四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终545号上诉人（原审被告）：南充市同舟置业有限公司，住所地四川省南充市顺庆区丝绸路51号丝绸大厦14楼。法定代表人：李芳艺，执行董事。委托诉讼代理人：弋亮，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：陶金，四川首力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵华，男，1965年10月20日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。委托诉讼代理人：杨俊清，四川由真律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁芳，四川贵博律师事务所律师。原审被告：李方舟，男，1977年9月2日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。上诉人南充市同舟置业有限公司（以下简称同舟置业公司）因与被上诉人赵华及原审被告李方舟民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2015）南中法民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人同舟置业公司的委托诉讼代理人陶金、弋亮，被上诉人赵华及其委托诉讼代理人杨俊清、袁芳，原审被告李方舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同舟置业公司上诉请求：1．撤销原判，改判驳回赵华的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由赵华负担。事实和理由：1．根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，认定《投资合作协议》为借款合同的实质要件在于提供资金一方当事人的投资回报与合作结果无关，无论是盈还是亏，均要取得高于提供资金数额的固定货币。但赵华与同舟置业公司签订的《投资合作协议》第四条、第八条显示，双方预测到经营过程中可能出现的责任，以及案涉项目可能会出现亏损，并对责任承担及风险分担进行了约定，并未约定赵华不承担经营风险。2．《投资合作协议》第十一条约定，在赵华按时收取6300万元及资金利息后，若同舟置业公司要求赵华指派人员撤离，本协议终止，双方互不再结算找补（包括本金与盈亏分配）。该约款应理解为在案涉项目盈利的情况下，同舟置业公司享有的解除《投资合作协议》的条件，一审法院认为依据约定终止条件成就时赵华承担1%的亏损将会是一纸空文，将约定解除条件视为赵华按时收取6300万元及资金利息是《投资合作协议》终止的前提，从而错误地作出赵华承担1%亏损的约定并不能体现赵华在本案中共担风险的认定。3．案涉项目土地竞买人通过资格审查的仅有成都康威士贸易有限公司（李方舟）和赵华实际控制的南充市兴华房地产开发有限公司（以下简称兴华房产公司），赵华与李方舟协商，由成都康威士贸易有限公司购得该宗土地，并成立同舟置业公司开发建设案涉项目，后赵华与同舟置业公司签订《投资合作协议》提供3000万元的合作资金；赵华对案涉项目的参与深度完全超出民间借贷中的资金风险管控，且协议约定赵华有权整体接管案涉项目。因此，赵华在《投资合作协议》签订前及履行中的行为表明，其真实意思就是与同舟置业公司合作开发案涉项目。4．赵华诉前的控制《国有土地使用权证》、虚构兴华房产公司与同舟置业公司存在债权债务关系及向人民法院申请保全、查封案涉土地的行为，违反诚实信用原则，阻碍《投资合作协议》的履行，致使案涉项目经营出现严重困难。赵华辩称：1．共担风险是联营合同的必备要件，而双方没有约定共担风险，就不符合联营合同的特征，应认定为借款合同。2．