湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1880号
上诉人（原审被告）：武汉市江岸区老码头餐馆，住所地湖北省武汉市江岸区沿江大道***号。
经营者：邓辉，男，1973年11月10日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区中山大道***号，公民身份号码：4201041973********。
委托诉讼代理人：刘莎，湖北民本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘振锋，湖北民本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都市老码头餐饮娱乐有限公司，住所地四川省成都市武侯区玉林中�27号。
法定代表人：沈洪光，董事长。
委托诉讼代理人：张瑶，该公司职员。
委托诉讼代理人：王治军，该公司职员。
上诉人武汉市江岸区老码头餐馆（以下简称武汉老码头）因与被上诉人成都市老码头餐饮娱乐有限公司（以下简称成都老码头）侵害商标权纠纷一案，不服武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初4555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武汉老码头的委托诉讼代理人刘莎、刘振锋，被上诉人成都老码头的委托诉讼代理人张瑶、王治军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
武汉老码头上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定上诉人构成对“老码头”字样的突出使用错误。上诉人使用“老码头”的字号有合法和合理的来源。上诉人的经营地址位于武汉市沿江大道136号，此处有老码头已久，上诉人使用“老码头”的字样合理；且武汉市江岸区老码头餐馆经武汉市江岸区工商行政管理局核定后依法设立，上诉人使用“老码头”字号合法。虽然上诉人在纸巾盒、店面立体宣传牌、门头左下方使用了“老码头”字样，但没有以简称等形式单独突出使用，也没有为突出显示而采取任何变化，且整体文字大小、字形、颜色与其他部分相比并不突出。纸巾盒上印的是“老码头蒸虾涮羊肉”，“老码头”字样与“蒸虾涮羊肉”字样并排出现；店面立体宣传牌上写的是“老码头餐厅”，该字体基本上被龙虾的图案覆盖，“老码头餐厅”的字样显得非常模糊，且该宣传�上区别性标识的是“品大虾”字样，龙虾的图案和“品大虾”的字样足以消费者的注意并消除混淆；门头左下方的名牌上印的“老码头蒸虾”，这与被上诉人所经营的火锅不属于同一商品，且该名牌处于“鑫老码头”门头的左下角，字体小，从视觉上来看，消费者首先看到的是“鑫老码头”，而“鑫老码头”无论从文字、颜色、字体上都与被上诉人的“老碼頭”商标有明显不同。因此，上诉人使用“老码头”字号不构成突出使用。二、原审法院认定“鑫老码头”与“老碼頭”构成商标近似错误。“老碼頭”和“鑫老码头”相比，“老碼頭”为繁体，“鑫老码头”字体为隶书；从读音来看，“鑫老码头”与“老碼頭”的读音也明显不同；从图形的构图上来看，二者也存在明显差异，被上诉人门店中使用的“老碼頭”商标均为蓝底黄字，“老码头”三个字的两旁有龙�的雕图，店内的陈设是以古色古香的深黄色为主，餐桌和餐椅是木制、四方形的摆设，且餐椅也是直条木椅或木制靠椅。而上诉人的“鑫老码头”门牌是以咖啡色为底、银色字体，配以不规则的菱形作为装饰。店内以白色为主，餐桌是烤漆的乳白色，餐椅是皮质的白色靠椅。店内墙上的陈列是以武汉旧时码头为背景，选取了当时与码头相关的日常劳动、生活的情景和历史事件，营造出特定历史时期武汉码头的环境氛围。露天的摆设是撑伞的雨棚和长方形的桌椅。综上，无论是字体、读音还是图形构图上，“老碼頭”与“鑫老码头”都不构成近似，且二者的经营门店装修、装潢风格完全不同，不可能造成相关公众的混淆。原审法院不顾事实，牵强的认定“鑫老码头”与“老碼頭”构成近似商标实属错误。三、原审法院判令上诉人赔偿被上诉人经济损失30000元及合理开�10000元毫无事实依据。被上诉人在武汉乃至湖北省均没有开设一家门店，被上诉人无经营损失发生。原审法院判令上诉人赔偿被上诉人经济损失30000元毫无依据，且被上诉人提供的差旅费、公证费的票据也不足10000元，并且很多都是不合理的，10000元的合理开支也明显过高。请求二审依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
成都老码头辩称：一审认定事实清楚，判决正确。上诉人与我方经营相同的餐饮，且在餐饮经营中突出使用了老码头字样，容易造成消费者的混淆，侵犯了我方“老碼頭”注册商标专用权。原审认定的赔偿费用合理合法，我方支付的合理费用实际不止原审认定的金额。请求二审驳回上诉。
