东营市东营区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第666号
原告（反诉被告）董守琛，男，×年×月×日出生，汉族，住东营市东营区。
委托代理人崔守星，山东城合律师事务所律师。
被告（反诉原告）东营市嘉棣房地产开发有限责任公司。住所地：东营市东城曹州路***号。组织机构代码74099205-X。
法定代表人燕兴昌，董事长。
被告东营市通懋置业有限公司（反诉原告）。住所地：东营市东营区济南路海翔大厦*楼。组织机构代码77206368-5。
法定代表人刘其刚，董事长。
两被告共同委托代理人孔祥强，山东达洋律师事务所律师。
两被告共同委托代理人汪哲慧，女，×年×月×日出生，汉族，山东达洋律师事务所实习律师，住东营市东营区。
原告董守琛与被告东营市嘉棣房地产开发有限责任公司（以下简称嘉棣公司）、东营市通懋置业有限公司（以下简称通懋公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董守琛的委托代理人崔守星与被告嘉棣公司、通懋公司的共同委托代理人孔祥强、汪哲慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董守琛诉称，2006年10月8日，原告与被告嘉棣公司签订房产认购书、商品房买卖合同，房屋总价款为81945元。此前，2006年9月30日，原告与被告嘉棣公司签订委托经营合同，约定原告将所购海翔数码港2层2C-138号商铺委托被告出租经营，租期3年，自2007年1月1日至2009年12月31日，并约定委托经营的收益冲抵原告24%的房屋价款，冲抵款项为19667元。合同签订后，原告支付定金、房款27893元；2010年1月22日，支付按揭款4191元。但被告未按约定为原告办理产权登记，且两被告一直占用原告商铺至今。被告通懋公司于2012年1月20日将原告所购商铺作了初始登记，登记在被告通懋公司名下。被告将原告所有的商铺出租给案外人经营，侵占了收益。两被告的行为严重损害了原告的合法权益，请求判令被告将商品房买卖合同约定的海翔数码港2层2C-138号房变更登记到原告名下；支付逾期办理产权登记违约金517.5元；支付自2010年1月1日起至2015年3月16日止的租金、占用费（按年8%计算）34143元；两被告对以上请求承担连带责任；诉讼费由被告承担。
被告嘉棣公司、通懋公司辩称，一、由于2007年10月1日国家施行了《中华人民共和国物权法》、2008年7月1日，原国家建设部施行了《房屋登记办法》，导致涉案房屋不能办理分割登记。2007年3月16日通过，2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”第十一条规定：“当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。”2008年1月22日通过，2008年7月1日施行的《房屋登记办法》第十条第一款规定：“房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元指由固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号（幢号、室号等）的房屋或者特定空间。”也就是说，在法律意义上，分割出售房屋的前提是该房屋能够分割登记，具有独立的权属证书，使所有者能够进行物权的处分。《中华人民共和国物权法》和《房屋登记办法》出台前，我国对商业用房能否进行分割销售、如何进行物权登记并无统一的法律规定，各地方政府做法不统一。《中华人民共和国物权法》和建设部《房屋登记办法》出台后，很多地方政府认为商业用房内部并不具有空间的独立性，即使可以在物理上被分割为独立空间，但在完全分割后缺乏独立使用价值，因而不应进行分割登记和销售。实践中，目前大多数政府房地产管理部门对商业物业的分割登记仍不予办理。