浙江省台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1002刑初178号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人马平，农民。2013年4月28日因犯贩卖毒品罪被温岭市人民法院判处有期徒刑六个月，2013年10月14日刑满释放。2015年8月29日因吸毒被温岭市公安局行政拘留十五日。因本案，于2015年10月27日被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年11月11日被依法逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人杨德伟，贵州靖毕律师事务所律师。
台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉（2016）144号起诉书指控被告人马平犯贩卖毒品罪向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院指派检察员颜萌、陈常出庭支持公诉，被告人马平及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
台州市椒江区人民检察院指控：2015年10月26日下午，被告人马平与他人结伙，经电话约定向徐某贩卖价值人民币10000元的冰毒。当晚19时许，被告人马平从温岭市坐车窜至本区凤凰山庄酒店2206房间，先向徐某出示一小包冰毒样品，得到徐某肯定后又走出房间取得一大包冰毒，返回上述房间欲贩卖时被公安民警当场抓获。现场查获冰毒二包，经鉴定均含甲基苯丙胺成分，分别净重77.75克、0.88克。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读出示了下列证据：
1.物证：作案工具手机1部；
2.书证：户籍证明、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、人员身份信息、手机通话清单、情况说明；
3.证人徐某、丁某甲、杨某、王某甲、余某、王某乙等人的证言及公安民警出具的抓获经过；
4.被告人马平的供述和辩解；
5.鉴定意见：物证检验报告、现场检测报告；
6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：搜查笔录、马平指认其手机及手机短信、取毒地点、尿检结果照片；
7.视听资料、电子数据：抓捕及讯问过程录音录像。
公诉机关认为，被告人马平明知是毒品甲基苯丙胺贩卖1次计78.63克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。马平曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，是累犯、再犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人马平辩称，对起诉书指控的数量有异议，侦查人员并未当场称量；自己是公安机关的线人。
辩护人辩称，被告人马平系受他人雇佣、指使，系从犯，具有法定减轻情节。
经审理查明：2015年10月26日下午，被告人马平与他人结伙，经电话约定向徐某贩卖价值人民币10000元的冰毒。当晚19时许，被告人马平从温岭市坐车窜至本区凤凰山庄酒店2206房间，先向徐某出示一小包冰毒样品，得到徐某肯定后又走出房间取得一大包冰毒，返回上述房间欲贩卖时被公安民警当场抓获。现场查获冰毒二包，经鉴定均含甲基苯丙胺成分，分别净重77.75克、0.88克。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人马平的供述证实：2015年10月26日，自己的表弟叫“聂平”（音同），用我的手机（手机号码132××××3926）打买毒人“良哥”（即徐某）的手机（137××××2450、131××××6666），说有甲基苯丙胺卖，“良哥”说要，但要样品送过来看一下，钱一万元已准备好了。“聂平”叫我送货，此时，“良哥”给我的苹果手机发了条短信，内容是送货的地点（即椒江凤凰山庄2206房间）。