西安市灞桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）灞刑初字第00134号
公诉机关西安市灞桥区人民检察院。
被告人程超，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年12月25日被刑事拘留，2011年1月17日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
辩护人刘增良、杨平，陕西圣迪律师事务所律师。
被告人杨明孝（又名杨康），农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年12月25日被抓获，同月30日被刑事拘留，2011年1月17日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
辩护人雷风，陕西权诚律师事务所律师。
西安市灞桥区人民检察院以西灞检刑诉（2011）113号起诉书指控被告人程超、杨明孝犯贩卖毒品罪，于2011年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市灞桥区人民检察院指派检察员王晓宇出庭支持公诉。被告人程超及其辩护人刘增良、杨平，被告人杨明孝及其辩护人雷风到庭参加诉讼。现已审理终结。
西安市灞桥区人民检察院指控，2010年12月25日凌晨1时许，被告人程超、杨明孝在西安市雁塔区西影路水云间洗浴假日酒店518房间进行毒品交易时，被公安民警当场抓获，现场查获冰毒毛重50余克，经鉴定，所交易的白色晶体未检出常见毒品。为证明指控的事实，公诉人当庭出示了证人证言、物证检验鉴定书、现场勘查笔录、现场草图、毒品称量笔录、扣押物品清单、现场检测报告书、情况说明、抓获经过及被告人供述等证据，认为二被告人均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，构成贩卖毒品罪。鉴于二被告人系犯罪未遂，建议对被告人程超判处有期徒刑十年至十五年，对被告人杨明孝判处有期徒刑九年至十五年。
被告人程超辩称，他是受别人指使将毒品带至西安交给杨明孝。
辩护人的意见是，程超的行为构成运输毒品罪，数量应以净重45.6克认定，程超在犯罪中属从犯，且系犯罪未遂，建议对其减轻处罚。
被告人杨明孝对公诉机关指控的罪名无异议，辩称指控其贩卖冰毒50克与事实不符，其系吸毒人员，请求从轻处罚。
辩护人的意见是，被告人杨明孝贩卖的毒品数量应在15.1克以下，其法定刑为七年以上有期徒刑，其属于犯罪未遂，社会危害性不大，被告人认罪态度较好，建议从轻或减轻处罚。
经审理查明，2010年12月21日20时许，被告人杨明孝与四川省南部县的“小张”电话联系购买冰毒，后被告人程超从“小张”处购买了约50克冰毒。2010年12月24日，程超携带该冰毒乘长途客车从南部县到西安与杨明孝交易。在西安唐城宾馆与王某及被告人杨明孝见面后，三人来到西安市雁塔区西影路水云间洗浴假日酒店518房间。杨明孝从程超所带毒品中称取约14克，准备外出向他人出售，在518房间外被公安人员抓获。随后，公安人员在518房间内将又被告人程超抓获，程超所带来的约50克冰毒被全部缴获。经检测，被告人程超尿液检测结果为阴性，被告人杨明孝尿液检测结果为阳性。经陕西省西安市公安司法鉴定中心鉴定，公安机关缴获的白色晶体物毛重51.3克，净重45.6克，未检出常见毒品。被告人系不知是假毒品而运输、贩卖。
本案有下列证据：
