安徽省六安市金安区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1502民初1264号原告：寿县土地整理中心，住所地安徽省寿县.法定代表人：徐宝明，该单位主任。委托诉讼代理人：孟德春，安徽孟德春律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵欲亮，安徽孟德春律师事务所律师。被告：安徽省淠史杭灌区管理总局工程处，住所地安徽省六安市.法定代表人：许占东，该单位主任。委托诉讼代理人：梁允河，安徽晟成律师事务所律师。原告寿县土地整理中心与被告安徽省淠史杭灌区管理总局工程处不当得利纠纷一案，本院于2017年2月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。被告寿县土地整理中心的法定代表人徐宝明及其特别授权委托代理人孟德春，被告安徽省淠史杭灌区管理总局工程处的特别授权委托代理人梁允河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。寿县土地整理中心向某提出诉讼请求：1.判令被告返还不当得利164.30万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告寿县土地整理中心与被告安徽省淠史杭灌区管理总局工程处签订有一份建设工程施工合同，双方约定由被告为原告进行土地整治项目。施工结束，原告根据被告提出的结算土方量，发放土地平整结算资金，最终结算金额为614.64万元。经国家审计署2014年土地出让金及耕地保护审计，被告通过虚报土方平整工程量（此工程量由施工单位自行测量结算，无施工，监理及业主单位三方签章认可工程变更签证单，且此未通过经省国土资源厅人认可），套取土地整治资金164.30万元。被告非法套取金额系不当得利，依法应予返还。为维护原告合法权益，依法支持原告的诉请。安徽省淠史杭灌区管理总局工程处辩称，一、原告主体不符合。此工程款系土地专项资金，与原告没有关系，款项也不是原告直接支付，原告只是承办经办，原告也不是独立的民事主体，不能以原告身份主张。二、即使被告的工程款发生有差错，也不是不当得利。因为双方有合同关系，合同关系是原告获得工程款的前提的依据，而且由金裕会计事务所进行审计，被告获得的工程款是按照原告委托审计后支付的，并非被告方单方虚列，虚构和套取，至于工程款计算结算上的问题差距，这是合同的争议问题，不是不当得利。其诉请不当得利，法律关系错误，原告应当撤案重新起诉，因法律关系错误不存在变更诉请。三、鉴定结论不能作为本案的定案依据。鉴定结论明显存在不合理的问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告向某提交证据1.原、被告信息，证明原被告主体适格；证据2.建设工程施工合同，证明寿县安丰塘镇（B区）土地整理项目第二标段工程是由被告承包；证据3.国家审计署审计意见及县政府文件，证明根据审计署意见，被告通过虚报土方平整工程量套取土地整治资金，2015年5月29日县政府发文责令追缴；证据4.土地整理项目工程竣工验收材料，证明寿县安丰塘镇（B区）土地整理项目第二标段工程已经施工完毕并经过竣工验收；证据5.寿县安丰塘镇土地整理项目结算审核报告，证明寿县安丰塘镇（B区）土地整理项目第二标段工程造价经过结算审核，土地平整项目工程造价6146396元；证据6.安丰塘土地整理项目（B区）拨款会计凭证，证明寿县安丰塘镇（B区）土地整理项目第二标段工程款已经结算完毕；证据7.安徽宝申工程造价咨询有限责任公司鉴定报告书，证明寿县安丰塘镇土地整理工程（B区）二标段土地平整项目工程实际造价4505512.82元。