山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终1041号上诉人（原审原告）东阿县顺达实业有限公司，住所地：东阿县阿胶街中段。法定代表人张秀兰，总经理。委托代理人张秀英，女，1960年7月14日出生，汉族，该公司副经理，住东阿县。委托代理人赵庆生，聊城高新昌顺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）山东盛世龙置业有限公司，住所地：东阿县文化街127号。法定代表人雷玉民，董事长。被上诉人（原审被告）雷玉民，男，1944年10月15日出生，汉族，山东盛世龙置业有限公司董事长，住东阿县。被上诉人（原审被告）雷加平，男，1965年8月3日出生，汉族，山东盛世龙置业有限公司总经理，住东阿县。三被上诉人共同委托代理人朱士训，山东雄迈律师事务所律师。上诉人东阿县顺达实业有限公司（以下简称顺达公司）因与被上诉人山东盛世龙置业有限公司（以下简称盛世龙公司）、雷玉民、雷加平合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2014）东商初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顺达公司不服原审判决向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决第一项、第二项，改判被上诉人盛世龙公司支付欠款114097.41元及利息，并判决被上诉人雷玉民、雷加平对此承担连带责任。上诉理由:一、被上诉人应向上诉人支付的欠款数额是114097.41元，而非108827.22元，一审对该款项数额的计算存在错误。根据2011年1月8日签订上诉人和被上诉人的协议，被上诉人自2011年1月8日开始，按照月息2.7%的标准给付利息。一审对此调整为按照年息24%的标准给付欠款利息，计算得出截止2013年2月3日被上诉人对上诉人的欠款数额为108827.22元。上诉人按照一审确定的标准计算后，得出的数额为114097.41元。因此，一审存在计算错误，应予纠正。二、根据现有事实和证据，被上诉人雷玉民、雷力日平应当对被上诉人盛世龙公司的债务承担连带责任，一审对此不予支持是错误的。1、就转让标的，上诉人和被上诉人共签署了三份协议，分别于2007年4月4日、2011年1月8日及2009年3月22日签署。从三份协议的合同主体可以看出，三被上诉人之间不分彼此地。既可以认定是三被上诉人共同作为合同主体，同时也可以据此认定三被上诉人之间资产混同。2、被上诉人雷玉民通过个人账户向上诉人支付款项的事实，也可以印证三被上诉人资产混同的事实。3、被上诉人盛世龙公司对本案所涉合同的履行能力和相关表现，足以显示出1800万元注册资本金系虚假出资的事实。被上诉人盛世龙公司成立于2007年4月16日，注册资本金1800万元。上诉人盛世龙公司成立后并无其他开发项目和业务内容，受让上诉人的土地后进行开发是被上诉人盛世龙公司唯一开发经营的项目。按照2007年4月4日上诉人和被上诉人之间签订的《协议书》，被上诉人需要支付的土地总价才248万元，而被上诉人却对此款项一再拖欠，至今也未能全部付清。被上诉人雷玉民、雷加平父子两个作为盛世龙公司的股东，和一人公司什么区别。被上诉人盛世龙公司无法给出合理的解释，所谓的1800万元注册资金怎样是支出的和消耗的。而此，其虚假出资、抽逃出资、资产混同的情况是非常明显。4、被上诉人拒不提供公司账目的行为，足以表明其资产混同的事实存在。在审判人员当庭询问被上诉人雷玉民公司账目是否齐全时，雷玉民回答的是公司财务账目非常规范，在公司放着。当审判人员在休庭后宣布立即去被上诉人处调取时，被上诉人雷玉民虽未表示反对，但在路上停车拒不前行，拖延时间达半小时之久。到达被上诉人盛世达办公场所后，雷玉民又明确表示说账目找不到，因为会计去世两年了。现在账目无处可寻。此后，尽管上诉人一再要求法庭责令被上诉人提供账目，但被上诉入始终拒绝提供。上诉人认为，被上诉人雷玉民、雷加平父子俩作为被上诉人盛世龙公司的股东，其1800万元的注册资金根本没有投资到位，公司成立后，由于抽逃注册资金、资产混同等行为，导致盛世龙公司根本就是一个空壳，完全没有偿债能力。