江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第00927号
上诉人（一审被告）王焕成，无业。
委托代理人刘怀锦，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）蒋思义，无业。
被上诉人（一审被告）程泽兵（斌），公务员。
上诉人王焕成因与被上诉人蒋思义、程泽兵合伙协议纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2013）洪民初字第2649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒋思义一审诉称：2011年1月4日，蒋思义与王焕成、程某签订合作协议，就泗洪县青阳镇“河畔花城小区”绿化工程合伙事宜达成一致。约定蒋思义与王焕成双方共同出资，利益共享，风险同担。之后，蒋思义对该工程进行了投资经营和管理。工程结束后，王焕成领取了所有工程款，却一直拖延与蒋思义结算，甚至连蒋思义投资款都拒绝返还。蒋思义多次意图与王焕成协商解决，但王焕成以各种借口推脱搪塞。请求判令王焕成返还其投资款548423元，支付合伙盈利50万元，并承担本案的全部诉讼费用，程某协助清算。
蒋思义为证实自己的主张，提供以下证据：1.蒋思义、王焕成、程某三人于2011年1月4日签订的合作协议，证实蒋思义与王焕成合伙承包“河畔花城”景观绿化工程，蒋思义与王焕成系合伙关系，程某为证明人；2.王焕成于2011年12月1日签字确认的蒋思义投资入股明细单及附属的57份单据，证实蒋思义在涉案工程中投资548423元；3.蒋思义妻子陈玲的取款凭证三份，证实蒋思义于2011年1月4日取款28万元，另添上2万元现金，该款即交纳的保证金30万元。
王焕成一审辩称：1.2011年1月4日，与蒋思义签订合作协议是事实，蒋思义、王焕成、程某三人共同签订了河畔花城景观绿化合作协议，三合伙人共同经营管理，约定由蒋思义负责施工材料的质量把关和财务管理，只是三合伙人未明确约定投资比例与盈余分配。现因三合伙人未进行清算，不能确定是否盈利和蒋思义投资额，蒋思义要求返还投资款548423元及支付合伙盈利50万元没有事实依据。程某不仅是协助清算，如有盈亏，应和其他合伙人均等享有或分担。2.因本案的合伙协议尚未解除，并未清算，只有清算后，才能对合伙财产进行处理，且蒋思义只投入了10万元，其余款项均为王焕成投入。故请求驳回蒋思义的诉讼请求。
王焕成为证实自己的主张，向法庭提供以下证据：4.账册一本及记账凭证四本，证实王焕成投资款是4235361.41元；5.王焕成与俞江燕于2010年12月20日签订的合同书，证实涉案工程由王焕成全部出资，俞江燕负责工程技术指导，并有证人程某、曹某在合同上签字；6.桃源公司与王焕成于2011年1月22日签订的园林绿化工程承包合同，证实涉案工程由王焕成投资并负责；7.政通公司于2010年12月8日对河畔花城景观施工项目部发出的通知，接受人是程某，证实程某一直参与项目的经营管理；8.（2011）洪民初字第0767号民事调解书，证明经法院调解，政通公司一次性支付桃源公司工程款300万元；9.2011年5月4日的调解协议，证明王焕成、王树权等人因工程施工发生人身损害赔偿纠纷，江苏政通置业有限公司（以下简称政通公司）向王焕成、王树全赔偿医疗费、误工费等各项费用23万元，该费用包含在300万元的工程款中；10.工程税票129000元，此款由王焕成支付，该款包含在投资款4235361.41元中；11.王焕成与戚玉山签订的建筑施工物资租赁合同，证实王焕成在涉案工程中租赁戚玉山的钢管和扣件，其中押金10000元，其余租金按时结算；12.王焕成与南京奥幻建材科技有限公司于2011年2月6日签订的订货合同，证明王焕成在涉案工程中向该公司购买的121000元的地板砖；13.政通公司于2011年4月4日向泗洪县地税局出具的证明，内容为桃源公司为政通公司提供涉案工程施工，工程款300万元，要求地税局开具建安发票；14.工程项目登记表，证明涉案工程施工方是桃源公司，负责人是王焕成，工程预算开票的授权金额为300万元，收款时间是2011年5月4日；15.（2012）沭民初字第1092号民事判决书，证明陈玲所提款已经另案起诉并处理结案，其提款28万元与保证金无关。
程某一审未作答辩。
