江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣民终377号上诉人（原审原告）：北京大北农种猪科技有限公司。住所地：北京市海淀区中关村大街27号14层1402室。法定代表人：陈国宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：金勇，该公司员工。委托诉讼代理人：尹伟，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江西浩森东方生态科技有限公司。住所地：江西省分宜县钤山东路108号。法定代表人：朱小龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈华，江西弘杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨七芽，江西弘杰律师事务所律师。上诉人北京大北农种猪科技有限公司（以下简称大北农公司）因与被上诉人江西浩森东方生态科技有限公司（以下简称浩森公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2016)赣05民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大北农公司的委托诉讼代理人金勇、尹伟，浩森公司的法定代表人朱小龙、委托诉讼代理人陈华、杨七芽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大北农公司上诉请求为：1、撤销一审判决，请求支持上诉人原审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用及其他合理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“已建工程量的怠于确定属于上诉人根本违约”是错误的。为推动双方的合作进展，上诉人组织了6人核定小组赶赴被上诉人处进行造价认定，但被上诉人仅安排2人核对，不积极配合，故意拖延时间，是被上诉人违约。另外，双方2014年4月20日签订的座谈会纪要约定“浩森公司在2014年4月下旬安排报工程前期已投资部分预算，包括场区内为猪场配套的土方、道路、水电、土建、材料及对外办公区的绿化工程（生产区绿化算浩森东方投资不计入总投资额内）等的已投资的工程量、数量、价格等造价总费用（明细预算），时间为截止2014年5月6日。工程前期已投资部分预算，在工程预算方案未达成一致之前，要求除有施工图纸的猪场基建外暂停其它所有附属配套工程的施工，直至预算方案达成一致方可施工”。上诉人多次发邮件催促被上诉人履行约定，但被上诉人迟迟未能向上诉人出具预算文件。二、一审判决错误认为建设方案的逾期提交、厂家的选定及安装配合及办公区的建筑设计的变更属于一般性违约。且错误认定建设方案的逾期提交属于上诉人存在违约，实际上诉人并不存在逾期提交建设方案的违约情形。同时，被上诉人有出具图纸的义务并经多次催促仍未按约定提供施工图纸等多方面违约，导致工期严重延误，属被上诉人根本违约。理由是，建设方案的逾期提交属于被上诉人明显违约。根据2014年1月22日会议纪要的约定：最终定稿版全部施工图纸应当由被上诉人2月20日出具到位，被上诉人有提供基础设计方案的义务。2014年4月20日，双方又再次达成会议纪要，约定最终定稿版本全部施工图纸由被上诉人在2014年4月30日出具到位。在此期间上诉人一直催促被上诉人图纸，但直至2014年8月4日被上诉人才发送较为完整的图纸，被上诉人的做法违反约定。上海卓越机械有限公司是与浩森公司签订技术服务合同，履行合同的相对人应当是浩森公司，一审法院将卓越公司逾期履行合同义务的责任推定为上诉人违约，是错误的。三、被上诉人在漏缝地板厂家和养猪设备厂家的选定方面存在严重违约，一审法院认定其无违约行为不符合事实。1、合同约定：“选购必须经乙方大北农公司在质量及价格均认定后的基础上方可签订采购合同”。该条明确赋予了大北农公司的决定权，而浩森公司只有考察及筛选的权利，最终应当由大北农公司确认价格和质量均合适的供应商。2，浩森公司提出实际采购的产品相比其他公司的同类产品价格低30%，缺乏证据证实。四、本案双方合作过程中，被上诉人对土方工程费用报价严重不实，企图获取不当利益。