湖南省株洲市天元区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0211民初2688号
原告黎应礼，男，1962年6月3日出生，土家族，湖南省桑植县人，住湖南省桑植县。
委托代理人宾亮，湖南万和联合律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解，代为签收相关法律文书，代领执行款。
委托代理人袁伟平，湖南万和联合律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告浙江城建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市虎跑路31号。
法定代表人林韵强，系公司董事长。
委托代理人曹全国，男，1983年8月13日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市天元区，系该公司法务。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为参加和解、调解，代为上诉，代为签收法律文书。
原告黎应礼与被告浙江城建建设集团有限公司劳动争议一案，本院于2016年10月25日受理后，依法由本院助理审判员张轶强适用简易程序独任审判，于2016年11月23日公开开庭进行了审理。原告黎应礼委托代理人宾亮,被告浙江城建建设集团有限公司委托代理人曹全国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黎应礼诉称，2015年3月12日15时左右，原告在株洲美的地产栗雨湖项目四期26#楼搭设粉刷架时，摔伤右足部，被送往株洲市中医伤科医院住院治疗，诊断为：右跟骨骨折，行切开复位跟骨异型板内固定术，共住院治疗67天。2015年4月20日，株洲市人力资源和社会保障局作出株人社工伤认字[2015]562号《认定工伤决定书》，认定原告受到的事故伤害为工伤。2016年7月26日，经株洲市劳动能力鉴定委员会组织医疗专家组鉴定，原告的伤情鉴定为玖级。原告受伤后，被告垫付了原告住院治疗期间的医疗费，但对其他费用拒绝赔偿。2016年8月19日，原告向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会立案受理，但未在受案之日起45日内作出裁决。故原告诉至法院，请求判令：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金31200元；3.被告支付原告一次性伤残补助金70200元、一次性工伤医疗补助金62400元、一次性伤残就业补助金62400元；4.被告支付原告住院伙食补助费2010元；5.被告支付原告停工留薪期工资93600元；6.被告支付原告住院期间的护理费7800元；7.被告支付原告鉴定费399元。
被告浙江城建建设集团有限公司辩称：一、原告是由包工头王飞招聘的农民工，与被告不存在劳动关系，被告只承担仅限于工伤赔偿责任，而且只是一种替代责任，并非基于劳动关系承担的责任；二、即便要支付经济补偿金，支付的计算年限只能从2015年开始，因为原告2015年之前并不在被告所承包的工地做事；三、被告已经按照施工项目购买工伤保险，原告所主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食费依照工伤保险条例规定，应当由社保基金支付，不属于劳动争议审理范围；四、原告主张的护理费没有事实依据，没有提供护理依赖程度的鉴定结论；五、原告主张的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资标准过高，请求法庭依法核减。
经审理查明：被告浙江城建建设集团有限公司中标了株洲美的地产栗雨湖住宅小区四期13、15、22、23、26#栋工程。原告黎应礼经人介绍到被告浙江城建建设集团有限公司中标的株洲美的地产栗雨湖住宅小区四期26#栋工程做事。但被告未与原告签订劳动合同，也未为原告购买医疗、养老保险。2015年3月12日15时左右，原告在株洲美的地产栗雨湖项目四期26#楼搭设粉刷架时，摔伤右足部，被送往株洲市中医伤科医院住院治疗，诊断为：右跟骨骨折，行切开复位跟骨异型板内固定术，共住院治疗67天。2015年4月20日，株洲市人力资源和社会保障局作出株人社工伤认字[2015]562号《认定工伤决定书》，认定原告受到的事故伤害为工伤。2016年7月26日，经株洲市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤情鉴定为玖级。原告受伤后，被告垫付了原告住院治疗期间的医疗费，但对其他费用拒绝赔偿。2016年8月19日，原告向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，株洲市劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决，原告遂于2016年10月25日诉至本院，请求判如所请。
另查明，株洲美的地产栗雨湖住宅小区三期A区2、3、9栋及地下室工程项目由浙江东阳建工集团有限公司中标，该公司于2013年2月就该项目参加了工伤保险，保险期限为2013年2月18日-2015年4月28日。株洲美的地产栗雨湖住宅小区四期13、15、22、23、26#栋由浙江城建建设集团有限公司中标，该公司于2014年3月就该项目参加了工伤保险，保险期限为2014年2月8日-2015年11月10日。
以上事实有认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、病历资料、仲裁申请书、《株洲市建筑施工企业农民工按工程项目参加工伤保险证明》及《株洲市建筑施工企业工程项目工伤保险参保申报表》等证据证明，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议。本案双方争议的焦点是：原告的各项诉讼请求有无事实与法律依据。对此，本院具体分析如下：
一、关于解除原告与被告的劳动关系问题。原告陈述其是被告浙江城建建设集团有限公司的员工，且提供了认定工伤决定书、工伤保险待遇申请表及证人证言等证据予以证实，被告辩称原告实际上是由包工头王飞招聘的农民工，与被告不存在劳动关系,但被告在举证期限内未提交证据对此予以证实,故本院对被告的该辩解意见不予采信,本院认定原告与被告存在事实劳动关系。因被告未为原告缴纳医疗保险、养老保险，原告要求解除与被告的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，本院予以支持。
二、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因被告浙江城建建设集团有限公司就其中标的株洲美的地产栗雨湖住宅小区四期26#栋工程项目参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付。故原告要求被告支付一次性伤残补助金70200元、一次性工伤医疗补助金62400元不符合法律规定，本院不予支持，原告应与被告协商向社会保障部门申请领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。原告以其工资为260元/天为由主张按照7800元/月计算一次性伤残就业补助金。但《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条规定：“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满１月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”本案中，原告工伤事故发生于2015年，且原告与被告未签订劳动合同，故月工资标准只能参照适用株洲地区2014年度职工平均工资4345元。故本院对一次性伤残就业补助金认定为34760元（4345元/月×8月），该34760元应当由被告支付给原告。
