重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝五中法刑终字第628号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1974年9月1日出生于重庆市云阳县，汉族，大专文化，原中国建筑某某勘察设计研究院有限公司重庆分公司员工，住重庆市渝北区。2014年1月9日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人栾兴明，重庆西田律师事务所律师。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人赵某某犯受贿罪一案，于2014年11月4日作出（2014）九法刑初第1323号刑事判决，原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）赵某某到庭参加诉讼。本案经依法延期审理。现已审理终结。
重庆市九龙坡区人民法院认定，中国某某股份有限公司由中国某某工程总公司与中国某某天然气集团公司、中国某钢集团有限公司等公司发起成立，系国有控股公司。中国建筑某某勘察设计研究院有限公司（以下简称：某勘院公司）系中国某某股份有限公司下面全资子公司。2011年10月14日，某勘院公司党政联席会决定聘用屈某为该公司重庆分公司经理助理。2011年9月，某勘院公司与恒某房地产开发有限公司签订施工合同，承接恒某雅苑变形楼栋地基处理工程，某勘院重庆分公司决定成立恒某雅苑变形楼栋地基处理工程项目部，并聘任屈某为项目部执行经理，全面负责项目工程施工、质量、安全、工期和成本管理等。赵某某于2011年6月30日开始担任恒某雅苑变形楼栋地基处理工程项目部现场施工员，负责现场施工管理。
2011年7月，屈某和赵某某一起与李某中（另案处理）就恒某雅苑变形楼栋地基处理工程14号楼的固结灌浆和钻孔劳务工程进行商谈。李某中为了承包该工程，承诺给一定比例回扣。屈某与赵某某商谈后，利用屈某职务便利将该工程承包给李某中。后屈某安排赵某某负责监督李某中现场施工情况，并提出与赵某某平分回扣款，赵某某表示同意。后李某中在2011年8月、9月、11月，按所得工程款及回扣比例分三次向赵某某银行账户汇款12.2万元。赵某某随后将其中6.4万元通过银行转账方式汇款至屈某账户，赵某某分得剩余5.8万元。案发后，赵某某退出赃款5.8万元。
认定上述事实的证据有：立案决定书、户籍材料、到案经过、中国某某股份有限公司章程、国有资产监督管理委员会关于设立中国某某股份有限公司的批复、中国某某股份有限公司控股股东增持公司股份公告、企业申请营业开业登记注册书、企业改制登记申请书、关于变更分院名称的通知、营业执照、分支机构变更登记申请书、劳动合同书、聘免职务通知、情况说明、钻探劳务协议、劳务结算统计表、银行交易明细、扣押清单、转帐凭证、（2013）九法刑初字第1626号刑事判决书、（2013）九法刑初字第1103号刑事判决书、证人李某中、汪某琴、屈某的证言、被告人赵某某的供述等。
重庆市九龙坡区人民法院认为，被告人赵某某伙同国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣12.2万元，其行为已构成受贿罪。赵某某在共同犯罪中居次要地位，是从犯，到案后如实供述自己罪行，退清全部赃款，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四之规定，判决：一、被告人赵某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、违法所得5.8万元予以追缴。
原审被告人赵某某的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，赵某某不是国家工作人员，其行为不应构成受贿罪；2.即使上诉人构成受贿罪，一审判决量刑过重。
重庆市人民检察院第五分院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，赵某某的上诉理由不能成立。
二审审理查明，2007年12月10日，中国某某工程总公司与中国石油天然气集团公司等发起成立中国某某股份有限公司（以下简称：中国某筑）。2007年12月14日，作为中国某某工程总公司下属二级企业的中国建筑某某勘察设计研究院改名为中国建筑某某勘察设计研究院有限公司（公司类型为法人独资，股东为中某设计集团有限公司），注册资本0.22亿，其重庆分院亦变更为重庆分公司。2009年7月29日，中国某筑上市。2011年8月8日，中国某筑决定为中某设计集团有限公司增资10.27亿元，其中0.48亿元由中某设计集团有限公司转投某勘院公司。截至2011年9月5日，中国某某工程总公司占中国某筑已发行总股份的54.14%。2011年9月27日，中国某筑同意中某设计集团有限公司对某勘院公司增资0.3亿。
