湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终567号
上诉人（原审被告）：彭红荣。
委托代理人：刘波，湖北忠直律师事务所律师。
被上诉人：陈友利。
委托代理人：袁在东，湖北省荆州市石首市绣林法律服务所法律工作者。
原审被告：彭红林。
上诉人彭红荣因与被上诉人陈友利、原审被告彭红林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石首市人民法院（2016）鄂1081民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人彭红荣的委托代理人刘波、被上诉人陈友利的委托代理人袁在东、原审被告彭红林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告陈友利诉称：本人系持有特种作业操作证的专供机械作业工，长期为彭红林的姐姐彭红荣所承接的公路打桩。2015年11月27日，陈友利应彭红林之约到石首市笔架山街道断岗口村为彭红林所承接的公路打桩。次日早晨，在与其他工友吊运桩机架的过程中，因彭红林所提供的吊运设备不当，当桩机架被吊离地面升高时，挖机爪与钢缆脱落，桩机架坠落地面砸伤陈友利，致左腿胫骨、腓骨多处粉碎性骨折。陈友利受伤后入住石首市人民医院，现已出院构成伤残，彭红林支付了部分医疗费用，但双方就损害赔偿事宜协商未果，遂诉至人民法院，请求判令彭红林、彭红荣赔偿陈友利各项损失共计100765元；彭红林、彭红荣承担本案诉讼费用。
一审被告彭红林、彭红荣辩称，本案的实际被告是彭红荣，彭红林只是彭红荣的管理人员，不是本案的适格被告；陈友利与彭红荣之间是承揽合同关系，彭红荣不应承担赔偿责任；彭红荣垫付的医疗费、生活费、护理费合计28233元，陈友利应当予以返还。综上所述，请求法院依法驳回陈友利的诉求，并返还彭红荣的垫付费用。
一审认定，2015年11月27日，陈友利应彭红荣要求，与其他几人一起到石首长江大桥工地准备进行打桩作业，次日早晨，陈友利等人将桩机架从路边吊装到打桩工地时，因挖掘机爪上的钢缆脱落，导致桩机架掉落，将站在挖掘机前指挥吊装的陈友利的左腿砸伤，陈友利受伤后被送往石首市人民医院住院治疗，同年12月28日出院，出院诊断：1.左胫腓骨中段粉碎性骨折；2.左腓骨上段骨折。出院医嘱：1.石膏外固定1月，近三月持双拐行走；2.定期门诊复查；3.根据X线拍片情况决定康复治疗计划等。彭红荣垫付了部分医疗费用，但并未进行结算，彭红荣另垫付了护理费和生活费3990元。2016年1月6日，石首正信法医司法鉴定所对陈友利之伤情作出鉴定意见：1、被鉴定人陈友利伤残程度为十级伤残；2、被鉴定人陈友利的后续医疗费12000元。另认定，彭红林是彭红荣的管理人员。陈友利持有特种作业操作证，准操项目为各种桩机。事发的桩机是彭红荣的，挖掘机是彭红荣雇请进行其他作业的。经审查陈友利的诉讼请求赔偿项目，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，陈友利所受损失如下：1、后续治疗费12000元。石首正信法医司法鉴定所鉴定意见，给予陈友利后续治疗费12000元，本院予以采纳；2、误工费4461.39元。陈友利于2015年11月28日受伤住院，同年12月28日出院医嘱“持双拐行走三月”，2016年1月6日评定伤残，故其误工时间可以计算到定残前一日为39天，陈友利从事工作可按建筑业工资标准计算，为41754元÷365天×39天＝4461.39元；3、护理费2361.29元。陈友利住院30天，按居民服务业年收入标准计算，为28729元÷365天×30天＝2361.29元；4、住院伙食补助费1500元。根据陈友利的住院天数，按照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为50元／天计算，为50元／天×30天＝1500元；5、残疾赔偿金21698元。陈友利为农业户口，又未举证证明经常居住地和主要收入来源地均为城镇，应按农村居民年人均可支配收入和十级伤残系数10%计算20年，为10849元／年×20年×10%=21698元；6、鉴定费3100元；7、精神损害抚慰金3000元。结合陈友利的伤残等级和本地生活水平等因素，精神损害抚慰金为3000元比较适当。上述各项损失合计48120.68元。
