四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第5558号
上诉人（原审原告）钟福友，男，汉族，1954年7月8日出生，住成都市金牛区，户籍所在地：四川省邛崃市。
委托代表人李壮，四川兴蓉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）代应桃，男，汉族，1971年10月4日出生，住四川省成都市金牛区。
委托代理人邓启成，男，汉族，1966年5月8日出生，住四川省成都市金牛区。
被上诉人（原审被告）邓启成，男，汉族，1966年5月8日出生，住四川省成都市金牛区。
被上诉人（原审被告）成都伟鑫物流有限公司。住所地：四川省成都市成华区。
法定代表人孟心霞，职务不详。
委托代理人夏斌，男，汉族，1982年11月16日出生，该公司员工。
被上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司锦江支公司。住所地：四川省成都市锦江区。
代表人刘广平，经理。
委托代理人杨伟，四川蜀文律师事务所律师。
上诉人钟福友与被上诉人代应桃、邓启成、成都伟鑫物流有限公司（以下简称伟鑫公司）、中华联合财产保险股份有限公司锦江支公司（以下简称中华联合财保锦江支公司）健康权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第5497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年10月28日，钟福友受新都大丰顺忠建材经营部指派至天回镇天回乡莫龙村的一个无名沙场内搬运沙石，未采取戴安全帽等安全措施。15时许，代应桃驾驶川A＊＊＊**号重型自卸货车在该沙场内倒车时，将沙场内一块石块碾压飞出，砸伤钟福友。成都市公安局交通管理局第二分局出具《证明》确认上述钟福友受伤经过的事实。
事发后，钟福友被送往成都军区总医院救治，共住院31天，于2013年11月29日出院，花费医疗费68444.21元（钟福友垫付了47444.21元、邓启成垫付了21000元）。2014年4月8日，四川华西法医学鉴定中心对钟福友的伤情作出鉴定意见，结论为：钟福友颅脑损伤后遗轻度功能障碍九级伤残。钟福友支付鉴定费2500元。2014年6月17日，四川华大司法鉴定所出具鉴定意见，认为钟福友伤后遗轻度智力损伤，其误工损失日为252日。伤后护理期限为120日。
另查明，钟福友自2008年10月以来至今一直在成都市金牛区天回镇严家祠路158号B区41栋3单元4号长期居住。银杏园社区及天回派出所予以确认。自2012年10月起，钟福友在新都区大丰顺忠建材经营部从事搬运工作。工资为计件工资。钟福友受伤后经营部未向其发放工资。再查明，事故车辆川A＊＊＊**号实际车主是邓启成，挂靠在伟鑫公司名下。代应桃受雇于邓启成驾驶该车辆。该车辆在中华联合财保锦江支公司投保了交强险和商业三者险100万元及不计免赔。投保人为杜成绪，经其申请，中华联合财保锦江支公司同意于2013年4月3日起交强险的投保人变更为伟鑫公司，于2013年4月27日商业三者险的投保人变更为伟鑫公司，被保险人为伟鑫公司。事故发生在保险责任期间。庭审中，被中华联合财保锦江支公司主张医疗费按20%扣除自费用药，代应桃、邓启成、伟鑫公司均辩称应按15%扣除，但各方当事人均不申请鉴定。
原审法院认定上述事实，主要采信了双方当事人的身份信息、《证明》、交强险保单、第三者责任险保险、出院证明书、医疗费发票、居住证明、鉴定费发票、四川华西司法鉴定中心的鉴定报告、华大司法鉴定所的鉴定报告以及当事人的陈述等证据。
原审法院认为，公民的生命权、健康权应受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利、财产权利的，应当承担相应的民事赔偿责任。中华联合财保锦江支公司辩称本案属意外事故，事故车辆的司机无过错，不属于保险责任理赔范围。代应桃驾驶事故车辆在沙场内倒车时压起石头飞起砸伤钟福友，非交通事故，应适用一般侵权责任归责原则。双方争议在于代应桃是否具有过错。钟福友认为代应桃具有安全驾驶的义务，对事故的发生具有过错。中华联合财保锦江支公司辩称代应桃无过错，属意外事故，不应当承担赔偿责任。且钟福友在沙场中未有安全措施，也具有过错。代应桃作为驾驶员，依据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，负有按操作规定安全驾驶、文明驾驶的义务。其驾驶重型货车在沙场内倒车时，对沙场内他人人身安全负有合理的注意义务。而且因该场地遍布沙石，加之又是重型货车，压起飞石的几率较高，所以这种注意义务要比一般道路上通行时的注意义务高。代应桃在钟福友身处沙场内倒车时，未尽到这一注意义务，致车辆压起沙石飞起砸伤钟福友，具有一定的过错，但该过错较小。钟福友在沙场内作业应有安全措施比如安全帽等，但其未采取安全措施。