湖南省新邵县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0522民初1319号
原告：严层林，男，1976年9月1日出生，汉族，湖南省涟源市人，住涟源市桥头河镇。
委托诉讼代理人：李连生，湖南常清律师事务所律师。
被告：湖南军杰食品科技有限公司，住所地：湖南省隆回县工业集中区。
法定代表人：范时超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范成彪（特别授权），隆回县石门法律服务所法律工作者。
被告：石胜智，男，1975年2月18日出生，汉族，湖南省新邵县人，住新邵县酿溪镇。
委托诉讼代理人：刘众军，新邵县法律援助中心律师。
被告：何林立，男，1975年7月28日出生，汉族，湖南省邵阳县人，户籍所在地邵阳县长阳铺镇。现住邵阳市双清区。
被告：李尧生，男，1964年5月19日出生，汉族，湖南省新邵县人，住新邵县新田铺镇。
委托诉讼代理人：张诗桥，湖南常清律师事务所律师。
原告严层林与被告湖南军杰食品科技有限公司（以下简称军杰公司）、被告石胜智提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年10月11日受理后，在审理过程中，根据被告石胜智的申请，本院追加何林立、李尧生为本案被告，并决定依法适用普通程序，由审判员何文娟担任审判长，与审判员刘次庄（主审）、人民陪审员钟良才组成合议庭，由邓泰清担任法官助理，于2017年12月7日公开开庭进行了审理。本案原告严层林及其委托诉讼代理人李连生、被告军杰公司之特别授权委托诉讼代理人范成彪、被告石胜智及其委托诉讼代理人刘众军、被告何林立、被告李尧生及其委托诉讼代理人张诗桥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告严层林向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告军杰公司、石胜智连带赔偿原告损失417788.04元；2、由被告军杰公司、石胜智承担本案诉讼费。事实与理由：2015年7月，被告军杰公司将厂房腻子胶、墙漆施工口头承包给被告石胜智、案外人何林立，后于2015年7月26日补签《腻子胶、墙漆施工承包合同》。2015年7月22日，李尧生介绍原告到上述厂房建筑工地从事厂房顶棚打磨工作，因被告石胜智、何林立提供的脚手架为简易脚手架。下午四时许，原告在工作时因脚手架坍塌摔倒受伤，原告之伤经鉴定为一处八级伤残和一处九级伤残。原告认为，被告石胜智和何林立同是接受劳务一方，且具有共同过错，对原告的损失应承担连带赔偿责任。因被告石胜智拒不提供何林立的基本情况，故依法只起诉石胜智。被告军杰公司将建筑工程发包给没有资质的石胜智和何林立而具有选任过失，应对原告的损失承担连带赔偿责任。
为支持自己的诉讼请求，原告严层林在举证期限内向本院提交了以下证据：证据1-2、双方当事人的身份证明，拟证明当事人的诉讼主体资格；证据3、邵阳市中级人民法院行政判决书，证据4、军杰公司的证明，该两份证据拟证明本案承包、用工主体及原告出事的经过；证据5、《腻子胶、墙漆施工承包合同》，证据6、工程进度款支付审批表，证据7、领据，该三份证据拟证明被告石胜智与何林立合伙承包的事实；证据8、严风林的证言，证据9、严健良的证言，证据10、李尧生的证言，以上三份证据拟证明原告出事的经过；证据11、现场照片，拟证明原告因简易脚手架坍塌出事的事实；证据12、住院病历，拟证明原告两次住院的情况；证据13、司法鉴定意见书，拟证明原告的伤残和伤情情况；证据14、医药费发票，拟证明原告医药费情况；证据15、原告父亲的身份证明，拟证明被扶养人的情况。
