江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏知民终字第0186号
上诉人（原审被告）无锡市飞象精密机床制造有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区洛社镇石塘湾工业集中区。
法定代表人任华，该公司总经理。
委托代理人吴洪钢，江苏众勋律师事务所律师。
委托代理人秦杨。
被上诉人（原审原告）江苏南元机床集团有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区勤新私营经济园钱姚路88号-89。
法定代表人侯元庆，该公司董事长。
委托代理人王春洪，江苏英特东华律师事务所律师。
无锡市飞象精密机床制造有限公司（以下简称飞象公司）因与江苏南元机床集团有限公司（以下简称南元公司）侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡知民初字第0032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。飞象公司委托代理人吴洪钢、秦杨，南元公司委托代理人王春洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南元公司一审诉称：南元公司享有“南元”商标专用权。飞象公司利用特别链接方式，使得在“百度”、“搜狐”、“谷歌”等搜索网站上以“南元机床”为关键词进行搜索时，飞象公司成为排名靠前的搜索结果并能点击链接至其公司网站，从而误导了南元公司的客户，造成潜在客户流失。上述行为既侵害了南元公司的商标专用权，亦属于不正当竞争行为，严重损害了南元公司的经济利益。故请求判令飞象公司：1、立即停止侵权行为，并赔礼道歉；2、赔偿南元公司经济损失20万元；3、承担本案诉讼费用。在庭审中，南元公司将上述第1项诉讼请求中的赔礼道歉变更为在搜索网页上删除相应搜索结果。
飞象公司一审辩称：其不存在南元公司所诉称的侵权行为，请求法院驳回南元公司的诉请。
一审法院审理查明：
2001年6月12日，南元公司设立，名称为无锡南元机床制造有限公司，2008年8月15日，经工商部门准许变更名称为江苏南元机床集团有限公司。
2003年5月1日至2006年9月25日期间，强崴在南元公司担任技术员。2006年9月25日，其与南元公司解除了劳动合同关系。
2006年7月5日，飞象公司设立，股东为任华、沈如娣。2006年12月3日，强崴与沈如娣签订股权转让协议，沈如娣将其持有的54万元的飞象公司50%股份转让给强崴。同日，飞象公司做出股东会决议，同意上述股权变更，同时任命强崴为公司监事。
2006年3月21日，南元公司注册了“南元”商标，注册号为第3915544号，核定使用商品：机械加工装置；精加工机器；机床；金属加工机械；磨床；机床用夹持装置；机器台；镗床；刨床。注册有效期限为2006年3月21日至2016年3月20日。2011年3月21日，南元公司注册了“南元”文字与图形结合的商标，注册号为第8136425号，核定使用商品：金属加工机械；机床；磨床；机床用夹持装置；支撑机器的器械；机器台；镗床；刨床；整修机（机械加工装置）。注册有效期限为2011年3月21日至2021年3月20日。
2012年8月21日，江苏省无锡市梁溪公证处出具（2012）锡梁证经内字第5700号公证书。该公证书载明：公证员使用公证处电脑在南元公司委托代理人提供并确认的操作步骤进行了如下操作：1、启动该公证处205室内电脑；2、打开IE浏览器，显示该页面；3、在IE浏览器地址栏中输入：www.baidu.com，并点击回车，显示该页面；4、在搜索栏中输入“南元机床”；5、点击“百度一下”，显示该页面；6、点击第六个搜索结果“无锡飞象精密机床制造有限公司”，显示该页面；7、关闭上述页面，在IE浏览器地址栏中输入：www.google.com.cn，并点击回车，显示该页面；8、在搜索栏中输入“南元机床”；9、点击“Google搜索”，显示该页面；10、点击第二个搜索结果“无锡飞象精密机床制造有限公司”，显示该页面；11、关闭上述页面，在IE浏览器地址栏中输入：www.sohu.com，并点击回车，显示该页面；12、在搜索栏中输入“南元机床”；13、点击“搜索”，显示该页面；14、点击第二个搜索结果“无锡南元机床制造有限公司-
