贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔02刑终205号
原公诉机关贵州省水城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾怀德，原六盘水巿第十九中学校长。因涉嫌贪污罪、受贿罪，2015年1月27日被刑事拘留，2015年2月11日被逮捕。现羁押于水城县看守所。
上诉人（原审被告人）易某，原六盘水市第十九中学总务主任兼出纳。因涉嫌贪污罪，2015年1月27日被刑事拘留，2015年2月11日被逮捕。现羁押于六盘水巿第一看守所。
原审被告人明某。因涉嫌贪污罪，2015年1月28日被刑事拘留，2015年2月11日被逮捕。因一审对其判处刑罚，期限届满，水城县法院于2016年5月27日对其取保候审。
贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人顾怀德犯贪污罪、受贿罪，原审被告人易某、明某犯贪污罪一案，于2016年5月10日作出（2015）黔水刑初字第327号刑事判决。宣判后，原审被告人顾怀德、易某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月22日公开开庭审理了本案。六盘水市人民检察院指派检察员程丰出庭履行职务，上诉人顾怀德、易某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人顾怀德身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人采取虚报发票的手段，套取学生营养餐补助资金及其他国家资金，涉嫌共同贪污金额428539元，其个人占有202600元；利用职务上的便利，为他人谋取利益，与他人共同非法收受贿赂款28100元，个人占有14600元；利用职务上的便利，为他人谋取利益，个人非法收受贿赂款16000元；被告人易某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人采取虚报发票的手段，套取学生营养餐补助资金及其他国家资金，涉嫌共同贪污金额467647元，其个人占有229512元，贪污未遂9235元；被告人明某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人采取虚报发票的手段，套取学生营养餐补助资金，涉嫌共同贪污金额165282元，其个人占有40000元；具体犯罪事实如下：
（一）被告人顾怀德、易某贪污六盘水巿第十九中学采购蔬菜和猪肉营养餐资金的犯罪事实
从2011年9月起，按国家相关文件的要求，水城县对乡镇村级学校义务教育阶段的在校学生实施营养餐项目，即每个学生每天享受三元的就餐补助资金，由县教育局将营养餐补助资金拨付到乡镇中心校，再由中心校拨到各村级学校账上。营养餐补助资金不允许直接兑现给学生，由各学校组织设立食堂向学生供应午餐，六盘水巿第十九中学就属于补助范围类的学校。
2013年3月至2014年1月期间，时任六盘水巿第十九中学的校长顾怀德安排易某负责学校学生营养餐蔬菜和猪肉的采购工作，经顾怀德、易某找佳惠超巿香榭店生鲜处主管谢蓉、猪肉销售老板翟德超共谋，在佳惠超巿香榭店购买学生营养餐蔬菜和猪肉时，采用蔬菜、猪肉虚增斤两以及在购买的每巿斤猪肉上虚增2元价格的手段，套取十九中学学生营养餐补助资金156990元，后该笔资金被二人侵吞。
2014年3月底，顾怀德调任水城县第四小学负责人，易某向新任校长黄鼎介绍了在佳惠超巿香榭店操作学生营养餐补助资金的事情，经黄鼎表示同意后，易某釆取同样手段，继续套取学生营养餐补助资金，截止2014年7月底，共套取资金81002元，于2014年6月底的一天，易某在黄鼎办公室分给黄鼎12000元，余款69002元被易某占有。
2014年7月至2014年12月，易某继续按照同样的手段，在佳惠超市香榭店采购学生营养餐蔬菜和猪肉时，共套取学生营养餐补助资金26306元，其中12月份套取的学生营养餐补助资金9235元，因为其被组织调查，尚未获得。
二）被告人顾怀德、易某、明某贪污六盘水市第十九中学采购米、油营养餐资金的犯罪事实
