济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）济民二初字第728号
原告李兴源，男，1955年2月22日出生。
委托代理人孔知时，河南剑光律师事务所律师。
被告河南省济邵高速公路有限公司。
法定代表人赵泽辉，该公司董事长。
委托代理人周合新，河南凌峰律师事务所律师。
被告中国凯瑞国际经济技术合作有限公司。
法定代表人谭杰，该公司董事长。
委托代理人孙二兵，河南凌峰律师事务所律师。
被告济源市东城建安有限公司。
法定代表人李中战，该公司经理。
委托代理人王肖文，济源市北海法律服务所法律工作者。
委托代理人赵中诚，该公司工作人员。
原告李兴源诉被告河南省济邵高速公路有限公司（以下简称济邵公路公司）、中国凯瑞国际经济技术合作有限公司（以下简称凯瑞公司）、济源市东城建安有限公司（以下简称建安公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2009年9月25日立案受理，2011年9月6日依法作出判决，三被告提起上诉，2012年10月10日河南省济源中级人民法院将本案发回重审，后本院依法依法另行组成合议庭于2013年4月9日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、三被告的委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李兴源诉称：1994年，其开始承包村内6亩鱼塘，2006年被告在鱼塘边修建济邵高速公路高架桥工程，因大型机械震动，噪音及污水、污泥影响，致使其鱼塘内的鱼大批死亡。2007年、2008年，因被告继续施工，严惩影响养殖环境，无法提前投放养殖，三年共造成其收入减损168000元。现要求三被告共同赔偿其损失168000元。
被告济邵公路公司辩称：1、其将该工程发包给具有相应资质的光大公司，不存在过错；2、其未实施侵权行为，仅有发包行为；3、据了解，工程在施工过程中未产生大的噪音、污水及污泥，也未造成原告鱼塘的鱼大批死亡，不存在后果；4、并无侵权行为与损害后果的因果关系。其不具备侵权要件，应驳回原告对其的诉讼请求。
被告凯瑞公司辩称：其将泗涧大桥的劳务施工发包给了第三被告，其不是实际施工人，不应承担侵权责任。2、第三被告在施工中使用的机器产生的噪声很小，也对产生的泥浆进行了处理，不存在噪声、污水、污泥问题；3、从未听说原告鱼塘死鱼问题；4、原告计算损失无依据且已超过诉讼时效；5、原告应提供证据证明其是鱼塘承包人，否则主体不适格。
被告建安公司辩称：1、泗涧大桥下部桥梁工程施工期间不存在污染鱼塘造成原告鱼死现象；2、泗涧大桥工程施工从2006年3月至2006年12月份，不到1年，不存在原告所称的2007年、2008年继续施工的现象；3、根据河南省高速公路管理条例的规定，高速公路的经营管理者应对原告进行补偿，如未按规定补偿造成原告鱼塘死鱼与其无关。综上，应驳回原告的诉讼请求。
原告向本院提供的证据有：
1、（2009）济民一初字第865号卷宗中2009年5月19日的庭审笔录一份。证明该工程已由被告济邵公路公司发包给凯瑞公司，因凯瑞公司监管不力，造成的损失应由被告济邵公路公司、被告凯瑞公司承担连带责任，另证人证言证明施工的情况及损失数额。
2、公路工程劳务承包合同一份。证明建安公司为该工程的具体施工单位，亦应对其损失承担连带责任。
3、照片2张。证明鱼塘的损失是因被告侵权行为所致。
4、索赔报告函及其书写的索赔报告各一份。证明被告存在侵权行为、有损害后果发生。