无锡飞象精密机床制造有限公司”，显示该页面；15、公证员关闭上述页面，保全过程结束。上述步骤均进行了截屏并实时打印。操作步骤结束后，公证员将上述截屏的实时打印结果制作《工作记录》一份，南元公司委托代理人在《工作记录》上签字确认。公证员证明，与公证书相粘连的《工作记录》复印件内容与原件相符，与实际情况相符。该工作记录显示，“百度一下”、“Google”、“搜狗”以“南元机床”为关键词搜索出的首页结果中均有飞象公司的网页链接，分别位于首页结果的第六项、第三项、第二项。所搜索到的飞象公司的网址均为www.wxmachine.com﹤http：／／www.wxmachine.com／﹥，在搜狗搜索结果中的第二条“无锡南元机床制造有限公司-
无锡飞象精密机床制造有限公司”项下的网址亦为www.wxmachine.com﹤http：／／www.wxmachine.com／﹥，其所附的内容为飞象公司的简介及地址、联系电话等，联系人为强崴。庭审中，飞象公司确认www.wxmachine.com﹤http：／／www.wxmachine.com／﹥系其公司网址，目前该网站网页中的联系人显示为强先生，该强先生即为强崴。对于搜索结果中出现的南元公司在阿里巴巴网站上设置的网页（www.wxmachine.cn.alibaba.com／﹤http：／／www.wxmachine.cn.alibaba.com／﹥），南元公司在庭审中陈述该网页设置于2006年之前，由当时担任南元公司技术员的强崴负责经办设立。
2013年5月27日，一审法院在百度公司、搜狐公司分别进行了调查并制作笔录。搜狐公司下属的搜狗公司确认公证保全中涉及搜狐搜索的结果系在其公司的“搜狗”搜索引擎平台上取得，同时其确认飞象公司并非其推广客户；百度公司在其2013年6月2日的函件中明确飞象公司确为其推广客户，推广的url为﹤http：／／www.wxmachine.com／﹥，但其并未以“南元机床”做过搜索排名推广。在上述调查笔录中，百度公司、搜狗公司均确认公证保全的搜索结果项下没有“推广链接”字样，并非提供竞价排名后的搜索结果，而是搜索引擎公司的数据库根据不断变化的排名算法规则在网络中机器抓取形成的自然排名结果，同时认为即便不通过竞价排名，网络科技公司或是网站优化公司甚或是本网站管理人员通过技术手段，均能够使得相应的网站或是网页在自然排名中，达到排名靠前、被搜索引擎抓取等目的。
诉讼中，飞象公司以书面方式陈述：其公司网站www.wxmachine.com﹤http：／／www.wxmachine.com／﹥是从其他公司转让而来，最初注册时间大概在2003年，但具体受让时间和经办人等信息已无法查清，同时其公司并未委托过网络公司进行优化和维护。此外，对于目前其公司网站源文件中的title显示为“-无锡市飞象精密机床制造有限公司”的情况，飞象公司陈述title中为何有“-”其并不知情，有可能是网站设计者的习惯或是失误加入，其认为即使删除“-”，也不会影响网站显示的内容，更不存在影响网站搜索排名的情况。
一审法院认为：
一、飞象公司在其网站设计中使用了“南元机床”从而取得涉案搜索结果并链接于自身公司网站。理由如下：
1、本案所涉百度公司、搜狗公司的调查笔录显示，在自然排名的情况下，网站维护科技公司、搜索优化公司或是网站管理者，采用在网站源文件（源代码）中的标签（title）或网站陈述中嵌入某些有意设定的关键词，足以达到当普通公众输入该关键词时搜索引擎机器必然能抓取到该网站的目的，同时，网站还可以通过提高排名算法规则中涵盖的相关参数的权重、匹配度以及人为增加点击率等技术手段，将其在上述搜索结果的排名靠前。庭审中飞象公司对上述调查内容并无异议，但同时又认为百度公司和搜狗公司在调查笔录中的上述陈述仅仅是一种推测。一审法院认为，百度公司、搜狗公司作为搜索引擎服务商对于网络搜索中的相关技术问题所做的陈述和解释具有可信性，在未有相反证据推翻上述陈述的情况下，其证明力应予以确认。
