重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第00123号
上诉人（原审被告）：武隆县和顺乡青木村煤矿，住所地重庆市武隆县和顺乡青木村川千农业社，组织机构代码45040872-4。
负责人：黄良昌，该矿矿长。
上诉人（原审被告）：陈贵学，男，1954年2月14日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
二上诉人共同的委托代理人：邓思德，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张晓波，男，1975年4月14日出生，汉族，农民，住重庆市武隆县。
委托代理人：廖超超，重庆天亿律师事务所律师。
上诉人武隆县和顺乡青木村煤矿（以下简称青木煤矿）、陈贵学与被上诉人张晓波劳动争议纠纷一案，重庆市武隆县人民法院于2014年9月3日作出（2014）武法民初字第01166号民事判决。青木煤矿、陈贵学对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：青木煤矿为个人独资企业，陈贵学系青木煤矿的实际投资人。
2009年1月，张晓波开始在青木煤矿工作，青木煤矿按月向张晓波支付了劳动报酬。2012年8月之后，张晓波未在青木煤矿工作。
2012年2月，武隆县安全监督管理局同意青木煤矿在合法采矿范围内对井下设施、设备以及地面所有设施、设备进行回收，回收完后对该矿的原生产系统进行永久封闭，重新选址、重新设计、重新建设新的生产系统，回收井上井下设备的期限为2012年8月31日。2013年3月22日，青�煤矿通过武隆日报发出公告，该公告载明：“2012年8月31日武隆县和顺青木煤矿暂停生产。根据相关文件精神，本矿召开干部职工大会，妥善安置所有职工并作广泛宣传。目前，我矿对职工安置情况进行清理，有部分职工拒绝接受安排，也未到企业报到，擅自离岗时间达6个月以上。请该部分职工自见报之日起15日内到单位办理相关手续，逾期则视为自动解除劳动关系，自动放弃劳动合同约定的条款，自动放弃劳动健康保护条款的规定。”2013年8月21日，张晓波向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求青木煤矿支付解除劳动合同的经济补偿金、经济赔偿金、加班工资、带薪年休假工资、井下津贴、夜班津贴、失业保险赔偿金等共计171663元。当日，武隆县劳动人事争议仲裁委员会给张晓波出具收件回执，但逾期未受理。2014年6月25日，张晓波诉至一审法院，请求判决青木煤矿、陈贵学支付其从2009年1月至2013年4月期间的经济补偿金18000元、赔偿金32000元、加班工资81471元、带薪年休假工资8276元、井下津贴22360元、夜班津贴3726元、失业保险赔偿金7830元等共计173663元。
一审法院另查明：2010年3月，青木煤矿为张晓波参加了失业保险并缴纳了2010年3月至2011年12月期间的失业保险费。张晓波在青木煤矿工作期间，该矿在2011年1月未向张晓波发放工资，但在2012年1月22日和8月3日均向张晓波支付了1855元。张晓波在2010年1月至12月期间的应发工资总额剔除加班工资后为22135.10元；2011年1月至12月期间的应发工资总额剔除加班工资后为21836.05元；2011年9月至2012年8月的应发工资总额为31170.76元，剔除加班工资后为26806.85元。
青木煤矿和陈贵学共同辩称：张晓波未提供劳动合同，不能证明劳动合同期限，但认可其是2009年1月开始在该矿上班。2011年以后，张晓波就没有在青木煤矿上班，双方已经解除了劳动关系。张晓波应在2012年12月前申请劳动仲裁，但2013年8月21日才申请，其诉请已经超过时效。双方在劳动合同中约定的计薪方式为计件工资，无底薪，并不是固定工资，张晓波主张工资为4000元／月不属实。加班工资、井下津贴、夜班津贴青木煤矿已按月发放。青木煤矿已经向张晓波支付了经济补偿金。综上，请求法院驳回张晓波的全部诉讼请求。
一审法院认为，关于劳动关系。张晓波主张其与青木煤矿从2009年1月就建立了劳动关系，青木煤矿予以认可，因此，双方劳动关系的建立时间为2009年1月1日。对于劳动合同的终止时间，虽然双方均未举示书面的劳动合同，但是根据青木煤矿提供的工资表可知，青木煤矿在2010年1月至2012年8月期间均在向张晓波发放工资。即使张晓波在此期间有两个月未上班，但因双方约定的计薪方式为计件工资，张晓波的工作时间比较自由，对于该期间仍然可以视为双方劳动关系的持续期间。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定，因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。2012年8月31日，青木煤矿因重新选址、重新建设新的生产系统而停产关闭，致使劳动合同无法履行，该矿提出与张晓波解除劳动关系，双方劳动关系在此时终止。据此，张晓波在2009年1月1日至2012年8月31日期间与青木煤矿存在劳动关系。