5、济源市水产局出具的产量情况说明一份。
6、（2007）济民一初字第2479号民事判决书一份。证明其承包鱼塘的面积。
7、证人李保国的出庭证言。内容为：1993年、1994年时，其是轵城镇泗涧村老段沟五队队长，当时坑是其划的，一个坑不论大一点还是小一点都按3亩算，原告承包了两个坑，2006年修高速公路时，因打桥墩导致震动无法喂鱼，后其在给建安公司抽浆时，浆流到原告的鱼塘，导致鱼大量死亡，其和原告等人在那抽浆是为了防止浆流入鱼塘，后改用两个泵抽，施工开始时，建安公司没修土坝，在浆流入原告鱼塘后，建安公司才修了土坝，第二年原告就未再养鱼，至于具体死了多少，其不清楚，原告将能卖的死鱼卖了，不能卖的扔了，其也承包有鱼塘，一般亩产5000斤。在本院（2009）济民一初字第865号民事案件审理中，李保国出庭作证称，2007年、2008年原告还养鱼，紧挨着高速公路的那个池还养不成，因为2006年鱼死的多，2007年下的小鱼苗现在还没正常，没有卖过鱼，也没有收，一亩鱼塘一年正常收入为15000元左右。
8、证人杜红卫的出庭证言。内容为：其承包了两个坑，一个坑面积为2-3亩，其和原告是一批承包的，承包期大概一、二十年，具体记不清了，2006年，因修高速公路，打桥墩产生的震动非常大，另外施工方不注意，将抽的浆排到原告承包的鱼塘里，造成鱼大量死亡，具体死的鱼有多大、死了多少，其不清楚，其是听原告说浆流入了鱼塘，到现场后，其也看到浆流入鱼塘的痕迹，其承包鱼塘的收入每年不一样，关键看市场价，有时挣、有时赔。
9、证人常胭脂的出庭证言。内容为：原告承包的两个坑，共4.5亩，2006年修高速公路时，其看到抽的浆流入了原告承包的鱼塘，导致鱼死亡，原告的鱼死了多少，持续多长时间，其不清楚，原告将部分死鱼卖了，部分死鱼扔了，其也承包有鱼塘，年收入一万元左右。
10、证人刘宗彦的出庭证言。内容为：其承包了两个坑，共6亩，其也承包有5个鱼塘，期限20年，亩产一般7000斤，年利润2万元左右，但收入都跟市场行情有关，2007年时，年利润8万元左右，原告鱼塘鱼死亡的原因可能跟打桥墩、排浆有关，原告的鱼什么时间死的，其记不清了，死有多少，持续多长时间，其不清楚，原告将部分死鱼卖了，部分死鱼扔了。
11、证人李随军的出庭证言，内容为：2006年因泥浆流入原告承包的鱼塘，引起水质恶化，造成鱼死亡，鱼陆续死亡持续有半月左右，其未见泥浆流入鱼塘，但去现场时发现有泥浆的痕迹，原告将部分死鱼卖了，部分埋了，原告承包的一个鱼塘大概养1.8万斤至2万斤鱼。
12、证人李麦仙的出庭证言，内容为：原告鱼塘内的鱼死亡是在修高速公路打桥墩时，其帮助埋鱼了，鱼死原因可能是泥浆流入鱼塘，其看见了泥浆流入的痕迹，鱼死多少，其不清楚。
被告济邵公路公司对原告提供证据1的真实性无异议，但认为不能以该庭审笔录作为定案依据；对证据2的真实性不清楚，当时施工是以凯瑞公司的名义，凯瑞公司是否转包，其不清楚，对证据3的真实性无异议，但认为其中一张照片中显示有污水，证明有其它污染对原告承包的鱼塘造成污染，另一张照片桥下显示有土墙，该土墙系施工方为防止泥浆流入鱼塘而修，另补充，施工方为了存放泥浆在桥南边挖有坑，对证据4中索赔报告函真实性无异议，但认为所述内容不属实，另该函是让其实地调查，并非最终的处理意见，对索赔报告有异议，其一，轵城镇村建发展中心不具备对外出具证明的资质，其二，轵城镇泗涧村民委员会与原告存在利害关系，出具证明的内容不真实，对证据5有异议，不符合证据的合法性，该证明应有单位法定代表人或出证人的签字，关于鱼塘的损失，不仅要参考产量，还应考虑市场价格、成本等因素，对证据6中确定的承包面积无异议，但不清楚该判决是否生效，另从判决书上看原告鱼塘的承包金很少，与其主张的收益差距太大；证据7-12认为不能证明损害后果的发生，因原告陈述的鱼死亡时间与证人所述不一致。
