北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终4918号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京福斯特瑞特过滤技术有限公司，住所地北京市朝阳区潘家园路1号北京蓝天祥快捷宾馆内二层8222号。
法定代表人：苗颖，董事长。
委托诉讼代理人：孙庆福，男，1975年3月27日出生，住辽宁省丹东市。
委托诉讼代理人：任健，北京翱翔（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉美味源生物工程有限公司，住所地武汉市江汉区中央商务区泛海国际SOHO城（一期）第7幢18层2号房。
法定代表人：邹传军，董事长。
委托诉讼代理人：申红军，北京市天安律师事务所律师。
上诉人北京福斯特瑞特过滤技术有限公司（以下简称福斯公司）因与被上诉人武汉美味源生物工程有限公司（以下简称美味源公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初44013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福斯公司之委托诉讼代理人孙庆福、任健，被上诉人美味源公司之委托诉讼代理人申红军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福斯公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项（本诉部分），改判买卖双方合同部分解除，福斯公司退还美味源公司未交付货物的货款163.944万；2.撤销一审判决第四项（反诉部分），改判美味源公司支付合同约定的逾期付款违约金37万；3.美味源公司承担本诉、上诉费用。事实和理由：美味源公司与福斯公司买卖合同纠纷，一审判决中，对合同补充协议成立与否审查不清，对已交付已转移所有权且为定制物的部分履行内容审查不清，没有依据部分解除的法律规定及公平原则作出部分解除裁判，对反诉中逾期付款违约金计算期间和标准有误，现提出上诉如下：一、一审法院对合同补充协议成立与否审查不清。一审法院对2015年2月5日的《补充协议》认为未成立，该认定与事实不符。1.美味源公司已确认，合同付款条件已变更为《补充协议》；2.双方洽商《补充协议》的事实明确，后续行为已按《补充协议》履行；3.一审判决认为《补充协议》是要约未成立，与法律规定相驳；二、一审法院以福斯公司违约、合同目的不能实现判决合同解除，事实不清，适用法律错误。三、一审法院要求退回已交付所有权已转移的定制货物于法无据。四、一审法院对反诉中美味源公司应承担的违约金数额判决有误。此外，福斯公司提出了部分解除，福斯公司已经交付大部分货物，已经安装到位，一审法院没有依据部分解除，错判的是全部解除。如果补充协议没有认定，对福斯公司反诉的付款违约金也是错误认定，逾期付款违约金都超过了上限的违约金。
美味源公司辩称，服从一审判决，不同意福斯公司的上诉请求和理由。
美味源公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的编号为FSTRT14F&BTFF-302.4;的《购销合同》；2.福斯公司返还已收取的货款人民币370万元，并自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际返款日；3.福斯公司自行收回已发送的部分货物；4.福斯公司承担全部诉讼费用。
福斯公司向一审法院反诉请求：1.美味源公司支付逾期付款违约金37万元；2.美味源公司承担反诉诉讼费用。
一审法院认定事实：一、双方缔约及履行情况。
2015年1月20日，美味源公司与福斯公司签订《购销合同》，约定美味源公司向福斯公司购买陶瓷膜过滤系统TFF-302.4之主循环回路1套，价款为370万元；付款时间约定合同签订后2周内付款30%，发货前2周内付70%；货物由福斯公司送到美味源公司指定地点福宽公司。交货时间为合同签定并收到预付款14周内到现场。美味源公司未按时付款，迟付第1-4周，每周罚迟付款金额的0.5%，迟付5周或5周以上，每周罚迟付金额的1%，不满1周，按1周算。双方对于根据本合同承担的违约责任不论单项或多项累计将不超过合同总价的10%。本合同自买卖双方签字盖章后收到预付款起生效。此外，合同还对双方当事人的其他权利及义务进行了约定。合同签订后，双方开始履行。