合同约定同舟置业公司无条件定期向赵华返本付息，而赵华分担亏损1%却是可变和无期的，只有在联营项目全面建成，销售完成，收款完毕，债权债务终结后才可确定盈亏及分担。没有过程中的共担风险，则合同约定的最终成果的共担风险不可能实现。3．《投资合作协议》中有赵华分利40%、分担亏损1%，以及同舟置业公司出资额增大而赵华分担亏损1%不变的约定，表明赵华分担亏损只是象征性的，不是真正意义上的共担风险。此约定仅为保证合同有效而设定。李方舟述称，同舟置业公司与赵华签订的《投资合作协议》是合作性质的合同，不是借款合同；赵华自始至终都想开发建设案涉项目；同舟置业公司与赵华只约定赵华利润预分配3300万元，并未约定利率标准，原判将利润预分配作为利息进行判决是错误的。赵华向一审法院起诉请求：1．判令解除赵华与同舟置业公司、李方舟、三宝公司（南充三宝商贸有限公司）、三鑫公司（南充三鑫酒店管理有限公司）签订的《投资合作协议》，同舟置业公司返还赵华款项3200万元并支付利息和收益；2．判令同舟置业公司支付违约金945万元；3．判令李方舟、三宝公司、三鑫公司承担同舟置业公司应返还款、应支付利息和收益及违约金的连带责任；4．本案诉讼费用由同舟置业公司、李方舟、三宝公司、三鑫公司承担。诉讼过程中，一审法院要求赵华就其诉讼请求中涉及的利息标准予以明确，赵华在明确利息标准的情况下，提出如果法院认定是借贷关系自己就不主张3300万元的收益，如果法院认定是投资合作开发房地产自己就要主张3300万元的收益。一审法院认定事实：2014年7月30日，赵华作为甲方与同舟置业公司作为乙方，李方舟、三宝公司、三鑫公司作为丙方1、丙方2、丙方3签订《投资合作协议》。该协议约定：一、项目概况。该房产开发项目位于西华路任家沟片区地块，宗地编号511300-2014-c-11，宗地总面积15988平米，用途为商业服务用地，总容积率≤2.5。国有建设用地出让合同编号511300-2014-032。经双方共同测算，预计总投资￥6000万元，净利润￥1.2亿元。二、投资金额。甲方投资￥3000万元，乙方投资￥3000万元，包括授让土地、开发建设等。若总投资超过￥6000万元，超过部分由乙方投资。三、投资收益。甲方分配总收益的40％，乙方分配总收益的60％。根据分配预测，甲方应分配利润远大于￥3300万元，由于考虑到乙方辛劳和时间周期等，乙方同意按不低于￥3300万元作为甲方的分配收益。四、投资风险。甲方分摊总亏损的1％，乙方分摊总亏损的99％。此亏损分担为固定比例，即使乙方投入超过￥3000万元，此比例也不变。五、成本与收益的收回。项目开发以乙方为主，甲方参与管理，乙方必须保证在一年内取得预售许可，并在一年半内退还甲方投资￥3000万元，在二年半内预分配甲方￥2000万收益，在三年内再预分配甲方￥1300万收益(均以合同签订之日起算)。六、逾期责任。若乙方未按上述时间段支付完上述款项(投资本金必须一年半收回)，除支付违约金外，未支付的余下款项应按银行同期贷款4倍利息计息。未支付款项超过一年，甲方有权以该项目第一份销售合同价的70％回收已成型的固定资产(欠款总额含本金、利息、违约金等)，乙方须配合过户；固定资产若未成型，则由甲方全面接管该项目，债权转接，乙方退场。七、监管。1．以乙方名称向银行开立账户，用于该项目的所有账户均需留置甲方的印鉴章，已开立的账户补留甲方印章(印鉴章只限于甲乙双方，不得留置第三人)；乙方经营项目中的所有收支必须进出留印鉴章的账户。任何未经账户的支出视为与本项目无关的支出。2．甲方指派出纳或会计入场监管。除用于该项目正常的报建与建安款项外，其余超过50万资金转出需通过甲方同意。八、双方的权责。1．甲方不得无故撤回资金。2．乙方为主进行经营管理，项目的相关经济、法律、安全、政务等所有的责任由乙方承担99％。3．乙方若需以该项目土地证作抵押融资，须事前取得甲方同意，且融资的全部款项转入甲方监章账户；在未抵押前甲方将不定期查看土地证原件，乙方须配合。4．乙方不得用自身的名称或”在建项目”给其它项目或其他公司、个人贷款。5．乙方公司不得再增加股东。该项目的重大事项应经甲方同意。九、担保。1．