福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽01行终302号
上诉人（一审被告）长乐市工商行政管理局，住所地长乐市吴航街道西洋中路315号。
法定代表人ＸＸ，局长。
委托代理人林方姬，福建八闽律师事务所律师。
委托代理人高峰隆，男，该局工作人员。
上诉人（一审被告）福州市市场监督管理局，住所地福州市仓山区南江滨西大道193号东部办公区8号楼8层。
法定代表人陈宗胜，局长。
委托代理人林秋萍，福建闽君律师事务所律师。
委托代理人张永华，女，该局工作人员。
被上诉人（一审原告）长乐漳港北澳陈远远乐城海鲜楼，住所地长乐市。
法定代表人陈钦官。
委托代理人黄民康，福建中美律师事务所律师。
上诉人长乐市工商行政管理局、福州市市场监督管理局因长乐漳港北澳陈远远乐城海鲜楼诉其工商行政处罚及行政复议决定一案，不服鼓楼区人民法院（2016）闽0102行初185号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审查明，2014年7月21日，原告长乐漳港北澳陈远远乐城海鲜楼在被告长乐市工商行政管理局注册登记，其于注册时提交了长乐市人民政府漳港街道办事处出具的《场所证明》，用以证明北澳陈远远乐城海鲜楼住所的产权属于福建成龙海洋公园管理有限公司，为非违法建筑，符合生产经营条件。2015年9月18日，被告长乐市工商行政管理局收到长乐市纪律检查委员会长纪函[2015]43号《关于建议撤销远乐城酒楼营业执照及餐饮卫生许可证等相关证件的函》，经审批后于当日立案调查。2015年9月23日，被告长乐市工商行政管理局向原告送达长工商漳询字[2015]0923号《询问通知书》，但原告拒签并拒绝到被告处接受询问。被告长乐市工商行政管理局经调查，认为原告经营场所项目用地于1998年3月16日经省政府（1998）76号文批准，作为福建成龙房地产开发有限公司建设商品房（远乐城），因其违反了合同相关规定，经市政府批准，长乐市国土资源局于2006年4月、10月无偿收回上述地块的国有土地使用权，且原告经营场所为违章建筑，遂于2015年10月8日作出并送达长工商行处听字[2015]1008号《行政处罚听证告知书》，原告仍拒签且亦未陈述、申辩或要求举行听证。2015年10月13日，被告长乐市工商行政管理局作出长工商行处字（2015）第086号《行政处罚决定书》，认为：长乐漳港北澳陈远远乐城海鲜楼在申请企业登记时应提供真实有效的材料，而长乐漳港北澳陈远远乐城海鲜楼用被长乐市国土资源局无偿收回的地块及违章建筑到长乐市人民政府漳港街道办事处骗取场所证明，从而办理营业执照及相关证件。因此长乐漳港北澳陈远远乐城海鲜楼的上述行为违反了《中华人民共和国个人独资企业法》第三十三条的规定，构成了采取其他欺骗手段取得企业登记的行为。依据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十三条的规定，建议对长乐漳港北澳陈远远乐城海鲜楼的违法行为处罚如下：吊销“长乐漳港北澳陈远远乐城海鲜楼”营业执照。原告对处罚决定不服，向被告福州市市场监督管理局申请行政复议。2015年11月18日，被告福州市市场监督管理局决定受理并分别向原告及被告长乐市工商行政管理局送达了《行政复议受理案件通知书》及《行政复议答复通知书》。2015年11月26日，被告长乐市工商行政管理局提交答复书及相关材料。经审查，被告福州市市场监督管理局于2016年1月6日作出榕工商复字〔2015〕14号《行政复议决定书》，主要内容为：根据长乐市国土资源局《关于漳港南北澳远乐城地块的情况说明》和长乐市人民政府漳港街道办事处《漳港街道南澳违章建筑查处情况一览》，远乐城项目用地国有土地使用权已被政府无偿收回，长乐漳港北澳陈远远乐城海鲜楼经营场所为违法用地及违法建设，而长乐漳港北澳陈远远乐城海鲜楼申请设立登记时提交《场所证明》称其经营场所产权属于福建成龙海洋公园管理有限公司所有、为非违法建筑，其行为构成《中华人民共和国个人独资企业法》第三十三条所指的提交虚假文件或采取其他欺骗手段取得企业登记的行为。长乐市工商行政管理局依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十三条之规定吊销申请人个人独资企业营业执照，于法有据。长乐市工商行政管理局在调查过程中向长乐漳港北澳陈远远乐城海鲜楼发出《询问通知书》，长乐漳港北澳陈远远乐城海鲜楼的负责人拒绝签署送达回证，办案人员依法采用拍照方式记录送达过程，并将拒签情况予以记载，办案程序合法。故根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持原行政处罚决定。原告不服，向一审法院提起诉讼。
