江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4737号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司，住所地江苏省邳州市。
负责人：王丰，总经理。
委托诉讼代理人：侯春苗，江苏淮海正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐宝琴，女，1963年12月31日生，汉族，住江苏省如东县。
委托诉讼代理人：周玉春，江苏联嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴玉道，男，1971年5月8日生，汉族，户籍地江苏省邳州市，现住江苏省常州市钟楼区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司（以下简称人保邳州公司）因与被上诉人徐宝琴、吴玉道机动车交通事故责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623民初3932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保邳州公司上诉请求：请求二审查清事实，依法改判。事实和理由：一、一审认定徐宝琴构成十级伤残是错误的。因为其伤残部位尚有内固定未取出，内固定本身就影响功能，治疗未终结，鉴定时机未到，故本案司法鉴定不具有证明效力，有关伤残费用均不能成立。二、即使伤残，一审计算被扶养人生活费也是错误的。交通事故十级伤残是受伤器官部分功能受限，不是劳动能力鉴定，而且十级伤残实际不丧失劳动能力，也不影响其扶养他人的能力，且徐宝琴也未提供任何证据证明其丧失了劳动能力，丧失了扶养他人的能力和他人确需徐宝琴扶养的证据。三、即使伤残，一审判决保险公司赔偿4000元精神损害抚慰金违背了公平公正的原则。徐宝琴的丈夫陈某在本起交通事故中承担次要责任，计算抚慰金时也应考虑其过错，保险公司不能全部买单，其仅能承担2800元的精神损害抚慰金。四、一审判决保险公司承担鉴定费、诉讼费明显错误。鉴定费、诉讼费应当是侵权人根据过错大小来承担，而保险公司不是侵权人，不应承担该费用。另外，根据保险条款约定，保险公司也不承担这些费用。
被上诉人徐宝琴答辩称，一、保险公司在一审中并未对徐宝琴的伤残等级提出异议，其无权在二审中要求重新鉴定。二、一审支持徐宝琴被扶养人生活费是正确的，但由于相关法律规定已经调整，请求二审按照现行法律规定，参照城镇居民人均可支配收入标准计算该费用。三、精神损害抚慰金、鉴定费、诉讼费的负担是正确的。四、徐宝琴的误工费没有得到充分支持。请求二审充分支持该诉求。
被上诉人吴玉道答辩称，本案交通事故责任应当是过错各半，但迫于压力才承认主要责任。
徐宝琴向一审法院起诉请求判令：吴玉道、人保邳州公司赔偿其各项损失269529.20元，并承担诉讼费用。事实和理由：2015年4月5日11时左右，吴玉道驾驶苏Ｄ×××××号重型仓栅式货车由北向南行驶至苏2**线6KM+600M路段，遇有案外人陈某（另案处理）驾驶苏NJ**/60195号手扶式拖拉机，载乘徐宝琴在前方同向行驶，发生碰撞交通事故，致徐宝琴及陈某受伤，两车受损。公安机关认定吴玉道在事故中承担主要责任，吴玉道驾驶的车辆在人保邳州公司投保了交强险和商业三者险。对徐宝琴因该起事故造成的各项损失，吴玉道和人保邳州公司未能赔偿。为此，徐宝琴具状至法院，请求判如所请。
吴玉道在一审时辩称，对交通事故发生的事实没有异议，对事故责任认定有异议，其认为该起事故应当在其与案外人陈某之间、案外人陈某与徐宝琴之间分别作出责任认定，其对徐宝琴不承担赔偿责任。其驾驶的车辆在人保邳州公司投保了交强险和1000000元商业三者险（含不计免赔）。
人保邳州公司在一审时辩称：一、对交通事故发生的事实不持异议，对责任认定书的合法性有异议，认为该事故由当事人双方协商自认事故责任，且不应适用简易程序，程序违法。二、吴玉道驾驶的车辆在答辩人处投保了交强险和1000000元商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期限内。三、对徐宝琴的具体损失，答辩人认为，医疗费中两张南通健桥药房连锁有限公司新光药房药费233元及伙食费369.4元应予扣除;扣除15%的非医保用药；营养费认可；伙食补助费认可378元;对鉴定意见书的真实性、合法性和关联性均有异议，残疾赔偿金不认可，即使计算也应按农村标准计算；误工费不认可；护理费认可按农村标准85元/天计算1人护理45天；二次手术费及二次手术的营养、误工和护理没有实际发生，应待实际发生后另行主张；被扶养人生活费不认可，即使计算也应按农村标准计算；精神抚慰金过高；财物损失不认可；交通费由法院酌定；鉴定费由事故当事人按责承担。
