湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终117号
原公诉机关湖北省武汉市江夏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1984年7月14日出生于湖北省武汉市，汉族，小学文化程度，无固定职业，住湖北省武汉市江夏区，曾因犯寻衅滋事罪，于2008年8月8日被判处拘役五个月。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年8月10日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于武汉市江夏区看守所。
辩护人乐胜然、周敏，湖北维思律师事务所律师。
原审被告人涂志胜，男，1978年8月2日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住湖北省武汉市江夏区，曾因犯寻衅滋事罪，于2015年12月2日被判处有期徒刑十一个月，2016年3月9日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年8月10日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于武汉市江夏区看守所。
湖北省武汉市江夏区人民法院审理湖北省武汉市江夏区人民检察院指控原审被告人涂志胜、张某某犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪一案，于2016年12月23日作出（2016）鄂0115刑初499号刑事判决，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年上半年的一天，被告人涂志胜在广州市务工期间，以人民币1600元的价格从名为“阿飞”的男子处购得一把自制土枪及子弹六发。同年下半年，被告人涂志胜携带上述枪支、子弹回家，并将该枪支、子弹藏匿于家中卫生间阁板上。2014年3月，被告人涂志胜在本区山坡街道贺站还建房工地看守场地时，又将上述枪支、子弹带至工地藏匿。
2016年5月26日13时许，周某与被告人涂志胜电话联系向其索要欠款，并告知已到本区山坡街联盟村涂家嘴被告人涂志胜家中等候。被告人涂志胜随即邀约被告人张某某驾车赶至约定地点，途中二被告人至工地将被告人涂志胜藏匿的枪支、子弹取出。到达被告人涂志胜家中后，被告人张某某下车即鸣枪示威，被告人涂志胜亦持刀威胁，令周某、盛某、万某三人下跪，并持枪把、刀背殴打周某等人，后被被告人涂志胜的父亲劝阻。二被告人遂驾车至被告人张某某家，由被告人张某某用蛇皮袋将枪、子弹包好后藏匿于家中茶几下。直至同年8月9日13时许，被告人张某某在家中被公安人员抓获，上述枪支及子弹五发亦被查获。当日17时许，被告人涂志胜在本区纸坊街道沙羡街中心港附近一典当行内被公安人员抓获。
经鉴定，查获的上述枪支为自制唧筒式猎枪，能够发射12号猎弹，具有致伤力，认定为枪支；五发子弹为自制子弹。案发后，二被告人赔偿周某、盛某、万某人民币15000元，并取得谅解。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人周某的陈述证实，2014年上半年的时候，涂志胜家里盖房子，我帮忙找别人赊了水泥、砖，总共是一万六千多元，涂志胜给了我五千元，剩下的一万一千元一直没有给我。2016年3月份，涂志胜坐牢出来之后，他给我打电话说过段时间把钱给我。2016年5月26日中午1点左右，我给涂志胜打电话，找他要钱，他说现在没有钱，我问他在不在家，说见面聊一下，给我个说法。打完电话后，我就带着盛某、万某一起到了涂志胜的家里，他的父亲一个人在家，我们就在门口等着涂志胜，我又给他打了个电话，问他在哪里，说我已经到了。过了十分钟，涂志胜就带着张某某来了，张某某下车后拿了把枪朝天空放了一枪，之后拿着枪指着我们，要我们跪着，涂志胜从房间里面拿了一把砍刀，准备砍我们，被他父亲拦着了，涂志胜就用刀背打我，张某某也用枪把敲我们的头，我们三个就没有敢动。之后对我们拳打脚踢，整个过程持续了十分钟左右，涂志胜就要我们滚，我们就开车走了，后来我就报警了。我们三个人到医院检查过，病历上写了我们受伤的情况，我们还咨询了法医，说我们的伤情够不上轻微伤。这个事情出了一个星期左右，工地的何总给我打电话，帮涂志胜把一万一千元欠款还给我了，另外还赔偿了我们三个人一万五千元医药费，因为大家都是熟人，就没有打条子。
