辽宁省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽刑终313号
原公诉机关辽宁省本溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张淑芬，女，1958年5月15日出生。因本案于2015年9月7日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于本溪市女子看守所。
辽宁省本溪市中级人民法院审理本溪市人民检察院指控被告人张淑芬犯诈骗罪一案，于2017年7月12日作出（2016）辽05刑初16号刑事判决。宣判后，被告人张淑芬提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张淑芬以非法占有为目的，谎称能够在三个月内为赵某办理采矿许可手续，在2011年4月至2012年9月期间，多次骗取被害人赵某钱款共计人民币440万元，其将该款中的10万元交给辽宁地质工程勘察施工集团公司（简称辽地集团）做探矿。在赵某的催要下，张淑芬陆续返还120万元，将余款310万元非法据为己有。案发后，经公安机关侦查，被告人张淑芬被抓获归案。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人张淑芬的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，认定被告人张淑芬犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币一百万元；责令被告人张淑芬退赔被害人赵某人民币三百一十万元。
上诉人张淑芬的上诉理由是：一审认定事实错误，其没有诈骗被害人赵某，其是与赵某合作办矿，没有骗取和占有赵某钱财的动机，也没有实施骗取赵某钱财的行为，且其不欠王某乙任何债务，不构成犯罪。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人张淑芬诈骗的事实清楚，有下列证据予以证明：
1.侦查机关出具的案件来源及抓获经过、受案登记表、被害人赵某出具的报案材料证实本案来源系被害人赵某报案，张淑芬被抓获归案。
2.被害人赵某陈述，2011年2月，张淑芬通过田某找到我，张淑芬说她哥是辽宁省国土资源厅副厅长，主管办矿证，答应在退休前给张淑芬办两个采矿证，能够为我在辽宁省任何地方办采矿证，并说她给别人办了不少采矿证。我知道采矿证挺不好办，有这个关系我也想做矿山生意，又查到张某身份属实，就和张淑芬签了一份协议，张淑芬答应给我办采矿证，全部费用是500万元，我先付100万元，当时签了一个协议，我叫出纳李某准备50万元，我从保险柜里拿10万元，一共60万元现金给张淑芬，当时田某、王某也在场，张淑芬给我打的60万元欠条。签完协议我就找白某，在新宾满族自治县和岫岩满族自治县（简称岫岩县）黄花甸选了两个地方，我都领着张淑芬去看了，张淑芬说需要找辽地集团给看看，2011年4月26日我给辽地集团付款10万元，他们去看了。回来之后我又给张淑芬30万元，我说加上先付给辽地集团的10万元，你先给我打一个40万元的收条。2012年4月18日，合同到期了她也没办下来，我和张淑芬就又签了一个协议，内容和前一个协议一样，就是日期改了，把前一个协议作废，我把张淑芬的60万元、30万元的条加上协议都给她了，叫她给我打了一个现金100万元的收条。
2011年12月，张淑芬要办渣线审批手续找我借100万元，期限两个月，四分利息，田某担保。同年12月19日，我转给张淑芬100万元，头一个月给我2万元利息，两个月后，张淑芬也没办下来，她把利息还给我了，本金说算在500万元办矿证的费用里。
2012年6月11日，我出资40万元购买了岫岩县黄花甸镇关门山村村民的自留山，叫张淑芬给我办此地采矿证，张淑芬说再给她拿100万元打通关系。同年6月13日，我转给张淑芬100万元。
2012年7月，张淑芬说探矿权的事已经基本落实，介绍王某乙给我，说需要他帮忙。我和岫岩县黄花甸镇长刁某签署了《矿产资源开发协议》。然后张淑芬叫我在同年7月26日给王某乙转去100万元，说“这100万元也算在500万元里面，加上之前我和你借的100万元，我给你再打一个200万元的收条”。这个协议签完，张淑芬说可以开采了，我就雇了钩机、铲车上山扒山皮，同时委托白某找人打孔钻探，看看品味、储存量如何，白某找人钻孔，通过丹东凤城“241”核工业地质实验室给做的化验，化验有钾长石矿，品味含钾长石是12，一般6.5就有开采价值。我把钩机改为炮锤，那个地方岩石太硬炮锤也干不动，张淑芬说不行你就放炮，我说什么手续也没有放炮不是违法吗，反正已经探完了有矿，干不动先放下吧，等你把采矿证办下来再干吧，她说没问题。我就把钩机和人员都撤下来了，就等张淑芬办采矿证了。
