安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终1521号
上诉人（原审原告）：何玉霞，女，1968年10月6日生，汉族，住安徽省宿松县。
委托诉讼代理人：石雅军，安徽皖松律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐陶，安徽皖松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽黄湖渔业有限公司，住所地：安徽省宿松县下仓镇下仓街。
法定代表人：陈克忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪定波，安徽松圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何东华，安徽松圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽华盈建设工程有限公司，住所地：安徽省宿松县孚玉镇孚玉东路34号。
法定代表人：胡华根，该公司董事长。
上诉人何玉霞因与被上诉人安徽黄湖渔业有限公司（以下简称黄湖公司）、安徽华盈建设工程有限公司（以下简称华盈公司）劳务合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2017）皖0826民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人何玉霞的委托诉讼代理人石雅军、徐陶，被上诉人黄湖公司的委托诉讼代理人汪定波，被上诉人华盈公司的法定代表人胡华根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何玉霞上诉请求：1、请求二审法院在查明案件客观事实的基础上，改判被上诉人黄湖公司在欠付工程款范围内支付上诉人工资5180元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院程序违法。法院在未经原、被告均同意的情况下，私自改变案由，违反最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定即法官认为案由错误时有权释明，但在原告方不同意更改时，人民法院仍应继续坚持按原来起诉的诉讼请求进行案件审理，依法作出判决。因此，法院未经原告同意擅自变更案由，请求二审法院依法查证核实。2、被上诉人华盈公司已按协议约定履行施工内容，双方通过验收后出具工程结算书，华盈公司并开具完税的增值税发票且已实际交付，黄湖公司应按结算书支付工程款。3、一审中被上诉人黄湖公司向法庭出示的借据，并结合胡华根的当庭陈述，真实存在的借支工程款只有两笔，但借款数额远远不超过涉案工程款的审计定案金额，所以黄湖公司未足额支付工程款已成事实。4、一审法院适用法律时理解错误。本案的实际施工人均是上诉人，不存在谁是实际施工人的争议，被上诉人黄湖公司应就欠付工程款部分向上诉人承担支付责任。
黄湖公司辩称，1、一审判决审理程序符合法律规定。案由并不是一定以当事人在一审法院立案起诉时就确定的，而是以诉争的事实作为基本依据，以法庭查明的实际存在的法律关系作为确定案由的依据。2、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。（1）施工协议是黄湖公司与华盈公司在平等自愿基础上签订的，属有效合同。合同的权利和义务由黄湖公司和华盈公司分别享有和承担。（2）华盈公司法定代表人胡华根本人向黄湖公司借支工程款为838786元，两公司签字确认的工程价款为964270元，扣除5%质保金48213.5元，黄湖公司未支付的工程尾款为77270.5元。因该工程尚未进行验收，故工程尾款未结清。即或黄湖公司尚欠华盈公司工程款，也只能由华盈公司主张权利。（3）上诉人作为华盈公司雇请的工人，不是实际施工人，不能以此为根据起诉与自己没有直接合同关系的发包人。3、一审法院适用法律正确，处理适当。本案中，没有发生施工协议转包或者分包的情形，请二审法院驳回上诉，维持原判。
华盈公司辩称，因为公司法定代表人现在在看守所，我公司与黄湖公司的工程款项无法结算，上诉人是我公司老职工，不管用什么办法，我公司都应该解决他们的工资，我公司的项目负责人和财务负责人对事情清楚一点，他们若到庭应该能说的更清楚。
