江苏省镇江市京口区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏1102民初3446号原告：朱全六，男，1946年1月29日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：袁俊，江苏律威律师事务所律师。委托诉讼代理人：何阳，江苏律威律师事务所律师。被告：上海明凯市政工程有限责任公司，住所地上海市普陀区中山北路3500号2号楼第3层。法定代表人：周剑刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈作，上海明迈律师事务所律师。被告：上海明凯市政工程有限责任公司镇江分公司，住所地江苏省镇江市京口区健康路17号。负责人：陆卫忠，该分公司经理。委托诉讼代理人：陈作，上海明迈律师事务所律师。被告：陆卫忠，男，1969年10月5日出生，汉族，住上海市长宁区。原告朱全六与被告上海明凯市政工程有限责任公司（以下简称上海明凯公司）、上海明凯市政工程有限责任公司镇江分公司（以下简称上海明凯镇江公司）、陆卫忠合同纠纷一案，本院于2016年9月19日立案后，依法适用简易程序进行审理，被告上海明凯公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院依法裁定驳回，被告上海明凯公司提出上诉，镇江市中级人民法院于2017年7月25日裁定维持。本案经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2017年8月14日公开开庭审理，原告朱全六及其委托诉讼代理人袁俊、被告上海明凯公司暨上海明凯镇江公司的委托诉讼代理人陈作、被告陆卫忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱全六向本院提出诉讼请求：要求被告给付信息咨询费30万元。事实和理由：2012年11月11日被告陆卫忠代表被告上海明凯公司与原告签订《信息咨询承诺书》，约定原告为被告上海明凯公司提供信息咨询服务，被告给付咨询费。后经原告的多番努力，被告上海明凯公司取得扬中市长江路工程项目。被告上海明凯公司取得工程项目后委托原告设立上海明凯镇江公司，被告陆卫忠在《信息咨询承诺书》委托方处又添加了上海明凯镇江公司的字样。�扬中市长江路工程已施工完毕，但三被告均拒绝给付信息咨询服务费，故提起诉讼。审理过程中，原告先后两次变更诉讼请求的标的额为60万元和160万元，第二次明确主张按工程造价1.1亿元（暂估）的1.5%取整计算为160万元。被告上海明凯公司、上海明凯镇江公司共同辩称，原告作为自然人不具备提供建筑工程咨询服务的主体资格和资质，《信息咨询承诺书》违反法律强制性规定，应为无效。被告上海明凯公司中标项目是自身努力的结果，与原告没有任何关系。被告上海明凯公司、上海明凯镇江公司没有向原告出具《信息咨询承诺书》，并非适格被告，出具《信息咨询承诺书》时被告上海明凯镇江公司尚未设立，两被告没有授权被告陆卫忠出具《信息咨询承诺书》，对《信息咨询承诺书》概不知情，事后也未追认，且《信息咨询承诺书》中言明被告上海明凯公司的行为由被告陆卫忠负责，故《信息咨询承诺书》是被告陆卫忠的个人行为，与被告上海明凯公司、上海明凯镇江公司无关。原告对被告上海明凯公司、上海明凯镇江公司的诉讼请求无事实与法律根据。被告陆卫忠辩称，被告陆卫忠是被告上海明凯公司的职工，原告诉称的项目是被告陆卫忠出面承接，并与原告签订了《信息咨询承诺书》，以被告上海明凯公司的名义投标、中标。被告陆卫忠与被告上海明凯公司签订有内部承包协议，协议履行中被告上海明凯公司违反约定，完成了项目但没有取得约定的款项，应由项目的收益者给付信息咨询费。原告也没有完全做到《信息咨询承诺书》中的内容，诉请要求的信息咨询费过高。当事人围绕诉讼请求依法提交了证�材料，本院组织当事人进行了交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据材料，本院认定如下：原告提交的：（1）当初在商谈过程中被告陆卫忠递交的名片和扬中市交通运输局2013年1月24日致被告上海明凯公司的函，证明被告陆卫忠以副总经理的身份代表被告上海明凯公司。