湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民一终字第310号
上诉人（原审原告）湖南省娄底市建安工程有限公司。
法定代表人曾太山，系该公司总经理。
委托代理人李朝红，湖南泰涟律师事务所律师。
委托代理人王铀林，男，1979年10月2日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）刘桂中，女，1974年10月20日出生，汉族，农民。
委托代理人张金源，湖南晨晖律师事务所律师。
上诉人湖南省娄底市建安工程有限公司因确认劳动关系纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2013）娄星民一初字第874号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月27日公开开庭进行了审理，上诉人湖南省娄底市建安工程有限公司的委托代理人王铀林、被上诉人刘桂中及其委托代理人张金源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告湖南省娄底市建安工程有限公司系具有房屋建筑工程施工总承包贰级的建筑施工企业。娄底市娄星区大通和苑居住小区系由湖南京桦房地产开发有限公司开发建设，原告承建了其中的2#、3#、4#、5#楼。2012年，原告将其承建的小区3#、4#楼钢筋和木工部分的安装与制作承包给谢应文个人，谢应文又将其中的木工部分劳务分包给周庆年、杨正宇二人。邓从文是周庆年、杨正宇二人手下的木工班长，由邓从文负责木工班的管理及工资结算。2012年5月，邓从文请原告刘桂中的丈夫即死者邓志中到大通和苑居住小区3#、4#楼从事木工工作，双方没有订立书面劳动合同，对工资报酬及支付方式等有口头约定，但工资在周庆年、杨正宇处领取。2012年8月28日早，邓志中在骑摩托车上班途中发生交通事故，经抢救无效死亡。交警部门作出的娄公交直一认字（2012）第073号《道路交通事故认定书》认定邓志中承担本次事故次要责任。事发后，被告刘桂中向劳动仲裁部门，申请确认死者邓志中与原告湖南省娄底市建安工程有限公司之间存在劳动关系，2013年6月12日，娄底市劳动人事争议仲裁委员会作出娄劳人仲案字（2013）第08号仲裁裁决，确认了死者邓志中与原告湖南省娄底市建安工程有限公司之间劳动关系成立。原告湖南省娄底市建安工程有限公司对该仲裁裁决不服，于2013年7月23日向法院提起诉讼。
原审法院经审理认为，原告建安公司系经依法登记注册的有限公司，具有相应的建筑施工资质，是合法用工单位，应当承担独立的用工主体责任。本案中，原告将其承包的工程部分分包给不具备用工主体资格的谢应文等自然人，上述自然人又聘请死者邓志中从事木工工作，双方虽未签订书面劳动合同，但对工资报酬等进行了约定，参照人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，即“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，故应当由具备用工主体资格的发包方即原告建安公司承担用工主体责任。综上，对原告主张其与死者邓志中之间不存在劳动关系，而属于提供劳务者受害责任相关法律关系的主体，不予采纳。被告刘桂中与死者邓志中系夫妻关系，邓志中死亡后产生上述的民事行为，刘桂中可以作为本案当事人参加诉讼。对原告提出本案遗漏了当事人的主张，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：被告刘桂中的丈夫邓志中与原告湖南省娄底市建安工程有限公司之间的劳动关系成立。案件受理费10元，由原告湖南省娄底市建安工程有限公司负担。
上诉人湖南省娄底市建安工程有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定上诉人承建了娄底市娄星区大通和苑居住小区2#、3#、4#、5#楼是错误的，被上诉人在劳动仲裁时提供的证据中显示大通和苑小区还有其他施工单位施工，且其在一审时未提交任何证据证明该小区2#、3#、4#、5#楼系上诉人承建；上诉人与谢应文未发生过任何往来及承包关系，一审认定上诉人将承建的小区3#、4#楼钢筋和木工部分的安装与制作分包给谢应文个人、由邓从文负责木工班的管理和工资结算，明显错误；一审判决未认定上诉人为工地人员安排了住宿房屋，明显遗漏事实；一审未查清被上诉人丈夫邓志中案发前在何处工作，因邓志中是在不同的工地轮流转动，案发时是在大通和苑以外的地方工作；一审认定邓志中是在骑摩托车上班途中发生交通事故经抢救无效死亡是错误的；2、一审判决适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条认定双方存在事实劳动关系，同时也未明确此劳动关系成立的起止时间，系适用法律错误，邓志中只是一个小包工头，不是劳动者，只能在是人身损害赔偿案件主张权利，本案是一个共益诉讼，被上诉人以外的邓志中其他直系亲属均必须参与到该案的审理之中，一审判决系遗漏当事人。因此，请求二审法院依法撤销原审判决并改判被上诉人丈夫邓志中与上诉人不存在劳动关系。
被上诉人刘桂中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实除“邓从文是周庆年、杨正宇二人手下的木工班长，由邓从文负责木工班的管理及工资结算”以外与原审认定的事实一致。本院另查明，2012年5月，周庆年、杨正宇与邓从文签订《劳务合同》，由邓从文承包大通和苑居住小区3#、4#楼木工所有劳务工作。
本院认为，上诉人湖南省娄底市建安工程有限公司承建大通和苑居住小区2#、3#、4#、5#楼，谢应文承包了该小区3#、4#楼钢筋和木工部分的安装与制作，谢应文将其中的木工部分劳务分包给周庆年、杨正宇，周庆年、杨正宇又将木工任务承包给邓从文，邓志中在邓从文处做木工，工资在周庆年、杨正宇处领取。根据上述情况，可以认定邓从文在周庆年、杨正宇处承包木工后，作为木工的包工头，负责木工工作，邓志中经人介绍在邓从文处做木工，接受邓从文管理，工资在周庆年、杨正宇处领取。由于上诉人湖南省娄底市建安工程有限公司与邓志中之间既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质和外观，故上诉人湖南省娄底市建安工程有限公司上诉认为其与邓志中之间劳动关系不成立的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，原审判决适用法律错误，对本案的处理不当，本院应予改判。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部﹤关于劳动关系事项的通知）》（劳社部发（2005）12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销娄底市娄星区人民法院（2013）娄星民一初字第874号民事判决；
二、上诉人湖南省娄底市建安工程有限公司与邓志中之间劳动关系不成立。
一审诉讼费10元，由被上诉人刘桂中负担；二审诉讼费免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 兴
审 判 员 陈友红
代理审判员 康登峰
二〇一四年六月十三日
书 记 员 黄邵勋
附有关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）
第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。