山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终520号
上诉人（原审被告）：临沂亚虹汽车配件有限公司。
法定代表人：刘永强。
上诉人（原审被告）：刘永强。
两上诉人的委托代理人：王荣刚，山东潍州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青州奥莱特化工有限公司。
法定代表人：李子军。
委托代理人：孙新琦，山东潍青律师事务所律师。
原审被告：张宝发。
上诉人临沂亚虹汽车配件有限公司（以下简称亚虹公司）、刘永强因与被上诉人青州奥莱特化工有限公司（以下简称奥莱特公司）、原审被告张宝发买卖合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2015）青商初字第854号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人亚虹公司及刘永强共同的委托代理人王荣刚，被上诉人奥莱特公司的法定代表人李子军及其委托代理人孙新琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年5月20日，奥莱特公司向原审法院起诉称：自2012年开始，亚虹公司自奥莱特公司购买轮胎。2014年12月5日，亚虹公司购买正新轮胎20条，计款13140元，有亚虹公司业务经理张宝发出具的收到条为证；同年12月25日，亚虹公司购买正新轮胎，欠轮胎款157184元，有张宝发出具的收到条为证。上述轮胎款总计170324元。经催要，亚虹公司一直未支付。请求法院依法判令亚虹公司、刘永强支付轮胎款170324元，并承担逾期付款违约金3000元。
亚虹公司原审辩称：其与奥莱特公司从未发生过轮胎买卖业务，出具收到条的张宝发也不是该公司的工作人员，收到条上也未盖有该公司公章。
刘永强原审辩称：其是亚虹公司的法定代表人，但其个人从未与奥莱特公司有过业务往来。
张宝发原审未到庭答辩，其在对本案所涉证据的质证笔录中陈述，其系亚虹公司负责采购轮胎业务的工作人员，奥莱特公司与亚虹公司于2012年底建立买卖轮胎业务，本案所涉买卖轮胎业务系其代表亚虹公司与奥莱特公司发生，涉案的两份收货条均系其代表亚虹公司出具，其行为系履行职务的行为，相应的行为后果应由亚虹公司承担。其同时证实，奥莱特公司与亚虹公司之间的货款结算，均系通过亚虹公司法定代表人刘永强的个人账户进行。
原审法院查明：自2012年12月起，奥莱特公司与亚虹公司建立买卖轮胎的业务关系，由奥莱特公司向亚虹公司提供轮胎，亚虹公司方面具体负责与奥莱特公司进行业务联系的为其工作人员张宝发。2014年12月4日前的货款，亚虹公司均已付清。2014年12月5日，亚虹公司从奥莱特公司购买“正新”轮胎20条，货款13140元，张宝发以亚虹公司的名义向奥莱特公司出具收货条一份。同年12月25日，亚虹公司从奥莱特公司购买“正新”轮胎一批，货款157184元。由张宝发以亚虹公司的名义向奥莱特公司出具欠条一份。以上共计货款170324元。2015年1月14日，张宝发代表亚虹公司向奥莱特公司出具还款计划书一份，该还款计划书载明：“至2015年元月14日止，我公司欠青州奥莱特化工有限公司轮胎款170324元（大写：壹拾柒万零叁佰贰拾肆元整）该款确定按以下时间支付：1、2015年2月15号前归还10万元整；2、余款在2015年3月15日前付清；3、上述计划，保证按时执行。如有纠纷，由青州市法院管辖。临沂亚虹汽车配件有限公司业务代表：张宝发（签字）2015年元月14日”。此后，亚虹公司未将该170324�给付奥莱特公司。
本案诉讼期间，奥莱特公司提交2014年5月7日至2014年11月20日的奥莱特公司工作人员孟庆泉的银行账户交易明细。该银行账户交易明细显示，2014年5月7日、9月12日、10月25日、11月20日，由刘永强的6226197900045062、6226197900065680账户分别汇款至孟庆泉6228480292538583918账户183085元、219710元、165350元、151220元。
同时，奥莱特公司提交其公司工作人员李元田于2015年1月14日与刘永强的通话录音，录音中有以下通话片段：“李元田：你好，刘经理。刘永强：张经理（指张宝发）今天没来，他老岳父动手术，打铁板打了两年，今天拆铁板。李元田：我也跟他通过电话，货咱发到了，款也二十多天了一直没结，他那边说实在无能为力，让我过来找你。刘永强：他不能无能为力啊，业务都是他在弄着。李元田：我知道业务都是张经理在负责，关键是款�一块，轮胎也都卸到您这边仓库里了，现在款结不了，货也退不了，只能过来麻烦你。张经理那边只有订货下单的权利，款这块还是您这边负责着，事情既然已经发生了，咱们想办法解决一下，17万也不是个小数目，领导那边也急了，催着抓紧过来先把这个事盯下来，我这边只是一个小业务，这么多钱。刘永强：说实话，我也不知道他是怎么跟你沟通的，这一块你跟他先联系联系，看他什么时候过来。李元田：咱合作这两三年了，每次回款都很及时。刘永强：和你们合作至少得有两年多了，这么长时间，平常货款零头七块八块的都给。平常轮胎业务我不介入，所有的轮胎从进货到客户都是张经理一个人负责，我任何事情都不参与，配件的事情参与比较多，电脑上光配件就有5000多样，所以说事太多了，没时间来管轮胎，再说我进入配件行业时间也短，所以这一块的事你还得跟他沟通。李元田：你们作为老板来说，17万是个小数目。刘永强：我这边业务也做不起来，老板是我亲哥（指刘永锋）。我也是拿工资的每月，我这边业务也没负责好，外人业务干得不好，开了也就开了，自已人做不好也没法交待。”
