广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）珠中法行初字第15号
原告：谢伟。
委托代理人：李友双。
委托代理人：葛南南。
被告：珠海市人民政府。
法定代表人：江凌。
委托代理人：邹芬芬。
委托代理人：刘壁蓬。
第三人：珠海承泰集团有限公司。
法定代表人：詹晓东。
委托代理人：李练。
委托代理人：刁青山。
原告谢伟诉被告珠海市人民政府（以下简称市政府）及第三人珠海承泰集团有限公司（以下简称承泰公司）不服行政复议纠纷一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢伟及其委托代理人李友双，被告的委托代理人邹芬芬、刘壁蓬，第三人的委托代理人李练、刁青山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年8月15日，被告市政府作出珠府行复（2014）13号行政复议决定书，认定珠海市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定书》（珠人社工决字（2013）2181号）认定主要事实不清，证据不足，送达程序存在瑕疵。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第一目的规定，决定撤销珠海市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定书》（珠人社工决字（2013）2181号）。珠海市人力资源和社会保障局应当自收到决定书之日起60日内重新调查核实案件事实，并作出工伤认定决定。
在法定期限内，被告市政府向本院提交如下证据：1、珠府行复（2014）13号《行政复议决定书》，证明被告依法作出行政复议决定。2、行政复议申请书，证明原告提出的复议请求内容。3、《工伤认定决定书》（珠人社工决字（2013）2181号），证明珠海市人力资源和社会保障局作出行政复议所涉的具体行政行为。4、《行政复议答复书》、《珠海市工伤认定申请书》、疾病诊断证明书及相关病例、展会证、李某《证明》及《现场证人证明》、李某某《现场证人证明》、2013年9月2日调查笔录、2013年8月22日及27日承泰公司答复等，证明珠海市人力资源和社会保障局作出的答复以及《工伤认定决定书》所依据的证据材料。5、2014年3月31日《行政复议案件调查笔录》，证明被告向原告就工伤的基本情况进行调查。6、2014年3月10日《行政复议案件询问笔录》，证明经原告、珠海市人力资源和社会保障局、承泰公司三方协调一致，确定广东天正司法鉴定中心为鉴定机构。7、《司法鉴定许可证》、王迪《司法鉴定人执业证》及郭海萍《司法鉴定人职业证》，证明广东天正司法鉴定中心及鉴定人员具备相应的鉴定资质。8、《鉴定意见书》，证明经鉴定，谢伟提供的《展会证》上的财务专用章与承泰公司2009年、2014年以及承泰公司在珠海市公安局拱北口岸分局备案的财务专用章的印文均不一致。9、《行政复议听证笔录》，证明被告依法组织听证会，对案件事实进行调查并听取各方意见。10、相关法律法规，证明被告作出《行政复议决定书》的法律依据。11、《关于启动鉴定程序通知书》、《恢复行政复议审理通知书》以及相关送达回证，证明被告依照法定程序进行审理，并及时向当事人送达相关法律文书。
原告谢伟诉称，2013年7月5日上午10时许，原告在第三人承泰公司承建的金棕阁酒店施工时不慎碰伤左眼，经中山南华医院诊断为左侧上眼睑撕裂伤。2013年8月8日，原告向珠海市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2013年9月4日作出《工伤认定决定书》（珠人社工决字（2013）2181号），认定为工伤。2013年10月16日，珠海市劳动能力鉴定委员会依法作出《鉴定结论通知书》（珠劳鉴编号：S201309048），评定原告伤残等级为八级。承泰公司不服该局工伤认定决定，于2014年1月14日向被告申请行政复议，被告决定撤销该工伤认定决定。原告认为该复议决定事实认定不清，应予以撤销。被告关于原告与承泰公司之间存在劳动关系不清、证据不足的观点错误。根据劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条、第四条规定，原告已提供了足以证明其与承泰公司存在劳动关系的证据，即证明原告身份的“展会证”、其他劳动者李某及李某某的证言及李某在调查笔录中提到的应由承泰公司提供的原告考勤记录。1.关于“展会证”印章的真实性问题。