关于仲裁时效。青木煤矿主张张晓波的申请超过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案原告张晓波申请被告支付其经济补偿金、经济赔偿金、带薪年休假工资、加班工资、井下津贴、夜班津贴和失业保险金，仲裁时效应当从双方劳动关系终止之日即2012年8月31日起算。故张晓波在2013年8月21日向武隆县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，主张由青木煤矿和陈贵学支付其经济补偿金、经济赔偿金、带薪年休假工资、加班工资、井下津贴、夜班津贴和失业保险金，并未超过法律规定的仲裁时效期间。
关于工资标准。工资是指用人单位根据国家的相关规定，以货币形式支付给劳动者的报酬，即列入工资总额统计的货币收入。庭审中，青木煤矿提供了工资表和银行转账交易凭证以证明张晓波的工资标准，工资表与银行转账交易记录能够相互印证，证明张晓波每月的工资并非固定为4000元，故对张晓波的工资应以工资表中记载的�准。张晓波主张其每月的工资为4000元缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于加班工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，张晓波需对其主张的加班事实承担举证责任。张晓波在青木煤矿工作期间实行的是计件工资。劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第二款规定，“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的”，才由用人单位按法定标准支付其加班工资。张晓波举示的考勤表虽已证明其双休日在上班以及部分月份的上班天数超过了月计薪天数21.75天，但其并未提供证据证明超过计薪天数的工作时�系受青木煤矿安排加班，故本院对其主张的加班工资，不予支持。
关于带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。张晓波在青木煤矿工作了一年以上，因此其有权享受带薪年休假。对于张晓波是否享受了带薪年休假问题，因考勤表和张晓波的请假记录均由青木煤矿持有，该举证责任应由青木煤矿承担，因青木煤矿并未举示证据证明张晓波在双方劳动关系存续期间已经享受了带薪年休假，因此青木煤矿应该按照法律规定向张晓波支付2010年1月1日至2012年8月31日期间的带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”、《企业职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”之规定，张晓波主张的带薪年休假工资应该按照以上规定予以计算。因带薪年休假为按年度休，对于张晓波应享受的带薪年�假应该按年度进行计算。2010年张晓波应享受的带薪年休假天数为5天，其在2010年应获得的带薪年休假工资为：22135.10元÷12个月÷21.75天×5天×200%=848.09元。2011年，张晓波应享受5天带薪年休假，其应该获得的带薪年休假工资计算为：21836.05元÷11个月÷21.75天×5天×200%=912.69元。2012年8月31日，张晓波与青木煤矿终止了劳动关系，故张晓波在2012年8月31日前应享受的带薪年休假天数折算为：（244÷365）×5天=3.34天，按规定折算为3天。其在2012年1月1日至8月31日期间应获得的带薪年休假工资为：26806.85元÷11个月÷21.75天×3天×200%=672.27元。综上，张晓波应获得的带薪年休假工资总额为2433.05元。
关于井下津贴和夜班津贴。张晓波主张由青木煤矿支付其夜班津贴和井下津贴，但是其未能提供证据证明其在井下工作的时间以及上夜班的情况，对于举证不能的后果，应该由其承担。同时，根据青木煤矿提供的工资表可知，青木煤矿每月支付给张晓波的工资中已经包含了井下津贴和夜班津贴。因此，张晓波主张夜班津贴和井下津贴的理由不成立，不予支持。
关于经济补偿金和经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”，2012年8月31日，青木煤矿因重新选址、重新建设新的生产系统而停产�闭，依法与张晓波解除劳动关系，应该向张晓波支付经济补偿金。张晓波主张由青木煤矿支付经济补偿金的理由成立，应当予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定了用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，才应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，青木煤矿解除与张晓波之间的劳动关系并非违反劳动合同法的规定，因此其主张的经济赔偿金不应该得到支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿金按照劳动者的工作年限计算，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。