四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川民终111号
上诉人（一审被告）：四川省红粮液酒业有限公司，住所地四川省三台县北坝镇王家桥。
法定代表人：胡显仁，执行董事。
委托诉讼代理人：张雪梅，四川明炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴昱，四川顺泰律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：胡显仁，男，汉族，1952年4月15日出生，住四川省三台县。
委托诉讼代理人：张雪梅，四川明炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴昱，四川顺泰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：四川省宜宾五粮液集团有限公司，住所地四川省宜宾市岷江西路150号。
法定代表人：唐桥，董事长。
委托诉讼代理人：丁山，国浩律师（成都）事务所律师。
一审被告：杨凤英，女，汉族，1974年3月25日出生，住四川省绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人：房智明，四川和奇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：边小娜，四川和奇律师事务所律师。
一审被告：李建芳，女，汉族，1972年8月14日出生，住四川省资阳市安岳县，系双流县兴华丰明洋酒水经营部业主。
上诉人四川省红粮液酒业有限公司（以下简称红粮液公司）、胡显仁因与被上诉人四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液公司）、一审被告杨凤英、李建芳侵害商标权及不正当竞争一案，不服四川省成都市中级人民法院(2014)成知民初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，并于2018年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人红粮液公司、胡显仁的共同委托诉讼代理人戴昱、张雪梅，被上诉人五粮液公司委托诉讼代理人丁山到庭参加诉讼。一审被告杨凤英、李建芳经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红粮液公司及胡显仁上诉请求：撤销一审判决，驳回五粮液公司的诉讼请求。一、二审诉讼费用由五粮液公司承担。
主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.红粮液公司没有侵犯五粮液公司的“五粮春”商标。“红粮春”标识与“五粮春”商标的排列、字体大小有显著差异，且“红”与“五”在字形、发音、含义上有显著区别，不会引起混淆和误认。红粮液公司早于1997年在“五粮春”商标注册之前就已经使用“红粮春”标识。2.红粮液公司的行为不构成不正当竞争。五粮液公司提供的依据为“红粮春”的包装盒侵犯了其外观设计专利，而该专利已于2013年11月到期失效。3.一审判决既然认为杨凤英所售被控侵权产品的外包装与“五粮春”酒装潢特点不同，但又认为上诉人宣传案涉被控侵权产品构成商标侵权及反不正当竞争，自相矛盾。二、一审判决对赔偿数额的计算没有事实依据。三、一审判决由胡显仁个人承担无限连带责任属于认定事实错误。四、一审判决适用法律错误。五、一、二审诉讼费用应当由五粮液公司承担。
五粮液公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
杨凤英、李建芳未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
五粮液公司向一审法院起诉请求：红粮液公司、杨凤英、李建芳、胡显仁立即停止生产、销售“红粮春”系列产品，销毁侵权产品及制造侵权产品的工具、设备等物品；红粮液公司立即停止在其网站上公开宣传销售“红粮春”系列产品；红粮液公司、杨凤英、李建芳、胡显仁连带赔偿因商标侵权及不正当竞争行为给五粮液公司带来的经济损失及合理开支共计50万元；红粮液公司、杨凤英、李建芳、胡显仁在《成都商报》上，就其侵权行为刊登致歉声明，以消除影响。
一审法院认定事实：一、案涉商标的相关情况
