安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖08民终1184号上诉人（原审第三人）：陈科诺，男，1988年11月14日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市瑶海区，现住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：刘军，安徽致远律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈进元，安徽皖宜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王琴，女，1976年1月5日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：刘少根，安徽正维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林伟东，男，1971年2月6日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：林岩，北京融道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴爱枫，女，1973年9月6日出生，汉族，住安徽省桐城市。被上诉人（原审被告）：合肥碧湖商务休闲有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道南、松林路东碧湖蓝庭5幢。法定代表人：林伟东，该公司总经理。委托诉讼代理人：林岩，北京融道律师事务所律师。上诉人陈科诺因与被上诉人王琴、林伟东、吴爱枫，合肥碧湖商务休闲有限公司（以下简称碧湖公司）债权人撤销权纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2016）皖0881民初3940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人陈科诺的委托诉讼代理人刘军、陈进元，被上诉人王琴及其委托诉讼代理人刘少根，被上诉人林伟东及其委托诉讼代理人林岩，被上诉人碧湖公司的法定代表人林伟东及其委托诉讼代理人林岩到庭参加诉讼，被上诉人吴爱枫经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈科诺上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回王琴的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决撤销涉案《抵押借款合同》中未生效部分的抵押担保债权1800万元及相应的抵押登记行为，缺乏事实和法律依据，违反民事诉讼不告不理原则。1、陈科诺与林伟东、碧湖公司间仅存在房产抵押担保借款关系，不存在房产转让关系，房产抵押与转让系不同关系，法律后果亦不相同。一审混淆抵押与转让关系，适用《合同法》第七十四条的债务人低价转让财产，债权人可以行使撤销权的规定错误。2、陈科诺与林伟东、碧湖公司签订《抵押借款合同》，并办理了抵押登记，陈科诺对涉案讼争的房产享有抵押权，一审判决撤销陈科诺部分抵押债权错误。3、王琴诉请撤销的是整个抵押借款合同，一审判决撤销其中的1800万元，判非所请。二、一审判决王琴对涉案房产享有1700万元本息的抵押权，且优先受偿顺序在陈科诺之前，无事实和法律依据，且超出了王琴的诉讼请求，违反民事诉讼不告不理原则。1、《物权法》第一百七十七条规定：债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。本案中，王琴于2014年12月31日注销了案涉房产的抵押登记，其担保物权在此时灭失，其优先受偿权不复存在，更不可能优先受偿权顺位在陈科诺之前。