广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终14756号
上诉人（原审原告、反诉被告）：蒂森电梯有限公司深圳分公司，住所地：广东省深圳市福田区深南中路万德大厦十七楼1706室，组织机构代码：73415781-6。
法定代表人：李树勇，总经理。
委托代理人：李国民，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人：闫丹丹，广东卓建律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：中兴通讯股份有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新技术产业园南路中兴通讯大厦，组织机构代码：27939873-X。
法定代表人：赵先明，董事长。
委托代理人：谢芳芳，系该公司员工。
委托代理人：依丽娜，系该公司员工。
上诉人蒂森电梯有限公司深圳分公司（以下简称蒂森公司）因与被上诉人中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴公司）委托合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第934号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人蒂森公司上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判；二、中兴公司向蒂森公司支付拖欠的安装款人民币（以下币种均为人民币）149740元及利息16893元（2014.6.6-暂计至2015.9.16）;三、中兴公司向蒂森公司支付逾期付款的违约金149740元;四、驳回中兴公司的反诉请求；五、中兴公司承担一审及二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院判定要求蒂森公司承担50%的违约责任没有事实和法律依据。原审法院认为，蒂森公司提交的证据，多次向总包及中兴公司发出工作联系函，均载明蒂森公司在电梯安装过程中系外部原因导致无法正常进行安装，中兴公司未提交证据证明问题解决的时效情况，故原审法院采信蒂森公司的主张。对于中兴公司提供证据，尤其是蒂森公司承诺愿意承担工期延误费10万元，现双方均无法对工期延误的责任划分进行举证，法院对于涉案电梯安装工期延误各承担50%的责任。
首先，原审法院的判决前后矛盾，依据不足。蒂森公司在安装电梯过程中，施工现场不断出现工地进水、断电、土建尺寸不符合要求、配件损坏不能及时核价购买等，基于上述原因才导致工期延误如此长的时间。原审法院既然认可蒂森公司的证据、承认蒂森公司的主张却要蒂森公司承担50%的违约责任，显然是前后矛盾，因果不相符。
其次，中兴公司提交的三份证据在质证中蒂森公司均提出异议，不认可对方的证据材料。尤其是第三份证据，该证据是双方经过协商后，对方表示在蒂森公司让步后才同意和解，并要求蒂森公司将让步方案发给对方，蒂森公司为了尽快收回安装款才被迫同意让步10万元工期延误费，也才有了中兴公司的证据三。但在蒂森公司发出给中兴公司后又不同意和解，在此情势下，蒂森公司才提起诉讼。根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定第六十七条,在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。并且，蒂森公司表示愿意承担的10万元工期延误费是针对两个项目合同[即(2015)深南法民二初字第933号与(2015)深南法民二初字第934号两个案件所涉合同]的结算事宜作出的整体让步，而原审法院却在两个案件中均认为蒂森公司愿意分别各承担10万元的工期延误费。以致，蒂森公司在两个案件中均承担了高额的违约金。
再次，《合同法》规定，对于双方均有违约行为的各自承担违约责任，原审法院在核算出违约金后由蒂森公司承担12万余元，在扣除全部的安装费后还要向蒂森公司支付2万元余元的违约金，而对方承担的安装费却不用支付了，原审法院可能认为延期造成的损失只有中兴公司才有，蒂森公司则不存在违约损失。这是对事实和法律理解错误，工期的延误所造成的损失是双方的，对于蒂森公司亦存在损失即员工工资、机械设备的使用费等损失。况且，原审法院明确称这是违约金并不是损失赔偿，违约金是应当各自承担相应的责任，不能等同损失的赔偿，原审判决要求蒂森公司承担50%的违约金12万余元支付给对方，而对于中兴公司应当承担50%违约金也应当支付给蒂森公司，如果不支付给蒂森公司这12万余元违约金又去哪里了呢？原审法院这一判决显然不公。
