山西省朔州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）晋06行终15号
上诉人（原审第三人）朔州市朔城区农村信用合作联社，所在地址朔州市府西街。
法定代表人杨慧新，职务理事长。
委托代理人薛浩猛，北京大成（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄继厚，男，1949年8月12日生，汉族，人。
被上诉人（原审原告）刘桂枝，女，1943年9月9日生，汉族，人。
委托代理人吴生德，男，1941年8月28日生，汉族，人。与原告黄继厚系表亲关系，与原告刘桂枝系夫妻关系。
被上诉人（原审被告）朔州市房产管理局，所在地址朔州市府西街4号。
法定代表人谷富民，职务局长。
委托代理人黄孝金，被告朔州市房产管理局办公室主任。
委托代理人贾先龙，山西炬方律师事务所律师。
上诉人朔州市朔城区农村信用合作联社因不履行法定职责一案，不服怀仁县人民法院（2017）晋0624行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朔州市朔城区农村信用合作联社委托代理人薛浩猛、被上诉人黄继厚、刘桂枝的委托代理人吴生德，被上诉人朔州市房产管理局委托代理人黄孝金、贾先龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告黄继厚、刘桂枝分别用其所有的朔房权证字第XX**号座落于朔州市快餐食品厂房屋所有权证，字第01071号座落在朔州市马邑路55栋2单元501室楼房所有权证，于2003年6月10日为尹志宝向第三人借款10万元提供担保，并依法办理了房屋抵押登记手续。第三人于2007年11月起诉向借款人和抵押人主张该债权，后因借款人承诺还款撤回起诉，与借款人尹志宝约定展期还款，但未经二原告同意，二原告认为该抵押权已无效，故于2011年提起民事诉讼，朔州市中级人民法院于2011年5月19日作出（2011）朔民终字第134号民事判决书，判决”免除黄继厚、刘桂枝与朔城区农村信用合作联社城关农村信用社、尹志宝于2003年6月10日签订之抵押担保借款合同的抵押担保责任。”该判决已生效。之后二原告请求第三人配合到被告处注销他项权证无果。二原告于2013年就废止他项权证向朔城区人民法院提起民事诉讼，朔城区人民法院作出（2013）朔民初字第774号民事裁定书，认为（2011）朔民终字第134号民事判决书已明确免除了二原告的抵押担保责任，再次起诉无事实依据，裁定驳回二原告的起诉。二原告于2014年8月份向朔城区人民法院提起行政诉讼，因诉讼前未向被告提出过申请，后经法院释明后撤回起诉。二原告自2015年3月20日到起诉前几次向被告提出注销抵押登记申请，被告至今未予处理，于是提起本次行政诉讼。
原审认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十二条规定：”房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。”《房屋登记办法》第四条规定：”房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。”被告朔州市房产管理局作为县级以上地方人民政府房产主管部门，负责本行政辖区内的房屋登记工作，具有办理房屋抵押登记及注销房屋抵押物登记的主体资格。本案的争议焦点是被告应否针对原告黄继厚、刘桂枝请求注销抵押房屋上设立的他项权证并返还房屋所有权证的申请履行法定职责。《房屋登记办法》第四十八条规定：经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权；（四）法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。第四十九条规定：申请抵押权注销登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋他项权证书；（四）证明房屋抵押权消灭的材料；（五）其他必要材料。就本案而言，第三人于2007年11月起诉向借款人和抵押人主张债权，后因债务人承诺还款撤回起诉，与债务人尹志宝约定展期还款，但未经抵押担保人即二原告同意。《担保法》第二十四条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。