浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终435号
上诉人（原审原告）张辉明，男，1952年2月28日出生，汉族，现住杭州市拱墅区。
被上诉人（原审被告）杭州市拱墅区城市管理行政执法局，住所地杭州市拱墅区景苑路32号。
法定代表人钱志卫，局长。
委托代理人陈陶育，该局工作人员。
委托代理人吴昊，浙江宏昊律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）王有德，男，1949年2月2日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
上诉人张辉明因不履行法定职责及行政赔偿一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105行初79号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
2016年7月1日，张辉明向杭州市拱墅区城市管理行政执法局（以下简称拱墅执法局）提出《关于拆除绍兴新村17幢2单元702室楼顶违章建筑的申请》，拱墅执法局于2016年7月18日作出拱城法信复字[2016]第100号《信访事项答复意见书》（以下简称100号答复意见），答复称：绍兴新村×室业主未取得建设工程规划许可证，在其住所×室楼顶搭建的建筑面积为33.1平方米的建筑物。该局上塘中队已于7月15日对该涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的行为立案查处。张辉明认为拱墅执法局未履行法定职责，向法院提起诉讼。
原审法院经审理查明，2016年6月29日，张辉明向拱墅执法局提交《关于拆除绍兴新村×室楼顶违章建筑的申请》，要求拱墅执法局对该房屋楼顶违章建筑予以拆除。拱墅执法局于2016年7月18日作出100号答复并于2016年7月20日送达张辉明。另查明，2016年7月15日，拱墅执法局对案涉建筑进行现场检查，拍摄现场照片并制作现场笔录。同日向案涉建筑所有人王有德之子王某送达《接受调查处理通知书》。2016年8月19日，拱墅执法局向杭州市规划局拱墅分局出具《征求认定意见联系函》，征求案涉建筑的认定意见。该局于2016年8月22日认定，该建设项目未在市规划局办理过规划许可手续。2016年8月24日，拱墅执法局向上塘派出所调取案涉建筑所有人王有德的户籍信息。2016年8月31日，拱墅执法局向杭州市住房保障和房产管理局调取绍兴新村17幢2单元702室房屋产权信息及房屋分层分户平面图。2016年9月8日，拱墅执法局就案涉建筑相关情况向绍兴路社区工作人员祁元赞、高小利询问情况并制作调查询问笔录，被询问人对现场照片予以确认。2016年11月2日，拱墅执法局向拱墅区园林管理所调取绍兴新村17幢平改坡工程的所有立面竣工图。2016年11月28日，拱墅执法局作出并送达《行政处罚事先告知书》。2016年12月6日，拱墅执法局作出拱城法罚字[2016]第41013794号《行政处罚决定书》并邮寄王有德，决定王有德自行拆除案涉违法建筑。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。国法函〔2000〕145号国务院法制办公室《关于在浙江省杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》规定，浙江省人民政府可以在杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作；集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责是行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权等。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》规定，城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》明确，市人民政府和各区人民政府依法设立城市管理行政执法局，在本辖区内按本办法的规定相对集中行使城市管理行政处罚权；城市管理行政执法机关的具体职责是：行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权等。本案中，拱墅执法局作为本市拱墅区人民政府设立的城市管理行政执法局，具有对本区城市范围内相应违法建筑查处的法定职权。针对张辉明的履职申请，拱墅执法局对案涉违法建筑立案查处，经调查后作出《行政处罚决定书》。应该认为，拱墅执法局已经履行了相应的查处违法建筑的法定职权。张辉明认为本案应列杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处为第三人参加诉讼，理由不能成立，不予采纳。综上，张辉明要求拱墅执法局履行法定职责及赔偿的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张辉明的诉讼请求。本案受理费50元，由张辉明负担。
上诉人张辉明不服原审判决向本院提起上诉称，一、原审法院不顾上诉人从2010年开始信访反映涉案违法建筑但未得到处理的事实，也不顾上塘街道办以种种理由保留和肯定违法建筑致使上诉人权益受侵害至今的事实，没有将上塘街道办列为第三人且认为拱墅执法局已经履行法定职责，认定事实不清。二、政府部门一直要求加强对违章建筑的查处和管理，但上诉人的合法权益至今还在继续受到侵害，城管执法局履行了书面职责但没有任何实际意义，涉案违法建筑仍然存在。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人一审提出的诉讼请求。
被上诉人拱墅执法局答辩称，上诉人于2016年6月29日向被上诉人提交申请要求拆除涉案违章建筑，被上诉人于2016年7月20日向上诉人送达100号答复意见告知已对其反应的涉嫌违章建筑立案查处。此后，被上诉人经调查询问、向杭州市规划局拱墅分局征求意见、向上塘派出所及杭州市住房保障和房产管理局调取相关证据资料等程序后，作出了责令限期拆除违法建筑的处罚决定。故上诉人认为被上诉人未履行法定职责无事实和法律依据，其提出的赔偿请求亦不能成立，相应损失并非由被上诉人造成，上诉人应当直接向侵权人主张。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案系履行法定职责之诉，人民法院依法对行政相对人是否提出履行申请以及收到申请的行政机关是否具备相应法定职责、是否在法定期限内履行法定职责进行审查。本案中，上诉人张辉明于2016年6月29日向被上诉人拱墅执法局提出《关于拆除绍兴新村×室楼顶违章建筑的申请》，要求其履行依法对涉案楼顶违章建筑进行处置予以拆除的法定职责。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及城市管理相对集中行政处罚权实施的相关法规、规章，被上诉人拱墅执法局对于辖区范围内的违法建设具有进行查处的法定职权；针对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，在无法采取改正措施消除影响的情形下，被上诉人应当作出限期拆除或者没收实物等行政处罚决定。本案中，被上诉人拱墅执法局在2016年6月30日收到上诉人提交的前述申请后，虽履行了立案、现场检查、调查询问、收集证据并作出责令限期拆除涉案违法建筑之行政处罚决定的法定职责；但其作出该实质性处理决定的时间是在收到申请之日起五个月后的2016年12月6日，明显超过法律规定的两个月履行期限，亦发生在上诉人张辉明提起本案诉讼之后且未能说明正当理由，故其行为构成拖延履行法定职责。
关于上诉人张辉明提出的其居住房屋因楼顶违法建筑的存在而导致墙体开裂、渗水等产生的损失，因其并非被上诉人拱墅执法局行为所致，故本院对其赔偿请求不予支持。关于上诉人张辉明提出的被上诉人拱墅执法局在作出行政处罚决定后未实际拆除该违法建筑的异议，《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款规定，“城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除”。据此，被上诉人在作出责令期限拆除决定后并无直接实施拆除相关违法建筑的职权。综上，被上诉人拱墅执法局履行职责超过法定期限，其行为应被确认违法。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第二款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105行初79号行政判决；
二、确认被上诉人杭州市拱墅区城市管理行政执法局拖延履行法定职责的行为违法。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人杭州市拱墅区城市管理行政执法局负担。
上诉人张辉明于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被上诉人杭州市拱墅区城市管理行政执法局于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洵
审 判 员 王银江
代理审判员 唐莹祺
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 郑 漩