湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终3168号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司长沙市长沙县支公司。
负责人：邓晓晟。
委托诉讼代理人：扶招兵，湖南云天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某。
委托诉讼代理人：项涛，北京中银（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：章某。
委托诉讼代理人：易彬，长沙县法理情法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:章某甲。
委托诉讼代理人：易彬，长沙县法理情法律服务所法律工作者。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长沙市长沙县支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张某、章某、章某甲机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初3765号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：一、依法撤销湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初3765号民事判决并依法改判；二、本案二审费用由张某、章某甲、章某承担。事实与理由：一审判决中关于张某的医疗费用、非医保用药、损伤参与度的认定、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费用、误工费用的认定，一审认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定张某医疗费总额认定错误，将章某甲、章某和保险公司垫付的医疗费重复计算。2、保险公司对张某的医疗费用中的非医保用药费申请了鉴定，经鉴定认定送检的费用总清单中有12430.98元为非医保用药，对于该项费用一审法院判决车主仅承担30%错误。3、湖南省湘雅司法鉴定中心对张某案的外伤参与度的认定，一审法院判决在商业险内由保险公司全部承担，保险公司认为在商业险内仅应承担50%。4、张某主张的残疾赔偿金为54432元，交通费用为150元，一审法院认定的残疾赔偿金为57576元，交通费1000元，根据“不告不理”原则，一审法院认定错误。5、对住院伙食补助费用的认定，保险公司主张按60元/天计算。6、误工费的认定保险公司主张算至定残前一日，共计109天，一审法院判决误工期过长，误工费用过多。
张某针对保险公司上诉答辩如下：一、医疗费的认定双方在一审中各当事人已经确认。二、对于非医保用药，不应当由伤者承担。三、伤者张某的旧疾不应成为保险公司减轻赔偿责任的事由。四、对于残疾赔偿金及交通费损失，根据受害人的申请，请求二审法院酌情给予认定，符合实际常理。五、伙食补助费按照100元/天计算是参照湖南省2015年度国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，符合法律规定。六、误工期是由保险公司与伤者共同选定的鉴定机构评定的误工期，实际误工情况远远超过五个月。
章某、章某甲共同答辩称：多垫付的部分一审法院判决在保险公司赔偿款项中转付，增加当事人诉累，请求二审改判保险公司直接支付给章某、章某甲。
张某请求一审法院判令：1、保险公司、章某、章某甲赔偿张某因交通事故所受的各项损失共计245642.02元；2、保险公司在承保范围内承担赔偿责任;3、保险公司、章某、章某甲承担诉讼费用。
一审法院根据各方当事人诉辩意见和举证质证情况，确认如下法律事实：一、各方当事人无争议的事实。1、2016年6月10日，章某驾驶湘Ａ×××××小型汽车与张某搭乘黄某驾驶电动车在长沙县××组道路相撞，造成黄某、张某受伤、两车受损的交通事故，经交警部门认定，由章某承担事故的全部责任，黄某、张某不承担责任；2、张某受伤后，于2016年6月12日被送至湖南省人民医院住院治疗至2016年7月13日出院，共计32日，共花费医疗费114353.27元，其中章某、章某甲垫付17243元、保险公司垫付8000元。3、审理中，张某的损伤经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，结论为张某因交通事故构成十级伤残，后续治疗费15000元，误工期5个月，护理期3个月、营养期3个月，张某腰椎损伤与外伤、腰椎退变均有因果关系，外伤参与度为50%，非医保用药12430.98元，章某甲、章某愿意承担其中30%。经鉴定中心明确，其中张某申请残疾等级鉴定、误工期、护理期、营养期、后期治疗费的鉴定费2200元，保险公司申请伤病关系鉴定、非医保用药审查的鉴定费1900元，邮寄鉴定报告费用25元，均由张某支出；4、湘Ａ×××××小型汽车为章某甲所有，章某甲为该车在保险公司投保交强险和限额50万元的三责险及不计免赔险，本案所涉的交通事故发生于保险期限内。二、各方当事人有争议的事实。1、非医保用药是否应当保险理赔。一审法院认为，治疗疾病所采用的药物主要取决于医院，侵权人和受害人不能从专业上作出选择，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。