江西省婺源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣1130刑初13号
公诉机关江西省婺源县人民检察院。
被告人汪涛，男，1971年1月24日出生，汉族，江西省婺源县人，大专文化，中共党员，婺源县林业局港口林业工作站原站长，户籍地婺源县，现住婺源县；因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2017年9月14日被婺源县人民检察院决定取保候审，2018年1月5日被本院决定继续取保候审，现在家。
辩护人查永忠，江西学林律师事务所律师。
江西省婺源县人民检察院以婺检公诉刑诉〔2018〕8号起诉书指控被告人汪涛犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2018年1月5日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。婺源县人民检察院指派检察员方能出庭支持公诉，被告人汪涛及其辩护人查永忠到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人汪涛在担任婺源县港口林业工作站站长期间，明知汪某1等人滥伐林木数量已达到刑事立案标准，但考虑到接受了汪某1的吃请、烟酒及港口林业工作站于2013年12月以育林基金名义收取汪某11万元等因素，不但没有对汪某1等人进行行政立案查处，且不向婺源县林业局报告，也不向婺源县森林公安局移交该案件，直至2015年6月案发。汪某1、洪某1等4人因超范围、超强度滥伐杉木蓄积1684.32立方米，于2016年10月17日被婺源县人民法院判处有期徒刑四年八个月至有期徒刑六年间，上饶市中级人民法院裁定维持原判。
公诉机关认为，被告人汪涛身为林业行政执法人员，在行政执法过程中，明知他人的行为构成犯罪，应当移交司法机关而不移交，却徇私舞弊，隐瞒真相，致使他人逃避刑事追究，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第四百零二条之规定，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。
被告人汪涛对起诉书指控的犯罪事实基本无异议，辩称一是其在2014年验收时已在伐区验收单上注明了超强度采伐，验收意见为不合格并将验收单上报给县林业局；二是2014年县林业局抽查时抽到了汪某1的两个伐区，局里已对此处理并且进行了行政处罚；三是2015年5月其发现山场被擅自调换后采伐，当时其已向局分管副局长洪某2进行了汇报，而后洪某2下来实地查看后报案而案发的；四是当时考虑到砍伐树木是基于筹集公路款的公益事业，故没有及时进行行政立案，案件都不存在，故也不存在移交刑事案件。
辩护人的辩护意见，一是汪涛没有对汪某1等人的超伐行为实施以罚代刑的行政处罚行为,所以也不存在行政执法活动过程,其没有故意隐瞒事实、徇私造假的行为；二是汪涛的行为属于怠于履行职责的失职行为，属于一般的玩忽职守行为，但情节较轻，没有造成严重后果；三是汪涛系电话通知后主动到案，并且如实交代自己犯罪事实，属于自首，应从轻处罚，且一贯表现良好，没有违法犯罪前科，且真心认罪悔罪，态度诚恳，可酌情从轻处罚，综合请法庭考虑本案实际情况，本着教育、挽救的目的，对被告人汪涛怠于履行职责的失职行为免予刑事处罚。
经审理查明，2013年12月3日，汪某1、洪某1等4人取得婺源县溪头乡桐木汰村委会桐木汰村小组的“三亩丘”、“宝石降”、“桃花源新山”、“桃花源老山”、“茶坦”、“寺基底”、“大南培头”等7块山场疏伐经营权，并办理采伐杉木蓄积300立方米的釆伐许可证。当月5日，时任婺源县港口林业工作站站长的被告人汪涛与该站工作人员江某1及汪某1等人共同参与伐前伐区拔交工作。2013年12月初至2014年3月间，汪某1等4人雇请砍伐民工江某3、王某等人到“三亩丘”、“宝石降”、“桃花源新山”、“桃花源老山”、“茶坦”等5块山场及擅自与“大南培头”山场调换的“桃花源靠坑里”山场进行砍伐杉木。其间，婺源县港口林业工作站没有人员参与伐中伐区检查。
