湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂11刑终211号
抗诉机关湖北省黄冈市黄州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周宏彬，男，1966年10月5日出生，汉族，大专文化，原任黄冈市黄州区财政局党委书记、局长，住黄冈市黄州区。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2015年5月4日经黄冈市人民检察院决定刑事拘留，次日由黄冈市公安局执行拘留，2015年5月22日经湖北省人民检察院决定逮捕，同日由黄冈市公安局执行逮捕。湖北省黄冈市黄州区人民法院于2016年1月8日决定对其取保候审。
辩护人梅怀东，湖北齐安律师事务所律师，执业证号：14211200610168195。
湖北省黄冈市黄州区人民法院审理湖北省黄冈市黄州区人民检察院指控原审被告人周宏彬犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于二〇一六年十月十四日作出（2015）鄂黄州刑初字第00137号刑事判决，宣判后，原公诉机关以原判认定事实错误、适用法律不当为由提出抗诉，原审被告人周宏彬不服提出上诉，本院于二〇一七年五月十日作出（2016）鄂11刑终229号刑事裁定，以原判认定事实不清，证据不足，违反诉讼程序为由裁定撤销原判，发回湖北省黄冈市黄州区人民法院重新审判。原审法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于二〇一七年八月十日作出（2017）鄂1102刑初132号刑事判决，宣判后，原公诉机关以原判认定事实错误、适用法律不当为由提出抗诉，原审被告人周宏彬不服，以其不构成受贿罪为由提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员付小梅、董赟出庭履行职务，原审被告人周宏彬及其辩护人梅怀东到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，一、玩忽职守
周宏彬于2010年4月18日起担任黄冈市黄州区财政局局长、党委书记。为了规范黄州工业园财务管理，加强财政资金收支监管，2005年5月26日，黄冈市黄州区机构编制委员会同意设立“黄州区财政局工业园财政科”，为财政局正股级派出机构，所需人员从区财政局机关在编人员中调剂解决。黄州区财政局工业园财政科履行的职责是规范黄州工业园财务管理，加强财政资金收支监管。黄州工业园制订了《财务管理制度》《黄州工业园资金管理办法》等，根据规定，黄州工业园财务在管委会主任的领导下，由财政科具体负责；严格执行“一支笔”审批制度；对账和盘存结果每月报一份资金平衡表给工业园管委会主任；每月财务出纳人员必须将经主任签批后的票据与会计人员完成财务交接。
黄州区财政局工业园财政科因历史原因设立了三个账户（分别在农行黄州支行开设的630301040003279以及尾数为3246两个账户、黄冈市黄州区农村信用合作社开设的82010000000030190账户）。在被告人周宏彬担任局长期间，湖北省审计厅对黄州区人民政府依法进行审计，并于2012年5月31日作出“鄂审财报（2012）201号审计报告”，该报告处理意见认为：2005年5月，经黄州区编委黄州机编文（2005）10号批复同意，设立黄某政局工业园财政科，为财政局正股级派出机构，按规定不属于独立核算单位。但审计发现，财政局工业园财政科自成立以来，分别在工行、农行和信用社开设银行账户3个，独立进行财务核算，至2011年末，银行存款余额1226.65万元。以上违反了《财政部关于进一步加强和规范财政资金管理的通知》、《财政部关于进一步完善制度规定切实加强财政资金管理的通知》、《财政违法行为处罚处分条例》的规定，区财政局应予以纠正，撤并多开设的账户。
