湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民再终字第00027号上诉人（一审被告）：中国元通汽车贸易服务有限公司，住所地广东省深圳市福田区泰然九路喜年中心2509-2520室。法定代表人：张亚伶，董事长。委托代理人：冯东，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。委托代理人：谭小波，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：程国平，武汉玉带经贸有限公司员工。委托代理人：李卫波，湖北尚卓律师事务所律师。委托代理人：秦前坤，湖北尚卓律师事务所律师。上诉人（一审被告）：赵汉钢，武汉市沈家庙客货运有限公司法定代表人。委托代理人：李卫波，湖北尚卓律师事务所律师。委托代理人：秦前坤，湖北尚卓律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：武汉恒信楚雄汽车销售服务有限公司（原名称武汉华星楚雄汽车销售服务有限公司），住所地湖北省武汉市洪山区雄楚大街紫菘民营科技工业园。法定代表人：代德明，董事长。委托代理人：张发坤，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托代理人：李航，湖北得伟君尚律师事务所律师。一审被告：武汉亿兆汽车销售服务有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区雄楚大街紫菘民营科技工业园。法定代表人：陈立波，董事长。一审被告：周怡萍。委托代理人：蔡晓牧。一审被告：孙廷斌，航天工业供销总公司中南公司退休干部。中国元通汽车贸易服务有限公司（简称元通公司）与武汉华星楚雄汽车销售服务有限公司（简称华星楚雄公司，现变更为武汉恒信楚雄汽车销售服务有限公司，简称恒信楚雄公司）、武汉亿兆汽车销售服务有限公司（简称亿兆公司）、武汉德诚商贸有限公司（简称德诚公司，已注销）、武汉亚鑫汽车装饰有限公司（简称亚鑫公司，已注销）、周怡萍、孙廷斌借款合同纠纷一案，武汉市硚口区人民法院于2006年9月25日作出（2006）硚仁民初字第111号民事判决，已经发生法律效力。湖北省武汉市人民检察院于2013年1月7日对本案提出抗诉。本院于2013年4月15日作出（2013）鄂武汉中民抗字第00034号民事裁定，指令武汉市江岸区人民法院再审本案。该院再审中依法追加程国平、赵汉钢参加本案诉讼，并于2014年11月31日作出（2014）鄂江岸民再字第00001号民事判决，宣判后，元通公司、程国平、赵汉钢不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2015年5月27日对本案进行了公开审理。元通公司法定代表人张亚伶及委托代理人谭小波；恒信楚雄公司委托代理人张发坤、李航；周怡萍委托代理人蔡晓牧；孙廷斌；程国平、赵汉钢共同委托代理人秦前坤到庭参加诉讼。亿兆公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。武汉市硚口区人民法院原审查明，亿兆公司于2001年9月由股东中国汽车贸易中南公司（简称汽贸中南公司）、亚鑫公司、德诚公司和自然人股东各按一定的出资比例成立，注册资本500万元。2004年4月通过股权转让，亿兆公司股东变更为亚鑫公司、德诚公司、汽贸中南公司、周怡萍、孙廷斌，并增加注册资金至1000万元。德诚公司出资125万元，亚鑫公司出资225万元，汽贸中南公司由原150万元出资额增至300万元，周怡萍出资额由350万元变更为320万元，增加了股东孙廷斌，孙廷斌出资款为30万元，并于同年4月30日在工商部门办理了正式变更登记手续。自2003年9月正式经营以来至2004年12月止，亿兆公司多次采取向华星楚雄公司借车辆销售和直接借资方式进行经营。2004年12月22日，华星楚雄公司向亿兆公司发出债权债务确认函，内容为“经我公司财务核对，自2003年9月1日至2004年12月21日止，贵公司尚欠我公司432.5万元资金未结”，同月24日，亿兆公司向华星楚雄公司回函“……对贵公司函中所述的截止2004年12月21日止的432.5万元债权数额不持异议”，并加盖企业财务章。