2014年3月13日，受被告人汪涛指派，婺源县港口林业工作站工作人员江某1对汪某1等人采伐的上述山场进行伐后验收，江某1发现汪某1等人超强度采伐且超伐数量严重。之后，江某1将验收情况如实报告给汪涛。汪涛明知汪某1等人滥伐林木数量已达到刑事立案标准，但考虑汪某1于2014年春节前送给其2瓶五星四特酒、1条阳光利群香烟及港口林业工作站于2013年12月以育林基金名义收取汪某11万元等因素，不但没有对汪某1等人进行行政立案查处，且不向婺源县林业局报告，也不向婺源县森林公安局移交该案件。直至2015年6月24日，婺源县林业局副局长洪某2在工作中发现“桃花源靠坑里”山场被滥伐而报告婺源县森林公安局案发，其余山场滥伐情况系同年12月16日因群众匿名举报至婺源县森林公安局后案发，与前案进行并案侦查。2016年10月17日，汪某1、洪某1等4人因超范围、超强度滥伐杉木蓄积1684.32立方米，被婺源县人民法院判处有期徒刑四年八个月至有期徒刑六年不等、并处罚金的刑罚；2016年12月27日，上饶市中级人民法院裁定维持原判。
另查明，2017年9月，被告人汪涛接到办案机关电话通知后到婺源县人民检察院接受调查，期间如实交代了自己的犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.常住人口登记表、中共婺源县委组织部婺组干[2010]36号文件，证实被告人汪涛的个人基本情况及具备完全刑事责任能力，汪涛于2010年11月起任婺源县林业局港口林业工作站站长。
2.立案决定书、归案情况说明，证实本案系婺源县人民检察院在查办程某某玩忽职守案件中发现，于2017年9月12日电话通知汪涛来婺源县人民检察院接受调查，期间如实交代了徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪事实。婺源县人民检察院于2017年9月13日对本案立案侦查的事实。
3.(2016)赣1130刑初113号刑事判决书、(2016)赣11刑终332号刑事裁定书，证实汪某1、洪某1、李某、黄某1、姚兴富在婺源县溪头乡桐木汰村小组“三亩丘”“宝石降”“桃花源新山”“桃花源老山”“茶坦”“桃花源靠坑里”等山场超范围、超强度滥伐杉木蓄积1684.32立方米，数量巨大，于2016年10月17日被本院判处有期徒刑四年八个月至有期徒刑六年不等的刑罚；2016年12月27日，上饶市中级人民法院裁定维持原判。
4.接处警登记表、婺源县森林公安局婺森公（许）刑诉字[2016]0004号起诉意见书，证实汪某1等人滥伐林木由匿名群众（实际为洪某2）于2015年7月13日报案至公安机关，称桐木汰村小组组长姚兴富擅自将一块已办理林木采伐许可证的山场调换到该村另一块未办理林木采伐许可证的山场砍伐林木并且全部砍伐，请查处的情况。婺源县森林公安局经审查后立案侦查，侦查期间，发现汪某1等人在“三亩丘”“宝石降”“桃花源新山”“桃花源老山”“茶坦”涉嫌滥伐林木，公安机关遂并案侦查的事实。
5.洪某2提供的记事本复印件，证实洪某2于2015年6月24日到溪头桐木汰山场的事实。
6.伐区验收单7张及江某1的情况说明，证实2014年3月13日，港口林业工作站工作人员江某1、邓某某对汪某1等采伐的溪头乡桐木汰村山场进行验收，伐区超强度采伐，但没有记录实际采伐量，伐中伐区检查没有填写，验收意见为不合格的情况。江某1将验收情况报告给汪涛站长，根据验收情况站里对汪某1实行了增补“两金”一万元的处理的情况。
7.婺林托书字[2013]014号江西省林业行政处罚委托书，江西省林业“育林基金”征收专用票据，江西省政府非税收入一般缴款书，证实2013年1月，婺源县林业局委托港口林业工作站行使行政处罚权；2013年12月6日，港口林业工作站向汪某1收取了“增补两金”1.8万元（含桐木汰村山场的1万元）；2014年5月28日，婺源县林业局对姚某罚款1.8万元。
8.婺源县林业局关于开展2013年度伐区检查有关事项的通知（婺林字〔2014〕25号）文件，证实2014年3月至4月间，县林业局领导带队对抽中的汪某1的两个伐区进行检查，规定对伐区检查过程中弄虚作假、隐瞒事实真相的，一经查出，将按有关文件精神追究有关责任人的责任。
