河北省遵化市人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0281民初3606号原告（反诉被告）：广州市瀚林工程设计有限公司，住所地广州市萝岗区。法定代表人：赵英。委托诉讼代理人：涂吉伟。被告（反诉原告）：遵化市汤泉宫旅游开发有限公司，住所地遵化市。法定代表人：李勃。委托诉讼代理人：赵春青、张红旭。原告广州市瀚林工程设计有限公司（以下简称广州瀚林设计公司）诉被告遵化市汤泉宫旅游开发有限公司（以下简称汤泉宫旅游公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年6月26日立案受理，依法由审判员赵亚利适用简易程序于2017年7月26日进行了第一次公开开庭审理，被告汤泉宫旅游公司当庭提交了反诉状，并于2017年7月27日交纳了反诉费用。因案情复杂、争议较大，本院于2017年7月26日依法裁定将本案转为普通程序，于2017年8月9日进行了第二次公开开庭审理。原告广州瀚林设计公司的委托诉讼代理人涂吉伟，被告汤泉宫旅游公司的法定代表人李勃及委托诉讼代理人赵春青、张红旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本诉原告广州瀚林设计公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付拖欠的设备及安装款867000元；2.被告支付违约金157590元（暂计到起诉之日）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告在2016年7月26日签订《采购合同》和《承包安装合同》，约定原告为被告的汤泉宫一期工程处理项目设备采购，价值150万元，同时负责安装，安装费用70万元。原告依据合同约定为被告采购设备和安装。2016年8月11日签订《采购合同》，约定由原告为被告采购一批联塑管材配件及五金，价值90万元，2016年9月2日签订《报价单》，价值3500元以及《增项报价单》，价值40000元。在工程施工过程中，被告又要求原告增加工程项目，增加工程量以及采购材料，主要增加的工程及设备用于汗蒸房及配套设施，其中在2016年10月18日签订《增项汗蒸材料报价书》，约定工程及设备价77万元，2016年10月31日签订《联塑管类》，约定材料款18万元，2016年11月2日签订《增项协议书》约定设备及安装款75万元，2016年12月2日签订《联塑管类》约定材料款115000元，2016年12月24日签订《增项协议书》，约定工程款及材料11000元，2016年11月17日签订《增项协议书》，工程款9000元。原告所做工程及材料款共计4978500元，被告累计支付工程款3925500元，尚欠工程款及材料款1053000元，其中质保金186000元，由于质保期还没有到期，因此质保金将在到期后收回。原告的工程报告在2017年1月19日已经竣工验收，因此被告需支付原告工程款及材料款867000元。原告多次要求被告支付该款项，被告以各种理由拒绝支付。本诉被告汤泉宫旅游公司辩称，第一、原告的请求数额错误，汇款单、拨款申请能够证明被告实际付款4119000元，原、被告双方合同总额4988500元，4988500元-4119000元=869500元，再减去质保金186000元，被告尚欠683500元。第二、原告承揽的工程尚未竣工，没有竣工验收报告，原告诉状所称的2017年1月9日的验收单实际是增项中汗蒸房的验收，汗蒸房只是增项中的一项，其他工程未进行验收，原告是以片面覆盖全面。第三、质保期的计算起点为2016年7月26日第一份安装承包合同约定竣工后365日，而施工期为六十天，至今天整整一年，应减去两个月的施工期，事实上原告一再延期，没有进行移交竣工验收，原告所承包的工程是未完工程。第四、原告没有按照合同约定的时间、质量、数量完成合同义务。反诉原告汤泉宫旅游公司向本院提出反诉请求：1.确认应减少材料款325966元、安装费152110元；2.支付维修费1083280元；3.支付逾期违约金157590元；4.赔偿营业损失307967元；5.支付罚款2000元/天×144天=288000元；6.