河南省夏邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）夏刑初字第93号
公诉机关河南省夏邑县人民检察院。
被告人韩某某，曾用名韩曾用，男，汉族，农民，初中文化。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年9月4日被夏邑县公安局刑事拘留，2013年9月13日被监视居住。
辩护人吴雪峰，河南栗城律师事务所律师。
河南省夏邑县人民检察院以夏检刑诉（2014）056号起诉书指控被告人韩某某犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年3月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭审理了本案。河南省夏邑县人民检察院指派检察员王文宗出庭支持公诉，被告人韩某某及辩护人吴雪峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省夏邑县人民检察院指控：
2009年以来，被告人韩某某在郑州生产伪劣的草甘磷、百草枯、敌百虫等农药，同时购买伪劣的多菌灵、代锌锰锌、阿维杀虫单等农药，通过物流销往安徽、新疆、广东、江西、江苏等地。销售金额130余万元。
公诉机关为支持其主张，向法庭出示并宣读了：1、书证：户籍证明、河南省化工产品质量监督检验中心检验报告、发货记录、银行交易记录、现场照片；2、证人张某某、王某某、王某甲证言；3、被告人的供述和辩解。公诉机关认为，被告人韩某某在生产的农药中掺杂、掺假，以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，销售金额巨大，其行为同时触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十七之规定，但该犯罪行为属想象竞合犯，第一百四十条规定的生产销售伪劣产品罪的处罚重于第一百四十七条规定的生产、销售伪劣农药罪，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
被告人韩某某对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的销售数额有异议，认为指控的数额中应将部分合法收入及其子女、亲戚汇款去掉。另辩解，认罪服法，以后不再介入农药这行生意，保证以后不再做违法的事。
辩护人意见：一、被告人韩某某存在坦白、悔罪等情节。根据人民法院量刑指导意见（试行）中常见量刑情节的适用第六十七条之规定，在量刑时可以减少基准刑的30%以下。二、公诉机关指控被告人韩某某犯罪数额130余万元，没有充分的事实依据，不能成立。第一，公诉机关指控销售金额为130余万元，是依据韩某某银行交易记录，而记录中包含了除其卖药外的其他合法收入，对此公诉机关也予以认可。第二，公诉机关指控被告人生产销售的伪劣农药百草枯、敌百虫、草甘磷，经检验百草枯、敌百虫不合格，销售金额为302575元；对草甘磷检验却未作结论，无证据证明草甘磷是伪劣产品，故不应将销售草甘磷34625元计入犯罪金额。第三，对被告人购买他人“倒二把”的农药，价值354025元。因侦查机关对这些农药既没有取样，也没有送交检验，更没有调查相关人员，在无任何证据证明的情况下，不能仅凭被告人供述就认定为不合格，故此款也不应计入犯罪数额。因此，公诉机关依据银行卡交易记录认定被告人销售金额不当。应根据公诉机关提供的证据结合庭审查明的事实及被告人的自认，认定韩某某生产、销售百草枯、敌百虫的302575元货款，为被告人韩某某的犯罪金额。
三、被告人韩某某目前患有严重心肌供血不足、窦性心动过缓、冠心病、下壁心肌梗死、超声显示左室舒张功能下降，患有重大疾病，不适宜关押。
为支持其主张，辩护人当庭申请证人徐建设出庭作证，证明2009年以来，韩某某的夏秋两季粮食均由其收购，共计83800元，应从指控数额中扣除；同时当庭出示韩某某病历等证据材料，以证明韩某某身患严重疾病，不适宜羁押。
