湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终244号
上诉人（原审被告）：姜锦春，男，1976年9月18日出生，汉族，住武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：刘欢，湖北山河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉原木建筑劳务有限公司，住所地武汉市硚口区长丰街东风村武汉华升工业园Al座7楼。
法定代表人：王伦，经理。
委托诉讼代理人：朱姗娟，湖北嘉石信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜贵球，男，1976年12月19日出生，汉族，住武汉市新洲区。
原审被告：武汉天邑建筑装饰工程有限公司，住所地武汉市硚口区古田一路66号。
法定代表人：夏梦婷，财务总监。
委托诉讼代理人：朱姗娟，湖北嘉石信律师事务所律师。
原审被告：中建三局集团有限公司，住所地武汉市关山路552号。
法定代表人：陈华元，董事长。
委托诉讼代理人：彭松，该公司员工。
原审被告：和记黄埔地产（武汉江汉南）有限公司，住所地武昌区临江大道96号万达中心25层。
法定代表人：周伟淦，董事长。
委托诉讼代理人：黄雯绮，该公司员工。
原审第三人：程红国，男，l977年4月29日出生，汉族，住武汉市新洲区。
上诉人姜锦春、武汉原木建筑劳务有限公司（以下简称原木劳务公司）为与被上诉人姜贵球，原审被告武汉天邑建筑装饰工程有限公司（以下简称天邑装饰公司）、中建三局集团有限公司（以下简称中建三局公司）、和记黄埔（武汉江汉南）有限公司（以下简称和记黄埔公司），原审第三人程红国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初5296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人姜锦春上诉并答辩称：1、姜锦春与原木劳务公司之间不是劳务分包关系，而是雇佣关系。姜锦春一审提交的证据和出庭证人都证明，姜锦春和其他木工小组成员一样都是按照每天260元与原木劳务公司计算工资，工资结算前也是和其他组员一样领取同样数额的生活费，姜锦春与原木劳务公司的关系与其他组员完全一样，都是受雇于原木劳务公司。2、姜锦春与姜贵球之间并不存在雇佣关系。（1）姜锦春没有提取姜贵球的部分工资作为自己的收益。（2）姜锦春并没有对包括姜贵球在内的其他工人的工资进行再分配。首先，自姜锦春的木工小组进入原木劳务公司至今都没有结算过工资，根本不可能存在原审法院查明的“无论按照原木劳务公司陈述的按量计算或者是按照姜锦春陈述的按照260元每人每天计算，都是经过了姜锦春的再次分配”的情况。其次，工作期间有过领取和发放生活费的事宜，因为每个人单独领取生活费比较麻烦，姜锦春是木工小组的组长，为了方便工友，也是方便原木劳务公司，由姜锦春代为统一领取。而且在领取和发放的金额上都是所有组员平均分配，姜锦春并未为自己谋取丝毫利益。这种领取和发放生活费的模式也是姜锦春和小组其他工友之间一直使用的模式。3、一审法院以协议约定推断姜锦春有责任，显然与事实不符。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判姜锦春不承担赔偿责任。
上诉人原木劳务公司上诉并答辩称：一、一审法院认定原木劳务公司与姜锦春对姜贵球承担连带赔偿责任，系事实不清证据不足，于法无据，属于适用法律错误。1、原木劳务公司同姜锦春之间应当适用承揽合同的相关法律条款，原木劳务公司与姜锦春是承揽合同关系。原木劳务公司对定作、指示或者选任均没有过错，不应承担连带赔偿责任，一审法院适用法律错误，依法应当改判。2、一审判决认定姜贵球同姜锦春之间属于雇佣关系，本案姜贵球在从事木工作业时，应当具有安全意识，在作业时应当佩戴安全工具，如安全帽、护目眼镜等，而姜贵球没有注意到作业风险，没有做任何防范措施，其对损害发生具有重大过失。因此，姜贵球承担部分责任。二、一审法院漏查姜贵球不遵循医嘱、不按时复查导致病情加重的事实，导致判决错误。姜贵球受伤后被及时送入武汉市第三医院治疗，病情得到稳定。出院小结中医生明确载明“出院一周内门诊复查”。但是姜贵球并没有按要求及时复查，拖延一个月之久，导致病情加重，感染面积变大。从以上事实可以看出，原木劳务公司只应该对姜贵球在武汉第三医院2015年10月7目至2015年l0月20日住院期间和八级残疾的损失负赔偿责任；姜贵球因不遵守医嘱导致病情加重，其后在武汉市第三医院住院21天的损失，应该由自己承担。综上，原判决认定事实错误，适用法律有误，请求二审法院依法改判。
