河南省新郑市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民初字第3299-2号
原告(反诉被告)赵相举，男，1952年3月16日出生，汉族。
原告(反诉被告)徐国云，女，1954年12月26日出生，汉族。
以上二原告(反诉被告)委托代理人肖万力，河南银基律师事务所律师。
以上二原告(反诉被告)委托代理人肖锋，河南银基律师事务所律师。
被告(反诉原告)郑州金秋置业有限公司。
法定代表人冯军，董事长。
委托代理人范玉顺，河南豫都律师事务所律师。
委托代理人刘宏民，河南豫都律师事务所实习律师。
原告赵相举、徐国云诉被告郑州金秋置业有限公司(以下简称金秋公司)房屋买卖合同纠纷一案，及反诉原告金秋公司诉反诉被告赵相举、徐国云房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。赵相举及赵相举、徐国云的委托代理人肖锋、肖万力、金秋公司的法定代表人冯军及金秋公司的委托代理人范玉顺、刘宏民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵相举、徐国云诉称，原、被告双方于2011年5月27日签订《房屋及超市买卖协议书》一份，约定原告以1500万元向被告购买位于新郑市龙湖镇双湖大道与泰山路交汇处金秋乐园小区内的联排别墅、商场超市。其中原告所买联排别墅建筑面积：B01为374.96㎡，B02为374.96㎡，B03为374.96㎡，超市为2000㎡，最终以房地产登记部门核准面积为准，依实调整，多退少补。付款方式为：2011年6月10号前原告付给被告100万元，2011年6月30日前原告付给被告400万元，2011年8月10日前付给被告200万元，剩余房款待办完房产证后两个月之内付清。合同签订后，原告按合同约定期限付款，至2011年12月9日，原告共支付购房款960万元。被告收到上述款项后将协议约定的联排别墅已交付给原告(价值593.034万元)，而超市被告违反协议约定不予交付。后原告得知，被告把该超市产权登记在金秋公司的法定代表人冯军之子名下，并以该超市作抵押在银行贷款1200万元，致使原、被告签订的协议无法继续履行。依照协议第六条约定，原告有权解除关于超市的买卖协议，并要求被告支付房价10%的违约金126万元(超市面积为2800㎡×单价为4500元/㎡×10%=126万元)。原告按期付800万元后，被告因资金困难又向原告借款160万元，作为原告的预付房款。所以截止2011年12月9日，原告支付房款共计960万元，扣除联排别墅593.034万元，剩余房款366.966万元及赔偿违约金126万元，经原告多次协商催要，被告均不予返还。故原告起诉，请求判令：1、解除原、被告双方签订的《房屋及超市买卖协议》中的超市买卖协议；2、被告返还预收购房款366.966万元；3、被告赔偿原告违约金126万元。
被告金秋公司辩称，1、原告陈述不属实。2011年5月27日双方签订的《房屋及超市买卖协议》中约定原告购买的联排别墅、商场超市用房，对超市暂时按2000㎡计算，约定面积以房管局测绘部门实际测量为准，后经房管局实际测量超市面积超过2000㎡，原告认为面积过大，无法筹集购房资金，遂口头表示不再购买超市，金秋公司并没有追究解除合同的违约责任，同意了原告的要求。但客观上造成金秋公司的经营陷入资金困难，才将超市登记在冯一杰名下并向银行申请贷款。原告对上述抵押贷款的真相和经过是明知的，涉案房产的实际所有权人仍为金秋公司，金秋公司可以随时履行合同，将房产过户到原告名下。2、原告要求被告赔偿违约金没有事实根据。合同第六条约定10%的违约金问题，有三个条件必须同时成就，(1)原告完成了办理房产证的义务，(2)原告在拿到房产证后三个月内金秋公司未将房屋交付，(3)原告单方解除协议。此处的违约金是双方约定在房屋过户登记后金秋公司拒不履行交付义务而由金秋公司承担的违约责任，合同中的违约金与原告诉请的违约金不是同一概念，双方在协议中并没有约定违约金条款，原告诉请的违约金是单方作出的扩大解释。3、原告于2011年8月18日、2011年12月9日向金秋公司支付的160万元系借款，该借款与本案的买卖合同属于两个独立的法律关系，在本案中对此借款不能合并审理，应依法驳回。4、金秋公司将涉案房屋登记在冯一杰名下，不构成根本违约，原告仍是涉案房屋的所有权人，随时可以履行房屋交付义务。5、涉案合同的解除属于形成权，原告不能以诉讼方式行使。根据合同法第九十六条，金秋公司至今未收到原告解除超市买卖协议的通知，请求依法驳回原告要求解除超市买卖协议和返还预收房款的诉讼请求。
