安徽省凤台县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）凤民一再初字第00002号
抗诉机关：安徽省淮南市人民检察院。
申诉人（原审被告）：汤林，男，1966年10月11日生，汉族。
委托代理人：龚玉新，凤台县新集镇法律服务所法律工作者。
被申诉人（原审原告）：陈忠，男，1968年1月11日生，汉族，个体户。
委托代理人：宋凤祥，安徽舜耕山律师事务所律师。
第三人：刘利，男，1966年7月8日生，汉族，个体户。
委托代理人：龚树燕，凤台县新集镇法律服务所法律工作者。
申诉人汤林因与被申诉人陈忠、第三人刘利民间借贷纠纷一案，不服本院（2010）凤民一初字第01794号民事判决，向检察院机关申诉。淮南市人民检察院于2014年1月2日作出淮检民抗（2013）8号民事抗诉书，向淮南市中级人民法院提出抗诉。淮南市中级人民法院于2014年1月26日作出（2014）淮民抗字第00002号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年5月29日立案受理，根据汤林的申请，本院通知刘利作为第三人参加诉讼，依法另行组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派凤台县人民检察院检察员苏宁、王鸿雁出庭，申诉人汤林的委托代理人龚玉新、被申诉人陈忠及其委托代理人宋凤祥、第三人刘利及其委托代理人龚树燕到庭参加诉讼，申诉人汤林未参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年11月1日，原审原告陈忠诉称，2009年8月15日，汤林向其借款60万元用于房地产开发周转，借款期限30天，约定于2009年9月14日归还，逾期按日息5‰承担违约金，汤林愿意将位于凤台县影剧院的住房和小市场门面房作为担保，并于收到款后出具了借条。但汤林不讲信誉，至今没有还款，经多次催要无果，故诉至法院，请求判令汤林立即偿还欠款60万元，利息15.6万元，合计75.6万元。原审被告汤林未到庭，其委托代理人在庭审中辩称，借款属实，但日5‰的违约金已经超出了法律规定的范围，不应支持，其已经支付了2个月的利息9万元。
原审查明，2009年8月15日，汤林向陈忠借款60万元，汤林给陈忠出具借条“今借陈忠人民币陆拾万元整，此款保证在2009年9月14日前还清，否则愿按日息5‰支付违约金，并承担一切经济责任…”。到期后陈忠向汤林催要，但汤林未有按照约定偿还本金和违约金。
原审认为，汤林向陈忠借款60万元，有汤林给陈忠出具的借条证实，应予确认，双方的借贷关系明确，汤林应按借条上的约定时间向陈忠偿还本金，陈忠主张的15.6万元的利息，未超出约定的违约金和相关规定，本院予以支持。汤林抗辩的已经支付9万元利息没有依据，不予采信。2011年1月25日，本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、一百零八条的规定，判决汤林偿还本金60万元，利息15.6万元，本息合计75.6万元，案件受理费11360元，由汤林负担。
安徽省淮南市人民检察院抗诉认为，凤台县人民法院（2010）凤民一初字第01794号民事判决确有错误，其理由是陈忠与汤林民间借贷纠纷案是围绕汤林、刘利先后分别向陈忠出具的借条展开的。汤林一直主张刘利是借款人，其打借条是为刘利借钱，刘利也认可其是借款人，汤林是为其借款，陈忠始终不认可刘利是借款人，而只认可汤林是借款人。但是，陈忠共借出110万元是三位当事人都认可的客观事实，而且无论借款人是汤林还是刘利，2009年8月15日汤林向陈忠出具的60万元的借条已因被110万元借条所吸收从而失去法律效力也是客观事实。凤台县人民法院于2013年12月11日作出的（2012）凤民一初字第01198号民事判决中亦认定了上述事实。因此，60万元的借条不能作为认定事实的依据；关于利息的问题，由于2010年7月1日借款金额为110万元的借条上注明了以前的条据全部作废，而且该借条没有约定利息，陈忠关于支付利息的诉讼请求应予驳回。
本院再审过程中，申诉人汤林称，其与刘利系朋友关系，60万元的借款系刘利借用，其是受刘利委托代为办理出具借条，2009年10月29日的50万元借款也是以同样的方式代为刘利签的名，两次借款110万元均系刘利借用。因刘利与陈忠不熟，在陈忠的要求下，才由其代为签名。因刘利未能按期归还借款，2010年4月14日，原由其签名的60万元和50万元共计110万元两笔借款，由刘利重新给陈忠出具了一张110万元的总借条，同时也签订了110万元的借款协议，确认了借款人是刘利，该借款应由刘利归还，与其无关。其多次向陈忠索要由其出具的借条，陈忠表示已将借条销毁，由于相信了陈忠的谎言，又长时间不在家，才让陈忠钻了空子，用已经无效的借条作为证据进行滥诉，导致原审的错误判决。现由于有新证据证实刘利是借款人，该借款应由刘利偿还，同时其亦不应承担担保责任，故提出申诉，请求依法纠正。
