上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第1909号
上诉人（原审原告）张介平。
上诉人（原审原告）闫青芬。
两上诉人共同委托代理人金炀、庄诚，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海市儿童医院。
法定代表人于广军。
委托代理人童剑云、黄承瑶，上海市康正律师事务所律师。
上诉人张介平、闫青芬因医疗损害责任纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2014）静民一（民）初字第1110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫青芬及其与张介平的共同委托代理人庄诚、被上诉人上海市儿童医院的委托代理人黄承瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年11月24日，两原告之子张骋因发热前往被告处就诊，被告予以配药处理；11月25日6时55分，张骋再次前往该院就诊，被告诊断其为支（气管）炎，并予以静脉药物滴注处理；11月26日5时00分，张骋入被告处抢救，至当日6时10分抢救无效宣告死亡。两原告认为，被告的疏忽大意、未及时诊断导致其子张骋的死亡，被告存在过错，应当承担赔偿责任，现经上海市医学会鉴定，认定被告承担轻微责任，原告认可该鉴定结论，故诉请要求法院按鉴定结论确定被告的赔偿比例，依法赔偿医疗费人民币（以下币种均为人民币）595.12元、误工费3，600元、交通费1，013元、尸检费3，500元、死亡赔偿金576，760元、北京华夏物证鉴定中心司法鉴定之鉴定费及差旅费7，300元、二次鉴定费3，500元、丧葬费21，394.50元、精神损害抚慰金125，952元。
2009年11月27日，张骋在第二军医大学病理教研室施行尸检，经检验死亡原因为：两肺融合性支气管肺炎、胸腺多灶性凝固性坏死。
2010年4月，上海市海达律师事务所委托北京华夏物证鉴定中心，针对上海市儿童医院对张骋的诊疗行为是否存在过错以及与张骋死亡之间的因果关系进行鉴定，同年6月，该中心出具鉴定意见书，认为被告在对张骋的诊疗行为中缺乏应有的审慎注意，医疗行为存在过错；该过错与张骋的死亡之间存在因果关系。原告为此次鉴定支付鉴定费6，000元，并向上海市海达律师事务所支付差旅费1，300元。
2010年7月，原告起诉至法院。在诉前阶段，被告上海市儿童医院因不认可上述鉴定意见，向法院申请进行医疗事故技术鉴定，2012年5月15日，上海市黄浦区医学会作出医疗事故技术鉴定，鉴定结论为原告与被告的医疗争议不构成医疗事故。原告不服提出再次鉴定申请，法院委托上海市医学会进行鉴定。2014年2月26日，上海市医学会出具医疗事故技术鉴定书，分析意见为：2009年11月24日患儿因发热、咳嗽就诊，口服药物治疗后症状无好转，次日复诊予以静脉用药。第三日晨5时入院抢救无效死亡。专家组综合分析后认为：1、诊断方面：患儿因咳嗽、发热就诊，检查发现“有哮鸣音”，医方诊断“哮喘性支气管炎”符合常规，除此外无依据表明患儿自身存在机体免疫系统方面的疾病。2、治疗失当：在病历中未见患儿体温、呼吸、心率及其变化等相关记录标示，医方没有对患儿实施血常规和胸片等辅助检查，表明对病情危重的预判不够，从而予以相应处置不充分。3、死亡原因：尸检证实患儿两肺融合性支气管炎伴肺内小血管壁坏死，肺组织多灶凝固性坏死，累及胸腺、扁桃体、纵膈，表明已有重症感染、严重脓毒血症、重症肺炎，其病情重笃，变化急骤是导致死亡的主要原因。4、因果关系：依据送鉴病历资料，患儿的病情已延续一定时间，死亡的发生除自身未及时求诊和病情急骤进展的原因外，不排除与医方的上述医疗不当有一定的因果关系。结论为：原告与被告医疗争议构成医疗事故，根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。为该次鉴定，原告支出鉴定费3，500元。
原审审理中，原、被告一致确认以下费用构成本案损失：医疗费595.12元、交通费800元、丧葬费21，394.50元、精神损害抚慰金125，952元、尸检费3，500元以及二次鉴定费3，500元。关于误工费，原告提供一份误工证明，以证明原告张介平为处理张骋医疗事故事宜请假20天，扣发收入3，600元，被告认为原告证据不足以证明其损失，不认可误工费，原告表示无法进一步补充证据；此外，被告认为原告自行委托北京华夏物证鉴定中心所作鉴定并不合法，结论亦未在诉讼中被采纳，由此导致的费用应自行承担，不应作为本案损失；被告还认为原告主张死亡赔偿金没有法律依据，不同意赔偿该项损失。
原审法院经审理后认为，公民享有生命健康权，在其遭受到其他公民、组织非法侵害时，有权获得相应赔偿。本案两原告之子在被告处治疗过程中，如医疗机构在医疗行为上存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等过失，造成患者人身损害而构成医疗事故的，则医疗机构应承担相应的民事赔偿责任。由于医疗行为是一种复杂而技术含量极高的活动，病员出现的最终后果，往往与病员自身疾病的发展、医学科学和技术的局限性等事实密切相关，在确定赔偿责任时，必须综合考虑被告的医疗行为中的过错与损害后果之间是否具有因果关系以及该医疗过错对损害后果发生所起的损害作用比例。