反诉原告金秋公司诉称，2011年5月27日双方签订《房屋及超市买卖协议》，约定原告购买金秋乐园小区的联排别墅、商场超市用房，协议约定原告的付款时间为“2011年6月10日前乙方付给甲方200万元，2011年6月30日前付给甲方400万元，2011年8月10日前付给甲方200万元”，协议签订后，直到2011年6月29日，原告才将应在6月10日前支付的第一笔款项付清，逾期18天，之后支付的后期款项均出现不同程度的逾期现象。依据协议第五条，反诉被告应当支付逾期付款的违约金共计15.089492万元。
反诉被告赵相举、徐国云辩称，赵相举、徐国云没有违约，2011年6月10日前，200万元已经打给金秋公司，反诉被告严格按照合同约定履行协议内容，不存在违约问题。
经审理查明，2011年5月27日，(乙方、买方)赵相举、徐国云与(甲方、卖方)冯军签订《房屋及超市买卖协议书》，约定金秋公司将位于新郑市龙湖镇双湖大道与泰山路交汇处金秋乐园小区内的联排别墅B02、B03、B04和超市出售给赵相举、徐国云。协议主要内容为：第一条：1、甲方所售房屋土地使用权证号为新土国用(2010)第154号，所售为现房。2、甲方所售房屋位于新郑市龙湖镇双湖大道与泰山路交汇处金秋乐园小区内。结构为框架结构。3、甲方所售联排别墅建筑面积B02为347.96㎡、B03为347.96㎡、B04为347.96㎡，超市为2000㎡，最终以房地产登记部门核准面积为准，依实调整，多退少补。第二条：1、甲、乙双方协商一致，甲方所售联排别墅、超市总金额为壹仟伍佰万。第三条：付款时间。1、2011年6月10号之前乙方付给甲方人民币贰佰万元。2、2011年6月30号之前乙方付给甲方人民币肆佰万元。3、2011年8月10号之前乙方付给甲方人民币贰佰万元。4、剩下余款办完房产证以后两个月之内付清。第五条：乙方逾期付款的违约责任。乙方未按本协议规定的付款方式付款，每逾期一日，按照逾期金额的2‰支付违约金，逾期达一个月以上的，即视为乙方不履行本合同，甲方有权解除合同，届时将由乙方承担此次交易中双方的全部交易费用，并向甲方支付购房款10%的违约金。第六条：甲方逾期交房的违约责任。甲方未按本协议第四条规定将房屋及时交付使用，每逾期一日，按照购房总额的2‰支付违约金，逾期达一个月以上的，即视为甲方不履行本协议，乙方有权解除协议，由甲方承担此次交易中双方的全部交易费用，并向乙方支付房价10%的违约金。
合同签订后，金秋公司陆续收到徐国云交付的款项后，经赵相举、徐国云同意，金秋公司将B01、B02、B03号别墅出售，并与买受人签订《商品房买卖合同》，买受人分别为：B01号别墅，出售给陈超凡；B02号别墅，出售给徐和合；B03号别墅，出售给陈超凡；合同中约定每套别墅的价格均为139.184万元。但涉案超市，金秋公司至今未交付给赵相举、徐国云，同时2012年8月10日超市的所有权人登记为冯一杰，该超市位于龙湖镇双湖大街北侧12号楼(超市、接待中心)1-1-01户，房产证号为新郑房权证字第12010055**号，面积为1614.24㎡。
赵相举、徐国云提交九份收据，拟证明金秋公司收到房屋预付款共计960万元，时间和金额分别为:(1)2011年6月29日301万元、(2)2011年7月1日100万元、(3)2011年7月8日100万元、(4)2011年7月27日20万元、(5)2011年8月4日130万元、(6)2011年8月10日148.322万元、(7)2011年8月18日6780元、(8)2011年8月18日150万元、(9)2011年12月9日10万元。金秋公司对收到徐国云交付的960万元款项金额无异议，但认为(1)-(7)七份收据载明的800万元是购房款，(8)、(9)两份收据载明的160万元，系赵相举、徐国云出借给冯军的借款，不应冲抵购房款。
