山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泰刑二终字第66号
原公诉机关山东省新泰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李红良。
山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人李红良犯诈骗罪一案，于二○一四年十月十七日作出（2014）新刑初字第311号刑事判决。宣判后，原审被告人李红良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年1月至2013年4月，被告人李红良虚构事实，多次骗取被害人李某某、多某某的现金及手机，诈骗财物数额共计115.89万元。分述如下：
（一）2011年1月，被告人李红良对被害人李某某谎称能够帮李某某办理国药准字批号及其女李某某甲就读北京协和医院研究生，虚构在北京市托关系、买地、建厂房等理由，多次向李某某索要钱财，至2012年11月，共骗取李某某现金110.55万元。
上述事实有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证实2013年10月28日李某某报案称李红良以办理国药准字号等为名，骗取其160余万元，同年11月25日新泰市公安局立案侦查。
（2）到案经过、发破案经过、在逃人员登记及撤销表，证实2013年11月25日，新泰市公安局对李红良涉嫌诈骗罪立案侦查，并对其上网追逃；2014年1月4日，李红良在首都机场候机时被北京市公安局朝阳区分局抓获。
（3）常住人口信息，证实李红良的身份情况。
（4）新泰市公安局调取证据通知书、银行账户交易明细、转账存根，证实李红良XXX5760的建设银行账户于2011年3月2日至12月21日交易明细情况，其中李某某转账给李红良的11笔汇款均有李某某提供的原始存根予以印证；2012年3月14日李某某通过中国银行转账给李红良的5万元无交易明细印证；2011年1月1日李红良收到李某某5万元收条无交易明细及转账存根相印证。
（5）李某某提供的建设用地规划许可证复印件、北京市门头沟区住房和城乡建设委员会证明，证实李红良提供给李某某的北京增寿堂药业公司的（2012）164号建设用地规划许可证，发证机构加盖公章为“北京市门头沟区建设委员会”，日期为“2012年9月12日”；北京门头沟区住房和城乡建设委员会证明，证实自2009年9月已启用“北京市门头沟区住房和城乡建设委员会”印章，“北京市门头沟区建设委员会”旧印章已废止。
（6）李某某提供的企业法人营业执照复印件、北京市工商行政管理机关《关于企业数据查无的函》，证实李红良提供给李某某的北京增华寿世中医研究院的企业法人营业执照，经查询北京市工商行政管理机关企业登记数据库，没有该企业的信息记录。
（7）李某某手机短信内容、工作说明等证据，证实被告人李红良发送给李某某的手机短信情况，内容为李某某之女李某某甲办理协和医学院就读研究生。新泰市公安局侦查员周某某、陈某某于2013年11月20日到北京协和医学院进行调查，保卫总处称该院无在职姓宗的书记，但因无法提供被查询人的确切姓名，保卫处拒绝出具任何书面证明。
（8）李某某提供的发明专利证书复印件、国家知识产权局《关于相关专利情况的函复》，证实李红良提供给李某某的发明人为李某某乙、专利号为XX的治疗子宫疾病药物的发明专利证书，经国家知识产权局查询专利电子审批系统无该专利号的发明专利。
（9）学士学位证书、毕业证书、对外经贸大学证明，证实李某某丙提供的李红良的对外经济贸易大学工商管理专业的毕业证书和学位证书，对外经贸大学保卫处经核实学生册，没有名为李红良的学生及名为牛某某的老师。
