云南省文山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2601刑初197号
公诉机关文山市人民检察院。
被告人何某某，女，1984年9月6日生，彝族，中专文化�云南省文山市人，家住文山市。原文山馨宁物业管理有限公司收费员。因涉嫌贪污罪，于2017年1月17日被文山市公安局刑事拘留，同年1月26日被依法执行逮捕。现羁押于文山市看守所。
辩护人安虹泽，云南博引律师事务所律师。
辩护人田景翠，云南博引律师事务所实习律师。
文山市人民检察院以文检公诉刑诉[2017]206号起诉书指控被告人何某某犯贪污罪，于2017年5月8日向本院提起公诉。本院于2017年6月2日将此案转为普通程序，依法组成合议庭，于2017年7月4日、8月4日公开开庭审理了本案。经报文山州中级人民法院批准同意延长审限3个月（2017年9月1日至2017年11月30日）。2017年11月17日文山市人民检察院建议延期审理1个月，本院决定本案延期审理1个月。文山市人民检察院指派检察员殷策俊出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人安虹泽、田�翠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
文山市人民检察院指控，2015年4月至2016年12月，被告人何某某文山馨宁物业管理有限公司泰民家园物业管理委员会担任收费员期间，利用职务便利，共收取泰民家园小区户主物业管理费等相关费用,单据金额为合计人民币1063516.50元，上交公司财务入账合计人民币817132.60元（其中单据金额为798341.50元，上交现金18791.10元）。被告人何某某采取欺骗、隐瞒收款不交单位财务入账，开收据不写日期和重复开收据手段，未上交公司财务入账合计人民币229027.90元（未入账单据金额为265175.00元，其中2016年12月23日交单据时上交现金18791.10元应该减除，2015年收取的杨某等39户业主费相关费用17356.00元于2016年重复开单应减除）被其侵吞。
为佐证指控，公诉机关向法庭移交了书证、证人证言、被告人供述等证据。
公�机关认为，被告人何某某利用职务之便，采取欺骗、隐瞒收款不交单位财务入账，开收据不写日期和重复开收据手段未上交公司财务人民币229027.90元的行为，构成贪污罪，应以贪污罪追究被告人何某某的刑事责任。
被告人何某某对起诉书指控的事实及罪名均无意见。请求法庭从轻处罚。
被告人何某某的辩护人的辩护意见：一、对公诉机关指控被告人的犯罪事实无异议，对指控的罪名有异议。被告人何某某触犯的应是职务侵占罪而非贪污罪。首先，被告人何某某不具备国家工作人员身份，其主体性质无法满足贪污罪的主体构成要件。从何某某的工作岗位来看，其虽在国有独资性质的馨宁物业公司工作，但其没有任何管理职权，其向公司提供的仅仅是劳务，公司也未与其签订过劳动合同。其次，贪污罪不仅侵犯了公共财物所有权的法益，同时侵犯�国家工作人员职务的廉洁性。何某某虽然侵犯了公共财物所有权的法益，但并未侵犯国家工作人员的职务廉洁性。综上，被告人何某某触犯的应是职务侵占罪而非贪污罪。二、被告人何某某的犯罪数额应当属“数额较大”。三、被告人具有自首行为。四、被告人系初犯，认罪态度较好。故请求法庭对其从轻处罚。
被告人何某某的辩护人当庭列举被告人何某某的文山馨市社会保障局基本养老保险缴纳表一份，证明文山馨宁物业管理有限公司未缴纳过何某某的基本养老保险。
经审理查明，2015年4月至2016年12月，被告人何某某在文山馨宁物业管理有限公司泰民家园物业管理委员会担任收费员期间，共收取泰民家园小区户主物业管理费等相关费用单据金额为合计人民币1063516.5元，上交公司财务入账的单据金额为798341.5元，上交现金18791.10元，合计人民币817132.60元。被告人何某某采取欺骗、隐瞒收款不交单位财务入账，开收据不写日期和重复开收据方式，未上交公司财务入账合计人民币229027.90元（扣减重复开单的2015年收取的杨某等39户业主费相关费用17356.00元）被其挥霍。
另查明，文山馨宁物业管理有限公司为文山市城市建设投资（集团）有限公司的子公司，类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），于2012年11月28日成立。文山市城市建设投资（集团）有限公司类型为有限责任公司（国有独资），于2009年12月3日成立。被告人何某某于2015年4月初应聘至文山馨宁物业管理有限公司工作，文山馨宁物业管理有限公司于2015年7月6日以馨宁发【2015】1号关于何某某同志的任职通知，确定何某某为该公司正式员工，任泰民家园小区收费员。文山馨宁物业管理有限公司在被告人何某某履职期间均未与何某�签订劳动合同。被告人何某某自2015年4月入职起就已履行了泰民家园小区收费员的工作职责，收取小区物业费等费用。