被告质证意见：对原告证据1真实性无异议，证明目的有异议，原告系寿县国土局下属的事业单位，开办资金仅2万元，显然该涉案工程并非其独立承担，其非法律上规定的能够独立诉讼的主体，我方认为应当以寿县国土资源局作为原告；对证据2真实性合法性关联性无异议，我方认为依法成立的合同是有效的，该合同明确约定了工程量及工程价款通过原告指定的第三方通过鉴定的方式，本案被告领取的工程款是按原告委托第三方鉴定所得出来的，并非被告自己虚构和虚列，这里面起关键问题的是工程款数额的确定是完全由被告一方来确定的，与被告没有关系，被告只是报送，由此可以证明原告诉状所列的被告虚列，虚构以及套取事实是不存在的；对证据3国家审计署审计意见我们没有看到国家审计署的任何字样，是原告方单方列明的所谓的数据，这个数据是否属于审计署审计观点，没有证据证明，对于审计取证单也是原告单方制作，也看不到国家审计署和县政府发文追缴，对证据3中关于安丰塘镇（B区）土地项目土方量情况说明，明确提到该项目没有进行地形测量，对项目区域地形没有现场勘测，由此可见我方高程测量表应当作为土方测量的依据（因为其原告方过错在先，数据上存在问题是原告自己造成的，不能归结于我方，而且该说明中明确了由于原始数据的缺失无法确认土方量，所以现在的鉴定结论就是虚假的）；对证据4土地整理项目工程竣工验收材料予以认可，结算审核报告真实性，合法性关联性都没有异议，首先证明了双方合同约定的工程已经完成，工程价款是由原告方委托有资质的会计事务所进行核算的，我方只是提供资料，在这个过程中我方没有能力更改这个数字或者影响这个数字，我方认为这个工程造价是合法有效，至少目前不能被推翻；对证据5质证意见同证据4；对证据6安丰塘土地整理项目（B区）拨款会计凭证无异议，款项我们已经收到了，保证金已经支付了，合同已经履行完毕；对证据7鉴定结论不能做为本案的定案依据。对《鉴定报告书》真实性无异议，对合法性，关联性有异议，该份鉴定书不是在双方工程结算过程中出具的，而是在合同履行完毕后近9年在没有原始的测量数据基础上，在地貌地表完全改变（这个改变是由9年间土地上的改变，土地上的使用权人自行改变），没有原始的测量依据（他没有对原始地貌进行测量过），这个鉴定书现场勘测是没有任何价值的，现在已经通过多次农民和政府多次土地的平整和返修，地面标高的变化肯定不是我们当年平整过的现场的标高，实际上目前能够认定当年工程量就是我方的高程测量图，该测量图由原告方委托的监理签字盖章确认的，数据是真实的，另外竣工图也是当年绘制的，按照竣工图的面积乘以标高就是对于我们实际土方量，鉴定书抛弃了仅存的原始数据，具体的问题我们在答辩意见第三条已经做了详细的释明，该鉴定书达不到金裕会计事务所的目的。鉴定结论明显存在不合理的问题：1.沟渠坑塘部分鉴定未依据工程联系签证单，二个数据没有依据。鉴定书中《土方平整工程价明细表（鉴定稿）》1.31项1m3挖掘要挖装自卸汽车运土（1—1.5km）数量为330763.40m3；1.1.1推土机推土数量为468648.80m3。对于上述二数据330763.40m3、468648.80m3的由来根本没有出处。在鉴定书主文第4页第③、客土运输投标量为96759.54m3。根据本标段工程联系单编号TL---001至TL---056（P130至P185）工程量合计为799412.2m3。这个数额都是有签证单的，说明我方有工程签证联系单证明我方客土运输为799412.2m3，但是，该鉴定书却以所谓的理由列出330763.40m3、468648.80m3二个数据。这二个数据具体怎么计算来的，依据什么计算来的，应当予以释明，而不是直接写出这二个数据，这样的数据与事实也不符合。因为我方沟渠坑塘填平运土的量799412.2m3，是根据双方的工程联系单（编号TL---001至TL---056（P130至P185）来确认的，此可以证明我方此数据是有工程签证联系单的。在我方有工程签证联系单情况下，鉴定单位不考虑实际，鉴定机构而是弃此工程签证联系单不用，自己去写二个330763.40m3、468648.80m3二个数据。审计署的意见和原告的意见中列出的381.90万元涉及本案件被告为164.30万元（见审计取证单），审计署列明的涉及本案件164.30万元已经明确是扣除了坑塘、沟渠填平土方后计算得来的，而鉴定单位列出的上述问题就是审计署已经扣除的沟渠坑塘土方量，鉴定单位又以此来进行再计算，认为是我方多计算了土方量，此问题实际上不是审计署列明的问题。2.田块平整部分鉴定单位对于我方施工的土方量实际上没有计算没有进行鉴定。我方虽然在工程过程中没有履行相应的签证等手续，但是，我方有二份工程前的《平整前高程测量表》和二份《平整后高程测量表》，二份计算书，总共六份已经在庭审中交法庭，这六份材料有原告方聘请监理单位的签字盖章，也有金裕会计事务所的审计，更有原告的盖章确认，根据此六份材料的数据差距就可以得出我方的实际施工的土方量。