辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终7585号
上诉人（原审原告）：刘红飞，女，汉族，1979年1月12日生，住址沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：肖本艳，辽宁秉金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建恒安集团厦门商贸有限公司，住所地福建省厦门市湖里区木浦路103号1801室。
法定代表人：施文博，董事长。
委托诉讼代理人：刘敏，女，1983年12月7日出生，住址：沈阳市于洪区洪湖二街*****号1-11-2。
被上诉人（原审被告）：福建恒安集团厦门商贸有限公司抚顺分公司，住所地辽宁省抚顺市经济开发区顺大街北段5号。
负责人：许水深，系总经理。
委托诉讼代理人：刘敏，女，1983年12月7日出生，住址：沈阳市于洪区。
被上诉人（原审被告）：福建恒安集团有限公司，住所地晋江市安海镇恒安工业城。
法定代表人：施文博，董事长。
委托诉讼代理人：刘敏，女，1983年12月7日出生，住址：沈阳市于洪区。
上诉人刘红飞因与被上诉人福建恒安集团厦门商贸有限公司（以下简称“恒安商贸”）、福建恒安集团厦门商贸有限公司抚顺分公司（以下简称“恒安商贸抚顺分公司”）、福建恒安集团有限公司（以下简称“恒安集团公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初4369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘红飞及其诉讼代理人肖本艳、被上诉人恒安商贸、恒安集团公司、恒安商贸抚顺分公司诉讼代理人刘敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘红飞上诉请求：维持原判第一、二、四、五项，改判：1.支付工资12542.31元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金171078.20元；3.支付2015年底分红奖金3370元。4.三被上诉人承担连带责任。事实和理由：上诉人刘红飞于2001年5月15日入职恒安（抚顺）卫生用品有限公司沈阳经营部，2003年1月双方签订劳动合同。2005年2月21日上诉人与被上诉人恒安商贸签订劳动合同，工作地点和职位未发生变化，2007年4月1日起，基本工资为3370元，每季度绩效工作1680元还有其他补贴和年底分红等。2014年4月1日上诉人刘红飞与恒安商贸抚顺分公司签订劳动合同，工作地点、工资待遇、工作内容、职位等均未发生变化，实际是在恒安商贸沈阳经营部工作。2015年3月31日恒安商贸沈阳经营部于2015年3月31日注销，后恒安商贸抚顺分公司要求上诉人刘红飞到抚顺上班，上诉人刘红飞因家庭原因不能前往，后因医院诊断患有抑郁症向公司请假休假一个月，回到公司后发现公司在没有任何沟通的情况下取消上诉人指纹、换掉办公室门锁，导致上诉人无法上班。被上诉人恒安商贸抚顺分公司于2015年10月停止为上诉人刘红飞缴纳保险。2015年6月1日至9月30日的工资未支付，2015年年终奖未支付，双方就劳动合同变更未达成一致，被上诉人系违法解除劳动合同，应当支付违法解除赔偿金。劳动关系解除前12个月平均工资为5899.25元。
恒安集团公司、恒安商贸、恒安商贸抚顺分公司辩称：1.关于支付加班工资，不存在未发放加班工资的情况；2.关于失业金部分，因上诉人未向被上诉人提交任何失业保险相关申请，故不应承担失业保险相关责任；3.关于经济补偿金，因上诉人和被上诉人并未解除劳动合同，故不存在需要支付经济补偿金的问题。
刘红飞向一审法院起诉请求：1.支付绩效工资2895.55元；2.支付未缴足社会保险损失31148.84元；3.支付驻勤补贴差额1820元；4.支付2015年底分红奖金3370元；5.支付工资15510.75元；6.支付加班费51566.41元；7.支付违法解除劳动合同赔偿金161853.35元；8.赔偿无法领取的失业金29376元。
