浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙01刑终321号
原公诉机关杭州市江干区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李淋，男，1989年3月2日出生，汉族，江西省玉山县人，高中文化程度，无业，户籍所在地玉山县。因涉嫌犯介绍卖淫罪于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人潘传表，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）盛任（曾用名盛建飞），男，1981年11月6日出生，汉族，浙江省临安市人，高中文化程度，无业，户籍所在地临安市。因涉嫌犯介绍卖淫罪于2017年3月3日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
上诉人（原审被告人）戴立峰，男，1982年7月3日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市上城区。因涉嫌犯介绍卖淫罪于2017年1月14日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人李淋、盛任、戴立峰犯介绍卖淫罪一案，于2018年3月16日作出（2017）浙0104刑初970号刑事判决。原审被告人李淋、盛任、戴立峰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人戴立峰、盛任、李淋经商议后，于2016年11月起，先由被告人李淋负责招募卖淫女黄某、卢某后，被告人戴立峰、盛任、李淋利用网络发布招嫖广告并通过QQ、微信等聊天工具招揽嫖客确定价格后，介绍嫖客到二卖淫女在杭州市江干区滨江新城时代广场开设的房间内进行卖淫嫖娼活动，三被告人从中抽头获利，至2017年1月13日卖淫女黄某、卢某被查获止，被告人戴立峰、盛任、李淋共计从嫖资中抽头获利人民币6万余元。
原审以介绍卖淫罪，分别判处被告人李淋有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币45000元；判处被告人盛任有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币40000元；判处被告人戴立峰有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元。并判令扣押于杭州市公安局江干区分局被告人盛任的手机3部，由扣押单位予以没收。
上诉人李淋上诉称，（一）2016年11月中旬其联系了黄某、卢某与盛任、戴立峰见面，商量“代聊”的事情属实，但其没有负责招募黄某、卢某，没有合伙“代聊”的意思而是决定各自“代聊”，其用“杭州假日会所（JHS500）”这个微信号找嫖客但没有成功，没有参与盛任、戴立峰的“代聊”服务和抽成，因而其没有与被告人盛任、戴立峰共同犯罪的故意与具体行为，不构成共同犯罪；即使认定共同犯罪，也应认定其为从犯；（二）原判未查清“晴”、“李某2”两个账号的实名认证情况，转入两个账号的钱未必都是给被告人戴立峰和盛任的，且被告人盛任和黄某、卢某之间有借贷往来，通过该两个微信号打给黄某、卢某的8笔转账共计15044.5元应予扣除；黄某在6月27日所做询问笔录不能采信，除了发生性关系外还有“打飞机”、口交、按摩等服务，该部分的抽成以及交换现金或发红包等转账数额均应扣除，故非法获利数额远小于5万元；且本案犯罪行为发生在2017年7月25日相关司法解释施行之前，不应适用新司法解释，故本案不构成情节严重；（三）其主动投案并交代跟案件有关的事实，签署了认罪认罚承诺书，根据认罪认罚从宽制度应从轻量刑，其又系初犯、认罪态度好，原判量刑过重，且其家庭经济困难、无力承担过重罚金，请求予以改判从轻或减轻处罚。
