浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第911号
上诉人（原审原告）万某某。
委托代理人（特别授权）陈某某。
上诉人（原审原告）何甲。
上诉人（原审原告）何乙。
上诉人（原审原告）何丙。
上诉人（原审原告）何丁。
被上诉人（原审被告）何戊。
被上诉人（原审被告）王某某。
二被上诉人共同委托代理人（特别授权）龚甲。
上诉人万某某、何甲、何乙、何丙、何丁为与被上诉人
何戊、王某某排除妨害纠纷一案，不服义乌市人民法院（2009
）金义民初字第4694号民事判决，向本院提起上诉。本院受理
后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万某某、何甲、何乙、何丙、何丁起诉称，2002年塘下
郑某某行旧村改造时，何戊、王某某的旧房被拆除了，因其与
何戊、王某某有亲戚关系，何戊、王某某借用其房屋居住。被
借用的房屋登记在万某某丈夫，何甲、何乙、何丙、何丁的父
亲何己名下。后其要求收回房屋被拒绝。遂诉至法院，要求判
令：何戊、王加某某退位于城西街道××（××号为31－21－
01－013号）的三间房屋。何戊、王某某答辩称，2002年旧村改造时，因参加旧改
的何乙、何甲户的房某较好，何戊、何庚（系王某某妻子）、
何辛原有房屋较旧且也刚好四间，平方差不多但又无力参加旧
改。经村委协调后，何乙、何甲的四间房屋由村收回并调剂给
何辛、何庚、何戊。调剂后，何辛、何庚、何戊原有的四间房
屋已于2002年全部拆除，且何乙于当年审批建有119平方米（
已抵用何辛、何庚户的二间房屋的平方）；而何甲户未改造，
何甲又将何戊的面积调剂给龚乙户参加旧改。调剂后何乙、何
甲的四间房某在找补门窗、水某的价格后由何戊、何辛、何庚
居住至今，其产权应归何戊、何辛、何庚所有。请求驳回原告
的诉讼请求。
原判认定，万某某与何己系夫妻关系。何己系何甲、何
乙、何丙、何丁的父亲。讼争房屋系万某某、何甲、
何乙、何丙、何丁及何己六人名义于1979年4月25日申请
建造，土地使用证登记在何己名下，地号为31－21－01－013
，建筑占地116.56平方米。何己于1997年12月10日办理死亡注
销手续。2002年义乌市城西街道塘下郑某某施旧村改造。经村
委协调，地号为31－21－01－013的土地使用权及其上的四间
房屋以何甲、何乙的名义由村收回并调剂给何戊、王某某及案
外人何辛三户。其中何乙的二间房屋调剂给何辛、王某某；何
甲的二间房屋调剂给何戊。调剂后，上述四间房屋已在找补门
窗、水某的价格后由何戊、王某某及案外人何辛居住使用至今
。2002年8月30日，何乙向何辛租用上述房屋中调剂给何辛的
一间。何戊、王某某的旧房已拆除。何乙于2002年已审批建有房屋119平方米，已抵用王某某户及案外人何辛户二间房屋的
平方。何甲户将何戊的面积调剂给案外人龚乙户参加旧改，龚
乙户旧改审批后建成119.7平方米的房屋。龚乙户原有的126.4
平方某某屋调剂给何甲居住。
原审法院认为，地号为31－21－01－013的土地依法属于
义乌市城西街道塘下郑某农某集体所有，应由塘下村村民委员
会经营、管理。上述土地的使用权又何甲、何乙的名义，在旧
村改造工程中，已经由村统一收回，万某某、何甲、何乙、何
丙、何丁已丧失对上述土地的使用权。对于该土地上的房屋权
属问题，塘下郑某的旧村改造经有关部门审批，其拆迁协议也
完全符合法律规定，在房屋的拆、建和旧房的补偿上也符合相
应的国家政策和法律程序。据法院向义乌市城西街道塘下郑某
调查，参加旧村改造的农户，必须在2002年8月18日前，无偿
把原有的旧房拆除，拆除后必须把建筑垃圾清运干净，旧房地
基由村集体收回，否则不能参加旧村改造。地号为31－21－01
－013土地上的房屋已由塘下郑某委会依据有关某策规定向万
某某、何甲、何乙、何丙、何丁进行了补偿，故权属已经转移
，该地号上的房屋也不再归其所有，现由村集体经济组织调剂
给组织内部成员的行为符合法律和政策规定。综上，该地号的
土地使用权及其上的四间房屋的所有权在调剂后归何戊户、王
某某户和案外人何辛户所有，任何单位和个人不得侵犯。万某
某、何甲、何乙、何丙、何丁的诉讼请求于法无据，不予支持
。依照《中华某某共和国土地管理法》第十条、《中华某某共
和国物权法》第四条的规定，判决：驳回万某某、何甲、何乙、何丙、何丁的诉讼请求。案件受理费525元，由万某某、何
甲、何乙、何丙、何丁负担。
宣判后，万某某、何甲、何乙、何丙、何丁不服，向本
院提出上诉称，1、原判认定事实错误。讼争的何己的房屋村
两委根本未进行调剂，何乙参加旧村改造是拆除了其父亲何己
位于十四间房屋前的45.26平方米的旧房而获得旧村改造的资
格，万某某没有参加旧村改造，所以房屋未拆除；2、原判适
用法律错误。根据《中华某某共和国土地管理法》第十三条、
《中华某某共和国物权法》第九条、第十四条的规定，依法登
记的土地使用权受法律保护，已经登记的宅基地的转让和消灭
，也应进行登记，未经登记不发生转让和消灭的法律后果。一
审不顾其持有的集体土地建设用地使用证，而仅凭村委会的一