被上诉人姜贵球答辩称：我不应当承担责任，工作中的意外无法预料。关于承揽关系的问题请求法院依法处理。中建三局公司答辩称：我公司系合法分包，对劳务人员履行了安全管理义务，请求二审法院依法裁判。和记黄埔公司答辩称：中建三局公司将工程分包给有资质的公司，符合规定。我公司不应承担责任，原木劳务公司和姜锦春的上诉与我公司无关，请求法院依法裁判。天邑装饰公司陈述，同意原木劳务公司的上诉观点。程红国未陈述意见。
姜贵球一审起诉请求：1、天邑装饰公司、中建三局公司、和记黄埔公司、原木劳务公司、姜锦春连带赔偿姜贵球医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费及视力评定费、残疾赔偿金、后期治疗费、被抚养人生活费、精神损害赔偿金共计256668.90元；2、本案的诉讼费由天邑装饰公司、中建三局公司、和记黄埔公司、原木劳务公司、姜锦春承担。
一审法院查明，和记黄埔公司系世纪.江尚项目的建设单位，中建三局公司总承包该工程后，将该工程中l&2区精装修工程分包给天邑装饰公司施工。后天邑装饰公司与原木劳务公司签订《劳务分包合同》，将上述精装修工程中的室内刮腻子、外墙漆、地下室顶棚腻子分包给原木劳务公司。随后原木劳务公司将隔音棉施工交由给姜锦春组织人员施工，对劳务报酬原木劳务公司陈述按照30元每平方米的方式计算结算，姜锦春陈述按照每人每天260元的标准结算。姜锦春遂组织姜贵球等人进行劳务施工，并与姜贵球约定每天工资150元。2015年10月7日下午2时，姜贵球与程红国在从事隔音棉施工时，姜锦春站在风机上，程红国的架梯突然断裂，程红国受惊将钉枪内的钢钉射入姜贵球眼中，导致姜贵球左眼受伤。后姜贵球被送至武汉市中心医院住院治疗13天，其伤情经诊断为左眼角膜穿通伤，左眼外伤性白内障、左眼外伤性前房积血，医嘱要求择期行白内障手术。2015年11月20日，姜贵球至武汉市中心医院住院治疗21天，出院诊断为左眼眼内炎、左眼外伤性白内障，姜贵球自行垫付医疗费16287.24元，原木劳务公司垫付医疗费5995.37元。经姜贵球委托，武汉市福田爱民司法鉴定中心于2016年5月31日作出《鉴定意见书》，鉴定意见为姜贵球损伤构成八级伤残，建议给予后续医疗费4000元，自受伤之日起，误工休息时间为180日，护理时间90日。姜贵球受伤后，原木劳务公司赔偿了22000元。2015年11月26日，姜锦春与姜贵球签订证明一份，载明今因姜贵球意外受伤，本人姜锦春支付2万元作为医疗费，今后二人没有责任关系。2016年姜锦春又出具证明一份，证明姜贵球于2015年10月20日眼角受伤出院后，王伦（原木劳务公司法定代表人）向其转交20000元给姜贵球作为一次性赔偿金。该笔钱已由其转交姜贵球签字确认。另查明，姜贵球户口系农村户口，其所在的武汉市新洲区邾城街道办事处铁衡村村民委员会出具证明，证明其在该村没有土地，长期在外打工。佛山市南海宏达金属制品有限公司出具证明，证明姜贵球从2007年2月入职该公司，直至2013年11月30日辞职，在该公司入职时间为6年零9月。一审庭审中，姜锦春称姜贵球从2015年开始与在武汉市打工。武汉市新洲区邾城街道办事处铁衡村村民委员会还出具证明，证明姜贵球姜锦春之父姜先伢（1947年4月21日出生）有子女两人，其妻子已去世，其因年事已高没有生活来源。另查明，天邑装饰公司具备建筑装饰工程专业承包一级资质。原木劳务公司的营业执照中载明的经营范围包括建筑劳务分包，但其未办理相应资质证书。一审审理过程中，天邑装饰公司对姜贵球委托的武汉市福田爱民司法鉴定中心所作出的鉴定提出异议，并申请重新鉴定，法院依法委托湖北诚信司法鉴定所进行鉴定，后因天邑装饰公司未缴纳鉴定费用，故湖北诚信司法鉴定所终止鉴定。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。姜锦春从原木劳务公司处分包隔音棉工程后雇佣姜贵球进行施工，并由其向姜贵球发放工资，双方之间形成雇佣关系。对姜贵球要求姜锦春承担赔偿责任的诉讼请求，法院予以支持。