反诉费用由被反诉人承担。事实和理由：反诉原告和反诉被告广州瀚林设计公司于2016年7月26日经协商一致签订了《采购合同》、《承包安装合同》，后又在履行过程中签订了多份增项合同。上述合同签订后，被告反诉人未能如实全面履行，其中其实际提供的材料价值少于合同约定价值325966元，因此其少支出安装费152110元。在合同履行中出现了应当及时维修的项目，可其却怠于履行维修义务，在反诉原告催告后其仍不予履行，反诉原告只得另聘队伍维修，因此支出费用1083280元，应由反诉被告承担。因反诉被告未按期竣工构成违约，应支付违约金157590元，因至今未能竣工验收，使反诉人的营业收益遭受损失，反诉被告应支付反诉原告营业损失307967元。同时，在合同履行中因反诉被告违约，反诉原告已按合同约定开具了罚单并已由反诉被告代表人签收确认，故反诉被告应承担罚款2000元/天×144天=288000元。反诉被告广州瀚林设计公司辩称，反诉被告在整个工程施工过程中并没有减少材料，按照双方合同约定实施安装工程，所以反诉原告的第一个请求没有事实和法律依据。第二、支付维修费用问题，原告承包安装的工程在2017年1月18日已经开始营运，反诉被告有三位工人在反诉人处进行维修保养，反诉人用于支持其反诉请求提供的证据全部是虚假的，并且费用没有实际产生，也没有事实和法律依据。第三、关于支付逾期违约金问题，结合本案反诉人与被反诉人签订合同履行情况来看，被反诉人已经按照合同约定采购相应的工程所需的原材料并实施安装，同时也交付给反诉人，且反诉人于2017年1月18日开始营业使用，被反诉人已经按照合同约定履行义务，不存在违约，反而反诉人并没有按照合同约定的价款支付给被反诉人相应的材料及工程费用，存在明显违约。针对第四项营业损失问题，反诉被告要说明的是反诉人在营业当中，也说明被反诉人的工程已经交付给反诉人营业使用，说明被反诉人按照合同履行义务，营业损失是商业经营的风险，应由商业经营人在市场经营中自行承担，不能让工程实施人承担；第五、支付罚款问题，反诉被告认为该理由不成立，由于反诉人未按合同约定支付工程款，导致被反诉人无资金支付工人进一步施工，被反诉人离开反诉人的时间是2017年4月，已对相应的工程进行保养维修。本院归纳本案争议焦点为：一、本诉原告要求本诉被告支付设备及安装款867000元的理由及依据，二、本诉被告是否构成违约，违约金数额的计算是否符合合同约定，三、反诉原告各项请求的理由及依据。关于争议焦点一，原告广州瀚林设计公司主张：设备及安装费的计算方式同诉状的记载，但诉状第二页上数第四行工程材料款总额变更为4988500元。原告广州瀚林设计公司为支持其主张提交了下列证据：证据一、《采购合同》、《承包安装合同》、《报价单》，用以证明双方工程的总价款为220万元；证据二、《采购合同》及联塑管件、五金杂件报价单，用以证明原告为被告工程项目采购设备一批，价值90万元；证据三、增项汗蒸材料报价书、验收记录、发票，用以证明原告为被告新增工程项目采购设备及安装，价款为77万元并开具了发票；证据四、增项协议书，用以证明原告为被告采购温泉设备一批，包括安装费共计75万元（不含税）；证据五、工程竣工资料及验收单，用以证明原告为被告的汗蒸房工程施工并且验收合格；证据六、联塑管类设备及增项协议，用以证明原告为被告工程购买设备价值分别为18万元、1.1万元；证据七、联塑管类设备，用以证明原告为被告工程购买设备11.5万元；证据八、增项报价单，用以证明原告为被告工程购买设备5万元；证据九、增项协议书、报价单，用以证明原告为被告工程购买设备0.9万元、0.35万元；证据十、工程验收记录及隐蔽工程验收记录，用以证明原告为被告工程采购及安装完毕，调试成功、验收合格。被告汤泉宫旅游公司质证认为：关于证据一，对证据的真实性没意见，但是本案原告没有按照合同约定履行相关义务，经被告用实际数量和合同数量进行对比，原告没有按照合同约定安装的设备价值325966元，占150万元设备款的21.73%，其安装费用为70万元，减少了设备也就减少了安装费用，70万元乘以21.73%，应减少安装费用为152110元。