1、涉案房屋项目原称“胜利石油管理局通讯公司商贸楼”项目，作为2002年4月15日召开的东营市人民政府第20次专题办公会确定的为民办的10件实事之一，早在2002年10月之前，在东营市市委、市政府主导下，已经完成了设计规划并进行了施工建设。2001年3月12日，东营市人民政府市长办公会议（会议纪要第4-43次），确定将商河路商业街改造列入计划，争取两年内完成。2002年3月22日，东营市人民政府召开专题办公会议（会议纪要第11次），决定对商河路商业街进行改造。2002年4月15日，东营市人民政府专题办公会纪要（第20次），指出因商河路商业街改造工程是市委、市政府确定的为民办的10件实事之一，要求按照市政府2002年第11次专题会议纪要精神，保障改造工程的顺利实施。2002年5月17日，东营市发展计划委员会对开发项目批准立项，胜利石油管理局通讯公司商贸楼属商河路商业街开发改造建设的一部分。2002年10月21日，东营市人民政府召开了第86次专题办公会。会议确定，“关于工程规划及施工现场管理问题。规划局和工程建设指挥部立即组织有关人员对改造工程现场勘察，提出规划修改调整意见，报市政府研究审批。”因此，早在《中华人民共和国物权法》、《房屋登记办法》施行之前，涉案房屋项目在东营市市委、市政府主导下，已经完成了规划设计并组织进行了开发建设。且其规划设计方案早在被告通懋公司成立之前已经确定。2、被告通懋公司前身“东营市通懋商贸有限责任公司”于2005年3月7日才成立，涉案项目于2006年9月开始销售，也是在《中华人民共和国物权法》、《房屋登记办法》施行之前。2003年10月10日，胜利石油管理局通讯公司成立综合商贸楼工程项目部。2003年12月15日，胜利石油管理局通讯公司与胜利油田胜利建设（集团）有限公司签订建设工程施工合同，确定由胜利油田胜利建设（集团）有限公司为胜利石油管理局通讯公司建设通讯公司综合商贸楼。2003年12月18日，开始进行建设。2005年3月7日，东营市通懋商贸有限责任公司成立，并承续胜利石油管理局通讯公司开发通讯公司综合商贸楼。2006年9月起，涉案房屋开始对外销售。2007年10月1日国家施行了《中华人民共和国物权法》、2008年7月1日，原国家建设部施行了《房屋登记办法》，导致涉案项目不能办理。而东营市住房和城乡建设委员会、东营市城乡规划局、东营市公安消防支队、东营市城市管理局在2012年才发布《关于房地产开发中大开间经营性商业用房进行无实体墙分割销售和房屋登记问题的通知》（东建发（2012）1号），第三条规定：“对房屋登记办法实施前开工建设且已分割并取得商品房预售许可手续的大开间经营性商业用房，房地产开发企业应当将房屋分割方案及消防验收资料报城乡规划、公安消防等相关部门审查，方可予以办理房屋登记。”也就是说，东建发（2012）1号通知明确规定，在房屋登记办法实施前开工建设的大开间经营商业用房，如果进行分割登记，必须由规划部门、消防部门进行审查验收合格才能进行分割登记。而涉案项目2002年已经完成了设计规划，根本就不可能在项目已经建设完成的情况下，进行变更设计规划，达到消防、规划的验收条件。综上所述，涉案房屋由于国家法律法规的实施，已经不能在《房屋登记条例》实施以后进行分割登记。3、东营市中级人民法院相关判决文书，已经确认了现阶段不能对涉案房屋权属登记进行分割并办理过户的事实。二、被告不存在违约的情形，不应支付原告违约金。如前所述，涉案项目是东营市市委、市政府主导的开发项目，早在2002年10月之前，在东营市市委、市政府主导下，已经完成了设计规划并进行了施工建设。也就是说，整个项目的设计规划并非由被告主导完成。其次，根据2007年10月1日国家施行的《中华人民共和国物权法》、2008年7月1日原国家建设部施行的《房屋登记办法》之规定，导致涉案房屋不能办理分割登记，换句话说，是由于法律法规的限制，涉案房屋才不能分割登记，被告不存在违约的情形。因此，涉案房屋项目之所以不能办理分割登记，是由于在《房屋登记办法》出台之前，已经完成了设计规划，且后期《房屋登记办法》出台以后，对涉案房屋变更登记进行了限制，被告不存在违约的情形，因此不应由被告支付违约金。