1、证人王某证言证明，2010年12月24日晚上20时许，“超子”给他打电话，问老杨在哪。他说老杨电话打不通，“超子”就叫去接他。他坐出租车在西万路接了“超子”，到西门附近的八家巷“超子”买了张电话卡，他们吃过饭，“超子”联系上了老杨，老杨告诉“超子”他在唐城宾馆，让“超子”过去。“超子”说与他在一起，老杨不想让他跟着去。因老杨还欠他700元钱，他就想从老杨那里倒腾点冰毒供自己吸食，700元就不要了，就和“超子”来到唐城宾馆，“超子”和老杨交谈，说什么他没在意。过了一会儿，老杨打电话叫来一辆黑色小车，拉他们到西八里村，老杨下车找酒店，司机说有事要先走，就让他和“超子”下车了。老杨回来后说酒店已住满，他们三人就到了西影路的水云间518房间，三人聊了一会儿，老杨让他出去买水，等他回到房间，老杨从身上拿出锡纸让他给帮忙，他就用矿泉水瓶做吸食冰毒的壶壶。老杨拿一包冰毒试，他也闻了一下，老杨试完后，他问老杨要冰毒，老杨说冰毒是“超子”的，让他找“超子”商量。这时不断有人给老杨打电话，老杨接电话并说出去一会儿。他就关了门和“超子”在房间看电视，过了几分钟，有人敲门，“超子”喊“嘘”，并倒掉壶壶中的水。“超子”将一包冰毒放在窗户旁的天花板上面，并让他帮忙将两小包冰毒用纸包着放在墙角的网线卡座内。藏好冰毒，警察就破门而入将他们抓获，后来知道老杨也被抓了。冰毒是“超子”从四川带来的，他带着称量器具是害怕老杨给他的冰毒不够。
2、证人张某证言证明，2010年12月25日凌晨1点多，他给杨康打电话说要买两克冰毒。杨康让他到西影路水云间浴场5楼518房间去，他坐出租车到水云间浴场，刚进518房间就被公安人员抓了。
3、被告人程超供述证明，2010年12月23日19时许，他在四川南部县县城从“小张”处买了约50克冰毒，每克价值240元，买这些冰毒共花了12000元人民币。随后他就给老杨（杨明孝）打电话说他第二天到西安。买毒品之前“小张”对他说过老杨要买50克毒品，他也给老杨打电话落实过。2010年12月24日早上10时许，他从四川省南部县客运站坐从南部县到西安的长途客车于晚上21时许到西安绕城高速。客车从西万路立交下到一个加油站加油，他用司机的电话给王某打电话，说他在西万路的一个加油站，要王某过来接他。王某是他通过老杨在西安认识的。王某带他到西门附近买了张手机卡（号码：151××××7363），之后给老杨打电话，老杨说其在唐城宾馆，叫他过去。他和王某坐上出租车，给老杨打电话，老杨只让他过去。大概晚上23时许，在唐城宾馆门口见到老杨，老杨带他和王某到一个地方去开房，那地方没有房间了，后来老杨就把他和王某带到水云间洗浴假日酒店。老杨开了一个房间，他们三人没有洗澡，直接换上衣服就上518房间了。进了房间后，老杨说今天晚上可能有人会要冰毒，老杨用电子秤从他那里称量了六七个小包毒品，大约有14克，老杨说等把冰毒卖了以后再给他钱。当时他是以每克310元的价格卖给老杨的。他又拿出两三克冰毒让老杨和王某吸食，老杨和王某吸食冰毒用的冰壶是他们自己在518房间做的。老杨接了个电话，带着那14克毒品就从518房间出去了。老杨出去后，他听到外面有人喊，觉得可能有事，就把剩下的30余克毒品藏在518房间房顶的装修隔挡里，王某把3克毒品藏在518房间内网线盒里，他把吸食冰毒用的自制冰壶藏在518房间卫生间马桶的水箱内。后来他和王某就被警察抓了。
4、被告人杨明孝的供述证明，大约2010年12月21日16时左右，他给家住四川省南部县的老乡“小张”打电话联系购买冰毒，价钱是每克310元，“小张”问他要多少冰毒，他说让“小张”看着办，多少都行反正现在没钱，他卖完一半结清一半的钱，他还让“小张”给送到西安。第二天20时左右，“小张”给他打电话说其来不了，会让他见过的“眼镜”给送过来。“眼镜”名叫程超，是通过“小张”认识的。2010年12月24日21时许，他接到一个电话（号码：151××××7363），说是小张让来的，并说已经到西安的汽车站了，他就让挡车到唐城宾馆门口。他与王某、程超在唐城宾馆门口见面，后他们三人到西影路的水云间，开了518房，到房间后他问“眼镜”拿了多少东西（指冰毒），“眼镜”问他要多少，他说要十几克，“眼镜”就从衣服的口袋里拿出一塑料纸自封袋包装的冰毒，给他自带的自封袋倒了一部分，他用自带的电子秤称量为14克。他将这14克冰毒分成八九个小包，这时唐国强打电话要冰毒，他就出去，走到楼道就被公安人员抓获了。还供述他以每克310元将冰毒买来，再以500元的价钱卖给其他吸毒人员，从中获利供他吸食毒品和日常所用。
5、现场勘验检查笔录、现场草图证明，现场位于西安市雁塔区西影路水云间洗浴假日酒店518房间。
6、称量笔录证明，从518房间吊顶上及电视柜下查获的编号分别为1、2、3的毒品3包，毛重为37.13克；从被告人杨明孝身上查获的编号分别为4-12的毒品9包，毛重15.18克。