作为反诉原告，金秋公司也提交上述(1)-(7)七份收据，拟证明赵相举、徐国云付款时有五次汇款违反合同约定的付款时间。赵相举、徐国云对金秋公司的证明内容有异议，认为：(1)第一期款2011年6月29日的200万元，赵相举、徐国云已于2011年6月10日打给金秋公司100万元，还有100万元是2011年6月8日或10日打给金秋公司的。(2)关于第二期款2011年7月8日100万元、2011年7月27日20万元、2011年8月4日130万元中的80万元、2011年8月18日6780元，在交款时，因金秋公司的房子没有修缮，打款晚了几天，金秋公司也收到钱，如果说违约，金秋公司可以不收钱，但其在收到时没有提任何异议，也就说明金秋公司放弃了该方面的请求。(3)2011年8月10日前赵相举、徐国云已将800万元按合同约定全部打给金秋公司，赵相举、徐国云不存在违约。七份收据全部是后补的，即先打款，金秋公司后开票据，收据编号也全部相连。
赵相举、徐国云提交预收别墅、超市款及抵款情况说明一份，拟证明金秋公司预收徐国云交的别墅、超市款共计960万元，抵三套别墅款合计金额593.034万元，现金秋公司应退还的预收房款余额为366.966万元。金秋公司对抵三套别墅款的合计金额593.034万元予以认可，但对该证据的真实性有异议，认为2011年8月18日的150万元、2011年12月9日的10万元，共计160万元，是借款而非预收房款，双方没有冲抵房款的约定，借款160万元与本案不属同一法律关系。
金秋公司提交冯军与赵相举通话录音，及金秋公司与王敬民、徐和合、陈超凡签订的三份房地产买卖合同，拟共同证明2011年5月27日双方签订的《房屋及超市买卖协议书》中的交易标的已由三套别墅和超市变更为三套别墅。赵相举、徐国云对通话录音有异议，认为录音与本案无关联性。
金秋公司提交冯一杰证言并申请冯一杰出庭作证，冯一杰系金秋公司法定代表人冯军的儿子，冯一杰陈述涉案超市的实际所有人为金秋公司，当时因公司资金紧张需贷款，就把房产证办到冯一杰的名下，但超市的实际所有人为金秋公司，对此冯一杰已作出承诺。同时，金秋公司提交金秋公司与冯一杰签订的内部协议，冯一杰承认内部协议系冯一杰与金秋公司签订。赵相举、徐国云对冯一杰证言及内部协议均有异议，认为冯一杰的书面证言与金秋公司所证明目的不相符，与本案无任何关系，不动产以登记公示为生效要件，超市的所有权人是冯一杰，而不是金秋公司，不是金秋公司说超市的所有权人是金秋公司就是金秋公司，合同第三条第4项明确载明，在该阶段赵相举、徐国云无超市的付款义务，故金秋公司称赵相举、徐国云二人买了房子就能解决金秋公司的资金困难问题，这一说法有误。
庭审中，赵相举、徐国云认可，超市总面积为2800㎡，单价是4500元/㎡；金秋置业认可，超市面积为2770㎡,别墅和超市的单价为4927.92元/㎡。
上述事实，有双方当事人的陈述、《房屋及超市买卖协议书》、收据、《商品房买卖合同》等相关证据证明。
本院认为，赵相举、徐国云与金秋公司签订的《房屋及超市买卖协议》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。在《房屋及超市买卖协议》签订之后，赵相举、徐国云自2011年6月29日
--
2011年8月18日，分七次向金秋公司支付购房款共计800万元，金秋公司对购房款金额予以认可，经赵相举、徐国云同意，金秋公司实际将B01、B02、B03号别墅分别出售给陈超凡、徐和合、王敬民，所以买卖合同中关于三套别墅的合同义务双方均已履行完毕。本案的争议焦点在于，合同项下的交易标的物是否变更问题，即交易标的物是否由三套别墅和超市变更为三套别墅。根据法庭调查，金秋公司至今未将超市交付给赵相举、徐国云，另金秋公司于2012年8月10日将超市的房屋所有权人登记为冯一杰，并由冯一杰以此超市作为抵押物向银行申请贷款，该事实金秋公司虽称已通知、告知赵相举、徐国云二人，但金秋公司并未提交证据证实其已履行通知、告知义务，所以本院认为赵相举、徐国云与金秋公司合同项下的交易标的物并未发生变更，仍为三套别墅和超市，因超市的所有权人已变更为冯一杰，致使赵相举、徐国云二人购买超市的合同目的不能实现，故赵相举、徐国云其要求解除《房屋及超市买卖协议》中的超市买卖协议的诉讼请求，本院予以支持。
对于徐国云20**年8月18日、2011年12月9日向金秋公司打款的160万元，赵相举、徐国云称系出借给金秋公司的借款，且该160万元金秋公司同意冲抵购房款。金秋公司则认为160万元，只是借款，双方并没有作出抵冲购房款的约定。本院认为，该160万元虽未明确载明系购房款，但根据金秋公司认可的徐国云向其交付800万元的七份购房款收据，与这两份160万元的收据在形式上、内容上均相同，鉴于双方存在买卖合同关系，借款冲抵购房款符合交易习惯，故本院认为该160万元应认定为购房款，所以赵相举、徐国云向金秋公司交付的购房款金额共计960万元。