9.中共婺源县委婺源县人民政府关于切实加强森林资源保护管理的意见（婺发[2007]11号）、中共婺源县委婺源县人民政府关于进一步加强林政管理工作的若干意见（婺发[2007]15号）、婺源县人民政府办公室关于印发婺源县森林资源保护与管理工作实施办法的通知（婺府办发[2012]1号），证实婺源县林业局负责组织对全县所有伐区的监管、指导和抽查工作，基层林业工作站的管理职责包括严格伐前拔交、伐中检查、伐后验收工作，经县林业局授权，依法实施林业行政执法工作，及时查处辖区内盗伐滥伐林木等违法行为，达到刑事立案标准的必须及时上报县林业局。基层林业工作站伐区责任人在伐区监督管理中，对发现的问题未及时处理或发现较大案情未及时报告的，对辖区内发生的破坏森林资源事件未进行制止，未及时报告的，依法追究责任。
10.证人江某1的证言,证实其于2013年1月起任港口林业工作站站员,工作职责主要有林政资源管理(含对破坏森林资源案件进行行政处罚)等。2013年12月5日其与汪涛站长、汪某1等人按要求对涉案的桐木汰七个山场进行了现场拨交。2014年3月13日，其和邓某一起到上述山场进行伐区验收，发现除了“大南培头”山场没有采伐，其他六个山场都被严重采伐，其回到站里将验收情况口头汇报给汪涛站长，并且当着汪涛和汪某1的面制作了验收单，验收单上注明了是超强度采伐。因为站里没有实地检量条件，且汪涛站长没有对此进行立案调查，无法启动样地调查程序，所以其没办法填写实际采伐量。事后汪涛并没有对汪某1他们办理行政立案手续。涉案山场不存在二次采伐的情况。站里对汪某1实行增补“两金”一万元的处理只是一个名义，实际上是站里对汪某1在2013年底的超伐进行的罚款。按规定做出行政处罚就要相应的做行政卷宗，但自从其来港口林业站这些年以来，就没有做过行政卷宗，其只开过育林基金票据，对当事人进行罚款，等同于行政处罚，这是站里的惯常做法。（汪某1超伐林木情况）正常情况下是由站长向林业局分管领导洪局长汇报，但汪站长有没有汇报其不清楚。按林业局的相关文件授权规定，站里只有行政处罚权，没有刑事处罚权，如果发现涉嫌刑事案件的，站里就应当向林业局汇报，由林业局做出处理决定，也可直接向当地森林公安报告。2015年6月其与林业局相关人员下乡到桐木汰平坑组返回途中看见有人在桐木汰“三亩丘”路边装运木材，发现是桐木汰山背村村民（三人）无证采伐木材，就通知他们到站里接受处理，其中有一个村民不愿接受处理，并发现汪某1等人擅自置换山场未经设计进行无证采伐的山场，其向站长汇报，站长汇报给林业局洪局长，过了几天洪局就下来处理这个情况，期间也到山场实地勘察，就发现了隔壁汪某1山场存在严重超强度采伐的情况及无证采伐的山场，后来洪局就将这个情况移送给了森林公安，该案案发。（汪某1等采伐经营期间）我们接受他们吃请一共吃了三次饭，一次是设计时在村小组组长姚某家吃的，谁请的不知道；一次是拨交时在站里楼底下的饭店吃的，还有一次是在验收时也是在楼底饭店时吃的，这两次都是汪某1请的，汪涛站长三次都在场一起参与了的。
11.证人叶某（婺源县林业局党委副书记）的证言，证实其于2014年4、5月份带队负责对汪某1砍伐的溪头桐木汰村小组山场抽查其中的两个小班，抽查情况是超伐蓄积20多个立方米，决定罚款1.8万元。核查只对抽查到的山场进行处理，不涉及其他山场。在抽查过程中，汪涛没有向其汇报过之前砍伐验收情况，只是在决定对汪某1罚款时，他说之前港口林业站已经罚过款了，其打电话给汪涛核实情况，他才告诉说站里之前验收发现超伐情况罚了款。
12.证人江某2的证言，证实其系溪头乡工作人员，兼林管员，挂点桐木汰村第一书记，汪某1等砍伐桐木汰村小组山场时，乡政府向汪某1等收过指标款。在林业局副局长洪某2到桐木汰山场调查发现“桃花源靠坑里”山场被严重砍伐并了解该山场没有设计，是桐木汰村小组长擅自置换砍伐的，其是事后才知道的。