一审法院查明：刘红飞于2001年5月入职恒安（抚顺）卫生用品有限公司沈阳经营部，从事促销员工作，双方于2003年1月3日签订劳动合同书，合同期限为1年，刘红飞从事统计员工作，其后双方续签至2005年12月31日。2005年2月21日，刘红飞与福建恒安集团厦门商贸有限公司沈阳经营部签订劳动合同书，合同期限自2005年2月1日至2005年12月31日，刘红飞从事统计工作，其后双方续签至2014年12月31日。在上述合同期间，刘红飞又与恒安集团公司签订劳动合同两份，刘红飞从事财务工作，合同期限自2007年7月1日至2009年12月31日，以上合同的工作地点均在沈阳。2014年4月1日，刘红飞与恒安商贸抚顺分公司签订劳动合同书一份，期限自2014年4月1日至2017年4月1日，岗位为助理会计，工作地点为沈阳，执行标准工作制，基本工资为2000元/月，其他薪资构成与金额参见本合同附件“公司规章制服汇编”薪酬部分。恒安集团公司商贸发展部下发的“员工旅差费用及补贴报销标准”中的规定，在其他省会级城市中，助理会计的驻勤标准为30元/日。自2013年6月1日起，刘红飞的工资调整为3370元/月。恒安集团公司财务部出具的薪资知会函显示，其员工每月工资中有部分为季度考核发放，刘红飞季度发放的工资数为560元。刘红飞的绩效工资发至2015年3月。恒安集团公司财务部下发的“职员级人员季度考核奖金管理办法”中规定，季度奖金额=季度奖金基数×考勤系数×季度奖金系数，季度奖金基数为被考核人2个月工资/4；考勤系数根据出勤天数确定，出勤60天以上的，考勤系数为1；季度奖金系数按季度工作考评结果确定。刘红飞实际工作至2015年6月9日。刘红飞于2015年6月10日至中国医科大学附属第一医院就医就诊，诊断为抑郁症，医嘱建议休息一个月，6月11日至6月12日休年假，2015年6月13日至7月13日根据医嘱休息，2015年7月14日至7月21日休年假。2015年6月8日，恒安商贸抚顺分公司向刘红飞出具知会函一份，载明由于公司的沈阳营业部已注销，相关停业手续已经办理完毕，要求刘红飞于2015年6月10日前至恒安商贸抚顺分公司（辽宁省抚顺市李石开发区顺大街北段5号）财务科报到，逾期不到岗无法计算考勤，按旷工处理。2015年7月22日，刘红飞向恒安商贸抚顺分公司回复知会函一份，载明因双方签订的劳动合同中约定的工作地点在沈阳，而恒安商贸抚顺分公司在未经刘红飞同意的情况下通知刘红飞到抚顺分公司报到，违反劳动合同法中的规定，刘红飞要求继续履行劳动合同中约定的工作地点沈阳。其后，刘红飞与恒安商贸抚顺分公司工作人员通过微信就工作地点及岗位进行了沟通，但未达成一致意见。刘红飞解除劳动合同前月平均工资为4272.11元，社会保险缴至2015年9月，累计缴费12年。刘红飞提供的工资表，其中均有加班（或附加工资）的项目，刘红飞负责制作单位的工资表。恒安（抚顺）卫生用品有限公司沈阳经营部于1999年11月1日成立，隶属于恒安（抚顺）卫生用品有限公司，2005年12月26日注销，其经营期间的债权债务由恒安（抚顺）卫生用品有限公司承担。2004年7月恒安（抚顺）卫生用品有限公司沈阳经营部因产销分离的需要变更为恒安商贸沈阳经营部。恒安商贸沈阳经营部于2004年2月9日成立，隶属于恒安商贸，2015年3月31日注销，其经营期间的债权债务由恒安商贸承担。恒安商贸抚顺分公司与恒安（抚顺）生活用品有限公司隶属于恒安集团公司。刘红飞于2016年1月15日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会对支付2015年4月至2015年9月绩效工资；因未按法律规定缴足社会保险造成的保险损失；2014年4月1日至2015年5月30日驻勤补贴差额；年底分红奖金的请求不予受理。对支付2015年6月至2015年9月30日工资15510.75元；2011年5月至2015年5月周六加班费51566.41元；违法解除劳动合同赔偿金161853.35元（2001年5月至2015年9月）；因被申请人原因造成无法领取的失业金29376元的请求作出沈劳人仲字[2016]111号仲裁裁决书，裁决恒安商贸支付刘红飞工资2610.18元；周六加班费11218.39元；解除劳动合同赔偿金17088.44元；失业金23744元。刘红飞对此裁决不服，诉至本院，恒安商贸抚顺分公司、恒安商贸均未对此提起诉讼。
一审法院认为，关于刘红飞用人单位的问题。根据查明中的内容，刘红飞最初任职的恒安（抚顺）卫生用品有限公司沈阳经营部因产销分离的需要变更为恒安商贸沈阳经营部，恒安商贸沈阳经营部注销后的债权债务由恒安商贸（独立法人单位）承担，作为原恒安商贸沈阳经营部的员工，其各项劳动权利应由恒安商贸承担。
关于2015年6月至2015年9月工资的问题。刘红飞实际工作至2015年6月9日，6月10日休病假，6月11日、12日休年休假，6月13日至7月13日根据医嘱休息，7月14日至7月21日休年假。由以上，原告工作及休年休假期间的工资应按正常标准支付，病假工资应根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条及劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59条的规定，按不低于当地最低工资标准80%给付，故刘红飞此期间工资为4623.36元（4272.11元/月÷21.75×18天+1300元/月×80%+1300元/月×80%÷21.75×1天）。自2015年7月21日起，刘红飞未到岗工作，依照权利与义务相对等原则，恒安商贸无需支付刘红飞2015年7月21日之后的工资。
