山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民再13号
再审上诉人（原审被申请人）刘培连（原审被告），男，1957年4月20日生，汉族，灵石县村民，现住本村。
委托代理人尹德荣，山西辉云律师事务所律师。
再审被上诉人（原审申请再审人）薛富生，男，1951年4月10日生，汉族，灵石县村民，现住本村。
再审被上诉人（原审申请再审人）李建萍，女，1952年9月13日生，汉族，灵石县村民，系薛富生之妻，现住本村。
二再审被上诉人共同委托代理人王富贵，山西天石律师事务所律师。
原审被申请人张子亮，男，1954年5月28日生，汉族，灵石县翠峰镇居民，现住本县小河北三小学旁，原系灵石县翠峰镇土地管理员。
委托代理人胡清萍，灵石县翠峰镇法律服务所法律工作者。
上诉人刘培连因建设施工合同纠纷一案，不服灵石县人民法院（2015）灵民再字第4号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，薛富生之妻李建萍，于2012年5月2日申请在灵石县××南王中修建住宅，并经翠峰镇政府同意，但未办理土地使用证，2012年8月申报建设工程申报表，有关部门批示同意，审报为修建二层，但未办理建设许可手续也未批准层数，2013年3月1日填报了建设项目环境影响登记表。在没有图审合格证、土地使用证、建设工程规划许可证，节能认定书的情况下，刘培连开始施工。于2013年4月15日通过山西天缘律师事务所主任律师李浩中证，并起草与刘培连签订了《修房与建房协议》，刘培连无有建筑企业技术资质证书。协议内容为薛富生在南王中村南马路正和公司东侧修建住宅一处，约600㎡，房屋结构为框架结构，楼层暂定三层，包工包料，每㎡为1050元，付款方式为开工付15万元，每建一层付工程量的20%，内部结构按上述以图纸为限，再付工程总量的10%，质检完后按工程总量付清，同时还规定了基础墙、门、地板砖、卫生间、厨房、电暖、煤气灯设施的要求。合同签订后，刘培连在薛富生指定的地址施工，薛富生相继给付刘培连31.1万元，其中有10万元刘培连认为薛富生无钱让其贷款由薛富生归还利息，但薛富生否认，认为是自己贷款给付了刘培连。在修到三层未封顶时双方产生了矛盾，刘培连将工人和设备全部撤走，后薛富生和刘培连多次协商未果，现薛富生以工程质量不合格要求解除合同，并要求刘培连退还多付工程款，并赔偿相应的损失，同时要求张子亮承担连带责任。刘培连则认为薛富生虽有土地登记申请书，建设工程申报表，但并未得到批准，故薛富生修建是非法建筑，刘培连是在受欺骗下与薛富生签订的《修房与建房合同》，薛富生要求赔偿损失没有依据，不同意赔偿。张子亮认为，本人只是他们双方的引见人，未在合同上签字，也没有口头承诺，不是他们双方的担保人，不承担责任，由此形成纠纷。另，在本案再审诉讼过程中，申请再审人薛富生、李建萍提出书面鉴定申请，请求对刘培连所建房屋的工程质量、结构、维修改造费用、已完工程量进行鉴定。原审委托我院司法鉴定中心选取山西智信司法鉴定所对刘培连所建房屋进行了鉴定。鉴定过程中，书面通知了各方当事人到鉴定现场参与鉴定活动。2015年10月19日，山西智信司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定建筑的结构形式为砖混结构；2、被鉴定建筑主体结构承重墙体、楼板及圈梁、构造柱等主要构件的质量明显低劣、不能满足先行设计规范及施工规范的最低要求。为确保被鉴定房屋的安全合理使用，如对该房屋的承重墙体、窗过梁、挑檐、地圈梁及其他不符合要求的部位进行加固处理后即可满足正常使用要求，但对于该建筑的入户门洞的高度及相邻楼梯标高的不合理导致其无法使用的情形却是无法通过加固可以弥补的；3、被鉴定建筑已完工程造价为19.762万元；4、墙体加固费用为13.26万元；5、入户门洞口及楼梯的设计、改造费用约3万元。经过法庭质证及原审释明，薛富生、李建萍主张在该房屋不能被确定为危房的情况下，变更诉讼请求为，按照鉴定意见中的意见进行维修加固，刘培连应赔偿加固费用13.26万元，入口门洞和楼梯的改造费用3万元，根据被鉴定工程的已完工程，应返还多付工程款11.338万元，并请求赔偿两年的房租18000元，预制板3518元，共计29.74万元，并由被申请人承担鉴定费3万元及诉讼费。刘培连认为自己没有全程参加鉴定过程，对鉴定结果不予认可，认为预制板与本案无关，对申请人提出的租赁房屋等损失也不予认可。张子亮对鉴定意见未发表意见。上述事实有薛富生提供的《修房与建房协议》，土地登记申请书，建筑工程申报表，建设项目环境影响登记表，刘培连的收款条，山西智信司法鉴定所出具司法鉴定意见书以及双方在庭审中的陈述予以佐证。原审再审认为，薛富生虽未取得全部建设开工手续，但其土地使用经翠峰镇人民政府同意，其工程建设申请也经过县政府多个行政管理部门同意，相关证照在办理之中，原审认定其系违章建筑明显不妥。对于薛富生与刘培连签订的《修房与建房协议》，因刘培连不具备相应的建设资质，违反法律强制性规定，该《修房与建房协议》属无效合同。