黄州区财政局代政府拟文后，黄州区人民政府向湖北省审计厅作出《关于落实省审计厅审计意见的整改情况报告》，该报告载明：工业园按规定保留一个实有资金账户。
1、2013年4月8日至2014年4月1日期间，原黄州区工业园财政科副科长郑某将黄州区工业园财政科在黄冈市黄州区禹王信用社开设的尾数为0190账户内资金共计243.1755万元转入其个人在禹王信用社开设的尾数为0236账户用于赌博及个人开支。
2、2013年12月20日至2014年4月9日，郑某从上述账户中转款共计182.54万元资金至其个人在招商银行黄冈支行开设的“2712”账户用于赌博、偿还赌债及个人消费。
3、2014年1月9日，郑某从黄州区工业园财政科在农行开设的“3279”账户中转款7万元至其农行个人账户用于赌博。
（以上系从黄州区工业园财政科所设在黄州区禹王信用社开设的尾数为0190账户、农业银行开设的“3279”账户直接转至郑某个人账户共计432.7155万元）
4、2014年5月6日、21日、26日，郑某分别从黄州区工业园财政科在黄冈市黄州区禹王信用社开设的尾数为0190账户中转出250万元、1000万元、360万元（合计1610万元，系应上交市城投公司保证金）至工业园管委会农行基本户中，后通过网银转至郑个人在农行办理的账户中进行赌博、偿还赌债及个人消费。
直至郑某案发，黄州区财政局工业园财政科三个账户仍未撤销。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经质证、认证的下列证据证实：
（一）书证、物证
1.《财政部关于进一步加强和规范财政资金管理的通知》、《关于进一步完善制度规定切实加强财政资金管理的通知》、《湖北省审计厅关于黄冈市黄州区2010至2011年财政资金管理的审计决定》、《审计报告（鄂审财报[2012]201号）》；
2.《黄冈市黄州区财政局关于清理整顿财政资金专户工作的报告》、《黄州区人民政府关于落实省审计厅审计意见的整改情况报告》；
3.《关于设立黄州区财政局工业园财政科的批复（黄州机编文[2005]10号）》以及由中国共产党黄冈市黄州区财政局委员会签发的一系列关于黄州区财政局职能职责分工的文件、黄冈市黄州区人民政府办公室签发的黄州政办[2010]90号文件；
4.湖北省黄冈市中级人民法院《刑事判决书》（2014）鄂黄冈中刑初字第00061号和湖北省高级人民法院《刑事裁定书》（2015）鄂刑三终字第00050号；
5.黄冈市黄州区财政局出具的局党委会议纪要；
6.由湖北省齐兴会计师事务有限公司出具的鄂齐会师鉴字[2014]第001号《司法鉴定报告》。
（二）证人证言
1.证人李某1的证言证实：（1）黄州区财政局是《区整改报告》主要的起草单位。周宏彬安排区财政局预算股（当时的预算股负责的分管领导是夏某）来负责；（2）时任预算股股长的李某1在了解了《审计报告》的内容之后，让各股室将整改的情况汇总到预算股来，由预算股负责起草《整改情况报告》；（3）李某1曾明确告诉周宏彬工业园财政科的三个违规财政专户还没有撤销，并问其如何答复。在周宏彬的询问下，李某1提议先按整改后保留一个实有资金账户的意见向省审计厅答复。周宏彬表示同意并在发文稿纸上签了字。
2.证人夏某的证言证实：（1）2011年在收到财办[2011]1号文件、[2011]19号文件后，其带着张某就账户清理情况（包括工业园财政科的三个账户）向周宏彬汇报，周宏彬不同意上报和撤销工业园财政科的3个违规账户；（2）在党委会议上，按周宏彬指示，其通报的账户清理情况不包括工业园财政科的3个账户，后来财政局向省厅报告账户清理情况时也是按照党委会上通报的内容；（3）2011年黄某（83）号《黄冈市黄州区财政局关于清理整顿财政资金专户工作的报告》中“撤销了6个账户”不含工业园财政科的3个账户；（4）周宏彬没有专门安排其牵头负责撤销黄州区财政局工业园财政科的3个账户。