7、现场检测报告书证明，被告人程超尿液检测结果为阴性；被告人杨明孝尿液检测结果为阳性。
8、扣押物品清单证明，公安人员从被告人程超处扣押黑色面板有“Anycall”字样手机1部、冰毒3包；从被告人杨明孝处扣押仿三星银色面板翻盖手机1部、黑色面板电子秤1台、银色锡纸半卷。
9、公（西）鉴（毒）字（2011）056号物证检验鉴定书证明，塑料袋包装白色晶体两包，毛重51.3克，净重45.6克，所送检材中未检出常见毒品。
10、抓获经过证明，被告人程超、杨明孝系被抓获归案。
上列证据均经法庭质证，各证据能够互相印证，本院予以认定。
本院认为，被告人程超为牟取非法利益，贩卖、运输毒品，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定的贩卖、运输毒品罪。西安市灞桥区人民检察院指控被告人犯罪事实清楚，但指控罪名不完整，应予补充。被告人程超不仅运输毒品而且出售毒品，故程超及其辩护人主张仅构成运输毒品罪的意见不予采纳。被告人杨明孝为牟取非法利益，以贩卖为目的非法购买毒品，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定的贩卖毒品罪。西安市灞桥区人民检察院指控被告人所犯罪名成立，依法应予惩处。被告人程超购买、运输、出售毒品，无充分证据证明其行为具有从属性，不属从犯，故程超辩护人主张程超属从犯的辩护意见亦不予采纳，唯其主张毒品数量应以净重45.6克认定的意见，予以采纳。被告人杨明孝的实际贩卖毒品数量约15克，应以其实际交易的毒品数量认定。杨明孝辩护人的相关辩护意见予以采纳。鉴于涉案毒品中未检出常见毒品，被告人系犯罪未遂，可比照既遂犯对被告人程超从轻处罚，对被告人杨明孝减轻处罚。辩护人的此节辩护意见予以采纳。扣押在案的作案工具应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第六十四条及最高人民法院《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、被告人程超犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年又六个月，并处罚金30000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月25日起至2019年6月24日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人杨明孝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年又五个月，并处罚金15000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月25日起至2016年5月24日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
三、扣押在案的作案工具黑色面板有“Anycall”字样手机1部、仿三星银色面板翻盖手机1部、黑色面板电子秤1台、银色锡纸半卷予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王 旭
代理审判员 黄小锋
人民陪审员 彭海英
二〇一一年七月六日
书 记 员 吕 敬
本案涉及的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于执行＜全国人民代表
大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》
十七、对以假毒品进行犯罪的定性
明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。
如果行为人将精制毒品稀释后贩卖，或者是土法加工毒品因提炼不纯而含有较多杂质的，不论其中有多少其他成分，只要含有毒品，就应当以毒品犯罪认定。