江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏05刑终940号
原公诉机关江苏省张家港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨晓超（曾用名杨超），男，1983年4月29日生，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省沭阳县。曾因寻衅滋事于2009年5月19日被张家港市公安局行政拘留七日；曾因为赌博提供条件于2010年9月14日被张家港市公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币二千元；曾因吸毒于2013年1月31日被张家港市公安局行政拘留十日；曾因吸毒于2013年3月21日被张家港市公安局行政拘留十五日，并于2013年4月2日被张家港市公安局社区戒毒三年；曾因非法持有毒品于2015年8月10日被张家港市公安局行政拘留五日。因涉嫌非法持有毒品犯罪于2016年4月2日被刑事拘留（4月1日被羁押），因涉嫌非法持有枪支犯罪于同年5月9日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
辩护人徐昌，江苏六典律师事务所律师。
辩护人丁亮亮，江苏六典律师事务所律师。
江苏省张家港市人民法院审理江苏省张家港市人民检察院指控原审被告人杨晓超犯非法持有枪支罪、贩卖毒品罪一案，于2017年10月17日作出（2016）苏0582刑初1258号刑事判决。原审被告人杨晓超不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员朱林林、代理检察员付强出庭履行职务，上诉人杨晓超及其辩护人徐昌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、非法持有枪支
1、2016年2月12日晚，被告人杨晓超将一支以压缩气体为动力的枪支放在其驾驶的牌号为苏Ｅ×××××黑色汉兰达汽车内和李某、冯某到江阴市新桥一棋牌室。李某与仵某发生争执后从该车后备箱中取出枪支对仵某进行威胁，后枪支被仵某夺走并上交给江阴市公安局周庄派出所。经鉴定，该枪支系以压缩气体为动力，可以发射5.5mm的气枪铅弹，动能比为132.98J/cm2的枪支。该枪支暂存于江阴市公安局。
2、2016年3月下旬，被告人杨晓超将以火药为动力的标有“宝马X5射钉器”字样的枪支1支及以气体为动力的标有“AIRFORCEModelR0401MadeinUSA”字样的枪支1支放在牌号为苏Ｅ×××××黑色汉兰达汽车内，直至2016年4月1日下午被公安机关查获。经鉴定，该2支枪支系动能比为131.62J/cm2、170.12J/cm2的枪支。案发后，该两支枪支已被收缴。
以上事实，被告人杨晓超在原审庭审中亦无异议，且有经原审举证、质证的证人戈某、许某、孙某1、徐某、仵某、李某、冯某的证言及相关辨认笔录，搜查笔录及照片，收缴物品清单，物证检验意见书、物证鉴定意见书，情况说明，发破案经过、抓获经过、常住人口基本信息等证据证实。
二、贩卖毒品
2016年3月29日至4月1日间，被告人杨晓超将用于贩卖的毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）126克及电子秤、塑料分装袋等物藏匿于张家港市杨舍镇仓基花苑5幢402室彭某租住处，并于2016年4月1日下午被民警查获。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的被告人杨晓超的供述，证人彭某、戈某、孙某1、黄某、高某、周某的证言及相关辨认笔录，搜查笔录及扣押清单、照片，物证鉴定书、现场检测报告书，收缴毒品专用收据，提取笔录，房屋租赁协议，借记卡查询记录，ATM机监控录像，微信照片，发破案经过、抓获经过、常住人口基本信息、行政处罚决定书等证据证实。
原审法院认为，被告人杨晓超违反枪支管理规定非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；被告人杨晓超贩卖毒品甲基苯丙胺126克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨晓超犯数罪，应当数罪并罚。被告人杨晓超对非法持有枪支自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人杨晓超有劣迹，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十七条第一、二款、第六十九条第一、三款、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，以非法持有枪支罪判处被告人杨晓超有期徒刑一年六个月；以贩卖毒品罪判处被告人杨晓超有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，没收财产人民币五万元。决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，没收财产人民币五万元。暂存于江阴市公安局的以压缩气体为动力，可以发射5.5mm的气枪铅弹，动能比为132.98J/cm2的枪支一支，由江阴市公安局予以没收。