2、王琴诉讼请求中并未有对涉案房产享有抵押权的主张，一审判决王琴享有1700万元的抵押担保债权，明显违反民事诉讼不告不理原则。三、陈科诺出借给林伟东借款金额为800万元。陈科诺提交的2015年1月23日林伟东、吴爱枫出具的借条及相应汇款凭证足以证明该100万元属于借款。一审依王琴的申请调取的林伟东刑事案件卷宗材料中陈科诺《询问笔录》中的陈述亦可证明，陈科诺出借的金额为800万元，上述证据形成完整链条，相互印证，一审认定陈科诺出借金额为700万元错误。四、陈科诺涉案行为无任何过错。涉案抵押借款合同履行期间，陈科诺得知涉案抵押的房产被人民法院查封，给其实现抵押债权已造成困难，存在现实受偿风险，不继续向林伟东发放借款，属行使不安抗辩权。此外，陈科诺系向林伟东出借款项，没有法律或合同上的义务监督林伟东如何使用借款。一审认定陈科诺涉案行为存在过错无事实和法律依据。王琴辩称：林伟东欠王琴债务已被安庆市中级人民法院（以下简称安庆中院）生效裁判文书所确认，林伟东欠王琴2059.70万元，王琴向林伟东、陈科诺提起本案诉讼并非恶意。林伟东在安庆中院民事裁判文书生效后未履行给付义务，在案件执行过程中，林伟东向王琴请求，将涉案房产解除查封、涂销抵押后向外融资2500万元偿还王琴借款，王琴予以同意，并非如陈科诺所称的圈套。自然人间的民间借贷系以实际交付借款来确认生效的，本案中，陈科诺提交的证据仅证明其只发放了700万元借款，且该700万元借款未向王琴支付，该借款合同因不能实现林伟东的借款目的而无效。陈科诺上诉称陈科诺涉案抵押行为不损害王琴权利不符合事实，由于陈科诺与林伟东的恶意串通行为，致王琴权利受到损害。2015年1月23日陈科诺向林伟东汇款100万元为涉案房产的租金。王琴为提起本案诉讼，签订了委托诉讼代理合同，约定的5万元律师代理费应由林伟东、陈科诺承担。林伟东、碧湖公司辩称：1、一审认定事实错误。2014年12月6日安庆中院根据王琴的申请解除了对碧湖公司名下涉案房产的查封，2014年12月26日王琴出具借款结清证明，王琴、林伟东、刘决楼、施发军等一道至合肥市房地产产权监理处提交了抵押登记申请，2014年12月30日王琴到合肥市房地产产权监理处领取了涉案房产注销抵押登记的相关材料。2014年12月31日林伟东、陈科诺、王琴等人去合肥市房地产产权监理处为陈科诺办理了抵押登记。2015年1月5日安庆中院再次查封涉案房产。2、一审判决适用法律错误。本案不符合《合同法》第七十四条规定的债权人行使撤销权的情形，债权人行使撤销权必须符合三个要件：（1）债务人实施了处分财产的行为。可以撤销的行为包括：放弃到期债权；无偿转让财产；或以明显不合理的低价转让财产。本案中，只是办理了房产抵押登记，并未进行房产转让等财产处分行为。（2）债务人处分财产的行为已经或者严重损害了债权人的债权。本案中，房屋总估价值5042万元，抵押借款为2500万元，加上王琴的债权抵押金额1700万元，合计为4200万元，显然不能导致王琴的债权不得完全清偿。（3）当事人具有恶意串通行为。本案中，陈科诺与林伟东并不认识，是王琴通过许成超找到陈科诺联系借款的，故不可能存在陈科诺与林伟东恶意串通损害王琴利益的情形。王琴作为具有完全民事行为能力的商事主体，理应知晓解除房产查封、涂销抵押登记可能存在的风险。3、一审主观臆断，判决有失公允。首先，撤销的应是行为的全部，而非部分。本案中，担保物权不具有所谓顺位的优先性。本案撤销权附属于债权，不属于物权，不具有物权的优先性。根据债权的平等性，债权人行使撤销权，其保全的债务人的财产应当加入债务人的总财产中，作为全体债权人债权的总担保，而不得从中优先受偿。撤销的财产或利益应归属于全体债权人，各债权人对这些财产或利益都有权要求受偿。行使撤销权的债权人的优先受偿权不能基于行使撤销权而自动取得，必须有法律明文规定方可取得。一审法院也认为撤销权不具有优先受偿性，在王琴已放弃抵押权的情况下，却判决王琴受偿顺序优先于陈科诺的抵押权，自相矛盾。