河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终2940号
上诉人（原审第三人）：张晓云，女，汉族，住河南省宜阳县。
委托诉讼代理人：刘伟、李梦军，河南安多律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王伟锋，男，汉族，住河南省伊川县。
委托诉讼代理人：刘照强，河南翰法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳市海燕旅游汽车租赁有限公司。住所地：洛阳市西工区凯旋路**号。
法定代表人：高双利，该公司总经理。
上诉人张晓云、王伟锋因与被上诉人洛阳市海燕旅游汽车租赁有限公司（以下简称海燕旅游公司）侵权责任纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初656号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王伟锋上诉请求：依法撤销一审判决第一、二项，驳回张晓云的诉讼请求，一、二审诉讼费用由张晓云承担。事实与理由：张晓云于2011年10月份请人和上诉人讲，让上诉人帮忙购买一台88座的客车，付了5万元定金。到了提车时间迟迟付不了款，此后又多次和上诉人讲把车先提回来，运营一段时间就会把所欠的车款还了。车提回来运营几个月后，上诉人多次找张晓云要车款，张晓云说车运营不挣钱，后在万般无奈的情况下签订了借款合同，合同第五条第一款中的抵押物和质押物所指的就是豫Ｃ×××××客车，在第六条中又约定逾期不还借款，每天按照借款额的千分之十来赔偿损失给贷款方。上诉人依据双方约定，在张晓云到逾期不还借款并经过多次催促仍不偿还的情况下，依法行使对质物的占有权，完全符合担保法的规定，对张晓云不以成侵权，一审法院认为本案是侵权纠纷是错误的，请求二审法院予以纠正。
张晓云辩称：一、王伟锋所谓的借款合同是虚假合同，没有实际履行。二、借款合同第五条第一款根本没有约定涉案车辆作为抵押物，而且也没有办理相关的抵押登记手续，更不存在质押的情况。三、一审中提交的洛阳市邙山派出所的出警证明完全能够证明涉案车辆是被王伟锋强行开走扣留的。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏、非法查封、扣押、冻结、没收。涉案车辆具有合法的营运手续，王伟锋扣押答辩人车辆的行为，侵犯了答辩人的权利，应当承担相应的侵权责任，赔偿答辩人的损失。
张晓云上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判王伟锋按每日900元赔偿停运损失（从2015年1月17日起至车辆实际返还之日），诉讼费由王伟锋承担。事实与理由：一、一审法院计算停运损失适用的赔偿标准明显过低，且不合法。一审参考的标准是《2015年河南省各行业就业人员平均工资》，按该标准计算为每日200元，上诉人认为该标准仅仅是交通运输业就业人员的平均工资，并不是该行业的日平均收入，涉案车辆并不是由私人经营，也不是以个体户名义经营，而是由海燕旅游公司合法经营，仅以行业从业人员平均工资来计算停运损失显然是错误的。一审法院在没有充分调查的情况下，根据行业平均工资来定案显然有违公平正义原则，一审法院（2015）老民初字第507号民事判决按行业平均收入的近似值800元来判合法合理，第二次判决在未经任何调查的情况下简单适用行业平均工资标准不符合公平正义原则。二、一审法院计算停运损失时间有误。王伟锋非法扣车的时间是2015年1月17日，但一审法院认定计算至2016年9月5日高新区人民法院作出查封裁定之日有误，实际情况是王伟锋直至现在也一直非法占有该车辆，涉案车辆没有被高新法院扣留，应计算至车辆实际返还之日。一审程序中，司法鉴定中心于2016年10月26日通知王伟锋交车查验，但王伟锋拒不配合，使得该车辆一直处于非法占有状态。综上，请求二审法院判决如所请，维护上诉人的合法权益。
王伟锋辩称：一、一审判决错误。涉案车辆系张晓云挂靠在海燕旅游公司名下经营，违反有关法律法规的规定，属于非法经营的车辆，根据道路旅客运输及客运管理规定，该车辆在停运期间，不存在可得利益损失。二、王伟锋与张晓云20**年1月20日签订的借款合同第五条第一款约定，张晓云用作借款的抵押、质押，如张晓云到期不能归还，王伟锋有权处理该抵押物、质押物。因此王伟锋2015年1月17日将涉案车辆保管是行使其质押权的行为。三、一审判决的计算方法问题。虽然本判决比一审法院第一次作出的判决具有合理性，但该计算答辩人仍不认可，该车辆系违法经营车辆，王伟锋开走之前一直经营亏损，而且该车辆因违章被扣12分，在违章信息未处理之前不能上路营运。请求驳回张晓云的上诉请求，并依法改判驳回其诉讼请求。
