湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民再2号
再审上诉人（原审被告）：张新星，男，1975年3月27日出生，汉族，湖北省咸宁市人，个体经营户，住咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：卢志宏，湖北宁华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周友权，男，1963年12月29日出生，汉族，湖北省咸宁市人，无业，住咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人:肖荣华,咸安区永安办事处法律服务所法律工作者。
再审上诉人张新星因与被上诉人周友权居间合同纠纷一案，不服咸安区人民法院［2014］鄂咸安民初字第1461号民事判决，向咸安区人民检察院申诉。咸安区人民检察院向咸宁市人民检察院提请抗诉。咸宁市人民检察院于2015年12月25日作出咸检民（行）监[2015]42120000026号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年4月11日作出（2016）鄂12民抗4号民事裁定，指令咸安区人民法院再审本案。咸安区人民法院于2016年11月3日作出(2016）鄂1202民再3号民事判决，张新星不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年4月10日公开开庭审理了本案。再审上诉人张新星及委托诉讼代理人卢志宏、被上诉人周友权的委托诉讼代理人肖荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审上诉人张新星上诉请求：原审对双方签订的协议性质认定不清，适用法律不当。本案签订的是委托代理合同不是居间合同，上诉人已严格按照合同约定支付了费用，尽到了合同义务。请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人周友权答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原告周友权向一审法院起诉请求：1.依法判决被告张新星支付原告居间报酬37333元；2.依法判决被告依约依法支付违约金；3.依法判决被告承担本案所有费用。
一审法院认定事实：2012年4月7日，原、被告签订了一份借贷法律服务协议。协议约定：被告负责组织资金及对借贷客户的考察，决定是否出借资金。原告负责书写借贷合同，并对服务范围内的借贷业务提供无偿法律服务。被告按借贷合同所规定利息的三分之一支付原告服务报酬。服务报酬按月结算，月结月清。如有违约，对违约者每天处以借贷金额2%的违约金。同年4月8日，经原告介绍并草拟，被告张新星与金汉元签订了一份抵押借款协议，协议约定，金汉元向张新星借款100万元，借款期限为一年，月利率为3%。合同签订后，张新星按约定向金汉元提供了100万元借款，金汉元也向张新星支付了利息，后金汉元与张新星协商终止合同，金汉元于2012年12月30日偿还了被告借款100万元。被告张新星与金汉元的抵押借款协议实际履行期间为8个月22天。在此期间，张新星支付了原告报酬50000元，余款未付，为此，原告诉至本院，要求依法处理。原审法院认为，原、被告签订的借贷服务协议是双方真实意思表示，该协议不违反国家法律法规，应为有效合同。双方签订的协议形式上是借贷法律服务协议，实质是居间合同，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，本案中，被告通过原告介绍认识借款人金汉元，由原告草拟并促成被告与金汉元订立抵押借款协议，由此，原、被告之间的居间合同关系成立，被告应按约支付原告服务报酬。根据被告与金汉元的抵押借款协议所规定金汉元应支付被告借款期间利息36万元，被告应按居间合同约定利息的三分之一支付原告报酬12万元。但本案原告仅按被告借款人实际履行抵押借款协议期间8个月22天主张权利，这是原告对其部分权利的放弃，同时亦符合公平原则，法院予以尊重。原告诉请被告支付服务报酬的请求于法有据，法院予以支持，但原告诉请被告承担违约金的请求过高，法院予以调整，被告违反诚实信用原则，逾期不履行支付报酬义务应负产生纠纷的全部责任。原审判决：被告于本判决生效后十日内支付原告服务报酬87333元，减去被告已支付原告50000元下欠原告37333元，承担逾期付款滞纳金（从2013年1月1日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款年利率计算）。案件受理费733元，由被告张新星负担。
咸宁市人民检察院抗诉提出：1、原审法院公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、告知合议庭成员通知书、民事判决书违反法律规定，剥夺张新星的辩论权利，存在不当。2、原审法院调取的证据未经质证，且该院调取证据材料的行为违反了法律规定，存在不当。3、原审法院支持以张新星与金汉元签订《抵押借款协议》中约定的3分月息中的三分之一支付周友权服务报酬，违反了法律规定，适用法律存在错误。
申诉人张新星称，1.申诉人与被申诉人周友权之间的法律关系应当是委托代理合同关系，不是居间合同关系，申诉人与被申诉人签订了法律服务协议，对服务范围的借贷提供无偿法律服务。2.原审法院以借款3分利息的三分之一支持周友权的诉求，不符合法律规定。3.原审法院在审理期间，申请人没有离开咸宁，却不知道开庭通知等事宜，原审法院在没有穷尽送达方式的情况下却直接公告送达、进行了缺席判决，违反法律程序。
被申诉人周友权辩称，居间报酬和违约金依居间合同确定，合法合理，申请增加、变更诉讼请求为70000元，并要求判令申诉人依约支付违约金。
原审法院再审为进一步查明案件事实，于2016年7月19日在区检察院检察员吴晓春、申诉人张新星等在场的情况下，传唤金汉元就本案事实进行了调查。金汉元证实，其与张新星是经周友权介绍认识后订立借款协议的，实际借款时间8个月左右，前5个月按每月利息3万元支付，后因双方有其它业务往来未支付利息。后来,其通过银行转账归还了全部借款。
