四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川34民终168号
上诉人（原审被告）：西昌市万家房产经纪有限责任公司。住所地：四川省西昌市。
法定代表人：ＸＸ胜，系该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：付先艳，四川朱木律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：吴丹，四川朱木律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖业，男，1980年11月出生，汉族，四川省西昌市人，居民，住四川省西昌市。
委托诉讼代理人（一般代理）：刘欢，四川邛都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：凉山州鑫合房地产开发有限责任公司。住所地：四川省西昌市三岔口东路。
法定代表人：王雪松，系该公司总经理。
上诉人西昌市万家房房产经纪有限责任公司（以下简称万家房产）因与被上诉人肖业、凉山州鑫合房地产开发有限责任公司（以下简称鑫合公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万家房产上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人不承担连带清偿责任；2.上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1.被上诉人肖业作为完全民事行为能力人，应当对被上诉人鑫合公司的资质和是否有建设许可及商品房预售许可进行审查，买房与被上诉人的利益息息相关，不能仅凭相关的介绍就忽略应尽的审查注意义务，从而导致重大失误。且肖业在起诉状中的事实及理由部分，陈述其不是在后来才了解到该楼盘没有许可证，证明了被上诉人肖业是在明知鑫合公司未取得许可证的情况下仍和其签订了《商品房订购合同》，在本案中被上诉人肖业没有尽到应尽的审查注意义务。2.上诉人在本案中只是在被上诉人买房过程中给其提供了一个房源信息，收取了6000元的房屋中介信息费。现在是由于鑫合公司没有取得建设许可使得该楼盘迟迟没有动工，致使《商品房订购合同》不能实现，因此造成该纠纷的根本原因是鑫合公司而不是万家房产。上诉人万家房产在本案中只起到居间介绍作用，根据居间合同的相关规定和合同的相对性，上诉人只能退回居间介绍费，而不是承担连带清偿责任。本案中，二被上诉人于2015年3月17日签订的商品房订购协议中明确约定该房屋的价格是5600元/平方米，而双证齐全的房屋价格是7000元以上，与市场价格的巨大差距，说明了该楼盘的手续上是不完备的。且被上诉人肖业亲自到鑫合公司售楼部看楼盘、签合同，该合同的签订，上诉人是没有参与的，其只负责提供房源信息。同时，在签订合同的当天被上诉人肖业只付了50000元的定金，2015年4月1日被上诉人肖业又向鑫合公司支付了110000元的购房款，短短的十四天之内被上诉人肖业就支付了160000元给被上诉人鑫合公司，其自身的投资也有一定盲目性。上诉人在该过程中只收取了6000元的中介费，且其在居间介绍的时候明确告知了被上诉人肖业该房源是小产权的，并没有隐瞒房屋性质。
被上诉人肖业辩称，1.一审认定事实清楚。被上诉人通过万家房产向鑫合公司购买的金天首座案涉房屋实质属于拆旧建新的保障性住房，鑫合公司在开发该楼盘时并未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证等相关权属证书，同时至今没有在房地产管理部门登记备案并动工修建，鑫合公司并未提供相应证据予以说明，应承担举证不能的不利后果。上诉人万家房产作为房地产经纪人在提供中介服务时没有与鑫合公司签订经纪服务合同，更未尽到审查义务，审查该楼盘是否具备相应资质。从被上诉人一审交纳的证据可证实购房款50000元是凭上诉人指示转入万家房产的银行账户的。同时鑫合公司的售楼部都是万家房产的法定代表人ＸＸ胜出资修建的。被上诉人肖业完全有理由相信上诉人与鑫合公司恶意串通，骗取被上诉人160000元的购房款。上诉人是专业的中介机构，被上诉人在房产交易过程中是需凭借上诉人的中介服务才能了解所购房屋基本信息，而这些信息被上诉人肖业在日常生活中是很难接触到的。万家房产在明知鑫合公司没有建设许可证就与之合作，过错责任在上诉人。2.一审法院适用法律正确。上诉人明知案涉房屋属于保障性住房，同时没有取得相关权属证书，不能买卖。已经违反了《房地产经纪管理办法》第二十五条的规定，按照《中华人民共和国合同法》第四百二十五条的规定，上诉人违反如实报告义务应与鑫合公司一起承担赔偿责任。3.上诉人万家房产和被上诉人鑫合公司承担赔偿责任应以给肖业造成的实际损失为基础。被上诉人肖业的实际损失是166000元的购房款及中介服务费和相应的资金占用利息。上诉人理应对给肖业造成的损失进行赔偿。
