湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终579号
上诉人（原审被告）：保靖县旺家新型材料有限公司，住所地：湖南省保靖县。
法定代表人：向心怀，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田顺生，湖南生元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：滕建玉，湖南隆海鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田宏军，男，土家族，湖南省保靖县人，住保靖县迁陵镇。
委托诉讼代理人：宋耀国，湖南民益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱荣耀，湖南民益律师事务所律师。
上诉人保靖县旺家新型材料有限公司（以下简称“旺家公司”）与被上诉人田宏军建设工程施工合同纠纷一案，不服保靖县人民法院（2016）湘3125民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人旺家公司法定代表人向心怀及其委托诉讼代理人田顺生、滕建玉，被上诉人田宏军及其委托诉讼代理人宋耀国、朱荣耀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人旺家公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定上诉人与被上诉人自愿协商解除了合同与事实不符；2.一审认定本案工程量为14000方缺乏证据；3.一审将案外人田庆军向上诉人的50000元借款视为工程款并进行抵扣是错误的。
被上诉人田宏军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
田宏军向一审法院起诉请求：1、被告支付原告施工款349058元（土方22572方×14元/方=316008元、公路拓宽土方100方×30元/方=3000元、公路拓宽石方150方×65元/方=9750元、堡坎20000元、公路划线2人×150元/人=300元）2、被告退还原告保证金100000元；3、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月22日，原告与被告签订《道路硬化、厂坪及厂房设备基座处理工程合同》，原告以包工包料方式承包了被告位于保靖县大妥乡马洛村的进入厂房道路硬化、厂坪取土平整硬化、厂房设备基座处理工程的施工，其中合同约定厂坪土方单价为12元/立方米。同日，被告按合同约定收取了原告保证金100000元。合同签订后，原告于2014年8月24日组织秦家茂进行土方开挖10余天，后因施工土地需办理用地手续而停工。停工后，双方对土方开挖工程量没有结算，被告没有给原告支付相应工程款。2015年9月23日，原告与被告签订《关于2014年8月22日道路硬化、厂坪及厂房设备基座处理工程合同的补充协议》，双方对合同的付款方式作出修改，其中将土方单价由12元/立方米变更为18元/立方米。补充协议签订后，原告邀约宿云祥、余焕武一起组织田庆军自2015年10月7日起对厂坪土方进行开挖，施工直至2015年10月21日止。停工后，原、被告双方对土方开挖工程量没有结算。原告与被告法定代表人向心怀口头协商：被告要求原告写退场申请，被告给原告退还工程保证金100000元和支付合同外的进场公路堡坎预付款20300元，被告并表示在原告施工不受损失下，另外给原告一定报酬。后原告于2015年10月27日给被告书写了《关于保靖县旺家公司基础建设施工合同解除的要求书》并退出施工，被告于2015年10月30日将工程承包给他人，未向原告支付工程款。2015年11月3日，被告给土方开挖人田庆军借款50000元。关于本案土方工程量的认定，原告认为其组织他人施工的土方方量为22572立方米，但该院认为，原告提交的第二次施工土石方开挖存在两份记录，第一份记录运输车数约506车（按双方认可每车载量约20方）计算方量为10120方，第二份记录运输车数1119车（按双方认可每车载量约20方）计算方量为22380方，由于该2份土石方记录内容不一致，所计算的工程量相差巨大，由此不能证明该次（第二次）施工的土石方工程量，而从记录先后逻辑顺序分析，第一份记录虽不完整，却能反映客观事实，故该院对第二次施工的工程量计算约为10000余方予以采信。至于本案土方施工工程量的计算方式，该院在原告没有提供足够证据证明土方方量，且丧失鉴定条件，无法进行司法鉴定的情况下，结合被告庭审陈述“双方在停工后曾协调，被告按14000方计算工程量，但原告方均不同意”的事实，依法应视为被告对原告施工土方工程量为14000方的自认，故该院对本案土方工程量事实确认为原告先后二次组织他人给被告厂坪土方开挖施工，其工程量共计14000方。本案公路拓宽土方、公路拓宽石方工程量的认定。原告主张施工的公路拓宽土方价款3000元、公路拓宽石方价款9750元，因未提交证据予以证实，且被告对此不予认可，故不予确认。本案堡坎、公路划线工程量的认定。