吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉03民终708号上诉人（原审被告）：罗会双，男，1959年4月26日出生，住辽宁省铁岭市银州区�委托诉讼代理人:叶星林,北京星林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁燕平，男，1968年1月14日出生，住吉林省四平市铁西区。委托诉讼代理人：霍岩平，吉林霍岩平律师事务所。原审第三人：吉林省霍家店房地产开发有限公司。住所：吉林省梨树县梨树镇。法定代表人：王青山，董事长。委托诉讼代理人：赵勇，吉林赵勇律师事务所律师。上诉人罗会双因与被上诉人梁燕平、原审第三人吉林省霍家店房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服吉林省四平市铁西区人民法院（2016）吉0302民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗会双委托诉讼代理人叶星林，被上诉人梁燕平及其委托诉讼代理人霍岩平，原审第三人吉林省霍家店房地产开发有限公司委托诉讼代理人赵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗会双上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、原审判决程序违法。1.原审判决损害案外人利益。原审原告、原审第三人的代理人均是另案【吉林省高级人民法院审理的（2015）吉民一初字第00001号原告沈阳天北建筑安装工程公司(以下简称沈阳天北公司)与被告吉林省霍家店房地产开发有限公司(以下简称霍家店开发公司)建设工程施工合同纠纷案，以下简称另案】中被告即本案原审第三人的委托诉讼代理人，原审原告提交的大部分证据均系原审第三人向其提供，说明原审原告与原审第三人之间存在共同利益。原审判决认定事实的第一段就是另案争议事项。原审第三人利用恶意诉讼为另案取证，另案原告沈阳天北公司并未参加本案诉讼，损害案外人即另案当事人沈阳天北公司的合法权益。原审判决以原审被告未提供证据证实，与事实不符。2.原审判决违反不诉不理原则。原审原告无权出售抵押的房产，其在起诉状中并未主张扣除变更到王桂霞名下的房款117998.4元。原审判决直接扣除，损害原审原告的诉权，损害了原审被告的答辩权。事实上，这是另案诉争事项，也是本案原审第三人在另案中主张待证的事实。原审判决损害案外人的合法权益。二、被上诉人起诉超诉讼时效，原审判决认定错误。《借款协议》约定的还款期限为2012年9月26日。诉讼时效期限为2012年9月27日至2014年9月26日。被上诉人于2016年1月21日起诉，已超过2年的诉讼时效。原审判决以原审第三人于2014年2月10日将A2号楼801�购房发票变更到王桂霞名下为由，认定诉讼时效中断，与事实不符。原审判决认定“（2014年2月10日）A2号楼801室应当归沈阳天北公司销售作为工程款，第三人无权销售”，根据该认定，在2014年2月10日，抵押权人应是天北公司。未经沈阳天北公司同意，原审原告及原审第三人无权销售，第三人无权变更房票。也就是说，在2014年2月份，第三人无权对A2号楼801室作出任何处分。原审原告向无权处分人主张，不能产生诉讼时效中断的法律效果。2013年3月，第三人将二期高层A2号楼东1单元801室用于信用社抵押贷款，直到2015年尚未办理解除抵押手续。第三人提出2014年2月为被上诉人办理更名手续，与事实不符。上诉人主张时效权益，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。原审判决错误。三、本案有恶意诉讼之嫌，原审判决损害案外人利益。