山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终7885号
上诉人（原审原告，反诉被告）：山东通用起重机股份有限公司。
法定代表人：黄登高，董事长。
委托诉讼代理人：陈林，山东潍青律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙新琦，山东潍青律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：中国石油天然气第七建设有限公司装备制造分公司。
法定代表人：王家军，经理。
委托诉讼代理人：周垂江。
委托诉讼代理人：吴斌。
上诉人山东通用起重机股份有限公司（以下简称通用公司）因与上诉人中国石油天然气第七建设有限公司装备制造分公司（以下简称七建公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人通用公司之委托诉讼代理人陈林，上诉人七建公司之委托诉讼代理人周垂江、吴斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通用公司不服原审判决，向本院提出上诉请求：1.依法撤销原判，改判七建公司支付通用公司欠款143500元；2.诉讼费用由七建公司承担。事实与理由：一、上诉人通用公司不存在违约行为，首先，七建公司未能按时提供安装设备的条件，致使设备无法正常安装；其次，通用公司与七建公司已经通过实际履行的行为变更了开具履约保函的条款，七建公司未按合同约定时间付款，构成违约。二、七建公司在开庭庭审中主张从货款中直接扣除143500元，已经超出诉讼时效的规定。双方2013年签订合同，在长达四年的时间里，没有提交任何通知通用公司扣款的证据，没有提交扣款的财务账目，没有提交开具给通用公司扣款的发票、收据或证明，没有任何财务扣款的手续，七建公司从没有向通用公司主张过违约责任，未主张抵扣过货款。综上，请求二审法院判如所请。
七建公司针对通用公司的上诉答辩称，通用公司迟延交货事实清楚，证据确凿。一、原审判决认定的双方会议纪要以及七建公司提交的通用公司出具的产品合格证和质量证明书充分说明，通用公司没有在合同约定的2013年12月15日前完成设备安装并达到合格条件。通用公司上诉状中所称的现场不具备安装条件，不属实。二、双方在合同中约定只要存在迟延交货事实，七建公司有权直接从货款中扣除相应的违约金，双方并未在合同中约定七建公司扣款时需办理何种手续，七建公司将通用公司主张的剩余货款作为违约金扣除符合合同约定。
七建公司向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判通用公司支付七建公司违约金143500元；2.反诉费由通用公司承担。事实与理由：七建公司要求通用公司支付合同额5%的违约金143500元，该请求未超过法定诉讼时效。一、原审认定技术监督部门出具设备验收报告的时间，即为设备通过最终验收的时间是错误的，即使将设备通过技术监督部门验收视为设备通过最终验收，通用公司至今也未能证实已将报告交付给七建公司，该报告不能约束七建公司。二、通用公司的设备未能通过双方确认验收，表明通用公司的违约处于持续状态，诉讼时效根本未开始计算。原审法院将七建公司支付85%的合同价款视为设备通过验收的推断无相关依据。通用公司至今也未向七建公司提供技术监督部门的验收报告，导致设备至今不具备合格使用身份，近300万元的设备无法正常使用，给七建公司造成损失。
针对七建公司上诉通用公司答辩称，一、起重机是特种设备，根据规定，特种设备在国家有关部门作出检测之前是不能使用的，七建公司称至今未检验合格，既没有事实依据也没有法律依据。二、七建公司主张10%的违约责任，原审法院对于抵扣的货款部分予以支持，反诉的部分予以驳回，显然适用了两种标准，七建公司主张总货款10%的违约金均不成立。三、通用公司的设备安装必须建立在七建公司厂房完全建好的基础上，但七建公司没有提交其厂房是何时建好的证据，而起重机生产的周期不足一月就可生产完成，不可能长时间不交货，如果有延期肯定是有原因的，作为提供合同附件的七建公司应当举证证明其场地是何时具备安装条件的，如不能举证，应以通用公司主张的不符合安装条件为准。四、双方虽约定了保函条款，但在合同履行中，双方并未实际执行，七建公司第一次付款时间是2014年6月，可以证实现场不具备安装条件，同时可以证明七建公司在付款方面存在违约。
