广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5830号
上诉人（原审原告）：广州天玑房地产咨询服务有限公司，住所地。
法定代表人：姜颖。
委托代理人：刘洋，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：孙玉琼，广东广信君达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：赵林玉，女，1987年7月2日出生，汉族，住湖南省澧县。
委托代理人：龚崇岭，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人广州天玑房地产咨询服务有限公司（以下简称天玑公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：赵林玉原系天玑公司员工，于2012年离职。2013年5月15日，赵林玉与他人经工商部门核准成立广州奕安房地产信息咨询有限公司，该公司的经营范围为“房地产信息咨询；商品信息咨询；室内装饰及设计；空气净化处理”，赵林玉任该公司的法定代表人。
2014年1月17日，天玑公司向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求赵林玉：1、赔偿违反竞业限制损失100000元；2、立即停止侵害天玑公司权利的行为。2014年3月20日，该委作出穗天劳人仲案（2014）289号《仲裁裁决书》，裁决驳回天玑公司全部仲裁请求。天玑公司不服该裁决向原审法院提起诉讼。
天玑公司主张赵林玉于2009年9月初入职天玑公司处，双方约定赵林玉试用期两个月，试用期工资为底薪800元＋提成（不固定）＋保密奖金（不固定）构成，转正后工资为底薪1200元＋提成（不固定）＋保密奖金（不固定）构成；2012年9月30日自动离职，在天玑公司处担任市场部经理，具体负责与客户联系。赵林玉则主张其于2008年7月入职，工资为基本工资（具体数额不清楚）＋提成（不固定）构成，因天玑公司违法解除而离职，在天玑公司市场部担任一般员工，工作内容负责网络营销，通过电话或QQ联系和发展客户，赵林玉为证明其并非市场部经理，提交了网页截图两份。天玑公司对该网页截图不予确认，认为真实性无法核实。
天玑公司主张赵林玉在职期间双方签订了《保密协议》，赵林玉自愿遵守并保守其所知悉的公司营销策略、技术信息、经营信息、投标文件及相关资料，天玑公司另外每月发放一笔遵守保密协议的奖金且在赵林玉离职后支付了经济补偿，但赵林玉离职后开办了一家与天玑公司所属同一行业且有竞争关系的公司，遭到天玑公司损失，赵林玉应当赔偿天玑公司的损失；天玑公司提交《员工保密协议》（显示：抬头为广州天玑房地产咨询服务有限公司员工保密协议，内容为“为了本公司能在激励的市场竞争中不断发展壮大，保障本公司员工的同利益，防止不正当竞争，特制订此员工保密协议：一、公司员工，自入职本公司之日起，需签订《保密协议》，并遵守协议中规定的条款。二、凡员工遵守劳动报酬试用期为八百元，试用期之后为一千二百元，超出正常劳动报酬部分，即为员工保密协议遵守奖金……四、员工签署本协议纯属自愿签署，并自愿遵守《员工保密协议》，自愿遵守协议体现为：1、签订本协议；2、协议产生后仍留职工作。3、收取遵守协议奖金……十、员工离职后，三年内不得从事相关行业工作；三年内不得向外界和同行披露关于本公司的任何资料和信息（包括营销策略及资料；工程部技术及资料、经营信息、投标文件及资料包括客户名单得有关于公司商业秘密）……”落款处“赵林玉”签名，没有天玑公司法定代表人的签名或公司公章，也没有签署时间）、《2009年9月至2012年9月部份工资签收表及2011年5月至2011年10月银行明细》（显示：赵林玉签收了工资，但该工资没有显示工资结构）、奕安公司与黄雨欣所签订的《验房委托书》和奕安公司开具给黄雨欣收取其300元的《收款收据》、《广州天玑房地产信息咨询有限公司报告书》及《广州天玑房地产信息咨询有限公司报告书》。赵林玉质证认为：确认赵林玉有签署保密协议，但不能证明双方已签订保密协议，因为天玑公司没有盖章，且没有给予赵林玉一份；《2009年9月至2012年9月部份工资签收表及2011年5月至2011年10月银行明细》证据不完整，只能证明赵林玉领取工资，不能证据赵林玉领取了遵守保密协议的奖金以及竞业限制补偿金；对其它证据的真实性无异议，关联性无异议。另，本案仲裁阶段天玑公司还提交了《天玑公司2011年5月至于2012年11月帐户明细》（显示：天玑公司的资金流动情况，其中2011年5月至于2012年11月期间天玑公司共转帐13笔资金至赵林玉账户，2012年10月29日和2012年11月28日两笔资金均为2050元，其他批次的资金不相等）及《天玑公司存款对帐单》（显示：天玑公司在2012年12月29日转帐2050元至赵林玉帐号，摘要显示为“保证金”）拟证明其主张。赵林玉质证认为：对证据的真实性予以确认，天玑公司支付给赵林玉的奖金并非是遵守保密协议的奖金，而是绩效奖金；在赵林玉离职后，天玑公司支付给赵林玉的三笔费用也并非竞业限制经济补偿金。
另经广州市工商行政管理局天河分局出具的天玑公司的营业执照显示天玑公司的经营范围为“房地产信息咨询、房屋建筑装修信息咨询、家庭装饰及设计信息咨询、家庭环保检测信息咨询”。