何玉霞向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付拖欠的农民工工资5180元，二被告承担连带责任。2、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实:安徽华盈建设工程有限公司是2014年6月19日注册成立的自然人独资公司，胡华根是该公司法定代表人。华盈公司成立后多次承包黄湖公司的建设工程项目。2016年2月16日，黄湖公司与华盈公司签订“安徽黄湖水产良种场100亩池塘改造工程施工协议”，约定华盈公司承包建设黄湖水产良种场100亩池塘改造，并对工程价款的支付方式进行了约定：工程量完成50%时支付至工程价款的20%，工程量完成100%时付至工程价款的50%，工程竣工验收合格，竣工决算审计完成后付至工程款的95%，预留5%为质保金，质保期一年届满后按约定支付质保金。工程完工后经黄湖公司审计稽核部审计，安徽黄湖水产良种场100亩鱼塘改造工程定案金额为964270元。另查明，2016年8月26日，胡华根因涉嫌诈骗罪被宿松县公安局以松公（刑）立字[2016]945号立案决定书立案侦查，9月30日经宿松县检察院批准，对胡华根以涉嫌集资诈骗罪执行逮捕。胡华根被逮捕后，华盈公司于2016年11月2日委托公司项目经理熊苗生全权负责黄湖公司竹墩“黄湖鲤”护坡工程,即安徽黄湖水产良种场100亩鱼塘改造工程。
一审法院认为：本案争议焦点为黄湖公司是否是本案适格的被告。何玉霞认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，黄湖公司是本案适格的被告。本院认为，该司法解释所称的“实际施工人”指的是无效建设工程施工合同的承包人，也就是说在施工合同无效的情况下，实际从事了施工的承包人才属于实际施工人，才能依据本条规定起诉发包人。本案中黄湖公司是发包人，华盈公司是承包人，双方签订的“协议”是有效合同，没有“转承包、违法分包、或者没有资质借用有资质施工企业名义签订施工合同的承包”的情况。因此，何玉霞作为华盈公司雇请的工人，不是“实际施工人”，不能以此为根据起诉与自己没有直接合同关系的发包人，故黄湖公司不是本案适格的被告。劳务合同纠纷是农民工同包头之间的一般就务工期间双方的权利义务关系进行的约定，由此在双方之间就形成了一种合同关系。本案中，何玉霞受雇在华盈公司承包的工程务工，其与华盈公司之间即形成了劳务合同关系。何玉霞依约定提供劳务后，华盈公司理应支付何玉霞劳务报酬，现华盈公司未及时全额给付何玉霞劳务报酬，侵害了何玉霞的合法权利，故何玉霞要求华盈公司及时给付劳务报酬的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。何玉霞认为黄湖公司尚未全部支付华盈公司工程款，要求黄湖公司对华盈公司拖欠其劳动报酬承担连带偿付责任，于法无据，不予支持。黄湖公司与华盈公司之间是否结算工程款，不属本案处理范围。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告安徽华盈建设工程有限公司于判决生效之日起三日内支付何玉霞劳务报酬5180元；二、驳回原告何玉霞对安徽黄湖渔业有限公司的诉讼请求；三、驳回原告何玉霞其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告安徽华盈建设工程有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，对原审证据亦不申请复核。二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，并经当事人同意，确定本案二审争议焦点为：1、原审法院将案由从追索劳动报酬纠纷变更为劳务合同纠纷是否合法；2、上诉人何玉霞要求被上诉人黄湖公司在欠付工程款范围内承担劳务报酬是否有事实及法律依据。
关于争议焦点一，追索劳动报酬纠纷属于劳动争议类纠纷，劳务合同纠纷属于合同类纠纷。从何玉霞起诉状内容及庭审查明的事实反映，何玉霞与华盈公司之间系劳务合同关系。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十五条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。本案中并不存在当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情形，无需向当事人释明，何玉霞向一审法院起诉时使用的案由与其主张的事实不一致，属于适用案由错误，人民法院有权依据法庭查明的法律关系变更案由，故一审法院根据该案诉争的法律关系性质确定该案案由为劳务合同纠纷并无不当。何玉霞的此项上诉理由不能成立，依法不予支持。
关于争议焦点二，实际施工人是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业或个人。本案中，黄湖公司与华盈公司于2016年2月16日签订安徽黄湖水产良种场100亩池塘改造工程施工协议，没有转承包、违法分包、或者没有资质借用有资质施工企业名义签订施工协议的情况，协议合法有效。何玉霞作为华盈公司雇佣的工人，与华盈公司形成劳务（雇佣）合同关系，并非实际施工人，其要求黄湖公司在欠付工程款范围内支付工资5180元于法无据。
综上所述，何玉霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人何玉霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 平
审判员 陈庆中
审判员 崔 智
二〇一七年九月二十日
书记员 程 延