湖北省京山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0821刑初246号
公诉机关京山县人民检察院。
被告人叶瑜，男，1960年2月24日出生于湖北省随州市，汉族，高中文化程度，住湖北省京山县，1980年3月在京山县林业局坪坝镇林业站参加工作，1996年7月至2005年3月任坪坝镇林业站副站长，2005年4月至2008年12月任宋河林业管理站坪坝分站站长，2009年1月被免去宋河林业站坪坝分站站长职务，现无固定职业。因犯非法收购盗伐、滥伐的林木罪于2009年9月17日被京山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。现因涉嫌犯贪污罪于2012年9月10日被抓获，同年9月12日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。2014年10月21日由本院决定取保候审。2017年6月5日被依法逮捕。现羁押于京山县看守所。
辩护人侯巨涛，湖北今天律师事务所律师。
京山县人民检察院以京检刑诉（2013）11号起诉书指控被告人叶瑜犯贪污罪，向本院提起公诉。本院于2013年7月17日作出（2013）鄂京山刑初字第00048号刑事判决。后被告人叶瑜以一审认定事实错误，被告人无罪为由提出上诉。荆门市中级人民法院于2013年12月19日作出（2013）鄂荆门刑终字第00111号刑事裁定，撤销京山县人民法院（2013）鄂京山刑初字第00048号刑事判决，发回本院重审。本院于2017年6月15日作出（2014）鄂京山刑初字第00162号刑事判决，被告人叶瑜以一审判决事实认定不清，适用法律错误，对被告人量刑过重为由提出上诉。荆门市中级人民法院于2017年8月31日作出（2017）鄂08刑终160号刑事裁定，撤销京山县人民法院（2014）鄂京山刑初字第00162号刑事判决，发回本院重审。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭重新审理了本案。京山县人民检察院指派检察员王怡出庭支持公诉，被告人叶瑜及其辩护人侯巨涛等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论。现已审理终结。
公诉机关指控，2003年7月，国家关于退耕还林补助计划下达坪坝镇以后，被告人叶瑜到坪坝镇晏家湾村以其妻孙某1的名义用30000元价格租赁晏家湾村集体所有、位于该村鸽子坟的125亩荒山，租赁期限为15年。合同签订后，被告人叶瑜将125亩荒山种植杨树，并利用其坪坝镇林业站副站长（主持全面工作）的职务便利，于当年以妻子孙某1的名义对其中120.1亩进行退耕还林的申报和审批。2007年京山县人民检察院查处了林业部门相关工作人员贪污退耕还林补助款的案件后，被告人叶瑜到晏家湾村借用该村村民杨某1、赵某1、崔某1、张某1、肖某梅等五人身份信息更换了其妻子孙某1的名字，继续领取退耕还林补贴。
2003年至2010年八年间，被告人叶瑜每年领取120.1亩退耕还林补助款（补贴标准230元/亩）27623元，八年合计领取退耕还林补助款220984元；2011年，被告人叶瑜领取120.1亩退耕还林补助款15012.50元。
被告人叶瑜九年间共领取退耕还林补助款235996.50元，用于其家庭及小孩读书等开支。
公诉机关认定上述事实向法庭提供了相关证据。
公诉机关认为，被告人叶瑜在担任京山县坪坝镇林业站副站长、站长期间，利用职务之便，采取虚报冒领的手段，套取国家退耕还林补助款235996.50元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人叶瑜及其辩护人认为：1、本案进行退耕还林的地块，属于耕地；2、被告人叶瑜未利用职务之便套取国家补助款项，是由被告人叶瑜的妻子孙某1申报的，被告人叶瑜的行为不构成犯罪。
经审理查明，2002年国家退耕还林计划下达到京山县坪坝镇后，时任京山县坪坝镇林业管理站副站长的被告人叶瑜到坪坝镇晏家湾村以其妻孙某1的名义，租赁晏家湾村集体所有位于该村鸽子坟的125亩土地（主要地类为耕地），租赁期限为15年，租金30000元。合同签订后，被告人叶瑜安排技术人员对此地块进行勾图、设计，并以其妻子孙某1的名义申请了120.1亩国家退耕还林指标，每年领取国家退耕还林补助款。2007年的一天，被告人叶瑜借用坪坝镇晏家湾村村民杨某1、赵某1、崔某1、张某1、肖某梅等五人身份信息更换了其妻孙某1的名字，继续领取退耕还林补助款。2004年至2012年期间，被告人叶瑜共计领取退耕还林补助款235996.50元。
