浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2300号
上诉人（原审被告）：陶庆玉。
委托代理人（特别授权代理）：王明清。
被上诉人（原审原告）：浙江稠州商业银行股份有限公司杭州萧山支行。
负责人：丁伟国。
委托代理人（特别授权代理）：郑彦。
被上诉人（原审被告）：杭州奥格林进出口有限公司。
法定代表人：郭东宝。
原审被告：杭州东升石材有限公司。
法定代表人：陶庆玉。
委托代理人（特别授权代理）：王明清。
原审被告：杭州正晟纸塑有限公司。
法定代表人：陈列。
原审被告：浙江和昊纸塑制品有限公司。
法定代表人：余鸿峰。
原审被告：陈列。
原审被告：张理。
原审被告：毛妙欢。
委托代理人（特别授权代理）：王明清。
原审被告：余鸿峰。
原审被告：杨菊平。
原审被告：郭东宝。
上诉人陶庆玉为与被上诉人浙江稠州商业银行股份有限公司杭州萧山支行（以下简称稠州银行萧山支行）、杭州奥格林进出口有限公司（以下简称奥格林公司）及原审被告杭州东升石材有限公司（以下简称东升公司）、杭州正晟纸塑有限公司（以下简称正晟公司）、浙江和昊纸塑制品有限公司（以下简称和昊公司）、陈列、张理、毛妙欢、余鸿峰、杨菊平、郭东宝金融借款合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧商初字第4201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月26日，奥格林公司向稠州银行萧山支行借款500万元，双方约定：借款用于偿还2012浙稠借字第1876201000801072号合同项下借款人所欠债务，借款期限自2013年6月26日至2014年6月23日止，借款利率为固定年利率7.8%，每月20日为结息日，如未按期还款，则稠州银行萧山支行有权计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%，对未按时支付的利息有权按罚息利率计收复利；如奥格林公司没有按期偿还借款本金、利息等，稠州银行萧山支行有权单方决定提前收回全部借款本息，并有权从奥格林公司开立在借款人处或借款人所有分支机构的任何账户中扣收本息及应付费用。同日，稠州银行萧山支行与东升公司、正晟公司、陈列和张理、陶庆玉和毛妙欢、余鸿峰和杨菊平、郭东宝分别签订《最高额保证合同》，均约定：东升公司、正晟公司、陈列和张理、陶庆玉和毛妙欢、余鸿峰和杨菊平、郭东宝作为保证人对奥格林公司自2013年6月26日至2015年6月25日期间发生的债务在最高本金限额为500万元范围内向稠州银行萧山支行提供连带保证；保证范围为本金项下的所有债权，包括本金、利息、罚息、违约金等；保证期间为两年，自主债务履行期间届满之日起计算。稠州银行萧山支行与和昊公司签订《最高额保证合同》，约定和昊公司对奥格林公司自2013年6月26日至2015年6月23日期间发生的债务在最高本金限额为500万元范围内向稠州银行萧山支行提供连带保证；保证范围为本金项下的所有债权，包括本金、利息、罚息、违约金等；保证期间为两年，自主债务履行期间届满之日起计算。同时，稠州银行萧山支行在借款当日已告知所有保证人借款是用于归还2012浙稠借字第1876201000801072号合同项下正晟公司的债务。奥格林公司自2013年7月21日开始欠付利息，2013年11月20日，稠州银行萧山支行划扣31080.09元及202.02元用于支付截止2013年10月20日尚欠的所有利息和复利。稠州银行萧山支行又于2013年11月21日划扣2717.89元、于2013年12月21日划扣0.36元用于支付利息。因奥格林公司未归还借款本金及其余利息，保证人也未承担保证责任，稠州银行萧山支行主张该借款自2013年11月14日到期。
原审法院审理认为：稠州银行萧山支行与奥格林公司签订的《流动资金借款合同》，稠州银行萧山支行与东升公司、正晟公司、和昊公司、陈列和张理、陶庆玉和毛妙欢、余鸿峰和杨菊平、郭东宝签订的《最高额保证合同》，均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定有效。奥格林公司未按期支付利息，已构成违约，稠州银行萧山支行依约有权单方决定提前收回贷款，现稠州银行萧山支行要求奥格林公司还本付息的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。东升公司、正晟公司、和昊公司、陈列和张理、陶庆玉和毛妙欢、余鸿峰和杨菊平、郭东宝分别为本案全部债务在最高本金余额500万元内提供连带责任保证属实，应按约定各自承担保证责任。