安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）皖民二终字第00448号
上诉人（原审被告）：徐州海虹建筑工程机械有限公司，住所地江苏省徐州市。
法定代表人：叶红英，该公司总经理。
委托代理人：王东，该公司财务经理。
委托代理人：张金山，江苏泰信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徽商银行股份有限公司淮北杜集支行，住所地安徽省淮北市。
负责人：张君新，该支行行长。
委托代理人：向亚勇，安徽北方之光律师事务所律师。
原审被告：江苏鑫皇铝业发展有限公司，住所地江苏省徐州市徐州经济开发区荆马河南侧、规划104国道东侧、经六路西侧，组织机构代码75846545-0。
法定代表人：马昭洲，该公司董事长。
原审被告：江苏鑫皇集团有限公司，住所地江苏省徐州市徐州经济技术开发区长安路76号，组织机构代码56176582-0。
法定代表人：马昭洲，该公司董事长。
原审被告：马昭洲，男，1968年6月7日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区万裕花园小区**号楼*单元***室，身份证号码3203021968********。
上述三位原审被告共同的委托代理人：程莉，徐州市鼓楼区君合法律服务所法律工作者。
原审被告：王玺，男，1984年11月12日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区西阁市场综合楼*号楼*单元***室，身份证号码3203111984********。
上诉人徐州海虹建筑工程机械有限公司（简称海虹机械公司）因与被上诉人徽商银行股份有限公司淮北杜集支行（简称徽行杜集支行）、原审被告江苏鑫皇铝业发展有限公司（简称鑫皇铝业公司）、江苏鑫皇集团有限公司（简称鑫皇集团公司）、马昭洲和王玺金融借款合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院于2013年3月29日作出的（2012）淮民二初字第00048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人海虹机械公司的委托代理人王东、张金山，被上诉人徽行杜集支行的委托代理人向亚勇，原审被告鑫皇铝业公司、鑫皇集团公司及马昭洲的共同委托代理人程莉到庭参加诉讼。原审被告王玺经本院公告送达出庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：鑫皇铝业公司因经营需要，向徽行杜集支行申请为其开出76份，合计金额为3800万元的银行承兑汇票。2012年1月5日，鑫皇铝业公司与徽行杜集支行签订了《银行承兑协议》，该协议约定：“一、承兑申请人（鑫皇铝业公司）申请承兑银行（徽行杜集支行）为其开出76份，共3800万元商业汇票提供银行承兑业务；二、承兑申请人于汇票到期日前将应付票款足额交存承兑银行；三、承兑申请人按汇票金额百分之五十，即1900万元，作为银行承兑汇票的保证金存入其在承兑银行开设的保证金账户提供担保，并就银行承兑汇票金额与保证金差额部分另行向承兑银行提供保证担保，担保合同号为133081106301000001-4……；七、承兑到期日，承兑银行凭票无条件支付票款。如到期日之前承兑申请人不能足额交付票款，承兑银行有权从保证金账户及承兑申请人在承兑银行所有存款账户上扣划。对扣划后仍不足支付部分的票款转作承兑申请人逾期贷款，按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率上浮50%的标准计收罚息。”
为保证鑫皇铝业公司履行《银行承兑协议》项下的交付票款义务，2011年6月30日，鑫皇集团公司、海虹机械公司、马昭洲、王玺与徽行杜集支行签订了《最高额保证合同》，该合同约定：“第二条2.1本合同担保的主合同为乙方（徽行杜集支行）与债务人鑫皇铝业公司自2011年6月30日至2012年1月30日期间签订的授信额度协议、借款合同、贸易融资合同、银行承兑协议；第三条3.1本合同担保的最高债权额为主合同项下不超过人民币1900万元的债权本金，以及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费）；第四条4.1保证方式为连带责任保证；第五条5.1本合同项下的保证期间按乙方为债务人办理的单笔授信业务分别计算，即自单笔授信业务的债务履行期限届满之日起两年。”后徽行杜集支行按《银行承兑协议》约定开具了人民币3800万元的承兑汇票，承兑汇票到期后，鑫皇铝业公司未能按期偿还全部票款，徽行杜集支行无条件支付了票款，后徽行杜集支行按协议约定扣划了1900万元保证金抵偿票款。至2012年8月10日鑫皇铝业公司尚欠徽行杜集支行承兑款本金18999939.38元，利息341998.91元，本息合计19341938.29元。