13.证人汪某1的证言，证实2013年12月，其与洪某1等人合伙承包了桐木汰村小组七块山场，办理的砍伐指标是194个方，在采伐之前的2013年12月初，其交给港口林业站一万元的指标款。采伐验收完以后，林业站通知其到站里签字，汪涛就告诉说山场存在超强度采伐，且超伐数量严重，让我们要交罚款，当时其就说，我们之前已经交给站里一万元指标款，以此希望不交或少交罚款。但汪涛说我们超的这么厉害，砍成这样，到时林业局来检查怎么办？其当时就回了他说如果林业局来检查发现了，我们自己去摆平。他也就没有再说什么了，其就在验收单上签了字。后林业局抽查到了其中两块山场，结果认定超伐20多个方，起先要罚我们三万余元，后经说情，最终林业局只罚了1.8万元。山场没有二次采伐的情况。2014年年底洪某1私自叫人到自己的山场（我们采伐过的一个山场的附近），2015年清理下山时被港口林业站发现，港口林业站处理不了，就上报给林业局，当时是洪某2副局长上山调查的，又发现我们承包的山场超标采伐的情况并把这个情况报告给森林公安局，才导致案发。在办理山场采伐手续、调查设计、验收、抽查时，我们都会给所在参与人员发烟并且请吃饭。其与汪涛关系一直比较好，2014年春节前其送给他二瓶五星四特酒和一条阳光利群香烟，是因为其经营的桐木汰山场，汪涛在收我们指标款的时候，少收了钱，且山场伐后快验收了，还需汪涛的关照。在伐后验收过程中，汪涛发现了我们山场超强度采伐，且超伐数量严重，也没有对我们再进行处罚。
14.证人洪某1的证言，证实2013年底其与汪某1、黄某1、李某四人合伙承包了溪头乡桐木汰村小组的七块山场，四人有分工，汪某1具体办理采伐手续和跑关系，黄某1负责木头计量财务开支，李某负责运输销售，其自己负责砍伐工的吃住和木头保管，当时办理砍伐指标是194方，实际砍伐了1800多方，在山场采伐之前我们交给港口林管站1万元指标款，交了指标款，虽然超伐了，林业站也不会处罚的。后林业局抽查罚了1.8万元，溪头乡政府罚了1万元。山场基本都是“剃光头”砍伐的，不存在二次采伐。办理采伐手续、山场设计、拨交、验收及抽查过程中，我们都会给每个工作人员发烟、请吃饭，吃请、打点一般都是汪某1经手办理的。
15.证人黄某1、李某的证言，证实涉案桐木汰山场采伐强度很大，基本是“剃光头”砍伐的，没有进行二次采伐的情况，林管站、林业局在验收、复查时是明显看得出来的，向林管站交了指标的钱，被林业局和乡政府林办罚款过。
16.证人黄某2（婺源县森林公安局副局长）的证言，证实汪某1等滥伐林木案是其接到林业局洪某2副局长的电话，说他和港口站里的汪涛在爬山，途经“桃花源靠坑里”山场时，发现该山场开了天窗，被片砍了，该山场是没有设计的，并说让站里勾图后，再交给我局办理。此后，其就带何进开一同前去勘查，到站里了解情况，汪涛站长说估计可能是汪某1那伙老板砍的。我们按这思路，到村小组找人核实，确认是汪某1等人砍的，当时因为水源问题而擅自调换山场砍伐的，调查后对这个山场进行了立案侦查。故“桃花源靠坑里”滥伐案件来源于洪某2、汪涛在工作中发现，当时出于对举报人的保护，一般不在接处警登记表中写实名。在侦查“桃花源靠坑里”山场滥伐案时，又有群众举报说汪某1等人砍伐的其他山场也存在大量超伐情况，我们经调查情况属实，遂并案侦查，形成专案组。侦查期间，看到所有山场全部是剃光头样片砍的。
17.证人洪某2（婺源县林业局副局长）的证言，证实其分管林政等工作，育林基金B票严格来讲是在处理林业行政违法行为时没收木材的变价款时使用的票据，而现实工作中基层站所在行政处罚时有时也会使用这个育林基金B票，一方面为了省事不用行政立案、做案卷材料，另外也是因为县财政返回比例会高一些，所以其实用育林基金B票收的钱也是一种行政处罚。抽查验收时，只对被抽查的伐区有问题的进行处理，并不会进行全面检查。2015年6月23日，港口林业工作站的汪涛打电话给其，说桐木汰有一个山场可能问题比较大，采伐都已经结束了的，但江某1发现还有新木头从山上下来，另外还有村民因为自用材问题不肯接受林业站处理，其就跟汪涛说第二天过去处理。到了6月24日其带队上山之后，其就发现有一个山场没有办理采伐证却砍了80%，另外一个山场办了采伐证没有砍，还有一个山场是严重超强度采伐。于是其就打电话给林业公安的黄某2，跟他说这些情况并且约定第二天把相关材料移送给他。
18.证人俞某的证言，证实2014年其任溪头乡纪委书记，分管林业工作，汪某1滥伐林木案中，乡政府收了他们指标款1.94万，罚款1万。2015年6月时林业局洪某2打电话给其说有人反映桐木汰村小组、山背村小组，还有张林场那一带有人砍树，让其带路并一起去查看。当时其与江某2一起在高枧段处理山林纠纷赶不回去，洪局说那就算了。洪某2没有告诉具体哪一块山场及具体砍树人。
19.证人江某3、王某的证言，证实2013年底洪某1请其去桐木汰砍树，其答应并邀请三个人一起去砍树，分两次砍伐，一次是2013年底时砍了两天，第二次是2014年3月时砍了两天半。砍伐期间无人制止过我们。