在另案中，原审第三人主张以房抵顶工程�，沈阳天北公司解除以房抵顶工程款协议，主张工程款。第三人提供该材料的目的就是为了证实，其在履行以房抵顶工程款手续。存在为另案取证之恶意诉讼嫌疑。原审判决损害沈阳天北公司的合法权益。四、原审判决错误分配举证责任。原审中，原审被告要求原审原告提交联通或者移动发送短信记录，证明其向原审被告发过短信。原审原告当庭表示，可以调取并在庭后向法院提供。原审原告主张向原审被告发过催款短信，应当提交通讯记录，并且已经同意提交短信记录。这属于当事人就举证责任分配达成的合意，法院应当予以支持。在原审原告未提交联通或者移动发送短信记录情况下，认定原审原告已主张权利，系系属举证责任分配错误。梁燕平辩称：委托诉讼代理人霍岩平在上诉人所述的另案中虽作为原审第三人的委托诉讼代理人，�本案并不涉及第三人支付工程款，仅是存在协助义务，且现行民事诉讼法及律师执业规范均没有对此作出限制性规定，霍岩平可以在另案及本案中分别接受霍家店开发公司、梁燕平的委托担任诉讼代理人。原审判决直接扣除相应款项，并不违反不诉不理原则。原审中，原审原告提交了证人证言及手机截图，证明原审原告向原审被告主张权利的事实。案涉《借款协议》约定，借款人不偿还借款时，将20套房屋交由原审原告抵账，但原审被告不交付房屋，后于2014年2月10日，交付1套房屋。原审原告向原审被告提出交付房屋的请求，即为主张债权的请求，自主张时诉讼时效中断。原审第三人根据原审原告与原审被告的协议，协助过户其中1套房屋，依据《借款协议》构成部分履行，诉讼时效中断。原审原告提交的证据，均是在原审发生前提交，不是第三人提供的。第三人在庭审时，没有提供任何证据。2014年2月10日的房照是法院依职权调取，不是第三人提供。原审原告提出的主张与第三人提出的主张存在矛盾，不存在串通问题，是各自行使权利。原审被告主张本案是为另案取证，应当就此承担举证责任，并应当尊重本案事实，不应主观推断。本案的债权是独立的，原审原告的债权受侵害的事实一直存在，虽本案可能与另案有一定关联，体现在罗会双将本案借款用于本案第三人的建设工程上，但原审原告是行使自己的民事权利，没有损害其他人利益。本案是民间借贷，另案是法人借贷，性质不同。原审被告对本案借款金额没有异议，只是提出诉讼时效的问题，本案不存在损害他人利益问题，原审被告无权对案外人利益提出异议。原审被告对此提出异议，没有法律依据，不能成立。上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。霍家店开发公司辩称:本案是正常诉讼，不是恶意诉讼。梁燕平向一审法院起诉请求：1.被告罗会双给付借款本金236万元，给付自2012年9月26日至判决生效之日按银行同期贷款利率计算的利息;2.第三人霍家店开发公司协助履行交付抵债的20套房屋的交付义务，确认该20套房屋系抵押性质，原告有优先受偿权。事实和理由:被告罗会双借用沈阳天北公司的资质，于2011年与第三人霍家店开发公司签订建筑工程施工合同，之后又签订补充协议，约定霍家店开发公司开发的A1号-A4号楼由被告施工，被告有自行销售楼房留取工程款的合同权利。被告在施工过程中,向原告借款236万元,原告分别于2012年6月26日、27日在四平市铁西区向被告罗会双提供借款，被告给原告出具收条。原、被告签订借款协议，约定借款期限3个月，被告以其在梨树县霍家店兴旺家园小区自建自销的20套楼房向原告作为借款担保。约定如到期未还借款，该20套楼房（按每平方米1289.6元折抵借款）归原告所有。被告及第三人给原告开具交款人为原告梁燕平的梨树县霍家店兴旺家园小区A1号-A4号楼其中的20套楼房交款票据。后被告一直无力还款，原告向霍家店开发公司主张交付楼房，霍家店开发公司协助原告过户了其中一套楼房。期间，被告与第三人之间发生纠纷，原告继续要求霍家店开发公司交付楼房，遭到拒绝。