江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣11民终623号上诉人（原审原告）胡水琴，女，1989年9月26日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。委托代理人胡明松，男，1969年10月9日出生，系上诉人胡水琴的父亲。委托代理人陈斌，江西鄱都律师事务所律师。上诉人（原审被告）鄱阳县田畈街中心卫生院。住所地：江西省鄱阳县田畈街集镇。组织机构代码49236111-9。法定代表人徐建民，该卫生院院长。委托代理人黄楠，江西湖城律师事务所律师。上诉人胡水琴、鄱阳县田畈街中心卫生院因医疗损害责任纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2016）赣1128民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡水琴的上诉请求：请求撤销原判，依法改判鄱阳县田畈街中心卫生院赔偿上诉人72,465元，本案诉讼费用由鄱阳县田畈街中心卫生院承担。主要上诉理由为：1、一审法院认定上诉人胡水琴赔偿项目中，伤残赔偿金、被扶养人生活费以农村标准计算，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人居住生活处属于城镇范围，一直持有教师资格证，且长期在鄱阳镇家声小学、深圳市龙华新区龙华三联水恒幼儿园任教，上诉人的经常居住地与住所地均属于城镇，主要收入来源于城镇，相关赔偿标准应按城镇居民计算。2、上诉人在一审中将诉讼标的从217,346元减少至109,977.8元，所收取的诉讼费应当按变更后的109,977.8元计算，再根据各自比例承担，上诉人多预交的部分应予依法退回，一审法院确定的诉讼费承担数额有失妥当。故依法提起上诉，请求二审法院依法改判。上诉人鄱阳县田畈街中心卫生院的上诉请求：依法撤销原判，改判驳回胡水琴的全部诉讼请求，案件受理费由胡水琴负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院已经认定了上诉人在剖宫产术后清理时发现胡水琴左侧卵巢囊肿，经征求其家属同意，医院未加收手术费，病历未予记录，医院对其左侧卵巢切除。但一审法院认定本案胡水琴手术时不知情，未过诉讼时效与事实不符，且认定上诉人无证据证明胡水琴本人知情，属于加重上诉人的举证责任。2、胡水琴自始至终没有证据证明其对切除卵巢不知情，而上诉人提供的证据特别是胡水琴的公公婆婆的证言，足以认定胡水琴知道或者应当知道自己被切除卵巢的事实。胡水琴没有提供证据证明其在诉讼时效内主张权利。3、不管从客观实际上，还是从逻辑推理上，以及证据的证明力上均可以看出胡水琴对卵巢切除是知情的，上诉人为其切除卵巢的行为并无过错，不存在赔偿义务，上诉人的行为是好意施惠行为，避免了胡水琴的二次手术的痛苦，是医院高度责任感的表现。请求二审法院依法改判。胡水琴向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项费用217,346元。后变更被告赔偿原告护理费4,260元、误工费7,200元、伤残赔偿金53,000元、被抚养人生活费27，607.8元、精神抚慰金5,000元、交通费2,000元、营养费900元、住院伙食补助费210元、鉴定费9,800元，共计109,977.8元，本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明，原告胡水琴因分娩于2013年9月12日入住被告鄱阳县田畈街中心卫生院，经检查被告对原告行剖宫产手术，分娩一女婴。在剖宫产术后清理时发现原告左侧卵巢囊肿，经征求原告家属同意，医院未加收手术费，病历未予记录，医院对原告左侧卵巢切除。事发后，原告在怀第二胎例行妇科检查过程中，发现左侧卵巢不存在，回想只有在被告处行剖宫产史，遂向医院索取病历，病历中无卵巢切除记录。纠纷发生后，原、被告经鄱阳县医患纠纷调解委员会调处无果。原告诉至法院，法院于2016年8月19日委托江西天剑司法鉴定中心对原告进行伤残等级鉴定。经鉴定，结论为：1.鄱阳县田畈街中心卫生院的诊疗行为存在过错，其过错与胡水琴左侧卵巢切除之间存在因果关系。医院应当承担主要责任，医院以承担70%责任为宜。2.胡水琴左侧卵巢切除，评定为十级伤残。原告胡水琴支付鉴定费9,800元。庭审中，被告对此责任比例划分提出异议，但不申请重新鉴定。另查明，原告胡水琴为农业家庭户口，具备教师资格。2013年9月12日生一女儿，2016年11月5日生一女儿。一审法院认为，在医疗损害纠纷中，医疗机构的诊疗行为是否存在过错，是认定医疗机构是否应当承担侵权责任及责任程度的关键事实。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，委托具有司法鉴定资质的鉴定人进行相应的医疗过错鉴定符合法律规定。本案中，江西天剑司法鉴定中心司法鉴定报告认为被告鄱阳县田畈街中心卫生院的诊疗行为存在过错，其过错与原告胡水琴左侧卵巢切除之间存在因果关系，医院应当承担主要责任。医院以承担70%责任为宜。在诉讼过程中，被告提出原告的诉讼请求超过诉讼时效。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一项的规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年。