福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终3229号
上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门摩恩石材有限公司，住所地厦门市翔安区内厝镇新垵村。
法定代表人：蒋廷继,总经理。
委托诉讼代理人：姜凤琴，女，公司员工。
委托诉讼代理人：王松林，男，公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门时泰雅洲贸易有限公司，住所地厦门市思明区厦禾路362号2104室之一。
法定代表人：黄燕秋，执行董事。
委托诉讼代理人:张继聪、吴婷婷，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
上诉人厦门摩恩石材有限公司（以下简称摩恩公司）与上诉人厦门时泰雅洲贸易有限公司（以下简称时泰雅洲公司）因买卖合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213民初3460号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
摩恩公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持摩恩公司在一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由时泰雅洲公司承担。事实与理由：一、一审法院认定《订货合同》是双方当事人的真实意思表示，时泰雅洲公司2个员工依照合同到摩恩公司验收、提货，是符合客观事实的。二、一审法院认定双方当事人没有办理交接手续，摩恩公司提交的《送货单》系单方制作而不予采纳，认定事实错误。如果货物不符合要求，时泰雅洲公司的员工应当会当场提出并拒收，时泰雅洲公司也没有提供任何证据证明摩恩公司存在其他的书面送货单。三、解除合同告知函中称摩恩公司当时未履行合同、未送货与事实更是不符。四、时泰雅洲公司单方认为摩恩公司只有送货3托107平方米，但所有证人证言都证明是4托，时泰雅洲公司的主张也与事实不符。本案的争议焦点是摩恩公司交付了多少货物，是否全面履行了合同义务。依照合同约定，货品完成后，需方验收（需方指定人员到供方工厂验收或委托验收），货物离开工厂视为验收合格。此约定说明货品完成后（即货品已经加工完成合同约定数量）需方到厂验收，即验质也验量，且时泰雅洲公司实际上也派员上门进行验收、派车到摩恩公司提货，摩恩公司也开具出库单，经双方核验，全面履行了合同约定。若摩恩公司未能依约履行，时泰雅洲公司派来验收提货的2个员工应当当场提出并拒收，怎么可能在一年之后才再有异议？因此，请求撤销原判，改判支持摩恩公司的全部诉讼请求。
针对摩恩公司的上诉，时泰雅洲公司答辩称：时泰雅洲公司从摩恩公司处拉回案涉石材经过检验后发现并不合格，摩恩公司未按合同约定交付符合数量、品质的石材，属于瑕疵履行与迟延履行，应承担违约责任，且摩恩公司起诉依据的订货合同已经依法解除，时泰雅洲公司也已多次通知摩恩公司将瑕疵履行部分的货品拉回去，故时泰雅洲公司无需支付本案讼争货款。具体理由是：一、讼争合同第四条关于货物离开工厂视为已经验收合格的约定，已经有另案作出的（2016）闽0203民初4600号生效民事判决，证明双方已变更该约定，故一审法院不能据此条款判令时泰雅洲公司支付货款。但本案一审法院仍然适用“货物离开工厂视为已验收合格的约定”不予支持时泰雅洲公司关于拉回货物仅是进行检验的主张，并判令时泰雅洲公司支付货款，是错误的。二、从时泰雅洲公司提供的录音对话、证人黄某的证词以及讼争石材的厚度、表面非亚光的事实，可以证明摩恩公司交付用于检验的石材不合格。一审法院认为案涉石材成品厚度无书面约定，但从向一审提交的录音证据中可证明，双方约定的卡拉拉白薄板成品是一公分，应视为系双方的有效约定，该证据也有经过质证，双方并无异议。