中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2014）京知行初字第98号
原告大连宝源食品有限公司,住所地中华人民共和国辽宁省大连市普湾新区三十里堡街道四十里村。
法定代表人董建，总经理。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐杭，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人可口可乐公司，住所地美利坚合众国乔治亚州30313亚特兰大市可口可乐广场1号。
法定代表人小罗伯特.J.乔丹，副总裁。
委托代理人王秋香，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人李淑华，北京市正理律师事务所律师。
原告大连宝源食品有限公司（简称宝源公司）因商标无效宣告请求行政纠纷案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年10月11日作出的商评字〔2014〕第0000066295号《关于第6437264号“可口可乐零度”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），于2014年12月1日向本院提起行政诉讼。本院2014年12月2日受理后，依法组成合议庭，并通知利害关系人可口可乐公司作为本案第三人参加诉讼，于法定期限内公开开庭进行了审理。原告宝源公司的法定代表人董建，被告商标评审委员会的委托代理人徐杭，第三人可口可乐公司的委托代理人王秋香、李淑华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对宝源公司就第6437264号“可口可乐零度”商标(简称争议商标)提出的争议申请而做出的。该裁定认定：
争议商标由“可口可乐”、“零度”组合而成，整体使用在汽水、果汁等商品上可以起到区分商品来源的作用，具备显著特征，故争议商标的注册未违反2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十一条的规定。
争议商标与第3458926号“零度及图”商标（简称引证商标）在文字构成、呼叫及整体外观等方面区别明显，故两商标共存于市场尚不致引起相关公众的混淆误认，二者未构成使用在类似商品上的近似商标，故争议商标的注册未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
宝源公司称争议商标的注册违反了2001年《商标法》第三十一条、第四十一条的规定之主张，缺乏事实依据，不予支持。宝源公司称争议商标的注册违反了2001年《商标法》第五十二条规定之主张，不属于本案审理范围，不予支持。
依据2013年8月30日第三次修正并于2014年5月1日起正式施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
宝源公司不服被诉裁定，向本院提起行政诉讼，经过开庭释明，其诉讼请求与理由如下：争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，属于2001年《商标法》第二十八条规定的情形。争议商标完整包含了引证商标的显著识别部分“零度”，且争议商标中“可口可乐”与“零度”分上下排列、采用不同字体，突出使用“零度”，争议商标与引证商标的并存，易使相关公众对产品的来源产生混淆、误认。因此，被诉裁定认定事实及适用法律均存在错误，原告请求法院撤销被诉裁定并责令被告重新作出裁定。
商标评审委员会辩称：争议商标与引证商标在文字构成、呼叫及整体外观等方面区别明显，二者未构成使用在类似商品上的近似商标。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回宝源公司的诉讼请求。
可口可乐公司述称：首先，争议商标与引证商标在整体外观、文字构成及含义方面差别明显，不构成类似商品上的近似商标。其次，“可口可乐”商标在中国已经享有广泛的认知度和影响力，是广大中国消费者所熟知的饮料品牌，在多起案件中已被法院、商标评审委员会认定为驰名商标。故相关公众会将“可口可乐”认读为争议商标的显著部分，而将“零度”作为次要部分进行识别，进而认为争议商标“可口可乐零度”是隶属于可口可乐公司旗下的系列饮料饮品，从而发挥区分商品来源的作用。最后，“可口可乐零度”饮料自进入中国市场以来，经过长期的实际使用和宣传推广，已经获得了广大消费者的认可和喜爱，其作为商标已经具有了极强的显著性和极高的知名度，形成了稳定的市场秩序。而本案中没有证据证明引证商标经过了实际使用。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（简称《商标授权确权意见》）第一条的规定，该商标不能对抗他人大量使用并已经形成稳定市场秩序的商标。据此，第三人认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
争议商标（图样见附件）由可口可乐公司于2007年月12月14日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2010年8月14日核准注册，核准注册号为6437264，核定使用在第32类啤酒、矿泉水、汽水、无酒精饮料、水果饮料、果汁、制饮料用糖浆、饮料制剂、可乐、水（饮料）、制饮料用粉剂、饮料香精商品上。该商标专用期限至2020年8月13日年止。
引证商标（图样见附件）由宝源公司于2003年月2月17日向商标局提出注册申请，2007年12月28日核准注册，核准注册号为3458926，核定使用在第32类果汁、水（饮料）、果汁饮料（饮料）、汽水、果茶（不含酒精）、绿豆饮料、豆奶、奶茶（非奶为主）、纯净水（饮料）商品上。该商标专用期限至2017年12月27日年止。
宝源公司于2010年9月25日对争议商标提出争议申请。其主要理由为：争议商标中的文字“零度”是表示食品饮料商品的常用性词汇，缺乏显著性，违反了2001年《商标法》第十一条的规定；争议商标与引证商标已构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，损害了宝源公司的在先权利，争议商标的注册违反了2001年《商标法》第三十一条、第四十一条、第五十二条的规定。综上，争议商标的注册应予撤销。
