广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终1879号
上诉人（原审原告、反诉被告）：欧阳芳，女，1984年10月4日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区。
委托诉讼代理人:孔德攀，广东经国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李兴厚，广东经国律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：周垚，男，1989年5月17日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：宋武元，广东思佳特律师事务所律师�
委托诉讼代理人：许永成，广东思佳特律师事务所律师。
原审第三人：佛山立德地产代理有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：叶杰斌。
上诉人欧阳芳、周垚因与原审第三人佛山立德地产代理有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初11030号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人欧阳芳上诉请求：一、维持一审判决第一、二项；二、撤销一审判决第三项；三、改判周垚向欧阳芳支付违约金217000元；四、改判周垚赔偿欧阳芳可得利益损失（房屋差价）损失180000元；五、改判周垚赔偿欧阳芳一年房屋租金损失42000元（3500元×12月）；六、本案一、二审诉讼费用由周垚负担。事实与理由：一审判决虽已�明周垚在办理垫资手续过程中存在违约行为，同时查明在合同履行期间将案涉房屋出售给他人的事实，但对其一房二卖的违约行为未予认定，属认定事实不清。本案合同解除的根本原因是周垚一房二卖，以至于合同在事实上履行不能，其应承担根本违约责任。周垚因上述违约行为，应当按照合同第九条的约定向欧阳芳承担违约责任。周垚一房二卖造成欧阳芳无法以同等价款购买同地段同等面积的房产，且欧阳芳为了购买涉诉房屋，已将名下唯一一套住房出售，现全家人租房居住，故周垚应当向欧阳芳支付房产成交价10%的违约金并赔偿损失。
上诉人周垚上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、五项；二、改判欧阳芳向周垚支付不按合同约定买入位于佛山市南海区里水镇某村某花园某栋某室的违约金217000元和逾期付款违约金7000元，共224000元；三、由欧阳�负担本案一、二审诉讼费。事实与理由：欧阳芳与周垚签订买卖合同后，主动告知周垚及立德公司无力直接出资1400000元代周垚偿还房贷，并与周垚协商拟通过垫资公司支付以免除自己的违约责任。欧阳芳根本没有履约能力，是用50000元定金绑架周垚价值2170000元的房屋。至2016年1月，周垚仍希望欧阳芳能通过其他渠道筹集资金以继续履行合同，并主动为欧阳芳介绍垫资公司，但欧阳芳不主动与垫资公司联系洽谈垫资事宜。向垫资公司筹借资金来支付首期楼款，按照房屋交易市场的基本规则及常理，应当是欧阳芳与垫资公司签订合同，由周垚签订垫资合同有违常理。双方办理的资金监管是“尾款监管”，并非首期楼款,尾款协管协议是为了保障周垚及时收取购房尾款，同时也是周垚配合欧阳芳办理有关借款手续的表现。一审以已办理资金监管为由认定应是周垚与垫资公司签订合同严重错误。双方没有约定应由周垚配合欧阳芳办理垫资还贷手续，欧阳芳亦无证据证明已通知周垚配合，一审判决周垚未配合欧阳芳办理垫资还贷手续构成违约不当。欧阳芳在签订合同后长达十个月也未能从垫资公司借到资金，周垚为此增加偿还银行贷款本金及利息近10万元，所以在协商过程中，周垚要求增加80000元。因欧阳芳没有履约能力，周垚将案涉房屋出售给他人属正常处分行为，并非一楼二卖的违约行为。周垚于2015年10月16日向交通银行申请提前还款手续，并须于同年12月末前将还款资金支付至该行指定帐户，周垚已口头告知欧阳芳，欧阳芳在庭审中已确认。欧阳芳告知周垚无力支付首期款，周垚没有必要通知欧阳芳偿还贷款，故一审认定周垚未通知欧阳芳偿还贷款错误。欧阳芳无法从垫资公司取得相应的款项用于垫资赎契，不是周垚的责任
上诉人欧阳芳向一审法院起诉请求：1.解除欧阳芳、周垚及立德公司于2015年10月15日签订的房地产买卖合同中有关欧阳芳、周垚双方买卖关系的内容；2.周垚返还欧阳芳购房定金50000元；3.周垚向欧阳芳支付违约金217000元；4.周垚赔偿欧阳芳可得利益损失180000元；5.周垚赔偿欧阳芳一年房屋租金损失42000元；6.本案诉讼费用由周垚承担。
