湖南省永州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）湘11刑终59号
原公诉机关：湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：骆某甲，男，1948年7月28日出生，、汉族，湖南省宁远县人，初中文化，农民，于2016年6月13日被宁远县公安局刑事拘留，同月24日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。
辩护人：奉某甲，男，1968年9月10日出生，汉族，湖南省宁远县人，初中文化，居民。
辩护人：张小宁，湖南舜源泽律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人：蒋某甲，女，1957年3月23日出生，汉族，湖南省宁远县人，初中文化，文盲。
湖南省宁远县人民法院审理宁远县人民检察院指控的原审被告人骆某甲犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人蒋某甲提起附带民事诉讼一案，于二○一六年十二月一日作出（2016）湘1126刑初445号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人骆某甲不服，于2016年12月6日提起上诉。本院于2017年1月26日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。永州市人民检察院于2017年2月11日至3月11日借阅案卷。本院受理后，依法由审判员周艳君担任审判长，与审判员徐国贤、蒋胜毅组成合议庭，于2017年4月13日在宁远县人民法院公开开庭进行了审理。书记员朱杰担任记录。永州市人民检察院指派检察员余海燕出庭履行职务。上诉人骆某甲及原审附带民事诉讼原告人蒋某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年2月20日上午8时许，被告人骆某甲与被害人蒋某甲在骆某甲家门口因琐事发生争吵，蒋某甲打了骆某甲两巴掌，骆某甲将蒋某甲推下门口的田里，蒋某甲被拉上来后继续骂骆某甲并拉扯其衣服，骆某甲再次将蒋某甲推下田里，导致其左手受伤。经法医鉴定，被害人蒋某甲左侧桡骨远端骨折，其损伤属轻伤二级，伤残等级为九级伤残。
另查明，被害人蒋某甲于1957年3月23日出生，受伤后于2016年2月20日至2016年2月22日在宁远县中医院住院治疗2天，用去医药费954.3元，2016年2月22日至2016年3月3日在兴安界首医院住院治疗10天，用去住院医疗费19,394.98元，门诊医疗费1133.4元，伤残等级为九级伤残，用去司法鉴定费1400元。案发后，被告人骆某甲的妻子主动到宁远县中医院交了1000元医疗费。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、户籍信息，证实被告人骆某甲出生于1948年7月28日，犯罪时已达负完全刑事责任能力。
2、到案经过，证实被告人骆某甲于2016年6月13日在家中被宁远县公安局民警带回天堂派出所协助调查的事实。
3、调解协议书，证实被告人骆某甲与受害人蒋某甲未达成调解协议的事实。
4、医疗费用发票及费用清单，证实受害人蒋某甲在兴安界首医院用去住院医疗费19,394.98元、门诊医疗费1133.4元，在宁远县中医院用去住院医疗费954.3元的事实。
5、司法鉴定费发票，证实受害人蒋某甲用去鉴定费1400元的事实。
6、住院病历及诊断书，证实受害人蒋某甲受伤住院治疗的事实。
7、医疗费用发票及费用清单，证实受害人蒋某甲在兴安界首医院用去住院医疗费19,394.98元、门诊医疗费1133.4元，在宁远县中医院用去住院医疗费954.3元的事实。
二、现场勘验检查笔录，证实案发现场方位及周边状况，被害人蒋某甲第一次和第二次摔下坡的地点离陡坡处分别为63厘米和30厘米。
三、鉴定意见
1、永司鉴[2016]临鉴定第223号损伤程度鉴定意见书，证实被害人蒋某甲损伤为轻伤二级的事实。
2、永司鉴[2016]临鉴定第320号伤残等级鉴定意见书，证实被害人蒋某甲伤残等级为九级伤残的事实。
