辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终1331号
上诉人（原审原告）：张博闻，男，1989年11月14日生，汉族，无职业，现住大连市中山区。
委托诉讼代理人：刘爽，辽宁政德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚立平，辽宁政德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙贵伟，男，1964年6月5日生，汉族，无职业，住大连市旅顺口区。
被上诉人（原审被告）：于梅英，女，1967年9月25日生，汉族，住大连市旅顺口区。
被上诉人（原审被告）：孙燕囡，女，1989年5月12日生，汉族，住大连市旅顺口区。
上诉人（原审被告）：远来新，男，1964年4月13日生，汉族，铁山中心小学教师，现住大连市旅顺口区。
委托诉讼代理人：刘金德，辽宁达练律师事务所律师。
上诉人张博闻、远来新因与被上诉人孙贵伟、于梅英、孙燕囡民间借贷纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张博闻的委托代理人刘爽、姚立平、上诉人远来新及其委托代理人刘金德到庭参加诉讼，被上诉人孙贵伟、于梅英、孙燕囡经本院合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。被上诉人孙贵伟后于2017年5月25日到本院接受询问。本案现已审理终结。
张博闻上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其一审诉讼请求（一审仅支持220000元，实际上诉金额为80000元）。事实与理由：一审法院以上诉人未提供实际交付80000元现金的证据而未支持上诉人的原审诉讼请求错误。上诉人已提供被上诉人出具的借条和收条，能够证明该款项已支付。被上诉人孙贵伟作为完全民事行为能力人，应当知道出具欠条及收条产生的法律后果。
远来新辩称，不同意上诉人张博闻上诉请求。原审上诉人提供证据不能证明已经向借款人孙贵伟交付80000元现金。也不能证明向孙贵伟交付220000元借款本金。
远来新上诉请求：依法改判驳回对张博闻的诉讼请求。理由：1、被上诉人张博闻提交的《收条》签订的时间与其主张的曹玉凤的银行转账时间相互矛盾，张博闻主张借款当天将款项交给了被上诉人孙贵伟，但其提供的证据与《收条》的内容不符。2、曹玉凤转账给被上诉人孙燕囡的款项是否为被上诉人张博闻所有或由张博闻委托曹玉凤转账，该节事实不清。3、远来新作为担保人在《土地抵押协议》签字的行为，只是对该《土地抵押协议》约定的土地抵押行为进行担保，而非对借款人借款的担保，原审法院将担保行为作出扩大解释错误。4、孙燕囡作为大连旅顺宏伟轴承有限公司的法定代表人，在《土地抵押协议》上签字的行为应当认定为职务行为。5、大连旅顺宏伟轴承有限公司和被上诉人张博闻未将土地使用权办理抵押登记，该过错与上诉人无关，应当由大连旅顺宏伟轴承有限公司和张博闻共同承担未登记的责任，被上诉人应当请求大连旅顺宏伟轴承有限公司承担在抵押物价值范围内的赔偿责任。6、根据担保法28条规定，本案上诉人张博闻与被上诉人孙贵伟、孙燕囡间因借款已签订了土地抵押合同，因此存在物保，远来新应该在该物保价值以外承担保证责任。7、土地抵押协议前后内容不一致，上诉人张博闻存在变造土地抵押协议行为。据远来新回忆，当时签署两份协议，其中一份对土地抵押行为的保证，第二份是对孙贵伟借款行为的监督协议。没有保证担保的内容，而是上诉人张博闻将两份协议变造成一份协议产生了现在法庭上存在的这一份土地抵押协议。为此远来新向法庭提供鉴定申请一份。请求法庭对该土地抵押协议三张纸张的型号和批次及三张纸张的字迹是否为同一打印机打印进行鉴定。
张博闻辩称，不同意上诉人上诉请求。被上诉人张博闻已经将借款30万元交付于孙贵伟和孙燕囡，远来新在土地抵押协议签订时，该协议第一条已经明确了上诉人远来新应该承担的30万元保证责任。该借款并非公司借款，是自然人间的借贷，根据担保法司法解释，有物保和人保的，债权人可以选择要求物保承担也可以选择人保承担。根本不存在伪造土地协议一事，因为第一页中已经约定保证责任的范围，而且有签字按手印，最后一页也是如此，我们不同意上诉人远来新本次的鉴定要求。
被上诉人孙贵伟于庭后到本院接受询问称：同意张博闻的上诉请求，确实欠张博闻30万元；但也同意远来新的上诉请求，本案与远来新无关。对上诉人张博闻二审提供的工商银行借记卡明细清单、工商银行业务凭证、流水的真实性无异议，对汇款给孙燕囡无异议。土地抵押协议签过，本案的土地抵押协议没有变造情况。
