上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终12145号
上诉人（原审原告）：陈浩，男，1964年1月6日出生，汉族，住上海市松江区。
上诉人（原审被告）：上海力博特种金属焊接有限公司，住所地上海市闵行区华漕镇朱建路200号。
法定代表人金舟。
上诉人陈浩因与上诉人上海力博特种金属焊接有限公司（以下简称力博公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初14635号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。
陈浩上诉请求：撤销原判主文第一项、第二项，依法改判力博公司支付2015年12月28日至2016年2月18日期间的工资差额和加班工资差额3,758.24元、2016年1月28日至2016年2月18日期间未签订劳动合同的双倍工资9,103.44元。事实和理由：陈浩于2015年12月25日在58同城网上看到力博公司招聘信息，并于26日至力博公司处，经法定代表人父亲面试成功，约定工资每月5,500元，没有约定试用期。所谓试用期半个月，是在面试过程中，老板叫陈浩做管理，干半个月定管理的工资。后来没有提升管理岗位，那就没有试用期。原审法院判决转正后工资80%不符合真实情况，应当按原定的每月5,500元计算。2016年2月18日春节后第一天上班开早会，当时力博公司给在场人员每人发了200块红包，因没有接受老板的训话，老板直接通知陈浩不用上班，被开除了。
力博公司辩称，不同意陈浩的上诉请求。陈浩于2015年12月28日入职，公司与陈浩约定一个月试用期，工资3,000元，陈浩完全不配合车间主任的工作安排，与其他员工也处理不好，故在2016年1月22日解除。
力博公司上诉请求：撤销原判，依法改判无需支付原判第一项、第二项判决内容，第三项确认双方劳动关系存在于2015年12月28日至2016年1月22日。事实和理由：第一，根据事实，力博公司与陈浩存在劳动关系的时间为2015年12月28日至2016年1月22日。陈浩于2015年12月28日入职，约定试用期为一个月，试用期工资为3,000元。力博公司告知陈浩工作内容、工作条件、工作环境、职业要求，以及用工单位性质、劳动报酬、劳动纪律及规章制度等基本情况，试用期间需要经过公司考核，合格以后方可录用。陈浩工作期间没有遵守公司规章制度，未能胜任公司的工作安排，存在严重的消极怠工现象，工作期间不服从上级管理，并与工作人员发生过多次争执，严重影响公司的工作效率，公司领导多次协调与劝导均无效果后，于2006年1月22明确提出陈浩试用期不合格，不予录用。第二，双方约定试用期为一个月，并非如原审认定的没有约定试用期，也不是陈浩自认的半个月的试用期。第三，公司法定代表人金舟与原法定代表人金某1并非父女关系。第四，2016年1月22日，力博公司已经明确告知陈浩试用期不合格不予录用，明确表示解除劳动关系。2016年2月18日陈浩自己跑来公司，并非公司通知他来上班，公司早在2016年1月22日已经解除劳动关系。原审判定力博公司支付陈浩2015年12月28日至2016年2月28日期间的工资差额与陈浩实际在公司工作的时间不符。陈浩也没有请求双倍工资差额的事实依据，因此请求二审法院依法予以改判，
陈浩辩称：不接受力博公司的上诉主张，要求二审法院支持其上诉请求，驳回力博公司的上诉请求。
陈浩向原审法院起诉请求：1、力博公司支付陈浩2015年12月28日至2016年2月28日期间的工资差额6,768元；2、力博公司支付陈浩2016年1月28日至2016年2月28日期间未签订劳动合同的双倍工资8,019.95元；3、同意仲裁裁决陈浩于2015年12月28日至2016年2月18日期间与力博公司存在劳动关系。
原审法院认定事实：陈浩系外省市户籍来沪从业人员，于2015年12月28日入职，力博公司未为陈浩缴纳过社保费。双方未签订过书面的劳动合同，陈浩出勤至2016年1月22日，1月28日力博公司支付了陈浩3,259元。
2016年3月4日陈浩向闵行区仲裁委申请仲裁，请求力博公司支付陈浩：1、2015年12月28日至2016年2月18日期间的工资差额6,768元；2、2016年1月28日至2016年2月18日期间未签订劳动合同的双倍工资差额8,019.95元；3、确认2015年12月28日至2016年2月18日期间与力博公司存在劳动关系。2016年4月27日仲裁委作出裁决：1、确认2015年12月28日至2016年2月18日期间与力博公司存在劳动关系；2、对陈浩其余的请求，不予支持。陈浩对此不服，故诉至原审法院。
