广东省韶关市浈江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0204刑初235号
公诉机关韶关市浈江区人民检察院。
被告人温嘉莹，女，1993年8月10日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地和住址均为广东省韶关市浈江区。2016年12月6日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年12月16日被依法逮捕，同年12月22日被取保候审。2017年5月11日被本院决定取保候审。
辩护人陈小雄、刘志刚，均为广东众同信律师事务所律师。
韶关市浈江区人民检察院以浈检诉刑诉〔2017〕109号起诉书，指控被告人温嘉莹犯信用卡诈骗罪，于2017年5月9日向本院提起公诉。本院于2017年6月21日作出（2017）粤0204刑初120号刑事判决书，公诉机关以原判认定温嘉莹构成盗窃罪，属于适用法律错误，轻罪重判，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任提出抗诉、被告人温嘉莹不服判决上诉至韶关市中级人民法院，韶关市中级人民法院组成合议庭审理于2017年8月27日作出（2017）粤02刑终261号刑事裁定书，裁定：一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204刑初120号刑事判决；二、发回广东省韶关市浈江区人民法院重新审判。本院于2017年9月21日重新立案审理，2017年12月5日经韶关市中级人民法院批准审理期限延长至2018年3月20日。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。韶关市浈江区人民检察院检察员李惠萍出庭支持公诉，被告人温嘉莹及其辩护人刘志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人温嘉莹与李某在确立情人关系期间获知了李某支付宝的账号与密码，2015年8月20日，李某因涉嫌犯罪被公安机关抓获并羁押于始兴县看守所，后温嘉莹使用李某支付宝消费期间，发现李某支付宝绑定的银行卡余额有40多万元，遂心生贪念，在李某不知情的情况下更改了李某的支付宝账号密码及绑定的手机号码，将李某的银行卡内的钱转到自己的支付宝账户和银行卡进行网上购物或提现，共计44万余元。
为证实上述事实，公诉机关在法庭上出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据，据此认为被告人温嘉莹以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗，数额较大，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人温嘉莹当庭辩称其使用支付宝时并不清楚支付宝及绑定的银行卡里面有多少资金，并没有起贪念；还辩称其一直都是在使用支付宝的，并没有意识到自己的行为是犯罪，如果构成犯罪，请求法院对其从轻处罚。
辩护人的辩护意见是：1、温嘉莹是合法使用支付宝的资金；2、温嘉莹的行为不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，不构成诈骗罪；3、温嘉莹的行为也不构成盗窃罪。
经审理查明：2011年1月，被告人温嘉莹与李某认识，不久之后双方就确立为情人关系。期间，李某不仅为温嘉莹租住房屋，每月还支付几千元给温嘉莹作为其生活费用。李某使用其手机号码133××××0933注册了支付宝账户，绑定的资金账户为建设银行卡号为62×××20的账户（温嘉莹在美团网注册的账号绑定的资金账户也使用该账户），绑定了其手机为接收验证码的手机。李某使用支付宝购物是均由温嘉莹操作，温嘉莹也使用过李某的支付宝购物和消费，但需征得李某本人的同意。2015年8月20日，李某因涉嫌非法持有枪支被公安机关逮捕，温嘉莹与李某失去联系，也无法继续使用李某的支付宝账户。2015年9月1日，温嘉莹将李某的支付宝账户号码更改为其本人的手机号码159××××9451（后更改为180××××0133），并重新设置了密码，绑定的资金账户仍然是李某上述建设银行的账户。之后温嘉莹使用该支付宝账户进行购物、消费，还将李某上述建设银行账户的242800元转到其支付宝账户再转到了其名下银行账户进行提现。
