浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5226号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1973年10月24日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。
委托代理人（特别授权代理）：姚振松、刘斌，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州同济医疗器械有限公司。住所地：浙江省杭州市富阳区场口镇创业路**号。
法定代表人：徐天松，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：方烈、邵靖，公司员工。
被上诉人（原审被告）：汪雪敏，女，1975年7月27日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。
被上诉人（原审被告）：董志远，男，1977年1月10日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。
以上两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：潘财谊，北京德恒（温州）律师事务所律师。
以上两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：李海杰，北京德恒（温州）律师事务所实习律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人杭州同济医疗器械有限公司（以下简称同济公司）、汪雪敏、董志远合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初2552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：同济公司于1996年7月23日设立，股东董志远、汪雪敏，注册资金23000000元。2009年12月13日，甲方董志远、汪雪敏与乙方ＸＸ签订《协议》。该协议主要约定以下内容：“甲方为扩大规模，做大做强企业，决定新增乙方为股东；甲方出资12000000元，包括以无形资产、各种生产设备作价5000000元，人民币7000000元，持有80%股权（其中董志远持有60%，汪雪敏持有20%）。乙方出资人民币3000000元，持有20%股权；协议签字后，乙方应立即出资2000000元，余款双方在春节前出资到位；公司投入运营及运营过程中资金不足部分，由甲方负责筹集，作为公司对外负债；乙方资金到位后，双方对公司章程进行修改，须经全体股东一致同意”。2009年12月15日同济公司向ＸＸ出具收据，确认收到ＸＸ以打卡方式交付的投资款1770000元。2010年2月10日，同济公司向ＸＸ出具收据，确认收到ＸＸ以现金方式交付的投资款230000元。汪雪敏在两份收据收款人处签字。2015年8月5日，同济公司股东会作出减少注册资本的决议。经修改公司章程、通知债权人和对外公告、债务清偿或提供担保等程序后，同济公司于2015年9月28日在杭州市富阳区市场监督管理局办理变更登记，减少注册资本为1800000�。2015年11月10日，同济公司股东会作出增加注册资本的决议，该股东会决议载明：增资认缴总额为13200000元，其中董志远认缴1500000元、汪雪敏认缴1500000；同意接收浙江天松医疗器械股份有限公司（以下简称天松公司）为公司新股东，认缴出资8550000元；同意接收杨建明为公司新股东，认缴出资750000元、同意接收翁辉为公司新股东，认缴出资900000元。经修改公司章程等程序后，同济公司于2015年11月11日在杭州市富阳区市场监督管理局办理变更登记，增加注册资本为15000000元，并变更了股东登记。2015年12月22日，原审法院受理ＸＸ诉董志远、汪雪敏、同济公司、天松公司股东资格确认纠纷一案，案号为（2015）杭富商初字第4321号，ＸＸ的诉讼请求为：一、确认ＸＸ与董志远、汪雪敏于2009年12月13日签订的协议有效；二、董志远、汪雪敏协助ＸＸ办理同济公司20%的股权变�登记手续。该案庭审中，董志远、汪雪敏承认在同济公司设立后即抽逃出资，然后根据公司实际需要，在2009年12月份签协议时实际出资约5000000元。同时，董志远、汪雪敏同意ＸＸ持有减资前20%的股权，在减资后的1800000元里作价30000元，但认为ＸＸ还需继续出资1000000元。庭审中，天松公司表示不同意接收ＸＸ为同济公司股东。庭后，同济公司股东杨建明、翁辉向原审法院出具书面意见，不同意ＸＸ成为同济公司股东。2016年6月13日，原审法院作出判决：一、ＸＸ与董志远、汪雪敏于2009年12月13日签订的协议有效；二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。后ＸＸ上诉至杭州中院，杭州中院于2017年1月20日作出（2016）浙01民终4681号民事判决：驳回上诉，维持原判。2017年4月5日，同济公司诉至原审法院，请求判令：一、解除ＸＸ与汪雪敏、董志远于2009年12月13日签订的《协议》；�、同济公司返还2000000元投资款，并按照同期银行贷款年利率6.15％赔偿自2009年12月15日起至实际还款日止的利息损失（暂计算至2017年2月28日为900000元）；三、汪雪敏、董志远对上述第二项债务与同济公司承担连带责任；四、承担本案诉讼费。
