福建省上杭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭刑初字第156号
公诉机关上杭县人民检察院。
被告人何贵春，男，1972年8月5日出生于福建省上杭县，汉族，小学文化，2006年8月至案发前系上杭县临城镇龙翔村新坪一组组长，住福建省上杭县。因涉嫌贪污犯罪于2012年9月11日被上杭县公安局刑事拘留，2012年9月25日被逮捕。现押于上杭县看守所。
辩护人张著学，福建龙航律师事务所律师。
辩护人邹永权，福建知圆律师事务所律师。
上杭县人民检察院以杭检公刑诉（2013）123号起诉书指控被告人何贵春犯贪污罪，于2013年5月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2013年7月24日，上杭县人民检察院建议本院延期审理，本院于同日决定延期审理。2013年8月7日，上杭县人民检察建议本院恢复审理。2013年11月5日、2013年12月6日，被告人何贵春的辩护人张著学以需要调取新的证据为由申请本院延期审理，本院均于同日决定延期审理。上杭县人民检察院指派检察员袁晓帆出庭支持公诉。被告人何贵春及其辩护人张著学、邹永权到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2007年10月，福建上杭工业园区办公室（以下简称园区办）根据上杭县人民政府的部署，开始征用上杭县临城镇龙翔村土地开发建设工业新城。2008年至2009年，被告人何贵春与龙翔村上街组组长李某某、下坪一组村民王某某三人在未办理任何手续的情况下，合伙在该村三步桥园山上、高坑尾村级板栗基地以下的村集体林地上开荒种植梨树和板栗树幼苗，以期在政府征用该地时获得补偿，后高坑尾村级板栗基地以下的村集体林地在2010年1月作为龙翔村村集体林地被征用并已补偿给村集体。为得到征地工作人员的关照，2011年6月至8月间，被告人何贵春与王某某到上杭工业园区办公室征地部长刘某某家中送给刘某某人民币5000元，还请刘某某等人到广东省蕉岭县吃饭、泡脚。
2011年8月，被告人何贵春与李某某经事先商议后利用其作为龙翔村新坪一组组长协助政府从事征地工作的职务便利，将在高坑尾村级板栗基地以下的村集体林地上合伙开荒种植的果园以龙翔村新坪一组的集体耕地名义提交征用，谎称该果园所在地块属龙翔村新坪一组集体耕地，以变更权属、高套地类骗取更多的征地补偿款。后刘某某按新坪一组集体土地名义组织征交地工作组成员到现场进行勘察。2011年10月10日，被告人何贵春在刘某某等征交地工作组成员对该地块进行现场勘察时，在指认四至界址过程中向刘某某多报大量面积，以致刘某某对该地块勾图时多计面积认定为51.76亩。2012年10月19日，在征交地工作组集体研究地类性质时，被告人何贵春以新坪一组组长的身份参加会议，在会上谎报地类，使得县工业园区办公室对该地块原本应以经济林地上的果园补偿标准补偿人民币218863元，却以村民小组集体旱耕地的补偿标准补偿人民币1857148.8元，并于当日与县工业园区办公室签订征地补偿协议。后该1857148.8元补偿款由县工业园区办公室经上杭县临城镇政府、龙翔村村委下拨至龙翔村新坪一组对公账户。被告人何贵春利用村民小组长管理、发放征地补偿款的职务便利，出具该款属于其和本组村民廖某某、李某、何某某、乐某某、李某甲、李某乙、李某丙等八名农户私人开荒耕地的补偿款的虚假证明，将该款从新坪一组对公账户转入上述人员的个人账户上，又通过何某某、乐某某、李某甲、李某乙、李某丙五人账户将征地补偿款共计人民币1387044.8元全部转入其本人及其儿子何某的账户上非法占为己有，其余补偿款人民币470104.08元由李某某分得。
经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，刘某某所勾图的土地范围为龙翔村集体所有的林地，其中何贵春、李某某、王某某三人合伙开垦的板栗人工平台面积17.3亩的地类为经济林地，孔某某开垦的板栗人工平台面积5.02亩的地类为经济林地，另有两块杉、松混交林地共6.72亩和三块未开挖平台的其他林地共18.83亩。
公诉机关为支持其指控，当庭出示并向本院提交了上杭县临城镇龙翔村出具的《任职证明》、福建省上杭县《林权所有证》、上杭县人民政府的相关文件、园区办和上杭县临城镇人民政府分别出具的《情况说明》、《征地补充协议》、《拨款审批表》和银行单据等书证，证人刘某某、李某某、王某某、邓某某等人的证言，被告人何贵春的供述和辩解，福建鼎力司法鉴定中心出具的《林业物证司法鉴定意见书》，上杭县人民检察院制作的《现场勘查笔录》、《现场图》及被告人的《户籍证明》等证据。