致使自己被飞石砸伤，具有重大过错。钟福友与代应桃两人的过错结合致使钟福友遭受损失，双方应按责任大小承担相应的赔偿责任。结合本案双方过错大小，钟福友与代应桃以1：9的比例负担钟福友的损失为宜。因代应桃受雇于该车实际车主邓启成，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，代应桃对本案的发生无故意或者重大过失，故应由邓启成承担该赔偿责任，代应桃不承担赔偿责任。依照《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条的规定和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，伟鑫公司和中华联合财保锦江支公司是否负有赔偿责任，可以参照交强险和上述司法解释的规定。参照上述司法解释第三条的规定，事故车辆挂靠在伟鑫公司名下，故伟鑫公司应与邓启成承担连带赔偿的责任。参照上述司法解释第十六条的规定，钟福友的损失应先由中华联合财保锦江支公司在交强险责任范围内进行理赔。不足部分，由该保险公司依据保险合同进行理赔。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款的规定，本案第三者责任商业保险的被保险人为伟鑫公司，伟鑫公司如上文所述负有对钟福友损失承担与邓启成连带赔偿责任，故中华联合财保锦江支公司应在商业三者险中予以理赔。中华联合财保锦江支公司虽辩称该案属于意外事故，应不予理赔。但其未在举证期限内提供该保险合同条款，未完成举证证明免责情形和本案是否属于免于理赔的情形的责任，故应承担不利的法律后果，即对钟福友的损失超出交强险责任范围内的不足部分应由被保险人负担赔偿的部分予以理赔。
钟福友的损失依法评析如下：一、医疗费68444.21元。二、住院伙食补助费620元。钟福友住院31天，原审法院酌情按照每天20元计为620元。三、营养费620元。有医嘱加强营养，原审法院酌情按照每天20元计为620元。四、残疾赔偿金89472元。以2014年上一年度城镇居民平均可支配收入22368元予以计算残疾赔偿金。考虑到其伤残等级为九级，故残疾赔偿金为89472元（22368元×20年×0.2）。五、护理费3680元。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力止。钟福友的出院证明书上并没有医嘱加强出院后护理，因而其出院后是否需要护理存疑，四川华大司法鉴定所所出具的鉴定意见书证实其出院后有护理的必要。考虑到钟福友是治疗终结出院，出院后钟福友护理程度必然降低，原审法院酌情认定每天40元。钟福友脑部受伤，智力受损，其出院后护理期间原审法院参照华大司法鉴定所的鉴定意见书酌情认定为30天。故而护理费为3680元。六、误工费12276.16元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第二十条规定，钟福友出院医嘱休息半年以上，有持续误工的可能，加之其雇主新都区大丰顺忠建材经营部出具的误工证明，证实其有误工损失。因此，钟福友持续误工，误工费应计算至定残之前一日，天数应为160天。参照原审法院所在地居民服务、修理或其他服务行业上一年度职工的平均工资予以计算为12276.16元（28005元÷365天×160天）。七、精神抚慰金4000元。考虑到钟福友的过错程度、事发的经过、钟福友伤残等级，原审法院酌情认定为精神抚慰金为4000元。八、交通费200元。因钟福友未举证予以证实，但该费用是钟福友受伤后必然之开支，故原审法院酌情认定为200元。九、鉴定费2500元。综上，钟福友遭受的损失共计181812.37元。依据交强险和商业三者险的约定，中华联合财保锦江支公司不承担自费用药和鉴定费。因双方均不申请自费用药鉴定，原审法院酌情按20%计算自费用药，自费用药为13688.84元（68444.21元×20%），加上鉴定费2500元，共16188.84元。扣除自费用药和鉴定费后，钟福友的损失为165623.53元。已超过交强险责任限额范围不足部分45623.53元，中华联合财保锦江支公司承担10%为4562.35元。故中华联合财保锦江支公司共理赔124562.35元。邓启成和伟鑫公司承担鉴定费和自费用药的10%即1618.88元，因邓启成已垫付21000元，多垫付了19381.12元，由中华联合财保锦江支公司在理赔款中予以扣除直接支付给邓启成，余款105181.15元向钟福友支付。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第九条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中华联合财保锦江支公司于判决生效之日起十五日内支付钟福友赔偿款105181.15元；二、中华联合财保锦江支公司于判决生效之日起十五日内支付邓启成垫付款19381.12元；三、驳回钟福友的其他诉讼请求。案件受理费668元，由邓启成负担。
