中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第1560号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：江苏省苏中建设集团股份有限公司。住所地：江苏省海安县海安镇中坝南路**号。
法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。
委托代理人：陈一，北京市摩文律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：天津瀚华置业发展有限公司。住所地：天津市河北区胜利路与建国道交口西北侧瑞海大厦1-3-1901。
法定代表人：冯洁，该公司总经理。
再审申请人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）因与被申请人天津瀚华置业发展有限公司（以下简称瀚华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2014）津高民一终字第0101号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
苏中公司申请再审称：（一）一、二审判决依据《天津市建设工程施工合同》（即备案合同），以固定总价计算工程款，证据不足。1.《总包施工工程协议》（以下简称《总包协议》）无效，备案合同第47条已经否定该协议的效力。2.备案合同第23条、投标须知第4.1条指向的工程价款为固定价格中的综合单价，不是固定总价，涉案工程款据实结算应为17405.9102万元，即便按被申请人回复函确认的工程款，工程最低造价也应当是11010.0088万元。3.将未经质证的“投标书”作为认定“固定总价合同”的主要证据，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（四）项的规定。4.认定备案合同为“固定总价合同”的基本事实缺乏证据证明，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定。投标文件的编制说明（3）明确约定钢材价格按施工期的市场信息价格进行调整，证明工程总价不确定，申请人提供的证据22，证明被申请人在工程价款结算中采用综合单价结算。（二）被申请人应承担违约责任。1.工程延期是被申请人资金不足所造成的，被申请人未按合同约定的时间支付工程预付款，应承担预付款逾期支付违约金762.2672万元；合同约定的开工时间为2006年6月20日，被申请人于2007年1月8日才支付首期工程款560万元，应承担工程进度款逾期支付违约金690余万元。2.工程于2008年12月31日竣工后，截止2009年1月1日，被申请人共支付工程款5889.3870万元，占合同总价款的58%，拖欠的工程款占合同总价款的42%。3.工程C段底商2008年12月28日未能与被申请人开发的工程12—15#楼一同验收，是由被申请人故意拖延造成的。4.申请人从天津市政府人民防空办公室调取的《关于新海公寓15#楼下人防工程建设情况的说明》、《人民防空工程质量监督报告》第2、3款关于“…两处平时风道穿越临空墙、密闭墙无战时转换措施…，柴油发电机组供电无法平战转换；防护密闭门、密闭门门扇密封胶条存在污染老化现象”显示，该人防工程存在设计缺陷和使用不合格材料的情况，应是人防工程延期验收的主要原因。该证据系申请人申请再审期间调取的新证据，能够证明一、二审判决认定的基本事实和裁判结果错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项规定。一、二审判决申请人承担逾期竣工违约金60万元，违背公平、公正原则，应予撤销。（三）一、二审判决适用法律错误。1.采用双重标准认定证据，偏袒被申请人。2.一、二审判决以手写改动后的招标文件认定工程款结算方式，免除了招标人按照招标文件提供工程量清单以及按实际工程量进行结算的义务，违反《中华人民共和国招标投标法》及工程价款结算的相关的规定。3.工程造价的鉴定报告与一审法院委托鉴定的内容不一致，且遗漏了双方当事人认可的重大项目，工程造价比申请人认可的工程价款减少700余万元，申请人要求重新鉴定，一、二审法院不予支持，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27、29条规定。故苏中公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（四）、（六）项的规定申请再审。
瀚华公司未出具书面答辩意见。
