甘肃省康县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）康刑初字第4号
公诉机关甘肃省康县人民检察院。
被告人罗永杰，男，1988年出生，汉族，甘肃省康县人，初中文化，无业。2011年10月11日，因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2014年9月12日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被公安机关刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于康县看守所。
辩护人李访，康县法律援助中心律师。
被告人贾义飞，男，1993年出生，汉族，甘肃省康县人，初中文化，无业。2011年8月15日，因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2012年12月11日，又因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑二年。2014年9月4日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被公安机关刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于康县看守所。
辩护人刘康丽，陇南北辰律师事务所律师。
被告人王某甲，男，1992年出生，汉族，甘肃省康县人，初中文化，无业。2014年9月11日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被公安机关刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于康县看守所。
辩护人张兴龙，陇南北辰律师事务所律师。
被告人何某某，男，1987年出生，汉族，甘肃省康县人，初中文化，无业。2013年11月13日，因犯故意伤害罪被成县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2014年9月5日，因涉嫌犯抢劫罪被逮捕，同年12月2日被公安机关取保候审。2015年4月2日，被本院依法决定逮捕，现羁押于康县看守所。
康县人民检察院以康检刑诉（2015）4号起诉书指控被告人罗永杰、王某甲、贾义飞、何某某犯寻衅滋事罪，于2015年1月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。康县人民检察院指派检察员王金文出庭支持公诉。被告人罗永杰及其辩护人李访，被告人王某甲及其辩护人张兴龙，被告人贾义飞及其辩护人刘康丽，被告人何某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
康县人民检察院指控，2014年8月24日凌晨2时许，被告人罗永杰、王某甲与李某甲、段某某、赵某某等人在康县城关镇心怡宾馆内“摇宝”赌博至凌晨3时离开。罗永杰、王某甲怀疑其他三人赌博耍诈，遂纠集贾义飞、何某某、曹某（在逃）、冯某某（在逃）在金牛宾馆310房间、院内、3楼阳台分别对赵某某、李某甲、段某某实施殴打，以索要赌博时所输的钱为由，强行拿走被害人现金9400余元。上述事实有书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述和辩解，勘验、检查笔录证实。检察机关认为，被告人罗永杰、王某甲、贾义飞、何某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十五条第一款、第七十七条第一款之规定，构成寻衅滋事罪，应依法追究其刑事责任。被告人罗永杰、王某甲、贾义飞、何某某等人借故生事，随意殴打他人，强拿强要被害人财物，情节严重，建议法庭对被告人罗永杰在有期徒刑一至二年内确定基准刑，综合前罪判决，数罪并罚，决定执行刑罚；对被告人王某甲、贾义飞在有期徒刑一年内确定基准刑；被告人何某某系从犯，建议对其免予刑事处罚，综合前罪判决，对其数罪并罚，决定执行刑罚。
