山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋11民终1691号上诉人（原审被告、原告）：中国邮政集团公司山西省岚县分公司，住所地岚县东村镇向阳�路。负责人：ＸＸ，该公司经理。委托诉讼代理人：梁泽林，该公司工作人员。委托诉讼代理人：曹书平，山西晋凯律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：山西佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司，住所地太原市小店区建设南路209号。法定代表人：任鸿平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张凯，山西中诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：程艳芳。委托诉讼代理人：郭海军，山西泰邦律师事务所律师。上诉人中国邮政集团公司山西省岚县分公司（以下简称邮政岚县分公司）、山西佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司（以下简称佳鑫公司）因与被上诉人程艳芳劳动合同纠纷一案，不服山西省岚县人民法院（2016）晋1127民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。现已审理终结。邮政岚县分公司上诉请求：1、撤销山西省岚县人民法院（2016）晋1127民初432号民事判决；2、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、佳鑫公司具有经营劳务派遣业务的条件和资质，且储蓄岗系邮政岚县分公司的辅助性岗位，原审认定上诉人邮政岚县分公司在储蓄岗使用劳务派遣工不符合法律规定并无事实和法律依据；2、上诉人邮政岚县分公司在与被上诉人签订的岗位协议中明确约定，上诉人因工作原因，需要在单位内部调整被派遣劳动者工作岗位或工种的，被上诉人应当服从调整。因此，上诉人邮政岚县分公司单方调岗并不违反双方的约定。另，被上诉人调岗后，基本工资与储蓄岗一致，只是因其消极怠工，致使奖金及绩效工资有所减少；3、被上诉人从2014年6月起开始断断续续旷工，违反了用工单位的规章制度，上诉人邮政岚县分公司解除合同并无不当。佳鑫公司上诉请求：1、撤销山西省岚县人民法院（2016）晋1127民初432号民事判决；2、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人当庭变更诉讼请求违反了仲裁前置程序；2、被上诉人在邮政岚县分公司从事的工作并不违反劳务派遣的相关规定；3、邮政岚县分�司根据工作需要和考核对被上诉人的岗位予以调整并无不当；4、被上诉人从11月底开始彻底旷工，被邮政岚县分公司解除岗位合同，根据上诉人佳鑫公司与被上诉人签订的劳动合同书约定，佳鑫公司可以与被上诉人解除劳动合同，并未违反法律规定。5、上诉人佳鑫公司并未建立工会组织，原审以上诉人未通知工会为由认定解除劳动合同违法并无法律依据；6、上诉人在通知被上诉人解除劳动合同后，被上诉人长期不办理相关手续，导致失业保险超期，该损失应当由其自行负担；7、被上诉人的工资低于2200元。程艳芳辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。程艳芳向一审法院起诉请求：1、由邮政岚县分公司、佳鑫公司连带支付其从2015年4月至9月拖欠未支付的工资每月2200元，共计15400元；并补发2013年4月至2015年3月未足额支付的工资差额，每月900元，共计20700元。2、由邮政岚县分公司、佳鑫公司连带赔偿其无法享受失业保险金待遇而造成的损失22176元。3、由邮政岚县分公司、佳鑫公司连带为其缴纳2003年6月至2015年9月的应由单位负担的基本养老保险费和住房公积金部分，不能补缴的赔偿损失，并协助办理社会保险关系的转移手续。4、由邮政岚县分公司、佳鑫公司连带支付其因违法解除劳动合同的赔偿金55000元，[具体计算标准为从2003年6月至2015年9月（12个月×2200元/月+2200元/月÷2）×2=55000元]。