河北省张家口市宣化区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）宣区刑初字第148号
公诉机关张家口市宣化区人民检察院。
被告人赵某甲。2012年12月31日因涉嫌犯贪污罪被张家口市公安局宣化分局刑事拘留，同年1月16日被依法逮捕。现羁押于张家口市宣化看守所。
辩护人王树兵。
辩护人范志强。
张家口市宣化区人民检察院以宣区检公刑诉（2013）114号起诉书指控被告人赵某甲犯贪污罪，于2013年10月17日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张家口市宣化区人民检察院检察员张唯一出庭支持公诉，被告人赵某甲及其辩护人王树兵、范志强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
张家口市宣化区人民检察院指控，2006年下半年，宣化物资总公司领导班子决定对位于建国街16号的旧营业厅进行改造并出售，为企业改制筹措资金。2007年3月，该工程开始动工，同年11月份的一天，被告人赵某甲对施工方宣化县建筑公司十五项目部经理李某甲说要支付给其工程款80万元，但因自己有事要用，想跟李某甲借用一段时间，李某甲表示同意，随即赵某甲替李某甲打了一张借李某甲80万元的借条。同年11月19日赵某甲拿着李某甲开来的“收到物资总公司工程款80万元”的公司正式收据，对单位财务人员谎称已于同年3月16日收到刘某某集资款80万元，并提前支付给李某甲作为工程款使用，指使会计给刘某某支付8个月利息，共计9.6万元，并以刘某某交购房款的名义让会计入账，实际是赵某甲虚构事实贪污公款9.6万元。
2007年5月11日，宣化物资总公司领导班子开会商定了新楼五楼的售价，之后被告人赵某甲以朋友刘某某的名义购买了五楼全部房屋，并在未经班子集体研究的情况下，擅自指使施工方变更增加工程项目，在五楼以上增加了阁楼为自己所有，所增加工程费用最终由物资总公司支付给施工方，根据张家口市张垣项目管理有限公司出具的编制报告书，增加的工程总造价为23.61万元。
公诉机关认为，被告人赵某甲身为国家工作人员，利用职务便利，使用侵吞、骗取的手段，非法占有公共财物，数额总计33.21万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人赵某甲对公诉机关指控其的犯罪事实辩称，自己没有贪污行为，所得利息用于抵付单位白条和给职工发福利；另外增建的不是阁楼而是坡屋顶，是用于单位活动室。
辩护人王树兵提出的辩护意见认为，1、公诉机关指控赵某甲贪污9.6万元的犯罪事实不清，证据不足。犯罪嫌疑人赵某甲没有犯罪的主观故意，客观上没有犯罪行为；贪污9.6万元利息无事实依据；犯罪嫌疑人赵某甲不构成贪污罪的主体；申请证人出庭作证，因各种原因未到庭，公诉相关提供相关证言无法查明，无法证实；所有证人证言距离现在已经六七年，当事人对此证据持有异议；80万元是否交付，并不影响借贷合同的生效，中间产生的利息是合法的。2、关于坡屋顶建造，改造、出售均属物资总公司所有。指控五楼以上属赵某甲所有证据不足。坡屋顶产权属物资总公司，赵某甲对此并没有所有权。如果坡屋顶属违法建筑，赵某甲也并未拿过钱，属对象不能犯。综上，赵某甲无罪。
辩护人范志强补充辩护意见认为，建设坡屋顶是政府三年大变样的要求。
经审理查明，宣化区物资总公司系国有经济性质，法定代表人赵某甲，任该职务的时间为2001年1月至2008年9月。2006年下半年，为筹措企业改制资金，宣化物资总公司决定对公司所有的位于建国街16号的旧营业厅进行改造并出售，宣化县建筑公司十五项目部承揽了该项工程，改造工程定于2007年3月15日开工，2007年11月30日竣工。2007年11月份的一天，被告人赵某甲对施工方宣化县建筑公司十五项目部经理李某甲说要支付给其工程款80万元，但因自己有事要借用一段时间，李某甲表示同意，随即赵某甲替李某甲打了一张借李某甲80万元的借条。同年11月19日赵某甲拿着李某甲开具的“收到物资总公司工程款80万元”的收据，对本公司财务人员谎称已于同年3月16日收到刘某某集资款80万元，并提前支付给李某甲作为工程款使用，指使会计给刘某某支付8个月利息，共计9.6万元，并以刘某某交购房款的名义让会计入账。本案在审理过程中，赵某甲亲属退赔赃款9.6万元。
2007年5月11日，宣化物资总公司开会商定了新营业楼五楼的售价，后被告人赵某甲以朋友刘某某的名义购买了五楼房屋，并在未经集体研究的情况下，指使施工方变更、增加工程项目，所增加工程费用最终由物资总公司支付给施工方，增加的建筑没有办理相关的产权登记。根据张家口市张垣项目管理有限公司出具的编制报告书，增加的工程总造价为23.61万元。
