河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终719号
上诉人（原审被告）：苏保平，男，1955年6月9日出生，汉族，现住河南省安阳县。
委托诉讼代理人：刘艳东，河北宝星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐兆恒，男，1955年6月9日出生，汉族，现住邯郸市峰峰矿区。
原审被告：娄存勇，男，1962年4月3日出生，汉族，现住邯郸市峰峰矿区。
上诉人苏保平因与被上诉人徐兆恒、原审被告娄存勇劳务合同纠纷一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2016）冀0406民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人苏保平委托诉讼代理人刘艳东、被上诉人徐兆恒、原审被告娄存勇均到庭参加本案诉讼，现已审理终结。
苏保平上诉请求：撤销原判，改判驳回徐兆恒的诉讼请求；本案诉讼费用由徐兆恒负担。事实和理由：徐兆恒对苏保平提出的诉讼主张，已超过法定时效。邢台师范学院广场砖业务，从2003年6月4日款到账，直到2011年才第一次向苏保平主张权利，也就是第一次接到应诉通知，第一次见到徐兆恒。因此本人认为徐兆恒对自己所提起的民事诉讼，已超法定诉讼时效，丧失了胜诉权；徐兆恒主张的所谓劳动报酬事实上已结清，徐兆恒主张的广场砖提成款已经由“邯郸市建筑陶瓷有限公司”建行账号按徐兆恒合伙人牟景信、王永杰指定的账号于2003年6月4日汇往“邢台市拆迁有限责任公司”有王永杰备忘录，有牟景信邢台师范学院广场砖工程备忘录，有牟景信与徐兆恒签订的内部分配协议，有银行汇款单为证；徐兆恒、王永杰、牟景信三者之间系合伙关系，一审没有认定合伙事实不当，合伙人产生的风险应该由他们自己承担；一审判决认定的责任主体错误。苏保平承租邯郸陶瓷（集团）陶瓷有限责任公司，期间出现债务应向邯郸陶瓷（集团）建筑陶瓷有限责任公司诉讼，苏保平只是投资者，没有改变企业的法人地位，所以徐兆恒应向邯郸陶瓷集团建筑陶瓷有限责任公司主张诉讼。另，徐兆恒当庭补充上诉理由：一审遗漏必要参加诉讼主体，徐兆恒、牟景信、王永杰三人是合伙关系，证据见徐兆恒的开庭笔录、销售合同、徐兆恒付款的相关凭证、备忘录、根据相关法条未追加牟景信、王永杰二人系程序错误；不允许苏保平委托娄存勇代理错误，苏保平指定娄存勇管理生产经营，其是苏保平的工作人员，所谓提成业务都是娄存勇经办，与苏保平无利害关系，根据民诉法第58条的规定，苏保平可以委托娄存勇为代理人；提成款被王永杰、牟景信取走，如果这个备忘录是虚假的，则其二人涉嫌诈骗，根据相关法律，这种情况应驳回上诉，移送公安机关。如果真实，则是合伙人内部的法律关系，也应该驳回上诉。
徐兆恒辩称，本案未超诉讼时效。徐兆恒在2004年4月2日首次向峰峰矿区人民法院彭城法庭正式起诉了苏保平，有法庭出具的收据为证。本案民事诉讼历时13年之久，有过一审、二审、省高院的九次判决文书，就能充分证明徐兆恒的诉讼完全没有超过法定时效；苏保平称销售提成款已结清，王永杰、牟景信同我是合伙关系的事实不能成立。为做成本案所涉及的销售瓷砖生意，其与王永杰、牟景信二位有过相互的合作，这笔业务由我负责，用我的房产证做抵押，到公司提货。王永杰、牟景信二位帮助协调邢台学院需方关系，并口头承诺，事成之后付给二位一定的报酬。我们之间根本没有签过任何协议和合同。2003年6月4日电汇邢台市拆迁有限责任公司的款项与本案无关。为此一审法院曾多次到邢台查询无此事，而且我同邢台市拆迁有限责任公司没有任何往来，我只是代表苏保平公司同邢台学院签订过产品购销合同，而且合同已执行完毕，所有产品货款全部汇入苏保平、娄存勇指定的账号，但我应得到的销售提成款至今未付。依据河北省高级人民法院发生法律效力的（2012）冀民申字第196、478号民事裁定，徐兆恒与市建陶公司发生争议，在诉讼中应向该生产承租方苏保平主张权利，故苏保平应向徐兆恒支付提成款65808元。
娄存勇述称，峰峰矿区法庭审理违法。我出具了苏保平的授权委托书，但其不让代理也不说明原因，是程序违法。苏保平和我是近亲属，其业务都由我负责；没有通知到苏保平就开庭，并未有开庭传票给苏保平，只通知到我了；一审法庭和徐兆恒几次一起吃饭，偏袒徐兆恒；徐兆恒所谓的劳务合同纠纷实际上就是提成款的事情。河北省高院2012年的裁定书已经说明不足以证明陶瓷公司拖欠提成款；案卷里有陶瓷公司和邢台学院的合同，上面有王永杰和徐兆恒两人的签字，每次由牟景信、王永杰两人送货，我和徐兆恒两人是同事关系。之所以他现在诉讼，是因为分款不均，恶意诉讼。他们是合伙关系的事实不容篡改。王永杰还写了和邢台学院帐款两清的东西。