张博闻向一审法院起诉请求：孙贵伟、孙燕囡共同偿还借款300000元及利息（以本金300000元自2014年1月26日起至实际还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；判令于梅英、远来新对上述项款中300000元及利息的清偿承担连带清偿责任；由被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2013年12月26日，孙贵伟作为借款人、于梅英作为担保人向张博闻出具《借条》。载明：本人：孙贵伟......今向张博闻借款人民币300000元（小写），叁拾万元（大写），并定于2014年1月26日归还全部款额300000元（小写），叁拾万元（大写），并由于梅英担保作证。立此为据......借款人：孙贵伟；担保人：于梅英。2013年12月26日，孙贵伟于《借条》背面出具《收条》，载明：本人孙贵伟于2013年12月26日收到张博闻人民币叁拾万元正，于2014年1月25日归还。落款收款人孙贵伟签字。2013年12月26日，于梅英出具《担保书》，载明：孙贵伟向张博闻借款人民币3000000元一事的担保人。本人于梅英与借款人孙贵伟为夫妻关系，如在规定还款时间内借款人孙贵伟无力偿还全部款额，由本人于梅英承担并负责偿还全部款额，立此为据。落款担保人于梅英签字。2013年12月26日，张博闻、孙贵伟、孙燕囡、远来新签订《土地抵押协议》，载明：”甲方：（贷款人）张博闻；乙方：（借款人）孙贵伟、孙燕囡；丙方：（担保人）远来新。一、甲方于2013年12月26日向乙方借款叁拾万元，借款期限年，从2013年12月26日起到2014年1月26日止。本约抵押借款利息，依国家银行核定的放款利率计算。每月日为结息日，利息一月一结。二、乙方同意用的土地使用权做该笔借款的抵押，土地使用证号为：040508041，使用权人为：大连旅顺宏伟轴承有限公司。双方在本协议签订之日起日内办理完毕抵押登记手续，登记费用由方承担。......”借款担保部分条款约定：”一、本协议项下的担保方式为保证。二、担保范围包括：本协议项下借款本金、利息、违约金、评估费、诉讼（仲裁）费、律师费、鉴定费、公证费、处置费、过户费等及乙实现债权和担保权的费用。三、保证方式为连带责任保证。四、保证期间为借款到期日起二年......六、有下列情形之一的，乙方有权要求担保人承担担保责任。（一）本协议项下债务履行期限届满。（二）借款人、担保人违反本协议项下义务。（三）其他严重危害贷款人权利的情形......”该协议落款处内容为：”借款人（甲方）：张博闻......贷款人（乙方）：孙贵伟......担保人（丙方）：远来新”。2013年12月27日，案外人刘林林从案外人曹玉风中国工商银行账户中取款70000元。同日，曹玉风通过中国工商银行向孙燕囡汇款220000元。诉讼中，孙燕囡认可收取过220000元，但该笔款项系与曹玉凤发生的其他经济往来，与本案借款无关。孙贵伟、于梅英系夫妻关系，孙燕囡系二人长女。诉讼中张博闻陈述刘林林系其女友，曹玉风系刘林林之母。
一审法院认为，本案张博闻所提供的书证《借条》、《土地抵押协议》，符合证据形式及内容要件，可以证实孙贵伟、孙燕囡之间形成借贷关系、其与于梅英、远来新之间形成从属的保证担保关系。且上述借、贷与担保各方的协议，因未违反法律法规的效力性规定，合法有效，应当受到法律的保护。但是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。诉讼中，通过对张博闻所提供的220000元汇入孙燕囡银行账户的凭证；孙燕囡收取220000元的自认及孙燕囡为孙贵伟的直系亲属，其作为借款人之一收取款项并未违背生活常理的事实和证据的审查，足以认定张博闻已实际履行给付义务。虽然孙贵伟抗辩银行凭证的付款人、收款人均与本案无关，但其无法否认《土地抵押协议》中孙燕囡作为借款人所作出的意思表示，并且理应承担作为借款人行签字行为的法律后果。另外，诉讼中孙燕囡主张与案外人曹玉风因存在其他经济往来而发生汇款事宜，但此节事实并未在原二审法庭限定的期限内提供相应证据予以证实且本次诉讼孙燕囡经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩的权利，承担举证不能的法律后果。从而原告主张借款资金来源于其女友的母亲曹玉风处，本院予以认定。故孙贵伟、孙燕囡作为借款人应当偿还张博闻借款220000元。此外，孙贵伟虽于2013年12月26日为张博闻出具300000元的借条和收条，但是当日该借款并未实际交付。而张博闻诉称其与次日向孙贵伟交付现金80000元并在诉讼中提供案外人刘林林从案外人曹玉风账户取款70000元的银行凭证，此节事实孙贵伟予以否认，而且张博闻亦未提供实际交付80000元现金的相关证据。