上述事实，有以下经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人赵某甲的供述，供述了宣化物资总公司改制的情况，旧楼改造及出售等情况；
2、证人李某甲（宣化县建筑公司十五项目部经理）的证言，证实其通过回忆并结合本单位收据，记得是在2007年11月份的一天，赵某甲对自己说要支付给工程款80万元，但因有事要用，想借用一段时间，同年11月19日自己单位会计董某某给赵某甲出具的正式收据的事实；另证实自己项目部承揽宣化物资总公司楼房工程的施工结算等情况；
3、证人董某某（宣化县建筑公司十五项目部会计）的证言，证实在2007年11月前后，李某甲拿回一张借条称，物资公司赵某甲付了80万元工程款，但又借回去了，我公司开具的收据是2007年11月19日，这80万元后来分两次都顶账了的事实；
4、证人张某甲（宣化县建筑公司十五项目部副经理）的证言，证实了物资总公司楼房建造经过等情节；
5、证人刘某某的证言，证实涉案两套房屋不是自己和丈夫巴某某购买的，自己也没有交过集资款，房子是赵某甲以自己和丈夫的名字购买的，房本及手续是赵某甲让代为保管等情况；
6、证人巴某某的证言，证实涉案两套房屋不是自己和妻子刘某某购买的，自己也没有交过集资款，房子是赵某甲以自己和妻子的名字购买的，房本及手续是赵某甲让妻子代为保管等情况；
7、证人石某甲的证言，证实与赵某甲没有经济往来，没有借给过赵某甲钱，赵某甲也没有用宣化的房子抵过欠款等情况；
8、证人石某甲乙的亲笔证言，证实与赵某甲没有经济往来，也没有在宣化买过房；
8、证人谷某某（时任宣化物资总公司董事）的证言，证实宣化物资总公司企业性质为国有企业，赵某甲改制前任总经理，改制后为董事长，从2003年筹备改制工作，2006年2、3月份召开全体股民大会选举了董事会、监事会，成立鑫州物资有限公司，当时新公司实质上并未完全成立，对外经营还是以宣化物资总公司名义进行，直到2008年10月才核发的新公司营业执照，2011年6月与全体股民签订了聘用合同，资产变更性质工作直到目前也没有办理结束；
9、证人车某某（时任鑫州物资有限公司总经理）的证言，证实物资总公司营业楼改造的时间、经过、出售等情节；
10、证人张某乙（时任宣化物资总公司董事）的证言，证实赵某甲改制前任宣化物资总公司总经理，改制后为董事长，从2006年开始报改制方案、评估资产，2008年开始启用鑫州物资有限公司的营业执照，实际上到现在改制也没有彻底完成；另证实公司营业楼改造、售卖等情况；
11、证人郭某某（时任宣化物资总公司财务科职工）的证言，证实办理房本经过以及不知道5楼上面还有阁楼等情况；
12、证人李某乙（时任宣化物资总公司在工地的监工）的证言，证实公司楼房改造工程的情况等情节；
13、证人翟某某（时任宣化物资总公司董事，负责财物工作）的证言，证实记得2007年11月份，赵某甲拿着一张收刘某某现金80万元的收条，称这笔款提前支付给了李某甲，用了8个月，让给刘某某算9万多的利息，现在刘某某要买房，把这笔钱算作刘某某购房款，做账的时间是2007年11月19日，收条的日期是2007年3月16日；另证实关于公司财务管理方面的其他情况以及公司改制等情况；
14、证人赵某某（宣化区商务局副局长）的证言，证实宣化物资总公司的改制工作是在2006年9月区体改办正式批复改制方案，区商务局同时向物资总公司做出同意改制的批复；之后宣化物资总公司开始进入实质操作阶段，主要是企业资产和职工身份的双置换，职工身份的置换到2011年6月才全部完成，企业资产到现在也没有完全完成；赵某甲是2001年1月由当时的宣化区物资企业总公司任命的，是国有企业，新公司营业执照是在2008年办理的，企业的领导班子还都是原来的人继续担任，职工的身份也没有置换，基本还是按以前的方式管理；
15、证人梁某某（时任宣化物资总公司办公室职工，主管基建账）的证言，证实通过查阅公司的基建账，看到2007年3月20日杨某某开了一张收据，收到刘某某购房款89.6万元，2007年3月16日收到刘某某集资款80万元，到2007年11月16日付利息9.6万元，到底集资款什么时间交来的不清楚，最后89.6万元转为购房款了；
16、证人樊某某（时任宣化物资总公司会计）的证言，证实2007年12月19日，按照赵某甲和翟某某的要求开具的收到刘某某个人集资款80万元票据，自己没有见到开票的依据，翟某某让从3月16日写到11月16日，算了8个月的利息等情况；
