据。
被上诉人杨成勇申请证人魏某、代某（曾用名：代天国）、熊云盛出庭证实案渉借条由上诉人杨江海亲自签字按印，内容是杨江海真实意思表示。被上诉人对证人证言没有意见。上诉人对证人证言的真实性提出异议，认为证人证实的内容不真实。
对证据的分析认定：被上诉人杨成勇申请出庭的证人代某等三人证言，已证明案涉借条是上诉人杨江海亲笔签名捺印及案涉款项约定的支付时间，三位证人证言与一审查明的案件事实一致，故应对三位证人证言的真实性、合法性、关联性予以确认。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。对一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点主要是：一、一审程序是否违法。二、案涉款项支付条件是否成就。
对上诉人杨江海提出一审程序违法，将本案定为合伙纠纷后未向被上诉人释明变更诉讼请求径直作出判决的问题。经查阅一审卷宗，一审法院已依据查明的案件事实向被上诉人杨成勇做了释明工作，被上诉人杨成勇认可本案当事人之间是合伙关系，并要求上诉人退还退伙欠款150800元，故上诉人的该项上诉理由不成立。对上诉人提出的被上诉人变更诉讼请求后，应重新指定答辩期和举证期限的问题。一审诉讼中将本案的争议焦点之一确定为双方基于合伙关系转化的民间借贷法律关系是否成立，一审已明确本案的基础法律关系是合伙关系，在一审法庭调查和法庭辩论过程中，上诉人并未针对法庭归纳的争议焦点提出异议，或要求重新指定答辩期和举证期限，故上诉人的该项上诉理由亦不能成立。
对上诉人杨江海提出的案涉款项支付条件未成就的问题。二审中，被上诉人申请了案涉借条签订当日的在场人熊云盛、魏某、代某三人出庭，证人的陈述同与二人合伙的刘凡林、熊家红的陈述相互印证，同时上诉人杨江海已返还了第一期50000元款项，应认定为案涉款项约定的付款条件已成就，故一审判决上诉人杨江海支付被上诉人杨成勇150800元并无不当。
综上所述，杨江海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3616元，由上诉人杨江海负担。
本判决为终审判决。
审判长 王秋红
审判员 马功云
审判员 瞿继红
二〇一七年十二月一日
书记员 王 婷