2015年2月10日，美味源公司支付货款20万元。2015年8月13日，美味源公司支付货款200万元。2015年8月17日，福斯公司发送第一批货物主体机架（包括循环管路及2台循环泵），于8月20日安装完毕。2015年12月17日，美味源公司支付货款1609326元。福斯公司未发送陶瓷膜滤芯。美味源公司称，福宽公司的项目已经中止并正在审计。
二、双方往来函件情况。
2015年11月27日，福斯公司向美味源公司发函载明：福斯公司在合同规定的30%预付款即111万元，实际只收到20万元的情况下，经与美味源公司的领导多次协商后，在充分信任的前提下，福斯公司仍按合同规定的日期来进行生产安排，并于规定的时间具备合同规定的发货条件。但仍然没有收到合同规定的款项。经过长达半年的多次沟通后，美味源公司在2015年8月13日支付福斯公司200万元，要求福斯公司先发货。实际上，美味源公司尚欠福斯公司1609326元。美味源公司承诺剩余的款项在货到1个月内支付福斯公司。但在货物发出后截至日前，经过多次协商，美味源公司仍然没有支付剩余款项。请美味源公司在2015年12月4日前明确告知福斯公司剩余款项的支付安排。
2015年11月30日，美味源公司发函称，由于福宽公司果糖项目工期的延迟，造成美味源公司与福斯公司未能执行合同中相关支付条款。按照福宽公司的工作安排，经美味源公司研究决定：美味源公司未支付的款项安排在2015年12月20日前支付。
2015年12月17日，美味源公司发函称，现执行合同中的相关支付条款，两批合同余欠款1609326元。美味源公司执行合同付款条款件后，根据福宽公司项目的工作进度，现要求福斯公司需得到美味源公司正式书面通知后方可发货，否则视产品不合格予以退货退款处理。福斯公司在该函尾部手写注明“请贵司于2015年12月20日前支付欠款，我司同意贵司本函要求”。
2015年12月18日，美味源公司向福斯公司发出《关于陶瓷膜滤芯发货的函》载明，美味源公司订购的陶瓷膜过滤主体设备已发货至福宽公司，只剩下陶瓷膜滤芯没有发货，按照合同条款已结清余款，请福斯公司安排陶瓷膜滤芯的发货，发货前准备好发货清单及产品资料。
2015年12月21日，福斯公司向美味源公司并福宽公司发函称，根据此批货物的合同约定和最终用户欠款的事实，福斯公司决定暂停发货，具体原因如下：1.福宽公司拖欠福斯公司尾款；2.美味源公司存在合同违约行为，按照合同中的付款时间和一般条款中迟付款罚金的相关约定，美味源公司显然存在合同违约的行为，应当按照合同条款支付违约金。鉴于以上原因，在上述事项没有解决之前，福斯公司暂停发货。
2015年12月21日，美味源公司向福斯公司发函称，1.美味源公司要求福斯公司按照协议交付货物，否则美味源公司保留对福斯公司的违约行为进行追诉的权利；2.美味源公司没有违约，不存在违约金的问题；3.福宽公司的违约行为与美味源公司无关。
2015年12月22日，福斯公司向美味源公司发函强调，美味源公司存在违约的行为。
三、其他相关事实。
1.福斯公司提交《补充协议》1份，载明关于合同中支付条款付款时间现改为合同签订预付20万元合同生效，福斯公司提供详细技术方案，经双方确认后一周内付至30%，发货前两周内付70%。落款处有福斯公司的签章。2015年2月5日，美味源公司向福斯公司发送的电子邮件显示，“补充协议请盖章扫描先发给我，盖章3份原件邮寄给我！”。福斯公司称，该邮件所称《补充协议》即为其本案所提交补充协议。
2.美味源公司提交的短信记录显示，福斯公司孙庆福称“我原来做出延迟剩余滤芯发货的目的是想三方能够坐一起讨论下：我们与福宽的69万尾款的解决方案，并不想向你追究迟付款的违约金”。
3.福斯公司于2016年5月18日首次收到起诉书副本。
一审法院认为，福斯公司与美味源公司签订的《购销合同》及附件系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案涉及三个争议焦点：1.美味源公司是否有权解除合同；2.《补充协议》如何认定；3.美味源公司是否迟延付款，是否应当承担违约责任。分述如下：
