湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂06刑终33号
抗诉机关湖北省宜城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨庆群，男，1977年6月15日出生，住襄阳市；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年4月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于宜城市看守所。
辩护人刘坤，湖北巨天律师事务所律师。
原审被告单位湖北金农生物科技有限公司,住所地宜城市。
诉讼代表人ＸＸ，男，1980年5月24日出生，住宜城市。
湖北省宜城市人民法院审理宜城市人民检察院指控的原审被告单位金农公司犯合同诈骗罪、原审被告人杨庆群犯合同诈骗罪一案，于2016年11月11日作出（2016）鄂0684刑初37号刑事判决。宣判后，原公诉机关提出抗诉，原审被告人杨庆群亦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月6日公开开庭审理了本案。湖北省襄阳市人民检察院指派检察员张永海、谷涛出庭履行职务，上诉人杨庆群及其辩护人刘坤、原审被告单位金农公司诉讼代表人ＸＸ到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
宜城市人民检察院指控：
2013年4月，被告人杨庆群在宜城市注册成立金农公司，任法人代表。同年6月，杨庆群虚构在宜城市雷大工业园征地500亩，欲建成全生物降解LBP包装膜生产线工程项目（以下简称“LBP包装膜项目”），取得徐某甲信任，与徐签订了工程施工承包协议，骗取徐某甲工程保证金人民币200万元（以下币种如无说明，均指人民币）。案发后，已赔偿徐某甲现金80万元及一套房产。
2013年元月，被告人杨庆群以在宜城雷大工业园建LBP包装膜项目平整土地为由，与李某甲签订土地平整合作协议，骗取李某甲工程保证金20万元。
2013年8月，被告人杨庆群以在宜城雷大工业园建LBP包装膜项目平整土地为由，与张某甲签订土地平整合作协议，骗取张某甲工程保证金60万元。
宜城市人民法院一审审理认定，2012年11月5日，专利人李某乙将LBP包装膜项目授权被告人杨庆群融资、生产。同年12月23日，杨庆群在香港注册成立中国商农投资管理有限公司（以下简称“商农投资公司”），杨庆群任公司董事。2013年1月7日，杨庆群又以商农投资公司为股东（发起人）注册成立金农公司，杨任法人代表，刘某某任监事，ＸＸ任总经理，公司设在宜城市自忠路农行鄢城支行一楼。同年1月8日，宜城市发展和改革局对LBP包装膜项目审批备案，项目法人为金农公司，主要建设内容为征地面积500亩，厂房16万平方米，8条生产线等。2013年1月31日，杨庆群隐瞒金农公司注册所需实收资本300万美元尚未验资，且未征得LBP包装膜项目建设用地许可，尚未取得开发权的真相，与李某甲签订合作协议，将雷河镇泉水村土方平整工程发包给李某甲，收取李某甲工程保证金20万元，后将此款作为金农公司的融资等费用。
宜城市人民法院认为，被告单位金农公司以非法占有为目的，隐瞒LBP包装膜项目未取得建设用地许可的事实，以交纳工程保证金为名，骗取李某甲20万元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。被告人杨庆群是金农公司直接负责的主管人员，其行为亦构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告单位金农公司、被告人杨庆群在签订、履行合同中骗取徐某甲200万元、张某甲60万元的事实不清、证据不足，对此不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第二百三十一条、第六十四条规定，判决:一、被告单位湖北金农生物科技有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金十万元；二、被告人杨庆群犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；三、对被告金农公司、被告人杨庆群违法所得予以追缴，发还给本案被害人。
湖北省宜城市人民检察院以宜检公诉诉刑抗〔2016〕1号刑事抗诉书抗诉提出：一审判决对起诉书指控金农公司、杨庆群骗取徐某甲200万元的事实未予认定，属于认定事实错误；金农公司、杨庆群虚构取得建设用地许可的事实，使徐某甲信以为真，后将收取徐某甲的200万元未用于生产线项目建设，而用于融资和私分，证明金农公司、杨庆群具有诈骗他人财物的故意，已构成合同诈骗罪。
二审期间，抗诉机关提交了宜城市公安局经侦大队出具的办案说明，以证明杨庆群案发后逃避侦查。
