河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终904号
上诉人（原审原告）商丘华商农村商业银行股份有限公司，住所地河南省商丘市梁园区凯旋路145号。
法定代表人李文斌，职务董事长。
委托代理人刘迎军、李攀飞，河南君盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）商丘市供销合作联合社，住所地河南省商丘市行政中心*号楼。
法定代表人海继增，职务理事长。
委托代理人何明智，河南春恒律师事务所律师。
原审被告闻启安，男，汉族，1964年10月15日出生，现在河南省周口监狱服刑。
上诉人商丘华商农村商业银行股份有限公司与被上诉人商丘市供销合作联合社、原审被告闻启安金融借款合同纠纷一案，原告于2014年12月10日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求判决1、被告闻启安返还原告借款本金1430000元及自2006年6月27日至2014年10月31日借款期间的利息407824元（以后应收利息顺延至还清之日止）；2、原告对被告商丘市供销合作联合社的抵押物折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，抵押物不足以清偿数额部分承担连带保证责任；诉讼费由二被告承担。商丘市梁园区人民法院于2015年12月28日作出（2014）商梁民金初字第00211号民事判决，商丘华商农村商业银行股份有限公司不服，向本院提起上诉。本院2016年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人商丘华商农村商业银行股份有限公司的委托代理人李攀飞，被上诉人商丘市供销合作联合社的委托代理人何明智到庭参加诉讼，原审被告闻启安经本院合法传唤及告知，未委托代理人出庭。本案现已审理终结。
原审认定，商丘市供销合作联合社系事业单位法人，闻启安原系该单位职工。2006年6月18日，闻启安以开发睢阳区宜兴路周园村综合楼开发项目为由向商丘市睢阳区城关农村信用合作社北关分社申请贷款。2006年6月27日，双方签订借款合同，约定借款金额为1430000元；借期1年；借款月利率为9.18‰；利息支付方式为每月20日付息；逾期贷款罚息按4.6‰；违约责任为纠正违约行为、停止发放贷款、提前收回贷款、宣布贷款立即到期或采取其他保全措施。当日，由被告闻启安持伪造私刻的被告商丘市供销合作联合社印章代理商丘市供销合作联合社与被告商丘市供销合作联合社为闻启安借款主合同签订抵押合同上加盖印章，并由他人伪造供销合作联合社法定代表人卢广森签名，抵押合同签订地点为睢阳区城关农村信用合作社北关分社。该抵押合同以商丘市供销合作联合社位于梁园区新建路西民主路北临街综合楼一层门面为被告闻启安借款抵押担保。为规避相关法律对抵押人的限制，抵押人、抵押权人提交抵押登记资料中的抵押合同的主合同债务人变更为抵押人商丘市供销合作联合社自己。当日，闻启安持伪造的公章、委托书、相关资料等在房屋抵押登记部门就该抵押物办理了抵押登记，原告领取了他项权证书。合同签订后，睢阳区城关农村信用合作社北关分社向闻启安履行了借款合同义务。合同到期后，被告闻启安未予清偿本金及部分利息。经睢阳区城关农村信用合作社多次催要，被告闻启安清偿借款利息结算至2011年10月31日。后被告闻启安未及时清偿本息，形成纠纷。
另查明：睢阳区城关农村信用合作社北关分社因改制、合并，其权利义务现由原告商丘华商农村商业银行股份有限公司承继。
原审认为，原告与被告闻启安所签借款合同主体有行为能力，意思表示自由、真实，标的合法，不违反法律法规的效力性规定，该合同成立有效。被告闻启安伪造商丘市供销合作联合社公章、法定代表人签字，以受托代理身份以商丘市供销合作联合社名义与原告签订的为自己借款与原告所签抵押合同，原告作为具有专业经验的商事主体，未尽一般注意义务核实闻启安代办抵押合同中的身份及权限，具有明显过失，且在表见代理构成中代理的权利外观必须与被代理人的行为或管理具有关联性，其权利外观的表现必须是真实的，而非虚假，否则任何人私刻伪造任何单位公章，在单位对此无控制能力时，该单位就需对其无控制力的民事行为被相对人主张表见代理而承担民事责任，这显然是不可想象的问题，故构不成表见代理，系无权代理。无权代理的法律后果是被代理人追认时有效，否则对被代理人不生效力，有无权代理人承担责任。被告商丘市供销合作联合社对该抵押合同无追认意思表示或事后以行为追认，该抵押合同对被告商丘市供销合作联合社不生效力，故对被告商丘市供销合作联合社辩解抵押合同系闻启安伪造单位印章形成，商丘市供销合作联合社不承担抵押合同责任的意见予以支持。在办理抵押登记部门中登记的抵押合同非为原抵押合同中的闻启安主债务抵押，而变为商丘市供销合作联合社为自身债务设定抵押，办理抵押登记中的抵押合同既涉及闻启安的无权代理又涉及代理人闻启安和原告为规避《担保法》解释第三条，为抵押行为符合该解释第五十三条规定而为的双方虚假意思表示，亦是以合法形式掩盖非法目的避法行为，二者占其一会导致该抵押登记合同无效或在商丘市供销合作联合社不予追认时对其不生效力的法律后果。在民事法律行为的物权设立、变动中，物权的设立是以合法有效的民事法律行为为前提，也就是说物权的设立、变动是以合法有效的债权作为推动力而取得的后果。我国不承认物权变动的无因性，在合同无效或被撤销时，即使已办理物权登记亦不可能取得物权，物权人仍是原来权利人，但此时因登记错误，原权利人未及时申请执行变更登记，登记名义人在和第三人为交易时，第三人基于对登记的公信力，在符合善意取得构成要件时，则可善意取得相关物权。