广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民二终字第72号
上诉人（原审被告）：曾建德，男，住珠海市香洲区。
委托代理人：丘松，广东诚迅达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘玉茂，男，住珠海市香洲区。
委托代理人：曾学彬，广东益诺众承律师事务所律师。
原审被告：潘福生，男，住湖北省武汉市汉阳区。
原审被告：珠海市尖点电子有限公司。住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：潘福生。
上诉人曾建德因与被上诉人刘玉茂及原审被告潘福生、珠海市尖点电子有限公司（以下简称尖点电子公司）借款合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民二初字第1465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
经原审法院审理查明，2011年2月17日，刘玉茂作为出借人（甲方）与尖点电子公司作为借款人（乙方）签订了《借款合同》，约定：乙方因经营缺少资金，特向甲方借款，借款金额为人民币10万元，借款期限自2011年2月17日至2011年3月16日，借款利率为银行同期同类贷款利率的四倍。曾建德作为丙方为乙方上述借款承担无限连带责任，担保的范围包括但不限于全部借款本金、利息、违约金及甲方的其他损失。同日，刘玉茂向尖点电子公司支付了借款10万元（其中转账92000元，支付现金8000元），尖点电子公司向刘玉茂出具了借款收据，潘福生在借款收据上也签名确认。该借款到期后，尖点电子公司没有偿还。
2011年11月16日，刘玉茂作为出借人（甲方）与潘福生作为借款人（乙方）签订了《借款合同》，约定：乙方因经营缺少资金，特向甲方借款，借款金额为人民币10万元，借款期限自2011年11月16日至2011年12月15日，借款利率为银行同期同类贷款利率的四倍。曾建德作为丙方为乙方上述借款承担无限连带责任，担保的范围包括但不限于全部借款本金、利息、违约金及甲方的其他损失。同日，刘玉茂向潘福生支付了借款10万元，潘福生向刘玉茂出具了借款收据。该借款到期后，潘福生没有偿还。
2012年4月23日，刘玉茂作为出借人（甲方）与潘福生作为借款人（乙方）又签订了一份《借款合同》，约定：乙方因其名下尖点电子公司经营周转需要，特向甲方借款，借款金额为人民币50万元，借款期限为15日，自2012年4月24日至2012年5月9日，借款利率为银行同期同类贷款利率的四倍。曾建德作为丙方为乙方上述借款承担无限连带责任，担保的范围包括但不限于全部借款本金、利息、违约金及甲方的其他损失。借款合同签订后，刘玉茂分三次转账人民币50万元，潘福生于2012年4月29日给刘玉茂出具了借款收据，曾建德在借款收据上也签名确认。该借款到期后，潘福生仍然没有偿还刘玉茂借款。潘福生及尖点电子公司共向刘玉茂借款人民币70万元，至今未偿还分文，刘玉茂催收无果后，遂于2012年6月13日向原审法院提起诉讼，主张前述诉讼请求。
另查明，尖点电子公司是潘福生于2010年12月29日申请成立的自然人独资有限责任公司。2012年4月20日尖点电子公司由原来的自然人独资公司变更为自然人投资或控股的有限责任公司，变更后的股东为本案的潘福生和曾建德。刘玉茂表示对尖点电子公司的变更情况不知情。另外，刘玉茂委托广东益诺众承律师事务所律师代理刘玉茂与尖点电子公司及潘福生、曾建德的借款合同案件的诉讼。刘玉茂支付律师代理费35000元，并提交了律师费发票。
尖点电子公司及潘福生未向原审法院提交答辩意见，也未提交任何证据。曾建德向原审法院提交了尖点电子公司向珠海市中基沙石贸易有限公司支付往来款15万元及16.9万元的凭证以证明尖点电子公司偿还了刘玉茂31.9万元，但刘玉茂对此予以否认，原审法院也无法认定珠海市中基沙石贸易有限公司收到的款项31.9万元与刘玉茂借款有何种关系。
原审法院认为：尖点电子公司及潘福生经原审法院合法传唤未到庭应诉，未就刘玉茂的诉请提出抗辩，视为放弃对刘玉茂起诉抗辩的权利，不影响原审法院依查明的事实作出判决。刘玉茂与尖点电子公司及潘福生签订的《借款合同》均是签约各方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，签约各方均应全面履行。借款发生时潘福生系尖点电子公司（自然人公司）的法定代表人，潘福生的借款行为就是尖点电子公司的行为。刘玉茂依约向尖点电子公司或潘福生支付了借款，尖点电子公司及潘福生应按约定按期还款，但尖点电子公司及潘福生没有按期如约履行还款义务，其逾期还款的行为已构成违约。按双方的约定，刘玉茂请求尖点电子公司及潘福生偿还借款本金及按人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于曾建德的连带责任。