浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1056号
上诉人（原审原告）浙江省××建设集团股份有限公司
，住所地浙江省××梅花碑××楼。
法定代表人沈某某。
委托代理人洪某某。
被上诉人（原审被告）义乌市国际商贸城××区村××
组，住所地义乌市××城街道××社区。
负责人楼某某。
被上诉人（原审被告）童某某。
委托代理人孟某某。
上诉人浙江省××建设集团股份有限公司（以下简称长
城××）因建设工程施某某同纠纷一案，不服义乌市人民法院
（2009）金义民初字第4617号民事判决，向本院提起上诉，本
院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告长城××在原审中诉称，2003年4月，义乌市人
民政府为加快国际商贸城建设，成立了义乌市国际商贸城建设
指挥部，并开展国际商贸城一期拆迁安置和补偿工作。2003年
4月4日，童某某与其他建房户组织推荐并经义乌国际商贸城建
设指挥部同意设立七××组即义乌市国际商贸城××区村××
组（以下简称七××组），并以七××组的名义对外招标建设
楼房的单位施工。2003年7月30日，其通过投标取得了义乌国际商贸城一期拆迁安置区七标段甲的施某某设，并与第七××
组等共同签订《建设工程施某某同》，并交纳了履约保证金80
万元，合同经公证生效。合同生效后，其积极进行施某某设，
严格依照合同履行义务。但由于电力紧张和基建规模扩大，钢
材、水泥等材料涨价，2004年9月3日，双方在义乌市国际商贸
城建设指挥部多次协调下对材料差价进行协商，七××组及指
挥部均答应予以调整材料差价，确认以38幢楼为标准进行工程
结算。2004年8、9月，其承建施工的基础部分、主体部分工程
验收合格。然而，童某某在2004年11月擅自装修使用房屋，根
据有关法律规定，未经验收而投入使用应视为工程乙合格。根
据其与七××组及义乌市国际商贸城指挥部确定结算和调价方
案，以38幢为标准进行工程结算。2003年6月12日，义乌至诚
会计师事务所建筑工程预算书，材料调差价为167.26元／m2。
2005年1月13日，稠城街道麻车村委托义乌至诚会计师事务所
对童某某户面积进行汇总统计，形成清单，童某某所有的房屋
建筑面积为805.67㎡，计工程款为487028元，变更增加工程89
63元，应退费用20887元，实际应付475104元，尚欠工程款831
04元及材料差价134756元，合计217860元。童某某拖欠工程款
，也没有支付材料差价，违反了合同的约定，给其造成某某经
济损失。为此，请求判令：1、支付工程款83104元，材料差价
134756元，违约金109366元（违约金计算到2009年6月7日，以
后的违约金计算到实际履行之日止），合计327226元；2、承
担本案诉讼费。
原审被告七××组在原审未作答辩。原审被告童某某在原审中辩称，房子由长城××承建事
实，根据设计图，其户房屋建筑面积是787.06㎡，按合同约定
，工程造价604.5元／㎡，工程款为475778元，其已付工程款4
73600元（其中电费1600元抵工程款）。按照结算清单，长城
××应退工程款20887元，但至今没退还。关于材料差价问题
，其没有同意过材料补差价，604.5元／㎡是包干价，不存在
材料补差价的问题。长城××延误工期，撤离工地时工程尚未
竣工，已构成违约，故请求判决驳回长城××的诉讼请求，长
城××没有履行保修义务，保修金应当退回。
原审法院查某，七××组系义乌国际商贸城建设指挥部
下文某立的临时性机构，负责人楼某某经童某某在内的相关拆
迁户推荐，义乌国际商贸城建设指挥部同意产生。2003年7月2
3日，长城××中标取得国际商贸城一期拆迁安置区七标段在
内区块的建设工程。同年7月30日，以长城××为承包方与以
七标段在内的各筹建组为发包方，签订《建设工程施某某同》
。该合同的主要内容主要为：“承包范围：施工图范围内的土
建、安装工程包工包料；总承包建筑面积暂定为91000平方米
，住宅楼27幢；合同工期总日历天数240天；工程乙标准：合
格；合同暂定价格55009500元（单价按每平方米604.5元／㎡
包干）；合同价格及调整：采用固定价格合同，合同价款中包
括风险范围，按建筑面积每平方米604.5元包干，建筑面积按
国家有关规定计算；工程款支付：①基础及地下室部分完成±
00时，付合同价的20%；②主体结顶验收合格3日内付合同价的
30%；③门窗安装完工后付合同价的20%；④工程全部粉刷完工后付合同价的15%；⑤工程全部验收合格结算后付至合同价的9
7%；违约责任：发包人违约，按应付款金额每天万分之五计取
违约金，承包人违约，工期超出天数，每天罚2000元，但累计
