辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终176号
上诉人（原审原告）：李佳琦，男，1983年2月9日出生，汉族，住锦州市太和区。
委托诉讼代理人：张砚峰，锦州市阳光法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：可口可乐辽宁（南）饮料有限公司，住所地大连市沙河口区西北路235号。
负责人：栾秀菊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王灿芝、丁一，辽宁法大律师事务所律师。
上诉人李佳琦因与上诉人可口可乐辽宁（南）饮料有限公司(以下简称可口可乐公司)劳动争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2017）辽0702民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李佳琦委托诉讼代理人张砚峰，上诉人可口可乐公司委托诉讼代理人王灿芝、丁一到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李佳琦上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项；2.请求确认被上诉人单方对上诉人作出的解除劳动合同为违法解除；3.被上诉人给付上诉人30日工资2088元；4.被上诉人给付上诉人违法解除劳动合同赔偿金43101元；5.被上诉人给付上诉人加班费49841元；6.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人解除与上诉人劳动合同应当认定为违法解除。1.消费者食品安全意识和自我保护能力的增强，是被上诉人的碳酸饮料销量减少的客观原因。2.上诉人2016年11月28日至2016年12月7日的销量为零并不代表上诉人没有工作。3.被上诉人对上诉人2016年11月28日至2016年12月7日的销量为零的比较方法错误。4.被上诉人的员工手册第6页2.5.1规定的用人单位单方面解除权，违反了《劳动合同法》第39条规定。用人单位以劳动者严重违反单位的规章制度为由解除劳动合同，劳动者提起相关诉讼的，人民法院应当依法审查该规章制度的合法性与合理性。5.被上诉人解除上诉人的劳动合同违反法定程序，依据《劳动合同法》第40条第2项规定，上诉人如不能胜任工作，被上诉人应当对上诉人进行培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，被上诉人有权行使非过失解雇权。二、被上诉人没有提前30日同时上诉人，应当依据《劳动合同法》第40条规定，额外支付上诉人一个月工资。三、依据《劳动合同法》第47、87条规定，被上诉人违法解除劳动合同，应当给付上诉人劳动合同赔偿金。四、应当给付上诉人加班费用。上诉人是实行不定时工作制的劳动者，不执行加班费的规定，但被上诉人实行不定时工作制，未按审批的内容实际履行，依据《国务院关于职工工作时间的规定》应当采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权和生产工作任务的完成。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，没有依法保护上诉人作为劳动者的合法权益，请求二审法院依法裁决。
可口可乐公司辩称，一、被上诉人系合法解除，无需支付赔偿金。（一）实体方面，上诉人严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条规定，被上诉人有权解除劳动合同。被上诉人已提供充分证据证明上诉人不履行或不完全履行工作职责，且拒不服从上级合理合法的指令，累计二次书面警告，构成即时解除劳动合同的条件。上诉人提出的碳酸饮料问题，被上诉人公司销售的产品不仅仅有碳酸饮料，一审中已经向法庭提供了公司产品组成。（二）程序方面，被上诉人对上诉人发出的两次书面警告和即时解除劳动合同通知，均经过工会等相关部门批准同意，且当面向上诉人送达了《即时解除劳动合同通知信》和《解除劳动合同证明书》，上诉人亦收到相关解除劳动合同材料。综上，被上诉人解除与上诉人劳动合同实体和程序均合法，被上诉人系合法解除，上诉人无权主张经济赔偿金。