云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终5033号
上诉人（原审被告）：何山，男，汉族，1990年5月31日出生，身份证登记住址：云南省昆明市五华区，
委托诉讼代理人：孙剑，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：施育新，男，彝族，1990年1月19日出生，身份证登记住址：云南省昆明市五华区，
委托诉讼代理人：官兴燕，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：吴志文，男，汉族，1969年5月12日出生，身份证登记住址：云南省昆明市五华区，
委托诉讼代理人:李建中，云南世达律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：何成武，男，汉族，1964年12月24日出生，身份证登记住址：云南省昆明市五华区，
委托诉讼代理人：孙剑，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：赵旭，男，汉族，1990年3月23日出生，户籍登记住址：云南省昆明市五华区，
上诉人何山、施育新因与被上诉人吴志文、原审被告何成武、赵旭健康权纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日受理此案后，依法组成合议庭于2016年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人何山及原审被告何成武共同委托诉讼代理人孙剑，上诉人施育新的委托诉讼代理人官兴燕，被上诉人吴志文的委托诉讼代理人李建中到庭参加了诉讼。原审被告赵旭经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审判决宣判后，何山及施育新均不服，向本院提起上诉。
上诉人何山的上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法查清事实改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人等人对案外人苏某进行殴打错误，事实上只有上诉人殴打过苏某，赵旭和施育新均未打过；被上诉人不是在门口口头劝告上诉人，而是骂了上诉人；被上诉人不是在欲报警过程中受伤，上诉人与赵旭、施育新离开工地时被上诉人并未受伤，一审所有证据不能证实被上诉人的伤是上诉人等造成的。一审判决认定的报警时间错误，接处警登记表是被上诉人自行到派出所调取，上面的报警时间有明显改动的痕迹，且从接处警登记表的内容来看，被上诉人是在住院后才报的警。二、上诉人不应承担赔偿责任。上诉人去宁洱的目的是为了看望被苏某打伤的父亲何成武，本案无证据证实上诉人有指挥、指使、教唆赵旭或者施育新打苏某或被上诉人的事实。上诉人仅只是骂过被上诉人几句，故不会导致被上诉人腰椎爆裂性骨折，被上诉人的伤与上诉人的行为之间无因果关系。三、一审判决的赔偿金额不合法。被上诉人未提交证据证实其是城镇户口，也未提交证据证实其应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，且被上诉人伤情并不严重，根据一般常识，被上诉人的腰椎畸形愈合与其不听医嘱擅自下床及负重有关联，相应后果应由其自行承担。被上诉人所做的三期鉴定不符合规定，被上诉人未提交医疗机构的证明证实其出院后需人护理及加强营养，最多只能按10天计算，且每天金额计算过高，应依法予以调整。因三期鉴定不应采信，故相应的鉴定费不应由上诉人承担，上诉人单方委托的伤残鉴定费应由其自行承担。2015年11月6日、2016年3月18日产生的医疗费因无病历本证实哪些与本案有关，故不应支持。被上诉人在住院期间看了两种病，故住院期间产生的住院费应适当扣减。由于三期鉴定不应采信，故误工期不应按150天计算，被上诉人提交的证据不能证明因伤被单位扣发12650元工资的事实。伤残是被上诉人自身行为造成，故精神损害抚慰金不应支持。综上所述，请求二审法院依法改判。
针对何山的上诉，上诉人施育新答辩称：认同何山关于殴打苏某一事的上诉。施育新没有侵权，不应承担赔偿责任。
被上诉人吴志文答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。何山、施育新、何成武、赵旭均没有向法庭提交任何证据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告何成武述称：同意何山的上诉。
原审被告赵旭未到庭无陈述意见。