三、不应按照年租金8%计算，在原、被告双方没有对租金标准进行约定的情况下，应根据原告所购买房屋的实际出租收益进行计算。2006年9月30日，原、被告双方签订的《委托经营合同》第五条约定：“三年后乙方同意将商铺根据业主委员会（由选举产生）召集举行的商场全体业主大会决议是否由海翔数码港续租，年租金（一般不低于8%）、续租年限均按业主大会决议执行。”上述约定自2010年1月1日起，由业主委员会决定是否出租给案外人海翔数码港，其年租金、续租年限均由业主大会决定，而没有对由其他第三人承租的情况下，租金如何确定没有约定。应根据目前涉案房屋的实际出租收益对原告诉称的租金、占用费进行计算。
被告嘉棣公司、通懋公司反诉称，2006年10月8日，反诉原告嘉棣公司与反诉被告董守琛签订商品房买卖合同1份，约定反诉原告将开发建设的位于东营市商河路东段北侧、海翔数码港二层2C-138号房产一套出售给反诉被告，房屋总价款为57893元。同时，还对产权登记的时间进行了约定。另外，反诉原告还与反诉被告签订委托经营合同1份，约定将上述房屋自2007年1月1日至2009年12月31日委托反诉原告出租经营。截止到反诉之日，反诉被告共实际交款27893元，剩余30000元购房款未予支付。但是，涉案项目设计规划较早，2007年10月1日国家施行了《中华人民共和国物权法》、2008年7月1日，原国家建设部施行了《房屋登记办法》之规定，导致涉案房屋不能办理分割登记。双方签订房屋买卖合同，反诉被告交付购房款，其合同目的为得到符合双方合同约定的房屋，该房屋的所有权应过户到反诉被告董守琛的名下，但现证据表明，董守琛仅得到了合同约定位置的房屋，该房屋无法办理产权登记，双方签订合同的目的无法实现。反诉被告董守琛的合法权益亦无法保障，故反诉原告与反诉被告签订的商品房买卖合同依法应予以解除。请求判令解除反诉原告与反诉被告于2006年10月8日签订的商品房买卖合同；诉讼费用由反诉被告负担。
原告董守琛针对两被告反诉辩称，两被告的反诉请求不能成立，应依法驳回。涉案房屋双方均认可已于2007年1月1日完成交付。原告已实际支付屋价款51751元，按照合同约定余款为按揭支付，未能办理按揭的原因在于反诉原告，且本案反诉原告提起反诉要求反诉被告履行未支付的款项，可见涉案合同主要义务已经履行，无具备合同法上解除的条件。
原告董守琛为证明其主张，提供以下证据：
1、委托经营合同、东营海翔数码港海翔认购书各1份。证明该合同第3条明确约定，委托经营期间的收益冲抵所购房屋的价款，冲抵额为24%，第6条等对合同期满后的问题作了约定。原告认购了东营海翔数码港2层2C-138号房产，房屋价款为81945元。该认购书对房屋按揭也作了约定。
被告嘉棣公司、通懋公司对委托经营合同的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为该合同第3条已经确认，自2007年1月1日至2009年12月31日止，三年期间是一个24%的优惠，同时第4条也能证明24%是一个优惠政策。该合同的第5条约定，在2009年12月31日以后，年租金标准、续租年限都要按照业主委员会的决议执行，且第5条的约定是针对的海翔数码港的约定，所以并非是本案被告与原告之间租金标准的约定。该委托合同第6条，适用返还房屋的前提是在业主委员会不能达成继续托管出租协议的情况下。
2、商品房买卖合同1份。证明原告董守琛按照房产认购书等的约定与被告东营市嘉棣房地产开发有限责任公司签订了商品房买卖合同，该证据同时证明涉案房屋使用土地出让年限为40年。合同第9条等对违约责任做了约定，合同第15条对于产权登记的违约责任也做了约定，被告应当在交付使用之日起1年内办理好产权登记证书。
