浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1773号
上诉人（原审被告）：浙江ＸＸ建设工程有限公司。住所地：浙江省仙居县城关南峰新村**幢*号。
法定代表人：陶新中，该公司董事长。
委托代理人：吴思佳，浙江法校（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨燕岳。
委托代理人：石剑平，浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：萧凯。
委托代理人：陈宜，浙江金汉律师事务所律师。
委托代理人：潘玉健，浙江金汉律师事务所律师。
原审被告：胡海国。
上诉人浙江ＸＸ建设工程有限公司（以下简称ＸＸ公司）因与被上诉人杨燕岳、萧凯、原审被告胡海国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2016）浙0206民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ公司上诉请求：撤销原判，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：ＸＸ公司于2014年11月使用杨燕岳的挖机用于翻土及池塘挖掘，从未使用挖机从山体打下石块。ＸＸ公司承接的工程主体于2014年8月30日已压顶完工，具备验收条件，无需石块，只需将黑土填入坎内。萧凯挖掘的石块均遗留在现场，并未用于工程。萧凯曾在其他案件中陈述杨燕岳交代其“挖的越多赚的越多”，该情况与ＸＸ公司和杨燕岳按时间计费的情况相悖。杨燕岳在录音中的陈述也体现了事故发生时从事的作业与ＸＸ公司的工程无关。2015年3月6日与3月7日没有胡海国签字的送货单，正常情况下，开工和结束均应由胡海国确认，或电话告知胡海国，且开工时间一般为上午8-9点，事故发生当天萧凯7点开始干活，而当时ＸＸ公司的工程已经竣工，不需要长时间的石块挖掘作业。萧凯作业位置系在ＸＸ公司工程范围之外，萧凯发生事故时的工作内容与2014年11月期间的工作内容不一致。杨燕岳挖机进行的是翻土作业，根本无需石块。原审法院仅根据通话记录认定杨燕岳的主张，忽略了ＸＸ公司提供的竣工图、现场照片、监理日记等证据及萧凯、杨燕岳的陈述。ＸＸ公司应根据过错承担责任，并非连带责任，原审判决ＸＸ公司承担按份责任后又承担连带责任，系适用法律错误。
杨燕岳辩称，原审认定的事实清楚，ＸＸ公司将工程全权委托给并无施工资质和安全生产管理经验的胡海国负责实施，为事故的发生埋下了重大安全隐患，存在指示、选任过失，原审对责任分担的认定符合法律规定。ＸＸ公司应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定与雇主承担连带责任。原审适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
萧凯辩称，原审适用法律正确，认定杨燕岳与ＸＸ公司构成承揽关系事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。
胡海国未作陈述。
萧凯向原审法院起诉请求判令：杨燕岳赔偿萧凯各项损失1805136.23元（其中医疗费28888.33元、住院期间护理费5673.40元、出院后护理费322488元、住院伙食补助费1140元、残疾赔偿金388528元、残疾辅助器具费980600元、被扶养人生活费121710元、误工费48600元、鉴定费3190元、交通住宿费7696元、营养费3600元、精神损害抚慰金40000元，合计1952113.73元，扣除前期已支付的131977.50元以及后期支付的15000元），胡海国、ＸＸ公司对上述赔偿款承担连带责任。
