上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第1425号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海宝冶集团有限公司。
法定代表人陈明。
委托代理人卢培峰。
委托代理人夏乐洲，上海乐洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海松昊钢结构有限公司。
法定代表人车锡松。
委托代理人顾帅、赵忠敏，上海市昆仑律师事务所律师。
上诉人上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2013）宝民三（民）初字第1901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人宝冶公司的委托代理人卢培峰、夏乐洲，被上诉人上海松昊钢结构有限公司（以下简称松昊公司）的委托代理人顾帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年5月24日，宝冶公司（甲方）与松昊公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，主要约定，工程名称为鄂尔多斯那达慕运动场工程A区钢结构安装工程，地址位于鄂尔多斯市伊金霍洛旗，承包内容与范围为A区钢结构分包工程所需完成的所有项目，承包方式为包工包料；合同采用综合单价，工程总量暂定8，900吨，合同暂定总价人民币（以下币种均为人民币）7，534，000元，工程量计算原则为按实计量；乙方向甲方缴纳履约保证金40万元在分包工程完工后，�计利息予以退还等。合同签订后，松昊公司按约开始施工，并完成了一部分工程量。2010年11月26日，松昊公司退场。松昊公司在审理中表示，当时因为当地天气骤冷，电焊烧不起来，经宝冶公司同意后退场。宝冶公司表示松昊公司退场没有经过其同意。
2013年5月15日，宝冶公司向松昊公司发送《关于鄂尔多斯那达慕运动场A区钢结构工程结算函件》，主要内容为，松昊公司承建的A区钢结构安装工程，对现场钢结构焊缝进行检测，松昊公司现场安装焊缝基本都需要进行焊缝返修或加固处理，由于松昊公司未按宝冶公司的要求返修，宝冶公司另行安排其他单位进行返修及加固处理，并通过了返修检测；根据2013年4月11日进行的鄂尔多斯分包结算专题会形成的会议纪要，松昊公司完成的产值为496万元，已付款287万元，而宝冶公司在该区域的钢结构后续焊缝返修实际发生费用329万元，其中人工费208万元；宝冶公司提议最终结算按已付资金作为最终结算值，如果松昊公司不能接受，宝冶公司保留主张焊缝返修及加固所产生全部费用的权利。2013年6月3日，松昊公司复函，主要内容为，松昊公司实施施工的工程款应为5，875，929元，松昊公司不存在焊缝不合格需要返修的情况，对该区域的钢结构后续焊缝返修实际发生费用329万元不予认可；要求宝冶公司于2013年6月20日之前支付拖欠的工程款。
原审中，松昊公司诉称，根据松昊公司实际完成的工作量及工程款计价原则，宝冶公司应付工程款5，875，929元，已付3，277，600元，余款一直未付，故松昊公司起诉要求宝冶公司支付工程款2，598，329元，按银行同期贷款利率支付2013年6月21日至实际付款日止的利息，并返还履约保证金40万元。
原审中，宝冶公司反诉并辩称，松昊公司在履约过程中，于2010年11月无故擅自退场，单方终止履行合同，构成严重违约。根据宝冶公司结算，应向松昊公司支付工程款4，581，852元，已付3，277，600元，还余1，304，252元，同意向松昊公司支付。松昊公司已完成的工程质量存在严重问题，工程质量不合格，宝冶公司对不合格部分进行了大量返修工作，返修费用应由宝冶公司承担。综上，宝冶公司不同意返还履约保证金，并反诉要求松昊公司支付工程返修费用4，282，818元。
原审中，松昊公司针对宝冶公司的反诉辩称，对宝冶公司的结算价及返修费用均不予认可。松昊公司在施工过程中每一道工序都是经过验收后再进行下一步工序，均经过宝冶公司和相关监理单位检测合格，宝冶公司也已经按照进度支付工程款，不存在质量问题，反诉所称内容与事实不符。松昊公司没有完成施工任务，是因为宝冶公司将部分工程分包给其他单位施工�2010年12月15日，其他单位在施工过程中发生重大事故，导致整个工程都停工，工期无限期拖延。2011年3至4月，松昊公司为了配合现场检测做前期打磨工作，但是过了二十天左右，宝冶公司一直没有来检测，松昊公司只能撤走。后来一直没有人通知松昊公司进场工作，到了2011年7月份，松昊公司无奈向宝冶公司发函解除合同。综上，松昊公司不同意宝冶公司的反诉请求。
原审法院另查明，宝冶公司已向松昊公司支付工程款3，277，600元，其中实付2，877，600元，另40万元作为松昊公司支付的履约保证金保留在宝冶公司。
原审审理中，松昊公司未申请对系争工程造价进行司法鉴定。原审法院向松昊公司释明，其作为施工方对工程造价负有举证义务，否则可能承担举证不能的风险，但松昊公司未在给予的期限内申请司法鉴定。
原审法院认为：宝冶公司与松昊公司签订的《�设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应恪守并履行。该施工合同已解除，而根据查明的事实，合同未继续履行的原因，与当时那达慕运动场工程发生坍塌事故有关，难以认定为松昊公司的责任。松昊公司已完成的工作量，宝冶公司应据实向松昊公司支付相应的工程款。至于工程款的数额，因双方提供的结算资料均为单方制作，并未得到对方的认可，难以认定。松昊公司提供赵锐通过电子邮件发送的《分包结算初步审核单》、《工程量汇总单》即使真实，也难以认定为正式的结算文件。松昊公司作为施工方，对已完成的工作量核定造价承担举证义务，但松昊公司在原审法院释明下仍未申请司法鉴定，应承担举证不能的后果。宝冶公司在《关于鄂尔多斯那达慕运动场A区钢结构工程结算函件》�表述松昊公司完成的产值为496万元，原审法院在松昊公司举证不能的情况下，按照宝冶公司自认的数额，确认松昊公司完成的工程造价为496万元。宝冶公司已付3，277，600元，还应支付1，682，400元。
