浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）浙嘉刑终字第16号
原公诉机关海宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆根良。因本案于2009年9月12日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人朱力勤、李旦。
上诉人（原审被告人）宋建忠。因本案于2009年9月13日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人刘申利。
海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人陆根良、宋建忠犯贪污罪一案，于2009年12月18日作出（2009）嘉海刑初字第653号刑事判决。被告人陆根良、宋建忠不服，提出上诉。本院于2010年1月4日立案后，依法组成合议庭，并于次日将案卷移送嘉兴市人民检察院审查，该院审查后于同年2月20日将案卷退回本院。经阅卷、讯问两上诉人，并听取辩护人、检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2009年5月，为创建国家级卫生城市需要，海宁市城郊建设投资有限公司（以下简称城郊公司）与海宁市人民政府海洲街道办事处建设服务办公室（以下简称海洲街道建设办）工作人员到海洲街道东长社区，与时任东长社区负责人的被告人宋建忠、陆根良商定：在东长社区辖区内的环三路南侧海宁市客运中心至水中园林段简易围墙工程由东长社区负责建造，造价220元／米，以实际丈量计算，另对建设要求、工程期限等作了约定。后两被告人经了解行情，觉得有利可图，于是商量工程由自己出面找施工员建造，所得工程款不入社区账户，除去支付施工员的款项，剩余部分两被告人平分。为达到这一目的，两被告人又找到海洲街道建设办工作人员蔡某，提出：工程款入社区账户后支付手续很麻烦，希望能以现金方式领取。蔡某同意了这一请求，并为了与支付方式相称，同意由被告人陆根良代表东长社区与海洲街道建设办签订工程施工协议书。之后，被告人陆根良、宋建忠将该工程以160元／米的价格包给了施工员左某。在施工过程中，被告人陆根良到海洲街道建设办领取了工程预付款30万元，其中20万元支付给左某，其余10万元陆根良存入自己名下。2009年7月20日工程完工，并经验收合格。同年8月21日被告人陆根良结算到工程款，按双方口头约定支付给左某共计50万元工程款及相关费用后，余款共计137946.40元，被告人陆根良自己留下77946.40元，分给被告人宋建忠60000元。
2009年9月初，因他人举报，被告人陆根良、宋建忠先后向有关组织投案，并交代了上述犯罪事实。案发后，被告人陆根良、宋建忠各退出人民币60000元，现暂存海宁市人民检察院。
原判认为，被告人陆根良、宋建忠利用担任东长社区负责人的职务便利，共同将应归本单位所得的工程利润137946.40元，采用侵吞的手段非法占为己有，数额巨大，其中被告人陆根良实得77946.40元，被告人宋建忠实得60000元，两被告人的行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，两被告人的作用地位虽有差异，但不足以区分主从犯，可在量刑时分别予以体现。被告人陆根良、宋建忠有自首情节，依法均可减轻处罚。鉴于两被告人此次犯罪系初犯，归案后已全部或大部分退出违法所得，均可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人陆根良犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产二万元。二、被告人宋建忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产一万五千元。三、被告人陆根良的违法所得77946.40元、被告人宋建忠的违法所得60000元，予以追缴，其中陆根良、宋建忠各已退出的60000元，由海宁市人民检察院发还海宁市海洲街道东长社区经济合作社。
上诉人陆根良及其辩护人提出：海洲街道建设办的蔡某同意上诉人个人承包东长社区围墙工程，书证协议书亦证实本案围墙工程的乙方为上诉人陆根良而非东长社区，该工程所产生的相应利润137946.40元应归上诉人所有，故上诉人的行为不构成职务侵占罪；退一步讲，即使上诉人的行为构成犯罪，因上诉人有自首情节，又退出了大部分所得款项，原判量刑过重，请求二审法院对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
上诉人宋建忠及其辩护人提出：本案围墙工程的承包者为上诉人个人而非东长社区；虽然个人承包的经营所得也不能归己，因为这有违公司法“竞业禁止”的规定，但上诉人的行为并不是职务侵占罪的截留工程利润，故不构成职务侵占罪；一审在未经职务侵占罪的立案侦查、起诉和审理的情况下，径行判决上诉人的行为构成职务侵占罪，剥夺了上诉人的辩护权，属程序违法。据此请求二审法院撤销原判，发回重审或直接改判。
嘉兴市人民检察院检察员经审查认为：证人徐某、蔡某、左某等人的证言及两上诉人在侦查阶段的供述，均证实本案围墙工程的承包者是东长社区，工程利润应归东长社区所有，两上诉人利用职务便利，将应归本单位所有的利润予以私分的行为，符合职务侵占罪的构成要件；原判根据两上诉人的犯罪事实，并结合自首、退赃等情节，已对两上诉人作了减轻处罚，量刑适当。综上，两上诉人及其辩护人所提上诉、辩护理由均不能成立，故建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陆根良、宋建忠职务侵占的事实，有证人蔡某、徐某、左某、张志新等人的证言、协议书、收条、东长围墙工程验收单、简易工程承包合同、城投公司前期（征迁）资金支付申请表、建筑业统一发票、记账凭证、农行转账支票存根、中信银行进账单、预付款往来明细账、应付款往来明细账、现金支票存根、领款单、企业法人营业执照、暂收条、任某证明，以及上诉人陆根良、宋建忠在侦查阶段的供述等证据互为印证予以证实。
关于上诉人陆根良、宋建忠及其辩护人提出东长社区围墙工程由上诉人个人承包，其行为不构成职务侵占罪的问题。经查：证人徐某、蔡某的证言均证实城郊公司、海洲街道建设办与东长社区三方协商的结果是本案围墙工程由东长社区组织承建；上诉人陆根良提出蔡某明确表示同意其个人承包该围墙工程的辩解，得不到蔡某证言及上诉人宋建忠供述的印证，故不予采信；而蔡某证言证实的本案围墙工程交给东长社区承建，协议书乙方写陆根良个人只是为了与以现金方式支付工程款相配套的变通，与两上诉人在侦查阶段的供述能相印证；证人左某的证言证实其系受东长社区的邀约而与之达成承包该围墙工程的口头协议，而并非与上诉人个人达成口头协议。上述事实前后衔接，均证明向海洲街道建设办承包该工程的是东长社区，而非上诉人个人。故上诉人陆根良、宋建忠及其辩护人就此所提的辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人宋建忠及其辩护人提出原审在未经职务侵占罪的立案侦查、起诉和审理的情况下，径行判决上诉人的行为构成职务侵占罪，剥夺了上诉人的辩护权，属程序违法的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”的规定，原判根据审理认定的事实，直接改变罪名作出判决符合上述规定，程序并不违法。故上诉人宋建忠及其辩护人就此所提不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陆根良、宋建忠利用职务便利，共同将应由东长社区所得的工程利润137946.40元，采用收入不入账的手段予以私分，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，上诉人宋建忠所起作用要相对小于上诉人陆根良，但尚不足以区分主从犯，可在量刑时予以体现。鉴于两上诉人有自首情节，归案后又能积极退赃，依法均可减轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陆根良及其辩护人要求对陆根良减轻处罚并适用缓刑，以及上诉人宋建忠及其辩护人要求二审撤销原判，发回重审或直接改判的理由均不能成立，不予采纳。嘉兴市人民检察院检察员建议本院驳回上诉，维持原判的检察意见有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 何国林
审判员 胡永强
审判员 袁敏玮
二〇一〇年三月八日
书记员 张叶娟