天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）二中民四终字第1115号上诉人（原审被告）天津市中顺达建筑劳务有限公司，住所地天津市宝坻区大口屯镇津围公路东。法定代表人方丛刚。委托代理人肖其霞。委托代理人吴杰，天津金宜舰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）朱万六。委托代理人许凯，北京庞标律师事务所律师。被上诉人（原审被告）翟有文。上诉人天津市中顺达建筑劳务有限公司（简称中顺达公司）因劳务合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨塘民初字第7517号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年9月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人中顺达公司的委托代理人肖其霞、吴杰，被上诉人朱万六的委托代理人许凯，到庭参加诉讼，被上诉人翟有文经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明，2010年11月12日，中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）与天津市中顺达建筑劳务有限公司签订建设工程劳务分包合同，第2条约定：工程名称为泰达广场G&H区项目；第28条约定：禁止转包或再分包；第34条补充条款第17项分包人责任（2）分包人驻现场代表【项目负责人】姓名：翟有文【施工队长】姓名：方丛刚。2010年7月至2012年3月，原告为涉诉工程提供劳务。庭审中，原告主张其为被告中顺达公司提供涉诉工程劳务，被告中顺达公司主张原告和被告翟有文均借用其资质进行涉诉工程劳务，被告翟有文主张其借用被告中顺达公司的资质进行涉诉工程劳务。天津市中顺达建筑劳务有限公司出具的授权委托书一份，载明：“本人方丛刚系天津市中顺达建筑劳务有限公司的法定代表人，现委托翟有文为我公司代理人，以本公司名义承担中国建筑一局（集团）有限公司泰达广场G&H区项目主体劳务工程结算事宜。代理人在结算工程中签署的一切结算资料和处理与之有关的一切事物，我均予以承认，并具有法律效力。”2013年1月15日，被告翟有文为原告出具欠条一张，载明：“今欠朱万六在中建一局华北公司施工的泰达MSDD区的人工费共计壹佰陆拾万元整（1600000）该款在2013年5月1日前还清。”，被告翟有文签名并捺印。经被告中顺达公司申请，原审法院委托天津市中惠物证司法鉴定所对原告提供的“2012年10月10日结算单、2013年5月1日欠款单”上被告中顺达公司的公章进行鉴定，出具鉴定意见书，载明“与样本1-4中盖有“天津市中顺达建筑劳务有限公司”印文不是同一枚印章所形成。”，被告为此次鉴定支付鉴定费20000元。原告起诉要求二被告连带向原告支付劳务施工人工费2850000元及利息，后变更诉讼请求，要求二被告连带向原告支付劳务施工人工费1600000元，并支付自2013年5月2日至判决制定的付款期间实际给付之日止的利息；本案诉讼费由二被告负担。原审法院认为，本案的涉诉工程劳务系被告中顺达公司与中建一局签订的《建设工程劳务分包合同》中的劳务，原告系该工程劳务的实际提供方，该合同事实成立且已实际履行完毕。原告已经按照与被告翟有文的口头约定完成了全部施工劳务内容，其要求被告翟有文给付尚欠劳务费的主张，有事实和法律依据，被告翟有文主张其欠劳务费的数额少于欠条的数额，但未提供证据予以证明，对于原告的主张，本院予以支持。原告主张的逾期付款利息问题，因欠条中明确还款日期，对于自2013年5月2日起至判决生效之日止的逾期利息该项请求，于法有据，原审法院予以支持，按照中国人民银行同期贷款利率计算。原告要求被告中顺达公司给付劳务费的主张，基于被告中顺达公司、被告翟有文当庭承认劳务分包合同系被告翟有文借用被告中顺达公司资质、公章与案外人签订的，实际劳务施工人系原告，被告中顺达公司未参与劳务分包合同项下的劳务施工的事实，应认定被告中顺达公司与被告翟有文系挂靠关系，故被告中顺达公司应对被告翟有文的上述给付内容承担连带责任。