山东省东营市东营区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第27号
公诉机关东营市东营区人民检察院。
被告人周和金，男，汉族，司机。2012年9月29日因涉嫌犯盗窃罪被东营市东营区人民检察院决定逮捕，2013年11月1日由东营市公安局东营分局执行逮捕。现羁押于东营市看守所。
辩护人宋龙先，山东英天律师事务所律师。
东营市东营区人民检察院以东区检刑诉（2013）602号起诉书指控被告人周和金犯盗窃罪，于2013年12月23日向本院提起公诉，本院同日立案，依法组成合议庭，于2014年1月17日公开开庭审理了本案，东营区人民检察院指派检察员田文超出庭支持公诉，被告人周和金及辩护人宋龙先到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年4月8日、4月10日、4月11日，被告人周和金伙同宋国波（已判刑）在为山东神弛化工有限公司（以下简称神驰公司）运输车用汽油93号（Ш）的过程中，盗窃汽油93号（Ш）共计30吨，价值316260元。
公诉机关认为，被告人周和金以非法占有为目的，以秘密手段窃取他人财物，价值316260元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。并提供了书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据。
被告人周和金对指控的罪名不持异议，但提出指控的涉案数额应以违法所得计算。
其辩护人对公诉机关指控的周和金所犯盗窃罪不持异议，但提出指控周和金的涉案价值过高，周和金用以替换的劣质汽油的价值应从指控的涉案价值中扣减。
经审理查明：2012年4月，被告人周和金与宋国波（已判刑）受雇驾驶彭某某的鲁M16×××油罐车为神驰公司运送93号国Ш汽油至日照岚山港童海油库。同年4月8日、4月10日、4月11日，被告人周和金伙同宋国波三次驾车从神弛公司装入93号国Ш汽油，并由神驰公司工作人员在其所驾油罐车的装油口和卸油口处打上铅封。经周和金提议并联系调油点，被告人周和金伙同宋国波驾驶鲁M16×××油罐车到杜某某经营的东营区联强化工有限公司，在不破坏铅封的情况下将油罐口打开，将所运汽油换成劣质调和油，三次分别调换5吨、10吨、15吨。经鉴定，涉案汽油价值共计316260元。
上述事实，公诉机关提供下列证据：
1、证人证言
（1）证人彭某某证实，他有三辆成品油运输车，车牌号分别为鲁M16×××、鲁M1××××、鲁MA1×××，这三辆车在2012年给神驰化工厂运过成品油，鲁M16×××车的司机是周和金和宋国波，鲁MA1×××车的司机是郑春明和王向臣。
（2）证人杜某某（东营区联强化工有限公司经营人）证实，他经营东营区联强化工有限公司，主要是在成品油中注入轻油、芳香烃、甲缩醛、抗爆剂等化工原料，调和成质量稍差的成品油出售给客户。他曾在神驰、万通、海科化工厂门口散发过名片。2012年4月8日，一名姓周的男子联系他，称其有两辆车在神驰化工厂运成品油准备到他的调油点调换非标油，他告诉该周姓男子调油点没有地磅，调换一吨给其1200元。当日傍晚，该周姓男子让他到南二路与郝纯路交叉口西北角的地磅点，过磅后，他带着这两辆车去了调油点，使用装有流量计的油泵在两辆车的油罐内分别抽出5吨成品油，并注入同等数量的调和油，他支付给了周姓男子12000元钱。同年4月10日，该周姓男子带着两辆车以同样的方式在他的调油点各调换了10吨成品油。
（3）证人郑春明证实，他自2012年4月给彭某某开车，他和王向臣负责驾驶鲁MA1×××成品油运输车，周和金和宋波负责驾驶鲁M16×××成品油运输车，在4月份给神驰化工厂运输成品油的过程中，周和金叫着他偷着换了两次油。第一次是他驾驶的鲁MA1×××和周和金驾驶的鲁M16×××在神驰化工厂装车时，周和金提议换点神驰的成品油弄点钱，他便同意了，周和金联系了一辆黑色轿车带着他们两辆装满油的运输车去了神驰化工厂东北方向的一个村边的院子。他和周和金商量每辆车换5吨成品油，院子里的人用油泵将运输车内的成品油调换后，分别给了两辆车6000元，他们到神驰化工厂南边第一个十字路口西北角加油站边上的地磅过秤后便去了日照市童海港口卸油。之后他们以同样的方式又和周和金去换了一次油，他和王向臣各分了4000元。油罐车的阀门上都打了铅封，有时是神驰化工厂的工作人员打，有时是他们自己打，他们卸油是从油罐上边的注油口偷油，注油口盖上的一个螺丝杆可以抽出来，这样就可以在不动铅封的情况下打开注油口上的盖。