1999年3月21日，四川省宜宾五粮液酒厂经中国国家商标局核准注册了第1257697号“五粮春”文字商标，核定使用商品为第33类含酒精饮料（啤酒除外）。2004年5月7日，上述商标经核准转让给五粮液公司。2008年11月13日，上述商标经核准续展，续展注册有效期自2009年3月21日至2019年3月20日。上述商标于2008年度被认定为中国驰名商标。
二、“五粮春”酒广告宣传、知名度等情况
1997年，“五粮春”酒获1997年中国新技术新产品交易博览会金奖。
2003年11月7日，五粮液公司就“包装盒（五粮春-3D形）”外观设计向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国知局）申请专利，并于2004年7月14日获得授权，专利号为200330113014.7。涉案专利的外观设计照片包括主视图、左视图、右视图、后视图、仰视图、俯视图。该外观设计曾被用于“五粮春”酒包装、装潢。2006年12月14日，该外观设计获得中国第二届外观设计专利大赛优秀奖。
2005年4月、2007年1月，四川省宜宾五粮液供销有限公司与北京世邦联合广告有限公司签订广告合同，约定在中央电视台媒体对“五粮春”酒进行广告宣传，广告宣传时间涵盖2005年4月2日至2008年1月1日。
2011年2月23日，五粮液公司就“包装盒（五粮春101）”外观设计申请专利，并于2011年6月22日获得授权，专利号为ＺＬ20113002××××.6。该专利现在有效期内。该外观设计被用于现“五粮春”酒包装、装潢。
上述两个外观设计专利所体现的外观设计特征从视觉上无明显差别。
2013年8月，中国酒业协会授予45°“五粮春”酒为“中国酒业2013中国名酒典型酒”。
三、被控侵权行为的相关事实
2013年12月30日，四川省成都市国力公证处公证员齐某与公证员助理王磊随同宜宾五粮液酒业股份有限公司授权代理人吴镇东来到四川省成都市府河市场新卷帘门6排14号，吴镇东以42元的价格购买了52°“红粮春”酒一箱（以下简称被控侵权产品1），并取得了《销货清单》一张。随后又来到四川省成都市双流县白家华丰食品城302幢1号“成都明洋酒业”，吴镇东以110元的价格购买了52°“红粮春”酒两瓶（以下简称被控侵权产品2），并取得《成都明洋酒业销货清单》一张。上述两种被控侵权产品系红粮液公司生产，在产品的外包装盒及酒瓶上均使用了“红粮春”标识。被控侵权产品1系杨凤英销售，被控侵权产品2系李建芳销售。
在红粮液公司网站（××）上有被控侵权产品1、2的图片。
一审庭审中，红粮液公司认可其仍在销售被控侵权产品的事实。
四、案涉商品的包装、装潢情况
本案五粮液公司提交的“五粮春”酒实物为四川省宜宾五粮液酒厂有限公司（以下简称五粮液酒厂）生产。该酒包装、装潢与前述的专利号为ＺＬ20113002××××.6、名称为“包装盒（五粮春101）”的外观设计专利体现的外观设计特征相同。
该酒外包装为四方体塑料酒盒，酒盒顶部呈前低后高的楔形，与酒盒正面约呈45°角。其装潢特点为：A、由红、黄两色组成，并带有大小一致小方块格子条纹，表面呈立体动感效果；B、主视图由酒盒盖和酒盒正面组成；酒盒盖为两层，下层为黄色，上层为红色倒梯形顺延至酒盒正面上部中央，由一突起金色方块将上层盒盖固定；酒盒正面为黄色，中央为商品标识，标识底色有一圆形金色花簇；C、酒盒背面为黄色，上部中央有一长方红色，中央为商品标识；D、酒盒左右两侧为黄色，中央有拼音标识；E、酒盒底部沿有红色镶边，其他沿有金粉镶边。
被控侵权产品1的外包装为四方体纸质酒盒，装潢特点由红、黄两色组成，主体为红色，底部有黄色镶边，与“五粮春”酒装潢特点不同。
被控侵权产品2的包装与“五粮春”酒包装相同。装潢特点，除酒盒正面突起的金色方块略小、标识底色为一圆形龙纹外，其余的装潢特点与“五粮春”酒装潢特点基本相同。
五、其他情况
五粮液酒厂授权五粮液公司在2011年6月22日至2015年11月30日有权行使“五粮春”酒特有包装装潢的权利，并就本案中侵犯“五粮春”酒包装装潢不正当竞争行为授权五粮液公司以自己的名义提起民事诉讼，五粮液酒厂不再起诉。
红粮液公司成立于2010年12月12日，为自然人独资的有限责任公司，股东为胡显仁，经营范围为生产、销售白酒等。三台县鲁湖酒厂（以下简称鲁湖酒厂）为胡显仁于1994年9月15日投资设立的个人独资企业，于2013年6月26日被注销。
杨凤英系个体工商户业主，其个体工商户于2006年12月13日成立，经营地址为四川省成都府河桥市场新卷帘门6-14号，经营范围为预包装食品销售。