另查明：2017年7月24日,被告人温嘉莹生育一女孩赖某。
再查明：在本案审理期间，李某向本院出具了一份谅解书，对被告人温嘉莹的行为予以谅解。被告人温嘉莹通过本院向李某的母亲王某退出赃款12万元人民币。
认定上述事实，公诉机关提交的证据有：
（一）物证、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实：本案的受理及立案时间。
2、户籍证明、违法犯罪记录证明，证实：温嘉莹案发时是成年人，无前科。
3、到案经过，证实：2016年12月5日晚，始兴县公安局经济犯罪侦查大队民警在韶关市浈江区仁爱路C座1006房抓获温嘉莹，并依法将其传唤到始兴县公安局办案中心接受调查。温嘉莹是被动归案。
4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还物品清单，证实：公安机关对温嘉莹租住于韶关市浈江区仁爱路亿和大厦C座1006房进行搜查，查获并扣押了温嘉莹持有的私人手机一台（苹果6SP玫瑰金色，手机串号为3532790786389），银行卡四张（尾号分别为1993、4893、8544、4038），欠条一张（内有柳某今欠人民币…等字样），已如数归还。
5、协助查询财产通知书，证实：公安机关对温嘉莹的银行账户进行调查。
6、接受证据材料清单、调取证据清单，证实：李某的建设银行卡号为62×××20账户于2015年8月至2016年8月的交易流水明细。
7、支付宝转账截图，证实：温嘉莹辨认出从其手机截屏下来的从李某支付宝账号转给其支付宝账号的转账记录。
8、调取证据通知书、调取证据清单、中国电信股份有限公司始兴分公司提供的清单，证实：180××××0133的机主资料为温嘉莹。
9、情况说明，证实：柳某拒不配合调查，至今无法形成柳某的书面材料。
10、欠条的辨认，证实：柳某对温嘉莹提供的欠条进行辨认，称没向温嘉莹借过欠条上的上述款项，此欠条也并非其本人所写。
11、疾病诊断证明书，证实：温嘉莹于2016年12月20日已怀孕。
12、刑事判决书一份，证实：李某于2015年8月20日被逮捕。
（二）被害人李某的陈述
2016年10月份我母亲王某写信告知我这张借记卡（建设银行，卡号62×××20）内没有余额了，卡内的44万余元被人用支付宝消费模式将钱全部转走，此时我才知道我的银行卡被人盗刷，所以我就委托我母亲王某到公安机关报案。
该卡是我在被逮捕时通过我朋友杨志刚转交给前妻范某的，但是所有人都不知道这张借记卡绑定了支付宝账号，所以我得知该银行卡是通过支付宝消费形式转走卡内余额时我就知道是被人盗刷的，因此我才委托我母亲去报案的。
我和温嘉莹认识大概有四、五年了（具体什么时间忘记了），认识交往不久我们俩就发展成为情人关系，并且一直交往至我去年被始兴县公安机关以涉嫌非法持有枪支罪被刑事拘留为止。
我原来没有使用支付宝账号的，在2014年温嘉莹帮我注册我才开始使用的，温嘉莹帮我注册的支付宝账号是我的手机号133××××0933作为账号的，密码是“llz107107lbzllhd”。这个支付宝账号和密码除了我和温嘉莹知道以外没有任何人知道，而且因为我不会使用支付宝支付网购物品，所以我经常让温嘉莹帮忙网购，网购时我就让其帮我操作并在付款时将我手机收到的验证码发送给温嘉莹进行支付。
我2015年5月份涉嫌非法持有枪支罪被被取保候审，我和温嘉莹说过这回事情，但是具体情况没有和她多说。她知道我2015年8月21日被逮捕并羁押于始兴县看守所，我到始兴县公安机关前和她说了这个事情。温嘉莹的手机号码我就只是知道她180××××0133这个号码，至于她有无其他号码我不清楚。
我在2015年8月22日用了我尾号920的建设银行卡（即被温嘉莹盗刷的那张银行卡）的钱，用了人民币2000元，当天我在进看守所时在始兴建设银行的柜员机去了现金2000元去买了一些我的衣服，之后我就进了看守所，我就把我身上所有的物品全部交由我朋友杨志刚带回去转交给我前妻。
