江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终780、804号
上诉人（原审原告、被告）：陆曾，男，1968年9月12日出生，汉族，住无锡市南长区。
上诉人（原审被告、原告）：江苏中捷机电科技有限公司，住所地张家港市塘桥镇妙桥中路8号。
法定代表人：蔡杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈艳华，江苏梁丰律师事务所律师。
上诉人陆曾、江苏中捷机电科技有限公司（以下简称中捷公司）因劳动争议纠纷二案，不服江苏省张家港市人民法院(2016)苏0582民初8896、9091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陆曾上诉请求，除一审判决的各项费用外，另请求二审法院判决：中捷公司支付赔偿金138186元、2016年1-9月工资补差（代扣个人所得税22897.87元），本案诉讼费由中捷公司承担。事实和理由：1、公司解除劳动关系违法。从公司内部10号文可见，公司开除是因“藏匿、转移、侵占”公司资产，显然与宝马车转让及旧设备出售没有关系，该文真实形成时间是11月中旬，但落款为10月20日，是后补的。即使以宝马车转让和旧设备出售来作为解聘和开除的理由同样无法成立，因该车的过户变化大家都清楚，董事长虽有想法，但从未提出调整且多次使用该车，而评估表也非针对宝马车作的，没有参考价值，至于旧设备出售，是本人工作职权范围，本人也未从中受益，且王建东也不是第一次参与旧设备买卖，因此，中捷公司应当支付违法解除赔偿金。2、关于工资补偿，根据《绩效考核责任书》，上诉人的工资及奖金收入为税后净收入，因此除一审已判决的补差55580.65元。还需多补22897.87元。
中捷公司上诉请求：维持一审判决第一项、第三项，撤销第二项、第四项并改判驳回陆曾的诉讼请求。事实与理由：1、绩效考核责任书无效且未实际履行。陆曾是公司的股东和总经理，本案中的《绩效考核责任书》未经公司董事会讨论，为无效，实际也未履行；退一步讲，即使也效，也仅在2013年有效，2014年不能适用。2、一审法院违反举证责任，陆曾未就销售业绩及具体计算提供初步证据，故一审采信被上诉人主张违背证据规则。
陆曾向一审法院起诉请求：除仲裁裁决第一、二项外，请求依法判令：中捷机电公司支付工资差额81590.54元及销售奖励差额139646元，合计221236.54元。
中捷公司向一审法院起诉请求：驳回陆曾的诉讼请求。
一审法院认定事实：陆曾于2010年9月25日进入中捷公司工作，职务为总经理。2013年1月1日，陆曾与中捷公司法定代表人蔡杰签订了《绩效考核责任书》，约定的考核内容及期限为：2013年1月1日至2013年12月31日止，2013年实现销售收入10000万元（含税）、销售毛利1500万元、利润总额力争持平。约定的薪资和福利为：考核期间实行基础年薪、提成及目标责任考核超额奖励方式，基础年薪为42万元，标准为35000元/月，月度发放15000元，其余部分年中和年底补清；提成标准为年销售总量×200元/台（纯单按0.6折计算）＋年销售毛利（含生产、销售、客服）×12%×15%，分年中、年底发放；超额奖励为实现利润总额100万元以上的，超出部分按10%提奖，年底发放。同时约定工资及奖金税金由中捷公司负担。
另查明，陆曾与中捷公司签订了一份期限自2014年1月1日至2016年12月31日的书面劳动合同，该合同对陆曾的工作内容及劳动报酬均未作约定。
中捷公司于2014年10月20日作出临时股东会决议，以陆曾涉嫌利用职务之便侵占工资资产为由，罢免其董事职务。同日，中捷公司董事会作出决议，以陆曾涉嫌重大资产侵占问题为由，解聘并开除陆曾。中捷公司工会亦于当日形成会议决议，同意公司开除（即解除劳动关系）总经理陆曾和保安队长刘建江的决定。
