山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民一终字第254号
上诉人（原审被告）：李军，男，汉族。
委托代理人：王新忠，山东津城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋海洋，男，汉族。
委托代理人：张立民，男，汉族。
原审被告：崔胜泉，男，汉族。
上诉人李军因与被上诉人宋海洋、原审被告崔胜泉劳务合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2014）利民初字第600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李军及其委托代理人王新忠，被上诉人宋海洋及其委托代理人张立民到庭参加诉讼。原审被告崔胜泉经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。
宋海洋原审诉称，2012年7月，宋海洋为李军、崔胜泉承包的育苗池施工，后经结算，李军、崔胜泉欠宋海洋劳务费47000元并于2013年2月6日由李军为宋海洋出具欠条一张，农历2013年12月29日，李军支付宋海洋5000元。现请求法院依法判令李军、崔胜泉支付剩余劳务费42000元；诉讼费由李军、崔胜泉负担。
李军、崔胜泉原审辩称，同意支付宋海洋剩余劳务费，但因宋海洋建设的育苗池存在质量问题，需扣除返工重修育苗池花费的费用20000元。
原审法院经审理查明，2012年7月，宋海洋为李军、崔胜泉建设育苗池，同年10月份完工，承包方式为包清工，李军、崔胜泉系合伙人。后经结算，李军、崔胜泉欠宋海洋劳务费47000元，农历2013年12月29日，李军支付5000元，尚欠42000元。
原审庭审中，李军、崔胜泉主张宋海洋建设的育苗池系由东营海跃水产科技有限公司发包给李某甲后，由李某甲转包给李军、崔胜泉，后由宋海洋为李军、崔胜泉承包的其中84个育苗池施工，因宋海洋施工的育苗池存在池底渗水、池体断裂等质量问题，李军、崔胜泉进行了返工重修。为证明其主张，李军、崔胜泉在原审中提交东营海跃水产科技有限公司出具的证明、李某甲出具的通知各一份及李军、崔胜泉因返工重修给工人支付的劳务费记录三张及对施工人员的考勤记录三张，并申请利津县陈庄镇东方红村村民李某甲、返工重修施工人员李某某出庭作证，李某甲陈述李军、崔胜泉将承包李某甲的部分育苗池交由宋海洋施工，宋海洋共为李军、崔胜泉建设大约80个池子，但因池子出现池体断裂、池底渗水等质量问题导致返工。李某某陈述其一直跟随李军干活并参与了育苗池的返工重修，但不清楚育苗池出现质量问题的原因。宋海洋质证认为，李军、崔胜泉提交的书证与本案没有关联性，不能证明李军、崔胜泉的证明目的，不予认可。对证人证言未发表意见。原审法院分析认为，东营海跃水产科技有限公司出具的证明及李某甲出具的通知均无法证明育苗池出现质量问题系由宋海洋施工造成，李军、崔胜泉提交的因返工重修育苗池对施工人员的考勤及支付劳务费记录系由李军、崔胜泉自己书写，无法证明其主张的质量问题及花费的重修费用与宋海洋施工不当具有关联性，证人李某甲与李军、崔胜泉系同村村民且为李军、崔胜泉承建育苗室工程的转包人，与李军、崔胜泉有利害关系，证人李某某虽参与育苗池的返工重修，但不清楚育苗池出现的质量问题的原因，故李军、崔胜泉主张宋海洋建设的育苗池存在质量问题且李军、崔胜泉因返工重修花费费用，不予认定。
原审法院认为，宋海洋为李军、崔胜泉建设育苗池，李军、崔胜泉欠宋海洋劳务费42000元，事实清楚，证据充分，予以认定，宋海洋要求李军、崔胜泉支付劳务费42000元，予以支持。李军、崔胜泉系合伙关系，应对该债务承担连带责任。李军、崔胜泉抗辩宋海洋建设的育苗池存在质量问题且李军、崔胜泉因返工重修造成损失，证据不足，不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款之规定，判决：一、李军、崔胜泉于判决生效之日起十日内日支付宋海洋劳务费42000元。二、李军、崔胜泉对以上债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，减半收取425元，由李军、崔胜泉负担。
上诉人李军不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人之间的合同是建设工程施工合同而非劳务合同。依据建设工程施工合同相关法律规定，未经验收合格不得认定施工方的施工质量合格。本案中被上诉人承包104个育苗池的施工，仅施工84个之后就停工。其施工未完成无法进行验收。按照施工合同被上诉人应当交付质量合格的工程，但事实上被上诉人交付的工程质量不合格，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释，上诉人既可以要求被上诉人返工，也可以要求被上诉人赔偿损失抵消工程款。原审将本案法律关系认定为劳务关系，追究质量不合格的原因，而不看工程不合格就已经违约这一事实，因而认定事实错误。二、原审认定事实与法律关系错误，导致适用法律错误。根据查明的事实，应当依据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷的解释，认定被上诉人违约，上诉人代其返工的损失抵消工程款，驳回被上诉人的诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人宋海洋答辩认为，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。一、上诉人欠被上诉人劳务费有上诉人书写欠据为证。二、被上诉人为上诉人提供劳务，监工、技术人员以及所有建设用料均由上诉人提供，上诉人提出有质量问题没有有效证据，即使有质量问题也应由上诉人负责。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告未提交答辩意见。
二审中各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，各方当事人在二审中的争议焦点为：原审认定上诉人李军与被上诉人宋海洋、原审被告崔胜泉之间系劳务关系并判决上诉人李军、原审被告崔胜泉向被上诉人宋海洋支付劳务费42000元是否正确。
关于上诉人、原审被告与被上诉人之间的法律关系。本院认为，建设工程施工合同系广义承揽合同的一种，是承包人以自己的设备、技术和劳力按照发包人的要求进行工程建设，发包人支付价款的合同。劳务合同是承包方提供劳务，发包方支付报酬的合同。本案中上诉人与被上诉人二审庭审中均认可双方履行的是李军与张永清、孙国强签订的协议书，该协议书载明：“施工现场住宿、水、电、三轮车施工车、搅拌机、电夯，模板由甲方提供，挖掘机开槽由甲方负担，场地整平有施工队负责，乙方只承包人工费每平方102元。现场甲方提供技术指导，乙方听从技术人员的合理安排，严格遵守施工纪律，如水、电、料供求不足由甲方负责协调。”以上约定表明乙方只负责提供劳务，而挖掘机开槽、场地整平、施工车及设备、技术问题均由甲方负责，明显不符合建设工程施工合同关系的法律特征，而与劳务合同关系的法律特征相吻合，原审法院认定被上诉人与上诉人、原审被告之间系劳务合同关系并将案由确定为劳务合同纠纷是正确的。
关于上诉人及原审被告是否应当向上诉人支付劳务费42000元。本院认为，被上诉人宋海洋为上诉人李军、原审被告崔胜泉建设育苗池，上诉人李军、原审被告崔胜泉欠宋海洋劳务费42000元的事实清楚，原审法院判决上诉人及原审被告向被上诉人支付劳务费42000元是正确的。在施工过程中挖掘机开槽由甲方（上诉人及原审被告一方）负担，场地整平有施工队负责，且现场甲方提供技术指导，被上诉人只是提供劳务，上诉人称被上诉人违约导致育苗池质量不合格证据不足，其要求返修费用应从劳务费中予以扣除的抗辩主张本院不予支持。
原审被告崔胜泉经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为对其部分诉讼权利的放弃。
综上，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人李军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟凡云
代理审判员 崔海霞
代理审判员 王 辉
二〇一五年一月七日
书 记 员 杨玉洁