福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终613号
上诉人（原审原告）：冷祖孝，男，1961年8月7日出生，汉族，住贵州省凤冈县。
被上诉人（原审被告）：肖仕清，男，1969年10月19日出生，汉族，住福建省罗源县。
委托诉讼代理人：林灿业，福建文园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄建铿，男，1981年8月4日出生，汉族，住福建省罗源县。
委托诉讼代理人：胡玉富，福建海山律师事务所律师。
上诉人冷祖孝因与被上诉人肖仕清、被上诉人黄建铿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2016）闽0123民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冷祖孝，被上诉人肖仕清的委托诉讼代理人林灿业，被上诉人黄建铿的委托代理人胡玉富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冷祖孝上诉请求：1、依法撤销福建省罗源县人民法院（2016）闽0123民初1388号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、依法支持《福建南方司法鉴定所》【2015】临监字第1723号鉴定结论及《福建正信司法鉴定所法医学鉴定书》闵正信【2015】法医鉴字第A243号鉴定结果；3、依法取缔《福建南方司法鉴定中心司法鉴定意见书》南方司法鉴定中心【2017】临监字第21号鉴定结论；4、依法取消上诉人同意十级伤残的错误事实；5、依法按国家工伤及被上诉人作为非法用工进行赔偿；6、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定上诉人有过错没有法律依据。被上诉人作为本案劳务活动的组织者，应当提供充分的安全工作条件，提供符合安全要求的劳作工具。上诉人无法预见损害的发生，不应承担30%的责任。（二）一审法院委托福建南方司法鉴定中心作出的【2017】临监字第21号鉴定结论，适用法律错误。对该鉴定结论，上诉人不知情，一审法院认定上诉人同意十级伤残的鉴定结论不成立。（三）一审法院适用赔偿标准错误，应予纠正。一审法院对误工费及护理费按福建农、林、牧、渔平均工资标准计算是错误的，应当按福建省城镇单位在岗职工平均工资标准或按350元/天计算。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求依法予以改判。
肖仕清辩称，（一）一审判决肖仕清承担70%的赔偿责任，认定事实清楚法律适用正确，已经照顾到了提供劳务一方的合法权利，请求法院依法维持一审判决对赔偿责任的认定。（二）上诉人自行委托鉴定中心适用工伤鉴定标准作出的九级伤残的鉴定结论是错误的，一审法院以双方共同确认选定的南方司法鉴定机构按照标准鉴定是正确的。（三）一审法院各项赔偿标准是正确的，没有证据表明上诉人的日工资是350元。综上，一审判决认定事实清楚适用法律正确。
黄建铿辩称，同意肖仕清的答辩意见，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
冷祖孝向一审法院起诉请求：判令肖仕清赔偿冷祖孝医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费等各项损失计191808.64元。诉讼过程中，冷祖孝变更伤残赔偿金适用标准的诉讼请求为：伤残赔偿金按2017年农村居民人均可支配收入14999.2元/年的标准计算。