（10）李红良诈骗李某某乙案件侦查材料，证实2013年3月25日，北京市公安局朝阳分局对李红良诈骗李某某乙和李某某丙案立案侦查。
2、被害人李某某陈述，证实其与李红良系同村邻居，两家平时关系较好。其在新泰市开设某卫生室，祖传秘方是治疗不孕不育、妇科和烧烫伤。2011年春节后，李红良在其家玩时说他是国贸大厦副总监，是李某某丁的徒弟，有关系可以将其祖传秘方批成国药准字，并说有关系不用花钱，其让李红良帮忙操作。后李红良打电话说已经批成国药准字号，但证件没有下来，李红良说需要花钱，其通过银行转账汇给李红良5万元。过段时间后，其询问李红良证件的事情，李红良说已经办下来但需要有厂房车间验收合格，并说在门头沟区有国务院照顾的地，要10万元办理五亩地的分期付款，其便汇给李红良10万元。后李红良多次打电话要钱用来办理买地和建厂房，以及办证需要找药监局、工商局等单位缴费为名，至2012年11月30日，共向李红良汇款138.05万元，其中有14次是通过银行转账，有2次是其父李某某丙在北京给李红良的现金各5万元，有李红良的收条。其保存了13张转账存根，有一张2012年4月6日的10万元存根丢了；2012年9月，李某某甲在北京上考研辅导班，其将款转给李某某甲，李某某甲转到李红良账户上。李红良说在北京建房用的其的名字，要走其身份证，李红良没有问过其药品的名称。2012年9月份时，其给李红良打电话核实证件的事情，李红良寄给了其身份证、北京增寿堂公司的用地规划许可证复印件和李某某乙发明专利复印件，其产生怀疑，后李红良要钱其又汇给他6.7万元，其让父母在北京随时给李红良钱和拿国药准字号的证件。2011年9月份，李红良说可以通过李某某丁和北京协和医院的宗书记让李某某甲上协和医院的研究生，2012年春天，李红良说已与北京协和医院说好让李某某甲上学，并要10万元的见面礼给宗书记，其让父亲给李红良10万元现金。后李红良又说10万元太少，其让父亲又给他10万元。2012年11月份，李红良回到新泰说请人吃饭，在家中向其要走7万元。2013年1月份，李某某甲在北京参加研究生考试没有考上，李红良还是打电话要钱，后拿回来一张企业法人营业执照，其看不是国药准字号证件，便让他回北京。随后其托人到北京工商局查，没有李红良拿回的法人营业执照材料，联系李红良他说在朝阳区刑警队，后来再联系不上李红良。2013年4月8日，李红良到新泰给其出具150万元的借条，收条上写着的用于在北京投资卫生室、审批制药等事宜，但其给李红良的138.05万元是用于审批制药和注册商标，投资卫生室、购买药材是其弟李某某乙、父亲李某某丙他们的事，不清楚李红良为什么写上。办理国药准字号是其与父亲、弟弟共同决定，其负责出资，他们二人负责具体的事，李红良只是帮忙跑手续，李红良在其家中还写下不参与经营、参与利润分成的证明。
3、证人证言
（1）证人李某某乙证言，证实其与李红良系同村，以前关系很好。2009年其在济南开门诊时，李红良说他是外交部长李某某丁的关门弟子，在北京有很多关系。后其因制药需要用穿山甲，便联系李红良，李红良回答说没有问题，其给他5万元，后一直没有给其穿山甲。因其家中有治疗妇科和烧烫伤的祖传秘方，其联系李红良能否到北京开门诊和申请专利，李红良答应后于同年6月28日给其发短信，意思是其家祖传秘方已被国家知识产权局第7号申请确认，后于同年12月份发短信说其专利通过国家商标总局专利认证，不能光让其汇款交纳注册费用。2010年李红良说在北京找好地方，让其先开门诊再办手续，在没有营业执照的情况下其在朝阳区东方城104号楼进行营业。2011年7月，朝阳区有关部门让其停业整顿，其问李红良时他说证已经办下来，但为办理药厂在卫生局押着拿不出来，让其继续营业。2013年1月，因李红良没有给其营业执照，其不再营业，双方关系恶化，李红良最终没有给其营业执照，李红良说托关系办门诊营业执照的花费由其和父亲李某某丙支付。