浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终466号
上诉人（原审被告）：莫瑞林。
委托代理人：应建中，浙江群策律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海宁市浙信托运部。住所地：海宁市丁桥镇金扬村联新组升阶桥****号。
经营者：周海超。
委托代理人：孙兆胜、陈昱，浙江君度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈伟峰，系死者沈培荣之子。
委托代理人：李应龙，浙江峻德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱海平。
委托代理人：沈浩丰，浙江虎良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：倪琦根。
委托代理人：李鸣杰、许清娴，浙江海州律师事务所律师。
原审被告：周建其。
上诉人莫瑞林、海宁市浙信托运部因与被上诉人沈伟峰、朱海平、倪琦根，原审被告周建其提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2015）嘉海袁民初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人莫瑞林及其委托代理人应建中,上诉人海宁市浙信托运部的委托代理人孙兆胜、陈昱，被上诉人沈伟峰及其委托代理人李应龙，被上诉人倪琦根的委托代理人李鸣杰、许清娴，原审被告周建其到庭参加诉讼。被上诉人朱海平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2015年8月25日，郑利祥代表海宁市奥迪斯制衣有限责任公司将座落于海宁市丁桥镇金扬村升家桥38号厂房出租给海宁浙信托运部用于开设货运及仓储经营，租赁期限为2015年9月15日至2020年9月14日。2015年9月17日，海宁市浙信托运部又将部分厂房转租给朱海平开设货运及仓储经营，租赁期限为2015年10月1日至2020年9月30日。海宁市浙信托运部将上述厂房的改造、维修、装饰等施工事宜发包给只有焊工资质的莫瑞林施工。莫瑞林雇佣倪琦根、沈培荣、董顺民等对上述厂房实际施工。2015年9月26日下午16时左右，沈培荣在厂区内粉刷时，从3.6米多高的脚手架上摔落坠地受伤，昏迷不醒，当即被送往海宁市人民医院抢救。海宁市人民医院诊断为特重型颅脑损伤、多处骨折等。住院7天后，沈培荣仍处于深昏迷、双瞳散大、无自主呼吸，故其家属给予其出院。2015年10月3日，沈培荣死亡。2015年10月12日，倪琦根、海宁浙信托运部、莫瑞林、朱海平分别额外补偿沈培荣家属20000元、35000元、30000元、35000元。本起事故造成沈伟峰一方的各项损失为：医疗费32020元、死亡赔偿金388135元（含被抚养人生活费）、误工费742元、护理费742元、丧葬费24186元、办理丧葬误工费3180元、交通费800元、精神抚慰金50000元，合计499805元。
沈伟峰原审诉讼请求为：请求判令莫瑞林、海宁浙信托运部、周建其、朱海平、倪琦根赔偿各项损失523671.58元。
原审法院经审理认为，公民的生命权、健康权受法律保护。本案中，沈培荣受莫瑞林雇佣在施工过程中摔落受伤，雇主应当对沈伟峰一方的损失承担赔偿责任；海宁浙信托运部作为发包人，将装修工程发包给没有相应资质和安全生产条件的莫瑞林，存在过错，应当与雇主承担连带赔偿责任。另，由于沈培荣在施工过程中未尽安全注意义务，负有过错，故可减轻侵权人的责任。结合事故发生的原因及各方在事故中的责任大小，原审酌定由沈伟峰一方自负其损失的20%，即99961元，由莫瑞林承担沈伟峰一方损失的50%，即249902.50元，由海宁浙信托运部承担沈伟峰一方损失的30%，即149941.50元，但莫瑞林与海宁浙信托运部对赔偿款应负连带责任。