审理中，保险公司主张非医保用药不予赔偿但不能提供证据区分非医保用药的明细及金额，即便区分，亦无证据证明该用药的非必要性和不合理性。另一方面，保险公司依格式条款主张该免责，但该免责事项无证据证明已向投保人明示告知，且该免责条款与投标人投保不计免赔的合同目的相悖。审理中，章某甲、章某愿意承担其中30%，保险公司应当就剩余部分非医保用药予以赔偿。2、保险公司的赔偿是否应当考虑外伤参与度。张某认为，张某自身的旧疾不应成为免责的抗辩理由。保险公司认为，应当考虑交通事故发生与残疾因果关系。一审法院认为，张某的腰椎损伤经鉴定虽与外伤、腰椎退变均有因果关系，但其腰椎损伤对于本次交通事故的发生没有影响，不构成《侵权责任法》第二十六条所指的受害人过错。而本案交通事故的发生与张某因治疗腰椎损伤所发生的损失与之间具有必然的因果关系，该损失应由侵权人进行赔偿，不能因张某旧伤特殊体质而减轻侵权人的赔偿责任。3、针对张某的损失项目争议，一审法院分项认定如下：（1）、医疗费，根据张某提供医疗费票据及章某、章某甲、保险公司垫付金额，认定该项损失为114353.27元；（2）、后续治疗费，张某后期需内固定取出及功能康复等相关治疗，虽湖南省人民医院出院医嘱有后续治疗费的评估，但湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定意见评定后续治疗费为1.5万元，一审法院采信湘雅司法鉴定中心所鉴定的数额，认定该项损失为15000元；（3）、住院伙食补助费，住院治疗32天，参照湖南省2015年度国家机关一般工作人员的出差伙食补助100元/天标准，认定该项损失为3200元（32天×100元/天）；（4）、营养费，根据法医鉴定意见营养期为3个月，一审法院酌情认定该项损失为2000元；（5）、护理费，住院32天已经实际产生护理费3800元，根据鉴定意见评定受伤后护理3个月，参照湖南省2015年度居民服务和其他服务业收入42494元/年的标准，认定该项损失为10882元（42494元/年÷12月/年×2月+3800元）；（6）、交通费，因未提交该项损失及金额的证据，但该项损失客观存在，故以谁让你法院酌情认定该项损失为1000元；（7）、误工费,根据张某递交的劳动合同及收入证明证明其工资水平为3000元/月，根据鉴定意见评定误工期5个月，认定该项损失为15000元（3000元/月×5月）；（8）、残疾赔偿金，张某递交证据证明其受伤前一年居住生活在城镇，一审法院按湖南省2015年度城镇居民人均可支配收入28838元/年的标准，认定该项损失为57676元（28838元/年×20年×10%）；（9）、鉴定费，张某因申请鉴定支出2200元予以认定，保险公司申请鉴定费1900元应当由保险公司承担，邮寄鉴定报告费用25元，各自承担一半；（10）、精神抚慰金，因本次交通事故构成十级伤残，其人身权遭到侵害，应当获得精神赔偿，酌情认定该项损失为5000元；（11）、财产损失，张某因交通事故造成电动车损失，一审法院酌情认定该项损失为1000元。
一审法院认为：一、本次交通事故经长沙县公安交警大队认定，由章某承担事故的全部责任，张某不承担责任，该责任认定合法有效，一审法院予以确认。二、交通事故造成张某的损失，应当由保险公司先在交强险赔偿限额内直接赔偿，不足部分根据过错责任原则由侵权人负责赔偿。在10000元医疗费用项限额内，保险公司赔偿张某以下损失项目：1、医疗费105651.58元（114353.27-12430.98*70%），2、后续治疗费15000元，3、住院伙食补助费3200元，4、营养费2000元，合计125851.58元，保险公司已赔偿医疗费8000元，尚有2000元在该限额内未足额获赔偿。在110000元死亡伤残项限额内，保险公司赔偿张某以下损失项目：1、交通费1000元，2、护理费10882元，3、误工费15000元，4、精神抚慰金5000元，5、残疾赔偿金57676元，合计89558元。在2000元财产赔偿项限额内赔偿张某1000元。上述张某115851.58元未获足额赔偿的部分，由保险公司在三责险限额予以赔偿。鉴定费4125元由章某负担伤残鉴定费2212.5元，保险公司负担非医保审查鉴定费与外伤参与度鉴定费1912.5元。章某甲、章某已垫付医药费17243元，自愿承担非医保用药中30%即3742.43元，超出应赔偿义务11288.07元（17243-3742.43-2212.5），该超出的垫付部分，由张某在保险公司赔偿其款项中转付给章某甲、章某。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一与第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第八条第二款、第九条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市长沙县支公司在机动车交通事故强制保险限额内赔偿张某损失人民币92558元，在机动车交通事故第三者责任保险限额内赔偿张某损失人民币117764.08元，限于本判决生效后十个工作日内支付；二、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1218元，减半收取609元，由章某负担。
