广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第1297号
上诉人（原审原告）：赖卫琴，女，1975年10月11日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托代理人：陈贤良，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司广州新港西路支行。住所地：。
负责人：王力力，该支行行长。
委托代理人：陈倩，该支行职员。
委托代理人：黄芳，该支行职员。
上诉人赖卫琴因与被上诉人中国农业银行股份有限公司广州新�西路支行（以下简称农行新港西路支行）银行卡纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：赖卫琴是农行新港西路支行的储蓄户，在农行新港西路支行处开立卡号为62×××13的借记卡，赖卫琴为该借记卡设置了密码。从2013年10月15日20：31至2013年10月15日20：34，赖卫琴的该账户在中国农业银行湛江吴川黄坡支行ATM机先后发生转账、取款6次，合计47600元，并被扣手续费366元。赖卫琴认为其该账户存款被盗取，于2013年10月16日21：20向广州市公安局海珠区分局新港派出所报案，并向公安机关出示了银行卡。涉案交易发生地的监控视频显示，交易发生时是由一男子使用卡片在ATM机上操作，该卡片在外观上与真实的农业银行卡并无明显差异。该卡上疑似附着一标签纸。
上诉人原审诉讼请求为：（一）农行新港西路支行支付储蓄存款47966元；（二）农行新港西路支行承担诉讼费。
原审法院认为，赖卫琴在农行新港西路支行处开设储蓄账户，并取得农行新港西路支行签发的存取款凭证储蓄借记卡，故赖卫琴与农行新港西路支行之间的储蓄合同关系成立。赖卫琴主张涉案的6笔交易发生时，其本人及银行卡均不在交易发生地，虽然从监控视频来看，在ATM机上实施操作的不是赖卫琴本人，但赖卫琴在交易发生后超过24小时才报警及向公安机关出示银行卡，故赖卫琴不能证明交易发生时使用的是伪卡。监控视频可见，交易发生时使用的卡片除了疑似附着一标签纸外，卡片的外观从整体上看与真卡并无明显差异，不足以认定该卡片为伪卡。赖卫琴在开设储蓄账户时设置了交易密码，表示双方在办理储蓄业务时只要输入的密�与设置的密码相一致，所产生的交易后果由赖卫琴承担。涉案交易虽然不是由赖卫琴本人实施，但现在他人持卡使用正确的密码发生了交易，可以推定赖卫琴泄露了密码，由此产生的后果应由赖卫琴自行承担，农行新港西路支行对此并没有过错。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案现有证据不足以证明涉案交易是使用伪卡实施，也不能证明农行新港西路支行在履行合同过程中存在过错，赖卫琴的诉讼请求理据不足。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年7月7日作出判决：驳回赖卫琴�诉讼请求。案件受理费1000元，由赖卫琴负担。
原审法院判后，赖卫琴不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院以赖卫琴不能证明涉案交易的卡是伪卡，不符合民事诉讼证据认定规则。（1）赖卫琴多年前在农行新港西路支行处开户的银行卡并没有开通短信提示服务，赖卫琴在2013年10月16日21时在家门口即农行新港西路支行处的ATM机上存入一万元钱后发现余额不对，就及时报警，在派出所作了笔录以及出示了银行卡。因为钱是存在农行新港西路支行处，赖卫琴并不知道储蓄款被盗，赖卫琴一发现卡上金额被盗就及时采取了相应的措施。（2）从盗取的金额上可以看出，因为在ATM机上取现一天只能取两万元，犯罪嫌疑人就先转账两万八千元到其他卡上，再取现两万元，最后余额只剩下62元。很明显是犯罪分子作案。（3）从法院调取的公安机关案卷材料可以看到，赖卫琴报案后，公安机关进行过调查，已经作为刑事案件正式立案，而且公安机关也调查了款项转出的账户等信息，已经可以确定是犯罪团伙作案，只是没有抓到罪犯而已。（4）从调取的监控录像可以看到，犯罪嫌疑人手上持有多张银行卡同时在取钱交易，其中克隆赖卫琴的卡上贴有标签纸，记录卡号及密码。从监控录像可以看出明显是犯罪分子作案。（5）从上述证据及常理都可以推断出，犯罪嫌疑人克隆了赖卫琴的银行卡，盗取了卡上金额。