高雪宝在诉讼过程中死亡，其其他继承人已放弃继承，承诺由沈伟峰继承，故沈伟峰的主体适格。倪琦根、沈培荣、董顺民等均未与周建其或朱海平协商过承包施工事项，且倪琦根、董顺民、莫瑞林在派出所的陈述中均讲，莫瑞林承包了海宁浙信托运部的活，雇员在工地上吃莫瑞林提供的饭，工钱找莫瑞林要，故莫瑞林系雇主的事实成立。倪琦根结工钱后，其结多少一工发给沈培荣、董顺民多少一工，并不从中获利，故沈伟峰认为莫瑞林将粉刷分包给倪琦根的主张，原审不予采纳。周建其虽出面叫莫瑞林施工，但其系代海宁浙信托运部行使职务行为，故过错责任应由海宁浙信托运部承担。朱海平与海宁浙信托运部的租赁期从2015年10月1日开始，且没有证据证明朱海平将工程发包给莫瑞林或倪琦根，故沈伟峰认为朱海平系共同发包人的主张，原审不予采信。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第三款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、莫瑞林于判决生效之日起十日内赔偿沈伟峰各项损失249902.50元。二、海宁浙信托运部于判决生效之日起十日内赔偿沈伟峰各项损失149941.50元。上述款项,莫瑞林与海宁浙信托运部互为连带责任。三、驳回沈伟峰的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4514元，由沈伟峰负担1062元，由莫瑞林、海宁浙信托运部负担3452元。
原审判决宣告后，莫瑞林、海宁浙信托运部均不服，向本院提起上诉。
莫瑞林向本院提起上诉称，一、原审认定海宁浙信托运部将施工事宜发包给莫瑞林施工，并认定莫瑞林与倪琦根存在雇佣关系，属事实认定错误。首先，莫瑞林一直从事电焊作业，仅接电焊方面的劳务活，从未承包过大小工程。周建其仅叫莫瑞林做电焊方面的劳务，同时周建其也叫周某做水电方面劳务。因周建其不认识泥水手艺的人并询问莫瑞林是否认识，莫瑞林才向周建其介绍倪琦根。其次，周建其处的劳务快完工时，朱海平要求莫瑞林、倪琦根、周某三组原班人员为其所租赁的房屋做相关劳务工作。莫瑞林与倪琦根无任何关系，两者不存在雇佣关系，原审仅凭劳务工搭伙在莫瑞林处吃饭即推定存在雇佣关系错误。二、原审对海宁市公安局丁桥派出所所作笔录予以认定，属证据认定错误。这些笔录是在政府相关部门联合下，对各当事人及相关利害关系人所作，如法庭调查的陈述与笔录不一致，应以法庭调查为准。相关利害关系人作的笔录不应采信，应由其出庭作证，该笔录方能起到证据的效力。三、原审责任分配存在错误。首先，莫瑞林仅将倪琦根介绍给周建其，倪琦根叫其下属的一组成员参与劳务工作。其次，在应朱海平请求，为朱海平工地上干劳务活的过程中，沈培荣发生事故。莫瑞林、周某及倪琦根相互独立，不存在承包与分包关系，更不存在莫瑞林雇佣倪琦根班组人员的情形。莫瑞林、倪琦根均未有过向周建其及朱海平结账的情形。四、原审程序违法。原审开庭后，莫瑞林向原审法院提出补充证据，申请证人周某出庭作证。但原审未重新开庭，直接进行宣判，未充分保障莫瑞林的诉讼权利，程序违法。综上，请求撤销原判，改判驳回沈伟峰对莫瑞林的诉讼请求。
对莫瑞林的上诉海宁浙信托运部答辩称，就本案所涉的纠纷确实不存在所谓的发包、分包工程，仅存在一些零星的劳务活，分成了三个组，三个组各自独立。沈培荣在朱海平的工地上死亡，是在为朱海平工地做劳务活的过程中发生事故，与周建其无关。事故发生后，人民调解委员会组织调解，达成的人民调解协议确认了是在朱海平的工地上做劳务活时发生事故，两份调解协议均有朱海平及各个当事人的签字捺印。公安机关的询问笔录属于证人证言，相关证人应当出庭进行质证，在相关人员未出庭的情况下原审直接作出认定，存在错误。