上诉人施育新的上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法查清事实改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人等人对案外人苏某进行殴打错误，事实上只有何山殴打过苏某，上诉人和赵旭均未打过；被上诉人不是在门口口头劝告上诉人，而是骂了何山；被上诉人不是在欲报警过程中受伤，上诉人与赵旭、何山离开工地时被上诉人并未受伤，一审所有证据不能证实被上诉人的伤是上诉人等造成的。一审判决认定的报警时间错误，接处警登记表是被上诉人自行到派出所调取，上面的报警时间有明显改动的痕迹，且从接处警登记表的内容来看，被上诉人是在住院后才报的警。二、一审法院推定上诉人与被上诉人发生过肢体冲突且被上诉人的伤是由于与何山、上诉人发生肢体冲突过程中所致错误，一审法院的该推定无事实及法律依据，不能成立。三、通过庭审和被上诉人提交的证据不能推论出是上诉人将被上诉人打伤的唯一结论。四、上诉人不应承担赔偿责任，一审判决的赔偿金额不合法。被上诉人未提交证据证实其是城镇户口，也未提交证据证实其应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，且被上诉人伤情并不严重，根据一般常识，被上诉人的腰椎畸形愈合与其不听医嘱擅自下床及负重有关联，相应后果应由其自行承担。被上诉人所做的三期鉴定不符合规定，被上诉人未提交医疗机构的证明证实其出院后需人护理及加强营养，最多只能按10天计算，且每天金额计算过高，应依法予以调整。因三期鉴定不应采信，故相应的鉴定费不应由上诉人承担，上诉人单方委托的伤残鉴定费应由其自行承担。2015年11月6日、2016年3月18日产生的医疗费因无病历本证实哪些与本案有关，故不应支持。被上诉人在住院期间看了两种病，故住院期间产生的住院费应适当扣减。由于三期鉴定不应采信，故误工期不应按150天计算，被上诉人提交的证据不能证明因伤被单位扣发12650元工资的事实。伤残是被上诉人自身行为造成，故精神损害抚慰金不应支持。综上所述，请求二审法院依法改判。
针对施育新的上诉，上诉人何山答辩称：何山与施育新并未对被上诉人实施过殴打，这个意见同施育新的上诉是一致的。
被上诉人吴志文答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。何山、施育新、何成武、赵旭均没有向法庭提交任何证据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告何成武述称：意见同何山的一致。
原审被告赵旭未到庭无陈述意见。
原告吴志文一审法院起诉请求：一、由被告赔偿原告医疗费、误工费、工程损失费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后期治疗费、精神损失费、鉴定费共计人民币136018元；二、由被告承担本案诉讼费。
一审法院确认本案如下法律事实：2015年9月6日晚，被告何成武与原告吴志文、案外人苏某等人在云南省普洱市宁洱县“雅园工程”工地发生纠纷后，在昆明的被告何山接到电话，约上其朋友被告施育新、赵旭连夜从昆明赶到宁洱县。2015年9月7日上午11时许，被告何山、施育新、赵旭三人在“雅园工程”工地找到案外人苏某，当时原告也在现场，被告何山等人对案外人苏某进行殴打过程中，原告口头劝告不力，欲报警过程中受伤，之后被送往宁洱县人民医院救治，入院诊断为：1、第2腰椎爆裂性骨折；2、高尿酸血症。同日上午11时20分，原告通过电话向公安机关报警称其在工地被何成武的儿子打伤，现在人民医院住院，第2节腰椎爆裂性骨折等等。原告住院治疗10天，用去医疗费5417.69元。经鉴定，原告的此次损伤程度为轻伤二级；伤残等级为十级；后期治疗费为2500元；误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。2015年9月11日，宁洱县公安局宁洱派出所对原、被告之间的纠纷进行了受案初查，依法询问了当事人和证人，并对原告的伤情委托进行了鉴定，后未予立案。2016年3月24日，原告诉至一审法院。
