山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第158号
上诉人（原审被告）邹城市第二建筑公司，住所地邹城市峄山南路388号。
法定代表人武胜利，经理
委托代理人张旭，山东匡衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）段休坤，1964年2月10日，原系邹城市第二建筑公司项目经理。
委托代理人周玉生，邹城公平法律服务所法律工作者。
上诉人邹城市第二建筑公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2013）邹商初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告原系被告公司的项目部经理。被告实行项目经理内部承包经营、自付盈亏的经营模式，各项目部以公司的名义对外承包工程和进行结算，公司提取管理费后，将工程款拨付项目部。被告应付原告2002年之前对外承包的工程，共计工程价款622542.03元，经法院组织当事人对账原被告认可，原告已支取了277333.66元，被告尚欠原告2002年之前的工程款345208.37元。被告拖欠原告承建的公司内部家属院工程款16814.92元。2003年8月31日至9月20日，被告承包的被告兖矿集团物业分公司铁东社区屋面防水工程、兖矿煤业济二矿家属区排水系统改造工程及供水系统改造工程，该三项工程均由原告项目部承包施工，同年12月三项工程竣工。该三项工程经结算价款分别为182545元、80328元和251686元，共计514559元。建设方代扣税金16847元、应扣原告屋面防水工程材料款56580元、排水系统改造工程及供水系统改造工程材料款48343.51元，剩余工程款392788.49均由被告支取（含质保金）。被告已支付给原告351000元，扣减被告应扣管理费10291.18元（总价款的2%），至今拖欠原告该三项工程款31497.31元。另查，1995年1月26日，原告向被告交纳风险金5000元。2008年9月28日，原、被告与签订借款协议，协议载明：出借人为原告，借款人为被告；借款数额5000元；利息分配按年息一分利率计息给付，每满一年兑付一次，年息500元；返还本金期限：在完成税收，上交任务和满足生产资金的基础上，分期分批返还，利息税由公司支付；公司恪守信誉，领导成员与员工签订借款协议，并以公司房地产作抵押担保。合同签订后，原告向被告财务交纳了5000元。
原审法院认为，原告原系被告的项目部经理，原告以被告的名义对外承包建筑工程，并已被告名义结算，结算后被告提取2%管理费后将工程款拨付原告，虽双方未签订书面合同，但多年一直遵循这个内部承包模式承包工程。该模式系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，应认定其有效。本案被告对原告承包工程结算后未能及时将工程款全部拨付原告，被告拖欠原告工程款事实清楚，被告理应给付原告。对原告主张2002年之前，被告拖欠的工程款数额，根据审理中双方签字认可的对账情况记录，确认被告仍拖欠原告工程款345208.37元；对原告主张的公司家属院的工程款16814.92元，被告无异议，予以确认；对原告主张的兖矿铁西社区的三项工程款的数额应以被告出具的工程款结算发票记载的数额为准，并依约扣减税金、材料费和被告应提取的管理费。原告要求被告返还借款本金5000元，证据充分，予以支持。关于原告主张的返还风险金5000元的请求，不属于直接向人民法院起诉的范围，本案予以驳回，原告可依法另行主张权利。原告主张利息损失赔偿的诉讼请求，未交纳案件受理费，本案不予评判。被告辩称不欠原告工程款，与事实不符，不予采信；辩称原告提交的铁西社区屋面防水工程的结算资料未加盖其公章且施工单位名称亦不是被告，故不认可该项工程与其有关，理由不当，不予采信。虽原告提交的结算资料不具有证据效力未被采用，但原告的施工合同及被告出具的工程结算发票均能证实原告完成了该施工项目。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决：一、被告邹城市第二建筑公司给付原告段休坤工程款393520.6元，限被告于本判决生效之日起5日履行完毕；二、被告邹城市第二建筑公司返还原告段休坤借款5000元，限被告于本判决生效之日起5日履行完毕；三、驳回原告段休坤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9258元、财产保全费3249，由原告段休坤承担3377元，被告邹城市第二建筑公司承担9130元（原告已垫付，被告给付原告）。
宣判后，邹城市第二建筑公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，一二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、原审判决确认的案由错误。原审判决确认的案由为建设工程施工合同纠纷，明显与事实不符。被上诉人是上诉人的员工，是不具有建筑施工资质的自然人，双方从未签订过任何建筑工程施工合同，不可能有工程款纠纷，更谈不上拖欠工程款。二、原审判决认定事实不清。1.双方之间不存在承包合同。原审判决已查明双方从未签订过任何书面合同，却武断地认为双方“一直遵循这个内部承包模式承包工程”属于认定事实不清。2.认定“结算后被告提取2%管理费后将工程款拨付给原告”属于认定事实不清。首先，2%的比例不属实，原审法院这样认定没有依据；其次，被上诉人是上诉人的员工，这也就决定了上诉人是不可能将工程款拨付给被上诉人的。3.确定的工程款数额错误。原审法院对工程款数额的确认有多处明显证据不足。三、原审判决适用法律错误。双方之间不存在承包合同关系，假设存在承包合同，也是内部承包，是上诉人企业经营管理的一种方式，由此引发的纠纷，属于企业内部经营管理问题，应依据有关法律、行政法规及企业规章处理，而不适用《合同法》或民法关于合同的规定。因为依据合同法或民法关于合同的规定，仅适用于平等民事主体之间为实现一定经济目的、明确相互权利义务关系而订立的合同。本案双方分别是作为用人单位的企业和与之具有劳动关系的劳动者，二者之间具有管理与被管理、支配与被支配的关系，属于不平等主体。双方争议属于企业内部经营管理问题，应当由企业和企业上级主管部门处理。