一审认为，本案双方争议的焦点是，陈友利与彭红荣之间是提供劳务还是承揽关系。陈友利认为是向彭红荣提供劳务，报酬约每天200元；彭红荣认为是将打桩业务承包给陈友利，价格是按打桩深度计算每米2.8元。一审认为，本案陈友利等几人将桩机架吊装到工地，以及在哪里打桩均由彭红荣管理和安排，桩机架和挖掘机均是彭红荣提供，陈友利只是按提供自己的劳务获得报酬，并没有从管理或承包中获得其他利润，陈友利、彭红荣所述报酬只是按天或按工作量计算的差异，应认定双方为提供劳务关系比较符合实际。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，陈友利作为熟练的桩机操作工，应当认识到挖掘机吊装桩机架的危险性并进行预防，其应对自己的损失承担20%的责任，彭红荣未对吊装作业进行有效管理并提供安全生产条件，应对陈友利的损失承担80%的赔偿责任，即48120.68元×80%=38496.54元，彭红荣垫付的3390元在其赔偿数额内予以扣减。陈友利主张的医疗费并未结算，实际发生额无法确定，不予审理；营养费没有医嘱证明不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，判决：一、被告彭红荣在本判决生效后七日内赔偿原告陈友利后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计38496.54元，扣减其已垫付的3990元，仍应赔偿34506.54元；二、驳回原告陈友利的其他诉讼请求。案件受理费1003元，减半收取501.50元，由彭红荣负担。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后彭红荣不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定法律关系错误。上诉人承接公路打桩业务后，经案外人陈少林介绍，将部分打桩业务以2.8元／米的价格分包给被上诉人陈友利，然后陈友利自行组织人员开始施工。事发当天上诉人既未在场监督管理也未安排指挥。工资报酬的支付方式并非证人所说按天数计付，而是约定在被上诉人完成工作后，上诉人按施工米数支付报酬，被上诉人再向其聘请人员分发。盈利、亏损及工资的分配上诉人一概不管。基于以上事实，双方应是承揽合同关系。二、即便双方是提供劳务关系，也不能按二八比例划分责任。被上诉人在本案中自身存在重大过错。1、进场当天有专用吊车卸载桩机架，被上诉人作为承揽负责人未及时卸载，在第二天没有吊车的情况下改用挖机吊运，增加了风险系数。2、桩机架有滑轮脚可以慢慢移动，显然不需要用挖机吊运，被上诉人急功近利造成了事故的发生。3、挖机吊桩机架时，被上诉人站在桩机前方，严重违反操作规范，基于以上过错，被上诉人至少应承担30%-40%的责任。三、上诉人垫付了医疗费25243元，一审法院未处理不当。综上，请求二审查明事实后依法改判，并由被上诉人承担二审诉讼费用。
被上诉人陈友利答辩称：一、上诉人滥用诉权提起上诉是为了拖延时间。1、陈友利因工受伤，因上诉人不支付医疗费，陈友利只能出院回家，至今不能工作。一审判决上诉人赔偿38496.54元，上诉人应该是非常满意的。2、上诉人的上诉理由颠倒是非。陈友利早在2014年就为上诉人及其妹妹在天门等地打桩，本次工程并不是陈少林介绍。3、上诉人所说的2.8元／米的价格没有依据。倘若有此价格也仅是一个计件价格，该价格与吊运桩机架有关吗？4、上诉人称陈友利进场当天就应该将桩机架用吊车卸载吊运，这是陈友利能主宰的吗？陈友利从安徽赶到石首的当天将桩机架从货车上卸下来天色已晚，此时上诉人所雇请的吊车驾驶员满腹牢骚地驾车走了，陈友利又能怎样？有权阻止吊车不走吗？5、上诉人称桩机架有滑轮，可以慢慢移动，系答辩人急功近利所致，既然能利用滑轮移动，那么先一天上诉人花钱雇吊车干嘛？第二天又雇挖机干嘛？在淤陷的稻田里，距离那么远，小小的滑轮能承载笨重的桩机架在淤泥里滑动吗？6、因桩机架离地悬空后，挖掘机向前行驶必然导致桩机架撞击挖掘机机身，陈友利为了稳定桩机架不前后摆动而站在桩机前方。二、一审判决部分错误。一审认定的误工时间过短，住院医嘱“持双拐行走三月”，难道持双拐还能劳动吗？残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。陈友利不应承担责任，应由上诉人承担全部责任。
原审被告彭红林陈述：伤者受伤时使用的挖掘机不是彭红荣雇佣的，陈友利在彭红荣完全不知情的情况下借用了挖掘机，他应该用吊机卸载装机架子，但并没有这么做。按以往惯例，陈友利会雇佣人来打桩和做饭，一般是以0.4元每米的价格付给工人，做饭的人工钱低一些，剩余差价归陈友利所有，陈友利还有农村合作医疗，请求将报销的费用在赔偿款中扣除，彭红林愿意配合办理报销手续。因陈友利受伤导致工程受到影响，给上诉人造成了损失。对方存在歪曲事实的情形，在对方住院31天时多方告知其要出院，他都声称要处理好赔偿的事才出院，所以上诉人在还有500元没缴纳的情况下先走了。对方并不是彭红林、彭红荣雇请的工人，而是机长，还是陈友利主动要求的，有通话记录为证。