2007年12月15日，赵某某与某勘院公司签订劳动合同，合同期限为五年。2010年7月8日，屈某与某勘院公司签订劳动合同，期限为六年，某勘院公司根据工作需要，安排屈某在重庆分公司担任技术工种工作。2011年6月30日，某勘院公司重庆分公司生产经营办公会决定成立恒某雅苑工程项目部，屈某被聘任为项目部执行经理，赵某某在项目部负责现场施工管理。2011年7月，屈某和赵某某一起与李某中就恒某雅苑变形楼栋地基处理工程14号楼的固结灌浆和钻孔劳务工程进行商谈。李某中为了承包该工程，承诺给予屈某和赵某某一定比例回扣。屈某与赵某某商谈后表示同意。同年7月10日，屈某与李某中签订劳务钻探协议，后屈某安排赵某某负责监督李某中现场施工，并提出与赵某某平分回扣款，赵某某表示同意。李某中在2011年8月23日、9月13日，分别按工程款及约定的回扣比例向赵某某汇款4.2万元与3万元，赵某某将其中3.6万元汇款至屈某账户。2011年10月14日，某勘院公司党政联席会研究决定，聘用屈某担任重庆分公司经理助理。2011年11月21日，李某中向赵某某汇款5万元，赵某某将其中2.8万元汇至屈某账户。案发后，赵某某退出赃款5.8万元。
认定上述事实的证据与一审认定的证据一致，并经庭审举证、质证，上诉人赵某某及其辩护人、出庭履行职务的检察员均无异议，本院依法予以确认。
对于本案争议的焦点以及罪名认定问题。本院评判如下，上诉人赵某某作为非国家工作人员，与屈某共谋，利用屈某职务便利收受回扣，系共同犯罪，罪名以屈某犯罪时的主体身份来确定。根据审理查明的事实，屈某在本案所涉犯罪中不具有国家工作人员身份，理由如下：1.2009年7月29日，中国某筑上市后，其不再为国有独资企业，其下属子公司中某设计集团有限公司与二级子公司某勘院公司亦属国有控股企业，且在之后经中国某筑增资。2.屈某与某勘院公司系劳动合同关系，受某勘院公司安排到重庆分公司工作，并非受国有控股企业、经营管理国有资产的机构委派，其不具备国家工作人员身份。2011年6月30日，屈某由改制后的某勘院公司重庆分公司生产经营办公会聘任为某勘院公司重庆分公司恒某雅苑项目部执行经理，不属于被委派从事公务的人员，因此不应被认定为国家工作人员。3.李某中与某勘院公司重庆分公司恒某雅苑项目部首次签订钻探劳务协议是在2011年7月10日，屈某利用项目部执行经理身份与李某中商谈回扣一事，之后与赵某某分别于8月21日、9月11日、11月21日收受李某中钱财，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。故屈某在本案中不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪，而赵某某伙同屈某作案，其行为亦不构成受贿罪。
综上，本院认为，上诉人赵某某身为公司管理人员，伙同他人，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣12.2万元，归个人所有，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。原审判决认定赵某某非法收受他人财物的事实清楚，证据确实充分，但对赵某某定罪与量刑不当，本院予以纠正。赵某某及其辩护人关于赵某某不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法刑初字第1323号刑事判决第二项，即：对被告人赵某某违法所得人民币5.8万元予以追缴；
二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法刑初字第1323号刑事判决第一项，即：被告人赵某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人（原审被告人）赵某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月8日起至2016年1月7日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 华
代理审判员 梁晓峰
代理审判员 唐龙飘
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 靳朝然