辽宁省瓦房店市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）瓦民初再字第6号
原审原告：赵福军。
委托代理人：范垂勇，系大连市瓦房店大众法律服务所法律工作者。
原审被告：瓦房店石油冶金轴承制造有限公司。
法定代表人：周喜恩。
委托代理人：周发涛（系周喜恩的儿子）。
原审第三人：大连聚福源经贸有限公司。
法定代表人：常青，系该公司经理。
委托代理人：商庆国，系辽宁安融律师事务所律师。
委托代理人：蒋延皓，系辽宁安融律师事务所律师。
原审原告赵福军与原审被告瓦房店石油冶金轴承制造有限公司、原审第三人大连聚福源经贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2014年2月24日，本院作出（2014）瓦民初字第601号民事判决，且已发生法律效力。2014年7月15日，本院作出（2014）瓦民监字第3号民事裁定书，裁定：（2014）瓦民初字第601号建设工程施工合同纠纷一案，由本院另行组成合议庭进行再审；再审期间中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告赵福军委托代理人范垂勇、原审被告瓦房店石油冶金轴承制造有限公司委托代理人周发涛到庭参加诉讼，原审第三人大连聚福源经贸有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审中赵福军诉称，2011年9月3日，我与被告签订了《瓦房店石油冶金轴承制造有限公司综合办公楼工程付款总清单及未付工程款项承担说明》协议书，按照该协议书的要求，原告完成了建筑面积11700平方米的工程，并部分交付使用。按照大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定报告，总工程造价为21404913元，被告已付给我12335695元。其中南楼和北楼改造工程被告已付部分人工费692110元。2011年9月3日，原、被告签订了《工程承包合同》。原告按照合同要求完成部分施工，经评估造价为818896元。上述两项合计，被告共欠工程款7558218.00元，并请求法院判令原告对该工程享有工程价款优先受偿权。
原审中被告冶金轴承公司辩称，我公司法定代表人因涉嫌刑事犯罪被采取强制措施，原告所述情况以我公司出具的证明和我公司法定代表人的签字为准。
原审中第三人聚福源公司述称，不同意原告的诉讼请求，原告与被告法定代表人个人之间签订协议和合同，其双方均不具备建设工程发包和承包资质，所以，合同和协议是无效的；并且该合同约定以每平方米一千二百元的固定价款结算，原告只能按照该价格主张权利，不能要求按光华所的鉴定报告主张工程款；原告主张工程价款优先受偿权已经超过法定期限，不应得到支持。案涉房屋在2011年12月30日取得房照，则原告最迟应在2013年6月30日主张工程款优先受偿权，现已超过该期限；原告所述工程欠款中包含案外人转移的债权，而被告已基本付清工程款；案涉房屋已经在大连市中级法院执行案件中评估拍卖。综上，请法院依法裁决。
原审查明，2011年12月1日原告赵福军与被告冶金轴承公司法定代表人周喜恩签订《瓦房店石油冶金轴承制造有限公司综合办公楼工程付款总清单及未付工程项承担说明》，约定原告为被告承建公司综合楼，总建筑面积11700平方米，建筑价格为，按实际面积结算，每平方米1450元，总价款为16965000元；工程现已竣工，原告已将人和机具全部撤出厂区；本工程已付原告工程款总计12335695元；等等。该协议还约定将被告部分债权转让给原告，若债权全部实际转移到位，则原告欠被告1020695元。该协议由赵福军和周喜恩签字，未加盖被告公章。
该工程款承担说明签订后，原告未实际收到约定转让的债权。因原告没有施工资质，无法办理综合楼竣工验收手续，于是2011年12月21日，原告以被告的名义委托辽宁省建设科学研究院、辽宁省工程质量检测中心对综合楼宏观工程质量进行检测。检测结论为综合楼在不改变使用功能的条件下可观察使用。
另查，原告与被告法定代表人周喜恩于2011年9月3日签订工程承包合同，约定被告将综合楼二栋发包给原告施工，其中一栋改造（2层）2482平方米，一栋新建2856平方米；工程款为1500元／平方米，总工程款800万元。
又查：被告法定代表人周喜恩因涉嫌刑事犯罪，被采取强制措施。该刑事案件中，瓦房店市公安局委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对案涉的被告综合楼进行工程造价鉴定，结论为21404913元。原告依据此报告主张自己施工工程款应为21404913元。
原审中被告法定代表人周喜恩在本院提审时认可工程结算说明是真实的，且该说明中约定的他人债权并未转给原告；原告所提供的工程承包合同系综合楼改造和新建工程，原告实际只完成了该工程的基础部分，而未全部履行。原告在本案中主张的工程款说明中的工程是七千余平方米的综合楼建设工程，与原告所提供的合同无关。
