广西壮族自治区平南县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第1406号
原告李和源，男，汉族。
委托代理人张成胜，广西李登之律师事务所律师。
被告广西交通投资集团有限公司，住所地：南宁市青秀区金浦路22号名都苑1号商住楼12、13层。
法定代表人，周文，董事长。
委托代理人方广议，系被告广西交通投资集团有限公司的职工。
被告山东省公路建设（集团）有限公司，住所地：山东省济南市经十路3366号（林家庄）。
法定代表人，曹茂坤，董事长。
委托代理人卢伟，广西桂港律师事务所律师。
原告李和源与被告广西交通投资集团有限公司、山东省公路建设（集团）有限公司财产损害赔偿纠纷一案，本院于2015年6月12日受理后，依法组成由审判员吴伟文担任审判长，审判员陈雪梅、人民陪审员周锦彬参加的合议庭，分别于2015年9月16日、11月10日两次公开开庭进行了审理。速录员林雅媚担任记录。原告李和源及其委托代理人张成胜，被告广西交通投资集团有限公司的委托代理人方广议，被告山东省公路建设（集团）有限公司的委托代理人卢伟到庭参加诉讼。本案因法定事由扣除审限23天，并经本院院长批准延长审理期限6个月。本案现已审理终结。
原告李和源诉称，梧柳高速路从原告的掘江养殖场上经过，横跨掘江。2015年春节过后，被告山东省公路建设（集团）有限公司开始在掘江建造桥墩，施工时贪图方便，没有采取任何安全防护措施，在养殖场范围内、不锈钢围栏上游约20米处直接填泥，拦截、堵塞江面。因掘江集水面积大，一旦下雨会造成上游水面提高，淹没上游大片农田，而且还会在出水口处冲垮不锈钢围栏，对养殖场造成损害。原告曾多次警告被告，并且向平南镇人民政府报告了此事，但被告山东省公路建设（集团）有限公司对原告及平南镇人民政府的忠告置若罔闻，一意孤行。2015年5月2日天降暴雨，被告筑堤施工的缺口处形成急流，冲垮了养殖场的钢管和钢网，致使原告养殖的大部分鱼逃走。事故发生后，被告不但不采取措施防止损失扩大，还把原告临时用来拦截逃走的鱼网也填埋掉，继续扩大原告的损失。原告曾请求平南镇人民政府协调处理赔偿问题，但均无结果。梧柳高速路的建设单位是广西交通投资集团有限公司，其对施工单位造成原告的损失依法应承担连带赔偿责任。原告的损失为：一、被水冲垮的围栏损失136040元（钢管130元／条×60条=7800元，不锈钢网47元／㎡×720㎡=33840元，钻桩250元／m×240m=60000元，安装钢管、钢网人工300元／日／人×100日=30000元，运费1500元，被填埋的渔网每张1450元／张×2=2900元）；二、估算需新购买渔网2900元；三、鱼的损失640800元（53400尾×3斤／尾×4元／斤）。因此，请求人民法院判令：1、被告停止侵权行为、恢复原告掘江养殖场原状；2、被告立即采取措施，防止损失扩大；3、被告赔偿原告养殖场设施损失136040元、鱼损失640800元，两项损失共776840元；4、本案诉讼费由被告承担。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、身份证，证实原告身份情况；2、养殖证，证实原告是合法养殖；3、现场照片，证实原告养殖场受到被告侵害，造成破坏；4、收据8张，证实原告在养殖场的部分投入，主要是鱼苗投入；5、证人吴某、张某、林某证言，证实原告养殖场的损失；6、书籍《水产养殖节能减排实用技术》，证实水产养殖所产生的利润情况。
被告广西交通投资集团有限公司辩称，1、其不是柳州至梧州高速公路的项目法人，不是本案适格被告；2、原告在掘江拦河养鱼是不合法行为，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告广西交通投资集团有限公司为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、桂交投发（2012）123号《广西交通投资集团有限公司关于成立广西桂东高速公路有限公司的通知》、广西桂东高速公路有限公司营业执照，证实广西桂东高速公路有限公司才是梧柳高速公路建设单位；2、中标通知书、合同协议书，证实广西交通投资集团有限公司不是业主。
