北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终671号
上诉人（一审原告、反诉被告）:北京海迈德科技咨询有限公司，住所地北京市朝阳区东三环南路54号院8号楼710号。
法定代表人：缪慧慧，经理。
委托代理人：孙伟，北京方谨律师事务所律师。
委托代理人：许泽平，北京海迈德科技咨询有限公司员工，住北京市朝阳区东三环。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：董湛，男，住址北京市朝阳区。
委托代理人：王谦，北京市五泰律师事务所律师。
上诉人北京海迈德科技咨询有限公司（以下简称海迈德公司）与被上诉人董湛因技术委托开发合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2016）京0105民初907号民事判决（简称一审审判），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人海迈德公司的委托代理人孙伟、许泽平，被上诉人董湛及其委托代理人王谦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
海迈德公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判董湛支付海迈德公司服务费尾款、经济损失和律师费134545.76元。2.判令董湛承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定涉案合同中的APP是具有独立运行系统、可供下载安装的APP客户端，而不是“轻应用”，系事实认定错误；二、一审判决未认定下载版APP系海迈德公司免费赠送的事实，反而认定为合同约定义务，系事实认定错误；三、一审判决认定海迈德公司未将涉案合同约定的技术成果交付给董湛系事实认定错误；四、一审判决认定海迈德公司不可能交付著作权完整的工作成果系事实认定错误；五、一审判决认定海迈德公司构成根本违约系事实认定错误。
董湛二审答辩称：一、虽然双方签订的协议中没有明确约定“移动客户端”是轻应用还是下载版APP客户端，但根据软件效果图、双方在签约前的商谈过程及海迈德公司的报价等方面，可以确认涉案APP是指具有独立运行功能，可供下载安装的APP客户端；二、PHPCMS网站管理系统著作权人为酷溜网（北京）科技有限公司（以下简称酷溜网公司），海迈德公司未经许可擅自利用PHPCMS网站管理系统为董湛制作PC网站和APP移动客户端，董湛非但不能获得合同约定的著作权、而且会因为涉嫌侵犯第三人版权遭到停止使用和侵权诉讼；三、海迈德公司已经完成的技术委托开发产品不符合双方约定交付的标准和条件，同时亦没有进行验收和交付。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、作出程序合法，依法应当予以维持。
海迈德公司向一审法院起诉请求：判令董湛支付海迈德公司服务费245000元，赔偿经济损失7045.76元，支付律师费5000元。事实和理由：2014年10月9日，海迈德公司与董湛签订《PC网站和视频移动客户端（轻应用）制作服务协议》（简称《协议》）。《协议》签订后，海迈德公司严格按照约定开展网站和轻应用的设计开发工作，2014年12月29日网站和轻应用开发完毕，董湛进行了确认。但是海迈德公司一直未收到董湛付款，经多次催要未果，故起诉至法院。
董湛向一审法院答辩并反诉称：第一，董湛已经支付海迈德公司12万元预付款，没有拖欠全部服务费。第二，海迈德公司使用PHPCMS网站管理系统的著作权属于简称酷溜网公司所有，用该系统制作涉案网站和客户端将导致董湛无法获得版权，而且会涉嫌侵犯第三人版权，该行为已构成违约。第三，海迈德公司已经完成开发的产品不符合合同约定的交付条件和标准，尚需继续改进和修改，其要求支付剩余款项没有依据。第四，海迈德公司没有向董湛提供平台技术维护服务，无权要求支付包含在总服务费之中的技术维护费。第五，经济损失和律师费没有合同和法律依据，不应支付。综上，董湛不同意海迈德公司的诉讼请求。同时，董湛提出反诉请求：判令解除《协议》，海迈德公司退还董湛已经支付的服务费12万元。
