青海省西宁市城东区人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）青0102刑初20号
公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
被告人马福祥（曾用名：马乙四夫、尕木，绰号:尕瘦
干），男，1995年1月10日出生，居民身份证号×××，回族，小学文化程度，无业，户籍所在地青海省海东地区化隆回族自治县，住青海省西宁市城东区德令哈路先进小区*号楼*单元***室。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年8月28日被刑事拘留。2016年9月24日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人马占仓、庞林林，青海马海军律师事务所律师。
青海省西宁市城东区人民检察院以东检公诉刑诉[2017]11号起诉书指控被告人马福祥犯故意伤害罪，于2017年1月5日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城东区人民检察院指派检察员马丽萍依法出庭支持公诉，被告人马福祥及其辩护人马占仓、庞林林均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2013年4月19日16时许，同案人员马国荣（已判刑）驾车载同案人员韩东情（已判刑）及马小山（在逃）去西宁市第二十二中找该校女生周某、张某1，后几人开车前往西宁市城东区博文路青藏铁路花园学校找人。在学校门口等候时，有几名陌生男子称看不惯要教训同案人员马国荣等人，马国荣遂开车离开并打电话给同案人员冶成龙（已判刑）称自己被打让其找人帮忙。冶成龙给被告人马福祥打电话让其与同在一起的同案人员韩乙四夫（已判刑）相约汇合，后又分别联系了同案人员王舍尔布、杨文军、李志鹏、王洁琛（均已判刑），同案人员王舍尔布又叫了同在一起的被告人马木哈买其、马国鑫（均已判刑）。在西宁市城东区东稍门一网吧处汇合后，同案人员马国荣、王舍尔布、冶成龙、马学军、王洁琛驾车到七一路延伸段购买了作案用的19个镐把头，被告人马福祥等其他同案人员分别乘坐车辆于17时许按约到达西宁市城东区博文路青藏铁路花园学校门口处，下车聚集一起后马国荣打开后备箱，其余人从车上拿取镐把头后寻找斗殴对象。此间，被害人史某、莫某等人经过，被告人马福祥等人误认为其几人就是先前挑衅的人，即手持镐把头追打，被害人等人见状即四处逃散，被告人马福祥等人追至曹一路37号院内，除马国荣、王舍尔布及马小山在楼下望风，被告人马福祥等人追上刚施工完毕的楼房4楼尽头一房间，均持镐把头对被害人史某、莫某二人进行殴打并致伤，后逃离现场。被害人史某因伤势过重经医院抢救无效于2013年4月20日死亡（经鉴定：史某系被他人用钝器多次打击致颅脑损伤而死亡），被害人莫某伤情经鉴定为轻伤。
针对上述事实，公诉机关出示了相关证据并认为被告人马福祥的行为己触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，涉嫌构成故意伤害罪，提请本院予以惩处。
法庭审理中，被告人马福祥辩解，案发当日，其乘坐罪犯马国荣的车辆到西宁市城东区青藏铁路花园学校附近，该车辆停放在学校门口斜对面，当时因其脚部骨折，始终站在马国荣车辆旁边，根本没有参与殴打二被害人。
辩护人发表的辩护意见为，案发后，被告人主动投案，属自首，依法可从轻或者减轻处罚；另在共同犯罪中，被告人属从犯，应当从轻或者减轻处罚；本案被害人的伤情，无法证实系谁直接殴打致死，案发时，被告人刚成年，自身认知、辨认能力差；审理期间，被告人亲属赔偿被害人经济损失，取得被害人亲属的谅解，均可酌情从轻处罚。