李建芳系双流县兴华丰明洋酒水经营部业主，该经营部于2012年4月27日成立，经营地址为四川省成都市双流县西航港街道成白路社区兴华丰食品城302-1号，经营范围为预包装食品批发兼零售。
一审诉讼中，红粮液公司、胡显仁为证明鲁湖酒厂早于五粮液公司注册商标核准日前就已经使用了“红粮春”标识，举示了以下证据材料：盖有“四川省南充曙光贸易公司财务专用章”、“成都市华穗五交商行业务专用章”、“中国食品总公司四川省三台县公司向阳经营站”、“四川省三台县西洋有限公司”、“温州市龙港精美包装印务有限公司”等第三方公司印章的收款凭证、信笺、《兑换协议》、《工矿产品购销合同》等书证，上述证据上记载的日期均早于“五粮春”商标1999年3月21日核准日，内容涉及“红粮春”酒销售、收款等情况。五粮液公司对上述证据材料的真实性有异议。杨凤英、李建芳对上述证据材料无异议。一审法院认证：红粮液公司、胡显仁没有举出上述公司营业执照或工商登记资料等主体证据证明上述公司真实存在，也未举示增值税专用发票及酒类流通随附单等相关证据来印证，故上述证据材料的真实性不能确认，该院不予采信。
红粮液公司、胡显仁为证明鲁湖酒厂早于五粮液酒厂使用被控侵权产品2的包装装潢，举示以下证据材料：盖有“绵阳市三台县工商行政管理局广告管理专用章”的（1997）户外广登字第84号糖酒会宣传单、三工商（1998）户外广登字第26号样稿、三工商（2004）户外广登字第029号样稿、三工商（2006）户外广登字第042号样稿，盖有“贵州省仁怀市质量技术监督局”印章的贴牌加工协议（记载时间为1998年7月16日）及备案通知（记载时间为1998年8月29日），以及2005年鲁湖酒厂的宣传画册。五粮液公司对上述证据材料的真实性有异议。杨凤英、李建芳对上述证据材料无异议。
为核实上述证据材料的真实性，一审法院分别向四川省绵阳市三台县工商行政管理局（以下简称三台县工商局）、贵州省仁怀市市场监督管理局（原仁怀市质量技术监督局，以下简称仁怀市场管理局）核实材料备案情况。三台县工商局的复函称，（1997）户外广登字第84号糖酒会宣传单、三工商（1998）户外广登字第26号样稿、三工商（2004）户外广登字第029号样稿、三工商（2006）户外广登字第042号样稿上加盖的印章为其单位广告管理专用章，上述户外广告备案材料因“5.12”地震已毁损。仁怀市场管理局复函称，贴牌加工协议未在仁怀市质量技术监督局备案，该协议上的签署意见、食品委托加工备案专用章、单位印章，以及通知均不是仁怀市质量技术监督局出具的。
一审法院要求红粮液公司、胡显仁提供三台县工商局、仁怀市场管理局经办其广告备案事项的经办人姓名，以便该院核实，红粮液公司、胡显仁称，因时隔太久，人员流动频繁和离、退、病、亡等原因不能回忆起两机关经办人姓名和其他信息，故不能提供。
一审法院经向中国移动通信集团四川有限公司（以下简称移动公司）核实，三工商（1998）户外广登字第26号样稿、三工商（2004）户外广登字第029号样稿、三工商（2006）户外广登字第042号样稿上的印制的“138××××6583”号码，1389045号段正式启用时间是2004年6月24日，该号码开通时间为2004年9月20日，登记机主是胡显仁。
对红粮液公司、胡显仁上述证据材料，一审法院认证：1998年、2004年户外广告样稿以及1998年的贴牌加工协议上的“138××××6583”手机号码，经移动公司核实系2004年9月20日开通，该时间晚于上述证据记载的时间，故该三份证据不具有真实性。三台县工商局复函称上述户外广告样稿上的印章为其单位印章，但无相应的备案材料核实，红粮液公司、胡显仁又不能提供上述机关经办人的相关信息，故三台县工商局复函不能作为认定事实的依据。综上，该院对红粮液公司、胡显仁举示的上述证据材料不予采信。
一审法院认为：中华人民共和国全国人大常委会《关于修改＜中华人民共和国商标法＞的决定》于2014年5月1日起施行。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，“商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”本案红粮液公司涉及的行为发生在《中华人民共和国商标法》修改决定施行前，并持续到《中华人民共和国商标法》修改决定施行后，故对于红粮液公司的行为应适用修改后的《中华人民共和国商标法》的规定。李建芳、杨凤英的销售行为发生在《中华人民共和国商标法》修改决定施行前，故对于李建芳、杨凤英的行为，适用修改前《中华人民共和国商标法》的规定。
