湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2174号
上诉人（原审被告）：山东三星玉米产业科技有限公司湖北分公司，注册营业场所武汉市硚口区,现营业场所武汉市江汉区。
负责人：王卫平，系该分公司负责人。
委托诉讼代理人：刘惠芬，女，1974年6月26日出生，汉族，住武汉市洪山区。系该公司员工。一般授权代理。
委托诉讼代理人：曾召梅，女，1977年12月9日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。系该公司员工，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：张克菊,女，1971年6月11日出生，汉族，住湖北省远安县。
上诉人山东三星玉米产业科技有限公司湖北分公司（以下简称三星玉米湖北分公司）因与被上诉人张克菊劳动争议纠纷一案，不服远安县人民法院(2017)鄂0525民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三星玉米湖北分公司的委托诉讼代理人刘惠芬、曾召梅，被上诉人张克菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三星玉米湖北分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清楚，三星玉米湖北分公司不接受。《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十六条规定，因用人单位未依法办理社会保险，劳动者已在个人窗口办理社会保险的，可按其已缴费情况，裁决由用人单位支付劳动者已经交纳应由单位交纳的社会保险费部分，并裁决用人单位应将其纳入参保缴费范围。张克菊2012年7月至2016年10月交纳社保费用发票显示：2012-07至2014-06是个人交纳，2014-07至2017-06为企业交纳。所以，三星玉米湖北分公司赔偿张克菊的养老保险、医疗保险、失业保险计算时间应为2012-07至2014-06，而不应该是2012-07至2017-06，所认定的养老保险、医疗保险、失业保险三项损失赔偿金额应重新核算。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持三星玉米湖北分公司的上诉请求。
张克菊辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。2、原审人民法院认定的基本事实张克菊无异议。关于主张的社会保险损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第58条、第60条，最高人民法院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，缴纳社会保险是用人单位法定强制义务，张克菊2012年7月到三星玉米湖北分公司处工作，至2016年10月28日，其自行在社保局交纳了相关基本养老保险费，其中2012年缴费3117.6元，2013年3444元，其中2014年7月至2016年10月，张克菊按社保基数20%缴费是个人缴费，这个损失也应当由用人单位承担，原审法院依法认定是正确的。3、原审法院认定医疗保险损失、失业保险损失应当由三星玉米湖北分公司承担。综上所述，张克菊认为三星玉米湖北分公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张克菊向一审法院起诉请求：三星玉米湖北分公司赔偿张克菊，1、赔偿社会保险损失31537.40元，其中养老保险损失17930.40元，医疗保险损失5137元，失业保险损失8470元；2、未提前通知解除劳动合同一个月工资1600元，总计33137.40元。
一审法院认定事实：张克菊自2012年7月到三星玉米湖北分公司处工作，双方签订了书面的劳动合同，约定合同期限自2012年7月5日起至2012年12月31日止，其中试用期3个月；工作地点中百仓储远安店，岗位专职促销；实行标准工时制，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时；工资850元/月+150元保险补贴+提成+工龄工资，试用期工资850元/月；张克菊自愿放弃公司为其缴纳社保，但公司每月给予社保补助。合同到期后双方再次签订书面劳动合同，约定合同期限自2013年1月1日至2013年12月31日，其中试用期3个月；工作地点中百仓储远安店，岗位专职促销员；实行标准工时制，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时；工资850元/月+150元保险补贴+提成+工龄工资，试用期工资850元/月；张克菊自愿放弃公司为其缴纳社保，但公司每月给予社保补助。此后双方未再签订书面的劳动合同，张克菊一直工作至2016年10月28日中百仓储远安店关门歇业。此后三星玉米湖北分公司支付张克菊解除劳动合同经济补偿金6933元。2016年12月5日张克菊向远安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求三星玉米湖北分公司赔偿张克菊2012年7月至2016年10月的社会保险4000元；另赔偿未提前通知解除劳动合同一个月工资1600元，共计41600元。远安县劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月20日作出裁决，三星玉米湖北分公司支付张克菊一个月工资1600元；驳回张克菊其他仲裁请求。张克菊于2017年2月13日收到该裁决书。对双方有争议的部分：1、合同约定的2012年、2013年的社保补贴。