山东省泰安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰刑一终字第88号
原公诉机关泰安市泰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁兆明，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年3月7日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。
辩护人武斌、马昵，山东东岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年3月7日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。
泰安市泰山区人民法院审理泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人丁兆明、吕某犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月26日作出（2014）泰山刑初字第165号刑事判决。宣判后，原审被告人丁兆明、吕某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，泰安市检察院指派检察员张晖、赵宏祥出庭履行职务，上诉人丁兆明及其辩护人武斌、马昵，上诉人吕某出庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年2月至3月间，罪犯刘艳（已判刑）3次自被告人丁兆明处为吸毒人员白某购买冰毒7克，共花费3500元。此期间，刘艳还自被告人丁兆明处7次为吸毒人员韩某购买冰毒，每次1克，每克500元。
2、2013年12月份，犯罪嫌疑人马某某自被告人丁兆明处5次为吸毒人员张某某购买冰毒约30克。2013年12月28日，马某某再次自丁兆明处为张某某购买了冰毒22.95克，张某某在离开购毒现场时被公安机关人赃俱获。
3、2013年7月至10月间，被告人丁兆明以300元的价格销售给被告人吕某冰毒3次，每次0.3克，后吕某又转卖给吸毒人员马某，并与马某一起吸食。
4、2014年2月至3月间，被告人丁兆明以500元／克的价格先后销售给被告人吕某冰毒2次，共约2克，后吕某将其中的1.5克销售给吸毒人员刘某。另外，2013年6月份至7月份，被告人吕某还从贩毒人员“二哥”（身份不详）处以500元的价格购买冰毒1克，后将其中0.5克转卖给吸毒人员刘某。
5、2014年2、3月份的一天，被告人吕某从“二哥”处购买冰毒约0.8克，后将其中的0.3克以400元的价格销售给吸毒人员任某，并与任某一起吸食。
综上，被告人丁兆明21次向多人贩卖冰毒共计69.85克，被告人吕某7次向多人贩卖冰毒共计3.2克。2013年3月7日，公安机关将二被告人抓获归案。
原审认定上述事实的证据有：（1）证人任某、刘某、马某、白某、韩某的证言，（2）罪犯刘艳的供述、犯罪嫌疑人马某某的供述、罪犯张某某的供述、被告人吕某的供述，（3）公安机关出具的马某、马某某、刘艳、任某、刘某的辨认笔录（4）泰安市泰山区人民法院出具的（2014）泰山刑初字第121号刑事判决书、泰安市泰山区人民法院出具的（2013）泰山刑初字第264号刑事判决书及山东省泰安市中级人民法院出具的（2014）泰刑一终字第5号刑事裁定书，（5）被告人丁兆明与马某某之间的手机通话清单，（6）公安机关出具的工作说明、取保候审决定书，（7）公安机关出具的抓获证明、搜查笔录、扣押物品清单、刑事科学技术照片、户籍证明等，（8）公安机关调取的丁兆明与吕某之间的手机通话清单。（9）公安机关从马某处调取的银行卡ATM机汇款单等证据。
