辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终9614号
上诉人（原审被告、并案原告）：沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司，住所地沈阳市大东区。
法定代表人：付维英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭仁龙、杨康，辽宁冠维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、并案被告）：杨闯。
委托诉讼代理人：曹刚、戴晨曦，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司因与被上诉人杨闯劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2017)辽0104民初3381号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司上诉请求：1、请求撤销一审法院民事判决，依法改判上诉人不支付加班费，改判经济补偿金为7317.83元；2、诉讼费由被上诉人承担。同意一审判决第二、三、六项。主要事实与理由：被上诉人杨闯并非上诉人单位员工，应为沈阳英康贸易有限公司员工，并与该公司签订了劳动合同，但因客观原因，相关文件已经丢失无法查找。被上诉人从事的是市场营销灵活的岗位，并不存在加班的事实，被上诉人也没有提供上诉人签字盖章的加班证据。被上诉人提供的打卡记录中存在早晚不打卡及工作日不打卡的情形，在法律上可以视为被上诉人迟到、早退或旷工，也不排除串休的可能，一审仅仅基于周末等期间的打卡记录就忽视被上诉人不打卡的事实，对上诉人显失公平。关于经济补偿金，一审法院认定被上诉人离职前12个月的平均工资为5278.55元，经济补偿金应为7317.83元，而仲裁裁决认定是9067.32元，且为一裁终局。上诉人对仲裁认定的数额未提起撤裁并不是对该仲裁裁决予以认可。一审法院以上诉人未提起撤裁为由就以仲裁结果为依据，对上诉人亦显失公平。
被上诉人杨闯答辩称：同意一审法院判决。
杨闯向一审法院起诉请求：2016年1月25日杨闯应聘至沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司，担任市场营销经理，每月基本工资6000元。入职后工作勤恳，无任何违规违纪情形，但沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司一直未与杨闯签订劳动合同，未缴纳社会保险费，未支付加班费。杨闯以沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司存在上述违法行为为由与沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司解除劳动合同。杨闯多次与沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司协商支付相应费用，均无果。为维护杨闯自身的合法权益，现依法向贵院特提起诉讼，恳请法院依法支持杨闯的诉讼请求。诉讼请求：1、支付解除劳动合同经济补偿金10911元（变更为11895元）（2016年3月至2017年2月）；2、支付未签订劳动合同二倍工资87288元（变更为87234元）（2016年4月至2017年2月）；3、支付因被申请人原因导致个人无法领取的失业金19278元（变更为12852元）（2016年3月至2017年2月）；4、支付加班费27310元（变更为29896元）（2016年1月至2017年2月）；6、支付拖欠工资12403元（2017年1月至2017年2月）。
沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司向一审法院起诉称：杨闯于2017年2月15日到沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求仲裁。2017年4月11日，沈阳市劳动人事仲裁委员会作出，沈劳人仲字【2017】188号仲裁裁决书，非终局裁决；沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司支付杨闯未签订劳动合同二倍工资61838.43元。终局裁决：支付杨闯经济补偿金9067.32元，支付杨闯失业金工资3213元。针对非终局裁决，沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司认为杨闯为沈阳英康贸易有限公司员工，并非为沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司单位员工。同时，双方签订了劳动合同，只是在后期公司移交档案合同时将相关文件丢失。因此，沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司并不是适格的用人单位，应当依法驳回杨闯要求沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司支付未签订劳动合同双倍工资的请求。依法驳回杨闯要求未支付签订劳动合同二倍工资的请求，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，杨闯于2016年1月25日入职沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司担任营销经理职务。双方未签订书面劳动合同。2017年2月13日杨闯以沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，存在(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险，未支付加班费，向沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司提出解除劳动合同，并邮寄送达给付维英，已妥投。
2016年3月23日至2017年1月22日杨闯招商银行卡（卡号6225881247805061）转入款项24笔，杨闯兴业银行卡（卡号422020126207224608、卡号422010126217586040）转入6笔；其中包括借款、报销款及工资，上述款项的交易对手信息为付维英（账户6226090241896139、卡号422010126217586040），付维英为沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司负责人；杨闯2016年1月至2016年12月合计11个月，每月工资为：3591元、2994元、3260元、3260元、6050元、6216元、6879元、6626元、6065元、5874元、7249元，合计58064元，平均工资为5278.55元。
杨闯于2016年1月至2016年12月双休日加班33.50天，法定节假日加班5天。
2017年2月15日杨闯向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项：1、支付解除劳动合同经济补偿金10911元（2016年1月至2017年2月）；2、支付未签订劳动合同二倍工资87288元（2016年1月至2017年2月）；3、支付因被申请人原因导致个人无法领取的失业金19278元（2016年1月至2017年2月）；4、支付加班费27310元（2016年1月至2017年2月）；6、支付拖欠工资12403元（2017年1月至2017年2月）。
该委对杨闯的仲裁请求事项作出沈劳人仲字[2017]189号仲裁裁决书，裁决如下：一、沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司支付杨闯2016年2月25日至2017年1月25日未签劳动合同二倍工资61838.43元；二、沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司支付杨闯2016年1月25日至2017年2月13日解除劳动合同经济补偿金9067.32元；三、支付失业金3213元；四、对申请人的其它仲裁请求不予支持；五、第一项为非终局裁决，第二、三、四项为终局裁决。送达后双方均不服，分别向本院提起诉讼。沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司对第二、三、四项终局裁决未向沈阳市中级人民法院申请撤销。
一审法院认为，关于杨闯与沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。杨闯提供的员工工牌、富利达联络单、富利达举办活动照片、公司照片展示墙照片、哈尔滨宝松怡订货会活动方案、哈尔滨艾爱特宝松怡门店高沟激励方案、商品销售订单等及银行卡交易明细，能够证明杨闯在沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司的管理、安排下从事劳动，是沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司经营范围内业务的组成部分，沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司按月支付沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司劳动报酬，双方于2016年1月25日至2017年2月13日存在事实劳动关系，法院予以认定。
沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司主张杨闯与沈阳英康贸易有限公司存在劳动关系，未提供证据，法院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，上述情形符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法律规定。