针对检察机关的抗诉意见，上诉人杨庆群及辩护人当庭提出以下辩护意见：1.LBP包装膜项目真实存在，金农公司和杨庆群一直在为该项目的实施做准备，没有虚构事实的行为和非法占有他人财产的故意；2.徐某甲明知LBP包装膜项目的实际状况，为了将来利益主动与杨庆群签订合同，并非受到欺诈，应按民事纠纷处理。
针对一审判决认定杨庆群骗取李某甲20万元的犯罪事实，上诉人杨庆群及辩护人提出相同的上诉理由和辩护意见：1.杨庆群不存在虚构项目的行为，没有非法占有他人财产的主观故意，一审认定其犯合同诈骗罪事实不清、证据不足；2.李某甲明知其项目的实际状况，主动与其签订合作协议，后因项目未如期运行所产生的纠纷，应按民事纠纷处理；3.其有能力并愿意退还李某甲的保证金，一审对其量刑过重。
二审审理查明：
（一）金农公司和杨庆群收取徐某甲200万元的事实
2012年11月5日，专利人李某乙将LBP包装膜项目授权上诉人杨庆群融资、生产。2013年1月7日，杨庆群在宜城市注册成立金农公司，注册资本3400万美元，实收资本300万美元，杨庆群为法定代表人，刘某某任监事，ＸＸ任总经理。同年1月，经宜城市发展和改革局审批备案，金农公司取得年产60万吨LBP包装膜项目，主要建设内容为征地500亩，厂房16万平方米，8条生产线等。同年5月，杨庆群向深圳欣鸿投资公司借款300万美元用于实收资本验资，因杨庆群未按约定及时归还本息，被欣鸿投资公司扣留在深圳。杨庆群遂安排刘某某（另案处理）想办法筹钱。刘某某便向龙某甲、张某甲介绍了金农公司的LBP包装膜项目，又带二人到雷大工业园原钙镁磷肥厂地段观看，并称等杨庆群从外地把资金引回，宜城市政府就可将征地手续办下。之后，龙某甲、张某甲将刘某某及上述项目介绍给建筑商徐某甲，刘某某要求徐某甲交100万元到深圳欣鸿投资公司指定帐户，用作办理3000万美元的过境手续费用，等杨庆群回来再与徐签订施工合同。龙某甲向徐某甲担保，并让张某甲带徐某甲到雷大工业园查看场地，徐某甲遂于6月8日将100万元汇至深圳欣鸿投资公司，该公司收款后让杨庆群返回襄阳。同年6月13日，杨庆群在宜城与徐某甲签订工程施工承包协议书，约定工程造价1亿元，徐某甲向杨庆群交纳300万元履约保证金，同年8月开工。徐某甲向深圳欣鸿投资公司所汇100万元，由金农公司出具“工程施工承包款”收据。此后，徐某甲得知金农公司在宜城没有征得建设用地，手续不完备而对该工程提出异议。同年7月12日，双方又签订协议，约定由于金农公司不能向徐某甲提供土地使用证明和规划图，将原协议约定的300万元保证金改为200万元。同时，徐某甲与刘某某、龙某甲签订担保协议，约定刘某某将一套单元作担保抵押给徐某甲，如工程做不成，刘某某、龙某甲将承担徐某甲的一切经济赔偿。当天，徐某甲将100万元汇到杨庆群的账户，金农公司出具收据。由于杨庆群未取得LBP包装膜项目建设权，到合同约定的开工时间后，徐某甲无法进行施工，多次找杨庆群、刘某某要求退还200万元保证金及利息、违约金。2014年4月13日，杨庆群归还徐某甲30万元，同年9月7日归还徐某甲8万元。而后，杨庆群与徐某甲、龙某甲、刘某某之间多次签订还款及担保协议，约定杨庆群归还徐某甲200万保证金并承担利息，由刘某某、龙某甲承担保证责任，刘某某将其位于襄阳市襄城区南门东巷路39号江南小区七单元七楼一套房屋（无房产证、土地使用证）作价30万元给徐某甲，买房合同、发票等手续原件交徐某甲保管。
徐某甲在多次找杨庆群、刘某某退钱无果的情况下，要求龙某甲、张某甲承担担保责任。2015年2月4日，龙某甲将位于襄大商业广场3号楼1603室房屋一套作价40万元抵作金农公司工程保证金赔偿款。2014年4月14日，龙某甲支付徐某甲现金30万元、同年7月8日又支付现金20万元，徐某甲出具收条并注明作为龙某甲在金农公司项目中的担保人所付的“赔偿款”。2015年2月11日，张某甲支付徐某甲现金30万元，徐某甲出具收条注明为张某甲在金农公司项目中作为担保人向徐某甲的“赔偿款”。综上，徐某甲实际收回158万元，包括杨庆群退38万元，龙某甲50万元现金及房屋一套40万元，张某甲30万元。
另查明，2013年8月19日，杨庆群代表金农公司向徐某甲借款50万元，后于2014年4月12日前归还本息70万元。
认定上述事实的证据，有经一审庭审举证、质证的证人徐某甲、张某甲、龙某甲、徐某乙、龙某乙、张某乙、肖某某、王某某的证言，企业法人营业执照、企业投资项目备案证、环保部门审查意见、技术合作协议、专利资料、工程施工承包协议、工程交纳保证金协议、还款协议、还款清单、收款凭据、银行账户明细、转账凭证等书证以及被告人杨庆群的供述与辩解，本院予以确认。
关于抗诉机关提出一审判决对起诉书指控金农公司、杨庆群骗取徐某甲200万元的事实未予认定，属于认定事实错误，金农公司和杨庆群虚构事实，收取徐某甲200万元用于融资和私分，应以合同诈骗罪论处的抗诉意见。本院认为，综合全案事实、证据，不足以认定金农公司和杨庆群在签订、履行合同过程中收取徐某甲二笔保证金共计200万元的行为构成合同诈骗罪，理由如下：