被告凯瑞公司对证据1、3的质证意见同济邵公路公司；关于证据3另补充意见为：施工地虽靠近鱼塘，但桥面是在其它地方浇铸好后吊过来的，未对原告造成影响；对证据2的真实性无异议，但证明其对原告不存在侵权行为，合同中对损害行为责任如何承担约定很明确，其将工程转包不违反与被告济邵公路公司签订合同的约定；对证据4的真实性有异议，其中索赔报告函是根据原告书写的索赔报告出具的，并非调查结果，不能反映客观事实，索赔报告中虽加盖有单位公章，但未附单位的调查资料，也没有单位法定代表人的签字，不符合证据的形式要件，另该索赔报告系原告本人书写，随意大，数额不准确，不能作为定案依据；对证据5有异议，认为其一，水产局不具备出具证明的资格，其二，证明内容较为笼统，从出具证明的时间上看，也不能反映当时的情况，对证据6的真实性无异议，但认为不能证明原告主张，另判决书中显示原告承包金只交到2007年，证据7-12，关于鱼死亡时间，因原告陈述与证人所述不一致，应不予采信，关于原告的损失，因原告也参与了抽浆，对损失其应承担部分责任；关于原告的亩产量及利润，证人所述相互矛盾，与原告的陈述也存在反差；综上，证人证言不应采信。
被告建安公司对证据1的真实性无异议，但认为在（2009）济民一初字第865号案件中，其非案件当事人，未参与庭审，故庭审笔录不能作为定案依据；对证据2真实性无异议，但认为其已将工程转包给刘亚波，原告的损失与其无关；对证据3-12的质证意见同被告济邵公路公司、凯瑞公司。
被告济邵公路公司提供的证据有：
1、照片10张。证明其非侵权责任人，被告凯瑞公司在施工过程中已将泥浆排放到其它地方，不可能流入原告承包的鱼塘。
2、中国光大国际经济技术合作有限公司（以下简称中国光大公司）的营业执照、资质证书、法定代表人身份证明及组织机构代码各一份，证明凯瑞公司具备施工资质。
3、济邵高速公路档案中济源至邵原第二标段月报表第137页。证明泗涧大桥装机工程已于2006年12月份完成。
原告对证据1的真实性不清楚，认为本案属于环境污染案件，举证责任在被告；对证据2的真实性有异议，因资质年检记录显示2004年年检，有效期一年，而被告凯瑞公司是在2006年承包的该工程，足以证明凯瑞公司在承包该工程时没有资质。对证据3有异议，认为是单方制作，其不认可，2006年12月的月报表编制日期却为2006年3月25日，说明只是计划，不是真实进度，且装机结束并未通车，还有后续工程，应以通车时间点为工程结束点。
被告凯瑞公司对证据1真实性无异议，可以证明其非侵权责任人；对证据2的真实性无异议，另补充其是在2004年用该资质进行招投标的，同年12月通知其中标，该过程中其具备资质；对证据3的真实性无异议，与其提供的竣工报告相一致。
被告建设安公司对证据1、3的质证意见同被告凯瑞公司；对证据2无异议；
被告凯瑞公司提供的证据有：
1、验收资料一份。证明该工程是2006年3月开工、同年12月竣工，原告诉状中所称2007年、2008年工程仍在施工的情况不属实。
2、济邵高速公路施工设计书、临时征用土地协议书、征用土地示意图各一份及收据两张。证明其施工时已制定了环境保护方案，对产生的泥浆进行了无害处理。
3、营业执照一份。证明中国光大公司系其前身。
4、协议书一份。证明其与济邵公路存在合同关系。
5、2005年9月26日，投标邀请书及2005年11月1日济邵公路公司出具的中标通知书各一份。
6、营业执照两份，系复印件。证明其于2005年、2006年已年检。
