上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终5378号
上诉人（原审被告）：高飞，男，1979年10月5日生，汉族，住安徽省六安市金安区。
上诉人（原审被告）：上海成厦新型墙体材料有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇奉拓公路2898号2幢9车间。
法定代表人：黄士芹，总经理。
委托诉讼代理人：汤卫忠，上海汤卫忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王先山，男，1974年3月28日生，汉族，住安徽省肥西县。
被上诉人（原审被告）：中鑫建设集团有限公司上海金山分公司，住所地上海市金山区金山卫镇穿心路527-531号。
负责人:陆成庆，总经理。
委托诉讼代理人：范四林，上海市同一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆铮毅，上海市同一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中鑫建设集团有限公司，住所地绍兴市上虞区经济开发区舜耕大道1111号。
法定代表人：王桦，董事长。
委托诉讼代理人：范四林，上海市同一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆铮毅，上海市同一律师事务所律师。
原审被告：上海衡华新型墙体材料有限公司，住所地上海市奉贤区运河北路1358弄10栋75号301室。
法定代表人：王少锦，总经理。
上诉人高飞、上海成厦新型墙体材料有限公司（以下简称成厦公司）因与被上诉人王先山、被上诉人中鑫建设集团有限公司上海金山分公司（以下简称中鑫金山分公司）、被上诉人中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）、原审被告上海衡华新型墙体材料有限公司（以下简称衡华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初7157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
高飞上诉请求：撤销原判第二项，改判高飞不承担赔偿责任。事实和理由：高飞只是介绍王先山去安装，中鑫公司交高飞的结算单中包括了王先山的费用，说明是中鑫公司把劳务报酬结给王先山。墙体材料购销合同中约定的安装材料规格为60型，但王先山在现场安装的材料规格是120型，60型规格的购销合同明确是包工包料，但120型规格是双方口头约定，不存在包工包料。墙体材料购销合同是高飞本人与中鑫公司签订，与成厦公司无关。
成厦公司上诉请求：撤销原判第三项，改判成厦公司不对高飞的赔偿义务承担连带责任。事实和理由：成厦公司与高飞不存在挂靠关系，本案涉及的墙体材料购销合同是高飞偷盖成厦公司的合同专用章，高飞又私刻了成厦公司的财务专用章。平时，如果高飞接到工程后就到成厦公司购买材料，如果成厦公司接到工程就把高飞介绍过去，但本案中，成厦公司与高飞没有任何关系。案涉的墙体材料购销合同内容属于建设施工范围，而高飞没有建筑资质，故该合同应属无效。中鑫公司将工程项目发包给不具备安全生产条件和资质的个人，且也不提供能体现事实过程的工程施工日志，故中鑫公司应当承担连带赔偿责任。原审法院判令成厦公司承担因挂靠关系而产生的连带赔偿责任没有法律依据。
中鑫公司和中鑫金山分公司辩称，根据墙体材料购销合同的约定，成厦公司是供方且是安装方，相关的安全保障义务由其承担，如果有施工日志也应当是成厦公司制作。关于公章偷盖、私刻问题，系高飞和成厦公司相互推诿责任，且双方还有利害关系。王先山进行安装时并不区分60型材料还是120型材料，按照购销合同的约定，中鑫公司支付的合同价款即包括了人工费和材料费。高飞所述的结算单即是中鑫公司与成厦公司之间进行结算，高飞是经办人，中鑫公司没有向王先山支付劳务费。中鑫公司和中鑫金山公司不同意高飞和成厦公司的上诉请求，要求维持原判。
王先山和衡华公司未到庭，也未提交书面意见。
王先山向一审法院起诉请求：判令中鑫公司、中鑫金山公司、成厦公司、衡华公司、高飞赔偿其各项损失共计2,503,683.10元（人民币，下同）。