（4）证人王向臣证实，他自2012年3月初给彭某某开车，他和郑春明驾驶鲁MA1×××成品油运输车，负责将东营区神驰化工厂的成品油运至日照岚山油库。当时周和金和宋国波也给彭某某开成品油运输车，和他们一起送油。周和金提出将神驰化工厂的油拉出去换成调和油赚点差价，他们都同意了。周和金和宋国波带着他们到一个调油点换了三次油，第一次每辆车换了5吨，两天后，他们又去换了一次，每辆车换了10吨，过了半个月，他们四个人又去了同一个调油点换了一次，他和郑春明换了10吨，周和金和宋国波这次换了15吨。
（5）证人毕某某证实，他在位于东营区南二路和郝纯路交叉口西北角的通达加油站工作，该加油站有地磅。2012年4月8日有一车牌号为”16×××”车辆的过磅记录，没有记录前面标志地区的字母，”毛53.82”是该车的吨数。2012年4月10日两条记录分别显示车牌号为”139”、”375”的车辆过磅记录，当时只记录了车牌号的尾号，下面记录的”54.38”、”54.59”分别是车辆的吨数，记录本上没有4月11日的记录。由于地磅处没有定人定岗，基本上谁负责加油就负责给车辆过磅和收费，记录应该不全。有时几辆车一同过磅，只有一辆车付费时，往往只记录付款车的车号，老客户间隔时间不长再次过磅时他们就不收费了，往往记录本上也只有第一次的过磅记录。
（6）证人朱某某证实，他在神驰化工集团有限公司销售科工作，2012年4月份，他们公司通过外包给物流公司的方式往童海港口运过93号成品汽油，他所在的装油班负责给运输车辆打铅封，为了防止运输车辆私自卸油，每个铅封都是一次性的，有编号，公司派驻童海港口工作人员检查铅封后才允许往油库卸油。
（7）证人李某甲（神驰公司销售人员）证实，2012年4月神驰公司与中国石油化工股份有限公司华北公司签订供应成品油合同，运输车队在神驰公司装上93号成品油，由工作人员负责在装油口、卸油口打上铅封后运输至日照童海港口，在他和李某乙监督下将油卸至他公司在童海港口租赁的储油罐后将油运输至中石化的销售公司。同年4月24日，运输至广州的成品油因被检出含有甲缩酫成份，被拒收。他通过查询运输车次的运输轨迹，发现鲁M16×××、鲁MA1×××等车离开神驰化工厂后向北行驶，按正常情况应当向南行驶，有换油嫌疑。
（8）证人王某某证实，她在东营市九通网络科技有限公司工作，负责安装维护GPS业务，主要针对危险物品运输车辆，在这类车辆上的GPS设备每隔240秒就会向山东省九通网络科技有限公司的网络平台上传送一次数据，显示车辆的位置，因此可以查询到车辆的行车记录。
2、书证
（1）公安机关在毕某某处调取的过磅记录证实，4月8日”16×××”处下方记录”毛53.82”、4月10日”139”处下方记录”毛54.38”、”375”处下方记录”毛54.59”。
（2）山东神驰化工有限公司油品发货单（存根联）三份证实，编号为”0022503”、”0022752”、”0022909”的油品发货单标注时间分别为2012年4月8日16时41分、4月10日14时45分、4月11日19时56分，下方签名分别为”郑春明”、”周和金”、”郑春明”，客户名称均为”童海油库”，产品名称均为”国三93#”。
3、辨认笔录
公安机关于2013年11月1日、9月10日、9月13日、8月14日、8月22日形成的多份辨认笔录证实，经周和金辨认，宋国波系其在证言中所讲2012年4月份在给神驰化工厂运输成品油过程中盗窃成品油的”宋国波”的男子；经郑春明辨认，周和金系其在证言中所讲的2012年4月给神驰化工厂运输成品油过程中盗窃成品油的叫周和金的男子，宋国波系其在证言中所讲”宋波”的男子；宋国波对周和金进行了辨认；经杜某某辨认，周和金系其在证言中讲的”姓周的男子”；彭某某对周和金进行了辨认，经彭某某辨认后称宋国波系其在证言中讲的名为”宋波”的男子。
4、鉴定意见
山东省涉案物品价格鉴定结论书证实，”93号Ш”车用汽油于2012年4月8日、10日、11日的鉴定单价均为10542元∕吨。
5、其他证据
（1）抓获经过证实，2013年11月1日10时许，被告人周和金到东营市公安局东营分局刑侦大队投案，并如实供述了犯罪事实。
（2）户籍信息证实，被告人周和金的基本身份信息。
（3）扣押、发还物品清单证实，2013年1月17日，赵某某替被告人周和金将违法所得18000元交至公安机关，公安机关于2013年5月23日将该款发还至山东神驰化工集团有限公司。
6、被告人与同案犯供述与辩解
（1）被告人周和金归案后供称，他自2012年3月起给彭某某驾驶车牌号为鲁M16×××号成品油运输车，当时另外一辆鲁MA1×××号成品油运输车由郑春明、王向臣驾驶。彭某某的这两辆车在同年4月份给神驰化工厂运过成品油，经宋国波提议，他按照宋国波提供的联系方式联系换油的地方，他们两辆车分别三次将运输中的神驰化工厂的成品油换成劣质油。2012年4月8日，他们到一加油站过地磅后，将车开到了神驰化工厂东边偏南的一个院子里，他们两辆车分别抽出5吨好的成品油后又注入了5吨劣质油。后来他们又以同样的方式于2012年4月10日、4月11日分别换了10吨、15吨劣质油。通过这三次换油，他分到现金13000元，宋国波因是车长分得23000元。他们第一次换油时，所驾驶车辆的油罐上有铅封，后两次在神驰化工公司装上油后工作人员让他们打铅封，但他们未打。他们驾驶车辆上都有GPS装置。