7、电汇凭证一份。
原告对被告凯瑞公司提供证据1的真实性有异议，其一，该资料系复印件；其二，资料中没有相关单位的印章；对证据确实充分中的施工设计书无异议，可以证明发包、转包的事实；证据2中其余证据认为与本案无关；证据3、4、5、7真实性无异议；对证据6有异议，认为该证据系复印件，无法看出是否年检，从被告济邵公路公司提供的证据上看，凯瑞公司的资质证书显示在2004年已到期。
被告济邵公路公司、建安公司对上述证据的真实性无异议，但认为证据1可以证明原告诉状中所述情况不属实；证据确实充分，认为与其提供的照片可以相互印证，不会产生污水、污泥影响鱼塘。
被告建安公司提供的证据有：
1、劳务合同书一份。证明其已将工程转包给刘亚波。
2、证人李小茹的出庭证言。内容为：2006年，其在济邵高速公路泗涧段修桥时是施工负责人，认识原告，施工期间，原告的鱼塘未发生任何情况，也未死鱼，施工期间，其使用的是回旋钻，噪声小，对鱼没有影响，施工过程中会产生泥浆，但为了防止泥浆流入鱼塘，才让包括原告在内的三个看泵人，用三个泵将泥浆抽到了用于专门排放泥浆的地方，泗涧大桥是2006年3月开工、同年10月结束，具体承包人是凯瑞公司，其是建安公司的工作人员。
3、证人卫晓宣出庭证言。内容为：其是建安公司的工人，负责修高速公路泗涧段，不认识原告，原告承包鱼塘内的鱼是否死亡，其不清楚，施工过程中产生有泥浆，但都通过泵抽到了废弃的鱼塘内，未流入原告的鱼塘，负责看泵的包括原告在内有三个人，施工中的噪音不是很大，对鱼没有影响。
4、证人孙中伦的出庭证言。内容为：2006年3月至10月，其是修济邵高速公路泗涧桥的工人，施工过程中未产生泥浆，没有噪音，也没有看见原告承包鱼塘内死鱼，其与建安公司没有关系，刘亚波是老板。
5、证人田孝明的出庭证言。内容为：其是修济邵高速公路泗涧桥的工人，负责便道施工，修桥期间，未听说鱼塘死鱼，施工过程中有噪音，但不大，产生的污水、污泥都排到了废弃的鱼塘内，未流入鱼塘，当时抽浆是用螺旋钻抽的。
原告对被告建安公司提供的证据1的真实性无异议，但认为与本案无关，关于证据2-5，认为证人与建安公司存在利害关系，故证言应不予采信。
被告济邵公路公司对上述证据的真实性均无异议，认为可以证明该工程的开工、竣工时间，施工过程中产生的泥浆未流入原告的鱼塘，不可能对原告的鱼塘造成损害后果。
被告凯瑞公司的质证意见同被告济邵公路公司，另补充，证人均为现场施工人员，证言应采信。
经庭审举证、质证，本院认为：原告提供的证据1系本院开庭审理笔录，对庭审中原、被告无争议的事实，本院予以认定。证据2、3客观、真实，本院予以认定。证据4可以证明原告所养的鱼死亡的损失情况。证据5客观、真实，证据介绍系本院法律文书，本院予以认定。证据7-12证人陈述的鱼塘面积应以生效文书载明的5.25亩为准，证人陈述一致并相互印证的部分本院予以认定，证人李保国两次庭审陈述不相一致的，以第一次出庭作证的陈述为准。被告济邵公路公司提供的证据1不能显示所拍摄的系原告鱼塘，不足以证明其主张，本院不予认定。证据2中企业资质年检记录载明，中国光大公司是2004年8月10日年检，有效期为1年，2005年9月26日，招标代理机构向该公司发出投标邀请书，该公司于2005年10月18日递交投标文件，同年11月21日，该公司与济邵公路公司签订合同，说明凯瑞公司当时不具备施工资质，该证据不能证明济邵公路公司的主张。被告济邵公路公司提供的证据3及被告凯瑞公司提供的证据1，与临时征用土地协议书载明的征用鱼塘、水域面积的时间2006年3月15日至2008年3月14日不一致，本院不予认定。被告凯瑞公司提供的证据3、4、5、7客观真实，本院予以认定。被告凯瑞公司提供的证据2证明其施工时制订施工方案，但并不能证明无污染事实的发生。证据6系复印件，本院不予认定。被告建安公司提供的证据1具有真实性，本院予以认定。证据2、4、5证人证言均陈述施工期间原告鱼塘未死鱼，与事实不符，本院不予认定。证据3的证人系建安公司的工人，与本案有利害关系，其证言本院不予认定。