原告主张其在合同外施工的堡坎价款20000元、公路划线价款300元，并提交了贾光毅的收条2份予以证明，该院予以确认。一审法院认为，原告田宏军与被告保靖县旺家新型材料有限公司签订的《道路硬化、厂坪及厂房设备基座处理工程合同》和《关于2014年8月22日道路硬化、厂坪及厂房设备基座处理工程合同的补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应按合同约定履行义务。合同履行过程中，原告组织他人对合同约定的土方进行了开挖，被告虽认为原告组织他人施工是转包行为而存在违约，但经双方口头协商，原告给被告书写解除合同要求书后，依法应视为双方已自愿协商解除合同。由此，被告应按合同约定结算条款给原告支付已实际完成的工程价款，并如数退还工程施工保证金100000元。对于工程款计算问题：首先，原告分二次组织他人给被告厂坪土方开挖施工，其工程量共计14000方，原告主张按每方14元计算，没有超出双方合同约定的价格（18元/立方米），该院予以支持，故被告应给原告支付土方工程款为14000方×14元/方=196000元，由于被告在合同解除后给土方开挖人田庆军借款50000元，原告对此借款视为被告给付工程款而无异议，可依法予以抵减，被告尚应支付土方工程款146000元。其次，原告在合同外给被告施工，并给他人支付堡坎款20000元、公路划线款2人×150元/人=300元，应由被告给原告支付。再次，原告主张施工的公路拓宽土方100方×30元/方=3000元、公路拓宽石方150方×65元/方=9750元，没有证据证实，该院不予支持。综上所述，原告提出的诉讼请求，具有相应事实和法律根据，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定。判决：一、被告保靖县旺家新型材料有限公司限于本判决生效后15日内给原告田宏军支付工程款216300元（包括土方14000方×14元/方=19600元、堡坎20000元、公路划线2人×150元/人=300元），除已按借款形式支付50000元外，尚应支付166300元；二、被告保靖县旺家新型材料有限公司限于本判决生效后15日内给原告田宏军退还保证金100000元；三、驳回原告田宏军的其他诉讼请求。案件受理费6536元，由原告田宏军负担2036元，被告保靖县旺家新型材料有限公司负担4500元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：1.关于双方当事人所签《道路硬化、厂坪及厂房设备基座处理工程合同》和《关于2014年8月22日道路硬化、厂坪及厂房设备基座处理工程合同的补充协议》是否已解除的事实。根据本案一审时上诉人旺家公司于2017年3月3日在庭审中的答辩意见来看，其已明确承认其同意被上诉人解除《道路硬化、厂坪及厂房设备基座处理工程合同》，在田宏军再次组织施工后，田宏军又于2015年10月27日给旺家公司出具了《关于保靖县旺家公司基础建设施工合同解除的要求书》并退出施工，旺家公司并未按照我国合同法第九十六条规定提出异议，且于2015年10月30日将工程承包给他人，故可认定旺家公司已同意解除以上两份合同；2.关于本案土方工程量，田宏军提交了多份证据证明其实际施工的工程量，在旺家公司未能提供充分证据予以反驳，且在无法对土方工程量进行鉴定的情况下，一审法院依据双方在协商时均认可的14000方作为最终确认的工程量并无不妥。综上，本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实相一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人签订的《道路硬化、厂坪及厂房设备基座处理工程合同》和《关于2014年8月22日道路硬化、厂坪及厂房设备基座处理工程合同的补充协议》合法有效，双方应按照合同约定履行义务，但从合同来看，双方并未约定违约责任，后虽合同被解除，但上诉人旺家公司仍应按合同约定结算条款向被上诉人田宏军支付已实际完成的工程价款，并退还工程施工保证金100000元。因被上诉人田宏军主张的土方开挖单价未超过双方的约定，故上诉人尚欠被上诉人工程款为土方工程款14000方×14元/方=196000元、堡坎款20000元、公路划线款2人×150元/人=300元共计216300元。又因旺家公司已向田庆军支付50000元，该50000元虽名为借款，但实质是田庆军以其作为土方开挖人身份要求旺家公司支付的工程款，且田宏军亦同意将该50000元在工程款中进行抵扣，故上诉人旺家公司实际还应向被上诉人田宏军支付工程款166300元。
综上所述，上诉人旺家公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6536元，由上诉人保靖县旺家新型材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 盘艳斌
审判员 孙红梅
审判员 李华华
二〇一七年九月十二日
书记员 舒 丹
附相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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