山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）青刑二抗字第18号
抗诉机关青岛市李沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷某某，原系青岛市再生资源总公司副总经理兼青岛再生资源市南公司经理，户籍地青岛市市南区汶水路3号3单元503户。2012年8月31日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。
辩护人韩鹏、程晓燕，山东文康律师事务所律师。
青岛市李沧区人民法院审理青岛市李沧区人民检察院指控原审被告人殷某某犯贪污、挪用公款一案，于二○一三年十一月十二日作出（2013）李刑初字第60号刑事判决。宣判后，李沧区人民检察院以原判认定被告人主体身份有误、适用法律不当、认定罪名和量刑不适当提出抗诉。原审被告人殷某某不服判，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭对本案进行了审理。本案由青岛市中级人民法院刑事审判第二庭代理审判员傅庆涛担任审判长，与代理审判员韩振兴、安诚组成合议庭，书记员李权泰担任法庭记录，青岛市人民检察院指派代理检察员李宝良出庭履行职务，上诉人殷某某及其辩护人韩鹏、程晓燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）青岛市供销合作社联合社，是按照合作社原则，由本市各级供销社自下而上，逐级联合的集体经济组织。青岛市再生资源总公司是青岛市供销合作社联合社的下属企业，企业类型为集体所有制。青岛再生资源市南公司是青岛市再生资源总公司的全资子公司，企业类型亦为集体所有制。2007年11月16日，被告人殷某某被中共青岛市供销合作社联合社聘任为青岛市再生资源总公司副总经理，同时任中共青岛市再生资源总公司委员会委员。2008年12月22日，青岛市再生资源总公司任命殷某某为青岛再生资源市南公司（以下简称市南公司）经理，同时免去李某川市南公司经理职务，改任李某川为青岛市再生资源总公司调研员（享受正处级待遇）。
1999年4月28日，由青岛物华实业有限公司、市南公司及时任市南公司法定代表人的李某川和其他市南公司职工共同出资成立了青岛物华团岛农贸市场有限公司（以下简称团岛公司），注册资本50万元（人民币，下同），住所地：青岛市市南区团岛三路10号。2002年2月28日，团岛公司召开股东会，审议董事会关于市南公司和于某光股本转让议案，形成决议：将市南公司名下18.5%的股本和于某光名下2%的股本转让给李某川11.5%，转让给宫某利等3人各3%；以上股本转让在李某川等4人在任本公司董事会成员或工会主席时享有以上股本的权利和义务，如不任以上职务（不含到法定年龄退休后职务的变化）则必须在7日内写出以上股本的转让报告；团岛公司与以上受让人签期股协议书。2002年3月5日，李某川等4名团岛公司董事又召开董事会研究关于市南公司股本转让议案，形成决议：将市南公司18.5%的股本转让给李某川5%，转让给宫某利等3人各3%；以上股本转让在李某川等4人在任本公司董事会成员或工会主席时享有以上股本的权利和义务，如不任以上职务（不含到法定年龄退休后职务的变化）则必须在7日内写出以上股本的转让报告；团岛公司与以上受让人签期股协议书；余下4.5%暂由李某川代行权利和义务，以待转让给新进入经营层者。2002年8月15日，市南公司与李某川等4名董事签订了转让协议书，将市南公司持有的18.5%的团岛公司股权转让给李某川等4人，其中李某川受让9.5%。2006年2月17日，团岛公司就扩大股本金事项召开了股东会，形成决议：将该公司注册资本由50万元扩大为100万元；新增的股本按原持股比例增加，由股东自愿认缴出资。后团岛公司在工商部门进行了公司变更登记。2007年12月12日，团岛公司就股权转让事项又召开了股东会，形成决议：将青岛物华实业有限公司所持有的团岛公司20%的股权转让给李某川所有；王某捷将其名下持有的2%的股权转让给李某川所有；其他股东放弃优先购买权。同日，青岛物华实业有限公司与李某川签订了股权转让协议，将青岛物华实业有限公司名下持有的团岛公司20%的股权转让给李某川。同日，团岛公司根据2007年12月12日的股东会决议，对该公司章程作了修改，将股东及出资额修改为：李某川出资额48.5万，占公司股权的48.5%等。后团岛公司在工商部门进行了公司变更登记，李某川的持股比例变更为48.5%，团岛公司也成为只有16名自然人股东的有限责任公司。