亿兆公司向华星楚雄公司回函后，所欠借款至今未还。另外，2004年9月亿兆公司向中信实业银行武汉分行贷款180万元，期限6个月，双方签有借款合同一份。在此之前，2003年10月31日，华星楚雄公司与中信银行签订了一份最高额保证合同，主要内容是，为保证中信银行债权的实现，华星楚雄公司为中信银行与借款人即本案被告亿兆公司所形成的一系列债权提供最高额保证，被保证的主债权是自2003年10月31日至2005年10月31日期间形成的一系列债权，其最高额度为500万元，保证方式为连带责任保证。中信银行依约向亿兆公司发放了180万元的贷款。亿兆公司仅偿还了2004年9月27日至2004年12月20日止的利息。后中信银行诉至武汉市中级人民法院，经调解，亿兆公司应偿还贷款170.15万元，支付自2005年7月12日起至借款付清之日止按照人民银行规定的利率计算逾期罚息，承担案件受理费14974.5元，华星楚雄公司对上述债务承担连带责任。2005年5月16日，亿兆公司向武汉华星汉迪汽车销售服务有限公司（简称华星汉迪公司）出具了指定付款委托书，委托该公司将其债权额50万元直接付给中信银行，2005年5月28日华星楚雄公司代亿兆公司向中信银行还款本金及罚息，案件受理费等共计137万元，该款亿兆公司至今未付华星楚雄公司。另查明，汽贸中南公司于2004年3月申请改制。经上级主管公司中国华星汽车贸易（集团）公司及中国华星集团公司同意，该企业改制更名为现元通公司，并于同年4月在工商部门正式办理了变更登记手续，此后，被告元通公司迁至深圳市福田区泰然九路喜年中心2509-2520室，其法定代表人变更为张亚伶。又查明，2004年3月，北京新生代资产评估公司受中国华星汽车贸易（集团）公司委托，对汽贸中南公司涉及的资产及有关负债进行了评估，该报告［即新生代评报字（2004）第11号中国汽车贸易中南公司资产评估报告书，简称新生代汽贸中南公司评估报告］的特别事项中说明，2004年汽贸中南公司对亿兆公司300万元投资款未到位。2005年3月9日，武汉方正有限责任会计师事务所对亿兆公司进行了审计，审计报告（武方正审字（2005）第007号，简称武汉方正对亿兆公司审计报告）所有者权益审计情况实收资本帐面值1000万元，经核查股东汽贸中南公司300万元、周怡萍350万元挂其它应收款系虚假出资，股东德诚公司125万元，亚鑫公司225万元挂预付款系虚假出资，本次审计予以调减。审定后实收资本为0.00元。武汉市硚口区人民法院原审认为，华星楚雄公司与亿兆公司多次发生资金借贷，构成借款合同法律关系，但双方的借贷行为违反了我国金融管理的有关规定，中国人民银行《贷款通则》第六十一条规定“企业之间不得违反国家规定，办理借贷或变相借贷融资业务”。最高人民法院关于对企业之间借款合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复明确，“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”故华星楚雄公司与被告亿兆公司的借贷合同无效，亿兆公司向华星楚雄公司借款432.5万元，应予返还，但华星楚雄公司要求亿兆公司赔偿利息损失的请求，于法无据，该院不予支持。华星楚雄公司代亿兆公司偿还中信银行武汉分行贷款本金及罚息等计137万元，应予偿还，要求亿兆公司支付银行利息的请求有理，该院予以支持。被告元通公司、德诚公司、亚鑫公司、周怡萍向亿兆公司注资及增资时，实际资金不到位，另外，周怡萍转让给孙廷斌的30万元股份，因周怡萍350万元未到位，故孙廷斌出资30万元亦属虚假出资。因此，元通公司、德诚公司、亚鑫公司、周怡萍、孙廷斌均应承担以上债务的连带责任。原审判决：一、被告武汉亿兆汽车销售服务有限公司于本判决书生效后五日内返还武汉华星楚雄汽车销售服务有限公司借款人民币432.5万元。二、被告武汉亿兆汽车销售服务有限公司偿还武汉华星楚雄汽车销售服务有限公司代其向中信银行武汉分行支付的贷款及罚息137万元。