广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂07民终763号
上诉人（原审原告）：陈承明，男，1966年4月10日出生，汉族，浦北县人，农村居民，住所地浦北县。
委托诉讼代理人：张明喜，广西越洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟齐益，男，1970年10月27日出生，汉族，浦北县人，农村居民，住所地浦北县。
委托诉讼代理人：刘红瑛，浦北县法律事务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：冯庆玲，女，1980年10月9日出生，汉族，浦北县人，居民，住所地浦北县。
原审第三人：李高雄，男，1971年11月5日出生，汉族，浦北县人，农村居民，住所地浦北县。
上诉人陈承明因与被上诉人钟齐益、冯庆玲、原审第三人李高雄合伙协议纠纷一案，不服浦北县人民法院（2016）桂0722民初1076号民事判决，于2016年7月4日向本院提出上诉。本院于2016年9月6日立案受理后，依法组成合议庭于2016年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人陈承明及其委托诉讼代理人张明喜，被上诉人钟齐益及其委托诉讼代理人刘红瑛，原审第三人李高雄到庭参加诉讼。被上诉人冯庆玲经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法决定缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人陈承明上诉请求：一、撤销原判；二、判令被上诉人偿还合作工程款223950元给上诉人。事实和理由：一、合作合伙是被上诉人发起，共同投资，多次核算，确认分担责任后，被上诉人不履行偿还上诉人垫支投资款和利息引起的纠纷；二、上诉人、被上诉人、原审第三人共同参与的合作投资项目虽然没有取得效益，但经三方结算，明确了合伙人应承担的债务，各人承担223950元，原审第三人已履行了15万元。上诉人与被上诉人的债权债务是明确的，本案争议的是合同之债，投资多少和合作过程没有争议，被上诉人出具欠条是其本人的真实意思表示，一审认定不存在合伙关系，与事实不符，被上诉人应偿还223950元给上诉人。一审判决错误，请二审法院予以纠正。
被上诉人钟齐益答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，也没有进行过结算，合伙不是被上诉人发起，欠条是被上诉人去修电脑时写的，不存在做工程后结算；上诉人以承揽工程欺骗被上诉人写下欠条是一种诈骗行为。上诉人的上诉主张没有证据证明，上诉人的上诉无理，请求二审法院予以驳回。
被上诉人冯庆玲没有提交书面答辩状，也没有到庭参加诉讼。
原审第三人李高雄在庭审中陈述称，2014年开始，上诉人、被上诉人钟齐益以及原审第三人一起到防城港跑项目，拉工程，后来由于被骗，所投资的钱要不回来，三人核算投资并写下欠条，原审第三人的部分已经偿还15万元，被上诉人也应偿还。
上诉人陈承明向一审法院起诉请求：一、请求判决被告偿还原告合作工程款223950元；二、案件诉讼费用由被告负担。
一审法院查明：2014年7月5日，李高雄、符桓榕与广西钦州市广基沙石有限公司（以下简称广基公司）签订《土石方工程施工合同》。该合同约定：广基公司将防城港市红沙核电站二期土石方工程承包给李高雄、符桓榕施工。2014年7月8日，李高雄、符桓榕向广基公司代表何宗文支付合同履约金35万元。同日，被告钟齐益根据第三人李高雄的要求，向何宗文的账户汇入14万元。后何宗文陆续向李高雄借款作项目前期经费。2015年6月3日，何宗文因无法交付工程给李高雄、符桓榕施工，向陈承明、李高雄、符桓榕出具欠条，欠条载明：何宗文欠陈承明、李高雄、符桓榕等三人人民币562000元，定于2015年6月25日前归还。2016年3月29日，陈承明以何宗文涉嫌合同诈骗向防城港市公安局经济犯罪侦查支队提出控告，涉嫌合同诈骗金额507000元。
2015年7月28日，被告钟齐益与第三人李高雄来到原告家，原告称其本人在防城港市港口认识两位老板何朝毅（何朝艺）和何宗文，他们在防城港口有一个填海工程，其想承揽该工程，给了何朝毅45万元保证金（该款原告称其于2015年2月17日向林志强筹借）和3万元工程经费。经原告本人计算，从2015年2月17日起至2015年7月17日止，原告每月按5%月利率支付利息22500元给林志强，共支付利息135000元；在每月支付利息22500元上逐月按月利率2%再计算利息9450元；3万元工程经费按月利率2%计算（从2015年3月起至2015年7月）利息2400元；加上2015年8月份应付的利息45000元；以上本息合计671850元。按三个人平均分担，原告要求与被告钟齐益、第三人李高雄各承担223950元。于是，被告钟齐益与第三人李高雄各出具一张欠条，各欠到原告合作工程款223950元。这样就产生原告主张被告偿还合作工程款的欠条。被告钟齐益、冯庆玲因感情不和，已于2015年11月26日办理了离婚手续。
