广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑四终字第209号
原公诉机关广东省珠海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张京，男，1974年8月7日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省雷州市。因本案于2013年10月6日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人许文华，广东芳华律师事务所律师。
广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控原审被告人张京犯故意杀人罪一案，于2014年6月6日作出（2014）珠中法刑初字第60号刑事判决。宣判后，原审被告人张京不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，1997年8月初，张明炳（已判刑）因打麻将与被害人杨某辉发生矛盾，张明炳遂与被告人张京、符涛（已判刑）等人商议报复杨某辉等人，并准备了枪支作为工具。在张明炳指使下，由被告人张京纠集符涛、陈由宏（已判刑）、“阿炮”、“妃小”（均未归案）等人，采取守候、跟踪的方法得知被害人杨某辉等人住在珠海市某出租屋。同月12日凌晨3时许，由“妃小”望风，张京、符涛、“阿炮”各持一支手枪，陈由宏持刀，翻墙进入被害人杨某辉等人的住处，撞开房门后遇到反抗，几人遂对被害人杨某辉、熊某山、张某德、杨某光刀砍枪击，后逃离现场。被害人张某德、杨某光经送医院抢救无效死亡。被害人熊某山、杨某辉损伤程度均属轻微伤。
原判认定上述事实，有被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、物证、书证、勘验、检查笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人张京伙同他人持枪、刀故意杀人，致二人死亡、二人轻微伤，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关对其指控的罪名成立。本案中，被告人张京犯罪性质极其恶劣，并且造成两人死亡的极其严重后果，社会危害性极大，对被告人张京应予严惩。综上，根据被告人张京犯罪的情节、性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第五十条第二款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第二十二条第一款、第二十三条、第五十三条第一款的规定，作出判决：
一、被告人张京犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
二、对被告人张京限制减刑。
上诉人张京上诉提出：一审判决对其行为定性错误，其没有杀死被害人的故意，应当认定为故意伤害罪，其在本案中起次要作用，系从犯，一审判决对其量刑过重。
其辩护人提出：一审判决部分事实不清，张京不是聚众持械的纠集者与策划者，其作用相对较小，被害人对本案的发生也有过错，一审法院适用法律错误，对张京判处限制减刑没有法律依据，请求二审法院依法判处。
经审理查明，1997年8月初，张明炳（已判刑）因打麻将与被害人杨某辉发生矛盾，张明炳遂与上诉人张京、符涛（已判刑）等人商议报复杨某辉等人，并准备了枪支作为工具。在张明炳指使下，由张京与符涛、陈由宏（已判刑）、“阿炮”、“妃小”（均未归案）等人，采取守候、跟踪的方法得知杨某辉等人住在珠海市某出租屋。同月12日凌晨3时许，由“妃小”望风，张京、符涛、“阿炮”各持一支手枪，陈由宏持刀，翻墙进入被害人杨某辉等人的住处，撞开房门后遇到反抗，几人遂对被害人杨某辉、熊某山、张某德、杨某光刀砍枪击，后逃离现场。被害人张某德、杨某光经送医院抢救无效死亡。经鉴定，被害人张某德系生前因被他人用锋利单刃匕首类刀刺伤颈、肩、背部及手枪子弹射击上胸、腹部致多脏器急性开放性血气胸、急性大出血休克死亡；被害人杨某光系生前被人持军用枪远距离射击，枪弹击中左胸致急性心包填塞死亡；被害人熊某山、杨某辉损伤程度均属轻微伤。
2013年10月6日，上诉人张京在湛江市霞山区绿塘村被公安人员抓获归案。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并经查证属实的下列证据证实：
