广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第321号
上诉人（原审原告）：孙闽峰，系中山市地平线灯饰设计制造有限公司法定代表人。
委托代理人：潘海燕。
委托代理人：周权挥。
被上诉人（原审被告）：中山市古镇弗伦德灯饰厂。住所地：广东省中山市古镇。
投资人：张靓虹。
被上诉人（原审被告）：张靓虹，系中山市古镇弗伦德灯饰厂业主。
两被上诉人共同委托代理人：唐亚智，广东金泽律师事务所律师。
上诉人孙闽峰因与被上诉人中山市古镇弗伦德灯饰厂（以下简称弗伦德厂）、张靓虹侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：本专利是名称为“编织水晶方柱灯罩”、专利号为ZL201230250660.7的外观设计专利，专利权人系孙闽峰，申请日为2012年6月15日，授权公告日为2012年12月5日。2014年3月20日，本专利已缴纳了当期年费。
本专利简要说明记载，本专利产品的用途是灯具与灯罩，其设计要点在于产品的设计形状。根据方形体直径的大小和小正方形装饰块的高低，本专利共有五种设计，但该五种设计的外观均是相同的，而最能表明其设计要点的图片是设计1立体图，指定的基本设计为设计1。本专利附图（见附图一），显示其外观设计特征为：由若干小正方形装饰块组成的正方体，小正方形装饰快表面中部有凸起的尖角。
2013年9月21日，根据孙闽峰的申请，广东省中山市桂山公证处（以下简称桂山公证处）委派公证员植才坚及公证人员何志文，随申请人委托的代理人潘海燕一同来到位于中山市古镇、门口挂有“弗伦德照明”招牌的店铺，潘海燕进入该店铺，向该店铺的销售人员出示了《中山市古镇弗伦德照明电器厂quotation》的订单，要求按照该订单上的货物清单购买相关产品。随后，潘海燕购买了相关灯饰产品6箱并付款，并取得“张靓虹”的名片、编号为0000320的《中山市古镇弗伦德灯饰厂送货单》各一张。随后，公证人员将上述所购买的商品运回公证处进行封存，并对该批产品封存前、后的状况进行拍摄。拍摄完毕后，由公证处工作人员对所拍摄的照片刻录成数据光盘封存，并将封存后的产品交由潘海燕保管。桂山公证处公证员植才坚对上述购买过程进行了现场监督。2013年10月12日，桂山公证处出具了第6288号公证书。
经一审庭审核实，第6288号公证书附件一即是《中山市古镇弗伦德照明电器厂quotation》，孙闽峰称其中的图片一的产品即是本案被诉侵权产品；附件二即是张靓虹的名片，上面载明张靓虹为弗伦德厂的总经理；附件三即是编号为0000320的《中山市古镇弗伦德灯饰厂送货单》，其中型号为MD2107／9的产品即是本案被诉侵权产品，价值250元。
审理中，孙闽峰向原审法院提供了被诉侵权产品---该被封存的灯饰配件产品实物。弗伦德厂确认该被诉侵权产品是其生产、销售的。
经一审庭审比对，公证保全的被诉侵权产品（见附图二）的外观设计特征为：由若干小正方形装饰块组成的正方体，小正方形装饰块表面中部有凸起的尖角。
针对被控侵权产品与本专利在外观设计上的异同，双方均认为二者相同。
2014年6月10日，孙闽峰以弗伦德厂、张靓虹侵害其外观专利权为由，请求原审法院判令弗伦德厂、张靓虹：一、停止生产、销售侵害其专利权的产品；二、赔偿其经济损失6万元；三、赔偿其因维权支付的合理费用2500元（购买被诉侵权产品费用750元，公证费700元，其他调查费1040元）；四、承担案件的诉讼费用。
又查：为公证保全证据，孙闽峰曾于2013年10月24日向桂山公证处交纳了公证费700元。孙闽峰还提出其为维权支出了餐饮费280元、加油费300元、及冲洗相片的费用460元，并提供了相关费用的发票，但发票上付款方均为中山市地平线灯饰设计制造有限公司。庭审中，孙闽峰主张上述公证费、餐饮费、加油费、相片冲印费为本案及其他共六个案件共同的费用，本案应分摊的公证费为116元、餐饮费为46元、加油费为50元、相片冲印费为76元。
对于要求弗伦德厂、张靓虹赔偿的经济损失，孙闽峰没有提供相关证据予以证实，但请求由原审法院依法予以酌定。
另查：一审庭审中，弗伦德厂辩称其对于被诉侵权产品享有先用权，并提交了第006814号公证书、邮件及其附件的翻译件、设计图纸、2011年宣传画册、产品图片、《宇赢广告业务合同书》、宇赢公司出具的《证明》、宇赢公司（以下简称宇赢公司）营业执照副本、第006813号公证书及其附件的翻译件、光亚法兰克福公司及光亚公司出具的《证明》及其附件、第003555号公证书、参保证明等证据予以佐证。