但原审法院采取比刑事案件对证据证明要求还苛严的标准，不放过一点疑点，只要赖卫琴不能百分百证明涉案交易的卡是伪卡就是举证不力。这对于一个处于弱势地位的普通储户实在是强人所难，而作为专业机构的银行却无需承担对关键证据的举证责任。（6）赖卫琴的银行卡一直带在自己身上，如果涉案交易使用的是真卡，那么赖�琴已经构成刑事犯罪。赖卫琴会否冒着坐牢的危险，又花费巨大的诉讼成本，起诉强势的银行，就是法院判赔也不是判全赔而且公安机关立案后根据取款、转账情况等线索很容易就能确定犯罪情况。（二）原审法院以涉案交易使用了正确的密码，推定赖卫琴泄漏了密码，不符合事实。农行新港西路支行及其后台技术人员掌握了银行卡资料的所有信息，原审法院对银行系统就那么有信心，认定银行系统的人不会有人犯罪，银行的工作人员、技术人员不会泄漏密码赖卫琴对本案的银行卡交易并不多，一般只是用于存取款，密码泄漏的可能性极小。农行新港西路支行在原审中也没有举证证明赖卫琴用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的情况。这个证明责任也需由弱势的储户来承担综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，缺乏法律和事实依据，故请求本院撤销原审�决，依法改判，本案全部诉讼费用由农行新港西路支行承担。
被上诉人农行新港西路支行答辩称：（一）涉案交易录像显示交易银行卡外观与真卡无明显差异，不足以认定该卡为伪卡，原审判决认定事实清楚，应予以维持。根据原审法院调取的涉案交易录像显示，交易银行卡与普通农行卡外观一致，虽然交易银行卡上疑似附着一标签纸，但不能因此推定标签纸上记录了卡号和密码，从而推定该交易为犯罪分子的作案行为。上诉人提出的上诉理由均为上诉人主观猜想，缺乏证据支持和法律支撑。（二）上诉人未能提供其他证据证明涉案交易是伪卡，本案不能推断伪卡交易的存在，一审法院根据民事诉讼证据规则认定由负有举证责任的上诉人承担不利后果，适用法律正确。首先，上诉人在一审中未提供证据证明涉案交易当时其随身携带真实的银行卡，也无其他书面等�凿材料可以排除存在上诉人合法授权第三人进行涉案交易的可能性。结合现有的证明材料报警笔录和广州距离吴川的距离，再从时空性推断，上诉人存在将涉案银行卡合法授权第三人进行操作，并在交易完成后24小时后去到广州市公安局海珠区分局新港派出所报警的可能。其次，根据法院调取的公安机关卷宗材料，虽然公安机关已对该案情况进行调查并正式立案，但刑事案件仍处于侦查阶段，因此不能由此认定存在伪卡犯罪行为。再次，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”这一规定进行判决，符合民事诉讼证据规则，适用法律正确，应依法维持。（三）密码由上诉人开卡时设立，具有私密性，其他人不可能得知，上诉人主张银行可能泄露其银行卡密码毫无事实依据。银行卡密码由上诉人设置，经过加密算法处理后，以密文形式存放于银行数据中心的主机数据库内，即使是银行工作人员也无法获悉密码。同时，银行卡磁条里仅包括储户的账号等信息，不包括储户预留的银行卡密码，即使银行卡被克隆，密码也不会丢失。也就是说，除非上诉人故意或过失泄露，否则其他人包括银行都不可能获知上诉人的密码，上诉人主张银行可能泄露其银行卡密码无事实依据。（四）本案涉案交易成功说明交易密码相符，应视为正常交易，上诉人本人应自行承担交易后果。根据金穗借记卡章程第四条规定“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易”。本案涉案交易在无证据证明为伪卡交易的情形下，应推定为正常交易，且涉案交易输入了正确的密码，交易操作成功，应推定涉案交易为真实的银行卡的交易，可见我行凭真实的银行卡及正确的密码履行付款义务，并无违约行为，上诉人本人应自行承担交易后果。综上，一审法院判决根据民事诉讼证据规则判定上诉人承担涉案交易后果，事实认定清楚，法律适用正确，上诉人的上诉理由不成立，恳请法院驳回上诉人全部上诉请求。
对原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
涉案交易发生地的监控视频显示，交易发生时是由一男子使用卡片在ATM机上操作，该男子手上有多张看起来一模一样的银行卡，每张卡上疑似附着一标签纸。这些卡片在外观上与真实的农业银行卡相似。