根据原、被告诉辩意见及有效证据，本院确认案件事实如下：原告与济源市轵城镇泗涧村民委员会第五居民组（以下简称泗涧五组）于1994年签订土地承包合同，泗涧五组将本组荒地5.25亩发包给原告用于修建鱼塘。原告承包该土地后，出资修建南、北两个鱼塘从事渔业养殖。2005年9月26日，河南华中工程咨询有限公司向中国光大公司发出投标邀请书。2005年11月21日，济邵公路公司与中国光大公司签订合同，约定：济邵公路公司将济源至邵原高速公路JSTJ-02合同段土建工程发包给中国光大公司，工程工期为20个月。后中国光大公司与济源市轵城镇泗涧村村民委员会签订一份临时征用土地协议书，约定：中国光大公司租用两个鱼塘用于泥浆沉淀池之用，所征用鱼塘土地、水域面积时间为两年，自2006年3月15日至2008年3月14日止，合同期满，如工程未完成，本合同继续顺延。2006年6月15日，中国光大公司河南省济邵高速公路第二合同段项目经理部与济源市东城建安公司签订公路工程劳务承包合同，将郭庄中桥及泗涧大桥桥梁下部结构的施工劳务发包给济源市东城建安公司。2006年4月14日，济源市东城建安公司与刘亚波签订劳务合同一份，约定将泗涧大桥部分钻孔桩工程发包给刘亚波，合同约定建安公司向刘亚波无偿供应施工用电、用水、泥浆池挖设处理、场地硬化平整等。2006年，该工程施工过程中，钻孔所排污水流入原告的鱼塘，造成原告两个鱼塘中所养殖的鱼大量死亡。建安公司雇佣人员处理泥浆。2007年至2008年继续施工，影响原告经营的南边鱼塘的养殖环境，导致无法提前投放鱼苗养殖。2008年8月8日，原告写书面索赔报告，要求赔偿损失。济源市轵城镇泗涧村村民委员会在该索赔报告上批注情况属实并盖章，济源市轵城镇村镇建设协商领导小组办公室向济邵公路公司发出关于轵城镇泗涧村鱼塘索赔报告的函。至今三被告均未赔偿原告损失。
中国光大公司企业资质年检记录显示2004年8月10日年检合格，有效期为1年，于2005年8月10日到期。中国光大公司于2007年11月8日更名为凯瑞公司，济源市东城建安公司后改制为建安公司，建安公司承担了济源市东城建安公司的权利义务。
另查明：济源市统计局统计的2006年、2007年、2008年本地1.5斤鲤鱼年平均价格分别为7.29元、8.5元、11.8元。济源市水产局于2009年6月2日出具的关于轵城镇泗涧村鱼塘亩产量情况的说明中载明：目前全市最高养殖亩产量已超过5吨，而泗涧村的亩产量相对较低，一般在1.5吨-2.5吨之间，平均在2吨左右。
本院认为：本案系环境污染损害赔偿纠纷，环境污染侵权责任的构成要件有：1、存在环境污染行为；2、存在环境污染的损害事实；3、污染环境的行为与损害事实之间存在因果关系。本案中，原告就被告存在污染行为及损害事实负举证责任，原告提供的证据可以证明在施工过程中，所排污水流入原告鱼塘以及鱼塘的鱼死亡的事实，其就污染行为及损害后果的举证责任已经完成，至于污染环境的行为与损害事实之间的因果关系，根据我国法律规定，应由加害人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。