门诊内的药材是其从新泰带到北京，李红良的父亲给其打的家具货款已结清；房子是李红良找的，其与父亲李某某丙两次分别给李红良7.2万元，生活费用由其负担。2011年11月份，李红良说他有关系向北京协和医院、301医院等大医院供药，其与父亲觉着可行，让李红良在通州区台湖镇租房生产药，房租每年2.5万元，其给李红良5万元购买研磨机，其与父亲等人到亳州进来药材，李红良给其伪造的购药合同，其父亲向他要国药准字号批号，李红良拿不出来便没有再生产。其在北京开诊所和制药时李红良没有投资和股份，李红良购买的琥珀其父亲已将钱交给他。2013年4月份，其被骗报案后，见到其姐李某某手中的建设用地规划许可证、企业法人营业执照、发明专利证书等证件，李某某说是李红良给她的。李某某与李某某丙找李红良办理过国药准字号的事其知道，其姐弟关系一般，因没有钱来投资，其没有参与，直到2013年3月才知道李某某被骗100余万元，李红良没有给其钱，其未向李某某要过钱。其听李红良说过他帮李某某甲找北京协和医院的一位女书记上研究生，并说李某某甲参加考试只是走形式，这件事不知道李某某被骗多少钱。在北京开诊所和在通州区台湖镇前营村租房用来生产药与李某某没有关系，李某某投资让李红良办理国药准字号和帮李某某甲上研究生是李某某与李红良之间的事，与其没有关系。其没有通过电子邮件给李红良发过邮件。
（2）证人李某某甲证言，证实2011年底至2012年底，李红良说能帮助其母李某某在北京办理国药准字号，骗取其母138.05万元，其中两个5万元是李某某丙在北京给的现金，李红良写的收条，其他都是银行汇款，其中一次是其母转到其账户，其又转给李红良。李红良还说能保证其上北京协和医院的研究生，参加考试只是形式，骗取其母27万元，其中两次是李某某丙在北京给的现金，每次10万元，后来李红良回到新泰其母给他7万元现金。其在北京使用淘宝账户购买物品是用自己的银行账户，没有使用过李红良的建行账户和支付宝账户。
（3）证人李某某丙证言，证实其与李红良系同村。2011年上半年一天，李红良到其家中，说他在国家外贸局工作，和北京高层领导很熟悉，还是李某某丁的关门弟子，有出入国务院的通行证。因其女李某某有治疗不孕不育的秘方，李红良说能将秘方办成国药准字号，当时家人都信以为真，后他向李某某要了不少钱，具体情况不清楚。2011年下半年，李某某说李红良在北京给她建厂房，让其到北京看着，其到北京后在朝阳区租房居住，每次见到李红良要求看厂房时，李红良都说厂房正在建设，让其等着，后听李某某说李红良向她要了100余万元。2012年其外孙女李某某甲要上研究生，李红良说他能托关系让李某某甲到北京协和医院读研究生，考试分数不是问题，毕业后能直接留在北京协和医院。2012年春天，其到北京时李某某让带给李红良现金，说是给李某某甲办理上研究生托关系，其在朝阳区世纪东方城108号楼租赁的房屋内交给李红良10万元现金，同年五一假期后，李红良又说10万元不够还需要10万元，其给李某某打电话后又给李红良10万元现金。2013年1月份，李某某甲考完研后觉得很差，其问李红良，他说没问题，关键是关系，到4月份便联系不上李红良。开诊所和在通州区台湖镇前营村租房用来生产药是李某某乙和李红良之间的事，和李某某没有关系。李某某投资让李红良办理国药准字的批号和帮李某某甲上研究生是李某某和李红良之间的事，与李某某乙没有关系。
（4）证人雒某某证言，证实其于2006年通过同学认识李红良，2009年李红良以可以办理上海协和医院蚕丝枕头临床试验报告骗其9万余元，其还知道李红良骗过一个叫殷某某的女孩。2011年1月份，李红良说李某某乙到北京开诊所，李红良让其询问能否办理营业执照，其询问后告诉李红良说可以。2012年11月份，其听李某某乙说李红良以办理诊所营业执照向他要钱，并以办理国药准字批号为由让李某某给李红良陆续汇款100余万元，还说可以帮李某某的女儿李某某甲上北京协和医院的研究生，向李某某要钱跑关系。