上诉人杨晓超对原审判决认定其犯非法持有枪支罪不持异议，提出的上诉理由为：涉案毒品非其所有，其未贩卖毒品。
其辩护人提出的辩护意见为：证明杨晓超持有或贩卖毒品的证据不够充分，本案事实不清，请求改判或发回重审。
出庭检察员认为：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理，对原审判决认定的事实和证据均无异议。二审庭审中，检察机关当庭补充宣读出示了下列证据：
1、证人彭某的证言，证明其是2015年、2016年时跟杨晓超在一起的，那时不管是经济上还是感情上，其对他都比较依赖。其和杨晓超在一起时没有经济来源，都是杨晓超给其钱花，其吸食的毒品都是杨晓超提供的，房间里的毒品也是杨晓超他们这些人的。“二子”、“小广”、“小蒋”这些人都是跟着杨晓超混的，他们是帮杨晓超出去送冰毒的，有时杨晓超接到电话有人要东西，杨晓超就让他们去送。别人有时通过微信转钱给杨晓超，有时候给现金就由他们带回来。床头柜查获的手包里的银行卡、手机、现金都是杨晓超的。案发前杨晓超去过几次其的房间其不大记得了，杨晓超去过，“二子”也去过，杨晓超来的比“二子”多，“二子”每次都是和杨晓超一起的。电视柜上的两包毒品是谁的其不知道，杨晓超、“二子”、“小广”来之前是没有的，他们走了之后其才发现的。柜子里的箱子和盒子都是其的，但是里面的毒品是谁放进去的其不知道，其就是把电视柜上的两包东西放进去。
2、采取技术侦查措施决定书、延长技术侦查措施期限决定书，证明公安机关经审批程序，对139××××5555（杨晓超持有）等号码采取技术侦查的情况。
3、技术侦查证据，证明139××××5555号码使用人与他人联系购毒及贩毒的情况。
4、情况说明、鉴定机构及鉴定人资格证书，证明查获毒品称量净重及检验机构及人员具有相关资质的情况。
以上证据经庭审质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：公安机关在张家港市杨舍镇仓基花苑5幢402室查获的毒品是否系上诉人杨晓超所有，上诉人杨晓超是否构成贩卖毒品罪。结合本案事实证据，本院对上述争议焦点综合评判如下：
第一，关于公安机关在张家港市仓基花苑5幢402室所查获的毒品是否系被用于贩卖的问题。首先，银行卡交易明细与相关技侦证据能够相互印证，证明上诉人杨晓超有购买毒品的行为，且购买数量超出用于个人吸食的合理数量。其次，证人彭某（杨晓超女友）的证言证明上诉人杨晓超有贩毒行为，且该证言亦得到相关技侦证据的印证。第三，公安机关在查获毒品的张家港市仓基花园5幢402室南侧房间中，查获有分装工具电子秤与透明小包装袋若干，还有已经分装的以小包装形式存在的毒品，毒品的存在样态不符合自吸特点。综上，本院认为，公安机关在张家港市仓基花苑5幢402室查获的涉案毒品，无论从数量上分析，还是从存在样态及包装形式上考虑，均不符合用于个人吸食的特点，应认定该批毒品系用于贩卖。
第二，关于该批毒品的归属问题。首先，证人周某（房某）的证言证明该出租屋是刚装修好，之前没有人租住过；证人彭某的证言也证明租房时房间里没什么东西，故能够排除该批毒品系他人所遗留的可能性。其次，证人彭某、高某等人的证言均证明涉案房屋是杨晓超租的，钱是杨晓超本人或通过戈某给房某的，相关证言能够得到技侦证据的印证。公安机关还在涉案房屋内查获了手机、银行卡等许多归属于杨晓超的重要物品，应认定该涉案房屋系杨晓超所租用。第三，从案发当日曾经在该房间停留的人员情况分析，在案无任何证据证明徐某、彭某有贩毒行为。证人彭某称戈某、孙某1均受杨晓超差遣，该二人并非涉案房屋的租住者，不能实际控制使用涉案房屋，在此情况下，将毒品遗留于该房间内，特别是将毒品放置于杨晓超女友彭某的衣柜内不合常理。第四，上诉人杨晓超案发当日举动反常，公安机关到场前，上诉人杨晓超匆忙离开，离开房屋时既未拿走钱包手机等随身物品，也未驾驶其车辆，其本人有关离开外出打牌的解释有违逻辑和经验法则。综上，本院认为，从房屋归属、人员关系以及杨晓超的反常举动分析，应认定涉案用于贩卖的毒品系上诉人杨晓超所有。上诉人杨晓超及辩护人有关涉案毒品非杨晓超所有，上诉人杨晓超不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨晓超违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；上诉人杨晓超贩卖毒品甲基苯丙胺126克，其行为又构成贩卖毒品罪。上诉人杨晓超犯数罪，应予数罪并罚。上诉人杨晓超对非法持有枪支罪部分自愿认罪，对该部分犯罪酌情从轻处罚。上诉人杨晓超有劣迹，酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪及适用法律准确，审判程序合法。出庭检察员发表的检察意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
定为终审裁定。
审判长 贾 赟
审判员 李秀康
审判员 李 伟
二〇一八年五月十六日
书记员 李雨洁