2012年7月份的一天，顾怀德、易某和明某共谋，在六盘水市拓源集团兴隆商贸有限公司采购学校学生营养餐米、油时，由易某联系兴隆商贸有限公司虚开采购米、油发票金额，明某制作虚假食堂出入库登记表，使虚开发票采购的金额与学校食堂物资进出库数量相符，从2012年7月至9月共虚开发票9张报账，套取米、油营养餐补助资金132282元，后2012年8月17曰，明某用易某从兴隆商贸有限公司虚开金额为40380元发票釆取重复报账的手段，从会计账上列支出33000元的现金，当日，易某就开了现金支票在滥坝镇农村信用社取款33000元。后又在出纳现金日记账的借方金额上登记”取出现金33000元”，贷方金额补登”支出营养餐33000元”，使得会计和出纳的账相符，套取营养餐补助资金33000元。三人共套出营养餐补助资金165282元，顾怀德分得70000元、明某分得40000元、易某分得55282元。
（三）被告人顾怀德、易某在六盘水巿第十九中学涉嫌的其他贪污犯罪事实
1、2013年3月至2014年1月期间，顾怀德与易某在六盘水巿拓源集团兴隆商贸有限公司采购学生营养餐米、油时，采取以批发价实际支付货款，用巿场价开具发票的手段，从中多开11167元的发票，套取学生营养餐补助资金11167元，该笔款项被易某占有。
2、2012年3月份，六盘水巿十九中学经行政会议决定给学生采购就餐卡1500张，会后顾怀德安排易某联系老板梅华商谈采购就餐卡事宜，并要求每张卡多开5元的发票金额来报账。经易某与梅华商定后，十九中学共从梅华处采购就餐卡1500张，实际购卡价格仅为10元，确按每张卡15元报账。3月下旬的一天，易某在其办公室支付了15000元的购卡费给梅华，将套取的7500元在校长办公室交于顾怀德，该款被顾怀德占有。
3、2012年3月份，六盘水巿第十九中学为了方便办公，经行政会议决定采购33台电脑。会后顾怀德、易某私下先到销售联想品牌电脑的梅华处考察，并与之商定，每台电脑实际支付4200元，发票金额每台电脑多开300元为4500元的发票金额报账，梅华同意。之后顾怀德与严冰等其他学校行政人员一行对每台销售价格4500元电脑进行了确认采购。3月中旬的一天，易某在其办公室共支付了138600元的采购电脑费用给梅华，其将多开发票金额套取的9900元在校长办公室交于顾怀德，该笔被顾怀德个人占有。
4、2012年3月份左右，六盘水第十九中学为解决职工取暖问题，决定对学校进行电路改造，顾怀德安排易某办理此事。后易某找施工老板王大文来承建，经商定达成，由王大文承包该工程，施工每平方米实际支付工价15元，结算工价报账时，共施工1900平方米，每平方米发票金额多开5元为20元。3月底的一天，易某支付王大文工程款后，将套出来的9500元在顾怀德的办公室拿给了顾怀德，该笔被顾怀德个人占有。
（四）被告人顾怀德、孔维兴（另案处理）在水城县第四小学涉嫌共同贪污的犯罪事实
1、2014年5月，水城县四小副校长孔维兴向顾怀德请示，其手中保管有历年学生购买矿泉水费用结余52000元如何处理，顾怀德让其将钱进行私分。6月的一天，孔维兴自己分得20000元，分给顾怀德20000元、分给雷荣辉4，000元、李霞4000元、繆春梅4000元，该笔顾怀德个人占有20000元。
2、2014年9月份，水城县第四小学需采购相关窗帘等布料，后经顾怀德、孔维兴考察后，决定由钟山区73处威龙家具商场的杨正平供货，并让其每米多开5元发票金额，共套取资金3100元，后孔维兴自己分得1500元，分给顾杯德1600元。
3、2013年9月份，按”三区人才”支教相关文件的要求，对支教老师每学期进行10000元补助，巿实验一小教师左庭仪作为水城县四小支教老师，仅支教了2013年秋季学期就回到原单位上班，但县教育局仍将2014年秋季的支教老师补助资金10000元拨到了四小账上，经过顾怀德、孔维兴和向永军共谋，由向永军将该笔款项支出私分。2014年11月，向永军冒签”左庭仪”姓名，将10000元支教补助资金取出，向永军自己分得2000元、分给顾怀德2500元、孔维兴2000元、安雪燕500元、冉和慧500元、范寿福500元，该笔顾怀德个人占有2500元。
（五）被告人顾怀德、孔维兴在水城县第四小学涉嫌共同受贿的犯罪事实
