浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台天刑初字第424号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人王某甲，经商。2005年11月9日因为赌博提供条件被浙江省宁海县公安局治安罚款人民币2000元。2013年12月5日因本案被天台县公安局刑事拘留，2014年1月7日经天台县人民检察院。
辩护人许尚孝，浙江天城律师事务所律师。
天台县人民检察院以天检公诉刑诉（2014）1228号起诉书指控被告人王某甲犯职务侵占罪，于2014年7月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2014年9月29日，经台州市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。天台县人民检察院指派检察员叶卉卉出庭支持公诉，被告人王某甲及其辩护人许尚孝到庭参加诉讼。现已审理终结。
天台县人民检察院指控：2011年8月至2012年8月，被告人王某甲利用担任浙江宝立公司负责天台县始丰新城经济适用房二期工程c标段的常务副经理之便，采用虚报工程进度等方法，侵占工程款5365195.27元用于偿还其个人债务及开支。为证明上述事实，控方向法庭提供了相应的证据。综上，公诉机关认为被告人王某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。
被告人王某甲对起诉书指控的事实无异议，但认为其行为不构成职务侵占罪，构成挪用资金罪。其主观上并不是想非法占有，而是挪用到其他工程去，准备等其他工程结算后再将钱补到经济适用房的工程去，后来因为债主讨债到工地，致使其在工地待不下去才逃跑的。对金额应扣除其先付的缴税大概13来万。其辩护人提出被告人的行为构成挪用资金罪。被告人主观上没有非法占有的故意，客观上没有将工程款用于个人挥霍，而是用于被告人承包的另外几个工程上及归还债务，被告人亦有将其他工程的沙、钢筋等材料用于经济适用房工程。另本案的犯罪金额应减去被告人支付给宝立公司关于骨伤科医院工程的款项、被告人交纳的保险费、从其他工程拉来的用于经济适用房工程的材料款及逃跑后留在工地的拌灰机、空调、电脑等各种设备设施的钱。
经审理查明：
2011年8月，被告人王某甲为了承包天台县始丰新城经济适用房二期工程c标段的建筑施工工程，以浙江宝立建设有限公司（下简称“宝立公司”）出面投标并中标。后宝立公司聘任被告人王某甲为该公司负责该项目的常务副经理，由被告人王某甲负责承建该工程。被告人王某甲在工程施工期间，采用虚报工程进度等方法，以宝立公司的名义向该工程发包方天台县新兴经济适用房建设有限公司申报拨付工程款人民币633万元。该款经宝立公司收取3%管理费和代扣税费后，将5891150元转拨给被告人王某甲用于工程施工。被告人王某甲将527376.45元用于该工程的实际施工开支，在没有完成上报工程量的情况下，将其中的4981032元用于偿还其个人债务及开支，并于2012年8月丢下该工程施工而逃跑。
证明上述事实的证据有：
1、被害人余某丙的陈述，证明其是宝立公司的法人，该工程在投标前，被告人王某甲就跟其打过招呼，如果天台县始丰新城经济适用房二期c标段工程其公司中标的话，该工程由被告人王某甲来承建。2011年8月其公司中标后，就同王某甲达成了意见该工程由王某甲负责承建，聘请被告人王某甲为其公司“天台县始丰新城经济适用房二期工程c标段项目常务副经理”，这个工程的施工组织、材料采购及工程款、进度款都由被告人王某甲自行支付。工程的盈亏由被告人王某甲自行负责，其公司只向被告人王某甲收取整个工程造价3%的管理费，还负责监督工程的安全生产及工程质量。被告人王某甲要根据实际工程的建设进度由其制作工程量进度划款报表及划款金额，上报给本项工程的监理机构湖南雁城建设咨询有限公司，由该家监理机构审核签字盖章后再上报至业主（开发商）天台县新兴经济适用房建设有限公司项目部再经过审核同意后，由其公司开具该项目工程款发标，天台县新兴经济适用房建设有限公司再将工程款划到其公司，被告人王某甲再向其公司支取工程款，该款项必须用于该工程建设上，专款专用。