被告上海明凯公司认为系复印件，被告陆卫忠并不是被告上海明凯公司的副总经理和总工程师，只是劳动关系在被告上海明凯公司。被告陆卫忠对该证据材料不持异议。本院认为，虽然为复印件，但结合本案的其他证据可以认定为本案证据。（2）落款时间为“2012年11月11日”的《信息咨询承诺书》三份，证明被告向原告作出的承诺。被告上海明凯公司、上海明凯镇江公司对真实性、合法性、证明目的不认可，并认为与被告上海明凯公司、上海明凯镇江公司没有任何关系。被告陆卫忠对该证据材料不持异议。本院认为，该证据材料具备证据的真实性、合法性和关联性，为本案证据。（3）房屋租赁协议、收条及出租单位的《证明》，证明原告协助设立上海明凯镇江公司。被告上海明凯公司、上海明凯镇江公司认为与本案没有关联性。被告陆卫忠对真实性没有异议。（4）《长江路建设工程汇报》、《工地在用机械设备退场记录》，证明长江路工程已施工完毕。被告上海明凯公司、上海明凯镇江公司对真实性、合法性、关联性均不认可。被告陆卫忠对该证据材料不持异议。本院认为，原告提交的证据材料（3）（4）结合其他证据和当事人的陈述可以作为本案证据。（5）通话记录、短信往来、催费函寄件记录，证明原告向被告主张权利。被告上海明凯公司、上海�凯镇江公司对真实性予以认可，但认为不能证明原告的证明目的。被告陆卫忠对该证据材料不持异议。本院认为，就证据而言具备证据的真实性、合法性和关联性，可以认定为本案证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告上海明凯公司的经营范围有市政公用工程施工总承包、公路工程施工总承包等。被告陆卫忠系被告上海明凯公司的职工。因江苏省扬中市长江路改建工程项目，原告朱全六与被告陆卫忠经朋友介绍认识，认识时被告陆卫忠使用的名片上印制有“陆卫忠副总经理总工程师”“上海明凯市政工程有限责任公司（公路、桥梁、市政一级资质、房建二级资质）”等字样。2012年11月11日，被告陆卫忠作为承�人向原告出具了内容相同、左侧单位落款处分别为手写和打印的“上海明凯市政工程有限责任公司扬中市长江路建设工程项目部”“上海明凯市政工程有限责任公司扬中市长江路改建工程项目部”的《信息咨询承诺书》两份，两份《信息咨询承诺书》的咨询方为原告，委托方亦以打印的方式分别标明为“上海明凯市政工程有限责任公司（陆卫忠）”“上海明凯市政工程有限责任公司（扬中市长江路改建工程项目部）”。《信息咨询承诺书》言明“鉴于委托方意图从咨询方处得到项目工程信息的咨询服务，且咨询方已向委托方表明拥有项目信息资源，并同意在项目的报名、投标、实施等工程中为委托方提供联络、协助、撮合、协调等有偿服务，在此过程中咨询方将尽到谨慎和诚实的义务。”“另外，本工程为BT形式，鉴于咨询方和银行有良好的沟通，委托方需要咨询方协助办理贷款事宜。”“项目地点：江苏省扬中市”“项目内容：扬中市长江路改建工程”“工程造价：暂定1.5亿元（工程建设前期费用除外）”。《信息咨询承诺书》约定委托方同意按工程造价2%支付咨询费，签订施工总承包合同后一周内先支付1%，正式开工一个月再支付0.5%，工程竣工决算审计完毕后支付剩余0.5%。《信息咨询承诺书》主文的最后以“注”的方式言明“最终中标单位上海明凯市政工程有限责任公司的行为由承诺人陆卫忠负责。”被告陆卫忠在右侧承诺人�款处签了名。2012年11月22日扬中市财政局向被告上海明凯公司发出《关于对长江路建设工程投资款优先安排支付回购款的承诺函》。扬中市交通运输局于2013年1月17日通知被告上海明凯公司，扬中市长江路改建工程项目经两次公开招标均未达到开标条件，经组织比选、研究决定上海明凯公司为项目的施工单位。扬中市交通运输局与被告上海明凯公司于2013年2月签订了《扬中市长江路改建工程项目投资建设合同》。在此过程中，被告上海明凯公司的有关负责人曾亦赴扬中市了解工程的相关情况。