本院经审理查明，张某因本次交通事故受伤后的部分损失应为：（1）、医疗费，根据张某及章某、章某甲提供医疗费票据，认定该项损失为90353.27（89110.27+1243）元；（2）、住院伙食补助费，住院治疗32天，认定该项损失为1920元（32天×60元/天）;（3）、残疾赔偿金为54432元；（4）、交通费为150元。其余查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、关于本案是否应采信湖南省湘雅司法鉴定中心对张某的外伤参与度的认定，判决保险公司在商业险内仅应承担50%的问题。张某作为本次交通事故受害人，对损害的发生无过错，不能因其年老体质变化而减轻侵权人的赔偿责任。保险公司上诉主张应采信湖南省湘雅司法鉴定中心对张某的外伤参与度的认定，判决其在商业险内仅应承担50%等理由，无法律依据，本院不予采信。二、关于本案非医保用药费用的承担问题。依据保险条款的约定，保险公司对于非医保用药的费用不承担赔偿责任。本案经鉴定张某的医药费用中非医保用药的费用为12430.98元。故对该笔费用保险公司不承担责任，应由章某承担赔偿责任。一审判决章某仅承担其中的30%，不符合双方保险条款的约定，应予纠正。三、关于本案一审判决是否超出诉讼请求的问题。本案张某经过伤情鉴定后，其诉讼请求确定为要求赔偿损失共计245642.02元，其中残疾赔偿金为54432元，交通费为150元。一审判决确认其残疾赔偿金为57676元，交通费为1000元，超出其诉讼请求，本院予以纠正,按张某的诉求予以确认。四、关于张某误工期的确定问题。一审判决综合考虑张某的伤情以及治疗情况，按鉴定意见确定张某的误工期为5个月，并无不妥。五、关于张某的医疗费、住院伙食补助费的认定问题。本案中，根据张某及章某、章某甲提供的医疗费票据，张某的医疗费损失应为90353.27（89110.27+1243）元，一审判决根据张某提供医疗费票据及章某、章某甲、保险公司垫付金额，认定该项损失为114353.27元，与事实不符。综合本地区的实际情况，住院伙食补助费计算标准为每天60元较为合理，张某住院伙食补助费应为1920元。六、本案的责任承担问题。本案中车主章某甲无过错，不承担责任。交通事故造成张某的损失，应当由保险公司先在交强险赔偿限额内直接赔偿，不足部分根据过错责任原则由侵权人章某承担全部赔偿责任。保险公司在三责险限额内承担理赔责任。张某的损失如下：（1）、医疗费为90353.27（89110.27+1243）元；（2）、后续治疗费为15000元；（3）、住院伙食补助费为1920元（32天×60元/天）；（4）、营养费为2000元；（5）、护理费为10882元；（6）、交通费为150元；（7）、误工费为15000元（3000元/月×5月）；（8）、残疾赔偿金54432元；（9）、鉴定费，张某因申请鉴定支出2200元予以认定，保险公司申请鉴定费1900元应当由保险公司承担，邮寄鉴定报告费用25元，各自承担一半；（10）、精神抚慰金为5000元；（11）、财产损失，张某因交通事故造成电动车损失，酌情认定该项损失为1000元。以上共计：197937.27元。保险公司在交强险限额内在医疗费用项限额内赔偿10000元。在110000元死亡伤残项限额内，保险公司赔偿张某以下损失项目：1、交通费150元，2、护理费10882元，3、误工费15000元，4、精神抚慰金5000元，5、残疾赔偿金54432元，合计85464元。在2000元财产赔偿项限额内赔偿张某1000元。综上，保险公司在交强险赔偿限额内，共计应赔付96464元。鉴于保险公司已垫付医疗费8000元，在其应付交强险理赔款中抵扣，即保险公司在交强险限额内支付赔偿款为88464元。张某还有101473.27（197937.27-96464）元损失未获足额赔偿，其中非医保用药部分12430.98元、鉴定费2212.5元，合计14643.48元，由章某承担。保险公司在三责险限额内赔偿张某86829.79（101473.27-14643.48）元。章某甲、章某已垫付医药费17243元，扣除其应承担的非医保用药费用和鉴定费，超出应赔偿义务2599.52元（17243-12430.98-2212.5），为减少诉累，该超出的垫付部分，由保险公司在张某的赔偿款项中直接支付给章某甲、章某。
综上所述，保险公司部分上诉理由成立，本院予以采信；一审判决认定部分事实不清，处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初3765号民事判决；
二、由中国人寿财产保险股份有限公司长沙市长沙县支公司在机动车交通事故强制保险限额内赔偿张某损失88464元，在机动车交通事故第三者责任保险限额内赔偿张某损失84230.27（86829.79-2599.52）元，限于本判决生效后十个工作日内支付；
三、由中国人寿财产保险股份有限公司长沙市长沙县支公司支付章某甲、章某2599.52元，限于本判决生效后十个工作日内支付；
四、驳回张某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1218元，减半收取609元，由章某负担；二审受理费1218元，由中国人寿财产保险股份有限公司长沙市长沙县支公司负担1000元，由张某负担218元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓虹
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一七年六月二十二日
书记员 盛 谧
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。