被告人王某甲累计从其公司领取了天台县始丰新城经济适用房二期工程c标段工程款600余万元。至2012年5、6月份其公司发现被告人王某甲完成的工程量大大少于他所领取的工程款数量，及拖欠了大量的工程材料费和工人的工资，其公司就对工程款的支出进行了监督。2012年7月23日，被告人王某甲不辞而别，手机也关机联系不上。其公司就对该工程的财务状况进行清查，发现被告人王某甲实际支付该工程的工程款只有50余万元人民币，其公司只得垫付了500多万元使该工程继续开工建设。2012年4月份之前，因为整个工程的工程款都是被告人王某甲在支配的，其公司没有就没有发工资给他，准备到整个工程完工后一次性将工资结算给他。从2012年4月至10月，公司一直都有发工资给他，每月是7000元，被告人王某甲逃跑后的这几个月工资是他哥哥王某代领的。另2009年上半年，周衍大通过被告人王某甲介绍将天台县新城骨伤科专科医院住院楼及附属工程挂靠到其公司承包该工程，后由于周衍大逃跑了，其公司支付了周衍大欠下的部分工程建设材料及民工工资50多万元。之后经协商后，被告人王某甲同意归还其公司垫付的50多万元。2012年1、2月份，被告人王某甲从经济适用房的工程款里取出35万元作为归还其公司支付骨伤科医院工程款的事实。
2、证人陈某甲的证言，证明其是湖南雁城建设咨询有限公司台州分公司负责天台县始丰新城经济适用房二期工程建筑工程监督管理协调工作，建筑工程款付款报表的审核签字工作。被告人王某甲在负责天台县始丰新城经济适用房二期工程c标施工期间一共申报了9笔，经其公司审核，共申报了600多万元的事实。
3、证人汤某的证言，证明汤某是宝立公司经济适用房项目的挂名经理，整个工程实际都是被告人王某甲在负责的事实。
4、证人张某甲的证言，证明其公司扣除3%的管理费和税收后，将钱打入被告人王某甲的账户。余某丙、张某甲、汤某三人召开会议聘任被告人王某甲为常务副经理，该聘书没有交被告人王某甲本人，放公司留档，但口头告知过被告人王某甲的事实。
5、证人余某甲的证言，证明其公司2011年8、9月份聘任被告人王某甲为经济适用房工程项目部负责人，工程款由开发商将工程款划入其公司后，经张某甲审核签字后扣除3%的工程管理费及税费后再划到被告人王卫红的个人账户，用于工程开支，该工程款应专款专用的事实。
6、证人孙某甲的证言，证明其是天台新兴经济适用房建设有限公司工程部负责人，主要负责经济适用房的建筑工程施工项目。工程进度款的支付方式是先由该工程施工负责人被告人王某甲根据工程的实际完成量向该工程的监理单位湖南雁城建设咨询有限公司申报工程进度款，经监理单位核实工程的实际完成量审批再报其公司，其公司就根据施工方申报的工程进度款按监理审核的实际完成工程量的75%由其签字审批后，由工程承包方向其单位开具建筑工程发票，再报其单位领导姜智广、蔡巨东签字后再将工程进度款划到工程的承包方宝立公司的账户。按照施工合同的约定工程进度款只能用于该工程的施工，不得挪作他用。被告人王某甲承建经济适用房工程施工时工地的建筑钢材是从其这里购买的，总共有400多吨的钢材，总额为人民币2113800元。王某甲支付过人民币20万，以后宝立公司支付170万元，还欠其213800元的事实。
证人张某乙的证言，证明被告人王某甲在天台专门从事工程建筑，经济适用房二期c标是宝立公司承包，该工程由被告人王某甲承建，工程所有混凝土都是其公司提供。但被告人王卫红没有支付混凝土款，后其公司是与宝立公司结算的事实。
8、证人沈某的证言，证明其刚开始是同被告人王某甲签订承包合同，被告人王某甲逃跑后，宝立公司说被告人王某甲是他公司员工，宝立公司认可这份承包合同，故没有重新签订合同，宝立公司也支付了工资的事实。
9、证人袁某的证言，证明经济适用房二期c标段工程是宝立公司承包的，被告人王某甲负责该工程建设，该工程的水电施工是其承包的，合同双方是其和宝立公司，所以后来被告人王卫红没有支付的工程款都由宝立公司支付的事实。