经审理查明，2013年4月19日16时许，同案犯马国荣（已判刑）驾车载同案犯韩东情（已判刑）及马小山（在逃）去西宁市第二十二中找该校女生周某、张某1，后几人开车前往西宁市城东区博文路青藏铁路花园学校找人。在学校门口等候时，有几名陌生男子称看不惯要教训同案人员马国荣等人，马国荣遂开车离开并打电话给同案犯冶成龙（已判刑）称自己被打让其找人帮忙。冶成龙给被告人马福祥打电话让其与同在一起的同案人员韩乙四夫（已判刑）相约汇合，后又分别联系了同案犯王舍尔布、杨文军、李志鹏、王洁琛（均已判刑），同案犯王舍尔布又叫了同在一起的马木哈买其、马国鑫（均已判刑）。在西宁市城东区东稍门一网吧处汇合后，同案犯马国荣、王舍尔布、冶成龙、马学军、王洁琛驾车到七一路延伸段购买了作案工具19个镐把头，被告人马福祥与其他同案人员分别乘坐车辆于17时许按约到达西宁市城东区博文路青藏铁路花园学校门口处，下车聚集一起后马国荣打开后备箱，其余人从车上拿取镐把头后寻找斗殴对象。此间，被害人史某、莫某等人经过，被告人马福祥等人误认为其几人就是先前挑衅的人，即手持镐把头追打，被害人等人见状即四处逃散，被告人马福祥等人追至曹一路37号院内，除马国荣、王舍尔布及马小山在楼下望风，被告人马福祥等人追上刚施工完毕的楼房4楼尽头一房间，均持镐把头对被害人史某、莫某二人进行殴打并致伤，后逃离现场。被害人史某因伤势过重经医院抢救无效于2013年4月20日死亡。
2013年4月20日，经西宁市公安局城东公安分局（宁）公（东）鉴（尸）字[2013]003号《法医学尸体检验鉴定书》鉴定为：史某系被他人用钝器（木棒、砖块）多次打击致颅脑损伤而死亡。
2013年4月23日经西宁市公安局城东分局公（宁）鉴（法）字[2013]11号《法医学人体损伤程度鉴定书》鉴定为：莫某的伤情为轻伤的事实。
上述事实，有公诉机关提交法庭，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.报案材料证实被害人莫某及史某父亲于2013年5
月15日向公安机关报案的事实。
2.常住人口基本信息证实被告人马福祥真实年龄及身份情况的事实。
3.到案经过证实，案发后，被告人马福祥在逃，2016年8月28日向公安机关投案的事实。
4.扣押决定书、扣押清单证实2013年4月20日公安
人员从同案人员马国荣处查扣作案工具洋镐把12把的事实。
5.青海省西宁市中级人民法院刑事判决书证实2014年6月10日青海省西宁市中级人民法院已对同案人员马国荣、冶成龙、王舍尔布、马海福、马学军、马小龙、李志鹏、马木哈买其、韩乙四夫、王洁琛、杨文军、韩东情、马国鑫依法作出判决，追究其刑事责任的事实。
6.（东）公刑现照字第27号案发现场刑事照相说明书
证实公安人员对西宁市城东区曹一路37号院的案发现场、击打痕迹、现场血泊状况、现场地面木棍等进行拍照固定证据的事实。
7.（东）公刑现照字第27号被害人史某尸解照片证实证实被害人史某尸体上伤情等事实。
8.辨认照片证实被告人马国鑫指认作案行径路线、作案现场；被告人马国荣指认作案行径路线、作案现场、购买作案工具地点、藏匿作案工具现场；被告人韩东情指认作案现场等事实。
9.证人何某的证言证实，我是史某的同学，莫某是在西宁广播公司上班和我是朋友关系。那些殴打史某和莫某的人我不认识，为什么要打他们我也不知道，对方大概有五六个人。2013年4月19日16时30分，我们下午放学了，放学之后我和贺强锋、莫某、史某准备去贺强锋家中，在往他家走时，史某打电话把莫某也叫来了，我们准备去贺强锋家中干活的，我们五人到他家中后，贺强锋的母亲说晚点再过来干活，然后我们五个人到了二十二中去找史小雨，准备去民院玩，找上史小雨后（当时大概是17时左右），她说她妹妹赵某去铁一中打架了，史小雨说帮她把赵某找回来，带她回家，然后我们五个人加上史小雨六个人就去铁一中了，到了铁一中门口时看见赵某和张雅蕊在路边站着，我们把赵某和张雅蕊叫上往家开始走，是往博文路菜市场方向走了，走的过程中有人突然说后面有人在追，我回头看见有四五个左右的小伙手里拿着木棒在指我们并且开始追，然后我们五个男生开始跑，往曹家寨村博文路方向，当时跑散了，当时我和史某、莫某跑到一个人家里了，这家是四层楼，我跑到二楼藏起来，史某和莫某跑到四楼藏起来，我听见追我们的也跑进院子来了，并且上了四楼，之后我听见他们在打史某和莫某。他们开始打的时候我没敢出去，等打完以后我上四楼去找他俩，当时他俩在同一房间，史某躺在地上，我看见史某后脑处在流血，脸上有血，嘴在流口水，人昏迷了，莫某坐在地上，前额处在流血，他是清醒的。我听见有个女孩在喊，他们在这里（指史某和莫某）然后那帮人冲到四楼的，但是我不知道这个女孩是谁，没看见。这些殴打史某和莫某的人不像是学生，我不知道这几个人来铁一中干什么，追我们时他们是从一个黑色的小轿车上下来的，车牌不知道。史某和莫某大概是18:30分左右被打的的事实。
