重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07393号
上诉人（原审原告）：胡权波。
委托代理人：贺飞亚，重庆瑞海律师事务所律师。
委托代理人：杨柳，重庆瑞海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沙坪坝区椰兰岛美容美发店。
业主：曹骋。
委托代理人：杨凌，湖北天下律师事务所律师。
委托代理人：郭茜，沙坪坝区椰兰岛美容美发店员工。
上诉人胡权波与上诉人沙坪坝区椰兰岛美容美发店（以下简称椰兰岛美容美发店）劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年9月16日作出（2014）沙法民初字第06126号民事判决，胡权波、椰兰岛美容美发店对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员胡敬、赖生友，代理审判员乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人胡权波的委托代理人贺亚飞、杨柳，上诉人椰兰岛美容美发店的委托代理人杨凌、郭茜均参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：胡权波原系农村户口，2013年3月15日因购房迁入现住址，户口性质变更为城镇户口。2014年4月30日，胡权波就本案诉讼请求申请劳动仲裁，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会超时未能审结，胡权波遂诉至一审法院。
一审法院审理中，胡权波提供了下列证据：1.胡权波在美发店内工作时的照片。2.从“YESIDO椰岛造型会员积分信息管理系统”中打印的2011年5月至2014年3月期间的“胡权波工资表”6页，打印日期为2014年4月30日，工资表中显示胡权波2011年7月、8月分两次交纳了入职培训费共计1000元，从2011年9月至2012年9月累计交纳学习金3000元，胡权波2013年4月至2014年3月期间应得工资总额为63693元，平均工资为5307.75元。3.谢东林名片一张、申通快递详情单、《解除劳动关系通知函》。谢东林名片显示谢东林为椰岛造型40店（重庆一店）副店长，椰岛造型40店的地址为沙坪坝区华宇广场79号。申通快递详情单显示胡权波于2014年4月18日邮寄解除劳动合同通知函一份，收件人为“谢东霖”，收件地址为：重庆市沙坪坝区华宇广场79号椰岛造型。《解除劳动关系通知函》内容为：“沙坪坝区椰兰岛美容美发店（个体工商户），经营人：曹骋）：本人于2011年5月18日与你单位建立劳动关系，从事美容美发发型设计工作，劳动关系建立以来，你单位未按法律规定购社会保险、安排休息日。2014年4月11日，经与你公司协商上述问题未果，我已根据劳动合同法第38条第二条第三第四款之规定，提出解除劳动合同，你公司也已同意，现发函予以确认。工作交接，离职手续，各种赔偿补偿金等问题，另行协商，望接函后及时联系。发函人：胡权波2014年4月12日。”4.证人程某的证言。证人程某出庭作证称其于2009年到椰兰岛美容美发店处工作，2014年5月离职，其证明胡权波于2011年至2014年4月在椰兰岛美容美发店工作。5.程某与椰兰岛美容美发店劳动争议一案在沙坪坝区劳动争议仲裁委员会的庭审笔录，在该份庭审笔录中，椰兰岛美容美发店认可程某自2011年5月至2014年4月负责店内经营，也从事美发设计师工作，但双方是合作关系，不是劳动关系。程某在该份笔录中陈述其在店内工作要接受管理，平时要按时考勤，核算工作量并计算工作，平时是店长“谢安强（谢东林）”（音）以及店内经理进行日常管理。6.视频资料一份，该视频资料显示拍摄者于晚间进行一间店面，店面墙壁上有“椰岛造型”的标志，然后打开工作台上的一台电脑，通过点击桌面上的一个程序，打开椰岛内部管理系统界面，经输入用户名和密码后，进入椰岛内部管理系统，点击“员工资料查询”一栏，输入胡权波的名字后，系统显示出其工作的门店、工号、职务、级别、性别、年龄、身份证号、手机号、是否为股东、入职日期等信息，其中入职日期一栏载明是“2011-5-18”。继续输入程某的姓名查询，系统显示程某为该店设计师，入职日期为2009年8月24日。随后，又进入椰岛造型积分／人事薪资信息管理系统，在“员工个人工资查询一栏”中，输入原告姓名，系统以excel表格形式显示胡权波2014年3月及之前35个月的工资信息，与胡权波提供的前述工资表一致。
椰兰岛美容美发店对上述证据质证称，证据1中照片的真实性不能确认，证据2中工资表没有椰兰岛美容美发店的公章和负责人签字，对其真实性、关联性均不认可，椰兰岛美容美发店从未收到过胡权波邮寄的《解除劳动关系的通知函》，谢东林的名片与本案不具有关联性。对证据4，椰兰岛美容美发店认为程某并不是其员工，不认可其证言。对证据5的真实性没有异议，但椰兰岛美容美发店与程某劳动争议一案尚未作出生效的裁决，不能作为本案依据。对证据6，视频资料的拍摄时间和地点均无法确认，不能确认是在椰兰岛美容美发店店内拍摄的，且在拍摄时镜头有切换，对其真实性、合法性不予认可。
