浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终3377号上诉人（原审原告）：马加态，男，1966年11月23日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。委托诉讼代理人：苏马林，浙江腾瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州三阳建设工程有限公司，住所地：浙江省杭州市双浦镇三阳村618号。统一社会信用代码：913301067572375366。法定代表人：周建明，董事长。委托诉讼代理人：范祥，男，1988年11月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈叶根，男，1958年4月22日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区，该公司治安部经理。上诉人马加态因与被上诉人杭州三阳建设工程有限公司（以下简称三阳公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初7994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2014年6月28日，马加态入职三阳公司，从事普工工作，日工资115元/天。2014年9月12日，马加态在基坑作业中不慎被坍塌的土块砸伤，致多发骨折，后被送入邵逸夫医院治疗。2014年10月4日，马加态出院，出院诊断为：多发伤：L3-4两侧横突、L5右侧横突骨折；骨盆多发骨折；鼻骨、鼻中隔骨折，左眼眶内侧壁骨折。当日，邵逸夫医院为马加态出具了医疗诊断证明书1份，写明：建议绝对卧床休息3月；建议当地医院康复训练。马加态住院期间，三阳公司支付了住院期间的医疗费用，并雇佣一名护工护理了11天，但未为马加态支付住院伙食补助费。马加态出院后，三阳公司花费3000元包车将马加态送回老家休养，但后续马加态回杭州复诊的交通、住宿及相关日用品费用三阳公司未支付。后马加态所受伤害被杭州市上城区人力资源和社会保障局确认为工伤。2015年9月28日，马加态被杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度8级。2016年6月6日，马加态向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2016年8月5日，该委做出西劳人仲案字[2016]第414号仲裁裁决书，裁决三阳公司支付马加态医疗费515元、护理费13635元、住院伙食补助费660元、停工留薪期工资15007.5元、一次性伤残补助金27513.75元、一次性工伤医疗补助金30020元、一次性伤残就业补助金30020元、交通食宿费3428.9元，合计120800.15元。另查明，马加态后续门诊花费医疗费1115元。2015年2月22日，马加态前往五河县人民医院检查，摄片显示腰椎退变，骨盆术后改变；医嘱要求休息，2016年5月28日、马加态摄片显示腰椎退行改变，骨盆术后表现良好。2016年11月12日，马加态摄片显示骨盆骨折，术后表现良好，腰椎、尾椎未见明显外伤性改变；医嘱要求继续休息，加强锻炼。又查明，三阳公司为马加态缴纳了杭州市建设工程项目农民工工伤保险，现工伤保险基金已就马加态工伤伤残支付一次性医疗补助金28217元、一次性伤残补助金26604.6元至三阳公司处。2016年8月30日，马加态诉至原审法院，请求：判决三阳公司支付马加态因工伤产生的费用合计213011.5元，具体包括：医疗费515元、一次性伤残补助金56424.5元、停工留薪期工资61554元、护理费20520元、住院伙食补助费660元、一次性伤残就业补助金30169元、一次性工伤医疗补助金30169元、交通食宿费合计5000元、亲属办理工伤的误工费、交通食宿费合计8000元。审理中，马加态变更其关于医疗费的诉请为910元。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。本案中，工伤保险基金已就马加态工伤伤残支付一次性医疗补助金28217元、一次性伤残补助金26604.6元至三阳公司处，故马加态有权要求三阳公司立即支付。关于一次性伤残就业补助金，三阳公司亦应根据上年度全省在岗职工月平均工资4031元的标准计发7个月，数额为28217元（4031元/月×7月）。关于马加态主张的其他赔付项目，部分应当由工伤保险基金支付，但三阳公司除对数额有部分异议外，均认可由其支付，本院亦予以准许。关于医疗费，马加态实际花费1115元，在本案中其就910元提出主张，该院对该诉请予以支持。关于住院伙食补助金660元，三阳公司无异议，该院对该诉请亦予以支持。关于交通食宿费，马加态主张5000元，三阳公司仅认可仲裁裁决确定的3428.9元，因该金额不低于马加态提供的有效票据，故该院以此确认三阳公司应当支付马加态交通食宿费3428.9元。关于马加态亲属办理工伤的误工费及交通食宿费，该主张于法无据，该院不予支持。关于护理费。马加态住院治疗22天，该期间三阳公司雇佣护工为马加态护理了11天且支付了该部分护理费，但三阳公司仍应支付剩余11天及医嘱绝对卧床休息3个月的护理费用，数额为13635元（135元/天×101天）。至于后续护理费用，马加态未能举证证明存在护理的必要性，故该院不予支持。关于停工留薪期工资。虽马加态仅提供了出院后医生建议绝对卧床休息3个月的医疗诊断证明书，但其2016年11月复诊时，医生仍在门诊病历中嘱咐需继续休息。马加态系腰部、骨盆骨折，腰部、骨盆作为人体极其重要的骨架结构，连接人体上下两部分，在手术固定后需要长时间静养以尽可能地恢复功能。而马加态作为建筑行业的体力工作者，其工作对身体机能的要求较一般工作更高，在腰部、骨盆未恢复功能的情况下，并不能继续工作。考虑到马加态受伤一年有余才评定伤残等级，故马加态主张12个月停工留薪期工资的诉请，该院予以支持。其工资剔除加班工资为115元/天，故三阳公司应支付马加态停工留薪期工资30015元（115元/天×21.75天×12月）。