浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第362号
上诉人（原审被告）潜文忠。
委托代理人（特别授权代理）章观庆。
被上诉人（原审原告）任吉良。
委托代理人（特别授�代理）郑泉明。
被上诉人（原审被告）孙银海。
被上诉人（原审被告）李惠庚。
委托代理人（特别授权代理）严兰英。
上诉人潜文忠因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2009）绍虞民初字第2335号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决查明，被告潜文忠欲将座落于曹娥街道蒿东村的二间二层自住住宅拆掉，在原地基上翻建二间三层住宅。2009年初，被告潜文忠未经村镇审批，就该拆建工程与被告孙银海达成口头协议，约定由被告潜文忠提供建筑材料，由被告孙银海承建一切劳务活动，劳务承包的总价款为41，000元。之后被告孙银海叫来原告任吉良等人进行劳务作业，其中与原告约定的日工资为70元。被告潜文忠已向被告孙银海支付承包款11，000元。2009年3月5日，被告孙银海�原告任吉良支付工资800元。应被告孙银海要求，原告向被告孙银海出具的收条中载明受雇于潜文忠。此外，被告孙银海分别向其他农民工也支付了工资款项。被告孙银海每天在施工现场指挥承建工作。经被告孙银海介绍，被告潜文忠通过电话联系被告李惠庚购买预应力混凝土空心板作为建筑楼板。2009年3月7日上午8时30分许，原告站在三楼唯一的一块预应力混凝土空心板上，该预应力混凝土空心板及另一条木制搭架上安放着一台由电动机发动的简易卷扬机，由冯如根操控。卷扬机的钢绳捆住另一块预应力混凝土空心板中间，在往上吊的过程中，三楼的预应力混凝土空心板断裂，导致原告等人坠落受伤。原告伤后经上虞市人民医院住院治疗，共住院51天，花费医疗费25，294.83＋2，546.44元=27，841.27元，支出交通费800元。医生建议原告出院后休息时间为3个月。原告之伤经绍兴明鸿司法鉴定所司法鉴定认为，构成九级伤残，并支出鉴定费1，400元。被告李惠庚为原告垫付医疗费（包括住院预缴费用）5，546.44元，另为其他伤者缴纳住院预缴费用及向曹娥街道人民调解委员会交款，合计支出43，000元。被告潜文忠通过曹娥街道人民调解委员会向原告任吉良支付11，000元。本院结合原告自述医疗费中自己支付了1，611元的事实，可以得出被告李惠庚通过曹娥街道人民调解委员向原告任吉良支付16，047.77元的结论。2009年3月7日上虞市产品质量监督检验所对被告潜文忠自建房处由被告李惠庚供货的预应力混凝土空心板检验，检验结果为不合格，其中承载力检验系数1.20（标准为大于1.50），挠度13.40（标准为小于10.20），抗裂检验系数0.80（标准为小于1.27）。
上述事实，由原告任吉良提供的上虞市产品质量监督检验所出具的检验报告一份、上虞市人民医院门诊病历一本、出院记录一份、诊疗证明书三份、医疗费发票四份、费用清单一份、绍兴明鸿司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份、交通费发票若干、鉴定费发票一份、被告孙银海提供的收条一份、被告潜文忠提供的个体工商户情况登记一份、住院预缴款收据三份、被告李惠庚提供的医疗费发票一份、住院预缴费收据一份、收条两份及法院依据被告潜文忠的申请，准许证人孟某、韩某出庭作证形成的证人证言等证据予以证实。
原审判决认为，公民的身体健康权利受法律保护。原告在曹娥街道蒿东村农民自建住宅的作业过程中预应力混凝土空心板断裂致伤的事实清楚、证据充分。本案的争议焦点在于：一、被告孙银海与潜文忠之间的法律关系。（一般承揽合同关系还是建设工程合同关系）。农民自建低层住宅的建筑活动，不适用《建筑法》的相关规定。根据《�于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质（2004）216号，中华人民共和国建设部，二○○四年十二月六日）的规定，对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅简称农民自建低层住宅。本案被告潜文忠所建住宅为三层住宅，不属于“农民自建低层住宅”，其建筑活动应当适用《建筑法》。被告孙银海与被告潜文忠之间就农民自建住宅达成过口头协议，被告潜文忠负责提供建筑材料，被告孙银海负责施工的包清工方式建房。被告孙银海有充分自由选择工作时间以及工作方式，与被告潜文忠之间不存在人身依附关系。故被告孙银海与潜文忠之间并非雇佣关系，应属建设工程合同关系。建设工程合同是特殊的承揽合同。根据《建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质。由于被告孙银海不具备�筑施工资质，不能成为订立建筑承包合同的合格主体，被告孙银海与潜文忠口头订立的建筑承包合同因违反法律的强制性规定而无效。二、原告任吉良与被告孙银海之间的法律关系。