海迈德公司在一审诉讼中针对反诉答辩称：认可收到董湛预付款12万元，但不同意退还，海迈德公司没有违约。PHPCMS网站管理系统虽然著作权归酷溜网公司，但制作出来的软件和轻应用海迈德公司在支付版权费后可以享有著作权。因董湛拒不支付服务费，海迈德公司才未能购买授权，故不构成违约。《协议》约定海迈德公司提供轻应用而不是下载版APP，海迈德公司是基于朋友介绍关系才向董湛免费赠送下载版APP，不属于合同范围内的义务。董湛要求海迈德公司提供下载版APP是认识错误。不同意董湛的诉讼请求。
一审法院经审理查明：
2014年，海迈德公司（乙方）与董湛（甲方）签订《协议》，主要约定如下内容：
1.1乙方依本协议之约定，同意接受甲方之委托，建设网站、移动客户端制作提供服务，并作相应日常管理。网站框架见附件。服务内容：A.网站整体规划，页面制作；B.平台技术维护；C.移动轻应用开发，并嵌套微信作为入口。
2.1本协议项下之服务费总计245000元。
2.2甲方于本合同签署确认后，5个工作日予以支付50%预付款给到乙方，为122500元；尾款50%于项目结束后乙方向甲方开具正式有效发票，甲方于收到发票后5个工作日内支付，金额122500元。
6.2网站、移动客户端、微信以及内容、视频等版权全部无条件归甲方所有，乙方不以任何理由进行出让、转卖、复制、二次开发等商业行为。若需因网站和客户端开发需要对内容的格式、电子文件大小、文件名称等做出非内容更改时，需征得甲方许可。
2014年10月14日、15日，董湛通过银行转账向海迈德公司支付预付款120015元。
2014年11月17日，董湛在《儿科视频效果图确认》上签字，每页效果图下方有声明：“本人已知晓，对于该网站页面效果图（共计15页）的任何改动都将带来费用上的升高和工期的延长。任何改动都将签署一个新的独立合同。因打印原因，纸张颜色和最终电脑上可能存在差别，以实物为准。本人确认可以开始进行IT编程开发。”
2014年11月26日，董湛在《儿科视频APP效果图确认》上签字，每页效果图下方声明：“本人已知晓，对于该APP页面效果图（共计21页）的任何改动都将带来费用上的升高和工期的延长。任何改动都将签署一个新的独立合同。因打印原因，纸张颜色和最终电脑上可能存在差别，以实物为准。本人确认可以开始进行IT编程开发。”
2014年12月29日，海迈德公司通过员工QQ告知董湛网站和APP已经开发完毕，向其发送网址http://www.jkchc.com/。庭审中，海迈德公司称因该网站域名被董湛关闭现已无法打开该网页查看工作成果。董湛则表示该网站管理权限在海迈德公司，从未向其移交过网站代码和管理权限。
海迈德公司没有提供证据证明已将其开发的符合涉案《儿科视频效果图确认》、《儿科视频APP效果图确认》约定要求的网站和APP交付给董湛。海迈德公司表示因董湛要求提供可供下载版的APP而拒绝接受，导致最终没有实现交付上述网站和APP，但未就董湛拒绝接受一事举证。
一审庭审中，海迈德公司陈述《协议》没有约定提供下载版APP客户端，而是轻应用，二者的区别在于前者可以下载到手机安装后才可以使用，后者不需要下载和安装直接打开浏览器即可使用，因基于朋友关系才免费赠送下载版APP客户端。董湛坚持认为其订立合同的目的是要求制作可供下载的APP客户端，并非免费赠送。海迈德公司未就双方存在赠与关系进行举证。
2015年7月16日，董湛向海迈德公司发送邮件反映海迈德公司“赠送”的下载版APP客户端测试中存在诸多问题无法正常使用。海迈德公司认可该下载版APP客户端存在问题，但表示系免费赠送，并非合同约定内容，故不构成违约。
海迈德公司没有向酷溜网公司购买涉案PHPCMS网站管理系统正版授权。
