山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终829号
上诉人（原审原告）：倪凤芹，女，1976年1月30日出生，汉族，住山东省夏津县。
委托诉讼代理人：倪国经(系倪凤芹之夫)，住山东省夏津县。
被上诉人（原审被告）：于爱菊，女，1954年2月22日出生，汉族，住山东省夏津县。
被上诉人（原审被告）：马立信，男，1957年12月31日出生，汉族，住山东省夏津县。
被上诉人（原审被告）：马同亮，男，1975年12月2日出生，汉族，住山东省夏津县。
被上诉人（原审被告）：马同峰，男，1975年12月14日出生，汉族，住山东省夏津县。
被上诉人（原审被告）：赵玉虎，男，1950年5月6日出生，汉族，住山东省夏津县。
被上诉人（原审被告）：李卫卫，女，1983年5月19日出生，汉族，住山东省夏津县。
被上诉人（原审被告）：倪小英，女，1981年9月5日出生，汉族，住山东省夏津县。
被上诉人（原审被告）：于维水，男，1966年6月17日出生，汉族，住山东省夏津县。
被上诉人（原审被告）：杨爱杰，女，1973年7月8日出生，汉族，住山东省夏津县。
上诉人倪凤芹因与被上诉人于爱菊、马立信、马同亮、马同峰、赵玉虎、李卫卫、倪小英、于维水、杨爱杰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院(2016)鲁1427民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
倪凤芹上诉请求：一、依法撤销夏津县人民法院（2016）鲁1427民初2377号民事判决书，驳回被上诉人所有辩称和质证；二、一二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人提交的主观证据不于认定，明显错误，三张照片的时间，地点，人物肢体动作，拿的凶器，足够证实以上被上诉人的共同参与围帮欧打，私闯民宅，故意伤害。让于爱菊更得手的殴打倪凤芹，照片先后时间间隔4分钟证实，马立信带多人闯入倪凤芹住宅，围帮殴打其夫妇遍体鳞伤，马立信等九人共同参与围帮殴打，应承担倪风芹被打伤的全部花费，一审判决书和雷集派出所的处罚书被上诉人辩称纯属狡辩，毫无证据，全都不真实，上诉人证据有目共睹，望二审改判。二、一审法院在判决书中把被上诉人客观的质证陈述的很详细对上诉人提交的多项证据都不采信，没有详细分析上诉人的主观证据也没有注明不予认定的理由，判决太偏袒被上诉人，对上诉人不公平。三、上诉人在2017年3月20号向一审法院申请调取马同亮在2016年3月30日下午13点50后的第一个雇人电话记录时，一审法院以上诉人不能提供马同亮手机服务密码无法查询为由，不给调查，法院是不负责任的解释，相关法律规定，上诉人不能自行搜集的证据申请法院调取，法院有义务调取，维护受害人的合法权利，但一审法院没有调取，上诉人对张明富的解释极为不满，张明富自己在判决书上写到，对此结果双方均无异议，张明富不负责任的判决太过份，同时，上诉人在2017年3月20日向一审法院申请调取夏津公安局雷集派出所出警时拍摄现场的全部录像，和上诉人夫妇及被上诉人的8份笔录时，张明富在判决书中写到，设备故障无法查询，相关法律规定上诉人不能自行搜集的证据，可申请法院调取，法院有义务调取。对这样的判决对上诉人太不公平，并且在夏津公安局的答辩状上写着雷集派出所掌握大量证据，一审法院和雷集派出所共同把对上诉人有利的证据隐藏起来，就连案发当天，雷集派出所鞠凯飞把倪凤芹，倪囯经逼供八小时，倪凤芹多次求助，市长热线和公安局，直到夜里12点58分才放出其夫妇，对闯入倪凤芹住宅爆力行凶的马立信，于爱菊，以上被上诉六人作笔录都是在2016年3月31日制作的笔录，时间都在20分钟左右，雷集派出所并对受重伤的倪凤芹夫妇作出和于爱菊同样的行动处罚，每人各300元，由此可见，夏津公安局，雷集派出所一审法院故意包庇马立信九人的犯罪行为，上诉人的以上所有证据与本案有直接利害关系恳请二审调取以上证据，查清案情，公平改判。望二审改判。四、上诉人提供的证据，第一张照片马同亮手握凶器狠砸倪风芹家大门，时间是2016年3月30日13点50前，倪莹玉和倪欣雨上学路上，亲眼看到马同亮的爆力行为，在上诉人不知情，马同亮直接砸上诉人的大门，两个学生的证言应该采信。