另查明，被告人叶瑜已退赃200000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（1）证人汪某的证言证实，京山县的退耕还林是从2002年开始的，共有58000亩，是按国务院［2002］24号、［2002］10号文件、《退耕还林条例》等文件执行的。其所在的京山县还专门编印了一本《京山县退耕还林政策宣传册》发放各个乡、镇干部和林业站，也向社会发放了一部分进行宣传。
（2）证人舒某的证言证实，退耕还林在京山县各年度的工作程序不一样，2002年、2003年是省里先下计划后实施，2004年以后是先实施后计划。具体情况是，2001年是省里下计划给京山县10000亩，县里将计划分到北部的山区镇，然后请省林业局勘测设计院到各乡、镇与林业站一起作业设计；2003年是各乡、镇林管站自己设计上报，等造林结束后林业局再到下面抽调技术人员对造林完成情况进行检查验收；2004年以后，都是由乡镇林管站设计上报，县局对造林完成情况进行验收。县局主要检查造林情况与林业站上报的作业设计是否相符，主要内容是造林面积、树种的成活率、地类，包括是不是坡地、地点与勾图是否相符等，其在对退耕还林的检查验收上要求是很严的，但因验收人都是从下面抽调的，临时组成的验收组，验收时存在着一些漏洞和问题。
（3）证人孙某1的证言证实，2003年7月30日，其与京山县坪坝镇晏家湾村原村主任张某2签订了租赁晏家湾鸽子坟125亩地的合同，该地块是晏家湾村民委员会集体所有，当时是闲置的，租这块地是栽树搞退耕还林，是用其的名字申报的，退耕还林面积有120.10亩，坪坝镇林业站的技术员王某2帮忙搞的勾图、设计，验收是县林业局来的人。在2011年以前每年领取的退耕还林补助标准是每亩230元，每年领取的补助款为27623元，2011年后其领取标准是每亩105元，每年领取的补助款是12610.50元。2007年其听林业局的人说申请退耕还林地块大了不行，要换成小点的地块，所以其承包的地块分解成杨某1、赵某1、崔某1、张某3、肖某梅某个人的名字了。
（4）证人王某1的证言证实，其于1995年在坪坝镇林业站任技术员、2003年任该站副站长负责技术工作，2005年因公出车祸后就没有负责站里的技术工作，林业站技术员在退耕还林工作中的职责是勾图和设计，退耕还林的申报和审核是由站长负责，然后报到县林业局复审。坪坝镇晏家湾村鸽子坟120.10亩的退耕还林设计和勾图是站长叶瑜让其搞的，全镇的设计和勾图都是站长安排其去设计和勾图的。同时，其还证实，坪坝镇晏家湾村鸽子坟120.10亩退耕还林地是闲置的坡耕地，按规定集体的土地是不能申报退耕还林的。
（5）证人严某的证言证实，其于2005年6月份至2009年5月份在京山县坪坝镇林业站任技术员，当时站里还有站长叶瑜、会计陈某1，其主要是负责设计、勾图、检查、验收。其在检查、验收时只对成活率进行检查、验收，不对地类检查、验收，按规定检查、验收合格以后，林业站由其制作报表报到县林业局的，但叶瑜将其妻子孙某1名下的120.10亩退耕还林分解为杨某1、赵某1等五人的报表是叶瑜自己制作以后报到县林业局的。2007年因检察机关在林业系统办理了几起退耕还林的贪污案件，县林业局专门组织开会，会议内容是不允许林业部门的工作人员搞退耕还林，其回去后向叶瑜传达了会议内容。之后，叶瑜就将孙某1的名字分解成杨某1等五人了。
（6）证人晏某1的证言证实，2002年、2003年其任坪坝镇晏家湾村会计，2004年任代支部书记，2005年任支部书记，2007年任支部书记兼村长。以个人名义在其所在村租赁荒山比较多的有叶瑜（当时任坪坝镇林业站站长）。叶瑜租的是位于鸽子坟120余亩的土地，是与当时的村主任张某2签订的合同，分三次交的租金。叶瑜租的这120余亩的土地是该村集体所有的，90年代初村里的农户开垦后作旱地种植，到了1997年村里的农户大量外出打工，鸽子坟就抛荒了，叶瑜租了120余亩土地后组织人员在山上种植杨树领退耕还林补助款。该村村民杨某1、赵明秀、张某1、肖雪梅、崔某1没有承包过本村鸽子坟山林。晏另证实2013年2月13日向孙某1出具的一份证明是因孙多次纠缠，自己因不懂法就根据他们的意思出具了一份虚假证明。
（7）证人张某2的证言证实，2003年上半年的一天，坪坝镇林业站的叶瑜找到其提出在村里租赁山林申请退耕还林，叶瑜看中了鸽子坟的那块地，其就代表村和叶瑜签订了租赁合同，合同期为15年，合同签订后叶瑜就在山上种植白杨树，至于是怎么申请的退耕还林就不清楚了。同时，其还证实鸽子坟这块地在租到叶瑜前属于本村集体所有。
（8）证人晏某2的证言证实，其于2007年任坪坝镇晏家湾村四组组长至今。孙某1于2003年在村里租赁的125亩荒山属村集体所有未承包到户的，其中二组有崔某1开荒种了10亩左右、许某1、崔某3、崔某4、许某2等8人，于20世纪80年代初期开荒种植过农作物，到了1999年时就已经全部抛荒了。
