浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2008）浙民一终字第257号
上诉人（原审原告）李×。
被上诉人（原审被告）台州市××城市开发有限公司，
住所地台州市市府大道××号。
法定代表人张××。
委托代理人江××。
被上诉人（原审被告）浙江××建设集团股份有限公司
，住所地杭州市体育场路××号。
法定代表人叶××。
委托代理人许××。
上诉人李×与被上诉人台州市××城市开发有限公司（
以下简称中建××）、被上诉人浙江××建设集团股份有限公
司（以下简称昆仑××）建设工程施某某同纠纷一案，台州市
中级人民法院于2008年8月22日作出（2006）台民一初字第39
号民事判决。李×不服该判决，向本院提出上诉。本院立案受
理后，依法组成合议庭于2008年12月10日公开开庭审理了本案
，上诉人李×、被上诉人中建××的委托代理人江××、被上
诉人昆仑××的委托代理人许××等到庭参加诉讼。
原审法院根据各方当事人提出并经庭审质证的证据，以
及当事人陈述，认定以下事实：
台州市椒江区中山东路旧城改造工程是椒江区政府旧城拆迁改造的重点工程，“福泰苑”小区是该工程中的一个重点
区块。“福泰苑”小区国有土地使用权由台州市国土资源局椒
江分局以公开拍卖的方式出让，参加竞拍的中建××中标并于
2001年12月18日受让了该地块的国有土地使用权。同时，椒江
区中山东路旧城改造指挥部（以下简称指挥部）与中建××也
签有关于福泰苑小区拆迁安置房工程戊、安置房和营业用房回
购、配套设施建设和结算等的建设管理协议。中建××由此取
得了该地块的开发权。2002年7月9日，中建××作为发包人与
总承包人昆仑××（原名杭州三箭建设集团有限公某，2003年
12月改制更名为现名）签订了《建设工程施某某同》及《补充
协议》。《建设工程施某某同》约定，中建××将位于台州市
椒江区中山东路的“福泰苑”l#楼至8#楼总建筑面积为约5300
0平方米的土建（含桩基）与水电安装工程整体发包给昆仑×
×施工；工期为多层建筑220日历天，小高层330日历天；工程
庚标准为合格；合同价款为3798.69万元。《建设工程施某某
同》第三部分专用条款第5.2条约定监理单位浙江腾飞工程甲
设监理有限公某（以下简称腾飞公某），委派的工程乙为杨某
某，职务总监；第5.3条约定发包人中建××派驻工地的工程
乙（即业主代表）为车某某，在专用条款第5.3条规定其职权
：负责施工现场管理等；第7条约定总承包单位昆仑××指派
的项目经理为徐某某；第23·2条规定，本合同价款采用可调
价格方式确定，合同价款调整方法：工程卯按实结算；工程取
费按投标书内容计取；综合费用包含“安某某’’工程费用；
估价及暂定价以发包方签证的价格为准；承包人投标书自报的主要材料价格一次性包死；政策性调差不予调整；第23.3条约
定了合同价款的其他调整因素：设计变更联系单，发包人签证
联系单及图纸会审纪要等；但在第47条补充条款又特别约定：
“设计变更联系单，现场签证联系单及图纸会审纪要等，以发
包方确认盖章为准。”其他有关工程子工验收、竣工结算方法
、违约、索赔和争议等条款，双方约定按通用条款办理。此后
，双方在《补充协议》中又约定，主要材料价格，（含税）暂
定价按甲方（发包方）认定签证的实际采购价格结算，其他由
业主提供的预算价格一次性包死。另约定由昆仑××按照合同
总造价的10％向中建××缴纳履约保证金，作为对工程庚、工
期、人员设备和安全文明施工的担保。2002年6月18日，昆仑
××与其下属以项目经理徐某某和李×为代表的“福泰苑”1#
楼项目部签订了一份《单位工程丙包协议》，将“福泰苑”小
区的1#楼工程暂按1968万元的价格以内部承包的方某某包给了
“福泰苑’’1#楼项目部。其中项目经理徐某某系昆仑××从
浙江省建设厅借调的职员，具备浙江省建设厅颁发的二级建筑
工程丁证书。资质证书上说明某某作单位为杭州三箭建设集团
有限公某即现昆仑××。在协议上签字的另一项目部代表李×
不是昆仑××正式职员，当时不具备建筑工程丁。协议约定承
包方式为公某内部经济承包责任制，昆仑××向项目部收取1.
