天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）津0116刑初80058号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人王会彬，男，1969年5月10日出生于河北省永年县，汉族，初中毕业，无业，住河北省邯郸市永年县。2017年9月12日因涉嫌犯诈骗罪被天津市滨海新区公安局保税分局刑事拘留，同年10月19日经天津市滨海新区人民检察院批准逮捕，同日由天津市滨海新区公安局执行逮捕。现羁押于天津市河东区看守所。
辩护人卢海国，河北三和时代律师事务所律师。
辩护人表明浩，河北三和时代律师事务所实习律师。
被告人林双虎，男，1955年12月18日出生于天津市北辰区，汉族，小学肄业，无业，住天津市北辰区青光镇青光村新家园**号楼3门***号（户籍所在地天津市北辰区）。2017年12月7日因涉嫌犯诈骗罪被天津市滨海新区公安局保税分局取保候审，2018年3月22日被天津市滨海新区人民检察院继续取保候审，2018年4月4日被本院继续取保候审。现在其住所候审。
辩护人刘勇，天津汇诚律师事务所律师。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检公诉刑诉〔2018〕63号起诉书指控被告人王会彬、林双虎犯诈骗罪，于2018年4月4日向本院提起公诉，本院于同年4月4日立案后，依法组成合议庭，适用简易程序，于同年4月26日公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员周洪泽出庭支持公诉，被告人王会彬及其辩护人卢海国、表明浩、被告人林双虎及其辩护人刘勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控：
2017年1月3日至8月4日期间，被告人王会彬从天津市武清区低价购入GIANTO自行车后，冒充中通快递公司业务员，谎称有快递公司的多发货的名牌GIANT（捷安特）牌自行车，在山东省、北京市、河北省、江苏省范围内38次向42名被害人出售自行车61辆，骗取购车款共计42300元。
2017年8月24日至9月11日期间，王会彬雇佣林双虎辅助运输，在天津市西青区空港经济区内9次向11名被害人冒充名牌GIANT（捷安特）销售其所自购的GIANTO自行车19辆，骗取购车款共计11300元。
2017年9月12日，天津空港经济区企业员工发现王会彬疑似诈骗行为，遂拨打电话报警。公安机关赶赴现场将王会彬、林双虎抓获。经鉴定，王会彬所售自行车每辆价值180元。
针对起诉书指控的上述事实，公诉人在开庭审理过程中出示、宣读了相应的书证、物证、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、视听资料、电子数据、鉴定意见及被告人供述和辩解等证据，认为被告人王会彬单独或与林双虎合谋，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人钱款，王会彬犯罪数额巨大，林双虎犯罪数额较大，其二人行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究王会彬、林双虎刑事责任。鉴于王会彬具备坦白及多次诈骗等从重从宽处罚情节，林双虎具备从犯、坦白及多次诈骗等从重从宽处罚情节，建议判处王会彬四年以上六年以下有期徒刑、林双虎六个月以上一年六个月以下有期徒刑，均并处罚金。
被告人王会彬、林双虎当庭均对指控的犯罪事实及罪名不持异议，均自愿认罪，均请求法庭对其从轻处罚。
被告人王会彬的辩护人当庭对指控王会彬的犯罪事实不持异议，对指控的罪名提出异议，当庭提出如下辩护意见：1.王会彬的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，而不是指控的诈骗罪，建议继续查清王会彬涉嫌故意销售假冒注册商标的商品的行为是否侵犯GIANT（捷安特）商标权人合法权益的犯罪事实；2.建议将王会彬交付给被害人80辆自行车的价值数额从指控的犯罪数额中扣减；3.王会彬到案后如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，具备坦白情节，建议从轻处罚；4.王会彬已全部退赔并自愿预交罚金，又系初犯，建议酌情从轻处罚。综上，建议判处王会彬三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。
被告人林双虎的辩护人对指控林双虎的犯罪事实及罪名不持异议，当庭提出如下辩护意见：1.林双虎在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；2.林双虎到案后如实供述自己的罪行，具备坦白情节，建议从轻处罚；3.多次诈骗已作为定罪情节，公诉机关将其作为对林双虎的从重量刑情节属重复评价，建议不予采纳；4.林双虎主动缴纳犯罪所得和预交罚金，建议酌情从轻处罚。综上，建议判处林双虎六个月以上一年以下有期徒刑，并宣告缓刑。
经审理查明：