原审中原告为被告承建的综合楼建筑面积7343.9平方米，该综合楼已于2011年12月30日取得房屋所有权证，即瓦房权证非住宅字第600020**号。该房屋已设定抵押，并且经大连市中级人民法院执行程序评估拍卖。
上述事实，有原告提供的瓦房店石油冶金轴承制造有限公司综合办公楼工程付款总清单及未付工程款项承担说明、工程承包合同、大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定报告及检验报告，第三人聚福源公司提供的大连市中级人民法院（2012）大民一初字第44号民事判决书、（2013）大执审字第224号执行裁定书、大连日报拍卖公告、房产执照，以及各方当事人的陈述在卷，业经当庭质证和认证，均真实有效，予以采信。
原审认为：原告为被告建设综合楼，双方形成事实上的建设工程施工合同关系，因原告没有相关施工资质，故该合同无效。2011年12月1日，原告与被告法定代表人签订的工程款项说明，实质为双方对上述施工合同的结算说明，双方明确约定工程造价以固定单价结算。对无效的建设工程施工合同，承包人原告可以参照合同约定请求被告支付工程款，请以光华所的鉴定结论结算该工程，于法无据，不予支持。依据双方对工程的结算协议（即工程款项说明），被告尚欠原告工程款数额为4629305元，对原告超过该数额的请求部分，不予支持。案涉综合楼工程已经在2011年12月21日办理质量检测和军种验收，并于2011年12月30日取得房屋产权等级部门核法发的所有权证，则原告应在2012年6月前主张工程加宽优先受偿权，现原告在本案中诉请该项权利已经超过法律规定的工程竣工后六个月的除斥期间，故本院对该请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内，被告瓦房店石油冶金轴承制造有限公司给付原告赵福军综合楼工程款4629305元；
二、驳回原告赵福军工程价款优先受偿权的诉讼请求。
案件受理费64708元，由被告瓦房店石油冶金轴承制造有限公司承担43835元，由原告赵福军承担20873元。
本次再审中原审原告赵福军再审诉称，2011年9月3日，我与原审被告签订了《瓦房店石油冶金轴承制造有限公司综合办公楼工程付款总清单及未付工程款项承担说明》协议书，按照该协议书的要求，原审原告完成了建筑面积11700平方米的工程，并部分交付使用。按照大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定报告，总工程造价为21404913元，原审被告已付给我12335695元。其中南楼和北楼改造工程原审被告已付部分人工费692110元。2011年9月3日，原审原、被告签订了《工程承包合同》。原审原告按照合同要求完成部分施工，经评估造价为818896元。上述两项合计，原审被告共欠工程款7558218.00元，并请求法院判令原审原告对该工程享有工程价款优先受偿权，由原审被告承担本案的诉讼费用。
本次再审中原审被告瓦房店石油冶金轴承制造有限公司辩称，原审原告起诉的工程款数额不对，工程款应该以原审判决的4629305元为准。关于原审原告对工程价款优先受偿权原审原告在另案中已经撤回。原审被告的法定代表人周喜恩犯拒不支付劳动报酬罪确认周喜恩共拖欠工资合计人民币1353945元，应该包含在这4629305元之中。
本次再审中原审第三人大连聚福源经贸有限公司经本院合法传唤，无正当理由没有到庭，但是庭前向本院邮寄了书面答辩状，答辩意见为：大连市中级人民法院已于2014年1月29日做出（2013）大执二字第17号民事裁定书，依据该裁定书内容，将瓦房店市石油冶金轴承制造有限公司所有的案涉五处房屋建筑面积合计9665.95平方米及相应二宗国有土地使用权土地面积10261平方米作价23287518元交付答辩人抵偿等额债务。答辩人接受抵债后，对该房屋已拥有所有权。
根据答辩人调查了解瓦房店石油冶金轴承制造有限公司的房屋并非由赵福军施工建设，通过房屋建设档案可以查明，房屋建设单位并非赵福军，而是其他建设公司。更何况根据《建筑法》及相关法律法规，自然人根本没有签订施工合同的资质。
对于房屋建设工程款，由于案涉房屋早已申请产权登记，且五处房屋已经抵押给浦发银行，另一处房屋抵押给曲斌、胡永梅，因而该房屋的建设工程款通过融资早已支付完毕。赵福军所诉讼的标的金额应当为民间借款。
关于建设工程优先款问题，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”案涉房屋中，有五处房屋产权证发证日期为2003年7月21日，瓦房权证非住宅字第200020**号发证日期为2011年12月30日，也就是说房屋产权证发证前，建设工程必然已竣工，且已经通过竣工验收，因而案涉房屋最迟在2011年12月30日前必然已经竣工验收完毕，则根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》最迟截至2012年6月30日就已经超过了优先权的保护期限，该期限为除斥期间，不能中止、中断、延长，因而赵福军申请建设工程价款优先权不应当得到法律支持。
