浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终1388号
上诉人（原审被告）：郑光林,男,1960年10月16日出生,汉族，住浙江省温州市瓯海区。
委托诉讼代理人：许兰，浙江群策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈冬有,男,1978年10月8日出生,汉族，住浙江省常山县。
委托诉讼代理人：邓峰、李云，浙江开发律师事务所律师。
上诉人郑光林因与被上诉人陈冬有房屋租赁合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院(2017)浙0411民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
郑光林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈冬有的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审中，郑光林提供了陈冬有发给郑光林的五条短信，该短信显示陈冬有曾向郑光林要求退还5万元定金，该事实足以证明陈冬有已有意不再打算租赁郑光林房屋，而一审法院认为该些短信不能反映陈冬有不再租赁房屋，显然属于认定事实错误。按照常理，如果陈冬有有意租赁房屋，其在短信中应该表达何时能将房屋出租，而不是要求退还定金。2、郑光林出具的《收条》明确载明双方约定的案涉房屋的位置位于中××号，而郑光林也出示了嘉兴市秀洲区地名办的地址证明，该证明与《收条》上显示的房屋位置能够相互印证，可以说双方欲租赁的房屋位置具体而明确，即是“小永水果店”。一审法院以双方对此陈述不一致为由，认定当初双方协商的房屋租赁面积无法确定，显然有误。2、一审法院适用法律错误。根据本案事实，本案双方无法订立租赁合同的原因在于陈冬有，一审判决郑光林二倍返还定金适用法律有误。
陈冬有辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
陈冬有向一审法院起诉请求：郑光林双倍返还陈冬有定金10万元。
一审法院认定事实：郑光林及莫少华为嘉兴市亚厦风和苑康成居5幢101-201号房屋所有人。2016年9月18日，郑光林收取陈冬有店面定金50000元，并出具了收条给陈冬有，收条内容为：“今收到陈冬有店面定金伍万整（50000元正）店面地址：中××号。经手人：郑光林，2016年9月18日。”但双方后期就租赁房屋其他事宜未达成合意，未签订租赁合同。郑光林在2016年10月22日将嘉兴市亚厦风和苑康成居5幢101-201号部分房产租赁给他人经营渝兴火锅店；在2017年2月13日又将部分房产租赁给他人经营小永水果店，该水果店占用房屋面积包含在双方当初协商的租赁面积中。
一审法院认为，本案的争议焦点为未签订租赁合同的原因在陈冬有还是郑光林。陈冬有主张是郑光林将商铺租赁他人，拒绝出租给陈冬有；郑光林则辩称因为陈冬有主动退租，导致未签订租赁合同。根据已认定事实涉案房屋确实已经出租给他人使用，现双方无法建立租赁关系，所以陈冬有的主张可以成立。郑光林为其辩解意见提供了陈冬有发给郑光林的短信记录5条，分别是2016年12月23日3条、2016年12月24日1条、2017年1月19日1条。经质证，陈冬有对证据的真实性无异议，但认为不能达到郑光林的证明目的，陈冬有并没有在短信里说到退租。一审法院认为该短信记录只反映陈冬有在要求退还定金，不能反映陈冬有不再租赁房屋，且郑光林也未做任何答复，表示是陈冬有退租，故该份证据不能达到郑光林的证明目的。郑光林在庭审中还陈述向陈冬有交付过钥匙，陈冬有退租时还交还过钥匙，但是郑光林并不能提供证据证明，故一审法院无法采信。另，双方对协商的房屋租赁面积及位置也存在异议，陈冬有方认为大约是700㎡，郑光林认为是400㎡，双方均出示了嘉兴市秀洲区地名管理办公室的地址证明，但该两份证明内容不清，无法证明中××号的具体位置。且郑光林出具的定金收条，并未载明，当时房屋门口并无门牌号，所以双方应该是实地确定的租赁房位置及四至，与主管部门登记无关，现双方陈述不一，所以双方当初协商的房屋租赁面积无法确定。
