上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终12221号
上诉人（原审原告）：顾小伟，男，1983年7月11日出生，汉族，住上海市松江区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，北京雨仁（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程宇豪，北京雨仁（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东陶华东有限公司，住所地上海市松江工业区南乐路1108号。
法定代表人：柳原隆宏，董事长。
委托诉讼代理人：钱明辉，上海蓝白律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王全欣，上海蓝白律师事务所律师。
上诉人顾小伟因与被上诉人东陶华东有限公司（以下简称东陶公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初8723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人顾小伟及其委托诉讼代理人程宇豪、被上诉人东陶公司的委托诉讼代理人王全欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顾小伟上诉请求：撤销原审判决，依法改判：1、确认顾小伟于2014年9月4日签订的劳动合同第五条无效；2、东陶公司支付顾小伟违法解除赔偿金120,486元；3、东陶公司支付顾小伟2015年5月21日至9月21日工资18,448元。
事实和理由：1、双方的劳动合同第五条约定，东陶公司安排顾小伟从事东陶公司内全部业务工作。而东陶公司是一家拥有一千多名劳动者的日资企业，企业规模大，劳动种类多，劳动强度各不同，劳动报酬也大相径庭，若不约定具体的工作内容，企业就可以利用劳动管理权任意调整劳动者的工作岗位，排除劳动者主要权利。故该条约定因未明确工作内容，应为无效条款。2、双方的劳动合同约定顾小伟从事的是无职业病危害的岗位，而2015年5月4日东陶公司单方面将顾小伟调岗至制造部有职业病危害的岗位，调岗后的劳动强度远大于调岗前的工作岗位。顾小伟多次表示不同意本次变动。2015年5月14日，东陶公司直接注销了顾小伟门禁卡进入开发部的权限，并关闭了顾小伟的工作邮箱，不再提供劳动合同约定的劳动条件。虽然后来东陶公司“更正”了不合理的调岗安排，但却仍要求顾小伟继续在制造部门车间劳动，名为“研修”，事实上仍在实行调岗之实。对此，顾小伟当然可以拒绝。3、东陶公司解除劳动合同的程序违法，东陶公司《员工手册》第33条规定，以上处分均需公司经营会议决议，处分可按其中一项或多项并用的方式，并在征求公司工会意见后执行。东陶公司于2015年9月20日将解除劳动合同通知发给工会，同日执行该解除劳动合同处分，但工会到次日才同意公司决定。且公司并未提供相关经营会议的决议。4、顾小伟缺勤系东陶公司不提供劳动条件所致，东陶公司理应支付劳动报酬。综上所述，请求二审法院判如诉请。
东陶公司辩称，不同意顾小伟的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院判决。双方劳动合同第五条的约定未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。东陶公司只是对顾小伟进行工作安排，顾小伟未出勤应认定为旷工。东陶公司于2015年9月20日将解除事宜通知工会，工会于21日答复，公司也是在21日实施的解除行为，故公司的解除行为合法。顾小伟未出勤期间不应获得工资。
顾小伟向一审法院起诉请求判令：1、确认顾小伟于2014年9月4日签订的劳动合同第五条无效；2、东陶公司支付顾小伟违法解除赔偿金120,486元；3、东陶公司支付顾小伟2015年5月21日至9月21日工资18,448元。
一审法院认定事实：顾小伟于2005年8月26日进入东陶公司处从事LD产品开发工作。2014年9月4日，顾小伟、东陶公司签订自2014年9月1日起的无固定期限劳动合同，并在该劳动合同中约定：顾小伟表示同意并承诺认真履行岗位职责，按时、按质、按量完成生产或者工作任务，包括公司开展的如QC、5S、TPM、ISO等一系列教育培训活动及一切改善性工作，并接受东陶公司的管理和考核。2014年10月，东陶公司将LD业务转出。自2014年10月至2015年3月，东陶公司安排顾小伟在TCCR部门。自2015年4月1日起，东陶公司将顾小伟安排在制造部。2015年5月4日，东陶公司向顾小伟出具《人员变更申请表》，拟将顾小伟的工作岗位由“开发部/组立制造课/组立开发系/开发担当”变更为“卫陶制造部/成形一课/成形四系/10班/作业者”。2015年5月14日，东陶公司注销顾小伟门禁卡进入开发部办公室的权限。同日，顾小伟向东陶公司提出《岗位调动异议书》，对调岗行为提出异议，并要求恢复至开发部工作。2015年5月17日，顾小伟向东陶公司提出《调岗申请书》，对调岗行为提出异议。2015年5月20日，因调岗纠纷，顾小伟分两次向上海市公安局松江分局荣乐东路派出所报警。自2015年5月21日起，顾小伟连续缺勤至2015年9月21日。