不超过合同价的3%。工程乙保修金为合同价的3%，竣工满3年7
天内归还1.5%，竣工满5年7天内归还1.5%”。合同还约定了组
成合同的文件及其他有关事项。2003年8月20日，长城××进
场施工，童某某所在的房屋为19幢2号，按义乌市华阳建筑设
计有限公司出具的设计联系单，童某某户的地上建筑面积为66
1.02㎡，地下室面积126㎡。长城××在施工过程中，因建筑
材料涨价等原因，与义乌市国际商贸城建设指挥部等就材料补
差价事宜进行商谈，但一直未与童某某达成协议。2004年底，
长城××施工人员撤离工地，后童某某对房屋进行了装修。20
06年8月22日，七××组制作出具了国际商贸城竹佳里拆迁安
置区a地块7区块工程结算清单，清单中列明：童某某户建筑面
积805.67㎡，合同价604.5元／㎡，应交工程款487028元，变
更增加费用8963元，应退项费用20887元，实际应交合计47510
4元，已交392000元，尚欠工程款83104元，长城××对该工程
结算清单予以认可。
原审法院认为，公民可以通过代理人实施民事法律行为
，代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，
被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。本案中，七××
组系童某某在内的各拆迁户民主推荐，义乌国际商贸城建设指
挥部同意而设立的临时性机构，其职责是代表包括童某某在内
的拆迁户对外签订与工程建设相关的合同，根据相关拆迁户的要求，对工程甲管理监督、收集工程建设资金、支付相应工程
款项、负责工程结算以及就相关事宜与施工单位进行商谈交涉
等等，因此，在涉案的工程中，七××组系童某某就上述相关
事务的代理人，其行为后果应由被代理人即童某某承担。另外
，七××组自身也不具有独立的财产，不具备承担本案民事责
任主体资格条件，故长城××对七××组的诉讼请求该院不予
支持。本案长城××与对童某某享有代理权的七××组签订的
建设工程施某某同系当事人真实意思表示，且不违反法律的强
制性规定，应认定合法有效。依法成立的合同，对当事人具有
法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自
变更或解除合同。关于尚欠工程款，因七××组系童某某与长
城××工程结算的代理人，故2006年8月22日七××组出具的
结算单对童某某有效，根据该结算单，童某某尚欠长城××工
程款83104元，对该部分工程款，童某某应承担偿付义务。如
童某某有充足的证据证明其交给七××组的工程款，七××组
尚未全部交付给长城××，差额部分童某某可另案要求七××
组的责任人返还。关于材料差价的问题，根据长城××与七×
×组签订的建设工程施某某同，合同价款采用固定价合同，合
同价款中包括风险范围，按建筑面积每平方米604.5元包干。
施工过程中，长城××虽就材料差价问题提出过要求并与义乌
国际商贸城建设指挥部进行过商谈，但就材料差价问题双方间
并未达成过协议，长城××擅自主张的材料差价于法无据，该
院不予支持。关于逾期付款的违约金问题，2004年底，长城×
×施工人员撤离童某某房屋的施工现场后，房屋未进行竣工验收，后童某某对房屋进行了装修，长城××也未向童某某递交
工程竣工决算报告，故童某某对付款的数额不明确，客观上无
法履行付款义务。鉴于2006年8月22日七××组对童某某户的
工程甲了结算，长城××也据此向该院起诉，其主张从该日起
按所欠工程款为基数以合同约定每日万分之五计算违约金至实
际履行日为止，该院予以支持。长城××要求童某某支付材料
差价的请求不予支持，故长城××主张的材料差价违约金该院
也不予支持。童某某要求退回保修金的请求，因其未提起反诉
，该院不予审理。七××组经该院合法传唤，无正当理由拒不
到庭，依法可缺席判决。综上，依照《中华某某共和国民事诉
讼法》第六十四条第一款、第一百二十六条、第一百三十条、
《中华某某共和国民法通则》第六十三条第一、二款、《中华
某某共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一
百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，判决：
一、童某某于该判决生效之日起十日内支付长城××工程款83
104元及逾期付款的违约金（从2006年8月22日始按每日万分之
五计算至实际履行日止）；二、驳回长城××的其他诉讼请求
。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《
中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支
