黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终3220号
上诉人（原审被告）：哈尔滨华崴焊切股份有限公司，住所地哈尔滨市南岗区学府四道街10号。
法定代表人：赵盈，该公司董事长。
委托代理人：卫睿博，黑龙江国脉汇通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：哈尔滨呼兰锅炉制造有限公司，住所地呼兰区原野八队。
法定代表人：张国军，公司经理。
委托诉讼代理人：裴岩，黑龙江格言律师事务所律师。
上诉人哈尔滨华崴焊切股份有限公司（以下简称华崴焊切公司）、因与被上诉人哈尔滨呼兰锅炉制造有限公司（以下简称呼兰锅炉公司）买卖合同纠纷一案，华崴焊切公司不服哈尔滨市呼兰区人民法院（2014）呼民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华崴焊切公司的委托诉讼代理人卫睿博、被上诉人呼兰锅炉公司的委托诉讼代理人裴岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华崴焊切公司上诉请求：撤销重审判决，依法改判呼兰锅炉公司继续履行合同，诉讼费用由呼兰锅炉公司负担。理由：一、重审判决认定事实错误。1.发回重审判决依然认定：“因焊接生产线焊接出的产品不合格，推定设备存在隐蔽瑕疵，设备本身不合格”。焊接产品质量不合格，并不能得出案涉生产线不合格的唯一结论。2.重审以“再次鉴定无法确定鉴定时间”作为认定华崴焊切公司败诉承担责任的理由不妥。3.呼兰锅炉公司已经对案涉设备进行了验收，呼兰法院已经确认生产线可以使用，却又判决华崴公司承担质量违约责任。4.2008年呼兰锅炉公司取得《A级锅炉特种设备制造许可证》证明了案涉的设备，已投入使用且设备本身及生产出的膜式水冷壁，均被国家质量监督检验总局认定为合格产品。二、适用法律不当。华崴焊切公司违约依据只能是违反《合同法》第一百五十三条的规定，才能依据《合同法》第一百一十一条条要求华崴焊切公司承担违约责任。对呼兰锅炉公司的诉请应依法驳回。
呼兰锅炉公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，华崴焊切公司上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原审判决。
呼兰锅炉公司向呼兰法院起诉请求：判令华崴焊切公司返还货款1,610,000元.
重审判决认定：2006年7月5日，呼兰锅炉公司与哈尔滨华崴焊切股份有限公司签订《易货协议书》，7月7日双方又分别签订了《工矿产品购销合同》和《工业品买卖合同》。《易货协议书》约定：呼兰锅炉公司以两台6吨锅炉及全套辅机设备（95万元整）对换华崴焊切公司8GPH膜式水冷壁焊接生产线一套（175万元），再由呼兰锅炉公司支付差额价款80万元整。工业品买卖合同中约定合同生效后94天交货，10月30日前安装调试完。呼兰锅炉公司按照合同约定履行了锅炉的交付及安装义务，又支付华崴焊切公司货款66万元整，余款14万元未付。华崴焊切公司按照合同约定履行了8GPH膜式水冷壁焊接生产线的交付义务后，呼兰锅炉公司于2006年11月26日给华崴焊切公司发传真，要求华崴焊切公司到现场进行设备安装，2007年3月16日再次传真通知华崴焊切公司到现场进行设备调试，2008年5月15日双方就生产线可以使用签署书面确认书。