四川省简阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）简阳民初字第2835号
原告：曾建菊，女，1961年12月20日出生，汉族，住四川省简阳市。
委托代理人：樊均雄，简阳市城区法律服务所法律工作者。
委托代理人：邹成陶，女，1941年5月22日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区，系原告之婆婆。
被告：简阳市石桥中心卫生院，住所地四川省简阳市石桥镇大街**号。
法定代表人：袁友顺，院长。
委托代理人：ＸＸ，四川公生明律师事务所律师。
第三人：中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司，住所地四川省简阳市简城镇建设中路。
代表人：陈明松，经理。
委托代理人：彭东，四川阳安律师事务所律师。
原告曾建菊诉被告简阳市石桥中心卫生院（以下简称石桥卫生院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2015年7月27日立案受理。原告曾建菊于2015年8月5日向本院申请鉴定，该申请符合法律规定，本院予以准许。经本院委托四川华西法医学鉴定中心，该鉴定中心不予受理，本院于2015年11月11日收鉴定办退回函件。被告石桥卫生院于2015年10月15日申请追加中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司（以下简称人保简阳公司）为第三人，该申请本院予以准许。本案依法由审判员刘雪梅适用简易程序于2015年11月16日公开开庭进行了审理，原告曾建菊及其委托代理人樊均雄、邹成陶，被告石桥卫生院的委托代理人ＸＸ，第三人人保简阳公司的委托代理人彭东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告曾建菊诉称：2014年6月27日原告的右足背红肿、疼痛不适，到被告石桥卫生院找吴某某医生门诊治疗。其论断为痛风，并用其自制的中药敷上，并要求隔天换药。治疗后疼痛加剧，第三天原告已不能自行行走，到医院换药时，吴医生见状后要求原告立即住院治疗。当即入院由主治医生徐兵治疗，经过十余天治疗，病情不仅未好转，反而加重，原告多次提出转院，徐兵医生均未同意。至7月13日病情很严重时，才安排转院至简阳市人民医院。之后简阳市人民医院对症下药，几次手术将原告大腿的皮移植于右脚坏死处，住院43天好转出院。综上，因被告在治疗过程中存在过错，导致原告右足足背皮肤坏死的严重后果，给原告造成了损失，现起诉来院，请求判决被告赔偿伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、在石桥卫生院和简阳市人民医院住院期间的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、出院休息的误工费、医疗费各项损失86284.67元；本案诉讼费、代理费由被告负担。
被告石桥卫生院辩称：对原告曾建菊于2014年6月29日到本院住院治疗无异议。在治疗过程中本院的诊疗行为没有过错，也没有拖延治疗。原告系自身疾病所致，且之后与本院达成和解协议，并已全部履行完毕。即使认定本院有过错，由于本院在第三人处投保了医疗责任险，其中医疗责任每人责任限额为20万元、精神损害每人责任限额4万元，应由保险公司在保险限额内承担责任。
第三人人保简阳公司辩称：由于本公司与被告石桥卫生院存在保险合同关系，与原告不存在侵权关系，故在本案中不是适格第三人。对原告所述事实与第三人无关系，故不发表意见。对被告卫生院在本公司投保了医疗责任保险无异议，保险期限为2013年11月27日—2014年11月26日止，按合同约定免赔率为5%或1000元（以最高金额为准）。
经审理查明：原告曾建菊于2014年6月27日到被告石桥卫生院门诊处找吴某某（中医内科）就医，以其父亲曾某某的名义挂号，由吴某某医生出具处方笺一张、并以中药敷剂进行治疗。
