贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终97号上诉人（原审被告）：黔东南州恒丰房地产有限责任公司。住所地：凯里市民族商贸街移动营业厅*楼。法定代表人：方加民，访公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：张斌、何冠尧，贵州兄弟律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：李叶红，女，汉族，1968年12月11日出生，住凯里市。上诉人（原审被告）黔东南州恒丰房地产有限责任公司（以下简称：恒丰房产公司）因与被上诉人（原审原告）李叶红商品房预售合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2016）黔2601民初2484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。恒丰房产公司上诉请求：依法撤销凯里市人民法院作出的（2016）黔2601民初2484号，并依法改判减少或者免除上诉人的违约金。事实和理由：1.一审法院未认定合同违约金高于实际损失的30%，是认定事实错误。上诉人请求依法减少逾期提供办证手续的违约金合理合法，但一审法院未认定违约金过分高于实际损失的事实。根据法律和司法解释的规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。违约金超过损失30%的，一般可认定为过分高于造成的损失。本案中被上诉人主张的违约金为日万分之一，计算到2015年12月21日，就已经达到4、5万元，被上诉人没有取得房屋所有权证的损失不可能有15万元之巨（15万元×30%=4.5万元）。事实上，暂未取得房屋所有权证并不会对被上诉人造成损失，既不影响房屋出租，也不影响房屋转让，更不影响房屋的使用，不产生任何损失。双方约定的违约金远远超过了实际损失的30%，上诉人提出减少逾期办证违约金的请求符合法律规定。2.一审法院未适用情势变更原则，是适用法律错误。因凯里市政府错误作出的内部文件导致上诉人不能完成房屋初始登记，不能归责于上诉人和被上诉人任何一方，双方均无过错，完全符合合同法规定的情势变更要件，应当适用情势变更原则判决。在签订合同前，上诉人完全不可能预见到凯里市政府会作出建设单位办理房屋初始登记要以施工单位完税为前提的规定，将施工单位未完税的法律责任转嫁给上诉人承担，不合理、不合法、不公平，任何房开企业也不可能预见到这样的规定。凯里市政府的文件规定没有公示，也没有送达给上诉人，因此无法预见，不可避免，且不能克服。完全符合情势变更的要件。一审未适用该原则变更合同约定的违约金，实属错误。李叶红辩称，1.被答辩人关于违约金“未认定高于实际损失30%是认定错误”的上诉理由不能成立。根据司法解释规定，由于出卖人的原因，买受人在合理期限内未能取得房屋权属证书的，可以按照已付购房款总额，参照逾期贷款利息的标准来认定合理性。本案约定违约金为日万分之一，达不到一般贷款利率，所以双方约定的违约金并不属于过高，依法可不调整。原审法院已经调整，但被答辩人仍然上诉，理由不能成立。2.被答辩人所称情势变更的抗辩理由不能成立。本案不存在情势变更情形，被答辩人据以抗辩的政府关于沙石税征收文件是在签订合同之前，且被答辩人没有办理初始登记的原因是其与施工方谁缴纳存在争议，不属于客观因素；沙石税文件涉及的也只是被答辩人与施工方的内部利益，不应当影响到其与答辩人的权利义务。被答辩人以施工方未缴纳沙石税为由而不履行与答辩人的合同义务没有法律依据，依法应当承担对答辩人的违约责任。3.被答辩人的上诉理由不能成立应当驳回，二审案件受理费应由上诉人自己承担。李叶红向一审法院起诉请求：从2013年12月31日起至实际交付办理商品房转移登记文书之日止，按日以购房款的万分之一支付逾期交付办理商品房转移登记文书违约金（截止2016年7月1日起诉时违约金为49042元）。一审法院认定事实，被告恒丰房产公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围有：房地产开发、装饰装修材料销售等。2012年8月9日，以原告李叶红为买受人、被告恒丰房产公司为出卖人就商品房买卖事宜签订了一份《商品房买卖合同》（编号：2012002258）。合同约定：原告购买被告开发建设位于凯里市仰阿莎广场东侧“凯里·金泉国际新城”小区第20幢3层32号商品房一套，属框架结构，建筑面积为126.77平方米；房屋总价款为521025元，付款方式为首付157025元、银行按揭贷款36.4万元；房屋交付期限为2013年4月13日前；被告在2013年12月31日前取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人；被告不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，超过30日后，原告不退房的，被告自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订后，原告李叶红交纳购房首付款157025元。次月1日，凯里市房地产管理局为原告购买的涉案房屋办理了《商品房预售合同登记备案》。原告通过银行按揭贷款方式支付剩余购房36.4万元。2014年7月29日，原告向凯里市住房资金管理委员会办公室交纳维修资金10434.47元。同日，被告向原告出具《销售不动产统一发票（自开）》，明确原告购房面积实测为126.94平方米，购房总价款为521723元。事后，因被告迟迟未向原告交付办理商品房转移登记文件，原告于2016年8月2日向本院提起诉讼。庭审中，因原告不同意调解，本院未主持双方当事人进行调解。另查明：2010年12月1日，凯里市人民政府作出凯府发（2010）48号文件，文件规定“所有建筑行业纳税人、项目承包人在项目实施过程中必须严格按照相关法律法规，对所需的砂石、砖瓦水泥钢材等建材索取正式的发票（简称砂石税）”，同时还规定：项目施工单位赁《基础建设项目用材料发票审核报告单》到房产局办理房屋产权登记。黔东南温州商会对该文件提出异议。被告公司的法人作为温州商会会员，多次向相关部分反映，要求取消该文件，同时也未按时交纳“砂石税”导致无法为业主（原告）办证。2016年7月21日，黔东南州政府作出了黔东南府法异审（2016）1号文件对凯里市人民政府作出的凯府发（2010）48号文件予以废止即取消“砂石税”，凯里市国税局向凯里市房管局发出函要求停止征收“砂石税”并清退的通知。再查明：2016年5月12日，被告取得原告所购房屋初始登记的房屋所有权证。