被上诉人2014年3月向上诉人报价“两千多万”元，并坚持称是工程实际发生的造价，经过上诉人工程部预决算人员多次现场查看测量和核算，并在2014年9月与被上诉人达成最终核算价格为仅仅为“四百万”元，被上诉人缺乏诚信，这也是双方合作进展缓慢的主要原因。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，请求支持上诉人的一审全部诉讼请求。浩森公司答辩称：1、双方在2012年9月29日签订的租赁合作意向书中，上诉人指定上海卓越机械有限公司负责项目设计和规划，并指定答辩人与该公司签订技术服务合同。然而，卓越公司逾期提供建设方案和设计图纸、不对图纸进行完善和确认，导致答辩人在猪场的建设当中存在诸多困难，其责任不仅在于卓越公司，上诉人也有责任，也应当承担违约责任。2、关于漏缝地板和养猪设备厂家的选定，双方的合作协议没有赋予上诉人对选购设备有决定权。答辩人是全额出资建设猪场然后出租给上诉人使用，答辩人收取一定的租金，上诉人对租赁物只享有使用权，不享有所有权。上诉人过分夸大其合同权利，认定其对设备采购有决定权是错误的。3、答辩人为了项目的交付完成，需要全额垫资上亿元资金，之所以愿意承担巨额资金投入，是看中大北农集团的规模和实力。为了更好地促进工程进度，答辩人就设计图纸、工程建设、造价预算，甚至租赁费用下降等内容一再做出让步，签订了2014年1月22日、2014年4月20日以及2015年8月1日三份会议纪要，但是会议纪要的原则是按双方达成的协议框架总原则执行。而正是由于上诉人不对图纸完善和确认，导致工程建设的滞后，融资成本的提高。4、由于上诉人的违约行为导致双方之间对合作协议的执行产生了分歧，进而上诉人怠于对已建工程款进行确认，甚至撤走项目人员，以其实际行动不履行合作协议。在此前提下，答辩人又多次向上诉人去函要求继续执行合作协议，商量合作方案，最后协商未果答辩人于2015年11月2日去函解除合作协议。综上，本案上诉人存在根本违约行为，导致双方合作协议的解除，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。大北农公司向一审法院提起民事诉讼，请求：1.判令浩森公司退还大北农公司依约向其支付的500万元保证金，按同期银行贷款基准利率向大北农公司支付利息60万元；2.判令浩森公司按约向大北农公司支付提前解约违约金500万元；3.判令浩森公司承担本案诉讼费及大北农公司为诉讼支出的差旅费等费用。一审法院审理查明，2012年9月29日，朱小龙（甲方）和代表北京大北农科技集团股份有限公司的魏志民（乙方）签订了一份《租赁合作意向书》，主要内容是：一、甲方按照乙方要求建设好2000头母猪规模的曾祖代种猪场和3000头母猪规模的祖代种猪场及全部配套生产生活设施，甲方须将上述租赁物及其全部配套设施租赁给乙方经营；二、租赁关系开始后，乙方每年支付租赁金（具体金额待定），租金标准按照固定资产总投资的15%年回报率计算；三、在签订正式租赁合作协议书之前，甲、乙双方按照以下进度推进合作项目：1、在2012年10月20日前完成设计规划，由乙方负责找上海卓越机械有限公司的设计规划团队，并按乙方所提的工艺要求设计规划2000头母猪规模的曾祖代种猪场和3000头母猪规模的祖代种猪场，设计规划费由甲方在签订本合作意向书15个工作日内预先支付10万元到上海卓越机械有限公司，上海卓越机械有限公司按照乙方提出的工艺要求给甲方提供平面规划图、工艺图、施工图、工程建设预算等；2、在2012年11月10日前设备厂制作出完整的施工图纸，甲、乙双方就施工图纸达成投资预算金额；3、在2012年10月30日前甲方做好种猪场的立项与环评。等等。2012年11月15日，浩森公司（甲方）与上海卓越机械有限公司（乙方）就“江西省新余市分宜县凤阳乡凤阳林场江西浩森东方生态科技有限公司2000头母猪规模的曾祖代种猪场和3000头母猪规模的祖代种猪场”的工艺设计等技术服务项目签订了一份《猪场设计技术服务合同》。2013年7月23日，就浩森公司建设猪场供大北农公司租赁经营使用事宜，浩森公司（甲方）与大北农公司（乙方）签订了一份《合作协议》，主要内容是：一、甲方按照乙方所提供的建设要求和建设方案，全额出资建设符合国家相关环保标准的猪场及其全部配套设施（含但不限于猪场用地范围内建筑物、构筑物、道路、绿化、给排水设施、供电设施、生产经营的机械、设施、化尸池等），并租赁给乙方使用。