一审法院认定事实：2015年1月12日始，冷祖孝等六人经黄建铿（西兰人）介绍，受雇到肖仕清承包的罗源县霍口乡湖福村（美丽乡村建设）和霍口村部分房屋从事外墙粉刷工作。同年7月1日，冷祖孝等人继续受雇在肖仕清承包的霍口乡山垄湾村幸福院工程从事墙面粉刷工作，双方对施工内容、工资结算等作出口头约定，但未签订书面劳动合同。2015年7月11日下午，冷祖孝因要粉刷外墙屋檐三角形位置（该处离地3米多），便自行搭建一个1.9米左右高的脚手架（该脚手架由肖仕清提供），随后将木梯放置在脚手架上，木梯用包装袋固定在烟囱的铁质转角钢，之后，冷祖孝一手扶着木梯，一手把装有腻子粉的铁桶放在屋檐瓦片上，随后铁桶从檐面上滑落，冷祖孝用手顶铁桶，因包装袋撕断，脚手架倒下，其连人带梯摔下。冷祖孝随即被送往罗源县医院救治，住院治疗59天，至同年9月8日出院，诊断为：1.左股骨颈骨折；2.右趾骨上下支骨折，并于同年7月12日在腰硬联合麻醉下行左股骨颈骨折切开复位中空钉钢板内固定术，出院医嘱：休息，双下肢行功能锻炼，术后4、7、10、15个月时复查X片，术后1年半视左股骨颈愈合情况取出内固定物，门诊随访。出院后，冷祖孝又先后到罗源县医院门诊、南京军区福州总医院门诊、贵州省凤冈县人民医院门诊检查治疗，前后花费住院与门诊医疗费计41586.64元。冷祖孝住院期间，其家属赶来陪护而花费住宿费计4000元。2015年11月6日，福建正信司法鉴所根据冷祖孝委托作出《司法鉴定意见书》，鉴定冷祖孝的伤残程度为九级伤残；后续取内固定治疗费用约需8000元，冷祖孝支付鉴定费1200元。2016年7月21日，肖仕清向一审法院提出申请对冷祖孝伤残等级进行重新鉴定，2017年1月6日，福建南方司法鉴定中心根据一审法院委托作出《司法鉴定意见书》，评定冷祖孝的伤残等级为十级伤残，该鉴定费960元由肖仕清垫付。肖仕清已给付冷祖孝赔偿款计46100元。冷祖孝户籍为农村户口，2017年度福建省农村居民人均可支配收入14999元/年；2016年度福建省农、林、牧、渔业平均工资45764元/年。
一审法院认为，提供劳务者在从事劳务活动中遭受人身损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。冷祖孝为肖仕清承包的霍口乡山垄湾村幸福院工程工程提供外墙粉刷服务，肖仕清按约向冷祖孝支付劳动报酬，双方之间形成了劳务关系。肖仕清提出“冷祖孝实际是与黄建铿建立劳务关系，其仅是该工程的发包人，实际承包人为黄建铿”等辩解意见，因未能提供转包合同等相关证据证明，且肖仕清在罗源县劳动保障监察大队所作的询问笔录，亦承认与冷祖孝等人约定具体施工内容、劳动报酬结算等，黄建铿对其辩解意见不予认可，故不予采纳。肖仕清作为接受劳务者，在承包工程管理过程中，未制定相应的安全操作规程，未在现场监督、管理并提供充分的安全工作条件，对本案事故的发生存在过错；冷祖孝作为提供劳务者，在搭建脚手架从事外墙粉刷过程中，违规操作并未能对自身安全尽到必要的注意、防范义务，导致脚手架松散而摔落受伤，故对其自身损害亦具有过错。综合双方的过错程度及利益关系，肖仕清应对本案损失承担70%责任；冷祖孝应承担30%责任。肖仕清提出“其于2016年2月6日给付的10000元应予抵扣本案赔偿款”的辩解意见，因肖仕清尚欠冷祖孝部分工资未还，冷祖孝主张该10000元款是用于偿还工资款，结合双方在罗源县劳动保障监察大队所做的询问笔录，可以认定该笔款是给付拖欠的工资款，故不予以采纳。
冷祖孝的各项经济损失，一审法院依法核定如下：1.医疗费41586.64元，有医疗费发票为据，且双方均无异议，予以确认；2.护理费，应按照2016年度福建省农、林、牧、渔业平均工资45764元/年的标准计算，护理期限以住院天数59天计算为宜。冷祖孝主张出院后需继续护理60天，因未能提供后续的护理依赖程度等相关证据证明，故不予支持。即护理费7397.42元（45764元/年÷365天×59天）；3.营养费，冷祖孝主张的营养费5950元偏高，肖仕清鉴于其伤残等级与治疗医嘱，同意给付1770元（30元/天×59天），予以采纳；4.住院伙食补助费，应调整按当地一般国家工作人员出差伙食补助标准30元/天计算，即1770元（30元/天×59天）；5.误工费，肖仕清对冷祖孝主张的误工时间119天没有异议，予以确认。但冷祖孝主张误工费按350元/天的标准计算，因未能提供工资收入、纳税凭证等相关证据证明，故不予采信。