上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）虹民四（民）初字第493号
原告陈某某。
法定代理人施某某。
委托代理人张燕，上海瀚元律师事务所律师。
被告朱伟。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人丁兴锋，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
委托代理人刘继进，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
原告陈某某与被告朱伟、钱密迦、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称“平安财险上海分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，原告撤回对被告钱密迦的诉讼，本院口头裁定予以准许。原告陈某某法定代理人施某某及其委托代理人张燕律师，被告朱伟，被告平安财险上海分公司的委托代理人刘继进律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某某诉称，2013年3月16日10时20分许，被告朱伟驾驶牌号为赣E6XX**小客车在本市大连西路XXX弄XXX号处与原告发生碰撞致原告受伤。现原告诉至本院，要求依法判令被告承担赔偿责任。原告认为，其因本案事故产生以下损失：医疗费58，174.60元，住院伙食补助费590元，营养费4，800元，护理费4，800元，残疾赔偿金43，851元，交通费500元，精神损害抚慰金1万元，物损费500元，鉴定费4，600元，律师费3，000元，合计130，815.60元。上述费用要求被告平安财险上海分公司在保险范围内承担赔偿责任，超出部分由被告朱伟承担全部赔偿责任。
被告朱伟辩称，交通事故的发生确系事实，对原告诉讼请求所涉及的部分赔偿费用持有异议，表示先由保险公司在保险范围内赔偿，并要求一并处理其垫付的款项。
被告平安财险上海分公司辩称，交通事故的发生确系事实，对原告诉讼请求所涉及的部分赔偿费用持有异议，愿意在保险范围内赔偿。
经审理查明，2013年3月16日10时20分许，被告朱伟驾驶牌号为赣E6XX**小客车在本市大连西路XXX弄XXX号处与原告发生碰撞致原告受伤。上海市公安局虹口分局交警支队作出道路交通事故认定书：朱伟负事故全部责任。
原告受伤后至上海建工医院、上海交通大学医学院附属新华医院治疗，支付医疗费86，758.10元（包含急救医疗费救护车费152元、住院伙食费236.50元、外购药3，816元），此款原告自付57，713.10元、被告朱伟垫付29，045元。另外，原告购买医疗辅助用品（输液皮条、输氧宝、肝素帽）支付223.80元。
2013年9月24日，上海市公安局虹口分局交警支队委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告损伤后的XXX伤残程度以及休息、营养、护理时限进行鉴定。2013年10月30日，该鉴定中心作出鉴定意见：陈某某因交通事故致器质性精神障碍已构成XXX伤残，伤后可予以休息至鉴定日，营养4个月，护理4个月。原告支付鉴定费4，600元。审理中，因鉴定意见书中提及“考虑其原有脑萎缩情况……”，被告平安财险上海分公司据此提出要求考虑参与度，但未提重新鉴定。本院遂要求复旦大学上海医学院司法鉴定中心对此问题作出补充说明，该鉴定中心于2014年3月20日作出补充意见：陈某某目前状况为社会适应能力重度缺损，日常生活有关的活动能力严重受限，此种情况应当评定为XXX伤残。但因陈某某自身存在脑萎缩等疾病基础，故在充分考虑其原有疾病对伤残所造成的影响后，予以评定为XXX伤残。因此，在“XXX伤残”的结论中，不再考虑原有疾病的参与度。
原告户籍地为上海市虹口区大连西路XXX弄XXX号XXX室，非农业家庭。
事发时肇事机动车赣E6XX**向被告平安财险上海分公司投保交强险和商业三者险。商业三者险的责任限额为100万元，且约定有不计免赔特别条款。
原告为此次诉讼，聘请律师支付3，000元。
以上事实有道路交通事故认定书、病历、医疗费收据、急救医疗费救护车费收据、出院小结、住院费用清单、外购药发票、输液皮条发票、输氧宝发票、肝素帽发票、处方笺、鉴定意见书、补充鉴定意见、户口簿（复印件）、保险单、律师费发票及庭审笔录等证据证明。
本院认为：一、本案民事损害赔偿责任的确定：1、公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所作的认定，程序合法、事实清楚、分析合理、认定正确，应作为确定本案被告方民事责任的依据。被告朱伟应当按照交通安全法及交警队的责任认定，对原告所造成的损害后果承担全部的民事赔偿责任；2、涉案肇事机动车已向保险公司投保了交强险和商业三者险，且约定有不计免赔特别条款，本起事故依法适用《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定以及保险合同的约定，被告平安财险上海分公司应当在向其投保的交强险责任限额内以及商业三者险保险范围内承担民事赔偿义务。二、本案损害赔偿范围的确定：1、医疗费：原告就医所支付的费用，因与本案所涉交通事故的发生具有一定的因果关系，视为合理的实际损失，应据实计算。