被告不能仅依据广东天正司法鉴定中心关于“展会证”所盖印章与拱北口岸分局提供的财务专用章备案印文、承泰公司提供的2009年及2014年财务专用章印文等同名印文样本不是出自同一印章之鉴定意见，便否定原告与承泰公司之间的劳动关系。首先，承泰公司除一枚财务专用章有向公安机关备案外，多枚财务用章未备案。该司向鉴定机构提供的仅是其中三枚，而盖在展会证的那一枚印章却故意不提供。其次，原告受伤时间为2013年7月5日，被告在委托司法鉴定机构对公章鉴定时，应要求承泰公司提供2013年财务专用章一并鉴定，以真实反映该司使用多枚印章的情况，确定展会证印章也是出自该司。而被告仅依据与本案事实无关的2009年、2014年财务专用章印文作出的鉴定意见便认定“展会证”所盖印章并非出自承泰公司没有事实依据。原告系处于弱势的劳动者，无法提供承泰公司可能存在的未备案之私章及其他已使用的财务专用章，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条之规定，应由承泰公司提供，否则由其承担不利后果。再次，2013年3月8日，承泰公司承建的金棕阁酒店开始装修，原告于当日正式入职并开始从事木工工作，受伤前长达四个月，没有必要伪造展会证。2.关于李某、李某某证言的证明力问题。本案证人李某、李某某的老板潘某某承接了承泰公司承建的金棕阁酒店工程，后又分包给李某并让其帮忙找人做工，李某便找到了原告，故其在《证明》中称“谢伟是我请的工人，在我承办的由承泰承建的金棕阁酒店工作”与其在接受调查时所称涉案工程是潘某某从承泰公司处承接的说法完全一致，并无矛盾之处。相反，李某、李某某恰恰可以证明原告在该工程工作时受伤的事实，并分别出具了书面证言。被告在复议决定中偷换概念，通过主观认定证人李某有关工程承接方式的证言前后不一致，进而确认原告与承泰公司不存在劳动关系是明显偏袒，有失公正。李某、李某某的证言完全可以证明原告工作和受伤的真实情况，即使证言前后有矛盾之处，也不能否认原告是在承泰公司承建的工程上受伤的事实。此外，原告及证人一致确认承泰公司有原告的考勤记录，该司有义务提供，拒不提供应承担不利后果。原告认为，原告提供的工作证即展会证及证人证言能够认定其与承泰公司之间的劳动关系，符合相关规定，应认定为工伤。珠海人社局作出的工伤认定事实清楚、证据充分，被告作出的复议决定认定事实不清，故请求撤销珠府行复（2014）13号行政复议决定书。
原告为证明其诉称事实，在法定期限内向本院提交如下证据：1、工伤认定决定书，证明珠海市人力资源和社会保障局依法认定原告所受伤为工伤之事实。2、珠海市劳动能力鉴定结论通知书，证明珠海市劳动能力鉴定委员会依法评定原告伤残八级之事实。3、调查笔录，证明原告是承泰公司的工人，该司有原告的考勤记录。4、现场证人证明，证明原告在承泰公司工作时受工伤之事实。5、展会证，证明原告在承泰公司工作之事实。6、行政复议决定书、送达回证，证明被告作出的行政复议决定认定事实不清、证据不足之事实，以及原告收到送达回证的时间。
被告珠海市人民政府辩称，一、关于本案的基本事实。2013年8月8日，谢伟向珠海市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，称其于2013年7月5日10时许，在第三人承泰公司承包的金棕阁酒店装修工地工作时，不慎碰伤左眼，后经中山南华医院诊断其伤情为左侧上眼睑撕裂伤。谢伟同时提交盖有“珠海承泰集团有限公司财务专用章”的“展会证”、李某《证明》一份、李某和李某某《现场证人证明》两份。李某在《证明》中称，谢伟是其请的工人，在其承包的“承泰”承建的金棕阁酒店工作，于2013年3月8日开工，在7月5日受伤。李某和李某某在《现场证人证明》中称，其与谢伟是同事关系，谢伟在2013年7月5日因开空调口手砂轮受伤。人社局随后向承泰公司发函确认谢伟的身份，承泰公司分别于2013年8月22和8月27日复函，确认该公司无谢伟该名员工。2013年9月2日，人社局对现场证人李某进行调查询问并制作询问笔录。李某在笔录上称，其与李某某的老板潘某某从承泰公司处承接工程，后吩咐李某找人做工，于是李某找来谢伟做工。谢伟的工资由潘某某发给李某和李某某，再由李某和李某某发给谢伟。2013年9月4日，人社局作出《工伤认定决定书》，认定谢伟受伤情况符合工伤认定范围，承泰公司是谢伟的用人单位，根据《广东省工伤保险条例》第九条第一项的规定，谢伟于2013年7月5日所受左侧上眼睑撕裂伤为工伤。2013年9月9日，人社局向谢伟送达《工伤认定决定书》。2013年11月30日，人社局向承泰公司邮寄送达《工伤认定决定书》，承泰公司于12月2日签收该决定书。