原审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、《协议》能否解除；二、若解除，ＸＸ能否要求同济公司返还投资款。焦点一，ＸＸ与汪雪敏、董志远于2009年12月13日签订的《协议》已被生效判决确认有效。ＸＸ与汪雪敏、董签订《协议》的目的是通过出资3000000元取得20%的股权。尽管ＸＸ未在《协议》约定期限内将余款1000000元出资到位，但汪雪敏、董志远随后未要求ＸＸ继续履行出资义务后变更章程，也未主张解除原《协议》，在未妥善处理ＸＸ出资问题的情况下即引入第三方投资人，致使公司股权结构发生变化。随着新增股东表示不同意ＸＸ为同济公司股东，ＸＸ作为实际出资人未能通过办理公司登记机关登记成为同济公司股东，不能实现合同目的。ＸＸ主张解除该《协议》，于法有据，该院予以支持。焦点二，同济公司并非《协议》当事人，且该《协议》实质系由ＸＸ代替董志远、汪雪敏履行部分出资义务，ＸＸ的该部分出资包含在董志远、汪雪敏的出资中，故ＸＸ主张由同济公司支付投资款2000000元本息并由汪雪敏、董志远承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。合同解除后相关事项，ＸＸ可与董志远、汪雪敏另行处理。综上所述，ＸＸ的诉讼请求，合理部分该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除ＸＸ与汪雪敏、董志远于2009年12月13日签订的《协议》。二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30000元，减半收取15000元，由ＸＸ负担14960元，汪雪敏、董志远负担40元。
宣判后，ＸＸ不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一审判决事实认定不清，法律适用不当，理由如下：一、一审判决认定2009年12月13日ＸＸ与董志远、汪雪敏签订的《协议书》系约定ＸＸ代替董志远、汪雪敏履行部分出资义务，该认定没有事实和法律依据，且与协议书约定相互矛盾。1、根据该协议书约定：ＸＸ作为同济公司的新增股东，出资300万元，持有同济公司注册资本为1500万元时20%的股权，且该出资应当进行工商变更登记。因此，ＸＸ的200万元投资款系ＸＸ的新增出资。2、在协议书签订时，董志远、汪雪敏从未告知ＸＸ其抽逃出资。鉴于双方一致同意公司无形资产、生产设备作价500万元，故董志远、汪雪敏之前是否抽逃出资也与本次投资无关。协议书中从未有ＸＸ代替董志远、汪雪敏履行部分出资义务的意思表示，公司是否要求抽逃出资股东充实公司资本也与ＸＸ无关。3、协议书约定同济公司原股东董志远、汪雪敏共出资1200万元，其中无形资产、生产设备等作价500万元，其实质是认定协议书签订时同济公司的资产价值为500万元，同济公司的注册资本应先从2300万元减资到500万元。原股东再出资700万元，与ＸＸ出资300万元，一并作为增资款，注册资本再从500万元增资到1500万元。所以，协议书实质上是一份资产重组协议。4、任何一个思维正常的投资人，都不可能将其出资用于充实公司原股东的出资不实。一审判决的认定完全违背了正常的商业逻辑。二、一审判决《协议》解除，根据《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故协议解除后，ＸＸ有权请求恢复原状（即返还200万元投资款）、赔偿损失（按照同期银行贷款利率赔偿利息损失）。三、庭审时同济公司、汪雪敏、董志远均确认2015年资产负债表的真实性，且未提供任何证据证明同济公司在2015年7月30日处于资不抵债状态。一审判决在没有相反证据支持的情况对该证据不予认定不符合民事证据认定规则�截至2015年7月30日，同济公司的净资产为15996589元，超过了协议书约定的1500万元注册资本，故ＸＸ的投资权益依法应超过200万元出资额，ＸＸ要求同济公司返还其收取的200万元投资款完全有事实和法律依据。四、200万元投资款是汪雪敏代表同济公司收款的，且同济公司亦出具了《收款收据》，故同济公司在庭审时抗辩同济公司未收到该200万元投资款的理由不成立。董志远、汪雪敏系同济公司的全部股东，且董志远系同济公司法定代表人，故其代表同济公司与ＸＸ签订《协议》符合法律规定，故一审判决认为同济公司不是《协议》的当事人不符合事实及法律规定。鉴于该200万元投资款系同济公司收取，故ＸＸ要求同济公司返还其收取的200万元投资款亦符合法律规定。董志远、汪雪敏在明知ＸＸ在同济公司有200万元投资款的情况下，且在ＸＸ明确反对的情况下，擅自减�，故对同济公司应返还的200万元投资款及相应的利息损失承担连带责任。现上诉请求：1、撤销一审第二项判决；2、径行改判，支持ＸＸ的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用全部由同济公司、汪雪敏、董志远承担。