并赔偿其经济损失（本金137万元，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2005年9月28日起至该款付清之日止的银行利息）。三、被告中国元通汽车贸易服务有限公司、武汉德诚商贸有限公司、武汉亚鑫汽车装饰有限公司、周怡萍、孙廷斌按各自出资额对上述债务及贷款赔偿经济损失承担连带责任。四、驳回武汉华星楚雄汽车销售服务有限公司的其它诉讼请求。本案诉讼费38485元、保全费31945元，由被告武汉亿兆汽车销售服务有限公司、被告中国元通汽车贸易服务有限公司、被告武汉德诚商贸有限公司、被告武汉亚鑫汽车装饰有限公司、被告周怡萍、被告孙廷斌共同承担。经武汉市江岸区人民法院再审查明，亿兆公司股东组成及出资额、汽贸中南公司改制后的元通公司承担改制前的债权债务与原审查明一致。亿兆公司所有股东的投资情况，汽贸中南公司改制前经其上级主管委托进行资产评估的新生代汽贸中南公司评估报告以及武方正审亿兆公司审计报告，均反映出亿兆公司的股东汽贸中南公司、周怡萍、德诚公司和亚鑫公司出资均不到位，为虚假出资。据此，再审一审予以确认。孙廷斌经转让获得出资款为30万元的股份，亦未实际出资。双方当事人除了对华星楚雄公司为亿兆公司代为偿还银行贷款137万元无争议外，本案争议的主要焦点是亿兆公司向华星楚雄公司借款金额。本案对涉及借款金额的下列证据进行审查：①原审中华星楚雄公司提交的2004年12月22日由其向亿兆公司发出《债权债务确认函》以及同月24日亿兆公司向华星楚雄公司《回函》；借款金额为432.5万元。②再审一审中，元通公司提交经其委托由深圳中法会计师事务所于2005年4月1日出具的亿兆公司审计报告（深中法审字（2005）第181号，以下简称中法审计亿兆2004年度审计报告），载明亿兆公司其他应付款420余万元，主要明细列示有对华星楚雄公司为2，381，306.99元；而应付款和预收款均未列示明细。③元通公司提交的华星楚雄公司工商登记存档的由北京睿合达会计师事务所有限公司于2006年1月20日出具的《审计报告》［睿合达审字（2006）第149号，以下简称睿合达审计华星楚雄2005年度审计报告］，该审计报告后附《会计报表附注》，载明应收款中亿兆公司213，242.76元借款（和其他应收款亿兆公司1，370，840.00元“向汉迪借款归还亿兆担保”）；预付帐款600万余元，并注明“上述预付帐款为预付给上海上汽大众汽车销售有限公司的购车款，因对其中的321.31万元有争议，我公司于2005年11月向上海仲裁委员会申请仲裁。现仲裁尚未进行。”④元通公司提交复印于检察院案卷并经武汉市江岸区人民法院向审计单位北京睿合达会计师审计事务所有限公司查证属实的《企业往来余额询证函》，华星楚雄公司向亿兆公司去函，内容为截止2005年12月31日，亿兆公司欠华星楚雄公司1，370，840元往来，欠213，242.76元货款；双方均盖有公章，但无往来函的具体日期。⑤武汉市江岸区人民法院调取经中国华星集团公司委托的由中发国际资产评估有限公司于2005年7月30日出具的《中国华星汽车贸易（集团）公司公司制改建项目资产评估报告》（中发评报字（2004）第081号，以下简称中发国际评估报告），包括元通公司资产评估报告及相关联的华星楚雄公司、亿兆公司资产评估明细表。评估基准日为2004年8月31日。其中，华星楚雄公司资产评估明细表显示，对亿兆公司其他应收款2，175，202.90元代垫款、预收款673，327元汽车款、其他应付款270，000元往来借款；亿兆公司资产评估表显示，对华星楚雄公司应付帐款344，321.39元和其他应付款3，720，923.60元代垫基建款。⑥原审原告恒信楚雄公司提交原华星楚雄公司于2005年11月29日申请上海仲裁委员会仲裁其要求上海上汽大众汽车销售有限公司返还3，213，100元货款余额，该委于2007年4月23日作出的（2005）沪仲案字第1361号裁决书以及仲裁期间由该委对申请双方帐目委托上海上审会计师审计事务所有限公司进行审计并于2006年11月23日作出沪审事业（2006）4364号《关于武汉华星楚雄汽车销售服务有限公司与上海上汽大众汽车销售有限公司买卖合同纠纷一案的专项审计报告》（以下简称专项审计报告），该专项审计报告对上汽大众销售公司与华星楚雄公司有关三份介绍信所涉及帐目进行审计，其中二项：2004年12月24日和2004年12月30日分别将预收亿兆公司714，436元和230万元划转为预收华星楚雄公司整车款，上汽大众销售公司于2005年5月25日将上述凭证冲销掉。