吉林省长春市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）吉01刑终196号
原公诉机关长春市九台区人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人翟某某，男，1968年6月17日出生于吉林省九台市，汉族，户籍地吉林省九台市。系本案被害人。
诉讼代理人石云峰。
原审附带民事诉讼原告人赵某某，女，1975年7月4日出生于吉林省九台市，汉族，户籍地吉林省九台市。系本案被害人。
诉讼代理人石云峰。
上诉人（原审被告人）肖红伟，男，1986年11月18日出生于吉林省九台市，汉族，户籍地吉林省九台市。因殴打他人，于2015年10月9日被行政拘留十五日、罚款人民币伍佰元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年10月15日被刑事拘留，因涉嫌犯故意杀人罪，同年11月17日被逮捕。现羁押于吉林省九台市看守所。
辩护人高胜、ＸＸＸ，吉林久弘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张翠翠，女，1987年3月16日出生于吉林省九台市，汉族，户籍地吉林省九台市。因殴打他人，于2015年10月9日被行政拘留十五日、罚款人民币伍佰元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年10月15日被刑事拘留，因涉嫌犯故意杀人罪，同年11月17日被逮捕。现羁押于吉林省九台市看守所。
长春市九台区人民法院审理的长春市九台区人民检察院指控被告人肖红伟、张翠翠犯故意杀人罪、附带民事诉讼原告人翟某某、赵某某提起附带民事诉讼一案，于2016年12月21日作出（2016）吉0113刑初291号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人肖红伟、张翠翠不服，提出上诉，本院受理此案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派检察员田慧颖出庭履行职务，上诉人张翠翠、肖红伟及其辩护人高胜，原审附带民事诉讼原告人翟某某、赵某某及其诉讼代理人石云峰到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，被告人肖红伟于2015年10月9日8时许，在长春市九台区公路客运站停车场，因琐事与被害人翟某某发生争执。由于被告人肖红伟、张翠翠夫妇与被害人翟某某、赵某某夫妇同在九台区公路客运有限公司承包客车运输，在经营过程中双方发生矛盾，积怨较深。被告人肖红伟便回车上取来一把斧子击打翟某某头部，被告人张翠翠见状从车上取来一把尖刀将翟某某身体多处扎伤，随后又将被害人赵某某头部、面部多处扎伤。造成翟某某头部裂伤（六处创口），左胸部锐器伤、右腰部锐器伤、右侧腰大肌部分断裂伤，其全身多处锐器伤、血气胸所致创伤性失血性重度休克，所受外伤构成重伤二级、十级伤残；造成赵某某头面部及左上肢外伤致失血性重度休克，所受外伤构成重伤二级，右眶壁骨折构成十级伤残。
另查明，附带民事诉讼原告人翟某某，男，1968年6月17日出生，案发当日即2015年10月9日因外伤入九台区人民医院抢救治疗，住院39天，花费住院费34673.64元，出院诊断为全休二个月。附带民事诉讼原告人赵某某，女，1975年7月4日出生，案发当日因外伤入九台区人民医院抢救治疗，住院52天，花费住院医疗费23456.61元、门诊费4301.26元，出院诊断为全休二个月。经鉴定后续治疗费为26200元。二原告人系夫妻，赵某某为九台区公路客运有限公司×××九台-
椴树承包车主，翟某某系司机。
原审判决认为：被告人肖红伟伙同张翠翠故意非法剥夺他人生命，致二人重伤，其行为均已构成故意杀人罪。鉴于二被告人系犯罪未遂，可从轻处罚。因二被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失的合理部分，应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条、第二十三条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款之规定，以故意杀人罪，分别判处被告肖红伟、张翠翠有期徒刑十一年；被告人肖红伟、张翠翠共同赔偿附带民事诉讼原告人翟某某医疗费34673.64元、护理费4711.90元、住院伙食补助费3900元、误工费22184.91元、鉴定费1160元、复印费42元、律师代理费4000元，共计人民币70672.45元；被告人肖红伟、张翠翠共同赔偿附带民事诉讼原告人赵某某医疗费27713.87元、护理费6282.64元、住院伙食补助费5200元、后续治疗费26200元、误工费31820.78元、鉴定费1860元、复印费142元、律师代理费4000元，合计人民币103219.29元。
上诉人肖红伟上诉及其辩护人提出：1.原审法院对案发现场监控录像未当庭质证，遗漏重要证据。2.其打仗所用的斧子、菜刀均系随车工具，没有给被害人造成致命伤，主观上不具有杀人动机，不能仅凭被害人及证人乔某某、何某某、马某某的虚假陈述及证言即认定其构成故意杀人罪，原审判决定性错误，其行为应认定为故意伤害罪。3.案发后其主动投案，系自首，原审判决未认定其有自首情节属事实认定错误，导致量刑畸重。4.第一次开庭审理后侦查机关又调取证人乔某某、何某某、马某某证言，属程序违法。
上诉人肖红伟还提出如下上诉理由：1.二附带民事诉讼原告人没有相应车辆驾驶及运营资质，不应保护误工费。2.二被害人损伤程度鉴定适用标准错误，请求重新鉴定。
上诉人张翠翠上诉提出：1.证人张某某、何某某、乔某某、马某某证言均自相矛盾并与目击证人孙某某证言相冲突，均不应予以采信。2.案发现场监控录像未予当庭质证。3.其案发后自动投案，系自首。4.案发前被害人一方主动挑衅引发本案，具有明显过错。
