天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第0242号
原公诉机关天津市武清区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何一×。因涉嫌犯贪污罪于2013年12月27日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪于2014年1月8日被天津市武清区人民检察院取保候审，同年12月26日被天津市武清区人民法院取保候审，2015年3月26日被依法逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
辩护人刘学新，天津精诚律师事务所律师。
天津市武清区人民法院审理天津市武清区人民检察院指控原审被告人何一×犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2015年3月26日作出（2014）武刑初字第391号刑事判决。原审被告人何一×不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天津市人民检察院第一分院指派代理检察员杨慎鹏、罗荣出庭履行职务，上诉人何一×及其辩护人刘学新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，被告人何一×于2009年3月至2012年7月担任天津市武清区大良镇李千户村村委会主任，自2012年7月至今任该村党支部书记兼村委会主任。2011年10月，天津市武清区送变电工程有限公司架设电线建塔基需占用其村土地，何一×在天津市武清区大良镇人民政府召集的协商会议上，明确请求其村的占地补偿标准由其村自行与天津市武清区送变电工程有限公司协商。后经村委会开会研究同意，何一×委托村民齐凤山去协商占地赔偿等事宜。2011年12月至2012年5月间，齐凤山代表李千户村与代表天津市武清区送变电工程有限公司协调赔偿工作的天津兰弟工贸有限公司签署协议，从天津兰弟工贸有限公司领取赔偿款人民币8.5万元。后齐凤山又以自己经营的天津代淑伟水泥制品厂的名义与天津市武清区送变电工程有限公司签署协议，从该公司领取赔偿款人民币11.5万元。在此期间齐凤山分两次各交给村委会会计何二×赔偿款人民币3万元，共计人民币6万元。
上述事实，公诉机关提供了证人证言、相关书证、被告人供述等证据予以证明。经一审庭审质证，原审法院认为公诉机关提供的证据没有形成证据锁链，不能证实公诉机关指控的何一×与齐凤山预谋，利用职务之便，侵吞占地补偿款人民币14万元，何一×得款人民币6.5万元的事实，故公诉机关指控何一×犯贪污罪，事实不清，证据不足。
另查明，2013年11月17日，何一×利用职务便利，私自通过村会计何二×将村集体财产中的塔基占地补偿款中的5000元人民币和小麦保险赔偿款中的1.5万元人民币用于个人营利活动。赃款总计人民币2万元于2014年1月9日被天津市武清区人民检察院收缴。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、证人何二×证言，证明2013年11月的一天，何一×到其家，让其从村里的账上支2万元，借给他购进电动车卖，用不了几天就还。第二天其给了何一×2万元，并让他打了两张借条。一张借条内容是：今借到李千户村委会现金15000元（经管站转小麦保险款），借款人，何一×，时间是2013年11月17日；另一张借条内容是：今借到塔基占地款5000元，借款人何一×，时间是2013年11月17日。欠条的内容是其写的，何一×签的字，其跟他说了欠条的内容，他也看了。何一×借的2万元都是从村里的收入支出的，是村集体的钱，借这2万元跟村里修路没有关系，何一×当时就说购买电动车用两天。要是公家的事，不用个人打欠条，通过村委会会议然后下账列支就行了。
2、证人高××证言，证明其从2005年至今一直担任本市武清区大良镇经管站站长。2013年9月9日，李千户村的会计何二×领走该村小麦保险赔偿款35941.92元，钱是村集体经费，是公款。李千户村的电塔征地费是其后来才听说的，他们村收征地费的事情还没有完，钱在村会计那里保管，还没有正式入账，这钱也是公款。
3、证人杨××证言，证明其系本市武清区大良镇副镇长，分管城建工作。2014年3月中旬到5月底李千户村进行街道修路建设。李千户村作为区建委的帮扶村，修路由区建委出资进行建设，修路款不需要镇政府和李千户村出资，村里只是负责相关协调工作。
4、证人冯××证言，证明其系何一×的妻子，其和外甥女一起合伙卖电动车，其出资2万元。这2万元是何一×给其的，其也没问这2万元是从哪里来的。大概在2013年农历10月16日其从南蔡村开发区购买了30辆电动车，10月19日开始卖车。卖电动车赚了点钱，但不多。车卖的差不多了其把2万元给何一×了，并告诉他把借的钱还了。
