太原市小店区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）小民初字第00820号
原告太原鸿迅达通信科技有限公司，住所地太原市小店区并州南路西一巷华兴苑小区4号，组织机构代码：79639015-4。
法定代表人武平亮，总经理。
委托代理人孙宝强，山西晋韵律师事务所律师。
被告张竹林。
委托代理人李正强，山西源晋律师事务所律师。
第三人张意强。
原告太原鸿迅达通信科技有限公司、被告张竹林与第三人张意强劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员张潘潘、人民陪审员王卯新及人民陪审员于树英组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告太原鸿迅达通信科技有限公司的委托代理人孙宝强、被告张竹林的委托代理人李正强到庭参加了诉讼。第三人张意强经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告太原鸿迅达通信科技有限公司诉称，发包单位中国移动通信集团山西有限公司太原分公司将太原市公共自行车入网管道部分工程发包给原告，原告于2012年7月将该工程转包给个人张意强，张意强将该工程分包给个人史永宏（张意强与史永宏口头约定每米工钱80元），史永宏招用组织农民工进行施工。史永宏自述从张意强处领到55.5万元工钱和材料款。原告按照张意强所报的工程量，截至2014年8月15日前共垫付张意强工程款1771798元，后审核发现张意强虚报工程量，我公司多付其巨额工程款。首先，太原市小店区劳动争议仲裁委员会作出的裁决书认定事实不清、证据不足。裁决书所采信的张意强签名的工人工资表不具有真实性、合法性和证明力。被告提交的劳动监察大队的处罚决定书中没有被告的姓名，不能证明处罚决定与被告有关，不能证明被告为本工程的施工工人、被告的工作日时间及工资标准。其次，仲裁程序违法、适用法律错误。小店劳动争议仲裁委员会无视原告的申请追加张意强参加仲裁，违反法律规定。张意强是转包人，与本案处理结果有利害关系，直接影响本案事实的认定。本案应当由张意强支付拖欠的农民工工资。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定，原告将工程转包给张意强，张意强应与原告承担清偿拖欠工资的连带责任，原告垫付的农民工工资数额应以原告未结清的工程款为限。原告已经支付张意强全部工程款1771798元，原告不应另外再垫付农民工工资，拖欠的农民工工资应由张意强承担。综上所述，小店区劳动争议仲裁委员会裁决事实不清、证据不足，程序违法，为此提起诉讼，请求法院判令原告不支付被告工资33120元。
被告张竹林辩称，一、被告是完成原告承包的公交自行车管道工程的实际施工人。原告将其承包的太原市公交自行车管道工程肢解后分包给张意强，张意强又将部分工程清包给史永宏。史永宏招用原告为劳动者，双方口头约定，日工资为180元，并按史永宏的安排到公交自行车点参加管道土建工程施工。被告参与完成的上述工程是原告承包的自行车点网络工程的组成部分。被告是公交自行车管道工程的实际施工人。被告与原告不认识，双方未签订书面劳动合同，在劳动监察大队的处罚决定书中也没有被告的姓名，但造成这一事实的原因是原告违法分包造成的。二、原告应承担用工主体责任。张意强是自然人，不具备承揽建筑工程的主体资格，原告将承包的公交自行车管道工程分包给张意强，违反《建筑法》第29条第三款和《合同法》第272条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，属违法分包。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，原告将工程分包给张意强，张意强再清包给史永宏，史永宏招用被告为劳动者，被告实际参加了公交自行车点的管道施工，就与原告建立了劳动关系，原告就应承担用工主体责任。三、原告应支付拖欠被告的工资。被告从2012年史永宏清包了公交自行车管道工程后，就一直在各公交自行车点参加施工，直至2013年9月份，史永宏收到清包费后，支付了被告2012年及2013年的工资。因史永宏未收到清包劳务费，至今仍欠被告33120元。从表面上看是史永宏没有给被告发放工资，实际造成拖欠被告工资的根源是原告违反《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或者其他不具备用工主体资格的组织和个人”之规定造成的。依据该《暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。原告违反法律规定，将工程转包给张意强，其应当根据法律规定承担支付被告拖欠工资的责任。原告在诉状中称“应由张意强支付拖欠农民工工资”于法无据，违反上述《暂行办法》的规定。四、仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，法院应驳回原告的诉讼请求。2013年11月26日，小店劳动监察大队受理了史永宏代表23名农民工投诉原告拖欠工资713200元一案，原告承认不了解张意强是否给农民工支付工资的情况，也不要求张意强提供农民工工资表。2014年3月12日，小店劳动监察大队作出劳动保障监察责令改正决定书，责令原告于2014年3月24日之前支付史永宏等的工人工资，并将整改结果书面报劳动局，而后原告既不执行责令改正决定书，也不向太原市小店区人民法院诉讼，而是接受处罚，交纳罚款，这些证据证明，原告默认拖欠史永宏及被告等23人的工资。