3.证人张某的证言证实：（1）2012年省审计厅审查发现黄州区工业园财政科存在3个违规存在的账户后，她就通知黄州区财政局工业园财政科的李建华将这3个账户进行撤销，并在黄州区财政局起草、拟稿《整改情况报告》之前，多次将黄州区财政局工业园财政科没有撤销账户的事情向局长周宏彬进行了汇报；（2）在预算股通知其给出针对《审计报告》中指出的工业园财政科违规账户整改情况的回复时，其将未整改的实际情况如实回复了预算股；（3）《整改情况报告》上有周宏彬的签字，因此答复“工业园财政科按规定保留一个实有资金账户”是周宏彬的意见。
4.证人倪某的证言证实：（1）黄州区财政局工业园财政科是黄州区财政局的内设机构，黄州区财政局领导有责任督促撤销工业园财政科违规设立的三个账户；（2）黄州工业园管理委员会是副县级事业单位，不是黄州区财政局的上级领导单位，其作为黄州工业园管理委员会的主任也不是黄州区财政局的直接领导人，所以黄州区财政局的相关事务不需要听从黄州工业园管理委员会的指示或倪某的个人指示；（3）我记得和周宏彬商量过为了方便对农民发放款项而建议保留黄州工业园财政科账户的事情。我当时对他说如果符合政策的话，还是希望能够保留的。如果按照法律政策不能保留的话，那就按照法律政策来进行整改。
5.证人曹某的证言证实：（1）其汇总相关单位报送的资料，在形成初稿后就交给李某1进行审核，李某1审核后带他和吴某去周宏彬的办公室，让周宏彬进行审批。（2）周宏彬审批之后，其将签了字的审批单和初稿送到区政府办公室文书科。（3）其起草回复的内容都是由各相关被审计单位和区财政局相关股室提供的，由各相关被审计单位和区财政局相关股室对其提供内容的真实性负责。（4）在《整改报告》中“工业园按规定保留一个实有资金账户”的答复内容是由黄州区国库股张某提供的。
6.证人吴某的证言证实：黄州区财政局是2012年《整改报告》起草单位，整改报告中的相关内容是由各单位和各部门的意见进行汇总的，区财政局对涉及到财政局自己和财政局内设部门机构的整改回复负责。
7.证人骆某的证言证实：其要求区财政局按照《鄂审财报2012[201]号审计报告》提到的整改黄州区财政局工业园财政科三个违规账户的问题代拟一份整改报告，报告具体内容的真实性、合法性由黄州区财政局负责。
8.证人陶某的证言证实：黄某[2011]83号《黄冈市黄州区财政局关于清理整顿财政资金专户工作的报告》的实际发文时间应为7月份，应国库股要求将印发时间提前至5月25日。报告中“撤销了6个账户”不含工业园财政科的3个账户。
9.证人郑某的证言证实：郑某从工业园和财政科的账户中挪用2000余万用于赌博。
（三）被告人的供述及辩解
被告人周宏彬供述：2012年5月31日，湖北省审计厅下发文件《审计决定书》、《审计报告》，明确要求撤销该三个违规账户。
对于撤销这三个违规账户的事情我多次督促过，但是直到对省审计厅答复的时候这三个违规账户还是没有撤销，我认为之前的工作我基本做到位了。
（四）视听资料
讯问被告人周宏彬同步录音录像光盘，证明取得被告人周宏彬口供的合法性。
被告人的辩护人当庭出示了下列证据证实黄州区财政局财政科履行的职责是为工业园监管财政资金，工业园财务由工业园管委会主管，区财政局并无管理权，区财政局对工业园财政科的人员无管理权，工业园的资金由郑某挪走用于赌博与工业园财政科账户是否撤并没有因果关系。
1、湖北省经济技术开发区条例；2、湖北省政府鄂政函（2004）126文件；3、黄州区编制委员会黄州机编发（2005）01号文件；4、黄州区财政局黄州财（2005）22号文件；5、黄州工业园管理委员会机关管理制度汇编；6、中共湖北省委、湖北省人民政府关于推进乡镇综合配套改革的意见（试行）；7、湖北省财政与编制政务公开网截图3页；8、黄州区财政局国库股回复意见；9、2013年区财政局审计报告；10、市政府办公室关于成立黄冈市区一体开发委员会的通知；11、市委、市政府关于推进市区一体开发的意见；12、市区一体开发委员会关于市区一体开发工业园开发建设办事流程；13、胡某调查笔录；14、付永松调查笔录；15、黄州区工业园基建支出审批单等8张。