本案系2016年12月中旬，文山市城市建设投资（集团）有限公司财务部收到馨宁物业公司的2016年物业收费统计表，发现泰民家园2016年收费率为44%，与2015年年底收费率68%相比，低了近24%。故于2016年12月15日安排总公司财务部员工刘基林暗中对泰民家园2016年物业费收取情况进行调查，调查中发现泰民家园收费员存在收款不入账情况。2016年12月22日上午被告人何某某告知李某1其从2016年3月至12月共收取了15万元的物业费未上交。李某1将情况汇报至总公司，总经理毛海华即组织相关部门领导召开临时会议并安排当天中午开始查账。2016年12月22日被告人何某某以承诺书形式向文山馨宁物业管理有限公司承诺，在2016年12月23日下午16时以前补清所欠款项，如果在承诺时限内未能补清所有款项，由公司移交司法机关处理。2016年12月28日被告人何某某就所收取的未上交费用的支出作了情况说明，用于旅游、家里老人生病开支、日常生活开销。文山馨宁物业管理有限公司于2016年12月26日就该案报请文山市人民检察院依法处理。文山市人民检察院于2017年1月17日立案侦查。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1.常住人口登记表、前科劣迹证明，证实被告人何某某的基本身份信息及无前科劣迹情况。
2.到案说明，证实被告人何某某的到案情况。
3.线索登记表、立案决定书，证实本案案件的来源情况。
4.情况说明，证实（1）.文山馨宁物业管理有限公司于2016年12月26日就该案报请文山市人民检察院依法处理的情况。（2）.文山馨宁物业管理有限公司关于何某某实际未上交财物金额为229027.9元的情况。（3）.被告人何某某所收取的未上交费用的支出情况。（4）.由于被告人何某某在文山馨宁物业管理有限公司入职未满两年，故该公司未与其签订合同的情况。
5.智能轨迹分析，证实以被告人何某某身份证号码所查询的2012年10月至2016年12月的被告人何某某的活动轨迹。
6.文山馨宁物业管理有限公司验资报告、营业执照、工资表、岗位职责表、财物管理制度、公司管理制度、应聘报名表、新进人员试用期考核表、任职通知。证实文山馨宁物业管理有限公司的性质、公司管理情况、被告人何某某的入职、任职情况。
7.何某某承诺书、担保书。证实被告人何某某就未入账款项还款时间、方式的承诺情况。
8.何某某开单统计表。证实何某某所收取费用的开单情况。
（二）证人证言
1.证人李某1的证言。证实2016年12月份，文山市城市建设投资（集团）有限公司的财务人员发现馨宁物业管理有限公司2016年的收费比例比2015年低，就派人来彻底调查这事。何某某这时就告知其使用了公司的物管费，大概15万元以上，其就把情况向集团公司汇报了。何某某使用的物管费来源为所收取小区住户的钱。由物管费、电梯费、自来水二次加压费构成。
2.证人白某的证言。证实其系文山馨宁物业管理有限公司员工，泰民家园小区主任。何某某2015年4月份应聘至该公司工作，为该公司泰民家园收费员。馨宁物业管理有限公司在每个小区配置三个人，一个主任、一个收费员、一个水电工。2016年12月份，文山市城市建设投资（集团）有限公司的财务人员发现馨宁物业管理有限公司2016年的收费比例比2015年低，就派人来彻底调查。何某某觉得瞒不过，就把她自己使用公司公款的事向公司经理李某1说了。何某某使用的资金来源为所收取小区住户的钱。由物管费、电梯费、自来水二次加压费构成。其不知道何某某使用这些钱的用途。
3.证人闵某的证言。证实其系文山市城市建设投资（集团）有限公司会计，负责管理文山馨宁物业管理有限公司的财物。何某某是2015年4月份应聘至文山馨宁物业管理有限公司工作的，为该公司泰民家园小区收费员，何某某每个月领取1800元工资，外加200元的考核奖励。馨宁物业管理有限公司在每个小区配置三个人，一个主任、一个收费员、一个水电工。2016年12月份，文山市城市建设投资（集团）有限公司的财务人员发现馨宁物业管理有限公司2016年的收费比例比2015年低，就派人来彻底调查。何某某使用的资金来源为所收取小区住户的钱。由物管费、电梯费、自来水二次加压费构成。何某某自己说这些钱用于旅游、购物。
4.证人陈某的证言。证实其在馨宁物业管理有限公司工作，主要帮助房管中心收取文山市公租房和廉租房的房租。何某某没有转过泰民家园商铺一万元的押金给其，经核对，房管中心的账上也没有这笔钱。
5.证人刘某的证言。证实其在文山玛丽医院工作，与何某某系朋友关系，是2012年年底一起在一心堂药店上班认识的。2016年左右，重庆的朋友结婚，其与何某某及几个朋友一起到重庆玩了一次，费用是各自出各自的。2016年年底，何某某向其借过三千元钱，现在也未归还。
6.证人张某1的证言。证实其在77322部队政治处工作。与何某某系一般朋友关系，是2008年朋友在一起吃饭认识的。其与何某某一起于2016年4月去北海玩了4天，2016年9月去北京玩过，玩的时候都是各自出各自的钱。何某某向其借过两次钱，第�次是2013年年底或2014年年初，借了三万元，第二次是2015年9月，借了四万元，这些钱到现在何某某都未归还。
7.证人陶某、吴某、王某、焦某、李某2、张某2的证言。均证实系泰民家园小区的住户，已缴纳2015年物管费，并有收据。
