江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终5558号
上诉人（原审被告）：江苏中机矿山设备有限公司，住所地徐州高新技术产业开发区第三工业园华泰路1号。
法定代表人：杜迈，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈亮，该公司职员。
委托诉讼代理人：何亚娟，江苏博事达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘让让，男，1981年10月21日出生，汉族，无业，住徐州市铜山区。
上诉人江苏中机矿山设备有限公司（以下简称中机公司）因与被上诉人潘让让劳动争议纠纷，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第3559号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中机公司的委托诉讼代理人陈亮、何亚娟，被上诉人潘让让到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中机公司的上诉请求：撤销原判，改判上诉人无须支付被上诉人经济赔偿金17958元，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人未履行任何请假手续，旷工行为严重，属于严重违反企业劳动制度。2、上诉人解除与被上诉人劳动合同的理由与程序符合法律规定。3、被上诉人未能提供合法有效的证据证明其病情。
被上诉人潘让让答辩称，被上诉人患病后不能行走，只能向上诉人电话请假，不存在旷工行为。
潘让让向一审法院起诉请求：1、中机公司支付潘让让经济赔偿金26400元（3300元*4*2）;2.支付双休日工资62400元（3300元÷22*52*4）；3、支付最低生活保障金6000元；4.承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年12月，潘让让进入中机公司工作。2013年8月31日，中机公司通过第三届职工代表大会第一次会议讨论通过了员工手册，潘让让领取并学习了该手册。
2015年2月13日，徐州管道医院诊断潘让让患双侧股骨头无菌性坏死，后潘让让以电话请假的方式在家休养，期间中机公司领导曾至潘让让家中看望。潘让让在患病前十二个月工资金额为2841.27元、2045.19元、2136.13元、2822.63元、2782.68元、2854.96元、2351.93元、2917.59元、3372.18元、2894.18元、3506.79元、3390.05元，期间中机公司发放潘让让奖金2000元。
潘让让生病在家休养期间，中机公司曾支付潘让让2015年3、4、5、6月份工资868.88元、1072.35元、875.35元、875.35元。2015年8月21日，中机公司向其单位工会征求意见，要求以潘让让旷工为由解除与原告的劳动关系，当日中机公司工会委员会向中机公司出具书面意见，同意中机公司的解除理由。8月25日，中机公司向潘让让出具解除劳动合同通知书，解除事由为：“采煤机事业部员工潘让让同志于2015年3月1日起未到岗位正常上班且未携带相关证明材料办理请假手续。在潘让让同志没有办理任何病假手续的情况下，考虑到其个人情况，公司已连续发放其肆个月的病假工资。潘让让同志在岗工作年限未满5年，应享受3个月的医疗期。2015年6月1日，潘让让同志已经医疗期满，仍不能从事工作。潘让让同志亦未携带证明材料办理任何请假手续，造成连续旷工。根据公司《员工手册》第三十八条，连续旷工5天属于严重违纪，潘让让同志旷工天数已远远大于5天。经公司领导研究，经工会同意，解除与潘让让同志的劳动合同。”庭审中经法院询问，中机公司陈述在潘让让的医疗期满后曾口头通知其上班，但无相应证据。中机公司还陈述因潘让让明确身体原因不能上班，故中机公司也未与其协商调整工作岗位。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中机公司单方解除劳动关系是否存在违法情形；二、潘让让工作期间是否存在加班情况。一、中机公司单方解除与潘让让的劳动关系系违法解除。根据劳部发[1994]479号《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因病或非因公负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。潘让让未举证证明其实际工作年限，故认定其实际工作年限为十年以下，因潘让让在中机公司单位工作年限尚未满五年，故潘让让应享有三个月的医疗期。在上述医疗期间内中机公司不得与潘让让解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。据此可以看出，中机公司若以医疗期满为由解除与潘让让的劳动关系，必须满足潘让让不能胜任原工作，也不能从事单位安排的其他工作。中机公司在医疗期满后应当通知潘让让到岗工作，并视潘让让的工作情况决定是否另行安排潘让让工作，中机公司无任何证据证明曾通知潘让让到岗，且也未另行给潘让让安排事宜的工作岗位。中机公司据此直接单方与潘让让解除劳动关系属于违法解除。中机公司主张潘让让无故旷工，因通知潘让让到岗并适时进行岗位调整均是在合同存续期间的中机公司先行义务，中机公司不得在未履行先行义务的情况下直接解除与潘让让的劳动关系，该抗辩意见不予采纳。关于潘让让的经济赔偿金，潘让让在2012年12月已经到中机公司处工作，2015年8月中机公司解除双方的劳动关系，潘让让主张中机公司支付潘让让3个月工资的经济赔偿金有事实依据。中机公司虽支付潘让让医疗期间的工资，但该工资水平明显低于潘让让患病前的工资水平，根据潘让让患病前的工资水平确定潘让让的平均工资。潘让让患病前十二个月的实发工资合计35915.58元，其月平均工资为2993元，中机公司应支付潘让让经济赔偿金17958元。二、关于潘让让主张的加班工资，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位承担不利后果。首先潘让让提供的一份考勤记录是烧毁的考勤记录，证据形式存在重大瑕疵，证据内容上也无中机公司工作人员签字认可。其次，中机公司提供了本单位的考勤记录显示潘让让并不存在加班情况，潘让让虽对此不认可，但其无证据证明中机公司持有加班证据拒不提供，故对潘让让主张的加班事实其应承担举证不能的风险，对其主张的加班费不予支持。三、关于潘让让主张的最低生活保障金，2015年8月中机公司即已与潘让让解除劳动关系，双方不存在劳动合同法上的权利义务。潘让让本案中已经主张经济赔偿金，说明其对于双方的劳动关系不再主张恢复，故对于解除劳动关系后的生活费中机公司并无负担义务。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、中机公司于判决生效之日起十日内支付潘让让经济赔偿金17958元；二、驳回潘让让其他诉讼请求。
二审期间，被上诉人向本院提交徐州市中心医院东南大学医学院附属医院的X线诊断报告单一份，证明被上诉人患有双侧股骨头无菌性坏死。上诉人质证认为，该报告单系复印件，且无门诊病历相互佐证，不予认可。
本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于上诉人解除与被上诉人劳动合同是否合法的问题。被上诉人患双侧股骨头无菌性坏死后，上诉人曾至被上诉人家中探望，上诉人应知晓被上诉人病情。在被上诉人医疗期满后，上诉人既未告知其医疗期满、通知其上班，亦未另行安排适合的工作岗位，就劳动合同的继续履行没有协商过程，而是以被上诉人未请假构成旷工为由直接与其解除劳动关系不符合法律规定。综上，上诉人中机公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 李存生
审判员 史善军
审判员 程 叶
二〇一七年二月二十二日
书记员 金宇婷