可口可乐公司答辩的主要理由:争议商标整体具有显著性，未违反2001年《商标法》第十一条的规定；争议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，争议商标的注册使用未违反2001年《商标法》第三十一条、第四十一条及第五十二条的规定；争议商标中的文字“可口可乐”在标识中占显著位置，争议商标经过大量使用已具有一定知名度，不会引起消费者的混淆误认；宝源公司提出争议申请具有恶意。综上，争议商标应予维持。可口可乐公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（以下证据以光盘形式提交）：
１、用以证明可口可乐公司在世界及中国地区知名度的证据；
２、可口可乐公司“COLA-COLA”商标、“可口可乐”商标的使用及宣传等材料，用以证明可口可乐公司的上述商标经使用具有一定知名度；
3、北京市高级人民法院行政判决书；
4、在先案例裁定书等。
宝源公司质证认为：宝源公司提出争议申请是合理合法的，争议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，二者共存于市场，易引起消费者的混淆误认；“零度”作为商标使用在饮料食品上缺乏显著性；可口可乐公司在争议商标未获准注册前非法使用该商标多年，宝源公司请求撤销争议商标的注册。
庭审过程中，各方当事人均认可争议商标与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。
以上事实有被诉裁定、争议商标档案、引证商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于法律的衔接适用
2014年《商标法》于2014年5月1日施行，而宝源公司于2010年9月25日针对争议商标提出争议申请，即涉案争议申请的受理时间处于2001年《商标法》施行期间，而被诉裁定的作出时间处于2014年《商标法》施行期间。故在当事人提起行政诉讼时，人民法院涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的衔接适用问题。
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案争议商标“可口可乐零度”在2014年《商标法》施行前为已经核准注册的商标，且商标评审委员会受理宝源公司对争议商标提出争议申请的时间在2014年《商标法》施行前而被诉裁定的作出时间在2014年《商标法》施行后。故本案审查相关程序问题适用2014年《商标法》，审查实体问题适用2001年《商标法》。本案中，被诉决定适用2001《商标法》审理相应的实体问题，适用2014年《商标法》审理相应的程序问题，因此被诉决定法律衔接适用正确。
二、关于2001年《商标法》第二十八条的适用
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，鉴于各方当事人均认可争议商标与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查对此予以确认。故本案的焦点问题在于争议商标与引证商标是否构成近似商标。
商标近似，是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。
就本案而言，首先，争议商标为“可口可乐零度”纯文字商标，“可口可乐”与“零度”上下排列、且二者采用了不同的字体；引证商标由文字“零度”、“℃”及图形组成，“零度”位于商标的下部、字体较大。基于引证商标的文字部分仅为“零度”，且其处于该商标的显著位置，根据我国相关公众的认读习惯，“零度”在对该商标的呼叫和整体含义的确定上起主要作用，为相关公众认读该商标的唯一呼叫方式；同时考虑到争议商标为“可口可乐零度”纯文字商标，因此在进行争议商标与引证商标的近似性判断时，应主要对比两者的文字部分。在此基础上，争议商标完整包含了引证商标的文字部分，二商标并存于同一种或类似商品上，易使相关公众误认为引证商标与争议商标之间存在某种关联性，或者认为两商标的权利人之间存在某种联系，从而发生混淆、误认，故上述标识本身构成近似。
其次，虽然第三人的“可口可乐”商标注册、使用在先且具有较高知名度，但是其亦不能排除相关公众基于争议商标与引证商标的近似性而产生的“误认为引证商标与争议商标之间存在某种关联性，或者认为两商标的权利人之间存在某种联系”的可能。此时的混淆可能性更多的指向相关公众误认为宝源公司提供的标示有引证商标的商品与可口可乐公司提供的标示有争议商标的商品存在某种关联，或者宝源公司与可口可乐公司之间存在某种特殊联系。同时，虽然根据《商标授权确权意见》第一条的规定，应当充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。但是，维护稳定的市场秩序不应当以牺牲基本的公平正义为代价。基于上述混淆可能性的存在，如果维持争议商标的注册，则会导致在后注册、尚处于发展阶段的商标被“合理”地弱化而商标专用权人又对此无能为力的不正常局面出现，从而实质上妨碍注册、使用在后的引证商标专用权及禁用权的实现，使已经获准注册的商标权处于被实质架空的境地。这样将不利于企业品牌的树立、发展，新产品的推广，也不符合《商标法》的立法目的，并损害消费者的利益，从而有违基本的公平正义。故第三人的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，被告商标评审委员会认定争议商标的注册不属于2001年《商标法》第二十八条的规定的情形，认定有误，本院应予撤销。原告宝源公司的相关主张具备事实及法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2014〕第0000066295号关于第6437264号“可口可乐零度”商标无效宣告请求裁定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告大连宝源食品有限公司针对第6437264号“可口可乐零度”商标所提争议申请重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，原告大连宝源食品有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人可口可乐公司可于本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓霞
审 判 员 张玲玲
人民陪审员 郭艳芹
二〇一五年九月十八日
法官 助理 王东勇
书 记 员 任 燕
附件：
争议商标
引证商标