广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1402号
上诉人（一审原告）薛志伍，男，1968年12月2日出生，回族，农民，住湖南省桃源县。
委托诉讼代理人黄武庆，靖西市法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）江西雨后房地产开发有限公司，住所地：江西省吉安市遂州县泉江镇银云路288号。
法定代表人梁军生，总经理。
委托诉讼代理人农星所，靖西市法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人罗宝莲，靖西市法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）江西雨后房地产开发有限公司靖西分公司，住所地：靖西市新靖镇城东路幸福花园9栋1单元602
号
负责人沈磊，公司经理。
委托诉讼代理人农星所，靖西市法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人罗宝莲，靖西市法律服务所法律工作者。
上诉人薛志伍因与被上诉人江西雨后房地产开发有限公司（以下简称雨后地产公司）、江西雨后房地产开发有限公司靖西分公司（以下简称雨后地产靖西分公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服靖西市人民法院（2017）桂1081民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月30日召集当事人到庭进行法庭调查，上诉人薛志武及其委托诉讼代理人黄武庆，被上诉人江西雨后房地产公司、江西雨后房地产靖西分公司的共同委托诉讼代理人农星所、罗宝莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人薛志武上诉称：请求撤销靖西市人民法院(2017)桂1081民初41号民事判决，改判被上诉人支付给上诉人工程欠款218689.75元，其中外墙抹灰贴砖10321㎡×54元=557334-528560（被告已支付）=28774+(外墙抹灰不贴砖7596.63㎡×25=189915.75)。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、（1）一审法院采信被告的质证意见，否认操斌和梁玉龙是被告的员工，这是错误的。从被告向法庭提交的九份证据当中显示，操斌和梁玉龙每次分别以公司工程部的名义向公司申请资金支付给薛志伍，这就足以证实操斌与梁玉龙是被告公司的员工。(2)从被告提交的第37页证据也足以证明操斌和梁玉龙是被告公司的员工。该份证据显示，2#楼贴砖面积为10321㎡，被告已经支付了工程款528560元，尚欠28774元，2#楼抹灰不帖砖面积为7596.63元，被告没有支付给原告工程款，在同一张工程量计算书上，只有操斌和梁玉龙签字，公司认同了前一部份，而后部份不予认同，这是自相矛盾的。二、一审法庭以外墙不贴砖只抹灰部份没有约定价款不予支持原告的诉讼请求，这也是错误的。从被告提交的第48页证据显示，被告已经认定2#楼未贴砖只抹灰面积的价格为25元／㎡，也许是被告提交的证据过多，大家都没有看到而已。三、一审法庭以被告对原告提出的不贴砖只抹灰部份即套房阳台两侧及项部是否属予外墙存在争议，而原告既不申请鉴定，也不同意被告申请鉴定为由不支持原告的诉讼请求，这是错误的。上诉人认为：从外面看到的就是外墙，从高空上看到的就是外墙，这是自然规律，不需要进行鉴定，被告提出进行鉴定是另有图谋的，因工人闹事，劳动局对原告没有及时支付给工人工资进行立案，并移交公安机关，公安机关也对原告进行刑事拘留，但又取保候审，被告欲拖延时间，待原告被判刑后，吞掉这笔工程款。综上所述，一审法庭认定事实错误，恳请二审法院依法撤销靖西市人民法院(217)桂1081民初41号民事判决，改判被上诉人支付给上诉人工程欠款218689.75元。
被上诉人江西雨后房地产开发有限公司及靖西分公司辩称：1.被上诉人已按合同约定将足额支付工程款给上诉人。2016年1月23日上诉人和被上诉人签订外墙抹灰贴砖工程承包合同，2016年7月21日上诉人和总承包方签订内墙抹灰工程劳务承包合同。合同签订后，上诉人进场施工，被上诉人、总承包方均按照工程进度情况将工程款及时支付给上诉人，其中内墙抹灰工程经三方验收，确认应支付款668859元，现总承包方已支付给上诉人工程款679536元，尚多支付了10677元。本案中阳台水平投影面积内即阳台两侧和顶部的抹灰面积是包含在该工程建筑面积内的，总承包方已经支付了该部分面积的工程款。2.上诉人提交的工程量计算书不能作为工程款计算的依据。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，依法应予以维持，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
薛志武向一审法院起诉请求：请求法院判决被告支付给原告工程欠款人民币410218.02元（7596.63㎡×54元）。