付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6208元，由
长城××负担3768元，由童某某负担2440元。
宣判后，原审原告长城××不服，向本院提起上诉称，
一、自2004年2月开始，双方当事人在建设指挥部的协调下就
材料差价问题进行过多次协商，指挥部及七××组均答应予以调整材料差价，并确认以38幢楼为标准进行差价结算。二、双
方已达成材料差价调整协议。2006年3月14日形成的七区块工
程结算单中明确了材料加价为1049956元，该结算单已经七×
×组组长楼某某签字确认，故双方已达成材料差价协议。三、
既然2006年3月14日双方已确认材料加价款为1049956元，故按
双方建设工程施某某同的规定，应当依约支付逾期付款违约金
。四、其共承建义乌市国际商贸城一期拆迁安置区六个标段的
工程。在施工过程中，其与指挥部及六个标段负责人已达成材
料加价的共识，其中第六标段已经由法院作出判决，支持材料
调差价为75元／平某。故公平起见，对同区域的七区块工程具
有相同的参考价值。综上，请求二审法院查某事实，撤销原判
，依法改判。
被上诉人七××组未作辩称。
被上诉人童某某在庭审中辩称，原判认定事实清楚，适
用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中长城××向本院提供了以下证据，一、2006年3月
14日七区块工程结算单一份，证明材料加价的费用已经七××
组组长楼某某签字确认；二、义乌市人民法院（2008）义民初
字第4066号民事判决书一份，证明其承建的义乌市国际商贸城
一期拆迁安置区村民拆迁安置六标段筹建组的案件已发生法律
效力，该案中的具体事实可以在本案中作引用。童某某质证认
为，对证据一的内容没有异议，但对楼某某签字所形成的时间
有异议，存在倒签的可能。对证据二的关联性有异议，虽同是
拆迁项目，但不属于同一标段，没有参考价值。本院认为，1、从证据一的形式看，楼某某的签名仅对其书写部分的内容进
行确认，且该内容也未对结算单中的具体信息予以认可，故对
该证据的证明力本院不予认定；2、证据二系义乌市国际商贸
城一期拆迁安置区村民拆迁安置六标段乙案件的生效判决书，
而本案系七标段乙案件，故与本案缺乏关联性，其证明力本院
不予认定。
童某某向本院提供了稠城街道长春社区居民委员会于200
7年1月8日发布的公告一份，证明公告中的内容。长城××质
证认为，1、对该公告本身的真实性没有异议，但与本案没有
关联性；2、筹建组至今未向其提出工程某结算及工程乙的异
议。本院认为，长城××对该公告真实性没有异议，本院对真
实性予以认定。
经审理查某，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本
院予以确认。另查某，七××组负责人楼某某签名日期为2006
年3月14日的七区块工程结算单中注明了七区块的建筑面积、
合同单某造价及增加费用、业主自理费用、合同总款、材料加
价等项目数额，楼某某在业主代表栏处书写了：“变更增加费
用各户跟长城××核对为准，其他工程费用以各户核对建筑面
积计算，按六个区块统一为准”的内容。
本院认为，本案的争议焦点为童某某是否应当支付工程
材料差价款的问题。长城××认为自2004年2月开始，双方当
事人在建设指挥部的协调下就材料差价问题进行过多次协商，
指挥部及七××组均答应予以调整材料差价，并确认以38幢楼
为标准进行差价结算。从前几次的会议纪要看，双方在指挥部的协调下仅对材料差价问题进行了磋商，但未形成一致意见。
2004年9月3日的会议纪要虽然明确了差价的计算标准，但该次
会议并未有七××组负责人及相关建房户参加，且事后也未得
到七××组负责人及相关建房户的认可，故不能以该次会议确
认的内容认定双方间已达成了材料差价补偿问题的协议。至于
长城××提出的2006年3月14日七区块工程结算单中关于材料
加价款已得到七××组负责人楼某某签字确认的问题。从该结
算单中楼某某书写部分的内容看，其仅确认了各项费用与各建
房户核对为准的内容，并未对结算单中的各项费用的数额予以
确认，且长城××认可的七××组于2006年8月22日制作的结
算单中也未有材料差价款的项目，故长城××主张要求支付材
料差价款的主张依据不足。综上，原判适用法律正确，实体处
理得当。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3768元，由上诉人浙江省××建设集团
股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵增兴
代理审判员 金 桦
代理审判员 楼 俊
二〇一〇年八月十一日
代书 记员 汪艳玲