通用公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令七建公司支付欠款167500元；2、判令七建公司自欠款之日按中国人民银行同期贷款利率上浮50%支付至判决生效之日的利息损失；3、诉讼费用、保全费由七建公司承担。事实和理由：2013年10月8日，通用公司、七建公司签订订货合同一份，合同约定通用公司给七建公司制作电动双梁桥式起重机4台，价格287万元，结算方式为：合同签订后支付合同价款10%作为预付款，货物到需方指定地点经安装调试验收合格后，付合同额的85%，质保期满无遗留问题后，付合同价款的5%。合同约定质保期一年，货到现场正常运行一个月后起算。合同签订后，通用公司依约履行了合同，但七建公司至今尚欠通用公司款项未付清。
七建公司向原审法院提出反诉请求：1.通用公司支付七建公司合同标的额5%违约金143500元；2.反诉费用由通用公司承担。事实与理由：双方合同签订后，通用公司不但存在严重逾期交货现象，而且因所供货物存在多处质量问题，导致所安装设备多次不能通过青岛市锅炉压力容器检验所及我方的验收，至今不能正常使用。根据双方合同11条约定，通用公司本诉中主张支付5%质保金及利息167500元不能获得支持，通用公司还应另行承担5%的违约金。
原审经审理查明：2013年10月8日，通用公司与七建公司签订《订货合同》（编号：P/ZBZZ/1309/J13-166/0014）一份，约定七建公司从通用公司订购电动双梁桥式起重机4台，总价287万元，该价格包括一切可能存在的为履行合同而产生的设计、材料……以及相应的文件费用、安装、调试、验收取证、注册、售后与培训费用。合同第3条约定：所供货物的质保期为一年，从产品安装调试验收合格之日开始起算。合同第8条约定：所有货物必须在2013年11月30日前送至七建公司指定交货地点，2013年12月15日前完成所有货物的安装、调试、试验合格及达到正常使用状态。合同第9条付款约定：合同签订生效后，七建公司在收到通用公司提供的银行开具的履约保函后支付给通用公司合同总额10%的预付款，履约保函金额为合同总额的10%……货到七建公司工厂安装调试合格后，七建公司支付给卖方合同总额85%的货款，剩余合同总额的5%作为质保金，设备正常运转一年后付清。合同第11条违约责任约定：如果通用公司未按合同及时将合格产品交付七建公司使用，除非因不可抗力引起的，每迟延迟一天，七建公司有权从未支付货款中直接扣除迟交货货款的2%作为违约金，违约金总额不超过迟交货物全部金额的10%。
通用公司称因其公司负责发货人员已经离职，不能落实上述合同中起重机发货时间。七建公司提交的四份《起重机械产品合格证》显示，四台起重机的制造完成时间均为2014年1月10日。2014年4月28日，七建公司与通用公司代表马国良共同签字确认的《四台桥式起重机初验会议纪要》载明：2014年4月25日，双方就四台桥式起重机进行初验收，结合技术监督局查出整改的问题，进行汇总如下：“1.起重机的主电源未安装隔离开关；2.护栏摇晃不稳，必须固定……15.50/20t导电侧小车与固定部分距离不符合安全要求。以上问题需在5月10日前完成整改，并通过监检验收，本次检查不作为最终验收条件。”通用公司主张上述会议纪要反映的问题，均已经解决了，2014年7月份检验机构检验时设备已经全部合格。因为检验报告是企业使用起重机的前提条件，安装、检验合格后，才能使用设备，之后每两年检验一次。
原审另查明，本案涉及的四台桥式起重机，均于2014年7月18日经青岛市锅炉压力容器检验所监督检验，监督检验结论均为合格。四份监督检验报告“注意事项”中载明报告一式三份，由检验机构、施工单位和使用单位分别保存，四份报告出具日期均为2014年8月5日。通用公司称上述检验报告原件已交付给七建公司员工王庆刚，七建公司否认收到过报告，通用公司并未提交其他证据。
原审再查明，本案合同中涉及的货款，通用公司、七建公司双方均确认七建公司累计共支付通用公司272.65万元，其中2014年6月13日支付28.7万元，2014年9月9日支付了100万元，2014年10月23日支付了143.95万元，剩余143500元未付。通用公司抗辩称七建公司未按照合同约定时间付款，违约在先，应扣减七建公司未按期付款的相应期限。七建公司认为依照合同约定，通用公司应在合同生效后先提供银行履约保函后支付合同总额10%的预付款，该约定付款是附条件的，在通用公司一直未开具履约保函的情况下，因2014年4月前已送货了，七建公司才支付了相应的货款。通用公司则认为实际未开具履约保函，双方已经通过行为变更了履约保函条款。
