山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）并刑终字第180号
抗诉机关清徐县人民检察院。
原审被告人路某某，男，山西省清徐县人，汉族，初中文化，农民，住清徐县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月12日被清徐县公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕，2014年1月17日经清徐县人民法院决定被取保候审。
原审被告人刘某某，男，山西省清徐县人，汉族，小学文化，农民，住清徐县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月15日被清徐县公安局刑事拘留，同年8月15日被取保候审。同年11月22日清徐县人民法院决定对其逮捕，同日由清徐县公安局执行。2014年1月17日经清徐县人民法院决定被取保候审。
原审被告人高某某，男，1971年5月7日出生，山西省祁县人，汉族，初中文化，农民，住祁县。因涉嫌犯买卖国家机关证件罪于2013年7月17日被清徐县公安局刑事拘留，同年8月15日被取保候审。同年11月22日清徐县人民法院决定对其逮捕，同日由清徐县公安局执行。2014年1月17日经清徐县人民法院决定被取保候审。
原审被告人王某甲，男，山西省浑源县人，汉族，小学文化，农民，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。因涉嫌犯买卖国家机关证件罪于2013年7月24日被清徐县公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。2014年1月17日经清徐县人民法院决定被取保候审。
山西省清徐县人民法院审理清徐县人民检察院起诉指控原审被告人路某某、刘某某犯非法经营罪，原审被告人刘某某、高某某、王某甲犯买卖国家机关证件罪一案，于2014年1月14日作出（2013）清刑初字第151号刑事判决书。宣判后，原审各被告人均没有上诉，清徐县人民检察院认为一审法院对原审被告人刘某某判处罚金刑时适用法律错误，提出抗诉。本院于2014年3月12日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员王小丽出庭履行职务，原审被告人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，被告人路某某于2011年7月7日投资成立了清徐县恒兴汽车租赁有限公司，经营汽车租赁、汽车配件、汽车轮胎、桶装润滑油销售等。营业期限从2011年7月7日至2021年7月5日。被告人路某某在未取得许可生产证的情况下，利用清徐县恒兴汽车租赁有限公司租赁的清徐县永安铸造有限公司场地（原华俊挂车厂租用），并根据被告人刘某某、高某某提供的挂车行驶证、行车证、运营证、附加费、车牌等全套手续，组织工人非法组装、生产挂车，并非法销售营利。在此期间，路某某共非法生产12辆挂车，共计价值611900元，其中有5辆挂车是由被告人刘某某提供了生产所需的轮胎、钢圈，后由被告人刘某某租售。在非法生产挂车过程中，被告人刘某某、高某某经事先商量，决定非法购买挂车登记手续。2013年3月，被告人王某甲通过犯罪嫌疑人吕某某、王某乙（上述二人均在逃）购买了8套挂车行驶证、行车证、运营证、附加费、车牌等全套手续（所购挂车户挂靠内蒙古自治区呼和浩特市托克托县丰隆运输有限公司），并将该手续非法出售给被告人高某某。2013年7月，被告人高某某经被告人王某甲介绍，向王某乙购买了3套挂车行驶证、行车证、运营证、附加费、车牌等全套手续。后被告人高某某将购买的挂车登记手续非法出售给被告人刘某某。刘某某又将上述挂车登记手续部分非法出售给王某丙、岳某甲等养车户，部分直接交给被告人路某某。后养车户将获取的挂车登记手续亦交由被告人路某某以便按挂车登记手续的内容非法生产挂车。在非法经营过程中被告人路某某非法获利20000元，被告人刘某某非法获利49100元，被告人高某某非法获利38400元。在买卖挂车行驶证、行车证、运营证、附加费、车牌等手续过程中，被告人王某甲非法获利4000元。在案件审理过程中，各被告人已将非法获利退缴。
另查明，被告人刘某某、高某某分别于2013年7月15日和2013年7月17日到清徐县公安局投案。
又查明，在本案审理过程中，本院依法对被告人路某某、刘某某、高某某、王某甲所居住地的司法局发出委托调查函，就被告人的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村（居）民委员会和拟禁止的事项等进行调查了解，被告人路某某、刘某某、高某某、王某甲居住地的司法局评估同意对各被告人适用社区矫正。
