湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终2455号
上诉人（原审被告）：贺美金。
委托诉讼代理人：黄世辉。
被上诉人（原审原告）：贺民兵。
委托诉讼代理人：贺礼吉（系贺民兵的哥哥）。
委托诉讼代理人：蒋小燕。
原审被告：贺周兵。
委托诉讼代理人：谭青生。
原审被告：刘兰姣。
委托诉讼代理人：谷美仕。
上诉人贺美金与被上诉人贺民兵、原审被告贺周兵、刘兰娇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服蓝山县人民法院（2016）湘1127民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，并对双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。
贺美金上诉请求：1、撤销一审判决第一项中由贺美金承担40%的民事责任79,127.38元，改判驳回贺民兵对贺美金的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由贺民兵、贺周兵和刘兰姣负担。理由：1、《建筑法》第十五条规定，建筑工程应当签订书面合同，而本案没有提供书面承包合同，故，一审将本案认定建筑承包合同关系，并认定承包人因无建筑施工资质，发包方与承包方均存在过错缺乏证据支持。2、双方口头约定盖一、二层时每平方米劳动报酬为95元，盖三层楼房时约定每人每天劳动报酬为200元，从报酬来看，本案应当定性为雇佣关系。3、本案中劳动报酬是平均分配，故判决由贺美金作为承包人承担法律责任是错误的。4、贺民兵从二楼跌至一楼时，贺美金在一楼作业，自己没有过错。5、贺美金和贺民兵没有与贺周兵、刘兰娇签订建筑工程承包合同，只是提供劳务，贺周兵、刘兰娇雇佣没有资质的贺美金和贺民兵，责任在贺周兵和刘兰姣，劳动者提供劳务不存在过错。
贺民兵辩称，1、一审判决认定事实不清，自己的伤是由贺美金的行为所致。贺美金说贺民兵的伤是从二楼跌至一楼所致，可贺民兵除了头部受伤凹陷，身上没有其他任何损伤，显然，贺美金说的是假话。施工现场只有贺美金和贺民兵二人，由于贺美金在装模板时，没有拿稳致使模板掉落，砸落在下面做工的贺民兵头部，受伤后贺民兵处于昏迷状态。2、一审判决认定贺美金承包房屋施工是正确的。3、贺民兵是贺美金叫去做工，工钱是贺美金从刘兰姣处领取后给付贺民兵。贺民兵与贺美金之间系雇佣关系，贺民兵的损害应当由贺美金承担。4、刘兰姣、贺周兵没有审核贺美金和贺民兵是否具有施工资质，也没有监督施工和采取安全措施，应当承担赔偿责任。5、误工费应当按照建筑行业标准计算，住院伙食补助费和营养费计算过低。6、贺美金关于贺民兵受伤的情况在一审说的与二审说的不一致；口头约定是承包关系；贺美金不应该毁灭现场。
刘兰姣、贺周兵辩称，1、刘兰姣、贺周兵的房屋是二层，根据2004年12月6日建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动不受建筑法调整，即不需要选任有建筑资质的人进行施工。2、本案是承揽合同。口头约定报酬按95元/平方米计算，承包人自带设备，利用自己的技术完成房屋施工，并交付工作成果；刘兰姣和贺周兵没有对施工人员进行管理，也没有对施工人员出勤的人数及天数进行登记，只是要求承包人在规定的时间内交付工作成果。
贺美金向一审法院起诉请求：1、判令由贺美金、贺周兵、刘兰娇连带给付医药费等各项经济损失共计257,810.77元；2、本案诉讼费由贺美金、贺周兵、刘兰娇承担。
一审法院认定事实：贺周兵、刘兰娇将建筑新房发包给贺美金、贺民兵、贺昌军、朱国富承建。当贺美金等人建筑至第二层后，贺昌军、朱国富退出。2015年11月2日上午八时许，贺民兵与贺美金在给贺周兵、刘兰娇新房三楼施工时，贺民兵在装钉模板时，被高处突然砸落下来的木板砸伤在地昏迷不醒。贺美金发现后，将贺民兵送往医院救治。在蓝山县中心医院住院治疗47天（2015年11月2日至2015年12月18日），开支住院医疗费49,286.80元，门诊费用6321.9元；2015年11月9日，贺民兵在蓝山县明华医院门诊治疗费用698.4元，共计人民币56,307.1元。