2016年7月26日双方签订的承包安装合同实际是承揽合同，原告没有建筑施工资质，也没有借用他人资质，是以自己的能力来完成安装，而原告本身是工程设计公司，对于双方履行合同的过程应按承揽合同对待，依据合同法第226条规定，承揽方有维修、检修等义务；关于证据二，对真实性没意见，但是原告没有按照合同约定按时按质按量完成，被告反诉提交的证据工作联络单、工程进度表进行反证；关于证据三，对证据真实性没意见，但是不能反映付款情况，被告是根据对方申请进行拨款，拨款包含增项，被告一共向原告实际付款411.9万元；关于证据四，对证据真实性没意见，证明按照合同约定在本协议签订后五日内原告收到30%的工程款，由此可知是在被告支付部分款项后原告才购买材料并进行施工，但实际购买材料与合同数量不符，其中机房加药系统电控数量合同约定是76组，实际安装是62组，别的还有出入的，待被告方专业人员莫某出庭进行说明；关于证据五，工程竣工资料仅仅是原告承揽被告项目的一部分而不是全部，双方签订承包安装合同约定第一条工程概况汤泉宫一期工程水处理安装，原告提交的汗蒸房仅是工程的一小部分，不能证明工程全部验收完成，原告的汗蒸房验收是阶段性验收；关于证据六，对证据的真实性没意见，但是从联塑管类协议（2016年10月31日）可以看出此笔款项已经付清，2016年12月24日增项协议中的款项已经全部付清，2016年9月19日增项报价单2000元原告方没有说明证明目的；关于证据七，对证据的真实性没意见，该证据可以说明被告已按协议支付工程款，工程款已付清；关于证据八，对证据真实性没意见，但是合同约定应该有2500元的质保金，被告在没有留质保金2500元的情况下将5万元设备款付清；关于证据九，被告已经付清9000元、3500元的工程款；关于证据十，对证据的真实性没意见，水压验收是中间验收，现在原告没有竣工验收报告，所以原告没有完成工程，原告提交的证据全部都是中间验收，没有全部的验收报告，所以原告承揽的工程没有竣工。原告广州瀚林设计公司质证认为：关于证据一，原告按照合同、报价单采购相应的材料、设备并安装，在工程实施过程及使用中被告并没有提出任何异议，现整个工程已交付给被告营业使用；关于证据二，设备被告已经正常使用，原告已经履行了义务；关于证据三，根据工程采购设备并安装，原告履行了合同义务；关于证据四，原告依据增项协议在市场采购温泉设备设施一套进行安装并交付被告使用，说明原告按照合同约定履行了义务；关于证据五，原告为被告施工了汗蒸房工程且被告已经营业使用，原告履行了合同义务；关于证据六，原告为被告采购设备设施一批价值18万元、1.1万元并安装交付被告使用，增项报价单的2000元被告已经支付给原告；关于证据七，原告为被告工程购买设备并安装交付给被告使用，原告履行了合同义务；关于证据八，原告为被告工程购买设备并安装交付给被告使用，原告履行了合同义务；关于证据九，原告为被告工程购买设备，原告履行了合同义务；关于证据十，被告的工程是逐步施工、逐步验收，工程于2017年1月18日已完整的交付被告使用，如果工程没有完工被告无法营业。关于争议焦点二，原告广州瀚林设计公司主张：根据采购合同第二页第八条第二项的约定，按照未付款项的每天千分之一计算违约金至款付清之日止，起算时间为2017年1月19日（以汗蒸房验收时间，因为是最后一个工程），诉状上的违约金是计算到起诉之日的，因为立案时要求算出数额，要求被告支付违约金的理由是被告未按时付款。原告广州瀚林设计公司就争议焦点二未提交其他证据。关于争议焦点一和二，被告汤泉宫旅游公司除答辩和质证意见外未作其他陈述。被告汤泉宫旅游公司为支持其主张提交如下证据：证据一、2016年7月26日双方签订的合同及增项合同，用以证明双方所签订的合同合法有效，被告未按合同约定图纸要求安装，因此减少造价及安装费；证据二、广州瀚林工程设计有限公司实际安装设备与合同内设备对比情况表，用以证明原告实际安装的数量与双方签订合同约定的数量不一致；证据三、被告向原告付款情况，证明被告向原告付款411.9万元，用原告所称的4988500元减去被告支付的数额411.9万元等于869500元，再减去质保金186000元等于683500元，原告的诉请为867000元，原告的诉请数额高于被告核算的数额。