甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平中民一终字第418号
上诉人（原审原告）郭海庆，男，汉族，生于1960年6月12日，农民。
被上诉人（原审被告）灵台县新开乡人民政府。
法定代表人马小平，该乡乡长。
委托代理人陶发儒，该乡司法所所长，特别授权。
委托代理人卫小军，甘肃溪河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于耀明，男，汉族，生于1963年3月1日，农民。
被上诉人（原审被告）何育红，男，汉族，生于1973年4月9日，农民。
被上诉人（原审被告）郭守创，男，汉族，生于1963年3月18日，居民。
上诉人郭海庆因与被上诉人灵台县新开乡人民政府、于耀明、何育红、郭守创财产损害赔偿纠纷一案，不服灵台县人民法院（2015）灵民初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日受理本案后依法组成合议庭于2015年12月8日公开开庭审理了本案，上诉人郭海庆与被上诉人灵台县新开乡人民政府的委托代理人陶发儒、卫小军及被上诉人于耀明、何育红、郭守创到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：1986年11月15日灵台县武警中队将其所有的新开农场部分土地承包给郭海庆经营，为期3年。1993年9月双方再次签订合同至1996年9月21日止。2005年郭守创之妻张芳芳申请新开乡土地管理所在原新开乡畜牧站附近张芳芳的承包地内批划宅基地一处，2006年10月获灵台县土地资源局批准并颁发给土地使用权证书，占地348.3平方米。后因道路拓宽，占用张芳芳部分承包地，新开乡寨坡村划定其将相邻荒沟填平后弥补损失。2012年新开乡人民政府决定对新开乡敬老院及周围土地进行开发，灵台县国土资源局挂牌出让给何育红土地6423.7平方米，何育红取得该宗土地使用权后，进行了房地产开发。于耀明从郭永继手中取得“灵台县武装部占地”（有待进一步确认）1.74亩。2012年8月8日新开乡人民政府与于耀明签订敬老院周围土地回收补偿协议，约定新开乡人民政府提供给于耀明237.6平方米土地由于耀明按照乡政府的要求修建，于耀明遂于开发建设。灵台县新开乡人民政府、于耀明、何育红、郭守创开发、修建行为是否侵占相邻土地、损毁林木无据证实。
原判认为：郭海庆曾承包灵台县武警中队部分土地生产经营，在合同期内享有承包经营权，合同期满后权利义务终止。在没有承包合同的情况下，郭海庆提起土地侵权诉讼主体不当。另外，在诉讼中，郭海庆也没有提供出各被告侵权的相关证据以支持自己的主张，应该承担举证不能的法律后果。郭海庆诉称新开乡人民政府为了修建敬老院，与他签订土地征收协议，未履行合同，属于另一法律关系，可另案处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款及相关法律规定，判决：驳回郭海庆的诉讼请求。案件受理费7024元，由郭海庆负担。
郭海庆上诉称：（一）原判认为郭海庆对于争议土地不具有承包经营权，诉讼主体不当，属于认识事实错误。郭海庆与灵台县武警中队曾经签订过书面的承包合同，合同中也约定了承包期限，但是约定期限到期后，双方并未停止履行合同的权利义务，口头和认识上达成一致，郭海庆继续承包经营灵台县武警中队的土地，享有土地收益、经营、处分地面附着物的权利。灵台县武警中队曾经出具证明：“我单位根据《甘肃省平凉地区中级人民法院（1994）平民终字第88号民事判决书》规定，在新开的部分林区归我单位所有，从1994年11月14日至今如未发生土地征用或转让，该土地仍属我中队所有。现我中队授权新开乡村民郭海庆处理。”这份证明，明确说明郭海庆享有该片林地的收益、处分权。（二）关于林木被损害，事实明了，证据确凿，原判不予查明严重有违《民事诉讼法》相关规定。第一，新开乡人民政府在2013年11月20日出具了《关于郭海庆信访有关问题的处理决定》，首先对郭海庆经营的树木被毁坏一事进行了确认，新开乡人民政府承认毁坏事实的真实性，并且与郭海庆进行了协商。第二，新开乡人民政府将灵台县武警中队的私有土地无权处分划拨给于耀明、何育红、郭守创开发经营而造成的，所以应承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国土地管理法》第11条规定，只有县级以上人民政府才具有划拨土地和对土地使用权进行确认造册的权利，新开乡人民政府不具有此项职权，所做的行政许可是违法的、是无效的。第三，新开乡人民政府肯与郭海庆协商解决占地毁林一事，根据《民事诉讼法》相关规定，人民法院为查明案件事实，可以主动依职权送行调取。本案中原审法院却不主动调取。请求改判被上诉人赔偿郭海庆林木损失381600元，返还郭海庆承包林100亩。
