太原市小店区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）小民初字第00673号
原告曹永安。
委托代理人侯燕芝，山西盛道律师事务所律师。
委托代理人崔峥，山西盛道律师事务所律师。
被告山西安泰房地产开发有限公司，住所地太原市平阳路440号安泰大厦。
法定代表人贺荣贞，董事长。
委托代理人狄生怀，男，汉族。
委托代理人梁芳，山西德谦律师事务所律师。
原告曹永安与被告山西安泰房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年2月11日立案受理后，依法由审判员田甜适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹永安及其委托代理人侯燕芝、崔峥，被告山西安泰房地产开发有限公司的委托代理人狄生怀、梁芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告曹永安诉称，2014年6月23日被告在太原市劳动市场招录原告为保安人员，24日原告持面试条与公司狄经理面谈，他要求原告6点~次日8点下班，双休日、节假日全天24小时上班。原告提出工作期限要长期的，短期的不想干。他答应后，双方约定工资1800元／月，每月8号发工资，6月30号上班。2014年11月7日狄经理把原告叫到办公室说：“公司目前困难，需要裁员，做饭的大师傅已经走了，你今天把工作交接完离开工地”。原告要求出具书面证明，结清工资及补偿金。他怒火大发把原告赶了出来，为了避免造成伤害，原告选择理性维权，向太原市小店区劳动纠察大队反映了被告的违法行为后，因被告不配合、不到场，问题无法解决，继而向劳动仲裁委员会申请仲裁。根据《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律规定，企业单位解除劳动关系符合法定的条件和规定，举证责任由用人单位承。根据《劳动合同法》第43条的规定，企业解除劳动合同，应当事先通知工会征求意见。依据第40条的规定：（三）客观情况发生变化，企业需提前30天书面通知劳动者或额外支付一个月工资后方可解除。依据第50条的规定：企业解除劳动合同应当出具书面证明，支付经济补偿金，转移社会保险。根据上述的规定，被告无论在程序上，还是实体上都违反了我国《工会法》、《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定。被告是违法的、无效的辞退行为，双方的劳动关系自始至今仍然存在。被告应当赔偿解除劳动关系的经济赔偿金1800元。被告应当支付未提前书面通知代用通知金1800元。依据《劳动合同法》第89条的规定，用人单位违反法律法规，未向劳动者出具书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。被告应当补偿原告就业和失业的登记的经济损失5000元。依据《劳动法》第44条及《劳动合同法》第85条的规定，被告应当支付原告的加班费30379元，未及时足额发放的工资2400元，80%的加付赔偿金31983元。依据《劳动合同法》第82条的规定，被告应当支付未签订书面劳动合同2倍的工资差额6000元。综上，被告不遵守招工时长期工作的承诺，未及时足额发放工资及加班费，随意辞退原告不出具书面证明，支付经济补偿金。其行为侵犯了原告的劳动权、就业权、失业救济权，给原告的生活带来极大的困难。故原告诉至法院请求：1确认辞退无效、补签劳动合同、补发工资损失1800元／月；2、出具书面证明：补偿失业救济损失5000；3、要求被告支付：拖欠的工资2400元，加班费30379元及80%的加付赔偿金31983元；4、要求被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额6000元；5、要求支付代用通知金和违法辞退的赔偿金各1800元。
原告明确其诉请的加班费为2014年7月1日至2014年11月7日期间，月工资标准为1800元。延长工作时间加班540小时按1.5倍计算加班费为8707元、休息日加班36天按2倍计算加班费为18576元、法定休假日加班4天按3倍计算加班费为3096元。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据，1、招聘表；2、2014年国庆节放假安排及工资条；3、企业档案信息卡；4、小店劳仲（裁）字2014第123号仲裁裁决书及送达回证。