上诉人周垚向一审法院反诉请求：1.解除欧阳芳、周垚、立德公司于2015年10月15日签订的房地产买卖合同中有关欧阳芳、周垚双方买卖关系的内容；2.欧阳芳向周垚支付不按合同约定买入位于佛山市南海区里水镇某村某花园某栋某室的违约金217000元和逾期支付房款的违约金7000元；3.欧阳芳承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2015年10月15日，欧阳芳（乙方、买方）、周垚（甲方、卖方）与第三人（丙方、经纪方）�订涉讼合同，约定欧阳芳向周垚购买涉讼房屋，总价款为2170000元。立德公司应当于2015年12月31日前到房地产登记机构协助欧阳芳、周垚办妥产权转移登记手续，并将以欧阳芳为产权人的房地产权证交付欧阳芳。在此情况下，立德公司应当如实告知欧阳芳、周垚为办理产权转移登记需要提供的证件材料。欧阳芳、周垚应当在收到立德公司书面通知后5个工作日内向立德公司提供房地产登记机构要求欧阳芳、周垚提供的证件材料。周垚不按合同约定将房地产出售予欧阳芳的，应向欧阳芳支付房地产成交价10%的违约金，并退回欧阳芳已付的全部费用。欧阳芳不按合同约定买入该房地产的应向周垚支付房地产成交价10%的违约金。欧阳芳未能按照合同约定付款的，应当每日按未付房款的0.05%的标准向周垚支付违约金，逾期超过10日仍未支付的，周垚有权解除合同。定金50000元，欧阳芳应在签署本合约同时自行交付周垚。周垚应在收到定金后5日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，且协助欧阳芳申请银行按揭。欧阳芳、周垚同意银行经审批出具同意贷款通知书及周垚办妥该物业的涂销抵押手续后10个工作日内配合完成本次交易的递件手续。周垚同意在收取定金后2日内向抵押银行申请办理提前还贷手续。欧阳芳同意在收到银行提前还贷通知后，在银行通知预约扣帐日或之前，欧阳芳提取首期楼款（不含定金）1400000元转入周垚贷款账号内。楼价余款770000元，在交易过户及抵押登记手续完成后，由贷款银行直接划给周垚等。
2015年10月15日，欧阳芳向周垚支付定金50000元。
2015年11月5日，中国银行股份有限公司广州荔湾支行向欧阳芳出具《同意购房抵押贷款意向书》，拟同意为欧阳芳购买涉讼房屋提供住房抵押贷款，贷款金额为1750000元，期限10年。在上述房地产买卖双方补齐该行所需资料、落实该行所要求的放款前提条件，办妥上述房地产交易过户手续及以该行为第一顺位抵押权人的抵押登记手续后，贷款将划入以下周垚指定的账户。
2016年1月4日，欧阳芳（乙方）、周垚（甲方）与案外人招商银行股份有限公司广州远洋大厦支行（丙方）签订《个人存款资金监管业务三方协议》（以下简称监管协议），约定甲乙双方向丙方申请由乙方将履行交易需要的监管资金存入乙方在丙方开立的账户，委托丙方进行监管；丙方接收该申请，同意对相关资金进行监管。监管资金金额为419000元。甲乙双方约定监管期限为自2016年1月4日起至2016年2月4日止，丙方按照期限到期自动解除监管，除非在到期日前接到其他约定的符合要求的操作申请等。同日，欧阳芳向监管协议约定存款账户�入419000元。
2016年7月3日，周垚与案外人签订《房屋买卖合同》，将涉讼房屋以2350000元的价格卖予案外人，并已将涉讼房屋过户登记至案外人名下。
2016年8月25日，交通银行股份有限公司广州天河北支行出具《情况说明》，确认周垚于2015年10月16日向该行申请全部提前还款手续，但因周垚未能及时将还款资金存入该行指定账户，至2015年12月末该行未能结清贷款。2016年7月4日，周垚再次向该行提出申请，2016年7月14日在周垚还款资金存入该行指定还款账户后，该行为周垚完成了房贷结清手续。
另查明，双方曾联系两家垫资公司办理垫资手续以偿还涉讼房屋原有房贷，后均未能成功办理。后双方又曾协商变更首期款支付方式为欧阳芳一次性付款，欧阳芳曾表示同意，但周垚要求增加房价80000元，双方最终未能达成一致。
一审法院认为，本案争议焦点是：欧阳芳、周垚有无违约情形？
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第九十一条第（二）项规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。欧阳芳、周垚均主张对方存在违约情形，应提供证据证明其主张。