一审庭审中，王焕成对蒋思义提供的证据质证意见：证据1，该协议约定，工程由蒋思义、王焕成、程某三人共同负责，工程事宜经三人共同商议和决定，同时约定程某负责工程的协调和工程款的结算，并将工程的实际利润提取10%，作为对程某的回报，故合作协议明确表明程某为合伙人；对证据2，认为明细单上的“蒋思义投资入股明细”是后加的，明细单中第1项的保证金30万元王焕成其出资的，已经支付给工程发包方政通公司，第2项的俞江燕劳务费10万元与王焕成无关，第3项至第51项的款项均是王焕成支付的，该明细单是会计陈玲（蒋思义的妻子）统计账目后让王焕成签字的，故蒋思义提交的单据不切实际，同时该明细单及所属单据，均无程某签字，应当是无效的；对证据3，认为承包合同是2010年10月签订的，而取款凭证是2011年1月4日的，故取款凭证与保证金无关。
蒋思义对王焕成提供的证据质证意见：对证据4，认为没有王换成签字的蒋思义不认可；对证据8、13、14的真实性及关联性均无异议，认为能证明王焕成已领取300万元工程款未分配给蒋思义；对证据15，没有异议，但认为与本案无关联性；对证据5、6、7、9、10、11、12，表示不清楚，对真实性有怀疑，即使是真实的，与本案也无关联性。
为查明本案事实，一审法院从（2011）洪民初字第0767号卷宗中调取了：1.政通公司与桃源公司于2010年12月1日签订的施工合同；2.桃源公司的委托书；3.政通公司发给桃源公司的通知三份；4.政通公司发给桃源公司的解除合同通知；5.桃源公司的承诺书；6.调解笔录；7.调解协议。蒋思义、王焕成对上述证据均无异议。
一审法院对蒋思义、王焕成、程某提供的证据及一审法院调取的证据分析认证如下：蒋思义提供的证据1，是蒋思义、王焕成、程某三人所签，证据内容真实，形式合法，与合伙事实关联程度高，予以认定，该证据对于双方约定合伙事项的事实有完全证明力，作为定案证据；蒋思义提供的证据2，用以证明其合伙出资额的事实，其中“蒋思义投资入股明细”有王焕成签字确认，与蒋思义合伙出资事实关联程度高，证据内容真实可靠，且与附属的单据相互印证，而附属的单据上大部分都有王焕成签名，故该证据可作为本案的定案依据使用，能证实蒋思义对涉案工程投资548423元。对王焕成提出明细单中除付俞江燕的10万元外均系王焕成个人出资，因未提供证据予以证实，不予采信；蒋思义提供的证据3，该取款凭证虽然能证明陈玲于2011年1月4日取款28万元，但无法证明该款与保证金之间的关系，与蒋思义合伙出资关联性低，证明力小，不能作为本案的定案依据。王焕成、程某提供的证据4，该账册及记账凭证均无蒋思义的签字确认，蒋思义又予以否认，无法确定账册及凭证的来源，其真实性、合法性存疑，且其中的工程材料（苗木）均无合同、发票佐证，只有王焕成自己提供的小挂帐，对证明王焕成合伙出资额的事实的证明力太弱，该证据不能作为本案的定案依据使用；王焕成、程某提供的证据5、证据7均形成于蒋思义、王焕成、程某签订合伙协议之前，与所要证明的双方合伙期间本人出资额及程某参与合伙经营的事实缺乏关联性，没有证明力，不作为本案定案依据；王焕成、程某提供的证据6系对外与桃源公司签订的园林绿化承包合同，不能以此否定王焕成与蒋思义间合伙关系，王焕成用以证明涉案工程系由王焕成个人投资并负责事实已被蒋思义证据1、2所否定，不能作为本案定案依据；蒋思义对王焕成、程某提供的证据8、13、14均无异议，予以确认，可以证明王焕成从政通公司领取了300万元的绿化工程款；王焕成、程某提供的证据9，与本案无关联性，且王焕成无证据证明该23万元人身损害赔偿款包含在300万元绿化工程款中，该证据不能作为定案依据；王焕成、程某提供的证据10系以桃源公司名义就300万营业额纳税的凭证，可进一步印证涉案工程按300万元纳税的事实，但不能证明该129900元纳税额系王焕成、程某合伙出资的事实；王焕成、程某提供的证据11、12，该组证据均系复印件，无法确定其合法来源，且蒋思义对此不予认可，真实性低，故不能作为本案定案依据；王焕成、程某提供的证据15系法院生效判决，但内容显示系王焕成、程某夫妇与蒋思义之间民间借款关系，与本案合伙纠纷无关联性，不能作为本案定案依据。一审法院调取的相关证据，来自法院生效卷宗，蒋思义、王焕成、程某均无异议，该组证据能够证明涉案绿化项目工程款结算的相关事实，与本案关联程度高，可作为本案的定案依据。