邮政岚县分公司向一审法院起诉请求：1、判决该公司不支付程艳芳2013年4月至2015年3月的工资差额15051元；2、判决该公司不支付程艳芳2014年和2015年的烤火费4800元；3、判决其不支付程艳芳解除劳动合同的赔偿金40488元。佳鑫公司向一审法院请求：1、判决该公司无需支付程艳芳2013年4月至2015年3月的工资差额15051元和2015年4月至同年10月未上班期间的生活费9240元以及解除劳动合同赔偿金40488元；2、判决该公司无需支付程艳芳失业期间的应享受的失业保险金待遇损失11160元和24个月的烤火费4800。一审法院认定事实：2003年6月1日，程艳芳与邮政岚县分公司的前身原岚县邮政局签订劳动合同，约定程艳芳从事投递业务，期限一年。合同到期后至2006年12月31日，程艳芳与邮政岚县分公司未续签书面劳动合同，但一直从事投递业务。2007年11月6日、2009年9月26日、2012年9月20日，佳鑫公司与邮政岚县分公司的上级部门吕梁市邮政局分别签订了三份劳务合作协议，约�由佳鑫公司根据吕梁市邮政局的需要，提供符合岗位要求的劳务派遣人员并约定了双方权利义务。2007年1月1日至2015年9月30日，程艳芳与佳鑫公司分别签订四份书面劳动合同，并被派遣到邮政岚县分公司储蓄岗位工作。最后一份劳动合同的期限从2012年10月1日至2015年9月30日止，合同第二条工作内容约定，程艳芳被派遣到邮政岚县分公司储汇岗位，从事普通柜员工作；第八条约定了合同终止、变更、解除等相关内容。同时，邮政岚县分公司在与劳动合同相匹配的时间段分四次与程艳芳签订岗位合同，其中前三份岗位合同约定岗位为储蓄岗，合同期限自2012年10月1日至2015年9月30日的岗位合同未明确约定具体岗位，但约定了上岗标准和岗位内容以及其他权利义务。2013年4月，邮政岚县分公司根据公司人力资源优化精神，未与程艳芳协商，将程艳芳从储蓄岗位调整到营销岗位�程艳芳工资收入从4月起较调岗前明显降低，且从2015年4月至9月未支付工资。2015年9月17日，佳鑫公司向程艳芳邮寄送达了解除劳动合同的通知书，由此形成纠纷。另查，程艳芳向岚县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2016年4月26日受理，同年7月8日作出岚劳仲裁字（2016）第5号仲裁裁决书，裁决：一、由佳鑫公司、邮政岚县分公司连带为程艳芳支付2013年4月至2015年3月按劳务派遣合同储蓄岗位2200元工资为基数计算的未足额支付的工资差额15051元；由佳鑫公司支付程艳芳2015年4月至2015年10月未上班期间的生活费9240元。二、由邮政岚县分公司补缴程艳芳从2003年6月1日至2007年8月31日期间单位应负担的基本养老金部分。三、由佳鑫公司、邮政岚县分公司连带赔偿因未为程艳芳缴纳失业保险导致无法享受失业保险金待遇的损失11160元和24个月烤火费4800元。四、由佳鑫公�、邮政岚县分公司连带支付程艳芳违法解除劳动合同赔偿金40488元。五、驳回程艳芳的其他仲裁请求。仲裁裁决后，程艳芳、邮政岚县分公司、佳鑫公司均不服裁决，先后提起诉讼，于2016年8月14日分别立案，诉讼过程中，因上述三案属于劳动者、用工单位和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决而起诉，依法应当并案审理，故裁定将（2016）晋1127民初430号邮政岚县分公司诉程艳芳、佳鑫公司劳动合同纠纷一案，（2016）晋1127民初431号佳鑫公司诉程艳芳劳动合同纠纷一案并入本案审理。再查，原审从太原市企业养老保险管理服务中心调取的程艳芳基本养老保险个人账户明细显示其从2007年1月起至2015年9月缴纳了基本养老保险费，共计缴费月数105个月，其中2013年缴纳养老保险的月缴费工资为2247元，2014年月缴费工资为2320元，2015年1月至9月的月缴费工资为2448元。�调取的失业保险参保单位职工缴费情况证明显示程艳芳从2014年9月至2015年9月缴纳了失业保险费。一审法院认为，本案系因履行、解除岗位和劳动合同而引发的纠纷，经劳动仲裁程序处理，各方当事人均不服同一仲裁裁决提起的诉讼，属于人民法院的受理范围。根据各方当事人的诉辩称，本案争议的焦点主要归纳为：1、邮政岚县分公司、佳鑫公司与程艳芳采用劳务派遣的用工方式是否违反法律强制性规定，应否承担相应的法律责任；2、邮政岚县分公司对程艳芳单方调岗是否违反法律规定和合同约定，应否承担相应的法律责任；3、邮政岚县分公司、佳鑫公司与程艳芳解除岗位合同和劳动合同是否违法，应否承担相应的法律责任；4、程艳芳的损失应如何认定。