另查，长乐市国土资源局于2006年12月14日作出长国土资[2006]420号《收回国有土地使用权决定书》，主要内容为：1996年9月8日，原长乐市土地管理局与福建成龙房地产开发有限公司签订《国有土地使用权出让合同》，将长乐市漳港镇境内面积46.8947公顷土地的国有土地使用权出让给福建成龙房地产开发有限公司。1998年3月16日，福建省人民政府闽政（1998）字87号《关于征用土地并出让供福建成龙房地产开发有限公司建设商品房的批复》批准了上述土地的征用和出让，但福建成龙房地产开发有限公司未按约定交纳土地出让金，故仅批准福建成龙房地产开发有限公司使用已缴纳土地使用权出让金的234638平方米土地。经现场勘查，福建成龙房地产开发有限公司未对该地块进行开发建设，违反了《福建省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第46条规定，根据该规定和《福建省土地登记条例》第13条规定，经长乐市人民政府长征地[2006]136号文批准，决定无偿收回福建成龙房地产开发有限公司的上述国有土地使用权并注销该土地的使用权证。
一审法院认为，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”及第六条“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。”的规定，被告长乐市工商行政管理局依职权管辖长乐市辖区内的案件，有权辖区范围内的违法行为作出相应的工商行政处罚。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”的规定，被告福州市市场监督管理局作为被告长乐市工商行政管理局的上一级主管部门，有权对长乐市工商行政管理局作出的行政行为通过行政复议程序进行审查。
本案原告在登记注册时所提交的由长乐市漳港街道办事处出具的内容为证明原告的营业场所的产权系福建成龙海洋公园管理有限公司所有，为非违法建筑的《场所证明》，与漳港街道办事处同时期作出的《违章建筑查处情况一览》中的远乐城违章情况明显存在冲突，一审法院认为，首先漳港街道办事处并非房产管理部门，其无权作出产权认定；其次原告未提供涉案经营场所的相关建设审批、房屋所有权证等证据予以证明该经营场所属于合法建设；第三，根据长国土资[2006]420号《收回国有土地使用权决定书》及长乐市国土资源局向中共长乐市纪委出具的《关于漳港南北澳远乐城地块的情况说明》，原出让给福建成龙房地产开发有限公司的土地使用权均已于2006年被长乐市国土资源局无偿收回，因此原告认为涉案经营场所的土地使用权系成龙国际集团公司所有，该经营场所为非违法建筑的主张，不予支持。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十三条“违反本法规定，提交虚假文件或采取其他欺骗手段，取得企业登记的，责令改正，处以五千元以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。”的规定，被告长乐市工商行政管理局在收到长乐市纪律检查委员会《关于建议撤销远乐城酒楼营业执照及餐饮卫生许可证等相关证件的函》后依法立案，查明涉案经营场所为违章建筑且不具有相应土地使用权，认定原告注册登记时提交的《场所证明》系骗取所得的虚假材料的情况下，应当对责令原告改正，处以五千元以下罚款，认为原告情节严重的，并处吊销营业执照。被告长乐市工商行政管理局仅对原告单处以吊销营业执照的行政处罚，违反上述法律规定，适用法律错误。
关于原告认为被告长乐市工商行政管理局将长纪函[2015]43号函件作为违法事实证据属于滥用职权的主张，一审法院认为被告长乐市工商行政管理局在被诉行政处罚决定书中已经明确注明“证明案件来源情况”，并非作为认定原告违法事实的依据，因此原告该主张一审法院不予支持。