被申诉人陈忠辩称，汤林因地产开发资金周转，向其借款60万元，借款协议和借条均系汤林本人签名，原审庭审时，汤林的代理人对借据及借款事实均认可，现汤林并无新证据对抗原始借据，原审判决事实清楚、证据充分、审判程序合法，应驳回汤林的再审申请。
第三人刘利述称，汤林书写的60万元和50万元共计110万元的欠条是为其书写的，实际借款是90万元，通过银行汇款其已收到，另外的20万元是利息。后来，其又给陈忠书写了110万元的借条，这份110万元的借条将汤林所打的借条吸收，因此，实际借款人是其本人，而不是汤林。该借款已部分偿还，通过清算后剩余债务其愿意承担。
在再审期间，汤林向本院提交以下证据：1、汤林的身份证复印件一份，拟证明汤林的主体资格；2、2009年8月15日借条一份，拟证明汤林书写过60万元的借条；3、2009年10月29日借条一份，拟证明汤林书写过50万元的借条；4、2010年4月14日借条及借款协议各一份，拟证明汤林书写的60万元和50万元合计110万元，已由刘利换借据，该借款应由刘利承担；5、2011年11月11日刘利书写的“事情经过”一份，拟证明110万元借款是汤林为刘利所借；6、淮南市中级人民法院的查询通知书四份，拟证明陈忠借出的款是银行汇款，没有从银行提取现金；7、2012年1月30日淮南市中级人民法院的办案人员提审刘利和汤林的提审笔录以及2012年2月1日陈忠的谈话笔录各一份，拟证明刘利承认110万元是汤林为其所借；8、2013年1月9日调查笔录一份，拟证明陈忠家被盗，原借条失窃，刘利授权汤林给陈忠补写了110万元的借条；9、2011年10月18日的“情况说明”一份，拟证明因陈忠家被盗，原借条失窃，经刘利同意，汤林给陈忠补写了110万元的借条；10、2013年9月16日的“情况说明”一份，拟证明110万元借款与汤林无关，陈忠直接将借款汇给刘利的账户，且已归还大部分，余款刘利愿意归还；11、2012年9月7日开庭笔录一份，拟证明汤林书写的60万元和50万元与刘利书写的110万元是同一笔借款；12、2010年7月5日凤台县公安局立案决定书一份，拟证明因陈忠家被盗，汤林才补写的110万元的借条；13、凤台县人民法院（2010）凤民一初字第01794号民事判决书一份，拟证明60万元已作出判决；14、凤台县人民法院（2011）凤民一初字第01174号民事判决书一份，拟证明50万元已作出判决；15、淮南市中级人民法院（2012）淮民一终字第00084号民事裁定书一份，拟证明凤台县人民法院（2011）凤民一初字第01174号民事判决被撤销后发回重审；16、凤台县人民法院（2011）凤民一初字第00627号民事裁定书一份，拟证明陈忠为刘利的110万元借款曾经提起诉讼；17、凤台县人民法院（2012）凤民一初字第01198号民事判决书一份，拟证明陈忠为110万元多次起诉，存在滥诉现象；18、刘利的答辩状，拟证明刘利对上述证据均认可；19、汤林申请本院向中国工商银行凤台支行调取的汇款单一份，拟证明陈忠给刘利汇款的事实。
对汤林提交的上述证据，陈忠的质证意见为：对1、2、3、4、6、7、11、13、14、15、16、17、19号证据的真实性无异仪，但对6、7、13、14、15、16、17、19号证据的证明观点有异议；对5、8、9、10号证据有异议，认为是不真实的；对12号证据有异议，认为与本案无关；对18号证据不予质证。
刘利对汤林提交的上述证据均无异议。
陈忠向本院提交以下证据：1、陈忠的身份证复印件一份，拟证明主体资格；2、2009年8月15日的借条及借款协议，拟证明汤林借款60万元；3、凤台县人民法院（2013）凤民申字第00003号民事裁定书，拟证明汤林的申诉已超过申诉时效；4、凤台县人民法院（2012）凤民一初字第01198号民事判决书，拟证明110万元借款属实；5、2010年7月1日的借条，拟证明汤林对其书写的60万元和50万元的借款又重新出具一份110万元的总借条；6、证人桂某的证言，主要内容：其知道汤林从陈忠处借钱的事，汤林借的钱给刘利搞工程用了。有一次其陪陈忠到阜阳找汤林和刘利要钱，刘利讲现在没有钱还，要么他给陈忠打一个条子，结果刘利就给陈忠打了份欠条。后来，陈忠找汤林要钱，在汤林的办公室，汤林又给陈忠打了份借条。其陪陈忠多次到汤林家要钱，汤林的妻子应当知道汤林借陈忠钱的事。