冷祖孝为农村居民，误工费应按2016年度福建省农、林、牧、渔业平均工资45764元/年的标准计算，即误工费14920.22元（45,764元/年÷365天×119天）；6.残疾赔偿金，冷祖孝在庭审中认可重新鉴定后的十级伤残等级，予以确认。其主张残疾赔偿金变更按2017年度福建省农村居民人均可支配收入14999元/年的标准计算，于法有据，予以支持，即29998元（14,999元/年×20年×10%）；7.住宿费，冷祖孝提供有家属陪护人员实际发生的住宿费发票佐证，故其主张的住宿费4000元，予以支持；8.交通费，冷祖孝未提供相关票据证明，肖仕清鉴于其实际治疗情况，同意给付800元，予以确认；9.鉴定费，福建南方司法鉴定中心根据一审法院委托作出《司法鉴定意见书》，双方均无异议，予以确认。该鉴定结论与冷祖孝自行委托福建正信司法鉴所作出《司法鉴定意见书》所认定的伤残等级不一致，该鉴定费960元理应由冷祖孝负担，但肖仕清愿意自行负担该鉴定费960元，予以确认。因冷祖孝自行委托福建正信司法鉴所作出《司法鉴定意见书》未被采纳，故其主张的鉴定费1200元，不予支持；10.精神损害抚慰金，肖仕清同意按照重新鉴定认定的十级伤残程度，酌情给付5000元，予以确认；11.后续治疗费，有医嘱建议和《司法鉴定意见书》为据，故对冷祖孝主张的后继治疗费8000元，予以支持。上述损失共计115,242.28元，由肖仕清赔偿冷祖孝80,669.60元（115242.28元×70%），扣除肖仕清已支付的赔偿款46100元，尚应赔偿冷祖孝34569.6元。判决如下：一、肖仕清于判决生效之日起10日内支付冷祖孝赔偿款34569.6元；二、驳回冷祖孝的其他诉讼请求。案件受理费4317元，由冷祖孝负担3558元，肖仕清负担759元。
二审中，当事人没有提交新证据。根据现有证据，本院确认一审法院认定的事实清楚。
本院认为，本案争议的主要焦点：1、冷祖孝对其自身损害是否应承担责任问题；2.伤残等级鉴定的适用标准问题；3.护理费、误工费的计算标准问题。关于争议焦点之一，冷祖孝作为提供劳务一方，对自身的安全应尽必要的注意义务，其在搭建脚手架进行外墙粉刷过程中，未采取必要的防范措施，对其自身损害具有一定过错，一审法院认定冷祖孝自行承担30%责任，并无不当。关于争议焦点之二，根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的答复》，雇员从事雇佣活动遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度鉴定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，在统一人身损害伤残评定标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。本案中，冷祖孝与肖仕清之间形成劳务关系，而非劳动关系；双方未按规定参加工伤保险、缴纳工伤保险费，亦不属工伤保险范围，故本案伤残程度鉴定不应适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，一审法院采纳依照法定程序委托福建南方司法鉴定中心按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准所作出的十级伤残的鉴定意见，本院予以支持。关于争议焦点之三，因冷祖孝及其护理人员均系农村居民，其未提供有效证据证明其工资收入为350元/天，故一审法院按2016年度福建省农、林、牧、渔业平均工资标准计算误工费及护理费，并无不当。综上，上诉人冷祖孝的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费4317元由冷祖孝负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱 平
审判员 连 萍
审判员 林 蕤
二〇一八年一月三十一日
书记员 郭婧婧
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。