山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终1757号
上诉人（原审原告）：李清文，男，1945年8月29日生，汉族，居民，住临清市。
委托诉讼代理人：李文兰，女，1946年1月4日生，汉族，居民，住址同上，系上诉人李清文之妻。
委托诉讼代理人：赵子民，山东众星为民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司临清支行。住所地：临清市新华路南门里街***号。
负责人：高振荣，行长。
委托诉讼代理人：许晓波，男，1964年4月20日生，汉族，该行个人金融业务部主任，住临清市。
委托诉讼代理人：刘苏东，山东润耕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕月红，女，1966年3月1日生，汉族，无业，住临清市。
上诉人李清文因与被上诉人中国工商银行股份有限公司临清支行（以下简称临清工行）、吕月红委托理财合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初5351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李清文及其诉讼代理人李文兰、赵子民，被上诉人临清工行的诉讼代理人刘苏东、许晓波，被上诉人吕月红，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李清文上诉请求：请求撤销一审判决，改判临清工行赔偿其159万元及损失，损失按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自立案之日起至实际偿付之日止。事实和理由：一、一审认定李清文不能举证证明其与临清工行及中国工商银行股份有限公司临清烟店支行（以下简称烟店工行）存在委托理财合同关系，存在不当。从李清文提交的理财金账户银行卡、存折个人结算明细及借记卡账户历史明细清单可看出，李清文与临清工行、烟店工行之间存在已久的委托理财合同关系，而且约定购买的理财产品是仅限于工行发行。二、一审认定李清文授权吕月红使用其银行账户、密码等向石家庄纳德斯普投资管理中心汇划款项与临清工行及烟店工行并无关系，存在不当。李清文并未授权吕月红向石家庄纳德斯普投资管理中心汇划款项，对此笔划款的性质李清文不知情，更不知道计息通知书、募集说明书等各种文书的存在，李清文知道的是吕月红告知其购买了工行发行的理财产品。多年来，李清文在临清工行及烟店工行购买理财产品包括本次购买的理财产品，吕月红要求掌握李清文的银行卡、密码、U盾等不仅仅是对吕月红作为理财客户经理的信任，更重要的是对吕月红所在供职单位即临清工行及烟店工行的信任。因此，李清文与临清工行及烟店工行之间存在事实上的委托理财合同关系，且由来已久。三、一审认定吕月红的行为非职务行为不当。通过阅卷及庭审，吕月红均称其并不知道涉案理财产品非工行发行的理财产品。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，涉案业务虽是吕月红擅自、私自操作所为，但根据之前其多年以来为李清文的委托理财合同业务操作之行为，均是其履行所在工行的业务职务行为所为。所以，李清文有充分的理由相信吕月红为其购买的理财产品，系工行发行的理财产品。吕月红的代理行为是有效的，是正常的履行工行业务经理的职务行为。四、临清工行及烟店工行《员工行为禁止规定》落实不到位，客户经理职业操守监督不力，理财产品种类及风险监督评估不到位等行为，均存在严重过错及重大失职失责，依法亦应对其员工的过错行为向李清文承担损失赔偿责任。