四、被害人蒋某甲的陈述，证实2016年2月20日上午8、9时左右，我在天堂镇龙须村骆家山院子的公厅门口听到骆某甲讲骆某乙想跟骆某丙换木头的事情，我就讲：“你在这里讲什么，关你什么事?”骆某甲就骂：“捞你屋里个B”，我心里有气，就冲过去打了骆某甲左侧脸上两巴掌，骆某甲就用手推我的双肩，我就从坡边面朝天掉到田里了，我被周围群众拉上来，骆某甲并没有掉到田里，我上到坡上后就与骆某甲对骂。我儿子骆某丁就过来了，我就冲过去扯骆某甲的衣服，骆某甲就用手推我的肩膀推了一下，我就用手抓住骆某甲的衣服，骆某甲又接着推了我第二下，我没有抓住骆某甲的衣服，我就往左侧摔倒在田里，左手先落地的，骆某甲没站稳也跟着从坡上下到田里，但是骆某甲是站在田里，并没有摔倒。我起身后感觉左手手腕疼的厉害，我就喊：“手断了，手断了”，后来骆某甲的老婆将我送到宁远县中医院治疗并交了1000元。过了二天，我丈夫骆某乙去找骆某甲要医药费，骆某甲家里就不肯出医药费了。受伤后，村里的人劝我们私了，而且骆某甲家里也答应出钱给我治疗的，所以当时没有报案，当时有我和骆某丁、骆某甲夫妇，还有一些村民在场。我的左手手腕处在去年农历十一月下旬因砍柴砍伤过，但只是皮外伤，当时在村卫生室进行了包扎，第二天就活动自如了的事实。
五、证人证言
1、证人范某甲的证言，证实我听说蒋某甲被骆某甲推下田摔伤手，蒋某甲在去年农历十二左右来过龙须村卫生所一次，当时蒋某甲的左手被划破皮，流了点血，是皮外伤，我给她涂了点红药水，简单包扎了下，受伤的左手不影响正常生活，能正常用左手拿物做事。蒋某甲经常与他人发生口角，性格暴躁，骆某甲性格比较温和，有一个眼睛是瞎的的事实。
2、证人曾某甲的证言，证实2016年2月20日早上8时许，在骆某甲家门口不知道什么原因，蒋某甲和骆某甲吵了起来，蒋某甲在那里骂人，骆某甲就答了一句，蒋某甲就冲过去用手打了骆某甲的脸几巴掌，骆某甲就推了蒋某甲的肩膀一下，蒋某甲就摔到骆某甲家门前坡下的地田里去了，蒋某甲在下面骂，然后被人拉上来了，蒋某甲又向骆某甲冲过去，蒋某甲扯骆某甲的衣服并扯住骆某甲的裤子，骆某甲又推蒋某甲，蒋某甲没有放手，两人一起摔倒骆某甲家门口的田里去了，蒋某甲摔下去后就在田里喊“手断了，手断了”，然后骆某甲和蒋某甲都被人拉了上来，蒋某甲就睡到骆某甲家门口，后来劝了一下，骆某甲的老婆陪蒋某甲到医院去了的事实。
3、证人周某甲的证言，证实2016年2月20日9点多钟，我经过蒋某甲家门口时，看见蒋某甲在哭哭啼啼，在骂我家男人骆某甲，我就劝她量大点，不要哭了，后来我就回家质问骆某甲，骆某甲就说：“我在2016年2月19日上午，就在村里大家谈论骆某丙家建房剩下木桩谁家换来用，我就答主人家不开口，他烧金子都是他家的，当时主人家也不在场，也没有人发生争吵，后来我们都散开了。”我打了我男人骆某甲两巴掌，“你讲小声点”。说完我就到我家门口水井喝水，骆某甲在家门口，蒋某甲就边骂“死瞎子，兜子人！”边跑过来用手打了骆某甲两巴掌到左侧脸上，还用手抓骆某甲的脸，骆某甲就与蒋某甲拉扯，蒋某甲用手去抓骆某甲的下身，由于双方站在坡边，骆某甲用手推蒋某甲，蒋某甲失去平衡面朝下从坡上倒到坡下的田里，骆某甲也跟着从坡上倒到田里去了，我们就过去拖起双方来，双方未再发生肢体接触，蒋某甲说她左手断了很疼，左手手腕处肿起的，后来我就送蒋某甲到宁远县中医院住院治疗，并交了1000元住院费。后来蒋某甲的丈夫骆某乙来找我要医药费，我就说：“骆某甲又未打未骂，蒋某甲冲过来就动手打了骆某甲两巴掌，我出1000元就可以了。”蒋某甲在2016年1月份因砍柴把自己的左手手臂砍伤，当时伤的很严重，我觉得这次蒋某甲讲骨折是那次受伤还未好。当时有我、蒋某甲、骆某甲和骆太去等在场的事实。
4、证人骆某旺的证言，证实2016年2月20日早上8点多钟，我从骆某杰家起来到院子公厅，看见骆某甲在公厅门口骂蒋某甲的娘，蒋某甲就过去打了骆某甲脸上二巴掌，骆某甲就用手一下把蒋某甲从公厅门口的坡上推到田里去了，蒋某甲没喊痛就一个人从田里爬上坡来，继续与骆某甲吵闹，接着骆某甲第二次用手把蒋某甲推到田里，蒋某甲落地时是用左手去撑地，蒋某甲马上表情很痛，讲我手断了，好疼，我看见蒋某甲的左手手腕肿起很大，骆某甲的老婆就说送蒋某甲到医院检查治疗，医药费需要出好多钱都出。当时有骆某丁、骆某甲夫妇，蒋某甲，因为在村里公厅门口不远处，很多村民都在公厅吃早饭，很多村民都在的事实。