1、2014年8月份，水城县四小需安装校园广播和监控，由孔维兴牵头组织实施，后顾怀德决定将该工程拿给湖山音响的王宇杰承包，9月工程完工后的一天，王宇杰为了感谢顾怀德、孔维兴的照顾，在孔维兴办公室送了4000元的好处费，随后孔维兴从中分了2000元给顾怀德，其如数收下。
2、2014年10月份，因水城县四小图书室没有配套相应的桌椅和图书柜，经行政会议决定，由孔维兴具体负责桌椅采购的事宜，后顾怀德决定在钟山明湖路永亨办公用品店采购，11月份的一天，永亨老板唐利为了感谢顾怀德、孔维兴关照其生意，在孔维兴办公室送了4000元感谢费，孔维兴分给顾怀德2000元，其如数收下。
3、2014年11月份，水城县第四小学为解决办公室取暖问题，要对学校进行电路改造，顾怀德联系王大文以照顾其生意。王大文做出方案经顾怀德、孔维兴同意后，即对该工程进行了施工。12月初的一天，王大文为了感谢顾怀德、孔维兴对其生意的关照，在孔维兴办公室送了15000元的感谢费，孔维兴分给顾怀德8000元，其如数收下。
4、2014年9月中旬，杨正平为了感谢顾怀德、孔维兴在其经营部订购窗帘，在孔维兴办公室送了面值百元的人民币2000元给孔维兴，孔维兴分了1000元给顾怀德，顾怀德如数收下。
5、2014年10月份，水城县四小为了解决学校办公室的取暖问题，经学校行政会议决定，由孔维兴负责组织采购等相关事宜。后顾怀德决定在姚彬处采购”扬子”空调，11月底的一天，孔维兴从姚彬处得感谢费3100元，后孔维兴自己分得1500元，分给顾怀德1600元，该笔顾怀德个人占有1600元。
（六）被告人顾怀德涉嫌受贿的犯罪事实
1、2011年11月的一天，施工老板陆志国为了感谢顾怀德将2011年六盘水市第十九中附属工程给其承建，同时也为了能及时得到工程款的拨付，在顾怀德办公室送给顾怀德5000元的好处费，其如数收下。
2、2012年1月的一天，施工老板陈松为了感谢顾怀德将2011年六盘水市第十九中校园监控项目给其承建，同时，也希望和顾怀德槁好关系，以便得到更多的工程，在顾怀德办公室送给顾怀德3000元的好处费，其如数收下。
3、2014年12月份，施工老板王大文为了感谢顾怀德对其生意的关照，将水城县第四小学电路改造工程给其承建，在顾怀德办公室送给顾怀德8000元的好处费，其如数收下。
案发后，被告人顾怀德主动交待侦查机关尚未掌握个人或共同受贿的犯罪事实，具有自首情节。被告人易某举报孔维兴受贿一事经调查属实且已移送水城县人民检察院审查起诉，具有一般立功情节。被告人顾怀德已上繳赃款90000元，被告人明某已上缴赃款48000元。
另查明，被告人易某所全部分得的赃款已上缴。
原审判决认为，被告人顾怀德、易某、明某作为国家工作人员，共同利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取等手段非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪；被告人顾怀德伙同他人或单独利用职务上的便利，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。对被告人顾怀德应数罪并罚。在贪污犯罪中，被告人顾怀德伙同他人共同贪污428539元，其个人占有202600元，属贪污数额巨大。在受贿犯罪中，被告人顾怀德利用职务上的便利，为他人谋取利益，与他人共同非法收受贿赂款28100元，个人占有14600元。其个人非法收受贿赂款16000元，犯罪金额共计44100元，属受贿数额较大。被告人易某伙同他人共同贪污金额467647元，其个人占有229512元，贪污未遂9235元，属贪污数额巨大。被告人明某伙同他人共同贪污金额165282元，其个人占有40000元，属贪污数额较大。被告人顾怀德在共同贪污犯罪中系主犯，贪污未遂9235元，可从轻处罚。案发后，被告人顾怀德部分退赃，可从轻处罚。被告人顾怀德到案后，交待了侦查机关尚未掌握受贿的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人易某在贪污犯罪中系从犯，具有立功情节、所得赃款全部退赃，可从轻处罚。