关于绩效工资问题。根据恒安集团的薪资知会函，刘红飞每季度发放绩效工资，该工资系刘红飞每月工资的一部分，为560元/月，其系刘红飞正常工资的一部分，为劳动报酬，恒安商贸应按照原告的实际工作天数予以支付，即1325.98元（560元+560元+560元÷21.75×8天）。
关于刘红飞主张赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日（2008年1月1日）存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，恒安商贸沈阳经营部因工商注销导致其与刘红飞之间劳动合同无法正常履行，双方协商未能就变更劳动合同内容达成一致后，刘红飞不再继续提供劳动，可以视为双方协商一致解除劳动合同，恒安商贸应支付解除劳动关系经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。其中劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。本案中，刘红飞的情形符合上述法律的规定，应连续计算工作年限，结合刘红飞解除劳动关系前的平均工资数额，恒安商贸应给付刘红飞解除劳动关系经济补偿金34176.88元（4272.11元×8个月）。
关于失业金的问题。我国《失业保险条例》第十四条规定，非本人意愿中断就业的，可以领取失业金。第十六条规定，城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。由上述法律法规可知，用人单位负有为本单位失业人员办理失业保险手续的义务。本案中，恒安商贸未提出确实有效的证据证明其对解除劳动合同领取失业保险金已尽到及时、充分的告知义务，亦未提出证据证明依照上述法律法规的规定及时为刘红飞办理失业保险手续，由此导致刘红飞无法享受失业保险待遇，恒安商贸应予以补偿。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金。领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。刘红飞累计缴费12年，故恒安商贸应给付刘红飞20个月的失业金损失23744元（1040元×4个月+1224元×16个月）。
关于加班费的问题。从刘红飞提供的工资表中可以看出，刘红飞的工资组成当中存在加班工资项，刘红飞在劳动合同履行期间按月领取工资，并没有就加班工资提出异议，且刘红飞本身即为单位的财务人员，工资表均由原告制作，由以上可以认定刘红飞对恒安商贸沈阳经营部为其发放工资的组成项目及其数额系属认可，故本院对刘红飞主张加班费的诉讼请求不予支持。但仲裁委员会裁决恒安商贸给付刘红飞加班费11218.39元，恒安商贸并未对此提起诉讼，故一审法院对仲裁委的此项裁决不予更改。
关于年底分红的问题。年终奖是以年度综合考核为依据的年终奖励，用人单位对此享有经营自主权，其有权针对全体员工自主决定奖金的分配方案。刘红飞于2015年7月21日后不再继续上班，不在分配方案规定的年终奖、安全奖的分配范围之内，刘红飞亦未能提供证据证明恒安商贸负有给付义务，故本院对刘红飞此项主张不予支持。
关于驻勤补贴的问题。根据恒安集团商贸发展部下发的“员工旅差费用及补贴报销标准”中的规定，在其他省会级城市中，助理会计的驻勤标准为30元/日。对此刘红飞主张自2014年4月1日起至2015年5月31日存在差额，但未提供证据予以证明该差额，故一审法院对此不予支持。
关于保险损失的问题。因刘红飞的此项诉讼请求不属于人民法院受理民事案件的范围，故一审法院对此不予审理。
一审法院判决：一、恒安商贸给付刘红飞2015年6月1日至2015年7月21日期间的工资4623.36元；二、恒安商贸给付刘红飞2015年4月至6月期间的绩效工资1325.98元；三、恒安商贸给付刘红飞解除劳动关系经济补偿金34176.88元；四、恒安商贸给付刘红飞失业金损失23744元；五、恒安商贸给付刘红飞加班费11218.39元；六、驳回刘红飞的其他诉讼请求。
根据上诉人二审期间提供的《违法解除劳动合同赔偿金计算明细》，本院认定上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资为5899.25元/月。本院对原审法院查明的其它事实予以确认。
