浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终1119号
上诉人（原审原告）：吴兴丰，男，1984年10月10日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。
委托诉讼代理人：钱青、沈晓燕，浙江信远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈丽芳，女，1969年11月12日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。
委托诉讼代理人：施霁、姚春新，浙江泰豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钱小利，男，1968年12月12日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。
委托诉讼代理人：侯文荣、车慧强，浙江金九鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤金祥，男，1968年7月21日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。
委托诉讼代理人：俞彩根，嘉兴市天安法律服务所法律工作者。
上诉人吴兴丰、沈丽芳、钱小利因与被上诉人汤金祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，于同年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人吴兴丰及其诉讼代理人钱青、上诉人沈丽芳的诉讼代理人施霁、上诉人钱小利及其诉讼代理人侯文荣、被上诉人汤金祥及其诉讼代理人俞彩根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴兴丰上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1、沈丽芳与钱小利连带承担55%的责任，赔偿吴兴丰388110.4元，扣除已付的83000元，还应支付305110.4元。2、汤金祥承担25%的责任，赔偿吴兴丰176413.8元，扣除已付的20000元，还应支付156413.8元。二、一、二审诉讼费用由沈丽芳、汤金祥、钱小利承担。事实和理由：一、沈丽芳和钱小利是吴兴丰的共同雇主，应当承担连带赔偿责任。汤金祥将房屋装修的油漆工程包给沈丽芳，后来为赶工期，提出让钱小利再叫一个人过去帮忙，于是钱小利找到吴兴丰一起过去。至于沈丽芳与钱小利是雇佣关系还是承揽关系，双方各执一词，没有确凿的证据能予以证明。考虑吴兴丰是第一天去工作，而沈丽芳与钱小利是长期合作或合伙关系，并且吴兴丰是雇员、是伤者，应当将举证责任分配给沈丽芳和钱小利更为合理。在两人均不能提供确切证据证明的情况下，应当认定两人共同雇用了吴兴丰。二、汤金祥存在重大过错，应当承担至少25%的责任。吴兴丰之所以会摔伤，是因为汤金祥铺设了纸张，纸张打滑导致吴兴丰滑倒，同时因为汤金祥没有在楼梯安装扶手，导致吴兴丰滑倒后直接从三楼摔到了一楼。其行为直接加重了损害后果，甚至可以说直接导致损害后果的发生。另一方面，汤金祥的身份类似于总承包，将自己家的装修分别分包给不同的木工、油漆工、水电工，油漆工的施工环境取决于汤金祥，由于其违反装修流程，在楼梯上也铺满了纸张，增加了施工现场环境的危险程度。同时汤金祥作为房东，提供了施工环境，就应当履行安全管理义务。但汤金祥不仅没有施行安全管理所涵盖的操作过程中的监督、提醒等义务，反而人为地增加了施工现场的危险性。至少应当承担25%的责任。三、吴兴丰在此次事故中不存在过错，即使存在过错，也只是一般过失，至多承担20%的责任。吴兴丰曾从事过一段时间的油漆工作，但已是很久以前了，加上他这是第一天去汤金祥家，对现场环境并不熟悉，而且事发当时才刚展开工作不久，对于铺设纸张所造成的危险施工环境的预见和谨慎义务没有多年从事该行业的油漆工那么高。并且，事发时他是踩在平地上的，完全是因为纸张打滑才摔伤的。四、本案案件受理费应按非财产案件中的侵害人格权纠纷（涉及损害赔偿）一类标准进行计算。
