新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵六民一终字第363号
上诉人（原审原告）汤嘉跃，男，汉族，1956年12月10日出生，无固定职业，住甘肃省兰州市。
委托代理人余泽雯，新疆翔瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新疆恒通源建筑劳务有限公司，住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区西环中路322号。
法定代表人周能操，总经理。
委托代理人王雨苍，总经理助理。
委托代理人王艳芳，新疆塞北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）奉泰，男，汉族，1965年3月4日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。
上诉人汤嘉跃与上诉人新疆恒通源建筑劳务有限公司（以下简称恒通源公司）、被上诉人奉泰建筑设备租赁合同纠纷一案，原审原告汤嘉跃、原审被告恒通源公司均不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第01101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤嘉跃的委托代理人余泽雯，上诉人恒通源公司的法定代表人周能操、委托代理人王雨苍、王艳芳，被上诉人奉泰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，重庆市黄埔建设集团有限公司（以下简称黄埔建设公司）承建了地王总部基地一期二标（五家渠）工程，后将其中的劳务分包给了恒通源公司。恒通源公司出具了授权委托书一份，委托奉泰代表恒通源公司在该工程中全权负责施工现场的劳务管理、材料及设备租赁、文件签署等相关事宜。2013年9月13日，奉泰与汤嘉跃签订《塔吊租赁合同》一份。合同约定：恒通源公司使用汤嘉跃塔吊一台，工程名称为地王新疆总部基地一期二标段；工程地点在五家渠市101团二连；赁费计算方法，每天480元，每月（按30天）结算一次，超过一个月不支付租赁费，视为违约，租赁费按每天680元计取；如发生租赁纠纷，双方协商解决，协商不成由塔吊使用项目所在地法院裁决。双方签订合同后，汤嘉跃将塔吊交由恒通源公司使用。2013年10月10日，汤嘉跃给恒通源公司提供了C型钢、扣件等材料总价值55560元，奉泰向汤嘉跃出具收条一份，并注明该材料欠款和塔吊租金最后一起结付。恒通源公司租用汤嘉跃塔吊一直未归还。2015年6月10日，汤嘉跃找奉泰算账，奉泰给汤嘉跃出具了《工程量结算清单》一份，对塔吊使用天数及费用进行了清算，确定塔吊租赁费用为141120元。汤嘉跃据此向恒通源公司索款被拒，引起争讼。
一审法院认定上述事实的证据有：《塔吊租赁合同》、《授权委托书》、2013年10月10日奉泰出具的欠条、2015年6月10日《工程量结算清单》以及当事人的陈述。
一审法院认为，首先，关于本案责任应由谁承担问题。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。恒通源公司出具了“委托奉泰代表公司全权负责施工现场的劳务管理、材料及设备租赁、文件签署等相关事宜”的授权委托书，故奉泰在该工程项目上对外经营的行为系职务行为，应由恒通源公司承担民事责任。对汤嘉跃要求恒通源公司承担付款责任的诉讼请求予以支持，奉泰不承担本案民事责任。其次，关于汤嘉跃要求解除租赁合同、返还塔吊问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。恒通源公司使用汤嘉跃塔吊两年时间内不向汤嘉跃支付租赁费，经汤嘉跃催要仍不付款也不向汤嘉跃归还塔吊，故汤嘉跃的该项诉讼请求，符合法律规定，予以支持。第三，关于恒通源公司应付款数额问题。2015年6月10日，奉泰出具了《工程量结算清单》，对之前欠付的塔吊租赁费进行了明确，汤嘉跃依据《工程量结算清单》向恒通源公司索要租赁费，说明汤嘉跃对《工程量结算单》费用是认可的。因此，至2015年6月10日，欠付的租赁费应为141120元。因在出具《工程量结算单》后仍未归还塔吊，违反合同约定，汤嘉跃要求按每天680元计算租赁费，符合双方约定，予以支持。从2015年6月10日至2015年8月10日汤嘉跃提起民事诉讼，应付租金40800元，汤嘉跃要求支付材料款55560元，有欠条为证，予以支持。恒通源公司在出具《工程量结算单》后仍不付款，已经构成违约，汤嘉跃要求支付利息1671.80元（196680元5.1%／12月2月）的诉讼请求，予以支持。汤嘉跃要求支付调档费，因未提交有效证据予以证实，不予支持。遂依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十二条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、解除汤嘉跃与恒通源公司于2013年9月13日签订的《塔吊租赁合同》；二、恒通源公司于判决生效后10日内返还租赁汤嘉跃的塔吊；三、恒通源公司于判决生效后10日内支付汤嘉跃塔吊租赁费141120元、违约未付款的塔吊租赁费40800元、材料款55560元、违约未支付材料款利息1671.80元，合计239151.80元；四、奉泰不承担本案民事责任；五、驳回汤嘉跃的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告汤嘉跃、原审被告恒通源公司均不服一审判决，向本院提出上诉。