上述证据经当庭举证、质证原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人丁兆明向他人贩卖冰毒五十克以上，被告人吕某多次向多人贩卖冰毒，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚、罪名成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第五款，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人丁兆明有期徒刑十五年，并处没收财产三万元。以贩卖毒品罪，判处被告人吕某有期徒刑三年，并处罚金五千元。
宣判后，丁兆明以“对其定罪处罚，没有事实依据；与刘、吕二人之间不存在冰毒买卖关系”为由，提出上诉；其辩护人认为，对于原审认定刘艳为韩某从丁兆明处购买冰毒的事实，因韩某的证言与刘艳的供述在重要情节上存在矛盾之处，不能成立。对于原审认定马某某为张某某从丁兆明处购买冰毒，马某某本人系重大贩毒嫌疑人员，其在贩毒的同时又举报购毒者，其关于毒品提供者的供述与通话记录等证据存在诸多不相印证甚至相矛盾之处，马某某的供述应作为非法证据予以排除。本案存在以虚构串供的情节及伪造非法证据以认定丁兆明有贩毒的犯罪事实，本案事实不清，证据不足。
上诉人吕某以“其与马某在同居期间有买回毒品后与马某一同吸食毒品的行为，并非买卖。其与刘某、任某之间是性服务关系，在其向刘、任二人提供性服务时二人提出一起吸食冰毒的要求，并非其本人主动向对方提供冰毒。其在归案后主动配合公安机关协助抓获嫌疑人尹延杰、任某，具有立功表现。原审量刑过重”为由，提出上诉。
经二审审理查明：
1、2013年2月至3月间，罪犯刘艳（已判刑）3次自丁兆明处为吸毒人员白某购买冰毒7克，共花费3500元。期间，刘艳还自丁兆明处5次为吸毒人员韩某购买冰毒，每次1克，每克500元。
认定上述事实的证据有：
（1）罪犯刘艳的供述证实，2010年其通过朋友认识了乔胜付。同年10月份，其通过乔胜付与丁兆明认识。2012年10月至2013年3月间，其开始从丁兆明处购买冰毒，除自己吸食以外还帮白某从丁兆明处购买了三次冰毒，共约7克，花费3500元。这段期间其还多次帮韩某从丁兆明处买过冰毒，每次都是500元买1克。
（2）证人白某的证言，证实其与刘艳经朋友介绍结识。2013年2、3月份的一天晚上，其让刘艳帮其买冰毒并给了刘艳1000元钱，刘艳出去近一小时带回约1.5克冰毒。时隔不到一个月，其又让刘艳帮忙买了不到2克的冰毒。过了十多天，其给刘艳4000元钱想买10克冰毒，但刘艳只带回5克并说：“丁哥”没那么多货。
（3）证人韩某的证言，证实其与刘艳经朋友介绍结识。2012年12月至2013年3月间，其共让刘艳帮忙买了约七次左右的冰毒，每次1克，每克500元。一般就是其先与刘艳电话联系后去刘艳住的“城市达人”个性酒店里，刘艳交给其毒品。至于刘艳从何人手里拿货其不知道。
（4）公安机关出具的刘艳的辨认笔录，证实经辨认丁兆明系多次卖向其出售冰毒的人。
（5）泰安市泰山区人民法院出具的（2013）泰山刑初字第264号刑事判决书及山东省泰安市中级人民法院出具的（2014）泰刑一终字第5号刑事裁定书，生效的刑事判决书中认定：“2013年2、3月份，被告人刘艳吸毒人员韩某联系向丁兆明购买冰毒。在泰山区宝龙城市广场西头路南一公寓楼下，被告人刘艳以每克500元的价格，分5次向丁兆明购买5克冰毒后将冰毒交给韩某”。
以上证据经当庭举证、质证本院予以确认。