沈丽芳口头辩称，沈丽芳在本案中没有过错或重大过失，不应承担责任。
钱小利口头辩称，钱小利不是吴兴丰的雇主，沈丽芳才是吴兴丰的雇主。理应由沈丽芳承担责任。对吴兴丰所称汤金祥的过错，钱小利没有异议。对于案件受理费，钱小利认为一审没有问题。
沈丽芳上诉请求：一、撤销一审判决，改判沈丽芳不承担责任。二、案件受理费由吴兴丰、汤金祥、钱小利承担。事实和理由：沈丽芳与钱小利不存在雇佣关系，且不知道吴兴丰在工地施工，沈丽芳对吴兴丰的损伤没有过错，不应承担责任。
吴兴丰口头辩称，吴兴丰不同意沈丽芳的上诉。沈丽芳是从汤金祥那里承包了油漆活，究竟是她雇用了钱小利还是雇用了吴兴丰，或者她与钱小利共同雇用了吴兴丰，均属于要查明的事实。再者不管沈丽芳和钱小利哪个是雇主，均应对雇员承担责任。
钱小利口头辩称，钱小利不认可沈丽芳的上诉。沈丽芳没有提供证据证明她和钱小利是承揽关系，一审中因为沈丽芳需要赶进度，要求钱小利找个人来帮忙做工，钱小利就找了吴兴丰。钱小利的工资也是沈丽芳按每天200元结的,这足以证明钱小利与沈丽芳是雇佣关系。吴兴丰与沈丽芳也是雇佣关系。应由沈丽芳承担雇主责任。
钱小利上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回吴兴丰对钱小利的一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费由吴兴丰、沈丽芳、汤金祥承担。事实和理由：一、一审认定吴兴丰与钱小利间形成雇佣关系是错误的。吴兴丰与钱小利经常一起作业，并非雇佣和被雇佣的关系。两人只是工友关系，一起受雇于人。二、一审未认定钱小利与沈丽芳的关系，回避了争议焦点，属于认定事实不清。沈丽芳从汤金祥处承揽了房屋油漆工程，然后又将墙面交由钱小利具体操作施工，油漆和工具都是汤金祥按沈丽芳的要求提供的，沈丽芳和钱小利约定200元/天结算，这足以认定，钱小利是受雇于沈丽芳从事油漆作业，钱小利与沈丽芳是雇佣关系。三、一审认定沈丽芳与吴兴丰不成立雇佣关系错误。沈丽芳承接了汤金祥房屋的油漆工程，然后沈丽芳雇用钱小利负责墙面粉刷部分。后沈丽芳为赶进度，让钱小利再找个油漆工，钱小利就叫了吴兴丰。吴兴丰的工钱也是和沈丽芳一起结算的。可以推定吴兴丰实际是受沈丽芳雇用的。四、一审对汤金祥、沈丽芳的责任认定错误，两人应承担更多的责任。根据汤金祥认可，油漆作业处的大理石地面的纸张是他和沈丽芳商量后决定铺设的，而正是由于纸张打滑吴兴丰才滑倒的，又因为汤金祥房屋楼梯未安装护栏，导致吴兴丰滑倒后直接从三楼摔到了一楼，造成吴兴丰严重受伤。应承担一定的过错责任。沈丽芳作为吴兴丰的雇主，未经安全防范义务和劳动保护的职责义务，缺少安全施工设施，致使吴兴丰在工作中受伤，应承担相应的雇主责任。五、一审认定钱小利承担45%的责任错误，钱小利不应承担责任。钱小利与吴兴丰是工友关系，均受雇于沈丽芳，对吴兴丰的受伤，钱小利不承担责任，应由沈丽芳承担相应的雇主责任，汤金祥承担一定的过错责任。六、一审认定赔偿金过高，应予降低。
吴兴丰口头辩称，不同意钱小利的上诉。本案吴兴丰是第一天去工作，而沈丽芳和钱小利是长期合作关系或者合伙关系，考虑吴兴丰是雇员，是伤者，举证责任应分配给沈丽芳和钱小利。在不能确定谁是雇主的情况下，两人应承担连带责任。
沈丽芳口头辩称，不同意钱小利的上诉。沈丽芳并没有与钱小利约定200元/天，也没有要求钱小利赶进度，更没有要求钱小利去叫人来帮工。沈丽芳根本不认识吴兴丰，不可能有任何联系，更不可能给其结算工钱。有关在大理石地面铺纸张的事，沈丽芳从来没有与汤金祥商量过，也不知道这个事情，因此沈丽芳不存在过错或重大过失，不应承担责任。
针对吴兴丰、沈丽芳、钱小利的上诉，汤金祥统一辩称，三人上诉理由都不充分，都不足以二审改判。汤金祥与沈丽芳是油漆工程承包兼承揽关系，沈丽芳来看过现场，汤金祥与沈丽芳讲明了现场情况，明确油漆工程承包给她。汤金祥与钱小利、吴兴丰均不存在合同关系。经过一审开庭审理查明的情况来看，钱小利是沈丽芳叫来干活的，吴兴丰又是钱小利叫来的，这两人汤金祥事前都不认识的。汤金祥没有任何责任，但因为工程是汤金祥发包给沈丽芳的，出于人道和对一审判决的尊重，汤金祥放弃了上诉。请求二审维持原判。
