福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终852号上诉人（原审被告）：钟成英，女，1951年5月19日生，汉族，居民，住福建省武平县。委托诉讼代理人：谢想铭，男，1970年9月16日出生，汉族，居民，住福建省武平县。上诉人（原审被告）：陈启贵，男，1976年9月3日生，汉族，居民，住福建省武平县，系钟成英之子。被上诉人（原审原告）：陈国辉，男，1946年11月10日生，汉族，退休职工，住福建省武平县。委托诉讼代理人：钟兆洪，武平县中信法律服务所法律工作者。上诉人钟成英、陈启贵因与被上诉人陈国辉物权保护纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2016）闽0824民初1483号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人钟成英及其委托代理人谢想铭，上诉人陈启贵，被上诉人陈国辉及其委托诉讼代理人钟兆洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟成英上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。3.由于受鉴房屋没有房顶排水设施，现钟成英房屋已受影响，要求陈国辉采取措施，减少伤害。事实和理由：1.一审法院认定钟成英房屋施工导致受鉴房屋沉降错误。2.鉴定结论依据单一且存在争议，钟成英放弃鉴定实属有因。3.陈启贵未组织参与建房，不属于本案诉讼主体。陈启贵上诉请求与依据的事实理由与钟成英一致。陈国辉辩称：1.钟成英、陈启贵的上诉意见，鉴定人员在一审庭审中已经做出说明，二审再提出已无意义。2.对于陈启贵是否应当承担连带责任问题一审已经查清。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈国辉向一审法院起诉请求：1.责令钟成英、陈启贵赔偿陈国辉房屋修复费用91433元（以鉴定意见为准）；2.责令钟成英、陈启贵拆除伸向陈国辉房屋部分的雨披，封死开在陈国辉房屋屋顶边上的窗户，有效疏通、处理好陈国辉的排水沟。一审法院认定事实：陈启贵系钟成英之子，其于2013年5月，未经审批，将房屋登记权人为钟成英的位于武平县平川镇教育路三官西巷25号的两层砖木混合结构房屋拆除，新建一幢占地面积约180平方米的四层房屋，新建房屋顶层楼板建有宽约10厘米的雨披。之后，与上述房屋间隔约50厘米水沟的原告所有的二层房屋（房屋所有权证号为2016字第01074号）出现严重墙体开裂。经原告申请，该院依法确定福建方成司法鉴定中心对原告房屋的受损成因、受损程度、修复措施及费用进行鉴定，该鉴定中心出具意见认为：“（一）依据《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-99）(2004版)，受鉴房屋的危险等级综合评定为C级，即部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房。（二）依据受鉴房屋墙体裂缝（宽度、走向及形成时间）及墙体倾斜走向等勘验现象可判断，受鉴房屋受损主要原因：被告钟成英、陈启贵翻建房屋在施工基础时未考虑相邻建筑物荷载差异以及基础间的净距，而且也未采取相应的措施对受鉴房屋地基基础进行有效围护、加固，因此造成了受鉴房屋东侧基础二次沉降，导致受鉴房屋基础不均匀沉降；次要原因：受鉴房屋整体性、刚度较差，受外界扰动易导致其不均匀沉降甚至破坏。（三）根据现场勘查测量的结果和制定的维修处理方案，受鉴房屋修复费用估算为：人民币玖万壹仟肆佰叁拾叁元整（￥91433.00元）。”原告为此预付鉴定费35000元。钟成英申请鉴定人员出庭，支付出庭费3000元。一审判决认为，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任；代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带责任。陈启贵与钟成英系母子关系，不论翻建房屋系二者共同所为，还是如二被告所述系钟成英委托陈启贵所为，因其翻建房屋未经审批，属于违法行为，其翻建房屋的行为造成原告损害，应当承担连带责任。二被告翻建房屋未经审批，未取得翻建房屋的所有权证，二被告以房屋为钟成英所有，陈启贵不是共有权人为由，主张陈启贵不予承担责任，该院依法不予采纳。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合到本案，原告房屋受损的主要原因系二被告的翻建行为，次要原因系原告房屋自身整体性、刚度较差，受外界扰动易导致其不均匀沉降甚至破坏，据此，该院认定二被告对原告房屋的损害承担60%的责任，原告对其房屋的损害承担40%的责任，即二被告承担91433元×60%=54859.8元的房屋修复费用。不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。