文书内容广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终422号上诉人（原审原告）：谭建荣，男，1973年4月28日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区，被上诉人（原审被告）：深圳市宝源物业服务有限公司，住所地：广东省深圳市福田区上步北路2007号笔架山依岚花园3栋首层。法定代表人：朱伟鹏，总经理。委托诉讼代理人：王爱红，广东文证律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫碧圆，广东文证律师事务所实习律师。上诉人谭建荣因与被上诉人深圳市宝源物业服务有限公司（以下简称宝源物业公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院作出的（2017）粤0404民初2042号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。谭建荣上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或将本案发回重审;2.判决本案诉讼费用由宝源物业公司承担;3.认定宝源物业与谭建荣的劳动合同无效;4.认定谭建荣2014年至2017年9月18日期间关于主张相关权利的仲裁时效中断。5.判决宝源物业公司支付拖欠谭建荣的清洁岗位（捞树叶）加班工资（2014年12月至2016年2月）16个月×（每月工资+包吃500元+包住200元）÷21.75天÷8小时×加班7小时×1.5倍×25天=68359元；6.判决宝源物业公司向谭建荣支付高温津贴:150×5=750元（2015年6月至2015年10月）;7.判决宝源物业公司向谭建荣支付2014年11月至2016年2月11日之间的未休年休假工资3007元；8.判决宝源物业公司向谭建荣支付未缴纳社会保险而造成的失业保险损失3960元（1650×80%×3个月）;9.判决宝源物业公司向谭建荣支付因未开离职证明导致的失业工资损失50150元（17个月×2950元/月）；10.判决宝源物业公司向谭建荣支付诉讼期间整理劳动争议资料误工费2250元、到深圳收集证据、仲裁以及一二审诉讼期间的车费3580元以及影印费用等；11.判决宝源物业公司向谭建荣支付证人的误工费、录像费632元；12.判决宝源物业公司向谭建荣退回工衣押金80元；13.判决宝源物业公司向谭建荣支付因宝源物业公司指挥造成谭建荣摩托车违章、炒股的经济损失31000元；14.判决宝源物业公司向谭建荣支付代通知金2800元（2016年1月至2016年2月11日期间）；15.判决刑事拘留宝源物业公司员工朱思敏。事实和理由:1.谭建荣应聘的是保安工作，在职期间不仅做保安工作，也还有捞游泳池树叶的清洁工作，每天8小时同时进行巡查、值岗，清洁岗位的工资宝源物业公司从未支付过给谭建荣，应按增加工作量计算加班工资。2.高温津贴应根据《防暑降温措施暂行办法》，广东发放津贴是6至10月份5个月×每天6.9元×30天=1035元，这有巡查表作证。3.年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第10条，按照工资收入的300%支付2014年11月至2016年2月11日未休年休假工资报酬。4.谭建荣入职起到被解雇为止从未收过公司的证明文件，没有正确的公司信息，无法申请仲裁，仲裁时效应该从谭建荣知道（公司名字、法定代表人（开始计算的，即（2017）粤04民终178号判决书生效之日起2017年9月18日起计算。5.宝源物业公司有五个月未为谭建荣购买社会保险基金、不开离职证明，谭建荣因此无法领取失业保险金3个月，根据失业保险相关法律规定应支付3个月的失业保险金赔偿。6.宝源物业公司不开离职证明，并恶意串通用工单位员工说谭建荣未在用人单位工作过，造成谭建荣2016年2月11日至2017年9月18日期间失业的工资损失。7.仲裁、诉讼期间谭建荣要用3天以上的时间整理资料，因在休息时间进行的，休息时间加班1.5倍计算所以150元/天，共2250元的误工费用，有劳动争议资料作证。8.