另查，徽行杜集支行为实现债权支出律师代理费16万元。
徽行杜集支行在原审中请求判令：一、海虹机械公司、鑫皇铝业公司、鑫皇集团公司、马昭洲、王玺连带偿还其垫付的承兑款本金18999939.38万元，利息341998.91元（利息计算至2012年8月10日），本息合计19342938.29元及2012年8月11日至实际还款日期间的利息（利息按一年期贷款基准利率1.5倍计收）；二、海虹机械公司、鑫皇铝业公司、鑫皇集团公司、马昭洲、王玺支付其实现债权的费用16万元。
原审法院认为：徽行杜集支行与鑫皇铝业公司在平等�愿、协商一致的基础上签订的银行承兑协议，符合法律规定，应为有效协议。徽行杜集支行与鑫皇集团公司、海虹机械公司、马昭洲、王玺分别签订的最高额保证合同，系双方当事人真实意思表示且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。本案争议焦点为：徽行杜集支行请求海虹机械公司、鑫皇铝业公司、鑫皇集团公司、马昭洲和王玺偿还其垫付的本金、利息以及其实现债权的费用是否有事实和法律依据。徽行杜集支行与鑫皇铝业公司在2012年1月5日签订的银行承兑协议第七条约定：“承兑到期日，承兑银行凭票无条件支付票款。如到期日之前承兑申请人不能足额交付票款，承兑银行有权从保证金账户及承兑申请人在承兑银行所有存款账户上扣划。对扣划后仍不足支付部分的票款转作承兑申请人逾期贷款，按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率上浮50%的标准计收罚息。”徽行杜集支行按银行承兑协议约定开具了人民币3800万元的承兑汇票，并于承兑汇票到期后无条件支付了票款，因鑫皇铝业公司并未能按期偿还全部票款，徽行杜集支行按协议约定扣划了1900万元保证金抵偿票款，现鑫皇铝业公司尚欠徽行杜集支行承兑款本息19341938.29元，故徽行杜集支行请求鑫皇铝业公司偿还其垫付的承兑款本息19341938.29元，应予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，对徽行杜集支行关于鑫皇铝业公司支付其实现债权而支出律师代理费16万元的请求，应予支持。
徽行杜�支行与鑫皇集团公司、海虹机械公司、马昭洲、王玺分别签订了最高额保证合同，该保证合同中约定了担保的主合同为徽行杜集支行与债务人鑫皇铝业公司自2011年6月30日至2012年1月30日期间签订的银行承兑协议，担保的最高债权额为主合同项下不超过人民币1900万元的债权本金，以及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费……），保证方式为连带责任保证。徽行杜集支行请求鑫皇集团公司、海虹机械公司、马昭洲、王玺连带偿还其垫付的承兑款本息及实现债权的费用16万元，理由充分，对此，该院予以采纳。海虹机械公司辩称，徽行杜集支行主张的汇票已经承兑付款，票据关系已经终止，徽行杜集支行无权再依据票据关系主张权利且保证人没有在汇票或粘单上另行签订“保证”字样的不属于票据保证。对此，该院认为，根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十二条的规定，保证人未在票据或者粘单上记载“保证”字样而另行签订保证合同或者保证条款的，不属于票据保证，人民法院应当适用《中华人民共和国担保法》的有关规定。因此，本案案由立案时定为票据保证合同不当，应修改为金融借款合同。虽然本案不属于票据保证纠纷，但依据《中华人民共和国担保法》的相关规定，涉案的保证人仍应承担相应的担保责任。对海虹机械公司关于本案不属于票据保证的辩由，予以采纳，但海虹机械公司仍应承担本案的担保责任。海虹机械公司辩称，鑫皇铝业公司在没有交易关系的情况下，利用关系在徽行杜集支行的配合下通过承兑骗取巨额资金，构成刑事犯罪。经查，徽行杜集支行�与鑫皇铝业公司签署银行承兑协议时，审查了相关资料，鑫皇铝业公司与徐州鑫驰铝业发展有限公司之间存在交易关系，海虹机械公司称本案涉嫌票据诈骗未提供证据证明，不予采纳。海虹机械公司辩称，其不是票据保证人且其提供的是贷款担保，承诺的担保期间是6个月，故徽行杜集支行依据票据关系主张票据担保责任无法律依据。