广西壮族自治区桂林市象山区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）象行初字第27号
原告冷水初，女，汉族，住桂林市七星区。
委托代理人黎振宇，广西漓江律师事务所律师。
被告桂林市规划局，住所地：桂林市。
法定代表人周彦，局长。
委托代理人韩苏静子，桂林市规划局科员。
原告冷水初不服被告桂林市规划局2014年5月26日作出的《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字（2014）七星第65号）行政处罚一案，本院于2014年10月28日受理后，于2014年11月4日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭审理了本案。原告冷水初及委托代理人黎振宇，被告桂林市规划局委托代理人韩苏静子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告桂林市规划局于2014年5月26号作出《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字（2014）七星第65号），该决定主要内容为“冷水初未经城乡规划部门批准擅自在朝阳乡冷家村（原集琦药业有限公司）北侧约50米处建有二层砖混房屋294.84平方米的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定作出如下处罚：限2014年5月31日前自行拆除该违法建筑。如不服本处罚决定，可在收到处罚决定之日起60日内向桂林市人民政府或广西壮族自治区住房和城乡建设厅申请行政复议或者3个月内直接向七星区人民法院提起行政诉讼”。
被告在法定期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的依据、证据：证据1、《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款，证明被告有法定职权；2、桂林市人民政府办公室关于印发桂林市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知（市政办（2011）125号），其中1、2证明被告桂林市规划局具有负责本行政区域内城乡规划工作的职权；3、调查笔录，证明原告未在规定时间到指定地点接受调查询问，有桂林市七星区朝阳乡人民政府工作人员为证；4、现场勘验检查笔录，证明存在违法建筑；5、《城乡规划法》第四十条，证明原告的建设行为属于违法建设；6、《城乡规划法》第六十四条，证明原告违反该法第四十条所要承担相应的法律责任；7、关于转发全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》的通知（建法（2012）43号），证明被告适用《中华人民共和国城乡规划法》是正确的；8、立案表，证明案件已进入一般程序；9、执法调查通知书及送达回证，证明被告已通知原告做好接受调查的准备，并依法送达通知书；10、审批表，证明案件调查终结，由受被告委托的执法单位提出处理意见，经被告审核同意；11、行政处罚（听证）告知书及送达回证，证明作出行政处罚之前被告依法履行了告知义务，并依法送达告知书；12、行政处罚决定书及送达回证，证明被告依法对原告作出了具体行政行为，并依法送达了处罚决定书。
对被告提交的证据，原告质证认为：对证据3、调查笔录，4、现场勘验检查笔录，真实性和合法性有异议。被告并没有对原告进行笔录调查，没有通知原告；原告的建筑是合法建筑，因为原告的房屋已经建了10年之久。5、6、7证明原告适用旧法的原则现在不适用。8、、9、、10、11、12证明了被告程序违法，本案不应该适用留置送达。其他无异议。
原告冷水初诉称，2004年初，原告因与父母分家而另立门户，由于没有住房，遂向桂林市七星区朝阳乡合心村民委员会提交建房材料，申请在村集体土地上建房，村委会向上级部门申报时，上级部门不知何故拒绝了原告的建房请求。一家三口无房居住，原告只能在未得到审批的情况下，在村集体土地上建设一座2层294.84平方米的砖混机构房屋，该房于2004年6月建成。此后，原告一家三口一直居住于此，期间从未有相关部门找过原告就上述房屋的违法性提出异议。直至2014年4月，因湖塘路、汽车客货运东站两个项目的开工建设，桂林市七星区城市管理监察大队突然要求原告提交建房审批手续。由于建房之初已向相关部门提交了申请，且这么多年来也没有任何部门要求补办手续，故原告实在是无法提供相关的建房申请材料。2014年5月26日，被告作出市规行决字（2014）七星第65号《广西建设行政处罚决定书》，认定上述房屋为违法建筑并限期拆除。之后，原告就上述处罚决定书向广西壮族自治区住房和城乡建设厅提起行政复议申请。2014年7月17日，广西壮族自治区住房和城乡建设厅受理了原告提出的行政复议申请，并于同年9月30日作出桂复决（2014）24号行政复议决定书，维持了被告作出的市规行决字（2014）七星第65号《广西建设行政处罚决定书》。但原告认为行政处罚决定书是错误的，因为被告作出的市规行决字（2014）七星第65号《广西建设行政处罚决定书》系依据《中华人民共和国城乡规划法》作出，而该法自2008年1月1日起才开始施行。即使违法行为存在，根据法不溯及既往的原则，被告依据违法行为之后施行的法律对原告进行处罚显然系适用法律依据错误。同时值得说明的是，《中华人民共和国城乡规划法》实施之前的《中华人民共和国城市规划法》明确其只适用城市规划区内进行建设的行为，而原告房屋所在地不属于规划调整范围。同时，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。由于原告的房屋建于2004年上半年，显然，被告在建房十年之后才给予原告的行政处罚违反了上述规定。另外，根据《中华人民共和国行政处罚法》第六条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见。同时，第三条第二款明确，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。被告在作出行政处罚决定之前，未依法事先告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，也未告知原告依法享有的权利，更未依法听取原告的陈述和申辩，严重违反了法定程序，侵犯了原告的合法权益，依法应当予以撤销。请求依法撤销被告作出的市规行决字（2014）七星第65号《广西建设行政处罚决定书》；本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提供了以下证据：证据1、户口本；2、5份证明；3、公示。证明原告于2004年建房时，符合我国相关法律规定的一户一宅建房条件，并向相关部门提交了建房的申请，因此被告作出的行政处罚决定没有法律依据。