20.被告人汪涛的供述和辩解，证实①2010年11月起，其任港口林业工作站站长，辖区为溪头乡各山场和林地，其工作职责包括林业行政管理处罚，伐区管理等。②2013年时，桐木汰村小组因要修路需要资金，就拿他们村小组的几块公益林给拍卖掉，汪某1等人中标。在他们办理了采伐证后，站里对山场进行了拨交。之后到年底为了完成港口林业工作站的经济任务，其想着反正这个木材指标款都要收的，就叫汪某1来交他们桐木汰山场的指标款，2013年12月6日其收取了汪某1的桐木汰山场木材指标款1万元，就算对汪某1超强度采伐这件事进行提前处理了。这1万元说白了实际就是行政处罚罚款，只不过以育林基金的名义收取，这样省事，不用做行政案件卷宗，婺源县林业工作站一直以来的做法都是这样的。站里没有对汪某1砍伐进行伐中监督，主要是人手不足。③2014年3月，江某1与邓某对汪某1山场进行验收后向其汇报汪某1砍伐桐木汰山场大概超伐几百个立方，考虑到当时站里有计划任务，之前在2013年12月已收取了1万元指标款，且认为他们采伐是做公益事业，另外局里在我们验收之后会再次对公益林伐区进行抽样检查，所以其就没有上报局里，叫江某1在验收单上填写超强度采伐，结论为不合格，就了结了，也没有对汪某1等人做出相应的处罚。2014年5月局里刚好抽到汪某1等人采伐的两个伐区山场，由叶某书记带队下来检查，叶某打电话问过其是否收了汪某1的指标款，其告诉他收了1万元，最后局里还罚了汪某11.8万元。2015年5月左右，江某1下乡时发现桐木汰那边山场下面堆放了很多木材，其就指派江某1等上山去调查，发现一是几个村民在自留山上私自采伐了一些木材，二是调查过程中路过一个山场，无意中发现这个山场被人无证采伐，但无法确定山场权属是谁的，又是被谁采伐的。江某1向其汇报后，其就将调查情况向局里的洪某2副局长汇报，紧接着洪某2下来，会同其、江某1三人一起上山查看，调查出了这个山场是姚某他们村小组与汪某1调换了一个山场砍伐的，洪局长就将该情况移交森林公安介入调查，至此案发。2014年3月验收后到2015年森林公安介入调查之前，其听到桐木汰当地村民说汪某1山场砍的比较多，超了1000多个方，其当时是想局里已经对汪某1等人山场进行了处罚，也就放着没有管他了。④其知道汪某1等人的超强度采伐、案件达到刑事立案追究标准后没有行政立案处理，也没有向县林业局汇报或告诉森林公安，主要考虑到一是站里已收过汪某1山场的指标款；二是与汪某1关系还行，在2014年春节前他送给其二瓶五星四特酒和一条阳光利群香烟，并且在验收、检查时请吃过饭；三是涉案山场有李某的参与，怕其打击报复；四是局里已对汪某1山场进行处罚过，及不愿意看到本辖区内出现林业刑事案件等因素；五是汪某1山场是说做公益事业的，当地村民不会举报，存在侥幸心理。最终没有将该案上报给婺源县林业局及移交给林业公安查处。
本案审理期间，本院委托婺源县司法局对被告人汪涛作诉前社会调查，调查意见书认为被告人汪涛一贯表现良好，可适用非监禁刑。
针对控辩双方争议的焦点问题，本院综合全案证据分析评判如下：
1.被告人汪涛对汪某1等的超伐行为是否进行了行政执法？合议庭认为，根据《林业工作站管理办法》等国家法律法规和婺源县林业局的授权，港口林业工作站与站长汪涛具有对辖区内的林业行政执法权，从汪某1等人取得林业采伐证，至山场拨交、伐中监督到伐区验收、参与抽查，均是在行使行政执法过程中，这也是汪涛的职责所在。行政执法包括但不限于行政处罚，不能因汪涛未对汪某1案进行行政处罚就否认不存在行政执法。在伐区验收时，被告人汪涛已明知汪某1等存在超强度采伐的情况，仅定结论为不合格，不履行向县林业局领导汇报并移交案件的职责，是其对汪某1等涉案山场作出的行政处理决定。汪某1等滥伐林木案并非不存在，案件一直客观存在，只是汪涛渎职而没有立案。故被告人及辩护人关于汪涛没有进行行政立案就不存在行政执法过程的辩护意见，本院不予采纳。