10.证人保云的证言证实，我和何某、贺某、史某、莫某在贺某家门口的”生龙面馆”吃完饭往民族大学走的过程中接到石某的电话，她说”我妹去青藏铁路花园打架，请你们与我一起把她接回”，当时我、何某、贺某、莫某、史某与石某、李某一同去青藏铁路花园去接石某的妹妹，接上后，准备继续前往民族大学，从青藏铁路花园走到86路车终点站的时候，就看到青藏铁路花园学校门口来了一辆摩托车，车上有两人，两辆轿车，颜色深。从车上下来的人手里都提着棒子，其中有一个人对我们指了一下，那些人都追了下来，我们就开始朝着曹家寨新村的方向跑，我与贺某躲在了贺某家里，史某、何某、莫某跑进了一个胡同里，后来发生的事我就不清楚了，我和贺某到达贺某家里后，给何某打电话，问他们的具体位置，何某说莫某、史某被打了，叫我们赶紧过去，并告诉我，他们具体方位。我和贺某走进了胡同的一个院子里，何某在四楼叫我俩上去，上去后看见莫某蹲着，头上在流血，史某躺在地上，看着像是打晕了，我先夹着莫某下楼，何某背着史某下楼后，看见110,120都来了，扶着莫某和史某上了急救车。我看见从车上下来的人大概有八、九个人，岁数都在20岁左右，穿着打扮像小混混，他们手上拿的棒子就像是拖把的那种，有的还要粗一些。史某是我堂哥，莫某是我发小，我们天天在一起，他们俩是我们这几个中最安稳的，从来不惹事，没有什么纠纷的事实。
11.证人贺某的证言证实，2013年4月19日下午我们七个就走到铁一中，看见石某的妹妹在铁一中门口，石某把他妹妹叫过来后打算回家，走了没几步，我们就看见铁一中门口对面马路上，停了三辆汽车、一辆摩托车，还下了十几个人，这些人用木棍指了下我们，就开始追着我们打。我们就跑了，我直接和保云跑回了我们家，莫某、石国义、何某就往石国义的同学家跑了。我和保云回家后给莫某打了两个电话没打通，我后来又打了两次，打通了莫某的电话，莫某说他们被打了，让我们赶紧过去。我和保云就过去了，进去后看见何某，何某让我们上四楼，我们上去后看见莫某满脸的血，史某躺在地上。然后我和何某把史某抬到了120的担架上，去了省医院。我们不认识打我们的人，被打时我不在场的事实。
12.证人张某1的证言证实，2013年3月19日17时许，我们放学比较早，周雅馨和我说她男朋友（小山鸡，马学文也叫马小山）放学来接她，然后我和周雅馨就到学校门口等小山鸡过来，过了一会小山鸡开着一辆现代车来接我们，小山鸡车上有3个人，都有大山鸡（马国荣），小山鸡（马学文）和韩东情，过来后，我就和周雅馨一起上了车，余某和其他人说坐公交车过来。这时余某就劝那几个男生说别惹事，都是一起玩的，那些人没听，就说让山鸡他们去叫人，这时山鸡他们正好上完厕所上来了，然后我就上了车，周雅馨爬在窗户上，我和周雅馨就和山鸡说那几个人来挑事，有人要打你，这时山鸡也看出来了，就开车拉着我们四个人走了。我准备也下车，山鸡说没有时间了，就把车开到博雅路上停下来，然后山鸡就给一个叫”尕化隆”的打电话，说的是撒拉话，好多听不懂，意思好像就是说在曹家寨新世纪要挑事要打架，让他叫上人把”加斯”（指工具）拿上，然后开着车就走了，我也不知道到那了，就把那个”尕化隆”接上，当时他穿的花的衬衣，戴的帽子，接上后他就上车了，然后把车开到华都宾馆门口又接上两个人，其中一个人背着包，接上后就去了兴欣网吧，我和小山鸡，韩东情就下车了。这时从兴欣网吧里出来了七八个人，其中一个后来打听了一下好像叫马福祥，他弟弟是我们初一的叫马福成，然后我们十几个人就在门口等着，山鸡开着车和尕化隆他们好像去取棍子了，过了一会儿山鸡他们就回来了，拉着大概六七个人过来，其中一个很胖，还有两个人开着摩托车过来的，然后山鸡叫我跟着小山鸡，然后山鸡就拉了一车人先走了，其他人就分散开打车，好像说的到曹家寨会和，我和韩东情、小山鸡打了一辆车就在后面走，到了曹家寨市场门口就看见那些人，我们就下车了，这时山鸡拉着一车人就往上走，还有一些打的摩的，我们就到铁一中门口附近的一个公共厕所旁看见周雅馨，赵某在那里，车就停到那里，然后全部的人就都下车了，这时，他们那些人就拿出作案工具，然后小山鸡就问周雅馨说那些人呢？周雅馨说回家了，然后问那些人谁认识，周雅馨说余某认识，这时余某刚走过来，马福祥就把余某抓住拉到山鸡车上，然后就去找，我和赵某就在那里说话，这时，赵某的姐姐石某（史某、莫某、贺某、何某、李某，保云）几个人过来了，石某让赵某旁边站着，把我叫到一边，她以为是我又拉着赵某不回家，这时我让石某把赵某带回家，可能这里出事，但是石某拉着我不放。这时山鸡他们找回来没找到，就冲石某他们过来，然后史某他们就跑，山鸡他们全部人提着木棍追，追到博文路一个巷子里，我就追在他们后面喊，他们打错人了。