浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第130号
上诉人（原审原告）陈水仙。
被上诉人（原审被告）上虞市国际时代广场置业有限公司。
法定代表人俞世铭。
委托代理人（特别授权）陈瑶杰。
上诉人陈水仙为与被上诉人上虞市国际时代广场置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服上虞市人民法院（2008）虞民一初字第2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月12日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，审判员金湘华、代理审判员丁林阳参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2006年2月15日，原告向被告支付“诚意金”人民币50000元，由被告出具收据一份，款项内容为“11层E型写字楼”。2006年4月11日，原、被告签订“国际时代广场写字楼预约协议书”一份，约定原预约11楼E型写字楼变更为8楼E型写字楼等。2006年12月19日，原、被告签订“国际时代广场写字楼协议”一份，约定：一、甲（上虞市国际时代广场置业有限公司）乙（陈水仙）双方协商将于2006年4月11日签订的预约协议书取消，甲方将乙方原预约的时代大厦8楼写字楼调整为金科时代假日酒店（写字楼）8楼的第13、14、15室，原已付诚意金五万元变更为现在金科时代大酒店的第八层第13、14、15写字楼款项，2006年12月19日追加诚意金十万元，总共计十五万元作为本套写字楼的定金。二、现13、14、15室写字楼总建筑面积暂定为187.51平方米，每平方米价格为4500元，计总价：843795.00元。三、甲乙双方约定在2007年5月25日签订本套写字楼买卖合同，合同签订后七日内将款一次性付清，若乙方在收到甲方通知的7天内不能办理合同签约等相关手续，则甲方有权取消乙方所预约的房号，以前付的诚意金则不予返还，且甲方有权将乙方原预约的房源另售他人。四、甲方确保最迟在2008年8月底交房，物业管理费暂定3元／平方米／月。五、本协议有未尽事宜，有法律法规规定的，以法律法规为准。
原审另查明，对2006年12月19日签订“国际时代广场写字楼协议”的合同性质，原、被告在庭审中均认同为预约合同。原、被告没有签订2006年12月19日协议约定内的商品房买卖合同，双方均同意解除2006年12月19日签订国际时代广场写字楼协议。该协议第三条“以前付的诚意金则不予返还”，所指的诚意金，原、被告双方均认同是指2006年2月15日原告支付5万元。庭审中被告称用电话方式通知原告签订房屋买卖合同，不被原告认同，被告未能举证证明；原告称自己去被告的售楼部要求与被告签订房屋买卖合同，也未被被告认同，原告也未能举证证明。
原审法院审理认为，本案争议的焦点一是原、被告签订的“国际时代广场写字楼协议”的合同性质。原、被告在庭审中均认为是商品房买卖的预约合同，经该院审查认为，本案中真正的商品房买卖行为尚未发生，仍处于商品房买卖成立前的前契约阶段，其合同性质应认定是预约合同。原、被告签订的协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应确认有效。本案争议的焦点二是原告主张被告双倍返还定金，是否应予支持。依照双方当事人在预约合同中体现的真实意思，循着预约合同已确立的原则，诚实信用地履行是原、被告订立“金科时代大酒店的第八层第13、14、15写字楼”的房屋买卖合同，而不是被告向原告交付上述房屋。协议约定2007年5月25日签订买卖合同，甲方通知乙方后7天内办理合同签约手续。对签订房屋买卖合同的时间约定明确，被告有通知原告签订房屋买卖合同的义务，原告有到期与被告签订房屋买卖合同的权利和义务。协议对被告的通知方式，签订合同的地点均约定不明。被告称已用电话方式通知原告，原告称自己去被告的售楼部要求与被告签订合同，但均不被对方认同，原、被告对自己的主张均不能举证证明。该院认为，由于原、被告均不能举证证明对方拒绝签订房屋买卖合同，导致未能签订房屋买卖合同的责任，不能归责于任何一方。由于原、被告只订立房屋买卖预约合同，未签订房屋买卖合同。房屋的交付，是房屋买卖合同中约定的内容，由于原、被告未签订房屋买卖合同，现原告以被告未能交付房屋构成违约为由，要求被告双倍返还定金，其请求之理由因没有房屋买卖合同依据，该院不能支持。原、被告均同意解除“国际时代广场写字楼协议”，该院予以准许。合同的解除，被告依协议取得原告的定金应予返还。原告请求被告返还定金的请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、被告上虞市国际时代广场置业有限公司返还给原告陈水仙人民币150000元。在本判决生效后五日内履行。2、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5800元，依法减半收取2900元，由被告负担。
上诉人陈水仙不服原审判决，提起上诉称：1、被上诉人违约的事实清楚，证据充分，应予认定，理由如下：第一，协议对签订合同的时间、方式和不履行合同的违约责任均作了明确约定。2006年12月19日签订的协议明确约定应在2007年5月25日签订买卖合同，合同标的为金科时代假日酒店（写字楼）8楼第13、14、15室，上诉人已支付给被上诉人的15万元诚意金明确作为定金，若上诉人在收到被上诉人通知的7天内不能办理合同签订手续，被上诉人有权取消预约的房号，将房源另售他人，上诉人以前支付的15万元诚意金（已约定作为定金）不予返还。合同还约定被上诉人最迟应在2008年8月底交房。第二，被上诉人在约定的合同签订之日拒绝签订合同，并且在约定的最迟交房日过后仍未通知上诉人签订合同。上诉人曾多次打电话给被上诉人要求履行合同义务，但被上诉人均以各种理由推托，至今未履行合同义务。