湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1915号
上诉人（原审被告）：娄底市劳施特电子陶瓷有限公司，住所湖南省新化县炉观镇375仓库。
法定代表人：薛有机，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖亮英，女，娄底市劳施特电子陶瓷有限公司行政经理。
委托诉讼代理人：杨旭东，湖南顺时律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何鲜云，女，1976年10月28日出生，汉族，农民，住新化县。
上诉人娄底市劳施特电子陶瓷有限公司（以下简称“劳施特公司”）与被上诉人何鲜云劳动争议一案，不服湖南省新化县人民法院（2017）湘1322民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
劳施特公司上诉请求：撤销新化县人民法院（2017）湘1322民初1028号民事判决，驳回被何鲜云的诉讼请求。事实和理由：何鲜云下班回家后发现小孩不在家，外出寻找小孩过程中遭受交通事故，依法不属于工伤。在申请撤销第二次工伤认定的行政诉讼过程中，在新化县法院行政庭承办法官主持下达成调解协议，约定由劳施特公司补偿何鲜云150**元了结。签订补偿协议后，劳施特公司撤回了要求撤销第二次工伤认定的行政诉讼。撤回行政诉讼后，劳施特公司在2016年7月份多次催促并要求原行政案件承办法官通知何鲜云来领取15000元补偿款。但何鲜云故意不来领取，何鲜云与劳施特公司签订协议的目的是欺骗劳施特公司撤回行政诉讼，然后再提起民事赔偿诉讼，此种欺诈行为是法律所禁止的。原审判决客观上便利了何鲜云欺诈行为的得逞，加重了劳施特公司不应承担的责任和损失，是错误的。正确的处理办法应当像新化县劳动仲裁委员会一样，因双方已达成补偿协议，对何鲜云的起诉不予受理或者驳回诉讼请求。
何鲜云辩称：劳施特公司与何鲜云达成的协议未生效，劳施特公司所述的何鲜云有欺诈行为没有依据，何鲜云的工伤已经认定，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当维持。
何鲜云向一审法院起诉请求：1、由劳施特公司支付原告一次性伤残补助金28485元（3165×9）、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金各25320元（3165×8）；2、由劳施特公司支付原告停工留薪期工资37980元（3165×12），生活护理费18000元（3000×6）；3、由劳施特公司支付原告经济补偿金7500元（3000×2.5）；4、判决劳施特公司支付原告鉴定费480元，交通费500元。
一审法院认定的事实：2012年3月12日，原告何鲜云与被告劳施特公司签订了《娄底市劳施特电子陶瓷有限公司用工合同书》，合同约定：一、合同期限：从2012年3月12日起至2015年2月25日止。二、工作内容：劳施特公司安排何鲜云从事制一部装钵工作，因情况变化，公司可以调整何鲜云的工作。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，何鲜云即在劳施特公司上班。2013年3月24日下午到下班时间后，何鲜云又被公司安排加班，在加班后离开公司，于晚7时30分许，何鲜云及其女儿陈慧娟在新化县××镇荷叶村青山坡地段的公路上与王升鑫驾驶的由新化县城往西河镇方向的湘Ｋ×××××面包车发生交通事故。经新化县公安局交警大队认定，王升鑫承担事故的主要责任，何鲜云、陈慧娟承担次要责任。事故发生后，何鲜云被送往新化县中医院治疗，何鲜云在新化县中医院住院治疗至2016年9月26日。该机动车交通事故责任纠纷一审法院于2014年7月28日作出（2013）新法民一初字第1739号民事判决结案，何鲜云获得了77862.85元赔偿（医疗费除外）。2014年3月7日，何鲜云针对此次交通受伤向新化县人力资源和社会保障局申请工伤认定。2014年5月15日，新化县人力资源和社会保障局作出新人社工认字（2014）第122号认定工伤决定书，认定何鲜云收到的交通事故伤害为工伤。劳施特公司不服，向一审法院提起行政诉讼，一审法院于2015年5月7日作出（2014）新行初字第41号行政判决书，以程序违法而判决撤销该工伤认定决定书，同时责令新化县人力资源和社会保障局在判决生效三个月内重新作出认定。2015年7月28日，新化县人力资源和社会保障局重新作出新人社工认字（2015）第206号认定工伤决定书，认定何鲜云从单位下班步行回家，途径炉观镇荷叶村青山坡地段时，被湘Ｋ×××××面包车撞翻而受伤，经新化县中医院诊断为：1、双侧坐骨骨折；2、左侧耻骨骨折，髋臼骨折；3、左侧锁骨中段骨折；4、左侧轻度肺挫伤；5、双侧少量血胸；6、左侧肋骨骨折；7、右额部头皮下血肿；8、全身多处软组织擦挫伤；9、右侧颧骨骨折。何鲜云受到的事故损害，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。