即使撇去9毫米厚度不合格的问题，双方仍有关于成品石材表面需是亚光面的书面约定，时泰雅洲公司在一审中当庭展示了案涉石材，显示并非亚光面，也证明货物质量不合格。事实上，摩恩公司在生产过程中制作错误，被发现后重新打磨才导致厚度不符合约定，同时由于技术不过关，重新打磨后也非亚光面。三、时泰雅洲公司在一审中已陈述在拉回4托成品后，为便于检验分成了3托，所以并无托数上的矛盾。而摩恩公司自始至终都隐瞒事实，损害时泰雅洲公司合法权益。案涉石材成品约定的是1公分厚，1立方米大致有100平方米，1立方米的大理石约重3吨，1吨有33.3平方米左右，如果按摩恩公司的主张拉回检验的成品有332平方米，那么大致有十几吨石材，但4托根本不可能装十几吨的石材，送货的卡车也不可能承载十几吨重的石材。摩恩公司在（2016）闽0203民初4600号案件庭审过程中主张其已交付了332平方米的成品石材，要求抵扣应付给时泰雅洲公司的碎板货款，法院不予采纳并判令摩恩公司应支付时泰雅洲公司67222元的货款，但摩恩公司不仅拒不执行该生效判决，还起诉本案恶意缠诉。综上，请求驳回摩恩公司的全部诉讼请求。
时泰雅洲公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、四项，依法改判驳回摩恩公司的全部诉讼请求，并改判支持时泰雅洲公司的反诉请求；2.由摩恩公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、摩恩公司未按《订货合同》的约定交付合格石材，时泰雅洲公司无需支付货款。1.双方当事人对于案涉石材成品厚度的约定是1公分，这在时泰雅洲公司提交的录音证据中可以证明，该证据早在一审法院的庭审中已经得到认可，且证人黄某也有陈述约定的厚度确是一公分。已经生效的（2016）闽0203民初4600号民事判决的“本院认为”中也认定了这一证据的效力，并认定时泰雅洲公司将检验的结果告知了摩恩公司。证人黄某在庭审中也陈述双方约定的是一公分厚的成品。但一审法院却忽略这一证据，认为时泰雅洲公司主张的一公分厚的货物规格没有约定，与事实不符。2、案涉合同明确约定交付的石材成品的加工面是亚光面，但摩恩公司交付用作检验的石材成品明显看出并非亚光面，且表面粗糙不堪，时泰雅洲公司在一审庭审过程中也当场展示了该不合格的货物。证人黄某一再表示检验后发现石材都不能用，但一审法院罔顾这一明确约定，只采纳双方没有书面约定石材厚度来认定货物是否合格。3、生效的（2016）闽0203民初4600号民事判决已确认载到时泰雅洲公司处的货物是用于检验，双方已变更合同约定，但本案一审法院却仍然适用“货物离开工厂视为已验收合格的约定”不予支持时泰雅洲公司关于拉回货物仅是进行检验的主张，并判令时泰雅洲公司支付货款，是错误的。二、时泰雅洲公司反诉主张的违约金和占用费应得到支持。1、一审法院已认定摩恩公司未按《订货合同》的约定于2015年5月20日交付全部货物，应当承担违约责任。时泰雅洲公司并不是基于自己的实际损失提出反诉请求，而是根据《订货合同》第五条关于“如供方不能按时按质交货，则供方需每日按货款总额1%的罚金支付需方”的约定，认为按此计算得出的违约金过高，才主动降低违约金诉求，要求按合同金额的30%计算，但一审法院却无视双方合同中的上述约定，认为时泰雅洲公司无法证明实际损失多少，并酌情确认按货款金额10%支付违约金，实无依据。2、一审法院认定案涉合同已于2016年3月12日解除，时泰雅洲公司在解除合同后也多次通知摩恩公司将当时送过来的检验品拉走，但摩恩公司始终不予理会。一年半多以来，3托共107平方米的不合格货物占用了时泰雅洲公司的堆场空间，且还需派人保管，导致时泰雅洲公司无故承担了额外成本，故时泰雅洲公司主张摩恩公司按每托每月100元支付占用费，合理有据，应当得到支持。三、摩恩公司不仅拒不执行另案的生效民事判决，继续拖欠时泰雅洲公司货款，还恶意缠诉，侵害了时泰雅洲公司合法权益。综上，请求二审法院依法改判。
