广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终8497号上诉人（原审原告）：蓝宏明，男，1977年5月13日出生，汉族，住福建省武平县。委托诉讼代理人：徐超毅，广东瑶琨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林荣，男，1973年4月6日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。被上诉人（原审被告）：张永春，男，1975年8月1日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：盘付有，广东聚英华律师事务所律师。原审第三人：佛山市碧辉高纯镀膜有限公司，住所地：佛山市南海区。法定代表人：林荣。委托诉讼代理人：盘付有，广东聚英华律师事务所律师。上诉人蓝宏明因与被上诉人林荣、张永春、原审第三人佛山市碧辉高纯镀膜有限公司（以下简称碧辉公司）执行异议之诉一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（以下简称南海区法院）（2017）粤0605民初2629号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、法庭调查，决定本案不开庭审理。本院于2017年9月5日公开进行法庭调查。上诉人蓝宏明的委托诉讼代理人徐超毅，被上诉人林荣、张永春、原审第三人碧辉公司的委托诉讼代理人盘付有到庭参加调查。本案现已审理终结。上诉人蓝宏明不服上述判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销南海区法院（2017）粤0605民初字第2629号民事判决，依法追加被上诉人林荣和张永春作为（2016）粤0605执恢1333号执行案的被执行人或者将本案发回重审。二、涉诉一二审费用全部由被上诉人承担。具体理由如下：一审判决适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。一审法院认为，原告蓝宏明未能举证其所述的两被告存在未实际出资的情况，原告请求追加两被告为被执行人的主张缺乏事实法律依据[详见一审判决书第六页第二段第七行],属于明显适用法律不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”因此，原告应承担举证产生合理怀疑的证据，被告股东应就其已履行出资义务承担举证责任。第一，被上诉人通过“佛山市碧辉高纯镀膜加工厂”收取了上诉人50万元出资款是不存在异议的客观事实。该50万元及其他合伙资产实际上虽由被上诉人所收取，但其并没有履行将50万元及其他合伙资产转移或交付给公司的义务。首先，上诉人在庭上提交了“佛山市碧辉高纯镀膜加工厂”的财务王小琴（被上诉人林荣的妻子）及出纳林华霖所出具的七张收据作为证据，该七张收据均有王小琴或林华霖的签名，且所记载的款项性质均为“入股本金”。其中两张收据盖有“佛山市碧辉高纯镀膜加工厂”的公章。因此可推断没有加盖“佛山市碧辉高纯镀膜加工厂”公章的收据所记载的“入股本金”亦是由“佛山市碧辉高纯镀膜加工厂”所收取。被上诉人在庭上并没有提交足以推翻上述事实的其他证据。其次，“佛山市碧辉高纯镀膜加工厂”为被上诉人出资设立的个体工商户，基于个体工商户与其设立者之间的财产存在混同这一法律特征，可以推断“佛山市碧辉高纯镀膜加工厂”所收取的上诉人的50万“入股本金”实际是由被上诉人所收取。被上诉人在庭上称“佛山市碧辉高纯镀膜加工厂”是由上诉人、被上诉人及案外人张永春一同经营与客观事实相违，根据此前的诉讼事实认定“佛山市碧辉高纯镀膜加工厂”是被上诉人个人开办的企业。且该厂成立于三人签订系列合伙协议之前，在三方确定合作关系后已被注销。因此该厂根本不可能是三人共同经营的企业。再次，根据（2017）粤0605民初6702号案中被上诉人林荣的陈述和法院查明的事实，被上诉人是持有碧辉公司的公司账册的，但是被上诉人在本案中却没有提交公司账册以证明其已经出资，因此上诉人对被上诉人没有实际出资的怀疑是合理合法的。第二，被上诉人在收取上诉人50万元的出资款后既没有替上诉人履行出资义务，也没有将该50万元及其他合伙资产实际投入公司的经营当中。首先，被上诉人为碧辉公司的法定代表人，公司自成立后一直由被上诉人以个人名义在经营、控制，一切收、出支均以被上诉人的个人名义进行。因此上诉人的支付给被上诉人的50万元出资款及其他合伙资产由始至终都在被上诉人手上，并没有交付给公司。