浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第749号
上诉人（原审原告）：金志聚。
委托代理人：金和平。
委托代理人：柳朝霞。
上诉人（原审被告）：晟元集团有限公司。
法定代表人：应金良。
委托代理人：马晨。
委托代理人：应旭升。
上诉人金志聚与上诉人晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2013）金婺民初字第954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告金志聚起诉称，2003年12月15日，晟元公司与江西省万丰房产地开发有限公司（以下简称万丰房产公司）签订《建设工程施工合同》，承包了泰和商贸城A、B、C、D、E、F六个区的房屋土建和水电工程。2004年元月10日，晟元公司将上述工程以包工包料的形式内部承包给其施工，工程款暂按每平方米400元支付，进度款按总合同第26条执行，晟元公司向其收取1.5%的管理费。合同签订后，其完成全部工程：A、B、C、D以及E、F区工程分别于2006年1月31日、2005年6月21日、2006年3月18日、2005年6月21日、2005年12月28日通过了竣工验收。2008年11月11日，经双方结算，总工程款为44859638.50元，扣除各项费用及晟元公司支付的款项后，尚欠其的工程款为13644855.8元。为此，其曾向江西省吉安市中级人民法院提起诉讼，诉讼中，经双方对帐确认，包括甲方及甲方法定代表人直接支付其以及施工班组的款项合计为3108万元，因而晟元公司实际尚欠其工程款9237355.8元。为了不拖延诉讼协商处理，其于2011年4月25日撤回起诉，但双方至今未能达成一致意见。要求判令晟元公司立即支付其拖欠工程款9237355.8元（庭审过程中变更为10596784.5元），并支付自2008年11月11日起的利息（按银行同期同档次贷款利率计算）。
原审被告晟元公司在原审中答辩称，1、金志聚主体不适格。晟元公司于2003年12月15日承包了泰和商贸城工程项目的施工后又将该工程交由朱三根承包施工，并与朱三根签订了内容详实且权利义务清晰的《建设工程施工项目管理目标责任书》。开发商万丰房产公司将工程款支付给晟元公司，晟元公司在扣除相关税金费用后均将款项支付给朱三根。该工程A区（1、2、3、4#）、B区、C区（3、4#）D区、E区（2-5#）在2006年6月21日之前分期完成竣工验收；F区、E区在2008年11月之后完成竣工验收。2、金志聚与朱三根系合伙关系。朱三根系万丰房产公司的总经理，其不仅是开发商，也是施工项目的承包人。为了规避房产公司的相关规定，避免其他股东的质疑，特聘请金志聚为其施工管理人。金志聚曾于2010年10月以建设工程施工合同纠纷为由向江西省吉安市中级人民法院起诉晟元公司和万丰房产公司，后又撤回起诉。在该案审理过程中金志聚提供的证据及其陈述均表明其与朱三根及戴汉生系合伙关系。3、金志聚向法院提供的《建设工程施工合同》并不真实有效，涉嫌虚假诉讼。晟元公司项目经理李颖与金志聚签订《施工承包合同》是为了向银行结算工程款的便利，交付建设银行作结算工程款之用；根据国家标准《建房工程项目管理规范》项目管理目标责任书等相关规定，未经公司法定代表人另行授权的情况下，项目经理不得再行分包，无权对外任何施工合同，即使签约，也属无效合同。4、泰和商贸城项目的实际承包人是朱三根，由其行使资金支配权。2004年至2007年之间经李颖制表朱三根审核确认各项成本为3108.1732万元，在2008年11月11日所谓“结算单”后，朱三根又对外支付了人工费和材料款1000余万元，因此金志聚主张的工程款不成立。5、金志聚诉讼请求原为900多万元，现当庭追加至1059万元，追加部分�在法院指定的举证期间内提出，不属本次开庭的审理范围。综上，要求法院驳回金志聚的起诉。
