陕西省眉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）眉民二初字第00025号
原告陕西恒安工程建设有限公司。（以下简称恒安公司）
住所地眉县首善镇美阳街东段。
法定代表人鲁建春，公司执行董事。
委托代理人孙永鸿，陕西恒浩律师事务所律师。
被告薛俊强，男，生于1951年11月19日，汉族，农民。
委托代理人蔡晓云，陕西秦兴律师事务所律师。
委托代理人康筱，陕西秦兴律师事务所律师。
被告陕西祥隆建设工程有限公司。（以下简称祥隆公司）
住所地西安市凤城一路**号。
法定代表人王晓云，该公司董事长。
原告陕西恒安工程建设有限公司诉被告薛俊强、陕西祥隆建设工程有限公司确认合同无效纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告的法定代表人鲁建春及委托代理人孙永鸿和被告薛俊强及其委托代理人蔡晓云、康筱到庭参加了诉讼，被告陕西祥隆建设工程有限公司经合法传唤未到庭应诉，故进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年10月份，原告恒安公司法定代表人董事长鲁建春经中间人陈有良介绍认识被告薛俊强，被告薛俊强自称陕西祥隆建设工程有限公司法定代表人，他愿将他的祥隆公司承包的“宝鸡高新区汽车工业园孔明大道市政工程（从蔡家坡大桥头南端至高店十字南火车站全长2024m）全部招标工程内容（以招标工程清单图纸为准）包括其他费用共计30253651.93元（叁仟零贰拾伍万叁仟陆佰伍拾壹元），含以后变更增量部分在内全部转让给恒安公司”，转让费2150000元（贰佰壹拾伍万元）。因双方都是眉县同乡，于是恒安公司法定代表人鲁建春就十分信任地在中间人陈有良参与撮合下，与被告薛俊强达成了协议，并议定“转让协议”签订之日先付叁拾万元（300000元）定金，其余转让费分期给付（详见转让协议）。2012年10月14日双方在中间人陈有良的见证下签订转让协议，原告当场转付被告30万元定金。协议签订后原告回到公司，公司其他人员在网上查看该公司相关资料时发现该公司法人不是薛俊强，随即原告恒安公司立即与西安祥隆公司联系，经查询：被告所用的祥隆公司的印章不是该公司现有印签，系被告私自刻用，被告薛俊强也不是祥隆公司的法定代表人，且被告既不是祥隆公司的职工，也未受祥隆公司的任何委托与他人签订工程转让协议。
综上所述，被告虚构合同主体，盗用他人名义与原告订立“工程转让协议”，已构成合同欺诈行为。且被告在明知其承包的工程不得再行转让的情况下，隐瞒了事实真相，利用原告急于寻包工程的迫切心情，诈骗原告并与之订立转让工程协议，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”和第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。在转让协议上盖有被告陕西祥隆建设工程有限公司的公章，且被告薛俊强表示自己是代表陕西祥隆建设工程有限公司和原告签订的转让协议。据此，原告曾多次通过中间人与被告薛俊强协商要求其退还定金，但其始终以种种不当理由予以拒绝，现原告请求法院依法确认双方签订的“转让协议”无效，两被告共同返还原告给付的人民币30万元，以及同期利息7500元，被告承担本案的全部诉讼费用。
原告提供了以下证据证明自己的诉讼主张：
①原被告之间2012年10月14日签订的转让协议一份，证明被告将工程转让给原告的事实，且这个转让行为违反法律强制性规定，属无效合同；
②2012年10月14日银行转账凭单及2012年10月14日被告薛俊强给原告出具的收条，证明被告薛俊强收到原告定金30万元的事实。
被告薛俊强辩称，陕西祥隆建设工程有限公司地址在西安市凤城一路19号，公司董事长系王晓云，我在宝鸡的陕西祥隆建设工程有限公司自2009年开始至今，一直属西安总公司在宝鸡设的分公司。其主要业务是：公路、市政、矿山、房建等建设工程，我在宝鸡地区工程的招投标工作由我分公司自主决定，中标后按与西安总公司签订的合同约定，按中标标的额交纳一定比例的管理费，为了便于我宝鸡分公司开展工作，西安总公司将其企业法定代表人证书、税务登记证、组织机构代码证、营业执照、安全生产许可证、建筑企业资质证等证书副本及公司董事长王晓云个人刻的私章均交由我宝鸡公司保管使用，由于公司原来给我刻的陕西祥隆建设工程有限公司公章破损，我给西安公司打招呼，公司同意让我再刻一枚公章用着。此章刻后一直用此章承建工程，至今已用3年，完全是在西安总公司允可同意使用下的合法使用。2013年3月，我用此公章与宝鸡市中水水务有限公司签订的“宝鸡市代家湾至千河口片区中水西水管网工程II标段”建设工程施工合同，和2013年6月与千阳县市政设施管理站，签订的“千阳县望鲁路南段道路排水”建设工程施工合同，目前均在施工当中。另外用该公章中的标价为600多万元的千阳钛工业园道路工程已快完工。如果我系私自刻用祥隆公司公章，虚构合同主体，那我就是涉嫌合同诈骗罪行为，原告应到公安机关报案，要求追究我的刑事责任，而不是以民事起诉我。