该专项审计报告附有亿兆公司二次分别要求上汽大众销售公司将其预付款714，436元和230万元划转为华星楚雄公司对冲抵华星楚雄公司对冲抵华星楚雄公司欠款的介绍信与给上汽大众销售公司要求撤销划转款的函及上汽大众销售公司对此所作记帐凭证。该二份要求划转款冲抵欠款的介绍信中均注明：亿兆公司至今欠楚雄公司4，325，000元，将此款冲抵欠款，以此作为记帐凭证；冲抵后为1，310，564元为亿兆公司欠华星楚雄公司款。仲裁期间，亿兆公司未冲抵华星汉迪公司欠款。再审一审审查认为，首先，亿兆公司收到华星楚雄公司的债权债务确认函后，即出具盖有财务专用章的回函确认了债务金额432.5万元，与债权人华星楚雄公司主张的债权准确无误，并在回函中表示其当时资金周转也十分困难。该回函具有对债务确认的法律效力。亿兆公司在向上汽大众销售公司要求划转其预付款冲抵其与华星楚雄公司欠款时，二次确认其对华星楚雄公司债务的金额与其向华星楚雄公司确认债务的回函金额完全一致。其次，睿合达审计华星楚雄公司2005年度审计报告，包括《企业往来余额询证函》，是在亿兆公司向上汽大众销售公司要求划转款至华星楚雄公司之后的2006年1月作出，该审计报告载明华星楚雄公司对预付帐款的说明，明确已向上海仲裁委申请仲裁。据此可以推断华星楚雄公司会计记帐已将应收亿兆公司款项扣减后，华星楚雄公司通过仲裁委索要该款未果，经仲裁委对此专项审计，华星楚雄公司得知已由上汽大众销售公司冲销掉，即亿兆公司撤销了划转预付款冲抵欠款。此项事实于2006年11月即睿合达审计华星楚雄2005年度审计报告作出之后，并经仲裁裁决才得以确认。因亿兆公司的函告上汽大众销售公司而未予划转款，故亿兆公司差欠华星楚雄公司的债务应包括其曾要求上汽大众汽车销售有限公司划转款部分。再次，元通公司提交2005年4月对亿兆公司的审计报告（即中法审计亿兆2004年度审计报告），会计报表中，亿兆公司作为债务人对债务的认可，不足以对抗债权债务双方当事人之间对债权债务的确认；从会计报表反映对外债务的内容来看，并未全面反映出来，仅将其他应付款主要明细列示含有华星楚雄公司，但应付款和预收款均未列示明细，因此不能以此确认其对华星楚雄公司的债务。综合上述，本案中出现多个审计报告，得出不同的结论，相应的资料并不一一对应，对亿兆公司和华星楚雄公司的审计，都是单方自行委托，所审计的会计报表等都未质证，数字有差异，因而不能独立成为证实债权债务关系唯一证据予以采信。其中对亿兆公司的多次审计和评估，均未反映出曾向上汽大众销售公司要求划转款以及撤销过程的事实。中发国际评估报告有一定的准确性和客观性，它涵盖了所有关联公司。该评估报告中的资产评估明细、上海仲裁委的裁决书及专项审计，可以印证双方确认函及回函中金额的真实性。亿兆公司回函承认债务金额，该院予以认可，即该院确认华星楚雄公司对亿兆公司债权中欠款432.5万元。另查明，华星楚雄公司经多次变更名称，于2009年9月21日变更为恒信楚雄公司。德诚公司股东程国平出资额175万元、出资比例70%，赵汉钢出资额75万元、出资比例30%。亚鑫公司股东程国平出资额405万元、出资比例90%，赵汉钢出资额45万元、出资比例10%。程国平和赵汉钢于2005年3月经股权转让分别成为德诚公司和亚鑫公司的股东，2008年10月29日，德诚公司和亚鑫公司均向工商行政管理部门登记备案其股东会议决议：相关债权债务人已经清理了债权债务，经营期间所产生的债权债务由全体股东按照出资比例共同承担，剩余资产按比例分配完毕。德诚公司和亚鑫公司均于2008年11月3日注销。