湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终650号
上诉人（原审原告）：董广平。
委托诉讼代理人：尹智高，湖南潭州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏子强。
原审第三人：张国晋。
上诉人董广平因与被上诉人魏子强抵押合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法民一初字第698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人董广平的委托代理人尹智高、被上诉人魏子强到庭参加诉讼，原审第三人张国晋经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
董广平上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。上诉人与原审第三人张国晋于2007年5月7日离婚，涉案房屋归属上诉人，不是共同财产。上诉人不可能向被上诉人借巨额款项，被上诉人没有证据证实其已经实际交付借款。原审认定被上诉人取得涉案房屋不是基于《抵押借款合同》是错误的，上诉人向被上诉人交付涉案房屋是依据《抵押借款合同》进行的，该条款是无效的。二、本案属于确认合同无效之诉，不受两年诉讼时效限制。三、一审以被上诉人已使用该房屋六年并已办理产权手续为由，认定房屋归被上诉人所有属于适用法律错误。
魏子强辩称：董广平与张国晋是否离婚不重要，因为董广平本人在《抵押借款合同》及借条上签字。董广平为了归还建行住房借款及他人借款，主动出具《财物抵偿申明》及《还款承诺书》，承诺以涉案房屋抵偿此前的50万元借款，属于双方达成新的约定，并非履行《抵押借款合同》中的流质契约。魏子强已在涉案房屋中居住九年，又已经办理合法手续，原审认定房屋归答辩人所有完全正确。
张国晋未向本院提出答辩意见。
董广平向一审法院起诉请求：确认原告董广平与被告魏子强2007年5月10日签订的《抵押借款合同》无效；请求判令被告返还原告位于湘潭市雨湖区窑湾街道韶山西路黄花塘22号龙凤佳园6栋1单元102号房屋。
一审法院认定：被告魏子强与第三人张国晋曾是朋友关系。张国晋于2003年11月10日与原告董广平结婚，2005年6月原告夫妻双方在湖南龙牌酱业（集团）房地产开发有限公司购买了湘潭市雨湖区窑湾街道韶山西路黄花塘22号龙凤佳园6栋1单元102号房屋一套，建筑面积为282.3平方米，价值333000元。该房屋未办理产权登记，也未在湘潭市产权交易处办理备案手续。2007年4月份，张国晋与原告以在贵州那边接一个工程为由，向被告提出借款50万元，并承诺以房产作为抵押。2007年5月10日，原告董广平、第三人张国晋向被告魏子强出具了借条一张，借条载明：“今借到魏子强好友现金人民币伍拾贰万伍仟元整（525000元）是实。张国晋、董广平2007年5月10日”。同时，张国晋要求原告董广平用在湖南龙牌酱业（集团）房地产开发有限公司购买的湘潭市雨湖区窑湾街道韶山西路黄花塘22号龙凤佳园6栋1单元102号房屋对借款50万元进行了抵押担保，三方并签订了了一份《抵押借款合同》，合同约定：“甲方：魏子强；乙方：张国晋、董广平；1、借款金额：甲方同意借给乙方人民币50万元，借款利息另议；2、借款抵押物：乙方同意以龙凤佳园B栋(6栋)1单元102号房，约282.3平方米复式住宅一套（包括车库一间以及住房内所有电器设备和家具），作为向甲方借款的抵押物。3、借款期限：借款期为一年，即从2007年5月10日至2008年5月9日止。借款期满后，如果乙方无法偿还这笔借款的本金和利息时，则以抵押物抵偿，对抵押物不再另行评估作价和计算差价。抵押物的产权归甲方所有，甲方有权使用或转让抵押物；4、乙方到期偿还清这借款的本金和利息后，甲方应将抵押物的抵押凭证退还乙方；5、因抵押物系银行按揭，目前尚欠银行款项，如房屋产权需过户给甲方，该部分款项由乙方承担，以及相关办理产权证和甲、乙双方交接前的水电费、物业管理费、房屋过户费和其他一切相关费用由乙方负责；6因抵押房屋系夫妻共同财产，乙方承诺，该次抵押行为已告知配偶且已经征得其同意。”