浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3106号
上诉人（原审原告）：皮仁含，男，1995年3月8日出生，汉族，住贵州省遵义县。
法定代理人：皮某、朱某，住贵州省遵义县，系上诉人之父母。
委托诉讼代理人：李万生，浙江高名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李超，男，1995年4月28日出生，汉族，住贵州省遵义县。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道艮塔东路25号，统一社会信用代码：913306817045090835（1/1）。
负责人：陈勇，经理。
被上诉人（原审被告）：魏玉刚，男，1977年12月17日出生，汉族，住陕西省平利县。
被上诉人（原审被告）：中国人财产保险股份有限公司绍兴市越城支公司，住所地浙江省绍兴市越城区越西路833号，统一社会信用代码：91330602568163603Q。
负责人：尉关根，经理。
委托诉讼代理人：胡陈钢，男，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：诸暨市五金电镀厂，住所地浙江省诸暨市店口镇下塘畈工业区，统一社会信用代码：92330681146222773E(1/1)。
经营者：陈志兴。
委托诉讼代理人：陈允周，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人皮仁含因与被上诉人李超、中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司（以下至判决主文前简称人保诸暨公司）、魏玉刚、中国人民财产保险股份有限公司绍兴市越城支公司（以下至判决主文前简称人保越城公司）、诸暨市五金电镀厂机动车交通事故责任纠纷，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初11766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
皮仁含上诉请求：1.请求部分撤销一审判决，依法改判上述五名被上诉人按照各自交通事故责任比例赔偿上诉人各项费用（扣除被上诉人诸暨市五金电镀厂已经垫付的197700.53元），尚应赔付1828304.20元；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.原审法院关于诸暨市五金电镀厂应赔偿部分应通过工伤保险之诉予以实现的认定，于法不符。交通事故纠纷与工伤事故处理是完全不同的两个法律关系，诉争赔偿的项目及内容以及适用的法律条文是不相同的，部分项目在工伤中无法予以赔偿，原审法院的该认定严重损害了上诉人的合法权益；2.各项损失费用欠妥：关于护理依赖年限，原审确认8年欠妥，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，结合上诉人的年龄和受害程度，应当按照20年计算为宜。同时，根据鉴定机构的鉴定结论。上诉人护理依赖为大部分护理依赖，并不是部分护理依赖，故护理依赖的赔偿系数应按80%计算为827504元；住院伙食补助费，应按每天50元计算为9350元；精神损害抚慰金，根据相关规定应考虑受害人的伤残登记及后果，一般而言，最高可按5万元考虑。但伤情比较严重的，最高可考虑不超过10万元。在本案中，考虑后果的严重性和伤残等级，应认定8万元比较合理；交通费，应以票据为准，现有票据款项为16071元。同时，考虑到上诉人的途中安全和鉴定时间，理应全额赔偿；另人保诸暨公司理应在保险范围内作出赔偿，而不应转移到工伤赔偿中。
被上诉人人保越城公司、魏玉刚、诸暨市五金电镀厂均辩称，一审判决事实清楚，法律适用准确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李超、人保诸暨公司未作答辩。
皮仁含向一审法院起诉请求：一、由被告人保诸暨公司、人保越城公司先行在交强险范围内赔付244000元，余下1623283元由各被告承担，具体为残疾赔偿金655710元（874280元×75%）、护理费65400元（436天×150元/天）、住院伙食补助费9350元（187天×50元/天）、营养费4500元（150天×30元/天）、交通费8846元、司法鉴定费4500元、精神损害抚慰金75000元、完全护理依赖1034380元（51719元/年×20年），共计1867283元。审理中，原告变更诉讼请求：伤残赔偿金变更为755792元（94474元/年×20年×80%）、增加误工费请求61784.20元（141.70元/天×436天）、交通费增加至9660元、增加住宿费请求1504元、增加医疗费请求206010.53元、鉴定费变更为4780元、精神损害抚慰金变更为80000元、大部分护理依赖827504元（51719元/年×20年×80%），共计2026284.73元，因已经垫付197700.53元，尚应赔偿1828584.20元。