2014年1月14日，承泰公司不服人社局作出的《工伤认定决定书》，申请行政复议。2014年5月16日，由于承泰公司对人社局作为认定劳动关系的证据“展会证”有异议，被告依承泰公司申请，经承泰公司、人社局、谢伟三方协商，委托广东天正司法鉴定中心对“展会证”上的“珠海承泰集团有限公司财务专用章”进行印章鉴定。根据广东天正司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，“展会证”上所盖印的“珠海承泰集团有限公司财务专用章”印文与珠海市公安局拱北口岸分局提供的承泰公司财务专用章备案印文、承泰公司提供的2009年以及2014年财务专用章印文等同名印文样本不是出自同一印章。2014年7月28日，市政府举行听证会，听取各方意见。听证会上，承泰公司与人社局对《鉴定意见书》的鉴定结论没有异议，谢伟对鉴定结论有异议。2014年8月15日，市政府依法作出《行政复议决定书》，认定人社局认定承泰公司与谢伟存在劳动关系主要事实不清、证据不足，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第一目的规定，撤销人社局作出的《工伤认定决定书》（珠人社工决字（2013）2181号），并责令人社局重新调查核实案件事实并作出工伤认定决定。二、市政府作出《行政复议决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据上述规定，用于确定劳动关系的凭证一般为工资支付凭证或记录、社会保险记录、“工作证”、“服务证”、“登记表”、“报名表”、考勤记录、其他劳动者证言等。依据上述事实，本案中，人社局用于确定劳动关系存在的证据，仅有谢伟提供的“展会证”、现场证人李某、李某某的证言及对李某的调查笔录。上述证据中，谢伟提供的“展会证”，根据广东天正司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，该“展会证”所盖“珠海市承泰集团有限公司财务专用章”并非出自承泰公司，不能作为认定劳动关系的证据。而李某在《证明》中称金棕阁酒店的工程是由其从承泰公司处承包，在接受调查时李某又称该工程是其与李某某的老板潘某某从承泰公司处承包，其表述内容前后矛盾，事实不清。李某、李某某关于承泰公司所接工程为承泰公司承包的工程的证言，仅为从潘某某处听说，属于传来证据，在没有其他证据佐证情况下无法确定其真实性。加之李某、李某某、潘某某三人与承泰公司之间的关系并无任何其他证据证明。因此，李某、李某某的证言证明力不足，不能单独作为证明谢伟与承泰公司之间存在劳动关系的证据。此外，依据谢伟提交的材料以及人社局调查的材料，均无法证实承泰公司是否承包了金棕阁酒店的装修工程，承泰公司与金棕阁酒店之间的关系事实不清。人社局以上述证据认定谢伟与承泰公司存在劳动关系，事实不清、证据不足。三、对谢伟提出理由的两点回应。关于“展会证”印章的真实性问题。谢伟称承泰公司存在多枚未备案财务专用章的情况，向鉴定机构提供的仅是其中三枚，没有事实依据。鉴定结论“展会证”的财务印章与拱北口岸分局备案财务印章、承泰公司提供的2009年和2014年财务印章不一致，并不能说明承泰公司存在多枚未备案财务专用用章的情况。提供鉴定的样本中，拱北口岸分局备案财务印章说明承泰公司在1995年已按照规定在公安机关进行备案登记，而2009年和2014年财务印章则是说明不同时期印章使用的情况。关于李某、李某某的证言的证明力问题。首先，李某在《证明》中称金棕阁酒店的工程是由其从承泰公司处承包，在接受调查时李某又称该工程是其与李某某的老板潘某某从申请人处承包，其表述内容前后矛盾。其次，李某、李某某关于承泰公司所接工程为承泰公司承包的工程的证言，仅为从潘某某处听说，属于传来证据，在没有其他证据佐证情况下无法确定其真实性。最后，李某、李某某、潘某某三人与承泰公司之间的关系并无任何其他证据予以证明。因此，李某、李某某的证言证明力较弱，不能证明金棕阁酒店装修工程由承泰公司承包，亦不能单独作为证明谢伟与承泰公司之间存在劳动关系的证据。
第三人承泰公司辩称，珠海市人民政府作出的行政复议决定书认定事实清楚，证据充分，适用法律合法，应该予以维持。
为证明其辩称事实，第三人向本院提交如下证据：1、工伤认定决定书（珠人社决字（2013）2181号），证明珠海市人力资源和社会保障局于2013年9月4日就做出认定书，但未向该司送达。2、快递单及投递记录，证明珠海市人力资源和社会保障局直至承泰公司上门提出异议后，才于2013年11月30日向承泰公司邮寄送达了工伤认定决定书，违反了程序性规定。
