广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终2418号
上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：赵双连，董事长。
委托诉讼代理人：吴曦洋，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李青，广东法制盛邦律师事务所实习人员。
被上诉人（原审被告）：广州市番禺区钟村乐易购百货店（经营者：黎天明，男，），个体户经营场所广州市番禺区。
上诉人中粮集团有限公司(以下简称中粮公司)因与被上诉人广州市番禺区钟村乐易购百货店（以下简称乐易购百货店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3516号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中粮公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令乐易购百货店立即停止侵犯中粮公司第70855号、第3244779号、第4443289号商标的注册商标专用权的商品的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；3.判令乐易购百货店赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支50000元；4.一、二审诉讼费用由乐易购百货店承担。事实和理由：1.一审法院认定被控侵权产品未侵犯我方第70855号、第3244779号商标专用权，属于事实认定错误。被控侵权产品上类似长城城墙和烽火台的图案，虽然与第70855号、第3244779号商标有所区别，但其中蜿蜒曲折的城墙及烽火台元素，与我方商标的长城图案近似。加之第70855号商标具有很高知名度，已与我方葡萄酒形成了固定的联系，且被控侵权产品的图案在整个瓶贴中较为显著，相关公众施以一般注意力容易误认为被控侵权产品与我方知名商品存在某种来源上的联系。2.被控侵权产品系食品、假冒伪劣产品，直接关系到人民群众的生命健康安全，而且大量侵权产品的出现严重降低了我方的品牌价值。3.一审判赔数额过低，不足以对侵权人起到惩戒、警告、教育的作用，亦不能充分保护商标权人的合法权益。乐易购百货店事先未尽审查义务、销售侵权商品种类多、侵权时间长、侵权的主观恶意强，而且我方为维权支付了大量的费用，故一审判赔的数额，不足以弥补我方经济损失。
乐易购百货店未到庭接受询问，无答辩意见。
中粮公司向一审法院起诉请求：1.乐易购百货店立即停止侵犯中粮公司第70855号、第3244779号、第4443289号商标专用权的行为，停止销售全部涉嫌侵权商品以及销毁全部涉嫌侵权商品外包装盒和相关标志；2.乐易购百货店赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支5万元；3.乐易购百货店承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：中粮公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册登记了以下商标：
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第70855号
商标
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第4443289号商标
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第3244778号商标
上述商标核定使用商品类别均为第33类：白酒、露酒、葡萄酒。2004年11月12日，国家商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。乐易购百货店在一审庭审中明确表示对中粮公司享有上述涉案商标专用权的事实没有异议，对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。
2015年10月18日，中粮公司的委托代理人周凌峰向北京市国立公证处申请办理保全证据公证。2015年10月18日，该公证处公证员与公证人员随周凌峰来到位于广州市番禺区钟村街人民路110号一门面标示有“乐易购超市”等字样的商店，见到该商店悬挂的证照上显示的单位名称为“广州市番禺区钟村乐易购百货店”。在公证人员的监督下，周凌峰在该商店购买了商品，取得了《收款收据》及购物小票各一张。随后，周凌峰将上述所购商品及所获单据交由公证人员保管。公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，公证人员使用该公证处封条封存上述所购商品、单据原件，封存后交中粮公司保管。2016年1月21日，该公证处出具（2016）京国立内证字第1183号公证书，证明以上所述与实际情况相符，所附照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购商品、单据的实际情况相符。
经查验，公证封存实物保全证据包装袋完好，公证封条及印鉴完整。经当庭开拆，封存实物为2瓶葡萄酒及收款收据1张、购物小票1张。抬头为“乐易购生活超市”的购物小票记载以下购物情况：1.750ML金装华夏（20年）干红1支，价格为58元；2.食品，价格为58元。收款收据记载以下购物情况：所购商品750ML金装华夏干红、食品，合计116元。该收款收据加盖了“广州市番禺区钟村镇乐易购业务专用章”。封存的实物情况如下：
其中，对于“華厦轩赤霞珠干红葡萄酒”，中粮公司在庭审对比中认为：1.在被控侵权产品的外包装正面，有突出使用的“華厦轩”三字，其中“華厦”二字与其第4443289号商标构成相同；2.在被控侵权产品瓶身瓶贴正面也有突出使用的“華厦轩”三字，其中“華厦”二字与其第4443289号商标构成相同；3.在被控侵权产品瓶身瓶贴正面上方显示有长城图形，与其第70855号、第3244779号商标构成近似。
中粮公司主张本案的合理支出包括律师费10000元、与（2017）粤0115民初3514号案共同发生的公证费2000元、公证人员差旅费2000元、委托他人调查费1000元，但均未提交任何相关书面证据证实。
另查，据中粮公司提交的企业信息显示，乐易购百货店于2009年1月6日成立，经营范围：日用杂品综合零售，烟草制品零售等。
此外，对于在该（2016）京国立内证字第1183号公证书中显示的另一支“金装華厦20年树龄高级干红葡萄酒”，中粮公司同时提起了案号为（2017）粤0115民初3514号的诉讼。
一审法院认为：乐易购百货店对于中粮公司享有涉案商标专用权的主张没有异议，一审法院对此予以确认。中粮公司是涉案第70855号、第3244778号、第4443289号注册商标专用权人，其注册商标专用权应当受到法律保护，他人未经商标权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。被控侵权葡萄酒与上述商标核定使用的商品属于同一种商品。