故应承担举证不能的法律后果，张博闻要求偿还80000元借款的诉讼主张，本院不予支持。关于远来新保证担保问题，张博闻所提供的《土地抵押协议》已对于张博闻与孙贵伟、孙燕囡间的借款事实作出了全面而准确的描述，亦明确约定保证方式为连带责任保证，远来新在该协议的首尾两页均作为担保人签字捺印，应视为其对双方债务知情且作出了明确的意思表示，即为该笔借款承担连带保证责任。故远来新对借款不知情及未作出意思表示的抗辩理由本院不予支持。于梅英为借款提供担保，但在借条及担保书中对于保证方式约定不一致，应视为约定不明，按照连带责任保证承担保证责任。根据法律规定，保证人远来新、于梅英承担保证责任后，有权向债务人孙贵伟、孙燕囡追偿。关于《土地抵押协议》中借款人与贷款人的签字矛盾问题，该协议首部及尾部确有合同当事人签名颠倒的情况，使协议内容的表述产生歧义，但是借款的客观情况应当结合已查明的借款协议（即借条）、收款凭证（即收条）、支付凭证（即银行凭条）所承载的事实予以认定。案涉协议虽名称为土地抵押协议，但在协议第一条明确载明张博闻与孙贵伟、孙燕囡间的借款情况，同时在借款担保项下对担保人的保证方式及权利义务有明确约定，即该土地抵押协议包含借款、土地抵押及人的担保三方面的内容，该土地抵押协议中虽载明借款人孙贵伟及孙燕囡同意以大连旅顺宏伟轴承有限公司土地使用权作为借款的抵押，但该公司并未加盖印章，或作出提供抵押担保的意思表示，而且也未进行抵押登记，抵押权未设立。故对被告的抗辩理由本院不予采纳。另外，因借款期限作出了明确约定，故张博闻主张借款人自逾期之日起支付逾期利息的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持，计算方式调整为自2014年1月27日起至实际还清之日止以220000元为本金按中国人民银行同期贷款利率计付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告孙贵伟、孙燕囡于本判决生效之日起三十日内共同偿还原告张博闻借款220000元；二、被告孙贵伟、孙燕囡于本判决生效之日起三十日内以220000元为本金，按照按中国人民银行同期贷款利率，给付原告张博闻自2014年1月27日起计算至实际付清之日止的利息；三、被告于梅英、远来新对上述借款本金及利息承担连带清偿责任，被告于梅英、远来新承担保证责任后，有权向被告孙贵伟、孙燕囡追偿；四、驳回原告张博闻的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，其他诉讼费用50元，保全费2020元，公告费1460元，合计9330元，由原告张博闻负担2519元，由被告孙贵伟、孙燕囡负担6811元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张博闻提供以下证据：工商银行借记卡账户历史明细清单及工商银行业务凭证、流水，拟证明2013年12月26日曹玉凤通过银行的ATM机向孙燕囡转账50000元。远来新发表质证意见称，对真实性有异议,个人业务凭证（填单）和工商银行凭证两份文件中曹玉凤签字不是同一人签字，填单中没有日期，凭证也没有银行加盖的公章，只是电子印章，真实性有异议。对于交易明细因没有相对方的名称，也不能证明该款项是汇入孙燕囡账户。本院经审查认为，上诉人提供的户名为曹玉凤的《借记卡账户历史明细清单》载明，曹玉凤卡号为×××工行卡于2013年12月26日通过ATM机转账50000元，同日该卡的银行流水显示ATM机转账的对方卡号为×××。上诉人为证实卡号×××系孙燕囡名下卡号，又于2017年5月18日向该卡转账1元钱。中国工商银行股份有限公司大连秀月支行出具的工商银行凭证载明汇款人及收款人姓名分别为曹玉凤和孙燕囡，远来新认为个人业务凭证（填单）和工商银行凭证两份曹玉凤签字不是同一人签字，但在实际汇款中亦可能存在由他人包括银行柜员代为填写个人业务凭证（填单）的情形，不能推翻卡号×××系孙燕囡名下卡号的事实及曹玉凤于2013年12月26日通过ATM机向尾号0895的孙燕囡工行账号转账50000元的事实。对于上诉人远来新认为凭证没有银行加盖的公章只是电子印章及业务专用章真实性无法确定的质证意见，因经本院释明上诉人远来新不申请对印章的真实性进行鉴定，本院对其质证意见不予采纳。综上，本院补充查明以下事实：曹玉凤于2013年12月26日通过ATM机向尾号0895的孙燕囡工行账户转账50000元。一审认定的其他事实属实。