证人胡少龙录像两次用时两天，误工费300元，误工费车费150元，杨先林录音一次误工费150元，录像光盘32元，各种费用合计632元。9.工衣80元的押金没有退回。10.宝源物业公司指挥谭建荣买摩托车拉客，导致摩托车违章被扣，损失约6000元并有摩托车罚单作证。物业经理指挥谭建荣卖买股票，损失25000港币，并有证人录像作证，损失合计31000元。11.宝源物业代理人朱思敏提供虚假证据，根据《刑法》第305条及《民事诉讼法》36条、68条、115条，请求判决其15天刑事拘留。宝源物业公司辩称：一、本案系劳动合同纠纷，谭建荣在珠海市××区劳动人事争议仲裁院作出珠金劳人仲字（2017）第15号不受理通知书后，于2017年10月9日向珠海市金湾区法院提起诉讼，2017年11月21日开庭审理，谭建荣及朱思敏均到庭参加，在庭审中对所提交的证据进行质证并核实，一审法院也对证据予以查明。二、一审已查明谭建荣每月的加班费已按770元固定金额发放，并未拖欠。宝源物业公司已支付谭建荣2015年6月至10月的高温津贴和2014年12月至2016年2月的加班费，不存在宝源物业公司拖欠谭建荣高温津贴、加班费一说。三、根据珠金劳人仲案字[2016]548号仲裁裁决书、（2017）粤0404民初375号及（2017）粤04民终1718号民事判决书，一审法院对于宝源物业公司违法解除劳动合同已判决其向谭建荣支付赔偿金8137.5元，且判决书已生效，一审法院也对上述事实予以查明，故宝源物业公司无需支付代通知金。四、关于年假工资的问题，对于一审法院的处理，虽然宝源物业公司不认同，但宝源物业公司未在上诉期内提出上诉请求。五、谭建荣提交的证据已证实宝源物业公司为谭建荣购买了社会保险，领取失业保险金应向社保部门申请。谭建荣主张的误工费、其证人误工费、录像费用、罚款、其他经济损失等上诉请求，无法律依据，依法应予以驳回。谭建荣向一审法院起诉请求：1.宝源物业公司向谭建荣支付加班费68359元（2014年12月至2016年2月）、高温津贴750元（150元×5）（2015年6月至2015年10月）、未休年休假工资2317元（2800÷21.75×6×3）；2.宝源物业公司向谭建荣支付未缴纳社会保险损失3960元；3.宝源物业公司向谭建荣支付失业损失赔偿费50150元；4.宝源物业公司向谭建荣支付诉讼期间产生的复印费、误工费2250元，车费3580元，证人的误工费、录像费632元；5.宝源物业公司向谭建荣支付工衣罚款80元，并退回工衣一件；6.宝源物业公司向谭建荣支付因宝源物业公司违章指挥造成的拉客、炒股损失31000元；7.宝源物业公司向谭建荣支付代通知金2800元；8.本案诉讼费由宝源物业公司承担。一审法院查明，2014年11月1日，谭建荣入职宝源物业公司处任保安，未订立书面劳动合同。谭建荣的工作是巡查小区的36-38栋的安全，每天正常工作8个小时，大月份每月休息7天，小月份每月休息6天。谭建荣工资是次月发，工资构成是“基本工资2030元+津贴（视出勤情况或者奖励或者全勤等而定）+加班费+高温补贴（深圳市高温补贴最低标准每月150元）”。2016年2月14日，宝源物业公司向谭建荣发出《工作调动函》，载明“将你由外派安全员岗位调至本部安全员岗位，请你在本通知发出之日起3日内，于2016年2月17日前到深圳本部报到，若逾期未到岗报到，则视为自动离职。”谭建荣称未收到该调动函亦未前往深圳报道，2016月2月17日，宝源物业公司公司员工郭子斌口头通知谭建荣被开除了，谭建荣未再到宝源物业公司处上班。谭建荣提交的个人银行活期明细、自动终端客户凭条反映，谭建荣自2015年4月10日至2016年5月10日月平均工资为2712.5元，其中2016年5月10日收入2083.34元，宝源物业公司提交的2015年6月至10月工资表显示谭建荣实发工资已包含高温补贴150元。以上收入情况与宝源物业公司提交的2015年6月至10月工资表中的金额对应一致。另查明，2016年12月2日，谭建荣向珠海市××区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2016年12月25日，珠海市××区劳动人事争议仲裁委员会作出珠金劳人仲案字[2016]548号仲裁裁决书，谭建荣不服，于2017年1月23日向珠海市金湾区人民法院提起民事诉讼，2017年4月18日，珠海市金湾区人民法院作出（2017）粤0404民初375号民事判决书，确认宝源物业公司违法解除与谭建荣的劳动关系，判决：宝源物业公司于判决发生法律效力之日起五日内向谭建荣支付赔偿金8137.5元；宝源物业公司于判决发生法律效力之日起五日内向谭建荣退回200元；驳回谭建荣其他诉讼请求。