上述事实，有经一审当庭举证、质证并予以认证的下列证据证实：
1、清徐县公安局受案登记表证实，…在清源镇柴家寨村村口华俊挂车厂内非法组装、生产挂车。
2、被告人路某某的供述与辩解证实，路某某登记注册的清徐县恒兴汽车租赁有限公司经营范围为汽车租赁、汽车配件、汽车轮胎、桶装润滑油销售。其利用清徐县恒兴汽车租赁有限公司租赁的清徐县永安铸造有限公司场地，从2013年3月到5月利用华俊挂车厂的名称，在没有取得生产挂车手续的情况下，生产挂车并出售给刘某某等人，且生产出来的挂车没有检验，也没有合格证。其也向刘某某购买过挂车上户手续。
3、被告人刘某某的供述与辩解证实，被告人刘某某向路某某订做了5辆挂车，并为挂车安装轮胎和钢圈，后租售给其他人，获利1.4万元。被告人刘某某向被告人高某某购买过8套挂车上户手续，并出售，获利3万元，后又向高某某购买了3套手续，并出售，每套获利1700元。
4、被告人高某某的供述与辩解证实，被告人高某某向王某甲购买过挂车上户手续，并通过王某甲向王某乙购买过挂车上户手续。
5、被告人王某甲的供述与辩解证实，被告人王某甲通过吕某某、王某乙购买过挂车行驶证等上户手续，并出售给高某某，后将王某乙的联系方式交给高某某。
6、证人岳某甲（系养车户）的证言证实，其将钱交给被告人刘某某，让刘某某帮忙订做车厢，并向刘某某购买了挂车上户手续。
7、证人赵某某（系养车户）的证言证实，其于2013年7、8月将钱交给刘某某，让帮忙订做了两个挂车，其中一辆是自己的，另一辆是给岳某甲做的，并向刘某某购买了挂车上户手续，挂车车牌号为蒙AQ...9。
8、证人王某丁（系养车户）的证言证实，其于2013年7月初向刘某某购买了挂车车厢和挂车上户手续，挂车车牌号为蒙A**...挂，该车厢是在路某某处订做的。
9、证人李某某（系养车户）的证言证实，其于2013年6月10日向刘某某租赁了一辆挂车，挂车车牌号为蒙AQ...0挂，该车厢是在路某某处订做的。
10、证人贺某某（系养车户）的证言证实，其于2013年农历5月22日向刘某某租赁了主车和挂车，主车车牌号为冀A**....，挂车车牌号为蒙AQ...3挂。
11、证人岳某乙的证言证实，其于2013年6月21日向路某某购买了挂车车厢，并让刘某某给其办理了挂车上户手续。
12、证人任某某（系养车户）的证言证实，其于2013年3月25日左右向路某某购买了两辆挂车，并向刘某某购买了两套挂车上户手续，挂车车牌号分别为蒙AQ...6挂、蒙AQ…8挂。
13、证人王某丙（系养车户）的证言证实，2013年6月，其经刘某某介绍向路某某购买了挂车车厢，并将钱和车厢给了刘某某，刘某某给其办理了挂车上户手续。
14、证人郭某甲（系养车户）的证言证实，其于2013年5月份向路某某购买了一辆挂车，又于2013年7月7、8日左右向路某某购买了挂车车厢，并向刘某某购买了挂车上户手续，车牌号为蒙AQ...7挂。
15、证人郭某乙（系养车户）的证言证实，其于2013年4月5日向路某某购买了挂车。
16、证人田某某的证言证实，其在路某某的厂里学焊工，厂里有七八个工人，也看到厂里做挂车。
17、证人王某戊的证言证实，其在路某某的厂里做挂车车厢，其陈述如果车是刘某某订做的，刘某某就自己办理合格证，其他车的合格证是被告人路某某或车主办理。
18、证人韩某甲的证言证实，路某某的厂里主要做自卸车的车厢和修车。
19、证人柴某某的证言证实，路某某联系柴某某为其生产的挂车打码。
20、证人孙某某（系清徐县恒兴汽车租赁有限公司会计）证言证实，该厂维修车辆，也生产新的挂车。
21、11份《订做加工合同》证实，路某某非法生产挂车。
22、购进原材料的单据和账务凭证的复印件证实，被告人路某某为生产挂车而购买生产所需原材料。
23、清徐县公安局扣押物品清单证实，从孙某某处扣押订车合同23-33号、七月份考勤表、韩某乙承兑复印件、退货单、荣某收房租收据、记账凭证55-70号，还证实被告人路某某在租赁场房内生产销售挂车。
24、清徐县恒兴汽车租赁有限公司和清徐县永安铸造有限公司签订的场地租赁协议证实，清徐县恒兴汽车租赁有限公司向清徐县永安铸造有限公司租赁车间用于修理挂车等生产经营活动。
25、清徐县恒兴汽车租赁有限公司的法人执照、组织机构代码证、税务证证实，该公司法定代表人系被告人路某某，性质是有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为汽车租赁，汽车配件、汽车轮胎、桶装润滑油销售。
26、郭某甲的蒙AQ...7挂、岳某甲的蒙A**…挂、赵某某的蒙AQ...9挂、王某丁的蒙AQ…9挂、李某某的蒙AQ…0挂、贺某某的蒙AQ...3挂、岳某乙的蒙AQ…2挂、任某某的蒙AQ...6挂、蒙AQ…8挂、王某丙的蒙AQ..3挂的挂车手续及行车证复印件证实，上述手续及证件系刘某某向养车户出售的。