关于邮政岚县分公司、佳鑫公司对程艳芳采用劳务派遣的用工方式是否违反法律规定，应否承担相应法律责任的问题。我国《劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。本案中，程艳芳从2007年1至2015年9月被佳鑫公司劳务派遣到邮政岚县分公司的储蓄、营销岗位工作，上述岗位均不属于法律规定的临时性、辅助性或者替代性工作岗位，不符合劳务派遣的用工形式。故邮政岚县分公司、佳鑫公司对程艳芳采用劳务派遣的用工形式不符合法律规定，程艳芳认为两公司违反法律规定对其进行劳务派遣的主张，于法有据，应予支持。依照我国《劳动合同法》第九十二条的规定，劳务派遣单位和用工单位违反劳务派遣规定，且用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位应承担连带赔偿责任。本案中，佳鑫公司作为劳务派遣�位，邮政岚县分公司作为用工单位，如对程艳芳造成损失，应承担连带赔偿责任。关于邮政岚县分公司对程艳芳单方调岗是否违法或违约，应否承担相应法律责任的问题。我国《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。据此，用人单位或用工单位如变更劳动者的工作岗位、工资待遇的，应与劳动者协商一致。即使是用人单位和用工单位行使企业用工自主权，也必须符合法律规定和合同约定，不得随意扩大适用。用人单位或用工单位通过内部规定或“末位淘汰”等形式未与劳动者协商一致，无正当理由单方调岗致使劳动者薪酬明显下降，且未证明劳动者不能胜任原岗位工作以及单方调岗的必要性和合理性的，应认定为违法调�。本案中，程艳芳与佳鑫公司于2012年10月1日签订的劳动合同第二项工作内容中明确约定，工作岗位为储蓄岗位，从事普通柜员工作，而程艳芳与邮政岚县分公司签订的与劳动合同时间段相匹配的岗位协议，前三份也约定为储蓄岗位，根据当事人签订合同时的本意及履行情况可以认定双方于2012年10月1日签订的岗位协议中约定的也是储蓄岗位。邮政岚县分公司于2013年4月通过“人力资源优化”“竞争上岗”等内部考试、考核办法，单方将不具备营销技能和资质的程艳芳从储蓄岗位调整到营销岗位，致使程艳芳工资待遇明显下降，且不能证明程艳芳不胜任原岗位工作及单方调岗的必要性和合理性，其行为违反法律规定和合同约定，属于违法调整岗位的情形，因此给程艳芳造成的损失，应当赔偿。邮政岚县分公司提供的吕梁市邮政（2013）41号文件及人力资源优化工作实施办法、测试测评表等证据，不足以证明其调岗的合法性、必要性和合理性，即使是程艳芳考试考核成绩处于末位同样不足以证明程艳芳不能胜任原储蓄岗位工作，故邮政岚县分公司和佳鑫公司主张对程艳芳单方调岗合法有效，不应当支付调岗后工资差额的诉讼请求和辩解意见，不予支持。关于邮政岚县分公司、佳鑫公司与程艳芳解除岗位合同和劳动合同是否违法，应否承担相应法律责任的问题。我国《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位单方无条件解除劳动合同的情形，第四十三条规定了用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会的程序性事项。本案中，邮政岚县分公司提供了内部考勤表、证人郭某、李某证言用以证明程艳芳从2014年年底开始无故旷工，与其解除岗位合同合法。佳鑫公司认为因程艳芳无故旷工，严重违反用工单位规章制度被退回，与其解除劳动合同合法。程艳芳认为其从2015年3月以后未正常出勤不属于无故旷工，用工单位在撤销营销岗位办公场所后，未给其安排新的办公场所，且其多次提出要求调整回原储蓄岗位时，领导答复等待研究后安排，并要求其可工作单位以外灵活营销补齐积分，后用工单位以无故旷工为由解除岗位合同属恶意而为，故意规避法律责任；同时，程艳芳提供了证人牛某证言对其陈述的真实性予以佐证。综合各方当事人对证据的质证意见及诉辩称认为，用工单位邮政岚县分公司单方违法调岗在先，且其提供的考勤表无程艳芳签名，程艳芳又拒绝认可，无当事人签名确认的考勤内容，真实性无法证实，且邮政岚县分公司内部规定明确了职工旷工三日以下、三日以上十日以下、连续或累计旷工十五日的处罚措施，岗位合同也�定了劳动者严重违反劳动纪律经劝告、批评教育无效的，可以解除岗位合同，但邮政岚县分公司未能提供依照违规情节处罚程艳芳的相关证据和劝告、批评教育无效的证据，而证人证言又仅证明程艳芳未正常到岗，且部分证人在诉讼中所作证言与仲裁程序中所作证言前后矛盾，不足采信。