浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙海终字第109号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张甲。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江××船舶工程有
限公司。住所地：舟山市××××号。
法定代表人：郑××。
两上诉人的共同委托代理人：陈××。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：傅××。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省××船务有
限公司。住所地：舟山市定××世纪城××室。
法定代表人：邵甲。
两被上诉人的共同委托代理人：邵乙。
上诉人张甲、浙江××船舶工程有限公司（以下简称鸿
霖××）为与被上诉人傅××、浙江省××船务有限公司（以
下简称必胜××公司）船舶抵押借款合同纠纷一案，不服宁波
海事法院（2010）甬海法舟商初字第55号民事判决，向本院提
起上诉。本院于2010年7月7日立案受理后，依法组成合议庭，
并于同年8月12日召集当事人进行调查质证。上诉人张甲以及
鸿霖××的委托代理人陈××，被上诉人傅××、必胜××公
司的共同委托代理人邵乙参加调查质证。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年9月10日傅××、必胜××公
司与张甲、鸿霖××及浙江铭仕制冷设备工程有限公司（以下简称铭仕公司）共同签订《借款暨保证合同》，约定傅××、
必胜××公司向某仕公司借款2000万元，其中现金120万元、
转帐1880万元，张甲、鸿霖××为连带责任保证人，借款期限
为2008年9月10日至2008年12月10日，利息（月）6%，逾期罚
息为每日8万元。铭仕公司以宁波市江北区杨善路42-
46号玛瑙大厦作为借款的抵押财产，但未办理抵押登记。张甲
、鸿霖××的保证范围包括债务人的借款本金、罚息及实现债
权的全部费用。保证期间为债务履行期限届满之日起两年止。
合同签订当日，傅××、必胜××公司将借款2000万元（其中
120万元为现金）交给铭仕公司，铭仕公司出具收条。同年9月
底铭仕公司将1000万元支付给张甲、鸿霖××。张甲、鸿霖×
×分别于2008年11月10日、2008年12月17日先后归还傅××、
必胜××公司本金800万元和200万元。2009年6月15日，鸿霖
××以其在建船舶“鸿霖浚18号”船为铭仕公司尚欠借款提供
抵押担保，承诺于2009年8月15日前代为归还借款，但双方没
有办理抵押登记。2009年6月16日，张甲、鸿霖××支付傅×
×、必胜××公司本金534.49万元及2009年6月16日至8月15日
利息65.51万元。尚欠本金465.51万元及利息。傅××、必胜
××公司遂诉至原审法院，请求判令张甲、鸿霖××共同偿付
船舶经营借款465.51万元、利息101.9467万元（2009年6月17
日至2010年1月21日按3%计）、逾期利息1318.88万元，本息等
合计2111.7367万元，并共同承担律师费20万元、保全费5000
元等。张甲、鸿霖××则提起反诉，请求原审法院判定双方20
08年9月10日签署的《借款暨保证合同》无效，判令必胜××公司返还其已经超额支付的309.5万元担保款。
原审法院针对本案的争议焦点审理认为：一、关于借款
的主体及本金数额。首先，关于借款的主体，傅××、必胜×
×公司主张傅××借款1880万元、必胜××公司借款120万元
。其理由是：必胜××公司在此前借傅××款近2000万元，且
铭仕公司于2008年9月10日出具的两张借据中又明确载明债权
人为傅××（必胜××公司为后添加的），故傅××具有主体
资格。为证明傅××的出借人身份，傅××、必胜××公司提
交了借款明细、存款回单及取款单和业务凭证。张甲、鸿霖×
×则辩称傅××没有出借过资金，借款人为必胜××公司。原
审法院认为，傅××是否为借款人，应当结合借据记载和借款
合同履行情况进行审查。从借据记载看，《借款暨保证合同》
和铭仕公司于2008年9月10日出具的两份借据均将傅××写明
为出借人，从书写格式看，傅××出现在出借人的后面同行，
必胜××公司则出现在出借人一行的上行，这与傅××、必胜
