江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1331号
上诉人（原审被告）：叶包根，男，1976年2月5日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区，
委托诉讼代理人：李桂英，江西甘雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉来安，男，1965年12月8日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区，
被上诉人（原审原告）：罗新建（又名罗新战），男，1969年8月24日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区，
上诉人叶包根为与被上诉人吉来安、罗新建建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人叶包根及委托诉讼代理人李桂英，被上诉人吉来安、罗新建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
叶包根的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决根据2015年的施工图纸计算工程量错误，上诉人与被上诉人应该按照2013年的施工图纸计算工程量。2013年10月25日，上诉人将承包的宜慈公路12标段石方爆破劳务工程分包给吴宏超、周耀施工，约定工程量按实测量计算或按图纸计算，图纸内容就是2013年的图纸。后吴宏超、周耀又将工程合同的权利义务全部转让给了被上诉人。一审不按合同订立时的图纸计算被上诉人的工程量，却以合同约定之外的2015年的图纸作为计算工程量的依据结算工程款，既违背了合同约定，也与事实不符。二、一审判决认定被上诉人完成的工程量中含虚方工程量38543立方，而双方又未对该工程量的归属明确约定。该认定是错误的理解合同，按照合同约定，上诉人与被上诉人是按实际完成的工程量结算工程款。根据上诉人与被上诉人在案外人罗波的见证下制作的《宜慈公司12工区石方爆破统计》，12标段的K53+805—K54+195、K54+469—K54+650、K54+795—K54+835、K54+940—K55+000是无需事实上也无人爆破施工的。该标段工程前后有被上诉人、钟亮、叶春林三个爆破队伍施工，各施工队伍爆破的桩号各不相同。本案合同是固定单价合同，一审错误理解合同性质，虚方工程量是实际没有发生的爆破工程量，不能计算在包括被上诉人在内的任何一支施工队伍名下。三、被上诉人实际完成的工程量为127253.1立方，上诉人实际已经超付了工程款。根据2013年的图纸计算，被上诉人完成的工程量为127253.1立方，按照固定单价6.1元/立方计算，工程款为776243.91元。上诉人已经支付和垫付的款项超过了应付的工程款，不存在还欠付被上诉人工程款的事实。
被上诉人吉来安、罗新建未答辩。
吉来安、罗新建向一审法院的起诉请求：1、判令叶包根立即支付工程款603935.9元；2.本案诉讼费由叶包根承担。
一审法院认定事实：2013年10月，叶包根承包了宜春市袁州区宜慈公路12-14标段石方爆破工程（属宜春至文家市公路白泥岭至双××段改建工程一部分），同年10月25日，叶包根将该工程12标段（亦称12工区）石方爆破工程分包给案外人吴宏超、周耀施工，约定的取费标准为按实测方量6.4元/立方，按图纸方量6.1元/立方。吴宏超、周耀爆破部分工程后，未再继续承包，也未与叶包根进行结算，后在叶包根同意下，该爆破工程全部（包括已做的、未做的）转给吉来安、罗新建（注：具有爆破作业爆破员资质）承包施工。2014年4月1日，叶包根（甲方）与吉来安、罗新建（乙方）签订了《爆破工程施工合同》，除取费标准与吴宏超、周耀所签的合同不同外，其他大致相同，该合同约定：取费标准为按图纸方量结算6.1元/立方；按工程进度付款，每月按当月所完成工程量的80%结算一次，直至全部完工后，三个月内一次性付清；工程税费由甲方承担并负责清缴；甲方负责提供作业场所，负责同业主、当地老百姓及周边环境协调工作，配合乙方做好与地方及其他施工队伍的协调。乙方机械人员进场后，本项目各标段的炸药，雷管及柴油的费用由甲方先行垫付；乙方根据工程需要，在甲方要求的工期内完成爆破施工任务，按期优质确保施工进度，按图纸施工，爆破必须达到设计要求，方可验收方量。签订合同后，吉来安、罗新建开始爆破作业，直至2015年2月份左右完成了大部分工程量后，叶包根考虑工程进度，另请案外人钟亮参与该12标段的石方爆破作业。2015年2月份后，该工程未完成部分由叶春林继续爆破作业，直到2015年6、7月份该工程完工。
