中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初5426号
原告：奥的斯电梯公司。住所地：美利坚合众国康涅狄格州法明顿开利大厦*座。
法定代表人：梅根·托纳，授权代表。
委托诉讼代理人：郭旭辉，广东实德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丹桦，广东实德律师事务所律师。
被告：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，主任。
委托诉讼代理人：张亚军，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托诉讼代理人：刘影，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人：西安点通软件信息技术有限公司。住所地：中华人民共和国陕西省西安市高新区唐兴路*号唐兴数码大厦***室。
法定代表人：冯博，总经理。
委托诉讼代理人：张红霞，北京金栋（天津）律师事务所律师。
原告奥的斯电梯公司（简称奥的斯公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第35349号关于第1127729号“OTIS”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并通知西安点通软件信息技术有限公司（简称点通公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2017年11月13日公开开庭审理了本案。原告奥的斯公司的委托诉讼代理人郭旭辉、黄丹桦，被告商标评审委员会的委托诉讼代理人刘影、张亚军，第三人点通公司的委托诉讼代理人张红霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对奥的斯公司就其获准注册的第1127729号“OTIS”商标（简称诉争商标）所提撤销复审申请而作出的，该决定认定:
本案的焦点问题可归纳为：诉争商标在2011年12月22日至2014年12月21日期间（简称指定期间）在第42类计算机程序编制、计算机软件设计服务上是否进行了实际使用。奥的斯公司提交的在案证据不足以证明诉争商标在指定期间内在第42类计算机程序编制、计算机软件设计服务上进行了公开、真实、有效的商业使用。
依照修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项、修改后《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定如下：诉争商标在计算机程序编制、计算机软件设计服务上的注册予以撤销。
原告奥的斯公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：奥的斯公司在指定期间指定服务上有效使用了“OTIS”商标，被告的撤销决定理由不成立，请求撤销被诉决定，并责令商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员会答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人点通公司述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明，诉争商标系第1127729号“OTIS”商标，由奥的斯公司于1996年9月27日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于1997年11月14日核准注册，核定使用在第42类计算机程序编制、计算机软件设计等服务上。
商标局于2014年12月22日受理了点通公司针对诉争商标在“计算机程序编制、计算机软件设计”部分核定使用服务上以连续三年不使用为由提出的撤销注册申请，奥的斯公司在指定期间内未向商标局提交使用证据。商标局遂作出商标撤三字[2015]第W011982号决定：诉争商标在“计算机程序编制、计算机软件设计”服务上的注册予以撤销。
奥的斯公司不服商标局作出的决定，于2015年9月7日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：奥的斯公司此前未收到商标局要求提交诉争商标使用证据材料的通知。奥的斯公司一直在使用诉争商标，且诉争商标具有较高的知名度。请求维持诉争商标的注册。为此，奥的斯公司向商标评审委员会提交了宣传册、电梯测试工具图片、相关媒体报道、宣传视频截屏等证据。
点通公司答辩的主要理由是：奥的斯公司提交的在案证据具有明显瑕疵，全部是自制证据，未显示形成时间，且无其他证据佐证，也并非是诉争商标核定使用的第42类服务上的使用证据。对于奥的斯提交的证据的真实性不予认可，上述证据不能证明诉争商标在指定期间的实际使用情况，诉争商标应予撤销。
2016年4月21日，商标评审委员会做出被诉决定。
在诉讼阶段，奥的斯公司向本院提交了六组共40份证据：
第一组证据1-4为诉争商标的授权使用情况证据，包括商标许可协议和声明等，证明奥的斯公司将诉争商标许可给西子奥的斯电梯有限公司（原名：杭州西子奥的斯电梯有限公司）使用；