对陈忠提交的上述证据，汤林的质证意见为：对1、2、3、4、5号证据的真实性均无异议，但对3、4号证据的证明观点有异议；证人证言中关于汤林妻子知道汤林借款的事是不属实的，对其余证言无异议。
刘利对陈忠提交的上述证据的质证意见与汤林的质证意见一致。
刘利向本院提交以下证据：1、刘利的身份证复印件一份，拟证明刘利的主体资格；2、汤林书写的二份借条共计110万元，拟证明是汤林为刘利书写的；3、2010年4月14日的借条和借款协议各一份，拟证明刘利已为陈忠出具110万元的借条，汤林书写的60万元和50万元的借条失去效力；4、凤台县人民法院（2010）凤民一初字第01794号民事判决书、凤台县人民法院（2011）凤民一初字第01174号民事判决书、凤台县人民法院（2011）凤民一初字第00627号民事裁定书各一份，拟证明陈忠滥诉；5、2012年9月7日的开庭笔录一份，拟证明陈忠认可刘利书写的110万元与汤林书写的60万元和50万元是同一笔借款。
汤林对上述证据均无异议。
陈忠对上述证据的质证意见与对汤林提交的证据质证意见一致。
本院对各方提交的证据认证如下：对各方无异议的证据及证人证言，本院经审查予以确认。关于汤林提交的6、7、12、13、14、15、16、17、18、19号证据的证明观点，本院认为，因前述证据均不能推翻2010年7月1日汤林出具110万元借条的证明效力，故对前述证据的证明观点，本院不予采纳；关于5、8、9、10号证据，因系汤林、刘利本人的陈述，且亦不能推翻2010年7月1日汤林出具110万元借条的证明效力，故对前述证据，本院不予采信。关于陈忠提交的3、4号证据的证明观点，本院认为，本案系因检察机关提出抗诉进行再审，故对3号证据的证明观点不予采纳；因汤林对110万元借款重新出具借条，故对4号证据的证明观点本院予以采纳。对刘利提交的证据的真实性本院经审查予以确认，因2、3、4号证据不能推翻2010年7月1日汤林出具110万元借条的证明效力，故对前述证据的证明观点，本院不予采纳。
本院经再审查明，汤林与陈忠、刘利系朋友关系，陈忠通过汤林认识刘利，刘利在阜阳市从事房地产开发建设。2009年8月15日，汤林与陈忠签订一份借款协议，主要内容为：一、陈忠借给汤林60万元用于地产开发周转，于2009年8月15日前交付；二、借款期限为30日，自2009年8月15日到2009年9月14日止，手续费8000元；三、在借款人履行本协议规定义务的前提下，贷款人未及时提供贷款，应按日息5‰计付违约金，借款人违反本协议任一款，贷款人有权向借款人收取日息5‰违约金，双方有一方违约，均愿承担一切法律后果；四、如到期不能还款，汤林愿意将位于影剧院住房和小市场门面交付给陈忠处理，以市场价值用于偿还所欠款等。汤林于同日出具借条一份，主要内容为：今借陈忠人民币60万元整，此款保证在2009年9月14日前还清，否则愿按日息5‰计息，并承担一切经济责任，如违约自愿让陈忠处理其名下财物，签字生效。2009年10月29日，汤林又给陈忠出具一份借条，主要内容为：今借陈忠人民币50万元整，此款保证在2009年11月29日前还清，否则愿按日息5‰计息，并承担一切经济责任，如违约自愿让陈忠处理其名下财物，签字生效。2010年4月14日，刘利与陈忠签订一份借款协议，并由汤林签名担保，主要内容为：一、陈忠借给刘利110万元用于阜阳地产开发周转，于2010年4月14日前交付；二、借款期限为60日，自2010年4月14日起到2010年6月14日止，手续费2万元；三、在借款人履行本协议规定义务的前提下，贷款人未及时提供贷款，应按日息5‰计付违约金，借款人违反本协议任一款，贷款人有权向借款人收取日息5‰违约金，双方有一方违约，均愿承担一切法律后果等。刘利于同日出具借条一份，主要内容为：今借陈忠人民币110万元整，此款保证在2010年6月14日前还清，否则愿按日息5‰计息，并承担一切经济责任，如违约自愿让陈忠处理其名下财物，签字生效。2010年7月1日，汤林与刘利经电话沟通后，又给陈忠出具一份借条，主要内容为：今借陈忠人民币110万元整，此款保证在年月日前还清，否则愿按日息5‰计息，并承担一切经济责任，如违约自愿让陈忠处理其名下财物，签字生效。在该借条的下方，由汤林亲自书写附言：2010年7月1日前所有借欠款据全部作废。陈忠在该附言后签名认可。以上的借条和借款协议均是电脑打印同版格式合同，部分内容经填充后形成，但2010年7月1日的借条未填充还款日期。庭审时，陈忠对2010年7月1日的借条未约定利息予以认可。上述汤林出具借据的60万元、50万元以及2010年7月1日的110万元与刘利出具借据的110万元系同一笔借款。
