海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民终89号
上诉人（原审被告）：海南颐海轩物业管理有限公司。
法定代表人：赵艺媛，总经理。
委托代理人：李传申，海南上哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐涛。
委托代理人：覃茂吉，海南大兴天泰律师事务所律师（海口市龙华区法律援助处指派）。
上诉人海南颐海轩物业管理有限公司（以下简称颐海轩公司）因与被上诉人徐涛劳动争议纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第766号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：徐涛于2014年8月5日开始入职颐海轩公司，担任物业保安队长工作，双方未签订书面劳动合同。徐涛自2014年8月5日至2014年9月份的工资为：2014年8月2646.2元，2014年9月2563元。2014年10月17日，颐海轩公司召开会议，并制作了《会议记录》，内容为：徐涛任职我司秩维部，在职期间9月份请假5天回家务农，10月份再次以女友住院为由要求请假，公司特批5天假期之后到期继续旷工，严重影响公司考勤秩序，决定予以解聘。颐海轩公司未向徐涛发出书面的解除劳动关系通知书。2014年10月21日，徐涛向颐海轩公司邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，内容为：因颐海轩公司未与徐涛签订劳动合同，也未足额缴纳社会保险费等行为，徐涛决定与颐海轩公司解除劳动关系，颐海轩公司于2014年10月22日签收该通知书。此后，徐涛未到颐海轩公司上班。2014年10月20日，案外人王忠良代徐涛领取了10月份补发的三天工资311元。
2014年11月12日，徐涛向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求为：1、确认徐涛与颐海轩公司自2014年8月5日至2014年10月31日存在事实劳动关系；2、裁决颐海轩公司向徐涛支付2014年10月份的工资共计2604.6元；3、裁决颐海轩公司向徐涛支付因未签订劳动合同而应支付的二倍工资差额共计2604.6元；4、裁决颐海轩公司向徐涛支付经济补偿金1302.3元；5、裁决颐海轩公司为徐涛补缴2014年8月至10月的社会保险费。2014年11月20日，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会作出海美劳人仲告字（2014）第4号《案件逾期告知书》，告知徐涛由于案件量大，本委尚未受理，徐涛可直接向法院起诉。徐涛遂诉至原审法院。
另查，颐海轩公司制定的《员工手册》已于2014年8月5日发放给徐涛，徐涛也在该《员工手册》附件《承诺书》中签名。《员工手册》第三章《规章制度》第三条“考勤制度”第2项约定：公司员工一律实行上下班打卡登记制度；第3项规定：所有员工上下班均需亲自打卡，任何人不得代替他人或由他人代替打卡，违反者一经查明属实，双方均以旷工论处；第8项规定：员工无故旷工一天者，扣除当月两天全日工资。员工旷工，不发旷工日的资薪及津贴，并加扣一天全日基本资薪。委托或代人打卡或伪造出勤记录者，一经查明属实，双方均以旷工论处；无故连续旷工3日或全月累计无故旷工6日或一年旷工达12日者，予以解聘，不发解聘补偿费用。《员工手册》并规定：“请假手续不符合公司规定者一律视为自动离职或按旷工处理，公司将不作任何补偿”。
再查，徐涛提交的《2014年10月份排班表》显示，徐涛2014年10月1日至21日期间，上班时间为：10月4日-7日、10月9日-14日、10月16日-21日。颐海轩公司辩称该排班表系2014年9月份制作，不能正确反映徐涛10月份的上班情况，实际上班情况应以考勤记录为准。根据颐海轩公司提交的《颐海轩公司排班表》（2014年10月）显示，徐涛在2014年10月份的上班时间为：10月4日-6日，以及10月7日的半天。徐涛未在该《排班表》中签字。
原审中徐涛提出的诉讼请求为：1、确认徐涛与颐海轩公司自2014年8月5日至2014年10月21日期间存在事实劳动关系；2、颐海轩公司支付2014年10月份的工资2047.66元；3、颐海轩公司向徐涛支付因未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资差额共计5209.2元；4、颐海轩公司向徐涛支付经济补偿金1302.3元；5、颐海轩公司为徐涛补缴2014年8月至10月的社会保险费。