丙方1李方舟同志以个人资产及高坪”万美国际”项目为乙方提供担保，承担连带责任。2．丙方2三宝公司为本协议乙方提供担保，承担连带责任。3．丙方3三鑫公司为本协议乙方提供担保，承担连带责任。以上担保方在乙方不按时履约时承担连带责任。十、其它约定。因乙丙方本身原因(含违法或意外事件)，导致本协议无法继续履行，甲方无条件整体接管该项目，有权自行决定一切事务。十一、协议终止。待乙方在规定时间内支付甲方￥6300万元及资金利息后，若乙方要求甲方指派人员撤离，本协议终止，双方互不再结算找补(包括本金与盈亏分配)。十二、生效与违约。1．本协议共肆份，自签字盖章之日生效。本协议签订三日内完成共有账户的开立，账户开立七日内甲方转入投资金额￥3000万元。2．任何一方未履行上述任意条款均视为违约，违约方应支付合同总价的15％的违约金，即￥945万元。赵华在协议的甲方处签名捺印，乙方同舟置业公司加盖公章并由其法定代表人苟新麒签名，李方舟在丙方一处签名捺印，协议的丙方二、丙方三处分别加盖了三宝公司、三鑫公司的公章。赵华系兴华房产公司的法定代表人。《投资合作协议》签订后，赵华以兴华房产公司的名义分别于2014年8月4日、2014年8月5日向同舟置业公司转账100万元和2900万元，共计3000万元。同舟置业公司认可赵华以兴华房产公司的名义将上述3000万元转账支付给了同舟置业公司。2014年12月10日，李方舟向兴华房产公司出具借条，载明”兹有本人李方舟于今日向兴华房产公司借款人民币2000000元（大写贰佰万元）进行资金周转，借款期限从2014年12月10日至2015年2月10日，本人承诺于每月10日按3%利率支付利息，于2015年2月10日归还本金。”李方舟在借条上签名捺印。该借条上还有如下内容：”同意借支到期一并还本付息。赵华。”2014年12月11日，兴华房产公司向同舟置业公司转账200万元。2015年9月15日，兴华房产公司出具说明，内容为”2014年12月11日我司转账给同舟置业公司的200万元，是代赵华支付其对同舟置业公司的借款。”同舟置业公司利用任家沟片区Ad-1-2地块进行房地产开发的项目名称为”花香里”。2014年11月3日，同舟置业公司与案外人四川省第十五建筑有限公司为”花香里”项目的施工建设签订了《建设工程施工合同》。2015年9月24日，同舟置业公司与四川省第十五建筑有限公司签订《花香里工程施工总承包合同解除协议》，协议解除双方于2014年11月3日签订的《花香里工程施工总承包合同》。2015年10月27日，就”花香里”项目的施工建设，同舟置业公司又与案外人四川鑫圆建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》。2016年，四川鑫圆建设集团有限公司向同舟置业公司发出《解除合同通知书》，解除其与同舟置业公司于2015年10月27签订的《建设工程施工合同》。本案诉争土地即案涉《投资合作协议》中涉及到的顺庆区任家沟片区Ad-1-2地块的《国有土地使用证》现由赵华持有。2016年4月14日，南充市国土资源局向同舟置业公司的复函反映出同舟置业公司曾向南充市国土资源局去函陈述，因工作人员失误，将该公司位于顺庆区任家沟片区Ad-1-2地块的南充市国用（2014）第025117号《国有土地使用证》遗失，要求南充市国土资源局明确办理土地证书遗失公告应当在哪家媒体刊登遗失声明，并为该公司出具土地证书遗失的证明文书。因一审法院向南充市国土资源局送达了(2015)南中法执保字第92-2号《协助执行函》，故南充市国土资源局无法接受同舟置业公司相关请求。截止到一审法庭辩论终结前，同舟置业公司尚未取得”花香里”项目的预售许可。因对2014年7月30日的《投资合作协议》和2014年12月10日借条的履行发生争议，赵华提起了本案诉讼。同时查明，在赵华提起本案诉讼前，向一审法院申请对同舟置业公司位于顺庆区任家沟片区Ad-1-2地块、面积为15998平方米出让土地的使用权采取保全措施，一审法院依据其申请于2015年8月20日作出（2015）南中法民保字第95号民事裁定书，裁定对同舟置业公司位于顺庆区任家沟片区Ad-1-2地块、面积为15998平方米出让土地的使用权（财产价值以人民币4500万元为限）予以查封。