但是没人听，就一直追着，山鸡当时拿着三根木棍，跑累了就把2跟木棍给我让我拿着，山鸡就继续追，这时过来一个穿黑衣服的，是山鸡叫过来的人，和我要了根木棍也追上去了。史某他们好像跑到一个院子的四楼，那个四楼是刚盖好好还没人住，地也没有收拾的房子里。马福祥、尕化隆还有两三个人就到那个院子里去找，山鸡他们就在院子门口抽烟休息，这时尕化隆他们下来和山鸡他们说了些什么，说的是撒拉话，我也没听懂，然后山鸡他们全部人都冲进去了，我也跟着上去，我当时跑不动了就在4楼楼梯上坐着，他们都进了4楼的一间房内，我看见他们就在打史某和莫某，当时人很多，我认出来的有尕化隆和马福祥还有一个穿着黑衣服头发挺长的一个男的。山鸡、韩东情、小山鸡他们都进去了，他们进去了很多人，其他几个人都是背影，我没看清是谁。然后大概五分钟左右，他们打完就往外跑，很多人都冲下去，我从房子门口往里看了一下，看见莫某穿着紫色的衣服抱着头，趴在地上，我没敢往房间里走，就看见莫某一个人，然后我也赶紧跑了，当时害怕石某过来以为是我叫的人打。尕化隆和马福祥打的具体是谁我也不知道，我看不见，就看见他们提着木棍往下砸的事实。
13.证人周某的证言证实，2013年4月19日山鸡他们来我们学校让我给他介绍个对象，他们一共来了三个人，”大山鸡”（马小山）开的车，我对象也叫山鸡（马学文）也来了，还有韩东情。因为在4月18日的晚上，我同学(系青藏铁路花园中学学生)马丽娅给我打电话说，他们学校有人要打她，她叫我看一下，所以山鸡他们来了以后我就叫他们一起去青藏铁路花园中学，到了那以后我就把我同学余某介绍给了大山鸡，我们到了以后一直在等马丽娅放学。17时30分左右，我们坐在山鸡的车上等马丽娅时，过来了二十几个小伙准备打山鸡他们，余某知道他们要打山鸡，山鸡知道以后就和小山鸡、张雅馨、韩东情去调人了，过了近一个小时左右，山鸡他们调来了二十几个人到青藏铁路花园学校时，那些人已经走了，山鸡他们拉着余某在附近找了一圈又回到学校门口，这时史某、保云他们正好从南往北走在博文路东侧人行道，因为保云等三人穿的是新世纪学校的校服，山鸡他们误以为是刚才的那伙人，就拿着棒子追过去打了。他们追过去以后我一直在博文路青藏铁路花园中学附近等着。他们追进去以后，十分钟左右就出来了。我们这些女孩子中张某1跟进去了的事实。
14.证人余某的证言证实，2013年4月19日下午17
时许，我放学了，我、周雅馨、张某1、赵某四个人在学校门口碰见了她们三个人让我陪着等个叫”山鸡”的人，大约过了十几分钟后，要等到这个小伙来了，还开着一辆银黄色的轿车，车上总共有三个人，这三个人分别叫”老山鸡”、山鸡、韩东情，周雅馨让我和赵某去铁一中门口，然后周雅馨同张某1就上了这辆车走了，我和赵某去往铁一中方向走，当快到铁一中时，我看见那辆小车走了，我就问周雅馨怎么回事，周雅馨讲”他们去调人了”，我问怎么了，她说有个叫良宁的以为我朋友要打他，我当时看见良宁已经走了，以为就没什么事了，大约过了四十多分钟之后，先前开车走的那三个小伙就带着一帮人来了，这里面有个叫马福祥的我认识，他就把我拉上了车，让我给他们去找人，但找了一圈后没有找到，我们就回到了铁一中门口，这时，我看见这伙人中有几个小伙手里拿着木棒开始追一个穿黑衣服的男生，这时其他的人把我推下车后，也开始去追，我就站在原地着，我看见几个小伙跑进了学校对面的一个巷子里跑出来了，出来后就分头走了，我一看也很害怕，也就回家了的事实。
15.证人李某的证言证实，贺某、何某、莫某、保云、史某、石某和我从青海民院出来走到青藏铁路花园学校门口，找到赵某，我和石某将她拉走，我们三个人在路西面走，正准备过马路，没走几步就看到三辆车和一辆摩托车开到马路对面，从车上下来一群人手里拿着木棒，他们5个人就开始跑了，后面的人就追他们5个，然后我和石某还有她的妹妹就到青海民院后门的路口等他们5个人，打了好几次电话打不通，之后保云打电话过来给我们说他和贺某在他家，何某、莫某、史某可能出事了，到了省医院发现莫某的头被打破了，史某在急救室抢救的事实。