对姜锦春辩称自己系原木劳务公司雇佣工人并非姜贵球雇主意见，因原木劳务公司与姜锦春之间的结算方式，无论是按照原木劳务公司陈述的按量计算或者是按照姜锦春陈述的按照260元每人每天计算，都是经过了姜锦春的再次分配，原木劳务公司并未直接确定姜贵球的工资金额并向其发放工资，此外如姜锦春与姜贵球仅系工友关系，双方不可能签订协议约定姜锦春支付医疗费后，双方没有责任关系，因此法院对姜锦春的此抗辩意见不予采纳。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。现姜贵球选择要求雇主承担赔偿责任符合法律规定，故对姜贵球应直接向第三人程红国主张权利的意见，法院不予支持，姜锦春作为雇主在承担相应责任后，可以向第三人追偿。姜贵球因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与其雇主承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。因此工程劳务分包方应具备有相应的资质，但原木劳务公司不具备相关资质，而姜锦春作为个人更不具备相应资质。故天邑装饰公司作为分包人，原木劳务公司作为再次分包人均应承担连带赔偿责任。和记黄埔公司作为发包方，中建三局公司作为总包方，因装饰分包的天邑装饰公司具备有相应资质，故上述和记黄埔公司、中建三局公司对姜贵球的损失不应承担赔偿责任。对原木劳务公司称自己与姜锦春之间系加工承揽关系而非分包意见，在建筑业中的分包关系实际就是一种特殊的承揽关系，正是由于其特殊性才将其另行专门规定，故法院认定双方系劳务分包关系，对原木劳务公司的此抗辩意见法院不予采纳。因姜贵球系被程红国枪钉所伤，姜贵球对此并无过错，对认为姜贵球对事故发生具有过错，应承担相应责任意见法院不予采纳。本案中关于姜贵球诉讼请求中的各项费用，经审核，依法予以处理。l、医疗费，按照姜贵球提交的票据，以及原木劳务公司垫付的款项，据实结算为22282.61元；2、误工费，虽然姜锦春认可姜贵球每天工资资为l50元，但姜贵球从事建筑行业全年无休不符合常理，故根据鉴定意见确定的误工时间180天，按照湖北省上一年度建筑业在岗职工人均年平均工资收入44496元的标准，计算为44496÷365×180=21943.23元；3、护理费，根据鉴定意见确定的护理时间60天，按照湖北省上一年度居民服务业年在岗平均工资31138元的标准，计算为31138元÷365×90=7677.86元；4、交通费，考虑到姜贵球受伤就医的实际情况，法院酌情认定为500元；5、住宿费，姜贵球并未提交相应证据证明住宿费的发生，故对该请求法院不予支持；6、住院伙食补助费，姜贵球实际住院34天，按照湖北省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准l5天计算为，15×34=5l0元；7、营养费，考虑到姜贵球伤残程度及病情，法院酌情认定为500元；8、法医鉴定费，根据法医鉴定费票据确认为1500元。此外法医鉴定时花费检查费用800元，法院以予以确认；9、残疾赔偿金，根据最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定，受害人在事故发生前一年居住在城镇，且收入来源于城镇的，可以按照城镇标准赔偿。本案中姜贵球系农村户口，其提交的村委会证明仅能明其不在该村居住，无法证明其在城镇居住，收入来源于城镇；其提交的佛山市南海宏达金属制品有限公司的证明没有姜贵球与该公司的劳动合同、工资发放凭证等证据佐证，其即便该证据真实，姜贵球已于2013年辞职，距事故发生已两年。姜锦春在庭审中认可姜贵球从2015年开始跟其做事，距离事发也不满一年，故现姜贵球提交的证据不足以证明其应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。故法院按湖北省上一年度农村居民人均可支配收入的标准按20年计算为11844×20×0.3=71064元；l0、后续治疗费，根据法医鉴定意见确定为4000元；11、被抚养人生活费，姜贵球之父姜先伢生于1947年4月至姜贵球定残之日年满69周岁，生育有子女二人，其村委会出具证明其并无劳动能力，故按照湖北省上一年度农村居民人均生活消费支出标准计算为：9803元／年×11年÷2×0.3=16174.95元；12、精神损害抚慰金，考虑到姜贵球的伤残程度，以及此次受伤给姜贵球造成了一定的精神损害，法院酌情认定为10000元。