合同签订后，原告董广平、第三人张国晋及被告魏子强均在合同上签了名。借条及《抵押借款合同》写好后，张国晋将结婚证（原告董广平与张国晋已于2007年5月8日离婚，该证上盖有“双方离婚、证件失效”的字样）等给了被告魏子强。2007年5月12日，被告魏子强得知第三人张国晋出走，打电话关机，经多方打听无下落。为此，被告于2007年5月15日找原告董广平了解情况，原告董广平向被告魏子强作出还款承诺，向魏子强出具了《还款承诺书》一份，载明“我于2007年5月10日向魏子强同志以龙凤佳园小区6栋1单元102号抵押借款伍拾万元（500000元）一事，今天向魏子强承诺，如到期不能按时归还，我自愿将龙凤佳园小区6栋1单元102号房产及该屋内所有家饰作为借款、赔偿。如到期后，有机会能清偿完魏子强借款，该房屋及家饰可以退还承诺人”。同日，原告董广平写出《财物抵押申明》，申明称：“我本人愿将湘潭市雨湖区龙凤佳园小区6栋1单元102号房产面积282平方米和车库20平方米、房屋内附设装修及所有家电、家饰抵偿给魏子强先生，作为我向魏子强先生借款人民币50万元的债务抵偿。从今以后该房屋和车库以及上述家产的所有权归魏子强先生所有，我本人自愿搬离退出该房屋。特此申明，债务人董广平，2007年5月15日”，在申明左下角附有财物清单记录。此后，原告董广平与被告魏子强一同到湘潭市龙牌酱业（集团）房地产开发有限公司办理了房屋购房变更手续，将湘潭市雨湖区窑湾街道韶山西路黄花塘22号龙凤佳园6栋1单元102号房屋的买主变更为被告魏子强，因龙凤佳园6栋1单元102号房屋在建设银行办理了按揭抵押贷款，由魏子强代为还清了剩余的抵押贷款138500.89元（由董广平向魏子强另行出具了金额为138500.89元的借条一张），解除了该房屋在建设银行的按揭抵押。解除抵押后，由魏子强与湖南龙牌酱业（集团）房地产开发有限公司补签了一份落款时间为2005年4月6日的《商品房买卖合同》。2007年5月19日，原告搬离湘潭市雨湖区窑湾街道韶山西路黄花塘22号龙凤佳园6栋1单元102号房屋，并出示了一份证明。证明载明：“我于2007年5月19日下午将我们的所有衣服被子等日常生活用品运离龙凤佳园住宅，余下的物品归魏子强所有。特此证明是实，董广平、2007年5月19日”。2007年11月1日，被告魏子强在湘潭市房产管理局将湘潭市雨湖区窑湾街道韶山西路黄花塘22号龙凤佳园6栋1单元102号房屋登记在自己的名下，并一直居住该房屋至今。
一审法院认为：原告与第三人张国晋向被告出具的借条及三方签订的《抵押借款合同》是当事人的真实意思表示，借条及《抵押借款合同》中关于借款合同的部分合法有效，双方借款合同关系依法成立，合法有效。原告认为系受被告胁迫所签，但未提交充足证据予以证实，法院不予采信。《抵押借款合同》是双方借款合同关系的从合同，亦依法成立，但根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”之规定，双方借款以城市房地产作为抵押，其抵押物并未依法办理抵押登记，故双方签订的《抵押借款合同》中抵押合同部分并未生效。同时，双方在《抵押借款合同》第3项“借款期限”中约定“借款期满后，如果乙方无法偿还这笔借款的本金和利息时，则以抵押物抵偿，对抵押物不再另行评估作价和计算差价。抵押物的产权归甲方所有，甲方有权使用或转让抵押物。”，该约定属于法律所禁止的流质契约，流质契约是指在订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的条款。根据《中华人民共和国担保法》第四十条规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条的规定，流质契约应属无效条款。根据本案查明的事实，本案所涉债务的履行期限届满在该《抵押借款合同》中已明确约定，即于2008年5月9日，约定的“流质处置”在债务履行期限届满后即2008年5月9日之后。但在该笔借款尚未到期的情况下，魏子强与董广平双方于2007年5月15日和5月19日达成新的协议，董广平分别作出新的承诺和《财物抵押申明》，对董广平用龙凤佳园6栋1单元102号房屋折价提前偿还所欠魏子强债务的事项作出约定。