经查，海虹机械公司虽不是票据保证人，但依据其与徽行杜集支行签订的担保合同内容看，担保合同中约定担保的主合同为乙方（徽行杜集支行）与债务人鑫皇铝业公司自2011年6月30日至2012年1月30日期间签订的银行承兑协议……；保证范围为主合同项下不超过人民币1900万元的债权本金，以及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方实现债权与担保权利而发生的费用，保证期间为自单笔授信业务的债务履行期限届满之日起两年。而在徽行杜集支行与鑫皇铝业公司签订的银行承兑协议第七条明确约定：“承兑到期日，承兑银行凭票无条件支付票款。如到期日之前承兑申请人不能足额交付票款，承兑银行有权从保证金账户及承兑申请人在承兑银行所有存款账户上扣划。对扣划后仍不足支付部分的票款转作承兑申请人逾期贷款……”故对海虹机械公司的上述辩由，亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鑫皇铝业公司于判决生效后十日内，偿还徽行杜集支行为其垫付的承兑款本金18999939.38元，利息341998.91元，本息合计19341938.29元（2012年8月11日之后利息按一年期贷款基准利率1.5倍计算至判决确定的给付之日止�；二、鑫皇铝业公司于判决生效后十日内支付徽行杜集支行实现债权的费用16万元；三、鑫皇集团公司、海虹机械公司、马昭洲和王玺对上述款项承担连带偿还责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费137858元，诉讼保全费5000元，均由鑫皇铝业公司、鑫皇集团公司、海虹机械公司、马昭洲和王玺共同负担。
海虹机械公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、其不应承担涉案债务的担保责任。理由为：一是徽行杜集支行与鑫皇铝业公司之间因签订《银行承兑协议》发生的系票据关系，海虹机械公司并未在票据上签章；二是其为鑫皇铝业公司担保的债务类型和金额仅为特定的银行贷款1900万元，但该债务实际并未发生；三是涉�的《最高额保证合同》中载明担保主合同的期间系徽行杜集支行单方确定，并非担保人的真实意思表示，故该条款对其不产生约束力；四是即使海虹机械公司承担保证责任，亦只应承担3800万元债务中的1900万元，因担保的该债务到期后徽行杜集支行通过扣划保证金的方式而得以清偿。二、原审法院未能审查涉案的票据承兑是否具有真实的交易关系。根据票据法的规定，票据的签发、取得和转让，应当具有真实的交易关系和债权债务关系。本案中，原审法院并未审查出票人与收款人之间是否具有真实的商品交易关系。三、原审判决海虹机械公司承担徽行杜集支行的律师代理费无事实依据。原审中，徽行杜集支行并没有提供证据证明其已支付该16万元的律师代理费。四、原审法院违反诉讼程序。徽行杜集支行在原审中是以票据保证关系起诉的，原审法院在未进行释明的�况下，认定本案系金融借款合同关系，进而进行实体判决不当。综上，原审判决认定事实不清，且程序违法，请求二审法院查清事实，依法裁判。
徽行杜集支行答辩称：一、根据其与海虹机械公司签订的《最高额保证合同》的约定，只要徽行杜集支行请求海虹机械公司承担的保证责任未超过合同约定担保的最高数额及保证期间，海虹机械公司就应承担保证责任。本案中，徽行杜集支行就未获清偿的债权要求海虹机械公司承担连带保证责任，既符合双方约定，也不违反法律规定。二、徽行杜集支行是否审查了购销合同，确定真实的交易关系，只是其内部合规审查的范畴，并不影响海虹机械公司应当承担的保证责任。三、按照双方签订的《最高额保证合同》约定，保证人担保的范围包括实现债权的费用（含律师代理费），徽行杜集支行在本案中委托了律师事务所代理诉讼，签订了《委托代理合同》，约定了律师代理费后，就必然发生律师代理费，同时，费用的发生与费用的实际支付是有区别的，没有实际支付并不代表没有发生。16万元的代理费收费标准也符合有关收费的规定，且该笔代理费现已支付。四、徽行杜集支行的诉讼请求是依据各方签订的承兑协议和保证合同的约定，而原审法院经审理后根据案情对立案时确定的案由进行变更，是法院依职权的行为，不是当事人可选择诉讼的法律关系，且本案法律关系单一，不存在请求权竞合需选择的情况，因此，原审法院按现案由进行判决并不违反法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，海虹机械公司的上诉理由均不能成立，应驳回上诉，维持原审。
鑫皇铝业公司、鑫皇集团公司和马昭洲在二审庭审中辩称：一、关于海虹机械公司主张16万元律师代理费的上诉请�，同意该公司的上诉意见。二、涉案的承兑汇票系由鑫皇铝业公司开具，应由其承担相应责任。三、鑫皇集团公司、海虹机械公司和马昭洲为鑫皇铝业公司提供担保的保证期间均为6个月，本案的担保已超过了6个月的保证期间，故鑫皇集团公司和马昭洲不应承担保证责任。