张晓波与青木煤矿在2009�1月至2012年8月31日期间存在劳动关系，因此，张晓波应享受4个月的经济补偿金。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。故经济补偿金计算为：31170.76元÷11个月×4个月=11334.82元。对于青木煤矿在2012年1月和8月分两次向张晓波支付的3710元，虽然青木煤矿提出该款的性质为经济补偿金，但是当时双方的劳动关系尚未解除，且其发放的金额并非根据张晓波在解除劳动关系前12个月的平均工资计算的金额，因此，青木煤矿发放的该款的�质与劳动合同法中的经济补偿金并非同一性质，不应该在本案中扣除。青木煤矿应该向张晓波支付经济补偿金11334.82元。
关于失业保险赔偿金。《失业保险条例》和《重庆市失业保险条例》均规定了用人单位为劳动者办理失业保险登记、缴纳失业保险费的义务，同时还规定了用人单位为劳动者足额缴纳失业保险费满一年以上的农民合同工，终止、解除劳动关系时，持单位出具的终止或解除劳动关系证明，就可以到单位投保地失业保险经办机构申领生活补助金。青木煤矿没有为张晓波参加失业保险，致使张晓波在与青木煤矿解除劳动关系后无法领取失业保险，因此，张晓波要求青木煤矿支付失业保险赔偿金的请求成立，予以支持。双方劳动关系的存续时间为2009年1月1日至2012年8月31日，张晓波可以领取失业保险金的期限为9个月。因张晓波系农村居民，若青木煤矿为�缴纳失业保险，其在与青木煤矿解除劳动关系后到投保地失业保险经办机构申领的为生活补助金。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条的规定：农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。同时，因青木煤矿未按规定按时为张晓波参加失业保险，造成张晓波不能享受失业保险待遇，应比照张晓波工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。因此，张晓波应获得的一次性生活补助金计算为：670元∕月×9个月×50%×120%=3618元。
关于连带责任。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”以及第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿�务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”之规定，陈贵学作为青木煤矿的实际投资人，在营业执照中登记的投资人与实际投资人不一致的情况下，实际投资人应该对企业的债务承担连带责任。因此，陈贵学应该对青木煤矿的债务承担连带赔偿责任。
综上，张晓波在2009年1月1日至2012年8月31日期间与青木煤矿存在劳动关系，现张晓波要求青木煤矿和陈贵学支付带薪年休假工资、经济补偿金以及失业保险金的理由成立，依法应当得到支持。张晓波主张由青木煤矿和陈贵学支付经济赔偿金、加班工资、井下津贴和夜班津贴的理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条、第二十七条，《失业保险条例》第二条、第十四条、第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十八条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十二条、第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青木煤矿在判决生效后五日内给付张晓波带薪年休假工资2433.05元、经济补偿金11334.82元和一次性生活补助金3618元，合计17385.87元；二、陈贵学对上述款项承担连带给付责任；三、驳回张晓波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，�当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费10元，减半交纳5元，由青木煤矿负担。
青木煤矿、陈贵学对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判其不支付张晓波带薪年休假工资2433.05元、经济补偿金11334.82元和一次性生活补助金3618元。其主要的上诉理由为：一、青木煤矿按照政府的要求暂停生产、重新选址建设新的生产系统后，通过公告等形式通知张晓波等人办理统一安置手续，但是张晓波等人却拒绝办理，不服从统一安排，严重违反单位规章制度，按照《劳动合同法》第三十九条的规定，青木煤矿可以解除劳动合同且不支付经济补偿金。另，青木煤矿于2011年合同到期时已经支付了经济补偿金，张晓波等人对青木煤矿在一审中举示的证据也予以认可，故青木煤矿不应再支付经济补偿�。二、张晓波在青木煤矿工作期间，青木煤矿已经为其参加了社会保险，因此，如果其符合领取失业保险金的条件，应该向社会保险经办机构申领，而不应向用人单位要求支付。