周垚主张其于2015年10月16日申请还贷，而欧阳芳未按约支付房款还贷赎契构成违约，但其一，周垚未举证证明周垚或银行曾通知欧阳芳偿还贷款，应自行承担不利后果；其二，双方履行合同过程中曾联系两家垫资公司办理垫资还贷手续，周垚亦确�监管协议是为了办理垫资手续而签订，而欧阳芳、周垚于2016年1月4日才签订监管协议，后欧阳芳又按监管协议的约定将监管资金转入指定账户，可见双方对合同约定付款时间、实际付款方式均经协商一致做了变更，双方同意以垫资公司垫资的方式偿还原有房贷。该变更虽没有书面证据支持，但可与双方短信往来、实际行为、庭审陈述相互印证，故周垚上述主张没有事实依据，一审法院不予采纳。
本案中，因未能办理垫资还贷手续导致涉讼交易未能继续推进，但双方对于未能办理垫资还贷手续的原因有争议。周垚认为欧阳芳征信不符合要求且拒不提供担保故无法签订垫资协议，但未举证予以证明，应自行承担不利后果，一审法院对该主张不予采纳。周垚还认为以其为借款人办理垫资手续的方式与合同约定由欧阳芳垫资赎契相违背，故未能继续办理垫资手续，但其一，以垫资公司垫资的方式偿还房贷为双方协商一致的结果，虽与合同约定不同，但为双方真实意思表示，未违反法律、行政法规规定，合法有效，具有约束力。其二，周垚确认所谓的第二家垫资公司为其朋友介绍，后双方又为办理垫资手续办理了资金监管，可见周垚是知悉且认可第二家垫资公司垫资方式的，否则双方无需继续办理资金监管。综上，周垚上述主张均没有事实依据，一审法院不予采纳。
欧阳芳提交的双方往来信息显示，欧阳芳于2016年1月4日办理资金监管手续后，曾催促周垚办理垫资手续，但周垚未予回复，而实际上，在第二家垫资公司为周垚朋友介绍的情况下，周垚知道垫资公司联系方式，而欧阳芳并不知道垫资公司联系方式，欧阳芳配合办理垫资手续有赖于周垚或垫资公司通知，但没有证据显示周垚或垫资公司曾通知欧阳芳予以�合。欧阳芳主张周垚拒不配合办理垫资手续合理可信，一审法院予以采纳。在双方同意以垫资还贷方式继续履行合同、周垚同意找其指定的垫资公司办理垫资手续，而欧阳芳已经尽到相应配合义务的情况下，周垚未能配合继续办理垫资手续，已经构成违约。后双方就新的付款方式经协商未能达成一致意见，涉讼合同中有关房屋买卖合同关系的内容无法履行，应予以解除，欧阳芳相应诉请及周垚相应反诉请求，一审法院予以支持。欧阳芳在交易过程中已依照双方协商确定的方式配合履行自己的义务，周垚反诉请求欧阳芳支付违约金没有依据，一审法院不予支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。欧阳芳诉请周垚退还定金50000元合法有据，一审�院予以支持。周垚违约，应向欧阳芳承担违约责任。但相较于合同约定的履约方式，找垫资公司垫资还贷是为欧阳芳利益而做出的调整变更，而垫资还贷过程中，仍存在欧阳芳、周垚与垫资公司协商具体垫资事宜、办理相应手续的必要，即使无周垚上述不配合行为，亦确实可能发生垫资公司最终未能为欧阳芳、周垚垫资还贷的情形，故为欧阳芳利益所做的调整增加了涉讼合同履行的不确定性，欧阳芳对涉讼交易无法成功亦负有一定责任。据此，一审法院根据公平及诚实信用原则，再考虑本次交易过程中，欧阳芳实际支付的对价仅为定金的情节，酌定周垚向欧阳芳支付违约金130000元，欧阳芳诉请超出一审法院核定范围部分，一审法院不予支持。
欧阳芳诉请周垚赔偿可得利益损失实际为周垚另新出售房屋获取对价与涉讼合同约定价格的差额，但涉讼合同约定�垚违约需承担的违约金额为房价的10%，周垚因本案所承担的责任不宜超过上述合同约定范围，而一审法院核定上述周垚应付违约金时亦已经考虑该合同约定及周垚违约情形，一审法院对欧阳芳该诉请不予支持。欧阳芳诉请周垚赔偿租金损失，但欧阳芳在涉讼交易未最终完成的情况下，选择出售房屋，继而产生相应的租赁房屋费用，是其自由决策及自主经济行为，并非周垚违约行为的必然后果，亦非周垚签约时所能预见，且欧阳芳未提供证据证明其损失超出一审法院核定违约金范围，一审法院对欧阳芳该诉请亦不予支持。