2012年9月，华某向张淑芬要欠款，张淑芬叫我给他们50万元，也算在给我办事的500万元里，我想我正求着张淑芬办矿证呢，就同意了。同年9月15日，我转给张淑芬50万元。
另外，张淑芬说她能给我办下来渣线，一次是2011年4月28日，张淑芬求赵某乙办渣线和我借50万元；另一次是2011年6月8日，张淑芬求王某丙办渣线和我借50万元，都没办成。张淑芬还我62.4万元和18万元，后来田某帮助要回来的现金，这办渣线的100万元就要回来了。许某打来的10万元是替张淑芬还借的100万元的利息，后来我又要回来8万。我共计给张淑芬550万元，张淑芬先后给我120万元。
由于探矿权和采矿手续没办下来，2013年我就找张淑芬要钱。她总说一直在办，后来就不接我电话，再后来就找不到她了。
3.证人张某丁（时任辽地集团书记）证实，2011年赵某在省内新宾、铁岭、岫岩找矿，张淑芬委托我们勘察，我们给看过，都不理想。赵某又在黄花甸看了一个地方，我们看了之后做了规划和预算，以后张淑芬就再没来。张淑芬办理过程中交费10万元。另有记账凭证、收据、记账联予以佐证。
4.证人田某证实，我与张淑芬是老乡，当地认识张淑芬的人均知她哥哥在省国土资源厅当厅长。张淑芬自称有两个办采矿手续的名额，故此介绍给赵某。赵某与张淑芬签协议时给了张淑芬现金，张淑芬打了收条。张淑芬为办渣线向赵某借款100万元，后来她把这100万元顶在总的办证钱里了。
5.证人李某证实，2011年某日赵某拿了个50万元，一个10万元，凑的60万元现金给了张淑芬，当时田某在场。过了一段时间赵某又叫我准备30万元，说是给张淑芬的。
6.证人段某、鲁某（时任岫岩县招商局局长）、刁某（时任黄花甸镇镇长）、袁某（时任黄花甸镇书记）证实，段某将张淑芬介绍给鲁某，鲁某将张淑芬介绍给刁某、袁某，并无县领导打招呼，张淑芬称矿山手续自己办，张淑芬领来的本溪市益华实业有限公司（简称益华公司）的赵某与黄花甸镇政府签订了《矿产资源开发协议书》，这类协议书黄花甸镇政府签了很多，没有一个办成采矿证的。其中刁某证实张淑芬说“已经探完矿了，品味没问题”。
7.证人王某乙证实，2012年，张淑芬说她和本溪人赵某合伙准备在岫岩黄花甸开矿，说“国土局、招商局、镇政府都沟通完了，《矿产资源开发协议书》签完字钱就能下来，归还欠你的钱就没问题了。”此前，张淑芬向我借款接近100万元。后来赵某给我卡里转来100万元，张淑芬说“这就顶还你钱了啊”。另有银行卡记录证实王某乙将所得款转给亲友及用于个人消费。
8.证人张某乙证实，2012年，赵某在岫岩县采矿，雇我做现场管理。赵某雇了一台钩机扒土层，看到钾长石矿了，“姓白的”领着钻探来钻了三个眼，越往深钻含钾越高，听说炸药手续没办下来，我们就下山了。
证人周某即钩机提供者，其证实因钾长石矿太硬，钩机干不动才下山，与证人张某乙所证能够相互印证。
证人白某证实其领赵某去岫岩县黄花甸看矿，其取的样品在凤城市核工业部“241”化验，化验结果有开采价值。另有辽宁省核工业地质局第一实验室于2012年5月出具的分析测试报告对其证言予以佐证。
9.证人华某证实其于2012年给付张淑芬100万元用于采矿协调关系之用，同年9月14日其派人找到张淑芬，张淑芬承诺返还50万元，次日张淑芬转入其卡内50万元。该证言与被害人赵某陈述能够相互印证。另有张淑芬与华某签订的开采钠长石矿协议及收条、欠条、还款计划等予以佐证。
10.张淑芬与被害人赵某于2011年12月1日签订的协议书约定，张淑芬三个月内帮助赵某办理矿权手续，赵某支付450万元；2012年4月18日签订的协议书约定，张淑芬负责办理一切相关手续，包括政府、地探单位及各个部门。赵某负责全部费用总计500万元，前期100万元，三方协议书签上200万元，采矿权下来200万元，时间三个月，采矿区面积5平方公里以上。
11.被害人赵某在黄花甸镇关门山村购买山场的合同书及收据证实，2012年6月赵某从王野处以40万元的价格购买七户村民的自留山；探矿权管理合同，合同所列甲方岫岩县，乙方辽地集团，丙方益华公司，合同签订时间为2012年5月28日，甲方未签字盖章；赵某和岫岩县黄花甸镇、岫岩县招商局于2012年7月26日签订的矿山资源开发协议书，黄花甸镇人民政府刁某、益华公司赵某、岫岩县招商局鲁某签字；岫岩县国土资源局情况说明，该单位没有益华公司与岫岩县黄花甸镇政府合作开发矿产资源申报情况的登记，也没有向鞍山市国土资源局申报，证实被害人赵某为开矿积极做准备，而采矿手续却无实质进展。
