重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终1061号
上诉人（原审原告）：张体中，男，汉族，1957年2月12日出生，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：罗剑林，重庆金雷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆中强煤业有限责任公司葛兰镇石马门煤炭经营部，住所地重庆市长寿区葛兰镇潼观村石马门，统一社会信用代码91500115083065626E。
负责人：黄智明，经理。
委托诉讼代理人：李志林，重庆长晟律师事务所律师。
上诉人张体中因与被上诉人重庆中强煤业有限责任公司葛兰镇石马门煤炭经营部（以下简称石马门经营部）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2017）渝0115民初6593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月8日进行了询问，上诉人张体中及其委托诉讼代理人罗剑林，被上诉人石马门经营部的委托诉讼代理人李志林到庭参加询问。本案现已审理终结。
张体中上诉请求撤销原审判决，依法改判。主要事实和理由：张体中没有退休，应当享受工伤待遇。原判认定张体中的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴的数额错误，应当认定其起诉金额。
石马门经营部辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张体中向一审法院起诉请求：1、判令石马门经营部立即向张体中垫付一次性伤残补助金43797元、一次性工伤医疗补助金44928元；2、石马门经营部向张体中支付一次性伤残就业补助金8424元；3、石马门经营部向张体中支付停工留薪期工资9315元；4、石马门经营部向张体中支付生活津贴10507元。事实和理由：张体中于2002年7月到石马门经营部单位工作至2016年10月。其间的2004年2月张体中在石马门经营部单位上班时受伤，当年9月被认定为工伤，对该次工伤待遇双方协商解决了。张体中在石马门经营部处从事煤炭采掘工作中，石马门经营部没有按《中华人民共和国职业病防治法》尽到法定安全义务，造成包括张体中等多名职工患上尘肺病。张体中于2016年9月27日在重庆市疾病预防控制中心诊断为职业性煤工尘肺壹期。2016年12月20日，重庆市长寿区人力资源和社保障局作出(长寿人社伤险认决字〔2016〕1037号)《认定工伤决定书》，认定张体中所患尘肺病为工伤。2017年4月20日，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会鉴定张体中的伤残情况为尘肺壹期，伤残程度为伤残柒级，无生活自理障碍。
张体中在被诊断为尘肺病前，在石马门经营部处从事采煤工作，后被调整做安全工作。实行月工资制，工资为一般管理基础工资1692元，绩效出勤工资1000元。石马门经营部对企业职工的工资发放是两份工资表，在仲裁庭审时石马门经营部只出示了管理基础工资1692元，而对绩效出勤工资1000元进行隐瞒。根据《工伤保险条例》第六十四条规定：本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《重庆市工伤保险实施办法》第五十三条规定：用人单位因少报、瞒报缴费基数，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。该规定可以看出，不能以石马门经营部隐瞒后的工资作为张体中工伤保险待遇的计算基数。张体中从2002年7月至2016年10月在石马门经营部处为连续劳动合同工作年限。2016年10月，石马门经营部因不符合开办企业的行业起码安全卫生标准条件，被国家关闭，石马门经营部与全厂职工均解除了劳动关系。张体中遂被石马门经营部解除劳动合同返回原籍农村。石马门经营部与重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称长寿劳动人事仲裁委)以张体中在劳动能力初次鉴定结论作出时已年满60岁为由而不支持张体中的工伤待遇请求是极其错误的。从张体中受伤到劳动能力鉴定到解决工伤拖延的时间产生的不利后果，不能由既受工伤伤害又无依无靠的孤寡老人弱者的张体中“买单”。张体中是打工农民工的客观情况，既不能办理退休也没有养老保险，而实际在2016年10月张体中没满60岁时被石马门经营部解雇，石马门经营部理应向张体中支付工伤保险待遇。一次性工伤医疗补助金是工伤职工解除或终止劳动合同时，一次性支付给职工的工伤医疗费用，用于职工伤残后医疗的补偿。这个是不以职工多大年龄为条件的，只以工伤终止劳动合同为条件，难道张体中已满60岁就不要对后面的工伤尘肺病进行治疗了吗？按照法律规定，石马门经营部未及时向工伤保险经办机构申报张体中的工伤保险待遇，对张体中在工伤保险基金中应得的工伤保险待遇理应承担垫付的义务。
