广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民初字第257号
原告：余国祥，男，1972年2月3日出生，汉族，浙江省温州市瓯海区人，现住广东省中山市。
委托代理人：袁敏华，广东广鸿律师事务所律师。
被告：凌海，男，1986年8月9日出生，汉族，浙江省瑞安市碧山镇人，系中山市古镇峰海灯饰配件门市部业主，现住广东省中山市。
委托代理人：沈强，广东泽正律师事务所律师。
原告余国祥诉被告凌海侵害外观设计专利权（专利号为ZL201230061229.8）纠纷一案，本院于2014年7月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人袁敏华、被告的委托代理人沈强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是名称为“凤凰灯臂”、专利号为ZL201230061229.8的外观设计专利的权利人。原告经调查发现，被告未经原告许可，擅自生产、销售的名称为“B008”的产品侵害了原告本专利权。故请求判令：一、被告立即停止制造、销售侵害原告专利号为ZL201230061229.8的外观设计专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品、产品宣传资料及制造侵权产品的专用模具；二、被告立即赔偿原告经济损失5万元；三、被告立即支付原告为维权而支出的合理费用10164元（其中律师费1万元，购买侵权产品费用50元，公证费用114元）；四、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告以计算错误为由将其诉讼请求第二项中的公证费变更为103元。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供了下列证据：
一、中山市古镇峰海灯饰配件门市部（以下简称峰海门市部）个体户机读档案登记资料，证明被告的诉讼主体资格；
二、外观设计专利证书，证明原告系本专利的权利人；
三、本专利年费收据，证明本专利处于合法有效的状态；
四、（2014）粤中桂山第3962号公证书（以下简称第3962号公证书），证明被告生产、销售被诉侵权产品的侵权事实；
五、公证费票据，证明原告为维权支出公证费103元；
六、单号为SA-201405-00421的《开元配件市场A区-123现金单》，证明原告购买被诉侵权产品花费50元；
七、委托代理合同，证明原告为维权支出律师代理费10000元；
被告辩称：被告销售的被诉侵权产品不构成侵权，1、被诉侵权产品是被告从中山市古镇铸丰灯饰配件厂（以下简称铸丰厂）购买的，有合法来源；2、被诉侵权产品采用的是案外人申请号为201230012035.9的抵触申请专利的外观设计。
被告就其抗辩主张向本院提供了下列证据：
一、购销合同；
二、收据；
三、证明；
四、铸丰配件厂个体户机读档案登记资料。
上述四份证据，证明被诉侵权产品有合法来源。
五、申请号为201230012035.9的专利申请文献，证明被告销售的被诉侵权产品采用的是案外人专利的外观设计。
经质证，对于原告提供的上述证据，被告对证据一、二、三、四、五、六的真实性、合法性、关联性均确认；对证据七的真实性不确认；对于被告提供的上述证据，原告对于证据一、二、三、五的真实性不确认，对证据四的真实性、合法性确认，但对其关联性不确认。
本院查明：本专利是名称为“凤凰灯臂”、专利号为ZL201230061229.8的外观设计专利，专利权人系余国祥，申请日为2012年3月15日，授权公告日为2012年8月8日，2014年3月31日缴纳了最新一期的年费。
本专利简要说明记载，本专利产品的用途是用作于灯臂，其设计要点在于产品表面花纹，最能表明其设计要点的图片是主视图。本专利附图（见附图一）显示其外观设计特征为：整体呈“S”形，“S”形灯臂的一端呈“鸟头”形状，“鸟头”形状上方有一圆台，“鸟头”形状下方有层叠而下的“羽毛”形状花纹，其中最下方的“羽毛”上有“圆点”形状的花纹；“S”形灯臂的中部上升处有两层层叠排列的“羽毛”形状的花纹，“羽毛”上有“圆点”形状的花纹；“S”形灯臂另一端的尾部有一“梯形”形状，“梯形”形状上有一组“羽毛”形状；“S”形灯臂上分布有弧形曲线花纹，该曲线花纹自“鸟头”形状下方的“羽毛”状花纹处延伸至“S”形灯臂另一端的尾部。