公诉机关认为，被告人何贵春在担任上杭县临城镇龙翔村新坪一组组长期间，利用协助人民政府征用土地和管理、发放征地补偿款的职务便利，采取高套地类、多报面积的手段骗取公款人民币1638285.8元，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人何贵春辩称，其未协助政府做征地工作，其并非征地组工作人员，政府也未支付其相关工资。给刘某某的5000元是王某某为“三步桥”的事而送的。提交征地时，其和李某某到刘某某家，说过涉案地块是其等人的开荒地。现场踏看时，刘某某根据其指认勾图，但其当时说明了开荒处和未开荒处，并未乱指四至界址，多报面积与其无关。在认定地类的会议上，其以村民小组的名义提交征用，主要是想得到3%的返回地。其未谎报地类，其和李某某等人确实种过地瓜、花生，属旱耕地，要求认定为耕地。其村里这种开荒地之前均以小组名义签订协议。
辩护人认为，指控被告人何贵春构成贪污罪不成立。理由如下：一、被告人何贵春不具备贪污罪的主体构成要件，被告人何贵春作为村民小组长不属于村民委员会组成人员和征地工作组成员，没有协助政府工作的职责和权力。被告人何贵春只实施了开荒者交地、领取征地补偿款的行为，在现场踏看时只是介绍了开荒地的大致范围，在研究地类会议上只是介绍情况并提出按高的标准补偿的要求，仅为个人意见。勾图和计算面积由征地工作人员确定，地类是被告人回避后征地工作小组集体研究决定，且刘某某知道涉案地块系被告人何贵春等人的开荒地。二、孔某某的开荒地5.02亩已被收购，开荒地周边的集体土地6.72亩按惯例一般均列入开荒地范围，被告人何贵春并未多报面积。涉案地之前确实种植过地瓜等年生农作物，鉴定时虽没有了，但应结合历史情况认定涉案地为旱耕地。认定地类时作一些松动有利于征地工作的顺利开展，符合征地习惯。刘某某在地类方面的证言和王某某对于面积的证言均系个人观点，征地工作人员关于涉案地只能按林地补偿的证言不符合客观事实，地类经会议研究确定，以刘某甲的工作经验确定地类没有依据。三、实际征地中不是组里开荒，也有以组的名义交地的情况。四、本案属民事合同调整范畴，如有差错，被告人何贵春可返还不当得利。
经审理查明：2007年10月，园区办根据上杭县人民政府的部署，开始征用上杭县临城镇龙翔村土地开发建设工业新城。2008年至2009年，在未办理任何手续的情况下，被告人何贵春与龙翔村上街组组长李某某、下坪一组村民王某某合伙在该村“三步桥”园山上、“高坑尾”村级板栗基地以下的村集体林地上开荒种植梨树和板栗树幼苗。2010年1月，“高坑尾”村级板栗基地以下林地作为龙翔村村集体林地被征用并已补偿给村集体。
2011年8月，被告人何贵春与李某某经商议决定，将在“高坑尾”村级板栗基地以下合伙开荒种植的果园以龙翔村新坪一组集体开荒的耕地名义提交征用，以骗取更多征地补偿款。2011年10月10日，在刘某某等征交地工作组成员对该地块进行现场勘察时，被告人何贵春在指认四至界址过程中虚报面积，刘某某按被告人何贵春的指认勾图，征地工作人员未认真核实，致使该地块面积认定为51.76亩。2012年10月19日，在征交地工作组集体研究地类性质时，被告人何贵春以新坪一组组长的身份参加会议，谎称涉案地块系龙翔村新坪一组集体开荒地，以该地以前种过地瓜、花生等农作物为由，要求按耕地征用。未经认真核实涉案地块权属及地类，会议研究确定涉案地块为旱耕地，并由被告人何贵春以新坪一组的名义与园区办签订征地补偿协议，按51.76亩的面积计算补偿款为人民币1857148.8元。后该补偿款由园区办经上杭县临城镇人民政府、龙翔村村民委员会下拨至龙翔村新坪一组对公账户。被告人何贵春伙同李某某虚构该款属其与本组村民廖某某、李某、何某某等八名农户个人开荒耕地补偿款的事实，将该款转入上述人员的个人账户后以转账、取现的形式将上述补偿款私分，被告人何贵春分得人民币1387044.8元。
经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，刘某某所勾图的土地范围为龙翔村集体所有的林地，其中何贵春、李某某、王某某三人合伙开垦的板栗人工平台面积17.3亩的地类为经济林地，孔某某开垦的板栗人工平台面积5.02亩的地类为经济林地，另有两块杉、松混交林地共6.72亩和三块未开挖平台的其他林地共18.83亩。
经上杭县农业局现场勘测，涉案地块的板栗树、梨树相似于种植1-2年的幼年树，未结果，属多年生失管果园。