东升公司、陶庆玉辩称，借款未按约定作为流动资金用于生产经营，且稠州银行萧山支行与奥格林公司存在恶意串通，故借款合同无效。法院认为稠州银行萧山支行与奥格林公司签订的《流动资金借款合同》明确约定借款用于偿还旧贷，该约定是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效；稠州银行萧山支行已将借款用途告知保证人，保证人对借款用于偿还旧贷是明知的，不应免除保证责任，东升公司、陶庆玉主张的出借人与借款人恶意串通侵害保证人利益，缺乏事实依据，法院不予支持。东升公司、陶庆玉主张债务尚未到期，不符合双方关于提前还款的约定，法院不予采信。奥格林公司、正晟公司、和昊公司、陈列和张理、毛妙欢、余鸿峰和杨菊平、郭东宝经法院合法传唤，无正当理由没有到庭，法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2014年7月16日作出如下判决：一、奥格林公司于判决生效之日起十日内归还稠州银行萧山支行借款500万元，并支付该款自2013年11月15日起按年利率11.7%计算至判决确定的履行日止的罚息；二、奥格林公司于判决生效之日起十日内支付稠州银行萧山支行借期内利息23112.82元、借期内复利943.36元，并支付23112.82元利息自2013年11月15日起按年利率11.7%计算至判决确定的履行日止的复利；三、东升公司、正晟公司、和昊公司、陈列、张理、陶庆玉、毛妙欢、余鸿峰、杨菊平、郭东宝对上述债务承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46968元，财产保全申请费5000元，合计51968元，由奥格林公司负担，东升公司、正晟公司、和昊公司、陈列、张理、陶庆玉、毛妙欢、余鸿峰、杨菊平、郭东宝负连带责任。
上诉人陶庆玉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。原审法院已查明，稠州银行萧山支行与奥格林公司之间的借款系用于正晟公司欠稠州银行萧山支行的借款债务，明显属于以贷还贷，并且是以己贷还他人贷，与双方签订的流动资金借款合同明显不符，完全是稠州银行萧山支行为收回其不良贷款而违规放贷。该合同违反银监会所发的《流动资金贷款管理暂行办法》规定，应属无效合同。原审法院认定合同有效，明显存在错误。稠州银行萧山支行与奥格林公司之间明显存在恶意串通。奥格林公司签订借款合同后，连利息的偿还能力都不具备，稠州银行萧山支行也没有对其资信进行任何审查，没有按规定尽到审查借款人有无偿贷能力的义务，双方主要目的是将该贷款风险转嫁给各担保人，属于恶意串通损害第三方利益的行为，担保人不应为此承担担保责任。首先，本案产生于2012年正晟公司向稠州银行萧山支行借款500万元到2013年3月正晟公司不能如期归还稠州银行萧山支行的借款本金及利息后，稠州银行萧山支行为归还借款和利息事宜和正晟公司协商到2013年6月归还，2013年6月26日，稠州银行萧山支行和正晟公司恶意串通，找了一个属皮包公司且存在严重不良信用记录（当时尚欠杭州银行股份有限公司下沙开发区支行垫付款1218376.56美元）的奥格林公司出面作为借款人，骗取保证人东升公司、陶庆玉、毛妙欢提供担保。事实上奥格林公司既没有收到稠州银行萧山支行的借款，更没有履行所谓归还正晟公司500万元借款义务，稠州银行萧山支行假名出借的500万元始终在稠州银行萧山支行处。当时稠州银行萧山支行的业务员拿着一批有固定格式的文件让东升公司盖章，称只是做个过程，借款要正晟公司和奥格林公司归还。在不明真相且认为稠州银行萧山支行已经严格审查了奥格林公司的真实信用记录并具有归还500万元借款能力的情况下，东升公司、陶庆玉、毛妙欢按照稠州银行萧山支行的要求在一叠厚厚的材料上进行了签字或盖章。东升公司、陶庆玉、毛妙欢到底签署了多少文件也不清楚。因稠州银行萧山支行仅提供部分证据，而大部分关键当事人原审又未到庭，原审法院对本案产生背景、担保人签章的初衷、新借款的支付流程及地点、稠州银行萧山支行是否进行了借款人还款能力审查等事实未查明。二、原审法院适用法律错误。首先，借款合同是实践合同，担保合同属主合同的从合同。主合同中奥格林公司并未实际收到稠州银行萧山支行出借的贷款，担保合同无从履行。稠州银行萧山支行作为借款银行不直接贷款给原借款人，而是贷款给第三人，第三人再将款项转给原借款人用以清偿贷款，该行并未实际提供借款给奥格林公司，贷款资金始终在稠州银行萧山支行控制之下，稠州银行萧山支行不应就不存在的借款要求担保人承担担保义务。