徐兆恒向一审法院起诉请求：1.判令娄存勇归还产品销售提成款69808元、5个月应得基本工资2500元及迟延付款违约金；2.苏保平对娄存勇的上述债务负连带责任；3.苏保平、娄存勇赔偿八年来各项经济损失5万元（律师代理费、法院诉讼费、误工费、生活费、材料打印费、取证费、车船费、住宿费、精神损失费）；4.苏保平、娄存勇承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：苏保平与邯郸陶瓷集团建筑陶瓷有限公司于2000年7月12日签订《租赁协议》，约定苏保平租赁邯郸陶瓷集团建筑陶瓷有限公司东生产线部分厂房、设备进行生产经营。苏保平将租赁的生产线对外称“邯郸市建筑陶瓷有限公司”，但未办理工商登记。苏保平聘用娄存勇负责生产销售，并于2002年2月28日与娄存勇联合为徐兆恒出具证明信，载明：徐兆恒同志系我公司兼职销售员，公司对他的销售工作，没有硬规定，他如果销售我公司产品，可以享受出厂价格提货，各项费用自理，他本人报酬主要是依靠产品差价取得工资。2002年9月29日，徐兆恒以邯郸市建筑陶瓷有限公司名义与邢台学院签订《产品购货合同》，实际销售瓷砖5282平方米，出厂价207812元，销售价277620元，邢台学院分三次付清货款。邯郸市建筑陶瓷有限公司于2003年6月4日向邢台拆迁有限责任公司电汇66308元。徐兆恒于2004年4月向峰峰矿区人民法院提起诉讼，后于同年9月27日申请撤诉，峰峰矿区人民法院作出（2004）峰民初字第355号民事裁定，准许其撤回起诉；其又于2006年4月26日以邯郸陶瓷集团建筑陶瓷有限公司为被告向峰峰矿区人民法院提起诉讼，峰峰矿区人民法院于2006年12月21日作出（2007）峰民初字第1145号民事判决，邯郸陶瓷集团建筑陶瓷有限公司不服提起上诉，邯郸市中级人民法院作出（2007）邯市民二终字第416号民事裁定，撤销原判，发回重审。峰峰矿区人民法院重新受理后，徐兆恒以邯郸陶瓷集团建筑陶瓷有限公司及娄存勇为被告提起诉讼，峰峰矿区人民法院于2010年3月31日作出（2008）峰民初字第159号民事判决，驳回原告徐兆恒诉讼请求；徐兆恒不服并提起上诉，邯郸市中级人民法院于2010年9月10日作出（2010）邯市民二终字第306号民事判决，驳回上诉，维持原判；徐兆恒不服并向河北省高级人民法院提出再审申请，河北省高级人民法院于2012年12月20日作出（2012）冀民申字第196、478号民事裁定，驳回申请再审人徐兆恒的再审申请。2011年6月28日徐兆恒又以苏保平、娄存勇为被告提起诉讼，峰峰矿区人民法院于2013年10月8日作出（2011）峰民初字第1791号民事判决，苏保平不服提起上诉，邯郸市中级人民法院于2014年4月15日作出（2014）邯市民二终字第94号民事裁定，撤销原判，发回重审。另查明，徐兆恒在邯郸市建筑陶瓷有限公司兼职销售员期间，曾于2002年10月18日、10月28日两次从公司借款4000元，后与公司商定从邢台学院销售提成款中扣除借款，欠条已由其收回。上述事实由原、被告提交的证据及庭审笔录、询问笔录等材料在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据2012年12月20日河北省高级人民法院作出的裁定书可知，徐兆恒以邯郸市建筑陶瓷有限公司的名义对外销售瓷砖，所产生的法律后果应由邯郸市建筑陶瓷有限公司承担，娄存勇仅系苏保平雇佣的生产经营管理人员，在生产经营管理中的行为系职务行为，所产生的法律后果应由邯郸市建筑陶瓷有限公司承担。因为邯郸市建筑陶瓷有限公司未进行工商登记，不是适格的民事诉讼主体，故徐兆恒应向瓷砖生产线承租人苏保平主张权利，其向娄存勇主张权利于法无据。关于徐兆恒向苏保平主张权利是否超过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”的规定，在苏保平未出庭应诉及对其制作的询问笔录中未提出诉讼时效主张的情况下，视为其未提出诉讼时效抗辩，故原审法院对本案诉讼时效问题不予审查。关于娄存勇认为徐兆恒起诉其本人与苏保平超过诉讼时效的意见，不能表明系苏保平对于本案诉讼时效问题的真实意思表示，故原审法院不予采信。关于徐兆恒主张的各种款项问题。徐兆恒于2002年9月29日以邯郸市建筑陶瓷有限公司名义与邢台学院签订产品购货合同，实际销售瓷砖5282平方米，销售瓷砖货款已落实到位，故按照销售提成的约定，邯郸市建筑陶瓷有限公司的负责人苏保平应向其支付销售提成款69808元，扣除在兼职销售期间的借款4000元，苏保平实际应向其支付65808元。徐兆恒主张的5个月基本工资2500元，没有提交相关证据，其应承担举证不能的不利后果，原审法院不予支持；其主张的延期付款违约金及各项损失5万元，没有事实依据及法律依据，原审法院不予支持。