原告曾建菊于2014年6月29日9：30，因“右足红、肿疼痛，加重2＋天”，到被告石桥卫生院治疗，入院诊断“右足背感染；子宫肌瘤？”，诊疗经过：入院后完善相关检查，给予对症，抗感染等治疗。出院情况：右足疼痛减轻。查体：……右足背皮瓣部份坏死，边缘清，右足活动可。其他：正常。需“植皮”治疗。今日患者及家属要求转上级医院治疗。2014年7月13日出院诊断“右足背感染；子宫肌瘤？”，出院医嘱：自动转入上级医院治疗。当日转入简阳市人民医院住院治疗，入院诊断为“右足皮肤感染坏死伴皮肤缺失”，至2014年8月25日出院。出院诊断为“右足皮肤感染坏死伴皮肤缺失”，手术名称及伤口愈合情况：右足清创、VSD负压吸引术；右足皮肤和皮下坏死组织切除清创、VSD负压吸引术；右足皮肤缺失取同侧大腿皮游离植皮、VSD负压吸引术。创面愈合好。
原告以被告石桥卫生院延误治疗，导致皮肤坏死最后植皮的后果，多次找到被告石桥卫生院协商，2015年2月12日原告曾建菊与其兄弟曾建文，和被告石桥卫生院达成医疗争议化解协议书，该协议书中约定由石桥卫生院一次医疗救助曾建菊4000元，并于当日领取救助款4000元。协议中第五条约定“乙方对上述协商结果充分理解并完全接受，并承诺在签订协议后，不再提出任何赔补偿要求或其他主张，也不再向有关部门提出申诉、控告及诉讼。”、第七条“任何一方违反上述约定，应向守约方支付10000元违约金。”、第九条“本协议经双方签字、盖章后有效，具有法律约束力。”。原告曾建菊、曾建文、被告石卫生院均在协议书上签字、盖章。
原告于2015年7月27日起诉来院。审理中原告于2015年8月28日申请对石桥卫生院在治疗过程中有无过错、及过错参与度和原告致残等级进行鉴定。在组织各方当事人对送鉴定资料进行质证过程中，各方对石桥卫生院和简阳市人民医院住院病历的真实性无异议，但对2015年6月27日曾建菊本人以曾某某名义门诊的真实性和石桥卫生院提交的中药敷剂的处方，各方均不予以认可，导致送鉴定的资料不完整，鉴定机构对此鉴定不予受理。故本案中对诊疗行为是否有过错、过错参与度和原告的伤残等级均无相关证据。
另查明，原告曾建菊为证明2014年6月27日是其本人到吴某某医生处治疗，申请了证人邱永得出庭作证，该证人证明2014年天气很热的时候，其曾两次到石桥卫生院吴某某门诊处接送曾建菊的经过。当时曾建菊脚上裹有纱布，行动不便。另提交了曾某某2014年6月27日门诊票据的核算联（应由原告保留的报销联已遗失）、门诊处方笺。
原告曾建菊为证明石桥卫生院所的诊疗行为有过错提交了其自行调取的石桥卫生院病历11页和简阳市人民医院的病历16页。被告石桥卫生院对原告提交证据的真实性无异议，但认为不能证明2014年6月27日门诊确为原告本人和石桥卫生院在之后的诊疗行为有过错。
被告石桥卫生院以门诊治疗中外敷散剂系主治皮肤感染性疾病，已使用40余年，该处方系医院内部处方为由，请求该处方保密，只能提交鉴定机构和法院，不得转抄、复印、外传。为证明其在诊疗行为没有过错，向本院提交了石桥卫生院的病历52页和外敷散剂的处方笺。原告对证据中病历和处方笺的真实性均提出异议，但在送鉴定质证中其认可石桥卫生院病历的真实性，之后在开庭中予以否认；对外敷散剂的处方笺认为被告迟延交付该证据与法院，其可能造假，故不予认可。
再查明，被告石桥卫生院于2015年10月15日申请追加人保简阳公司为本案的第三人，以其在人保简阳公司投保了医疗责任保险，即使有过错，也应由人保简阳公司在医疗责任保险限额内承担责任。投保情况为：医疗责任每人责任限额为20万元、精神损害每人责任限额4万元，保险期限为2013年11月27日—2014年11月26日止，按合同约定免赔率为5%或1000元（以最高金额为准）。
其提交了保险合同和银行转款凭证，证明投保情况和已达成和解协议并已实际履行完毕。原告对以上证据无异议。