而最重要的是，对于被上诉人在收取上诉人50万元的出资款项及其他合伙资产后，有否将款项交付给公司这一事实，应由被上诉人负举证责任。在无法核实碧辉公司银行账户的入账信息之前，对于两被上诉人是否实际出资在法理上属于消极的事实，作为上诉人蓝宏明是不应该也没有办法主动证明该消极事实，一审判决认为这属于上诉人的举证责任没有法律和事实依据。相反，根据诉讼法的法理和精神，本案应当由两被上诉人就其已经出资的事实进行举证，但自执行异议听证以来，两被上诉人对到底是否进行了实际的出资含糊其辞，无法正面回答，也没有进行举证。被上诉人并没有提交出资证明或其他能够证明其曾向公司出资过的证据。因此应由其承担举证不能的不利后果。其次,根据第三人碧辉的公司章程约定，作为股东的被上诉人林荣和张永春要把现金存到碧辉公司在银行开设的账户，根据一审阶段法院调查的银行记录，显示林荣和张永春并没把现金存到碧辉公司在银行开设的账户。最后，因被上诉人林荣没有转移或交付资产给碧辉公司，使得作为债务人的碧辉公司根本无可供执行的财产。一审法院裁定终止执行,后上诉人于2016年12月9日提出恢复执行,一审法院业已受理,案号为(2016)粤0605执恢1333号[详见(2016)粤0605执恢1333号恢复执行通知书]。第三，在合伙中，各方投入的资金、资产已经投入到第三人碧辉公司处，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第九条，退一步而言，即便两被上诉人已经以所谓的固定资产出资，其也应提交例如评估报告等证明其已经完成其出资义务，而并非简单地称已以固定资产出资就已完成举证责任。因此，上诉人蓝宏明已在一审阶段提供了被上诉人林荣和张永春未履行对第三人碧辉公司出资义务合理怀疑的证据。而被上诉人林荣和张永春并没就其已向碧辉公司履行出资义务提交相关证据。因此，被上诉人林荣和张永春应承担举证不利的相应后果，即二人实际并未向碧辉公司出资的事实。被上诉人林荣、张永春答辩称：本案不是股东出资纠纷，而是执行异议之诉，上诉人蓝宏明混淆了自己的身份。上诉人在本次庭审中一方面以申请执行人的身份主张权利，另一方面又以股东身份提出质疑。上诉人与两被上诉人之间的关系并不是普通的债权债务或者申请人与被申请人的关系，而是共同投资的股东关系，最初产生纠纷的原因是股东的经营发生纠纷，这一纠纷体现在（2015）佛顺法滘民初字第1147号民事判决书中，该份判决查明了如下事实：上诉人与被上诉人之间先合伙经营佛山市碧辉高纯镀膜加工厂（以下简称碧辉加工厂），再成立了碧辉公司，第一阶段由上诉人负责生产经营，在这个过程中，有销售有利润，后来最终亏损。碧辉公司是一个生产性的企业，需要工人、设备、厂房和租金，在经营超过大半年的时间里，碧辉公司没有发生任何的经营借贷，经营所需的资金来自于股东的出资，但是上诉人在经营期间的亏损情况，其一直拒绝向被上诉人披露，被上诉人林荣为此向法院提起了解散公司的诉讼，目的就是进入公司清算，理清公司的出资情况和负债情况，但是上诉人拒绝清算。综上所述，其实上诉人作为一个劳动者申请执行工资的诉求，或者股东出资是否到位的问题，完全可以通过公司清算来解决。但很明显，上诉人一方面拒绝披露在经营期间的实际情况，也不同意公司进行清算。被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审第三人碧辉公司答辩称：碧辉公司的资产、资金、人员都是由碧辉加工厂升级而成，碧辉公司是承继了碧辉加工厂的所有债权债务，碧辉公司的出资就是碧辉加工厂的出资。其他意见与被上诉人的答辩意见一致。上诉人（原告）蓝宏明向一审法院起诉请求：一、依法撤销（2016）粤0605执异479号裁定，追加被告林荣、张永春作为（2016）粤执恢1333号执行案的被执行人，标的总额共计107997元；二、两被告承担本案诉讼费用。一审法院查明，2014年8月1日，蓝宏明与林荣、张永春签订《合伙协议》，约定：本合伙依法组成合伙企业，合伙各方共同经营，共担风险，共负盈亏；合伙经营范围以公司注册范围为准；合伙期限为15年，自2014年8月1日至2029年7月31日止；林荣以现有资产方式出资，计800000元（股份占比40%），张永春以现金方式出资，计800000元（股份占比40%），蓝宏明以现金方式出资，计400000元（股份占比20%），各合伙人出资于2014年8月15日以前交齐；等等。