湖南省长沙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0121刑初332号
公诉机关湖南省长沙县人民检察院。
被告人阳特桂，女，1973年9月5日出生于长沙市望城区，汉族，初中文化，湖南龙骧洪鑫物流有限公司财务人员，户籍地长沙市望城区，居住地长沙县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年2月18日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现押长沙市第四看守所。
辩护人胡冬梅，北京盈科（重庆）律师事务所律师。
被告人傅满意，女，1977年12月19日出生于湖南省醴陵市，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地醴陵市，居住地长沙县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年2月9日被取保候审。
辩护人李智，湖南君卓律师事务所律师。
辩护人戴裕云，湖南君卓律师事务所律师。
湖南省长沙县人民检察院以长县检公诉刑诉（2017）332号起诉书指控被告人阳特桂、傅满意犯非法经营罪，于2017年7月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙县人民检察院指派检察员唐双燕出庭支持公诉，被告人阳特桂及辩护人胡冬梅、被告人傅满意及辩护人戴裕云到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省长沙县人民检察院指控，2012年3月，被告人阳特桂与被告人傅满意在长沙县星沙街道灰埠社区共同出资成立了长沙星沙意扬名特烟酒门市部（以下简称意扬名特门市部）。该门市部登记法定代表人为傅满意，合伙人阳特桂，二人各占股50%。2013年4月，阳特桂退股，傅满意向阳特桂支付退股金47万元后，由傅满意一人独自经营，但未更改工商登记资料。
2012年3月至2013年4月期间，阳特桂作为意扬名特门市部的股东，利用意扬名特门市部的POS机，为自己或者其实际控制的洪某的信用卡套取现金，傅满意在明知阳特桂用信用卡刷卡套现的情形下，仍许可阳特桂使用意扬名特门市部的POS机刷卡套现。2013年4月至2016年10月期间，阳特桂继续授意傅满意利用意扬名特门市部的POS机刷卡套现，傅满意予以应允。阳特桂、傅满意共计刷卡套现7205793.5元，其中阳特桂使用自己卡号为52×××15的工商银行信用卡刷卡套现4151742.5元，使用洪某卡号为52×××79的民生银行信用卡刷卡套现220798元，使用洪某卡号为62×××69的中国银行信用卡刷卡套现2783253元，使用洪某卡号为62×××51的广发银行信用卡刷卡套现50000元。
2017年2月14日，公安民警依法传唤被告人阳特桂，因其在外地，阳特桂于2017年2月17日主动到公安机关接受调查。2017年2月6日，公安民警将被告人傅满意传唤到案。
公诉机关就上述指控向本院移送了书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据材料。该院认为：被告人阳特桂、傅满意违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚假交易、虚开价格、现金退还等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人阳特桂系主犯，被告人傅满意系从犯。被告人阳特桂系自首，被告人傅满意系坦白。故提请本院依法判处。
被告人阳特桂对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及罪名无异议，并自愿认罪。
其辩护人认为：1、被告人阳特桂的信用卡套现行为，因不属于经营性质、无牟利目的，而不构成非法经营罪；2、即使构成非法经营罪，其2013年4月退伙后的套现金额不应计入犯罪数额；3、其合伙经营期间所取得分红16万元以及退伙的47万元应从犯罪数额中剔除；4、与被告人傅满意不构成共同犯罪；5、其具有自首、认罪悔罪等法定、酌定从轻情节。
被告人傅满意对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及罪名无异议，并自愿认罪。
其辩护人认为：1、对被告人傅满意构成非法经营罪无异议；2、其系从犯，且认罪悔罪，请求从轻处罚。