上述证据经庭审质证，各方当事人发表质证意见如下：
针对被告提交的证据，原告对证据1的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议；对证据8的真实性无异议，但关联性有异议，认为该证据无法反映承泰公司对原告及其他工作人员发放工作牌的真实情况；对证据9的真实性无异议，关联性有异议，认为该听证笔录无法反映被告对本案进行全面调查；对其他证据不持异议。第三人对证据3的真实性无异议，关联性有异议，认为该决定书已被复议撤销；对其他证据不持异议。
针对原告提交的证据，被告对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该证据已被撤销；对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为本案系对工伤认定的检查，与劳动能力无关；对证据3-5的真实性均有异议；对证据6不持异议。第三人对证据1-2的真实性无异议，但合法性、关联性均有异议；对证据3-5的真实性合法性及关联性均不认可；对证据6不持异议。
针对第三人提交的证据，原告对证据1不持异议；对证据2的真实性无异议，但关联性有异议，认为无法证实邮寄内容为本案的工伤认定书。被告对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该证据已被撤销；对证据2予以认可。
本院在听取了各方当事人的质证意见后，对各方当事人提交的证据认定如下：
被告提交的证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于证据形式的要求，证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，能够证明其所要证明的事实，本院予以采信。
原告提交的证据1、2、6符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于证据形式的要求，证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，能够证明其所要证明的事实，本院予以采信；证据3、4、5，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明其证明目的。
第三人提交的证据，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于证据形式的要求，证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，能够证明其所要证明的事实，本院予以采信。
经审理查明：2013年8月8日，原告向珠海市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，称其于2013年7月5日10时许，在承泰公司承包的金棕阁酒店装修工地工作时，不慎碰伤左眼，后经中山南华医院诊断其伤情为左侧上眼睑撕裂伤，并提交盖有“珠海承泰集团有限公司财务专用章”的“展会证”、李某出具的《证明》、李某和李某某出具《现场证人证明》。李某在《证明》中称，原告系其请的工人，在其承包的承泰承建的金棕阁酒店工作，于2013年3月8日开工，7月5日受伤；李某和李某某在《现场证人证明》中述称，其与原告系同事关系，原告在2013年7月5日因开空调口手砂轮受伤。
2013年9月2日，珠海市人力资源和社会保障局对李某进行询问，李某述称其与李某某的老板潘某某从承泰公司处承接工程，后吩咐李某找人做工，李某便找来原告做工。原告工资由潘某某发给李某和李某某，再由李某和李某某发给原告。2013年9月4日，珠海市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（珠人社工决字（2013）2181号），认定原告受伤情况符合工伤认定范围，承泰公司系原告用人单位，认定为工伤。9月9日，该局向原告送达决定书；11月30日，该局向承泰公司邮寄送达决定书，该司于12月2日签收。
