广东省茂名市电白区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0904刑初832号
公诉机关茂名市电白区人民检察院。
被告人谢宏虎，男，1997年1月11日出生，汉族，小学文化，广东省茂名市电白区人，农民，住电白区。2016年11月15日因本案被羁押，同年11月16日涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人程家均，广东高凉律师事务所律师。
被告人王作轩，男，1995年3月11日出生，汉族，初中文化，广东省茂名市电白区人，农民，住电白区。2016年11月15日因本案被羁押，同年11月16日涉嫌犯侵犯公民个人信息罪被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
茂名市电白区人民检察院以茂电检公刑诉〔2017〕760号起诉书指控被告人谢宏虎犯诈骗罪；被告人王作轩犯侵犯公民个人信息罪，于2017年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派检察员潘汉渤出庭支持公诉，被告人谢宏虎、王作轩、辩护人程家均到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市电白区人民检察院指控：
一、诈骗犯罪事实
被告人谢宏虎自2016年9月份开始拨打诈骗电话，以“猜猜我是谁”等方式骗取被害人财物，其每天拨打诈骗电话70至90个。直至被抓获，其拨打诈骗电话500个以上，成功骗取被害人财物2200元。2016年11月15日，谢宏虎在本区麻岗镇海棠麻岗村53号其家中被抓获，民警同时查获了其手机2台、手机卡套2张等作案工具。
二、侵犯公民个人信息犯罪事实
2016年11月15日，被告人王作轩在本区麻岗镇独楼上赤村21号其家中被抓获，民警同时查获了其手机5台、笔记本电脑1台、台式电脑1台等作案工具。经茂名市公安局电子数据检验鉴定中心鉴定，其笔记本电脑硬盘中储存有公民个人信息20266条，台式电脑硬盘中储存有公民个人信息3484条。
就上述指控，公诉机关向法庭提供书证、物证、被告人供述与辩解、电子证据勘验检查工作记录等证据，指控被告人谢宏虎以非法占有为目的，拨打诈骗电话500个以上，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定；被告人王作轩违反国家法律，非法获取公民个人信息23750条，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》二百五十三条之一第三款的规定，应当以诈骗罪追究被告人谢宏虎的刑事责任，以侵犯公民个人信息罪追究被告人王作轩的刑事责任。提请依法判处。
被告人谢宏虎辩解，只是拨打了三四天，每天三四十个诈骗电话。
辩护人程家均认为，1、被告人谢宏虎在侦查阶段被殴打，受到刑讯逼供后作出有罪供述，该供述应予排除。公安机关调取的通话清单没有加盖通信公司印章，来源不合法，部分通话记录无法证实是何号码所拨打，指控拨打诈骗电话超过500个的证据不足。指控所骗取的款项未能查明所骗对象，谢宏虎犯诈骗罪的证据不足。2、即使认定谢宏虎的行为构成诈骗罪，其是初犯，骗取的财物未达到数额较大，根据其所拨打的诈骗电话应以诈骗未遂处罚。
被告人王作轩对指控的事实无异议。
经审理查明：
（一）2016年9月开始，被告人谢宏虎在茂名市电白区麻岗镇海棠麻岗村53号其家里，利用从互联网上非法获取的公民个人信息，随意拨打他人电话，实施电信网络诈骗活动，成功骗到人民币2200元。
2016年11月15日4时许，高州市公安局刑事侦查大队一中队民警根据掌握的线索，在谢宏虎家里抓获谢宏虎，缴获谢宏虎持有的苹果牌手机（18XXXX79号）1部、诺基亚牌手机（13XXXX79号）1部、户名为谢宏虎的62×××29号邮政银行卡1张、户名为谢某的62×××96号邮政银行卡1张、无芯片移动手机卡套2张（号码分别为135××××1761、135××××7041）、电脑主机1部。经侦查机关核实，13XXXX79号手机在2016年11月11日至11月13日有67次语音通话记录；135××××7041号手机在2016年11月4日至12月1日有93次语音通话记录,43次短信息记录；135××××1761号手机在2016年10月30日至11月8日有365次语音通话记录,47次短信息记录。三个手机号码共计有525次语音通话记录,90次短信息记录。
以上事实，有下列证据证实：
1.书证、物证
（1）被告人谢宏虎户籍资料。主要内容是：案发时谢宏虎达到承担刑事责任的年龄。
（2）受案登记表、立案决定书、抓获经过。主要内容是：2016年11月15日4时许，高州市公安局刑事侦查大队一中队民警根据掌握的线索，在茂名市电白区麻岗镇海棠麻岗村53号谢宏虎的家里将涉嫌电信网络诈骗的谢宏虎抓获，当天立案侦查。
（3）搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、银行账户流水清单。主要内容是：抓获谢宏虎时扣押到谢宏虎持有的苹果牌手机（18XXXX79号）1部、诺基亚牌手机（13XXXX79号）1部、户名为谢宏虎的62×××29号、谢某的62×××96号邮政银行卡各1张、无芯片移动手机卡套2张（号码分别为135××××1761、135××××7041）、电脑主机1部。
（4）手机通话记录、手机号码段属地查询结果单、高州市公安局刑事侦查大队一中队侦查说明。主要内容是：①归属地广州市的13XXXX79号手机在2016年11月11日至11月13日有67次语音通话记录；②户名为梁田胜，归属地广州市的135××××7041号手机在2016年11月4日至12月1日有93次语音通话记录,43次短信息记录；③户名为刘鸿艳，归属地广州市的135××××1761号手机在2016年10月30日至11月8日有365次语音通话记录,47次短信息记录。三个手机号码共计有525次语音通话记录,90次短信息记录。
（5）检查笔录、入所体检表。主要内容是：谢宏虎被抓获当天及羁押入看守所时，对谢宏虎身体进行检查，发现谢宏虎腹部有过往手术针锋疤痕，身体其他部位没有损伤。
2.被告人谢宏虎供述。主要内容是：（侦查阶段供述）2016年9月开始，我从互联网上搜索出几百个公民个人信息，利用这些信息用诺基亚牌手机拨打诈骗电话，每天拨打70到90个诈骗电话，诈骗成功两次，一次骗得2000元，另一次骗得200元。我用多个手机卡拨打诈骗电话，打完后将手机卡扔掉。被抓获时被扣押苹果牌手机（18XXXX79号）1部、诺基亚牌手机1部（13XXXX79号）、移动手机卡（号码分别是135××××1761、135××××7041号）2张、台式电脑1部、我尾号为3529号邮政银行卡1张、我二哥谢某尾号为9796号邮政银行卡1张。
（补充侦查阶段供述）我在家里拨打电话实施电信诈骗，忘记是用哪个手机号码拨打诈骗电话了，诈骗成功两次，一次骗得2000元，另一次骗得200元，两次取款都是用一张农业银行卡在水东镇的一间农业银行取款，卡号忘记了。
上列证据，来源合法，经法庭审理质证、认证，与查证的事实相吻合，予以确认。
