福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终5744号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑婷婷，女，1969年7月26日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
委托诉讼代理人：林福星，福建安凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林才水，福建安凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：柯荷花，女，1983年6月5日出生，汉族，住江西省瑞昌市。
委托诉讼代理人：赵耿川，福建闽荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：骆东如，福建闽荣律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：泉州易嘉房地产经纪有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路丰盛假日城堡E幢501室。
法定代表人梁晓辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈小平，男，该公司员工。
上诉人郑婷婷因与被上诉人柯荷花、泉州易嘉房地产经纪有限公司（以下简称易嘉公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初5940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑婷婷上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回柯荷花一审的诉讼请求并支持郑婷婷一审的诉讼请求。事实与理由：一、根据《房产买卖、经纪合同》（以下简称《房产合同》）的约定，为买卖双方传达信息系易嘉公司作为中介机构的义务之一，且郑婷婷与柯荷花因中介机构的原因而无法直接沟通，故易嘉公司通知郑婷婷暂停办理房屋解押手续，待房屋漏水问题解决后再行解押即为柯荷花的真实意思表示。实际上合同签订后，当事人就房屋漏水修复责任进行不断磋商，鉴于合同对此未作明确约定，且双方又产生争议，因此在未协商一致的情况下，双方对暂缓解押的意见是一致的，也是符合合同履行的客观实际需要。易嘉公司根据合同约定代为传达柯荷花意思表示的行为并非变更合同约定，郑婷婷根据易嘉公司的通知暂缓解押并不存在过错，不应承担责任。二、柯荷花在与郑婷婷就房屋漏水问题协商处理过程中从未要求郑婷婷办理过户手续，因此其在双方未能协商一致的情况下发函要求解除合同是不合法的，实际上诉争合同系于一审庭审中在法庭主持下双方自愿解除的，一审判决对此问题的认定是矛盾的，也不符合客观事实。三、如上所述，柯荷花在与郑婷婷就房屋漏水问题未能协商一致的情况下发函要求解除合同是不合法的，而且其未按合同约定在规定时间内交付45.6万元至易嘉公司监管账户已构成违约，其应对此承担违约责任。
柯荷花辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决解除合同及由郑婷婷承担违约责任并无不当，郑婷婷的上诉理由均与事实，对其请求应依法驳回。
易嘉公司辩称，易嘉公司并未通知郑婷婷暂停办理解押手续，实际解押手续没办是因为郑婷婷不愿意解押，客观上房屋漏水也不影响办理解押手续，易嘉公司不认同郑婷婷的上诉意见。
柯荷花向一审法院起诉请求判决：1.解除《房地产买卖、经纪合同》中的房屋买卖合同关系；2.郑婷婷立即向柯荷花返还另一倍定金14万元；3.郑婷婷立即向柯荷花支付实现债权而实际支付的律师费5000元。
郑婷婷向一审法院提出反诉请求判决：1.柯荷花向郑婷婷支付违约金14万元；2.柯荷花偿付郑婷婷因实现债权而支付的律师费用4000元。
一审法院认定事实：柯荷花与郑婷婷于2016年5月21日签订一份《房产买卖、经纪合同》（以下简称《房产合同》），约定柯荷花向郑婷婷购买位于泉州市丰泽区刺桐明珠3号楼B402的房屋一套。柯荷花系上述合同中的乙方，郑婷婷系上述合同中的甲方，丰泽区勤胜房产中介所、丰泽区鑫悦房产中介所受易嘉公司委托作为中介机构在上述合同上盖章确认，易嘉公司作为服务机构（合同约定简称“机构”）对上述合同上盖章确认。合同第六条约定：“1.甲方已取得该房产的所有权，并对该房产现状负责。甲方保证有权将该房产及装修附着物、附属配套设施进行上市交易；甲方保证在交易时该房产没有产权纠纷，有关按揭、抵押债务、税金等均已在交易前办妥结清。甲方保证所提供的相关资料是真实、合法、有效的，否则，由此产生的法律责任由甲方承担；3.