2、2013年12月初，聊城吸毒人员张某某通过他人与马某某取得联系欲从马某某处购买冰毒。后张某某分别在2013年12月7日、12月11日在事先联系之后从聊城赶至泰安与马某某会合，后二人一同赶至丁兆明居住的“旧镇小区”，由马某某单独携带毒资去丁兆明处购买冰毒，两次购买冰毒的数量分别为6克，共计12克。2013年12月28日，张某某在与马某某事先联系之后，再次赶至泰安与马某某一同到“旧镇小区”，仍由马某某单独携带毒资从丁兆明处购买冰毒11克。后张某某与马某某等人一同到附近宾馆内吸食冰毒。期间，马某某主动提出让张某某再次购买冰毒，张某某同意后，马某某单独携带毒资外出后带回约12克冰毒。张某某在离开购毒现场时被公安机关查获，经鉴定，张某某所携带物品为冰毒，重22.95克。
认定上述事实的证据如下：
（1）张某某的供述，证实2013年11月底12月初其通过林强与马某某取得联系欲从马某某处购买冰毒，前后一共六次。12月7日（第二次）其还是与马某某事先联系好后赶至泰安南湖小区与马某某会合，马说“到别的地方拿货”。其与马一同到了“旧镇小区”内由马某某单独带钱去取货，这次其买了6克冰毒。12月11日，其再次先与马事先联系好后从聊城赶至泰安南湖小区，与马会合之后一起到了上次去的“旧镇小区“，由马某某单独带钱去取货，这次也买了6克冰毒。12月28日，其与马某某事先联系好后，其与李某某租车赶到泰安，在“中百”附近与马某某会合后，一起去了原来去过的“旧镇小区”，还是由马某某自己带钱去拿了约12克的冰毒。后其与马某某、李某某一起到灵山大街一家宾馆内。在宾馆房间里，马某某问其是否要再另外买些冰毒。其表示同意后，马某某自已带钱出去。大约一个半小时后，马某某带回10多克的冰毒。在其与李某某带冰毒准备离开宾馆时被公安机关抓获。
（2）马某某的供述，证实2013年11月底12月初，聊城的张某某通过朋友介绍认识后找其买冰毒，前后一共买了六次。第一次是在2013年12月初的一天，张某某与其事先联系后从聊城赶到泰安，二人在校场街南头会合后到乐园小区附近“统一银座”商店门口，其先向张某某借了1000元钱，后其给一个叫“龙龙”的打电话，从“龙龙”那里买了6克冰毒。其余五次都是张某某与其事先联系后从聊城赶至泰安，其从丁兆明处买了冰毒再转给张某某。其中，12月7日，12月11日两次均是张某某与其事先联系，张某某赶至泰安后，二人一同到丁兆明居住的“旧镇小区”内，自己再单独到丁兆明的住处买冰毒，这两次均是6克冰毒。12月28日凌晨3点，张某某给其打电话说要买四五千块钱的冰毒，早上6点来钟张某某到泰安在中百附近与其会合，当时车上共三人。其与张某某等人一起去了丁兆明住的“旧镇小区”，张某某给其5500元钱，其自己去丁兆明家拿“货”。丁给了十二小袋的冰毒。其与张某某等人接着去了五马宾馆。后其与张某某等人取出少量冰毒一起吸食，期间其主动向张某某提出如果还有钱就再买些，其多给一些冰毒以顶以前的欠帐。张某某同意后，其拿着张某某给的5000元钱又去买了约14克左右的冰毒后回到五马宾馆。期间，其用手机发短信向公安机关举报。
（3）在公安机关组织下由马某某的辨认笔录，证实经马某某辨认，丁兆明系向其贩卖冰毒的人。
（4）泰安市泰山区人民法院出具的（2014）泰山刑初字第121号刑事判决书，证实2013年12月28日公安机关抓获张某某后扣押的毒品数量为22.95克，经检测上述毒品中含有甲基苯丙胺成分。
（5）丁兆明与马某某之间的手机通话清单证实，2013年12月至2014年1月间，二人曾多次电话联系。
（6）公安机关出具的工作说明、取保候审决定书等证据，证实犯罪嫌疑人马某某因贩卖毒品罪被取保候审，现在逃。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
3、2013年7月至10月间，丁兆明以300元的价格销售给吕某冰毒3次，每次0.3克，后吕某又转卖给吸毒人员马某，并与马某一起吸食。
认定上述事实的证据有：
（1）吕某的供述，证实2013年2、3月份其与丁兆明通过朋友认识发展成为情人关系，当时知道他手里有冰毒。2013年7、8月份其与丁兆明一起住到旧镇小区8号楼的502室。2013年的2、3月份其与马某一起凑钱分三次从丁兆明处购买冰毒，每次300块钱，0.3克的冰毒，后与马某一起吸食。
