山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再204号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：威海明宇航务工程有限公司，住所地威海市。
法定代表人：董晓明，总经理。
委托诉讼代理人：孙晓涛，山东英良泰业律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：荣成市波通达贸易有限公司，住所地荣成市。
法定代表人：王琳琳，董事长。
委托诉讼代理人：郭俊岭，山东成山海天律师事务所律师。
一审第三人：荣成市斥山街道吴家村村民委员会，住所地荣成市。
法定代表人：姜家喜，主任。
委托诉讼代理人：安玉滨，山东华夏明德律师事务所律师。
一审第三人：王昭存，男，住荣成市。
再审申请人威海明宇航务工程有限公司（以下简称明宇公司）因与被申请人荣成市波通达贸易有限公司（以下简称波通达公司），一审第三人荣成市斥山街道吴家村村民委员会（以下简称吴家村委)、王昭存租赁合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2014)威民四终字第46号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月18日作出（2016）鲁民再204号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人明宇公司的委托诉讼代理人孙晓涛，被申请人波通达公司的委托诉讼代理人郭俊岭，一审第三人吴家村委主任姜家喜及其委托诉讼代理人安玉滨到庭参加诉讼。一审第三人王昭存经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
明宇公司申请再审请求：撤销一、二审判决，支持明宇公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.原审判决依据吴家村委主任的个人陈述及明宇公司提供不了土地承包合同原件作出主要事实认定，现明宇公司找到该合同原件，以此证明原审判决认定的主要事实错误。2.王昭存与明宇公司共同承包土地的事实，不能认定王昭存的行为构成表见代理。作为吴家村委及波通达公司在明知诉争的土地是明宇公司承包的情况下，仅要求王昭存出具保证书将诉争土地转租，存在恶意。请求支持明宇公司的再审请求。
波通达公司辩称，明宇公司是通过王昭存承租的土地，且在办理所有土地手续过程中都是王昭存代办。在办理诉争土地回收时，吴家村委主任及王昭存在波通达公司办公室与明宇公司法定代表人董晓明通话时，董晓明明确表示由王昭存全权代表其处理回收土地的一切事宜，因此，波通达公司有理由相信王昭存的行为有表见代理的权限。根据合同相对性原则，明宇公司与波通达公司之间没有合同关系，波通达公司是基于吴家村委所述土地没有争议的前提下与村委会签订土地租赁合同，取得涉案土地的经营权，波通达公司为善意取得，不存在过错。请求驳回明宇公司的再审请求。
吴家村委述称，1.明宇公司违背诚实信用原则，应驳回其再审请求。明宇公司没有单独承包10亩土地，所谓的10亩土地是与王昭存共同承包的20.7亩耕地准备建厂，在没有得到国家批准之前，合同约定将耕地转变为建设用地，违反了法律规定，应属无效合同。2.明宇公司诉争的土地是与王昭存共同承包，混同在一起没有区分，其共同承包的土地由王昭存管理使用，相关事宜由王昭存与吴家村委和波通达公司进行交涉，该事实足以使村委会和波通达公司相信王昭存有权代表签订转让合同，王昭存既是共同承包人，又是直接管理人，王昭存的行为构成表见代理。3.明宇公司认可该土地是与王昭存共同承包，共有人王昭存处分了共有的承包权利，波通达公司实际支付了对价，并接收了转租土地属善意取得，依法不应撤销。
明宇公司向一审法院起诉请求：依法判令波通达公司退还承包土地60亩、赔偿占地使用费1万元及物资损失2万元。
一审法院认定事实：2005年12月7日，明宇公司与吴家村委签订承包土地合同书。约定：吴家村委将位于村东公路东、加油站北土地长、宽见附图，土地10亩承包给明宇公司建厂，合同期30年，自2005年12月8日至2035年12月7日止。土地使用费自2005年12月8日至2015年12月7日每亩每年按1000元计算；2015年12月8日至2025年12月7日每亩每年按1500元计算；2025年12月8日至2035年12月7日每亩每年按2000元计算。合同签订时交清2005年12月8日至2006年12月7日的使用费1万元，届时延续交齐下一年的使用费。合同还约定了其他事项。2005年12月23日，吴家村委同明宇公司签订了承包土地合同的附加合同，明宇公司包补吴家村委土地上的麦田、菜园、青苗款1962元。