上述事实有以下证据证明：元通公司提交的工商登记查询单和2006年5月份工资表，张亚伶在自己的住处收到的2012年3月19日有线数字电视收费对账单、2011年9月中国银行深圳分行零售贷款对账单、2011年10月太平人寿保险公司续期缴费温馨提示函，2006年1月6日和2012年7月17日由聚豪园物业管理处分别出具的证明，中法审计亿兆2004年度审计报告，华星楚雄公司工商登记查询资料，北京睿合达会计师事务所审计华星楚雄2005年度审计报告及截止2005年12月31日的企业往来余额询证函；华星楚雄公司提交的2006年6月14日华星汉迪公司出具的亿兆公司已停止经营活动无法送达的《情况说明》，武汉市硚口区人民法院2006年7月28日对亚鑫公司和德诚公司均不在工商登记的所在地无法送达的调查笔录，2006年8月8日武汉市江汉区民权街三民社区居民委员会出具周怡萍不在身份证登记的地址居住的《证明》，2006年8月30日武汉市洪山区珞南街劝业场社区出具孙廷斌不在当地居住《证明》，2006年1月6日硚口区人民法院到深圳喜年中心去送达的照片，喜年中心物业管理出具元通公司已从喜年中心搬走的证明，2006年1月6日聚豪园管理处出具张亚伶住在福田区聚豪园秀丽阁11C的证明，武汉市硚口区人民法院寄往聚豪园被退回的快递单，2006年1月12日调查深圳市中国邮政物流局天然居速递部黎耀洪的调查笔录，2006年1月19日为查找元通公司分别向其投资的星隆汽车销售服务有限公司总经理陈丽君、华星鸿泰汽车销售服务有限公司总经理纪福安、中南丰田汽车销售服务有限公司总务部负责人潘青作的三份调查笔录，2006年6月30日人民日报第十三版和2006年9月29日人民日报第13-16版公告，企业改制通知书，《债权债务确认函》及《回函》，武汉市中级人民法院（2005）武民商初字第63号民事调解书，2005年5月16日亿兆公司的《指定付款委托书》，2005年9月26日的借条，2005年9月28日的汇款凭证，2005年3月9日武方正审亿兆公司审计报告，新生代汽贸中南公司评估报告，（2005）沪仲案字第1361号裁决书以及仲裁期间由该上海仲裁委委托后作的沪审事业（2006）4364号专项审计报告；程国平提交的亿兆公司工商变更资料，德诚公司和亚鑫公司的工商变更登记资料、股份转让协议、资料交接清单；再审一审调取的中发国际评估报告以及双方当事人陈述并经庭审质证的庭审笔录等证据。亿兆公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃质证的诉讼权利。武汉市江岸区人民法院再审一审认为：原审法院适用公告送达开庭传票的前后进行了相关的送达和查找当事人，通过工商登记查询元通公司的住所地，该地址的物业公司出具证明其已搬离；对元通公司法定代表人张亚伶邮寄快递的邮件被退回后，原审法院又向快递公司的投递员调查投递情况；并且还在当地公告栏张贴公告。原审在采取公告送达的方式前已经穷尽了法律规定的直接送达、邮寄送达等方式。由于涉及元通公司的多个案件同时期进行诉讼，武汉市硚口区人民法院将一案的送达情况适用其他案件，节约了司法资源，减少了诉累，并无不妥。亿兆公司差欠华星楚雄公司的借款、银行代偿款及损失，应予以偿还。亿兆公司各股东出资不到位，经评估出资额为零，各股东应在出资范围内对亿兆公司的债务承担连带责任。孙廷斌接受周怡萍转让股份，但周怡萍未出资，作为亿兆公司登记注册的股东，孙廷斌亦未实际出资，故应在其应出资范围内承担连带责任。元通公司质疑亿兆公司与华星楚雄公司之间债权债务关系的真实性，仅以元通公司与亿兆公司法定代表人及股东相关联而有可能转移资产，但无证据证实，且各公司系独立法人，并受投资人的监督（包括审计），故其申诉无理。元通公司对亿兆公司的债务承担连带责任，并不是债务人，不能对债务进行抗辩。原审判决元通公司对亿兆公司的债务承担连带责任，包括亿兆公司的其他股东均按各自出资额对上述债务和贷款及赔偿经济损失承担连带责任。抗诉机关认为原审判决判令元通公司对全部借款、贷款承担连带责任，系适用法律错误的抗诉理由不成立。关于亚鑫公司和德诚公司的债务承接问题，此二公司股东转让其股份之前在亿兆公司的出资不实，类似无权处分，实际为股东之间的债权债务，对追加的程国平、赵汉钢，作为注销亚鑫公司和德诚公司时的股东，对亚鑫公司和德诚公司的债务按各自出资比例承担责任，至于其转让前与转让方之间的协议约定，可另行主张，不能对抗公司外的第三人。