安徽省芜湖市弋江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0203刑初239号
公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
被告人张正富，男，汉族，1956年8月19日出生于安徽省芜湖市，初中文化，个体经营，住芜湖市。因犯销售伪劣产品罪于2002年6月被原芜湖市新芜区人民法院判处有期徒刑四年，2004年10月14日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年6月10日被芜湖市公安局弋江分局取保候审，同年6月13日被芜湖市弋江区人民检察院取保候审，同年12月12日被本院取保候审。
辩护人邱铭，安徽仝人律师事务所律师。
芜湖市弋江区人民检察院以弋检刑诉（2016）235号起诉书指控被告人张正富犯非法经营罪，于2016年12月9日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭。2017年2月15日公开开庭进行了审理。芜湖市弋江区人民检察院指派检察员陈烨出庭支持公诉，被告人张正富及辩护人邱铭到庭参加了诉讼。2017年3月6日，芜湖市弋江区人民检察院以本案需要补充侦查建议本院延期审理，本院于同日作出延期审理决定。同年4月5日，芜湖市弋江区人民检察院以本案补充侦查完毕建议本院恢复审理，本院于同日作出恢复审理决定。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年3月，被告人张正富购进各类伪劣卷烟存放于云龙阳光地带小区8号楼8-11车库准备出售。同年6月9日，被告人张正富在仓库取卷烟时被芜湖市烟草专卖局直属分局稽查队工作人员和公安民警现场查获，并在现场扣押硬中华等13种品牌卷烟共计650条。被告人张正富于案发前在本市弋江区等地销售出35条硬中华卷烟。经鉴定，涉案卷烟价值共计476930元。
公诉机关据以指控的证据有：常住人口基本信息、到案经过、证据移交清单、银行交易明细单、刑事判决书等书证；证人徐某、张某、范某、董某1等人的证言；被告人张正富的供述和辩解；辨认笔录；鉴定意见。
公诉机关认为，被告人张正富违反国家规定，非法经营卷烟价值共计476930元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人张正富对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，并自愿认罪。
辩护人辩护认为，被告人张正富非法经营卷烟的数额应为91750元，而非起诉书所指控的476930元。被告人张正富先后六次汇款购买各类假烟，通过六次的汇款数额，并经侦查机关于2016年6月2日、6月7日核实，共计84700元。被告人已出售的35条硬中华卷烟，根据购买人称150元/条，共计5250元，张正富多次供述其以120元购进，150元卖出，获利30元/条，因此张正富为购买假烟共计支付90700元，这一数额应当认定张正富购买假烟的购买价，其销售硬中华35条，差价为1050元，上述合计非法经营数额应为91750元。根据“两高”的司法解释规定，应当以查清的香烟购买价格或销售价格，来认定非法经营的数额。起诉书认定张正富犯罪情节属“情节特别严重”没有法律依据，只符合“情节严重”，其购买的假烟，其中650条被公安机关扣押，未流入社会，社会危害较轻。其患有严重疾病，对其判处实刑，更有利于改造和治疗疾病，建议法庭对其从轻处罚。
经审理查明：2015年3月，被告人张正富购进各类伪劣卷烟存放于云龙阳光地带小区8号楼8-11车库准备出售。同年6月9日，被告人张正富在仓库取卷烟时被芜湖市烟草专卖局直属分局稽查队工作人员和公安民警现场查获，并在现场扣押的卷烟有硬中华242条、软中华167条、软云烟（大重九）11条、硬冬虫夏草19条、硬白沙（和天下）6条、硬黄鹤楼（天骄圣地）21条、硬黄金叶（小天叶）30条、硬黄金叶（天叶）38条、硬南京（九五）40条、硬黄鹤楼（1916）23条、软黄鹤楼（1916）15条、硬钓鱼台15条、软大中华23条。被告人张正富于案发前在本市弋江区等地销售出伪劣硬中华卷烟35条。经安徽省烟草质量监督监测站检测，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经中国烟草总公司安徽分公司鉴定，上述品牌卷烟零售价格分别为硬中华450元/条、软中华700元/条、软云烟（大重九）980元/条、硬冬虫夏草1000元/条、硬白沙（和天下）1000元/条、硬黄鹤楼（天骄圣地）900元/条、硬黄金叶（小天叶）900元/条、硬黄金叶（天叶）1000元/条、硬南京（九五）1000元/条、硬黄鹤楼（1916）1000元/条、软黄鹤楼（1916）1000元/条、硬钓鱼台9**元/条、软大中华1000元/条。另查明，被告人张正富实际销售伪劣硬中华卷烟价格为150元/条。综上，被告人张正富销售伪劣卷烟涉案价值应为393830元。
证明上述事实的证据有：
1、芜湖市烟草专卖局证据先行登记保存通知书及移送财物清单，证明芜湖市烟草专卖局从张正富处扣押硬中华等13种品牌卷烟共计650条，已移送侦查机关。
2、张正富的农业银行账户交易明细，证明被告人张正富购买香烟的资金流向。
3、补充说明，证明张正富无申领草专卖零售许可证的记录。