一审原告胡权波诉称：2011年5月18日，胡权波、椰兰岛美容美发店建立劳动关系，胡权波在椰兰岛美容美发店位于沙坪坝区华宇广场的椰兰岛美容美发店从事美容美发师工作，月平均工资约8000元。劳动关系建立后，椰兰岛美容美发店未按法律规定为胡权波购买社会保险。2014年4月18日，经与椰兰岛美容美发店负责人协商社保问题未果，胡权波已主张解除劳动关系。现胡权波起诉请求确认其与椰兰岛美容美发店在2011年5月18日至2014年4月18日存在劳动关系，请求判令椰兰岛美容美发店赔偿失业保险待遇5292元（735元／月×6×120%）、支付经济补偿金24000元（8000元／月×3个月）、返还入职培训费1000元、返还学习金3000元、支付2014年4月1日至4月18日欠发的工资2000元。
一审被告椰兰岛美容美发店辩称：胡权波、椰兰岛美容美发店不存在劳动关系，请求驳回胡权波的全部诉讼请求。
一审法院认为：依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定存在劳动关系时可参照下列凭证：用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、其他劳动者的证言等。椰兰岛美容美发店认可程某自2011年5月至2014年4月在店内从事美发设计师工作同时负责店内经营，因此程某关于胡权波自2011年5月至2014年4月在椰兰岛美容美发店工作的证言应予采信。虽然胡权波提供的视频资料不能单独作为证据采信，但是与其举示的照片、证人证言、工资表等证据材料相结合，从概然性的角度可以作为认定本案相关事实的佐证。关于劳动关系建立的时间及劳动者的工资收入情况，均应由用人单位举证，但椰兰岛美容美发店否认与胡权波存在劳动关系，对上述事实并未举证，因此一审法院认定胡权波自2011年5月18日起与椰兰岛美容美发店存在劳动关系。结合全案证据，一审法院对胡权波提供的工资表的真实性予以认可，即确认胡权波在双方解除劳动关系前12个月的平均工资为5307.75元以及椰兰岛美容美发店收取胡权波1000元入职培训费和3000元学习金的事实。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位没有依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。虽然胡权波并未提供证据证实椰兰岛美容美发店已于2014年4月11日同意其解除劳动合同，但根据《解除劳动关系通知函》的内容，可以确定胡权波有依据上述法律规定解除劳动合同的意思表示，且其实施了将该意思表示送达椰兰岛美容美发店的行为。根据证人程某在仲裁委员会庭审笔录中的陈述，谢东林（音）为椰兰岛美容美发店负责管理的副店长，胡权波在庭审中提供了谢东林的名片，显示谢东林为副店长，根据申通快递详情单，胡权波向椰兰岛美容美发店的住所地“沙坪坝华宇广场79号”邮寄了《解除劳动关系的通知函》，收件人为“谢东霖”，虽然收件人“谢东霖”与名片上的“谢东林”不一致，但可以认为系笔误，并不影响胡权波已经向椰兰岛美容美发店行使了解除权这一事实的认定。依据上述法律规定，劳动者解除劳动合同的意思表示达到用人单位时发生法律效力。椰兰岛美容美发店至今正常经营，根据社会经验，同城快递可于当日或者次日送达，胡权波邮寄的邮件正常情况下应当可以送达椰兰岛美容美发店，即双方劳动关系至迟于2014年4月19日解除。椰兰岛美容美发店辩称未收到胡权波邮寄的《解除劳动关系通知函》与常理不符，一审法院不予采纳。胡权波要求确认自2011年5月18日至2014年4月18日存在劳动关系及主张经济补偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。根据胡权波的工作年限，椰兰岛美容美发店应当支付胡权波经济补偿金15923.25元（5307.75元／月×3个月）。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收入财物。因此，椰兰岛美容美发店收取胡权波的入职培训费和学习金应当退还胡权波。
依据《失业保险条例》第六条的规定，城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。胡权波于2013年3月15日转为城镇户口，其本人应缴纳失业保险的时间应当从2013年3月起算。依据《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，失业前所在单位和本人累计交纳失业保险费的时间累计一年不足两年的，领取失业保险金的期间为三个月，即如果椰兰岛美容美发店依法为胡权波缴纳了失业保险费，按照上述规定，胡权波可以领取三个月的失业保险金。依据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条“失业保险待遇赔偿标准”的规定，用人单位未按规定参加失业保险，应当比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。依据人力资源和社会保障部《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条的规定，劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险而终止劳动合同的，属于非因本人意愿中断就业的情形，应当享受失业保险待遇。因此，椰兰岛美容美发店应当赔偿胡权波失业保险待遇损失2646元（735元／月×3个月×120%）。