（2）同案犯宋国波归案后供称，他自2012年2月起给彭某某开车牌号为鲁M16×××号成品油运输车，当时另外一辆鲁MA1×××号成品油运输车由郑爱民（指郑春明）、王向臣驾驶。彭某某的这两辆车在同年4月份给神驰化工厂运过成品油，经周和金提议并联系换油的地方，他们两辆车分别有三次将运输中的神驰化工厂的成品油换成劣质油的行为。2012年4月8日，他们到一加油站过地磅后，将车开到了神驰化工厂东边偏南的一个院子里，他打开油罐上边的注油口，将抽油泵的管子放入注油口，抽出部分油后又注入了换油点油罐里的油，后来他听周和金说是换了5吨。后来他们又以同样的方式分别于2012年4月10日、4月11日换油，具体的数量他不清楚。换了这三次油后，到了滨州，周和金分给了他23000余元。他们所驾驶车辆的油罐上有铅封，但由于童海油库的人检查的不仔细，他们便可以做手脚了。他们驾驶车辆上都有GPS装置。
上述证据，经庭审举证、质证，均合法有效，本院予以确认。
公诉机关对量刑事实进行举证，确认如下量刑情节：被告人周和金系自首并主动退还违法所得，为此建议对被告人周和金判处五年以上有期徒刑，并处罚金。
被告人周和金对公诉机关确认的量刑情节无异议，但提出应按照违法所得，判处其三年以下有期徒刑。
其辩护人对公诉机关确认的量刑情节无异议，同时提出被告人周和金还具备以下量刑情节：（1）周和金在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯；（2）平时表现良好，系初犯、偶犯。
经庭审举证、质证，本院认定以下量刑情节：被告人周和金盗窃他人财物3次，涉案总价值316260元，数额巨大。2013年11月1日10时许，被告人周和金主动到公安机关投案，并如实供述所犯罪行。被告人周和金主动退缴违法所得18000元，并由公安机关发还神驰公司。
上述事实，有被告人周和金及同案犯供述，且有交款证明、发还物品清单、抓获经过等证据证实，经庭审举证、质证，均合法有效，应予认定。
本院认为，被告人周和金以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段窃取他人财物三次，数额巨大，其行为构成盗窃罪，公诉机关提供的证据确实、充分，指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人周和金与同案犯预谋后，均具体实施盗窃行为，共同分赃，作用相当，故不宜区分主从犯，但可根据各被告人所起作用、分得赃款的多少、退赃等情况在量刑时酌情予以考虑。关于辩护人提出”被告人周和金在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯”的辩护观点不能成立，本院不予采纳。对被告人周和金提出”涉案数额应以违法所得计算”的辩解，审理认为，盗窃罪侵犯的客体是公私财产的所有权，涉案数额是侵犯的公私财产的价值，理应以侵犯的公私财产的价值计算，而非以被告人的违法所得计算，因此，周和金对此提出的辩解不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出”涉案价值过高，周和金用以替换的劣质汽油价值应在认定涉案价值中扣减”的辩护观点，审理认为，从犯罪构成来看，被告人主观上具有非法占有油罐内汽油的目的，客观上实施了将油罐内汽油盗出的行为，其用劣质汽油替换只是其实施和掩盖盗窃行为的一种手段或工具，不应在涉案数额中扣减，因此辩护人的相关辩护观点均不能成立，本院不予采纳。被告人周和金主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。其能主动将违法所得退还受害单位，可酌情予以从轻处罚，辩护人对此提出的辩护观点成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人周和金犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月1日起至2018年10月31日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘树洲
人民陪审员 卞秀峰
人民陪审员 孙福欣
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 张沙沙