另查明，2014年6月4日，案涉土地的《挂牌土地拟竞买人资格审查表》，载明通过资格审查人为成都康威士贸易有限公司（李方舟）、兴华房产公司。2014年5月27日，案外人成都康威士贸易有限公司与李方舟签订《合作协议书》及《股权转让协议书》，约定双方对本案诉争土地的竞买事宜开展合作，李方舟出资400万元，成都康威士贸易有限公司出资700万元，以成都康威士贸易有限公司名义参与竞买。若成都康威士贸易有限公司竞得诉争土地后，将在南充成立该公司的全资子公司作为项目公司，李方舟拟以收购项目公司全部股权的方式收购项目公司拥有的诉争土地。成都康威士贸易有限公司与南充市国土资源局于2014年6月13日签订诉争土地的挂牌成交确认书。2014年7月3日，同舟置业公司与南充市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同补充条款），对原编号为511300—2014—032（合同编号）土地出让合同变更如下：受让人由成都康威士贸易有限公司改为同舟置业公司。南充市国土资源局在《国有建设用地使用权出让合同》（合同补充条款）上加盖公章，同舟置业公司加盖了公司印章和苟新麒的个人签章。2016年4月，同舟置业公司的法定代表人由苟新麒变更为李方舟。高坪万美国际项目系房地产开发项目，李方舟个人并非该项目的业主单位。一审法院认为，案涉《投资合作协议》签订后，赵华以兴华房产公司的名义向同舟置业公司转账3000万元，同舟置业公司对此无异议，予以确认。赵华和同舟置业公司、李方舟均未对《投资合作协议》的真实性提出异议，故该《投资合作协议》自当事人签字盖章时成立。依法成立的合同，自成立时生效，对赵华、同舟置业公司、李方舟具有约束力。由于三鑫公司、三宝公司对协议中加盖的公司印章提出异议，赵华在本案中撤回了对三鑫公司、三宝公司的诉讼，且一审法院裁定予以准许，故对《投资合作协议》是否对三鑫公司、三宝公司具有约束力，在本案中不作评价。本案争议的问题，首先是如何认定案涉《投资合作协议》的性质，即基于该《投资合作协议》在赵华与同舟置业公司之间形成的法律关系究竟是投资合作开发房地关系还是借款关系。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条规定”本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。””合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”依据上述规定合作开发房地产应当具备共同出资、共享利润和共担风险三大法律特征。合作开发房地产和以合作开发房地产为名但实为借贷关系的主要区别在于当事人是否承担风险。如果当事人共担风险，那么当事人之间形成的是合作开发房地产的法律关系，如果当事人不承担亏损，只收取固定收益，那么当事人之间形成的则为借贷法律关系。具体到本案中，从《投资合作协议》约定的内容看，首先，赵华在投资3000万元后，既要在固定的时间收回投资本金，又要在固定的时间收取利益即约定的预分配收益，同舟置业公司在未能按期支付上述款项时将承担代价不菲的违约责任，这些对同舟置业公司在未能支付款项时应承担的严苛的责任的约定，无一不是为了保障赵华能够在合同约定的固定时间收回其投资本金并获取利益。其次，《投资合作协议》中对赵华获取的收益虽使用的是”预分配”的表述，但又将赵华按时收回6300万元及资金利息作为了协议终止的条件之一，该6300万元包括的就是赵华投资的本金3000万元以及同舟置业公司要向其支付的3300万元的收益，这种约定其实在合同内容中保障了赵华对3300万元收益的收取，不符合投资合作具有风险性的本质特征。再次，无论是合作开发房地产还是进行其他项目的合作，协议终止时，合作各方的结算找补是商事活动的基本常识，作为多年从事商业经营的当事人对此不会不知道，但赵华与同舟置业公司在签订的《投资合作协议》中却排除了协议终止时双方的结算找补，以赵华收取固定数额的6300万元及资金利息作为赵华因签订协议而获得的最终利益。