（9）证人杨某1的证言证实，孙某1在村里租赁的125亩山林是村集体所有的，以前有本村二组、四组部分村民于80年代初开荒后种植旱作物，其就在鸽子坟开荒3亩左右种旱作物，但于1999年就抛荒了。同时，其还证实其与赵某1系夫妻关系，夫妻二人没有承包山林领取过退耕还林。2007年的一天，（具体时间记不清了）原坪坝林业站站长叶瑜借过其和妻子赵某1的户口本到坪坝晏店信用社开户了的。
（10）证人张某1的证言证实，其与肖某梅系夫妻关系，其没有在村里承包山林领取过退耕还林补助款。2007年的一天，（具体时间记不清了）原坪坝林业站站长叶瑜借过其和妻子肖某梅的身份证到坪坝晏店信用社开户了的。证人崔某1所证实的主要内容与证人张某1所证实的相关情节一致。
（11）合同书证实，2003年7月30日孙某1与坪坝镇晏家湾村签订合同，租赁晏家湾村鸽子坟125亩闲置坡耕地发展林业生产，租期15年，租金30000元。
（12）收款凭证证实，2003年7月6日孙某1交退耕还林租赁款10000元，2005年3月30日、6月30日叶瑜分别交退耕还林租赁款10000元，共计30000元。
（13）京山县2003-2011年度退耕还林粮食补助、现金发放明细表证实，2003年至2006年孙某1退耕还面积为120.1亩，每年应领取的粮食补助为25221元，现金补助为2402元，2007年孙某1的120.1亩退耕还林面积分解为杨某124.5亩、赵某124亩、崔某123亩、张某124.6亩、肖某梅24亩。
（14）京山县2003年至2011年度退耕还林兑现明晰表、京山县退耕还林工程第一期、第二期兑现表、湖北省农村信用社代收付业务转帐报表、京山县农村信用合作联社一卡通证实，2003年至2006年孙某1每年领取退耕还林钱、粮补助款27623元；2007年至2010年退耕还林钱、粮补助款分别是杨某1每年5635元、赵某1每年5520元、崔某1每年5290元、张某1每年5658元、肖某梅每5520元；2011年杨某13062.50元、赵某13000元、肖某梅3000元、崔某12875元、张某13075元，且每年的退耕还林钱粮补助款已由京山坪坝信用社代付并转帐到各自京山县农村信用合作联社京山坪坝晏店分社一卡通帐户上。
（15）京山县退耕还林工程2003年作业设计图证实，位于京山县坪坝镇晏家湾村的第15小班，面积为120.10亩，坡度均为16度，造林类别为退耕。
（16）京山县坪坝镇晏家湾村村民委员会说明证实，孙某1（叶瑜之妻）在其村鸽子坟租赁的125亩地属未承包到户，村集体所有。
（17）京山县宋河林业管理站证明证实，该站2003年退耕还林相关资料及农户个人申请遗失。
（18）京山县人民检察院反贪污贿赂局说明证实，该局张敬军同志2009年任该局副局长，分管侦查四科工作，办案人员有唐某1、陈某2。经查该局档案和分别询问上述办案人员，在2012年办理叶瑜涉嫌贪污案件以前，无叶瑜退耕还林的相关案卷，三办案人员未与叶瑜接触过，不认识叶瑜。
（19）（2009）京刑初字第142号刑事判决书证实，被告人叶瑜于2009年因犯非法收购盗伐、滥伐林木罪被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5000元。
（20）抓获经过证实，2012年9月10日公安机关将网上通缉人员叶瑜抓获。
（21）京山县林业局政工人事股出具的《个人简历》证实，被告人叶瑜职务任免情况。
（22）户籍证明证实，被告人叶瑜的身份信息。
上述事实，还有辩护人提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（1）《退耕还林还草核查小班（地块）2003年度完成情况调查表》《退耕还林还草核查小班（地块）2003年度完成情况调查表》（2）《退耕还林还草核查小班（地块）2003年度完成县级自查表》证实，经京山县退耕还林办公室2003年调查核实孙某1在鸽子坟承包地块造林类别为退耕，树种为樟树和杨树，上报面积为120.1亩，成活率88%。
（2）京山县国土资料勘测规划设计院鉴定报告证实，京山县国土资源勘测规划设计院会同坪坝镇政府、国土所、林业站、晏家湾村村委会、孙某1等前往鸽子坟地块现场实地考察、指界，后由京山县国土资源勘测规划设计院参照京山县土地利用现状数据（1988年－2004年）对鸽子坟地块土地类别进行勘验后，该地块面积总计98739.06平方米，合148.11亩，其中耕地77334.71平方米（包括水田55072.32平方米、旱地22262.39平方米）、草地3738.98平方米、林地7029.54平方米、其他林地4883.12平方米。