2010年11月1日，陈忠以汤林出具的60万元借据为依据，向本院提起诉讼（案号为（2010）凤民一初字第01794号），要求汤林偿还欠款60万元，利息15.6万元，合计75.6万元。该案在审理期间，根据陈忠的申请，本院对汤林所有的门面房和住房裁定予以查封。2011年1月25日，经审理，本院作出判决，即汤林偿还本金60万元，利息15.6万元，本息合计75.6万元，案件受理费11360元，由汤林负担。宣判后，双方均未提出上诉。
本院再审认为，各方当事人对本案的借款事实均无争议，争议的焦点有两点，一是谁是真正的借款人，即该债务应由谁偿还？二是有关利息或是违约金的约定是否成立，如何计算？
关于第一个争议焦点，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的重要证据，具有较强的证明力。本案中，汤林对其出具的60万元和50万元的借据予以认可，其辩称该借款系受刘利委托，替刘利所借，但借款协议和借条上借款人签名处均由汤林签名，而非刘利，也未有汤林系“委托代理人代办借款”等文字记载，据此，应认定汤林是借款人；之后，在2010年4月14日，陈忠到阜阳见到刘利，当时由汤林签名担保，刘利与陈忠签订了借款协议并出具了110万元的借条，该110万元系汤林出具借据60万元和50万元的合计款，据此，应认定经债权人陈忠的同意，合同的义务已全部转移给第三人刘利，即刘利成为该两笔借款的债务人；2010年7月1日，汤林与刘利经电话沟通后，汤林给陈忠又出具了110万元的借据，并特别注明“2010年7月1日前所有借欠款据全部作废”，因为之前关于110万元的借款，已有汤林出具的60万元、50万元以及刘利出具的110万元的借据，那么，针对该110万元再次出具借据，又特别注明“2010年7月1日前所有借欠款据全部作废”，应视为陈忠与汤林对该笔借款重新进行约定，该笔借款又回转给汤林。除用于违法活动外，至于所借款的去向、用途、是否是借款人本人所用，并不影响陈忠与汤林债权债务关系的成立。虽然刘利认可汤林系代其借款，但陈忠始终不予认可，且最终的借据也是汤林出具的，依据我国《合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，汤林的辩解和刘利的述称，不足以对抗汤林签字认可的书面证据的效力，故对汤林于2010年7月1日出具的110万元借条予以确认，即汤林是借款人，该债务应由汤林偿还。刘利述称只收到借款90万元以及汤林和刘利均陈述已偿还部分借款，但均未提供证据予以证实，对此，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，2010年7月1日，汤林出具110万元的借条，并注明“2010年7月1日前所有借欠款据全部作废”，陈忠签字认可，应视为陈忠与汤林对该借款重新进行了约定，借条上没有借款利息和还款时间的约定，庭审时陈忠亦认可2010年7月1日的借条没有约定利息，根据我国《合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，关于利息的主张应不予支持。鉴于借款总额为110万元，其中的50万元已由本院的（2012）凤民一初字第01198号案件作出判决并已产生法律效力，余款60万元，汤林应予偿还。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以确认。由于出现新的证据，原审认定部分事实不清，证据不足，应予改正。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款以及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）凤民一初字第01794号的民事判决；
二、原审被告汤林偿还原审原告陈忠借款60万元，于本判决生效后60日内履行完毕；
三、驳回原审原告陈忠的其他诉讼请求；
四、第三人刘利在本案中不承担偿还责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11360元，由汤林负担9160元，陈忠负担2200元；保全申请费2020元，由汤林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 高 毅
代理审判员 李晓凤
人民陪审员 李守祥
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 刘 娟