2015年6月1日，东陶公司向顾小伟出具《关于的答复》，载明：……1、我司从未解除与你的劳动合同。……2、2015年4月1日起你已经在制造部进行研修，经过我司经营会议讨论，决定取消对你的调岗要求，同时安排你继续在制造部门进行研修，你目前的工作岗位仍为开发组/组立制造课/组立开发系/开发担当。3、上述研修时间为2015年4月1日至2015年12月31日，系我司根据业务发展需要及对你的未来工作规划进行的综合安排，同时也会依据你考核结果再予以定夺。4、请你即日起正常到岗上班，若你未正常出勤的，公司有权将你的行为视作旷工，亦有权按照规则制度作出处理。
2015年6月4日，东陶公司向顾小伟发出《关于继续到岗研修的通知》，载明：1、……我司决定取消对你的调岗，同时安排你继续在制造部门进行研修，且从未解除与你的劳动合同……2、你的门禁卡和工作邮箱从未被注销，也不存在任何变相开除你的行为……门禁卡中暂停出入开发区域的功能，但是依然可以凭门禁卡正常进出公司和制造部相关区域，你的工作邮箱也因你目前的工作调整而根据公司规定暂停使用，待你研修结束返岗之后，你的工作邮箱仍可以继续使用。3、2015年4月1日起你已经在制造部进行研修，请你即日起正常到研修岗位上班，若你未正常出勤的，公司有权将你的行为视作旷工，亦有权按照规章制度作出处理。
2015年7月4日，顾小伟对东陶公司的告知函进行回复：我来上班了，但是公司通过关闭我门禁卡不让我到达合同约定岗位开展工作，导致我无法按照合同约定提供劳动，多日均如此。之后被迫申请仲裁，造成不能正常上班的责任在于公司。公司行为已经变相解除了与我的劳动关系，所以无需帮本人垫付缴金。若公司真心愿意双方恢复劳动关系，继续履行劳动合同。那就请让我回办公室开发部本职岗位工作。若能如此，我愿意与公司就具体事项进行平等和平协商，解决纠纷。
2015年9月2日，东陶公司向顾小伟出具《关于的答复》，要求顾小伟提供存在未正常出勤法定事由的证据，逾期不提交的，将视顾小伟的缺勤行为不具有正当性，公司有权按照我国法律规定和规章制度等作出相应的处理，包括旷工开除等。
2015年9月14日，东陶公司再次向顾小伟出具《告知书》，要求顾小伟提交能证实未正常出勤的相关书面证明。
2015年9月20日，东陶公司向顾小伟出具《劳动合同解除通知书》，载明：您自2015年5月19日起开始不正常出勤，并于2015年5月21日起有长达三个多月的时间未到公司出勤，期间公司曾书面要求您正常到岗上班、明确不出勤的相关后果，但您仍然拒绝正常出勤、并且在经催问后至今未能向公司提交任何关于缺勤的正当事由材料的行为已经严重违反劳动纪律、同时亦严重违反用人单位规章制度，具体情况有相关材料证明。根据我国法律的有关规定，公司有权立刻解除劳动合同并且无需支付任何经济补偿。现公司通知您：自2015年9月21日起双方劳动合同正式解除。同日，东陶公司为顾小伟办理退工证明。
一审法院另查明：东陶公司处《员工手册》第34条第2项规定：连续旷工满3个工作日的；一年内累计旷工满10个工作日的属严重过失行为，可以按劝退或解除合同处理。
一审法院又查明：2015年5月28日，顾小伟向上海市松江区劳人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求东陶公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿120,486元；2、支付2015年4月26日至2015年5月20日工资3,975元；3、支付2015年夏季奖金10,055元；4、支付一次性伤残就业补助金16,353元；5、支付一次性工伤医疗补助金16,353元。该仲裁委员会以松劳人仲（2016）办字第641号裁决书作出裁决：1、东陶公司支付顾小伟2015年5月19日及2015年5月20日工资差额397.59元；2、东陶公司支付顾小伟2015年夏季奖金10,055元；3、顾小伟的其余请求，不予支持。裁决后，双方未起诉，该裁决书现已生效。
2015年11月12日，顾小伟向上海市松江区劳人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认顾小伟于2014年9月4日签订的劳动合同第五条无效；2、东陶公司支付违法解除赔偿金120,510.3元；3、东陶公司支付顾小伟2015年5月21日至9月21日工资18,448元；4、东陶公司返还顾小伟劳动手册。该仲裁委员会以松劳人仲（2016）办字第1390号裁决书作出裁决：1、东陶公司向顾小伟返还劳动手册；2、顾小伟的其余请求，不予支持。裁决后，顾小伟对裁决不服，遂涉诉。东陶公司于裁决后已将劳动手册返还于顾小伟。
