江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚刑一终字第64号
原公诉机关南城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘黑只，喊名“黑达”，男，1950年9月9日出生于江西省南城县，汉族，文盲，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年8月13日经南城县人民检察院批准逮捕，后在逃，2014年4月23日主动到南城县公安局投案后被执行逮捕，同日被取保候审。同年9月2日经南城县人民法院决定逮捕，同日由南城县公安局执行逮捕。现羁押于南城县看守所。
辩护人曾志吉，江西赣元律师事务所律师。
南城县人民法院审理南城县人民检察院指控的原审被告人潘黑只犯盗掘古墓葬罪一案，于2014年9月10日作出（2014）城刑初字第57号刑事判决。宣判后，原审被告人潘黑只不服，向本院提出上诉。南城县人民法院于2014年9月26日将此案移送至本院，本院于同日立案受理并依法组成合议庭。同年9月29日至10月29日，江西省抚州市人民检察院查阅了案卷材料。本院于2014年11月14日公开开庭审理了本案，江西省抚州市人民检察院指派代理检察员张伟群出庭履行职务，上诉人潘黑只及其辩护人曾志吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月15日上午8时许，郭样生等人为盗掘6月13日未挖掘的女性古墓，多次到陈坑莲坑山踩点，被正在村口换变压器的谢应才、许国平、许日兴、胡应龙（均已判刑）、兰和平、黄应元看见，谢应才、胡应龙等人认为山上有古墓，六人决定办完事后上山。午饭后，许国平和黄应元携带铁锹、锄头先去了陈坑莲坑山上，继后，谢应才、许日兴、胡应龙及兰和平也上了山。六人经过观察，在被盗掘的男性古墓原址旁开始挖墓。期间，张小平和郭样生等人来到山上，胡应龙等人将张小平等人赶走。下午，李全辉上了山。晚上6时许，吴九平（已判刑）和被告人潘黑只也上了山，之后方云保、郭桂生、郭样生也先后上了山，并加入了盗掘古墓行列。被告人潘黑只及谢应才、许国平、许日兴、胡应龙、兰和平、黄应元、李全辉、吴九平、郭样生、郭桂生、方云保等十二人挖开女墓后，许国平回家拿来一把斧头，吴九平等人欲用斧头劈开棺木，未果。郭桂生见状让谢应才回家拿来油锯，吴九平、谢应才用油锯锯棺木。之后，谢应才、许国平、许日兴、胡应龙等人在棺木边用铁棍撬锯印。棺木被打开后，被告人潘黑只和许国平、许日兴等人到棺木内取文物，盗得青釉菊花纹盏、包银青白釉碟、银手镯、金耳环、八卦纹方形铜镜、木梳等三十一件文物。许国平在盗窃银手镯时将女尸手弄断，随墓埋葬的暗碑被参与盗墓的人敲碎。后被告人潘黑只与谢应才等人将女古墓回填。此次盗掘古墓葬所得文物先由许国平保管，后除一对金耳环外，许国平将其他文物交给胡应龙保管。案发后，除一对金耳环外，另三十件被盗文物均被公安机关追回。经江西省文物鉴定小组鉴定，被盗掘的古墓葬为宋代夫妻合葬墓，此墓葬有较高的历史、研究价值，且该座古墓葬中出土的文物具有较高的文物价值，其中青釉菊花纹盏、包银青白釉碟、银手镯、八卦纹方形铜镜、木梳等十一件文物经鉴定均为三级文物。
2014年4月23日，被告人潘黑只主动向公安机关投案。
认定上述犯罪事实的证据有：证人胡某甲、潘某、万某、陈某甲、胡某乙、金某、刘某、尧俊、李某、陈某乙、吴某、邱某、许某甲、熊某、许某乙的证言，同案犯胡应龙、吴九平、许日兴、许国平、谢应才的供述，现场勘验检查工作记录及现场照片，扣押物品清单及缴获文物照片，移交物品、文件清单，江西省文物鉴定小组关于被盗古墓葬的鉴定意见以及古墓、文物照片，归案经过，胡应龙投案自首书，户籍证明及前科证明，刑事判决书，被告人潘黑只的供述。
