天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民三终字第194号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司衡水中心支公司，住所地河北省衡水市胜利中路38号。
代表人高力斌，总经理。
委托代理人卢庆军，河北合明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）薛金喜。
被上诉人（原审被告）赵永宽。
委托代理人何增，天津市蓟县邦均镇法律服务所法律工作者。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司天津市津南支公司，住所地天津市津南区咸水沽镇体育场路57号。
代表人沈德友，总经理。
原审被告渤海财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区长江道与南丰路交口东南侧清新大厦301、401室。
代表人王革，总经理。
委托代理人孙洪霞，该公司职员。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司衡水中心支公司（以下简称太平洋衡水中心支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2013）南民二初字第1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月27日5时17分许，徐放驾驶经检验安全性能不合格、载货严重超过核定的载质量的津AP855**号红色“豪泺”牌重型自卸货车，在天津市津南区沿大沽南路北侧第三条机动车道由东向西行驶，行驶至大沽南路何庄子市场门前附近，向右变更车道驶入第四条机动车道，徐放车辆前部与顺行停放的薛金喜驾驶的津QH20**号灰色“长安”牌小型普通客车后部相撞，两车在向前推行的过程中，又与津QH20**号灰色“长安”牌小客车车下的驾驶员薛金喜及乘车人赵学敏分别相撞。津QH20**号灰色“长安”牌小客车被撞后向前驶出，车前部与停放的李进刚驾驶的津GV11**号灰色“五菱”牌小型普通客车前部相撞，造成赵学敏、薛金喜受伤及三车损坏的交通事故。经天津市公安交通管理局津南支队双港大队认定，徐放承担事故主要责任，薛金喜、赵学敏、李进刚分别承担事故次要责任。事发后，薛金喜到中国人民武装警察部队后勤学院附属医院住院治疗，住院时间为2013年3月27日至2013年5月17日，共计51天。经诊断，薛金喜的伤情为上肢毁损伤、腰3、4右侧横突骨折、右侧髋臼骨折、右侧耻骨上下支骨折、骨盆耻骨联合骨折、右膝关节外伤、闭合性颅脑损伤、腹腔积液、右侧额部头皮开放性外伤、鼻梁开放性外伤等。薛金喜花费医疗费67891.56元，其中薛金喜支付37891.56元、赵永宽垫付30000元。
另查，徐放驾驶的津AP855**号红色“豪泺”牌重型自卸货车的所有权人为赵永宽，徐放系赵永宽雇佣的司机，事发时系履行职务行为；该车在中国太平洋财产保险股份有限公司天津市津南支公司（以下简称太平洋津南支公司）投保机动车交通事故责任强制保险，其中医疗费用赔偿限额为10000元、死亡伤残赔偿限额为110000元，财产赔偿限额为2000元；该车在太平洋衡水中心支公司投保第三者责任商业险，保险金额为不计免赔500000元。薛金喜驾驶的津QH20**号灰色“长安”牌小型普通客车的所有人为张青春。
薛金喜表示不要求李进刚及其投保的保险公司承担赔偿责任。
原审庭审中，薛金喜主张2013年3月17日至2013年8月15日的误工费，按照居民服务业的标准计算；薛金喜主张护理期限为111天，每天按120元计算。
另查，徐放因此次交通事故被判处有期徒刑一年。
案外人赵学敏的损失医疗费项下数额为39165.85元、伤残赔偿项下数额为117264.82元。
薛金喜诉讼请求，要求诸被告赔偿薛金喜医疗费37891.56元、住院伙食补助费2550元、营养费3330元、护理费13320元、误工费9783.99元、残疾辅助器具费302148元、残疾赔偿金330626.16元、精神损害抚慰金40000元、交通费862.1元、鉴定费5900元；太平洋津南支公司及渤海财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称渤海保险公司）在交强险限额内承担赔偿责任；不足部分由太平洋保险公司衡水中心支公司承担80%的责任，仍有不足，由赵永宽承担赔偿责任；诉讼费由诸被告承担。
