湖州市吴兴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0502刑初288号
公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
被告人沈超超，男，1988年10月23日生，汉族，浙江省湖州市人，大专文化程度，农民，住址浙江省湖州市吴兴区。因本案于2015年8月21日被湖州市公安局吴兴区分局刑事拘留，同年9月18日被变更强制措施为取保候审，2016年9月17日被湖州市吴兴区人民检察院决定取保候审。2017年9月17日由本院决定被取保候审。现在居住地候审。
指定辩护人徐海峰，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。
被告人ＸＸ胜，男，1963年2月24日生，汉族，浙江省安吉县人，初中文化程度，农民，住址浙江省安吉县。因本案于2016年10月29日被湖州市公安局吴兴区分局取保候审。现在居住地候审。
辩护人姚李吉、钱莉琴，浙江银湖律师事务所律师。
被告人王秀秀，女，1985年7月7日出生，汉族，安徽省蒙城县人，小学文化程度，农民，住址安徽省蒙城县。因本案于2015年8月21日被湖州市公安局吴兴区分局刑事拘留，同年9月25日被变更强制措施为取保候审，2016年9月24日被湖州市吴兴区人民检察院决定取保候审。2017年9月24日由本院决定被取保候审。现在居住地候审。
辩护人徐学民、费耀，浙江本佳律师事务所律师。
被告人袁蓉，女，1992年7月5日出生，汉族，四川省平昌县人，初中文化程度，农民，住址四川省平昌县。因本案于2015年8月21日被湖州市公安局吴兴区分局刑事拘留，同年9月25日被变更强制措施为取保候审，2016年9月24日被湖州市吴兴区人民检察院决定取保候审。2017年9月24日由本院决定被取保候审。现在居住地候审。
指定辩护人莘志兵、沈锡林，浙江萤火虫律师事务所律师。
湖州市吴兴区人民检察院以吴检公诉刑诉[2017]299号起诉书指控被告人沈超超、ＸＸ胜、王秀秀、袁蓉犯非法经营罪，于2017年3月30日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖州市吴兴区人民检察院指派代理检察员董某、乐某出庭支持公诉，被告人沈超超及指定辩护人徐海峰、被告人ＸＸ胜及辩护人姚李吉、钱莉琴、被告人王秀秀及辩护人徐学民、被告人袁蓉及指定辩护人莘志兵到庭参加诉讼。期间，延长审限一次。本案现已审理终结。
被告人沈超超、ＸＸ胜、王秀秀、袁蓉对起诉书指控的事实和罪名均无异议。
被告人沈超超的辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但认为：1、被告人沈超超非法经营的时间应从2015年4月30日起算；2、对起诉书指控的被告人沈超超非法经营的数额有异议；3、被告人沈超超的非法获利金额应为人民币25万元；并认为被告人沈超超在共同犯罪中是从犯，并有坦白情节，系初犯、偶犯，并有立功表现、积极退赃，请求法院减轻处罚并适用缓刑。
被告人ＸＸ胜的辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但认为本案应定单位犯罪，起诉书指控被告人ＸＸ胜非法经营的数额证据不足，请求法庭从轻处罚并适用缓刑。
被告人王秀秀的辩护人对起诉书指控的事实和罪名均有异议，认为被告人王秀秀不构成非法经营罪：1、本案应定单位犯罪；2、起诉书指控的被告人王秀秀的非法经营数额及获利数额不当，非法经营的数额应扣除客户已存入但未实际交易的金额；3、被告人王秀秀非法获利金额应扣除支付的业务员薪酬等成本；并认为被告人王秀秀有坦白情节，系初犯，可从轻处罚。
被告人袁蓉的辩护人对起诉书指控的罪名无异议，对事实有异议，认为起诉书认定的非法经营的数额有异议，证据不足，并认为被告人袁蓉主观恶性小、无犯罪前科，请求法庭从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年12月2日，同案犯朱某（已判刑）出资成立湖州丰某得珠宝有限公司（以下简称“丰某得”），且系实际经营管理者。2014年11月26日，丰某得向衢州富诚网络科技有限公司购买一套大银家贵金属交易系统软件（以下简称“系统软件”）。2014年12月1日，朱某在丰某得未取得国家相关部门批准或授权经营现货交易资质的情况下，为给客户营造真实参与现货交易投资的假象，使用该系统软件在互联网上搭建虚假的丰某得现货订购系统（以下简称“订购系统”），并先后与汇潮支付有限公司、海南新生支付有限公司、成都摩宝网络科技有限公司签订支付委托结算协议，以公司名义从事白银、铜、原油等商品的现货交易活动，对外谎称有政府批文，以高额回报为诱饵诱骗客户到虚假的订购系统投资，以收取高额加工费、仓息费及篡改数据、操作交易行情等方式骗取客户钱财。
2014年10月，被告人沈超超、王秀秀、ＸＸ胜合伙出资成立湖州永航投资咨询有限公司（以下简称“永航投资”）作为“丰某得”的代理商。2015年1月1日，被告人沈超超、ＸＸ胜、王秀秀、袁蓉合伙出资成立湖州融泰投资咨询有限公司（以下简称“融泰投资”）作为“丰某得”的代理商。
2015年4月29日，永航投资被湖州市吴兴区工商行政管理局以无照经营查处。原湖州市吴兴区工商行政管理局于2015年6月15日作出行政处罚决定书，并送达被告人沈超超。此后，被告人沈超超、ＸＸ胜、王秀秀在明知永航投资、融泰投资不具备介绍期货交易资质的情况下，为获取高额返佣，继续由业务员通过QQ、微信、打电话等方式招揽客户到订购系统投资。截至案发，非法经营数额为人民币1164151元，共非法获利人民币403124元。