2、从涉案公证书显示的内容来看，首先，用作搜索关键词的“南元机床”四个字并不是通用词，将其作为关键词输入后，本应只出现南元公司的搜索项，但无论百度、谷歌还是搜狗的搜索结果中均出现了排名靠前的飞象公司的搜索项，且除了飞象公司的搜索项外，其余搜索项均为南元公司，并未出现机床制造行业的其他任何企业，由此可见飞象公司存在着在其网站源文件的标签（title）或简介中嵌入与“南元”相关的关键词的较大可能性；其次，搜狗搜索的第二项搜索结果为“无锡南元机床制造有限公司-
无锡飞象精密机床制造有限公司”的搜索项，点击该搜索项后可进入飞象公司的网站，本案诉讼中，飞象公司网站源文件中的title显示为“-无锡市飞象精密机床制造有限公司”，而且，以“飞象机床”在百度、搜狗上搜索的结果中位于首列的搜索项亦为“-无锡市飞象精密机床制造有限公司”，可见“-”前本应有相应内容，现已被删除。一审法院认为飞象公司网站标签（title）设置中的“-无锡市飞象精密机床制造有限公司”修改之前应包含有“南元机床”等的文字，从而被搜索引擎机器抓取并出现在以“南元机床”为关键词的搜索结果中。飞象公司认为此可能系网站设计者的习惯或失误加入，该解释不具有合理性。此外，南元公司和飞象公司均为生产机床的同业竞争企业，飞象公司的两个股东之一、监事强崴在2006年9月前为南元公司员工，其与南元公司解除劳动关系后，同年12月即成为飞象公司股东、监事。南元公司在庭审中陈述其以wxmachine为名在阿里巴巴等网站上设立商铺网页的事项系由强崴负责经办，而飞象公司网站的联系人为强崴，据此可以认定飞象公司对南元公司以wxmachine为名在阿里巴巴等网站平台上设置商铺网页等经营情况是明知的，存在着利用“南元机床”进行网络销售经营的较大可能性。
3、飞象公司认为涉案搜索结果的出现，是因为其与南元公司的域名均为wxmachine所致。一审法院认为，该抗辩意见无法律和事实依据。首先，搜索结果中出现的南元公司的搜索结果，均是在阿里巴巴、中国供应商、世界工厂等网站上的商铺网页，并非南元公司登记注册的网站，以涉案公证书中其在阿里巴巴上的商铺网页的网址www.wxmachine.cn.alibaba.com／﹤http：／／www.wxmachine.cn.alibaba.com／﹥为例，该网址是阿里巴巴的网址，所以这里的wxmachine并非南元公司注册的域名而是其在阿里巴巴等平台上的商铺网页名称；其次，本案中是以“南元机床”进行搜索，而不是以wxmachine进行搜索，这两者并不能等同；退一步说，如果该主张成立，在所谓域名重合的情况下，以“南元机床”搜索会出现飞象公司，则以“飞象机床”为关键词进行搜索，也应当有南元公司的搜索结果项，但经法院上网实际操作查看，搜索结果均为飞象公司，并无任何南元公司的搜索结果出现，飞象公司对此认为系网络技术问题，应由相应的搜索引擎公司解答，未就此作出相应的合理解释，故一审法院对于其上述抗辩意见不予支持。
二、飞象公司的涉案行为已构成侵权。理由如下：
1、依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权。同时，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，南元公司系“南元”商标的注册人，在其核定使用的商品范围内，依法享有注册商标专用权。未经南元公司许可，任何人不得在相同或类似的商品、商品包装、广告宣传等商业活动中使用上述商标。飞象公司与南元公司同属机床制造行业，均生产销售机床产品。飞象公司将“南元”作为关键词嵌入其公司网站的源文件中，使得相关公众以“南元机床”搜索时，飞象公司网站链接出现在搜索结果中且排名靠前，从而借以销售、推广与南元公司相同的机床产品，该行为构成对“南元”注册商标专用权的侵犯。
飞象公司认为其从未使用过“南元”作为关键词在搜索引擎平台上进行过竞价排名，其公司网站中亦未出现任何“南元”文字，即使存在南元公司所诉称的在公司网站中埋入“南元”等关键词使得相关公众在搜索结果中看到飞象公司网站的特定链接行为，亦不足以使得消费者产生混淆和误解，因此飞象公司不存在侵犯商标专用权的行为，对此不予采纳。飞象公司虽未直接在其生产销售的产品上使用“南元”商标，亦未使用“南元”作为关键词进行竞价排名，但其通过在其公司网站源文件的title以及网站描述中嵌入与“南元”商标有关的内容，使得相关公众在百度、搜狗、谷歌用“南元机床”进行搜索时，自然排名的搜索结果中均出现飞象公司的网站链接且排名靠前，而搜索结果中的其他搜索项均指向南元公司的商铺网页，尤其搜狗搜索的结果为“无锡南元机床制造有限公司-