关于身体受到伤害要求赔偿的范围，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”本案中，原告胡水琴于2013年9月12日在被告处行剖宫产手术时切除卵巢，至怀第二胎例行妇科检查时发现左侧卵巢不存在，后一直向被告寻求合理答复，并经鄱阳县医患纠纷人民调解委员会调处无果。于2016年7月5日向本院提起诉讼，并没有超过诉讼时效期间，被告在诉讼中，主张原告胡水琴在分娩行剖宫产手术时就得知左侧卵巢切除的事实。因当时原告家属有四人在场，仅吴幼枝一人出庭作证，其他人仅书面证词，不能出庭当庭质证，故被告这一主张未能提供充分的证据证实，因此本院不予采信。在诉讼中，原告胡水琴为证实其按城镇居民标准计算，要求赔偿，仅提供教师资格证，土地使用者胡明松建设用地规划许可证，不能充分证实应按城镇居民人均标准计算，故原告这一主张，本院不予支持。关于本案的赔偿范围，原告主张误工费7,200元。考虑到本案实际及法律规定，误工时间可以计算至定残日前一天，本院对其该项主张予以支持。对于原告主张护理费4,260元，考虑到原告实际情况及身体状况，本院酌定其护理期为7天，即7天×142元/天＝994元。原告提出残疾赔偿金53,000元，不符合规定，应按11,139元/年×20年×10%＝22,278元。原告主张的精神抚慰金5,000元，考虑到原告的伤残等级程度，本院酌定其精神抚慰金4,000元。对于原告主张的交通费2,000元，未提供发票，根据实际，本院酌定交通费为500元。原告主张的营养费900元，诉求过高，应按7天×30元/天＝210元。原告主张的住院伙食补助费210元，鉴定费9,800元，符合规定，本院予以支持。原告主张的被抚养人生活费27,607.8元诉求过高，不符合规定，应按8,486元/年×（15年+18年）×10%÷2＝14,001.9元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六条、第一百一十九条、第一百三十六条第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十五条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百四十二条之规定，判决：原告胡水琴因致残发生的误工费7,200元、护理费994元、残疾赔偿金22,278元、精神抚慰金4,000元、交通费500元、营养费210元、住院伙食补助费210元、鉴定费9,800元、被抚养人生活费14,001.9元，合计人民币59,193.9元，由被告鄱阳县田畈街中心卫生院赔偿41,435元；二、驳回原告胡水琴其他诉讼请求。以上款项限判决生效之日起三十日内履行完毕，如果未按本判决的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,560元，由原告胡水琴负担3,724元，由被告鄱阳县田畈街中心卫生院负担836元。二审中，胡水琴向本院提交以下证据：鄱阳县鄱阳镇家声小学出具的《证明》、深圳市龙华新区龙华三联永恒幼儿园出具的《证明》、鄱阳县鄱阳镇朱家桥村民委员会出具的《证明》，以上证据与一审中提供的教室资格证及土地证、建设用地许可证结合证明上诉人胡水琴伤残等级赔偿费用应按城镇居民标准计算。上诉人鄱阳县田畈街中心卫生院质证认为：对证据的三性均有异议，胡水琴若真的在工作，应当提供工资证明、劳动关系证明，仅提供这几份证据不足以证明其工作情况。本院认证认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。上诉人胡水琴提供的上述证据均系单位出具的证明，但没有单位负责人签名，证据形式存在瑕疵；且上诉人胡水琴没有提供上述单位向其发放工资的证据予以佐证，故本院对胡水琴在二审中提供的三份《证明》证据不予采信。上诉人鄱阳县田畈街中心卫生院未在二审期间提交证据。二审经审理查明，二审认定的事实和一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。上诉人鄱阳县田畈街中心卫生院在切除上诉人胡水琴一侧卵巢时，未取得上诉人胡水琴本人或其近亲属书面同意（即使告知上诉人胡水琴的家属并经家属口头同意），且没有按照规定在病历资料中填写手术记录，违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十八条、第六十一条的规定，存在过错，依法应当承担赔偿责任。一审法院依法采信鉴定意见，酌情确定上诉人鄱阳县田畈街中心卫生院承担70%的赔偿责任，并无明显不当。上诉人胡水琴主张按城镇居民标准计算其赔偿费用，无充分证据证明，本院不予支持。根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项的规定，当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。上诉人胡水琴在一审变更（减少）后的诉讼请求数额为109,977.8元，其案件受理费应当按2,500元预收，一审法院预收的4,560元应当向上诉人胡水琴退还2,060元，一审法院确定案件受理费有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2,500元，由上诉人胡水琴负担750元，由上诉人鄱阳县田畈街中心卫生院负担1,750元；二审案件受理费1,426元，由上诉人胡水琴负担576元，由上诉人鄱阳县田畈街中心卫生院负担850元。本判决为终审判决。审判长 赖 晓审判员 聂晓红审判员 李少琴二〇一七年七月十日书记员 刘 欢