被告人罗永杰对起诉书指控的寻衅滋事犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪。其辩护人辩称：虽然被告人自愿认罪，其把普通违法行为错误地认为是犯罪，但本辩护人认为本案被告人不构成寻衅滋事罪，也不构成其他犯罪，理由是1、被告人罗永杰不符合寻衅滋事罪的客体构成要件。寻衅滋事罪侵犯的客体是公共秩序和生活中人们应当遵守的共同准则。寻衅滋事犯罪常常给公民的人身、人格或公私财产造成损害，但是寻衅滋事罪一般侵犯的并不是特定的人身、人格或公私财产，而主要是指向公共秩序，向整个社会挑战，蔑视社会主义道德和法制。本案中被告人罗永杰到金牛宾馆，其目的是为了要回被害人设局使诈赌博赢取被告人的钱。同时根据公安机关的多次询问笔录，被告人罗永杰在他人动手打本案被害人时曾进行阻止，其侵犯的只是特定的人身权利，并不构成对公共秩序的侵害。2、本案被告人不符合寻衅滋事罪的客观构成要件。康县人民检察院的起诉书依据刑法第二百九十三条第一款第（三）项，“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”，对被告人提起公诉。此项行为在客观构成要件中要求，任意损毁公私财物，是指随心所欲损坏、毁灭、占用公私财物。本案中被告人并非任意损毁公私财物，也不构成强拿硬要公私财物。被告人罗永杰到金牛宾馆后三位被害人均承认给其退钱，被告人对被害人动手也是出于气愤为了要回被骗钱财这一目的，并非随心所欲、任意损坏宾馆财物和强拿硬要、出于无辜、无理殴打他人的情形，其客观行为方式也没有达到“情节恶劣”的程度，故被告人的行为也不能构成寻衅滋事罪的客观构成要件。3、本案被告人不符合寻衅滋事罪的主观构成要件。构成寻衅滋事罪，在主观方面中只能是故意，即公然藐视国家法纪和社会公德，出于逞强斗狠、耍威争霸或开心取乐、寻求刺激等不健康动机而实施的犯罪。而本案被告人并没有这种犯罪动机。被告人在公安机关的几次讯问笔录和证人胥艳的询问笔录中陈述一致，都始终表明其所以去金牛宾馆，是为了要回耍赌被骗的钱，被告人的这一主观目的并不符合寻衅滋事罪的主观构成要件。以上事实说明，在被告人去金牛宾馆的整个过程中，始终没有寻衅滋事的故意与行为。
被告人贾义飞对起诉书指控的犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪。其辩护人辩称：辩护人认为被告人贾义飞的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件。1、被告人贾义飞主观上没有扰乱社会秩序的意思，不符合寻衅滋事罪的主观构成。2、被告人贾义飞的行为不符合寻衅滋事罪的客观构成。3、就本案情节来看，被告人贾义飞虽然动手殴打了赵某某等人，但到目前为止，公诉机关并没有提供赵某某等人的伤情证明，无法证明被害人是否在本案中受伤。因此，辩护人认为被告人贾义飞的行为不符合寻衅滋事罪中随意殴打他人，情节恶劣的情形。综上，辩护人希望法庭能依照罪行法定的原则，判被告人贾义飞无罪。
被告人王某甲对起诉书指控的寻衅滋事犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪。其辩护人辩称：本辩护人对公诉机关指控的寻衅滋事罪的罪名有不同看法。一、罪名方面，首先，本案事实不清。第一个事实不清就是认定被告人行为恶劣的事实不清。刑法规定的寻衅滋事罪要求情节恶劣的的才予以惩处，最高法、最高检《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》也规定了情节恶劣的情形。公诉机关并没有证实其他情节恶劣的情况。当然情节恶劣也包括明确的伤情，但本案中虽然可以证实殴打行为存在，没有任何证据证实被害人有伤情。第二个事实不清就是引起本案的赌博行为是否存在欺诈。被告人和被害人赌博的情况对于本案定性存在重大影响，根据庭审情况被害人在被告人提出其耍诈时没有否认，并将赌博的色子藏匿，还主动退还所赢钱款的情况看，赌博耍诈的情况是基本可以确定的。如果是通过欺诈的方式赌博，根据司法实践应当是按照诈骗罪来追究的。那么被告人要回的钱就是被诈骗的钱，案件的定性就完全不同了。庭审中也提到了，无法取得有问题的色子，但这个认定案件事实的证据应当是由控方收集的，无法收集也就导致案件事实不清。我们注意到公诉机关在审查本案时曾退回补充侦查，说明公诉机关在审查时也发现了相关问题，但最终这些问题并没有得到解决。其次，本案罪名的认定不符合司法解释。根据两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第293条规定的行为的，应当认定为寻衅滋事。因债务等原因生事的一般不按照本罪处理。本案被害人通过耍诈赌博赢了被告人的钱，被告人与被害人的矛盾不是无事生非，而是有明确的目的的。殴打被害人也不是随意所为，殴打对象也是耍诈骗赌的人，所要的是自己输的，被被害人骗去的钱。二、量刑方面，1、被告人王某甲当庭自愿认罪，并积极悔罪。2、本案的发生被害人存在重大过错。3、被告人王某甲系初犯，请法庭对被告人王某甲从轻处罚。
被告人何某某辩称：我认为自己的行为不构成犯罪，我去现场不知情，也没打人，数钱了但没拿钱。