27、清徐县公安局《归案情况》证实，路某某是被公安机关抓获的。
28、关于刘某某和高某某的归案情况证实，刘某某、高某某是投案的。
29、延庆县公安局巡警大队《情况反映材料》证实，被告人王某甲是被公安机关抓获的。
30、清徐县公安局扣押物品清单证实，高某某缴纳非法所得6万元，刘某某缴纳非法所得4.4万元。
31、被告人路某某、刘某某、高某某、王某甲的供述与辩解。
被告人路某某的辩护人当庭提供了山东梁山恒兴专用制造有限公司委托清徐县恒兴汽车租赁有限公司的委托书证明，山东梁山恒兴专用制造有限公司于2011年委托清徐县恒兴汽车租赁有限公司代销该公司所生产的产品，并对其所销售产品进行售后服务和维修。
原判认为，被告人路某某、刘某某、高某某违反国家关于汽车挂车生产的规定，非法经营生产汽车挂车，扰乱市场秩序，情节严重的行为，侵犯了市场管理秩序，已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人路某某、刘某某非法经营罪的罪名成立。公诉机关指控被告人高某某犯买卖国家机关证件罪的罪名变更为非法经营罪。被告人王某甲非法买卖挂车行驶证、登记证等国家机关证件，扰乱公共秩序的行为，侵犯了国家机关的正常管理活动和信誉，已构成买卖国家机关证件罪。应予以刑罚。公诉机关指控罪名成立。案发后，被告人刘某某、高某某自动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人路某某、王某甲能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。综上，被告人路某某、刘某某、高某某、王某甲能退缴非法所得、积极缴纳罚金，确有悔罪表现，经调查，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，且各自居住的社区亦愿意对其进行社区矫正等情况，可以对四被告人宣告缓刑。
关于被告人路某某的辩护人提出的本案应该属于单位犯罪的辩护意见，经查，被告人路某某虽系清徐县恒兴汽车租赁有限公司的法定代表人，但是在非法生产经营挂车期间，将违法所得即谋取的利益归其个人所有的行为不符合单位犯罪的构成要件，故对该项辩护意见不予支持。关于辩护人提出的被告人路某某系从犯的辩护意见，经查，被告人路某某在本案中租赁场地、组织生产，在实施完成非法经营罪中所起的作用并非次要辅助，故对该项辩护意见不予支持。关于公诉机关提出的被告人刘某某构成非法经营罪、买卖国家机关证件罪、被告人高某某构成买卖国家机关证件罪及被告人刘某某的辩护人提出的被告人刘某某不构成非法经营罪的意见，经查，被告人刘某某、高某某为租售挂车营利，便购买挂靠在内蒙古自治区呼和浩特市托克托县丰隆运输有限公司的挂车登记证、行驶证等国家证件，后委托被告人路某某根据挂车登记证件的内容非法生产挂车，被告人刘某某、高某某客观上实施了买卖国家机关证件罪和非法经营罪的二个行为，被告人刘某某、高某某实施买卖国家机关证件的目的是为被告人路某某能够完成非法生产挂车，共同实现租售挂车非法获利的目的，属刑法上的牵连犯，应当择一重罪处罚，根据刑法规定，非法经营罪重于买卖国家机关证件罪，被告人刘某某、高某某的行为应认定为非法经营罪更为适当，因此对辩护人的辩护意见不予采纳。关于被告人路某某、刘某某的辩护人提出的其他辩护意见，在量刑时予以综合考虑。对被告人路某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对被告人刘某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条；对被告人高某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条；对被告人王某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人路某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金8万元（罚金已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金4万元（罚金已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、被告人高某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金4万元（罚金已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、被告人王某甲犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