被上诉人鑫合公司未作答辩。
肖业向一审法院起诉请求：1.判令鑫合公司、万家房产共同偿还肖业购房款160000元，并从2015年3月17日起按银行同期贷款利率的四倍向肖业支付资金占用利息直至所有款项付清为止；2.万家房产退还肖业中介服务费6000元，并按银行同期贷款利率的四倍向肖业支付资金占用利息直至所有款项付清为止；3.鑫合公司、万家房产支付肖业精神补偿费20000元；4.本案诉讼费由鑫合公司、万家房产承担。
一审法院认定事实：2015年3月，肖业计划购买一套房屋而找到房产中介机构即万家房产，因万家房产在代售鑫合公司开发的“金天首座”楼盘，于是向肖业推荐了该楼盘，并收取了肖业的中介服务费6000元。2015年3月17日，肖业与鑫合公司签订了《金天首座商品房订购协议》，该协议约定：1.鑫合公司将金天首座一批拆迁还房名额转让出来，但因拆迁房不要还房，需要现金，鑫合公司代拆迁房转让；2.买受人订购的商品房编号为/栋1单元12楼A号住房，建筑面积100.43平方米，套内面积86.55平方米，该套房屋建筑面积销售单价为5600/平方米，销售总价为562408元；3.买受人为订购此套商品房，自愿缴纳50000元作为订购此套房屋的定金，适用定金法则，在双方签订《商品房买卖合同》后自动转为购房款；4.买受人如选择按揭贷款方式付款，应在签订《商品房买卖合同》时交齐按揭贷款所需资料，完善按揭贷款手续，接受银行按揭贷款资格审查，并在签订合同之日按银行要求付清所购房屋首付款；买受人如选择一次性付款，应在签订合同之日付清全部房款；5.买受人承诺在本协议签订之日起20日内，即2015年3月17日至2015年4月6日携带本人身份证或其他有效证件、订购协议、定金收据到出卖人销售部签订《商品房买卖合同》，并按约定付清房款，如买受人逾期不办理的，视为买受人违约，出卖人有权将买受人所定商品房另行销售，买受人所缴纳的定金不予退还；6.双方承诺在签订《商品房买卖合同》时将按照本协议价格执行。同日，肖业将50000元购房定金转给万家房产，2015年3月18日，万家房产将50000元购房定金转交给了鑫合公司，并由鑫合公司向肖业出具了收据。2015年4月1日，肖业与鑫合公司签订了内容为“经双方协商，买受人在签订《商品房订购协议》当天交付定金50000元，在2015年3月17至2015年4月6日交付首付款110000元，共计160000元。买受人在开发商办理好预售许可证后携带本人身份证或其他有效证件、订购协议、定金收据、首付款收据到出卖人销售部签订《商品房买卖合同》，即预计在10月份上旬。”的《附属协议》。同日，肖业向鑫合公司支付了110000元购房首付款，鑫合公司向肖业出具了收据。之后，因鑫合公司一直未能取得房屋预售许可，肖业未能与鑫合公司签订《商品房买卖合同》，肖业于2016年12月25日向万家房产的杨总发短信“杨总，我朋友今天和袁勇谈了，他才说出真正的原因，金天首座那个楼盘，没有规划许可证。”万家房产杨总回复“他是已经上报方案，已经过了会通过。交钱才办许可证。他土地证是出让的，可以买卖。如果你朋友愿意接盘，许可证我找朋友帮他办。”至今，鑫合公司开发的“金天首座”楼盘未取得建设规划许可而未动工，肖业无法与鑫合公司签订正式的《商品房买卖合同》，鑫合公司也未将肖业缴纳的50000元购房定金及110000元的首付款退还给肖业。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，鑫合公司在未取得建设规划许可以及商品房预售许可的情况下，与肖业签订《商品房订购协议》并收取肖业定金及首付款的行为，违反了法律强制性规定，该行为无效，鑫合公司应当退还肖业缴纳的定金及首付款共计160000元，并承担由此造成肖业的资金占用损失，但肖业主张的银行同期贷款利率四倍的资金占用利息无法律依据，予以支持160000元按其缴纳的时间分段计算的利息，即50000元自2015年3月18日起按银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限止的利息以及110000.00元自2015年4月1日起按银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限止的利息。万家房产作为专业的房屋中介机构，应当对其提供中介服务的房屋信息进行严格审查，并将房屋信息如实告知买受人，不得为法律禁止交易的房屋提供中介服务。