河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终9954号
上诉人（原审原告）：河南微创财务管理咨询有限公司，住所地郑州市管城回族区。
法定代表人：杜斯克，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张长春，河南金合力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告））：汤阴新地标商用置业有限公司，住所地汤阴县中华路。
法定代表人：孙桂，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：汤阴金博大购物广场有限公司，住所地汤阴县卫生街。
法定代表人：王江曼，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：孙亚杰，男，汉族，1973年11月17日出生，住北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）：孙桂，女，汉族，1984年10月12日出生，住郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）：井少军，男，汉族，1980年2月16日出生，住郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）：陈喜亭，男，汉族，1980年4月16日出生，住郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）：王海平，男，汉族，1972年11月27日出生，住郑州市金水区。
上列被上诉人共同委托诉讼代理人：王利锋，河南泽重律师事务所律师。
上列被上诉人共同委托诉讼代理人：朱莉莹，河南泽重律师事务所实习律师。
上诉人河南微创财务管理咨询有限公司（以下简称微创公司）因与被上诉人汤阴新地标商用置业有限公司（以下简称新地标公司）、汤阴金博大购物广场有限公司（以下简称金博大公司）、孙亚杰、孙桂、井少军、陈喜亭、王海平合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初24764号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人微创公司的法定代表人杜斯克及其委托诉讼代理人张长春、被上诉人新地标公司、金博大公司、孙亚杰、孙桂、井少军、陈喜亭、王海平的共同委托诉讼代理人王利锋、朱莉莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人微创公司上诉请求：1、撤销郑州市金水区人民法院（2016)豫0105民初24764号民事判决第二、三项及诉讼费用负担部分；2、改判被上诉人新地标公司、金博大公司退还上诉人375万元，支付违约金和赔偿损失（包括资金占用期间的利息损失及保全费、担保费、律师费等损失。利息损失从上诉人向被上诉人交付款项之日起按月利2%计算至款项全部还清止）；3、判决被上诉人王江曼、王海平、陈喜亭、孙桂、井少军、孙亚杰对上述退款及违约责任、损失赔偿承担连带责任；4、判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已经向被上诉人公司提供投资款505万元，一审认定上诉人仅向被上诉人支付了449万元与事实不符。本案中双方的合作是先支付投资款，在投资款全部支付到位后，双方才签订的《合作开发协议》。微创公司分别通过法定代表人杜斯克银行帐户向被上诉人公司实际控制人孙亚杰个人帐户转帐439万元，通过韩来营个人帐户向孙亚杰帐户转帐10万元，通过韩来营前妻邵华丽帐户向孙亚杰支付款项51万元，其中于2015年6月2日已经向被上诉人公司支付了50万元的意向金，该意向金通过杜斯克帐户支付29万元，通过韩来营帐户和邵华丽帐户支付21万元。于协议签订前己经支付了共计500万元。《合作开发协议》是新地标公司收到全部投资款项后双方补签的协议。