被告辩称，一、被告行政主体合法。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，被告依据上述法律规定行使职权。二、违法事实存在。经查，原告未经城乡规划行政主管部门批准，擅自在朝阳乡合心村委冷家村（原集琦药业有限公司）北侧约50米处建设二层砖混房屋294.84平方米的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定，属违法建设行为。三、适用法律正确。根据《关于转发全国人大常委会法工委办公室<；对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见>；的通知》（建法（2012）43号），违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。因此，原告擅自建设二层砖混房屋并使用至今的行为，具有违法连续性，被告依法适用《中华人民共和国城乡规划法》是正确的。四、执法程序合法。被告依照《中华人民共和国行政处罚法》和《广西壮族自治区行政执法程序规定》的有关规定，于2014年4月29日对原告进行立案调查、现场勘验。原告未在规定时间到指定地点接受调查询问，有桂林市七星区朝阳乡人民政府工作人员为证。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对原告作出限期自行拆除违法建筑的行政处罚。被告于2014年5月22日下发了《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》，由于原告拒收，故执法人员将该告知书张贴在其违法建筑的墙上，有桂林市七星区朝阳乡人民政府工作人员为证。由于原告在法定期限内未提出听证申请，故被告于2014年5月26日下发了《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字（2014）七星第65号），但原告拒收，故执法人员将该决定书张贴在其违法建筑的墙上，有桂林市七星区朝阳乡人民政府工作人员为证。因此，被告的行政执法程序是合法有效的。五、处罚适当。由于原告擅自建设二层砖混房屋的行为未经城乡规划主管部门批准，属违法建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，严重影响了城乡规划。因此，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对原告作出限期拆除的行政处罚是适当的。综上所述，被告认为对原告冷水初违法建设行为作出的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处罚适当。请桂林市象山区人民法院维持市规行决字（2014）七星第65号行政处罚决定。
对原告提交的证据，被告质证认为：证据1无异议，证据2的证明关联性有异议，证据2里面第一份证明原告的房屋没有办理任何手续就建，其他4份个人的三性都有异议。证据3公示的关联性有异议，仅能证明原告有一套房子没有证明是否合法，只是一个调查。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
对原、被告提交的证据，能够证明本案争议事实，证据来源合法，与本案有关联，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。
本案开庭时原告申请证人冷生发、冷春林出庭作证，证明内容为：本案所涉房屋系原告在2004年所建。
经审理查明：2004年原告未经批准，自行在桂林市七星区朝阳乡冷家村（原集琦药业有限公司）北侧约50米处建有294.84平方米的二层砖混房屋。2014年4月29日受原告委托执法的桂林市七星区城市管理监察大队向原告发出《住房和城乡建设行政执法调查通知书》并对原告所建的二层砖混房屋进行现场勘验，要求原告于次日到桂林市七星区城市管理监察大队朝阳中队接受调查并提供建房审批手续等材料，因原告未按要求接受调查，同时也未能提供建房审批手续。被告决定进行立案查处。2014年5月22日被告向原告发出《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》（市规行告（2014）七星第65号），原告在规定期限内未提出陈述申辩，也未提出听证申请。2014年5月26号被原告作出《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字（2014）七星第65号），并于当日送达原告。
另广西壮族自治区住房和城乡建设厅9月30日的桂复决（2014）24号行政复议决定书查明：原告于2014年5月24日与湖塘路建设单位桂林高新技术产业开发总公司签订了货币补偿安置协议后已领取货币补偿款，同时房屋已拆除。
本院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”的规定，本案双方的争议焦点为被告于2014年5月26号作出的《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字（2014）七星第65号）是否合法。判断被告作出的此具体行政行为是否合法可从如下三方面进行分析：1、被告是否具有对原告房屋认定为违法建筑，并处以原告自行拆除的行政处罚法定职权；2、被告进行行政处罚程序是否合法；3、被告作出的行政处罚有否相关的明确规定。
关于1、被告是否具有对原告房屋认定为违法建筑，并处以原告自行拆除的行政处罚法定职权。依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”的规定，被告具有此法定职权。
关于2、被告进行行政处罚程序是否合法。本案中2014年4月29日受原告委托执法的桂林市七星区城市管理监察大队向原告发出《住房和城乡建设行政执法调查通知书》并对原告所建的二层砖混房屋进行现场勘验后要求原告于次日到桂林市七星区城市管理监察大队朝阳中队接受调查，因原告未按要求接受调查，同时也未能提供建房审批手续，被告因此进行立案。2014年5月22日被告向原告发出《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》（市规行告（2014）七星第65号），但原告在规定期限内未提出陈述申辩，也未提出听证申请。因此被告于2014年5月26号作出了《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字（2014）七星第65号），并于当日送达原告，因此，被告的许可行为程序合法。
关于3、被告作出的行政处罚有否相关的明确规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，原告房屋自从2004年建设后一直持续到2014年拆除，显然处于继续状态。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》作出行政处罚并无不当。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第二款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证”、第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物建设的，个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，如未取得建设工程规划许可证进行建设的，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门有权限期拆除，因此，被告作出的限期拆除的行政处罚有明确的规定予以支持。
综上，被告作出行政处罚的具体行政行为，事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告认为被诉具体行政行为违法，要求撤销被告作出的市规行决字（2014）七星第65号《广西建设行政处罚决定书》及本案诉讼费用由被告承担的诉讼请求，因缺乏相应的事实证据和法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告冷水初的诉讼请求。
本案案件受理费50元（原告已预交），由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20216301040001416，开户行：农行桂林七星支行高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 胡乐东
人民陪审员 杨武奎
人民陪审员 陈春燕
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 陆旻琦