原告广州瀚林设计公司质证认为：关于证据一，对证据真实性没异议，被告称原告没有按照合同约定进行安装，但是在实施过程中被告没有提出任何异议，并且施工完、安装完的工程交付给被告使用，原告按照合同履行了义务；关于证据二，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，没有原告工作人员的签字确认，是被告为了达到抵消工程款自己制造的，原告不予认可。同时制作表没有制作时间、制作人，只有一个公章；原告安装和实施的工程在2017年1月18日交付给被告使用，现所有的设施、设备均在被告的掌控中，因此对其统计表的真实性、合法性、关联性均不认可；关于证据三，对付款金额原告认可，所以原告请求数额应为683500元，质保金原告扣除了，在质保金到期后再主张，未付款主要指的是增项汗蒸材料77万元中70%未付部分。被告汤泉宫旅游公司质证认为：关于证据一，双方签订的合同合法有效，但是原告没有按照合同约定履行合同项下的内容，应从设备款、安装费中予以核减；关于证据二，该表是实际数量与合同对比后核实的结果，是莫某进行核实的，所以原告安装的设备与合同约定数量不符。该表是莫某（工程总监）、张鑫（采购部）2017年3月份统计的；关于证据三，原告认可被告付款金额，且原告变更了诉讼请求，证明被告提交的证据客观真实。反诉原告汤泉宫旅游公司就其反诉主张提交如下证据：证据一、2016年7月26日合同及增项合同，证明双方所订合同合法有效，被反诉人未按合同约定的图纸要求安装，因此减少造价及安装费；证据二至四、工作联络单、工程进度表、被反诉人工地代表对证据二和三的签收单，证明要求依约安装设备进行维修，否则应承担后果及对其罚款的数额，证明被反诉人未按要求的时间、数量和质量完成进度，反诉原告所发文件均已签收确认；证据五、现场签证单、维修现场照片、维修成本表及与其他队伍签订的合同、维修预付款收条、维修费用清单，证明反诉被告未尽维修义务，且经催告后仍不到场，反诉原告只得另聘队伍安装维修而支付的费用应由反诉被告承担；证据六、经营损失清单，证明因反诉被告未按时竣工，不及时维修，给反诉原告造成的经营损失应由反诉被告赔偿；证据七、证人莫某出庭作证，证明原告没有按照双方签订的合同约定进行安装，经指出后没有进行整改并进行罚款，反诉原告提交的联络单是莫某参与制作的，罚款在合同中没有约定，因为工程不合格反诉原告开具的罚款单，在反诉原告提交的反诉证据2中有列举。在原告没有履行义务情况下反诉原告另行找证人李某对工程进行维修。证人莫某证言主要内容为：“我和郭书斌原来是一起做工程的，我是被告方（汤泉宫旅游公司）工程总监。我于2016年5月9日到汤泉宫应聘工程总监，6月温泉设备安装施工招标，7月20日确定下来，8月26日开始正式施工，2017年1月18日开始营业，完成的工程基本能满足酒店要求，但是现在工程一直没有验收。在使用过程中出现水管爆裂，我方自己找人进行维修，我方也给原告方发联络函但是也没有人过来维修。广州瀚林设计公司人员是2017年2月离开的，具体时间记不清了，最后一个发函时间记不清了，郭书明签字确认收到函的具体时间记不清，函是我们先发的，过了年郭书明来了补签的字。整个工程是我在跟进，施工期间偷工减料我没有提出过异议，水管爆裂的原因我个人认为是因为地基下沉导致水管爆裂或者水管爆裂漏水导致地基下沉。管道水压试验记录、隐蔽工程验收记录与竣工验收记录不存在因果关系，每段管段都需要验压，不能证明工程验收。汗蒸房是预验收，其他工程没有进行验收。对比情况表是我制作的，该表格未安装的设备30多万元属实。在发函后原告不来人员维修，后来李某给维修的，对比情况表是在营业一个月后统计的。在原告施工过程中我作为工程监理监工未对原告偷工减料情况提出异议，在营业一个月后又统计差这么多材料是因为刚开始着急招标，按照招标文件购买材料，在施工过程中按照领导要求有一部分实施不了，多出来一部分材料，材料无法安装，多的材料有的在汤泉宫放置，有一部分像水箱原告并没有实际采购，我们所列的清单是实际安装到机房的”；证据八、证人李某出庭作证，证明在反诉被告没有履行义务情况下反诉原告另行找证人李某对工程进行维修。证人李某证言主要内容为：“2017年1月我受汤泉宫公司委托签订维修合同，2017年6月所有的维修接近尾声，当时我接手时汤泉宫要进行营业，施工不能连续进行，因为需要避开营业高峰，现在还有一部分费用没有支付给我。