2008年12月底，因团岛公司从市南公司租用的青岛市市南区团岛三路10号等地段被划入青岛市南岛组团规划改造地段，要进行拆迁改造，时任市南公司经理的被告人殷某某根据上级指示负责处理该地段拆迁工作，代表市南公司收购团岛公司所有股份。经协商确定，市南公司收购团岛公司股份的价格是每股4.5元；其中，每股转让价为2元，另外由市南公司以加班费的形式给予转让方每股2.5元的补偿。在此过程中，殷某某看到了团岛公司2002年3月5日的董事会决议，遂产生了由其本人担任团岛公司的新任管理者，让李某川让出4.5%的股权，由其获得这4.5%的股权转让利益的念头。
2009年6月30日，殷某某代表市南公司与李某川签订协议，其中规定：自2009年7月1日起，李某川将团岛公司经营管理权全部委托给殷某某，今后团岛公司的任何事情均与李某川无关；李某川离职后的工资待遇不变，将来享受与其他市南职工同等安置政策；李某川持有的团岛公司股份由市南公司以每股4.5元的价格受让，转让款在农贸市场拆迁和市南公司安置工作完成后付清；李某川应积极配合完成交接工作。同日，李某川提交了辞去团岛公司董事、董事长、经理职务的辞职书。
2009年7月1日，殷某某代表市南公司与李某川以外的其余15名团岛公司股东签订了股权转让协议及补充协议书，以每股4.5元的价格收购了这15名股东的全部股份，并于2009年11月支付了股权转让款。后殷某某准备好一份落款时间为2009年7月1日的内容为“由殷某某同志代行团岛公司董事长和总经理职务”的董事会决议，让宫某利、赵学刚签了字。此后，殷某某多次做李某川工作，想让李某川让出4.5万股，李某川一直不同意，殷某某亦迟迟未给李某川退股。李某川为此多次到青岛市供销社和青岛市再生资源总公司上访。
2010年6月，李某川因一直未拿到股权转让款而再次找到负责股权收购的殷某某，经青岛市供销社和青岛市再生资源总公司协调，双方达成协议：由李某川将其名下持有的团岛公司百分之四点五的股份按每股2元予以转让。此后，殷某某代表市南公司与李某川签订了收购李某川名下持有的团岛公司44%股权的股权转让协议及补充协议书，约定以每股4.5元的价格收购李某川持有的这44%的股权，但协议书的落款时间均写为2009年7月1日。同时，殷某某准备好一份落款时间为2009年7月、内容为“李某川根据团岛公司2002年3月5日董事会决议将名下持有的4.5%的股份无偿予以转让”的股权转让书，由李某川和其本人签署。在此期间，殷某某还准备了一份内容为“李某川委托殷某某全权代理其本人持有的团岛公司股份的全部事宜”的委托书，交由李某川签署，落款时间亦填写为2009年7月1日。后因无偿转让协议不好入账，殷某某又让市南公司会计周某瑜帮其打印好一份落款时间为2009年1月、内容为“李某川根据团岛公司2002年3月5日董事会决议将名下持有的百分之四点五的股权平价予以转让”的股权转让书及一份落款时间为2009年7月、内容为“李某川收到其名下持有的团岛公司百分之四点五股份转让款九万元整（详见公司2002年3月5日董事会决议）”的收据，由周某瑜在股权转让书上盖好团岛公司公章后，由其和李某川签署。在此期间，殷某某还以本人名义与市南公司签订了将其本人持有的团岛公司百分之四点五的股权转让给市南公司的股权转让协议及补充协议书，转让价格亦为每股4.5元，协议落款时间亦为2009年7月1日。
此后，殷某某将团岛公司2002年3月5日的董事会决议、其与李某川签署的股权转让书、其本人与市南公司签订的股权转让协议、补充协议书等相关材料交给周某瑜存档备案，并让周将股权转让书附在财务凭证上，由其在股权转让书上签字之后，由周某瑜从市南公司财务先后拿走2张支票，分别存入以周某瑜名字开户的中国工商银行和中国农业银行的存折（均为市南公司小金库）上。其中，周某瑜于2010年6月9日存入其工商银行账户的支票金额为1513375元（系按每股4.5元计算，李某川44%的股权转让款扣除个人所得税后的数额）。周某瑜按照殷某某的指示先从中扣出李某川欠团岛公司的44.1万元欠款，计算出应实付给李某川44%股权的转让款为1072375元，又从扣出的44.1万元中拿出9万元作为李某川转让其余4.5%股权的对价，于2010年6月10日将以上共计人民币1162375元一并转账至李某川的工商银行账户；周某瑜扣出的其余351000元留存在其上述工商银行账户中，成为市南公司小金库的资金。此后，周某瑜又于2010年7月6日存入其中国农业银行账户一张金额为202500元（系按每股4.5元计算，团岛公司4.5%股权转让款的数额）的支票。后周某瑜根据殷某某的要求将其中的112500元提出交给殷某某，其余9万元留作市南公司小金库的资金。殷某某将上述112500元据为己有。
