广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂02刑终68号
抗诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
原审被告人谢国平，绰号“苹果”，男，1958年12月7日出生于湖南省资兴市，汉族，初中文化，无职业，住广西壮族自治区柳州市柳南区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月30日被柳州市公安局柳南分局取保候审，同年12月22日被柳州市柳南区人民检察院取保候审，2016年11月11日被柳州市柳南区人民法院取保候审。
原审被告人梁幼慈，绰号“幼幼”，男，1956年8月6日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，高中文化，无职业，住柳州市柳南区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年10月31日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年12月8日被逮捕，2016年3月15日被柳州市柳南区人民检察院取保候审，同年11月11日被柳州市柳南区人民法院取保候审。
原审被告人杨永红，绰号“小四”，男，1966年11月9日出生于北京市，汉族，高中文化，无职业，住广西壮族自治区柳州市柳南区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年10月31日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年12月8日被逮捕，2016年3月2日被柳州市柳南区人民检察院取保候审，同年11月11日被柳州市柳南区人民法院取保候审，同年11月23日被逮捕，同年12月16日被柳州市柳南区人民法院取保候审。
原审被告人雷志玉，绰号“机又”，男，1963年3月3日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，高中文化，无职业，住柳州市柳南区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月4日被柳州市公安局柳南分局取保候审，同年12月22日被柳州市柳南区人民检察院取保候审，2016年11月11日被柳州市柳南区人民法院取保候审，同年11月23日被逮捕，同年12月16日被柳州市柳南区人民法院取保候审。
原审被告人彭莉明，女，1970年10月13日出生于贵州省福泉市，汉族，初中文化，无职业，住广西壮族自治区柳州市柳南区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月27日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年12月16日被柳州市公安局柳南分局取保候审，同年12月22日被柳州市柳南区人民检察院取保候审，2016年11月11日被柳州市柳南区人民法院取保候审，同年11月23日被逮捕，同年12月16日被柳州市柳南区人民法院取保候审。
广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院审理广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院指控原审被告人谢国平、梁幼慈、杨永红、彭莉明、雷志玉犯开设赌场罪一案，于2016年12月14日作出（2016）桂0204刑初547号刑事判决。宣判后，柳州市柳南区人民检察院向本院提出抗诉。本院于2017年1月19日立案并依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员谢昊、常世军出庭履行职务。原审被告人谢国平、梁幼慈、杨永红、彭莉明、雷志玉到庭参加诉讼。期间，柳州市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，2015年4月，被告人谢国平通过电话与境外赌博网站联系，双方商定由赌博网站提供赌博帐号，谢国平组织人员投注，盈亏共担。同年5月，谢国平与被告人雷志玉商议，由谢国平提供赌博帐号给雷志玉，由雷志玉组织、招引人员投注，盈亏由谢国平承担，雷志玉按投注额的千分之八收取“水钱”。雷志玉找到被告人梁幼慈、杨永红，三人商议后，购买电脑设备，租用柳州市鹅岗路二区29号楼一室作为场所，用谢国平提供的赌博网站帐号，组织、招引参赌人员投注。其中，雷志玉负责赌博场所日常事务，梁幼慈、杨永红在赌博场所负责用电脑将参赌人员的赌注投注到赌博网站和赔付，彭莉明每星期将投注单与谢国平对帐一次。经统计，从2015年9月14日至10月29日，该赌博帐号的投注额共计人民币665690元。同年10月30日22时30许，公安人员在柳州市柳南区鹅岗路二区29号将梁幼慈抓获，并缴获用于赌博的电脑一台、“LG”牌电脑显示器一台。同日，杨永红被公安机关抓获归案。2015年11月26日，彭莉明被公安机关抓获归案。同月30日，谢国平到公安机关投案自首。同年12月4日，被告人雷志玉到公安机关投案自首。一审期间，谢国平退出违法所得人民币10000元；梁幼慈、杨永红、雷志玉、彭莉明各自退出了违法所得人民币1500元。
原判认定的上述事实，被告人谢国平、梁幼慈、杨永红、雷志玉、彭莉明在一、二审开庭审理过程中亦无异议，并有证人刘某、黄某、罗某、吴某、曾某、韦某、周某、覃某的证言，被告人到案经过，辨认笔录及照片，扣押物品清单及照片，电子证据检查笔录及照片，行政处罚决定书，收据，以及被告人谢国平、梁幼慈、杨永红、雷志玉、彭莉明的身份证明等证据证实。