另外，在前次的庭审质证中，在法院的《合议庭综合认证意见》也明确：以事实求是为原则，……计算田块面积按竣工图的田块面积为准。由于竣工图上有施工前的标高，又有施工后的标高，田块面积×标高差=我方的土方工程量立方数。以此计算出的工程量和我方高程表中计算出的数量基本是相符的，所以，按法院明确的按工程竣工图计算的土方量是正确的，但鉴定机构对土方量根本没有计算没有鉴定，只是沿用了工程招标的量。通过上述分析可见，此鉴定书根据不是按事实工程量进行鉴定，只是将审计署的意见或者说是原告的意见进行简单的复述一下，这是明显错误的。在鉴定书第六页1.3.1确定的数据是330763.4元，价格是8.3元/每立方，价格是2745336.22元，下面还有1.1.1推土机推土，是468648.8方，价格是2.06元，价格是965416.53元，这两个价格是对的，在鉴定书的最后一页是金裕会计事务所审计的数据，序号和项目是相同的，价格也相同，就是土方量不一样，把价格高的降低了土方量，价格低的抬高了土方量，这种方式实际上为了把工程价款计算下来，实际上数据没有任何出处，项目是参考人家的，鉴定书没有真正的进行鉴定，另外在鉴定书的第18页，综合认证意见上面以事实求实为原则，参考被告施工过程中测量土方量的6本计算书来计算土方量，计算田块面积，以竣工图的田块面积为准，本案鉴定没有按照竣工图的面积，而且对整个土方量没有做出说明和确定，直接以价格做确定，这样的鉴定我们不予认可。按照民诉法规定，鉴定报告扣除了1210680元，由于我方没有办理签证，所以我方认了，但是对于432320元，明显是超出了审计署的范围之内的，我方不认可（田块平整当时结算是1889672元，现在鉴定造价是678992元，所以鉴定机构扣除了1210680元，但坑塘沟渠部分明确超出范围，所以没有依据）。鉴定人安徽宝申工程造价咨询有限责任公司对被告提出的主要异议部分进行说明：工程联系单编号TL-001至TL-56（报告P130至P185）中监理单位意见“请业主审定”，而发包人意见“按监理意见上报”，没有对承包人申报内容“……其运距在1-1.5千米之间……”给予确认。六安金裕会计师事务所出具的《寿县安丰塘镇（B区）土地整理项目结算审核报告》中“1.3坑塘填平运土”按照“1m3挖掘机挖装自卸汽车运土（1-1.5km）”给予结算的工程量为399706.10m3计入，按照“推土机推土”给予结算的工程量为399706.10m3计入，其中的工程量划分没有依据。经过与招标图纸进行比对，上述联系单中的填方田块区域，对应的18个联系单，签证工程量合计为201112.9m3。此填方田块区域现场土方量不够，应按挖掘机挖装、自卸汽车运土工程量计算填土。上述工程联系单签证其余田块（38个田块）在挖方田块区域（现场土方量多余）。经过分析测算此区域田块签证申报量，应扣除推土机推土量（实际本区域内不需用挖掘机挖装、自卸汽车运土填土，故此部分施工单位申报的土方挖运的费用被调整）后，其余土方再按挖掘机挖装、自卸汽车运土计算填土工程量约为129650.5m3；按推土机推土计算填土工程量约为468648.8m3。审计署“附：安丰塘（A、B区）土地整理项目土方工程量对比表”可通过计算得知“结算土方量177.29万方”是对六安金裕会计师事务所出具的《寿县安丰塘B区结算审核报告》中“寿县安丰塘土地整理（B区第二标段）工程决算审核书”清单编号1土地平整工程量的汇总，即917316.69+28098.9+28098.9+399706.1+399706.1=1772926.69m3,包含“1.1田块平整、1.2废弃地整理、1.3坑塘填平运土”。此问题含在审计署列明的问题中。被告向某提交证据1.田块平整前两份高程测量表两份，田块平整后高程测量表两份，加上根据平整前、平整后高程测量表有两份计算书（一共六份），证明我们田块平整实际完成的工作量是有依据的。原告对被告证据质证意见：被告证据是施工过程中的测量，仅供参考，最终应以规划图和竣工图计算为准。计算方法以鉴定机构按国家法律法规规定计算土方量为准。计算田块面积按竣工图的田块面积为准。