二、被上诉人提供的《员工手册》、《纪律行动标准政策》等规章制度已经民主讨论程序，且履行公示手续，完全适用于上诉人。上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》中已明确约定：上诉人已收到、阅读并理解《员工手册》及其他有关规章制度规定，自愿接受相关约束并严格遵守各项规定。所有劳动合同均经上诉人本人签收、确认。三、上诉人无权主张加班费。1.上诉人系不定时工时制，被上诉人已提供2013年1月至2017年12月期间特殊工时制行政许可决定书。根据《工资支付暂行规定》第十三条及《辽宁省工资支付规定》第二十一条规定，不定时工作制员工无权主张加班工资。2.上诉人未提供证据证明其存在加班事实，故被上诉人无需支付加班费。3.上诉人明确知晓加班须经被上诉人书面审批，但上诉人未提供任何加班审批表，故上诉人主张加班费无事实依据。4.上诉人明确知晓对加班费有异议需在收到工资条七个工作日内提出，但其未在合理期间主张加班费，视为上诉人对已收到工资认可。
可口可乐公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，并改判：驳回被上诉人请求给付2016年春节奖金的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人公司对于春节奖金在《员工手册》第4.7.1条有明确规定，被上诉人不符合春节奖金的发放标准，上诉人无须支付其春节奖金，一审法院对案件事实认定错误。二、上诉人解除与被上诉人劳动合同系因其严重违纪，被上诉人要求上诉人支付2016年度的春节奖金并无法律依据，故一审法院认定上诉人“应当给付原告2016年度的春节奖金”系适用法律错误。三、即使上诉人应当支付春节奖金，一审法院对于春节奖金数额的认定亦存在错误系认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实及适用法律存在诸多错误，请求支持上诉人的全部上诉请求。
李佳琦辩称，给付13薪符合法律规定和被上诉人提供的员工手册的规定。依据劳动部关于执行劳动法若干问题的意见第26条的规定，劳动合同解除只对未履行部分发生法律效力，不涉及已履行的部分，被上诉人的员工手册4.7.1条规定给付13薪按照实际服务时间按照比例折算，上诉人基本上在被上诉人处工作12个月，因此按照劳动部的解释应该给付12个月的13薪。
李佳琦向一审法院起诉请求：一、请求确认被告单方于2016年12月8日对原告作出的解除劳动合同为违法解除；二、被告给付原告未提前30日通知解除劳动合同的代通知金2088元；三、被告给付原告2016年的春节奖金4879元；四、被告给付原告违法解除劳动合同的赔偿金43101元；五、被告给付原告加班费49841元；六、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年起原告在被告处工作，原告非常珍惜此项工作，特别是被告全年实行不定时工作，原告没有得到休息的情况下仍是兢兢业业地工作。2016年被告以原告没有销售量认定原告严重违纪，与客观事实不符，也是违反劳动合同法的规定。对于被告违法解除劳动合同，应当承担违法解除合同的法律责任，即法定赔偿责任，为此请求人民法院依法裁决，以保护原告的合法权益。
一审法院认定事实：2012年7月16日，原告至被告锦州分公司处工作，担任销售代表职务，双方签订固定期限劳动合同。2013年10月1日起，原、被告之间签订无固定期限劳动合同。该劳动合同甲方为可口可乐辽宁（南）饮料有限公司、乙方为李佳琦。该劳动合同载明：三、甲乙双方应负的责任2、乙方责任（2）确认已经收到、阅读并理解《可口可乐商业行为规范》，《员工手册》及其他有关规章制度规定，自愿接受相关约束；（3）严格履行本合同，严格遵守甲方的各项规章制度（包括《员工手册，可口可乐商业行为规范》及其他规定）。六、工作地点和工作时间3、甲方根据国家规定和乙方的工作岗位性质，对乙方实行以下之一的工时制度：不定时工作制。七、劳动合同终止和解除的条件（2）严重违反劳动纪律或甲方的规章制度的（包括乙方违反甲方有关保密规定或擅自利用、公开、传播属于甲方非公开的资料，违反《员工手册》、《可口可乐商业行为规范》及公司和各部门的其他规章制度）。上述劳动合同中的《员工手册》等相关文件，原告在《员工手册》签收单中予以签字确认。