陆曾于2014年11月12日向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认陆曾与中捷公司在2010年9月25日至2014年10月20日间存在劳动关系；2、中捷公司支付赔偿金315000元；3、中捷公司支付2014年1月1日至2014年10月20日期间的工资差额215000元及销售提成120000元。后陆曾变更其销售提成的仲裁请求金额为259646元。2016年7月29日，张家港市劳动人事争议仲裁委员作出张劳人仲案字[2015]第27号仲裁裁决书，裁决：一、确认陆曾2010年9月25日至2014年10月20日与中捷公司存在劳动关系；二、中捷公司应支付陆曾赔偿金138186元；三、驳回陆曾的其他仲裁请求。陆曾及中捷公司均对裁决不服，分别向一审法院提起诉讼，引起本案纠纷。
以上事实，有仲裁裁决书、绩效考核责任书、临时股东会决议、董事会决议及当事人陈述等予以佐证。
审理中，双方一致确认如下事实：2014年1月1日至2014年10月20日，中捷公司共计支付给陆曾劳动报酬402000元（含2014年1月至2014年9月期间每月发放18000元，2014年9月4日、10月9日由中捷公司财务总监张立中转给陆曾各12万元）；2013年中捷公司每月支付给陆曾18000元（陆曾主张实发工资扣除了社保、公积金等，公司代扣代缴的社保费用、公积金、工会费同意在应得工资中扣除，但税金应由中捷公司承担），并在2013年11月28日、2014年1月26日分别通过公司的财务总监张立中的个人账户转给陆曾10万元、30万元。
就上述由中捷公司财务总监张立中个人账户转给陆曾款项的性质，陆曾主张2013年11月28日支付的10万元是支付的2013年工资补差、2014年1月26日支付的30万元是2013年剩余的工资补差和销售提成；2014年9月4日、10月9日由中捷公司财务总监张立中转给陆曾各12万元则分别是2014年的工资补差和预发的销售提成。中捷公司确认该四笔款项分别是2013年和2014年发放的是工资补差和奖金，具体如何构成不清楚，也无法区分，而且每名员工的奖金都是根据当年公司的经济效益来确定的，并非固定。
审理中，陆曾为证实其工资、销售提成的构成及将公司车辆转让至自己名下的合法性，提供了如下证据：1、《绩效考核责任书》，证明陆曾的劳动报酬计算方式及相应的考核要求；2、银行交易明细一份，证明中捷公司发放给陆曾的劳动报酬，中捷公司发放工资一般在每月20日左右发放上个月工资，陆曾的工资只发放到2014年9月，另有两笔各12万元的收入分别是2014年9月4日所发放的2014年上半年工资补差、2014年10月9日所发放的12万元是2014年预发的部分销售提成；3、2013年奖励计算一览表及2014年1-10月20日期间销售情况表各一份，证明中捷公司确实是按照《绩效考核责任书》约定的销售提成方式来计算个人的销售奖励，2014年的销售情况表是陆曾本人进行统计，2013年的奖励一览表包括公司法定代表人、各销售人员及管理层；4、自己与董事长之间的微信聊天记录，其中双方对于公司的库存设备及车辆转让进行了沟通交流，所涉及的车辆包括本案双方争议的宝马汽车，当时之所以将车辆过户到自己名下，是为防止公司被起诉车辆遭到查封，关于设备处置、车辆过户、印章管理，董事长都清楚。
中捷公司对上述证据的质证意见为：1、对《绩效考核责任书》真实性没有异议，但与本案无关，且是中捷公司董事长蔡杰与陆曾在2013年签署的为期一年的绩效考核责任书，而该份绩效考核责任书并未通过中捷公司的董事会讨论认可，应属无效；2、对银行交易明细真实性没有异议，有关工资金额是中捷扣除陆曾本人应缴纳的个人社保公积金、税金后发放，实际中捷每月支付给陆曾18000元；3、对奖励计算一览表及销售情况表真实性及合法性有异议，因其是陆曾个人单方制作，中捷公司不予认可；4、对微信聊天记录真实性没有异议，但只是中捷公司为挽救公司里的一些资产而进行的经营策略，暂时将车辆设备由陆曾进行合适的处理，最终车辆设备的所有权应当归中捷公司所有，并不是任由陆曾凭借自己的私欲在公司最困难的时候将公司的资产进行违法处置，这也是中捷公司将本案报至张家港市公安局经侦大队的缘由，且在2015年陆曾也返还了部分设备，其余的还在等经侦大队的处理。