一审法院认为：顾小伟、东陶公司于2015年9月4日签订的劳动合同系双方的真实意思表示，并不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，该合同第五条的内容并未违反法律和行政法规的强制性规定，也并未免除用人单位的法定责任、排除劳动者的主要权利，现顾小伟要求认定该合同条款无效，于法无据，一审法院不予支持。
用人单位对劳动者具有用工管理权，对于严重违反规章制度的，可以解除劳动合同，但用人单位对解除劳动合同所依据的违纪事实及规章制度依据承担举证责任。关于规章制度依据，东陶公司已提供《员工守册》及培训总账，一审法院依法予以确认。关于违纪事实，东陶公司主张顾小伟自2015年5月21日起开始旷工，时间超过三个月，属于严重违纪；顾小伟称因东陶公司方的原因，故未正常出勤。对此，一审法院认为，本案顾小伟、东陶公司就劳动合同的履行确实存在争议，但对劳动合同的履行持有异议并不意味着双方可以不再履行各自的主要义务。东陶公司在未经顾小伟协商一致的情况下，对顾小伟的工作岗位进行调整，虽然存在不当之处，但即使对于调岗决定不服，鉴于双方劳动关系并未解除，东陶公司亦未阻止顾小伟到岗工作，顾小伟仍应继续履行其劳动义务；至于顾小伟的岗位争议，完全可以通过协商、仲裁、诉讼等法律规定的方式合理解决，而不应拒不出勤工作。何况在顾小伟提出异议后，东陶公司已经作出更正，取消了对顾小伟的调岗安排，明确要求顾小伟出勤并释明无故缺勤的后果；而顾小伟在此情况下仍拒不出勤工作，缺乏合理事由，东陶公司认定为旷工，并无不当。现顾小伟连续旷工已经远超三个工作日，东陶公司以此为由依照《员工手册》的规定解除双方之间的劳动合同，并无不当。顾小伟主张东陶公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。
关于2015年5月21日至2015年9月21日期间的工资，鉴于顾小伟在此期间并未提供劳动，故东陶公司亦不负有支付相应劳动报酬之义务。现顾小伟主张该段期间的工资，缺乏依据，一审法院不予支持。
关于返还劳动手册，裁决后东陶公司已经履行完毕，已不存在履行的必要性和可能性，现顾小伟亦不再主张，故一审法院对于该项仲裁裁决不再另行确认。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十条、第三十九条第二款的规定，一审法院判决：驳回顾小伟的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由顾小伟负担（已付）。
顾小伟对一审法院认定的一节事实提出异议，称其两次报警系因东陶公司不让其进公司，而非因调岗纠纷。东陶公司对顾小伟的异议不认可，称公安局接报回执单上写的是劳资及劳务纠纷，东陶公司并未不让顾小伟进入公司，顾小伟完全可以通过大门考勤机进入公司。经查，顾小伟在一审时提供的公安局两张接报回执单上分别写有因“劳资纠纷”、“劳务纠纷”报警的内容，并未反映东陶公司不让顾小伟进入公司的内容，故对顾小伟的异议本院难以采纳。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点是东陶公司解除劳动合同的行为是否合法。虽然劳动合同法规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整。东陶公司因LD业务转出，拟调整顾小伟原工作岗位，后因顾小伟不同意而未成。在顾小伟第一次向劳动仲裁部门申请仲裁，提出要求东陶公司支付违法解除劳动合同赔偿金等请求事项后，东陶公司已明确告知顾小伟公司并未与其解除劳动合同，且取消之前对其的调岗要求，要求其正常出勤。在此情况下，即使顾小伟对调整岗位仍有异议，亦应当采用协商的方式解决，而不应当以拒绝出勤的方式进行抵制或对抗。在东陶公司多次通知、提醒的情况下，顾小伟仍在长达四个月的时间未前往东陶公司出勤，该行为确已构成严重违反劳动纪律及用人单位的规章制度。东陶公司据此解除双方劳动合同并已通知工会，其解除行为并无不当。顾小伟要求东陶公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，本院难以支持。
另关于双方劳动合同第五条的效力及2015年5月21日至2015年9月21日工资的争议，一审法院已充分进行了阐述，本院予以认同，不再赘述。
综上所述，顾小伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人顾小伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 韩东红
审 判 员 徐 焰
二〇一七年二月三日
书 记 员 徐 凌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……