安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终572号
上诉人（原审被告暨原告）：马鞍山市成功学校，住所地安徽省马鞍山市花山区。
法定代表人：杨辉，该学校校长。
委托代理人：王雷雷，安徽华冶律师事务所律师。
委托代理人：宋文娟，安徽华冶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨被告）：夏炳清，男，1965年11月2日出生，汉族，教师，住安徽省马鞍山市花山区。
上诉人马鞍山市成功学校（以下简称成功学校）因与被上诉人夏炳清劳动争议纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2016）皖0503民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
夏炳清在原审中诉称暨辩称：其于2004年8月到成功学校任教并与之签订聘用合同。2008年8月，双方签订第三份聘用合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。其工作表现良好，不存在上述规定情形，故成功学校于2008年8月与其签订第三次劳动合同时，已经符合上述条文规定的签订无固定期限劳动合同条件。现请求确认成功学校于2008年8月应当与其签订无固定期限劳动合同。依据劳动合同法第八十二条第二款之规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资，故成功学校应自2008年8月起向其支付双倍工资。成功学校不仅没有与其签订无固定期限劳动合同，还未经其同意解除劳动合同，其在成功学校通知解除劳动关系后要求成功学校继续履行合同，但遭到拒绝。成功学校系违法解除劳动合同，根据劳动合同法第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，成功学校应向其支付经济赔偿金。其已经在成功学校工作11年，应当支付22个月工资的经济赔偿金。根据成功学校的制度，教师享有外出旅游的福利，每三年发放旅游费3500元（每年500元，每三年2000元），成功学校与其解除劳动关系时，未发放其享有的旅游费用，成功学校应当予以补发。现夏炳清请求法院依法判令：一、确认成功学校应当于2008年8月与其签订无固定期限劳动合同；二、成功学校支付自2008年8月起至2015年8月止双倍工资348018.9元；三、支付违法解除劳动合同赔偿金122584元（夏炳清上一年度平均收入5572元×11×2）；四、支付2012年至2015年旅游费用3500元。
成功学校在原审中辩称暨诉称：夏炳清所述与事实不符，诉讼请求无事实和法律依据。劳动合同系双方协商一致签订的，是双方真实意思表示，合法有效。夏炳清从未提出要求签订无固定期限劳动合同，对于合法有效的劳动合同，不存在重新确认是否签订无固定期限劳动合同的问题。夏炳清自入职以来，每次都与成功学校协商一致继续签订固定期限劳动合同，即夏炳清自愿选择与成功学校签订固定期限劳动合同，且劳动合同已经实际履行完毕，夏炳清没有提供充分证据证明在符合签订无固定期限劳动合同时向成功学校提出，故夏炳清要求支付未签订无固定期限劳动合同的请求无事实依据和法律依据。劳动合同期满，劳动合同自然终止，且成功学校已提前告知夏炳清劳动合同期满不再续签，夏炳清也没有提出要求必须续签合同，故成功学校系依法在劳动合同期满后终止劳动合同，仅需支付经济补偿金而非经济赔偿金。夏炳清主张的旅游费应为考察费，属于福利待遇，成功学校无该方面的书面制度，仅为不成文的做法，即每连续工作满3年且教职工不参加学校组织的外出考察旅游才可能发放2000元，若教职工参加学校组织的外出考察旅游，则该费用由学校直接支付给旅游社，而不是教职工本人。本案夏炳清不符合发放条件，不应享受该福利待遇，其主张补发福利待遇也无事实依据和法律依据。夏炳清将福利待遇计入工资计算经济补偿金月平均工资无法律依据。根据相关规定，工资不含集体福利费、交通补贴等有关劳动保险和职工福利方面的费用。本案中，夏炳清工资表中的交通费、辞职补助、人事代理补助等项目属于福利待遇，不应计入工资总额中。故上述福利待遇项目纳入工资用于计算经济补偿金月平均工资无法律依据。不论成功学校是否应支付夏炳清主张的旅游费、双倍工资及其他费用，夏炳清的主张费用的仲裁时效为一年，且应为夏炳清申请仲裁之日前一年，超过仲裁时效的费用成功学校均不予认可。现请求法院依法判令成功学校无需按照仲裁裁决书支付夏炳清经济赔偿金。
原审经审理查明：2004年8月1日，夏炳清进入成功学校工作。自2006年起，双方每年签订教师聘用合同，最后一次合同的期限为2014年8月20日至2015年8月20日。2015年8月20日，成功学校出具《解除（终止）劳动合同证明书》，以合同到期不续约为由，决定于2015年8月20日解除（终止）劳动合同。夏炳清为此向学校领导和教育局等部门反映，要求续订聘用合同。后夏炳清向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了与本次起诉一致的请求。该委于2015年11月6日裁决成功学校向夏炳清支付违法解除劳动合同赔偿金122584元。夏炳清、成功学校对该裁决均不服，以致成讼。
原审另查明：夏炳清在劳动合同解除前十二个月的平均工资为5572元／月。