原审原告汤嘉跃上诉称，一、一审法院对塔吊租赁费计算依据的认定有错误。2013年9月13日，恒通源公司的委托代理人奉泰与汤嘉跃签订《塔吊租赁合同》，根据合同的约定塔吊租赁费超过一个月不支付时，即构成违约，应按680元／天计算，故自2013年9月20日至今的租赁费均应以680元／天计算，租赁费的金额为380120元，而非一审法院认定的2015年6月10日141120元，此后按违约算40800元；二、一审法院认定2015年6月10日的《工程量结算单》是双方当事人认可的结算依据是错误的。由于汤嘉跃向恒通源公司催要塔吊租赁费，而其法定代表人周能操不承认使用了汤嘉跃的塔吊，无奈汤嘉跃才找奉泰调取了恒通源公司与施工单位的内部结算单，作为证明汤嘉跃的塔吊被恒通源公司使用的证据，而结算单截止的时间为2014年11月15日，一审法院未计算2014年11月15日至2015年6月10日期间的租赁费140760元，明显偏袒；三、一审法院认定的支付材料款利息有误。恒通源公司应当支付的材料款为55560元，该欠款应于2013年10月20日与租赁费一起向汤嘉跃支付，故利息应当自2013年10月21日计算共23个月，利息总额应为55560元4.875‰月利率23月=6229.67元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决，请求撤销一审判决第三项、第五项，改判恒通源公司支付塔吊租赁费380120元及其他费用61789.67元。
恒通源公司提出上诉称，恒通源公司与汤嘉跃之间不存在租赁塔吊合同关系，更不存在租赁使用塔吊事实，工地使用的涉案塔吊系奉泰所称的闲置塔吊，恒通源公司已将租赁费支付给奉泰，奉泰也已将塔吊取回。故恒通源公司不应承担涉案塔吊的付款责任及其他责任，该责任应由奉泰承担。综上，请求二审法院查清事实，判决恒通源公司不承担本案民事责任。
针对汤嘉跃的上诉请求，恒通源公司辩称，本案应由合同签订人奉泰承担民事责任，与恒通源公司无关。奉泰辩称，租赁费应以480元／天计算，请求维持一审判决。
针对恒通源公司的上诉请求，汤嘉跃辩称，其在上诉状中已称支付了塔吊租赁费，故恒通源公司不知租赁塔吊不是事实。奉泰辩称，与汤嘉跃算账是依480元／天非680元／天。
二审期间，汤嘉跃、奉泰均未向法庭提交新证据，恒通源公司提交了《联合说明》、结算书、声明、承诺书、收条，用以证明恒通源公司出具的授权委托书仅限于恒通源公司与黄埔建设公司之间使用，恒通源公司与奉泰之间系劳务分包关系，奉泰并非恒通源公司的管理人员。汤嘉跃对以上证据的三性均不认可。奉泰对以上证据真实性均无异议，但认为自己是恒通源公司的管理人员，不是劳务分包关系。
本院经审理查明：2013年9月13日奉泰以恒通源公司委托人的身份与汤嘉跃签订的《塔吊租赁合同》约定：恒通源公司在塔吊进入工地前需向汤嘉跃支付保证金30000元；冬季报停、复工以发包方停工通知书为准；汤嘉跃有对塔吊机具安全使用的指导监督权；塔吊基础及预埋材料由恒通源公司负责。签订上述合同后，恒通源公司未向汤嘉跃支付保证金，且对该塔吊系汤嘉跃所有称不知情。
2014年11月8日，奉泰向恒通源公司出具承诺书承诺：“我劳务队班组在地王总部基地施工劳务费及各项班组工资分配和债权债务与你公司无任何责任。”；2014年11月18日，恒通源公司与奉泰形成《结算书》，主要内容为：因恒通源公司奉泰主体队在…主体施工，于2013年6月开始施工至2014年9月3日，主体工程竣工认证合格……；2014年11月30日，奉泰向恒通源公司出具收到恒通源公司重庆黄埔地王总部基地工程劳务费11000000元收条；2015年1月30日，奉泰向恒通源公司出具收到工人工资2750000元收条；《工程量结算单》载明以下内容：班组名称为汤嘉跃；收入部分由奉泰2015年6月10日注明：2013年9月20日-11月15日共计55天，2014年3月20日-11月15日共计239天，租赁费每天480元，共141120元；内容的下半部分由王建良2015年2月2日证明：3#塔机在工地使用属实，具体时间及工作台班数量、费用按双方协议执行；2015年10月20日，恒通源公司周能操与黄埔建设公司的王建良形成《联合说明》，主要内容为：恒通源公司向黄埔建设公司出具的授权委托书是两公司合作关系的内部授权之函……。施工结束后，恒通源公司通知奉泰拆除并退回塔吊，奉泰拆除后未将塔吊归还汤嘉跃。
本院查明的其他事实与一审认定的相应基本事实一致。