2017年1月至9月间，被告人王会彬在天津市武清区从他人手中廉价购进与GIANT（捷安特）牌自行车标识等近似的GIANTO（其中的“O”字母是空心的）牌自行车后，身着从网上购买的印有天津（中通）快递服务有限公司（以下简称为“中通快递公司”）T恤字样的工作服，胸前佩戴伪造的中通快递公司的工牌，向被害人谎称自己是中通快递公司的业务员，现有多发货的名牌GIANT（捷安特）牌自行车需要出售，同时通过向被害人快速展示虚构单价为2180元的发货单等方式，骗取了被害人的信任，继而以每辆400元到1200元不等的价格向被害人骗售自行车，并通过微信转账等方式向被害人收取诈骗款项。经查实，王会彬通过上述欺骗手段单独或者雇佣被告人林双虎在全国部分省市累计骗取被害人款项合计53600元。经北京市国宏信价格评估有限公司鉴定，王会彬所骗售的GIANTO牌自行车每辆价值180元。具体诈骗作案事实如下：
1.1月3日至8月4日间，王会彬在山东省、北京市、河北省、江苏省等省市，以上述欺骗手段，38次向陈某等42名被害人累计骗售自行车60余辆，骗取款项共计42300元。
2.8月24日至9月11日间，王会彬雇佣林双虎，由林双虎驾驶其银灰色松花江牌面包车（案发前已转让）提供运输服务，在天津市西青区空港经济区内，9次向张某1等11名被害人骗售自行车19辆，骗取款项共计11300元。
2017年9月12日，天津空港经济区某企业员工田某在其公司仓库附近发现王会彬涉嫌以假冒的GIANT（捷安特）牌自行车实施诈骗，遂拨打电话报警。公安机关赶赴现场将王会彬、林双虎抓获，并当场扣押林双虎驾驶的津Ｍ×××××银色五菱荣光牌面包车一辆及车内所载的GIANTO牌自行车八辆，同时自王会彬处扣押其用于收取诈骗款项的金色OPPO牌手机一部。
本案审理期间，被告人王会彬在亲属协助下自愿向本院缴纳款项10万元，被告人林双虎自愿向本院缴纳款项5000元，用于退赔和预交罚金。
上述事实，被告人王会彬、林双虎在庭审过程中亦无异议，并有被害人张某1、武某、王某1、刘某1、张某2、孙某、王某2、许某、张某3、邹某、张某4、薛某、王某3、钟某、江某、隋某、张某5、吴某1、张某6、吴某2、刘某2、乔某、时某、张某7、翟某、宋某、孟某、高某、刘某3、徐某、唐某1、卢某、张某8、赵某、连某、张某9、陶某、李某1、董某、曹某1、姜某、周某2等42人及被害人陈某、李某2、唐某2、李某3、葛某、滑某、崔某、王某4、冯某、侯某、尹某等11人的陈述、证人田某、曹某2等人的证言、相关被害人提供的微信付款凭证、公安机关制作的手机收款截图、中通速递服务有限公司出具的证明、中国农业银行提供的银行卡交易明细、天津市鸣特顺科技发展有限公司提供的营业执照复印件、商标注册证、商标使用许可协议及授权书等材料、辩护人提交的缴款财务凭证及其他证明材料、公安机关扣押的快递工作服一件、工牌一个、山地自行车发货单三张、金色OPPO牌手机一部、津Ｍ×××××银色五菱荣光牌面包车一辆及车内所载的GIANTO牌自行车八辆等物品、公安机关制作的相关被害人所作的辨认笔录、公安机关调取的案发地监控录像、深圳市腾讯计算机系统公司出具的手机微信交易记录、北京市国宏信价格评估有限公司制作的国宏信（价）字2017第05106号价格评估结论书以及公安机关出具的被告人户籍证明材料、案件来源、到案经过等证据证实，足以认定。
针对辩护人在庭审中提出的上述辩护意见，结合庭审查明的上述事实及证据，本院综合发表如下意见：
一、关于被告人王会彬的辩护人所提建议认定王会彬的行为构成销售假冒注册商标的商品罪并建议继续查清与该罪相关的事实证据之辩护意见。
经查，王会彬出于非法占有被害人钱款的目的，廉价购入与GIANT（捷安特）牌自行车的产品标识等近似的GIANTO牌自行车后，冒充中通快递公司的业务员，编造向被害人售卖的是中通快递公司多发货的GIANT（捷安特）牌自行车等虚假事由，致使被害人误认为其购买的自行车即为GIANT（捷安特）牌自行车，继而从被害人处骗取数额巨大的款项的事实，由庭审查明的物证、书证、被害人陈述、被告人供述、证人证言及辨认笔录等证据相互印证证实，足以认定王会彬主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合诈骗罪的构成特征。另一方面，王会彬以价格低廉的自行车冒充名牌GIANT（捷安特）牌自行车进行骗售的行为可能同时涉嫌构成销售假冒注册商标的商品罪，不过退一步讲，即使公诉机关同意通过补充侦查进一步核实与该罪相关的事实证据，但从本案查明的涉案数额五万余元来看，根据刑法第二百六十六条关于诈骗罪的规定，属于诈骗数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，两相比较，显然是诈骗罪的处罚较重，故对于王会彬实施的诈骗行为，即使同时符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件的，也应当依照处罚较重的诈骗罪定罪处罚。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于被告人王会彬的辩护人所提建议将王会彬交付给被害人的80辆自行车的数额从指控的犯罪数额中予以扣减之辩护意见。
经查，虽然王会彬在实施诈骗行为过程中，因廉价购入GIANTO牌自行车确实付出了一定的费用，但该付出的费用是王会彬为达到诈骗犯罪目的而投入的犯罪成本，故在认定本案诈骗数额时，对该费用数额不应予以扣减。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于被告人林双虎的辩护人所提多次诈骗已作为定罪情节，公诉机关将其作为对林双虎的从重量刑情节属重复评价之辩护意见。