综上，赵福军所诉无事实根据，证据有重大瑕疵，与待证事实毫无关联，不能证明其主张，恳请法庭本着维护公平正义的远原则，依法作出裁判。
本次再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查，2011年12月1日，原审被告法定代表人周喜恩（甲方）与原审原告赵福军（乙方）签订《瓦房店石油冶金轴承制造有限公司综合办公楼工程付款总清单及未付工程项承担说明》，该协议约定：1、总建筑面积11700平方米（150长13宽6层）；2、建筑要求（土建部分按合同要求执行）；3、建筑价格，按建筑实际面积结算，每平方米1450元11700平方米＝16965000元；4、本工程现已竣工（乙方已将人、机具全部撤出甲方厂区）；5、本工程已付乙方工程款总计12335695元（有收款收据及借款凭证）；6、本工程还有未付工程款明细如下：（1）、甲方同意方撤出后余下水电暖部分大约1000000元左右由甲方承担，乙方同意将此款已转入甲方）；（2）、甲方同意乙方门窗部分由甲方承担，大约800000元左右；（3）、甲方同意乙方承包给邴修全人工费由甲方承担，大约700000元左右，（甲方于2011年11月28日付邴修全人工费500000元，余额200000元）；（4）、甲方同意乙方承包给老崔模板由甲方承担，大约130000元左右；以上未付工程年改款大约2630000元左右；7、乙方在甲方拿工行支票两张（一张在滕总520000元现已起诉，一张在商品混凝土南总，总金额800000元）；8、本工程已付给乙方1235695元＋本工程乙方同意转入甲方未付工程款=2630000元＋二张支票1320000元＋乙方于2011年11月10日借甲方现金1500000元＋200000元=合计甲方付给乙方工程款总计17985695元；9、总工程款16965000元整；10、甲方付给乙方总工程款17985695元整；11、总工程款16965000元整－甲方付给乙方总工程款17985695元整=乙方欠甲方1020695元整；12、以上账目清晰属实，以后此帐以外的帐与甲方无关。周喜恩、赵福军分别在该协议上签字，未加盖单位公章。日期2011年12月1日。
2014年6月20日，我院就周喜恩拒不支付劳动报酬罪案件作出（2013）瓦刑初字第676号刑事判决，周喜恩不服，上诉至大连市中级人民法院，2014年9月25日，大连市中级人民法院作出（2014）大刑二终字第453号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。
（2013）瓦刑初字第676号刑事判决查明：“2010年10月5日，被告人周喜恩与赵福军（另案处理）签订《承包合同》，将瓦房店石油冶金轴承制造有限公司综合楼工程发包给赵福军施工。并约定被告人周喜恩支付给赵福军的工程款，优先用于支付工人工资，赵福军拖欠工人工资由赵福军自行解决，与周喜恩无关。2011年12月1日，被告人周喜恩与赵福君签订《瓦房店石油冶金轴承制造有限公司综合办公楼工程付款总清单及未付工程项承担说明》，约定第一期总工程款为16965000元。被告人周喜恩实际支付赵福军工程款为12335695元，赵福军将该部分工程款大部分支付了材料款，支付人工费约500000元。该说明还约定赵福军将余下未付水电暖部分的工程款、门窗部分的工程款、邴修全人工费及模版工程的工程款约2630000元转由被告人周喜恩承担，其中拖欠邴修全的人工费108000元，上述被告人周喜恩拖欠的工资合计为1241862元。被告人周喜恩拖欠施工员潘利工资为28000元，拖欠本单位职工工资为84083元。综上，被告人周喜恩共拖欠工资合计人民币1353945元，后被告人周喜恩逃匿。2013年1月10日瓦房店石油冶金轴承制造有限公司农民工到市政府集体上访。2013年1月14日，瓦房店市人力资源和社会保障局对瓦房店石油冶金轴承制造有限公司下达了限期整改指令书后，被告人周喜恩认为支付劳动报酬。”
（2013）瓦刑初字第676号刑事判决认为：“被告人周喜恩以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为侵犯了劳动者的财产权，构成拒不支付劳动报酬罪••••••；判决如下：被告人周喜恩犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十五万元整。”
大连市中级人民法院作出（2014）大刑二终字第453号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。
再查，原审被告法定代表人周喜恩在本院提审时，对于我院作出的（2013）瓦刑初字第676号刑事判决、大连市中级人民法院作出（2014）大刑二终字第453号刑事裁定书均表示收到。且称对我院（2014）瓦民初字第601号清楚，且称2011年12月1日双方签订的《瓦房店石油冶金轴承制造有限公司综合办公楼工程付款总清单及未付工程项承担说明》是其签名并认可该协议的真实性，但称该协议一部分债权直接给付赵福军，若全部履行，赵福军欠其102万元，但因其刑事案件及其他原因，协议中的第七、八条没有履行完毕，所以赵福军起诉索要工程款，总计数额就是原审判决给付的460多万元，扣除工人工资135多万元，余下款300多万元才是欠赵福军的工程款。