无锡飞象精密机床制造有限公司”，网址下的内容介绍为各类机床部件产品，客观上足以使相关公众误以为飞象公司销售“南元”机床或是其生产销售的机床产品与南元公司有特定联系，在选择商品时造成混淆和误解。即使不认为二者有关联，因两公司生产销售同类产品，面临潜在的消费群体相同，有意愿购买南元公司商品的消费者在使用“南元机床”进行特定搜索时，却进入飞象公司网站，如果交易成功，则一定程度致使本该属于南元公司的市场关注和交易机会被飞象公司抢占，损害了南元公司作为“南元”商标专用权人因创造、使用、维护该商标所应享有的权益，在此种情况下，飞象公司虽未在其公司网站中直接使用“南元”进行产品宣传，但已攀附了他人注册商标的商誉，客观上已利用他人注册商标进行了自身同类产品的广告宣传，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。
2、退一步说，即使飞象公司的涉案行为不构成商标侵权行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条第一款的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。飞象公司作为同一城市的同业竞争者，明知南元公司及其商标的存在，却在网站网页的标签（title）中，将与自身并无关联的南元公司原企业名称放在其公司名称前，并列构成链接至其公司网站的搜索项，而该搜索项系以“南元机床”为关键词进行搜索取得，且以上述关键词进行搜索所得的搜索项均指向南元公司，唯有该搜索项指向并链接于飞象公司，故飞象公司的上述行为在主观上利用了他人的商誉，在网络环境下的电子商务经营活动中违反了诚实信用的原则，在客观上侵害了南元公司的竞争利益，构成了不正当竞争。
综上，一审法院认为，飞象公司的涉案行为侵犯了南元公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。由于南元公司未能提交充分证据证明由于本案侵权行为造成的南元公司的侵权损失或飞象公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案商标的影响力、市场价值、飞象公司的主观过错、侵权情节等因素予以酌定。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项，第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、飞象公司立即停止侵犯涉案注册商标专用权；二、飞象公司于判决生效之日起十日内赔偿南元公司经济损失60000元；三、驳回南元公司的其他诉讼请求。案件受理费5100元，由飞象公司负担4100元，南元公司负担1000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
飞象公司上诉称：一、其未实施侵犯被上诉人注册商标专用权以及不正当竞争的行为。1、一审法院主观推定案件事实，严重违背案件审理原则。（1）飞象公司的网站等网络宣传中从未出现“南元机床”四个字，上诉人也从未使用过“南元”作为关键词在搜索引擎平台上进行过竞价排名。（2）上诉人网站源文件中的标签（title）显示为“－无锡市飞象精密机床制造有限公司”，对于“－”前是否原本存在包含“南元机床”等的文字和现在是否已经被删除的情况，被上诉人未提供相关证据证明，而是猜测，应承担举证不能的责任。（3）百度、搜狗等公司的陈述只是从一方面解释了排名靠前的原因，其中并没有包括所有可能出现上诉人公司网站排名靠前的原因。并且百度、搜狗公司并没有对上诉人公司网站的相关源代码信息进行查看与鉴定，其陈述和解释只是一种推测，并不能直接证明或确认上诉人公司使用了某种技术手段使网站的排名靠前。（4）按一审法院的推断，上诉人公司已经在诉讼过程中删除了“－”前可能包含“南元”相关的关键词，则搜索引擎应当无法再以该关键词在网络数据中自动抓取该网站。但是至今在搜狗引擎中输入“南元机床”仍会出现飞象公司的网站，而飞象公司网站中又没有使用“南元机床”作为关键词或网站介绍。2、上诉人未实施不正当竞争的行为。