广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终23326号
上诉人(原审原告)：张晓钟，男，1954年6月10日出生，汉族，住广州市天河区。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，广东安国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆嘉汝，广东安国律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：中国建设银行股份有限公司广州华南师范大学支行，住所地广州市天河区。
负责人：李胜兰，该支行行长。
委托诉讼代理人：施元昊、何敏，均为中国建设银行股份有限公司广州天河支行职员。
上诉人张晓钟因与被上诉人中国建设银行股份有限公司广州华南师范大学支行（以下简称建行华师支行）银行卡纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初12033号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张晓钟的上诉人请求：1、撤销（2017）粤0106民初12033号民事判决第三项内容；2、对第一项判决原判义务的基础上增加被上诉人承担交易损失30%部分，即改判被上诉人增加赔付上诉人存款损失人民币82750.74元及其利息（利息从2017年3月21日起计付至付清款项之日止，以82750.74元为计算基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。）；3、对第二项判决在原判义务的基础上增加被上诉人承担交易损失30%部分，即改判被上诉人增加赔付上诉人存款损失279.04美元及其利息（利息从2017年3月21日起计付至付清款项之日止，以279.04美元为计算基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。）；4、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认为被上诉人未履行银行挂失责任不成立，此认定没有事实依据，被上诉人提供的《中国建设银行理财卡领用协议》（下称协议）属格式条款，有关“挂失”的内容没有以凸显等方式提醒签约者注意，也未向上诉人释明。挂失受理后，银行内部如何处理，是否还有其他程序等，均非外行人易知之事。按照常人理解“挂失”意味着银行卡挂失成功，账户处于止付状态，不会再有交易发生。上诉人自2017年3月20日上午7时许收到境外刷卡消费的11条短信提示后，于同日上午8:36,9:53分别采取口头挂失与书面挂失双重措施并收到被上诉人发出的“临时挂失成功”，“永久挂失成功”的短信提示，查询账内余额无异。按照协议第五条卡片挂失第2款“永久口头挂失不设期限，办理挂失后续处理或者挂失撤销前账户处于止付状态。”即使已进行消费预授权，被上诉人在上诉人挂失后，即产生二项法律后果，一是预授权消灭；二是银行负止付义务。然而，事实却在第二天（2017年3月21日）上午9时许，上诉人该账户分12次取款划扣人民币275838.81元和分11次取款扣划35784.09美元。由此，被上诉人无全面、及时采取必要措施阻止资金的支付，才导致上诉人财产损失。2、上诉人该卡没有开通“透支”及“自动购汇”功能，被上诉系统无权自动发起购汇交易。《中国建设银行龙卡通领用协议》第三条第（三）款可推知自动购汇并非领用卡默认开通的功能，且《建行理财卡热点问答》第44问建行理财卡账户没有开通外币存款是否也能境外使用，答案是可以，但前提是“客户预先同意在建行理财卡境外交易中可以使用其人民币活期存款购汇，则当其现汇余额不足时，可继续使用其人民币户。”因此，上诉人在没有主动开通自动购汇的功能下，被上诉人擅自发起12笔购汇交易，损害了上诉人的财产。3、该卡3月21日的12笔消费交易发生在挂失之后，与上诉人保管交易密码的行为无关。如前所述，银行卡挂失之后，即使上诉人亲自拿该卡输入正确的密码也不能进行交易，这也是挂失应有之义。一审法院将挂失后资金转移的责任部分归结于上诉人保管密码的行为，显属不当。被上诉在明知该卡挂失，存在伪卡的情况下仍进行交易，才是导致本案财产损失的原因。就本案事实而言，没有证据证明是上诉人的原因泄露密码，不排除其他原因甚至银行内部泄露密码。4、相关类似情形案例中，银行被判全责。综上所述，一审酌定上诉人自行承担损失的30%的责任没有事实依据，于理不合。