1、被害人杨某辉的陈述证实：1997年8月12日凌晨3点半，我哥杨某光和张某德被人用枪打死，我被刀砍伤，熊某山也被枪打伤，我来派出所报案。最近我跟“湛江明”发生过矛盾，具体是案发六、七天前，我去前山中心街22号打麻将，“湛江明”帮我同桌女孩子打，我输了一百多块钱，还欠“明哥”十块钱。我对“湛江明”说明天还，“湛江明”不肯，说我还要抽钱给老板。我说这钱我会跟老板说，不关“湛江明”的事，二人吵起来后被劝开。次日晚上，我和杨某光、张某德、李某、“亚光”到拱北某舞厅玩，“湛江明”也带有十多个人在那里玩。我过去对“湛江明”说：“昨天打麻将的事不好意思，大家都是年轻人，火气大了一点，并且平时我不认识你。”“湛江明”那边有个人出来推我几下，我推回他并叫他不要搞我，后保安跑过来制止。8月8、9日，我们五人到富绅花园西餐厅喝咖啡，喝完后在楼梯口发现那晚在某舞厅里跟我出来的高个子带有五、六个人等我。我走上前问对方是否跟踪我，并开始用手打他们。后来我用板凳打伤其中一人，其他几个全部逃走。前晚我们五人去某舞厅玩，看见有个“湛江明”的人在舞厅楼下大排档吃饭看着我们，我不理他转身去舞厅里玩。昨晚是熊某山生日，他请我和杨某光、张某德、李某去某舞厅玩，凌晨2点钟一起坐的士回去。杨某光和张某德睡在大厅，我和熊某山睡在房里。3点半左右，我听到我哥杨某光呼叫就起床走出房门，一矮个子拿把刀向我砍过来，我顺手拿起房门口的板凳挡了一下并用板凳打了几下。此时，站在大厅门口有个人拿着两支枪向我开了六、七枪，后全部人从大厅门口跑出去。
2、被害人熊某山的陈述证实：1997年8月11日深夜5时到前山派出所报称，当日深夜约3点半在出租屋被袭击，杨某光、张某德死了，杨某辉和其受伤。当时其被一颗子弹打中耳根部昏倒。当晚其和杨某光、张某德、杨某辉到某的士高舞厅玩，深夜1点多搭的士回来。
3、现场勘查笔录和照片，证实案发现场前山村西和道39号第三号出租屋的情况，从现场提取指纹一枚、弹头三枚、弹壳六枚、子弹一发。
4、尸体检验报告书证实：（1）被害人张某德系生前被他人用锋利单刃匕首类刀刺伤颈、肩、背部及手枪子弹射击上胸、腹部致多脏器急性开放性血气胸、急性大出血休克死亡。（2）被害人杨某光系生前被人持军用枪远距离射击，枪弹击中左胸致急性心包填塞死亡。
5、活体检验意见书证实：伤者熊某山、杨某辉的损伤程度均属轻微伤。
6、同案犯符涛的供述与辩解，其供述：1997年8月11日晚上，张京和我、陈由宏、“妃小”、“阿炮”到某舞厅跟踪一伙四川仔。“妃小”留下监视，我们四人坐出租车回住处拿刀枪，张京拿了一把装有8发子弹的手枪，我和“阿炮”各持一把装有2颗子弹的小口径手枪，陈由宏拿一把尖刀。四人坐出租车到那伙四川仔住处，张京说由我们三人持枪顶住四川仔，陈由宏用刀将那伙四川仔砍成残废。“妃小”在门外看人，四人爬墙进入四川仔住处。四人猛推将房门推撞开，睡在厅内的两个四川仔见我们冲进来便爬起来，陈由宏进门就用刀砍其中一个四川仔，刚砍了一刀刀柄就断了，陈由宏便和那个四川仔厮打起来。张京、“阿炮”和我进入客厅里用枪对着那两个四川仔，但没有开枪。此时从里面房间冲出两个四川仔，其中一个拿一张板凳打陈由宏，张京、“阿炮”和我就对着厅内的两个四川仔和房内冲出来的两个四川仔开枪乱射击。我和“阿炮”各打完两发子弹，张京打了约六、七枪，后四人逃离现场。
三支枪是作案前几天“阿炮”从拱北拿回住处的。打那伙四川仔是张明炳、黄军指使的，我听张京说是张明炳和那伙四川仔打麻将时争吵，那伙四川仔又打伤了黄军等人，所以张明炳、黄军叫张京和我、陈由宏、“阿炮”等人跟踪寻找那伙四川仔，教训他们。张明炳、黄军没有对我说如何跟踪、打对方，他们都是对张京讲，然后张京再叫我、陈由宏、“阿炮”等人和他一起去跟踪和打对方。
作案当日早上8时许，张京叫我们四人起床说去吃早餐。张京打电话给张明炳，后张明炳过来一起吃早餐。张京小声地对张明炳讲了打那伙四川人的事，张明炳听后就叫我们快点收拾行李回家。我们逃回雷州，张京打电话到珠海问朋友，听朋友说那四个四川仔二死二伤。