原审附带民事诉讼原告人翟某某、赵某某的诉讼代理人提出，二附带民事诉讼原告人系九台市客运公司承包车主，二人从事交通运输业，原审误工费保护数额适当，应予维持。
长春市人民检察院意见：驳回上诉，维持原判。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
针对上诉人肖红伟、张翠翠所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人肖红伟、张翠翠及肖红伟的辩护人提出，原审法院对案发现场监控录像未当庭质证，遗漏重要证据的上诉理由及辩护意见。经查，该试听资料在二审中已当庭举证、质证，录像记录了上诉人肖红伟、张翠翠与被害人翟某某撕打及张翠翠持刀多次对倒地的翟某某进行砍刺的事实。控辩双方对此均无异议，进一步印证了二上诉人持凶器砍刺二被害人的事实，应当作为本案的定案依据。一审庭审中对该证据未予质证，并未影响本案的事实认定，故对二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。
2.关于上诉人肖红伟、张翠翠及肖红伟的辩护人提出，其打仗所用的斧子、菜刀均系随车工具，没有给被害人造成致命伤，主观上不具有杀人动机，不能仅凭被害人及证人乔某某、何某某、马某某的相互矛盾的虚假陈述及证言即认定其构成故意杀人罪，原审判决定性错误，二上诉人的行为应认定为故意伤害罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人肖红伟辩称其未用斧子砍翟某某，张翠翠是否砍刺了二被害人其没看见；上诉人张翠翠承认其持刀砍了倒地后的翟某某，在赵某某对其实施殴打后，其持刀砍了赵某某，但不承认肖红伟砍了翟某某。二被害人陈述称二上诉人打仗时叫嚣整死你的情节与证人乔某某、马某某、何某某证言相印证，证实二上诉人打仗时曾声称打死被害人的事实。二上诉人使用的凶器为斧子和尖刀，从现场监控录像来看张翠翠捅刺倒地的翟某某力度较大，砍刺的部位系被害人头部，且二被害人均系重伤二级，打击力度较大，翟某某头面部、腰部创口达七处。因此，从二上诉人所持凶器、打击部位、打击力度、打击次数来看均足以致人死亡，且二人曾在现场声称打死被害人，主观上具有杀人故意，本案应定性为故意杀人罪。同时，二被害人陈述及证人乔某某、马某某、何某某证言均系侦查机关经法定程序取得，且证实内容能够相互印证，三名证人先某某的证言仅系补充了部分案件情节并无自相矛盾的情况，结合全案证据能够排除上述人员作伪证的可能性，故对二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。
3.关于上诉人肖红伟、张翠翠及肖红伟的辩护人提出，案发后二上诉人主动投案，系自首，原审判决未认定二人有自首情节属事实认定错误，导致量刑畸重的上诉理由及辩护意见。经查，根据公安机关出具的破案报告显示，二上诉人在案发后虽有向公安机关投案行为，但在侦查、审查起诉及审判阶段，二上诉人均不能如实供述自己的罪行和所知同案犯的共同犯罪事实，不能认定为自首。原审判决根据二上诉人的犯罪性质、社会危害后果，并充分考虑二人犯罪未遂的情节，在法定量刑幅度内已对二人从轻处罚，量刑适当。故对二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。
4.关于上诉人肖红伟上诉及其辩护人提出，第一次开庭审理后侦查机关又调取证人乔某某、何某某、马某某证言，属程序违法的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院审理期间，检察机关于2016年10月9日依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条之规定，提出补充侦查并建议延期审理，在延期审理期间，侦查机关于2016年11月7日调取证人乔某某、何某某、马某某证言，依法有据，程序合法。故对上诉人肖红伟的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。
5.关于上诉人肖红伟上诉提出，二附带民事诉讼原告人没有相应车辆驾驶及运营资质，不应保护误工费的上诉理由。经查，根据二被害人陈述、二上诉人供述及九台区公路客运有限公司出具的证明，证实赵某某系九台公路客运公司×××号九台至椴树承包车主。而翟某某与其妻赵某某系共同承包经营该路段的车辆运营，因二人系承包经营，是否具备相应的车辆驾驶及运营资质，均不影响二人从事交通运输行业的事实认定，原审法院按吉林省交通运输业上一年度的平均工资保护二人的误工费并无不当。故对上诉人肖红伟的上诉理由不予支持。
6.关于上诉人肖红伟上诉提出，二被害人损伤程度鉴定适用标准错误，请求重新鉴定的上诉理由。经查，二被害人损伤程度鉴定均系依据现行有效的《人体损伤程度鉴定标准》的相关规定作出，并无适用标准错误的问题，故对上诉人肖红伟的上诉理由不予支持。
7.关于上诉人张翠翠上诉提出，案发前被害人一方主动挑衅引发本案，具有明显过错的上诉理由。经查，二上诉人均供述因翟某某首先踹肖红伟一脚，后双方发生撕打。而二被害人均陈述肖红伟无故用斧子砍刺翟某某而引发本案。因在案件起因上双方各执一词，在无其他证据佐证的情况下，无法认定被害人一方在案件起因上具有过错，故对上诉人张翠翠的上诉理由不予支持。
合议庭评议认为，上诉人肖红伟、张翠翠故意非法剥夺他人生命，致二人重伤二级、十级伤残，其行为均已构成故意杀人罪。鉴于二人系犯罪未遂，可依法从轻处罚。对二人犯罪行为给二被害人造成的合理经济损失，应予赔偿。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，赔偿数额合法有据。吉林省长春市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵 坤
代理审判员 齐东雷
代理审判员 龙 娜
二〇一七年四月十四日
书 记 员 黄智慧