浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉商终字第257号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江××通信集团有
限公司。住所地：浙江省××西××路××号。现经营地址：
浙江省杭州市余杭区闲林镇联生路8号华立科技园3f。
法定代表人：汪××。
委托代理人：王××、陆×。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：恒××伟业（××
电子科技有限公司。住所地：浙江省××经济开发区××工×
×区××地块。
法定代表人：张甲。
委托代理人：张乙。
上诉人浙江××通信集团有限公司（以下简称华立××
）与被上诉人恒××伟业（××电子科技有限公司（以下简称
恒基××）凭样品买卖合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民
法院（2008）桐民二初字第958号民事判决，向本院提起上诉
。本院于2009年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2009年8
月10日公开开庭进行了审理。华立××的委托代理人王××、
陆×、恒基××的委托代理人张乙到庭参加诉讼。本案现已审
理终结。
原审法院查某：2007年4月29日华立××与恒基××签订
手机产品合作合同一份，约定恒基××以订单的形式向华立××采购产品。双方确认订单后，恒基××预付28%货款等。次
日，双方签订订单一份，华立××供给恒基××g200手机1万
套，单价为1080元（含税价），总计货款1080万元。交货期是
2007年6月19日。合同签订后，恒基××预付货款302.4万元。
此后，华立××陆续向恒基××发出出货通知单，其中，200
套手机出货期是2007年6月8日，2007年8月10日的出货通知单
某某9800套手机于同年8月12日、14日各发货500套，16日发货
1000套，之后每天500套。恒基××于2007年6月18日付款15.1
2万元，8月10日付款151.2万元，9月10日付款75.6万元，9月1
1日付款3.348万元，9月19日付款189万元，9月24日付款37.8
万元，10月25日付款150万元，合计付款622.068万元。截止20
07年10月28日华立××交付手机7200套。
另查某，2007年5月28日，华立××与恒基××还签订补
充协议一份，约定恒基××支付华立××技术开发费26万元等
。后恒基××已付华立××技术开发费18.2万元，余30%未付
。
2008年6月，恒基××起诉，请求法院判令解除其与华立
××于2007年4月29日签订的手机产品合作合同，返还货款145
.152万元，按定金罚则赔偿60.48万元、滞纳金18144元，货款
利息28658.45元等。华立××答辩并提起反诉称，合同约定恒
基××应于订单后2个工作日内预付28%的货款，华立××出货
前10个工作日通知恒基××，恒基××接通知后5个工作日内
支付订单70%的货款，交货后5个工作日之内进行质量验收，验
收合格后5个工作日之内支付剩余2%的货款。此后，华立××根据恒基××的付款情况交付手机7200套（5000套货款全付，
2200套2%的货款未付），余2800套，800套支付了货款，2000
套支付了28%的预付款。而技术费用仅支付了70%。恒基××经
催讨后迟迟未付货款，构成违约，其无权主张合同解除并要求
华立××承担违约责任。请求判令合同继续履行，恒基××应
支付上述剩余货款及技术开发费用。恒基××答辩称，约定的
交货期是2007年6月19日，华立××未按期交付，最后800套手
机货款交付后华立××不履行交付义务，合同无法履行。
原审法院认为，2007年4月29日华立××与恒基××签订
手机合作合同，是双方真实意思的表示，未违反法律规定，合
法有效。截止2007年10月28日，恒基××共付款924.468万元
，而华立××交付手机7200套，计货款777.6万元，余款至今
未付，构成违约，应承担民事责任。根据合同第十二条第二项
之规定，因华立××原因导致量产验收时间延期，延期超过二
个月，恒基××有权解除合同。故支持恒基××解除合同并要
求返还多余货款的请求。恒基××主张适用定金罚则，因双方
未支付定金，故对该请求不予支持。恒基××主张滞纳金及贷
款利息，缺少依据，不予支持。华立××反诉要求合同继续履
行，不予采纳。另恒基××尚欠华立××技术开发费7.8万元
，应从华立××的返还款中扣除。据此，原审法院依据《中华
乙共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条和《中华乙
共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、解除
恒基××与华立××于2007年4月29日签订的手机产品合作合
