上海市闸北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）闸刑初字第723号
公诉机关上海市闸北区人民检察院。
被告人邹展。
辩护人陆碧晶，上海市汇达丰律师事务所律师。
上海市闸北区人民检察院以沪闸检诉刑诉（2015）679号起诉书指控被告人邹展犯职务侵占罪，于2015年8月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闸北区人民检察院指派代理检察员赵晓平、许岚出庭支持公诉。被告人邹展及辩护人陆碧晶到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2010年，保定通力电梯有限公司（以下简称“通力公司”）得知保定源盛房地产开发有限公司（以下简称“源盛公司”）开发的源盛嘉禾小区项目向电梯制造厂商公开招标购买安装170台电梯，时任通力公司总经理李爱忠（另案处理）找到迅达公司河北办事处负责人即被告人邹展，约定由迅达（中国）电梯有限公司（以下简称“迅达公司”）参与投标，中标后将部分项目转包通力公司。同年6月，迅达河北分公司成立，邹展任总经理。同年9月，迅达公司中标源盛嘉禾小区项目，中标价格人民币（以下币种均为“人民币”）5330万元。邹展遂与李爱忠预谋，将迅达公司在该项目中的部分利益转移至通力公司，并约定邹展可从中得利510万元。后邹展编造理由骗得上级领导同意，将原本应由迅达河北分公司与源盛公司签订的电梯销售和安装合同进行拆分，安装合同改由通力公司与源盛公司直接签订。随后，邹展在总价不变的情况下，通过压低设备销售费用、抬高安装调试费用的方法，将电梯产品买卖合同的部分利益转移至安装合同。因该合同中电梯产品价格过低未能通过迅达公司亚太区审批，邹展为规避该审批环节，又将电梯产品买卖合同一分为二，使之仅需通过迅达公司中国区审批。同时，邹展还将通力公司的佣金比例从常规的5%以下提高至8%，进一步转移迅达公司利益。截至2014年，通力公司从迅达公司收取了源盛嘉禾小区项目的全部佣金，从源盛公司基本收取了该项目的全部工程款。为顺利套取钱款，邹展假冒其朋友王某名义与通力公司签订了510万元的咨询服务合同，并在签订合同时即收取了李爱忠支付的现金5万元。2011年至2012年，邹展又陆续从通力公司套取钱款共计100万元。2014年4月，邹展因通力公司未依约向其支付余款，以王某的名义向保定市新市区人民法院提起民事诉讼，要求通力公司支付余款405万元，通力公司遂将上述经过告知迅达公司。同年10月24日，被告人邹展被抓获归案。到案后，邹如实供述了上述事实。
对于上述指控的事实，公诉机关提供了相关证人证言、书证等证据，认为被告人邹展与他人内外勾结，利用职务上的便利，非法占有本单位财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人邹展到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，依法追究被告人邹展的刑事责任。
被告人邹展对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对起诉指控的犯罪事实无异议，但认为罪名应为非国家工作人员受贿罪，同时被告人邹展有自首情节，并退还已获取的赃款105万元，请法庭对其减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2010年，通力公司得知源盛公司开发的源盛嘉禾小区项目向电梯制造厂商公开招标购买安装170台电梯，时任通力公司总经理李爱忠找到电梯制造厂商迅达公司河北办事处负责人即被告人邹展，约定由迅达公司参与投标，并约定迅达公司中标后将其中部分项目转包通力公司。
同年6月，迅达河北分公司成立，邹展任总经理。同年9月，迅达公司中标源盛嘉禾小区项目，中标价格包括设备费、安装费、运输费等共计5330万元。邹展为侵吞迅达公司钱款，与李爱忠预谋，将迅达公司在该项目中的部分利益转移至通力公司，并约定邹展可从中得利510万元。后邹展谎称源盛公司安装条款苛刻，骗得上级领导同意，将原本应由迅达公司与源盛公司签订的电梯销售和安装合同进行拆分，迅达公司仅与源盛公司签订电梯买卖合同，电梯安装合同改由通力公司与源盛公司直接签订。随后，邹展在总价不变的情况下，通过压低设备销售费用、抬高安装调试费用的方法，将电梯产品买卖合同的部分利益转移至安装合同。因电梯产品买卖合同价格过低，该合同未能通过迅达公司亚太区审批，邹展为规避该审批环节，又将电梯产品买卖合同一分为二，使之仅需通过迅达公司中国区审批。同时，邹展还将通力公司的佣金比例从常规的5%以下提高至8%，进一步将迅达公司的利益转移至通力公司。为顺利套取上述转移利益，2010年11月，邹展假冒其朋友王某名义与通力公司签订了510万元的咨询服务合同，并在签订合同时即收取了李爱忠支付的现金5万元。2011年至2012年，邹展又陆续从通力公司套取钱款共计100万元。截至2014年，通力公司从迅达公司收取了源盛嘉禾小区项目的绝大部分佣金，从源盛公司基本收取了该项目的全部工程款。2014年4月，邹展因通力公司未依约向其支付余款，与通力公司的李爱忠产生纠纷，后以王某的名义向保定市新市区人民法院提起民事诉讼，要求通力公司支付余款405万元，通力公司遂将上述经过告知迅达公司，遂案发。
