山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终147号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）兰生，男，1971年6月2日出生，汉族，北京市通县人，小学文化，无业。1990年10月2日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑八年，2003年7月2日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑四年，2009年3月20日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年。2016年3月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被大同市公安局城区分局取保候审，后因多次传唤不能到案被网上追逃，同年12月23日被抓获、12月26日被拘留，2017年1月5日被逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人兰生犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月8日作出（2017）晋0202刑初99号刑事判决。原审被告人兰生不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2016年3月1日晚上，根据被查获的吸毒人员姜某某提供的线索，大同市公安局城区分局禁毒大队民警将被告人兰生抓获，并当场从其身上查获毒品一小袋。经搜查，从被告人兰生租住的大同市文瀛湖和九区15号楼2单元6楼房间内查获毒品两大袋，净重76.28克。在搜查过程中，将来到兰生租住处欲购买毒品的吸毒人员王某1查获。经检验，从被告人兰生身上及租住处查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分，从其租住处查获的毒品中甲基苯丙胺含量为77.4%。
原判另查明，被告人兰生于1990年10月2日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑八年，1998年5月29日释放；2003年7月2日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑四年，2006年5月13日释放；2009年3月20日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年，同年12月9日释放。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
证人徐某某的证言及辨认笔录，证实其同被告人兰生系情人关系，两人在文瀛湖和九区15-2-8号的出租楼房同居近一年时间，该出租房系兰生付款所租。开始徐某某不知道兰生的职业，2015年快过年时无意中发现他贩卖冰毒，兰生不让徐过问买卖毒品的事情。兰生在家时，买毒品的人提前打电话然后到家门口进行交易。2016年3月1日上午10点多，兰生出去前告诉徐有朋友过来买冰毒，下午6点多来了一个男的（微胖，30岁左右，身高1.7米左右，讲话大同口音），给了徐200元钱，徐给了他一包冰毒。徐平时跟兰生睡在六楼的卧室，徐的儿子住跨层七楼的卧室。
徐某某曾在和兰生同居的房间抽屉内见过一个小电子秤。在现场看到警察从该房间床左侧抽屉搜出来用透明塑料袋装的两袋冰毒，袋子有一拃长。没见过兰生吸毒，徐本人也不吸毒。毒品不是徐放的，是谁放的没看到，搜出毒品的房间除了兰生和徐本人外没有其他人居住。公安机关将该两袋冰毒及200元现金予以扣押。
经辨认照片，徐某某辨认出兰生就是与其同居的贩毒人员。
证人王某的证言及辨认笔录，证实其系徐某某儿子，平时白天不在家，晚上才回家。无固定职业的兰生经常在王某家居住，给王某家购买生活用品、负担生活支出。没见过兰生吸毒，但知道兰生贩卖白色晶体好像是冰毒的毒品。兰生和王某母亲住在六楼的卧室，晚上有人来家里找兰生买毒品，买毒品的人敲开门后兰生就把一小袋毒品交给对方，对方付给约200元现金，每周基本上能碰见两三次。
经辨认照片，王某辨认出兰生就是在其家居住贩卖毒品的人。
证人王某1的证言及辨认笔录，证实因购买冰毒，于2016年3月1日被公安机关从文瀛湖棚户区9区15号楼一个姓兰的家中（中间单元六层右手门）带回。王某1是通过朋友介绍知道姓兰的电话号码（1893522****），后就联系上购买毒品了，一共购买过三次。第一次购买时间约在2015年12月底，通过电话联系，王某1到姓兰的家中花200元买了一小包冰毒，回家后吸食了。后来约在2016年2月底，又向姓兰的购买过200元一小包的毒品，再就是今天（2016年3月1日）晚上，再次去姓兰的家中购买毒品时被警察当场抓获。姓兰的男子四十多岁，个子较高，短发，大同口音，皮肤黑，王某1称其为“兰兰”。