经原告了解，霍家店开发公司在已将20套楼房确认给被告罗会双抵顶工程款之后，为向梨树县农村合作联社鑫城信用社（以下简称鑫城信用社）借款，又将该20套房屋作为借款抵押。被告以工程需要为名向原告提出借款，并将该款项用于给霍家店的工程建设。霍家店开发公司作为第三人，已与罗会双达成以房抵顶工程款的协议，并已实际实施，又擅自将抵顶工程款的房屋作为向鑫城信用社借款的抵押担保，存在过错。原告与被告之间实质为民间借贷，双方关于房屋的约定实为抵押，虽然这种抵押不产生买卖合同的效力，但依照法律规定，原告作为债权人有权对抵押房屋申请查封并作为执行拍卖标的。原告因此对被告及第三人提起诉讼。罗会双辩称：1、本案原告与第三人的诉讼代理律师，均是吉林省高级人民法院审理的（2015）吉民一初字第00001号，原告沈阳天北公司与被告霍家店开发公司建筑工程合同纠纷案中霍家店开发公司的委托诉讼代理人，本案存在原告与第三人合谋损害案外人利益的可能；2.原告主张236万元借款及利息，已超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求，依物权法规定，主债权超过诉讼时效，抵押权亦失效，应驳回原告对20套房屋主张的优先受偿权；3.被告实际向原告借款200万元，当时约定按月利率6%计算利息，本案本利合计236万元，被告考虑借款事实存在，愿意就借款及合理利息，在庭外与原告协商，但诉讼上要求驳回原告的诉讼请求。第三人霍家店开发公司述称：本案是民间借贷纠纷，不是买卖合同纠纷，第三人不承担交付房屋的义务。原告起诉第三人，已超过诉讼时效，诉争20套房屋是第三人以支付工程款形式交付给沈阳天北公司，给原告所开具的20套楼房的收据是对借款的抵押担保，但本案的抵押担保无效，原告对20套房屋无优先受偿权。原告与第三人无抵押关系。一审法院认定事实：被告罗会双借用沈阳天北公司资质，与第三人霍家店开发公司签订《建筑工程施工合同》、《补充协议》。约定乙方（沈阳天北公司）承建甲方（霍家店开发公司）霍家店经济园区兴旺家园小区A1号、A2号两栋楼房，乙方所承建楼房自建自售，乙方售楼期间，甲方不参与售楼，乙方售楼款用于折抵结算工程款，甲方保证帮助乙方应得总造价工程款由售楼的形式实现。甲方以乙方自行售楼所得款为乙方结算工程款，甲方授权同意乙方按甲方给定底线价格自行售楼，甲方按以上最低售楼价格与乙方结算工程款，乙方自行控制售楼价格，如低于甲方给定的最低价格销售，乙方自行负责。如乙方售楼价格高于甲方给定的最低价格，所得款项归乙方所有。附表中的楼号房屋（其中包括A1号楼一单元601室、A1号楼一单元602室、A1号楼二单元504室、A1号楼二单元603室、A1号楼二单元604室、A1号楼二单元1204室、A1号楼一单元505室、A1号楼三单元506室、A1号楼三单元605室、A1号楼三单元606室、A1号楼四单�507室、A1号楼四单元508室、A1号楼四单元607室、A1号楼四单元608室、A1号楼四单元1208室、A2号楼一单元801室、A2号楼一单元802室、A2号楼二单元804室、A2号楼四单元807室、A2号楼四单元808室，20套楼房）全部归乙方自行销售，作为乙方工程款，甲方无权销售以上乙方自行销售的房屋。2012年6月26日，被告罗会双与原告梁燕平签订《借款协议》，约定原告将236万元借给被告使用，期限3个月，自2012年6月26日至9月26日，如到期未还，被告用其所有的霍家店开发区楼房20套，总面积1830平方米，按每平方米1289.6元的价格归原告所有；如被告按期还清借款，原告将无条件返还给被告20套楼票。2012年6月26日、27日，原告通过银行转账和给付现金的方式，向被告提供借款236万元，被告于上述日期分别给原告出具金额为118万元的收条各一份。为保证向原告偿还借款�被告和第三人以向原告销售被告与第三人约定由被告自建自售用于抵顶工程款的上述20套楼房的形式，作为原、被告民间借贷合同的担保。