宣判后，钟福友表示不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，被上诉人承担本案的上诉费用。其主要理由为：一、从事故发生的原因来看，代应桃驾驶汽车未尽到安全注意义务是碾压飞石砸伤钟福友的主要原因。二、从事故地点来说，肇事车出现在事故地点缺乏必要的合理理由。本案的肇事车是一辆货车，该车在事故发生地既没有卸货也不是必经的货运路线，事故地点也不是停车场，所以该货车在沙石场倒车为事故产生造成几率的因果关系更紧密。三、钟福友在沙石场工作的环境和在建筑工地的环境不能相提并论，因为在沙石场即便不戴安全帽，钟福友被飞石砸伤的概率也不比被陨石砸伤的概率大多少。所以钟福友没戴安全帽与被飞石砸伤之间因果关系不明显。
代应桃、邓启成辩称，汽车行驶在沙场肯定存在飞石风险。车子运送沙石必须进入沙石场，倒车时候出现事故的情况较多，但都是意外事故。请求维持原判。
伟鑫公司辩称，代应桃所驾驶的川A＊＊＊**号车辆，已转出伟鑫公司，该事故的发生伟鑫公司未承担责任，同意一审判决。
中华联合财保锦江支公司辩称，该事故是钟福友自身过错造成的，因为钟福友明知沙石场会有飞石危险而不躲避，并且没有采取任何安全措施。
二审审理过程中双方当事人未提交新的证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：侵权责任的划分比例问题。关于事发地，根据交警部门出具的《证明》确定事故发生的地点位于成都市金牛区天回镇天回乡莫龙村的一个无名沙场，双方对沙场的性质均未具体说明。关于代应桃为何会出现在事发地，虽然二审中邓启成、代应桃陈述是给沙场送石头，但一审中二人均陈述“时间长了，不记得了”，故对代应桃到沙场的目的，本院无法查清。关于钟福友受伤的具体位置，因无法查明钟福友受伤的位置是否位于沙场的作业区等需要佩戴安全防护措施的危险区域，故无法确定钟福友受伤时是否应当佩戴安全帽。综上，因本院对事发地的具体状况、代应桃到事发地的原因、受伤的具体地点等问题均无法查清，根据现有证据，应当认定钟福友受伤属于意外事故。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”的规定，本院认定代应桃分担钟福友50%的损失，代应桃作为雇员应承担的责任由雇主邓启成承担赔偿责任。
因各方对钟福友的赔偿项目、金额、适用标准等均无异议，本庭对原审认定的钟福友因本次事故造成的损失予以确认，即：医疗费68444.21元（其中包含自费药13688.84元）、住院伙食补助费620元、营养费620元、残疾赔偿金89472元、护理费3680元、误工费12276.16元、精神抚慰金4000元、交通费200元、鉴定费2500元，共计181812.37元。除自费药和鉴定费外，中华联合财保锦江支公司在交强险限额范围内承担120000元，剩余45623.53元由钟福友、邓启成各承担50%的责任，故中华联合财保锦江支公司还应在第三者责任险限额范围内承担22811.77元。邓启成与伟鑫公司应承担鉴定费、自费药部分共计16188.84元的50%的责任，即8094.42元。因邓启成已垫付21000元，多垫付的12905.58元由中华联合财保锦江支公司在理赔款中予以扣除直接支付给邓启成。综上，中华联合财保锦江支公司应向钟福友支付赔偿款129906.19（120000＋22811.77-12905.58）元。
综上，原审判决认定事实清楚，但对责任比例划分不当，导致赔偿数额发生变更。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第5497号民事判决第一项“中华联合财产保险股份有限公司锦江支公司于本判决生效之日起十五日内支付钟福友赔偿款105181.15元”为：中华联合财产保险股份有限公司锦江支公司于本判决生效之日起十五日内支付钟福友赔偿款129906.19元；
二、变更成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第5497号民事判决第二项“中华联合财产保险股份有限公司锦江支公司于本判决生效之日起十五日内支付邓启成垫付款19381.12元”为：中华联合财产保险股份有限公司锦江支公司于本判决生效之日起十五日内支付邓启成垫付款12905.58元；
三、驳回钟福友的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费668元，由邓启成负担334元、钟福友负担334元；二审案件受理1335.75元，由邓启成负担667.88元、钟福友负担667.87元，邓启成应当承担的部分，于收到本判决之日起七日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 陈 臣