具体建设方案由乙方在甲方现有猪场规划设计方案基础上进行修订和调整后提供给甲方（包括但不限于平面规划图、工艺图、施工图、工程建设预算等），甲方严格按照乙方所提供的建设方案进行建设。在甲方建设过程中，甲方同意乙方派出场长及施工管理人员对建设工程进行检查、监督、指导以保证猪场建设符合乙方的建设方案要求。在甲方按照乙方所提供的猪场建设方案完工并经验收达到乙方要求后，甲方将猪场租赁给乙方使用，乙方按本协议约定向甲方支付租金。甲方猪场建设所需资金全部由甲方自筹解决；二、猪场建设方案分两期进行，甲方确保在乙方提供猪场第二期建设方案之日起5个月内完成第一期建设。猪场建设完成并经乙方验收合格后，双方按照约定交付使用。租赁范围为甲方按照乙方所提供的猪场建设方案建设完工后并经乙方验收合格达到乙方要求的猪场。租期为自交付乙方使用之日起十五年。租金为乙方每年向甲方支付的租金标准按照承租范围内总资产造价（双方共同核定）的13.5%年回报率计算，本协议猪场租赁期内租金在任何情况下均不再增加或减少，租金一年一付，具体支付时间在双方另行签订的《猪场租赁协议》中约定。三、甲方猪场建设投入的所有设备及及配套设施（包括但不限于养猪设备、污水处理设备等全套设备和水泥漏缝板等配套设施）的选购必须经乙方在质量及价格均认定后的基础上方可签订采购合同，并且在采购合同中乙方为第三方质量监督方。乙方应积极配合甲方施工，及时回复甲方报告，超过5个工作日视为同意。四、乙方向甲方支付500万元人民币作为甲方在建设期的保证金，在乙方向甲方支付第一笔租金时自动转为租金。五、（一）甲方违反本协议约定义务以及本协议第五条（一）甲方所作出的承诺和保证，甲方除返还乙方支付的保证金外，还应向乙方支付500万元违约金。（二）乙方违反本协议约定的义务以及本协议第五条（二）乙方所作出的承诺和保证，甲方不仅无须返还乙方所支付的保证金，而且乙方还应向甲方支付500万元的违约金。（三）甲方违反合同约定的、甲方提前解约的、甲方租赁用地使用纠纷的、当地政府限制或因环保资质问题导致合同无法履行的，甲方应支付乙方半年的租金作为违约金，并赔偿乙方直接投入的经济损失。（四）乙方违反合同约定未及时付款，经书面通知3个月内仍未支付的，应支付应付款万分之五每日违约金，累计不超过30日；乙方提前解约的，乙方应支付甲方半年的租金作为违约金。等等。2013年8月27日，大北农公司通过转账方式向浩森公司支付合同保证金500万元。2013年12月10日，朱小龙（甲方）、大北农公司代表何宗光（丙方）及杨清林（乙方）三方关于养猪设备的购买签订了一份《合同书》，合同总价为34363842.98元，具体就每批次设备另行签订相关具体协议。合同签订一周内，甲方向乙方支付协议总金额的5%作为合同定金，剩余部分分区域执行。2014年1月22日，浩森公司与大北农公司在大北农分宜种猪项目工地现场召开座谈会并形成了《大北农分宜种猪项目座谈会议纪要》，主要内容是：分宜合作项目所有事项按双方达成的协议框架总原则执行；浩森公司按一期2014年6月交付验收，二期2014年9月交付验收；最终定稿本全部施工图纸由浩森公司2月20日出具到位，并提供纸质版蓝图，双方签字确认；设备、水泥漏缝板、污水处理工程：邱老师要求按协议执行，依托大北农行业资源，确保安全、质量和性价比最好的原则且大北农认可厂商和价格。等等。2014年2月13日，浩森公司与沧州鑫盛畜牧机械有限公司签订了一份《水泥地板工程合同》，约定，沧州鑫盛畜牧机械有限公司提供水泥漏缝板并指导安装。2014年3月24日，大北农公司向浩森公司发送“关于2013年已完成工程总预算事项”电子邮件，要求浩森公司在2014年4月1日前提交2013年已完成工程总预算。2014年2月20日，浩森公司和大北农公司确认了分宜猪场工程主料认价表。2014年2月28日，上海卓越机械有限公司向大北农公司发送了修改后的新余项目“2000头猪场规划图”。2014年4月3日，浩森公司与青岛大牧人机械股份有限公司签订了一份《产品买卖合同》，约定为浩森公司向青岛大牧人机械股份有限公司购买相关养猪设备，总价为24500000元。当日，浩森公司通过银行转账的方式向青岛大牧人机械股份有限公司支付了100万元。2014年4月10日，大北农公司向浩森公司发送“关于分宜大北农项目工程进度表事项”电子邮件，要求浩森公司根据实际情况尽快排出所有工程项目完工的具体时间表。