一审法院认为，原告请求被告钟齐益偿还合伙工程款，即请求偿还合伙投资款，原告与被告钟齐益及第三人之间是否存在合伙关系是本案的争议焦点。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同出资、合伙经营、共同营利、共担风险而组成的合伙体。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙由合伙合同和合伙组织两个不可分割的部分组成，前者是对合伙人有约束力的内部关系的体现，后者是全体合伙人作为整体与第三人发生法律关系的外部形式。所以，合伙人内部是否成立合伙关系，应当以合伙合同为据，合伙合同中只要确定合伙人、出资数额及合伙的意思表示这三个必要条款，即成立合伙关系。本案中，原告与被告钟齐益及第三人没有签订合伙协议，没有对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定，且被告钟齐益对原告主张的口头合伙协议予以否认。从原告、被告钟齐益及第三人是否存在合伙对防城港市红沙核电站二期土石方工程经营的事实来看，原告诉称借款投资数额与实际投资数额不符，且何宗文出具的欠条没有显示被告钟齐益投资的信息；被告钟齐益出具的欠条是在原告不能承揽到工程，何宗文承诺还款给原告和第三人及案外人符桓榕之后，且被告对欠条上载明投资款的真实性及参与合伙的事实予以否认；再者，被告应第三人的要求汇款14万元案外人何宗文账户，即使被告与第三人存在合伙关系，也不等于原、被告及第三人存在合伙关系。综上，原告提供的证据不能证明原告与被告钟齐益及第三人形成了事实上共同出资、合伙经营、共同营利、共担风险的合伙关系。因此，原告请求被告钟齐益偿还合作工程款，缺乏事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告陈承明的诉讼请求。本案受理费4658元，减半收取2329元，由原告陈承明负担。
在二审诉讼过程中，当事人围绕争议的事实提供了以下证据：1、上诉人提供了一份被上诉人钟齐益于2016年6月24日立写的《还款计划书》，证明被上诉人钟齐益与上诉人因合伙产生的本案债权债务关系是真实的；2、上诉人与广西洲际石化建设工程有限公司的代表何朝毅于2015年2月2日签订的《石料购销合同》1份以及于2015年2月15日签订的《内部联营合作施工协议书》1份，《北斗数谷、数字广西项目用地》（图纸）1份，广西中兴恒和北斗卫星监控服务有限公司给广西洲际石化建设工程有限公司的《进场施工通知书》1份，广西洲际石化建设工程有限公司于2015年2月2日出具的收到上诉人交付防城港项目石料购销定金20万元的《收条》1份以及广西洲际石化建设工程有限公司的代表何朝毅于2015年2月15日出具的收到上诉人交付北斗卫星工程项目挡土墙工程定金25万元的《收条》1份，证明因三方合伙，上诉人借款交付了45万元给广西洲际石化建设工程有限公司何朝毅的事实。
被上诉人钟齐益质证认为，对于证据1，《还款计划书》是在上诉人陈承明用刀威逼的情况下立写的，不是被上诉人的真实意思表示，不能作为定案证据；对于证据2，上诉人在一审时没有提供，上诉人在二审提供的合同等均没有被上诉人钟齐益签名，这些证据是不真实的，不合法的，且与本案无关。
原审第三人李高雄质证认为，对于证据1不清楚，没有参与。对于证据2，签订第一份合同时原审第三人不在场，但原审第三人的受委托人李国安在场；签订北斗卫星工程项目挡土墙工程合同时，钟齐益在场，合同系2014年农历将近过年时签订的。三人曾协商合伙承包核电的土石方工程、填海工程、北斗卫星工程项目挡土墙工程等3个工程。
被上诉人钟齐益向本院提供了1份浦北县公安局小江派出所于2016年6月25日询问被上诉人钟齐益的《询问笔录》，证明上诉人提供的《还款计划书》是被上诉人受上诉人威逼的情况下立写，不是其真实意思表示，不能作为证据使用。
上诉人陈承明质证认为，对该笔录是浦北县公安局小江派出所制作的《询问笔录》没有意见，但该笔录的内容是被上诉人钟齐益的单方陈述，没有其他证据印证，不能作为认定事实的依据。上诉人没有持刀威胁被上诉人钟齐益，《还款计划书》是钟齐益自愿出具的。
原审第三人李高雄质证认为，原审第三人没有参与，也不清楚当时的情况。