一、案涉被控侵权行为是否构成商标侵权
五粮液公司是第1257697号“五粮春”文字商标注册人，其合法权利受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十一条以及《中华人民共和国商标法》(2013年)第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”之规定；《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十二条第一项、第二项，以及《中华人民共和国商标法》（2013年）第五十七条第二项、第三项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。
本案中，被控侵权产品为白酒，与涉案商标核定使用的商品属于同种商品。被控侵权产品上的“红粮春”标识与“五粮春”商标相比，仅其中一字不同，字体与“五粮春”商标字体相同，且与“五粮春”商标一样突出使用“春”字；“五粮春”商标在中国大陆地区有较高的知名度，以相关公众的一般注意力，易导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与“五粮春”商标的商品有特定的联系，被控侵权产品上的“红粮春”标识与“五粮春”商标构成近似。红粮液公司未经五粮液公司许可生产、销售被控侵权产品的行为，杨凤英、李建芳未经五粮液公司许可销售被控侵权产品的行为，均侵害了五粮液公司的商标专用权。红粮液公司、胡显仁主张鲁湖酒厂早于五粮液公司注册商标核准日前就已经使用了“红粮春”商标，缺乏证据，其抗辩理由不成立，本院不予支持。
二、案涉被控侵权行为是否构成不正当竞争
五粮液酒厂就其在“五粮春”酒上使用的包装装潢的权利，授权五粮液公司行使，并授权其在本案以自己的名义对侵犯该包装装潢的不正当竞争行为提起诉讼，故五粮春公司有权提起本案诉讼。
（一）“五粮春”酒是否构成知名商品，其外包装盒图案是否构成知名商品特有装潢
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项所称的知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。“五粮春”酒是五粮液系列酒之一，早于1997年就获得“中国新技术新产品交易博览会金奖”，连续多年在中央电视台媒体进行广告宣传，并获得“中国酒业2013中国名酒典型酒”。综上，“五粮春”酒在相关公众中已经具有一定的市场知名度，可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项意义上的知名商品。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项所称知名商品的特有装潢是指具有区别商品来源的显著特征的商品装潢。“五粮春”酒装潢设计独特新颖，很容易引起消费者的注意，具有区别商品来源的作用，故该装潢构成知名商品的特有装潢。
（二）是否构成不正当竞争
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二条规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。
对红粮液公司生产的被控侵权产品2的装潢与“五粮春”酒进行对比，两者在酒盒上所使用的色彩、图案及图案的排列相同，视觉效果基本无差别，且在被控侵权产品上使用的“红粮春”标识也与“五粮春”商标近似，足以造成相关公众混淆、误认，红粮液公司生产、销售被控侵权产品2的行为，不仅损害了消费者的合法权益，也损害了生产、销售同类商品的经营者的合法权益，构成不正当竞争。红粮液公司、胡显仁主张鲁湖酒厂早于“五粮春”酒使用该装潢为由，主张红粮液公司有权在原有范围内使用，其提交的证据不能采信，其抗辩理由不成立，该院不予支持。李建芳作为销售“红粮春”酒的销售商，并无证据证明李建芳在销售过程中存在帮助红粮液公司实施不正当竞争行为的主观意图，故一审法院对五粮液公司关于李建芳销售行为构成不正当竞争的主张，不予支持。
红粮液公司在其公司网站上宣传被控侵权产品1、2，该行为亦构成商标侵权及不正当竞争。
三、民事责任的承担