其次，稠州银行萧山支行与正晟公司、奥格林公司及上述两家公司的老板串通，欺骗陶庆玉等担保人提供保证，担保人不应承担保证责任。（一）正晟公司2012年向稠州银行萧山支行申请贷款时及2013年6月为奥格林公司借款提供担保时已不具备债务清偿能力。正晟公司2011年度财务报表反映，正晟公司2011年尚有贷款13223163元，当年亏损11843465.21元；营业收入17711800.34元，利润总额149849.29元，毛利润率千分之8.4。因此2012年稠州银行萧山支行贷款给正晟公司肯定不能收回本金及利息。稠州银行萧山支行借款给正晟公司后，2013年3月发现其不能按期归还借款及利息，就和正晟公司合计，让一个本来就比正晟公司更不具有还款能力的第三方借款500万元，还继续让正晟公司就此笔新借款提供担保，而正晟公司2012年就没有还款能力，根本不能承担如此巨额的担保责任。正晟公司2012年度财务报表反映，该公司2012年尚有贷款16000000元，当年亏损12713944元，营业收入19400677.80元，利润总额负868889.02，毛利润率成负数。（二）2013年6月，借款人奥格林公司向稠州银行萧山支行借款时不具备履行债务能力，稠州银行萧山支行明知其不具备还款能力，仍然让奥格林公司设置陷阱，骗取东升公司、陶庆玉、毛妙欢提供担保，故陶庆玉等担保人不应承担担保责任。从2012年度财务报表可看出，奥格林公司亏损1006913.45元，公司业务额267213308.84元，毛利润1075716.35元，毛利润率4%，扣除工人工资等花费，利润1%都不到。根据2013年4月27日的审计报告，截至2013年4月27日奥格林公司尚欠杭州银行股份有限公司下沙开发区支行代垫款1218376.56美元（按当时汇率6.2元计算折合人民币7553931.2元），毛利润率0.35%。另，从奥格林公司在税务机关的2013年5月及6月财务报表来看，奥格林公司严重亏损140余万元，且从其营业额来看，奥格林公司向银行贷款500万，根本不具备本金清偿能力，利润仅0.35%更本不可能支付年利率7.8%的银行利息。2013年6月，稠州银行萧山支行选择奥格林公司作为金融贷款的借款人唯有一个目的，即为处置不良贷款骗取东升公司、陶庆玉、毛妙欢提供担保。（三）正晟公司、奥格林公司实属关联企业，其幕后老板均为陈列及余鸿峰、余鸿征兄弟俩，郭东宝是陈列的司机，陈列和余鸿峰兄弟俩是亲戚。从工商登记情况可看出，正晟公司股东为陈列（法定代表人）、余鸿峰；奥格林公司成立于2005年，当时的股东为郑云花、沈梦花，2012年12月变更为沈秀丽、沈菲、余鸿征，2013年其机构人员仅有执行董事郭东宝、监事张理，而郭东宝正是陈列和余鸿征的司机，张理是陈列的妻子。正晟公司、奥格林公司虽然登记注册地不在同一地点，但合署办公。（四）稠州银行萧山支行故意不对正晟公司、奥格林公司进行资信及还款能力严格审查，选择既无资产又有不良信用记录且严重亏损的公司作为第三方借款人骗取陶庆玉信任，使保证人在违背真实意思的情况下提供担保。根据《中华人民共和国商业银行法》第三十五条、第三十六条的规定，商业银行发放贷款，应对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。中国人民银行《贷款通则》规定的贷款程序均要求对借款人信用等级进行评估和贷款调查，特别是对相关资料包括调查材料进行核实、评定。正晟公司、奥格林公司先后向稠州银行萧山支行申请借款时均存在严重亏损情形，正晟公司为奥格林公司借款提供担保时也是存在严重亏损情况的。奥格林公司作为借款人后第一个月就开始欠付利息。以上种种情况表明，稠州银行萧山支行、新借款人奥格林公司、原借款人正晟公司恶意串通，欺骗保证人提供保证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”三、原审法院程序违法。陶庆玉原审中依法出庭参加了诉讼，且抗辩理由与东升公司的意见一致，但原审判决书中却表述为陶庆玉未到庭作答辩，明显是剥夺了陶庆玉的诉讼权利。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回稠州银行萧山支行的原审诉讼请求。
