四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川04民终773号
上诉人（原审原告）：攀枝花市钰越工贸有限公司。住所地：四川省攀枝花市东区银江镇沙坝村一社（流沙坡工业园区内），统一社会信用代码：915104026879348457。
法定代表人：黄俊丽，该公司经理。
委托诉讼代理人：王跃，四川渡攀律师事务所律师。执业证号：15104200820565213。
委托诉讼代理人：张泽民，攀枝花市东区倮果法律服务所法律工作者。执业证号：32303021100086。
被上诉人（原审被告）：耿万昌，男，1966年8月11日出生，汉族，住四川省会东县。
委托诉讼代理人：耿向付，男，1987年10月4日出生，汉族，系耿万昌儿子，住四川省会东县。
委托诉讼代理人：辛淑芬，四川极宇律师事务所律师。执业证号：15104200511734852。
原审第三人：赖冬凤，女，1952年12月12日出生，汉族，攀钢集团矿业有限公司退休职工，住四川省攀枝花市东区。
原审第三人：周建东，男，1957年9月2日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。
上诉人攀枝花市钰越工贸有限公司（以下简称：钰越公司）因与被上诉人耿万昌、原审第三人赖冬凤、周建东确认劳动关系纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日受理后，依法组成合议庭于2017年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人钰越公司的委托诉讼代理人王跃、张泽民，被上诉人耿万昌及其委托诉讼代理人耿向付、辛淑芬，原审第三人赖冬凤到庭参加诉讼。原审第三人周建东经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人钰越公司上诉请求：撤销一审判决，改判钰越公司与耿万昌的劳动关系不能成立；并判令耿万昌承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.认定存在劳动关系应根据劳动者是否为用人单位提供劳动、是否接受用人单位管理、是否需遵守用人单位的规章制度，用人单位是否为劳动者提供了应有的福利待遇和职工技能培训。2.钰越公司与他人签订《承揽合同》，不存在发包，且钰越公司并非建筑施工、矿山企业性质，一审判决适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定错误。二、一审审判程序违法。一审法院利用审判权，不按法律事实和证据衡量，审判作风不正。三、一审判决适用法律错误。认定是否存在劳动关系应当依据劳动者和用人单位之间是否存在《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条规定的条件，不符合条件就不能认定存在劳动关系。耿万昌的陈述及其提供的证据不足以证明其与钰越公司之间存在劳动关系。
被上诉人耿万昌辩称，钰越公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实真实可信，审判程序合法，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉、维持原判。
原审第三人赖冬凤述称，钰越公司在流沙坡的晒钛矿的场所是由赖冬凤经营、承揽，后赖冬凤又承揽给周建东。耿万昌与钰越公司没有关系，耿万昌是周建东的员工，赖冬凤同意钰越公司的上诉请求。
原审第三人周建东未到庭参加诉讼，未发表答辩意见或向本院提交书面答辩状。
上诉人钰越公司向一审法院起诉请求：判决钰越公司与耿万昌之间的劳动关系不成立。
一审判决认定的事实：2012年1月17日，赖冬凤与钰越公司签订《承揽合同》，承揽钰越公司的相关生产经营业务。2016年4月4日，赖冬凤与周建东签订《加工承揽合同》。2016年2月21日，耿万昌经人介绍进入钰越公司生产经营场地内从事赖冬凤承揽钰越公司的相关业务工作。2016年4月5日，耿万昌在钰越公司的生产经营场地内受伤。2016年11月21日，耿万昌与钰越公司因确认劳动关系发生纠纷申请劳动仲裁；2016年12月30日，攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会作出攀东劳人仲案（2016）277号仲裁裁决书，裁决耿万昌与钰越公司存在劳动关系。该次仲裁中赖冬凤作为钰越公司特别授权的委托代理人参加仲裁庭审。钰越公司不服仲裁裁决，提起本案诉讼，并将赖冬凤列为第三人参加诉讼。
本案审理过程中，对耿万昌受伤地点，耿万昌陈述其在钰越公司的生产经营场地内受伤；钰越公司陈述耿万昌在钰越公司租赁的场地受伤；赖冬凤陈述耿万昌受伤的地点系其从钰越公司处租赁的场地，其在该场地还添置了不少设备，同时对其承揽钰越公司的相关业务，陈述如下：由赖冬凤自己在市场上回收废矿渣，再利用晒干，磁选出钛精粉，自购机械设备，自租生产场地，自建厂房，合格的钛精粉矿出厂，自寻销路，按过磅数额，钰越公司以17元/吨计算后付酬。对其与周建东之间的承揽关系，赖冬凤当庭陈述其与周建东之间的承揽关系并未告知钰越公司，亦未经过钰越公司同意。
一审法院认为，本案的争议焦点为钰越公司与耿万昌之间是否存在劳动关系。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人所主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，钰越公司主张其与耿万昌之间不存在劳动关系，缺乏事实依据。首先，关于其提交的《承揽合同》，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。钰越公司与赖冬凤签订的《承揽合同》第四条约定：“承揽人与定作人签订《承揽合同》后，定作人向承揽人提供加工的原料、设备、食宿场地”；第七条约定：“承揽人将其承揽的工作交由第三人完成的，必须征得定作人的同意……”。赖冬凤自述其经营场地系从钰越公司处租赁，并由其自购设备、自建厂房、自供原料、自寻销路，合格产品由钰越公司按数量付酬，且其将该业务转包给周建东亦未告知钰越公司并经过钰越公司同意。