河南省淇县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淇刑初字第149号
公诉机关淇县人民检察院。
被告人刘XX，男，1962年1月24日出生。
辩护人王庆平，河南奥博律师事务所律师。
辩护人魏玉鹤，河南豫声律师事务所律师。
淇县人民检察院以淇检公诉刑诉（2013）195号起诉书指控被告人刘XX犯贪污罪，于2014年7月24日向本院提起公诉。本案由鹤壁市中级人民法院指定管辖。本院依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭进行了审理。淇县人民检察院指派检察员苏伟红、代理检察员钟文澜出庭支持公诉，被告人刘XX及其辩护人王庆平、魏玉鹤到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
淇县人民检察院指控：
2010年3月份，被告人刘XX任鹤壁煤业机械设备制造公司销售员期间，伙同时任该公司总经理助理的冯XX（另案处理），在和广西强强碳素股份有限公司签订混捏锅销售合同过程中，利用各自职务便利，侵吞公款7.5万元，刘XX分得3.75万元。
公诉机关认为，被告人刘XX与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位公款7.5万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪。提请本院依法惩处。
被告人刘XX对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人提出以下辩护意见：1、刘XX在共同犯罪中系从犯；2、刘XX能如实交待自己的犯罪事实，认罪态度好；3、刘XX在归案后能积极退出赃款；4、刘XX无犯罪前科，系初犯。建议对刘XX减轻处罚。
经审理查明：鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司系国有资本参股公司。2010年3月份，被告人刘XX任鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司销售员期间，伙同时任该公司总经理助理的冯XX（另案处理），在和广西强强碳素股份有限公司签订混捏锅销售合同过程中，利用各自职务便利，侵吞公款7.5万元，刘XX分得3.75万元。案发后，刘XX退缴赃款3.75万元。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
1、被告人刘XX供述：2010年初，我与广西强强碳素公司洽谈一笔混捏锅的业务，当时对方要10台400**的混捏锅，是由其技术总工罗XX负责，他能决定是否要我们公司的产品。但是参与价格谈判的是广西强强碳素公司的商务人员，罗XX为了拿到回扣，让我和商务人员谈判时把价格尽量往高了定，将来把高出市场价格部分扣除我们厂的相关税费后，再以现金形式给他回扣。罗XX提出这个要求后，我就和时任鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司销售处长朱XX商量，看看如果把价格抬高了，高出市场价格部分能否返还给对方回扣，朱XX让我给当时的总经理冯一X汇报。在我给朱XX说的同时，也给冯XX说了这个情况，冯XX当时是总经理助理，我让他给公司领导说说，争取满足对方要求，把这笔业务促成。后来冯XX给冯一X说了，我也在电话里给冯一X汇报了这边的情况。公司同意我答应对方的要求，将来收到对方预付款后，将超出底价部分扣除税费后，再作为回扣返给对方。之后我就和对方商务人员谈判价格，最终我以每台57万元的价格与广西强强碳素公司签订了10台400**混捏锅的合同，合同总价款为570万元，当时我们公司该设备最低价是每台54万元，总共超出我们公司设备最低价三十万元。签合同后，我就又分别给冯XX、朱XX通电话，让公司收到预付款后，尽快将答应对方的回扣打给我，我好给罗XX兑现。冯XX说他去找领导说。朱XX让我给董事长冯一X说，我就给冯一X在电话里汇报了谈判的情况，冯一X说知道了。因为冯XX是总经理助理，是公司的领导，他能到公司领导和相关人员那催问、推进这件事，我和冯XX私人关系也比较好，他愿意帮我。而且冯XX以前是销售处长，他和这家广西强强碳素公司也发生过业务，也处理过类似的事情，比我有经验，所以我就给冯XX说这件事，让他帮我出出主意，同时也给领导说说回扣这件事。后来冯XX给我回电话说，他给领导说过了，领导也同意了。我在广西和广西强强碳素公司签订合同之后，对方将预付款打到我们公司的账上后，我们公司扣除合同差价30万元的25%的税款后，将225000元的回扣款打到我建行账户上。因为这笔回扣款也是冯XX帮我争取的，我就给冯XX打电话说，公司已将22.5万元打给我了，我给对方15万元，剩下的咱俩平分吧，冯XX同意了。之后，我就在广西平果取了15万元的现金，在罗XX的车上给了罗XX。我回到鹤壁之后，我在建行ATM机上从我的卡上转给冯XX37500元，这算是我们每个人分得了37500元。因为办这笔钱时，我人在广西，朱XX说让我回公司后补个报告，后来我从广西回来后给公司打了个报告，写成销售经营费用或其他名目，冲抵了之前公司打给我的225000元。