（三）被告人供述及辩解
被告人何某某的供述及辩解。证实其系2015年4月初应聘到文山馨宁物业管理有限公司工作，公司分配其到泰民小区任收费员。其入职几天就开始收取小区住户的物管费了。2016年12月中旬，文山城投公司来核对物业管理费用，其就感觉手上未交的资金和收据要出问题了。找亲戚朋友借钱来填补用掉的公款，但没找到钱。到第三天，其就告知公司经理李某1自己挪用了公司的钱，可能有十多万的情况。其开出的票与公司核对后收取的金额为1063516.5元，上交的金额为817132.6元，未上交的金额为246383.9元。收取的费用没有存在银行，都是放在家里自己保管。因2015年收取的杨某、孔某、张某3等39户人家的管理费共17356元被其用完了，不敢将单据交财务入账，故2016年在收取其他户主的相关费用后，又用上述39户户主以2015年同样的名字和内容重复开具单据交财务入账。其从2015年10月份开始挪用这些钱，用于旅游、购物及日常家庭生活开支。
（四）委托鉴定书及鉴定书。证实经文山州人民检察院文某2技鉴【2017】1号鉴定书鉴定：2015年4月至2016年12月间，何某某利用担任文山馨宁物业管理有限公司收费员的便利，收取泰民家园物业管理费、停车费等相关费用229027.9元未交单位入账。
上述证据均经过庭审质证，客观、真实、合法，并能相互印证形成证据锁链，依法予以采信。被告人何某某辩护人当庭列举被告人何某某的文山市社会保障局基本养老保�缴纳表一份，证据来源合法、客观，依法予以采信。
本院认为，贪污罪指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论。具备侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物构成贪污罪的主体须是国家工作人员。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。最高人民法院《全国法院审�经济犯罪案件工作座谈会会议纪要》对“从事公务”作了界定，即从事公务，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的活动。如国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，一般不认定为公务。结合本案，文山馨宁物业管理有限公司为文山市城市建设投资（集团）有限公司的子公司，文山市城市建设投资（集团）有限公司为国有独资公司。被告人何某某应聘到文山馨宁物业管理有限公司从事收费员工作，在被告人何某某整个履职期间，文山馨宁物业管理有限公司都未与其签订劳动合同，被告人何某某从事的是劳务活动而非从事公务，被告人何某某不具备国家工作人员身份。故被告人何某某利用职务之便，采取欺骗、隐瞒收款不交单位财务入账，开收据不写日期和重复开收据手段未上交公司财务人民币229027.90元的行为，应构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名不当，本院予以变更，并以职务侵占罪追究被告人何某某的刑事责任。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，职务侵占罪中“数额较大”的数额起点，按照该解释关于贪污罪相对应的数额标准规定的2倍执行。该解释第一条规定：贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”。故职务侵占罪中“数额较大”的起点应为六万元。被告人何某某职务侵占的金额229027.9元应为数额较大。
被告人何某某虽在司法机关立案前，其所在单位进行查账的第三天向公司经理李某1如实说明自己所收款项中有部分未上交单位的情况，并积极配合单位核账，但不具备自动投案情形，不具备成立自首的要件。结合被告人何某某到案后认罪态度较好，具有悔罪表现，依法对其从轻处罚。被告人何某某的辩护人关于被告人何某某应构成职务侵占罪的辩护意见予以采纳，关于被告人何某某成立自首的辩护意见与本案查明事实不符，不予采纳。
据此，为严肃国法，保护公司、企业或其他单位的财产所有权，打击刑事犯罪，根据被告人何某某犯罪的性质、事实、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释�第一条、第十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人何某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十一个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年1月17日起至2018年12月16日止）。
二、被告人何某某的违法所得229027.9元，依法予以追缴，退还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 赵涌钦
审判员 梁海兰
审判员 李宾果
二〇一七年十二月四日
书记员 倪 焘