原审法院认定上述事实的证据有：青岛市供销社联合社章程，中华全国供销总社《供销合作社社有资产监督管理暂行办法》，青国资督（2005）105号文件；中共青岛市委组织部、青岛市人事局通知，青岛市机构编制委员会通知，组织机构代码证，工商登记材料，证明，聘任通知，干部履历表，劳动合同，收款收据，会议记录，拆迁补偿协议，补充协议书，股权转让明细表、市场职工加班等补偿费发放表；支票存根，银行查询、记账凭证，进账单，户籍证明，证人证言、被告人供述等。
（二）2010年9月，被告人殷某某任市南公司经理期间，利用其职务上的便利，用市南公司小金库资金人民币3000元为其个人购买眼镜一副。
原审法院认定上述事实的证据有：存折复印件、账外资金流水账，发票、证人证言、被告人供述等。
（三）2010年12月份，被告人殷某某利用其任市南公司经理的职务便利，挪用市南公司小金库资金人民币50万元以其个人名义购买位于山东省即墨市鳌山卫镇马家沟村的房产一处，以待房产升值后出售营利。该款项至提起公诉前一直未归还。
原审法院认定上述事实的证据有：存折复印件，借条，银行取款凭证、银行交易明细清单、业务凭证，房屋买卖合同，证人证言、被告人供述等。
另有侦查机关出具的发破案经过、青岛市再生资源总公司的报案材料，证实相关事实。
原审审理期间，殷某某的亲属代其退赔赃款人民币51万元。
原审法院认为，被告人殷某某身为公司人员，利用其职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，构成职务侵占罪，其身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，进行营利活动，构成挪用资金罪，对其应当数罪并罚。被告人殷某某到案后能如实供述基本犯罪事实，可以从轻处罚。其亲属代其退赔了部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条之规定，以职务侵占罪判处被告人殷某某有期徒刑五年，以挪用资金罪判处有期徒刑四年，并罚决定执行有期徒刑八年六个月。被告人殷某某退赔的赃款人民币五十一万元依法发还被害单位青岛再生资源市南公司；对殷某某非法所得而尚未被追缴或退赔的赃款继续予以追缴。
青岛市李沧区人民检察院的抗诉理由和青岛市人民检察院的出庭意见是：原审被告人殷某某系国有事业单位青岛市供销合作社联合社聘任的再生资源总公司领导，具有领导、管理职责，符合其他从事公务的国家工作人员身份，原判认定被告人主体身份有误，适用法律错误，认定罪名和量刑不当。
上诉人殷某某及其辩护人的主要上诉理由、辩护意见是：上诉人没有侵占市南公司财产的故意和行为，未给公司造成财产损失，不构成职务侵占罪或其他侵犯财产权的犯罪；上诉人没有利用职务便利、索取他人财物的主观故意，不构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪；上诉人用单位资金购买眼镜的行为不构成职务侵占罪；上诉人主动供述挪用资金50万元的行为系自首；一审法院没有管辖权，程序违法。
二审审理期间，青岛市人民检察院出庭检察员对上诉人殷某某进行了讯问，并向法庭出示了二审期间重新调取的证据如下：企业法人申请变更登记注册书、验资申请报告表、资金表、情况说明、聘任通知、管理办法等，证实上诉人是国有事业单位委派到非国有公司从事公务的人员。
上诉人殷某某的辩护人向法庭提交了刑事裁定书复印件一份，证明与上诉人具有相同身份的原再生资源总公司副总经理徐德仁被青岛市中级人民法院终审以非国家工作人员身份判决犯职务侵占罪和挪用资金罪的事实。
经二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致。