2、证人冯一X（鹤壁煤业机械设备制造有限公司原董事长）证言：2010年3月初的一天，时任公司总经理助理兼内部市场管理办公室主任的冯XX给我汇报说公司销售处的刘XX在广西和广西强强碳素制品公司谈混捏锅订购业务，对方公司业务人员提出提高价格给我们订合同，但是高出市场价格部分要以回扣的形式返还对方业务人员，还说之前他在销售处任职时和广西公司的这个业务也是这样走的，要不然是签不了合同的。我考虑既然之前就是这样操作的，他是公司的总经理助理，是公司的领导，有职责也有义务为公司的各项业务出力，我想他也是为了顺利签下合同，公司和业务员都能得到收益，所以我就同意了，并让他和刘XX、时任销售处长朱XX沟通，把这件事处理好。随后刘XX也给我打电话说这个情况，我给他说冯XX已经给我汇报过了，为了公司集体的利益，我同意按对方的要求给回扣，并让他按程序办理相关手续。当时公司的时任销售处处长的朱XX也给我汇报了这件事，说刘XX在广西谈混捏锅业务，对方公司业务人员索要回扣的情况，当时我给朱XX说冯XX已经给我汇报过这个情况了，为了公司的整体利益，我同意给对方业务人员回扣。之后，公司收到对方的预付款后，由销售处起草了借款申请表，销售处和财务科沟通后决定扣除高出公司最低价部分25%的相关税费后，将余款给对方作为对方业务人员的回扣，我就在借款申请表上签了字，这22.5万元就从公司财务上支出去了。
我听冯XX、朱XX给我汇报说以前有过对方业务人员提出高价签订合同索要回扣的情况，虽然这个情况是不允许的，但是为了把合同拿下来也只有同意，经过销售处和财务科沟通并给我汇报，就定下了这笔业务最多返给对方高出公司最低价75%作为回扣，剩下的25%是扣除的相关税费。刘XX和冯XX当时说这22.5万元是送给对方公司业务人员的回扣，至于刘XX是否送了、送了多少我就不知道了。
当时这22.5万元是以借款的形式从公司财务科借出来的，因为这笔钱是专门用来给对方公司业务人员回扣的，所以是不能记为公司给销售处销售提成的，也不能以回扣的名义在账目中显示，所以销售处专门起草了报告，将这22.5万元以增补提成的名义从公司财务科支出，也就是在正常的公司给销售处的提成之外专门安排了这笔22.5万元的回扣支出，我也同意并在报告上签了字，具体财务手续是财务处和财务科办理的。这个我们公司每年的生产经营管理办法有专门规定，我们公司按照销售业务量给我们销售处提成，对于河南煤化集团之外的业务，分期付款业务按照4%给我们提成，一次性付款的业务按照5%给我们提成；对河南煤化集团内部业务根据分类也有规定，不过提成比例要低一些。在销售提成之外，公司不再负担任何的销售费用，如有特殊情况需报领导同意。对于刘XX支付给广西公司业务人员22.5万元回扣的情况，这笔回扣是不宜算作为公司给我们销售处的提成的，所以后来销售处专门起草报告让公司以增补提成的名义将这22.5万元给冲掉。
3、证人朱XX（鹤壁煤业机械设备制造有限公司原销售处处长）证言：2010年3月初，刘XX到广西和广西强强碳素制品公司洽谈混捏锅订购业务，在洽谈过程中刘XX给我打电话说对方公司要订10台400**的混捏锅，而且对方业务人员提出提高价格给我们订合同，但是高出市场价格部分要以回扣的形式返还对方业务人员，问我是否同意。当时我就给刘XX说这事我做不了主，让他给董事长冯一X汇报，只要领导同意就行。期间，冯XX还给我打电话说刘XX正在谈的广西强强碳素制品公司的业务，当时冯XX给我说这个业务以前也都是高价签订合同，高出我们公司定价部分扣除相关税费后返还给对方业务人员作为回扣，如果不给人家回扣合同是签不了的。我说这得给董事长说，只要董事长同意就行，当时冯XX还给我说他给冯一X董事长说过了，领导同意。我说董事长同意我们办就是了。冯XX当时是我们公司总经理助理兼内部市场化管理办公室主任，2004年至2005年期间冯XX在销售三处当处长，2006年至2009年销售三处改名为压力容器项目部，同时也销售混捏锅，2010年10月我离开销售处后冯XX就到销售处接任处长了。冯XX和刘XX私人关系比较好，之前还一起跑过广西强强碳素制品公司的混捏锅销售业务。