原审法院认为：一、关于劳动关系存续期间的问题。徐涛、颐海轩公司对于徐涛于2014年8月5日入职颐海轩公司的事实均无异议，原审法院予以确认。对于徐涛离职的时间，徐涛主张为2014年10月21日，颐海轩公司辩称为2014年10月8日，双方存在争议。徐涛依据其系于2014年10月21日向颐海轩公司邮寄了《解除劳动关系通知书》且自2014年10月22日起未上班而主张其自2014年10月21日与颐海轩公司解除劳动关系，颐海轩公司对此有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，颐海轩公司应对“劳动者工作年限”负举证责任。由于颐海轩公司提供的《颐海轩公司排班表》并无徐涛本人的确认，且颐海轩公司虽于2014年10月17日作出《会议记录》，但并无其他证据证明徐涛自2014年10月8日起无故旷工，颐海轩公司也未提交证据证明向徐涛通知过解除劳动关系或送达过书面的解除劳动关系通知书，原审法院在庭审中要求颐海轩公司在庭审后提交该公司打卡、考勤的原始记录，颐海轩公司也未向原审法院提交。故颐海轩公司对劳动关系的终止时间有异议但未能提供相应的证据，应承担举证不能的法律后果。徐涛请求确认与颐海轩公司之间自2014年8月5日至2014年10月21日期间存在劳动关系，原审法院予以支持。
关于颐海轩公司是否拖欠徐涛工资的问题。根据徐涛提交的2014年10月份排班表，徐涛在2014年10月1日至2014年10月21日之间实际的工作天数为16天，颐海轩公司辩称该排班表系2014年9月份制作，不能正确反映徐涛10月份的上班情况，实际上班情况应以考勤记录为准，但2014年10月份的考勤记录并无徐涛本人的确认，故对于该排班表所反映徐涛在2014年10月1日至21日之间工作及调休的安排，原审法院予以确认。徐涛2010年8月份至9月份的月平均工资为（2646.2元＋2563元）÷2=2604.6元，故颐海轩公司应向徐涛支付2014年10月份的工资金额为2604.6元／月÷21.75天×16天=1916.03元。由于颐海轩公司已经向徐涛支付了311元，颐海轩公司还需向徐涛支付的工资为1605.03元。徐涛请求超出的部分，原审法院不予支持。
关于颐海轩公司是否应向徐涛支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及补偿金的问题。徐涛在颐海轩公司处工作期间，颐海轩公司并未与徐涛签订书面的劳动合同，颐海轩公司关于因徐涛在《员工手册》的《承诺书》上签字即相当于签订了劳动合同的抗辩理由无理，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资”的规定，颐海轩公司应向徐涛支付自2014年9月5日起至2014年10月21日期间的二倍工资差额4037.13元（2563元÷21.75天×18天＋1916.03元）。徐涛请求超出的部分，原审法院不予支持。颐海轩公司既已向徐涛支付未签订劳动合同的二倍工资差额，徐涛再次主张颐海轩公司支付未签订劳动合同导致徐涛解除劳动合同的经济补偿金缺乏依据，原审法院不予支持。
四、关于社会保险费的问题。由于社会保险费不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，故徐涛诉请颐海轩公司为其补缴2014年8月至10月的各项社会保险费，原审法院不作处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项的规定，判决如下：一、确认徐涛与颐海轩公司自2014年8月5日至2014年10月21日期间存在劳动关系；二、限颐海轩公司自本判决发生法律效力之日起十日内向徐涛支付拖欠工资1605.03元；三、限颐海轩公司自本判决发生法律效力之日起十日内向徐涛支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额4037.13元；四、驳回徐涛其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由颐海轩公司负担。
