江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终3771号
上诉人（原审被告）：江苏冠科电气设备有限公司淮安分公司，住所地江苏省淮安市淮阴区五里镇镇南村。
负责人：陈春月，该分公司经理。
上诉人（原审被告）:江苏冠科电气设备有限公司，住所地江苏省扬中市新坝镇丰乐桥村。
法定代表人：何仁美，该公司总经理。
两上诉人共同委托诉讼代理人：郭子波，江苏正新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:上海勤福机电科技发展有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区峨山路613号6号楼637室。
法定代表人：邹琦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵向东，上海忠恳律师事务所律师。
上诉人江苏冠科电气设备有限公司淮安分公司（以下除判决主文外简称冠科淮安分公司）、江苏冠科电气设备有限公司（以下除判决主文外简称冠科公司）与被上诉人上海勤福机电科技发展有限公司（以下除判决主文外简称勤福公司）服务合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初4987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭于2016年12月30日公开开庭进行了审理。上诉人冠科淮安分公司、冠科公司共同委托诉讼代理人郭子波，被上诉人勤福公司委托诉讼代理人赵向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冠科公司、冠科淮安分公司上诉请求：发回重审或者改判驳回被上诉人诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审程序违法。上诉人未收到一审开庭传票，导致上诉人丧失抗辩和举证的机会。2、一审认定事实不清。根据技术服务合同约定，上诉人无论是支付预付款，还是验收款，被上诉人需提供全额技术服务发票，但到目前为止，被上诉人未开具对应的发票，导致上诉人付款程序受阻。根据技术服务合同约定，被上诉人的主要任务包括：负责推荐厂家，组织招投标、评标，并据此与推荐的厂家签订采购合同。本案中，被上诉人仅提供了一些咨询服务，提供了一些供应商名单，但大部分工作未完成，上诉人即使支付服务费，也只应该支付被上诉人完成工作量对应的价款。被上诉人未组织招标，上诉人也未与被上诉人推荐的厂家进行合作，而是自行采购，且被上诉人推荐厂家供应的货物，尚未完成验收，上诉人有权拒绝付款。3、一审判决上诉人支付50万元违约金过高，无法律依据，请求法院依法调整。
勤福公司辩称：1、上诉人认为一审程序违法，没有收到开庭传票不是事实。一审开庭时出示了上诉人法定代表人签收的通知，为了等上诉人一审出庭，一审开庭一再推迟；2、上诉人认为不付款的原因是被上诉人没有开具相应发票，事实是上诉人从未告知被上诉人付款数额、付款日期和开票资料，被上诉人根本无法开票；3、被上诉人陈述双方约定货到现场验收无误后支付款项与事实不符，双方合同约定是签约后五个工作日上诉人支付被上诉人50万元，合同是2015年9月18日签订的，上诉人应当在一周后即2015年9月23日支付，而上诉人至今未付款；4、关于被上诉人所做的服务工作，合同第二条约定了三项工作，被上诉人在合同签订前就已经全部履行完毕，所以合同才约定签约后五个工作日就要支付50万元。上诉人2015年10月28日承诺最多四天付款，但至今未付；5、被上诉人提供全部产品的供应厂家和技术文件供上诉人决策，上诉人选哪些供应商，上诉人如何实施采购，是上诉人自己的权利，与被上诉人无关。合同第六条约定，被上诉人负责选定产品的选型和参数符合设计要求，被上诉人协助上诉人查收，上诉人没有证据证明哪些产品出现了选型和参数问题，也没有证明哪些产品经过查收数量不足问题；6、关于违约金，合同第五条约定，按合同总价的5%支付违约金，从2015年9月25日到2016年12月25日已过去了15个月，按照合同约定计算违约金已经超过520万元，被上诉人仅主张50万元违约金，一审予以支持并无不当。
勤福公司向一审法院起诉请求：冠科淮安分公司、冠科公司支付勤福公司技术服务费120万元，违约金50万元。