被上诉人稠州银行萧山支行辩称：一、原审法院已经以补正裁定方式对判决书中表述的出庭情况予以纠正，原审并非存在程序错误，只是判决书制作过程中的一个疏忽。陶庆玉上诉状中的上诉请求中只是要求改判驳回稠州银行萧山支行的原审诉讼请求，并没有要求发回重审。二、陶庆玉主张借款合同无效的理由没有依据。根据“以贷还贷”的定义，认定是否构成以贷还贷最重要的条件是新旧两笔贷款的主合同的当事人是否相同，而本案不符合这个条件。三、陶庆玉主张贷款资金没有进入奥格林公司帐户，这与稠州银行萧山支行原审中提交的证据不符。原审中稠州银行萧山支行提供的分户明细对帐单可以证明贷款资金是交付给奥格林公司的。四陶庆玉称稠州银行萧山支行与借款人恶意串通，该主张也与事实不符，陶庆玉提供的证据不能证明其该主张。作为一家专业的商业银行，在发放贷款前必经审慎的审查义务，陶庆玉认为稠州银行萧山支行的操作违反规定，该主张缺乏依据，本案并不存在恶意串通损害第三人利益情形。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告东升公司、毛妙欢对上诉人陶庆玉的上诉没有异议。
被上诉人奥格林公司及原审被告正晟公司、和昊公司、陈列、张理、余鸿峰、杨菊平、郭东宝就上诉人陶庆玉的上诉，未向本院陈述意见。
上诉人陶庆玉二审期间向本院提供如下证据：
1、奥格林公司的工商登记信息1份，欲证明奥格林公司目前的股东为郭东宝。
2、审计报告10页，欲证明2013年4月27日奥格林公司还欠杭州银行股份有限公司下沙开发区支行121万余元，且截至2013年4月27日，奥格林公司销售额2.9万元，毛利率为0.35%，进一步证明该公司没有能力支付银行8.7%的年息，不具有还款能力。
3、奥格林公司的机构人员表1份，欲证明该公司股东是郭东宝，监事是张理。
4、奥格林公司2011年、2012年年检报告书10页，欲证明奥格林公司已经严重负债，不具备债务偿还能力。
5、奥格林公司2013年5、6月的财务报表（资产负债表和利润表），欲证明奥格林公司不具有债务偿还能力。
6、正晟公司的基本信息3页、2011年及2012年的年度报表，欲证明该两年度正晟公司严重亏损，不具有贷款清偿能力。
被上诉人稠州银行萧山支行、奥格林公司及原审被告东升公司、正晟公司、和昊公司、陈列、张理、毛妙欢、余鸿峰、杨菊平、郭东宝二审期间均未向本院提供任何证据。
对上诉人陶庆玉二审期间向本院提供的上述证据，被上诉人稠州银行萧山支行质证认为：真实性、合法性没有异议，关联性有异议。这些证据所反映的情况，稠州银行萧山支行放贷时也考虑过，但金融机构的经营业务本身即具有风险，稠州银行萧山支行发放贷款的所有程序合法，签订的合同是双方当事人的真实意思表示。原审被告东升公司、毛妙欢质证认为无异议。
对上诉人陶庆玉二审期间向本院提供的上述证据，本院认证认为：这些证据所欲证明的内容与本案的实体处理并无直接关联，对其证据效力，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：当事人对自己的主张，应当提供证据予以证明。陶庆玉上诉称，稠州银行萧山支行与奥格林公司之间签订的《流动资金借款合同》项下借款债务属于以贷还贷，该合同因违反《流动资金贷款管理暂行办法》的规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”而《流动资金贷款管理暂行办法》属部门规章，并非法律或行政法规，故陶庆玉关于上述《流动资金借款合同》无效的主张，明显不能成立。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”本案中，稠州银行萧山支行与奥格林公司之间签订的《流动资金借款合同》中明确约定，借款用途为归还正晟公司的旧贷，且《最高额保证合同》签订当日，稠州银行萧山支行书面告知了包括陶庆玉在内的担保人，奥格林公司的贷款系用于归还正晟公司的旧贷，故陶庆玉关于因上述《流动资金借款合同》存在以新贷偿还旧贷情形，其不应承担担保责任的主张，亦不能成立。陶庆玉主张，稠州银行萧山支行与奥格林公司、正晟公司之间恶意串通骗取陶庆玉等人的担保，但其该主张并无充分证据证明，且陶庆玉为完全民事行为能力人，亦为东升公司的法定代表人，其对为他人提供担保的法律后果应当明知，即借款人奥格林公司是否具有偿还能力，其最终是否会因为提供保证而实际承担保证责任，在提供保证之前其应该已经进行了风险评估。关于原审程序是否违法问题。就陶庆玉是否到庭应诉，原审判决中的表述确实存在错误，但原审法院已经通过补正裁定将判决书中的错误进行了纠正，故不存在程序严重违法问题，本案无发回重审之必要。综上，陶庆玉的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46968，由上诉人陶庆玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施迎华
审 判 员 崔 丽
代理审判员 张 蕊
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 夏吉兰