被上诉人于2012年12月27日提出侵害商标专用权的诉讼，而2013年6月14日才提出认定上诉人的行为系商标侵权和不正当竞争行为的竞合请求。被上诉人此时提出诉讼请求的变更，已经超出了法律规定的时限。一审法院在程序上也有失公正。二、上诉人没有侵害被上诉人利益，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失没有依据。被上诉人所持有的“南元”并非知名商标，并且被上诉人没有自己的专属网页，所以上诉人也没有通过所谓的网络侵权与被上诉人进行竞争的可能性。即便公众通过搜索引擎打开飞象公司的网站，也不会相信上诉人的网站与其所要查询的商标所在网页是同一网页或存在关联，故不存在引起消费者混淆的情况。
飞象公司二审提供的证据为：
1、江苏省无锡市梁溪公证处2013年11月15日作出的（2013）锡梁证经内字第4617号公证书。证明：在清洁电脑后，在“谷歌”（google）搜索以及“搜狗”（sogou）搜索中输入关键词“南元机床”后，仍会出现“飞象公司”网站信息的搜索结果，而且有关网页源代码中并无“南元”字样。飞象公司认为其出现此搜索结果的原因在于搜索项中有“机床”。
南元公司二审提供的证据为：
1、江苏省无锡市梁溪公证处2013年12月16日作出的（2013）锡梁证经内字第4633号公证书。证明：在搜搜（soso）搜索中输入“南元”仍然出现“飞象公司”网站信息的搜索结果。南元公司认为飞象公司采取特殊链接的方式导致这样的搜索结果，误导南元公司的客户。
2、无锡市工商局于2007年11月作出的无锡市知名商标复印件、2010年12月作出的无锡市知名商标原件，以及2013年11月作出的关于认定无锡市知名商标的决定复印件。证明南元公司“南元”商标自2007年起即为知名商标。
3、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司的发票两张，以证明南元公司有自己的专有网站，购买了阿里巴巴公司的子域名。
南元公司对飞象公司二审提供的公证书的真实性、合法性没有异议，但认为其中的内容是2013年的情况，不能反映当时2012年的情况。飞象公司对南元公司提供的公证书内容的真实性、合法性没有异议，但认为其中的内容也是2013年的情况，不能反映当时2012年的情况。对2010年知名商标证书的真实性、合法性没有异议，但认为其关联性与本案无关，2007年知名商标证书和2013年决定书因为缺乏原件，不认可其真实性、合法性和关联性。对发票的真实性、合法性没有异议，并认可南元公司有一个阿里巴巴公司名下的子域名，但认为从发票上无法体现购买网站的信息。
本院对双方当事人提供的公证书的真实性、合法性予以确认，且该节事实经本院庭审中当庭演示后双方予以确认。对南元公司提供的发票的真实性、合法性、关联性予以确认，且飞象公司对南元公司拥有一个阿里巴巴公司名下的子域名没有异议。因飞象公司对南元公司提供的2010年知名商标证书的真实性、合法性无异议，本院也予以确认。因南元公司提供的2007年知名商标证书、2013年无锡市工商局决定书系复印件，对其真实性不予以确认。
经审理查明：双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明：
1、根据双方提供的公证文书，并经本院庭审当庭演示，在谷歌搜索、搜狗搜索中输入“南元机床”字样，飞象公司网站信息仍出现在搜索结果中。在搜索结果页下面的相关搜索中出现有“南元机床、无锡南元机床、鲁能机床厂”等企业名称的罗列。再点击下一页，出现南元公司、专业磨床制造商（www.grindix.com.tw）的搜索结果。在搜搜（soso）搜索中输入“南元”仍然出现“飞象公司”的搜索结果。在谷歌搜索中输入“南元”关键字，没有两当事人的公司网页信息，搜索结果的第1、2页中也没有出现与机床相关的搜索项；输入“飞象”关键字，也没有双方当事人及与机床相关的搜索结果。
2、2010年12月13日，无锡市工商局认定南元公司在机械加工装置、精加工机床等商品上使用的“南元”商标为无锡市知名商标。