根据上杭县人民政府有关补偿标准，结合福建鼎力司法鉴定中心的鉴定意见和上杭县农业局对涉案地块的板栗树、梨树现场勘测情况，涉案被告人何贵春等人的个人开荒地以经济林地上的果园补偿标准补偿上限为人民币218863元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1、临城镇政府的《情况说明》证实：村民小组长在征交地过程中带征交地工作人员到实地指认界址、测量面积，代表本村民小组与园区办签订征地协议。征地补偿款下拨至村民小组对公账户后，村民小组长负责本小组征地补偿款的管理和发放工作。
2、《征地补充协议》、《龙翔村补征地表》、《地形图》、《付款单》及银行凭证证实：2010年1月，园区办补征龙翔村“高坑尾”村级板栗基地及周边山坡地共653亩，何贵春等人在龙翔村高坑尾开垦种植梨树、板栗树的地块在该653亩村集体林地范围内。
3、《地形图》、《会议记录》、《征地补充协议》证实：征地人员对涉案地块勾图、集体研究，2011年10月19日，何贵春将涉案开荒地以龙翔村新坪一组名义提交园区办征用，地类为旱地，面积为51.7亩，补偿款为1857148.8元。
4、《拨款审批表》和银行单据证实：补偿款1857148.8元经审批后于2011年11月14日拨付至上杭县临城镇龙翔村新坪一组在上杭县农商行的对公账户上。
5、《证明》、银行单据和《领条》证实：补偿款1857148.8元以何贵春、廖某某、李某等人是新坪一组村民领取征地补偿款的名义，从新坪一组在上杭农商行兴城支行的对公账户分别转至上述人员的账户，并以上述人员的名义写了领条。
6、上杭县人民政府杭政（2011）12号文件及果树等补偿标准证实：上杭县政府规定征地的地类认定及补偿标准，严禁擅自提高征地补偿标准，严禁多报、虚报征地面积，以套取补偿款。
7、《上杭县林权所有证》证实：本案涉案地块的山林权为龙翔村集体所有。
8、《破案经过》证实：本案侦破经过。
9、《户籍证明》证实：被告人何贵春的出生等身份事项，具备刑事责任能力。
10、证人刘某某的证言证实：其系园区办征地部部长。个人在林地里开荒种植果树等作物，只补偿地面作物和开垦费。每亩最多补偿42棵果树，零星开垦费为1200元／亩，如有开垦平台，集约化程度很高，视开垦程度每亩补助3000-5000元。2011年8月间，何贵春多次提出，在板栗基地周边山坡上新坪一组还有耕地，要求其征地部认定并补偿。2011年9月15日下午，其组织陈某某等人到现场踏看，看平台上长满了杂树、杂草，荆棘丛生，看不出地类，也没看到田埂、田坎和一坵一坵田的样子，无法确认为耕地。其要求何贵春将现场劈开一二个点，要求镇干部也到现场确认。2011年10月10日，其组织李某戊、赖某某、邓某某等人到涉案地块勘查，现场劈开的两个点分别为十几平方米，种植了一排板栗树或梨树。何贵春说，四至界址是村级板栗基地以下，水田以上，路边是卢某某的房子以下，里面是水池旁边的山窝以下。其根据何贵春的指认及现场地形在地形图上勾出四至界址，未按规定到四至界址踏界、对地块实际状况全面调查、叫四至界址相邻方确认界址，将一些未开荒的树林和原始的山坡地也勾入何贵春提出的“耕地”范围。2011年10月19日下午，其在征地部办公室主持召开会议，赖某某、邓某某、何贵春等人参加。何贵春先介绍，该块地他组里2007年以前开荒，种植过地瓜、花生、烤烟等农作物，土地无纠纷，要求认定为耕地。何贵春回避后，会议经讨论决定，全部按旱地认定。现场并无地瓜、花生、烤烟等农作物，但无人提出异议。这次征地，因其工作不够认真负责，过分相信何贵春及村干部等人，被骗多算了征地面积，并按旱耕地标准补偿给何贵春，给国家造成很大的经济损失。因征地工作较困难，需村组配合，既然村组指认了四至界址，村、镇干部均未提出异议，为方便开展工作，其未严格核实，就按指认勾图，将开垦痕迹不是很明显的地块都划进征地范围，卢某某房屋下的树林和养鸡场也都被其划入。2012年10月8日下午，其知道县检察院请人去劈山后，其叫傅永荣一起到涉案山坡地查看，发现其所勾图的51.76亩的四至界址和平台等都被劈开来了，其原勾图范围内“塘子窝”窝口两边山坡都未开垦平台，还是原始树林，已开垦平台以下与水田之间也未开垦平台。