对莫瑞林的上诉沈伟峰答辩称，一、周建其是莫瑞林的表哥，为推卸责任，周建其、海宁浙信托运部、莫瑞林之间配合默契。二、莫瑞林在询问笔录中陈述，“是我表哥周建其叫我叫几个泥水工帮他办公室里面干活，顺便他说叫我叫人把朱海平的那个地方的柱子粉刷一下，我没有介绍倪琦根给周建其、朱海平他们的”。但是上诉时，莫瑞林却诉称“朱海平找到莫瑞林、倪琦根、周某，周建其在广州，只能是朱海平叫我们做，我们不可能主动为朱海平做劳务活。”三、原审采信原审法院依法调取的笔录证据，符合法律规定。海宁市公安局丁桥派出所在本案事故发生后，依法进行调查并制作询问笔录，符合法律规定。依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十四条规定，本案询问笔录记载的事实推定为真实。莫瑞林之后的诉讼陈述违反了“禁止反言”的法律原则。
周建其答辩称对莫瑞林的上诉无异议。
海宁浙信托运部向本院提起上诉称，一、原审认定海宁市浙信托运部将厂房的改造、维修、装饰等施工事宜发包给莫瑞林施工，存在错误。首先，海宁市浙信托运部承租房屋后，并未有所谓的厂房的改造、维修、装饰等工程（不包括朱海平承租的房屋），仅有些零星的劳务活需做，本案所谓的工程根本不存在。其次，海宁浙信托运部零星的劳务活共分三个部分，水电方面海宁浙信托运部交由周某完成，焊接方面的活交由莫瑞林完成，因不认识有泥水工手艺的人，就将泥水活交由莫瑞林介绍的倪琦根来完成，他们之间相互独立，并讲好是钟点工，按市场行情结算工钱。二、原审认定朱海平与海宁浙信托运部的租赁期从2015年10月1日开始，且无证据证明朱海平将工程发包给莫瑞林或倪琦根，故对朱海平系共同发包人的主张不予采信，存在错误。首先，海宁浙信托运部与朱海平虽于2015年9月17日签订转租协议，但按租赁合同的惯例，有一段给承租人的免租期，以利于承租人按自己所经营的范围进行装修。因此，朱海平所租房屋的装修系朱海平叫人做的。其次，若出租人将房屋装修好再租给承租人，那在租赁协议中肯定有相关约定，且有承租人要求怎样装修的图纸等资料，否则出租人无法替承租人装修。沈培荣虽在免租期内摔落并死亡，但免租期内的装修确系朱海平负责，且水电、焊接、水泥的规格及要求都按照朱海平的指示。装修活的受益人系朱海平，故朱海平应承担本案雇主责任。三、原审程序错误。原审开庭期间，海宁浙信托运部提出申请证人作证的申请。庭后周建其和莫瑞林分别向原审提交证人出庭申请书，申请证人周某出庭，但原审不再组织开庭，也未组织质证，剥夺了周建其及海宁浙信托运部的诉权，程序违法。综上，请求撤销原判，改判驳回沈伟峰对海宁浙信托运部的诉讼请求。
对海宁浙信托运部的上诉莫瑞林答辩称，同意海宁浙信托运部的上诉意见，本案当事人之间均是亲戚或同村，所有的笔录均有利害关系。
对海宁浙信托运部的上诉沈伟峰答辩称，一、沈伟峰对原审判决服判，但仍坚持原审时的两项主张。第一，周建其与朱海平是本案厂房的改造、维修、装饰等施工的共同发包人，应共同承担赔偿责任。首先，本案厂房是整体出租的，且改造、维修、装饰等施工行为是同期进行的，相关施工行为由同一批人员实际实施。其次，若周建其与朱海平未事先商量过，则相关施工人员不可能对厂房逐一施工。况且朱海平在笔录中明确陈述“我和周建其两个人也说好了由他把基础设施弄好”。再次，作为相关的施工人员，不可能知悉周建其与朱海平间的房屋分租、权责分工、施工费用分担等内部协商事宜，不能免除其对外应当承担共同赔偿的法律责任。最后，部分实际施工人员仅知道房屋是一个老板整体对外出租的，且均是老板承租后用于物流经营。第二，周建其是海宁浙信托运部的实际经营人，而非海宁浙信托运部的代理人，故周建其与海宁浙信托运部应承担连带赔偿责任。二、海宁浙信托运部诉称的“三部分零星劳务活”的事实，恰证明了本案厂房存在改造、维修、装饰等施工事实。三、海宁浙信托运部与莫瑞林等，未依照法律规定，在举证期限届满前申请证人出庭作证，故原审程序合法。况且，该证人周某与海宁浙信托运部存在利害关系，即便周某出庭作证，其证人证言也不具有证据效力。
周建其答辩称对海宁浙信托运部的上诉无异议。
对莫瑞林、海宁浙信托运部的上诉，朱海平二审答辩称水泥工是莫瑞林叫来的，与朱海平无关。莫瑞林在2015年9月27日在派出所陈述是其表哥周建其叫他来做工，莫瑞林和周建其是亲戚，一审时其与周建其串通作虚假陈述，推卸责任。请求驳回上诉，维持原判。