一审法院认定的事实：被告雨后地产公司靖西分公司在建设靖西山水国际工程中，将该工程2号楼的外墙抹灰贴砖发包给没有建筑资质和劳务作业资质的原告，为明确双方权利义务，原、被告于2016年1月23日签订《靖西山水国际靖项目外墙抹灰贴砖工程承包合同书》，合同约定：外墙抹灰贴砖的承包价格为每平方米54元，承包工作内容是吊线、挂网、抹底灰、贴砖、勾缝、清洗。合同书签订后，原告组织民工进行施工，已按合同要求完成外墙抹灰贴砖10321平方米。被告向原告支付外墙抹灰贴砖工程款528560元（10321平方米×54元=557334元），尚欠原告工程款28774元。原告认为，原告除了外墙抹灰贴砖外，还完成涉案工程的外墙不贴砖只抹灰7596.63平方米，被告应按《靖西山水国际靖项目外墙抹灰贴砖工程承包合同书》约定的价格每平方米54元计付原告工程款410218.02元。被告则认为，原告诉称外墙不贴砖只抹灰的部位是涉案工程2号楼套房阳台两侧及顶部，按照建设部门建筑面积计算规则，该部分属于内墙，且被告已按内墙抹灰付清原告该部分的工程款，不同意再向原告另行支付。双方为此引发纠纷。原告为维护自身的合法权益，遂向法院提起上列所诉。本案在审理过程中，被告要求对涉案工程套房阳台两侧及顶部是否属于外墙及该部分的抹灰面积进行鉴定，而原告则不同意鉴定；原告申请追加卢武钦为共同原告，卢武钦出庭说明，其与本案没有权利义务关系，不参加本案的诉讼。
一审法院认为，本案争议焦点之一：原告与被告雨后地产公司靖西分公司签订的《靖西山水国际靖西项目外墙抹灰贴砖承包合同书》是否合法有效。被告雨后地产靖西分公司在建设靖西山水国际工程中，将该工程2号楼的外墙抹灰贴砖发包给没有建筑资质和劳务作业资质的原告，根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；”的规定，原、被告签订《靖西山水国际靖西项目外墙抹灰贴砖工程承包合同书》因违反法律、法规的强制性规定，应当是无效合同。本案争议焦点之二：原告按每平方米54元计算，要求被告支付外墙抹灰面积7596.63平方米工程款410218.02元，是否有事实和法律依据。该院认为，原、被告雨后地产公司靖西分公司签订的《靖西山水国际靖项目外墙抹灰贴砖工程承包合同书》虽然无效，但建设工程已经竣工验收合格，原告本可以依据《靖西山水国际靖项目外墙抹灰贴砖工程承包合同书》约定要求被告支付工程价款，但由于该合同只对外墙抹灰贴砖约定了价款，对外墙不贴砖只抹灰没有约定价款，加上被告对原告提出的不贴砖只抹灰部位即套房阳台两侧及顶部是否属于外墙存在争议，而原告既不申请鉴定，也不同意被告申请鉴定。为此，原告在本案中所提供的证据不足以证实其主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告按照每平方米54元，要求被告支付外墙抹灰工程款410218.02元的请求，因证据不足，缺乏事实依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告薛志伍的诉讼请求。本案受理费3727元，由原告薛志伍负担。
上诉人二审举出证据：1.上诉人身份证复印件，拟证明上诉人个人信息；2.2#楼确认单等，拟证明操斌和梁玉龙是雨后地产靖西分公司职员；3.工程明细单，拟证明被上诉人支付外墙工程款528560元；4.工程量计算单，证明外墙未贴砖只抹灰面积；5.拘留通知书，拟证明上诉人被拘留情况。本院认证如下，在庭审质证中，被上诉人对证据1无异，本院予以确认；对证据2认为操斌和梁玉龙不是被上诉人雨后地产靖西分公司的职员，本院经审查，确认被上诉人的质证意见；对证据3无异议，本院予以确认；对证据4，认为不是针对阳台的面积，阳台面积包含在建筑面积内，本院经审查，采信被上诉人的质证意见；对证据5无异议，本院予以确认。本院确认一审法院确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一审法院认定上诉人薛志武与被上诉人雨后地产靖西分公司签订的《靖西山水国际靖项目外墙抹灰贴砖工程承包合同书》为无效合同依法有据；“靖西山水国际靖西项目2#楼外墙抹灰贴砖工程”为薛志武实际施工，薛志武为实际施工人。该工程已竣工验收，被上诉人一审举出证据证实已按上诉人实际完成的“外墙抹灰贴砖”面积及价格支付工程价款。上诉人一审起诉请求判决被告支付给原告工程欠款人民币410218.02元（7596.63㎡×54元），上诉人一审所举证据均不足以支持其主张。其一，“只抹灰不贴砖”面积7596.63的主张，举出的证据为2016年7月28日有操斌、梁玉龙签名的《工程计算书》记载的计算面积。但经一审庭审质证，确认操斌、梁玉龙并非被上诉人雨后地产靖西分公司的员工或派驻施工管理人员，也未有被上诉人和上诉人在《工程计算书》上签字确认，被上诉人雨后房地产靖西分公司对该《工程计算书》不予认可，一审法院不采信该证据依法有据亦符合案件事实。其二，关于“只抹灰不贴砖”价格，上诉人一审起诉要求按每平方米54元计算没有证据支持。上诉人和被上诉人签订的合同约定的是“抹灰贴砖”价为每平方米54元，而对“只抹灰不贴砖”价格则没有约定，上诉人亦举不出其他证据支持其“只抹灰不贴砖”的价格为平方米54元的主张。基于此，一审法院以上诉人的起诉请求，证据不足、缺乏事实依据为由，判决驳回上诉人的诉讼请求有事实和法律依据。本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3727元，由上诉人薛志武负担；二审案件受理费4500元，由上诉人薛志武负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 宏
审判员 隆文雄
审判员 吴文良
二〇一七年十一月二十九日
书记员 劳 珍