一审法院认定事实：中鑫金山分公司系中鑫公司在其住所地以外设立的从事经营活动的机构。2011年8月20日，中鑫金山分公司就其承包的位于上海市浦东新区XX路XX号XX街坊工程中的墙板材料及安装项目与成厦公司签订墙体材料购销合同。双方就材料价格、付款方式、安装义务、施工安全等进行了约定。高飞作为成厦公司的委托代理人在合同上签名。合同签订后，高飞带施工人员进入工地现场进行施工，并从中鑫金山分公司处领取相应的工程款。2012年9月，王先山在高飞的安排下进入上海市浦东新区XX路XX号XX街XX工地进行墙体材料安装施工。9月22日17时左右，王先山在安装施工时不慎坠入风井受伤。损害事实发生后，王先山先后至上海XX大学附属曙光医院、上海浦东新区安达医院、复旦大学附属华山医院等医疗机构进行治疗。期间中鑫金山分公司已经垫付王先山医疗费、护理费、生活费共计393,083元，并通知成厦公司妥善处理本起损害事件，但成厦公司未予答复。王先山在2014年6月，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，要求中鑫金山分公司、中鑫公司赔偿王先山各项损失共计1,863,084.87元，后浦东新区人民法院以王先山提供的“证据尚不足以使本院确信王先山与被告中鑫上海分公司间雇佣关系之存在”为由，驳回王先山的诉讼请求。
2015年7月，王先山再次起诉本案的五被上诉人，要求赔偿王先山各项损失共计1,959,566.09元，但在诉讼过程中，王先山撤回了对成厦公司、衡华公司和高飞的诉请，浦东新区人民法院认为王先山系重复起诉，后王先山撤回起诉。在案件审理过程中，高飞在谈话笔录中自认系偷拿了成厦公司的公章与中鑫金山分公司签订的墙体材料购销合同。中鑫金山分公司向成厦公司转帐的货款都是由高飞私刻印章后背书转走。成厦公司、衡华公司、高飞均承认，成厦公司、衡华公司在承接项目后，如果是包工包料的就把清包的工作部分转给高飞，然后与高飞结算。高飞将手下的工人的信息提供给公司，然后公司去投保。双方之间没有书面的协议，就是多年的业务操作。
原审另查明，2013年7月30日，上海市浦东新区人民法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对王先山的伤残等级和三期期限进行鉴定。同年9月25日，该鉴定机构出具下述鉴定意见，被鉴定人颅脑、脊柱等处外伤，其双下肢截瘫（肌力3级以下）及颅脑缺损的后遗症分别相当于道路交通事故三级伤残、十级伤残；伤后一期治疗休息330日，营养240日，急性期完全护理270日，其后需大部分护理依赖；今后若行二期治疗，则休息30日，营养15日。事故发生后，中鑫金山分公司和中鑫公司已经支付王先山各项费用共计393,083元。
原审还查明，王先山的父母王某1、陈某1已丧失劳动能力，共育有子女二人，王先山与配偶袁某育有一子，名为王某2。
本案争议的焦点是各方当事人之间的法律关系及各被上诉人所应承担的赔偿责任。
一审法院认为，在（2015）浦民一（民）初字第29583号案件的谈话笔录中，高飞自认系偷拿了成厦公司的公章与中鑫金山分公司签订的墙体材料购销合同，但成厦公司在事后并未对该合同提出异议，而是积极履行合同，并提供了银行账户用于工程款的结算，也未对高飞将中鑫金山分公司出具给成厦公司的工程款支票背书转让的行为提出异议。高飞与成厦公司之间存在长期的、较为稳定业务往来。故本案中，成厦公司对于向高飞提供合同专用章和银行账户用于承接中鑫金山分公司的工程是知情且同意的。据此可以认定，高飞与成厦公司系事实上的挂靠关系。故应由成厦公司对高飞所负义务承担连带责任。
中鑫金山分公司与高飞以成厦公司名义签署的《购销合同》，系双方真实意思表示，且已经实际履行，应予确认。根据该合同第十一条之规定，乙方包工包料包辅料。该条款明确约定了墙体材料的安装系由成厦公司负责。同时，高飞作为成厦公司的委托代理人在购销合同上签字确认。即使其后双方购买的墙体保温材料超出了购销合同的范围，仍应当视为对原购销合同的部分变更。故对于高飞辩称事发时安装的墙体保温材料系中鑫金山分公司委托其另行购买的抗辩意见，没有相应的依据，故不予采纳。王先山系经高飞介绍进入事发工地进行墙体保温材料施工的，高飞系《购销合同》的实际履行者，也是其向衡华公司提出为王先山进行投保，故应认为，事发时王先山应当是在为高飞提供劳务。