被上诉人建行华师支行答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求法院驳回上诉人所有诉讼请求。一、本案主要争议的问题是，为什么上诉人的理财白金卡在永久挂失之后账户中的金额仍然减少。由于本次交易为国外交易，国外交易与国内交易的区别在于国内交易预授权（指消费者输入密码确认交易）和支付是同时进行的，即消费者购买一件商品时其刷卡输入密码后就立即完成预授权和支付这两行为，除非网络不稳定等特殊情况，否则其银行卡上的金额立即被扣划交易完成，而国外交易预授权和支付这两个行为有一定延迟，也就是说在消费者刷卡输入密码后卡上的金额不是立即被扣划的，而是我行在收到国际清算组织的清算命令之后才进行的支付，就是中间的时间差由原来的立即变成了有一段等候时间。也就是说上诉人银行卡被划扣的金额其实就是上诉人该卡在国外消费的金额。当上诉人的理财白金卡在国外进行消费刷卡输入密码后其实该项交易已经完成，没有立即支付的原因就是因为国内国外的支付区别。所以交易早在上诉人收到短信的那一刻起之前就已经完成。上诉人的挂失是在此之后自然不能阻止国外的清算指令，并且根据我国所参与的国际清算组织文件《BASEIIClearingSystemOverviewBASEIIClearing》中的规定只有以下四种情况才能停止支付：1、交易未完成；2、最终交易金额与授权金额不符；3交易运输类，最终金额少于授权金额少于授权金额；4、汽车租赁类、游艇、旅行社等，最终金额少于授权金额百分十五以上。上诉人的交易不属于此四类规定中的任何一个，我行无权拒绝国际清算组织发起的清算，清算时由于上诉人的账户中美金不足以抵扣消费金额，我行自动对上诉人的人民币金额进行购汇以抵扣金额不足部分。上诉人的挂失止付是指从其挂失的那一刻起，其挂失此后再没有发生过任何一笔支付。综上，上诉人诉称的赔偿请求是发生在挂失之前，该交易已预授权成功只等待国际清算组织指令一到即刻付款。二、上诉人提出我行在与其签订《中国建设银行理财卡领用协议》时没有提醒签约者注意并非事实。我行与客户在签领银行卡与信用卡时都会特意对挂失这一块的细则做相应风险提示，并且根据上诉人一审陈述的理由，其在看到11条短信后立即拨打我行电话银行中心“95533”挂失，假如我行未作相关风险提示其怎么能在第一时间做出可以在95533上挂失的决定，在其不知情情况下应当是第一时间打电话询问挂失方式或者前往网点咨询。上诉人在上诉状中明确写明根据《中国建设银行理财卡领用协议》第五条卡片挂失第二款认为其挂失后即产生两项法律后果，一是预授权消灭，二是银行止付义务。上诉人提到该条款并以该条款进行阐述首先表明其已认可该条款的法律效力，但是上诉人以自己的理解推定明显曲解了该项条款，该条款明确说明办理挂失后账户处于止付状态，根本没有提及预授权消灭，也不意味预授权消灭。止付是对该卡从办理止付的那一刻起之后的所有为完成交易停止付款。我行在收到上诉人的相应请求后第一时间建议其办理了永久挂失，并为其将就卡更换为新卡，有效防止了该卡在挂失后继续有交易产生。三、上诉人提出涉案银行卡没有开通透支和自动购汇功能，我行无权自动发起购汇交易。首先，上诉人提到的《中国建设银行龙卡通领用协议》第三条第三款完全没有提到“自动购汇”这四个字，上诉人也是用了可推知这种猜测的字眼，并且自动购汇不是我行签约服务而是按照我国与国外清算组织签订的清算指令对账户余额不足的账户进行划扣的自动强制功能。《建行理财卡热点问答》第44问所称的交易为活期存款购汇，是在交易卡片活期存款有余额的情况下才能进行交易，并非自动购汇。四、银行卡密码是由储户自行设置的，并通过通讯多层加密传输的电子凭证，除其本人，他人根本无法掌握。上诉人作为持卡人，应当履行妥善保管交易密码并履行谨慎使用的注意义务。五、我国并非案例法国家，案例仅仅作为参考案例，且另案判赔偿的主要依据是因为银行没有及时采取有效措施协助储户进行追索的附随义务，而我行在得知上诉人卡被盗刷后第一时间帮助上诉人办理挂失并提示其立即更换新卡，已尽到相应及时补救义务；另案判决对本案没有参考意义。
