广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终2902号上诉人（原审原告）：张艳娥，女，汉族，1978年12月13日出生，住河南省开封县。委托诉讼代理人：张丽燕，国信信扬（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东汉歌卫浴实业有限公司，住所地：广东省鹤山市。法定代表人：涂光丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕子炎，广东叠力律师事务所律师。上诉人张艳娥因与被上诉人广东汉歌卫浴实业有限公司（以下简称汉歌卫浴公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初2174号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张艳娥及委托诉讼代理人张丽燕、被上诉人汉歌卫浴公司的委托诉讼代理人吕子炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张艳娥上诉请求：1、请求撤销原审判决书；2、判令汉歌卫浴公司支付张艳娥2013年3月6日至2015年12月31日期间休息日加班工资47584.70元，年休假工资9310.34元，2014年、2015年两年春节假期工资拖欠7317.66元，2016年1月到3月拖欠10505.46元工资，合共65263.16元；3、判令汉歌卫浴公司向张艳娥支付经济补偿15750元；4、判令汉歌卫浴公司承担所有诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对张艳娥与汉歌卫浴公司是否存在无固定劳动关系，认定事实错误。2013年3月6日张艳娥入职汉歌卫浴公司公司在人力资源部担任人事主任，入职当日双方签订了从2013年3月6日2014年3月5日为期一年的劳动合同，期满后又签订从2014年3月5日2015年3月5日的合同；2015年3月5日期满后，张艳娥告知汉歌卫浴公司的经理和后来的课长要求签订无固定期限的合同，但他们说只是形式而已，所以张艳娥也就签了第三份合同。虽然张艳娥与汉歌卫浴公司签订的第三方合同是固定期限的合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同：(三)连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的；“张艳娥符合签订无固定期限劳动合同的情形，无需劳动者主动提出，只要同意续订合同，用人单位就必须同劳动者签订无固定期限的劳动合同，只有在劳动者书面拒绝签无固定期限合同未例外，汉歌卫浴公司主张“必须由劳动者同意并主动向用人单位提出，双方签署书面无固定期限劳动合同才成立”的观点是错误的理解上述法条的规定。因此，张艳娥与汉歌卫浴公司于2015年3月5日订立的合同应认定为无固定期限合同。一审法院认定张艳娥与汉歌卫浴公司是固定期限的劳动合同关系是错误的。二、一审法院错误的按劳动合同约定的试用期工资1350元／月作为张艳娥的正常工作时间的工资标准，导致错误的计算并认定汉歌卫浴公司已支付2014年、2015年、2016年这3年的春节假期工资及加班费给张艳娥。1．根据张艳娥一审提交的证据八《中国农业银行银行卡交易明细清单((原件))、证据七《2015年9月份调岗回执》、证据十《工资条》等证据，已明确记载了张艳娥的工资为4500元／月。一审法院认定的1350元／月是双方2013年3月5日的《劳动合同》上记载的试用期的工资，所以一审法院认定张艳娥月工资为1350元是错误的。2．2014年春节期间，汉歌卫浴公司支付给张艳娥的1月份工资是3024.18元，2月份工资是2411.16元，两月欠付张艳娥工资3564.66元(45003024.18=1475.82；45002411.16=2088.84)；2015年春节期间，汉歌卫浴公司支付给张艳娥的工资为2月份747元，欠付3753元(4500747=3753)。根据《广东省工资支付条例》第十九条“劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。”汉歌卫浴公司拖欠张艳娥2014年2015年两春节工资共7317.66元；2016年1月3月的工资份也没有足额支付，直到2016年4月8日、9日才支付2994.54，尚欠10505.46元。3、汉歌卫浴公司伪造《工资表》分拆工资构成，企图掩盖未支付加班工资的事实。