纸证明即认定其所有的房屋归何戊户、王某某户和案外人何辛
户所有不当；3、万某某、何甲、何乙、何丙、何丁并未与塘
下郑某委签订过《拆迁协议书》，双方对拆迁未达成一致意见
的情况下，村委会无权强制将其房屋予以转让。综上，请求撤
销一审判决，依法改判。
何戊、王某某辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确
，应当驳回上诉人的上诉请求，关于事实和理由：1、根据何
乙户和龚乙户旧村改造当中填写过审批呈报表，何乙已把王某
某位于学校边的一间及何辛也是在学校边的一间，总共68.03
平方米写在其呈报表现有房屋面积内；龚乙的建设用地呈报表
里第二项雪荷塘两间68.59平方米是何戊的旧房。何戊和王某
某的房某都被拆除了，却没有审批到新的房某；而何乙、何甲参加旧改而原房屋并未拆除，从整个情况看，明显有调剂过的
行为；2、讼争的三间房屋从2002年至今一直由其居住，对方
均未提出异议，登记在地号为31－21－01－013何己名下的另
一间房屋也是在2002调剂后由何乙向何辛回租给万某某使用。
村里类似情况也还有存在，请求法院尊重事实及其形成的特殊
性质，驳回上诉，维持原判。
二审中万某某、何甲、何乙、何丙、何丁向本院提供了
以下证据：
1、会议记录一份，证明在2002年7月31日塘下郑某两委
开会讨论将部分自愿拆迁户的房屋由村统一收回安置给特困户
，没有涉及到何己的房屋，只涉及到收回龚丙、何壬的房屋。
2、何癸、龚丁各出具的书面证明一份，证明何己的房屋
从来没有拆除收回或者调剂的情况，何乙现在的房某是拆除了
何己本案讼争房屋以外一处房某（45.26平方米）。
3、权属证明一份，证明何己还有一处45.26平方米的房
某已经被拆除。
何戊、王某某二审中未提供新证据。对上述证据发表如
下质证意见：证据1与本案没有关联性，但是可以反证一点，
村委员会可以将土地收回进行调剂；证据2，是属于证人证言
，依法证人应当出庭作证，对于证明里所记载的内容，与本案
相关的书面材料出入很大，故对真实性不予认可；证据3，真
实性、关联性均有异议。
结合举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：证据1
的真实性可予认定，从该次会议纪要的内容看，恰恰证明了在该村旧村改造中，存在建房特困户和部分自愿拆迁户相互调剂
的事实，此次讨论虽未涉及讼争的登记在何己名下房屋的调剂
，但何己名下涉案的房屋有无参加调剂，仍应结合其他证据予
以认定。
证据2，属证人证言，依照证据规则，证人应当出庭作证
，因该二证人无正当理由未出庭作证，且此证人的书面证词与
原审法院对证人何某的调查笔录相矛盾，也无法解释何乙于20
02年8月30日向何辛回租本案讼争的房屋中一间的事实，故对
其真实性、合法性均不予采纳。
对证据3，庭后万某某、何甲、何乙、何丙、何丁补充提
供了证据原件，对该证据的真实性可予认定，但因该处房屋的
面积为45.26平方米，与何乙2002年建房审批呈报表二处现有
房屋的面积无法对应，故该证据不能证明待证事实即对关联性
不予认定。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议在于：一、何戊、王某某是基
于借用合同占有讼争的三间房屋还是基于因旧村改造之需调剂
而占有使用讼争的房屋。从2002年8月30日何乙与何辛签订的
租房协议看，协议中载明承租房西靠何庚（王某某丈夫），即
何乙也认可万某某现居住的房屋西边一间即讼争的房屋之一是
何庚、王某某所有的，且如果此前未有调剂的事实，何乙也无
须将原本登记在其父亲名下的房屋向何辛租回居住，结合讼争
的三间房屋自从旧村改造后一直由何戊户、王某某户居住管业
，何戊、王某某等户旧房已拆除但其未参与旧村改造等情况，证人何某的证言所述符合客观事实，本院予以采纳。据此，万
某某、何甲、何乙、何丙、何丁主张讼争房屋系借给何戊、王
某某使用与事实不符，其就此提出的上诉理由不予采信。二、
调剂的法律性质及其合法性问题。从调剂的做法分析，其实质
是在村委会居间介绍并经当事人同意下的互易行为，因何戊、
王某某基于互易而占有、使用讼争房屋的行为并不损害集体组
织其他人员的利益，也并不违反法律、行政法规的强制性规定
，应认定合法有效。综上，万某某、何甲、何乙、何丙、何丁
要求何戊、王加某某退房屋没有依据。原判适用法律欠当，应
予纠正。鉴于原判认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。
根据《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（一）项、《中华某某共国民法通则》第八十五条、第八十八
条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费525元，由上诉人万某某、何甲、何乙、
何丙、何丁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 楼淑馨
审 判 员 丁 胜
二〇一〇年九月二十五日
代书记员 何晓慧