四分钟左右，马立信有预谋纠集多人赶到后，马同亮，于爱菊等才更嚣张的闯入倪凤芹住宅共同围帮爆打倪凤芹夫妇至重伤，马同亮殴打上诉人后，上诉人打报警电话，时间是13.5157，同时，马同亮也在打电话约马立信雇人，四分钟左右，马立信早预谋好多人，一同闯入上诉人住宅。倪国经的岳母倪赵氏看到马立信，马同亮，于爱菊在多人帮助下，很得手打伤上诉人夫妇，倪赵氏证言应采信。时间，地点，人物的动作，和数量，上诉人的多处伤，充分证实，马立信，于爱菊，马同亮，马同峰，杨爱杰，倪小英，赵玉虎，李卫卫，于维水的私闯民宅，共同参与围帮殴打上诉人夫妇，证明整个案件，没有发生争执，夏津公安局雷集派出所民警鞠凯飞对整个案件没有提供任何证据，连上诉人被马立信用铁叉打伤右大腿，鉴定为轻微伤两处，没有在行政处罚书上注明，还故意隐瞒出警所有证据，包括双方笔录，这样的民警是夏津公安局的法律制度培养出来的吗？上诉人对雷集派出所，夏津公安局的答辩状和一审判决前后矛盾，明显错误。相关法律规定，主观证据是法律准绳，望二审详细分析上诉人的所有证据，追究马立信，马同峰等以上被上诉人的连带责任，维护上诉人的合法权利。五、一审庭长张明富把上诉人的证据，没有分析就不予认定，对被上诉人的无证据的狡辩记录在判决书两张有余，否定马立信和所有被上诉人的损失的承担责任，把上诉人在交证据时，一起亲手在立案庭交给张明富的三张照片，在开庭时，张明富称上诉人没有交给他照片，并训斥上诉人，你要给我金条，我还麻烦了，上诉人没办法只好把开庭当天2017年4月20号自己带的照片又一次交给张明富，从案发后，上诉人从派出所，公安局，法制办，到法院，都第一时间交给知法领导三张照片，可张明富庭长开庭自称没有收到三张照片，总之，判决书和开庭过程，一审法院严重违反法律程序，太偏袒所有被上诉人的犯罪事实，希望二审改判。六、上诉人在于永利门诊治疗右手指的诊断证明，和在聊城市第二人民医院报告单和诊疗记录，都记载着右手同一手指受伤的证明，根据法律规定，受害人在治疗同一受伤部位的康复花费，以上治疗过程中的费用的往返路费应被上诉人承担全部。一审判决错误，望二审改判。七、上诉人在诉讼中提到的财产损失，是马同亮砸伤上诉人大门，马立信雇人赶到，促使马同亮更大胆的砸坏上诉人东扇房门，门玻璃被砸碎，还有马立信，马同亮在马同峰，于维水，李卫卫等多人围帮下，把上诉人丈夫打倒在玉米网子上，爆打很长时间，玉米网子被打坏，这些损失都是被上诉人在上诉人住宅的行凶造成，以上被上诉人都应承担上诉人的财产损失，马立信等九人共同打上诉人夫妇的5个粗细不等的木棍，铁叉，上诉人被围帮殴打满脸是血，以及上诉人夫妇被马立信，于爱菊等人打倒在地，满身是土，和撕乱头发的照片和录像，这些雷集派出所鞠凯飞都拍下了，也都记录在笔录上，雷集派出所和一审法院故意隐瞒这些对上诉人有利的现场等证据，很明显的为被上诉人减轻罪行，减少赔偿上诉人损失的数额，被上诉人仗势欺人的爆力行为，给上诉人造成很大的精神伤害，所以，被上诉人应赔偿上诉人精神抚慰金，希望二审改判。八、上诉人在案发后很长时间不能正常劳作，加强营养半年后才能作少量的劳作，被上诉人应赔偿上诉人的营养费，一审判错，望二审改判。九、一审为判决上诉人倪凤芹承担160元的案件受理费，明显错误，根据以上证据和法律的相关规定，马立信、于爱菊等多人的恶劣行为都应承担责任和数额的全部，一审法院运用法律显然错误，望二审改判。以上所有证据证实，加上新获取的证据证明九个被上诉人共同对上诉人的损失承担全部责任，另，上诉人请求一审法院调取而一审没有调取到的证据，恳求中院调取查清事实，采信主观证据，依法维护法律受害人的合法权益，根据最高人民法院，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，被上诉人不能够证明损害后果不是由其行为造成的，就应承担赔偿全部责任，一审法院应根据侵权责任法司法解释全文中，第二条，第九条第三款，第四款。《中国人民共和国民事诉讼法》第一章，第二条，第六条，第六十一条，第六十四条的相关规定公平判决。根据法律规定，原判决存在严重违反法律程序，认定事实存在重大错误，判决明显偏袒一方，违反法律规定，剥夺上诉人辩论权利，一审判决超出诉讼请求，为求公证，上诉人请求德州中级人民法院依法撤销夏津法院（2016）鲁1427民初2377判决书，再审本案。