本案已经上海市黄浦区医学会进行医疗事故鉴定，后又在上海市医学会进行复鉴，鉴定结论为构成一级甲等医疗事故，被告有轻微责任。现经本院核实，鉴定报告程序合法、论证清楚、依据的材料全面客观，对医患双方的争议焦点均作出了明确分析，原、被告对该鉴定结论均不持异议，故其鉴定意见本院予以采信。根据上海市医学会的鉴定分析，患儿死亡是由患儿自身疾病及被告方的医疗不当行为两方面原因共同所致，其中医疗不当相对于患儿自身病情重笃、变化急骤的因素而言，原因力较小，医方应承担轻微责任，结合其过错的具体表现形式，本院酌定被告承担18%的赔偿责任。
就损失构成，双方确认一致的医疗费、交通费、丧葬费、精神损害抚慰金、尸检费及二次鉴定费，本院予以确认。对误工费，原告主张在张骋去世后为处理张骋的医疗事故而请假，具有合理性，但仅以原告提供的误工证明，尚不足以证明原告因请假而有收入减少之实际误工损失，对此，原告亦无法进一步补充证据，故对原告主张不予采信，对误工费不予支持；关于死亡赔偿金，因本案系争的医疗行为发生于2009年11月，依照当时适用的相关实体法规定，死亡赔偿金并非医疗损害赔偿范围，故原告该项请求，缺乏法律依据，本院不予支持；关于原告自行通过上海市海达律师事务所委托北京华夏物证鉴定中心进行医疗过错及因果关系鉴定所发生的费用7，300元，根据相关规定，医患双方在解决医疗事故争议中，需要进行医疗事故技术鉴定的，应由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，而本案中，原告单方自行委托不符合规定的鉴定机构对被告的医疗行为进行鉴定，所发生的上述费用，并非本起纠纷中合理、必要的成本支出，故对该费用，本院不予支持。综上，本案损失核定为155，741.62元，除尸检费、鉴定费因系本案诉讼引起，由被告全额赔偿，其余总计148，741.62元，根据赔偿比例，由被告赔偿26，773.49元。
原审法院据此判决：一、被告上海市儿童医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张介平、闫青芬医疗费、交通费、丧葬费、精神损害抚慰金共计26，773.49元；二、被告上海市儿童医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张介平、闫青芬尸检费、鉴定费共计7，000元。
原审判决后，上诉人张介平、闫青芬不服，向本院提起上诉称：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。因为：1、上诉人认为原审判决认定被上诉人承担18%的赔偿责任偏低了。张骋的死亡和被上诉人不当的医疗行为有因果关系。张骋2009年11月24日先后三次在被上诉人处就诊时，被上诉人未对张骋进行合理的检查和检验，被上诉人的行为导致对张骋病情的误判，直接导致张骋的死亡。市医学会鉴定意见第2项显示病历中未见患儿体温、呼吸、心率及其变化等相关记录标示，既然病历中都没有记录，被上诉人有何证据证明张骋就诊时没有发热。第一天医院开了药给患儿就让患儿回家了，第二天张骋又去医院看病，医生开了同样的药，在上诉人一再要求下，医生才给孩子打点滴，第三天患儿去医院时已经无法救治了。如果被上诉人的医生负责任做了相应的检查很有可能避免张骋的死亡。2、上诉人对原审法院确定的二笔费用有异议，张介平的误工费，一审时提供了相关单位证明，证明上诉人请假导致了误工损失。原审法院认为这是在合理范围内，但未支持。3、原审法院适用了医疗事故处理条例，上诉人认为本案应适用最高院的司法解释，上诉人诉请符合立法精神，请求二审法院予以考虑，对死亡赔偿金予以改判。综上，望二审法院查明事实，公正判决。
被上诉人上海市儿童医院辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。上诉人当庭陈述2009年11月24日之前张骋来医院看过病，可在本案前期的诉讼过程中从未陈述过。黄浦区区医学会鉴定意见认定被上诉人没有过错，上海市医学会鉴定意见认定被上诉人承担轻微责任，虽然被上诉人对市医学会的鉴定意见有异议，但考虑到已经过两次鉴定，所以现在表示服从该鉴定结论。原审法院依据鉴定结论的轻微责任就判决被上诉人承担18%的赔偿比例，偏高了，已经更好地保护了上诉人的权益了。另外，本次事件发生在2009年11月，虽然上诉人是在2010年7月1日之后提起诉讼，可侵权行为和侵权事实都发生在2010年7月1日之前，所以不能适用侵权责任法相关规定。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人主张原审判决事实不清，适用法律不当，确定的赔偿比例偏低，请求二审法院查明事实后依法改判如其诉请，但其在二审中没有新的事实与理由，也没有新证据佐证自己的主张。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7，449.90元，由上诉人张介平、闫青芬共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伊红
代理审判员 王屹东
代理审判员 姚 敏
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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