山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终638号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王雅梅，女，1992年8月7日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，无业，住太原市。身份证号：。2014年6月28日因吸毒被太原市公安局迎泽分局决定行政拘留十五日。2016年2月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年3月22日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人李志勇，山西驰晋律师事务所律师。
原审被告人于成涛，男，1991年10月1日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，无业，住太原市。身份证号：。2016年2月17日因吸毒被太原市公安局小店分局决定行政拘留十五日。2016年3月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年3月22日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人于成涛犯贩卖毒品罪，被告人王雅梅犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2016年9月2日作出（2016）晋0105刑初605号刑事判决书。判决后原审被告人王雅梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查证据材料，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审经审理查明：一、贩卖毒品罪
1、2015年12月底的一天22时许，在太原市迎泽区郝庄正街刚玉砂轮厂宿舍小区门口，被告人于成涛以300元人民币的价格卖给吸毒人员刘某1（1998年2月18日出生，此时系未成年人）0.8克毒品冰毒。
2、2016年2月初的一天19时许，在太原市杏花岭区北方明珠小区独楼1单元302室内，于成涛以300元人民币的价格卖给吸毒人员贾某（已行政处罚）1克毒品冰毒。
3、2016年2月14日21时许，在太原市杏花岭区程家村东巷10号8楼2单元29号于成涛家中，其以100元人民币的价格卖给吸毒人员刘某2（已行政处罚）0.3克毒品冰毒。
4、2016年2月16日19时许，在太原市迎泽区郝庄正街刚玉砂轮厂宿舍小区门口，于成涛卖给刘某10.7克毒品冰毒时，被公安机关当场查获。公安机关当场从其身上查获冰毒疑似物一包（净重1.17克），小电子秤一个。经依法鉴定，该冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
5、2015年11月7日12时许，在太原市杏花岭区程家村小区门口，被告人王雅梅以300元人民币的价格卖给吸毒人员赵某（已行政处罚）1克毒品冰毒。
6、2016年2月15日，赵某欲以300元人民币向王雅梅购买冰毒1克，王雅梅遂问于成涛有无冰毒，于成涛称其暂无冰毒，2016年2月16日下午，于成涛称其有冰毒，三人约好当晚在太原市杏花岭区程家村恒天网吧内进行毒品交易，于成涛协助公安机关将王雅梅当场抓获。
二、容留他人吸毒罪
2015年8月至2015年11月期间，王雅梅容留于成涛在其位于太原市杏花岭区程家村小区7号楼3单元301室的家中吸食毒品冰毒十余次。
原审认定上述事实的证据有：
1、指定管辖决定书证实，太原市公安局于2016年2月19日决定由太原市公安局小店分局管辖本案，太原市中级人民法院于2016年5月18日决定由我院按照第一审程序审理本案。
2、到案经过证实，2016年2月16日19时许，太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队民警在刘某1的配合下，在太原市迎泽区郝庄正街刚玉砂轮厂宿舍门口将被告人于成涛传唤至该队接受调查；当日21时许，该队民警在于成涛的配合下，在太原市杏花岭区程家村天恒网吧将被告人王雅梅传唤至该队接受调查。
3、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、被告人于成涛指认冰毒疑似物和电子秤照片证实，公安民警从被告人于成涛处扣押了冰毒疑似物二包及电子秤一个。
4、证人刘某1的证言笔录证实，我的身份证号是：×××。2015年12月底的一天晚上9点多，我到百度明珠酒吧找我的朋友王鹏玩。到了以后，除了王鹏，还有一个女子也在。我们三个人在酒吧里喝酒到晚上11点多的时候，王鹏问我是否认识卖冰毒的人，让我联系买1克冰毒。我通过微信联系了成浩问他有没有冰毒，我想买一小包。他说有冰毒，一小包300元钱，我们约好在郝庄正街的刚玉砂轮厂宿舍门口见面。我和王鹏还有那个女子一起打车到了刚玉砂轮厂宿舍门口，王鹏给了我300元钱，让我下去拿货。我找到成浩把钱给了他，他给了我一小包冰毒。成浩交给我的冰毒应该是1克，因为1克冰毒就是300元钱。