本案中杨闯系自行离职，离职原因为沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司不与其签署书面劳动合同、未给缴纳社会保险、未支付病假期间工资，沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司予以否认，主张因杨闯旷工解除劳动关系，但未提供证据，故杨闯要求沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因杨闯在沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司工作13个月，按其离职前平均月工资5278.55元计算。沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司对终局裁决解除劳动关系经济补偿金9067.32元未提起撤裁，故法院不作更改，沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司应给付杨闯解除劳动关系经济补偿金9067.32元。
《失业保险条例》第十四条规定：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。因杨闯于2016年1月25日至2017年2月13日在沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司工作，已满1年，故杨闯应享受失业保险待遇3个月，金额为3213元（1530元×70%×3个月），本院予以支持。沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司应予支付。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。杨闯主张33.50天休息日加班及5天法定节假日加班，提供单位网上发布的节日放假通知、打卡记录表以及周考勤表，其证据来源于电脑记录，考虑现代社会网上智能化办公已为常态，结合证据的连续性、完整性，法院认为上述证据能够证明沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司存在加班的事实，故杨闯休息日加班费8130.18元（5278.55元÷21.75天×33.50天×100%），法定休假日加班费2426.92元（5278.55元÷21.75天×5天×200%）。
杨闯提供的考勤表记录其工作至2017年1月24日，结合微信聊天记录，能够证明杨闯工作至2017年1月24日，2017年1月1日至2017年1月24日期间工资5824.61元（5278.55元÷21.75天×24天），沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司应予支付。2017年1月25日至2017年2月13日期间杨闯未提供证据证明其提供了劳动，故该期间工资法院不予支持。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。杨闯主张2016年2月25日起未签订书面劳动合同二倍工资差额未过仲裁时效，法院予以支持。杨闯2016年2月25日至2017年1月24日计11个月工资合计60297.61元（54473元+5824.61元），该期间二倍工资差额60297.61元，沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司应予支付。
一审法院判决：一、被告（并案原告）沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司给付原告（并案被告）杨闯解除劳动关系经济补偿金9067.32元；二、被告（并案原告）沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司给付原告（并案被告）杨闯未签订书面劳动合同二倍工资差额60297.61元；三、被告（并案原告）沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司赔偿原告（并案被告）杨闯失业保险损失3213元；四、被告（并案原告）沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司支付原告（并案被告）杨闯加班费8130.18元；五、被告（并案原告）沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司支付原告（并案被告）杨闯法定休假日加班费2426.92元；六、被告（并案原告）沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司支付原告（并案被告）杨闯工资5824.61元；上述一至六项于本判决发生法律效力后十日内执行。如未按本判决指定的期间给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；七、驳回原告（并案被告）、被告（并案原告）的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，并案案件受理费10元，由被告（并案原告）沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：关于沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司上诉主张杨闯并非该公司员工，而为沈阳英康贸易有限公司员工的问题。根据双方当事人一、二审庭审陈述结合杨闯提供的银行卡交易明细等可知，杨闯为沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司提供劳动，受该公司的劳动管理，沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司的法定代表人向杨闯支付了劳动报酬，杨闯提供的劳动是沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司业务的组成部分，杨闯与沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司之间具备了劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所规定的确立劳动关系的情形，已经形成了事实劳动关系。一审判决认定正确。沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司上诉主张杨闯是沈阳英康贸易有限公司员工的观点，因没有提供任何证据证明，本院无法予以支持。
关于加班费问题，杨闯提供了考勤表、打卡记录及沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司发布的放假通知等用以证明其存在加班事实，沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司二审庭审中对于上述考勤记录、放假通知均予认可，故杨闯提供的证据能够初步证明其存在休息日及法定节假日加班，虽沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司主张有串休调休的可能性以及发放的工资中包括加班费，但沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司未能提供任何证据予以证明，故一审法院判决沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司支付杨闯休息日及法定节假日加班费并无不当，对于沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司提出不支付加班费的上诉主张，本院不予支持。
关于经济补偿金，鉴于沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司未与杨闯签订劳动合同、未为杨闯缴纳社会保险、未支付病假工资及加班费等，杨闯可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出与沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司解除劳动关系，沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，向杨闯支付经济补偿金。双方对于一审认定的杨闯工作年限及解除劳动合同前12个月平均工资5278.55元并无异议，因此沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司应支付杨闯解除劳动合同经济补偿金7917.83元（5278.55×1.5个月）。仲裁裁决沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司支付杨闯经济补偿金9067.32元，沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司未在法定期限内就该项裁决提起诉讼，视为服从仲裁裁决，这是其对自己民事权利的处分，一审予以确认并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳富利达婴童用品科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 贺新发
代理审判员 李元旬
二〇一七年十一月二日
书 记 员 谢 媛