杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭萧商初字第895号
原告杭州××××建材有限公司，住所地杭州市××区
北干街道××室。
法定代表人顾某某。
委托代理人李某某。
委托代理人张某某。
被告绍兴市××××建设工程有限公司，住所地绍兴市
××城区××号××层。
法定代表人赵某。
被告赵某。
两被告的共同委托代理人肖某。
原告杭州××××建材有限公司（以下简称明盛××）
诉被告绍兴市××××建设工程有限公司（以下简称正辉××
）、赵某买卖合同纠纷一案，本院于2010年3月26日立案受理
后，依法由审判员周迪明适用简易程序，于同年4月29日公开
开庭进行了审理。2010年6月25日，本案转为普通程序审理，
并依法组成合议庭。同年9月19日，本案再次公开开庭进行了
审理。原告明盛××的委托代理人张某某、被告正辉××、赵
某的共同委托代理人肖某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告明盛××诉称：2008年4月14日，原告与绍兴市越某
建设工程有限公司（以下简称越某某司，现更名为绍兴市××××建设工程有限公司，即本案被告）签订钢材购销合同1份
，合同载明：越某某司向原告购买钢材，价格以送货单载明的
价格为准，货物先发送一车，以后每车货到结清前车货款；如
拖欠货款，原告有权停止发货，被告正辉××每月按总欠价款
的2%支付违约金；若合同履行过程中发生争议，由双方协商解
决，协商不成则提交出卖方所在地人民法院诉讼解决，为此支
付的所有费用（包括但不限于法院诉讼费、交通费、食宿费、
律师费等）由败诉方承担等内容。嗣后，原告依约向被告正辉
××提供钢材130.584吨，计价款733524.82元，但被告正辉×
×以资金困难为由一直拖欠价款。2008年8月24日，原告与被
告正辉××达成协议，约定被告正辉××自2008年4月14日起
以每天每吨10元补贴原告，另外加上合同上约定的违约金，如
公司无力偿还，则公司法定代表人赵某保证以其个人资产偿还
。嗣后，两被告均未付。故起诉要求被告正辉××支付价款65
3524.82元、违约金326475元（从2008年4月28日起至起诉日止
计23个月，每月按总欠价款的2%计违约金300621元；另按100
吨钢材从2008年8月24日起计19个月，每天每吨补贴10元，计5
70000元，上述两笔合计870621元，现只主张326475元）和律
师费20000元，合计999999.82元；被告赵某承担保证责任。
被告正辉××未作书面答辩，在庭审中口头辩称：被告
正辉××与原告之间没有合同关系，与原告签订合同的是越某
某司，且该公司的法定代表人不是赵某，赵某仅为公司员工。
2008年4月14日，合同约定以俞金兔签字确认为准，但原告提
供的送货单上所签的“俞某某”与合同规定不一致，故送货单是否为俞金某某签有异议。因承诺书约定了双倍的违约责任，
但未经被告正辉××认可，为此，只能主张其中一项违约责任
，且违约金过高。2008年6月18日，被告正辉××已经支付价
款10万元，故原告应从价款中扣除。综上，请求法院依法判决
。
被告赵某未作书面答辩，在庭审中口头辩称：2008年4月
14日，被告赵某仅作为越某某司的代表与原告签订了钢材购销
合同；同年8月24日，被告赵某也仅仅是公司员工，在原告多
次向其催讨价款的情况下，未经公司同意与原告签订了承诺协
议书，虽约定用被告赵某的现有资产作抵押，但此约定不明确
，也未办理相关登记手续，故抵押不生效。其他答辩意见与被
告正辉××相同。
原告明盛××为支持其主张的事实，在举证期限内向本
院提供了下列证据材料：1、被告正辉××变更情况及登记情
况，欲证实被告正辉××的主体资格适格；2、钢材购销合同1
份，欲证实原告与被告正辉××之间买卖合同关系、双方的权
某和义务及违约金的计算等事实。经质证，被告正辉××、赵
某对证据1、2真实性均无异议，故本院予以认定。3、送货单5
份（其中2份复印件经被告赵某签字确认），欲证实原告依约
向被告正辉××提供钢材的数量和价款。经质证，被告正辉×
×、赵某对证据3的真实性提出异议，认为送货单上的收货人
俞某某是否本人签收无法确定，且与合同上的签名“俞金兔”
不一致。经本院审查，认为编号为1652、1653的2份送货单虽
然收货人一栏上署名为“俞某某”，但该2份送货单的复印件上均已有被告赵某签字确认，而编号为1655的送货单直接由被
告赵某签收，可以证实被告正辉××已收到上述3份送货单上
的货物，故本院确认证据3具有证明力。4、承诺协议书1份，
欲证实被告承诺的违约金计算方法。经质证，被告正辉××、
赵某认为该承诺协议书是被告赵某签的，被告正辉××不清楚
，又约定用作抵押的资产不明确，故抵押条款无效。经本院审
查，认为证据4是客观、真实的，且与本案具有关联性，故本
院予以确认。5、律师费收据1份，欲证实原告因提起诉讼而支
出的律师代理费20000元的事实。经质证，被告正辉××、赵
某对证据4的真实性没有异议，但要求法院对费用的收取是否
合理进行审查。经本院审查，认为原告应本起诉讼而支出的律
师代理费20000元应属合理，故本院确认证据5具有证明力。
被告正辉××、赵某为支持其主张的事实，在举证期限
内向本院提供了下列证据材料：1、股权转让协议书1份，欲证
实被告赵某当时不是公司的法定代表人，公司原债权债务由原
法定代表人享有和承担；2、工商登记变更情况，欲证实股权
变更经过工商登记。经质证，原告对证据1的真实性、关联性
提出异议；对证据2的真实性没有异议。经本院审查，认为证
据1、2仅证实公司的股权转让情况及股东间对债务承担的约定
，与本案不具有关联性，故本院不予确认。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，
本院认定以下事实：
2008年4月14日，原告与越某某司签订钢材购销合同1份
，合同载明：越某某司向原告购买钢材1400吨，价格以送货单载明的价格为准，货物先发送一车，以后每车货到结清前车货
款；如拖欠货款，原告有权停止发货，越某某司每月按总欠价
款的2%支付违约金；总发货时间为6个月，自2008年4月15日起
至同年10月15日，在2008年12月15日前付清余款，如有拖欠余
款则按每吨100元补贴给原告，另加2%迟纳金；若合同履行过
程中发生争议，由双方协商解决，协商不成则提交出卖方所在
地人民法院诉讼解决，为此支付的所有费用（包括但不限于法
院诉讼费、交通费、食宿费、律师费等）由败诉方承担等内容
。合同生效后，原告于2008年4月14日发给越某某司某某共44.