第三人未在法定期限内主张抵押权，协议展期还款，也未取得二原告的同意，视为抵押权人放弃抵押权。朔州市中级人民法院作出（2011）朔民终字第134号民事判决书依法判决免除了二原告的抵押担保责任，即抵押权人享有的抵押权灭失。二原告有权利申请抵押权注销登记，其诉讼请求有相关的事实和法律依据。鉴于本案第三人不配合二原告向被告申请，也不提供所持有的他项权证书，被告作为房屋登记机构、作出他项权证的行政机关，在生效判决已免除了二原告抵押担保责任，第三人享有的抵押权灭失的情况下，应当针对二原告的请求依法履行职责，注销二原告抵押房屋上设立的他项权证。第三人述称意见未提供相应的反驳证据，且不符合相关的法律规定，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十二条规定，判决被告朔州市房产管理局于本判决生效之日起30日内履行职责，针对原告黄继厚、刘桂枝请求注销抵押房屋上设立的他项权证并返还房屋所有权证的申请作出行政行为。
上诉人朔州市朔城区农村信用合作联社上诉称，原审判决认定事实及适用法律有误，根据相关法律规定，他项权注销应当为行政机关依申请作出的行政行为，被上诉人黄继厚、刘桂枝并未提供任何申请的有效证据进行证明，朔州市中级人民法院作出的（2011）朔民终字第134号民事判决书，只免除了黄继厚、刘桂枝的抵押担保责任，并未判决上诉人应当配合办理注销他项权证，黄继厚、刘桂枝在生效判决作出五六年之后起诉明显超过了诉讼时效，没有理由依据该判决要求朔州市房产管理局为其办理他项权注销事宜。朔城区人民法院作出的（2014）朔行初字第8号行政裁定书，准许黄继厚、刘桂枝撤回起诉，黄继厚、刘桂枝又以相同的诉讼请求提起行政诉讼，依法应驳回其起诉。请求撤销怀仁县人民法院（2017）晋0624行初6号行政判决，依法改判，驳回被上诉人黄继厚、刘桂枝的诉讼请求。
被上诉人黄继厚、刘桂枝辩称，被上诉人黄继厚、刘桂枝向朔州市房产管理局送达了申请书，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人朔州市房产管理局辩称，黄继厚、刘桂枝称其多次向朔州市房产管理局提出申请，要求撤销二人所有的房屋上他项权登记，但在庭审过程中并未提出有效证据进行证明。根据相关法律规定，他项权注销应当为行政机关依申请作出的行政行为，由于黄继厚、刘桂枝无证据证明其提出过申请，故原审法院直接判决朔州市房产管理局履行法定职责不符合法律规定，请求人民法院根据本案实际，依法作出判决。
本院经审理查明的事实与原审认定一致，本院予以确认。
本院认为，黄继厚、刘桂枝作为保证人，将其所有的权利证书抵押到朔州市房产管理局，朔州市房产管理局作出他项权利证书，交给债权人朔州市朔城区农村信用合作联社。本院（2011）朔民终字第134号民事判决书判决免除了黄继厚、刘桂枝的抵押担保责任之后，黄继厚、刘桂枝向朔州市房产管理局提出申请要求注销抵押登记，返还权利证书，具有相应的事实和法律依据，朔州市房产管理局作为行政机关应当受理，并依法作出相应的行政行为予以答复。本案中，黄继厚、刘桂枝的诉讼请求为请求判决要求房产登记机关注销他项权利证书，返还房屋产权证书，因该诉讼请求隶属于行政权范畴，应由行政机关在职权范围内，依据法律，行政法规、规章、地方性法规、规范性文件等规定，或生效法律文书作出相应处理，依据司法权不能替代行政职权的基本原则，对黄继厚、刘桂枝的该诉讼请求，本院不予支持。鉴于该诉讼请求涵盖了要求朔州市房产管理局履行法定职责的内容，属于行政诉讼调整范畴，原审法院判决朔州市房产管
理局履行职责，针对黄继厚、刘桂枝的申请作出行政行为，并无不当，本院予以认可。本案各方当事人之间的纠纷长达数年之久，历经数次诉讼，朔州市房产管理局和朔城区农村信用合作联社主张黄继厚、刘桂枝没有向朔州市房产管理局提出申请的意见，因该意见不合常理，就本案而言黄继厚、刘桂枝举证困难，且朔州市房产管理局并未出具其相关登记记录，对其主张加以证明，本院不予采纳。综上，朔州市房产管理局对黄继厚、刘桂枝的申请，应当依法作出相应行政行为，予以处理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朔州市朔城区农村信用合作联社负担。
本判决为终审判决。
审判长 周玉宝
审判员 郭明霞
审判员 曹日荣
二〇一七年九月二十八日
书记员 宁慧楠