甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘10民终930号
上诉人（原审被告）：庆阳市龙翔商贸有限责任公司。住所地：甘肃省庆阳市合水县西华南街。
法定代表人：赵忠阳，经理。
委托诉讼代理人：杜新宁，甘肃通联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：合水温乐南城置业有限公司。住所地：甘肃省庆阳市合水县西华南街***号。
法定代表人：雷昊，经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ强，该公司法律事务部主任。
被上诉人（原审原告）：时雪，汉族，农民，住陕西省西安市碑林区，现住陕西省西安市。
委托诉讼代理人：张维斌，甘肃荣庆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张维林，甘肃荣庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西温乐房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市新城区永乐路西北商务中心综合楼*楼*单元**层*****号。
法定代表人：陈安乐，经理。
委托诉讼代理人：杨峰，该公司法务。
原审被告：庆阳蓝翔房地产开发有限公司。住所地：甘肃省庆阳市合水县新民西路*号。
法定代表人：净保良，经理。
上诉人庆阳市龙翔商贸有限责任公司（以下简称龙翔公司）、合水温乐南城置业有限公司（以下简称合水温乐公司）与被上诉人时雪、陕西温乐房地产开发有限公司（以下简称陕西温乐公司）、原审被告庆阳蓝翔房地产开发有限公司（以下简称蓝翔公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省合水县人民法院（2017）甘1024民初105号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙翔公司的法定代理人赵忠阳及其委托诉讼代理人杜新宁、合水温乐公司的委托诉讼代理人ＸＸ强、被上诉人时雪的委托诉讼代理人张维斌、张维林，陕西温乐公司委托诉讼代理人杨峰，到庭参加诉讼，原审蓝翔公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
龙翔公司上诉请求：l.撤销合水县人民法院(2017)甘1024民初105号民事判决;2.驳回时雪对龙翔公司的诉讼请求;3.由陕西温乐公司返还时雪购房款119万元。4.本案诉讼费由陕西温乐公司承担。事先理曲:一、原审对合同效力确认错误.因陕西温乐公司和龙翔公司均未取得预售许可证而无效，原审认定本案商品房预售合同有效错误。二、原审认定龙翔公司同意解除房屋买卖合同缺乏基本证据，是非常错误的。上诉人始终没有同意解除合同，无效的商品房预售合同也无需解除。时雪2013年11月2日部分出让商铺的申请，并没有解除商品房预售合同的意思表示:赵忠阳在其上的签名，也并不能证明龙翔公司有解除合同的意思。三、原审将陕西温乐公司单方收取时雪投资款的行为认定为与上诉人龙翔公司共同行为是错误的。陕西温乐公司在未取得商品房预售许可证的情况下，与时雪签订商铺预售协议无效行为，商品房认购单只是陕西温乐公司向时雪借款(融资)的行为的一种担保，而不是为了真正买卖商铺。根据担保法第五条之规定，主合同无效，从属于主合同(商品房预售合同)的担保合同必然无效。因此赵忠阳在无效的认购单和转让申请上的签字行为均是无效的。陕西温乐公司收取时雪投资款和退款均是单方行为，与上诉人无关。四、原审对隐名股东陈永2013年5月24日在时雪认购单上签名和2013年11月3日在时雪转让申请上签字之事实不予认定错误。五、原审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条和《民法通则》第八十七条错误。
合水温乐公司上诉请求：1.撤销合水县人民法院(2017)甘1024民初105号民事判决;2.驳回陕西温乐公司对合水温乐公司的诉讼请求;3.由陕西温乐公司退还时雪购房款119万元。4.诉讼费由陕西温乐公司承担。事实和理由，一、本案案由应确定为商品房预约合同纠纷，原审认定为商品房买卖合同纠纷错误。二、原审程序违法。陕西温乐公司作为本案被告，无仅申请追加合水温乐公司为本案共同被告.三、原审事实认定错误。原审认定合水温乐公司具体组织和实施该房地产开发项目，没有足够和有效的证据支持。合水温乐公司对时雪投资款的收取和部分退付均不知情，也没有实际参与合水南城6号房地产项目。开发该项目的施工许可证、土地使用证、规划许可证均与我公司无关。况目，时雪与陕西温乐公司签订的的认购单和商铺转让是在合水温乐公司成立前形成的。四、原审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条和《民法通则》第八十七条错误。五、原审判处错误。在时雪对合水温乐公司公司没有任何诉讼主张的情况下，原审判由上诉人合水温乐公司承担责任错误。六、本案属于虚假诉讼，以合同形式掩盖其非法目的，其诉讼请求应予以驳回。
