江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐商终字第0585号
上诉人（原审原告）大丰市刘庄混凝土有限公司大丰港分公司，住所地在江苏省大丰市大丰港区B5区。
负责人宋建桃，该公司经理。
委托代理人陈定喜，江苏陈定喜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏江中集团有限公司，住所地在江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。
法定代表人沈良兵，该公司董事长。
委托代理人徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。
原审被告大丰南海石材有限公司，住所地在江苏省大丰市大丰港区海晶工业园区经四路东侧、纬二路北侧1幢。
法定代表人高晶晶，该公司董事长。
委托代理人仲小平，江苏众连晟律师事务所律师。
上诉人大丰市刘庄混凝土有限公司大丰港分公司（以下简称大丰港分公司）为与被上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）、原审被告大丰南海石材有限公司（以下简称南海公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2014）大商初字第0417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大丰港分公司在一审中诉称：2012年2月起，其为江中公司承建的南海公司厂房施工工程提供商品混凝土。2013年2月27日，大丰港分公司与代表江中公司的杨爱祥签订《混凝土购销合同》一份，约定大丰港分公司继续向江中公司提供商品混凝土，于2013年4月24日前结清所有货款，逾期每方混凝土价格上调15元，并每日加收1‰的滞纳金，由此产生的误工费、诉讼费、律师费等主张权利的费用也由购货方承担。在此期间，江中公司与南海公司签订补充协议一份，明确江中公司承包范围内的农民工工资、材料费等均由江中公司负责处理。此后，大丰港分公司按约向江中公司继续供应商品混凝土，江中公司至南海公司厂房施工工程结束，结欠大丰港分公司货款1877407.50元。杨爱祥的行为系履行其在江中公司职责的职务行为，即使不构成职务行为，也构成表见代理。现请求法院判令江中公司立即给付大丰港分公司货款1877407.50元，赔偿大丰港分公司律师代理费56000元；南海公司在未付工程款范围内对江中公司的还款义务承担连带清偿责任。
江中公司在一审中辩称：大丰港分公司与第三人杨爱祥间存在商品混凝土的买卖合同关系，杨爱祥非江中公司员工，江中公司也未委托杨爱祥与大丰港分公司签订买卖合同，杨爱祥的行为也不构成表见代理。请求法院驳回大丰港分公司对江中公司的诉讼请求。
南海公司在一审中辩称：南海公司将3号、5号厂房施工工程发包给江中公司承建，第三人杨爱祥系工程土建部分的实际施工人。南海公司已向江中公司支付工程款1557万元，协助法院冻结73.4万元，南海公司已按合同约定履行了义务。南海公司也是受害者，工程至今存在许多遗留问题，包括大丰港分公司在内的众多债权人多次到南海公司闹事，影响了南海公司正常的生产经营秩序。南海公司于2013年3月1日与江中公司签订补充协议，明确属于江中公司施工承包合同范围内的农民工工资、材料款、机械作业费等由江中公司负责处理，与南海公司无关。南海公司与大丰港分公司无合同关系，大丰港分公司起诉南海公司无事实和法律依据。请求法院驳回大丰港分公司对南海公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2012年3月21日，江中公司与南海公司签订《建设工程施工合同》一份，约定南海公司的3号、5号厂房施工工程发包给江中公司承建，建筑面积分别为12375㎡、21000㎡，暂按建筑面积每平方米506元结算，合同工期2012年3月28日至2012年6月28日，总日历天数90天等。