马 建 忠 与 郝 红 军 刘 怀 军 买 卖 合 同 纠 纷 一 审 民 事 判 决 书
山东省平原县人民法院
民事判决书
（2013）平民初字第308号
原告（反诉被告）：马建忠，男，汉族，1963年11月6日出生，住浙江省缙云县。
委托代理人：于建生，山东天衢律师事务所律师。
委托代理人：崔雷，山东天衢律师事务所律师。
被告（反诉原告）：郝红军，男，汉族，1970年5月1日出生，住平原县。
委托代理人：刘万春，平原信民法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：刘怀军，男，1963年7月2日出生，住平原县。
委托代理人：刘万春，平原信民法律服务所法律工作者。
原告马建忠诉被告郝红军、被告刘怀军买卖合同纠纷一案，原告于2011年8月10日诉至本院，本院受理后在答辩期内，被告郝红军就该案以合伙纠纷提起反诉，被告刘怀军就该案以买卖欠款纠纷提起反诉，本院合并审理，于2012年1月12日作出（2011）平民初字第979号民事判决。原告马建忠不服判决，提起上诉，2012年6月13日中院作出（2012）德中民终字第350号民事裁定书，撤销（2011）平民初字第979号民事判决，发回重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2013年5月15日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）马建忠的委托代理人于建生，被告（反诉原告）郝红军及两被告共同委托代理人刘万春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告马建忠诉称：2011年7月27日，原、被告约定：原告向二被告购买鸭子，总计购鸭款185800元，由二被告将鸭子运至浙江省缙云县新碧镇上湾村并交付于原告，原告承担运费8000元。原告已按照双方约定支付给二被告购鸭款185800元、运费8000元并交纳鸭子的检疫费300元，然而二被告并未将鸭子运至浙江交付于原告，二被告的行为严重违反了双方的约定，已经无法实现合同目的，且给原告造成了重大损失，为维护原告的合法利益，诉至贵院，请求1、解除原、被告间的购鸭买卖合同关系，判令二被告返还购鸭款185800元、运费8000元、赔偿检疫费300元，共计194100元。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告郝红军答辩及反诉称：一、原告马建忠所诉内容与事实完全不符，真实情况是自2010年8月28日开始，我与原告开始合伙做贩卖鸭子的生意，当时口头协定，由我从本地养殖户中赊鸭子，并组织车辆运到浙江，由原告马建忠负责卖鸭，卖鸭后再将鸭款及每车运费8000元和利润汇到我的账号，由我将鸭款给付养殖户，再将我打的欠条收回。除去一切费用后纯利润由双方平分。这样我先后组织鸭子多车送到原告处，原告也先后将部分鸭款汇入我的账号，但对部分鸭款、运费、利润拒不算账。2011年7月27日原告马建忠与我共同购买了刘某某、刘怀军养殖的鸭子，鸭款由我付的，因我要求原告马建忠算一算账，我才将鸭子扣留并处理，这与刘怀军无关。现请求法院驳回原告对我的起诉，并付清所欠我的运费、鸭款、利润共计42325元。
被告刘怀军答辩及反诉称：一、原告马建忠所诉内容与事实不符，2011年7月27日，原告马建忠与被告郝红军从我处买鸭子，鸭款郝红军已付，双方买卖已完成，我没有义务将鸭子运到原告处，原告起诉我无理。二、2010年5月20日，由毕玉江联系，我卖给原告一批鸭子价值29230元，已付19200元，至今仍欠10030元未付。为此请求法院依法驳回原告对我的诉请，判令马建忠付清所欠我的鸭款10030元。
反诉被告马建忠辩称：一、郝红军与马建忠之间没有合伙关系；二、郝红军没有投入一分钱，要求平分利润不合常理，也没有合伙合同或协议书、投资比例、赢亏负担、合伙事务的执行，合伙财产的清算均无事实证据，目的是浑水摸鱼；三、我们不欠刘怀军的钱，钱已结清。被告主张合伙证据不足，法院应驳回被告的反诉诉讼请求。
原告（反诉被告）马建忠提供如下证据：
