山东省金乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0828刑初18号
公诉机关金乡县人民检察院。
被告人戴某1，男，1964年2月2日出生于山东省济宁市，汉族，大专文化，金乡县还原堂生物科技有限公司负责人，住山东省济宁市市中区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年5月7日被金乡县公安局刑事拘留，2016年6月3日被金乡县人民检察院批准逮捕，当日由金乡县公安局执行逮捕。
辩护人郭鲁涛,山东郭鲁涛律师事务所律师。
辩护人毕士艳，山东郭鲁涛律师事务所律师。
金乡县人民检察院以金检公诉刑诉〔2017〕6号起诉书指控被告人戴某1犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年1月10日向本院提起公诉，本院审查后于当日立案。在审理期间,金乡县人民检察院于2017年4月1日、2017年7月27日两次申请对本案延期审理,本院均于当日作出同意延期审理的决定并分别于2017年4月28日、2017年8月25日作出恢复审理的决定。依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金乡县人民检察院指派检察员邱海东出庭支持公诉，被告人戴某1及其辩护人郭鲁涛、毕士艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
金乡县人民检察院指控，2010年8月10日，被告人戴某1注册成立金乡县还原堂生物科技有限责任公司（以下简称“还原堂公司”）。2015年3月至2016年4月，被告人戴某1在金乡县胡集镇后代楼村路南的还原堂公司内，使用国家禁止添加、使用的非食品原料生产保健食品天力片剂等。后经青岛海润农大检测有限公司检测，上述产品中有国家禁止添加的成份“西地那非”。
针对上述指控，公诉机关提供了户籍证明等书证，证人张某2等人的证言，被告人戴某1的供述与辩解，鉴定意见等证据予以支持。
公诉机关认为，被告人戴某1的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定。提请本院依法判处。
被告人戴某1对起诉书指控的事实及罪名均有异议，辩称其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪，其行为是对中药的研发行为，侦查人员从其单位搜查的天力等产品，也不是其生产的，是其广交会上拿的展品，不是其公司生产的产品。
其辩护人对起诉书指控的事实与罪名均有异议，认为被告人戴某1的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪，被告人的行为是一种科研行为，被告人向他人派送天力片剂是中式实验的试验品，故应宣告被告人无罪。
经审理查明，2010年8月10日，被告人戴某1注册成立金乡县还原堂生物科技有限责任公司（以下简称“还原堂公司”）。
经营范围：前置许可经营项目：无。一般经营项目：生物工程技术研究开发、咨询服务、五金电料、办公用品、桌椅、化妆品销售（涉及许可经营的须凭许可证或批准文件经营）。2015年3月至2016年4月，被告人戴某1在金乡县胡集镇后代楼村路南的还原堂公司内，使用国家禁止添加、使用的非食品原料生产保健食品天力片剂等。后经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，上述产品中有国家禁止添加的成份“西地那非”。
另查明，2015年12月9日经金乡县民政局注册被告人戴某1成立了金乡县还原堂生物工程技术研究所，其性质属民办非企业单位，业务范围:研究中药现代化技术、天然有效成分的纯化技术，合成技术，中药提取技术与中药新型、中药保健用品等的技术应用、研究、开发、咨询和服务等。
还查明，2016年5月6日戴某1在济南市高新区丁豪广场6号公寓被抓获。