随后的一天，刘XX给我打电话说领导同意高出公司最低价的部分扣除税费后返还给对方公司业务人员，还给我说合同已经签了，价格是57万元／台，每台高出我们公司最低价3万元，总共签了10台，总共高出我们公司最低价30万元，并让我们公司收到广西公司的预付款后抓紧将答应人家的回扣打过去。我随即就给我们冯一X董事长汇报，问他是否知道刘XX在广西签合同对方业务人员要回扣的情况，冯一X董事长说他知道，冯XX之前给他说过这个事，让我就按他们说的办。刘XX这次和广西签的合同价高出我们公司最低价30万元，扣除25%的税费后是22.5万元，我就安排我们销售处的会计申XX去向财务科办理借款手续，我签过字后再由冯一X董事长、财务科长签字后，由财务科将22.5万元通过银行打给了刘XX。以前我们销售处就遇到过对方业务人员提出高价签订合同索要回扣的情况，虽然这个情况是不允许的，但是为了把合同拿下来也只有同意，经过和财务科沟通，就定下了最多返给对方高出公司最低价75%作为回扣，剩下的25%是扣除的相关税费。刘XX当时说他将这22.5万元都送给对方公司的业务人员了，至于他是否送了、送了多少我就不知道了。当时是以借款的形式从公司财务科借出来的，后来刘XX从广西回来后，我让他和会计申XX向财务科起草报告以增补销售提成的方式来处理这笔钱，因为这是给对方公司业务人员的回扣款，是不能算作为公司给我们销售处的销售提成里的。这个我们公司每年的生产经营管理办法有专门规定，我们公司按照销售业务量给我们销售处提成，对于河南煤化集团之外的业务，分期付款业务按照4%给我们提成，一次性付款的业务按照5%给我们提成；对河南煤化集团内部业务根据分类也有规定，不过提成比例要低一些。在销售提成之外，公司不再负担任何的销售费用，如有特殊情况需报领导同意。对于刘XX支付给广西公司业务人员22.5万元回扣的情况，这笔回扣是不能算作为公司给我们销售处的提成的，所以我就让刘XX和申XX专门起草报告让公司以增补提成的名义将这22.5万元给冲掉。公司领导在报告上签字同意后，再交给财务科，以后财务科再跟我们销售处对账的时候这笔22.5万元就不会算作为公司给我们销售处的提成了，另行计算就行了。
4、证人申XX（鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司销售处会计）证言：2010年3月初，刘XX到广西和广西强强碳素制品公司洽谈混捏锅订购业务，当时签订的合同价格比较高，对方要求把高出市场价格部分以回扣的形式返还给对方业务人员。经过领导同意，当时朱XX安排我到财务部借225000元的销售经费。我填了一张借款申请单，让朱XX、董事长冯一X、财务科长张XX签了字，我去财务部办理借款手续。之后由财务部将225000元通过银行打给了刘XX。朱XX还让我以销售处申请专项销售经费的名义起草了报告，冯一X、朱XX签字后，我拿到财务部用于冲抵之前借出的225000元。
朱XX当时说让我借225000元业务销售经费，因为我们公司之前也有过以销售经费的名义把款借出来，给对方回扣的情况。朱XX给我一说我就知道是咋回事，所以他一说，我就按照他安排的去办了。这种给对方客户回扣的钱都是经过公司领导同意才能借出来的，我去找冯一X签字，他都知道，我也不用多说什么，直接让他签字就行了。公司对客户要回扣的情况，一般都是合同定的价格比较高，利润大。但是要先请示领导，领导同意后，才能办理借款手续，过后再以增补提成的名义冲抵。销售员不用出这笔费用，而是由公司出这笔费用。这22.5万元的费用根据每次给对方客户的回扣都是根据合同价高出公司产品最低价的数额，扣除一定比例的税费，将余额返还给客户，具体扣除税费的比例由领导和财务部门沟通，我不太清楚，我只是按照领导安排的金额办理借款手续和相关请示报告。
为了冲抵从财务部借出的225000元钱，朱XX安排我写了关于申请广西强强碳素专项销售费用的请示，领导在报告上签字后，我交到财务部，因为我们不是就这一笔业务需要借款并冲抵，还有其他的类似业务需要借款并冲抵，我把用于冲抵的请示拿到财务部之后，财务部暂时保存起来，一段时间以后再统一以增补提成的形式一次性冲抵。这些钱在公司的帐上也不会以增补提成的名义出现，而是定期由销售处和财务部对账后，将正常应该给销售处提取的费用加上这些增补提成的金额，作为财务部应该拨给销售处的总额，把帐走平就行了。我们平时的正常增补提成是分期分批回款的合同，全部汇款后，我给销售员计算增补提成。而像刘XX给对方客户225000元回扣的情况，本来是不应该有增补的，实际中增补提成是由财务部为了平账经领导同意后加上去的，销售处帐上不显示。