张克菊认为双方在签订劳动合同时并未约定三星玉米湖北分公司每月支付张克菊150元保险补贴，这是后面补加的，由于该约定与合同第九条，双方认为需要约定的事项第三项“张克菊自愿放弃公司为其缴纳社保，但公司每月给予社保补助”可以相互印证，故对双方在合同中约定每月给予三星玉米湖北分公司社保补贴150元应予以采信；2、2015年至2016年双方是否签订书面劳动合同。三星玉米湖北分公司提交了双方于2015年1月15日签订的合同期限自2015年1月1日至2016年12月31日的书面劳动合同，张克菊认为该合同的签名并非其所为，对该合同不予认可，由于该合同上的签字明显与张克菊其他签名不同，且张克菊不予认可，三星玉米湖北分公司亦未提出笔迹鉴定申请或其他证据证明该合同的真实性，故对该份合同应不予采信；3、三星玉米湖北分公司提供的工资表。张克菊认为该工资表系三星玉米湖北分公司单方作出，并无张克菊签字确认，不予认可，由于该工资表系三星玉米湖北分公司单方作出，同时工资表上显示的实发工资与张克菊提供的银行流水实际收到的工资金额不一致，故对该工资表应不予采信。
一审法院认为，一、张克菊主张的社会保险损失。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。该二条明确规定用人单位应当依法、及时为劳动者缴纳社会保险。同时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。张克菊在三星玉米湖北分公司处上班期间，三星玉米湖北分公司应当自用工之日起三十日内为张克菊参加社会保险并缴纳相关费用，三星玉米湖北分公司未为张克菊办理社会保险手续并缴纳社会保险费用，也未提供证据证明社会保险经办机构还能够补办，故张克菊有权要求三星玉米湖北分公司赔偿相应的社会保险待遇损失。对三星玉米湖北分公司提出的已向张克菊发放了社保补贴，由于缴纳社会保险系用人单位的强制性义务，双方在该合同中对社保补贴的约定无效。三星玉米湖北分公司已经实际支付给张克菊的社保补贴在应当赔偿张克菊的损失中予以抵扣。双方在2012年、2013年的劳动合同中均约定三星玉米湖北分公司每月为张克菊发放社保补贴150元，自2014年1月起，双方未再签订书面的劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。张克菊、三星玉米湖北分公司自2014年1月起未再签订书面劳动合同，应视为双方按原合同履行，即三星玉米湖北分公司仍按150元/月为张克菊发放了社保补贴。对三星玉米湖北分公司主张的其后按250元/月、450元/月为张克菊发放了社保补贴无证据证实，应不予采信。即自2012年7月至2016年10月，三星玉米湖北分公司累计为张克菊发放社保补贴150元/月×52个月=7800元。（1）养老保险损失。《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十六条规定，因用人单位未依法办理社会保险，劳动者已在个人窗口办理社会保险的，可按其已缴费情况，裁决由用人单位支付劳动者已经缴纳应由单位缴纳的社会保险费部分，并裁决用人单位应将其纳入参保缴费范围。同时根据远安县社会保险申报及登记的有关文件，对养老保险，单位缴费比例为28%，其中单位缴纳20%，个人缴纳8%。张克菊自2012年7月至2016年10月28日到三星玉米湖北分公司处工作，在此期间，张克菊自行在社保部门交纳了基本养老保险费，其中2014年12月4日补缴了2011年7月1日至2014年6月30日的养老保险11894.40元，但张克菊陈述补缴系按照缴费时的标准补缴的，同意参照应缴费年度的社保基数重新计算养老保险损失，应予以采纳，即2012年7月至2013年6月应缴费3117.60元，2013年7月至2014年6月应缴费3444元；2014年7月至2016年10月期间张克菊按社保部门发布的缴费基数的20%缴纳了养老保险，该部分损失应予以支持，即2014年7月至2015年6月3964.80元，2015年7月至2016年6月4737.60元，2016年7月至2016年10月1731.20元。张克菊合计养老保险损失为16995.20元。（2）医疗保险损失。张克菊要求三星玉米湖北分公司赔偿应当缴纳的划入其个人账户的部分，应予以支持。《宜昌市职工基本医疗保险实施办法》第十九条规定，建立职工医保个人账户。在职人员（含已退休但未进行医疗保险清算的人员）以本人月缴费工资为基数，退休人员以本人上年底月基本养老金（退休费）总额为基数，未满35周岁的按3%，年满35周岁未满45周岁的按3.5%，年满45周岁未满60周岁的按4.8%，年满60周岁未满70周岁的按5%，年满70周岁的按5.2%的比例，从用人单位和职工个人缴纳的医疗保险费中划转和补充资金。张克菊1971年6月11日出生，应从医疗保险费中根据其年龄分别按照3.5%和4.8%的比例划入一部分至个人账户，同时参照远安县人力资源和社会保障局公布的社会保险缴费工资基数，应当划入张克菊个人账户的资金为3121.98元。（3）失业保险损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。张克菊、三星玉米湖北分公司书面劳动合同自2013年12月31日到期后，张克菊一直在三星玉米湖北分公司处工作到2016年10月28日，但双方未继续签订书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。现因中百仓储远安店关门歇业致张克菊失业，系非张克菊意愿中断就业，张克菊依法可以享受失业保险待遇，但因三星玉米湖北分公司未为张克菊缴纳失业保险导致张克菊不能领取失业保险金，张克菊的该部分损失应当由三星玉米湖北分公司赔偿。对三星玉米湖北分公司辩称的中百仓储关门后其安排张克菊到湖北雅斯远安店工作但张克菊拒绝，非三星玉米湖北分公司原因造成张克菊失业的意见，无证据证实，应不予采信。