江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏商再提字第00034号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郑德布，男，1952年7月26日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
委托诉讼代理人：王海，江苏龙蟠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵荣，江苏龙蟠律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏众鑫冶金材料实业有限公司，住所地在江苏省连云港市海州区江化南路33号。
法定代表人：邵立冬，该公司总经理。
二审被上诉人（一审原告）：邵立冬，男，1979年9月19日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
委托诉讼代理人：陈宽明，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。
再审申请人郑德布因与被申请人江苏众鑫冶金材料实业有限公司（以下简称众鑫公司）及二审被上诉人（一审原告）邵立冬承揽合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（以下简称连云港市中院）(2012)连商终字第0565号民事判决，向本院申请再审，本院于2014年9月24日作出（2014）苏审二商申字第0151号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人郑德布及其委托诉讼代理人王海、赵荣、二审被上诉人（一审原告）邵立冬委托诉讼代理人陈宽明到庭参加诉讼，被申请人众鑫公司经本院传票合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑德布申请再审称，（一）二审判决认定众鑫公司、郑德布之间达成口头协议，约定众鑫公司向郑德布定作成球机设备属认定事实错误。是邵立冬向连云港市海州白虎山农具修配厂（以下简称白虎山农具厂）定购的设备，郑德布是该厂法定代表人，其行为是履行职务行为，一、二审判决将郑德布作为本案诉讼及责任主体错误。（二）一、二审判决郑德布归还众鑫公司设备款29万元及利息，众鑫公司将收到的成球机设备一套（输送机2台、材料机2台）返还给郑德布，既没有事实依据，又超出了邵立冬、众鑫公司诉讼请求范围。1.2011年3月20日邵立冬与郑德布签订的协议书并未得到实际履行，该协议书内容已被邵立冬篡改形成。2.合同约定的是成球机价款30万元，邵立冬实际只付了18万元成球机款，剩余12万元未付，有两张欠条证明，且在2010年9月28日的协议上也注明了成球机欠款在生产后付清。3.邵立冬另外给付的11万元是后期购买的输送机、拌料机等设备款，这些设备不存在质量问题，一、二审判决众鑫公司返还给郑德布个人，没有事实和法律依据，且与邵立冬是向白虎山农具厂购买的上述设备相矛盾。4.邵立冬、众鑫公司诉讼请求是赔偿损失1103081.4元，没有提出退还机器、返还设备款。一、二审判决超出邵立冬、众鑫公司诉讼请求。5.一、二审判决将本案定性为加工承揽合同纠纷不当，应当是买卖合同纠纷。加工承揽合同纠纷中，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，一、二审判决设备返还，适用的是买卖合同纠纷的责任方式，故适用法律也是错误的。请求撤销一、二审判决，改判驳回邵立冬的诉讼请求。
邵立冬述称，邵立冬购买郑德布的大型成球机，所订立的买卖合同都是以个人名义签订的，款项也是交给郑德布个人的，白虎山农具厂无生产资质不能生产高压成球机这种大型设备，故郑德布的行为不属于职务行为，邵立冬将郑德布列为被告是恰当的。一、二审判决正确，请求驳回郑德布的再审请求。
邵立冬、众鑫公司于2011年4月13日向江苏省连云港市海州区人民法院（以下简称海州区人民法院）提起诉讼，请求判令郑德布赔偿损失共计1103081.4元，并承担本案诉讼费用。一审庭审中，邵立冬、众鑫公司明确权利主体为众鑫公司。
一审查明，2010年5月17日，邵立冬、郑德布之间达成口头协议，约定邵立冬向郑德布定作成球机设备。同日，郑德布出具收条“收到邵立冬设备定金二万元”，并说明“设备总价为三十万元，在提供设备前到账二十万元，其余设备安装完，出产品付清.7月5日前安装完”。同年7月18日，邵立冬出具二份欠条给郑德布，一份的内容是“今欠郑德布设备款70000元，于2010年7月20日前付清，逾期以月利叁分计算”，另一份内容是“今欠郑德布设备余款50000元，于设备安装调试成功后，一个月内付清”，并提取了郑德布生产的设备。2011年3月20日，邵立冬、郑德布签订协议书，主要内容是，郑德布生产并安装调试的成球机设备现在出球率约为30%，至今不能进行生产，郑德布对其生产的成球机进行改进，改进的结果为每小时产品的合格率（成球率）达80%以上，众鑫公司将成球机设备的尾款4万元分两次付清，同年3月22日先付3万元，余1万元至该设备验收合格后付清。如郑德布在十日内改进后仍不能达到成球率80%以上，承担一切后果的所有损失等。同年3月30日，郑德布从邵立冬处又收到3万元设备款。由于邵立冬、众鑫公司认为郑德布未能按协议约定完成对成球机的改进，故提起诉讼要求郑德布赔偿含已付设备款29万元在内的经济损失。
一审庭审中，双方均同意对郑德布生产的成球机进行鉴定，但由于缺少鉴定标准，双方对2011年3月20日协议的理解又达不成一致，鉴定机构无法作出鉴定。