合伙协议签订后，上述三人又签订《合伙协议补充条款》，约定林荣以现有工厂和华夏展厅作为合伙资本，作价1000000元；公司总股份为2000000元，林荣占总股份比例40%合计800000元，谢小玲占总股份比例40%合计800000元，蓝宏明占总股份比例20%合计400000元；合伙人张永春在合伙协议约定的付款期限内先入资500000元，合伙人蓝宏明在合伙协议约定的付款期内先入资300000元，剩余部分股本在2015年2月15日前支付给公司；合伙人林荣多出的部分资金在2015年2月15日交由公司支付给林荣；等等。蓝宏明、林荣、张永春均在补充条款中签名确认，且三方确认谢小玲实际为张永春的配偶，并非合伙人。2014年8月28日，蓝宏明与林荣、张永春再次签订《合伙补充协议》，约定林荣以碧辉加工厂及华夏陶瓷城装饰廊展厅（以下简称装饰廊展厅）的固定资产和其他资产入股占40%股份，资产总作价1000000元，年底退回200000元；张永春出资600000元占30%股份，其中400000元在2014年8月31日前注入公司账户，余下200000元在2015年2月15日前注入公司；被告蓝宏明出资600000元占30%股份，其中400000元在2014年8月31日前注入公司账户，余下200000元在2015年2月15日前注入公司；等等。上述三份协议签订后，为办理公司注册登记，三人又分别签订了《佛山市装饰郎建材有限公司章程》和《佛山市碧辉高纯镀膜有限公司章程》，其中《佛山市装饰郎建材有限公司章程》约定：公司注册资本为500000元，蓝宏明认缴150000元，占公司资本30%，林荣认缴200000元，占公司注册资本40%，张永春认缴150000元，占公司主责资本30%，公司执行董事为蓝宏明。《佛山市碧辉高纯镀膜有限公司章程》章程，约定：公司注册资本为500000元，蓝宏明认缴150000元，占公司资本30%，林荣认缴200000元，占公司注册资本40%，张蕊认缴150000元，占公司主责资本30%，公司执行董事为林荣。三方确认张蕊是张永春的代持股人，不是合伙人。三方签订上述章程后，分别于2014年9月2日及同年12月30日在工商行政部门登记注册成立了佛山市装饰郎建材有限公司（以下简称装饰郎公司）及碧辉公司。该两公司已进行了实际的经营生产，由碧辉公司进行生产，由装饰郎公司负责销售，两公司是两套牌子一套人马，实际均由蓝宏明作为实际执行董事进行运营。碧辉加工厂及装饰廊展厅均为林荣个人开办的企业，但装饰廊展厅没有在工商行政部门进行登记注册。碧辉加工厂及装饰廊展厅在碧辉公司、装饰郎公司成立后停止运营并且碧辉加工厂已办理工商登记注销手续。2014年8月10日至2015年1月31日期间，蓝宏明分七次支付投资款共500000元，款项均由王小琴、林华霖分别收取，该两人原是碧辉加工厂的财务人员，且在碧辉公司及装饰郎公司成立后一直在该两公司工作。碧辉公司及装饰郎公司至2015年6月份累计亏损总额为458324.33元。2015年5月21日左右，蓝宏明认为林荣、张永春无权剥夺其运营权而离开两公司。蓝宏明以林荣、张永春为被告向佛山市顺德区人民法院提起诉讼，请求解除合伙协议，林荣、张永春返还注资款50元、支付薪酬64682元、业务提成43315元。（2015）佛顺法滘民初字第1147号民事判决驳回蓝宏明的诉讼请求。碧辉公司以蓝宏明为被告向南海区法院提起诉讼，请求蓝宏明赔偿损失11400元、支付利息8550元。该院（2016）粤0605民初3911号民事判决驳回碧辉公司的诉讼请求。蓝宏明以碧辉公司为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁，请求碧辉公司支付工资64682元、业务提成43315元、赔偿金27500元。佛南劳人仲案[2016]967号仲裁裁决书，裁决碧辉公司支付蓝宏明底薪工资64682元、业务提成43315元。碧辉公司未能履行上述仲裁裁决确认的义务，蓝宏明向该院申请执行，案号（2016）粤0605执5994号、（2016）粤0605执恢1333号。该案执行过程中，蓝宏明申请追加林荣、张永春为被执行人，经审查，该院（2016）粤0605执异479号执行裁定驳回蓝宏明的申请。后，蓝宏明提起本案诉讼。一审法院认为，从蓝宏明、林荣、张永春签订合伙协议内容，其后成立公司、经营情况反映，三方投入的资产（包括资金及固定资产等）已投入于碧辉公司及装饰郎公司的资产内，公司已实际运营；在生产经营过程中产生的盈利、亏损引致公司财产增减具有不确定性，不能以现阶段公司有无可供执行财产认为投资人存在出资不实、抽逃出资的行为；且原告蓝宏明原为公司实际执行董事，清楚了解公司经营状况，并未能举证其所述的两被告存在未实际出资的情况，原告请求追加两被告为被执行人的主张缺乏事实依据，该院不予支持。