87吨，计价款243240.74元；同年4月28日，原告又先后发给越
某某司两车某某，数量均为42.857吨，价款均为245142.04元
。综上，越某某司应支付原告价款合计733524.82元。嗣后，
越某某司支付价款80000元，余款653524.82元未付。2008年8
月24日，原告与越某某司签订承诺协议书1份。该协议书约定
：越某某司自2008年4月14日起以每天每吨10元补贴原告，另
外加上合同上约定的违约金；如无力偿还，用赵某现有资产抵
押等内容。当日，越某某司支付原告100000元，余款至今未付
。
另查明，绍兴市越某建设工程有限公司于2009年6月23日
变更名称为绍兴市××××建设工程有限公司。
本院认为：被告赵某作为被告正辉××的代表，与原告
签订的购销合同及承诺协议书均系双方当事人真实意思表示，
且符合相关法律法规的规定，故属有效。合同双方当事人均应
按约全面履行各自的义务，现被告正辉××未按约支付价款，应承担逾期支付价款的民事责任。合同约定的违约金本身是一
般损害赔偿额的预定，在约定违约金过分高于损失的情形下，
法院对违约金的调整应以为证据证明的实际损失为标准。在实
际损失难以举证证实的情况下，则由法院酌情确定。本案中，
原告既未向本院提供充分的证据证明其因被告正辉××的违约
行为而造成的实际损失，又主张要求被告正辉××一并承担约
定违约金和按约定的损失补偿方法计算的损失两种违约责任，
虽然原告仅主张了其中的部分违约金，但仍属明显偏高，故本
院予以酌情调整为由被告正辉××承担按日万分之五计算违约
金。根据原告与被告正辉××之间关于价款结算的约定，被告
正辉××应在2008年4月28日将当日的其中一车某某款245142.
04元与同年4月14日钢材款243240.74元一并结清，而同日的另
一车某某价款245142.04元应在2008年12月15日前付清，为此
，应根据每笔价款的付款期限分别确定违约金起算日期。又因
承诺协议书仅约定“如无力偿还，用赵某现有资产抵押”，即
原告与被告赵某之间对抵押的财产及数量约定不明，嗣后，双
方既没有进行补充约定予以明确，也未办理相关抵押登记手续
，故该抵押约定无效，原告根据上述抵押约定要求被告赵某承
担保证责任，本院不予支持。由于被告正辉××于2008年8月2
4日支付的10万元不足以清偿其应支付给原告的价款和违约金
，且原告与被告均不能证实该款当初约定是支付价款还是违约
金或者是补偿损失的，为此，应首先扣除到期的违约金，剩余
款项用于支付价款。据此，根据《中华人民共和国合同法》第
一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干
问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：
一、绍兴市××××建设工程有限公司支付杭州×××
×建材有限公司价款577619.40元，并支付按日万分之五计算
的违约损失153370.29元（其中价款408382.78元自2008年4月2
9日起至同年8月24日的违约损失计24094.58元；价款332477.3
6元从2008年8月25日起至同年12月15日的违约损失计18784.97
元；价款577619.40元自2008年12月16日起至2010年3月26日止
的违约损失计134585.32元），合计730989.69元；
二、绍兴市××××建设工程有限公司支付杭州×××
×建材有限公司律师代理费20000元；
上述第一、二两项中绍兴市××××建设工程有限公司
的付款义务，限在本判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回杭州××××建材有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，由杭州××××建材有限公司负担
2490元，绍兴市××××建设工程有限公司负担11310元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省
杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院交上诉
受理费13800元。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按
照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民
法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级
人民法院，账号12×××68）
审 判 长 诸灿祥
审 判 员 周迪明
人民陪审员 张桂绯
二〇一〇年九月二十一日
书 记 员 郑洪良