原告诉称我私自转包整个工程，我和他是转包关系与客观事实不符。我以祥隆公司名义中标宝鸡高新区汽车工业园孔明大道市政工程后，我公司已完成700米道路施工，恰因我腿部在工地受伤骨折，原告公司董事长鲁建春认为有利可图，就通过陈友良多次找我要干工程，我当时明确的告诉他：“工程不能转包，只能是内部分包。”原告便提出以我公司第五项目部的名义承揽此工程，因此双方签订了转让协议，协议签订后，原告方自始自终以祥隆公司第五项目部名义参与发包方的各种会议（每月例会、工程进度、安排、安全例会）等，而原告对外用的公章也是第五项目部。另外我将公司的办公设施（10张办公桌、二台电脑、三台打印机、26张床、灶房生活用品包括大门等）全部交付与原告方，当时鲁建春带的副经理、技术人员接收的所有办公设施，但实际原告把工程接下后，他本人却缺乏资金，又试图给其他几人转包未果的情况下迟迟不动工，因此发包方宝鸡高新汽车工业园张局长找我公司，还说要罚我公司50万元，给我公司声誉造成严重且恶劣的影响。故原告说我欺诈他，违法私自转包工程，与客观事实根本不符，而是原告自己资金不足干不了工程，才出尔反尔要求我返还其已交付的30万元钱的。
原告诉我主体不适格。如前所述，我在宝鸡所用祥隆公司公章，系西安总公司认可合法使用的，与原告签订合同的双方当事人系原告与陕西祥隆建设工程有限公司，权利义务承受人亦应是祥隆公司而不是我个人，故本案被告亦应是祥隆公司，原告起诉我诉讼主体不适格，应驳回原告对我的起诉。
关于原告诉讼请求。1、无效合同系《合同法》52条规定的5种情形之一，被确实无效，自始没有法律约束力。可撤销合同系《合同法》第54条规定的重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危这些情形，当事人有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。故确认合同无效和请求撤销合同理由情形是完全不同的，原告将二者混用，请求确认“转让协议”无效并予以撤销不符合法律规定；2、原告进驻工二○一三年七月二十一日时没有大型设备，只有打井机械，刚好我公司的挖掘机、装载机、压路机都在工地，鲁建春就提出租赁我公司的，双方口头协议租费挖掘机租费3.6万元／月，装载机1.5万元／月，压路机1.8万元／月，此租价在原告方和我签订转让协议之前口头就说定的，结果原告出尔反尔不干了，拖延工期3个月零10天，3月机械设备20.7万元，属我的实际损失，要返还30万元，应将我的租费损失一并支付；3、原告觉得有利可图，主动要包我的工程，签合同时他也明知是转包我的，故在“转让协议”第6条明确约定“甲乙双方签署保密协议，不得对外暄称转让事宜，如不遵守，由此造成损失，由泄露方承担”而现在却说“在明知工程不得再转让的情况下，隐瞒事实真相，利用他急于寻包工程的迫切心情诈骗他与我订立转让协议”，这不是反咬一口是什么？故说我违法转包，那么原告就是恶意串通者，因此我取得原告的30万元应收归国家所有，而不是返还给同样恶意违法的原告。
被告薛俊强为其抗辩向本院提交下列证据：
①两被告之间于2011年8月28日签订的承包经营合同书一份，证明两被告签订承包经营合同书，系总公司与分公司关系的事实；
②薛俊强中标及未交项目款清单一张，证明薛俊强以祥隆公司名义在宝鸡中标孔明大道工程等项目，祥隆公司认可的事实；
③工程投标报名资料一套，证明祥隆公司将营业执照、税务登记证、机构代码证、建筑企业资质证书等证件副本交由被告薛俊强持有使用，承包工程的事实；
④千河水管网工程中标通知及合同和千陇工程改造工程中标通知及合同各一份，证明被告薛俊强以所刻的祥隆公司公章签订两项建设工程合同的事实，并证明被告自己去以祥隆公司名义对外承包工程系合法行为，不存在欺诈行为，本案适格被告应是祥隆公司而不是被告薛俊强个人；
⑤原被告之间的转让协议一份，证明原告明知工程系转包而签订转让协议，主管恶意明显，依法应将被告取得的30万元收归国有。
被告祥隆公司未出庭应诉，亦未答辩。
双方当事人提交的上述证据经庭审质证，本院认证如下：
对于原告提供的证据①--②及被告薛俊强提供的证据①--
⑤形式上的真实性予以认定，但对这些证据所要证明的问题，双方持有异议，本院将结合庭审中双方的陈述及案情加以综合评定。