关于胡权波2014年4月份欠发的工资，应当由椰兰岛美容美发店举证证实胡权波该月工资的金额及是否发放，椰兰岛美容美发店未予举证，故对胡权波主张2014年4月份工资2000元的诉讼请求一审法院予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《失业保险条例》第六条、《重庆市失业保险条例》第二十四条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条和原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，判决如下：“一、确认原告胡权波与被告沙坪坝区椰兰岛美容美发店自2011年5月18日至2014年4月18日存在劳动关系；二、限被告沙坪坝区椰兰岛美容美发店于本判决发生法律效力后立即给付原告胡权波经济补偿金15923.25元、失业保险待遇2646元、入职培训费1000元、学习金3000元、2014年4月1日至4月18日工资2000元，合计24569.25元；三、驳回原告胡权波的其他诉讼请求。”
胡权波不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）沙法民初字第06126号判决第二项，改判椰兰岛美容美发店立即支付胡权波经济补偿金24000元，失业保险待遇5292元，返还入职培训费用1000元和学习金3000元，给付2014年4月1日至4月18日工资4800元，合计38092元；2、维持（2014）沙法民初字第06126号判决第一项；3、一、二审诉讼费用由椰兰岛美容美发店承担。主要事实与理由：2011年5月18日，胡权波、椰兰岛美容美发店建立劳动关系，胡权波在椰兰岛美容美发店位于沙坪坝区华宇广场的椰兰岛美容美发店从事美容美发师工作，月平均工资约8000元。现胡权波对劳动关系的确立时间与解除劳动关系的时间无异议，但根据胡权波提供的视频、工资单等证据，可以认定胡权波月平均工资为8000元，而非一审法院认定的5307.75元。
针对胡权波的上诉，椰兰岛美容美发店答辩称：1、胡权波与椰兰岛美容美发店之间并不存在劳动关系，更无收取培训费和欠发工资的事实。2、上诉状称欠发工资4800元，与其起诉状中所称欠发工资2000元不一致。3、胡权波所谓的月平均工资所述不实，没有证据支持，法庭应予以查实。请求二审法院驳回胡权波的上诉。
椰兰岛美容美发店不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重庆市沙坪坝区人民法院作出的（2014）沙法民初字第06126号判决，改判驳回胡权波的全部诉讼请求；2、诉讼费用由胡权波承担。主要事实和理由：1、椰兰岛美容美发店和胡权波之间不存在劳动关系，胡权波未能提供有效工资单、考勤等证据证实双方之间存在劳动关系，一审法院仅依据一份无法显示拍摄时间和地点且明显经过剪辑，完全不具备证据效力的视频资料以及与胡权波有利害关系的证人证言作为定案依据，明显证据不足；2、关于经济补偿金，由于双方不存在劳动关系，故椰兰岛美容美发店不应当向胡权波支付经济补偿金，况且胡权波未向法庭出具有效工资证明，一审法院依照胡权波单方出示的无效工资单计算经济补偿金基数，明显不当。胡权波举证仅出示申通快递详情单而未附签收查询单，一审法院认定该证据无法证实已寄出并签收的所谓申通快递详情单来认定胡权波已向椰兰岛美容美发店发出《解除劳动关系通知函》是不能成立的。3、关于失业保险待遇，胡权波因自行离职不具备失业保险金申领资格；一审法院根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条“用人单位未按规定参加失业保险，应当比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”之规定认定椰兰岛美容美发店应当赔偿胡权波失业保险待遇损失2646元，而一审判决第二项却要求椰兰岛美容美发店给付胡权波失业保险待遇2646元，属于偷换概念，适用法律错误。4、关于入职培训费、学习金和工资的请求，均无事实依据，且入职前培训费和学习金这两项诉请已超过仲裁时效，故不应予以支持。
针对椰兰岛美容美发店的上诉，胡权波答辩称：一审认定工作时间及工资标准均有充分证据佐证。
本院二审审理查明：在二审审理中椰兰岛美容美发店提出原判查明的事实中描述视频资料显示拍摄者进入的店面的墙壁上有“椰岛造型”标志，认为这不能证明是椰兰岛美容美发店，重庆椰岛店有将近20家；程某的笔录说要接受店长谢安强工作管理，一审判决“本院认为”中又认定了程某的身份是负责店内经营，查明的事实与“本院认为”存在矛盾。胡权波认为自己提供的视频不只含有椰岛造型标志，而且含有该店内外设施，足以辨认该店；椰兰岛美发店陈述重庆有20多家椰岛造型，一审查明视频中的管理系统存在于武汉美丽椰岛美容美发有限公司的管理系统，且通过ie浏览器在网络上打开，故该系统存在于网络环境，具体的打开地点并不影响管理系统内存在的内容。