2、被害人盛某的陈述证实，2016年5月26日12时许，周某和他的叔叔租我的车到山坡找一个姓涂的男子要欠款，我们三人到了之后，姓涂的不在家，周某打电话给姓涂的，对方说等会就回来，我们三人在门口和姓涂的父亲说了一会话。过了五分钟左右，来了一辆黑色本田小轿车停在我们面前，司机和姓涂的男子一起下车，司机下车的时候手上拿了一把土制火枪朝天打了一枪，当时我们三人站着不敢动了。姓涂的男子跑到家中拿了一把砍刀出来，准备砍我们的时候被他父亲拦住了，持枪的男子用枪口对着我们，要我们跪在地上，我们跪在地上后，姓涂的男子对我和周某拳打脚踢，持枪的男子用枪把打我和周某的头部。最后姓涂的男子被他父亲拉开了，持枪的男子也停手了，要我们滚，我们三人就上车走了。
3、被害人万某的陈述证实的内容与被害人周某、盛某的陈述证实的内容基本一致。
4、证人涂某的证言证实，2016年5月26日13时许，有三名男子到家里来找涂志胜，我对他们说涂志胜出去了，然后其中两人站在门口说话，我和另外一人在家里说话。过了一会，涂志胜坐一辆黑色小轿车回来了，停在我家旁边的路口，家里的男子看涂志胜回来也出去了，我在家里坐着没有出去。过了一会，我听到一声像放鞭炮的声音，接着涂志胜到家里他自己的卧室拿了一把砍刀出来，我赶紧跟出去拦住他，在门口我看见来找涂志胜的三名男子跪在地上，和涂志胜一起回来的男子手上拿着一根钢管（枪状物）站在他们三人对面，我过去将跪在地上的三名男子扶起来要他们走了。
5、证人孙某的证言证实，我与张某某是夫妻关系。今天（2016年8月9日）下午1点左右，警察在我家客厅的电视柜上面的一个1916烟盒里面查到了四颗子弹和一颗红色弹壳，四颗子弹口径比较小，铜黄色金属外壳，红色弹壳口径比较大，红色部分为塑料质，底部是铜黄色的金属。今天下午7点左右，警察再次对我家搜查的时候，在我家客厅茶几下面查到一把土枪和四颗该枪用的子弹，枪内有子弹一发，已经上膛，在地下室堆放杂物靠墙的地面上查到一颗弹壳。土枪总长度约50厘米，枪管长约30厘米，呈灰白色，四颗子弹是用一个浅黄色的布袋装着，子弹口径比较大，主色是蓝色。我不知道谁将这些违禁品放在家里的，以前从来没有见过。
6、辨认笔录证实，周某辨认出被告人张某某是持枪威胁其的男子，被告人涂志胜是参与殴打其的男子；万某辨认出被告人涂志胜是参与殴打其的男子；盛某辨认出被告人涂志胜是参与殴打其的男子，被告人张某某是持枪威胁其的男子。
7、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，2016年8月9日，公安人员对被告人张某某居住的武汉市江夏区山坡街道贺站东路249号房屋进行了搜查，查获50cm长的自制长枪一把、子弹5发、弹壳1枚，后依法予以扣押。
8、物证（照片）证实，涉案枪支、弹药的情况。
9、物证检验意见书证实，上述查获的长枪系以火药为动力的自制唧筒式猎枪，具有致伤力，认定为枪支；该枪弹簧管内的一枚子弹为自制子弹；查获的五枚子弹为自制子弹。
10、现场勘查照片及现场示意图证实，案发现场的情况。
11、车辆登记信息、城市监控截图证实，被告人涂志胜、张某某所驾驶的车辆及行车路线。
12、门诊病历、伤情照片证实，被害人周某、盛某、万某受伤及治疗的情况。
13、谅解书证实，被告人涂志胜、张某某赔偿了被害人经济损失并取得谅解。
14、刑事判决书、出所人员信息证实，被告人涂志胜、张某某均曾因故意犯罪被判处刑罚的情况。
15、户籍信息证实，被告人涂志胜、张某某及被害人周某、盛某、万某的身份情况。
16、到案经过证实，被告人涂志胜、张某某到案的情况。
17、被告人涂志胜、张某某当庭对上述犯罪事实予以供认。