一审法院认为，当事人可以向对方给付定金作为债权的担保；给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双方返还定金。根据查明的事实，双方不能订立租赁协议的原因在于郑光林不在于陈冬有，故对陈冬有要求郑光林双倍返还定金10万元的诉讼请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：郑光林于判决生效之日起十日内返还陈冬有双倍定金100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1150元，由郑光林负担，限于判决生效之日起七日内交纳本院。
二审中，双方均未提供新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案中，陈冬有于2016年9月18日向郑光林支付店面租赁定金5万元，用于保证双方预约合同的履行，以便将来签订正式的租赁合同，性质上应为立约定金。由于双方在交付定金时并未对将来的租赁合同中的租金、租赁期限等主要条款达成合意，故双方形成的是带有未决条款的预约。该预约前途可能有三种：一是当事人依诚实信用原则行事，最终达成本约；二是当事人依诚实信用原则行事而最终未达成本约；三是当事人违背诚实信用原则而未达成本约。因而，在带有未决条款的预约中，当事人负有诚信缔约义务，当事人一方主张适用定金罚则的，应当举证证明对方存在违背诚信缔约义务的行为，同时，由于此种情况下，当事人双方并不必然一定会订立本约合同，故在判断当事人一方是否违背诚信缔约义务时，不能直接以是否最终订立本约合同作为判断标准。
本案中，陈冬有主张郑光林双倍返还定金的理由是：双方约定的租赁房屋包括渝兴火锅店和小永水果店的位置，面积约700平方米，陈冬有多次联系郑光林商谈租赁事宜，但郑光林均予以推脱，并将上述商铺租赁给案外人，违反诚信原则。而郑光林抗辩认为双方约定的租赁对象仅是小永水果店所处位置，双方未能签订合同的原因是陈冬有主动退租。对此，本院认为，一是虽然定金《收据》中明确载明租赁的地址为中××号，但缔约时相关房屋并无门牌号，根据现有证据也无法确定中××号的具体位置，故本案尚不足以将郑光林在2016年9月18日收取定金后于2016年10月22日将渝兴火锅店所处位置租赁给案外人的行为认定为违背诚信缔约义务的行为。二是虽然郑光林自认双方租赁的位置为小永水果店位置，陈冬有也认为小永水果店属于约定的租赁范围，但是考虑到郑光林将小永水果店出租给案外人的时间为2017年2月13日，而陈冬有曾在2016年12月23日曾明确要求郑光林退还定金，意在表达不再租赁的意思，故郑光林在2017年2月13日将小永水果店所处位置租赁给案外人并不违反诚信缔约义务。因此，根据本案现有证据，郑光林虽已将争议房屋全部出租给案外人，但尚不足以据此认定郑光林构成对诚信缔约义务的违反，陈冬有也未举证证明郑光林有其他违背诚信缔约义务的行为，故陈冬有要求双倍返还定金的请求没有事实和法律依据。同时，根据短信记录，陈冬有虽确有要求退还定金的行为，但从该短信内容上分析也无法得出陈冬有要求退还定金的原因是其单方面不愿意继续租赁，故本案也不能认定双方未能签订租赁合同是陈冬有违反诚信缔约义务所致。鉴于双方已不能再行订立正式租赁合同，且属于不可归责于双方的原因所致，故郑光林应将其收取的5万元定金退还给陈冬有。一审法院以案涉房屋已被出租给案外人为由，认定未签订租赁合同的责任在于郑光林，进而判决郑光林双倍返还定金，欠缺事实和法律依据，本院予以纠正。
综上，郑光林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初788号民事判决；
二、郑光林于本判决生效之日起十日内返还陈冬有定金50000元；
三、驳回陈冬有其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1150元，由陈冬有、郑光林各半负担；二审案件受理费2300元，由陈冬有、郑光林各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 金福祥
审判员 谭 灿
审判员 倪 勤
二〇一七年八月三十日
书记员 陈丽琼