杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）下刑初字第341号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人陈玉梅。因本案于2008年3月28日被刑事拘留，同年4月12日被依法逮捕，现押于杭州市看守所。
辩护人邱葆华、陈世银。
被告人龚翠娥。因本案于2008年4月3日被取保候审。
辩护人魏建新。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2008）279号起诉书指控被告人陈玉梅、龚翠娥犯贪污罪，于2008年8月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员李丽美出庭支持公诉，被告人陈玉梅及其辩护人邱葆华、陈世银，被告人龚翠娥及其辩护人魏建新到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。本案审理期间杭州市下城区人民检察院建议延期审理二次，本院依法予以准许。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2001年至2007年间，被告人陈玉梅、龚翠娥伙同杭州市学生假日活动中心（下称假日中心）主任李某、范某（均另案处理）等人，利用职务之便，采用虚开图书教材发票、虚开印刷费发票、虚列授课费及虚报发票等手段，侵吞假日中心公款。被告人陈玉梅参与图书教材套现人民币73.3万余元、虚开印刷费发票套现人民币7.3万余元、虚列授课费人民币5.59万余元、虚报发票等人民币9.83万元，共计参与数额人民币96.02万元；被告人龚翠娥参与图书教材套现人民币2.5万余元、虚开印刷费发票套现人民币1.37万元、虚列授课费人民币5.59万余元、虚报发票等人民币7.1万元，共计参与数额人民币16.56万元。案发后，被告人陈玉梅退缴赃款人民币24万元，被告人龚翠娥退缴赃款人民币5.7万元。
为证明上述指控事实，公诉人当庭出举了两被告人的供述、证人盛某、范某、彭某、张某、李某、柳某、陆某的证言，教材采购凭证、发货单、印刷费凭证、印刷业务记录、授课费发放清单、财物凭证、情况说明、事业单位法人证书、抓获经过、户籍证明等证据材料，据此认为被告人陈玉梅、龚翠娥的行为已经构成贪污罪，系共同犯罪，均应惩处。同时指出，被告人龚翠娥能够自首，且系从犯，可以从轻处罚。两被告人案发后能够积极退赃，量刑时也可予以考虑。
被告人陈玉梅对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，认为⒈其与龚翠娥在假日中心工作量大、创收多，所有费用的报销均经过主任李某同意。⒉羽绒被由李某提议购买，并同意给其等人作为福利发放。⒊其确实以图书套现、发票报销、虚列授课费等方式拿到钱款，但是由于时间长、笔数多，具体金额难以记清。若构成犯罪，希望对其从轻处罚。其辩护人认为：⒈由于本案牵涉到李某，同案犯李某没有并案处理，非常遗憾。⒉对起诉书指控陈玉梅用四种手段拿到钱款没有异议，但是陈玉梅并非国家工作人员、准国家工作人员或假日中心工作人员，只是一名有事实劳动关系的劳动者；陈玉梅经李某授意负责采购图书，并非假日中心任命；起诉书指控的虚开图书教材发票一节，若认定为犯罪，应当定性为私分国有资产单位犯罪，陈玉梅作为其他责任人员承担责任。⒊虚报发票部分，不应认定为犯罪，李某提议报销发票冲抵税款；由于工作繁忙、没有时间安排旅游，故报销了旅游费用；羽绒被也是李某提议，陈玉梅被动收取的。⒋被告人陈玉梅系从犯，陈玉梅在被采取强制措施前如实交代了自己的全部罪行，且能全额退赃，应当认定为自首。综上，根据陈玉梅的犯罪性质、情节，请求对其减轻处罚并适用缓刑。被告人陈玉梅未提交证据材料。