临清工行辩称，一、一审认定李清文汇入石家庄纳德斯普投资管理中心的195万元资金与临清工行（烟店工行）之间没有形成委托理财合同关系正确。李清文以曾经向临清工行（烟店工行）购买过银行理财产品为由，主张涉案的195万元是其委托临清工行（烟店工行）购买银行理财产品，并要求临清工行（烟店工行）赔偿其经济损失的理由不能成立。一审中，李清文提交了其银行卡购买过银行理财产品的账户明细，账户明细中购买银行理财产品的资金用途栏目中明确记载“理财购买”，而涉案195万元资金用途栏目中明确记载“跨行汇款”，两者之间的用途明显不同。李清文用曾经的“理财购买”与临清工行（烟店工行）之间形成了委托理财合同关系，证明向石家庄纳德斯普投资管理中心“跨行汇款”的195万元也与临清工行（烟店工行）形成了委托理财合同关系，不能成立。根据李清文向公安机关报案的询问笔录，李清文是经吕月红介绍，与石家庄纳德斯普投资管理中心签订了入伙协议，向石家庄纳德斯普投资管理中心认缴出资195万元，约定年收益率9％。李清文同时向公安机关出示了石家庄纳德斯普投资管理中心向其出具的计息通知书，并在一审中提交了石家庄纳德斯普投资管理中心向其出具的募集说明书。上述事实能够证明，李清文195万元的“跨行汇款”与石家庄纳德斯普投资管理中心形成了投资借贷关系。因李清文向石家庄纳德斯普投资管理中心投资195万元资金是从其在临清工行（烟店工行）开立的银行卡账户中汇出，临清工行（烟店工行）只为其提供了转账结算服务。二、李清文上诉称，其未授权吕月红向石家庄纳德斯普投资管理中心汇款，对汇款的性质不知情，主张吕月红的行为属于职务行为，与案件事实不符。李清文向公安机关的陈述，能够证明李清文对汇款的性质是清楚的，吕月红是受李清文的委托，在李清文同意的情况下帮助其将款汇往石家庄纳德斯普投资管理中心。李清文在其投资款项出现风险后，先到公安机关报案，欲通过刑事案件挽回经济损失，在刑事案件难以达到目的的情况下，又到一审法院提起民事诉讼，诉称吕月红是代表临清工行（烟店工行）向其介绍了银行理财产品，与一审查明的事实不符。银行理财产品本身也具有一定的风险，风险由购买人自己承担。李清文自己决定向高风险的社会民间投资，风险更应由其自己承担，李清文以吕月红构成表见代理，属于职务行为，要求临清工行（烟店工行）承担其民间投资的经济损失，既于法理不通，也与事实不符。三、吕月红为牟取不当利益私下向李清文介绍民间投资，李清文作为完全民事行为能力人，对吕月红的介绍有独立的判断能力，应当认识到民间投资有高风险，投资款不能收回及受到欺骗，其为获取高额利息，抱有侥幸心理，接受吕月红的介绍参与民间投资活动，是其与吕月红之间的个人行为，后果应由其个人承担。其在投资款不能收回的情况下，以临清工行（烟店工行）存在严重过错及重大失职失责为由，要求临清工行（烟店工行）对吕月红的过错行为向其承担损失赔偿责任，既不符合常理，也不符合法理。四、烟店工行已于2016年10月撤销，现已无烟店工行该机构。综上，请求驳回李清文的上诉请求。
吕月红辩称，请法院依法判决。
李清文向一审法院起诉请求：请求判令临清工行、烟店工行、吕月红共同赔偿其159万元及损失（损失自立案之日起至实际偿付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。
一审法院认定事实：吕月红原系临清工行员工，自1985年12月起在临清工行工作。2008年7月担任银行理财客户经理，2014年4月到烟店工行工作，从事理财、大堂经理等工作，2015年8月因违反相关管理规定被行政开除。吕月红自2013年起帮助李清文理财，为其推荐理财产品并为其购买提供相应帮助。吕月红调到烟店工行后，李清文又在该支行开具理财账户，仍然由吕月红帮助购买理财产品。2014年10月24日、2015年1月4日，吕月红使用李清文银行账户、密码向石家庄纳德斯普投资管理中心（有限合伙）汇款130万元、65万元。2014年10月27日、2015年1月5日，石家庄纳德斯普投资管理中心分别为李清文开具计息通知书，通知书载明“尊敬的李清文先生/女士：您投入石家庄纳德斯普投资管理中心（有限合伙）投资款壹佰叁拾万元已经到账，期限6个月。该投资款项自二零一四年10月27日开始计算收益，净收益率9％/年。特此通知石家庄纳德斯普投资管理中心（有限合伙）（公章）2014年10月27日”，“尊敬的李清文先生/女士：您投入石家庄纳德斯普投资管理中心（有限合伙）投资款六十五万元已经到账，期限6个月。该投资款项自二零一五年1月5日开始计算收益，净收益率9％/年。特此通知石家庄纳德斯普投资管理中心（有限合伙）（公章）2015年1月5日”。其后，石家庄纳德斯普投资管理中心向李清文出具了募集说明书，载明：石家庄纳德斯普投资管理中心是由北京盛世天顺投资管理有限公司发起设立，李清文汇划195万元成为石家庄纳德斯普投资管理中心的有限合伙人，即李清文汇划195万元投资的并非工商银行开发设计的理财产品或授权代理销售的第三方产品。吕月红向李清文推荐该产品，北京盛世天顺投资管理有限公司根据投资期限长短，按照投资额的一定比例给付吕月红回扣。后吕月红分四次共给付李清文36万元，其余投资款至今未收回。