原审认为：劳动关系存续期间，用人单位与劳动者均应当依法行使权利和履行各自的义务。一、关于无固定期限劳动合同和双倍工资。我国法律规定，劳动者在用人单位连续工作满十年或者连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有法律规定的情形，续订劳动合同时，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，夏炳清自2006年起每年与成功学校签订固定期限劳动合同，在劳动合同法实施后双方第三次签订劳动合同时，只要夏炳清提出或者同意续订劳动合同，成功学校就应当依法与夏炳清签订无固定期限劳动合同，但双方仍然签订了固定期限劳动合同，该合同系双方协商一致的结果，说明夏炳清在签订该合同时不仅愿意续订劳动合同，而且知晓并同意签订固定期限劳动合同，如夏炳清不同意签订该合同，其完全可以拒签并主张自己的权利，但其不仅没有拒签，反而在此后多次与成功学校签订了固定期限劳动合同，据此可以推定，夏炳清认可已经签订的固定期限劳动合同。因此，成功学校与夏炳清签订固定期限劳动合同的行为不违反法律规定，对于夏炳清要求确认签订无固定期限劳动合同和支付双倍工资的诉请，不予支持。二、关于解除劳动合同赔偿金。我国法律之所以设定无固定期限劳动合同制度，一方面可以保持人员稳定，减少企业损失，但更重要的是为保障劳动者利益，有利于形成一种相对稳固和长远的劳动关系。因此，只要出现了法定情形，在劳动者主动提出续订劳动合同或者用人单位提出续订劳动合同劳动者同意的情况下，双方就应当订立无固定期限劳动合同。这种续订劳动合同意愿的主动权掌握在劳动者手中，无论用人单位是否同意续订劳动合同，只要劳动者提出，用人单位就必须同意续订，而且是订立无固定期限劳动合同。本案中，夏炳清在成功学校已连续工作满十年，其在知道成功学校不续约的情况下向成功学校领导和教育局等部门反映了续订劳动合同的意愿，此时，按照法律规定，成功学校应当与夏炳清续签无固定劳动合同，但成功学校没有续签，属违法解除劳动合同。根据夏炳清在成功学校工作的年限及劳动合同解除前十二个月的平均工资，夏炳清要求成功学校支付违法解除劳动合同赔偿金122584元（5572元／月×11个月×2），符合法律规定，予以支持。《关于工资总额组成的规定》中明确了工资总额包含津贴和补贴，故交通补助、辞职补助、人事代理补助等项目属于用人单位支付的补贴，应当列入工资总额。对于成功学校关于前述项目不应计入工资总额的观点，不予采纳。三、关于旅游费。旅游费属于职工福利方面的费用，发放该项费用不是成功学校的法定义务，且该项费用并未在双方劳动合同中约定，也没有体现于成功学校的规章制度，故成功学校享有发放该项费用的决定权，现夏炳清要求成功学校支付该费用，缺乏依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2016年3月24日作出如下判决：一、被告（暨原告）马鞍山市成功学校于本判决生效之日起十日内支付原告（暨被告）夏炳清违法解除劳动合同赔偿金122584元；二、驳回原告（暨被告）夏炳清的其他诉讼请求；三、驳回被告（暨原告）马鞍山市成功学校的诉讼请求。夏炳清诉马鞍山市成功学校劳动争议案件受理费10元、减半收取5元，马鞍山市成功学校诉夏炳清劳动争议案件受理费10元、减半收取5元，合计10元，由马鞍山市成功学校负担。
宣判后，成功学校不服，向本院提起上诉称：一、一审认定成功学校违法解除劳动合同缺乏事实依据和法律依据。根据法律规定，成功学校有权在劳动合同期满时选择不续签劳动合同，劳动合同依法应在期满后终止。因此，成功学校仅需依法支付终止劳动合同的经济补偿金。二、一审法院将交通补助等项目列入工资总额无法律依据。成功学校发放的交通补助属于集体福利费，不应计入工资总额中，用于计算经济补偿金。综上，请求二审依法改判。
夏炳清辩称：成功学校未与其续签合同系违法，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与原审相同。
围绕成功学校上诉请求范围，归纳本案二审的争议焦点为：一、原审认定成功学校支付经济赔偿金，有无事实和法律依据；二、原审对经济赔偿金计算标准的认定是否适当。
本院认为：一、关于违法终止劳动合同赔偿金。劳动合同法第十四条第二款第（三）项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》第十一条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。从上述法律规定可知，在第二次固定期限劳动合同到期后，用人单位没有终止劳动合同的权利，除非劳动者决定不续订劳动合同，或者提出订立固定期限劳动合同，否则，用人单位与劳动者必须订立无固定期限劳动合同。本案中，双方已签订多次固定期限劳动合同，双方已具备签订无固定期限劳动合同条件时，但成功学校仍单方终止劳动合同，属于违法终止劳动合同。根据劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故原审判令成功学校支付违法终止劳动合同赔偿金，并无不当。
二、关于经济赔偿金计算标准问题。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据该条规定，成功学校发放的各种补贴应当列入劳动者工资总额，以此为标准计算经济赔偿金。故对成功学校认为该类补贴属于福利待遇，不应纳入工资总额计算经济赔偿金的上诉意见，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人马鞍山市成功学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪和平
审 判 员 方 芳
代理审判员 张茂进
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 王先平
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。