××公司主张的借条中本没有必胜××公司的名字，出借人必
胜××公司是事后添加的解释较为相符。且傅××在提起本诉
时持有借据，因此傅××的起诉符合法律规定。从借款合同的
履行来看，虽然张甲、鸿霖××辩称1880万元借款系通过必胜
××公司帐户汇往铭仕公司，傅××没有出借资金，但必胜×
×公司出具的借款明细记载傅××在必胜××公司存放的借款
本息为18882166.7元，并已提供部分双方某某款项往来凭证及
傅××的取款、汇款给必胜××公司证明，证明傅××、必胜
××公司之间在2008年9月10日前存在债权债务关系，故傅××通过必胜××公司帐号向某仕公司汇款具有合理的解释。从
还款情况来看，虽然收款人是必胜××公司，但傅××有实际
参与过收款，且没有证据证明傅××系必胜××公司员工。故
认定傅××是本案借款合同的主要出借人。其次，关于借款本
金的数额，傅××、必胜××公司主张是2000万元，其中1880
万元是汇款，另120万元是现金。其理由是《借款暨保证合同
》第二条的约定及铭仕公司出具的收条，必胜××公司提交了
必胜××公司法定代表人及其妻子在借款前一日在银行取款的
两张回单，证明某某隆某某取款130万元现金。张甲、鸿霖×
×认为120万元现金并不存在，是作为利息预先扣除，根据我
国《合同法》关于“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息
预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算
利息”的规定，必胜××公司预先扣除利息的行为违法，本案
的实际借款数额应当为1880万元。原审法院认为，傅××、必
胜××公司主张借款金额为2000万元有理。首先，《借款暨保
证合同》明确约定借款金额为2000万元，包括1880万元某某汇
款和120万元现金。这与铭仕公司于2008年9月10日出具的收条
记载互相印证，初步表明借款合同双方对借款金额2000万元、
其中包含现金120万元没有异议。其次，必胜××公司当庭提
交证明某某隆某某法定代表人于合同签订前一日从银行取出现
金130万元的两张乙回单亦说明某某隆某某于合同签订之日交
付120万元现金借款的现实可能性较大。张甲、鸿霖××辩称1
20万元现金借款并不存在，而是作为利息预扣的主张没有证据
证明。综上，借款的实际金额为2000万元。二、关于保证条款、借款合同及抵押担保的效力。张甲、鸿霖××主张，1、铭
仕公司的法定代表人王甲和经营人王乙因涉嫌非法吸收公某某
款罪被刑事拘留。因而2008年9月10日签署的《借款暨保证合
同》无效，导致保证条款亦无效；2、必胜××公司与铭仕公
司之间属企业间的借贷关系，企业之间的借款无效，所以保证
条款亦无效。原审法院认为，《借款暨保证合同》系各方真实
意思表示，已实际履行，且铭仕公司的法定代表人涉嫌非法吸
收公某某款罪中没有认定该笔借款；其次，根据现有的法规企
业间的借贷不属违法，并且该借款额中大部份款项属傅××；
再，张甲、鸿霖××将铭仕公司归还给傅××、必胜××公司
的1000万元截留私用、借款给铭仕公司是经张甲、鸿霖××牵
线以及张甲、鸿霖××对于剩余的未还本金将自己所有的在建
“鸿霖浚18”船作为抵押担保等事实证明，鸿霖××行为超越
了担保人范围，而且铭仕公司的法定代表人是否涉嫌非法吸收
公某某款张甲应比傅××更明知。为此，张甲、鸿霖××的保
证合同关系均依法成立，应受法律保护。三、关于利息、罚息
的计算标准。依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件
的若干意见》第6条，民间借贷的借款人利率可以主张不超过
同期银行贷款4倍的利率的规定，傅××、必胜××公司的利
息主张明显过高。鸿霖××辩称借款合同没有约定利息、必胜
××公司出具的收条为未经鸿霖××确认，但该辩称与鸿霖×
×对借款时傅××、必胜××公司预先扣除120万元利息的答
辩意见以及鸿霖××实际支某某胜隆某某利息的事实均不相符
，故对鸿霖××的辩称不予以采信。傅××、必胜××公司主张的利息和罚息远远超过法定限额，故对超出部分不予保护。
利息计息方法为本金额乘以年5.4%的四倍计：1、2008年9月10
日至11月10日以本金2000万元计息为720000元；2、2008年11
月11日至12月17日以本金1200万元计息为266400元；3、2008
