湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0104民初3213号原告：湖南银鑫园投资管理有限公司，住所地长沙市芙蓉区八一西路附389号南栋305房。法定代表人：张为民，系该公司董事长。委托代理人：张异,湖南明竹律师事务所律师。被告：长沙先导农村商业银行股份有限公司银盆支行，住所地长沙市岳麓区火炬城C5组团桐梓坡威华广场一层102号。法定代理人：吴某，系该支行行长。委托代理人：李理，北京市长安律师事务所长沙分所律师。委托代理人：吴晓，北京市长安律师事务所长沙分所律师。被告：谢刚，男，汉族，1969年12月20日出生，住长沙市雨花区。被告：刘慧，女，汉族，1968年11月2日出生，住长沙市天心区。被告：刘军，女，汉族，1971年2月5日出生，住长沙市岳麓区。被告：湖南望岳建设工程有限公司，住所地长沙市岳麓区杜鹃路768号。法定代表人：黄江胜。原告湖南银鑫园投资管理有限公司（以下简称银鑫园公司）诉被告长沙先导农村商业银行股份有限公司银盆支行（以下简称农商行）、谢刚、刘慧、刘军、湖南望岳建设工程有限公司第三人撤销之诉一案，本院于2016年5月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告银鑫园公司委托代理人张异、被告农商行委托代理人李理到庭参加诉讼，被告谢刚、刘慧、刘军、湖南望岳建设工程有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告银鑫园公司向本院提出诉讼请求：1.判令撤销（2014）岳民初字第03880号民事调解书中第二项中：农商行对胡前进位于长沙市×××××桥头村的房屋（望房权证雷锋字第××号）享有优先受偿权；2.请求判令五被告承担本案诉讼费用。事实和理由：刘漾谦、张有民与胡前进、刘军、湖南望岳建设工程有限公司欠款纠纷一案，于2012年3月7日由长沙仲裁委员会作出[2012]长仲调字第25号调解书，调解：“借款本金800万由被申请人胡前进、刘军归还申请人刘漾谦、张有民；被申请人胡前进以位于长沙市×××××桥头村建筑面积706.33平方米的私有房产（房屋产权证号：望房权证雷锋字第××号）及位于长沙市×××湖西湖渔场建筑面积为586平方米的私有房产（暂未办证，与胡前进姐姐胡金辉房屋西面相邻）对上述债务提供担保。”该调解书生效后，刘漾谦、张有民即向长沙市望城区人民法院申请强制执行。2012年3月15日长沙市望城区人民法院对胡前进所有的长沙市×××××桥头村的房产（房屋产权证号：望房权证雷锋字第××号）“以下简称：胡前进雷锋房产”进行了查封，查封时被长沙市房屋产权监理处明确告知：前面无其他法人查封。第一次查封时间为：2012年3月15日至2014年3月14日止，后进行了两次续查封，最后一次查封时间为：2015年3月11日至2018年3月10日止。胡前进于2014年7月2日死亡，现该房屋面临拆迁。2013年元月22日，刘漾谦、张有民将债权转让给银鑫园公司，即申请人。申请人将债权转让过来后，要求法院强制执行，准备对胡前进雷锋房产进行评估拍卖，在对该房产进行实地考察时，在当地村委会了解到，农商行对胡前进雷锋房产有优先受偿权。后到长沙市岳麓区人民法院调取案卷，得知：农商行与谢刚、刘慧、刘军、湖南望岳建设工程有限公司欠款一案中，长沙市岳麓区人民法院于2015年1月20日作出（2014）岳民初字第03880号民事调解书，调解：“原告农商行对刘军名下（先登记为胡前进）位于望城县×××镇桥头村的房屋（房屋产权证号：望房权证雷锋字第××号）、位于芙蓉区八一路407号1015的房屋（长房权证芙蓉字第××号）、位于芙蓉区八一路407号1014的房屋（长房权证芙蓉字第××号）享有优先受偿权。”不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另外有规定的除外。