2014年4月20日，双方工作人员在北京中关村大北农集团总部15楼大会议室召开座谈会并形成了《大北农分宜种猪项目座谈会议纪要》，会议纪要的主要内容是：1、分宜合作项目所有事项按双方达成的协议框架总原则执行；2、浩森公司在2014年4月下旬安排报工程前期已投资部分预算，包括厂区内为猪场配套的土方、道路、水电、土建、材料及对外办公区的绿化工程（生产区绿化算浩森公司投资不计入总投资额内）等的已投资的工程量、数量、价格等造价总费用（明细预算内），时间为截止2014年5月6日。在工程预算方案未达成一致之前，要求除有施工图纸的猪场基建外暂停其他所有附属配套工程的施工，直至预算方案达成一致方可施工；3、最终定稿本全部施工图纸由浩森公司2014年4月30日出具到位，并提供纸质版蓝图，双方签字确认；4、设备、水泥漏缝板、污水处理工程按照双方签订协议执行，由大北农集团工程部派人协助大北农分宜项目部与浩森公司组织3家邀标确定供应商，根据工程进度需要与供应商签订协议；5、工程进度：浩森公司原定按一期2014年6月交付验收，二期2014年9月交付验收。具体进度由浩森公司提供详细进度表，提交时间为2014年4月30日前。2014年5月9日，大北农公司向浩森公司发送“关于落实2014年4月20日大北农分宜项目座谈会议纪要事项”电子邮件，要求浩森公司最晚于5月11日提交分宜项目前期已投资部分的详尽预算文件、以及工程进度计划表，且在工程预算未达成一致前，要求除有施工图纸的猪场基建外，暂停其他所有附属配套工程的施工，直至预算方案双方达成一致.2014年5月10日，浩森公司向大北农公司发送了“预算电子表”。2014年5月13日，浩森公司向大北农公司发送了“图纸与预算审核问题”的电子邮件，主要内容为：一、文件夹GH区中封面名混乱、无办公楼简装修图纸及方案、办公楼原图纸设计实际为二层；二、文件夹A区施工图中工作区无建筑说明、配电房无施工说明、猪舍图风机洞口尺寸与原设计图纸不符等；三、文件夹B区施工图中办公宿舍无建筑施工说明、猪舍风机洞口尺寸均与原先图不一致、配电房无施工说明；四、文件夹C区施工图中除多胎配坏舍外，其他猪舍50、36风机洞口预留尺寸与原设计图不符；五、办公楼宿舍附属房及所有猪舍尚未见给排水，电气施工图；等等。2014年5月21日，浩森公司发给大北农公司“关于江西浩森项目3000头祖代猪舍竣工交付时间计划表”的电子邮件及A区土方工程预算表、B区土方签证及工程预算表、C区办公宿舍等工程预算表、D区工程预算表、E区挖运土方工程预算表、F区隔离舍土方挖运工程预算表等，要求大北农公司对上述时间计划表及预算报告及时进行审核结算。2014年5月28日及6月20日，大北农公司分别向浩森公司发送“关于落实土方工程测绘图事项”电子邮件，要求浩森公司提供真实有效的土方测绘图等。2014年7月17日，大北农公司向浩森公司发送“关于C区风机洞口尺寸和漏风水泥板事项”电子邮件，主要内容涉及到C区分娩舍、头胎配怀舍36和50风机洞口尺寸、漏风水泥板等事项。2014年7月18日、8月4日、8月15日及2015年3月23日，浩森公司分别发给大北农公司的关于“C区水电布置图”电子邮件、关于“水电图纸会审及一期图纸”电子邮件、关于“必须完善图纸”电子邮件、关于“邮箱联系方式、一期工程预算、漏缝板安装”电子邮件，要求大北农公司尽快进行图纸会审、工程预算及漏缝板安装等，并要求大北农公司尽快确定水电图、尽快完善施工图，并就完善施工图纸手续事项作了详细说明以及对大北农公司提出有关事项进行了回复。2014年8月10日，大北农公司向浩森公司发送“关于恢复贵方完善施工图纸签字认可等事项的工作联系单”电子邮件，主要内容为自2013年工程开工以来一直催促贵方完善图纸，直至2014年8月4日贵方才将较为完整的电子版图纸发邮件给我方，并且已经打印出施工图纸等等一系列事项。2014年8月30日，大北农公司向浩森公司发送“关于土方审核事项的工作联系单”电子邮件，主要内容为：由于贵方之前未能及时提供土方工程预算资料，以及贵方对自己提供的土方预算资料土方量产生怀疑，和到8月29日下午贵方还没有表现出真正的诚意（没有提交核算结果及计算过程），还在要求我方对其计算方案做选择，那么因此而导致的工期延误的后果将由贵方负责。