吴兴丰向一审法院起诉请求：一、沈丽芳、汤金祥、钱小利连带承担吴兴丰医疗费、残疾赔偿金等各项损失719542.25元；二、本案诉讼费用由沈丽芳、汤金祥、钱小利承担。
一审法院认定事实：汤金祥因农村房屋家装油漆需要，将家装油漆工程承包给沈丽芳，针对墙面油漆部分，沈丽芳出面要求钱小利进行施工。在施工过程中，钱小利在2015年3月31日要求吴兴丰协同进行油漆施工，当天吴兴丰在施工过程中，因地面铺设纸张不慎打滑，在施工的房屋内跌落，因该农村房屋楼梯未装有护栏，吴兴丰从三楼平台跌落至一楼受伤。经送往武警浙江省总队嘉兴医院诊疗，确定左桡骨远端、左侧尺骨头茎突骨折，蛛网膜下腔出血，右颞枕部硬膜下血肿，右额部硬膜外血肿，枕骨、蝶骨、左侧颞骨、颧弓多发骨折，右侧动眼神经损伤，左颜面部、头部软组织损伤，头皮、左腕皮肤挫裂伤，在该医院住院治疗至2015年5月5日。后，2015年9月6日入住铜陵县人民医院进行颅骨缺损修补术。共计支付医疗费152862.14元。在其户籍所在地枞阳县通过新型农村合作医疗补助结算，分别在2015年6月、11月共计报销30000元。经嘉兴新联司法鉴定所、上海枫林司法鉴定有限公司分别对吴兴丰的伤残等级与三期精神伤残等级进行鉴定，结合身体、精神鉴定合并定为七级伤残。误工期232天、营养期120日、护理期232日/1人，支出鉴定费合计5340元。同时吴兴丰自认，事故发生后，沈丽芳、汤金祥、钱小利分别支付给其33000元、20000元、50000元作为医药费等相关费用。
吴兴丰在2013年7月与无锡晶心精密器械有限公司签订固定期限为三年的劳动合同，月工资约定为1480元，但于2015年3月4日提前解除劳动合同，在无锡缴纳的养老金仅从2013年7月缴纳至2014年6月，在吴兴丰银行明细中，其公司发放工资虽均超过合同约定的金额，但并不稳定。事发半月前，吴兴丰系根据钱小利安排在嘉兴其他客户处从事油漆涂料工作，所结算报酬，由钱小利直接为吴兴丰支付其在本地的房租。
另查明，吴兴丰户籍所在地为安庆市枞阳县钱浦乡系农村户口。吴兴丰被抚养人长女吴语嫣、次女钱语涵尚未成年，出生时间分别为2009年2月20日、2014年7月28日，母亲余缝彩，出生时间1955年8月8日，吴兴丰共有兄弟姐妹五人。上述被抚养人均系农村户口。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、吴兴丰是否与沈丽芳、钱小利形成雇佣关系；二、吴兴丰、沈丽芳、钱小利、汤金祥各方对吴兴丰的损失承担多少的责任；三、汤金祥是否应当承担连带责任；四、吴兴丰损失的计算标准。
关于焦点一，根据事发时系吴兴丰第一天前往汤金祥家中从事油漆施工且明确系受钱小利要求前往，在从事油漆施工时，在吴兴丰从事汤金祥家中油漆工作的前期，亦由钱小利指示在其他家庭户中从事类似工作，钱小利自认因其与吴兴丰系亲戚关系，对吴兴丰前期报酬直接为其支付租金。显然吴兴丰与钱小利间形成相应稳定有偿的用工与被用工的依附关系，可以认定吴兴丰与钱小利间形成雇佣关系。虽然根据钱小利的陈述系沈丽芳为了追赶进度才指示其雇佣吴兴丰，但对此仅有钱小利一方的陈述，沈丽芳并未予以认可。且吴兴丰亦明确系受钱小利指示前往做工，也不清楚钱小利直接受雇沈丽芳或者是汤金祥，同时钱小利也未将上述指示吴兴丰从事施工事项明确告知沈丽芳。所以吴兴丰主张及钱小利抗辩认为的吴兴丰受雇于沈丽芳的观点，不予采信。虽沈丽芳与吴兴丰间不成立雇佣关系，但其确系指示钱小利为其从事油漆施工，认为其与钱小利间系承揽关系，因未提供明确的证据予以证明，且根据汤金祥（房东）相关的陈述，沈丽芳在为汤金祥从事油漆工作中墙面部分指示钱小利夫妇进行施工，在报酬结算时亦无法明确证明沈丽芳与钱小利事先进行约定定额的相关证据，所以，沈丽芳抗辩认为其与钱小利系承揽关系，不予采信。