原审法院审理查明，晟元公司由原金华第一建筑安装工程有限公司变更而来。2003年12月22日，一建公司与万丰房产公司签订《建设工程施工合同》，承包了泰和商贸城A、B、C、D、E、F六个区的房屋土建和水电工程。2004年元月10日，一建公司江西泰和商贸城工程项目部与金志聚签订《建设工程施工合同》，晟元公司将上述工程以包工包料的形式全部内部承包给金志聚施工；工程款暂按每平方米400元支付，进度款按总合同第26条执行（总合同26条工程款支付：以幢为单位计算支付进度款，基础完成后付10%、二层楼面付15%、三层楼面付10%、主体结顶付20%、楼地面和外墙装饰完成付15%、余款在工程决算审核后10日内一次性付清，留3%的质量保修金）；一建公司向金志聚收取1.5%的管�费。合同签订后，金志聚除自行完成B、D两区块土建工程（开始阶段曾分包给曾东文施工，后经诉讼解除了分包合同）施工外，将其他工程以分项或分幢承包的形式分别发包给罗景美、匡庆生、杨建根、胡加潮、康信彪、郭占桃、龙开桂等人施工。工程所需的建筑材料由金志聚以其个人名义对外采购。A区1号楼于2006年1月31日通过了竣工验收；A区2、3、4号楼于2006年7月28日通过了竣工验收；B区所有工程项目于2005年6月21日通过了竣工验收；C区3、4号楼于2006年3月18日通过了竣工验收；D区所有工程项目于2005年6月21日通过了竣工验收；E区2至5号楼和F区2至5号楼于2005年12月28日通过了竣工验收。2007年12月29日和同年12月31日，金志聚在与E区工程分包人匡庆生和F区工程分包人罗景美的《决算审核验证定案表》作为发包人签名确认。2008年11月11日，金志聚与一建公司江西泰和商贸�工程项目部签订《金华一建江西泰和商贸城A、B、C、D、E、F工程款结算单》和《金华一建江西泰和商贸城A、B、C、D、E、F工程款结账单》各一份，双方确认除F1和E1号楼工程款及配合费未算外，工程总造价为44859638.50元，扣除各项费用及一建公司支付的款项后，确认尚欠金志聚的工程款为13644855.8元。为此，金志聚曾于2010年向江西省吉安市中级人民法院提起诉讼，诉讼中，经金志聚与朱三根对帐确认，截止2009年6月包括一建公司、万丰房产公司及其法定代表人朱三根直接支付金志聚以及施工班组的款项合计为3108万元。2011年4月25日金志聚撤回了该案的起诉。2009年7月12日一建公司项目经理李颖经手支付E1工程款15000元、7月22日李颖经手支付工程钢筋款154000元、7月26日李颖经手支付E区木工钢筋红砖款24250元、7月27日李颖经手支付E区水电工资5000元、8月19日付龙春江（木工）1�元、9月9日付万小玉（砂石）1万元、9月15日付吴林兵（砖）13.22万元，2009年7月至年底付款合计为350450元。2010年2月8日付万小玉砂石款24000元、2月9日付B区水电安装工资10000元、2010年2月7日付韦善元（F1、E1）40000元、2月19日付韦善元（F1、E1）7200元、2月10日付王志成（看守工地）5300元、2月8日付胡加潮（F1、E1水电）20000元、2月5日付罗景美（F区2-5号楼）150000元，2010年度付款合计为256500元。除上述工程款外，还应扣除实用朱三根周转材料及借款2493000元、应交一建公司的利息、管理费、质安基金、税金2046122元、土地抵工程款150万元、胡加潮水电工程款（诉被告）50万元，一建公司实际尚欠金志聚工程款6633566.5元。
原审法院认为，双方当事人争议的焦点主要体现在以下两方面：一是涉案工程的实际承包人是金志聚还是晟元公司主张的朱三根。双方为证明其主张分别向法院提供了《建设工程施工合同》和《建设工程施工项目管理目标责任书》，该两份合同的发包方均为晟元公司，发包的工程内容完全一致，但承包人主体却分别为金志聚和朱三根，存在冲突。⑴从合同基本要素看，《建设工程施工项目管理目标责任书》没有签订时间，其真实性无法确认。⑵晟元公司辩称其与金志聚签订合同的目的是为了方便金志聚支取工程款，但在履行过程中晟元公司却将绝大部分工程款汇入金志聚指定代管人王根祥的账户（汇入王根祥账户或由王根祥经手领取的资金额比汇入金志聚账户或由金志聚经手领取的资金额多几倍），背离了其辩称的合同目的，该辩解不能成立。⑶朱三根在项目开发初始阶段仅系开发商万丰房产公司的股东之一，即使其欲承包泰和商贸城工程也应该避嫌；按照金志聚与朱三根的口头合伙协议，金志聚占60%的股份，朱三根仅�20%股份，因而由金志聚出面承包涉案工程更具有合理性和现实性。⑷从实际履行情况看，将涉案工程分包的发包人是金志聚，与分包人结算确认工程造价的是金志聚，对外采购建筑材料的也是金志聚，与晟元公司泰和商贸城工程项目部结算工程款的还是金志聚；从基础工程开始，晟元公司实际支付工程进度款的基数为每平方米400元，与《建设工程施工合同》的约定相吻合；金志聚还作为实际施工人完成了B、D区土建工程，并没有与谁签订分项工程施工合同。