二审庭审中，徽行杜集支行为证明其已向代理本案诉讼的安徽北方之光律师事务支付律师代理费16万元，提交了一份《徽商银行记账凭证》。
海虹机械公司质证认为：徽行杜集支行提供的上述证据不是新证据，即使该证据是真实的，反而能证明该费用系在原审判决后支付，原审判决时该费用实际并未发生，故原审判决其支付16万元代理费无事实根据。鑫皇铝业公司、鑫皇集团公司和马昭洲的质证意见同海虹机械公司质证意见一致。
海虹机械公司、鑫皇铝业公司、鑫皇集团公司和马昭洲在二审中�未提供新证据。
本院经审查认为：对于徽行杜集支行所举的记账凭证的真实性及与本案的关联性予以认定，结合徽行杜集支行在原审中所举的该行与安徽北方之光律师事务所之间签订的《委托代理合同》等证据，能够证明徽行杜集支行为实现债权已实际支出律师代理费16万元。
各方当事人所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、海虹机械公司应否对诉争的承兑汇票款、利息及违约金承担保证责任;二、原审判决鑫皇铝业公司支付徽行杜集支行16万元代理费是否不当；三、原审法院是否违反诉讼程序。
关于焦点一。徽行杜集支行与鑫皇集团公司、海虹机械公司、马昭洲和王玺分别签订的最高额保证合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，原审判决认定其有效正确。根据上述保证合同的约定，海虹机械公司等自愿为鑫皇铝业公司与徽行杜集支行于2011年6月30日至2012年1月30日签订的借款合同、银行承兑协议等提供连带责任保证。此后，徽行杜集支行与鑫皇铝业公司于2012年1月5日签订《银行承兑协议》，约定由徽行杜集支行向承兑申请人鑫皇铝业公司签发承兑汇票，期限为6个月，合计金额为3800万元，鑫皇铝业公司交纳50%的保证金1900万元，承兑汇票到期后，由徽行杜集支行无条件全额兑付票款，鑫皇铝业公司如不能足额交付票款，徽行杜集支行有权直接扣划其保证金1900万元，不足部分由徽行杜集支行垫付并自动转为逾期贷款。根据上述约定，《最高额保证合同》约定的保证范围即徽行杜集支行根据《银行承兑协议》因兑付汇票而垫付的保证金不足部分，该垫付款是以借款的形式发放给鑫皇铝业公司的，上述协议确定了徽行杜集支行与鑫皇铝业公司之间的借贷关系，以及保证人为贷款进行保证的法律关系。垫付款发生后，借贷关系随之形成，保证人的保证责任也由此而产生。《最高额保证合同》明确约定保证期间为单笔授信业务的债务履行期限届满之日起两年，故海虹机械公司辩称《最高额保证合同》中载明的保证期间是徽行杜集支行单方确定对其不产生效力的上诉理由，没有事实根据，不能成立，其关于其承担的担保责任因徽行杜集支行扣划了鑫皇铝业公司保证金而免除的上诉理由亦与合同约定不符，不能成立。关于签发承兑汇票应否对真实的交易关系进行实质审查的问题。本院认为，银行承兑汇票仅为支付工具，具有流转性，银行没有必要也无法监督《购销合同》的履行以证实其真�。本案中，徽行杜集支行已对《购销合同》进行了形式上的审查，履行了相关审查义务，因此，海虹机械公司的此节上诉理由不能成立。
关于焦点二。徽行杜集支行与海虹机械公司签订的《最高额保证合同》中，约定了保证人担保的范围包括实现债权的费用（含律师代理费）。徽行杜集支行在本案诉讼中委托安徽北方之光律师事务所代理诉讼，与该事务所签订了《委托代理合同》，约定了律师代理费数额为16万元，且该代理费收取也符合有关收费标准的规定，虽然徽行杜集支行在原审中未能提供证据证明其已实际支付16万元代理费，但其在二审中已提供了相应证据，证明该笔代理费已实际支付，故海虹机械公司的此节上诉理由亦不能成立。
关于焦点三。徽行杜集支行在原审中是以涉案的承兑协议和保证合同约定的内容提起诉讼的，原审法院在立案初审查时确定本案的案由为票据保证合同纠纷，经过实体审理后根据案件实际涉及的法律关系对案由进行了变更，该变更与徽行杜集支行在原审中主张的诉讼请求并不矛盾，故海虹机械公司认为原审法院违反诉讼程序的上诉理由不能成立。
综上，海虹机械公司上诉请求因缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费137858元，由上诉人徐州海虹建筑工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈光明
审 判 员 陶恒河
代理审判员 郑 霞
二〇一四年二月十一日
书 记 员 马士鹏
附：本案适用的相关�律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十�条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。