2014年1月14日，承泰公司不服工伤认定决定，向被告申请行政复议。被告受理后，委托广东天正司法鉴定中心对“展会证”上的“珠海承泰集团有限公司财务专用章”进行印章鉴定。鉴定结论为该印文与拱北口岸分局提供的承泰公司财务专用章备案印文、承泰公司提供的2009年及2014年财务专用章印文等同名印文样本不是出自同一印章。同年7月28日，被告举行听证会，原告对该鉴定结论持有异议。同年8月15日，被告作出珠府行复（2014）13号行政复议决定书，认定珠海市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定书》（珠人社工决字（2013）2181号）认定主要事实不清，证据不足，送达程序存在瑕疵。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第一目的规定，决定撤销珠海市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定书》（珠人社工决字（2013）2181号）。珠海市人力资源和社会保障局应当自收到决定书之日起60日内重新调查核实案件事实，并作出工伤认定决定。原告不服该行政复议决定，遂向本院提起行政诉讼。
在本案审理过程中，原告以已经向珠海市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁、请求确认其与承泰公司存在劳动关系为由，向本院提出中止审理本案的申请。经审查，本院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第二条“人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理”之规定，原告在本案立案后才向珠海市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，其申请事由不属于应当中止的情形，故本院对其申请不予准许。
本院认为，依据《行政复议法》第三条及第十二条第一款的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。珠海市人民政府具有对申请人针对珠海市人力资源和社会保障局提出的行政复议申请进行处理的法定职责。
原劳动和社会保障部（现更名为人力资源和社会保障部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，根据珠海市人力资源和社会保障局在行政复议阶段的答复及举证情况，该局认定原告与承泰公司存在劳动关系、应认定为工伤，主要依据为原告自述、“展会证”、李某和李某某的证言。对此本院认为，“展会证”上所盖印章虽为“珠海承泰集团有限公司财务专用章”，但该证件在外在形式上并非严格意义上的“工作证”，具体内容亦无法体现其工作性质及证件性质，不排除其他类型或用途之证件的可能性，故应结合其他证据予以综合确认，不能单独据此予以认定劳动关系。李某、李某某的证言中虽承认其雇请原告在其承接自承泰公司的金棕阁酒店工程中做工，但基于其与原告之间的法律关系、原告人身损害后果之法律性质及责任承担主体尚未确定等情况，李某、李某某以及其二人所称的潘某某与伤情定性、责任认定及承担主体之确认明显存在利害关系，故亦无法单独依据涉案证人证言认定劳动关系。因此，在没有其他证据予以佐证的情况下，珠海市人力资源和社会保障局认定原告与承泰公司之间存在劳动关系并认定工伤需进一步补充调查相关事实、核实相关情况。
另外，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。本案中，案外人亦即证言出具人李某、李某某均系自然人，明显不具有用工主体资格。如确系其二人所述，工程由承泰公司承建，原告在该工程之工地做工时受伤，应当由具备用工主体资格的发包方承担工伤保险责任。但现有材料尚无法证实该工程的实际承建主体系承泰公司，且李某、李某某与承泰公司的转、分包关系以及承泰公司与金棕阁酒店工程之间的承包关系均没有证据予以佐证，即尚无法证实原告所述称的受到人身损害之工程是否确系由承泰公司承建、是否确系存在承泰公司转分包给潘某某或李某及李某某作为实际承建主体等关键事实。
因此，被告作为行政复议机关，认定原具体行政行为的作出主体在确认劳动关系、认定工伤过程中存在主要事实认定不清、证据不足，该认定具有相应证据，适用法律正确，程序正当合法。被告履行了行政复议审查的相应职责及程序，其作出的珠府行复（2014）13号复议决定，并无不当。原告谢伟的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告谢伟的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告谢伟负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 涂远国
审 判 员 林 洁
代理审判员 王晓博
二〇一五年二月十七日
书 记 员 李 羚