山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第2013号
上诉人（原审被告）山西通宝工程机械销售有限公司，住所地太原市小店区平阳南路106号。
法定代表人张全，总经理。
委托代理人赵志方，山西通宝工程机械销售有限公司员工。
被上诉人（原审原告）王祥，无固定职业。
委托代理人贾旭云，山西瀛谷律师事务所律师。
上诉人山西通宝工程机械销售有限公司（以下简称通宝机械销售公司）因劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第00268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年1月1日，通宝机械销售公司与王祥签订《劳动合同书》，约定合同期限自2010年1月1日至2010年12月31日；2011年1月1日双方再次签订《劳动合同书》，该合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日；2012年7月1日双方签订《劳动合同书》，约定期限自2012年9月1日至2015年8月31日。三份合同约定通宝机械销售公司每月10日前以货币形式支付王祥工资，按通宝机械销售公司工资制度执行社会保险福利待遇及劳动保护等内容；工作制度为标准工时制度，王祥每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时等内容。针对每月绩效工资发放，通宝机械销售公司称在2013年7月开始有绩效工资，双方认可每月累计的20%的绩效在年底统一发放。2014年2月26日，通宝机械销售公司出台《山西通宝2014年融资管理部绩效考核办法》（以下简称2月份考核办法）及融资管理部相关人员绩效考核指标量表，量表中显示工资构成为工资＝基本工资＋正激励－负激励。该考核办法第八条载明“本办法从二零一四年二月二十六日起试运行，试行期限为二零一四年二月二十六日至八月二十五日，未尽事宜另行补充。”通宝机械销售公司抗辩2月份的方案为草稿，公司于2014年5月30日下发《山西通宝工程机械销售有限公司2014年融资管理部绩效考核办法》及考核指标量表（以下简称5月份考核办法），该5月份办法第八条写明“本办法从二零一四年二月二十六日起试运行，试行期限为二零一四年二月二十六日至八月二十五日，未尽事宜另行补充。”2014年8月，双方因绩效考核标准、绩效、工作岗位调整及带薪年休假等产生争议，王祥离岗。随后，王祥向太原市小店区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出小店劳仲（裁）字2014第79（5）号仲裁裁决书，裁决通宝机械销售公司支付王祥2014年2月至2014年6月绩效工资35484元、2014年1月20%的绩效工资2331元、2014年7月份工资3416.22元及相应经济补偿金10307.8元,2014年7月份绩效工资3500元；年休假工资报酬2767.8元；其他请求未支持。王祥、通宝机械销售公司均不服该裁决书，向法院提起诉讼。
另查明，王祥为二级债权主管，有下属六名二级债权专员，分别是石文军、马彦君、任少华、郝建桥、霍增伟、董超。其中，石文军、马彦君、任少华、郝建桥4人均以与通宝机械销售公司产生争议申请仲裁并起诉通宝机械销售公司，通宝机械销售公司亦对该4人分别申请仲裁及起诉。董超和霍增伟未申请仲裁，也未起诉。2014年1月的基本工资及80%的绩效已经发放，王祥根据已发放的绩效计算出2014年1月20%的绩效为2331.75元。2014年2月份的绩效，王祥提供了融资管理部2－6月份绩效计算表，显示2月份王祥绩效为1686元，王祥据此计算2月份100%的绩效应当为2107.5元。王祥主张的2014年7月份基本工资3416.22元，通宝机械销售公司对上述2014年1、2月绩效的计算及7月份的基本工资无异议。针对2014年3－6月份绩效计算，通宝机械销售公司出台的2月份考核办法及其对应的考核指标量表中，二级债权主管的激励为二级债权人员当月平均激励金额（X），考核指标为当月二级债权回款总额（P），并根据总额与（P）间的差距分三个等级计算。审理中，通宝机械销售公司对2月份方案中王祥的绩效计算作出解释，王祥每月的绩效为上述六名二级债权专员的绩效总和÷7×120%计算，虽然每月王祥实际无法完成预期任务，但均按最高120%计算100%的绩效。经核算，王祥提供的2014年3月份至6月份的绩效考核表中显示的王祥3－6月的提成合计与通宝机械销售公司解释的计算方式一致。