同济公司答辩称：2009年12月13日，ＸＸ与董志远、汪雪敏签订协议书后，未进行工商变更登记，另外在2015年12月22日，原审法院受理的ＸＸ诉董志远、汪雪敏、同济公司、天松公司股东资格确认纠纷一案，案号为（2015）杭富商初字第4321号，在该案诉讼过程中同济公司现有股东天松公司、杨建民、翁辉均表示不同意ＸＸ成为同济公司股东，因此虽然2015年12月13日的协议书有效，但并不能发生股权变更的效力，ＸＸ并不是同济公司股东。2009年12月14日的协议书是ＸＸ与董志远、汪雪敏之间签订的，同济公司不是该协议�当事人，在ＸＸ上诉董志远、汪雪敏、同济公司、天松公司股东资格确认纠纷一案，案号为（2016）浙01民终4681号判决书中写明一审法院和二审法院查明认定的案件事实是该协议与出资有关，与股权转让无关，董志远、汪雪敏在公司设立后抽逃出资系对同济公司法人财产权的侵害，其后果是同济公司资本不充实之后，董志远、汪雪敏与ＸＸ协议共同缴纳部分出资，因同济公司设立后并未发行新股，该协议实际系约定由ＸＸ代替董志远、汪雪敏履行部分出资义务。该案二审中，杭州中院查明的事实与原审法院查明的事实一致，因此一审法院认定的协议系约定由ＸＸ代替董志远、汪雪敏履行部分出资义务，有事实依据和法律依据。根据合同相对性，一审判决协议解除后，ＸＸ可以请求董志远、汪雪敏恢复原状赔偿损失，与同济公司无关。因ＸＸ不是同济公司股东，因此�济公司无论是否处于资不抵债状态都与ＸＸ无关。基于第一项事实，协议系约定由ＸＸ代替董志远、汪雪敏履行部分出资义务，因此ＸＸ要求同济公司返还投资款没有依据。
汪雪敏、董志远答辩称：本案合同已经履行过，现在再谈解除是不合适的，也不符合事实。当然，汪雪敏、董志远也承认ＸＸ现在无法通过工商登记来确认股权。但是对于ＸＸ和汪雪敏、董志远之间而言，汪雪敏、董志远并未否认其股权所有权。只是双方对于ＸＸ应当拥有多少股权有分歧。1、2009年的《协议》是一份共同投资行为，双方共同向同济公司进行投资，并获得股权。有关注册资本本身就是虚的，从投入到撤回，因此没必要在其中混淆。2、工商登记是对股权的一种公示行为，但是不是股权取得的必要条件。我国公司法对股权的取得方式，在公司法第23�关于股权归属发生争议时的规定，也并非仅考察工商登记一种而已。3、ＸＸ的投资由于工商登记迟迟没有完成，其实际形成由汪雪敏、董志远代持股份的事实。只是对于股份究竟为20%还是更少点，双方均未有协议。4、2015年，汪雪敏、董志远单方对同济公司的重组，引进了天松公司等股东，实为同济公司频临破产的无奈之举，但是汪雪敏、董志远依然拥有部分股份，汪雪敏、董志远始终认可其中的部分股份是属于ＸＸ所有的。只是对于具体股份多少，双方存在分歧。因为，ＸＸ不认可原同济公司以作价150万元被重组。综上，ＸＸ的两项起诉请求，均不符合事实与法律规定，法院应当全部予以驳回。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：ＸＸ与董志远、汪雪敏于2009年12月13日签订案涉《协议》的目的是通过出资300万元取得同济公司20%的股权。在《协议》签订后，ＸＸ仅出资200万元，未全额支付《协议》约定的出资款，另鉴于同济公司又先后经过减资、增资，新增了天松公司等股东，且新增股东表示不同意ＸＸ为同济公司股东，ＸＸ不能通过出资行为并经公司股东工商变更登记取得同济公司20%的股权，不能实现合同目的，故案涉《协议》应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，同济公司并非《协议》当事人，虽然同济公司出具收据确认收到ＸＸ以打卡方式交付的投资款200万元，但此系ＸＸ根据其与董志远、汪雪敏之间签订的出资协议所交付，不能据此得出同济公司负有返还投资款200万元的义务，因此，ＸＸ要求同济公司返还投资款并由汪雪敏、董志远承担连带责任依据不足，原审法院不予支持并无不当。至于合同解除后相关事项，ＸＸ可与董志远、汪雪敏另行处理。综上，ＸＸ的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29920元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏明贵
审判员 黄江平
审判员 陈 剑
二〇一七年十一月十八日
书记员 边佳宁
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