2012年2月29日，海州区人民法院作出（2011）海商初字第0268号民事判决，判决：一、郑德布于判决生效之日起十日内归还众鑫公司设备款29万元及利息（从2011年4月13日起，至本判决确定的付款之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；二、众鑫公司将收到的成球机设备一套（输送机2台、材料机2台）在判决第一项期限内返还郑德布；三、驳回众鑫公司其他诉讼请求。案件受理费14728元及保全费5000元，合计19728元由各众鑫公司、郑德布各负担9864元。
郑德布不服一审判决，向连云港中院提起上诉称，一、邵立冬、众鑫公司起诉郑德布主体错误。本案合同签订地是海州白虎山农具厂，该厂一直生产涉案同类机器。郑德布签订合同是履行职务行为，该行为的后果应由白虎山农具厂承担。二、一审以郑德布没有生产资质、不能生产达到80%成球率的机械为由，判决郑德布返还设备款没有事实根据。三、邵立冬、众鑫公司诉讼请求是赔偿损失1103081.4元，没有提出退还机器、返还设备款，一审判决超出邵立冬、众鑫公司诉讼请求。四、导致不能机械化生产、产量上不去的原因是众鑫公司缺少必要的辅助设备，一审判决退还机器适用法律不当。请求二审法院依法撤销原审判决，重新作出公正判决。
二审期间郑德布提供以下证据：1、2010年9月28日协议书，证明邵立冬是与白虎山农具厂发生的买卖关系；2、买卖合同5份，证明白虎山农具厂一直在生产销售挤压机，郑德布是该厂负责人，履行的是职务行为。整套机器价格在60万元，邵立冬只购买了30万元的单机，是不能形成完整生产能力的；3、用户意见书面4份。证明白虎山农具厂产品质量合格，满足用户要求；4、Q/320706JBA01-2011白虎山农具厂企业标准《干法对辊挤压造粒机》，证明该厂有资质生产机器，一审法院判决产品质量不合格，进行返还没有事实根据；5、照片。证明涉案机器是在白虎山农具厂内生产制造的，邵立冬故意告错主体；6、郑德布2010年5月17日出具的收条。该收条是郑德布出具给曹佃军的，被邵立冬变造加上“邵立冬”三个字。
邵立冬、众鑫公司对上述证据质证称，一审中开过三次庭，郑德布有足够的时间举证却在一审中没提供上述证据，二审中所有证据不符合新证据的要求，不符合法律规定的证据的三性，不予质证。邵立冬、众鑫公司付的款是整套设备的款，一审判决返还的也是整套设备。2010年5月17日收条不是变造的，收条上“邵立冬”三个字是郑德布自己写的。
二审认定一审查明的事实属实，予以确认。
连云港中院认为，双方业务往来、订立协议、收款均是以郑德布个人名义进行，邵立冬、众鑫公司也不认可与白虎山农具修配厂发生业务，因此，对郑德布主张的签订合同是履行职务行为，该行为的后果应由白虎山农具厂承担的上诉理由不予采纳。因邵立冬和金鑫公司在一审中请求法院判令郑德布赔偿含已付设备款29万元在内的经济损失，其诉讼请求中包含解除合同的意思表示，二审中经法院释明，众鑫公司表示要求解除合同，并同意返还设备。因此一审判决退还机器、返还设备款未超出诉讼请求。对于郑德布称一审以其没有生产资质、不能生产达到80%成球率的机械为由判决其返还设备款没有事实根据，导致不能机械化生产、产量上不去的原因是众鑫公司缺少必要的辅助设备的上诉理由，二审认为，因本案的合同主体是郑德布，又因协议中双方未约定要求辅助设备，故郑德布的该上诉主张无事实和法律依据，不予支持。
2013年5月17日，连云港中院作出(2012)连商终字第0565号民事判决：驳回上诉，维持原判。
对于一、二审查明的基本事实与本院查明的一致，本院予以确认。
本院另查明，一审中，众鑫公司提供的《企业法人营业执照》上载明该公司成立于2010年9月25日，企业性质为有限公司（自然人控股），法定代表人为邵立冬。郑德布提供的白虎山农具厂《企业法人营业执照》，上载明该厂成立于1991年4月30日，企业性质为集体企事业，法定代表人为郑德布，经营范围主营普通机械制造、销售等。白虎山农具厂在一审中出具了《关于江苏众鑫冶金材料实业有限公司生产机械的情况说明》，主要内容为郑德布与众鑫公司进行的业务活动是代表该厂进行的，属于职务行为。
本院再审认为，双方在定作涉案机器时并未订立书面合同，虽然邵立冬与郑德布在收付款以及订立2011年3月20日协议时均以各自个人名义进行，但对于郑德布的相关行为是个人行为还是属于履行职务行为应当根据双方提交的证据综合审查认定：1、郑德布在一、二审中已经举证证明生产、销售涉案机器在白虎山农具厂的经营范围内，白虎山农具厂具有经过质量技术监督部门备案的Q/320706JBA01-2011《干法对辊挤压造粒机》企业产品执行标准证书，且一直在生产销售同类机械，而邵立冬并未举证证明郑德布个人具有生产销售同类机械的能力或资质，或者郑德布个人生产销售过同类机械。2、2010年9月28日，邵立冬与郑德布签订的定作拌料机2台、输送机5台等设备《协议》上加盖有白虎山农具厂印章。邵立冬、众鑫公司在二审中对该证据以不属于新证据为由不予质证，但未能否认该证据的真实性。3、白虎山农具厂性质是企业法人，在一审时也书面确认该厂法定代表人郑德布的相关行为属于履行职务行为。综上所述，郑德布与邵立冬天口头订立定作合同及其后的行为应当认定为职务行为，法律后果依法应由白虎山农具厂承担，邵立冬、众鑫公司对郑德布个人的起诉应予驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一项、第四百零八条之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2012）连商终字第0565号民事判决和连云港市海州区人民法院（2011）海商初字第0268号民事判决。
二、驳回邵立冬、江苏众鑫冶金材料实业有限公司的起诉。
一审案件受理费14728元、保全费5000元、二审案件受理费14728元，合计34456元，由邵立冬、江苏众鑫冶金材料实业有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 泓
审 判 员 张贞伟
代理审判员 王玉福
二〇一七年四月十二日
书 记 员 徐阳阳