浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行初574号
原告马军山，男，1963年6月22日出生，汉族，住杭州市西湖区，
委托代理人袁裕来、冯英飞，浙江之星律师事务所律师。
被告杭州市西湖区人民政府，住所地杭州市浙大路１号。
法定代表人刘颖，区长。
委托代理人刘竞，杭州市西湖区。
委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。
原告马军山因不服杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）对其作出的杭西政复决字[2017]第121号行政复议决定（以下简称121号复议决定），于2017年11月22日向本院提起诉讼。本院于2017年11月24日收到起诉状，于2017年11月28日立案并向被告西湖区政府发送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月26日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人袁裕来，被告西湖区政府的副区长蒋天罡，委托代理人刘竞、林宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西湖区政府于2017年11月8日作出121号复议决定，认为被申请人（杭州市西湖区城市管理行政执法局，以下简称西湖区执法局）作出的《责令改正违法建设行为通知书》责令申请人限期拆除有关建筑，具有制裁性和惩罚性，属于行政处罚。被申请人在作出该处罚时，应当遵守行政处罚的基本程序。但被申请人未提供证据证明其在作出案涉责改通知书前，已由有权机关对建筑的性质进行认定，已告知行政相对人处罚的事实、理由和依据，并已听取行政相对人的陈述、申辩，因此被申请人作出案涉责改通知书的程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定撤销西湖区执法局作出的西城法（三）责改违字[2017]第0113470号《责令改正违法建设行为通知书》（以下简称0113470号责改通知书）的具体行政行为。
原告马军山诉称，2017年11月8日，被告作出121号复议决定，撤销西湖区执法局作出的0113470号责改通知书。对该结论，原告没有异议。但复议决定只认定了西湖区执法局作出责改通知书程序违法，没有对其认定事实证据不足、适用法律错误作出认定。一、认定事实不清。西湖区执法局责令改正违法建设行为通知书存在下列问题，被告的复议决定未予认定。1.涉案建筑是否允许补办建设工程规划许可证，未经杭州市规划局认定。根据《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第十四条规定，本案违法建筑是否允许补办有关手续应该由杭州市规划局进行认定，西湖区执法局未经杭州市规划局提出意见，即作出责令限期拆除，属于主要证据不足。2.西湖区执法局以竣工图作为判断涉案建筑是否符合规划的证据，没有法律依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，判断未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的违法建筑是应该允许补办手续还是责令拆除的依据只能是城乡规划。可以改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。查阅城建档案，竣工图不符合经过审批、批复的方案与扩初设计，也未见办理相关变更手续的文件。业主们为了解决屋面漏水、积水、排水不畅等质量问题，依据杭政办函[2008]90号《杭州市建委关于杭州市房屋建筑工程施工质量投诉处理暂行办法的通知》提出投诉，在开发商的授意下搭设顶棚盖的。这是本案的焦点问题，西湖区执法局作出责改通知书时未作调查、认定、处理，被告作出的行政复议决定也同样未作调查、认定、处理。二、适用法律错误。责改通知书应适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、城乡规划法第六十四条之规定，且两者并不矛盾。行政处罚法第二十三条的“改正违法行为”包括限期补办手续的。西湖区执法局和被告理解错误，以致得出了违法建筑都应该拆除的结论。请求：撤销西湖区政府2017年11月8日作出的121号复议决定，判令其重新作出行政复议决定。
原告向本院提交了以下证据：
1.身份证复印件，证明原告身份；
2.121号复议决定书，证明被诉行政行为；
3.图纸11张、批复2份，证明涉案顶层空间竣工图不符合经过审批、批复的方案与扩初设计。
以上证据均系复印件。
被告西湖区政府答辩称，一、被告作出复议决定程序合法。原告马军山于2017年8月14日向被告提出行政复议申请，被告依法受理并进行了审理。本案经被告负责人批准，延长审限至2017年11月11日。2017年11月8日，被告作出复议决定，行政复议决定书于同日通过邮寄的方式送达给原告。二、被告作出复议决定认定事实清楚，适用法律、法规正确。经审查，被告查明以下事实：马军山，即本案原告，系杭州市西湖区中海紫藤苑6幢3单元1101室房屋的所有权人。2017年3月16日，西湖区执法局对杭州市西湖区中海紫藤苑6幢3单元1101室房屋的所有权人发出0113470号责改通知书。通知书的主要内容为，“马军山（138××××0769）：本机关于2017年3月16日检查发现，你（单位）在三墩镇中海紫藤苑6幢3单元1101室楼顶封闭公共区域16平方米，已建成，从事的建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，现责令你（单位）：1、立即停止违法行为。2、于2017年3月19日12时前拆除违法建筑，恢复原状”。原告不服该责改通知书，于2017年8月14日向被告提起行政复议，请求撤销该责改通知书。被告认为，马军山系中海紫藤苑6幢3单元1101室房屋的所有权人。