江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6352号
上诉人（原审被告）：杨静，男，1973年4月25日生，汉族。
委托诉讼代理人：沈兴，江苏同大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭广斌，男，1966年6月18日生，汉族。
委托诉讼代理人：娄德庆，江苏曹娟律师事务所律师。
原审第三人：南京市古林公园管理处，住所地南京市鼓楼区虎踞北路**号。
法定代表人：张小卫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭慧，江苏恒冠律师事务所律师。
上诉人杨静因与被上诉人彭广斌、原审第三人南京市古林公园管理处（以下简称古林公园管理处）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨静及其委托诉讼代理人沈兴、被上诉人彭广斌及其委托诉讼代理人娄德庆、原审第三人古林公园管理处的委托诉讼代理人彭慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨静上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回彭广斌的全部诉讼请求；2、由彭广斌和古林公园管理处承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足。1、一审判决在没有任何证据证明租赁物归属的情况下做出的判决缺乏事实及法律依据。根据物权法的规定，不动产物权的取得方式有原始取得或者继受取得两种方式。首先，古林公园管理处已经自称该处不动产为解放前日本人所建造，那就不可能依据原始取得方式获得该不动产物权；其次该不动产也并非古林公园管理处继受得来；最后古林公园管理处并未能提供任何物权凭证证明其拥有该租赁不动产的所有权、用益物权或者任何其他权利。2、租赁物存在安全隐患。该租赁物为地下构筑物，并且据古林公园管理处称为解放前所建造，在上诉人承租该租赁物时就向彭广斌和古林公园管理处要求提供该租赁物的建设许可等相关资料，但是时至上诉人提出上诉时止，彭广斌和古林公园管理处均无法提供。上诉人为了使用的安全在租赁期内对租赁物采取了相关的防水、维修等措施，以尽量减少可能的使用危险。因彭广斌和古林公园管理处一直不能向上诉人提供合法有效的权属证明，导致上诉人至今无法办理营业执照。
彭广斌辩称，其与上诉人杨静签订的协议明确约定，工商执照等手续由上诉人自行办理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
古林公园管理处辩称，涉案建筑在古林公园园区内，且古林公园管理处对涉案建筑进行了改造，古林公园对该房屋有管理权。合同具有相对性，上诉人与被上诉人签订的合同与第三人无关。
彭广斌向一审法院起诉请求：杨静缴纳拖欠的一年租金45000元，解除彭广斌与杨静的房屋租赁合同，杨静承担诉讼费用。一审审理中，彭广斌申请增加诉讼请求：杨静返还房屋；杨静支付2014年10月1日至2016年5月10日的违约金（年租金72187元×银行同期贷款年利率4.35%×580天）；杨静支付房租自2015年7月1日至判决之日止。
一审法院认定事实：南京市鼓楼区虎踞北路21号古林公园房屋所有权属于古林公园管理处，地下健身场所处在古林公园内。2013年10月25日，彭广斌（甲方）与杨静（乙方）签订《健身房出租协议》，甲方提供地下室200平方米做健身场地使用（内外两大间）；乙方须成立独立法人实体进行经营；健身房只作健身使用，乙方不得超越经营范围和承包区域经营，甲方有权对乙方的经营范围予以限制，不得影响公园景观与秩序，不得出外摆摊设点，否则甲方有权解除合同；合法经营，不得转租或变相转租，否则甲方有权终止合同；协议期间为2013年10月30日至2016年9月29日；乙方需向甲方支付场地使用费45000元，费用自本协议签订之日起五日内一次性交清，一年一付，每年10月1日前付清下年使用费等等。合同签订后杨静开始使用涉案房屋（名称为古林健身中心）至今，并支付租金至2014年10月。
2013年12月16日，彭广斌（乙方）与古林公园管理处（甲方）签订《健身房承包协议》，双方约定，甲方提供地下室200平方米做健身场地使用（内外两大间）；乙方须成立独立法人实体进行经营；健身房只作健身使用，乙方不得超越经营范围和承包区域经营，甲方有权对乙方的经营范围予以限制，不得影响公园景观与秩序，不得出外摆摊设点，否则甲方有权解除合同；乙方承包期间甲方停止支付乙方工资、福利等所有费用，甲方为乙方办理各种保险费用代缴事宜，但所有费用由乙方按月支付甲方；合法经营，不得转租或变相转租，否则甲方有权终止合同；承包期间为2013年12月1日至2014年11月30日；乙方需向甲方支付场地使用费5000元，押金500元，费用自本协议签订之日起5日内一次性交清等等。2014年11月18日，彭广斌（乙方）与古林公园管理处（甲方）签订《健身房承包协议》，除承包期间为2014年12月1日至2015年11月30日，其他内容与第一次签订的承包协议一致。2015年11月30日，彭广斌（乙方）与古林管理处（甲方）签订《健身房承包协议》，除承包期间为2015年12月1日至2016年11月30日，其他内容与第一次签订的承包协议一致。
彭广斌因要求杨静支付租赁费用未果，于2015年11月18日诉至一审法院，要求判如所请。2015年11月27日一审法院向杨静送达应诉材料及开庭传票，杨静于2015年11月30日拒收；2015年12月23日，一审法院在涉案场所向杨静送达应诉材料及开庭传票，杨静拒绝签收。
