黑龙江省大庆市龙凤区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0603民初2155号
原告大庆市晟有建筑劳务分包有限公司，住所地大庆市让胡路区。
法定代表人季云华，总经理。
委托代理人杨永辉，黑龙江镜丰律师事务所律师。
委托代理人尹宇辉，黑龙江镜丰律师事务所律师。
被告大庆市国宇建筑安装有限公司，住所地大庆市开发区。
法定代表人琚存国，总经理。
委托代理人乔英男，黑龙江庚辰律师事务所律师。
被告于建，男，1965年8月19日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区。
委托代理人于浩源，黑龙江龙跃律师事务所律师。
委托代理人李晶石，黑龙江龙跃律师事务所律师。
原告大庆市晟有建筑劳务分包有限公司诉被告大庆市国宇建筑安装有限公司、于建建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序分别于2016年8月17日、2016年11月17日公开开庭进行了审理。原告大庆市晟有建筑劳务分包有限公司（以下简称“晟有公司”）委托代理人尹宇辉、被告大庆市国宇建筑安装有限公司（以下简称“国宇公司”）委托代理人乔英男、被告于建及其委托代理人于浩源、李晶石到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告晟有公司诉称，被告国宇公司是大庆市龙凤小镇（高层D-16、D-17#）的承建方，2011年10月10日，被告国宇公司与原告晟有公司签订建筑工程分包合同一份，将涉案工程的劳务部分（包括人工，机械设备及周转材料）分包给原告施工，工程总面积约43976.81平米，合同价款按照630元/平米进行计算（不含税金），结算以支票的形式进行，原告方出具收款收据，不开工程税票，涉及的所有税款（所得税、营业税）由被告国宇公司负责缴纳。合同签订后，原告即按双方的预定进行施工，并按期完工交付使用。被告国宇公司虽向原告支付了大部分合同价款，但一直未按照合同约定履行代缴税款的义务，经原告多次催告,被告国宇公司均以各种理由推拖。2015年2月6日，被告于建向原告承诺，原告与被告国宇公司之间未完成税金由其承担和解决，故原告诉至法院。诉讼请求：1、二被告共同承担代缴所得税、营业税、营业税附加税费的义务；2、诉讼费由被告承担。
被告国宇公司辩称，1、本案不属于法院受案范围，应驳回起诉，本案原告的诉请涉及的是行政机关对税款的征收行为，而法院只能审理合同关系、双方的权利义务，对于原告是否应当缴税，交纳多少，法院无法做出判决。2、营业税和所得税也不属于代付代缴范围，纳税的主体是晟有公司，税务机关也是针对晟有公司征收税款，如果确实是因为本项晟有公司交纳了税款，才有权利依据合同向我公司追偿，但现在晟有公司并未实际交纳，所以无权向我公司主张。3、原告主张的诉讼请求不明确，没有具体的金额，该项目也没有最终结算总面积及合同总价款。4、该工程实际是由于建个人实际施工，工程款均是以人工费的形式发放到工人个人手中，没有任何一笔工程款进入晟有公司账户，在晟有公司并没有实际履行该项目的施工也未收到任何工程款的情况下，本身也不应当缴纳任何税费，我公司也从未向晟有公司索要过任何发票，晟有公司也没有出具过发票，所以原告主张的税款并不存在也不可能发生。5、双方虽然在合同中约定了所得税和营业税的承担问题，但从所得税的税种看，应当是晟有公司根据企业年终的利润来具体计算税款金额，因此对于所得税由国宇公司来承担或者交纳也不符合法律规定，晟有公司自己的利润所得不但涉及到该项目而且还涉及到施工的其他项目，最终的税款应当以晟有公司当年总体各个项目的利润总和来计算，在查账时不可能仅针对本案所涉及项目，所以我公司承担所得税是不现实的，也不公平。