张晓钟向一审法院起诉请求：1、判令建行华师支行赔偿张晓钟经济损失930.13美元（人民币6424.41元）及利息（从2017年3月21日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计付）；2、判令建行华师支行赔偿张晓钟经济损失276339.04元及利息（从2017年3月21日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；3、判令建行华师支行承担张晓钟因处理本案而产生的律师费1万元；4、判令建行华师支行承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：张晓钟在2017年3月20日之前在建行华师支行开立了一个个人储蓄账户，同时申领一张卡号为55×××14的中国建设银行理财白金卡（为储蓄卡）及办理手机短信通知业务。2017年3月20日上午7时许，张晓钟称其打开其留存在上述手机短信的手机时发现建行华师支行所在建设银行客服服务平台（95533）向其发送了上述储蓄卡在境外美国刷卡消费成功11次的11条短信通知（时间分别为北京时间2017年3月20时1时03分至同日的6时50分，授权金额合计35784.09美元），张晓钟于同日8时36分通过电话向建行华师支行办理了临时挂失，被成功受理。当日9时36分，张晓钟持上述储蓄卡到建行华师支行柜台办理了该储蓄卡永久挂失，亦被成功受理。同时，建行华师支行依据张晓钟申请，就上述储蓄账户更换另一张卡号为55×××05的中国建设银行理财白金卡给张晓钟使用。张晓钟在挂失上述旧卡及更换新卡时，张晓钟上述储蓄账户的存款较之前并未变化（即未减少）。张晓钟称更换新卡10天后发现新卡处于“止付”状态，其向建行华师支行申请解付后于2017年4月6日持新卡查询上述新卡账户发现分12次取款扣划人民币275838.81元和分11次取款扣划美元35784.09美元。张晓钟发现上述存款被划扣后于当日17时11分向广州市公安局天河分局石牌派出所报警，该派出所出具《报警回执》一份给张晓钟，张晓钟称公安机关至今仍未正式立案侦查，亦未向其出具不予立案决定书。
一审庭审中，建行华师支行承认张晓钟上述储蓄账户因2017年3月20日的12笔境外（美国）刷卡交易（包括上述11笔）被划扣人民币275835.81元，并称因到了2017年3月21日该12笔境外交易的清算日，上述储蓄账户的美元存款不足，银行系统为该储蓄账户储户自动发起12笔购汇交易，并清算给境外清算机构，购汇所需人民币为275835.81元。张晓钟提供的其更换新领卡号为55×××05的储蓄账户的《中国建设银行个有活期账户交易明细》显示该账户在2017年3月21日产生12笔人民币购汇而被划扣共人民币存款275835.81元及被划扣美元存款930.13美元。
另查明：张晓钟在一审庭审中称其在2017年3月20日的前一年曾在美国使用过卡号为55×××14的中国建设银行理财白金卡，并称在2017年3月20日前一个月更改了该卡的使用密码。张晓钟并称其要求建行华师支行承担赔偿责任主要理由是建行华师支行在张晓钟挂失后，未履行银行责任。建行华师支行认为就挂失方面，其已履行了作为银行的责任。
一审法院认为：根据张晓钟、建行华师支行起诉与答辩，本案主要争议焦点有三点，一是建行华师支行是否履行挂失的银行责任；二是张晓钟领用的中国建设银行理财白金卡（旧卡）的涉案境外（美国）交易是否是伪卡盗刷交易；三是如属伪卡盗刷交易是由张晓钟过错造成还是建行华师支行过错造成，还是由双方共同过错造成，其责任应由何人承担。