第三人于2012年6月14日、15日将该20套购房收据开给原告。2013年，第三人又将向原告作抵押担保的楼房向鑫城信用社作短期贷款抵押，现贷款已还清，该19套房屋未在抵押登记状态。2014年，原告将其中一套（A2号楼一单元801室，91.5平方米）出售给王桂霞。2014年2月10日，第三人将购房发票变更为王桂霞名下，将该套房屋过户给王桂霞。被告罗会双尚欠原告梁燕平借款2242001.6元（2360000－1289.6×91.5），至起诉之日仍未偿还。一审法院认为，原告按约定向被告支付借款236万元，双方之间民间借贷关系成立，被告应按约定还本付息。被告对原告及第三人的委托诉讼代理人出庭及原告诉请借款金额有异议，但未提供相关有效的证据证明，对该�议主张不予支持。原告妻子在网上发布售房信息，并找到第三人为买房人王桂霞更名，第三人于2014年2月10日将购房发票变更过户为王桂霞名下。原告作为一方当事人提出权利要求，并得到被告和第三人的确认，第三人于2014年2月10日将购房发票更名，至此时原告仍不知道其权利收到侵害，原告主张的债权至其于2016年1月21日向法院提起诉讼之日并未超过诉讼时效。原告要求被告承担借款本金236万元按银行同期贷款利率计算的利息，符合相关法律规定，被告应按照年利率6%给付原告自2012年9月27日起至全部欠款本金偿还完毕之日止的逾期利息。依照《中华人民共和国担保法》第五十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，被告在本判决指定的期间，如不履行或不全部履行本判决指定的给付金钱债务，本判决生效后，�未履行的部分，原告可申请法院拍卖、变卖被告及第三人提供抵押担保的19套房产优先受偿。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十三条、第四十六条、第五十三条、第五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十九条第二款第一项规定，判决：一、被告罗会双于本判决生效之日起十五日内一次性偿还原告梁燕平借款本金2242001.6元及利息(按年利率6%计算,自2012年9月27日起至全部欠款本金偿�完毕之日止)；二、被告罗会双在本判决指定的期间，如不履行或不全部履行本判决指定的给付金钱义务，本判决生效后，对未履行的部分，原告梁燕平可申请法院拍卖、变卖被告及第三人提供抵押担保的19套房产优先受偿。如该19套房产设定其他抵押，依法定抵押权优先受偿的顺序或同顺位优先受偿的分配比例确定优先受偿及分配比例。如该19套房产拍卖、变卖后，其价款超过原告借款本金、利息及本案案件受理费、保全费、执行费合计总额的部分归抵押人所有，如该19套房产拍卖、变卖后，其价款不足原告借款本金、利息及本案案件受理费、保全费、执行费合计总额的部分由被告继续清偿；三、驳回原告梁燕平的其他诉讼请求。案件受理费25680元，保全费5000元，总计30680元，由被告罗会双负担。本院二审期间，上诉人提交在另案中沈阳天北公司与霍家店开发公司签字确认的对账记录（签字体现的时间是2016年10月11日），在该记录的表4-2中体现A2号楼一单元801室房票登记姓名仍为梁燕平，上诉人以该记录记载的内容，结合梁燕平妻子的证言，拟证明本案原审第三人提供的房票是虚假的，不能证明被上诉人提出的于2014年2月10日将该套房屋变更到王桂霞名下的事实。被上诉人质证认为，该记录对账基础源于2011年12月，霍家店开发公司与沈阳天北公司诉讼中的对账结果，所有数字均以2011年的房票为基础，不是以2014年2月10日的房票为基础；案件争议房屋的处置时间是2014年2月10日，是在对账过程中的变化，不影响沈阳天北公司与霍家店开发公司之间的债务总额；表格中体现出梁燕平的房屋是19套不是20套，只是801的房产变化没有体现出来。