中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终523号
上诉人（原审原告）卡美达公司，住所地瑞典王国。
法定代表人安娜莉娜列夫。
法定代表人安娜加拉格尔。
委托代理人万欣容，北京市康瑞律师事务所律师。
委托代理人郭泰，男，汉族，1984年9月24日出生，北京市康瑞律师事务所实习律师，住中华人民共和国江苏省连云港市新浦区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人翟晶晶，该委员会审查员。
上诉人卡美达公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第2252号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
申请商标系第G1150423号“CBAS”商标（详见附件），由卡美达公司于2013年3月9日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出在中华人民共和国（简称中国）的领土延伸保护申请，指定使用在第10类的外科植入物、用于心脏病科、外科手术、重症监护、肾脏科、内分泌科、神经科、血液管理、器官保存和眼科的一次性植入性医疗器械商品上。
引证商标一系第G855137号“cobas”商标（详见附件），申请日为2005年9月7日，核定使用商品为第10类的外科、医疗及兽医用仪器和设备、诊断用实验室设备和仪器、包括上述产品的附加装置（属本类）。该商标专用期限至2025年1月19日，现商标权人为ROCHEDIAGNOSTICSGMBH。
引证商标二系第G858098号“cobas”商标（详见附件），申请日为2005年9月29日，核定使用商品为第10类的用于外科、医疗及兽医用仪器和设备、诊断用实验室设备和仪器、包括其附加装置（属本类）。该商标专用期限至2025年3月9日，现商标权人为ROCHEDIAGNOSTICSGMBH。
针对申请商标的注册申请，商标局于2013年11月26日作出商标驳回通知，决定：驳回申请商标在中国的领土延伸保护申请。
卡美达公司不服上述驳回通知，于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会于2014年11月26日作出商评字[2014]第0000090777号《关于国际注册第1150423号“CBAS”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：申请商标与引证商标一、二已构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标在第10类复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
卡美达公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，卡美达公司明确表示对被诉决定作出的行政程序、被诉决定关于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品的认定无异议。
北京知识产权法院认为：卡美达公司主张申请商标的所有人已与引证商标的所有人就商标的共存问题达成一致，但未提交证据支持该主张，且其提交的证据亦不足以证明相关公众能够将申请商标与引证商标一、二相区别。商标评审委员会认定申请商标与引证商标一、二构成近似商标并无不当。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回卡美达公司的诉讼请求。
卡美达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：一、申请商标与引证商标一、二在整体外观、视觉效果和读音方面存在明显区别，未构成近似商标；二、申请商标所有人与引证商标权利人已签订《共存协议书》，应认定申请商标与引证商标一、二未构成近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、卡美达公司在商标评审阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在二审诉讼阶段，卡美达公司向本院补充提交了经公证认证的《共存协议书》，其中显示：罗氏诊断股份有限公司（ROCHEDIAGNOSTICSGMBH）对在第10类商品上注册的第G855137号商标（即本案引证商标一）、第G858098号（即本案引证商标二）在中国享有注册商标专用权，关于卡美达公司申请注册的第G1150423号“CBAS”商标（即本案申请商标），该公司认为其与引证商标一、二不相似，卡美达公司在中国注册、使用申请商标不会在相关消费者中产生混淆。该公司进一步承认卡美达公司有权利使用申请商标。该公司对卡美达公司在中国申请注册申请商标表示同意。
商标评审委员会对《共存协议书》的真实性和合法性表示认可，但认为即使有《共存协议书》的存在，申请商标与引证商标一、二仍构成近似商标，不应予以核准注册。
以上事实有《共存协议书》及工作记录在案佐证。
本院认为：
鉴于各方当事人在原审诉讼阶段认可申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品，本院经审查予以确认。本案二审的争议焦点为：申请商标所有人与引证商标权利人已签订《共存协议书》，是否应据此认定申请商标与引证商标一、二未构成近似商标。
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回其申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
商标评审委员对卡美达公司提交的《共存协议书》的真实性和合法性予以认可，本院经审查予以认可。判断两商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，应以是否造成相关公众的混淆为判断标准。引证商标权利人出具的《共存协议书》可以作为初步排除混淆的依据。本案中，首先，申请商标标志由英文字母“CBAS”构成，引证商标一、二标志相同，均由英文字母“COBAS”构成，其中“O”进行了艺术化设计。二者相比，尽管引证商标一、二完整地包含了申请商标的标志构成，但还包含了一个经艺术化设计的英文字母“O”，二者存在一定区别。其次，引证商标一、二的权利人出具的《共存协议书》真实、合法、有效且不存在损害公共利益、故意规避法律等情形，且明确表示同意申请商标在指定商品上的注册，表明其认为申请商标与引证商标一、二共存于类似商品上引起混淆的可能性较低。再次，无其他证据证明申请商标与引证商标一、二足以导致相关公众对商品的来源发生混淆。综上，可以认定申请商标与引证商标一、二未构成近似商标。卡美达公司的上诉理由成立，本院予以支持。
本案二审诉讼阶段卡美达公司提交的《共存协议书》所证明的事实发生于被诉决定及原审判决之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据卡美达公司所提交的上述证据，故本案的一、二审诉讼费用应由卡美达公司承担。
综上，依据新发生的事实，原审判决及被诉决定的相关认定不妥，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第2252号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第0000090777号《关于国际注册第1150423号“CBAS”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对国际注册第1150423号“CBAS”商标重新作出商标驳回复审行政决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由卡美达公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年三月三十日
书 记 员 张 倪