江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民再提字第0003号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：南京华亭建设置业公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区中山北路***号。
法定代表人：徐建农，该公司董事长。
委托代理人：何兵，男，汉族，1969年12月18日生。
委托代理人：李永忠，江苏诺法律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏武进建工集团有限公司南京分公司。住所地：江苏省南京市江宁区东山街道万安西路***号世纪东山花园**幢*单元****室。
负责人：陈立，该公司经理。
委托代理人：蔡建新，男，汉族，1957年1月6日生。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏武进建工集团有限公司。住所地：江苏省常州市武进区高新技术产业开发区湖塘人民东路***号。
法定代表人：耿惠康，该公司董事长。
委托代理人：蔡建新，男，汉族，1957年1月6日生。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：徐金木。
申请再审人南京华亭建设置业公司（以下简称华亭公司）因与被申请人江苏武进建工集团有限公司南京分公司、江苏武进建工集团有限公司、徐金木建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2011）宁民终字第2631号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年9月26日作出（2013）苏民申字第165号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院提审后，依法组成合议庭，于2014年3月7日公开开庭审理了本案。申请再审人华亭公司的委托代理人何兵、李永忠，被申请人江苏武进建工集团有限公司南京分公司与江苏武进建工集团有限公司的委托代理人蔡建新到庭参加诉讼。徐金木经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年11月23日，一审原告华亭公司起诉至江苏省南京市江宁区人民法院称：2006年10月28日，其下属的南京华亭建设置业公司第一分公司（以下简称一分公司）分别与南京舜义传感器厂（以下简称舜义厂）、南京奔晖科技有限公司（以下简称奔晖公司）、南京华雷电子工程研究所有限公司（以下简称华雷公司）签订建设工程施工合同，约定由一分公司为上述三家单位建设生产车间厂房。合同签订后，一分公司又与徐金木签订施工包工合同，由一分公司将上述三家单位生产车间厂房的土建、安装工程分包给徐金木。一分公司后支付了工程款8873910.43元，超付部分工程款。其还为徐金木垫付了部分执行款。徐金木系江苏武进建筑安装工程有限公司南京分公司（以下简称武进南京分公司）的项目经理并挂靠在武进南京分公司名下施工。武进南京分公司系江苏武进建筑安装工程有限公司（以下简称武进公司）下属不具备法人资格的分支机构。一公司已被有关部门吊销营业执照，其作为一分公司的开办单位，请求法院判令武进南京分公司、武进公司和徐金木返还多付的工程款及垫付的执行款合计1629636.29元并承担本案的诉讼费用。
一审被告武进南京分公司、武进公司辩称，其均未与一分公司公司签订过舜义厂、奔晖公司、华雷公司的土建、安装施工合同，亦未承建上述三家单位的生产车间工程。同时，其均未对他人所签订的合同予以追认，请求驳回华亭公司对其的诉讼请求。
一审被告徐金木辩称，1、其本人与一分公司曾签订过施工包工合同，由其对舜义厂、奔晖公司、华雷公司的土建、安装部分进行了承建。该施工分包合同虽加盖了武进南京分公司三五0三厂项目部的印章，但该印章系应华亭公司的要求所加盖，且该印章上明确注明对外签订合同无效。故其行为不应由武进南京分公司、武进公司承担责任。2、其无施工资质，且其与华亭公司就工程款未进行结算，故华亭公司要求返还工程款及代垫执行款无事实依据。
江苏省南京市江宁区人民法院一审查明，2006年10月28日，一分公司分别与舜义厂、奔晖公司、华雷公司签订建设工程施工合同各1份。合同约定，由一分公司承建上述三家公司的生产车间工程。同年11月14日，一分公司与徐金木签订了施工包工合同1份，由一分公司将上述三家公司的生产车间工程中的土建、安装工程交由徐金木负责承建，该合同加盖了武进南京分公司三五0三厂项目部的印章。合同同时约定：“……五、工程造价：暂按玫佰捌拾伍万零叁佰捌拾贰元整（人民币）。六、结算方式：投标报价为图纸包定价，不做任何调整（包括当地政府及管理机构需要办理的如交通、环卫、环保、渣土、城管、治安、计划生育、市容、安监、绿化、排污、道路占用、政策性调价等施工过程中对内对外的一切手续及费用由乙方承担）。图纸设计变更及业主要求的工程项目和签证按实际发生工程量进行按实调整和结算，结算价格按照合同优惠价计算。”合同并对其他事项进行了约定。合同签订后，徐金木实际进行了施工。