浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙海终字第109号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张志旺。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江鸿霖船舶工程有限公司。
法定代表人：郑雅萍。
两上诉人的共同委托代理人：陈嗣云。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：傅依红。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省舟山必胜隆船务有限公司。
法定代表人：邵汉兴。
两被上诉人的共同委托代理人：邵汉军。
上诉人张志旺、浙江鸿霖船舶工程有限公司（以下简称鸿霖公司）为与被上诉人傅依红、浙江省舟山必胜隆船务有限公司（以下简称必胜隆公司）船舶抵押借款合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2010）甬海法舟商初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月12日召集当事人进行调查质证。上诉人张志旺以及鸿霖公司的委托代理人陈嗣云，被上诉人傅依红、必胜隆公司的共同委托代理人邵汉军参加调查质证。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年9月10日傅依红、必胜隆公司与张志旺、鸿霖公司及浙江铭仕制冷设备工程有限公司（以下简称铭仕公司）共同签订《借款暨保证合同》，约定傅依红、必胜隆公司向铭仕公司借款2000万元，其中现金120万元、转帐1880万元，张志旺、鸿霖公司为连带责任保证人，借款期限为2008年9月10日至2008年12月10日，利息（月）6%，逾期罚息为每日8万元。铭仕公司以宁波市江北区杨善路42-46号玛瑙大厦作为借款的抵押财产，但未办理抵押登记。张志旺、鸿霖公司的保证范围包括债务人的借款本金、罚息及实现债权的全部费用。保证期间为债务履行期限届满之日起两年止。合同签订当日，傅依红、必胜隆公司将借款2000万元（其中120万元为现金）交给铭仕公司，铭仕公司出具收条。同年9月底铭仕公司将1000万元支付给张志旺、鸿霖公司。张志旺、鸿霖公司分别于2008年11月10日、2008年12月17日先后归还傅依红、必胜隆公司本金800万元和200万元。2009年6月15日，鸿霖公司以其在建船舶“鸿霖浚18号”船为铭仕公司尚欠借款提供抵押担保，承诺于2009年8月15日前代为归还借款，但双方没有办理抵押登记。2009年6月16日，张志旺、鸿霖公司支付傅依红、必胜隆公司本金534.49万元及2009年6月16日至8月15日利息65.51万元。尚欠本金465.51万元及利息。傅依红、必胜隆公司遂诉至原审法院，请求判令张志旺、鸿霖公司共同偿付船舶经营借款465.51万元、利息101.9467万元（2009年6月17日至2010年1月21日按3%计）、逾期利息1318.88万元，本息等合计2111.7367万元，并共同承担律师费20万元、保全费5000元等。张志旺、鸿霖公司则提起反诉，请求原审法院判定双方2008年9月10日签署的《借款暨保证合同》无效，判令必胜隆公司返还其已经超额支付的309.5万元担保款。
原审法院针对本案的争议焦点审理认为：一、关于借款的主体及本金数额。首先，关于借款的主体，傅依红、必胜隆公司主张傅依红借款1880万元、必胜隆公司借款120万元。其理由是：必胜隆公司在此前借傅依红款近2000万元，且铭仕公司于2008年9月10日出具的两张借据中又明确载明债权人为傅依红（必胜隆公司为后添加的），故傅依红具有主体资格。为证明傅依红的出借人身份，傅依红、必胜隆公司提交了借款明细、存款回单及取款单和业务凭证。张志旺、鸿霖公司则辩称傅依红没有出借过资金，借款人为必胜隆公司。原审法院认为，傅依红是否为借款人，应当结合借据记载和借款合同履行情况进行审查。