然后，共担风险的特征应理解为当事人对于合作开发房地产合同履行可能产生的未获利益的后果以及不能履行的后果应当共同分担。本案中的《投资合作协议》虽有赵华承担亏损1%的约定，但该亏损比例不仅与赵华约定获取的收益相去甚远，而且在同舟置业公司投入超过3000万元时，该1%的比例也是不变的，甚至双方约定在赵华按时收取6300万元及资金利息后，若乙方（同舟置业公司）要求甲方（赵华）指派人员撤离，双方终止协议并且互不结算找补（包括本金与盈亏分配），故按此约定在《投资合作协议》约定的终止条件成就时赵华承担1%的亏损将会是一纸空文。因此，《投资合作协议》对赵华承担1%亏损的约定并不能体现赵华在本案中真正的共担风险。最后，按照协议约定乙方(同舟置业公司)为主进行经营管理，虽然赵华与同舟置业公司对赵华是否派人参与了”花香里”项目一事各执一词，退一步讲即使如同舟置业公司所说赵华在”花香里”项目中有参与管理、财务监督等一些行为，但《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于合作开发房地产合同的定义中并未将”共同经营”设定为合作开发的必要条件，合作开发房地产与借贷的主要区别在于是否承担风险。在名为合作开发房地产实为借贷的关系中，为了满足控制风险、确保投资按期收回并得到回报的需要，投资人（出借人）也会派员对财务进行监管甚至参与开发项目本身的进展和工作，但这种参与并非是投资人（出借人）为了合作开发房地产而是其为了保证自己收取固定收益。综合上述理由，一审法院认为，案涉《投资合作协议》虽有合作开发房地产的内容，但这些内容并不能改变赵华投资3000万元后，在固定时间收取固定收益的实质特征，故本案中的《投资合作协议》虽名为投资合作，但该协议在赵华与同舟置业公司之间形成的法律关系应认定为借贷法律关系。至于兴华房产公司在签订《投资合作协议》之前有意竞拍诉争土地、同舟置业公司利用诉争土地进行房地产开发都是各自的单方行为，与认定案涉《投资合作协议》的性质无关联性，不能以此认定《投资合作协议》是合作开发房地产合同。案涉《投资合作协议》名为投资合作实为借款关系，赵华在出借资金后享有的权利是要求同舟置业公司还本付息。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项规定”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，该条款对一方当事人预期违约导致合同解除作出了明确规定。依据该规定，由于赵华在提起本案诉讼时，3000万元借款的还款期限未到，赵华主张解除案涉的《投资合作协议》应以同舟置业公司明确表示或者以自己的行为表明不履行还本付息的主要义务为条件。本案中同舟置业公司虽然违反了”一年内取得预售许可”的约定，可能导致房屋的预售出现困难，从而加大赵华按时收回出借的资金并获取利息的难度，赵华也因而有理由相信同舟置业公司履约能力下降，但同舟置业公司未取得预售许可这一违约行为不足以达到法律规定的”当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的程度，即同舟置业公司未在一年内取得预售许可的行为并不能充分证明其明确表示或以自己行为表明不愿意承担还本付息的义务，故赵华起诉要求解除案涉《投资合作协议》的理由不成立，不予支持。由于《投资合作协议》名为投资合作实为借款关系，因此赵华按该协议出资的3000万元投资应认定为借款。按照协议约定的时间，该3000万元投资款作为借款应由同舟置业公司在2016年1月30日前偿还。虽然赵华在2015年9月起诉时该3000万元还未到清偿期，但在一审法庭辩论终结前该3000万元的还款期限已到，故同舟置业公司应偿还该3000万元借款本金并支付相应的资金利息。