被告人明某在贪污犯罪中系从犯，主动退赃，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条、第六十四条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一、二条的规定作出如下判决：一、被告人顾怀德犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元，犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金30万元；二、被告人易某犯贪污罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币20万元；三被告人明某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币10万元。四、涉案赃款未退缴部分继续追缴，发还受害单位。
一审判决宣判后，原审被告人明某服判，原审被告人顾怀德、易某不服提出上诉。
上诉人顾怀德的上诉理由：1、一审判决书认定其在贪污案件中系主犯，应从重处罚，不符合法律规定；2、在贪污案件中，对其中营养餐资金33000元，不够成共同贪污。理由，并未与明某共谋，并不知道该款的处理，应依法不应认定；3、矿泉水52000元不构成贪污。理由，该款不属于学校的资金，不属于贪污公款，应是民事纠纷；4、全案系自首；5、受贿案，金额小、有自首，判处8个月，量刑过重。
上诉人易某的上诉理由：其有坦白、自愿认罪、初犯、偶犯、从犯、立功、积极退赃等情节，请求给予两年一下的量刑请求。
出庭履行职务的检查员，提出“原一审判决认定事实清楚，证据充分，建议维持原判。”的出庭意见。
经审理查明：原审判决认定上诉人（原审被告人）顾怀德在任职期间，伙同原审被告人易某、明某利用职务上的便利，采取虚报发票的手段，套取学生营养餐补助资金及其他国家资金，涉嫌共同贪污金额428539元，其个人占有202600元；利用职务上的便利，为他人谋取利益，与他人共同非法收受贿赂款28100元，个人占有14600元；利用职务上的便利，为他人谋取利益，个人非法收受贿赂款16000元；上诉人（原审被告人）易某利用职务上的便利，伙同他人采取虚报发票的手段，套取学生营养餐补助资金及其他国家资金，涉嫌共同贪污金额467647元，其个人占有229512元，贪污未遂9235元；原审被告人明某利用职务上的便利，伙同他人采取虚报发票的手段，套取学生营养餐补助资金，涉嫌共同贪污金额165282元，其个人占有40000元的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决中列举了认定本案事实的证据。其所列证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人顾怀德、易某未向本院提供新的证据。本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人顾怀德的上诉理由“一审判决书认定其在贪污案件中系主犯，应从重处罚，不符合法律规定。”经查一审判决认为“被告人顾怀德作为校长，在三被告共同贪污犯罪中起主导作用，系主犯，应从重处罚。”没有法律依据，属一审法院表述错误，应予纠正。
关于上诉人顾怀德上诉称“在贪污案件中，对其中营养餐资金33000元，不够成共同贪污。理由，并未与明某共谋，并不知道该款的处理，应依法不应认定。”及上诉人易某提出33000元是自己垫付的资金，不构成贪污的上诉理由。经查，原审被告人易某的供述：“2012年7月份的一天，顾怀德来到学校财务办公室，了解到学校营养餐还有4万的结余，顾怀德说，结余的钱看用什么方式把他套出来，不要留在学校帐上，不要有结余，后我通过周桂玲，请她帮我虚开4万元左右的发票，明某当着我顾怀德的面告诉我，让我去虚开4万元的发票的。我付了2400元的税钱给周桂玲，我把发票拿给顾怀德签字，签字时我给顾说，这就是虚开米油的发票，顾说，行，拿发票去做账后，先把钱套出来放在我这里以后再说，然后他就在发票（40380元）上把字签了，“以后再说”的意思，实际想私吞，之后我就把虚开的发票拿给明某去做账了，2012年8月的时候，明某又拿着这张虚开的发票（40380元）重新做了一次帐，从帐上列支了33000元，当时在我们办公室，明某让我和他再对账，明某说发票金额比我采购物资支出多了33000元，于是我就开了33000元的现金支票，套出了33000元。”