该3－6月份绩效考核表中显示郝建桥上述月份绩效分别为17420元、12279元、10136元、5381元，4个月合计45216元；任少华上述月份绩效分别为11462元、12508元、13666元、6719元，4个月合计44355元；石文军的绩效分别为18270元、12299元、13793元、4595元，4个月合计48957元；马彦君的绩效分别为14124元、12336元、10443元、5315元，4个月合计42218元。通宝机械销售公司抗辩王祥提供的2014年3－6月的绩效计算中只有正激励而无负激励，并提供2014年融资管理部3－6月份负激励计算，该负激励计算中体现区域、债权人、客户实际使用人、每月逾期期数等项目，包含六名债权专员每月的负激励总数。王祥提供的2月份绩效考核方案和通宝机械销售公司提供的5月份考核方案中针对二级债权专员的考核项目一致，激励方式中负激励的计算时间、逾期期数和具体负激励金额一致，并明确“负激励自转入二级债权开始计算，逾期2个月的，负激励1000元/台；逾期3个月的，负激励2000元/台；逾期4个月以上，负激励3000元/台”。针对2014年7月份的绩效，王祥预估3500元，通宝机械销售公司计算为5694元，审理中，王祥认可通宝机械销售公司计算的5694元。通宝机械销售公司提供制表时间为2014年8月7日融资管理部2－6月奖金汇总表，该汇总表加盖公司公章，并有董事长、财务部、人力资源部、融资管理部人员的签字，表中显示王祥2－6月份奖金合计17611元，王祥对该汇总表不认可。双方认可董超、霍增伟、任少华、马彦君已经按照该表计算的数额实际领取了绩效，但领取后任少华、马彦君对领取的数额不服分别仲裁后起诉通宝机械销售公司，董超、霍增伟未提起仲裁也未起诉。依据通宝机械销售公司提供的2014年3－6月份的绩效，董超、霍增伟分别实际领取80%的绩效合计21626元、13742元；按此领取的100%的绩效应当为27032.5元、17177.5元。通宝机械销售公司提出王祥曾向公司借款1万元，该款项应当在绩效中核减。王祥对通宝机械销售公司提供的借款单不认可，认为此系不同法律关系，不同意在绩效中核减。
再查明，2014年9月24日，通宝机械销售公司向本案王祥及案外人石文军、马彦君、郝建桥发出要求履行劳动合同的公告，要求上述4人自公告见报起十日内到公司办理工作交接手续，依法解除劳动合同。2014年9月26日，通宝机械销售公司在山西晚报第12版登出公告。王祥以该公告发出时间为王祥申请仲裁后，对于通宝机械销售公司以公告方式通知王祥履行合同的方式不认可。2015年3月，通宝机械销售公司将王祥起诉至法院，要求解除劳动合同及赔偿损失，法院作出（2015）小民初字第00405号民事判决，判决解除双方劳动合同关系，驳回了通宝机械销售公司其他诉讼请求，现该判决已经生效。庭后调解中，通宝机械销售公司同意与王祥解除劳动合同，但由于双方对绩效考核标准及数额计算争议较大。通宝机械销售公司提出了工资、绩效和年休假调解方案，并说明在调解方案中扣除王祥离岗后通宝机械销售公司代为支付的社保款项、王祥的借款等，王祥不同意该调解方案，调解未果。
确认的上述事实有（2015）小民初字第00405号民事判决书、仲裁裁决书、劳动合同、绩效考核办法及考核指标量表、2014年3－6月份计算明细、银行卡交易流水、出勤表、报纸公告、绩效测算表、2－7月份奖金表及庭审笔录等在案为凭，可以采信。
原审法院认为，首先，针对王祥与通宝机械销售公司之间的劳动合同关系是否继续存续的问题。本案王祥与通宝机械销售公司分别向法院提起诉讼，要求解除与对方的劳动合同关系，说明双方均认可无法继续履行劳动合同。且法院已另案作出（2014）小民初字第00405号民事判决书，确认双方劳动关系已解除。该判决书已经生效，王祥与通宝机械销售公司之间的劳动关系解除这一事实已经得到确认，无需再确认。关于王祥主张通宝机械销售公司违法解除劳动合同，王祥提出通宝机械销售公司未按期支付工资及绩效，但根据王祥提供的证据，2014年1－2月份的绩效未支付的为20%，系在年底发放，双方产生争议时该绩效发放的时间并未到期。2014年3－6月份的绩效按何种标准计算，双方产生争议，2014年7月份的绩效及基本工资也是在双方产生争议期间。而劳动合同中并未约定绩效工资发放时间，故王祥主张通宝机械销售公司拖欠绩效工资，依据不足。通宝机械销售公司要求单位员工安装GPS定位系统，系对全体在职在岗职工发出的通知，并非只限于王祥。王祥认为通宝机械销售公司未经其同意将其客户移交，无充分证据佐证。综上，王祥主张通宝机械销售公司违法解除劳动合同，无事实及法律依据，主张支付违法解除劳动经济赔偿金，不予支持。