被告人袁蓉在2015年5月22日明知融泰投资不具备介绍期货交易资质的情况下，为获取高额返佣，继续参与招揽客户到订购系统投资，截止案发，非法经营数额人民币576080元。
综上，被告人沈超超、ＸＸ胜、王秀秀非法经营数额人民币1164151元，被告人袁蓉非法经营数额人民币576080元。其中被告人沈超超违法所得人民币146845.9元、被告人ＸＸ胜违法所得人民币102700.9元、被告人王秀秀违法所得人民币80628.4元、被告人袁蓉违法所得人民币79992元。
案发后，公安机关在被告人袁蓉等人租用的观凤大厦702室、703室扣押电脑主机八台、营业执照一份、税务登记证一份、笔记本一本、蓝色文件夹一个；在被告人王秀秀等人租用的苏某广场写字楼900室、911室扣押电脑主机十三台及工作资料若干。
又查明，案发后，被告人沈超超的家属向公安机关退缴违法所得人民币10万元。被告人沈超超协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
本院审理期间，被告人沈超超向本院退缴违法所得人民币46845.9元，被告人ＸＸ胜向本院退缴违法所得人民币102700.9元，被告人王秀秀向本院退缴违法所得人民币80628.4元，被告人袁蓉向本院退缴违法所得人民币79992元。
上述事实，被告人沈超超、ＸＸ胜、王秀秀、袁蓉在开庭审理中亦无异议，并有人口信息、常住人口基本信息、调取证据清单、工商登记资料、银行卡交易明细、丰某得账户结算报告、调取证据通知书、公司登记（备案）申请书，行政处罚决定书、送达回证；证人姚某、鲁某、施某、许某、刘某2、费某、陆某、吴某、刘某1、傅某、包某、李某1、章某、沈某1、钦彬彬、杨某、谢某1、张某、李某2、潘某、谢某2、沈某2等人的证言；公安机关侦查人员出具的抓获经过及情况说明；搜查笔录、扣押清单及照片，辨认笔录及照片；湖州市公安局吴兴区分局关于请求浙江证监局对于湖州市丰某得珠宝有限公司利用丰某得珠宝现货订购系统进行非法期货交易行为出具鉴定意见的函，中国证监会浙江监管局出具的关于湖州丰某得珠宝有限公司涉案经营行为性质认定的复函；同案犯朱某、全某的供述及被告人沈超超、ＸＸ胜、王秀秀、袁蓉的供述和辩解等证据证实，足以认定。
关于辩护人提出的对被告人非法经营数额的异议，审理认为，根据公诉机关提供的行政处罚决定书及送达回证，可以认定永航投资是在2015年6月15日因无照经营被行政处罚，故本院认定被告人沈超超、ＸＸ胜、王秀秀的犯罪数额为2015年6月15日至案发时的非法经营数额，公诉机关的对被告人沈超超、ＸＸ胜、王秀秀非法经营及非法获利的数额指控不当，本院予以纠正。
本院认为，被告人沈超超、ＸＸ胜、王秀秀、袁蓉违反国家规定，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予分别惩处。辩护人提出的本案应定单位犯罪的辩护意见，与查明的事实和相关法律规定不符，不予采纳。被告人沈超超、ＸＸ胜、王秀秀、袁蓉作为股东成立投资公司，在没有期货交易代理资质的情况下代理期货交易，从中收取佣金，不属从犯，对辩护人提出的被告人沈超超是从犯的辩护意见不予采纳。被告人沈超超、ＸＸ胜、袁蓉到案后能如实供述犯罪事实，且能当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人沈超超协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人王秀秀当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人沈超超、ＸＸ胜、王秀秀、袁蓉已退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。综上，根据被告人沈超超、ＸＸ胜、王秀秀、袁蓉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人沈超超犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二十二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。
二、被告人ＸＸ胜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。
三、被告人王秀秀犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年三个月，并处罚金人民币十二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。
四、被告人袁蓉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币十一万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。
五、扣押在案的作案工具予以没收，由扣押机关处理；被告人沈超超、ＸＸ胜、王秀秀、袁蓉退缴的违法所得由各扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份
审 判 长 王进炎
人民陪审员 陈树荣
人民陪审员 沈建英
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 王 艺
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