原审查明的上述事实，有奥莱特公司提供的收货条、欠条、银行账户交易明细、录音资料以及当事人陈述在案为证。
原审法院认为：本案双方争议的焦点一是张宝发是否是亚虹公司的工作人员，奥莱特公司与亚虹公司之间是否存在轮胎买卖合同关系，如存在买卖轮胎的业务关系，其债权债务的具体数额；二是奥莱特公司主张的违约金应否予以支持；三是刘永强是否应承担民事责任。
对第一个焦点问题。原审法院认为，就张宝发是否系亚虹公司的工作人员，是否有权代表其所在公司签字的事实而言�亚虹公司具有较强的举证责任能力，而奥莱特公司的举证能力较弱。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案中，奥莱特公司主张张宝发系亚虹公司的工作人员，亚虹公司则否认张宝发系其工作人员，张宝发自己出具的收货条、欠条，行为后果应由其个人承担。但亚虹公司始终未能提交相关证据证实其该主张。为了进一步查明案件相关事实，原审法院就涉案证据的真伪与否情况，要求张宝发予以质证。张宝发陈述，其从2005年开始就在亚虹公司工作，到2015年春节过后从公司辞职，已工作十年，每月到财务处领取工资，临辞职时在亚虹公司的月工资为4000多元；给奥莱特公司出具的收货条、欠条、还款计划也是在请示公司领导后，按照公司领导的安排给奥莱特公司出具的。基于奥莱特公司及张宝发的陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第二条的规定精神，认定张宝发系亚虹公司的工作人员。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，奥莱特公司与亚虹公司未签订书面买卖合同，奥莱特公司为证实其与亚虹公司之间存在买卖合同关系，提交了亚虹公司工作人员张宝发出具的收货条、欠条、还款计划书、其工作人员孟庆泉自2014年5月7日至同年11月20日的�行账户交易明细、奥莱特公司工作人员李元田与亚虹公司法定代表人刘永强的对话录音。亚虹公司对此的抗辩意见为，其从未与奥莱特公司进行过任何业务来往，涉案的收货条、欠条、还款计划书均未加盖公司公章，对涉及刘永强的对话录音申请司法鉴定。但未提交书面鉴定申请。对此，奥莱特公司提交的录音中，刘永强承认奥莱特公司与亚虹公司之间存在买卖轮胎业务的事实，并认可双方存在债权债务关系。亚虹公司虽然申请对该录音的真伪进行司法鉴定，但其未在限定的合理期限内提交书面鉴定申请，也未预交鉴定费用，应承担举证不能的法律后果。同时，奥莱特公司提交的其工作人员孟庆泉自2014年5月7日至同年11月20日之间的银行账户交易明细明确显示，刘永强的账户向奥莱特公司工作人员孟庆泉账户的资金汇付频繁，对此，亚虹公司及刘永强均未说明金钱�来的合理理由。因此，根据前述对张宝发身份情况的认定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对他的法定代表任何其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，依法确定张宝发作为亚虹公司工作人员向奥莱特公司出具收货条、欠条、还款计划的行为，系履行职务的行为，相应的后果应由亚虹公司承担，奥莱特公司与亚虹公司之间存在轮胎买卖合同关系，并认定亚虹公司欠奥莱特公司货款170324元。亚虹公司关于其与奥莱特公司之间不存在买卖轮胎业务关系的抗辩主张，不予采信。
对第二个焦点问题，原审法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿要求逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，奥莱特公司主张的违约金3000元，即属于上述司法解释规定的款项，且未超出上述标准计算的数额，予以支持。
对第三个焦点问题，原审法院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉诉讼人。《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定，出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。本案中，从奥莱特公司提交的银行账户交易明细可以看出，亚虹公司向奥莱�公司所为的货款给付，系通过刘永强的个人账户转账完成的。该项事实，亦由张宝发的陈述予以佐证。因此，根据上述司法解释的规定，刘永强对亚虹公司所欠奥莱特公司的债务应负连带清偿责任。
