中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申972号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东常林农业装备股份有限公司。住所地：山东省临沭县常林西大街***号。
法定代表人：安德里亚·帕格内利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：雷电，北京恒都律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东白龙机械有限公司。住所地：山东省临沂市莒南经济开发区大西环路南段。
法定代表人：化树利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李江，男，汉族，1969年12月25日出生，系济南舜源专利事务所有限公司专利代理人，住山东省潍坊高新技术开发区。
再审申请人山东常林农业装备股份有限公司（以下简称常林公司）因与被申请人山东白龙机械有限公司（以下简称白龙公司）侵害实用�型专利权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2016）鲁民终1384号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
常林公司申请再审称：（一）原判决错误地认定白龙公司先用权抗辩成立，在事实认定与法律适用上均存在错误。1.二审法院对于白龙公司先用权的范围没有进行调查。二审法院认定“白龙公司在涉案专利申请日前已经作好使用与涉案专利技术相同的技术制造被诉侵权产品的必要准备，并且已经制造了相同产品”，但是，二审法院未对白龙公司是否“仅在原有范围内继续制造、使用”进行事实调查和法律认定。本案中，常林公司起诉白龙公司销售的被诉侵权产品为200余台，通过公证取证的被诉侵权产品就有17台，而白龙公司举证证明其在先销售、检验事实所涉及的被诉侵权产品仅为1台。在白龙公司未举证证明其�先制造、销售规模的情况下，常林公司诉请的200余台被诉侵权产品是否均属于白龙公司先用权的范围，二审法院对此没有做事实调查和法律认定，这不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十九条第二项的规定。2.白龙公司实际上扩大了生产规模，不享有先用权。白龙公司在二审程序中提交的证据《山东白龙机械有限公司关于4YZP-2型玉米联合收获机研发生产情况》记载：“该产品的研发凝聚了公司技术人员的心血，在产品研发、试制及产业化过程中，公司投入了大量的人力和物力，先后投入了15套焊接工装，1条专用装配线，一台动平衡机，两套试验台，两台立式加工中心，一台激光切割机，五年来已先后投入资金近2500万元。”白龙公司于2015年12月8日写下该情况说明，涉案专利的申请日为2014年9月15日，也就是说，白龙公司在涉案专利申请日之后近1年3个月期间持续不断地进行产业化，扩大生产规模，二审法院却没有认定该证据说明的事实，存在事实认定错误。3.型号“4YZP-2”是2行带剥皮功能的自走式玉米收获机的总称，是本领域的通用称谓，不代表任何具体结构。白龙公司在一审程序中提交的证据一《玉米收获机的备案企业标准》、证据二《山东省农业机械产品质量监督检验站进行的性能检验报告》、证据三《山东省农业机械产品质量监督检验站进行的可靠性检验报告》、证据五《山东省企业产品执行标准登记证书》，只能说明白龙公司准备生产一款型号为“4YZP-2”的玉米收获机，但其结构未知。4.白龙公司在一审程序中提交的证据一、证据二、证据三、证据五与证据四《产品图纸》缺乏关联性，没有形成完整的证据链。证据四《产品图纸》虽涉及被诉侵权产品的结构和形成时间，但该证据是白龙公司自行�作、单方提供，真实性不能确定，并且，无法确认图纸中的机架总成组合件，是否属于涉案专利的“玉米收获机用后轮驱动的传动机构”。涉案专利权利要求1中的各个部件，在白龙公司证据四的图纸中并没有对应的名称，不确定是否存在对应的结构，仅凭图纸也不能得知各结构的功能和达到的技术效果。（二）原判决错误地认定白龙公司现有技术抗辩成立，存在事实认定错误。1.白龙公司与蒋太波，以及蒋太波与吴为明之间的销售行为，均无发票或税单等证据予以证明，白龙公司提交的收据其真实性难以确定。常林公司在二审程序中提交了录音证据，在录音中，蒋太波承认其没有销售过玉米收获机，二审法院对此不予采信导致事实认定错误。2.被诉侵权产品的公开日期不能确定。（2015）莒南证民字第841号公证书（以下简称第841号公证书）证据保全的玉米收获机，其生产标牌显示的出厂日期为2014年3月，但是，出厂日期仅表示该产品制造完成，不必然表明该产品已面向公众销售，因此，依据该公证书并不能确定公开销售的日期。此外，第841号公证书还存在严重瑕疵，公证员无法确保其在公证时看到的设备是出厂时的原始配件，未经过更换。因此，公证封存的玉米收获机的公开日期和结构从目前的证据来看并不能确定。3.根据白龙公司提交的证据，不能确定被诉侵权产品在涉案专利申请日以前已经面向不特定相关公众销售。第841号公证书及收据仅涉及1台被诉侵权产品，不能确定白龙公司的销售范围，不能确定是否面向不特定相关公众销售。综上，常林公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求：1.撤销一审、二审判决；2.改判支持常林公司一审全部诉讼请求。