年12月18日至2009年6月16日以本金1000万元计息为1074000元
；4、扣除已付二月利息从2009年8月16日至本判决日以本金46
5.51万元计息为754100元。合计利息为2814500元。据上，原
审法院认为，《借款暨保证合同》合法有效，应予支持。傅×
×、必胜××公司均系实际借款人，故张甲、鸿霖××辩称傅
××不是借款主体、本金实为1880万元及保证合同无效并提起
反诉等没有事实和法律依据，不予支持。关于利息应根据相关
法律规定计算，律师费应按实际保护的借款本息与傅××、必
胜××公司诉请借款本息的比率予以保护。综上，根据《中华
某某共和国担保法》第十八条、《中华某某共和国海商法》第
十三条第一款、第十四条第一款、最高人民法院《关于人民法
院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华某某共和国民事
诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2010年5月18
日判决：一、鸿霖××、张甲共同支付给傅××、必胜××公
司借款4655100元、利息2814500元、律师费50000元、诉前保
全费5000元，并支付自2010年5月18日至支付日以465.51万元
本金按21.6%（年）利率计算的利息；二、驳回傅××、必胜
××公司其他诉讼请求；三、驳回鸿霖××、张甲的反诉请求
；案件受理费148410元，反诉受理费31560元，傅××、必胜
××公司承担本诉受理费95550元，鸿霖××、张甲负担本诉受理费52860元、反诉受理费31560元。
张甲、鸿霖××不服原审判决，向本院提起上诉称：一
、原审法院对本案的主要事实认定错误。1、2008年9月10日各
方签署的《借款暨保证合同》中出借人名为傅××、必胜××
公司，实际傅××只是必胜××公司的具体经办人员，款项实
际往来系与必胜××公司发生，必胜××公司为出借人，故涉
案借款属企业间的借贷合同，应属无效。2、原审判决关于借
款本金和利息的认定错误。120万元的现金实际为预付利息，
本金应为1880万元。原审判决计算利息是从2008年9月10日起
开始计算，而傅××、必胜××公司在起诉时所请求的利息是
从2009年6月17日起计算，原审判决明显超出的傅××、必胜
××公司的诉讼请求。另外，本案中的借款是属于企业之间的
借款，不应当按照民间借贷的利息计算而应按照同期银行贷款
利率计算。二、原审判决适用法律错误。由于企业间的借贷属
法律明令禁止，原审法院认定借款合同有效合同，违反最高人
民法院的司法解释。本案中的保证责任应当适用《担保法》第
五条和最高人民法院关于某用《担保法》若干问题的解释第八
条的规定，而原审法院错误地适用了《担保法》第十八条的规
定。请求撤销原审判决，依法支持其一审中的诉请。
傅××、必胜××公司庭审中答辩称：一、原审法院事
实认定准确。傅××具有本案作为出借人的合法主体资格，《
借款暨保证合同》的记载的出借人系傅××，必胜××公司为
补写，傅××对必胜××公司享有18882166元债权，故2008年
9月10日，必胜××公司根据债权人傅××的指示将其中的1880万元债权通过银行汇票的形式交付给了铭仕公司，傅××履
行了主要款项的出借义务。傅××与必胜××公司没有任何劳
动合同关系。傅××持有借据理应为本案的出借人。2、本案
借款的本金是2000万元，铭仕公司的两张2000万元借据与《借
款暨保证合同》所明确约定的借款金额2000万元一致。3、《
借款暨保证合同》合法、有效。本案的出借人傅××是自然人
，自然人与企业之间发生的借贷关系按民间借贷法律关系解决
纠纷，符合我国法律规定。故关于本案利息，原审法院认定事
实准确，适用法律准确。请求二审法院维持原判。
二审庭审中，张甲、鸿霖××申请刘某作为证人出庭，
证人刘某当庭证实2008年9月10日的借款中，120万元实为预扣
利息，傅××主要以放贷为业。针对刘某的证言，傅××、必
胜××公司认为，该证言不是新证据不予质证。本院认为傅×
×、必胜××公司的抗辩意见有理，故不予认定。
根据双方的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争
议的焦点为：一、涉案借款合同是否有效。二、涉案本金（主
要120万现金付款是否发生）和利息损失的金额。对于本院归
纳的争议焦点，双方当事人均无异议。