被上诉人段休坤辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、原审判决适用案由正确，是根据原审查明的案件事实结合《最高人民法院法（2011）42号文关于印发修改后的﹤民事案件案由规定﹥的通知》，适用最高人民法院于2011年4月1日施行的《民事案件案由的规定》。并且上诉人在一审的整个庭审过程中也没有否认其拖欠被上诉人工程款的事实。只是对欠款数额有异议。二、原审判决认定事实证据充分。上诉人在2013年3月13日上午9时的庭审笔录第7页开始至该页第12行的回答陈述均认可了被上诉人为公司项目部项目经理及公司与项目经理之间约定的承包经营的管理模式。上诉人陈述道：“活都是公司联系，各项目部是承包经营，公司只留管理费还有按公司约定应该扣的钱公司就扣下，采取承包经营的方式。”原审判决中对扣2％的管理费和最终判决认定的欠款数额均是依据上诉人和被上诉人多次对账后双方都认可的数额作出的认定。（1）在2013年5月29日原审的对账笔录中上诉人对于2005年经核算后上诉人欠被上诉人622542.03元和被上诉人支取277333.66元尚欠被上诉人2002年前的工程款345208.37元的事实均予以认可；（2）在该笔录的第二页记载上诉人询问被上诉人管理费和税金是否缴纳的问题，被上诉人陈述按照2％扣管理费，上诉人对此也没有提异议。（3）在2013年9月11日上午9时的庭审笔录中上诉人对其欠内部家属院的工程款16814.92元没有异议，予以认可该欠款。（4）关于被上诉人承建的兖矿集团物业公司铁东社区顶防水工程、兖矿煤业股份有限公司济二家属区供水和排水系统改造工程的总工程款和被上诉人支取工程款数的证据，上诉人对此证据的真实性没有异议。见2013年3月13日上午9时的庭审笔录第五页下部的记载，以及2013年9月11日上午9时、2013年11月1日上午的质证笔录中均已经就该三项工程的具体数额查实清楚。三、原审判决适用法律正确。上诉人和被上诉人之间产生的民事行为以及由此产生的权利义务关系正是民法所调整的范围，对于上诉人和被上诉人之间的关系上诉人在原审时予以认可，被上诉人不是上诉人的职工，也没有与上诉人签订过劳动合同，没有从上诉人处领取过工资。原审庭审笔录均有记载。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，无论是上诉人主张的其承揽工程后交由被上诉人实际施工，还是被上诉人主张的其以上诉人名义承揽工程，双方均认可的事实是：施工过程中所需的资金由被上诉人自筹，设备由被上诉人自行解决，施工人员由被上诉人招募，施工人员的工资也由被上诉人发放，建设方（发包方）将工程款支付给上诉人，上诉人扣除部分管理费用后，将剩余款项全部拨付给被上诉人；上诉人既不提供资金，又不提供设备与技术，也不为被上诉人及施工工人发放工资；被上诉人以上诉人名义进行施工，施工过程中不受上诉人的管理与支配；建设方将工程款支付给上诉人之后，上诉人提取一定比例的管理费用。结合上诉人向邹城市地税局出具的《证明》，能够认定上诉人与被上诉人名为工程内部承包，实为上诉人非法转包及被上诉人借用上诉人资质进行施工的行为。因此，原审判决认定上诉人与被上诉人之间形成建设工程施工合同关系并无不当，上诉人提出的双方之间系企业内部管理关系的主张不能成立。关于上诉人欠付被上诉人工程款的数额，经原审法院组织双方对账，上诉人对欠被上诉人2002年之前的工程款622542.03元、被上诉人2003年之后支取277333.66元以及尚欠被上诉人2002年前的工程款345208.37元的事实予以认可；原审法院第二次庭审时，上诉人对其欠付被上诉人内部家属院的工程款16814.92元没有异议；据此可以认定，上诉人对欠付被上诉人工程款的数额明确表示没有异议的部分为345208.37元＋16814.92元=362023.29元。上诉人认可兖矿集团物业分公司铁东社区屋面防水工程、兖州煤业济二矿家属区排水系统改造工程及供水系统工程均由被上诉人实际施工，该三项工程的总价款为514559元，扣除建设方代扣税金16847元、应扣屋面防水工程材料款56580元、排水系统改造工程及供水系统改造工程材料款48343.51元，剩余款项392788.49元（含质保金）均由上诉人支取的事实；综合上诉人举证及被上诉人自认，原审判决认定上诉人已经向被上诉人拨付了该三项工程的工程款351000元，上诉人对此亦未提出异议。双方之间的争议主要是在被上诉人实际施工的该三项工程中，上诉人应当提取管理费的比例及数额问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人主张其提取管理费的比例为10%（不含税），其对该项主张有责任提供证据加以证明，在其不能举证证明的情况下，被上诉人自认上诉人提取管理费的比例为2%（税金由建设方代扣），原审判决对此予以认定，并无不当。按照总价款的2%的比例扣减514559元×2%=10291.18元管理费后，余款392788.49元-351000元-10291.18元=31497.31元，应当由上诉人拨付给被上诉人。综合以上几项，上诉人拖欠被上诉人的工程款数额为345208.37元＋16814.92元＋31497.31元=393520.6元。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9130元，由上诉人邹城市第二建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年三月十一日
书 记 员 刘 丹