而本案闻启安代理商丘市供销合作联合社与原告所签抵押合同，是无权代理，而非以自己为物权人而作处分，而抵押物登记的物权人为商丘市供销合作联合社，而处分人非为登记人，原告此时无善意存在的可能。故原告已办理的抵押登记亦不属善意取得抵押权。在本案中主合同有效，而无权代理的抵押担保合同，在被代理人不予追认时，是对被代理人不生效力，而不是无效，故最高法院的适用担保法司法解释中第五条规定的主合同有效而担保合同无效，依债权人、抵押人有无过错为区分，分别承担不同的缔约过失责任的规定无适用的余地。况且被告商丘市供销合作联合社对此从始至终均被动不知情，无任何过错可言，故对原告主张抵押权设立诉请被告商丘市供销合作联合社就抵押物拍卖、变卖价值优先受偿的诉请不予支持。抵押权在依法设立后，抵押人在主债务人不能清偿债务时或约定实现抵押权情形出现时，抵押人仅就抵押物拍卖、变卖的价值为限对主债务承担责任，对超出物的担保价值以外的债权不承担责任，抵押与保证责任分属不同担保责任，故对原告主张在抵押物不能清偿部分，由抵押人承担连带保证责任的诉请，不予支持。被告闻启安在借款后未按照合同约定履行清偿本息义务，已构成违约，应承担违约责任。该借款合同中违约责任未约定违约金的计算方式和金额，合同第二条约定的罚息为逾期贷款罚息按4.6‰，而原告在合同主体中明确为贷款人，借款合同又系原告制定的格式合同，金融借贷合同为双务诺诚合同，原告在合同成立生效后，未及时放款亦可违约，该逾期贷款的罚息从文义解释上并不能得出就是为借款人专设，且被告闻启安借期届满后五年多次清偿利息凭证均为约定月利率，未有罚息，故对原告诉请罚息的请求不予支持。但被告闻启安自逾期还款之日起，原告依法有权按约定利率主张逾期利息。被告闻启安多次支付逾期利息结算至2011年10月31日止，故自次日起应起算逾期利息，故对原告该诉请予以支持。原审依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第三项、第二百零七条之规定，判决：一、被告闻启安返还原告商丘华商农村商业银行股份有限公司借款本金1430000元及逾期利息（利息按合同约定月利率9.18‰，自2011年11月1日起计算至付清之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告对被告闻启安的其他诉讼请求。三、驳回原告对被告商丘市供销合作联合社的诉讼请求。一审案件受理费21340元，由被告闻启安负担。
上诉人商丘华商农村商业银行股份有限公司上诉称1、被上诉人的抵押行为是以其法定代表人卢广森名义办理，闻启安不是代理人，原判以闻启安无代理权为由，认定被上诉人无过错，错误且超审限。2、原判以备案的抵押合同记载的借款人不是闻启安为由，认定抵押权不成立，错误。3、抵押合同印章、签名的真实与否，不影响抵押权的效力，上诉人作为善意第三人享有的抵押权依法应予以保护。原判不支持上诉人善意取得抵押权主张的论证，与我国善意取得制度的立法本意不符。请求二审撤销原判第三项，改判支持上诉人原审第二项诉讼请求。
被上诉人商丘市供销合作联合社辩称，生效判决已经支持了我方解除抵押登记的诉讼请求，并对上诉人善意取得的主张予以否定，上诉人的上诉请求不应该得到支持。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告闻启安未作答辩。
根据双方的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：上诉人请求对涉案房屋享有抵押权，被上诉人对抵押物不足清偿的部分承担连带责任有无事实、法律依据。
双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议无补充，本院予以确认。
被上诉人提交2016年1月22日（2016）豫14民终126号民事判决书一份。证明生效民事判决已经判决上诉人协助办理涉案房屋抵押登记的解除手续，且对上诉人善意取得的上诉理由予以否定。上诉人质证称，对判决书没有异议。
上诉人、原审被告二审均未提交新证据。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，双方当事人对争议抵押合同上加盖为被上诉人名称之印章系闻启安伪造，对“卢广森”之签名非被上诉人法定代表人卢广森本人所签，均无异议，且有证据支持。本案上诉人无有效证据证明争议抵押合同中有被上诉人真实意思表示之内容，被上诉人亦不认可，故本案上诉人与被上诉人之间未成立抵押合同法律关系。因争议抵押合同与备案抵押合同不一致，争议抵押合同未发生登记、备案之事实，故本案不具备不动产抵押权善意取得之法律要件。上诉人主张已经善意取得案涉房屋上的抵押权，无事实、法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审驳回上诉人关于对案涉房屋享有抵押权及要求被上诉人对抵押物不足清偿部分承担连带责任之诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处结果适当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费21340元由上诉人商丘华商农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 玮
审判员 张学朋
审判员 李念武
二〇一六年三月二十九日
书记员 史鹏宇