红粮液公司、杨凤英、李建芳的行为构成商标侵权，红粮液公司的行为构成不正当竞争，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，应承担停止侵权等民事责任。红粮液公司应当停止生产、销售，并停止在网站上宣传被控侵权产品；杨凤英应当停止销售侵犯案涉注册商标专用权酒；李建芳应当停止销售侵犯案涉注册商标专用权和使用与“五粮春”酒相近似装潢的酒。因五粮液公司未举证证明被控侵权产品的库存数量，以及生产被控侵权产品工具和设备的情况，故对五粮液公司要求销毁库存商品并销毁被控侵权产品生产工具和设备的诉讼请求，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国商标法》（2013年）第六十三条第一款、第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因五粮液公司未能证明其因被侵权所受到的实际损失、红粮液公司因侵权所获得的利益以及案涉注册商标许可使用费，故一审法院根据红粮液公司行为的性质、期间、后果，五粮液公司商标的声誉，以及五粮液公司因制止侵权行为而产生的合理开支等因素，酌情确定红粮液公司赔偿五粮液公司经济损失及合理开支，二者共计47万元。
关于胡显仁的民事责任。红粮液公司系于2010年成立的一人有限责任公司，胡显仁为股东，根据2005年修订的《中华人民共和国公司法》第六十四条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，胡显仁未证明公司财产独立于自己的财产，故其应当与红粮液公司承担连带赔偿责任。被控侵权行为主体为红粮液公司，五粮液公司要求胡显仁停止侵权的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
关于杨凤英、李建芳是否应当承担赔偿损失的责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。对此，一审法院认为杨凤英、李建芳作为从事酒类商品销售的经营者，其对品牌的认知能力要高于普通消费者，案涉商标和“五粮春”产品具有较高的知名度，其在经营时应当知道到本案被控侵权产品可能涉及侵权，故杨凤英、李建芳的合法来源抗辩理由不成立，该院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十六条第一款、第二款之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。一审法院根据杨凤英、李建芳侵权行为的性质、期间、后果，五粮液公司商标的声誉，以及五粮液公司因制止侵权行为而产生的合理开支等因素，酌情确定杨凤英赔偿五粮液公司经济损失及合理开支1万元，李建芳赔偿五粮液公司经济损失及合理开支2万元。五粮液公司没有证据证明杨凤英、李建芳与红粮液公司存在共同侵权行为，故对于五粮液公司要求杨凤英、李建芳与红粮液公司承担连带赔偿责任的主张，该院不予支持。
五粮液公司要求红粮液公司、胡显仁、杨凤英、李建芳在《成都商报》上，以公告的方式公开向五粮液公司赔礼道歉并消除影响的诉讼请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。根据红粮液公司、杨凤英、李建芳侵权的性质和情节，一审法院判令红粮液公司在《成都商报》刊登公告消除影响，对五粮液公司针对杨凤英、李建芳的此项诉讼请求，不予支持。胡显仁非侵权行为主体，故对五粮液公司针对胡显仁的此项诉讼请求，无事实和法律依据，该院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十一条、第五十二条第二项、第五十六条，《中华人民共和国商标法》（2013年）第五十二条、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第二十条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、红粮液公司自判决生效之日起，立即停止生产、销售侵犯第1257697号“五粮春”注册商标专用权酒；立即停止在其生产、销售的酒上使用与“五粮春”酒外观图案相近似的装潢；立即停止在其公司网站（××）上宣传侵犯第1257697号“五粮春”注册商标专用权及使用与“五粮春”酒外观图案相近似装潢的酒；二、红粮液公司自判决生效之日起十日内，赔偿五粮液公司经济损失及合理开支共计47万元，胡显仁对上述债务承担连带责任；三、红粮液公司自判决生效之日起十日内在《成都商报》上刊登声明（内容须经一审法院审查），消除影响；若红粮液公司逾期不履行，五粮液公司可以申请一审法院刊登判决的主要内容，费用由红粮液公司承担；四、杨凤英自判决生效之日起，立即停止销售侵犯第1257697号“五粮春”注册商标专用权酒；五、杨凤英自判决生效之日起十日内，赔偿五粮液公司经济损失及合理开支共计1万元；六、李建芳自判决生效之日起，立即停止销售侵犯第1257697号“五粮春”注册商标专用权及使用与“五粮春”酒外观图案相近似装潢的酒；七、李建芳自判决生效之日起十日内，赔偿五粮液公司经济损失及合理开支共计2万元；八、驳回五粮液公司其他诉讼请求。