关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，钱小利作为雇主，要求其雇员即吴兴丰从事油漆施工时，明知大理石地板铺设纸张会造成打滑及施工环境中存在楼梯护栏未进行安装的重大安全隐患，其作为雇主未给吴兴丰采取相应的安全措施，其未尽到雇主应尽的安全防范义务，应根据其过错承担相应的雇主责任。本案酌定钱小利承担45%的责任。沈丽芳虽与吴兴丰并非形成雇佣法律关系，但其本身系从事油漆工作，在其指示钱小利夫妻施工时，应认知到上述工作方式、环境存在安全隐患，应提供油漆行业专业高度的防范措施及必要的安全防范的提醒、注意义务。可其雇佣钱小利时，在汤金祥农村房屋存在大理石地板铺设纸张及楼梯缺失的安全隐患下，未尽到对其雇员钱小利提供雇佣场所安全措施的布置及必要的提醒义务，从而在钱小利雇佣吴兴丰从事油漆工作时安全隐患尚有存在，未予以改变，存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应该承担侵权责任…”。应承担相应比例的责任，本案酌定沈丽芳承担10%的责任。
同时吴兴丰作为成年人，对于当时其所处的存在安全隐患的施工环境，其自身理应有所预见和谨慎，其自信与大意也是事故发生的又一原因。因其自身存在一定的过错，酌定吴兴丰承担40%的责任。
关于焦点三，根据吴兴丰起诉及沈丽芳、汤金祥、钱小利陈述均认为汤金祥系将农村房屋的油漆工程承包给沈丽芳施工。显然汤金祥与吴兴丰不构成雇佣关系，但在油漆施工时，要求大理石地板铺设纸张防止油漆滴漏造成地板污染及其提供油漆场所的楼梯并无护栏，作为一般人均应意识存在一定的安全隐患，故其因未采取必要的安全措施及尽到一般人的注意提醒义务，亦根据相应的过错承担5%比例的责任。
关于焦点四，吴兴丰虽系农村户籍，但其提供相应的缴纳社保的证明及相应收入来源的证据均来自城镇劳动所得，相关的伤残赔偿标准可按照城镇予以计算。但其未能够提供较为稳定的三年平均工资，可按照城镇标准平均工资予以计算。
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和一审法院认定的证据，参照《2015年浙江省人民生活等相关统计数据》和《2015年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资统计公报》的标准予以确定，残疾赔偿金以农村标准予以计算。虽吴兴丰已就医药费部分中的30000元通过社保统筹基金予以报销，系属于吴兴丰与社会保险机构的法律关系，并不能减少赔偿义务人的责任，故对吴兴丰损失核定如下：
1、医疗费：152862.14元；
2、残疾赔偿金：349712元（43714元/年×20年×40%）；
3、护理费：26216元（113元/天×232天）；
4、误工费：26216元（113元/天×232天）；
5、营养费：3600元（30元/天×120天）；
6、住院伙食补助费：1710元（30元/天×57天）；
7、精神损害抚慰金：20000元；
8、鉴定费：5340元；
9、交通费：800元（酌定）；
10、被抚养人生活费：119199.2元（16108元/年×20年×40%÷5＋16108元/年×12年×40%÷2+16108元/年×17年×40%÷2）
以上各项损失合计：705655.34元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、沈丽芳于判决生效之日起十日内赔偿吴兴丰各项损失合计70565.5元，扣除已支付的33000元，尚需支付37565.5元；二、汤金祥于判决生效之日起十日内赔偿吴兴丰各项损失合计35282.7元，扣除已支付的20000元，尚需支付15282.7元；三、钱小利于判决生效之日起十日内赔偿吴兴丰各项损失合计317544.9元，扣除已支付的50000元，尚需支付267544.9元；四、驳回吴兴丰的其它诉讼请求。如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10218元，由吴兴丰负担4088元，由沈丽芳负担1022元、由汤金祥负担510元、由钱小利负担4598元，于判决生效之日起七日内交纳。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，汤金祥与沈丽芳系同村不同组的村民，汤金祥以前就让沈丽芳帮自己家里做过油漆。在本次油漆施工前，汤金祥不认识钱小利。但沈丽芳与钱小利之前则有过多次合作油漆施工的经历。吴兴丰是钱小利的侄女婿。