经质证，被告石胜智对原告提交的证据1、2、5、6、7、11、12、14无异议；对证据3的真实性没有异议，认为原告方证实工程是石胜智等承包的，但没有查明分包的情况，只有原告参与了行政诉讼，其他被告均未参与此案，中间有些事实与实际情况有出入；认为证据4的内容与庭审中的答辩有出入，有些事实应以军杰公司在本庭的答辩为准；对证据8、9中原告受伤情况没有异议，但对其中陈述是做点工有异议，实际上李尧生是做包工；认为证据10李尧生已是本案被告，其证言只能作为当事人的陈述；对证据13司法鉴定适用的标准有异议，由于本案是提供劳务者受责任纠纷，不是工伤，故鉴定的依据应当是两高一部发布的最新的人身损害鉴定标准；对证据15证明严三生与严层林系父子关系没异议，但严三生有几个子女这个事实没有搞清楚。被告军杰公司和何林立的质证意见与石胜智一致。被告李尧生认为证据3行政判决书中没有查明分包情况不属实，当时做了对石胜智的记录，但石胜智并没有提出分包的情况。
被告军杰公司辩称，1、石胜智曾开办过装饰公司，其本人具有建筑行业助理工程师的资质，是土建施工员，完全具有打磨腻子胶的能力，该单项工种的发包在建筑行业中没有明文规定需要资质，所以不存在有无资质关系。同时在承包合同第八条约定一切安全事故及经济责任全部由乙方石胜智承担；2、李尧生与石胜智达成共同承包该项目的口头约定，李尧生是本项目真正的承包人，原告严层林是李尧生负责安排来工地做事的，因此李尧生应对原告的损失承担主要赔偿责任，并与石胜智和何林立共负连带责任；3、根据答辩人调查和邵阳市中级人民法院行政庭有关本案的材料证实，事发时原告是与李尧生以及另外一老者共同在厂房第一次打磨车间砼天棚，在移动脚手架时因原告偷懒不愿下脚手架，李尧生和另一老者只得带怨气在后面用力移动脚手架，导致脚手架散架坍塌才发生本案事故的。综上，原告的损失应由原告本人、李尧生及另一老者、石胜智、何林立五人按照责任比例分摊承担本案责任。请求驳回原告对军杰公司的诉讼请求。
被告石胜智辩称，1、军杰公司的工程是由被告石胜智、何林立共同承包的，但石胜智、何林立又将部分工程以口头形式分包给李尧生，严层林是李尧生叫来做事的，由李尧生负责发放工资；2、原告严层林受伤是李尧生在操作过程中违反操作规程造成的；3、原告诉请的部分损失标准计算过高。对原告的伤残等级，申请重新鉴定。石胜智己为原告垫付医药费120000余元，应列入原告总损失之中，再按责任比例分担。
被告石胜智在举证期限内向本院提交了以下证据：证据1、《腻子胶、墙漆施工承包合同》，拟证明石胜智、何林立承包施工该工程的事实；证据2、对石胜智的调查记录，拟证明石胜智将该工程发包给李尧生；证据3、土建施工证书，拟证明石胜智具备土建施工资质；证据4-6、对证人罗结连、张交生、徐许生的调查笔录，拟证明原告自身操作不当、不注意安全而受伤的事实。
根据石胜智的申请，证人张交生、徐许生出庭作证。两证人的作证要点是：2017年7月22日下午事故发生时天下大雨，正在外墙砌砖的张交生、徐许生跑到事故发生地的厂棚内躲雨，亲眼看见严层林（经当场指认）站在脚手架上，李尧生（经当场指认）等两个人在推动脚手架导致脚手架坍塌，站在上面的严层林从脚手架上掉落到地面而受伤。
经质证，原告严层林对石胜智提交的证据1和证据3无异议；对证据2部分有异议，认为第一页石胜智说严层林是脚手架倒塌摔伤的，且与军杰公司的证明一致，这就证明了原告严层林在此次事实没有责任；对证据4、5、6，认为该证据不具有证据的三性，这三个证人证言反映的不具有真实性，与严层林本人所说不一致，当时没有其他的人在场；被告军杰公司对该六份证据无异议；被告李尧生对证据1无异议；对证据2有异议，认为是事件发生两年后做的笔录，石胜智是为了推拖自己的责任，是不真实的；对证据3的真实性没有异议，但对合法性有异议，认为这种证件每年都要年检，以前有效并不代表现在有效，也不能证明有承包此工程的资质；对证据4、5、6的质证意见同意与原告的意见一致。
对于两证人当庭作证的证言，原告质证意见为不真实、不合情理，与现场照片不符；被告何林立、军杰公司无异议；被告李尧生有异议，认为该证人证言不真实。
被告何林立答辩意见与石胜智一致。