在长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第03880号案件中，农商行未对胡前进雷锋房产进行相关登记，且胡前进雷锋房产已经在长沙仲裁委员会作出[2012]长仲调字第25号案件中做过担保，申请人对该房产担保在先。刘漾谦、张有民与胡前进、刘军、湖南望岳建设工程有限公司欠款纠纷案，长沙市仲裁委员会认定胡前进雷锋房产对所欠刘漾谦、张有民的债务进行但保；农商行与谢刚、刘慧、刘军、湖南望岳建设工程有限公司金融借款纠纷案，长沙市岳麓区人民法院认定农商行对胡前进雷锋房产享有优先受偿权。两案在审理中，当事人均未对胡前进雷锋房产办理相关登记手续，严格讲，均是无效的。根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）规定：多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。在以上两个案件中，长沙市望城区人民法院采取的执行措施在先，申请人应当优先受偿。据此，请求人民法院撤销（2014）岳民初字第003880号民事调解书中第二项：农商行对胡前进位于长沙市×××××桥头村的房屋（望房权证雷锋字第××号）享有优先受偿权。被告农商行辩称：1、原被告起诉提出撤销已超过时间6个月，其诉讼请求应驳回；2、实体上来说，原告认为被告调解书所附由刘军代替胡前进成为抵押人没有经过变更登记，其不具有法律效力，没有事实依据，实际情况为按房主胡前进、刘军承诺，对房屋进行了抵押，抵押人胡前进死亡经法庭确认后其权利和义务均由其妻子刘军继承，且在本案过程中被告刘军也未到房产局变更抵押人，所以原告起诉不能成立。被告谢刚、刘慧、刘军、湖南望岳建设工程有限公司未到庭应诉，亦未提交任何答辩意见。原告银鑫园公司为支持其诉讼请求，向本院递交了以下证据：证据一：《［2012］长仲调字第75号长沙仲裁委员会调解书》，拟证明被申请人胡前进（已死亡）以位于长沙市×××××桥头村建筑面积706.33平方米的私有房产（房屋产权证号：望房权证雷锋字第××号）优先受偿给了刘漾谦、张有民。证据二：《（2012）望执字第166号湖南省长沙市望城区人民法院受理案件通知书》，拟证明2012年4月24日湖南省望城区人民法院已受理刘漾谦、张有民申请强制执行胡前进、刘军、湖南望岳建设工程有限公司仲裁一案。证据三：《债权转让书》，拟证明刘漾谦、张有民已将该仲裁书所约定的债权转让给银鑫园公司。证据四：《（2012）望执字第511-3号湖南望城区人民法院执行裁定书》，拟证明裁定变更银鑫园公司为本案的申请执行人，原申请执行人刘漾谦、张有民的权利义务由银鑫园公司继受。证据五：1、《（2012）望执字第511-3号协助执行通知书》，拟证明银鑫园公司诉胡前进等一案的执行裁定书已发生法律效力；2、《湖南省长沙市望城区人民法院送达回证》，拟证明长沙市望城区人民法院已经冻结胡前进名下的位于长沙市×××××桥头村建筑面积706.33平方米的私有房产（房屋产权证号：望房权证雷锋字第××号），系第一冻。证据六：1、《（2012）望执字第511号长沙市望城区人民法院评估委托书》，拟证明银鑫园公司申请长沙市望城区人民法院对被执行人胡前进名下的长沙市×××××桥头村1110176栋房地产进行价格评估拍卖。2016年3月进行的评估，被告对评估的房产有优先受偿权，所以不存在超过期限。2、《（2012）望执字第511-6号望城执行裁定书》，拟证明望城区法院受理申请人的申请，准备对房产进行评估拍卖。3、《2015年11月26日，评估拍卖申请书（银鑫园公司）》，拟证明申请人银鑫园公司向长沙市望城区人民法院申请对刘军名下的登记在胡前进名下的雷锋镇桥头村房屋进行评估拍卖。