同时，为证实其单方解除劳动合同行为的合法性，中捷公司提供如下证据：1、劳动合同管理制度、印章管理制度、关于公司资金审批权限的规定，印章管理制度证明了公章及合同章都由公司总经理管理和使用，关于公司资金审批权限的规定证明了公司的工资奖金是由总经理最终审核，无需董事长审批，而资产损失即资产的处置必须由董事长审批，证明中捷公司可以依据劳动合同管理制度7.4-2、7.4-15条之规定与员工解除劳动合同并无需支付经济补偿金；2、机动车销售统一发票、车辆行驶证、二手车转让协议书、评估明细表，证明陆曾未经董事长审批私自将公司评估价为514272元的宝马车以20万元的低价转至其个人名下，且到目前为止陆曾未将转让款交到公司；3、股东会决议及机器设备明细表各一份，证明第三方对中捷公司的机器设备进行了评估，也才确定了后来陆曾的低价处理；4、旧设备买卖合同及旧设备清理清单一份，证明陆曾未经董事长审批擅自将设备低价处理给其朋友王建东；5、用印申请单18份和情况说明，证明事实上陆曾在中捷公司的经营过程中一直对印章使用进行审批及对印章进行保管；6、临时股东会决议、董事会决议及职工代表大会决议各一份，证明中捷机电对陆曾违反公司管理制度的行为作出了相关处理并征询了工会的意见；7、2014年1月-8月工资明细表一份，证明中捷发放给陆曾的每月的工资为18000元。
陆曾对上述证据的质证意见为：1、对劳动合同管理制度等公司规章制度没有异议。是由自己审批制定的。但资金审批权限规定资产损失净资产在1%以内的由总经理审批决定，而当时公司净资产在7000-8000万左右，而旧设备处置账面价584313元处置价50万元，亏损84313元占净资产的千分之一，工资审批制度上由总经理确认审核，但中捷公司的奖金都由董事长决定，相应的单据在中捷公司；2、对机动车销售统一发票、车辆行驶证、二手车转让协议书及评估明细表没有异议，但并非是针对涉案车辆转让所做的评估，与本案无关，况且陆曾就涉案车辆转让事宜已经告知中捷公司董事长蔡杰，蔡杰对此是知情且同意的。而中捷公司的大股东同样结欠公司很多款项，自己作为公司的小股东只是结欠公司这一笔购车款，如公司需要可以支付；3、对股东会决议复印件（即有我本人签名的这份）及设备清单真实性无异议，该次审计的主要目的是为了将公司股权转让给上工申贝（集团）有限公司所做，与实际的设备转让无关。对中捷公司另行提供的没有落款日期的股东会决议不认可，从来没见到过；4、对设备清单没有异议。但是陆曾有权处置相应资产；5、对用印申请单和情况说明真实性没有异议。但公司印章是因为中捷控股集团有限公司（是中捷公司的母公司）于2014年7月提出破产申请，为了应对可能出现的情况，陆曾于当年7月25日向董事长提出了相应应急预案，其中包括印章的管理，此前公司印章是由办公室主任郭丽娟保管，此后由陆曾本人保管；6、对临时股东会及董事会决议不认可，因为陆曾本人也是中捷公司的股东及董事之一，但并未接到会议通知，也未参与。对职工代表大会的决议不认同，当天并未召开职工代表大会；7、对工资明细表没有异议。根据该工资表载明，每月工资应发18000元，扣除税金、公积金和社保后为15000元每月。
关于中捷公司所述向张家港市公安局经侦大队报案的证据，中捷公司表示无法提供，也没有相应处理结果。关于2014年1月至2014年10月20日期间的销售业绩凭证，中捷公司同样表示不能提供，主张系陆曾当初在经营管理公司的时候并没有对销售数量、价款等进行过统计，导致目前中捷与很多客户存在着诉讼纠纷。就上述期间的购销合同，中捷公司亦是表示无法提供，认为公司基本处于停止营业状态。
