上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终6681号
上诉人(原审原告)：上海杨艺园林集团有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：杨桂荣，执行董事。
委托诉讼代理人：杨泉，北京天达共和(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：肖玉贵，男，1968年10月6日出生，汉族，户籍所在地四川省资阳市。
委托诉讼代理人：王建美(系肖玉贵之妻)，女，1968年9月3日出生，汉族，户籍所在地四川省资阳市。
委托诉讼代理人：钱森奎。
上诉人上海杨艺园林集团有限公司(以下简称“杨艺公司”)因与被上诉人肖玉贵劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨艺公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、二、三、四项，改判支持杨艺公司一审时的诉讼请求。事实和理由：因杨艺公司厂区搬迁，双方就后续工作岗位安排暂未协商一致的情况下，肖玉贵主动提出于2016年6月起休假。2016年9月因人事部门的工作失误为肖玉贵办理了退保手续，此系杨艺公司因搬迁而在管理上产生的混乱与疏忽，但并不表明杨艺公司要求肖玉贵离职，事实上杨艺公司从未作出过解除双方劳动关系的意思表示。其次，关于2015年6月20日至2016年6月20日期间的加班工资，肖玉贵日常工作中存在一定的加班，但依据目前的证据仅能够证明肖玉贵在2015年12月、2016年3月至6月存在加班，2016年2月工作13天不存在加班，其他月份双方均未提供证据。在此情形下，一审法院推定肖玉贵20**年6月20日至2016年6月20日期间平均每月出勤29天，缺乏事实依据。另，由于杨艺公司已采取风扇、凉茶等消暑措施，且肖玉贵的主张已超过仲裁时效，故杨艺公司不应当支付2015年7月至9月期间的高温费。而杨艺公司支付给肖玉贵20**年2月1日至6月20日的工资差额中须扣除个人所得税及自负部分的社保，故应支付工资差额5,769.50元。综上，一审法院事实认定不清，适用法律不当，故提起上诉。
被上诉人肖玉贵辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。杨艺公司未能提供新证据证明其上诉理由，故杨艺公司的上诉请求无依据，请求驳回上诉，维持原判。
杨艺公司向一审法院起诉请求：1、继续履行劳动合同，无需向肖玉贵支付解除劳动合同的经济补偿金；2、支付肖玉贵20**年2月1日至2016年6月20日工资人民币(以下币种均为人民币)5,769.50元；3、无需向肖玉贵支付2016年6月至2016年9月高温费800元；4、无需向肖玉贵支付2015年6月20日至2016年6月20日加班工资差额16,857.90元。
一审法院经审理查明：肖玉贵系外省市来沪从业人员，于2007年2月进入杨艺公司工作，双方签订了自2014年1月1日起的无固定期限《劳动合同书》，约定肖玉贵担任生产操作工，其岗位实行综合计时工作制度。肖玉贵在杨艺公司工作至2016年6月20日，杨艺公司为肖玉贵缴纳了2008年3月至2011年6月的上海市外来从业人员综合保险费和2011年7月至2016年8月的上海市城镇社会保险费，杨艺公司于2016年9月14日为肖玉贵办理了退保手续。
一审法院另查明：肖玉贵工资为170元/天，每月预支3,000元生活费。肖玉贵作息为07：00-17：30，午休1小时。肖玉贵岗位经青浦区人力资源和社会保障局批准，自2014年10月1日至2016年9月30日期间实行以季为周期综合计算工时工作制。肖玉贵分别于2015年4月6日、5月9日、6月7日、10月17日各向杨艺公司暂支3,000元，肖玉贵20**年2月至6月的出勤天数分别为：2016年2月13天、2016年3月31天、2016年4月、5月均为28天、2016年6月19天。
