广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终1389号上诉人（原审原告）：国威五金（江门）有限公司。住所地：江门市新会区大泽镇文龙村潭塾自然村李村坑、方耀山（土名）。法定代表人：黄锦康，该公司总经理。委托代理人：叶虹，广东五邑律师事务所律师。委托代理人：叶和平，广东五邑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵马喜，男，汉族，住湖南省隆回县。委托代理人：黎雄校，广东信宇律师事务所律师。委托代理人：莫银爱。上诉人国威五金（江门）有限公司（以下简称“国威公司”）因与上诉人赵马喜劳动合同纠纷一案，均不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法民三初字第622号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、第二款，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条第一款、《关于公布广东省高温津贴标准的通知》第一项，《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条的规定，判决：一、确认国威公司与赵马喜自2012年7月18日至2015年7月31日期间存续劳动关系；二、国威公司应在原审判决生效之日起三日内一次性给付赵马喜带薪年假工资1902.70元、高温津贴1650元，合共3552.70元；三、驳回国威公司的全部诉讼请求；四、驳回赵马喜的其他诉讼请求。如果当事人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。国威公司起诉案件受理费人民币5元，由国威公司负担（已交），赵马喜起诉案件受理费人民币5元，由国威公司负担（未交）。上诉人国威公司不服原审判决，向本院上诉称：一、由于赵马喜违法罢工，国威公司有权根据规章制度作出辞退决定。由于赵马喜罢工期间不回厂，国威公司只能采用公告形式送达辞退通知，同时抄送劳动所、工会。辞退决定一经送达即时生效，因此，国威公司与赵马喜双方劳动关系于公告之日解除。二、因赵马喜违法罢工，对国威公司造成经济损失，赵马喜应对国威公司作出赔偿。国威公司一审提交的损失清单、员工名册、租赁合同及租赁费发票，足以证明国威公司的名誉损失和经济损失。请求：1.撤销一审判决第一项，改判国威公司与赵马喜劳动关系于2015年7月28日解除；2.撤销一审判决第三项，改判赵马喜以书面形式向国威公司道歉或检讨并赔偿经济损失3457元。针对国威公司的上诉，赵马喜答辩称：国威公司一审提交的证据不能证明赵马喜有罢工行为，相反，从国威公司提供的考勤表可以证明赵马喜于2015年7月都有正常上班，有详细的上下班时间记录，国威公司作出的《关于辞退钟某等十七人决定》理由不成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，国威公司作出的辞退决定属于单方解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定，国威公司作出的辞退决定程序上也是违法的，根据《劳动合同法》第四十八、八十七条的规定，国威公司应当支付赔偿金。赵马喜没有罢工行为，国威公司主张的经济损失毫无根据。上诉人赵马喜不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院已查明国威公司辞退赵马喜的理由不成立，就应判令国威公司支付经济补偿金。在劳动关系已被用人单位单方解除的情况下，赵马喜于2015年7月31日书面通知国威公司解除劳动关系，目的是要求国威公司支付经济补偿金，无论何种理由，国威公司违法解除劳动关系在先，均应依法支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项，国威公司也应支付经济补偿金。二、根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律强制性规定，无论用人单位和劳动者怎么约定都不能违反法律规定。赵马喜与国威公司虽然约定以保险补贴方法替代办理社保，但该约定因违反法律强制性规定而无效，离职时国威公司应当为其补办社会保险。但是国威公司作出的辞退决定、劳动仲裁答辩及之后的实际行动已表明不可能为赵马喜补办社保。《劳动合同法》的效力远高于省高院和省仲裁委的座谈会纪要，本案应适用《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定。三、根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，赵马喜在国威公司处工作期间，每年应有带薪年休假，国威公司从未给予安排，其违法行为一直处于持续状态，一审判决只计算两年不当，应从赵马喜入职起计。四、赵马喜在高温环境下工作，但国威公司从未支付高温津贴，其违法行为一直处于持续状态，一审判决只计算两年不当，应从赵马喜入职起每年750元计。请求：1.改判一审判决第二项为国威公司一次性给付赵马喜经济补偿金19250元、未休年休假加班工资22758元、高温津贴2250元；2.维持一审判决第一项及第三项；3.撤销一审判决第四项；4.一、二审诉讼费用由国威公司承担。针对赵马喜的上诉，国威公司答辩称：一、因赵马喜严重违反公司规章制度（罢工），国威公司于2015年7月28日解除与赵马喜的劳动关系，无需支付经济补偿金。2015年7月20日起，赵马喜等19名员工以保底工资5000元为由，拒绝工作，且经当地劳动所、工会多方协调，赵马喜等人坚决不复工。赵马喜等人的罢工行为严重违反了公司规章制度，国威公司有权依照《员工守则》解除与赵马喜的劳动关系。因此，赵马喜与国威公司的劳动关系于2015年7月28日解除，且程序合法。二、赵马喜仲裁称因“未签劳动合同、未买社保”而被迫解除劳动关系与事实不符，本案不适用《劳动合同法》第三十八条及第四十六条第一款的规定，国威公司不需支付任何经济报酬。赵马喜等所有员工均已签订了书面劳动合同或已经形成无固定期限劳动合同（已书面告知），赵马喜不得以此为由解除劳动关系。赵马喜向国威公司提交《社会保险补贴申请表》，申请“自愿放弃购买社保”和“申请公司发放120元每个月的城乡社保补贴”，赵马喜从未有异议，也未向公司要求缴纳社会保险费，因此，未缴纳社会保险费系赵马喜自愿行为，国威公司没有过错。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议人事争议案件的座谈会纪要》第25条的规定，赵马喜无权以此为由解除劳动合同并要求公司支付经济补偿金。