被告山东省公路建设（集团）有限公司辩称，其没有对原告实施侵权，原告的损失与其无关，且原告的损失也无法确定，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告山东省公路建设（集团）有限公司为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、广西壮族自治区建设工程选址申请表、广西梧州至柳州高速公路工程开工令，证实被告施工的路段经有关部门征收并许可开工；2、梧州至柳州高速公路施工设计图两张，证实建设掘江大桥是采用麻袋围堰、筑岛围堰的方式，即在施工期是可以在掘江上进行填土拦截。
本院依职权调取的证据：现场勘验草图及现场照片。
经过开庭质证，被告广西交通投资集团有限公司、山东省公路建设（集团）有限公司对原告提供的证据1及本院依职权调取的证据没有异议，原告对本院依职权调取的证据没有异议，本院依法对当事人均无异议的上述证据予以确认。
被告广西交通投资集团有限公司、山东省公路建设（集团）有限公司对原告提供的证据2、3、4、5、6有异议，认为证据2与本案没有关联性，证据3、4、5的三性都有异议，证据6系理论，与本案无关。
原告对被告广西交通投资集团有限公司的证据1有异议，认为该证据只是被告的内部文件；对证据2的真实性和合法性没有异议，但认为广西桂东高速公路有限公司与被告广西交通投资集团有限公司系子母关系，本案工程是被告广西交通投资集团有限公司申请兴建的，由广西桂东高速公路有限公司进行发包，故被告广西交通投资集团有限公司与广西桂东高速公路有限公司应承担连带赔偿责任。
原告对被告山东省公路建设（集团）有限公司提供的证据1的真实性无异议，但认为该证据不能证实被告施工经过掘江路段是已经征收并作出补偿，不能证实被告的施工是合法的；对证据2的真实性没有异议，但认为施工图并没有对麻袋围堰、筑岛围堰的设计施工进行说明，并不能说明被告山东省公路建设（集团）有限公司可以在掘江上进行填土拦截。
被告广西交通投资集团有限公司对被告山东省公路建设（集团）有限公司提供的证据1、2无异议，被告山东省公路建设（集团）有限公司对被告广西交通投资集团有限公司提供的证据1、2无异议。
本院认为，原告提供的证据2符合证据的要件，本院依法予以确认；证据3能证实原告养殖场受到破坏的事实，本院依法确认；证据4与证据5能相互印证原告购买鱼苗以及原告养殖场部分鲜鱼流失的事实，本院依法予以确认；证据6可以作为原告养殖场鲜鱼损失的参考。被告广西交通投资集团有限公司提供的证据1、2及被告山东省公路建设（集团）有限公司提供的证据1、2均符合证据的要件，本院依法予以确认。
综合全案证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院确认以下法律事实：2012年，原告用胶网和铁丝网作围栏，在掘江建设养殖面积为15公顷的养殖场。2013年6月16日至2013年11月10日，原告以283000元的价格购进150000条鱼苗（其中鳔鱼30000条、草鱼70000条、胡鱼30000条、鲮鱼10000条、鲤鱼10000条），并将之投放在其养殖场中养殖。2014年2月26日，原告李和源经平南县人民政府批准获得桂平南县府（淡）养证某某号养殖使用证，养殖位置座落在平××××新村，养殖面积15.0公顷，养殖权期限为2014年2月26日至2019年2月25日，地理坐标及四至范围为：东至N23.561398°E110.452176°，西至N23.565121°E110.445831°，南至N23.560894°E110.451414°，北至N23.565213°E110.446882°。2014年清明节期间，原告曾两次捕捞了养殖场中的鲜鱼。2014年6月10日至2014年11月15日，原告又以113000元的价格购进62000条鱼苗（其中鳔鱼27000条、草鱼20000条、胡鱼15000条），并将之投放在其养殖场中养殖。
