福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终463号
上诉人（原审原告）：陈大平，男，1975年10月18日出生，汉族，工人，住贵州省六枝特区。
委托诉讼代理人：郑小林，福建乐康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈倩云，福建乐康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西核工业建设有限公司龙岩分公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道龙岩大道286号（龙岩商会大厦）F幢9层904A区（龙岩经济技术开发区A），统一社会信用代码91350800MA345U451E。
负责人：杨仁中，经理。
委托诉讼代理人：罗石金，福建路远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯昆远，福建路远律师事务所律师。
上诉人陈大平因与被上诉人江西核工业建设有限公司龙岩分公司（以下简称江西核工业龙岩分公司）劳动争议一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初5133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈大平及其委托诉讼代理人郑小林到庭参加诉讼，江西核工业龙岩分公司的委托诉讼代理人罗石金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈大平上诉请求：1.撤销龙岩市新罗区人民法院(2017)闽0802民初5133号民事判决,依法改判确认陈大平与江西核工业龙岩分公司自2016年3月17日起存在劳动关系。事实与理由:一、一审判决认定陈大平提供的证据不足以证明其受江西核工业龙岩分公司聘请，并由江西核工业龙岩分公司发放劳动报酬，接受其管理。该认定错误。陈大平已经向法庭提供了由江西核工业龙岩分公司发放的工作牌、制服、培训试卷，另外江西核工业龙岩分公司已经按月为陈大平发放劳动报酬，陈大平有接受其项目管理人员的管理。上述事实与证据完全可证实陈大平系江西核工业龙岩分公司的工人。二、一审判决认定“江西核工业龙岩分公司提供证据证明石板坑石灰岩矿450中段爆破工程在陈大平提供劳动期间已转包给高能龙岩分公司”错误。合同编号为C1710431625942的《石坂坑水泥用石灰岩矿450中段采矿爆破合同》完全是江西核工业龙岩分公司为了规避法律责任而事后制作的，并不是客观事实。江西核工业龙岩分公司在辩称中已自认高能龙岩分公司没有资质，那么根据《建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”和第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，本案承包并不合法，而一审判决肯定高能龙岩分公司承包工程的合法性，以此否定陈大平与江西核工业龙岩分公司之间存在事实劳动关系，这显然与事实不符。三、根据2005年5月25日劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中的建筑企业为江西核工业建设有限公司龙岩分公司，其将采矿爆破工程发包给不具备用工主体资格的单位或自然人，相对于劳动者陈大平，江西核工业龙岩分公司即依法应当承担用工主体责任，而非由不具备资质的高能龙岩分公司或林宗华承担用工主体责任。由江西核工业龙岩分公司承担用工主体责任，根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定，陈大平与江西核工业龙岩分公司应当确定存在事实劳动关系。
江西核工业龙岩分公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。陈大平不是江西核工业龙岩分公司员工，员工中没有叫陈大平的，江西核工业龙岩分公司不认识此人，也未与其签订劳动合同，陈大平不受答辩人的管理与支配。二、从合同中可见发包人华润水泥（漳平）有限公司（以下称“华润公司”）于2015年1月1日将石坂坑水泥用石灰岩矿450中段船山组矿体边角块段残采工程承包给高能龙岩分公司，之后因资质方面的部分原因，发包人华润公司又于2015年9月26日将石坂坑水泥用石灰岩矿450中段爆破工程发包给江西核工业龙岩分公司，江西核工业龙岩分公司取得承包权后于2015年10月4日将上述合同的爆破部分分包给高能龙岩分公司，合同期限自2015年10月5日起至2017年9月30日止。在此之前于2015年8月20日高能龙岩分公司与本案利害关系承包人林宗华（公民身份号码）分别签订了《石坂坑石灰岩矿爆破合同协议书》、《安全生产协议书》。至此，足以证明陈大平与答辩人并未形成劳动关系，实际雇用人系林宗华，林宗华所在的工程地点为漳平市拱桥镇岩高村，与之签定合同的系高能龙岩分公司，并在《安全生产协议书》中约定：“乙方责任：发生工伤亡事故时……承担由此产生事故的赔偿和损失费用”。