2013年1月24日扬中市交通运输局致被告上海明凯公司及董事长的《关于要求贵公司提供前期费用的函》中对被告陆卫忠表述为“贵公司的陆卫忠副总”。2013年2月，被告上海明凯公司�文决定成立镇江分公司（即被告上海明凯镇江公司）并任命被告陆卫忠为负责人。同年3月被告上海明凯镇江公司经工商登记设立，负责人为被告陆卫忠。同月，被告上海明凯公司成立“上海明凯市政工程有限责任公司扬中市长江路建设工程项目部”，聘任被告陆卫忠为项目负责人，并启用项目部财务专用章。被告上海明凯公司于2013年4月与被告陆卫忠签订了工程名称为“扬中市长江路改建工程项目”的《建设工程内部责任承包合同》。原告在设立被告上海明凯镇江公司的过程中提供了一定的协助。被告上海明凯镇江公司设立后，被告陆卫忠因原告朱全六的要求出具了与上述《信息咨询承诺书》内容相同，委托方、左侧单位落款为“上海明凯市政工程有限责任公司镇江分公司”的第三份《信息咨询承诺书》。三份《信息咨询承诺书》左侧单位落款处均未加盖单位印章。扬中市长江路改建工程于2012年11月21日开始施工，2013年9月26日交付使用。原告向被告陆卫忠及被告上海明凯公司多次要求给付信息咨询费不成，遂提起诉讼。审理中，原告出示了其仍持有的加盖有“上海明凯市政工程有限责任公司合同专用章”和法定代表“王朝阳印”、甲方扬中市交通运输局尚未盖章的《扬中市长江路改造BT项目框架协议书》。被告上海明凯公司明确表明被告上海明凯镇江公司没有独立的资产。被告陆卫忠表示，原告在扬中市长江路改建工程项目的合同签订及实施中有介绍、联络、协助等作用，并曾协助办理银行贷款但未能成功。本案的争议焦点为：一、《信息咨询承诺书》的性质及法律效力；二、被告陆卫忠行为的责任归属；三、原告主张的标的额160万元是否符合法律规定。本院认为，关于争议焦点一。《信息咨询承诺书》虽然冠以“信息咨询”及“咨询方”“咨询费”的表述，且直接指向道路建设工程，但《信息咨询承诺书》明确原告朱全六的义务是提供项目的信息资源，在项目的报名、投标中进行联络、协调、撮合，在项目的实施中提供协助。该内容与为工程建设的决策和管理提供智力服务的建设工程咨询合同是完全不同的概念。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第三百九十六条规定“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”根据《信息咨询承诺书》的具体内容，承诺书兼具居间和委托的性质，即在签订合同前原告提供项目的信息资源并进行联络、协调、撮合属报告订立合同的机会和提供订立合同的媒介服务，在项目实施中提供协助具有处理委托人事务的性质。原告主张的信息咨询费依法应属报酬的范围。《信息咨询承诺书》形式上系单方出具，但其内容出自于当事人经协商后的一致意思表示，符合合同的意思自治原则。涉案工程属市政公用工程，《中华人民共和国招投标法》及其实施条例对招标投标过程中居间行为的介入并没有禁止性规定，且本案的居间行为发生于议标阶�。同时，亦没有证据表明本案的居间行为损害了社会公共利益。因此，《信息咨询承诺书》不存在违反法律、行政法规的效力性强制规定或损害社会公共利益的情形，具有法律效力。关于争议焦点二。被告陆卫忠是被告上海明凯公司的职工，联系、承接到建设工程后由被告上海明凯公司与甲方签订建设工程合同，没有证据证明被告上海明凯公司授权被告陆卫忠与原告签订《信息咨询承诺书》。但是，被告陆卫忠在与原告联系、与工程的发包方扬中市交通运输局接洽过程中表明其身份为被告上海明凯公司副总经理，签订《扬中市长江路改建工程项目投资建设合同》前被告上海明凯公司的有关负责人亦赴扬中市，被告陆卫忠传递给原告的《扬中市长江路改造BT项目框架协议书》加盖有“上海明凯市政工程有限责任公司合�专用章”和法定代表人王朝阳的印章，特别是被告陆卫忠在被告上海明凯镇江公司设立并被任命为负责人后再次与原告签署了《信息咨询承诺书》。上述情形之下，具有正常智力和精神状态的自然人按一般常理的判断—“被告陆卫忠有权代理被告上海明凯公司”，且原告对于被告陆卫忠与被告上海明凯公司的内部关系并不知情，同时原告在签订《信息咨询承诺书》（特别是第三份《信息咨询承诺书》）过程中尽有谨慎、理性的义务。