该签收单载明：本人李佳琦，在此确认收到、认真阅读并同意公司2015年版《员工手册》及其附带全球政策的全部内容。上述文件中包含《纪律行动标准政策》。《员工手册》3.2.2规定：员工加班需事先提出加班申请，经公司事先批准后方可加班。经公司事先批准及事后确认的加班工作时间方为有效。4.7.1规定：公司于每年一月发放上一年度（自然年）春节奖金。发放对象为上一年度12月31日仍在册与公司存在劳动关系的员工。奖金金额相当于员工上一年度12月份的月总目标收入，包括月固定工资和月浮动基数。《纪律行动标准政策》第14条规定，违纪内容不履行或不完全履行工作职责、违反公司相关规定或者工作失职，纪律行动类别书面警告，即时解除劳动合同。另，2016年度原告实发工资扣除上年度年终奖后，月平均工资为3523.09元。另查，2016年11月下旬，因被告外方股东准备将股权转让给中粮集团所属外企性质公司一事，包括原告在内的多名被告锦州地区员工共同提起员工诉求书，以被告并购或重组为由，要求被告支付2N+4赔偿金，并要求保证薪资待遇不变等一系列诉求。被告收到诉求书后，给予答复，解释并说明公司股权、股东变更不影响员工履行劳动合同，因此不同意支付赔偿金，关于薪资发放事宜，被告会依据法律规定和与员工之间的劳动合同约定履行。对上述回复，包括原告在内的多名被告锦州地区员工并未就诉求内容与被告达成一致，并采用不下订单的方式继续表达诉求。同年12月5日，被告领导至锦州，召开锦州地区员工会议，明示要求员工履行正常职责，恢复工作，拜访客户达成销量。包括原告在内的多名被告锦州地区员工并未按照会议要求履行正常职责，恢复工作。原告2016年11月28日起销量统计为零件，而原告在2014年11月28日至2014年12月7日期间销量统计为262.668件，2015年11月28日至2015年12月7日期间销量统计为270件。2016年12月6日，被告以“在公司强调销售人员的工作职责下，未履行工作职责，未按要求下订单”为由，并依照《纪律行动标准》第14条“不履行或不完全履行工作职责，违反公司相关规定或失职”，给予原告第一次书面警告，该书面警告下发后，原告未履行正常职责，恢复工作。2016年12月7日，被告以“在公司再次强调销售人员工作职责情况下，12月7日仍未履行工作职责，未下订单，且在12月6日采取不当行为在公司内部拉条幅”为由，并依照《纪律行动标准》第14条及20条“拒不服从上级合理及合法的指令”，再次给予原告书面警告，并即时解除劳动合同。12月8日，被告向原告出具了《解除劳动合同通知书》及《解除劳动合同证明书》。因解除劳动合同一事，原告向辽宁省锦州市劳动争议仲裁院申请劳动仲裁，其申请内容为：要求被告给付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金2088元、2016年春节奖金4879.54元、违法解除劳动合同赔偿金43623.22元、周六的加班工资44614.80元。后该院作出仲裁裁决书，裁决结果为：李佳琦的上述申请事项，均不予支持。
一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，其争议焦点为被告解除与原告之间的劳动合同是否系违法解除。原告任被告处销售代表期间，因员工诉求书事项所获答复不满意，从而采取不下订单的行为，不履行或不完全履行销售代表的工作职责，导致2016年11月28日至12月7日期间订单数量为零，因原告的上述行为，被告作出第一次书面警告后，原告仍未恢复正常工作，被告再次作出书面警告，并即时解除劳动合同；被告解除与原告劳动合同行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“（二）严重违反用人单位的规章制度的”之规定，不属于违法解除劳动合同，故对原告要求确认被告违法解除劳动合同一节，不予支持。因被告解除劳动合同的行为并非违法解除，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定的应给付赔偿金的情形，亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定的应支付代通知金的情形，故对原告要求被告给付赔偿金及支付代通知金之请求，均不予支持。关于原告要求被告支付春节奖金一节，春节奖金的金额相当于员工上一年度12月份的月总目标收入，包括月固定工资和月浮动基数。