第三，被上诉人在收到上诉人2008年10月17日的书函后未提出任何异议，默认了其违约行为。上诉人因在约定的最后交房期过后，仍未收到被上诉人的签约通知，遂于2008年10月17日书面函告被上诉人解除合同，并要求被上诉人承担违约责任，被上诉人收函后未表示反对。2、被上诉人应对违约行为依法承担双倍返还定金的违约责任。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。被上诉人已收取上诉人15万元定金，但在约定的最后交房期届满后仍未通知上诉人签订买卖合同，故应承担双倍返还定金的违约责任。3、原审判决认定未签订买卖合同是由于双方对签订合同的地点和通知方式约定不明所致，系不可归责于当事人双方的事由错误。理由如下：第一，关于签订合同的地点，被上诉人系商品房出卖人，在出卖人处签订商品房买卖合同是众所周知的事实。众所周知的事实无需举证证明，除非被上诉人有相反证据足以推翻。第二，关于签订合同的通知方式，2006年12月19日签订的协议明确约定“若上诉人在收到被上诉人通知的7天内…”，故应是被上诉人以书面形式通知。4、上诉人在被上诉人违约的情况下，在合同约定的最迟交房期届满后于2008年10月17日书面函告被上诉人解除合同。5、原审判决适用法律错误。被上诉人违反合同并应承担违约责任清楚，应适用《中华人民共和国合同法》第107条、第108条关于违约责任条款予以判决，而不是适用当事人协商一致、可以解除合同的法律条款作为判决的依据。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人上虞市国际时代广场置业有限公司口头辩称：1、双方2006年12月19日签订的国际时代广场写字楼协议是预购协议，对于该通知义务进行了明确，但由于上诉人的理解错误，导致纠纷发生。协议中的“通知”不是签订写字楼买卖合同的通知义务，而是如果未能在合同约定的期限内订立买卖合同，作为被上诉人需要通知，通知后上诉人方可解除合同。2、双方依据2006年12月19日签订的国际时代广场写字楼认购协议所支付的15万元款项是作为双方订立正式商品房买卖合同的担保。原审认定由于不可归责于双方的原因致使正式商品房买卖合同无法订立，按相关规定由被上诉人退还上诉人15万元正确。3、双方签订的只是商品房认购协议，没有订立过正式的合同，认购协议中约定的最迟在2008年8月份交房，系不确定期限，不能据此认定被上诉人应当在此期限前交房。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人陈水仙在二审中向法庭提交的证据有：1、证人高某出庭作证证言。主要内容为：其系上诉人丈夫，2007年5月25日，其与上诉人去时代广场售楼处签订合同，由于没有找到售楼经理，购房协议没有签订成功。2、证人陈某出庭作证证言。主要内容为：其系上诉人客户，2007年5月25日当天听上诉人说这天是上诉人与时代广场签订合同的日子，由于其也有意向购买，便与上诉人一起去了被上诉人售楼处。后来同上诉人打了招呼便先走了。被上诉人对上述证据的真实性和合法性有异议。本院认证认为，对于证据1，证人与上诉人系夫妻关系，对于证据2，证人与上诉人系客户关系，两证人与上诉人均存在利害关系，且不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的新证据，故本院不予认定。
被上诉人上虞市国际时代广场置业有限公司在二审中未提出新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人陈水仙与被上诉人上虞市国际时代广场置业有限公司于2006年12月19日签订的“国际时代广场写字楼协议”是双方真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，是有效的商品房买卖预约合同。现双方均同意解除上述协议，本院予以准许。本案的争议焦点在于上诉人主张被上诉人双倍返还定金，是否应予支持。本案中，双方于2006年12月19日订立的“国际时代广场写字楼协议”约定在2007年5月25日签订“金科时代大酒店的第八层13、14、15写字楼”的买卖合同，合同签订后七日内将款一次性付清，若上诉人在收到被上诉人通知的7天内不能办理合同签约等相关手续，则被上诉人有权取消上诉人所预约的房号，以前付的诚意金则不予返还，且被上诉人有权将上诉人原预约的房源另售他人。本院审查认为，上述协议条款约定了双方签订商品房买卖合同的时间、上诉人的付款时间和方式、上诉人在收到被上诉人通知的7天内不能办理合同签约时应承担的不利后果，但协议对被上诉人通知的时间和方式、双方签订合同的地点均约定不明。现被上诉人称已用电话方式通知上诉人签订合同，上诉人则称自己去被上诉人售楼部要求与被上诉人签订合同却没有签成，但均不被对方认同，双方对自己的主张均不能提出证据证明，也均不能举证证明对方拒绝签订房屋买卖合同。本院认为，上诉人与被上诉人最终没有签订“金科时代大酒店的第八层13、14、15写字楼”买卖合同的原因不明，一审法院据此认定双方未能签订房屋买卖合同的责任不能归责于任何一方并无不当。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，双方未能签订房屋买卖合同的责任不可归责于任何一方，因此，被上诉人上虞市国际时代广场置业有限公司应当将15万元定金返还上诉人陈水仙。上诉人陈水仙提出被上诉人违约并主张被上诉人双倍返还定金之上诉请求，缺乏法律依据，本院依法不予支持。鉴于上诉人陈水仙已将15万元款项交付被上诉人上虞市国际时代广场置业有限公司作为订立商品房买卖合同的担保，其对15万元产生的孳息拥有所有权，上诉人对该部分损失可另行主张。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5850元，由上诉人陈水仙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 金湘华
代理审判员 丁林阳
二〇〇九年五月二十六日
书 记 员 卢雅娟