《投资合作协议》中有关”在二年半内预分配甲方￥2000万收益，在三年内再预分配甲方￥1300万收益”系赵华与同舟置业公司对赵华出借资金应取得收益的时间和金额的约定，因《投资合作协议》虽名为投资合作实为借款，故双方对收益的约定实为对借款期限内利息的约定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”本案中赵华与同舟置业公司关于赵华投资收益实为借款期限内利息的约定明显超过前述司法解释规定的年利率24%的标准，对超过的部分不予支持。赵华出借的3000万元在借款期限内（从借款之日起至2016年1月30日止）的利息应按年利率24%的标准计算。虽然关于名为投资收益实为借款期限内利息的约定高于法定标准的部分无效，但双方关于收益（利息）的支付期限的约定即”二年半内预分…、在三年内再预分…”系双方真实意思表示且不违反法律规定，应为有效，故一审法院确定3000万元借款本金在借款期限内的利息应按照双方约定的这一期限支付即借款期限内的利息由同舟置业公司在二年半内支付61%，在三年内再支付39%。赵华与同舟置业公司对3000万元的借款同时约定了逾期利率和违约金，由于赵华在本案中并未放弃对违约金和逾期利息的同时主张，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，同舟置业公司应从2016年1月31日开始对3000万元的借款本金承担支付违约金和逾期利息的责任，违约金和逾期利息的总计金额不得超过以3000万元借款本金为基数，以年利率24%为标准计算至同舟置业公司实际付清3000万元借款本金之日止。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定”合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”由于《投资合作协议》中有关收益金额（实为借款利息）的约定明显超过法律规定的标准，应为无效，但并不影响合同其他条款的效力，故一审法院认定案涉《投资合作协议》部分有效。在《投资合作协议》中就李方舟提供的担保作了如下约定：李方舟同志以个人资产及高坪”万美国际”项目为乙方（同舟置业公司）提供担保，承担连带责任。虽李方舟本人对其在协议上的签名捺印并不否认，但”高坪万美国际”项目的业主方并非李方舟个人，作为”高坪万美国际”项目的业主单位在协议上既未签字也未盖章，同时以不动产提供的担保亦未按照法律规定办理相关登记手续，故前述约定中关于”高坪万美国际”项目为乙方（同舟置业公司）提供担保的约定既未成立也未生效。李方舟对同舟置业公司在本案中的债务承担连带清偿责任。赵华起诉要求返还的3200万元中除《投资合作协议》涉及的3000万元外，另200万元为2014年12月10日借条所涉及的款项。关于2014年12月10日李方舟向兴华房产公司借款200万元是否应在本案中处理的问题。该借条上载明的借贷双方是李方舟和兴华房产公司，该200万元是以兴华房产公司名义转给了同舟置业公司，李方舟在庭审中也认可是向兴华房产公司借款，依据合同的相对性，该笔借款的双方当事人应为李方舟和兴华房产公司，而本案处理的是赵华与同舟置业公司之间的债权债务关系，因此《投资合作协议》涉及到的3000万元与2014年12月10日借条涉及到的200万元借款是两个不同的法律关系，不应在本案中一并处理，就2014年12月10日借条所涉及到的200万元借款，权利人可另案主张。判决：一、同舟置业公司在判决发生法律效力之日起六十日内偿还赵华3000万元并支付借期内的资金利息（利息的计算方式为：1．以100万元为基数从2014年8月4日起算至2016年1月30日止。2．以2900万元为基数从2014年8月5日起算至2016年1月30日止。3．前述两项利息总和的61%在2017年1月30日内支付，另39%在2017年7月30日内支付）。二、同舟置业公司向赵华支付违约金及逾期利息(违约金及逾期利息的计算方式为：从2016年1月31日起以3000万元为基数，按年利率24%计算至3000万元借款本金付清之日止)。三、李方舟对同舟置业公司的上述借款本金、利息、违约金、逾期利息承担连带清偿责任。