另查一，海迈德公司提供的（2016）京海诚内民证字第02252号公证书记载的QQ聊天记录显示：2014年9月4日，海迈德公司和董湛在签订《协议》前就涉案PC+手机APP（符合所有入口、下载版）项目报价进行过商讨，海迈德公司的报价是税前20-21万，税后大概23万，保证PC和手机APP的视频浏览顺畅。
另查二，双方均认可涉案合同履行期限约3个月。
另查三，海迈德公司为本案支付律师费5000元。
以上事实，有《协议》、付款凭证、《儿科视频效果图确认》、《儿科视频APP效果图确认》以及当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为：
海迈德公司和董湛签订的《协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，双方应按照约定履行自己的义务，否则应当承担相应的违约责任。
《协议》约定海迈德公司向董湛提供网站、移动客户端制作服务，董湛应支付相应服务费。本案争议焦点在于《协议》约定的移动客户端到底是指轻应用还是下载版APP客户端，尾款支付条件是否成就，以及董湛的反诉请求应否支持。
关于争议焦点一，尽管《协议》没有明确“移动客户端”是指轻应用还是下载版APP客户端，但根据《儿科视频APP效果图确认》展示的软件效果图、双方在签约前的商谈过程、海迈德公司的报价，此处APP应是具有独立运行功能、可供下载安装的APP客户端，而不是需要依附于浏览器才能运行的“轻应用”。签约之前双方亦未谈及开发“轻应用”事宜。海迈德公司系专业网络技术服务提供者，在签约前未如实告知二者区别，事后凭借技术优势逃避履行合同义务，其辩称下载版APP客户端系免费赠送，但未就其作出过赠送意思表示和董湛接受赠予行为进行举证，一审法院不予采信。
关于争议焦点二，按照《协议》约定尾款50%应于项目结束后支付，即海迈德公司技术成果开发完成并交付董湛验收。退一步讲，即便如海迈德公司所述，涉案《儿科视频效果图确认》、《儿科视频APP效果图确认》中所记载内容属于网页和“轻应用”，海迈德公司也没有将符合上述两份材料要求的网页和“轻应用”开发完成并交付给董湛。海迈德公司没有证据证明其向董湛发送的网址http://www.jkchc.com/中包含上述工作成果，其主张董湛拒绝接受，但未提供证据证明，一审法院不予采纳。
关于争议焦点三，《协议》约定网站、移动客户端、微信以及内容、视频等版权全部无条件归董湛所有，故海迈德公司开发的技术成果在交付时即应拥有完整合法版权，而非取得合同尾款后才予以购买。购买授权应为履行合同的应有内容，否则难以解释支付尾款在“项目结束”之后。因海迈德公司并未购买正版授权，故其不可能交付符合合同约定的工作成果。涉案项目开发周期约3个月，自2014年11月董湛签署《儿科视频效果图确认》、《儿科视频APP效果图确认》至今约两年，海迈德公司尚未完成开发任务并交付董湛使用，该行为已构成根本违约，导致董湛合同目的无法实现，董湛要求解除合同、退还预付款的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，一审法院作出判决：一、解除北京海迈德科技咨询有限公司与董湛签订的涉案《PC网站和视频移动客户端（轻应用）制作服务协议》；二、北京海迈德科技咨询有限公司于本判决生效之日起十日内退还董湛服务费十二万元；三、驳回北京海迈德科技咨询有限公司的全部诉讼请求。
本案二审诉讼中，海迈德公司向本院补充提交了董湛向海迈德公司的员工许泽平发送的电子邮件打印件，用以证明海迈德公司已经将《协议》约定的网站和客户端轻应用开发完毕并且已经交付董湛。海迈德公司提供的该电子邮件打印件记载，董湛于2015年9月16日通过电子邮件向许泽平提出解决本案争议的两个方案。董湛认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。董湛主张该电子邮件产生于双方协商解决本案纠纷的过程中，其并不能证明海迈德公司已经将《协议》约定的网站和客户端轻应用开发完毕并且已经交付董湛。
本院经审理查明的其他案件事实与一审法院查明的事实一致，故对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
