广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤16民终23号
上诉人（原审原告）陈土森，男，1942年9月21日出生，住广东省紫金县紫城镇通惠居委会米行街九巷*号。
委托代理人杨跃春，广东惠保律师事务所律师。
委托代理人黄斯勇，广东惠保律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）陈洪皆，男，1961年2月13日出生，住广东省紫金县紫城镇南岗村委会中心队。
委托代理人赖玉英（被上诉人陈洪皆之妻），女，1961年8月10日出生，住广东省紫金县紫城镇南光村中心队。
被上诉人（原审被告）紫金县诺腾房地产开发有限公司，住所地广东省紫金县城新紫路533号。
法定代表人何国松。
上诉人陈士森因恢复原状纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院（2015）河紫法民一初字第838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈士森在一审诉称，1953年4月10日，原广东省紫金县人民政府确认陈进、陈土森、丘秋、陈春香享有位于原第一区秋光乡南岗村地基壹坵壹分伍厘贰毫及房屋共10间。原告于1971年9月在上述地址又新建119平方米的土木结构房屋4间。1990年2月7日经紫金县乌石乡人民政府主持调解，原告与被告陈洪皆确认其中140平方米的宅基地及9间土木结构的旧屋归被告陈洪皆所有，剩余317平方米的宅基地（包括新屋、旧屋、空闲地）和284平方米的砖木结构房屋（包括新屋、老屋）归原告所有。2014年10月，两被告未经原告同意，强行占有和拆除了原告所有的上述宅基地和房屋。原告多次与两被告交涉均未得到明确答复，特向法院提起诉讼，请求判令两被告恢复原告所有的位于紫金县紫城镇南岗村委会中心队317平方米的宅基地和284平方米的砖木结构房屋的原状。原告提交涉及争议房地产的证据主要有土地房产所有证存根、民事调书。
被告陈洪皆辩称，被告陈洪皆没有侵占原告的土地。原告与被告陈洪皆分家时已经把房屋土地分清楚，分给原告的地方已被原告卖掉了，分给被告的房屋土地已经经过了公证。被告提交涉及争议房地产的证据有公证书、民事调书、和解协议书。
原审查明，原告与被告系亲兄弟关系。原告主张被告侵占了原告的房屋和宅基地，且多次与被告协商解决未果，遂提起诉讼。
另查明，原紫金县乌石乡司法办公室于1990年2月20日出具紫乌（1990）民调第2号民事调书，原告与被告达成如下协议：一、双方约定：对老屋住房捌间、牛栏间壹间、共九间永远属于陈洪皆所有，其母健在由陈洪皆抚养，陈土森自愿给一定生活费，百年归寿兄弟共同处理，但老屋房产不再分配。二、双方约定：对新屋和上角余地未建的宅基地，房屋永远归陈土森所有，宅基地使用和管理，陈土森应补回1000元（壹仟元）人民币给陈洪皆。……上述协议第一条涉及的房屋位于紫金县紫城镇南岗陶坑自然村，第二条涉及的房屋及宅基地位于紫金县紫城镇城南上坝。
原审认为，原告与被告分家析产时，约定了位于紫金县紫城镇南岗陶坑自然村的房屋归被告所有，位于紫金县紫城镇城南上坝的房屋及宅基地归原告所有，有紫乌（1990）民调第2号民事调书为证，予以认定。由于农村房屋空闲宅基地依附于房屋，故被告主张原告在紫金县紫城镇南岗陶坑自然村没有房屋及宅基地，予以采信，因此，原告主张被告侵占了其位于紫金县紫城镇南岗陶坑自然村的宅基地317平方米和砖木结构房屋284平方米，理据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告陈土森的诉讼请求，本案受理费300元，由原告陈土森负担。
陈土森不服原判，上诉请求：依法撤销（2015）河紫法民一初字第838号民事判决，支持上诉人的原审诉讼请求或将本案发回原审法院重审，判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：
一、原审法官怠于行使职权。原审过程中，上诉人己向原审法院提交《责令提交证据申请书》，请求原审法院责令被上诉人提交《房地产拆迁补偿协议》，以便查明案件事实，但原审法院对上诉人的请求未予理睬。另外，原审两次开庭，被上诉人2均未到庭参加庭审，也未提交书面答辩状，对于查明案件事实极其不利。原审法院在未查明案件事实的情况下草率结案，判决驳回上诉人的诉讼请求。
二、原判认定事实错误。原审判决查明的1990年的《民事调书》中的协议第一条涉及的房屋位于紫金县紫城镇南岗陶坑自然村，第二条涉及的房屋及宅基地位于紫金县紫城镇城南上坝的事实有误。上诉人与被上诉人1达成的协议第二条约定的属于上诉人所有的房屋及宅基地应位于紫金县紫城镇南岗陶坑自然村，即原第一区秋光乡南岗村，而非原判认定的位于紫金县紫城镇城南上坝。一方面，从法律和历史依据上看，上诉人是本案被强占土地无可争议的所有人，此有上诉人提供的《土地房产所有证存根》为证，争议土地及房产属上诉人及其父亲陈进、母亲丘秋、姐姐陈春香共同享有。1971年上诉人在争议土地的宅基地上新建土木结构房屋4间时，被上诉人1当时年纪尚小，因此新房4间属于上诉人个人所有。1990年调解时，上诉人同意其中140平方米的宅基地及9间旧屋（包括老屋8间、牛栏1间）由被上诉人1所有，剩余317平方米的宅基地（包括新屋、旧屋、空闲地）和284平方米的砖木结构房屋（包括新屋、老屋）则归上诉人所有。此后上诉人大部分时间离家工作，但并未放弃上述宅基地及砖木结构房屋的所有权。另一方面，被上诉人1主张其对强行占有的土地及房产享有所有权，没有事实和法律的依据。被上诉人1提供的《和解协议书》中上诉人的签名属伪造，上诉人自始自终不清楚存在这份《和解协议书》。在原审过程中，被上诉人1未能提供任何有关土地所有权证的证据。证人陈春香、陈友香作为上诉人妹妹，被上诉人1的姐姐，其两人皆证明上述争议土地及房产属于上诉人所有。