一审法院认定事实：
对于当事人双方没有争议的如下事实，一审法院予以确认：
1、2016年7月4日，张体中去重庆长寿化工园区医院进行健康体检，体检结论为：职检：疑似尘肺病。建议结合职业接触史，到有资质的职业病诊断机构进一步检查、明确诊断。
2、2016年8月，石马门经营部为张体中在社保部门参加了工伤保险。
3、2016年9月27日，张体中经重庆市疾病预防控制中心诊断为职业性煤工尘肺壹期，其处理意见为：脱离粉尘工作岗位，进行职业病专科治疗。
4、2016年12月20日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出(长寿人社伤险认决字〔2016〕1037号)《认定工伤决定书》认定张体中所患职业病为工伤。
5、2017年4月20日，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会鉴定张体中的伤残程度为：伤残柒级，无生活自理障碍。
对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1、张体中提交了2004年10月18日，原重庆市长寿区劳动和社会保障局(长劳社伤险认决字〔2004〕054号)《认定工伤决定书》一份，原重庆市长寿区劳动鉴定委员会〈长劳鉴委(工伤)劳鉴(初)字〔2004〕95号〉《工伤职工劳动能力鉴定(确认)结论通知书》一份，《重庆市长寿区石马门煤矿关于张体中伤残费用解决协议书》，张体中以此证明其于2004年2月2日前就在石马门经营部单位工作。
2、张体中提交了2015年1月至2017年1月石马门经营部为张体中参保的《重庆市社会保险参保证明(个人)》，以此证明石马门经营部单位在张体中被诊断为患职业病后才向社保机构为其参加的工伤保险，由此证明石马门经营部逃避用人单位对工伤职工的工伤保险待遇的赔偿责任。并证明石马门经营部于2016年11月就停止了对其养老保险的缴费义务，由此认为张体中、石马门经营部双方的劳动关系已于2016年10月解除。
3、张体中提交了长寿劳动人事仲裁委(渝长劳人仲案字〔2017〕第369号《仲裁裁决书》，以此证明本案经过了仲裁前置程序。但对该裁决书中载明的仲裁请求中的要求与被申请人解除劳动关系提出异议，称自己文化程度低，该请求系当时的代理人所写，自己并不知晓该内容。
4、石马门经营部提交了2015年9月至2017年9月石马门经营部为张体中参保的《重庆市社会保险参保证明(个人)》，证明石马门经营部为张体中一直在参加医疗、工伤保险，并辩称其养老保险在2016年11月停止缴费，是因张体中未为石马门经营部提供劳动，所以石马门经营部没有给张体中发放劳动报酬所致，并不能由此证明张体中、石马门经营部的劳动关系的解除，并称根据法律规定在工伤职工的工伤待遇未解决前，用人单位是不能单方解除劳动关系的。
5、石马门经营部提交了原重庆市长寿区石马门煤矿(以下简称石马门煤矿)合伙企业营业执照，石马门煤矿清算报告、《合伙企业注销登记申请书》、2013年10月10日工商行政管理部门核发的《准予注销登记通知书》，石马门经营部《营业执照》，石马门经营部以此证明石马门煤矿于2003年7月10日成立，系个人合伙企业，于2013年10月10日已被依法注销，其注销前的债权债务由该煤矿的投资人承担。石马门经营部于2013年11月13日成立，企业性质为有限责任公司的分公司，两者并不是同一主体，后者并非前者的权利义务承受者。并以此证明张体中、石马门经营部的劳动关系于2013年11月13日该分公司成立时才建立，否认张体中陈述的于2002年7月双方建立劳动关系。
6、石马门经营部提交了张体中的劳动争议仲裁申请书副本、仲裁庭笔录，证明张体中在2017年6月7日申请仲裁时请求解除张体中、石马门经营部的劳动关系，由此否认张体中诉称的双方的劳动关系于2016年10月已解除的事实。并否认张体中所称的自己文化程度低，其仲裁申请书上的要求解除与石马门经营部的劳动关系系当时的代理人所写，自己并不知晓其该内容的说法。
综合上述张体中、石马门经营部提交的证据，结合双方当事人在庭审中的陈述和质证意见，一审法院认定如下事实：
石马门煤矿于2003年7月10日成立，系个人合伙企业，于2013年10月10日被工商行政管理部门核准注销。
张体中于2002年2月2日在石马门煤矿上班时受伤，后被认定为工伤，并被鉴定为八级伤残，后双方达成了《重庆市长寿区石马门煤矿关于张体中伤残费用解决协议书》，解决了张体中的此次工伤待遇。