一分公司共给付工程款8508126.11元。后因徐金木在施工过程中在外购买材料、承租机械设备欠材料款、租金等，徐金木、华亭公司被相关权利人分别诉至南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）、江苏省溧水县人民法院（以下简称溧水法院）、江苏省高淳县人民法院（以下简称高淳法院）及江苏省南京市江宁区人民法院。判决生效后，在执行过程中，华亭公司共代垫执行款266520元。徐金木对于一分公司给付的工程款8478621.11元及华亭公司代垫鼓楼法院、溧水法院、高淳法院执行款136520元予以认可；对于防雷工程的工程款29505元及代垫江苏省南京市江宁区人民法院的执行款130000元均不予认可。另查明，2006年2月11日，华亭公司与武进公司签订建设工程施工合同1份，由武进公司承建三五零三工厂经济适用房工程。合同签订后，武进公司将工程交由其下属不具备法人资格的分支机构武进南京分公司承建，武进南京分公司并成立了临时内设机构三五O三厂项目部。徐金木曾任三五O三厂项目部经理并负责实际施工。徐金木无相应的建筑资质。徐金木有部分钢材被华亭公司变卖，徐金木应得的钢材款为108566元。一分公司已被相关工商行政管理部门吊销营业执照。
审理过程中，华亭公司申请对上述三家公司的土建、安装工程造价进行鉴定。江苏省南京市江宁区人民法院依法委托江苏益诚建设工程咨询有限公司（以下简称益诚公司）对工程造价进行了鉴定。益诚公司于2010年10月26日出具了司法鉴定报告书。经鉴定，工程造价为7695883.39元（含增加项目，该工程造价未计算防水保温工程的价款部分196908元）。2011年3月2日，益诚公司就鉴定报告出具了补充鉴定报告调整后工程造价为8059228.62元，其中争议部分为153172.19元。根据鉴定报告及补充鉴定报告，徐金木未做项目的工程造价为2196081.25元（对其中华雷公司的不做调整）。
江苏省南京市江宁区人民法院一审认为，徐金木无相应的建筑资质，故一分公司与徐金木签订的施工分包合同应属无效。徐金木曾任被告武进南京分公司的项目部经理，一分公司与徐金木签订的施工包工合同中加盖了武进南京分公司三五0三厂项目部的印章，故可认定为徐金木系挂靠在武进南京分公司名下进行实际施工，故武进南京分公司应对徐金木的债务承担连带清偿责任。武进南京分公司系被告武进公司下属不具备法人资格的分支机构，其不能清偿债务部分应由武进公司承担补充清偿责任。一分公司已被有关吊销营业执照，华亭公司作为其开办单位有权主张相应的权利。本案中，徐金木应得价款总计7596709.58元，与华亭公司已给付的工程款及代垫的执行款合计8745141.11元相互冲抵后，徐金木应返还华亭公司1148431.53元。江苏省南京市江宁区人民法院于2011年4月14日作出（2010）江宁江民初字第32号民事判决，判决：一、徐金木返还华亭公司工程款881911.53元，返还代垫执行款266520元，合计1148431.53元，于判决发生法律效力之日起10内付清；武进南京分公司对徐金木的上述债务承担连带清偿责任；二、武进公司对武进南京分公司的债务承担补充清偿责任；驳回华亭公司的其他诉讼请求。案件受理费23841元，由华亭公司负担8705元，徐金木、武进南京分公司、武进公司共同负担15136元。
徐金木、武进南京分公司、武进公司不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。武进南京分公司、武进公司上诉称，本案系一分公司与徐金木签订的合同，武进公司与武进分公司并非合同主体；徐金木加盖的印章上注有“对外签订合同协议无效”字样，一分公司系明知徐金木持有的印章无权对外签订合同的；其与涉案工程无关，亦未收取工程款，请求改判驳回华亭公司对武进南京分公司、武进公司的诉讼请求。徐金木上诉称，本案双方合同约定的工程价款明显低于当时的成本价，不应依据合同约定结算工程款，应当对涉案工程的成本价进行鉴定并以此结算工程款，请求改判驳回华亭公司的全部诉讼请求。华亭公司答辩称，徐金木与武进公司系挂靠关系，武进公司应当承担连带责任；本案双方合同约定系固定价结算，鉴定机构已依据合同约定尽可能多结算工程款给徐金木，请求驳回上诉，维持一审判决。
江苏省南京市中级人民法院二审查明事实与一审查明的事实一致，并补充查明，2006年11月14日一分公司与徐金木签订的施工包工合同上加盖的“武进南京分公司三五0三厂项目部”的印章中，有“对外签订合同协议无效”的内容。
江苏省南京市中级人民法院认为，一分公司与徐金木签订的施工包工合同上虽然加盖了武进南京分公司三五0三厂项目部的印章，但该印章注有“对外签订合同协议无效”的特别提示，武进公司、武进南京分公司未参与舜义厂、奔晖公司、华雷公司三个工程的施工，亦未领取工程款，现有证据也不能证明武进公司、武进南京分公司对徐金木加盖印章的行为是知情的；一分公司明知徐金木的印章不能对外签订合同仍与徐金木签订合同，其后果不应由武进公司、武进南京分公司承担，一审判决武进公司、武进南京分公司对徐金木的还款承担连带责任没有法律依据，应予纠正。江苏省南京市中级人民法院于2011年12月19日作出（2011）宁民终字第2631号民事判决，判决：一、维持江苏省南京市江宁区人民法院（2010）江宁民初字第32号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市江宁区人民法院（2010）江宁民初字第32号民事判决第一项为：徐金木返还华亭公司工程款881911.53元，返还代垫执行款266520元，合计1148431.53元，于判决发生法律效力之日起10内付清。一审案件受理费19467元，由华亭公司负担5747元，徐金木负担13720元，鉴定费80000元，由华亭公司负担23623元，由徐金木负担56377元。二审案件受理费19467元，由华亭公司负担5747元，由徐金木负担13720元。