亿兆公司经合法传唤未到庭，视为其放弃诉讼权利。原审审理程序合法，实体判决并无不当，该院予以维持。据此，本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决：维持原审判决［即维持武汉市硚口区人民法院（2006）硚仁民初字第111号民事判决］。元通公司上诉称：一、再审一审依据武汉方正有限责任会计师事务所的审计报告和北京新生代资产评估公司的评估报告，而无视基准日在后的深圳中法会计师事务所的审计报告，即草率地维持原判，认定恒信楚雄公司的432.5万元债权，与客观事实严重不符。有新的证据证明恒信楚雄公司与亿兆公司之间的债权债务金额为213242.76元，即使将上汽大众销售公司划转又撤销的预付款3014436元重归于亿兆公司对恒信楚雄公司的欠款，欠款金额也应该是3227678.76元，而非432.5万元；二、再审一审无视本案的关键证据，未综合评判本案的全部证据材料，即武断地认定元通公司对亿兆公司存在虚假出资，导致其作出错误的判决。请求二审依据基准日期在后的深圳中法会计师事务所的审计报告，依法认定元通公司对亿兆公司不存在虚假出资的情形；三、武汉市江岸区人民法院再审判决的相关认定，缺乏法律依据。首先，判令“元通公司对亿兆公司的债务承担连带责任”没有法律依据。其次，武汉市江岸区人民法院认为“元通公司对亿兆公司的债务承担连带责任，并不是债务人，不能对债务进行抗辩”，没有法律依据；四、原审法院肆意曲解民事诉讼法关于送达的规定。本案与在武汉市硚口区人民法院审理的其他五宗案件，并不是同一时期起诉的系列案件，该六案的案情也完全不同，各案的当事人也不同，唯一相同的是元通公司均系被告。故原审程序违法，请求二审予以纠正；五、武汉市江岸区人民法院再审本案时程序违法，没有依当事人的申请就主动调查取证，其违法调取的证据材料不应作为查明案件事实的定案依据。请求二审依法撤销原判，发回重审，或者查明事实后依法改判。程国平、赵汉钢均上诉称：一、原判对本案债权债务的确认函不足以证明亿兆公司与华星楚雄公司在关联交易下形成的债权债务关系的真实性；二、原判没有查明亿兆公司的历史和现状及亿兆公司注册时个人股东的注册资金是否全部到位，是否应该承担责任；三、亚鑫公司与德诚公司原股东对亿兆公司的瑕疵出资责任不应由程国平、赵汉钢承担；四、德诚公司与亚鑫公司只应对亿兆公司所涉本案债务不能清偿部分在其未出资本息范围内由其股权转让前的原股东承担补充赔偿责任；五、亿兆公司增资期间主要管理人员应对股东未全面出资承担相应责任；六、原判中“此二公司股东转让之前在亿兆公司的出资不实，类似无权处分”说法错误；七、双方的确认函不足以证明亿兆公司与华星楚雄公司在关联交易下形成的债权债务关系的真实性；请求撤销再审一审判决，判令德诚公司对亿兆公司所涉本案债务不能清偿部分在其未出资本息范围内由德诚公司股权转让前的原股东付鑫、陈青云、刘亚莉、王学青、赵庆英、李庆华承担补充赔偿责任；亚鑫公司对亿兆公司所涉本案债务不能清偿部分在其未出资范围内由亚鑫公司转让前的原股东李瑞珍、蔡晓牧承担补充赔偿责任。同时，程国平、赵汉钢均认同元通公司关于本案事实部分的陈述意见。针对元通公司的上诉理由，恒信楚雄公司辩称：一、元通公司认为武汉市江岸区人民法院没有综合评判本案的证据材料与该院查明的事实不符的理由不能成立，再审一审是在综合评判本案的证据后作出的判决；深圳中法会计师事务所的审计报告不真实，它是专门为了企业改制而作出的评估，其资产评估应该由被改制的企业委托进行，而不是由元通公司委托进行。深圳中法会计师事务所的审计报告与武汉方正有限责任会计师事务所的审计报告前后相隔时间不到一个月，综合本案证据进行判定，显然，深圳中法会计师事务所的审计报告没有任何理由和依据。如果综合评判，应认定该报告不真实，故元通公司出资是不到位的；二、武汉市江岸区人民法院认定432.5万元债权的证据确凿，与客观事实相符，元通反复强调北京睿合达会计师事务所的审计报告中的关于本案的应收账款为21万多元，与432.5万元有差距，该差距是因为亿兆公司在实质上进行债权转让的同时已经撤回了债权转让导致债权数额不真实，上海仲裁委已经作出了裁决。