本案中，万家房产在明知鑫合公司没有取得建设规划许可以及商品房预售许可的情况下，仍然代售鑫合公司开发的“金天首座”楼盘，在向肖业提供中介服务过程中隐瞒该楼盘未取得建设规划许可及商品房预售许可的重大风险，肖业基于万家房产的中介服务，与鑫合公司签订了《商品房订购协议》并缴纳了160000元购房款，因鑫合公司在长达两年多的时间内仍未取得建设规划许可无法动工更无法取得商品房预售许可而致使肖业与鑫合公司签订的订购协议的目的不能实现，且现鑫合公司下落不明，肖业无法取回所缴纳的160000元购房款，一审法院认为万家房产为不能交易的房屋提供中介服务并在提供中介服务过程中隐瞒该房屋的重要信息的行为损害了肖业的利益，应当对肖业的损失即160000元购房款及利息承担连带赔偿责任，同时也不得要求肖业支付报酬，对于已经收取的肖业所缴纳的6000元的中介服务费应当予以返还，并承担由此给肖业造成的资金占用损失，资金占用利息自2015年3月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限止。肖业关于20000元精神损失费的诉讼请求，因肖业和未婚妻分手与本案无必然的因果关系，肖业主张的2万元精神损失费无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第四百二十四条、第四百二十五条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决：一、凉山州鑫合房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起15日内退还肖业缴纳的160000元购房款，并同时支付50000元自2015年3月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限止的利息以及110000元自2015年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限止的利息；二、西昌市万家房房产经纪有限责任公司对上列第一项款项承担连带清偿责任；三、西昌市万家房房产经纪有限责任公司于本判决生效之日起15日内退还肖业缴纳的6000元中介服务费，并同时支付6000元自2015年3月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限止的利息；四、驳回肖业的其他诉讼请求。案件受理费4020元，由凉山州鑫合房地产开发有限责任公司、西昌市万家房房产经纪有限责任公司负担（此款肖业已垫付，凉山州鑫合房地产开发有限责任公司、西昌市万家房房产经纪有限责任公司在履行以上义务时径直给付肖业）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人提交的鑫合公司工商登记资料本院予以采信，该公司现仍存续。对被上诉人肖业提交的上诉人法定代表人ＸＸ胜与肖业的通话录音光盘及万家房产在网上推销案涉房源的详细情况介绍，本院将根据查明的事实综合予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认外，另查明：在凉山百姓网站上，万家房产是将案涉金天首座房屋作为二手房的房源信息对外公布，并将房屋描述为楼龄在1年内的全新毛坯房，属于独家委托的房源。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人万家房产是否应向被上诉人肖业承担连带清偿房款及资金占用利息的责任。
本案是房屋买卖合同纠纷，上诉人万家房产并非案涉房屋买卖合同的相对人。被上诉人肖业与被上诉人鑫合公司所签订的《商品房订购协议》因出卖人鑫合公司在未取得建设规划许可以及商品房预售许可的情况下出售案涉金天首座的房屋，违反法律禁止性规定，应为无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被上诉人鑫合公司因销售案涉金天首座的房屋所取得的肖业的购房款160000元，应当返还给被上诉人肖业，并应赔偿被上诉人肖业所受到的资金占用利息损失。一审法院按被上诉人鑫合公司所收取两笔房款时间分段计算资金占用利息并无不当，本院予以确认。本案中，上诉人万家房产是作为居间人向委托人肖业报告订立合同的机会、提供订立合同媒介服务，并收取委托人肖业支付的报酬6000元。上诉人万家房产与被上诉人肖业之间形成的居间合同关系。被上诉人肖业基于与上诉人万家房产形成的是居间合同关系，在本案中一并向出卖人和居间人主张偿还其房款和损失。虽这是两个不同的法律关系，不应在本案中一并审理，但一审在作出由居间人万家房产退还6000元的中介服务费的判决后，上诉人万家房产并未对此部分判决内容提出上诉，应视为其对此部分判决服判。上诉人万家房产仅对其是否应与出卖人鑫合公司承担连带还款并支付资金占用利息责任提出上诉，根据民事诉讼不告不理的原则，本案可对房屋买卖所产生的居间合同关系一并审理。