本合同项下房产现抵押在中国银行，甲方应于2016年6月15日前注销该房产抵押并取得该房屋所有权证原件，上述房产一经解押，甲方应于取得房屋所有权证原件后当日内将证件提交机构保管，并在机构的协助下甲、乙双方即应开始办理交易过户的收件手续，任何一方不得故意拖延。”第七条约定：“乙方已亲自实地看房，对上述房产现状和相关资料已充分了解，愿意购买上述房产。乙方保证所提供的相关资料是真实的、有效的，否则由此产生的责任由乙方负责。”第十条约定：“1.签订本合同时，乙方支付定金14万元给甲方，该定金在甲乙双方均未违约时可在完成交易时冲抵购房款。为确保交易安全，乙方要求此定金在交易过程中由机构监管，甲方同意。2.签订本合同时，甲方将有关权属资料交由机构监管；上述证件在甲、乙双方办理该房产的过户登记手续时，由丙方直接提交给有关部门。”第十二条约定：“2.甲方应在2016年7月15日将房屋交付乙方使用。”第十五条约定：“甲乙双方签订本合同后，一方擅自变更或者解除的，或未按合同的约定履行义务的，视为违约。违约方须向守约方支付等同于定金数额的违约金及由此造成的其他经济损失，并且应支付本合同第四条项下甲乙双方应付佣金、服务费及为实现佣金权利所产生的其他必要费用给丙方机构。”第十七条约定：“自发生违约行为发生之日其五日，守约方即有权向违约方发函敦促其履约。从发函之日起超过十日违约方仍未回复或履约的，守约方即可解除合同并有权要求违约方支付违约金、迟延履行金及交易过程中所产生的其他费用，并有权要求因违约行为导致守约方维权所增加的费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费等。”第二十四条约定：“1.经甲乙双方协商一致约定具体付款方式如下：甲乙双方应于2016年6月17日前至房产交易部门办理上述房产的过户受理手续，乙方同意于过户受理当日支付部分购房款（含定金）计100万元给甲方，剩余款项乙方名下新证出证的二日内支付给甲方。”《房产合同》签订后，柯荷花于2016年5月21日依合同约定将定金14万元交由易嘉公司保管，易嘉公司出具收款收据一份交由柯荷花收执。郑婷婷在庭审中自认其未按合同约定于2016年6月15日注销诉争房屋的银行抵押，诉争房屋至今亦尚未办理过户手续。柯荷花于2016年6月27日委托律师向郑婷婷寄送《律师函》一份，载明因郑婷婷未于2016年6月17日依约办理过户手续，导致合同无法履行，自郑婷婷收到该份《律师函》时，诉争合同的权利义务立即终止，郑婷婷应向柯荷花退还定金14万元，并另行支付违约金14万元。郑婷婷自认其于2016年6月27日收到上述《律师函》。柯荷花于2016年7月20日提起本案诉讼，其为此支出律师费5000元，郑婷婷委托律师出庭应诉，支出律师费4000元。庭审中，柯荷花与郑婷婷共同确认同意解除《房产合同》。一审法院认为，诉争《房产合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依合同约定履行义务。一、现郑婷婷、柯荷花一致同意解除《房产合同》中的房屋买卖合同关系，应予以准许。因柯荷花系依合同约定将定金14万元交由易嘉公司保管，应视为已经将定金交付郑婷婷。根据《房产合同》第十五条关于“甲乙双方签订本合同后，一方擅自变更或者解除的，或未按合同的约定履行义务的，视为违约。违约方须向守约方支付等同于定金数额的违约金及由此造成的其他经济损失，并且应支付本合同第四条项下甲乙双方应付佣金、服务费及为实现佣金权利所产生的其他必要费用给丙方机构。”的约定，违约方应向守约方支付等同于定金的违约金。因郑婷婷在柯荷花交付定金后，并未按合同约定于2016年6月15日注销诉争房屋的银行抵押，诉争房屋至今亦尚未办理过户手续，已构成违约。合同的变更应经合同相对方即柯荷花的同意，易嘉公司并非房屋买卖合同的相对方，其无权对合同进行变更，且郑婷婷未提供证据证明柯荷花同意或授权易嘉公司要求郑婷婷暂停办理注销抵押手续合同，郑婷婷仍应按合同约定的时间办理注销抵押手续，故对郑婷婷关于其因漏水问题发生后易嘉公司要求及未能与柯荷花联系才未办理注销抵押手续的辩解均不予支持。依照《房产合同》约定，郑婷婷的履行注销诉争房屋抵押登记义务时间在前，柯荷花支付诉争房屋价款义务时间在后，郑婷婷无权以柯荷花未付清房款为由拒绝履行合同，故对郑婷婷以柯荷花未交付45.6万元至机构为由拒绝履行合同的辩解亦不予支持。根据《房产合同》第十七条关于“自发生违约……守约方即有权向违约方发函敦促其履约。从发函之日……守约方即可解除合同并有权要….”的约定，该条款约定通知并非义务而系权利，通知与否系守约方的权利，且郑婷婷在柯荷花起诉后，业已知悉柯荷花相应的诉讼请求，依然未办理注销抵押的手续。故对郑婷婷关于柯荷花未履行通知义务的辩解不予支持。据此，郑婷婷还应向柯荷花支付另一倍定金14万元。