广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0205刑初314号
公诉机关广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院。
被告人孙芳芸，女，1964年8月10日生于山东省安丘县，汉族，高中文化，无业，暂住柳州市柳北区，户籍所在地：广西壮族自治区柳州市柳南区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月26日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人蔡欣，广西银正律师事务所律师。
被告人邹某1，男，1982年7月12日生于湖南省衡阳县，汉族，高中文化，无业，暂住柳州市城中区，户籍所在地：湖南省衡阳县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月30日被柳州市公安局柳北分局取保候审，2016年8月29日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人卢红生，广西银正律师事务所柳江分所律师。
被告人肖某潜，男，1977年9月7日生于广西壮族自治区柳州市，汉族，高中文化，无业，家住广西壮族自治区柳州市柳南区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月4日被柳州市公安局柳北分局取保候审，2016年8月29日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人韦志媛，广西众维律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院以柳北检公刑诉〔2016〕315号起诉书指控被告人孙芳芸、邹某1、肖某潜犯非法经营罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。因补充侦查的需要，柳州市柳北区人民检察院于2016年11月30日建议本院延期审理，补充侦查结束后，于2016年12月30日建议本院恢复审理。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。柳州市柳北区人民检察院指派检察员赵赢出庭支持公诉。被告人孙芳芸、邹某1、肖某潜，辩护人蔡欣、卢红生、韦志媛到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
被告人孙芳芸自2015年3月至10月期间，在柳州市范围内向汪某（另处理）等人收购高档香烟，此间，被告人邹某1和肖某潜在明知被告人孙芳芸无烟草专卖零售许可的情况下仍帮助其运输香烟，后销售给邹某2（另处理）和蒋某2（另处理）二人，其中销售给邹某2的经营数额共计人民币1623000元，销售给蒋某2的经营数额共计人民币579890元，合计经营数额人民币2202890元。
公诉机关认为，被告人孙芳芸、邹某1、肖某潜的行为均构成非法经营罪，且情节特别严重，提请本院依法惩处。
被告人孙芳芸对公诉机关指控的罪名和基本事实无异议，但辩解称被告人邹某1不是帮其运送香烟，而是帮邹某2运送香烟。请求本院对其从轻处罚。
辩护人蔡欣对公诉机关指控被告人孙芳芸犯非法经营罪无异议，认为被告人孙芳芸销售香烟给邹某2的事实不清、证据不足，故只应将被告人孙芳芸销售给蒋某2香烟的经营数额579890元认定为其犯罪金额，被告人孙芳芸有自首情节，是初犯，请求本院对被告人孙芳芸从轻处罚。
被告人邹某1对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，请求本院从轻处罚。
辩护人卢红生对公诉机关指控被告人邹某1犯非法经营罪无异议，认为被告人邹某1有自首情节，在本案中作用较小，是初犯，请求本院对被告人邹某1从轻处罚。
被告人肖某潜对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，请求本院从轻处罚。
辩护人韦志媛对公诉机关指控被告人肖某潜犯非法经营罪无异议，认为被告人肖某潜有自首情节，是从犯，是初犯、偶犯，请求本院对被告人肖某潜从轻处罚。
经审理查明：
2015年3月至2015年10月期间，被告人孙芳芸为牟取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无批发许可证或者零售许可证的情况下，从汪某（另处理）等人处大量购进高档香烟，并转手将购进的香烟销售给柳州市柳北区雅儒路362号天江丽都2栋13号“柳州市柳北区雅得烟酒商行”老板邹某2及蒋某2（均另处理）等人。其中，被告人孙芳芸销售给邹某2的各类香烟经营数额达人民币1623000元，销售给蒋某2的各类香烟经营数额达人民币579890元，并从蒋某2处获利人民币30000元。
被告人孙芳芸非法经营香烟的过程中，分别认识了被告人邹某1、肖某潜。为获得被告人孙芳芸承诺的好处，被告人邹某1、肖某潜在明知被告人孙芳芸系非法经营香烟的情况下，仍开车帮孙芳芸运送香烟。2015年5月至2015年10月，被告人邹某1帮被告人孙芳芸运送香烟10余次，每次价值约10000元，经营数额共计人民币100000元，并从被告人孙芳芸处获得好处费人民币5000元；2015年9月，被告人肖某潜帮被告人孙芳芸运送香烟4次，其中3次运送中华牌（硬）香烟（470元/条）各20条，1次运送中华牌（硬）香烟20条、中华牌（软）香烟（700元/条）20条，经营数额共计人民币51600元。
2015年11月25日和2015年11月30日，被告人孙芳芸、邹某1分别主动到公安机关投案；2015年12月4日，公安人员以找被告人肖某潜代开发票为由约其见面后，将其抓获归案。三被告人归案后，均如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的被告人孙芳芸、邹某1、肖某潜的供述、证人汪某、邹某2、蒋某2、高某的证言，清单欠条，被告人孙芳芸建设银行、农业银行、工商银行账户个人活期明细信息，提取笔录、扣押清单、被告人孙芳芸收购香烟账本及便签，到案经过，柳州市城区烟草专卖局证明，广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2015年卷烟牌号价格目录的通知（桂烟计〔2015〕28号）、广西壮族自治区烟草专卖局（公司）2015年卷烟牌号价格目录、2015年全国卷烟牌号价格目录节录，被告人孙芳芸、邹某1、肖某潜的户籍证明等证据证实，足以认定。
庭审结束后，被告人邹某1的亲属代其将违法所得人民币5000元交到本院。
