黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑03民终1020号
上诉人（原审被告）：鸡西市鸡冠区喜乐汇婚庆酒楼。
经营者：周景玉，男，52岁。
委托诉讼代理人：祝士东，律师。
被上诉人（原审原告）：李桂香，女，49岁。
委托诉讼代理人：于淑杰，女，法律工作者。
委托诉讼代理人：陶小光，男，法律工作者。
上诉人鸡西市鸡冠区喜乐汇婚庆酒楼（以下简称喜乐汇婚庆酒楼）与被上诉人李桂香劳务合同纠纷一案，不服鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人喜乐汇婚庆酒楼经营者周景玉、委托诉讼代理人祝士东、被上诉人李桂香、委托诉讼代理人于淑杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
喜乐汇婚庆酒楼上诉请求：1、依法撤销鸡冠区人民法院于2016年9月12日作出的（2016）黑0302民初912号民事判决，并予以改判或者发回重审；2、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律依据错误。一审法院既然已划分被上诉人的过错责任，却没有计算被上诉人应当承担的医药费份额，造成赔偿项目总额计算错误。二、上诉人提出重新鉴定申请，被上诉人伤残不构成8级伤残，一审法院仅以未申请鉴定人员出庭，就不支持重新鉴定或者补充鉴定，这是错误的。三、被上诉人在案发经过中存在起因过错责任，被上诉人应当承担主要过错责任，一审法院划分过错责任显失公平。请二审人民法院查明本案事实后，予以改判或者发回重审，维护上诉人合法权益。
李桂香辩称：鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初912号民事判决运用法律适当，证据确凿，在一审判决认定中，三次住院期间医疗费由喜乐汇婚庆酒楼承担，但没有向法院提供住院收费票据及数额。上诉人要求重新鉴定，并未向一审法院提出书面申请，未提供证据证实鉴定依据错误，故法院不允许上诉人重新鉴定是合理合法的。上诉人在员工上岗前没有进行岗前培训，工作听从楚经理安排，一审法院判决被上诉人30%的过错责任，明显过高。综上，一审法院在本案中认定事实清楚，证据确凿，适用法律适当，请二审法院驳回上诉，维持原判。
李桂香向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判决被告给付原告住院期间伙食补助费15800元；二、请法院依法委托司法鉴定机构以原告的伤情作出司法鉴定，待鉴定后再增加赔偿数额。三、诉讼费由被告承担。后李桂香增加诉讼请求，请求法院依法判决被告给付误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、伤残赔偿金等共计197412.23元。
一审法院认定事实：2015年9月12日原告李桂香到被告喜乐汇婚庆酒楼从事服务员工作，工资每天70元，双方未签订劳动合同，喜乐汇婚庆酒楼亦未组织岗前培训。当天10时30分许李桂香与其他2名员工在乘坐喜乐汇婚庆酒楼的提升机运送物品时因提升机绳索断裂，导致李桂香和另2名同事受伤。李桂香被送至鸡西市人民医院住院3天，经诊断，双足跟骨骨折、右足第1、2趾骨骨折、腰3椎压缩向骨折、右手挫裂伤。后2015年9月14日李桂香到林口县奎山骨伤医院住院7天，经诊断，腰3椎体骨折；双侧跟骨粉碎性骨折。2015年9月21日李桂香到鸡西市鸡冠区医院住院148天，经诊断，双跟骨多发粉碎性骨折、右侧胸腔少量积液、左侧骰骨、右侧中间楔骨及右侧第1、2趾骨多发骨折；第2腰椎压缩性骨折。三次住院期间医疗费均由喜乐汇婚庆酒楼承担。诉讼中，依李桂香申请，经摇号确定，一审法院委托鸡西协和医院司法鉴定所对李桂香伤情进行鉴定，鸡协和[2016]临法鉴字第214号鉴定意见书鉴定意见：被鉴定人李桂香伤残评定为捌级；医疗终结时间为240天；护理期限评定为90天、1人护理；营养期限评定为90天。李桂香垫付鉴定费2700元。庭审中，1.李桂香要求住院伙食补助费每天按100元计算，精神损害抚慰金6000元。喜乐汇婚庆酒楼称住院伙食补助费过高同意每天给付50元，不同意给付精神损害抚慰金。因鸡西市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为每天100元，故李桂香住院期间住院伙食补助费按每天100元赔偿；李桂香构成捌级伤残，已造成严重后果，要求精神损害抚慰金6000元的主张应予支持。2.李桂香称经理楚立财领其和另外两名新录入的员工共4人去2楼取凳子，在下来时，电梯绳子断裂，楚立财因在电梯外侧，先跳下电梯，伤情较轻。李桂香在楚立财身后，没有及时脱身，受伤较重。喜乐汇婚庆酒楼则称楚立财不是经理是领班，李桂香及另外两名受伤人员坐电梯往上送盘子，他们私自坐电梯，楚立财口头阻止，但他们非要坐上去，就掉下来了，发生事故时有工作人员在场；不申请楚立财及在场员工出庭作证，并称楚立财现已辞职，无法联系，另外两名受伤员工已理赔完毕。因喜乐汇婚庆酒楼对其异议未提供证据证实，亦不申请证人出庭，故对其异议本院不予确认。