（二）2016年11月15日4时许，高州市公安局刑事侦查大队一中队民警根据掌握的线索，在茂名市电白区麻岗镇独楼上赤村21号被告人王作轩的家里将涉嫌电信网络诈骗的王作轩抓获，缴获作案工具台式电脑主机1台、笔记本电脑1台，同时还扣押到王作轩持有的苹果6型手机1部、苹果4型手机（已坏）1部、三星牌手机1部、VIVO牌手机（已坏）1部、诺基亚牌手机1部、刷卡器（拉卡拉）1个、户名为周某的62×××01号邮政银行卡1张、户名为王作轩的62×××54号工商银行卡1张。经茂名市公安局电子数据检验鉴定中心检查，缴获的台式电脑硬盘中储存有公民姓名、服务机构、住址、手机号码等内容的信息20266条；笔记本电脑硬盘中储存有公民姓名、服务机构、住址、手机号码等内容信息3484条。
上述事实，被告人王作轩在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人王作轩户籍资料、抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、银行卡账户详细信息资料、电子证据勘验检查工作记录、被告人王作轩供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人谢宏虎以非法占有为目的，采取拨打他人电话的方法，对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，足以认定。
被告人谢宏虎拨打诈骗电话500个以上的事实，侦查机关缴获谢宏虎拨打诈骗电话的手机号码，经核实其中三个在2016年11月期间的通话清单共计有525次语音通话记录,90次短信息记录。被告人谢宏虎辩解拨打诈骗电话不超过500个与事实不符，不予采纳。身体检查笔录和看守所的入所体检表证实，被告人谢宏虎在被抓获和接受讯问时没有受到殴打刑讯逼供。辩护人程家均认为谢宏虎受到刑讯逼供作出有罪供述，拨打诈骗电话没有超出500个的辩护意见理由不足，不予采纳。
被告人谢宏虎拨打诈骗电话骗到被害人2200元，没有达到电信网络诈骗罪的追诉标准，但其拨打诈骗电话五百人次以上不满五千人次，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）款的规定，属情节严重，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人谢宏虎是初犯，到案后如实交代自己的罪行，依法可从轻处罚。辩护人程家均此节辩护意见有理，予以采纳。
被告人王作轩以非法手段获取公民个人信息资料，侵犯公民个人信息安全和自由，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪，应予刑罚。
被告人王作轩非法获取公民个人信息共计23750条，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（五）项的规定，属情节严重，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人王作轩是初犯，庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。
根据被告人谢宏虎、王作轩犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第二十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谢宏虎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月15日起至2018年5月14日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
二、被告人王作轩犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月15日起至2017年12月14日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
三、追缴被告人谢宏虎非法所得人民币2200元。
四、扣押被告人谢宏虎作案工具诺基亚牌手机1部（没有随案移送），予以没收；扣押被告人谢宏虎的62×××29号邮政银行卡1张、电脑主机1部、持有户名为谢宏薰的62×××96号邮政银行卡1张（均没有随案移送），由公安机关发还给谢宏虎。
五、扣押到被告人王作轩作案工具台式电脑主机1台、笔记本电脑1台（均没有随案移送），予以没收；扣押被告人王作轩持有的苹果6型手机1部、苹果4型手机1部、三星牌手机1部、VIVO牌手机1部、诺基亚牌手机1部、刷卡器1个、62×××54号工商银行卡1张（均没有随案移送），由公安机关发还给王作轩；扣押被告人王作轩持有户名为周冬的62×××01号邮政银行卡1张（没有随案移送），由公安机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 车
人民陪审员 林国平
人民陪审员 赖 就
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 胡东生
书 记 员 王俊霖
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。
窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》
第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”:
(一)出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪的;
(二)知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,向其出售或者提供的;
(三)非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的;
(四)非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健ＸＸ理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的;
(五)非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的;
(六)数量未达到第三项至第五项规定标准,但是按相应比例合计达到有关数量标准的;
(七)违法所得五千元以上的;
(八)将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人,数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的;
(九)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的;
(十)其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”:
(一)造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的;
(二)造成重大经济损失或者恶劣社会影响的;
(三)数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的;
(四)其他情节特别严重的情形。