针对时泰雅洲的上诉，摩恩公司答辩称，摩恩公司已经根据讼争订货合同的条款全部履行合同，时泰雅洲公司应当支付货款。对于违约金部分，违约金的标准应当按照一审判决。摩恩公司并没有违约，讼争合同约定的违约金标准也确实过高。摩恩公司是向时泰雅洲公司购买原料，进行来料加工，因为来料加工业务一般只有10%的利润，如果有违约也只应把利润扣掉，因此摩恩公司认为一审的处理是合理的。
摩恩公司向一审法院起诉，请求判令：1.时泰雅洲公司向摩恩公司支付马赛克货款63000元；2.时泰雅洲公司承担本案的诉讼费。
时泰雅洲公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.摩恩公司向时泰雅洲公司支付违约金18900元（按合同货款金额的30%计算）；2.摩恩公司支付占用时泰雅洲公司堆场期间的占用费、保管费暂计2100元（自2016年5月16日起至实际拉回货款之日，暂计至2016年12月27日止，以每托每月100元，共3托计算）；3.摩恩公司承担本案的全部诉讼费。
一审法院查明认定如下事实：
2015年4月22日，摩恩公司与时泰雅洲公司签订一份《购销合同》，约定摩恩公司向时泰雅洲公司购买大理石卡拉拉白碎石67.222吨，货款67222元。之后，双方又签订一份《订货合同》，订货合同约定：时泰雅洲公司向摩恩公司购买3CM卡拉拉白300平方米，约定尺寸：152*76，加工面：亚光轻微倒角，单价：210元，货款金额：63000元，交货日期：2015年5月20日，订货合同第四条约定货品完成后需方验收（需方指定人员到供方工厂验收，或委托验收，货物离开工厂视为已验收合格，第五条约定如供方不能按时、按质交货，则供方需每日按货款总额1%的罚金支付需方，第七条约定以供方所在地法院裁决为准，订货合同还约定其他事项。
时泰雅洲公司员工黄某、梁某沿负责卡拉拉白成品检验，在生产卡拉拉白产品过程中，黄某、梁某沿曾三、四次去摩恩公司检验。2015年6月27日，黄某、梁某沿到摩恩公司通过蔡添滨驾驶的叉车载回成品4托，但双方没有办理交接手续。
2016年3月11日，时泰雅洲公司向摩恩公司发解除合同告知函解除合同编号为“15MS001”的订货合同，摩恩公司于2016年3月12日签收后无任何异议，案涉合同已于2016年3月12日解除。
因摩恩公司未按《购销合同》的约定向时泰雅洲公司支付货款67222元，时泰雅洲公司向厦门市思明区人民法院起诉，厦门市思明区人民法院于2016年5月26日做出（2016）闽0203民初4600号民事判决书，该判决书认为摩恩公司交付的3CM卡拉拉白存在争议，双方可另行诉讼解决。
时泰雅洲公司载回卡拉拉白成品4托,但陈述其堆场现只有3托成品。时泰雅洲公司陈述卡拉拉白成品质量不合格，主要是厚度只有9毫米，与双方约定的卡拉拉白薄板成品是1公分厚亚光面不符，但双方在《订货合同》对厚度并没有约定。
一审法院认为，摩恩公司与时泰雅洲公司签订的《订货合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行，但双方确认该合同于2016年3月12日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。摩恩公司诉求时泰雅洲公司支付货款63000元，因交货时双方没有办理交接手续，摩恩公司提交的《送货单》因系其单方制作，没有时泰雅洲公司的签字，且时泰雅洲公司不予认可，故法院对摩恩公司主张其已全部交付货物的事实不予采纳。时泰雅洲公司自认收到4托3CM卡拉拉白成品，共计107平，因符合法律规定，予以确认。时泰雅洲公司主张货物质量不合格，主要是厚度只有9毫米，因双方在《订货合同》对厚度并没有约定，且对货物进行质量检验是时泰雅洲公司员工黄某、梁某沿，其二人按《订货合同》约定进厂验收、提货，依照《订货合同》第四条货物离开工厂视为已验收合格的约定，时泰雅洲公司的主张，证据不足，不予支持。一审法院确认时泰雅洲公司应支付摩恩公司货款为22470元（107×210元）。