上述事实，有原告提供的瓦房店石油冶金轴承制造有限公司综合办公楼工程付款总清单及未付工程款项承担说明、工程承包合同、大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定报告及检验报告，第三人聚福源公司提供的大连市中级人民法院（2012）大民一初字第44号民事判决书、（2013）大执审字第224号执行裁定书、大连日报拍卖公告、房产执照、（2013）瓦刑初字第676号刑事判决、大连市中级人民法院作出（2014）大刑二终字第453号刑事裁定书以及各方当事人的陈述在卷，已经本院审查。
本院再审认为，原审原告赵福军与原审被告瓦房店石油冶金轴承制造有限公司签订过《工程承包合同》，原审原告赵福军为原审被告实际施工建设综合楼，双方形成事实上的建设工程施工合同关系。关于双方签订的《工程承包合同》效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中因原审原告赵福军没有相关施工资质，故双方签订的《工程承包合同》无效。
本案中关于本案原审原、被告双方之间未付的工程款数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原审原告赵福军与原审被告法定代表人周喜恩2011年12月1日签订的《瓦房店石油冶金轴承制造有限公司综合办公楼工程付款总清单及未付工程项承担说明》对工程总价款明确约定了工程价款总数额为16965000元整，原审被告已付给原审原告赵福军1235695元，因在该说明中双方约定的第七条、第八条债权转让并未实际履行，故原审被告所欠的工程价款数额应为4629305元（16965000元-1235695元）。本案中，双方当事人对上述双方签订的施工合同及结算说明的真实性均无异议，双方明确约定工程造价以固定单价结算。对无效的建设工程施工合同，原审原告可以参照合同约定请求原审原审被告支付工程款4629305元。因在本院（2013）瓦刑初字第676号周喜恩拒不支付劳动报酬罪的刑事判决中认定：“双方约定赵福军将余下未付水电暖部分的工程款、门窗部分的工程款、邴修全人工费及模板工程的工程款约2630000元转由周喜恩承担，其中拖欠邴修全的人工费108000元，上述被告人周喜恩拖欠的工资合计为1241862元。被告人周喜恩拖欠施工员潘利工资为28000元，拖欠本单位职工工资为84083元。被告人周喜恩共拖欠工资合计人民币1353945元。”因上述刑事判决书中认定原审被告的法定代表人周喜恩拖欠的工人工资数额为1353945元（包括拖欠本单位职工工资为84083元），而双方又约定该部分工人工资转由周喜恩承担，周喜恩承担的部分应当扣除其拖欠本单位职工工资为84083元，故依据双方对工程的结算协议（即工程款项说明），原审被告尚欠原审原告赵福军工程款数额为3359443元（4629305元-1241862元-28000元）。原审原告赵福军以大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定报告中确定总工程造价为21404913元为依据，扣除原审被告已付的工程款而请求原审被告给付7558218.元于法无据，本院不予支持。对原审原告赵福军超过该数额的请求部分，本院不予支持。
关于原审原告请求的工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中案涉综合楼工程已经在2011年12月21日办理质量检测和竣工验收，并于2011年12月30日取得房屋产权等级部门核法发的所有权证，则原审原告应在2012年6月前主张工程价款优先受偿权，现原审原告在本案中诉请该项权利已经超过法律规定的工程竣工后六个月的除斥期间，故本院对原审原告赵福军该项诉讼请求不予支持。
综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）瓦民初字第601号民事判决；
二、原审被告瓦房店石油冶金轴承制造有限公司本判决生效后三十日内给付原审原告赵福军工程欠款3359443元；
三、驳回原审原告赵福军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付近亲义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费64708元，由原审被告瓦房店石油冶金轴承制造有限公司承担33675元，由原审原告赵福军承担31033元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 刘 燕
人民陪审员 吕连英
人民陪审员 李 杰
二〇一五年十二月二日
书 记 员 李江红