2008年8月5日、7日、8日、9日，呼兰锅炉公司、华崴焊切公司共同对设备进行了调试，9日的调试记录记载试焊产品局部合体，其余均不合格，2008年8月10日的调试记录中记载试焊产品95％合格。2008年8月28日，呼兰锅炉公司再次传真给华崴焊切公司，要求华崴焊切公司调试设备。2009年8月6日、2010年2月2日，呼兰锅炉公司又继续要求华崴公司进行设备调试。2010年9月11日，华崴焊切公司传真给呼兰锅炉公司与呼兰锅炉公司约定：双方对具体的管屏焊接质量进行量化（可以华崴设备焊接的管屏焊件，经双方认可后做验收样件）。因华崴焊切公司交付的8GPH膜式水冷壁焊接生产线经其多次派人调试，焊接出的产品无法达到合格标准，故呼兰锅炉公司诉至呼兰法院，请求法院判决华崴焊切公司返还货款161万元并赔偿损失。华崴焊切公司提交的维修情况报告记载。截止2011年9月19日，该生产线可以焊接，但焊接质量一般。
审理过程中，经呼兰法院多次组织调解，华崴焊切公司于2011年8月8日至9月20日又对管屏焊接生产线进行了维修并多次进行试焊。2012年4月试焊后，呼兰锅炉公司认为华崴公司焊出的两组十根水膜式壁产品质量不符合国家标准，故提出对两组产品进行鉴定。法院依法委托吉林省质量评鉴中心进行司法鉴定，2012年7月11日吉质技鉴字（2012）第20鉴定意见书鉴定结论为：8GPH1600膜式水冷壁焊接生产线试焊的取样产品，不符合中华人民共和国行业标准JB／T5255-91之3.10.1.1、3.9.2.1、3.9.2.5、3.9.2.3的相关规定。判决：1.华崴焊切公司返还呼兰锅炉公司货款161万元。2.呼兰锅炉公司在收到华崴焊切公司返还全部货款后立即将该8GPH膜式水冷壁焊切生产线一套返还华崴焊切公司。3.驳回呼兰锅炉公司其他诉讼请求。华崴焊切公司不服上诉至本院，本院于2014年7月15日作出166号民事裁定，裁定：1.撤销哈尔滨市呼兰区法院（2011）呼民二初字第174号判决书。2.发回呼兰法院重新审理。
呼兰法院立案后，呼兰锅炉公司在坚持诉讼请求的基础上，于2014年9月9日申请对膜式水冷壁焊接生产线质量进行鉴定，9月18日呼兰法院组织了听证会，华崴焊切公司陈述由于呼兰锅炉公司拖欠货款，2008年将诉争机器的主控件拆掉，这台机器不具备使用条件，同意进行鉴定，但机器搁置这么多年短时间不能修复。呼兰法院于9月25日委托哈尔滨市中级人民法院司法技术处对诉争的8GPH膜式水冷壁焊接生产线的质量进行鉴定。哈尔滨市中级人民法院司法技术处将该鉴定转到哈市技术监督局，技术监督局称对此鉴定做不了。哈尔滨市中级人民法院司法技术处又转到黑龙江省技术监督局，省技术监督局称鉴定产品质量的权限已下放至市技术监督局，市技术监督局称省里有文件规定，产品质量鉴定权力下放，但市技术监督局对焊接设备质量鉴定没有相应部门能做。推荐了哈尔滨市焊接研究所，10月21日，咨询相关部门称只能做材料材质检验鉴定，没有资质作该生产线质量鉴定。2014年10月27日，联系哈尔滨市中级人民法院司法技术处，答复是：如果哈市和省技术监督局不能做此鉴定，组织双方协商，选择在法院入围鉴定机构，由司法技术处出手续。11月27日组织双方当事人协商选择鉴定机构，双方称暂时不能提供可以联系，一直未提供鉴定机构。2015年1月6日，通过哈尔滨市中级人民法院司法技术处联系到哈尔滨市机械工业局，称没有对生产线质量鉴定资格。1月12日电话联系上海华碧司法鉴定所称能做此鉴定。1月30日又组织呼兰锅炉公司、华崴公司双方进行鉴定听证结果是：在黑龙江省内找不到对诉争生产线进行鉴定机构，同意由上海华碧鉴定所进行鉴定。3月17日组织呼兰锅炉公司、华崴焊切公司对鉴定提供备案材料。