11、证人李某某（龙翔村上街组组长）的证言证实：（1）2007或2008年，其与何贵春、王某某合伙在“高坑尾”村级板栗基地下面开垦平台，稀疏种植了梨树和板栗树苗。东边与赖某甲的开荒地交界处一块原始树林和这块树林对面一块比较陡的树林，平台与村级板栗基地交界处，平台与水田间一块比较陡的面积均未开垦。2010年1月，其等人开垦的平台和周边地块包括村级板栗基地共600多亩土地被园区办征用了。2011年8、9月，其等人将开垦的平台交给园区办征用时，这块地已经杂草丛生，荆棘密布，像未开垦的林地一样。（2）2011年上半年，涉案地块被划为征用范围，刘某某还问其，“塘子窝”是否有田，村级板栗基地下面这块地是谁的。2011年8月，新补偿标准为耕地每亩46000余元，旱耕地每亩35000余元。何贵春与其商议决定，将该地以新坪一组的名义提交征用，可获得3%的返回地，还可高套旱耕地或耕地标准，具体由何贵春操作。2011年8月中旬，其和何贵春开车去了刘某某家，其二人告诉刘某某，新坪一组在村级板栗基地下面有一块耕地，以集体名义交地和以私人名义交地有何区别。刘某某说，补偿标准一样，但这块地在2010年1月已按林地征用了，以集体名义交地可套旱耕地或耕地，且有3%的返回地。以个人名义交地最多套果园，只能补果树或青苗补偿和开垦费。其和何贵春要求将涉案地块提交征用。国庆后何贵春打电话约其当日下午一起去现场踏看勾图。其在现场看到赖某某、邓某某、刘某某和何贵春等人，有两个已劈开的平台，平台边稀疏地种了一些小树苗。后其和何贵春带刘某某、李某戊到养鸡场对面田边，何贵春站在远处指着界址对刘某某说，那边山窝对下来的地方就是界址，往西是孔某某的板栗园，往东是新坪一组的耕地，上以板栗基地的小路为界，下以水田为界，东边界址与赖某甲的板栗园相邻。刘某某依照指认勾了图。后何贵春又带刘某某、李某戊去看另一个劈开的平台，其他人没去。这块地其和何贵春都非常熟悉，知道有些地方未开平台。但其二人没有告诉刘某某。目的是多报一点征地面积，获得更多征地补偿款。现场踏看确认界址时，未叫相邻双方确认界址，也没人提出这个要求。协议签完后，何贵春打电话告诉其，面积51亩多，全部按旱耕地征，补偿款共180多万。185万多元补偿款到位后，他与何贵春将钱分掉，他从中分得1／3，扣除其欠何贵春约15万元，其分得47万余元。他写了两张假证明，将其中47万余元的征地补偿款从新坪一组的对公账户转到他老婆和女儿的账户上，并补写了两张领条给何贵春拿到组里作为组里面出账的依据。（3）按规定，村民在村集体的林地上开平台种果树，只对地面种植的果树补偿，另补偿果园的附属设施和平台开垦费。福建鼎力司法鉴定中心的闽鼎（2012）林鉴字211号《林业物证司法鉴定意见书》比较权威，也实事求是，其对这份司法鉴定意见书的内容没有异议。实际上，东边与赖某甲的开荒地交界处有一块原始树林和对面有一块比较陡的树林未开垦，平台上边与村级板栗基地交界处有一块面积没有开垦，平台下边与水田之间也有一块比较陡的面积未开垦。涉案开荒地属于村集体所有。
12、证人王某某（龙翔村下坪一组村民）的证言证实：约2008年年底2009年初，其和何贵春、李某某三人合伙在“高坑尾”村板栗基地下面与水田之间狭长的山坡地上开垦了二三个平台用于种植梨树和板栗树，每个平台宽约3.5米至4米，长为200多米，该地属龙翔村集体的林地。大部分种植的是梨树，其有去施过两次肥。后其没有怎么去管，好像何贵春、李某某补种了一些板栗树。在2011年9月其将股份转让给何贵春前只种了梨树和一点板栗树，未种植花生、玉米、地瓜等其他农作物。2010年园区办补征了“高坑尾”村级板栗基地及周边的山坡地，并以林地标准补偿给村里。其等人开垦种植果树如认定为果园，应该补助青苗费和开垦的平台费。按县政府出台的新标准，梨树和板栗树都是才一至三年的幼树，按每株50元的标准补偿，每亩上限只能补偿42株。另外，按开垦程度补助开垦费每亩3000元至5000元。如果是零星开垦的经济林地，只能另补开垦费每亩1200元。按规定，涉案山坡地最多只能按果园（经济林地）的标准得到补偿。其也搞不懂园区办征地部怎么会按旱地标准补给何贵春，如可按旱地标准补偿的话，其村里还有很多村民开荒种植果树的林地都可以按旱地标准补偿。但到目前为止，将涉案山坡地开垦种植果树以旱地标准补偿只是个例，没有人获得类似补偿。其和赖某甲在村里的板栗基地下边合伙开垦了一块约5、6亩的荒地，种植了板栗树和梨树。该地与何贵春、李某某和其三人合伙开垦的荒地相邻，中间有一片未开垦的原始树林约100米宽。其和赖某甲合伙的开荒地于2011年11月转让给了何贵春。2010年，何贵春曾说，中间未开垦的原始树林要划清楚界址，并建议未开垦的原始树林各一半，以此为界。2011年7、8月，何贵春想买其和赖某甲合伙的开荒地，因不知道开荒地面积，其到刘某某办公室，叫他把电脑里的地形图打开，看一下其和赖某甲的开荒地面积。后刘某某到涉案开荒地确定界址时，未叫其和赖某甲到现场指认界址，未开垦的原始树林大部分被划入何贵春、李某某和其三人合伙开垦的开荒地范围。对福建鼎力司法鉴定中心的闽鼎（2012）林鉴字211号《林业物证司法鉴定意见书》的内容无异议。其作为这次鉴定的参与人和见证人，认为这次司法鉴定合法合理，鉴定结果权威准确，这份鉴定意见书上所鉴定的结果与其、何贵春和李某某合伙开荒地的实际面积基本一致。涉案平台的泥土都非常坚硬，土质也不好，不可能种植花生、地瓜之类的农作物，只能种植果树。其三人都未在两块未开垦的原始树林中种植板栗树苗和梨树苗。其和赖某甲同意以10万元及115000元转让相应的开荒地的股份，均按果园标准转让。