针对王祥与通宝机械销售公司之间关于工资及绩效的计算，通宝机械销售公司对王祥提出的2014年1月20%的绩效2331.75元。2014年2月份的绩效，80%绩效1686元，100%的绩效2107.5元，2014年7月份基本工资3416.22元，均无异议，王祥据此主张通宝机械销售公司支付，予以支持。针对双方争议的2014年3月份至2014年6月份的绩效计算标准及数额问题，通宝机械销售公司称2014年2月26日发布的考核办法系草案，但该考核办法及所附的考核指标量表中加盖了公司公章，并发放给了主管，故通宝机械销售公司称该2月份的考核办法系草案，证据不足。通宝机械销售公司所称用2014年5月30日下发的考核办法计算2014年2－6月及以后的绩效，有违常理，故法院采信王祥主张的依据2014年2月的方案计算2014年3－6月的绩效。通宝机械销售公司抗辩王祥主张的绩效只有正激励而无负激励，在王祥持有一份绩效计算表的情况下，通宝机械销售公司作为用人单位，应当提供更充分的证据反驳王祥。通宝机械销售公司虽提供了2014年融资管理部3－6月份二级债权专员的负激励计算，该计算表中体现逾期期数，但并不能反应2月份及通宝机械销售公司认可的5月份考核办法中均体现的负激励“自转入二级债权开始计算”和逾期期数及对应的负激励数额。同时，该表中也未体现王祥的负激励数额。故通宝机械销售公司的证据不足以反驳王祥的主张，王祥2014年3－6月份绩效的计算应当依照其下属的六名债权专员的计算，六名债权专员中董超和霍增伟的绩效已经按汇总表中的金额（当月绩效的80%）领取，且未仲裁也未起诉，说明该二人认可汇总表中的数额，按此汇总表，董超和霍增伟3－-6月份80%的绩效合计分别为21626元和13742元，100%的绩效总和应当为27032.5元、17177.5元。其余4名二级债权专员申请仲裁并起诉通宝机械销售公司，视为其对该汇总表不认可，应当依据王祥提供的绩效表进行计算。王祥提供的绩效计算表中2014年3-6月份，郝建桥上述4个月绩效合计45216元；任少华上述4个月合计44355元；石文军上述4个月合计48957元；马彦君上述4个月合计42218元。综上，王祥2013年3－6月份的绩效应当计算为27032.5+17177.5+45216+44355+48957+42218=224956元，224956元÷7×120%=38563.9元。2014年7月的绩效通宝机械销售公司已经实际计算为5694元，高于王祥主张的数额，王祥当庭认可通宝机械销售公司提出的数额，法院予以采信。王祥主张通宝机械销售公司拖欠工资及绩效工资，但根据查明的事实，2014年绩效、工资中一部分未到发放时间，一部分因双方产生争议而不具备发放条件，通宝机械销售公司无拖欠工资的故意，王祥据此主张通宝机械销售公司支付经济补偿金，法院不予支持。
最后，关于王祥在通宝机械销售公司处的工作年限及是否应当支付年休假工资。从双方提供的劳动合同看，王祥自2010年1月开始在通宝机械销售公司处工作，至2014年8月15日离岗，已工作4年有余。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意可不安排；对职工应休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。通宝机械销售公司应当对王祥实际享受了5天年休假进行举证，在其无法举证的情况下，应当承担不利后果。根据王祥提供的银行卡流水，王祥月基本工资3416.22元，依据双方签订的劳动合同中约定的工作时间及《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，王祥的年休假补偿应计算为3416.22元÷21.75天×5天×2=1570.7元。通宝机械销售公司称2011年10月安排王祥前往山西富邦担保有限公司工作，此期间王祥、通宝机械销售公司签订的第一份劳动合同仍未终止，王祥认为系通宝机械销售公司指派前往富邦担保有限公司工作，在通宝机械销售公司仅提供了劳动合同，在无其他证据佐证的情况下，王祥与富邦担保有限公司不能认定存在劳动关系。故通宝机械销售公司辩称王祥的工作年限自2012年9月开始计算，法院不予采信。通宝机械销售公司提出核减王祥向公司的借款，此系另一法律关系，通宝机械销售公司在诉讼请求中也未明确提出，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告山西通宝机械销售有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告王祥2014年1月20%的绩效2331.75元。2014年2月份绩效2107.5元，2014年3月份－6月份绩效38563.9元，2014年7月份基本工资3416.22元，2014年7月绩效工资5694元，年休假工资报酬1570.7元，上述合计53684.1元；二、驳回原告王祥其他诉讼请求；三、驳回被告山西通宝机械销售有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由被告山西通宝工程机械销售有限公司负担”。