据此，原审法院认定蒂森公司提出的违约主张和工期延误的原因系中兴公司的责任，却又称双方无法对工期延误的划分进行举证，判令蒂森公司承担50%的责任毫无依据，并且是前后矛盾，将违约金与赔偿混淆，原审法院划分责任缺乏根本事实和法律依据。
二、原审法院酌定的违约金计算标准定为24%/年明确过高，且也超出了蒂森公司与中兴公司诉讼的要求范围。
2010年3月18日蒂森公司与中兴公司签订的《产品安装合同》有关违约责任的约定是“合同生效后，双方应严格履行，任何一方严重违反合同规定致使合同无法履行的，都必须向对方支付安装费总额30%的违约金，……”。首先，原审法院引用此条约定并不适合，该条约定是针对合同无法履行所做的违约责任约定，本案是合同已经履行完毕，所以并不能以该条做为参照而认为违约金过高需要调整。其次，违约金如果酌情调整应当以双方所造成的损失多少来确定，本案中，中兴公司没有任何损失也没有举证证明造成任何损失，反而是工期的延误给蒂森公司造成员工工资增加的成本，所以，原审法院酌定违约金24%/年明显过高且没有事实和法律依据。
三、原审法院认定驳回蒂森公司的违约金的诉讼请求，缺乏依据。
首先，中兴公司支付第一期30%安装款为2011年1月30日，根据合同约定应于2010年9月30日支付，逾期付款120天；第二期安装款支付的时间为2013年2月28日，根据合同约定应于2011年10月支付，逾期付款一年半；第三期安装款应于2013年11月6日支付，至今未予支付。双方合同约定，未按规定的时间和金额支付安装费的，按未付款每天1%的比例支付违约金。中兴公司逾期支付第一期安装款己属违约在先，应按合同约定支付违约金。其次，原审法院在判决中认定中兴公司未提交证据证明问题解决的时效情况，那么就说明造成工期延误有关工地进水、断电、土建尺寸不符合要求、配件损坏不能及时核价购买等因素中兴公司是有违约责任的，中兴公司的违约责任也应当支付给蒂森公司。而原审法院对中兴公司违约的事实视而不见，驳回蒂森公司有关违约的诉讼请求，这是极其错误的。综上，原审判决不公正，违约金全部抵扣了蒂森公司的安装费，但中兴公司恰恰是违约方，理应承担违约责任。现请求二审法院查清事实，撤销原审判决，切实维护蒂森公司的合法权益，驳回中兴公司的反诉请求。
被上诉人中兴公司答辩称：蒂森公司与中兴公司于2010年3月18日签订《产品安装合同》（1－2号楼电梯安装）合同约定双方预约于2010年9月5日开工，全部安装不得大于100天，在土建具备安装条件的情况下保证2010年12月31日前通过政府相关部门验收。中兴公司于2010年9月20日将电梯井道向蒂森公司移交完毕，蒂森公司安装电梯于2011年6月9日至2011年10月26日通过验收，远远超过合同约定的100天的安装期，延误工期301天。根据《产品安装合同》关于违约责任的违约，受托方未按照给定完成安装的，按安装费总额每天百分之二的比例向委托方支付逾期竣工的违约金。据此，中兴公司将蒂森公司的尾款作为违约金予以抵扣。中兴公司对原审法院最终判决的数额予以认可，请求法院维持原判。
蒂森公司向原审法院起诉请求：1、中兴公司立即支付安装149740元及利息16893元(2013.11.6-2015.9.16);2、中兴公司支付违约金149740元；3、由中兴公司承担本案诉讼费。
中兴公司向原审法院反诉请求：1、蒂森公司向中兴公司支付违约金316373元；2、反诉费用由蒂森公司承担。
原审法院经审理查明：中兴公司（委托方）与蒂森公司（受托方）签订《产品安装合同》[项目名称：中兴通讯工业园南区二期工程电梯采购及安装（1#楼、2#楼），受托方合同编号TEC-20100305-SZ-277(INT)]，约定：安装费1497400元，运输费111500元，土建要求为委托方的建筑土建必须符合《产品买卖合同》确定的电梯井道土建总体布置图样和营业设计土建技术要求；双方预约于2010年9月5开工安装，全部安装期不得大于100天，在土建具备安装条件的情况下保证在2010年12月31日前通过政府相关部门验收;本产品安装质量的保修期为自受托方安装竣工并经当地政府有关部门验收合格发证之日起24个月；委托方以汇付方式按下述规定支付费用，委托方在受托方进场后10天内，将安装费的30%即RMB449220元支付给受托方，通过当地政府验收合格取得电梯合法使用的所有证书，正式办理竣工移交手续交钥匙并提供全额发票后10日内，委