5％的管某某并负责协助催讨工程戊款和决算款，对内由项目
部承担全部债权债务及风险，昆仑××对该工程己建设包括工
程庚、组织验收、工期、人员调配、材料审核等仍负有监督或
管理职责。协议签订后，李×以昆仑××的名义向中建××缴纳了“福泰苑”1#楼工程己履约保证金190万元作为履约担保。
“福泰苑’’1#楼的桩基工程于2002年10月份被发现存在严重
质量问题，同年11月28日椒江建设工程庚监督站对1#楼桩基工
程所存在的质量问题作出认定并提出了处理建议。该桩基工程
不得不重新补桩。由于桩基工程甲设了一年多，造成土建及安
装工程己严重滞期，引发了拆迁安置户的强烈不满并导致椒江
区旧城改造指挥部的直接干预，同时面临市场主要原材料价格
等建筑成本大幅攀升的不利状况。2003年6月20日，“福泰苑
’’1#楼项目部及昆仑××均出具《“福泰苑’’1#楼工程赶
工保质承诺书》，承诺“福泰苑’’1#楼工程于2003年7月1日
动工到2004年1月15日前竣工交付使用，但实际并未实现。200
3年7月16日，椒江区旧城改造指挥部就福泰苑工程问题召集建
设方、总包方、监理方等相关部门及李×、吴某某等各项目部
负责人出席会议，会议上指挥部决定在“四不变”原则即在业
主不变、施工队伍不变、监理单位不变、原工程辛及协议不变
的情况下，福泰苑1#、2#、5#、7#、8#楼工程壬指挥部代管。
此后，旧城改造指挥部实际上已取代了中建××发包方和昆仑
××总包方的地位，对福泰苑工程己质量、工期进行全面接管
，并开始直接支付各项目部工程款。会后，福泰苑1#楼工程癸
本完成了桩基工程，以李×、徐某某为负责人的项目部开始了
上部土建及安装工程己建设。2004年9月18日，李×以中建×
×拖欠工程款造成损失为由向椒江区法院起诉，后于2005年9
月5日撤诉。2004年11月4日，李×又以中建××拖欠工程款为
由再次停工。由于“福泰苑”1#楼工程子工交付严某某误，椒江区政府迫于各方特别是安置户的压力，要求昆仑××现有施
工班组退场，重新组织施工队伍甲施工，已完工的工程卯由各
方派人参加现场勘验并录像，由椒江区公证处对勘验程序和结
果进行公证。2005年1月初，以李×、徐某某为负责人的施工
队伍乙退出了施工现场。新组建的施工队伍于2005年1月15日
开始施工，至2005年5月25日“福泰苑’’1#工程全部某某并
通过竣工验收。关于工程款支付情况：指挥部代管之前，中建
××支付了部分工程款310万元。指挥部代管期间，指挥部以
支付工程戊款或提前“借款”的方式支付给昆仑××及项目部
工程款1438.8万元。代管期间，中建××支付了工程款等款项
142万元（包括李×个人借款12万元）。2004年12月12日至春
节前，因劳动部门要求中建××先垫付民工工资，中建××向
昆仑××及其项目部支付了120万元。2005年2月21日中建××
为李×向望远公某支付了25万元。以上中建××共计支付了20
35.8万元。该工程在指挥部代管期间，中建××新派往工地的
工程乙王某某以中建××“业主代表”的名义在李×出具的大
量联系单等资料上签名，就合同价款结算，承诺补偿给李×、
徐某某为负责人的施工项目部材料涨价补差、补桩加固损失、
利息损失等等，并签单同意返还履约保证金及利息，同时签单
同意由“福泰苑’’1#项目部自行委托造价咨询部门对工程土
建造价进行审核确定。2004年10月15日，李×以昆仑××福泰
苑1号楼项目部的名义委托台州市建设银行工程造价咨询中心
进行结算审核。该中心以福泰苑1号楼项目部提供的资料包括