以上事实，有银行交易明细、奖励计算一览表、销售情况表、微信聊天记录、劳动合同管理制度、机动车销售统一发票、车辆行驶证、二手车转让协议书、股东会决议、设备清单、工资明细表及当事人陈述等予以佐证。
由于双方意见不一，致本案调解未成。
一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证实。本案中，双方之间关于陆曾在职期间劳动报酬的约定仅有2013年1月1日陆曾与中捷公司董事长蔡杰所签订的《绩效考核责任书》，其中对陆曾的考核内容、劳动报酬的标准和计算方式、休息休假等均作出了明确约定。而蔡杰作为中捷公司的董事长及法定代表人，其行为系代表中捷公司的职务行为，该《绩效考核责任书》合法有效，有关《绩效考核责任书》的权利义务理应由中捷公司承担。结合中捷公司在2013年每月支付给陆曾18000元及2013年11月28日、2014年1月26日又分别支付给陆曾10万元、30万元的事实，中捷公司也确认之后的两笔款项系支付给陆曾的工资补差和奖金，只是对各自的构成不清楚，亦可以进一步佐证上述《绩效考核责任书》的有效性及中捷公司确实是按照《绩效考核责任书》向陆曾发放劳动报酬。鉴于双方之间2014年1月1日至2016年12月31日的劳动合同并未对陆曾的劳动报酬作出约定，中捷公司也未提供证据证实有降低陆曾劳动报酬的合理理由或双方之间存在此项新的约定，陆曾要求按照该《绩效考核责任书》计算2014年1月1日至2014年10月20日期间的劳动报酬，符合法律规定，一审法院予以采纳。中捷公司于2014年9月4日、10月9日分别支付给陆曾各12万元，并认可该两笔各12万元款项系发放给陆曾的工资补差和奖励，但却无法明确各自构成，也未提供相应证据，一审法院采纳陆曾的陈述，即其中12万元为发放的2014年工资差额，另外一笔12万元系预发的销售提成。陆曾虽主张中捷公司每月实际发放的工资中已经扣除了应由中捷公司负担的税金，但根据中捷公司提供的工资发放表，包括陆曾本人在内的公司员工工资均由陆曾签字确认，工资发放表中已经明确记载了税金扣除的项目，陆曾却从未提出异议，结合陆曾在劳动仲裁及本案庭审中两次对2014年1月至9月期间发放工资的确认，应当认定陆曾已经以其行为认可劳动报酬的税金由其个人负担，现陆曾又提出有关异议，有违诚实信用原则，一审法院对此不予采信。综上，陆曾根据《绩效考核责任书》应得的2014年1月1日至2014年10月20日期间基础年薪为337580.65元，扣除中捷公司2014年1月至9月期间已经实际支付的工资282000元，尚需支付陆曾该段期间的工资差额55580.65元。
关于陆曾主张的销售提成。陆曾提供了其自行统计的2013年和2014年1月至2014年10月20日期间公司销售业绩，中捷公司对此不予认可，但却未能提供任何证据可以证实有关期间的销售业绩，也无法提供相应的购销合同，而实际上其作为用人单位一方完全有能力提供。因此，应当由中捷公司承担举证不能的不利后果，一审法院采纳陆曾的陈述，认定其2014年1月1日至2014年10月20日期间应得销售提成共计259646元，扣除中捷公司已经支付的12万元，还需支付139646元。
至于双方争议的赔偿金。根据车辆评估明细表，涉案的宝马WBAKB410小型汽车评估价值为514272元，而陆曾与中捷公司所签订的二手车转让协议约定的转让价仅为20万元，明显低于该车的实际价值，结合此时中捷公司的印章系由陆曾个人保管，本次车辆转让明显不合理，给中捷公司造成了较大的财产损失。陆曾主张就车辆转让事宜告知了中捷公司董事长蔡杰并得到了蔡杰的认可，但其所提供的微信聊天记录中，蔡杰对此事的回复是“下个星期请老板过来一趟，到时候再说吧”，并未有明确同意陆曾将涉案车辆转让至其个人名下或以如此低价转让至其个人名下的意思表示，因此对陆曾的上述主张，一审法院无法采信。中捷公司提供的《劳动合同管理制度》系由陆曾负责制定，其对该管理制度的相关规定应当是清楚明知的，在上述情形下，中捷公司根据该《劳动合同管理制度》第7.4条第二项之规定，解除与陆曾的劳动关系，且已经通知了公司工会，该解除行为合法，无需向陆曾支付赔偿金，中捷公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。