16.证人石某的证言证实，我们7个人一起去了铁一中，到了铁一中学校门口，看见我妹和我妹的同学张雅馨、周雅馨站在铁一中学门口，然后我就和李某过去骂了我妹和张雅馨，其他5个人在旁边的等着。过了一会莫某过来和我说对面有人拍照，让我们先走，到时候有什么事到时候再说，然后我、赵某、李某就先在前面走，何某他们5人（史某、贺某、莫某、保云）在后面走。刚过马路的时候，我就看见何某他们5人就往对面的巷子里跑，看见三辆车和一辆摩托车下来了十几个人，每个人手里都拎着可长的木棍，就追何某他们5个人，然后我就和我妹李某一起到对面的巷子里去看，在去巷子的时候李某就一直给何某打电话，何某的电话先是挂掉，后来就关机，这时我们就觉得出事了，然后我们就给贺某打电话，贺某说他和保云没事，然后我就和我妹、李某走到了巷子的尽头，这时张雅馨就给我妹打电话说史某、莫某、何某被打了，大概在19时30分许，贺某给李某打电话说史某、莫某、何某被送到医院去了，误以为何某他们就是前面骂的那些人的，所以就被打了的事实。
17.证人赵某的证言证实，2013年4月19日17时许，
我、张雅馨、周雅欣、余某四个人到铁一中去接周雅馨的妹妹，到了学校门口后见到谢鹏他们一帮人（大约七八个人）站在学校门口，这时有一辆银白色的轿车也停在铁一中的门口，而且还把车上的音乐开的特别大。这时谢鹏这帮人就去找这个车上的人的麻烦，开车的人一看，开上车就走了，因为周雅欣与开车走的那个男孩是网友，而且周雅欣的书包放在了那个男孩的车上，之后我们五个人就在等这个男孩把书包拿回来，过了一会儿这个开车的男孩带着人又回到了学校门口，从车上下来一个我不认识的男的问周雅欣刚才惹事的人去哪了，周雅欣讲”不知道”。这个男的又返回车上同车上的人用撒拉话开始讲话，这时余某也过来了，这个男的又问余某知不知道，余某带上车去找先前惹事的谢鹏这些人，但找了一圈没有找到，这时我姐石某、李某还有被打的那五个男生也到了学校门口，我们八个人就沿着路朝北走去，刚走了没多久，同周雅欣认识的那个男孩带着每人手里拿着一根木棒就追过来了，于是和我姐一起来的那五个男孩就开始跑，后面的事情我就不知道了。周雅欣认识的这个男孩名字我不知道，只知道他外号叫”山鸡”，这些人除了手里拿着木棒以外没有拿其他的东西的事实。
18.证人冯某的证言证实，2013年4月19日，罪犯冶成龙告诉其，冶成龙伙同他人将他人打伤的事实。
19.证人张某2的证言证实，2013年4月19日，三名小伙到其经营的土产店购买十根杨镐把的事实。
20.证人韩某的证言证实，2013年4月19日，五名小伙到其经营的土产店购买九根洋镐把的事实。
21.被害人莫某陈述证实，2013年4月19日18时许在西宁市城东区曹家寨被打了，被什么人打了我不知道，因为什么事情被打了我也不知道，我不认识他们。我的头部、手部、肩部、腿部受伤了。2013年4月19日17时许，在西宁市二十二中门口我们一块的女孩（史小雨）她说她妹（赵某）被张某1带着打架去了，史小雨让我们，即贺强锋、贺先锋、保云、史某帮她把她妹拉回家。我们走到曹家寨市场附近，然后贺强锋说有人追我们快跑，我们就跑了，刚跑到曹一路附近的路口，贺强锋和保云跑了，我和贺先锋、史某跑到一个人家里，然后贺先锋跑进一间房子，我和史某跑到四楼的一间房子里，我们在房子里躲的时候听见有人上来的脚步声，过了一会就来了十几个人，他们手持木棒，什么话也没说就用木棒打我和史某，他们打了我们约四五分钟就走了，然后我爬起来拉史某，一边喊他一边拉他，他没有任何反应，只是呼吸急促。然后我跑出去，让房主帮忙打120和110，这时贺先锋上来后打电话叫的贺强锋和保云。过了一会120上了四楼，史某就被抬下来和我一起被120拉走了。打我的有一个人我可以认出来。史某主要是头部受伤了，史某在案发当日身穿浅色上衣，黑色裤子。当日我穿紫色上衣，深色牛仔裤和黑色鞋子。他们除了用木棒打我以外还用硬物打我们。我的头部被打伤了，缝了8针，左手无名指骨折，背部右侧多出受伤，伤最严重的是头部和手指，对方是用洋镐把打的。
22.同案犯马国荣的供述与辩解证实，2013年4月19日18时许，我们一伙人手持木棒在本市曹家寨一个四层楼高的房间里将两个小伙子给打了，当时有我”胖子”（指马小龙）、”石头”（马海福）、”尕化隆”（冶成龙）、”龙二”（王舍尔不）、”老四”（学军）、”尕黑”（李志鹏）、韩志、”山鸡”、尕黑的弟弟、陈成、文斌、马小明、尕瘦干（马福祥）、铁木真、猴儿、董董、韩冬情，我们当时把那两个小伙子追到那个院子以后，那两个人躲在院子房子里的四楼上面，当时有一部分人上四楼打人了，有些人在楼下守着。上楼的有尕化隆、韩志、龙二、老四、陈陈、尕黑、尕黑的弟弟、文斌、猴子、石头、胖子、尕瘦干（马福祥）、董董。这两个人被谁打的我没见，只听见他们追到四楼以后那个房间里，声音特别乱，就像一帮人在同时打什么东西。我因为楼太高了没听见被害人求饶的声音，他们追上楼大概一两分钟才出来，我们在楼下站着的人都没上去，看他们打完下楼以后就和那些人一起走了。被打的人我不认识，只知道是两个人。