托方将安装费的60%即RMB898440元支付给受托方（如因为委托方原因导致不能及时办理竣工移交手续，自受托方书面告知委托方具体移交条件之日起10日内，委托方仍应支付上述款项），剩余10%的安装费RMB149740在质保期满后10日内付清，运保费RMB111500元在买方收到货物及发票后10天内汇出；合同生效后，双方应严格履行，任何一方严重违反合同规定致使合同无法履行的，都必须向对方支付安装费总额30%的违约赔偿金，由于一方原因和责任造成误工或造成政府主管部门验收滞后、延长，责任方应以每天一万元向对方支付误工费；受托方未按规定完成安装的，按安装费总额每天百分之二的比例向委托方支付逾期竣工违约金；委托方未按规定的时间和金额支付安装费的，按未付款金额每百分之一的比例向受托方支付逾期付款违约金，双方向对方支付的违约金额没有最高限额；委托方除负责提供符合安装条件和要求的土建配合外，负责受托方与其他土建施工单位交叉作业的协调。
2010年8月30日，蒂森公司向中兴公司提交《单位工程开工申请报告》涉案项目总包单位中建X局中兴通讯人才公寓二期项目部于2010年9月20日将2栋电梯井道移交给蒂森公司安装室内电梯，蒂森公司安装的电梯于2011年6月至2011年10月期间通过安全检验合格，最晚的验收时间为2011年10月26日。
另查，根据蒂森公司向原审法院提交的《工作联系单》，蒂森公司于2010年12月7日、2010年12月17日、2011年1月10日向涉案项目总包单位中建X局发出《工作联系单》，同时抄送中兴公司及监理单位，载明电梯安装配合事宜及存在的部分问题。蒂森公司于2011年3月16日向中建X局发出《工作联系单》，同时抄送中兴公司及监理单位的《工作联系单》中提到电梯井道进水事宜，之后于2011年4月2日、2011年4月29日2011年7月1日的《工作联系单》中提到电梯底坑积水现象或电梯进水事宜。
2014年5月15日，蒂森公司向中兴公司发出律师函，要求中兴公司支付安装费余款149740元。
中建X局于2010年11月12日、2011年1月10日、2011年1月24日、2011年2月10日、2011年2月21日分别向蒂森公司发出《工程联系函》，载明中兴通讯工业园南区二期人才公寓1栋、2栋、地下室1建安工程的室内电梯工程，蒂森公司于2010年9月5日进场，公司各栋塔楼电梯井道移交至电梯施工单位时间分别是1栋A座2010年9月13日、1栋B座2010年9月14日、1栋货梯2010年9月17日、2栋2010年9月20日，蒂森公司安装进度严重滞后，配备的项目管理人员经常不在现场且联系不到，现场施工人员严重不足。在周工程监理例会纪要中，监理单位多次提到蒂森公司施工进度滞后。
2015年5月28日，蒂森公司向中兴公司发出《关于中兴通讯工业园南区项目结算事宜》的函件，载明：我司施工期中受内部与外部因素影响，导致未能按时为贵司提供交付设备；其中总包井道整改、移交、施工期间多工种专业分包单位交叉施工、中后期的电梯井道浸水等等都严重影响了我电梯专业的完工节点；虽有外部影响因素，但我司仍然认为我司作为知名电梯厂家及专业电梯安装企业，对施工过程前对项目整体评估不到位、现场外部影响事件的判断及处理稍显迟缓，在此，我司再一次就综合工期延误事宜，表示诚挚的歉意，并愿意接受相应延误责任，鉴于此，我司诚愿承担合计10万元的工期延误费。
原审法院认为：蒂森公司与中兴公司《产品安装合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。本案一审的焦点问题系涉案电梯安装工期延误的责任是否由蒂森公司导致。双方预约于2010年9月5开工安装，全部安装期不得大于100天，在土建具备安装条件的情况下保证在2010年12月31日前通过政府相关部门验收，中建X局中兴通讯人才公寓二期项目部于2010年9月20日将电梯井道向蒂森公司移交完毕，比约定的日期迟延15天，蒂森公司安装的电梯最晚的验收时间为2011年10月26日，扣除因中建X局移交电梯井道迟延的15天，涉案电梯安装工期延误了244天。根据蒂森公司向原审法院提交的证据，其多次向涉案项目总包单位中建X局发出工作联系函，均载明蒂森公司在电梯安装过程中遇到的外部原因导致其无法正常进行安装，中兴公司未提交证据证明问题解决的时效情况，故原审法院对蒂森公司的该主张予以采信。同时，中兴公司提交的证据亦证明蒂森公司对涉案电梯安装工期延误具有责任，蒂森公司对此亦予以认可并表示同意承担一部分延误责任，承担10万元的工期延误费。现双方均无法对电梯安装工期延误的责任划分进行举证，原审法院酌情认定原、中兴公司对涉案电梯安装工期延误各承担50%的责任。