3、在审理本案过程中，本院就本案涉及的搜索结果的排名、输入“南元机床”后是否出现除飞象公司外的其他公司、源代码“－无锡市飞象精密机床制造有限公司”中“－”前是否存在“南元机床”以及目前为何通过输入关键词“南元机床”仍搜索到飞象公司等相关技术问题要求双方当事人向法庭提供专家意见。南元公司向本院提供了江南计算机研究所高工蒋光庆出具的专家意见书《南元与飞象公司搜索排名问题答复》。飞象公司提供了苏州市计算机协会出具的《关于“飞象公司”网站在搜狗搜索引擎中出现错误标识的技术分析》以及苏州市科学技术情报研究所研究员姚建民出具的《关于（2013）苏知民终字第0186号案件中专业技术问题的分析报告》。
蒋光庆在答复意见中认为：1、不同搜索引擎的排名算法不同，影响搜索结果自然排名的因素很多，其中一个比较重要的因素就是来自用户的点击贡献。2、在网页源代码标签中使用包含有“南元机床”文字是通过“南元机床”关键词搜索到飞象公司网页的主要途径。3、在飞象公司的网页源代码标签中已经没有“南元机床”文字的情况下，以“南元机床”为关键词仍能搜索到飞象公司网页的一个比较合理的解释就是由于该链接被用户反复点击，影响自然排名的权重迅速增加，使得搜索引擎认为该链接和“南元机床”这个关键词的关联关系非常紧密，而和该链接的内容是否包含该关键词基本无关了。百度搜索无法搜到的原因很可能是在搜索引擎建立起这种关联关系之前，这个链接的索引就已经被更新了，使得对于“南元机床”这个关键词无法搜索到指定链接，也就无法进行排名优化。4、由于“机床”作为关键词导致的搜索结果非常多，而且在其中涉及“南元”和“飞象”的链接几乎无法找到，因此出现本案搜索结果的主要因素应该还是“南元”。5、至于本案相关搜索页面下部会出现的“相关搜索结果”中出现有其他机床企业的点击项的原因，答复意见认为，相关搜索结果是由搜索引擎主动提供的类似结果，其推荐原因比较复杂，既有关键词的原因，也有访问行为统计的结果，甚至还有广告投放的因素，通常无法明确知道推荐原因。
苏州市计算机协会在意见中认为：1、冯英健在论文《搜狗搜索引擎的网页排名算法规则推测》中指出“搜狗在索引网页的摘要信息时与google有一定差异，几乎不考虑网页中的META标签内容，则是更加重视网页标题以及网页内容中所包含的关键词。”在搜狗搜索中输入“南元机床”出现飞象公司标识，系搜狗搜索引擎采用了其独有的搜索算法造成了搜索结果的差异，可能由于飞象公司在网页标题或者网页内容中所包含的关键词中存在“无锡市南元机床制造有限公司”这样的关键词被搜狗搜索引擎标示，从而导致错误的出现。2、搜索引擎动态排名技术算法不一致，同时搜索引擎可以采用人工干预技术，这些因素综合起来就会导致搜索结果的变化，包括删除和调整。姚建民在技术分析报告中认为：1、搜狗搜索引擎采用了其独有的搜索算法造成了搜索结果的差异。对比“南元机床”关键词在百度、谷歌、必应、搜狗、360等搜索引擎中的搜索结果，只有搜狗搜索引擎的查询结果中，飞象公司排在南元集团前面，其他搜索结果中，南元集团均排在飞象公司之前。这是由于搜狗搜索引擎采取了独特的搜索排序算法导致的。2、网站本身的权威度直接影响搜索结果的排列顺序。搜索引擎通过Pagerank值来衡量网站的重要度和权威度。飞象公司的Pagerank值为75，即网站重要度和权威度很高，南元集团网站的Pagerank值仅为11。Pagerank指标的巨大差异，直接影响搜索结果的最终排列顺序。Pagerank旨在衡量网站权威度和本身质量的指标，其测量值反映网页的重要性，点击次数不会影响Pagerank的得分。3、网站内容建设、维护、更新以及推广渠道的选择也会直接影响排序结果。搜狗引擎搜索结果的最终排序主要取决于四大部分：RelevanceModel、AutoModel、RecallModel、ClickLTR，而飞象公司的这几项关键指标均比南元公司高，且均保持在两倍及以上领先优势，因此，在搜狗搜索引擎中，飞象公司排在南元集团之前是合理的。4、搜狗算法本身存在不足。搜狗搜索引擎会对查询词语纠错、改写、扩展等处理，将“南元机床”切分为“南\\\元\\\机床”，而“机床”权重会高于“南”和“元”，对最终排序造成一定的影响。5、单独使用“南元”作为查询词语时，其搜索下方会出现“相关搜索的一系列查询关键词，其中排在第一位的即为“南元机床”。这说明引擎认为“南元”与“南元机床”互为相关搜索词语。因此，在单独搜索“南元”时，出现飞象公司的网站是合理的。6、当以“飞象机床”作为关键词进行搜索时，由于“飞象机床”与南元公司网站的匹配度肯定低于“南元机床”与南元公司网站的匹配度。