一审法院认定事实：2015年7月20日，冠科公司以书面形式授权勤福公司对陕西榆林融和化工有限公司BDO项目进行仪表及相关设备的采购。冠科公司向勤福公司作出上述授权后，勤福公司开始为冠科公司提供相关仪表及设备采购的技术服务。2015年9月15日，勤福公司（乙方）与冠科淮安分公司（甲方）针对神木县国融精细化工有限公司6万吨/年1.4-丁二醇项目仪表设备技术选型及技术咨询合同事宜签订《技术服务合同》。合同约定，勤福公司负责对上述仪表设备提供以下技术服务“1、项目仪表选型的咨询服务，2、根据业主提供的设计资料以及设计院推荐的厂家，组织厂家进行技术交流，审核厂家资质，3、编写招标文件，组织招标、评标，向冠科淮安分公司提供产品符合设计院技术要求的合同厂家名单”；冠科淮安分公司根据勤福公司招标和评标结果，确定最终的供货单位，并与供货单位签订采购合同，勤福公司保证帮助冠科淮安分公司选定的产品参数和技术要求符合项目设计要求，产品到现场后勤福公司须派人至现场协助查收，并提供相关技术服务；冠科淮安分公司应向勤福公司支付技术服务费120万元，协议签订后五个工作日内预付50万元，余款70万元待货到现场验收无误后十个工作日内一次性支付；冠科淮安分公司逾期支付技术服务费，每周按合同总价的5%支付违约金……。
上述《技术服务合同》签订后，勤福公司依据合同约定为冠科公司及冠科淮安分公司提供了技术服务，推介并技术指导冠科公司就涉案项目与北京斯克维思仪表有限公司、西安华舜测量设备有限责任公司、陕西艾森特自控设备有限公司等企业签订并履行了项目所需仪表设备的供货合同，冠科公司及冠科淮安分公司未能按照合同约定向勤福公司支付120万元的技术服务费。一审庭审中，勤福公司陈述，合同约定的违约金计算标准过高，勤福公司仅要求冠科淮安分公司、冠科公司承担违约金50万元。
一审法院认为，勤福公司与冠科淮安分公司之间的《技术服务合同》系双方当事人自愿签订，合同内容未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。公司可以设立分公司，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。技术服务合同的委托人应按照约定支付报酬，冠科淮安分公司依据上述《技术服务合同》所需支付的款项，应由冠科公司承担付款责任。
当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务，上述《技术服务合同》签订后，勤福公司依约提供了技术服务，履行了合同义务，冠科淮安分公司未能按照合同约定的时间及数额支付技术服务费用，违反了合同约定。勤福公司要求冠科公司向其支付技术服务费120万元的诉讼请求，符合合同约定且未违反法律规定，一审法院予以支持。当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金或约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。冠科公司未能依约向勤福公司支付技术服务费用，应当承担违约责任；勤福公司与冠科淮安分公司在合同中就违约金的计算方式作出了明确约定，勤福公司自愿调整违约金计算方式，仅主张违约金50万元，未违反合同约定，一审法院亦予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三百六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：江苏冠科电气设备有限公司于判决生效后十日内支付上海勤福机电科技发展有限公司技术服务费120万元、违约金50万元，合计170万元。如果江苏冠科电气设备有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20100元，由江苏冠科电气设备有限公司负担。
二审中，两上诉人为证明其主张，提供如下证据：证据一，2015年《技术服务合同》一份，证明被上诉人有提供技术服务、推荐厂家、编写招标文件、组织招标、评标的义务，向上诉人提供符合要求的合格厂家名单，同时还要帮助上诉人选定产品的参数和技术要求，产品到现场后要派人进行查收，提供相关的技术服务，如果有问题，要协助上诉人及时处理。另外，款项的支付必须要提供相应的票据，50万元之外的款项还需要在货到现场验收无误后支付。实际上，被上诉人并没有完全履行合同的义务，也没有提供相应的发票，没有组织招投标，提供的部分产品至今尚未完成验收，尚有诸多的问题需要解决，因此被上诉人起诉条件不成就；证据二，客户清单一份，证明被上诉人仅仅提供了部分的合格厂家，没有组织招投标。在此情况下，上诉人只能自行采购大部分产品，采购的客户也并非被上诉人提供的客户；证据三，采购合同七份，是由上诉人和客户直接签订的，由上诉人另行寻找的供应商进行采购，原本这些采购工作量都应当是被上诉人完成；证据四，2016年12月18日神木县国融精细化工有限公司出具的证明一份，证明双方签订的技术服务合同所涉及的产品至今没有通过现场的验收，被上诉人也未能按照服务合同的要求进行招投标，提供技术指导服务，同时也证明被上诉人推荐的部分仪表存在一定的质量问题，严重影响工程装置的开车调试，技术服务合同约定的义务被上诉人没有完全履行，相应的款项支付条件尚未成就；证据五，2016年12月18日神木县国融精细化工有限公司出具的证明一份，由神木县国融精细化工有限公司的法定代表人签字，同时附该公司的营业执照复印件和法定代表人身份证复印件，在身份证复印件上留有该公司董事长王建国的手机号码（155××××9099）。