经查，林双虎伙同王会彬多次实施的诈骗行为的涉案数额为11300元，已超过诈骗罪的“数额较大”的起点五千元。根据刑法第二百六十条的规定，诈骗罪是以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为，故公诉机关指控林双虎的行为构成诈骗罪正是基于林双虎的涉案数额已达到诈骗罪规定的“数额较大”的标准，也就是说公诉机关并未将多次诈骗的情节作为对林双虎的定罪情节，以该情节作为对林双虎的酌情从重处罚的量刑情节不涉及重复评价的问题。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，被告人王会彬单独或者伙同被告人林双虎以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段诈骗他人财物，诈骗数额达53600元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪；林双虎明知王会彬实施诈骗犯罪活动，仍受雇为王会彬提供运输帮助，且诈骗数额达11300元，属数额较大，其行为应以诈骗罪共犯认定，均应当依法予以惩处。公诉机关指控王会彬、林双虎犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
被告人林双虎在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人王会彬、林双虎到案后均能如实供认自己的罪行（包括如实供述同案犯的罪行），当庭均自愿认罪，均具备坦白情节，均可以从轻处罚；二名被告人多次实施诈骗活动，均可以酌情从重处罚；王会彬、林双虎全部退赔、退赃，均可以酌情从轻处罚。鉴于本案审理期间出现了新的从宽量刑事实情节，公诉机关所提对王会彬、林双虎的量刑建议均不再适当，本院均不予采纳。综上所述，综合考虑本案全部事实情节，鉴于王会彬到案后坦白情节较彻底，认罪、悔罪态度较好，并退赃、退赔，加之其诈骗数额刚超过诈骗罪规定的“数额巨大”的起点五万元，犯罪情节相对较轻，符合缓刑适用条件，可以对其适用缓刑，辩护人以王会彬具备坦白、退赃等情节为由，建议对其宣告缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳，但由于王会彬没有法定减轻处罚情节，故建议判处其三年以下有期徒刑的辩护意见不能成立，本院不予采纳；鉴于林双虎的诈骗数额虽达到诈骗罪规定的“数额较大”的标准，但其到案后坦白情节较彻底，认罪、悔罪态度较好，并退赃、退赔，加之其系为了获取运费而参加到王会彬的诈骗犯罪中来，在共同犯罪中系起辅助作用的帮助犯，犯罪情节较轻微，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，可以根据刑法第三十七条的规定，对其免予刑事处罚。
综上，结合被告人王会彬、林双虎犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条、第三十七条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人王会彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。
（缓刑考验期自本判决书确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力之日起自王会彬预交的款项中抵扣）；
二、被告人林双虎犯诈骗罪，免予刑事处罚；
三、被告人王会彬、林双虎共同向本院退赔的款项计11300元，发还陈某等11名被害人；被告人王会彬向本院退赔的款项计42300元，发还张某1等42名被害人；余款1400元，退还被告人王会彬；
四、随案移送的快递工作服一件、工牌一个及金色OPPO牌手机一部等犯罪工具，依法没收；随案移送但不宜没收的津Ｍ×××××银色五菱荣光牌面包车一辆，发还被告人林双虎；未随案移送的涉案财物，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李正文
代理审判员 林 琳
人民陪审员 刘荣欣
二〇一八年五月八日
书 记 员 赵欣凯
附：法律释明：
1．《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2.《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3.《中华人民共和国刑法》第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
4.《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5.《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
6.《中华人民共和国刑法》第七十六条：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
7.《中华人民共和国刑法》第三十七条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
8.《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
9.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：
（一）具有法定从宽处罚情节的；
（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；
（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；
（四）被害人谅解的；
（五）其他情节轻微、危害不大的。