上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民一（民）初字第18566号
原告郑毅永。
委托代理人张虹，上海市四方律师事务所律师。
被告严兴富。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人张渝。
委托代理人赵志卫，上海恒量律师事务所律师。
原告郑毅永与被告严兴富、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称太保上海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年10月13日立案受理。本案依法由审判员阮广斌适用简易程序公开开庭进行了审理。原告郑毅永的委托代理人张虹，被告严兴富及太保上海公司的委托代理人赵志卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑毅永诉称，2012年9月12日9时25分左右，原告驾驶电动自行车沿沪闵路由东向西行驶至沪闵高架入口处，适逢被告严兴富驾驶牌号为沪G8XX**小客车沿沪闵路由东向西行驶至此，两车发生碰撞，原告在本事故中受伤。本起事故公安机关认定被告严兴富负事故全部责任，沪G8XX**小客车在被告太保上海公司投保了交强险及商业第三者责任险，故原告的损失：医疗费4，815.72元（人民币，下同）、营养费2，400元、护理费2，400元、残疾赔偿金26，310.60元、辅助器具费878元、物损费300元、交通费571元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费2，300元、律师代理费5，000元由被告太保上海公司在交强险及商业第三者责任险限额内承担赔偿责任，超出部分由被告严兴富赔偿。
被告严兴富辩称，对事故的发生过程、责任认定及沪G8XX**小客车的保险情况无异议。关于鉴定费，其在投保保险时被告太保上海公司未向其告知鉴定费不予理赔的，故不同意赔偿。律师代理费数额过高，其仅认可1000元。对原告主张其他赔偿项目及数额同意被告太保上海公司意见。
被告太保上海公司辩称。对事故发生过程、责任认定及沪G8XX**小客车的保险情况无异议，对原告主张赔偿的医疗费中仅认可2，940.24元，对其余部分属于无医嘱及医院外发生的费用，其均不予认可。对营养费按每日30元计算，护理费同意按每日40元计算，交通费认可200元。此外，原告在首次的治疗时仅诊断为软组织损伤，故伤情不严重，也未行内固定手术治疗，故不认可XXX伤残，如认定伤残等级则残疾赔偿金应按其户籍性质确定，且年限应按5.5年计算；构成XXX伤残则认可精神损害抚慰金。鉴定费及律师代理费均不属保险公司赔偿范围。
本院经审理查明，原告所述事故发生过程及责任认定属实。原告经医院诊断为右胫骨平台骨折伴骨挫伤，右膝外侧副韧带损伤，右膝关节腔大量积液，共发生医疗费2，392.22元，并根据医院处方购买了798元的外购药。治疗过程中原告另购置了78元的拐杖及800元弹性护膝。原告的上述损伤经华东政法大学司法鉴定中心2014年7月29日作出鉴定意见，原告的上述损伤后遗症评定为XXX伤残；酌情给予伤后营养60日、护理60日。因此产生鉴定费2，300元。
原告系本市城镇居民。
沪G8XX**小客车于被告太保上海公司处投保了交强险及限额为30万元的商业第三者责任险，并附加不计免赔条款，本起事故发生于保险期间。商业第三者责任保险合同以责任免除条款形式约定了保险人不负责赔偿的费用范围，其中包括律师费、诉讼费，以及未经保险人事先书面同意的鉴定费等。
以上事实，由原告提供的道路交通事故认定书、医药费发票、病史、司法鉴定意见书、机动车交通事故责任强制保险单及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。
本院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因此，承保沪G8XX**小客车交强险的被告太保上海公司应当在强制保险责任限额范围内向原告赔付。对超出交强险理赔范围项目，因本事故该车辆驾驶员负事故全部责任，车辆又在被告太保上海公司投保了商业第三者责任险（有不计免赔条款）。故应由被告太保上海公司在商业险限额中赔偿。对于不属保险赔偿部分，应由侵权人被告严兴富赔偿。
对于原告损失的认定，医疗费2，392.22元及根据医院处方支出的外购药费798元，系治疗损伤所致的实际损失，应计入赔偿范围；对无处方发生的外购药费，无依据认定该部分属于治疗损伤的必要支出，故本院不予认定。根据原告治疗的实际需要及鉴定确定的时限，本院酌定营养费2，000元、护理费2，400元，另根据治疗需要酌定交通费300元。根据原告的受伤情况及治疗需要，其购置拐杖及弹性护膝应属合理，该部分计入残疾辅助器具费。另酌定衣物损失费100元。根据定残时原告的年龄，本院认定赔偿残疾赔偿金24，118.05元。原告因本事故受伤致残，其精神必有损害，应给予必要抚慰，本院根据原告的损害后果、侵权人的过错等因素，认定精神损害抚慰金5，000元。关于鉴定费，因商业第三者责任保险合同已合法成立并发生法律效力，对合同双方均具有约束力，其中费用负担约定优于保险法规定进行适用。同时该三者险保单附保险条款的免除保险人责任部分的条款内容，属于依法履行提示和说明义务，故被告严兴富主张被告太保未告知其免赔并拒绝向原告赔偿鉴定费的意见本院难以采纳。律师代理费系原告通过诉讼解决本纠纷的实际支出，应计入赔偿范围，但律师代理费应在侵权人能预见的范围内作适当调整，据此本院酌定2，000元。
综上，原告因本事故损失为：医疗费3，190.22元、营养费2，000元、护理费2，400元、残疾赔偿金24，118.05元、辅助器具费878元、衣物损失费200元、交通费300元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费2，300元、律师代理费2，000元。由被告太保上海公司在交强险中赔偿精神损害抚慰金、医疗费、营养费、护理费、辅助器具费、交通费、衣物损失费、残疾赔偿金38，086.27元，鉴定费及律师代理费4，300元由被告严兴富赔偿。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告郑毅永38，086.27元；
二、被告严兴富于本判决生效之日起10日内赔偿原告郑毅永4，300元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计524.69元，由原告郑毅永负担79.69元，被告严兴富负担445元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 阮广斌
二〇一四年十一月十日
书记员 张晓雯
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
四、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。