原审法院认定事实：2013年8月8日，ＸＸ公司中标宁波市北仑区人民政府新碶街道办事处招标的“北仑区新碶街道许胡村土地开发项目”，根据投标文件，该项目负责人为石小兵，并配备项目管理机构，但胡海国并不在此之列。同年8月25日双方签订《建设工程施工合同》，约定工期为5个月，ＸＸ公司承诺安排的项目负责人和主要施工管理人员与该项目管理机构配备的人员一致。此后，ＸＸ公司委托胡海国负责该工程的具体施工及日常管理。该工程自2013年9月26日开工，2014年8月30日申请竣工验收，直至2015年12月4日通过验收。期间，因工程需要，经胡海国和杨燕岳双方的朋友傅忠介绍，2014年11月杨燕岳自带挖机并以月酬6000元（2015年3月换开大挖机后月酬增加至9000元）雇请萧凯开挖机到该工地干活，用挖机从山体中打下石块用于工程，胡海国与杨燕岳约定报酬以小时计价，并由胡海国签字确认。根据手机通话清单显示，2015年3月4日（正月十四）、3月6日、3月7日胡海国与杨燕岳进行了通话联系后，杨燕岳将挖机开至工地，萧凯约在2015年3月7日从江西老家过年回工地作业。2015年3月9日上午，杨燕岳将挖机交萧凯作业后离开工地，胡海国也未在场，至中午，萧凯在作业过程中突遇山体坍塌，被滚落的巨石砸伤，致萧凯双下肢毁损伤，经宁波市北仑区人民医院、宁波市第六医院、上海市第六人民医院、宁波大学医学院附属医院（宁波三院）、宁波江北阳光博爱康复医院等医院治疗，萧凯双下肢被截肢。萧凯支出医疗费28888.33元，宁波市第六医院住院25天，上海市第六人民医院住院13天（2015年6月5日至6月17日，出院后在上海宾馆住宿继续治疗至2015年7月17日），支付上海住宿费5696元。2015年8月18日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，萧凯伤残等级为三级，护理等级为三级护理依赖（长期护理），营养期限为4个月，建议安装假肢，具体费用以相关假肢中心出具的证明为准，安装假肢后伤残等级不会改变。萧凯支付鉴定费3190元。2015年10月28日，萧凯在宁波康信假肢矫形中心安装假肢，支出费用145000元。该中心根据检查情况，结合萧凯年龄、体重、伤情的特殊需要等因素出具证明，安装普通适用型假肢价格为每对127800元，医用硅胶软套为每对17200元，合计145000元；假肢及硅胶软套在正常情况下使用寿命为4年左右，假肢每年维护保养费用为假肢总款的10%左右。事故发生后，杨燕岳先后支付萧凯款项共计146977.50元。另，萧凯夫妻均为农村户口，婚后于2011年8月14日育有一子。
原审法院认为，本案各方当事人的争议焦点主要包括当事人之间的法律关系、损失认定及责任承担。1.当事人之间的法律关系问题。各方对于萧凯与杨燕岳之间的劳务关系均无异议。但，萧凯认为ＸＸ公司、杨燕岳、胡海国之间存在工程违法分包关系，杨燕岳认为其受雇于胡海国，而胡海国与ＸＸ公司之间系挂靠与被挂靠关系，胡海国与ＸＸ公司均认为胡海国系ＸＸ公司职工及施工员，受ＸＸ公司委托对工地进行日常管理，ＸＸ公司与杨燕岳之间系承揽关系。根据现有证据，认定胡海国与ＸＸ公司之间系挂靠与被挂靠关系、胡海国为ＸＸ公司职工及施工员的依据均不足，胡海国系受ＸＸ公司委托负责具体施工及日常管理，而杨燕岳自带劳动工具并雇请驾驶员根据胡海国的要求为工程提供所需石块，并按工时计收报酬，其与ＸＸ公司之间构成承揽关系。2.损失认定。对于萧凯主张的各项损失，经审核，其主张的医疗费、出院后护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、营养费及精神损害抚慰金均合法有据，予以认定，对杨燕岳关于出院后护理期限过长、残疾辅助器具费过高等抗辩意见不予采纳；关于被扶养人生活费，事故发生时，萧凯之子已近3周岁7个月，故计算期限应为14年5个月，相应金额为93581.47元；住院期间护理费应为5595.68元（按365天/年折算）；误工费酌情按每天200元计算金额为32400元；萧凯在上海的住宿费5696元为治疗所需，且该费用应属合理，予以认定；交通费因萧凯未提供相应票据，酌情考虑1000元。上述各项损失合计1906707.48元。对萧凯本案损失主张不当部分诉请，不予支持。3.本案责任承担问题。本案所涉工程虽已于2014年8月30日申请竣工验收，但杨燕岳自2014年11月起才到工地承接采石业务，直至2015年12月4日通过验收，可以确认在此期间该工程因尚未通过验收仍需杨燕岳提供石块的事实；胡海国陈述事故发生时该工程尚未复工，系私自开挖发生事故，所采石块与工程无关，但未提供相应证据证明，根据胡海国与杨燕岳的通话记录结合本案相关事实，对杨燕岳所称过年后系受胡海国通知采石的主张，符合民事诉讼高度盖然性证明标准，对杨燕岳该主张事实予以确认。