故邮政岚县分公司提供的上述证据不足以证明程艳芳属于无故旷工，且严重违反规章制度并足以达到解除合同的程度，对程艳芳未正常出勤到岗的行为，不应认定为无故旷工。另外，邮政岚县分公司、佳鑫公司未能证明其单位规章制度经民主程序制定并已公示或告知劳动者，且未能证明解除岗位合同和劳动合同已通知工会组织，征求工会组织的意见，属程序违法。故两公司以无故旷工为由解除岗位合同和劳动合同的行为，无事实和法律依据，且违反法定程序，属违法解除，应承担相应的赔偿责任。关于程艳芳损失的认定问题。一，关于程艳芳调岗前后工资基数的认定。我国《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，程艳芳请求按照每月2200的工资标准补发和发放调岗后减少的工资差额和拖欠未发放的工资，为证明其主张，提供了其工资账户明细一份，用以证明其2013年4月调岗前后的工资基数�发放情况。邮政岚县分公司、佳鑫公司未提供程艳芳调岗前后的工资表及发放情况证据。经本院依法向太原市企业养老保险管理服务中心调取程艳芳养老保险个人账户明细，该账户明细显示其2013年缴纳养老保险的月缴费工资为2247元，2014年月缴费工资为2320元，2015年1月至9月的月缴费工资为2448元。在邮政岚县分公司、佳鑫公司未依法提供程艳芳工资标准的情况下，应认定程艳芳2013年至2015年的月平均工资基数为缴纳养老保险的月缴费工资。二、关于程艳芳主张拖欠未发工资数额的认定问题。因程艳芳请求从2015年4月至9月按照每月2200元的工资标准支付，其诉讼请求未超出本院认定的月平均工资基数2448元，故应予支持；其未请求部分属于对自己权利的处分，应当尊重。程艳芳请求按照每月2200元支付拖欠6个月的工资总数应为13200元，请求超出部分，本院不予支持。三、�于程艳芳因违法调岗应补发的工资差额的认定问题。邮政岚县分公司2013年4月对程艳芳单方违法调岗，致使其工资数额较调岗前明显减少，并实际发放至2015年3月，程艳芳请求按照调岗前2200元的工资标准补发未足额发放的工资差额，每月补发900元。因其请求按每月2200元补发的工资标准未超过本院认定的其2013年至2015年的月平均工资基数，且其主张按照每月实际发放工资1300元的标准计算未足额发放的工资差额，其主张实际发放的工资1300元与其提供的本人工资账户明细所反映的到账工资基本相当，在邮政岚县分公司、佳鑫公司未提供相应证据的情况下，应予认定。故对程艳芳因违法调岗应补发的工资差额应计算为23个月×900元/月=20700元。四、关于对未按期足额缴纳失业保险导致程艳芳无法享受失业保险金待遇的损失认定问题。我国《失业保险条例》第十四条、第十五条、第十七条规定了领取、停止失业保险金的条件及其累计缴费10年以上的，可最长领取24个月的失业保险金；同时，我国《社会保险法》第五十条、《劳动合同法》第五十条、第八十九条规定了用人单位应当在解除劳动合同时及时为劳动者出具解除劳动合同关系证明，并将劳动者失业情况及时告知社会保险经办机构，用人单位违反规定未出具书面证明，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，邮政岚县分公司、佳鑫公司既未在劳动合同期限内为程艳芳按期足额缴纳失业保险，又未为其出具书面解除劳动合同的证明，也未将程艳芳的失业情况告知社会保险经办机构，导致其在未重新就业的情况下无法享受失业保险金待遇，该损失应由邮政岚县分公司、佳鑫公司赔偿。程艳芳在两公司累计工作12年以上，依法可享受不超过24个月的失业保险金待遇，参照山西省�民政府办公厅晋政办发（2016）151号关于调整失业保险金标准的通知，岚县失业保险金标准按四类930元执行。故程艳芳因无法享受失业保险金待遇造成的损失应为24个月×930元/月=22320元。因程艳芳请求赔偿22176元未超出应赔偿数额，予以支持。五、关于违法解除劳动合同应支付程艳芳赔偿金的数额认定问题。我国《劳动合同法》第八十七条规定了用人单位违法解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。”由此可知，计算该赔偿金的关键是确定程艳芳被解除劳动合同前12个月的月平均工资数额及其工作年限。