一审法院认为，本案争议焦点在于2015年9月7日上午原告第2腰椎爆裂性骨折受伤如何导致？被告是否应当承担责任及如何承担责任的问题。一、关于原告腰椎爆裂性骨折受伤如何导致问题。根据一审法院依法确认的有效证据材料，结合庭审调查和确认的以上案件事实分析，首先，事发当时，被告何山等人对案外人苏某进行殴打过程中，原告也在现场，原告口头制止不力后在欲报警过程中受伤，根据公安机关对当事人的询问，在事发前后，原告与被告何山均承认发生过言语冲突的事实；其次，根据公安机关对众多证人的询问和原告第一时间的报警记录，以及原告受伤当时的入院诊断伤情，可以认定原告腰椎受伤的时间在原告与被告何山发生过言语冲突前后，系外力所致，且不是陈旧性损伤；第三，根据本案有效证据材料，被告没有提供证据能够证明原告腰椎受伤系由于原告自身引发或其他事件造成，综上，本案的证据和能够确认的事实及分析可以达到法律上的高度盖然性，一审法院依法推定原告腰椎受伤发生在与被告何山言语冲突后的肢体冲突过程中这一事实；最后，根据公安机关对原告的多次询问和庭审调查的事实，以及原告的当庭指认，一审法院依法确认被告施育新也与原告发生过肢体冲突的事实，即原告腰椎爆裂性骨折受伤是由于与被告何山、施育新发生肢体冲突过程中所导致。二、四被告是否承担责任及如何承担责任的问题。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，但被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。（一）本案中，根据依法确认的有效证据材料，结合依法确认及推定的事实判断，可以确认本案纠纷虽然事出有因，但被告何山、施育新等人在打其他案外人，原告口头制止不力后欲报警过程中仍然与原告发生肢体冲突的行为，属于侵害他人行为和侵权法中的过错，该过错直接侵害了原告的人身权，且被告何山、施育新共同实施了侵权行为，应依法承担连带侵权责任；同时，由于本案并无证据证明原告有主动挑衅或者先实施侵权行为的行为，故本案不应适用法律对过失相抵的规定。（二）关于被告何成武、赵旭的侵权责任问题。事发当时，被告何成武不在现场，本案没有证据能够证明被告何成武在此纠纷中有教唆、图谋、帮助被告何山等人对原告实施侵权行为的事实发生；被告赵旭虽在现场，但也没有证据能够证明其图谋、帮助被告何山等人或对原告直接实施侵权行为的事实发生，且原告自认被告赵旭未对其实施具体侵权行为。综上，被告何成武、赵旭不承担侵权责任。三、关于赔偿费用问题。根据法律对侵权损失的赔偿规定，结合证据证明力以及被告对原告提供证据的质证意见，一审法院审查原告诉求费用的合法性后，对损失的合法性认定如下：（一）残疾赔偿金48598元、护理费8400元、住院伙食补助费1000元、营养费3000元、后期治疗费2500元、鉴定费2370元，以上费用合计65868元属于法律规定的侵权损失，被告对原告的计算方法未持异议，且相关费用的计算方式不违反法律规定，一审法院对上述损失的合法性予以确认。（二）医疗费5417.69元，原告受伤后入院诊断为第2腰椎爆裂性骨折；高尿酸血症，被告抗辩原告看了两种病，无法区分费用合理性，一审法院认为入院诊断虽为两种病症，但第2腰椎爆裂性骨折应为急性外伤病症，应当为主要治疗病症，被告应当对不合理费用范围承担举证责任，本案被告没有证据证明医疗费用的不合理情况，一审法院予以确认。（三）误工费12650元，原告主张系受伤后单位只发部分工资的差价部分，被告抗辩原告受伤单位应发全部工资，但未提交证据材料，一审法院认为原告的主张更具合理性，且其主张并未超过当时建筑业在岗职工平均工资标准的范围，计算方式不违反法律规定，一审法院依法予以确认。（四）工程损失费，原告主张其为单位职工除领工资外，还可以承包单位工程领承包费，但其提供的证据材料不能证实该主张及实际受到的损失，故不予确认。（五）长、短途交通费，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，原告提交的证据不能证明其诉求费用的合法性，但其确实在昆明市及宁洱县进行过就医复查，故依法酌情支持500元。综上所述，根据法律规定的赔偿范围，结合当事人诉求，以上具备合法性的法定赔偿费用为84435.69元，由被告何山、施育新承担连带赔偿责任。（六）精神损害抚慰金5000元，结合侵权人的过错程度、损害后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合考虑后酌定，由被告何山、施育新承担连带赔偿责任。据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：一、由被告何山、施育新于本判决生效后十日内连带赔偿原告吴志文侵权损失人民币84435.69元；二、由被告何山、施育新于本判决生效后十日内连带赔偿原告吴志文精神损害抚慰金人民币5000元；三、驳回原告吴志文的其他诉讼请求。
二审中，上诉人何山及施育新认为一审判决遗漏认定2015年9月6日晚，被上诉人吴志文怂恿苏某对何成武进行殴打，被上诉人吴志文摔倒在地，并送到医院就医的事实。对此，本院认为，上诉人何山及施育新对该异议观点并未提交充分有效的证据证实，故本院对二人的该项异议观点不予采纳。因各方当事人对一审判决确认的案件事实均无异议，故二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本案争议的焦点是：赔偿责任如何承担及赔偿数额如何认定？