元通公司仅仅看到了应收账款，除此以外，还有其他的往来款项，而且依照对债权的明确确认，在没有新证据的情况下，是不能撤销的，原审法院根据亿兆公司明确的回函和上海仲裁委的裁决书所作出的综合认定，与客观事实相符。三、武汉市江岸区人民法院再审判决适用法律正确，元通公司主张原审认定其承担债务的连带责任于法无据；四、武汉市硚口区人民法院的送达程序合法。武汉市硚口区人民法院的送达方式是元通恶意拒收造成的；五、武汉市江岸区人民法院审理程序合法。本案涉及国有资产的流失问题，其依法调查取证符合法律规定。请求驳回上诉、维持原判。针对程国平、赵汉钢的上诉请求，恒信楚雄公司辩称：一、根据本案的证据，可以认定亿兆公司欠恒信楚雄公司的借款432.5万元以及亿兆公司的股东出资不到位的事实属实；二、程国平、赵汉钢主张原审法院没有查明亿兆公司成立的事实，这与本案无关；三、亚鑫公司、德诚公司应该对债务承担连带责任；四、程国平、赵汉钢提出的增资扩股与本案没有关系；五、程国平、赵汉钢主张应当由原股东承担补充赔偿责任于法无据。元通公司同意程国平、赵汉钢的上诉意见。周怡萍同意恒信楚雄公司针对元通公司及针对程国平、赵汉钢的的答辩意见。孙廷斌辩称：一、本人是通过将销售资源转让给亿兆公司而换取了30万股权的，不存在注册资金未到位的情形，我对于亿兆公司的债权债务股东及出资情况并不知情；二、关于注册资金的问题。周怡萍转让给我30万元股权，是我用销售渠道换取的。我取得股权是在亿兆公司完成增资注册之后，在股东出资不实的问题上，我没有任何过错，我用无形资产换取的股权不在出资范围内。实际上，我也是不实出资的受害者，周怡萍不实出资的不利后果不应该由我承担。再审一审判决认定我对出资不实承担连带责任是不合理的。请求二审法院撤销再审一审判决。亿兆公司未到庭答辩。本案二审审理中，各方当事人未提交新的证据。经审理查明，再审一审认定的事实属实，本院予以确认。本案争议的焦点为：本案原审程序是否合法；亿兆公司所欠恒信楚雄公司432.5万元及137万元款项是否属实；汽贸中南公司、德诚公司、亚鑫公司、周怡萍向亿兆公司注资及增资时，资金是否到位；如果注资及增资的资金未到位，本案所涉及的股东应如何承担责任。关于元通公司上诉认为武汉市硚口区人民法院送达程序违法的问题。本院认为，武汉市硚口区人民法院在元通公司系列案件的送达上，已经依法对其尽到送达义务。尽管该院基于元通公司系列案件同时期诉讼的特点，在个案中存在交叉使用送达材料的情况，但总体而言，武汉市硚口区人民法院的送达程序并无不妥。关于元通公司上诉认为江岸区法院再审时违法调取证据的主张。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，在涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实时，人民法院能够主动调查收集证据。本案中双方争议的借款事实是否成立，既关系到汽贸中南公司的国有资产，又关系到恒信楚雄公司的合法权益，且由于本案中当事人举证出现多份资产评估报告，内容不尽相同，武汉市江岸区人民法院为审查核实这些证据，调取国有企业改制中的资产评估报告系依职权查清事实，没有违反法律规定。故元通公司关于原审程序违法的上诉理由不能成立。关于亿兆公司欠恒信楚雄公司款项432.5万元及恒信楚雄公司代其偿还银行贷款及罚息137万元是否属实的问题。本院认为：对于本案所争议的亿兆公司欠恒信楚雄公司借款432.5万元的事实，恒信楚雄公司在诉讼中提交了原华星楚雄公司于2004年12月22日向亿兆公司发出的《债权债务确认函》以及同月24日亿兆公司向华星楚雄公司发出的《回函》；恒信楚雄公司将上述证据作为本案的债权凭证。根据我国民事诉讼证据规则的有关规定，恒信楚雄公司的举证责任已经完成。且在本案再审期间，元通公司以及程国平、赵汉钢所提供的证据均不足以否认亿兆公司差欠恒信楚雄公司上述款项事实的成立。因此，在元通公司、程国平、赵汉钢不能提供相关证据来推翻亿兆公司欠款事实的情况下，本院对元通公司、程国平、赵汉钢否认亿兆公司欠款432.5万元事实的上诉理由不予采信。