2014年9月28日，大北农公司向浩森公司发送“关于D区漏缝板事项的工作联系单”电子邮件，邮件主要内容为：我方早在4月10日、7月17日及8月10日多次邮件告知贵方违约，9月27日贵方在D区育成舍自行安装漏缝地板，此举表明贵方已经再次违约，如贵方仍然执意自行安装漏缝地板，那么造成的一切后果将由贵方负责。2015年1月7日，浩森公司向大北农公司种猪事业部陈国宇递交《关于大北农分宜种猪扩繁基地项目建设有关情况的反映》并要其转交邵根伙博士（北京大北农科技集团股份有限公司董事长，大北农公司系该公司子公司），同年5月7日，再向大北农公司工作人员发送该反映函并确认此前函件是否已送达。2015年3月16日和8月29日，浩森公司分别向大北农公司发送关于“安装C区漏缝板”电子邮件和关于“要求确认土方测量方案有关事项的工作联系单”电子邮件。2015年6月1日，浩森公司向江西省分宜县人民法院提起诉讼，要求大北农公司支付违约金500万元并继续履行猪场建设租赁合作协议。后双方当事人庭外达成和解，浩森公司申请撤诉，江西省分宜县人民法院于2015年6月25日作出准予撤诉的民事裁定书。2015年8月1日，双方工作人员在浩森公司总部2楼大会议室召开座谈会并形成了《大北农分宜种猪项目座谈会议纪要》，会议纪要决议的主要内容是：1、分宜合作项目未来大方向按照原双方达成的协议框架总原则来操作；2、在原协议基础上，由原协议第三条（四）款、2项租金标准的确定调整为：双方一致同意，大北农公司每年向浩森公司支付的租金标准按照承租范围内总资产造价的12%年回报率计算，其他协议约定内容保持不变；3、在8月10日前，浩森公司按照原协议一期（3000头祖代场及公猪站、隔离舍、对外办公区）所有基建投资预算明细报给大北农公司审核确认（以双方签订的《工程材料认价单》未结算依据）；4、在8月30日前，浩森公司把二期2000头曾祖代场待开工建设用的主要材料按照大北农公司提供的主要材料询价表进行报价，双方对所确定主材价格无异议后，签订《二期工程材料认价单》，并作为二期工程竣工结算依据；5、在8月30日前，浩森公司按照原协议以二期建筑施工图纸的工程量，把二期2000头曾祖代场所有基建投资预算明细报给大北农公司审核确认（以双方签订的《二期工程材料认价单》为结算依据）。6、在双方完成本决议第3、4、5项工作即确定项目基建投资总金额后，按照协议要求双方在8月30日前确定设备与沼气发电、污水处理工程的供应商与施工单位，并签订合同（确定合同价格），同时确定项目总投资金额；7、项目总投资金额确定后开始起草补充协议，约定一期、二期交付日期，把本决议第1至6项及把确定的项目总投资金额写进补充协议。2015年10月16日，浩森公司向北京大北农科技集团股份有限公司董事长邵根伙发函，告知其双方合作中存在的矛盾及提出解决问题的建议。2015年10月28日，浩森公司向大北农公司发送《关于尽快解决分歧履行合作协议函》，主要内容为：浩森公司与大北农公司猪场建设租赁经营合作项目历经三年余，因贵方怠于履行合作基本义务，并设置障碍，致使协议设定的合作目的难以实现，我方业已蒙受巨大损失。我方屡经催告，希望引起贵方重视，但贵方迟迟不作答复，缺乏应有的履约诚信。为实现合作共赢的协议目的，解决根本分歧，避免我方损失进一步扩大，再次书面催告，敦促贵方以平等心态切实履行承诺，就履约事项与我方达成建设性意见，全面履约。2015年10月31日，大北农公司负责分宜项目工作人员不再续租袁金莲的房子，并从该房搬离，该房原用于大北农公司分宜项目的办公用房。2015年11月2日，浩森公司向大北农公司发出《关于解除猪场建设租赁经营合作协议通知函》，解除双方当事人于2013年7月23日签订的《合作协议》，并自大北农公司收到该通知函之日起《合作协议》正式解除。2015年11月9日，大北农公司回复浩森公司的解除函，向浩森公司发出《关于对贵司单方解除猪场建设租赁经营合作协议通知函的回复函》，该回复函要求浩森公司继续履行合约，如决意单方解约，请浩森公司接到该函10个工作日内，将500万元保证金退还，并赔偿大北农公司的损失。一审法院认为，本案属房屋租赁合同纠纷。本案的争议焦点是：就本案诉争事项，大北农公司和浩森公司，谁违约，谁应承担违约责任？就上述争议焦点，一审法院评述如下：双方当事人于2013年7月23日签订的《合作协议》，出于自愿，是双方当事人真实意思的表示，且未违反相关法律法规，合法有效，双方当事人应遵照执行。