安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终4158号
上诉人(原审被告)：夏思钊,男，1990年5月5日出生，汉族，农民，住安徽省庐江县。
委托诉讼代理人：洪晓峰，庐江县盛桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:汪前贵,男，1961年12月9日出生，汉族，农民，住安徽省庐江县。
委托诉讼代理人：王宏，庐江县庐城镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:杨国辉,男，1989年12月4日出生，汉族，农民，住安徽省庐江县。
被上诉人（原审被告）：安徽国通电力建设有限公司，住所地安徽省巢湖市银屏西路168号，统一社会信用代码913401817316819387（1-8）。
法定代表人：司先荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆斌，该公司员工。
委托诉讼代理人：周锋，安徽三乐律师事务所律师。
上诉人夏思钊因与被上诉人汪前贵、杨国辉、安徽国通电力建设有限公司（以下简称国通电力公司）身体权、健康权纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2017）皖0124民初6300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
夏思钊上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定事实不清,认定上诉人与国通电力公司之间不存在雇佣关系是错误的。国通电力公司为完成庐江安德利外线工程,因机械不足,雇佣了包括上诉人和被上诉人汪前贵,该公司采取让项目负责人联系周边的机械所有人,让他们的机械进场施工,由于工程量小,工作琐碎,他们没有与雇工签订合同,只按口头形式议价,一般是按时或按件计酬,协商达成后,施工机械进场,按照他们的要求进行施工。上诉人经被上诉人杨国辉(机械属于杨国辉所有,我租用)介绍,进入了该工地,提供庐江安德利外线工程电缆沟挖掘工作,当时公司的项目负责人告知,工程量只有一、两天,按工作时间计酬,本来我从事的工作任务是挖沟,但在施工现场,因一棵大树阻挡了电缆沟的开挖,公司现场指挥人员临时让我将该棵大树清理掉,我在清理大树的过程中,公司相关负责人就站在现场。他们没有组织好、维护好现场的安全,在大树被挖倒后,被上诉人汪前贵因担心树倒砸到自己,在惊慌中摔倒,以致受伤。汪前贵受伤后,公司及时对其送医,并垫付医疗费。本案由于是临时用工,虽没有雇用合同,但符合当地的临时用工方式,对工作量少、时间短的工程大都采用口头形式,且用工的事实清楚。国通电力公司为了开脱责任,否认李然等不是国通电力公司的员工,完全丧失了正常公司所应有的担当。二、一审事实认定错误,导致适用法律错误。根据相关规定,雇员致人损害赔偿责任的归责原则,我国法律采用无过错责任归责原则。本案中,雇主方无法举证证明自己在选任、监督雇员时己尽到了相当注意义务,就能推定雇主有过错,依法应由国通电力公司承担责任。
汪前贵二审辩称，上诉人作为侵权人，理应承担赔偿责任，上诉状称大树被挖到后，被上诉人因惊慌自己受伤不是事实，真实情况是当时被上诉人汪前贵在施工现场等候干活，在夏思钊操作的挖掘机搬运树木的过程中，被树木横扫，导致受伤。至于上诉人是否为国通电力公司雇员，由法院审查。
杨国辉二审辩称，我将挖机租给夏思钊的，我不应承担责任。
国通电力公司二审辩称，上诉人称其受雇于国通电力公司，向国通电力公司提供劳务，无事实依据。上诉人与国通电力公司没有雇佣协议，也无劳务结算，国通电力公司不存在指挥上诉人挖树的行为，国通公司与本案其他当事人均没有形成任何劳务关系，是夏思钊操作挖机不当及汪前贵自身未尽到注意义务导致损害发生的，与国通电力公司无关。一审认定事实清楚，划分责任合理，请求维持原判。
汪前贵向一审法院提起诉讼请求：判令杨国辉、夏思钊、国通电力公司共同赔偿汪前贵各项损失合计69107.90元并承担本案诉讼费。
一审法院查明：2017年6月18日上午10时许，汪前贵在庐江县安德利广场施工工地等候干活时，被夏思钊操作的挖掘机在搬运挖倒的树木过程时扫倒受伤。汪前贵于受伤当日入住庐江县人民医院治疗，伤情诊断为：左锁骨骨折，庐江县人民医院给予汪前贵石膏外固定治疗，汪前贵支付门诊医疗费298元。2017年11月3日，安徽正邦司法鉴定所出具皖正邦司鉴所（2017）临鉴字第1486号鉴定意见书载明汪前贵构成十级伤残、误工期限为120天、护理期限为60天、营养期限为75天。汪前贵支付鉴定费1800元。汪前贵19**年12月9日出生，户籍性质为农业家庭户口。姚植芬1932年8月2日出生，其共生育六名子女分别为：汪前英、汪前兰、汪前梅（已去世）、汪前贵、汪前根、汪前芬。案涉挖掘机的所有人为杨国辉，使用人为夏思钊。夏思钊与杨国辉之间系挖掘机租赁关系。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。汪前贵因本起事故造成的各项经济损失：汪前贵受伤后在庐江县人民医院门诊治疗，支付门诊医疗费298元，予以认定。结合汪前贵的伤情并参照出院医嘱建议的意见，确定汪前贵的营养费为2250元（75天×30元/天）、护理费为7291.20元（121.52元/天×60天）、误工费为11264.40元（120天×93.87元/天）、残疾赔偿金为23440元（11720元/年×20年×10%）、被扶养人生活费1028.70元（10287元/年×5年×10%÷5人）、鉴定费1800元。汪前贵主张误工费按照200元/天予以确定无事实与法律依据，不予支持。汪前贵因就医、事故处理而支出的交通费用，酌情认定300元。汪前贵因本起事故受伤，给其造成一定的精神损害，但其要求赔偿精神损害抚慰金8000元相对过高，结合汪前贵的受伤程度、伤残等级、侵权人过错程度等因素，酌情确定5000元。综上，汪前贵因身体受伤所造成的各项损失共计52672.30元。