被告中顺达公司主张其与原告也为挂靠关系，但提供的证据不足以证明其主张，对此，原审法院不予采信。对于被告中顺达公司抗辩原告的诉请超过诉讼时效，原审法院认为，原告虽于2012年3月提供工程劳务完毕，但被告翟有文为原告出具欠条的时间为2013年1月15日，还款期为2013年5月1日，距原告起诉时未超过两年的诉讼时效期间，故对于被告中顺达公司的该项抗辩，不予支持。被告中顺达公司辩称，扣除税费和管理费后已将劳务费全部支付给原告和被告翟有文，不存在欠原告劳务费的问题，其收付款明细不足以证明不欠原告劳务费，且被告翟有文认可欠原告劳务费未付，对于被告中顺达公司的该项抗辩，不予采信。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定判决：一、被告翟有文于本判决生效之日起十日内给付原告朱万六劳务费人民币1600000元，并自2013年5月2日起至本判决指定的付款期间实际付款之日止，以欠款1600000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算的利息；二、被告天津市中顺达建筑劳务有限公司对被告翟有文的上述给付内容承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费人民币20000元（被告中顺达公司已预交），由原告负担人民币10000元，由被告翟有文负担人民币10000元，原告于本判决生效后十日内给付被告。案件受理费减半收取人民币10275元（原告已预交），由二被告共同负担，于本判决生效后十日内给付原告。上诉人中顺达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，将本院发回重审或改判上诉人不承担翟有文160万元给付义务的连带责任，本案两审诉讼费用由被上诉人负担。理由：1、原审法院认定事实不清，主观臆断，适用证据存在严重错误。翟有文、朱万六向上诉人借照经营，上诉人共计为翟有文、朱万六代收中建一局劳务费18519274.35元，该笔劳务费分别支付给翟有文3441565.73元；朱万六14468880.68元，剩余609006.8364元为代开发票所扣除的税金及管理费。2、上诉人一审提交的朱万六及其所在的天津华川建筑劳务有限公司出具证明，证明翟有文、朱万六与上诉人是借照经营关系，因此上诉人不应当承担连带责任。3、一审判决违反法定程序，导致实体判决不公。朱万六依据伪造的《欠款单》、《结算单》提起诉讼，经鉴定被证明是虚假之后一审法院就应当驳回起诉，而不应继续审理。4、一审判决适用法律错误，一审判决适用的法条均不足以裁判本案，翟有文、朱万六与上诉人实际上约定的就是借用资质，双方的权利义务是上诉人将资质借用给翟有文、朱万六，朱万六给上诉人税费和管理费，除此之外没有其他的约定。被上诉人朱万六答辩，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人翟有文未出庭答辩，也未提交书面答辩意见。经审理查明，被上诉人朱万六在庭审中主张与翟有文为转包关系，双方对转包价款、利润分配及责任没有约定，还是依据中建一局与上诉人签订的合同去结算，税金和管理费由上诉人从中建一局的给款中扣除，认可收到上诉人打款14468880.68元，对于上诉人打款给翟有文的3441565.73元亦予以认可。被上诉人朱万六还陈述，其所干的涉案工程至今没有跟中建一局进行总结算，应当由上诉人与中建一局进行结算。对此，上诉人陈述，涉案工程的结算都是二被上诉人去做的，二被上诉人让上诉人出具过工程量的结算单到中建一局去盖章确认，但中途朱万六的人把确认单据丢失，后朱万六给上诉人出具证明材料，证明工程量确认的单据已经丢失，丢失责任由朱万六承担，所以至今没有结算。其他事实与原审法院认定一致。