二、受贿
原判认定，被告人周宏彬在担任黄州区财政局局长期间，利用职务上的便利，为黄冈市新华印刷有限责任公司取得县域经济资金和大别山产业基金的拨付上提供帮助。该公司总经理徐某和为感谢周宏彬，先后三次送其人民币共计5.5万元。
1、2013年春节前的一天，徐某和到周宏彬在财政局的办公室，送其人民币3万元。
2、2014年春节期间，徐某和到周宏彬在黄州区陈策楼的老家，送其人民币1.5万元。
3、2015年春节期间，徐某和到周宏彬在黄州区陈策楼的老家，送其人民币1万元。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经质证、认证的下列证据证实：
1、证人徐某和的证言，证实徐某和分三次共计送给被告人周宏彬人民币5.5万元的事实；
2、书证：黄冈市新华印刷有限责任公司申报政府项目资金的相关资料等；
3、视听资料：同步录音录像资料；
4、被告人周宏彬的供述：收受徐某和5.5万元是事实，但其与徐某和是亲戚关系，不应认定为受贿。
被告人的辩护人当庭出示了下列证据证实周宏彬母亲2013年病重，父亲也身患疾病，除家人轮流护理外，还需1人专职长期护理，费用巨大，正是基于这种原因，徐某和作为亲戚，才给了周宏彬家一定的经济帮助。1、黄州区工商联证明；2、周宏彬父母病历；3、陈某楼卫生院医生证言。
另认定：被告人周宏彬在侦查机关尚未掌握其受贿的事实时，如实供述自己收受他人钱款的事实并在到案后退清赃款。
再认定，被告人周宏彬因郑某案已被黄州区纪律委员会作党内严重警告处分。
原审人民法院认为，湖北省审计厅对黄州区人民政府进行审计过程中，要求对黄州区财政局工业园财政科的3个账户予以撤并。黄州区财政局工业园财政科虽然是财政局的派出机构，但黄州区财政局工业园财政科履行的职责是管理黄州工业园资金，而黄州工业园的财务由黄州工业园管委会主管，且严格实行管委会主任“一支笔”审批制度，黄州区财政局对工业园的财务并无管理权。造成国家重大经济损失的损害后果，郑某熙挪用公款进行赌博的犯罪行为引起的，也与工业园财务和公章管理混乱，公有账户私开网银等原因有一定的关联，与工业园财政科违规账户的存续无因果关系，与被告人周宏彬的行为没有因果关系。故被告人周宏彬的行为不构成玩忽职守罪。
被告人周宏彬身为国家机关工作人员，虽然对县域经济发展资金和大别山产业基金不具有直接的管理职权，但其在履行职务过程确实给他人取得上述资金上的拨付提供了便利条件，非法收受他人财物5.5万元，其行为构成受贿罪。被告人周宏彬在侦查机关尚未掌握其受贿的情况下，如实供述自己收受他人贿赂的犯罪事实，是自首，依法可以从轻、减轻处罚，且周宏彬到案后积极退赃，可以酌情从轻处罚。结合被告人周宏彬的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第六十七条第一款之规定，判决:被告人周宏彬犯受贿罪，免予刑事处罚。
抗诉机关湖北省黄冈市黄州区人民检察院抗诉认为，一审判决认定被告人周宏彬不构成玩忽职守罪属认定事实错误，适用法律不当。理由是被告人周宏彬在担任黄冈市黄州区财政局局长期间，在2011年财政部和2012年省审计厅下发文件要求整改撤销黄州区工业园财政科的三个违规账号过程中，没有严格执行财政部关于账户管理的规定，没有认真落实湖北省审计厅报告的要求，拒不撤销整改工业园财政科设立的三个违规账户，其保留的三个违规账户并没有得到上级机关的批准和同意郑某熙正是挪用了这三个违规账户中的巨额公款进行赌博，给国家造成重大经济损失。因此，本案造成的严重后果，与被告人周宏彬的行为存在因果关系，一审判决认定被告人周宏彬不构成玩忽职守罪，属认定事实错误，适用法律不当。
湖北省黄冈市人民检察院出庭意见支持抗诉机关湖北省黄冈市黄州区人民检察院抗诉理由及意见。
