四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川32刑终8号
原公诉机关四川省阿坝县人民检察院。
上诉人（原审被告人）索郎多，男，藏族，1995年1月20日出生，户籍所在地：四川省阿坝县,小学文化，现住地：四川省阿坝县。2016年4月1日因涉嫌故意伤害被阿坝县公安局刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪，同年5月6日经阿坝县人民检察院批准，由阿坝县公安局执行逮捕。现羁押于红原县看守所。
辩护人韩洪武，阿坝州法律援助中心律师。
翻译人伦著多杰，红原县人民法院干部。
四川省阿坝县人民法院审理四川省阿坝县人民检察院指控被告人索郎多犯故意伤害罪一案,于二〇一六年十二月二日作出(2016)川3231刑初27号刑事判决，宣判后，被告人索郎多不服，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于二〇一七年三月九日公开开庭进行了审理。四川省阿坝藏族羌族自治州人民检察院指派检察员张茂楠、邱巧燕出庭律履行职务，上诉人索郎多及其辩护人韩洪武等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，2015年11月23日凌晨，唐某（已另案判处）伙同洛某（本案死者）从阿坝县贾柯河牧场二分场尚某家盗走21头牦牛，二人盗得牦牛后连夜赶至阿坝县贾洛镇拿仓玛村夏草场一处名为“然日阿玛”的山坡并在此休息。2015年11月23日下午3时许，被告人索郎多等人为帮助失主寻找被盗牦牛，顺着牛蹄印找到唐某、洛某二人。索郎多等几人发现唐某正在睡觉，随即将唐某控制。此时洛某与索郎多二人发生械斗，械斗过程中索郎多将洛某击伤，被告人索郎多在送洛某就医途中逃走。洛某于送医途中身亡。
经鉴定，洛某死亡原因系急性失血性休克死亡。
另查明，被告人索朗多于2016年4月1日主动向阿坝县公安局投案。
又查明，案发后被告人索郎多及其代理人兰某与本案被害人洛某家属益某自愿达成调解协议，被告人索郎多向被害人家属进行了赔偿，被害人洛某家属向被告人索郎多出具谅解书表示谅解。该调解协议有（2016）川3231民特2号民事裁定书裁定确认有效。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实:
1.收案登记表、立案决定书证实：2015年11月23日，阿坝县公安局刑警大队接到阿坝县公安局贾柯河牧场派出所报警称：在贾洛镇拿仓玛村与贾柯河牧场二分场交界处发生一起伤害事件，在二分场场部“地利”（地名）处发现有二人，其中一人受伤，一人死亡，阿坝县公安局刑警大队接受案件并立案侦查。
2.拘留证、拘留通知书、逮捕决定书、逮捕证证实：阿坝县公安局依法对被告人索郎多采取强制措施并通知了其家属。
3.户籍证明证实：被告人索郎多系四川省阿坝县贾柯河牧场二分场人，1995年1月20日出生，系完全刑事责任能力人。
4.居民死亡证明证实：2015年11月23日，阿坝县公安局贾洛镇派出所出具居民死亡医学证明证实本案被害人洛某，于2015年11月23日死亡注销。
5.到案经过证实：2016年4月1日12时许，被告人索郎多向阿坝县公安局刑警大队主动投案。
6.现场及关联现场勘验检查笔录、现场图、现场照片证实：现场位于阿坝县贾洛镇拿仓玛村，中心现场位于拿仓玛村“然旦阿玛”（地名）。中心现场为一处山沟，地面为草地，东侧、西侧和北侧为然日阿玛山，南侧为一村道，距村道2.2KM。进入中心现场可见有散乱牲畜蹄印及脚印。在中心现场东侧有一打火机（固定并提取）；打火机向西北方向3.8M处有一抓钉（固定并提取）。现场属变动现场，已遭破坏，无其他可勘条件。