1.在收取徐某甲保证金200万元的过程中，杨庆群没有虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。LBP包装膜项目真实存在，经宜城市发展和改革局审批备案，经宜城市环保局初审同意报批，金农公司和杨庆群确有授权进行融资、生产，杨庆群并未虚构该事实；2013年6月8日徐某甲从宜城市汇出第一笔保证金100万元时，杨庆群因融资纠纷仍被扣留在深圳，此前杨庆群只让刘某某设法筹钱，杨本人并未与徐某甲接触，且刘某某不在案，没有证据证明杨庆群对徐某甲有诈骗行为；徐某甲在交纳第二笔保证金100万元之前，已经明知金农公司未取得建设用地许可，仍与杨庆群签订协议，并将未取得建设用地许可的事实写入协议，证明徐某甲交纳第二笔保证金并非受骗所致。
2.对于徐某甲的200万元保证金，没有充分证据证明杨庆群具有非法占有目的。在签订工程施工承包协议时，金农公司和杨庆群提供了相应的、真实的担保，因而具有一定的还款保障。从对取得财物的处置情况分析，杨庆群用第一笔保证金100万元支付金农公司注册验资借用欣鸿公司300万美元的利息，证人张某乙、肖某某、王某某的证言以及上诉人杨庆群的供述均证明，收取的第二笔保证金100万元因融资被骗，项目未能实际投入建设，导致收取的工程保证金无法归还。双方为此多次签订还款协议，杨庆群个人已经归还徐某甲38万元，担保人向徐某甲归还财物价值共计120万元。可见，徐某甲的保证金并非被挥霍或挪用于与项目无关的活动，杨庆群有还款的意思和行为，且徐某甲的保证金大部分已归还，不宜认定杨庆群有非法占有之目的。
3.杨庆群按照约定归还徐某甲借款本息共计70万元的事实，亦能印证杨庆群没有骗取徐某甲财物的非法目的。证人徐某甲的证言和被告人杨庆群的供述均证明，2013年8月19日，杨庆群代表金农公司向徐某甲借款50万元，后于2014年4月12日前归还了50万元本金及利息20万元。这一事实虽与原公诉机关指控杨庆群诈骗徐某甲200万元保证金的事实没有直接关联，但两起事实发生于同一时间段内，亦侧面印证杨庆群没有非法占有徐某甲钱财之目的。
4.侦查机关出具的办案说明，仅证明了抓获杨庆群的经过，并不能证明杨庆群具有携款潜逃的行为和非法占有之目的。
综上，本院认为，检察机关指控金农公司和杨庆群在签订、履行合同中骗取徐某甲200万元保证金的事实不清，证据不足，一审判决不予认定，并无不当。抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
（二）杨庆群骗取李某甲保证金20万元的事实
2013年1月31日，杨庆群隐瞒金农公司注册所需实收资本300万美元尚未验资，且未征得LBP包装膜项目建设用地许可，尚未取得开发权的真相，对李某甲谎称其在雷河镇泉水村有土地平整项目，与李某甲签订合作协议，将所称项目工程发包给李某甲，收取李某甲工程保证金20万元后，用于金农公司融资及个人消费。此后，李某甲发现受骗后，多次找杨庆群讨要钱款未果。2015年4月1日，杨庆群被公安机关抓获归案。
认定上述事实的证据，有经一审庭审举证、质证的被害人李某甲的陈述、公司登记资料、LBP包装膜项目审查意见、宜城市国土资源局和雷河镇人民政府关于金农公司未办理任何合法征地及建设手续的证明、合作协议书及银行转账凭证等书证、被告人杨庆群的供述与辩解，本院予以确认。
关于上诉人杨庆群及辩护人提出杨庆群没有虚构项目的行为，李某甲明知其项目实际状况，主动与其签订合作协议，其没有非法占有李某甲财物的故意，以及本案应按民事纠纷处理的上诉理由和辩护意见。经查，杨庆群虽未虚构LBP包装膜项目，但向李某甲隐瞒金农公司注册所需实收资本300万美元尚未验资，未征得项目建设用地许可，尚未取得开发权的真相，并虚构土地平整项目，诱骗李某甲与其签订合作协议，骗取20万元保证金后逃避还款，具有非法占有他人财物的目的和行为，应以合同诈骗罪论处；杨庆群关于李某甲知晓征地手续未批之实情的辩解，与其侦查阶段的供述和被害人李某甲的陈述不符。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告单位金农公司以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人财物20万元，上诉人杨庆群作为金农公司直接负责的主管人员，涉案数额巨大，其行为均构成合同诈骗罪。抗诉机关提出对金农公司、杨庆群骗取徐某甲200万元应以合同诈骗罪论处，原审判决认定事实错误的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人杨庆群及辩护人提出杨庆群收取李某甲20万元保证金不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李沈岐
审 判 员 郭元清
代理审判员 李 青
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 徐帮杰