浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙05行终97号
上诉人（原审原告）周宗宝，男，1953年2月11日出生，汉族，住长兴县。
委托代理人王浩然，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长兴县国土资源局，住所地长兴县长安路330号。
法定代表人徐凤根，该局局长。
委托代理人翁慧娟，长兴县不动产登记中心负责人。
委托代理人许智荣，浙江兴长律师事务所律师。
上诉人周宗宝诉被上诉人长兴县国土资源局不履行行政登记法定职责一案，周宗宝不服湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502行初74号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案通过阅卷和调查，询问当事人，现已审理终结。
原审法院查明：1993年5月20日，长兴县人民政府向原告颁发了长雉岑集建（93）字第542号《集体土地建设用地使用证》，该《集体土地建设用地使用证》载明：集体土地使用权占地面积182.56平方米，建筑占地面积182.56平方米，坐落于雉城镇高山岭村边家村组。原告于2016年6月12日至被告成立的长兴县不动产登记中心处，要求将上述《集体土地建设使用证》换发成不动产权属证书。经被告调查，2007年11月16日，浙江省人民政府批准“长兴县2007年度折抵指标额度第五批次建设用地”项目，北护城河西段北岸地块在批准范围内，原告使用的集体土地在北护城河西段北岸地块内。2007年10月1日，长兴县土地开发征地事务所与原告所在的高山岭村居民委员会签订了[2007]360号《征地补偿协议》，原告使用的集体土地亦在该《征收协议》约定范围内。2016年6月21日，被告成立的长兴县不动产登记中心答复称因此集体土地使用权已灭失，原告与土地权利人不一致，故不予办理换证。原告对此不服，故诉至该院。
原审法院认为，依据《不动产登记暂行条例》第六条、第七条的规定，国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作，县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督；不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。被告长兴县国土资源局作为本案所涉集体土地所在地的不动产登记机构，具有依法对不动产登记的法定职责。本案的争议焦点在于：被告对于原告要求将其《集体土地建设使用证》换发成不动产权属证书的申请所作出“不予办理换证”的答复行为事实是否清楚、法律法规依据是否充分。依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条之规定，下列土地属于全民所有即国家所有：…（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地。本案中，原告所有的长雉岑集建（93）字第542号《集体土地建设用地使用证》所载明的集体土地已于2007年被浙江省人民政府批准农转建设用地。且长兴县土地开发征地事务所与原告所在的高山岭村居民委员会签订了[2007]360号《征地补偿协议》，原告使用的集体土地亦在该《征收协议》约定范围内，因此原告使用的集体土地实际已被征收，原告作为申请人与该土地实际权利人不一致。至于原告述称原告土地实际状况的构成系他人侵权行为，该情况不在本案审查范围内，且依据《不动产登记暂行条例》第二十二条第二项之规定，登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：…（二）存在尚未解决的权属争议的。故原告要求将其所有的《集体土地建设使用证》换发成不动产权属证书的�请并无法律依据，被告作出“不予办理换证”的决定事实清楚，法律法规依据充分。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告周宗宝的全部诉讼请求。本案受理费50元，由原告周宗宝负担。
上诉人周宗宝上诉称，一、原审判决认定上诉人提供的《集体土地建设用地使用权证》原件时回避证据三性，构成认定事实不清，原审判决对该证据的认定与法律法规相悖。原审判决的认定违背了《中华人民共和国土地管理法》明确规定的国家依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。也违背了《中华人民共和国物权法》第十七条的规定。上诉人持有的《集体土地�设用地使用权证》原件至今还在上诉人手中，至今没有依照法律规定被政府注销和收回，且与被上诉人不动产登记簿上记载的事项一致，所以上诉人持有的《集体土地建设用地使用权证》是上诉人享有土地使用权物权的证明。而原审未对该证据的三性作出认定，导致认定事实不清。二、原审判决对被上诉人在作出《不予办理换证的函》时没有法律依据情况下认定长兴县国土资源局适用法律法规正确，与最高人民法院的裁判尺度不一致。对于被上诉人提供的法律法规依据，上诉人认为《不动产登记暂行条例》第六条只能证明被上诉人具有不动产登记的职权依据，不能证明其作出被诉不予登记行为的法律依据。同时原审判决查明被上诉人适用法律法规时只是列举了法律法规名称，没有引用具体法律条款，故被上诉人作出的具体行政行为没有明确的法律依据，属于适用法律错误。原审判决根据被上诉人适用法律错误而作出被上诉人适用法律法规正确的认定，属于适用法律错误。三、原审判决认定涉案集体土地实际已被征收，缺乏证据证明。原审判决只认定“实际”，没有认定“依法”。同时原审判决作出上述认定时，没有证明上诉人使用的集体土地依法被征收，也没有长兴县人民政府或其下属部门与上诉人签订的《征地安置补偿协议》存在，完全是凭空猜想。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定了政府征收土地的法定程序，如果上诉人在《集体土地建设用地使用权证》上的土地已被政府征收，则一定有被政府依法征收的法定程序证据存在；如果是违法征收，则不存在该类证据。