本院认为，关于上诉人张博闻认为一审应全部支持其诉讼请求的上诉观点，根据上诉人张博闻二审提供的经本院审查予以采信的证据及被上诉人孙贵伟向本院自认其收到借条载明的全部款项300000元的事实，应认定借款本金为300000元。尽管上诉人张博闻在本案一审中主张案涉80000元系现金交付给孙贵伟，与其二审主张的于2013年12月26日向孙燕囡转账50000元、于2013年12月27日现金给付孙贵伟30000元的事实陈述不一致，但综合其二审提供的曹玉凤向孙燕囡账户转账50000元的书面证据及孙贵伟的二审自认、案涉借条、收条、担保书、土地抵押协议等证据，能够得出上诉人张博闻已履行300000元借款义务的结论，本院对上诉人张博闻的上诉请求予以支持。利息起算时间一审认定并无不当，自2014年1月27日起计算。
关于上诉人远来新认为被上诉人张博闻提交的《收条》签订的时间与其主张的曹玉凤的银行转账时间相互矛盾的上诉理由，因张博闻二审提供的证据显示曹玉凤于2013年12月26日通过ATM机向尾号0895的孙燕囡工行账号转账50000元，该时间与孙贵伟书写收条的时间一致，另220000元借款的转账时虽为第二天，但实践中先书写借条、收条后再转账交付的情况亦存在，不能据此否定当事人对于借款的真实意思表示，故上诉人的此项上诉理由不能成立。上诉人远来新认为曹玉凤转账给被上诉人孙燕囡的款项是否为被上诉人张博闻所有或由张博闻委托曹玉凤转账事实不清的上诉理由，一审以孙燕囡在原二审中认可收到曹玉凤的转账汇款且未提供证据证明与曹玉凤存在除本案借款外的其他经济往来、且一审中无正当理由拒不出庭视为放弃抗辩权为由认定张博闻主张的借款资金来源于其女友的母亲曹玉凤处并无不当，本院对上诉人远来新的此项上诉理由亦不予支持。关于上诉人远来新认为其作为担保人在《土地抵押协议》签字的行为，只是对该《土地抵押协议》约定的土地抵押行为进行担保，而非对借款人借款的担保的上诉理由，因案涉协议内容包括既包括土地抵押内容又包括借款、担保内容，上诉人在该协议借款担保一栏明确约定保证方式为连带责任保证，且远来新在协议担保人处签字按手印系对承担担保责任之认可，故本院对上诉人远来新的此项上诉理由亦不予支持。关于上诉人远来新认为孙燕囡作为大连旅顺宏伟轴承有限公司的法定代表人，在《土地抵押协议》上签字的行为应当认定为职务行为的上诉理由，因该协议无单位盖章确认，孙燕囡亦未在协议中明确表明其法定代表人身份，且借款款项流入其个人账户，孙贵伟亦认可收到借款30万元，上诉人远来新无据证明孙燕囡系职务行为，故本院对上诉人远来新的此项上诉理由无据予以支持。关于上诉人远来新认为张博闻应当请求大连旅顺宏伟轴承有限公司承担在抵押物价值范围内的赔偿责任的上诉理由，因大连旅顺宏伟轴承有限公司是否承担赔偿责任均不影响上诉人远来新担保责任的成立，本院对其此项上诉理由不予支持。关于上诉人远来新认为其应该在物保价值以外承担保证责任的上诉理由，因本案抵押未办理登记，抵押权未设立，其此项上诉理由本院无据予以支持。关于远来新认为上诉人张博闻变造土地抵押协议并请求鉴定的上诉理由，因其在含有借款内容的土地抵押协议的首尾两页担保人处均签字，是否进行鉴定及鉴定结果均不影响本案其担保责任的承担，且其未提供协议存在变造的证据，亦未提供可供比对的土地抵押协议原件，本案历经一审、二审发回重审、再次一审，远来新均未在以上程序中进行此项抗辩亦未提出过鉴定请求，被上诉人孙贵伟亦不认可变造行为成立，本院对其此项上诉请求不予支持。
综上所述，张博闻的上诉请求成立，本院予以支持，上诉人远来新的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初524号民事判决第三项；
二、变更大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初524号民事判决第一项为：被上诉人孙贵伟、孙燕囡于本判决生效之日起三十日内共同偿还上诉人张博闻借款300000元；
三、变更大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初524号民事判决第二项为：被上诉人孙贵伟、孙燕囡于本判决生效之日起三十日内以300000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，给付上诉人张博闻自2014年1月27日起计算至实际付清之日止的利息；
四、驳回上诉人远来新的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，其他诉讼费用50元，保全费2020元，公告费1460元，合计9330元，由被上诉人孙贵伟、孙燕囡负担；二审案件受理费7600元（上诉人张博闻已预交5800元，上诉人远来新已预交5800元），退返上诉人张博闻4000元，由被上诉人孙贵伟、孙燕囡负担1800元，于本判决生效之日起三十日内给付由上诉人张博闻；由上诉人远来新负担5800元。
本判决为终审判决。
审判长 王 虹
审判员 毛国强
审判员 富喜胜
二〇一七年七月十一日
书记员 李 彩