关于原华星楚雄公司代亿兆公司偿还中信银行贷款及罚息137万元的事实，本院作出的（2005）武民商初字第63号民事调解书已经予以确认，原审依据上述生效法律文书认定亿兆公司差欠恒信楚雄公司137万款项并无不当。关于汽贸中南公司、德诚公司、亚鑫公司、周怡萍、孙廷斌向亿兆公司注资及增资时，资金是否到位的问题。本院认为：根据亿兆公司所有股东的投资情况，汽贸中南公司改制前经其上级主管委托，进行资产评估的新生代汽贸中南公司评估报告以及武汉方正对亿兆公司审计报告，均反映出亿兆公司的股东汽贸中南公司、周怡萍、德诚公司和亚鑫公司出资均不到位，为虚假出资，孙廷斌经转让获得出资款为30万元的股份，亦未实际出资，因此，元通公司、周怡萍、孙廷斌作为亿兆公司的股东，应对亿兆公司的债务按各自出资额及贷款经济损失承担连带赔偿责任。此外，对于亚鑫公司和德诚公司的债务承接问题，因亚鑫公司和德诚公司转让其股份之前对亿兆公司的出资不实，程国平、赵汉钢，作为原亚鑫公司和德诚公司注销时的股东和清算组成员，在注销两公司时，未将对亿兆公司出资不实的资本金和涉案生效判决载明的债务纳入公司清算范围，在公司注销和清算过程中有明显过错，应当在原亚鑫公司和德诚公司对亿兆公司的出资比例范围内，对涉案债务承担赔偿责任。故原审判决汽贸中南公司、周怡萍、孙廷斌、亚鑫公司和德诚公司应当对亿兆公司的欠款432.5万元以及华星楚雄公司代其向中信银行支付的贷款及罚息137万元并赔偿其经济损失按各自出资比例承担连带责任并无不当；但因原审判决生效后，亚鑫公司和德诚公司已经注销，应当由程国平、赵汉钢作为亚鑫公司和德诚公司的责任承继主体，再审一审虽然依法追加亚鑫公司和德诚公司的原股东程国平、赵汉钢作为被告参加诉讼，但未判令其承担责任，仍然维持原审判决，属适用法律错误，实体处理不当，本院二审予以纠正。综上所述，再审一审判决认定事实清楚、审判程序合法、但实体处理不当，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十九条第（一）项、第一百三十四条第（七）项、《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民再字第00001号民事判决；二、维持武汉市硚口区人民法院（2006）硚仁民初字第111号民事判决第一项、第二项；即：一、武汉亿兆汽车销售服务有限公司于本判决书生效后五日内返还武汉恒信楚雄汽车销售服务有限公司借款人民币432.5万元；二、武汉亿兆汽车销售服务有限公司在上述期限内偿还武汉恒信楚雄汽车销售服务有限公司代其向中信银行武汉分行支付的贷款及罚息137万元。并赔偿其经济损失（以本金137万元，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2005年9月28日起至该款付清之日止的银行利息）；三、撤销武汉市硚口区人民法院（2006）硚仁民初字第111号民事判决第三项、第四项；即：三、被告中国元通汽车贸易服务有限公司、武汉德诚商贸有限公司、武汉亚鑫汽车装饰有限公司、周怡萍、孙廷斌按各自出资额对上述债务及贷款赔偿经济损失承担连带责任；四、驳回武汉恒信楚雄汽车销售服务有限公司的其它诉讼请求；四、中国元通汽车贸易服务有限公司、周怡萍、孙廷斌按各自对武汉亿兆汽车销售服务有限公司的出资额对上述债务和贷款赔偿经济损失承担连带责任；五、程国平、赵汉钢按原武汉德诚商贸有限公司对武汉亿兆汽车销售服务有限公司的出资额对上述债务和贷款赔偿经济损失承担连带责任；六、程国平、赵汉钢按原武汉亚鑫汽车装饰有限公司对武汉亿兆汽车销售服务有限公司的出资额对上述债务和贷款赔偿经济损失承担连带责任；七、驳回武汉恒信楚雄汽车销售服务有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费38485元、诉讼保全费31945元；二审案件受理费38485元，均由武汉亿兆汽车销售服务有限公司、中国元通汽车贸易服务有限公司、周怡萍、孙廷斌、程国平、赵汉钢共同负担。本判决为终审判决。审判长傅剑清审判员甄骞代理审判员谢迟二〇一五年七月三十一日书记员桂霄雨