五、被告人路某某非法所得20000元、被告人刘某某非法所得49100元、被告人高某某非法所得38400元、被告人王某甲非法所得4000元予以追缴（各被告人的非法所得均已退缴）。
抗诉机关的抗诉意见是：一审法院以被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金4万元；认定其非法所得金额为49100元并予以追缴。但根据刑法第二百二十五条之规定，对非法经营罪的罚金刑判处，应在违法所得一倍以上五倍以下，即对被告人刘某某非法经营罪罚金刑的判处，应在49100元以上245500元以下。而一审法院对被告人刘某某以犯非法经营罪判处罚金时，未在法定罚金刑范围内判处，适用法律明显错误。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。二审庭审期间，原审被告人刘某某当庭自愿认罪，并愿意补交罚金。
本院认为，原审被告人路某某、刘某某、高某某违反国家关于汽车挂车生产的规定，非法经营生产汽车挂车，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人王某甲非法买卖挂车行驶证、登记证等国家机关证件，扰乱公共秩序，侵犯了国家机关的正常管理活动和信誉，其行为已构成买卖国家机关证件罪。原判认定原审各被告人所犯罪名成立。
关于抗诉机关“一审法院以被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金4万元；认定其非法所得金额为49100元并予以追缴。但根据刑法第二百二十五条之规定，对非法经营罪的罚金刑判处，应在违法所得一倍以上五倍以下，即对被告人刘某某非法经营罪罚金刑的判处，应在49100元以上245500元以下。而一审法院对被告人刘某某以犯非法经营罪判处罚金时，未在法定罚金刑范围内判处，适用法律明显错误。”的抗诉意见，经查，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条非法经营罪规定：违反国家规定，……扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。本案中，原审被告人刘某某非法经营所得金额为49100元，其附加刑罚金最低应判处49100元，而原判附加刑罚金4万元显属适用法律不当。因此，对抗诉机关提出的抗诉意见应予支持。
原判认定原审各被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法；对原审被告人路某某、高某某、王某甲适用法律正确，量刑适当。但对原审被告人刘某某适用法律错误，判处附加刑罚金金额有误，应予更正。原审被告人刘某某的非法所得已退缴，当庭自愿认罪，并愿意补交罚金；另根据其在共同犯罪中的地位和作用，可判处违法所得一倍以上二倍以下罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省清徐县人民法院（2013）清刑初字第151号刑事判决的第（一）项、第（三）项至第（五）项，即一、被告人路某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金8万元（罚金已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。三、被告人高某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金4万元（罚金已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。四、被告人王某甲犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。五、被告人路某某非法所得20000元、被告人刘某某非法所得49100元、被告人高某某非法所得38400元、被告人王某甲非法所得4000元予以追缴（各被告人的非法所得均已退缴）。
二、撤销山西省清徐县人民法院（2013）清刑初字第151号刑事判决的第（二）项，即二、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金4万元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、原审被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5万元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 张顺军
审判员 张志刚
审判员 韩旭霞
二〇一四年五月二十九日
书记员 张大海