即使撤销权成立，撤销的后果是自始无效，恢复至撤销前的状态。此时涉案房产不负有他人任何权利负担，故也无办理撤销和恢复抵押登记的问题。本案中，王琴只诉请行使撤销权，并未诉请对涉案房产享有优先受偿权，一审却径行判决王琴对涉案房产享有抵押权，且受偿顺序优先于陈科诺抵押权的受偿顺序，明显违反民事诉讼不告不理的原则。王琴向一审法院起诉请求：1、撤销被告与第三人就碧湖公司涉案房产设立他项权的《抵押借款合同》，被告及第三人于判决生效后立即办理撤销碧湖公司房产抵押登记；2、被告及第三人承担原告支付的律师代理费5万元；3、案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：王琴与林伟东、吴爱枫曾有债权债务关系，王琴为债权人。2014年6月25日安庆中院依王琴的申请查封了碧湖公司涉案抵押的房产。2014年11月30日生效的安庆中院（2014）宜民一初字第00119号民事调解书确认：林伟东、吴爱枫支付王琴借款本金20597000元、利息3380800元，该款项分两笔支付；碧湖公司在抵押担保的1700万元本金及利息范围内承担抵押担保责任，王琴对抵押物在抵押担保范围内优先受偿。2014年12月6日安庆中院依王琴的申请解除了涉案房产的查封。2014年12月31日陈科诺作为出借人、林伟东作为借款人、碧湖公司作为抵押人签订《抵押借款合同》约定：陈科诺向林伟东借款2500万元，期限自2014年12月30日起至2015年3月29日止，碧湖公司同意以其所有的涉案房产为借款设定抵押担保，双方应于合同签订当日办理房产抵押登记。涉案房产抵押之日，陈科诺发放借款；合同届满日，林伟东一次性用现金方式偿还陈科诺借款本金。双方对违约责任还进行了约定：陈科诺不按约定提供借款，则本合同终止；合同生效后，如林伟东到期不履行还款义务，林伟东向陈科诺支付借款金额每日10‰的违约金。合同自陈科诺将借款发放给林伟东时生效。双方协议房产市场价格为5000万元，抵押价值2500万元。同日，王琴在林伟东、陈科诺、案外人刘决楼、施发军等的陪同下，向合肥市房地产产权监理处申请办理了注销抵押登记，林伟东、陈科诺向合肥市房地产产权监理处递交了抵押登记申请。2015年1月4日王琴、林伟东、陈科诺、施发军、李玲秀等共同到合肥市房地产产权监理处办理了涉案房产他项权抵押登记，将王琴注销抵押登记的碧湖公司的涉案房产抵押登记在陈科诺名下，他项权证号为房合产他字第8210081718号。2015年1月4日林伟东、吴爱枫向陈科诺出具借条，内容为：借到陈科诺现金2500万元，期限自2015年1月4日至2015年3月3日止。2015年1月5日至9日陈科诺依据林伟东的委托，通过银行转账方式向案外人许成超、万继勇、张本伍等付款6笔，合计700万元。2015年1月5日安庆中院再次查封了案涉房产。2015年1月23日碧湖公司作为出租人与陈科诺签订《租房协议》约定：碧湖公司将涉案房产租赁给陈科诺，期限五年，自2015年1月23日至2020年1月22日止。双方对租金金额及其他事项未予约定。同日林伟东向陈科诺出具100万元借条，同日陈科诺从其银行账户向林伟东银行账户转账100万元。林伟东收款后，未向王琴偿还债务，也未向陈科诺交付租赁物。林伟东、吴爱枫无其他财产可供清偿王琴债务。另查明：2015年5月22日安庆中院（2015）宜执字第00011-6号民事裁定书认定，人民法院执行王琴与林伟东、吴爱枫、碧湖公司等民间借贷一案，林伟东在涉案房产已抵押给王琴并被人民法院查封的情况下与王琴商定，王琴申请人民法院解除对抵押房产的查封并办理注销抵押登记后，林伟东将上述房产抵押给陈科诺进行贷款用于归还所欠王琴借款。王琴依约申请安庆中院解除了对上述房产的查封，并办理了注销抵押登记。林伟东将上述房产抵押给陈科诺借款后，未依约将借款用于偿还欠王琴的债务，且一直拒不履行生效法律文书确定的义务，裁定林伟东在裁定生效之日起三日内将涉案房产抵押给陈科诺后获得的款项全额转至人民法院执行款专户。