上述1-12项合计为156952.65元，扣除原木劳务公司已垫付的医疗费以及赔付给姜贵球的款项，还应赔偿128957.28元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、姜锦春于判决生效之日起十日内赔偿姜贵球各项损失共计128957.28元；二、天邑装饰公司、原木劳务公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回姜贵球的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2575元，由姜贵球负担1000元，由姜锦春、天邑装饰公司、原木劳务公司共同负担1575元（该款姜贵球已预付法院，姜锦春、天邑装饰公司、原木劳务公司应承担部分随上述判决款项一并支付姜贵球）。
二审期间，原木劳务公司向本院提交住建部的函件一份，拟证明劳务资质的审核已被取消。姜贵球、姜锦春、中建三局公司、和记黄埔公司均认为该证据不具有法律效力。天邑装饰公司认可该证据证明效力。程红国未发表意见。
本院认定如下：原木劳务公司提交的证据并非正式法律法规，对其证明目的不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，原木劳务公司的法人王伦陈述与姜锦春约定系按照平方数以及每平方单价进行结算，而姜锦春陈述隔音棉施工有七人（包括姜贵球、姜锦春在内）共同完成，系按照点工（平均每人每天260元）计酬。但双方并未签订书面协议。通过调查的情况看，姜锦春与其他施工人员同工同酬，并未将劳务报酬自行再次分配。姜锦春仅代表施工人员与原木劳务公司的法人王伦交涉，统一领取生活费用，其行为与雇主的法律特征不相符，更符合施工人员牵头人的身份。原木劳务公司的法人王伦陈述定时向施工人员给予生活费，对于施工的具体地点由王伦安排，为现场施工人员购买安全帽等，说明原木劳务公司对施工人员有管理责任。双方更侧重于控制、从属关系，姜贵球、姜锦春等人系继续性提供劳务，且提供的劳动是原木劳务公司生产经营的组成部分，故双方与加工承揽关系的特征不相符。根据对上述事实的分析，本院认定原木劳务公司与姜贵球、姜锦春等人间形成雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，原木劳务公司作为雇主，应当就雇员姜贵球在从事雇佣活动中受伤而造成的损失承担雇主责任。原木劳务公司承担赔偿责任后，可以向实际侵权人追偿。本案系因第三人程红国的架梯突然断裂，程红国受惊将钉枪内的钢钉射入姜贵球眼中，导致姜贵球左眼受伤，姜贵球自身并无过失。且原木劳务公司无证据证明姜贵球伤后的治疗行为存在故意扩大损失的情形，故姜贵球就其损失不应承担过错责任。姜锦春上诉有理的部分本院予以支持。原木劳务公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初5296号民事判决第三项（即三、驳回姜贵球其他诉讼请求。）；
二、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初5296号民事判决第一项为：武汉原木建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿姜贵球各项损失共计128957.28元；
三、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初5296号民事判决第二项为：武汉天邑建筑装饰工程有限公司对上述第二项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2575元，由姜贵球负担1000元，由武汉天邑建筑装饰工程有限公司、武汉原木建筑劳务有限公司共同负担1575元（该款姜贵球已预付，武汉天邑建筑装饰工程有限公司、武汉原木建筑劳务有限公司应承担部分随上述判决款项一并支付姜贵球）。
二审案件受理费1575元，由武汉原木建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 欣
审判员 龚治国
审判员 李 行
二〇一八年三月二十七日
书记员 宋晶晶