二被告新建房屋的顶层楼板建有宽约10厘米的雨披，原、被告两屋之间间隔一条约50厘米的水沟，二被告房屋的雨披并未给相邻的原告构成实质损害，原告要求二被告拆除雨披的诉讼请求，于法无据，亦违背相邻之间有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，该院依法不予支持。同理，原告要求被告封死开在原告房屋屋顶边上的窗户的诉讼请求，该院依法不予支持。原告要求被告有效疏通两房之间的排水沟，未提供证据予以证明该水沟堵塞及由被告堵塞的事实，该院依法不予支持。综上，对原告的诉讼请求，该院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第三十六条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十二条的规定，判决如下：一、钟成英、陈启贵应于本判决生效之日起十日内支付陈国辉房屋修复费用54859.8元。二、驳回陈国辉的其他诉讼请求。案件受理费100元，由陈国辉负担40元，钟成英、陈启贵共同负担60元；鉴定费35000元（已经由陈国辉预付），由陈国辉负担14000元，钟成英、陈启贵共同负担21000元，由钟成英、陈启贵直接支付给陈国辉；鉴定人员出庭费3000元，由钟成英负担（已经支付）。二审中钟成英提交以下证据：证据1.照片一组8张，证明陈国辉房屋本身存在质量问题，并不是受外界原因导致沉降破坏。证据2.视听光盘一张，证明陈国辉房屋存在质量问题才导致房屋破坏严重。证据3.证人曾某出庭证言，证明钟成英翻修房屋前，陈国辉房屋已经存在严重质量问题。证据4.收条一组，证明钟成英房屋是其自行拆建且均使用人工，没有用机械。陈启贵质证认为：证据1照片与事实相符，证据2真实性合法性无异议，证据3与钟成英意见一致，证据4其未参与建设，仅帮助钟成英进行工资结算。陈国辉质证认为：证据1不属于新证据，对于房屋损坏原因鉴定机构已经出具意见。证据2不属于新证据与本案无关。证据3证人证言与客观事实不符。证据4不属于新证据，一审并未提交，且证明内容与事实不符。陈启贵、陈国辉二审中未提交新的证据。本院经审查认为，钟成英提交的证据1-3与本案有关，本院予以确认，但其主张的证明内容依据不足，本院不予采信。证据4与本案无关，本院不予采信。二审庭审中，钟成英对一审判决认定的如下事实提出异议：1.“陈启贵系钟成英之子，其于2013年5月，未经审批，将房屋登记权人为钟成英的位于武平县平川镇教育路三官西巷25号的两层砖木混合结构房屋拆除”有异议，认为实际上是由钟成英拆建。2.对“之后，与上述房屋间隔约50厘米水沟的原告所有的二层房屋出现严重墙体开裂”有异议，认为在此之前陈国辉的房屋已经严重开裂。3.对于鉴定结论的内容与认定损失费用有异议，认为不符合客观事实，无科学依据。陈启贵对一审判决认定的鉴定报告形成时间和内容有异议。陈国辉对一审判决认定事实没有异议。本院认为，钟成英、陈启贵提交的证据不足以证明其异议主张，不予采纳。综上，一审判决认定事实证据充分，本院对本案的事实与一审判决亦作相同认定。本院认为，行为人实施侵权行为，依法应承担侵权责任。钟成英、陈启贵未经审批翻建房屋的行为造成陈国辉房屋损害，有福建方成司法鉴定中心[2016]评鉴（工质）字22号司法鉴定意见书证明，证据充分。一审判决根据钟成英、陈启贵的房屋翻建行为是陈国辉房屋受损的主要原因，陈国辉房屋自身整体性、刚度较差，受外界扰动易导致其不均与沉降甚至破坏是次要原因的鉴定意见，认定钟成英、陈启贵对陈国辉房屋损害承担60%责任，陈国辉对其房屋损害承担40%责任，依据充分，本院予以确认。钟成英、陈启贵对福建方成司法鉴定中心的鉴定意见有异议，其在一审中已提出并申请重新鉴定，但其在规定时间内未及时缴纳鉴定费用，视为其放弃重新鉴定申请，依法承担举证不能的后果，故钟成英、陈启贵二审中对该鉴定意见的异议，本院不予采信。钟成英、陈启贵主张一审认定钟成英、陈启贵房屋施工导致受鉴房屋沉降错误的上诉理由，证据不足，不予支持。本案现有证据能够确认陈启贵与钟成英是共同侵权人，且陈启贵一审庭审中亦自认有组织施工，不论其是受钟成英所托还是共同而为，均不影响其共同侵权的认定，故一审判决其与钟成英共同承担房屋修复费用正确，钟成英、陈启贵认为“陈启贵未组织参与建房，不属于本案诉讼主体”的上诉理由，不予采纳。关于钟成英、陈启贵上诉要求“陈国辉采取措施，减少伤害”的诉讼请求，属二审新增加的诉讼请求，二审不予审查，钟成英、陈启贵可另行处理。综上所述，钟成英、陈启贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，但案件受理费计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1172元，由钟成英、陈启贵共同负担。变更一审案件受理费2085元，由陈国辉负担861元，钟成英、陈启贵共同负担1224元。本判决为终审判决。审 判 长  丁 斌审 判 员  许虹菁审 判 员  张文燕二〇一七年七月二十六日法官助理  张毅晖书 记 员  邹 毓附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；