关联现场位于阿坝县贾柯河牧场二分场境内、处于贾甲路“贾甲路17”至“贾甲路18”标牌公路西侧的一灌木丛。现场东侧为一山坡、南侧为草地、西侧为贾曲河、北侧为小道。进入关联现场，在现场入口处可见一面积为30×10CM的滴状血迹（编号1，固定后棉签转移）；1号血迹向东南4.8M处有一面积为20×40CM的滩状血迹（编号2，固定后棉签转移）；2号血迹向东北2.3M处有一面积为20×20CM的滩状血迹（编号3，固定后棉签转移）；3号血迹向南1.2M处有一绳子（编号4，固定后直接提取）。
7.提取笔录、扣押清单、提取照片证实：2015年12月10日，四川省阿坝县公安局刑警大队民警在见证人的见证下，从罗某处提取长52CM，黄色刀鞘的藏刀一把；2016年4月1日，四川省阿坝县公安局刑警大队民警在见证人的见证下，从索郎多处提取银色刀柄及刀鞘的藏刀一把。
8.鉴定委托书、鉴定意见通知书、尸表检查照片、尸检照片证实：阿坝县公安局委托阿坝县州公安局物证鉴定中心对本案被害人洛某进行法医学尸体检验。尸表检查发现：死者洛某尸检时可见全身裸露。尸长168CM，发长7CM，双眼睑球结膜浑浊，瞳孔0.5CM×0.5CM等大等圆，尸斑形成于头面、后颈、腰背、双四肢后侧，色韩红，重压褪色。尸僵存在全身大小关节，强度较强。甲床苍白。右腋下有一3CM×2CM的创口，深达腹腔，创角一钝一锐，创壁光滑。左侧腹部距髂前上棘8CM处有一3CM×4CM创口，有组织溢出。胸腹部检验可见：左胸部距左乳头10CM处，距正中线3CM处有一6CM×0.5CM的陈旧性结痂，右腋下有一3CM×2CM的创口，深达腹腔，创角一钝一锐，创壁光滑。左侧腹部距髂前上棘8CM处有一3CM×4CM的创口，深达腹腔。其余未见损伤及异常。解剖后可见：胸腔内有积血约800ML，右第6、7肋间有一0.5×2CM的创口，深达胸腔，右肺下叶有一1CM×0.3CM的创口，右肺塌陷，腹腔内有大量积血约700ML，左肋缘下有一创口，窗口内有部分肠溢出。其他部位及脏器未见损伤。综上，被害人洛某的死亡性质系他杀。死亡原因为生前被他人用锐器暴力性刺伤，引起急性失血性休克死亡。
9.鉴定委托书、鉴定资格证书、法医物证鉴定书、鉴定意见通知书证实：阿坝县公安局委托阿坝州公安局物证鉴定所对从关联现场提取的标号为1号血迹检材、从关联现场提取的标号为2号的血迹检材、从关联现场提取的标号为3的血迹检材，从被害人洛某藏装上剪取的带可疑斑迹的布片1块、从唐某身上提取的血样一份、从被害人洛某身上提取的血样1份进行DNA检验及同一认定。经鉴定：送检的从关联现场提取的1号可疑血迹和从洛某藏装上剪取的带可疑斑迹的布片1块中检出DNA-
STR分型，支持为洛某所留的假设，不支持为其他随机个体所留。送检的从关联现场提取的2号可疑血迹和从关联现场提取的3号可疑血迹中检出DNA-
STR分型，支持为唐某所留的假设，不支持为其他随机个体所留。
10.鉴定委托书、鉴定资格证书、法医物证鉴定书、鉴定意见通知书证实：阿坝县公安局委托阿坝州公安局物证鉴定所对从被告人索郎多处提取的藏刀一把进行人血液检验。经检验，从该藏刀中未检出人血。
11.证人证言
（1）证人泽某的证言证实：2015年11月23日下午，阿坝县贾柯河牧场二分场场部调解委员会的人找到贾柯河牧场二分场场长泽某，称在距离二分场场部不远的“地利”处有两个人，其中一个人已经死了。泽某在向贾柯河牧场派出所报案后赶往现场，发现唐某和“罗白”（洛某），当时洛某已经死亡，唐某小腿受伤。随后泽某组织人将唐某送至阿坝县人民医院救治。