2015年12月10日，项目实际控制人孙亚杰以项目急用钱为由向微创公司法定代表人杜斯克借款5万元，算作微创公司追加的投资款，因此杜斯克又向孙亚杰帐户支付5万元，并备注为“汤阴金博大投资款”。至此，微创公司一共通过孙亚杰向新地标公司支付投资款共计505万元。二、孙亚杰向白宇个人帐户转款50万元与本案无关，一审判决认定孙亚杰向白宇转款50万元为返还的投资款属事实认定错误。1、一审判决举证责任分配不当，无限加重上诉人的举证责任。上诉人没有指定白宇个人帐号作为收款的账号，其与孙亚杰之间的法律关系与本案的投资的法律关系之间没有任何关联性，不应当由上诉人对该款项不是投资款进行举证。2、被上诉人提供的该50万元的转款的相关凭证均不显示与本案相关。被上诉人返还投资款是从2016年7月15日之后陆续偿还，每次返还的投资款均标注为“还”，而孙亚杰向白宇转帐50万元备注为“转”，也充分证明该50万元并不是返还投资款，而是转帐支付的其它款项。而该50万元转款时，《合作开发协议》尚未签订，更不可能解除。一审法院判决认定孙亚杰向白宇支付的该50万元为退还的投资款的逻辑不能成立。二、王江曼、王海平、陈喜亭、孙桂、井少军、孙亚杰应对金博大公司、新地标公司退还投资款及违约责任、损失赔偿承担连带责任。1、陈喜亭、王江曼和王海平是汤阴新地标公司发起人，但工商登记档案中并没有相应股东实际缴纳出资的证明；2015年6月4日，陈喜亭将其所持有的40%股权转让给王永刚，王海平和王江曼将其各自所持有的30%的股权转让给职辉，但工商登记档案中也无职辉、王永刚受让新地标公司股权后向公司出资证明。后公司股权又经过转让，孙桂受让新地标公司70%股权、井少军受让30%，公司章程修正案中孙桂与井少军将对公司的出资日期变更为2025年10月14日，充分证明本案的所有股东并未实际向公司缴纳出资，并且股权的受让人在受让股权时也明知原股东未依法缴纳出资的事实。金博大公司的工商登记中也无股东缴清出资的证明，人民法院查封的公司帐户也无任何资产。本案上诉人提供的证据足以证明被上诉人公司股东没有实际履行缴纳出资的义务，被上诉人也未提供任何证据证明其已经依法缴纳出资。因此，上诉人请求被上诉人王海平、孙桂、井少军、陈喜亭在未缴纳出资的范围内对公司债务承担连带责任有充分的事实和法律依据。根据被上诉人向法庭提供的新地标公司的工商登记信息显示，该公司于2017年1月12日，将公司注册资本由1000万元减少为100万元。被上诉人公司在债务未能清偿并且未依法通知债权人或者提供相应担保的情况下，股东滥用股东权利，减少公司的注册资本严重损害公司债权人利益，应当对公司债务承担连带责任。2、被上诉人公司是否有相应的清偿能力的举证责任分配不公。3、孙亚杰在本案中并非是委托代理人，而是金博大公司和新地标公司的实际控制人，并且其滥用权利和公司独立人格，未将相应的投资款全额用于公司，将相应财产挪作他用，损害了公司利益，应当对公司债务承担连带清偿责任。三、被上诉人应当从其收到上诉人投资款之日起计算违约金和损失，一审判决从2016年9月6日起计算违约赔偿和损失错误。四、本案在诉讼过程中并没有任何一方申请进行鉴定，而本案为却因“鉴定期间”扣除了从3月14日至5月2日之间的审限，程序存在重大瑕疵。
被上诉人新地标公司、金博大公司、陈喜亭、王海平、井少军、孙桂、孙亚杰共同辩称：1、根据一审庭审证据及庭审查明，以及被上诉人新地标公司与上诉人资金往来明细表清楚显示，被上诉人新地标公司自2015年6月2日起共收到上诉人打款449万元，后通过新地标公司授权代表孙亚杰返还180万元投资，因此被上诉人实际收到投资款为269万元。2、新地标公司归还上诉人股东白宇的50万元为被上诉人新地标公司返还上诉人的投资款。在一审庭审结束后，白宇及孙亚杰都接受了一审法院询问，并制作了询问笔录，白宇声称50万元系其个人为被上诉人新地标公司装修而产生的欠款，但被上诉人提交的证据可以证明，新地标公司和白宇并不存在其所称的装修合同关系，新地标公司装修工程也不是白宇承接，同时基于上诉人微创公司三个自然人股东均向被上诉人新地标公司授权代表转款的事实，一审法院才认定50万元为被上诉人新地标公司归还的投资款。