被告嘉棣公司、通懋公司对商品房买卖合同的真实性无异议，对其证明目的不予认可，认为该合同第4条结合第6条，结合委托经营合同以及原告提交的收款收据，能够证实涉案房屋的实际成交价格为57893元，其中原告仅支付32084元，剩余房款至今没有支付。在该合同第8条约定出卖人也就是被告应该在2007年1月31日之前，具备使用条件的情况下，将涉案房屋交付给原告，东营市中级人民法院相关的涉案业主的判决书已经认定了被告在2007年1月1日已经将涉案房屋交付给了原告。该买卖合同第15条约定被告应在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。365日是提交材料备案的约定，不是办理分割登记的约定。买卖合同第15条同时约定，由于出卖人的责任，买受人不能在约定期限内取得房地产权属证书的，在原告不退房的情况下，被告是按照原告已付房价款的1%向买受人支付违约金。该条约定并非是按照房屋总价款来支付违约金。
3、收据3份。证明原告董守琛分别于2006年9月30日支付购房现金10000元，2006年10月8日支付现金17893元，2010年1月22日又支付年度按揭款4191元。收款人仅为东营市嘉棣房地产开发有限责任公司。
被告嘉棣公司、通懋公司对收据的真实性无异议，对证明目的无异议。
4、（2014）东民四终字第171号民事判决书1份。证明2012年1月20日被告东营市通懋置业有限公司将原告所购房屋登记在自己名下。该证据同时认定没有按照产品认购书进行房屋按揭贷款，责任完全是由于被告的原因。该证据还证实违约责任房屋占用期间赔偿数额标准的认定。
被告嘉棣公司、通懋公司对判决书的真实性无异议，对其证明目的不认可，认为该份判决书认定被告对涉案商铺承担没有办理产权登记的违约责任与事实不符，被告答辩意见中已经进行了说明。对造成的损失数额确定的问题不予认可，商品房买卖合同第15条中对此有明确约定。对判决书中租金数额的计算问题不认可，综合上述证据，在商品房买卖合同签订以后，依据房产认购书甲、乙双方特别约定部分的第三条，认购书自动失效，而委托经营合同中对租金的约定不能适用于本案。本案在计算占用使用时应依据目前涉案房屋出租的租金收取情况进行确定，且也应该充分考虑原告仅支付了32084元购房款，并未足额支付购房款这一事实综合认定。
5、东营市住房和城乡建设委员会2015年3月18日《关于对东营区商河路步行街Q组团综合楼有关问题的说明》1份，该证据对相关的事实，尤其是被告的侵权事实做了认定，同时在该证据的第三部分有关建议项下，能够看出被告完全可以按照房屋买卖合同的约定履行其变更登记、办理产权证书等义务。
被告嘉棣公司、通懋公司对上述说明的真实性无异议，该说明出具的时间是2015年3月18日，现在文件提到抵押权的问题已经解除，涉案房屋上现在没有抵押权。有关问题的说明第2条的第3项约定，通过该综合楼规划许可证及其附图来看，该房屋属大开间经营性商业用房，房屋权属及使用应以整层为基本单位进行划分，涉案房屋在工程规划的时候已经确定了不能分割登记，只能整层登记，同时在第3条也明确说明如果现在需要对该综合楼以无实体墙的形式进行销售和转移登记，应该首先将分割方案报规划和消防部门审查同意，但是，现在涉案项目是存量房，在报消防部门之前应该进行重新设计，出具变更设计方案。最早的规划设计是依据2003年建筑设计防火规范等国家性强制标准，现在适用的是GB50016-2014，按照现在的消防规范，无法办理设计变更。
6、涉案房屋建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证复印件各1份。证明1涉案项目本身就是一个先建后办手续的项目，本身存在很多违规违法的情形。该三份证据形成的时间均为2008年2月份以后，所以说被告答辩意见中提到的涉案项目规划设计早，根据物权法等不能办理分割登记的观点是不能成立的。
被告嘉棣公司、通懋公司对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为涉案项目的规划设计图纸是在开工之前已经形成，在2003年12月18日之前，已经由消防部门和规划部门审核通过，但是原告提交的三份证据发证日期晚于施工图纸形成的时间，这是一个行政行为，根本案无关，且涉案项目前期一直由东营市市委市政府主导决定，相关的市政府会议纪要能够证明这一事实。