（2）证人量某、兰某、罗某的证言证实：2015年11月23日凌晨，尚某家的牛被盗后，量某、兰某、罗某和索郎多还有一些亲戚们便组织寻找。当寻到贾洛镇拿仓玛村与贾柯河牧场二分场交界处的一处山坡时，发现了一群牛，于是量某等人为一批，索郎多、华某等人为另一批分头向牛群方向走，当量某等人赶至现场时，发现索郎多等人已经赶到，还有一个人受伤趴在地上没有动，只是喘气，量某询问情况，但当时没有人回答，于是唐某等人就用一件藏装把受伤的人抬下山，准备用量某的摩托车搭载去医院就医，行至距离二分场场部不远处时，唐某说：“他好像不行了。”于是量某等人便将唐某和受伤的人放在了距离二分场场部不远的坝子上便离开了。
（2）证人华某的证言（二份）证实：2015年11月23日凌晨，尚某家的牛被盗后，索郎多、华某等还有一些亲戚们便组织寻找。当寻到贾洛镇拿仓玛村与贾柯河牧场二分场交界处的一处山坡时，发现了一群牛，于是量某等人为一批，索郎多、华某等人为另一批分头向牛群方向走，当索郎多、兰某、华某等人赶至现场时，先行便将正在睡觉的唐某控制住。华某转头发现索郎多突然往下面的山沟方向跑去，后来华某去察看，发现在索郎多正在和一个人打架，二人手上都持有刀具，便跑向二人，近前发现与索郎多打架的人趴在地上，右手还有一把刀。华某和索郎多联手压住该人，并将刀从其手中夺下，之后该人也不动了，将其翻过身后华某认出是罗白（洛某），当时已经不能说话了。后来寻牛的几人便将其抬起欲送往医院就医，但在送医的途中洛某就已经死亡了。之后华某等人将洛某、唐某二人送到距离贾柯河牧场二分场场部不远的一处河滩上并通知了牧场调解委员会后便离开了。
（4）证人唐某的证言和辨认笔录证实：2015年11月23日凌晨，唐某、洛某二人将尚某家的21头牦牛盗走，当赶至“扎容库”地方时，已是下午3时左右，唐某、洛某二人便在山上睡觉休息。过了一段时间后，突然有四人将唐某控制住，另外二人就到洛某处去了。随后唐某也被带到了洛某处，发现洛某已经倒在地上，身上也受了伤，像是被刀子捅的。随后唐某与其他人一起将洛某抬下山欲往医院就医，但在路上洛某就死了。之后其他人将唐某和洛某送到了距离贾柯河牧场二分场不远处并通知了警察便离开了。
通过辨认，证人唐某在编号为1-8的不同特征刀具中辨认出编号为5的刀具即是案发时洛某携带的刀具。
12.被告人的供述和辨认材料
被告人索郎多的供述（三份）和辨认笔录证实：2015年11月23日凌晨，尚某家的牛被盗后，索郎多同父亲兰某及一些亲戚们便组织寻找。当寻到贾洛镇拿仓玛村与贾柯河牧场二分场交界处的一处山坡时，发现了一群牛，于是量某等人为一批，索郎多、华某等人为另一批分头向牛群方向走，当索郎多、兰某、华某等人赶至现场时，先行便将正在睡觉的唐某控制住。正当几人控制唐某时，索郎多发现洛某在十米外山沟里，于是二人发生械斗，过程中索郎多用刀将洛某捅伤，之后洛某便脸朝下倒在了地上，随后索郎多同赶来的华某联手压住洛某，并将刀从其手中夺下，之后洛某也不能动了。后来寻牛的几人同索郎多便将其抬往医院就医，但在送医的途中洛某就已经死亡了。在将洛某抬下山后，索郎多便同父亲兰某离开了。
通过辨认，被告人索郎多在编号为1-6的不同特征刀具中辨认出编号为6号的银色刀具即是案发时自己同洛某械斗所持的刀具。
通过对案发现场的辨认，被告人索郎多辨认出于阿坝县贾洛镇拿仓玛村“然旦阿玛”（地名）地方即是案发现场。
13.视听资料证实：被告人索郎多在侦查阶段所作供述其来源真实合法，二人在供述其间情绪稳定，供述合理。
上列证据，经当庭质证，被告人索郎多均未提出异议，证据来源合法，证明内容客观真实，且能相互印证，形成证据锁链，证明了本案的事实，本院予以采信，作为对被告人定罪量刑的依据。