王某某签具的联系单为依据，于2004年12月11日出具了“福泰苑’’1#工程主体工程结算审核书，审核结论为14586029元。
审核期间，昆仑××致函指挥部、中建××及台州市建设银行
工程造价咨询中心明确表示了异议，指出福泰苑1号楼项目部
不具备预算、结算和送审的权限，所谓委托审计系个人行为，
不能代表该公某。而中建××不但对建行审计中心的结论不服
，更是对王某某签署的所有联系单的效力均未予认可，认为李
×与王某某等人串通严重损害中建××的利益。中建××为此
自行委托了台州市建协工程造价咨询有限公某进行结算审核。
双方矛盾因此进一步激化，李×遂以实际施工人的身份向提起
诉讼。2006年12月12日，台州市中级人民法院以（2006）台民
一初字第39号民事裁定驳回李×的起诉。李×不服，向浙江省
高级人民法院提起上诉。2007年5月22日，浙江省高级人民法
院以（2007）浙民一终字第68号民事裁定撤销了台州市中级人
民法院（2006）台民一初字第39号民事裁定，指令台州市中级
人民法院对本案进行审理。台州市中级人民法院在审理过程中
，依法委托浙江天健工程造价咨询有限公某对李×施工的福泰
苑1#楼的工程丑造价进行了审计。鉴定结论中的工程造价款（
除桩基外的主体结构、部分装饰工程）为11581696元。
2006年2月13日，李×诉至原审法院，请求判令中建××
、昆仑××：1、共同支付工程欠款3952763元；2、共同返还
履约保证金190万元、支付垫资款200万元及履约保证金利息（
至2005年6月10日计926769.19元；3、承担本案诉讼费用。
原审法院认为，（一）关甲体问题，2006年12月12日，
该院以（2006）台民一初字第39号民事裁定驳回李×的起诉后，2007年5月22日，浙江省高级人民法院认为“因李×系三方
约定和《单位工程丙包协议》的当事人，故其以中建××和昆
仑××为被告提起本案诉讼，符合民事诉讼法的规定，原告主
体适格”，故以（2007）浙民一终字第68号民事裁定撤销了该
院（2006）台民一初字第39号民事裁定并指令对本案进行审理
。浙江省高级人民法院的终审裁定已经认定本案李×主体适格
，故应对李×的诉讼请求和理由进行全面审理。（二）关乙体
处理问题，本案中建××、昆仑××之间签订的《建设工程施
某某同》及其《补充协议》、李×与昆仑××之间签订的《单
位工程丙包协议》均系当事人之间的真实意思表示，不违背法
律、法规的强制性规定，均为有效合同。各方当事人应按合同
约定履行各自义务，按合同约定主张自己的权利。本案李×的
第一项诉讼请求为要求中建××、昆仑××支付拖欠工程款，
该项诉讼请求应以中建××、昆仑××事实上未按合同约定支
付工程款为前提。李×据以主张其工程款具体金额的依据是其
自行委托相关机构作出的鉴定结论以及相关联系单所确定的工
程款，鉴于审理过程中已依法委托了法定鉴定机构进行了鉴定
，故应以依法委托的鉴定机构的鉴定结论为依据确定本案李×
施工工程己工程款。根据查明的事实，中建××共计支付了包
括工程款、借款形式的工程款、代付工资等形式的款项2035.8
万元。其中指挥部代付工程款及借款就达1438.8万元，而鉴定
结论表明李×工程造价款（除桩基外的主体结构、部分装饰工
程）为11581696元。至于根据相关联系单所确定的工程款问题
，由于本案在施工过程中出现了指挥部代管的客观情况，根据指挥部的《椒江区中山东路福泰苑工程协调会纪要》记载的“
以后在工程代管过程中，建设单位不得与施工单位直接接触，