从借据记载看，《借款暨保证合同》和铭仕公司于2008年9月10日出具的两份借据均将傅依红写明为出借人，从书写格式看，傅依红出现在出借人的后面同行，必胜隆公司则出现在出借人一行的上行，这与傅依红、必胜隆公司主张的借条中本没有必胜隆公司的名字，出借人必胜隆公司是事后添加的解释较为相符。且傅依红在提起本诉时持有借据，因此傅依红的起诉符合法律规定。从借款合同的履行来看，虽然张志旺、鸿霖公司辩称1880万元借款系通过必胜隆公司帐户汇往铭仕公司，傅依红没有出借资金，但必胜隆公司出具的借款明细记载傅依红在必胜隆公司存放的借款本息为18882166.7元，并已提供部分双方银行款项往来凭证及傅依红的取款、汇款给必胜隆公司证明，证明傅依红、必胜隆公司之间在2008年9月10日前存在债权债务关系，故傅依红通过必胜隆公司帐号向铭仕公司汇款具有合理的解释。从还款情况来看，虽然收款人是必胜隆公司，但傅依红有实际参与过收款，且没有证据证明傅依红系必胜隆公司员工。故认定傅依红是本案借款合同的主要出借人。其次，关于借款本金的数额，傅依红、必胜隆公司主张是2000万元，其中1880万元是汇款，另120万元是现金。其理由是《借款暨保证合同》第二条的约定及铭仕公司出具的收条，必胜隆公司提交了必胜隆公司法定代表人及其妻子在借款前一日在银行取款的两张回单，证明必胜隆公司取款130万元现金。张志旺、鸿霖公司认为120万元现金并不存在，是作为利息预先扣除，根据我国《合同法》关于“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，必胜隆公司预先扣除利息的行为违法，本案的实际借款数额应当为1880万元。原审法院认为，傅依红、必胜隆公司主张借款金额为2000万元有理。首先，《借款暨保证合同》明确约定借款金额为2000万元，包括1880万元银行汇款和120万元现金。这与铭仕公司于2008年9月10日出具的收条记载互相印证，初步表明借款合同双方对借款金额2000万元、其中包含现金120万元没有异议。其次，必胜隆公司当庭提交证明必胜隆公司法定代表人于合同签订前一日从银行取出现金130万元的两张业务回单亦说明必胜隆公司于合同签订之日交付120万元现金借款的现实可能性较大。张志旺、鸿霖公司辩称120万元现金借款并不存在，而是作为利息预扣的主张没有证据证明。综上，借款的实际金额为2000万元。二、关于保证条款、借款合同及抵押担保的效力。张志旺、鸿霖公司主张，1、铭仕公司的法定代表人王贤贻和经营人王贤增因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。因而2008年9月10日签署的《借款暨保证合同》无效，导致保证条款亦无效；2、必胜隆公司与铭仕公司之间属企业间的借贷关系，企业之间的借款无效，所以保证条款亦无效。原审法院认为，《借款暨保证合同》系各方真实意思表示，已实际履行，且铭仕公司的法定代表人涉嫌非法吸收公众存款罪中没有认定该笔借款；其次，根据现有的法规企业间的借贷不属违法，并且该借款额中大部份款项属傅依红；再，张志旺、鸿霖公司将铭仕公司归还给傅依红、必胜隆公司的1000万元截留私用、借款给铭仕公司是经张志旺、鸿霖公司牵线以及张志旺、鸿霖公司对于剩余的未还本金将自己所有的在建“鸿霖浚18”船作为抵押担保等事实证明，鸿霖公司行为超越了担保人范围，而且铭仕公司的法定代表人是否涉嫌非法吸收公众存款张志旺应比傅依红更明知。为此，张志旺、鸿霖公司的保证合同关系均依法成立，应受法律保护。三、关于利息、罚息的计算标准。依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，民间借贷的借款人利率可以主张不超过同期银行贷款4倍的利率的规定，傅依红、必胜隆公司的利息主张明显过高。鸿霖公司辩称借款合同没有约定利息、必胜隆公司出具的收条为未经鸿霖公司确认，但该辩称与鸿霖公司对借款时傅依红、必胜隆公司预先扣除120万元利息的答辩意见以及鸿霖公司实际支付必胜隆公司利息的事实均不相符，故对鸿霖公司的辩称不予以采信。傅依红、必胜隆公司主张的利息和罚息远远超过法定限额，故对超出部分不予保护。