重庆中强煤业有限责任公司石马门煤矿(以下简称石马门煤矿)于2013年11月13日成立，企业类型为分公司，于2016年11月24日经工商行政管理部门核准变更名称为石马门经营部。张体中自石马门煤矿成立之日起，即在该煤矿工作。
2017年6月7日，张体中以石马门经营部为被申请人向长寿劳动人事仲裁委申请仲裁，其请求为：一、要求与被申请人解除劳动关系；二、由被申请人向其支付因工伤造成的各项损失：1、停工留薪期工资15600元；2、生活津贴4550元；3、一次性伤残补助金33800元；4、一次性伤残就业补助金8424元；5、一次性工伤医疗补助金44928元；三、由被申请人向其支付解除劳动关系经济补偿39000元。2017年7月14日，该仲裁委作出(渝长劳人仲案字〔2017〕第369号《仲裁裁决书》裁决：一、被申请人石马门经营部支付申请人张体中停工留薪期工资5076.48元、生活津贴3267.62元，共计8344.10元；二、驳回张体中的其他仲裁请求。张体中不服该裁决，就确认解除劳动关系时间及经济补偿金、工伤保险待遇纠纷分别向一审法院提起诉讼(其确认解除劳动关系时间及经济补偿金纠纷另案处理)。
一审法院认为，一、关于张体中、石马门经营部劳动关系解除的时间问题。尽管石马门煤矿于2016年10月被政府有关部门责令关闭，当时因张体中被确诊为患职业病而暂停工作接受工伤治疗期间(即停工留薪期内)，不论是张体中还是石马门煤矿均未提出解除双方的劳动关系，至于张体中在3个月停工留薪期满后未返回石马门煤矿(此时该煤矿已更名为石马门经营部)上班，并不必然导致双方的劳动关系解除，此时双方也未就劳动关系解除问题进行协商。虽然当时的石马门煤矿于2016年11月对其养老保险停止了参保，但对其医疗保险、失业保险、工伤保险并未停止参保，由此，其对养老保险停止了参保，也不必然导致双方的劳动关系的解除。张体中于2017年6月7日就双方之间的劳动争议提起仲裁时也认为双方的劳动关系存续，其要求的停工留薪期工资也并非只主张到2016年10月。张体中所称的2016年10月石马门煤矿就解除了与其之间的劳动关系，因未提供证据证实，且与事实不服，故此一审法院不予确认。
张体中于2017年2月12日年满60周岁，根据现行劳动法律法规的规定，男职工的法定退休年龄为60周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，一审法院确认张体中、石马门经营部的劳动关系于2017年2月12日因张体中达到法定退休年龄时终止。
二、关于张体中的工资标准问题。石马门经营部提供了2015年11月至2016年10月的管理及后勤(人员)工资表，其2015年11、12月工资均为1600元，2016年1月工资为2228元，2月份工资为900元，3月份工资为1600元，4-9月份工资均为1800元，10月份工资为1578元。张体中称石马门经营部对职工每月的工资均是制作二份工资表发放，石马门经营部提交的只是职工的基础工资部分，另有一份绩效工资表未提交，石马门经营部否认二份工资表之说，张体中未提供相应证据予以证实，对张体中所称的每月有二份工资表的意见，一审法院不予采信。因张体中于2016年9月27日在重庆市疾病预防控制中心诊断为职业性煤工尘肺壹期，其患病前12个月的工资应为2015年10月至2016年9月。但石马门经营部在举证期限内未能提供张体中2015年10月份的工资表，理应承担举证不能的法律后果。因石马门经营部提供的前述工资表中张体中每月的工资额均有变动，但2016年4-9月工资较为稳定，故一审法院对张体中2015年10份的工资酌情参照2016年4-9月份的月工资标准1800元主张。对张体中2017年2月份的工资900元，因石马门经营部未提供考勤表证明张体中在该月的上班情况，理应承担举证不能的法律后果，应视为张体中在该月正常上班，而石马门经营部在当月发给张体中的工资低于本地最低工资标准，一审法院依法对该月工资按本地最低工资标准1500元计算相关的工伤保险待遇。由此，张体中患职业病前12个月的平均工资为1760.67元。
三、关于停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”本案中，张体中于2016年9月27日在重庆市疾病预防控制中心诊断为职业性煤工尘肺壹期，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录(试行)》的规定，其停工留薪期为3个月，停工留薪期工资为5282.01元(1760.67元/月×3月)，扣除石马门经营部已发放的2016年10月份工资1578元后，石马门经营部还应给付张体中停工留薪期工资3704.01元。