在合同履行过程中，双方当事人分别就图纸的提交完善及确认、办公区建筑设计变更、漏缝地板厂家及养猪设备厂家的选定、已建工程量的确定、浩森公司2015年11月2日的解约等事项上分别主张对方存在违约。就上述事项，一审法院逐项评述。一、关于图纸的提交完善及确认。双方当事人2014年1月22日形成的会议纪要，最终定稿本全部施工图纸由浩森公司2月20日出具到位，并提供纸质版蓝图，但浩森公司直至2014年8月4日才将上述施工图纸提交给大北农公司。浩森公司主张，施工图纸的延误提交是由于建设方案的延期交付，不存在违约。一审法院认为，施工图纸源于建设方案，施工图纸提交的前提是建设方案的先行交付，按照合同约定，建设方案的提供者是大北农公司，而大北农公司指定的建设方案设计方上海卓越机械有限公司直至2014年2月28日才将“新余项目2000头猪场规划图”提交给大北农公司，建设方案的提供时间已经晚于双方当事人要求的施工图纸提交时间，故大北农公司主张浩森公司未能在2014年2月20日提供最终定稿本全部施工图纸存在违约的理由不能成立，建设方案的逾期提交恰恰反映大北农公司存在违约。二、关于办公区建筑设计的变更。大北农公司认为浩森公司擅自变更办公区建筑，将原定的一层办公室及独立的一栋宿舍楼，变更为两层的四合院建筑（包括办公室和宿舍），并新建一栋二层独立的食堂建筑。浩森公司辩称，原定的一层办公室和一栋宿舍楼占用耕地红线内的土地，不能获得批准，改建二层办公室的目的是为了不增加占地面积的情况下不减少使用面积，且征得了大北农公司的同意。一审法院认为，变更办公区建筑设计，浩森公司没有证据能够证实其征得了大北农公司的同意，其变更行为存在违约。三、关于漏缝地板厂家和养猪设备厂家的选定。大北农公司认为浩森公司未按其要求选定厂家存在违约，浩森公司认为大北农公司滥用权力，不安排人员指导安装C区漏缝板。按照《合作协议》第五条第（一）项第3条规定：“甲方（浩森公司）猪场建设投入的所有设备及配套设施（包括但不限于养猪设备、污水处理设备等全套设备和水泥漏缝板等配套设施）的选购必须经乙方（大北农公司）在质量及价格均认定后的基础上方可签订采购合同，并且在采购合同中乙方为第三方质量监督方”。该条赋予了大北农公司对采购合同的审查权，但并不意味着大北农公司享有厂家的选定权。大北农公司指定浩森公司购买上海卓越机械有限公司的养猪设备厂家，浩森公司接受这一指定，这是浩森公司出于自愿。但上海卓越机械有限公司变更原约定的付款方式，加重浩森公司的付款义务，且其产品相比其他公司的同类产品价格更高30%，为此浩森公司另行选择其他公司购买相应产品，并无违约。在没有证据证明浩森公司所选厂家的产品存在质量和价格上的问题，大北农公司指责浩森公司变更厂家的行为，缺乏契约精神，其不予配合的行为存在违约。四、关于已建工程量的确定。已建工程量的确定涉及到工程建设的交付及将来租金数额的确定，是双方合作的基础。综观双方的函件往来，浩森公司多次强烈要求大北农公司尽快完成已完成工程量的核定，并将其诉求直接诉至大北农公司高层，甚至大北农公司的母公司北京大北农科技集团股份有限公司的董事长邵根伙博士，但直到2015年11月2日浩森公司向大北农公司提出解约时，双方仍未就已建工程量达成一致。已建工程量无法确定，对于浩森公司，意味着工程建设无法交付，租金无法收取，合同目的无法实现且要承担着前期投入面临巨额亏损。大北农公司怠于核定已建工程量的行为，存在违约。五、浩森公司的解约行为是否违约？单方解约的合法性前提在于合同明确约定的解除条件已具备或者对方的行为出现根本违约导致己方的合同目的无法实现。《合作协议》未约定单方可解约的条件，所以大北农公司是否存在根本违约行为是确定浩森公司单方解约正当性的关键。前面已经评述，大北农公司在建设方案逾期提交、厂家的选定及安装配合、已建工程量的确定等方面存在违约，而浩森公司在办公区建筑设计的变更上存在违约。一审法院认为，就本案而言，建设方案逾期提交、厂家的选定及安装配合及办公区建筑设计的变更仅属于一般性违约，不会从根本上影响到双方的合同履行，但已建工程量的怠于确定则从根本上影响到了双方的合同履行，由于已建工程量的怠于确定，导致双方合同的下一步无法进行，浩森公司将已建物用于出租的合同目的无法实现，故其属于根本性违约。同时，浩森公司于2015年11月2日提出解约，更是源于大北农公司在未与浩森公司协商的情况下，于2015年10月31日不再续租原用于大北农公司分宜项目的办公用房，其人员从分宜撤离。