通宝机械销售公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院据以认定的主要事实没有事实依据，在双方证明责任的认定上违反法律规定。通宝机械销售公司无证明责任却提交证据充足，王祥负有法定证明责任而无相关证据或证据不足。1、本案为劳动争议，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”通宝机械销售公司在一审中对绩效考核办法是没有证明责任的。因为双方在签订劳动合同时，并未约定绩效考核，之后因情势发生变化，双方为了各自的利益协商制定绩效考核办法，其性质为增加王祥报酬的意思表示。王祥要证明按照所谓“2月份考核办法”计算绩效，应负证明责任。但王祥在一审中提交的证据并不能证明双方就2月份考核办法达成一致，也未能提供出考核办法中关于负激励这项主要量化考核标准的任何证据。原审法院按照“2月份考核办法”计算绩效缺乏依据，王祥应对未提交有关负激励的证据承担法律后果。根据法律规定，除最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之外的证明责任的分配，劳动合同争议参照《合同法》的有关规定。双方主张的劳动合同的变更应由主张变更的一方承担证明责任。通宝机械销售公司提交的《2014年融资管理部3－6月份负激励计算表》（负激励计算表）是合法真实有效的，因为王祥管理的客户哪些人哪个月有无还款，还多少款及其各月的还款总额，在一审开庭中双方就回款金额是无异议的，且从双方提交的证据材料中也是基本一致的。通宝机械销售公司提交的《负激励计算表》是绩效考核计算的主要组成部分，是计算王祥工资奖金不可忽略的部分，量化考核表中正激励的基础数据（回款金额）是与负激励测算数据是紧密关联的，回款金额越大负激励金额越少，回款金额越小负激励金额越多。这也符合双方制定考核方案的基本目标（降低债权逾期金额）。原审判决认为：该计算表中体现逾期期数，并不能反映2月份及通宝机械公司认可的5月份考核办法中均体现的负激励“自转入二级债权开始计算”和逾期期数及对应的负激励数额；同时，该表中也未体现王祥的负激励数额。原审判决这一认定是错误的。其一，王祥（主管）的负激励的计算方式与其正激励的计算方式是相同的，也是总额除以7乘以120%，所以负激励数额是确定的；其二，双方各自主张的绩效考核办法中，关于二级债权负激励的量化标准及计算方式是一致的，转入二级债权的时间在《负激励计算表》中明确体现在债权专员一栏中，标明某债权专员管理的客户名称及管理月份；其三，逾期期数及对应的负激励数额也是有明确体现的，该表中明确记载为：后月期数减去前月期数再乘以1000元/月。一审庭审中，王祥本人未到庭，由其代理律师对通宝机械销售公司提交的《负激励计算表》进行质证，质证中仅仅表示不认可，但未提出任何反驳理由。原审法院不采信通宝机械销售公司的真凭实据，有违公平原则。2、原审法院对王祥的工作年限认定错误。原审法院作出王祥工作年限的依据是王祥提交的劳动合同，对于通宝机械销售公司提交的王祥和山西富邦担保有限公司之间的劳动合同，原审法院认为只是孤证证明力不足，但却遗漏通宝机械销售公司提交的王祥的社保材料这一关键证据。以上证据足以推翻王祥关于工作年限的主张。王祥于2011年10月至2012年8月在山西富邦担保有限公司上班，领取的是该公司的工资，社保关系也一并转移，通宝机械销售公司申请法院向山西富邦担保公司调取有关证据材料。3、一审法院认定的王祥借款一事为另一法律关系是错误的，该笔借款名为借款，其实是先期支付的工作备用金，因王祥是主管岗位，根据其工作性质，公司赋予其支取一定金额的备用金以备工作之需。该项备用金是二级债权小组代为保管与支配的单位资金，因此应认定在奖金工资中予以核减。二、一审法院认定的王祥2014年3月份－7月份绩效金额错误，且超出其诉讼请求。1、王祥在起诉状中请求2014年2月至6月的绩效工资为35484元，而原审判决确认的金额为40671.4元。2、王祥在起诉状中请求2014年7月的绩效工资为3500元，而原审判决确认的金额为5694元。王祥在一审中未变更及增加诉讼请求，原审判决超出王祥的诉讼请求，程序不合法，依法应当撤销一审判决，发回重审。三、原审判决所确定的劳动报酬应为王祥的应发金额，实发工资金额应按照法律规定扣除社会保险费(含应由个人缴纳部分)和个人所得税之后的税后工资。通宝机械销售公司已将王祥的社会保险缴纳至2015年1月，缴纳的社会保险费应从王祥的工资中予以支付，并应扣除其个人所得税。请求二审法院撤销原判，依法改判按照一审时通宝机械销售公司提供2－7月份的绩效奖金表来计算奖金，并核减王祥借用的备用金，扣除社会保险和个人所得税后，由通宝机械销售公司向王祥支付；诉讼费由王祥负担。