3、被上诉人新地标公司和金博大公司均依法设立，公司成立后依据《公司法》第三条之规定公司具有独立法人地位，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。被上诉人一审已经提交证据证明项目现正常建设中，由于土地所有人汤阴县人民政府原因导致项目尚未取得土地证件，但项目依然开工建设中，上诉人所诉理由不能证明被上诉人两公司不能清偿债务，其要求股东承担连带责任依据不足。上诉状中所称的公司法解释三第十三条、第十九条适用的前提是该债权经双方确认或司法机关裁判判决。4、对于利息损失，本案中双方协议并未约定合同不能履行或解除后在返还投资本金后，需承担利息支出。同时根据双方签订的《合作开发协议》第四条第二款约定，因上诉人不能按时支付款项致使合同不能履行或解除的，上诉人无权要求投资收益，并承担5%的违约责任。本案中，双方并无利息方面的约定，且上诉人也未按合同支付全部投资款，上诉人存在明显违约行为，一审法院要求被上诉人按2%月息支付利息的判决没有事实依据，二审法院应当不予支持。
上诉人微创公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告新地标公司、金博大公司签订的《合作开发协议》；2.被告新地标公司、金博大公司退还原告375万元，支付违约金和赔偿损失1248827元（违约金和损失根据证据据实请求，包括资金占用期间的利息损失及保全费、担保费、律师费等损失。利息损失从原告向被告交付款项之日起按月利2%计算，所有损失暂时计算至2016年7月15日，之后的违约金和损失继续计算至款项全部付清止）；被告孙亚杰承担连带清偿责任；3.被告王海平、陈喜亭、孙桂、井少军在其对公司未出资本息范围内对上述退款及违约责任、损失赔偿承担连带责任；4.本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月26日，原告与被告新地标公司、金博大公司签订了一份《合作开发协议》，主要内容为：基于被告新地标公司已经取得位于汤阴县××中段南侧与卫生街交叉口的国有建设用地使用权，为了共同将该宗地进行开发建设并以被告金博大公司名义进行经营；该项目位于汤阴县××路中段，与卫生街交叉口南侧，宗地编号G-15-04，土地面积为8297.08平方米，土地性质为国有建设用地，土地用途为商业用地，项目建设内容为地上建筑面积19500平方米、地下部分约16000平方米；该项目用地通过挂牌方式出让，被告新地标公司通过摘牌取得土地使用权；原告向该项目提供500万元资金支持，该资金非永久性出资，符合合同约定的条件，被告新地标公司、金博大公司应将原告出资退还，并应按合同约定向原告支付相应的利润；原告出资为货币出资，本协议签订时，原告将其500万元的出资支付到被告新地标公司账户上；原告基于被告新地标公司、金博大公司对该项目的陈述和保证参与合作，原告不直接参与公司的经营管理和决策，原告不承担相应的责任；被告新地标公司承诺在本项目商场开业三个月内以物业销售收入或者招商收入优先将原告投资款500万元返还给原告，并另向原告支付投资收益500万元，被告向原告返还上述投资款项并支付利息后，原告享有的被告10%的股权作为原告投资回报，原告继续享有该10%股权的所有权；因被告新地标公司、金博大公司原因使合同不能履行或者合同解除的，被告新地标公司、金博大公司应当返还原告投入的资金，并根据占用时间，每占用一月按原告投入资金的5%向原告赔偿损失，并应按项目总投资额的5%承担违约责任；因一方违反本协议的约定或者存在危害另一方权利的行为，经另一方提出，仍不予以纠正的，另一方有权要求解除合同，并要求赔偿所造成的损失；被告新地标公司、金博大公司承担连带责任；本协议所称的损失包括律师费等实现权利的费用等。
