福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终803号
原公诉机关福建省平潭县人民检察院。
上诉人(原审被告人)孙东，男，汉族，1991年9月22日出生于福建省连江县，初中文化，务工，住连江县。因本案于2015年11月18日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
辩护人王容艮，福建宽达律师事务所律师。
福建省平潭县人民法院审理平潭县人民检察院指控被告人孙东犯开设赌场罪一案，于2016年7月21日作出（2016）闽0128刑初80号刑事判决。宣判后，被告人孙东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月中旬，被告人孙东在平潭县岚城乡金洋小区66号一楼设置可独立操作的赌博机25台，其中8人联机的赌博机3台和单人赌博机1台，供他人赌博。2015年6月4日，同案犯陈家长（已判刑）出资12500元加入该赌场与孙东共同经营，占该赌场5%股份。上述二人雇请林某1等人与陈家长一同负责为赌博人员上分、退分、换币及维护游戏机等日常管理。同月16日下午，公安民警在上述赌博机店抓获陈家长、林某1及6名利用赌博机赌博的人员，并在现场查扣到8人联机的赌博机3台、单人赌博机1台及赌资540元、代币券20张、孙东记录的2015年6月1日至6月15日经营赌博机收支的账本一本，记载该赌博机店从2015年6月1日至6月15日违法所得累计56858元。2015年11月18日，被告人孙东前往平潭县公安局投案。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人林某1的证言，证实2015年6月6日，他经陈家长介绍到平潭县岚城乡金洋小区66号一楼游戏机店工作，平时住在该店二楼阁楼，工作时间为每日中午12时至次日凌晨零时，月薪3000元。该店的老板是孙东等人，陈家长系该店股东。他和陈家长、黄涛是现场管理人员，负责给顾客买卡、上分、兑换硬币、退钱，还负责对店内游戏机出现的小故障进行维修等。该店内有4台游戏机，3台8人座可独立操作的游戏机用上分赌博，1台老虎机以1元硬币投币赌博，在2台黄色“捕鱼机”上赌博是以100元人民币换10000分，在1台蓝色“押分机”上赌博是以100元人民币换2000分，该店还向顾客出售一种蓝色的代币券，每张代币券价值100元，经孙东签字的代币券才可以换分，结束时凭游戏机上剩下的分数退钱。他没有见过该店的账本，也不清楚该店的盈利情况。6月16日下午4时许，公安机关查获该店时，他们为现场6名顾客上分价值七八百元，后他与陈家长及赌博人员共8人被民警带到派出所接受调查。经相片辨认，确认陈家长、孙东、黄涛。
2、证人林某2、廖某、朱某、易某、林某3、林某4的证言，证实2015年6月16日下午4时许，他们在平潭县岚城乡金洋小区66号陈家长和林某1管理的一楼游戏机店赌博时被公安人员现场查获。林某3、林某4、易某还证实2015年6月10日至案发期间，该游戏机店员均有送免费券让他们试玩，当他们输光分数后就用现金充值继续赌博，该店有陈家长等现场管理人员。经林某2、林某3、林某4、朱某相片辨认，确认陈家长；经廖某、易某相片辨认，确认陈家长、林某1。
3、证人高某的证言，证实他是平潭县岚城乡金洋小区66号的房东。2015年5月1日，他将该栋房子一楼南侧一间房和楼上的阁楼（毛坯房）租给连江籍男子孙东，双方签订租期三年的租赁合同。孙东称租赁用途为经营公司及员工住宿，租下后自行装修。2015年5月中旬，他看见孙东正在装修承租的房屋，但不知道孙东如何使用该出租房屋。
4、现场勘验检查笔录、提取痕迹、物品登记表、扣押清单及扣押物品照片、福建省行政暂时扣留财物收据等，证实2015年6月16日，平潭县公安局岚城派出所民警从平潭县岚城乡金洋小区66号楼一楼、二楼阁楼扣押到8人座蓝色“金鲨银鲨”牌游戏赌博机1台、8人座黄色“捕鱼机”牌游戏赌博机2台、单人座白色“风韵”牌老虎机1台、账本1本、监控设备1套（黑色华硕牌液晶显示器1台、黑色主机1台）、1元硬币300枚、人民币240元、代币券20张，其中赃款540元予以暂扣。
5、赌博机认定书，证实2015年6月16日平潭县公安局在平潭县岚城乡金洋小区66号一楼查获的同时提供8人联机的游戏机3台、单机“风韵”游戏机1台，均系赌博机。
6、微信聊天截图，证实2015年6月4日至案发，陈家长和孙东微信聊天内容涉及赌场日常营业情况。