5、证人周××证言，证明冯××是其三姨。其和冯××一起卖过电动车，车是冯××和她儿子何国斌从南蔡村开发区一个厂子买的。购买了30辆，时间大概是2013年11月18日。做电动自行车生意没赚多少钱。
6、天津市武清区人民检察院收缴赃款凭证，证明何一×的妻子冯××交给天津市武清区人民检察院人民币2万元。
7、借款欠条，证明何一×于2013年11月17日从李千户村委会借现金15000元（镇经管站转小麦保险款），借塔基占地款5000元。
8、天津顺天电动自行车有限公司销售发票单，证明何一×于2013年11月18日从天津顺天电动自行车有限公司购进电动自行车30辆，共计40100元。
9、天津市武清区大良镇合作经济经营管理站出具的材料，证明大良镇李千户村会计何二×经手保管村集体资金，收入合计322937.80元，支出合计131232.88元(其中何一×借小麦保险款15000元、借塔基补偿款5000元)，余额合计191704.92元。
10、被告人何一×供述，证明其妻子冯××和其说想购进一批电动车卖，没有本钱，找其要2万元，其想到会计何二×那有3万元补偿款。2013年11月16日下午，其去何二×家，让何二×从村里的公款中借其2万元，购进电动车卖，过两天周转过来就还上。第二天下午，其去何二×家，他给了其2万元现金，何二×说从小麦保险款中支了15000元，从塔基占地款中支了5000元，一共20000元。其让何二×写的欠条，何二×写了两张借款欠条，其在下面签了名字和日期，欠条一直在何二×那放着。其知道这些钱是村里的钱，是公款，何二×本人没这么多钱。当天其就把2万元交给冯××了，她从南蔡村镇进了电动自行车，现在已经全部卖掉了。
11、案件来源及抓获经过，证明案发及被告人何一×被抓获的情况。
原审法院认为，被告人何一×利用职务上的便利，挪用集体资金归个人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，应依法予以处罚。公诉机关指控其犯挪用公款罪罪名不当，应以挪用资金罪定罪处罚。公诉机关指控何一×犯贪污罪证据不足，指控罪名不成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决被告人何一×犯挪用资金罪，判处拘役四个月；天津市武清区人民检察院收缴的被告人何一×所挪用赃款人民币20000元由天津市武清区人民检察院发还天津市武清区大良镇李千户村村委会。
宣判后，原审被告人何一×不服，以其为村里建设垫款，村里欠其钱，其拿回自己的钱不构成犯罪为由提出上诉。其辩护人认为，上诉人何一×曾为村里建设垫资，村里欠其钱，何一×从村里支取的2万元应当是其个人的钱，只是财务手续不健全，其行为属于严重违反财务管理制度，并无挪用村集体资金的故意，其行为不构成挪用资金罪。天津市人民检察院第一分院认为，原审判决认定上诉人何一×犯挪用资金罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，何一×的上诉理由没有事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
二审期间，上诉人何一×的辩护人提交了天津市武清区大良镇财政所及部分村委会委员、村民出具的证明材料，证明何一×曾为村里建设垫资，村里欠何一×钱。
关于上诉人何一×提出的其曾为村里建设垫资，其支取的2万元是村里欠其的钱，其行为不构成犯罪的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，何一×利用职务之便，挪用村集体资金用于个人营利活动，相关书证证明其挪用的是小麦保险款和塔基占地款，其行为已构成挪用资金罪。其提出曾为村里建设垫资的辩解及二审期间辩护人提供证据证明的情况与何一×挪用村集体资金的行为属于不同的法律关系，并不影响其挪用资金罪的构成。
本院认为，上诉人何一×利用职务上的便利，挪用集体资金归个人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，应依法予以处罚。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何一×的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨雪梅
代理审判员 张玉峰
代理审判员 周 萍
二〇一五年六月十五日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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