江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏09刑终545号
原公诉机关江苏省响水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）乔庆雄，男，1970年5月6日生，汉族，初中文化，响水县安利达投资担保有限公司实际经营人，住响水县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年5月10日被响水县公安局刑事拘留，同年5月13日被该局取保候审，2016年8月5日经响水县人民检察院决定对其取保候审，次日被执行取保候审，2017年10月25日经响水县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于响水县看守所。
辩护人王军，江苏阳晨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈爱军，男，1959年4月5日生，汉族，高中文化，响水县安利达投资担保有限公司门市经理，住响水县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年4月29日被响水县公安局刑事拘留，同年6月3日经响水县人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于响水县看守所。
辩护人陈劲松，江苏理高律师事务所律师。
江苏省响水县人民法院审理江苏省响水县人民检察院指控原审被告人乔庆雄、陈爱军犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年10月25日作出（2016）苏0921刑初331号刑事判决。原审被告人乔庆雄、陈爱军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审审理查明：2008年8月份，被告人乔庆雄注册设立响水县安利达投资咨询服务有限公司，后于2009年8月变更登记为响水县安利达投资担保有限公司，经营项目为信用担保（限本省行政区域内）、投资信息咨询服务，在响水县黄圩镇黄圩街租赁门面用于对外吸收存款，被告人乔庆雄聘请被告人陈爱军担任该公司经理，负责日常工作。2009年9月至2015年12月间，被告人乔庆雄、陈爱军以响水县安利达投资担保有限公司名义，通过口口相传等方式，以月息1分左右的利息，向被害人陈某、支某等118人吸收资金合计人民币585.63万元，其中以支付利息的方式偿还潘某等13人合计人民币5.76万元。另被告人乔庆雄向吴建云吸收资金人民币20万元，后以支付利息的形式偿还人民币约10万元；向张春林吸收资金人民币2万元。上述款项被用于被告人乔庆雄周转经营、支付被告人陈爱军等工资奖金、偿本付息等。截至2017年4月，被告人乔庆雄向陈某、支某等83人偿还18.645万元，向张春林偿还0.023万元。
案发后，被告人乔庆雄自动投案，如实供述自己的罪行；被告人陈爱军当庭自愿认罪，被告人陈爱军亲属代其退出人民币2万元。
原审判决认定的上述事实，被告人乔庆雄、陈爱军在庭审过程中亦无异议，并有发破案经过、归案情况说明、受案登记表、立案决定书、存款核对表，宣传物品图片、门面图片、销货清单、购买单据、工商登记资料、借据、资金支出明细、被告人户籍证明等书证，证人宋某、付某、乔某等人的证言，被害人陈某、支某等人的陈述等证据证实。
原审法院认为：被告人乔庆雄、陈爱军非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已经构成非法吸收公众存款罪，且属共同犯罪。公诉机关起诉指控被告人乔庆雄、陈爱军犯非法吸收公众存款罪的罪名均成立。被告人乔庆雄辩护人提出的被告人乔庆雄没有直接参与、情节较轻的辩护意见与查明的事实不符，不予采信；对被告人乔庆雄辩护人提出的被告人乔庆雄具有自首、系初犯的辩护意见与查明的事实一致，依法予以采信。对被告人陈爱军辩护人提出的被告人陈爱军系自首的辩护意见，经查，被告人陈爱军虽然主动投案，但在侦查以及审查起诉阶段均未能如实供述自己的全部罪行，故不能认定其自首，对该辩护意见不予采信；对被告人陈爱军辩护人提出本案系单位犯罪及被告人陈爱军系从犯的辩护意见，经查，响水县安利达投资担保有限公司成立后主要从事非法吸收存款活动，不以单位犯罪论处；被告人陈爱军负责对外宣传且是吸收存款的具体经办人，在非法吸收公众存款中起主要作用，不应认定为从犯，对该辩护意见不予采信。案发后，被告人乔庆雄自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚，被告人乔庆雄退赔部分被害人损失，可以酌情从轻处罚；被告人陈爱军当庭自愿认罪、退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，该院判决：1.被告人乔庆雄犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币5万元；2.被告人陈爱军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元；3.责令被告人乔庆雄、陈爱军退赔被害人经济损失。
一审宣判后，上诉人乔庆雄、陈爱军均不服该判决，向本院提出上诉。
上诉人乔庆雄的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.一审认定乔庆雄构成非法吸收公众存款罪属实，但认定非法吸收存款数额过高。陈爱军向亲戚借款100多万元不应计入乔庆雄非法吸收存款数额中；乔庆雄将陈爱军所交的470万元全部用于企业生产经营，乔庆雄构成单位犯罪，应按照单位犯罪处罚，其余120万元在陈爱军处，乔庆雄没有使用，该120万元不应计入乔庆雄犯罪数额中，乔庆雄在案发前后归还的200多万元应当扣除。2.一审量刑过重。乔庆雄从取保候审之日到目前共还款86多万元，取得大多数被害人谅解，符合宣告缓刑的法定条件，如宣告缓刑乔庆雄可以继续经营安利达驾校，在二至三年内还清所有储户的钱。请求本院撤销原判，改判并宣告缓刑。