7、银行交易明细，证实2015年6月5日，陈家长通过支付宝网络平台向孙东的银行账户转账12500元。
8、房屋租赁合同，证实2015年3月25日，高某将平潭城关金洋小区房屋的一层南侧（含隔层共6间房）出租给孙东居住及办公使用，租期自2015年5月1日至2018年4月30日。
9、现场方位图、现场照片，证实案发现场情况。
10、行政处罚决定书，证实林某2、朱某、易某、廖某、林某3、林某4、林某1因本案被平潭县公安局分别处以行政拘留。
11、到案经过，证实2015年11月18日下午3时许，被告人孙东前往平潭县公安局投案。
12、户籍证明，证实被告人孙东的身份情况。
13、同案犯陈家长的供述，证实2015年6月4日，孙东电话联系他到平潭县岚城乡金洋小区66号游戏机店管理现场，他住在该店的二楼阁楼，工作时间为每日早上10时至晚10时。该店的老板是孙东、“刘庄”等人，他于同月5日出资12500元入股，占5%股份。该店设置2台8人座的大型“捕鱼机”、1台8人座的大型蓝色“飞禽走兽”赌博机和1台单人座的小型“老虎机”。他联系林某1于同月6日到该店帮忙管理，现场管理人员还有黄涛，他们三人负责给顾客买卡、上分、兑换硬币、退钱，还负责对游戏机出现的小故障进行维修等。孙东的卧室和办公室在二楼阁楼，偶尔会到楼下的店里察看。该店的营业收入不稳定，他和林某1每晚10时下班就将该店日营业额向孙东口头汇报，由孙东记账。在他管理期间有时一天赚一万多元，有时一天赚几千或几百。同月16日下午4时左右，该店被公安机关查获，民警在该店查扣的账本系由孙东自行记录，他不清楚具体情况。经照片辨认，确认孙东、林某1。
14、被告人孙东的供述，称他租赁了平潭县岚城乡金洋小区66号楼一楼经营游戏机赌博店，共购置了“一网打尽”、“蛟龙出海”、“金鲨银鲨”、“风韵”等四组游戏机供顾客赌博，他从中牟利。该店于2015年5月15日前后开始经营，他共出资七、八万元，同年6月4日陈家长出资12500元入股，由他占该店的95%股份，陈家长占5%股份。共经营了约一个月，2015年6月16日即被公安机关查获，获利约2万元。被公安机关扣押的账本是他每天按赌博机上的分数计算出当天各台赌博机的盈利数额，并记录该店职员的餐费和免费送给顾客的硬币和代币券的金额等开支。
原审法院认为，被告人孙东以营利为目的，伙同陈家长在固定场所设置赌博机25台供不特定人员赌博，违法所得累计人民币56858元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。被告人孙东在案发后自动投案，如实供述自己参与开设赌场的主要犯罪事实，系自首，可减轻处罚。据此，作出判决：一、被告人孙东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。二、继续追缴被告人孙东的违法所得人民币56858元，予以上缴国库。
上诉人孙东上诉理由及辩护人的辩护意见：账本不能真实反映赌博机店的盈利情况，不能作为定案依据；仅以2015年6月1日至15日的部分经营情况认定本案违法所得金额不当；违法所得应为获利数额，即非法经营数额扣除用于经营活动的合理支出后的数额。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、同案犯供述、相关证人证言、现场勘查笔录、扣押物品清单、赌博机认定书、微信聊天截图、银行交易明细、房屋租赁合同、行政处罚决定书、户籍证明、到案经过及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙东以营利为目的，设置赌博机供他人赌博，违法所得人民币56858元，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。原判根据查扣的孙东记录当日每台赌博机分数及折算的金额的账本，认定违法所得数额并无不当；且原判已鉴于孙东在案发后能自动投案并如实供述自己主要犯罪事实的自首情节予以减轻处罚，量刑并无不当，相关诉辩意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 ＸＸ平
审判员 郭 翔
审判员 程 颖
二〇一六年九月六日
书记员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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