23.同案犯冶成龙的供述和辩解证实，我给尕木打电话，他和韩志在一起，我让他俩在怪客网吧等我，我又给尕黑在QQ上发信息跟他说”山鸡被人打了，他叫我们，你去不去”尕黑说去。我又给龙二和文斌打了电话，也跟他们说山鸡被打了并约他们在兴欣网吧见面，出门时又给陈陈打了电话也约到兴欣网吧见面。一会我叫的这些人全来了，尕黑还叫来他弟弟，龙二叫来了老四、石头、胖子，文斌叫来了马晓晓和另外两个人我不认识，还有山鸡叫来的两个撒拉小伙，我们总共十六个人左右。这时马晓晓指着一个四层高的一个院子说：”人进去了。”然后我们冲进去了，我跟着他们追进去了，大家都往楼上跑，跑到四楼后我看见他们已经开始打两个小伙了，大家乱打，最后那两个人被打倒了。楼下的一个老奶奶说她要报警，我们大家都跑出来了，我记得龙二和山鸡没上楼，其他人都上了。我们追上楼的目的就是把那两个人打一顿为山鸡报仇，我们追的具体是什么人我不知道。楼上的两个人，我只看清有一个人穿的衣服是深色，另外一个没看清。我看见有陈陈、老四、石头、胖子、文斌、两个撒拉、尕木（马福祥）、马晓晓、还有文斌叫来的两三个小伙打了那两个人，其他人打没打我没注意，因为当时太乱了。我没有打上，我个子小没挤进去。我上去时他们已经开始打了，我看见他们用洋镐把把这两个人乱打，被打倒在地后，其中稍微往里一点的那个小伙一直往里退，然后陈陈、石头、胖子、老四他们几个人就追过去打那个人，文斌、尕木（马福祥）、两个撒拉他们就打正对房门的这个人，其中有一个撒拉站在两人的中间，把两人都打了，他们全身乱打，具体打到什么位置没注意。石头还拿房间里的一块小泥块打了稍微往里的那个人身上了，具体没注意打到什么位置了。他们把两个小伙打了大概几分钟，两个人被打的都躺在地上，我临走时看见正对房门的那个人身体在抽搐。我们后来议论这件事的时候说陈陈和老四是第一个冲进去的，并且他俩先将对方的那两人头上每人一棒，后面的人冲进去以后开始乱打了。尕瘦干（马福祥）是化隆人，具体姓名不详，我们有时也叫他尕木的事实。
24.同案犯韩乙四夫的供述和辩解证实，昨天下午4、5点时我和马文斌（马福祥）在本市大新街转，马福祥接了电话对我说到本市东稍门兴欣网吧门口，我俩打的到兴欣网吧门口，见马龙、还有两个撒拉，杨文斌、他后面跟的是鑫鑫还有一个小伙，马小明、陈陈、胖子、石头、尕化隆、尕黑、老四、龙二都在，马龙说去打架，把他在博文路铁路学校门口打哈了，我们就坐出租车到了博文路。我们大家拿的都是洋镐把，我拿的洋镐把是我进那个院子捡的一个。上了四楼的一间房子，有马龙后面的两个撒拉，杨文斌、鑫鑫、还有杨文斌后面的人，我不认识，石头、胖子、马小明还有他后面的一个尕娃、陈陈、老四、龙二、尕黑、尕化隆。我当时见石头和胖子用洋镐把打一个穿白色衣服的小伙，打在腰上和腿上，杨文斌用洋镐把打那个穿紫衣服的小伙，这时马龙在楼下喊着，看着打给个就行了，往死里别打，我们就下去了。我当时拿着洋镐把打架去了，但是我没打，我当时进去时他们已经打完了，我当时和尕化隆一起上的那个房子。尕瘦干的经名叫尕木，他还用一个叫马文斌的名字的事实。
25.同案犯马海福的供述和辩解证实，这时我们看到有三个男孩过来了，尕木就先下了车，拿着木棒开始追这三个男孩，这三个男孩就朝学校对面的一个巷子里跑。我和龙二在一楼找，我俩刚找了几个房子，就听见有人喊”上来在这”，我和龙二就向楼上走，我进到屋子里后，看到正对门的地方有一个小伙，这两人手抱着头，躺在地上，我们这边的人围着这两个人在打，我一看就拿着木棒开始打正对门的那个小伙，另一个我没打，打了一阵后，大家就全部都走了。我用木棒在这个小伙身上乱打一阵，具体记不清了。我看见韩志同胖子在打正对门的这个小伙，我把韩志推了一把也开始打，韩志就又去旁边打另外的一个小伙，大家就用木棒乱打，我还用拳头把正对着门的小伙的头部打了一拳。我们当时从打人的房间里离开时，被打的两人都是侧身躺在地上，一动不动，但靠门左边的这个小伙嘴里在呻吟。我当时拿的木棒大约有1米左右，直径在5公分左右，是白色的，一头粗的，另一头细一些。