同时《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。第四十七条规定，失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。张克菊在三星玉米湖北分公司处工作4年3个月，依法可以领取9个月的失业保险金。湖北省发布的远安县失业保险金发放标准为770元/月，即三星玉米湖北分公司应赔偿的失业保险金为770元/月×9个月=6930元。二、张克菊主张的未提前通知解除劳动合同一个月工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，为能就变更劳动合同内容达成协议的。现因中百仓储关门歇业致张克菊劳动合同无法履行，三星玉米湖北分公司未提前三十日以书面形式通知张克菊，故依法应当额外支付张克菊一个月工资。工资标准，张克菊、三星玉米湖北分公司均未对仲裁查明的工资1655.70元/月提出异议，应依法予以采纳，但其中包含社保补贴150元，故张克菊的实际工资应为1505.70元。三星玉米湖北分公司合计应赔偿张克菊损失为28552.88元，其中养老保险损失16995.20元、医疗保险损失3121.98元、失业保险损失6930元、一个月工资1505.70元。实际三星玉米湖北分公司已支付张克菊社保补贴7800元，抵扣后三星玉米湖北分公司还应赔偿张克菊20752.88元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、第四十七条、第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、山东三星玉米产业科技有限公司湖北分公司于本判决生效后10日内支付张克菊损失20752.88元；二、驳回张克菊的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由山东三星玉米产业科技有限公司湖北分公司负担。
二审中，三星玉米湖北分公司为支持其上诉理由向本院提交了中百仓储超市有限公司于2017年3月16日出具的《回函》，用以证明公司和张克菊解除劳动关系时，已向张克菊支付经济补偿金6933元，该款张克菊已收到。张克菊经质证认为，该款6933元已收到，但这不是解除劳动合同的经济补偿金，而是公司解散后员工每人都有这笔钱。张克菊为支持其答辩理由向本院提交了远安县社会劳动保险局于2017年6月29日出具的《证明》，用以证明从2011年7月至2017年6月，张克菊全部是按照城镇灵活就业人员的类别缴纳的养老保险，只是因为远安县的社会保险费专用收据所开的险种上面所写的是企业养老保险，实际上张克菊一直是按照城镇灵活就业人员缴纳的养老保险。三星玉米湖北分公司经质证认为，远安县社会劳动保险局作为国家职能部门，对所收的养老保险费用都有很清楚的归类，比如有城镇灵活就业、企业缴纳窗口，这个在大厅里面都分得很清楚，所以对该份证明的证明目的有疑问。根据庭审质证情况，本院对上述证据的真实性均予以确认，至于其证明效力，本院将结合其他证据予以综合判断。
二审经审理查明，一审法院查明的“2016年12月5日张克菊向远安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求三星玉米湖北分公司赔偿张克菊2012年7月至2016年10月的社会保险4000元”系错误，应为“2016年12月5日张克菊向远安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求三星玉米湖北分公司赔偿张克菊2012年7月至2016年10月的社会保险4万元”。一审法院对双方有争议的事实中认定的“故对双方在合同中约定每月给予三星玉米湖北分公司社保补贴150元应予以采信”系错误，应为“故对双方在合同中约定每月给予张克菊社保补贴150元应予以采信”。除此之外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：2014年7月至2017年6月张克菊的社会保险的缴纳方式；即是由张克菊个人按照城镇灵活就业人员的方式缴纳，还是由企业依法缴纳。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，虽然《湖北省社会保险费专用收据》上所打印的张克菊自2014年7月至2017年6月缴纳的社会保险险种名称为“企业基本养老保险”，但首先，张克菊已经在二审中提供了远安县社会劳动保险局于2017年6月29日出具的《证明》，其上明确显示张克菊2014年7月至2017年6月所参保的险种为“城镇灵活就业人员养老保险”，并同时标注了发票号码。其次，张克菊历年缴纳养老保险的缴费凭证，即《湖北省社会保险费专用收据》，均由张克菊本人持有，亦可佐证是由其本人缴纳的保险费。最后，在二审庭审中，三星玉米湖北分公司亦承认“没有给她（张克菊）缴纳过（社会保险）”。综上，应认定为张克菊已对“张克菊的社会保险是由其本人缴纳”完成了举证证明责任，三星玉米湖北分公司虽然主张“张克菊的社会保险是由企业缴纳”，却并未提供任何证据予以证明，应承担举证不利的后果，即应认定张克菊的基本养老保险是张克菊本人以“城镇灵活就业人员”标准缴纳。因此，一审判决三星玉米湖北分公司承担张克菊主张的医疗、失业、养老保险损失符合法律规定，三星玉米湖北分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，三星玉米湖北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由山东三星玉米产业科技有限公司湖北分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年八月二十九日
书记员 余 丹