由此可见，作为实际承包人履行合同的是金志聚。⑸晟元公司主张朱三根是实际承包人的另一理由为由朱三根行使资金支配权，支持其主张的证据系《项目核算成本票》上朱三根的签名。晟元公司提供的《项目核算成本票》上确实绝大部分均由朱三根签名确认，但每张《项目核算成本票》所列的支出多达五、六笔，时间跨度达几天，说明朱三根的签名系事后补签的，具有滞后性，属于事后追认，不具有资金支配权应当具备的审核监管的前置性；朱三根身为项目开发商之法定代表人，在项目开发的管理层面享有项目资金的支配权也是毋需置疑的。该院认定金志聚系涉案工程的实际承包人。晟元公司关于金志聚非涉案工程的实际承包人，金志聚主体不适格的答辩意见不予采纳。二是关于应付金志聚工程数额的争议。⑴关于工程总造价。金志聚主张涉案工程除E1、F1以外的总造价为44859638.50元，有金志聚与晟元公司工程项目部签订《金华一建江西泰和商贸城A、B、C、D、E、F工程款结算单》和《金华一建江西泰和商贸城A、B、C、D、E、F工程款结账单》为凭，应予确认；晟元公司认为项目部无权对外结算工程款，该结算行为无效的抗辩意见并无法律、行政法规强制性规定为依据，该抗辩意见不予采纳。⑵关于已付工程款数额。金志聚在起诉状中陈述已收工程款3108万元，结合2011年3月23日江西吉安中院的《调解笔录》中金志聚主张的截止日期和付、收款人范围，可以构成“截止2009年6月包括晟元公司、万丰房产公司及其法定代表人朱三根直接支付金志聚以及施工班组的款项合计为3108万元”事实的自认，该自认高于金志聚在本案诉讼中承认的收款额，对晟元公司有利，应当可以认定；2009年7月以后的付款合计606950元、土地抵工程款150万元、付胡加潮水电工程款（诉晟元公司）50万元、结账单确认的“实用朱三根周转材料及借款2493000元、应交晟元公司的利息、管理费、质安基金、税金2046122元”应当予以认定。⑶关于尚欠金志聚工程款数额。工程总价款44859638.50―2009年6月底前支付的工程款3108万元―2009年7月以后的付款合计606950元―土地抵偿款150万元―�胡加潮水电款（诉晟元公司）50万元―实用朱三根周转材料及借款2493000元－应交被告税费等2046122元＝6633566.5元。晟元公司关于已支付工程款4543.0404万元的抗辩意见并未提供充分有效的证据证明，不予认定。综上，晟元公司与金志聚签订《建设工程施工合同》，将其承包的泰和商贸城工程全部转包给没有施工资质的金志聚，违反了《建筑法》的强制性规定，该合同无效。但金志聚承建的工程已经验收合格，金志聚有权参照合同约定请求晟元公司支付工程款。根据现有证据该院认定晟元公司尚欠金志聚工程款6633566.5元，依法应当继续履行。晟元公司未按合同约定的期间支付工程款，应当赔付逾期支付款项的相应利息损失50%。工程竣工距今已超过质量保修期，质量保修金不再扣留。金志聚诉讼请求中的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（�）项、第五十条、第二百六十九条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、晟元公司在判决生效后十日内支付金志聚工程款6633566.5元；并赔付相应利息损失（从2008年11月21日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至本判决确定的履行期届满之日止）的50%。二、驳回金志聚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费95800元。由金志聚负担27000元，由晟元公司负担68800元。