被告山西安泰房地产开发有限公司辩称，一、我公司已于2014年10月8日告知并送达给原告于2014年11月7日解除与原告曹永安劳动关系的书面通知。自2014年11月7日起我公司与原告的劳动关系已经终止，并且原告也于2014年11月7日离开公司。因此原告要求确认与我公司的劳动关系合法存在没有依据。由于原告不愿意签订劳动合同，经我公司研究决定，于2014年11月7日解除与原告的劳动关系，原告曹永安业已接收了该通知。对此有公司分管人力资源的焦某的证人证言予以佐证，并且焦某在劳动仲裁庭已出庭作证，仲裁裁决书对其证言业已认定。我公司的解除行为完全符合劳动合同法的规定。原告以我公司未出具解除劳动关系的书面证明为由，请求双方之间的劳动关系依然合法存在，辞退无效没有任何法律及事实依据。为此原告无权要求我公司支付提前一个月告知的待用通知金1800元及违法解除劳动关系经济赔偿金1800元。二、未签订书面劳动合同的过错在于原告曹永安。2014年6月30日原告到被告公司工作后，被告即按照《劳动法》及《劳动合同法》的规定，在一个月内书面通知原告于2014年7月15日到18日到公司项目部办公室签订劳动合同，分管该事务负责人焦某也多次通知他，公司项目总监还请介绍他工作的滨汾物业有限公司的孙某劝他签订书面合同，但原告想随时跳槽不愿签订合同。对此有证人孙某、焦某的证人证言予以佐证。因此未签订劳动合同的责任在于原告自己。三、原告在公司的工作是负责在工地下夜，只是晚上在门房睡觉，并没有要求其站岗放哨、巡逻，原告的工作是特殊工种，并且公司安排两人轮流倒班。原告实际的有效工作时间并未超过劳动法规定的时间。被告支付原告的工资1800元是完全考虑到其工作性质、工作时间等综合支付的工资，不存在原告加班，再支付加班费的问题。四、原告要求支付加班费及工资80%赔偿金的要求不符合法律规定。劳动部门并没有责令被告限期支付原告劳动报酬、加班费等，因此本案不适用《劳动合同法》第八十五条的规定，原告要求被告支付80%的赔偿金没有法律依据。五、原被告并没有签订书面劳动合同，无须出具书面证明，也没有给原告造成任何损失。原告要求的补偿失业救济损失没有任何证据及法律依据。六、原告诉讼请求自相矛盾，即要求确认辞退无效，续签劳动合同，又要求解除劳动关系的各种补偿。综上，被告已合法与原告于2014年11月7日解除了双方的劳动关系。并且未签订书面合同的过错责任在于原告，被告仅应当支付原告十月份及7天的工资共计2379元。驳回原告的其他请求事项。
被告向本院提交了以下证据，1、2014年7月至2014年11月职工出勤考核统计表；2、2014年7月9日对曹永安的通知；3、2014年12月5日孙某证人证言；4、2014年12月5日焦某证人证言；5、2014年10月8日对曹永安的通知；6、2015年3月25日范鑫证人证言；7、2014年国庆节放假安排。
经公开开庭质证，被告对原告提供的证据3、4无异议；对证据2真实性认可，但认为不能证明原告每天都上班，国庆节放假安排表也不能说明原告国庆节7天都在上班；对证据1真实性不认可。
原告对被告提供的证据1不认可，认为不具有真实性、有效性，考勤表没有原告签字，且考勤表显示的原告上班时间与原告实际上班时间不符；对证据2、5不认可，认为不具有真实性、有效性，两份证据的证明内容与原告法庭调查所陈述相矛盾，且是被告单方制作的，没有原告签字确认；对证据3、4、6不认可，认为原告不认识孙某和焦某，且三人与被告公司具有利害关系；对证据7认为证明不了国庆节放假安排表上的字是范鑫所写，且证明不了原告与范鑫轮流倒班。
依原告申请，本院依法要求被告提供招工登记表、考勤记录表、工资支付凭证、应聘保安岗位历年签订的劳动合同文本、联系曹永安签订合同时的电话通话记录、曹永安拒签劳动合同时的录像资料、依法送达曹永安通知书的证明。此外，本院依法到太原市小店区劳动保障监察执法队调取了曹永安向其反映山西安泰房地产开发有限公司违法资料的相关证据，调取的曹永安身份证复印件上记载的文字显示：山西安泰房地产开发有限公司，地址平阳路西一巷，安泰花园，2014年6月30日上班-11月7日停止工作，拖欠10月份1800元，11月7天，狄生怀总监；同时，据该执法队工作人员陈述称，曹永安确实向我们单位反映过山西安泰房地产开发有限公司拖欠其工资的问题，后经我们初步了解情况，建议曹永安走劳动仲裁程序。原、被告均对上述本院向太原市小店区劳动保障监察执法队调取的证据真实性无异议，但被告认为劳动保障监察执法队只是建议曹永安走仲裁程序，并没对其进行限期处罚及支付相应报酬。
经审理查明，原告曹永安于2014年6月30日到被告山西安泰房地产开发有限公司工地从事夜间保安工作，双方没有签订书面劳动合同，双方口头约定工资为1800元／月，原告在被告处工作时间为下午18时至第二日上午8时。后被告以原告拒不与其签订劳动合同等为由于2014年11月7日解除与原告的劳动关系，就其主张向本院提交了解除与原告劳动关系通知书，该通知书载明：“曹永安：由于你拒不与公司签订劳动合同，经公司研究决定：自2014年11月7日解除与你的劳动关系，届时请办理相关离职手续”；同日，原告因要求被告出具书面证明，结清工资及经济补偿金未果后，离开被告公司且再未回到被告公司工作。原告在被告处工作期间，被告已向原告发放了2014年7月-9月份的工资，但至今被告尚未支付原告2014年10月1日至2014年11月7日期间的工资。