2011年，被告广西交通投资集团有限公司（以下简称“交投公司”）申请对梧州至柳州公路（平南县）建设工程选址。2012年5月17日，交投公司成立广西桂东高速公路有限公司（简称“桂东公司”），明确桂东公司为梧州至柳州高速公路项目的项目法人，负责梧州至柳州高速公路项目策划、建设资金筹措、建设实施等工作。2013年8月16日，桂东公司将广西梧州至柳州高速公路土建工程发包给被告山东省公路建设有限公司（以下简称“山东公司”）承建。2014年1月16日，被告山东公司经批准符合开工条件。2015年3月，山东公司开始在经过原告承包的养殖场的掘江路段施工，施工中采用填土拦截的方式。自2015年4月起，原告认为山东公司系在其养殖场范围内施工，且施工时没有采取任何安全防护措施，一旦下雨会对其养殖场造成损害，于是多次到工地阻拦山东公司施工，并向平南镇政府反映情况，要求山东公司在经过掘江的施工路段安装涵管后再施工。但山东公司在没有与原告达成一致意见的情况下，继续在掘江路段采取填土拦截的方式施工，仅在掘江北面留出约10米宽的缺口。2015年5月2日凌晨，天降暴雨，掘江水面上升，江水从施工路段缺口处形成急流，冲垮了原告养殖场的部分围栏，致使养殖场的部分鲜鱼流失。当天早上7时许，原告在塌陷处拉网拦鱼，损失得以控制。事后，原告多次请求平南镇政府、司法所协调处理赔偿问题，因山东公司认为原告养殖场围栏塌陷系因自然原因引起，与其施工无关，双方无法达成协议。为此，原告于2015年6月12日向本院提起本案诉讼，请求判令：1、被告停止侵权行为、恢复原告掘江养殖场原状；2、被告立即采取措施，防止损失扩大；3、被告赔偿原告养殖场设施损失136040元、鱼损失640800元，两项损失共776840元；4、本案诉讼费由被告承担。
另查明，被告山东公司已于2015年9月上旬在施工路段的掘江北面安装了一条长约12米、直径2米的涵管，于2015年国庆节前在掘江南面安装了一条长约30米、直径2米的涵管。
再查明，在本案审理过程中，原告向本院提出鉴定申请，申请鉴定内容：1、重建养殖场围栏的损失；2、养殖场填泥部分被占水体的养殖损失；3、2015年5月2日围栏被冲垮后导致鱼类逃跑的损失以及2015年7月因被告在填泥处放水形成缺口导致鱼类逃跑的损失。因原告申请鉴定的内容缺乏相关资料，评估机构答复无法进行评估。
本案在审理过程中，经本院主持调解，原、被告意见分歧大，调解无效。
本案争议焦点是：一、交投公司是否是本案适格被告；二、二被告对原告的养殖场是否构成侵权，假如构成侵权，责任应如何分担；三、原告请求赔偿损失的数额是否合理？应否依法予以支持？
本院认为，一、关于交投公司是否是本案适格被告问题。本案中，虽然涉案的柳梧高速公路工程是交投公司申请兴建，但后来交投公司已成立了具有独立法人资格的桂东公司，并将涉案工程交给桂东公司负责，实际涉案工程亦是桂东公司发包给山东公司承建，故交投公司不是本案涉案工程的建设单位。因此，原告以交投公司作为被告起诉主体不适格，本院依法不予确认。
二、关于二被告对原告的养殖场是否构成侵权，假如构成侵权，责任应如何分担问题。原告并没有任何证据证实被告交投公司直接对经过原告所承包的养殖场的路段进行过施工或有对原告所承包的养殖场实施过侵权行为，故被告交投公司在本案中对原告不存在过错，亦不存在侵权行为，不应承担民事责任。原告对其在掘江承包的养殖场享有使用权，被告山东公司在经过原告所承包的养殖场路段施工时，应当与土地使用人或土地所有人沟通协调好才进行施工，但被告山东公司在没有与原告达成一致意见的情况下，就在原告承包的养殖场内采取填土拦截方式施工，施工中不够文明，也没有采取足够安全有效的防范措施，致使2015年5月2日凌晨天降暴雨时，掘江水面上升，江水从施工路段缺口处形成急流，冲垮原告养殖场围栏，造成原告养殖的部分鲜鱼流失。