谭建荣不服提起上诉，2017年8月15日，本院作出（2017）粤04民终1718号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，该判决已经发生法律效力。一审法院认为：1.关于加班费的问题。谭建荣主张宝源物业公司拖欠支付加班工资，应对拖欠的加班事实存在承担举证责任。但诉讼中，谭建荣并未能提供考勤表、打卡记录等证明存在拖欠的加班事实。而宝源物业公司提供的工资表证明，谭建荣每月的加班费已按770元固定金额发放，并未拖欠。结合双方对案件事实的陈述，一审法院认为，双方对谭建荣“每天正常工作8个小时，大月份每月休息7天，小月份每月休息6天”没有异议。因此，谭建荣每月的工作时间为192小时（24天×8小时），减去谭建荣的每月的正常工作时间174小时（21.75天×8小时），谭建荣每月的加班时间应为18小时（192小时－174小时），每月加班工资应为210元（2030元÷21.75天÷8小时×18小时），该加班费并未超过宝源物业公司每月固定发放的加班费770元，因此，谭建荣主张拖欠加班工资的主张无事实依据，一审法院不予支持。2.关于高温津贴750元。谭建荣主张由宝源物业公司拖欠支付2015年6月至10月的高温津贴750元，宝源物业公司辩称高温津贴已经支付，并提交了2015年6月至2015年10月的工资表予以佐证。一审法院认为，宝源物业公司提交的2015年6月至2015年10月工资表上载明向谭建荣发放的工资已包含高温津贴150元/月，且根据谭建荣的银行流水显示该期间的工资高于其后几个月的工资，故对宝源物业公司辩解意见一审法院予以采信，对谭建荣主张不予支持。3.关于未休年休假工资。谭建荣主张由宝源物业公司支付2014年11月至2016年2月11日期间未休年休假工资。一审案件中，谭建荣于2014年11月1日入职，于2016年2月17日离职，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”谭建荣入职宝源物业公司公司后，已连续工作1年3个月16天，按照法律规定，谭建荣在工作满一年后，根据实际工作时间应有年休假1.5天（5天÷365天×107天）。宝源物业公司辩称依据谭建荣提供的《金穗物业保安巡查表》显示，谭建荣在一个月内仅上班8天，足以证明谭建荣已休了年休假，且谭建荣该主张已过诉讼时效。一审法院认为，谭建荣提供的《金穗物业保安巡查表》并非考勤表，不能反应谭建荣上班的天数，宝源物业公司未提交证据证明谭建荣已休年休假，应承担举证不能的不利后果。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”宝源物业公司应向谭建荣支付未休年休假工资509元（2712.5元/月÷24天×1.5天×3倍）。4.关于代通知金。宝源物业公司违法解除劳动合同，已经生效法律裁判文书确认并判决由宝源物业公司向谭建荣支付赔偿金，谭建荣以宝源物业公司未提前三十日以书面形式通知谭建荣本人或额外支付谭建荣一个月工资为由，向宝源物业公司主张一个月工资赔偿的，于法无据，一审法院不予支持。至于谭建荣主张返还工衣罚款80元及退回工衣，谭建荣未提交证据予以证明，一审法院不予支持。5.关于谭建荣主张因宝源物业公司欠缴5个月的社会保险金产生的争议，谭建荣应向社保部门反映寻求补缴解决，不属于劳动争议范围。至于谭建荣主张其经济损失、诉讼期间产生的资料费、误工费、车费，证人的误工费、录像费，不属于双方在履行劳动合同过程中产生劳动争议范围，谭建荣主张于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、宝源物业公司于一审判决发生法律效力之日起五日内向谭建荣支付未休年休假工资509元；二、驳回谭建荣的其他诉讼请求。如果未按判决在指定的期间履行上述判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费5元，由宝源物业公司负担。