被告嘉棣公司、通懋公司为证明其主张，提供以下证据：
1、山东信诚建筑规划设计有限公司出具的对涉案综合楼消防问题的说明1份。证明涉案综合楼施工图纸是按照2003年的标准进行的设计，目前无法对其布局、结构参照现行规范进行整改，涉案房屋不能办理分割登记。
原告对上述说明的真实性及证明目的均不认可。
2、（2009）东行初字第109号行政判决书1份。证明涉案项目整个的进程在2003年12月18日这个项目已经开工建设，前期已经完成设计方案，后来经过咨询东营市公安消防支队、东营市规划局、东营市住建委、国家住建部都恢复称由于消防标准的提高，对涉案的房屋没有办法进行改造。只能整层登记，不能分割登记。所以原告购买房屋目的就不可能办理产权证书，合同目的不能实现，双方解除合同符合法律规定。
原告对判决书的真实性无异议，但不认可对方的证明目的，认为对原告涉案房屋形成的诉讼有很多起，该证据能否完全反映真实情况，无法核实。
经原、被告举证、质证，结合当事人当庭陈述，本院确认以下事实：
2006年10月8日，原告董守琛与被告嘉棣公司签订商品房买卖合同，约定原告购买被告开发建设的位于东营市商河路东段北侧、海翔数码港二层2C-138号房产一套，房屋价款为76175元，原告应于2006年10月8日前付清46175元，剩余房款30000元，作为银行按揭贷款，于被告通知之日起7日内办理，原告如未按合同规定时间付款，逾期超过30日后，被告嘉棣公司有权解除合同。被告嘉棣公司应于2007年1月31日前交付房产，逾期付款及交房应承担约定的违约责任，并应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案。如因被告嘉棣公司的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，原告不退房，被告嘉棣公司按已付房价款的1%向原告支付违约金。此前，原告与被告嘉棣公司于2006年9月30日签订委托经营合同1份，原告同意将所购商铺委托被告嘉棣公司出租经营，租期自2007年1月1日至2009年12月31日，原告以该商铺三年的出租经营权冲抵其购房款24%的价款，即18282元。三年委托经营期满后，原告同意将商铺根据业主委员会（由选举产生）召集举行的商场全体业主大会决议是否由海翔数码港续租，年租金一般不低于8%、续租年限均按业主大会决议执行。如由海翔数码港续租，原告应在租期届满前一年内提出续租请求，业主委员会负责召集举行商场全体业主大会进行决议（也可采用书面征求意见形式），无论原告在收到会议通知后是否参加业主大会，续租决议被占产权总额2／3以上业主同意，即视为原告同意续签出租协议。原告于2006年9月24日支付购房定金10000元，2006年10月8日支付购房款17893元，2010年1月22日支付2010年度按揭款4191元，剩余房款25809元因未办理银行按揭手续尚未支付。2007年1月1日，原、被告就涉案房屋进行了形式上的交付，但未办理产权登记。2012年1月20日，被告通懋公司依据规划许可和建筑设计，以层为基本单元办理了房屋初始登记，其中涉案2层房屋的房屋所有权证号为东营区字第087400号，登记建筑面积4245.56平方米。2012年5月，被告通懋公司为涉案房屋（2层）及所在综合楼的地下1层、地上3层作为抵押物向中国农业银行股份有限公司东营分行（抵押权人）申请贷款并办理了房屋抵押权登记，抵押权金额3500万元，抵押期限为2012年5月至2015年5月，被告在庭审过程中主张上述抵押权已解除。目前该商铺所在的楼房已经转租他人使用。
另查明，商河路步行街Q组团综合楼所属海翔数码港项目，由被告通懋公司立项审批建设，其于2008年2月14日取得建设用地规划许可证，于2008年7月4日取得建设工程规划许可证，于2011年9月16日取得建设工程施工许可证，合同开、竣工日期为2003年12月18日-2005年6月10日，被告通懋公司将上述项目委托被告嘉棣公司代为开发销售。