被告山东公司在施工中侵犯了原告的合法权益，依法应承担相应的民事责任。被告山东公司辩称无法确认原告养殖场的实际养殖范围以及原告养殖场围栏塌陷是因为自然原因引起与其无关的意见，没有相关证据予以证实，本院依法不予采信。被告交投公司辩称原告在掘江拦河养鱼是不合法行为，因原告已取得平南县人民政府颁发的养殖使用证，而被告交投公司未能提供相关证据予以推翻该养殖使用证，故原告的养殖是合法有效的，本院对被告交投公司此项辩解意见依法不予采信。而原告明知梧州至柳州高速公路是国家的重点工程，在被告山东公司对经过原告所承包的养殖场路段进行填土拦截施工时，其应该予以配合，并提前采取措施捕鱼或在施工路段经过的掘江上游围网拦鱼以减少损失，但原告并未采取任何防范措施，其主观上也存在过错，依法亦应承担过错责任。结合本案的实际情况，被告山东公司应承担本案损失50％的责任，原告亦应承担50％的责任。原告要求二被告共同承担连带赔偿责任与本院查明的事实不符，本院依法不予支持。
三、关于原告请求赔偿损失的数额是否合理？应否依法予以支持的问题。原告虽然对其所承包的养殖场的土地享有使用权，但被告山东公司在途经原告承包的养殖场内承建的梧州至柳州高速公路是国家的重点工程，是一项惠民工程，对促进社会经济发展，改善人民生活有重大意义。在修建公路中，必然要占用或影响到土地，土地使用人应当予以配合。故对原告要求被告停止侵权行为、恢复原告掘江养殖场原状的请求，本院依法不予支持。因被告山东公司在本案审理过程中已在掘江施工路段的南、北面分别安装了一条直径2米的涵管，已采取了安全有效的措施，故对原告要求被告立即采取措施，防止损失扩大的请求，本院不予支持。因原告并未能提供合法有效的证据证实其养殖场各项设施的损失，对于该项损失，本院认为应由原告承担举证不能的责任，故对原告请求养殖场设施损失136040元依法不予支持；虽然本院委托的评估机构无法对原告的鲜鱼损失作出鉴定结论，但本案原告养殖场的鲜鱼流失损失实际存在。因原告所养殖的鲜鱼成活率不可能为100%，原告亦曾经捕捞了部分鲜鱼，且养殖场内的鲜鱼不可能全部流失，鱼的生长情况亦无法确定等因素，故本院酌情认定原告养殖场鲜鱼的损失为180000元（212000条×成活率80%×（1-已捕捞70%）×流失30%×3斤／条×4元／斤=183168元≈180000元］。根据本院对原、被告所确定的责任比例，应由被告山东公司赔偿90000元，其余90000元损失由原告自行负担。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十九条、第二十条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告山东省公路建设（集团）有限公司赔偿原告李和源经济损失90000元；
二、驳回原告李和源的其他诉讼请求。
案件受理费11568元（原告已预交），由原告李和源负担5784元，由被告山东省公路建设（集团）有限公司负担5784元。
上述款项，义务人山东省公路建设（集团）有限公司应于本案判决生效之日起十日内履行完毕（平南县人民法院标的款专用帐户，开户行：中国邮政储蓄银行平南县支行。开户名称：平南县人民法院。帐号：10×××88），如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院，并于上诉期限届之日起七日内预交上诉费11568元（收款单位：贵港市中级人民法院，受理费帐号：45×××93，开户银行：中国农业银行贵港分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴伟文
审 判 员 陈雪梅
人民陪审员 周锦彬
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 覃爱娟