湖南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘行终243号
上诉人(原审原告)：许星祥，男，1962年8月13日出生,汉族。
被上诉人(原审被告)：长沙市开福区人民政府。住所地：长沙市开福区芙蓉北路开福区人民政府机关大院。
法定代表人：刘拥兵，该区区长。
委托代理人：艾超，湖南成法律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：长沙市国土资源局开福区分局。住所地：长沙市开福区华章路*号。
法定代表人：辜松柏，该分局局长。
委托代理人：刘晓，该分局拆迁科工作人员。
被上诉人(原审被告)：长沙市开福区城市管理和行政执法局。住所地：长沙市开福区芙蓉北路开福区人民政府机关大院。
法定代表人：杨知强，该局局长。
委托代理人：陈昱，该局工作人员。
委托代理人：艾超，湖南成法律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：长沙市开福区秀峰街道办事处。住所地：长沙市开福区秀峰街道龙福小区**栋。
法定代表人：曾君湘，该办事处主任。
委托代理人：唐嵩，湖南天地人律师事务所律师。
委托代理人：姚缸，湖南天地人律师事务所律师
上诉人许星祥因与被上诉人长沙市开福区人民政府（以下简称开福区政府）、长沙市国土资源局开福区分局（以下简称开福国土分局）、长沙市开福区城市管理和行政执法局（以下简称开福区城管执法局）、长沙市开福区秀峰街道办事处（以下简称秀峰街道办）行政强制拆除及行政赔偿一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中行征初字第00283号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：许星祥的房屋位于开福区××街道大塘基社区，个人建房用地许可证为望国土字第024629号；该本许可证签发时间为1993年4月16日。2015年1月28日，开福国土分局出具《关于许星祥、许炎、王艳平用地国土专业意见的复函》认定许星祥户、许炎户、王艳平户建房有效时间超过办证期限，属于非法占用土地；2015年6月19日，城乡规划局开福区分局出具《关于许星祥户房屋规划专业意见的复函》，认定许星祥户房屋属于非法占地且未取得建设工程规划许可，属于违法建设且无法采取改正措施消除影响。2015年8月24日，秀峰街道办依据上述《复函》认定许星祥的房屋属于违法建筑，组织人员对许星祥的房屋实施了拆除。许星祥认为涉案拆除行为系开福区政府、开福国土分局、开福区城管执法局、秀峰街道办共同实施，给许星祥造成极大损失，遂向原审法院提起诉讼，请求：1.确认开福区政府、开福国土分局、开福区城管执法局、秀峰街道办在没有合法手续的情况下拆除其房屋的行为违法；2.判令开福区政府、开福国土分局、开福区城管执法局、秀峰街道办赔偿其房屋及物品损失10848280.76元；3.判令开福区政府、开福国土分局、开福区城管执法局、秀峰街道办赔偿其误工费、停产停业经营等损失费、精神损失费200万元。
另查明，在原审法院审理的（2015）长中行征终字第00197号、00201号另两案件中，开福国土分局分别对许星祥的儿子许炎、妻子王艳平作出长国土资开腾[2015]115号、116号限期腾地决定，在115号限期腾地决定中认定许炎户房屋合法建筑面积216.48平方米;在116号限期腾地决定中认定王艳平户房屋合法建筑面积108.24平方米。其中许炎所有的望国土字第024924号建房用地许可证载明的面积为130平方米；王艳平所有的望国土字第016697号建房用地许可证载明的面积为63平方米。开福国土分局认为许星祥涉案的房屋属于违法建筑从而未作出限期腾地决定。2016年9月8日，湖南省人民政府作出湘府复决字[2016]70号《行政复议决定书》，撤销长沙市人民政府向新港镇大塘基社区居民委员会颁发的长集有[2004]第091号《集体土地所有权证》。
再查明，根据秀峰街道办提供的1997年、2004年的航拍图，许星祥的房屋在1997年存在，但只能看到一层。
原审认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案中的具体行政行为系秀峰街道办对许星祥房屋实施的行政强制拆除行为，原审法院对行政强制拆除行为是否合法进行审查。本案中秀峰街道办应当提供证据证明其对许星祥房屋实施的行政强制拆除行为是否合法。而根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条第（一）项的规定，许星祥亦需提供证据证明其起诉符合法定条件。故本案中许星祥应当提供证据证明本案中开福区政府、开福国土分局、开福区城管执法局、秀峰街道办存在行政强制拆除其房屋的客观事实。
开福区政府、开福国土分局、开福区城管执法局在答辩和庭审中均辩称其不是被诉行政行为的实施主体，本案的行政强制拆除行为系秀峰街道办组织实施，许星祥在原审庭审中亦认可拆除现场的政府工作人员为秀峰街道办工作人员。综合许星祥提供的证据和开福区政府、开福国土分局、开福区城管执法局、秀峰街道办的答辩，没有证据证明开福区政府、开福国土分局和开福区城管执法局实施了本案被诉的强制拆除行为，现有证据证实本案中实施强制拆除行为的系秀峰街道办，许星祥起诉开福区政府、开福国土分局、开福区城管执法局没有事实根据，应当依法驳回许星祥对开福区政府、开福国土分局、开福区城管执法局的起诉。