上诉人颐海轩公司不服原审判决，向本院上诉称：第一、一审认定事实与判决前后矛盾。1、一审认定徐涛劳动关系时间矛盾。判决书第5页第一段第3行，“颐海轩公司召开会议，并制作了《会议记录》，徐涛任职秩序部，在职期间9月份请假，到期后连续旷工。”判决书第7页第二段第4行，“颐海轩公司辩称2014年10月8日”。这里一审判决前后认定事实矛盾。已经认定自10月8日旷工，后面却判决劳动关系到10月21日，明显错误。2、认定事实错误。判决书第8页第三段第3行，“颐海轩公司关于徐涛在《员工手册》的《承诺书》上签字即相当于签订了劳动合同的抗辩理由无理，原审法院不予采纳”。这里，因徐涛拒绝签订正式的劳动合同，颐海轩公司万般无奈只能采取变相签订《承诺书》的形式，来签订劳动合同，虽然《承诺书》的名称不是劳动合同的冠名，但是已经具备劳动合同的必要条款，仍然在法律上属于劳动合同，一审判决盲目地以劳动合同的名称来判断劳动合同，属于形式主义，一审判决与客观事实严重矛盾，属于十分错误的判决。3、判决拖欠工资没有事实依据。一审判决拖欠工资1605.03元，没有任何事实依据，徐涛长期请假，期满后又长期旷工，颐海轩公司根本不欠徐涛的任何工资，一审判决主观臆测，属于没有事实依据的判决。
一审判决适用法律错误。判决书第5页第3行，“颐海轩公司召开会议，并制作了《会议记录》，徐涛任职秩序部，在职期间9月份请假，到期后连续旷工。”这里已经认定徐涛连续旷工，无法签订劳动合同。判决书第9页第6段“限颐海轩公司自判决生效之日起十日内向徐涛支付未签劳动合同的二倍工资差额4037.13元”。前后矛盾，不是颐海轩公司不签劳动合同，而是徐涛连续请假、旷工，导致无法签劳动合同。徐涛属于恶意拒绝签订劳动合同，主观上有巨大的过错，依照法律规定，不应该支付二倍工资。
一审程序违法。法律规定劳动仲裁是法院审判的前置程序，徐涛没有经过劳动仲裁，直接提起诉讼，与法律规定相矛盾。一审判决程序严重违法。
综上，一审判决认定事实严重错误，适用法律错误，程序违法，依法应予撤销，并改判驳回徐涛的全部诉讼请求或者发回重审。
被上诉人徐涛答辩称：一、原审判决确认徐涛与颐海轩公司自2014年8月5日至2014年10月21日期间存在劳动关系有事实和法律依据。徐涛自2014年8月5日起受聘于颐海轩公司担任物业保安队长职务。2014年10月21日，徐涛因颐海轩公司未与其签订劳动合同和补缴社会保险，向颐海轩公司邮寄《解除劳动关系通知书》，解除与颐海轩公司的劳动关系，颐海轩公司于2014年10月22日签收该通知书。上述事实，徐涛一审所提交的《工作照片》、《工牌》、《牡丹灵通卡账户历史明细清单》、《转账凭证》、《解除劳动关系通知书》、《邮政快递详情单》、《邮政快递签收单》、《邮件查询单》等证据均能够证实。颐海轩公司上诉称，因徐涛自2014年10月8日起无故旷工，颐海轩公司于2014年10月17日召开会议解聘徐涛，双方的劳动关系存续到2014年10月8日。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定，颐海轩公司应对“劳动者工作年限”负举证责任。由于颐海轩公司在一审中提交的证据《颐海轩公司排班表》并无徐涛的签字确认，没有提交该公司打卡考勤的原始记录，且颐海轩公司虽于2014年10月17日作出《会议记录》，但并无其他证据证明徐涛自2014年10月8日起无故旷工，颐海轩公司也未提交证据证明向徐涛通知过解除劳动关系或送达过书面的解除劳动关系通知书。故颐海轩公司对双方劳动关系的终止时间有异议但未能提供相应的证据证明，应承担举证不能的法律后果。
原审判决颐海轩公司应向徐涛支付拖欠工资1605.03元，认定事实清楚，适用法律正确。根据徐涛一审提交的证据《2014年10月份排班表》，徐涛在2014年10月1日至10月21日之间实际的工作天数为16天。颐海轩公司上诉称，徐涛长期请假，期满后又长期旷工，颐海轩公司根本不欠徐涛的任何工资。颐海轩公司在一审中提交的证据《2014年10月颐海轩公司排班表》并无徐涛的签字确认，也没有提交该公司打卡考勤的原始记录。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定，颐海轩公司未能提供相应的证据证明徐涛旷工的事实，应承担举证不能的法律后果。因此，原审判决采信徐涛一审提交的证据《2014年10月份排班表》，并根据徐涛2014年8月份至9月份的月平均工资2604.6元，按实际工作天数16天计算徐涛2014年10月份工资，即2604.6元／月÷21.75×16=1916.03元。扣除颐海轩公司已经支付的工资311元，颐海轩公司还需向徐涛支付工资1605.03元。
三、颐海轩公司因未与徐涛签订书面劳动合同，原审判决颐海轩公司向徐涛支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额4037.13元，认定事实清楚，适用法律正确。徐涛在颐海轩公司处工作期间，颐海轩公司并未与徐涛签订书面的劳动合同，违反《劳动合同法》第10条关于建立劳动关系应当订立书面劳动合同的强制性规定。颐海轩公司上诉称，徐涛在《员工手册》的《承诺书》上签字即相当于签订了劳动合同，且因徐涛连续请假、旷工导致无法签劳动合同，主观上有过错，不应该支付二倍工资。徐涛认为，《员工手册》的《承诺书》内容不具备《劳动合同法》规定的书面劳动合同条款的法定要件，徐涛在《承诺书》上签字不视为双方签订书面劳动合同。颐海轩公司没有证据证明徐涛连续请假、旷工导致无法签劳动合同和恶意拒签劳动合同的事实，且与劳动者签订书面劳动合同是颐海轩公司的法定义务，颐海轩公司不得以其他借口来推却和逃避自己的法律责任。