如红粮液公司、胡显仁、杨凤英、李建芳未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9800元，由红粮液公司承担8300元、杨凤英承担500元、李建芳承担1000元。
在本院二审限定的举证期限内，红粮液公司、胡显仁向本院提交了下列证据：
第一组：拟证明鲁湖酒厂、胡显仁在五粮液公司进行商标注册前已经在使用“红粮春”产品名以及外包装。
1.三工商（1997）户外广登字第13号样稿备案稿；
2.糖酒会宣传单、三工商（1997）户外广登字第84号样稿备案稿；
3.三工商（1998）户外广登字第27号样稿备案稿；
4.三工商（1998）户外广登字第49号样稿备案稿。
第二组：拟证明鲁湖酒厂、胡显仁在五粮液公司进行商标注册前已经在使用“红粮春”产品名进行正常的白酒销售。
1.鲁湖酒厂与三台县石安丝绸厂酒款抵扣蚕蛹款协议；
2.三台县石安丝绸厂工商登记信息；
3.鲁湖酒厂与四川省三台县第五建筑工程有限公司签订的工矿产品购销合同及收款凭证；
4.四川省三台县第五建筑工程有限公司工商登记信息；
5.鲁湖酒厂与四川省三台糖酒有限总公司批发分公司签订的产品代销协议；
6.鲁湖酒厂销售发货票；
7.三台县糖酒总公司批发分公司退货函；
8.三台县糖酒总公司批发分公司酒类销售许可证；
9.三台县糖酒总公司简介；
10.三台县糖酒总公司工商登记信息。
第三组：“五粮春”商标详细信息，似证明“五粮春”商标申请时间为1997年11月3日，初审公告日期为1998年12月21日。该日期在鲁湖酒厂使用“红粮春”作为产品名之后。
五粮液公司提交了下列证据：
1.中华人民共和国国家工商总局1996年《户外广告登记管理规定》、1998年修订版、2006年再次修订版；
2.中华人民共和国国家工商总局2006年6月8日《关于印发<户外广告登记申请表>、<户外广告登记证>等文书式样的通知》。
上述证据拟证明红粮液公司提供的单独广告宣传单既没有广告登记证印证，又没有三台县工商局的备案材料印证，不具备真实性。
3.四川省三台糖酒有限总公司及成都市华穗五交商行第一门市部的查询结果。没有搜索到上述单位，证明红粮液公司提供的所谓“红粮春”酒购销合同系伪造。
针对红粮液公司提交的证据，五粮液公司质证认为，对第一、二组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，对第三组证据的真实性予以认可。
针对五粮液公司提交的证据，红粮液公司质证认为，对证据1、2的真实性、合法性均认可，但认为与本案无关；证据3，我们提交了相关证据证明三台县糖酒总公司批发分公司是实际存在的，没有查到不代表当时不存在。
本院认为，对红粮液公司提交的证据均不予采信，理由如下：
红粮液公司提交的证据均不属于二审新证据。对第一组证据，该4份1997年、1998年广告样稿均与按工商局格式文本制作的《户外广告样件》粘贴在一起，而该《户外广告样件》的样式是在2006年最新版本的《户外广告登记管理规定》施行时，中华人民共和国国家工商总局才制作的，1997年、1998年即便存在《户外广告样件》，也不可能与2006年中华人民共和国国家工商总局制作的样式完全一样；三工商（1998）户外广登字第26号样稿备案时间为1998年5月24日，而三工商（1998）户外广登字第27号样稿备案时间为1998年3月24日，明显不符常理；红粮液公司的特别授权代理人张维尽曾在四川省绵阳市专利局审理的（2014）绵知执法字第01号专利侵权纠纷案件中陈述，红粮液公司于2005年3月18日设计“红粮春”外包装盒；前述广告样稿均无《户外广告登记证》予以印证。
对第二组证据，由于该系列证据并未得到合同相对方的确认或认可，收款凭证也系由胡显仁单方出具，且缺乏相关证据予以佐证，其真实性难以确认。