10、证人胡某甲的证言，证明其是从2006年开始到天台做钢筋工的，2011年的10月份左右其向被告人王某甲承包了天台县经济适用房二期c标段建筑工程的钢筋工施工工程，该工程是宝立公司承包的，由被告人王某甲具体负责该工程建设的事实。
11、证人陈某乙的证言，证明被告人王某甲实际领取了人民币633万元工程款，但是实际用于工程开支、支付税收及管理费的数额只有人民币1091223.73元。后宝立公司发现问题派他介入，将资金收回控制权。后来临海人王伟江同宝立公司达成购买宝立公司意向后，王伟江向被告人王某甲追讨该笔工程款，被告人王某甲出具了一份承诺书，承诺将之前在天台做过的骨伤科医院工程、爱丁堡工程、王柴工程、妙山经济合作社老年服务中心等未结算的工程款，等结算后全部用于该工程。后王某甲由于讨债的人太多逃跑的事实。
12、证人余某乙的证言，证明2011年8、9月份其和负责经济适用房二期c标段工程施工的被告人王某甲联系承包了挖土方工程，但被告人王某甲没有支付其一分钱的工程款，后宝立公司支付了工程款的事实。
13、证人王某的证言，证明其是被告人王某甲的亲兄弟，被告人王某甲负责经济适用房工程时，其负责工程开支登记工作，其提供的已付材料、工资清单及相关票据都是真实的，一共是525954.73元。其代被告人王某甲在宝立公司领过二个月工资，每月7000元的事实。
14、证人孙某乙的证言，证明被告人王某甲曾于2010年2月12日向其借款20万元，后一直未归还，其多次向被告人王某甲催讨，后王某甲逃跑的事实。
15、证人胡某乙的证言，证明被告人王某甲大概在2011年5、6月份向许某乙借3分利的借款的事实。
16、证人许某甲的证言，证明被告人王某甲于2008年、2009年或2010年向其借过两次钱，第一次20万，第二次30万，没有利息，现已还清的事实。
17、证人娄某的证言，证明被告人王某甲于2011年向其借过两次钱，一次5万，一次10万，现已归还的事实。
18、证人许某乙的证言，证明被告人王某甲向其借过两次钱，2010年4月借了20万，2011年3月借了20万，利息均是5分，现已归还的事实。
19、《始丰建筑工程公司工资表》证明从2012年5月份-6月份，被告人王卫红从始丰建筑工程公司领取每月2000元工资。2012年7月份-9月份被告人王卫红兄弟王某代领每月1200元工资的事实。
20、《天台经济适用房二期混凝土供应清单》证明2011年11月1日至2013年8月5日，天台经济适用房二期的混凝土供应情况。
21、《承诺书》，证明被告人王某甲2012年5月11日出具了一份承诺书，承诺将骨伤科医院到账的钱、爱丁堡工程款、玉柴工程款等各项款近220万全部用于经济适用房二期工程。
22、《报告》，证明天台县新城经济适用房c标段的木工组、架子组、泥工组、钢筋组、水电组的农民工联名向有关部门反映被告人王某甲从2012年5月份开始失去联系，导致工程施工管理失控，工人工资无法支付，要求有关部门帮助逃回欠薪，2011年10月7日至2012年3月合计未付款216.3万的事实。
23、《银行账户明细》，证明被告人王某甲台州银行账户2011年08月18日从宝立公司打进50万元，2011年8月23日打进105326元，2011年9月26日打进20万，2011年11月2日打进441240元，2011年11月4日打进15万元，2011年11月25日打进410400元，2011年11月30日打进32万元，2011年12月9日打进18万元，2011年12月28日打进311050元，2012年1月6日打进403167元，2012年1月12日打进10万元，2012年1月19日打进559967元；及被告人王某甲、宝立公司的泰隆银行、建设银行的账户明细情况。
24、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》，证明监理单位湖南雁城建设咨询有限公司具有企业法人资格，其台州分公司不具有法人资格。宝立公司具有企业法人资格，法定代表人为余某丙的事实。