根据法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，故无效合同不存在解除，原审判决解除合同属适用法律错误，应予纠正。关于双方对于合同中约定的“框架结构”问题，结合国家定额标准及本地建筑市场一般标准，双方约定的每平米1050元，远远低于框架结构的成本，故双方实际履行的标准是砖混结构。对于要求赔偿损失的请求，根据合同法的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，刘培连明知自己不具备相应的建设资质而承建薛富生的工程，且未按现行建设规范实施，所承建房屋出现重大质量问题，过错程度较高，应对薛富生、李建萍的损失承担主要责任。薛富生、李建萍在刘培连建设工程出现瑕疵（一楼门洞明显低于常人身高）时未予制止，使工程修建到三层未封顶时才予以制止，也存在相应过失，应对损失承担次要责任，综合本案实际情形，酌情确定由刘培连承担全部损失的70%，薛富生、李建萍承担30%。二申请再审人的实际损失应依照鉴定结论和经原审核实为准：1、墙体加固费用为13.26万元，2、入户门洞口及楼梯的设计、改造费用3万元，3、返还多支付工程款1.338万元，4、租房损失1.8万元（两年），5、鉴定费3万元，共计22.398万元，刘培连应承担70%计为156786元，剩余损失67194元由薛富生、李建萍自行承担。对于要求张子亮承担责任的请求，因张子亮未在协议上签字，也没有书面担保手续，薛富生、李建萍陈述张子亮口头承诺，但张子亮予以否认，故对要求张子亮承担连带责任的请求不予支持处理正确。对于薛富生、李建萍与刘培连争议的10万元贷款问题，薛富生、李建萍主张该10万元系向自己亲属所借的证据明显与事实不符，不予采信。刘培连主张系向他人所借款，且在为薛富生出具手续时言明“收到贷款10万元，本息由老薛偿还”，根据原审查明的事实，刘培连并未从薛富生手中拿过该10万元，且根据鉴定的工程量，薛富生也无需再支付该10万元，故该10万元贷款应由刘培连负责偿还本息，薛富生、李建萍也无需偿还该款。对于主张返还该10万元的请求，不予支持。综上，原审（2014）灵商初字第319号民事判决适用法律部分错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销原审（2014）灵商初字第319号民事判决第一、二项。二、被申请人刘培连（原审被告）于本判决生效后十日内支付申请再审人薛富生（原审原告）、李建萍赔偿款156786元。三、维持原审（2014）灵商初字第319号民事判决第三项即“驳回原告薛富生要求被告张子亮承担连带责任的请求”。四、驳回申请再审人薛富生（原审原告）、李建萍的其他诉讼请求。
宣判后，刘培连不服，提起上诉，请求撤销原判，驳回起诉请求，主要理由是：被上诉人没有任何修建手续，而且是知道拆迁让我突击修建，因不按合同支付我工程款，被迫停工，根据相关法律，被上诉人是违法建设行为，所建工程设施是违法建设；原审认定修建行为合法化，这样的建筑如果是合法建筑，直接导致灵石县人民政府整体规划荡然无存；我国物权法规定，违法建筑因行为违法性，不能发生设立物权的法律效力，建造人对违法建筑不享有物权权益，发生争议的，人民法院不应受理，故应驳回起诉；该违法建筑仍属在建工程，没完工没损失。被上诉人答辩称，该房屋手续齐全，不是违法建筑，原审提供了宅基地审批表、土地登记申请书、村委会及翠峰镇人民政府同意使用，修建也履行了建设工程申报表的程序，合法有效，手续齐全；工程鉴定质量低劣，意见是维修加固，判决其承担赔偿责任有事实依据，鉴定第一次时上诉人在场，修房是为了居住，现在也没有任何拆迁。张子亮答辩称，我在本案中与上诉人、另一被上诉人未签过任何合同，建筑工程施工合同案，我不是施工方，不具备本案主体，请求驳回对我的诉请。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，各方当事人对薛富生与刘培连签订了《修房与建房协议》，后刘培连实际进行部分施工的事实的均不持异议，本院予以确认。二审争议的焦点是薛富生方是否存在房屋损失，刘培连是否应承担赔偿责任。薛富生方和刘培连对原审认定《修房与建房协议》系无效合同均不持异议，故对合同无效后果应承担相应的责任。本案所涉建房系农村宅基地自建房，该住房并未经有权部门认定未违法建筑，且经鉴定机构鉴定该建房存在实际损失，故刘培连主张因该建房系违法建筑致薛富生方没有取得物权、没有损失的主张与事实相悖，不能据此免除其应承担的损失赔偿责任。综上，上诉人主张证据不足，于法无据，本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，我院应予维护，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3436元，由刘培连承担。
本判决为终审判决。
审判长 胡晓明
审判员 胡 睿
审判员 申子西
二〇一六年九月二十九日
书记员 许艳玫