被告福州市市场监督管理局受理原告的行政复议申请后，按规定向行政复议被申请人发出了行政复议答复通知书，并在法定期限内作出《行政复议决定书》，复议程序合法，但复议决定维持原行政行为所适用的法律错误。综上，两被告虽认定事实正确，但适用法律、法规错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项，经一审院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销被告长乐市工商行政管理局作出的长工商行处字（2015）第086号《行政处罚决定书》；二、撤销被告福州市市场监督管理局作出的榕工商复字〔2015〕14号《行政复议决定书》；三、责令被告长乐市工商行政管理局于判决生效后十五日内重新作出行政处罚决定。
上诉人长乐市工商行政管理局不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审行政判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，维持上诉人依法作出的长工商行处字（2015）第086号行政处罚决定，并判由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。理由是：一审判决认定事实正确，但判决撤销上诉人依法作出的《行政处罚决定书》，判决错误，适用法律错误。一审判决对于上诉人据以作出行政处罚的事实，经审理予以判定认定事实正确，对此，上诉人没有异议，而对于《中华人民共和国个人独资企业法》第33条规定的具体适用，上诉人认为，该法条虽然规定“违反本法规定，提交虚假文件或采取其他欺骗手段，取得企业登记的，责令改正，处以五千元以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。”但在实务中，行政机关会根据行政相对人的具体情节及相关事实情况，在《中华人民共和国行政处罚法》第八条所规定的行政处罚种类中根据所许可的处罚类型选择适合的具体处罚种类，对行政相对人进行行政处罚。本案中，虽然被上诉人违反了《中华人民共和国个人独资企业法》第三十三条规定，但基于其具体情节，没有造成社会危害，其目的也仅是骗取营业执照。因此，没有给予罚款而直接予以吊销营业执照，并不违反法律规定，并不存在适用法律错误。且作出这样的行政处罚决定，亦符合《中华人民共和国私营企业暂行条例》第四十一条“私营企业有下列行为之一的，由工商行政管理机关根据情节，分别给予警告、罚款、没收非法所得、责令停业整顿、吊销《营业执照》的处罚：（一）登记中隐瞒真实情况、弄虚作假或者未经核准登记注册擅自开业的”的规定。综上，上诉人对被上诉人依法作出的行政处罚，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确，处罚并无不当。原审判决亦认定上诉人据以作出行政处罚的事实正确，程序合法。上诉人对被上诉人作出的处罚选择，并无不当。为此，上诉人根据法律规定，特予上诉，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人福州市市场监督管理局不服一审判决，向本院提起上诉，请求：二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由如下：一、上诉人所进行的复议程序合法。被上诉人诉称复议机关对长乐市市场监督管理局提交的所有证据材料未进行质证、未听取上诉人的意见，复议程序违法的说法不能成立，因为依据《中华人民共和国行政复议法》第二十二条、第二十三条的规定，明确了行政复议程序以书面审查为原则，审查内容以申请人被申请人双方陈述及提交的材料为主要依据，复议程序并无质证规定，申请人有申请查阅被申请人提出的证据材料的权利，但在本案中，申请人并未提出查阅申请，所以申请人以证据未经质证故复议程序违法的说法不能成立。上诉人依法受理被上诉人就长乐市市场监督管理局的行政处罚提出的复议申请，并在规定期限内分别送达并通知被申请人提交书面答复与当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，之后经审查并经负责人同意后作出的《行政复议决定书》，并依法送达申请人与被申请人，复议程序合法合规。