本院认为，原告董守琛与被告嘉棣公司签订的商品房买卖合同与委托经营合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。根据上述房屋买卖合同，被告嘉棣公司应在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案。如被告违约，按已付房价款的1%向原告支付违约金。原告与被告嘉棣公司约定以三年租金冲抵24%的价款，因此原告已支付的上述房屋价款应为50366元。原告请求被告嘉棣公司按已付房价款的1%支付逾期办理产权登记的违约金，符合双方商品房买卖合同关于产权登记约定，被告嘉棣公司应向原告支付违约金503元，对原告主张的超出部分本院不予支持。涉案房屋所属楼房属大开间经营性商业用房，房屋权属及使用应以整层为基本单元进行登记和划分，其转让也应以权属单元（整层）为标的。原告提交的东营市住房和城乡建设委员会于2015年3月18日作出的《关于对东营区商河路Q组团综合楼有关问题的说明》已确认，在未经有关部门批准的前提下，上述房屋不能进行分割销售也无法办理房屋转移登记，其有关建议并不能证明涉案房屋分割及权属转移登记的条件确能成就，原告要求被告协助其办理房屋分割及权属变更登记，现不具备过户条件，本院不予支持。原告与被告嘉棣公司签订委托经营合同、房屋买卖合同并支付首期购房款后，依据上述合同约定即已取得涉案房屋的经营收益权，被告嘉棣公司依据上述委托经营合同约定继续将涉案房屋出租后，应向原告支付房屋租金，原、被告对于房屋租金未能协商一致，应按照双方签订的委托经营合同中约定的年租金一般不低于8%的标准计算，自2010年1月1日起至2015年3月16日止为31739元，超出部分，本院不予支持。因涉案房屋系由被告通懋公司委托被告嘉棣公司对外销售，由此产生的权利义务应由被告通懋公司与被告嘉棣公司共同承担。
关于两被告的反诉请求，本院认为，当事人约定的一方解除合同的条件成就或具有可以法定解除合同的情形时，当事人可以解除合同。原告已向被告嘉棣公司支付房款50366元，剩余房款25809元尚未支付。原告与被告嘉棣公司约定剩余房款以办理银行按揭贷款的方式支付，银行按揭贷款手续应由双方配合办理，未能办理系双方责任，原告按约支付了银行按揭贷款以外的其他房款，双方约定的合同解除条件并未成就。被告嘉棣公司、通懋公司提供的证据不足以证明上述商品房买卖合同的合同目的已不能实现，涉案房屋虽现不具备过户条件，但原告提交的东营市住房和城乡建设委员会《关于对东营区商河路Q组团综合楼有关问题的说明》指出了办理房屋转移登记的建议方案，该建议方案的可行性目前处于待定状态，两被告主张解除上述合同的法定条件亦不能成就。综上，两被告的反诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告东营市嘉棣房地产开发有限责任公司、东营市通懋置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告董守琛支付应支付逾期办理产权登记的违约金503元及截至2015年3月16日的租金31739元；
二、驳回原告董守琛其他诉讼请求；
三、驳回被告东营市嘉棣房地产开发有限责任公司、东营市通懋置业有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费767元，由原告董守琛负担47元，由被告东营市嘉棣房地产开发有限责任公司、东营市通懋置业有限公司负担720元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审 判 长 胡星红
代理审判员 聂小亮
人民陪审员 李佐法
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 李文雯