5、证人罗XX证言：2010年初，刘XX到广西和我们公司洽谈一笔混捏锅的业务，当时我们公司准备要10台400**的混捏锅，因为我是公司总裁助理，负责技术工作，混捏锅的质量问题需要我审核，来决定是否购买对方公司的产品。但是我们公司有专门的商务人员负责价格谈判，我当时为了拿到回扣，安排刘XX与我们公司商务人员谈判时把价格尽量往高了定，将来把高出市场价格部分分给我，当时说好的每台两万元回扣，扣除相关税费后，剩余的给我。刘XX说他先向公司请示一下，公司同意就这么操作，公司不同意就算了。得到公司的同意后，刘XX就与我们公司商务人员谈判价格，我们公司最终以每台57万元的价格与对方公司签订了10台400**混捏锅的合同，合同总价款为570万元。签订合同后，将预付款打到对方公司账户。预付款打过以后，刘XX在建设银行平果县支行取了15万元现金，说是他们公司给的20万元钱扣除税费后，剩余15万元是给我的回扣，在银行门口给了我。
6、中共鹤煤（集团）公司总机厂委员会、鹤壁煤业（集团）有限责任公司总机厂鹤煤厂发（2001）26号、鹤煤机厂办（2001）47号文件、鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司通知：证明冯XX于2001年6月21日被聘任为销售处处长（正科级）；2002年11月22日兼任请欠科科长。
7、中共鹤煤机械设备制造有限公司委员会、鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司鹤煤机发（2008）4号、鹤煤机办（2008）14号文件：证明冯XX于2008年2月14日被聘任为销售三处处长兼压力容器分公司销售经理（正科级）。
8、中共鹤煤机械设备制造有限公司委员会、鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司、鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司工会委员会鹤煤机发（2010）1号、鹤煤机办（2010）3号、鹤煤机工（2010）2号文件：证明冯XX于2010年1月3日任总经理助理兼市场办主任。
9、中共鹤煤机械设备制造有限公司委员会、鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司鹤煤机发（2013）33号、鹤煤机办（2013）52号文件：证明冯XX于2013年12月30日改任正科级协理员。
10、干部任免呈报表、审批表：证明冯XX职务任免审批情况。
11、中共鹤煤机械设备制造有限公司委员会党群工作部证明、职工登记表、干部履历表：证明刘XX1990年3月调入鹤壁矿务局总机厂，2009年公司改制由鹤壁矿务局总机厂更名为鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司，2009年10月17日与刘XX签订无固定期限的劳动合同，现任鹤煤机械设备制造有限公司销售部销售员。
12、总经理助理工作职责、销售处处长岗位职责、销售处销售员岗位职责：证明冯XX、刘XX岗位职责情况。
13、鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司鹤煤机办（2010）2号文件：证明鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司2010年生产经营管理办法具体规定的情况。
14、混捏锅设备购销合同：证明鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司于2010年3月9日与广西强强碳素股份有限公司签订10台混捏锅，合同总金额为5700000元的情况
15、混捏锅销售合同收款清单、银行凭证、河南增值税专用发票、银行客户收款入账通知、银行承兑汇票、收款单据：证明广西强强碳素股份有限公司已支付10台混捏锅货款5700000元。
16、鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司证明：证明公司自2009年改制后，销售业务人员外出签订合同，大都与销售处及公司汇报基本情况后，经公司研究确定最终销售价格后由销售人员与对方签订相关合同事宜。
17、鹤煤机械设备制造公司凭证、鹤煤机械设备制造公司借款申请单、鹤煤（集团）公司内部银行对外付款委托书、内部银行存款、关于申请广西强强碳素专项销售费用的请示：证明刘XX2010年3月17日书面请示公司解决与广西强强碳素签订合同发生销售经营费用22.5万元，朱XX、冯一X签字予以同意。并由销售处会计申XX于2010年3月17日向公司借出广西强强碳素公司销售经验费用22.5万元，将此费用转入刘XX建行银行卡内。
18、2010年局外销售员回款提成（刘XX、孙合东）、2010年9-12月销售员回款提成明细、2011年销售员回款提成明细、2011年销售员补完成回款任务提成、2012年1-6月份销售员回款提成明细：证明支付刘XX业务提成情况。