一审法院认定事实：2015年5月30日，被告李超驾驶浙Ｄ×××××号普通轻型货车，从浙江省诸暨市阮市镇杨梅桥村驶往次坞镇方向，12时34分许，途经浙江省诸暨市店口镇解放路宏盛驾校地方，与被告魏玉刚驾驶的浙Ｄ×××××号小型普通客车发生碰撞，造成被告李超及其车上乘坐人皮仁含受伤和车辆损坏的道路交通事故。该事故经诸暨市公安局交通警察大队认定，被告李超负事故的主要责任，被告魏玉刚负事故的次要责任，原告皮仁含无责任。原告伤后分别在诸暨市人民医院、武警浙江总队杭州医院、遵义县三合镇中心卫生院门诊及住院治疗，共花去医疗费206010.73元（其中197701.17元系被告诸暨市五金电镀厂垫付，余下8309.56元系原告自行支付）。原告的伤势于2016年7月15日经温州天正司法鉴定所鉴定为脑外伤所致精神障碍（中度精神障碍），损害构成交通事故四级伤残，且为完全护理依赖。2016年8月11日，浙江绿城医院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定为原告皮仁含2015年5月30日因车祸致颅脑多发严重损伤，脑干损伤，伤后并发脑积水；分别经开颅血肿清除、脑积水分流等手术，目前遗留右侧肢体偏瘫（肌力为4级），颅骨缺损达6.0cm？以上，其损害分别鉴定为道路交通事故四级伤残、十级伤残。建议评定伤后误工及护理期自受伤日起（2015年5月30日）至评残前1日止（2016年8月10日），评定营养期为150日。原告为此支出鉴定费4500元。因事故双方对赔偿款项未能达成一致意见，2016年9月27日，原告诉讼来院，要求判如所请。审理中因被告人保越城公司对原告皮仁含的伤残等级以及护理依赖等级申请重新鉴定，该院依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心对上述项目进行鉴定。2017年2月28日，绍兴文理学院司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定认为被鉴定人皮仁含因道路交通事故致颅脑损伤等，现遗留器质性精神障碍（脑外伤所致精神障碍），该后遗症已构成道路交通事故四级伤残；遗留偏瘫（右侧肌体肌力4级），该后遗症构成道路交通事故四级伤残；遗留颅骨缺损6cm？以上。该后遗症已构成道路交通事故十级伤残，构成大部分护理依赖。为此鉴定，被告人保越城公司支出鉴定费3810元。另查明，被告李超驾驶的浙Ｄ×××××号普通轻型货车系被告诸暨市五金电镀厂自车主处借用，被告李超及原告皮仁含均系被告诸暨市五金电镀厂员工，在事故发生时系执行单位职务行为。浙Ｄ×××××号普通轻型货车在被告人保诸暨公司投保了座位险。被告魏玉刚驾驶的浙Ｄ×××××号小型普通客车在被告人保越城公司投保了交强险及限额为50万元的商业第三者责任险，附加不计免赔。事故发生在保险期间内。被告李超在本案事故中受伤，其书面同意由原告皮仁含优先使用浙Ｄ×××××号小型普通客车的交强险各项限额。事故发生后，被告诸暨市五金电镀厂已经垫付197701.17元。还查明，诸暨市人力资源和社会保障局于2016年1月11日作出认定工伤决定书，认定原告皮仁含于2015年5月30日因交通事故造成的伤害属于工伤。
一审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，如果属于机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错承担责任。诸暨市公安局交通警察大队对本次事故的认定并无不当，该院予以采信。鉴于被告李超负事故主要责任，被告魏玉刚负事故的次要责任，对超出交强险部分确定由被告李超承担70%、被告魏玉刚承担30%的赔偿责任，因被告李超系被告诸暨市五金电镀厂的职工，其系执行职务行为,故其责任由其单位即被告诸暨市五金电镀厂承担。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十二条的规定，用人单位的劳动者因工伤事故遭受人身损害的，应按《工伤保险条例》的规定处理。《侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”中的“他人”并不包括同样履行职务的用人单位的其他工作人员，而是用人单位对其工作人员因职务行为构成对单位以外人员伤害的情形承担侵权责任的替代责任的规定。因原告皮仁含赔偿损失中包含工伤部分，原告应通过工伤保险之诉予以实现。故其要求被告诸暨市五金电镀厂承担侵权赔偿的主张，该院不予支持，因被告魏玉刚所驾驶的车辆已向被告人保越城公司投保了交强险和不计免赔的商业责任险，故应由保险公司在保险合同范围内先予赔偿，不足部分由被告魏玉刚按责任承担。原告诉请的医疗费，均系其为治理因本次交通事故造成的伤害所需，被告人保越城公司以本案另涉工伤赔偿，对医疗费部分不予认可之抗辩，缺乏依据，该院不予采纳。被告人保越城公司认为原告皮仁含的医疗费中应当扣除非医保用药，但其未提供该类药物清单，且上述药物均系医疗机构开具用于治疗原告因交通事故所受之损伤，故该院对该抗辩意见不予采信。鉴于原告伤情严重，住院时间偏长，该院酌定原告的交通费为4000元，住宿费认可其主张的1504元。