甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终27号
上诉人（原审被告）：甘肃银源投资管理有限公司。
法定代表人：丁某，该公司经理。
委托诉讼代理人：卫某，甘肃佐航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：韩某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
原审被告:丁某，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：梁某，甘肃佐航律师事务所律师。
上诉人甘肃银源投资管理有限公司（以下简称银源公司）与被上诉人刘某及原审被告丁某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银源公司的委托诉讼代理人卫某、被上诉人刘某的委托诉讼代理人韩某、原审被告丁某的委托诉讼代理人梁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银源公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判驳回刘某的诉讼请求；2.判令刘某承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对委托投资合同是民间借贷合同的认定错误。银源公司、刘某、丁某达成的委托投资合同的真实意思表示为项目投资，而不是给银源公司或者丁某借款。且委托投资合同中虽未约定投资项目，但刘某的投资款项实际也是用于项目投资。因此，一审法院将委托投资合同认定为民间借贷合同错误。2.一审法院在认定委托投资合同为民间借贷合同，同时判决银源公司承担连带责任显然是错误，银源公司不应承担还款责任。3.一审法院在未取得银源公司及法定代表人同意的情况下，解除未到期的委托投资合同是错误的。在一审中，刘某提交的投资委托合同，在一审审理时并未到期，且刘某并未提出解除合同的诉讼请求，法院却以审理中刘某、银源公司及丁某的委托诉讼代理人均同意为由，错误解除未到期的委托投资合同，剥夺了银源公司的处分权，严重损害了银源公司的合法权益。综上，银源公司认为一审法院作出的（2017）甘0502民初2416号民事判决认定事实及适用法律错误，严重损害了银源公司的合法权益，恳请二审法院依法澈销该判决并依法改判。
刘某辩称，一审法院认定刘某与丁某、银源公司之间签订的委托投资合同名为投资实为借贷正确，并且依据双方代为偿还承诺书中的约定以及投资归还计划书中银源公司盖章的事实，银源公司应当承担连带还款责任。此外，解除未到期的合同系各方当事人真实意思表示，符合法律规定。故一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果妥当，请求依法驳回上诉，维持原判。
丁某的委托诉讼代理人未陈述意见。
刘某向一审法院起诉请求:1.判令丁某、银源公司归还刘某借款本金5万元及利息（自2017年5月20日起至9月19日的利息2400元，以后利息从2017年9月20日起至付清时止，按照月利率12‰计算）；2.本案受理费、保全申请费、责任保险费等由丁某、银源公司承担。
一审法院认定事实：2016年2月25日，刘某作为委托投资人、丁某作为被投资人、银源公司作为受托人三方签订甘银1088号委托投资合同，约定刘某向丁某投资5万元，刘某将该投资款通过银行转账到丁某的账户后，银源公司当天向刘某出具了委托投资款为5万元的收据，约定由被投资人丁某在每月20日前按照12‰月收益率向刘某支付收益款，投资期限自2016年2月25日至2017年2月24日。在投资项目条款中约定，由委托投资人、被投资人、受托人三方共同达成投资项目（详见项目推介情况附件），投资款只能专款专项用于该项目，不得挪作他用，被投资人若违约，委托投资人有权提前收回投资。在违约条款中约定:1.被投资人逾期偿还，按照未偿还数额从逾期之日至偿还时实际使用的时间，依照该合同约定收益率的两倍支付违约金；委托投资人到期未领取本金的，从合同期满次日按人民银行活期储蓄利率计息；2.被投资人逾期偿还应承担委托投资人或受托人为行使债权而支付的诉讼、评估、拍卖、变现、执行、律师代理及所产生的差旅费等全部费用；3.被投资人逾期3个工作日不能偿还委托投资人款项,由受托人无条件代为偿还;4.委托投资人违约提前撤销投资的,委托投资人应向被投资人支付一定金额的违约金,违约金以2个月投资收益为标准计算,办理撤销投资业务时,由委托投资人将违约金直接汇划到被投资人指定的银行账户,或者汇划到受托人指定账户,由受托人代收代缴给被投资人;5.被投资人应当提供资产的反担保,并与受托人签订担保合同,担保合同另行签订。在其他事项条款中约定，被投资人在收到委托投资人投资时应出具收据，被投资人以收据为准偿还投资，在合同期满被投资人偿还投资时，委托投资人应当将收据还给被投资人。