山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）运中刑二抗字第24号
抗诉机关山西省夏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1963年8月25日出生，汉族，高中文化，山西省运城市夏县人，农民，住夏县，2011年12月至2014年11月任夏县某某镇某某庄村党支部书记。因涉嫌贪污罪，2015年3月1日被夏县人民检察院刑事拘留，2015年3月1日被夏县人民检察院取保候审，2015年5月11日被夏县人民法院决定逮捕，2015年5月11日被该院取保候审。
辩护人武承恩，夏县法律援助中心律师。
原审被告人续某某，男，1965年5月24日出生，汉族，初中文化，山西省运城市夏县人，农民，住夏县，2005年至2014年任夏县某某镇某某庄村会计。因涉嫌贪污罪，2015年3月1日被夏县人民检察院刑事拘留，2015年3月1日被夏县公安局执行拘留，2015年3月14日被夏县人民检察院监视居住，2015年5月11日被夏县人民法院决定逮捕，2015年5月11日被夏县公安局执行逮捕，2015年7月8日被该院取保候审。
夏县人民法院审理夏县人民检察院指控原审被告人李某某、续某某犯贪污罪一案，于二O一五年七月八日作出（2015）夏刑初字第44号刑事判决，夏县人民检察院、原审被告人李某某均不服，分别向本院提起抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，在审理过程中，运城市人民检察院于2016年1月19日作出晋运检公诉撤抗（2016）1号撤回抗诉决定书，依法撤回夏检公诉诉刑抗（2015）2号抗诉书。经过阅卷，讯问了原审被告人李某某、续某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年经上级批准夏县人民政府在夏县某某镇某某庄村征用土地。2014年7月10日，夏县国土资源局与夏县某某镇某某庄村民委员会签订征地补偿协议，土地补偿和安置补助费每亩40890元，根据占地面积由夏县国土资源局一次性付给夏县某某镇某某庄村民委员会。时任夏县某某镇某某庄党支部书记即被告人李某某和会计即被告人续某某负责征用夏县某某镇某某庄村土地事宜。征地工作开始后被告人李某某、续某某考虑村委开支及自家经济情况便商量虚报征地面积，共虚报8.14亩，其中村里虚报5.64亩，被告人李某某虚报1.5亩，被告人续某某虚报1亩。后经运城市格瑞特酒业有限公司工作人员与被告人李某某、续某某实地测量，此次征用夏县某某镇某某庄土地为35.64亩，其中包括虚报的8.14亩。2014年7月30日，运城市格瑞特酒业有限公司代夏县国土资源局支付该35.64亩土地的征地补偿款1457320元，由运城市格瑞特酒业有限公司电子转账给夏县某某镇某某庄村民委员会账户，夏县某某镇某某庄村民委员会出具收据“系付征地款1457320元”。2014年8月6日，被告人李某某领取征地补偿款61335元，被告人续某某领取征地补偿款40890元。2015年1月，被告人李某某、续某某为掩盖虚报行为，到运城市格瑞特酒业有限公司重开两张收据换回原收据，一张为“系付土地征用补偿款1017500元”，此款为发给农户的27.5亩地的征地补偿款(夏县某某镇某某庄村给农户的补偿标准为每亩地37000元)，另一张为“系付土地租金款439820元”(发给农户的27.5亩中村委每亩3890元的提留款及虚报8.14亩的土地补偿和安置费)。2015年3月25日，在夏县人民检察院工作人员、夏县国土资源局工作人员、运城市格瑞特酒业有限公司工作人员、夏县某某镇某某庄村干部梁某某、续某某A、被告人李某某、续某某在场的情况下，经现场测量，原有征地35.64亩，实际给农户发放补偿面积27.5亩，差5.64亩，剩余2.5亩是被告人李某某、续某某两人虚报的面积。