两被告经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。第三人经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件审理。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解除》第二百四十条的规定，判决：驳回原告蓝宏明的诉讼请求。二审期间，上诉人蓝宏明向本院提供南海区法院（2017）粤0605民初6702号民事判决书一份，拟证明该判决中原告即本案被上诉人林荣陈述以及南海区法院查明的事实，被上诉人持有第三人碧辉公司账册。被上诉人林荣、张永春以及原审第三人碧辉公司质证认为：对证据的“三性”没有异议，但正好证明了上诉人蓝宏明作为股东拒绝解散公司，拒绝进行清算；该判决书虽然注明了被上诉人林荣持有部分账册，但同时也证明了被上诉人并不掌握所有的财务账册，特别是涉及到股东最初出资情况的原始账目，这些账目是由上诉人蓝宏明经营期间形成的。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。上诉人蓝宏明还向本院申请调取原审第三人碧辉公司的银行账户往来流水记录，本院认为该申请的具体账户并不清晰，且不属于本案应当调查取证的范围，对其申请不予准许。两被上诉人与原审第三人均没有向本院提交证据。经审理查明，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为在执行过程中申请执行人申请追加被执行人引起的执行异议之诉，争议焦点为被上诉人林荣、张永春是否存在对于原审第三人碧辉公司未缴纳或未足额缴纳出资的事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条规定：“执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持”。第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”在执行过程中追加被执行人，系对生效法律文书确定的义务人范围的扩张，根据上述法律规定，应当以当事人提出申请并遵循法定原则，一般情况下，应当由申请执行人提出证据证实被申请追加人符合法律规定的追加被执行人的情形，在申请执行人提起执行异议之诉的情况下，亦应当由申请执行人承担相应的举证责任，否则应承担不利的法律后果。本案中，上诉人蓝宏明与被上诉人林荣、张永春签订的《合伙协议》及补充条款、补充协议以及《佛山市装饰郎建材有限公司章程》、《佛山市碧辉高纯镀膜有限公司章程》均约定林荣、张永春有出资的义务以及出资的方式、期限，其中林荣是以碧辉加工厂及装饰廊展厅的固定资产出资，蓝宏明在另案诉讼中陈述三人合伙的目的是合伙经营林荣先前开办的碧辉加工厂及装饰廊展厅，从蓝宏明、林荣、张永春之后成立装饰郎公司与碧辉公司并有实际经营的情况看，林荣、张永春对于碧辉公司应当有相应的资产投入（包括资金与固定资产），至于两被上诉人是否没有全部履行出资义务应由上诉人举证。上诉人蓝宏明称两被上诉人没有出资，在收取其50万元出资款后也没有投入到碧辉公司中，这与碧辉公司实际发生经营并有一定资产的状况并不相符。而蓝宏明作为碧辉公司的实际执行董事及发起成立时的股东，对公司的经营状况应当十分清楚，其也可以行使有关股东权利获取相应的出资情况资料，但蓝宏明一直未能提供两被上诉人未履行出资义务的证据。上诉人蓝宏明称根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条的规定，上诉人已承担举证产生合理怀疑的证据，两被上诉人应就其已履行出资义务承担举证责任。但本案并非股东出资纠纷，上诉人是作为碧辉公司的债权人申请追加碧辉公司的股东作为被执行人，并不适用上述法律规定的情形。上诉人还提出根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第九条的规定，即使两被上诉人已经以所谓的固定资产出资，其也应提交例如评估报告等证明。但股东没有对出资的实物资产进行评估并不等同于没有实际出资，被上诉人是否完全出资不能以有无评估报告作为依据。综上所述，上诉人蓝宏明请求撤销一审判决，追加被上诉人林荣、张永春为被执行人的依据并不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2459.94元，由上诉人蓝宏明负担。本判决为终审判决。审 判 长  黎健毅审 判 员  陈秀武代理审判员  李 慧二〇一七年十月三十一日法官 助理  钟燕莲书 记 员  兰 莹