然而南元公司自家网站并未因为匹配度高而排名靠前。而且南元公司网站本身的Pagerank值就很低。因此，不出现南元公司网站是合理的。7、“-”标签并非禁用，且在飞象公司的网站制作过程中具有功能性作用，具有区分网站栏目与网站名称的作用，但不对搜索引擎具有引导作用。假设“-”标签对最终排序结果有影响，那么在百度、谷歌、必应、搜搜、360等搜索引擎中，其排序也应该和搜狗的结果一致，而事实上不一致。因此，“-”标签影响最终排序的假设不成立。8、在搜索“南元机床”时，搜索结果项中不是没有其他单位，只是其他单位排名靠后。
本院就双方专家意见书进行了质证。南元公司员工周汝枫，飞象公司委托的技术专家苏州市计算机协会常务副理事长、苏州市科学技术情报研究所研究员姚建民及其助手马彬出庭进行了解释并接受了对方的质询。周汝枫解释认为：1、网页的标题、关键字、描述、主页内容等都会影响搜索引擎的排名规则。2、搜索引擎采集是有时间间隔的。“－”前关键词被删除后为什么目前输入“南元”字样仍出现飞象公司的网站，说明飞象公司以前用过“南元”这个关键字，才会被这个引擎记住。这有可能是这个关键词没有被更新掉。3、两个涉及wxmachine的域名是完全没有关系的。4、相关搜索都是同行业相关联的，不是仅仅电脑认为有关系，是有内部规则的。5、除了“南元”两个字，还有“机床”等关键字。符合标准的推荐结束后，才会推荐一些可能相关的，出现不怎么相关的肯定在后面好几十页。姚建民解释认为：1、相关性、权威性、点击率、是否官网等都会影响搜索引擎的排名规则。除了Pagerank值不同外，飞象是官网，南元在阿里巴巴上的是子网站；有人输入“南元机床”后点击了“飞象公司”，导致飞象的权重加深，关联更深；南元公司在推广中用了wxmachine这个域名，在南元公司在阿里巴巴的网站上，用的域名是wxmachine.1688.com，这是一个无效链接，这本身就造成了两个公司网站的相关性。2、“－”前是否会有“南元”字样，可以查看快照的源代码。3、搜索结果下面有一个相关搜索，搜索引擎可能会认为你想搜索的是相关的关键词。4、搜索“飞象”不一定出现南元公司信息，是由于双方关联双向的值不一样，就是搜索“南元”后它自己网站的信息都不在首页。5、南元公司和飞象公司网站域名中有共同的关键词wxmachine。公司和域名都是绑定的，知道一个再知道另一个对搜索引擎是非常简单的。
本院认为：
根据本案事实，目前并无证据证明飞象公司在网站设计时在源文件标签中有意设定了与“南元”、“南元机床”等相关的关键词，从而获得涉案搜索结果。主要理由在于：
1、搜索引擎自然排名取决于多种因素。一审法院通过调查、咨询百度、搜狐服务运营商，已经确定本案涉及的搜索排名非竞价排名，而是自然排名。双方当事人对此也予以认可。而且当事人一审中向法院提供的公证书中表明飞象公司网站标题及网页内容中并无“南元”以及“南元机床”等关键词。一审法院调查咨询的百度、搜狐服务运营商，以及双方当事人二审中提供的专家意见书、出庭专家的陈述都确认搜索引擎搜索结果的排名取决于多种因素，如引擎自身的算法规则，网站本身的权威度，网站内容的建设、维护、更新及推广选择、点击率、相关性，网页的标题、关键字、描述、主页内容等。因此，双方的Pagerank值不同、飞象公司有自己的官网而南元公司仅在阿里巴巴公司名下有一子域名、网站及网页内容的相关性等多种因素都可能决定在搜索引擎的搜索结果中飞象公司网站信息排名在南元公司前。
2、南元公司并无证据证明飞象公司在源代码中嵌入“南元机床”等文字。一审法院判决认定飞象公司侵权的一个主要理由即是推断飞象公司网站源文件title“-无锡市飞象精密机床制造有限公司”中的“－”前应当包含有“南元机床”等文字，由此导致本案的搜索结果。本院认为，该推断缺乏证据支持。首先，一审法院经查看飞象公司网页的源文件，在“＜title＞-无锡市飞象精密机床制造有限公司＜／title﹥”中的“－”前并无“南元机床”等字样。这是问题的关键所在。南元公司如果认为“－”前有“南元机床”等文字，应当即时进行公证，否则应承担举证不能的法律责任。其次，如果是认为飞象公司删除了源文件中“－”前的“南元机床”等文字，则在搜索引擎中输入“南元机床”后便不应当出现“飞象公司”网站信息的搜索结果。