江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常商终字第87号
上诉人（原审被告）常州市吉氏矿业有限公司。
法定代表人吉艰奋，该公司总经理。
委托代理人羌培金、王文纪，江苏张林芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄金生，男，汉族，1956年6月23日生，系常州市淹西陵园服务有限公司的法定代表人。
委托代理人许华中，江苏德音律师事务所律师。
原审被告顾建明，男，汉族，1962年3月13日生。
原审被告常州市民发铸造有限公司。
法定代表人顾建明，该公司董事长。
委托代理人王文纪、许可，江苏张林芳律师事务所律师。
上诉人常州市吉氏矿业有限公司（以下简称吉氏公司）因与被上诉人黄�生、原审被告顾建明和常州市民发铸造有限公司（以下简称民发公司）民间借贷纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2013）武山商初字第0147号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年2月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日、5月9日二次公开开庭进行了审理。吉氏公司法定代表人吉艰奋及委托代理人王文纪，黄金生的委托代理人许华中，民发公司法定代表人顾建明及委托代理人王文纪均到庭参加二次庭审，吉氏公司委托代理人羌培金，黄金生，民发公司委托代理人许可到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
黄金生一审诉称：吉氏公司的法定代表人吉艰奋多次向黄金生借款。2013年3月18日，吉艰奋又以吉氏公司需要资金为由向黄金生借款。当日，吉艰奋与顾建明一起至黄金生的办公室，由吉艰奋书写了一份借据，载明吉氏公司借款80万元，并约定借款期限50天，如到期不还，则按未归还部分的20%承担违约金，并应承担出借方司法维权的相关费用，顾建明和民发公司提供担保。因借据上的担保人一开始只有顾建明签字担保，黄金生要求加盖民发公司的印章，故吉艰奋和顾建明将借据带走以加盖民发公司印章。第二天即2013年3月19日，黄金生从银行中取出现金80万元交与吉艰奋本人，吉艰奋同时将盖好民发公司印章的借据交与黄金生。后吉氏公司未能归还该借款。为此，黄金生还曾向担保人多次要求解决也未能成功。特起诉要求判令吉氏公司立即归还黄金生借款80万元、承担违约金8万元（按2分息计算5个月即从2013年5月9日起算至2013年10月9日止），顾建明、民发公司对此承担连带清偿责任。诉讼费也由吉氏公司、顾建明、民发公司承担。
吉氏公司一审辩称：虽然吉氏公司出具了借据，但该份借据仅仅是借款合同，黄金生后并未实际出借款项。黄金生虽然提供了取款凭证，只能证明黄金生取款80万元，并不能证明吉氏公司已收到了该80万元。因吉氏公司未收到借款，不应承担还款责任，请求法院查明事实，驳回黄金生的诉讼请求。
顾建明、民发公司一审辨称：黄金生并未实际出借款项，故担保人不承担保证责任。即使借款属实，根据借据上显示的内容，担保人应为民发公司，而不包括顾建明个人，顾建明不应成为本案的担保人，请求驳回黄金生对顾建明的诉讼请求。
黄金生为证明自己的主张，一审中提交了以下证据：1、借据一份，以证明黄金生出借给吉氏公司80万元、顾建明及民发公司同时对此提供担保的借贷事实成立。黄金生称，该借据由吉氏公司的法定代表人吉艰奋与顾建明于2013年3月18日在黄金生的办公室内达成借款合意后由吉艰奋书写，该借据载明“今有常州市吉氏公司�业有限公司（法人代表吉艰奋）向黄金生借款人民币捌拾万元（800000），借款期限50天，从2013年3月18日至2013年5月8日归还，如到期不能归还，应承担未归还部分的20%违约金”等相关内容，并约定如借款到期未归还，借款人应承担出借人进行司法维权的相关费用，顾建明在借据下方担保人处签字。黄金生并称，因该借据上一开始未有民发公司印章，其要求民发公司加盖印章以成为担保人，故吉艰奋和顾建明当天将借据带走以盖章，第二日即2013年3月19日吉艰奋将盖好民发公司印章的借据交与黄金生，黄金生从银行提款并付现金给吉艰奋。2、取款凭证一份，黄金生于2013年3月19日从其名下的江南农村银行花园街支行的卡号×××9686内取款80万元，以证明80万借款的来源及交付情况。
吉氏公司质证认为，对借据原件的真实性无异议，但认为这份借据明确了借款期限、数额、�还期限以及其他相应的借款合同应具备的条款，故该份所谓的借据实际上属于借款合同的范畴，并不能代表实际出借款项的收条。对于80万元的取款凭证，只能证明黄金生于2013年3月19日从银行中提款80万元，并不能证明黄金生实际将该80万元现金交付给了吉氏公司，因80万元现金是一笔巨款，如果黄金生将这笔巨款直接交付吉氏公司的话，论常理，毫无疑问吉氏公司应该出具收条，而黄金生也完全可以通过汇款、划卡等方式转付该80万元，并无直接交付现金的必要。故双方虽然达成了借款合同，但黄金生并未出借款项，双方间的借贷事实并未实际发生。