因此，可认定原告与案涉责改通知书具有利害关系，可依法申请行政复议。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项和《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第一款第（二）项的规定，城市管理行政执法部门集中行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。因此，西湖区执法局具有作出案涉责改通知书的职权。违法建筑应予拆除，但应当依照规定的程序实施。西湖区执法局作出的责改通知书责令原告限期拆除有关建筑，具有制裁性和惩罚性，属于行政处罚。西湖区城管局在作出该处罚时，应当遵守行政处罚的基本程序。但西湖区执法局未提供证据证明其在作出案涉责改通知书前，已由有权机关对建筑的性质进行认定，已告知行政相对人处罚的事实、理由和依据，并已听取行政相对人的陈述、申辩等，因此西湖区执法局作出案涉责改通知书的程序违法。被告根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定撤销西湖区执法局作出责改通知书的具体行政行为。三、原告认为行政复议决定认定事实不清、适用法律错误的意见，无事实和法律依据，请求法院不予采纳。综上所述，被告作出的复议决定，事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，请求驳回原告的诉讼请求。
被告西湖区政府在法定期限内向本院提交了以下证据：
1.原告提交的行政复议申请书、证据清单及证据，证明原告向西湖区政府提出了行政复议申请；
2.行政复议申请受理通知书、邮寄凭证和查询记录；
3.行政复议提出答复通知书、送达回证；
证据2－3证明复议案件的受理和通知答复的情况；
4.行政复议答复书、证据清单及证据，证明西湖区执法局答复的情况；
5.行政复议答复书、证据清单和证据送达给原告的邮寄凭证和查询记录，证明西湖区政府将答复材料交由原告进行质证；
6.行政复议决定延期通知书、送达给原告的邮寄凭证和查询记录、送达给西湖区执法局的送达回证，证明复议案件的延期情况；
7.行政复议决定书，证明西湖区政府作出的复议决定；
8.复议决定书送达给原告的邮寄凭证和查询记录、送达给西湖区执法局的送达回证，证明复议决定书的送达情况。
以上证据除证据7外，均系复印件。
经庭审质证，原告对被告提交的证据1－3，5－8三性无异议；对证据４中的行政复议答复，认为仅能说明复议被申请人的观点，对西湖区执法局提交的证据中的现场检查（勘查）照片、两份询问（调查）笔录、现场笔录及房屋产权信息查询记录，认为均系作出责改通知书后取得的证据，在复议阶段不具有合法性。被告对原告提交的证据１－２三性无异议；对证据３真实性无异议，对于关联性有异议，与被诉复议决定没有关系，复议决定中本机关认为部分的“违法建筑应予拆除，但应当依照规定的程序实施”，并未认定案涉建筑属于违法建筑。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1－2，及被告提交的证据1－8均符合证据的真实性、关联性、形式来源合法性，能够证明待证事实，予以采信；被诉复议决定未对案涉建筑的合法性进行认定，原告证据３与被诉复议决定没有关联性，不予采信；原告申请本院调取相关图纸及备案材料，因上述材料与本案被诉复议决定没有关联性，故对原告的申请不予准许。
经审理查明，马军山系中海紫藤苑6幢3单元1101室所有权人。2017年3月16日，西湖区执法局发出0113470号责改通知书。通知书的主要内容为，“马军山（138××××0769）：本机关于2017年3月16日检查发现，你（单位）在三墩镇中海紫藤苑6幢3单元1101室楼顶封闭公共区域16平方米，已建成，从事的建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，现责令你（单位）：1、立即停止违法行为。2、于2017年3月19日12时前拆除违法建筑，恢复原状”。马军山不服，于2017年８月11日向西湖区政府申请行政复议，请求撤销该责改通知书。西湖区政府于2017年8月14日收到后，于8月18日受理并向西湖区执法局作出《行政复议提出答复通知书》。西湖区执法局于2017年8月30日向西湖区政府提交了行政复议证据清单，包括责改通知书、竣工图、现场照片、询问（调查）笔录、现场笔录、见证人工作证明及身份证复印件、房屋产权信息查询记录及房地产平面图等证据材料。2017年10月12日，西湖区政府向马军山、西湖区执法局作出《行政复议决定延期通知书》，告知因本案情况复杂，行政复议决定延期至2017年11月11日前作出。2017年11月8日，西湖区政府作出复议决定，撤销西湖区执法局作出的该责改通知书。原告于2017年11月13日收到该复议决定书。原告不服，诉至法院。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”
本案中，西湖区执法局作出的责改通知书，属于行政处罚。但西湖区执法局未提交证据证明其在作出处罚前，已由有权机关对建筑的性质进行认定，已告知行政相对人处罚的事实、理由和依据，并已听取行政相对人的陈述、申辩，故被诉复议决定认定责改通知书程序违法，予以撤销，符合行政复议法第二十八条第一款第（三）项之规定。行政程序上，西湖区政府于法定期限内作出行政复议决定并送达行政复议当事人，程序合法。综上，原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告马军山的诉讼请求。
一审案件受理费人民币50元，由原告马军山负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 刘 斌
审 判 员 廖珍珠
人民陪审员 朱志华
二〇一八年一月三日
书 记 员 曹 琴
附本判决适用的法律条款：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。