沈丽芳在承接汤金祥家的油漆施工后，先自行做了家具部分的油漆，后将墙面粉刷交由钱小利施工。沈丽芳总共从汤金祥处结款10000元，其中部分给了钱小利。至于具体付款金额，钱小利称是4500元，沈丽芳则称是5000元，但均未提供凭据。吴兴丰称钱小利说好是按天付他工钱的。钱小利也称吴兴丰的工钱是200元/天，和他是一样的。
本院认为，有关各方当事人之间的法律关系，汤金祥将自家家庭装修工程中的油漆部分交由沈丽芳完成，两人之间成立施工合同关系。沈丽芳在承接到上述油漆施工工程后，将其中粉刷部分又交由钱小利完成，双方间成立分包合同关系。钱小利主张其系沈丽芳的雇员，按天计酬，但未提供有关点工的依据，亦未举证证明双方间的结账金额系按天计算而来，故对钱小利的这一诉称本院不予采信。至于吴兴丰，系钱小利带到工地从事粉刷工作的工人，根据钱小利、吴兴丰的一致陈述，其薪酬系按天计算，结合有关沈丽芳与房东汤金祥结账，钱小利再与沈丽芳结账的结账模式，吴兴丰的薪酬应由钱小利支付无疑。则吴兴丰与钱小利间成立劳务关系，吴兴丰为提供劳务一方，钱小利为接受劳务一方。
有关各方当事人的责任，沈丽芳、钱小利作为本案油漆施工的承包人，负有保障施工人员人身安全和消除施工现场安全隐患的义务。虽然吴兴丰并非沈丽芳直接雇请，但沈丽芳作为油漆工程的总承包人，仍负有上述义务，除非其承接该工程时该隐患不存在或无法预见。而本案事故现场系大理石楼面，上面铺设了纸张，容易打滑，同时楼梯处又无护栏，人滑倒后极易从楼梯处跌楼，存在明显的安全隐患，且该安全隐患在沈丽芳承接该油漆工程时即已存在，则沈丽芳、钱小利作为承包人在承接油漆工程后，理应消除上述隐患，或采取必要的安全防护措施以保障施工人员的人身安全。但沈丽芳、钱小利未履行上述义务，以致吴兴丰因该隐患而致伤。依法应承担相应的赔偿责任。其中钱小利作为直接雇请吴兴丰及现场指挥吴兴丰从事油漆施工的一方，相较沈丽芳应承担更大的责任。汤金祥作为房东，虽然大理石地面上的纸张系其铺设，但因其不负责具体的施工，对施工人员的人身安全不具有法定的保障义务，由其造成的安全隐患仍应由承接该施工项目的人员予以消除，故其对吴兴丰的损害无需承担赔偿责任。然鉴于一审判决后，其未提起上诉，二审庭审中亦明确表示服从一审法院的判决，故一审有关由其承担5%的责任的判项，二审仍予维持。吴兴丰作为受害人，因其自身未注意安全，亦有一定的过失，依法可以减轻沈丽芳、钱小利的赔偿责任。具体责任比例，除去汤金祥承担的5%的责任，本院酌定由钱小利承担45%的责任，沈丽芳承担30%的责任，吴兴丰自负20%的责任。则，吴兴丰合计损失705655.34元，由汤金祥承担35282.70元，沈丽芳承担211696.60元，钱小利承担317544.90元，吴兴丰自负141131.14元。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律不当，二审予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初2031号民事判决第二、三项，即汤金祥于判决生效之日起十日内赔偿吴兴丰各项损失合计35282.7元，扣除已支付的20000元，尚需支付15282.7元；钱小利于判决生效之日起十日内赔偿吴兴丰各项损失合计317544.90元，扣除已支付的50000元，尚需支付267544.90元；
二、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初2031号民事判决第一、四项；
三、沈丽芳于判决生效之日起十日内赔偿吴兴丰各项损失合计211696.60元，扣除已支付的33000元，尚需支付178696.60元；
四、驳回吴兴丰的其他诉讼请求。
如果各付款义务人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10218元，由沈丽芳负担2948元，钱小利负担4422，汤金祥负担491元，吴兴丰负担2357元；二审案件受理费10218元，由沈丽芳负担2948元，钱小利负担4422元，吴兴丰负担2848元。
本判决为终审判决。
审判长 刘坤
审判员 毛彦
审判员 陈远
二〇一七年八月三十日
书记员 苏轶