根据双方三份《借款合同》的约定，曾建德作为保证人，对尖点电子公司及潘福生的借款均是承担连带保证责任，保证的范围包括借款的本金、利息、违约金及刘玉茂的其他损失。因此，曾建德应当对尖点电子公司及潘福生的债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向尖点电子公司及潘福生追偿。关于律师费应否支付的问题。根据《借款合同》的约定，曾建德的保证范围包括借款的本金、利息、违约金及刘玉茂的其他损失。刘玉茂因为诉讼而雇请律师产生的费用属于刘玉茂的其他损失，故刘玉茂要求潘福生支付其律师费35000元，有事实和法律依据，原审法院予以支持。曾建德辩称潘福生已经偿还刘玉茂31.9万元，且曾建德的担保责任已经免除，但其提供的证据不足以证明尖点电子公司已经偿还刘玉茂借款31.9万元，也没有证据显示曾建德的担保责任已经免除，因此，其辩解理由不能成立，原审法院不予采纳。尖点电子公司于2012年4月20日虽然变更为自然人投资或控股的有限责任公司，但由于其变更情况未告知刘玉茂，因此，不影响刘玉茂向尖点电子公司及潘福生、曾建德主张债权。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第六十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，原审判决如下：
一、珠海市尖点电子有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘玉茂偿还借款本金70万元，并支付银行同期同类贷款利率四倍的利息（其中10万元从2011年2月17日开始计算至还清之日止，另外10万元从2011年11月16日开始计算至还清之日止，最后一笔50万元从2012年4月24日开始计算至还清之日止）；二、珠海市尖点电子有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘玉茂支付律师费35000元；三、潘福生对珠海市尖点电子有限公司上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、曾建德对珠海市尖点电子有限公司上述一、二项债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向珠海市尖点电子有限公司追偿。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5893元，诉讼保全费4520元，合计人民币10413元，由尖点电子公司、潘福生及曾建德共同负担。
原审被告曾建德不服上述判决，提起上诉称：
一、原审法院认定事实错误。2011年2月17日刘玉茂出借给尖点电子公司（潘福生）10万元借款，6个月保证期间已经经过，上诉人依法免除保证责任。担保法第二十六条规定，未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日6个月内要求保证人承担保证责任，在该保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。2011年2月17日的《借款合同》当事人并未就保证期间约定，该合同约定的借款期间至2011年3月16日止，保证期间因此至2011年9月16日终止，但被上诉人并未在此期间要求我方承担保证责任，根据法律规定，我方的担保责任免除。我方在一审答辩状、庭审证据质证、辩论阶段均作出答辩，但是原审法院并未予以关注，显然原审法院认定我方保证责任未免除的事实是错误的。第二笔借款实际上没有发生，因为潘福生对我说过这是第一笔借款的延续，我出于同情心理而担保。
二、被上诉人在2012年4月23日的拟借出50万实际只交付了30万元款项给潘福生，上诉人对未实际交付的20万借款不应承担保证责任。上诉人并未给珠海尖点电子公司提供担保，刘剑豪向尖点电子公司划款的20万元，上诉人不应承担担保责任。
原审判决认定潘福生是尖点电子公司法定代表人，因此潘福生的借款行为是尖点电子公司的行为明显错误，因为原审法院混淆了主体。尖点电子公司系有限责任公司，系独立企业法人，与潘福生是不同民事主体，只有潘福生以法定代表人身份出现时方可以代表尖点电子公司。其次，尖点电子公司在2012年4月20日已经从自然人独资变更为自然人投资或控股有限责任公司。
2012年4月23日的《借款合同》的借款人为潘福生，并非尖点电子公司，我方仅为潘福生做担保。被上诉人并未举证周江源向潘福生转账的20万元，而刘剑豪向公司转账的20万元与潘福生借款并无关联，我方也从未替尖点电子公司的借款行为作出担保，因此我方承担的担保责任不应包含该20万元。
综上所述，请求二审法院对原审法院判项错误部分进行改判，我方不需对2011年的11月份的10万元借款及2012年50万元借款中的20万元部分承担担保责任。