2015年12月，叶包根根据其与发包方签订的合同，对其承包的所有标段进行了结算，其中2014年4月1日前石方爆破方量有的按实测，有的按图纸结算，2014年4月1日后的石方爆破方量全部按图纸方量结算。叶包根与发包方结算的取费标准为7元/立方。根据2015年1月宜春公路勘察设计院设计的宜春至文家市公路白泥岭至双××段改建工程《两阶段施工图设计》（K2+777.5-K64+670段路基土石方数量表）显示，12标段桩号为K51+000—K55+000，其中桩号K51+000-K52+000爆破石方数为69545立方，K52+000—K53+000爆破石方数为106130立方，K53+000—K54+000爆破石方数为94450立方，K54+000—K55+000爆破石方数为90494立方。按照2015年图纸，叶包根与吉来安、罗新建在庭审中确认12标段石方总数为360623立方。
2016年6月17日，罗新建与叶包根现场见证了宜慈公路土石方总承包人郭启芳（双方确认石方具体数目要经过其认可）与叶春林就叶春林所爆破桩号制作的《宜慈公路十二工区石方爆破统计》，确认叶春林爆破桩号为K51+000—K51+075、K51+180—K51+440、K51+675—K52+000、K52+290—K52+655。当天，郭启芳还确认钟亮单独爆破桩号为K52+000—K52+290，钟亮与吉来安、罗新建共同爆破桩号为K54+650—K54+795、K54+835—K54+940。根据《两阶段施工图设计》显示，叶春林共爆破石方102135立方，钟亮共爆破石方54660立方，叶春林、钟亮共爆破石方为156795立方。另外，2016年5月11日，罗新建与叶包根在案外人罗波见证下就吉来安、罗新建所爆破大部分桩号制作了《宜慈公路十二工区石方爆破统计》，现场确认吉来安、罗新建爆破桩号为K51+075—K51+180、K51+440—K51+675、K52+655—K53+805、K54+195—K54+469.4，钟亮与吉来安、罗新建共同爆破桩号为K54+650—K54+795、K54+835—K54+940。庭审中，吉来安、罗新建与叶包根确认叶春林爆破方量为109764立方，钟亮爆破方量为54660立方。另在该12工区有38543立方无需爆破，属虚方。
在施工过程中，叶包根共帮吉来安、罗新建垫付油费、雷管费、炸药费等费用561840元，吉来安、罗新建认可叶包根支付了工程款302000元。另叶包根为吉来安、罗新建垫付房租1800元，运费8000元（24000元÷3人）。
因吉来安、罗新建要求根据2015年图纸方量360623立方，冲减他人爆破方量支付工程款，叶包根则要求根据2013年图纸冲减他人爆破方量和虚方或根据实测计算方量，并称根据实测已经全部付清了工程款，双方发生纠纷而诉至法院。
一审法院认为，叶包根与吉来安、罗新建签订的爆破工程施工合同，属于建设施工合同，双方形成建设工程施工合同关系。叶包根从他人处承包了石方爆破工程，又将该工程分包给实际施工人吉来安、罗新建，该工程经过多次转包、分包，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，叶包根承包爆破工程，再将工程转包、分包的行为属于法律禁止的非法转包、违法分包行为，其与吉来安、罗新建签订的合同属无效合同。鉴于吉来安、罗新建已根据合同约定实际完成了涉案12标段的石方爆破工程，叶包根应支付给吉来安、罗新建石方爆破工程款。合同中明确约定按图纸方量6.1元/立方结算，而非叶包根提到的按实测计算。另外，2014年4月1日后，叶包根与其发包方的石方爆破方量结算也是按图纸结算，虽然2014年4月1日前的部分石方爆破方量是按实测结算，但叶包根与其发包方约定的取费标准是7元/立方。