后原告向太原市小店区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人（本案被告）支付：1、确认辞退无效，补发劳动关系存续期间的工资1800元；2、未签订劳动合同要求支付2倍的工资差额7802元；3、违法解除劳动关系要求支付经济赔偿金1800元；4、要求支付未足额及时发放的工资，加班费及80%的赔偿金37494元；5、未提前一个月告知的代用通知金1800元。2015年1月27日，太原市小店区劳动争议仲裁委员会作出小店劳仲（裁）字2014第123号裁决书，裁决：一、被申请人应支付申请人2014年10月至11月7日工资2379元；二、被申请人应支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资，合计5979元；三、其他请求不予支持。原告曹永安不服该裁决，向本院提起诉讼。
庭审中，原告曹永安明确了要解除与被告山西安泰房地产开发有限公司劳动关系的诉讼请求。同时，陈述称自从在被告处上班这段时间内全部上班，未轮休一天，工资条记录出勤天数是7月份31天、8月份31天，9月份30天可以证明，且范鑫的证言也能证明我工作时间超过法律规定时间；另，我与范鑫之间不是轮流倒班，范鑫上的是白班，我上的是夜班。被告陈述称日常管理考勤时并不要求职工签考勤表和打卡，而是项目部专人负责考勤，若职工请假便向考勤负责人告知，若没有请假的，月底的考勤记录便都记录全勤；另，原告的工资条记录的出勤天数并不能证明原告的加班事实，31天、30天是通用表述。
以上事实有原告提供的身份证、企业档案信息卡、小店劳仲（裁）字2014第123号仲裁裁决书及送达回证，被告提供的企业营业执照、范鑫证人证言以及庭审笔录等材料证明属实，且经过当庭质对，可以采信。
本院认为，原告曹永安与被告山西安泰房地产开发有限公司之间虽然没有签订书面劳动合同，但是双方已形成事实劳动关系，劳动关系存续期间为2014年6月30日至2014年11月7日，被告应承担相应的用人单位的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
关于拖欠工资及二倍工资差额问题。首先，关于拖欠工资，被告认可至今未支付原告曹永安2014年10月份及2014年11月份7天的工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定，原告要求被告支付工资的请求，于法有据，本院予以支持。被告应当支付原告工资计算为1800元＋1800元÷21.75（月计薪天数）×7天＝2379元。其次，关于二倍工资差额，因被告未依法与原告订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，被告应向原告二倍支付2014年8月1日至2014年11月7日期间未签订书面劳动合同的工资，原告要求被告支付二倍工资差额的请求，于法有据，本院予以支持。被告应当支付原告二倍工资差额部分计算为1800元×3个月﹢1800元÷21.75（月计薪天数）×7天＝5979元。
关于赔偿金问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，被告应就解除与原告劳动关系的决定负举证责任。本案中，被告以原告拒不与其签订劳动合同等为由解除与原告之间的劳动关系，对此应提供证据证明其主张。但被告所提供的证据及法院依申请调取的证据均不能证实原告存在拒不与被告签订劳动合同的行为，故被告以此为由解除与原告的劳动关系证据不足，且被告单方解除行为亦不属于劳动法律法规规定的用人单位可以解除劳动关系的情形，综上，被告单方解除与原告的劳动关系属于违法解除行为。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，原告要求被告支付赔偿金，理由正当，于法有据，本院予以支持。被告应向原告支付二倍经济补偿金计算的赔偿金，原告工作未满6个月，经济补偿金为半个月的工资900元，即被告应向原告支付赔偿金为1800元。
关于加班费问题。原告诉讼请求加班费包括三个部分，一是正常工作日的延时加班费8707元、二是休息日加班费18576元、三是法定休假日加班费3096元。首先，本案中，原告的工作岗位为工地夜间保安，原告工作时间为下午18时至第二日上午8时，劳动报酬为1800元／月。原告作为夜间在工地值班的保安，劳动强度与工作时间明显不一致，值班期间长期处于等待状态或者短暂的巡逻，且等待期间可以休息，加班并非单纯的时间经过，所以不能认为原告连续工作14小时。综合原告的工作性质、工作时间、休息时间和工作强度，对原告工作时间进行合理折算，认为原告正常工作日有效工作时间并未超过国家日法定标准工作时间；且原告入职时已与被告就工作岗位、工作时间及劳动报酬进行了明确的约定，故原告另行要求被告支付正常工作日延时加班费8707元，理由证据不足，本院不予支持。