关于工程返修的问题，宝冶公司提供检测报告以证明松昊公司的施工存在质量问题，但该检测单位系宝冶公司单方选定，并没有通过松昊公司，检测过程中也未通知松昊公司参与，而且宝冶公司未提供证据证明在松昊公司施工过程中甚至在2013年5月15日发函之前，曾经提出过质量异议的事实，而松昊公司提供的2011年3、4月施工日志、签证单也没有反映焊缝质量问题的情况。因此，难以认定相关检测结论的真实性。关于返修费用的问题，宝冶公司提供了相关合同及结算资料，但未提供实际支付相关费用的证据，难以认定其真实性及合理性。综上，宝冶公司关于返修费用的反诉请求，不予支持。
关于履约保证金，因系争施工合同已解除，松昊公司的施工全部结束，根据合同约定，宝冶公司应将履约保证金40万元不计利息退还给松昊公司。
据此，原审法院作出如下判决：一、宝冶公司于判决生效之日起十日内，向松昊公司支付工程款1，682，400元及利息（按银行同期贷款利率，从2013年6月21日计算至实际付款之日）；二、宝冶公司于判决生效之日起十日内，向松昊公司返还履约保证金40万元；三、松昊公司的其余诉讼请求，不予支持；四、宝冶公司关于工程返修费用4，282，818元的反诉请求，不予支持。
原审法院判决后，上诉人宝冶公司不服原审判决，向本院上诉称：第一，一审判决认为双方合同未继续履行的原因与当时那达慕运动场工程发生坍塌事故有关，难以认定为被上诉人的责任，这一结论是错误的。首先，被上诉人于2010年11月26�擅自退场，而那达慕运动场另一区域工程事故发生于2010年12月15日，很明显，被上诉人退场与其他工程事故无关。其次，被上诉人在庭审及2011年7月4日的工作函件中均表明其退场是由于天气和自身施工任务紧张等原因。另外，被上诉人以天气等原因擅自退场终止履行合同缺乏合同依据，应承担违约责任。第二，关于上诉人提供的工程检测报告，一审法院认为检测单位系上诉人单方选定，没有通过被上诉人，检测过程中也未通知被上诉人参与，这一说法不符合事实。实际情况是被上诉人退场后，由业主单位伊金霍洛旗规划建设环境保护局委托检测单位对被上诉人的施工工程进行检测。检测前上诉人已将检测事宜通知被上诉人并要求被上诉人配合。被上诉人获悉后积极响应并于2011年3月派员至施工现场配合探伤、检测。第三，关于返修费用，一审法院以上诉人未提供实�支付相关费用的证据为由，否认其真实性及合理性，实为不妥。上诉人已提供了返修的相关合同及确定的结算单，相关返修费用已确定，费用支付与否并不影响返修事实及返修费用的存在，况且目前上诉人已经支付了全部返修费用。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、四项，改判上诉人不予返还履约保证金40万元，被上诉人立即向上诉人支付工程返修费用4，282，818元。
被上诉人松昊公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。被上诉人不存在单方退场的情况，2011年7月的函件也证明被上诉人退场是由于天气的原因，并且告知了上诉人，也愿意配合上诉人进行工程检测。被上诉人也安排了员工在工地配合检测，一直等了20多天，但上诉人一直没有作出实际的安排。上诉人的工作人员赵锐在2013年1月曾发函告知被上诉人工程款是五百多万，也没有说过返修费用的问题。在被上诉人提起诉讼之后，上诉人才提出返修费等问题，不合情理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：第一，宝冶公司认为松昊公司于2010年11月26日退场的行为，是单方终止合同履行，构成违约。但是，松昊公司退场后，宝冶公司并未即时提出异议，至2010年12月15日，系争工程所在地发生重大事故，导致整个工程停工，宝冶公司与松昊公司协商配合进行质量检测事宜，亦未曾对松昊公司退场一事提出质疑。在宝冶公司于2013年5月15日致松昊公司关于工程结算的函件中，仍未提及松昊公司的退场行为构成违约，而是主张松昊公司应当就工程的质量问题承担相应的工程返修费用。鉴于此，宝冶公司仅以松昊公司于2010年11月26日的退场为由主张松昊公司应当承担合同不能继续履行的违约责任，依据尚不充分，本院难以支持。第二，关于工程返修费用，宝冶公司认为是由于松昊公司的施工质量问题导致工程必须返修，故松昊公司应当承担全部返修费用。但是，宝冶公司虽曾通知松昊公司配合进行工程质量检测，但双方最终并未一致确认工程质量问题，且宝冶公司亦未提供证据证明其在工程质量检测完成之后，至2013年5月15日发函之前，曾向松昊公司提出过质量异议，并要求松昊公司进行返修。故现宝冶公司主张松昊公司应承担全部返修费用，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27，831元，由上诉人上海宝冶集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
审 判 员 余 艺
代理审判员 邬海蓉
二〇一四年九月三日
书 记 员 孙幸冬
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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