本案中秀峰街道办对许星祥房屋实施了行政强制拆除行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、七十七条、八十三条的规定，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋，不自行限期拆除的，依法申请人民法院强制执行。从上述法律对非法占用土地以及非法建设的规定来看，对非法占用土地具有查处职权的系县级以上人民政府土地行政主管部门，如要强制执行，则必须申请人民法院执行；对非法建设行为具有限期拆除职权的系县级以上人民政府城乡规划主管部门。本案中秀峰街道办作为开福区政府的派出机关，无限期拆除、更无强制执行的法定职权，即便许星祥的房屋系违法建筑，秀峰街道办亦无拆除权限，故秀峰街道办强制拆除许星祥的房屋没有法律依据。鉴于许星祥的房屋已被拆除，本案中被诉的拆除行为不具有可撤销的内容，依法应当确认被诉的拆除行为违法。
对于许星祥提出赔偿拆除房屋损失的诉讼请求，根据原审法院（2015）长中行征终字第00197号、00201号行政判决，开福国土分局分别对许星祥儿子许炎、妻子王艳平作出了长国土资开腾[2015]115号、116号限期腾地决定，在该限期腾地决定中认定许炎、王艳平的合法面积分别为216.48平方米、108.24平方米。但对许星祥的房屋开福国土分局未予认定。而根据秀峰街道办提供的1997年、2004年的航拍图，许星祥的房屋在1997年便已存在。从上述事实来看，许星祥涉案的房屋在1997年存在，但开福国土分局、城乡规划局开福区分局分别出具《复函》认定许星祥房屋属于非法占用土地和未取得建设工程规划许可的建筑，且开福国土分局认为其属于违法建筑从而未作出限期腾地决定。故对于许星祥的房屋是否属于合法建筑需要赔偿仍需进一步查明。同时，根据（2015）长中行征终字第00197号判决认定的事实，许星祥所在的大塘基社区的集体土地所有权证已经被撤销，涉案房屋所在的土地性质尚不明了，涉案房屋的价值尚难确定，故在本案中不宜对许星祥房屋的损失作出认定、对许星祥赔偿房屋的请求作出处理，许星祥可在相关事实确定以后另行主张权利。对于许星祥提出的对屋内物品要求赔偿的诉讼请求，鉴于许星祥只提供了受损失的物品清单，未提供确切的证据证实其屋内物品损失，本案中对该请求不予处理，许星祥可在房屋合法性及房屋价值确定以后另行主张权利。对于许星祥要求对误工费、停产停业损失以及精神损害进行赔偿的请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条、三十六条的规定，许星祥在本案中要求对误工费、停产停业损失以及精神损害进行赔偿没有依据，原审法院不予支持。
综上，许星祥起诉开福区政府、开福国土分局、开福区城管执法局不符合法定条件；秀峰街道办拆除许星祥房屋没有法律依据，应确认违法，对于许星祥提出赔偿的诉讼请求，鉴于涉案被诉房屋的性质不明，价值难于确定，加之秀峰街道办的违法行为导致许星祥举证困难，为依法保护行政相对人的合法权益，原审法院对其要求赔偿房屋损失及屋内物品损失的请求在本案中不予处理，许星祥可在房屋的合法性和价值确定后另行主张权利。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、驳回许星祥对开福区政府、开福国土分局、开福区城管执法局的起诉；二、确认秀峰街道办拆除许星祥房屋的行为违法；三、驳回许星祥要求对误工费、停产停业损失、精神损失进行赔偿的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由秀峰街道办负担。
上诉人许星祥不服原审判决，上诉称：1.原审中上诉人依法提交了证据发表了意见，原审法院对上诉人提交的证据、发表的意见、申请的调查，没有审理，也没有批准和调查核实。2.原审法院违反法定程序，违法违规审查审理。上诉人提供的67份证据中只有4份被原审法院予以采信，对未采纳的证据没有说明理由。对秀峰街道办提交的未经质证的证据予以采信，违反法律规定。根据国家赔偿法的规定，应对上诉人的误工损失、停产停业损失、精神损害进行赔偿。综上，请求撤销原判，依法判决。
被上诉人开福区政府答辩称：根据原审法院查明的事实，本案所涉房屋系秀峰街道办组织实施拆除，被上诉人没有实施或组织实施上诉人所称拆除房屋的行为，上诉人在原审中起诉被上诉人，没有事实依据，属于错列被告。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第三项的规定，原审法院依法作出驳回上诉人对被上诉人起诉的裁判，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人开福区城管执法局答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请予维持。根据原审法院查明的事实，被上诉人没有实施或组织人员实施上诉人所称拆除房屋的行为，上诉人在原审中起诉被上诉人，没有事实依据，属错列被告。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条的规定，原审法院依法作出驳回上诉人对被上诉人起诉的裁判是正确的，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人秀峰街道办答辩称：1.上诉人上诉的事实不真实，上诉的理由不成立。本案是针对行政强制拆除房屋的行政行为提起的诉讼，上诉人在本案的二审中，没有什么新的证据来证明其房屋和土地是合法的。诉讼请求主要还是原审的请求，事实和理由也是不服原审判决，没有新的证据来支持其主张；2.上诉人的上诉理由没有事实和法律根据；3.本案原审判决在认定本案的主要事实方面是正确的，上诉人的房屋是非法占地和违法建筑，对于拆违，街道办没有权限。请求维持原判。