在我逮捕前温嘉莹平时如果需要用我的支付宝到网上购买物品时，是需要得到我的同意或者许可的。因为他在网上购买物品使用到我的支付宝时，需要我的手机验证码，每次她需要购买什么，都会和我打个招呼，在我同意后，我收取到验证码后再把验证码发给温嘉莹。
我支付宝的账号温嘉莹平时肯定是知道的，我的支付宝登陆密码我是曾告诉过温嘉莹，因为平时我叫她帮忙购买过物品，但是我一直以为我的手机验证码才是支付宝的关键，现在想想一定是她平时记下了我的支付宝登陆密码。
温嘉莹跟了我后，我一直都有给她买衣服、化妆品等。想想她也跟了我几年，她购买的这些衣物、化妆品及租房里的电视机、沙发（网上购买的近20万元）你们公安机关不用追缴、扣押下来返还给温嘉莹自己用吧。你们公安机关不需要去向温嘉莹追缴，我也不追究她的责任。
如果知道是温嘉莹用了银行卡的钱，我就不会报案了。
你们公安机关帮我追一下温嘉莹借出119500元的那笔款额，如果能追回，我甚是感谢。
（三）证人证言
1、范某的证言
李某是我前夫，我们在2012年时离了婚。
李某的银行卡被盗刷一事我之前是不知道的，我是在李某妈妈到银行查询了李某的银行卡有没有李某所说的四十多万元，我才知道李某的银行卡被盗刷了。
我们大约是在2016年9月或10月份发现李某的银行卡上40多万元被盗刷的。
（四）被告人温嘉莹的供述与辩解
我与李某是在2011年1月份左右认识的，在当年３月份左右我们俩人就发展成为情人关系但没有同居，这种关系一直持续到2015年8月李某因非法持枪枪被公安拘留。李某有一个支付宝账户，账号最初是李某的手机号码，在我认识他时李某就已经使用了。我不知道账号和密码是谁设置的，2013年开始我使用李某的支付宝账户为他和我自已在网上购物，李某告诉过我2、3次他的支付宝账号和密码给我，我就记下了他的支付宝账号和密码。
平时我用李某的支付宝购物消费比较少，我基本上是用我的支付宝去购物，最多付款人是他。我如果要使用李某的支付宝购物消费肯定要他知道，因为使用支付宝的消费时需接收验证码，而验证码是发送到李某的手机的。2011年8月的一天，李某打电话告诉我说他因持有枪支要到始兴公安机关报到，处理他的事情回到韶关后再给我电话，后来他一直没有给我电话，我就自己主动给李某打电话，李某的电话一直关机，此后，我们俩就失去了联系。
我与李某保持情人关系的时候，我租住的房屋租金一直由李某支付，此外，每月还给我几千元用于我的日常开支。李某出事之后，我经济紧张，但使用李某的支付宝有时需要验证码，如果我不更改李某的支付宝账号、密码及绑定的手机号码，我就用不了他的支付宝，所以我在我现租住的浈江区仁爱路亿和大厦C座1006座房里用我的手机就将账户号码更改为我的手机号180××××0133并重新设置了密码，因为无法联系所以我更改账号和重新设置密码，李某是不知道的。
我使用他的支付宝支付过一些费用，在我使用李某支付宝的过程中我发现他的银行卡有很多钱，就起了贪念，于是我把李某支付宝上的钱转到我的支付宝账户上，再从我的支付宝账户转到我那张卡号为62×××93的建设银行卡上，我再从我的银行卡上取出现金给自己使用，通常情况下是5000元、7000元、10000元这样来提现，全部是整数。我的支付宝账号是180××××0133或451×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，就是这二种登录方式。我支付宝账号绑定的银行卡有四张，该四张银行卡放在我包里，在今晚在我的出租屋里（韶关市浈江区仁爱路亿和大厦Ｃ座1006房）已被公安机关扣押。
我从李某支付宝上共提取现金我记得大约20万元左右，其中我借了119500元给柳某，柳某借我钱后也写了借条给我，他妻子王璐知道柳某向我借过款这个事，但是具体柳某想我借款多少王璐应该是不清楚的。其余的现金被用于租金、日常的吃饭、购买日常用品、衣服、鞋子等方面去了，在租房住所我购买了一台三星电视机及一套布艺沙发、茶几，另外房租每月1250元，物业费每月140元及我日常的手机费、吃饭等各方面的消费大概用了10万多元。除了被我提现的现金外，李某还有20多万元都被我日常在网上购买了物品，在衣、裤上先后总计花费了近6万元，化妆品方面花费了近10万元，零食上花费了4万元左右。
（五）勘验检查、辨认笔录