上诉人（原审被告人）周宏彬上诉、辩解及辩护人意见：
1、关于玩忽职守
财政局长的职责是管理全区的预算资金、预算外资金和财政专项资金。而工业园财政科自2011年6月后管理的资金既不是预算资金、预算外资金，更不是财政专项资金，而是黄冈市城投公司拨付的建设资金和工程建设保证金。对于非财政性资金和部门的具体财务行为不是周宏彬的履职范围。《审计报告》要求撤销的三个账户不是财政专户，也就不是财政局的职责范围。《审计报告》存在错误。工业园财政科在工行没有账户，而审计报告出现了工行账户，没有具体账户信息，无法执行报告要求的整改内容。因为工业园财政科的资金的所有权、使用权和监管权都是工业园管委会，而不是财政局，所以《审计报告》要求撤销工业园财政科账户的主体是工业园管委会。周宏彬没有拒不撤销违规账户的行为。没有任何事实和证据证明周宏彬说过或签批过不执行审计报告、不撤销账户的行为。区人民政府整改回复要求保留一个实有资金账户，不是虚假回复，整改回复后，省审计厅在规定的时间内没有答复，在以后年度的审计工作中，再没有提及工业园账户违规事项。工业园财政科0190和3279账户，损失2000余万元，不属实。工业园的主管单位是工业园管委会，包括资金管理。工业园财政科三个账户的存续郑某熙挪用没有因果关系郑某熙挪用公款的主要原因：一是黄州区农业银行违规开通网上银行。二是银行违反行业管理规定，擅自将单笔超过5万元的对私转账，长期大额支付。三是印章管理混乱。四是工业园管委会没有行使日清月结职责，没有按月核对银行往来。五是滞留大额工程建设保证金。
2、关于受贿罪，周宏彬客观上没有利用职务之便，徐某峰和谋取利益，周宏彬主观上没有受贿的故意。
经审理查明，1、有关原公诉机关指控被告人周宏彬犯玩忽职守罪的事实与证据与一审判决认定一致。2、有关原审被告人周宏彬受贿5.5万元的事实和证据与一审认定的一致。认定以上事实的证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对一审认定的此节事实和证据本院予以确认。
本院认为，郑某熙挪用公款进行赌博，给国家造成重大经济损失，资金安全管理是公款能否被挪用的前提和条件。本案的焦点在于两个方面：一是黄冈市黄州区财政局工业园财政科的郑某熙挪用的资金的管理是由黄冈市黄州区工业园管理还是由周宏彬任局长的黄州区财政局管理；二是财政科没有撤并银行账户郑某熙挪用公款有无因果关系。经查，黄州区财政局工业园财政科虽然是财政局的派出机构，但黄州区财政局工业园财政科履行的职责是管理黄州工业园资金，而黄州工业园的财务由黄州工业园管委会主管，且严格实行管委会主任“一支笔”审批制度，黄州区财政局对工业园的财务并无管理权。造成国家重大经济损失的损害后果，是郑某挪用公款进行赌博的犯罪行为引起的，也与工业园财务和公章管理混乱，公有账户私开网银等原因有一定的关联，与工业园财政科违规账户的存续无因果关系。因此，郑某挪用公款的后果与原审被告人周宏彬的行为没有因果关系，周宏彬的行为不构成玩忽职守罪。抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予支持。
原审被告人周宏彬身为国家机关工作人员，虽然对县域经济发展资金和大别山产业基金不具有直接的管理职权，但其在履行职务过程中确实给他人取得上述资金上的拨付提供了便利条件，非法收受他人财物5.5万元，其行为构成受贿罪。周宏彬上诉及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。周宏彬在侦查机关尚未掌握其受贿的情况下，如实供述自己收受他人贿赂的犯罪事实，是自首，依法可以从轻、减轻处罚；周宏彬到案后积极退赃，可以酌情从轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张应利
审判员 张 庆
审判员 童 琨
二〇一七年十二月十五日
书记员 熊韵文