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，原审法院于2017年3月30日判决：一、三阳公司于判决生效之日起十日内支付马加态医疗费910元、护理费13635元、住院伙食补助费660元、停工留薪期工资30015元、一次性伤残补助金26604.6元、一次性工伤医疗补助金28217元、一次性伤残就业补助金28217元、交通食宿费3428.9元，合计131687.5元；二、驳回马加态对三阳公司的其他请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。宣判后，马加态不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性就业补助金的适用法律错误。1.关于一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条规定，应当赔付11个月的本人工资。而且《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均约缴费工资。而依据上诉人提供的民工工资发放表以及在劳动仲裁开庭和一审审理中，被上诉人对上诉人2014年7月领取5371元及5月领取4888元的工资都予以认可，所以上诉人在受伤前的月平均工资应当为5129.5元，上诉人的一次性伤残补助金应当为56424.5元。诚然，一次性伤残补助金应当由社保基金进行赔付，这是建立在被上诉人按照上诉人的实际工资在缴纳社会保险的情况下才能够足额赔付。现在因为被上诉人按照社平工资的60%在缴纳保险，导致上诉人的一次性伤残补助金不能得到足额赔付。对于差额部分，被上诉人应当予以补足。2.关于一次性就业补助金及一次性医疗补助金。上诉人在2016年8月30日向原审法院起诉，上年度在岗职工月平均工资应当为4310元/月，而不应该是原审法院认定的4031元/月，按照7个月计发应当为30170元。二、一审法院关于护理费的认定有误。虽然在上诉人住院期间，被上诉人请了兼职护工，但是那时候上诉人的病情危急，必须要两人护理，且兼职护工仅仅是辅助照顾，并非全时段陪护。上诉人的配偶在这22天内，都是全天在护理上诉人。而一审法院仅依据被上诉人在住院期间11天请了一名护工一起照顾上诉人并支付了那名护工的护理费就认定上诉人的住院期间护理期限为11天，明显是不遵从事实且是完全不合理的。另外，虽然上诉人在仅提供了绝对卧床休息三个月的医嘱后，没有提供其他证明，但应重点考虑首先上诉人是腰部受伤，即使遵从医嘱绝对卧床3个月也不敢就在3个月刚到就下床行动。并且就诊的医院在杭州，而上诉人是在安徽老家休养的，安徽当地医院不愿开具相关证明，告知上诉人去杭州医院开具。因两地距离较远，被上诉人身体不允许远距离奔波，所以相关证明未能及时开出是有客观原因的。另外，虽然上诉人没有其他关于需要进一步护理的直接证明，但应该结合生活经验考虑到任何疾病的康复都是需要一个过程的，在三个月的绝对卧床期之后上诉人肯定还是需要由专人进行护理的，不同的区别就是护理的劳动强度会逐步降低直至病人完全康复。三、亲属办理工伤事宜的误工费、交通费、食宿费应予以支持。上诉人之所以主张该部分费用，完全是因为被上诉人在工伤时间处理的态度、行动上消极、懈怠、拖延，不主动承担责任。上诉人很感谢被上诉人协助上诉人女儿进行工伤认定和伤残等级的鉴定，但还是提出被上诉人应当报销上诉人亲属办理工伤事宜的相关费用。综上，请求：1.撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初7994号民事判决，查清事实后依法改判。被上诉人三阳公司口头答辩称：因为上诉人是农民工，按照规定不需要购买医疗保险，赔付的工伤被上诉人是按照条例补偿的，其他部分同意一审判决。双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”该条例第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”马加态上诉对原审法院认定的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金提出异议。就此，马加态对于由工伤保险基金实际支付给三阳公司的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金数额即为原审法院认定的数额并无异议。马加态要求三阳公司按照其实际工资而非缴费工资标准支付一次性伤残补助金，与《工伤保险条例》的上述规定不符。同时，《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》(浙人社发〔2011〕253号)规定：七级至十级工伤职工，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人书面要求解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系（劳动、聘用合同）解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。本案中，虽然没有证据证明马加态在就本案申请劳动仲裁之前就已经向三阳公司提出解除劳动合同，但是根据杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会就马加态的申请作出的西劳人仲案字[2016]第414号仲裁裁决书，马加态申请劳动仲裁的原因是“在劳动能力鉴定结果出来后被申请人只支付了申请人的医疗费用，其他的赔偿项目均不积极主动赔偿”。此外，根据三阳公司提交的杭州市职工工伤（亡）费用结算表，工伤保险基金于2015年12月就已经结算了马加态的一次性医疗补助金。因此，可以推断，马加态在工伤保险基金结算一次性医疗补助金前就已提出了解除劳动关系。据此，马加态上诉要求按照其提起本案诉讼时的“上年度”来计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金依据不足。关于马加态上诉提出的护理费认定问题，马加态主张在三阳公司聘请护工为其护理的11天内其配偶同时护理，主张3个月的卧床休息期满后仍需护理，但是马加态并无证据证明其住院期间需要2人护理，亦无证据证明其在出院三个月后仍需护理，故原审法院对马加态主张的上述护理费未予支持并无不当。此外，马加态上诉主张的亲属处理工伤产生的误工费、交通费、食宿费，并无法律依据，原审法院未予支持亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马加态负担。本判决为终审判决。审判长  余文玲审判员  张一文审判员  盛 峰二〇一七年八月八日书记员  赵 勤