陈浩庭审中陈述，陈浩是在2015年12月25日在58同城网上看到力博公司招聘信息，并于26日至力博公司处经老板面试成功，约定工资5,500元每月，没有约定试用期，双方没有签订劳动合同，老板告诉陈浩不用签，并叫陈浩放心。在上班过程中，陈浩了解到，力博公司的工作人员均是老板的亲戚。其间因和同事言语不合，曾遭到老板小舅子的威胁。陈浩曾在2016年1月28日问过老板是否开除陈浩，但是老板否认，并让陈浩初十上班。2016年2月18日春节后第一天上班开早会，当时力博公司给在场人员每人（包括陈浩）发了200块红包，因没有接受老板的训话，老板直接通知陈浩不用上班，被开除了。力博公司提供的2015年12月和2016年1月的考勤表显示，上有陈浩、朱某1、朱某2、朱某3、金某2、金舟等人的考勤。
力博公司的法定代表人在2016年3月份变更为金舟，金舟系金某1的女儿。
原审法院认为，陈浩、力博公司在2015年12月28日至2016年2月18日期间与力博公司存在劳动关系。1、双方争议的焦点为陈浩的工资数额，有无试用期问题、劳动期间等问题，虽然法律规定了用人单位可以在用工之日起一个月内与劳动者签订书面的劳动合同，但同时也规定了由单位掌握的证据举证责任在单位，力博公司作为用人单位招录了陈浩，对这些焦点问题举证责任显然在力博公司，但力博公司未能就双方约定的事项进行举证，力博公司称双方没有约定过转正工资数额显然不符合常理，故应承担不利后果。对于工资数额，原审法院采纳陈浩的陈述，认定双方约定的为每月5,500元。另，虽然力博公司提供了陈浩出具的一张3,259元的收条，但双方因该收条产生争议，并不能当然的推定为陈浩认可该月工资为3,000元。对于试用期，陈浩在庭审中自称力博公司老板让陈浩试用半个月，属于陈浩自认，故原审法院采纳陈浩的陈述，认定双方试用期为半个月，按照试用期工资不得低于转正工资的80%，原审法院按照80%计算，经计算，力博公司应支付陈浩2015年12月28日至2016年1月27日工资6,264.95元（含3天加班），2016年1月28日至2016年2月18日的工资3,287.36元，扣除力博公司已经支付的3,259元，力博公司还需支付陈浩6,040.43元。2、对于未签订劳动合同的双倍工资。根据双方无争议的事实，陈浩、力博公司在2016年1月28日至2016年2月18日系存在劳动关系。（1）虽然力博公司称陈浩工作到2016年1月22日已经解除，但陈浩予以否认。力博公司所称2016年1月22日劳动关系的结束，应属于用人单位掌握的证据，举证责任应在力博公司；（2）原审法院认为，双方是否被解除劳动关系，需要力博公司予以明确的意思表示，如力博公司的老板已经向陈浩作出解除明确的意思表示，显然陈浩不可能在年后又去上班，至于力博公司所称陈浩自己跑去上班，显然与常理不符。而且陈浩提起本案的诉讼是在明确知晓自己被解雇的情况下提起的。故原审法院采纳陈浩的陈述，认定陈浩未能上班的放假安排是由力博公司的老板作出的，力博公司在此期间仍应支付工资。（3）原审法院还认为，按照劳动合同法的规定，超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同应每月支付双倍工资，故应计算陈浩主张此段期间的双倍工资。因陈浩第一项诉请中已经主张了工资差额，故工资本金部分不再另行计算，对于未签订劳动合同的双倍工资差额3,034.48元，原审法院予以支持。据此,依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，原审法院经审理后遂于二○一六年八月三十日作出判决：一、上海力博特种金属焊接有限公司于判决生效之日起支付陈浩2015年12月28日至2016年2月28日期间的工资差额6,040.43元；二、上海力博特种金属焊接有限公司于判决生效之日起支付陈浩2015年12月28日至2016年2月28日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额3,034.48元；三、确认陈浩于2015年12月28日至2016年2月18日期间与上海力博特种金属焊接有限公司存在劳动关系。案件受理费5元，由上海力博特种金属焊接有限公司负担。
二审中力博公司提供考核表一份旨在证明陈浩试用期不合格解除。陈浩认为，不存在试用期，不认可公司的主张。本院认为，该考核表系力博公司单方制作，陈浩不予认可，在缺乏其他证据佐证的情况下，本院对于该证据的证明力不予认定。