利息计息方法为本金额乘以年5.4%的四倍计：1、2008年9月10日至11月10日以本金2000万元计息为720000元；2、2008年11月11日至12月17日以本金1200万元计息为266400元；3、2008年12月18日至2009年6月16日以本金1000万元计息为1074000元；4、扣除已付二月利息从2009年8月16日至本判决日以本金465.51万元计息为754100元。合计利息为2814500元。据上，原审法院认为，《借款暨保证合同》合法有效，应予支持。傅依红、必胜隆公司均系实际借款人，故张志旺、鸿霖公司辩称傅依红不是借款主体、本金实为1880万元及保证合同无效并提起反诉等没有事实和法律依据，不予支持。关于利息应根据相关法律规定计算，律师费应按实际保护的借款本息与傅依红、必胜隆公司诉请借款本息的比率予以保护。综上，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国海商法》第十三条第一款、第十四条第一款、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2010年5月18日判决：一、鸿霖公司、张志旺共同支付给傅依红、必胜隆公司借款4655100元、利息2814500元、律师费50000元、诉前保全费5000元，并支付自2010年5月18日至支付日以465.51万元本金按21.6%（年）利率计算的利息；二、驳回傅依红、必胜隆公司其他诉讼请求；三、驳回鸿霖公司、张志旺的反诉请求；案件受理费148410元，反诉受理费31560元，傅依红、必胜隆公司承担本诉受理费95550元，鸿霖公司、张志旺负担本诉受理费52860元、反诉受理费31560元。
张志旺、鸿霖公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对本案的主要事实认定错误。1、2008年9月10日各方签署的《借款暨保证合同》中出借人名为傅依红、必胜隆公司，实际傅依红只是必胜隆公司的具体经办人员，款项实际往来系与必胜隆公司发生，必胜隆公司为出借人，故涉案借款属企业间的借贷合同，应属无效。2、原审判决关于借款本金和利息的认定错误。120万元的现金实际为预付利息，本金应为1880万元。原审判决计算利息是从2008年9月10日起开始计算，而傅依红、必胜隆公司在起诉时所请求的利息是从2009年6月17日起计算，原审判决明显超出的傅依红、必胜隆公司的诉讼请求。另外，本案中的借款是属于企业之间的借款，不应当按照民间借贷的利息计算而应按照同期银行贷款利率计算。二、原审判决适用法律错误。由于企业间的借贷属法律明令禁止，原审法院认定借款合同有效合同，违反最高人民法院的司法解释。本案中的保证责任应当适用《担保法》第五条和最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第八条的规定，而原审法院错误地适用了《担保法》第十八条的规定。请求撤销原审判决，依法支持其一审中的诉请。
傅依红、必胜隆公司庭审中答辩称：一、原审法院事实认定准确。傅依红具有本案作为出借人的合法主体资格，《借款暨保证合同》的记载的出借人系傅依红，必胜隆公司为补写，傅依红对必胜隆公司享有18882166元债权，故2008年9月10日，必胜隆公司根据债权人傅依红的指示将其中的1880万元债权通过银行汇票的形式交付给了铭仕公司，傅依红履行了主要款项的出借义务。傅依红与必胜隆公司没有任何劳动合同关系。傅依红持有借据理应为本案的出借人。2、本案借款的本金是2000万元，铭仕公司的两张2000万元借据与《借款暨保证合同》所明确约定的借款金额2000万元一致。3、《借款暨保证合同》合法、有效。本案的出借人傅依红是自然人，自然人与企业之间发生的借贷关系按民间借贷法律关系解决纠纷，符合我国法律规定。故关于本案利息，原审法院认定事实准确，适用法律准确。请求二审法院维持原判。
二审庭审中，张志旺、鸿霖公司申请刘某作为证人出庭，证人刘某当庭证实2008年9月10日的借款中，120万元实为预扣利息，傅依红主要以放贷为业。针对刘某的证言，傅依红、必胜隆公司认为，该证言不是新证据不予质证。本院认为傅依红、必胜隆公司的抗辩意见有理，故不予认定。