本院认为，上诉人提供的上述证据均符合证据规定，予以认定。被上诉人钟齐益提供的《询问笔录》的真实性予以认定，但该笔录的内容仅是钟齐益的一方陈述，没有其他证据印证。被上诉人钟齐益在庭审中陈述称，立写《还款计划书》当日，上诉人带几个人到其经营的电脑店，先用拳头打其头和背，然后用刀威逼其立写《还款计划书》。当时其立即报警，十多分钟后有二三名警察到现场，但警察到现场时，被上诉人钟齐益并没有向警方提出其受到威逼，而是第二天再到派出所声称立写《还款计划书》时受到上诉人的威逼。被上诉人钟齐益在庭审中还称，上诉人带人到其电脑店威胁其写《还款计划书》时，当时店里还有一名顾客在选购物品。在其立写《还款计划书》的整个过程中，该顾客一直在其店里。被上诉人钟齐益的上述所述情节明显与常理不符，又无其他证据予以印证，不予采信。
经二审审理查明，一审查明的事实除“2015年7月28日，被告钟齐益与第三人李高雄来到原告家，原告称其认识防城港市港口两位老板何朝毅（何朝艺）和何宗文，有填海工程，其想承揽该工程，给了何朝毅45万元保证金和3万元工程经费。”有误外，其他事实属实。
另外查明，上诉人告知被上诉人钟齐益、原审第三人，其认识防城港的何朝毅、何宗文，有工程可以承包，取得承包权后三人一起做（承包工程）。被上诉人钟齐益、原审第三人同意，后来一直由上诉人联系工程承包事宜。上诉人与广西洲际石化建设工程有限公司于2015年2月2日签订《石料购销合同》1份以及于2015年2月15日签订《内部联营合作施工协议书》1份，上诉人根据上述合同的约定，于2015年2月2日将防城港项目石料购销定金20万元汇给广西洲际石化建设工程有限公司，又于2015年2月15日将北斗卫星工程项目挡土墙工程定金25万元汇给广西洲际石化建设工程有限公司的代表何朝毅。此后，广西洲际石化建设工程有限公司何朝毅没有将工程交给上诉人等人承包施工。2015年7月28日，上诉人、被上诉人钟齐益、原审第三人等三人在上诉人的家里进行结算，被上诉人钟齐益、原审第三人根据结算结果立写了本案的《欠条》。
综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、上诉人与被上诉人钟齐益、原审第三人之间是否存在合伙关系；二、被上诉人钟齐益、冯庆玲是否应承担本案的债务。
本院对本案综合评判如下：
关于上诉人与被上诉人钟齐益、原审第三人之间是否存在合伙关系的问题。本院认为，上诉人与被上诉人钟齐益、原审第三人间存在合伙关系。理由：一、被上诉人钟齐益于2015年7月28日自愿立写了《欠条》，在《欠条》中明确承认其欠到上诉人的合作工程款。根据当事人提供的证据及庭审中的陈述，《欠条》中的合作工程款实际上应为合伙投资款及利息而不是工程款。被上诉人钟齐益在诉讼中也承认《欠条》是其自愿立写的；二、被上诉人钟齐益在一审中提供了其委托诉讼代理人刘红瑛调查原审第三人李高雄的《调查笔录》，李高雄在该笔录中陈述称：“欠条的产生是这样的，陈承明说他在防城港口认识何朝（毅）、何宗文，他见防城港口区有一工程做，陈承明说大家一起做，后来一直是陈承明一个负责联系，我们没有参与过。他说想得到工程做，他给了何朝艺（毅）45万元保证金，要我们一个人承担15万（元），到将来他领到工程后一齐做，押金一个月后无息退还，因此，钟齐益写了这张欠条。”“陈承明说15万元是他给何朝艺做工程保证金，还有73950元是利息，他说是与别人借高利贷，有部分是一角钱、有部分是五分钱利息，所以要钟齐益写了一张223950元的欠条给陈承明。”“今年4月份，陈承明和我（李高雄）到防城港经侦支队三大队报案，2016年5月4日已经立案。”“他（钟齐益）写给陈承明的223950元欠条，就是与何朝艺有关的，陈承明被何朝艺骗取的钱就是包含钟齐益欠条上所写的，此案所产生的。”“是我亲自看见他们写的欠条，所以我签见证人，不是我见到钟齐益欠陈承明的工程款。”从该调查笔录的记录内容以及原审第三人李高雄在诉讼中的陈述，不能证明上诉人对被上诉人钟齐益进行了欺诈，不能证明上诉人在承包不到工程后才与被上诉人钟齐益协商合伙承包工程的事实，也不能证明被上诉人钟齐益与上诉人认识的时间就是2015年7月28日。对于原审第三人李高雄称“不是我见到钟齐益欠陈承明的工程款”的问题，《欠条》载明的债务实际上是合伙投资承包工程的投资款，不是工程款，原审第三人李高雄上述所称与三人协商合伙承包工程，其中一人先出资，后三人对出资款进行分担并不矛盾；三、被上诉人钟齐益称其在立写《欠条》前不认识上诉人，在立写《欠条》的当天才认识上诉人。在日常生活中，当天刚认识且又无其他特殊原因的情况下，就立写欠到刚认识的人20多万元债务的《欠条》明显与日常生活的常理相悖；四、在诉讼中，被上诉人钟齐益提出三人不存在合伙关系，《欠条》是在受上诉人欺诈的情况下，违背其真实意愿立写的。