ＸＸ公司承包本案工程后，未按施工合同配备投标文件确定的项目负责人和主要施工管理人员组织施工，也未进行安全生产管理，而将工程全权委托给并无施工资质和安全生产管理经验的胡海国负责实施，为事故发生埋下重大安全隐患，事发时又无人在场进行监督管理，且胡海国在施工过程中指示并不具备施工资质和安全生产条件的杨燕岳从山体中采石，进行具有较大危险性的作业，存在指示、选任过失，因此，ＸＸ公司对损害的发生存在较大过错，应承担相应责任，胡海国因系受ＸＸ公司委托，在本案中对外不承担责任；杨燕岳作为接受劳务方，负有保障萧凯人身安全的义务，由于其自身并不具备安全生产条件，未能为萧凯提供安全作业场所，作业时又离开现场，未对事故的发生进行必要的安全防护，故对于萧凯受伤也负有较大过错；萧凯在作业过程中自身未尽安全注意义务，对损害结果也存在一定过错。综上，确定由萧凯自行承担10%的责任，杨燕岳和ＸＸ公司各承担45%的同等责任并对赔偿义务互负连带责任。对萧凯要求本案相关当事人责任承担的不当部分诉请，不予支持。ＸＸ公司主张不承担赔偿责任的相关抗辩意见，依据不足，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、杨燕岳应赔偿萧凯各项损失858018.37元，扣除已支付的146977.50元，余款711040.87元于本判决发生法律效力之日起七日内履行完毕；二、ＸＸ公司应于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿萧凯各项损失858018.37元；三、杨燕岳与ＸＸ公司对本判决上述第一、二项确定的赔偿义务互负连带责任；四、驳回萧凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费21”046元，减半收取10523元，由杨燕岳负担4333元，ＸＸ公司负担6190元；财产保全费5000元，由杨燕岳与ＸＸ公司各半负担2500元。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，ＸＸ公司在二审中主张其仅是使用杨燕岳的挖机用于翻土及池塘挖掘，从未使用挖机从山体中打下石头，而ＸＸ公司在二审中明确认可刚开始雇请萧凯的时候是用挖机打石块用于工程的，且从现场照片来看，涉案工程主要内容是用石块围垦梯田，ＸＸ公司亦陈述围垦的石块来源于现场打下来的石块，故显然ＸＸ公司的上述主张，并不能成立。涉案工程直至2015年12月4日才通过验收，而挖机进场时间为2014年11月，故ＸＸ公司关于涉案工程于2014年8月30日已竣工具备验收条件的主张，也与常理不符，故原审对于ＸＸ公司于原审庭审后补充提供的用以证明涉案工程在2014年8月30日主体工程已竣工而不需要石块的竣工图、工程监理日记、竣工验收报告未予采信，并无不当。综合上述情况及本案原审中杨燕岳提供的其与胡海国的通话记录，本院认为事故发生时涉案工程因尚未通过验收仍需石块的盖然性较大。ＸＸ公司主张萧凯受伤时所采石块与涉案工程无关以及萧凯作业位置在涉案工程范围外，但并未提供足以证明其该主张的证据，故本院对此不予采信。胡海国并非涉案工程施工配备投标文件确定的项目负责人和主要施工管理人员，ＸＸ公司将涉案工程交由并不具备相关资质的胡海国具体实施，并将采石作业交给不具备施工资质和安全生产条件的杨燕岳，杨燕岳的雇员萧凯在涉案工程中从事雇佣活动时受伤，ＸＸ公司应当与杨燕岳承担连带责任。原审在判决项中对ＸＸ公司与杨燕岳应承担的内部份额予以明确，未违反法律规定。综上，上诉人ＸＸ公司之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18922元，由浙江ＸＸ建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张华
审判员 王慧
审判员 陈艳
二〇一六年八月二十三日
书记员 沈妍