甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘09民终154号
上诉人（原审被告）：唐文，男，四川省武胜县人，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：李龙，甘肃祁连律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃水电建筑工程公司。
法定代表人：柏育敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李万军，男，该公司玉门分公司负责人。
上诉人唐文与被上诉人甘肃水电建筑工程公司工伤保险待遇纠纷一案，不服瓜州县人民法院（2016）甘0922民初968号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐文及其委托诉讼代理人李龙、被上诉人甘肃水电建筑工程公司的委托诉讼代理人李万军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
唐文上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审，或依法改判甘肃水电建筑工程公司向唐文支付医疗费9956.72元、交通费5352.20元、工伤期间工资44109.6元、一次性伤残补助金58812.80元、一次性医疗补助金58812.80元、一次性就业补助金58812.80元、护理费23284.09元；2.诉讼费由甘肃水电建筑工程公司承担。事实与理由：一、一审按照2013年甘肃省建筑行业的月平均工资认定唐文的工伤保险待遇显然错误。二、一审判决护理天数为360天不当，应按照仲裁裁决天数计算。三、一审法院应对仲裁合法性进行审查而不是对其认定的合理性进行裁判；四、一审判决对仲裁的医疗费9956.72元、住院伙食费3000元没有确认不当，一审未支持交通费错误。
甘肃水电建筑工程公司辩称，一、一审按照2013年度甘肃省建筑行业的月平均工资作为计算各项赔偿标准正确。二、一审计算护理天数有法律依据且符合实际；三、劳动仲裁裁决是处理劳动争议案件的前置程序，法院审查包括合法性和合理性审查，仲裁委与法院适用的法律法规相同不存在特殊情形；四、一审法院不支持交通费与住院伙食补助费于法有据，故答辩请求驳回上诉，维持原判。
甘肃水电建筑工程公司向一审法院起诉请求：1.原告不予支付被告工伤期间工资44109.6元、一次性伤残补助金58812.8元、一次性医疗补助金58812.8元、一次性就业补助金58812.8元、交通费5352.2元、护理费23384.09元；2.驳回原告为被告补缴社会保险的请求。
一审法院认定事实，2013年5月10日，唐文到甘肃水电建筑工程公司承包的瓜州县双塔至柳园及柳沟引水工程工地上干活，从事钢筋制作等工作，计件工资，双方未签订书面劳动合同。同年10月17日，唐文在从事雇佣活动时被农用三轮车倾覆碾压受伤，受伤后在玉门市人民医院住院治疗65天，在玉门市中医医院住院治疗13天。住院治疗期间，甘肃水电建筑工程公司派人护理了两三天，支付了唐文多数医疗费，并结清了工资。2014年2月28日，唐文向酒泉市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2014年7月1日，酒泉市人力资源和社会保障局作出酒人社工伤认字﹝2014﹞5030号认定工伤决定，认定唐文于2013年10月17日所受伤为工伤。同年，甘肃水电建筑工程公司向张掖市中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销酒人社工伤认字﹝2014﹞5030号认定工伤决定。张掖市中级人民法院判决驳回了甘肃水电建筑工程公司的诉讼请求。原告甘肃水电建筑工程公司不服一审判决，上诉于甘肃省高级人民法院。2015年8月25日，甘肃省高级人民法院作出（2015）甘行终字第122号行政判决，驳回上诉，维持原判。2015年1月12日，酒泉市劳动能力鉴定委员会作出酒市劳鉴﹝2014﹞212号劳动能力鉴定结论通知书，经鉴定唐文劳动功能障碍程度为六级。2016年3月21日，唐文向瓜州县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年5月4日，瓜州县劳动人事争议仲裁委员会作出瓜劳人仲裁﹝2014﹞02号仲裁裁决，裁决：1.甘肃水电建筑工程公司支付唐文医疗费9956.72元、交通费5352.20元；2.甘肃水电建筑工程公司支付唐文工伤期间工资44109.60元；3.甘肃水电建筑工程公司支付唐文一次性伤残补助金58812.80元，一次性医疗补助金58812.80元，一次性就业补助金58812.80元；4.甘肃水电建筑工程公司支付唐文护理费23384.09元，住院伙食补助费3000元；5.驳回唐文要求支付营养费790元的仲裁请求；6.裁决甘肃水电建筑工程公司为唐文缴纳社会保险单位应缴部分。其中：由甘肃水电建筑工程公司补缴自2013年5月至2016年5月的养老保险30761.93元；补缴自2013年5月至2016年5月的失业保险2627.83元。个人部分由唐文自行补缴。甘肃水电建筑工程公司不服该仲裁裁决，于2016年5月25日向瓜州县人民法院提起诉讼。