5、证人骆某丁的证言，证实2016年2月20日上午10时许，我母亲蒋某甲讲从家里出去有事，出去没过几分钟，我就听到隔得不远村里的骆某甲在骂：“我闹你耶个B”，于是我就出门看到我母亲和骆某甲两个人在吵架子，后来我母亲用右手往骆某甲的脸上打了一下，骆某甲就用两个手去推我母亲，直接把我母亲从路边推倒在路下边一米多高的田里，我母亲当时就栽倒在田里。这时我赶紧往他们打架的地方跑去，等我跑到打架的位置时，骆某甲的小儿子骆某旺这时也过来拦倒我，我就和骆某旺两人扭倒在一起绑架。绑了一下，我们两人身上都是泥巴，我就回家洗脸去了。等我洗完脸，我母亲被人扶了回来，她讲她的左手断了，我当时看了一下她的手，手腕部位是肿起的。骆某甲的老婆还陪我母亲到宁远县中医院去了，出了1000元住院费，我母亲住了两三天后，就转院到广西界首去了。打架当天，我们本来想来报案的，但村里人劝我们私了，骆某甲家也答应出钱帮我母亲诊病，还先出一千元钱，我们当时答应了，但我母亲现在看病花了两万多元了，骆某甲家不出钱，我们才来报案。去年我母亲左手砍柴受了点皮外伤，没有伤到骨头，在村里范某甲那里看的事实。
六、被告人骆某甲的供述及辩解，证实2016年2月20日早上8时许，我在公厅里面吃完早饭往我家的方向走，蒋某甲就在她家门口骂我瞎子鬼，骂起很难听，我就答了一句，蒋某甲就跑到我面前用左手打了我右边脸三巴掌，我就问蒋某甲你新年里还打人也是？蒋珍先想来抓我的衣服，我用手推开蒋某甲的手，蒋某甲没有站稳，就从我家门口的坪子的坡上摔倒田里去，蒋某甲被别人拉上来后，又冲过来用右手抓我下身，但是她没有抓住我下身，只是抓住我裤裆的裤子，我怕蒋某甲另外一只手也来抓我的下身，我就用双手抓住蒋某甲的双手手腕，推了一下蒋某甲的双手手腕，她就往坡下失去重心摔下去，然后蒋某甲就抓着我的裤子和我一起摔倒田里去了。蒋某甲是倒退摔下去的，我们两人摔倒田里之后，蒋某甲还抓着我的裤裆，我就甩开她的手上去了，蒋某甲上来之后就讲她的左手很疼，就睡到我家门口不起来，我老婆周某甲拿了1000元带起她到医院之后就回来了，第二天，蒋某甲的家人又来要医药费，我们家就没有出钱了。当时有骆某中、骆某易等人在现场的事实。
原判认为，被告人骆某甲故意伤害他人身体致轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本案因被告人骆某甲因言语不当而引发，被告人骆某甲作为成年人，明知被害人所处的位置离陡坡只有30厘米左右，在第二次推被害人时，应当预见其行为的危害后果，因放任自己的行为而造成被害人轻伤的后果。因此，被告人骆某甲的行为不成立正当防卫。根据被害人蒋某甲的请求及相关法律规定，被告人骆某甲的行为给被害人蒋某甲造成的经济损失如下：被害人蒋某甲受伤后住院治疗2天，总共用去医药费21,482.68元（含骆某甲的妻子在宁远县中医院预交的1000元医疗费），护理费31,191元/年÷365×12天=1025.5元，误工费31,191元/年÷365×12天=1025.5元，住院伙食补助费100元/天×12天=1200元，法医鉴定费1400元，营养费酌情考虑1000元，交通费酌情考虑500元，以上共计人民币27,633.68元。对被害人提出的其他赔偿请求于法无据，不予支持。本案系邻里纠纷引发，且被害人先动手打被告人，有一定的过错，酌情考虑由被害人承担30%的过错责任，被告人骆某甲承担70%的赔偿责任较为适宜。鉴于被告人骆某甲未赔偿受害人蒋某甲的经济损失，且认罪态度不好，可以酌情从重处罚。根据本案的事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条之规定判决：一、被告人骆某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。二、由被告人骆某甲一次性赔偿附带民事诉讼原告人蒋某甲医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费等各项经济损失共计人民币19,343.6元（含已支付的1000元），限本判决发生效力后二十日内支付。三、驳回附带民事诉讼原告人蒋某甲的其他诉讼请求。
宣判后，被告人骆某甲不服，以原判认定事实错误，适用法律错误为由，请求二审法院撤销宣判，依法宣告其无罪并改判民事赔偿部分，其具体理由为：一、一审判决无视事实，断章取义，没有对当时的突发状况进行概述和确认，当时蒋某甲是冲向骆某甲的，蒋某甲又拉骆某甲的衣服又抓住骆某甲的裤裆，骆某甲的人身受到来自蒋某甲的重大威胁，而骆某甲只采取了为保护自己而推开她的行为，因此，是正当防卫；二、一审判决认定事实不清，适用法律不当，骆某甲不构成犯罪。首先，骆某甲没有伤害蒋某甲的主观故意。其次，骆某甲推蒋某甲的行为不是故意伤害，而是正当防卫。再次，两人一起摔在田里和蒋某甲撑地方式不当导致了蒋某甲的手促断。三、判处骆某甲有期徒刑两年，承担70%的民事赔偿有悖法律的尊严和公正。
