陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕01刑初93号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人黄炳欣，男，1983年2月17日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，住福建省南安市，无业。2016年5月17日因本案被抓获，同年5月20日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，2016年6月24日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人张桂芝、燕勇（实习），陕西维真律师事务所律师。
西安市人民检察院以西检诉二刑诉（2017）23号起诉书指控被告人黄炳欣犯非法经营罪，于2017年3月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员李琦出庭支持公诉。被告人黄炳欣及其辩护人张桂芝、燕勇均到庭参加了诉讼。本案因案情复杂，庭审后西安市人民检察院申请延期审理，并对本案进行了补充侦查。现已审理终结。
西安市人民检察院指控：2015年7月至10月期间，被告人黄炳欣为获取非法利益，帮助在澳门赌场的大陆游客从银行卡内提现进行赌博，两次分别以黄炳欣及其妻子曾某的名义，先后从华夏银行长春分行、银联商务有限公司陕西分公司申领了两台P**机，利用技术手段将禁止在境外使用的银联商务公司固定POS机移至澳门赌场，为到澳门赌博的大陆游客虚构交易，将银联卡内的资金提现兑换后进行赌博。经公安机关查证，上述两台P**机从2015年8月至11月，共计刷卡套现金额为31630554.18元。据此，公诉机关随案移送的证据有被告人黄炳欣的户籍证明；被告人黄炳欣的供述与辩解；证人曾某、黄某等人的证言；报案材料、情况说明、银行申请资料、银行凭证等相关证据；据此，公诉机关认为，被告人黄炳欣违犯国家规定，虚构交易，非法套取银行卡现金，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
庭审中，被告人黄炳欣对起诉书指控的犯罪事实及证据均无异议。
被告人黄炳欣的辩护人辩称，黄炳欣只提供了POS机，未参与具体的刷卡行为，也未拿到提成，应认定系从犯；其又主动投案，如实供述，系自首。其主观恶性较小，亦未造成其他严重后果，建议对其从轻、减轻处罚。
经审理查明：被告人黄炳欣为获取非法利益，帮助在澳门赌场的大陆游客从银行卡内提现进行赌博，分别以其及妻子曾某的名义，先后从华夏银行长春分行、银联商务有限公司陕西分公司申领了两台P**机，又让他人利用技术手段将禁止在港澳台地区使用的银联商务公司固定POS机修改移至澳门赌场，为到澳门赌博的大陆游客虚构交易，将银联卡内的资金提现或兑换后进行赌博。经公安机关查证，上述两台P**机分别于2015年8月18日至11月3日期间刷卡套现10245516.11元，2015年10月15日至11月2日期间刷卡套现17385038.07元，以上共计刷卡套现金额为27630554.18元。
上述事实，有公诉机关当庭出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
报案材料、抓获经过证实，2015年11月2日，银联陕西分公司报案称，商户名为西安建材个体曾某的银行卡涉嫌欺诈交易，分公司已关闭该商户交易功能，恳请公安机关立案调查。经查证，以该商户名申请的固话POS机，是曾某的丈夫黄炳欣办理，该机已被转移。2015年12月7日，西安市公安局经侦支队对黄炳欣涉嫌非法经营罪立案侦查，并于2016年1月12日办理了刑事拘留手续上网追逃。经查，案发后黄炳欣一直在澳门，后经办案民警开展侦查工作并通过其家人进行开导、劝解，黄炳欣同意回大陆配合调查。2016年5月17日，黄炳欣在珠海拱北出入境边防检查站被执勤检查员查获，5月20日，拱北出入境边防检查站将犯罪嫌疑人黄炳欣移交市经侦支队。
以曾某名字申领POS机的开户资料、交易明细、对账单证实:2015年10月，黄炳欣用其妻曾某的身份证以思邦物资有限公司的名义从银联商务有限公司陕西分公司申领了一台固定POS机，安装在西安市北三环大明宫建材市场B区1排60号商户。银行出具的交易明细显示，自2015年10月15日至2015年11月2日该POS机移至澳门期间，交易金额为14245516.11元。黄炳欣对该交易明细辨认并签字。