在事实如此明显的情况下，如果还仅仅是基于盛世龙的所谓有限责任公司的虚假外表，僵化地理解和适用法律，认定股东只对自己的出资承担有限责任的话，势必会导致在损害债权人的合法利益的同时，却保护违法、不诚信行为的奇怪现象出现，这不是公司法的本意，也不应该是司法机关正确运用法律审理案件应该得出的结果。一审依据上述证据和事实，被上诉人雷玉民、雷加平应当对被上诉人世龙公司的债务承担连带责任，一审对此不予支持是错误的。三、一审程序违法。在上诉人一再要求被上诉人盛世龙提供财务账目以供司法鉴定而被上诉人拒不提供的情况下，上诉人请求一审给予调取被上诉人盛世龙公司、雷玉民、雷加平的银行账户流水是正当的请求，应当予以支持。被上诉人盛世龙公司的财务账目是可以证明盛世龙公司是否存在和股东资产混同的直接证据，所以上诉人坚持要求法院进行调取。在被上诉人最终拒不提供的情况下，人民法院应当准许上诉人提出的关于调取三被上诉人银行账户流水的申请，以期从中发现问题或线索。作为债权人，上诉人没有获取被上诉人资产混同证据的能力，除申请法院调取被上诉人财务账目和银行账户流水之外，再没有办法举出其他证据来证明自己的主张。在此情况下，一审一方面不同意调取另一方面又以上诉人无证据证明被上诉人资产混同为由不支持上诉人的请求是错误的。综上，一审判决存在明显错误，请求改判支持上诉人的上诉请求或发回重审。鉴于承担经济能力有限，上诉人不再完全坚持一审诉讼请求，以节省诉讼费用，请求人民法院按照上诉人要求支付欠款114097.41元的上诉请求收取上诉费用。盛世龙公司答辩如下:一、一审数额的计算没有错误。答辩人于2011年9月20日还款5万元、2012年1月19日还款10万元、2012年10月10日用房屋抵欠款70万元，至此己还清合同项下的款项。答辩人又于2013年2月3日还款10万元。按照先归还利息后和归还本金的方式，一审数额的计算是正确的。二、被上诉人雷玉民、雷加平对答辩人的债务不应承担连带责任。1、《民法通则》第三十六条规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”，《公司登记管理条例》第二十八条规定”经公司登记机关核准注销登记，公司终止”。答辩人是依法成立，具有民事权利能力和民事行为能力的独立法人，具有独立承担民事责任的能力。2、被上诉人雷玉民系答辩人的董事长，被上诉人雷加平系答辩人的总经理，两人签订合同、支付款项的行为均是经过答辩人的授权，依法履行的职务行为。并且与上诉人签订的合同也是由答辩人履行的。3、上诉人混淆了注册资本与实际投资之间的区别。答辩人的注册资本是1800万元，实际投资远远高于这个数，机械设备购买、工程款的垫付都是答辩人及股东投入。但工程款付款不及时，其中包括为上诉人垫付款开发的家属楼，被上诉人至今没有与答辩人结算，上诉人至今尚欠答辩人工程款(该案己另案处理)，这也是答辩人没有支付给上诉人款项的原因之一。在企业没有进行清算前，上诉人要求股东承担连带责任没有事实根据和法律依据。如果都像上诉人这样要求，企业的稳定性将不复存在，这也不符合国家法律及目前国家政策的要求。三、一审法院程序合法。根据“谁主张谁举证”的原则，当事人应当对自己的主张提供证据，不能将此义务强加给对方当事人及人民法院。另外，答辩人的银行流水、股东的银行流水与本案没有关联性，这也不属于当事人申请人民法院调取证据的范围，如果都像上诉人这样要求，人民法院就失去了居中裁决的地位，沦为一方当事人的工具。正如上诉人上诉状所述“调取三被上诉人银行账户流水”“以期从中发现问题或线索”，这也说明上诉人完全是主观臆断，妄自猜测。综上所述，请二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。顺达公司向一审法院起诉请求：三被告共同给付原告欠款582682元及利息，利息从本案起诉之日起，按照实际欠款金额按月息2.7％计算直至实际付款之日止。