关于徐兆恒所主张的销售提成款是否已经支付问题。根据徐兆恒当庭陈述，为做成本案所涉及的销售瓷砖生意，其与王永杰、牟景信相互合作，由徐兆恒负责投资提货，王永杰、牟景信负责邢台的关系，并约定挣钱了就付给王永杰、牟景信一定的报酬。娄存勇认为，徐兆恒、王永杰、牟景信三人是合伙关系，在本案所涉及的瓷砖生意完成后，按照王永杰的指示，邯郸市建筑陶瓷有限公司于2003年6月4日向邢台市拆迁有限责任公司电汇66308元，已实际支付了本案涉及的销售瓷砖的提成款。为查明案件事实，原审法院工作人员多次前往邢台市拆迁办核实2003年6月4日的汇款是由谁支取，但该单位工作人员称原来的账目及相关材料均无法找到。向该单位核实王永杰、牟景信二人的情况，该单位工作人员称不认识，后通过当地公安机关进行协查，也无法确认王永杰、牟景信二人真实身份情况。因此，在没有证据证实的情况下，原审法院对娄存勇称徐兆恒、王永杰、牟景信三人系合伙关系的意见不予采信；在徐兆恒与苏保平、娄存勇明确约定有销售瓷砖提成款的情况下，娄存勇将销售提成款转账至他人账户，视为没有向销售瓷砖提成款的权利人徐兆恒进行支付，虽然苏保平在询问笔录中称不知道此事，但对娄存勇的履行职务不当的行为应承担责任，故苏保平对徐兆恒主张的销售瓷砖提成款应继续履行支付义务。综上所述，徐兆恒主张的销售瓷砖提成款65808元应由苏保平承担，对徐兆恒主张的其他诉讼请求无法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告苏保平于判决生效之日起十日内向原告徐兆恒支付销售提成款65808元；二、驳回原告徐兆恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1445元，由被告苏保平负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于本案是否超诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”之规定，因苏保平在一审未出庭应诉及法院对其制作的询问笔录中未提出诉讼时效抗辩，故对其在二审期间提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。
关于赔偿责任主体问题的问题。2012年12月20日河北省高级人民法院作出的（2012）冀民申字第196、478号民事裁定书载明“建陶公司与苏保平签订有租赁协议，将该公司东生产线部分厂房、设备、场地及相关辅助设备出租给苏保平。苏保平为其租赁的生产线起名为“邯郸市建筑陶瓷公司”，并与娄存勇为徐兆恒出具证明，徐兆恒以邯郸市建筑陶瓷公司的名义销售瓷砖，所产生的法律后果应由邯郸市建筑陶瓷公司承担，娄存勇仅是受苏保平雇佣从事生产经营管理，在生产经营管理中发生的行为系职务行为，所产生的法律后果应由邯郸市建筑陶瓷公司承担。因邯郸市建筑陶瓷公司未进行工商登记，并非适格的民事诉讼主体，故徐兆恒与邯郸市建筑陶瓷公司发生争议，在诉讼中应向该生产线的承租人苏保平主张权利。”故一审判决苏保平为赔偿责任主体并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于徐兆恒主张的销售瓷砖提成款是否已支付的问题。苏保平主张徐兆恒、牟景信、王永杰三人系合伙关系，销售瓷砖提成款已支付至牟景信、王永杰提供的账号。对此，本院认为，娄存勇提供的证据虽然不足以证明其三人系合伙关系，但（2011）峰民初字第1791号案件中2013年7月30日开庭笔录中徐兆恒称“王永杰、牟景信是在业务过程中认识的，三人中以我为主。我从来没有在邢台桥西区公安部门报过案。牟景信、王永杰和我是合伙关系，以我为主。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”之规定，对于苏保平陈述徐兆恒、娄存勇、牟景信三人系合伙关系的事实，徐兆恒在（2011）峰民初字第1791号案件中明确表示承认，苏保平无需举证，故应予认定徐兆恒、娄存勇、牟景信三人系合伙关系，但所提交证据无法证明受王永杰、牟景信指示打至其二人指定账号，故苏保平对徐兆恒主张的销售瓷砖提成款仍应履行支付义务。
关于苏保平上诉称一审程序问题。经审查，一审程序并无不当之处，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，苏保平的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1445元，由苏保平负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 莉
审判员 王双振
审判员 王一民
二〇一七年四月一日
书记员 温雅洁