认定上述事实的证据有：1、被告人李某某讯问笔录及情况说明，2014年前半年运城市格瑞特有限公司征我村的地，主要是我负责，会计续某某配合我工作。征地面积是我村和酒厂共同丈量的，实际丈量面积以给社员发放征地款的亩数为准。发放给社员征地款的亩数和给酒厂报的亩数不一样，社员的面积小，给酒厂报的数字大，多出来的8.14亩都是多报的，是我和续某某商量决定的。商量的意思是说多报一些地，多回来一些补偿款就归大队了，就不用再到外头要钱了。给酒厂报的亩数是续某某算的，算出来他直接报给酒厂。多报的8.14亩土地，酒厂丈量人员不知情，基本是我和续某某带他们走，其实已经到了史庄村地界。还有我和续某某以个人名义虚报的2.5亩，其中我是1.5亩，续某某是1亩。我家的地不在征地范围内。我想多报1.5亩地，给李某会打电话，说孩子买房让他帮忙解决1.5亩地，李某会说能行，后来续某某知道了，续某某说他儿子结婚，家里也困难，也想找李某会解决一些，托我给李某会说，我就给李某会打了电话，李某会说可以，打电话时续某某在场。我从征地补偿款中领了1.5亩的补助款61335元，我领的这钱给我儿子李某A在运城空港买房用了。我和续某某多报的事，当时没人知道，也不能让别人知道，所以张贴的公示中也没有我和续某某的名字，否则别的社员也想报，就没法弄了。我们从中领钱的事不想让社员知道，把实际发给社员的钱和集体的钱分开，重新开两张票，续某某提出来这么做，我同意了，具体怎么开的我不清楚。重新开票的事是在我家商量的。2014年7月10日签订征地补偿协议，甲方是夏县国土资源局，乙方某某镇某某庄村，当时有几个人到我家里(有土地局人、有酒厂的人)我都叫不上名字，我看后在协议上签了字，村里的公章怎么盖的时间长了我记不起了。
2、被告人续某某讯问笔录及情况说明，2014年的上半年，夏县格瑞特酒厂在我村以东征用我村一组土地27.5亩，征地一事由我村的党支部书记李某某负责，我们向格瑞特酒厂上报的35.64亩，其中有我1亩地，村原李某某书记1.5亩，其余5亩余地为禹王乡史庄村土地，目的就是想为村里搞点钱，我和李某某的2.5亩是我和李某某商量，我们的地不在这次征地范围内，我和李某某想找李某会帮忙给我们解决一点地，我同李某某书记协商好以后，征求酒厂总经理李某会同意了的。我给格瑞特酒业有限公司开了两回收据，第一回将140余万元开在一张票上。为了保住大队这部分钱，也为了不让社员知道我和李某某虚报多报，我和李某某商量后换成两张票，一张票是土地征用补偿款1017500元，一张是土地租金款439820元。分开以后好向社员交代，第一张票上的1017500元是实际向社员发放的征地补偿款，即一组的27.5亩，每亩37000元；其余的439820元开在第二张票上，包括我和李某某报的2.5亩地的征地补偿款。我领了40890元，是我妻子吴某某打的领条，钱我领走了。李某某领了61335元，是李某某本人打条领走的。
3、证人续某某A询问笔录及情况说明载明，政府征我村地时，我有病住院，没有参与征地一事。李某某说酒厂也征了他和续某某的地，所以我就把字签了。后来我才知道没有征李某某和续某某的地。经过实际落实续某某的1.1亩确实不在征地范围内，而在租地范围内，李某某的1.5亩虽然不在征地范围内但酒厂硬化水泥路确实已占用了李某某一部分地，我村地一直由书记李某某和会计续某某二人和酒厂谈征地问题。
4、证人李某会询问笔录载明，格瑞特酒业有限公司水头农业生态园用地是夏县人民政府征来的，土地补偿款应由县政府支付，实际上先由格瑞特酒业有限公司垫付，以后再由县政府偿还给格瑞特酒业有限公司。我公司占用三贤庄村土地35.64亩，三贤庄村党支部书记李某某负责。丈量土地是李某某和三贤庄会计续某某，有征地补偿协议，协议是由夏县国土资源局和夏县三贤庄村民委员会签订。2014年7月30日，我公司以转账方式一次性支付给夏县某某镇某某庄村民委员会1457320元。三贤庄村委会以土地征用补偿费款的名义给我公司开了一张1457320元的收据。2015年1月份三贤庄村会计小龙找到我公司基地部部长韩某某，到我公司财务上，把之前开的那张1457320元票据换成了两张票据，一张是土地补偿款1017500元，一张是土地租金款439820元，这是我昨天听说的，以前我不知道这个事，票据不能这样开，因为政府偿还我公司的垫付款时还要看土地征用补偿款的票据。李某某给我打过电话，他问我征地能不能照顾一下，把他家的地也征走，我说只要在征地范围内就可以照顾，其他再没有说什么。