当日下午17时左右，我在大溪找了一辆黑车，到椒江车费200元，我在凤凰山庄门口下车，发现“聂平”的白色轿车已经等在那里了。“聂平”下车后，给我一小包冰毒样品，让我拿到2206房间给“良哥”试用一下，我就拿着毒品进到2206房间找到“良哥”，当时房间里除了“良哥”还有一个男子，“良哥”看了一下比较满意。我就联系“聂平”，“聂平”不敢过来，就让我去他藏毒品的地方，把一包纸包着的毒品拿给“良哥”。然后我到2206房间不远处楼梯口旁一个垃圾桶旁边找到用餐巾纸包裹着的毒品，然后回到房间交给“良哥”，“良哥”打开纸确认了一下，就问我一个多少钱，接着警察就冲进来把我们抓住了，“良哥”手上的毒品也被警察查到了。
2、购毒人徐某的陈述证实：今天下午一点多的时候，有个叫“小马”（经辨认为马平）的人用手机（132××××3926）打我的手机（131××××6666），问我货（意思是指毒品冰毒）要不要，我说要10000元的货，但是叫他要把货拿过来试一下，就商量和对方贩毒的人在椒江区凤凰山庄交易，你们公安安排一个人叫“阿彬”（音同）陪我一起交易。之后我就用你们派出所给我的一个号码（137××××2450）打电话联系“小马”，叫他送10000元冰毒到椒江凤凰山庄2206房间。大概晚上19时左右，“小马”来到凤凰山庄2206房内，他从裤子口袋拿出一小包用白色餐巾纸包着的冰毒，我拿出一点吸了一口，之后我就叫他把其他的货送到房间，他就打了个电话，我就说买货的钱在床头柜上，他看了一下钱，没有拿。“小马”出去一分钟不到就回来了，回来后他就从裤子口袋里拿出一大包冰毒给我，我就和“小马”说叫他朋友也到房间里来，但是他说朋友不愿意到房间里。我就接过“小马”的电话和对方讲，叫那人到房间里，那人还是不愿来我房间。接着你们埋伏在外面的民警就开门进到我房间里，将那个贩毒人员“小马”当场抓获了。
“小马”是我以前吸毒时认识的，我之前也向他买过毒品冰毒，20来岁，患小儿麻痹症，身材瘦小，行动不便，走路时拄着拐杖，贵州人。当时对方是开一辆私家车来的，车里坐着四五个人，具体的车牌我没注意。
3、证人杨某的证言证实：2015年10月26日下午17时许，我当时开着我的浙J×××××黑色丰田轿车在温岭大溪上高速的天桥下停着，一名男子（简称甲）乘着一辆残疾车过来，我就喊着问他要不要车。甲就拿着手机给我看了一个地址，是椒江凤凰山庄，我说130元钱，甲说来回，我说那样就算他200元，甲同意就上车，坐在副驾驶室。甲让我开温岭大溪东桥村过，于是我就照着甲的指示开到东桥村，甲进入到一个厂里，带着一个女的和两个小孩上车了。甲说这个女的是他的妹妹，这个女的和两个小孩在大溪山市村下车了。然后我就开车往椒江去了，一直开到椒江凤凰山庄大堂门口，就被你们公安机关抓住了。甲20来岁，中等体型，身高一米六左右，看上去很矮，而且腿脚有问题。
4、证人丁某乙的证言证实：我是椒江区洪家派出所的协警，我在2015年10月26日听从领导安排在椒江凤凰山庄2206房间抓获了一个卖毒品的人。大概到了晚上19时许，贩毒的人过来了，这个人有只脚是坏了的，当时拄着一个拐杖，他进来之后说这个冰毒不错，后他打了一个电话，说要出去一下，大概一分钟不到，贩毒的人回来了，拿出一大包冰毒。买毒的人让贩毒的人将他的朋友叫上来玩一会，贩毒的人也打电话给他的朋友，后来说不上来，之后买毒的人和贩毒的人的朋友在电话里聊了几句，意思是让他上来，贩毒的朋友说不来。之后我就通过手机通知领导可以行动抓了，单位的同事就都冲进来将这个贩毒的人抓获了。这个贩卖毒品的人先拿来一小包冰毒，当时用餐巾纸包着的，白色晶体，后来又拿来了一包白色晶体，大概有七八十克的样子，装在一个塑料袋里。
5、证人王某甲的证言证实：昨天（2015年10月26日）下午18时30分左右，我正站在台州丽廷凤凰山庄大堂内交通银行的取款机前，我的同事余某引导了一个拄着拐杖的人到我面前，交给我让我引导到2206房间，于是我就引导着这个拄着拐杖的人到2206房间的门口，我看到了这个人进房间了我才走的。这个人右脚瘸了的，双手拄着一根T字型的拐杖。
6、证人余某的证言证实：2015年10月26日晚6点左右，我当时正在凤凰山庄大酒店门口迎接客人，正好一辆银灰色小轿车停在大门口，我就上前将车子门打开，车上下来一名拄拐杖的男子，我见他是残疾人，我就将他引导进大厅，他手里拿着手机看微信，并问我2206房间怎么走，当时正好有另外一名女孩王某甲在那里候着，我就将这名男子交给王某甲帮忙引导到2206房间去。这个男子大约20岁，身高一米六左右，体型偏瘦，手拄一个木头做的拐杖，右腿瘸的。