灵台县新开乡人民政府辩称：乡政府无过错，不承担任何责任。
于耀明辩称：开发的土地属于武装部的，与郭海庆林地无关。
何育红辩称：开发的土地为灵台县挂牌出让，程序合法有效，与郭海庆无关。
郭守创辩称：占用的为乡政府划分给张芳芳的宅基地，与郭海庆无关。
经审理查明，原判认定的基本事实属实，予以确认。
二审审理中，郭海庆提交新开街区国有土地出让记录一份，新开乡政府关于郭海庆信访有关问题的处理决定一份，及证明一份，卫星鸟瞰图两份，照片六张，证明武警部队林地界场图，毁林占地的情况，新开乡政府将郭海庆的林地填平出让给他人，乡政府及开发商毁林占地的事实。并提交农场承包合同，灵台县武警中队证明原件，与一审提交的相关复印件核对。
灵台县新开乡人民政府质证认为：出让记录及处理决定为复印件，内容属实，与证人证言均不能证明侵权行为的存在；鸟瞰图看不懂，不发表意见，照片不能反映侵权行为存在。于耀明质证认为：照片反映的是现状，无法证明毁坏原因，鸟瞰图的真实性不予确认，也看不懂；其他的证据与本案无关。何育红质证认为：三份书面证明与我无关，不能达到证明目的，照片反映现状属实，但不能达到证明目的，鸟瞰图看不懂。郭守创质证认为：照片与本案无关，其他与我无关，鸟瞰图看不懂，均不能达到证明目的。
本院将原件与一审提交的复印件当庭核对无异后退回郭海庆，各当事人对该证据的真实性无异议，认为不能达到证明目的。
本院经审查认为：新开街区国有土地出让记录、新开乡政府关于郭海庆信访有关问题的处理决定的真实性予以认定，但内容不能达到证明目的。书写证明的证人未出庭，形式要件不合法，不予认定。卫星鸟瞰图的来源不明，即使属实，也只能反映现状，不能达到证明目的。照片的真实性予以认定，不能达到证明目的。对一审中农场承包合同及证明复印件的真实性予以认定。
本院认为：本案争议的焦点问题有：（一）郭海庆是否对涉诉林地享有承包经营权；（二）灵台县新开乡人民政府、于耀明、何育红、郭守创有无侵害郭海庆林木的行为。关于郭海庆是否对涉诉林地享有承包经营权的问题，郭海庆未提供政府职能部门颁发给他关于涉诉土地的权利证书，其认为土地使用权属于灵台县武警中队，但灵台县武警中队未委托郭海庆以其名义行使权利，2010年12月2日出具的证明为向林业局出具，即使灵台县武警中队授权郭海庆处理，也应以灵台县武警中队名义行使权利，郭海庆无证据证明其目前享有涉诉林地的承包经营权，原判认为郭海庆提起土地侵权诉讼主体不当正确。关于灵台县新开乡人民政府、于耀明、何育红、郭守创有无侵害郭海庆林木行为的问题，因郭海庆没有证据证明其享有涉诉林地的土地承包经营权，也未提供涉诉林地的四至，是否与各被上诉人占有使用的土地存在四至冲突、是否存在权属争议不清。关于林木损失，灵台县武警中队92年出具的证明表明由郭海庆看管使用，但对所有权未说明。即使郭海庆对林木有所有权，其提供的证据不能证明林木的损失情况，损失数额无法确定，即使确有损失，本案中侵权人的侵权行为也缺少证据证实，郭海庆关于林木损失的上诉请求不能成立。关于郭海庆主张原判未依职权调取证据违反法律规定的理由，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定了法院依职权调取证据的情形，本案现有证据不能表明存在法院依职权调取的情形，原判程序正确。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7024元，由郭海庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 凌
代理审判员 白皎洁
代理审判员 杨振兴
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 许小婷