四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1588号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司。住所地：江苏省海安县海安镇中坝南路**号。
法定代表人：笪鸿鹄。
委托代理人：钟光毅，四川舟达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶永明。
委托代理人：姚仕敏，四川蜀缘律师事务所律师。
原审第三人：成都双流速成劳务服务有限公司。住所地：四川省双流县万安镇万安路西段***号。
法定代表人：刘书成。
委托代理人：胡宁，四川蜀缘律师事务所律师。
上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）与被上诉人叶永明、原审第三人成都双流速成劳务服务有限公司（以下简称速成公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2013）双流民初字第3089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人苏中公司的委托代理人钟光毅，被上诉人叶永明及其委托代理人姚仕敏，原审第三人速成公司的委托代理人胡宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，苏中公司与速成公司于2012年2月14日签订《劳务合同》，约定苏中公司将桑乐数字化太阳能项目劳务作业承包给速成公司，最终金额按实际提供劳务工天计算。不含任何保险费用，保险费用由苏中公司负责；按进度苏中公司监督速成公司发放民工工资。苏中公司按劳务费的1.5%作为管理费支付给速成公司，速成公司出具正规全额劳务发票。2012年2月24日，叶永明作为承包方与苏中公司作为发包方的代表张玉龙签订了《劳务承包合同》，约定苏中公司将其承建的四川桑乐数字化太阳能一期工程项目分包给叶永明进行施工，并约定叶永明向苏中公司提供保证金30万元（质量10万元、安全文明10万元、进度10万元），合同签订后三日内叶永明将保证金汇入苏中公司指定的账户。2012年2月28日，张玉龙出具《收条》载明：“苏中公司承建《四川桑乐数字化太阳能一期项目》收到劳务承包人叶永明交劳务承包合同履行保证金人民币30万元整”。苏中公司出具《关于谢正辉等同志的任命通知》，任命谢正辉为四川桑乐数字化太阳能厂房项目主管，全面负责该项目所有事务；张玉龙为该项目执行经理，履行现场相关职责和义务。合同签订以后，叶永明即组织人员进行了现场施工，该项目于2012年12月6日停工至今。2012年12月24日，经双流县西南航空港经济开发区管理委员会调解，叶永明与苏中公司签订《桑乐太阳能项目农民工工资调解协议承诺书》，载明：“1.经开发区管委会调解，苏中建设初步对民工工资（含30万元材料费）进行概算，共计约170多万元。前期已支付劳务方80万元，现按照劳务合同支付劳务方叶永明民工工资共计90万元，劳务方保证该款项全部支付民工工资；……”。在施工过程中，苏中公司已向速成公司及叶永明支付200余万元，速成公司向苏中公司出具了相应的发票。
2013年7月3日叶永明起诉至原审法院，请求判令：1.确认叶永明与苏中公司于2012年2月24日签订的《劳务承包合同》无效；2.苏中公司退还叶永明保证金30万元并按银行同期贷款利息向叶永明支付从2012年2月28日起至付清之日止的资金占用费。苏中公司反诉，请求判令叶永明返还苏中公司超额支付的工程劳务费41万元。
诉讼中，经原审法院释明，苏中公司未申请对已完成的工程量进行鉴定。
上述事实，有各方当事人当庭的陈述、桑乐太阳能项目农民工工资调解协议承诺书、收条、银行转款凭证、关于谢正辉等同志的任命通知、劳务承包合同、劳务合同等证据在卷为凭。
原审法院认为，张玉龙在与叶永明签订《劳务承包合同》后，苏中公司依据此合同约定的内容履行相关义务的行为应视为对该合同的追认，该合同对苏中公司具有约束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第一条第一款的规定，叶永明没有相应的施工资质而承包涉案工程，违反了该强制性规定，其与苏中公司签订的《劳务承包合同》无效。苏中公司提出叶永明系代表速成公司签订合同的主张，因其未提供相应的证据且叶永明及速成公司均予以否认，原审法院对该主张不予支持。关于苏中公司提出保证金并非公司收取而是案外人张玉龙收取的主张，原审法院认为张玉龙系苏中公司在四川桑乐数字化太阳能厂房项目执行经理，履行现场相关职责和义务。叶永明将保证金30万元交付张玉龙后，苏中公司并未提出任何异议，因此原审法院认为叶永明向张玉龙交付保证金的行为应视为叶永明已向苏中公司缴纳了保证金。关于叶永明提出要求苏中公司退还保证金30万元并支付从2012年2月28日起至付清之日止的资金占用费的主张，原审法院认为根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方签订的《劳务承包合同》无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应折价补偿，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，苏中公司应当退还叶永明30万元保证金并从2012年2月28日起至付清之日止按照同期人民银行贷款利率支付30万元的资金占用利息。苏中公司提出30万元保证金案外人谢正辉已通过支付民工工资形式予以返还的主张，因其未提供有效证据证明支付给民工的工资即是退还的保证金，故原审法院对该主张不予支持。
关于苏中公司提出要求叶永明退还多支付的工程款41万元的反诉请求，原审法院认为苏中公司是否多支付了工程款应根据该工程的工程量予以认定，四川桑乐数字化太阳能一期工程项目现处于停工状态，并未进行竣工验收。双方也未就工程量进行过结算并且苏中公司未对已施工的工程量申请鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审法院对苏中公司的该项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《建工司法解释》第一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、叶永明与苏中公司签订的《劳务承包合同》无效；二、苏中公司于判决生效之日起十日内一次性返还叶永明保证金30万元并按照中国人民银行同期贷款利率支付从2012年2月28日起至付清之日止的资金占用利息；三、驳回苏中公司的反诉请求。本诉案件受理费1750元，反诉案件受理费3131元，由苏中公司负担。