二审中，上诉人提供证据1、2012年7月2日由天津华川建筑劳务有限公司（朱万六是该公司的股东）盖章，朱万六、翟有文签字的证明，内容：“今翟有文、朱万六施工的泰达GH地块工程主体项目，用天津市中顺达建筑劳务有限公司资质，去年（2011年年末）中顺达公司总经理方丛刚为泰达GH地块施工的各个班组，出具了施工工程量确认单，当时给中建一局华北公司出具的，经确认以后，该确认单放于施工现场负责人刘××保管，因刘××把该文件丢失，朱万六愿以天津华川建筑劳务有限公司名誉担保，翟有文为证明人，如出现任何关于工程量确认单的经济及合同纠纷，我们愿承担一切责任。”2、2015年6月11日翟有文的情况说明。3、2015年9月13日上诉人的代理人吴杰对翟有文作的询问笔录，用以证明二被上诉人是合作关系，双方还存在借贷关系。被上诉人朱万六质证意见，对上诉人提供的证据1、3的真实性没有异议，但这两份证据相互矛盾，证据1说材料丢失，证据3中又说支撑梁结算90多万，同时证据2、3是证人证言，应当出庭，但翟有文是被上诉人也不能作为证人出庭，其证言不符合证据效力。本院认证意见，上诉人提交的证据1，被上诉人对其真实性无异议，该证据有被上诉人的亲笔签字，能够证明双方争议的事实，与本案有关联，本院予以确认。上诉人提交的证据2、3是翟有文陈述的一些内容，因翟有文是本案的当事人，与本案有利害关系本案不予确认。本院认为，涉案工程系中顺达公司与中建一局签订的《建设工程劳务分包合同》中约定由中顺达公司分包施工的工程，朱万六系该工程的实际施工人，朱万六已经按照合同的约定完成了全部施工内容，其有权主张相应的工程款。对于朱万六与上诉人及翟有文之间关系问题，根据在案的分包合同，授权委托书分析，翟有文与上诉人之间系挂靠关系。朱万六主张其与翟有文之间是转包关系，但其不能说明与翟有文对工程款是如何约定的，只是认可翟有文与上诉人之间关于挂靠的税费及管理费的约定，而对于翟有文收取上诉人给付的工程款又不持异议，翟有文在一审中也表示其将收取的工程款转给了朱万六，这说明在上诉人扣留税费及管理费后，朱万六与翟有文在共同取得工程款方面利益是一致的。同时，根据上诉人提供的2012年7月2日由天津华川建筑劳务有限公司（朱万六是该公司的股东）盖章，朱万六、翟有文签字的证明，能够证明朱万六、翟有文共同向上诉人借用资质进行施工的事实。故朱万六主张其与翟有文为转包关系，缺乏事实依据，本院不予采信。朱万六现主张的工程款是中建一局未支付的部分，而本案涉案工程尚未结算，朱万六作为实际施工人掌握施工资料应积极要求作为挂靠单位的上诉人协助与中建一局结算，现其并不要求结算，仅以翟有文出具的欠条要求上诉人承担翟有文160万元给付义务的连带责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决上诉人承担翟有文给付朱万六160万元的连带责任欠妥，本院应予纠正。朱万六现要求翟有文给付尚欠的劳务费，并提供了翟有文为朱万六出具欠条，载明翟有文欠付朱万六160万，而翟有文也认可该欠条为其所写，一审判决翟有文给付朱万六160万元及相应的利息并无不妥，且一审判决后，翟有文对此亦未提出上诉，对此，本院予以维持。被上诉人翟有文经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院缺席判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2014）滨塘民初字第7517号民事判决第一项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2014）滨塘民初字第7517号民事判决第二项、第三项；三、驳回被上诉人朱万六的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币10275元（朱万六已预交），由翟有文负担，翟有文于本判决生效后十日内给付朱万六。鉴定费人民币20000元（中顺达公司已预交），由朱万六负担人民币10000元，翟有文负担人民币10000元，朱万六、翟有文于本判决生效后十日内给付中顺达公司。上诉案件受理费19200元（中顺达公司已预交），由被上诉人朱万六负担，朱万六于本判决生效后十日内给付中顺达公司。本判决为终审判决。审 判 长  陈 健审 判 员  安丽霞代理审判员  李冬梅二〇一五年十一月十九日书 记 员  于明辉速 录 员  李晓旭