重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01085号
上诉人（原审被告）重庆惠邦建设工程有限公司，住所地重庆市江北区电测村100号18-8、18-9，组织机构代码79073004-X。
法定代表人李哲先，该公司总经理。
委托代理人刘锐锋，男，该公司员工。
委托代理人龙冬，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）袁祖兵，男，1968年5月5日出生，汉族。
委托代理人王云，重庆巴渝律师事务所律师。
上诉人重庆惠邦建设工程有限公司（以下称惠邦公司）与被上诉人袁祖兵因合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2013）中区民初字第07990号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，袁祖兵在惠邦公司承建的重庆市渝中区大坪六店子协信阿卡迪亚E2组团工程项目工地从事花岗石幕墙施工工作，惠邦公司没有为袁祖兵办理工伤保险。2011年10月29日上午8时许，袁祖兵工作时从高处摔下，造成全身多处受伤，同日被送往解放军第三军医大学大坪医院，在该院住院治疗三次累计65天，其间又在重庆西南铝医院住院治疗42天，共计住院治疗107天。住院期间医疗费已由惠邦公司全额支付。
2012年9月20日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江人社伤险认决字（2012）第928号《认定工伤决定书》，认定袁祖兵××××综合症，属于因工受伤。
2012年11月29日，袁祖兵向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，花费检查费886.3元、鉴定费400元。2013年1月10日，该委员会作出江劳鉴字（2012）825号《劳动能力鉴定结论通知书》，伤情诊断为××××××。鉴定袁祖兵的伤残等级为××级，无护理依赖。
2013年6月24日，受袁祖兵委托，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所（2013）临床E鉴字105号《司法鉴定意见书》，载明袁祖兵2011年10月29日因高坠致××××××××，可门诊对症治疗6个月，每月治疗费约600元；其骨盆××，骨盆双侧骶骼关节2枚空心钉存留，取出内固定费用需8000元。鉴定意见为：袁祖兵××后续治疗需3600元，××取出费用需8000元。该次司法鉴定费800元。
2013年7月15日，袁祖兵向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求与惠邦公司解除劳动关系，并要求惠邦公司支付各项工伤保险待遇。该院于2013年7月23日以袁祖兵的申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形为由出具编号为2013-457号《证明》。袁祖兵乃诉至本院。
庭审中，袁祖兵与惠邦公司均未举示证据证明袁祖兵的工资标准。
另查明，2011年度重庆市职工年平均工资为40042元，2012年度重庆市职工年平均工资为45392元。
袁祖兵向一审法院诉称，原告于2011年2月13日到被告承建的重庆协信控股集团阿卡迪亚房地产开发有限公司的阿卡迪亚E2组团处上班，从事花岗石幕墙施工工作，工资标准为300元／天。2011年10月29日上午8点左右，原告在协信阿卡迪亚E2组团A栋2楼做石材收边收口时，因外墙无安全防护装置，原告踩漏掉下，造成全身多处受伤，同日被送往中国人民解放军第三军医大学大坪医院住院治疗三次，共计住院65天，之后在重庆西南铝医院住院治疗42天，共计107天。2012年2月27日原告初步治愈出院。2012年7月17日原告向重庆市江北区人力资源和社会保障局申请工伤认定，重庆市江北区人力资源和社会保障局于2012年9月20日作出江人社伤险认决字（2012）第928号认定决定书，认定为工伤。2012年11月29日，原告又向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会提出工伤职工劳动能力鉴定，该委于2013年1月10日作出江劳鉴字（2012）825号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论：伤残××级，无护理依赖。2013年5月23日，原告向重庆市法医学会司法鉴定所提出续医费鉴定委托，2013年6月24日该所作出渝法医所（2013）临床E鉴字105号重庆市法医学会司法鉴定所鉴定意见书，鉴定意见：袁祖兵××后续治疗需人民币3600元，袁祖兵××取出费用需人民币8000元。现原告起诉来院，要求判令：1、解除原告与被告的劳动关系；2、被告向原告支付八级工伤保险待遇：一次性伤残补助金99000元、一次性工伤医疗补助金22696元、一次性伤残就业补助金45392元、停工留薪工资117000元、护理费9000元、鉴定费2086.3元、交通费700元、后续医疗费11600元、住院期间伙食补助费3424元，以上共计309557.3元。