3月27日告知呼兰锅炉公司、华崴公司上海华碧司法鉴定所根据现有材料可以对生产线设备进行鉴定，但必须到现场勘查后确定。7月14日上海华碧司法鉴定所工作人员呼兰锅炉公司、华崴公司双方到涉案的生产设备现场共同勘察需要以下条件才能鉴定1.案涉设备鉴定需先调试完成。2.鉴定时所用水、电、气。3.熟练的有资质的焊工。4.试生产所用的原材料。8月19日呼兰锅炉公司、华崴焊切公司及熟练技术人员勘察涉案生产线设备，华崴焊切公司称主控PLC程序坏了或丢了，下一步我们找一下备份的程序，如果从头开始编程序时间确定不了。华崴焊切公司又提出继续对案涉生产设备鉴定，可是至今华崴焊切公司未提供主控程序备份和相关恢复材料，致使鉴定无法进行。10月13日华崴焊切公司申请法院调取呼兰锅炉厂锅炉压力容器制造许可证审批及相关材料（国家质检总局），依据华崴申请法院调取呼兰锅炉公司在国家质检总局相关材料。在庭审过程中，呼兰锅炉制造有限公司坚持诉讼请求，哈尔滨华崴焊切股份有限公司不同意呼兰锅炉公司诉讼请求，坚持答辩意见。
呼兰法院认为：呼兰锅炉公司与华崴焊切公司签订易货协议书，约定呼兰锅炉公司以两台6吨锅炉及全套辅机设备对换华崴焊切公司8GPH膜式水冷壁焊接生产线一套，是双方真实意思表示，依法成立的合同受法律保护。华崴焊切公司向呼兰锅炉公司交付的8GPH膜式水冷壁焊接生产线，呼兰锅炉公司对华崴焊切公司生产线没有验收。双方于2008年5月15日书面确认该生产线可以使用焊接，但这只是生产线经调试后具备焊接条件的一个认可，并不能证明焊接出的产品是合格产品。从之后呼兰锅炉公司、华崴焊切公司的多次调试记录中可以看出，该生产线焊接出的产品不合格。因此，华崴焊切公司关于生产线可以使用焊接，证明设备合格可以使用的主张不成立。另一方面华崴焊切公司的调试报告中称“呼兰锅炉厂扁钢精整机由于安装后长期未投入使用的自认。因此，华崴焊切公司关于呼兰锅炉公司已将设备长期使用的主张不成立。本案鉴定中使用的样品进行鉴定并无异议。但经吉林省质量技术评鉴中心进行鉴定，8GPH1600膜式水冷壁焊接生产线试焊的取样产品，不符合中华人民共和国行业标准JB＼T5255-91之3.10.1.1、3.9.2.1、3.9.2.5、3.9.2.3的相关规定。因该生产线焊接出的产品不合格，应推定该设备存在隐蔽瑕疵，设备本身不合格，呼兰锅炉公司购买该设备的目的无法实现。华崴焊切公司不服原审判决，上诉本院，案件发回重审。案件立案后，依据呼兰锅炉公司鉴定申请，由哈尔滨市法院司法技术处委托哈尔滨市技术质量监督局、黑龙江省技术质量监督局及省内其他相关单位，对涉案生产线设备都不能进行鉴定。后联系上海华碧司法鉴定所称对该设备能够进行鉴定，我院多次组织呼兰锅炉公司、华崴焊切公司双方对涉案生产线勘查，对生产线PLC程控系统及相关配件达到鉴定程度需要华崴焊切公司完善及时到位，华崴焊切公司没有对生产线进行维修，上海华碧司法鉴定所工作人员到达现场后根据设备现状无法进行鉴定。根据被告提交材料该设备不具备鉴定条件，需要完善的条件华崴焊切公司无法确定具体时间。因此，合议庭对呼兰锅炉公司要求华崴焊切公司返还货款161万元（锅炉价值95万元，现金66万元）的诉讼请求予以支持，华崴焊切公司返还货款的同时呼兰锅炉公司应将该设备返还华崴焊切公司。因华崴焊切公司的违约行为造成呼兰锅炉公司的损失，呼兰锅炉公司要求华崴焊切公司赔偿违约损失的诉讼请求，予以支持。判决：一、华崴焊切公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还呼兰锅炉公司货款1610，000.00元，二、呼兰锅炉公司在收到华崴焊切公司返还全部货款后立即将该8GPH膜式水冷壁焊切生产线一套返还给华崴焊切公司，生产线运输费用由华崴焊切公司负担。