张艳娥入职以来，每个周六均有上班，双方对此并无异议，汉歌卫浴公司在劳动仲裁阶段、一审阶段也已承认张艳娥存在加班的事实，双方只是对加班费是否已支付有分歧。汉歌卫浴公司并没有提交合法的证据证明已支付加班费给了张艳娥，汉歌卫浴公司提交的《工资表》是事后为诉讼之目的单方制作的，与事实不符。根据汉歌卫浴公司每月发放工资时给员工的《工资条》显示工资构成中“加班费”一栏为0，汉歌卫浴公司从未支付过加班费。张艳娥自2013年3月6日入职以来到2015年12月31日，每个周六都加班，加班合计天数(35+40+40)天=115天，日工资4500元÷21.75=206.89元；加班工资115*206.89*2=47584.70元。三、汉歌卫浴公司提交的《关于2013年度休年假事宜》、《2014年度休年假事宜》是伪造的证据(汉歌卫浴公司一审提交证据五)，企图逃避支付年休假工资的责任，扰乱了法院司法程序，导致一审法院错误认定事实。张艳娥入职以来从来没有休过年休假。根据张艳娥提交的证据一《打卡记录》与(汉歌卫浴公司提交的《打卡记录》是一致的)显示：2013年、2014年张艳娥在汉歌卫浴公司上述两份“休年假事宜”中的休假期间有打卡记录，是出勤状态，足见汉歌卫浴公司上述两份证据是伪造证据的，不能作为认定事实的证据。《职工带薪年休假条例》第二条的规定：“……年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。”张艳娥入职三年多，应依法享有带薪年休假，汉歌卫浴公司从来没有安排过张艳娥休年休假，故汉歌卫浴公司应该支付给张艳娥年休假工资4500／21.75*15*300％=9310.34元。四、汉歌卫浴公司未及时足额支付劳动报酬，变相迫使张艳娥提出解除合同，汉歌卫浴公司依法应该给付经济补偿金15750元给张艳娥。2015年12月31日汉歌卫浴公司安排春节假期，并告知年后等通知再上班，具体通知内容详见张艳娥提交的证据十一，汉歌卫浴公司对此放假通知内容在一审时并无异议。该通知书已明确“具体回公司上班时间待定，会提前三天短信通知。”张艳娥2016年3月25日回到公司，见到其他同事都已上班且已正常生产，但张艳娥依旧没有收到汉歌卫浴公司的任何通知，张艳娥要求回原岗位上班，遭到拒绝，不得已才在2016年4月1日到鹤山市劳动局提起劳动仲裁，提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿。一审判决以张艳娥没有证据证明汉歌卫浴公司拖欠工资为由不予支持张艳娥的经济补偿金请求是错误的。根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条、第三十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五张艳娥依法应按张艳娥2015年4月至20160元支付三个月的经济补偿金为：4500元／月*3.5=15750元给张艳娥。综上，张艳娥已提交充分证据证明张艳娥与汉歌卫浴公司已形成无固定期限的劳动合同，工资标准为4500元/月，但由于一审判决错误的采信了汉歌卫浴公司伪造的证据，错误认定张艳娥的工资标准为1350元/月，导致错误计算汉歌卫浴公司应支付的春节法定节假日应付工资、带薪年休假工资及加班工资，从而错误认定汉歌卫浴公司没有拖欠工资，而驳回张艳娥的诉讼请求，请求二审法院依法撤销一审判决并改判，以维护张艳娥的合法权益。被上诉人汉歌卫浴公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。2、张艳娥曲解法律与事实，请求二审法院予以驳回，维持原判。张艳娥司向一审法院起诉请求：1、请求解除张艳娥与汉歌卫浴公司无固定期限劳动合同关系；2、请求给付2014年，2015年，2016春节放假工资及年休假工资21460.05元；3、请求给付2013年3月6日到2016年3月31日加班费工资47584.70元；4、请求给付2016年2，3月份的工资7355.46元；5、请求给付经济补偿金15750元；6、请求给付冬季工装费64元；7、请求汉歌卫浴公司承担本次诉讼的全部诉讼费用。一审法院认定事实：张艳娥于2013年3月5日到汉歌卫浴公司应聘人事主任一职，次日正式上班。张艳娥、汉歌卫浴公司双方签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同期限为2015年3月6日起至2016年3月5日止，并约定张艳娥的工作内容为管理人员，工作时间为标准工时工作制（即每日工作8小时，每周工作5天），正常工作时间工资为1350元/月。