但本案二审中双方提供的公证书以及本院当庭演示，表明在输入“南元机床”后仍然出现飞象公司网站信息的搜索结果。尽管南元公司的技术专家解释认为，这是由于该链接被用户反复点击，影响自然排名的权重迅速增加等因素造成的，但该解释仅系搜索引擎排名的一个因素，且南元公司也未提供证据支持。再次，双方存在着诸多关联因素，如系同属同一地区的机床企业、域名中都有wxmachine等。一审法院在调查咨询搜狐公司时，其工作人员称“输入'南元机床'，显示出阿里巴巴设计的网站，由于其含有机床字样，与搜索抓取相匹配，所以（飞象公司）自然出现在搜索结果中。网站在设计过程中，签署了同意抓取协议，进而搜索引擎公司才有机会抓取关键信息，将相关网页列入搜索结果中。”在调查百度公司时，其工作人员称“之所以输入'南元机床'，即出现了被告的网页，是由于被告网站有一些匹配项，但这些匹配不代表一定侵权。”因此，一审法院调查的两大搜索引擎公司均认为出现本案的搜索结果，并非就是因为飞象公司在设计网站网页时，在源文件title中的“－”前有意嵌入了“南元机床”等文字，也有可能是搜索引擎根据诸多因素自然抓取的结果。最后，“－”标签还具有区分网站栏目与网站名称的功能，并不一定是当事人删除了相关文字后留下的痕迹。还有，冯英健在其论文中也认为搜狗搜索引擎中几乎不考虑网页中的META标签内容，则是更加重视网页标题以及网页内容中所包含的关键词。
3、关于在输入“南元机床”字样后，搜索结果中是否还出现除飞象公司、南元公司外的其他公司网站信息的问题。一审法院认为，无论百度、谷歌还是搜狗的搜索结果中均出现了排名靠前的飞象公司以及南元公司的搜索项，并未出现机床制造行业的其他任何企业，由此认为飞象公司存在着在其网站源文件的标签或简介中嵌入与“南元”相关的文字的较大可能性。本院认为，在输入“南元机床”后，搜索结果有许多页，首页或第二页没有其他单位的搜索结果，并非是没有搜索到其他单位的网站信息，只是其他单位排名靠后，可能出现在后面的搜索页中。如在南元公司向一审法院提交的（2012）锡梁证经内字第5700号公证书中，输入“南元机床”字样后，搜索结果有若干页，首页中仅有飞象公司和南元公司的搜索项，并不代表在其后的搜索页码中不存在其他机床企业的搜索结果。同时，在二审庭审演示中，谷歌搜索结果第一页、第二页中除双方当事人外，还有专业磨床制造商（www.grindix.com.tw）以及鲁能机床厂等相关企业的搜索结果，在后面的若干搜索结果页中还有其他机床企业的网站信息等。
4、关于输入“飞象”文字为何不能出现涉及南元公司的网页信息的问题，本院认为，由于搜索引擎排名因素很复杂，如双方网站的Pagerank值以及其他排序指标不同，是否存在独立的官方网站等，输入“南元机床”出现飞象公司网页的相关搜索结果，并不一定在输入“飞象机床”文字后必然出现南元公司网站信息的搜索结果。而且在搜索结果首页或第二项未出现相关搜索项并不一定代表在后面的搜索结果中不会出现。
5、关于在搜狗搜索引擎中输入“南元机床”字样后出现“无锡南元机床制造有限公司－无锡飞象精密机床制造有限公司”的搜索结果问题，本院认为，此搜索结果仅在搜狗搜索引擎中发现，在谷歌搜索、百度、必应、360等搜索中均未出现上述情况。如果如一审法院所认定的是由于飞象公司在源代码中嵌入“南元机床”等文字，则在上述其他搜索引擎中应当出现相同的搜索结果。因此，仅在搜狗搜索引擎中发现上述搜索结果，极有可能是由于该搜索引擎特有的排名算法规则等复杂因素导致，不能据此作出上述不利于飞象公司的推断。
综上所述，在存在诸多不确定因素和可能性的情况下，一审法院径直推断出飞象公司有意在网站设计时在源文件标签中嵌入与“南元”、“南元机床”等相关的关键词，从而获得涉案搜索结果，明显缺乏证据支持。因此，南元公司起诉飞象公司侵权缺乏事实与法律依据。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡知民初字第32号民事判决。
二、驳回南元公司的诉讼请求。
一审案件受理费5100元，二审案件受理费1300元，均由南元公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
代理审判员 张长琦
代理审判员 钱 军
二〇一四年二月十三日
书 记 员 顾正义