山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终5624号上诉人(原审原告)：青岛海天成光伏新能源有限公司分公司。负责人：冯宝楠，总经理。委托诉讼代理人：冯乐英，胶州华盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘汉财。委托诉讼代理人：战红，山东海金州律师事务所律师。原审原告：青岛海天成光伏新能源有限公司。法定代表人：冯宝楠，总经理。委托诉讼代理人：冯乐英，胶州华盛法律服务所法律工作者。上诉人青岛海天成光伏新能源有限公司分公司（以下简称“海天成分公司”）因与被上诉人刘汉财、原审原告青岛海天成光伏新能源有限公司（以下简称“海天成公司”）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初11688号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人海天成分公司的委托诉讼代理人冯乐英，被上诉人刘汉财的委托诉讼代理人战红，原审原告海天成公司的委托诉讼代理人冯乐英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海天成分公司向本院上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：被上诉人于2013年5月6日到上诉人处工作，其在试用期内发生交通事故时仅仅工作了12天，且交通事故的责任认定并非由公安交通管理部门做出的，而是由法院根据公平原则认定双方各自承担50%的责任。因此，上诉人在被上诉人试用期内与其解除劳动关系，不违反《劳动合同法》第19条及第39条的规定。原审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系是错误的，应予撤销。刘汉财答辩称：原审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。海天成公司陈述意见称：其同意上诉人的意见。海天成公司及其分公司向一审法院起诉请求：判令不支付刘汉财一次性伤残补助金14310元、一次性工伤医疗补助金28266元、一次性伤残就业补助金38764.8元、停工留薪期工资9540元、鉴定费用350元。一审法院认定事实如下：一、刘汉财与海天成分公司自2013年5月6日起2015年12月21日存在劳动关系。庭审中，双方确认刘汉财与海天成分公司之间的劳动关系于2015年12月21日解除。二、刘汉财于2013年5月24日发生交通事故受伤。2015年6月2日，胶州市人力资源和社会保障局确认刘汉财为工伤。2015年12月18日，青岛市劳动能力鉴定委员会确认刘汉财伤残等级玖级。住院期间，海天成公司、海天成分公司未派人护理，亦未支付其护理费、伙食补助费。刘汉财工资发放至2013年5月24日。双方确认刘汉财停工留薪期为6个月。三、2014年度青岛市在岗职工月平均工资为4038元。四、山东省胶州市人民法院做出的（2014）胶民初字第5247号民事判决书，确认海天成分公司提交的工资条中载明“刘汉财自5月6日起共出勤12天，实发工资877元”。2015年12月29日，刘汉财向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁诉称，刘汉财在海天成分公司工作，月平均工资为4000元，于2013年5月24日在下班途中发生交通事故，于2015年6月2日被认定为工伤，于2015年12月18日被鉴定为伤残玖级，但海天成公司、海天成分公司未给付工伤待遇，故请求裁决：一、解除刘汉财与海天成公司、海天成分公司的劳动关系；二、海天成公司、海天成分公司支付刘汉财一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金28266元、一次性伤残就业补助金48456元、停工留薪期工资24000元、护理费3380元、住院伙食补助费520元、鉴定费350元、经济补偿12000元，以上共计152972元。海天成公司及其分公司在仲裁时辩称：刘汉财年龄已接近退休，应当依照法律规定处理；其因交通事故受伤，其部分仲裁请求事项不应由海天成公司及其分公司支付；刘汉财与海天成分公司存在劳动关系，该单位系2013年4月27日成立的，在山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第5247号民事案件中，该单位提交了证据证明刘汉财仅在其处工作了10天，发放工资800余元，海天成分公司认可刘汉财月工资1500元；刘汉财仅工作10天即受伤，双方不应签订劳动合同，不存在劳动关系；海天成分公司已取得营业执照，可独立承担民事责任，海天成公司不应承担责任，应当依法驳回刘汉财对海天成公司的仲裁请求。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：一、确认刘汉财与海天成分公司之间的劳动关系于2015年12月21日解除；二、海天成公司、海天成分公司自本裁决书生效之日起十日内支付刘汉财一次性伤残补助金14310元、一次性工伤医疗补助金28266元、一次性伤残就业补助金38764.8元、停工留薪期工资9540元、鉴定费用350元，以上合计91230.8元；三、驳回刘汉财的其他仲裁请求。海天成公司、海天成分公司不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，刘汉财系海天成分公司的职工，其所受伤害已经劳动行政部门认定为工伤，并被鉴定为伤残玖级，事实清楚。