一审另查明，2015年6月2日，原告通过其股东韩来营账户向孙亚杰账户转账10万元；同日，原告通过其法定代表人杜斯克账户向孙亚杰账户转账29万元；2015年6月9日，原告通过其法定代表人杜斯克账户向孙亚杰账户转账200万元；2015年6月29日，孙亚杰账户向白宇账户转账50万元；2015年7月17日，原告通过其法定代表人杜斯克账户向孙亚杰账户转账129万元；2015年8月24日，原告通过其法定代表人杜斯克账户向孙亚杰账户转账80万元；2015年12月10日，原告通过其法定代表人杜斯克账户向孙亚杰账户转账5万元；2016年8月1日，孙亚杰账户向原告法定代表人账户转账50万元；2016年7月15日，孙亚杰账户向原告法定代表人账户转账80万元；2016年8月1日，孙亚杰账户向原告法定代表人账户转账50万元。以上，被告认可收到原告银行转账449万元系付投资款，原告认可收到被告返还130万元投资款。被告认为孙亚杰向白宇转账50万元系返还投资款，原告对此有异议。
一审又查明，被告陈喜亭、王海平于2015年2月6日成立被告新地标公司后将公司股权转让予他人，现被告新地标公司股东为被告孙桂、井少军，被告孙桂占有70%股份、被告井少军占有30%股份；被告王海平为被告金博大公司股东占有41%股份。
一审再查明，被告新地标公司截至目前并未取得涉案项目土地使用权。
一审审理中，原告称被告孙亚杰为被告新地标公司实际控制人，被告新地标公司称被告孙亚杰系接受其委托，不应承担连带责任；原告称其主张的违约金及利息损失，自每笔投资款支付之日按照月息2%计算。
一审法院认为：首先，关于原告与被告新地标公司、金博大公司之间的《合作开发协议》是否应当解除的问题。原告与被告新地标公司、金博大公司签订《合作开发协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，但截至目前被告新地标公司仍未取得涉案项目土地使用权，合同目的无法实现，原告与被告新地标公司、金博大公司于2015年8月26日签订的《合作开发协议》应当予以解除。其次，原告主张被告新地标公司、金博大公司退还原告投资款并支付违约金、赔偿损失的问题。原告主张共向被告交付505万元投资款，庭审查明，原告通过银行转账向被告支付449万元，其他部分原告并未举证，被告亦不认可，原告应当承担举证不力的后果。被告向原告返还130万元投资款双方均无异议；被告主张孙亚杰向原告股东白宇转账50万元系被告返还的投资款，经查明，2015年6月29日，被告孙亚杰向白宇转款时，虽然原被告尚未签订《合作开发协议》，但实际已经履行协议内容，且原被告之间转款均使用原告股东与孙亚杰账户，现原告主张2015年6月29日转账给白宇的50万元系白宇个人款项与公司无关，却并未提供相应证据予以证明，该院对被告该辩称意见予以采信。原告与被告新地标公司、金博大公司之间的《合作开发协议》解除后，被告新地标公司、金博大公司应当向原告退还投资款269万元，该院对此予以确认。原告主张自支付投资款的之日计算违约金及利息损失，依据不足，该院认为应自原告提出解除合同之日起按照月息2%计算违约金及利息损失。最后，关于原告主张被告孙亚杰承担连带清偿责任，被告王海平、陈喜亭、孙桂、井少军在对公司未出资本息范围内承担连带责任的问题。原告主张被告孙亚杰系被告新地标公司实际控制人，应对上述款项承担连带责任，该院认为被告孙亚杰在本案中签订合同、接收、返还投资款等均系职务行为，对于原告该主张依据不足，该院不予支持。原告举证不足以证明被告新地标公司、金博大公司不能清偿债务，原告要求被告王海平、陈喜亭、孙桂、井少军在对公司未出资本息范围内承担连带责任，依据不足，该院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认解除原告河南微创财务管理咨询有限公司与被告汤阴新地标商用置业有限公司、汤阴金博大购物广场有限公司于2015年8月26日签订的《合作开发协议》；二、被告汤阴新地标商业置业有限公司、汤阴金博大购物广场有限公司于本判决生效后十日内向原告河南微创财务管理咨询有限公司返还投资款269万元、违约金及利息损失（违约金及利息损失之和，以269万元为计算基数自2016年9月6日起按照月利率2%计算至被告实际还清之日止）；三、驳回原告河南微创财务管理咨询有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46791元、保全费5000元，原告河南微创财务管理咨询有限公司负担25254元，被告汤阴新地标商业置业有限公司、汤阴金博大购物广场有限公司负担29537元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审经审理确认：