被告人龚翠娥对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议，但其辩称李某作为假日中心主任作出决定后，叫陈玉梅通知其具体操作，其无权参与商议。其辩护人认为：⒈龚翠娥的行为不构成犯罪。龚翠娥只是假日中心的聘用人员，无权管理、支配假日中心的财物，没有利用职务之便。由于两被告人出色工作，李某承诺给二人创收额的10％作为奖励，报销的钱款及旅游费都是两被告人应得的福利，且经过领导批准，只是拿的形式非法而已，何罪之有？⒉假如龚翠娥的行为构成犯罪，其能自首、系从犯，工作表现一贯良好，又系初犯、已退清全部赃款，也应依法减轻处罚并适用缓刑。为支持辩称理由，被告人龚翠娥提交了奖状、荣誉证书复印件4份，欲证实其一贯表现良好。
经审理查明，2001年至2007年间，被告人陈玉梅、龚翠娥伙同杭州市学生假日活动中心主任李某、范某（均另案处理）等人，利用职务之便，采用虚开图书教材发票、虚开印刷费发票、虚列授课费及虚报发票等手段，侵吞假日中心的公款。具体分述如下：
㈠虚开图书教材发票
2001年，身为假日中心工作人员的被告人陈玉梅，负责经办假日中心培训教材的采购。后被告人陈玉梅与盛某（先挂靠杭州现代经济文化发展有限公司，后设立杭州认真贸易公司）达成教材采购协议，约定以书价八折进行采购。2001年至2006年间，被告人陈玉梅经假日中心主任李某许可，采用按码洋全额付款后返现20％、虚开教材费套现的手段进行操作。2003年，被告人龚翠娥任职于假日中心后，也参与了虚开教材费套现。案发前，被告人陈玉梅、龚翠娥伙同李某、范某等人采用上述手段，共计套、返现人民币73.3万余元，其中由被告人龚翠娥经办套取人民币2.5万余元。上述款项，除人民币14万余元用做其他用途外，余款人民币59.3万余元被被告人陈玉梅、龚翠娥及李某、范某等人共同侵吞，其中被告人陈玉梅分得人民币13.5万余元，被告人龚翠娥分得人民币5000元。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
⒈证人盛某的证言，证实2001－2006年期间，经陈玉梅联系，为假日中心返现、套现共计人民币76.13万余元，现金其亲自交给了陈玉梅等人。
⒉假日中心财务凭证、发货单，证实2001－2006年间，假日中心先后从杭州现代经济文化发展有限公司、杭州认真贸易公司采购教材，并支付了上述金额的钱款。
⒊同案犯李某的供述，证实于上述期间、采用上述手段套、返现人民币57.18万元，其中返现人民币17万余元。返回的现金中有人民币13.8万元分给了假日中心的其他人员。返、套现的钱款一般情况下其与陈玉梅平分。
⒋同案犯范某的供述，证实2002－2006年期间，陈玉梅陆续交给其教材套、返现款共计人民币20余万元，其中10余万元被私分；剩余的10万元用于假日中心的报销及津贴。
⒌被告人陈玉梅的供述，证实上述期间，经李某同意、从盛某处套、返现人民币76万余元，绝大多数钱款其与李某平分，李某分得的钱款稍多；部分套现款其与李、龚三人平分。
⒍被告人龚翠娥的供述，证实其参与图书教材套现2笔，共计人民币25660元，取得的钱款陈、龚、李三人均分。
㈡虚开印刷发票
2002年至2007年间，被告人陈玉梅伙同李某，在与彭某开展假日中心的资料印刷业务过程中，采用提高印刷单价、虚开发票金额的方法进行套现，先后共计套取人民币73350元。其中，被告人龚翠娥作为经办人，参与虚开印刷费发票套取人民币11080元。上述款项，除被告人龚翠娥经办的印刷套现款由其与被告人陈玉梅、李某3人平分外，其余套现款均由被告人陈玉梅与李某共同侵吞，其中被告人陈玉梅分得人民币3万余元，被告人龚翠娥分得人民币4000元。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
⒈证人彭某的证言，证实2002－2007年间，经陈玉梅联系，先后为假日中心套取现金人民币73350元。
⒉证人张某的证言，证实经彭某联系，在数笔印刷业务中存在套现行为。
⒊假日中心印刷费凭证、印刷业务记录、情况说明，印证了彭某的证言。
⒋被告人陈玉梅的供述，证实上述期间、采用上述手段，通过彭某套取现金人民币6万余元，其与李某平分；此外龚翠娥也有套现行为。