被告于建辩称，1、原告诉讼主体资格不适格。根据《中华人民共和国税收征收管理法》有关规定，履行代扣、代收税款义务的单位和个人必须是法律或行政法规规定的，而且税金征缴是法律赋予税务机关的专属权利，本身就具有强制执行力，无需法院判定缴纳与否，况且是否应当缴纳，缴纳多少都不确定，对于不确定的事项要求由法院来审理和判决有越俎代庖之嫌，也不合适。简而言之，本案不属于法院受案范围，对原告的诉讼请求立案和审理是错误的，关于原告与被告国宇公司合同约定的税款缴纳条款，只是在合同中约定了税款的承担人而已，并非向合同相对方履行的义务，原告是不能提出向合同以外第三人履行义务之诉的。除非原告履行了垫付义务才能行使追偿权，否则，无权就答辩人以及国宇公司主张缴纳税款义务，也就是说原告主体不适格。2、被答辩人请求答辩人履行代缴税款义务缺乏依据。国宇公司与晟有公司签订的分包合同中约定的工程款未包含税款、税款专用款，如果该款项留存于国宇公司，那么由国宇公司缴纳，如果一并支付给了答辩人，那么应由答辩人缴纳，但现有问题是答辩人并未收到相应税金款，即便答辩人有过承诺，那么也是无本之木，承诺也没有实际意义，无法履行缴纳税款义务。综上所述，晟有公司不具备请求代缴税款的主体资格，答辩人因未收到相关税金，也无代缴税款义务。请求法院在查清事实的基础上裁定驳回被答辩人的起诉，以维护答辩人的合法权益。
庭审中，原告晟有公司向法庭提供以下证据：
证据一，劳动合同书、晟有公司关于于建的任职通知书、建筑工程分包合同复印件各一份，欲证明2011年1月1日，被告于建与原告签订了劳动合同书一份，合同内容为完成一定工程任务的期限合同，自2011年1月1日起至2015年12月31日止，工作任务以完成实际情况为准，岗位为公司常务副总，工作内容为承担公司经营管理工作，自行管理公司承包的项目，自负盈亏，需上缴利润双方另行约定，合同签订当日，原告下发于建任职通知书一份，聘请于建为公司常务副总，2011年10月10日，原告与被告国宇公司签订建筑工程劳务分包合同书一份，合同第八条规定，工程款以支票方式结算，原告出具收款收据，不开工程税票，涉及本工程的所有税款由甲方缴纳，基于这一条件，双方约定工程结算的标准为630元/平方米，如果原告负责缴纳税款，则结算造价要远远高于这一标准，也就是说，该份合同所涉及的应缴税款全部截留在国宇公司，原告无法缴纳，该份合同负责人是于建。经质证，被告国宇公司发表质证意见称，关于劳动合同书与于建任职书无法确认其真实性，对此事也不知情，我方认为于建是实际施工人，对分包合同的真实性无异议，但是实际上原告并没有真正履行该合同，没有任何出资和收益，所以不涉及到税款的缴纳，因此不应依合同向我方主张任何权利。被告于建发表质证意见称，对劳务合同签字的真实性无异议，但对任职通知不清楚，不同意原告的证据主张，按照原告出示的这组证据原告与于建之间应该是劳动合同关系，而不是劳务关系，并非同一法律关系，原告不应在其与被告国宇公司之间的劳务分包合同关系中向于建提出诉讼主张，另外，建筑工程分包合同体现的也是于建是原告公司的代理人，原告不应对自己签订合同的代理人提出履行合同义务的主张。本院对该组证据的真实性予以确认。
证据二，原告为于建出具的涉案工程收款收据确认单复印件2份、于建出具的收条复印件1份、原告在于建的要求下为国宇公司出具的涉案工程工程款收据复印件23份（均与原件核对无异，原件退回），欲证明被告于建依据与原告签订劳动合同书的约定，原告与国宇公司签订的涉案工程施工合同，是于建自行负责的施工项目，自负盈亏，在于建的要求下，原告为其承建的国宇公司施工项目龙凤小镇二期工程等施工项目出具收款收据23份（因工程尚未结算，现有收据不是全部工程款的收据），收款收据确认单上确认人张凤杰为于建爱人，收款收据签收处季春峰为于建外甥，所有的收款收据于建全部签字确认，上述证据可以证明我公司已经实际履行劳务分包合同书，按照合同书约定我方出具了工程收款收据，被告国宇公司称未实际履行合同是没有依据的。经质证，被告国宇公司发表质证意见称，该组证据与本案没有关联性，原告所陈述的要证明的问题可以体现该工程实际是于建个人施工，原告并没有参与，也没有实际施工，所以不应缴税，施工过程中，所有的现场工人也都不是晟有公司的，晟有公司没有给工人支付过工资和养老保险，说明晟有公司没有实际履行该合同。被告于建发表质证意见称，对收款收据确认单上于建的签字认可，其他均不认可，这组证据不能证实原告的诉讼主张，与本案没有必然联系。本院认为，原告自认该组证据中的23张收据与证据四中的收据有重复的、有遗漏的、也有别的工程的，要求以证据四中的收据为准，故对该组证据中的23张收据不予认证，对收据确认单及收条的真实性予以确认。