1、一审判决确认的“2015年7月17日，原告通过其法定代表人杜斯克账户向孙亚杰账户转账129万元”有误，应为125万元；
2、一审判决确认的事实中，一审判决书第9页第三行至第六行两次表述“2016年8月1日，孙亚杰账户向原告法定代表人账户转账50万元”，系表述重复，故对一审判决第9页第三行、第四行之间的该表述，予以删除；
3、一审判决书主文第二项中“汤阴新地标商业置业有限公司”系笔误，应为“汤阴新地标商用置业有限公司”。
本院二审经审理确认的其他事实同一审法院确认的其他事实外，另确认：
1、河南微创财务管理咨询有限公司的营业期限自2015年7月14日始。登记股东为白宇、李化琴、韩来营、杜斯克；
2、根据2017年8月21日查询的国家企业信用信息公示系统发布的信息，新地标公司工商登记信息显示，该公司注册资本为1000万元。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于微创公司向新地标公司所转款项数额，本案二审中，微创公司确认：目前有证据的是449万元，另有56万元系公司股东韩来营前妻邵华丽支付给孙亚杰；新地标公司认可己方所收到的款项是449万元，而不是505万元。本院认为，由于微创公司不能提供另外56万元向新地标公司转款的相应证据，且对方不予认可，故原审判决认定微创公司向新地标公司所转款项为449万元，并无不当，本院予以确认。本案中，微创公司于2015年7月14日成立；微创公司与新地标公司、金博大公司虽于2015年8月26日签订《合作开发协议》，但是自2015年6月2日起，微创公司于2015年7月14日成立后登记的股东韩来营、法定代表人杜斯克即向孙亚杰开始转款，说明双方在微创公司成立之前即已经实际履行《合作开发协议》；根据双方转款来往记录，双方所转款项均发生在孙亚杰与微创公司成立后登记股东之间，双方均未利用公司账户进行相应的资金往来。本案中，2015年6月29日孙亚杰向白宇所转50万元，微创公司认为与微创公司无关；但是白宇系微创公司成立后登记股东，孙亚杰与白宇之间的该50万元经济往来，符合微创公司与新地标公司之间的交易习惯；且通过一审法院对白宇的调查询问，白宇的陈述依据不足，不足以采信；故原审判决认定2015年6月29日孙亚杰与白宇之间的50万元转款，系微创公司与新地标公司之间的转款，并无不当。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本案诉讼中，微创公司对新地标公司、金博大公司的债权处于不确定状态，且新地标公司、金博大公司目前处于正常经营状态，新地标公司、金博大公司是否能够履行判决义务，亦处于不确定状态，即在目前情况下，微创公司所举证据不足以认定新地标公司、金博大公司不能清偿债务，故微创公司诉讼请求王海平、陈喜亭、孙桂、井少军承担违约责任、损失赔偿连带责任，没有相应的事实根据和法律依据，原审判决未予支持，并无不当；微创公司主张孙亚杰应承担连带责任的依据不足，原审判决未予支持，理由充分，本院予以确认；一审诉讼过程中微创公司自愿撤回了对王江曼的起诉，其于上诉中主张王江曼承担责任，超出其一审诉讼请求，且王江曼非本案当事人，故本院不予支持。本案中根据微创公司与新地标公司、金博大公司所签订的《合作开发协议》，微创公司享有回收投资及收益等权利，不承担亏损风险义务且不参与经营管理和决策，故根据双方协议约定及相关法律规定，原审判决认定自微创公司提出解除合同之日起按照月息2%计算违约金及利息损失，并无不当。综上所述，微创公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14340元，由上诉人河南微创财务管理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 谢宏勋
审判员 李 静
二〇一七年八月二十一日
书记员 任 静