4、受案登记表、立案决定书，证明公安机关接受芜湖市烟草专卖局移送案件并立案侦查情况。
5、到案经过，证明被告人张正富于2015年6月9日在仓库取假烟时被现场抓获。
6、常住人口基本信息，证明被告人张正富的身份基本事项。
7、刑事判决书、释放证明，证明张正富因犯销售伪劣产品罪于2002年6月被原芜湖市新芜区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金20万元，2004年10月14日刑满释放。
8、证人徐某的证言，证明其于2014年至2015年6月间，先后三次从张正富处购买假冒硬中华香烟30条，每次10条，价格150元/条，交货地点都在芜湖市弋江区日新化工厂宿舍楼下。
9、证人张某的证言，证明其于2015年3至5月，从张正富处购买了25条假冒硬中华香烟，2015年12月至2016年元月，从张正富处买了10条假冒硬中华香烟。共计35条，价格150元/条，都是在芜湖市鸠江区东部星城南陵风味土菜馆门口交易的。
10、证人董某1、董某2的证言，证明2015年上半年张正富曾向二人分别推销过假冒香烟，被二人拒绝。
11、被告人张正富的供述与辩解：其于2015年3月份开始，先后7次从广州“小张”处购买高档品牌假冒香烟770条用于销售。香烟都是“小张”委托合肥的小货车送过来的，其收到香烟后都存放于其租赁的汉爵阳明酒店旁边一个仓库内。这些假冒高档香烟品牌有中华、黄鹤楼1916、大重九、九五至尊、大天叶、小天叶、冬虫夏草、鄂尔多斯等。其通过“小张”提供的谢跃农业银行账户先后六次转账支付购烟款84700元，一次支付6000元现金给送货司机，支付所购假冒香烟款共计90700元。其所购770条假冒香烟，除被查扣的650条外，其于120条均被其出售。假冒硬中华香烟其以120元/条购入，150元/条出售，假冒软中华香烟其以150元/条购入，200元/条出售，其他各类高档品牌假冒香烟以180元/条购入，220元/条出售。庭审中，其对证人徐某、张某的证言不持异议。其本人没有申领烟草专卖许可正。
12、辨认笔录，证明徐某、张某、董某1辨认出出售、推销假冒卷烟的人是被告人张正富。
13、皖烟价鉴字[2015]0166号涉案卷烟价格鉴证结论书、检验报告，证明被扣押的涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟；涉案品牌卷烟零售价格分别为硬中华450元/条、软中华700元/条、软云烟（大重九）980元/条、硬冬虫夏草1000元/条、硬白沙（和天下）1000元/条、硬黄鹤楼（天骄圣地）900元/条、硬黄金叶（小天叶）900元/条、硬黄金叶（天叶）1000元/条、硬南京（九五）1000元/条、硬黄鹤楼（1916）1000元/条、软黄鹤楼（1916）1000元/条、硬钓鱼台9**元/条、软大中华1000元/条。
上述证据均经庭审质证。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为：被告人张正富明知是假冒伪劣卷烟而予以购买销售，且查获的650条伪劣卷烟尚未销售，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”据此，因本案能够查清涉案的假冒硬中华卷烟实际销售价格为150元/条，而其他涉案的假冒品牌卷的实际销售价格无法查清，故涉案277条假冒硬中华卷烟销售价值应合计为41550元，其余查获假冒品牌卷烟货值应以查获的数量和该品牌卷烟零售价格计算，货值合计为352280元，因此，被告人张正富销售伪劣卷烟涉案价值应为393830元。根据上述司法解释第五条规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖制品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本案中，被告人张正富的行为同时构成以上三种犯罪，但结合案值，以非法经营罪处罚为重，故应当以非法经营罪追究被告人张正富的刑事责任，且情节特别严重。公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人张正富到案后如实供述自己的罪行并在庭审中认罪，可从轻处罚。对辩护人关于假冒硬中华卷烟实际销售价格的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳；但对辩护人关于本案不属于“情节特别严重”的辩护意见，因于法相悖，本院不予采纳。为打击犯罪，维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款、第三条第二款第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人张正富犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押的650条假冒伪劣卷烟，予以没收，依法销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 强
人民陪审员 沈筱琪
人民陪审员 刘振宏
二〇一七年五月十九日
书 记 员 王 静
附相关法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖制品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。