河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民五终字第392号
上诉人（原审原告、反诉被告）段成林。
上诉人（原审被告、反诉原告）王泽同。
委托代理人张腾，卫辉市城郊乡法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）卫辉市天骄学校
法定代表人李东香，校长。
委托代理人张腾，卫辉市城郊乡法律服务所法律工作者。
上诉人段成林与上诉人王泽同、卫辉市天骄学校（以下简称天骄学校）建设工程施工合同纠纷一案，段成林于2002年10月17日提起诉讼，要求王泽同、天骄学校支付工程款306500元及利息（自2002年9月15日起按同期银行贷款利率支付至今）。王泽同提出反诉，要求段成林支付罚款48000元，及因不合格工程给其造成的损失。河南省卫辉市人民法院（以下简称原审法院）2004年10月25日作出（2002）卫民初字第57号民事判决，王泽同不服判决，提出上诉。本院于2005年7月22日作出（2005）新民二终字第113号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审后，原审法院于2009年6月28日作出（2002）卫民初字第57-1号民事判决，王泽同不服该判决，提出上诉。本院经审理，于2010年5月28日作出（2010）新中民一终字第7号民事判决。下判后王泽同不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2010年11月5日作出（2010）豫法民申字第03706号民事裁定，指令本院再审。本院再审后，于2011年5月5日作出（2011）新中民再字第27号民事判决。王泽同不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2012年3月29日作出（2012）豫法立民再申字第19号民事裁定，提审本案。2012年11月5日河南省高级人民法院作出（2012）豫法民提字第118号民事裁定，将本案发回原审法院重审。原审法院重审期间追加天骄学校为本案第三人，2015年4月10日作出（2002）卫民初字第57-2号民事判决。宣判后，段成林、王泽同、天骄学校均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2002年6月28日，段成林与王泽同签订一份建筑施工合同，约定由段成林承建天骄学校宿舍楼工程，工程造价69万元，包工包料，一次性定死价款，超支不补，余款不退，按图施工，保证质量；并约定开挖地基时，王泽同付工程款10万元，按此日期之后每隔10天付5万元，总付款数25万元（含第一次已付的10万元），9月10日前再付20万元，第一阶段付款45万元。第二阶段付款时间为下学期开学后，再付15万元，余款9万元待整个楼层涂料粉刷结束10日内结清。段成林须在2002年9月1日前交付使用一、二层，9月30日须全部交付使用。延期一天罚款1000元。保修时间为自2002年9月30日至2003年9月30日止。同时，还约定了其他内容。随后，段成林派施工人员进驻天骄学校宿舍楼工地进行施工。截止2002年9月26日，王泽同陆续支付给段成林工程款334360元。2002年9月30日，卫辉市建设局以段成林未办理施工许可证、无资质证书、擅自开工，向段成林送达了（2002）建听告字第121号行政处罚听证权利告知书，10月18日，送达了（2002）建罚字第121号行政处罚决定书。施工过程中，双方发生矛盾，段成林在2002年9月底将人员撤出施工工地。2002年9月29日，卫辉市公证处根据天骄学校李东香的申请，对天骄学校宿舍楼实地勘验，对一、二楼层未完工的状况进行了物证保全公证。根据段成林提交的未施工项目预算书显示，土建未完成部分的工程造价为76821.45元，给排水、电气未完成部分的造价为11051元。另查明，天骄学校的举办者李东香与王泽同原系夫妻关系，2010年7月19日，双方协议离婚。
原审法院认为：王泽同与段成林所争议的事项，原审时因故未能完善司法鉴定程序、根据鉴定结论确定争议的事实。发回重审后，经释明，段成林明确表示不申请对工程量进行司法鉴定。王泽同虽申请对工程质量和修复方案及修复费用进行司法鉴定，但因王泽同提供的鉴定所需施工图纸没有注明设计单位资格和加盖单位公章以及设计人员执业专用章，不符合国家关于图纸管理规范的相关规定，且段成林对王泽同提供的图纸真实性不予认可，无法满足对外委托鉴定的条件，不能对外委托鉴定。段成林没有建筑施工资质其与王泽同签订的建筑施工合同属于无效合同。段成林对工程进行了实际施工应为实际施工人，且工程也实际投入使用，依据公平及诚实信用原则，段成林应当取得相应的工程价款。段成林主张其完成92%的工程量没有证据能够证实，仅凭自己估算而得，不能采信。关于案涉未完成的工程量及造价，因时过十余年当时的现状已不复存在，未完成的工程量及造价只能通过双方提供的证据进行认定。王泽同提供的公证书及工程质量鉴定报告书中对未完成的工程量均有粗略的描述，但段成林提供的未完工施工项目预算书记载更为明确具体。故本案未完成的工程及造价可以依据预算书予以认定。