另外，《房产合同》第三章系对整份合同的违约责任进行约定，郑婷婷关于《房产合同》第三章第十七条系对经纪合同而非对买卖合同的约定的辩解不能成立。柯荷花因本次诉讼支出律师代理费5000元，该数额未超出代理费收费标准，符合合同双方的约定，其要求郑婷婷支付其因本案诉讼支出的律师代理费5000元，合法有据，予以照准；二、郑婷婷虽主张柯荷花在双方就房屋漏水问题协商未一致的情况下，擅自解除合同，已构成违约，但其未能按合同约定于2016年6月15日注销诉争房屋的抵押手续，已违约在先，柯荷花有权要求解除合同，故柯荷花发函解除合同并无不妥。作为违约方，郑婷婷无权要求守约方柯荷花支付违约金及实现债权支付的律师费，故对郑婷婷的反诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除柯荷花与郑婷婷于2016年5月21日就址在泉州市丰泽区刺桐明珠3号楼B402的房屋签订的《房产买卖、经纪合同》中的房屋买卖合同关系；二、郑婷婷应于本判决生效之日起十日内返还柯荷花的另一倍定金14万元；三、郑婷婷应于本判决生效之日起十日内支付柯荷花因本案支出的律师费的5000元；四、驳回郑婷婷的诉讼请求。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
另经查阅本案一审卷宗，在2017年1月13日的法庭审理笔录第11-12页中有如下记录：
“审：第三人，从漏水后原告是否有向你表示必须要等漏水（解决）后才继续履行合同？
第三人代：我们第一次告知买方时，买方在电话里有明确这样表示，但卖方表示渗水费用不应由他承担，我们也有将卖方答复转告买方，我们一直在积极协商。
原代：属实。
审：被告，你方确认渗水的时间？
被代：2016年5月29日，楼下告诉被告房屋有漏水，被告将该情况转告第三人后就未再去房屋现场看过，后2016年6月6日中介打电话告知被告房屋有漏水，让被告暂时不要去解押金。
第三人代：……我方确实有工作人员去现场查看后电话告知被告如果未解决房屋漏水问题，暂时不要解押房屋。”
本院认为，郑婷婷与柯荷花根据诉争的《房产合同》所确立的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定为合法有效是正确的，应予确认。该合同签订后，柯荷花已按照约定将定金14万元交由易嘉公司保管，郑婷婷按照约定本应于2016年6月15日注销诉争房屋的银行抵押手续，但根据上述法庭审理笔录的记载，各方当事人共认在约定的解押时间之前因发现诉争房屋存在漏水现象，柯荷花作为买方明确告知提供居间服务的易嘉公司须待漏水问题解决后才继续履行合同，易嘉公司据此通知郑婷婷如果未解决房屋漏水问题，暂时不要解押房屋的事实，该事实足以证明当事人因新情况的出现而协商推迟了原约定的解押时间，因此，郑婷婷未于2016年6月15日办理诉争房屋的解押手续并不构成违约，柯荷花对此主张郑婷婷应承担违约责任，理由不能成立，一审判决对此认定有误，依法应予纠正。同时，根据诉争合同的约定，在履行顺序上，柯荷花支付部分购房款45.6万元应在郑婷婷办理房屋解押手续之后，其对此享有后履行抗辩权，鉴于当事人已协商推迟解押时间，故柯荷花未在约定时间支付上述部分购房款亦不构成违约，郑婷婷对此要求柯荷花承担违约责任，理由亦不能成立。根据合同法第九十三条第二款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案诉争合同第十七条约定的房屋买卖合同关系解除条件为“自发生违约行为发生之日其五日，守约方即有权向违约方发函敦促其履约。从发函之日起超过十日违约方仍未回复或履约的”，但如上阐述，因郑婷婷未于约定时间办理房屋解押手续并不构成违约，因此柯荷花于2016年6月27日向郑婷婷寄送《律师函》并不符合合同的约定，不发生解除合同的法律效果。鉴于双方于一审庭审中均表示同意解除合同，据此应认定诉争房屋买卖合同关系由双方当事人协商一致解决，且双方对此依法均不应承担违约责任。
综上所述，郑婷婷的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初5940号民事判决第一、四项；
二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初5940号民事判决第二、三项；
三、驳回柯荷花一审的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各1590元，均由郑婷婷与柯荷花各负担795元。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳波
审判员 张国琴
审判员 戴 强
二〇一八年一月十一日
书记员 朱尽忠
速录员 陈淑艺
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。