四、驳回赵华的其他诉讼请求。本院二审期间，各方对一审查明事实不持异议，本院予以确认。二审中，同舟置业公司提交新证据同舟置业公司于2017年1月20日向赵华出具的收条和承诺书1份、弋亮受伤的照片2张、医药费发票10余张，拟证明案涉项目土地的权属证明文件曾由赵华持有。赵华质证称，其认可证据的真实性，但是受伤照片和医药费发票与本案无关，并承认案涉项目土地的权属证明文件曾由其持有。本院认为，赵华自认其曾持有案涉项目土地的权属证明文件，且一审法院已对赵华曾持有案涉地块的《国有土地使用证》的事实进行了认定，故同舟置业公司无需举证证明。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条的规定，判断合同当事人之间缔结的法律关系是合作开发房地产还是名为合作开发房地产实为借款的关键在于提供资金一方当事人是否承担经营风险，尤其是在拟建房屋不能建成的情况下，提供资金一方当事人是否承担经营风险。如合同约定提供资金一方当事人要共担经营风险，则为合作开发房地产的法律关系；如合同约定提供资金一方当事人不承担经营风险，只收取固定数额的货币，则为借款法律关系。本案中，对赵华与同舟置业公司缔结合同关系性质的认定，可从以下几方面进行分析判断：其一，赵华与同舟置业公司约定赵华分配总收益的40%，分配收益不低于3300万元；同舟置业公司在合同签订之日起一年内退还赵华投资款3000万元，在合同签订之日起二年半内预分配赵华2000万元收益，在合同签订之日起三年内再分配赵华1300万元收益；未在上述期限内支付款项，同舟置业公司就应按银行同期贷款利率的4倍计算利息并给付违约金；同舟置业公司在上述期限内支付6300万元及资金利息后，若同舟置业公司要求赵华指派人员撤离，协议即终止，双方对本金与盈亏分配不再结算找补。本来，合作开发房地产是一种极具风险的事业，合作各方将资金投入合伙事业后，该资金就成为合伙事业相对独立的财产，未经清算各合作方不得收回投资和分配盈余，而赵华与同舟置业公司的上述约定不仅表明赵华定期收回投资本金和固定收益，确保赵华没有风险，而且表明在赵华获得最低收益的情况下，协议即可终止，赵华不再分担亏损和分配盈余。投资本金和固定收益的收取没有附加任何条件，即使拟建房屋未能建成，赵华也要定期收回投资本金和获取最低收益。依上述约定不能得出赵华在双方所谓的投资合作中须承担经营风险的结论。其二，《投资合作协议》载明：”丙方1李方舟同志以个人资产及高坪”万美国际”项目为乙方提供担保，承担连带责任。2．丙方2三宝公司为本协议乙方提供担保，承担连带责任。3．丙方3三鑫公司为本协议乙方提供担保，承担连带责任。以上担保方在乙方不按时履约时承担连带责任。”这表明同舟置业公司在约定期限内未清偿债务时，李方舟、三宝公司、三鑫公司须承担连带保证责任。倘若赵华与同舟置业公司之间系投资合作开发房地产的关系，赵华须承担经营风险，于此情形同舟置业公司对赵华不负有任何金钱债务，在合作事务结束双方清算完毕，只需依据约定分配盈余或分担亏损，同舟置业公司完全没有必要邀请李方舟、三宝公司、三鑫公司向赵华提供连带责任保证。然而，三保证人提供了连带责任保证，说明赵华一旦提供了资金，同舟置业公司对赵华就确定地负有债务，并不需要结算即能确定此项债务，三保证人保证责任的承担就是为了保证清偿同舟置业公司对赵华所负债务，保证赵华在约定期限内收回本息。依据上述约定，在合作期限届满前，甚至在拟建房屋尚未建成的情况下，赵华的利益即有充分保障，由此无法断定赵华依约尚须承担经营风险。其三，尽管《投资合作协议》中有关于赵华承担亏损1%的约定，但是该比例与双方的权利义务极不对等，且与同舟置业公司在上述期限内支付6300万元及资金利息后，若同舟置业公司要求赵华指派人员撤离，协议即终止，双方对本金与盈亏分配不再结算找补的约定相矛盾。综合全案来看，该约定系赵华为保全自己3300万元高息而设定的，是一种徒具形式、保留真意的表示行为，不能体现赵华在本案中真正的共担经营风险。