一审法院认定事实：2007年4月4日，原告与被告雷玉民签订合同书一份，原告将自己使用的国有土地转让给被告，双方约定：一、土地位于县财政局对过，临街楼后院储藏室南墙以南，约六亩左右；二、土地价格248万元，开工前付50万元，第二次阴历2007年底付100万元，第二次付完后留2号楼中间一个单元作第三期付款保证，按规定的价格由甲方收款抵第三批款（100万元），多退少补；三、土地手续及费用由雷玉民负责；四、所有与土地有关的税费均由雷玉民负责；五、物业由雷玉民负责管理，安排原告两个工人，工人工资不低于每月每人500元；六、变压器由雷玉民负责办理及费用；七、供暖由雷玉民负责；八、原告1吨锅炉及房子，双方协商在适当时间拆除；九、合同双方签字后生效，如违约包赔对方50万元。合同签订后，没有得到及时履行。2011年1月8日，原被告又签订协议书一份，甲方李甲义，乙方山东盛世龙置业公司，最后签字是甲方李甲义，乙方雷玉民，介绍人李存明，均没有加盖公司印章。该协议书中载明：经介绍人介绍乙方于2007年4月4日签署购买甲方土地协议，乙方已开发完毕，到2010年12月楼房全部交付使用，就合同中未涉及到的问题，甲乙丙三方协商，内容详见附表，经计算乙方还应付给甲方734661元，订立还款协议：2011年5月底前，乙方全部付清欠款，在乙方全部还清欠款之前，如乙方在本土地院内再盖车库，应优先给甲方顶欠款；所欠款项从2011年1月8日开始，按2.7%月息付甲方，直到款全部付清为止；另附明细账。2011年4月5日，被告山东盛世龙公司从原告处借款10万元，约定月息2分7厘；2012年6月12日，被告雷玉民从原告处领到办土地证款15000元；2011年9月20日，被告还款5万元；2012年1月19日，被告还款10万元；2012年10月10日，被告用房屋抵原告欠款70万元；2013年2月3日，被告还款10万元。审理中，对于2007年4月4日的合同没有及时履行的原因，原告称，被告方没有履行合同义务，至2009年才开始对土地进行利用开发建设房屋，这两年期间土地价格增长一倍多，并且，被告方还多占了原告一些土地，一些资产，所以签订的2011年1月8日的合同；被告称，土地没有及时开发利用，不是被告的原因造成的，而是政府部门的原因造成，被告没有多占土地资产，对于2007年4月4日合同的违约行为，2011年1月8日进行了结算给予了原告以补偿。原告称，被告盛世龙公司和股东之间存在虚假出资、抽逃资金、资产混同、转移公司资产等情况，为此原告申请对被告盛世龙公司的账目采取保全措施，本院准许，执行时，被告盛世龙公司法定代表人雷玉民称因会计去世，找不到账目，致保全不能进行。另查，被告盛世龙公司成立于2007年4月16日，注册资本1800万元，发起股东三人，2014年8月19日变更为被告雷玉民、雷加平两人，雷玉民持股比例40%，雷加平持股比例60%。一审法院认为：原告顺达公司与被告山东盛世龙公司于2007年4月4日签订的合同书及2011年1月8日签订的协议书，虽然在签订时及合同履行过程中，合同双方均出现过未加盖单位公章的情形，但究其本意，应确认合同相对双方为东阿县顺达实业有限公司与山东盛世龙置业有限公司。2011年1月8日，原被告双方对2007年4月4日的合同作出补充协议，该协议是双方的真实意思表示，其主要内容不违背法律的规定，双方均应按该协议的合法条款行使权利、履行义务。该协议约定，被告所欠原告款项自2011年1月8日起按月息2.7%计息，被告认为约定的利息过高，本院认为，原被告对于利息的约定违背了相关法律规定，应予调整，被告所欠原告款项应按年息24%计算利息。在协议中，双方对归还顺序没有约定，故双方应按先归还利息、后归还本金的方式归还欠款。在2011年双方签订协议后，被告于2011年9月20日还款5万元、2012年1月19日还款10万元、2012年10月10日用房屋抵欠款70万元、2013年2月3日还款10万元。按照以上还款顺序及利率，至2013年2月3日被告还款10万元后，被告尚欠原告欠款本金108827.72元。自2013年2月4日起至本判决生效之日止，被告盛世龙公司应按欠款本金108827.72元、年息24%承担利息。2011年4月5日被告山东盛世龙公司在原告处借款10万元及2012年6月12日被告雷玉民从原告处领到办土地证款15000元，原告认为，这两笔款项属于被告借款，要求被告归还，但因原告该主张依据的法律关系与本案不是同一法律关系，本案不宜涉及，当事人可另行主张。原告主张被告雷玉民、雷加平存在虚假出资、抽逃资金、与被告盛世龙公司存在资产混同、转移被告盛世龙公司资产等行为，要求被告雷玉民、雷加平承担连带责任，但原告不能提供证据证明自己的这一主张，仅凭被告不能提供账目这一行为不能证明原告的主张，原告的该主张，本院无法采信。