经审理查明，2012年3月，被告人阳特桂与被告人傅满意在长沙县星沙街道灰埠社区共同出资成立了长沙星沙意扬名特烟酒门市部（以下简称意扬名特门市部）。该门市部性质为个体工商户，工商登记经营者为傅满意，税务登记经营业主傅满意，合伙人阳特桂，二人各占股50%。2013年4月，阳特桂退股，傅满意向阳特桂支付退伙款47万元后，由傅满意一人独自经营，但未更改税务登记资料。
2012年3月至2013年4月期间，阳特桂为融资等需要，经傅满意同意，采取虚构交易、扩大交易方式，用自己或者其实际控制的洪某的信用卡在意扬名特门市部的POS机（终端代码96307901）刷卡交易，再由傅满意或傅满意指定的人将已到意扬名特门市部银行账户的资金转入阳特桂指定的账户，以此获得套现资金。2013年4月至2016年10月期间，阳特桂经傅满意同意，继续采用前述方式在意扬名特门市部的POS机刷卡套现。
经湖南湘楚司法鉴定所鉴定，2012年3月至2016年10月期间，意扬名特门市部名下POS机（终端代码96307901）共计刷卡套现资金7205793.5元。其中，阳特桂使用自己卡号为52×××15的工商银行信用卡刷卡套现资金4151742.5元，阳特桂使用其持有的洪某卡号为52×××79的民生银行信用卡刷卡套现资金220798元，使用洪某卡号为62×××69的中国银行信用卡刷卡套现资金2783253元，使用洪某卡号为62×××51的广发银行信用卡刷卡套现资金50000元。在上述套现资金中，由阳特桂、傅满意共同经营的2012年3月1日至2013年4月30日期间，套现资金为3112333元，2013年4月30日阳特桂退伙后套现资金为4093460.5元。
2017年2月14日，公安民警依法传唤被告人阳特桂，因其在外地，阳特桂于2017年2月17日主动到公安机关接受调查。2017年2月6日，公安民警将被告人傅满意传唤到案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、意扬名特门市场特约商户信息调查表、POS机设备签收单、POS机照片、扣押物品文件清单，证明意扬名特门市部申请安装终端号为96307901的POS机一台，且申请时系由阳特桂经办。
2、个体工商户登记基本信息、税务登记表、金某三期税收管理系统、个人经营纳税人税务登记信息采集表，证明意扬名特门市部登记性质为个体工商户，工商登记经营者傅满意，税务登记经营业主傅满意、合伙人阳特桂。
3、意扬名特门市部POS机刷卡交易流水、阳特桂使用的四张信用卡的刷卡交易流水、阳特桂收款银行卡交易流水、意扬名特门市部现金流水账，证明阳特桂用信用卡刷卡套现的过程以及数额。
4、湖南湘楚司法鉴定所湘楚司某字[2017]第006号司法鉴定报告，证明2012年3月至2016年10月期间，意扬名特门市部名下POS机（终端代码96307901）共计刷卡套现资金7205793.5元。其中，由阳特桂、傅满意共同经营的2012年3月1日至2013年4月30日期间，套现资金为3112333元，2013年4月30日阳特桂退伙后套现资金为4093460.5元。
5、证人杨某的证言，证明其在意扬名特门市部有两次工作经历，第一次工作时老板是傅满意和阳特桂，第二次工作时老板变成傅满意一个人。其工作主要是负责门店的销售工作，比较常见的客户有阳特桂。阳特桂以前是老板，知道她老公是湖南洪鑫物流公司的老总。阳特桂在意扬名特购买烟酒时有时转账，但主要是刷信用卡。阳特桂与傅满意以前是合作伙伴而且是邻居，所以不是每次拿了货就结账，很多时候是集中在一起结账的，一个月可能会有几次。阳特桂刷卡的金额一般会超过她实际购买的金额数量，刷信用卡都是阳特桂进行操作，因为她自己熟悉操作，也要她自己输入密码。事后，其都会告诉傅满意，阳特桂过来刷卡了。阳特桂刷信用卡的时候会收取手续费，阳特桂每次刷卡金额都比较大，所以一般是每笔收取手续费26元，都是从她卡里扣的。阳特桂刷信用卡时，一般都给她POS单并开具相应的发票，发票都是对公的，单位是湖南龙骧洪鑫物流公司。开发票的金额一般是她拿多少金额的货就开多少金额的发票。
6、户籍证明、违法犯罪记录证明，证明被告人阳特桂、傅满意的主体身份情况。
7、传唤经过，证明被告人阳特桂经电话通知后主动到公安机关接受调查，被告人傅满意经传唤到案。
8、被告人阳特桂、傅满意对上述事实均供认不讳。