据此，浩森公司单方解约的行为缘于大北农公司存在根本违约且其行为足以令浩森公司认为其不想再履行《合作协议》，浩森公司的单方解约合法有据。综上，大北农公司主张浩森公司违约的理由不能成立，而大北农公司怠于确定已建工程量的行为，构成根本违约，导致浩森公司的合同目的无法实现。故大北农公司要求浩森公司退还大北农公司500万元保证金并按同期银行贷款基准利率支付利息60万元、支付提前解约违约金500万元及承担本案诉讼费和大北农公司为诉讼支出的差旅费的诉讼请求，一审法院不予支持。基于大北农公司的违约行为，浩森公司不予返还500万元保证金的行为，符合双方合同约定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二款第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条之规定，一审法院判决：驳回北京大北农种猪科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费85400元，由北京大北农种猪科技有限公司负担。二审期间，被上诉人浩森公司未提交证据。上诉人大北农公司提交了二份证据：1、国家企业信用信息公示系统查询到的新余德康农牧科技有限公司企业信息。证明目的：浩森公司单方违约，撕毁合同，与第三人合作经营猪场。2、2015年10月，大北农公司派往分宜猪场的6人造价核定小组的报销凭证。证明目的：大北农公司为处理工程量核算工作，已于2015年10月派6名工程部人员到分宜猪场的现场进行核算，并没有耽误工程量确认事宜。经质证，被上诉人对第1份证据的真实性没有异议，对证明内容有异议。被上诉人继续合作经营分宜猪场是解除本案合同之后的行为，与上诉人无关，没有侵犯上诉人权利。被上诉人对第2份证据的真实性不认可，上述人员来分宜是涉及租金的让免、签订补充协议，而并非工程预算确认的问题。对上诉人提交的第1份证据，由于被上诉人对其真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。该份证据显示新余德康农牧科技有限公司成立的时间是2016年3月11日，在本案双方当事人解除合同之后，而且双方当事人对解除本案合同均没有异议，所以该份证据与本案没有关联性。第2份证据由于被上诉人提供了原件核对，对其真实性予以确认。但是这份证据只能反映上诉人派员坐车到分宜，不能证明具体是从事什么事务，所以不能达到上诉人的证明目的。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，从上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见看，本案争议的焦点是：上诉人大北农公司及被上诉人浩森公司哪方违约？应当如何承担违约责任。本案合同事实上已经解除，双方当事人对解除合同均没有异议。在合同履行过程中，双方当事人主要就以下事项存在争议：图纸的提交和完善、养猪设备厂家和漏缝地板厂家的选定、已建工程量的确定。本院评述如下：一、关于图纸的提交和完善。双方2014年1月22日形成会议纪要，约定最终定稿本全部施工图纸由浩森公司2014年2月20日出具到位，但是浩森公司直至2014年8月4日才将上述施工图纸提交给大北农公司。那么，浩森公司是否违约，这是双方当事人争议的问题。经查，上海卓越机械有限公司是大北农公司指定的建设方案设计方。2012年9月29日，浩森公司的法定代表人朱小龙（甲方）和大北农公司的授权代表魏志民（乙方）签订了一份租赁合作意向书，约定“由乙方大北农公司负责找上海卓越机械有限公司设计规划团队，并按大北农公司所提的工艺要求设计规划猪场，卓越公司按照大北农公司提出的工艺要求给甲方浩森公司提供平面规划图、工艺图、施工图、工程建设预算等”。根据2014年1月22日形成会议纪要，最终定稿本全部施工图纸由浩森公司2014年2月20日出具到位。但是施工图纸源于规划设计方案，规划设计方案没有确定，施工图纸不能出台。本案的实际情况是，2014年2月28日上海卓越机械有限公司才将“新余项目2000头猪场规划图”提交给大北农公司，这个时间已经晚于会议纪要约定的2014年2月20日施工图纸的提交时间。因为卓越公司是大北农公司指定，并按照大北农公司提出的工艺要求设计规划图，因此由于逾期提交规划图导致施工图纸不能按时出台，大北农公司负有责任，存在违约。