前述本院认定程艳芳2014年的月平均工资为2320元，2015年1月至9月的月平均工资为2448元，故程艳芳被解除劳动合同前12个月的月平均工资为（2320元×3个月+2448元×9个月）÷12个月=2416元，因其请求按照月平均工资2200元计算赔偿金属于对自己权利的处分，应予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应认定为属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”。本案中，程艳芳从2003年6月1日至2006年12月31日与邮政岚县分公司形成劳动关系，2007年1月1日至2015年9月30日与佳鑫公司签订书面劳动合同，但因其从2007年1月起仍在原工作场所和工作岗位工作，应认定为属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，应当把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，故程艳芳在佳鑫公司的工作年限应认定为12年4个月。综上，因违法解除劳动合同支付程艳芳的赔偿金数额应计算为（12个月×2200元/月+2200元/月÷2）×2=55000元。关于程艳芳要求邮政岚县分公司、佳鑫公司缴纳从2003年6月1日至2015年9月应由单位缴纳的养老保险金和住房公积金问题。根据我国《社会保险法》、《住房公积金管理条例》的相关规定可知，缴纳社会保险费和住房公积金的义务主体是用人单位和劳动者，收缴单位是相关行政职能部门，催缴或责令限期补缴社会保险和住房公积金属于行政职能部门的行政职权，因此发生的纠纷，属于行政管理范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，因此上述纠纷应当由相关行政职能部门处理，不属于人民法院的受案范围。只有当用人单位未为劳动者办理社会保险和住房公积金手续，且不能补办导致劳动者不能享受社会保险和住房公积金待遇，要求用人单位赔偿损失的，才属于人民法院的受理范围。综上，程艳芳认为邮政岚县分公司、佳鑫公司违反法律�制性规定，未为其依法按期缴纳应由单位承担的养老保险费和住房公积金的请求，应向相关职能部门另行主张。关于养老保险关系转移接续的问题。我国《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。故程艳芳请求佳鑫公司将其社会保险关系转移至户籍所在地的主张，应予支持。关于应否支持程艳芳2014年和2015年的烤火费4800元的问题。烤火费属于单位支付给职工的福利性补助补贴，应计入工资收入，因未发放烤火费发生的纠纷属于劳动争议纠纷，应先经劳动仲裁程序处理，否则人民法院不予受理。本案中，程艳芳在仲裁申请中未请求烤火费，仲裁裁决超请求裁决不当，应认定为该纠纷未经仲裁程序处理，程艳芳应就该请求先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。邮政岚县分公司和佳鑫公司的诉讼请求和辩解意见，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十三条、第四十八条、第五十条、第六十六条、第八十七条、第八十九条、第九十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释》第十三条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（四）》第五条规定，拟判决：一、由被告（原告）中国邮政集团公司山西省岚县分公司、被告（原告、第三人）山西佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司在本判决生效后十五日内连带支付原告（被告）程艳�2015年4月至2015年9月的工资每月2200元，共计13200元；连带支付原告（被告）程艳芳2013年4月至2015年3月未足额支付的工资差额每月900元，共计20700元；二、由被告（原告）中国邮政集团公司山西省岚县分公司、被告（原告、第三人）山西佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司在本判决生效后十五日内连带赔偿原告