本院认为：第一，关于本案赔偿责任的认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”本案中，宁洱县公安局宁洱派出所事发后对被上诉人吴志文及目击证人罗某、苏某的询问笔录载明，上诉人何山与被上诉人吴志文事发当天发生过冲突；上诉人何山在宁洱县公安局宁洱派出所接受询问时，陈述上诉人施育新挡过被上诉人吴志文；而事发当天被上诉人吴志文在双方纠纷发生后受伤到医院治疗；故，一审判决认定上诉人何山、施育新的共同致害行为与被上诉人吴志文身体受伤之间存在因果关系、二上诉人应对被上诉人吴志文的损失承担连带赔偿责任正确。上诉人何山、施育新认为被上诉人吴志文的腰椎爆裂性骨折系其他原因所致故二人不应承担赔偿责任，但二人并未提交相应的证据证实其观点，故本院对二人的该项上诉理由不予采纳。另外，上诉人何山关于被上诉人吴志文在本案事故发生前一天的双方纠纷中有重大过错，故应对本案的责任划分进行调整的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。因此，一审判决对责任主体的认定及责任比例的划分正确，本院予以维持。
第二，关于本案赔偿数额的认定问题。关于争议的残疾赔偿金，因被上诉人吴志文系城镇居民，故一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金正确，本院予以维持。关于争议的护理费、营养费、误工费，上诉人何山、施育新关于一审判决采用三期鉴定的护理期、营养期、误工期无法律依据的上诉理由成立；被上诉人吴志文并未提交证据证实出院后的护理情况，故二上诉人关于护理期只应支持住院10天的上诉理由成立，被上诉人吴志文主张按每天140元的标准计算护理费符合客观及当地护工的收入情况，二上诉人关于只应按每天100元支持的上诉理由不成立，故护理费应计算为1400元；营养费，被上诉人吴志文并未提交证据证实出院后需加强营养，二上诉人关于只应支持住院10天营养费的上诉理由成立，而根据其伤情，被上诉人吴志文主张每天按50元计算并不违反法律规定，故营养费计算为500元；误工费，被上诉人吴志文提交的宁洱县人民医院的出院记录载明出院医嘱建议卧床3个月，故加上住院的10天，本院认定误工期为100天，由于被上诉人吴志文主张该项费用为12650元并未超过建筑业在岗职工的平均工资标准，故一审判决确认误工费为12650元并无不当，本院予以维持。关于争议的医疗费，二上诉人提出有部分是治疗其他疾病，但二上诉人并未提交证据证实其观点，故一审判决确认为5417.69元正确，本院予以维持。关于争议的鉴定费，因三期鉴定不符合法律规定，故二上诉人关于三期鉴定费790元不应支持的上诉理由成立，而二上诉人关于伤残鉴定及后期医疗费鉴定系被上诉人吴志文单方委托，故相应鉴定费不应由二上诉人承担的上诉理由无法律依据，本院不予采纳；故鉴定费应计算为1580元。关于争议的精神损害抚慰金，由于本次损害造成被上诉人吴志文十级伤残的损害后果，一审法院根据二上诉人的过错程度等因素确定精神损害抚慰金为5000元并无不当，本院予以维持。因各方当事人对一审判决确认的其余各项赔偿数额均无异议，故本院予以确认。综上所述，被上诉人吴志文因伤造成的损失为：医疗费5417.69元、后期医疗费2500元、误工费12650元、护理费1400元、交通费500元、住院伙食补助费1000元、营养费500元、残疾赔偿金48598元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1580元，共计79145.69元。以上损失由上诉人何山、施育新承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人何山、施育新的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初1609号民事判决；
二、由上诉人何山、施育新于本判决生效之日起十日内连带赔偿被上诉人吴志文人民币79145.69元；
三、驳回被上诉人吴志文对原审被告何成武、赵旭的诉讼请求；
四、驳回被上诉人吴志文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1180元、二审案件受理费人民币1180元，共计人民币2360元，由上诉人何山、施育新承担人民币1369元，由被上诉人吴志文承担人民币991元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 宋 婕
审判员 彭 韬
审判员 付立红
二〇一七年一月二十四日
书记员 郭浩丰