2005年12月7日，吴家村委与王昭存签订了承包土地合同，该合同约定承包土地10.7亩的位置、租金、年限等内容均与明宇公司承包的土地合同内容一致。两份承包土地长、宽附图完全一致，承包土地合同中未明确区分明宇公司与王昭存承包的土地位置及边界、四至，附图也无法分清两块承包土地的具体位置。
2006年4月1日，明宇公司与王昭存同吴家村委签订承包土地合同一份，约定土地位置：吴家村西北山南，土地面积43.9亩，承包期限30年（自2006年4月1日至2036年3月31日止），承包款自2006年4月1日至2016年3月31日每亩每年1000元；2016年4月1日至2026年3月31日止每亩每年1500元；2026年4月1日至2036年3月31日止每亩每年2000元，签订合同时交第一年租金，届时每年延续交齐下一年承包款。
2011年1月6日，吴家村委与波通达公司、王昭存签订土地转租协议书，王昭存将2005年12月7日自己及明宇公司同吴家村委签订合同承包的土地转租给波通达公司，转租面积20.7亩，于2011年12月8日将该承包土地转租给波通达公司，其他条款按原合同履行。当日，波通达公司与吴家村委、王昭存签订协议书一份，载明：2011年1月6日明宇公司、王昭存将土地转租给波通达公司，土地转让费经双方协商，波通达公司一次性付给转租费（包括土地及固定资产）人民币90万元，其中包括明宇公司、王昭存2006年4月1日承包土地43.9亩的补偿费。本协议签订后涉及明宇公司与王昭存两人之事由王昭存全权处理，与吴家村委、波通达公司无任何关系，出现问题由王昭存全部负责。当日，王昭存出具保证书，称明宇公司与其2005年12月7日与吴家村委签订土地承包合同各一份，共承包土地20.7亩，现明宇公司与王昭存有意将承包土地转让给波通达公司。明宇公司因故没有参加合同转租事宜，由王昭存于2011年1月6日电话联系明宇公司，明宇公司电话委托王昭存全权处理此事。现明宇公司、王昭存同意将公路东土地20.7亩转租给波通达公司，如以后明宇公司对所租土地提出异议，由王昭存负责一切后果，与吴家村委、波通达公司无任何责任。
2011年1月8日，吴家村委将2005年12月7日承包给明宇公司及王昭存合同中涉及的土地20.7亩一并转租给波通达公司，双方另行签订了土地承包合同书，约定租期25年，后波通达公司接收并占用了上述土地，并付给王昭存补偿款90万元。王昭存收款后未付给明宇公司，为此明宇公司提起诉讼。诉讼中，法院依法追加吴家村委、王昭存为第三人参加诉讼，但第三人均未到庭应诉，也未提出书面答辩意见。明宇公司变更诉讼请求：要求波通达公司退还承包土地10亩，赔偿占地使用费4万元、物资损失2万元。但明宇公司对其主张返还的10亩土地，无法提供具体的位置及四至，对物资损失也未提供证据。
一审法院认为，2005年12月7日明宇公司及王昭存同时与吴家村委签订了合同内容一致，仅土地面积略微有异的承包土地合同书，该合同合法有效，明宇公司据此取得了10亩土地的使用权。根据谁主张谁举证的原则，明宇公司应对其主张的被侵权土地位置及受损失数额承担举证责任。因上述承包合同中约定的明宇公司与王昭存土地位置混同，附图也无法厘清两块土地的四至、边界，明宇公司自己无法说明诉争10亩土地的具体四至方位，法院为查明事实追加吴家村委及王昭存参加诉讼，但未到庭应诉，致使明宇公司主张的被侵权土地位置无法确定。又因明宇公司在规定的举证期限内未能完成其举证责任，应承担举证不能的法律后果，故其诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条规定，一审法院判决：驳回明宇公司要求波通达公司返还承包土地10亩、赔偿土地使用费4万元、物资损失2万元的诉讼请求。案件受理费8200元，由明宇公司负担。
明宇公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判，依法改判支持其诉讼请求。
波通达公司答辩称，同意一审判决。
吴家村委未陈述意见。
王昭存未陈述意见。
二审诉讼中，法院依职权到吴家村委调查核实，其法定代表人称，土地转租协议是王昭存找到村委会，代表明宇公司签订的。因为从2005年承包土地，就是王昭存和明宇公司共同承包的，一直是王昭存代表明宇公司协商协调，负责联系，而且王昭存也把明宇公司仅有的一份涉及10亩土地的合同原件，以及另外涉及10.7亩土地和43.9亩土地的合同原件一并拿回到村委会，就是三份合同作废了。在明宇公司与村委会签订10亩合同，王昭存与村委会签订10.7亩合同时，他们双方都说土地画在一起就行，不用分，放在一起，是一起承包的。听明宇公司法定代表人董晓明也讲了与王昭存是合伙，后来的43.9亩土地承包时也是明宇公司与王昭存一起签的字。因此，村委会认为王昭存可以全权代表明宇公司签订转租协议。二审中，明宇公司表示无法提供涉及其承包10亩土地的合同原件。