证据三，承诺书复印件一份（与原件核对无异，原告退回），欲证明涉案工程于2011年开工，约定2012年12月31日竣工验收、施工结束，但因被告国宇公司迟迟不与原告结算，也不履行对账义务，导致原告不清楚在国宇公司剩余可拨的工程款是否足够缴纳涉案税金，而原告与于建签订的劳动合同书即将到期，原告也无法为于建履行劳动合同书的相关规定进行利润扣划工资发放等，在这种情况下经原告与于建商谈，于建承诺如果原告在国宇公司剩余可拨付工程款不足以抵扣税款，于建本人同意用其在江苏建工集团项目部任何一个项目工程款划扣冲抵，这也是原告要求被告于建承担代缴税款义务的法律依据。经质证，被告国宇公司质证称，与我方无关。被告于建质证称，对于建签字的真实性无异议，但是于建本身并非是缴纳税款的主体，承诺书上所注明的缴纳税金的意思是指如果国宇公司将税款拨付给于建，于建就承担，如果没有拨付给于建，于建负责协商解决，但不能基于该份承诺书证明于建具有缴纳税款的义务，承诺书第二条、第三条与本案无关。本院对该组证据的真实性予以确认。
证据四，汇总表2份、票据复印件28份（与原件核对无异，原件退回），欲证明涉案工程国宇公司已经支付工程款26246041元，其中，原告已出具收据的金额为23061088元，未出收据但我方与国宇公司已对账金额为3184953元，与证据二提交的23张收据有重复的，以证据四为准，证据二中的票据有遗漏的，也有别的工程的。经质证，被告国宇公司质证称，真实性有异议，该组证据是原告自行出具并自行留存的，是否与我方的账目一致无法确认，而且有一部分票据没有标注是龙凤镇二期工程，所以不能确定是在这个工程里出具的，所以对原告主张的龙凤小镇二期工程中出具收据部分的金额代理人不能确认。被告于建质证称，这只是原告单方统计的一个汇总表，具体应以收据为准，而且有些数据与于建无关，不认可，对收据无异议。本院对收据的真实性予以确认，对2份汇总表因系原告单方质证，被告有异议，本院不予确认。
庭审中，被告国宇公司向本院提交发票复印件5张，纳税明细表2张，欲证明龙凤小镇二期工程二标段被告国宇公司上级单位建工集团已经就工程款开具正规发票，依法缴纳了营业税等相关税款。经质证，原告质证称，真实性无异议，但无法证实是否是涉案工程的税款，对证明问题有异议，票据显示开具发票方为建安集团，建安集团与被告国宇公司在法律上是两个独立法人，不存在上下级关系，而且国宇公司的股东中也没有建安集团，因此被告称其与建安集团是上下级关系没有事实依据，原告要求国宇公司承担代缴税款的义务，与建安集团是否缴税没有关系，建安集团只缴纳了其在法律上应承担的税款，建安集团履行了税款缴纳义务，不能顶替国宇公司依法缴纳相应税款的义务。被告于建对该证据无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。
经审理查明，原告晟有公司与被告于建于2011年1月1日签订劳动合同一份，双方约定合同类型为完成一定工作任务为期限的合同，自2011年1月1日起至2015年12月31日工作任务完成之日止，工作任务的完成应以实际为准，被告于建的岗位为公司常务副总，工作内容为承担公司经营管理工作，可管理承包公司的项目，自负盈亏，需上缴晟有公司的利润双方另行约定，工资实行计量绩效制。