认定上述事实的证据有当庭举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）2017年3月22日金乡县食品药品监督管理局出具的证明，证实因金乡县还原堂生物科技有限公司生产的“还原女人胶囊”等产品涉嫌危害人体健康的违法行为涉嫌犯罪，依法将扣押的物品移交公安机关，同时证实相关扣押文书上的时间应为2016年5月10日。
（2）扣押清单等，证实侦查机关依法扣押戴某1持有的褐色片剂19176板共76704粒，红色盒韩文标2857盒，还原女人胶囊103瓶，还原前列康79盒，还原痹痛宁27盒，还原曲巧141盒，DKLee408瓶，还原颗粒21瓶，还原清脑11盒，还原糖安3盒，综合4粒装胶囊23312粒，散装胶囊41940粒，散装片剂348427粒，散装金黄色片剂7000片及粉末等。
（3）快递单据，证实2015年11月14日戴某1通过德邦快递向天津滨海新区天津港滨海九路188号李彩虹发保健食品59件，重量1179KG。2015年12月30日向北京市朝阳区王四营北路华能电厂对面的林潘木发送保健品22件，重量644KG。2015年7月9日向广州市黄浦区双沙工业园D小区东侧信华路68号邓仲铭发咖啡12件，重量288KG。2016年2月27日向北京市朝阳区王四营北路华能电厂对面的林潘木发保健食品10件，重量196KG。2016年4月14日向烟台市开发区蔚蓝海岸26号1-1号王量发送保健品，重量2.4KG。2016年4月3日向江苏丹阳市吴建伟发送样品。
（4）济南市公安局槐荫区五里沟派出所出具的抓获证明，证实被告人戴某1被抓获的时间、地点等。
（5）2016年5月26日金乡县公安局治安警察大队出具的办案说明，证实2016年5月12日金乡县公安局侦查人员在天津大亚国际物流有限公司提取天津中创海通物流有限公司提货单三页。
（6）还原堂公司工商登记、企业信息等，证实金乡县还原堂生物科技有限责任公司成立的时间、法定代表人、公司章程、注册资本、企业类型、经营范围等，其中经营范围规定，依法须经批准的项目、经相关部门批准后方可开展经营活动。
（7）金乡县公安局金公（胡）行罚决字[2016]行政处罚决定书，证实2016年4月16日李某因使用非食品原料生产保健食品天力片等被金乡县公安局行政拘留12日。
（8）2016年5月23日金乡县食品药品监督管理局出具的证明，证实该局从未接到金乡县还原堂生物科技有限公司关于生产经营食品、药品、医疗器械、保健食品或化妆品的申请，亦未向其发放过上述产品的生产经营许可或备案证明文件。该局亦从未获取过上级食药监部门关于金乡县还原堂生物科技有限公司取得上述产品经营资质的通知或公示、公告。
（9）户籍证明，证实案发时被告人戴某1系完全刑事责任能力人。
（10）鲁民证字第HJ00055号民办非企业单位登记书，证实金乡县还原堂生物工程技术研究所成立的时间、单位性质、业务范围等。
2、证人证言
（1）证人李某的证言，证实2015年正月16日其到还原堂上班。还原堂生产一些保健品原料和保健品的成品。在厂子里其负责维修设备、生产保健品原料及保健品成品，还有送货。生产的保健品主要是壮阳类、减肥类、治疗前列腺等。
天力片剂是一种叫4号的粉末原料加上刺蒺藜、淀粉、用水、酒精弄湿，用手搓成粉状，晾干后用压片机压成片，再用包衣机包上衣，就成了天力片。胶囊剂有黄色、蓝白色、全绿、绿白、银色共五种，其进厂就学着做这样的产品。其没有接到过产品的订单，都是戴某1带着样品去展销会让客户看一下，可以的话再下订单。3号、4号结晶是自己在厂子里面用反应釜造出来的。其中3号结晶体是用哌嗪、氯嘌呤、氢氧化钠这些化工原料放在酒精里面经过高温蒸馏出来的。4号结晶体是用哌嗪、氯嘌呤这些化工原料放在酒精里面经过高温蒸馏出来的。生产3号、4号结晶体只有其和戴东祥两个人。经其手生产的天力片剂有2万盒，喷剂有8000支，瓶装的样品有5种，每样有20多瓶，每瓶100粒。片装的样品只有天力片剂一种。