原审法院认为，被告人潘黑只伙同他人，未经国家文化主管部门批准，私自盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，盗得国家三级文物十一件，其行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人潘黑只在盗掘古墓的犯罪过程中，积极参与了挖墓、铲泥，棺木打开后，潘黑只又积极实施了盗窃古文物的行为，之后又回填了古墓，应当认定为主犯。被告人潘黑只伙同他人，私自盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并盗得国家三级文物十一件，三级文物属于珍贵文物，被告人潘黑只盗掘古墓葬，并盗窃珍贵文物的行为应当适用《刑法》第三百二十八条第一款第（四）项之规定予以处罚。被告人潘黑只具有自首情节，可予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人潘黑只犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元。
上诉人潘黑只上诉提出：（1）一审对上诉人的主要犯罪事实认定有出入。上诉人在本案中只参与了托尸体和坟墓泥土回填，虽到棺内摸随葬物，但未摸到，没有实施挖墓、挖泥和盗取文物的行为。（2）一审认定上诉人为主犯不妥。上诉人当晚跟随吴九平上山时，坟墓已经被挖掘露出了棺木，已经进入了揭棺盖阶段，期间上诉人一直在旁观看。上诉人未带任何作案工具，事先无通谋，赃物获取无约定，实施犯罪只是听从同案犯的安排，虽到参与，但重要环节没有动手，起次要作用。（3）上诉人有认罪悔罪，属于初犯、偶犯，无前科劣迹，检察院认定为从犯，未分得任何赃物，有投案自首等大量从轻减轻情节。原判量刑畸重，请求撤销原判，改判缓刑。
上诉人潘黑只的辩护人提出：（1）上诉人潘黑只不识字，对侦查机关的问话笔录看不懂，侦查机关的记录不完全。同案犯的供述有出入，他们讲潘黑只参与了挖泥土、搬尸体、泥土回填，没有单独记载上诉人实施犯罪的情节。（2）上诉人潘黑只去的时间晚，参与的行为少，没有参与商量，没有带任何工具，没有特别积极，应认定为从犯。（3）文化部的馆藏标准是比较重要的研究价值，而鉴定意见写的是比较高的研究价值，鉴定意见不能确定，根据随葬品不能确切认定为古墓葬，应根据墓葬规模和墓碑上的时间记载来认定。上诉人无前科，有悔罪表现。请求二审法院改判并适用缓刑。
抚州市人民检察院认为：辩护人以上诉人潘黑只不识字为由否认相关证据，但上诉人潘黑只在法庭上供述，公安机关所作的笔录每次都会对他宣读，公安机关依照法律规定收集证据，应予以采信；上诉人潘黑只虽然是受吴九平邀集，但受邀集时已经知道去干什么，事先有犯意，到场后积极参与拖尸体、摸文物、泥土回填，应认定为主犯。
经二审审理查明：2013年6月15日傍晚6时许，上诉人潘黑只和吴九平（已判刑）来到陈坑莲坑山，与先后上山的谢应才、许国平、许日兴、胡应龙、兰和平、黄应元、李全辉、郭样生、郭桂生、方云保等十二人共同盗掘古墓。在挖开女墓后，许国平回家拿来一把斧头，吴九平等人欲用斧头劈开棺木，未果。郭桂生见状让谢应才回家拿来油锯，吴九平、谢应才用油锯锯棺木。之后，谢应才、许国平、许日兴、胡应龙等人在棺木边用铁棍撬锯印。棺木被打开后，上诉人潘黑只和许国平、许日兴等人到棺木内取文物，参与拉女尸体，盗得青釉菊花纹盏、包银青白釉碟、银手镯、金耳环、八卦纹方形铜镜、木梳等三十一件文物。许国平在盗窃银手镯时将女尸手弄断。随墓埋葬的暗碑被参与盗墓的人敲碎。之后，上诉人潘黑只与谢应才等人将女古墓回填。所盗文物先由许国平保管，许国平又将一对金耳环之外的其他文物交给胡应龙保管。案发后，除一对金耳环外的其他三十件被盗文物均被公安机关追缴。经江西省文物鉴定小组鉴定，被盗掘的古墓葬为宋代夫妻合葬墓，此墓葬有较高的历史、研究价值，且该座古墓葬中出土的文物具有较高的文物价值，其中青釉菊花纹盏、包银青白釉碟、银手镯、八卦纹方形铜镜、木梳等十一件文物均为三级文物。