海燕旅游公司向一审法院起诉请求：1.王伟锋立即返还海燕旅游公司豫Ｃ×××××号江淮现代客车一辆；2.王伟锋赔偿海燕旅游公司损失（计算至起诉之日暂定为16万元，实际要求至王伟锋返还车辆之日止，每日按1000元计算）。
张晓云经一审法院追加为第三人后请求：1.王伟锋立即返还张晓云豫Ｃ×××××号江淮现代客车一辆；2.王伟锋赔偿张晓云停运损失（从扣车之日起到实际还车之日止，按每天900元计算，截止到起诉之日，暂计算为81800元）。
一审法院查明事实：2012年9月6日，海燕旅游公司与张晓云签订《旅游客车合作经营合同》，合同约定,张晓云将其出资52万元购买的豫Ｃ×××××号客车纳入海燕旅游公司从事旅游客车经营活动，张晓云每月向海燕旅游公司缴纳770元的管理费，合同期限为3年，自2012年1月1日始至2015年12月31日止,在合同有效期内，张晓云自主经营，自负盈亏等内容。合同签订后，该车挂靠在海燕旅游公司名下由张晓云自主经营。2015年1月17日，王伟锋以张晓云欠钱不还为由，在洛阳市××××国道口将张晓云的豫Ｃ×××××号客车开走，至今该车仍由王伟锋控制。
另查明：洛阳高新技术开发区人民法院在执行王伟锋申请执行张晓云、吴向果借款纠纷一案中，于2016年9月5日查封了豫Ｃ×××××号客车。
一审法院认为，豫Ｃ×××××号客车系张晓云出资购买，挂靠在海燕旅游公司经营，故海燕旅游公司要求王伟锋返还车辆并赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。王伟锋将豫Ｃ×××××号客车扣留，侵犯了张晓云的民事权益，应当承担相应的侵权责任，故张晓云要求王伟锋返还车辆的诉讼请求，一审法院予以支持。关于张晓云主张的停运损失，法律性质为可得利益损失，因其提交的证据不足以证明其实际损失数额，根据涉案车辆的经营模式，考虑到市场经营的风险，参考河南省上一年度交通运输业平均收入情况（52099元/年），一审法院酌定按照每天200元计算，自2015年1月17日至2016年9月5日（高新法院查封之日）止，应为118800元（200元×594天），超过部分，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、王伟锋于判决生效之日起十日内将豫Ｃ×××××号客车返还张晓云；二、王伟锋于判决生效之日起十日内赔偿张晓云停运损失118800元；三、驳回洛阳市海燕旅游汽车租赁有限公司、张晓云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5445元，由洛阳市海燕旅游汽车租赁有限公司承担3600元，张晓云承担1431元，王伟锋承担414元。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：王伟锋将张晓云所有的挂靠在海燕旅游公司的CA8082号客车扣留，侵犯了张晓云的合法权益，应赔偿其停运损失。关于车辆损失如何确定的问题，因一审法院依当事人的申请在一审时已就停运损失委托鉴定机构鉴定，但由于路线不明且缺乏相关的《财务报表》或流水账目等资料导致鉴定无法进行，一审法院根据车辆的经营模式，考虑到市场经营的风险，结合河南省上一年度交通运输业平均收入情况，酌情认定车辆损失每天200元符合本案实际。王伟锋称该车辆之前一直经营亏损，而且该车辆因违章被扣12分，在违章信息未处理之前不能上路营运，不存在停运损失的抗辩理由不能成立。关于停运损失计算时间问题，因涉案车辆2016年9月5日被高新区人民法院裁定查封，故一审法院将停运损失自2015年1月17日计算至2016年9月5日并无不当。因此，张晓云的上诉请求理由不足，本院不予支持。王伟锋上诉称其扣留张晓云的车辆系行使质押权的行为，本院经审查后认为双方在借款合同中并未对涉案车辆的质押作出明确约定，张晓云在借款合同签订后也并未将车出质交给王伟锋占有，故王伟锋的这一上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3731元，由张晓云负担1866元，王伟锋负担1865元。
本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 陈加胜
审判员 刘丽娜
二〇一七年七月三十一日
书记员 黄思维