13、证人赖某甲的证言证实：“高坑尾”村级板栗基地旁，其和王某某合伙的开荒地与何贵春、王某某、李某某三人合伙的开荒地间有未开荒的林地。
14、证人孔某某的证言证实：2007年10月间，其请人到“高坑尾”村级板栗基地西侧大水池旁边的山坡地上开垦平台（属龙翔村集体所有的林地）。2008年春，其在平台上种植了一至二千株板栗树。未种植其他果树或花生、玉米、地瓜等农作物。何贵春和李某某于2011年10月将其开垦种植的开荒地一起划入他们的开荒地，以新坪一组的名义与园区办签订补充征地协议，以旱耕地标准征用后，约2011年12月，李某某才以6万元向其购买其在“高坑尾”村级板栗基地旁开垦种植板栗树的地块，并签订了一份协议，将转让的时间提前到2007年。涉案山坡地最多只能按果园（经济林地）的标准得到补偿，不可能是旱耕地。何贵春等人以小组名义按旱地标准获得补偿对其村以后的征地工作将产生极坏的影响。因很多村民开荒种植的果园还未被征用。
15、证人何某某（何贵春同宗兄弟，龙翔村村民）、乐某某（何贵春亲戚，龙翔村村民）、李某戊（又名何才寿，龙翔村村民）分别出具的证言证实：2012年11月，何贵春通过何某某、乐某某、李某戊三人借用了乐某某、李某甲、何某某、李某丙、李某乙五人的信用社账户，将征地补偿款中的106.9万余元转到五人的账户，再现金取出或转到何贵春的账户。他们实际未分得该征地款，他们在“高坑尾”村级板栗基地周边也没有开荒地。
16、证人何某的证言证实：其父亲何贵春转了48万元到其建行账户，后其在建行办了一张金卡，存了一个多月，其陆续通过现金支取或刷卡消费花了7、8万元，其余约40万元其还给了其父亲。
17、证人赖某某的证言证实：何贵春等人在村级板栗基地以下、水田以上开垦的山坡地属龙翔村集体所有，2010年1月间被园区办以林地征用。后何贵春对其说过，在村板栗基地下面有他组里的旱耕地和个人的开荒地。经二次现场踏看，其只看到小路旁边稀疏种了些梨树，没看到种了玉米、地瓜、西瓜或烟等农作物。刘某某根据何贵春的口头指认，在地形图上勾画界址，未到实际四至界址踏看指认，也未叫相邻户主到现场指认。实际上这块地最多只能算果园，因劈开的平台上只稀疏种植了一些梨树和板栗树，且看上去大多是幼树。如按果园补偿，只补偿地面作物和平台开垦费及果园附属设施。
18、证人王某甲的证言证实：以龙翔村新坪一组名义被园区办征用的50多亩的开荒地属于龙翔村集体的土地，在2010年1月已被园区办以林地标准征用。2011年5、6月，何贵春提出新坪一组在“塘子窝”有几块地漏征。后其参加了刘某某组织镇、村干部及园区办工作人员参加的讨论会议，属唯一以开会形式确定地类。会上何贵春说：“我们组里这块地旁边有水，以前种过水稻、花生、烤烟等农作物，要全部以水田补偿给组里。”会议决定全部认定为旱耕地。会上未对开荒地现状进行阐述或介绍现场踏看的情况，没人问这块地是新坪一组还是个人的开荒地。村民小组长负责管理和发放本组的征地补偿款。案发后，其到现场看，有很多未开垦的山坡地也划为何贵春等人的开荒地，稀疏种了几株板栗树，最多以果园标准补偿，没有田埂的只能认定为开荒地，不能认定为旱耕地。个人开荒的旱耕地或耕地，有以村民小组的名义与园区办签订协议的先例，但如个人开荒的果园，只能补偿地面作物和平台开垦费，不能以村民小组的名义签订协议。福建鼎力司法鉴定中心的闽鼎（2012）林鉴字211号《林业物证司法鉴定意见书》比较权威，其对意见书内容无异议。
19、证人邓某某的证言证实：其等人从2010年至今都在已征用土地范围内（即征控范围内）做交地工作，因已支付土地补偿费，故对征控范围内村民种植果树的，只补给地面果树等作物补偿费和开垦平台的费用。除非在征控范围内的林地上开荒种植水稻或蔬菜等，实际改变了林地性质，已将土地性质变为耕地的，才可按新补偿标准中水田或旱耕地标准给予补偿，但也要扣除原来已按林地标准支付的补偿款。何贵春所交的地，是2010年3月前已被园区办征用的林地。现场杂草丛生，稀疏种植了一些板栗树苗，板栗树苗很小，只有约1米高，连平台都没有，只是挖了一些土，种了一些果树，像抢种，也达不到果园标准。因其征地工作职责主要是完成征交地任务，既然征地部同意按旱耕地标准给予补偿，其也就同意他们的意见。何贵春最初在2011年8、9月间向其提出，新坪一组在“高坑尾”有一块开荒地。村书记赖某某也要求将该块地及时处理，还说该地属新坪一组。其在现场没看到玉米、花生、地瓜等农作物，只是杂草、杂树丛生的山坡地。