同；二、华立××于本判决生效之日起十日内返还恒基××货款1468680元；三、恒基××于判决生效之日起十日内支付华
立××技术开发费78000元；上述二项相抵，华立××应返还
恒基××货款1390680元；四、驳回恒基××、华立××的其
他诉讼请求。案件受理费23625元，财产保全费5000元，合计2
8625元，由恒基××负担5607元，华立××负担23018元；反
诉案件受理费10041元，由华立××负担9690元，恒基××负
担351元。
华立××不服一审判决，提起上诉称：1、双方在履行过
程中对履行时间已作了变更，华立××不存在迟延交货的行为
。2、华立××向恒基××发出了交货2800套的通知，但恒基
××只付款800套，违约在先，且未支付2200套手机2%的尾款
及部分技术开发费，违约在先，华立××不发货系行使先履行
抗辩权。3、解除权是一种形成权，当事人无请求判令合同解
除的请求权，法院受理的仅为确认之诉，原审法院判决合同解
除无法律依据。请求二审法院改判驳回恒基××的诉讼请求，
并判令恒基××继续履行合同。
二审中恒恒公司答辩称，华立××未按变更后的时间履
行义务，且以自己的行为表示不交付800套手机，故恒基××
有权要求合同解除。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未提供新证据。
经审理，本院对一审法院查某的事实予以确认。另经审
理查某：2007年5月28日，恒基××与华立××签订补充协议
一份，系因恒基××委托华立××生产的htw200手机需增加开
发信息安全功能。在该份补充协议中，双方约定，所增加的功能于本协议生效后8周某某过恒基××验收。
截止2008年10月25日，华立××交付手机6300套，恒基
××已付近8000套手机的货款（5000套手机的全额货款＋3000
套手机98%的货款）。2008年10月28日，华立××又交付手机9
00套，至此，累计交付手机7200套。余800套手机未发货。此
后，华立××要求恒基××将剩余2000套手机的货款付清后才
肯将2800套手机一并发货，恒基××不同意。本案成讼。
本院认为，恒基××与华立××签订手机合作合同，约
定交货日期是2007年6月19日，双方事后又签订了手机开发协
议，准许验收迟延，并在随后的履行过程中默许了手机迟延交
付，此事实双方无争议，本院予以确认。此外，对恒基××先
行预付全部货款的28%，待收到华立××的发货通知后，逐批
支付70%的货款，并在收货后付清2%的尾款这一履行模式，双
方无争议，合同亦有规定，亦予确认。现双方争议问题在于：
华立××交付7200套手机后，余2800套手机的履行问题。恒基
××主张，其已支付8000套手机的货款，华立××收款后只交
付7200套手机，余800套拒不交付，故恒基××有权解除合同
。华立××则认为，7200套手机交付后，其已向恒基××发出
了发货2800套的通知，恒基××只支付800套手机的货款，且
尚余部分尾款及技术开发费未支付，华立××有理由行使先履
行抗辩权，拒绝发货。经审查，截止2007年10月25日，华立×
×只交付手机6300套，因此，就数量而言，在2007年10月25日
恒基××最后一次付款前，华立××不可能通知对方，将一次
性履行合同完毕，发货2800套（除非是3700套），华立××称恒基××接发货2800套通知后，只支付800套货款的事实显然
不能成立。另外，华立××也不能提供证据证实其在2007年10
月25日前向对方发出过将一次性全部供货的通知，故在恒基×
×付款已近8000套的情况下，华立××应该按照合同的约定，
立即交付剩余的1700套手机，其只于2007年10月28日交付手机
900套，余800套迟迟不发货，且以对方须支付剩余2000套货款
为继续发货的条件，违反了合同约定，应不予支持。虽然，至
2007年10月底前，恒基××尚未支付华立××手机开发费用7
万余元及手机尾款2万余元，但在恒基××已多付货款140余万
元的情况下，华立××主张先履行抗辩权难以成立，不予支持
。根据双方签订的合作合同，逾期交货25天后双方协商，协商
不成的恒基××可解除订单。华立××迟延交货，致量产验收
时间延期超过2个月的，恒基××可解除合同。因此，恒基×
×基于华立××接收140余万元货款后拒不交付手机，于半年
之后起诉要求合同解除理由成立。该起诉伴同诉讼文书的送达
，等同于书面通知华立××合同解除。法院经审理后裁决支持
恒基××的该项诉讼请求，于法有据。上诉人华立××认为法
院无权判决合同解除的意见不能成立，不予支持。据此，本院
依据《中华乙共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（
一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19500元，由浙江××通信集团有限公司
负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 春
审判员 吴 伟
审判员 宁建龙
二〇〇九年九月十日
书记员 朱 悦