三、关于解除劳动合同经济补偿金。原告陈述其从2012年12月22日开始在被告处工作，且提交了《株洲市工伤保险待遇申请表》拟证明其主张，但被告对此予以否认，认为原告实际上是从2015年开始在被告所承包的工地做事，且被告提交了《株洲市建筑施工企业农民工按工程项目参加工伤保险证明》及《株洲市建筑施工企业工程项目工伤保险参保申报表》证实被告中标的栗雨湖住宅小区四期13、15、22、23、26#栋的参保期为2014年2月8日-2015年11月10日。在庭审中，原告申请作证的证人也认可栗雨湖住宅小区一、二、三、四期是由不同的公司承建的。原告陈述其2013年就到被告公司工作，且担任栗雨湖住宅小区项目的架子工，但浙江城建建设集团有限公司中标的栗雨湖住宅小区四期13、15、22、23、26#栋系于2014年3月参加工伤保险。因原告无法证实《株洲市工伤保险待遇申请表》中的参加工作时间栏系被告工作人员填写，故不能仅以此证据认定原告到被告处工作时间。而被告虽然陈述原告系从2015年开始到被告处工作，但被告亦未提交充分的证据证实原告系何时开始到被告处工作。结合被告提交的《株洲市建筑施工企业农民工按工程项目参加工伤保险证明》及《株洲市建筑施工企业工程项目工伤保险参保申报表》,本院认为应将原告到被告处工作时间认定为2014年2月，即栗雨湖住宅小区四期13、15、22、23、26#栋参保起始时间较为适宜。原告系2015年3月受伤，在被告处工作不足一年半，故应当按照1.5个月的标准计算解除劳动合同经济补偿金，计6518元（4345元/月×1.5月）。
四、关于住院伙食补助费，原告主张按照实际住院天数67天以30元/天的标准计算2010元。《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。故该费用依法应从工伤保险基金中支付。因此本院对原告要求被告支付住院伙食补助费2010元的请求不予支持，原告应向社会保障部门申请从工伤保险基金支付住院伙食补助费。
五、关于停工留薪期工资，原告主张按照7800元/月的标准计算12个月停工留薪期工资，计93600元。而被告认为停工留薪期标准过高，停工留薪期过长。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定停工留薪期一般不超过12个月，原告从受伤到进行劳动能力鉴定期间已经超过12个月，故本案原告主张计算12个月停工留薪期不违反法律规定，本院予以支持，但对于计算标准，应按照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定，参照适用株洲市2014年度在岗职工月平均工资4345元计算停工留薪期工资。故本院对停工留薪期工资依法认定为52140元（4345元/月×12月）。
六、关于住院期间护理费。原告的该项主张没有依据，本院不予支持。
七、关于劳动能力鉴定费。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，该费用应从工伤保险基金中支付。故本院对原要求被告支付鉴定费399元的请求不予支持，原告应向社会保障部门申请从工伤保险基金支付鉴定费。
综上，本院依法认定的被告应当支付给原告的各项费用为：一次性伤残就业补助金34760元，解除劳动合同经济补偿金6518元，停工留薪期工资52140元，合计93418元。本案经调解未果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告黎应礼与被告浙江城建建设集团有限公司的劳动关系；
二、被告浙江城建建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告黎应礼支付一次性伤残就业补助金34760元，解除劳动合同经济补偿金6518元，停工留薪期工资52140元，合计93418元；
三、驳回原告黎应礼其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，本院依法予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。
提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费，现金交纳的，直接向农行驻株洲市中级人民法院收费点交纳。汇款或转帐的，开户行：农业银行株洲市荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号：18-161101040002686。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。
代理审判员 张轶强
二〇一七年六月十五日
书 记 员 童 瑾
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》
第二十九条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十五条的规定由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是:一次性工伤医疗补助金，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金，七级为15个月的本人工资，八级为10个月的本人工资，九级为8个月的本人工资，十级为6个月的本人工资。
《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》
第十六条本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满１年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。
双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。
双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满１月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。
《中华人民共和国社会保险法》
第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用； （二）住院伙食补助费；
（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；
（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；
（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。