1.美味源公司是否有权解除合同。首先，福斯公司未按美味源公司指示发货，构成违约。美味源公司在2015年12月17日付清全部货款，福斯公司应当按照美味源公司的指示提供货物，且福斯公司在美味源公司发出的2015年12月17日函件中亦注明，同意美味源公司要求按其指示发货的意见，因此，福斯公司未按美味源公司指示发货，构成违约；其次，福斯公司以福宽公司尾款事宜及美味源公司逾期付款违约金事宜未解决为由暂停发货的主张，一审法院不能采信。理由是，福宽公司的欠款事宜与美味源公司无关，福斯公司不能以此作为拒绝履行合同义务的理由。美味源公司迟延付款，其应当承担相应违约责任，但该项责任与福斯公司承担的发货义务并不对等，福斯公司不能以此为由拒绝履行合同义务；最后，福斯公司拒绝交付货物，且福宽公司的项目亦已中止，双方合同目的已不能实现，美味源公司有权要求解除合同。根据法律规定，一方要求解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方之日解除。美味源公司起诉要求解除合同，视为其向福斯公司发出解除通知，故合同应自起诉书副本送达福斯公司之日解除。福斯公司于2016年5月18日首次收到起诉书副本，故一审法院确认美味源公司与福斯公司签订的《购销合同》于2016年5月18日解除。
根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于美味源公司已交付的货款370万元，福斯公司应当返还，故对于美味源公司要求福斯公司返还已付货款370万元的诉讼请求，一审法院予以支持。福斯公司未即时返还已付货款，应自合同解除之次日起赔偿美味源公司相应利息损失。美味源公司主张自2016年1月1日计算利息损失有误，一审法院予以纠正，应为2016年5月19日。对于福斯公司已发送货物主体机架（包括循环管路及2台循环泵），美味源公司应当退还，但因退还机架发生的相关费用应由福斯公司承担。
2．《补充协议》的认定。福斯公司提交的《补充协议》一审法院不能确认，理由是：首先，在表现形式上，《补充协议》上无美味源公司签章，故仅从《补充协议》所载，不能认定美味源公司签订了该份协议；其次，即便如福斯公司所述，美味源公司向福斯公司发送了《补充协议》的文本并要求福斯公司盖章回传，该行为应视为美味源公司的要约邀请，并非订立合同的要约行为，而福斯公司的盖章回传行为，应认定为要约，现无证据显示，美味源公司对福斯公司要约进行了承诺，故一审法院认定该《补充协议》未成立。
3.美味源公司是否迟延付款，是否应当承担违约责任。（1）关于30%预付款是否迟延支付问题。一审法院认为，30%预付款不能依据合同条款确定为延期支付，理由是，合同生效条款约定，本合同自买卖双方签字盖章后收到预付款起生效，美味源公司在2015年8月13日付款200万元（累计支付220万元）完成支付30%的预付款111万元，合同生效条件成就，合同生效。合同生效前，付款时间约定的合同签订后两周内付30%条款并未发生效力，故不能依据该条款要求美味源公司承担违约责任。合同生效时，该条款确定的履行期限已逾期，该条款已不可能履行，因此，合同生效后亦不能依据该条款确定美味源公司的违约责任。（2）关于其余70%货款的延期支付问题。根据合同约定，发货前两周内付70%，故美味源公司应在发货前付清货款。福斯公司第一批货物的发货时间为2015年8月17日，故美味源公司至迟应在2015年8月16日付清货款。美味源公司付清货款的时间为2015年12月17日，美味源公司应当支付迟延履行期间的违约金。关于违约金的计算标准，美味源公司认为过高，一审法院经审查亦认为，双方约定的违约金计算标准过分高于福斯公司的实际损失，一审法院对违约金计算标准予以调整，调整为24%/年。经核算，美味源公司应当支付违约金120000元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决：一、确认武汉美味源生物工程有限公司与北京福斯特瑞特过滤技术有限公司签订的《购销合同》于2016年5月18日解除；二、北京福斯特瑞特过滤技术有限公司于判决生效之日起七日内返还武汉美味源生物工程有限公司货款370万元及利息（以370万元为本金，自2016年5月19日起至实际返款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、武汉美味源生物工程有限公司于判决生效之日起七日内退还北京福斯特瑞特过滤技术有限公司货物主体机架（包括循环管路及2台循环泵），因退还发生的相关费用由北京福斯特瑞特过滤技术有限公司负担；四、武汉美味源生物工程有限公司于判决生效之日起七日内给付北京福斯特瑞特过滤技术有限公司违约金12万元；五、驳回武汉美味源生物工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回北京福斯特瑞特过滤技术有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，福斯公司围绕其上诉请求，向本院提交以下新的证据：其与案外人的通话录音，证明系美味源公司违约，不是福斯公司违约。美味源公司对录音的真实性不予认可。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案在二审中的争议焦点有二：一为美味源公司是否有权解除合同及合同解除后的法律后果；二为美味源公司是否存在迟延付款及应当承担的违约责任。