李桂香称楚立财也上提升机了，但未提供证据证实，喜乐汇婚庆酒楼亦不认可，故本院不予支持。经计算，李桂香误工费16800元（70元×240天）、护理费6051元（24203元/360天×90天）、营养费900元（90天×10元）、精神损害抚慰金6000元、残疾赔偿金145218元（24203元×20年×30%）、住院伙食补助费15800元（158天×100元）、交通费474元（158天×3元），合计191243元。一审法院认为，本案争议焦点：1.原告李桂香伤残是否应重新鉴定；2.李桂香、被告喜乐汇婚庆酒楼对李桂香受伤损失比例承担；3.是否应追加楚立财为被告。因喜乐汇婚庆酒楼未提供证据证实鉴定依据错误，故对其申请重新鉴定不予支持。李桂香到喜乐汇婚庆酒楼处工作，在工作中因履行职务行为而受到伤害的，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。且李桂香系第一天上班，未进行岗前培训，一同上提升机的并不是李桂香一人，虽喜乐汇婚庆酒楼称领班楚立财阻止李桂香上提升机并有其他员工在场，提升机旁贴有不准上人的警示标志，但不申请证人出庭，亦未提供证据证实警示标志张贴的时间，故对其异议不予确认。喜乐汇婚庆酒楼作为雇主应承担赔偿责任，李桂香要求喜乐汇婚庆酒楼承担赔偿责任的诉讼请求成立，本院予以支持。但依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，因提升机组成比较简单，支撑提升机的架构比较细，并不是正常乘人的电梯，且当时有三个人上了电梯，并有桌椅，李桂香作为完全行为能力人，其具有正常的认知能力，应预计到提升机的承重，预估到危险的存在，故对其损失未尽到安全注意义务，应自行承担损失的30%责任。喜乐汇婚庆酒楼以查清案件事实为由要求追加楚立财为被告，该理由不是追加被告的法定理由，故对其要求追加楚立财为被告的主张本院不予采信。综上所述，对原告李桂香要求被告喜乐汇婚庆酒楼赔偿其损失的诉讼请求予以支持；但李桂香自身有过错，应自行承担其损失的30%。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：原告李桂香误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费，合计191243元。被告鸡西市鸡冠区喜乐汇婚庆酒楼于本判决生效后二十日内给付原告李桂香191243元的70%，即133870.10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4248元，鉴定费2700元，合计6948元。由原告李桂香负担1270.60元，由被告鸡西市鸡冠区喜乐汇婚庆酒楼负担5677.40元同上款一并给付原告李桂香。
本院二审期间，归纳本案的争议焦点是：1、上诉人提出的医药费是否属于本案二审审理范围；2、上诉人认为伤残等级过高申请重新鉴定是否符合民事诉讼证据规则的相关规定；3、被上诉人应否承担责任，承担责任大小。围绕争议的焦点，上诉人向本院提交了6张计4452.15元的医疗及急救费票据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人对该证据无异议。
二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。
本院认为，关于上诉人提出要求按责任分割李桂香的全部医药费用问题，在一审法院审理时李桂香身为原告没有提出关于医药费诉讼请求，作为被告的喜乐汇婚庆酒楼亦未就医药费分担向一审法院提起反诉，故该项上诉请求不应在二审审理范围之内。喜乐汇婚庆酒楼可另行主张权利，对该项上诉理由不予支持。关于上诉人认为伤情没达八级，提出重新鉴定申请没有得到支持的问题。虽然一审时喜乐汇婚庆酒楼提出重新鉴定申请，但不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于重新鉴定的条件，一审法院不予准许重新鉴定符合法律规定。故对上诉人该项上诉理由不予支持。关于上诉人提出的被上诉人存在过错，应承担过错的主要责任的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，上诉人作为雇主未对雇员进行岗前培训，且对运送货物的提升机缺少必要的安全防护措施，导致上班第一天的雇员李桂香发生损害后果。上诉人应对这一后果承担主要过错责任。而被上诉人李桂香作为完全行为能力人没有尽到安全注意义务，被动服从工作，造成损害发生，亦应承担次要责任。一审法院按三七划分责任比较适当。故上诉人该项上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人喜乐汇婚庆酒楼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4248元，由上诉人鸡西市鸡冠区喜乐汇婚庆酒楼负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱 艳
审判员 王迎新
审判员 赵福军
二〇一六年十二月二十七日
书记员 刘香蓉
书记员 刘远庆