被上诉人发表质证意见为：对证据一，根据合同第二条第一、二、三项约定的被上诉人义务，被上诉人在一审中提交的九组证据证明其已经全部完成。合同第三条约定，确定最终的供货单位及与供货单位签订采购合同均是上诉人的权利和义务，被上诉人的招标投标结果只是为上诉人采购决策提供参考，合同第四条第二款之所以约定预付50万元的技术服务费，是因在合同之前被上诉人主要合同义务在合同签约前已经全部完成。上诉人既未告知被上诉人付款时间，也未告知付款金额及开票信息，被上诉人无法开具发票，被上诉人要求上诉人提供信息，但是上诉人拒绝。根据合同第五条，合同是2015年9月15日签署的，到现在已经过了十五个月，按合同约定的违约金已经超过了500万元，而被上诉人只按照十分之一主张。根据合同第六条，上诉人未提供要求被上诉人去现场提供技术服务，而被上诉人拒绝的证据；对证据二，是上诉人单方打印的证据，没有相应的客观证据印证，真实性不予认可；对证据三，与本案无关联性；对证据四，该证据不符合法律的规定，法律规定单位提交证据需法定代表人、经办人签字，即日为止被上诉人从未接到神木县国融精细化工有限公司关于被上诉人推荐给上诉人的产品出现任何质量问题的口头或书面通知，并要求该公司法定代表人出庭作证；对证据五，身份证和营业执照的真实性没有异议。对证明的内容，因被上诉人与案外人神木县国融精细化工有限公司没有任何合同权利和义务，被上诉人没有义务按照案外人公司进行招标选型，也没有义务协助案外人公司进行货物的验收及处理。按照合同约定被上诉人只负责产品的选型和参数，负责产品现场查收，至于产品生产质量、安装质量与被上诉人没有关系。综上，该份证明内容不具有真实性，是一份主观的言辞证据，没有任何客观证据佐证。
被上诉人提供如下证据：神木县国融精细化工有限公司现场照片九张，第一张证明该公司厂名及厂牌；第二张证明该公司厂区主干道；第三张证明该公司主控制室工作场景之一；第四张照片证明该公司主控制室工作场景之二；第五、六、七、八、九张照片证明该公司不同车间场景，证明由被上诉人提供技术服务、上诉人签约采购的电气仪表设备已经验收安装，进入生产状态。
两上诉人发表质证意见为：该证据仅仅反应现场的一个静态状态，完全不能证明本案所涉及的产品已经通过验收，该项目的工程没有投入生产，也看不出该组照片是在何处拍摄。
本院的认证意见为：对两上诉人提供的证据一，被上诉人对真实性未表异议，予以采信；对证据二，系上诉人单方制作，真实性无法核实，不予采信；对证据三，与本案无关联性，不予采信；对证据四，无出具证明的单位法定代表人签字，不具备法定证据形式，不予采信；对证据五，该证明内容无其他证据相佐证，不作为本案的定案依据。对于被上诉人提供的证据，无法反映出被上诉人主张的证明目的，不予采信。
经审理查明，一审查明的事实正确，本院予以确认。
另查明，一审法院通过法院特快专递向两上诉人邮寄开庭传票等应诉材料，其中冠科公司的应诉材料显示由陈春月签收，冠科淮安分公司的应诉材料亦显示签收。两上诉人庭审中表示庭后对送达回执进行核实，经核实后，两上诉人对冠科淮安分公司签收回执予以认可，对冠科公司签收回执未表异议。
2015年9月15日，勤福公司（乙方）与冠科淮安分公司（甲方）签订《技术服务合同》约定，支付方式：本协议签订后五个工作日内预付50万元，余款70万元待货到现场验收无误后十个工作日内一次性支付，乙方同时开具全额技术服务费发票。第6条，乙方保证帮助甲方选定的产品的参数和技术要求符合项目设计要求，产品到现场后乙方须派人至现场协助甲方查收，并提供相关的技术服务。如产品的选型和参数出现问题，乙方须协助甲方及时解决，并承担相应的责任。
上诉人主张对于合同约定的技术服务，被上诉人已完成的事项有：项目仪表选型的咨询服务；组织进行技术交流，审核厂家资质，被上诉人并没有组织所有的厂家进行技术交流。庭审中上诉人认可上述事项被上诉人已经完成。上诉人主张被上诉人未完成的事项有：没有编制招标文件，没有组织招标、评标，未提供招投标资料；未派人到达项目现场协助上诉人进行查收并提供技术服务，导致上诉人的产品在项目现场至今未能通过正式的验收。被上诉人的义务不是简单的现场个数的清点、查收，而是需要提供专业的技术指导，被上诉人也未能提供证据证明其工作人员到达现场进行过技术服务。
上诉人二审中陈述，被上诉人推选的厂家份额占总合同量的50%左右。在涉案技术服务合同签订前，收到被上诉人提供的部分技术服务资料，具体包含哪些不清楚，但不包括招投标资料。2016年5、6月份产品全部到场，产品到场后需要多长时间验收表示不清楚。后又改变陈述，2016年7、8月份供货完毕，安装时间是在2016年年底。
本案二审的争议焦点为：1、一审有无依法向两上诉人送达开庭传票，程序是否违法；2、被上诉人有无履行合同约定的技术服务义务，合同约定的付款条件有无成就，上诉人应否支付技术服务费；3、一审判决上诉人承担50万元违约金是否过高，应否调整。