所有工作必须通过指挥部来抓”，而且协调会议之后，指挥部
也在事实上进行了代管，并支付工程款项，故在指挥部代管之
后的联系单，与会议纪要内容相违背，也与指挥部代管事实不
符；且根据中建××与昆仑××的合同约定，王某某并不具备
签署经济联系单的权限，所以李×提交的联系单不能证明工程
款的事实。据上分析，本案中建××、昆仑××并不存在拖欠
工程款的事实，李×的该项诉讼请求不能成立。李×的第二项
诉讼请求为要求中建××、昆仑××共同返还履约保证金190
万元，并按约定支付垫资款200万元及履约保证金利息。该院
认为，履约保证金的返还应以李×严格按合同履行了自己的义
务，不存在违反合同中关于质量、工期、人员设备、文明施工
及安全生产方面的情况下才应予以返还。根据查明的事实，李
×并未按合同约定完成某某，其工期无法确定，甚至后来导致
李×施工的福泰苑1#楼工程被指挥部代管，2005年1月初，李
×的施工队伍则某某退出了施工现场。李×施工过程中，还因
质量安全隐患等问题被工程庚监督部门责令停工整改。综上，
李×并未严格履行合同的相关义务，尚不具备返还履约保证金
的条件。至于垫资款问题，该院认为，由于李×仅仅提交了一
份垫资的清单，并无其他证据足以证明垫资的事实，其依据不
足，不予支持。综上，李×诉讼请求缺乏充分的事实依据，均
不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四
条、《最高人民法院关丙事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李×的诉讼请求。案件受理费43910元，其他
诉讼费100元，合计人民币44010元，由李×负担。
宣判后，李×上诉称：1、案涉工程是昆仑××的子公某
浙江旅游房地产公某和中建××合作开发的项目，中建××、
昆仑××同为业主，腾飞公某也是昆仑××出资创办，以上三
单位都是本项目开发商。故中建××未经招投标即确定了没有
资质的李×承包福泰苑1号楼进行施工，李×是借用昆仑××
的资质施工的，因此中建××、昆仑××的总包合同签订于20
02年9月，而在此之前的6月18日，李×已经和昆仑××签订了
分包合同，6月9日李×已经以个人名义打入中建××账户190
万元的履约保证金，而招投标的时间却在2002年9月以后。中
建××未经招投标即确定承包单位的行为是违法的，其与昆仑
××未经招投标签订的建设工程施某某同应属无效合同。李×
是没有建筑资质的个人，借用昆仑××的名义承揽工程，也应
属无效合同。李×完成的工程寅按实结算，履约保证金应予以
退还。2、施工中，李×所提交的联系单均经过总包单位昆仑
××确认盖章后，再由昆仑××派驻现场人员交监理公某确认
，再由监理公某交业主作出是否认可的决定，此可由潘某某的
证言证明。根据2003年7月16日会议纪要的精神，四不变的原
则，业主代表必须及时签发工地所发生的联系单，中建××必
须作好配合工作，中建××于2003年10月派王某某担任业主代
表进入福泰行使业主职权，指挥部行使监督权。每项联系单和
工程审核、价格签证认可、设计变更都要经过以上几单位严格
把关，且联系单是一式三份，但原判却将昆仑××、中建××无钱支付工程款，以致工程一拖再拖，后由指挥部代付工程款
说成是指挥部取代了中建××和昆仑××的地位。本案中，由
于中建××、昆仑××无理拖欠工程款，李×才被迫停工，而
原判却认定为政府要求李×退出工程。中建××派驻施工现场