证据七：《（2014）岳民初字第03880号岳麓区人民法院民事调解书》，拟证明该民事调解书确定的内容：长沙先导农村商业银行股份有限公司银盆支行对被告刘军名下（现登记为胡前进）位于望城县×××镇桥头村的房屋（房屋产权证号：望房权证雷锋字第××号）享有优先受偿权违法，不具备法律效力。证据八：1、《借款合同》，拟证明胡前进向长沙岳麓农村合作银行银盆支行借款人民币260万元，借款期限为8月，自2008年2月2日起算，借款利率为月利率9.3375%，胡前进、刘军以位于望城县×××镇桥头村的房屋（房屋产权证号：望房权证雷锋字第××号）作为抵押，而并非为（2014岳民初字第03880号）。湖南省长沙市岳麓区人民法院民事调解书中农商行起诉的为该笔借款抵押物。2、《抵押合同》，拟证明刘军、胡前进以位于望城县×××镇桥头村的房屋（房屋产权证号：望房权证雷锋字第××号）是为2008年2月2日的贷款作为抵押物。证据九：《望房押字2005-1055望城县房地产抵押合同》、《抵押权证复印件》，拟证明抵押物设定日期为2005年10月21日，约定期限自2008年10月21日，并非为（2014）岳民初字第03880号岳麓区人民法院民事调解书农商行起诉的为该笔借款抵押物。被告农商行对原告银鑫园公司提交的证据发表质证意见如下：对证据一，真实性没有异议，调解内容第五条的合法性有异议，胡前进、刘军于2011年12月28号已将该房产先于调解书所做的调解内容抵押给了农商行为贷款549万元担保；对证据二的真实性、合法性没有异议，对证明内容有异议，证明内容根据法院调取的相关证据，该冻结时已告知原告房屋已抵押。对证据三、证据四无异议；针对证据五的真实性、合法性均有异议，该证据与农商行申请调取的“已知抵押”不符，原告持续冻结四年不处置房产，导致农商行轮候冻结的优先权无法实现，无法主张其拍卖房产实现其抵押优先受偿权，原告诉称房屋冻结的权利已灭失，房屋已经被拆除，其拆迁款冻结的顺序望城区法院为最后冻结，原告应当知道农商行在房产的轮候冻结，其诉请已超过诉讼时效；针对证据六的真实性、合法性无异议，其无法证明目的无法实现，该房屋已经被政府拆迁；针对证据七，真实性、合法性均无异议，证明目的有异议，该抵押系双方真实意思表示，且抵押人将其相关权证交付给了抵押权人，其证照已由岳麓区人民法院交拆迁办，其抵押合法有效，优先权被法院予以确认，被告有其优先受偿权；针对证据八、证据九的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，胡前进的借款因其无法偿还，其抵押行为已转至谢刚和刘慧名下，其抵押为其2014年岳民初字第03880号的延续，同时证明原告提交的长沙仲裁委调解书第五条的调解内容无法实现，该房产已先于调解书进行了抵押。被告农商行为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据：证据一：《民事调解书》拟证明有抵押，且原告认可了被告方的优先受偿权。证据二：《调查取证的三份抵押合同》，拟证明：1、有抵押全的存在；2、原告已知早存在该份裁定，且存在有抵押的情况下该怎样实现权利，6个月内行使权力，在上述时间内原告为主张权利，其诉讼请求已远远超过诉讼时效；3、抵押权人银行在此案中与望城区法院多次沟通，原告以首轮冻结导致被告方的抵押权无法实现；4、本案执行过程中由岳麓区法院法官执行房产查封、拆迁款查封，望城县法院均有查封，其查封时间可以向主办法官调查确认，原告方是否知道该份判决是否超过6个月举证期限。原告银鑫园公司对被告农商行提交的证据发表质证意见如下：抵押权的生效必须以登记为生效要件，未登记不能对抗善意第三人。虽然有抵押，但不一定是被告拥有的。原告提供的证据、被告农商行提交的证据经本院核实，与本案具有关联性，对其证明目的，本院将在本院认为中予以综合认定。被告谢刚、刘慧、刘军、湖南望岳建设工程有限公司经本院合法传唤未到庭质证，视为放弃举证、质证权利。