本案是因案涉的中国建设银行理财白金卡（旧卡）涉境外（美国）交易所导致的纠纷，虽然张晓钟在2017年3月20日案涉刷卡交易产生的当日上午7、8时已挂失成功，但案涉刷卡交易产生于挂失之前，并预授权成功，建行华师支行在挂失之后的2017年3月21日依照相关清算规定及协议在张晓钟相关储蓄账户划扣相关款项（含自动购汇）并无不当，因此，张晓钟主张建行华师支行未履行银行挂失责任不成立，一审法院不予采纳。
案涉境外刷卡交易是在2017年3月20日1时03分至同日6时50分（北京时间）产生于美国，而张晓钟于北京时间的同日8时36分向建行华师支行电话挂失及于北京时间的同日9时36分持卡向建行华师支行柜台挂失，因此，从时间及空间等分析，上述刷卡交易不可能是张晓钟及真卡的刷卡交易，应为他人持伪卡交易。因此，一审法院依法确认案涉境外（美国）刷卡交易是他人持伪卡盗刷交易。
张晓钟领用的中国建设银行理财白金卡是借记卡（亦为储蓄卡），其不具有透支功能，建行华师支行作为发行该卡的金融机构，其应负有防止伪卡交易及保障该卡账户存款安全的义务，现该卡发生伪卡盗刷交易，建行华师支行负有过错责任。建行华师支行辩称张晓钟将卡片交给他人使用等不当使用行为，其未提供证据证实，因此，一审法院依法不予认定，因此，本案所涉银行卡发生伪卡交易是由建行华师支行的主要过错造成。
张晓钟作为本案中国建设银行理财白金卡的持卡人，应当履行妥善保管交易密码并履行谨慎使用的注意义务。依日常生活经验，密码由张晓钟设定后，除其本人，他人无法掌握。由于张晓钟没有提供合理证据证明密码信息是由建行华师支行泄露所致，由此表明张晓钟的交易密码确实存在外泄并被他人掌握的事实。依此，张晓钟对涉案借记卡内款项被盗取亦存在一定过错。
张晓钟所提供的《中国建设银行个有活期账户交易明细》显示其因案涉境外刷卡交易其储蓄账户在2017年3月21日产生12笔人民币购汇而被划扣了人民币275835.81及930.13美元，损失了275835.81元人民币存款及930.13美元存款，其诉称还损失其他人民币存款（即超过人民币275835.81元的部分），未提供证据证实，一审法院不予认定。
基于上述几点，一审法院酌情确定张晓钟承担上述伪卡交易造成损失的30%，而建行华师支行承担上述伪卡交易损失的70%，因此，建行华师支行应向张晓钟赔偿人民币193085.07元（按275835.81元×70%计算）及其利息（利息从2017年3月21日起至付清款之止，以193085.07元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷期存款利率计算），并向张晓钟赔偿美元651.09元（按930.13美元×70%计算）及其利息（利息从2017年3月21日起至付清款之止，以651.09美元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷期存款利率计算），超出上述损失部分应由张晓钟自行负担，即驳回张晓钟其他的诉讼请求。
张晓钟虽然委托律师代理本案诉讼，但其委托是其单方的行为，另法律未规定民事诉讼必须律师代理及本案双方无约定律师费用承担，且张晓钟亦未提供相关证据证实其已支付了律师费，因此，张晓钟起诉要求建行华师支行承担其律师费损失10000元证据及法律依据不足，一审法院不予支持，依法予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中国建设银行股份有限公司广州华南师范大学支行于判决发生法律效力之日起十日内向张晓钟赔付存款损失193085.07元及其利息（利息从2017年3月21日起计至付清款之止，以193085.07元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷期存款利率计算）；二、中国建设银行股份有限公司广州华南师范大学支行于判决发生法律效力之日起十日内向张晓钟赔付存款损失651.09美元及其利息（利息从2017年3月21日起计至付清款之止，以651.09美元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷期存款利率计算）；三、驳回张晓钟其他的诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5690元，由张晓钟负担1740元，中国建设银行股份有限公司广州华南师范大学支行负担3950元。