本案中，上诉人称其并未隐瞒案涉房屋不具备建设施工许可证、商品房预售许可证的信息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人万家房产并未提供其向被上诉人如实告知过案涉房屋真实信息的证据，应承担举证不能的不利后果。而被上诉人肖业在一、二审中提供的证据均能证实上诉人万家房产在提供居间服务过程中确实隐瞒案涉房屋并不具备销售条件的重要信息，房屋至今无法动工修建，上诉人万家房产却在网上提供虚假房源信息即将金天首座介绍为二手房的情况。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条的规定，上诉人万家房产违反了如实报告的义务，损害了委托人肖业的利益，不应要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。根据权利义务相对等的原则，由于造成本案被上诉人肖业直接损失的责任人是被上诉人鑫合公司，在鑫合公司承担责任实际赔偿被上诉人肖业的损失后，才能确定被上诉人肖业是否还有损失。居间人万家房产承担损害赔偿责任的前提是肖业还有损失的存在。故在鑫合公司未予赔偿前无法确定被上诉人肖业是否还有损失及损失的金额，本案中认定被上诉人万家房产的损害赔偿责任的前提尚未成就。待条件成就后，肖业可另行主张损害赔偿责任。民事法律关系中的连带责任是连带债务关系中数个债务人向债权人承担民事责任的一种形式。依连带责任产生之原因不同，可以将连带责任划分为法定连带责任和约定连带责任。法定连带责任是根据法律规定而产生的连带责任。约定连带责任是在法律没有规定当事人必须承担连带责任的情况下，当事人自愿在合同或协议中约定彼此之间承担连带责任。本案不具有承担连带责任情形。一审判决上诉人万家房产承担连带赔偿责任并无法律依据，对上诉人万家房产的这一上诉请求本院予以支持。
综上所述，上诉人万家房产的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误导致处理结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初907号民事判决第一项即“凉山州鑫合房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起15日内退还肖业缴纳的160000元购房款，并同时支付50000元自2015年3月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限止的利息以及110000元自2015年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限止的利息”；
二、维持四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初907号民事判决第三项即“西昌市万家房房产经纪有限责任公司于本判决生效之日起15日内退还肖业缴纳的6000元中介服务费，并同时支付6000元自2015年3月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限止的利息”；
三、维持四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初907号民事判决第四项即“驳回肖业的其他诉讼请求”；
四、撤销四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初907号民事判决第二项即“西昌市万家房房产经纪有限责任公司对上列第一项款项承担连带清偿责任”。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4020元，由被上诉人凉山州鑫合房地产开发有限责任公司负担3800元，由上诉人西昌市万家房房产经纪有限责任公司负担220元；二审案件受理费4020元，由被上诉人凉山州鑫合房地产开发有限责任公司负担3800元，由上诉人西昌市万家房房产经纪有限责任公司负担220元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 荃
审判员 马 俊
审判员 陈慧玲
二〇一八年三月十六日
书记员 孙 耘
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第四百二十五条居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。
居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。