2012年3月25日，江中公司聘用的南海公司3号、5号厂房施工工程实际负责人王军，以江中公司大丰南海石材有限公司项目部负责人的名义（甲方）与第三人杨爱祥（乙方）签订《单位工程经济责任承包协议》一份，协议载明南海公司3号、5号厂房施工的土建、水电、消防由杨爱祥包工包料承建；工程面积12375㎡、21000㎡；承包价格为每平方米148元；承包工期60天至90天；项目部印章由甲方委托的相关人员管理，以甲方项目部名义加盖项目部印章的，或有乙方主管人员签字的协议，所发生的债务应认定为乙方的债务，因此而产生的一切经济后果和法律责任均由乙方负责；乙方每幢厂房上缴甲方管理费20万元；乙方未经甲方书面授权以甲方名义签订任何形式的合同协议，甲方有权视情节严重给予乙方2万元以上的经济处罚，并由乙方承担由此而引发的后果及法律责任等。
2012年2月下旬，第三人杨爱祥以江中公司的名义与大丰港分公司口头达成商品混凝土买卖合同。自2012年2月29日起至2012年11月28日，第三人杨爱祥计收到大丰港分公司2257m3混凝土、价值837235元。2013年2月27日，第三人杨爱祥以江中公司名义与大丰港分公司签订《商品混凝土购销合同》一份，合同载明购货单位江中公司；工程名称欧华石材园；砼强度等级C30；供货时间2013年2月24日至2013年4月24日；订货数量1500立方米左右；交货地点石材园内；砼单价345元／立方米（不含税票价）；施工方式泵送；购货方不按约定付款，所有方量每方上调15元，由此产生的误工费、诉讼费、律师费等相关费用均由购货方承担，且从逾期之日起，每日加收1‰的滞纳金；付款方式，从2012年2月29日至2012年11月28日所供商品混凝土837235元，于2013年4月24日前结清，2013年2月24日至2013年4月24日所供混凝土必须于2013年4月24日结清等，合同落款处购货方为杨爱祥个人签名。2013年3月4日至2013年4月23日，第三人杨爱祥计收到大丰港分公司商品混凝土2647立方米、价值932930元，并于2013年4月28日在大丰港分公司提供的商品混凝土确认清单上签名确认。此后，大丰港分公司索要货款未果，遂于2014年7月3日向原审法院提起诉讼，大丰港分公司为此支付代理费56000元。
2012年4月21日，江中公司（乙方）与南海公司（甲方）签订补充协议，主要内容为3号、5号厂房施工项目中的防火涂料、室内消防管网项目免除施工，施工承包价由每平方米506元下调为每平方米478元。该补充协议落款乙方处由王军签名，并加盖江苏江中集团有限公司大丰港石材园区项目部字样印章。2012年9月1日，南海公司（甲方）与江中公司（乙方）、第三人郎建中（丙方）、杨爱祥（丁方）签订补充协议书一份，主要内容为厂房施工工程由乙方总承包，丙方分包钢结构工程、丁方分包土建，乙方需督促丙方、丁方尽快完成工程，乙方不得私扣拨付的工程款，要及时分配给丙方、丁方等。2013年3月1日，江中公司与南海公司又签订补充协议，主要内容为剩余土建和钢结构工程需在45天内完成，农民工工资、材料款、机械作业费等由江中公司负责处理，双方均不认可工程项目部章印，且对外无效。江中公司承建的南海公司3号、5号厂房实际建筑面积分别为12489.37㎡、21150.5㎡，已于2013年10月17日通过竣工规划验收，并于2013年11月18日在大丰市住房和城乡建设局登记备案。至2013年11月12日，南海公司举证已向江中公司支付工程款1557.7050万元。
原审法院另查明，2012年3月27日，南海公司与第三人杨爱祥签订协议书一份，主要内容为南海公司将约600米长、12米宽的路基工程发包给杨爱祥施工，承包方式为包工包料，承包价格每平方米48元，最后浇筑混凝土优先由杨爱祥施工等。