惠邦公司一审辩称，1、原告上班时间是2011年10月6日，工资为2800元／月。对于原告受伤、被认定为工伤等事实均无异议；2、我方同意解除与原告的劳动关系；3、对于原告的一次性伤残补助金，我方认为应以原告月工资2800元／月＊11个月，共计30800元；对于原告的一次性工伤医疗补助金，我方认为应以2012年私营企业社平工资2586.25元／月＊6个月，共计15517.5元；对于原告的一次性伤残就业补助金，我方认为应以2012年私营企业社平工资2586.25元／月＊12个月，共计31035元；对于停工留薪期待遇，我方认为应以原告月工资2800元／月÷21.75天＊107天，共计13774.71元；对于原告伙食补助费应当以8元／天＊107天计算，共计856元；对于原告的护理费，我方不予认可；对于鉴定费、交通费以原告出具票据为准。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，关于被告是否应当承担工伤保险赔偿责任的问题。《劳动法》第七十三条规定“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第六十二条规定“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，原告在被告承建的重庆市渝中区大坪六店子协信阿卡迪亚E2组团工程项目工地工作时受伤，所受伤害性质经重庆市江北区人力资源和社会保障局认定为工伤，故本院对原、被告之间存在劳动关系，原告受伤性质属于工伤予以确认，被告应当依法承担工伤赔偿责任。由于被告没有为原告办理工伤保险，因此，被告应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付工伤保险待遇。
关于后续医疗费11600元的请求。《社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）、治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）、住院伙食补助费；（三）、到统筹地区以外就医的交通食宿费；……（六）、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）、终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；……”第三十九条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）、治疗工伤期间的工资福利；（二）、五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）、终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”本案中，重庆市法医学会司法鉴定所受原告委托，就原告本次工伤治愈出院后的续医费进行了司法鉴定，认定原告××后续医疗需3600元，骨盆内固定取出费需8000元，共计11600元。本院认为，治疗工伤的医疗费用和康复费用系实际发生的费用，而后续医疗费系治疗工伤可能产生的医疗费用，并未实际发生。故原告请求被告支付后续医疗费11600元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
关于住院伙食补助费3424元、交通费700元的请求。本案中，原告在解放军第三军医大学大坪医院、重庆西南铝医院共计入院治疗107天，按照《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《重庆市人力资源和社会保障局﹤关于工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）规定“四、2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。”被告应当支付原告的住院伙食补助费为856元（8元／天×107天）。现原告要求按照32元／天的标准计算，于法无据，不予支持。至于交通费，根据上述规定，被告应承担的是工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费。虽然原告称其进行工伤认定、劳动能力鉴定、续医费鉴定等均需花费必要的交通费，请法院酌情主张，但原告未举示交通费票据，故本院依法不予支持。
关于护理费9000元的请求。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，原告工伤××级，住院治疗期间确需护理，护理费标准酌情按照50元／天计算，原告四次住院共107天，被告应当支付原告的住院生活护理费为5350元（50元／天×107天）。现原告要求分别按照90元／天及75元／天的标准计算护理费，被告不予认可，标准也偏高，本院对超出部分不予支持。
关于停工留薪期工资117000元的请求。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按﹤重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）﹥执行，……”第五条规定“多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。”本案中，因原告的伤情对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，停工留薪期中最长的期限为脾损伤6个月。因原被告均未举示证据证明原告的工资标准，本院认为按2011年度重庆市职工年平均工资为40042元（3337元／月）计算原告停工留薪期工资为宜。故被告应当支付原告停工留薪期工资20022元（3337元／月×6月）。现原告要求按工资9000元／月计算13个月的停工留薪期工资，与查明的事实不符，本院依法对超过部分不予主张。