（是否构成雇佣关系）雇佣是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，具有一定人身依附关系。原告任吉良系被告孙银海叫来为潜文忠建房，受被告孙银海指示参与建房活动，并由被告孙银海支付劳动报酬。原告向被告孙银海出具的收条上虽载明受雇于潜文忠，但庭审时陈述系应被告孙银海要求，不是原告的真实意思表示。该院综合考虑认为，原告与被告孙银海之间存在着控制、支配和从属关系，两者系雇佣关系。被告翻建住宅未经审批，被告孙银海雇佣原告从事翻建住宅工作不属于法律许可的“生产经营活动和其它劳务活动”。但这并不影响原告与被告孙银海之间的雇佣关系成立。三、请求权竞合，选择基于雇佣关系还是侵权损害赔偿关系问题。请求权竞合是指一个自然事实，符合多个法律构成要件，从而产生多个请求权，而这些请求权的目的只有一个。当事人选择行使其中的一个请求权后，另一请求权即归于消灭。实务中，侵权民事责任与违约民事责任竞合比较常见，当事人基于一个损害事实，既可取得侵权损害赔偿请求权，又可享有违约损害赔偿请求权。本案即是如此。原告即可基于雇佣关系向被告孙银海主张赔偿，也可基于侵权关系向侵权人主张赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第二款对上述请求权竞合情形做了明确规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，�偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”鉴于原告任吉良未明确基于哪个请求权起诉，经法庭释明，原告明确其是基于侵权关系主张赔偿。该选择符合法律规定，应予支持。四、谁是本案赔偿义务人及责任承担问题。本案是一起房屋修建过程中预应力混凝土空心板断裂引起的人身损害赔偿案件，属于一般人身损害赔偿纠纷，应适用过错责任规则原则。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”从这个规定可以看出，一般侵权损害必须同时具备损害事实客观存在、侵权行为与损害事实有因果关系、行为人有过错、行为违法四个构成要件，缺一不可。受害人任吉良要求三被告承担赔�责任，必须证实上述各方的行为符合侵权的构成要件。首先，关于被告孙银海应否承担赔偿责任。被告孙银海无施工资质，也不具备施工安全条件，却承包建筑两层以上农民自建住宅，具有过错。其指挥操作的施工方法简单粗糙，在安装第三层楼的楼板时，利用已安放的第一块楼板及木制搭架为支点，用简易电动发电机型卷扬机吊楼板。已安放的第一块楼板与木制搭架均不固定，且施工人员无其他人身安全保障措施，后因三楼的第一块楼板断裂致使原告等人跌落致伤，应当承担相应的赔偿责任。被告李惠庚认为是被吊楼板在下面卡住，而卷扬机的电动机继续强行吊拉，压力不断集中在承重支架的楼板上，直到电动机因负荷过重而烧坏，造成局部楼板瞬间受力过大而断裂。对这一说法原告认为不清楚，被告孙银海与潜文忠予以否认。当事人对自己主张的事实负有举证义务。由于被告李惠庚对其上述主张不能举证证明，故该院对其抗辩不予采信。其次，关于被告潜文忠应否承担赔偿责任。被告潜文忠自购建筑材料。用预应力混凝土空心板作为农民自建房的楼板，承重、抗裂等安全性能至关重要。潜文忠仅凭他人口头介绍，未在正规销售市场购买且未就是否具备合格证等重要事项予以审查，具有过失。且潜文忠作为两层以上农民自建住宅的发包人，未遵守《建筑法》的相关规定，将建房工程发包给一个无任何施工资质的个体，施工设备简陋、安全保护措施缺乏，并因楼板质量、施工不当等原因引起任吉良受伤，应当承担相应的赔偿责任。再次，关于被告李惠庚应否承担赔偿责任。被告李惠庚经营的原上虞市百官街道新型建筑材料厂已于2007年6月8日因未参加2005年底个体验换照被吊销。但李惠庚仍在继续生产、销售预应力混凝土空心板。根据上虞市产品质量监督检验所依法出具的检验报告结论，被告李惠庚向被告潜文忠供货的预应力混凝土空心板不符合标准要求。由于被告李惠庚的非法经营及生产、销售的预应力混凝土空心板不合格等原因导致楼板在施工过程中发生断裂而致人损伤，被告李惠庚应当承担相应的赔偿责任。在本案的事故中，被告李惠庚与被告孙银海、潜文忠方之间不存在共同的故意或共同的过失，两方的行为并非全部都是直接或必然地导致损害结果发生，只是偶然地结合在一起而发生损害后果。因此，两方的过错行为间接结合发生同一损害后果，根据《解释》第三条第二款的规定，被告李惠庚与被告孙银海、潜文忠两方不属于共同侵权，应根据各自的过失大小或者原因力比例承担相应的赔偿责任。原告起诉要求被告李惠庚与被告孙银海、潜文忠承担连带责任，没有法律依据，�院不予支持。根据《解释》第十一条第二款规定，雇员任吉良在从事雇佣活动中发生损害，被告潜文忠作为建设工程合同中的发包人，应知任吉良的雇主被告孙银海无相应资质，根据上述规定，被告潜文忠应当与被告孙银海承担连带赔偿责任。最后，本案应否适用过失相抵原则。被告李惠庚认为根据《浙江省村镇规划建设管理条例》相关规定，原告任吉良参与建设农民自建住宅应具有村镇建筑工匠资质，其自身也有过错。据审查，《浙江省村镇规划建设管理条例》已于2005年4月1日废止失效，被告李惠庚的主张不能成立。