马立信答辩称，时间过去两年多了，倪凤芹多次捏造事实，李卫卫当时怀有9个月的身孕，我的亲家是从倪凤芹门前路过。在倪凤芹的诉状中倪凤芹的事只字未提，事是怎么发生的倪凤芹一直在避重就轻，就倪凤芹个人的原因从未提及。我儿子结婚，倪凤芹摆花圈，我孙子过十二，倪凤芹放了两口棺材。
于爱菊、马同亮、马同峰、赵玉虎、李卫卫、倪小英、于维水、杨爱杰未答辩，亦未提交书面答辩状。
倪凤芹向一审法院起诉请求：1.判令马立信、于爱菊支付倪凤芹人身损害造成的损失和财产损失共计1.6万元；2.判令马立信、马同亮、马同峰、杨爱杰、倪小英、赵玉虎、李卫卫、于维水对以上损失承担连带责任；3.诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2016年3月30日下午15时许，倪凤芹及丈夫倪国经与同村村民马同亮、于爱菊因故在倪凤芹家中发生争执，进而于爱菊殴打倪凤芹，经法医鉴定造成倪凤芹轻微伤。后夏津县公安局雷集派出所对于爱菊作出夏公(雷)行罚字【2016】10001号行政处罚决定书，对其罚款300元。倪凤芹要求被告赔偿医疗费3000元、误工费5000元、营养费800元、精神抚慰金3000元、财产损失3000元、诉讼费170元、交通费1000元。其提供的证据如下：一、2016年3月31日夏津县人民医院的诊断证明，诊断为右手指软组织损伤，需休息治疗7天、2016年4月15日夏津县人民医院的诊断证明，诊断为右手指软组织损伤，需休息治疗7天、2016年4月22日夏津县人民医院的诊断证明，诊断为右手指关节囊撕裂，需休息治疗30天。二、2016年3月31日夏津县人民医院的门诊收费票据（记账联）一张，编号401453840107，共计312.12元。三、2016年11月11日聊城市第二人民医院门诊收费票据两张，共计148元。四、2016年8月12日于永利出具的证明，证实倪凤芹在其诊所的药费148元。五、2016年8月10日于永利出具的证明，证实倪凤芹需继续热疗。六、张成保收取倪凤芹1000元交通费的证明。七、照片三张，证明马同亮、马同锋、马立信等参与打架。八、处罚决定书一份，证明于爱菊受到处罚，应当承担责任。九、录像一份，证明参与打架人员。被告质证后表示，三张诊断证明与本案无关。312.12元的门诊费是记账联而不是原始票据，且此单据类型是居民医保，倪凤芹应出示原始联，否则倪凤芹有报销可能，如果该费用与本案有关则不属于医保报销范围，因此该费用与本案无关。倪凤芹对此解释是打架不能报销，所以给的是记账联。被告称倪凤芹的医疗费没有提供病历或门诊病历佐证，不予认可。于永利的证明不予认可，因其没有出庭，也没有提供营业执照。倪凤芹解释，证人虽未到庭但有手章，应认定。对交通费被告认为，证人没有到庭，也无日期，不能证明与本案有关。三张照片与本案无关。对处罚决定书无异议。被告认为录像不能证明其他被告殴打倪凤芹。倪凤芹的其他要求无证据证明，不予认可。另，倪凤芹申请调取马同亮的通话记录及雷集派出所的录像。因倪凤芹不能提供手机服务密码而无法查询，录像则因设备故障丢失无法查找。对此结果双方均无异议。上述事实有当事人陈述及倪凤芹提供的相关证据证明。此为本案事实。
一审法院认为倪凤芹及丈夫倪国经与同村村民马同亮、于爱菊因故在倪凤芹家中发生争执，于爱菊殴打倪凤芹致其受伤。夏津县公安局雷集派出所对于爱菊作出夏公(雷)行罚字【2016】10001号行政处罚决定书，对其罚款300元，而对倪凤芹没有处罚，因此，于爱菊对倪凤芹的损失应当承担全部责任。倪凤芹没有证据证明其他被告对其造成损害，因此，其他被告对倪凤芹的损失不承担责任。倪凤芹在受伤后第二天2016年3月31日去夏津县人民医院诊断治疗，门诊收据载明是诊断手指，因此倪凤芹的门诊费312.12元，予以认定。倪凤芹在聊城市第二人民医院的费用及在于永利处的医药费，因倪凤芹没有证明是因何支出，不予认定。倪凤芹的交通费数额过高，且不符合证据形式要件，本院根据倪凤芹三次来夏津诊断，酌定交通费100元。倪凤芹三次诊断后，共计需休息44天，其误工损失应按山东省农村人均收入13954元的日均数额计算44天的，即1682.13元。倪凤芹的其他请求因无事实或法律依据，本院不予支持。