2016年5月4日，经三蓝司法鉴定所鉴定贺民兵的伤情构成三个伤残，分别为七级、九级、十级；误工期为210天，需护理60天，加强营养60天。鉴定费用2500元。另查明，被告贺美金、原告贺民兵及贺昌军、朱国富合伙施工期间劳动报酬是平均分配的。三、医疗等费用数额的确认。1、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，贺民兵所要求的医疗费应当据实确定，该院经庭审调查确定贺民兵治疗时所开支的费用为人民币56,307.1元（其中蓝山县中心医院开支住院医疗费49,286.80元、门诊费用6321.9元，在蓝山县明华医院门诊治疗费用698.4元）。2、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。周民兵实际住院47天。因鉴定机构对周民兵的伤势鉴定时认定周民兵的误工日为210天，该院根据周民兵的伤势和案件情况，可以确定周民兵误工时间为210天（包括住院47天）。同时，周民兵系农村居民，其平时为他人从事建筑施工只是临时性的，且没有合法的资质，因此，只能按农村居民的标准计算误工费。因此，周民兵所要求的误工费为17,945.51元（31,191/年÷365天×210天）。3、关于周民兵所要求的护理费，依据上述司法解释的规定，护理费是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。这种护理人员显然跟职工是存在着一定的区别。由于护理人员没有固定收入，只能按居民服务业和其他服务业的标准来计算护理费，贺民兵实际住院期间为47天，这段时间应当要有人护理，因此，其所要求的护理费为5471.83元（42,494元/年÷365天×47天）。4、关于周民兵所要求的住院伙食补助费。根据上述司法解释的规定，只能是按周民兵实际住院的天数确定计算，同时参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即贺民兵的住院伙食补助费1410元（30元×47天）。5、关于营养费的问题。根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定，贺民兵的营养费为940元（20元/天×47天）。6、鉴定费2500元。7、交通费，应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，根据周民兵受伤地点及住院治疗医院的路程，可酌情确定300元即可。8、伤残补助金，贺民兵是农村居民，则周民兵所要求的赔偿标准只能按照农村居民的标准来计算赔偿数额。鉴于贺民兵的伤残最高等级为七级伤残，因此，贺民兵的伤残赔偿金为：87,944元（10,993元/年×20年×40%）。9、对于贺民兵所要求的精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款和《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，法院可以根据受害人一方的请求判令侵权人赔偿受害人相应的精神损害抚慰金。本案贺民兵所受伤势分别为七、九、十级伤残，符合该条的规定，应当予以支持。同时，根据本案的实际情况及双方当事人的经济状况，可适当提高精神抚慰金的比例，由此可确定贺民兵精神损害抚慰金25,000元是合理、合法的。以上费用共计人民币197,818.44元。一审法院认为，贺周兵、刘兰娇将建筑房屋的权利发包给没有建筑资质或劳务资质的贺美金、原告贺民兵等人，存在选任建筑人员错误的责任，应当承担本案的20%的民事赔偿责任。贺美金与贺民兵明智自己没有建筑或劳务资质仍然共同承包房屋建筑，主观上存在重大过错，应当承担主要的民事责任；同时在共同施工期间没有安排好施工程序，导致施工过程中贺民兵受伤，二人应当各自承担同等责任。综上所述，周民兵所受害损失的各项费用由贺周兵、刘兰娇承担20%的民事赔偿责任；由贺美金承担40%的民事赔偿责任；其他40%的民事赔偿责任由周民兵自己承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定,判决：一、原告贺民兵的各项损失197,818.44元，由被告贺美金承担40%的民事责任79,127.38元；由被告贺周兵、刘兰娇承担20%的民事责任39,563.68元；其余40%的民事责任由原告贺民兵自己承担；二、驳回原告贺民兵的其他诉讼请求。上述款项，限赔偿义务人自本判决生效后一个月内履行，如不按本判决确定的履行期履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5078元,由原告贺民兵承担2031元;由被告贺美金承担2031元;由被告贺周兵、刘兰娇承担1016元。