二、依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十一条的规定，上诉人经复议后决定维持长乐市市场监督管理局作出的行政处罚是正确的。一审法院认为长乐市市场监督管理局认定被上诉人的违法事实清楚，处罚程序正确，上诉人的复议程序合法，但适用法律错误，应根据《个人独资企业法》第三十三条“责令改正、处五千元以下罚款，情节严重的，并处吊销营业执照”进行并处而不能单独吊销营业执照。依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十一条规定：行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。上诉人认为《个人独资企业法》第三十三条的规定在吊销营业执照外并处责令改正、罚款比复议申请人原被处的行政处罚更为不利，故上诉人复议决定维持长乐市市场监督管理局的处罚是正确的。
被上诉人长乐市漳港北澳陈远远乐城海鲜楼辩称，上诉人作出的对被上诉人吊销营业执照的处罚认定事实错误，适用法律不当。根据个人独资企业法第三十三条的规定，情节严重的才吊销营业执照，从行政处罚到行政诉讼，上诉人从未对被上诉人是否属情节严重作出认定，上诉人的上诉状也认可，被上诉人的具体情节没有造成社会危害，也就是说被上诉人场所不合规的问题，并不导致行政处罚情节严重，情节严重是处罚前缀条件，被上诉人认为这个场所证明是街道办事处开具的，工商行政管理局在颁发营业执照前也到现场核实查看并未提出异议，街道办事处是政府派出机构，应该具有合法性，被上诉人的营业场所是2013年申请的营业执照，在2013年以前是存在的，被上诉人只是承租这个酒楼，至于这个场所是否土地违法或建设违法，与被上诉人无关。且这个场所当时确实是属于成龙公司所使用的，与政府之间有土地出让合同，而且办理土地使用权证，至于土地是否违法或建设是否违法不是工商局的职权范围。这个情节并不严重，不能导致吊销营业执照。吊销营业执照是对企业最严重的处罚，企业的经营场所是可以变更，换一个地方也可以经营，营业执照被吊销后企业的民事行为被中止，直接导致被上诉人债权债务不能主张，因此该处罚不符合法律规定，显然这是工商局滥用职权的违法行政行为。一审法院之所以责令重新作出行政处罚这个判决是基于这个行为可以通过责令改正的方式予以调整。请求二审法院维持一审法院判决，采取责令改正的方式让企业生存。
一审各方当事人提交的证据材料及法律依据均随案移送本院，经审理，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十三条“违反本法规定，提交虚假文件或采取其他欺骗手段，取得企业登记的，责令改正，处以五千元以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。”上诉人长乐市工商行政管理局适用上述规定对被上诉人作出行政处罚，但其作出的行政处罚中并未对被上诉人的违法行为是否属于“情节严重”作出认定，应属于认定事实不清，且根据上述法律规定，对于“情节严重”的违法行为，在作出罚款的行政处罚时应并处吊销营业执照。而上诉人长乐市工商行政管理局在作出的工商行政处罚决定时，仅作出吊销营业执照的处罚，违反上述法律规定，属适用法律错误。福州市市场监督管理局在复议程序中，行政程序并无不当，但对于长乐市工商行政管理局适用法律错误导致作出的行政处罚决定错误并未予以撤销并责令其重作，故其作出的维持原行政行为的复议决定错误，应予撤销。其关于复议决定不能加重当事人的处罚的辩称不能成立，不予支持。综上，上诉人长乐市工商行政管理局、福州市市场监督管理局的上诉理由均不能成立，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人长乐市工商行政管理局、福州市市场监督管理局共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈学凯
审 判 员 王小倩
审 判 员 徐 晶
二〇一七年八月八日
法官助理 蔡陈飞
书 记 员 曾 媛
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变一审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
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