王祥辩称，一、通宝机械销售公司在2014年2月26日出台绩效考核办法后，又出台了新的考核办法，且要以新办法考核王祥3－6月的绩效，该新办法降低了王祥的绩效工资，侵害了王祥的利益，导致双方出现了劳动争议。王祥在一审中提供的按照2014年2月26日考核办法计算2014年3－6月的工资的依据，是对方融资信管部门内勤依据2014年2月的考核办法计算得出的，并非王祥单方计算。在按该办法计算时已经包括负激励的计算。因此通宝机械销售公司称原审判决缺乏依据不成立。二、原审判决认定王祥借款为另一法律关系是正确的，现有证据证明双方的借款是事实，通宝机械销售公司主张该借款系工作备用金，王祥作为通宝机械销售公司的二级债权主管可以将该备用金用于工作，王祥不用对借款进行偿还。通宝机械销售公司要求将用于工作的资金在王祥的奖金工资中核减，没有道理。三、原审法院在查明事实的清楚上进行判决，没有超出王祥的诉讼请求，是正确的。王祥请求2014年2月－6月的绩效工资为46750元，最后判决40670.4元，没有超过诉讼请求。关于2014年7月的绩效工资，因王祥对计算方式不了解而预估，通宝机械销售公司在一审中给出最终的计算金额，以通宝机械销售公司的计算金额为准符合事实。四、当时通宝机械销售公司强制让王祥去富邦公司工作，工作内容和工作地点都没有发生变化。也没有与通宝机械销售公司办理解除劳动关系的手续。王祥不清楚社会保险转移的情况，通宝机械销售公司和富邦公司不合作了，王祥回到通宝机械销售公司工作。五、通宝机械销售公司是否将王祥的社会保险是否交到2015年1月，应当提供证据证明，个人所得税应依法认定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，王祥与通宝机械销售公司在履行劳动合同过程中，因对绩效考核标准等问题产生争议，而且不服劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，同时向法院提起诉讼。原审判决认为，双方的劳动关系已经解除，通宝机械销售公司应支付王祥工作期间应得的工资及绩效。双方对原审判决的这一认定均无异议，本院予以确认。关于2014年2月份及以后的绩效，是以王祥持有的2014年2月的考核标准计算，还是以通宝机械销售公司持有的2014年5月的考核标准计算的问题。2月份的考核办法及所附的考核指标量表加盖有公司公章，并发放给主管，且无“征求意见稿”、“草案”、“讨论稿”等字样，王祥向法院提交了2月份考核办法，已完成举证责任，而通宝机械销售公司主张根据后出台的考核办法计算出台前的绩效，显然有违常理。原审判决依据王祥提交的考核办法计算的绩效，并无不妥。关于负激励的问题。双方对王祥的工作量没有争议，通宝机械销售公司认为王祥提交的绩效只有正激励而无负激励，由于通宝机械销售公司始终未提交王祥的负激励数额，本院对其主张不予支持。关于原审判决认定的绩效金额是否超出王祥的诉讼请求的问题。一审庭审中，王祥对绩效金额进行了更正，原审判决并未超出王祥的诉讼请求。关于王祥的工作年限问题。通宝机械销售公司认为王祥曾在山西富邦担保有限公司工作过一段时间，但王祥的工作地点及工作内容未发生过变化，通宝机械销售公司亦未解除其与王祥的劳动合同，原审判决从2010年1月起计算王祥在通宝机械销售公司工作年限，并无不当。王祥向通宝机械销售公司借支的10000元工作备用金，不属于本案劳动争议审理的范畴，通宝机械销售公司要求核减该款，本院不予支持，就此问题，双方可另行解决。通宝机械销售公司上诉认为，在计算劳动报酬时，应扣除通宝机械销售公司已缴纳的王祥的社会保险，但未提交证据证明已缴社会保险的具体数额，对其主张，本院不予支持。关于个人所得税问题，可在通宝机械销售公司支付工资及绩效时，根据相关律规定予以解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人山西通宝工程机械销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 卫
审 判 员 赵耀功
代理审判员 温冠华
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 陈晋婷