一审法院经审理查明：2010年12月1日，政通公司将该公司开发的泗洪县青阳镇“河畔花城小区”（以下简称“河畔花城”）景观绿化工程发包给江苏桃源绿化工程有限公司（以下简称桃源公司）施工，俞江燕代表桃源公司签订了施工合同，工程总造价为770万元，工期为60天。政通公司通知桃源公司于2010年12月10日开工。2010年12月20日，俞江燕和王焕成签订协议书，约定上述工程由王焕成负责工程资金和施工，俞江燕负责技术指导和监理；由程某、曹某、蒋思义负责协调直至工程结束（结算完毕）。程某、曹某以证人的身份在该协议上签名。2011年1月4日，蒋思义和王焕成签订“河畔花城景观绿化合作协议”，程某作为证明人签字。协议约定：1.该工程由该三人共同负责；2.该工程由蒋思义和王焕成出资，利益共享，风险同当（担），王焕成负责施工现场的管理监督和施工材料的采购和把关，蒋思义负责施工材料的把关和财务管理。所有对外产生的财务支出必须经王焕成、蒋思义共同签字确认方能付出生效；3.程某负责该工程的协调和工程款的结算。王焕成、蒋思义同意将该工程的实际利润提取10%作为回报给程某。4.有关该工程的所有事宜必须经三人共同商议和决定。在施工过程中，程某未投入资金，蒋思义和王焕成分别投入资金，但并未统一管理，也未按合作协议的约定进行财务管理，而是各自支付。
一审法院另查明：2011年1月22日，王焕成与桃源公司及蒋思义（王焕成担保人）就上述工程签订《园林绿化工程专业承包合同》的内部承包协议，工程金额770万元，工期60天，王焕成签订合同时一次性付清桃源公司69300元的管理费。同年2月20日，桃源公司和王焕成签订协议，为方便申报资料，桃源公司刻一枚“江苏桃源绿化工程有限公司河畔花城项目部”公章交由王焕成管理。因工期延误，政通公司曾给河畔花城项目部数份通知，催促其尽快施工。2011年4月1日，政通公司给桃源公司发出解除合同通知，提出河畔花城景观工程工期已近120天，但所完成工程量不足五分之一，故要求解除合同。后双方协调未果。2011年4月18日，政通公司对桃源公司提起民事诉讼。王焕成以桃源公司代理人身份参加诉讼。同年5月4日，泗洪县人民法院作出（2011）洪民初字第0767号民事调解书，解除桃源公司与政通公司于2010年12月1日签订的工程合同，政通公司于同年5月5日一次性给付桃源公司工程款300万元。该款已由王焕成领取。2011年12月1日，王焕成在蒋思义投资入股明细单上签名，确认蒋思义投资合计548423元。
一审法院认为本案的争议焦点为：1.本案合伙关系是否成立，程某是否为合伙人；2.各合伙人出资金额是多少；3.涉案工程是否盈利。
一审法院认为：一、关于本案合伙关系是否成立，程某是否为合伙人问题。《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。根据蒋思义与王焕成、程某签订的合作协议，蒋思义、王焕成、程某三人明确约定，王焕成、蒋思义共同出资，合伙经营，利益共享，风险同担，符合个人合伙的实质要件，且双方均投入资金并进行了经营活动，故应认定蒋思义和王焕成为合伙人。依据合作协议约定，程某只负责工程的协调和工程款的结算，待工程结算完毕后取得该工程实际利润的10%作为回报。程某提供的不是技术性劳务，且程某并未出资、提供实物，程某在协议上是以证明人身份签字，其获取的是劳务报酬。因此，程某不是合伙人。二、关于合伙出资金额问题。一审庭审中，王焕成称根据其提供的账册及记账凭证上记载，其投资款为4235361.41元，再加上蒋思义投资明细单上载明的448423元，王焕成总投资款即为4683784.41元。而审理过程中，王焕成称除上述4683784.41元，其还另外投入了管理费40000元、工人工资358000元、赔偿工人230000元（这些款项都没有包含在账册及记账凭证内），但均未提供相关的证据予以证实。故对王焕成的主张，不予采信。蒋思义认可王焕成有合伙投入，但无法确定其投资款的数额，并称双方曾进行过结算，两人共同投资额在250万元左右，但双方未进行最终确认。而王焕成于2011年12月1日在蒋思义投资入股明细单上签名，已确认了蒋思义投资额合计548423元。三、关于涉案工程是否盈利问题。蒋思义陈述其要求分得50万元利润，是根据投资比例按照1：1估算的，认为工程可能盈利100万元，其应分得50万元。但蒋思义未提供证据予以证实。一审庭审中，王焕成陈述，该工程亏损170余万元。本次庭审中，又陈述亏损了200余万元，均未提供证据予以证实。从查明事实看，政通公司提出要求与桃源公司解除合同，王焕成既是该绿化项目的实际施工方、合伙体负责人，又作为桃源公司诉讼代理人，在该起诉讼中要求政通公司支付工程款300万元，即签署调解协议同意解除了合同，该事实与其主张的涉案工程亏损200余万元的陈述明显矛盾。