安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖16刑终34号
原公诉机关利辛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汝刚，男，汉族，1970年2月3日出生于安徽省利辛县，中专文化，无业，户籍地利辛县，现住利辛县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年12月10日被刑事拘留（在逃），同年12月22日被抓获，同日被取保候审。因涉嫌犯盗窃罪于2016年2月27日被刑事拘留，同日被监视居住。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年3月16日被刑事拘留（在逃），同年8月24日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。
辩护人施永红，利辛县法律援助中心律师。
利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人汝刚犯故意伤害罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪一案，于2017年12月21日作出（2017）皖1623刑初823号刑事判决。汝刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院判决认定：
（一）信用卡诈骗罪
被告人汝刚持有中国农业银行利辛县支行卡号为62×××99的信用卡，于2013年4月24日至2014年2月1日透支14963.90元，透支期限到期后未还款。中国农业银行利辛县支行于2014年8月20日、2015年6月17日及2015年7月11日向汝刚邮寄催收三次，但汝刚仍未还款。截止2015年10月欠本金、利息、滞纳金合计20837.92元。
另查明，2015年12月22日，汝刚被抓获后偿还全部透支款本息。
一审法院认定上述事实的证据如下：
1、银行账户信息明细及历史交易明细载明：汝刚持有的中国农业银行利辛县支行卡号为62×××99的信用卡拖欠金额明细。
2、申请信用卡资料证明：汝刚于2013年1月18日申请中国农业银行金穗贷记卡。
3、催收通知快递单证明：中国农业银行利辛县支行于2014年8月20日、2015年6月17日和2015年7月11日邮寄催收三次，但汝刚仍未还款。
4、中国农业银行利辛县支行出具的证明载明：汝刚在该行报案后，于2015年12月22日还清信用卡本金及利息。
5、电话通知记录载明：利辛县公安局经侦支队于2016年3月4日，与侯军强（良）联系，侯表示其曾使用汝刚信用卡透支一万多块钱，但钱早已归还给汝刚。
6、被告人汝刚供述与辩解：其于2013年底在利辛县农业银行办一张信用卡，后该卡借给其朋友侯军强使用，侯军强使用其信用卡透支15000元购买挖机。2014年年底侯军强把透支的钱款还给其。利辛县农行邮寄给其催缴通知后其没有主动归还透支钱款。
（二）盗窃罪
2015年12月1日18时许，在利辛县城关镇海东浴场大厅内，被告人汝刚趁被害人吴某1不备，将吴某1放在大厅沙发上的钱包偷走。吴某1调取浴场大厅内监控发现钱包被汝刚拿走，即给汝刚打电话让其送回。后吴某1报警并再次给汝刚打电话，汝刚让其朋友将钱包归还给吴某1，经民警清点钱包内有人民币17916元，港币100元及银行卡等物。
一审法院认定上述事实的证据如下：
1、海东浴场监控视频证明：汝刚于2015年12月1日晚在海东浴场盗窃吴某1钱包。
2、被害人吴某1陈述：2015年12月1日18时许，其在泰鑫路海东浴场和朋友说话时，将钱包放在收银台对面的沙发上。后其到收银台电脑上看东西，不久发现钱包不见了，其钱包里有约2万元钱和银行卡等物品。其调取监控发现是汝刚偷的钱包，其给汝刚打电话、发信息让他把钱包送回，否则就报警，并告诉他有监控。其报警后又给汝刚打几个电话，汝刚说让人将钱包送回。后来一男子在奥林清华售楼部欲归还其钱包，其将该男子带至派出所。
3、证人冯某证言：2015年12月1日晚上六七点钟，汝刚说他捡个钱包是他朋友的不好意思送回，让其帮忙送过去。汝刚给其一个黑色的钱包及钱包主人的电话号码。后其在奥林清华售楼部见到钱包的主人，对方给派出所打电话，并说汝刚偷钱。派出所出警后，其被带到派出所。经清点，钱包里有17000多元钱、一张100元面额港币及许多卡。经侦查机关组织辨认，其辨认出汝刚就是让其归还钱包的人。
4、被告人汝刚供述和辩解：2015年12月1日晚，其在利辛县海东浴场一楼大厅打电话时，发现沙发上有个钱包，就把钱包拿走。约十分钟后，吴某1给其打电话让其归还钱包，其同意。当晚，其让朋友冯某把钱包还给吴某1，后来听冯某说吴某1报警了。