7、同案犯陈由宏的供述与辩解，其供述：1997年8月12日珠海市的持枪杀人案是姓张的绰号“阿炳”的湛江男子指使张京干的，张京纠集我、符涛、“阿炮”、“妃小”具体实施。1997年8月的某一天，我和张京在一咖啡厅吃饭，期间“阿炳”对张京说“你帮一个忙，去打几个‘捞仔’（指外地人）。”张京回答说：“你放心，我来处理。”此后，张京带着我们找那几个“捞仔”。1997年8月12日凌晨3时许，我们发现那几个“捞仔”住处，便实施了故意杀人犯罪行为。当时张京带了一把打手枪，符涛和“阿炮”各带了一把小手枪（各有两发子弹）。到现场后，由“亚四”在外面放风，张京先翻墙进去，后我和符涛、“阿炮”也翻墙进去。进到“四川仔“的房间后，符涛、“阿炮”拿着枪对着睡在客厅里的两个人说不许动，住在里面房的两个人冲出来拿板凳打我们，我拿刀砍对方。张京、符涛、“阿炮”拿着枪对着睡在客厅里的两个人射击，他们的子弹打完后，张京又用他那支枪打了六七枪。后外面翻墙逃跑。早晨7时许，张京带我、符涛、“阿炮”去拱北见一个人，此人象“阿炳”，带我们吃完早餐便离去。
张京叫张明炳“大哥”，出事前几天张京对我们说如果找到那几个“捞仔”就一定要把对方搞残废，说进去看好情况后，如果对方不反抗就把对方搞残废。作案工具是张京和符涛准备的，枪是“阿炮”的。
8、同案犯张明炳的供述和辩解，其供述：1997年8月初，我和女友陶某文在麻将馆打麻将，一名二十来岁的“四川仔”输了钱还欠一二十元不给。我叫他交十元给“郭叔”作台费，但“四川仔”不愿意还很凶想打我，被大家拦住双方没打成。过几天，我和“六仔”、“阿炳”、“阿忠”、“阿光”等人在某的士高碰到“四川仔”等人。“四川仔”主动过来与我打招呼向我赔不是，我对朋友说此人就是前些日子打麻将输钱欠钱的人。后来不知道是谁上去打了“四川仔”一耳光，双方差点打起来，被保安拦开没有打成。过了几天下午，“阿光”打电话说他和“阿军”等人在拱北被“四川仔”一大帮人追打。我赶到看见“阿光”和“阿军”及几名老乡，“四川仔”一大帮人已离开。“阿光”见到我便说打电话通知兄弟集合，在拱北附近找“四川仔”那帮人报复打一顿。我打电话通知“六仔”、“阿涛”、“阿忠”等人，“阿光”通知同乡二十多人赶到华侨宾馆，同乡张京也来了。我和“阿光”召集三十余人后，“阿光”说在拱北周围找“四川仔”那帮人打他们，我也说大家分头找，最后没找到便返回。“阿光”说这次找不着算了，下次找到再打。大部分人走后，剩下我和“阿光”、“阿军”、“阿涛”、张京还在继续商量报复那帮“四川仔”。“阿光”说一定要找到他们报复，“阿涛”说由他找人去找“四川仔”那帮人的落脚点。我问“阿涛”如何找，“阿涛”说到处搜。我对“阿涛”和“阿光”说找到如何打。“阿光”说他有家伙（指手枪）及刀报复打他们。随后“阿光”离开，二十分钟后拿了一支手枪过来。我们看过手枪后，对报复“四川仔”那帮人信心大增，“阿光”将手枪交给“阿涛”收藏好后。
过了一、两天，“阿涛”打电话给我说找到“四川仔”那帮人，有人问怎么办。我打电话给“阿光”，他说拿枪及刀去干掉他们。我打电话告诉“阿涛”跟到“四川仔”那帮人，可以打伤但不能打死人搞出人命。我又问“阿涛”在何处找到那帮“四川仔”，“阿涛”说他和张京带人找到的。当天我呆在出租屋，后半夜“阿涛”打来电话称出事了，说他们开枪打了“四川仔”那帮三四个人。我问情况是否严重，“阿涛”说不知道。第二天，“阿涛”、“阿光”及一老乡到我住处附近，我给了他们2000元钱，他们就逃跑了。当晚我也逃离珠海，辗转广州、北京、上海、西安、广西，2002年回湛江老家，2006年在湛江托黑市的人花了约2万元办理了陈焕彪的身份证。
用枪打“四川仔”那帮人“阿涛”和张京有参与。我知道拿枪报复人和开枪的后果，用枪打中人轻则重伤，重则会闹出人命。我后来听说“四川仔”那帮人被“阿涛”等人开枪打死了，不知死了多少人。
张明炳经公安机关组织辨认而没有辨认出张京。
9、证人陶某文的证言，证实了本案的案发原因，与张明炳供述一致。
10、珠海市中级人民法院（1998）珠中法刑初字第60号刑事判决书、该院（2012）珠中法刑初字第28号刑事判决书、广东省高级人民法院（1998）粤高法刑终字第1235号刑事判决书、广东省高级人民法院（2012）粤高法刑四终字第136号刑事判决书，证实同案犯符涛、陈由宏、张明炳因参与本案分别被判刑的情况。
11、抓获经过，证实上诉人张京被他人举报后，于2013年9月29日在雷州市被抓获归案的事实。