2.婺源县林业局对汪某1等的超伐行为进行行政处罚能否免除汪涛的报告责任？本院认为，港口林业工作站制作了结论不合格的伐区验收单上报县林业局，并不等同于汪涛已就汪某1等的滥伐林木行为向县林业局进行了汇报。根据相关法律规定和本案证据证明，行政机关实行行政首长负责制，对辖区内发生超强度采伐已达到刑事案件立案标准，属工作中重大事项，应当向林业局领导进行专门汇报并提供书面汇报材料，再由林业局进行下一步处理。本案中被告人汪涛并未专门汇报过。婺源县林业局2014年5月对汪某1等涉案山场的行政处罚是仅针对抽查到的其中两个山场的处罚行为，而非涉案的全部山场。汪涛对全部山场的超强度采伐是明知的，在林业局抽查过程中直至2015年6月案发时也未就此向林业局领导汇报过。故林业局的行政处罚不能免除汪涛的对全部涉案山场被超强度滥伐的报告责任。
3.被告人汪涛的行为是否属于一般的玩忽职守行为？玩忽职守罪在客观方面表现为不履行或不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，主观方面为过失；徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为，犯罪的主观方面必须是出于故意，即行政执法人员明知自己对应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交会产生危害社会的后果而故意不移交，并且具有徇私的动机，客观方面表现为为徇私情、私利，故意把应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交的行为。国家行政执法人员担负着执行行政法律，管理社会公共事务的重要职责。在行政执法活动中，对于发现应当追究刑事责任的案件，也应当依照法定程序移交司法机关处理，这是行政执法人员的法定责任，也是依法履行职责应尽的义务。本案中，被告人汪涛身为港口林业工作站站长，在其辖区内行政执法过程中，明知汪某1等涉案山场超强度采伐并达到刑事案件立案标准，应当及时立案并将案件移交县林业局处理。尽管移交刑事案件的主体职责在县林业局，但在行政执法机关内部从前一环节向后一环节的移交也应属于《中华人民共和国刑法》第四百零二条规定的移交的范畴，因为二者在实质阻断案件向公安机关的移交这一后果上是一致的，也即行为人徇私舞弊不按规定将案件提交下一环节而擅自终止案件，导致案件应移交公安机关而未移交公安机关。汪涛作为林业部门中层负责人，发现伐区被超强度采伐后没有及时立案调查，也没有向单位负责人汇报和移交案件，应负相应的法律责任。主观上，被告人汪涛明知汪某1等人的行为已构成犯罪，却因考虑到与汪某1关系不错、接受了吃请和烟酒等因素徇个人私情、私利，应当移交而不移交，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。故辩护人关于被告人汪涛构成玩忽职守罪的辩护意见，与查明的事实及证据不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人汪涛身为林业行政执法人员，在行政执法过程中，明知他人滥伐林木的行为构成犯罪，却徇私舞弊,隐瞒真相，应当移交司法机关而不移交，致使他人逃避刑事追究，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人汪涛在接到电话通知后能主动到办案机关接受调查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，可视为自动投案，期间如实交代自己的主要犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告人对其行为性质的辩解不影响自首的成立。鉴于被告人汪涛在滥伐林木案的案发时有发现、汇报等积极行为，可酌情对其从轻处罚。考虑到本案的实际情况，根据被告人汪涛的犯罪情节和一贯表现，对其适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，可依法宣告缓刑。辩护人关于被告人汪涛具有自首等可从轻处罚的相关意见，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人汪涛犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年,缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李盛林
人民陪审员 詹萍芳
人民陪审员 詹玉珍
二〇一八年三月十九日
书 记 员 程建兰