我从事施工行业，没有公司也没有资质。水管的土方不是我做的，不知道是谁做的。不知道水管破裂什么原因造成的”。反诉被告广州瀚林设计公司质证认为：关于证据一，对真实性、合法性没意见，但是在反诉被告施工交付给反诉原告时，反诉原告并没有提出任何异议；关于证据二，该联络单没有送达反诉被告，虽然是微信图片，但是不能证明是发给谁，从时间来看，2017年3月4日双方还在进行沟通，反诉被告工作人员也在进行相关项目的保养维修，2017年3月4日的联络单反诉被告没有收到，对于罚款反诉被告不予认可；关于证据三，进度表只有反诉人盖章，没有被反诉人盖章确认，没有审核人签字，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可；关于证据四，对郭书明的签字是否为本人所签需要核实，在2017年8月20日将书面告知法庭，逾期视为认可；关于证据五，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，与反诉被告没有关系，与本案没有关联性，签订时间是2017年1月27日，1月份反诉被告工作人员一直在被告处，没有听说也没有看到其他任何人员对涉案工程进行维修；10万元仅仅是收据，反诉被告不予认可，因为没有银行转账记录；关于证据六，对真实性、合法性不予认可，该证据可以证明工程交付被告，且被告已经进行营业，营业收入的亏损是商业风险，没有证据证明因原告的工程影响其收益；关于证据七，工程是冬天施工的，用冻土回填，温泉水管水温高导致冻土解冻，土方塌陷，导致水管爆裂，不是原告购买水管问题；关于证据八，李某的证言与本案没有关联性。反诉原告汤泉宫旅游公司质证认为：关于证据一至六，质证意见同证明目的；关于证据七至八，对证据的真实性、合法性、关联性均没有意见。经审理查明，广州市瀚林工程设计有限公司成立于2014年5月7日，其营业执照记载的经营范围为：专业技术服务业（具体经营项目请登录广州市商事主体信息公示平台查询。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。经查询，原告的经营范围包括：体育、休闲娱乐工程设计服务；工程排水施工服务；风景园林工程设计服务；机电设备安装服务；室内装饰、设计；工程总承包服务；工程施工总承包；水处理安装服务。2016年7月26日，原告广州瀚林设计公司与被告汤泉宫旅游公司签订了《采购合同》，约定由原告为被告采购温泉设备，价值150万元，结算方式为合同签订后5天内被告付给原告总价款的30%作为定金，设备进场验收合格后支付至总价款的90%，设备安装调试完成经被告验收合格后支付5%，剩余5%为二年的质保金，二年质保期满后7日内无息付清，合同第四条约定原告自收到被告定金之日起30天内发货，合同第八条第一款约定：“如乙方（广州瀚林设计公司）没能按约定时间供货，延期到货按合同金额0.1%/天进行处罚，延期时间不含甲方付款拖延或不可抗力的因素”，第二款约定：“如甲方（汤泉宫旅游公司）不按合同条款按时支付设备款，而影响安装进度或供货进度等事项的由甲方负责，如甲方没能按合同约定时间付款，延期付款按合同金额0.1%/天进行处罚”。同日，原、被告签订了《承包安装合同》，约定由原告负责汤泉宫一期工程温泉水处理设备的安装，工程造价70万元，安装时间为60个工作日，自签订合同之日起5日内至安装调试完毕、被告验收合格，被告分批共给付合同款的95%，剩余5%工程款在竣工验收合格办理移交手续日起满一年后的5天内，设备运行正常，由被告无息支付给原告，同时约定如有任何一方违约，违约方需赔偿本合同金额的30%给另一方作为违约金，并且在3天内将违约金支付给未违约方，逾期按3‰/天给付滞纳金。2016年8月11日原、被告签订了《采购合同》，约定由原告为被告采购温泉设备管材一批，价值90万元，合同签订后3天内被告支付给原告合同总价款的30%作为订金，设备进场经被告验收合格后2天内被告向原告支付至合同总价款的100%。2016年9月2日，被告法定代表人李勃在材料费2500元、运费300元、加工费1800元的《报价单》下方书写了“叁仟伍佰元整￥3500元”的内容。