北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1964号
原告张祖照。
委托代理人吴文学，北京北汇律师事务所律师。
委托代理人姜国军，北京北汇律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人吴静静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人宁波欧琳厨具有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区鄞州投资创业中心祥和东路128号。
原告张祖照因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年2月25日作出的商评字[2015]第21338号关于第6068019号“欧泠”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月9日受理后，依法组成合议庭，并通知宁波欧琳厨具有限公司（简称欧琳公司）作为本案的第三人参加诉讼，于2015年7月30日公开开庭进行了审理。原告张祖照及其委托代理人吴文学、姜国军到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。第三人欧琳公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对欧琳公司就第6068019号“欧泠”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的，该裁定认定：首先，诉争商标核定使用的商品与第994214号“歐琳OULIN”商标（简称引证商标一）核定使用的商品不类似，两商标未构成使用在类似商品上的近似商标。其次，诉争商标由文字“欧泠”组成，第1978332号“欧琳OULiN及图”商标（简称引证商标二）、第5238417号“欧琳”商标（简称引证商标三）中的显著识别部分均为中文“欧琳”，诉争商标与引证商标二、三相比较，其文字组成及呼叫相近，构成近似标识。诉争商标核定使用的“电炊具、煤气热水器、电热水器、风扇（空气调节）、厨房用抽油烟机、消毒碗柜、饮水机、煤气灶”商品与引证商标三核定使用的“煤气灶、厨房用油烟机、消毒碗柜”等商品属于同一种或类似商品；诉争商标核定使用的“电暖器、冷冻设备和装置”商品与引证商标二核定使用的“水暖装置、供水设备”等商品销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或相近，具有较强的关联性。加之欧琳公司提交的证据可证明其商标已具有一定的知名度，双方商标共存易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于诉争商标与欧琳公司的商标已构成类似商品上的近似商标，其商标权利已经通过2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条得到保护，本案不再适用2001年《商标法》第十三条的规定。综上，欧琳公司所提无效宣告理由部分成立，依照2001年《商标法》第二十八条、2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以无效宣告。
原告张祖照诉称：一、诉争商标自申请日起就以“欧洽”商标上报，原告委托代理机构申报时的证明材料可以证明。从诉争商标的创意及结构设计也可以看出，“洽”字下面的“口”采用了与“欧”字中的“口”相同的结构。二、诉争商标核定使用的商品为基本生活电器，而引证商标核定使用的商品为厨房用品。诉争商标与引证商标二、三含义、呼叫、外观区别明显，且消费者在购买大宗物品时要区分厂家和品牌的来源，不会对其产生误认，故两商标不构成类似商品上的近似商标。三、欧琳公司提交的“欧琳”商标的驰名认定时间和其他使用证据的形成时间均在诉争商标申请日之后，故不应以此为依据认定商标近似。综上，被诉裁定认定事实不清、适用法律错误，故请求人民法院依法撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，张祖照的诉讼请求和理由不能成立，故请求人民法院依法驳回张祖照的诉讼请求。
第三人欧琳公司未提交书面意见陈述。
本院经审理查明：
引证商标二为第1978332号“欧琳OULiN及图”商标（商标图样附后），由欧琳公司于2001年9月6日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2004年2月7日被核准注册，核定使用的商品为第11类照明器械及装置、喷灯、汽灯、水暖装置、供水设备、洗涤槽、卫生器械和设备、点煤气用摩擦点火器。经续展，其专用期限至2024年2月6日。
引证商标三为第5238417号“欧琳”商标（商标图样附后），由欧琳公司于2006年3月27日向商标局申请注册，于2009年4月14日被核准注册，核定使用的商品为第11类水龙头、洗涤槽、厨房用抽油烟机、煤气灶、照明器、烤箱、空气调节设备、消毒碗柜、家用干衣机（电烘干）、燃气具用调节和安全附件，其专用期限至2019年4月13日。
诉争商标为第6068019号“欧泠”商标（商标图样附后），由张祖照于2007年5月24日向商标局申请注册，于2010年1月21日被核准注册，核定使用商品为第11类电炊具、煤气热水器、电热水器、风扇（空气调节）、厨房用抽油烟机、消毒碗柜、饮水机、煤气灶、电暖器、冷冻设备和装置，其专用期限至2020年1月20日。
针对诉争商标，欧琳公司于2014年6月3日向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：欧琳公司的“欧琳”商标经过使用与宣传，具有较高的知名度，已达到驰名商标的程度。诉争商标与欧琳公司在先注册的引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标的注册使用，易误导公众，张祖照注册诉争商标的主观恶意明显。故请求对诉争商标予以无效宣告。
同时，欧琳公司提交了引证商标的相关使用证据及知名度证据。
张祖照针对无效宣告请求的主要答辩理由为：诉争商标与三件引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。欧琳公司提供的证据无法证明其商标在诉争商标申请注册前已具有较高知名度。故请求维持诉争商标的注册。
同时，张祖照提交了其申请诉争商标时的资料。其中商标代理委托书中载明张祖照委托北京亚太开元商标代理事务所有限公司代理欧洽商标注册申请事宜。
商标评审委员会于2015年2月25日作出被诉裁定。
上述事实，有诉争商标与引证商标的商标档案、欧琳公司向商标评审委员会提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据该条规定和“程序从新、实体从旧”的原则，在对于已经注册的商标审查其应否被无效时，应当适用行为时法判定。鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，故本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、关于诉争商标的注册是否构成2001年《商标法》第二十八条、第二十九条规定之情形
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2001年《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
根据相关法律规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，诉争商标核定使用的“电炊具、煤气热水器、电热水器、风扇（空气调节）、厨房用抽油烟机、消毒碗柜、饮水机、煤气灶”商品与引证商标三核定使用的“煤气灶、厨房用油烟机、消毒碗柜”等商品相比，诉争商标核定使用的“电暖器、冷冻设备和装置”商品与引证商标二核定使用的“水暖装置、供水设备”等商品相比，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相近，均具有较强的关联性，相关公众会认为二者存在特定联系、容易造成混淆，故属于同一种或类似商品。
根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。在判断商标近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，并考虑引证商标的显著性和知名度。本案中，虽然原告张祖照主张其委托代理机构申请的为“欧洽”商标，但对诉争商标作何种识别不应以其申请时对商标的文字描述为标准，而应以相关公众对商标标识的一般注意力为标准。诉争商标的标识对文字字体进行了改变，原告张祖照主张其中第二个字中有与第一个字中相同的“口”字结构，但相关公众以一般注意力观察诉争商标时，难以对文字中的结构进行细致入微的观察，而易通过整体观察将其识别为“欧泠”文字。引证商标二的显著识别部分及引证商标三的“欧琳”文字与诉争商标的“欧泠”文字相比，在字形、呼叫上相近，诉争商标与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为其来源于同一主体或其提供者之间存在特定联系，从而使相关公众产生混淆误认，故构成近似商标。
由于引证商标三在诉争商标的申请日前并非已经注册的或者初步审定的商标，而属于在先申请，故诉争商标相对于引证商标三不符合2001年《商标法》第二十九条的规定。被诉裁定在本案中仅适用2001年《商标法》第二十八条的规定有所不当，本院予以纠正。
综上，被告商标评审委员会作出的被诉裁定证据确凿，审查程序合法，适用法律、法规虽有不当，但不影响结论正确。原告张祖照的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告张祖照的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告张祖照负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 明
人民陪审员 郭灵东
人民陪审员 梁 京
二〇一五年十月十九日
法官 助理 崔 宁
书 记 员 张 琳
附图：
诉争商标
引证商标二
引证商标三