20、证人池某某的证言证实：现场踏看时，何贵春简单指了四至界址，大家就回去了。
21、证人李某戊、陈某某、傅永荣分别出具的证言证实：（1）2011年9月和10月，征地工作人员在何贵春的带领下，二次对涉案地现场踏看。劈开的平台上只稀疏种植了一些梨树和板栗树，而且看上去大多是幼树。（2）该块地经开会研究，全部认定为旱耕地，补偿标准为每亩人民币35880元，征地面积为51.76亩，补偿金额为人民币1857148.8元。（3）福建鼎力司法鉴定中心的闽鼎（2012）林鉴字211号《林业物证司法鉴定意见书》比较权威，对鉴定意见书的内容无异议。（4）涉案地如2010年被征用过，在地类未改变的情况下，现在交地只能给予农户地上附着物补偿，不能再支付土地补偿费。
22、证人刘某甲（园区办副主任）的证言证实：个人在已征用的林地上种植果树等作物，不可能认定为水田或旱耕地，按规定只能补助地面作物和平台开垦费。何贵春等人在“高坑尾”村级板栗基地周边的山坡地是已被征用的龙翔村集体林地。按土地分类标准，有不规则一畦畦田的样子，及有不规则田埂等特征，靠天然降水或人工引洪灌溉的耕地可以认定为旱地，也叫旱耕地。旱耕地主要种植旱作物，也可能季节性的种植水稻。涉案地开的平台上种了板栗树和梨树，有些地方未开平台但有零星种了板栗和梨树，板栗和梨树还很小。据其多年征地经验，其会认定为果园并进行相应补偿。平台开垦费，有开平台的，按5000元／亩，未开平台零星种果树处，按3000元／亩计算。果树按最高42棵／亩补偿标准计算，根据果树实际大小和年龄，果树系2008年种，在签订协议时差不多有4年时间，从让利给群众角度，其会以大部分初产树和小部分幼树来认定并计算补偿金额。福建鼎力司法鉴定中心出具的《林业物证司法鉴定意见书》内容详细清楚，具有权威性、公正性和专业性，其对鉴定方法和内容无异议，计算的面积应该也比较准确，与原计算面积相差3.89亩，属正常误差。按这份鉴定意见书，按幼树标准计算，补偿金额为17.3亩×42株／亩×50元／株＋17.3亩×5000元／亩=122830元，另三块未开发平台的其他林地补偿金额上限为18.83亩×42株／亩×50元／株＋18.83亩×3000元／亩=96033元，合计218863元。但如按照大部分初产树和小部分幼树的标准补偿，补偿金额会更高一点。土地补偿费和安置补助费归村集体，不应当给何贵春等人。不可能发生个以村组名义签订征地补偿协议以获得3%返回地的情况，因个人签订的都是小面积地块。
23、证人黄仲华（园区办主任）、丘文清（上杭县国土资源局副局长）分别出具的证言证实：按法律规定只能按土地利用现状图的实际地类来认定，不能擅自变更地类征用。
24、证人陈建平（系上杭县农村商业银行兴城支行行长）的证言证实：龙翔村及各村民小组分别在2006年、2007年在上杭县农村商业银行兴城支行开设对公账户，是征地补偿款专用户，各村民小组取钱时必须在支票上盖齐村民小组的公章、小组长和村主任的私章才可以取钱或转账。
25、证人曹德兴、曹德康（均系龙翔村村民）分别出具的证言证实：2011年11月，新补偿标准出台后，刘某某等人经手对其等人开荒种植的板栗树等按果树补偿费和平台补偿费补偿，对其等人种植玉米、花生的开荒地按非经济林地补偿标准进行补偿。按规定，其等人的开荒地无法按耕地或旱耕地标准补偿。
26、证人李晓辉（系龙翔村果二组组长）、林发荣（系龙翔村双塘组组长）分别出具的证言证实：只有属于本组的责任田是以村民小组名义交地的，被征用的小组耕地中如果有一点点是私人开荒用于种植水稻的开荒田，经村民小组户长会议确认后将该部分补偿款再发给开荒的私人，但面积都只有一点点，不会很大。个人在集体的山上开荒种植果树等，不能以小组名义交地，只能由园区办直接支付果树补偿费和平台开垦费给开垦种植的人。村民知道何贵春的事情后，要求按旱耕地标准补偿才同意交地。