7、证人王某乙的证言证实：我现在温岭市公安局大溪派出所上班，是协警便衣组中队长。马平我认识，以前打算让他帮忙做事（指提供线索），但是他还没有给我提供任何有价值的线索。马平曾经是被我们大溪派出所处理过的，后来他被放出来，主动找到我，他说愿意给我提供线索，我们就偶尔保持联系，他一直没有给我提供什么有价值的线索，也没有帮我们抓到什么人，所以我也没有报告民警对其建档。我和马平都是通过电话联系，马平的手机号码是132××××3926，后来我们互加了微信之后我们偶尔微信进行联系，我个人的微信号码×××，马平的微信号码是×××。2015年10月26日，马平他从来没有和我说过在椒江凤凰山庄帮“聂平”贩卖毒品。
8、证人马某的证言证实：我是马平的父亲，我们家的近亲、远亲都没有一个叫“聂平”的人。
9、证人翁某的证言证实：我房子后间三、四、五楼及顶楼阁楼现都有人住的，其中顶楼阁楼住有一对三十多岁的中年夫妇，有个小孩，湖北人，他住了二、三个月了，五楼后间住有一个三十多岁的男子，湖北人，他也住了二、三个月。之前这房子没有租给他人过。
10、证人赵某的证言证实：我家住在温岭市大溪镇中兴路2幢11号。我家后间顶楼阁楼及六楼出租过的，其中后间顶楼阁楼租给二个外地人，他们住了二、三个月左右，租住时间大概是2014年年底入住，春节前离开的。后来这个房间就租给一对30多岁的夫妇，六楼后间在2015年二、三月份左右是一对30岁左右的夫妇住的。我没有登记过他们的身份，他们的身份不清楚。
11、买毒人徐某的辨认笔录证实：向其贩卖甲基苯丙胺的男子是马平。
12、证人杨某的辨认笔录证实：自己用汽车从温岭大溪将马平送至椒江。
13、证人丁某乙的辨认笔录证实：陪同买毒人在凤凰山庄2206房间，送冰毒的人就是马平。
14、证人王某甲的辨认笔录证实：2015年10月26日晚是自己引导马平到2206房间。
15、证人余某的辨认笔录证实：马平是其当晚迎进大厅的男子。
16、证人王某乙的辨认笔录证实：马平跟自己认识。
17、台州市公安局椒江分局民警苏标、张奎勇出具的抓获经过证实：被告人马平的抓获经过。
18、台州市公安局椒江分局民警张奎勇、周宁出具的检查笔录证实：2015年10月26日19时许，民警张奎勇、周宁持搜查证对椒江凤凰山庄2206房间进行搜查，在该房间内发现马平、协警丁某乙、徐某三人。在马平身上查获金色苹果5S手机一部，号码132××××3926，徐某手上发现疑似毒品冰毒晶体二包，小的约1克，大的约70克，另在床头柜上发现人民币10000元。检查人配合检查。依法扣押了上述物品（被搜查人马平拒绝在扣押清单上签字过程已录像）。
19、台州市公安局椒江分局民警张奎勇、周宁出具的扣押清单证实：扣押金色苹果5S手机一部、疑似晶体（冰毒）二包、现金10000元。
20、现场照片证实：白色晶体（冰毒）二包、现金、手机。
21、被告人马平持有的手机号码（132××××3926）与购毒人徐某持有的手机号码（131××××6666、137××××2450）的通话记录证实：被告人马平与徐某之间的通话。
22、台州市公安局椒江分局民警张奎勇、卢陈青出具的情况说明证实：犯罪嫌疑人“聂平”所使用的158××××6105为无人登记号码，“聂平、阿勇”因具体身份信息和居住地等不明，至今未核实身份，无法到案。
23、台州市公安局椒江分局民警张奎勇、王小龙出具的监控录像光盘制作说明证实：马平在毒品交易前的电话录音、马平到案的供述等。
24、温岭市人民法院（2013）台温刑初字第602号刑事判决书证实：马平犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月事实。
25、行政处罚决定书证实：马平因吸毒被行政拘留。
26、台州市公安局椒江分局民警余岳清、翟法都出具的情况说明证实：扣押的毒品现存于公安机关，尚未销毁。
27、罪犯档案资料证实：马平刑满释放时间。
28、常住人口登记表证实：马平的身份。
29、台州市公安局椒江分局民警余岳清、翟法都出具的情况说明证实：马平供述，当时在凤凰山庄门口前下车时，看到“聂平”，没有看到“阿勇”及车子，马平称“阿勇”驾驶的是一辆东南牌轿车，车牌号为云A开头。经通过路面监控查证，当天夜里没有发现有嫌疑车辆，故无法通过车辆查证。
