辽宁省铁岭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽1221刑初32号
公诉机关辽宁省铁岭县人民检察院。
被告人武某某，男，1981年生，满族，初中文化，无业。2014年12月10日因犯非法经营罪被沈阳市浑南区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2016年5月26日被抓获，同月27日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，现羁押于铁岭县看守所。
辩护人邹斌，辽宁冠越律师事务所律师。
被告人宋某某，男，1965年生，汉族，高中文化，无业。2015年1月13日因犯容留他人吸毒罪被沈阳市皇姑区人民法院判处拘役五个月。因本案于2016年5月26日被抓获，同月27日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，现羁押于铁岭县看守所。
辩护人李常宁，辽宁宋达律师事务所律师。
辩护人崔波，辽宁宋达律师事务所律师。
被告人王某，男，1968年出生，汉族。因本案于2016年5月27日被刑事拘留，同年6月21日被取保候审。
被告人任某某，女，1964年出生，汉族。因本案于2016年5月26日被刑事拘留，同年6月21日被取保候审。
辩护人王倩，辽宁守衡律师事务所律师。
辩护人陈旺鑫，辽宁守衡律师事务所律师。
辽宁省铁岭县人民检察院以辽铁县检公刑诉[2017]22号起诉书指控被告人武某某、宋某某、王某、任某某犯非法经营罪，于2017年3月1日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间公诉机关建议补充侦查一次。本院延长审限一次。铁岭县人民检察院指派代理检察员曹野出庭支持公诉，被告人武某某及其辩护人邹斌、被告人宋某某及其辩护人李常宁、崔波、被告人王某、被告人任某某及其辩护人王倩、陈旺鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年7月至2016年5月间，被告人武某某违反国家烟草管理相关法律、法规，在广东省佛山市受雇于其老板“韩峰”（身份未查明）从事走私卷烟买卖。期间，武某某多次帮助“韩峰”联系辽宁省沈阳市走私卷烟买家宋某某，并协助“韩峰”提货，后“韩峰”通过物流方式从广东佛山向宋某某大量销售“爱喜”系列、“中华”、“阿诗玛”、“中南海”等走私卷烟。货到后，宋某某雇佣王某开车为其接、送货，并向沈阳周边大量销售走私卷烟进行获利。宋某某从“韩峰”处购进走私卷烟合计价值约5784720元人民币，已销售各类走私卷烟价值约5390070元人民币，被公安机关扣押各类走私卷烟价值约394650元人民币。
2015年10月至2016年5月间，被告人任某某违反国家烟草管理相关法律、法规，多次从宋某某处购进“爱喜”系列、“阿诗玛”等走私卷烟合计价值约172760.20元人民币，已销售各类走私卷烟价值约108425元人民币，被公安机关扣押各类走私卷烟价值约64335.20元人民币。
公诉机关提供了走私卷烟照片、指定管辖批复、案件来源、抓捕经过、刑事判决书、人口基本信息、扣押清单、物流托运单、到货及送货记录、银行交易明细等书证、检验报告及核价表、辨认笔录、证人孙某证言、被告人武某某、宋某某、王某、任某某供述与辩解等证据证明指控的事实。
公诉机关认为，被告人武某某、宋某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从事走私卷烟买卖，情节特别严重；被告人任某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从事走私卷烟买卖，情节严重；被告人王某明知宋某某贩卖走私卷烟，仍为其提供帮助，情节特别严重，四被告人行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人武某某、宋某某起主要作用，系主犯；被告人王某起次要作用，系从犯；被告人武某某在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。提请本院依法惩处。
被告人武某某在庭审中自愿认罪，对公诉机关指控的罪名无异议，但辩解称：起诉书指控的犯罪数额不正确，其中包含合法买卖家具的家具款，其非法经营的数额应是40至50万元。2015年7月至2016年2月之间的银行流水都是家具款，不是非法经营走私烟的货款。