原审法院又查明，南海公司位于大丰市港区范围内的欧华石材园区，其3号、5号厂房建设施工时举行了开工典礼，大丰市委主要领导到场祝贺。南海公司3号、5号厂房施工工地张贴有《欧华石材园区人员联系电话一览表》、《建筑工地安全生产管理规定》。《欧华石材园人员联系电话一览表》自上而下第5栏为“江中集团王军、项目负责人”，第7栏为“杨爱祥、现场负责人”，该表打印的联系人员名单计17人，落款加盖的印章为“江苏江中集团有限公司大丰港石材园区项目部”。《建筑工地安全生产管理规定》载明：本规定适用于大丰南海石材有限公司所属工程（包括土木工程、建筑工程、线路管理和设备工程及装修工程；各工程承包负责人是安全生产第一责任人，负责本工程范围内所有职工、机械设备、财产的安全；项目经理、工程监理工程师是安全生产的直接负责人，严格履行承包合同、工程监理合同中相关职责，及时检查、监督，发现问题立即纠正，不得擅离职守等。上述《建筑工地安全生产管理规定》右下角落款处有第三人杨爱祥的签名，加盖印章字样为“大丰南海石材有限公司”。
原审法院认为，合法的买卖合同关系受法律保护，当事人应按约履行义务。第三人杨爱祥分段与大丰港分公司结账签名确认大丰港分公司所供混凝土方量为4904立方米（2257立方米＋2647立方米）、总价为1770165元（837235元＋932930元），对此部分的方量及价款应予确认。大丰港分公司所举商品混凝土购销合同、建设工程施工合同、补充协议、商品混凝土确认单等明显不能证明第三人杨爱祥与其签订商品混凝土买卖合同系履行职务行为、或是接受江中公司委托而为之，江中公司也辩称杨爱祥非其公司员工，也未委托杨爱祥与大丰港分公司签订商品混凝土买卖合同，同时江中公司聘用的施工工程实际负责人王军与杨爱祥签订的单位工程经济责任承包协议，也佐证杨爱祥非江中公司员工，故杨爱祥与大丰港分公司签订混凝土买卖合同的行为非职务行为、也非有权代理行为。故本案争议焦点为第三人杨爱祥与大丰港分公司签订商品混凝土买卖合同的行为是否构成表见代理。第三人杨爱祥的行为不能构成表见代理。首先，大丰港分公司至一审庭审时尚未能搞清第三人杨爱祥是否为江中公司的员工，说明大丰港分公司与第三人杨爱祥先行达成口头协议，后签订书面商品混凝土购销合同时未尽谨慎义务。其次，大丰港分公司现主张杨爱祥行为构成表见代理的主要证据为张贴在施工工地的欧华石材园人员联系电话一览表、建筑工地安全生产规定及南海公司建设施工开工现场照片1张，但电话一览表“杨爱祥”一栏为“现场负责人”，其栏上方间隔一格“王军”栏为“项目负责人”，该表加盖的公章为“江苏江中集团有限公司大丰港石材园区项目部”，而非加盖江中公司的公章；建筑工地安全生产管理规定系打印，落款处虽有杨爱祥的签名，但加盖的公章为“大丰南海石材有限公司”；杨爱祥身影出现在南海公司建设施工开工现场，但其离主场地较远，正常人即应会产生其非主角的印象。大丰港分公司作为设立运营已多年的法人企业理应产生合理的疑点，即杨爱祥的具体身份、能否代表江中公司签订总额达百余万元的买卖合同，但大丰港分公司未加以核实，即与第三人杨爱祥达成买卖商品混凝土的口头协议，履行口头协议一年后签订的书面协议也仅有杨爱祥本人的签名，未加盖任何涉及江中公司的印章。第三、现查明的事实表明杨爱祥接受大丰港分公司所供混凝土期间，与他方仍存在承包施工的关系，目前尚不能确认杨爱祥接受的大丰港分公司所供商品混凝土均用于江中公司所承包的南海公司厂房施工工程。南海公司举证证明其已向江中公司支付工程款1557.7050万元，与江中公司承包建设的实际施工量相当。因大丰港分公司主张的是与江中公司间存在商品混凝土买卖合同关系，该买卖合同关系即使存在，大丰港分公司主张南海公司在欠付工程款范围内承担责任的法律依据亦不足，同时江中公司对已收到南海公司多少工程款未明确。故对南海公司已支付给江中公司工程款的具体金额不予确认。