⒌被告人龚翠娥的供述，证实其参与印刷套现2笔，其中一笔为人民币13700元。
⒍同案犯李某的供述，证实上述期间，伙同陈玉梅、龚翠娥采用上述方法套现上述金额的钱款私分。
㈢虚列授课费部分
2004年至2006年间，被告人陈玉梅、龚翠娥伙同李某，经事先商量，利用被告人龚翠娥负责教师授课费、津贴发放的便利，虚列人名进行冒领，先后共计冒领人民币55038元。上述款项由被告人陈玉梅、龚翠娥与李某3人平分。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
⒈假日中心财务凭证、授课费发放清单；证实取款凭证上有二被告人供述的假名，以假名冒领的钱款共计人民币55038元。
⒉被告人龚翠娥的供述，证实2004年至2006年间，虚列人名冒领授课费、津贴共计人民币55038元，其与陈玉梅、李某3人均分。
⒊被告人陈玉梅的供述，证实上述期间、三人采用上述方法，冒领授课费、津贴，其拿到人民币1万余元。
⒋同案犯李某的供述，证实上述期间，由龚翠娥造名册，三人冒领授课费、津贴，三人领取的金额相同，其领取了人民币18000余元。
㈣虚报发票部分
2004年至2006年间，被告人陈玉梅、龚翠娥与李某经事先商量，利用李某担任假日中心主任的职务之便，由被告人陈玉梅、龚翠娥分别作为经办人或证明人，由李某作为审核人，将被告人陈玉梅、龚翠娥的个人消费发票共计人民币44760.90元，以办公用品或礼品等名义在假日中心帐上报销，所得款项由被告人陈玉梅、龚翠娥与李某3人平分。
2005年至2006年，被告人陈玉梅、龚翠娥与李某经事先商量，以假日中心的名义，先后2次通过杭州蓝天假期旅行社有限公司总经理陆某，虚开金额共计人民币2.6万余元的旅游费支出进行套现，所得款项由被告人陈玉梅、龚翠娥与李某平分。
2006年，被告人陈玉梅伙同李某、范某、柳某（另案处理）等人，从假日中心开支人民币9328.80元购买羽绒被6条，被告人陈玉梅分得羽绒被1条。
2007年1月，被告人陈玉梅又伙同李某、范某、柳某，通过杭州新开元大酒店有限公司虚开会务费人民币18300元套现，被告人陈玉梅分得人民币4000余元。
综上，被告人陈玉梅参与贪污数额人民币95.97万元，个人实得人民币21万余元；被告人龚翠娥参与贪污数额人民币16.25万元，个人实得人民币5万余元。
被告人陈玉梅、龚翠娥在杭州市教育局纪委工作人员找其谈话后交代了犯罪事实。案发后，被告人陈玉梅主动向杭州市教育局纪委退缴了钱款人民币24万元，被告人龚翠娥主动退缴了钱款人民币5.7万元。
另查明，杭州市学生假日活动中心系全民所有制事业单位，隶属杭州市教委领导，核定单位编制5名，核定单位领导职数2名。李某任假日中心主任，被告人陈玉梅、龚翠娥受聘负责假日中心的学科部工作。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
⒈假日中心财务凭证、情况说明；证明上述期间发生的相应金额的票据，在假日中心账上报销。
⒉证人陆某的证言，证实经陈玉梅、龚翠娥联系，为假日中心套取相应金额的钱款。
⒊证人柳某的证言、同案犯范某的供述，证实上述时间，经李某许可至杭州新开元大酒店有限公司套现人民币18300元，其分得3－4千元；购买羽绒被6条，柳某、陈玉梅、范某各得1条，其余3条由李某拿走。
⒋被告人陈玉梅的供述，证实其与龚翠娥凑发票，报销后陈、龚、李三人平分。于上述时间至蓝天假期旅行社虚开发票套取现金人民币2.6万元，陈、龚、李三人均分。柳某至新开元大酒店套取现金人民币18300元，陈、李、范、柳四人平分，其分得人迷你不4000余元。购买羽绒被多条，柳、陈、范三人各拿1条，其余的由李某拿走。
⒌被告人龚翠娥的供述，证实凑消费发票人民币4.4万余元，虚开旅游费发票套现人民币2.7万元，陈、龚、李三人均分。
⒍同案犯李某的供述，印证了两被告人的供述。