三、关于休年假加班费的诉讼时效为两年，赵马喜请求2013年之前的年休假加班费已经过了诉讼时效。国威公司每年春节统一放年休假，赵马喜已经享受了年休假，国威公司无需支付年休假加班费。四、赵马喜工作地点是室内，国威公司已经配备了降温设备，工作场所温度未超过33度。赵马喜请求2013年之前的高温津贴已经过了诉讼时效。各方当事人在二审期间均未提交新证据。本院经审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对国威公司及赵马喜的上诉请求进行审查，对于双方当事人均无提出上诉的问题不予审查。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案二审争议焦点为：一、国威公司是否需要支付赵马喜经济补偿金？二、国威公司是否需要支付赵马喜的带薪年休假工资、高温津贴以及计算年限是否为两年？三、赵马喜是否需要赔偿国威公司的损失及赔礼道歉？关于国威公司是否需要支付赵马喜经济补偿金的问题。国威公司称系由于赵马喜等人罢工而导致公司做出辞退决定的，但是根据国威公司提交的证据仅能证明赵马喜等人曾向新会区大泽镇人力资源和社会保障所反映过诉求，不能证明罢工的事实。国威公司在2015年7月28日作出《关于辞退钟某等十七人决定》决定辞退包括赵马喜在内的十七人，但是没有证据证明该决定何时送达给赵马喜，而且该《决定》又通知赵马喜等人于次日8时返岗工作，随后国威公司于7月31日再次作出《辞退通知》辞退赵马喜等人，故国威公司主张其于2015年7月28日已解除与赵马喜等人的劳动关系，与事实不符，原审法院不予支持国威公司该主张并无不当，本院予以维持。双方当事人确认，国威公司未为赵马喜建立社会保险关系，赵马喜可以依据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……”的规定解除劳动关系。赵马喜于2015年7月30日邮寄《解除劳动关系通知书》通知国威公司解除劳动关系，国威公司于次日收到该通知，故原审法院据此认定双方劳动关系解除时间为2015年7月31日，于法有据，本院予以维持。至于赵马喜根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”的规定向国威公司主张经济补偿金的问题，本院认为，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第25条“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”的规定，赵马喜于2013年6月3日申请自愿放弃购买社会保险，并申请国威公司向其发放120元城乡社会保险津贴。但为职工参加社会保险是用人单位法定义务，如赵马喜对其放弃参加社会保险的约定反悔，则国威公司仍应在合理期限内为赵马喜缴纳社会保险费。而在原审法院审理期间，原审法院向赵马喜征询由国威公司为其购缴社会保险费的意见时，赵马喜明确表示不愿由国威公司购缴社会保险费，且不愿将国威公司向其支付的社保津贴予以返还，赵马喜亦未提交证据证明其已向国威公司要求购缴社保费，而国威公司不予购缴，故参照上述座谈会纪要的规定，并结合诚实信用原则，原审法院不予支持赵马喜经济补偿金的请求并无不当，本院予以维持。赵马喜要求国威公司支付经济补偿金的上诉请求理据不足，本院不予支持。关于国威公司是否需要支付赵马喜的带薪年休假工资、加班津贴以及计算年限是否为两年的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”和《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条第一款“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。”的规定，企业必须依法发放带薪年休假工资和高温津贴，但是国威公司没有提供证据证明其已经足额向赵马喜发放了带薪年休假工资和高温津贴，应承担举证不能的法律后果。国威公司主张其无需支付这两项费用的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”和《工资支付条例》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，劳动者应当就离职前两年以上的加班事实承担举证责任，但是赵马喜并没有提供相应证据予以证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，赵马喜应承担举证不能的后果，故原审法院认定国威公司仅支付赵马喜2013年至2015年带薪休假年休工资并无不当，劳动仲裁裁决国威公司支付赵马喜高温津贴1650元，赵马喜对此在原审中没有提起诉讼，视为确认，原审法院按劳动仲裁作出判决，本院予以维持。另根据《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年”和《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第十一条“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存两年。”的规定，赵马喜向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为两年，高温津贴发放要求用人单位保存支付台帐的期限也是两年，故原审法院认定国威公司仅需支付赵马喜2013年8月6日至2015年8月6日十个月的高温津贴并无不当，本院予以维持。赵马喜要求国威公司支付入职以来的带薪年假工资、高温津贴的上诉请求，理据不足，本院不予支持。关于赵马喜是否需要赔偿国威公司的损失及赔礼道歉的问题。如上所述，国威公司没有证据证明赵马喜等人存在罢工的情况，提供的证据也不能证明因赵马喜罢工造成其名誉损失和经济损失，应承担举证不能的法律后果。故国威公司要求赵马喜以书面形式向其道歉并赔偿经济损失3457元的上诉请求，理据不足，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人国威公司、赵马喜的上诉请求理据不足，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人国威五金（江门）有限公司负担5元，上诉人赵马喜负担5元。上诉人国威五金（江门）有限公司多预交的案件受理费5元、上诉人赵马喜多预交的案件受理费5元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 李 翔审判员 刘振宇审判员 何小萍二〇一六年六月十七日书记员 薛佩珠