被告李尧生辩称，军杰公司工程的承包人是石胜智和何林立，军杰公司提供的工程进度表、领款收据等资料上没有李尧生的签字，说明李尧生没有参与该工程的管理。根据严健良的证言，李尧生是受石胜智的委托叫他们一起去干活，现场管理人员是石胜智及石胜智的妻子，个人工资是石胜智发的，施工依据也由石胜智提供，李尧生和其他工友的工资都是260元一天，李尧生没有得到任何好处。本案案发是2015年7月22日，经历了工伤认定和两次行政诉讼程序，石胜智都未提及李尧生是其分包人的问题。故李尧生不是军杰公司腻子胶、墙漆工程的承包人，该公司的承包人是石胜智、何林立，李尧生只是和原告一起做事的工友，不应承担赔偿责任。
被告李尧生在举证期限内向本院提交了以下证据：证据1、《腻子胶、墙漆施工承包合同复印件》，证据2、湖南军杰食品科技有限公司提供的证明复印件，该两份证据拟证明该工程是石胜智与何林立承包的，与李尧生无关；证据3、工程进度款支付审批表复印件，证据4、工程领款收复印件，该两份证据拟证明李尧生并未在上面签字，故李尧生并没有参与工程的管理；证据5、湖南省邵阳市中级人民法院行政判决书复印件，拟证明该判决书第六页认定了工程是石胜智与何林立承包的，另外证明了严层林是石胜智、何林立聘请的劳务工；证据6、证人严健良的证人证言，拟证明工程承包人是石胜智，李尧生只是一起做工的工友。
经质证，被告石胜智、何林立对李尧生提交的证据1、3、4没有异议；对证据2、5、6质证意见同前面发表的意见一致。被告军杰公司同石胜智的质证意见一致，并特别说明垮塌的原因是因为严层林不愿意下地，李尧生与另一个老者带着怨气用力推脚手架，才造成脚手架倒塌的。原告对李尧生提交的证据没有异议。
本院经审查，对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据，本院结合庭审调查，法庭辩论中查明的事实，根据证据的合法性、客观性和关联性做相应认定。
经审理查明，湖南军杰食品科技有限公司（军杰公司）是湖南省隆回县省农业产业化龙头企业。2015年上半年，该公司所属的隆回石门“三辣”系列食品深加工生产线建设项目生产厂房工程竣工后，因该厂房室内顶棚刮腻子胶和油漆涂刷工程需要施工，2015年7月中下旬，军杰公司将上述工程发包给被告石胜智和何林立施工，并于2015年7月26日在施工已经开始后双方补签了一份《腻子胶、墙漆施工承包合同》，该合同甲方为军杰公司，乙方为石胜智，但该承包合同条款后“甲方全权代表”署名为朱有光，并加盖了公司印章。“乙方签字确认”为石胜智，何林立二人签名并捺指印。施工过程中，被告石胜智、何林立首先雇请被告李尧生等人进场施工，因需赶进度人手不够，石胜智、何林立要求李尧生再喊人来协助施工。2015年7月12日上午，被告李尧生电话邀请与其过去同在煤矿做工的但在庭审中自述“从没有从事过刮腻子胶和打磨作业，且没有使用过脚手架施工”的原告严层林于上午11时许赶到隆回上述施工场地。稍微休息后，严层林便与李尧生、严风林、严健良等人开始上到由石胜智、何林立提供的脚手架上进行打磨作业。下午14时许，当原告做完一处房顶棚打磨须另换地点进行打磨时，严层林站在4-5米高的脚手架上没下到地面来，然后由被告李尧生与当时一同施工的另一名老者用手推移站有严层林的脚手架，在推动过程中致该脚手架倾斜坍塌，原告严层林从脚手架上掉落于不太平坦的厂房地面而受伤。事故发生后，李尧生即电话告知石胜智，石胜智随即赶到现场，并护送严层林到隆回县人民医院住院治疗至2015年9月6日共47天，诊断为：“1、L1、L2椎体爆裂性骨折并椎管狭窄；2、双肺挫裂伤；3、左跟骨骨折。出院医嘱有：1.佩戴支架3月，加强患处功能锻炼；2.注意复查，不适随诊”严层林住院期间的医药费大部分由石胜智垫付。2016年9月5日至9月16日，原告因取内固定物到正大邵阳骨伤科医院住院治疗11天，该院诊断为：“1、腰1、2椎骨折内固定术后；2、左跟骨骨折内固定术后”。