浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0481刑初337号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人黄仲赞，男，1986年3月17日出生，汉族，浙江省海宁市人。因本案，2016年11月28日被刑事拘留，同年12月28日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人关玉华、顾蝶，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。
被告人殷建国，男，1966年10月15日出生，汉族，浙江省海宁市人。因本案，2016年11月28日被刑事拘留，同年12月28日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人张勤华，浙江峻德律师事务所律师。
被告人杨飞荣，男，1972年2月24日出生，汉族，浙江省仙居县人。因本案，2016年12月5日被刑事拘留，同年12月30日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人顾宏芳、孙婷婷，浙江溥源律师事务所律师。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉[2017]333号起诉书及海检刑变诉[2017]13号变更起诉决定书，指控被告人黄仲赞、殷建国、杨飞荣犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年8月9日、10月17日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员杨红平、罗敏、代理检察员林小芳及陆梦丹出庭支持公诉，被告人黄仲赞、殷建国、杨飞荣及辩护人关玉华、顾蝶、张勤华、顾宏芳到庭参加诉讼。因公诉机关建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年5、6月份至案发，被告人黄仲赞、殷建国、杨飞荣明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟而销售，其中黄仲赞销售金额36万余元，殷建国销售金额35万余元，杨飞荣销售金额21万余元，三被告人的行为均应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人证言、被告人供述、搜查笔录、扣押清单、物证照片、检验报告、辨认笔录、支付凭证、聊天记录、银行交易清单、商标注册证、卷烟零售许可证查询信息、抓获经过、情况说明、户籍证明等证据材料。据此，诉请本院依法分别判处。
被告人黄仲赞、殷建国、杨飞荣对指控的犯罪金额有异议。被告人黄仲赞提出其被抓时有部分已支付货款的货物尚在途中、其没有收到，有部分尚未销售，这些都不应计算在销售数额中；被告人殷建国提出有部分假烟因受潮发霉被其丢弃；被告人杨飞荣提出其只销售假烟的金额不到21万余元；另外，被告人黄仲赞、殷建国均提出陆某某（另案处理）销售的部分假烟与其无关。
被告人黄仲赞的辩护人提出：1.扣押的假烟不应计入销售金额；2.电子证据只证明购入数额，销售数量无证据；3.有部分微信支付没有绑定银行账户的交易记录。
被告人殷建国的辩护人提出：1.公诉机关以被告人供述来指控销售金额不恰当，仅以被告人黄仲赞的供述不能认定其将假烟全部销售给了殷建国，其二人供述的销售假烟的品种并不一致；2.被查获的假烟不能计入销售金额；3.根据末端销售人员交代金额的总计被告人殷建国的销售金额最多24万元；4.末查获品种的香烟无法证明系假冒注册商标的；5.被告人殷建国行为的社会危害性相对较小，是初犯，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人杨飞荣的辩护人提出，仅凭被告人殷建国的供述不能认定被告人杨飞荣的销售数额，杨飞荣归案后能如实供述，有悔罪表现，且系初犯，犯罪情节相对较轻，社会危害不大，建议对其从轻处罚。
经审理查明，自2015年6月起，被告人黄仲赞通过网络向上家购入假冒“利群”、“云烟”、“南京”等注册商标且劣质卷烟后，低价销售给被告人殷建国，共计销售金额32万余元，获利3.8万余元。被告人殷建国将从被告人黄仲赞处购得的假冒、伪劣卷烟价格略上浮后销售给陆某某、被告人杨飞荣等人，共计销售金额34万余元，获利2万余元。被告人杨飞荣自2016年2月起，向被告人殷建国购入假冒、伪劣卷烟后在自己经营的杭州市江干区某百货店销售，共计销售金额18万余元，获利3万余元。2016年11月27日，公安机关从被告人黄仲赞处查获假冒“云烟”、“利群”、“南京”、“牡丹”、“玉溪”、“红塔山”等注册商标的劣质卷烟共304条；从被告人殷建国处扣押假冒“南京”、“利群”等注册商标的劣质卷烟16包余。
案发后，被告人杨飞荣退赃30000元，现暂存本院。
上述事实，由下列经公开举证、质证的证据予以证实：
1.同案人殷某超（另行处理）的供述，证明自2015年下半年起被告人殷建国向被告人黄仲赞购买假烟后销售，其帮助取货、送货、转达订货意向等，并详细供述了假烟的品种、2016年11月收货次数、数量、方式。
2.证人陆某某的证言，证明自2015年6、7月起其向被告人殷建国购入假烟后销售给金某某及在自己经营的小店内零售的事实，其所述的进货金额16-17万元与被告人殷建国的供述基本一致。
3.证人金某某的证言，证明其于2015年8、9月起向陆某某购入假烟后在自己经营的小店内零售。
4.证人吕某某的证言，证明被告人杨飞荣从一个老头处进了香烟后在自己经营的百货店内销售。
5.证人金某A的证言，证明其曾在金某某的小店购买假烟的情况。
6.搜查笔录、扣押清单及物证照片，证明2016年11月27日下午，公安人员分别对被告人黄仲赞、殷建国的住处进行了搜查，查获了香烟、手机、信用卡等。另，从陆某某、金某某处扣押了香烟。
7.辨认笔录及照片，证明被告人殷建国辨认陆某某、被告人杨飞荣是其销售假烟的下家；被告人杨飞荣辨认被告人殷建国是其销售假烟的上家。