（5）证人李某某戊证言，证实李红良与李某某、李某某乙之间有什么事不清楚，其知道李红良找过关系帮李某某办理国药准字和托人帮李某某甲上研究生的事，后来没办成，李红良找的什么关系及花费多少钱没有告诉其，后李某某报案说李红良骗她的钱。关于李某某乙的诊所由他负责，其夫妻在那里打工，李红良不参与诊所的经营，李某某乙负责购药，其见过李红良给李某某乙购买过琥珀。关于在北京市通州区租房，其听说是李红良与北京的一些医院签订合同，李某某乙、李某某丙租房加工药品，但没有卖出去。
（6）证人蒋某证言，证实其与李红良通过其大学同学雒某某介绍认识，听说李红良是新泰利民医院的院长和外交部长李某某丁的徒弟，在国资委下设的贸易公司工作，李红良确认是真的，将他自己吹嘘的很厉害。2012年10月份，李红良说可以在香港弄到便宜的苹果5手机，价格4000余元，当时苹果5手机刚上市，市面价7000余元，他说自己几天赚了10万余元，但没有资金，其很动心便借给李红良25万元。后李红良给其20部苹果5手机、每部4350元，一部2700元的尼康D7000型相机。其向李红良要剩余的手机，李红良以各种理由推脱，经多次催要，李红良退给其7万元。期间其得知李红良不在贸易公司工作，他自称给其的手机是从中关村按市场价购买，其也认识卖给李红良手机的人，李红良骗了其。其还知道李红良骗过李某某甲，她要上北京的研究生，当时李红良还问其有没有北京协和医院研究生的关系，听说李某某甲的家人给了李红良20多万元，后来有没有办成不清楚。李红良还说他可以买到便宜的海关罚没车，还给其一张建设用地规划许可证，并提交该证件及李红良所写的书证材料等。
（7）证人王某某证言，证实其系北京市规划局门头沟分局工作人员。北京市建设用地规划许可证由北京市规划委员会负责审批发放，2012年发放16个，编号为2012规（门）地字××××号，年只用阿拉伯数字表示，不写汉字年，具体编号由四位数字组成，从0001号以此类推。
4、视听资料、电子数据
（1）视频光盘，证实李红良给李某某送营业执照的视频。
（2）录音光盘，证实李红良与李某某QQ聊天的录音等。
5、被告人李红良供述，证实李某某与其是同村，按庄乡其喊她姑，两家关系走的较近。2009年、2010年其回家过年时都到李某某家，听到她和家人想办理国药准字号，将家中祖传秘方推广到全国。2011年，李某某乙与他父亲李某某丙到北京开卫生室，李某某丙说起办理国药准字号的事，问其有没有关系及能否办理批号，其答应去打听，通过朋友蔡某某、薛某及其他关系询问后，他们说材料齐全可以办理。其将能办的事告诉李某某丙他们，其具体办理此事，到北京市药监局等单位咨询需要的手续，李某某丙他们家人商量后，李某某乙负责跑手续，李某某负责出钱，李某某乙不方便时其帮他到代办公司拿手续等零活。因要建厂房，其为李某某丙他们在门头沟区租赁土地，但不能建药厂，没有办成，其还为李某某乙在通州区台湖镇租赁民宅生产祖传秘方，李某某出钱购买设备。2011年李某某的女儿李某某甲打算上协和医院研究生，让其找关系，其找到叫卫某某的人给李某某甲办理。卫某某说必须参加统一考试过提档线，以委培生的名义先上再转研究生，李某某同意。因托关系需要花钱，其向李某某要了三次钱，大约15万元左右，其自己还垫付15万元，其将30万元分三次给卫某某，因其在2013年4月份涉嫌诈骗被刑事拘留，事情被耽误没有办成。李某某共给其约140万元，其中15万元给李某某甲办理上学，70万元办理祖传秘方国药准字号、工商营业执照、建设用地许可证、厂房、药品生产标准、专利证书等，55万元用于给李某某乙买药，办理准字号的余款67万余元也用于给李某某乙买药，其向李某某三次借款11万元用于个人经营生意。