三、华崴焊切公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付呼兰锅炉公司违约金（以1610，000.00元本金），自2006年11月1日起至实际给付时，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍计算至判决确定的还款期限届满之日止。案件受理费19,290.00元、鉴定费37,000.00元，由华崴焊切公司负担。
本院二审期间,2016年8月4日，2016年11月25日，华崴焊切公司再次申请法院调取国家质量监督检验检疫总局给呼兰锅炉公司颁发的〈锅炉压力容器制造A级许可证〉的档案。本院于2017年2月7向国家质量监督检验检疫总局发函。国家质量监督检验检疫总局于2017年4月13日回函。
本院于2017年5月23日对调取的《质检总局办公厅关于哈尔滨市中级人民法院协助调查事项的复函》组织双方当事人进行质证。
华葳焊切公司质证意见：对该证据的真实性及证明的问题均无异议，回函中明确记载：“《质检总局办公厅关于哈尔滨市中级人民法院协助调查事项的复函》。特种设备制造许可的资源情况核实表中序号29膜式水冷壁制造设备（包括焊接、平整、成排弯曲设备）能满足产品制造需要”。
呼兰锅炉公司质证意见：真实性无异议，该“复函”时间是2017年4月10日出具的，而案涉膜式水冷壁制造设备是2006年交付，2011年就质量问题提起诉讼该设备缺少一个“大滚”且该设备的电脑控制程序已经被华崴焊切公司拆除，已经不具有使用功能，在以前的几次庭审中华崴焊切公司对此予以认可，重审中鉴定部门到现场勘察时，也已确认，二审办案人也到现场看过，该设备无法使用。
本院的认证意见：国家质量监督检验检疫总局的复函中记载“特种设备制造许可的资源情况核实表中序号29膜式水冷壁制造设备（包括焊接、平整、成排弯曲设备）能满足产品制造需要”。本院予以采信。
本案的争议焦点：华崴焊切公司交付给呼兰锅炉公司的焊接设备是否合格。
本院认为：华崴焊切公司与呼兰锅炉公司签订的《易货协议书》、《工业品买卖合同》是双方真实意思表示。《易货协议书》、《工业品买卖合同》合法有效。该案经过一审，发回重审，案涉膜式水冷壁焊切生产线制造设备，均无法进行鉴定，虽然在原一审中对案涉生产线焊切的的产品进行鉴定为不合格，但不能得出案涉膜式水冷壁焊切生产线制造设备不合格的唯一结论，且呼兰锅炉公司于2016年仍取得了国家《A级特种设备制造许可证》。在鉴定评审报告中明确记载膜式水冷壁制造设备（包括焊接、平整、成排弯曲设备）能满足产品制造需要。国家质量监督部门机关出具的报告，具有权威性，可以证明案涉设备是质量合格的。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市呼兰区人民法院（2014）呼民重字第4号民事判决；
二、驳回哈尔滨呼兰锅炉制造有限公司的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费19,290.00元、鉴定费37,000.00元由哈尔滨呼兰锅炉制造有限公司负担。二审案件诉讼费50元由哈尔滨华崴焊切股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵锐锋
审判员 陈 明
审判员 杨大为
二〇一七年九月三十日
书记员 那 爽