2014年10月24日，被告人邹展被抓获归案。到案后，邹如实供述了上述事实。本院审理期间，邹展退赔了违法所得105万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、同案犯李爱忠的供述笔录，证实李爱忠得知源盛嘉禾小区项目需购买电梯并向生产厂商公开招标后，与邹展合谋约定由迅达公司参与投标，中标后将部分项目转包给通力公司施工。项目中标后，二人又预谋将迅达公司利益转移至通力公司，并约定邹展从中得利510万元。后邹展以两次拆分合同、提高设备合同价款、提高佣金比例等方式将迅达公司原巨额合同利益转移至通力公司。为确保从上述利益中分得510万，邹展还采用冒用王某名义与通力公司签订咨询服务合同等方式，陆续从通力公司套取钱款105万元，并就余款提出民事诉讼。
2、证人李某、杨某某、冯某、辛某某的证言笔录，证实迅达公司以5330万元的价格中标源盛嘉禾小区170台电梯项目，被告人邹展为将迅达公司利益转移至通力公司，先骗取上级领导同意，由迅达公司、通力公司分别与源盛公司签订了电梯产品买卖合同和电梯产品安装合同，并通过压低设备销售价格等方法，将合同利益转移。后为规避迅达公司亚太区审批，邹展又将迅达公司与源盛公司签订的电梯产品买卖合同一分为二，使合同顺利通过了审批。同时，邹展还将该项目中通力公司的佣金比例从常规的3%-5%提高至8%，并采用冒用王某名义与通力公司签订咨询服务合同等方式，陆续从通力公司套取钱款共计105万元。
3、《中标通知书》、《电／扶梯产品买卖合同》、《电梯工程合同书》、《安装管理协议》，证实2010年9月，迅达公司以5330万元的价格中标源盛嘉禾小区170台电梯项目。该项目后由迅达公司、通力公司分别与源盛公司签订了电梯产品买卖合同和电梯产品安装合同。
4、《服务费偏离协议》，证实通力公司在源盛嘉禾小区项目中的佣金比例为8%。
5、迅达公司出具的《情况说明》、《会议备忘录》、证人冯某的电子邮件及表格，证实被告人邹展通过拆分迅达公司项目合同，压低迅达公司合同价款，提高通力公司佣金等方式将迅达公司的巨额合同利益转移侵吞。
6、《咨询服务合同》、《电梯安装工程协议》、《建筑业务统一发票》、中国农业银行凭证、河北银行业务凭证、中国民生银行单位账户对账单、证人王某、许甲的证言笔录，王某出具的收条，证实被告人邹展通过冒用王某名义与通力公司签订咨询服务合同等方式，陆续从通力公司套取钱款共计105万元。
7、被告人邹展的供述笔录及当庭供述，证实其与李爱忠共谋，在迅达公司中标的源盛嘉禾小区项目中，通过拆分合同、提高佣金等方式将迅达公司利益转移至通力公司，并约定从迅达公司转移的利益中套取钱款510万，后邹展通过冒用王某名义签订合同等方式实际套取钱款105万。
8、《民事起诉状》、《民事反诉状》、《保定市新市区人民法院通知书》、《律师函》，证实邹展以王某的名义向保定市新市区人民法院提起附带民事诉讼，要求通力公司支付服务费405万元、违约金150万元。
9、迅达公司、迅达河北分公司的《营业执照》、通力公司的工商登记资料，证实上述公司的基本情况。
10、迅达公司的《劳动合同》、《员工信息登记表》，证实被告人邹展为迅达河北分公司总经理。
11、上海市公安局闸北分局制作的《受案登记表》、《工作情况》，证实本案的案发情况和被告人邹展的到案经过。
12、上海市公安局闸北分局调取的《常住人口基本信息》，证实被告人邹展的基本身份情况。
13、迅达公司出具的谅解材料，证实迅达公司鉴于被告人邹展退赔了105万元，公司表示对其予以一定程度上的谅解。
上述证据，均经庭审质证属实，合法有效，应予确认。
本院认为，被告人邹展伙同他人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人邹展辩护人提出的本案应认定为非国家工作人员受贿罪的辩护意见，经查，被告人邹展作为迅达河北分公司的负责人与公司外部人员合谋，利用自己职务上的便利，通过拆分本公司中标项目合同、规避本公司更为严格的审核层级、做低本公司合同价款、提高他公司合同收益等手段，将原属于本公司的合同利益转移至他公司进而共同套取，达到占有本公司财物的目的，其行为符合职务侵占的构成要件，公诉机关的定性准确。辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于认定被告人邹展有自首情节的辩护意见，经查，邹展既没有主动投案，到案后亦没有第一时间如实供述主要犯罪事实，均不符合自首的认定要件，但鉴于其在侦查阶段能如实供述，可认定为坦白，依法可以从轻处罚。鉴于被告人邹展已退赔了违法所得105万元，迅达公司亦表示一定程度的谅解，可采纳辩护人据此要求对其酌情从轻处罚的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邹展犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月24日起至2021年10月23日止。）
二、违法所得责令退赔，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陶琛怡
代理审判员 高 欣
人民陪审员 何品珍
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 严艳雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。