湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民四终字第00061号
上诉人（原审被告）王高喜。
委托代理人邓绍忠，湖北群力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄石市第七中学，住所地黄石市延安路**号。
法定代表人张和均，系该校校长。
委托代理人程飞，湖北磁湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汪菁。
委托代理人刘英杰，黄石市黄石港区来讯法律服务所法律工作者。
上诉人王高喜因身体权纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民
法院（2014）鄂黄石港石民初字第00344号号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：陈静（系汪菁之母）经黄石市第七中学（以下简称七中）的总务处主任介绍为其食堂供应燃油。2012年11月14日11时许，因燃油不足，食堂员工电话通知陈静送燃油，陈静随同汪菁将燃油用桶装着提到食堂。因未带油枪等专业加油工具，汪菁通过梯子从窗户爬到屋顶，食堂员工将油递至其手上时，因屋顶石棉瓦处承受不住重量，汪菁摔落到地受伤。汪菁随即被送往黄石市中心医院住院治疗，于2013年3月15日出院，共计住院122天。汪菁住院期间医嘱留陪一人，出院医嘱不适随诊、周四专家门诊复查、功能锻炼、休息3月，汪菁支付救护车费用440元、住院期间医疗费45，858元。同年12月9日，汪菁再次入院治疗，同年12月26日出院，共计住院17天。汪菁支付第二次住院期间医疗费3，076.50元，统筹支付8，470.65元。2013年5月14日，黄石求实司法鉴定中心根据汪菁父亲的委托，作出（2013）临鉴字第G0465号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：汪菁腰部、左下肢伤残程度属八级伤残，建议自出院之日起继续休息4个月，一人陪护一月；后期内固定拔除费、复查及康复治疗费约需15，000元。汪菁支付检查费472元、鉴定费1，800元。2014年11月24日，七中对该鉴定结论中汪菁的伤残程度不服，申请对该项结果进行重新鉴定，黄石求实司法鉴定中心根据黄石市中级人民法院的委托，于2015年1月4日作出（2015）临鉴重字第00003号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：汪菁损伤综合评定为九级伤残。七中支付鉴定费1，000元。
另查明，2012年2月9日，王高喜与七中签订了一份《协议书》，约定王高喜对七中的食堂进行接管经营，协议有效期三年，即2012年2月9日起至2015年2月8日；七中提供原有的食堂建筑设施及附属设施及食堂原有的水电设施，食品加工设备，炊具餐具给王高喜使用；王高喜必须严格遵守国家食品安全有关法律、法规，确保师生饮食卫生安全，如发生安全事故，王高喜承担所有的相应责任；王高喜需加强食堂管理，自主经营，提高服务质量；王高喜每年向七中交纳管理费18，000元整；校园卡终端由七中管理，七中按师生卡内实际消费金额给王高喜结算付款。协议签订后，七中依约将食堂交由王高喜承包经营，食堂员工聘请、日常管理等事务均由王高喜自行负责，王高喜每年向七中交纳管理费18，000元。
原审判决认为：公民的身体权受法律保护。陈静向王高喜供应燃油，双方形成了买卖合同关系。虽汪菁是根据其母亲陈静的安排送燃油，但王高喜作为相对方，应对汪菁在履行合同过程的人身安全进行相应的保障。王高喜在要求陈静供应燃油，事先未通知，临时紧急要求陈静尽快供应；而王高喜所聘请的员工，在明知汪菁未带专业加油工具的情况下，对汪菁翻窗户上楼顶加油，未坚持禁止该行为，导致汪菁受伤，故王高喜应承担一定的责任。汪菁系完全民事行为能力人，应对其行为的危险后果具有一定的预知能力，且其在未经过专业培训的情况下就送燃油，故其对自身的损害后果亦具有重大过错。综合本案实际情况，认定汪菁与王高喜各占60%、40%为宜。食堂作为七中的一部分，针对的对象是校内的教职工与学生，非普遍意义上对外经营的经营实体，七中虽将食堂承包给王高喜，但其对食堂亦具有一定的监管职责，故其应在收取管理费的范围内承担责任。
汪菁的各项损失参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算。汪菁主张的医疗费根据其实际支出应为48，934.50元（45，858元＋3，076.50元）。因汪菁未举证证实其从事的行业及工资收入状况，故汪菁的误工费参照居民服务和其它服务业计算至定残前一日即2013年5月13日为14246.51元（28729元／年÷365天×181天）。因汪菁第一次住院期间医嘱留陪一人，根据《司法鉴定意见书》的鉴定结论出院后需一人陪护一个月，而第二次住院无医嘱需人护理，故汪菁主张的护理费参照居民服务和其它服务业计算为11，996.70元（28，729元／年÷365天×122天＋28，729元／年÷12个月×1个月）。汪菁主张的交通费440元系实际支出的救护车的费用予以确认。汪菁主张的住院伙食补助费6，950元［50元／天×（122天＋17天）］，符合黄石地区标准及原告实际住院天数予以确认。汪菁主张的××辅助器具费3，520元因无证据证实不予支持。