海南省昌江黎族自治县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）昌行初字第13号
原告海南霸王岭雅加酒店管理有限公司（以下简称雅加公司）。
法定代表人王某河，男，该公司总经理。
委托代理人夏云枫，男，北京市瑞都律师事务所律师。
委托代理人陈光华，女，海南霸王岭雅加酒店管理有限公司职员。
被告昌江黎族自治县人力资源和社会保障局（以下简称昌江人社局）。
法定代表人符某敏，男，该局局长。
委托代理人唐德武，男，海南天赐律师事务所律师。
委托代理人杨晓东，男，昌江县人力资源和社会保障局职员。
第三人徐某帝，男，系死者徐某金的父亲。
第三人康某梅，女，系死者徐某金的母亲。
第三人卓某琼，男，系死者徐某金的丈夫。
第三人卓某晓，女，系死者徐某金的女儿。
第三人卓某弘，男，系死者徐某金的儿子。
第三人徐某帝、康某梅、卓某晓、卓某弘共同委托代理人卓某琼，男。
原告雅加公司不服被告昌江人社局2014年10月11日作出昌人社劳工伤认字[2014]第XX号《工伤认定决定书》的行政行为，于2015年2月13日向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月8日作出（2015）昌行初字第5号行政判决。被告昌江人社局不服提起上诉，海南省第二中级人民法院于2015年7月28日裁定撤销原审判决，发回本院重审。本院受理后，于2015年8月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因本案与徐某金的法定继承人徐某帝、康某梅、卓某琼、卓某晓、卓某弘有利害关系，本院依法通知其参加诉讼。本院依法重新组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了本案。原告雅加公司委托代理人夏云枫、陈光华，被告昌江人社局委托代理人唐德武、杨晓东，第三人卓某琼，第三人徐某帝、康某梅、卓某晓、卓某弘委托代理人卓某琼到庭参加诉讼，被告昌江人社局负责人符某敏因故未到庭。本案现已审理终结。
被告昌江人社局于2014年10月11日作出昌人社劳工伤认字[2014]第XX号《工伤认定决定书》，认定原告职工徐某金的死亡不属于工伤。原告申请行政复议，复议机关维持被告原作出的工伤认定行政行为。
原告诉称，2014年7月18日受台风影响，引发霸王岭林业局区域洪水泛滥。原告单位职工徐某金当日在单位吃完晚饭后，于当晚19点35分乘坐吴某驾驶单位箱式小货车下班回家。吴某因水大、桥断不能回石碌而驾车返回，至霸王岭雅加三级水电站路口时，车辆被山洪冲走，导致吴某和徐某金溺水死亡。原告就徐某金的意外死亡于2014年8月15日向被告申请工伤认定，被告于2014年10月11日作出昌人社劳工伤认字[2014]第XX号《工伤认定决定书》，认定原告职工徐某金的死亡不属于工伤。原告不服申请行政复议，复议机关昌江县人民政府于2015年2月10日向原告发送维持原工伤认定结果的昌府行复决[2014]第XX号《行政复议决定书》。被告在工伤认定中认定事实错误，程序违法。因19日至21日原告有接待任务，原告餐饮部长徐某金届时肯定不能回家，而其家中有上小学的儿子需要照顾和安排，故冒雨回家，但遇大水无法回家才返回山上导致出事。徐某金属于下班途中，而且是出于工作原因受到伤害，应当认定为工伤。被告工伤认定程序违反法律规定，出具的工伤认定决定书不符合法律规定，没有及时告知原告其认定事实的依据，剥夺了原告的知情权，属程序违法。请求：一、撤销被告作出的昌人社劳工伤认字[2014]第XX号《工伤认定决定书》；二、判决被告重新作出对原告单位员工徐某金的工伤认定；三、判决被告承担本案所有诉讼费用。
被告辩称，我局受理原告的工伤认定申请后，经调查核实，为了防范“威马逊”台风的危害，原告的副总经理赵某于2014年7月18日下午三时许部署防台风工作，要求山上的员工不得下山，山下的员工不得上山。徐某金是当天值班人员之一，应在酒店值班，不存在上下班的情况。徐某金擅自下山的行为不是公司安排的任务也不是正常的上下班时间内。徐某金是在返回酒店的路上发生意外，不是下班途中。同时，吴某驾车被洪水冲走导致其二人溺亡是意外事故，不是交通事故。因此，我局作出工伤认定结论认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求法院判决维持我局的工伤认定决定。