顾建明、民发公司对于借据的真实性及取款凭证无异议，但对于借据的形成，不认可黄金生的说法。顾建明称，2013年3月18日，黄金生与吉艰奋一起来到顾建明的办公室，因顾建明想与黄金生开办的公司做生意，故顾建明才在双方拿来的并已写好的借据上签字并加盖公司印章，但对于黄金生后来是否实际付款自己并不清楚。对于担保人，从借据上担保的项目载明的担保人地址、法人代表、电话内容看，地址是公司的地址，顾建明是作为民发公司的法定代表人签字，其行为只能代表公司的行为，而不是个人担保，黄金生的起诉断章取义，没有从整体全面来看。故即使要承担担保责任，只能认定由民发公司承担，顾建明不承担责任。对于借款人部分，现同意吉氏公司的意见，借据虽然属实，但仅是借款合同，取款凭证仅仅能证明黄金生取款，无法证明款项的交付，且在当今金融工具很发达的情况下，以巨额现金交付非常不合常理。因黄金生没有交付款项，故担保人也不应承担保证责任。
吉氏公司、顾建明、民发公司一审中未提供证据。
通过上述举证质证，原审法院认定以下事实：2013年3月18日，吉氏公司的法定代表人吉艰奋以公司需要资金为由，代表吉氏公司向黄金生借款80万元。双方达成借贷合意后，由吉艰奋于同日书写了借据一份，借据载明了借款金额、借期及违约金的承担等内容。因黄金生需要吉艰奋提供相关担保，当日双方未完成借款行为。后顾建明在借据上担保人处签字并加盖民发公司印章，顾建明为被告民发公司的法定代表人。2013年3月19日，黄金生实际出借给吉氏公司80万元现金。后，吉氏公司未能归还该款分文，黄金生因此起诉要求处理。
一审归纳争议焦点为：1、本案所涉的80万元借款的借贷事实是否真实发生；2、顾建明是否应承担担保责任。
原审法院认为：合法的民间借贷依法受保护。关于第一个争议焦点，从各方的当庭陈述及举证情况来进行综合分析，黄金生主张吉氏公司结欠借款80万元应予以支持，对吉氏公司提出的实际未收到借款的意见不予采信，理由如下：1、从黄金生提供的证据看，黄金生针对本案所涉的80万元借款已提供了借据及取款凭证，虽然借据的落款时间是2013年3月18日，与黄金生实际出借款项的2013年3月19日相差一天，但结合黄金生本人两次庭审中的陈述，其对借据的形成及款项的具体出借过程均进行了说明，应认定黄金生对时间差已作出合理的解释，因民间借贷中的借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的重要证据，具有较强的证明力，在已有且只有一份借据的情况下，无需另行出具收条的说法符合人们的交易惯例。而吉氏公司的法定代表人吉艰奋具有完全民事行为能力，作为企业的经营者，如在没有收到借款即向他方交付借据，对此产生的风险应由其自行承担，同时，吉氏公司针对自己的说法也未能提供任何证据相印证，其说法实则也不足以为�人所信，应承担举证不能的法律后果。2、从顾建明的当庭陈述看，虽然顾建明对借据上签字盖章的地点及时间与黄金生陈述有所差异，但从顾建明的陈述看，能反映借据在加盖民发公司印章时已先行书写好，在加盖民发公司的印章时该借据仍由吉艰奋持有，故借据的书写与交付给黄金生存在时间差，吉艰奋完全可以在收款后再将借据交与黄金生。顾建明还陈述，在盖章后也从未听到吉艰奋说过没有收到过该80万元，因80万元的金额较大，如果没有收款即已交付借据，一般人定会催要借据，故从顾建明的陈述也能看出吉氏公司及吉艰奋的说法难以成立。关于第二个争议焦点，顾建明的行为应认定法人代表行为，而不是个人行为，故借款的担保人仅为民发公司，顾建明在本案中不承担担保责任。理由如下：从黄金生的陈述看，黄金生陈述一开始顾建明就在借据上签名，�没有民发公司的印章，故在没有民发公司印章的前提下，从借据上列明担保人地址、法人代表、电话内容看，郑陆镇粮庄村为民发公司的地址，顾建明的个人地址是郑陆镇省岸村，法人代表即表示顾建明是民发公司的法定代表人方能解释，而后加盖民发公司印章仅是进一步证明了公司担保的事实存在。综上，黄金生对出借给吉氏公司80万元的借款已经完成举证责任，足以认定借款事实存在，吉氏公司应当还款。因吉氏公司未能在借期内归还款项，还应按照约定承担逾期还款的违约责任。经审查，黄金生对违约金的主张，低于双方的约定即“应承担未归还部分的20%”，且不高于中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，符合相关法律规定，予以支持。民发公司为该借款的担保人，由于借据上对保证方式和担保的范围没有约定，根据法律规定，民发公司应对全部债务即借款本金及违约金承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、吉氏公司于判决生效之日起三十日内归还黄金生借款800000元、承担违约金8万元，合计人民币880000元。二、民发公司对上述第一项承担连带保证责任。三、民发公司承担连带保证责任后，有权向债务人吉氏公司追偿。四、驳回黄金生的其余诉讼请求。案件受理费12280元、保全费5000元，合计17280元，由吉氏公司负担。