2016年1月14日上午，侦查员将马平从台州市看守所押解至温岭市大溪镇寻找“聂平”曾经租住处，经马平指认，一处在大溪镇上河头村翁某家后间顶楼，另一处系大溪镇中心路2幢11号赵某家后间顶楼。侦查员对上述二个房东进行了询问，无法查清“聂平”在上述地点住过，“聂平”的身份无法查清。
30、台州市公安司法鉴定中心副主任法医师陈达利、工程师王新苗出具的台公司鉴定（2015）9937号物证检验报告证实：扣押的二包白色晶体状物净重78.63克，检出甲基苯丙胺成分。
31、鉴定意见通知书证实：物证检验报告中的毒品重量和甲基苯丙胺成分已告知被告人马平，被告人马平表示无异议并签字捺上指印。
32、台州市公安局椒江分局民警张奎勇、季凌霄出具的情况说明证实：经多次与温岭市公安局大溪派出所联系，未发现有马平的特情档案。
关于被告人马平辩称，对起诉书指控的毒品数量有异议，侦查人员未当场称量；自己是公安机关线人。审理认为，关于当场扣押的冰毒数量，侦查人员依法将该扣押物移交给台州市司法鉴定中心进行称量和物品性质鉴定。该冰毒称量和鉴定结果，侦查人员依法告知了被告人马平，被告人马平在鉴定意见通知书签字表示无异议。起诉书指控被告人马平贩卖冰毒78.63克，证据充分，取证合法，应予认定。被告人马平辩称扣押物未当场称量，无法理依据。被告人马平关于此节的辩称不予采纳。
关于马平辩称自己是公安机关线人。经侦查人员多次与温岭市公安局大溪派出所联系，未发现有马平的特情档案。故被告人马平辩称自己在本案中是线人的辩称无相关证据予以证实，其辩称不予采纳。
关于辩护人辩称，被告人马平系受他人雇佣、指使，系从犯，具有法定减轻情节。审理认为，被告人马平对自己参与此次贩卖毒品的事实供认不讳，本案焦点是被告人马平是否受他人雇佣、指使。本案根据现有相关的证据，不排除共同犯罪的事实。但买毒人证实，自己贩买毒品均与马平联系，通话记录也证实，被告人马平与徐某的手机间通话时间，次数。被告人马平辩称自己受表弟“聂平”指使。经查，被告人马平的父亲马某证实，自己家并未有亲戚叫“聂平”。侦查人员将被告人马平带至温岭市大溪镇，根据马平提供的线索并到二处现场辨认，经辨认和指认，该二处房东均否认有叫“聂平”的人租住过他们的租住房内。公安机关亦出具相关情况说明，“聂平”身份信息不明，无法查实。综上，认定被告人马平在此节贩卖毒品中，受他人雇佣、指使，系从犯的证据不足。被告人马平与买毒人徐某为该毒品的交易，电话联络商定毒品的数量、价格，到最后完成毒品交易，均是被告人马平一人所为并起主要作用。被告人马平在本节犯罪中起主要作用明显，不是处于从属地位。故辩护人关于被告人马平受他人雇佣、指使，系从犯，具有法定减轻情节的辩称与事实不符，其辩称不予采纳。
本院认为，被告人马平明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖1次，净重78.63克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人马平因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，是累犯，应当从重处罚。被告人马平因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十五条第一款、第五十八条、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人马平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月27日起至2030年10月26日止。没收财产限在判决生效后一个月内缴纳）。
二、扣押在案的手机一只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 项 瑛
人民陪审员 王锦宝
人民陪审员 管敏富
二〇一六年四月二十日
书 记 员 杨丹瑞
附件：
本案判决所依据的法律条文
中华人民共和国刑法
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参加有组织的国际贩毒活动的。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。