本院认为，被告人孙芳芸违反国家烟草专卖管理的相关规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未办理烟草专卖批发许可证或者零售许可证的情况下，违法销售卷烟，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。被告人邹某1、肖某潜为获取被告人孙芳芸承诺的好处，在明知被告人孙芳芸非法经营香烟的情况下，仍开车为其运送香烟，其中被告人邹某1非法经营数额为人民币100000元，被告人肖某潜非法经营数额为人民币51600元，均属情节严重，其行为均构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。
在共同犯罪中，被告人孙芳芸起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人邹某1、肖某潜在被告人孙芳芸非法经营香烟的过程中，开车为其提供运输帮助，在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人孙芳芸、邹某1案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。被告人肖某潜归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人邹某1的亲属代其退出违法所得，可以视为被告人邹某1有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。
关于公诉机关认为被告人邹某1、肖某潜非法经营情节特别严重的指控，经查，尽管被告人邹某1、肖某潜均与被告人孙芳芸构成非法经营罪的共同犯罪，且被告人孙芳芸非法经营情节特别严重，但三被告人并非实施非法经营犯罪前就存在共谋，而是在被告人孙芳芸实施非法经营犯罪的过程中，被告人邹某1、肖某潜分别参与其中，实施了帮助被告人孙芳芸运送香烟的帮助行为，其二人分别与被告人孙芳芸构成非法经营罪的共同犯罪，并分别对各自帮助被告人孙芳芸运送香烟的经营数额承担刑事责任。综合本案证据，根据有利于被告人的原则，本院认定被告人邹某1帮被告人孙芳芸运送香烟的金额为人民币100000万元，被告人肖文潜帮被告人孙芳芸运送香烟的金额为人民币51600元，非法经营数额均属“情节严重”，故公诉机关该指控不能成立，本院予以纠正。
关于被告人孙芳芸称被告人邹某1不是帮其运送香烟，而是帮邹某2运送香烟的辩解，经查，证人邹某2、汪某的证言及被告人肖某潜的供述中均陈述了被告人邹某1开车帮被告人孙芳芸运送香烟的事实，被告人邹某1本人对其开车帮孙芳芸运送香烟并从被告人孙芳芸处获得好处费的事实也供认不讳，证据之间能够相互印证，证明在被告人孙芳芸非法经营香烟的过程中，被告人邹某1开车帮其运送香烟的事实。故该辩解不能成立，本院不予采纳。关于辩护人蔡欣认为起诉书指控被告人孙芳芸销售香烟给邹某2的事实不清、证据不足的辩护意见，经查，被告人孙芳芸在庭审中对其销售经营数额为人民币1623000元的香烟给邹某2的事实供认不讳，且有被告人邹某1、肖某潜的供述、证人邹某2的证言，相关的银行账户明细信息和从被告人孙芳芸处提取的其非法经营香烟的账本等诸多证据佐证，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人韦志媛认为被告人肖某潜有自首情节的辩护意见，经查，公安机关出具的归案经过显示，被告人肖某潜系公安机关以找其代开发票为由约其见面后将其抓获归案，被告人肖某潜在庭审中对此予以认可，故被告人肖某潜不具备成立自首的“自动投案”要件，依法不应认定为自首，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人蔡欣认为被告人孙芳芸有自首情节，是初犯的辩护意见，辩护人卢红生认为被告人邹某1有自首情节，在本案中作用较小，是初犯的辩护意见，辩护人韦志媛认为被告人肖某潜是从犯，初犯、偶犯的辩护意见均成立，本院予以采纳。根据被告人孙芳芸、邹某1、肖某潜的犯罪事实、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，本院决定对三被告人均予以不同程度的从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条、第六条、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人孙芳芸犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2021年11月24日止；罚金在本判决生效之日起一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人邹某1犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月29日起至2017年1月28日止；罚金在本判决生效之日起一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
三、被告人肖某潜犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月29日起至2017年1月28日止；罚金在本判决生效之日起一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
四、被告人孙芳芸违法所得人民币三万元，依法予以追缴并上缴国库。
五、被告人邹某1的亲属代其交到本院的违法所得人民币五千元，依法予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 阳
人民陪审员 吕 哲
人民陪审员 曾兴德
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 屈晓男
适用法律：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第一款违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条第一款在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第二十七条第二款对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第五十三条第二款由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第三条第二款第（一）项具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万以上，或者违法所得数额在十万以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。