2017年4月24日，原告之伤在邵阳市白云司法鉴定所进行鉴定，同年5月10日该所作出邵白司鉴所［2017］临鉴字第172号司法鉴定意见书，意见为：“1、被鉴定人严层林此次外伤最终评定为八级伤残；2、建议误工损失日计算至伤后18个月（含取内固定误工损失日），壹人护理4个月（含取内固定护理时间），营养5个月。”此次鉴定费用为1829元。对于此鉴定意见，被告石胜智不服，于2017年12月1日向本院申请重新鉴定。2018年1月2日经邵阳市人民司法鉴定所鉴定，意见为：“被鉴定人严层林腰骨骨折内固定术后，评定为九级伤残。2、被鉴定人严层林左跟骨粉碎性骨折畸形愈合；左足弓结构完全破坏，评定为九级伤残……自受伤之日起误工180天；护理90天；营养90天。”。对于此重新鉴定意见，经原告严层林和申请鉴定人石胜智质证均未提出异议。
查明，原告严层林系涟源市桥头河镇桥煤社区居民，城镇非农业户口。严层林有1943年8月25日出生的父亲严三生，由严层林和严风林两兄弟赡养。被告石胜智持有由湖南省住房和城乡建设厅2011年9月30日颁发的建筑工程助理工程师证件，该证书编号为105011101428，职位名称为“土建施工员”。被告何林立未提交相关建设资质的证据材料。
关于原告严层林的人身损失，根据其诉讼请求和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《“人身损害赔偿司法解释”》）之相关规定认定和计算，具体项目为：1、医药费，原告起诉金额16896.88元，经与原告提交的医药费票据原件核对为14217.38元，另认定原告提交的“椎保护、拐杖”等收款收据2100元，以上共计16317.38元；2、住院伙食补助费。参照当地一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，为2900元［50元/天×（47+11）天］。原告另提交了邵阳市地方税务局定额票据5份计250元，因未注明系餐费且无其他证据佐证，本院不予认定；3、营养费，采信司法鉴定的营养期，按30元/天标准计算为2700元（30元/天×90天）；4、误工费，原告起诉按建筑业平均收入标准计算，但未举证证明其伤前从事建筑业的相关证据，本院采信重新鉴定意见确定的误工期180天按照城镇居民人均可支配收入标准计算为15428元（31284元/年÷365天×180天）；5、护理费，采信重新鉴定确定的护理期90天，按原告诉请的居民服务业平均收入标准计算为10478元（42494元/年÷365天×90天）；6、交通费，本院认定1000元；7、司法鉴定费，原告已实际开支1829元；8、被抚养人生活费为11781元（21420/年×5年×22%÷2人）；9、残疾赔偿金，根据原告的伤残等级，按照城镇居民人均可支配收入标准计算20年为137650元（31284元/年×20年×22%）；10、精神损害抚慰金，严层林此次事故构成两处九级伤残，但本人在事故中存在过错，本院按10级伤残2000元、9级伤残3000元、另一处九级伤残2000元累计计算为7000元。
原告严层林人身损失共计207083.38元。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。在庭审中，双方当事人争执的焦点有以下两个方面：即一是被告李尧生是否与被告石胜智、何林立达成了分包协议，即李尧生是否系原告严层林（雇员）的实际雇主。被告石胜智、何林立、军杰公司均在庭审中辩称，李尧生与石胜智、何林立口头达成了厂房顶棚腻子胶打磨、油漆涂刷分包协议，但未提交相关证据予以证明，在庭审中出庭作证的证人张交生、徐许生亦表示对此不知情，故本院采信邵阳市中级人民法院（2017）湘05行终40号行政判决书认可的事实，即“严层林为承包人石胜智、何林立聘请的劳务工”，李尧生只是受石胜智、何林立之委托协助喊来为石胜智、何林立做工的介绍人。故对于被告石胜智、何林立及军杰公司的上述辩请，本院不予采纳；二是原告严层林的人身损失的责任分担。