本院经审查�为，根据常林公司申请再审的事实理由，本案再审审查的焦点问题为：白龙公司的先用权抗辩与现有技术抗辩能否成立。
（一）关于白龙公司的先用权抗辩能否成立
专利法第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。对该规定中的“原有范围”，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第三款予以进一步明确，即“包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模”。本案中，白龙公司在一审程序中提交的证据《玉米收获机的备案企业标准》、《山东省农业机械产品质量监督检验站进行的性能检验报告》、《山东省农业机�产品质量监督检验站进行的可靠性检验报告》、《产品图纸》、《山东省企业产品执行标准登记证书》，可以证明白龙公司在涉案专利申请日2014年9月15日之前，已经对被诉侵权产品开始了规模化生产。但是，白龙公司未提交证据证明，在涉案专利申请日2014年9月15日之前就被诉侵权产品已具备何种生产规模，以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到何种生产规模；并且，白龙公司也未提交证据证明，其在涉案专利申请日2014年9月15日之后仅在前述生产规模内继续制造、销售被诉侵权产品。对此涉案事实，二审法院并未予以查明，仅仅依据“白龙公司在涉案专利申请日前已经作好了使用与涉案专利技术相同的技术制造被诉侵权产品的必要准备，并且已经制造了相同产品”就认定白龙公司的先用权抗辩成立，该认定不当，本院予以纠正。
（二�关于白龙公司的现有技术抗辩能否成立
首先，关于白龙公司的在先销售行为是否成立。常林公司申请再审称，白龙公司仅提交收据不足以证明其销售被诉侵权产品给蒋太波，且常林公司在二审程序中提交了录音证据，在该录音中蒋太波承认其没有销售过玉米收获机。本院认为，一审、二审法院并非仅仅依据收据就认定白龙公司的在先销售行为，白龙公司在一审诉讼中还提交了第841号公证书，证明蒋太波后续将被诉侵权产品销售给了吴为明。此外，白龙公司还提交了其与辉南县金锋农机经销有限公司于2014年1月3日签订的协议书、增值税发票等证据，用以证明除蒋太波之外白龙公司还将被诉侵权产品销售给了其他市场主体。关于常林公司提交的录音证据，由于录音本身无法证明被录音主体的身份，且蒋太波亦未出庭作证或作出任何形式的说明，故二审法院对录音证据不予采信并无不当。因此，本院认为，根据白龙公司提交的证据，可以认定该公司在涉案专利申请日之前已就被诉侵权产品进行了销售。
其次，关于白龙公司的在先销售是否为市场公开销售。常林公司申请再审称，虽然第841号公证书公证取得的玉米收获机，其生产标牌显示的出厂日期为2014年3月，但不必然表明该产品在所标明的出厂日期已经面向公众销售；而且，第841号公证书无法证明公证员所看到的设备是出厂时的原始配件，未经过更换。对此，本院认为，常林公司对于该项主张未提供任何证据，本院不予支持。常林公司申请再审还称，第841号公证书及收据仅涉及1台被诉侵权产品，不能确定白龙公司是否已面向不特定相关公众销售。本院认为，除第841号公证书与收据以外，白龙公司在原审诉讼中还提交了证据《玉米收获机的备案企业标准》、�山东省农业机械产品质量监督检验站进行的性能检验报告》、《山东省农业机械产品质量监督检验站进行的可靠性检验报告》、《山东省企业产品执行标准登记证书》、白龙公司与辉南县金锋农机经销有限公司于2014年1月3日签订的协议与增值税发票、辉南县金锋农机经销有限公司出具的证明及给赵利国出具的收款收据、赵利国给白龙公司出具的收据，上述证据已形成完整的证据链，能够证明白龙公司在涉案专利申请日之前已就被诉侵权产品进行公开检验、企业标准备案，以及市场公开销售。
综上，本院认为，白龙公司在原审诉讼中提交的证据能够证明，被诉侵权产品的技术方案在涉案专利申请日以前已经为公众所知，故二审法院关于白龙公司现有技术抗辩成立的认定正确，常林公司该项申请再审理由不能成立。
尽管二审法院关于白龙公司先用�抗辩成立的认定不当，但是，由于白龙公司的现有技术抗辩成立，故二审判决结果并无不当，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回山东常林农业装备股份有限公司的再审申请。
审 判 长 王艳芳
代理审判员 何 鹏
代理审判员 杜微科
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 崔心驰