经核查：张靓虹于2014年9月26日向广东省江门市江海公证处（以下简称江海公证处）申请对相关的电子网页进行公证保全。在该公证处公证员郝炼的现场监督下，张靓虹在该公证处的电脑上登陆名称为“friend6107879”的163邮箱，查到该邮箱中有如下几封邮件：一、发送时间为2011年3月9日，收件人为“Denis东方红999agent”的邮件，该邮件有一名称为“东方红2011-03-09报价表.xls”的附件；二、发送时间为2011年7月29日，收件人为“DiretoriaAJM”的邮件，该邮件有一名称为“2011光亚展巴西客人.xls”的附件；三、发送时间为2011年7月14日，收件人为“DenisMeinichuck”的邮件，该邮件有一名称为“等尼斯报价.xls”的邮件附件；四、发送时间为2011年11月13日，收件人为“马先生”的邮件，该邮件有一名称为“哈萨克斯坦AZIZ报价单.xls”的邮件附件。后公证人员陈丹凤将上述公证保全过程获得的截图及下载获得的附件进行打印、编号，并将上述过程中获得的截图及所下载的邮件附件刻录成光盘。2014年10月14日，江海公证处出具了第006814号公证书。弗伦德厂、张靓虹主张，上述文件名为“东方红2011-03-09报价表.xls”、“2011光亚展巴西客人.xls”、“等尼斯报价.xls”、“哈萨克斯坦AZIZ报价单.xls”的邮寄附件中载有与被诉侵权产品外观相同的产品图片。孙闽峰对此予以确认。
上述设计图纸载明的时间为2011年3月28日，制图人为荣源源。
上述2011年的宣传画册的封面、封二记载有“2011”或“2011年”的字样，封底记载有弗伦德厂的门市地址、工厂地址及其联系电话等。弗伦德厂、张靓虹主张该宣传画册第41页载明的MD2107／4产品图片（见附图三）与被诉侵权产品的外观设计相同。孙闽峰对此亦予以确认。
弗伦德厂、张靓虹在庭审中主张该2011年的宣传画册是其于2011年委托宇赢创作中心印制的，但相关的委托合同已遗失。同时，弗伦德厂、张靓虹向原审法院提交了2010年8月10日及2012年5月12日分别与宇赢创作中心签订的《宇赢广告业务合同书》（其中2010年签订的《宇赢广告业务合同书》同时为弗伦德厂、张靓虹在原审法院（2014）中中法知民初字第185号案中提交的证据），双方在合同中约定由弗伦德厂委托宇赢创作中心为其摄影、设计、印制宣传画册，上述合同上均加盖有宇赢创作中心的业务专用章。
上述宇赢公司出具的《证明》反映弗伦德厂2010年至2012年宣传画册均是宇赢公司制作的。其中，2011年宣传画册第41页载有MD2107／4产品的图片。
上述第006813号公证书显示，张靓虹于2014年9月26日向江海公证处申请对相关的电子网页进行公证保全。在该公证处公证员郝炼的现场监督下，张靓虹在该公证处的电脑上登陆网址分别为：http：／／fulunde.aldgo.com／、http：／／www.alighting.cn／、http：／／www.801.lightstrade.com／的网站，发现上述网站中分别载有与被诉侵权产品外观设计相同的产品图片。随后，公证人员陈丹凤将上述过程获得的截图进行编号、打印，并将上述截图刻录成光盘。2014年10月14日，江海公证处出具了第006813号公证书。孙闽峰亦确认上述网站中载有与被诉侵权产品外观设计相同的产品图片。弗伦德厂、张靓虹提交的光亚公司出具的《证明》载明，附件中的产品为弗伦德厂在2011年-2014年参加广州国际照明展览会期间在该公司阿拉丁网站上展出的。孙闽峰确认上述《证明》的附件中载明的产品图片与被诉侵权产品的外观相同。
上述第003555号公证书显示，张靓虹的委托代理人荣源源于2014年11月4日向江门市蓬江公证处（以下简称蓬江公证处）申请对账号为“94×××48”的QQ邮箱内的相关资料的进行公证。在公证员沈浩滨的现场监督下，荣源源在该公证处的电脑上进行了如下操作：一、在电脑上登陆账号为“94×××48”的QQ邮箱“贫困人〈94×××48@qq.com〉”发现该邮箱中有一邮件主题名称为“2114系列”的邮件，该邮件有一名称为“2104系列.dwg”的附件；二、点击下载并打开上述名称为“2104系列.dwg”的附件，弹出一个“模型”类别下的含有平面图的窗口，将部分平面图放大后将其复制至word文档；三、点击下载并打开上述邮件中名称为“2017系列.dwg”的邮件附件，弹出一个“模型”类别下的含有平面图的窗口，将部分平面图及其缩小、放大后的图片其复制至word文档；六、将上述操作过程中所显示的网页截图进行实时打印。公证人员廖俊男对上述操作的全过程进行了拍摄，并制作了录像光盘。2014年11月5日，蓬江公证处出具了第003555号公证书。
上述参保证明显示，荣源源于2011年4月至2013年12月均有缴纳社保，所属单位为弗伦德厂。
另查：弗伦德厂为张靓虹于2011年12月7日投资成立的个人独资企业。宇赢创作中心为李春兰于2001年7月4日投资成立的个体工商户，并于2012年5月21日核准注销登记，升级设立为宇赢公司。
原审法院认为：孙闽峰依法享有专利号为ZL201230250660.7、名称为“编织水晶方柱灯罩”的外观设计专利权，且本专利合法有效，依法应受到法律保护。经一审庭审比对，双方均确认被诉侵权产品的外观设计与本专利相同，原审法院对此予以确认。庭审中，弗伦德厂认可本案被诉侵权产品是其生产、销售的，原审法院对此亦予以确认。根据双方的诉辩陈述，本案争议焦点一是弗伦德厂、张靓虹提出的先用权抗辩主张是否成立；二是本案经济损失的赔偿数额应如何确定。