经审理查明，2009年以来，被告人韩某某在郑州生产、销售伪劣百草枯、敌百虫农药，生产、销售金额302575元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人韩某某2013年9月3日的供述。我从2009年开始在郑州市金水区柳林镇大河市场租房生产百草枯、草甘磷、敌百虫等假农药往外销售。生产假农药所需的瓶子、标签、包装箱、包装袋都是在郑州市大河市场、黑庄市场、京水市场购买的。生产假农药所用的罐装桶是用原药桶改装的，封口机等设备也是市场上买的。我所生产、销售的假农药中只有百草枯、草甘磷、敌百虫三种是我自己生产的。如果客户要其他品种的假农药，我就在黑庄市场里购买，谁的价格低就买谁的，然后我“倒二把”从豪翔物流、旺杰物流（现在叫浩运物流）、东建物流、鸿泰物流、皖北物流、天海物流等公司发给客户。我生产的假农药含量达不到包装上表明的含量，没有正规厂家的效果好，肯定不合格，但是能打死草、杀死虫。有200毫升装的、900毫升装的、100毫升装的。主要卖给下列客户：
（1）2011以来卖给湖南柳州陈琳百草枯和草甘磷1300余件，大部分是百草枯，有百十件草甘磷。百草枯每件48元，草甘磷每件125元。是通过豪翔物流公司或者鸿泰物流公司发货。
（2）2011年起卖给江西吉安福县王某甲百草枯1500件，每件60元，三环唑280件，每件48元。
（3）卖给江西省赣州市龙南县的刘某某百草枯400件；卖给赣州全南县一个姓汪的女子百草枯300件，每件45元。
（4）卖给江西省吉安市吉水县一个姓刘的百草枯600件，每件45元。江西的货大都是通过浩运物流公司发送。
（5）卖给广东普宁一个姓陈的男子400毫升的百草枯200件，每件82-85元，草甘磷47件，还从别人那里给他调货阿维杀虫单220桶。是通过天海物流发货。
（6）卖给安徽芜湖的赵某某草甘磷55件，每件130元，调货阿维杀虫单55件，每件75元。
（7）卖给安徽省太和县的桑林敌百虫385桶，每桶43-45元。
（8）卖给安徽省阜阳市的老洪敌百虫430桶，每桶40元。
（9）卖给安徽省宿州市的徐先生百草枯150件，每件48元，草百磷70余件，每件130元。
（10）卖给安徽省六安市的张某某百草枯700元，每件40-42元，调货阿维杀虫单90桶，每桶50元。向安徽省发货是通过东建物流、方园物流、皖北物流等发送。
（11）卖给新疆乌苏市的白某某加派翁假农药60件，每件240元以及邱满特、米索朗各5件，被新疆工商局查处没有付款。
（12）卖给新疆奎屯的闫某某遍地白棉花脱叶素25件，每件120元；900ml百草枯80件，每件150元；2013年卖两次叶面肥，价值18000元。
卖给新疆奎屯的叶先生加派翁10件，每件260元以及米索朗、邱满特共8件，每件500元；百草枯30件，每件150元。
卖给新疆乌鲁木齐市的王某乙900毫升的百草枯55件，每件100元。调货卖多菌灵、代锌锰锌各二百五六十桶，都按每桶55元。
（15）卖给新疆乌鲁木齐市谢先生假敌百虫60余件，每件55元；加派翁400件，每件220元；米索朗50件，每件400元；多菌灵、代锌锰锌200桶，每桶55元。
（16）2012年调货卖给新疆石河子市的范某某落叶素100件，每件40元；2013年又卖给他落叶素200件，每件55元。通过豪翔物流公司和鸿泰物流公司发货。
（17）2012年至2013年卖给山西省运城市夏县的王某某百草枯100件，每件50元；打柴胡药材的专用除草剂一件，是给韩某甲代卖的，每件1600元，韩某甲给我提成400元。
（18）2013年帮韩某甲代卖给陕西省太白市李经理专用除草剂2件，每件1600元，韩某甲给我提成800元。
（19）2013年还帮韩某甲代卖过专用除草剂，其中陇南市刘先生5件，每件1900元；定西市陇西县姓张的18件，每件1600元；岷山县姓王的14件，前8件每件1900元，后6件按600元卖的；陇西县张经理18件，陇山县姓王的男子18件，每件1600元。
（20）2011年我两次买徐州的王某丙治蜗牛的四聚亿荃原药，每吨7200元，因为发霉了，我没有卖掉，把货退给王某丙，但是王某丙不退款，只愿意帮我处理。今年4月份我联系了周口的张某甲，让王某丙把5吨四聚亿荃按照每吨6500元的价格发给了张某甲，我在张某甲那里得到退货款32500元。
2、证人张某某2013年9月3日的证言，证明其住安徽省寿县大顺镇袁湖村牌坊队。从韩某某处进的农药有杀虫剂、杀菌剂等，价值约10000元左右。将钱汇入韩某某农业银行卡上，帐号为6228480711468619715。
3、证人王某某2013年10月28日的证言，其住山西省夏县金地佳苑1号楼401号。2012年7月份左右，让韩某某通过夏县国威物流发了2000多元的农药，有百草枯和草甘磷。