本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，被上诉人与上诉人签订《借款协议》，被上诉人按约定向上诉人实际支付借款，双方之间设立借款合同；上诉人、原审第三人以房屋买卖形式以前述20套房屋作为借款的抵押担保，是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，是有效的借款合同和抵押合同，对各方当事人均具有法律约束力。本案上诉人、原审第三人提供的抵押房屋，确与吉林省高级人民法院正在审理的沈阳天北公司诉请解除抵顶工程款的房屋存在重合，即本案抵押房屋包含在另案拟抵顶工程款的房屋范围内，就该点而言本案与另案具有一定的关联。但若以此为由，认为被上诉人提起本案诉讼，是为原审第三人参与的另案获取对相对方当事人沈阳天北公司不利的证据，尚需上诉人提交能够证明本案上诉人与原审第三人恶意串通�相关证据，但上诉人未能提交。自原审第三人向被上诉人开具购房款收受凭证时起，在原审第三人与被上诉人之间设立房屋抵押合同关系，该合同法律关系具有相对独立性，不受另案是否解除以房屋抵顶工程款结果的影响，被上诉人可以依据合同享有并行使合同权利。上诉人借款逾期后，被上诉人依据借贷双方在《借款协议》中的约定，有权对本案所涉抵押房屋进行处分，以实现借款债权。同时，原审第三人同意就抵押给被上诉人的一份房票（购房款收受凭证）进行更名，虽可产生被上诉人实现案涉部分债权的法律效果，但仅此不能得出原审第三人履行了其与另案当事人沈阳天北公司约定的以房屋抵顶工程款的合同义务，一是因为仅一套房屋的履行不能得出全部义务履行的结论，对评价原审第三人是否履行另案以房屋抵顶工程款的义务不会产生实质性影响；二是�为若沈阳天北公司解除与原审第三人之间的以房屋抵顶工程款的协议，原审第三人可以该份房票变更作为其履行了担保义务并藉此向上诉人追偿担保债务的依据，该更名行为不会使沈阳天北公司因此蒙受不利益。被上诉人、原审第三人的委托诉讼代理人虽同为另案霍家店开发公司的委托诉讼代理人，现接受本案被上诉人、原审第三人的委托，分别作为被上诉人、原审第三人的诉讼代理人，并不违反我国现行法律及律师执业规范的禁止性规定，可以作为各自当事人的诉讼代理人参与本案诉讼。本案现有证据不能证明上诉人提出的，被上诉人提起本案诉讼，存在为另案取证之恶意诉讼，损害沈阳天北公司的合法权益嫌疑，一审程序违法的主张。上诉人提出的该主张，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。原审第三人对前述抵押房屋房票的更名行为，能够体现被上诉人主张案涉债权、实现案涉债权的真实意思表示，与原审第三人对所涉房屋是否具有处分权不属于同一法律范畴，与另案当事人提交相关证据拟证明的问题不尽相同，故，原审第三人更名行为是否有效，不影响对被上诉人主张案涉借款债权的评价；另案是否体现前述房票更名，与本案关联性不强，对上诉人提交的对账记录，不予采纳。原审第三人实施的更名行为，能够产生被上诉人实现部分债权的法律效果，一审法院将该更名房屋对应的价款在案涉借款中予以扣除，具有事实依据，符合公平原则，不违反不诉不理诉讼原则。上诉人主张一审违反不诉不理诉讼原则，不能成立，不予支持。一审依据被上诉人向上诉人主张债权的短信截图及原审第三人对抵押房屋更名等证据，综合认定被上诉人未怠于主张案涉债权，被上诉人提起本案诉讼并未超过法定诉讼时效期间，并�不当。上诉人主张一审分配举证责任错误，本案债权已超过诉讼时效，不予支持。综上所述，上诉人罗会双的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25680元，由上诉人罗会双负担。本判决为终审判决。审判长  刘士木审判员  王月光审判员  田 峰二〇一七年七月六日书记员  陈 思