当事人原审提交的证据已随案移送本院。
二审期间，许星祥向本院提出增加由开福区政府、开福国土分局、开福区城管执法局、秀峰街道办赔偿10848280.76元本金两年（2015年8月24日至2017年8月24日）的利息损失1030586.67元的诉讼请求。许星祥还向本院提交了20份证据：1.对开福区政府提供的证据的答辩；2.对开福区政府答辩状的书面质证与反驳；3.追加被告申请书；4.申请书；5.调取证据申请书；6.请求保护函；7.对开福区城管执法局答辩状的书面质证与反驳；8.证人出庭作证申请书；9.开庭质证和辩论意见；10.上诉人陈述；11.政府信息不存在告知书；12.变更合议庭组成人员告知书；13.湖南省人大常委会来访转介函；14.长沙市人大常委会来访接待介绍信；15.来访接待介绍信；16.湖南省人民政府行政复议决定书（湘府复决字【2016】74号）；17.（2015）长中行征终字第00197号、第00201号行政判决书；18.（2016）湘01行初395号行政判决书；19.（2015）长中行征初字第00218号行政判决书；20.联名举报信。经组织当事人质证，开福区政府、开福国土分局、开福区城管执法局、秀峰街道办对上述证据均提出异议，本院认为上述证据中16、17证明的相关事实原审已采信，不再重复采信，其他证据与本案所诉行为无关联性，不能证明本案的事实,不予采信。
本院审理查明，原审法院认为秀峰街道办提交的证据超过了举证期限，对秀峰街道办提交的证据未进行质证。
除原审再查明的事实外，本院对原审查明的其他案件事实予以确认。
本院认为：从本案已查明的事实看，许星祥认为拆除其房屋行为由开福区政府、开福国土分局、开福区城管执法局组织实施，证据不足，拆除许星祥房屋的行为由秀峰街道办组织实施，证据充分。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国土地管理法》八十三条规定，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋，不自行限期拆除的，依法申请人民法院强制执行。根据上述法律规定，本案秀峰街道办不具有对违反规划及非法占用土地建房的强制执行职权。秀峰街道办强制拆除许星祥房屋的行为不符合上述规定，且无其他法律依据。秀峰街道办强制拆除许星祥房屋的行为违法。原审法院判决，驳回许星祥对开福区政府、开福国土分局、开福区城管执法局的起诉；确认秀峰街道办拆除许星祥房屋的行为违法，有事实和法律依据。针对许星祥对秀峰街道办提出的赔偿请求，原审法院只就误工费以及精神损害赔偿请求作出判决，而对许星祥请求房屋及物品损失赔偿，却以“鉴于涉案被诉房屋的性质不明，价值难于确定，加之秀峰街道办的违法行为导致许星祥举证困难，为依法保护行政相对人的合法权益，原审法院对其要求赔偿房屋损失及屋内物品损失的请求在本案中不予处理，许星祥可在房屋的合法性和价值确定后另行主张权利”为由，未作判决，没有法律依据，且事实不清。原审判决在第一项对许星祥诉请开福区政府、开福国土分局、开福区城管执法局予以行政赔偿的起诉，予以驳回后，又在第三项重复作出处理，存在不当。关于许星祥在本案二审增加的赔偿请求，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十一条第四款“当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉”的规定，不属于本案二审的审查范围。
综上，原审判决第一、二项正确，应予维持；对上诉人提出的行政赔偿请求的处理基本事实认定不清，适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一、三项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中行征初字第00283号行政判决的第一、二项；
二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中行征初字第00283号行政判决的第三项；
三、对许星祥因本案请求长沙市开福区秀峰街道办事处给予行政赔偿的部分发回湖南省长沙市中级人民法院重审。
本案一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人长沙市开福区秀峰街道办事处负担。
本判决第一、二项为终审判决。
审判长 付海燕
审判员 张少波
审判员 林 芝
二〇一七年十月十六日
书记员 刘海涛
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……。