华亭公司申请再审称：1、徐金木与华亭公司在履行三五零三厂项目合同过程中，具有武进公司项目经理的身份，其代表武进公司与一公司又签订了滨江工程施工合同，虽然其使用武进南京分公司的印章上注有“对外签订合同无效”的字样，但由于其行为具有连续性，该行为构成表见代理。2、华亭公司在2007年2月15日汇给武进南京分公司的35万元，徐金木在申领该笔款项时，确实是以滨江工程的名义申请，并加盖了武进公司项目部的印章，应当视为华亭公司对武进南京分公司支付了滨江工程的工程款。3、滨江工程中与三五零三厂的施工工人为同一批工人，均是武进项目部所雇用，应当推定武进南京分公司、武进公司对滨江工程进行了施工。综上，请求对本案提起再审，依法改判撤销江苏省南京市中级人民法院二审判决，维持江苏省南京市江宁区人民法院一审判决。
被申请人江苏武进建工集团有限公司、江苏武进建工集团有限公司南京分公司辩称：1、武进南京分公司三五零三厂项目部的印章中明确对外签订合同协议无效，该印章的目的是为了与华亭公司解决该项目相关事宜而特别设立，并在印章中特别提示，一分公司明知该特别提示，仍然与徐金木签订滨江公司项目合同，一分公司与徐金木之间的合同，对于武进南京分公司、武进公司不构成表见代理。2、对于2007年2月15日华亭公司汇给武进南京分公司的35万元，属于三五零三厂项目的付款，一审法院判决后，华亭公司未就该笔款项上诉，说明华亭公司对此不持异议。3、建筑工人具有流动性，受雇主雇佣，并不专属武进公司，以工人身份推定武进南京分公司、武进公司对滨江工程进行了施工，没有事实依据。综上，请求驳回华亭公司的再审申请，维持江苏省南京市中级人民法院二审判决。
本院再审查明事实与江苏省南京市中级人民法院二审查明事实一致。本院补充查明：2012年9月，武进公司变更为江苏武进建工集团有限公司；武进南京分公司变更为江苏武进建工集团有限公司南京分公司。
经过双方当事人确认，本案再审的争议焦点为：华亭公司主张江苏武进建工集团有限公司南京分公司对徐金木的债务承担连带清偿责任，江苏武进建工集团有限公司对江苏武进建工集团有限公司南京分公司的债务承担补充清偿责任有无事实和法律依据。
本院再审认为，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。关于徐金木的行为是否构成表见代理问题，经查，本案中，徐金木在与一分公司签订滨江工程合同时，事前没有经过武进南京分公司、武进公司的授权，事后没有经过武进南京分公司、武进公司的追认，对武进南京分公司、武进公司不具有约束力。徐金木虽与华亭公司在履行三五零三厂项目合同过程中，具有武进公司项目经理的身份，但并不表明其有权代表武进公司与华亭公司签订其他的合同，且其使用的印章有明确提示，对外签订合同协议无效，据此一分公司没有理由相信徐金木有代理权，其未尽到审慎的审查义务，不属于善意无过失的相对人，故华亭公司提出的徐金木行为存在连续性，构成表见代理的再审理由没有事实和法律依据，不能成立。虽然华亭公司称徐金木系以领取滨江工程款为由申请35万元工程款且汇给了武进南京分公司，故可以证明武进公司、武进南京分公司承接了该工程，但依据一、二审查明的事实，工程款收据上有徐金木签字认可，并加盖武进南京分公司三五零三厂项目部的印章，该收据与武进南京分公司领取三五零三厂项目工程款后出具的其他收据形式上是一致；且在本案一审中徐金木亦陈述该35万元为三五零三厂项目部工程款，武进公司、武进南京分公司也表示该35万元系三五零三厂项目款，华亭公司对此也未持异议，且在计算本案已付款时亦将该35万元从滨江工程款项中扣除并相应对其诉讼请求进行了变更，故华亭公司的该再审理由缺乏事实依据，亦不能成立。涉案滨江工程合同为一分公司与徐金木所签，徐金木继续招用三五零三厂的同一批施工工人，并未改变涉案滨江工程的合同双方当事人，因此，滨江工程与三五零三厂工程施工队伍为同一批施工工人，并不能当然推断滨江工程的合同双方为徐金木与武进南京分公司和武进公司。综上，华亭公司主张江苏武进建工集团有限公司南京分公司对徐金木的债务承担连带清偿责任，江苏武进建工集团有限公司对江苏武进建工集团有限公司南京分公司的债务承担补充清偿责任无事实和法律依据。
综上所述，华亭公司的再审理由均不能成立，江苏省南京市中级人民法院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持江苏省南京市中级人民法院（2011）宁民终字第2631号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王政勇
代理审判员 杨 雷
代理审判员 张 娅
二〇一四年四月十五日
书 记 员 周杨明