合同约定总工程价款为69万元，已支付334360元，扣减未完成的工程造价87872.45元，尚差267767.55元，应视为拖欠的工程价款。天骄学校系王泽同与李东香婚姻关系存续期间成立，属于依法成立的其他经济组织，具有承担民事责任的能力。对拖欠的工程款应与王泽同共同承担清偿责任。段成林主张的利息自起诉之日即2002年10月17日起以实际确定的拖欠工程款数额按同期银行贷款利率计算。依据合同约定的支付工程款的方法，王泽同应在2002年8月1日前向段成林支付工程款25万元，但实际其在8月7日方支付完毕。按约定段成林应在2002年9月1日前将天骄学校宿舍楼一、二层完工交付使用，但直到2002年9月29日卫辉市公证处对该楼一、二层施工情况进行证据保全公证时仍处于未完工状态。至此，段成林延期交付时间达28天。双方均存在违约行为，违约天数相互抵消后，应认定段成林延期交付22天。合同约定延期一天罚款1000元，属于约定的违约金的性质和标准。据此，段成林应支付违约金22000元。双方发生矛盾，合同无法履行，段成林撤离施工现场应认定双方签订的建筑合同实际解除。王泽同要求段成林支付施工不合格造成的损失数额，无法通过鉴定结论予以确定，且其又不能提供其他证据证明。对此，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，判决：一、王泽同和天骄学校在判决生效后十日内向段成林支付工程价款267767.55元及利息（利息自起诉之日即2002年10月17日起以267767.55元为基数按同期银行贷款利率计算）。并相互承担连带清偿责任。二、驳回段成林的其他诉讼请求。三、段成林在判决生效后十日内向王泽同和天骄学校支付违约金22000元。四、驳回王泽同的其他反诉请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9130元，减半收取4565元。由王泽同与天骄学校负担3988元，段成林负担577元；其他诉讼费5097元，由王泽同与天骄学校负担4453元，段成林负担644元。反诉费1930元，减半收取965元。由段成林负担442元，王泽同负担523元；其他诉讼费1200元，由段成林负担550元，王泽同负担650元。
王泽同、天骄学校上诉称：原审认定事实错误。一、段成林收到上诉人款共357014元，此外还有上诉人为段成林代交的电料款9928.9元，铝合金款56565元，均应计算入已付工程款中。原审将段成林提交的工程预算书作为认定段成林已干工程量的依据错误，该预算书系单方制作，且没有鉴定结论予以印证，与实际不符，不应作为定案依据。二、段成林所干工程存在质量问题，上诉人提供了卫辉市工程质量检测站、卫辉市建筑工程质量监督站、新乡市危险房屋管理站分别出具的三份证据，足以证明案涉工程存在的质量问题，原审既不采信，又不对工程质量和修复费用进行鉴定，原审不鉴定的原因是图纸不规范，但原始图纸已交给法院相关部门，现在无法鉴定的责任不应由上诉人承担。三、原审未判决段成林赔偿上诉人损失错误。段成林未按约完成整个工程且已完工程存在质量问题，给上诉人造成了经济损失，按合同约定，段成林应承担每天1000元的违约金，共计4690000元，应当予以支持。因此，原审判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判段成林出资修复案涉工程，待修复合格后再结算工程款，并支持上诉人的反诉请求。
段成林答辩称：原审中未能对工程量进行鉴定的责任在王泽同和天骄学校，且王泽同与天骄学校不交鉴定费，答辩人预交了鉴定费，二次鉴定时又交了3000元鉴定费，这些费用都应在判决书中体现，并由王泽同和天骄学校承担。
段成林上诉称：原审认定上诉人对已收到工程款334360元没有异议错误。上诉人认可收到工程款330000元，多出的部分不认可。原审判决认定土建未完工程造价为76821.45元已包括给排水、电气未完成的造价11051元。原审判决将给排水、电气部分的工程款重复扣减，共扣除工程款86821.45元，重复扣减了11051元。原审判决上诉人支付违约金22000元没有法律依据。综上，原审判决错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
二审查明：2002年6月28日王泽同与段成林签订的建筑合同约定的承包范围：“乙方（段成林）承包甲方（王泽同）天骄学校宿舍楼的整体施工。包工包料。严格按图施工。即：新乡市新型建筑设计研究所，豫证字1627073；设计和制图纸韩颖，审核郭淑萍、张新峰等人为卫辉市天骄学校2002年6月份设计的整套宿舍楼图纸”。2002年11月13日卫辉市建筑工程质量监督站出具的工程质量鉴定报告载明：“该工程地质勘探由新乡市建筑设计研究院勘探，图纸设计由新乡市天誉建筑设计有限公司设计”。2002年10月18日卫辉市建设局给段成林下达行政处罚决定书，载明：“你在孙杏村镇汲城村天骄学校所建学生宿舍楼，无资质证书，从事经营建筑活动，未办理施工许可证，擅自开工”，行政处罚：“1、停止违法行为；2、取缔对该工程的承揽，没收违法所得；3、罚款8万元”。2010年5月12日本院对双方当事人进行调查，当问及已完成的工程量时，段成林称：“主体完工，内粉全部结束，外粉剩余一步架未粉刷。门窗已完工，卫生间未完工，化粪池、砖砌下水道至校门口坑内也已干完”。当问王泽同剩余的活你如何处理时，王泽同称：“2005年或2006年，我找人将卫生间、楼梯间（地下回填土、粉刷）栏杆加固施工，五楼水箱、外粉（用白水泥涂刷），找谁干的我现在已记不清了，花多少钱也不记了，回去可以打听”。二审期间，段成林当庭表示撤回上诉。其他事实与原审认定一致。