25、《工程付款报审表》，证明天台县始丰新城经济适用房二期工程c标段工程付款都由监理单位湖南雁城建设咨询有限公司以及业主代表审核后同意支付。2011年10月31日至2012年8月16日共同意支付22886238.5元。
26、《借据》，证明被告人王某甲于2012年4月30向孙某乙借款27.5万元的事实。
27、《委托保证合同》、《承包商履约保函》、《建设工程施工合同》，证明建设工程施工合同双方是天台县新兴经济适用房建设有限公司和宝立公司，合同价2182.77万元。浙江翔宇担保有限公司为宝立公司作担保的事实。
28、《聘书》，证明2011年9月26日宝立公司聘任被告人王某甲为天台县始丰新城经济适用房二期工程c标段项目常务副经理，全面负责本工程管理工作的事实。
29、《宝立公司会议签到表》，证明余某丙、汤某、张某甲三人于2011年9月23日召开了关于聘任被告人王某甲为天台县始丰新城经济适用房二期工程c标段项目常务副经理的会议的事实。
30、《劳动合同》，证明2011年5月1日，宝立公司和被告人王某甲签订了劳动合同，合同期限为2011年5月1日起至2016年4月30日的事实。
31、《领款单》，证明2012年4月1日和2012年5月30日，被告人王某甲领取了39800和65900元经济适用房二期工程c标项目部工资。2011年8月18日至2012年2月20日，被告人王某甲共领款合计6041150，其中2012年2月20日这笔30万元有15万元属于宝立公司打给被告人王某甲的妙山工程款。故宝立公司打给王某甲关于经济适用房的工程款为5891150元的事实。
32、《中标通知书》证明2011年8月11日宝立公司就天台县始丰新城经济适用房二期工程c标段中标，项目负责人是汤某的事实。
33、《开工报告》，证明宝立公司承包天台县始丰新城经济适用房二期工程c标段，建筑面积为1791.34平方米，造价为2182.77万元，工程于2011年9月30日开工的事实。
34、《工地安全生产文明施工目标管理责任》、《项目施工责任协议》、《项目施工责任书》，证明宝立公司和被告人王某甲（项目副负责人）签订了合同，双方约定本工程乙方上交甲方管理费为造价的3%（不含税），本工程甲方提成上述积累后，由乙方独立核算，自负盈亏。乙方对外的经济往来，一般情况下不得以甲方及项目工程技术资料专用章出面与材料供应商签订任何合同，如确需要有甲方出面签订与本工程相关的任何合同，均由乙方承担全部责任和法律责任；并规定本项目工程的机械设备、材料由被告人王某甲负责提供和采购。所发生的材料费、机械费和租赁费等，以及在施工过程中由于操作和管理原因所发生的安全事故等有关费用由被告人王某甲承担支付的事实。
35、《天台县始丰新城经济适用房二期工程c标段2011年8月-2012年2月完成工程量》，证明经湖南雁城建设咨询有限公司台州分公司天台县新城经济适用房监理部审核，实际完成工程量约110万元的事实。
36、《建筑业统一发票记账联》，证明宝立公司2011年8月16日至2012年1月17日总共从天台县新型经济适用房建设有限公司领取了633万的事实。
37、《专项审计报告书》，证明2011年8月18日至2012年2月21日，宝立公司共支付给被告人王某甲经济适用房工程款5891150元的事实。
38、《天台县始丰新城经济适用房二期工程c标工程施工期间已付材料、工资清单及各类票据》证明王某记录的用于工程开支合计支付527376.45元的事实。
39、《施工日记》，证明天台县始丰新城经济适用房二期工程c标工程施工进度。
40、《前科劣迹核查情况》，证明被告人的前科情况。
41、《户籍证明》，证明人被告人及相关证人的身份情况。
42、《归案经过》，证明被告人王某甲系抓获到案的事实。
43、《完成工程量》，证明经天台县始丰新城经济适用房（二）期监理部-
湖南雁城建设咨询有限公司台州分公司核定，2011年10月至2012年2月，c标工程根据施工合同实际完成工程量约为人民币110万元的事实。