济源市东城建安公司是泗涧大桥桥梁下部结构的施工方，负责泥浆池的挖设处理，因该公司后改制为建安公司，并由建安公司承担济源市东城建安公司的权利义务，故应由建安公司负举证责任。由于被告建安公司提供的证据不足以证明其行为与损害结果之间不存在因果关系，故其应对原告的损失负赔偿责任。建安公司辩称：其已将工程承包给刘亚波，应由刘亚波承担责任，根据其与刘亚波之间的合同约定，泥浆池的挖设处理由建安公司负责，且排出泥浆后也由建安公司雇人处理，建安公司对泥浆处理不当给原告造成的损失，应由建安公司负赔偿责任，该抗辩理由不能成立。凯瑞公司称其工程于2006年3月开工，同年12月竣工，2007年、2008年没有施工。因其未提供充分证据证明，且其与济源市轵城镇泗涧村村民委员会签订的临时征用土地协议明确约定所征用鱼塘、水域面积的时间自2006年3月15日至2008年3月14日止，并约定合同期满，如工程未完成，该合同继续顺延。所以该抗辩理由不能成立。凯瑞公司另辩称原告起诉已过诉讼时效，由于其遭受损失后，不断向有关部门主张权利，诉讼时效中断，凯瑞公司该抗辩理由也不成立。济邵公路公司将工程发包给中国光大公司，中国光大公司企业资质年检合格期限已满。济邵公路公司将工程发包给不具有相应资质的公司，存在过错，因中国光大公司更名为凯瑞公司，应由凯瑞公司承担赔偿责任。根据被告的过错程度，本院确定由济邵公路公司、凯瑞公司各赔偿原告损失的30%，建安公司赔偿原告损失的40%，关于原告损失，参考证人证言及济源市水产局出具的关于轵城镇泗涧村鱼塘亩产量情况的说明，本院酌定按每亩鱼塘产鱼2000公斤计算，参考2006年本地1.5斤鲤鱼全年平均价格7.29元每公斤，原告按批发价每公斤6.4元计算，正当合理，原告5.25亩鱼塘，损失数额为67200元，由于当年养殖的鱼绝大部分死亡，并非全部死亡，且原告对死鱼进行销售处理，挽回部分经济损失，本院酌定当年原告鱼塘损失为50000元。2007年、2008年原告北面的鱼塘情况正常，不存在损失，南面的鱼塘无法正常养殖，参考证人证言及调查情况，本院酌定每亩鱼塘利润为12000元，两年损失应为63000元，因原告期间也投放了部分鱼苗养殖，减少了部分损失，本院酌定该两年间原告鱼塘的损失为40000元。综上，原告的损失共计90000元。济邵公路公司赔偿30%为27000元，凯瑞公司赔偿30%为27000元，建安公司赔偿40%为36000元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、被告河南省济邵高速公路有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李兴源损失27000元；
二、被告中国凯瑞国际经济技术部合作有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李兴源损失27000元；
三、被告济源市东城建安有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告损失36000元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3660元，由原告负担1281元，被告济邵公路公司负担713元，被告凯瑞公司负担713元，被告建设公司负担953元，以上被告各自负担部分，暂由原告垫付，待执行中一并结算。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省济源中级人民法院。
审 判 长 王苗苗
审 判 员 王素娟
人民陪审员 李清霞
二〇一四年五月十五日
书 记 员 卢 伟