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。蒋思义与王焕成在合伙经营期间，蒋思义投入的资金数额在涉案工程实际结算完毕后，由王焕成签名确认，蒋思义对其出资额举证已完成。而王焕成在合伙经营中虽有资金投入，但现有证据却不能证明其主张的投资数额。王焕成已领取涉案工程全部结算款300万元，该300万元结算方案系其本人在另起诉讼中提出的调解方案，其对所主张的工程实际亏损负有举证责任。因其在本案中无法提供充分证据证明其主张该工程亏损200余万元的事实，应承担举证不能责任，本案不能认定双方合伙承揽的绿化工程存在亏损，且导致本案合伙最终无清算的主要责任也在于王焕成。因此，一审法院对蒋思义要求返还投资款548423元的诉讼请求，应予以支持。但蒋思义要求支付合伙盈利50万元的主张，因其无证据证实工程确有盈利及具体盈余金额，其也应对此负有举证不能的责任，故对此主张不予支持。考虑到蒋思义起诉的标的额中，部分得到一审法院支持，故本案诉讼费也应由双方按照法院最终确认的标的额计算分担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、王焕成给付蒋思义投资款548423元，于判决生效后20日内履行完毕；二、驳回蒋思义的其他诉讼请求。如未在判决确定的期限内履行义务，还应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。案件受理费14236元，蒋思义负担7000元，由王焕成负担7236元。
王焕成不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决。依法改判驳回蒋思义在一审中的全部诉讼请求。理由：1.一审判决认定“2011年12月1日，王焕成在蒋思义投资入股明细单上签名，确认蒋思义投资合计548423元”，该认定是错误的；2.一审判决认定“王焕成在合伙经营中虽有资金投入，……且导致本案合伙最终无清算的主要责任也在于王焕成”，该认定错误；3.一审判决认定程某不是合伙人是错误的；4.一审法院认定的“王焕成已领取工程款300万元，对王换成主张该工程亏损200万元，因无证据证实，且也不符合常理，不能认定工程亏损。因此，本院对于原告要求返还投资款548423元的诉讼请求，予以支持。”是错误的；5.一审程某没有到庭参加诉讼，一审程序不合法。
蒋思义辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
程某二审未作答辩。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本案争议焦点为：1.涉案工程是否存在亏损；2.蒋思义的投资数额如何确定，王焕成是否应当返还蒋思义的投资款。
关于第一争议焦点。本院认为，根据现有证据，无法确认涉案工程亏损的事实。王焕成称根据其提供的账册及记账凭证上记载，其投资款为4235361.41元，再加上蒋思义投资明细单上载明的448423元，总投资款为4683784.41元。而审理过程中，王焕成称除上述4683784.41元，其还另外投入了管理费40000元、工人工资358000元、赔偿工人230000元，但王焕成提供的账册及记账凭证均无蒋思义的签字确认，蒋思义对证据的真实性又予以否认，故对账册及记账凭证真实性、合法性无法确认。且账册及记账凭证中的工程材料（苗木）费用只有王焕成自己提供的记帐记录证明，无合同、发票佐证，王焕成自己书写的记帐记录证明力太弱，不能作为本案的定案依据。一审法院据此未确认王焕成所主张的投资成本正确。王焕成对其主张该工程亏损的事实未能提供充分的证据证明，应当由王焕成承担举证不能的后果。
关于第二争议焦点。本院认为，王焕成于2011年12月1日在蒋思义投资入股明细单上签名，已确认了蒋思义投资额合计548423元，一审法院据此确认蒋思义投资额为548423元正确，应予支持。王焕成已领取工程款300万元，在无证据证明涉案工程存在亏损的情况下，一审判决王焕成返还蒋思义投资款正确。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9284元，由上诉人王焕成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 周美岑
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