成都老码头向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止使用“老码头”商标名称及“鑫老码头”商标名称；2、判令被告赔偿原告经济损失10万元；3、判令被告承担原告支付的合理费用15000元。
一审查明：2005年10月7日，沈洪光注册了第3625419号“老碼頭”商标，核定服务项目为第43类：餐厅，餐馆，饭店，快餐馆等，注册有效期自2005年10月7日至2015年10月6日止。后经续展，有效期至2025年10月6日。2014年，该商标被四川省工商行政管理局评为“四川省著名商标”，有效期至2017年12月27日。2016年3月4日，沈洪光许可成都老码头使用上述注册商标，许可期限自2015年10月6日至2025年10月6日。同年8月3日，沈洪光出具《“老碼頭”商标许可使用特别授权书》，授权成都老码头对涉嫌侵犯“老碼頭”商标的行为可依法采取包括但不限于调查取证、工商投诉、法院诉讼等相关法律措施。
2016年7月11日，湖北省武汉市江天公证处的工作人员与成都老码头的委托代理人张瑶来到位于武汉市沿江大道与上海路交汇处的鑫老码头火锅店，对店招、门头、餐巾纸盒、外部环境及设施均进行了拍照。湖北省武汉市江天公证处于2016年7月13日出具了（2016）鄂江天内证字第9563号公证书予以属实。公证书所附照片显示，该店外墙有“老碼頭”字样，门口立牌（产品介绍）、门口标牌、餐巾纸盒上有“老码头”字样，餐馆悬挂的店招有“鑫老码头”字样，武汉老码头对上述字样亦予以确认。其中，武汉老码头使用的“鑫老码头”、“老碼頭”、“老码头”字样与成都老码头的注册商标相比，除了多了“鑫”字外，其他文字的排列、读音、含义均无实质性差异。成都老码头为制止侵权已实际支出公证费、交通费、住宿费等6000余元。
武汉老码头系个体工商户，成立于2014年1月10日，经营范围�大型餐馆，经营者系邓辉。武汉老码头得知“老碼頭”商标已被他人注册，于2014年9月5日申请在第43类注册“鑫老码头”商标，后成都老码头对此提出异议。国家工商行政管理总局商标局于2016年10月26日作出《第15300313号“鑫老码头”商标在部分服务上不予注册的决定》，决定上述“鑫老码头”商标在“酒吧服务；餐厅；备办宴席；住所代理；饭店”服务上不予注册，在其余服务上准予注册。
一审法院认为，依据商标注册证、商标使用许可备案通知书和商标续展证明，沈洪光系第3625419号“老碼頭”注册商标的专用权人，成都老码头系涉案商标的许可使用人，“老碼頭”商标专用权在有效期内。《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，“老碼頭”商标于2005年10月7日核准，核定服务项目为第43类：餐厅，餐馆，饭店，快餐馆等。武汉老码头于2014年1月10日成立，经营范围为大型餐馆，与“老碼頭”商标的核定使用范围存在重叠部分。武汉老码头将其字号“老码头”从企业名称中脱离出来，在门口立牌（产品介绍）、门口标牌、餐巾纸盒上单独使用，构成对“老码头”字样的突出使用。上述使用行为容易导致相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认，使他人对市场主体、服务来源产生混淆，侵害了成都老码头的涉案商标权。武汉老码头抗辩其是使用经过合法注册的字号，其行为不存在过错。但企业字号的核准与企业字号是否侵权分属不同的法律领域，不能以企业字号经工商登记核准这一行政行为，而当然排除民事法律责任的评价，故对上述抗辩意见不能成立。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，将“鑫老码头”标识与“老碼頭”注册商标进行比较，虽然“码头”与“碼頭”二者存在字体差别，前者比�者多了一个“鑫”字，但通过整体观察、综合判断，二者在含义、读音上均十分近似，属于近似的标识。在从事餐厅经营过程中，武汉老码头对“鑫老码头”标识的使用，足以使相关公众对“老碼頭”注册商标产生混淆。因此，被告使用了与原告的涉案注册商标近似的商标，侵犯了原告的注册商标专用权。
关于赔偿数额，由于无证据证明被告的侵权获利和原告的损失数额，根据《商标法》第六十三条第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，依据涉案商标知名度、被告的经营规模、经营时间、侵权情节等因素酌情确定被告赔偿原告经济损失30000元及合理开支10000元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、武汉市江岸区老码头餐馆停止事实侵犯“老碼頭”商标专用权的行为，即于判决生效之日起十日内停止在其经营场所和宣传中使用“老码头”、“鑫老码头”字样；二、武汉市江岸区老码头餐馆于判决生效之日起十日内赔偿成都市老码头餐饮娱乐有限公司经济损失及合理开支人民币40000元；三、驳回成都市老码头餐饮娱乐有限公司的其他诉讼请求。如未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2600元及邮寄费20元，由成都市老码头餐饮娱乐有限公司承担620元，武汉市江岸区老码头餐馆承担2000元。
