安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖11刑终104号
原公诉机关安徽省天长市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯文彬，男，汉族，1981年5月5日出生于河北省宁晋县，务农，住宁晋县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月19日被抓获，同年6月21日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于天长市看守所。
辩护人华明祥，安徽天申律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）栾钰川，曾用名兰逢川，男，汉族，1988年4月23日出生于辽宁省东港市，务工，住丹东市振兴区。因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月19日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于天长市看守所。
辩护人杨志泉，安徽天道律师事务所律师。
辩护人李明秋，安徽天道律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）冯彦文，男，汉族，1970年4月5日出生于河北省宁晋县，务农，住宁晋县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月19日被抓获，同年6月21日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于天长市看守所。
上诉人（原审被告人）张彦祥，男，汉族，1971年4月8日出生于河北省宁晋县，务农，住宁晋县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月19日被抓获，同年6月21日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于天长市看守所。
安徽省天长市人民法院审理天长市人民检察院指控被告人冯文彬、栾钰川、冯彦文、张彦祥犯盗窃罪一案，于2016年3月18日作出（2016）皖1181刑初14号刑事判决。原审被告人冯文彬、栾钰川、冯彦文、张彦祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于同年6月16日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派代理检察员张丽出庭履行职务，上诉人冯文彬及辩护人华明祥、上诉人栾钰川及辩护人杨志泉、李明秋、上诉人冯彦文、张彦祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年4月间，被告人冯文彬、栾钰川通过网络联系，商议盗窃文物出售，以获取非法利益。栾钰川按计划先后到浙江省临海市境内明朝状元秦鸣雷墓前、安徽省天长市境内杨捷将军墓前踩点，并分别将秦鸣雷墓地址及石马雕像照片、杨捷将军墓地址及武将石像照片发送给冯文彬。同年5月3日，被告人冯文彬带上被告人冯彦文、张彦祥和孙聚山驾驶小货车，携带作案工具，于次日凌晨到达临海市境内明朝状元秦鸣雷墓前，利用随车携带的工具，将明朝状元秦鸣雷坟墓前的一尊石马雕像盗走。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，该石马雕像为三级文物。同年5月16日，冯文彬、冯彦文、张彦祥驾驶小货车，携带作案工具，从河北省宁晋县赶往安徽省天长市金集镇井亭村杨捷将军墓，并在途中带上栾钰川。次日凌晨，冯文彬、栾钰川、冯彦文、张彦祥四人到达天长市境内的杨捷将军墓前，利用随车携带的工具将杨捷将军墓前的一尊清代武官石像盗走。经安徽省文物鉴定站鉴定，该武将石像为二级文物。案发后，被盗的武将石像和石马雕像均已追回，并发还被害单位。
原审法院认定上述事实的证据有：浙江省临海市人民政府文件、安徽省人民政府文件、受案登记表及立案决定书、扣押、发还物品清单、到案情况说明等书证，证人薛某、孙聚山等证言，现场勘验、现场指认、辨认等笔录，鉴定意见等证据。冯文彬、栾钰川、冯彦文、张彦祥在原审法庭亦供认不讳。
原判根据上述事实和证据，案经该院审判委员会讨论决定，对被告人冯文彬、栾钰川依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条第一项之规定；对被告人冯彦文、张彦祥依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条第一项之规定，认定被告人冯文彬犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；被告人栾钰川犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；被告人冯彦文犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；被告人张彦祥犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。
滁州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
冯文彬及辩护人提出：一审法院适用法律错误，新的司法解释同时规定，按照文物等级量刑明显过重或过轻，按价值量刑。2013年实施的《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》也规定，按照文物价值量刑。一审量刑过重。
栾钰川及辩护人提出：本案以文物等级量刑是否属明显过重或过轻，应确定文物价值。杨捷将军墓石刻武官像的市场价值被天长市文物管理所与天长市博物馆评估为28万元，鉴定单位虽无评估资质，但可作为重要参考意见。栾钰川经公安机关口头传唤到案，应视为自动投案，在共同犯罪中系从犯。
冯彦文提出：一审量刑过重，请求改判。
张彦祥提出：一审量刑过重，请求改判。
经审理查明：上诉人冯文彬、栾钰川、冯彦文、张彦祥犯盗窃罪的事实已被一审判决中所列举的证据证实，所列证据均经一审庭审举证、质证。二审审理期间，上诉人冯文彬、栾钰川、冯彦文、张彦祥及辩护人对案件事实的认定亦未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实、证据均予以确认。
另查明：浙江省临海市秦鸣雷墓址为市级文物保护单位，被盗的明代石马雕像在保护范围内。天长市谕兴乡杨捷墓址为省级重点保护单位，被盗的清代武官石像在保护范围内。
关于冯文彬提出一审法院适用法律错误、量刑过重的意见，关于栾钰川及辩护人、冯彦文、张彦祥提出量刑过重的意见，经查，2013年4月4日起实行的《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条规定盗窃国有馆藏二级以上文物的，应当认定为刑法第二百六十四条规定的“数额特别巨大”。盗窃民间收藏的文物的，根据本解释第四条第一款第一项规定认定盗窃数额。可见当时的司法解释对于盗窃文物按国有馆藏和民间收藏的标准设定了不同的情节认定标准。2016年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条规定盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。盗窃文物，无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，按照盗窃的文物价值定罪量刑。根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定﹥》的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。本案涉及的文物系省、市级文物保护单位保护范围内的文物，既非国有馆藏文物也非民间收藏文物，应适用2016年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》。盗窃文物分别系省、市级文物保护单位保护范围内的文物，原审法院依据该司法解释规定，按照文物等级对各上诉人定罪量刑亦不属明显过重。对上诉人和辩护人相关意见，不予采纳。
关于栾钰川及辩护人提出，栾钰川系自首、从犯的意见。经查，栾钰川在其家中被公安机关查获，因不具有投案主动性，不构成自首。栾钰川和冯文彬事先商量盗窃文物，并负责寻找具体盗窃目标，在共同犯罪中起到主要作用，是主犯。对上诉人及辩护人相关意见，不予采纳。
本院认为：上诉人冯文彬、栾钰川、冯彦文、张彦祥以非法占有为目的，共同秘密窃取国家二级文物、三级文物各一件，依法认定为数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。一审法院根据冯文彬、栾钰川、冯彦文、张彦祥的犯罪事实、情节、社会危害程度，认定冯文彬、栾钰川为主犯，冯彦文、张彦祥为从犯并予以减轻处罚，并考虑四人均构成坦白、被盗文物已被追回等量刑情节，在法定量刑幅度内量刑，并无不当。对出庭检察人员维持原判的意见予以支持，对上诉人及辩护人提出的辩解意见和理由不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李文业
代理审判员 闫 真
代理审判员 陈晓蕾
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 黄 坤
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。