针对中粮公司的指控，判断被控侵权葡萄酒使用的图案标识与中粮注册商标之间是否构成相同或近似，应以《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第九条、第十条作为检验法，以相关公众的标准观察。一审法院据此作如下相应认定：1.被控侵权产品的外包装、瓶身瓶贴正面，有突出使用的“華厦轩”三字，其中“華厦”作为“華厦轩”的主要组成与显著识别部分，与中粮公司第4443289号商标近似，故构成对中粮公司上述注册商标专用权的侵犯。2.被控侵权产品瓶身瓶贴正面上方显示的长城图形，与中粮公司第70855号、第3244779号商标并不构成近似，故不构成对上述注册商标专用权的侵犯。现中粮公司请求判令乐易购百货店停止销售被控侵权葡萄酒，合法合理，一审法院予以支持。至于中粮公司还请求判令乐易购百货店销毁全部涉嫌侵权商品外包装盒和相关标志的主张，由于中粮公司未举证证明乐易购百货店还存有库存侵权商品及相关具体情形，且判令停止销售侵权商品已足以制止侵权行为，故一审法院对中粮公司该项诉讼请求不予支持。
根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”之规定，本案中，乐易购百货店没有提交证据证明其销售的被控侵权葡萄酒有合法来源。乐易购百货店对其销售的食用商品的来源应负有审慎核实义务，否则有可能因质量问题脱离监控而危害公众健康。而中粮公司的注册商标具有较高的知名度，乐易购百货店作为经营范围包含有酒类零售的经营者，应对此有一定的认知能力，应当注意到被控侵权葡萄酒可能涉嫌商标侵权，因此一审法院认定乐易购百货店主观上存在过错，不能免除其承担赔偿责任。
关于赔偿损失的数额问题。由于中粮公司对其因被侵权所受到的损失或者乐易购百货店因侵权所获得的利益未举证证明，故一审法院根据中粮公司的申请，综合考虑中粮公司注册商标及商品的知名度，乐易购百货店侵权情节、经营规模、侵权范围，酒类商品的获利程度，及中粮公司为维权确需实际支出一定合理费用等因素，酌情确定乐易购百货应当赔偿的数额为8000元（包括中粮公司为制止侵权所支出的合理费用），中粮公司诉请超出8000元以外的赔偿数额，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、乐易购百货店于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯中粮公司第4443289号注册商标专用权的商品的行为；二、乐易购百货店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中粮公司经济损失8000元（包括经济损失及合理费用）；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。一审案件受理费525元，由中粮公司负担441元，乐易购百货店负担84元。
本院经审理查明，除了第3244778号注册商标外，上诉人对一审法院查明的其他事实无异议，本院予以确认。
二审另查明，中粮公司在起诉状中所主张的商标是第70855号、第3244779号和44443289号，其提交的证据也是该三个注册商标，在一审庭审质证、侵权比对时，中粮公司主张的也是该三个注册商标。第3244779号“
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”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。
本院认为，一审判决对中粮公司诉请的归纳及查明的事实有误，中粮公司未主张3244778号商标，而是主张3244779号商标。故综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审法院未认定被控侵权产品侵犯中粮公司第3244779号、第70855号注册商标专用权是否准确；二、一审判赔数额是否合理。
关于第一个焦点。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权；第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，被控侵权产品在瓶身标签显著位置突出使用由烽火台、城墙、山脉组成的图案，具备识别商品来源的作用，属商标性使用。将该图案与第70855号商标进行比对，前者未使用后者的中英文文字，也与后者中间的图案不相同，相关公众能容易识别两者的区别，不容易造成误认，一审法院认定被控侵权产品未侵犯第70855号商标专用权，并无不当，本院予以维持。然而，将上述图案与第3244779号商标进行比对，两者均是由近处的烽火台、远处的山脉、绵延的城墙组成，虽然城墙绵延的方向存在细微区别，但相关公众施以一般注意力难以区分，容易使消费者误认为被控侵权产品来源于中粮公司或与中粮公司存在特定的联系。一审法院未认定被控产品侵犯中粮公司第3244779号注册商标专用权，属适用法律错误，本院予以纠正。
关于第二个焦点。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中,被控侵权产品的两个商标虽然被认定为侵权商标，但均使用在同一被控侵权产品上，而且一审法院在与本案关联的（2017）粤0115民初3514号案中亦判定乐易购百货店销售的另外一瓶葡萄酒承担10000元的赔偿责任，另外，中粮公司未就合理费用提供任何证据，双方当事人均未能举证证实中粮公司的损失、乐易购百货店的获利，也无商标许可使用费可以参照，故综合考虑以上因素，本院认为一审法院依据中粮公司注册商标及商品的知名度、乐易购百货店的侵权性质、情节、经营规模等因素酌定的赔偿数额，并无不当，本院予以维持。
中粮公司主张乐易购百货店销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志，一审法院认为判令停止销售侵权商品已足以制止侵权行为，且中粮公司未举证证明乐易购百货店还存在库存侵权商品及相关具体情形，并无不当，本院亦予以维持。
综上，上诉人中粮公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决归纳中粮公司诉请错误导致适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3516号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3516号民事判决第一项为：广州市番禺区钟村乐易购百货店于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害中粮集团有限公司第4443289号、第3244779号注册商标专用权的商品的行为；
三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费525元，由中粮集团有限公司负担441元，广州市番禺区钟村乐易购百货店负担84元。二审案件受理费850元，由上诉人中粮集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚麒天
审判员 刘小鹏
审判员 朱文彬
二〇一八年三月九日
法官助理刘根星
书记员刘丹