2014年5月18日，根据原告的申请，广东省中山市桂山公证处委派公证员植才坚及公证人员何志文，随申请人委托的代理人袁敏华一同来到位于中山市古镇镇中国灯都灯饰配件城A123号、挂有“灯饰压铸铝配件”招牌的店铺，公证人员对该店铺及周边状况进行了拍摄，随后袁敏华进入该店铺，与该店铺工作人员洽谈购买灯饰产品的事宜，并取得一张名片。洽谈完毕后，袁敏华向该店铺购买了灯饰产品并付款，该店铺工作人员向袁敏华开具了单号为SA-201405-00421的《开元配件市场A区-123》单据一张。购买结束后，根据申请人的要求，抽取部分所购买的物品由公证人员运回公证处进行封存，并对封存前后的状况进行了拍摄。拍摄完毕后，公证人员对所拍摄照片刻录成数据光盘并封存。广东省中山市桂山公证处的公证员对上述洽谈、购买、封存等过程进行了现场监督。2014年6月5日，广东省中山市桂山公证处出具了第3962号公证书。
经庭审核实，第3962号公证书附件二即是单号为SA-201405-00421的《开元配件市场A区-123现金单》，其中名称为“W-PST-B008-390”的产品即是本案被诉侵权产品。
审理中，原告向本院提供了被诉侵权产品---该被封存的灯饰配件实物。被告确认该被诉侵权产品是其销售给原告的，但否认是其生产的。
经庭审比对，被诉侵权产品（见附图二）的外观设计特征为：整体呈“S”形，“S”形灯臂的一端呈“鸟头”形状，“鸟头”形状上方有一圆台，“鸟头”形状下方有层叠而下的“羽毛”形状花纹，其中最下方的“羽毛”上有“长条”形的花纹；“S”形灯臂的中部上升处有三层层叠排列的“羽毛”形状的花纹；“S”形灯臂上分布有弧形曲线花纹，该曲线花纹自“鸟头”形状下方的“羽毛”状花纹处延伸至“S”形灯臂中部的“羽毛”形状花纹处。
针对被诉侵权产品与本专利外观设计的异同，原告认为二者相同。被告则认为二者存在如下区别：一、本专利“鸟头”形状下方层叠排列的“羽毛”状花纹最下一层的“羽毛”上有“圆点”状的花纹，而被诉侵权产品则没有；二、本专利“S”形中部层叠排列的“羽毛”花纹中有“圆点”状花纹，而被诉侵权产品则没有；三、本专利“S”形灯臂尾部有装饰性条纹，而被诉侵权产品对应部位是光滑的；四、本专利尾部的梯形形状较宽，而被诉侵权产品较扁。因此，被告主张二者既不相同也不相似。
又查：单号为SA-201405-00421的《开元配件市场A区-123现金单》上，记载名称为“W-PST-B008-390”的产品的费用为50元。
为公证保全证据，原告曾于2014年6月12日向广东省中山市桂山公证处交纳了公证费3600元。原告提出该3600元公证费，是（2014）粤中桂山第3960-3964号公证书共同应支付的费用，故每份公证书应分摊公证费720元。而涉及本案的第3962号公证书共保存了七个案件的被诉侵权产品，因此本案应分摊公证费103元。
2014年5月5日，原告为委托广东广鸿律师事务所律师代理本案诉讼，与该所签订了《委托代理合同》一份，约定：广东广鸿律师事务所接受原告之委托，指派袁敏华律师为其本案之市场调查、证据保全及一审阶段的诉讼代理人；原告向该所缴纳律师代理费1万元等内容。广东广鸿律师事务所也依约指派了袁敏华律师代理原告进行了本案第一审的一系列诉讼活动。
原告指控被告存在制造被诉侵权产品的行为，并要求被告销毁产品宣传资料及制造产品的专用模具，但其并未向本院提供相关证据予以证明。
又查：庭审时，被告主张被诉侵权产品采用的是现有设计，并向本院提供了专利号为ZL201230012035.9外观设计专利文献。经核查，该专利的申请日为2012年1月16日，授权公告日为2012年6月6日。该抵触申请专利附图（见附图三），显示其外观设计特称为：整体呈“S”形，“S”形灯臂的一端呈“鸟头”形状，“鸟头”形状上方有一圆台，“鸟头”形状下方有层叠而下的“羽毛”形状花纹，其中最下方的“羽毛”上有“长条”形的花纹；“S”形灯臂的中部上升处有三层层叠排列的“羽毛”形状的花纹；“S”形灯臂上分布有弧形曲线花纹，该曲线花纹自“鸟头”形状下方的“羽毛”状花纹处延伸至“S”形灯臂中部的“羽毛”形状花纹处。
针对被诉侵权产品与该抵触申请专利的异同，被告认为二者相同。原告则认为二者存在如下区别：被诉侵权产品“鸟头”形状下方第一层“羽毛”呈“圆形”形状，而现有设计呈“锥形”形状。因此，原告主张被诉侵权设计与现有设计属于近似。
另查：被告还主张被诉侵权产品具有合法来源，并向本院提供了购销合同、收据、证明、铸丰配件厂个体户机读档案登记资料等证据。
再查：峰海门市部为凌海于2014年2月28日投资成立的个体工商户，经营地址为中山市古镇岐江公路冈东路段灯都灯饰配件城A123号，经营范围为销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具。
铸丰厂为国金其于2013年12月17日投资成立的个体工商户，经营地址为中山市古镇镇海洲红庙大崩工业区7号，经营范围为生产、加工、销售灯用电器附件及其他照明器具、照明灯具。