上诉人吉氏公司不服原审判决，向本院提起上诉称：本案中的借据具备借款合同的应有条款，从形式和实质上只能认定为借款合�，且出具时间是2013年3月18日，而黄金生没有在当天给付借据上的借款，不能起到证明借贷关系实际发生的作用。本案中的取款凭证仅证明黄金生从银行取现800000元，不能证明黄金生将该款交付给吉氏公司，也不足以证明借贷关系已实际发生。请求二审法院撤销原审判决并依法改判驳回黄金生的诉讼请求，一、二审诉讼用由黄金生承担。
被上诉人黄金生答辩称：吉氏公司对借据属于借款合同而不是借条的说法错误。一、借据就是借条，该借据上明确注明了借款人、出借人、借款金额、还款期限、违约责任、借款人签字、担保人签章，形式上完全符合借条的要件。借款合同应当是一种协议，注明了协议条款内容并经双方签章，双方应该各执一份，这才是借款合同的法律要求，而这份借据并不具有借款合同的形式。民间借贷中在已有且只有一份借据的情况下，无需另行举出收条的说法是符合交易惯例的。二、对于吉氏公司提出的出具时间是2013年3月18日，而黄金生没有在当天给付借据上的借款，以此来证明上诉人没有收到借款的说法也不能成立。理由是2013年3月18日吉氏公司向我方借款，出具了一份借据，当时吉艰奋和顾建明在场，对我方要求必须由顾建明的民发公司作为担保人，在加盖民发公司的印章后才愿意出借。当时顾建明没有携带民发公司的印章，因此当天没有出借，吉氏公司也把该借据收回。到了第二天，就是3月19日下午，吉氏公司法定代表人一个人拿出加盖民发公司印章的借据后，才有我方交付80万元现金给吉艰奋、吉艰奋交付借据给我方的事实发生。三、我方提供的证据已经足以证明我方已经出借80万元现金给对方的事实存在。我方在3月19日特地从银行取回80万元现金，又出示了吉艰奋交付的借据一份，按照常理已�明了出借80万元的过程。反过来讲，吉氏公司把借据交给我方，担保人也从未听到吉艰奋没有收到该借款的情况，且吉艰奋也从未向我方催要过该借据。这一事实说明了吉艰奋确实已经收到了该笔借款。因此吉氏公司上诉理由不能成立，请求法院驳回吉氏公司的上诉请求。
原审被告民发公司、顾建明二审中陈述：本案的借据是一个借款合同，它不具备借条的已经当场交付的法律要素，黄金生没有充分的证据已经交付了借据上载明的现金。
二审中吉氏公司提交吉艰奋银行卡交易纪录一份，证明2012年1月19日黄金生以前曾通过转账的方式支付其借款55
万元。黄金生提交吉艰奋2012年1月19日向其出具的借款60万元的借条复印件一份，证明双方以前借款也是只有借条没有收条，另提交黄金生2013年1月至12月江南银行客户对账单一份，证明黄金生有多次在银行提取大额现金的行为。黄金生和吉氏公司对对方提交证据的真实性均无异议。
对原审判决查明的事实，黄金生没有异议，吉氏公司和民发公司对认定已实际出借80万元现金有异议。
二审归纳争议焦点为：是否可以认定黄金生已实际向吉氏公司出借80万元。
本院认为：可以认定黄金生已实际向吉氏公司出借80万元，对吉氏公司提出的实际未收到借款的意见不予采信。理由：第一，黄金生提供的“借据”上面只有借款人、担保人的签名，没有出借人签名，名称也为借据，符合借据的特征。在民间借贷关系中借据属于证据力较高的直接证据，在已有且只有一份借据的情况下，无需另行出具收条是符合民间借贷交易惯例的，相反，书写借据的同时再写收条不符合惯例。第二，一般情况下借款人在没有收到借款的情况下不会向出借人交付借据，即使交付了也会在事后及时追回借据或继续向出借人催要借款，或向担保人通知没实际借到款项，但吉艰奋事后并未要求收回借据，也没有再向黄金生催要该借款，担保人的法人代表顾建明当庭陈述吉艰奋也没有告诉过他是否收到借款。第三，如未实际出借，出具借据时一般不会约定借款日期，而应在实际收到借款后再确认借款日期，而本案借据中已明确借款时间从2013年3月18日至2013年5月8日，担保人也已在借据上签章。第四，黄金生80万元现金取款凭证已证明其支付借款的来源，2013年1月至12月江南银行客户对账单显示黄金生有多次在银行提取大额现金的行为，并不能由黄金生称是以现金方式而不是转账方式支付借款推断出黄金生没支付借款。综上，吉氏公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费12280元，由上诉人吉氏公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 潘慧勇
审判员 张 梅
二〇一四年五月十九日
书记员 龙海阳