大批走货都通过济宁邦德物流，小件或者样品通过申通。都是戴某1填物流单子。其和戴东祥一起往邦德物流送过两次货，第一次是去年国庆节之后，发了1万盒天力片剂和8000支喷剂，第二次是今年二三月份，发了1万盒天力片剂。通过卜集镇申通快递邮寄样品的单号968881940614、968881940760不是其发的。
（2）证人张某1的证言，证实2004年其成立的临沂市康ＸＸ物技术有限公司，其经营的产品有“西地那非”等，2015年秋天,辽宁省丹东市姓朱的客户，找其买一些壮阳的原料药，其从网上搜索到一家叫北京还原堂的公司，该公司网站上的联系人是戴某1，其在电话中问戴某1有没有壮阳用的原料药，戴某1说有，是他自己生产的，其和戴某1谈好价格后，通过快递公司将货物发给了其。2016年春节左右，还是丹东市姓朱的客户，要这种壮阳药，其又从戴某1处购买一次壮阳原料药，该药戴某1说叫“西地4号”，是他为了保密起的名字，呈粉末状。其印象上戴某1第一次是通过圆通公司发的货，第二次好像是通过顺丰公司发的货。
（3）证人肖某的证言，证实其现任金乡县食品药品监督管理局副局长，2016年4月15日下午14时30分许，其与单位工作人员一块到金乡县胡集镇还原堂生物科技有限公司进行检查时发现该公司在没有任何证件的情况下用非食品原料生产食品，事情比较严重，经研究后把这件事通知了公安机关。当时公司内只有两人，一个是公司工人李某，一个是看大门的戴某2。当时该公司没有生产，但是在公司厂房和仓库内发现大量的产品、半成品及原料。之前他们每年都对该公司进行检查，但没有发现生产的痕迹，也没有发现上述产品。
（4）证人戴某2的证言，证实其从2012年6月在胡集还原堂工厂看大门，厂子的老板叫戴某1，工厂有两个工人，一个叫李某，一个叫戴东祥，厂子不是每天都生产，只有接到活时才生产，戴某1不经常到厂子来。
（5）证人张某2的证言，证实2000年左右，其成立了济南东宇瑞达电子有限公司。2015年春节后三四月份，戴某1找其购买电子元器件，因部分产品其没有，戴某1给其邮寄过电子元器件的样品，让其帮他联系过货源。
（6）证人林某的证言，证实2015年通过朋友其认识了戴某1，他说他可以研发中草药新产品。2016年春节后，戴某1给其邮寄过两次中草药提取物的样品。因为戴某1知道其有个朋友在山东医科院业务研究所做检测工作，他想让其帮他对他研发的中草药提取物进行检测里面有没有化学成分。他邮寄的是一种黄褐色的粉状物。第一次戴某1给其邮寄的东西，因怀疑变质了，没能检测，隔了一段时间他又给其邮寄了一次，其收到后告诉他需要800元的检测费，因他没有给其汇钱，其也没有帮他进行检测。戴某1第一次给其邮寄大约5克左右样品，第二次大约200多克。
3、被告人供述
被告人戴某1的供述，证实其在国内先后注册了金乡县还原堂生物工程技术研究所、金乡县还原堂生物科技有限公司、北京利元堂生物西医科技发展有限公司、北京还原堂生物科技有限责任公司、济南易球网络科技有限公司。另外在香港还有香港瑞阳生物医药国际发展研究院、香港还原堂生物医药国际发展有限公司，这些公司的法人代表都是其本人，只有北京利元堂生物医药科技发展有限公司的法人代表一开始是其侄子戴东祥，大约两年前法人代表换成其。香港还原堂生物医药国际发展有限公司大约是2013年在香港注册的，这个公司注册时，原来的香港瑞阳生物医药国际发展研究院就注销了。在北京市丰台区注册的北京还原堂生物科技有限公司是一个空壳公司。
金乡县还原堂生物科技有限公司的车间是按照加工保健食品标准建设的，可以生产加工各类保健食品，如片剂、喷剂、胶囊，就是做委托加工。金乡县还原堂生物科技有限公司是2014年5月左右建好的GMP车间（生产保健品的专用车间），建好后这个车间基本上没有使用，只是加工样品时使用一下，金乡县还原堂生物工程技术研究所有个制样室，这个制样室从2009年左右开始加工制样。
检查人员在金乡县还原堂生物科技有限公司和金乡县还原堂生物工程技术研究所的仓库内发现的许多包装好的胶囊、片剂、喷剂以及半成品都是其公司生产的，这些东西属于“特殊膳食”，“特殊膳食”是介于保健食品与食品之间的一种东西。这类东西的生产要有卫生许可证号。“特殊膳食”一般用药食同源的中药材制作的，属于食品的范围。其公司加工的“特殊膳食”中起减肥作用的产品中添加了“肉碱”（食品添加剂的一种）。