从原、被告双方提交的证据，结合庭审中双方的诉辩意见分析认定，被告石胜智、何林立作为军杰公司隆回石门“三辣”系列食品深加工生产线建设项目生产厂房室内顶棚腻子胶和油漆涂刷工程施工的承包人，与原告严层林形成了雇主与雇员的法律关系，在雇请李尧生、严风林、严健良、严层林等人打磨刮腻子胶施工过程中，石胜智未能亲临到施工现场进行管理，何林立虽在现场但未能对严层林等人施工安全实施有效监管，二被告亦未能制订必要的安全防护制度和实施有效安全保障措施，根据《人身损害赔偿司法解释》第十条即“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，被告石胜智、何林立应承担原告损失的部分赔偿责任；被告李尧生和另一老者在严层林打磨完一处需移动脚手架更换打磨位置时，明知站在脚手架上的施工人员必须先下到地面才能移动该脚手架，若推动有施工人员站在架上的脚手架必然存在一定危险的情形下，与另一名老者用手推站有原告严层林的负重脚手架，在手推移动过程中致该脚手架倾斜倒塌而解体，最终导致严层林受伤的事故发生，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，李尧生与另一老者均系石胜智、何林立雇请的员工，由李尧生与另一老者在劳务中的过错行为造成原告损害应承担的责任，亦应由雇主石胜智、何林立承担；被告石胜智辩称己为严层林垫付医药费120000余元，应列入原告总损失中，再划分责任，因未提交该医药费票据等证明，故本院不予采纳。被告军杰公司作为该生产厂房顶棚腻子胶和油漆涂刷工程项目的发包人（业主），亦没有制订必要的安全防护规章制度，未能尽到安全监管之责。虽然军杰公司与石胜智、何林立签订的《承包合同》约定了“安全与经济责任全部由乙方负责，甲方不承担任何责任”的条款，但此条款对原告严层林没有法律约束力，被告军杰公司亦应依法承担原告损失的部分赔偿责任；被告石胜智持有建筑行业助理工程师资质证，系土建施工员，具有打磨腻子胶的能力。该单项工种的承包目前并未有明文规定需要承包资质，军杰公司不具有选任不当的过错。故对于原告严层林关于要求军杰公司承担石胜智、何林立赔偿部分连带责任的诉请，本院不予支持；原告严层林在使用脚手架打磨作业时，应当知晓站在4-5米高的脚手架上让别人推搡移动必然存在重大安全隐患而未从脚手架上先下来，最终连人带架被李尧生等人在推动过程中因发生倾斜坍塌而导致自己受伤的后果，原告严层林自身违反操作规程，安全防范注意不够，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条即“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，原告严层林对自身损失也应承担部分责任。根据本案的案情事实，各当事人承担赔偿责任的比例，拟由被告石胜智、何林立承担40%，即赔偿82834元；被告军杰公司承担20%，即赔偿41416元；原告严层林自负40%，即82833.38元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第十六条，第二十二条，第二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、由被告石胜智、何林立共同赔偿原告严层林人身损失82834元；
二、由被告湖南军杰食品科技有限公司赔偿原告严层林人身损失41416元；
三、驳回原告严层林的其他诉讼请求。
以上给付款项，限判决生效后10日内付清。
本案受理费7567元，由被告石胜智、何林立共同负担3027元，由被告湖南军杰食品科技有限公司负担1513元，由原告严层林负担3027元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 长 何文娟
审 判 员 刘次庄
人民陪审员 钟良才
二〇一八年一月十六日
法官 助理 邓泰清
代理书记员 陈爽爱
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。