二审期间，谭建荣向本院提交了如下证据：1.金穗物业管理有限公司巡查表；2.金穗物业罚款单；3.珠海市中级人民法院出具的（2017）粤04民初1718号生效证明；4.深圳市劳动合同；5.深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人（；6.珠金劳人仲案字[2016]548号仲裁裁决书；7.电瓶车损坏照片；8.证人胡少龙录像光盘；9.工资发放记录表和谭建荣银行转账记录；10.宝源物业公司网上招工通知；11.珠金劳人件案字[2016]第468号受理通知书；12.胡少农身份证复印件；13.谭建荣深圳社保卡复印件；14.谭建荣卡号为62×××01的建设银行卡流水明细；15.谭建荣银行卡复印件；16.深圳市社会保险历年参保缴费明细表（与证据5一致）；17.建行卡存款凭条；18.生效证明（与证据3一致）;19.被扣摩托车辆代理证;20.谭建荣转账到香港的单据;21.影印、打印门店开具的单据;22.车票;23.宝源物业公司的工资单据;24.宝源物业公司网上招聘通知书。谭建荣在庭审中确认第8、21、22、24为新证据，其余证据均已在一审中提交。其中，证据8拟证明谭建荣在宝源物业公司处从事捞树叶的清洁岗位一年。证据21拟证明谭建荣在诉讼期间整理劳动争议和诉讼资料费用。证据22拟证明谭建荣在诉讼期间支出的交通费。证据24拟证明招聘时公司承诺工资3000元且包吃包住，但一直以来实际工资只有2700元左右。宝源物业公司发表了如下质证意见：1.对于证据8不认可，无法核实录音对象是何人，且谭建荣说证人已经离职，若是证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，否则不能作为定案依据。2.证据21谭建荣已在一审提交过。3.对于证据22的真实性和关联性均不认可，其中公交车票系连号，如：车票01122613至001122679；拱北至天河的长途车票一张与本案无关；珠海的士票一张，票面显示金额为594元，里程为0，上下车时间相隔14个小时，显然是虚假证据。4.证据24系当庭收到，无法核对真实性，其中也无招聘时间，内容显示已过期，招聘岗位是在深圳市福田园××、××、龙岗中心城，并非招聘珠海的保安，与本案无关。二审庭审中，双方均确认谭建荣与宝源物业公司的《劳动合同》中谭建荣本人没有签字，而是由保安队长郭子斌代签后送至深圳办理相关手续。谭建荣陈述其上班时，一边捞树叶，一边看有无人进出小区，每天共工作8小时。另查明，谭建荣在宝源物业公司工作期间，宝源物业公司在深圳为其缴纳2015年4月至2016年2月的社会保险金，有谭建荣提供的社保缴费记录佐证，宝源物业公司对于2014年11月至2015年3月期间未缴纳社会保险金这一事实没有提出异议，但认为谭建荣当时在试用期内无需缴纳，且失业保险金领取是有条件的，并非宝源物业公司欠缴社保导致，不属于本案审理范围。一审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为：一、关于谭建荣主张双方的劳动合同无效的问题。谭建荣主张劳动合同并非本人签字，鉴于双方均认可谭建荣在劳动合同上的签名系属他人代签，本院对于代签这一事实予以确认，双方未订立书面劳动合同，谭建荣主张双方劳动合同无效没有意义。二、关于仲裁时效中断问题。谭建荣于2016年2月离职，于2017年1月23日向珠海市金湾区人民法院提起的民事诉讼中提出由宝源物业公司向其支付高温津贴、未休年休假工资、奖金等诉讼请求，后又在该案的二审程序中提出加班工资、高温津贴、未休年假工资、失业保险金、误工费、打印费等诉讼请求。谭建荣于2017年9月25日对上述请求申请仲裁并未过一年的仲裁时效，本院予以确认。但是上述请求是否应予支持以下面的论述为准。三、关于清洁岗位的加班工资。谭建荣主张其除担任保安外还负责捞树叶的清洁工作，仅有其提供的光盘中的录音予以证明，且录音对象的身份无法查明，本院不予采信。此外，谭建荣每天工作未超过八小时，因此其主张清洁岗位加班工资无事实依据，本院不予支持，一审对于加班工资的判决并无不当，本院予以维持。四、关于高温津贴。