宣判后，苏中公司不服，向本院提起上诉，其主要理由是：1.2012年2月24日签订的《劳务承包合同》系有效合同，苏中公司与速成公司以实际履行方式对叶永明与张玉龙签订的该份合同进行了追认；2.2012年2月14日签订的《劳务合同》系无效合同，此合同加盖的苏中公司印章系伪造，原审中上诉人对此份合同真实性提出了异议；3.苏中公司并未收到叶永明缴纳的保证金30万元，叶永明是将30万元保证金支付给谢正辉个人，且谢正辉已通过银行转账方式返还给叶永明。谢正辉、张玉龙直至2012年12月24日才获得苏中公司的授权，此前的行为均系个人行为。综上原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判第一项、第二项，依法改判驳回叶永明的诉讼请求。
被上诉人叶永明答辩称，1.2012年2月24日签订的《劳务承包合同》系无效合同，2012年2月14日签订的《劳务合同》系有效合同，两份合同是独立关系；2.张玉龙、谢正辉出具的《情况说明》中加盖的印章与《劳务承包合同》中印章一致，二人的行为系职务行为；3.谢正辉通过银行转账给付叶永明的30万元，系支付民工工资，并非保证金，故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人速成公司认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人苏中公司申请证人张玉龙出庭，拟证明叶永明支付的30万元保证金系支付给谢正辉个人，张玉龙及谢正辉在2012年12月24日才获得苏中公司出具的授权委托书。但证人张玉龙并未出庭作证。
本案审理中，上诉人苏中公司申请对2012年2月14日苏中公司与原审第三人速成公司签订的《劳务合同》中苏中公司印章的真实性进行鉴定。因原审中，苏中公司申请追加速成公司为第三人参加诉讼，理由是在速成公司向苏中公司出具正规发票的情况下，苏中公司向速成公司支付了一百多万工程劳务费，速成公司收取劳务费的行为便于原审法院认定叶永明与苏中公司签订的《劳务承包合同》的效力。因苏中公司仅针对原审判决第一、二项提起上诉，并未对原审法院驳回其反诉请求提起上诉，也即苏中公司仅针对《劳务承包合同》的效力及苏中公司应否退还叶永明30万元保证金的问题提起上诉。故2月24日苏中公司与速成公司所签《劳务合同》真实性并非本案审理重点，如苏中公司认为该份合同印章不真实，该份合同无效，可另案主张权利，故本院不同意苏中公司的鉴定申请。
本院二审查明的事实和一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点有四个，现分别评判如下：
一、关于2012年2月24日叶永明与苏中公司签订的《劳务承包合同》的效力。叶永明系个人，并无相应劳务施工资质，根据《建工司法解释》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，该合同无效。
二、叶永明支付的30万元保证金应否退还。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”之规定，因叶永明与苏中公司的《劳务承包合同》系无效合同，故叶永明得请求合同相对方苏中公司返还因履行该合同而已支付的保证金30万元，并承担该保证金的资金占用损失。但《劳务承包合同》无效，叶永明与苏中公司均有过错，应按其过错大小承担相应的责任。叶永明主张从2012年2月28日即保证金支付当日作为资金占用利息起算点，本院不予支持，本院酌定从2013年7月3日，即原审法院收到起诉状之日作为起算点，原审对资金占用利息起算时间的认定不当，本院予以纠正。
三、苏中公司是否收到了叶永明支付的30万元保证金。叶永明主张其已缴纳30万元保证金的证据为张玉龙于2012年2月28日出具的《收条》以及谢正辉于2012年12月24日出具的《情况》说明，其上均有二人签字及捺印。但苏中公司称，其于2012年12月24日才出具《关于谢正辉等同志的任命通知》，任命谢正辉为案涉项目主管，张玉龙为项目执行经理，二人之前的行为均未获得公司授权。但该任命通知中并未载明日期，故不能证明苏中公司2012年12月24日才出具授权。加之苏中公司对张玉龙、谢正辉二人的签字捺印的真实性以及《情况说明》《收条》所述内容均认可，且苏中公司一审中对《收条》上加盖的苏中公司项目部印章的陈述意见为“印章为项目章，不能用于经济往来”，二审陈述意见为“不清楚是否为公司项目章”，但均未提出对苏中公司项目部印章的真实性进行鉴定，故谢正辉、张玉龙系代表苏中公司行使职权，其签订合同、出具《情况说明》及《收条》、收取叶永明保证金30万元的行为应认定为职务行为，因此，30万元保证金应认定为苏中公司所收取。
四、谢正辉是否已将30万元保证金退还叶永明。苏中公司主张30万元保证金系谢正辉个人收取，且谢正辉已通过银行转账方式退还该保证金，依据为2012年11月30日招商银行的《个人转账业务受理回单》，其上载明转账金额为30万元。本院认为，1.招商银行的《个人转账业务受理回单》上载明“转账金额为30万元，用途为民工工资”；2.叶永明于2012年11月30日出具的《收条》也载明收到案涉项目民工生活费30万元，二者结合可以印证此款与保证金并非同一性质；3.2013年4月24日，西南航空港经济开发区管理委员会出具的《情况说明》中亦载明：“2012年11月30日将30万元转账给劳务公司用于支付民工工资”，故对苏中公司主张谢正辉已将30万元保证金退还叶永明的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，苏中公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但对保证金资金占用利息起算点认定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）双流民初字第3089号判决第一项、第三项；
二、撤销（2013）双流民初字第3089号判决第二项；
三、江苏省苏中建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还叶永明保证金30万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2013年7月3日起至本判决确定的付款之日止的资金占用利息；
四、驳回叶永明的其他诉讼请求。
一审案件受理费按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费5800元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王长军
代理审判员 曹 洁
代理审判员 范 珍
二〇一四年四月十八日
书 记 员 龙春光