一、美味源公司是否有权解除合同及合同解除后的法律后果。
当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。美味源公司在2015年12月17日付清全部货款，福斯公司应当按照美味源公司的指示提供货物，且福斯公司在美味源公司发出的2015年12月17日函件中亦表明其同意按美味源公司的指示发货，现福斯公司未按美味源公司指示发货，构成违约。福斯公司以福宽公司尾款事宜及美味源公司逾期付款违约金事宜未解决为由暂停发货，但福宽公司的欠款事宜与美味源公司无关，美味源公司迟延付款，其应当承担相应违约责任，但该项责任与福斯公司承担的发货义务并不对等，福斯公司不能以此为由拒绝履行合同义务，故本院认为福斯公司拒绝履行发货义务的抗辩意见不能成立。福斯公司拒绝按美味源公司指示发货构成违约，而根据购销合同及双方当事人的陈述，涉案货物是用于福宽公司的项目，现福宽公司的项目已中止，双方合同目的已不能实现，故美味源公司有权要求解除合同。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审法院根据双方签订的购销合同及合同履行情况，判令福斯公司返还美味源公司已交付的货款370万元并自合同解除之次日起赔偿美味源公司相应利息损失、美味源公司退还福斯公司已发送货物主体机架（包括循环管路及2台循环泵）、退还机架发生的相关费用由福斯公司承担并无不当，故本院予以维持。
二、美味源公司是否存在迟延付款及应当承担的违约责任。
1.《补充协议》能否作为美味源公司承担迟延付款违约责任的依据。
要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本案，即便如福斯公司所述，美味源公司向福斯公司发送了《补充协议》的文本并要求福斯公司盖章回传，但无证据表明该文本经福斯公司承诺，美味源公司即受该文本约束，故该行为应视为美味源公司的要约邀请，并非订立合同的要约行为，而福斯公司的盖章回传行为，应认定为要约，现无证据显示，美味源公司对福斯公司要约进行了承诺，故本院认定该《补充协议》未成立。福斯公司以未成立的《补充协议》要求美味源公司承担违约责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
2.关于30%预付款是否迟延支付及相应的违约责任问题。
根据购销合同的约定，付款时间为合同签订后两周内付30%的预付款，但该合同的生效条款同时约定，合同自买卖双方签字盖章后收到预付款起生效。本院认为，按照购销合同的上述约定，合同生效前，付款时间约定的合同签订后两周内付30%条款并未发生效力，故不能依据该条款要求美味源公司承担违约责任，而合同生效时，该条款确定的履行期限已逾期，该条款已不可能履行，故合同生效后亦不能依据该条款确定美味源公司的违约责任。福斯公司要求美味源公司承担30%预付款迟延支付的违约责任，缺乏依据，本院不予支持。
3.关于其余70%货款迟延支付的违约责任问题。
根据购销合同约定，美味源公司应于发货前两周内付70%，美味源公司确实存在迟延支付此笔款项的情况，一审法院对美味源公司迟延支付此笔款项的违约金予以支持并无不当。关于违约金的计算标准，美味源公司认为过高，一审法院根据本案实际情况认为双方约定的违约金计算标准过分高于福斯公司的实际损失并对违约金计算标准调整，符合法律规定。
综上，一审法院根据本案实际情况判令美味源公司支付福斯公司违约金12万元是适当的，故本院予以维持。
综上所述，福斯公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由北京福斯特瑞特过滤技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
审 判 员 龚勇超
审 判 员 尚晓茜
二〇一七年六月二日
法官助理 李思巧
书 记 员 刘 鸽