一审对各方当事人没有争议的事故经过、徐宝琴因事故受伤治疗、人保邳州公司承保苏Ｄ×××××号车辆交强险及1000000元商业三者险（含不计免赔）等事实予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：2015年4月20日，如东县公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定吴玉道承担主要责任，案外人陈某承担次要责任，徐宝琴无责任。2015年11月18日，经江苏联嘉律师事务所委托，南通三院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，意见为：1.徐宝琴因交通事故致右额部头皮下血肿，右肱骨大结节撕脱性骨折，右肱骨中上段粉碎性骨折，双侧桡骨远端骨折；其右上肢功能障碍评定为交通事故十级伤残。2.徐宝琴误工期限至鉴定前一日止；护理期限60日（其中2人护理20日，1人护理40日）；营养期限为60日。3.徐宝琴取内固定费用约需8000元，相关误工期限为45日，1人护理15日，营养15日。
事故发生后，双方就赔偿事宜未能达成一致意见，徐宝琴曾于2016年3月1日诉至一审法院要求人保邳州公司和吴玉道赔偿损失，后于2016年5月19日撤回起诉，一审法院予以准许。徐宝琴于2016年8月16日再次提起诉讼，要求判如所请。
另查明：一、徐宝琴与案外人陈某系夫妻关系，徐宝琴表示放弃要求陈某赔偿的权利。二、徐宝琴与陈某从事紫菜养殖，2014年度渔业在岗职工平均工资为38989元/年。三、徐宝琴母亲陈昌连（1939年2月14日生）与父亲徐训权（已故）共生育二女一子，长女徐宝琴，次女徐宝红，儿子徐宝华。四、陈某因本起交通事故受伤，其同意由徐宝琴在交强险赔偿限额内优先受偿。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民因生命、健康、身体遭受侵害，有权请求赔偿义务人赔偿损失。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
一、关于本案民事责任承担问题
（一）公安机关交通管理部门经勘查，对本起事故作出道路交通事故认定书，认定吴玉道承担主要责任，案外人陈某承担次要责任，徐宝琴无责任。吴玉道及人保邳州公司对事故责任认定提出异议，但未能提供相反证据证明其抗辩意见，故不予采信。经审查，该事故责任认定书并无不当，一审对其效力予以确认。徐宝琴因本起交通事故受伤造成的损失，一审将参照交警部门作出的该事故责任认定确定赔偿责任。
（二）根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及相关司法解释之规定，本案徐宝琴的损失首先应当由人保邳州公司在交强险责任限额内予以赔偿，超过交强险部分的损失由吴玉道承担70%的赔偿责任，该部分损失由人保邳州公司根据商业险保险合同予以赔偿，仍有不足的，由吴玉道承担。徐宝琴自愿放弃要求案外人陈某赔偿的权利，系对其自身权利的处分，不违反法律规定，法院照准。
二、徐宝琴因本起交通事故造成的各项损失，一审法院依法核定如下：
（一）医疗费用部分：（1）医疗费，一审认定医药费为59089.18元。关于二次手术费，为减少当事人诉累，在本案中一并处理，根据鉴定意见确定为8000元。（2）住院伙食补助费378元（18元/天×21天）。（3）营养费600元（10元/天×60天），二次手术期间的营养费150元（10元/天×15天）。以上合计68217.18元。
（二）伤残赔偿部分：（4）残疾赔偿金，一审认为，鉴定意见书系江苏联嘉律师事务所为徐宝琴委托具有资质的鉴定机构依照法定程序作出，吴玉道及人保邳州公司对鉴定意见不予认可，既未提供相关证据证实又拒不申请重新鉴定，一审对鉴定意见书的证明效力予以确认。徐宝琴系南通地区户籍，残疾赔偿金按照城镇标准参照鉴定意见计算为74346元（37173元/年×20年×10%）。徐宝琴按照城镇标准主张其母亲陈昌连的被扶养人生活费4161元，吴玉道和人保邳州公司抗辩应以农村标准计算，一审认为，首先，从被扶养人生活费的定义和性质来看，被扶养人生活费是因受害人受伤而给被扶养人带来的利益损失，其计算标准的基准应当是扶养人即受害人，其次，从《侵权责任法》关于残疾赔偿金的规定来看，也已将被扶养人生活费计入残疾赔偿金的范畴，因此，被扶养人生活费的计算标准应当与受害人残疾赔偿金的计算标准保持一致。对徐宝琴主张的被扶养人生活费4161元（24966元/年×5年×10%÷3）予以认定，一并计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金为78507元（含被扶养人生活费）。（5）误工费，一审认为，徐宝琴提供的证据能证明其受伤前仍从事紫菜养殖，但并不能证明上年度的收入为253630元，也不能证明徐宝琴因交通事故实际减少的误工损失即为其主张的83385.2元，故徐宝琴按照253630元的年收入标准主张其误工费依据不足，一审参照渔业在岗职工平均工资标准，依据鉴定意见确定误工费为24247.95元（38989元/年÷365天×227天）。二次手术期间的误工费认定4806.86元（38989元/年÷365天×45天）。（6）护理费6800元（85元/天×80天），二次手术期间的护理费1275元（85元/天×15天）。（7）精神抚慰金4000元。（8）交通费800元。（9）鉴定费2280元，以上损失合计122716.81元。