关于争议焦点一，即弗伦德厂、张靓虹提出的先用权抗辩主张是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。”
根据工商登记资料显示，宇赢创作中心成立于2001年7月4日，于2012年5月21日注销，并升级注册为宇赢公司。虽然弗伦德厂、张靓虹未能向原审法院提交关于委托宇赢创作中心制作2011年宣传画册的合同，但其向原审法院提供的《宇赢广告业务合同书》显示，弗伦德厂分别于2010年、2012年委托案外人宇赢创作中心设计、制作宣传画册。宇赢广告公司出具的《证明》亦载明，该公司曾为弗伦德厂制作2010-2012年的宣传画册，其中2011年宣传画册第41页载有型号为MD2107／4的产品图片。同时，原审法院在办理（2014）中中法知民初字第185号案中亦确认了该2010年宣传画册的真实性。而宇赢创作中心、宇赢公司的存续时间及承继关系亦与上述《宇赢广告业务合同书》、《证明》载明的时间及主体信息相吻合。虽然孙闽峰不确认该宣传册的真实性，但其也没有提供足以反驳的证据。因此，原审法院确认弗伦德厂2011年宣传画册的真实性，即原审法院确认该宣传册是弗伦德厂2011年印制、使用的，早于本专利的申请日2012年6月15日。而双方均确认该2011年宣传画册第41页载明的MD2107／4的产品图片与被诉侵权产品外观设计特征相同，原审法院对此亦予以确认。因此，可以认定弗伦德厂于2011年即已作好生产被诉侵权产品的必要准备。孙闽峰亦无证据证实被诉侵权产品是弗伦德厂是在其原有范围之外生产的，故原审法院认定弗伦德厂提出的先用权抗辩理由成立，原审法院予以支持。
关于争议焦点三，即本案经济损失的赔偿数额应如何确定的问题。由于被诉的侵权设计不构成侵犯本专利权，故弗伦德厂、张靓虹均不应承担赔偿孙闽峰经济损失及合理开支的民事责任。
综上所述，虽然被诉侵权产品为弗伦德厂所生产、销售，且被诉侵权产品亦落入本专利的保护范围，但弗伦德厂提出的先用权抗辩理由成立，依法弗伦德厂的行为不构成侵权。孙闽峰的诉讼请求缺乏法律和事实依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十九条第（二）项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款、第三款之规定，判决：驳回孙闽峰的诉讼请求。一审案件受理费1425元，诉讼保全费520元，共计1945元，由孙闽峰负担。
上诉人孙闽峰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持孙闽峰一审向弗伦德厂、张靓虹提出的全部诉讼请求；弗伦德厂、张靓虹承担一审、二审诉讼费用。理由如下：一审法院认定事实不清，认定弗伦德厂的先用权抗辩成立是错误的。
被上诉人弗伦德厂、张靓虹答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。宇赢公司早在涉案专利申请日前就将涉案产品进行销售，应当成立先用权抗辩和现有设计抗辩，不侵害孙闽峰的涉案专利权。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：孙闽峰的名称为“编织水晶方柱灯罩”、专利号为ZL201230250660.7的外观设计专利目前处于有效状态，依法应予保护。根据双方当事人诉辩理由，本案二审的争议焦点是：弗伦德厂、张靓虹的先用权抗辩是否成立。
根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款第（二）项之规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。”
被上诉人弗伦德厂为证明其在涉案专利申请日2012年6月15日前已经作好制造、使用相同产品的必要准备，提交了其与宇赢广告公司签订的《宇赢广告业务合同书》、宇赢广告公司出具的《证明》、宇赢广告公司为弗伦德厂制作的2011年宣传画册及宇赢广告公司的《企业营业执照》等证据。本院认为，上述证据可以相互印证，证明弗伦德厂于涉案专利申请日前已为制造被诉侵权产品作好了必要准备。目前没有证据显示弗伦德厂超出原有范围继续制造、使用被诉侵权产品，因此，一审法院认定弗伦德厂先用权抗辩成立并无不妥。上诉人孙闽峰主张一审法院认定弗伦德厂先用权抗辩成立不妥，但未提交相关证据予以证实，本院对其该项上诉主张不予支持。
综上所述，孙闽峰的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1362.50元，由孙闽峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 李泽珍
代理审判员 喻 洁
二〇一五年七月十六日
书 记 员 黄慧懿
附图一：本专利图片
附图二：被诉侵权产品图片
附图三：先用权产品图片