四、本案已经过劳动仲裁的前置程序，原审判决程序合法。2014年11月12日，徐涛向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁。2014年11月20日，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会作出海美劳人仲告字（2014）第4号《案件逾期告知书》，告知徐涛由于案件量大，本委尚未受理，徐涛可直接向法院起诉。故徐涛根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第29条的规定，向海口市美兰区人民法院提起诉讼。海口市美兰区人民法院立案受理本案后，于2015年2月11日作出（2015）美民一初字第112号《民事裁定书》，裁定本案移送海口市龙华区人民法院处理。海口市龙华区人民法院立案受理后，依法开庭审理，并作出一审判决，程序合法。
综上所述，颐海轩公司的上诉请求没有事实和法律依据，徐涛请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法驳回颐海轩公司的上诉请求，维持原判，以维护徐涛的合法权益。
二审期间，双方当事人未向本院提供新证据。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于劳动关系存续期间问题。徐涛、颐海轩公司对于双方劳动关系存续期间的起始时间均无异议，但对于终止时间存有争议。徐涛主张其于2014年10月21日向颐海轩公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，双方劳动关系终止时间应为2014年10月21日。而颐海轩公司则主张徐涛自2014年10月8日起无故旷工，双方劳动关系终止时间应为2014年10月8日，但颐海轩公司提供的证据不足以证明徐涛存在旷工的事实，故应承担举证不能的法律后果。原审法院确认徐涛、颐海轩公司自2014年8月5日至2014年10月21日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。二、关于拖欠工资问题。颐海轩公司向徐涛发放工资至2014年9月份，10月份工资除支付311元外余款未发放，原审法院根据徐涛10月份的工作天数，以2014年8月份至9月份的月平均工资计算徐涛10月份的工资金额并无不当，本院予以维持。三、关于未订立书面劳动合同二倍工资问题。颐海轩公司未能举证证明徐涛存在拒绝签订书面劳动合同的事实，其虽主张徐涛在《员工手册》的《承诺书》上签字即视为签订劳动合同，但该《承诺书》的内容仅是承诺遵守公司制定的各项规章制度，并未涉及徐涛劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等劳动合同必备条款，故原审法院判令颐海轩公司向徐涛支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院予以维持。四、关于本案管辖权问题。2014年11月12日，徐涛向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年11月20日，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会作出海美劳人仲告字（2014）第4号《案件逾期告知书》，告知徐涛由于案件量大，本委尚未受理，徐涛可直接向法院起诉。徐涛遂向海口市美兰区人民法院提起诉讼。海口市美兰区人民法院立案受理后，于2015年2月11日作出（2015）美民一初字第112号民事裁定书，裁定本案移送海口市龙华区人民法院处理。据此，原审法院是颐海轩公司所在地的基层人民法院，其作为受移送人民法院管辖本案，程序合法，本院予以维持。综上，颐海轩公司的上诉请求和理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由海南颐海轩物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王春芬
审判员 李家林
审判员 周?玲
二〇一六年三月二十四日
书记员 梁 静