本院认为，关于劳动关系解除。上诉人上诉称2015年7月22日至9月30日期间，上诉人病假结束后要求继续上班，但因公司取消上诉人指纹，办公室换锁，非上诉人原因导致无法上班。被上诉人给上诉人缴纳的社会保险至2015年9月30日，之后不再缴纳，故主张被上诉人2015年9月30日非法解除与上诉人的劳动关系。被上诉人答辩称双方之间的劳动关系未解除。对此本院认为，上诉人因被上诉人原因无法继续上班，且被上诉人也已经停止为上诉人缴纳社会保险，双方的劳动关系事实上已于2015年9月30日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，恒安商贸沈阳经营部因工商注销导致其与刘红飞之间劳动合同无法正常履行，双方协商未能就变更劳动合同内容达成一致后，恒安商贸沈阳经营部提前三十日（于2015年6月8日）以书面形式通知上诉人刘红飞，可以解除劳动合同。上诉人主张被上诉人属于违法解除劳动合同，本院不予支持。被上诉人主张双方的劳动合同未解除，与事实不符合，本院不予支持。
关于解除劳动合同经济补偿金。上诉人主张解除劳动合同经济补偿金应当从入职当天开始计算，而不是从2008年1月开始计算。被上诉人答辩称双方劳动关系未解除，不应当支付经济补偿金。对此本院认为，根据劳动合同法第四十六条、九十七条之规定，并参照原劳动部《违反和解除劳动合同和经济补偿办法》第八条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”之规定，上诉人主张经济补偿金从2001年5月开始计算，本院予以支持。关于解除劳动合同前十二个月的平均工资。因2015年6月至9月，上诉人不是按正常工作方式工作，故计算解除劳动合同前十二个月的平均工资为2014年6月至2015年5月期间的平均工资。本院经核算平均工资为5899.25元。上诉人2001年5月入职，解除时间为2015年9月，故经济补偿金为85539.13元（5899.25元/月×14.5月）。被上诉人主张双方劳动关系未解除，无须支付经济补偿金，与事实不符合，本院不予支持。
关于2015年7月22日至9月30日工资。上诉人上诉称2015年7月22日至9月30日期间，上诉人病假结束后要求继续上班，但因公司取消上诉人指纹，办公室换锁，非上诉人原因导致无法上班。上诉人要求按原工资待遇支付上述期间的工资和奖金。对此本院认为，被上诉人答辩称双方之间未解除劳动关系，综上节所述，本院认定双方之间解除劳动关系时间为2015年9月30日，上述期间上诉人未上班是被上诉人造成的，上诉人要求被上诉人按原待遇支付工资，本院予以支持。关于2015年7月22日至9月30日工资标准。上诉人标准工资为3370元/月，绩效工资为560元/月，因上述期间，上诉人未实际工作，故驻勤补贴、话费补贴、周六加班费不予支持，故上述期间工资标准为3930元/月。本院认定2015年7月22日至9月30日工资为9305.52元（3930元/月÷21.75×8天+3930元/月×2月）。
关于年终奖。年终奖是以年度综合考核为依据的年终奖励，用人单位对此享有经营自主权，其有权针对全体员工自主决定奖金的分配方案。双方劳动关系于2015年9月解除，上诉人刘飞红不在分配方案规定的年终奖、安全奖的分配范围之内，刘红飞亦未能提供证据证明被上诉人负有给付义务，故本院对上诉人此项上请请求不予支持。
关于连带责任。上诉人要求三被上诉人承担连带责任。对此本院认为，上诉人刘红飞最初任职的恒安（抚顺）卫生用品有限公司沈阳经营部因产销分离的需要变更为恒安商贸沈阳经营部，恒安商贸沈阳经营部注销后的债权债务由恒安商贸承担，作为原恒安商贸沈阳经营部的员工，其各项劳动权利应由恒安商贸承担。上诉人要求其他被上诉人承担连带责任，没有法律据，本院不予支持。
关于被上诉人答辩提出的加班费和失业金问题。因被上诉人对此并未提出上诉，本院二审不予审理。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初4369号民事判决第一、二、四、五项；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初4369号民事判决第六项；
三、变更沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初4369号民事判决第三项为：福建恒安集团厦门商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付刘红飞解除劳动关系经济补偿金85539.13元。
四、福建恒安集团厦门商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付刘红飞2015年7月22日至9月30日工资9305.52元。
五、驳回刘红飞、福建恒安集团厦门商贸有限公司其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费共20元，由福建恒安集团厦门商贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐文彬
审判员 贺新发
审判员 郭 伟
二〇一七年十一月六日
书记员 佟雪峰