3、以黄炳欣名字申领电话刷卡业务申请书、交易明细证实：黄炳欣于2015年7月从华夏银行长春支行以宽城区欣炳建材商行法定代表人的名义申报了一台P**机，从2015年8月18日至2015年11月3日刷卡套现金额共计17385038.07元。公安机关已从华夏银行调取了交易明细并由黄炳欣对该明细辨认并签字。
4、被告人黄炳欣的出入境记录证实，2015年8月至2016年1月期间，黄炳欣多次出入澳门。
5、扣押清单、辨认照片证实，黄炳欣购买转接盒并安排黄某安装固定POS机，更改使用地域的事实。
6、证人王某证言证明，西安市北三环大明宫建材市场钢材B区1排60号以曾某的名义申请的POS机是他们公司安装的，是北三环大明宫建材市场一个叫黄某的商户和他联系，说要安装POS机。安装POS机的商户名称是思邦物资有限公司，经营者是曾某，是曾某与他公司签的“特约商户受理银联卡协议书”。思邦物资有限公司的POS机安装店面核查是他去的，安装是他同事何某去的。“特约商户受理银联卡协议书”是他写好的，商户提供租赁合同盖章就行了。他们在西安市北三环大明宫建材市场钢材B区1排60号安装的是固定POS机。
7、证人何某证言证明，西安市北三环大明宫建材市场钢材B区1排60号曾某安装的POS机是她去安装的。公司工单上有曾某的电话，联系了之后，到店面去安装，到店面后有好几个人，有两个女的，其中一个说她是曾某，POS机安装好后是她在工单上签的字。POS机就安装在思邦物资商户的办公桌上，而且安装的是固定POS机，和电话线连接的。这台P**机有电话线就能用，但只能在陕西省内使用，使用POS机后台会显示电话号码，出省使用系统会拒绝交易并提示他们。他们没有发现这台P**机有出省交易的情况。
8、证人曾某证言证明，她没有在银联商务有限公司陕西分公司申领过POS机，不知道在西安市北三环大明宫建材市场钢材B区1排60号申领安装了一台P**机这件事，她老公干啥不知道。
9、证人陈某1证言证明，2015年十月十几号，他和老乡黄某一起去西安市文景路的招商银行，黄某在办理招商银行一卡通借记卡，当时黄某本人没带身份证，就借用他的身份证开通卡的，卡是黄某拿的。他就是借身份证，其他不知道，只知道卡主是曾某。
10、证人黄某证言证明，他帮老同学黄炳欣在西安代办POS机，用的是黄炳欣老婆曾某的身份证。黄炳欣没有告知他安装POS机的目的，只是让帮忙申请一台P**机。黄炳欣把POS机拿走以后不久，给他寄来了一个东西让插到电话线上。他就按黄说的插到电话线上了，具体干什么用的他就不知道了，然后就把POS机给他邮寄回去的。
11、证人牛某证言证明，2015年10月底他去了澳门，在澳门待了五六天，在威尼斯酒店赌场刷了二三十万人民币，在新濠影汇酒店赌场也刷了有二三十万人民币，赌场有专门刷银联卡的柜台，他在澳门新濠影汇酒店赌场柜台P**机上用建设银行的银联卡刷的卡，卡号是62×××63。2015年10月31日的刷卡336000元的记录是他刷的。这次刷卡兑换港币汇率10000元人民币兑换11900港币至12000多港币之间。
12、证人曹某证言证明，2015年10月31日，他和几个朋友到澳门旅游，在威尼斯酒店入住。在酒店赌场用自己的银行卡刷了3万元人民币，兑换了3万4千多元的港币。这笔刷卡没有购买任何实物，就是兑换了港币。
13、证人周某1证言证明，2015年10月30日，他在澳门威尼斯酒店赌场一个叫亨利珠宝店刷卡20万元兑换港币。
14、被告人黄炳欣供述，2014年4月左右，他开始在澳门带赌客去赌场，赌场会按照赌客的赌博金额给一定的提成，这项工作俗称“洗码”。2015年的时候，他通过一个朋友认识到在澳门威尼斯赌场承包贵宾厅的老板，让他在内地办理一个POS机，并放在珠宝店使用，按照POS机刷卡额的千分之十五给他支付报酬。他一共在澳门提供过两部内地POS机，用于套现，一部是以他妻子曾某的身份证在西安的银联申办的POS机，绑定的是曾某的招商银行卡；另一部POS机是在长春办的，绑定的是他个人的华夏银行卡。他在长春华夏银行办理的一台P**机，也是拿到澳门给“阿华”用。大概有几百万元的套现金额，从2015年10月份开始用了几天时间，就被银行从后台发现，关掉了POS机的刷卡功能。“阿华”的真实姓名他不知道。以他妻子曾某的名义申请的银联商务POS机一台，绑定的银行是招商银行。申请POS机所需要提供的资料都是由他同学黄某帮忙办理并提供的。POS机被放在“亨利珠宝店”用于给赌客刷卡换港币，汇率一般会按照市场汇率，而且也不收手续费。