上诉人陈爱军的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：一审未认定陈爱军自首不当，上诉人陈爱军主动投案，虽在侦查阶段对行为性质进行辩解，但在一审庭审中当庭认罪，应当认定为自首。非法吸收公众存款590.6万元，均汇入响水县安利达投资担保有限公司账户，由实际经营人乔庆雄所得支配用于投资经营，陈爱军作为雇工无支配权。相对于被告人乔庆雄，上诉人陈爱军量刑过重，即使不宜区分主从犯，两者应有明确区分。
本院二审审理查明的事实与原判相同。原判认定事实的相关证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人乔庆雄、陈爱军违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪。
（一）关于本案是否属于单位犯罪问题。上诉人乔庆雄、陈爱军以响水县安利达投资担保有限公司的名义向被害人陈某等118人吸收资金，从形式上看，符合单位犯罪特征，但从公司的实际状况看，响水县安利达投资担保有限公司成立后未进行其他经营，以实施未经中国人民银行批准，向社会公开宣传，承诺还本付息或者给付回报，向社会不特定对象吸收资金，违反国家金融管理法律规定的犯罪为主要活动，其行为完全符合《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定的“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之情形，故上诉人乔庆雄、陈爱军利用公司名义实施犯罪，体现的是其个人的犯罪故意，本案符合自然人的犯罪特征，应认定为个人犯罪。对上诉人乔庆雄及其辩护人的该上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
（二）关于原判认定的非法吸收存款数额是否正确问题。该争点主要涉及到向亲友吸收资金是否一并计入犯罪数额，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“未向社会宣传，在亲友或者单位内部特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”据此，对涉及向亲友吸收存款的案件应具体情况区别对待，若行为人初始只是在亲友范围内借款，没有扩大到社会上，后才转化为向不特定对象集资，则在亲友范围内的借款可不认定为犯罪数额。若行为人有了非法吸收公众存款的犯意后，在向亲友借款的同时亦向社会人员借款，或者行为人是通过亲友向社会不特定公众吸收资金，上述情形下向亲友借款的数额应当计入犯罪数额中。本案中，上诉人陈爱军任响水县安利达投资担保有限公司经理期间，以该公司名义向社会公众进行广泛宣传，其吸收资金的对象并不限于亲友，从陈爱军的主观犯意看，整个吸收存款行为是在同一个犯意支配下统一进行的，并不区分亲友与其他不特定的社会公众，无论是亲友还是不特定公众集资都符合上诉人主观意愿，按照主客观相一致原则以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算”之规定，原判全额认定两上诉人所吸收的资金为非法吸收公众存款并无不当。乔庆雄要求核减陈爱军向亲戚吸收的100多万元资金以及提出的其在案发前已归还储户200多万元的上诉理由，均无事实与法律依据，本院不予采纳。
（三）关于上诉人陈爱军是否构成自首问题。根据刑法第六十七条之规定，构成自首应当具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。主要犯罪事实首先应当包括定罪事实，而定罪事实关系到行为人是否构成犯罪、构成轻罪还是重罪，如对定罪事实予以否认或者避重就轻的，不能认定为如实供述主要犯罪事实。本案中，上诉人陈爱军在侦查阶段始终未供述大部分被害人是通过其动员宣传到响水县安利达投资担保有限公司存款的事实，由于该事实是证明陈爱军的行为构成非法吸收公众罪的定罪事实，陈爱军掩盖真相妄图逃避制裁，不能认定为如实供述自己的罪行，故原判未认定其自首并无不当。上诉人陈爱军及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（四）关于原判量刑是否适当问题。原判根据两上诉人非法吸收公众存款的犯罪数额、性质、情节和对社会的危害程度，综合考虑乔庆雄自首、陈爱军坦白以及案发前后归还部分款项等量刑情节，对两上诉人在非法吸收公众存款数额巨大“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内量刑，不属于量刑过重情形，两上诉人的该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人陈爱军虽受雇于乔庆雄，但在案证据证实陈爱军负责响水县安利达投资担保有限公司的日常工作，该公司所吸收的资金绝大部分是由陈爱军对外向公众宣传，案涉被害人出于陈爱军许诺高息回报的信赖，接受响水县安利达投资担保有限公司存单，在此期间，陈爱军根据其完成的吸储数额领取工资、提成。鉴于陈爱军积极参与实施非法募集资金并从中受益的行为，原判认定陈爱军在本案非法吸收公众存款罪中起主要作用并无不当，原判在两上诉人的量刑上已适度区分，符合罪责刑相适应原则。上诉人陈爱军的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据刑法第七十二条之规定，判处缓刑的条件之一是“犯罪情节较轻”，本案上诉人乔庆雄非法吸收公众存款607.63万元，数额巨大，目前尚有573.202万元未退赔，给被害人造成严重经济损失，依法不能认定为犯罪情节较轻，对上诉人乔庆雄及其辩护人要求宣告缓刑的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定乔庆雄、陈爱军犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陶爱文
审判员 陈 斐
审判员 陈 杰
二〇一八年一月二十九日
书记员 高华明