综上，大丰港分公司所举证据不能证明杨爱祥与其签订商品混凝土买卖合同的行为系履行职务行为或有权代理行为，也不能充分证明表见代理成立，同时江中公司也提出异议，故大丰港分公司诉请江中公司给付货款，不予支持。一审庭审中对第三人杨爱祥行为难以构成表见代理已予以释明，大丰港分公司坚持选择构成表见代理的诉讼，不利后果应由大丰港分公司承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回大丰港分公司的诉讼请求。案件受理费22202元，减半收取11101元，由大丰港分公司负担。
宣判后，大丰港分公司不服，向本院上诉称：一、原审认定杨爱祥的行为系个人行为错误，且与事实不符。上诉人与被上诉人之间的买卖合同合法有效，应受法律保护。上诉人履行了供货义务，被上诉人应当承担给付货款的责任。杨爱祥在工程中是作为江中集团的员工，在职权范围内以江中公司的名义从事的经营活动，构成职务代理，无需特别授权，其行为的后果应当由法人承担。1、杨爱祥以被上诉人江中公司的名义与上诉人达成口头协议，由上诉人供应商品混凝土，双方已实际履行。由于工程地点在上诉人公司附近几百米，被上诉人企业为建筑一级资质，上诉人完全有理由相信被上诉人会规范管理，不会出现挂靠、分包等行为。上诉人在江中公司与南海公司签订正式合同两日前就开始供应混凝土，销售对象就是江中公司，也进一步证明上诉人开始就将被上诉人江中公司认定为合同相对方，杨爱祥只是江中公司的员工。2、书面合同也是杨爱祥以江中公司名义与上诉人签约，大丰市委领导参加开工剪彩，杨爱祥作为江中公司负责人一直在开工现场。3、被上诉人江中公司的工程人员名单上，该有项目部印章，该印章在其他场合也使用了，被上诉人没有理由否认。4、案涉标的物商品混凝土已全部送到被上诉人江中公司的工地现场，送货单上购买方为江中公司，没有任何杨爱祥的字样，且混凝土为特殊商品，无法改作他用，也不能转移地点。5、被上诉人江中公司与南海公司在2013年3月1日协议中，江中公司向南海公司承诺了所属工程承包范围内的农民工工资、材料款等由江中公司负责处理。意味着对所有材料供应方作出承诺，费用由江中公司处理。而对现场所有施工人员，均应认定为被上诉人江中公司委派。6、原审被告南海公司向被上诉人江中公司支付了工程款1557万余元，江中公司收取了全部工程款，没有证据证明该工程款为代别人（王军或杨爱祥）收取，并支付给其他人，在没有证据证明案涉工程为转包、分包的情况下，应认定工程为被上诉人江中公司实际施工，杨爱祥作为江中公司员工参与了工程施工管理，杨爱祥与江中公司是否有劳动合同与本案无关。二、被上诉人江中公司的抗辩理由没有事实及法律依据，不能成立。江中公司提供的其公司聘用人员王军代表公司与杨爱祥签订的“单位工程经济责任承包协议”即使真实存在，也只能说明被上诉人与杨爱祥之间可能存在内部承包关系，对外承担责任的仍然应当是被上诉人江中公司。即便江中公司将工程转包给杨爱祥，其行为违反建筑法的强制性规定，为无效合同，应当受到建筑行政主管部门的处罚。同时，对于杨爱祥挂靠江中公司或借用资质施工，则杨爱祥以江中公司名义对外发生的债权债务，作为被挂靠人的江中公司也应承担连带责任。三、原审判决适用法律不当。本案中，杨爱祥作为被上诉人的员工代表被上诉人，应适用民法通则第四十三条的规定及省法院相关规定，由被上诉人江中公司承担责任。此外，杨爱祥一直以被上诉人江中公司的名义与上诉人签订并履行合同，应适用合同法第四十九条的规定，认定合同有效，由江中公司承担责任。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