对莫瑞林、海宁浙信托运部的上诉，倪琦根答辩称，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，请求维持原判，驳回上诉。
莫瑞林、海宁浙信托运部、周建其二审中申请证人周某到庭作证，证明周建其有无将整个工程发包给莫瑞林施工以及三个工程是相互独立的还是由谁总承包的事实。周某陈述其于2015年9月份应莫瑞林与周建其的要求在周建其处做电工安装工作，在周建其工地、朱海平工地做。施工时朱海平对其说差不多按照周建其的工地那样施工。在做工时有电工、电焊工、泥工等好几个班组。双方对工程价款并未约定过，以多少钱一工计算。周建其对其说各自工地各自结算，周建其与其结算过12000元，因发生事故朱海平不愿进行结算。周某表示不认识沈培荣，不知道泥工是由谁叫去做工，对粉刷的情况、沈培荣雇主的情况其不清楚。
对证人的陈述，莫瑞林质证后无异议，认为其与周某进行联系是受周建其的委托。
海宁浙信托运部质证后对证人证言无异议。
沈伟峰质证后对证人证言的真实性无异议，但认为与本案无关联性，因为周某与莫瑞林、周建其、朱海平之间的法律关系并不能推翻本案的法律关系。
周建其质证后对证人证言的真实性无异议。
倪琦根质证后对证人证言的真实性有异议，且认为证人没有说是周建其和朱海平分别分包给他施工的，其对其他班组的情况也不知道。
朱海平未到庭，故对证人证言未发表质证意见。
对证人周某的陈述，本院认证如下：证人陈述其对其他班组之间的发包、承包关系并不清楚，故证人的陈述与本案缺乏关联性，不予认定。
二审中，沈伟峰、朱海平、倪琦根均未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，根据莫瑞林在派出所的陈述，倪琦根是莫瑞林叫来做泥水工，倪琦根等人的午饭由莫瑞林解决。根据倪琦根叫来的施工人员董顺明在派出所陈述，倪琦根从莫瑞林处接到了泥水工的活，倪琦根叫来沈培荣、董顺明与其一起干活，由倪琦根代表工友向莫瑞林结账，结账后再分给其他工友。虽然莫瑞林在派出所陈述称其只是介绍倪琦根来干活，工钱由倪琦根找周建其和朱海平结算，但其又陈述，倪琦根与周建其、朱海平都未有接触，倪琦根与周建其、朱海平都不相识。因此，莫瑞林有关其只是介绍倪琦根来干活，其并非倪琦根及沈培荣雇主的陈述，本院不予采信，原审认定倪琦根、沈培荣均受雇于莫瑞林正确。海宁浙信托运部、莫瑞林主张倪琦根、沈培荣等人在为海宁浙信托运部干活时，朱海平要求工人对其承租的房屋进行粉刷，沈培荣是为朱海平干活而发生的事故，但其该项陈述并无相应证据证明，而且莫瑞林在派出所即陈述“我表哥周建其和我讲叫我做他办公室的泥水工，还有边上出租的房子的柱子上粉刷水泥的活，后我叫了倪琦根来做这个泥水工”，莫瑞林并未称是“在我们干活的时候朱海平看到了就让我们帮他也干活”。另外，根据朱海平与海宁市浙信托运部签订的房屋租赁协议，事故并不是发生在朱海平承租期间，海宁浙信托运部主张有一段时间的免租期，缺乏相应证据证明。因此，结合各方当事人在派出所的陈述，莫瑞林、海宁浙信托运部有关朱海平系涉案工程的发包方的陈述，本院不予采信。原审认定海宁浙信托运部与莫瑞林之间成立发包关系正确。
关于原审程序，海宁浙信托运部、莫瑞林未在举证期限届满前申请证人出庭，原审对证人出庭作证申请未予准许，符合法律规定。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人莫瑞林、海宁浙信托运部的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案受理费8348元，由上诉人莫瑞林负担5049元，由海宁市浙信托运部负担3299元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 杨海荣
代理审判员 管仁亮
二〇一六年五月五日
书 记 员 邵 洁