本案另一被告人明某供述：“2012年7月份，我和时任10中的校长顾怀德及易某，采取虚开粮油发票套取国家补助学生的营养餐资金及其虚开金额为40380元发票重复报账套出33000元现金，时间是2012年7月30日，金额是40380.因为之前我们商量过要拿虚开的发票来套取营养餐结余资金，所以我就重新制作了学校食堂的入库和出库单。后来我、易某、顾怀德就按之前商量好的操作模式去做这件事了，易某和我结算的时候，都会说报账的发票中是有的虚开发票”。顾怀德归案后供述：“2012年7月的一天，也就是春季学期期末的时候，我到了易某和明某的办公室，他们两人都在，我当时就问他们春季学期的营养餐经费有结余没有。当时明某就核算了一下，给我说春季营养餐资金有4万多的结余。易某查了一下电脑后告诉我学生就餐卡里也没有余额了。从他们两个告诉我的情况，这4万多元不在学生卡中，那肯定是结余款了，于是我就提出营养餐经费结余的4万多元，看能不能找“兴隆粮油配送中心”多开一点米和油的发票，先把钱套出来，到时用的时候方便，易某当时说，她要打电话问一问看能不能多开发票。当时易某就说对方答应了，但对方说多开的发票，最好是在我们学校去结账的时候一起开，那样方便点。因为考虑到虚开米和油的发票冲账，学校食堂物质进出库数量必须一致才行，于是我就让明某重新制作虚假的食堂进出库登记表，这样就不容易被发现。当时明某和易某也都是同意了我的提议的。”另有所虚开的发票、证人证言在案佐证，足以认定。故上诉人顾怀德、易某、原审被告人明某共谋采用虚开发票，套取营养餐结余资金后，从2012年7月起，三人共套取资金165282元，33000元只是其中的一笔的事实，因此上诉人顾怀德、易某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人顾怀德的上诉理由“矿泉水52000元不构成贪污。理由，该款不属于学校的资金，不属于贪污公款，应是民事纠纷。”原水城县四小作为国家事业单位，对收取学生的矿泉水费，具有管理、使用权将承担相应的赔付责任，故“矿泉水费”是“公款”的范围，其上诉称，不是公款的上诉理由，不能成立。
关于上诉人顾怀德上诉所提“全案应认定自首”的上诉理由，经查：相关机关接到举报，已掌握其贪污的事实，其到案后主动交代未掌握受贿的犯罪事实，故其受贿属自首，其交代贪污的犯罪属坦白，故其上诉所提“全案属自首”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人顾怀德所提“受贿案，金额小、有自首，判处8个月，量刑过重。”的上诉理由，经查：原审判决，认定上诉人顾怀德受贿的金额是44100元，属受贿数额较大，应在三年以下量刑，鉴于其部分退赃、自首，原审法院已在法律规定的量刑幅度内对其从轻处罚。故所提量刑过重的上诉理由，不能成立，本院不在采纳。
关于上诉人易某的上诉理由：其有坦白、自愿认罪、初犯、偶犯、从犯、立功、积极退赃等情节，请求给予两年一下的量刑。经查，易某贪污金额是467647元，属贪污数额巨大，应在三年以上十年以下量刑，原审法院已充分考虑，其有“坦白、自愿认罪、初犯、偶犯、从犯、立功、积极退赃等情节”已对其减轻处罚，故其上诉理由，本院不再予以考虑。
本院认为，上诉人（原审被告人）顾怀德、易某、原审被告人明某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人采取虚报发票的手段，套取学生营养餐补助资金及其他国家资金，其行为构成贪污罪，上诉人（原审被告人）顾怀德利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂为他人谋取利益，的行为还构成受贿罪。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 石瑞勇
审判员 魏 炜
审判员 肖祥云
二〇一六年八月二十二日
书记员 黄 焕