根据以上所确认的有效证据以及原被告的当庭陈述，本院认定如下案件事实：2011年12月28日，刘军、胡前进向农商行出具《抵押承诺书》，承诺将位于望城县×××镇桥头村（望房权证雷锋字第××号）房产为谢刚在原告处贷款抵押担保。2011年12月29日，刘军、胡前进向农商行出具《承诺书》，说明基于行政区划原因，不能按期办理合法有效的抵押手续，承诺将位于望城县×××镇桥头村（望房权证雷锋字第××号）房产为谢刚在原告处贷款抵押担保，如不能办理抵押登记手续，愿意对谢刚在农商行的549万元债务承担连带保证责任。2012年3月7日，长沙仲裁委员会作出[2012]长仲调字第25号调解书对刘漾谦、张有民与胡前进、刘军、湖南望岳建设工程有限公司欠款纠纷一案，调解协议第五项：“被申请人胡前进以位于长沙市×××××桥头村建筑面积706.33平方米的私有房产（房屋产权证号：望房权证雷锋字第××号）及位于长沙市×××湖西湖渔场建筑面积为586平方米的私有房产（暂未办证，与胡前进姐姐胡金辉房屋西面相邻）对上述债务提供担保。”该调解书生效后，刘漾谦、张有民即向长沙市望城区人民法院申请强制执行。2012年3月15日，长沙市望城区人民法院对胡前进所有的长沙市×××××桥头村的房产（房屋产权证号：望房权证雷锋字第××号）进行了查封，协助执行通知书上注明“已告知有抵押，前面无其他查封”。查封时间为：2012年3月15日至2014年3月14日止。2013年1月22日，刘漾谦、张有民将债权转让给银鑫园公司，望城区人民法院以银鑫园公司为申请执行人，对涉案房产进行了两次续查封，最后一次查封时间为：2015年3月11日至2018年3月10日止。另查明，胡前进名下位于长沙市×××××桥头村建筑面积706.33平方米的私有房产（房屋产权证号：望房权证雷锋字第××号）设定的抵押权登记时间为2005年10月21日至2008年10月21日，该抵押权房产担保的主债权已经履行完毕，但在2012年3月15日长沙市望城区人民法院查封时，上述抵押权未办理注销登记手续。经审查，本案争议的焦点为:农商行对于胡前进名下位于望城县×××镇桥头村（望房权证雷锋字第××号）房产是否有优先受偿权。胡前进向农商行出具《抵押承诺书》，承诺将位于望城县×××镇桥头村（望房权证雷锋字第××号）房产为谢刚在原告处贷款抵押担保。但之后并未办理抵押登记手续，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。农商行辩称因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，胡前进向农商行交付权利凭证，故可以认定农商行对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。故对原告诉请撤销（2014）岳民初字第03880号民事调解书中第二项中“原告长沙先导农村商业银行股份有限公司银盆支行对被告刘军（现登记为胡前进）位于望城县×××镇桥头村的房屋（望房权证雷锋字第××号）享有优先受偿权”的诉讼请求本院予以支持。被告农商行辩称原告起诉超过诉讼时效，没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第四十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：撤销本院（2014）岳民初字第03880号民事调解书第二项中的“原告长沙先导农村商业银行股份有限公司银盆支行对被告刘军（现登记为胡前进）位于望城县雷锋镇桥头村的房屋（望房权证雷锋字第××号）享有优先受偿权”。本案受理费80元由被告长沙先导农村商业银行股份有限公司银盆支行、谢刚、刘慧、刘军、湖南望岳建设工程有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  谷海涯人民陪审员  张莲芳人民陪审员  许建国二〇一七年四月十三日书 记 员  胡旭方