被上诉人陈洪皆辩称，原判事实清楚，程序合法，应予维持。
被上诉人紫金县诺腾房地产开发有限公司未进行答辩。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，1953年4月10日的《土地房产所有证存根》记载，陈进、陈土森、丘秋、陈春香在紫金县原第一区秋光乡南岗村陶坑分有地基壹坵壹分伍厘贰毫、房屋10间，但是地基面积在分栏中记载为余地壹块壹厘陆毫。1990年2月，原紫金县乌石乡司法办公室作出紫乌（1990）民调第2号民事调书，确认双方自1989以来因房屋多次发生争议，经村、管理区、司法联合再次调解，达成分家协议。1990年8月，被上诉人陈洪皆将其所有的房屋进行了公证，载明房屋有11间，面积140.44平方米。2013年5、6月间，被上诉人陈洪皆将南岗村陶坑的房地产转让给被上诉人紫金县诺腾房地产开发有限公司。2014年8月20日，在紫金县紫城镇司法所和南岗村人民调解委员会的主持下，以陈土森和陈双海为甲方、陈洪皆为乙方，再次达成和解协议：一、确认双方于1990年2月20日所签到协议为有效协议；二、乙方自愿将农村土地（原老火砖屋厕所迹）转让所得款中的一半补偿款（以55平方米计价）分给甲方父子所有；三、此后双方不存在任何有关土地、房屋祖产之间的争执。
又查明，原审法院在审理本案过程中，询问了南岗村干部郑虎庭，郑虎庭称1990年陈土森两兄弟签订了协议，民事调书第一条涉及的老屋位于紫金县紫城镇南岗陶坑自然村，第二条涉及新屋和上角宅基地位于紫金县紫城镇城南上坝，上诉人在南岗陶坑自然村没有土地；2014年8月双方又签订了和解协议，陈土森因病未参加，委托其儿子陈双海与陈洪皆协商。在二审庭审中，双方共同确认协议中的老屋位于紫金县紫城镇南岗陶坑自然村，新屋和上角宅基地位于紫城镇城南上坝。上诉人在一审申请其妹陈春香、陈友香到庭作证，其中一人说被上诉人陈洪皆侵占了陈土森的土地，一人说谈不上侵占。
本院认为，本案上诉人陈土森与被上诉人陈洪皆是同胞兄弟，现因房地产发生争执，实属遗憾。上诉人为兄长，在外工作多年后回归家乡，已在紫金县紫城镇城南上坝分有房屋和宅基地，现又主张在紫城镇南岗陶坑自然村有老屋284平方米和宅基地317平方米被其弟陈洪皆侵占，其虽然提供了1953年的《土地房产所有证存根》、1990年的《民事调书》和一些证人证言，但是这些证据不足以证实2014年左右上诉人在陶坑自然村还享有上述房屋及宅基地601平方米的事实具有高度的可能性。
1953年的《土地房产所有证存根》可以证实土改时上诉人在陶坑自然村与其父母等享有10间房屋、1块地基等财产权利，但是双方均向法院提交的《民事调书》显示，1990年双方分家析产时，土改后遗留下来的老屋分给被上诉人陈洪皆，新屋及上角的宅基地分给上诉人，而老屋在陶坑村，新屋和宅基地在城南上坝。从该协议使用的老、新等文字表述方式，结合2014年8月的《和解协议》、村干部的意见，双方于1990年析产已经对有关双方的房地产进行了全面的分割，上诉人在陶坑村应再无房地产。上诉人在二审庭审中称1990年协议的第一条遗漏了上诉人在陶坑老屋处所有的房地产，此言难以令人相信。双方此前已经因房地产发生多次冲突，上诉人为保护自己的房地产权益，没有理由会在分家析产的协议上遗漏属于自己的财产。况且，上诉人在二审庭审之前，一直是主张1990年协议的第一条涉及的老屋和第二条涉及的新屋、宅基地均在陶坑同一地点，言下之意是被上诉人侵占了上诉人在协议第二条分得的房地产，但在明确该协议第一条、第二条所涉房地产分处两地时，又改称在陶坑老屋还有属于上诉人的新屋、旧屋和空地在分家析产时未予明确，上诉人的陈述前后矛盾，也与协议记载相矛盾。上诉人提交的书面证人证言不足为证，仅凭陈春香姐妹的证言也不足以证实上诉人主张的事实。
上诉人申请责令被上诉人提交《房地产拆迁补偿协议》，原审法院责令陈洪皆在3日内提交而陈洪皆未提交。因该协议无法直接证明上诉人在陶坑村有无房地产，而现有的证据又不能充分证实上诉人有房地产情况下，原审未强令被上诉人提交该协议并无不妥。相反，被上诉人陈洪皆辩称上诉人在陶坑村已经没有房地产，有村、镇干部主持达成的调解协议与和解协议佐证，虽然其主张的事实也并非没有矛盾，但已以足使上诉人主张的待证事实处于真伪不明状态。
综上所述，上诉人上诉的理据不足，本院对其上诉请求无法支持。原判认定事实基本清楚，程序合法，处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费300元，由上诉人陈土森负担。
本判决为终审判决。
审判长 张运生
审判员 张东明
审判员 李小强
二〇一六年三月一日
书记员 巫文怡