本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，奉泰负责恒通源公司劳务分包的工地，恒通源公司根据施工情况向奉泰付款，奉泰组织、管理、核算工地工人工资，并负责工资的发放，恒通源公司不另行向奉泰支付工资，故奉泰与恒通源公司之间不存在劳动合同关系，属挂靠经营关系。奉泰实施的经营行为，不能直接代表恒通源公司。本案汤嘉跃与奉泰签订《塔吊租赁合同》时，奉泰并未向汤嘉跃出示恒通源公司出具的《授权委托书》；恒通源公司未按《塔吊租赁合同》的约定向汤嘉跃支付保证金、租赁费；施工结束后，恒通源公司未直接通知汤嘉跃取回塔吊，而是要求奉泰拆除并实际履行。以上事实说明恒通源公司对于奉泰以恒通源公司委托人身份与汤嘉跃签订了《塔吊租赁合同》并不知情也未追认。《塔吊租赁合同》载明的签订时间为2013年9月13日，约定的付款时间为一个月一结算，故首批租赁费的支付时间应为2013年10月13日。恒通源公司、奉泰均未在该约定时间向汤嘉跃支付租赁费，此时，汤嘉跃如果认为《塔吊租赁合同》的相对方为恒通源公司，可以依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第二款的规定催告恒通源公司对《塔吊租赁合同》进行追认或者要求其支付首月租赁费；汤嘉跃未在签订《塔吊租赁合同》后催告恒通源公司对《塔吊租赁合同》进行追认，奉泰亦未将该合同交恒通源公司进行确认，虽然涉案塔吊用于恒通源公司分包的工地，但该《塔吊租赁合同》对恒通源公司不产生法律效力。2014年11月18日恒通源公司与奉泰形成《结算书》，确定2014年9月3日奉泰负责的工程完工；2015年2月2日王建良在《工程量结算单》下半部分签名证明使用塔吊属实，费用按双方的协议执行；2015年6月10日奉泰在《工程量结算单》上半部分注明涉案塔吊的使用时段为2013年9月20日-11月15日，2014年3月20日-11月15日及核算价格为141120元；根据落款时间及载明的内容，以及《结算书》载明的内容，可以确定《工程量结算单》不是使用汤嘉跃的塔吊结束后即形成的，不能真实反映塔吊使用的时间段。恒通源公司对于使用涉案塔吊的事实予以认可，且恒通源公司没有证据证明已向奉泰支付塔吊租赁费，鉴于恒通源公司向奉泰支付款项后奉泰出具的收条均为劳务工资、恒通源公司对涉案工地使用的其他塔吊租赁费均自行承担的事实，本院确认由恒通源公司支付汤嘉跃的塔吊租赁费及配套材料费。恒通源公司对涉案塔吊租赁费以480元／天的计算标准无异议，本院予以确认。对于塔吊的租赁时间根据《结算书》载明的完工时间、《工程量结算单》载明的冬休时间、《塔吊租赁合同》关于报停、复工的约定，本院认定涉案塔吊工地使用时间为219天（即2013年9月20日至11月15日，2014年3月20日至9月3日），租赁费金额为105120元。根据《结算书》内容可知，2014年9月3日涉案工地已经完工，涉案塔吊即应拆除，奉泰作为塔吊联系人，应当通知汤嘉跃结算租赁费，取回塔吊，但奉泰在明知与汤嘉跃间签有《塔吊租赁合同》的情况下，既不指引汤嘉跃向恒通源公司主张租赁费，也不通知汤嘉跃取回塔吊，由此（时间段为2014年9月4日-11月15日，2015年3月20日至2015年8月10日计211天）给汤嘉跃造成的租赁费损失101280元，应由奉泰负担；汤嘉跃明知与奉泰签订的《塔吊租赁合同》约定了保证金，在未取得保证金的情况下，仍然将塔吊运入工地；在《塔吊租赁合同》约定的一月支付时间到时也未与恒通源公司对接；在工地施工结束后未能及时掌握情况并取回塔吊，系在明知对方违约的情况下没有采取适当措施防止损失的扩大。对于扩大部分的损失应当自行承担责任。故对汤嘉跃主张超过合同约定时间的租赁费按680元／天计算及材料款计算利息的意见，本院均不予采纳。奉泰已经从恒通源公司工地取走汤嘉跃的塔吊，即有归还给汤嘉跃的义务。综上，上诉人恒通源公司上诉称不应支付塔吊租赁费的理由不能成立，本院不予支持；上诉人汤嘉跃关于租赁费按680元／天计算和材料费利息计算23个月的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第01101号民事判决第一、二、三、四项；
二、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第01101号民事判决第五项；
三、解除汤嘉跃与奉泰签订的《塔吊租赁合同》；
四、奉泰于本判决生效后十日内返还汤嘉跃的塔吊；
五、新疆恒通源建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付汤嘉跃塔吊使用费105120元、材料费55560元，合计160680元；
六、奉泰于本判决生效后十日内支付汤嘉跃塔吊租赁损失费101280元。
一审案件受理费3964元，邮寄送达费217.60元，合计4181.60元（汤嘉跃预交），恒通源公司上诉二审案件受理费4887元，邮寄送达费266.40元，汤嘉跃上诉二审案件受理费7929元，保全申请费元1020元，邮寄送达费266.40元，合计18550.40元，由上诉人汤嘉跃负担9239.80元，上诉人新疆恒通源建筑劳务有限公司负担6399.20元，被上诉人奉泰负担2911.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 何代江
审判员 李 霞
审判员 李大双
二〇一六年五月十日
书记员 赵 慧