汉歌卫浴公司每月通过银行转账方式发放张艳娥上月的工资，汉歌卫浴公司自2013年5月起至2016年3月止为张艳娥办理了社会保险。汉歌卫浴公司通过电子打卡记录张艳娥的出勤情况，张艳娥实际工作时间为每日工作8小时，每周工作6天。2016年1月1日，汉歌卫浴公司安排公司部分员工开始休假，张艳娥自当天离厂后没有再次返回公司工作。2016年3月31日，汉歌卫浴公司向张艳娥发出《关于催签劳动合同的通知》，内容为：“公司已于2016年3月2日发出了《关于续签劳动合同的通知》（2016年3月份合同即将先后到期的人员），要求包括你在内的10名员工限期（在各自劳动合同结束日期前）续签劳动合同，你的劳动合同是2016年3月5日到期，但截止今天（3月31日）上午，你仍未按要求回公司续签（其他员工都已在规定时间内续签完成）。为此，现再次通知并催促你于今天下午5时以前到公司人力资源部续签劳动合同。”。同日，汉歌卫浴公司将该通知内容以短信方式发送给张艳娥，张艳娥在庭审中亦确认于当日收到该通知。另查明：汉歌卫浴公司分别于2014年1月22日至2014年2月12日、2015年2月1日至2015年2月25日安排张艳娥休春节假及年假。张艳娥2015年3月至2016年3月已领取的工资分别为：4312.70元、4372.10元、4388.10元、4386.50元、4391.70元、4393.10元、4427.24元、4241.10元、4415.10元、4354.70元、1350元、827.16元、817.38元，张艳娥2016年1月至3月个人社保费缴纳部分分别为252.84元、252.84元、245.62元。一审法院认为：张艳娥是汉歌卫浴公司招用的员工，双方签订了劳动合同，形成合法的劳动关系，双方均应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定处分劳动关系。关于张艳娥请求解除与汉歌卫浴公司的无固定期限劳动合同关系的问题。张艳娥与汉歌卫浴公司签订的最后一份劳动合同是固定期限劳动合同，并已于2016年3月5日到期，张艳娥于2016年3月31日收到汉歌卫浴公司的催签劳动合同通知后，认为汉歌卫浴公司没有发放工资，要求解除劳动合同，所以没有返回公司续签劳动合同，亦没有继续为汉歌卫浴公司付出过劳动。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”的规定，张艳娥、汉歌卫浴公司的劳动合同于2016年3月5日到期，双方亦没有续签劳动合同，故双方的固定期限劳动关系于2016年3月5日终止。关于张艳娥请求的2014年、2015年、2016年春节放假工资及年休假工资21460.05元的问题。汉歌卫浴公司已分别于2014年1月22日至2014年2月12日、2015年2月1日至2015年2月25日安排张艳娥休2014年、2015年的春节假及年假，张艳娥亦于2016年1月1日被汉歌卫浴公司安排开始休假，之后一直没有返回汉歌卫浴公司公司上班，根据《广东省工资支付条例》第十九条“劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。”及第三十五条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，汉歌卫浴公司应按照正常工作时间的工资或不低于鹤山市最低工资标准的百分之八十的标准支付工资给张艳娥。但根据张艳娥向原审法院提交的中国农业银行银行卡交易明细清单（2013年3月19日至2016年8月17日）显示，张艳娥2014年2月28日收入工资3024.8元、2014年3月22日收入工资2411.16元、2015年3月18日收入工资4293.5元、2015年3月26日收入工资747元，而2016年1月至3月5日张艳娥共领取工资2994.54元（1350元+827.16元+817.38元），均已足额支付，故张艳娥该请求，原审法院不予支持。关于张艳娥请求2013年3月6日至2016年3月31日加班费工资47584.7元的问题。根据原、汉歌卫浴公司双方提交的出勤打卡记录显示，张艳娥每周均要加班1天，而张艳娥正常工作时间的工资为1350元/月，根据有关规定，张艳娥每月可领取的加班费应为496.55元（1350元/月÷21.75天/月×4天/月×2倍）。但根据张艳娥提供的银行流水及汉歌卫浴公司提供的工资表显示，张艳娥每月扣除社保费后实际领取的工资数额远高于496.55元/月的加班费标准。汉歌卫浴公司已足额发放张艳娥在职期间的加班费，故张艳娥该请求，原审法院不予支持。关于张艳娥请求2016年2月、3月的工资7355.46元的问题。