本院认为：2002年6月28日，段成林与王泽同签订建筑施工合同，由段成林承建天骄学校宿舍楼工程。因段成林不具备建筑施工企业资质，其与王泽同签订的建设施工合同无效。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”；在施工过程中，案涉工程因无建筑施工企业资质，未办理施工许可证受到行政部门处罚，要求停止违法行为，因此案涉工程未施工完成。段成林作为施工单位应具备建筑施工企业资质，王泽同作为建设单位有义务办理施工许可证，故，案涉工程未竣工，段成林和王泽同均存在过错。
关于案涉工程是否存在质量问题、是否能修复的问题。王泽同提供了卫辉市工程质量检测站、卫辉市建筑工程质量监督站、新乡市危险房屋管理站分别出具的报告各一份，用于证明案涉工程存在质量问题。卫辉市工程质量检测站出具的天骄宿舍楼回弹报告，列明了检测的数值，但未明确是否有质量问题；卫辉市建筑工程质量监督站出具的鉴定报告，载明图纸设计由新乡市天誉建筑设计有限公司设计，与段成林、王泽同签订的建设施工合同约定的图纸设计单位不一致，不能保证该报告结论的客观性。新乡市危险房屋管理站的鉴定系天骄学校单方委托，其送检材料是否具有合法性、客观性和关联性无法核实，该鉴定结论不足以证明段成林所建的案涉工程存在质量问题。因此，案涉工程应当通过司法鉴定确定是否存在质量问题。原审法院第一次审理本案时，据2004年4月司法鉴定委托书显示，王泽同拒绝鉴定人员进入学校，导致鉴定机构终止鉴定。案件第一次发回重审后，王泽同又向原审法院提出鉴定申请，原审法院要求其于3日内提交图纸、施工记录等鉴定材料，王泽同在原审法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关材料。河南省高级人民法院发回重审后，王泽同提供了施工图纸，该图纸上没有注明设计单位资格和加盖设计单位公章及设计人员执业专业章，属于不完整的鉴定材料，根据《司法鉴定程序通则》第十六条第（二）项的规定，属于司法鉴定机构不受理委托的情形。案涉工程不能通过司法鉴定确认是否存在质量问题，亦无法以质量鉴定结论为依据制定修复方案和进行修复工程。王泽同认为案涉工程存在质量问题，其应负有举证责任，承担举证不能的法律后果。但因案涉工程为学校宿舍楼，涉及公共安全，属于必须进行招标的建设项目，而王泽同并未进行招投标，将案涉工程发包给不具备建设施工企业资质的段成林建设，新乡市危险房屋管理站作出C级局部危房的鉴定报告，鉴于以上原因，案涉工程应由王泽同单方自行进行加固修复后再使用。王泽同自认曾于2005年左右对房屋进行了加固，但其未提供具体加固费用及相关证据。因段成林对合同无效、案涉工程未竣工验收也存在过错，本院酌定段成林承担加固修复费用3万元。王泽同主张段成林赔偿其损失的上诉理由，部分予以支持。
王泽同主张其为段成林代交电料款9928.9元、铝合金款56565元，均应计算入已付工程款中。王泽同提供了李振峰、赵成玉签名的证明各一份，但该二证人均未出庭接受质询，无法核实该证明的真实性。且李振峰、赵成玉与段成林是否存在债权债务关系，除证言外亦无其他证据予以佐证，因此王泽同要求将已付李振峰、赵成玉的款项计入已付段成林的工程款的上诉理由证据不足，本院不予支持。关于段成林未完工程的工程量及工程造价，因段成林停工时间距今已十余年，王泽同找案外人已将工程干完，停工时的现状已无法辨认。工程造价已不能通过司法鉴定予以确认，只能依据双方提交的证据进行认定。王泽同提交的2002年9月27日卫辉市公证处制作的工作记录及现场照片；卫辉市建筑工程质量监督站对案涉工程停工时的现状所作的描述，与段成林提交的预算书中列举的项目基本一致，但预算书的记载更明确、具体，故原审法院依据预算书认定段成林未完工程量并无不妥。王泽同认为段成林提交的工程预算书不能作为定案依据的上诉理由不成立，本院不予支持。鉴于段成林已完成合同约定的大部分工程，王泽同已对案涉工程进行了使用，故王泽同应向段成林支付已完工程的价款。至于段成林的上诉，因段成林当庭明确表示撤回上诉，其自行处分其权利的行为，不违反法律规定，故本院对段成林撤回上诉予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省卫辉市人民法院（2002）卫民初字第57-2号民事判决和诉讼费承担部分；
二、段成林在本判决生效后十日内向王泽同和天骄学校支付修复费3万元。
二审案件受理费13370元，由段成林负担1000元，由王泽同负担12370元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一五年十二月二十八日
代理书记员 刘 冬