诉讼中，为证实自己的诉讼主张，原告向法庭提交了5份证据;被告为了证实行政行为的合法性，向法庭提交了17份证据。经庭审质证，本院认证如下：
一、原告的证据：
证据1、昌人社劳工伤认定[2014]第XX号《工伤认定决定书》，证明被告对吴某的死亡不予认定工伤的事实。
证据2、昌府行复决[2014]15号《行政复议决定书》，证明昌江县人民政府经复议维持被告46号工伤认定决定的事实。
证据3、霸王岭森林公安局证明，证明原告员工吴某驾驶车辆被山洪冲走，致使车上的吴某、徐某金遭遇意外死亡的事实。
以上证据1至3，经被告质证，无异议。本院认为，证据1是被告作出的行政行为，证据2是昌江县人民政府作出的复议行为，证据3是公安机关出具的相关情况证明，证据客观真实，来源合法，能证明本案的相关事实，本院予以采信。
证据4、华润水泥（昌江）有限公司情况说明及会议合作协议，证明原告与华润水泥公司签订的会议合作协议及取消会议的情况说明。被告质证认为，会议合作协议没有盖章，不具有有效合同的效力。本院认为，会议合作协议是电子文件，虽然不是正式合同文本，但符合会议接待商业行为一般作法，且与华润水泥（昌江）有限公司的情况说明相一致，本院予以采信。
证据5、徐某金与原告签订的劳动合同书，证明徐某金与原告存在劳动关系。被告质证无异议。本院认为，该证据证明徐某金是原告员工的事实，本院予以采信。
二、被告的证据
证据l-4、霸王岭林区森林公安局刑侦大队询问笔录，证据1-3分别为赵某、卓某川、陈某英的询问笔录，拟证明被答辩人总经理赵某在“威马逊”到来前已安排在酒店的员工不得下山、山下的员工不得上山，徐某金是当天值班人员；证据4系李某杰的询问笔录，拟证明吴某平时均都是自己采购，徐某金不和吴某一起采购。经原告质证，对证据1-3的真实性、合法性、关联性均认可。但认为原告要求“山上的员工不要下山，山下的员工不要上山”只是防范台风的临时要求。证据4、公安局询问笔录（李某杰）真实性、关联性有异议。认为李某杰即不是原告领导，也不是餐饮部人员，相关事实并不清楚，而原告单位领导及餐饮部人员均证实徐某金经常和吴某一起采购。本院认为，证据l-4是霸王岭林区森林公安局刑侦大队办理失踪案件过程中形成的询问笔录，来源合法，证明了7月18日“威马逊”台风来临前原告部署了防风措施、吴某、徐某金失踪及原告找到其二人尸体的事实，本院予以确认。
证据5、7月18日酒店人员值班表，拟证明2014年7月18日酒店安排徐某金、吴某等13人在山上酒店值班。经原告质证对其真实性、合法性、关联性无异议。但认为该证据明确证明了吴某与徐某金是当天值班人员，事发是在值班结束后的下班途中。本院认为，该证据证明原告安排7月18日吴某、徐某金等13人值班，但没有详细的值班的起始时间点，本院采信原告安排7月18日吴某、徐某金等13人值班的事实。
证据6、昌江县交警大队事故中队《证明》，拟证明吴某、徐某金的死亡系意外事故而非交通事故的事实。经原告质证，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。但认为吴某与徐某金是死于上下班途中的交通事故。本院认为，该证据是交警部门出具的本事件的相关证明，证实吴某驾车搭载徐某金被洪水冲走导致二人死亡的事实。本院予以采信。
证据7、霸王岭林区森林公安局出具的《关于查找失踪人员吴某、徐某金的情况说明》，拟证明本案的吴某、徐某金违反酒店的规定私自下山又上山，导致本次意外事故的发生。经原告质证认为，该份文件只是陈述了寻找的过程及结果，并不涉及事故原因。本院认为，原告的质证意见有理，本院予以采纳，确认吴某、徐某金为意外事故死亡的事实。
证据8、廖某芬的证言，拟证明原告已安排当天值班员工到酒店空房住宿的事实；被告质证认为，证人未出庭，无法确认相关事实。本院认为，证人应当出庭，该证人未出庭，证言的真实性无法判断，故对该证据不予采信。
