新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新42民终字349号
上诉人(原审被告)：新疆一方天房地产开发有限公司。
住所地：新疆乌鲁木齐市经济技术开发区十色街**号。
法定代表人：李萍，女，1964年8月4日出生，汉族，公司总经理，现住新疆乌鲁木齐市。
委托代理人（一般代理）：李丹，新疆四至律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杨忠智，男，1995年7月28日出生，汉族，职工，现住新疆沙湾县。
委托代理人（特别授权）：杨海成，新疆明强律师事务所律师。
原审第三人：中太建设集团股份有限公司。
住所地：河北省廊坊市广阳道**号。
法定代表人：邓池良，男，1963年9月16日出生，汉族，公司总经理，现住河北省廊坊市。
委托代理人（一般代理）：徐斌，新疆广翼律师事务所律师。
原审被告：新疆一方天房地产开发有限公司沙湾分公司。
住所地：新疆塔城地区沙湾县桃园路以东（桃园小区*号楼）。
负责人：蒙边红，职务：公司经理。
上诉人新疆一方天房地产开发有限公司（以下简称一方天公司）因与被上诉人杨忠智、第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、原审被告新疆一方天房地产开发有限公司沙湾分公司（以下简称一方天沙湾公司）商品房预售合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2016）新4223民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一方天公司、被上诉人杨忠智、第三人中太公司）、原审被告一方天沙湾公司到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人一方天公司上诉请求：1撤销上诉人向被上诉人交付新疆沙湾县乌鲁木齐西路54区锦绣沙湾二期第49幢1单元302室的判项；2、撤销上诉人支付被上诉人违约损失4797元。事实与理由：其与被上诉人杨忠智签订的《商品房预定协议书》中关于工程款顶抵房款的约定，在签订时并未经工程施工方中太公司的确认，其并产生法律约束力，没有收到任何转让债权的通知。被上诉人至今没有交足房款，上诉人有权不予交付诉争的房屋，请求驳回被上诉人的请求。
被上诉人杨忠智辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。
第三人中太公司述称，我公司不是合同相对方，与我方无关。
被上诉人杨原告杨忠智向一审法院的诉讼请求：1、依法判令被告将位于新疆沙湾县乌鲁木齐西路54区锦绣沙湾二期第49幢1单元302室（暂定建筑面积105.75平方米）的商品房住宅交付给原告（房屋价款327825元）；2、依法判令被告返还原告多支付的房款6065元；3、依法判令被告支付违约损失共计53422元；4、本案诉讼费及其他费用被告承担。
一审法院认定的事实：2014年7月3日，原告（乙方）与被告一方天沙湾分公司（甲方）签订《商品房预定协议书》。约定：”乙方预定位于沙湾县乌鲁木齐西路54区”锦绣沙湾”二期高层49幢1单元302室（暂定），建筑面积105.75平方米（待定），房屋单价3100元/平方米，总金额为人民币327825元”。该协议第十二条中约定：”本协议自甲乙双方签字、盖章之日起生效。并在双方签订【商品房预售合同】后，本协议由甲方收回，自动作废”。在协议第十四条下方空白处手写备注条款为：”已交房款3万元，剩余房款抵工程款（中太地下车库土方），房款总额根据实测面积多退少补。另此房价免收天然气入户费”。协议落款由被告一方天沙湾分公司在甲方处加盖公章，由原告的父亲杨炳前在乙方处代签”杨炳前代”并捺手印。在签订该协议书时，有原告父亲杨炳前、案外人潘翔、被告一方天沙湾分公司工作人员、中太公司项目负责人向光在场。2014年7月4日，原告向被告一方天沙湾分公司交付购房款30000元，并有被告一方天沙湾分公司向原告出具的收据。2015年11月25日，第三人中太公司开具收据一张，记载”今收到新疆一方天房地产开发有限公司沙湾分公司交来沙湾”锦绣沙湾”高层49#-51#楼工程款303890元”。核准人为第三人中太公司工作人员戈会斌，经手人为第三人中太公司该项目负责人向光。同日，第三人中太公司出具证明一份，记载”新疆一方天沙湾分公司：我公司施工的沙湾”锦绣沙湾”高层49#-51#楼欠付潘翔地下车库土方款303890元整（大写：叁拾万叁仟捌佰玖拾元整），从我公司的工程款中支付抵房”。另查明，沙湾县”锦绣沙湾”二期高层49-51栋楼的发包人为被告一方天公司，承包人为第三人中太公司，案外人潘翔承包了该项目地下车库土石方工程。案外人潘翔对原告的父亲杨炳前负有将近30万元债务且该债务已届清偿期。原告的父亲杨炳前与案外人潘翔协商，由案外人潘翔将第三人中太公司抵顶的涉案房屋以房抵债给原告的父亲杨炳前用于清偿双方之间的债务。涉诉房屋已经交付使用，但是被告一方天沙湾分公司尚未给原告办理入住手续，原告尚未入住。