时雪答辩称,1.双方签订的认购书其性质为商品房买卖合同。符合最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条内容的规定。2.时雪553万元的支付凭证一审已经予以质证，应予以确认。3.时雪与上诉人解除认购书是经过陕西温乐公司及龙翔公司书面同意的，剩余119万元应予以退还。4.合水温乐公司实际就是龙翔公司和陕西温乐公司为了合水南城6号项目的建设设立的公司，该公司成立时间是2013年6月13日，对于2013年11月2日认购书解约一事完全知情，由其承担连带责任正确。
陕西温乐公司答辩称,认购协议合法有效。现该协议已经解除，解除的法律事实是时雪给合水温乐公司的委托书，委托书上有龙翔公司法定代表人和合水温乐公司的签字。合水温乐公司是因南城6号项目而设立的公司，是由陕西温乐公司和龙翔公司共同设立的公司，一审法院追加该项公司为被告是正确的。
时雪向一审法院起诉请求:判令龙翔公司、合水温乐公司、陕西温乐公司、蓝翔公司连带退还其购房款119万元、承担利息损失387752元（自2013年6月6日计算至被告实际退还房款之日止，暂计算至2016年10月24日），利息以月利率2%计算至归还之日、负担本案诉讼费用。
一审判决认定事实：2013年4月8日，甲方龙翔公司与乙方陕西温乐公司（陈安乐委托代理人陈永）因改造开发原合水烟厂所占宗地签订《合水县原卷烟厂改造建设项目合作开发合同书》，约定：龙翔公司提供土地（原合水县卷烟厂的部分土地），陕西温乐公司提供资金，合作开发建设合水南城6号商品房项目，甲方享有55%开发建设经营权，乙方享有45%开发经营权；土地权属过户到双方指定挂靠的房产开发公司，在项目完成前，土地使用权仍归甲方所有；挂靠房地产公司由乙方负责协调办理，挂靠费由甲乙方承担；甲乙双方注册成立合作公司，负责建设项目具体组织和实施，该公司由甲乙双方负责，乙方委派总经理1名，甲方委派财务总监、副总经理、会计各1名；合资公司下设的项目部对合资公司负责，重大问题均应同合资公司联席会议研究决定，会议内容应形成纪要，各方代表应在纪要上签字确认报送甲方双方审阅备案。2013年5月24日，时雪与陕西温乐公司签订认购单，龙翔公司的法定代表人赵忠阳在认购单上签字认可，陕西温乐公司将其开发的合水南城6号A座临街商铺约2800平方米以每平方米7900元，总价2212万元出售给时雪，约定认购金553万元，时雪于2013年6月7日向陕西温乐公司转账553万元。2013年6月13日，合水温乐公司成立，法人沈哲银，注册资金500万元（沈哲银、赵忠阳为在册股东，但注册资金由沈哲银个人全部出资）。2013年11月2日，时雪向合水温乐公司申请对其购买的部分商铺出让，赵忠阳同意并在申请上签字，从2013年12月9日起，陕西温乐公司向时雪累计退还认购金434万元，其中为：2013年12月9日退还50万元、12月17日退还60万元、12月19日退还100万元，2014年1月1日退还200万元、3月7日退还24万元。2014年4月26日，龙翔公司（乙方）与蓝翔公司（甲方）签订了《庆阳龙翔房地产开发有限公司房地产开发项目合作经营合同》，约定：乙方开发的南城6号建设项目在甲方企业名下，享受甲方的资质与经营许可，甲方收取费用；乙方将土地使用权办理在甲方名下，实际所有权归乙方所有，甲方对该项目的债权债务概不负责。2013年6月13日，注册成立合水温乐南城置业有限公司，赵忠阳、沈哲银为股东，法定代表人沈哲银，任执行董事兼经理，赵忠阳任监事。2014年6月10日，合水县住房和城乡建设局核发了建筑工程施工许可证。2015年2月9日，合水温乐公司变更法人为雷昊。经原时雪多次催要余款，陕西温乐公司拒绝退款。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：”商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定商品房买卖合同”的规定，时雪与陕西温乐公司签订的认购单应为商品房买卖合同；根据《中华人民共和国合同法》第九十三条”当事人协商一致，可以解除合同”的规定，陕西温乐公司、龙翔公司同意与时雪解除合同后，应及时退还购房款；根据《中华人民共和国合同法》第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，时雪请求退还下余119万元及相应利息的请求应予支持；利息以被占用期间的资金数额按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。