的业主代表是王某某，而不是庭审中中建××所称的车某某。
车某某只是在总包合同中出现过名字，工程中所发生的所有需
要业主作出决定的地方，从图纸设计变更到工程卯的确认、价
格签证、工程款审核支付到工程验收等全部由王某某代表业主
签字，且李×持经王某某签证的工程款支付表从指挥部陆某办
妥领款手续，指挥部先将款项打入昆仑××，再由昆仑××审
核扣除税金管某某，余下的才支付给李×，恰好说明指挥部对
王某某签字的高度认可，以上述方式，李×陆某收到80%的工
程款。现原审法院以王某某不具备签证联系单的权限为由，否
定联系单，认定事实错误，以中建××、昆仑××编造的假会
议纪要中“建设单位不得与施工单位直接接触”，认定王某某
签字无效来推翻案涉工程己结算，缺乏事实和法律依据。李×
与中建××分别提交的2003年7月16日的会议纪要都强调了四
不变的原则，业主仍为中建××，监理单位仍为腾飞公某，原
审法院以建设单位不得与施工单位直接接触为由，否定王某某
签字的有效性，实际上是否认了中建××的业主地位，与本案
的客观事实是格格不入的。指挥部只是管理质量抓进度，监督
合同双方履行职责，中建××无钱支付工程款，指挥部帮其代
付，以后在政府的房屋回购款中扣除，故实际施工中，工程所
有项目仍由中建××、腾飞公某、昆仑××签证，指挥部从未派人在资料及结算中签过字，指挥部是根据昆仑××、腾飞公
某、中建××三方审核认可的工程卯结算付款。3、原审中，
李×和中建××各提交了一份2003年7月16日的会议纪要，原
审法院认定中建××提交的会议纪要是真实的，李×提交的会
议纪要是虚假的。但原审法院从来源上、内容、形式上不知是
如何得出上述结论的。首先，原审法院认为，中建××提交的
会议纪要调取自黄岩区人民法院的刑事案卷，故是真实的，但
李×认为作此认定依据是不足的。检察机关仅是因为指挥部副
总指挥伍丙受贿案从伍丙的办公室搜到了该份会议纪要并附卷
，该份会议纪要并未经过检察机关和黄岩区人民法院的调查核
实，也未经当庭质证，未经伍丙及指挥部相关到会人员认可，
只是在刑事案卷中有份搜到的材料，只能说明伍丙在2006年受
贿事发前收到中建××、昆仑××送来的虚假会议纪要。李×
早在2004年9月即向椒江区人民法院起诉，开庭时也提出了这
份2003年7月16日的会议纪要，中建××、昆仑××质证时只
是认为李×提交的会议纪要是假的，真的应该是建设局或指挥
部发的，但并没有向椒江区人民法院提交现向原审法院提交的
会议纪要，也没有说到有真的会议纪要在中建××、昆仑××
处。这说明2004年11月26日开庭时，中建××、昆仑××还没
有炮制出虚假的会议纪要，是在知道李×保存有会议纪要后才
炮制了一份假的给伍丙，李×在2005年上半年听伍丙说过中建
××现在才给他送来一份2003年的会议纪要。其次，从内容上
看，2003年7月16日会议的背景是因为中建××指定的打桩队
伍丁出现了严重的质量问题，拖延了主体工程己工期，材料价格大幅上涨，中建××资金短缺，无力支付前期工程款，李×
等人纷纷要求退场，指挥部迫于拆迁户的压力，召集了这次会
议，并通过了李×等人的合理要求。按照中建××、昆仑××
提交的虚假会议纪要，李×不可能在中建××、昆仑××违约
在先，设备、租赁投资增加、材料涨价的情况下再亏本施工。
因此，李×提供的会议纪要符合当时的客观实际。最后，从形
式上看，原审法院认为李×提交的会议纪要上有监理公某的签
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