由于该段时间张艳娥被汉歌卫浴公司安排休假，根据《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，汉歌卫浴公司在扣除张艳娥的社保费个人缴纳部分后，还应向张艳娥支付2016年2月1日至3月5日的工资合计不得低于829.82元[（1350元/月×80%+1350元/月×80%÷21.75天/月×5天）（252.84元+245.62元）]，而汉歌卫浴公司已向张艳娥发放2016年2月、3月的工资共1644.54元（827.16元+817.38元），已足额支付，故张艳娥该请求，原审法院不予支持。关于张艳娥请求经济补偿金15750元的问题。由于张艳娥的劳动合同期满后，经汉歌卫浴公司催告续签劳动合同，张艳娥认为汉歌卫浴公司没有发放工资而拒绝续签劳动合同，但张艳娥未能提供证据证实汉歌卫浴公司没有发放工资，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故张艳娥该请求，原审法院不予支持。关于张艳娥请求的冬季工装费64元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，劳动争议发生后，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，亦即张艳娥增加的上述诉讼请求，应当先在劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。由于张艳娥新增加的诉讼请求未经劳动仲裁程序，且该新增加的诉讼请求具有独立性，故对张艳娥的上述新增诉讼请求，原审法院不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十九条，《广东省工资支付条例》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、张艳娥与汉歌卫浴公司广东汉歌卫浴实业有限公司的劳动关系于2016年3月5日终止。二、驳回张艳娥的其他诉讼请求。本案受理费5元，由张艳娥负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案属于劳动争议纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人张艳娥的上诉主张进行审查，对于各方当事人均无提出上诉的问题不予审查。关于张艳娥与汉歌卫浴公司之间是否存在无固定劳动合同关系的问题。经审查，张艳娥与汉歌卫浴公司于2015年3月6日签订的《鹤山市劳动合同》，双方约定日固定期限从2015年3月6日至2016年3月5日止。在上述合同履行期限将届满时，汉歌卫浴公司于2016年3月2日向有关合同履行期限将届满的员工发出通知，要求在合同期限结束日前续签劳动合同，张艳娥是通知的人员中一员，其接通知后并未与公司续签劳动合同。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张艳娥虽上诉主张其与汉歌卫浴公司于2015年3月6日签订的《鹤山市劳动合同》属无固定期限劳动合同，但无证据证实，故其对此项的上诉，依据不足，本院不予支持。关于汉歌卫浴公司应否需向张艳娥支付2013年3月至2015年12月31日期间休息日加班工资47584.70元、年休假工资9310.30元，2014年至2015年春节假期工资7317.66元、2016年1月至3月的工资10505.46元的问题。经审查，按双方签订的劳动合同约定，张艳娥正常工作时间工资额为1350元/月。对于其每周加班一天、年休假工资、春节假期间工资、2016年1月至3月的工资，从张艳娥收取的工资看，足以证明汉歌卫浴公司已按规定足额支付。对此，原审法院作出的认定，依据充分，本院予以维持。张艳娥对此提出的上诉，理据不足，本院不予支持。关于汉歌卫浴公司应否需向张艳娥支付经济补偿金15750元的问题。依据上述之认定，张艳娥并无证据证明汉歌卫浴公司存在拒绝与其续签劳动合同的行为，故其请求经济补偿15750元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定。原审法院对其此项作出的认定正确，本院予以维持。张艳娥对此的上诉，理据不足，本院不予支持。综上所述，张艳娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张艳娥负担。本判决为终审判决。审判长  梁宇俊审判员  罗志彬审判员  甄锦瑜二〇一七年一月十七日书记员  黄巧明