综上，虽然《投资合作协议》中未有赵华不承担经营风险的明确约定，但是通过法律解释的方法可以确定赵华享有对于同舟置业公司到期收回投资本金和最低固定收益的权利，赵华不对案涉项目承担经营风险，惟对投资款项本息承担不能彻底收回的交易风险，此法律特征更符合借款合同的特征，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，应作转性认定，因此赵华与同舟置业公司之间属名为合作开发房地产实为借款合同的法律关系。至于赵华是否派员参与管理的问题，虽然双方对赵华是否派员参与管理项目的事实存有争议，但是共同经营管理并非合作开发房地产的要件，也不是判断双方法律关系性质的关键要素，即使赵华有参与管理、财务监督的行为，对作为出借人的赵华而言进行出借资金的风险管控、确保资金本息回收，也无不当。同舟置业公司提出双方未约定赵华不承担经营风险，一审法院认定赵华承担1%亏损的约定并不能体现赵华在本案中共担风险错误，以及赵华在《投资合作协议》签订前及履行中的行为表明其真实意思就是与同舟置业公司合作开发案涉项目的上诉理由，均不成立；对其提出双方是合作开发房地产关系的主张，不予支持。同舟置业公司提出赵华虚构债权债务向人民法院申请保全，阻碍《投资合作协议》履行，与本院查明事实不符，该上诉理由不能成立；该公司所提赵华诉前控制土地权属证明，与本案实体处理无关。本案不是普通的民间借贷而是被转性认定的民间借贷案件，这就要求具体处理时除了依循普通民间借贷案件的一般裁判规则外，还应采取一种合乎本案特殊案情的裁判方法。案涉《投资合作协议》中有关于赵华分摊总亏损1%的特别约定，本院在上述评析合同性质中，对此约款已作出不符合双方真实意思的认定。从借贷双方缔结合同时所处经济地位和情势而言，此种约定与其说是借贷双方共同保留真意的表意行为所致，不如说是处于经济强势的出借人赵华为获取超出法律保护的利益而强行安排的结果。这种约定相较于普通民间借贷关系中超出最高人民法院司法解释限定利率标准的情形，其违反法律、破坏金融安全秩序的程度更加严重，是对法律规定的刻意规避，应受到法律上更为严厉的否定性评价。超出最高人民法院司法解释限定利率标准计得的利息，不受法律保护，是普通民间借贷案件的一般裁判规则，也是这类案件通常采用的否定性评价标准，本案所采取的更为严厉的否定评价应当依靠调整利率标准来实现。即是，既然在出借人赵华的主导下双方订定此约款，本案就不迳以《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条限定的人民银行同期同类贷款利率的4倍或者《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条限定的年利率24%为判定依据，而应在两司法解释限定利率标准以下加以评定。综合借贷双方在缔结此约款的过程中可归责情事轻重，并权衡双方利益后，本院酌情确定利率标准按照年利率10%执行，利息从出借之日起按照年利率10%计至付清之日止。综上所述，一审判决认定事实清楚，但判决结果不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销四川省南充市中级人民法院（2015）南中法民初字第197号民事判决。二、南充市同舟置业有限公司在本判决发生法律效力之日起六十日内偿还赵华本金3000万元及利息（其中，100万元计算方式为：以100万元为基数，从2014年8月4日起按照年利率10%计至付清之日止；2900万元计算方式为：以2900万元为基数，从2014年8月5日起按照年利率10%计至付清之日止）。三、李方舟对南充市同舟置业有限公司上述所负债务承担连带清偿责任。四、驳回赵华的其他诉讼请求。一审案件受理费249050元，由赵华负担74715元，南充市同舟置业有限公司、李方舟负担174335元；保全费5000元，由南充市同舟置业有限公司负担。二审案件受理费249050元，由赵华负担49810元，南充市同舟置业有限公司负担199240元。本判决为终审判决。审判长  刘长江审判员  刘 云审判员  王 惠二〇一七年十二月二十五日书记员  何 龙