原被告的其他诉辩主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决如下：一、被告山东盛世龙置业有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告东阿县顺达实业有限公司欠款本金108827.72元及利息（自2013年2月4日起至本判决确定的还款之日止，按年息24%计算利息）。二、被告雷玉民、雷加平不承担责任。三、驳回原告东阿县顺达实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9627元，由原告东阿县顺达实业有限公司承担7150元，由被告山东盛世龙置业有限公司承担2477元；诉讼保全费3420元由原告东阿县顺达实业有限公司承担。本院二审查明：顺达公司对上诉状第一项上诉理由说明，一审法院按照年息24%计算的结果是108827.2元，这个计算经过提交上诉状后核实是正确的，我们提出数额是错误的。另外，一审法院关于利息问题按民间借贷规定年息24%判决被上诉人承担利息是错误的。2011年1月8日上诉人与被上诉人签订的是按月息2.7%给付利息，该约定是基于2007年4月4日土地使用权转让协议延伸出的补充协议，协议中利息是基于上诉人外借款经营资金等综合约定的，该约定有效。上诉人与被上诉人之间的纠纷为土地转让合同纠纷，利息的高低应适用合同法114条和关于合同法解释二第29条的规定调整。我方要求按约定计付利息，按2.7%计算利息被上诉人的欠款不是108827.2元，应是23304.1元，上诉人与被上诉人就给付款项发生纠纷时已给付95万元，应给付1183304.1元的80%。根据合同法若干解释二第21条的规定，债务人主张债务外还应支付利息、费用，这说明上诉人一审按2.7%主张是有根据的。第三，上诉人在本案中向被上诉人主张115000元的借款一审应一案处理不应驳回。在民事诉讼理论中存在诉的合并，所以在一个案件中虽然存在两个法律关系，并不是不能同案审理的理由。被上诉人不同意上诉人增加诉讼请求。本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。根据《中华人民共和国公司法》第三条中规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”盛世龙公司作为公司法人，理应对于它的法定代表人雷玉民及总经理雷加平的经营活动承担民事责任，雷玉民与雷加平作为股东亦应按其出资额承担责任。顺达公司主张雷玉民、雷加平存在虚假出资、抽逃资金、与盛世龙公司存在资产混同、转移被告上诉人盛世龙公司资产等行为，要求被上诉人雷玉民、雷加平承担连带责任。其一，雷玉民与雷加平作为公司职员，虽然存在以个人行为处理公司经营活动的情况，但属于职务行为，不足以证实顺达公司主张。其二，顺达公司称其在一审申请调取相关银行记录，以期从中发现问题或线索，一审法院未予调取程序违法，又称其不能获得盛世龙公司的帐目及银行记录，再也没有办法举出其他证据。民事诉讼中，“谁主张，谁举证”是基本原则，没有证据证实自己的主张即要承担举证不能的责任。本案中，顺达公司所主张与其所举证内容相差较远，其申请调取银行记录，也只是期望从中发现问题，因此一审法院未予调取也并无不当。上诉人顺达公司在庭审过程中要求增加上诉请求，被上诉人盛世龙公司不同意其增加。本院认为，顺达公司主张借款不应按民间借贷年息24%计息没有法律依据，其该上诉请求本院不予支持。上诉人在本案中向被上诉人主张115000元的借款一审应一并处理，而顺达公司上诉时只是按其上诉内容交纳了上诉费用，其上述主张均不在其上诉范围内，被上诉人也不同意其增加上诉请求，因此其该上诉主张本院不予审查。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2582元，由上诉人东阿县顺达实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 鑫审 判 员  孔繁奎代理审判员  李昭鹏二〇一六年九月七日书 记 员  赵书青