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零九条“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”的规定，对于当事人主张存在欺诈的事实的证明，其证明标准应当达到排除合理怀疑的程度。被上诉人钟齐益在诉讼中提供的证据证明的待证事实未能排除合理怀疑，故依法应承担举证不能的法律后果，对被上诉人钟齐益主张是受欺诈的情况下立写《欠条》的事实不予认定；五、在诉讼中，上诉人提供了其交付45万元的相关《收条》及相关的合同，印证其代表合伙人交纳45万元的事实。也与曾经作为一审证人的身份出庭作证的李高雄在一审庭审中所作的“证言”相印证。综上，在立写上述《欠条》时，被上诉人钟齐益是具有完全民事行为能力人，且是从事经营电脑买卖、修理的经营者，对于立写《欠条》的后果应当是明确的，但仍然自愿立写《欠条》，其应对该民事行为产生的法律后果承担相应的法律责任。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，被上诉人钟齐益与上诉人、原审第三人形成合伙关系。因此，被上诉人钟齐益主张不存在合伙的证据不足，一审认定上诉人与被上诉人钟齐益不存在合伙关系错误，应予纠正。
关于被上诉人钟齐益、冯庆玲是否应承担本案债务的问题。本院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”的规定，被上诉人钟齐益作为合伙人，应当对合伙经营亏损承担责任。在本案中，上诉人、被上诉人钟齐益、一审第三人合伙对外承包工程，约定由上诉人先行出资，后三人平均分担，是对合伙出资的约定，没有违反法律规定。在合伙过程中，上诉人代表合伙人将定金交付给何朝毅等人后，未能承包到工程造成损失，三人对此进行合伙结算，被上诉人钟齐益、原审第三人根据结算的结果，立写《欠条》给上诉人，即被上诉人钟齐益、原审第三人均认可欠到上诉人垫资合伙承包工程的投资款本息。在立写《欠条》后，原审第三人已经偿还了15万元给上诉人，被上诉人钟齐益以不存在合伙、受欺诈立写《欠条》为由没有偿还，违反三方的约定。在诉讼中，被上诉人钟齐益提供的证据不足以证明其立写《欠条》时有受欺诈等违背其真实意思表示的事实存在，因此，被上诉人钟齐益应偿还相应的合伙垫资款本息给上诉人。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十一条第二款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”的规定，自然人之间的借款利率不得超过国家关于限制借款利率的规定，对超出部分的利息不予保护。在本案中，三方虽然已经结算确定债务并立写了《欠条》，但上诉人提供的证据不足以证明其先垫付的合伙投资款是通过向他人借高利贷的方式取得，三方在计算垫资款的利息时其利率明显超过国家有关限制民间借贷利率的规定，如果在本案中支持超过国家有关限制民间借贷利率标准计付利息，实质上是变相支持了高利贷的违法行为，因此，上诉人主张被上诉人钟齐益应返还其出资的本金15万元予以支持，对于15万元产生的利息，应按年利率24%从2015年2月17日起计至2015年8月17日止。上诉人主张另外还给付了3万元工作经费，但未提供证据予以证明，不予支持。上诉人主张被上诉人冯庆玲对本案债务承担共同偿还责任，但未提供证据证明被上诉人钟齐益与上诉人、原审第三人等三人协商合伙时约定被上诉人钟齐益的出资是以家庭财产出资或者被上诉人钟齐益合伙所得用于家庭共同生活，因此，对上诉人的此一主张，不予支持。
综上所述，上诉人的部分上诉请求有事实和法律依据，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百二十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第47条的规定，判决如下：
一、撤销浦北县人民法院（2016）桂0722民初1076号民事判决；
二、被上诉人钟齐益偿还上诉人陈承明合伙投资款15万元及利息（利息计算，本金15万元，从2015年2月17日起计至2015年8月17日止，按年利率24%计付）；
三、驳回上诉人陈承明的其他诉讼请求。
上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
一审案件受理费4658元，减半收取2329元，由上诉人陈承明负担931元，被上诉人钟齐益负担1398元。二审案件受理费4658元，由上诉人陈承明负担1863元，被上诉人钟齐益负担2795元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶枝仁
代理审判员 赵斯婷
代理审判员 李彦君
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 韦光波