张晓波辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张晓波在二审中提交了《申请书》，申请对其原主张的失业保险赔偿金按三个月计算。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，青木煤矿因生产经营需要，在报经有关部门批准后，对原有矿井生产系统进行封闭，重新选址、重新建设新的生产系统，这属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法继续履行的情形，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，青木煤矿可以与劳动者协商变更劳动合同内容，若双方不能达成协议，青木煤矿可以与劳动者解除劳动关系，但应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定向劳动者支付经济补偿金。青木煤矿虽然以公告的形式，通知青木煤矿的职工到煤矿办理安置手续，但张晓波等人不接受青木煤矿的安置方案，双方不能就变更劳动合同的内容达成一致协议，故青木煤矿解除劳动合同，应当支付张晓波经济补偿金。一审判决青木煤矿支付张晓波经济补偿金符合法律规定。青木煤矿、陈贵学关于不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。青木煤矿虽然于2012年1月22日和8月3日向张晓波支付了3710元，但青木煤矿付款时，张晓波与青木煤矿并没有解除劳动合同，故该款性质不能认定为是解除劳动合同的经济补偿金，不应从张晓波应获得的经济补偿金中扣减。
《重庆市失业保险条例》第三十一条规定，用人单位未按规定办理单位和�工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数，造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。青木煤矿没有按时为张晓波参加失业保险，致使张晓波在解除劳动关系后无法足额领取失业保险，因此应当赔偿张晓波失业保险待遇损失。青木煤矿与张晓波于2009年1月1日建立劳动关系，但该矿于2010年3月为张晓波参加失业保险，导致张晓波少领3个月失业保险金，该项损失应当由青木煤矿承担。因此，青木煤矿应当支付张晓波的一次性生活补助金为：670元∕月×3个月×50%×120%=1206元。张晓波在二审中申请变更其原主张的一次性生活补助金系对自己权益的合法处分，不违反法律规定，本院予以确认。青木煤矿、陈贵学关于不应支付一次性生活补助金的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。
关于带薪年休假工资。青木煤矿没有证据证明张晓波在青木煤矿工作期间，该�安排其休了带薪年休假，故应认定青木煤矿没有安排张晓波休年休假。按照《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，青木煤矿应当支付张晓波未休年休假工资。一审判决青木煤矿支付张晓波未休年休假工资正确，应予维持。青木煤矿、陈贵学的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，因本案出现新证据，导致法律适用发生变化，予以改判。青木煤矿、陈贵学的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条、第二十七条，《失业保险条例》第二条、第十四条、第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十八条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十二条、第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市武隆县人民法院（2014）武法民初字第01166号民事判决第一、三项；
二、维持重庆市武隆县人民法院（2014）武法民初字第01166号民事判决第二项；
三、武隆县和顺乡青木村煤矿在本判决生效后五日内给付张晓波未休年休假工资报酬2433.05元、经济补偿金11334.82元、一次性生活补助金1206元，共计14973.87元；
四、驳回张晓波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由张晓波负担5元，武隆县和顺乡青木村煤矿、陈贵学共同负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年三月十一日
书 记 员 李 泓