成厦公司和衡华公司均为独立的法人。衡华公司否认王先山是在为其提供劳务时受伤。王先山亦未提供证据证明成厦公司和衡华公司之间的关系。故对王先山要求衡华公司承担赔偿责任的诉请，不予支持。
根据《购销合同》第四条第一项之规定，甲方对乙方承担的工程要做到安全交底，提出明确的安全要求并进行监督检查，乙方必须认真贯彻有关安全施工的规章制度，严格遵守安全操作规程，对甲方提供的安全生产设施，乙方经检查合格方可使用，施工中如因违反上述规定而发生伤亡事故，其损失由乙方负责。成厦公司作为一个墙体新型保温材料的生产销售公司，其并没有相应的安装资质。在购销合同中约定其安装义务后，其应当聘请有相应安装资质的公司组织有安装技能的工人进行施工安装。现高飞自行组织王先山等工人进行安装，但并未向王先山进行必要的安全教育，也未提供相应的安全保障措施，导致王先山不慎坠入风井受伤，应当承担事故的主要责任。中鑫金山分公司作为建筑施工企业，应当负责施工现场的安全，督促成厦公司按照合同约定委托有资质的企业进行安装施工，并按合同做到安全交底，提出明确的安全要求并进行监督检查。中鑫金山分公司怠于履行相应的义务，对事故的发生亦有一定的过错，应当承担事故的次要责任。王先山作为具有完全民事行为能力的个人，应当在施工过程中尽到必要的审慎义务，王先山在无明显外因的作用下不慎坠入风井受伤，自身负有一定的责任，可以适当减轻侵权人的责任。根据各方当事人的过错，应酌定王先山、中鑫金山分公司、高飞分别承担20%、20%、60%的事故责任。中鑫金山分公司系中鑫公司在其住所地以外设立的从事经营活动的机构，不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。故王先山的损失由中鑫公司承担20%的赔偿责任，由高飞承担60%的赔偿责任，成厦公司对高飞所负义务承担连带赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时上一统计年度上海市相关赔偿标准，对王先山的损失认定如下：
1、医疗费，应凭据确认为366,905.50元（含中鑫金山公司已经垫付王先山的医疗费及康复器材费354,462.90元）。
2、住院伙食补助费，应按照20元/天的标准计算152天为3,040元。
3、营养费，应按照40元/天的标准，参照鉴定意见计算255日为10,200元。
4、残疾赔偿金，王先山系农业家庭户口，诉请按照城镇居民标准予以赔偿，并提供了租赁合同、租赁证明、居委会证明，高飞的工作证明。应认为，王先山提供的证据足以证明王先山事发前一年居住于城镇地区的事实。王先山自述长期从事墙体保温材料的安装工作，与高飞自认的事实一致，事发时亦正在从事此项工作，故对王先山事发前一年主要收入来源于城镇的事实，应予采信，残疾赔偿金可以适用城镇居民标准予以计算。王先山定残时未满60周岁，伤情构成三级伤残、十级伤残，故按规定计算为52,962元/年×20年×82%=868,576.80元。被抚养人生活费，王先山因事故致颅脑、脊柱等处外伤，其双下肢截瘫（肌力3级以下）及颅脑缺损的后遗症分别相当于道路交通事故三级伤残、十级伤残，可以推定其已经完全丧失劳动能力。王先山的父母王某1、陈某1在王先山定残时分别已满69周岁和63周岁，两人的均无劳动能力和收入来源，育有子女二人。王先山的儿子王某2在王先山定残时已满9周岁。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款之规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。故按规定计算为36,946元/年×9年＋36,946元/年×（11-9）年/2人＋36,946元/年×（17-9）年/2人＝517,244元。两项合计1,385,820.80元。
5、误工费，应根据本市建筑行业职工平均工资46,155元/年的标准，参照鉴定意见计算1年为46,155元。
6、护理费，对于王先山支付的2012年11月12日之前的护理费5,010元，因有相关票据，应予确认。对于中鑫金山分公司提供的2012年11月12日至2013年1月6日的护理费7,620元，因各方当事人均无异议，予以确认。对于上述期限之外的护理费法院酌情按照本市服务行业职工平均工资2,467元/月予以计算。参照鉴定意见，急性期内计算164天为13,475.70元。因王先山其后需大部分护理依赖，故根据王先山的伤情酌情支持15年，赔偿系数为70%，故计算为2,467元/月×180月×70%＝310,842元。故护理费合计为336,947.70元。