时泰雅洲公司反诉要求摩恩公司支付违约金18900元，由于摩恩公司未按《订货合同》的约定于2015年5月20日交付全部货物，已属违约，按照《订货合同》第五条的约定，摩恩公司应向时泰雅洲公司支付违约金；因时泰雅洲公司没有证据证明其实际损失多少，一审法院酌情确认摩恩公司应向时泰雅洲公司支付违约金6300元（按合同货款金额的10%计算）。时泰雅洲公司诉求摩恩公司支付堆场期间的占用费、保管费暂计2100元，因证据不足，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、时泰雅洲公司于判决生效之日起十日内向摩恩公司支付货款22470元；二、驳回摩恩公司其余诉讼请求；三、摩恩公司于判决生效之日起十日内向时泰雅洲公司支付违约金6300元；四、驳回时泰雅洲公司其余诉讼请求。
二审审理中，对于一审法院认定的事实，摩恩公司提出以下异议：1.其对一审判决书第5页第9至11行载明的“2015年6月27日，……没有办理交接手续”有异议，蔡添斌的叉车仅是进行装车，成品石材当时是由时泰雅洲公司安排货车拉回去的，费用也是时泰雅洲公司支付的，双方也有办理交接手续；2.其有收到时泰雅洲公司于2016年3月11日单方邮寄发出的解除合同告知函，摩恩公司没有进行书面回复，原因是双方之前就已经有过电话沟通以及口头纠纷了。对此，时泰雅洲公司表示：成品石材是其派车去载回来的；在其发函解除合同之前，双方曾经就争议问题有过沟通，但其发函之后双方没有再进行沟通，时泰雅洲公司也已经向法院提起诉讼。
时泰雅洲公司针对一审法院认定的事实提出以下异议：1.黄某到摩恩公司是去查看石材制作进度而非进行检验，黄某在出庭作证时都是这么陈述的；2.时泰雅洲公司从摩恩公司载回来的成品石材确实是4托，为了方便检验分成了3托，如果是要用于交付的成品，应当是包装好的，起码也要进行简易的包装，正因为当时只是为了检验所以才只使用了木托。对此，摩恩公司表示：根据讼争订货合同的约定，时泰雅洲公司一定要到摩恩公司检验质量和数量，如果质量不符合要求其有权拒收，时泰雅洲公司主张黄某只是去检验进度与事实不符，因为证人在一审庭审中陈述其不仅检验进度还有验货、监装并提货；时泰雅洲公司是从事石材出口的，其收货之后都还要再进行分装，而且出口的产品都是要用纸箱进行包装和贴标的。
双方当事人除了各自提出的上述异议之外，双方均表示对一审法院认定的其他事实没有异议，本院对双方当事人均未提出异议的事实依法予以确认。
二审中，摩恩公司补充提交了一组证据，包括10张图片，显示的是厂房及生产状况的场景，摩恩公司拟以此主张：其是有封闭厂房的，故不存在时泰雅洲公司所谓的因为当时系下雨天不能当场验收的问题；真正用于出口的石材产品是要使用纸箱进行包装和贴标的。对此，时泰雅洲公司质证认为：其对上述图片的证据“三性”均不予认可；从图片本身也可以看出摩恩公司的厂房是很拥挤的，所以才要到厂房外进行检验，因为当时5月份都是下雨天，所以才将产品载回到时泰雅洲公司处，放置在铁皮搭盖的雨棚里进行检验；生效的另案民事判决中以及证人也都是陈述将成品载回时泰雅洲公司是进行检验。摩恩公司还提出，石材是怕水的，石材产品需要检查水的饱和度，要烘干后才能进行包装，所以不能在下雨天放置在厂房外的露天场所进行检验，而雨棚是会有雨飘进来的，湿度很大，这样处理会导致货物不能出口；另外，石材的比重大约是2.5左右，300平方米大概是7.5吨重，并没有时泰雅洲公司所称的十几吨重。
经查，本案一审中梁某沿、黄某有作为证人出庭作证。在一审庭审笔录的内容中，证人梁某沿陈述：其当时是在时泰雅洲公司上班，时泰雅洲公司派其去摩恩公司处验货，去了好几趟，当时在摩恩公司处已经有验收合同，有验过一些货，验货完才装的；2015年6月20日去摩恩公司提货的车辆是由时泰雅洲公司安排的，载回来4托货，具体数量不清楚。证人黄某一审庭审中陈述：其当时是时泰雅洲公司的杂工，其有去过摩恩公司检验，有自己去也有过与梁某沿一起去，去摩恩公司处看订单是否好了，检验角度、厚度；2015年6月份从摩恩公司载回来4托货，具体数量不清楚，在摩恩公司提货时没有办理交接手续，也没有送货单，数量也没有清点；因为下雨天摩恩公司处没有地方检验，所以载回到时泰雅洲公司处检验，由其与梁某沿检验，检验的结果是厚薄度、角度有一点差别，有的公司可以接受，有的不能接受，色差不能用。