一审庭审中，彭广斌称其已承包涉案房屋10多年，开始是与他人合伙经营健身馆，后转租给杨静；2015年8月，彭广斌通知杨静，要求解除合同。古林公园管理处称，涉案房屋在解放前就已建成，是建在假山下面的防空洞；古林公园管理处于2015年初才知道彭广斌转租涉案房屋；擅自转租是无效的，但古林公园管理处知晓后未表示反对，因此彭广斌与杨静之间的合同有效。
一审法院认为：彭广斌与杨静签订租赁协议，属转租合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规效力性禁止性规定；古林公园管理处在知晓彭广斌转租涉案房屋时，既未在六个月内提出异议，也未以未经其同意为由请求解除合同或认定转租无效，因此彭广斌与杨静的租赁合同有效，双方应按照合同约定履行义务。而杨静未按合同约定履行支付租金的义务，构成违约，彭广斌可以要求解除合同。一审法院两次向杨静送达开庭传票及应诉材料，杨静分别拒收、拒绝签收，应视为彭广斌要求解除合同的通知于2015年12月23日到达杨静，因此彭广斌与杨静的租赁合同自彭广斌要求解除合同的通知到达杨静时解除。根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方之间合同解除后，杨静应履行返还涉案房屋的义务。同时杨静应按约定支付彭广斌租金及占有使用费，自2014年11月1日起至返还涉案房屋之日止。杨静未按期支付租金，构成违约，应支付彭广斌违约金。但是双方对于违约金的计算方式，并未在合同中约定，根据公平和诚信原则，结合杨静的违约程度以及彭广斌主张等，一审法院酌定杨静支付彭广斌违约金5000元。判决：一、解除彭广斌与杨静签订的《健身房出租协议》。二、杨静于判决生效之日起十五日内腾空并搬出南京市鼓楼区虎踞北路21号古林公园健身场所（古林健身中心）返还彭广斌。三、杨静于判决生效之日起十日内支付彭广斌租金及占有使用费（以年租金45000元的标准计算自2014年11月1日起至杨静实际迁出之日止）。四、杨静于判决生效之日起十日内支付彭广斌逾期付款违约金5000元。一审案件受理费985元,减半收取492元，由彭广斌负担92元，由杨静负担400元（彭广斌已预交，杨静于判决生效之日起十日内一并给付彭广斌）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。古林公园管理处提供了南京市虎距北路21号房屋所有权证，主张该所有权证上虽未明确登记涉案房屋，但该产权证对应的丘号土地的下面就是涉案的地下室，以此证明其对涉案地下室享有所有权。上诉人杨静质证认为，上述所有权证未见到对涉案房屋的登记，证明古林公园管理处对涉案房屋不具有所有权或管理权。被上诉人彭广斌同意古林公园管理处的意见。上诉人杨静提供了以下证据：1、一份办理工商营业执照应提供材料的清单，主张该清单是相关的工商所出具，以此证明办理营业执照需提供房屋权属证明；2、涉案房屋前一承租人办理营业执照的相关资料，证明前一承租人在办理营业执照时未提供权属证书。被上诉人彭广斌质证称：对上诉人提供的清单真实性、合法性、关联性均不认可，无法证明清单是工商所出具，且与后一份证据矛盾；上诉人提供的前一承租人办理营业执照的相关资料，恰恰说明涉案房屋可以办理营业执照。古林公园管理处同意彭广斌的质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案房屋实际由古林公园管理处行使权利，但古林公园管理处未对涉案房屋进行所有权登记。一审法院认定的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，出租人就未取得建设工程规划许可证的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。涉案房屋未进行物权登记，被上诉人彭广斌对于涉案房屋也未能提供相关的建设工程规划许可证，彭广斌就涉案房屋与杨静签订的租赁合同无效。
依照法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，杨静应当将涉案房屋返还给彭广斌，杨静已使用的期间，应当按双方约定的租金标准折价补偿。杨静已经向彭广斌支付涉案房屋使用费至2014年10月30日，杨静应向彭广斌支付此后实际使用期间的占有使用费。杨静与彭广斌就违约金并无约定，且合同无效，当事人主张违约金的要求亦不应予以采纳，故彭广斌主张杨静支付违约金的诉讼请求本院不予支持。
上诉人杨静主张涉案租赁物存在安全隐患，以及主张因涉案房屋没有权属证书，导致其无法办理营业执照，该上诉理由与本案原告的诉讼请求并无关联性，本院不予采纳。
综上所述，上诉人杨静的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7347号民事判决第二项；
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7347号民事判决第一、四项；
三、变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7347号民事判决第三项为：杨静于本判决生效后10日内，按照年租金45000元的标准向彭广斌支付自2014年11月1日起至实际迁出之日止的占有使用费；
四、彭广斌与杨静2013年10月25日签订的《健身房出租协议》无效。
一审案件受理费985元,减半收取492元，由彭广斌负担117元，由杨静负担375元。二审案件受理费985元，由上诉人杨静负担935元，由彭广斌负担50元。（一审案件受理费由彭广斌预交，二审案件受理费由杨静预交，双方当事人于判决生效之日起10日内将应负担的款项直接给付给对方）
本判决为终审判决。
审 判 长 王劲松
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 郭旭冬