12.银行卡明细、转账凭条、存取款凭条证实赵某、张淑芬钱款流转情况。
张淑芬出具的两张收条：2012年4月18日出具的收到100万元的收条；2012年7月26日出具的收到赵某200万元的收条，佐证赵某陈述及张淑芬供述。
13.常住人口基本信息及张淑芬于1999年填写的干部履历表，证实张淑芬年龄等自然情况、其与时任辽宁地质矿产厅纪检组长张某系兄妹关系情况。
14.上诉人张淑芬供述，我和赵某是通过草河口的田某在2011年春认识的。我和赵某签协议帮他办矿证，我带赵某去辽地集团，我交了10万元，辽地集团去现场给看了，报告也做了。我知道我是办不下来采矿证的，辽宁省是肯定办不下来的，除了资补项目谁也办不下来的。2011年12月29日出台的辽宁省国土资源厅296号文件规定招商引资项目可以办了。我和赵某于2012年4月18日签订协议，协议的内容是我负责给赵某办理矿山的一切手续，总的费用是500万元，前期赵某先付100万元。合同签完后赵某要求把前段的事结清再办这个事，我同意，签完协议赵某给了我100万元现金。办到我和镇政府准备签协议的时候急需用钱，2012年6月13日赵某给我转来100万元，我当天还翁忠林57万元、给马开德30万元、给王某4万元。2012年7月26日和镇政府、招商局签协议又给王某乙转100万元，2011年12月19日我和赵某借的100万元算在这里了，当时付给许某办渣线，我和赵某说这借的100万元就不还了，我给赵某写了个200万元的收条。还有赵某于2011年4月28日给我50万元，我给赵某乙30万元，给赵健20万元。2011年6月8日赵某给我50万元，我给王某丙了，钱我叫田某给要回来了。2012年9月，华某的人和我要钱，赵某答应替我还50万元，同年9月15日赵某给我卡里打了50万元，我转给了华某。我于2012年4月4日连本带息还给赵某62.4万元，同年4月21日我给赵某转过去18万元，另外又还了一些钱。我没去过赵某的矿山，市里我没找人，没找我哥张某办证。田某打电话说没有矿了，赵某下山了，我就没往下办。以后赵某就和我要钱，我当时手里没有钱，就是搪塞，后来赵某就开始骂人，我就不接赵某电话，再后来就给赵某电话拉黑了。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院依法均予确认。
关于上诉人张淑芬所提“一审认定事实错误，其没有诈骗被害人赵某，其是与赵某合作办矿，没有骗取和占有赵某钱财的动机，也没有实施骗取赵某钱财的行为，不构成犯罪”的上诉理由，经查，张淑芬在明知自己并无能力办理采矿证的情况下，以其兄在辽宁省国土厅任副厅长有办理采矿证手续的名额为名义，骗取赵某信任后，假借签订协议承诺为赵某办理采矿证，骗取赵某巨资；之后，张淑芬没有将被害人钱款主要用于合同目的，而是将被害人钱款大部分用于还债、投资及个人消费，且无力全部还款；在被害人赵某多次催其还款后采用拒接电话、租房躲避等方式拒不还债，致被害人赵某巨额财产损失。张淑芬主观上具有非法占有目的，客观上采用虚构事实的方式侵占了赵某巨额钱款而没有履行合同能力，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，一审判决认定其诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，故其所提此节上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人张淑芬所提“其不欠王某乙任何债务”的上诉理由，经查，证人王某乙否认在赵某签订协议过程中提供帮助，且根据证人刁某、袁某、鲁某、张群、段某等人的证言，可证实王某乙并没有为赵某签订协议过程中起到作用或提供帮助；王某乙称收到赵某打到其账户的100万元确系张淑芬归还其欠款，并有王某丙、王某丁、王某戊、莫某等相关证人证实；王某乙收到赵某打到其账户的100万元后，即将该款取现或转至他人账户，并没有用于帮助赵某办理采矿证；张淑芬也将赵某打到王某乙账户的该100万元计入赵某给其的500万元办矿费用的一部分。故不论张淑芬是否欠王某乙巨额债务，赵某打到王某乙账户的100万元已造成赵某实际损失，应当计入张淑芬诈骗数额。
本院认为，上诉人张淑芬以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏宏宇
审判员 周天越
审判员 沈 震
二〇一七年九月十二日
书记员 祝敏杰