江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）九中刑二抗字第5号
抗诉机关（原公诉机关）星子县人民检察院。
原审被告人王某某，星子县蛟塘镇方正家电经营户，住星子县。因本案于2014年7月24日被取保候审。
星子县人民法院审理星子县人民检察院指控原审被告人王某某犯贪污罪一案，于2014年12月26日作出（2014）星刑初字第89号刑事判决。抗诉机关星子县人民检察院于2014年12月30日作出星检刑抗（2015）3号刑事抗诉书提出抗诉。九江市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭于2015年3月30日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员龚健出庭履行职务，原审被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，江西省自2009年2月1日至2013年1月31日，实行家电下乡工作，对农民购买补贴类家电实行财政补贴。从2009年10月25日起在全省范围内推行家电下乡销售网点代办申领并垫付补贴资金办法。
被告人王某某经营的星子蛟塘镇方正家电于2009年2月成为星子县商业管理办公室指定的家电下乡销售网点。2009年10月，星子县财政局根据财政部、江西省财政厅及江西省商务厅的相关文件规定，授权方正家电实行销售网点代办申领并垫付家电下乡补贴资金办法，办理信息录入、补贴资金审核、补贴资金代办申领及垫付等工作。2010年1月至2011年9月，王某某采取从客户资料中复制农户户籍资料、伪造农户在《家电下乡补贴资金代办申领委托书》上的签名、将家电公司业务员赠送的家电下乡产品标识卡虚增在农户名下等手段，虚构李代风等28名农户购买105台家电，通过蛟塘镇财政所审核后骗取家电下乡补贴资金27480.57元，用于家庭日常开支及店内周转。
2014年7月24日被告人王某某在检察机关立案前主动交代其犯罪事实，并退清了赃款。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、个体信息、个体工商户营业执照、税务登记证、个体工商户设立（变更）登记审核表，证明被告人王某某系星子蛟塘方正家电实际经营的个体工商户（期间由其妻子于某挂名）。
2、常住人口信息，证明被告人王某某出生于1962年12月31日，为完全刑事行为能力人。
3、国家家电下乡工程销售网点备案申请书、江西省家电下乡销售网点备案登记表，证明被告人王某某经营的家电经申请成为家电下乡销售网点。
4、家电下乡销售网点实行代办申领并垫付补贴资金委托书，证明被告人王某某经营的家电与星子县财政局、蛟塘镇财政所签订家电下乡补贴资金代垫的授权委托书。
5、家电下乡相关文件，证明家电下乡的相关规定。
6、证人刘某的证言，证明被告人王某某经营的家电是家电下乡销售网点代办申领并垫付补贴资金，且与财政局、财政所签订了委托书。
7、证人于某的证言，证明其系王某某的妻子，方正家电由王某某负责经营。
8、证人夏某的证言，证明其系格力空调星子专卖店经销商。该店为家电下乡指定销售网点。被告人王某某在该店进货并获得该店的返还金额情况。
9、证人李某甲、余某、陈某、陶某、李某乙、周某、查某及张春兰、胡宝林、于水仔、胡余金、胡孝安、黄清金、魏雪姣、李冬滚、胡金娥、胡孝先、熊树俭、熊海兰、熊小梅、于自梅、胡龙龙、于冬滚、李尧生、王泽、于三妹、李明水、王火兰的证言，证明他们在蛟塘镇方正家电购买家电用品及补贴情况。
10、协助查询存款通知书，证明星子县农村信用合作社于2014年8月20日向星子县人民检察院提供了王某某等的银行账户明细表。
11、王某某银行账户明细表，证明被告人王某某在星子县农村信用社的账号转入家电下乡补贴的明细情况。
12、记账凭证、星子县财政局拨款凭证、江西省农村信用社办理星子县财政局代理业务清单、蛟塘镇财政所网点垫付金额信息，证明星子县蛟塘镇财政所于2010年1月至2011年9月21日，将相关家电下乡补贴资金已拨付至蛟塘镇各销售网点情况（含方正家电信用社账户）。
13、蛟塘镇财政所网点垫付金额信息、身份证明、常住人口登记卡、江西省家电下乡补贴资金代办申领委托书、发票、家电下乡标识卡，证明被告人王某某利用上述信息自2010年1月至2011年9月21日期间，在蛟塘镇财政所套取28名农户家电下乡补贴资金。
14、星子县网点骗补资金上缴登记表，证明方正家电向星子县财政局上缴家电下乡骗补资金18897.58元。
15、星子县蛟塘镇方正家电套取家电下乡补贴资金情况汇总表，证明方正家电利用李代风等28名农户身份信息套取家电下乡补贴资金共计人民币27480.57元。
16、被告人王某某的供述与辩解，证明2006年起，王某某注册成立方正家电，其负责店内的日常经营。2009年国家开始实施家电下乡政策，方正家电向星子县商业管理办公室成功申请成为家电下乡销售网点，从事家电下乡产品的销售业务。方正家电行经营的家电下乡产品主要为创维、康佳、长虹等品牌家电。2010年起，家电下乡开始进入“网点垫付”阶段。王某某在家电下乡“网点垫付”阶段，利用其所掌握的已经真实购买家电下乡产品农户的个人信息，并伪造农户在《家电下乡补贴资金代办申领委托书》上的签名，将厂家额外赠送约150张的家电下乡产品标识卡虚增在这些农户名下并录入家电下乡网上信息系统，在整理好相关材料后与真实的销售情况一起拿到蛟塘镇财政所申请结算家电下乡补贴资金，乡镇财政所审核通过后将补贴资金打入销售网点的“一卡通”存折上。通过这种方式共套取约4.5万元的家电下乡补贴资金，用于家庭的日常开支和店内周转。