本院认为：关于争议焦点1，一审法院向两上诉人邮寄开庭传票等应诉材料，均显示签收，两上诉人对冠科淮安分公司签收回执予以认可，对冠科公司签收回执亦未表异议，因此可以认定一审已向两上诉人送达开题传票等应诉材料，一审程序合法。
关于争议焦点2，关于被上诉人有无履行合同约定的技术服务义务，涉案《技术服务合同》第2条约定被上诉人提供的技术服务有三项，上诉人认可被上诉人完成了前两项，对于第三项，上诉人主张被上诉人未编写招标文件，未组织招标、评标，对于《技术服务合同》第6条约定的技术服务，被上诉人亦未能完成。本院认为，《技术服务合同》第2条第三项约定被上诉人编写招标文件，组织招标、评标，提供产品符合设计院技术要求的合格厂家名单。现上诉人认可被上诉人推选的厂家名单份额占合同总量的50%左右，且合同并未排除上诉人可选择被上诉人推荐以外的厂家，故本院认定被上诉人已完成向上诉人推荐合格厂家名单的义务。但对于该项约定的编写招标文件，组织招标、评标，及《技术服务合同》第6条约定的产品到现场后被上诉人派人至现场协助查收，并提供相关技术服务，被上诉人并未举证证明已完成，故被上诉人主张其完成合同约定的全部技术服务，证据不足。现上诉人陈述涉案工程已于2016年7、8月份全部供货完毕，结合涉案合同的目的及被上诉人已完成的合同义务，本院酌情认定上诉人应支付相应的技术服务费100万元。
关于上诉人付款条件是否成就。《技术服务合同》约定协议签订后五个工作日内预付50万元，余款70万元待货到现场验收无误后十个工作日内一次性支付。预付50万元的期限已经过，该笔付款条件已成就。至于上诉人应否支付剩余的款项，本院认为，因被上诉人并非涉案工程所用仪表的直接供货商，上述约定的“验收”不是针对产品质量的验收，只是针对产品数量、外观瑕疵方面的验收。上诉人陈述涉案工程已于2016年7、8月份全部供货完毕，上诉人在本案诉讼前未向被上诉人提出过异议，故本院认定相关产品数量、外观瑕疵已通过上诉人验收，支付全部技术服务费的付款条件业已成就。同时开具发票是服务提供方即被上诉人应尽的法定义务，被上诉人收取上诉人的技术服务费应当开具相应的发票，但发票开具与否并不影响上诉人付款责任的承担。
关于争议焦点3，因被上诉人未举证证明因上诉人未及时付款给其造成的损失，合同约定逾期支付技术服务费，每周按合同总价的5%支付违约金过高，本院酌情认定违约金为20万元。一审判决冠科公司承担50万元违约金不当，本院依法予以纠正。
冠科淮安分公司经过工商部门依法登记，具有相应的组织机构和资产，拥有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动。但其不具有法人资格，责任能力不完整，对于冠科淮安分公司不能偿还的部分，应由冠科公司承担补充清偿责任。一审认定直接由冠科公司承担付款责任不当，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人上诉请求部分成立。本案因二审出现新事实、新证据致一审判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第三百六十条、第三百六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
撤销淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初4987号民事判决；
江苏冠科电气设备有限公司淮安分公司于判决生效后十日内支付上海勤福机电科技发展有限公司技术服务费100万元、违约金20万元，合计120万元；
江苏冠科电气设备有限公司对上述第二项债务承担补充清偿责任。
如果江苏冠科电气设备有限公司淮安分公司、江苏冠科电气设备有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费20100元，由上海勤福机电科技发展有限公司负担5912元，江苏冠科电气设备有限公司淮安分公司、江苏冠科电气设备有限公司负担14188元；二审案件受理费20100元，由上海勤福机电科技发展有限公司负担5912元，江苏冠科电气设备有限公司淮安分公司、江苏冠科电气设备有限公司负担14188元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱月娥
代理审判员 王 纯
代理审判员 朱 佩
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 张成秋
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
……
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
……
第三百六十条技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项；接受工作成果并支付报酬。
第三百六十二条……
技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
……