辩护人的辩护意见为：一，根据现有证据无法证明武某某在2015年12月10日前有非法经营行为，其非在缓刑考验期内重新犯罪，不应实行数罪并罚；二、公诉机关指控武某某非法经营的数额有异议，根据相关的司法解释，应当以进货价格和销售价格确定非法经营的数额，本案中应从实际查获的数量认定非法经营的数额，而不应对双方往来的钱款数加以认定。三、武某某在本案中系替老板打工，只是向老板提供品种、价格和银行卡号，并不掌握货源及获得收益，其属从属地位，应认定为从犯。
被告人宋某某在庭审中自愿认罪，对公诉机关指控的罪名无异议。但辩解称：其从2016年3月以后才开始买卖走私烟的，非法经营的数额应该是40至50万元。2015年7月至2016年2月之间的银行流水是做家具生意的家具款。
辩护人的辩护意见为：一、公诉机关将570余万元全部认定为购进卷烟的货款不正确，其中包括家具款，不能仅依据银行流水认定非法经营的数额。二、已经查获的库存卷烟应当认定为犯罪未遂的金额。三、涉案的卷烟绝大部分不属于假冒伪劣产品，社会危害性小，被告人的认罪、悔罪态度好。综上，恳请对其从轻处罚。
被告人王某在庭审中自愿认罪，对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。
被告人任某某在庭审中自愿认罪，对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。
辩护人的辩护意见为：一、公诉机关仅依据被告人的供述认定其非法经营的数额不正确，被告人的犯罪数额应为9万余元。二、被告人在被抓获后如实供述所犯罪行，应认定为坦白。三、被告人自愿认罪，情节轻微，系初犯、偶犯，无前科劣迹，社会危害性小。综上，恳请对其从轻处罚。
经审理查明：2015年7月至2016年5月间，被告人武某某违反国家烟草管理相关法律、法规，在广东省佛山市受雇于其老板“韩峰”（身份未查明）从事走私卷烟买卖。期间，武某某多次帮助“韩峰”联系辽宁省沈阳市走私卷烟买家宋某某，并协助“韩峰”提货，后“韩峰”通过物流方式从广东佛山向宋某某大量销售“爱喜”系列、“中华”、“阿诗玛”、“中南海”等走私卷烟。货到后，宋某某雇佣王某开车为其接、送货，并向沈阳周边大量销售走私卷烟进行获利。宋某某从“韩峰”处购进走私卷烟合计价值约5784720元人民币，已销售各类走私卷烟价值约5390070元人民币，被公安机关扣押各类走私卷烟价值约394650元人民币。
2015年10月至2016年5月间，被告人任某某违反国家烟草管理相关法律、法规，多次从宋某某处购进“爱喜”系列、“阿诗玛”等走私卷烟合计价值约172760.20元人民币，已销售各类走私卷烟价值约108425元人民币，被公安机关扣押各类走私卷烟价值约64335.20元人民币。
上述事实，有公诉机关提交的经庭审质证的下列证据证实：
1、被告人武某某供述，证实自己受老板“韩峰”雇佣，与沈阳的宋某某从事走私烟的生意，经营主要有“爱喜”系列、“中华”香烟、“中南海”、“阿诗玛”等品牌。其负责运输货物，老板“韩峰”每月给其开资5千元。总交易额在40多万左右。其给宋某某提供4张农行卡账号，户名有杨某某、陈某某、郑某某，还有一张其妻吴某某的卡。向宋某某提供的这4张农行卡账号专门用作收宋某某购烟款。
2、被告人宋某某供述，证实其买卖走私香烟，有“爱喜”系列、“玉溪”、“中华”、“中南海”等。是从广东佛山一个叫文强手买的，都让其卖给沈阳附近的烟店了。其用农业银行卡给他汇款，文强通过佛山的物流给其发货。香烟其存放在沈阳市皇姑区进山小区一个车库里，还有文官屯火葬场附近一个华盛铸钢厂的楼里。其出售走私香烟通过电话联系，王某帮其搬货和开车去送货，每月固定给他开3000元工资，其获利10万元左右。其给沈阳的“香姐”送过好几次货。武某某给其4个账号，都是农行的，户名有杨某某、陈某某、吴某某、郑某某。
3、被告人王某供述，证实其受姐夫宋某某雇佣，帮助宋某某送货（走私香烟），代收烟款。每月工资3000元，其开一辆别克GL8商务车和一辆车牌号为辽A8**××的微型白色厢货车送货。给沈阳的“香姐”送过几次走私烟。
4、被告人任某某供述，证实2015年10月份左右开始在沈阳经营走私香烟的买卖，在其和姐姐任某甲经营的万科烟店，店的法人是任某甲，走私烟都是从宋某某处购进的，大约3、4次，最后一次是2016年5月25日，主要都是“爱喜”系列，每次都是其与宋某某电话联系后，宋某某的司机送烟。这些烟都是通过其开的烟店对外零售，开原的孙某从3月份开始在其处取过10多次烟。