劳施特公司不服，向一审法院提起行政诉讼。在该诉讼审理期间，2016年7月4日，劳施特公司与何鲜云签订了一份协议书，该协议约定：1、甲方（劳施特公司）自愿补偿乙方（何鲜云）一万五千元整，该费用在2016年7月底之前支付。2、甲乙双方争议一次性了解，乙方不得再向甲方进行任何形式的追偿。3、甲乙双方无其他异议。4、本协议自双方签字及甲方支付费用后生效。协议签订当日，劳施特公司撤回了该行政诉讼，一审法院于当日裁定准予撤诉。但在该协议确定的补偿支付期限内，何鲜云未去劳施特公司领取补偿款，劳施特公司亦未向何鲜云支付补偿款。2016年8月初，被告通知原告领款时，原告亦反悔，后原告何鲜云向娄底市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，娄底市劳动能力鉴定委员会于2016年12月19日作出娄劳鉴2016年第1666号劳动能力鉴定书，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，何鲜云为伤残九级。何鲜云又向新化县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，新化县劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月10日作出新劳人仲案字（2017）第02号仲裁裁决书，以双方当事人在行政诉讼中，已就工伤达成调解协议为由，驳回了何鲜云的仲裁请求。劳施特公司未依法为何鲜云参加工伤保险。双方争议的问题：（一）关于何鲜云的受伤是否为工伤。被告劳施特公司提出，原告何鲜云受伤是在下班回家之后，不属于工伤。原告认为是在下班回家途中因交通事故受伤，应该属于工伤。一审法院审查认为，因工伤认定不属于民事诉讼的审理范围，原告何鲜云的工伤已经合法程序认定，一审法院予以采信。（二）关于双方达成的协议书的效力问题。原告何鲜云认为2016年7月4日双方签订的协议没有生效，被告劳施特公司认为该协议已经生效并愿意按协议履行。在庭审中，双方对签订该协议及协议内容均无异议。按照协议约定，劳施特公司补偿何鲜云150**元，补偿费用应在2016年7月底前支付，双方争议作一次性了结。协议自双方签字及劳施特公司支付补偿费用后生效。一审法院审查认为，该协议的生效是附条件的，因劳施特公司在2016年7月底之前未按约定向何鲜云支付补偿费用，导致协议生效的条件之一未满足，故一审法院认定该协议未生效。（三）关于何鲜云的本人工资。原告何鲜云起诉请求的标准是统筹地的月平均工资标准，被告劳施特公司在庭审中提出何鲜云的月平均工资为1673元。根据被告提交的工资表等证据，何鲜云20**年3月12日至2013年2月底的工资总额为20028.7元；2013年3月1日至3月24日的工资为1719.8元，平均每天为71.66元，何鲜云至2013年3月11日止，年工资总额为20816.96元，月平均工资为1734.75元。（四）关于补偿项目及标准。原告请求补偿的项目为一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、生活护理费、经济补偿金、鉴定费及交通费等。《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害需暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过十二个月。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。据此，原告可享受停工留薪期的工资待遇及生活不能自理期间的护理待遇，一审法院酌情认定停工留薪期为九个月，护理期为六个月。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的可享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按工伤等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、解除合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗救助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性医疗救助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。湖南省实施《工伤保险条例办法》第二十六条第三款规定：一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的具体标准是：九级伤残为八个月的本人工资。原告何鲜云的伤残等级为九级，故应适用相对应的补助标准。因支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提是职工本人提出解除劳动合同，故被告无需另外支付经济补偿金。