其辩护人提出上诉人李淋不知道微信号“李某2（li63779495）”的存在，该账号上的非法所得与其无关，上诉人李淋也没有共同介绍卖淫的故意，不构成共同犯罪，即使认定共同犯罪，因上诉人李淋没有负责招募卖淫女，介绍卖淫的次数极少，没有参与“代聊抽成”，也应认定为从犯；原判违反了罪责刑相适应原则，量刑畸重；此外提出了与上诉人李淋的上诉理由基本相同的辩护意见，请求予以改判。
上诉人盛任上诉称，（一）原判认定的6万余元并非全部是提供口交或发生性关系的抽成所得，且卖淫女与上诉人之间还有借贷关系，不能仅凭转账记录认定该6万元都是介绍卖淫的获利数额；（二）2017年8月23日办案人员提审时对其诱供，告知其该案次数认定为三次，认罪认罚给其量刑有期徒刑7个月，并处罚金2000元，其才依照办案人员的要求做了与事实不符的有罪供述，对该份笔录应不予认定；（三）其没有实施招募小姐、介绍客人等任何犯罪行为，没有与被告人李淋、戴立峰商量分钱、负责收钱，手机中所存招嫖信息与本案无关，从判决书看黄某和卢某的钱都是转给戴立峰、李淋或者是“晴”的微信上、与其无关，其不知道“晴”的微信是谁使用的；（四）不应适用新的司法解释认定本案属情节严重；（五）其手机不是作案工具，应予返还。综上，其行为不构成犯罪，请求改判无罪。
上诉人戴立峰上诉称，卖淫女提供的服务有“中项”和“大项”，“大项”才是发生性关系，且其与李淋、戴立峰各自约客人，两名卖淫女把抽成都打到盛任微信账号上，三人从该账号上转走属于自己部分的钱，因而不能把所有转账金额算在一起，并将该6万元都认定为是介绍卖淫的非法获利；不应适用新的司法解释认定本案属情节严重。原判量刑过重、罚金过高，请求从轻判处。
经审理查明，原判认定上诉人李淋、盛任、戴立峰介绍卖淫的事实，有证人黄某、卢某、张某、胡某、李某1、来某、张某乙、章某、盛某的证言，辨认笔录，搜查笔录附视频、扣押清单，电子证物检查笔录及照片，扣押清单、微信聊天记录照片，调取证据清单、微信转账记录及对手信息（光盘），接受证据清单、照片，协助查询财产通知书、银行明细账查询，微信转账记录，公安机关出具的抓获经过、到案经过情况说明及户籍证明等证据予以证实。上诉人李淋、戴立峰亦有供述和辨认笔录在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的部分事实或全部事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人李淋、盛任、戴立峰及李淋的辩护人针对原判认定的非法获利数额提出的相关诉辩意见，经查，（1）证人黄某、卢某、张某、胡某、李某1、来某、张某乙的证言、辨认笔录相互印证，证实黄某、卢某以口交或直接发生性关系的方式提供性服务，故上诉人李淋及其辩护人提出证人黄某在补充侦查阶段所做询问笔录不能采信的诉辩意见依据不足，不能成立，上诉人李淋、盛任、戴立峰及李淋的辩护人提出，部分微信转账非介绍卖淫服务抽成，应予扣除的诉辩意见亦不能成立，本院不予采纳。（2）“晴”（aaaccc1998）、“李某2”（li63779495）两个微信号并非以本案三名上诉人的身份信息注册，不影响该两个账号为上诉人盛任实际使用的事实；2016年11月至2017年1月13日期间，证人黄某、卢某通过微信向上诉人盛任所使用的“晴”（aaaccc1998）、“李某2”（li63779495）微信转账共计人民币7.6万余元，大部分单笔转账数额与约定的介绍卖淫抽成数额相符，且转账时间相对固定、间隔规律，且微信转账中部分小额、大额与约定抽成数额不符的已经予以剔除；证人黄某、卢某的证言证实，上述转账均为介绍卖淫的抽成款，而通过该两个微信号分别转给二人的，是上诉人盛任以转账的方式套现的钱；本案系共同犯罪，上诉人之间如何分配，不影响对总的非法获利数额的认定。故上诉人李淋、盛任及李淋的辩护人提出，黄某与卢某与上诉人之间存在借贷关系，部分转账系还款应予扣除，不能仅凭微信转账记录认定非法获利数额为6万余元，以及上诉人戴立峰提出不能将所有转账金额算在一起认定为非法获利总额的诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李淋及其辩护人提出，上诉人李淋与上诉人盛任、戴立峰不构成共同犯罪的相关诉辩意见，经查，微信转账记录及对手信息、证人黄某、卢某的证言及上诉人戴立峰的供述，辨认笔录等证实，黄某、卢某系由上诉人李淋招募，上诉人李淋、盛任、戴立峰三人商量后以微信“代聊”的方式给黄某、卢某介绍嫖客，从中抽成获利，抽成款由黄某、卢某先通过微信转至上诉人盛任所使用的“晴”（aaaccc1998）、“李某2”（li63779495）两个微信上，后三人再分成；上诉人李淋也曾供述称，黄某和卢某是其找来的，并商定由其和盛任、戴立峰三人通过微信给黄某、卢某招揽客人，黄某、卢某会将抽成款都通过微信转给上诉人盛任，并在原审庭审中供述称，其知道微信号“晴”由上诉人盛任实际使用。