27、被告人何贵春的供述证实：其系临城镇龙翔村新坪一组小组长。2008年间，其与王某某、李某某未经审批，在本村“高坑尾”村级板栗基地下方与“塘子窝”水田上方间的山坡地上用小型钩机开垦平台，并在平台上稀疏种植了一些梨树和板栗树苗，该地属龙翔村集体的公山。2010年下半年或2011年上半年，已被征用的“高坑尾”村级板栗基地及周边山坡地被列入园区办交地范围。2011年8月，其得知县里新的征地补偿标准出台，旱耕地从9000元／亩提高到35880元／亩。其就想将涉案开荒地提交征用。其与李某某商议，以新坪一组的名义和园区办签订征地协议，争取按耕地至少按旱耕地补偿。后其先找了刘某某二三次，骗他说，新坪一组在板栗基地下方还有田，要求安排去看一下。也找邓某某、赖某某，叫赖某某帮其跟刘某某和邓某某说，其新坪一组在板栗基地下方有开荒地，要求按耕地补偿并抓紧到现场看。2011年9月间，刘某某、李某戊、陈某某、赖某某和其一起到村级板栗基地下面的开荒地踏界，因杂草、杂树等植被很茂密，刘某某要求将现场杂树、杂草清除。后其请人去开荒地两个点清除杂树、杂草。第二次去现场确认前，王某某将股份以10万元转让给其。2011年10月，其和刘某某、陈某某、李某戊、邓某某、池某某、赖某某等人再次对开荒地进行踏界。两个劈开的平台上基本上没东西，只留下少数成活的果树。除这两个点，征地人员未去其他地方实地踏界、未要求相邻各方到现场确认、未进行实际测量，刘某某根据其在现场指认的四至界址勾图。其为加大面积多补钱，将村集体未开垦的林地指认为新坪一组的开荒地。其对刘某某说，东以赖某甲和王某某合伙开荒的果园为界，西边界址以板栗基地山头西侧山窝处与孔某某开荒种植的果园相邻。但当天孔某某没去现场，刘某某根据其所述勾划了西侧界址。实际上，其知道其和王某某、李某某三人的开荒地与赖某甲和王某某的开荒地并未直接连在一起，中间还隔了一片原始林。后其知道，刘某某将孔某某的大部分果园都划为新坪一组的开荒地。其还指认，村级板栗基地以下、水田以上的山坡地都属于新坪一组的开荒地，因此连四周所有未开垦平台的地方都划入其开荒地。因平台植被十分茂密，杂树、杂草、荆棘丛生，无法到四周界址踏界，其未向刘某某等人说明实际开垦平台的四至界址。只是劈开平台的两个点，并称其指认的四至界址内与劈开的平台一样。可能因其以新坪一组名义提交征用，又因该地块无纠纷，刘某某等人未认真核实。刘某某说，地类根据现场不好确定，回去后开会研究。后其和刘某某、邓某某、王某甲、赖某某、傅永荣、陈某某、李某戊在园区办征地部办公室开会研究涉案开荒地的地类，其先介绍，该开荒地系新坪一组2007年开荒，当时在红线外，不属抢种，以前种过地瓜、花生，要求至少一半面积按耕地标准补偿。其回避约半小时后，刘某某等人经研究，全部认定为旱耕地。其同意，刘某某就拿协议书和一张开荒地面积的勾图给其签字，面积为51.76亩，按35880元／亩计算补偿金额为1857148.8元。其以新坪一组的名义与园区办签订了征地补偿协议。该补偿款经园区办逐级下拨至龙翔村新坪一组对公账户后，其和李某某以其和李某乙、李某丙、乐某某、李某甲、何某某、廖某某、李某的名义各写了一张假证明，证明其等人在“塘子窝”有开垦荒地，并写明面积和金额。其开好了现金支票并盖上新坪一组公章、其私章，找村主任王某甲说，上次其组里的征地补偿款要分配，并将证明给他看，王某甲在现金支票上盖上私章后，到农村商业银行兴城支行将全部补偿款分别转入其和何某某、乐某某等人账户，再从何某某、乐某某等人账户将补偿款转出或取现，与李某某冒领私分征地补偿款1857148.8元。因其将王某某的1／3股份买下，故其分得2／3，即1238099.2元，扣除李某某欠其的钱约15万元，实际分给李某某47万元。只有耕地和旱耕地才能以村民小组的名义签订协议。按规定，在已征用土地范围内种植果树的，按果园标准补偿除土地补偿费外的果树补助费、平台开垦费和附属设施，不能以村民小组的名义签订协议。
28、《现场勘查笔录》、《现场图》、《现场照片》、福建鼎力司法鉴定中心出具的《林业物证司法鉴定意见书》证实：2012年10月8日，侦查人员与福建鼎力司法鉴定中心鉴定人员、龙翔村村民王某某、孔某某及部分镇村干部参与和见证了上杭县临城镇龙翔村“高坑尾”涉案地块的现场勘查，涉案地块由杉木、松木的混交林地，孔某某开垦平台种植板栗树的果园，何贵春、李某某、王某某三人合伙开垦平台稀疏种植了一些梨树和板栗幼树的果园和未开垦零星长了一些杉木、松木、杂木、荆棘丛生的山地组成。经鉴定，本案涉案地块51.76亩林地权属为上杭县临城镇龙翔村集体所有，其中孔某某开垦平台种植板栗面积为5.02亩，地类为经济林地，王某某、何贵春、李某某三人合伙开垦平台种植板栗、梨等果树面积为17.3亩，地类为经济林地，杉木、马尾松混交林地两块，面积合计为6.72亩，地类为杉、松混交林地，其他林地共三块，面积合计为18.83亩，地类为其他林地。