对鉴定费、交通费等项目，因原告未及时提交证据或无证据支持，一审法院不予认定。一审法院认为：原告何鲜云于2013年3月24日与湘Ｋ×××××面包车发生交通事故受伤后，新化县人力资源和社会保障局已依法认定为工伤。原告与被告在行政诉讼期间达成的协议未生效，故对原告何鲜云工伤的经济补偿应当依照《工伤保险条例》的有关规定处理。有关的补偿项目和标准已如前所述，因被告未依法参加工伤保险，故被告应对原告享有的工伤保险待遇承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款的规定，判决如下：一、由被告娄底市劳施特电子陶瓷有限公司支付原告何鲜云一次性伤残补助金（1734.75元×9个月）15612.75元；一次性伤残就业补助金(1734.75元×8个月)13878元；一次性工伤医疗补助金(1734.75元×8个月)13878元。二、由被告娄底市劳施特电子陶瓷有限公司支付原告停工留薪期间的工资（1734.75元×9个月）15612.75元；生活护理费（1800元×6个月）10800元。上述款项合计69781.5元，限被告在本判决生效后十日内支付。三、驳回原告何鲜云的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审查证的事实一致，本院予以认定。
本案二审中涉及的争议焦点问题为：①工伤认定问题。上诉人劳施特公司提出何鲜云是下班回家后发现小孩不在家，外出寻找小孩过程中发生的交通事故，她的交通事故损害依法不属于工伤。经查，何鲜云在回家途中发生交通事故受伤的事实，已被新化县人力资源和社会保障局两次确认并认定为工伤，第二次认定后，劳施特公司先提起行政诉讼，后又撤诉，该工伤认定书已经生效，一审法院采信工伤认定并无不当，上诉人劳施特公司提出的该意见不能成立，本院不予采纳。②劳施特公司与何鲜云签订的补偿协议是否有效。上诉人劳施特公司提出签订的补偿协议应当认定为有效。经查，虽然劳施特公司根据该协议撤回对工伤认定提起的行政诉讼，但是因该协议约定“协议自双方签字及甲方支付费用后生效”，一审认为该协议附有的生效条件未成就，认定该协议未生效并无不当，上诉人劳施特公司提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。③工伤赔偿数额的认定。上诉人劳施特公司请求撤销一审判决，驳回何鲜云的诉讼请求。经查，既然新化县人力资源和社会保障局已经认定何鲜云的受伤为工伤，劳施特公司没有为何鲜云依法参加工伤保险，劳施特公司应依法对何鲜云享有的工伤保险待遇承担责任。一审法院根据何鲜云的伤残等级和工资数额，依据法律的规定认定的由劳施特公司支付给何鲜云的一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金均合法有据，本院予以确认。对于一审法院认定的由劳施特公司支付给何鲜云的停工留薪期间工资、生活护理费，因为一审法院是酌情认定，并没有确实依据，而且何鲜云受伤治疗期间的误工费和护理费均已获得赔偿，一审法院再次认定不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人劳施特公司提出的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定的事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，本院予以改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省新化县人民法院（2017）湘1322民初1028号民事判决第一项，即“由被告娄底市劳施特电子陶瓷有限公司支付原告何鲜云一次性伤残补助金（1734.75元×9个月）15612.75元；一次性伤残就业补助金(1734.75元×8个月)13878元；一次性工伤医疗补助金(1734.75元×8个月)13878元。”上述款项合计43368.75元，限上诉人娄底市劳施特电子陶瓷有限公司在本判决生效后十日内支付。
二、撤销湖南省新化县人民法院（2017）湘1322民初1028号民事判决第二项、第三项，即“二、由被告娄底市劳施特电子陶瓷有限公司支付原告停工留薪期间的工资（1734.75元×9个月）15612.75元；生活护理费（1800元×6个月）10800元。三、驳回原告何鲜云的其他诉讼请求。”
三、驳回何鲜云的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币10元，由上诉人娄底市劳施特电子陶瓷有限公司负担10元，二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王芝芝
代理审判员 俞永清
代理审判员 周雯静
二〇一七年十二月二十九日
代理书记员 王 虎
附：本案适用的相关法律、法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。