李清文于2015年7月16日、17日分别向西安市公安局高新分局和临清市公安局报案。目前，西安市公安局高新分局已正式立案侦查，临清市公安局已将有关材料移送该局。案发后，吕月红和李清文签订了免责合同协议书和委托书。
一审法院认为，本案的争议焦点问题是：一、李清文与临清工行及烟店工行之间是否存在委托理财合同关系。二、吕月红为李清文向石家庄纳德斯普投资管理中心汇款195万元的行为是否系职务行为。
关于焦点一，合同具有相对性，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，只有合同当事人能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或者诉讼，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案中，李清文主张与临清工行及烟店工行之间存在委托理财合同关系，应当提供证据，但李清文并未提供证据证明其与临清工行及烟店工行之间签订了委托理财合同，现临清工行、烟店工行对此不予认可，李清文该项主张，缺乏事实依据。且本案中，李清文对其开立的银行账户、密码负有妥善保管的义务，其授权吕月红使用向石家庄纳德斯普投资管理中心汇划款项，与临清工行及烟店工行并无关系，临清工行、烟店工行仅是为其提供了转账结算服务。在李清文不能举证证明其与临清工行及烟店工行存在委托理财合同的情况下，以此要求临清工行、烟店工行承担赔偿责任没有事实和法律依据，依法应不予支持。
关于焦点二，吕月红违规擅自向李清文推荐非工商银行开发设计的理财产品或者授权代理销售的第三方产品是银行明令禁止的行为，显然超出了其工作和职责范围，且自己从中谋取回扣，并非为了单位利益，故其行为不能认定为职务行为。李清文作为完全行为能力人，购买投资、理财产品是其自行决定，即便在他人介绍下选择投资、理财产品，其亦具有完全自主权，应当充分认识到理财、投资风险。且作为所持有银行账户中有大量资金的民事主体，对于将银行卡及密码交由他人掌握的后果应是明知的，对银行工作人员持有他人银行卡及密码不属于银行业务也应当是明知的，其在此情况下仍将银行卡和密码等交由他人控制，应当对该行为所造成的后果负责。故本案中应当认定吕月红掌握前述银行卡及密码属于其个人行为，由此产生的后果不应由其所任职的烟店工行或其上级临清工行承担。故李清文要求吕月红与烟店工行及临清工行共同承担赔偿责任没有事实和法律依据，依法不予支持。
综上，经审判委员会讨论决定，依照中华人民共和国合同法》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李清文的诉讼请求。案件受理费19110元，由李清文承担。
二审中，临清工行表示烟店工行已于2016年10月撤销。
本院二审查明的案件事实，除对一审认定的案发后吕月红和李清文签订了免责合同协议书和委托书不予确认外，其他同一审法院查明。
本院认为，因烟店工行已撤销，其已不具有当事人的诉讼主体资格。本案双方争议的焦点问题是：李清文与临清工行是否存在委托理财合同关系，李清文要求临清工行赔偿159万元及损失的理由是否成立。