其给李某某乙办理增寿堂商标因重名没有办成，花费2300元，李某某乙将款还给其；药品发明专利两次花费2000元，其支出其中一次；老字号没有办理，没有花费；门诊营业执照其找代办公司王某办理，花费10万元，由李某某乙具体办理，有没有办成不清楚；药品生产执照是李某某乙联系，其给李某某乙3万余元，花费多少不清楚；因李某某乙门诊正常营业需门诊执照，其租赁他人执照花费5.5万元，用李某某给其的汇款。关于侦查机关出示的建设用地规划许可证、企业法人营业执照及发明专利证书等复印件，其知道都是假的，是李某某乙在北京世纪东方城找人办理，李某某乙为安抚李某某让其将假的法人执照带给李某某。因李某某的汇款其大部分用于给李某某乙购买牛黄、麝香、陈香、穿山甲等药材，所以李某某乙办的假证。给李某某甲上研究生其找的薛某，委托的人在日本搞学术，记不清楚了。最先提出找其办国药准字号的人是李某某丙和李某某乙，后2011年李某某找其办理，其对李某某说需要三四年。侦查人员询问其与李某某丁的关系及合影，其认为与本案无关不回答。侦查机关出示的对外经济贸易大学证书，证书中照片是自己，但毕业证书与学位证书不是自己的，其大学班主任是牛某某。其低价卖给蒋某手机是为建立长期合作，属营销手段。在给李某某、李某某乙办理各项手续中其投入三四十万元，在给李某某甲办理研究生中投入10万余元，款项交给薛某介绍为李某某甲办事的人。其没有向李某某保证一定上协和医院研究生，李某某甲考试后没有过提档线，薛某找其说再找人花钱，后其被刑事拘留，没有再联系薛某和托的那个人。其给那个人的10万元中包括一年级学费，其还咨询协和医院的后勤主任张某。2012年时其用李某某的身份证办理工商银行的银行卡交给李某某乙，让李某某以后往该卡汇款，不必再经自己的手。其建行的账户给菅某转款是付房租，并用该账户用于支付宝等平台消费。
（二）2013年4月9日19时许，被告人李红良为偿还债务，在北京市海淀区中关村鼎好一期地下一层B1159多某某的店铺内，谎称给客户送礼，以先提货后付款的方式，骗取被害人多某某16G的iphone5手机10部、32G的iphone5手机2部，价值共计53400元。
2013年4月23日，李红良亲属李某某戊赔偿被害人多某某53700元，取得被害人谅解。
上述事实有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证实2013年4月15日10时许，被害人多某某报案称被李红良骗取12部苹果手机，北京市公安局海淀分局于同日立案侦查。
（2）破案报告、到案经过，证实2013年4月15日，被害人多某某被骗后报案，同日15时许，李红良再次来到多某某的店铺，多某某电话通知民警，民警将李红良抓获，并传唤至海淀分局。
（3）北京市公安局海淀分局协助查询通知书及银行账单，证实经查询李红良的建设银行账户余额为0，李某某乙的建设银行账户余额为1331.6元、1910.63元。
（4）和解协议书、收条等证据，证实2013年4月23日，李红良亲属李某某戊赔偿多某某5.37万元，取得被害人谅解。
（5）销货清单，证实2014年4月9日多某某销售给李红良苹果手机情况。
2、被害人多某某陈述，证实其与李红良于2011年10月份认识。2013年4月9日，李红良带着二人来到其位于海淀区中关村鼎好地下一层B1159店铺内购买手机，让同去的二人带走12部苹果手机，李红良刷卡付款，但刷卡时显示无效，李红良告诉其卡内有十几万元，许诺第二天付款，但没有付。后通过李红良的同学得知他欠很多债，其感觉李红良骗其便报了警。4月15日15时许，李红良来到其店铺，没有还款，其电话告知民警后将李红良带走，后与李红良的亲属达成5.37万元的赔偿协议。
3、证人证言
（1）证人李某某戊证言，证实2013年4月23日，其代表儿子李红良与被害人多某某达成5.37万元的赔偿协议。