以上证据经庭审质证，被告人阳特桂的辩护人对税务登记表提出异议，经审查，该份证据中登记的“欧某”身份号码与被告人阳特桂的身份证号码一致，且两被告人对合伙经营的事实供述一致，故该份证据与本案其他证据能够相互印证，应予采信；对于本案的其他证据，两被告人及辩护人均无异议，且证据收集程序合法，内容真实并能够相互印证，本院均予以采信。
本院认为，被告人阳特桂、傅满意违反国家规定，使用销售点终端机具POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人阳特桂、傅满意犯非法经营罪的罪名成立。信用卡套现类非法经营罪的本质，客观上表现为行为人在无真实交易背景下向信用卡持卡人直接支付现金的行为，法律上并未禁止行为人与持卡人主体重合。被告人阳特桂持自己或者实际控制的洪某的信用卡刷卡时，被告人阳特桂同时具有行为人和持卡人两种重合的主体身份。被告人阳特桂实施信用卡套现行为，违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱金融管理秩序，其行为属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为。非法经营罪的构成不要求以牟利为目的。故被告人阳特桂的辩护人提出不具有经营性质、无牟利目的而不构成非法经营罪的辩护意见，本院不予采纳。
关于犯罪数额的认定，如前所述，信用卡套现类非法经营罪的本质是行为人在虚构交易下向信用卡持卡人支付现金的行为。这就意味着行为人持自己或实际控制的信用卡刷卡，无论是在自己的POS机上还是借用他人的POS机上刷卡套现，其客观行为都从本质上侵犯了信用卡这个特定行业不得虚构交易的行业规则，其行为均属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为。因此，本案中，被告人阳特桂在2013年4月份退伙后仍使用意扬名特门市部的POS机刷卡套现，其所侵犯的仍是非法经营罪所保护的国家正常的金融市场秩序，故被告人阳特桂在2013年4月退伙后套现资金4093460.5元应当计入非法经营罪的犯罪数额。被告人阳特桂的辩护人关于该部分套现资金不应计入犯罪数额的辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。从本案信用卡套现的操作流程来看，公诉机关所指控的套现资金均有信用卡交易流水、POS机交易流水、回款交易流水予以证实，而被告人阳特桂的辩护人提出分红16万元、退伙款47万元没有证据证实在上述资金套现流程之中，故该辩护人提出应从套现数额中剔除的辩护意见，本院不予采纳。
被告人傅满意作为意扬名特门市部的经营业主以及合伙人之一，其明知被告人阳特桂在合伙期间使用POS机刷卡套取资金、在退伙后借用POS机刷卡套取资金的非法经营行为，仍对被告人阳特桂的行为予以认可，并根据被告人阳特桂的要求将套现资金支付给被告人阳特桂，被告人傅满意与被告人阳特桂具有共同犯罪的故意，应当认定两人构成共同犯罪。被告人阳特桂的辩护人提出不构成共同犯罪的辩护意见与法不符，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人阳特桂系实施套现行为的行为人及受益人，系起主要作用的主犯，应当按照参与的全部犯罪进行处罚；被告人傅满意同意被告人阳特桂刷卡，协助将套现资金支付给被告人阳特桂，仅起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人阳特桂经公安民警电话通知后主动到案接受调查，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人傅满意到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。综合本案被告人的犯罪性质、情节以及社会危害程度，本院决定对被告人阳特桂、傅满意均减轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人阳特桂犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人傅满意犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卜俊勇
人民陪审员 宋国林
人民陪审员 杨 芳
二〇一七年九月十八日
书 记 员 王莎莎
附本判决书引用的法律条文:
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。