此外，还有杭编办（2000）40号文件、2004－2006年教育事业费预算安排说明、干部履历表、案发经过、户籍证明等证据证实。经审查，上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，故本院均予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人陈玉梅称其与龚翠娥贡献大、创收多，涉案钱款乃经假日中心主任批准而获取的创收额10％以内的奖励；其辩护人称陈玉梅并非贪污罪的适格主体，陈玉梅系从犯、能自首，虚开图书教材发票一节应定性为私分国有资产单位犯罪；被告人龚翠娥的辩护人称龚翠娥的行为不构成犯罪，报销的钱款及旅游费乃两被告人应得的福利，只是拿的形式非法而已；若龚翠娥的行为构成犯罪，其能自首、系从犯，应当减轻处罚并适用缓刑的意见。审理认为，⒈假日中心系全民所有制事业单位，隶属杭州市教委领导，经杭州市机构编制委员会批准设立，李某任假日中心主任。李某系国有事业单位中从事公务的人员，其受国家机关的委托管理、经营国有资产（假日中心），具有“准国家工作人员”身份，属于刑法第九十三条中“以国家工作人员论”的人员。两被告人与受委托管理、经营国有财产的李某勾结，实施了侵吞、骗取假日中心财产的行为，依照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之规定，本案应当定性为贪污罪。⒉私分国有资产罪的客观方面表现为违反国家有关保护国有资产方面的法律、法规，由单位领导个人或经领导集体讨论作出决定，将国有资产分给单位所有职工，至少是单位绝大多数职工的行为，且数额较大。假日中心事业编制的职员有李某、柳某二人，其他聘用人员有陈玉梅、龚翠娥、范某、孙书琪等十多人。本案涉及的钱款均在李、陈二人，或李、陈、龚三人，至多发展至李、陈、范、柳四人间私分，即少数人进行私分，不符合该罪的客观要件，不应认定为私分国有资产罪。⒊被告人陈玉梅在共同犯罪中积极参与，所得的钱款仅比主任李某略少，不宜认定为从犯。⒋陈玉梅、龚翠娥在纪检监察机关找其谈话后交代犯罪事实，依照浙高法（2007）248号《关于严格依法认定自首的通知》第六条之规定不能认定为自首。⒌龚翠娥于2003年经陈玉梅介绍进入假日中心，参与贪污的金额少、分得的赃款也少，在共同犯罪中所起的作用相对较小，可以认定为从犯，并减轻处罚，但是不宜适用缓刑。
本院认为，李某系假日中心主任，乃国有事业单位中从事公务的人员，其受国家机关的委托管理、经营国有资产（假日中心）。被告人陈玉梅、龚翠娥伙同李某，利用职务上的便利，侵吞、骗取公款，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪，均应惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人龚翠娥系从犯，可以减轻处罚。两被告人庭审中交代态度较好、且能全额退赃，也可酌定从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条、第九十三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人陈玉梅犯贪污罪，判处有期徒刑十年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年3月28日起至2018年3月27日止），剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币10万元（于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人龚翠娥犯贪污罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年2月24日起至2014年2月23日止）。
三、被告人陈玉梅、龚翠娥的违法所得人民币26万元，依法发还杭州市学生假日活动中心。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 王土根
人民陪审员 石伟平
二〇〇九年二月二十日
书 记 员 叶麟儿