证据9、被答辩人的相关规章制度，拟证明吴某、徐某金违反原告的管理规定擅自下山又上山。经原告质证，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院认为，该证据是原告的内部管理制度，虽然真实，但与吴某、徐某金下山行为没有关联，不能证明吴某、徐某金违反规定下山又上山，故对该证据不予采信。
证据10、《调查笔录》及同步录音录像，拟证明被告依职权作调查核实案件的情况，原告的员工证明当天酒店已安排空房给员工住宿，并规定山上的员工禁止下山，山下的员工禁止上山，吴某、徐某金系当天值班人员。经原告质证，对书面笔录真实性、合法性、关联性均有异议，认为所有调查笔录均没有调查人及记录人签字确认，调查人员在调查笔录制作过程中存在滥用职权、威胁恐吓证人等违法取证的情况，调查人员未按规定向被调查人出具证明其身份的证件，明显违反调查工作程序性规定。对光盘（录音、录像）的
真实性、合法性、关联性均有异议。认为被告工作人员取证程序违法，询问的实际内容与被告制作的书面笔录主要内容不一致，是有明显指向性的询问调查和认定。被告在调查询问过程中，原告数个员工均明确提到了20号有个大的会议接待任务，而被告的工作人员在书面笔录中不予记录。本院认为，原告关于“调查人员在调查笔录制作过程中存在滥用职权、威胁恐吓证人等违法取证”的质辩意见没有相关证据证明，本院不予采纳。但该证据中，笔录没有调查人签名，笔录的主要内容与录音录像内容不一致，不符合行政诉讼证据规则的规定，本院不予采信。
证据11、《工伤认定申请书》，证明原告向被告申请工伤认定的事实。
证据12、《劳动合同》，证明吴某、徐某金系原告的员工的事实。
证据13、《综合部考勤、工作记录单》，证明吴某、徐某金上班考勤、工作记录的情况。
证据14《居民死亡医学证明<推断>书》,证明徐某金已死亡的事实。
证据15《鉴定文书》，证明吴某、徐某金系溺水死亡的事实。
证据16《工伤认定申请表》，证明原告向被告申请认定工伤的事实。
证据17《工伤认定决定书》，证明被告不予以认定徐某金工伤的事实。
证据11至17，经原告质证无异议，与双方陈述一致，本院予以采信。
经审理查明，原告雅加公司位于海南省霸王岭林业局驻地往山上7公里处，徐某金是原告餐饮部长。2014年7月18日强台风“威马逊”在海南登陆，为了有效防范台风灾害，原告副总经理赵某当日下午三时许安排部署台风防范工作，要求在山上的员工不要下山、山下的员工不要上山；同时，留在山上的员工从员工宿舍搬到客房睡觉，以确保安全。按照原告的安排，吴某、徐某金等13名员工7月18日值班。当日晚饭后，徐某金乘坐吴某驾驶车牌号为琼D528**的箱式小货车下山，于19时35分经过霸王岭林业局防火站监控点往霸王岭方向行驶；21时35分，吴某驾驶该车搭载徐某金经过前述防火站监控点往山上酒店方向行驶，在霸王岭雅加三级水电站路口处车辆被山洪冲走，导致吴某和徐某金溺水死亡。原告就其员工徐某金的死亡，于2014年8月15日向被告申请工伤认定。被告于2014年8月27日受理工伤认定申请，于2014年10月11日作出昌人社劳工伤认字[2014]第XX号《工伤认定决定书》，认定徐某金的死亡不属于工伤。原告不服，申请行政复议，复议机关昌江县人民政府于2015年1月30日作出昌府行复决[2014]第XX号《行政复议决定书》，维持原工伤认定。原告不服原工伤认定决定，于2015年2月13日向本院提起行政诉讼。
另查明，2014年7月14日原告与华润水泥（昌江）有限公司签订的会议合作协议，拟于2014年7月20日在原告处召开会议，由原告负责会务及住宿、用餐工作。因受台风影响，会议取消。
本院认为，本案是工伤认定行政纠纷。本案争议焦点是原告员工徐某金的死亡是否是工伤死亡，被告的工伤认定决定行为是否合法。