在二审审理中，椰兰岛美容美发店提出本案中胡权波的月平均工资一审算到2014年3月份之前的12月，但一审认定胡权波2014年5月份离职，离职前12个月的工资应该从2014年4月份倒推12个月，而胡权波主张的4月份18天的工资是2000元，据此可核算4月份的工资是3000元，因此一审认定的12个月的平均工资数额与实际不符。胡权波认为离职前最后1个月的工资的证据由对方持有，胡权波酌情主张，故此金额不能推算当月工资。
双方在二审中均未举示新的证据，对原判查明的其他事实未提出异议。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为：椰兰岛美容美发店在仲裁审理时认可程某自2011年5月至2014年4月在店内从事美发设计师工作同时负责店内经营，因此程某关于胡权波自2011年5月至2014年4月在椰兰岛美容美发店工作的证言可以采信。虽然胡权波提供的视频资料不能单独作为证据采信，但是与其举示的照片、证人证言、工资表等证据材料相结合，可以推定胡权波与椰兰岛美容美发店存在劳动关系。关于劳动关系建立的时间及劳动者的工资收入情况，均应由用人单位承担举证责任，但椰兰岛美容美发店否认与胡权波存在劳动关系，对上述事实并未举证，因此一审法院认定胡权波自2011年5月18日起与椰兰岛美容美发店存在劳动关系是正确的。
关于胡权波与椰兰岛美容美发店劳动关系解除的时间，应当由椰兰岛美容美发店承担举证责任，但椰兰岛美容美发店否认与胡权波存在劳动关系，对此并未举证。胡权波虽然举示了向椰兰岛美容美发店的住所地“沙坪坝华宇广场79号”邮寄《解除劳动关系的通知函》，收件人为“谢东霖”的申通快递详情单，但并未举示该函件被签收的依据，椰兰岛美容美发店也未认可已经收到，故该解除通知并未对椰兰岛美容美发店发生法律效力。因胡权波自认双方劳动关系已于2014年4月19日解除，故本院维持原判认定的双方劳动关系解除时间，即2014年4月19日，确认双方在2011年5月18日至2014年4月18日存在劳动关系。
在劳动关系存在的情况下，用人单位应对劳动者的工资情况承担举证责任，因椰兰岛美容美发店未对胡权波的工资情况举证，故本院认可胡权波自称的工资数额，以该数额作为计算经济补偿金的标准。一审法院对胡权波经济补偿金的计算正确，本院予以维持。
胡权波起诉要求椰兰岛美容美发店退还1000元入职培训费和3000元学习金，应当由胡权波承担举证责任，证实椰兰岛美容美发店实际收取了该费用，因胡权波未对该事实举证，故本院对胡权波该项诉讼请求不予支持。
胡权波在一审中起诉要求2014年4月1日至18日期间的工资2000元，胡权波上诉要求4800元，超出了一审的诉讼请求，本院对胡权波该上诉请求中超出一审诉请的部分不予支持。椰兰岛美容美发店未举示证据证明向胡权波支付了2014年4月1日至18日期间的工资，以及该期间的具体工资数额，故本院支持胡权波要求2014年4月1日至18日期间工资2000元的诉讼请求。
《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满两年不足三年的为六个月。胡权波可以领取六个月的失业保险金。依据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条“失业保险待遇赔偿标准”的规定，用人单位未按规定参加失业保险，应当比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。依据人力资源和社会保障部《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条的规定，劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险而终止劳动合同的，属于非因本人意愿中断就业的情形，应当享受失业保险待遇。因此，椰兰岛美容美发店应当赔偿胡权波失业保险待遇损失5292元（735元／月×6个月×120%）。一审区分劳动者的户口情况，来判断用人单位是否应当为劳动者购买失业保险是错误的，本院予以纠正。
综上，胡权波和椰兰岛美容美发店的上诉理由均有部分成立，本院对双方的上诉请求部分予以支持。原判认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第06126号民事判决第一项；
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第06126号民事判决第二、三项；
三、沙坪坝区椰兰岛美容美发店于本判决发生法律效力后立即给付胡权波经济补偿金15923.25元、失业保险待遇5292元、2014年4月1日至4月18日工资2000元；
四、驳回胡权波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由沙坪坝区椰兰岛美容美发店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 乔 艳
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 阎海峰