经辨认照片，王某1辨认出兰生就是向其出售毒品的人。
证人姜某某的证言及辨认笔录，证实其从2015年夏天开始吸食毒品，通过朋友介绍知道“兰哥”的电话号码后便开始联系购买毒品，共购买过五六次，具体时间记不清了。每次购买的都是300元一小包的毒品，最近一次在2016年3月1日下午天快黑的时候，刚和“兰哥”买上毒品坐出租车准备走就被警察拦住了，购买的一包冰毒被扣押了。“兰哥”四十多岁，大同口音，个子挺高，家住文瀛湖棚户区15号楼2单元六层右手门，电话号码1893522****。
经辨认照片，姜某某辨认出兰生就是向其出售毒品的人。
被告人兰生的供述及辨认笔录，证实2016年3月1日下午两点左右，在繁峙县城汽车站附近一个小饭店，和一个叫刘某的女子进行了毒品交易。其交给刘某10700元现金，购买了一白色透明大塑料袋毒品，里边约有七八十包小袋包装，具体多少小包没有数。该毒品为冰毒，医学名称甲基苯丙胺，每克130元。兰生回大同后将所购毒品放在了所居住房间阳面卧室床下抽屉里，当时未被在家的女友徐某某看见。兰生本人并不吸毒。
徐某某系其女友，认识有一年多时间了，两人租住矿区文瀛湖棚户区和九区15号楼2单元六层右手房间。兰生被警察抓获时从身上查获一小包白色晶体疑似毒品，还有一把黑色皮套单刃刀、一部黑色直板手机（号码1893522****）、现金300元一同被扣押。
经辨认照片，兰生辨认出与其同居的女友徐某某，但未辨认出向其购买毒品的王某1、姜某某。
搜查证、搜查笔录、称重笔录及照片、扣押物品清单、物证照片、送交毒品回执单、缉毒罚没款收据，证实警察从兰生租住房间进行搜查，查获并扣押涉案物品的情况。查获的两包白色透明塑料袋包装的疑似毒品，经称重毛重104克、净重76.28克，每包内装有两厘米见方的小塑料袋包装的白色晶体若干包。公安机关已对扣押的500元毒资予以罚没。
7、毒品检验报告、物证检验报告，证实从兰生、姜某某处查获的疑似毒品白色晶体均检出甲基苯丙胺成分，其中从兰生居所内查获的白色晶体疑似毒品甲基苯丙胺含量为77.4%。
8、受案登记表、到案经过、在逃人员登记信息表、抓获经过、羁押证明、取保候审决定书、拘留证、逮捕证、情况说明，证实本案的受理情况、被告人兰生到案及被采取强制措施的情况。被告人兰生在取保候审期间因多次传唤不能到案被网上追逃后，于2016年12月23日被河北省涿州市警方抓获，并被羁押在河北省涿州市看守所直至同年12月26日。
9、刑事判决书、违法犯罪人员信息表、刑满释放证明书，证实被告人兰生于1990年10月2日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑八年，1998年5月29日释放；2003年7月2日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑四年，2006年5月13日释放；2009年3月20日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年，同年12月9日释放。
10、常住人口基本信息表、现场检测报告书，证实被告人兰生的身份信息及到案时尿检呈阴性的情况。
原判认为，被告人兰生明知是毒品而故意实施贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。针对被告人所提辩解意见，本院认为实施贩卖毒品行为都是以非法持有毒品为前提的，现被告人兰生对其非法收购毒品甲基苯丙胺的事实供认不讳，证人徐某某、王某、姜某某、王某1证言均能证实兰生存在有偿转让零包毒品的行为，且均能辨认出兰生；从兰生居所查获的毒品，无证据表明并非用于贩卖，应认定为其贩卖的毒品，故对被告人构成非法持有毒品罪的辩解不予采纳。被告人兰生具有犯罪前科，酌情从重处罚。考虑到涉案的76.28克毒品被查获尚未流入社会，对社会的危害性相对较小，对被告人可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人兰生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元；二、随案移送的扣押物品黑色皮套单刃刀一把、黑色直板手机一部予以没收，存档备查。
兰生上诉提出，罪名与事实不符。
经审理查明，原审判决认定的事实正确，有原判所列的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）兰生明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，原判定罪正确。证人证言证实，上诉人（原审被告人）兰生曾多次向他人出售贩卖毒品，案发后从其住处查获大量毒品，经检测和自身供述，自己并不吸食毒品，对持有的毒品主观上出于贩卖，应认定为贩卖毒品罪。上诉所称罪名与事实不符的上诉理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈智& # xB;
审判员 董雁翔
审判员 刘 瑞 清
二〇一七年七月十七日
书记员 陈 霞