原判认为，被告人谢国平为赌博网站担任代理，接收投注并参与利润分成，其行为构成开设赌场罪，且属情节严重；被告人梁幼慈、杨永红、雷志玉、彭莉明既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，只是利用从谢国平处获取的赌博网站帐号，组织、招引人员投注，从中抽头渔利，其行为不属于开设赌场，属于聚众赌博，构成赌博罪。公诉机关指控谢国平犯开设赌场罪成立，但指控梁幼慈、杨永红、雷志玉、彭莉明犯开设赌场罪罪名不当。在共同犯罪中，梁幼慈、杨永红、雷志玉起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；彭莉明起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。谢国平、雷志玉自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。梁幼慈、杨永红、彭莉明归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。谢国平、梁幼慈、杨永红、雷志玉、彭莉明退出违法所得的赃款，可酌情从轻处罚。综上，决定对谢国平、梁幼慈、杨永红、雷志玉、彭莉明从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决：一、被告人谢国平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人梁幼慈犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人杨永红犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人雷志玉犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人彭莉明犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；六、被告人谢国平退出的违法所得人民币一万元，被告人梁幼慈、杨永红、雷志玉、彭莉明各自退出的违法所得人民币一千五百元，予以没收，上缴国库；七、暂扣于柳州市公安局柳南治安大队的电脑主机一台、“LG”电脑显示器一台，予以没收。
柳州市柳南区人民检察院抗诉认为，被告人梁幼慈、杨永红、雷志玉、彭莉明与谢国平系共同犯罪，只是分工和利益分成存在区别，行为性质并无不同，均应定性为开设赌场罪，原判定性错误，量刑不当。柳州市人民检察院支持柳州市柳南区人民检察院的抗诉。
原审被告人梁幼慈、杨永红、彭莉明认为其三人与雷志玉均是为赌博网站和谢国平工作，原判定性为赌博罪正确。
原审被告人雷志玉同意检察机关的抗诉意见，认为其与梁幼慈、杨永红、彭莉明等人的行为构成开设赌场罪。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与原判认定一致，证据均经一、二审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人谢国平、梁幼慈、杨永红、雷志玉、彭莉明利用赌博网站提供的账号接受赌客投注，五原审被告人虽分工和利益分成不同，但目标一致且互相配合，共同为赌博网站招揽赌客投注，均属于为赌博网站担任代理行为，其行为均构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，谢国平从赌博网站获取账号，提起犯意，并负责赌博行为的盈亏，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；梁幼慈、杨永红、雷志玉、彭莉明各自分工负责，或负责赌博场所的日常事务，或负责招引、帮助赌客在赌博网站投注，或负责赌博财务管理工作，均起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；其中，彭莉明的作用较梁幼慈、杨永红、雷志玉小。谢国平、雷志玉自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。梁幼慈、杨永红、彭莉明归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。谢国平、梁幼慈、杨永红、雷志玉、彭莉明退出违法所得的赃款，可酌情从轻处罚。综上，根据各原审被告人的犯罪事实、情节及认罪、悔罪表现，决定对谢国平从轻处罚并适用缓刑，对梁幼慈、杨永红、雷志玉、彭莉明减轻处罚并适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对原审被告人谢国平定罪准确，量刑适当；对雷志玉、梁幼慈、杨永红、彭莉明的行为定性为赌博罪错误，且量刑不当。检察机关抗诉意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2016）桂0204刑初547号刑事判决的第一项、第六项、第七项，即：被告人谢国平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人谢国平退出的违法所得人民币一万元，被告人梁幼慈、杨永红、雷志玉、彭莉明各自退出的违法所得人民币一千五百元，予以没收，上缴国库；暂扣于柳州市公安局柳南治安大队的电脑主机一台、“LG”电脑显示器一台，予以没收。
二、撤销广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2016）桂0204刑初547号刑事判决的第二项、第三项、第四项、第五项，即：被告人梁幼慈犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；被告人杨永红犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；被告人雷志玉犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；被告人彭莉明犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
三、原审被告人梁幼慈犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（罚金已缴纳；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人杨永红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（罚金已缴纳；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、原审被告人雷志玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（罚金已缴纳；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、被告人彭莉明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（罚金已缴纳；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韦家勉
代理审判员 张 婕
代理审判员 刘涧丽
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 赵晶晶