原判决认为，被告人索郎多不以合法方式理智、冷静的处理面临的事件，反而持刀与人进行械斗，进而击伤他人并且致死。其行为构成故意伤害罪。在本案中，被害人洛某先行实施盗窃且抗拒抓捕，具有明显过错；被告人索郎系自首，在案发后积极赔偿被害人家属损失并取得谅解，且自愿认罪，对其予以减轻处罚，遂依法以被告人索郎多犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
上诉人索郎多上诉要求撤销原判，对其减轻处罚。理由是:原判决虽然考虑投案自首、取得死者家属谅解死者有过错的情节，但忽视了上诉人的行为的防卫性质，导致量刑过重。其辩护人提出上诉人的行为属于正当防卫的辩护意见。
出庭检察人员提出原判认定事实存在疏漏，上诉人索郎多的行为属于防卫过当的出庭意见。
经审理查明，2015年11月23日凌晨，唐某（已另案判处）伙同洛某（本案死者）从阿坝县贾柯河牧场二分场尚某家盗走21头牦牛，二人盗得牦牛后连夜赶至阿坝县贾洛镇拿仓玛村夏草场一处名为“然日阿玛”的山坡并在此休息。2015年11月23日下午3时许，上诉人索郎多等人为帮助失主寻找被盗牦牛，顺着牛蹄印找到唐某、洛某二人。索郎多等几人发现唐某正在睡觉，随即将唐某控制。此时索郎多见洛某持刀从距离十米左右的山沟向自己冲来，也持刀冲向洛某，双方快要相遇时，洛某拿刀砍向索郎多，索郎多用藏装裹手将洛某的刀抓住后，用刀刺中洛某右腋下，此后又先后刺中洛某左下腹部和左后背部。上诉人索郎多在送洛某就医途中逃走。洛某于送医途中身亡。经鉴定，洛某死亡原因系急性失血性休克死亡。上诉人索朗多于2016年4月1日主动向阿坝县公安局投案。
另查明，案发后上诉人索郎多及其代理人兰某与本案被害人洛某家属益某自愿达成调解协议，上诉人索郎多向被害人家属进行了赔偿，被害人洛某家属向上诉人索郎多出具谅解书表示谅解。该调解协议有（2016）川3231民特2号民事裁定书裁定确认有效。
上述事实有经一审质证的相关证据和上诉人索郎多的供述及当庭辩解在案证实。
本院认为，被害人洛某实施盗窃在先，上诉人索郎多在控制被害人洛某持刀的手又刺中其右腋下后，还先后刺中洛某左下腹部和左后背部，致其死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，构成故意伤害罪。在本案中，被害人洛某先行实施盗窃，具有明显过错在先，此后在被索朗多等人找到后又持刀冲向上诉人索郎多，上诉人索郎多在控制了洛某持刀的手又刺中其右腋下后，还先后刺中洛某左下腹部和左后背部，造成了洛某死亡的重大后果，其防卫明显超过必要限度，属防卫过当，依法应当对其减轻处罚；上诉人索郎多认为其行为具有防卫性质，导致量刑过重的意见及出庭检察人员认为原判认定事实存在疏漏，上诉人索郎多的行为属于防卫过当的出庭意见均与查明的事实相符，本院予以采纳。其辩护人认为上诉人索郎多的行为属正当防卫的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人索郎多在案发后能够主动投案且如实供述其罪行，系自首，依法应当对其从轻处罚；上诉人索郎多案发后积极赔偿被害人家属损失并取得谅解，可对其酌情从轻处罚。原审判认定事实不清，据此根据上诉人索郎多的犯罪性质、犯罪情节和危害后果，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销四川省阿坝县人民法院（2016）川3231刑初27号刑事判决。即被告人索郎多犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
二、上诉人索郎多犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年四月一日起至二〇二〇年三月三十一日止。）
本判决为终审判决。
审判长 伍万顺
审判员 ＸＸＸ
审判员 杨 强
二〇一七年三月十五日
书记员 扎西措