银源公司还给刘某出具代为偿还承诺书，承诺刘某投资款的5万元到期后，被投资人不能按时足额偿还投资额和收益，银源公司将在接到刘某的通知后3个工作日内无条件代为偿还全部投资额和收益。同时，丁某、银源公司还给刘某出具投资归还计划书，约定被投资人支付本金和收益的方式为直接汇到刘某指定的账户中。合同履行期间，丁某自2016年3月开始将每月收益款600元汇到刘某账户中，2017年2月24日刘某与银源公司办理延期协议，将合同延期至2018年2月24日止。自2017年5月20日开始，丁某再未向刘某的支付收益款。同年6月，丁某口头通知刘某不再支付利息，丁某、银源公司也未归还刘某的投资款5万元，虽经刘某多次催要，丁某、银源公司未付。在庭审中，刘某及丁某、银源公司均同意解除合同。另查明，刘某为实现债权，支出财产保全申请费540元、诉讼财产保全责任保险费300元，共计840元。
一审法院认为，刘某、银源公司、丁某之间签订的委托投资合同系当事人真实意思表示，当事人应严格按照该合同内容行使权利、履行义务，但从合同内容及履行情况来看，刘某出借了借款，丁某收到了借款，约定了月利率，刘某、丁某并未协议进行任何项目投资，其签订的委托投资合同实为民间借贷合同。自2017年6月起，丁某未按合同约定按月支付利息，银源公司亦未按合同约定代为偿还，丁某、银源公司均构成违约，应当承担违约责任。审理中，刘某与丁某、银源公司均同意解除合同，故刘某与丁某签订的延期协议应予解除。丁某作为被投资人，在投资合同中约定由被投资人以收据为准偿还投资，其与银源公司共同签章给刘某出具投资归还计划书，约定共同归还刘某本金和收益，故丁某对该笔投资款及逾期收益款应当承担归还之责，银源公司在合同违约条款中约定被投资人逾期3个工作日不能偿还委托投资人款项的,由受托人无条件代为偿还，故作为受托人的银源公司应当承担连带清偿责任。因合同已约定了被投资人丁某逾期偿还的，还应承担委托投资人为行使债权而支付的诉讼、执行、律师代理等费用，故刘某支出的财产保全申请费、诉讼保全责任险费应当由丁某承担。2017年5月20日为丁某向刘某支付最后一次利息的日期，故以后利息应当以次日起算。刘某、丁某已约定了借款期内的利率，但未约定逾期利率，刘某主张丁某支付自逾期还款之日起按照借款期内的月利率12‰支付资金占用期间利息的诉请，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，应予支持。综上所述，刘某的诉讼请求合法有据，应于支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款（二）项之规定，判决如下：一、被告丁某于本判决生效后10日内归还原告刘某投资款5万元及利息（自2017年5月21日起至2017年9月20日止的利息2400元，以后利息从2017年9月21日起至付清时止，按照月利率12‰计算），被告甘肃银源投资管理有限公司对上述款项承担连带责任；二、原告刘某的财产保全申请费540元、诉讼保全责任险费300元共计840元，由被告丁某承担。案件受理费1110元，由被告丁某、甘肃银源投资管理有限公司各负担555元。
本案二审期间，刘某、丁某没有提交新证据。银源公司围绕其上诉请求提交了三组证据：1.刘某投资收益金额情况说明，证明刘良纪与银源公司，丁某之间存在投资关系及刘某已经收到9000元投资收益。2.授权委托书一份，证明一审的委托诉讼代理人未经银源公司授权无权代表银源公司解除合同。3.丁某银行投资及转账记录清单，第三方投资借款合同，证明本案所涉的资金以法定代表人丁某的名义全部用于企业投资以及所投资的企业根据借款合同付息还款的事实，银行流水也证明银源公司不仅有投资项目且投资项目较多的事实。
对以上三组证据刘某质证认为：对第一组投资收益清单，认为该份清单不属于证据，只是银源公司的单方陈述，对清单上记载的2017年5月之前的利息支付情况在一审判决中已经做出了确认。对第二组证据授权委托书中委托权限非常清楚，银源公司委托诉讼代理人在法庭上做出的陈述属于有权代理。并且丁某在一审法院的询问笔录第三页中表示，对法院已经受理的案件，银源公司同意解除合同，所以解除合同不仅是委托诉讼代理人的意思表示，也是银源公司法定代表人的意思表示。对第三组证据转账凭证，该转账凭证中款项很多，不能证明银源公司所说的投资项目及付息还款的事实。
丁某质证认可以上证据的真实性及证明目的。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下:对银源公司提交的刘某投资收益金额情况，因该证据属于银源公司单方出具的，缺乏客观性，该证据应与一审法院确认的利息支付情况综合认定；对授权委托书真实予以认可，但该授权委托书代理权限为特别代理，银源公司委托诉讼代理人在法庭上做出的承认解除合同的意思表示及于银源公司。对丁某银行投资和转账记录清单、第三方投资借款合同，该转账凭证付款形式、付款目的、付款对象均不明确，不能证明本案所涉的资金全部用于投资的事实，第三方投资借款合同也不能单独证明银源公司借刘良纪的款项全部用于投资，应当结合其他证据综合认定。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.银源公司与刘某、丁某之间是何种法律关系；2.刘某与丁某、银源公司三方签订的委托投资合同是否已解除；3.银源公司是否应对丁某给刘某归还的投资款5万元及利息承担连带还款责任。