本院认为：原告依法享有专利号为ZL201230061229.8、名称为“凤凰灯臂”的外观设计的专利权，且本专利合法有效，依法应受到法律保护。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”因此，认定被诉侵权产品是否构成侵权，应将被诉侵权产品与本专利表示在图片或者照片中的该外观设计产品比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断。如被诉侵权设计采用的是与本专利设计相同或者近似设计的，则应当认定被诉侵权设计落入了本专利的保护范围，构成对本专利权的侵害。
本专利与被诉侵权产品均为灯臂，二者为同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，被诉侵权产品与本专利的外观设计特征均为：整体呈“S”形，“S”形灯臂的一端呈“鸟头”形状，“鸟头”形状上方有一圆台，“鸟头”形状下方有层叠而下的“羽毛”形状花纹；“S”形灯臂的中部上升处有一组层叠排列的“羽毛”形状的花纹；“S”形灯臂另一端的尾部有一“梯形”形状；“S”形灯臂上分布有弧形曲线花纹。二者的区别在于：一、被诉侵权产品“鸟头”形状下方的“羽毛”状花纹最下方的“羽毛”上有“长条”形花纹，而本专利对应部位的花纹为“圆点”状花纹；二、本专利中部的层叠分布的“羽毛”状花纹上有“圆点”状花纹，而被诉侵权产品则没有；三、被诉侵权产品尾部的“梯形”形状上没有花纹，而本专利对应部位则有“羽毛”状花纹；四、被诉侵权产品中部层叠的“羽毛”状花纹有三层，而本专利只有两层；五、被诉侵权产品“S”形灯臂上分布的弧形曲线花纹自“鸟头”形状下方的“羽毛”状花纹处延伸至灯臂中部的“羽毛”形状处，而本专利则延伸至“S”形灯臂另一端的尾部；六、被诉侵权产品尾部较为平滑，而本专利尾部有“梯形”凸起。被告所述被诉侵权产品与本专利还存在的其他区别并不存在，本院不予确认。而被诉侵权产品与本专利所存在的上述差别只是灯饰配件的细微部分，不会对灯饰配件的整体视觉效果造成实质性影响，以一般消费者的认知能力，并不能在外观上将二者明显区分。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，通过整体观察和综合判断，本院认定被诉侵权产品与本专利属于相似，被诉侵权产品已落入了本专利的保护范围，构成对本专利权的侵害。
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”
本案中，被告提交的申请号为ZL201230012035.9的外观设计对比文献，其申请日为2012年1月16日，授权公告日为2012年6月6日，而本专利的申请日为2012年3月15日，授权公告日为2012年8月8日，即对比文献的授权公告日在本专利申请日之后，而申请日在本专利申请日之前，属于本专利的抵触申请，且该抵触申请专利产品与被诉侵权产品均为灯臂，二者为同类产品。将被诉侵权产品与抵触申请专利文献进行比对，二者外观设计均为：整体呈“S”形，“S”形灯臂的一端呈“鸟头”形状，“鸟头”形状上方有一圆台，“鸟头”形状下方有层叠而下的“羽毛”形状花纹，其中最下方的“羽毛”上有“长条”形的花纹；“S”形灯臂的中部上升处有三层层叠排列的“羽毛”形状的花纹；“S”形灯臂上分布有弧形曲线花纹，该曲线花纹自“鸟头”形状下方的“羽毛”状花纹处延伸至“S”形灯臂中部的“羽毛”形状花纹处。由此可见，二者的外观设计相同。而原告所述二者的区别，经庭审比对，并不存在，本院不予认可。因此，本院认定被告的现有设计抗辩主张成立。
由于被诉侵权设计采用的是抵触申请专利，被告的行为不构成侵权，故本院对被告提出的合法来源抗辩主张不再审查。
综上所述，鉴于被告提出的现有设计抗辩主张成立，被诉侵权产品不构成侵权，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第二十三条第四款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款、第十四条第二款之规定，判决如下：
驳回原告余国祥的诉讼请求。
案件受理费1305元，由原告余国祥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 马燕清
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 廖建锋
附图一：本专利图片
附图二：被诉侵权产品图片
附图三：抵触申请专利图片