陕西温乐公司与龙翔公司合作联建合水南城6号项目，”认购单”是时雪与陕西温乐公司签订并经龙翔公司法人赵忠阳签字认可，故陕西温乐公司与龙翔公司应共同承担退款责任；龙翔公司与蓝翔公司签订合作协议发生在时雪对认购房款退款确定之后，且龙翔公司与蓝翔公司约定龙翔公司的债权债务与蓝翔公司无关，故时雪要求蓝翔公司承担连带还款的理由不成立；合水温乐公司成立后负责该商品房开发建设项目的具体组织和实施，其对时雪的房款负有退款义务。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《商品房销售管理办法》第十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、由庆阳市龙翔商贸有限责任公司、陕西温乐房地产开发有限公司、合水温乐南城置业有限公司共同退还时雪购房款119万元；二、由庆阳市龙翔商贸有限责任公司、陕西温乐房地产开发有限公司、合水温乐南城置业有限公司共同给付时雪资金占用期间的利息（利息以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2013年6月6日至2013年12月9日期间本金553万元，2013年12月10日至2013年12月17日期间本金503万元，2013年12月17日至2013年12月19日期间本金443万元，2013年12月20日至2014年1月1日期间本金343万元，2014年1月2日至2014年3月7日期间本金143万元，从2014年3月8日起本金以119万元计算利息至归还之日）；三、驳回时雪要求庆阳蓝翔房地产开发有限公司承担责任的诉讼请求。以上给付内容限判决生效后30日内履行完毕。如果未按判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19000元，由庆阳市龙翔商贸有限责任公司、陕西温乐房地产开发有限公司、合水温乐南城置业有限公司负担。
二审中，当事人均没有提交新证据，二审对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于本案争议的事实问题。时雪与陕西温乐公司签订甘肃省合水南城6号A座临街商铺《认购单》，龙翔公司的法定代表人赵忠阳在该《认购单》上签字认可，时雪通过银行转账方式支付了全部认购款。后时雪申请对其购买的部分商铺出让，赵忠阳签字同意，陕西温乐公司向时雪退还认购金434万元，剩余119万元。上述事实有时雪提交的《认购单》、银行交易记、龙翔公司的上诉陈述等证据证实。且上诉人龙翔公司、合水温乐公司请求由陕西温乐公司时雪的剩余认购款119万元，本身也印证了该事实。因此，上诉人认为时雪的认购行为不真实、存在虚假诉讼的理由不能成立。
关于本案的责任主体问题。依据龙翔公司与陕西温乐公司签订的《合水县原卷烟厂改造建设项目合作开发合同书》，龙翔公司与陕西温乐公司原共同开发时雪原认购甘肃省合水南城6号A座临街商铺项目，时雪于2013年6月7日向陕西温乐公司转账553万元。2013年6月13日，合水温乐公司成立，法人沈哲银，注册资金500万元，沈哲银、赵忠阳为在册股东。虽然时雪与陕西温乐公司签订《认购单》，但该《认购单》上有龙翔公司法定代表人赵忠阳的签名，龙翔公司法定代表人赵忠阳为成立的合水温乐公司的在册股东。陕西温乐公司、龙翔公司、合水温乐公司先后直接、间接开发合水南城项目，时雪的认购金数额较大，因此上述三公司负有向时雪返还剩余认购金119万元的责任。
综上，龙翔公司、合水温乐公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19000元（庆阳市龙翔商贸有限责任公司与合水温乐南城置业有限公司各预交19000元），由庆阳市龙翔商贸有限责任公司与合水温乐南城置业有限公司各负担9500元；向庆阳市龙翔商贸有限责任公司与合水温乐南城置业有限公司各退还9500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张责逆
审 判 员 杨 华
代理审判员 常雪峰
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 齐文仙