原审认为，被告人涂志胜、张某某的行为均已构成非法持有枪支罪、寻衅滋事罪。被告人涂志胜曾因犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人涂志胜、张某某赔偿了被害人的经济损失，并得到谅解，可从轻处罚。被告人涂志胜、张某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人张某某有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人涂志胜、张某某一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第四项、第八条规定，认定被告人涂志胜犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑一年九个月；认定被告人张某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月，决定执行有期徒刑一年二个月；扣押在案的长枪一支、子弹五发予以没收。
上诉人张某某的上诉理由：其在寻衅滋事犯罪中是受同案被告人涂志胜的邀约，起次要作用，是从犯；原审判决量刑过重。其辩护人支持上诉人张某某的上诉理由。
经审理查明，2009年上半年的一天，原审被告人涂志胜在广州市务工期间，以人民币1600元的价格从名为“阿飞”的男子处购得一把自制土枪及子弹六发。同年下半年，涂志胜携带上述枪支、子弹回家，并将该枪支、子弹藏匿于家中卫生间阁板上。2014年3月，涂志胜在江夏区山坡街道贺站还建房工地看守场地时，又将上述枪支、子弹带至工地藏匿。
2016年5月26日13时许，周某与原审被告人涂志胜电话联系向其索要欠款，并告知已到本市江夏区山坡街联盟村涂家嘴被告人涂志胜家中等候。涂志胜随即邀约上诉人张某某驾车赶至约定地点，途中二人至工地将涂志胜藏匿的枪支、子弹取出。到达涂志胜家中后，张某某下车即鸣枪示威，涂志胜亦持刀威胁，令周某、盛某、万某三人下跪，并持枪把、刀背殴打周某等人，后被涂志胜的父亲劝阻。上诉人张某某、原审被告人涂志胜遂驾车至张某某家，由张某某用蛇皮袋将枪、子弹包好后藏匿于家中茶几下。直至同年8月9日13时许，上诉人张某某在家中被公安人员抓获，上述枪支及子弹五发亦被查获。当日17时许，原审被告人涂志胜在本市江夏区纸坊街道沙羡街中心港附近一典当行内被公安人员抓获。
经鉴定，查获的上述枪支为自制唧筒式猎枪，能够发射12号猎弹，具有致伤力，认定为枪支；五发子弹为自制子弹。案发后，上诉人张某某、原审被告人涂志胜赔偿周某、盛某、万某人民币15000元，并取得谅解。
证明上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人张某某提出，其在寻衅滋事犯罪中是受同案被告人涂志胜的邀约，起次要作用，是从犯的上诉理由和辩护人相同的辩护意见，经查，上诉人张某某虽是受原审被告人涂志胜的邀约，但在共同犯罪中，上诉人张某某积极参与并实施了持枪、鸣枪示威、令其下跪、并持枪托殴打被害人的行为，上诉人张某某的上述行为与从犯的法律规定不符，不能认定为从犯，故上诉人张某某的该上诉理由及辩护人相同的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某某、原审被告人涂志胜违反枪支管理规定，非法持有枪支；还结伙持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成非法持有枪支罪、寻衅滋事罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审量刑时考虑上诉人张某某赔偿了被害人的经济损失、并得到谅解、自愿认罪、有犯罪前科等量刑情节，在法定刑幅度内判处刑罚适当。上诉人张某某提出原审判决量刑过重的上诉理由及辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 艳
审判员 刘永祥
审判员 许 军
二〇一七年三月十四日
书记员 刘梦秋