原审法院认为，徐放驾驶经检验安全性能不合格、载货严重超过核定的载质量的机动车上路行驶，未按操作规范安全驾驶，其行为是造成事故的主要原因；薛金喜驾驶机动车上路行驶，车辆发生故障后，未及时将车辆移至不妨碍交通的地方，未及时报警，未开启危险报警闪关灯，未在来车方向设置警告标志等措施扩大示警距离，未迅速离开车辆和行车道，是造成事故的原因之一；赵学敏乘坐发生故障的机动车，未迅速离开故障车辆及车行道，是造成事故的原因之一；李进刚在城市快速路违法停放车辆，是造成事故的原因之一。根据双方的行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，徐放应承担事故的主要责任，以70%为宜，薛金喜、赵学敏、李进刚分别承担事故的次要责任，以30%为宜；薛金喜、赵学敏、李进刚之间不承担事故责任。因徐放系受雇于赵永宽，且是在执行职务行为过程中发生的交通事故，赵永宽作为徐放的雇主，应承担相应的民事赔偿责任。关于薛金喜主张赵永宽承担80%的责任比例，因薛金喜系事故车辆的司机，不适用行人与车辆发生交通事故的责任；故对薛金喜之主张，原审法院不予支持。
根据相关规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
赵永宽所有的事故车辆在太平洋津南支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，太平洋津南支公司应在保险责任限额内予以赔偿；案外人李进刚投保机动车交通事故责任强制保险的保险公司，亦应在无责任的限额内承担赔偿责任。因赵永宽所有的事故车辆在太平洋衡水中心支公司投保第三者商业保险，太平洋衡水中心支公司在事故车辆投保的第三者责任商业险限额内按责任比例承担赔偿责任；如仍有不足，赔偿责任由赵永宽承担。
关于赔偿的范围及数额：⑴医疗费，根据薛金喜提交的医疗费票据，数额为67891.56元。⑵住院伙食补助费，薛金喜住院51天，每天按50元标准计算，数额为2550元。⑶营养费，根据薛金喜的伤情及鉴定意见，营养期为90日，考虑每天25元，数额为2250元。⑷护理费，根据鉴定意见，薛金喜的护理期限为90天，根据薛金喜提供的证据，护理费每天120元，护理费数额为10800元。⑸残疾赔偿金，薛金喜户籍性质为非农业，应按城市居民人均可支配收入每年29626元的标准计算，薛金喜现年62周岁，自定残之日起计算18年，结合薛金喜的伤残情况（一处5级、两处10级），确定薛金喜的残疾赔偿金为330626.16元（29626元／年×18年×62%）。⑹交通费，根据薛金喜就医情况，酌情考虑600元。⑺鉴定费5900元。⑻残疾辅助器具费，其中①假肢费，根据薛金喜提交的证据，假肢使用寿命为3年，考虑安装7次的费用，每次39600元，即277200元；②维修费，根据薛金喜提供的证据，每年维修假肢的费用为假肢费的3%，考虑安装7次的费用，扣除7年更换假肢时的维修费，计算14年，数额为16632元（39600元×3%×14）。残疾辅助器具费共计293832元。关于薛金喜主张的误工费，因薛金喜已经超过退休年龄，其未提供证据证明其工作情况，对其主张不予支持。关于薛金喜主张的精神损害抚慰金，因侵权人徐放因此次交通事故受到刑事处罚，根据最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理，故对薛金喜主张精神损害抚慰金的请求不予支持。
综上，薛金喜的损失共计714449.72元。因在同一起交通事故中二人受伤，二案伤者的损失已经超出保险公司交强险的限额，根据二个案件的实际费用，按二案数额的比例，由太平洋津南支公司、渤海保险公司在限额内承担赔偿责任，案外人李进刚投保的交强险的保险公司在无责任的限额内承担赔偿责任。太平洋津南支公司承担薛金喜医疗费项下数额为6499元、伤残赔偿项下92873元，共计99372元；渤海保险公司承担薛金喜医疗费项下数额为6499元、伤残赔偿项下92873元，共计99372元；案外人李进刚投保的交强险的保险公司应在无责任的限额内赔偿赵学敏医疗费项下数额为649.9元、伤残赔偿项下9287.3元，共计9937.2元，薛金喜表示放弃，原审法院不予干涉，但应免除赵永宽应承担的该部分责任。剩余的不足部分，由赵永宽投保的第三者责任商业保险的保险公司在保险限额（500000元不计免赔）内按70%的责任比例承担，即太平洋衡水中心支公司赔偿赵学敏354037.96元［（714449.72元-6499元-6499元-649.9元-92873元-92873元-9287.3元）×70%］。太平洋衡水中心支公司应在第三者责任商业险限额内赔偿赵学敏83518.31元、张青春11081元，故太平洋衡水中心支公司赔偿薛金喜、赵学敏、张青春的数额未超出第三者责任商业险的限额，故太平洋衡水中心支公司在第三者责任商业险内应赔偿薛金喜354037.96元。因薛金喜的损失中有赵永宽垫付的30000元，故太平洋衡水中心支公司赔偿薛金喜354037.96元、给付赵永宽垫付的30000元。因保险公司赔偿了应由赵永宽承担的赔偿责任，故赵永宽在本案中不承担赔偿责任。
太平洋津南支公司、太平洋衡水中心支公司经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权的放弃，应承担相应的法律后果。