本案二审诉讼中，双方当事人的争议焦点为：
一、下载版APP客户端的开发与交付系《协议》约定内容还是海迈德公司对董湛的赠与
本案中，一方面，虽然《协议》中服务内容条款为“移动轻应用开发”，但双方签约之前并未谈及开发“轻应用”事宜，《协议》中出现“移动客户端”与“移动轻应用”两个词语，但并未明确区分两个词语的用法，亦没有明确“移动客户端”是指轻应用还是下载版APP客户端。双方在签约前的商谈过程中先后提及APP与轻应用两个概念，海迈德公司对董湛的报价明确PC+手机APP的总报价为税前20-21万，税后23万,并表示此报价可保证PC和手机APP的视频浏览顺畅，《协议》中双方交易的最终价格为24.5万元，且双方履行合同过程中有多次关于手机APP制作进程的商谈，综合上述情形考虑，《协议》约定的移动客户端应是具有独立运行功能、可供下载安装的APP客户端，而不是需要依附于浏览器才能运行的“轻应用”，下载版APP客户端的开发与交付应为《协议》约定内容。
另一方面，海迈德公司系专业网络技术服务提供者，其在签约前未如实告知董湛轻应用与下载版APP客户端区别。海迈德公司虽然提交了邮件截图及许泽平与董湛的录音证明下载版APP客户端系免费赠送，但邮件截图仅显示海迈德公司方主张下载版APP客户端的开发与上载至应用市场系其友情赠送，录音文件仅显示许泽平主张将APP上载至应用市场系其友情赠送，董湛对此并未表示接受与认可。故海迈德公司辩称下载版APP客户端系免费赠送，但未就其作出过赠送意思表示和董湛接受赠予行为进行举证，本院不予采信。一审判决相关认定并无不当，本院予以确认。
二、海迈德公司是否按《协议》约定交付技术成果
本案中，《协议》未对技术成果的交付内容与方式进行明确约定，但通过双方履约过程的商谈可确定交付内容应包括前台代码与后台用户名、密码，交付方式为技术交接并验收，即海迈德公司将技术成果开发完成，并将技术成果的前台代码与后台用户名及密码交由董湛验收完成。海迈德公司已就涉案网页域名与董湛进行技术交接，但涉案网页尚未取得权利人正式授权，且董湛基于此原因曾向海迈德公司提出疑问，网页代码尚未进行交接，下载版APP客户端虽然已经进行技术交接，但经董湛验收表明其存在问题。由此可知，《协议》约定的技术成果，海迈德公司或未向董湛交接完成，或因技术成果存在问题董湛尚未验收完成。因此，本院认定海迈德公司未按《协议》约定向董湛交付技术成果。一审判决相关认定并无不当，本院予以确认。
三、海迈德公司是否构成根本违约
《协议》约定网站、移动客户端、微信以及内容、视频等版权全部无条件归董湛所有，故海迈德公司开发的技术成果在交付时即应拥有完整合法版权，而非取得合同尾款后才予以购买。购买授权应为履行合同的应有内容，否则难以解释《协议》中约定的支付尾款在“项目结束”之后。因海迈德公司尚未购买正版授权，且其在庭审中亦明确表示将于交付工作成果后取得授权，故其不可能交付符合《协议》约定的工作成果。涉案项目开发周期约3个月，自2014年11月董湛签署《儿科视频效果图确认》、《儿科视频APP效果图确认》至今约两年，海迈德公司尚未完成开发任务并交付董湛使用，该行为已构成根本违约，导致董湛合同目的无法实现，董湛要求解除合同、退还预付款的诉讼请求于法有据，理应予以支持。一审判决相关认定并无不当，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实清楚和适用法律正确，本院予以确认。海迈德公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五千一百五十六元，由北京海迈德科技咨询有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费二千九百九十一元，由北京海迈德科技咨询有限公司（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘义军
审 判 员 江建中
审 判 员 周丽婷
二〇一七年九月二十八日
法官助理 孟 斌
书 记 员 张 莹