以上陈述与《承揽合同》中的约定相悖，亦与承揽合同的性质相矛盾，赖冬凤实际享有经营管理自主权，系自主经营，自负盈亏，故该合同虽名为承揽合同，实为内部承包合同。《承揽合同》中钰越公司将其相关业务交给自然人赖冬凤完成，仅能证明是企业内部的一种管理方式，不具有对外的公示效力，换言之，企业不能仅凭此证据即将自己厂内用工关系推脱。加之赖冬凤在劳动仲裁时作为钰越公司特别授权委托代理人的代理行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”之规定，可以合理推断出赖冬凤若非钰越公司工作人员，则不能成为钰越公司特别授权的委托代理人。基于此，该份证据无法成为有效证据。其次，关于《加工承揽合同》，钰越公司提交的为复印件，赖冬凤提交的为复印件，周建东提交的为复印件，从合同内容上也无法确认该加工项目即是钰越公司发包给赖冬凤的加工项目，亦未得周建东认可，故对钰越公司提出赖冬凤将其承揽的相关工作又转包给了周建东的主张，不予采信。再次，钰越公司提交的职工花名册、考勤表、劳动合同、工资表等，用于证明其与耿万昌之间不存在劳动关系，而与每一个劳动者签订劳动合同是劳动法规定的用人单位的法定义务，用人单位相对于劳动者而言处在强势地位，与每一个劳动者是否签订劳动合同的决定权在用人单位，也就是钰越公司，故钰越公司以此证据来证明与耿万昌不存在劳动关系系不当举证，不予采信。由此，钰越公司主张其与耿万昌之间不存在劳动关系，依据不足，不予支持。
不具备合法经营资格的个人或组织，不得在生产经营活动中招用劳动者和实际使用他人劳动力。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，以上述规定可以看出，禁止违法发包以及因违法发包、违法招用劳动者给劳动者造成损害，发包单位应当与承包者一起承担法律责任是国家法律、法规的一贯规定。本案中，钰越公司主张其将相关业务发包给赖冬凤，明显违反了法律和行政法规的禁止性规定，钰越公司对此存在明显过错，按照法律规定，钰越公司应当对耿万昌承担用工主体责任，故对耿万昌与钰越公司之间存在劳动关系，予以确认。周建东经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃对本案钰越公司主张的事实以及为证明该事实成立而提交的证据进行质证、反驳、抗辩等诉讼权利，由此产生的法律后果依法应由其自行承担。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回钰越公司的诉讼请求；二、钰越公司与耿万昌存在劳动关系。案件受理费5元，由钰越公司承担。
原审第三人赖冬凤在二审庭审过程中向本院提交了以下证据：攀钢集团矿业有限公司离退休职工管理中心于2017年7月7日出具的《证明》一份，拟证明赖冬凤系攀钢集团矿业有限公司离退休职工管理中心退休职工，不是钰越公司的职工。
上诉人钰越公司经二审庭审质证认为，该《证明》是真实的，能够证明赖冬凤和钰越公司无关。
被上诉人耿万昌经二审庭审质证认为，对《证明》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能达到赖冬凤的证明目的。
原审第三人周建东未到庭参加诉讼，未发表质证意见。
本院认为，原审第三人赖冬凤提交的《证明》与本案不具有关联性，故对其证明目的不予采信。
经二审审理查明，2012年1月17日，赖冬凤与钰越公司签订《承揽合同》，承揽钰越公司的相关生产经营业务。2016年2月21日，耿万昌经人介绍为赖冬凤提供选矿工作。2016年4月5日，耿万昌在赖冬凤承揽业务的、属于钰越公司租赁的生产经营场地内受伤。耿万昌自述与其一起工作的仅有一人谢天强，谢天强负责开装载机。耿万昌为赖冬凤提供选矿工作的上下班时间无人进行管理，系其与谢天强自行协商，无人进行考勤，仅是赖冬凤来记录选出矿产的吨位。工作报酬由赖冬凤向其发放，标准按选出矿产的吨位，赖冬凤出17元/吨，耿万昌和谢天强自行分配；经介绍人告知，耿万昌的报酬是6元/吨，后经耿万昌与谢天强协商，谢天强同意给耿万昌的价格是6.5元/吨，谢天强分得10.5元/吨。2016年11月21日，耿万昌与钰越公司因确认劳动关系发生纠纷申请劳动争议仲裁；2016年12月30日，攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会作出攀东劳人仲案（2016）277号仲裁裁决书，裁决耿万昌与钰越公司存在劳动关系。钰越公司不服仲裁裁决，提起本案诉讼。
本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。依据该条规定，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应以劳动者与用人单位具有人身上、经济上和组织上的从属性为考量依据。首先，从本案审理查明的事实来看，钰越公司与耿万昌之间没有建立劳动关系的意思表示，亦没有建立劳动关系的合意，双方之间也没有劳动合同、工资支付凭证、缴纳社会保险记录、招聘登记表等记录，无法确认钰越公司与耿万昌之间在人身上、经济上具有劳动关系的从属性。其次，钰越公司不对耿万昌进行考勤等管理，同时耿万昌也未提供证据证明其系接受钰越公司的工作安排，双方之间在组织上不具有管理和被管理的从属关系。综上，钰越公司与耿万昌之间的关系不具有劳动关系的基本特征。耿万昌仅凭钰越公司与赖冬凤签订的《承揽合同》以及其在钰越公司租赁的场地内受伤的事实，请求确认其与钰越公司之间存在劳动关系，证据不足。一审判决钰越公司与耿万昌之间存在劳动关系属于适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，钰越公司认为其与耿万昌之间不存在劳动关系的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院(2017)川0402民初239号民事判决；
二、攀枝花市钰越工贸有限公司与耿万昌不存在劳动关系。
本案一审案件受理费5元；二审案件受理费10元，合计15元，由耿万昌负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚卫东
审判员 雷晓芳
审判员 王 前
二〇一七年八月十六日
书记员 许 那