江中公司答辩称：1、本案中杨爱祥不是江中公司的员工，其行为不构成职务行为，本案在一审庭审过程中上诉人未能提供充分的证据证明杨爱祥系被上诉人单位的员工，而上诉人所举证的证据王军与杨爱祥签订的工程经济责任承包协议却证明了被上诉人辩称的观点。被上诉人聘用的施工工程负责人王军与杨爱祥之间存在承包合同关系，其行为不构成职务代理，上诉人上诉时称杨爱祥的行为后果应当由被上诉人承担的观点没有任何的事实依据；2、本案中杨爱祥的行为不构成表见代理，表见代理制度的设立是在保护无过失善意第三人的利益，本案上诉人在和杨爱祥交易的过程中明显存在过失。首先，上诉人在本案诉讼庭审前未能搞清楚第三人杨爱祥是否为被上诉人公司的员工，说明上诉人与杨爱祥先行达成口头协议，后签订书面的商品混凝土购销合同的时候没有尽到谨慎义务。其次，上诉人主张杨爱祥行为构成表见代理的主要依据是电话一览表、现场图片等证据，上诉人作为设立运行多年的法人企业，理应产生合理的疑点；第三，一审法庭调查过程中，查明了杨爱祥接收上诉人所供混凝土期间与他方仍存在合同承包关系，上诉人不能证明其所供混凝土是用于被上诉人的工地；第四，在上诉人和杨爱祥签订合同之时，上诉人没有要求被上诉人加盖印章，在履行合同过程中，也没有经过被上诉人确认。因此，上诉人不是善意无过失的第三人。因此，上诉人上诉称杨爱祥的行为构成表见代理明显不能成立；3、一审法院适用法律正确。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人上诉的事实和理由均不能成立。请求二审法院维持原审判决。
南海公司辩称：1、南海公司和江中公司之间关于工程款已经进行结算，已经支付了大部分的工程款，实际只差欠50余万元，但是这笔钱已经被大丰法院冻结71万元；此款如果被执行，南海公司就要超付；2、这个工程其实是王军借用江中公司的名义承包又分包给了杨爱祥、盛晓军以及郎建中，按照江中公司和南海公司的协议以及相关的承诺，江中公司应该处理好所有农民工工资、工程材料款等一切事项。就本案来说，不管是王军也好、还是杨爱祥也好，江中公司都有义务处理好相关的工程款问题，因为农民工和材料供应商多次到南海公司堵门，不让生产，已经惊动了大丰市的领导，这就需要江中公司拿出处理事情的诚意，将问题都处理好；3、本案中南海公司和上诉人之间不存在直接的合同义务关系，在本案中南海公司不应当承担任何责任。
二审中，上诉人大丰港分公司提供杨爱祥本人书写的欠条一份（尾部签署欠款人杨爱祥），证明欠款的金额为1802500元，同时证明混凝土全部用于南海公司5号以及3号厂房，工程的性质为王军挂靠江中公司所承建，杨爱祥是帮助王军做的这个工程。上诉人大丰港分公司还重复提交了原审中南海公司提供的建设工程合同及付款明细。
原审被告南海公司提供以下证据：
证据一、江中公司与南海公司之间的结算总价，证明工程进行结算的总价为1685余万元；
证据二、南海公司已经付款的凭证一组，证明直接付款1557余万元；
证据三、南海公司帮助被上诉人公司垫付的税款71余万元凭证；
证据四、大丰法院要求冻结的71余万元，证明这个款项如果扣划的话，南海公司就超付了20余万元。
经质证，被上诉人江中公司对上诉人大丰港分公司二审提供的证据质证意见为：欠条不是新的证据，而是在一审上诉人起诉之前就有的证据。对该证据的真实性有异议，不能确认上面是否是杨爱祥的签名，而且该证据和本案没有任何的关联性，欠款人是杨爱祥个人，充分说明了上诉人签订合同、履行合同、双方结算杨爱祥均是以个人名义。因此，上诉人所举证据不能直接证明杨爱祥在被上诉人公司任职，上诉人也没有提供劳动合同、聘用合同或者是任命书。原审被告南海公司对上诉人大丰港分公司提供的证据质证意见为：不清楚证据所讲情况。