综上所述，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司天津市津南支公司于本判决书生效后3日内赔偿原告薛金喜各项损失99372元。二、被告渤海财产保险股份有限公司天津分公司于本判决书生效后3日内赔偿原告薛金喜各项损失99372元。三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司衡水中心支公司于本判决书生效后3日内赔偿原告薛金喜各项损失324037.96元。四、被告中国太平洋财产保险股份有限公司衡水中心支公司于本判决书生效后3日内给付被告赵永宽垫付款30000元。五、驳回原告薛金喜其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1075元，由原告薛金喜承担322元，被告赵永宽承担753元。
原审法院判决后，太平洋衡水中心支公司不服向本院提起上诉。上诉请求：依法判令上诉人在不超过300000元的范围内承担赔偿责任；上诉费用由被上诉人负担。上诉理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。徐放所驾驶的事故车辆超载，属于严重的违法行为。上诉人与投保人签订的保险合同中约定，如投保人因超载违章发生交通事故，应在赔偿数额中扣除10%的免赔率。对于被上诉人薛金喜的医疗费应当扣除非医保用药10%。鉴定费上诉人不应承担。护理费过高。要求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人薛金喜辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决确定的数额客观合理。要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵永宽辩称，同意原审判决，请求维持原判。上诉人未曾向赵永宽交付过保险合同，故对其中的免责条款不知道。上诉人的上诉理由依据不能成立。
原审被告太平洋津南支公司、渤海保险公司未向本院提交书面述辩意见。
本案在二审审理期间，上诉人提供了带有赵永宽签字的投保单和通用保险条款，以证实赵永宽作为投保人收到了投保单和保险条款。对此，赵永宽不予认可，主张该签字不是本人所签。本院认为，因该投保单系上诉人单方提供，被上诉人赵永宽对其中的签字提出异议，表示不是自己所签。上诉人在审理期间又不同意进行笔迹鉴定，故本院对该证据的证明内容不予认定。
本院经审理查明的事实同原审法院查明的事实，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，徐放驾驶重型货车，其车辆前部与顺行停放由薛金喜驾驶的小型客车后部相撞，两车在向前推行的过程中，又与车下的驾驶员薛金喜及乘车人赵学敏分别相撞。薛金喜停放的小型客车被撞后向前驶出又与停放的李进刚驾驶的小型客车相撞，造成薛金喜、赵学敏受伤及三车损坏的交通事故。原审法院根据天津市公安交通管理部门作出的《道路交通事故认定书》，认定徐放承担事故主要责任，薛金喜、赵学敏、李进刚分别承担事故次要责任，并判决由徐放所驾车辆投保的保险公司即上诉人太平洋衡水中心支公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险限额范围内向受害人薛金喜赔偿相关损失并无不当。本案的争议焦点为，上诉人要求其在赔偿数额中扣除10%的免赔率、扣除非医保用药10%、鉴定费上诉人不应承担及护理费过高的上诉请求，是否应予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”对此，上诉人提交的通用保险条款中，虽有投保人违反安全装载规定，应增加10%免赔率的约定，但在投保人赵永宽否认收到保险条款的情况下，上诉人既不能证明已经交付给赵永宽相关保险条款，亦不同意进行笔迹鉴定，故本院不能认定上诉人按照法律规定履行了提示义务。即保险条款中的免责条款不产生效力，故上诉人关于扣除10%的免赔率之主张，本院不予支持。对于非医保用药，因薛金喜所发生的医疗费系医院在给其治疗过程中产生的费用，该费用是由医院决定且薛金喜已实际支付，应属于薛金喜已实际发生的合理损失，原审法院对此所作的认定及处理并无不妥。关于上诉人提出不同意赔偿薛金喜主张的鉴定费，因上述费用的发生是本次交通事故引起，薛金喜为了解决该起事故纠纷而发生的实际客观合理损失，理应得到赔偿。对于护理费，原审法院根据鉴定意见并结合薛金喜提供的家庭服务合同，确定薛金喜的护理期限为90天，护理费标准为每天120元是适当的。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司衡水中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王教柱
审 判 员 白玉明
代理审判员 赵丽芳
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 施小雪
速 录 员 尹长卿