合同可以约定解除全部合同，也可以约定解除部分合同内容。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方在合同中约定三套别墅和超市共计1500万元，也约定了别墅及超市的面积，合同中载明超市面积为2000㎡，同时还在合同中约定面积按房管部门核准面积为准，多退少补，因此，1500万元应为双方协商的暂定价格，后双方均认可超市的实际面积比2000㎡要多，故超市的价格应当以超市的实际面积计算，并按照双方的合同约定以其实际价格来确定违约金的基数。庭审中，赵相举、徐国云认可超市单价为4500元/㎡，金秋公司认可超市单价为4927.92元/㎡，赵相举的主张并未超出金秋公司的主张，故超市价格可按赵相举自认的4500元/㎡计算；同时，金秋公司认可超市面积为2770㎡，而赵相举、徐国云认可超市面积为2800㎡，赵相举未能提交相关证据来证实超市的实际面积，本院认为以金秋公司认可的超市面积2770㎡计算。所以超市的价款应为1246.5万元，根据合同第五条约定的违约金按购房款的10%计算，则金秋公司应支付的违约金为124.65万元。
金秋公司反诉称赵相举、徐国云逾期付款，要求二人支付违约金，本院认为，该违约金以赵相举、徐国云每次付款实际逾期天数并按照合同约定的日2‰计付，根据双方均向法庭提交的九份收据，结合合同约定的三个付款期限。其中(1)第一期付款时间应为2011年6月10日，付款金额应为200万元，而赵相举、徐国云实际付款的时间为2011年6月29日。虽然赵相举、徐国云提交屈小丽通过银行向金秋公司转账100万元，并称屈小丽系代替徐国云向金秋公司付款，因屈小丽不能到庭接受质询，赵相举、徐国云也未提交其他证据作证，故该100万元不能认定系赵相举、徐国云如期向金秋公司付款，所以第一期逾期付款200万元，逾期18天，赵相举、徐国云应支付的违约金为7.2万元。(2)第二期付款时间应为2011年6月30日，付款金额应为400万元。其中2011年6月29日付款101万元，2011年7月1日付款100万元，上述201万元金秋公司认可赵相举、徐国云未逾期付款，下余199万元，2011年7月8日付款100万元，逾期7天，应支付的违约金为1.4万元。2011年7月27日付款20万元，逾期26天，应支付的违约金为1.04万元。2011年8月4日付款130万元，其中的79万元逾期付款，逾期33天，应支付的违约金5.214万元。所以赵相举、徐国云第二期逾期付款的违约金共计7.654万元。(3)第三期付款时间应为2011年8月10日，付款金额应为200万元，其中赵相举于2011年8月18日付款6780元为逾期付款，逾期7天，应支付的违约金为0.009492万元。综上所述，赵相举、徐国云应当支付的违约金金额为14.863492万元。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、解除原告赵相举、徐国云与被告郑州金秋置业有限公司签订的《房屋及超市买卖协议》中的超市买卖协议。
二、被告郑州金秋置业有限公司应于本判决生效后十日内，返还原告赵相举、徐国云交付的购房款366.966万元。
三、被告郑州金秋置业有限公司应于本判决生效后十日内，支付原告赵相举、徐国云违约金124.65万元。
四、驳回原告赵相举、徐国云的其他诉讼请求。
五、反诉被告赵相举、徐国云应于本判决生效后十日内支付反诉原告郑州金秋置业有限公司违约金14.863492万元。
六、驳回反诉原告郑州金秋置业有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费46238元，保全费5000元，共计51238元，由原告赵相举、徐国云负担140元，由被告郑州金秋置业有限公司负担51098元；反诉案件受理费1689元，由反诉被告赵相举、徐国云负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费用，并将交费凭证交至本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 潘龙峰
审 判 员 徐亚磊
人民陪审员 王法文
二〇一四年七月二十四日
代理书记员 张 荧