现石方爆破工程已经竣工验收，根据2015年施工图纸，12标段的方量为360623立方，减去案外人叶春林、钟亮完成的石方量164424立方，吉来安、罗新建完成的工程量为196199立方。其中含虚方38543立方，合同中双方对虚方工程量的归属未作明确约定，根据公平原则，双方各分得19271.5立方（38543立方÷2）。按每立方6.1元计算，叶包根应支付给吉来安、罗新建工程款1079257.75元【（360623立方-164424立方-19271.5立方）×6.1元】，叶包根已付工程款302000元及垫付的561840元，叶包根还应支付工程款215417.75元。叶包根为吉来安、罗新建支付房租1800元，运费8000元，合计9800元，吉来安、罗新建应支付给叶包根。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、叶包根于本判决生效之日起15日内向吉来安、罗新建支付工程款215417.75元；二、吉来安、罗新建于本判决生效之日起15日内向叶包根支付房租、运费9800元。以上两项折抵叶包根应支付吉来安、罗新建工程款205617.75元；三、驳回吉来安、罗新建的其他诉讼请求。案件受理费9840元，吉来安、罗新建和叶包根各负担4920元。
经审理查明，从叶包根提供的证据来看，叶包根从案外人袁军辉处承包了本案工程，其12标段与转包人袁军辉结算的石方量为314000立方，没有证据证明12标段石方量叶包根是按照360623立方与转包方进行的结算。一审查明的其他事实属实，上诉人与被上诉人均未提供新的证据，故二审对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：一是本案计算工程量的依据及具体数额；二是虚方工程量是否应该计算吉来安、罗新建的工程款。
一、关于本案计算工程量的依据及具体数额问题。本案工程涉及了两份施工图纸，即2013年和2015年的图纸，现双方争议的也就是按照哪份图纸计算工程量的问题。首先，双方在合同中只是约定按图纸方量计算工程价款，并未约定哪份图纸；其次，在实际施工过程中可能存在设计变更和工程量的增减等情况，按照竣工的图纸确定工程量更符合实际；第三，从证据的证明力来看，2015年的图纸加盖有编制单位宜春公路勘察设计院的印章，有关项目负责人、总工程师、院长均签名，其证明力大于2013年的图纸。故本案应采纳2015年的图纸作为计算本案工程量的依据，一审判决依据该图纸计算工程量并无不当，上诉人的该项上诉请求本院不予支持。
二、关于虚方工程量是否应该计算吉来安、罗新建的工程款问题。本案争议的所谓虚方工程量38543立方，双方均认可是图纸上实际没有发生的爆破工程量。从本案查明的事实来看，该部分工程作为实际施工人吉来安、罗新建并未实际施工爆破，双方签订的《爆破工程施工合同》也没有虚方工程量的约定。特别是没有证据证明，本案公路建设业主单位实际应该并且已经支付了未爆破工程的工程款，也没有证据证明上诉人叶包根的上一个转包人袁军辉与叶包根结算并支付了未爆破工程的工程款。因此，根据双方的合同约定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，吉来安、罗新建的该项诉讼请求，依法不能支持。一审将未爆破的石方量计算一半的工程量给被上诉人，没有事实与法律依据。
综上所述，上诉人叶包根的部分上诉理由成立，被上诉人吉来安、罗新建爆破的石方量为157656立方（360623立方-164424立方-38543立方），工程款为961701.6元（157656立方×6.1元）。叶包根尚欠吉来安、罗新建工程款88061.6元（961701.6元-302000元-561840元-9800元）。一审判决认定主要事实清楚，但适用法律和处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初1141号民事判决；
二、限叶包根于本判决生效之日起15日内向吉来安、罗新建支付工程款88061.6元；
三、驳回吉来安、罗新建的其他诉讼请求。
一审案件受理费9840元，二审案件受理费4384元，合计14224元，由上诉人叶包根负担7112元，被上诉人吉来安、罗新建负担7112。
本判决为终审判决。
审判长 吴 刚
审判员 黄若凡
审判员 高胜敏
二〇一七年十一月二十日
书记员 张 媛