29、上杭县农业局出具的《龙翔村“高坑尾”果树现场勘测情况》证实：上杭县农业局经对涉案地块的板栗树、梨树现场勘测，该地块的块的板栗树、梨树相似于种植1-2年的幼年树，未结果，属多年生失管果园。
以上证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人何贵春采取虚构开荒地主体、多报面积等手段，以上杭县临城镇龙翔村新坪一组的名义与征地部门签订征地协议，并利用管理、发放征地补偿款的便利，开具虚假证明骗取征地补偿款人民币1638285.8元，事实清楚，证据充分，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人何贵春的犯罪事实成立，予以采纳。但在上杭工业园区办公室征用被告人何贵春与他人合伙开荒地，并将征地补偿款1857148.8元转入新坪一组过程中，被告人何贵春系作为被征地方新坪一组代表参与征地，并不是协助人民政府征用土地或管理、发放征地补偿款的人员，不属于刑法规定的其他依照法律从事公务的人员，不符合贪污罪主体构成要件。对于被告人何贵春及其辩护人提出被告人何贵春不构成贪污罪及本案系民事合同关系的辩解和辩护意见，经查，公诉机关提供的证据足以证实，被告人何贵春将未办理任何手续，在“高坑尾”村级板栗基地以下的村集体林地上与他人合伙开荒种植的果园，以龙翔村新坪一组的集体开荒地名义提交征用，在刘某某等征地工作人员现场勘察时，被告人何贵春在指认四至界址过程中虚报面积，刘某某按被告人何贵春的指认勾图，面积为51.76亩。在征交地工作组集体研究地类性质时，被告人何贵春谎称涉案地块系龙翔村新坪一组集体开荒地，以该地以前种过地瓜、花生等农作物为由，要求按耕地征用，根据被告人的陈述，会议研究确定涉案地块为旱耕地，被告人何贵春以新坪一组的名义与园区办签订征地补偿协议。补偿款下拨至龙翔村新坪一组对公账户后，被告人何贵春利用村民小组长管理、发放征地补偿款的便利，虚构该款属于其与本组村民廖某某、何某某等人的开荒耕地补偿款的事实，将该款从新坪一组对公账户转入相关人员的个人账户，再以转账等形式与李保全共同取得上述全部补偿款。经鉴定，被告人何贵春等人合伙开垦的平台面积17.3亩的地类为经济林地。根据相关补偿标准规定，结合鉴定意见和现场勘测结果，涉案被告人何贵春等人的个人开荒地以经济林地上的果园补偿标准补偿上限为人民币218863元。另根据证人孔某某、刘某某、李某某等人的证言，结合被告人何贵春等人的供述等证据，应认定被告人何贵春等人系事后向被告人孔某某购买5.02亩开荒地，否则指认时就不存在与孔某某果园相邻一说，因为此时孔某某的果园已经不存在了。由此可见，首先，涉案地块中被告人何贵春等人实际开垦的平台面积为17.3亩，其地类为经济林地，且属其与其他村民小组的村民的个人开荒地，但被告人何贵春利用其作为村民小组长在协助人民政府征地过程中经常接触征地工作人员，协助征地工作的方便条件，采用请吃送礼等手段拉拢征地工作的主要负责人，在提交征地、研究确定地类时、签订征地协议时，对征地工作人员谎称系新坪一组的开荒地；在指认界址时为扩大开荒地面积并多取得补偿款而不按实际界址指认。利用征地工作人员的疏忽或信任，骗取土地补偿费和安置补助费等补偿款。被告人何贵春具有非法占有征地补偿款的主观故意。被告人何贵春的行为构成诈骗罪。对于辩护人提出的调取龙翔村及辖区各小组的补偿款分配方案及向龙翔村及村小组调查以往征地补偿协议的签订主体、补偿款的归属及具体款项分配方案的申请，因与本案无关，故不予调取。对于辩护人提出的向园区办调取“工业新城龙翔征地领导小组成员名单”和向临城镇政府调取“临城镇龙翔征地领导小组成员名单”的申请，因本案中已有相应证据，故无调取必要。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人何贵春犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币10万元。
（罚金应在本判决生效后一个月内交缴，予以没收，上缴国库。刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2012年9月11日起至2023年6月10日止。）
二、责令被告人何贵春退出赃款人民币1638285.8元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄铭玉
人民陪审员 邱美玲
人民陪审员 傅庚秀
二〇一四年一月二日
书 记 员 游湘莲
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。