12、上诉人张京的供述与辩解，其供述：1997年8月份的一天，老乡张明炳说她女朋友被几个四川仔打了，叫我们去帮忙。后张明炳叫来一百多人到某歌舞厅找对方打架，后因对方也来了很多人就没有打起来。过了几天，8月12日张明炳说对方又打了其兄弟，要报复对方。当晚张明炳给了其一个手枪，符涛带上一把手枪，又叫上陈由宏、“阿炮“一起去某歌舞厅找对方，当时因为有保安劝阻而未打起来。后张明炳就叫符涛跟踪对方，准备继续实施报复，其他人会住处休息。符涛跟踪对方并找到对方的住处后，就通知张明炳，张明炳就吩咐我们用枪指着对方的头，然后将对方打残废。当晚凌晨，符涛回来后，带着我和陈由宏、“阿炮”去到对方的住处，后我们四人持刀枪推开门，对方几个人看到我们就冲过来，其中一个持刀冲上来，我们叫他别动手。但对方没有停手，我们就持枪向对方射击。当时我朝对方开了两枪。对方几个人倒地后我们离开。后我们把刀枪都丢在一条沟里了。然后我们去找张明炳，把情况告诉他，后他给了我们2400元钱，让我们回老家了。
当时我使用的是一把自制手枪，两发子弹打光了。符涛使用的是一把五四式手枪，都是张明炳给的。另外陈由宏和“阿炮”是谁持刀谁持枪不记得了。
张京通过12张混杂照片辨认出同案犯张明炳。
13、常住人口基本信息及证明一份，证实上诉人张京的基本身份情况。
对于上诉人张京上诉及其辩护人所提理由，综合评判如下：（1）关于本案的定性，虽然没有证据显示张明炳与张京等人密谋时明确要将被害人打死，但张京与同案人携带足以致人死亡的枪支及刀具，到现场后即开枪射击，并致二人死亡的严重后果，故一审认定其行为构成故意杀人罪正确。（2）关于上诉人张京在本案中的作用问题，经查，本案虽然不是因张京而引起，但张京受同案人张明炳纠集后，行为积极，持枪参与作案，并且在行凶过程中直接向被害人开枪，是致被害人死亡的直接行为人之一，故原判认为其是本案的主犯正确，所提作用较小，是从犯的理由理据不足，不予采纳。（3）本案虽然事出有因，但在事态已平息的情况下，张京等人仍然不放过，跟踪并探查被害人的住处，有预谋地持危险凶器报复被害人，故所提被害人有过错的理由明显与事实不符，不予采纳。（4）本案虽然发生在1997年，当时的刑法尚没有限制减刑的规定，刑法修正案（八）出台后，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第二条第二款之规定，原判对张京判处死缓刑并限制减刑符合该条法律规定，故所提原审法院适用法律错误的理由于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人张京伙同他人持枪、刀故意杀人，致二人死亡、二人轻微伤，其行为已构成故意杀人罪。罪行极其严重，依法应予严惩。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张京及其辩护人所提理由均不能成立，要求从轻处罚，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第五十条第二款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第二十二条第一款、第二十三条、第五十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准以故意杀人罪判处被告人张京死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并对其限制减刑的刑事裁定。
审 判 长 马建兵
代理审判员 毕凯先
代理审判员 蔡 晶
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 邝达鸣
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》（自1997年10月1日起施行）
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第五十条判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。
对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
1979年《中华人民共和国刑法》
第一百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十二条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。
第五十三条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。