客观上，《信息咨询承诺书》指向的道路建设工程项目确为被告上海明凯公司与发包方签订了建设工程合同。故被告陆卫忠的行为构成表见代理，被告上海明凯公司对被告陆卫忠的行为依法应承担相应的民事责任。被告陆卫忠明知或应当知道被告上海明凯公司对承接建设工程、承接建设工程后如何签订合同及实施的内部业务处理及流程，就本案而言，事实上在承接了扬中市长江路改建工程后设立了工程项目部、陆卫忠为项目部负责人并签订了内部承包合同。结合《信息咨询承诺书》的形式、内容最后“注”的表述及未加盖公章的客观事实，被告陆卫忠在“承诺人”处的签名同时具有个人承诺的性质。原告完成了一定的居间、委托活动而迟迟得不到信息咨询费，被告上海明凯公司不认可《信息咨询承诺书》，被告陆卫忠又未能妥善处理，损害了原告的合同权利。根据诚实信用原则，被告陆卫忠对被告上海明凯公司的给付义务应承担连带责任。被告上海明凯镇江公司是被告上海明凯公司设立的分支机构，没有独立的资产，未参�扬中市长江路改建工程的实质性施工，原告主张被告上海明凯镇江公司承担民事责任缺乏事实和法律依据。关于争议焦点三。《信息咨询承诺书》约定了信息咨询费的比例，但具体数额不明确。法律、法规对居间、委托的报酬亦没有明确规定。同时，根据《信息咨询承诺书》的性质，结合本案的具体情况，就当初而言不能排除该比例会间接损害到工程质量的可能性。依据公平原则，根据现有证据证明的原告履行《信息咨询承诺书》义务的情况，酌定信息咨询费为15万元。综上所述，《信息咨询承诺书》兼具居间和委托的性质，对当事人产生法律约束力，被告上海明凯公司参照建设工程咨询合同的规则提出的原告主体资格、资质的抗辩和认为《信息咨询承诺书》无效的观点本院不予采纳。被告陆�忠的行为构成表见代理，被告上海明凯公司依法应承担相应的给付义务。被告上海明凯公司认为是被告陆卫忠的个人行为，与被告上海明凯公司无关的抗辩观点本院亦不予采纳。被告陆卫忠在《信息咨询承诺书》签名具有个人承诺的性质，依据诚信原则应承担连带责任。原告主张被告上海明凯镇江公司承担民事责任缺乏事实和法律依据。原告主张信息咨询费的数额不符合公平原则，应根据原告履行《信息咨询承诺书》居间、委托事务的实际情况认定具体数额。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告上海明凯市政工程有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告朱全六信�咨询费15万元；二、被告陆卫忠对被告上海明凯市政工程有限责任公司的上述给付义务承担连带责任；三、驳回原告朱全六对被告上海明凯市政工程有限责任公司镇江分公司的诉讼请求。如果金钱给付义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元、诉讼保全费4020元、公告费303元，合计23523元；原告朱全六负担21043元，被告上海明凯市政工程有限责任公司、陆卫忠负担2480元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提�副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省镇江市中级人民法院预交相应上诉案件受理费（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，账号11×××61），并在预交后三日内将交费凭证复印件提交本院。未按期交纳上诉案件受理费的，人民法院将按照有关规定裁定按自动撤回上诉处理。审 判 长 邱    凯代理审判员 陈  艳  超人民陪审员 吴  爱  民二〇一七年九月七日书 记 员 李云飞（兼）（附：上诉须知、法律条文）附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履�、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。