此后，林伟东仍未履行义务。2015年9月29日王琴向一审法院提起本案诉讼。本案审理过程中，桐城市人民检察院以桐检公诉刑诉［2015］163号起诉书指控林伟东犯拒不执行判决、裁定罪，一审法院于2016年3月4日作出（2015）桐刑初字第00209号刑事判决，认定林伟东构成拒不执行判决、裁定罪，判处林伟东有期徒刑一年，缓刑二年。一审法院认为，本案争议焦点为：1、本案纠纷性质及债权人行使撤销权范围的问题；2、陈科诺对于林伟东以涉案房产抵押借款用于偿还王琴债务是否知情，陈科诺与林伟东间的民间借贷合同效力的问题；3、陈科诺是否履行了贷款义务及金额的问题。关于争议焦点一。从本案查明的事实看，林伟东与王琴间存在债权债务关系，且已经安庆中院审理终结。在案件执行过程中，林伟东在碧湖公司以其所有的房产为林伟东向陈科诺借款提供抵押担保后，陈科诺未按约定全面履行贷款义务，以及林伟东的后续行为，违背了王琴解除查封、注销抵押登记行为的真实意思，共同导致林伟东责任财产的减少，危及到王琴债权的实现，林伟东、陈科诺均未提供证据证明其行为无害于王琴债权。此情形符合《合同法》第七十四条规定的债权人行使撤销权的情形。在王琴有权行使撤销权的前提下，撤销权的行使范围应以王琴的债权为限，并根据本案事实予以确认。本案中，安庆中院（2014）宜民一初字第00119号民事调解书确认林伟东、吴爱枫欠王琴借款本金20597000元、利息3380800元，并负有清偿责任，碧湖公司在抵押担保的1700万元借款本金及利息范围内承担抵押担保责任，王琴有权对碧湖公司涉案抵押物在抵押担保范围内优先受偿。王琴在案件执行过程中，虽申请解除对抵押房产的查封并办理了注销抵押登记，但该生效法律文书并未撤销，且王琴、林伟东在案件执行过程中协商达成的一致意见，以林伟东向第三人借款偿还王琴债务为条件，故王琴撤销权的范围应以生效法律文书为依据，据此确认王琴有权在抵押担保的1700万元本金及利息范围内行使撤销权。撤销权虽不具有优先受偿性，但本案纠纷具有特殊性，当事人之间产生的纠纷与担保物权如何实现具有关联性，故应当恢复王琴对涉案抵押物在1700万元借款本金及利息范围内的优先受偿权。余下债权为一般债权，不享有优先受偿权。王琴作为抵押权人，碧湖公司作为抵押人，双方在陈科诺与碧湖公司签订涉案《抵押借款合同》之前即已形成抵押担保关系，故王琴实现担保物权的顺位优先于陈科诺抵押物权的顺位。关于争议焦点二。本案查明的事实表明，陈科诺在与林伟东签订《抵押借款合同》时，其应当知道林伟东借款系用于偿还他人债务，此时陈科诺虽可能并不知晓债权人是王琴，但在此后王琴办理注销抵押登记，林伟东与陈科诺申请办理抵押登记过程中，王琴、林伟东、陈科诺及其他案外人共同参与，据此应当认定陈科诺知晓林伟东涉案借款系用于偿还王琴的债务具有客观性，也符合日常生活常理。涉案《抵押借款合同》性质上属民间借贷，该合同系当事人真实意思表示，王琴实施的解除对涉案房产的查封和注销抵押登记，目的是为林伟东向陈科诺借款创造抵押担保条件，并进而使自己的债权得以实现。王琴提供的证据不足以证明林伟东与陈科诺恶意串通诱骗其解除涉案房产的查封和注销抵押登记，故涉案《抵押借款合同》合法有效。但鉴于陈科诺未按合同的约定全面履行放款义务，依据《合同法》的规定和本案当事人合同的约定，陈科诺尚未履行的部分不生效。关于争议焦点三。陈科诺提交的证据能够证明第三人履行了部分贷款义务，从本案证据的分析来看，应当认定陈科诺实际发放了700万元借款。原告对林伟东与案外人之间是否存在债权债务关系虽提出异议，并对第三人向案外人支付款项的真实性持有怀疑，因原告未提供反驳证据予以证明，故对原告该项主张不予采纳。第三人有权对涉案抵押物在700万元借款本金及合法利息的部分优先受偿，但其实现担保物权的顺位在原告之后。涉案《抵押借款合同》已履行的部分有效，对于尚未履行的部分，第三人虽辩称因安庆中院对涉案抵押的房产查封，将对其贷款产生风险而决定不再继续履行发放贷款义务，但第三人是在应当知道林伟东借款系用于偿还原告债务的情况下，自愿与林伟东实施民间借贷行为。