2014年4月23日，被告人潘黑只主动向公安机关投案。
认定以上事实，有下列证据证实：
1、同案犯胡应龙的投案自首书证实，潘黑只参与了2013年6月15日盗掘古墓葬。
2、同案犯胡应龙的供述证实，2013年6月15日下午五点至七点，李全辉、潘黑达、吴九平、方云保、郭样生、郭桂生先后来了，他们十二个人就一起挖，挖了一会就挖到棺木。棺材打开了，他们看到女尸的脚底下放了一个黑色的箱子，许国平伸手将箱子拿了出来，打开发现有装胭脂的盒子、梳子、小刀、一个黑色的小盒子、一面铜镜、部分针线包及一些黄色的碎纸。许国平又从棺材里取了两个碗，由许日兴和潘黑达接了上来。打开棺木后，潘黑达、许国平、许日兴、郭桂生四人到棺材里面取文物。
3、同案犯吴九平的供述证实，他与潘黑达上山比较晚，他们十二人一起挖墓。棺材打开后，许国平、许日兴、潘黑达、郭桂生、郭样生等人到棺材里面取文物，许国平还将女尸的手弄断了。潘黑达在棺木里翻了好久都没有翻到其他东西。
4、同案犯许日兴的供述证实，后来潘黑达、吴九平、方云保、郭样生、郭桂生先后来了。大家都动手挖了土。棺木打开后，他和许国平、潘黑达从棺木里取出了尺、剪刀、铜镜、梳子、碗、鞋子等文物，其把脚上的东西清理出来之后，许国平、潘黑达将女尸从上往下拉，拉下来一点。潘黑达、许国平伸手从女尸头上拿了发饰、发簪。
5、同案犯许国平的供述证实，挖了两个小时左右，李全辉、吴九平、潘黑达、郭桂生、郭样生、方云保也先后来了，并参与了挖古墓，他们挖古墓的时候都是十二个人轮流挖。潘黑达在棺材里面乱翻，翻到两把黑色的木尺，没有发现其他东西，他和许日兴、潘黑达三人把女尸重新拉回了棺材，并把棺材盖盖好。
6、同案犯谢应才的供述证实，吴九平、李全辉、潘黑达、郭样生、郭桂生等人先后来了，并参加了挖墓，李全辉、吴九平、潘黑只等人都挖了。撬开棺材后，郭样生、许国平、许日兴、潘黑达等人到棺材里面取文物，还看见许国平、潘黑只从棺材内将尸体拉了出来，并把女尸的头饰、发髻等东西拿了上来，潘黑只还跳进棺材里面翻东西。
7、上诉人潘黑只的供述证实，他走到陈坑山半腰，看见棺材已经被挖开了，他挖了点泥，还用斧头劈了棺材。打开棺材后，其和“单皮”、“平仂”三个人跳到里面看有什么东西。他在中间用手托住女尸的腰部，将女尸往棺材外面拉，他还用手在棺材里面到处乱摸，看是否有其他东西，后没有发现什么东西，他们三人又将女尸拖进棺材内。一部分人拿东西下山后，他和方云保、郭样生、谢应才、李全辉等人留在山上，将棺材木屑和挖出来的泥土回填。
认定全案事实，还有以下证据证实：
1、江西省文物鉴定小组关于被盗古墓葬的鉴定意见以及古墓、文物照片证实，被盗掘的古墓葬为宋代夫妻合葬墓，该座古代墓葬出土的文物有较高的文物价值，此墓葬有较高的历史、研究价值，其中青釉菊花纹盏、包银青白釉碟等11件文物经鉴定为三级文物。
2、现场勘验检查工作记录及现场照片证实，在南侧土包南面路口提取到一只手套，在南侧土包上提取到八块瓷片，南城县万坊镇鄱阳村上枧村小组陈坑莲坑山场南侧山体东面中部山腰处可见一个长4米、宽1.7米、高1.4米的原坟墓填平后的土坑。
3、归案经过证实，2014年4月23日上午8时许，上诉人潘黑只到南城县公安局刑侦大队投案。
4、扣押物品清单及缴获文物照片证实，2013年7月19日，南城县公安局侦查人员缴获了二把黑色尺子、一对黑色手镯、四双鞋子、一双袜子、二个碟子、五把梳子、一个发饰、一枚铜镜、一个藤盒、一对炮筒、一对坟瓶等。