第二组证据5-16为AES小区电梯监控系统的设计指导文件、使用说明书、定价邮件以及各公司购买AES系统的相关证据，包括设备规格参数表、非标评审记录表和订货合同等，证明西子奥的斯电梯有限公司在2012年至2014年期间从事计算机应用软件的开发及销售业务，并在该业务上使用了诉争商标；
第三组证据17-30为iPad数字销售助理软件的著作权登记证书、运行截屏、发布会照片以及各公司出具的iPad软件安装申请表和用户声明书，证明西子奥的斯电梯有限公司在2013年至2014年期间从事平板电脑应用软件的开发和推广业务，并在该业务上使用了诉争商标；
第四组证据31-35为EMSPanorama（全景）系统简介、安装说明、用户指南和系统截屏等证据，该证据均未显示诉争商标标识；
第五组证据36-39、第六组证据40分别为CompassPlus智能派梯系统、电梯遥远监察系统（REM）的相关证据材料。
经本院组织质证，商标评审委员会和点通公司认为奥的斯公司提交的证据大多为其自制证据，证明力较弱，订货合同没有发票佐证，上述证据更像是第9类计算机软件商品上的使用而非第42类通过为他人提供计算机程序编制服务获取利润的服务。
另查明，奥的斯公司在第9类计算机软件等多个类别上均申请注册了“OTIS”商标。
上述事实，有诉争商标档案、商标局决定、撤销注册商标复审申请书、答辩书、当事人在复审阶段和诉讼中提交的证据及庭审笔录等在案佐证。
本院认为，
一、法律适用
鉴于本案诉争商标为2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，而被诉决定的作出时间和本案审理时间均处于2014年商标法施行期间，故本案实体问题适用2001年商标法，本案相关程序问题仍适用2014年商标法。
二、诉争商标是否构成2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定之情形
本案的争议焦点为诉争商标在2011年12月22日至2014年12月21日期间在第42类计算机程序编制、计算机软件设计两项服务上是否进行了商标法意义上的使用。
根据2001年商标法第四十四条第（四）项的规定，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。
本案中，奥的斯公司评审阶段提交的宣传册、电梯测试工具图片等证据系其自制证据，证明力有限，相关媒体报道未显示实际使用时间，上述证据均无法证明诉争商标在指定期间内的使用情况。商标评审委员会的相关认定正确，本院予以确认。
在奥的斯公司在诉讼阶段提交的证据中，第一组许可协议和声明等仅能证明奥的斯公司与西子奥的斯电梯有限公司之间就诉争商标存在授权许可关系，而不能证明其已对诉争商标进行了实际使用。第二组证据中的AES小区监控系统设计指导文件、使用说明书、非标评审记录表等证据均为单方自制证据，不能单独作为认定商标使用事实的依据，也不能证明诉争商标作为识别“计算机程序编制、计算机软件设计”服务的来源已实际进入商业流通领域，被相关公众所知晓；电梯订货合同、设备规格参数表也没有发票进行佐证，无法证明其已实际履行。退一步讲，即使认可订货合同已实际履行，鉴于上述证据仅抬头部分显示有“OTIS”商标以及奥的斯公司名下在计算机软件等多个类别上均注册有“OTIS”商标的事实，第二组证据不能唯一指向本案使用在计算机程序编制等服务上的诉争商标。虽然奥的斯公司主张设备规格参数表中“其他”项显示配套安装的设备包含“AES小区监控系统”，该系统是销售电梯商品时搭配的增值服务，需要客户另外支付对价，可以证明诉争商标在计算机程序编制等服务上进行了实际使用，但是，根据奥的斯公司提交的《AES管理软件安装使用手册》可知，“AES即小区电梯监控系统，AES管理软件是运行在计算机上的电梯集中管理软件，在正确安装和配置后即可以运行该系统”，该系统更类似于第9类的计算机软件商品，与诉争商标核定使用的第42类“计算机程序编制、计算机软件设计”等通过为他人提供计算机程序编制或设计服务获取利润的服务项目无关，不能证明诉争商标于指定期间在核定服务项目上的有效使用。奥的斯公司诉讼阶段提交的第三组到第六组证据，或为单方自制证据，或为第9类计算机软件商品上的使用证据，同第二组证据一样，均不能证明诉争商标在核定服务上进行了实际使用。因此，在案证据不能形成完整的证据链，无法证明诉争商标在2011年12月22日至2014年12月21日期间在第42类计算机程序编制、计算机软件设计两项服务上进行了商标法意义上的使用。
综上，被告作出的被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告奥的斯电梯公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告奥的斯电梯公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告奥的斯电梯公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人西安点通软件信息技术有限公司可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
人民陪审员 范 溯
人民陪审员 郭伟红
二〇一八年二月二十六日
法官 助理 张凌博
书 记 员 邢 芮