关于抗诉机关所提原审被告人殷某某系事业单位青岛市供销合作社联合社聘任的再生资源总公司领导，具有领导、管理职责，符合其他从事公务的国家工作人员身份，原判认定被告人主体身份有误，适用法律错误，认定罪名和量刑不当的抗诉理由，经查，在案证据证实上诉人殷某某系国有事业单位聘任的非国有公司管理人员，负责该公司一定的管理事务。本院认为，公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。上诉人殷某某任职的青岛市再生资源总公司及市南公司属集体所有制企业，公司资产中不包含国有资产或国有股份，上诉人作为集体企业领导行使的管理职责与公共事务管理职权属不同性质的权能，其也不是代表国有投资主体行使监督、管理国有资产职权，依法不认定为国家工作人员。该抗诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人殷某某及其辩护人所提上诉人没有侵占市南公司财产的故意和行为，未给公司造成财产损失，不构成职务侵占罪或其他侵犯财产权的犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案书证、证人证言、被告人供述等证实上诉人殷某某作为市南公司总经理，在负责收购团岛公司股份过程中，要求李某川按团岛公司2002年3月5日董事会决议将4.5%股份转让，李某川一直不予同意，后经青岛市供销社和青岛市再生资源总公司协调，双方达成转让协议。上诉人殷某某在李某川没有明确表示将股份转让给其个人的情况下，在给付李某川持有的团岛公司44%股份转让款的同时，以每股2元的价钱用市南公司小金库资金9万元支付李某川其余4.5%团岛公司股份款。后，上诉人殷某某安排他人以自己的名义以每股4.5元的价钱从市南公司提出该4.5%股份转让款202500元，将其中9万元留作市南公司小金库的资金，余112500元据为己有。本院认为，团岛公司2002年3月5日形成的董事会决议，经该公司两次召开股东会修改公司章程，并按各股东实际出资份额完成工商变更登记，进行了事实上的修改，上诉人殷某某已不能依此董事会决议取得团岛公司股权。虽然上诉人殷某某在李某川转让持有的4.5%团岛公司股份协议上签字，但其作为收购团岛公司股份的负责人，在李某川没有明确表示转让给其个人的情形下，利用职务便利，以自己的名义将该4.5%股份签订转让协议转让与市南公司，使市南公司112500元资金被侵占，符合职务侵占罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人殷某某及其辩护人所提上诉人没有利用职务便利、索取他人财物的主观故意，不构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，上诉人在股份收购过程中没有为李某川谋取利益，李某川也没有向上诉人行贿的意思表示，该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人殷某某及其辩护人所提上诉人用单位资金购买眼镜的行为不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，眼镜属于日常生活用品，不同于普通办公用品，且涉案眼镜按上诉人个人特征配制，虽然上诉人将购买眼镜票据交与会计保管，但考虑上诉人购买眼镜所用小金库资金只有其本人与会计知晓，其侵占眼镜款的意图明显。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人殷某某及其辩护人所提上诉人主动供述挪用资金50万元的行为系自首的上诉理由及辩护意见，本院认为，经查，在案书证及上诉人第一次供述均证实，上诉人系在侦查机关掌握其主要犯罪事实后作出的如实供述，原审法院依法认定上诉人构成坦白，并对其从轻处罚正确。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人殷某某及其辩护人所提原审法院没有管辖权，程序违法的上诉理由及辩护意见，经查，本案系经我院依法指定李沧区人民法院审理。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）殷某某犯职务侵占罪、挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅庆涛
代理审判员 韩振兴
代理审判员 安 诚
二〇一四年四月十四日
书 记 员 李光军
书 记 员 李权泰