经二审审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
一审和二审庭审上，建行华师支行均解释，理财卡或密码挂失后，所有持卡发起的交易一律拒绝，但本案交易发生在挂失之前，故无法拒绝交易；根据我国所参与的国际清算组织文件《BASEIIClearingSystemOverviewBASEIIClearing》中的规定，只有以下四种情况才能停止支付：1、交易未完成；2、最终交易金额与授权金额不符；3交易运输类，最终金额少于授权金额少于授权金额；4、汽车租赁类、游艇、旅行社等，最终金额少于授权金额百分十五以上。上诉人张晓钟的交易不属于此四类规定中的任何一个，建行华师支行无权拒绝国际清算组织发起的清算；张晓钟持有的理财卡于2017年3月20日凌晨发生交易后，系统自动根据交易地交易金额折换成人民币向该账户余额发起授权冻结，并进入清算流程，而张晓钟虽然当天上午9点多钟挂失成功，但也无法进行交易撤销（止付）；清算时由于上诉人张晓钟的账户中美金不足以抵扣消费金额，银行系统自动对上诉人的人民币金额进行购汇以抵扣金额不足部分。
本院认为：张晓钟与建行华师支行之间存在储蓄存款合同关系，张晓钟的银行卡被他人使用伪卡在境外盗刷消费，本案二审争议的主要焦点在于：在银行卡办理挂失手续后，建行华师支行能否对张晓钟账户进行系统自行购汇并清算划扣资金，张晓钟应否对涉案盗刷交易所造成的损失承担责任。
首先，建行华师支行作为发行该银行卡的金融机构，没有尽到保护储户银行卡内资金安全的责任，对涉案银行卡被伪造并致张晓钟存款损失，应承担主要过错责任。其次，涉案银行卡是借记卡，在境外消费或取款亦需要密码。由于交易密码是由持卡人自己设置，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和保密性，持卡人应当履行妥善保管交易密码并谨慎使用的注意义务。本案中，他人能够正确输入张晓钟的银行卡密码，并成功通过银行交易系统的识别验证，说明张晓钟设定的密码已经泄露，且张晓钟亦未能证明是由于银行的原因导致密码泄露，故张晓钟对密码泄露导致的损失应当承担相应责任。第三，本案是因案涉的银行卡涉境外交易所导致的纠纷，虽然张晓钟在2017年3月20日案涉刷卡交易产生的当日上午已挂失成功，但案涉刷卡交易产生于挂失之前，并消费授权成功，即张晓钟账户在2017年3月20日挂失银行卡之前已经发生被盗刷资金损失35784.09美元。张晓钟开办具有境外交易功能的银行卡，且境外交易的清算因时空因素会滞后于实际交易发生时间亦符合日常生活常理，建行华师支行在挂失之后的2017年3月21日对张晓钟储蓄账户进行系统自行购汇并清算划扣资金符合相关清算规则。综合，一审法院基于张晓钟未尽妥善保管交易密码义务而判令其对涉案借记卡内款项被盗取承担次要的过错责任并无不妥，张晓钟上诉要求改判建行华师支行承担全部责任，理据不足，本院不予支持。
另，鉴于在张晓钟办理银行卡挂失及换卡过程中，没有证据显示建行华师支行有对张晓钟提示说明境外消费滞后结算相关事宜，此情节虽对挂失之前已经发生的境外伪卡交易损失的责任认定没有影响，但对张晓钟难以理解其账户资金数额减少情形而引起诉讼，建行华师支行亦有一定责任，一审判决在案件受理费分担时没有体现考虑此情节，故本院在处理二审诉讼费用时调整由建行华师支行分担部分费用。
综上所述，张晓钟的上诉理由依据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1740元，由上诉人张晓钟负担522元，被上诉人中国建设银行股份有限公司广州华南师范大学支行负担1218元。
本判决为终审判决。
审判长 邹迎晖
审判员 吴 湛
审判员 马 莉
二〇一八年三月十六日
书记员 陆艳婷
林洁裕