本院认为，摩恩公司与时泰雅洲公司于2015年5月签订的讼争《订货合同》系本案双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的相关规定，应认定为有效合同，双方当事人均应依约履行。时泰雅洲公司于2016年3月12日向摩恩公司发函告知解除讼争合同，摩恩公司确认其未就此提出书面回复意见，一审法院据此认定讼争合同已经解除，于法有据。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。摩恩公司主张其已经向时泰雅洲公司交付了讼争合同项下的全部成品石材，并据此诉求时泰雅洲公司支付货款63000元。时泰雅洲公司对摩恩公司提交的《送货单》不予认可，因该《送货单》系由摩恩公司制作且没有时泰雅洲公司人员的签字确认，摩恩公司也未能提交足以证明双方已经办理货物交接手续的证据，故摩恩公司关于其已经全部交货的主张因证据不足，不予采纳。时泰雅洲公司自认其派人、派车从摩恩公司处载回来的案涉石材成品共计107平方米，摩恩公司交货的数量依法可以按此予以认定。本案一审庭审中，出庭作证的证人梁某沿、黄某均陈述其当时系时泰雅洲公司的员工，曾多次受时泰雅洲公司的指派到摩恩公司处检验讼争的石材货品，检验不是只看制作进度，有进行验收。本案中，时泰雅洲公司主张其于2015年6月20日从摩恩公司处载回的石材货品仅仅是为了进行质量检验，在提货之前其并没有进行过验收，其经过检验后才发现这些货品的质量不符合双方在讼争《订货合同》中的约定。鉴于时泰雅洲公司的上述主张与证人梁某沿、黄某在本案一审中的上述陈述并不一致，且讼争订货合同第四条中明确约定“货品完成后需方验收（需方指定人员到供方工厂验收，或委托验收，货物离开工厂视为已验收合格）需交货物至需方指定地点（运费另计），或于工厂提货”，时泰雅洲公司也未举证证明双方曾就合同中关于验收及提货的条款进行过变更，因此，一审法院依据讼争订货合同第四条的约定，认定案涉的已运至时泰雅洲公司的石材货品已由时泰雅洲公司验收、提货，并判令时泰雅洲公司应就此向摩恩公司支付货款22470元（107平方米×210元／平方米），该认定并无不当，依法可予维持。摩恩公司未能举证其有按照双方的约定于2015年5月20日将讼争《订货合同》项下的全部石材货品交付给时泰雅洲公司，依法应当就此承担相应的违约责任。鉴于双方当事人在讼争《订货合同》中约定的逾期交货违约金计算标准过高，且时泰雅洲公司亦未提供充分证据证明其由此产生的实际损失，故一审法院酌情认定摩恩公司应向时泰雅洲公司支付的违约金可以按照讼争合同货款总金额的10%即6300元予以计算，属于合理范围内的裁量，依法可予确认。时泰雅洲公司还反诉要求摩恩公司应就已运至时泰雅洲公司的石材货品支付相应的堆场占用费、保管费，缺乏依据，依法不予支持。
综上所述，摩恩公司与时泰雅洲公司各自提出的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费共计1700元，其中涉及本诉部分的案件受理费1375元，由厦门摩恩石材有限公司负担885元，由厦门时泰雅洲贸易有限公司负担490元；涉及反诉部分的案件受理费325元，由厦门摩恩石材有限公司负担98元，由厦门时泰雅洲贸易有限公司负担227元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
审 判 员 林 勤
审 判 员 师 光
二〇一七年八月三十日
代书记员 李雅芳
附本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。