山东省寿光市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0783民初1900号原告：沈晓阳，男，1976年9月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：张丰庆，山东鲁祥律师事务所律师。被告：寿光市华盛房地产开发有限公司。住所地：寿光市广场街东段（幸福路70号）。统一社会信用代码：91370783678104735X。法定代表人：张根生，董事长。委托诉讼代理人：王欣、桑月福，山东联邦律师事务所律师。被告：浙江小九天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市广福东街412号。统一社会信用代码：91330783147559802N。法定代表人：汤上庆，董事长。委托诉讼代理人：李伟，浙江卓博律师事务所律师。原告沈晓阳与被告寿光市华盛房地产开发有限公司（以下简称华盛公司）、浙江小九天建设集团有限公司（以下简称小九天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沈晓阳及其委托诉讼代理人张丰庆，被告华盛公司的委托诉讼代理人王欣、桑月福，被告小九天公司的委托诉讼代理人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈晓阳向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程欠款3190184.56元并承担所有诉讼费用。事实和理由：2009年11月，两被告签订建设工程施工合同，被告华盛公司将寿光市新城明珠C组团包括土建、安装工程发包给被告小九天公司，而小九天公司将其中的安装工程分包给原告施工。为减少损失，被告华盛公司与原告签订补充协议，由原告继续施工并全部竣工交付使用。2015年2月5日，原告依约将决算书快递给华盛公司，至今华盛公司没有书面答复，按建设工程施工合同条款规定，被告已默认该决算款。华盛公司辩称，一、原告诉称被告拖欠其工程款与事实不符。涉案工程完工后，被告在进度款支付中已超付工程款，故被告向贵院提起反诉，要求对其超付的工程款依法予以返还。二、原告主张按照其单方面作的决算书作为结算的依据，无事实及法律依据。1、原告至今未向被告提交完整的结算书，结算书的内容不完整，对于不完整的结算书，被告无义务进行答复。2、对于原告邮寄的结算书，被告亦以快递的形式进行过答复。3、根据最高人民法院(2015)民一他字第23号答复，适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。但本案双方在合同中从未有“逾期不答复，视为认可……”的相关约定。4、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效”，涉案工程存在借用资质，故双方签订的施工合同为无效合同，对双方不具有法律约束力。三、涉案工程，贵院已委托鉴定机构进行造价鉴定，但因双方对鉴定材料、工程实际施工情况、工程造价结算的依据等问题均未达成一致意见，且本公司提出有力证据，鉴定结果尚未出具。小九天公司辩称，在本案中，小九天公司不是本案的适格被告。在原告的诉讼中明确说明：2012年两被告解除了施工合同，然后被告华盛公司与原告签订补充协议，本公司没有参与其中。本院经审查认为，2009年11月22日，被告华盛公司与被告小九天公司签订施工合同补充协议。2010年3月15日，被告小九天公司与原告签订建筑安装承包合同。2010年10月12日，被告华盛公司与被告小九天公司签订C区地暖安装工程。2011年3月30日，被告华盛公司与被告小九天公司签订C组团室外供暖给水强弱电安装施工合同。2011年9月24日，被告华盛公司与被告小九天公司签订C区地下室供暖安装施工合同。2011年10月25日，被告华盛公司与原告签订E区供暖合同。2012年5月15日，被告华盛公司与被告小九天公司签订C区地暖安装工程。2012年5月16日，被告华盛公司与被告小九天公司签订C区2期消防通风预埋人防工程安装施工合同。2012年5月30日，被告华盛公司与原告签订E组团室外供暖给水消防强弱电安装。2012年9月20日，被告华盛公司与原告签订C组团2期室外供暖给水消防强弱电安装施工合同。2012年11月23日，被告华盛公司与被告小九天公司签订寿光华盛新城明珠项目工程后期管理协议书。2014年10月28日，被告华盛公司与原告签订补充协议。上述工程已施工完毕。2017年3月3日，原告申请对寿光华盛新城明珠工程的工程量和工程款进行决算审计：E区室外供暖、给水消防管网、强弱电及电检查井、水检查井、暖检查井（E7#-17#、E26#-28#楼）安装工程、E区供暖（地暖E7#-17#、E26#-28#楼）安装工程、C区二期室外供暖、强弱电、给排水、消防管网、地下室强弱电及电检查井、水检查井、暖检查井(C6#-16#、C29#-32#楼)工程、C区一期室外供暖、给排水、消防管网、强弱电(C17#-28#、C1#-5#楼)安装工程、C区一期供暖（地暖C17#-28#、C1#-5#楼）安装工程、C区二期室内供暖（地暖C6#-16#、C29#-32#）安装工程、C区供暖（地下室）（7#-12#楼，29#-32#楼及供暖机房）安装工程、C区二期消防、地下室通风预埋、人防工程（6#-12#楼，29#-32#）安装工程。本院依法委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司对上述申请进行鉴定。2019年2月21日，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司作出退案函，“在本工程鉴定过程中存在以下问题：1.原告不能补充鉴证资料；2.原告与被告提供资料不符，隐蔽部分现场无法勘测。以上原因导致本工程鉴定无法正常进行，现将资料退回。”上述事实，有原告提交的施工合同补充协议、建筑安装承包合同、C区地暖安装工程、C组团室外供暖给水强弱电安装施工合同、C区地下室供暖安装施工合同、E区供暖合同、C区地暖安装工程、C区2期消防通风预埋人防工程安装施工合同、签订的E组团室外供暖给水消防强弱电安装合同、C组团2期室外供暖给水消防强弱电安装施工合同、寿光华盛新城明珠项目工程后期管理协议书、补充协议、通知函，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司退案函及当事人陈述记录在案为证，足以认定。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张被告欠其工程款3190184.56元，提交了包括原告与被告华盛公司、原告与被告小九天公司、被告华盛公司与被告小九天公司签订的施工合同十三份及原告自行制作的造价审计汇总表证明。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，本案原告提交的上述合同并未约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”的内容。而在本院依据原告申请委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司鉴定过程中，该公司以“原告不能补充鉴证资料；原告与被告提供资料不符，隐蔽部分现场无法勘测”为由退回鉴定。综上，原告提交的证据不能证实被告是否欠其工程款及所欠工程款具体数额，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。原告可待证据充分后另行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告沈晓阳的诉讼请求。原告案件受理费32321元，保全费5000元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  吕慧玲人民陪审员  于会锡人民陪审员  吴志坚二〇一九年三月十一日书 记 员  张 萌