5、证人杨某某询问笔录载明，刚付款时三贤庄村给我开了一张票，内容是征地款1457320元，三贤庄村通过我基地工作人员捎给我的。到了2015年，具体时间我记不清了，续某某和我公司韩某某到我公司财务上找到我，续某某说想把之前开的一张票换成两张票，其中一张是土地租金439820元，我拿到这两张票后，加了一下数字，前后金额是想符的，也没有多问，把原来那张票给了续某某。
6、证人陈某某、韩某某询问笔录载明，格瑞特酒业有限公司占三贤庄的地，先后量了三次，格瑞特酒业有限公司是陈某某和韩某某参加丈量的，三贤庄村是由村支书李某某和会计续某某参加。丈量出来的是35.64亩。丈量的范围内没有李某某和续某某的地。这次征地的范围内没李某某和续某某的地。
7、证人张某某情况说明载明，夏县格瑞特葡萄酒生产基地申请占用某某镇某某庄村、坡底村和禹王乡史庄村土地150亩，2013年10月17日县政府第四批次报批，省政府于2014年4月14日予以批复。格瑞特酒厂占用某某镇某某庄村土地35.64亩，格瑞特酒厂为了解决被征地群众征地补偿问题，向某某镇某某庄村支付了1457320元征地补偿费。这部分费用是用地企业先行垫付，等挂牌出让结束后，县财政还要将这部分款返还给用地企业。征地补偿费本应由县财政支付，格瑞特支付的征地补偿费实际上是替政府财政先支付。
8、证人史某某情况说明载明，丈量土地我只参加了第一次，丈量完以后，数字由续某某统计，统计后的数字我不知道。我村征地公示第一次没有原书记李某某和会计续某某的名字，第二次张贴公示也没有他们俩个人的名字。
9、证人邢某某情况说明载明，2015年1月7日在三贤庄第一次公示一组账目和征地面积名单是我和会计中心牛某某在场监督和照相，第二次公示是2015年1月23日公示，当时我不在场，两次公示都没有原三贤庄书记李某某和原三贤庄会计续某某的征地面积金额。
10、证人牛某某情况说明载明，当时村会计续某某公示格瑞特酒厂拨款，在公示栏公示为大约110万左右，而农廉网公示为大约140万左右，续某某说为了账目清楚，140ＸＸ含有村委会30多万，生产队为110万左右，为了村和谐稳定，金额不变，就是把收据换了。
11、证人梁某某情况说明载明，经过实际落实续某某的1.1亩确实不在征地范围内，而在租地范围内，李某某的1.5亩虽然不在征地范围内但酒厂硬化水泥路确实已占用了李某某一部分地。三贤庄两次征地公示中，没有李某某和续某某的征地面积补偿金额和名字。
12、运城市格瑞特酒业有限公司征用三贤庄一组土地情况表。
13、夏县国土资源局与某某镇某某庄村征地补偿协议。
14、运城市格瑞特酒业有限公司网上银行电子回单。
15、运城市2014年农村集体经济组织收据五张
16、运城市农村集体经济组织财务支出审批(审核)单。
17、二被告人领款收条。
18、现场测量绘图记录及绘图载明，经现场测量，原有征地35.64亩，实际农户发放补偿面积27.5亩，差8.14亩，经现场实际测量后，只差5.64亩，剩余的2.5亩就是李某某、续某某两人虚报的面积。
19、山西省行政事业收费基金票据两张。
20、同步录音录像光盘4张。
21、被告人李某某、续某某户籍证明及任职证明载明，被告人李某某、续某某的身份信息。
上述事实的证据，经当庭举证、质证，相互印证，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