根据《工伤保险条例》（中国人民共和国国务院令第375号2010年12月20日修订）相关规定，刘汉财应当享受有关工伤保险待遇。因刘汉财受伤时海天成分公司未按照规定为其缴纳社会保险费，刘汉财的工伤保险待遇依法应由海天成分公司给付。庭审中，双方当事人确认刘汉财停工留薪期限为6个月，双方劳动关系自2015年12月21日解除，原审对此予以确认。关于刘汉财受伤前平均工资。刘汉财称其月工资4000元，海天成分公司称应为1500元，但均未提交工资表予以证实。根据山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第5247号民事判决书，海天成分公司在该案提交的有效证据工资条载明：“刘汉财自5月6日起共出勤12天，实发工资877元。”据此计算，刘汉财受伤前月工资为1590元（877元÷12天×21.75天）。根据《工伤保险条例》和《山东省贯彻实施办法》的相关规定，刘汉财的相关工伤保险待遇具体如下：1、一次性伤残补助金。职工因工致残被鉴定为伤残玖级，应得9个月本人工资的一次性伤残补助金。刘汉财受伤前在海天成分公司月平均工资为1590元，则该项数额为14310元（1590元/月×9个月）。2、一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻实施办法》第二十五条之规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。刘汉财请求解除双方劳动关系，由海天成分公司支付该两项待遇，符合上述规定。该两项待遇的具体标准均应按青岛市2014年度职工月平均工资4038元/月为基数计算，其一次性工伤医疗补助金为28266元（4038元/月×7个月）。3、一次性伤残就业补助金。《山东省贯彻实施办法》第二十五条第四款规定：工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。刘汉财申请仲裁时已55周岁零14天，故原审支持其一次性伤残就业补助金38764.8元[4038元/月×12个月×(100%-20%）]。4、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利不变，由所在单位按月支付。本案双方确认的刘汉财停工留薪期为6个月，原审予以确认，该项待遇数额为9540元（1590元/月×6个月）。5、鉴定费。海天成公司及其分公司对刘汉财提交的鉴定费发票无异议，原审对此予以确认，数额为350元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司；设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照；分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，海天成公司应对刘汉财承担责任。另，刘汉财起诉海天成公司、海天成分公司一案，由于刘汉财未在法庭规定时间到庭，已按撤诉处理，视为其认可仲裁裁决结果，对于刘汉财的其他仲裁请求，原审不予评判。综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、青岛海天成光伏新能源有限公司分公司与刘汉财之间的劳动关系于2015年12月21日解除；二、青岛海天成光伏新能源有限公司、青岛海天成光伏新能源有限公司分公司自判决生效之日起十日内支付刘汉财一次性伤残补助金14310元、一次性工伤医疗补助金28266元、一次性伤残就业补助金38764.8元、停工留薪期工资9540元、鉴定费用350元，以上合计91230.8元；三、驳回青岛海天成光伏新能源有限公司、青岛海天成光伏新能源有限公司分公司的诉讼请求；四、驳回刘汉财的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由青岛海天成光伏新能源有限公司、青岛海天成光伏新能源有限公司分公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审查明一致。本案经调解，各方当事人未达成一致意见。本院认为，刘汉财在海天成分公司工作期间遭受的事故伤害，已被社会保障部门认定为工伤并经鉴定为伤残九级，其依法应当享受相应的工伤保险待遇。鉴于海天成分公司未依法为刘汉财缴纳社会保险费用，且双方对于劳动争议仲裁裁决确认刘汉财与海天成分公司之间的劳动关系于2015年12月21日解除的事实均无异议，故原审在查明本案其他事实的基础上，判决海天成公司及其分公司支付刘汉财一次性伤残补助金14310元、一次性工伤医疗补助金28266元、一次性伤残就业补助金38764.8元、停工留薪期工资9540元以及鉴定费用350元，符合《中华人民共和国公司法》第十四条、国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条的规定，本院予以确认。海天成分公司上诉称双方劳动关系已在刘汉财的试用期内解除故双方不存在劳动关系，既无证据证明，也与事实不符，本院不予采纳。综上，海天成分公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛海天成光伏新能源有限公司分公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 勇审判员 安太欣审判员 孙 琦二〇一七年八月二十九日书记员 胡浩东书记员 于国英