即使林伟东借款不是用于清偿债务，第三人也能够预见其2500万元贷款可能存在的风险，况且碧湖公司以价值5000万元的房产提供了抵押担保，已经大大降低了可能的风险，第三人在2015年1月5日原告申请安庆中院对涉案抵押的房产再次查封后，仍然于2015年1月9日向案外人万继勇转账300万元，第三人对此不能作出合理解释，故第三人未按约定全面履行发放借款义务，主观上存在过错，客观上导致了林伟东责任财产的减少和清偿能力的不足，致使原告的债权无法实现，对原告的债权已经造成了现实的损害。综上所述，对原告诉讼请求部分予以支持。案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第七十四条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、撤销被告林伟东、合肥碧湖商务休闲有限公司与第三人陈科诺签订的《抵押借款合同》中未生效部分的抵押担保债权1800万元及相应的抵押登记行为；恢复原告王琴享有对被告合肥碧湖商务休闲有限公司抵押担保债权1700万元本金及利息；被告林伟东、合肥碧湖商务休闲有限公司、第三人陈科诺应于判决生效后十日内与原告王琴共同到房管部门办理撤销和恢复抵押登记手续（产权证号：房权证合产字第××号、81××76号、81××55号、81××62号、81××58号；他项权证号：房合产他字第8210081718号）。二、原告王琴行使撤销权所支付的律师代理费，确认25000元，由被告林伟东、吴爱枫负担15000元，第三人陈科诺负担10000元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告王琴的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由被告林伟东、吴爱枫、合肥碧湖商务休闲有限公司共同负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对陈科诺提交的《借款结清证明》，因王琴对形式的真实性无异议，故对其形式的真实性予以认定，但该《借款结清证明》所载内容与一审法院生效的刑事判决书认定的事实相悖，故对陈科诺的王琴涉案借款已得清偿的证明目的不予认定。对林伟东、碧湖公司提交的《资产评估报告》、《承诺书》，因与本案实体处理并无关联性，故不予认定。本院（2015）宜执字第00011-2号民事裁定书，因系本院生效的裁判文书，故予以认定。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院二审另查明：2015年1月23日林伟东、吴爱枫向陈科诺出具《借条》的主要内容为：今借到陈科诺借款100万元，使用期限180天，即在2015年7月22日前本息一次性付清，借款期内月利率息2%，如逾期未付清则按每天实际欠款金额的千分之七付逾期还款利息；另借款人按欠付款项的5%按日计付违约金，并承担律师费用、诉讼费用及交通费。本院认为，人民法院审理民事纠纷范围应由当事人确定，人民法院应按当事人提出的诉讼事实、理由和主张进行审理，对超出当事人诉讼请求未主张的部分不得主动审理。本案中，王琴的诉讼请求为撤销林伟东、碧湖公司与陈科诺签订的《抵押借款合同》，判令林伟东、碧湖公司与陈科诺注销其之间的案涉房产的抵押登记。王琴并未诉请要求对涉案讼争的房产享有抵押权。一审对王琴涉案房产抵押权及该抵押权与陈科诺案涉房产抵押权的行使顺位进行审理不当，本院予以纠正。综合当事人上诉请求及诉辩理由，本案二审争议焦点问题为：1、2014年12月31日陈科诺与林伟东、碧湖公司签订《抵押借款合同》是否存在恶意串通，损害王琴的利益，应否被撤销的问题；2、2015年1月23日陈科诺向林伟东所汇的100万元款项性质的问题。关于争议焦点一。