（三）故意伤害罪
2017年2月15日下午，在利辛县马店镇东门街新城大酒店门前，被告人汝刚与潘某因喝酒发生口角并厮打。潘某的妻子被害人李某赶到后与汝刚撕扯，汝刚向李某跺一脚。经鉴定，李某左侧第5、6、7肋骨骨折，伤情为轻伤（二级）。
案发后，双方就民事部分达成调解协议，李某对汝刚的行为表示谅解。
一审法院认定上述事实的证据如下：
1、查询证明载明：2015年12月22日，汝刚因涉嫌犯信用卡诈骗罪被取保候审；2016年2月27日，汝刚因涉嫌犯盗窃罪被监视居住，同年7月28日被刑事拘留。
2、调解协议及谅解书证明：汝刚与李某达成调解协议，李某对汝刚的行为谅解。
3、利辛县公安局出具的（利）公（刑）鉴（伤）字[2017]292号法医学人体损伤程度鉴定意见载明李某的损伤程度被评定为轻伤（二级）。
4、被害人李某陈述：2017年2月15日中午，其看到丈夫潘某与一名男子打架，遂上前拉架，后其肚子被该男子踢伤。
5、证人潘某（李某丈夫）证言：2017年2月15日中午，其与汝刚在吃饭时发生厮打，其妻李某到现场后帮着其打汝刚，后李某左肋部被汝刚踢伤。
6、证人赵某、聂某、戴某证言：案发当天中午，潘某与汝刚吃完饭后相互厮打，后李某拉架过程中被打伤。
7、被告人汝刚供述与辩解：2017年2月15日中午，其在吃饭结束时与潘某发生争执并厮打。后潘某妻子赶到，先是拉架，后与潘某一起打其，期间其用脚踢了潘某妻子一脚。
一审法院认为：被告人汝刚以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额较大，超过规定期限且经发卡银行多次催收，仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪；汝刚又以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；汝刚又因琐事故意伤害他人身体致一人轻伤（二级），其行为又已构成故意伤害罪。其一人犯数罪，应予并罚。汝刚已偿还透支款本息，与被害人达成调解协议，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第（四）项、第二百六十四条、第二百三十四条第一款、第六十九条的规定，认定被告人汝刚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四万元。
汝刚上诉提出：失主已丧失了对钱包的占有和控制，其捡拾遗失物属于民法上的不当得利，不构成盗窃罪；原判对其信用卡诈骗罪及故意伤害罪量刑过重。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，认定上诉人汝刚犯信用卡诈骗罪、盗窃罪、故意伤害罪的事实，一审法院判决已列举业经庭审举证、质证的相关证据予以证明。本院审理期间，上诉人汝刚及其辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人汝刚以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额较大，超过规定期限且经发卡银行多次催收，仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪；汝刚又以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；汝刚又故意伤害他人身体致一人轻伤（二级），其行为又已构成故意伤害罪。其一人犯数罪，应予并罚。汝刚对信用卡诈骗罪、故意伤害罪认罪态度较好，已全部偿还透支款本息，并取得被害人谅解，可酌定从轻处罚。对于汝刚所提其行为不构成盗窃罪的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，被害人吴某1将钱包放在浴场沙发上后并未远离，此时钱包仍处于吴某1支配力所能涉及的范围之内，而非遗失物，期间，汝刚以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，且数额较大，其行为符合盗窃罪的构成要件，故对其此节上诉理由及辩护人相关辩护意见均不予采纳。原判已经综合考虑汝刚犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑并无不当，对汝刚所提原判量刑过重的上诉理由及辩护人相关辩护意见亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐 峰
审判员 杨国明
审判员 宁少美
二〇一八年一月二十九日
书记员 朱青峰
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。