一审法院再查明：肖玉贵于2016年10月12日申请仲裁，要求杨艺公司支付：1、2016年6月至8月待岗工资6,570元(按2,190元/月计算)；2、2016年1月1日至6月30日未结工资11,400元；3、解除劳动关系经济补偿48,450元；4、2015年高温费800元；5、2015年度年休假工资2,250元。2016年11月9日仲裁庭审中，肖玉贵补充请求，要求杨艺公司支付2015年6月20日至2016年6月20日平时延时加班工资9,498.75元、双休日加班工资12,750元。2016年11月24日仲裁庭审中，肖玉贵变更请求1为：2016年6月21日至8月底待岗工资6,570元；变更请求2为：2016年2月1日至6月20日未结工资11,400元。
仲裁庭审中，肖玉贵陈述：“被申请人(杨艺公司)于(2016年)8月底解除劳动关系，因为社保停缴了，所以我(肖玉贵)认为是公司解除我劳动关系了”，“(肖玉贵)平时每天加班1个小时，双休每天工作9小时。”另，关于高温费，杨艺公司陈述：“申请人(肖玉贵)请求的待岗工资、高温费、年休假工资公司愿意按照规定支付”，“公司的高温费的规定是日温超过35度，每天支付10元。”上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决杨艺公司支付肖玉贵20**年2月1日至6月20日工资差额8,230元、2016年6月21日至8月待岗期间工资5,176.40元、解除劳动合同的经济补偿金33,277.50元、2015年6月至9月高温津贴800元、2015年5天年休假工资1,700元、2015年6月20日至2016年6月20日超过法定工作时间加班工资差额16,857.90元。
一审庭审中，杨艺公司主张：双方一直没有解除劳动合同。杨艺公司没有强制调动员工，也没有不同意调动就开除的意思表示，肖玉贵没有证据证明其主张。2016年10月17日肖玉贵领取的3,000元不是2016年5月工资。杨艺公司提供了离职结算通知单证明其主张，证明离职结算通知单本身不是用来办理离职手续的，仅是杨艺公司内部作为年度结算工资使用。
肖玉贵对该证据真实性不认可，认为上面的字不是肖玉贵本人签的，并主张：因为杨艺公司工厂要搬迁，杨艺公司让肖玉贵去山西，肖玉贵不同意，杨艺公司就让肖玉贵在家休息至南浔的厂建好，让肖玉贵去南浔。在等待工作的过程中，2016年9月，杨艺公司把肖玉贵的社保停缴了，肖玉贵多次打电话给公司，公司一直不同意交，不是人事部的失误，是杨艺公司故意不交的。2016年10月17日肖玉贵又去杨艺公司要钱，杨艺公司说只能预支2016年5月的钱，所以当时拿的3,000元是5月份的生活费。
肖玉贵为证明其主张，提供了以下证据：
1、未写明日期的离职结算通知单，证明肖玉贵工资170元/天，2016年7月、8月杨艺公司让肖玉贵离职，肖玉贵当时不同意离职，该离职结算通知单是车间主任给肖玉贵的。杨艺公司对该证据真实性不认可，认为离职结算通知单实际是年底用来结算员工工资的，并非用来办理离职手续的，公司每年都会让所有的员工签一次离职结算单，结算当年工资。且该份结算通知单上没有填写保险等费用，也无经办部门的签字，这是一份没有完成的文件，该文件的原件现在还在肖玉贵处，可能是哪一年肖玉贵自己留的一份，上面也没有日期。该通知单不能证明杨艺公司要求肖玉贵离职。
2、2016年6月21日车间主任潘金姚(音)与肖玉贵的电话录音、杨艺公司人事小付(音)与肖玉贵20**年10月17日的电话录音及书面整理稿，证明杨艺公司让肖玉贵去山西工作，肖玉贵要求杨艺公司出通知或调令，杨艺公司不同意出。杨艺公司停缴肖玉贵的社保，肖玉贵去询问人事，人事答复是领导让不要交的。杨艺公司认为录音光盘无法听清。当时杨艺公司与很多员工协商调去外地工作，没有表明一定要去，没有说过不去就会开除、解除。停缴社保是事实，是因为公司在2016年5月、6月涉及老厂区搬迁，与部分员工协商安排去其他地方工作，当时就此事与肖玉贵进行协商，肖玉贵提出要休息一段时间，故2016年7月、8月安排肖玉贵在家休息，因人事的失误导致肖玉贵的社保停缴，杨艺公司没有说过与肖玉贵解除劳动合同，如现肖玉贵回杨艺公司上班社保可以补缴。