宝源物业一审提交的工资表已证明2015年6月至10月向谭建荣发放了150元/月的高温津贴，谭建荣虽主张宝源物业公司从未发放过，但无相关证据予以佐证，本院不予采信，一审法院处理并无不当，本院予以维持。五、关于未休年休假工资。首先，《金穗物业保安巡查表》虽然显示谭建荣1个月上班8天，但其中没有注明具体时间，并非考勤表，不能以此说明谭建荣上班的天数。宝源物业公司未提交证据证明谭建荣已休年休假，应承担举证不能的不利后果。其次，根据《职工带薪休假条例》第二条、第三条规定，单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。谭建荣连续工作一年后即于2015年10月31日起可以休带薪年休假，至离职时应有年休假1.5天（5天÷365天×107天），谭建荣主张其享有6天未休年休假于法无据。一审对于谭建荣未休年休假时间认定无误。宝源物业公司对此未提出上诉，本院径行予以维持。六、关于谭建荣主张因未缴纳社会保险而造成的失业保险损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款，试用期包含在劳动合同期限内。既然试用期属于劳动合同期限范畴，劳动者就有权享受各项社会保险的权利，宝源物业公司也应为谭建荣缴纳社保。根据《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条和第四十二条的规定：“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。”“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。失业保险金标准不得低于当地城市居民最低生活保障标准。”“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：（一）未参加失业保险的；（二）未如实出具终止或者解除劳动关系证明的；（三）未如实申报职工缴费工资的；（四）未按时足额缴纳失业保险费的；（五）违反失业保险法律、法规的其他行为。对赔偿发生争议的，按照劳动争议处理程序处理。”本案中，谭建荣在宝源物业公司处工作了一年多，宝源物业公司为谭建荣少缴纳5个月的社会保险，缴费时间不满一年导致其无法领取失业保险金，应当予以赔偿。宝源物业公司应按照深圳市2016年度月最低工资标准的百分之八十，向谭建荣支付1624元（2030×80%）的失业保险金赔偿。一审法院对此判定不当，本院予以纠正。七、关于谭建荣主张的因未开离职证明导致的经济损失、诉讼期间产生的误工费、车费、影印费、证人误工费、录像费等费用，无法律依据，本院不予支持。八、关于工衣押金问题。谭建荣在诉讼中未提供证据证明宝源物业公司收取了80元工衣押金，本院不予支持。九、关于摩托车违章损失及炒股损失。谭建荣下班后车辆违章以及炒股行为与宝源物业公司无关，该项主张没有法律依据，本院不予支持。十、关于代通知金。（2017）粤04民终1718号生效判决已对宝源物业公司违法解除劳动合同的相关赔偿问题进行处理，谭建荣主张代通知金无法律依据，本院不予支持。十一、关于谭建荣要求刑事拘留宝源物业公司员工朱思敏的问题。该主张不属于本案审理范围，本院不予审处。综上所述，谭建荣上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但失业保险金赔偿部分适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初2042号民事判决第一项；二、撤销珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初2042号民事判决第二项；三、深圳市宝源物业服务有限公司于本判决生效之日起七日内向谭建荣支付失业保险金损失人民币1624元；四、驳回谭建荣的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由深圳市宝源物业服务有限公司负担。二审案件受理费人民币10元，由谭建荣和深圳市宝源物业服务有限公司各负担人民币5元（于本判决生效后七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  郭建勇审判员  李 灵二〇一八年三月二十日书记员  陈园园