综上所述，一审法院判决：一、确认陆曾与中捷公司于2010年9月25日至2014年10月20日间存在劳动关系。二、中捷公司应支付陆曾2014年1月至2014年10月20日期间工资差额55580.65元、销售提成差额139646元，合计195226.65元，限中捷公司于判决生效之日起十日内履行。三、驳回陆曾的其他诉讼请求。四、驳回中捷公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，一审法院予以免交。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中捷公司提交：证据一、公司利润表、企业所得税月（季）度预缴纳税申报表、增值税纳税申报表，证明公司利润与陆曾一审主张的相差很大，可见陆曾一审中提供的销售情况表是虚构的，也进一步印证公司未有过销售提成的考核；证据二、公司2013年度奖励明细表，证明公司从未有过销售提成，都是奖励发放。被上诉人质证认为，证据一真实性不认可，是公司自己制作的；证据二，其只是签了字，但最终是由董事长把关审核，最终确定的。本院经审查后认为，上述证据均非一审后形成的新证据，中捷公司未在仲裁、一审中进行举证，已过举证期限，故本院不予采纳。
二审查明的其余事实与一审一致。
本院认为，首先，关于《绩效考核责任书》。陆曾与蔡杰签订了《绩效考核责任书》，而蔡杰系中捷公司的董事长兼法定代表人，其有权代表公司签订协议，故中捷公司以未经董事会决议为由主张《绩效考核责任书》无效，不能成立。第二，陆曾作为中捷公司的总经理，中捷公司亦未能提供对其进行业绩考核、计算劳动报酬的其他依据，故一审法院采纳陆曾之主张，以《绩效考核责任书》作为陆曾的业绩考核及报酬发放依据，于法有据。第三，2014年1月1日后，中捷公司与陆曾未对陆曾的劳动报酬发放问题作出新的约定，中捷公司也未提供证据证实有降低陆曾劳动报酬标准的理由、依据及事实，故一审法院延用《绩效考核责任书》作为陆曾2014年以后劳动报酬核算的依据，并无不当，本院予以维持。
其次，关于销售提成问题。中捷公司作为用人单位，对劳动者的薪酬发放等事实依法负有举证责任。现陆曾就销售业绩提供了销售情况表、奖励计算一览表等材料，已完成了初步举证责任，中捷公司对上述材料均不予认可，但又拒不提供任何证据予以推翻，故应由其承担举证不能的法律后果，一审法院据此采纳陆曾的主张认定销售数额，符合法律规定。
再次，关于陆曾上诉提出的税收负担问题。陆曾与蔡杰签订的《绩效考核责任书》中虽约定税金由公司负担，但根据陆曾本人签字确认的工资发放表，已明确记载了税金扣除的项目，陆曾对此从未提出异议，应当认定在实际履过程中陆曾事实上已认可了工资税金由其个人负担，故对于陆曾的该项上诉请求，本院不予支持。
最后，关于劳动关系解除问题。陆曾将涉案宝马车以20万价格转让至其个人名下，其虽辩称系董事长蔡杰授意之行为，但仅凭其提供的微信聊天记录，无法得出该资产处置已经董事长审批同意之事实。而中捷公司在解除劳动合同前，业已经过董事会决议及工会同意，解除程序上并无明显瑕疵，故本院认定中捷公司解除与陆曾的劳动关系合法有效，无需支付经济赔偿金。
综上所述，中捷公司与陆曾的上诉请求均不能成立；一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共20元，由陆曾、江苏中捷机电科技有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 沈莉菁
代理审判员 孙楚楚
二〇一七年二月二十五日
书 记 员 王 媚