原审认为，被告人李某某、续某某分别身为三贤庄村党支部书记、会计，在夏县国土资源局征收三贤庄村土地时取得为村委会丈量土地、发放征地补偿款的机会，在丈量土地报送过程中，虚报征地亩数，在征地补偿款到村委账后，将村委会账户内的财产私自领取并据为己有，二被告人实施犯罪利用的是村干部的职务便利，侵占的是集体财产，二被告人的行为均已构成职务侵占罪，公诉机关指控贪污罪名不当。因虚报的土地补偿款和村委提留款已拨至村委会，征地补偿款的性质发生变化，属于集体财产。二被告人在实施犯罪行为时其协助人民政府管理土地征用补偿费用的工作已经完成，不属于“其他依照法律从事公务的人员”。被告人李某某及其辩护人、被告人续某某及其辩护人的辩称与事实不符，其辩护观点不予采纳。二被告人如实供述基本犯罪事实，案发后退还了全部款项，可以酌情从轻处罚。被告人续某某认罪态度较好，悔罪表现明显，决定对其适用缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零十个月，追缴违法所得61335元(已交至夏县人民检察院)。二、被告人续某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十个月，缓刑二年，追缴违法所得40890元（已交至夏县人民检察院）。
抗诉机关的抗诉意见，1、二被告人应以贪污罪处罚；2、对二被告人的量刑畸轻。
上诉人（原审被告人）李某某及辩护人的上诉意见，1、依法撤销夏县人民法院（2015）夏刑初字第44号刑事判决书第一项；2、依法改判上诉人从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）李某某，原审被告人续某某犯职务侵占罪事实清楚，证据确实充分，二审认定的证据与原判所列一致，且均经原审庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。运城市人民检察院晋运检公诉撤抗（2016）1号撤回抗诉决定书，符合法律规定，准许其撤回抗诉。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某某、原审被告人续某某身为三贤庄村干部，利用职务便利虚报征地亩数，在征地款进入村集体账户后，占为己有的行为已构成职务侵占罪。运城市人民检察院晋运检公诉撤抗（2016）1号撤回抗诉决定书，符合法律规定，准许其撤回抗诉。关于上诉人（原审被告人）李某某及辩护人的上诉及辩护理由，因无证据证实，本院不予采信。上诉人李某某，原审被告人续某某到案后如实供述犯罪事实，案发后退还了全部款项，认罪悔罪，依法可以酌情从轻处罚。综上，原判认定上诉人李某某原审被告人续某某犯职务侵占罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。在本院审理过程中，《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布实施，依照《最高人民法院，最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及“从旧兼从轻”的刑法原则，对上诉人（原审被告人）李某某、续某某犯职务侵占罪的量刑依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条，第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条规定，判决如下：
一、准许山西省运城市人民法院撤回夏县人民检察院夏检公诉诉刑抗（2015）2号抗诉书；
二、撤销夏县人民检察院（2015）夏刑初字第44号刑事判决。
三、上诉人（原审被告人）李某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；
原审被告人续某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
四、上诉人（原审被告人）李某某违法所得61335元，原审被告人续某某违法所得40890元，由侦查机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 高吉荣
审判员 张建峰
审判员 王旭生
二〇一六年六月一日
书记员 王楠楠