本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2011年被告薛俊强以被告祥隆公司的名义中标了宝鸡高新区汽车工业园孔明大道市政工程，2012年10月14日被告薛俊强以被告祥隆公司的名义在中间人陈有良的见证下与原告恒安公司签订了一份转让协议，协议约定，陕西祥隆建设工程有限公司将其承包的宝鸡高新区汽车工业园孔明大道市政工程（从蔡家坡大桥头南端至高店十字南火车站全长2024m）全部招标工程内容（以招标工程清单图纸为准）包括其他费用共计30253651.93元（叁仟零贰拾伍万叁仟陆佰伍拾壹元），含以后变更增量部分在内全部转让给恒安公司，转让费215万元（贰佰壹拾伍万元），分三期给付，2012年10月14日先付30万元定金，其余两期也约定了给付日期。转让协议签订当日，原告即通过邮政储蓄银行向被告薛俊强个人银行账户转账30万元。后原告发现被告薛俊强所用的祥隆公司的印章不是该公司现有印签，被告薛俊强也不是祥隆公司的法定代表人，也不是祥隆公司的职工，也未受祥隆公司的任何委托与他人签订工程转让协议，且被告在明知其承包的工程不得再行转让的情况下予以转让，其行为违反了法律规定，要求薛俊强退还30万元定金，但被告薛俊强予以拒绝，原告随诉至本院，请求依法确认双方签订的“转让协议”无效，两被告共同返还原告给付的人民币30万元，并支付同期利息7500元，本案诉讼费用由被告承担。
另查明，祥隆公司和薛俊强之间签有《承包经营合同书》，合同书约定，薛俊强以祥隆公司的名义在宝鸡市内进行招投标工作，自主经营，自负盈亏，薛俊强负责办理分公司入境备案手续，费用由薛俊强承担，合同还约定了薛俊强每年向祥隆公司缴纳一定数额的投标经营承包费、中标管理费等。
再查明，祥隆公司将其公司的企业法人营业执照（副本）、法定代表人证书、机构代码证（副本）、税务登记证（副本）、建筑企业资质证书等证件交由薛俊强持有使用。
还查明，祥隆公司没有在宝鸡注册登记分公司。
本院认为，根据我国合同法第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，被告薛俊强以被告陕西祥隆建设工程有限公司名义于2012年10月14日与原告陕西恒安工程建设有限公司签订转让协议，将其以陕西祥隆建设工程有限公司名义承包的工程全部转让给原告陕西恒安工程建设有限公司，此转让行为违反法律规定，属无效合同。根据合同法第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告陕西祥隆建设工程有限公司和被告薛俊强之间虽然签有《承包经营合同书》，约定薛俊强以祥隆公司的名义在宝鸡市内进行招投标工作，自主经营，自负盈亏，祥隆公司向薛俊强收取一定数额的投标经营承包费、中标管理费等，并将其公司营业执照副本、建筑企业资质证书等证书交由薛俊强持有使用，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，应和薛俊强共同承担合同无效后的法律责任，故原告请求依法确认双方签订的“转让协议”无效，两被告共同返还原告给付的人民币30万元的诉讼请求依法予以支持。原被告双方明知转让承包工程的行为违反法律规定，却签订了转让协议，导致合同无效，双方在缔约过程中都有过失，应当各自承担相应的责任，故原告要求被告支付利息的请求本院不予支持。
薛俊强认为其不是适格被告的辩解，因薛俊强以祥隆公司的名义承揽工程，并以祥隆公司的名义对外违法转包该工程，导致合同无效，其应与祥隆公司共同对这一违法行为承担责任，故其这一辩解本院不予采纳。薛俊强关于其属于祥隆公司分公司的辩解没有事实依据，本院不予采信。薛俊强辩称原告租用其设备，要求支付租赁费，因没有提起反诉，本院不予审理。薛俊强关于原告是恶意串通者，其取得原告的30万元应收归国家所有的辩解，根据合同法第五十九条“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”及《民法通则》第一百三十四条第三款“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”的规定，这里的“因此取得的财产”和“非法活动的财物和非法所得”是指因违法行为或因违法合同取得的非法利益，与原告给付被告的30万元转让费不是同一概念，故被告的这一辩解不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第五十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，判决如下：
一、2012年10月14日被告薛俊强以被告陕西祥隆建设工程有限公司名义与原告陕西恒安工程建设有限公司签订的转让协议无效。
二、由被告薛俊强、陕西祥隆建设工程有限公司返还原告陕西恒安工程建设有限公司转让费30万元。
三、驳回原告陕西恒安工程建设有限公司其他诉讼请求。
本案受理费6013元，由原告陕西恒安工程建设有限公司负担150元，由被告薛俊强、陕西祥隆建设工程有限公司负担5863元。保全费2070元，由被告薛俊强负担。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本两份，并预交上诉费6013元，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审判长 张文利
审判员 何 波
审判员 杨长会
二〇一三年十月十六日
书记员 任 皎