原审法院认为，本案争议焦点为：1.通用公司是否构成迟延履行及合同约定违约金是否过高；2.七建公司的反诉请求是否超过诉讼时效。
对于第一个争议焦点：本案中，通用公司已将涉案四台起重机交付七建公司使用，通用公司虽未能证明具体的交付日期，但从涉案四台起重机的产品合格证载明的制造时间（2014年1月10日）来看，通用公司未能在2013年11月30日前完成送货，构成迟延履行。另，双方合同约定的涉案起重机完成安装、调试、试验合格及达到正常使用状态时间为2013年12月15日之前，从双方会议纪要内容来看，2014年4月25日双方已就涉案起重机进行了初验收，并发现了需要整改的问题，此后四台起重机于2014年8月5日经青岛市锅炉压力容器检验所检验为合格设备。涉案起重机属于依据《中华人民共和国特种设备安全法》规定必须接受监督检验的设备，在监督检验合格前不得交付使用。该检验合格日期可视为涉案设备验收合格时间。此时，距离合同约定的设备试验合格及达到正常使用时间已逾期近八个月，通用公司的行为构成了迟延履行。
通用公司抗辩迟延履行是因七建公司未能依照合同约定提供安装设备的相应条件，七建公司认为其陈述不属实，通用公司并未提供任何证据予以佐证，对该项抗辩意见不予采信。对于通用公司主张七建公司在2014年6月第一次付款违约在先的意见，因通用公司并未依合同约定开具履约保函，双方也未约定第一期付款的具体时间，七建公司在涉案设备送货后实际支付货款的行为，不构成迟延付款。
根据双方合同第11条约定：“如果通用公司未按合同及时将合格产品交付七建公司使用，除非因不可抗力引起的，每迟延迟一天，七建公司有权从未支付货款中直接扣除迟交货货款的2%作为违约金，违约金总额不超过迟交货物全部金额的10%。”通用公司主张上述条款约定的违约金过高，但并未提交违约金过高的初步证据，且上述违约金条款已对违约金数额作出了封顶式限制，该违约金的数额是违约方预见范围之内。因此，对通用公司关于违约金过高的意见，不予采信。七建公司在通用公司迟延履行的情况下，根据违约金条款约定直接扣除了迟延交货货款5%的违约金（143500元），符合合同约定。因此，对于通用公司主张七建公司支付剩余货款的诉讼请求，不予支持。
对第二个争议焦点，七建公司反诉要求通用公司支付剩余5%的违约金，是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国特种设备安全法》规定，涉案起重机应在检验合格有效期届满前进行定期检验，否则不得继续使用，涉案起重机的检验属于关系设备能够使用的重大事项，七建公司作为上述起重机的使用单位对此应当知悉且予以关注。本案中，虽然七建公司不认可收到涉案四台起重机检验报告的原件，但从检验报告对涉案四台起重机能否使用的重要影响程度来看，双方均应就检验结果向相关检验机构进行询问。结合七建公司已于2014年9月9日支付了通用公司100万元、于2014年10月23日支付了143.95万元的事实（合同约定安装调试合格后，支付至合同总额85%的货款），七建公司对于涉案设备已经检验合格的情况应当知情，通用公司迟延履行的持续状态应自设备检验合格日结束。七建公司主张迟延交付合格产品违约金的诉讼时效应自2014年8月6日起算，距离其2017年3月28日提起反诉，主张另外5%违约金，已超过两年诉讼时效。因此，通用公司关于反诉请求超过诉讼时效的抗辩意见成立，对七建公司的反诉请求，不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条、第三十二条、第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回山东通用起重机股份有限公司的诉讼请求；二、驳回中国石油天然气第七建设有限公司装备制造分公司的诉讼请求。案件受理费3650元，减半收取1825元，由山东通用起重机股份有限公司负担；反诉案件受理费1585元，由中国石油天然气第七建设有限公司装备制造分公司负担。
二审中，七建公司提交技术协议及中标通知书，证明双方明确约定需要有七建公司验收合格书作为验收条件。通用公司质证称技术协议中无其公司的印章，协议上面的签字不确定，对其真实性不认可。如果是真实的，也因为设备是特种设备，是国家特许使用的，没有国家有关部门出具的检验报告，即使双方检验合格也不能使用。对于中标通知书的质证意见同上。本院对上述证据的认证意见将在本院认为部分予以分析认定。