从本案查明的事实看，2014年12月6日王琴为使林伟东向外融资偿还其借款，申请本院解除对案涉房产的查封，嗣后其自行注销了其享有的案涉房产抵押权的抵押登记。2014年12月31日陈科诺与林伟东、碧湖公司签订的案涉抵押借款合同时，在房地产登记机关的登记资料中，涉案讼争的房产并无他人的权利负担。此时，陈科诺基于对房地产登记机关公示信息的依赖，与林伟东、碧湖公司签订涉案抵押借款合同，符合正常的交易习惯，并无过错。该抵押借款合同依法成立，不应被撤销。理由评析如下：首先，本案中，王琴未提交有效证据证明陈科诺与林伟东、碧湖公司签订涉案抵押借款合同时知晓林伟东与王琴间的“林伟东涉案借款系用于偿还王琴借款”的约定；其次，即便陈科诺知晓该情况，因此时涉案房产上并不负有他人的权利负担，在此情况下，因陈科诺与王琴间既无合同关系，亦未对王琴作出承诺，故陈科诺并不负有协助林伟东偿还王琴借款的义务。陈科诺基于担保人碧湖公司提供无权利负担的房产为其借款提供抵押担保，向借款人林伟东指定的案外人汇款，符合正常的交易习惯，不能据此认定陈科诺与林伟东恶意串通损害了王琴的利益；况且事前陈科诺并不认识林伟东，陈科诺并无与林伟东恶意串通损害王琴利益的主观动机。至于陈科诺是否依涉案抵押借款合同的约定足额发放借款，是否构成违约，应否向林伟东承担相应民事责任，那系陈科诺与林伟东间的另一法律关系，与本案无关联性，对此本院不予审理。陈科诺未按抵押借款合同的约定足额发放借款，虽可能影响到林伟东的偿债能力，但因陈科诺对王琴既不负有合同义务，亦不负有法定的义务，故本案中陈科诺无需对王琴承担民事责任。一审以陈科诺未按涉案抵押借款合同的约定足额发放借款，在办理涉案房产抵押登记时知晓林伟东借款系为偿还王琴的借款，而该借款最终并未汇转给王琴为由，认定陈科诺涉案行为存在过错，无法律依据，本院依法予以纠正。关于争议焦点二。2015年1月23日，陈科诺与林伟东签订《租赁协议》、林伟东向陈科诺出具《借条》，陈科诺从其银行账户向林伟东银行账户汇转了100万元。从租赁协议所载的内容看，租赁协议只对租赁物和租赁期限进行了约定，对租金的金额及支付方式等关键条款并未约定，不符合正常租赁合同的构成要件。反观借条所载的内容，对借款的金额、期限、期内利息及逾期利息及违约责任进行了详细约定；再结合所涉房产并未实际交付陈科诺掌控经营、当事人的陈述综合分析，应当认定该100万元款项为借款，而非租金。《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，陈科诺与林伟东涉案抵押借款合同虽约定借款金额为2500万元，但陈科诺实际只发放了800万元。依据上述法律规定，该抵押借款合同生效的部分仅以陈科诺实际发放的800万元为限，其余部分并未生效。《中华人民共和国担保法》第三十七条第五项规定：“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。”据此规定，在2015年1月5日涉案房产被本院再次查封及陈科诺知道该查封事实时后，陈科诺的抵押担保物权额度不能通过向林伟东再行发放借款方式增加，即陈科诺的对涉案房产的抵押权额度仅限于800万元本金及其项下利息、逾期利息、违约金。综上所述，陈科诺上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实，适用法律均有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十七条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省桐城市人民法院（2016）皖0881民初3940号民事判决；二、驳回被上诉人王琴的诉讼请求。一审案件受理费1050元，由王琴负担；二审案件受理费1050元，由王琴负担。本判决为终审判决。审判长  杨再松审判员  查世庆审判员  王纯兵二〇一七年九月一日书记员  徐 庆