2013年5月14日的《司法鉴定意见书》系参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定所作出的伤残等级鉴定，2015年1月4的《司法鉴定意见书》系参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定所作出的伤残等级鉴定，因本案中汪菁与王高喜之间并无劳动合同关系，且2015年1月4日的《司法鉴定意见书》系在汪菁与王高喜、七中各方均参与的情形下委托鉴定，故汪菁主张的××赔偿金依据2015年1月4日的《司法鉴定意见书》所确定的伤残等级参照城镇居民人均可支配收入计算为99，408元（24，852元／年×20年×20%）。因2013年5月14日的《司法鉴定意见书》中八级伤残已由2015年1月4的《司法鉴定意见书》予以改变，故对于伤残等级的鉴定费应在赔偿项目中予以扣除，而七中支付的鉴定费1，000元应当计算在损失范围内，故鉴定费应为2，672元（1，800元＋472元-600元＋1，000元）。因汪菁已第二次入院治疗，实际发生了后期治疗费用，故对于汪菁主张的后期治疗费15，000元不予支持。根据汪菁的实际伤残情况，汪菁主张的精神损害抚慰金酌情认定为2，000元。综上，汪菁的各项赔偿费用：医疗费48，934.50元、误工费14，246.51元、护理费11，996.70元、交通费440元、住院伙食补助费6，950元、××赔偿金99，408元、鉴定费2，672元，共计184，647.71元。王高喜根据自己的过错责任承担40%即73，859.08元，承担精神抚慰金2，000元，共计75，859.08元。七中在收取管理费18，000元范围内承担责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条之规定，判决：一、王高喜于判决生效后十日内赔偿汪菁75，859.08元；黄石市第七中学在收取管理费18，000元范围内承担连带赔偿责任。二、驳回汪菁的其他诉讼请求。
宣判后，王高喜不服原审判决，向本院提起上诉称：一、王高喜与七中是单位内部承包关系，且陈静系七中指定的燃油供应商，汪菁受伤应由七中承担法律责任；二、汪菁为陈静提供劳务的过程造成自己受伤，应由陈静与汪菁根据各自的过错承担相应的责任；食堂员工对汪菁的违规行为进行了善意的提醒，因此食堂员工对汪菁的受伤无任何过错，不应承担责任。请求撤销原审判决，依法改判。
七中答辩称：王高喜与七中是租赁合同关系，王高喜自主经营自负盈亏；且涉案买卖合同的当事人系王高喜与汪菁的母亲陈静，与七中无关；因此，汪菁受伤应由七中承担法律责任无法律依据。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
汪菁答辩称：七中食堂没有营业执照，不对外经营；陈静送油系七中总务处安排的。因此七中应承担汪菁受伤的全部法律责任。请求撤销原审判决，依法改判。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：王高喜与七中签订的《协议书》明确约定“王高喜需加强食堂管理，自主经营，提高服务质量；王高喜每年向七中交纳管理费18，000元等条款”。在合同履行的过程中，对食堂员工的聘请、日常管理等事务亦均由王高喜自行负责。且王高喜亦不是七中的职工，因此王高喜与七中之间非单位内部承包关系。虽然陈静系七中总务处主任介绍为食堂供应燃油，但王高喜作为食堂的承包人，根据《协议书》的约定对燃油供应商有自主选择的权利。故王高喜提出其与七中是内部承包关系，且陈静系七中指定的燃油供应商，对外应由七中对汪菁的受伤承担法律责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，汪菁可以选择放弃要求其母陈静承担民事赔偿责任，但由此产生的法律后果由其自行承担。且原审判决亦认定汪菁对自身的损害后果承担主要责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任；第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，虽然王高喜聘请的员工对汪菁未携带专业加油工具，翻窗上楼顶加油的危险行为进行了提醒，但未采取合理有效的措施予以制止。因此原审判决认定王高喜对汪菁的损害存在一定的责任并无不当。故王高喜提出汪菁为陈静提供劳务的过程造成自己受伤，应由陈静与汪菁根据各自的过错承担相应的责任；食堂员工对汪菁的受伤无任何过错，不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。但因汪菁对造成自身的损害后果具有重大过错，原审判决认定汪菁与王高喜各承担60%、40%的责任比例不适当，本院予以调整为汪菁根据自己的过错责任承担70%；王高喜根据自己的过错责任承担30%，即55，394.31元，承担精神抚慰金2，000元，共计57，394.31元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对认定汪菁与王高喜责任比例不适当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销黄石市黄石港区人民法院（2014）鄂黄石港石民初字第00344号判决；
二、王高喜于本判决生效后十日内赔偿汪菁57，394.31元；黄石市第七中学在收取管理费18，000元范围内承担连带赔偿责任；
三、驳回汪菁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4，158元，由汪菁负担2，911元，王高喜负担1，247元；二审案件受理费4，158元，由汪菁负担2，911元，王高喜负担1，247元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严云峰
审 判 员 曹晓燕
代理审判员 张 莉
二〇一五年十二月十日
书 记 员 彭娇娥