其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一是通用公司是否存在迟延交货情形，违约责任如何承担；二是七建公司的反诉请求应否支持。
关于焦点问题一，迟延交货及责任承担问题。双方合同第8条约定，合同所涉所有货物必须在2013年11月30日前送至买方指定交货地点，2013年12月15日前完成所有货物的安装、调试、实验合格达到正常使用状态。本案中，通用公司以公司人员变动为由不能说明确切的货物运抵七建公司的时间，但从四台起重机合格证看，制造完成时间是2014年1月10日，从会议纪要等证据看，2014年4月25日双方就涉案起重机进行初验收，8月5日经青岛市锅炉压力容器检验所检验为合格设备。从上述时间点看，通用公司的供货时间及安装调试时间均晚于合同约定。通用公司认为晚于合同约定时间供货存在以下原因：一是七建公司不具备设备进场条件，没有通知其送货，对于该主张七建公司予以否认，上诉人通用公司也并未就此提供任何有效证据。通用公司主张应该由七建公司就是否具备设备安装条件承担证明责任的主张，不符合法律有关举证责任分配的规定，对其该主张不予支持。二是通用公司主张系七建公司没有按照合同约定支付第一笔10%的预付款。合同第9条约定，合同签订生效后，买方在收到卖方提供的银行开具的履约保函后支付给卖方合同总额10%的预付款。通用公司确认没有向七建公司开具银行保函，其称双方已经口头协商不用开具保函了，但无有效证据证明，由于合同约定七建公司支付10%预付款的前提条件是通用公司出具保函，在通用公司未出具保函的情况下，七建公司没有在合同约定时间支付该部分款项而是在收到起重机后支付款项并不构成违约，通用公司以此主张交货时间顺延无合同依据。综合上述证据，本院认为七建公司主张通用公司存在迟延交货情形成立。
关于通用公司迟延交货违约责任的承担问题，双方合同第11条约定，如卖方未按合同及时将合格产品交付买方使用，每迟延一天，买方有权从未支付货款中直接扣除迟交货货款的2%作为违约金，违约金总额不超过迟交货物全部金额的10%，即28.7万元。合同约定卖方逾期交货，买方有权从货款中扣除违约金，但并无约定扣除时须通知通用公司或履行其他手续，七建公司在本案中主张已经以违约金抵顶剩余货款不应再行向通用公司支付并无不当。故对通用公司在本案中主张剩余5%货款的本诉请求本院不予支持。
关于焦点问题二，七建公司的反诉请求问题。七建公司除了已经抵销5%货款的违约金143500元外，还反诉主张通用公司应另行支付总货款5%的违约金143500元。原审法院以2014年8月5日青岛市锅炉压力容器检验所出具检验报告时间作为本案设备验收合格之日，并以此第二日作为七建公司迟延交货主张违约金诉讼时效的起算时间并无不妥。本案所涉起重机为特种设备，2014年8月5日已经经过了青岛市锅炉压力容器检验所检验合格，七建公司在二审中提交的技术协议及投标通知书即使真实，也不能作为其主张设备没有通过验收的依据。七建公司称其没有收到验收报告、不能使用设备，但其并无提交任何就此向通用公司提出异议的证据，相反却于2014年9月9日和2014年10月23日支付货款240多万元，加上2014年6月的第一笔付款，付款总额达到了总货款的95%，故本院对七建公司所称的设备没有通过验收、不能投入使用的主张不予支持。七建公司按照合同约定在没有通知通用公司情况下抵扣了总货款5%的违约金，对于其他5%违约金至通用公司起诉时无证据证明提出主张，故原审法院认定此部分违约金超过诉讼时效也并无不妥，两种认定标准并不矛盾。
综上，两上诉人的上诉请求与事实及法律规定不符，本院均不予以支持。对于通用公司的本诉请求及七建公司的反诉请求原审法院不予支持并无不当，本院对原审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人山东通用起重机股份有限公司缴纳的上诉费用3170元，由其自行承担。上诉人中国石油天然气第七建设有限公司装备制造分公司缴纳的上诉费用3170元，由其自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 张亚梅
审判员 盛新国
审判员 温 燕
二〇一七年十月十三日
书记员 王润之
书记员 彭晓凤