（2）证人马某的证言，证实其曾多次从吕某处购买冰毒。时间分别是2013年7月27日、8月5日、9月20日，三次都是购买的0.3克，价格为300元，吕某将冰毒带过来后二人就在其家里一起吸食。购买毒品的款项是其通过银行转账给吕某。
（3）公安机关从马某处调取的银行卡ATM机汇款单，证实在2013年7月至9月期间，其曾多次向吕某汇款。
（4）公安机关出具的马某的辨认笔录，证实经马某的辨认，吕某系向其贩卖冰毒的人。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
4、2014年2月至3月间，丁兆明以每克500元的价格先后销售给吕某冰毒2次，共约2克，后吕某将其中的1.5克销售给吸毒人员刘某。另外，2013年6月份至7月份，吕某还从贩毒人员“二哥”（身份不详）处以500元的价格购买冰毒1克，后将其中0.5克转卖给吸毒人员刘某。
认定上述事实的证据有：
（1）吕某的供述，证实2013年6、7月份其曾送给过刘某1克冰毒。刘某再打电话买冰毒时，其从“二哥”手里买了1克，转卖给他0.5克。后又二次从丁兆明处购买2克冰毒，转卖给刘某1.5克。
（2）证人刘某的证言，证实其与吕某认识后发现吕某吸毒，知道她能联系到冰毒，便多次让吕某买冰毒。时间是2013年夏至2014年初，每次都购买0.5克左右，价格500元。
（3）公安机关出具的刘某的辨认笔录，证实吕某系向其贩卖冰毒的人。
（4）丁兆明与吕某之间的手机通话清单，证实2014年1、2月间，二人曾多次电话联系。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
5、2014年2、3月份的一天，吕某从“二哥”处购买冰毒约0.8克，后将其中的0.3克以400元的价格销售给吸毒人员任某，并与任某一起吸食。
认定上述事实的证据有：
（1）吕某供述，证实2014年2、3月份其从“二哥”处购买冰毒并将其中的0.3克卖给任某。
（2）证人任某的证言证实，2014年3月初的一天，吕某带给其一包冰毒，二人就在宾馆里吸食了，之后其给了吕某400元钱。
（3）公安机关出具的任某的辨认笔录，证实吕某系向其贩卖冰毒的人。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
综上，上诉人丁兆明16次向多人贩卖冰毒共计37.9克，上诉人吕某7次向多人贩卖冰毒共计3.2克。2013年3月7日，公安机关将二被告人抓获归案。
认定本案事实的综合证据有：
（1）公安机关出具的抓获证明、搜查笔录、扣押物品清单、刑事科学技术照片等证据，证实公安机关抓获丁兆明、吕某的过程及自丁兆明住所查获电子称、甲基安非他明检测试剂盒等物品的过程。
（2）户籍证明，证实丁兆明、吕某的年龄、身份等情况。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，根据罪犯刘艳贩卖毒品一案的发破案经过、公安机关在丁兆明住处搜查时当场查获的物品结合客观性较强的刘艳、吕某的供述及证人白某的证言等证据足以证实丁兆明在自身吸毒的同时有向多人多次贩卖冰毒37.9克的行为，丁兆明的行为构成贩卖毒品罪。吕某多次向多人贩卖冰毒，其行为亦构成贩卖毒品罪。对于原审认定与马某某相关的丁兆明贩毒的事实部分，经审理认为，马某某既作为贩毒者、购毒者，又作为举报人在同一时期内连续出现在多起案件当中，结合马某某的举报动机涉及个人利益，而且在毒品来源不一的情况下，确实存在马某某有虚构毒品来源，栽赃他人的可能性，其供述的客观真实性存疑。在本案当中，公安机关所调取的通话记录仅为马某某在案发时间段内与丁兆明之间的部分通话记录，且该部分通话记录也不能与马某某所供述的与张某某进行毒品交易的时间节点相印证。