本院认证：对原告证据1、2、4、5、6、7的真实性、合法性、关联性予以认定，对证据3，因原告没有出具国家审计署相关规范性法律文件及寿县政府文件，且被告不予认可，该证据与本案没有关联性，对该证据3的真实性，本院不予审查；对原告证据证明目的：“被告套取土地整治资金164.30万元，属不当得利，依法应予返还”因被告承认其中的1210680元，本院予以采信，但是对于432320元，被告认为有合法签证、鉴定明显超出了范围而不认可，故对该432320元鉴定意见不能形成证据优势，不予采信；对被告证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以采信。本院认定事实如下：2007年11月，安徽省淠史杭灌区管理总局工程处中标寿县土地整理中心招标的寿县安丰塘镇（B区）土地整理项目第二标段土地整理项目施工承包工程。2007年12月，双方签订一份《建设工程施工合同》，寿县土地整理中心将该土地整理项目工程发包给安徽省淠史杭灌区管理总局工程处施工。双方约定合同价款为7498218元，付款方式为每月10日前按实际完成工程量核拨工程款，开工日期2007年12月12日，竣工日期2008年10月31日合同工期总日历天数330天，双方约定合同价款的其他调整因素：总价承包的按合同价款，单价承包的按实际施工量等。合同签订后，安徽省淠史杭灌区管理总局工程处按约组织施工。在工程施工过程中，应寿县土地整理中心要求变更增加部分工程量。2010年9月6日，经六安金裕会计事务所结算审核，该工程审定金额为：11173127元，其中土地平整造价6146396元（1.1田块平整1889672元、1.2废弃地整理115868元、1.3沟渠坑塘填平土方4140956元）。寿县土地整理中心陆续付清安徽省淠史杭灌区管理总局工程处工程款。但嗣后，原告以“国家审计署2014年土地出让金及耕地保护审计，被告通过虚报土方平整工程量（此工程量由施工单位自行测量结算，无施工，监理及业主单位三方签章认可工程变更签证单，且此未通过经省国土资源厅人认可），套取土地整治资金164.30万元”为由，向某起诉，认为被告非法套取金额系不当得利，依法应予返还。2016年11月18日，原告向某申请，请求对涉案工程寿县安丰塘镇（B区）土地整理项目工程Ⅱ标段的土方平整工程量造价进行重新鉴定。本院委托安徽宝申工程造价咨询有限责任公司对其中土地平整造价6146396元（1.1田块平整1889672元、1.2废弃地整理115868元、1.3沟渠坑塘填平土方4140956元）重新鉴定，鉴定意见为：4505512.82元（1.1田块平整678992.60元，1.2废弃地整理其中1.2.1清理表土57883.73元、1.2.2熟土回填57883.73元计115767.46元，1.3客土运输1m3挖掘机挖装自卸汽车运土1-1.5km2745336.22元、1.1.1推土机推土965416.53元）。被告对该鉴定1.1田块平整（由原1889672元调整为678992.60元差额1210679.40元）予以承认，并同意返还1210680元，但对432320元部分，存在争议，争议部分为，土地平整造价中的1.3沟渠坑塘填平土方，被告对该部分鉴定提出异议认为：沟渠坑塘不是审计署列明的问题，不在鉴定范围内，且鉴定没有依据工程联系签证单，计算结果没有依据。本院组织当事人和鉴定人进行了补充质证。原告认为，鉴定范围614.64万元包括沟渠坑塘，对鉴定结论无异议。鉴定人认为“沟渠坑塘问题含在审计署列明的问题中，根据审计署的结论，扣的是单价差，不是工程量。”2018年2月23日，鉴定人向某提交补充说明：沟渠坑塘填平土方部分造价是否在本次造价鉴定范围，请法院裁定。本院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。原告要求被告返还不当得利164.30万元，但根据鉴定报告土地平整造价4505512.82元，计算出原告的诉讼请求为1640883.18元（6146396元-4505512.82元）。被告承认原告的部分诉讼请求1210680元，对原告的另一部分诉讼请求432320元不承认。本案争议焦点是，被告是否应承担返还432320元不当得利的民事责任。关于不当得利，《民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《民法总则》第一百二十二条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案原告以“不当得利纠纷”作为立案案由起诉，是否妥当。