本院查明：申请人申请再审期间，向本院提交了天津市政府人民防空办公室于2015年5月7日出具的《关于新海公寓15#楼下人防工程建设情况的说明》及相关资料的复印件。其中编号为2011-28的《人民防空工程质量监督报告》显示，“2008年9月18日人防工程主体结构抽查存在问题：两处平时风道穿越临空墙、密闭墙无战时转换措施；人防工事顶板上有预留放线孔；一处临空墙、密闭墙上有后铣孔；未经人防主体验收，人防工事内局部有抹灰、砌墙现象；人防门、战时封堵框及吊钩、防爆地漏、穿墙短管外露部分及法兰盘未做防锈处理。2011年5月25日人防工程竣工抽查存在问题：防毒通道防护密闭门外安装的三种通风方式音响信号箱位置不正确；扩散室防爆波悬摆活门门扇与门框贴合不严密；部分通道未预埋气密测量管；除尘室除尘器安装不规范，且墙体上存在孔洞影响战时除尘效果；除尘室密闭门未预埋吊钩；工程内防爆波地漏被杂物堵塞锈蚀，不能正常使用；电站内机组排烟管道连接不严密存在漏烟现象；滤毒室管道上安装的尾气取样管阀门类型不满足规范要求；防护密闭门、密闭门门扇密封胶条存在污染老化现象；个别墙面电气开关安装不规范；门框上档墙设置不规范；柴油电站内柴油发电机组供电无法平战转换。”
本院认为：（一）关于申请人向我院新提交的证据是否足以推翻原判决的问题。申请人认为该证据证明人防工程延期验收的主要原因是由工程设计错误和使用不合格材料造成的。根据本院查明的事实，《人民防空工程质量监督报告》除了申请人摘录的“两处平时风道穿越临空墙、密闭墙无战时转换措施…；柴油发电机组供电无法平战转换；防护密闭门、密闭门门扇密封胶条存在污染老化现象”外，还有“未经人防主体验收，人防工事内局部有抹灰、砌墙现象”、“扩散室防爆波悬摆活门门扇与门框贴合不严密”、“除尘室除尘器安装不规范”等工程质量问题，对于是否存在建设方设计错误和使用不合格材料造成人防工程延期验收的因果关系没有进行分析，不能据此得出由被申请人工程设计错误和使用不合格材料直接导致工程延期验收的结论性意见。申请人新提供的证据不足以推翻一、二审判决认定的相关事实。
（二）关于是否将未经质证的“投标书”作为认定“固定总价合同”的主要证据问题。对于如何确定工程价款的问题，二审判决认为，“2006年6月16日的《天津市建设工程施工合同》系瀚华公司与苏中公司依法履行招投标程序后签订并经备案的中标合同。该备案合同约定：合同价款采用固定价格方式，合同价款中包括的风险范围执行招标文件前附表第4页4.1款，风险费用含在合同总价中。而苏中公司作为证据提交的招标文件“投标须知（前附表）”第4页4.1款中注明涉诉工程投标报价采用施工图预算形式，并非工程量清单计价方式，苏中公司亦认可其并未取得过招标人的工程量清单。此外，根据备案合同的约定，苏中公司的承包范围为发包方所发施工图纸及工程做法要求。苏中公司在投标书中亦承诺愿以103709828元的总价按招标文件、图纸及相关资料的条件、要求承包涉诉工程。”由此可以看出，二审判决认定工程价款以固定总价结算的主要依据是《天津市建设工程施工合同》，苏中公司自己提交的载明其愿以一定总价承包工程的投标文件“投标书”只是作为补充证据予以证明。申请人认为其提交的证据“投标书”未经质证即作为认定事实的主要证据无事实和法律依据。
（三）关于一、二审判决认定《天津市建设工程施工合同》为“固定总价合同”是否缺乏证据证明的问题。首先，一、二审判决认定该事实的主要证据为瀚华公司与苏中公司签订的《总包协议》、《天津市建设工程施工合同》以及鉴定单位出具的鉴定报告，以上证据确认工程结算造价为10370.7221万元。其次，申请人所提“投标文件约定钢材价格按施工期市场信息价进行调整”的内容，是对投标价格的相关说明，并不必然得出工程价款总价不确定的结论；申请人提供的证据22，为瀚华公司2008年12月24日致其的《工作联系函》，该函要求申请人将存在的质量问题尽快整改完毕，完成所有甩项工程，按期完成竣工验收，并无说明被申请人在工程价款结算中采用综合单价结算的内容。因此，申请人认为认定涉案合同为“固定总价合同”缺乏证据证明的理由无事实依据。
（四）关于认定合同价款及违约责任是否适用法律确有错误的问题。首先，如前所述，一、二审判决依据《天津市建设工程施工合同》认定工程价款为“固定总价”的证据充分，而申请人提出二审判决故意偏袒被申请人、招标文件手写修改部分效力认定违法、《鉴定报告》应重新鉴定等问题，以此认为一、二审判决认定合同价款适用法律错误，据理不足。其次，二审判决基于施工过程中双方未按照备案合同的约定履行，苏中公司三次出具书面承诺，确认瀚华公司已按合同或协议支付工程款的事实，认为双方在实际履行合同过程中改变了付款方式，对苏中公司要求瀚华公司给付逾期付款违约金不予支持并无不当。申请人认为部分工程未按时验收，是瀚华公司故意不验收所造成的，但对此并未提供相应证据证明。因此，一、二审判决认定违约责任适用法律并无不当。
综上，苏中公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司的再审申请。
审 判 长 闫 燕
代理审判员 刘慧卓
代理审判员 乔 宇
二〇一五年九月十一日
书 记 员 刘 伟