在我眼前最明显的沙沙、韩志、胖子在打人，其他人没太在意，但大家都在挥着棒子在打。我打的是一进门的那一个，我进门时他已被前面进去的人打倒在地，他躺在靠近窗户的地上，另一个躺在他的左边。我一进门，面朝门里面，看见他俩一左一右躺在地上，我在那个人的身上用木棒打了三下，我没有往他的头部打，我没有打另外那一个人。我看见韩志、尕化隆、尕瘦干（马福祥）、陈陈四个人动手打人了，是我进入那个房间后看见的，他们四个人也拿着木棒往靠近窗边的那个人身上乱打的，我看他们往那个人的身上、头部等地方乱打，但我没看清谁具体往哪打了。我进门时看见包括韩志在内的几个人一起在那个人身上，用木棒打，我根本看不清每个人是怎么打的事实。
26.同案犯杨文军的供述和辩解证实，尕瘦干（马福祥）是右手拿着洋镐把朝进门右手边的那个人打，具体打的部位记不清了，只看见尕瘦干拿着洋镐把朝他打。尕瘦干当时穿着一件黑色的短袖，衣服上有花，穿着牛仔裤，鞋没注意，不戴帽子，脖子上带着一串珠子。我去的时候就看见”尕瘦干”和”韩治””石头””龙二””老四””尕胖”一个学生（穿校服，女）和另外一个男学生，是在兴欣网吧门口看见的事实。
27.同案犯王舍尔布的供述和辩解证实，我和尕化隆、韩志、山鸡、陈陈、尕木、石头、胖子、老四、尕黑、文斌、还有一些不认识的人参与打架了。2013年4月19日下午15时许，我和老四、石头、胖子在网吧上网，我接到尕化隆电话说山鸡被人打了，叫我叫上几个人并且准备一些打架工具，我就给老四、胖子、石头说了。我们四个人从网吧出来，在网吧门口碰见了韩志和尕木（韩志的朋友），他俩也是尕化隆打电话叫来的。共买了19根洋镐把，花了150元钱，是我出的钱，走到中发源饭店门口时，看见尕黑和一个男的骑着一辆黑色摩托车，尕化隆打电话让尕黑和他朋友到兴欣网吧。首先是桑塔纳车（打的黑车）的人从车上下来，每人拿着镐头把跑到学校对面的一个巷道内，随后我们每人也拿着镐头把下车了，追了过去，我追到巷道内，没见到其他人，我、尕化隆、老四、石头、胖子、还有几个人就到处找他们，没有找到，有人给尕化隆打电话说”对方的人在另一个巷道的房子里，你们赶紧过来”，我们几个人就过去了，到了一个院子里，我们就往四楼跑。当我跑到三楼时，我听到四楼有棍棒打的声音，我知道已经开始打架了，我就拿着镐头把继续往上跑，快跑到四楼的时候，我看见胖子、石头、老四、尕化隆、山鸡、尕黑还有一些我不认识的人往楼下跑，他们说：”打完了，赶紧走。”然后我们坐上车就跑了，我没有打人。打完架后我们喧打架的事，他们说在那个院子里打了两个人，上楼的人全部动手了，用买的镐头把打的，石头（马海福）还用一块砖头砸了其中的一个人，把那两个人全都打倒在地，上楼的人全部用镐头把打人了。我们一起参与打架的有我、石头、成成、冶成龙、马学军、马小龙、韩志、山鸡、老四、尕黑、尕瘦干（马福祥），还有三四个人我不认识等事实。
28.同案犯王洁琛的供述和辩解证实，参与打架的有我，尕化隆、石头、尕木（马福祥）、胖子、龙二、文斌，还有几个叫不上名字，总共有十三、四个人，大家都打了。我们买了洋镐把，用洋镐把打了那两个人，当时很混乱的事实。
29.同案犯马学军的供述与辩解证实，一起参与打架的有王舍尔布（外号：龙二）、”尕化隆”（冶成龙）、韩志（韩乙四夫）、”成成”（真实姓名不详）”山鸡”（马国荣）、”尕瘦干”（马福祥），石头（马海福）、马小龙（外号：胖子）总共八个人。我们这一方的总共有十几个人，大家冲进房间后都动手打对方的两个小伙子，我认识的有尕化隆、成成、山鸡、尕瘦干（马福祥）、石头。我看见他们都在用镐头把打人。因为人多乱哄哄的，我不记得他们具体是怎么打的，也不记得是谁打了谁的事实。
30.同案犯马小龙的供述和辩解证实，”尕瘦干”（马福祥）和”成成”当天动手打人，打了穿白衣服和紫衣服的两个人。他俩就用木棒乱打的事实。
31.同案犯李志鹏的供述和辩解证实，”石头”开始用镐头把打了那个穿白色衣服的人头部，之后用石头砸了那个人的头部、”尕化隆”用镐头把打了那个穿白色衣服的人的后背。”马小龙”怎么打的我没看清楚。”成成”用镐头把打了那个穿白色衣服的人的头部，马福祥的外号叫尕瘦干，17、8岁，化隆人，他也用镐头把打了那个穿白色衣服的人的头。的事实。
32.同案犯马国鑫的供述和辩解证实，2013年4月19日，马国鑫被同案犯杨文军叫去帮马国荣打架，持械参与实施了殴打在房间内侧的被害人，其认识的还有杨文军、马木哈买其、冶成龙、马国荣等人。
33.同案犯韩东情的供述和辩解证实，案发时，马国荣纠集众人参与打架，其没有参与打架二被害人。
34.同案犯马木哈买其的供述和辩解证实，其被杨文军叫去打架并持械殴打了被害人。