5、证人贾某的证言笔录证实，人们都叫我”小乐”。2016年2月初的一天晚上，我联系于成涛让他给我准备一个冰毒，他说他手上没有，也是找其他人拿，后来他就给我送到了我北方明珠小区的家里，给了我一小包冰毒，我记得我是通过微信给于成涛转账300元人民币。一个就是一小袋冰毒，不到1克，具体不知道。
6、证人刘某2的证言笔录证实，2016年2月14日，我在于成涛家等他，他回了家后，我给了他100元人民币，他给了我0.3克冰毒。
7、证人赵某的证言笔录证实，2015年11月初，我突然想吸毒了，我给”小雅”打电话说要1个冰毒（就是1克），她说1个300元人民币，我说可以。我和”小雅”联系好，说好地方。我记得那天中午，她说她在程家村里的一个小区门口，我开车过去，在小区门口等她。她过来上了我的车，从她的上衣口袋掏出一小包冰毒给了我，我当时没装现金，就在车里加上她的微信，通过微信向她转账300元。我查看我的微信转账记录是2015年11月7日13时左右。2016年2月15日上午，我通过微信联系”小雅”，问她有没有冰毒，她当时说没有，到了2月16日下午，”小雅”主动联系我说她有冰毒了，我有事就没有过去拿，说是晚上去找她拿冰毒，到了晚上我准备找”小雅”拿冰毒，在学府街那里准备交易时被警察抓住了。我说要购买1克冰毒，”小雅”说价钱还是1克300元人民币。”小雅”说冰毒是从她哥那里拿过来的。
8、辨认笔录证实，刘某1、刘某2、贾某、王雅梅均辨认出于成涛；于成涛、赵某均辨认出王雅梅的事实。
9、微信聊天及支付记录证实，2015年11月7日，被告人王雅梅以300元价格向赵某贩卖冰毒1克。
10、（并）公（司）鉴（毒）字[2016]0057号理化检验报告及太原市没收（收缴）毒品凭证证实，查获的2小袋疑似毒品冰毒（重1.87克）中均检出甲基苯丙胺成分，后公安机关依法予以收缴。
11、户籍证明证实了刘某1的出生日期为1998年2月18日，其身份证号为×××。
12、行政处罚决定书证实，2014年6月28日，王雅梅因吸毒被太原市公安局迎泽分局决定行政拘留十五日；2016年2月17日，刘某2、贾永刚、于成涛因吸毒被太原市公安局小店分局决定行政拘留十五日。
13、被告人于成涛在侦查阶段的供述笔录证实，2015年12月底的一天晚上10点左右，莎莎给我打电话问我能不能找下一小包冰毒，后来我找别人拿到冰毒以后通过微信告诉莎莎我已经找到冰毒了，一小包300元人民币，让她到郝庄正街刚玉砂轮厂宿舍小区门口找我。当晚12点左右，莎莎打电话说她已经到了小区门口了，我把一个制作好的冰壶和冰毒装在一个小纸袋子里一起给了莎莎。我给了莎莎一小包冰毒，大概是0.8克，莎莎给了我300元人民币。2016年2月16日下午，莎莎又联系我说想跟我买点冰毒，我让她来郝庄正街刚玉砂轮厂宿舍小区门口找我。到了晚上19时左右，我到了刚玉砂轮厂小区门口，我给莎莎打电话问她到了没有，她说马上就到了。挂了电话时间不长，莎莎从一个车上下来，我把一小包冰毒刚给了莎莎，民警就过来了，后来就被带回刑警队了。我给了莎莎一小包冰毒，应该是0.7克左右，莎莎没有给钱，我把冰毒给了她，她跟我说等一会儿再给我微信转账，话刚说完就被民警抓住了。2015年9月份的一天，”蔓琪”给了我装有8克左右冰毒的一个大塑料袋，我把冰毒拿到王雅梅家。当天我们就在王雅梅家里吸食了冰毒。吸食完以后，我把剩下的冰毒放在王雅梅家保管起来了，我还跟她说，如果想吸食自己吸食就行了，如果能卖出去就卖出去。2016年2月16日上午，王雅梅给我打电话问有没有冰毒，我告诉她没有。当日下午我帮一个朋友购买了一些冰毒，我朋友给我分了2小包作为好处，所以我又联系王雅梅问她还要不要，她说还要了，她也是给别人拿的。后来我告诉王雅梅我帮她送过去或者让别人帮忙送给她。我让刘洁捎回村里给了王雅梅。刘洁离开几分钟后我就被民警抓住了。2016年2月14日晚9点多，我接到我父亲电话说刘某2在我家等我，让我给刘某2拿100元钱的冰毒回去。我打车回了程家村我家楼下，刘某2就在楼下等着，刘某2给了司机100元钱，司机找不开零钱，刘某2又给了司机10元打车钱，司机就把那100元钱给了我，我直接装起来了。后来到了家里，我把冰毒放在桌子上让她随便玩。2016年1月的一天下午7点多，”小乐”给我打电话想找我买点冰毒，我当时没有冰毒，后来我找朋友买了1小包冰毒给他送到家里，收了他300元钱。从2015年9月份我开始让王雅梅寄存冰毒那段时间，基本上天天都会在她家和她吸食冰毒，有一个星期左右，基本上天天都会去她家，我俩一起吸食冰毒。
14、被告人王雅梅在侦查阶段的供述笔录证实，2016年2月16日上午我准备向于成涛购买毒品，是朋友”光头”找我买，我手上没有，就找于成涛购买，他说他手上也没有。到了晚上，于成涛告诉我说他手上有毒品了，问我还要不要，我问了我那朋友，他还要，我就告诉于成涛说拿一小包冰毒，也就是1克冰毒，他说他过一会儿给我送到程家村，没想到过了一会儿就被警察抓了。没有明说收多少钱，我之前从于成涛那里拿或者他自己卖，都是300元人民币1克。2015年11月7日中午，我在程家村小区门口卖给”光头”一小包冰毒，有1克左右，卖了300元钱。我查询我的微信转账记录，”光头”是2015年11月7日12时40分左右给我转账的，我们也是那时进行冰毒交易的。2016年2月15日，”光头”通过微信联系我购买冰毒，我那里没有，我就问于成涛有没有，他说没有，到了2月16日晚上，于成涛回复我说他有冰毒了，晚上会给我送到程家村，我就告诉”光头”让他晚上到程家村天恒网吧见面拿冰毒，结果在那里就被警察带回来了。从2015年5、6月份，于成涛在我家里放毒品开始，他每次去都要吸食冰毒，于成涛在我家吸食过十次以上冰毒，都是在301室的小卧室里吸食，每次都是我俩一起吸食。