鉴于原告已经在被告处工作至2016年12月8日，已经完成全年绝大部分的销售任务，故春节奖金应当按照2016年度实发工资扣除上年度年终奖后的月平均工资予以计算。关于原告主张的加班费一节，原、被告双方在劳动合同中约定实行不定时工作制，被告单位的《员工手册》的规定，原告加班需事先审批及事后确认，该《员工手册》已经向原告公示，现原告并未提供证据证明其加班已经经过被告批准或确认，故对原告该项请求，不予支持。综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告可口可乐辽宁（南）饮料有限公司与本判决生效后7日给付原告李佳琦春节奖金3523.09元。二、驳回原告李佳琦的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由被告可口可乐辽宁（南）饮料有限公司负担。
二审中，可口可乐公司依法提交了新的证据，本院组织当事人对证据进行质证。可口可乐公司提交：1.2013年6月17日人力资源部向所有员工发邮件，该邮件将公司的相关规章制度告知员工，并将相关的网址附在邮件上，而且说明HR部门已经对所有的员工进行了相关的培训。2.2015年7月13日HR向所有人员发放的员工手册意见征集的邮件。3.网站链接的截图，是本案中提供的相关法律制度的网站，点进行可以看见公司的规章制度，但是需要是公司人员用自己的ID进行点击。以上证据证明可口可乐公司多次向员工公示并征求意见，不仅有员工签字的签收单、经过了民主讨论程序，而且也通过上述的程序向员工进行了公示。本院结合一审提交的签收单及双方签订的劳动合同，对上述3份证据予以采信。对于可口可乐公司提交的比照2016年11月工资计算的春节奖金数额表，该计算方法无相关的依据，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.可口可乐公司解除劳动合同是否违法，是否应给付赔偿金；2.可口可乐公司应否给付李佳琦30日工资；3.可口可乐公司应否给付李佳琦加班费；4.可口可乐公司应否给李佳琦春节奖金及具体数额。
关于焦点一、二，可口可乐公司规章制度内容未违反法律、行政法规及政策规定，不违反公序良俗，不存在明显不合理的情形，且经过民主议定程序并已向包括上诉人李佳琦在内的劳动者公示告知，上诉人李佳琦并未提出异议，故该规章制度应属有效，可以作为上诉人可口可乐公司用工管理的依据。根据可口可乐公司规章制度，累计二次书面警告，构成即时解除劳动合同的条件。可口可乐公司对李佳琦发出的两次书面警告和即时解除劳动合同通知，均经过工会等相关部门批准同意，并依法履行了后续相关手续，原审认定可口可乐公司解除与李佳琦劳动合同行为不属于违法解除劳动合同的情形，未支持李佳琦要求可口可乐公司支付赔偿金及代通知金的诉求并无不当，本院予以维持。李佳琦该项上诉请求，本院不予支持。
关于焦点三，李佳琦与可口可乐公司签订的劳动合同约定李佳琦实行不定时工时制，我国现行法律、法规对实行不定时工作制员工加班工资并无规定。根据可口可乐公司的《员工手册》规定，员工加班需事先审批及事后确认，该《员工手册》已经向员工公示，因李佳琦未就其存在加班的事实提供相关证据，故原审未支持李佳琦主张的加班工资并无不当，本院应予维持。李佳琦该项上诉请求，本院不予支持。
关于焦点四，可口可乐公司的《员工手册》第4.7.1条规定：春节奖金的发放对象为上一年度12月31日仍在册与公司存在劳动关系的员工，计算公式应为上一年度第12月份的固定工资加月浮动基数，给付春节奖金按照实际服务时间按照比例折算。可口可乐公司于12月初与李佳琦解除劳动关系，并不是李佳琦申请离职，且李佳琦已经完成了全年大部分工作，如果不给付春节奖金，明显不公。可口可乐公司提供的春节奖金计算方法无相关依据，本院不予采信。原审按照公平原则，就春节奖金给付标准按照2016年度实发工资扣除上年度年终奖后的月平均工资计算较为合理，本院予以维持。可口可乐公司该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，李佳琦和可口可乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元,由李佳琦、可口可乐公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 王争妍
审 判 员 郭慧峰
二〇一八年三月二十三日
法官助理 赵 薇
书 记 员 刘 微