天玑公司在原审诉称：赵林玉原为天玑公司的员工，赵林玉在成为天玑公司员工之时，即自愿与天玑公司签订了《员工保密协议》，并遵守《员工保密协议》中规定的条款。《员工保密协议》就天玑公司员工的保密义务与竞业禁止都作出了明确的规定，《员工保密协议》规定了赵林玉自愿遵守并保密其所知悉的公司的营销策略、技术信息、经营信息、投标文件及相关资料。此外，天玑公司还在员工保密协议当中规定在公司员工每月的劳动报酬之外，还另行发放一笔遵守《员工保密协议》的奖金。上述事实表明，赵林玉自愿成为天玑公司员工并遵守其与天玑公司所约定的关于保密义务和竞业禁止义务的规定。赵林玉在2013年3月31日离职后，天玑公司还在履行其与何体秀约定的支付遵守保密协议的奖金及竞业限制经济补偿金的主要义务，向何体秀支付遵守保密协议的奖金及竞业限制经济补偿金。但是，赵林玉却在2013年5月15日与何体秀、罗渊注册成立了广州奕安房地产信息咨询有限公司（以下简称“奕安公司”），赵林玉还是奕安公司的股东之一，其中赵林玉是奕安公司的法定代表人。奕安公司与天玑公司同属房地产信息咨询服务行业，两公司属同行业有竞争关系的企业。根据《员工保密协议》的规定，员工不得协助同行公司进行与本公司相关的经营、技术活动。但是，赵林玉却在从天玑公司离职后创设了一家与天玑公司所属同一行业且有竞争关系的公司，这更是一种严重违反《员工保密协议》的行为。赵林玉在经营奕安公司时还在披露并使用其在天玑公司工作时所知悉的营销策略、技术信息、经营信息及相关资料，这不仅给天玑公司造成了巨大的损失，还给天玑公司的经营带来了极大的不利影响。综上，天玑公司不服广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗天劳人仲案（2014）289号的仲裁裁决。赵林玉的行为已经严重违反了我国《劳动法》、《劳动合同法》和《反不正当竞争法》的规定，为维护天玑公司的合法权益，天玑公司现起诉要求：1、赵林玉赔偿天玑公司人民币10万元；2、赵林玉立即停止侵害天玑公司权利的行为；3、赵林玉承担诉讼费用。
赵林玉在原审辩称：1、赵林玉在天玑公司处就业期间，只是任职市场部的一般员工，既不是高级管理人员也不是高级技术人员，并且也没有执掌天玑公司单位的商业秘密。根据《劳动合同法》第二十四第一款的规定，不受竞业限制。2、赵林玉在天玑公司单位就业期间按月领取的工资组成中的“奖金”部分是绩效奖金，不是天玑公司声称的“遵守《保密协议》奖金”，更不是竞业限制期间经济补偿金。3、《保密协议》是天玑公司利用向赵林玉继续提供就业机会之优势地位强制赵林玉签署的，没有经过协商一致，也没有双方盖章签字“一式两份”并交给赵林玉收执一份。4、《保密协议》有关竞业限制条款，没有约定竞业限制的范围、地域，约定了竞业限制期限超过两年；没有约定竞业限制期间用人单位按月给予劳动者经济补偿。赵林玉认为有关竞业限制的协议应该是双务合同，应该在权利义务对等、合法的情况下由协调双方协商一致签署后生效。天玑公司提供的这份合同用人单位只享有权利而不承担义务，而且没有签署时间、用人单位没有盖章的所谓《协议》尚未成立，更谈不上合法有效。本案前置程序，由广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书认定事实清楚，适用法律正确。天玑公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请法院驳回天玑公司的诉讼请求。
原审法院认为：关于天玑公司提交的《员工保密协议》是否成立问题。首先，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，但天玑公司提交《保密协议》没有该公司法定代表人或授权代表签名，也没有加盖天玑公司公章，并不能表明天玑公司最终同意协议书中的内容，不能证明协议有效成立。其次，如采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务对方接受的，该合同成立。本案中，天玑公司提交的《天玑公司存款对帐单》显示：天玑公司在2012年12月29日转帐2050元至赵林玉帐号，摘要显示为“保证金”，而非“竞业限制经济补偿金”，该证据并不能证明天玑公司实际支付了赵林玉“竞业限制经济补偿金”；《2009年9月至2012年9月部份工资签收表及2011年5月至2011年10月银行明细》只显示天玑公司转帐至赵林玉帐号及领取工资的款项数额，但未显示赵林玉工资的具体构成，无法核实天玑公司支付给赵林玉款项中是否已包含了“遵守保密协议的奖金”。天玑公司也为未提交其他有效证据证明其已按照《原购保密协议》约定履行了主要义务（支付遵守保密协议奖金）而赵林玉予以接受。综上，天玑公司应当承担举证不能的不利后果，故该院认为天玑公司提交的《员工保密协议》实质上未成立。现天玑公司要求赵林玉按照《员工保密协议》约定履行竞业限制约定并赔偿损失，缺乏事实依据，予以驳回。
综上所述，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回天玑公司的诉讼请求。一审受理费10元，由天玑公司负担。
判后，天玑公司不服该判决，向本院提起上诉，其上诉理由与原审诉求一致。天玑公司上诉请求二审法院依法判令：1、撤销原判；2、判令赵林玉赔偿天玑公司损失50000元；3、本案诉讼费由赵林玉负担。
赵林玉答辩称：同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=2&Gid;=117634122&ShowLink;=false&PreSelectId;=315233000&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=1&SubSelectID;=undefined﹥。本院审理期间，天玑公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对天玑公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州天玑房地产咨询服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 邹殷涛
二〇一四年十一月十三日
书记员 陈嘉慧