其辩护人奉某甲当庭提出如下辩护意见：一、该案件的事实简单、明了。二、骆某甲推蒋某甲的原因正当合理，是被动应付，不是主动故意，目的是保护自己，并非伤害被害人。三、一起摔下坡是蒋某甲希望发生的情形，蒋某甲的手断是她自己的行为不当造成的。四、法律明确规定“正当防卫”的目的是保护被告人的合法权益。
其辩护人张小宁当庭发表如下辩护意见：被告人的行为属于正当防卫，被害人的手受伤，并不是被告人的行为所致，公诉机关指控被告人的罪名不能成立。具体理由为：一、从案件过程来看，被告人并没有主动实施攻击行为，其一直处于防卫状态；二、从本案的全部案情来看，被告人并没有伤害被害人的主观故意；三、被告人推被害人的行为是针对正在进行的不法侵害人本人实施的，且没有超过必要的限度；四、被告人第二次推被害人，不可能预见到会导致被害人轻伤的后果。
原审附带民事诉讼原告人蒋某甲请求维持一审判决。
永州市人民检察院认为：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，上诉人骆某甲的行为构成故意伤害罪。二、上诉人骆某甲的行为不是正当防卫。第一次推人可能是本能反应，第二次推人已是有明显的预见能力了，主观上具有伤害的故意了。三、被害人蒋某甲的伤系骆某甲本次推人摔倒造成的，根据证人范某甲、骆某丁的证言，证实蒋某甲以前的伤只是皮外伤，未造成左手骨折。四、量刑适当。上诉人骆某甲故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应在三年以下有期徒刑、拘役或管制内量刑，未达成民事调解，一审判处有期徒刑二年，量刑适当。综上，建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人骆某甲在与被害人蒋某甲发生冲突的过程中，在已将蒋某甲推下过一次田里的情况下，明知自己推蒋某甲的行为会再一次产生将其推下田里的结果，却放任这种结果的发生，以致产生致蒋某甲轻伤的后果，其行为构成故意伤害罪。其上诉提出“行为构成正当防卫”的辩护观点，本院认为，根据现场目击证人曾某甲的证言“蒋某甲拉扯骆某甲的衣服并扯住骆某甲的裤子，骆某甲又推蒋某甲”可知，蒋某甲并没有实施侵害骆某甲人身的行为，而只是抓住了他的衣服裤子。其供述的“抓他的下身（裤裆）”除其妻子陈述外没有其他证据印证，不能认定。蒋某甲抓扯骆某甲衣服裤子的行为当时并未对骆某甲的人身造成紧迫危害性，骆某甲在此时实施推蒋某甲下坡的行为缺乏正当防卫的主观要件和时间要件，故对其就此提出的辩护意见不能成立。又根据证人范某甲、骆某丁的证言，证实蒋某甲以前的伤只是皮外伤，并未造成左手骨折，故蒋某甲的伤势与骆某甲的本次犯罪行为具有直接的因果关系，其及其辩护人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。鉴于本案系邻里纠纷引发的刑事案件，被害人蒋某甲在本案中先动手打上诉人骆某甲，在摔下田后又对骆进行拉扯，在矛盾的起因和激化上具有重大过错，故可对骆某甲从轻判处。因骆某甲的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的物质损失依法应予赔偿，原判根据法律和证据、针对双方过错依法判令其赔偿19,343.6元判赔合理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁远县人民法院（2016）湘1126刑445号刑事附带民事判决第一项中对上诉人骆某甲的定罪部分及第二、三项。
二、撤销湖南省宁远县人民法院（2016）湘1126刑445号刑事附带民事判决第一项中对上诉人骆某甲的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）骆某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月13日起至2017年6月12日止。）
本判决为终审判决。
审判长 周艳君
审判员 徐国贤
审判员 蒋胜毅
二〇一七年四月二十六日
书记员 朱 杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。