小店区劳动争议仲裁委员会作出的裁决书认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人张意强辩称，一、本案被告我并不认识。我从原告处承包的中国移动通信集团公司山西有限公司太原分公司的太原市公共自行车入网管道部分工程，就是本案被告涉及的施工地点，我以平均每米100元的结算价清包给史永宏。被告日常工作的安排和出勤天数、工资标准都由史永宏确定，与我无关，被告应当找史永宏结算。二、由于原告无故不支付我工程款，造成我不能给史永宏结算。进入2013年度承包期，原告一直以资金紧张为由迟迟不能按约定支付工程进度款，造成我无法给史永宏结算共计713200元，导致2013年9月工人全部停工，发生争议。三、原告在太原市杏花岭区人民法院就我与其建设工程合同纠纷一案提起诉讼，我反诉要求原告支付我894360元，我已经将欠史永宏的承包款剔除，因此原告应支付被告的工资。综上所述，由于原告未能按约支付工程款，造成被告的工资无法正常发放，原告应当支付被告工资。
经审理查明，2012年，原告从中国移动通信集团山西有限公司太原分公司承包了太原市公共自行车点入网管道部分工程，同年7月，原告将该工程转包给第三人张意强，双方未签订书面合同。第三人张意强将工程劳务部分转包给史永宏，口头约定人工费为每米80元。随后史永宏组织被告张竹林等22名工人进行施工，工程主要内容为挖沟、管线铺设、回填等，口头约定日工资为160元-300元不等。工程施工期间，原告陈述已付工程款182万余元，张意强认可收到工程款172万元，张意强支付史永宏部分工人工资。
2013年9月，因拖欠被告等人的工资，史永宏与工人停止施工，11月，史永宏向太原市小店区劳动和社会保障局投诉原告拖欠2013年度的工资。太原市小店区劳动保障监察执法队传唤原告及第三人张意强进行了询问。2014年3月12日，太原市小店区劳动和社会保障局作出小店劳社监令字［2014］第3019号劳动保障监察责令改正决定书，责令原告于2014年3月24日之前支付史永宏等工人工资。2014年4月2日，太原市小店区劳动和社会保障局作出小店劳社监行罚字［2014］第3005号，因原告未按照上述决定书的内容进行整改，故对原告处以罚款5000元的行政处罚。随后原告缴纳了罚款。
另查明，第三人张意强在史永宏出示的2013年公交自行车工资表上签字确认，该工资表记载被告等人的工作时间及拖欠的工资数额，其中拖欠被告的工资为33120元。
2014年9月，史永宏与被告等23人向太原市小店区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，被告要求原告支付工资33120元。太原市小店区劳动争议仲裁委员会经审理作出小店劳仲（裁）字2014第113（20）号仲裁裁决书，裁决原告支付被告工资33120元。原告不服该裁决书，向本院提起诉讼。
以上事实有原告提供的太原市小店区劳动保障监察执法队对张意强的询问笔录、史永宏及被告周贵怀的仲裁申请书、小店劳仲（裁）字2014第113（20）号仲裁裁决书、太原市小店区劳动争议仲裁委员会送达回证，被告张竹林提供的2013年公交自行车工资表、投诉登记表、劳动保障监察询问笔录、劳动保障监察责令改正决定书、劳动保障监察行政处罚听证告知书、劳动保障监察行政处罚事先告知书、劳动保障监察行政处罚决定书、山西省代收罚没款收据、《关于我公司与张意强就移动公交自行车点管道工程有关情况的说明》、庭审笔录等材料证明属实，且经过当庭质对，可以采信。
本院认为，本案被告系以劳动争议纠纷之诉要求原告支付工资，而支付工资的前提是双方之间存在劳动关系。根据法律规定证明存在劳动关系的途经是审查用人单位与劳动者签订有书面劳动合同，如果无劳动合同的可以根据劳动和社会保障部颁发的劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中的规定确认存在事实劳动关系，即“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法指定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，对于未签订书面劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断其是否符合劳动关系的构成要件。本案中，原告与被告未签订书面劳动合同，根据被告的工作情况来看，工程施工中被告提供劳务，以完成特定的工作为目标，根据出勤的天数按日计算报酬，工作性质并非稳定长期，且不受原告规章制度、劳动纪律的约束，原、被告之间并无从属及管理与被管理的联系，因此双方不存在劳动关系，且被告提供劳务的内容为挖沟、管线铺设、回填等，系非法律意义上的建筑工程，故被告认为原告应当承担用工主体责任以劳动争议之诉要求原告支付拖欠的工资，理由不成立，本院不予支持。被告提供劳务获取报酬，与雇佣方形成劳务雇佣关系，被告应当向雇主追索报酬。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
原告太原鸿迅达通信科技有限公司不支付被告张竹林工资33120元。
案件受理费10元（原告已预交），由被告张竹林负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 张潘潘
人民陪审员 王卯新
人民陪审员 于树英
二〇一五年九月七日
书 记 员 武朝霞