对五粮液公司提交的证据1、2，均系国家相关部门的规定，对其真实性、合法性、关联性均予以确认。对证据3的网页搜索页面，本院结合红粮液公司提交的证据予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：一、红粮液公司的被控侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争；二、一审判决确定的赔偿数额是否正确；三、胡显仁在本案中是否应承担连带责任。
一、红粮液公司的被控侵权行为是否构成商标侵权
《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
判断红粮液公司的行为是否构成商标侵权，关键在于判断第1257697号“五粮春”注册商标与红粮液公司的“红粮春”标识是否构成近似商标，以及其是否具有《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为。商标法意义上的近似是指足以使相关公众产生误认，进而导致市场混淆的近似，而不仅仅是构成要素上的近似。判断是否构成商标侵权意义上的近似，不仅要比较相关标识在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。本案中，被控侵权产品与涉案商标核定使用的商品均为白酒，被控侵权产品上的“红粮春”标识与“五粮春”注册商标相比，仅其中一字不同，其字体与“五粮春”商标字体相同，且与“五粮春”商标一样突出使用“春”字；“五粮春”商标在中国大陆地区有较高的知名度，以相关公众的一般注意力，易导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与“五粮春”商标的商品有特定的联系，红粮液公司的上述行为极易使相关公众对上述商品的来源产生混淆或误认。一审法院认为红粮液公司未经五粮液公司许可生产、销售被控侵权产品的行为构成商标侵权并无不当。
二、红粮液公司的被控侵权行为是否构成不正当竞争
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。将红粮液公司生产的被控侵权产品2的装潢与“五粮春”酒的装潢进行对比，两者在酒盒上所使用的色彩、图案及图案的排列相同，视觉效果基本无差别，且在被控侵权产品2上使用的“红粮春”标识也与“五粮春”商标近似，会使相关公众对商品的来源产生误认或认为两者之间存在某种联系。红粮液公司的行为不正当攀附了五粮液公司的商誉，违反了其作为市场经营主体应遵循的诚实信用原则，构成不正当竞争。
红粮液公司、胡显仁主张鲁湖酒厂早于五粮液公司注册商标核准日前就已经使用了“红粮春”商标及涉案装潢，因缺乏充分证据予以证明，其在先使用的理由不成立，本院不予支持。
三、一审判决确定的赔偿数额是否正确
红粮液公司的行为构成商标侵权及不正当竞争，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，应当承担相应的赔偿责任。一审法院在认定红粮液公司构成商标侵权和不正当竞争的基础上，综合考虑红粮液公司行为的性质、期间、后果，五粮液公司商标的声誉，以及五粮液公司因制止侵权行为而产生的合理开支等因素，酌情确定红粮液公司赔偿五粮液公司经济损失及合理开支共计47万元并无不当。
四、胡显仁在本案中是否应承担连带责任
红粮液公司系胡显仁个人成立的一人有限责任公司，《中华人民共和国公司法》（2013年修正）第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，胡显仁在本案审理过程中未提交证据证明公司财产独立于自己的财产，故一审法院认定其应当与红粮液公司承担连带赔偿责任并无不当。
综上，上诉人红粮液公司、胡显仁的上诉请求及理由，因事实和法律依据不足，不能成立，本院不予支持。但一审法院适用2005年修订的《中华人民共和国公司法》处理本案有误，应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》（2013年修正）第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8800元，由上诉人四川省红粮液酒业有限公司、胡显仁负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 涛
审判员 张 良
审判员 刘小红
二〇一八年四月九日
书记员 唐 渝