被告可以向原告交付办理商品房转移登记文书。被告分别在2016年4月19日、5月18日，以短信群发的方式向购房业主告知需要办理房产证的业主到售楼部领取办理房产证所需资料。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。商品房买卖合同是房地产开发企业（出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。本案原、被告签订的《商品房买卖合同》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，不仅是双方当事人的真实意思表示，而且不具有合同无效的法定情形，对其真实性、合法性及有效性，本院予以确认。现被告违反《商品房买卖合同》第二十二条第三项即“出卖人承诺于2013年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人”的约定。未能按时提交相关办理商品房转移登记材料，导致原告未能及时办理房产证。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被告应对原告承担违约责任。被告辩称是凯里市政府文件导致其违约符合情势变更要件，不应承担责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除”关于情势变更的规定，本案中，原告与被告签订《商品房买卖合同》之时，已存在凯里市政府征收“砂石税”的文件，不属于不能预见，也不是合同成立以及发生的客观情况。而对该文件是否违法侵害被告的权益，是被告在经营中自己应当协调处理的事务，不能把在房地产开发中应当由被告自己处理的事务及应当承担的责任转嫁到原告承担，故不适用情势变更原则，对被告的辩解本院不予采纳。对被告要求对违约金进行调整的问题，本案中，因被告的违约行为，导致原告未能及时取得房产证，原、被告也未能就未及时取得房产证造成的损失进行举证。被告在庭审结束后，才向本院提交“损失鉴定申请”，故本院不支持被告该项申请。结合本案实际情况，首先，原告是采取银行按揭抵押的方式购买该房屋，办理房产证后，也是交银行进行抵押，故房产证取得的时间并不能改变其用于抵押的事实。其次，如果原告买房是为了投资，结合近几年凯里商品房买卖的行情下滑现实，也不一定给原告带来预期收益。再次，如果原告是进行房屋出租等投资，房产证办理与否并不影响房屋的出租价值。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适用减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，综合本案原告未提供实际损失证据，本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序以及预期利益等综合因素，本院依法酌情予以调整为按日向买受人支付房价款万分之零点五支付违约金。因被告于2016年5月12日就具备了交付原告办理商品房转移登记的相关文件，原告也于次月领取了该文件并办理了房屋所有权证书。被告在同年4、5月以短信群发的方式告知业主可以领取办理商品房转移登记文书。故本院确定违约金计算至2016年5月12日，即22538.43元（521723元×万分之0.5×864日）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司在本判决生效之日起十五日内支付原告李叶红逾期办理商品房转移登记有关文书的违约金22538.43元。二、驳回原告李叶红的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1030元，减半收取515元，由原告李叶红负担280元，被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担235元。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院认定支持支付逾期提供办证手续违约金的事实是否错误；2.本案是否应适用情势变更原则。1.关于一审法院认定支持支付逾期提供办证手续违约金的事实是否错误的问题。经审理认为，首先，一审法院在恒丰房产公司以违约金过高为由提出调整请求后，对违约金已经从合同约定的日万分之一调整为日万分之零点五。因此，恒丰房产公司提出一审法院未认定合同约定的违约金高于实际损失的30%，是认定事实错误的意见，与一审判决结果不符，不能成立，本院不予支持。其次，本案房屋虽已交付李叶红占有使用，但因恒丰房产公司未履行合同约定提供办证手续的义务，李叶红仍没有法律上的所有权，不能向世人表明其拥有所占房屋的所有权，也就不能对房屋行使法律上最根本的处分权利。由于经登记才产生物权变动的效力，登记的迟延毫无疑问会影响受让人权利的实现。为了保证受让人权利早日实现，法律上才有必要将协助受让人办理产权过户登记手续规定为一种法律义务。现恒丰房产公司未履行合同约定提供办证手续的义务，理应承担违约责任，不仅符合合同约定，也符合法律规定。故恒丰房产公司提出迟延办证没有损失不应当承担的理由不充分，也不符合合同约定和法律规定，本院不予支持。2.关于本案是否应适用情势变更原则的问题。经审理认为，根据《最高人民法院关适用若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，首先，本案中涉及到的“砂石税”问题，在合同订立之前凯里市政府就已经发布相关文件并征收“砂石税”，并不是在合同订立之后发生的当事人无法预见的客观情况。其次，是否应当缴纳或者由谁缴纳“砂石税”按照权利义务对等的原则，是开发商、建筑工程施工企业与税务机关之间的权利义务关系问题，无论是由建筑施工企业，还是由房开商主张“砂石税”是否应缴纳或由谁缴纳，都与《商品房买卖合同》中的买受人无关，而是应由建筑施工企业或房开商进行处理的事务问题。不能将在房地产开发过程中的应由建筑施工企业或房开商完成的事务处理责任义务转嫁由买受人承担，从而免除房开商在合同中未履行提供办证手续应支付违约金的约定义务，而损害受让人因守约而享有获得对方支付违约金的权利。因此，恒丰房产公司提出本案应适用情势变更原则的意见，因与客观事实不符，理由不充分，本院不予支持。综上所述，黔东南州恒丰房地产有限责任公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费363.00元，由黔东南州恒丰房地产有限责任公司提出负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 田 嫄审判员 杨再幸二〇一七年二月十五日书记员 赵艳萍