故上诉人李淋及其辩护人提出，上诉人李淋没有负责招募卖淫女，没有与上诉人盛任、戴立峰共同介绍卖淫的故意及“代聊”服务和抽成，不知道“李某2”（li63779495）微信号的存在，不构成共同犯罪的相关诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人盛任提出其在审查起诉阶段所做有罪供述的笔录不应认定，其不构成犯罪的相关上诉理由，经查，（1）上诉人盛任到案后在侦查阶段拒不供认，现上诉又提出其在2017年8月23日所做有罪供述并非其真实意思表示，考虑上述因素，对其提出不应采信该份有罪供述笔录的上诉理由，本院予以采纳；（2）微信转账记录、证人黄某、卢某的证言及上诉人李淋、戴立峰的供述、辨认笔录等，证明上诉人盛任参与结伙介绍卖淫，且以其实际使用的“晴”（aaaccc1998）、“李某2”（li63779495）两个微信号收取证人黄某、卢某所转介绍卖淫抽成款的事实；公安机关从上诉人盛任处扣押的三部手机的相册、备忘录中，有招嫖广告、卖淫女自我介绍、记录有微信号“晴儿aaaccc1998”、“Li63779495”、“liweifeng6377”的笔记本页面照片等内容，登陆的微信收藏中有“好的，哥到了新城时代广场四幢大厅给我信息”等内容，“新城时代广场四幢”就是证人黄某、卢某卖淫所开房间所在地，上述信息具体明确，与本案关系密切。故上诉人盛任提出其没有参与本案犯罪事实，不知道“晴”的微信号由谁使用，手机中的招嫖信息与本案犯罪事实无关，其行为不构成犯罪的上诉理由均不能成立，对其提出改判无罪以及发还被扣押的手机的请求，本院不予支持。
本院认为，上诉人李淋、盛任、戴立峰为卖淫的人与嫖客牵线搭桥，其行为均已构成介绍卖淫罪。且系情节严重、系共同犯罪。关于上诉人及辩护人针对法律适用及量刑方面提出的诉辩意见，经查，（1）原判根据法律及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定本案属“情节严重”正确，符合关于司法解释效力的相关规定，上诉人李淋、盛任、戴立峰及李淋的辩护人提出不应适用该司法解释、本案不构成情节严重的相关诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。（2）上诉人李淋、盛任、戴立峰结伙介绍卖淫，且上诉人李淋还负责招募证人黄某、卢某，三人在地位和作用上无明显主从关系；上诉人李淋自动投案后，并未如实供述其罪行，并在一审庭审中做无罪辩护，不符合认罪认罚从宽制度适用条件。故上诉人李淋及其辩护人提出，应认定上诉人李淋为从犯，原判量刑过重的相关诉辩意见均不能成立，对据此提出改判的请求，本院不予支持。（3）原判在量刑时已综合考量本案的犯罪事实、情节、社会危害程度，以及上诉人戴立峰在共同犯罪中所处地位和作用，已认定其到案后如实供述、认罪态度较好并从轻处罚，对其作出的量刑适当，故上诉人戴立峰提出从轻改判的请求依据不足，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第（三）项、第十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）李淋、盛任、戴立峰之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈洒洒
审 判 员 钱晓明
审 判 员 徐 洁
二〇一八年五月二十二日
法官助理 蒋璐如
书 记 员 沈钟杭
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