4、证人王某甲2013年10月9日的证言，证明其共从韩某某处进八九次货，价值46000元。其中1000箱百草枯除草剂，250桶三环唑杀菌剂。还欠韩某某16000元。将钱汇到韩某某农业银行卡上，账号为6228480711468619715。
5、证人尹某某2013年9月12日的证言，证明其是夏邑县中医院医生，经其诊断韩某某确诊为冠心病、心肌梗死。
6、河南东健物流有限公司、河南巨洋方圆物流有限公司及河南鸿寿物流有限公司发货信息查询详单各一份及物流运单16张，证明韩某某向客户发农药的部分记录。
7、银行卡交易记录，2009年以来韩某某的七个银行卡，共存款1329295元。
8、河南省罚没收入统一票据，证明夏邑县公安局没收韩某某非法所得28280元。
9、韩某某生产伪劣农药现场照片，证明生产现场情况。
10、夏邑县公安局搜查笔录、扣押物品清单，证明公安侦查人员分别在韩某某家中及郑州市黑庄农贸市场租用仓库内搜查到银行卡、现金、电脑、账本、物流单、收据、手机、药物包装袋及火焰山、百草枯等农药，并予以扣押。
11、河南省化工产品质量监督检验中心出具的检验报告六份，证明夏邑县公安局从韩某某处搜查、扣押的250克／升、200克／升百草枯水剂以及90%的敌百虫原料，经检验不合格。对扣押的41%草甘磷异丙胺盐水剂经检验不做结论。
12、韩某某诊断证明及变更强制措施手续，证明2013年9月10日经夏邑县中医院医生尹某某诊断韩某某为心肌梗塞及冠心病。夏邑县检察院驻所检察室及夏邑县看守所对韩某某变更强制措施。
上述证据，经当庭举证、质证，被告人及其辩护人对公诉人出示的七张银行卡交易记录有异议，认为其中有被告人的其他合法收入，对其他证据无异议。本院审查认为，银行卡交易记录中的确含有被告人销售农药外的其他收入，不应将全部记录作为被告人犯罪证据。故被告人七张银行卡交易记录中与被告人犯罪活动有关的部分可以作为证据使用，与此无关的不能作为证据使用。其他证据因来源清楚、程序合法，被告人均无异议，本院予以采信。
关于被告人犯罪数额的问题，辩护人提出公诉机关以银行卡交易记录指控销售金额130余万元不当，因为银行交易记录中有些是其合法收入，及其退还他人货物的货款，应当扣除。此外，现有证据仅能证明被告人生产、销售的农药中只有百草枯、敌百虫经检验为不合格产品，其余农药均无证据证明为不合格或以次充好、以假充真的产品，亦不应计入生产、销售伪劣产品犯罪的销售金额。故只有百草枯、敌百虫的销售金额才应认定为犯罪金额，经计算为302575元。综合分析本案证据，公诉机关据以指控被告人销售金额130余万元是被告人的七张银行卡的交易金额累加而得，交易记录中包含了被告人的其他收入，且该交易记录与物流公司托运单、被告人供述均不能相互印证，亦无客户证言或其他证据相佐，故将交易记录累加所得的数字认定为被告人销售金额不客观。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、二、三款分别对“以假充真”、“以次充好”、“不合格产品”进行了界定，其第四款规定：“对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”本案中，被告人生产、销售的农药有草甘磷、百草枯、敌百虫、阿维杀虫单、三环唑、多菌灵、甲拌磷等十余种，其中仅有百草枯、敌百虫经检验为不合格产品，草甘磷经检验不作结论。对其余农药既未进行检验，又没有进一步对相关人员调查取证。除被告人供述外，无其他证据证明草甘磷及其余农药属于假冒伪劣产品。故依现有证据只能根据检验报告确定百草枯、敌百虫为不合格产品。辩护人辩护观点成立。
本院认为，被告人韩某某以自己生产的不合格农药冒充合格农药销售，销售金额较大，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人到案后主动坦白自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人韩某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币200000元（已缴纳20000元，余款180000元于判决生效后三十日内缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张建军
审判员 穆全宏
审判员 姬 瑛
二〇一四年六月十八日
书记员 陈 梅