关于原告员工徐某金的死亡是否属于工伤问题，被告在作出工伤认定时主要事实未予查清。《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。同时，第十六条规定了故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀三种情形不得认定为工伤。据此，本案要作出徐某金是否为工伤的结论，应当查清以下事实：1、徐某金当天下班是否可以回家？2、徐某金当天值班是从几时起至几时止？3、徐某金返回酒店的原因是什么？根据当时的情况，“威马逊”台风带来的暴雨有无损坏道路无法通行而返回的情况？上列需要查清的事实，是认定徐照的死亡是否构成工伤的重要事实，被告应当在工伤认定程序中予以查清。但从被告提供的证据来看，对上列事实没有客观全面查清。同时，在被告作出的《工伤认定决定书》中，没有对工伤认定事实的表述。因此，被告的工伤认定决定事实不清。
二、关于被告的工伤认定决定行为是否合法问题。首先，从程序上看，《工伤认定办法》第十条规定，社会保险行政部门进行调查核实，应当由两名以上工作人员共同进行，并出示执行公务证件。本案中，被告调查人员在调查时未出示执行公务证件。被告在法庭审理中称目前该机关没有执行公务证。本院认为，执行公务证件不仅指执行公务证，未办理执行公务证前，可以其他能够证明公务人员执行公务的文件形式表明调查人员身份。被告调查人员没有出示表明调查人员的身份文件，违反程序。其次，从证据上看，被告作出昌人社劳工伤认字[2014]第XX号工伤认定决定所采集的证据有16份，其中证据11、12、16是程序证据。就实体证据来看，证据1-4和证据6、7，是公安机关询问笔录及证明，证实原告部署台风防范时要求山上的员工不要下山及吴某驾驶的车辆被洪水冲走导致吴某、徐某金死亡事故发生的事实；证据8原告管理制度，与本案无关联，证据9因证人未出庭不能作为认定案件事实的证据；证据5，原告值班表，证明吴某、徐某金等13名员工7月18日值班，但值班的具体时间未明确。证据10，调查笔录及录音录像资料，是被告对原告员工赵某、冯某旺、卓某川、陈某华、黄某燕、刘某某、韦某静、廖某芬、陶某连、黄某贤、冯某国、李某杰12人所作的调查笔录及录音录像。因被告调查时未出示执行公务证件，违反《工伤认定办法》第十条关于调查人员应当“出示执行公务的证件”的规定；在被告提供的调查笔录上，调查人员未在笔录上签名，不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第四项“被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章”的规定。同时，调查笔录与录音录像资料主要内容不一致。因此，该组证据不能作为定案依据。证据13、14、15证明徐某金溺水死亡的事实。由此可见，被告作出的《工伤认定决定书》行政行为证据不足。其三，从适用法律看，人力资源和社会保障部2010年12月31日颁布的《工伤认定办法》第十八条明确规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》”。上述有效规章规定社会保险行政部门认定工伤的应当出具《认定工伤决定书》，不认定工伤的应当出具《不予认定工伤决定书》。本案中，被告适用已经废止的劳动和社会保障部2003年9月23日颁布的《工伤认定办法》，以《工伤认定决定书》的形式，作出“不属于工伤”的认定决定，适用规章错误。
《中华人民代和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的”。
被告作出的工伤认定行政行为主要事实不清、证据不足、适用规章错误、违反法定程序，应予撤销，并由被告依照《工伤认定办法》重新作出工伤认定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条?第（一）、（二）、（三）项的规定，判决如下：
撤销被告2014年10月11日作出昌人社劳工伤认字[2014]第XX号《工伤认定决定书》的行政行为；
被告昌江黎族自治县人力资源和社会保障局在判决生效之日起三十日内，就原告海南霸王岭雅加酒店管理有限公司员工徐某金的死亡重新作出工伤认定决定。
案件受理费50元，由被告昌江黎族自治县人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。
审判长 钟国江
审判员 黄经纬
审判员 周志团
二〇一五年十月二十一日
书记员 潘秋丽