二审中，贺美金向本院提交贺昌军证明1份。本院认证认为，证人没有出庭作证，且证人也是参与施工的人员之一，与本案具有利害关系，故该证明本院不予采信。
二审查明，贺民兵受伤的地点在二楼，贺美金当时正在三楼装模板，贺民兵在二楼负责递模板给贺美金，在递模板的过程中因贺美金没有将模板拿稳导致模板滑落砸在贺民兵的头部，贺民兵头部受伤完全是贺美金的行为所致。
另查明，刘兰姣于2015年12月8日已经给付贺民兵医疗费9700元，本院经电话与贺民兵的儿子贺汤文核实，贺汤文认可刘兰姣给付贺民兵医疗费9700元，但考虑到家里有老人和小孩需要照顾以及路途遥远的实际情况不愿意来本院发表质证意见，此款在执行过程中应当予以扣减。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点之一：刘兰姣、贺周兵与贺美金、贺民兵之间是承包关系还是雇佣关系。贺美金在一审庭审笔录中明确认可贺周兵、刘兰娇的房屋施工由贺美金、贺民兵、贺昌军、朱国富共同承包，价格为95元/平方米，工程款由四人均分，贺美金、贺民兵、贺昌军、朱国富四人在一起做事两年多。贺美金在一审庭审笔录中明确认可的事实与贺昌军在一审中提供的证明内容基本一致。上述内容能够充分证明贺美金、贺民兵、贺昌军、朱国富四人从事建筑承包活动；且各方当事人均没有提供证据证明刘兰姣、贺周兵与贺美金、贺民兵之间存在雇佣关系，施工行为完全由贺美金、贺民兵自主安排；因此，刘兰姣、贺周兵与贺美金、贺民兵之间是承包关系。故，贺美金提出刘兰姣、贺周兵与贺美金、贺民兵之间是雇佣关系的上诉理由不能成立；贺民兵辩称贺美金与贺民兵之间是雇佣关系也不能成立。刘兰姣、贺周兵的房屋建至第二层后，贺昌军、朱国富退出，贺美金、贺民兵继续施工，贺民兵在二楼负责递模板给贺美金，因贺美金没有将模板拿稳导致模板滑落砸在贺民兵的头部，因此，贺美金应当对贺民兵的损失承担赔偿责任；鉴于贺美金、贺民兵均是为了完成合伙建房事务，故，一审认定由贺美金对贺民兵的损失承担40%的责任是合理的，本院予以维持。本案的焦点之二：刘兰姣建房是否需要建房资质问题。刘兰姣、贺周兵提出其所建房屋共二层，不需要选任有建筑资质的人进行施工。本案中，刘兰姣、贺周兵所建房屋共三层，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动不受建筑法调整。因此，刘兰姣、贺周兵所建房屋共三层，不能适用建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，涉案房屋需要选任有建筑资质的人进行施工；故，一审法院认定刘兰姣、贺民兵选任没有取得施工资质的贺美金、贺民兵进行房屋施工，存在选任不当，贺美金、贺民兵没有取得施工资质参加承包施工存在重大过错，认定刘兰姣、贺周兵承担20%是正确的。刘兰姣已经给付贺民兵医疗费9700元，此款应当予以扣减。贺民兵在答辩中提出一审认定的误工费、住院伙食补助费、营养费损失过低，因贺民兵没有提起上诉，根据民诉法第一百六十八条规定，本院不予审查。
综上所述，上诉人贺美金的上诉请求不能成立，一审法院认定部分事实不清，但处理结果得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1780元，由上诉人贺美金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李湘沅
代理审判员 刘 爱
代理审判员 张向安
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 罗 娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。