35.被告人马福祥的供述和辩解（投案后）证实，我在2013年4月参与了一起故意伤害致人死亡的案件。是在2013年4月19日下午17时至18时左右的时候在西宁市城东区青藏铁路花园学校对面参与的。总共大概有11-12个人，具体多少人我也忘记了。大概就是下午4点到5点左右，吃完饭出来以后冶成龙接了个电话，说是”山鸡”给他打电话说他要被人打，让冶成龙过去帮忙。过了一会冶成龙给韩治打电话说让我和韩治在城东区欣兴网吧门口等着，到了网吧门口看到有5、6个小伙在那里站着。”山鸡”开着一辆金色的现代轿车来了，车里面有冶成龙、还有三四个人在车里。下车后就有人给我们一人发了一把洋镐把，具体谁发的我记不起来了，然后我们就在学校对面等着，”山鸡”给我们说对面有十几个人。过了一会我们里面有人喊：”那两个就是！”然后除了我和两个不认识的小伙其他的人都拿着洋镐把去追学校出来的那两个人了，我看到我们的一群人追那两个人一直追到一个巷子里面去了。大概过了20分钟左右我就看到我们一起的追进去的那些人就出来了，其中的一人怀里抱着一堆洋镐把，我还看到有两三根洋镐把都断了。我没有实施故意伤害，我当时就在”山鸡”开的那辆车跟前站着的事实。
36.现场勘验检查工作记录、提取笔录证实公安人员对案发现场进行勘验检查，制图4张、照相41张，并在案发现场提取血迹、木棍、木片等物，制作笔录等事实。
37.现场辨认笔录证实，罪犯韩东情在侦查人员的陪同下前往城东区曹家寨曹一路37号，指出在这个院子的四楼一房间内其他被告人将两名被害人打伤；罪犯马国荣在侦查人员的陪同下前往城东区曹家寨曹一路37号，指出在这个院子的四楼一房间内其他被告人将两名被害人打伤。之后在城东区德令哈路（大众街4号）诚信五金商店土产杂货店及相隔不远的另一家五金杂货店指出在这两家点里购买了作案用的洋镐把共19把；罪犯马国鑫在侦查人员的陪同下前往城东区曹家寨曹一路37号内四楼最南面的一间房间子，其指出就在这个房间内他与其他被告人将两名被害人打伤的事实。
38.辨认笔录证实，同案人员冶成龙能够从不同男性正面免冠照片12张中辨认出3号照片上的人（马福祥）就是2013年4月19日在西宁市城东区曹家寨参与故意伤害的同案人员；同案犯马国荣、马海福分别能够从不同的不同男性正面免冠照片10张中辨认出10号照片上的人是（马福祥）。
39.鉴定意见书证实被害人史某、莫某的伤情经鉴定的事实。
40.青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心公（青）鉴（法）字（2013）233号鉴定书鉴定结论证实：在排除近亲和其他不良因素的影响下：死者史某血样与现场西墙处提取擦蹭血迹、窗户提取擦曾血迹、西墙根处地面提取泡沫上滴落血迹、以上基因座的基因型相同，......南墙北侧地面滴落血迹（瓦片）与南墙上砖面提取擦蹭血迹以上基因座的基因型相同，......木棍1（长92厘米）血迹，木棍2（长86厘米）血迹，木棍3（长49厘米）血迹，现场塑料布上可疑血迹所检测基因座未做出STR分型的事实。
41.谅解书及收条证实，被告人亲属赔偿被害人史某亲属经济损失20000元，取得被害人亲属谅解。
42.光盘一张证实公安机关对被告人马福祥的讯问过程进行了全程录音录像，讯问过程合法的事实。
本案事实清楚，证据来源合法、有效，足以认定。
本院认为，被告人马福祥伙同他人无故追打不明事由的被害人，致使一人死亡，一人轻伤，其行为构成故意伤害罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人马福祥跟随参与犯罪，虽实施了持木棒故意伤害被害人行为，但在共同犯罪中处于相对次要地位或起次要作用，应属从犯，依法应减轻处罚，辩护人据此的辩护意见予以采纳。被告人主动投案后，并未如实供述自己持械殴打被害人的犯罪事实，不符合自首的条件，辩护人的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条之规定，判决如下：
被告人马福祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月28日起至2024年8月27日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西宁市中级人民法院提起上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长汪雪莲
审判员于海洋
人民陪审员马芳
{文书日期}
书记员席进虎