（2）证人蒋某证言，证实2013年4月9日10时许，李红良向其借钱，因之前他借钱不还，其予以回绝，当天下午4时许，李红良又打电话说有便宜的手机，并说用手机偿还他所欠的4万元房租，因有其他人要手机，没有再向其借钱。
（3）证人庞某某证言，证实2013年4月初的一天，李红良提出用iphone5手机抵顶郎某的4万元欠款，并领着其与郎某赶到中关村鼎好电子市场地下一层的一个柜台，从一个女孩处取走12部iphone5手机，李红良自称与女孩是合伙关系。
（4）证人郎某证言，证实其与李红良系朋友关系，他欠自己的4万元没有偿还。2013年4月初的一天，李红良说有个卖手机的伙伴，提出用12部iphone5手机抵账，其表示同意。随后李红良领着其与庞某某赶到中关村鼎好电子大厦地下一层的一家商户，其领走16G的iphone5手机10部、32G的iphone5手机2部，李红良说他结账，后找其取走了欠条。
4、鉴定意见
北京市海淀区价格认证中心出具京海价（鉴）字（2013）第01683号涉案物品价格鉴定结论书，证实被骗iphone5手机价值53400元。
5、被告人李红良供述，证实因其无法归还郎某的4万元借款，2013年4月9日，其提出用手机顶款，并与郎某、庞某某赶到中关村鼎好大厦地下一层多某某的店铺，以假买的形式让郎某领取10部16G、2部32G的iphone5手机，为取得多某某信任，其故意刷卡，显示无效或其承诺几天后付款。4月15日其找多某某，因没有还款，多某某通知公安机关将其抓获。
原审法院认为，被告人李红良利用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人李某某现金及多某某的手机，诈骗数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应依法处罚。关于起诉书第2起指控，被告人李红良对指控事实无异议，且其亲属已经积极赔偿被害人的经济损失，可从轻处罚。关于起诉书第1起指控，被告人李红良辩称没有收到李某某、李某某丙的现金，公诉机关未提交被告人收款的证据，应以被告人李红良银行转账及出具收据等证据认定其诈骗数额，共计110.55万元，公诉机关指控数额有误，应予纠正。被告人李红良犯罪所得应予追缴，退还被害人李某某。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条之规定，以诈骗罪判处被告人李红良有期徒刑十三年，并处罚金十万元；被告人李红良犯罪所得110.55万元予以追缴，退还被害人李某某。
宣判后，原审被告人李红良以“一审判决认定其构成诈骗罪属事实不清、证据不足，量刑过重”为主要理由，提出上诉。
经二审审理查明的事实及认定证据与一审相同。
本院认为，上诉人李红良以非法占有为目的，利用虚构事实、隐瞒真相等方式，骗取李某某现金及多某某的手机，诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。上诉人李红良犯罪所得应予追缴，退还被害人李某某。对于上诉人李红良提出的“一审判决认定其构成诈骗罪属事实不清、证据不足”的上诉理由，经查，李红良诈骗李某某财物有被害人李某某陈述，证人李某某乙、李某某丙等人证言，发明专利证书复印件等书证，上诉人李红良供述等证据证实，足以认定，因此，该上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人提出的“一审判决量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决依据李红良的犯罪事实、情节，在法律规定的幅度内对其量刑并无不当，因此，该上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王庆伟
代理审判员 刘 帅
代理审判员 鹿雨薇
二〇一五年一月四日
书 记 员 陈 倩