二审庭审中，上诉人彭红荣向本院提交陈友利的住院费发票一张和门诊票据四张，金额总计为25021.65元。证明扣除陈友利自行支付的500元，彭红荣垫付医疗费24521.65元。
被上诉人陈友利的质证意见为：不是新证据。医院的专用章原来是圆形的，不知道现在是否有变化。对方应和用药清单等材料一并提交。
原审被告彭红林的质证意见为：没有异议。
本院认为：因陈友利受伤当天的确在石首市人民医院门诊治疗后转住院治疗，该住院费票据和门诊票据均是原件且加盖了石首市人民医院的公章，票据上记载的诊疗时间和陈友利在该医院住院的时间吻合，且陈友利并无证据证明该票据是假的，故本院对该证据予以采信。
二审查明陈友利在石首市人民医院住院期间花费医疗费25021.65元，扣除陈友利自付的500元，彭红荣为陈友利垫付医疗费24521.65元。二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、彭红荣和陈友利之间是何种法律关系；2、原审责任划分是否恰当；3、一审未将彭红荣垫付的医疗费在彭红荣最终赔偿给陈友利的款项中扣减是否恰当。
彭红荣和陈友利之间是何种法律关系
本案打桩工程的人工费无论是按2.8元／米计算，还是按200元／天计算，仅仅是计算方式不一样，不能仅凭计算方式不一致判断二者之间是承揽关系还是提供劳务的关系。因彭红荣、陈友利均未提供书面合同证明二者时间的法律关系，只能根据本案的具体情况确定二者之间的法律关系：打桩机是彭红荣提供的，陈友利和工友从何处开始打桩，打桩的进度如何均受彭红荣的指挥和管理，陈友利和工友无法左右和自行安排。陈友利虽然为机长，但同样和其他工友一样通过提供劳务获取劳动报酬。彭红荣未提供证据证明陈友利在本次工程中获得的报酬超过其他工友，故陈友利和其他工友均是为彭红荣提供劳务，一审认定彭红荣与陈友利之间是劳务关系并无不当，上诉人彭红荣主张其与陈友利之间是承揽关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审责任划分是否恰当
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，陈友利为彭红荣提供劳务打桩，必然到彭红荣指定的路段指定的地点开始作业，彭红荣作为雇主并提供打桩所需的桩机，在陈友利作业前，彭红荣应将作业所需的工具即打桩机交付给陈友利。因该桩机的重量并非人力能移动，彭红荣事发前一天请吊车将桩机移动到工作地点附近，但未将桩机架一并移动，第二天请挖机移动桩机架时，未进行有效管理并提供安全生产条件，导致陈友利受伤，彭红荣有一定的过错。陈友利作为持有特种作业操作证且有一定工作经验的桩机操作工，应当认识到挖掘机吊装桩机架的危险性，因疏忽大意未预防，陈友利自己有过错。一审根据彭红荣和陈友利各自的过错，认定彭红荣承担80%的责任，陈友利承担20%的责任并无不当。上诉人彭红荣主张陈友利应承担30%-40%的责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审未将彭红荣垫付的医疗费在彭红荣最终赔偿给陈友利的款项中扣减是否恰当
虽然彭红荣为陈友利垫付了大部分医疗费，且有预付医疗费的收据，但因在一审中未提交陈友利的住院费票据，导致一审无法查清最终医院结算的陈友利住院费数额，亦无法得知彭红荣垫付的具体数额，一审对彭红荣垫付的该部分款项未作处理并无不当。二审中彭红荣提供了陈友利的住院费票据，且一审对彭红荣垫付的其他费用3390元予以了扣减，本着节约司法资源，方便当事人诉讼的诉讼原则，本院对彭红荣垫付的医疗费24521.65元在本案中一并处理。结合彭红荣承担80%的责任，陈友利承担20%的责任，彭红荣应承担19617.32元（24521.65元×80%），陈友利自行负担4904.33元（24521.65元×20%），故陈友利应返还彭红荣4904.33元。根据一审认定的彭红荣赔偿陈友利34506.54元，扣减4904.33元，彭红荣还应赔偿陈友利29602.21元。
综上，因彭红荣在二审中提交了新证据，本院对彭红荣垫付的医疗费一并处理。根据依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销石首市人民法院（2016）鄂1081民初91号民事判决；
二、彭红荣自收到本判决之日起三日内赔偿陈友利29602.21元；
三、驳回陈友利的其他诉讼请求。
一审案件受理费1003元，减半收取501.50元，由彭红荣负担。二审案件受理费1003元，由陈友利负担50元，由彭红荣负担953元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一六年六月十二日
书 记 员 覃小飞