一审法院认为，一、对于甘肃水电建筑工程公司是否有权申请劳动能力复查鉴定的问题。唐文的伤情已经由酒泉市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定为六级伤残。酒泉市人力资源和社会保障局的送达回证显示，邮件收件人的联系电话与甘肃水电建筑工程公司诉状提供的联系电话一致，且该邮件已被签收，未显示邮件送达不到或退回信息，应当认定原告已收到邮件。甘肃水电建筑工程公司在收到鉴定结论通知书之日起15日内，未向甘肃省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，应视为放弃再次申请鉴定的权利，且其未举证证实该鉴定结论存在违法之处，故甘肃水电建筑工程公司对唐文的伤残等级要求重新鉴定的理由不成立。二、对于唐文的月工资标准的认定问题，甘肃水电建筑工程公司虽未提供工资表，唐文亦未提供证据证实月工资为8000元，因唐文从事建筑行业，故月工资标准应当按照2013年度甘肃省建筑行业平均工资33696元／年计算。三、对于唐文停工留薪期按多长时间计算的问题，因唐文的受伤部位为腰椎，劳动功能障碍程度为六级，玉门市第一人民医院的出院医嘱为卧床休息3个月，由此可见被告的伤情对其今后的生活和劳动影响较大，瓜州县劳动人事争议仲裁委员会裁决被告唐文停工留薪期为12个月并无不妥，故唐文的停工留薪期按12个月计算。四、对于是否应予支付护理费的问题，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，故原告应当支付被告护理费，护理费标准应按照2013年度甘肃省居民服务业年平均工资确定，护理期限按照被告实际住院天数和医嘱要求修养的天数扣减原告派人护理的天数计算。五、对于交通费是否应当包含在住院伙食补助费中的问题，根据《甘肃省实施＜工伤保险条例＞办法》第十五条第一、二款规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%从工伤保险基金支付。经医疗机构出具证明，报社会保险基金同意，工伤职工到市州以外就医，其交通费用从工伤保险基金支付。唐文受伤后是在玉门市人民医院和玉门市中医医院接受治疗，未提供唐文到其他地方就医的证据，亦未提供医疗机构出具的证明，故唐文要求赔偿的交通费不属于《甘肃省实施＜工伤保险条例＞办法》规定的交通费支付范畴。六、对于补缴社会保险的问题，依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足。故甘肃水电建筑工程公司未为唐文缴纳的社会保险费，唐文应申请社会保险费征收机构向原告征收。该项请求不属于法院处理范畴，不作处理。综上所述，原告要求不予支付被告工伤期间工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、护理费的请求，理由不当，不符合法律规定，不予支持，但各项费用以重新核算的为准。依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、第三十六条和《甘肃省实施＜工伤保险条例＞办法》第十五条第一、二款和《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定,判决：一、原告甘肃水电建筑工程公司支付被告唐文停工留薪期工资33696元（33696元／年÷12个月×12个月）；二、原告甘肃水电建筑工程公司支付被告唐文一次性伤残补助金44928元（33696元／年÷12个月×16个月），一次性医疗补助金44928元（33696元／年÷12个月×16个月），一次性就业补助金44928元（33696元／年÷12个月×16个月）；三、原告甘肃水电建筑工程公司支付被告唐文护理费11212.77元［24804元／年÷365天×（78天-3天+90天）］；四、原告甘肃水电建筑工程公司不予支付被告唐文交通费5352.20元；五、驳回原告甘肃水电建筑工程公司的其他诉讼请求。以上一、二、三项合计179692.77元，限原告甘肃水电建筑工程公司于本判决生效后十日内履行。本案适用普通程序审理，受理费5540元，由原告甘肃水电建筑工程公司负担3522元（已预交），被告唐文负担2018元。自本判决生效后七日内交纳。
经二审查明的事实与一审一致，双方在二审中未提交新证据。一审据以定案的证据经原审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实查明的事实。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1.一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的”本人工资”应如何确定；2.停工留薪期及停工留薪期工资应如何确定；3.护理费及护理天数的确定；4.住院伙食补助费、交通费应当如何认定；5.甘肃水电建筑工程公司就仲裁裁决的医疗费、营养费未起诉，是否应在一审判决中予以确认。