一、银源公司与刘某、丁某之间是何种法律关系。
首先，本案中刘某提交的1份合同名称虽为”委托投资合同”，刘某作为委托投资人，丁某作为被投资人，银源公司作为受托人，但根据三方在委托投资合同第三条投资收益中约定，”被投资人按每月12‰的收益率计算收益，共计12个月，收益一月一结，并按照合同每月20日前将当月收益支付给委托投资人。”说明刘某作为委托投资人，但并不参与丁某作为法定代表人的银源公司的管理，亦不承担相应的经营风险，而只是收取固定收益，该条款应当理解为保证本息固定回报的保底条款，即无论盈亏，丁某及银源公司均保证刘某投入的财产不受损失的同时，还另外支付双方约定的投资收益。故刘某虽有投资之名，但只享受收益，不承担风险，不符合投资具有风险性的本质特征。其次，这1份合同虽名为委托投资合同，但合同第四条投资项目约定，本委托协议项下委托投资人、被投资人、受托人三方共同达成的投资项目一栏为空白，并用横线划掉，应当视为双方对投资项目并未达成合意。虽然银源公司将刘某等人的投资款以银源公司的名义投资到项目中或出借给他人，但该行为并未告知刘某，故不能认定刘某对于投资项目是知情的，仅为银源公司的投资行为或债权债务转让行为。再次，合同的名称并不绝对体现合同的内容，合同的性质及效力的确定均应以当事人各方约定的实际权利义务，即以合同的具体条款规定为依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，”本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”结合本案，刘某与丁某、银源公司三方签订的委托投资合同符合民间借贷的法律特征，三方签订的委托投资合同实质应为民间借贷合同。
二、刘某与丁某、银源公司三方签订未到期的委托投资合同是否已解除。
根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，”当事人协商一致，可以解除合同。”丁某作为公司的法定代表人，一审法院对其所作的询问笔录中明确表示其本人与公司均同意解除合同以及延期协议，一审中银源公司及丁某的委托诉讼代理人在庭审中也明确表示同意解除委托投资合同，因两名委托诉讼代理人的代理权限均为特别代理，其代理行为产生的法律后果理应及于被代理人。故可以认定无论是丁某本人还是银源公司，对于解除三方未到期的委托投资合同意思表示真实。此外，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；......”丁某于2017年6月已口头通知停止支付利息的行为应视为已明确表示不再履行合同债务的义务。据此，一审法院认定刘某与丁某及银源公司三方签订的1份未到期的委托投资合同予以解除并无不当。
三、银源公司是否应对丁某给刘某归还的投资款5万元及
利息承担连带还款责任。
根据本案查明的事实，刘某与丁某、银源公司三方签订的1份委托投资合同实质应为民间借贷合同。刘某名为委托投资人，实际上为出借人，其已经履行了给付借款的义务，丁某作为被投资人，在合同中约定由被投资人以收据为准偿还投资，丁某应为实际借款人。根据三方签订的委托投资合同中违约处理第三条的约定：”被投资人逾期三个工作日不能偿还委托投资款人款项，由受委托人无条件代为偿还。”在银源公司的代为偿还承诺书中，银源公司称：”本公司再次向您郑重承诺：如果您的投资款到期后，被投资人不能按时足额偿还您的投资和收益，本公司将在接到您通知后的三个工作日内，无条件偿还全部投资额和收益。”虽然银源公司未签订保证合同，但代为偿还承诺书中的约定实质上可以视为银源公司对于承担保证责任的约定，根据《中华人民共和国担保法》第六条规定：”本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十九条规定：”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因此，银源公司应当作为连带保证人，对丁某向刘某的借款承担连带偿还责任。本案中，自2017年6月起，丁某作为借款人，没有按照合同约定按月支付利息，也未归还到期合同的借款本金，银源公司也未按合同约定代为偿还，丁某和银源公司已经构成了违约，应当由丁某承担给刘某归还投资款5万元及利息的还款责任，银源公司承担连带清偿责任。
综上所述，银源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1110元，由甘肃银源投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁建文
审 判 员 石 岚
审 判 员 张小莉
二〇一八年二月二十六日
法官助理 冯 峰
书 记 员 胡 阳