根据双方的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、涉案借款合同是否有效。二、涉案本金（主要120万现金付款是否发生）和利息损失的金额。对于本院归纳的争议焦点，双方当事人均无异议。
针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、涉案借款合同是否有效。
经审理查明，《借款暨保证合同》记载的出借人为傅依红、必胜隆公司。张志旺、鸿霖公司认为必胜隆公司作为企业出借款项，《借款暨保证合同》应属无效。本院认为，虽然必胜隆公司为企业法人，但合同的共同出借人傅依红为个人，且其并非必胜隆公司的职工，对于自然人与企业共同作为出借人签订的借款合同的效力，法律并未明确禁止，张志旺、鸿霖公司没有证据证明必胜隆公司存在故意规避法律的情形，故借款合同当属有效。且《借款暨保证合同》在履行过程中，鸿霖公司对涉案担保的借款本金余额于2009年6月15日又向必胜隆公司出具《抵押担保书》，以其所属的在建船舶“鸿霖浚18号”作为500万借款及利息的抵押担保，将涉案担保的本金转为鸿霖公司的借款。张志旺、鸿霖公司上诉认为合同无效的理由不足，本院不予支持。
二、涉案本金（主要120万现金付款是否发生）和利息损失的金额。
经审理查明，《借款暨保证合同》约定借款金额为“贰仟万元整，其中壹佰贰拾万现金支付，壹仟捌佰捌拾万存入开户银行”。张志旺、鸿霖公司主张其中的现金120万元实为预扣利息，实际没有支付。本院认为，《借款暨保证合同》载明2000万元借款中120万元为现金支付，铭仕公司出具的收条中又注明含120万元现金，张志旺、鸿霖公司对铭仕公司出具的2000万元借据又有签字确认。该三份证据具较强的证明力，现张志旺、鸿霖公司对其中的120万元予以否认，本院不予采信。
关于傅依红、必胜隆公司的利息损失，张志旺、鸿霖公司上诉认为称原审判决明显超出的傅依红、必胜隆公司的诉讼请求，其实际已经付清了2009年6月16日之前的利息。本院认为，必胜隆公司于2009年6月16日向鸿霖公司出具收条，该收条载明“还欠本金465.51万元”，同时记载预收了此后7、8两月的利息65.51万元。该收条系双方最终结算的凭证，故可以推定必胜隆公司对2009年6月16日前的本息数额已结账确认，毋需支付其它利息，原审法院对2009年6月16日之前的利息予以保护不当，应予纠正。由于出借人傅依红系自然人，原审法院认定本案属民间借贷并认定双方之间约定利息超过法律予以保护的四倍利息，依法调低并无不当。据上，本院确认涉案未付本金为465.51万元，利息应从该收条出具后即从2009年8月16日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息起算，直至张志旺、鸿霖公司支付之日止。
综上，本院认为，《借款暨保证合同》依法成立，各方均应履行。张志旺、鸿霖公司认为主合同无效，其只承担三分之一赔偿责任的上诉理由没有事实依据和法律依据；其提出120万元实为预付利息的主张证据不足，本院亦不予支持；但其提出原审判决认定的利息计算有误的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持宁波海事法院（2010）甬海法舟商初字第55号民事判决第二、三项；
二、撤销宁波海事法院（2010）甬海法舟商初字第55号民事判决第一项；
三、浙江鸿霖船舶工程有限公司、张志旺于本判决送达后十日内共同支付傅依红、浙江省舟山必胜隆船务有限公司借款本金465.51万元、律师费50000元、诉前保全费5000元、并支付自2009年8月16日起至支付日以465.51万元本金按21.6%（年）利率计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费148410元，反诉受理费31560元，傅依红、浙江省舟山必胜隆船务有限公司共同负担本诉受理费112881元，浙江鸿霖船舶工程有限公司、张志旺负担本诉受理费35529元、反诉受理费31560元。二审案件受理费64087元，由傅依红、浙江省舟山必胜隆船务有限公司共同负担17331元，张志旺、浙江鸿霖船舶工程有限公司共同负担46756元。
本判决为终审判决。
审 判 长 包如源
代理审判员 董国庆
代理审判员 王健芳
二〇一〇年十月八日
书 记 员 俞 磊