由此可见，承包人林宗华才是陈大平真正意义上的雇主，其受林宗华的管理。另外，陈大平在一审起诉状中陈述“林宗华代为支付了部分医疗费、生活费”，可见，林宗华才是本案的利害关系人。虽然高能龙岩分公司与林宗华签订了石坂坑石灰岩矿爆破合同和安全生产协议书，且合同双方权利人非本案当事人，但是江西核工业龙岩分公司将石坂坑石灰岩矿450中段爆破工程转包给高能龙岩分公司是一个不争的事实。作为高能龙岩分公司具有独立的缔约能力。分公司虽然不具有独立的法人资格，但依据《民事诉讼法》第49条和《民诉意见》第40条，依法设立的分公司是“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”，可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人，具有诉讼主体资格。所以，陈大平应当向高能龙岩分公司主张权益。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。陈大平要求确认劳动关系证据不足，依法无据，请求驳回上诉，维持原判。
陈大平向一审法院起诉请求：确认陈大平与江西核工业龙岩分公司自2016年3月17日起存在劳动关系。
二审中,双方均未向本院提供新的证据。
经审理查明，陈大平对原审查明认定的事实异议在于：1.2015年9月26日江西核工业龙岩分公司与华润漳平公司签订的合同遗漏认定工程范围。2.一审遗漏认定2015年8月20日高能龙岩分公司与林宗华有签订《安全生产协议书》。3.一审遗漏认定江西核工业龙岩分公司与高能龙岩分公司属于一套人马两块牌子，两个公司的地点和员工一致。陈大平对原审查明认定的其余事实无异议。江西核工业龙岩分公司对原审查明认定的事实无异议。本院经审查认为，陈大平认为遗漏认定的事实与本案争议的焦点无直接关联性，故一审法院可不予认定，故不属遗漏。本院对双方均无异议的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点主要为：陈大平与江西核工业龙岩分公司自2016年3月17日起是否存在事实劳动关系？根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》》(劳社部发[2005]12号)第一条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该条规定了认定事实劳动关系的要件，包括主体资格、劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务组成四大要素。经查，本案当中陈大平的报酬系由高能龙岩分公司的财务人员施晓宇通过银行转账向陈大平支付，平时陈大平系接受林宗华的管理，而林宗华又是华润水泥（漳平）有限公司石坂坑石灰岩矿爆破工程的第三手承包人，故陈大平不是接受江西核工业龙岩分公司的管理，报酬不是由江西核工业龙岩分公司发放。华润水泥（漳平）有限公司将涉案工程承包给江西核工业龙岩分公司，江西核工业龙岩分公司又将涉案爆破工程转包给高能龙岩分公司，高能龙岩分公司又将涉案工程转包给林宗华，林宗华系自然人，不具备用工主体资格。在建筑领域，对实际施工人招用的劳动者与建筑施工企业间应实行劳动关系与工伤赔偿责任的两分法。实际施工人招用的劳动者受伤，请求确认与具备合法用工主体资格的建筑施工企业间存在劳动关系的，应不予支持。但受伤劳动者可以申请工伤认定，并确定该具备合法用工主体资格的建筑施工企业为工伤责任承担人。建筑施工企业虽对受伤农民工承担工伤保险责任，工伤保险责任亦是用工主体责任的一种，但并不因此反向推定双方间存在劳动关系。此系司法解释对建筑施工企业拟制的法律责任，是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破。据此陈大平认为用工主体责任的前提是存在劳动关系不能成立。在层层转包情形下，江西核工业龙岩分公司在仲裁中称其不清楚陈大平是谁，结合本案实际，该主张本院予以采信。在层层转包情形下，江西核工业龙岩分公司与陈大平缺乏用工合意，结合报酬不是由其发放，平时未接受其监督管理，直接认定二者之间存在事实劳动关系，不符合实事求是原则。故陈大平请求确认其与江西核工业龙岩分公司存在劳动关系本院不予支持。虽然不认定承包人江西核工业龙岩分公司与陈大平之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。劳动者的相关权益损害可通过另案另行主张。综上所述，陈大平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈大平负担。一审案件受理费按照一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 谢 勇
审 判 员 刘彬辉
二〇一八年五月八日
法官助理 陈聪聪
书 记 员 陈 倩
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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