汪前贵在庐江安德利广场等候拖运土石方时，被夏思钊操作的挖掘机在吊挖树木时扫倒受伤，对此夏思钊应当承担赔偿责任。汪前贵在施工现场未能尽到合理的安全注意义务，自身存在部分过错，依法应当承担部分责任。杨国辉将挖掘机租赁给夏思钊经营使用，其对本起纠纷的发生没有过错，依法不应当承担本案的赔偿责任。汪前贵、夏思钊均陈述其系受国通电力公司雇佣在施工现场提供劳务，但其提供的证据均不足以证明上述事实的存在，故其应当承担举证不能的法律后果。结合本案的实际情况等因素，酌情确定夏思钊赔偿汪前贵合理损失的70%，其余30%的责任由汪前贵自行承担。即由夏思钊赔偿汪前贵383**.61元[（52672.30元-5000元）×70%+5000元]。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、夏思钊于判决生效之日起十日内赔偿汪前贵383**.61元；二、驳回汪前贵的其他诉讼请求。
二审期间，夏思钊提供了一份村委会证明、两张工地照片、金某证言、一张发票及银行交易明细等证据材料，证明事发工地为国通电力公司工地，夏思钊接受国通电力公司安排在现场施工。汪前贵、杨国辉质证对上述证据均无异议，国通电力公司，仅认可发票及银行交易明细等证据，对其他证据的三性均有异议。经本院审查，本院对夏思钊二审提交证据的真实性予以采信。
经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人上诉及答辩意见，夏思钊二审中明确认可其操作挖掘机搬运树木过程中将汪前贵碰伤，本案二审争议焦点主要为国通电力公司是否应当对汪前贵受伤导致的损失承担赔偿责任。夏思钊认为其受雇于国通电力公司，在工作过程中导致汪前贵受伤，应由雇主国通电力公司承担损害赔偿责任；而国通电力公司否认与夏思钊存在任何关系，认为公司与汪前贵的受伤无关，不应承担赔偿责任。经审查，根据庐江县庐城镇城南村民委员会出具的证明、证人金某的到庭证言及汪前贵、杨国辉、夏思钊的陈述，可以认定汪前贵在国通电力公司承建的工地受伤。至于夏思钊与国通电力公司的关系，因夏思钊在国通电力公司承建工地施工仅一天便发生案涉事故，现有证据并不足以认定夏思钊与国通电力公司存在雇佣关系，但根据本案双方主体及施工方式、内容，本院认为夏思钊与国通电力公司形成承揽合同关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。本案中，夏思钊自称具备操作挖掘机资格，并自带挖掘机在国通电力公司工地施工，施工过程相对自由，根据挖掘机的工作时间计付报酬，故本案符合承揽关系的构成要件和法律特征。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，国通电力公司作为定作人，选任有挖掘机操作资质的夏思钊到工地施工，并不存在选任过失，但夏思钊在工地施工时系根据国通电力工作现场工作人员指示进行施工，国通电力公司在未确保施工周围安全的情况下指示夏思钊操作挖掘机挖倒并搬运树木，国通电力公司存在一定的过失，但本案导致汪前贵受伤的最主要原因是夏思钊操作挖掘机不当，夏思钊存在重大过错。因各方并未对一审法院认定的汪前贵损失数额提出异议，本院予以确认。关于汪前贵损失赔偿责任比例问题，一审法院认定汪前贵自行承担30%的责任比例适当，汪前贵也未提起上诉，故本院不再对汪前贵自行承担的比例进行调整。对于汪前贵下剩的70%损失即38370.61元[（52672.30元-5000元）×70%+5000元]，根据国通电力公司、夏思钊的承揽合同关系及过错程度，本院酌定国通电力公司对下剩损失的30%承担赔偿责任，即赔偿汪前贵115**.18元（38370.61元×30%），夏思钊对下剩损失的70%承担赔偿责任，即赔偿汪前贵268**.43元（38370.61元×70%）。因夏思钊与杨国辉系挖掘机租赁合同关系，杨国辉对汪前贵的受伤并无过错，故不应对夏思钊的侵权行为承担责任，一审法院认定正确，本院予以确认。
综上所述，夏思钊的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省庐江县人民法院（2017）皖0124民初6300号民事判决；
二、夏思钊于本判决生效之日起十日内赔偿汪前贵268**.43元；
三、安徽国通电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿汪前贵115**.18元；
四、驳回汪前贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费492元，由汪前贵负担92元，夏思钊负担300元，安徽国通电力建设有限公司负担100元；二审案件受理费492元，由夏思钊负担300元，安徽国通电力建设有限公司负担192元。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一八年六月四日
书记员 梁新鹏
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。