四、关于生活津贴问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。……”《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定：“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：……（二）连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80%发给；……”张体中于2017年2月8日申请劳动能力鉴定，同年4月20日劳动能力鉴定结论作出，鉴定期间因张体中、石马门经营部双方的劳动关系于2017年2月12日终止，劳动关系终止后张体中就不存在去石马门经营部上班的问题，故其鉴定期间的2017年2月13日至同年4月20日的生活津贴按前述法律法规的规定，不应主张。张体中应享受的生活津贴为2017年2月8日至同年2月12日共5天，因张体中在该月未上班，且石马门经营部未提供证据证明职工在双休日均正常休息，故在主张该期间的生活津贴时其双休日可以不予扣除。由此，张体中的生活津贴为323.80元(1760.67元/月÷21.75天/月×5天×80%)。
五、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，石马门经营部为张体中参加了工伤保险，根据上述规定，其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付。张体中以石马门经营部未及时向工伤保险经办机构申报为由，要求其在工伤保险基金中应得的工伤保险待遇由石马门经营部承担垫付义务的意见，因无法律规定，一审法院不予采信。其要求由石马门经营部垫付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的请求，一审法院不予支持。
六、关于一次性伤残就业补助金问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。……”本案中，张体中、石马门经营部的劳动关系因张体中达到法定退休年龄而终止，根据上述规定，张体中不应享有一次性伤残就业补助金，其要求由石马门经营部支付一次性伤残就业补助金的请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》[渝劳社办发(2004)210号]第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告重庆中强煤业有限责任公司石马门煤炭经营部在本判决生效后7日内支付原告张体中停工留薪期工资3704.01元、生活津贴323.80元，合计4027.81元；二、驳回原告张体中的其余诉讼请求。本案案件受理费5元，由被告重庆中强煤业有限责任公司石马门煤炭经营部负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交证据。石马门经营部表示愿意按照仲裁裁决金额支付张体中停工留薪期工资5076.48元及津贴3267.62元。
本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。
本院认为：张体中在遭受工伤时，尚未退休，应当享受工伤待遇。原判对张体中依法享受一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴的数额认定正确，对其理由本院予以认可，在此不再赘述。渝长劳人仲案字〔2017〕第369号《仲裁裁决书》裁决石马门经营部支付张体中停工留薪期工资5076.48元、生活津贴3267.62元，共计8344.10元，石马门经营部没有提出异议，应当视为其予以认可该裁决。在劳动者不服仲裁裁决起诉，经审理认定张体中应得工伤待遇少于仲裁数额的情况下，鉴于石马门经营部二审中愿意按照仲裁裁决金额，支付张体中停工留薪期工资5076.48元及津贴3267.62元，本院据此予以改判。
综上所述，张体中的上诉理由不成立，本案依据石马门经营部二审陈述的新事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市长寿区人民法院（2017）渝0115民初6593号民事判决；
二、由重庆中强煤业有限责任公司石马门煤炭经营部在本判决生效后7日内支付张体中停工留薪期工资5076.48元、生活津贴3267.62元，合计8344.10元；
三、驳回张体中的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元由重庆中强煤业有限责任公司石马门煤炭经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖生友
审判员 陈孟琼
审判员 刘润荔
二〇一八年三月十五日
书记员 陈嬿西