倪凤芹其他证据不影响本案主要事实及责任的认定，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、于爱菊赔偿倪凤芹各项损失共计2094.25元。限判决生效后五日内履行完毕。二、驳回倪凤芹的其他诉讼请求。案件受理费208元，于爱菊承担48元，倪凤芹负担160元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审认定事实与一审认定事实一致。倪凤芹主张对方有阴谋、有计划的群殴倪凤芹，并提交如下证据：照片两张，照片与一审提交的照片一致，并附图片信息。《时间表证明》一份，内容为“马同亮手拿凶器砸倪凤芹大门后，又打倪凤芹后，退出大门雇人电话时间是2016年3月30日13点51分55秒。倪凤芹在同一天13点51分57秒拨打110求助电话。马立信雇人赶到和马同亮等共九人在13点57分32秒闯入倪凤芹住宅殴打倪国经，倪凤芹拍下照片后，被于爱菊，马立信等殴打重伤。派出所把倪国经，倪凤芹从下午四点在派出所逼供、诱供八小时，经过倪凤芹多次求助电话的时间。2016年3月30日，0点43分26秒是求助市长热线，0点53分49秒求助夏津公安局的电话321×××5。在0点47分04秒恳求雷集派出所放出倪国经的电话，最后一次是求助雷集派出所放倪国经的电话时间是0点52分28秒。雷集派出所给犯罪的被上诉人马立信，于爱菊六人作笔录都是在2016年3月31日制作，制作时间都在二十分钟左右。”倪凤芹提交以上证据，主张对方有阴谋、有计划的群殴倪凤芹。
本院认为，关于马立信、马同亮、马同峰、赵玉虎、李卫卫、倪小英、于维水、杨爱杰是否应当承担责任。根据夏津县公安局雷集派出所夏公（雷）行罚决字[2016]10001号行政处罚决定书查明事实，于爱菊殴打倪凤芹，造成倪凤芹受伤，经法医鉴定倪凤芹伤情属轻微伤。可见，倪凤芹的损失是由于爱菊造成，倪凤芹一审提交的证据及二审提交的照片、《时间表证明》均无法证明马立信、马同亮、马同峰、赵玉虎、李卫卫、倪小英、于维水、杨爱杰共同实施了侵权行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审判决于爱菊承担侵权责任，未判决马立信、马同亮、马同峰、赵玉虎、李卫卫、倪小英、于维水、杨爱杰承担责任并无不当。
关于二审期间是否应调取夏津县公安局雷集派出所询问倪凤芹、倪国经的录像、是否应调取马同亮的电话记录。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。本案中，夏津县公安局雷集派出所出具情况说明，因设备故障，录像丢失无法查找，且本案并未依据夏津县公安局雷集派出所对倪凤芹、倪国经的询问情况认定本案相关事实。夏津县公安局雷集派出所询问倪凤芹、倪国经的录像不是法院必须调查收集的证据。夏津移动中山街营业厅说明，查询手机号码的通话清单记录必须通过服务密码加短信随机验证码才可以调取，不符合以上两个条件的无法调取通话清单记录。且即使调取马同亮通话记录，也无法说明马同亮共同实施了侵权行为，造成了损害后果。马同亮的通话记录亦不是法院必须调查收集的证据。二审法院不再调取以上证据。
关于财产损失，因倪凤芹未提交证据证明存在财产损失，对该上诉请求不予支持。关于医疗费，倪凤芹提交的聊城市第二人民医院收费票据显示项目为其他费、诊疗费、检查费，无法证明与本案有关。一审法院未予支持并无不当。关于交通费，倪凤芹未提交有效证据证明实际花费的交通费数额，鉴于倪凤芹确到夏津诊断，一审法院酌定交通费100元并无不当。关于营养费，因倪凤芹未提交证据证明除平常饮食外，还需要营养品作为身体补充，一审法院未予支持营养费并无不当。关于精神损害赔偿，因未造成严重后果，一审法院未予支持精神损害赔偿金并无不当。关于一审案件受理费的负担，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据部分胜诉、部分败诉的实际情况，由倪凤芹承担部分诉讼费用并无不当。
综上所述，倪凤芹的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费208元，由倪凤芹负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 玉 福
审判员 高 晓 敏
审判员 张小雪二〇一八年六月二十日
书记员 刘 晓 明