证一，平原县公安局2011年7月29日对郝红军的询问笔录一份，证明原告马建忠打到被告郝红军中国农业银行银联卡上160000元，给付被告刘怀军现金25000余元，给付被告郝红军运费8000元。
证二，中国农业银行山东分行最近十笔交易明细复印件一份，证明原告马建忠给被告郝红军银行卡上打款160000元，被告郝红军没有把鸭子给付原告马建忠。
证人卢某某出庭证实：我与马建忠是朋友，通过业务关系认识的，我卖鸭料，他收鸭子，认识郝红军也是因为他拉鸭子，我不知道他们两人合伙的事。
证人薄某某出庭证实：我给马建忠拉鸭子认识郝红军的，曾经用过一次郝红军的车，没听说他俩合伙。
被告（反诉原告）郝红军、刘怀军共同质证：
对证一、证二均无异议，但该询问笔录同时证明原告马建忠与被告郝红军合伙的时间，利润的分配，合伙事务的执行都说的很明白，到现在发生纠纷。
被告（反诉原告）郝红军、刘怀军共同举证如下：
证一，平原县公安局2011年7月29日对毕玉江的询问笔录一份，证明马建忠与郝红军之间是合伙关系。发生纠纷时毕玉江调解过。
证二，2011年8月27日上午平原县信民法律服务所工作人刘万春、褚爱民对毕玉江的调查笔录一份及毕玉江向刘怀军出具的欠条一张，证明与公安对毕玉江的调查笔录一致，还证明马建忠欠刘怀军10030元。
证人王某某出庭证实：2010年秋后，通过王凤楼镇宋庄宋某某介绍来给郝红军开车。我听郝红军说他俩合伙，投资比例，出资情况我一切不清楚。
证人李某某出庭证实：郝红军给我说，这个买卖是他俩的。合伙的具体事项不清楚，是听郝红军说他俩合伙。
证人宋某某出庭证实：合伙的具体事项不清楚，是听郝红军说他俩合伙。没有听马建忠说过。
证人贾某某出庭证实：今年（2011）夏天热的时候，郝红军用我的车拉着马建忠一块去临盘吃饭，他俩因账目发生了口角，郝红军要求马建忠算一下帐，马建忠说账没在身边，在家里，郝红军说咱俩一块去取账，马建忠说账在济南，郝红军说我记得有账，咱俩先算算，再与你的账对对。后来两人吵了起来账也没有算。对他们合伙的具体事项不清楚，好像是听着为鸭子的事算账，合伙是听别人说的我不确定。
证人毕某某出庭证实：他们合伙我是听李玉刚说的，我不认识南方的那个人，只认识郝红军，他们合伙的具体事项不清楚。
证人郭某某出庭证实：我不认识马建忠，认识郝洪军，是买卖鸭蛋认识的，听郝红军说他与南方的一个人合伙贩鸭子，合伙的具体事项不清楚。
证人郝某某出庭证实：郝红军叫的我让我跟着马建忠去装鸭子，我向马建忠要钱，他说你去和郝红军要，我问为吗，他说“我和郝红军是合伙的”我回来向郝红军要钱，郝红军把钱给我了，他们是合伙关系，但合伙内容不清楚，协商也不在场。
证人高某某出庭证实：2010年，有二千只鸭子要卖，我给老马打电话，他说我过不去，你同小郝联系吧，我和他是合伙的，他给我号码，我以给小郝联系的。怎么合伙不知道。
证人刘某某出庭证实：是郝红军的司机，证明马建忠和郝红军是合伙关系，是听郝红军说的。
被告郝红军提交2010年8月28日至2011年5月19自己记载的凭证记录运费、鸭款、利润、余款、欠款情况一份，证明原告马建忠通过银行打款凭证29张，2010年9月4日至2011年8月22日算账情况，马建忠应欠我款236125元。
被告郝红军提供部分过磅清单10张，证实如果按马建忠主张的不是合伙，该清单用在他手中，现在我手中，证明其主张不成立。
原告（反诉被告）马建忠有异议，认为是郝红军自己记的账，不认可。认为这十张清单与我无关，更证明不是合伙关系，而是买卖关系。
依被告郝红军的申请，原审审判员对宋某某、杨某某的调查材料。
宋某某证实：马建忠告诉他，郝红军在当地买或赊鸭子，马建忠在南方卖，因为车是郝红军的，运费归郝红军，除去来回的费用，挣得利润平分。郝红军有两三次要求算账，马建忠推脱不算。
杨某某证实：2011年麦收后，在临盘一饭店吃饭时才认识马建忠，在饭桌上才知道他俩是合伙贩卖鸭子，当时郝红军要求马建忠算算帐，马建忠不同意算，答应给郝红军8-10万元，以后再算。郝红军要求马建忠给打欠条，马建忠也不给打。
原告质证认为：原审中法庭对宋某某、杨某某的调查材料应是证人出庭做证进行质证，不属法院依申请或职权调查的范围。
被告无异议。