经审理查明，2014年8月23日20时许，被告人罗永杰、王某甲与李某甲、段某某、等人在康县城关镇“金地快捷酒店”“翻饼子”赌博至23时离开。据被告人罗永杰等供述，“翻饼子”自己输了6000元，王某甲输了3000元。24日0点过后，被告人罗永杰、王某甲、李某甲与段某某、赵某某等人去康县城关镇“心怡宾馆”204房间“摇宝”赌博，至凌晨1时许结束。被告人罗永杰等供述，“摇宝”自己输了8000元，王某甲输了6000元，其他人都赢了。被告人罗永杰、王某甲怀疑段某某等人使用的色子有问题（色子未找见），即赌博耍诈，便纠集贾义飞、曹某（在逃）、冯某某（在逃）在金牛宾馆310房间、院内、3楼阳台分别对赵某某、李某甲、段某某实施殴打（被害人未做伤情鉴定），索要赌博时所输的钱，被害人段某某等人拿出9400元，交予被告人罗永杰、王某甲。被告人何某某是被告人贾义飞打电话叫到现场的，骂了被害人几句“你们这些狗X的，胆子大的很，谁的点都敢挖”，并帮助罗永杰数了一下退回的钱。被害人段某某等认为，被告人罗永杰等人虽然输钱了，但输了没有那么多，罗永杰等人把他们的钱抢了。
认定上述事实的证据有：1、（2011）康刑初字第25号刑事判决书证实：被告人罗永杰因犯聚众斗殴罪于2011年10月11日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年；2、（2012）康刑初字第42号刑事判决书证实：被告人贾义飞因犯寻衅滋事罪于2012年12月11日被本院判处有期徒刑二年；3、（2013）成刑初字第96号刑事判决书证实：被告人何某某因犯故意伤害罪于2013年11月13日被成县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2、被害人李某甲、赵某某、段某某的陈述；3、证人胥某、马某某、张某某、王某乙、李某乙、尹某某的证言；4、当庭出示现场勘验笔录及辨认笔录，被告人均无异议；5、被告人罗永杰、贾义飞、王某甲、何某某的供述与上述证据证明的内容一致。以上证据已经法庭调查、核实，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人罗永杰、贾义飞、王某甲、何某某纠集多人，以对方赌博欺诈为由，随意殴打他人多人，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项规定的其他情节恶劣的情形，其行为已构成寻衅滋事罪，应予惩处。公诉机关指控其犯有寻衅滋事罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。在本案中，被告人罗永杰、贾义飞、王某甲起主要作用，系主犯，应按照其所组织、参与的全部犯罪处罚；被告人何某某系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人贾义飞在刑满释放五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人罗永杰、贾义飞、王某甲能够当庭自愿认罪，应酌情从轻处罚。被告人何某某犯罪情节轻微，应免予刑事处罚。被告人罗永杰、何某某在前一判决的缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销前一判决的缓刑部分，实行数罪并罚。本案辩护人之辩护意见有值得肯定的部分，但认为被告人的行为不构成寻衅滋事罪的意见，与法庭查明的事实不符，故不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项之规定，判决如下：
一、被告人罗永杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；撤销本院（2011）康刑初字第25号刑事判决中罗永杰犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年9月12日起至2018年3月11日止）；
二、被告人贾义飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年9月4日起至2015年7月3日止）；
三、被告人王某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年9月11日起至2015年5月10日止）；
四、被告人何某某犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚；撤销成县人民法院（2013）成刑初字第96号刑事判决中何某某犯故意伤害罪判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。减去前一判决前羁押的十三个月五日，即自2015年4月2日起至2016年2月24日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马长卫
代理审判员 李 文
人民陪审员 李建伟
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 李 瑞