15、户籍证明证实了被告人于成涛、王雅梅的身份情况。
原审法院认为，被告人于成涛、王雅梅违反国家对毒品管理的规定，其中于成涛五次贩卖毒品甲基苯丙胺共计4.97克，王雅梅二次贩卖毒品甲基苯丙胺2克，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人王雅梅十次容留他人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控罪名均成立。被告人于成涛提出的关于其没有向刘某2和王雅梅贩卖冰毒的辩解意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人王雅梅提出的关于2016年2月16日是于成涛向赵某贩卖冰毒，其起中间介绍作用的辩解意见，经查，根据本案被告人于成涛、王雅梅以及购毒者赵某三者之间的具体特定关系，结合毒品的来源以及王雅梅免费吸食毒品的情节，王雅梅并非起到的是居间介绍作用，本案的客观事实并非通过王雅梅介绍联络而促成于成涛和赵某完成毒品交易，现有证据也不能证实在该起贩卖毒品犯罪事实中于成涛与王雅梅是共同犯罪，仅能证实王雅梅与前后环节的交易对象是上下家关系，故该辩解意见，不予采纳。被告人王雅梅的辩护人提出的关于王雅梅向赵某贩卖冰毒是犯罪未遂、王雅梅是从犯的辩解意见，于法无据，不予采纳。其提出的其他辩护意见中的合理部分，予以采纳。被告人于成涛向未成年人刘某1出售毒品，应当从重处罚。被告人于成涛协助公安机关抓捕被告人王雅梅，是立功，可以从轻处罚。被告人王雅梅在判决宣告以前一人犯二罪，应当数罪并罚。被告人于成涛、王雅梅当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六款及第七款、第三百五十七条、第三百五十四条、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人于成涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金一万元。二、被告人王雅梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元，决定合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金六千元。
上诉人王雅梅及辩护人的意见是：卖给赵某1克毒品时，尚未交易即被抓获，属于未遂；上诉人所卖毒品是于成涛所有，贩卖前征得于成涛许可，贩卖所得均交给于成涛，自己与于成涛是共同的故意，实施不同的方式，在共同犯罪中辅助作用，系从犯。容留他人吸毒的次数不是10次，情节比较轻微，主动交待、如实供述，具有坦白情节，请求予以改判。
经审理查明的事实、证据与原审法院审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人王雅梅、原审被告人于成涛违反国家对毒品管理的规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，于成涛五次贩卖毒品甲基苯丙胺共计4.97克，王雅梅贩卖毒品甲基苯丙胺2克，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人王雅梅多次容留他人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪
关于上诉人王雅梅及辩护人所提”卖给赵某1克毒品时，尚未交易即被抓获，属于未遂”的意见，经查，毒品犯罪是我国刑法严厉打击的犯罪行为，上诉人在毒品交易前，双方已就毒品的种类、价格、数量、交易时间和地点等内容磋商达成合意，并已着手实施交易行为，应当以贩卖毒品即遂论，上诉人王雅梅及辩护人相关上诉意见不予采信。关于上诉人王雅梅及辩护人所提”上诉人所卖毒品是于成涛所有，贩卖前征得于成涛许可，贩卖所得均交给于成涛，自己与于成涛是共同的故意，实施不同的方式，在共同犯罪中辅助作用，系从犯”的意见，经查，上诉人供述、原审被告人于成涛供述及证人证言证明，上诉人王雅梅贩卖毒品的行为不是受原审被告人于成涛指使，是其主动联系并独立完成交易，二人并非是共同犯罪，上诉人王雅梅的行为不构成从犯，该意见与事实和法律规定不符，故不予采信。关于上诉人王雅梅及辩护人所提”容留他人吸毒的次数不是10次，情节比较轻微，主动交待、如实供述，具有坦白情节，请求予以改判”的意见，经查，根据相关证据可以认定上诉人王雅梅具有多次容留他人吸毒的犯罪情节，原审法院根据上诉人的犯罪情节，结合上诉人的认罪态度在法律规定幅度内给予罪行相适当的判决，原审量刑并无不当，故上诉人及辩护人的意见不予支持。
综上，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡伯韬
代理审判员 朱万君
代理审判员 杨天山
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 栗 莎