17、《扣押清单》，证明星子县人民检察院于2014年8月15日扣押王某某人民币26000元。
18、《归案说明》，证明被告人王某某于2014年7月24日立案前向星子县人民检察院反贪局交代涉嫌贪污的主要事实，具有自首情节，并已退清全部赃款。
原审法院认为，被告人王某某以非法占有为目的，在家电销售过程中，采用虚构事实的方法，利用家电下乡补贴政策，骗取国家家电下乡补贴资金27480.57元，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，但定性不当，应予纠正。被告人王某某具有自首情节，积极退赃，对其可从轻处罚。在审理期间，原审法院委托星子县司法局对被告人王某某进行审前调查，该局经调查，建议对被告人判处非监禁刑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的之规定，判决：被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑一年零六个月，并处罚金5000元。
星子县人民检察院抗诉提出：（1）被告人王某某系受国家机关委托管理国有财产的人员，具备贪污罪的主体身份。按照江西省财政厅、商务厅的相关文件规定，参与家电下乡销售的网点应当与各县乡财政部门签订授权委托书，该销售网点受当地财政部门的委托管理国有财产，该委托合法、有效。（2）被告人王某某套取国家家电下乡补贴资金利用的是其职务便利。王某某销售网点具有办理信息录入、补贴资金审核、补贴资金代办申领及垫付等职责，审核并垫付的行为是一种依委托而产生的职务行为。王某某的销售网点的审核是实质上的审核，并不是形式上的审核。一方面，该网点是与购买人直接接触，最易进行真伪的辨别，销售网点甄别真伪以后，再将购买人的信息录入系统内，这一工作流程内存在实质审核的职责，另一方面，发放金额以网上系统录入的金额为准，而网上系统录入是由销售网点进行，在录入系统之前，该网点对发放金额有审核的职责。原审法院对被告人王某某判决为诈骗罪，属定性错误，提请依法改判。
九江市人民检察院出庭意见认为：原审被告人王某某受当地财政部门委托，在办理家电下乡补贴资金过程中，承担信息录入、补贴资金审核、补贴资金代办申领及垫付等工作，是依委托行使的实质审核行为，属于受国家机关委托管理国有财产的人员，其利用该职务便利骗取国家家电下乡补贴资金，应认定为贪污罪。提请本院依法纠正。
原审被告人王某某对原判认定的事实、证据和判决结果均无异议。
经审理查明的事实和原审判决认定的事实一致，认定事实的证据均经原审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
关于抗诉机关的抗诉意见和九江市人民检察院的出庭意见。经查：（1）原审被告人王某某不属于国家工作人员，也非受委托管理、经营国有财产的人员。财政部门与原审被告人王某某虽签订了《家电下乡销售网点实行代办申领并垫付补贴资金委托书》，但从对外的名义主体来看，原审被告人并没有以财政部门或其他行政机关的名义实施管理行为和行使职权；从责任主体来看，销售网点负责对购买人身份、购买产品数量是否符合国家政策进行审核，如因把关不严导致对农户多补的损失，由销售网点自行承担，责任的承担主体显然是家电经销商。因此，该委托书并不是行政委托的依据。（2）原审被告人王某某没有管理、经营国有财产的权利，其行为只是劳务行为而非职务行为。首先，原审被告人没有管理、经营国有财产的权利，其也未实际管理、经营国有财产。委托书是双方在平等、自愿的基础上签订的，是财政部门与家电经销商作为平等主体以民事合同的形式，约定家电经销商协助财政部门有效、便捷地发放家电下乡补贴资金过程中的权利义务，而非财政部门委托家电经销商管理国家家电下乡补贴专项资金，原审被告人是无权管理和经营国有财产的。整个家电补贴款领取和发放过程中，原审被告人将补贴款先行垫付给农民购买者时，国有财产并没有因原审被告人的发放行为而转移，只是在财政部门审核确认并批准，国有财产才从国家账户进入原审被告人的账户。因此，在家电补贴款的申领和发放中，是行政机关而非家电经销商在管理、经营国有财产。其次，原审被告人的行为非公务行为或职务行为。县财政部门并未授予原审被告人任何公务权力，家电经销商只是在办理家电下乡补贴程序中的一种前置性初审，其实施的行为也仅仅是对农民购买者在购买家电时提供的身份证等书面材料的收集、汇总、录入等劳务活动，是否发放家电下乡补贴款的审核权还是由财政部门来掌握，发放的决定权也是财产部门来完成的。原审被告人没有组织、领导、监督、管理等的职务行为，其利用的是其为政府提供劳务的便利，使财政部门陷入错误认识或者疏于审核才导致家电下乡补贴款被骗取。
原审被告人王某某作为家电经销商，采用虚构购买家电下乡产品资料的方式，骗取国家家电下乡补贴款的行为，并不符合贪污罪的主体和客观行为犯罪构成要件。
本院认为，原审被告人王某某以非法占有为目的，在家电销售过程中，采用虚构事实的方法，利用家电下乡补贴政策，虚报冒领国家家电下乡补贴资金27480.57元，数额较大，其行为构成诈骗罪。抗诉机关星子县人民检察院认为本案应定性为贪污罪的抗诉意见，不予采纳。原审被告人王某某具有自首情节，积极退赃，依法可从轻处罚。根据原审被告人王某某的犯罪事实，性质、情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏 亮
审 判 员 张志伟
代理审判员 张欢欢
二〇一五年四月十三日
书 记 员 杜 峰