关于被告人叶瑜的辩护人提交的《农村土地经营情况登记卡》、两份《证明》、调查笔录、周兴二队田亩册、调查笔录（崔某1、来加菊、张守财、杨某1、杨德华、来申祥、唐元花、晏昌蓉、许贤云、晏林海等证人证言、王某1的《关于晏家湾村二组退耕还林基地的有关情况说明》、石某《关于坪坝镇2013年前后退耕还林工作情况的证明》、赵某2的《荒山承包合同》，在庭审质证中，公诉人认为上述证据来源不合法，本院经审查认为辩护人在收集上述证据时并非原审辩护人，故对上述证据本院均不予采用。关于被告人叶瑜的辩护人提出2013年3月25日法庭笔录中许某1、杨某1、李水平的证言，经查，我院于2013年7月17日作出的（2013）鄂京山刑初字第00048号刑事判决书，荆门市中级人民法院已于2013年12月19日作出（2013）鄂荆门刑终字第00111号刑事裁定，撤销原判，发回重审，故对上述证人证言，本院不予采信。
关于被告人叶瑜及其辩护人所提“被告人叶瑜未利用职务之便套取国家补助款项，其行为不构成贪污罪”的辩解意见。经查，证人王某1、严某、晏某1、张某2、晏某2、杨某1的证言均证实，被告人叶瑜以其妻孙某2的名义承包的坪坝镇晏家湾村鸽子坟地块属于尚未承包到户的集体所有的土地，期间虽有少量土地被农民进行开垦，但并不影响该地的权属性质。另外，被告人叶瑜签订承包合同时，合同相对人为晏家湾村村委会，亦能进一步证明该地属于集体所有的性质。被告人身为林业部门的干部，明知国家的退耕还林政策不允许将尚未承包到户及休耕的坡耕地实行退耕还林承包给国家干部仍然利用职务之便将该地块进行了设计、勾图、上报，套取了国家钱粮补助款，而上述行为是后续检查验收合格及骗取国家补助款的前置条件，两者之间存在刑法上的因果关系，故被告人叶瑜利用职务便利，以其妻子的名义承包京山县坪坝镇晏家湾村集体所有的土地实施退耕还林，套取国家退耕还林补助款，其行为符合贪污罪的构成要件，对上述辩解意见，本院不予采纳。
关于公诉机关指控被告人叶瑜套取的国家退耕还林补助款235996.50元中，没有扣减其种苗补助费。经查，按照《退耕还林条例》第三十六条规定，“尚未承包到户和休耕的坡耕地退耕还林的，以及纳入退耕还林规划的宜林荒山荒地造林，只享受种苗造林补助费”，被告人叶瑜所套取国家退耕还林补助款235996.50元中，按规定应当减去每亩50元的种苗费，计6005元。其贪污数额为229991.50元。
本院认为，被告人叶瑜身为国家工作人员，利用职务便利，以其妻子的名义承包京山县坪坝镇晏家湾村集体所有的土地实施退耕还林，骗取国家钱粮补助款229991.50元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控被告人叶瑜犯贪污罪的罪名成立。
被告人叶瑜曾因犯非法收购盗伐、滥伐的林木罪于2009年9月17日被京山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5000元。而其于2003年申报退耕还林，经竣工验收后于2004年开始领取钱粮补助款并持续领款至2012年，其贪污的行为始于缓刑判决之前，终于缓刑考验期满之后，系持续的状态，属于在缓刑考验期限内发现被在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，依法应当撤销缓刑，将新发现的罪作出判决，将前后两个判决所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。被告人叶瑜已退赃200000元，依法可酌情从轻处罚，对余下部分29991.5元，应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条的规定判决如下：
一、撤销京山县人民法院（2009）京刑初字第142号刑事判决中对被告人叶瑜宣告缓刑二年的执行部分；
二、被告人叶瑜犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元，与前罪判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金200000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2017年6月5日起至2018年3月17日；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）；
三、对被告人叶瑜的违法所得29991.5元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李秋婷
人民陪审员 张光华
人民陪审员 龚祖祥
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 王 颖