现场勘查笔录、现场图、现场照片、照片材料：证实：广东深韶关市浈江区荣某和大厦C1006的现场情况。
（六）视听资料
支付宝（中国）网络技术有限公司提供的光盘，证实：李某支付宝注册信息、交易记录、账户转账明细、登陆日志。李某的注册手机为159××××9451，后更为180××××0133，提现银行卡均为62×××93。
（七）另有被告人温嘉莹提交的医学出生证明复印件，证明其新生儿于2017年7月24日出生。
上述证据经庭审质证，经查属实，本院予以确认，并作为本案的定案依据。
对被告人温嘉莹的辩护人提出的温嘉莹合法使用支付宝资金的辩护意见，评判如下：
涉案支付宝绑定银行卡内的资金为李某名下所有，温嘉莹非所有人、共有人，非所有人获得所有人财物、资金的使用权，主要基于所有人的许可、授权。在案证据证实，李某一直以来是知道温嘉莹知道其支付宝账户和密码，温嘉莹也曾使用其支付宝账户购物和消费，虽然是需征得其同意下使用，但李某从未反对过。李某被限制人身自由后，温嘉莹自然无法与其联系，为此失去了生活来源，基于其与李某的关系，温嘉莹在未告知李某的情况下更改了李某的支付宝账户和密码，并使用该支付宝绑定的李某银行账户的资金进行购物和消费，此外还将支付宝绑定的银行账户的资金242800元转入到其名下银行账户内进行提现。李某在得知其银行账户资金已被他人消费后委托其母亲报案，但他是在并不知悉是温嘉莹消费的情况下委托其母亲报案的，在他知悉时，明确表示对温嘉莹消费、购买价值近20万元的物品就表示不追缴，之后又表示其如果知道是温嘉莹使用了该银行卡内的资金他就不会报案，不追究其责任，根据李某的上述陈述，结合双方之间的关系，以及温嘉莹之前亦有使用李某支付宝购物、消费，显然李某是允许温嘉莹使用其支付宝购物和消费的，温嘉莹使用李某支付宝绑定的银行账户资金进行购物和消费，具有合法性，应认定为其合法使用，但其在短时间内提现242800元显然已超出李某允许温嘉莹使用其支付宝的权限范围，其使用失去了合法依据，为非法使用，辩护人提出温嘉莹对支付宝的资金使用是合法的，是指温嘉莹对支付宝的全部资金的使用合法，故本院不予采纳。
本院认为，被告人温嘉莹以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关对被告人温嘉莹的指控，事实基本清楚，但罪名不当，应予纠正。信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡，是指拾得、骗取他人信用卡并使用的，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的情形，本案中，被害人李某的银行卡已经绑定其支付宝，被告人温嘉莹在日常生活中获知了被害人的支付宝密码，从而更改了支付宝密码和关联的手机号码，此时，温嘉莹已经可以完全支配被害人的支付宝账号及绑定的银行卡，温嘉莹并未拾得或骗取被害人的信用卡并使用，也未以非法手段获取被害人的信用卡资料并使用，温嘉莹的行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件，不构成信用卡诈骗罪，对辩护人提出的温嘉莹的行为不构成信用卡诈骗罪辩护意见，本院予以采纳。温嘉莹在被害人不知情的情况下，将被害人的支付宝绑定的银行卡的资金转移并占有，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任，对辩护人提出的温嘉莹的行为不构成盗窃罪的辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人温嘉莹归案后能够如实供述自己的罪行，并退出部分账款又取得被害人的谅解，且考虑到其小孩年幼，故本院对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人温嘉莹犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金均限于本判决书发生法律效力之日起十日内向本院缴交，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘 伟
审判员 朱艺华
审判员 杨 新
二〇一八年三月二十日
书记员 华明福