本院认为：因双方当事人对于双方存在合法有效的储蓄合同关系并无异议，本院予以确认。本案的争议焦�主要是：（一）涉案交易是否为伪卡交易；（二）被上诉人是否应向上诉人承担赔偿责任，如有责任，具体的赔偿数额如何确定。
关于争议焦点一。根据本案查明的事实可知，涉案ATM机发生地为中国农业银行广东湛江吴川黄坡支行。时间为2013年10月15日20：31至2013年10月15日20：34，赖卫琴的银行卡账户先后发生转账、取款6次，合计47600元，并被扣手续费366元，转账、取款金额接近卡内的全部金额。上诉人在2013年10月16日晚存款时发现余额不符，怀疑被盗，于同日21：20向广州市公安局海珠区分局新港派出所报案，并向公安机关出示了银行卡。
本院认为，上诉人作为农行新港西路支行多年的储蓄老客户，在没有开通短信提示服务的情况下，要及时了解自己的银行卡帐户数额发生变动是不可能的。上诉人在ATM机上操作时得知自己银行卡帐户余额发生大额变动后随即向公�机关报警并出示银行卡，符合一般储户的交易习惯。银行卡交易需具备两个条件：真实银行卡和正确密码，两者缺一不可。银行应对行为人是否凭有效银行卡交易承担主要的举证责任。本案中，仅能证明行为人使用了赖卫琴正确的密码，而不能证明行为人使用了赖卫琴的银行卡，银行应承担举证不能的责任。结合监控视频显示的“交易男子手上有多张看起来一模一样的银行卡，每张卡上疑似附着一标签纸”这种情况，可以推定涉案交易属于伪卡交易，上诉人的卡内存款系他人使用伪卡实施盗取。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。
关于争议焦点二。被上诉人作为专业金融机构，对上诉人的银行卡帐户资金负有安全保障义务，并应承担提高风险防范能力、不断完善技术设备和提升银行卡防伪能力的职责。被上诉人核发银行卡，却未能保障卡片足够高的安全性能，对伪卡交易未能有效识别，最终导致银行卡被伪造并造成上诉人存款损失，依照合同法第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被上诉人应当承担违约责任。
由于交易密码是由储户自己设置，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和保密性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码，储户对密码有妥善保管和保密的义务，除非有证据证明是由于银行的原因导致密码泄露，否则，密码泄露导致损失的风险应由储户承担。本案中，进行交易的人能够正确输入上诉人的银行卡密码，并成功通过银行自足交易系统的识别验证，说明上诉人设定的密码已经泄露，故上诉人对密码泄露造成的损失应当承担责任。上诉人要求被上诉人全额赔�存款损失，理由不充分，本院不予支持。上诉人的银行卡帐户被他人使用伪卡交易取款、转帐47600元，加手续费366元，共损失47966元，是由被上诉人未能识别伪卡和上诉人密码泄露两方面原因共同导致，被上诉人应对未能识别伪卡承担主要责任，即70%的责任；上诉人应对密码泄露承担次要责任，即30%的责任。故被上诉人应赔偿33576.2元（47966元×70%）给上诉人。
综上所述，原审法院认定事实不清，以致在适用法律和实体处理上存在不当，应予纠正。上诉人的上诉请求，部分有理，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第453号民事判决；
二、被上诉人中国农业银行股份有限公司广州新港西路支行于本判决生效之日起十日内向上诉人赖卫琴赔偿33576.2元�
三、驳回上诉人赖卫琴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人名共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1000元，由被上诉人中国农业银行股份有限公司广州新港西路支行负担700元，由上诉人赖卫琴负担300元；二审案件受理费1000元，由被上诉人中国农业银行股份有限公司广州新港西路支行负担700元，由上诉人赖卫琴负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王雪生
审 判 员 练长仁
代理审判员 陈嘉贤
二〇一四年十一月六日
书 记 员 王书东