被上诉人答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。
上诉人的权利义务仅限于对债务的担保责任，主债务本身是否真实存在不属于上诉人的诉讼权利。第一笔借款10万元担保期限并未逾期。因为原借款合同约定，本案担保不因主合同无效而无效。本案三次借款合同的借款人和担保人都是相同的，当事人为了下一次借款周转，不可能不提及担保期限问题。在每一次借款合同中，我方均有主张过担保责任。另一方面，合同中的担保责任是约定不明而不是没有约定。双方签署的借款合同，目的在于担保人和借款人承担一样还款义务，以此来推断，本案约定的担保期限应当与借款返还的期限是一样的，本案应当适用担保法的司法解释第32条第二款的规定。
关于第三次借款合同中有20万元转账到尖点电子公司问题，按公司法的相关规定，潘福生如不能证明尖点电子公司独立于其个人，其就要承担尖点电子公司债务的连带责任，该方面的举证责任在于潘福生，但潘福生未到庭也未提供相关的财务会计方面的证据，证明其财产是独立于公司的。关于20万元是否合法真实存在的问题，应当由潘福生来主张。本次借款合同后面的收据可以证明潘福生当时在2012年4月29日明确收到三人分别转入的款项。
曾建德在二审中提交了一份公安机关关于潘福生涉嫌挪用尖点电子公司资金一案进行立案通知，以证明本案应中止诉讼。被上诉人认可该证据材料的真实性，但否认其关联性。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，曾建德在二审中提交的证据材料是在一审宣判后才出现的证据材料，属于新证据，但该证据材料内容与本案的审理并无关联性，不属于应该中止审理的法定情形，对于曾建德要求中止审理的请求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”。本院仅对曾建德的上诉请求进行审查。曾建德对第二笔借款的10万元和第三笔借款中的30万元部分的担保责任并未提出上诉意见和请求，潘福生和尖点电子公司也未提起上诉，均视为服判，本院对未上诉部分予以维持。
结合双方诉辩意见，本案争议的焦点有二，本院具体评析如下：
其一，关于2011年2月17日借款的保证责任是否消灭问题。2011年2月17所签订的《借款合同》约定的担保方式系连带责任保证，而双方并未就上诉人的保证期间进行约定，并非像被上诉人所称的“约定不明”。依据担保法规定，债权人可以自债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担担保责任。也即本案债权人刘玉茂应自2011年3月16日起6个月内要求曾建德承担保证责任。但本案并无证据显示刘玉茂在此期间向曾建德主张过权利，因此曾建德对本笔借款的保证责任免除。原审法院认为此部分借款保证责任未逾期属于事实认定错误，本院予以纠正。
其二，关于2012年4月23日的担保借款数额问题。4月23日的《借款合同》约定的借款金额为50万元，合同表明该款项用途为周转尖点电子公司经营周转需要，当事人并未在合同中约定借款的交付方式。因此借款是否由刘玉茂委托他人支付或潘福生指定尖点电子公司收取皆不影响合同借款金额的确定。更为重要的是4月29日潘福生及曾建德作为收款人签名确认已查收到该50万元借款，至于是否周江源汇入部分款项不能改变债务人已收到合同约定的50万元借款的事实，也不影响曾建德承担的担保责任。曾建德自称2010年才认识潘福生且双方没有业务往来，因时间紧迫其在空白金额的借款合同和收据上预先签名便离开的说法难以令人信服，即便该说法属实，也系曾建德放任自己的权利默认随后发生的借款数额。对于曾建德以此主张自己仅为30万元借款提供担保的理由本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，实体处理部分错误。曾建德的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民二初字第1465号民事判决第一项、第二项及第三项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民二初字第1465号民事判决第四项；
三、曾建德对上述债务中的60万元本金及利息承担担保责任（其中10万元从2011年11月16日开始计算至还清之日止，50万元从2012年4月24日开始计算至还清之日止，皆以银行同期同类贷款利率四倍计算）；
四、驳回刘玉茂其他诉讼请求。
本案一审案件受理费及保全费10413元，由尖点电子公司、潘福生及曾建德共同负担，二审案件受理费预缴11986元，本院收取6658元，由曾建德承担4202元，刘玉茂承担2456元，其余5328元由本院退回曾建德。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹 洁
代理审判员 马翠平
代理审判员 崔拓寰
二〇一三年四月二十六日
书 记 员 陈德晓