3、出勤工账统计表，证明2015年12月肖玉贵工作29.63天，2016年3月肖玉贵工作31天，肖玉贵在杨艺公司很少休息，基本都是工作30天、31天。杨艺公司对该证据真实性无法确认，认为出勤情况应该由公司保留，肖玉贵处有原件不合常理。对2016年3月肖玉贵的出勤天数予以确认。因杨艺公司厂区搬迁，很多文件丢失，对2015年12月肖玉贵的出勤天数无法确认。
一审法院经审理后认为：关于经济补偿金。首先，杨艺公司主张2016年6月与肖玉贵协商工作地点调动未果，肖玉贵申请回家休息2个月，双方劳动关系并未解除，系人事失误才导致肖玉贵的社保停缴。但杨艺公司为肖玉贵实际缴纳社会保险费至2016年8月，杨艺公司在未告知肖玉贵的情况下擅自转出肖玉贵的社保，即使如杨艺公司陈述系工作失误，在其发现后仍未为肖玉贵进行补缴或办理社保转入手续，杨艺公司的行为使肖玉贵有理由相信杨艺公司系作出了解除劳动合同的意思表示。其次，根据《2016年度工资结算单》显示，2016年2月至2016年6月期间，肖玉贵仅暂支三笔生活费，每笔3,000元，杨艺公司未足额支付肖玉贵的工资，故肖玉贵主张其于2016年10月17日领取的3,000元生活费系2016年5月的工资并无不妥，一审法院予以确认，2016年10月肖玉贵支领工资的行为不能作为双方劳动关系依旧存续的证明。综上，结合肖玉贵已多月未上班以及杨艺公司将肖玉贵社保转出的事实，肖玉贵有关双方劳动关系于2016年8月底解除的主张，一审法院予以采纳。基于上述理由，杨艺公司于2016年8月底单方转出肖玉贵的社保，肖玉贵亦认可双方劳动关系于2016年8月底解除并申请仲裁向杨艺公司主张解除劳动合同的经济补偿，可视作双方协商一致解除劳动关系。因此，杨艺公司应根据肖玉贵的工作年限及工资标准支付解除劳动合同的经济补偿金，仲裁裁决的金额33,277.50元在一审法院核算范围内，肖玉贵对此无异议，一审法院予以确认。
关于2016年2月1日至2016年6月20日的工资。根据肖玉贵20**年2月1日至2016年6月20日的出勤天数及170元/天的工资标准，杨艺公司应支付肖玉贵该期间工资20,230元，扣除杨艺公司已经支付的12,000元，杨艺公司还需支付肖玉贵20**年2月1日至2016年6月20日期间应发工资差额8,230元(未扣除社保个人自费部分)。
关于2016年6月至2016年9月的高温费。杨艺公司在仲裁审理阶段同意按规定支付，现在一审法院诉讼阶段又以超过仲裁时效为由进行抗辩，一审法院不予采纳。杨艺公司未提供证据证明已采取有效的降温措施，故应按照200元/月标准支付肖玉贵20**年6月至2015年9月高温津贴800元。
关于2015年6月20日至2016年6月20日的加班工资差额。因肖玉贵岗位自2014年10月1日至2016年9月30日期间实行以季为周期综合计算工时工作制，故按照规定，此期间内不再区分制度工作日及休息日加班时间，而是按季综合计算杨艺公司的工作时间，超过法定标准工作时间的部分视为延长工作时间，并按150%标准计算加班工资。用人单位应负有保存劳动者考勤记录两年的义务，杨艺公司未提供证据证明肖玉贵的出勤情况，应承担举证不能的后果。一审法院对肖玉贵关于平时加班1小时，双休日加班9小时的主张予以采纳。根据公平合理原则，一审法院根据肖玉贵20**年3月至2016年5月的出勤时间，即平均每月出勤29天，推算其2015年6月20日至2016年1月31日期间超过法定工作时间的加班时间。因杨艺公司已按170元/天(8小时)标准支付肖玉贵包括双休日上班在内的出勤工资，应予以扣除，经计算，仲裁裁决杨艺公司应支付肖玉贵20**年6月20日至2016年6月20日超过法定标准工作时间加班工资差额16,857.90元的金额在一审法院核算范围内，肖玉贵对此无异议，一审法院予以确认。