8.微信、支付宝支付信息，证明被告人黄仲赞从2016年5月1日起至11月25日止向上家支付货款的明细情况，共计307723元，其中2016年11月有10笔、5批次。
9.银行账户交易清单，证明被告人黄仲赞尾号为0974、9337的银行账户交易情况。与黄仲赞的微信、支付宝转账交易能相印证。
10.商标注册证，证明“云烟”、“利群”、“玉溪”、“红塔山”、“南京”、“牡丹”等均是他人注册商标。
11.卷烟鉴别检验报告，证明经浙江省烟草质量监督检测站检验，扣押的卷烟均系假烟注册商标且伪劣卷烟。
12.卷烟经营许可证查询信息，证明海宁市袁花陈美华杂货店（陈美华系被告人殷建国妻子）、杭州市江干区吕爱凤百货店（吕爱凤系被告人杨飞荣妻子）均有卷烟零售资格。
13.抓获经过及户籍证明，证明各被告人均系抓获归案及其基本身份情况。
14.情况说明，证明扣押的卷烟已移送海宁市烟草专卖局。
15.被告人黄仲赞供述，从2015年5、6月开始其通过QQ向上家购买假烟，支付方式有微信、支付宝、ATM机汇款，在2016年5月前通过ATM机汇款方式支付货款共计15000元左右，假烟都卖给了被告人殷建国，并且被告人黄仲赞详细供述了销售假烟的主要品种、购入单价、销售单价，其中红“南京”、长嘴“利群”、紫“云烟”量比较大，去除缴获的假烟，销售给殷建国的至少有32.5万元。
16.被告人殷建国供述，从2015年6月开始向被告人黄仲赞购买假烟后销售，进货金额共计37-38万元，略加价后销售给陆某某、杨飞荣以及一些散户，其中陆某某、杨飞荣至少各16-17万元，散户至少5万元，殷某超在此期间帮忙联系黄仲赞、运货等，并详细供述了销售假烟的主要品种、购入单价、销售单价，其所供的价格与上、下家的相关供述基本相符，销售的主要品种与被告人黄仲赞的供述相符。庭审中被告人殷建国称，向被告人黄仲赞购入假烟30余万元，卖给陆某某、杨飞荣假烟的销售金额各15万元左右。
17.被告人杨飞荣在侦查阶段及庭审中供述，从2016年2月开始其向被告人殷建国购买假烟后在自己经营的店内销售，经营假烟的品种、购入单价、销售单价，共计进货金额8万元，销售金额9万余元。其所供购入假烟的品种、购入单价与被告人殷建国的供述基本相符。庭审后，被告人杨飞荣交自述材料称，其向被告人殷建国购买假烟10多万元，获利3万元。
关于各被告人的犯罪金额。本案中，三被告人作案时间延续较长，且无销售记录，无法查清其销售假烟的总量或每个品种的具体数量，但众所周知，在购入金额已知的情况下可结合利润率来计算销售金额。首先，通过本案假烟销售链条中各参与人员的供述证实了每人经营各个品种假烟的进货价、销售价，以及每个品种的利润情况，据此可以认定每个被告人销售假烟的最低利润率：被告人黄仲赞13.33%、殷建国6.67%、杨飞荣33.33%。其次，支付凭证结合被告人的供述，能够证实被告人黄仲赞向上家购买假烟所支付的金额为322723元，考虑被查获及被告人辩解案发前未收到的部分，认定其已销售金额为32万元。第三，从被告人殷建国经营假烟的方式及查获情况分析，其没有囤货现象，所以不存在因假烟受潮发霉丢弃的情况，无论从其供述的销售给下家的金额合计，还是按购入金额、最低利润率来计算，其销售假烟的金额均不低于34万余元。第四，被告人殷建国始终供述销售给陆某某、杨飞荣假烟的金额是相等的，其所供进货、销售情况与上家黄仲赞、下家陆某某的供述能相印证，反之被告人杨飞荣供述的8万元金额没有其他证据佐证，因此被告人殷建国的供述更具有证明力；根据被告人殷建国所供销售给杨飞荣假烟金额，结合货损情况、利润率等，认定被告人杨飞荣的销售金额为18万元。公诉机关、被告人、辩护人对销售金额所提意见中不合理的部分，不予采纳。
关于未查获品种卷烟的性质。本院经查证认为，我国对烟草的生产、销售、进出口依法实行专卖管理、专卖许可证制度，卷烟必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。从本案卷烟进货渠道及QQ聊天记录、交易价格分析，被告人黄仲赞所销售的卷烟均系非法经营且假冒他人注册商标的产品。辩护人就此所提意见，不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人黄仲赞、殷建国、杨飞荣明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟而予以销售，其中被告人黄仲赞销售金额32万余元，被告人殷建国销售金额34万余元，被告人杨飞荣销售金额18万余元，其行为均以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任，且被告人黄仲赞、殷建国属销售金额数额巨大，被告人杨飞荣属销售金额数额较大。公诉机关指控被告人黄仲赞、殷建国、杨飞荣所犯罪名成立。被告人黄仲赞、殷建国、杨飞荣归案后不同程度地对自己的犯罪事实进行了供述，依法可分别从轻处罚。杨飞荣有退赃情节，有一定悔罪表现，酌情从轻处罚。综合被告人杨飞荣的犯罪情节、罪后表现等，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人黄仲赞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月28日起至2020年5月27日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人殷建国犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月28日起至2020年7月27日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人杨飞荣犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人的违法所得：黄仲赞3.8万元、殷建国2万元、杨飞荣3万元，予以追缴。扣押的卷烟，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄晓雯
人民陪审员 金德香
人民陪审员 王毅民
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 张亚男