2016年9月9日，原、被告签订了《增项协议书》，约定协议书涉及材料及安装费总价5万元，并约定该总价为暂定价，单价按协议书约定执行，数量以现场实际使用数量为准，货到现场双方清点完毕被告付原告货款4万元，验收合格付7500元，剩余2500元作为质保金，质保一年。2016年10月18日，原、被告签订了《增项汗蒸材料报价书》，约定工程及设备含税总价77万元，自协议签订后7日内至工程安装完毕验收合格，被告分批共给付合同款的95%，剩余5%工程款自动生成质保金，其它事项同原合同条款。2016年10月31日，原、被告签订了采购联塑管类材料的协议，约定材料款18万元，在增项协议签订后3日内支付30%，材料到场后5日内被告支付给原告100%的工程款。2016年11月2日原、被告签订了《增项协议书》，约定材料款及安装费等共75万元，自协议签订后5日内至工程安装完毕验收合格，被告分批共给付合同款的95%，剩余5%工程款自动生成质保金，其它事项同原合同条款。2016年12月2日原、被告签订了采购联塑管类材料的协议，约定材料款115000元，在增项协议签订后3日内支付30%，材料到场后5日内被告支付给原告100%的工程款。2016年12月24日原、被告签订了《增项协议书》，约定工程款及材料11000元，在增项协议签订后3日内被告支付给原告100%的工程款。2016年11月17日原、被告签订了《增项协议书》，约定工程款9000元，在增项协议签订后3日内被告支付给原告100%的工程款。以上各项工程材料款及安装费共计4988500元。原告为被告施工的工程，被告于2017年1月18日开始营业使用至今，被告已付原告工程款411.90万元，就未付款部分，原告主张主要是增项汗蒸材料77万元中70%未付部分和150万元采购合同未付部分以及增项协议书中安装费、材料费，被告主张双方是概括的履行权利义务，在每笔付款时没有明确是哪笔工程款和材料费用。上述事实，有原、被告的当庭陈述，原、被告提交的书证及证人莫某等人的证言等予以证实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要是指与工程有关的线路、管道设备等设施的安装。比较承揽合同和建设工程施工合同的区别，根据本案系原告广州瀚林设计公司为被告汤泉宫旅游公司购买温泉设备管材等并进行安装，原、被告因材料款及相应的安装费产生的纠纷，本案案由应变更为建设工程施工合同纠纷。原、被告之间合同的性质应根据合同内容确定，与原告是否具有建设工程施工资质并无直接的必然的联系，且经本院登录广州市商事主体信息公示平台查询，原告广州瀚林设计公司经营范围包括工程施工总承包、水处理安装服务等，对被告汤泉宫旅游公司辩称的原告没有建筑资质、也没有借用他人资质，原、被告之间的合同应按承揽合同对待的抗辩主张，本院不予采信。被告汤泉宫旅游公司对原告广州瀚林设计公司提交的合同、协议及报价单等证据的真实性均无异议，按上述合同、协议等约定的内容材料款及安装费共计4988500元，被告已付411.90万元，再减去质保金186000元为原告在庭审中变更后主张的工程款683500元。关于原告广州瀚林设计公司是否按合同约定的数量全面的履行了合同义务，被告实际欠付原告的工程款数额是否为原告在庭审中变更后的683500元，被告汤泉宫旅游公司辩称原告未按合同约定的数量完成合同，应减少材料款325966元、安装费152110元，原告主张其按照合同约定全面履行了义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。根据上述法律规定，原、被告签订的合同、协议等只是对所需材料及相应的安装工程做出了初步约定，是否实际全面按照合同、协议约定履行，也即原告是否按合同、协议等约定的材料数量提供给被告并进行了相应的安装，原告对交付、安装的事实和交付安装的数量应当承担举证责任，但原告仅提交了合同、协议等证据并称履行了合同义务，但并未能提交实际全面履行合同义务的相关证据，且其安装的部分工程属隐蔽工程，提供的部分材料用于隐蔽工程，无法核实其提供的材料数量和安装工程数量，故对原告主张的由被告按合同约定的材料款、工程款数额扣除被告已付款数额和质保金给付原告工程款本院不予采信，对原告要求被告给付工程款683500元并支付违约金的请求本院不予支持。