二审中，力博公司对原审认定“金舟系金某1的女儿”提出异议，认为不是。陈浩表示，的确不是。经查，原审在案证据中未有相应证据证明该节事实，故本院对该节事实不予认定。原审认定其余事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点之一为关于试用期约定的争议。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款之规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。陈浩在原审中陈述公司老板让其试用半个月，力博公司则陈述双方约定试用期一个月，但是双方的陈述均未有相应证据予以证明，并且双方没有对劳动合同的期限进行约定，因此，双方仅约定试用期的，该试用期约定不成立，故原审认定双方试用期为半个月，并按照试用期工资不得低于转正工资80%的标准进行计算有误，本院予以更正。
本案争议焦点之二为关于解除劳动关系的时间争议。力博公司主张双方劳动关系于2016年1月22日解除，解除的理由为试用期不合格。陈浩则主张公司在2016年2月18日作出解除但未提供相应证据证明。力博公司对其解除行为提供了收条一份，二审中提供了考核表一份，依据该收条，无法看出力博公司于2016年1月22日解除；仅仅根据考核表，亦难以证明力博公司已经以试用期不合格为由告知陈浩解除劳动关系，因此，对力博公司的上述主张，本院不予采纳。现双方当事人均确认系力博公司解除与陈浩的劳动关系，只是解除时间和理由存有争议，对此，力博公司应负有举证义务。在力博公司未充分举证的情况下，原审法院采纳陈浩的主张，并无不妥。况且，在仲裁委员会作出确认2015年12月28日至2016年2月18日期间陈浩与力博公司存在劳动关系的裁决后，力博公司未在法律规定的期限内向法院提起诉讼，本院视为其同意按照仲裁裁决履行。因此，对力博公司的上述主张不予采纳。
本案争议焦点之三为关于陈浩工资标准的争议。陈浩主张双方约定的工资标准为每月5,500元，但是未有证据证明。力博公司主张月工资为3,000元，并提供了陈浩出具的一张3,259元的收条一份，但根据该收条无法得出陈浩月工资3,000元的结论。依据《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。鉴于力博公司未按上述要求提供相应的证据，原审法院采纳陈浩的主张，并无不当。
据此，力博公司应按5,500元标准支付陈浩2015年12月28日至2016年2月18日期间的工资。经计算，陈浩2015年12月28日至2016年2月18日期间的工资为8,534.48元，扣除力博公司已经支付的3,259元，力博公司还需支付陈浩5,275.48元。
本案争议焦点之四为关于未签订劳动合同双倍工资的争议。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。鉴于力博公司未与陈浩签订书面劳动合同，应依法向陈浩支付2016年1月28日至2016年2月18日期间未签订劳动合同的双倍工资差额3,034.48元。
另，陈浩在二审中提出要求力博公司支付2015年12月28日至2016年2月18日期间的工资差额和加班工资差额3,758.24元的上诉请求，经查，陈浩在仲裁时的请求为要求力博公司支付2015年12月28日至2016年2月18日期间的工资差额6,768元，在原审中提出的请求为要求力博公司支付陈浩2015年12月28日至2016年2月28日期间的工资差额6,768元，现陈浩在二审中提出加班工资的请求，显然未经仲裁及一审程序，本院不予处理。
综上所述，陈浩、力博公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初14635号民事判决第三项；
二、撤销上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初14635号民事判决第一项、第二项；
三、上海力博特种金属焊接有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈浩2015年12月28日至2016年2月18日期间的工资差额5,275.48元；
四、上海力博特种金属焊接有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈浩2016年1月28日至2016年2月18日期间未签订劳动合同的双倍工资差额3,034.48元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由上海力博特种金属焊接有限公司负担，二审案件受理费10元，由陈浩、上海力博特种金属焊接有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑平
审判员 顾慧萍
审判员 周 寅
二〇一七年二月二十四日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……