浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙01行终953号上诉人（原审原告）毛建敏，男，1961年4月30日出生，汉族，住杭州市西湖区，被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处，住所地杭州市西湖区马塍路7号。法定代表人方正校，该街道办主任。委托代理人陈杭又，该街道办工作人员。委托代理人陈芳红，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。上诉人毛建敏因与杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处城建行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106行初184号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛建敏于2017年6月19日向人民法院提起诉讼，请求判决：一、确认杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处的强拆行为违法；二、杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处赔偿其损失17512元（其中：雨棚晾衣架等13392元，青砖1800元，维权损失2320元）；三、杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处承担其精神损害抚慰金1元。原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：毛建敏于2000年左右入住杭州市西湖区白荡海人家3幢3单元601室。该房竣工时间约为1999年，竣工图显示现案涉雨篷所在位置无雨篷。毛建敏于2016年5月左右使用不锈钢立管和耐力板等构筑案涉雨棚。2017年4月22日至24日，杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处（简称西溪街道办）通过白荡海社区居民委员会向毛建敏以书面、电话及短信通知方式，要求毛建敏限期内拆除案涉雨篷，并告知如在整改期内未自行拆除的，2017年5月15日由西溪街道办统一帮助拆除。2017年5月15日，西溪街道办对案涉雨棚进行了强制拆除。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”从上述法律规定可以得出，采取强制拆除措施的前提之一是城乡规划主管部门作出限期拆除的决定（实行集中行使城市管理行政处罚权的地区则由集中部门作出）。而本案中，西溪街道办并未提供证据证明城乡规划主管部门已作出限期拆除的决定，因此，西溪街道办于2017年5月15日对案涉雨棚进行强制拆除的行为无合法依据，鉴于案涉雨篷已被拆除，不具有可撤销内容，故西溪街道办实施的强制拆除行为应予确认违法。对于毛建敏提出的损害赔偿请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”第三十三条规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”据此，毛建敏应当举证证明其合法权益遭受违法行政行为侵害的具体事实。案涉雨篷系毛建敏在房屋竣工交付若干年后使用不锈钢立管和耐力板等构筑而成，毛建敏没有提交该构筑物系其合法建造的证据，不符合行政赔偿的要件。对于毛建敏提出的精神损害抚慰金赔偿请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”，第三条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……”，本案中，毛建敏未提交证据证明其人身权受到侵犯的事实，对于其要求精神损害抚慰金的请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、第三十五条之规定，判决：一、确认杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处于2017年5月15日拆除毛建敏位于杭州市西湖区白荡海人家3幢3单元601室房屋雨棚的行为违法；二、驳回毛建敏的赔偿请求。案件受理费50元，由杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处负担。毛建敏不服原审判决提起上诉称，一、原审法院对上诉人证据3、4不予采信，对被上诉人证据4、6予以采信，均存在错误。二、原审法院仅认定案涉强拆行为程序错误，属避重就轻，仅根据案涉房屋竣工时无雨棚设施就认定案涉雨棚系违章建筑，没有事实和法律依据。三、案涉雨棚是否违法建筑，应由被上诉人承担举证责任。即使案涉雨棚须经审批方为合法，被上诉人剥夺了上诉人事后补批的机会，也属侵权。即使雨棚无法补批，被上诉人也应承担赔偿责任。为此，请求撤销（2017）浙0106行初184号行政判决第二项；改判支持上诉人一审的赔偿请求。被上诉人杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处在二审中答辩未提出新的答辩意见。经审查，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的基本案件事实。二审根据上诉人的确认另查明，案涉雨棚建于杭州市西湖区白荡海人家3幢3单元楼顶的坡屋顶之上，面积约20余平方米。本院认为，本案系上诉人对原审判决赔偿部分不服而提起上诉的案件，故本院仅就原审法院行政赔偿部分的裁判是否合法进行审查。对于雨棚的赔偿，因案涉建筑在竣工时现雨棚的位置并未建有雨棚，现上诉人搭建的雨棚又未经合法审批，故其搭建雨棚属于违法建设，上诉人就该雨棚申请国家赔偿不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款关于受害人对其合法权益造成侵害有权取得国家赔偿的规定；关于精神损害抚慰金，因国家赔偿法仅对侵犯人身权的情形作出支付精神损害抚慰金的规定，在本案不存在侵犯人身权的情况下，精神损害抚慰金的请求缺乏法律依据。据此，原审法院对本案赔偿部分的判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 李 洵审判员 李 云审判员 唐莹祺二〇一七年十二月二十九日书记员 叶 嘉附：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。??1?