44、被告人王某甲的供述和辩解，证明2011年，其向宝立公司法人余某丙提出想承建天台县始丰新城经济适用房二期c标段工程，余总同意该工程如果中标的话由其来承建该工程。之后该工程的投标事项都是由其办理的，其是以宝立公司的名义参与投标的，该工程的项目经理由宝立公司的汤胜潮担任。8月份，宝立公司中标，然后其就组建施工人员、机械进入施工场地，进场后业主按照约定将工程的备料款218万划入宝立公司账户，再分数次将工程款划入其个人账户。其同宝立公司约定经济适用房工程由其负责施工，工程的盈亏也由其自己负责，其向宝立公司交纳划拨工程款的3%管理费，税收也由宝立公司代扣，工程款必须专款专用。至2012年2月份期间，其通过超量申报工程，陆续从宝立公司划出了500余万元工程款。工程款的划拨方式是由其以宝立公司名义根据工程的施工量制作工程付款报审表，送到宝立公司盖章后再送到该工程的监理单位湖南雁城建设咨询有限公司审核，之后再送到工程的业主新兴公司审批通过后，业主根据报审工程款金额的70%将工程款划拨到宝立公司的账户，宝立公司出具领款单由公司经理张某甲签字后再将工程款以开具转账支票的方式将工程款转到其个人账户。工地的财务及材料管理费均由其兄弟王某负责，其估计用于支付经济适用房工程的工程款大概有50多万元，其余的工程款其都用来支付其个人的债务及利息，还有支付其之前承建的爱丁堡、玉柴、妙山老年服务中心等工程款总共大概有60万元左右。2012年2月份后，宝立公司发现其虚报工程量领取工程款后，控制了工程款，工程的所有开支都由宝立公司直接支付，工程款也不划到其账户，从这以后其开始到宝立公司领工资，到8月份其因债主经常到工地讨债，其在工地呆不住就离开工地了。其在负责经济适用房工程施工之前负债大约有400多万。在其领到的5891150万工程款中，有35万元支付给宝立公司之前天台骨伤科医院亏损的钱的事实。
上述证据均经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，形成证据锁链，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院依法予以确认。证人余某丙的证言及被告人的供述均证明被告人将经济适用房工程款中的人民币35万支付给宝立公司关于之前天台骨伤科医院亏损的钱；被告人辩解其交付了工伤保险基金3万余元亦有《税收电子转账专用完税证》相印证，故对其辩护人提出本案的犯罪金额应扣除支付给宝立公司关于骨伤科医院工程和工伤保险的钱的意见，理由正当，本院予以采纳。但对其辩护人关于犯罪金额应扣除被告人从其他工程拉来用于经济适用房工程的材料款及逃跑后留在工作的拌灰机、空调、电脑等各种设备设施的钱的意见，没有其他证据相印证，本院依法不予采纳。
本院认为，被告人王某甲身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人到案后，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人在案发前即已欠下巨额债务，其本人没有偿还能力，后利用职务便利，将宝立公司的巨额工程款大部分用于归还个人债务及利息，最终丢下工程逃跑，说明了其主观上具有非法占有的故意，故对被告人及其辩护人提出被告人没有非法占有的主观故意，被告人应构成挪用资金罪的意见，理由不当，本院不予采纳。对被害人的经济损失，应责令被告人予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，没收财产人民币10万元。
被告人王某甲应退赔赃款人民币4981032元。
（刑期从判决执行之日超计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2013年12月5日起至2025年12月4日止。）
（以上没收财产及退赃款限判决生效之日超一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林桂燕
代理审判员 秦艳林
人民陪审员 金望礼
二〇一四年十一月二十日
代书 记员 陈邦攀