被上诉人是具体实施者，应有依法征收的程序证据保存。但被上诉人在原审中未提供涉案土�被政府依法征收的证据。如果没有政府发布的《征地公告》或者《征地安置补偿协议》证据情况下，原审作出“实际已被征收”的认定缺乏事实依据，属于认定事实不清。四、被上诉人认为上诉人在《集体土地建设用地使用权证》上的土地被政府征收的证据为浙土字B（2007）-0311号《浙江建设用地审批意见书》和《长兴县2007年度第五批次建设用地情况汇总表》，但没有长兴县人民政府对该地块发布的《征地公告》，证明长兴县人民政府没有认可上述建设用地属于政府征收，只能证明上述土地可以办理国有土地使用证的事实，不能证明国家依据公共利益的需要征收土地的事实。因此原审判决和被上诉人认为上诉人涉案土地已被实际征收缺乏证据证明。五、被上诉人提供的长征字（2007）360号《征地补偿协议》证据中，长兴县土地开发征地事务�是事业单位，不能代表长兴县人民政府。所以该《征地补偿协议》不能替代长兴县人民政府的《征地公告》，可以证明涉案土地未被实际征收的事实。六、上诉人持与被上诉人保管的土地登记簿上记载事项一致的《集体土地建设用地使用权证》原件，向具有办理不动产登记职权的被上诉人申请换发不动产权属证，符合《不动产登记暂行条例》第五条和第十六条的规定，原审不作认定，属于认定事实不清。七、被上诉人作出《不予办理换证的函》时没有适用法律条文，原审判决以其并未适用的法律条文来认定被诉行政行为的合法性，超越了法院对行政行为合法性审查的范围，属于原审判决适用法律错误。八、被上诉人作出《不予办理换证的函》时不符合《不动产登记暂行条例》第二十二条规定的不予登记的情形，也没有适用该法规的具体条文，且被上诉人保管的土地登记簿上记载的事项与上诉人持有的《集体土地建设用地使用权证》原件记载事项一致。被上诉人也没有上诉人《集体土地建设用地使用权证》已由其他人使用的证据，所以不存在与登记簿上的权利人不一致的情形。上诉人持《集体土地建设用地使用权证》原件向被上诉人申请换证有充分的法律依据，被上诉人不予换证行为事实不清，适用法律错误，依法应予撤销，判决被上诉人重新作出行政行为。综上，上诉人请求二审法院判决：1、撤销湖州市吴兴区人民法院作出的（2016）浙0502行初74号行政判决；2、撤销被上诉人于2016年6月21日针对上诉人换证申请作出的《不予办理换证的函》违法行政行为；3、被上诉人在判决生效后十日内对上诉人依法享有的集体土地建设用地使用证换成不动产初始登记证的申请换证重新作出行政行为；4、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人长兴县国土资源局答辩称，长兴县不动产登记中心于2016年6月21日作出的《不予办理换证的函》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人周宗宝等四人于2016年6月12日到长兴县不动产登记中心口头要求将其名下的由长兴县人民政府颁发的土地证号为长雉岑集建（93）字第542号《集体土地建设用地使用权证》上的182.**平方米集体土地换发成不动产权属证书。经查，上诉人户长雉岑集建（93）字第542号《集体土地建设用地使用权证》登记时，适用农村建设（住宅）用地379.28平方米，批准登记面积182.56平方米。2007年11月16日浙江省人民政府浙土字B[2007]-0311号《浙江省建设用地审批意见书》批准“长兴县2007年度折抵指标额度第五批次建设用地”，北护城河西段北岸地块在批准范围内，上诉人户使用的�体土地在该地块内。长兴县土地开发征地事务所与上诉人所在的高山岭村居委会签订了长政字[2007]360号《征地补偿协议》。上诉人户使用的集体土地已被依法征收。2016年6月21日长兴县不动产登记中心告知上诉人周宗宝等四人“集体建设用地已被依法征收，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定，按照《不动产登记操作规范（试行）》第四章之审核要求，因申请人与土地权利人不一致，故不予办理换证。”上诉人提出上诉，回避了土地已被依法征收的事实，综上原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
二审中各方当事人围绕被上诉人所属长兴县不动产登记中心作出的《不予办理换证的函》认定事实是否清楚，适用法律法规是否正确，程序是否合法进行了辩论。各方当事人在一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（二）项的规定，下列土地属于全民所有即国家所有：（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地。《不动产登记暂行条例》第二十二条第（四）项规定，登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：（四）法律、行政法规规定不予登记的其他情形。根据上述法律及行政法规的规定，对于已经依法征收为国有的土地，如果被征收土地的原所有权人、使用权人要求办理不动产登记的，不予登记。本案中，浙土字B[2007]-0311号《浙江省建设用地审批意见书》以及长征字［2007］360号《征地补偿协议》等证据，可以证明涉案土地即长雉岑集建（93）字第532号《集体土地建设用地使用证》中载明的土地已被征收为国有，由此，上诉人要求被上诉人所属长兴县不动产登记中心就涉案土地的权属为其颁发不动产权属证书，缺乏事实和法律依据。
综上，被上诉人所属长兴县不动产登记中心作出被诉不予办理换证答复行为认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人周宗宝负担。
本判决为终审判决。
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审判长 何育红
审判员 赵 龙
审判员 许婷婷
二〇一七年十二月十四日
书记员 练秋金