所以在此部分当中，如果与丁兆明无利害关系的购毒者张某某的供述在交易地点（丁兆明所居住小区）的细节上与马某某的供述不能印证，仅依据客观真实性较弱的马某某指证丁兆明向其提供毒品的供述而认定系丁兆明在马某某所供述的时间内向马某某贩卖了冰毒证据不足。具体到本案事实，对于原审认定此部分中的第1起（2013年12月2日），马某某供述冰毒系从叫“龙龙”的泰安贩毒人员手中购得，故对于该起不应认定为马某某从丁兆明处为张某某购得冰毒。对于第2起（2013年12月4日）、第5起（2013年12月16日），经审理认为，此两起毒品交易行为仅有客观真实性较弱的马某某供述指证从丁兆明处为张某某购买冰毒，张某某的供述与马某某的供述不相印证，此两起毒品交易缺乏其他证据的证实，不宜认定系丁兆明贩毒。对于第6起（2013年12月28日）中的第2次马某某单独外出购买冰毒的来源，经审理认为，虽然公安机关当场查获张某某两次所购冰毒，但并未当场抓获贩毒人员马某某并对其进行讯问，张某某在被抓获当日的供述证实当天第一次购毒是同马某某一起到“旧镇小区”取“货”，而在宾馆内的第二次所购冰毒则是马某某一人外出后带回。在十余日之后，公安机关“发现”马某某再对其讯问中，马某某指证，举报张某某当天的两次所购冰毒均购自丁兆明处。如前所述，鉴于马某某供述的客观真实性存疑，特别是怂恿张某某第二次购毒有明显“设局引诱”的嫌疑且张某某的供述在取货地点上不能相互印证，所以12月28日当天的第二次所购冰毒认定为系丁兆明贩卖证据不足。故上诉人丁兆明及其辩护人关于与马某某相关的事实部分的上诉理由及辩护意见部分成立，予以采纳。对于本案与刘艳、吕某相关的事实部分，经审理认为，在已生效的法院对刘艳犯贩卖毒品罪的判决当中认定“2013年2、3月份刘艳为韩某从丁兆明处购毒5次，每次1克，共5克”；而本案原审认定“2013年2、3月间，刘艳为韩某从丁兆明处7次购毒，每次1克，共计7克”与生效判决认定的购买冰毒的数量、次数不符，应予纠正。对于与刘艳、吕某相关的其他事实部分，鉴于刘艳、吕某的供述客观、真实性较强，发破案经过客观、自然，且有其他吸毒人员的证言相印证，可以认定丁兆明有分别向刘艳、吕某二人贩卖冰毒的主观故意和客观行为，上诉人丁兆明关于“与刘、吕二人之间不存在冰毒买卖关系”的上诉理由不能成立。对于上诉人吕某的上诉理由，经审理认为，吸毒人员马某、任某、刘某的证言相印证，能够证实在与吕某交往期间，吕某曾多次提供冰毒一同吸食并收取毒资，吸毒人员的证言与吕某在公安机关的供述相印证，所以吕某与吸毒人员之间是否存在其他关系并不影响对吕某贩卖冰毒行为的认定。上诉人吕某在归案后向公安机关提供线索，配合公安机关抓获与其一同吸毒的吸毒人员，属坦白但非立功，且原审判决已将此从轻情节在对吕某的量刑中予以体现，原审判决对吕某的量刑适当。故上诉人吕某的上诉理由不能成立。原审判决定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：
一、维持泰安市泰山区人民法院（2014）泰山刑初字第165号刑事判决书对上诉人丁兆明、吕某的定罪部分及对上诉人吕某的量刑部分；
二、撤销泰安市泰山区人民法院（2014）泰山刑初字第165号刑事判决书对上诉人丁兆明的量刑部分；
三、上诉人丁兆明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币3万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月7日起至2026年3月6日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘启瑞
审 判 员 刘瑞本
代理审判员 张胜男
二〇一五年二月十日
书 记 员 陈少飞