（被告）程艳芳因无法享受失业保险金待遇的损失22176元；三、由被告（原告）中国邮政集团公司山西省岚县分公司、被告（原告、第三人）山西佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司在本判决生效后十五日内连带赔偿原告（被告）程艳芳因违法解除劳动合同的赔偿金55000元；四、由被告（原告、第三人）山西佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司在本判决生效后十五日内将原告（被告）程艳芳的社会保险关系从太原市企业养老保险管理服务中心转移至其户籍所在地的相关社会保险经办机构；五、驳回原告（被告）程艳芳的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）中国邮政集团公司山西省岚县分公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（原告、第三人）山西佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30元，由被告（原告）中国邮政集团公司山西省岚县分公司、被告（原告、第三人）山西佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司负担。本院二审期间双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人邮政岚县分公司采用劳务派遣工的形式用工是否违反法律规定，应否对被上诉人程艳芳的损失承担连带赔偿责任；2、上诉人邮政岚县分公司单方调岗是否违反法律规定，应否支付被上诉人程艳芳因岗位调整导致工资减少的差额；3、上诉人佳鑫公司单方解除劳动合同关系是否违法，应否支付被上诉人程艳芳经济赔偿金，应以何标准支付；4、被上诉人程艳芳无法享受失业保险金待遇是否系因其自身原因引起，二上诉人对该损失是否应当承担赔偿责任；5、原审判令二上诉人为被上诉人转移社会保险关系是否违反仲裁前置程序。关于第一个争议焦点：《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《劳务派遣暂行规定》第三条第二款规定：“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”被上诉人程艳芳与上诉人佳鑫公司签订劳动后被派遣至上诉人邮政岚县分公司从事储蓄、营销等工作，而根据查询中国邮政集团公司的简介，邮政集团的主营业务包括：国内和国际邮件寄递业务；报刊、图书等出版物发行业务；邮票发行业务；邮政金融业务；邮政速递业务；邮政物流等等。因此，储蓄、营销岗系上诉人邮政岚县分公司的主营业务，被上诉人程艳芳从事的工作不属于临时性、辅助性和替代性岗位。因此，本案所涉劳务派遣合同违反法律的强制性规定应为无效。上诉人邮政岚县分公司对被上诉人程艳芳的损失应当承担连带赔偿责任。关于第二个争议焦点：首先，上诉人邮政岚县分公司与被上诉人签订的四份《岗位协议》中，均明确约定：“甲方因工作原因，需要在单位内部调整乙方工作岗位（工种）的，或派遣乙方从事其他临时性工作的，乙方应服从甲方的调整和派遣，其劳动报酬随岗位（工种）变动而变动。”合同签订后，上诉人邮政岚县分公司为了优化人力资源结构，提高企业竞争力，通过考试、考核等程序将被上诉人从储蓄岗调整至营销岗并未违反双方合同约定，也未超过合理限度；其次，2013年4月份调整岗位后，被上诉人程艳芳已经在营销岗实际工作已近两年，双方变更劳动合同虽然未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更劳动合同的内容。《最高人民法院》第十一条规定�“变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动变更无效的，人民法院不予支持。”故原审以双方变更劳动合同未采用书面形式认定调岗无效明显有误；再次，薪酬制度与岗位职责紧密相关，被上诉人程艳芳被调整至新的岗位后，工资发生变动并不违反“同工同酬”之立法精神，且经查，储蓄岗与营销岗的基本工资相同，工资发生差异的原因系与个人业绩相关的绩效工资不同所致。因此，原审在双方口头协议变更劳动合同的情况下，判令上诉人支付被上诉人因调整岗位所致的工资差额明显不当，本院予以纠正。