7、交通费，王先山提供的票据均非其本人就诊所需花费的交通费用，故根据王先山的就诊次数酌情支持1,000元。
8、精神损害抚慰金，根据王先山的伤残程度酌情支持41,000元。
9、鉴定费，凭据确认为2,300元。
10、住宿费及合理费用，不属于侵权损害赔偿范围，故不予支持。
11、后续治疗费，因尚未发生，故不予支持。
前述1-11项合计2,193,369元，根据责任比例，由中鑫公司承担20%为438,673.80元，由高飞承担60%为1,316,021.40元。
12、律师费，根据支持王先山诉请的金额，酌情支持10,000元。由中鑫公司承担2,500元，高飞承担7,500元。
综上，中鑫公司应赔偿王先山441,173.80元，因已经支付393,083元，故还应赔偿王先山48,090.80元；高飞应赔偿王先山1,323,521.40元；成厦公司对高飞所负义务承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，于2017年3月10日作出判决：一、中鑫建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿王先山48,090.80元；二、高飞应于判决生效之日起十日内赔偿王先山1,323,521.40元；三、上海成厦新型墙体材料有限公司对高飞所负义务承担连带赔偿责任；四、驳回王先山的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13,415元，由王先山负担4,846元，中鑫建设集团有限公司负担2,142元，高飞负担6,427元。中鑫建设集团有限公司和高飞所负之款，于判决生效之日起七日内缴纳原审法院。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院二审期间，高飞提供证据1若干照片，证明在施工现场，中鑫公司防护不到位，王先山安装的是120型的墙体材料；证据2结算单复印件，证明王先山的工资是由中鑫公司结算。成厦公司表示不清楚。中鑫公司和中鑫金山分公司对照片真实性不认可，无法确认照片的来源；中鑫公司和中鑫金山分公司认为结算单系中鑫公司根据购销合同的约定与成厦公司结算，且结算单没有单独体现王先山的工费金额。成厦公司提供“更换预留银行签章通知书”原件，证明成厦公司实际使用的财务专用章和个人私章情况，该些章与案涉支票背书签章不一致。高飞对成厦公司的证据无异议。中鑫公司和中鑫金山分公司认为与本案无关，不能达到成厦公司的证明目的。本院认为，高飞提供的照片真实性难以认定且无法确认系施工现场，结算单也无法证明王先山的劳务报酬是由中鑫公司发放；成厦公司提供的证据与本案无直接关联，不予认定。
本院认为，高飞称其偷拿成厦公司的公章与中鑫金山分公司签订墙体材料购销合同，又向衡华公司为王先山投保，高飞所述已充分说明其是该合同的实际履行者，而非仅仅是为王先山介绍工作，原审法院据此认定王先山是为高飞提供劳务，理由充分。成厦公司在二审中提出新观点，称高飞系偷盖成厦公司公章签订案涉购销合同、私刻成厦公司财务专用章，故对本案合同不知情而否认其与高飞在本案中有任何关联，但成厦公司与高飞双方关系紧密，成厦公司亦自认双方经常对类似工程的材料购买和安装进行合作，而案涉墙体材料购销合同从签订、履行到工程款的结算，显非短时间能够完成，成厦公司主张不知情，有违常理，原审法院据此认定高飞与成厦公司系事实上的挂靠关系并应当对高飞所负义务承担连带责任无不当，本院予以认同。高飞和成厦公司对原审法院认定的各项费用金额无异议，本院予以确认。
综上所述，高飞和成厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13,415元，由高飞和上海成厦新型墙体材料有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 单 珏
审判员 岑佳欣
审判员 潘春霞
二〇一七年七月十四日
书记员 张 琦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……