二审法院查明的其他事实与一审法院认定的一致。
二审法院认为，明宇公司在起诉状中认可与王昭存共同承包诉争土地，且在明宇公司、王昭存与吴家村委分别签订的合同中的附图均未划分各自的范围，在上诉状中亦称对于诉争10亩土地，与王昭存要么是按份共有关系，要么是共同共有关系。其后明宇公司与王昭存共同承包了吴家村委43.9亩土地，其时明宇公司与王昭存共同在合同上签字。二审期间，法院依职权到吴家村委调查，吴家村委主任亦称包括诉争土地在内的约60亩土地系与王昭存共同承包经营，双方均同意不划分土地四至，“画在一起，是一起承包的”。自2005年双方承包土地后，王昭存多次代表明宇公司与吴家村委协商处理土地承包的有关事宜。在签订诉争转租协议时，王昭存同时将明宇公司与吴家村委签订的诉争10亩土地的承包合同原件以及王昭存与吴家村委签订的10.7亩土地承包合同原件和波通达公司、王昭存共同与吴家村委签订的43.9亩土地承包合同原件同时交回吴家村委，且王昭存在签订该协议时也出具了保证书，具明明宇公司电话委托王昭存全权处理诉争土地的转租事宜。因此，吴家村委及波通达公司有理由相信王昭存能够代表明宇公司签订诉争10亩土地的转租协议。根据该土地转租协议，明宇公司不再享有诉争土地的承包经营权。波通达公司在此情形下，与吴家村委、王昭存签订土地转租协议并无恶意，其后波通达公司与吴家村委就诉争土地重新签订土地承包协议，依据该协议波通达公司取得了诉争土地的承包经营权，明宇公司要求波通达公司返还土地、支付其占用费和赔偿损失，无事实依据和法律依据，不予支持。综上，明宇公司的上诉理由不成立，应予驳回，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由明宇公司负担。
本院再审庭审期间，明宇公司提交2005年12月7日合同原件，以此证明原审判决认定的主要事实错误。波通达公司质证意见：对合同的真实性不认可，与吴家村委保存的合同原件不一致。明宇公司在原审中都是依据吴家村委保存的合同原件提起诉讼，再审合同中明宇公司的印章不是再审合同中的专用章。吴家村委质证意见：同意波通达公司的质证意见，该合同不属于民事诉讼法规定的新证据，印章颜色明显与其他印章不一致，说明不是同时形成。该证据是明宇公司变造、伪造的，对合同的真实性不认可。
围绕明宇公司提交的证据，本院认定如下：明宇公司再审提交的2005年12月7日合同书原件，与一审庭审期间提交的经波通达公司质证的合同书复印件印章不一致。原审合同中明宇公司加盖的是合同专用章，再审证据中加盖的是公司公章，且波通达公司、吴家村委对该合同均不予认可。因此，对该证据的真实性，本院不予确认。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，明宇公司、王昭存于2005年12月7日分别与吴家村委签订了除土地面积略微有异的两份内容一致、所附图亦完全一致的合同，两份合同附图中虽然写有“该宗土地王昭存使用10.7亩，董晓明使用10亩”，但双方并未划分各自的范围。
2006年4月1日，明宇公司、王昭存作为乙方与甲方吴家村委签订承包合同书，承包土地43.9亩，明宇公司、王昭存共同在承包合同书乙方处签字确认。在其后的履行过程中，王昭存多次代表明宇公司与吴家村委协商处理上述土地承包的有关事宜。2011年1月6日，王昭存出具保证书，就2005年12月7日与明宇公司共同承包的20.7亩土地（包括诉争的10亩土地），王昭存全权代表明宇公司处理。2011年1月6日，吴家村委与明宇公司、王昭存以及波通达公司共同签署了20.7亩土地的转租协议。上述明宇公司与王昭存共同承包土地的事实、二审法院对吴家村委主任的调查以及王昭存出具保证书的行为，足以使吴家村委及波通达公司相信王昭存能够代表明宇公司签订诉争10亩土地的转租协议，王昭存的行为构成表见代理。至此，明宇公司不再享有诉争土地的承包经营权。波通达公司依据其与吴家村委签订的土地承包合同，取得了包括诉争土地在内的承包经营权。现明宇公司要求波通达公司腾退占用的10亩土地、赔偿占地使用费4万元及造成的物资损失2万元，无事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实事实，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持威海市中级人民法院（2014）威民四终字第46号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜晓玲
审 判 员 刘 敏
代理审判员 田晓菲
二〇一七年三月十三日
书 记 员 杨开研