其次，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，本案中，被告提交出勤考核统计表证明原告2014年7月1日至11月7日期间出勤情况，原告否认其真实性，且考虑到考勤表作为证明原告出勤情况的关键证据，被告在仲裁阶段并未提交，本院对被告所提交的出勤考核统计表不予采信；原告否认出勤考核统计表真实性，应对其不真实之处进行相应的、充分的举证，以证明其加班的事实。而原告仅以其提供的工资条上记载的出勤天数证明其存在休息日和休假日加班的事实，结合被告提交及本院调取的证据综合认定，本案在案证据并不足以证明原告存在休息日加班的事实，故原告要求被告支付休息日加班费18576元，理由证据不足，本院不予支持。再次，根据被告提交的范鑫证人证言认可：“节假日虽然是全天但晚上工作方式和平时一样”。节假日系法定休假时间，应当依法安排劳动者休假，不得以安排补休等代替。法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。原告要求以原告与被告约定的工资标准作为加班工资基数来计算法定休假日加班费，理由正当，于法有据，本院予以支持，但原告计算数额有误，本院予以更正。原告在被告处工作期间共有4个法定休假日（中秋节1天、国庆节3天），具体计算为1800元÷21.75（月计薪天数）×4天×300%＝993元。
关于加付赔偿金问题。原告要求支付加付赔偿金31983元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；…逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金…”之规定，用人单位具有《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定情形的，应由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位依法向劳动者加付赔偿金。可见，作出加付赔偿金决定属于行政机关法定职责范围，故本案中即使原告已向劳动监察机关进行投诉，但劳动部门没有作出加付赔偿金的决定，而原告向本院诉请要求被告支付加付赔偿于法无据，本院不予支持。
关于代通知金问题。原告请求支付的“代用通知金”，应是“代通知金”，即代替通知金，是香港和台湾的说法，《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》中没有“代通知金”的概念。原告请求的代通知金主要适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的三种情形，即具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的三种情形的，用人单位在解除劳动合同时，如果没有提前一个月通知劳动者，可以选择以给付劳动者一个月工资作为代替。本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，故原告要求被告支付代通知金于法无据，本院不予支持。
关于原告要求确认辞退无效，补签劳动合同，补发工资损失1800元的诉讼请求，因与原告主张违法辞退赔偿金等其他诉讼请求相互矛盾，且原告庭审中明确要解除与被告劳动关系，故此项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于原告要求出具书面证明：补偿失业救济损失5000元的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告曹永安与被告山西安泰房地产开发有限公司的劳动关系于2014年11月7日解除。
二、被告山西安泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告曹永安2014年10月1日至11月7日的工资2379元。
三、被告山西安泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告曹永安未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分5979元。
四、被告山西安泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告曹永安违法解除劳动关系赔偿金1800元。
五、被告山西安泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告曹永安法定休假日加班费993元。
六、驳回原告曹永安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（原告已预交），由被告山西安泰房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审判员 田 甜
二〇一五年五月八日
书记员 刘思艺