2011年10月10日，原告晟有公司与被告国宇公司签订建筑工程分包合同一份，约定被告国宇公司将龙凤小镇二期工程（高层D-16#、D-17#）以劳务大清包的承包方式分包给原告晟有公司施工；合同第八条约定，工程款以支票方式结算，原告出具收款收据，不开工程税票，涉及本工程的所有税款（所得税、营业税）、工伤、医疗、意外保险由被告国宇公司缴纳。该工程已经竣工验收，尚未结算。2015年2月6日，于建为原告出具承诺书一份，于建在承诺书中承诺原告晟有公司与被告国宇公司发生的债权、债务纠纷，以及农民工工资、未完税金规费等，皆由于建承担和解决；晟有公司与国宇公司、彭洪飞、张雨的债务纠纷，以及其他债权债务纠纷税金规费等，如晟有公司被先期执行或晟有公司在国宇公司剩余可拨付工程款不足以抵抗上述债务，于建承诺并同意在于建江苏省建工集团有限公司项目部任何一个项目工程款中划扣冲抵。
本院认为，原告晟有公司与被告国宇公司签订的建筑工程分包合同合法有效，双方均应恪守合同义务。建筑工程分包合同约定，工程款以支票方式结算，原告出具收款收据，不开工程税票，涉及本工程的所有税款（所得税、营业税）、工伤、医疗、意外保险由被告国宇公司代为缴纳。现被告国宇公司拒不履行合同义务，已经构成违约，应承担相应违约责任。原告要求被告国宇公司继续履行合同，即承担代缴所得税、营业税、营业税附加税费的义务，符合法律规定，本院予以支持。原告依据于建出具的承诺书主张于建对涉案工程税款自愿承担保证义务，故要求被告于建共同承担代缴税费责任。本院认为，根据原告提交的证据，于建为原告聘请的常务副总，亦为涉案工程原告方的负责人，原告依据建设工程分包合同关系要求己方工程负责人承担代缴税费义务，无法律依据。于建为原告出具了承诺书，但无明确的担保意思表示，即使具有担保意思表示，因保证的内容为代缴税费行为，该行为系晟有公司与国宇公司基于建筑工程分包合同关系约定的义务，具有一定的专属性，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十三条的规定，保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。也就是说，即使于建为保证人，也是以赔偿损失的方式承担责任。现原告晟有公司与被告国宇公司未进行最终结算，税费数额不能确定，且原告亦未缴纳相关税费并产生实际损失，故原告要求被告于建承担代缴所得税、营业税、营业税附加税费义务，无法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国保证法》第六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、被告大庆市国宇建筑安装有限公司于本判决生效之日起十五日内根据原告大庆市晟有建筑劳务分包有限公司与被告大庆市国宇建筑安装有限公司于2011年10月10日签订的《建筑工程分包合同（大清包）》代为缴纳龙凤小镇二期工程（高层D-16#、D-17#）的所得税、营业税、营业税附加税费；
二、被告于建不承担本案民事责任；
三、驳回原告大庆市晟有建筑劳务分包有限公司其他诉讼请求。
如果被告大庆市国宇建筑安装有限公司未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
案件受理费100元，财产保全费5000元，由被告大庆市国宇建筑安装有限公司负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。
审判长 李庵齐
审判员 张 迪
审判员 杨文华
二〇一七年五月十六日
书记员 徐艳飞
附本判决所依据的法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国保证法》第六条
本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十三条
保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第二百零八条之规定，对本判决不服，在判决生效后，有向检察机关提出申诉的权利。