给付行为没有法律根据是不当得利的构成要件之一。原则上由被告承担“没有法律根据”的举证证明责任。被告只需举证证明存在“法律根据”的相关事实，并证明该相关事实构成“法律根据，”即可阻却不当得利的成立。如果本案不当得利纠纷案由成立，那么本应由被告承担的举证责任，却由原告代为完成，原告举证证明了双方存在《建设工程施工合同》这一有“法律根据”的相关事实，并证明该建设工程施工合同已经履行完毕并且付清工程款，从而证明该事实构成“法律根据。”显然，原告举证的事实，证明了不当得利不能成立。事实上，本案的基础法律关系，应为建设工程施工合同纠纷。双方争议的部分是土地平整造价中的工程量。因此，本案原告应当承担举证责任。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告根据本院委托安徽宝申工程造价咨询有限责任公司的鉴定报告，被告根据六安金裕会计事务所结算审核报告，双方对涉案土地平整造价存在争议。争议部分为，土地平整造价中的1.3沟渠坑塘填平土方。被告对鉴定报告提出异议：沟渠坑塘不是审计署列明的问题，不在鉴定范围内，且鉴定没有依据工程联系签证单，计算结果没有依据。经过补充质证后，被告和鉴定人认为“沟渠坑塘含在审计署列明的问题中。”但该意见与原告提供的证据3中的“说明”有悖，该说明称：“……审计署列出的381.90万元是已扣除坑塘、沟渠填平土方后计算得出的数字。”同时，鉴定报告的数额与审计署的数额不符且出入较大，而正确的结论不应有出入，故该鉴定报告有缺陷。鉴定人向某提交补充说明：“沟渠坑塘填平土方部分造价是否在本次造价鉴定范围，请法院裁定。”导致争议的部分事实难以认定。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》:“河南省高级人民法院：你院‘关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示’收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”况且原告未能提供审计部门的审计结论等规范性法律文件，仅依据有缺陷的鉴定报告主张权利。“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”原告的证据不能形成证据优势，不足以证明原告的事实主张，应承担不利后果。根据民诉法“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”规定，对1210680元无争议的部分先行判决；对有争议的部分，本案不作处理。关于鉴定费问题。原告在法庭辩论结束后增加诉讼请求：要求本案鉴定费由被告承担。民诉法规定，原告增加诉讼请求，应在案件受理后，法庭辩论结束前提出，故本院不应合并审理，且原告没有提交鉴定费发票原件，未补缴诉讼费，故本案不作处理。综上所述，原告要求被告返还不当得利款164.3万元的诉讼请求，因被告承认其中的1210680元，依法予以支持；原告的其他诉讼请求，因证据不力，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百二十一条、第二百三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，判决如下：一、安徽省淠史杭灌区管理总局工程处于本判决生效之日起三十日内返还寿县土地整理中心工程款1210680元；二、驳回寿县土地整理中心的其他诉讼请求。案件受理费19590元，由安徽省淠史杭灌区管理总局工程处负担10000元，寿县土地整理中心负担9590元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审 判 长  杨效成审 判 员  马开功人民陪审员  李晓玲二〇一八年五月十八日书 记 员  李伟龙附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》2001年4月2日河南省高级人民法院：你院“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。