17、证人韩某某（时任宣化物资总公司会计）的证言，证实2011年至2012年间负责给赵某甲看管过宣化鑫州物资公司营业楼新楼的5层和六楼的阁楼等情况；
18、证人杨某某的证言，证实2007年11月份的一天，翟某某通知说收到了刘某某购房款89.6万元，让开具收据，并且让写到3月份，后自己给开了一张收到刘某某购房款89.6万元的收据，当时赵某甲也在场，收据交给了赵某甲等情况；
19、受案经过、抓获经过证明三份，证实了案件侦破经过等情况；
20、交条一张及房本两个，证实涉案名字为刘某某、巴某某的二个房本被依法移送；
21、查封物品清单，证实查封物品明细；
22、扣押物品、文件清单，证实扣押物品明细；
23、现场勘验检查笔录现场图及照片，证实被查封房屋现场情况；
24、建设工程施工合同及物资公司营业楼改造工程施工图，证实施工合同内容以及施工图内容；
25、物资公司会议纪要，证实会议纪要内容等情况；
26、证明，证实宣化区物资总公司变更、增加的项目及造价等情况；
27、石某甲处提取借条，证实借条内容为虚假的事实；
28、记账凭证及收据，证实了涉案80万元集资款及9.6万元利息的入账和转为购房款的时间的具体情况；
29、2008年9月商务局出具的关于赵某甲任免职情况说明及任免文件，证实宣化物资总公司原隶属于宣化区物资企业总公司，2002年5月宣化区体制改革时，划归区经贸局主管，2005年10月划归商务局主管；赵某甲1992年12月被任命为金属材料公司经理，1997年1月任命为宣化物资总公司副总经理兼金属材料公司经理，2001年1月任命为宣化区物资总公司总经理，2008年9月因企业改制和新公司组建的需要，由宣化区商务局决定免去其宣化区物资总公司总经理职务；
30、企业法人营业执照复印件，证实河北宣化物资总公司为国有经济，法定代表人赵某甲；
31、物资总公司出具的申请复印件，证实2008年9月18日需继续延用半年原公司公章；
32、宣化物资总公司改制方案，证实改制方案内容等情况；
33、证明，证实2008年8月17日选举赵某甲为宣化鑫州物资有限公司董事长；
34、工程决算书，证实改造工程决算情况；
35、户籍证明，证实赵某甲个人身份、年龄等情况；
36、编制报告书一份，认定宣化物资总公司营业楼改造工程五楼以上及电梯井、电梯房工程结算编制结果为24.4719万元，其中五楼以上设计图纸之外增加的工程结算编制结果为23.61万元；
37、2011年区长办公会议纪要，证实研究宣化鑫州物资有限公司改制的有关事宜等情况；
38、财物收据，证实赵某甲退赔赃款9.6万元的事实。
本院认为，被告人赵某甲身为国有企业法定代表人，利用职务便利，采用骗取的手段，非法占有公共财物9.6万元，应依法惩处。检察机关指控罪名成立，本院予以支持；对公诉机关指控提出对被告人赵某甲贪污造价23.61万元阁楼的事实，本院认为证据不足，指控的该项犯罪不能成立。被告人赵某甲提出自己没有贪污行为，所得利息用于抵付单位白条和给职工发福利；另外增建的不是阁楼而是坡屋顶，是用于单位活动室的辩解意见，没有证据证实，且与审理查明的事实不符，本院不予采信。辩护人王树兵提出公诉机关指控赵某甲贪污9.6万元的犯罪事实不清，证据不足的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采信；指控五楼以上属赵某甲所有证据不足的辩护意见，本院予以采信。辩护人范志强提出建设坡屋顶是政府三年大变样的要求的辩护意见，本院予以采信。鉴于被告人赵某甲能积极退赃，有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。据此，结合本案事实和被告人赵某甲的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、被告人赵某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月31日起至2017年12月30日止。）
二、退赔赃款9.6万元依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 门 贵 军
审 判 员 张 春 荣
代理审判员 茹 梦 飙
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 邓 红 伟
审 判 长 宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。