19、刘XX建行鹤壁分行账户明细：证明刘XX银行账户往来明细情况，其中2010年3月22日由鹤壁煤业（集团）有限责任公司账户转账存入其账户225000元，2010年3月23日从其账户现金支取150000元，2010年3月30日从其账户通过ATM转账转入冯XX账户37500元。
20、鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司企业法人营业执照、组织机构代码证、鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司2010年度股东会决议、股权转让协议、公司改制法律意见书、河南省人民政府省长办公会议纪要（2009）40号、河南省财政厅关于鹤壁煤业（集团）有限责任公司改制相关问题建议、鹤壁煤业（集团）有限责任公司关于对省财政厅提出的鹤煤公司改制企业实施方案审核意见的说明、河南省国土资源厅关于河南煤业化工集团所属鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司等三家辅业单位改制实施方案的审查意见、鹤壁矿务局总机厂土地证、鹤壁煤业（集团）有限责任公司关于鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司等三家改制单位国有资产产权登记证书有关情况的说明：证明鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司系国有资本参股公司。鹤壁煤业（集团）有限责任公司于2009年9月9日做出（1）同意将70%股权转让给鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司工会委员会；（2）根据公司新的股权比例修改公司章程。鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司2010年7月2日股东会通过关于变更公司注册资金的议案，注册资金由2502万元变更为4120万元，公司原注册资本2502元，鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司工会委员会占70%为1751.40万元、鹤壁煤业（集团）有限责任公司占30%750.6万元；变更后鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司工会委员会占70%为2884万元、鹤壁煤业（集团）有限责任公司占30%为1236万元。
21、鹤壁煤业（集团）有限责任公司变更登记申请书、年检报告书：证明鹤壁煤业（集团）有限责任公司系国有资本控股公司，河南煤业化工集团有限责任公司出资比例为68.9813%。
22、河南煤业化工集团有限责任公司变更登记申请书：证明河南煤业化工集团有限责任公司是国有独资公司，股东是河南省人民政府国有资产监督管理委员会。
23、淇县人民检察院扣押决定书、扣押财物清单、河南省行政事业单位资金往来结算票据：证明刘XX在案发后退出赃款3.75万元。
24、淇县人民检察院破案报告：证明刘XX到案后如实交待了伙同冯XX贪污7.5万元的犯罪事实。
25、被告人刘XX户籍证明、强制措施证明。
经当庭质证，上述证据，来源合法，客观真实，各证据之间能相互印证，本院予以确认。
本院认为：鹤壁煤业机械设备制造有限责任公司系国家出资企业，冯XX时任该公司总经理助理兼市场办主任，其身份以国家工作人员论。被告人刘XX与冯XX勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位公款7.5万元非法占为己有，其行为已构成贪污罪。淇县人民检察院指控成立。本案系共同犯罪，刘XX在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应减轻处罚。刘XX到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。鉴于其主动退出部分赃款，可酌情从轻处罚。辩护人提出的辩护意见成立，本院予以采纳。经司法行政机关调查评估，刘XX具备社区矫正的条件。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、刘XX犯罪所得赃款，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可自收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向鹤壁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 和利强
审 判 员 王士清
人民陪审员 何 凤
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 李树霞