被告提供的证人莫某为被告工程总监，其证称的“在施工过程中有一部分无法实施，水箱等部分材料原告没有实际采购”，对被告辩称的原告未按合同约定的数量完成合同，应减少材料款和安装费作出了合理说明，且符合常理，本院予以采信，但被告对其辩称的和反诉的第一项请求仅提供了《广州瀚林工程设计有限公司实际安装设备与合同内设备对比情况表》，该表系由被告工程总监莫某、采购部工作人员张鑫统计，仅加盖了遵化市汤泉宫旅游开发有限公司公章，未经原告广州瀚林设计公司确认，且系被告营业约两个月后统计，故对该证据本院不予采信，对被告辩称的应当减少材料款325966元、安装费152110元本院不予采信，对其该项反诉请求本院亦不予支持。关于反诉原告汤泉宫旅游公司要求反诉被告广州瀚林设计公司支付维修费1083280元的请求，反诉原告与案外人，亦为本案反诉原告提供的证人李某签订维修合同的时间为2017年1月27日，就完成的工程签订的《现场签证单》记载的时间为2017年3月14日、16日、18日和20日，而反诉原告提供的证人莫某证实反诉被告的工作人员2017年2月才离开工程施工现场，反诉被告辩称其工作人员在场时未看到其他任何人员对工程进行维修。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，故反诉原告就其主张的工程质量问题可依法要求反诉被告予以维修，而非反诉原告主张的“在反诉原告催告后其仍不予履行，反诉原告只得另聘队伍维修”。另，反诉原告为反诉被告施工工程中的管道、隐蔽工程分别出具了验收记录，反诉原告提供的证人李某证称“不知道水管破裂什么原因造成的”，证人莫某证称“水管爆裂的原因我个人认为是因为地基下沉导致水管爆裂或者水管爆裂漏水导致地基下沉”，均未能证实水管破裂确系反诉被告提供的材料或者施工存在质量问题造成。综上，在反诉原告主张其对工程进行维修时反诉被告工作人员尚未离场，且反诉原告未采取法律途径要求反诉被告履行维修义务的情况下，对反诉原告主张的与案外人李某签订维修合同和开支维修费1083280元，本院不予确认，在反诉原告未能举证证明所维修的工程系反诉被告提供的材料或者施工存在质量问题造成的情况下，对反诉原告主张的维修费与反诉被告施工的关联性本院不予确认，对反诉原告要求反诉被告支付维修费1083280元的请求，本院不予支持，如果反诉原告能够提供其他证据证明因反诉被告施工存在质量问题而开支了维修费，可依法向反诉被告另行主张。就本诉原告为本诉被告施工的工程的竣工日期本院在前文已作论述，本诉被告投入使用之日即2017年1月18日应视为竣工之日，反诉原告未能举证证明反诉被告未按期竣工，故对反诉原告要求反诉被告支付违约金157590元的请求，本院不予支持。反诉原告就其主张的营业损失未能提供证据证明与反诉被告施工具有因果关系，对反诉原告要求反诉被告赔偿营业损失的请求本院不予支持。关于违约金、罚款等内容属合同重要事项，应由合同当事人协商一致后对双方具有约束力，反诉原告就其要求反诉被告支付罚款提交的工作联络单记载的每天罚款2000元，反诉原告未能提供充分证据证明该项内容经反诉原、被告协商一致，其自行向反诉被告发送的联络单记载的内容未经反诉被告同意，对反诉被告无法律约束力，对反诉原告依据该联络单及自行制作的进度表要求被告支付罚款288000元的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十九条、第二百七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、驳回本诉原告广州市瀚林工程设计有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告遵化市汤泉宫旅游开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费14021元，由本诉原告广州市瀚林工程设计有限公司负担；反诉案件受理费25319元，由反诉原告遵化市汤泉宫旅游开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审判长  张静波审判员  赵亚利审判员  王 健二〇一七年九月二十六日书记员  王继红