5、证人吴某某（系被告人武某某妻子）证言，证实不知道武某某非法经营香烟一事，自己做家具销售，武某某没做过，有时候朋友要买家具，他就把人介绍给其。武某某开车拉过家具，他在乐从是否卖过家具不清楚。
6、证人孙某证言，证实2016年3月至5月间，其在沈阳任某甲的万科烟店购进“爱喜”系列、“南京”等走私烟，烟店是其大姑和二姑任某某合开的，其共分10多次购进10件走私烟，共3万元左右。
7、证人任某甲证言，证实其系万科烟店法人，任某某姐姐，该店由其和任某某共同出资，知道任某某走私烟，但其未参与，不知道她在哪进的走私烟，她走私烟的账目盈亏不走万科烟店的，算她自己的。
8、证人宋某某证言，证实辽A715××别克牌GL8商务车是其本人的，在2016年5月20日左右其将车借给宋某某，宋没说借车干啥用。
9、检验报告及核价表，证实扣押宋某某的卷烟除338条“牡丹”（软）为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其他均为真品卷烟，价值1245281元，扣押任某某的卷烟均为真品卷烟，价值154483元。
10、铁岭县公安局辨认笔录，证实武某某辨认出宋某某，宋某某辨认出武某某、任某某，任某某辨认出宋某某、王某。
11、扣押宋某某、任某某走私烟，证实扣押宋某某、任某某走私烟的情况。
12、刑事判决书，证实武某某因犯非法经营罪于2014年12月10日被沈阳市浑南区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，宋某某因犯容留他人吸毒罪于2015年1月13日被沈阳市皇姑区人民法院判处拘役五个月。
13、人口基本信息，证实被告人武某某、宋某某、王某、任某某的自然情况。
14、指定管辖批复、案件来源、抓捕经过，证实辽宁省公安厅于2016年5月24日将宋某某、任某某、任某甲涉嫌非法经营案指定铁岭市公安局管辖，同日，铁岭市公安局经侦支队将该案指定铁岭县公安局经侦大队，同年5月26日将犯罪嫌疑人武某某、宋某某、王某、任某某抓获到案。
15、铁岭县公安局扣押清单，证实铁岭县公安局经侦大队扣押宋某某涉案的“爱喜”、“阿诗玛”、“牡丹”等20余种香烟共计10172条。从赵某某、任某乙处扣押任某某涉案的“爱喜”、“阿诗玛”、“中华”等20余种香烟共计1297.7条。
16、物流托运单、到货及送货记录，证实2016年5月25日宋某某到货情况（总进货金额为512203元）及给各个买家送货统计记载。
17、银行交易明细，证实宋某某用其本人、宋某某、王某的银行账号向武某某提供的4个银行账号（吴某某、陈某某、杨某某、郑某某）转入5,784,720.00元。其中宋某某用其本人账号转账向吴某某账号转入146,000.00元，向陈某某账号转入43,430.00元，共计189,430.00元；用宋梓宁账户向陈某某账户转入268,700.00元，向吴某某账号转入861,600.00元，向杨某某账户转入455,000.00元，向郑某某账号转入795,250.00元，共计2,380,550.00元；用王某账户向陈某某账户转入1,653,740.00元，向郑某某账户转入411,000.00元，向吴某某账户转入50,000.00元，向杨某某账户转入1,100,000.00元，共计3,214,740.00元。
18、营业执照、烟草专卖许可证，证实沈阳市铁西区万科综合商店经营者为任某甲，烟草专卖零售许可证经营者为任某甲。
19、订货送货明细，证实被告人宋某某订货、送货情况。
20、铁岭县公安局情况说明，证实经工作，涉案人员王甲、宋某某无法联系，无法核实宋某某、武某某在经营走私烟期间是否存在经营家具买卖的相关案情证据。无法对武某某上线“韩峰”进行抓捕，办案人员未找到宋某某供述销售家具的老板吴涛。
21、国家烟草专卖局文件，证实烟草专卖局关于涉案卷烟价格情况的规定。
22、沈阳市公安局拘留证、逮捕证，证实武某某因涉嫌非法经营于2014年1月10日被采取强制措施的情况。
23、视频资料，证实广东佛山乐从家具城的方位情况。
在庭审质证中，被告人宋某某对任某某供述从2015年10月开始从其处购进走私卷烟有异议，经查，被告人任某某的供述客观真实，与其他证据形成证据链条，本院予以确认，对被告人宋某某的辩解不予认可。四被告人及辩护人对上述其他证据无异议，本院予以确认。
被告人任某某的辩护人提供如下证据：
门诊病历，证实被告人任某某患有抑郁症的情况。
在庭审质证中，公诉人对上述证据无异议，合议庭评议认为该证据与本案不具有关联性，不予确认。