关于第三个争议焦点�《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了用人单位单方无条件解除劳动合同的情形，第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”因此，用人单位单方解除劳动合同需同时满足上述条件和程序。首先，上诉人邮政岚县分公司提供的考勤表仅划√，并无当事人的签名，无法核实其真实性。且被上诉人提供的证人证言可以证实无法正常出勤系因上诉人撤销营销岗后未给被上诉人安排工作场所所致，因此，被上诉人程艳芳是否系无故旷工，上诉人并未提供充分的证据予以证实；其次，上诉人也未能举证证明解除岗位合同和劳动合同已通知工会组织，�征求工会组织的意见，属程序违法。上诉人未能提供充分的证据证实单方解除劳动合同行为合法，应对被上诉人程艳芳的损失承担赔偿责任。关于损失的认定，首先，上诉人提供的工资明细可以证实被上诉人程艳芳被解除劳动合同前12个月的平均工资为：（1460.63+1464.11+1464.11+1463.29+1575.22+1460+1460+1560+1560+1560+1560+1560）÷12个月=1512.28元，该金额与被上诉人程艳芳认可的其实际每月领取的工资相近，应予认定；其次，2015年4月-9月，上诉人未给被上诉人支付工资，明显不当。上诉人应当支付拖欠被上诉人6个月的工资共计1512.28元×6个月=9073.68元；再次，上诉人违法解除劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍向被上诉人支付赔偿金，经济赔偿金的数额（1512.28元×12月+1512.28元÷2）×2=37807元。关于第四个争议焦点：上诉人与被上诉人解除劳动合同后，未给被上诉人出具书面解除劳动合同证明，也未将程艳芳的失业情况告知社会保险经办机构，导致其在未重新就业的情况下无法享受失业保险金待遇。同时，被上诉人在收到上诉人邮寄的解除劳动合同通知后，未及时配合办理解除合同的相关手续，对损失的发生也有一定的过错。对于该损失本院酌定由双方各自承50%的责任，故上诉人应当赔偿被上诉人因无法享有失业保险待遇的损失22320元÷2=11160元。关于第五个争议焦点：《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，被上诉人程艳芳在仲裁时明确要求上诉人缴纳养老保险，在庭审中增加请求要求二上诉人办理养老保险的相关手续，该两项请求明显具有不可分性，原审合并审理并不违反法律规定，上诉人关于原审违反仲裁前置程序的主张于法无据，本院不予支持。综上，二上诉人应当赔偿被上诉人的损失为：2015年4月至2015年9月欠付的工资9073.68元、违法解除劳动合同赔偿金37807元、无法享受失业保险待遇损失11160元，共计58040.68元。综上所述，邮政岚县分公司、佳鑫公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第五十条、第六十六条、第八十七条、第八十九条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（四）》第五条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：维持山西省岚县人民法院（2016）晋1127民初432号民事判决第四、五项；撤销山西省岚县人民法院（2016）晋1127民初432号民事判决第一、二、三、六、七项；上诉人中国邮政集团公司山西省岚县分公司、山西佳鑫人力资源管理咨询有限公司于本判决生效之日起十五内日连带支付被上诉人程艳芳2015年4月至2015年9月的工资9073.68元、违法解除劳动合同赔偿金37807元、无法享受失业保险待遇损失11160元，共计58040.68元；驳回上诉人中国邮政集团公司山西省岚县分公司的其他诉讼请求；驳回上诉人山西佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人中国邮政集团公司山西省分公司负担10元，由被上诉人山西佳鑫人力资源管理咨询服务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  李艳丽审判员  穆沛华审判员  张晓玮二〇一七年十二月十五日书记员  樊振遐