针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、涉案借款合同是否有效。
经审理查明，《借款暨保证合同》记载的出借人为傅×
×、必胜××公司。张甲、鸿霖××认为必胜××公司作为企
业出借款项，《借款暨保证合同》应属无效。本院认为，虽然
必胜××公司为企业法人，但合同的共同出借人傅××为个人，且其并非必胜××公司的职工，对于自然人与企业共同作为
出借人签订的借款合同的效力，法律并未明确禁止，张甲、鸿
霖××没有证据证明某某隆某某存在故意规避法律的情形，故
借款合同当属有效。且《借款暨保证合同》在履行过程中，鸿
霖××对涉案担保的借款本金余额于2009年6月15日又向必胜
××公司出具《抵押担保书》，以其所属的在建船舶“鸿霖浚
18号”作为500万借款及利息的抵押担保，将涉案担保的本金
转为鸿霖××的借款。张甲、鸿霖××上诉认为合同无效的理
由不足，本院不予支持。
二、涉案本金（主要120万现金付款是否发生）和利息损
失的金额。
经审理查明，《借款暨保证合同》约定借款金额为“贰
仟万元整，其中壹佰贰拾万现金支付，壹仟捌佰捌拾万存入开
户银行”。张甲、鸿霖××主张其中的现金120万元实为预扣
利息，实际没有支付。本院认为，《借款暨保证合同》载明20
00万元借款中120万元为现金支付，铭仕公司出具的收条中又
注明含120万元现金，张甲、鸿霖××对铭仕公司出具的2000
万元借据又有签字确认。该三份证据具较强的证明力，现张甲
、鸿霖××对其中的120万元予以否认，本院不予采信。
关于傅××、必胜××公司的利息损失，张甲、鸿霖×
×上诉认为称原审判决明显超出的傅××、必胜××公司的诉
讼请求，其实际已经付清了2009年6月16日之前的利息。本院
认为，必胜××公司于2009年6月16日向鸿霖××出具收条，
该收条载明“还欠本金465.51万元”，同时记载预收了此后7、8两月的利息65.51万元。该收条系双方最终结算的凭证，故
可以推定必胜××公司对2009年6月16日前的本息数额已结账
确认，毋需支付其它利息，原审法院对2009年6月16日之前的
利息予以保护不当，应予纠正。由于出借人傅××系自然人，
原审法院认定本案属民间借贷并认定双方之间约定利息超过法
律予以保护的四倍利息，依法调低并无不当。据上，本院确认
涉案未付本金为465.51万元，利息应从该收条出具后即从2009
年8月16日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息起算
，直至张甲、鸿霖××支付之日止。
综上，本院认为，《借款暨保证合同》依法成立，各方
均应履行。张甲、鸿霖××认为主合同无效，其只承担三分之
一赔偿责任的上诉理由没有事实依据和法律依据；其提出120
万元实为预付利息的主张证据不足，本院亦不予支持；但其提
出原审判决认定的利息计算有误的上诉理由成立，本院予以支
持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一
款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持宁波海事法院（2010）甬海法舟商初字第55号
民事判决第二、三项；
二、撤销宁波海事法院（2010）甬海法舟商初字第55号
民事判决第一项；
三、浙江××船舶工程有限公司、张甲于本判决送达后
十日内共同支付傅××、浙江省××船务有限公司借款本金46
5.51万元、律师费50000元、诉前保全费5000元、并支付自200
9年8月16日起至支付日以465.51万元本金按21.6%（年）利率计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按
照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费148410元，反诉受理费31560元，傅
××、浙江省××船务有限公司共同负担本诉受理费112881元
，浙江××船舶工程有限公司、张甲负担本诉受理费35529元
、反诉受理费31560元。二审案件受理费64087元，由傅××、
浙江省××船务有限公司共同负担17331元，张甲、浙江××
船舶工程有限公司共同负担46756元。
本判决为终审判决。
审 判 长 包如源
代理审判员 董国庆
代理审判员 王健芳
二〇一〇年十月八日
书 记 员 俞 磊