但在其住院费用中包含伙食费236.50元，此费用属原告自付部分，应在被告的赔偿款中予以扣除。外购药因有医院出具的处方笺，也视为必要损失，一并计入医疗费用。《机动车第三者责任保险条款》（以下简称“《保险条款》”）第二十七条第二款约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”被告平安财险上海分公司据此主张医疗费中的非医保和自费部分不属于商业三者险的赔偿范围，不予赔偿。本院认为该条款实质上属于责任免除条款，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。该项提示和明确说明义务是法定特别告知义务，保险公司对此应当负有证明责任，否则该项责任免除条款不产生效力。本案中该条款并未被约定在《保险条款》的责任免除部分，亦未以加粗字体等方式做出特别提示，被告平安财险上海分公司亦未举证证明其己尽到明确说明的义务，故该条款不发生责任免除的法律效力。因此本院认为医疗费中的非医保和自费部分属商业三者险的赔偿范围，应由被告平安财险上海分公司赔偿；2、住院伙食补助费：庭审中，原、被告各方对于此项诉请的数额均无异议，本院予以确认；3、残疾赔偿金：原告系本市城镇居民，按照本市城镇居民人均可支配收入43，851元／年计算5年，结合鉴定部门确定的伤残等级，现原告主张的数额合理，应予支持；4、护理费、营养费：期限以鉴定部门确定的为限，结合原告的实际伤情，本院酌情确定护理费为4，800元，营养费为3，600元；5、交通费：原告为治疗、康复、鉴定等，确有交通费用的支出，根据其治疗、鉴定的次数，本院认为现原告主张的数额合理，应予支持；6、辅助器具费：原告遵医嘱购买输液皮条、输氧宝、肝素帽的费用系合理损失，应予支持；7、物损费：交通事故造成原告衣物损失在所难免，虽未作评估，本院酌情确定为200元；8、精神损害抚慰金：本起事故确实给原告造成一定的精神痛苦，现原告主张的数额合理，应予支持。另原告主张该费用在交强险范围内优先受偿，应予支持；9、律师费：律师费根据本案实际情况，现原告主张的数额合理，本院予以支持。根据《保险条款》第七条约定，因诉讼产生的律师费都不属于保险公司应当赔偿的直接损失范畴，故不属于商业三者险的赔偿范围，应由被告朱伟赔偿；10、鉴定费：本院认为根据法律规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中鉴定费属于为查明和确定被侵权人伤残情况和“三期”时限所支付的必要的、合理的费用，且《保险条款》未对该费用作出明确的责任免除特别约定，故属于商业三者险的赔偿范围，应由被告平安财险上海分公司赔偿。具体金额应以发票记载的为准。三、其他：对被告所垫付的费用，应在向原告赔偿时予以冲抵。
综上所述，原告各项损失共计157，886.40元。被告平安财险上海分公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告医疗费1万元、精神损害抚慰金1万元、残疾赔偿金43，851元、护理费4，800元、交通费500元、物损费200元，合计69，351元。
被告平安财险上海分公司另应在商业三者险责任限额范围内赔偿原告医疗费76，521.60元、住院伙食补助费590元、营养费3，600元、鉴定费4，600元，合计85，311.60元。
被告朱伟应赔偿原告律师费3，000元、辅助用品费223.80元，合计3，223.80元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、于本判决生效之日起10日内，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告陈某某医疗费1万元、精神损害抚慰金1万元、残疾赔偿金43，851元、护理费4，800元、交通费500元、物损费200元，合计69，351元；
二、于本判决生效之日起10日内，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告陈某某医疗费76，521.60元、住院伙食补助费590元、营养费3，600元、鉴定费4，600元，合计85，311.60元；
三、被告朱伟赔偿原告陈某某律师费3，000元、辅助用品费223.80元，合计3，223.80元，实际被告朱伟已经垫付29，045元，原告陈某某应自获得上述保险公司理赔款后3日内，返还被告朱伟25，821.20元。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2，843.05元，减半收取1，421.52元，由被告朱伟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 周浩
二〇一四年五月五日
书记员 陈莉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
三、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
四、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
五、《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响。赔礼道歉等民事责任外。可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。