综合双方当事人及检察机关抗诉意见，原审法院再审概括本案争议焦点为：1.申诉人张新星与被申诉人周友权签订的协议是居间合同还是委托代理合同；2.本案原审送达程序是否合法；3.法院对金汉元所作的调查笔录是否合法、该笔录应否作为证据予以采信；4.抵押借款协议中约定的利息是否符合法律规定，居间报酬能否以该利息为基准。
对于焦点1,委托代理合同是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案周友权并未以张新星的名义与金汉元签订合同,而是代张新星起草合同,由张新星与金汉元签订《抵押借款协议》,然后张新星与周友权签订《借贷法律服务协议》,故申诉人认为与被申诉人周友权签订的协议是委托代理合同的意见与法律规定不符,不予采纳。综合申诉人张新星与被申诉人周友权签订的借贷法律服务协议约定“甲方按借贷合同所规定利息的三分之一支付乙方服务报酬”、案外人金汉元证明其与张新星之间的抵押借款协议是经周友权介绍达成及张新星先后给付周友权50000元报酬的实际情况来看，原审认为张新星与周友权之间实际是居间合同，即周友权向张新星提供信息，促成张新星与金汉元订立抵押借款合同的媒介服务，张新星依约应向周有权支付相关报酬。
对于焦点2,原审承办人于2015年7月2日出具了一份情况说明，表明就该案的应诉送达事宜，承办人曾先后6次前往申诉人张新星的家送达未果，在此情形下最终采取公告送达方式。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”之规定，本案原审未反映当事人下落不明或者穷尽其他方式无法送达，此种情形下采取公告送达方式，却适用简易程序审理并缺席判决，确有不妥之处，应予以纠正。
对于焦点3,原审认为依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”之规定，本院在原审过程中依原告申请对案外人金汉元作调查笔录并无不妥，且该份笔录证明内容与再审过程中原审法院依职权向金汉元所作笔录证明内容相互一致，均能证明张新星与金汉元之间签订抵押借款合同是经周友权介绍及该借款合同实际履行期限等事实。此证据关系到案件事实的认定，故原审对金汉元所作的调查笔录是合法的，应作为证据予以采信。
对于焦点4,原审认为张新星与金汉元签订的抵押借款协议中约定的利息是否合法与本案无关，该利息涉及的是张新星与金汉元双方，如认为不合法，给付方可主张退还。从周友权在与张新星签订的借贷法律服务协议中约定“乙方负责书写借贷合同，保证借贷合同除利率外的合法性”也可见，张新星与金汉元关于抵押借款利息的约定与周友权无关。金汉元按约每月付给张新星借款利息3万元，依照张新星与周友权的约定，张新星应按月支付“利息的三分之一”即1万元的服务报酬给周友权。
综上，原审法院再审认为原、被告双方签订的借贷法律服务协议实质上是居间合同，即被申诉人周友权向申诉人张新星提供了张新星与金汉元订立抵押借款协议的媒介服务，张新星收取相应的利息并按约向周友权支付服务报酬。该协议是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律法规，应为有效合同，双方应遵照执行。申诉人张新星提出的其与被申诉人周友权之间是无偿法律服务关系，不应向周友权支付任何报酬的诉求不予支持。根据张新星与金汉元抵押借款协议实际只履行8个月22天的事实，法院对被申诉人周友权在再审中变更“给付居间报酬诉求由原审37333元增加为70000元”，即要求按约定借款时间12个月计算报酬的诉求不予支持。被申诉人诉请申诉人支付自2012年5月8日起至本案判决之日止按借贷金额每日处以2%违约金的请求过高，原审予以适当调整并无不妥。本案原审认定事实正确,适用法律正确。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十二条之规定，判决维持原审咸安区人民法院（2014）鄂咸安民初字第01461号民事判决。
本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院继续予以确认。同时查明，2012年9月8日张新星与金汉元签订了解除借款及利息的协议，内容为：由于业务来往，经双方协商，借款方不再收取借款利息，原借款合同终止。2012年12月30日金汉元偿还了被告借款100万元。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：委托代理合同是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。本案周友权并不是以张新星的名义与金汉元签订合同,而是向张新星提供借款人金汉元的相关信息,促成张新星与金汉元认识并签订借款合同，张新星向周友权支付相应报酬。周友权与张新星之间形成的民事法律关系实质是居间关系而不是委托代理关系。因此张新星上诉认为双方签订的协议是委托代理合同不是居间合同的理由与法律规定不符，本院不予支持。因张新星与周友权签订有服务协议，因此张新星与金汉元签订解除借款及利息协议时负有及时通知周友权知晓的义务。因张新星并未履行通知义务，故应继续向周友权承担支付服务报酬的责任。根据张新星与金汉元抵押借款协议实际只履行8个月22天的事实，张新星应支付周友权服务报酬87333元，扣减张新星已支付的50000元，张新星还应向周友权支付37333元。上诉人张新星上诉称已严格按照合同约定支付了费用的理由与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，再审上诉人张新星的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费733元，由再审上诉人张新星负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 华
审判员 程金文
审判员 熊 红
二〇一七年四月十八日
书记员 张顺宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；