关于一次性伤残补助金99000元的请求。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资。”第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中，原告2011年10月29日受伤，经鉴定为××级伤残。如前所述，因原告的工资无法确认，故本院按2011年度重庆市职工年平均工资为40042元（3337元／月）的标准计算原告一次性伤残补助金，被告应支付原告一次性伤残补助金36707元（3337元／月×11月）。对原告一次性伤残补助金请求中超过上述金额的部分，本院不予支持。
关于鉴定费2086.3元的请求。2012年1月1日起实施的《重庆市工伤保险实施办法》第十九条规定“劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力的鉴定；……”第二十四条第一款规定“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，……未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”根据本案查明的事实，原告进行劳动能力鉴定花费检查费886.3元、鉴定费400元，故根据上述规定，该笔1286.3元鉴定检查费用应当由被告支付。现原告请求中超过1286.3元的部分，本院不予支持。
关于原告请求解除劳动关系，要求被告支付一次性工伤医疗补助金22696元、一次性伤残就业补助金45392元的请求。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”2012年1月1日起实施的《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，……自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按××级6个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按××级12个月计发。”第五十四条规定“用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或诊断为职业病的，其工伤待遇按《条例》和本办法规定由用人单位支付。”本案中，原告工伤八级，其在申请仲裁时即已提出与被告解除劳动关系。现原告要求被告以2012年度本市职工月平均工资为基数，按6个月计发原告的一次性工伤医疗补助金22696元（45392元／年÷12月×6月），按12个月计发原告的一次性伤残就业补助金45392元（45392元／年÷12月×12月），符合上述法律规定，本院予以支持。综上所述，原告袁祖兵的诉讼请求部分成立。遂判决：一、解除原告袁祖兵与被告重庆惠邦建设工程有限公司的劳动关系，并终止工伤保险关系；二、被告重庆惠邦建设工程有限公司在本判决生效后立即向原告袁祖兵支付一次性工伤保险待遇：住院伙食补助费856元、护理费5350元、停工留薪期工资20022元、一次性伤残补助金36707元、一次性工伤医疗补助金22696元、一次性伤残就业补助金45392元、鉴定检查费1286.3元，合计132309.3元；三、驳回原告袁祖兵的其他诉讼请求。本案受理费减半收取5元，由被告重庆惠邦建设工程有限公司负担。
宣判后，惠邦公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判。依法改判：1.不支付护理费；2.停工留薪期待遇及一次性伤残补助金应以私营企业工资标准计算；3.鉴定费计算错误；4.一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金计算标准错误。主要理由：被上诉人没有任何证据证明住院期间需要护理，不应当支付护理费。停工留薪期工资及一次性伤残补助金不应以重庆市职工社平工资计算。被上诉人只举示了400元的鉴定费用，一审法院不应认定鉴定费用1286.3元。一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金计算标准错误
被上诉人答辩认为：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：被上诉人因工受伤，依法被认定为工伤。上诉人应当承担工伤赔偿责任。被上诉人伤残××级，住院期间需要护理，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，上诉人应当支付被上诉人住院期间的护理费，故上诉人认为不应当支付护理费的理由不能成立。因双方当事人均未举示被上诉人的工资标准，一审法院以被上诉人受伤前的2011年度重庆市职工年平均工资为标准计算被上诉人的停工留薪期待遇和一次性伤残补助金、以解除劳动关系前的2012年度重庆市职工年平均工资为标准计算被上诉人的一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金，符合法律规定。上诉人认为鉴定费为400元，但886.3元是进行劳动能力鉴定花费的检查费，按照《重庆市工伤保险实施办法》第十九条和第二十四条的规定，应当由上诉人承担。
综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆惠邦建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 张乾胜