双方约定的违约金计算标准过高，原审法院酌情调整为24%/年的标准予以计算违约金，双方应各承担违约责任120120元。中兴公司尚有电梯安装费149740元未付，故中兴公司还应支付蒂森公司29620元，蒂森公司主张超出部分，原审法院不予支持。蒂森公司主张中兴公司支付利息及违约金，缺乏事实和法律依据，原审法院亦不予支持。关于反诉。根据前文所述，蒂森公司应承担的违约责任抵扣剩余的电梯安装费之后，蒂森公司无需支付中兴公司违约金，故对于中兴公司的主张，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中兴公司于判决生效之日起十日内支付蒂森公司违约金29620元；二、驳回蒂森公司的其它诉讼请求；三、驳回中兴公司的全部诉讼请求。案件本诉受理费3022.8元，由蒂森公司负担2424.9元，中兴公司负担597.9元。反诉费1511.4元，由中兴公司负担。本案受理费3022.8元已由蒂森公司预缴，原审法院不退，中兴公司将应负之数于判决生效之日起十日内迳付蒂森公司。
本院经二审审理查明，原审法院查明的事实清楚准确，本院予以确认。
另查明，二审期间法院询问蒂森公司关于延期安装电梯给蒂森公司造成员工工资增加等损失，是否有提交相关证据？蒂森公司回答没有。
本院认为：蒂森公司与中兴公司涉案《产品安装合同》，合法有效，本案的焦点问题是：一、蒂森公司对涉案电梯安装工期延误是否应当承担50%的责任；二、原审法院酌定违约金标准调整为24%/年是否过高；三、原审支持的违约金是否超过中兴公司的反诉请求范围。
关于焦点问题一，蒂森公司对涉案电梯安装工期延误主张不应当承担50%的责任。但是中建X局于2010年11月12日、2011年1月10日、2011年1月24日、2011年2月10日、2011年2月21日分别向蒂森公司发出《工程联系函》，载明中兴通讯工业园南区二期人才公寓1栋、2栋、地下室1建安工程的室内电梯工程，蒂森公司于2010年9月5日进场，公司各栋塔楼电梯井道移交至电梯施工单位时间分别是1栋A座2010年9月13日、1栋B座2010年9月14日、1栋货梯2010年9月17日、2栋2010年9月20日，蒂森公司安装进度严重滞后，配备的项目管理人员经常不在现场且联系不到，现场施工人员严重不足。在周工程监理例会纪要中，监理单位多次提到蒂森公司施工进度滞后。其次，2015年5月28日蒂森公司向中兴公司发出《关于中兴通讯工业园南区项目结算事宜》的函件，也确认了“虽有外部影响因素，但我司仍然认为我司作为知名电梯厂家及专业电梯安装企业，对施工过程前对项目整体评估不到位、现场外部影响事件的判断及处理稍显迟缓，在此，我司再一次就综合工期延误事宜，表示诚挚的歉意，并愿意接受相应延误责任。”基于双方当事人均无法对电梯安装工期延误的责任划分充分举证，原审法院酌情认定蒂森公司与中兴公司对涉案电梯安装工期延误各承担50%的责任，有上述证据为据，本院予以维持。
关于焦点问题二，蒂森公司与中兴公司对涉案电梯安装工期延误各承担50%的责任，涉案《产品安装合同》约定受托方未按规定完成安装的，按安装费总额每天百分之二的比例向委托方支付逾期竣工违约金，该违约金计算标准过高，工期延误对于电梯使用方必然产生损失，原审法院酌定违约金标准调整为24%/年，未违反法律规定。而蒂森公司主张该违约金标准仍然过高，但未提供充足反证予以证明，本院对蒂森公司该上诉理由不予采纳。
关于焦点问题三，中兴公司向一审法院反诉请求蒂森公司向中兴公司支付违约金316373元,虽然原审法院依照酌定调整为24%/年的标准计算出的违约金总额为240240元，但是原审法院认定蒂森公司仅仅承担50%的责任，即向中兴公司支付违约金120120元。因此原审法院判决蒂森公司应当向中兴公司支付违约金120120元，在中兴公司的反诉请求违约金316373元范围之内，未违反法律规定，本院予以维持。
综上，蒂森公司的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币6045.6元，由上诉人蒂森电梯有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 志 满
审判员 何 溯
审判员 陈 朝 毅
二〇一六年九月二十七日
书记员 房依蒙（兼）
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审判长蔡志满
审判员何溯
审判员陈朝毅
二○一六年月日
书记员房依蒙（兼）