一审法院认为，关于原告与被告一方天沙湾分公司之间签订的《商品房预定协议书》合同效力问题。在该《商品房预定协议书》中，对所售房屋的房号、面积及价款等都有约定。同时，原告在签订协议书的第二天就向被告一方天沙湾分公司支付购房款30000元。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：”商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。因此，原告与被告一方天沙湾分公司之间签订的《商品房预定协议书》应当认定为商品房买卖合同。同时，虽然《商品房预定协议书》中乙方的签名人是原告的父亲杨炳前，但是该协议书是由原告的父亲杨炳前在有原告的授权委托的情况下代原告签字的。该合同是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同一经签订即生效，双方当事人应当及时、全面履行合同义务。两被告至今未能向原告交付涉诉房屋，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。从剩余房款数额297825元来看，该数额与第三人中太公司欠付案外人潘翔的工程款303890元相差不多，也于案外人潘某欠付原告父亲杨炳前的债务数额相差无几。从协议书中备注条款文义来看，应当理解为剩余房款抵工程款（即中太地下车库土方款）。最后，合同有书面形式、口头形式和其他形式。债权转让也是合同的一种类型，故债权转让通知的方式不仅限于书面形式。在签订《商品房预定协议书》时有案外人潘某在场确认（潘某证人证言中自认），能够认定案外人潘某是以行为方式告知被告，其同意将对第三人享有的303890元债权转让给原告。综上所述，第三人中太公司以书面形式告知被告一方天沙湾分公司将其对被告享有的债权转让给案外人潘某，案外人潘某又以行为方式告知被告一方天沙湾分公司将其对上述债权转让给原告，债权转让合同成立并生效。
关于原告要求两被告交付房屋。虽然原、被告在《商品房预定协议书》中没有约定房屋的交付时间，但是被告自认该涉诉房屋已经竣工并交付使用。同时，通过协议书中备注条款的内容和原告已经支付的现金30000元，可以证实原告已经履行了交付房款的义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。故对原告要求被告履行交付房屋的诉讼请求本院予以支持。
关于原告要求被告返还多付的房款6065元。虽然根据双方《商品房预定协议书》中的约定，房款总额根据实测面积多退少补，但是，协议书中约定的建筑面积105.75平方米为待定面积，原告也没有提供证据证明房屋实测的建筑面积，故原告的该项诉讼请求没有事实依据，该院不予支持。待涉诉房屋面积经认定后，原、被告当事人应按《商品房预定协议书》中的约定，多退少补。
关于原告要求被告支付违约损失53422元。因为在原、被告签订的《商品房预定协议书》中没有约定甲方（被告）逾期交付房屋，应如何向乙方（原告）承担违约损失。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：”买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案中，原告分两种方式支付的房款：一种方式直接支付现金30000元；另一种方式以工程款折抵房款。因此，原告主张的违约损失应当以实际应交纳的购房款作为违约损失的计算依据。但是，因为《商品房预定协议书》中约定的建筑面积105.75平方米为待定面积，所以约定的房屋总价款327825元也是待定价款。双方在协议书的备注中也约定”房款总额根据实测面积多退少补”。因此，在实际的房屋总价款无法确定的情况下，只能以原告实付的现金30000元作为原告主张违约损失的依据。故本院依法确认的违约损失为4797元【30000元（原告现金支付的房款）×6.15%（中国人民银行2014年一至三年期同期贷款利率）×1.3倍×2年（2014年7月3日至2016年7月3日）】。依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。被告一方天沙湾分公司是被告一方天公司的分公司，不具有独立法人资格。被告一方天沙湾分公司与原告签订《商品房预定协议书》产生的民事责任应由被告一方天公司承担。因为第三人中太公司不是《商品房预定协议书》的合同当事人，所以第三人中太公司在本案中不再承担责任。遂判决如下：一、被告新疆一方天房地产开发有限公司于本判决生效后即履行将位于新疆沙湾县乌鲁木齐西路54区锦绣沙湾二期第49幢1单元302室交付给原告杨忠智；二、被告新疆一方天房地产开发有限公司于本判决生效后即支付原告杨忠智违约损失4797元；三、驳回原告杨忠智的其他诉讼请求；四、驳回原告杨忠智对被告新疆一方天房地产开发有限公司沙湾分公司、第三人中太建设集团股份有限公司的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审认定的一致。
本案的争议焦点是：1、本案的债权转让是否成立？2、上诉人应否向被上诉人杨忠智履行交付房屋的义务？
本院认为，关于焦点一：根据《中华人民共和国合同法》第八十条：”债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”2014年7月3日，一方天沙湾公司与被上诉人签订的《商品房预定协议书》备注了：”已交房款3万元，剩余房款抵工程款（中太地下车库土方）......”字样，且上诉人的法定代表人在场。由此看来，上诉人对债权转让行为是知情且同意的，债权转让履行了通知义务，故上诉人称不知情的理由不能成立，应予驳回。关于焦点二：根据《中华人民共和国合同法》第八条：”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅变更或者解除合同”。上诉人与被上诉人签订的合同在自愿平等的基础上签订的，备注债权转让不违反法律强制性规定，为有效的合同，上诉人应按照合同实际履行合同，完成向被上诉人交付房屋的义务。上诉人一方天公司上诉请求不能成立，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人新疆一方天房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 学 琳
审判员 盛 成 盼
审判员 艾山古丽
二〇一七年五月十日
书记员 布 音