第三人经一审法院合法传唤未到庭，不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第七十七、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民�院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第二百四十条的规定，判决：一、解除欧阳芳、周垚与立德公司签订的《房地产买卖合同》中有关欧阳芳、周垚之间房屋买卖合同关系的内容；二、周垚应于判决发生法律效力之日起十日内退还定金50000元予欧阳芳；三、周垚应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金130000元予欧阳芳；四、驳回欧阳芳的其他诉讼请求；五、驳回周垚的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取4317.5元（欧阳芳已预交），由欧阳芳负担2367.5元，由周垚负担1950元。反诉受理费2367.5元（周垚已预交），由周垚负担。周垚负担的1950元�于判决发生法律效力之日起十日内迳付予欧阳芳，一审法院不另收退。
二审期间，双方围绕上诉请求提供了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院对双方提供的证据经审查认定：双方提供的证据证明的事实与双方在二审一致确认的未协商一致由谁作为垫资合同的借款人事实相矛盾，本院对其证明力均不予认定，不应作为本案的定案依据。
经审理，本院确认一审法院认定的事实。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷，双方二审争议的焦点是：欧阳芳、周垚是否存在违约行为，以及应承担的违约责任。
首先是周垚主张欧阳芳应支付不按合同约定买入案涉房屋的违约金及逾期付款违约金的理由是否成立的问题。在本案中，周垚确认欧阳芳向相关贷款银行办理了申请贷款手续，并同意欧阳芳由垫资公司支付首期房款，且双方办理了资金监管协议，欧阳芳亦按该协议存入了托管资金，在双方均未与垫资公司签订垫资合同的情况下，欧阳芳仍要求按原合同履行。因此，欧阳芳不存在周垚所主张的不按合同约定买入案涉房屋的违约行为。因此，周垚主张欧阳芳支付按房地产成交价10%的违约金缺乏事实依据。一审法院对该请求不予支持正确，本院予以维持。对于周垚主张欧阳芳支付逾期付款违约金的问题。双方签订的合同虽约定欧阳芳于收到银行提前还贷通知后，在银行预约扣帐日或之前支付首期款1400000元到周垚的贷款帐号内，但周垚并无证据证明已通知欧阳芳付款日期、付款帐号，且双方多次协商办理垫资还贷手续问题。故一审法院据此认定双方对合同约定的首期款的付款时间、实际付款方式作了变更并无不当。此后双方对首期款的支付日期又未达成新的协议，故周垚主张�阳芳存在逾期付款行为，应当支付逾期付款违约金的理由不成立，本院不予采纳。
其次是周垚是否违约以及一审判决确定的周垚应当承担的违约责任是否适当的问题。在本案中，双方协商一致由垫资公司支付1400000元至周垚的的还贷帐户，但本案并无证据证明双方已协商一致由欧阳芳或周垚作为借款人与垫资公司签订借款合同。双方未就借款人协商一致的情况下即联系垫资公司，并因由谁作为借款人签订合同产生争议，导致未能办理垫资还贷手续。对此，双方均未违约。但双方未就该事宜及新的付款方式达成协议，且本案仅有证据证明周垚仅向欧阳芳表达退还定金，未协商一致解除案涉买卖合同的情况下，将案涉房屋卖给他人，已构成违约，应承担相应的违约责任。据此，一审法院判决解除案涉合同、周垚退还定金50000元给欧阳芳正确，本院予以维持。至于一审判决确定的周垚应支付违约金是否适当的问题。正如一审法院所认为，双方本约定欧阳芳应按约定期限支付首期房款，后双方同意由垫资公司垫资还贷，是为欧阳芳利益而作出的变更，且欧阳芳能够联系到周垚与垫资公司协商具体垫资事宜，但双方均未同意作为借款人与垫资公司签订借款合同，欧阳芳对案涉合同无法及时履行亦负有一定责任，且在本次交易过程中，欧阳芳实际支付的对价仅为50000元定金，而周垚将案涉房屋卖给他人是无法在原预期的期限内收到房款的情况下实施的行为，故一审法院酌定周垚向欧阳芳支付违约金130000元并无不妥，本院予以维持。基于上述理由，欧阳芳请求周垚赔偿差价损失亦缺乏充分依据，本院不予支持。欧阳芳在涉讼交易未最终完成的情况下，选择出售房屋，继而产生相应的租赁房屋费用，并非周垚签约时所能预见，一审�院对欧阳芳该诉请不予支持正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人欧阳芳、周垚的上诉理由均不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10595元，由上诉人欧阳芳负担5935元，由上诉人周垚负担4660元。
本判决为终审判决。
审判长 温万民
审判员 余珂珂
审判员 徐允贤
二〇一七年十月三日
书记员 陈敏仪