杨艺公司、肖玉贵对仲裁裁决杨艺公司支付肖玉贵20**年6月21日至2016年8月待岗期间工资5,176.40元、2015年5天年休假工资1,700元均无异议，一审法院予以确认。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第(二)项、第四十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、上海杨艺园林集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付肖玉贵解除劳动合同的经济补偿金33,277.50元；二、上海杨艺园林集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付肖玉贵20**年2月1日至2016年6月20日期间应发工资差额8,230元(未扣除社保个人自费部分)；三、上海杨艺园林集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付肖玉贵20**年6月至2015年9月高温津贴800元；四、上海杨艺园林集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付肖玉贵20**年6月20日至2016年6月20日超过法定标准工作时间加班工资差额16,857.90元；五、上海杨艺园林集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付肖玉贵20**年6月21日至2016年8月待岗期间工资5,176.40元；六、上海杨艺园林集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付肖玉贵20**年5天年休假工资1,700元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审期间，本院注意到肖玉贵在2017年4月18日庭审笔录中称，其“在2016年确实拿了四次生活费，4月16日拿的是2月的，5月9日拿的是3月的，6月拿的是4月的，10月17日拿的是5月的，每次3,000元，一共四次。”
本院认为，当事人对于自己主张的事实应当提供证据予以证明，没有证据或者证据不足的，应当承担由此造成的不利后果。关于经济补偿的争议，杨艺公司主张因工厂厂区搬迁，双方就工作地点未达成一致，肖玉贵遂申请自2016年6月起休假，公司从未要求与肖玉贵解除劳动合同。然而，根据查明的事实证实杨艺公司为肖玉贵实际缴纳社保至2016年8月，并于次月为肖玉贵办理了退保手续。对于该事实，杨艺公司辩解称系人事工作失误所致，但发现“失误”后杨艺公司是否已采取补救措施，其并未提供证据证明，故该辩解缺乏事实依据，一审法院基于该节事实认定杨艺公司系于2016年8月底解除了与肖玉贵的劳动合同，并无不妥。现肖玉贵在仲裁庭审阶段亦主张双方劳动关系于2016年8月底解除，故一审法院据此认定双方系协商一致解除劳动合同，并判令杨艺公司支付经济补偿金，于法有据。关于2015年6月20日至2016年6月20日加班工资差额，杨艺公司主张肖玉贵仅举证证明2015年12月、2016年3月至6月存在加班，并不能以此证明肖玉贵其他月份也存在加班。本院认为，用人单位负有保存劳动者考勤记录两年的义务，现杨艺公司无法提供肖玉贵的考勤管理记录，应承担举证不能的后果，故一审法院采信肖玉贵自述的每天工作时间，并无不妥；同时，一审法院结合出勤工账统计表及工资表上显示的出勤天数，以月平均出勤29天推算双方有争议月份的工作天数，符合公平合理原则。现一审法院依据肖玉贵20**年6月20日至2016年6月20日期间的加班时间，并按照170元/天的工资标准，判令杨艺公司支付该期间的加班工资差额，亦无不妥。关于2016年2月1日至6月20日工资差额以及2016年6月至9月的高温费等争议，一审法院根据当事人的诉辩意见，全面、客观地审核了双方提交的证据，就高温费、工资差额等问题进行了详尽阐述，理由充分合理，本院认同。综上所述，因杨艺公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海杨艺园林集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理水波
审判长 王 安
审判员 郭征海
审判员 赵 静
二〇一七年九月十八日
书记员 黄 达
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……