上诉人大丰港分公司对原审被告南海公司二审提供的证据质证意见为：对证据一的真实性没有异议。对证据二的真实性没有异议，同时该副本中就有杨爱祥代表被上诉人江中公司支付的3万元。对证据三的真实性没有异议，但是对关联性有异议，相关的税款应当由被上诉人公司直接付款，由南海公司垫付也证明了江中公司违法承包以及管理混乱的事实。对证据四的真实性没有异议，但是该证据不能证明南海公司的证明目的，相反，相关的法律文书证明南海公司应当向杨爱祥支付工程款，而江中公司就无权从南海公司收取工程款，这两种支付方式只能选择其一，不能同时并存。江中公司的质证意见为：这些证据都不是新的证据，而且这些证据都是复印件，不同意质证。这些证据和本案也没有任何的关联性，本案审理的是买卖合同纠纷，并非审理的建设工程施工合同纠纷。
经审核，本院认为，上诉人大丰港分公司在二审中提供的证据，由于江中公司对其真实性不予认可，且该证据载明的欠款人也是杨爱祥个人，而非江中公司，故不能达到上诉人大丰港分公司的证明目的，本院不予认定；对于上诉人大丰港分公司在二审中重复提交的证据，本院不予认证。原审被告南海公司在二审中提供的证据均为复印件，被上诉人江中公司不予认可，且本案审理的是买卖合同纠纷，该证据与案涉买卖合同无关联性，本院不予认定。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，原审中上诉人大丰港分公司提供的电话一览表中“杨爱祥”一栏系手写的纸条粘贴在电话表上，该电话表其余人员姓名均为打印形成。
还查明，上诉人大丰港分公司在原审中提供的2012年9月1日补充协议书，明确约定了杨爱祥系分包江中公司承包的南海公司5#厂房的土建、水、电等工程。
本案的争议焦点为：杨爱祥的行为是否构成职务代理。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，并不约束当事人以外的人。本案上诉人大丰港分公司据以起诉被上诉人江中公司索要货款的合同即为杨爱祥签字的《商品混凝土购销合同》，该合同虽然抬头处写有“购货单位江苏江中集团有限公司”的字样，但在尾部仅有杨爱祥个人在“购货方”处签字，并无江中公司章印。审理中，大丰港分公司亦承认并未见到杨爱祥持有江中公司的任何授权委托手续。大丰港分公司既认为杨爱祥与其签订合同的行为是行使职务，为江中公司购买混凝土，即应提供证据证明。大丰港分公司一审提供的尾部盖有江中公司大丰港石材园区项目部章印的电话一览表中杨爱祥的姓名是写在纸条上并粘贴在电话表中，该修改并未经过江中公司盖章确认。而大丰港分公司自己在一审中提供了杨爱祥和江中公司等签订的2012年9月1日补充协议，明确约定了杨爱祥系分包江中公司承建的工程项目，亦即大丰港分公司是明知杨爱祥与江中公司之间存在分包关系的，其仍然主张杨爱祥系江中公司的职工，签订混凝土买卖合同是职务行为没有依据。上诉人大丰港分公司还主张杨爱祥一直在江中公司工地，就应当具有职务代理权限，对此，本院认为，前已述及，上诉人并无证据证明杨爱祥系江中公司的职工，而建筑工地上有众多工作人员，各司其职，并非每个人均具有代表公司对外发生交易的职权，即便在上诉人大丰港分公司一审中提供的电话一览表中，杨爱祥也非项目经理，项目负责人为王军，杨爱祥并不当然代表江中公司大丰港石材园区项目部，作为从事商品混凝土经营的单位，上诉人大丰港分公司在发生交易时理应对交易对象有所认知，在杨爱祥并无任何委托手续的情况下，即与杨爱祥个人签订合同，直至二审中，上诉人提供的欠条也表明在交易后，其仍是找杨爱祥个人结算，由杨爱祥个人出具欠条，诉讼中却认为杨爱祥的行为系代理江中公司，没有依据。综上，上诉人大丰港分公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费22202元，由上诉人大丰市刘庄混凝土有限公司大丰港分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 胥 霞
代理审判员 郭华炜
二〇一五年二月六日
书 记 员 王 浩