曾某名下POS机刷的0.01元、0.1元、1元、2元等小额资金是POS机安装好后他在试机。以他的身份证申请POS机和银行卡刷卡明细。明细上在2015年8月16日刷的钱是这台机子阿华他们在澳门试机刷卡的，为了看能不能用。从2015年8月18日开始至2015年11月3日，总共在这台机子上刷卡17385038.07元，这些都是阿华他们在澳门赌场刷的。他在澳门听说这边公安抓他不敢回来，通行证已经过期，后来他父亲打电话说西安警察让回来投案自首，他从澳门住处出来后，澳门警方检查证件，因为他的通行证过期把他给抓了，关了两天让出境，他入境时被拱北口岸边检抓了。他申领这台P**机是拿到澳门威尼斯赌场给贵宾用的，就是刷大陆的储蓄卡，兑换成港币。由于大陆这边有人报案，银行要这台P**，就把POS机寄回西安，所以这台P**机在澳门威尼斯赌场只用了4天（是从2015年10月30日、31日、11月1日、11月2日）。POS机是固定的，但是有专门破解POS机程序的方法，是深圳一个叫杨某的人卖给他两个转接盒，然后黄某帮他把这两个转接盒装在办理POS机的公司电话线上就可以了。他不参与这台P**机在澳门的经营管理，只是把POS机提供给阿华使用，银行卡和转账u盾都给了阿华。他就为了刷流水，他如果带人去赌博提成会高一点。这个账户是阿华他们在用。在澳门赌场赌博、消费都使用港币，所以要刷卡兑换港币，用大陆的POS机刷卡兑换港币汇率要低很多。澳门应该有很多大陆的POS机在使用。他把从银联商务有限公司陕西分公司申领的POS机带到澳门威尼斯赌场亨利珠宝店使用，为了让大陆赌客去刷卡兑换港币，兑换的比率是按照人民币和港币当天的汇率计算的，也不固定。因为只刷了4天就出事了，出现了一张套现的假卡，西安银联把POS机停掉了，阿华没有给他提成。
15、户籍信息证明，被告人黄炳欣具有完全刑事责任能力。
以上证据均已当庭质证、认证，证据来源真实有效，本院予以确认。
本院认为，被告人黄炳欣以非法获利为目的，明知他人利用POS机从事刷卡、套现的非法经营，仍向他人违法提供POS机终端机具，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。西安市人民检察院指控的被告人黄炳欣犯非法经营罪罪名成立，应予支持。对被告人黄炳欣及辩护人所提出的其本人未参与刷卡行为，亦未实际获利，其有自首情节，且系从犯，建议减轻处罚的意见，经查，被告人黄炳欣在明知他人利用POS机从事非法套现经营的情况下，申领了POS机，并安排他人更改该终端机具的地域用途，为违法行为提供了便利，依法应当以非法经营罪的共犯论处。根据本案的证据，能够证实被告人黄炳欣违法提供了终端机具，尚未获利即案发。结合被告人黄炳欣在该共同犯罪中所起的帮助行为，可认定其系本案之从犯，依法可对其减轻处罚。故对辩护人的此项辩护意见，本院予以采纳。另据公安机关查证，被告人黄炳欣接到家人劝告，已明确表示同意回大陆投案，后因其港澳通行证过期而被遣返，在入境处被抓获。依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，经查证犯罪嫌疑人确已准备去投案，或者在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。故被告人黄炳欣在其明知其港澳通行证过期，且其返回大陆即有被遣返或抓获的可能，仍主动返回，可以认定其主观上具有投案的主动性。其到案后又能如实供述，依法应当视为自首。案发后，被告人黄炳欣认罪态度较好，积极主动缴纳了罚金，至今亦未造成其他严重后果。依法可以对其从轻处罚。故辩护人此项辩护之意见可予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第五十三条及《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人黄炳欣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2019年5月16日止），并处罚金人民币834040元（已缴纳）。
二、本案扣押的赃物由公安机关依法没收。
三、本案冻结的被告人之妻曾连芬名下的账户由公安机关查证后依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 马建国
审 判 员 吴 冬
代理审判员 杨海明
二〇一七年九月六日
书 记 员 杨 盼