因此，2007年5月15日和5月19日新的承诺和《财物抵押申明》是在5月10日《抵押借款合同》约定的“流质处置”期限到来之前或条件成就之前达成的新的协议，双方协议以房屋及房屋内附设装修及所有家电、家饰等折价50万元偿还债务而达成的新的履债方式，并非法律所禁止的流质契约。综上，《抵押借款合同》其抵押部分并未生效，双方也并未按《抵押借款合同》约定的条件和期限履行，原告要求确认双方签订的《抵押借款合同》无效的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。对于原告要求被告返还湘潭市雨湖区窑湾街道韶山西路黄花塘22号龙凤佳园6栋1单元102号房屋的诉讼请求，法院分析认为，在债务履行期限届满之前，被告董广平将房屋及房屋内附设装修及所有家电、家饰等折价50万元提前偿还所欠魏子强债务是双方的真实意思表示，是原告董广平的自愿履行行为，原告认为系受被告胁迫所为，但未提交充足证据予以证实，法院不予采信。该种以物折价及时履行的履行方式未违反法律的强制性规定，且已实际履行完毕，被告取得房屋后依法办理了房屋产权登记手续并已居住达六年。根据《中华人民共和国物权法》第十七条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”的规定，本案诉争的房屋应属被告所有。故原告要求返还房屋的诉讼请求，无相应的事实依据和法律依据，法院不予支持。对于被告魏子强提出的原告董广平起诉已过诉讼时效的答辩意见，法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。从原告董广平协助被告魏子强到湘潭市龙牌酱业（集团）房地产开发有限公司办理了房屋购房变更手续和解除建设银行贷款抵押手续至本案起诉时止，时间已逾六年。故对被告魏子强的该答辩意见法院予以采信。判决：驳回原告董广平对被告魏子强的诉讼请求。本案受理费5960元，由原告董广平负担。
二审中，当事人没有提交证据。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院对本案当事人争议的焦点问题分析如下：一是魏子强是否向董广平、张国晋实际交付借款。董广平称魏子强未实际交付借款，但2007年5月10日张国晋、董广平与魏子强签订《抵押借款合同》并出具借条之后，董广平并未提出魏子强没有交付借款，反而于同年5月15日向魏子强出具《还款承诺书》、《财物抵押申明》，承诺以房抵债，并于5月19日搬离涉案房屋，其现在提出魏子强没有交付借款不可采信，故本院对其该上诉理由不予采纳，对魏子强提出的借款已当场现金交付的辩解意见予以采纳。二是董广平以涉案房屋抵债的行为是否合法有效。《物权法》第一百八十六条虽约定抵押权人在履行期限届满之前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，但并未明确该约定无效，而该法第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务的，抵押权人可以与抵押人协议以物抵偿债务。张国晋向魏子强借款后不久即下落不明，无法联系，系以自己的行为表明不履行还款义务，依据《合同法》第一百零八条规定，魏子强有权提前要求借款人董广平、张国晋承担违约责任，而魏子强与董广平达成的以房抵债的协议符合前述《物权法》第一百九十五规定。董广平与魏子强达成协议后，主动搬离涉案房屋，并到房屋开发商处办理购房合同变更手续，也表明以房抵债是其真实意思表示。对董广平认为其与魏子强以房抵债行为无效的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，董广平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5960元，由董广平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 张防修
审 判 员 向兴礼
二〇一六年八月十日
代理书记员 严冰彬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。