关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的”本人工资”的确定。《工伤保险条例》第三十六条规定了职工因工致残鉴定为六级伤残享受的待遇，其中一次性伤残补助金标准为16个月的本人工资，一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十七条规定了职工因工致残鉴定为六级伤残享受的一次性医疗补助金和一次伤残就业补助金待遇，应当以解除或终止劳动关系前本人工资为基数分别计算16个月。《工伤保险条例》第六十四条界定了”本人工资”为工伤事故前12个月平均月缴费工资。本案中，甘肃水电建筑工程公司没有为唐文缴纳社会保险，不存在平均月缴费工资，双方对实际月工资标准均无充分证据证明。《工伤保险条例》第六十四条同时考量了本人工资高于或低于统筹地区职工平均工资的情况，且《工伤保险条例》工伤保险待遇一章中，多项待遇的规定涉及统筹地区职工平均工资的标准，故本案采用职工平均工资比较适当，一审采用的甘肃省2013年建筑行业年人均工资33696元/年计算无法律依据，应予纠正。结合全省人力资源和社会保障部门的工伤保险费计算办法，以及全市劳动人事争议仲裁部门的实际，唐文一次性工伤待遇依据2013年度甘肃省城镇非私营单位在岗职工年平均货币工资44109元/年计算适当。
关于停工留薪期及停工留薪期工资计算。《甘肃省人力资源和社会保障厅关于印发甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法的通知》第五条及《酒泉市<工伤保险条例>实施办法》第十七条规定，停工留薪期一般不超过12个月，一审根据唐文受伤部位及伤情酌情考虑停工留薪期为12个月并无不当；停工留薪期工资在双方均无充分证据证明实际工资的情况下，依据2013年度甘肃省城镇非私营单位在岗职工年平均货币工资44109元/年计算适当，一审采用的甘肃省2013年建筑行业年人均工资33696元/年计算无法律依据，予以纠正。
关于护理费及护理天数的认定。根据《酒泉市<工伤保险条例>实施办法》第十七条第四款规定，生活不能自理的工伤职工在住院治疗和停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。单位没有派人护理的，应向受伤职工支付护理费，护理费按照上年度全省在职职工月平均工资为基数计算，每天2%。一审按照2013年度甘肃省居民服务业年平均工资确定无法律依据，予以纠正。一审计算护理天数的原则为实际住院天数和医嘱要求修养的天数扣减原告派人护理的天数计算并无不当，故护理费应以12130元[44109元/年÷12×2%×（78天-3天+90天）]计算。
关于医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费问题。1.关于医疗费、营养费。瓜州县仲裁委员会裁决甘肃水电建筑工程公司支付唐文医疗费9956.72元，双方就医疗费均未起诉，本院予以确认；瓜州县仲裁委员会裁决驳回唐文主张支付营养费790元的仲裁请求，双方就营养费均未起诉，本院予以确认。2.一审依据《甘肃省实施＜工伤保险条例＞办法》第十五条的规定直接判决不予支付交通费，适用法律不当，予以纠正。根据该办法的规定，唐文治疗地点未出统筹地区，伙食补助费（含交通费）的计算应按照上年度甘肃省职工月平均工资为基数每天2%，即5734元[44109元/年÷12×2%×78]。
关于社会保险补缴问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，原、被告之间因补缴社会保险费所产生的争议，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，对原告甘肃水电建筑工程公司不予补缴社会保险的诉请，本院不予处理。另外，二审期间，甘肃水电建筑工程公司预付5000元，应在总支付金额中予以扣减。
综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。上诉人的上诉请求及理由部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省瓜州县人民法院（2016）甘0922民初968号民事判决；
二、被上诉人甘肃水电建筑工程公司向上诉人唐文一次性支付伤残补助金58812元（44109元／年÷12个月×16个月）、一次性医疗补助金58812元（44109元／年÷12个月×16个月）、一次性就业补助金58812元（44109元／年÷12个月×16个月）；
三、被上诉人甘肃水电建筑工程公司向上诉人唐文一次性支付停工留薪期工资44109元、护理费12130元；
四、被上诉人甘肃水电建筑工程公司向上诉人唐文一次性支付医疗费9956.72元、住院伙食补助费（含交通费）5734元；
五、驳回上诉人唐文其他上诉请求；
六、驳回被上诉人甘肃水电建筑工程公司其他诉讼请求。
以上二、三项扣减已预付的5000元，剩余合计243365.72元，限被上诉人甘肃水电建筑工程公司于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5540元，二审案件受理费5540元，合计11080元，由被上诉人甘肃水电建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立庆
代理审判员 石改军
代理审判员 郑 杰
二〇一七年五月三日
书 记 员 魏玺颖