估计这些年一共加工出“特殊膳食”500公斤左右。其生产加工的这些产品都是作为样品送检及参加广交会送人的。
其名下的所有公司需要的样品都是从金乡县还原堂生物工程技术研究所和金乡县还原堂生物科技有限公司生产加工的，大约有20多种，具体有还原颗粒、还原曲巧、还原前列康、还原痹痛宁、天力片等。
金乡县还原堂生物技术有限公司成立后，厂内有其侄子戴东祥和李某，戴东祥帮其做实验，李某操作设备，平时没事他们就回家干活。
金乡县还原堂生物科技有限公司没有生产许可证，其生产的药品与保健品的原料有中药提取物，其中包括刺蒺藜的提取物，蛇床子提取物，化工原料有酒精，氢氧化钾。
从其公司提取采样的金色片和白色胶囊的成分是还原天力成分，在单位名称叫4号粉，白色胶囊也是4号粉的成分，这两个是治疗阳痿的成分。还原天力片和胶囊其没有生产多少，现在就是车间里面的那些，片剂和胶囊还没有压板。这些保健品是从2013年开始，每年开广交会时生产的。
4、鉴定意见
（1）司鉴中心（2017）毒鉴字第4476号司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实所送金色片剂和棕色片剂中均检出西地那非成分等。
（2）司鉴中心（2017）毒鉴字第4477号司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实所送黄色粉末和白色粉末中均检出西地那非成分。
5、现场勘查、搜查笔录、现场图及照片
（1）金乡县公安局制作的勘查号：K3708280000002016050038号现场勘查笔录、现场图及照片，证实案发现场的具体位置及现场物品的状况等。
（2）搜查笔录，证实侦查机关依法搜查济南易球网络科技有限公司、济宁市置城国际B座2307号房间、济宁市任城区太白东路15号鲁兴欣苑1号楼1单元住处的情况。
（3）提取笔录及相关照片，证实侦查机关依法提取天力片剂、金色片剂、“3号”粉、“4号”粉的时间、地点、经过等。
上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人戴某1违反国家食品卫生管理法规，在食品生产中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人戴某1生产有毒、有害食品罪的罪名成立，本院予以支持；但指控被告人销售有毒、有害食品罪的证据不足，本院不予支持。关于被告人辩称向司法鉴定科学技术研究所司法中心送检的金色片剂、天力片剂不是其单位生产的辩解，经查，扣押清单、被告人戴某1在侦查机关的供述及证人李某的证言等，能够证实向司法鉴定科学技术研究所司法中心送检的金色片剂、天力片剂是其单位生产的产品，被告人的该辩解不成立，不予采信。关于被告人辩称其行为属于对中药的研发行为及其辩护人关于被告人的行为是一种科研行为的辩护意见，经查，从被告人的辩护人提供的鲁民证字第HJ00055号民办非企业单位登记证书批准的义务范围看，该证书亦没有许可被告人生产涉案产品的内容，故被告人的该辩解不成立，不予采纳。被告人及其辩护人关于被告人的行为不构成生产有毒、有害食品罪的辩解及辩护意见与审理查明的事实不符，不予支持。根据被告人戴某1的犯罪事实、性质、情节、社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、中国人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第九条第三款之规定，判决如下：
被告人戴某1犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月6日起至2017年11月5日止;罚金于判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孟祥勇
代理审判员 靳慧云
人民陪审员 周汉振
二〇一七年九月二十日
书 记 员 陈佩佩