湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终1232号
上诉人（原审被告）：荆州市平安防水材料有限公司，住所地荆州市荆州开发区王家港支路2号。
法定代表人：张万财，该公司总经理。
委托代理人：索绪明、陈敏，湖北恒祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢文秀，女，1959年2月3日出生，汉族，住荆州市荆州开发区。
委托代理人：高长喜，湖北楚韵律师事务所律师。
上诉人荆州市平安防水材料有限公司（以下简称平安防水材料公司）因与被上诉人卢文秀健康权、身体权纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字02083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安防水材料公司的委托代理人索绪明、陈敏，被上诉人卢文秀及其委托代理人高长喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安防水材料公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.由卢文秀负担本案的诉讼费用。其主要上诉理由为：1.一审责任划分不当。卢文秀违规操作机器，未尽注意义务，存在重大过错，平安防水材料公司不应承担70%的责任。2.按城镇标准计算残疾赔偿金不符合事实。卢文秀现居住在荆州市××开发区跃进村农贸大市场，又没有提供证据证明其收入来源于城镇，不应按城镇标准计算残疾赔偿金。3.本案属于工伤事故，经劳动仲裁后方可起诉，故一审程序违法。
针对平安防水材料公司的上诉理由，卢文秀答辩称，平安防水材料公司管理不善，事故频发，本案事故的主要责任在于平安防水材料公司管理不善。卢文秀本身即为非农业户口，2013年起在平安防水材料公司工作，应当按城镇标准计算残疾赔偿金。
卢文秀向一审法院起诉请求：1.判令平安防水材料公司赔偿卢文秀医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金等各项损失421757元；2.诉讼费用由平安防水材料公司负担。
一审法院认定事实：2013年2月17日，卢文秀与平安防水材料公司签订劳动合同一份，约定卢文秀在平安防水材料公司工作，实行8小时工作制，每月保底工资1500元，合同有效期自2013年2月17日起至2014年1月28日止。合同期满后，双方未续订劳动合同。2015年1月9日22时许，卢文秀在平安防水材料公司聚酯布车间上夜班，穿着宽松衣服，在机器正常运转的情况下，打开机器链条处的护罩门，伸进右肢清理卫生，右上肢被生产机器的传动链条绞入。事故发生后，卢文秀被工友送荆州市第三人民医院抢救治疗75天，花费医疗费123252元，该笔费用由平安防水材料公司支付。经荆州长江法医司法鉴定所鉴定，卢文秀伤残程度为七级，后续治疗费为25000元。
卢文秀出生于1959年2月3日，在平安防水材料公司工作时，已年满55周岁，超出企业女工退休年龄限制，无法购买工伤保险，双方在劳动合同上约定由平安防水材料公司在年底一次性补助卢文秀1500元。
一审法院认为，公民享有生命健康权，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。平安防水材料公司抗辩称其与卢文秀之间是劳动合同关系，应当经过劳动仲裁前置程序，人民法院应当驳回卢文秀的起诉。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。平安防水材料公司没有提交证据证明劳动关系成立的三种情形同时具备。对于该抗辩意见，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。卢文秀在机器正常运转情况下违规操作，未尽安全审慎义务，对事故的发生具有过错，应相应减轻平安防水材料公司的责任。双方责任划分以卢文秀承担30%、平安防水材料公司承担70%为宜。关于卢文秀的各项赔偿标准，医疗费，有荆州市第三人民医院出具的住院收费票据，金额为123252元，后续治疗费，鉴定机构意见为25000元。误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”卢文秀没有提交证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入，误工费标准按2015年度制造业年平均工资收入计算。护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”卢文秀没有提交护理人员的收入状况，其护理费参照2015年度湖北省居民服务业和其他服务业的标准进行计算。住院伙食补助费，参照本地国家工作人员的出差伙食补助标准，按每天50元计算。营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。荆州市第三人民医院出具的诊断证明载明加强营养，卢文秀主张每天30元的营养费标准过高，以20元/天为宜。精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错承担减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。卢文秀对损害的发生有过错，精神损害抚慰金以10000元为宜。交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。虽然卢文秀没有提交交通费票据，但交通费用系卢文秀受伤后确实要支出的费用，一审法院酌定300元。残疾赔偿金，卢文秀虽系农村户口，但其在城镇工作多年并居住在城镇，应按城镇居民标准计算其残疾赔偿金。鉴定费，以票据为准。经庭审确认卢文秀的经济损失有医疗费123252元、后续治疗费25000元、误工费25193.14元（2015年度湖北省制造业年平均工资39297元÷365天×住院至定残前一日共计234天）、护理费5903.22元（2015年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资28729元÷365天×75天）、住院伙食补助费3750元（50元／天×75天）、营养费1500元（20元/天×75天）、鉴定费1600元、交通费300元、残疾赔偿金213727.20元（2015年度湖北省城镇居民年人均可支配收入24852元×20年×43%）、精神抚慰金10000元。各项损失合计408725.56元。平安防水材料公司承担70%即408725.56元×70%=286107.89元，扣除平安防水材料公司垫付的123252元医疗费，平安防水材料公司还应赔偿卢文秀162855.89元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、荆州市平安防水材料有限公司于本判决生效后十日内赔偿卢文秀损失162855.89元。二、驳回卢文秀的其他诉讼请求。案件受理费7626元，由卢文秀负担2287.80元，荆州市平安防水材料有限公司负担5338.20元。
二审中，卢文秀向本院提交了其本人的户口簿，证明其为城镇居民。平安防水材料公司对该证据不持异议，仅认为卢文秀现在居住于荆州市××开发区跃进村农贸大市场，不应按城镇标准计算残疾赔偿金。本院认为户口簿为有权国家机关所颁发，上诉人平安防水材料公司对于该证据也不持异议，该证据可以采信，依据该证据能证明卢文秀为城镇居民。平安防水材料公司未提交证据。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人卢文秀受上诉人平安防水材料公司雇佣，在从事雇佣活动中受伤，上诉人平安防水材料公司应当承担赔偿责任。正如一审法院所认定，被上诉人卢文秀穿着宽松衣服、在机器正常运转的情况下违规操作，对事故的发生存在重大过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，应当减轻上诉人平安防水材料公司的赔偿责任。斟酌当事人双方的过错、上诉人平安防水材料公司所负赔偿责任的性质，认定上诉人平安防水材料公司负70%责任，并无不当。故对于上诉人平安防水材料公司关于双方责任划分的上诉理由，本院不予支持。被上诉人卢文秀本身属于城镇居民，自2013年起受雇于上诉人平安防水材料公司，残疾赔偿金自无按农村居民人均纯收入计算之理。对于上诉人平安防水材料公司关于此点的上诉理由，本院也不予支持。被上诉人卢文秀事故发生时已过退休年龄，上诉人、被上诉人间不是劳动关系，故本案不存在应经劳动仲裁问题。综上，上诉人平安防水材料公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7626元，由上诉人荆州市平安防水材料有限公司负担5338.20元，由被上诉人卢文秀负担2287.80元；二审案件受理费2408元，由上诉人荆州市平安防水材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 万冀松
审判员 徐 凯
审判员 刘国平
二〇一七年一月六日
书记员 徐 芬