本院认为，被告人武某某、宋某某、王某、任某某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，根据其不同的犯罪数额，被告人武某某、宋某某、王某系情节特别严重；被告人任某某系情节严重。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人武某某、宋某某所起作用较大，系主犯；被告人王某起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。公诉机关提供的武某某与宋某某之间的银行转账明细的时间及金额、被告人任某某关于从宋某某处购烟的时间、被告人武某某在侦查阶段供述其提供给宋某某的四张银行卡均是购烟款，上述证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，足以证明起诉书指控的被告人武某某、宋某某从事走私卷烟买卖的时间及经营数额，被告人武某某、宋某某辩解称银行流水中大部分是经营家具的家具款，未能举证加以证明，故对被告人的该项辩解及辩护人的该项辩护意见不予采纳。被告人武某某系在缓刑考验期内犯新罪，应当依法撤销缓刑，数罪并罚。关于被告人武某某辩护人认为其系从犯、被告人宋某某辩护人认为其系部分犯罪未遂、被告人任某某辩护人认为其系坦白的辩护意见，均与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人宋某某有前科，可酌定从重处罚。被告人王某、任某某均系初犯，认罪态度好，根据被告人犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪危险，并对所居住的社区没有重大不良影响，可对被告人王某、任某某宣告缓刑。根据被告人的犯罪性质、情节和社会的危害程度，对上述被告人共同适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、被告人武某某、宋某某、王某适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、被告人武某某、宋某某适用《中华人民共和国刑法》第二十六条、被告人王某适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、被告人王某、任某某共同适用《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条二款、三款、对被告人武某某单独适用《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人武某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元，依法撤销沈阳市浑南区法院（2014）东陵刑初字第459号刑事判决书判决主文对被告人武某某宣告的缓刑；与原犯非法经营罪被判处的有期徒刑一年，并处罚金三万数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月26日起至2021年12月25日止。已扣除先行羁押的11个月。罚金已缴纳三万元，剩余部分罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人宋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月26日起至2021年11月25日止。罚金已缴纳四万元，剩余部分罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
三、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、被告人任某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、公安机关扣押被告人宋某某的价值394650元的走私卷烟、扣押被告人任某某的价值64335.20元的走私卷烟由扣押机关依法没收，予以处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省铁岭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 高 波
审 判 员 蔡 哲
人民陪审员 田长林
二〇一七年八月十八日
书 记 员 张 冰