张宝发经原审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十四条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十五条、第九十条的规定，判决：一、亚虹公司给付奥莱特公司货款170324元，并赔偿奥莱特公司违约金3000元，于判决生效后十日内付清；二、刘永强对判决前款所列款项承担连带清偿责任；三、驳回奥莱特公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3766元，财产保全费1420元，均由亚虹公司、刘永强负担。
上诉人亚虹公司及刘永强不服一审判决，向本院提起上诉称：被上诉人主张张宝发是亚虹公司的业务经理，但是除了张宝发自己书写的还款计划及收到条之外，没有其他证据足以证明被上诉人的主张，一审法院对该事实在举证责任划分上不符合举证规则的规定，对于张宝发的身份问题，应当谁主张谁举证，一审法院认定张宝发是亚虹公司的工作人员是错误的。一审中，被上诉人提交的录音证据中，上诉人刘永强并未认可张宝发是亚虹公司的员工，录音中提到的张经理不是张宝发，而是另有其人。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人奥莱特公司答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明：在奥莱特公司工作人员李元田与刘永强的通话录音中有如下对话，李元田：“我知道业务都是张宝发经理在负责，关键是款这一块，轮胎也都卸到您这边仓库里了，现在款结不了，货也退不了，只能过来麻烦你，张经理那边只有订货下单的权利，款这块还是您这边负责着，事情既然已经发生了，咱们想办法解决一下，17万也不是个小数目，领导那边也急了，催着抓紧过来先把这个事盯下来�我这边只是一个小业务，这么多钱”；刘永强：“说实话，我也不知道他是怎么跟你沟通的，这一块你跟他先联系联系，看他什么时候过来”。
二审期间，亚虹公司提交该公司出具的证明一份及加盖临沂市南山区财政局公章的张鑫从业资格证书原件一份、张鑫的身份证原件一份。证明张鑫是亚虹公司的财务经理，是在一审中涉及到的“张经理”。经质证，奥莱特公司认为亚虹公司提交的证据不能证明张鑫是录音中的张经理，亚虹公司应当让张鑫出庭作证；一审期间亚虹公司没有对录音的真实性申请司法鉴定，应认定为认可录音证据；该份证据已经超出民诉法关于举证的期限，请求不予采信。
二审期间，亚虹公司、刘永强对张宝发的调查笔录质证后认为，张宝发系原审被告，而且奥莱特公司在一审中提交的所有欠条均是张宝发一人所写，因此让�宝发证明本案的事实不能作为定案依据；张宝发称是亚虹公司的工作人员是为了摆脱自己的相关法律责任作出的说明，其证言不能作为证据使用。奥莱特公司对调查笔录没有异议，认为亚虹公司如否认张宝发是其员工，应提交公司的考勤表、工资表作为证据。
上述事实，有张宝发的调查笔录、录音证据、证明、从业资格证书、身份证复印件及双方当事人陈述在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：一审期间，上诉人亚虹公司及刘永强对被上诉人奥莱特公司提交的该公司职工李元田与刘永强之间的录音证据虽持有异议，但在一审法院限定的期间内未提交书面鉴定申请，且刘永强在上诉状中陈述在录音中并未认可张宝发是亚虹公司的员工，实际上承认了录音的真实性，因此，本院确认上述录音证据为有效证据�该录音证据可以证明亚虹公司与奥莱特公司之间存在买卖合同关系，亚虹公司收货后，应当及时支付相应货款。
在上述通话录音证据中，李元田提到业务都是张宝发经理在负责，刘永强随即回答“我也不知道他是怎么跟你沟通的，这一块你跟他先联系联系，看他什么时候过来”，从上述回答来看，刘永强不仅没有否认张宝发的职工身份，也间接认可了张宝发是该公司职工。另外，张宝发在一审法院所作的调查笔录中陈述奥莱特公司与亚虹公司之间的业务资金往来均是通过刘永强在民生银行的账户，刘永强的民生银行账户明细显示也确实向奥莱特公司的职工孟庆泉账户频繁汇款。上述录音证据、银行账户明细及张宝发的调查笔录之间相应佐证，可以证明张宝泉是亚虹公司的职工，负责与奥莱特公司之间的业务。因此，张宝泉出具的与奥莱特公司之间业务相�的欠条、收到条及还款计划，应为履行亚虹公司的职务行为，相应后果应由亚虹公司承担。亚虹公司二审期间提交的张鑫为录音中张经理的两份证据，不足以证明张鑫为录音中的张经理，不予采信。
综上，上诉人亚虹公司及刘永强的上诉理由不成立，不予采信。一审认定事实清楚，证据充分，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3766元，由上诉人临沂亚虹汽车配件有限公司、刘永强分担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
代理审判员 郭明明
审 判 员 李金增
二〇一六年四月十八日
书 记 员 周 晗