大北农公司上诉提出其对此没有责任不存在违约的主张，与事实不符，不予支持。2014年4月20日，双方当事人再次形成会议纪要，约定最终定稿本全部施工图纸由浩森公司2014年4月30日出具到位。此时，卓越公司已经于之前2月28日提交了猪场规划图，如果浩森公司认为时间太紧不能在4月30日按期提交施工图纸，则可以在2014年4月20日会议纪要签订时提出不同意见。但是，浩森公司签订会议纪要，且未能按约定于4月30日出具施工图纸，而是直至2014年8月4日才将施工图纸提交给大北农公司，浩森公司也构成违约。综上，关于图纸的提交和完善的问题，双方当事人都有违约，大北农公司的违约体现在延期提供规划图建设方案，而浩森公司的违约体现在没有按照4月20日会议纪要约定的时间提交施工图纸。二、关于养猪设备厂家和漏缝地板厂家的选定，该问题双方争议的焦点集中在大北农公司是否有决定厂家的权力。按照双方签订的合作协议第五条第（一）项第3条约定：“甲方（浩森公司）猪场建设投入的所有设备及配套设施（包括但不限于养猪设备、污水处理设备等全套设备和水泥漏缝板等配套设施）的选购必须经乙方（大北农公司）在质量及价格均认定后的基础上方可签订采购合同，并且在采购合同中乙方为第三方质量监督方”。从该条约定看，大北农公司对采购合同有审查权，对选购产品的质量和价格有权监督，但是该合同条款并没有赋予大北农公司享有厂家的最终决定权。在质量有保障的前提下，双方当事人本应当诚信履约、协商沟通共同选择性价比高的产品。然而，大北农公司片面强调其对设备供应商的指定权，要求浩森公司选用指定厂家的设备，对浩森公司变更厂家的建议不予配合，导致双方当事人履约受阻，产生矛盾，大北农公司存在违约，应承担主要过错责任。浩森公司未与大北农公司有效沟通，在未经大北农公司同意的情况下与青岛大牧人机械股份有限公司签订猪场设备的购销合同，也违反了合同关于“设备选购必须经大北农公司在质量及价格均认定后的基础上方可签订采购合同”的约定，浩森公司也存在违约，应承担次要过错责任。三、关于已建工程量的确定。已建工程量的确定涉及到工程建设的交付、租金数额的确定，这是双方合作的基础。2014年5月21日，浩森公司向大北农公司发送了土方工程预算表、B区土方签证及工程预算表、C区办公宿舍等工程预算表、D区工程预算表、E区挖运土方工程预算表、F区隔离舍土方挖运工程预算表等，要求大北农公司及时审核，以后浩森公司多次发函要求大北农公司对已完工工程量进行审核，然而大北农公司没有积极予以配合。后浩森公司将其要求函告大北农公司高层，以及大北农公司的母公司北京大北农科技集团股份有限公司董事长邵根火博士，但大北农公司仍然没有作出答复解决分歧。特别是2015年10月31日，大北农公司负责分宜项目的工作人员撤出分宜，导致项目合作终止，已建工程量无法确定，工程无法交付使用。大北农公司因为怠于核对工程量的行为，构成违约。综上所述，从本案案情看，本案合同事实上已经解除，双方当事人对解除合同均无异议。在合同履行过程中，双方当事人均存在违约，大北农公司存在主要过错，浩森公司存在次要过错，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，浩森公司应当返还大北农公司500万元保证金的30%，即150万元，原审判决浩森公司不予返还500万元保证金，没有分清双方当事人的违约过错和责任，应予纠正。至于大北农公司上诉还要求浩森公司支付保证金利息以及承担违约金等诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江西省新余市中级人民法院（2016)赣05民初1号民事判决；二、江西浩森东方生态科技有限公司在本判决生效十日内向北京大北农种猪科技有限公司返还150万元保证金；三、驳回北京大北农种猪科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85400元、二审案件受理费85400元，共计170800元，由北京大北农种猪科技有限公司负担136640元，由江西浩森东方生态科技有限公司负担34160元。本判决为终审判决。审判长 黄 颖审判员 吴爱民审判员 王 冬二〇一七年九月二十八日书记员 蔡 静附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……