5、南城县公安局移交物品、文件清单证实，2013年10月30日，南城县公安局将扣押的青白釉三系带盖龙虎瓶一对、青白釉带盖瓶一对、青釉菊花文盏一只、包银青白釉碟一只、银手镯一对、银发罩一件、银发簪二件、银发钗三件、八卦纹方形铜镜一枚、铁剪一把、银盒一只、磨刀石一块、缠线木棒一根、缝纫布包一只、刻度木尺一把、木尺一把、包银木梳二把、木梳三把、竹编方形盖盒一件、男式尖翘头白布鞋一双、女士尖翘头布鞋三双、白布袜一双、缠枝纹方铜镜一套三件移交南城县博物馆。
6、户籍证明及前科证明证实，上诉人潘黑只出生于1950年9月9日，犯罪时已达完全刑事责任能力年龄，无前科劣迹。
7、南城县人民法院（2013）城刑初字第96号《刑事判决书》证实，同案犯谢应才、许国平、胡应龙、许日兴、吴九平因犯盗掘古墓葬罪分别被判处有期徒刑十年、七年、五年、五年、四年。
8、证人胡某甲、潘某、万某、陈某甲、胡某乙的证言证实，案发后，潘某等人在胡某甲的劝说下，找到保管文物的胡应龙，并由胡应龙带到埋藏文物的水田边等待公安人员。之后，公安人员在水田里找到了埋藏的文物。
9、证人金某、刘某、尧俊、李某、陈某乙、吴某的证言证实，被掘的古墓现场有座空坟和一个大坑，由于案发后数日天降大雨，坑内积水比较多，古墓破坏比较严重，棺木旁有一具手脚均已断裂的女尸。
10、证人邱某、许某甲、熊某、许某乙的证言证实，2013年7月2日上午11时许，许国平家中被盗，因许国平盗墓躲藏在外，许国平的妻子没有报案。邱某听见许国平的妻子说被盗的财物里有一对金耳环。
以上证据均经庭审举证、质证，且经二审查证属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人潘黑只伙同他人，未经国家文化主管部门批准，私自盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，盗得国家三级文物十一件，其行为已构成盗掘古墓葬罪。
关于上诉人潘黑只及其辩护人提出：一审对上诉人潘黑只主要犯罪事实认定有出入，上诉人在本案中只参与了托尸体和坟墓泥土回填，最后结束时虽到棺内摸随葬物，但未摸到，没有实施挖墓、挖泥和盗取文物的行为。经查，同案犯胡应龙、吴九平、许日兴、许国平、谢应才等人的供述与上诉人潘黑只的供述可以相互印证，证实上诉人潘黑只参与了挖墓，并到棺木里取文物的事实。对于上诉人潘黑只及其辩护人提出：上诉人是文盲，公安人员作笔录后，并未当场宣读而叫签名。经查，在二审庭审中，上诉人供述公安机关所作笔录每次都会对他宣读。故上诉人潘黑只及其辩护人的上述意见与事实不符，不予采纳。
关于上诉人潘黑只及其辩护人提出：一审认定上诉人潘黑只为主犯不妥。经查，上诉人潘黑只虽是后来到达古墓所在地陈坑莲坑山，但到达后积极实施了挖墓、铲泥。在棺木打开后，潘黑只积极实施了盗窃古文物的行为，之后又回填了古墓。因此，上诉人潘黑只及其辩护人关于“上诉人丝毫未作为，一直在旁观看”的主张与事实不符，不予采纳。
关于上诉人潘黑只及其辩护人提出：上诉人有大量减轻情节，能够认罪悔罪，有投案自首情节，属于初犯、偶犯，无前科劣迹。经查，原审法院对上述情节已认定并予以减轻处罚。同时，上诉人潘黑只及其辩护人还提出：在一审时，检察院已认定上诉人潘黑只系从犯，未分得任何赃物。经查，上诉人潘黑只在盗掘古墓葬过程中，积极参与挖墓，在棺木打开后，到棺木内积极参与盗取古文物，并回填了古墓，只是在案发时还未来得及与同案犯分赃，应当认定为主犯。故上诉人潘黑只及其辩护人的该项辩护意见与事实不符，不予采纳。
综上，上诉人潘黑只及其辩护人提出原审法院对上诉人潘黑只判刑四年畸重，请求撤销原判、改判缓刑的理由不能成立。抚州市人民检察院关于公安机关所作的笔录应予以采信，上诉人潘黑只应认定为主犯的理由成立，予以支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 程欲民
审判员 林学文
审判员 孙卫民
二〇一四年十二月十日
书记员 张俊耀