二审庭审中，上诉人武汉老码头提交两份证据：证据1、武汉企创知识产权服务有�公司出具的《证明》一份，拟证明上诉人正在对其“鑫老码头”商标申请复审；证据2、“瓯江老码头”商标注册信息，拟证明含有“老码头”字样的商标有成功注册的先例，故“鑫老码头”与“老码头”不构成近似。被上诉人质证表示对上述证据的真实性均无异议，但对其与本案的关联性有异议，且不能达到上诉人的证明目的。本院认为，证据1系上诉人提交的单方申请复审的证明，但复审结果未出，证据1与本案诉争事实并无直接关联性；证据2系案外注册商标的信息，亦与本案争议并无关联性，本院对上述证据均不予采纳。
双方当事人对一审查明的事实基本无异议，本院予以确认。二审另查明，自2011年起，被上诉人成都老码头与案外人合肥安骏杰酒店管理有限公司、昆明明欣润餐饮管理有限公司、七世餐饮（上海）有限公司、张雅伶等个人或单位分别签订过商标使用许可合同，约定涉案注册商标许可使用年费从每年13万元到36万元不等，上述商标使用许可合同均经过了国家商标局的备案。
本院认为：双方二审争议焦点为1、“鑫老码头”与涉案注册商标“老碼頭”是否构成近似；2、上诉人是否构成对“老码头”等标识的突出使用；3、一审认定的赔偿金额是否合理。
关于“鑫老码头”与涉案注册商标“老碼頭”是否构成近似。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。本案中，被控侵权标识与涉案注册商标均为文字商标，“鑫老码头”是简写字体，“老碼頭”是繁写字体，就“老码头”三个字而言，繁简字体的不同写法既不影响其相同含义的表达，也不影响其相同的读音，“鑫老码头”完整包含了“老码头”三个字，并且“老码头”构成该标识中的主要组成部分。因此，以相关公众一般注意力为标准来看，“鑫老码头”与“老碼頭”在字形、读音、含义上均构成相似，容易使人误认为两个商标有特定的联系。原审认定“鑫老码头”与“老碼頭”构成近似并无不当。上诉人认为“鑫老码头”与“老碼頭”在字形、读音及含义上均有显著区别，本院对此观点不予采纳。上诉人称双方在各自餐馆内的装潢装饰并不相同，不会构成公众的误认，不构成侵犯商标权。本院认为，根据我国《商标法》第五�七条第二款的规定，判断上诉人是否侵害涉案注册商标专用权，需要判断的是被控侵权标识与涉案注册商标是否相同或近似，以及涉案注册商标核定使用的服务类别与上诉人的服务类别是否相同或近似，至于双方在各自餐馆内的装饰装潢特点则并非法定的商标侵权的构成要件，因此，本院对上诉人此项观点也不予支持。
关于上诉人是否构成对“老码头”的突出使用。上诉人的字号全称是“武汉市江岸区老码头餐馆”，在涉案注册商标“老碼頭”已经注册在先的情况下，上诉人应该规范使用其字号，避免与“老碼頭”注册商标相混淆。根据公证书所附照片显示，上诉人在其餐馆外墙上单独使用过“老碼頭”三个字、在餐巾纸盒上使用了“老码头”及“老碼頭”字样，上诉人使用的店招“鑫老码头火锅”中“鑫老码头”四个字体的颜色与“火�”两个字相比更加明亮显眼。这种将“老码头”从其字号中脱离出来单独使用的方式，容易使公众产生相似感，造成与原告的注册商标相混淆或误认两者有特定关联性的情形。因此，原审法院认定上诉人构成对“老码头”的突出使用并无不当。对上诉人称其并未突出使用“老码头”及相关标识的上诉意见，本院不予采纳。
关于原审认定的赔偿金额及合理费用是否合理的问题。被上诉人未举证证明其因侵权所受的经济损失，也未举证证明上诉人因侵权所获收益，但被上诉人举证证明了涉案注册商标“老碼頭”的许可使用费用，每年均在10万元以上。根据我国《商标法》第六十三条“权利人的损失或者侵权人的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”之规定，原审酌情认定的赔偿含合理费用共计4万元，并无畸高之情形。因此�对上诉人称原审认定的赔偿金额无依据的上诉观点，本院亦不予支持。
综上，上诉人未经被上诉人的许可，在与“老碼頭”注册商标相同的餐馆服务中使用了与该注册商标相同及相近似的标识，易导致公众混淆，其侵权行为成立，其上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由武汉市江岸区老码头餐馆负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 畅
审判员 彭露露
审判员 许继学
二〇一七年五月二十四日
书记员 彭龙亭