对于原告的护理依赖等级，经过绍兴文理学院司法鉴定中心鉴定，系大部分护理依赖，结合原告自身伤情及本案实际，该院确定护理依赖系数为70%，护理年限为8年（该年限自第一次定残之日起算，期限满后可另行主张）。对于原告诉请的精神损害抚慰金，结合其伤势情况以及家庭情况，该院酌定为20000元。对于原告的诉请的鉴定费，其中280元属于工伤认定的鉴定，与本案缺乏关联性，该院不予支持。被告人保诸暨公司系原告皮仁含乘坐车辆的保险人，与本案所诉争的侵权责任关系属不同的法律关系，故对于原告要求被告人保诸暨公司承担责任的诉请，该院不予支持，原告可另行向被告人保诸暨公司主张权利。原告方的合理经济损失为：（1）医疗费206010.73元（其中197701.17元系被告诸暨市五金电镀厂垫付）；（2）误工费，支持原告诉请的61784.20元；（3）陪护费353583.56元[住院期间护理费65400元(436天×150元/天),部分护理依赖费用288183.56元(365天×140.99元/天×8年×70%)]；（4）住院伙食补助费，187天×30元/天=5610元,原告诉请过高，该院予以调整；（5）营养费，150天×30元/天=4500元；（6）交通费4000元；（7）住宿费1504元；（8）残疾赔偿金718002.40元（47237元/年×20年×76%）；（9）精神损害抚慰金20000元；（10）鉴定费4500元；以上合计1379494.89元。根据保险合同约定，因被告李超书面同意由原告皮仁含优先使用交强险，由被告人保越城公司在交强险范围内承担120000元（精神损害抚慰金在交强险内优先赔付），在商业险范围内承担376498.47元[（1379494.89元-120000元-4500元）×30%]，合计承担496498.47元，被告魏玉刚承担1350元(鉴定费4500元×30%)。被告诸暨市五金电镀厂以原告系工伤并要求以工伤保险赔偿的抗辩，该院予以采纳。对双方之间款项应通过工伤途径予以处理，本案不予处理。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条、第四十九条之规定,判决:一、被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴市越城支公司赔偿原告皮仁含医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失计人民币496498.47元，款限于判决生效之日起十日内付清；二、被告魏玉刚赔偿原告皮仁含鉴定费1350元,款限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告皮仁含的其余诉讼请求。本案受理费8768元，依法减半收取4384元，由被告魏玉刚负担。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，关于被上诉人诸暨市五金电镀厂应否在本案中承担侵权赔偿责任的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。该司法解释否定了劳动者向用人单位的双重请求权，即劳动者不能因工伤既向用人单位主张人身损害赔偿又向用人单位请求工伤赔偿。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”此条所指“他人”是指用人单位以外的人员，不包括用人单位的员工，也就是说当用人单位的工作人员在执行工作任务时造成本单位其他员工损害的，用人单位应依法承担的是工伤赔偿责任，而不是民法当中的雇主替代责任。本案中上诉人与被上诉人李超均系被上诉人诸暨市五金电镀厂的员工，且被上诉人李超在执行单位指派的任务时造成上诉人受伤，上诉人之伤也已被劳动行政部门认定为工伤。基于上述理由，上诉人的该项主张，缺乏法律依据，故原审法院以上诉人赔偿损失中包含工伤部分应通过工伤保险之诉予以实现为由驳回上诉人的该项主张，并无不当。同理，对于上诉人主张人保诸暨公司应在保险范围内作出赔偿的上诉理由，本院亦不予采纳。关于上诉人主张部分赔偿项目认定不当的上诉理由，本院认为，对于部分护理依赖费用，绍兴文理学院司法鉴定中心出具的鉴定意见载明，被鉴定人皮仁含属于大部分护理依赖。综合上诉人的受伤情况、伤残等级等因素，原审法院酌情认定上诉人的护理依赖系数为70%，后续护理期限为8年并无不当，本院予以照准。8年后发生的相关护理费，上诉人可另行主张。另，原审法院根据本案实际情况，对住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费等费用的认定亦合理合法，并无不当，本院予以照准。上诉人的该项主张，理据不足，本院不予采信。
综上，上诉人皮仁含的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8768元（申请缓交），由上诉人皮仁含负担，款限于本判决书送达之日起十日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 刘 艳
审判员 夏 鸿
审判员 赵启龙
二〇一七年九月二十七日
书记员 孙心怡