（三）财产损失部分，徐宝琴的主张没有事实依据，一审不予支持。
以上损失合计190933.99元，因另一伤者陈某同意由徐宝琴在交强险限额内优先受偿，以上损失由人保邳州公司在交强险限额内赔偿徐宝琴120000元（医疗费用部分10000元、残疾赔偿部分110000元），超过交强险限额的损失70933.99元由人保邳州公司在商业三者险限额内依据保险合同赔偿49653.79元。
综上所述，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿徐宝琴因交通事故造成的各项损失120000元；在第三者责任商业保险限额内赔偿徐宝琴因交通事故造成的各项损失49653.79元，合计169653.79元，于判决生效后十日内履行。二、驳回徐宝琴的其他诉讼请求。案件受理费减半收取874元，由中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司负担624元，由徐宝琴负担250元。
二审中，当事人均未提供新证据。经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、徐宝琴的伤情是否构成十级伤残？二、如构成，徐宝琴主张的被扶养人生活费是否应当支持？三、如构成，一审判决人保邳州公司赔偿4000元精神损害抚慰金是否违背了公平公正原则？四、一审判决人保邳州公司承担鉴定费、诉讼费是否合法？
关于争议焦点一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第（七）项将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。本案中，人保邳州公司认为徐宝琴右肱骨的内固定未取出会影响功能检测，故鉴定时机未到，但其未提供证据证实。××患者徐宝琴右上肢的多发伤情及右侧肱骨已行切开复位内固定手术的情况，还对其右肩关节和双侧腕关节的活动功能进行了活体检查，在徐宝琴伤情稳定的情况下，经综合评定，认为徐宝琴右上肢功能障碍构成十级伤残，该鉴定意见的证据效力应予认定。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定确立了被扶养人生活费的赔偿原则，即根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。这里的扶养人丧失劳动能力程度一般以其死亡或者伤残等级评定或者劳动能力丧失程度鉴定作为依据，综合考虑受害人是否因此导致实际收入减少等情况，予以定型化赔偿。另外，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准中伤残等级划分依据部分(见附录A)第A.10条规定，十级伤残划分依据为：a)日常活动能力轻度受限；b)工作和学习能力有所下降；c)社会交往能力轻度受限。本案中，由于徐宝琴的伤情构成十级伤残，上述能力终生受限，一般而言，会对其生存能力及生活质量产生不利影响。人保邳州公司对此持有异议，但其未举证证明徐宝琴的伤情对其从事的紫菜养殖工作不构成实质影响。因此，徐宝琴主张被扶养人生活费合法有据。
关于争议焦点三。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。本案中，徐宝琴所受伤害是因吴玉道和陈某分别实施的、彼此无意思联络的侵权行为造成的，吴玉道承担事故主要责任，陈某承担事故次要责任，徐宝琴无责任。徐宝琴因上述二人的侵权行为造成右上肢十级伤残和左上肢功能障碍，并有其他伤情，由于其骨折部位多，伤后愈合缓慢，不仅使其日常生活受到不同程度的影响，还在一定程度上加剧了其精神痛苦，鉴于吴玉道承担事故主要责任，一审法院再结合当地平均生活水平，综合考虑并酌情确定徐宝琴的精神损害抚慰金损失为4000元并无不当。
关于争议焦点四。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。诉讼费用的负担是人民法院根据当事人的过错责任，诉讼请求获得支持的程度，以及诉讼中当事人对承担责任方式的抗辩等综合评判后确定的。从侵权责任角度分析，吴玉道应承担其责任范围内的诉讼费用，但该费用亦属吴玉道交通事故理赔前的损失，与交强险和商业三者险的保险责任直接相关。对此，人保邳州公司既未提供交强险和商业三者险格式条款，更未提供涉及诉讼费用等不赔偿的免责事项已对投保人吴玉道履行提示和明确说明义务的证据，故一审判决人保邳州公司负担鉴定费、诉讼费用中的案件受理费并无不当。
综上所述，人保邳州公司的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1748元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪红晏
审判员 卢 丽
审判员 杨 谦
二〇一七年三月二十七日
书记员 邱 晴