经审理查明：原告马建忠与被告郝红军于1999年就相识，原告当时从事联系青年鸭，收购淘汰鸭的业务，被告郝红军养鸭子，双方合作可以。2010年3、4月份被告郝红军购买一货车，从事鸭子的运输。2011年11月27日原告通过被告郝红军联系收购淘汰鸭，从平原县王凤楼镇刘百户村刘怀军、刘某某收购鸭子，单价有原告马建忠来定，价值185000余元。原告马建忠通过银行转账160000元给郝红军，有郝红军付给卖鸭户。另外25000余元原告马建忠付给刘怀军。原告让被告郝红军将收购的鸭子运至浙江省缙云县，被告郝红军以不算账为由，将收购的鸭子销往浙江省温州市。为此，原告向公安局报案。被告郝红军在平原县公安局刑警队的询问笔录中承认该批鸭子卖了195000余元，这次的运费8000元马建忠也给郝红军了。庭审中，原告主张的买卖合同，但对合同中的价款、数量、付款期限、鸭子的种类、交付方式不能讲清楚。经询问原告马建忠，马建忠承认是与被告刘怀军及另外一户刘某某存在买卖关系。郝红军主张合伙关系，庭审中称，鸭子的买入价、卖出价开始几车知道，后来马建忠不告诉我卖出价了。合伙是口头协议，协商时也没有第三人在场。并称分过利润，但没有提供证据。
另查明：2010年5月20日，由毕玉江联系，刘怀军卖了一批鸭子价值29230元，欠条是毕玉江打给刘怀军的，至今欠刘怀军10030元未还。
本院认为：本案的焦点是，一、原告与被告郝红军是买卖关系还是合伙关系。二、两被告是否应返还原告购鸭款及运费，检疫费。三、原告（反诉被告）是否偿还刘怀军鸭款10030元，是否偿付郝红军合伙利润42325元。
根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第5０条规定．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中原告马建忠与被告郝红军没有书面合伙协议，也没有工商登记，被告郝红军申请出庭的证人都是听说两人合伙，也不知道两人合伙协议内容。被告郝红军说是平均分配过利润，但没有提供证据予以证明。因此，原告马建忠与被告郝红军合伙关系不能成立。被告（反诉原告）郝红军要求原告马建忠偿付合伙利润的诉讼请求不予支持。应驳回被告（反诉原告）郝红军的诉讼请求。原告与被告郝红军从事多年的业务上看只能是一种合作关系，从本次交易看，从刘百户村刘怀军、刘某某处收购价值185000余元的鸭子，是由原告马建忠定价，马建忠并付款25000余元给刘怀军，其余款项交由被告郝红军过付，情理上讲，原告与被告郝红军如果是买卖关系，被告郝红军从其他养殖户收购鸭子再卖给原告应该有利润，但被告郝红军没有利润。另外，原告虽主张与被告郝红军是买卖关系，经询问原告也承认被告郝红军是中间人，是与刘怀军及另一户刘某某是买卖关系。应认定原告与被告刘怀军、刘某某存在买卖关系。原告要求解除与被告郝红军买卖合同关系返还购鸭款证据不足，应驳回原告对被告郝红军的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百四十五条的规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。因此，被告刘怀军将鸭子已经交付并装到原告指定的运输工具，交付给承运人，原告也已付清鸭款，双方的买卖关系已经完成。因此，原告要求被告刘怀军返还鸭款不予支持。应驳回原告对被告刘怀军的诉讼请求。被告刘怀军主张的原告欠款10030元，因该条不是原告出具，且被告刘怀军不能证明该欠款是原告所欠，因此，被告刘怀军的该主张不予支持。应驳回被告（反诉原告）刘怀军的诉讼请求。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百四十五条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告马建忠对被告郝红军、刘怀军的诉讼请求。
驳回反诉原告郝红军的诉讼请求。
驳回反诉原告刘怀军的诉讼请求。
案件受理费4182元由原告马建忠负担，反诉案件受理费908.87元，反诉原告郝红军负担858.12元，反诉原告刘怀军负担50.75元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审 判 长 闫长利
审 判 员 杜圣强
人民陪审员 魏德金
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 张和亮