以上事实有原、被告当事人的陈述及原告曾建菊提交的曾某某2014年6月27日门诊票据的核算联、门诊处方笺、自行调取的石桥卫生院病历11页和简阳市人民医院的病历16页、证人证言；被告石桥卫生院提交的石桥卫生院的病历52页和外敷散剂的处方笺、执业许可证、资格证、保险合同和银行转款凭证、2015年2月12日的医疗争议化解协议书等证据予以佐证，经庭审质证，符合法律规定，本院予以确认和采信。
本院认为：公民的健康权应受法律保护。原告曾建菊在诊疗过程中是否受到损害，系本案的争议焦点。侵权行为成立的前提条件是发生现实的损害。原告曾建菊请求医疗损害赔偿，必须提交证据证明诊疗行为有过错，造成患者的损害、诊疗行为与损害后果之间存在因果关系。
一、针对是否存在诊疗行为。原告曾建菊主张系本人于2014年6月27日到被告石桥卫生院门诊吴某某医生处门诊，通过原告提交的曾某某2014年6月27日门诊票据的核算联、门诊处方笺、自行调取的石桥卫生院病历11页和简阳市人民医院的病历16页、证人邱永得的证言，能证明原告本人在事发当日到石桥卫生院的医生吴某某处门诊的经过，对此本院予以确认，虽然原告以其父亲的名义挂号，但不能就此否认系原告本人治疗右足的事实。原告曾建菊系2014年6月27日先到被告石桥卫生院门诊治疗，由吴某某医生出具处方笺，并辅以中药敷剂治疗。2014年6月29日原告因病情恶化到被告石桥卫生院住院治疗，2014年7月13日转入简阳市人民医院住院治疗。
二、针对诊疗行为有无过错及诊疗行为与损害后果之间有无因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任责任。”、第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”之规定，原告一是举证证明诊疗活动存在第五十八条存在的相关情形，即可推定医疗机构有过错，而目前为止原告没有提交这方面的证据；二是证明医疗机构及其医务人员有过错的。而要达到以上证明目的，需要启动鉴定程序，由鉴定机构出具鉴定结论来证明医疗机构违反法律、行政法规、规章及其他诊疗规范的规定。在审理中原被告因2014年6月27日门诊的真实性和中药敷剂的真实性提出异议，导致送鉴定的资料不完整，鉴定机构不予受理的后果。按法律规定，在鉴定得不出结论的情况下，患者要承担举证不能的不利法律后果。在鉴定部门和法院明示后果的情况下，原告仍坚持对被告提交的中药敷剂的真实性提出异议，不同意作为送鉴定资料。由于对医疗机构是否存在过错的认定具有相当高的专业性，本院无法自行通过原被告提交的病历等资料判断被告石桥卫生院在诊疗过程中有无过错和诊疗行为与损害后果之间存在因果关系，由此导致举证不能的后果应由原告曾建菊承担。
三、针对损害的后果。原告曾建菊无相关证据提交证明右足的损害后果，在明示相关法律规定后，原告称根据右足受损害的程度，并参照相关资料，自己认为该损害已构成十级伤残，并以此作为损害后果起诉来院。本院认为损害后果系判断损失大小的必要条件，本案中原告没有提交合法鉴定机构对其伤残等级的鉴定，其仅凭自己个人的判断，对此本院不予认可。
四、针对第三人人保简阳公司是否系适格主体的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”的规定，被告石桥卫生院申请人保简阳公司作为第三人参加本案诉讼，符合法律规定，应予准许。
综上，由于原告曾建菊不能举证证明被告石桥卫生院在2014年6月27日门诊、2014年6月29日—2014年7月13日住院期间的诊疗行为有过错，诊疗行为与损害后果之间存在因果关系，因此被告石桥卫生院不承担侵权责任。第三人人保简阳公司作为承保单位参与诉讼，在本案中也不应当承担责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第五十四条，第五十八条；《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：
驳回原告曾建菊的诉讼请求。
本案案件受理费979元，由原告曾建菊负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。
审判员 刘雪梅
二〇一五年十一月十六日
书记员 贺建强