原告任吉良在施工过程中协助冯如根吊预应力混凝土空心板行为，并无过失，不应适用过失相抵原则。被告孙银海认为卷扬机的操作者冯如根与被告潜文忠之间系承揽合同法律关系。鉴于被告孙银海不能对其主张举证证明，该院不予采信。被告潜文�要求被告孙银海返还款项，该院认为本案是侵权损害赔偿法律关系，被告孙银海、潜文忠之间系建设工程合同法律关系，故对被告潜文忠的上述抗辩不予支持。被告李惠庚辩称被告潜文忠未经审批翻建楼房，属于违章建筑。该院认为，未经审批建房固然违章，但与本案原告发生损害无因果关系，对上述辩称意见不予采纳。综上所述，根据本案的具体情况，综合考虑三被告在事故中的过错大小、对损害结果发生的原因力大小的情况，确定由被告李惠庚承担50%的责任，被告孙银海承担受害人任吉良损失25%、被告潜文忠承担25%。其中被告潜文忠对被告孙银海的赔偿负连带赔偿责任。五、关于原告请求的各项损害赔偿数额的确定。原告是农业家庭户口，应按农民标准计算损失。误工时间，根据原告伤情及医生诊疗证明，确定为90＋51=141天。该院确定原告合理损失如下：医疗�27，841.27元，住院伙食补助费218.40元，护理费3，226.26元，误工费8，919.66元，交通费800元，残疾赔偿金37，032元，鉴定费1，400元。结合原告伤残情况，该院酌定原告营养费2，000元。三被告的侵权行为已对原告造成一定精神损害，可根据其过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、当地生活情况，酌情确认精神抚慰金为8，000元。综上，判决：一、被告孙银海向原告任吉良赔偿损失20，359.40元，精神抚慰金2，000元，合计22，359.40元；二、被告潜文忠向原告任吉良赔偿损失20，359.40元，精神抚慰金2，000元，合计22，359.40元，已支付11，000元，尚应支付11，359.40元；三、被告李惠庚向原告任吉良赔偿损失40，718.79元，精神抚慰金4，000元，已支付16，047.77元，尚应支付28，671.02元；上述第一-
三项，于本判决生效之日起十日内履行。四、被告潜文忠对被告孙银海的上述赔偿负连带赔偿责任；五、驳回原告任吉良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2，079元，依法减半收取1，040元，由原告任吉良负担20元，由被告孙银海负担255元，被告潜文忠负担255元，被告李惠庚负担510元。
潜文忠不服原判，提起上诉称：1、原审法院适用法律错误，本案属于典型的产品缺陷致人损害案件，故应适用严格责任，原审法院适用《民法通则》第一百零六条之规定不当；2、即使按过错责任原则分配责任，原审法院要求上诉人承担25%的责任不当。综上，要求依法改判驳回任吉良要求上诉人承担责任之请求。
任吉良辩称：被上诉人认为一审法院判决合情合理合法，要求驳回上诉人潜文忠的上诉请求。
孙银海未提供书面�辩状，亦未提供新的证据。
李惠庚辩称：因多方面原因造成本次事故的发生，除了水泥板质量存在缺陷外，被上诉人孙银海作为一个农村工匠没有资质证书，缺乏安全意识，在施工过程中设备简陋、施工简单粗暴，存在过错；上诉人潜文忠亦存在选任过错。原审法院确定上诉人潜文忠承担25%的责任应属合理，其存在选任过错且其有义务审核作为特殊的产品的建筑材料的质量。综上，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据诉辩意见，双方当事人争议的焦点在于：上诉人作为发包人是否存在过错，且承担25%的赔偿责任是否合理。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的�偿责任。原审法院查明，任吉良受到的损害是由以下几个行为的间接结合才发生的，即李惠庚生产不合格水泥板的行为、被上诉人孙银海作为一个农村工匠缺乏资质未保证安的施工指挥行为、上诉人潜文忠选择无资质工匠进行施工等行为，因此应按照当事人在实施上述行为时的过失大小程度各自承担责任。如果潜文忠、孙银海的行为不存在过错，则赔偿责任均应由生产质量不合格水泥板的李惠庚承担。事实上，根据原审法院查明的事实，上诉人潜文忠存在明显选任不当的过错，故其应当承担相应赔偿责任。
至于上诉人提出其承担25%的赔偿责任不当的主张，原审法院认为其选任不当的过错责任较大，同时考虑到其未审核水泥板质量的情况，酌情由其承担25%的责任，当然审核水泥板质量对上诉人作为非专业人员而言要求过高，但原审法院作为酌情考虑的情形并无不当�上诉人要求进行调整的理由不充分，且无法律依据，本院不予照准。
鉴于双方当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，原审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2079元，由上诉人潜文忠担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇一〇年三月二十二日
书记员 李琼珏