吕月红原为临清工行（烟店工行）的员工，担任客户理财经理多年，具有一定的专业技能与职业素养，其在涉案交易行为之前，曾多次为李清文介绍、代办工行发行或代理的理财产品，对该事实，双方均无异议。根据双方的陈述，临清工行（烟店工行）称吕月红的行为为个人行为，未经单位允许、也未向单位汇报。吕月红称其为李清文最初介绍理财产品的地点为临清工行的经营场所。虽然就涉案理财产品是否为工行发行或代理的理财产品，银行经办人员吕月红的陈述中就其个人是否明知的部分存在疑点，但就是否向包括李清文在内的多名客户进行涉案理财“非工行发行或代理的理财产品”之告知是明确否定的。即便计息通知书、募集说明书可以明确涉案产品非工行理财产品，但依据吕月红的陈述，上述材料是2015年4、5月份才交付李清文，就此，其他当事人未提出明确反驳意见。认定双方之间是否存在委托理财合同法律关系，应当以合同订立及缔结过程中的事实进行认定，合同履行过程的情况应当作为参考因素。依据吕月红的身份、吕月红曾为李清文多次介绍、代为购买工行发行或代理的理财产品等事实，结合双方的陈述及举证情况，应当认定李清文与临清工行之间存在事实上的委托理财合同法律关系，该事实不以同类型产品到期后未收回投资，吕月红引导李清文等多名投资者向公安机关就石家庄纳德斯普投资管理中心涉嫌经济犯罪进行刑事报案中所作的涉案产品非工行理财产品之陈述而否定。一审以双方之间未签订书面委托理财合同认定双方之间不存在委托理财合同关系，属于认定事实错误，应予以纠正。
吕月红作为临清工行（烟店工行）理财经理，其初期为李清文购买的确为工行理财产品，购买的理财产品到期后，其均能及时将本金和投资收益兑现并划归至李清文个人账户，使得李清文有充分理由相信吕月红就是代表临清工行（烟店工行）推销投资理财产品。吕月红利用其职务身份，为李清文介绍、购买非工行发行或代理的涉案产品，即便谋取了高额个人利益，但对李清文而言，是基于对工行的信任才发生的涉案理财行为。临清工行（烟店工行）利用国家商业银行的良好商业信誉和经营优势发行、推销投资理财产品，是为了拓展金融业务，利用民间资本获取更大的经济效益。临清工行（烟店工行）应当负有规范员工行为，建立、健全业务管理、现金管理和安全防范制度，保证投资客户资金不受任何单位和个人侵占的法定义务。李清文通过吕月红购买投资理财产品，是基于对国家商业银行的高度信任，其作为临清工行（烟店工行）的理财客户，缺乏投资理财专业知识，对银行投资理财产品的发行和银行投资理财产品与非银行投资理财产品之间的区别，与属银行专业人员的吕月红极不对等，吕月红利用李清文对银行的信任，将李清文的投资理财资金用来购买不属于银行自己的或代理的理财产品，从中获取高额佣金提成，此系临清工行（烟店工行）内部监管不力，并非李清文的过错所导致。吕月红作为临清工行（烟店工行）的工作人员，为李清文推荐、代办非工行的理财产品给李清文造成损失，就该行为之不利后果，应由临清工行承担。李清文以合同纠纷主张临清工行就涉案产品损失承担责任，符合《中华人民共和国合同法》第四百零六条之规定，本院予以支持。
关于损失如何计算的问题，李清文与临清工行（烟店工行）之间不存在书面的委托合同，就委托方的违约行为双方未有约定。因涉案款项实际转入石家庄纳德斯普投资管理中心名下，由该公司予以使用，李清文主张按照中国人民银行同期贷款利率的四倍利息支付损失，本院不予采纳。对李清文的损失，本院酌定以中国工商银行股份有限公司同期活期存款利率计算为宜。
综上，李清文的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求，予以支持。一审判决认定部分事实有误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初5351号民事判决；
二、中国工商银行股份有限公司临清支行于本判决生效后十日内赔偿李清文理财款本金159万元及利息（利息以159万元为基数，自2016年2月26日起至本判决确定付款之日止，按中国工商银行股份有限公司同期活期存款利率计算）；
三、驳回李清文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19110元，二审案件受理费19110元，均由临清工行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵曙昉
审 判 员 闫 红
审 判 员 陈家勇
二〇一七年九月十八日
法官助理 董 慧
书 记 员 赵 迎