宣判后，金志聚不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院对已付工程款的认定存在错误。晟元公司已经支付的工程款包括：1、结算单确认的2008年11月前已经支付的2667.25192万元（为计算方便，进算到2667.25万元）。2、朱三根的材料以及借款249.3万元。3、应交晟元公司的税费、利息、管理费、税金合计为204.6122万元（为计算方便进算到204.61万元）。上述1-3项合计为3121.16万元。4、晟元公司未提供证据，但金志聚认可的款项有：1、2009年1月17日李颖经手付砖款5万元、付ＸＸB区水电款4万元、付杨建根等4人各2万元共计8万元、付材料款2.8万元。2、2009年1月20日王根祥经手工程款15.2万元以及0.65万元。3、2009年7月12日李颖经手1.5万元、2009年1月15日李颖经手1.2万元、2009年1月23日李颖经手2万元、2009年7月22日李颖经手15.4万元、2009年7月26日李颖经手2.425万元、2009年1月20日王根祥经手0.087万元、2009年7月27日李颖经手0.5万元、2010年2月7日韦善元（F1、E1）4万元、2010年2月19日韦善元（F1、E1）0.72万元、2010年2月10日王志成（看守工地）0.53万元、2009�9月9日万小玉（砂石）1万元、2009年1月6日王根祥经手0.2万元、2009年3月21日李颖经手0.1万元、2009年8月19日龙春江（木工）1万元、2009年9月15日吴林兵（砖）13.22万元、2010年2月9日ＸＸ（B区水电）1万元、2009年10月13日康红梅（架子）1万元、2010年2月8日胡加潮（E1、F1水电）2万元、2009年3月16日胡加潮（E1、F1水电）1.04万元、2009年2月22日李颖经手0.4万元、2009年5月6日韦善元（修补）0.244万元、2009年1月17日李颖经手（钢筋）5万元、2010年2月5日罗景美（F区2-5号楼）15万元、胡加潮水电款（诉晟元公司）50万元、E区1号楼抵房款150万元。以上共计305.216万元（为方便计算进到305.22万元）。总工程款4485.96万元-3121.16万元=1364.8万元-305.22万元=1059.58万元。因此晟元公司应付金志聚的工程款应为1059.58万元。如果按照原审法院的判决思路，将晟元公司、万丰房产公司、朱三根到2009年6月底前支付的款项合计为3108万元。就不能再认定土地抵款150万元、朱三根材料及借款249.3万元。因为这些款项都发生在2009年6月底前，都已经包含在结算单内，也就是说已经包含在3108万元内。3108万元包括了结算单中确认的2667.25万、材料及借款249.3万元、土地抵款150万元以及2008年11月后道2009年6月份前发生的款项45.92万元（进到整数为46万元）。上述合计应为2667万元＋249万元＋150万元＋46万元=3112万元。这样晟元公司欠金志聚的款项也应为1058.66万元，这与金志聚主张的1059.58万元是基本一致的。综上，请求二审法院在原判基础上加判晟元公司支付金志聚工程款3962233.5元。二、原审法院判决晟元公司赔付所欠工程款自2008年11月11日起到支付之日止同期银行贷款利率的利息50%错误。本案合同虽然无效，但所有工程已经验收并交付使用，因此应参照合同约定支付工程款，按银行同期贷款利率支付工程款的利息不但符合合同的约定，也符合法律规定。原审法院判决按银行同期贷款利率的50%支付利息错误。如果按原审法院合同无效的观点，那么晟元公司收取管理费的行为也属无效，也应将管理费依法返还给金志聚，并且向金志聚释明或依法作出调整。综上，请求二审法院在原判的基础上，依法加判晟元公司支付金志聚工程款3962233.5元并改判晟元公司赔付所欠工程款自2008年11月11日起到支付之日止银行同期贷款利率的利息。
晟元公司答辩称，第一、金志聚与涉案工程承包人朱三根是合伙人，金志聚结算工程款的请求对象是朱三根，非晟元公司。第二、金志聚上诉要求加付的工程款以及一审判令晟元公司支付的工程款已经由万丰房产、朱三根全部对外支付完毕。综上，请求驳回金志聚的全部上诉主张。
晟元公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原�认定事实错误，本工程承包人是朱三根，不是金志聚。同时原审法院根据金志聚提供的《施工承包合同》及工程结账单认定工程承包关系及工程量违背事实。晟元公司与朱三根签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》，将涉案工程承包给朱三根，朱三根的证词及朱三根提供的大量付款凭证，足以证明朱三根是涉案工程的承包人。朱三根不仅是开发商的总经理，也是工程承包人，为了规避相关规定，朱三根聘请了金志聚为其施工管理人。金志聚向吉安中院提供的陈述和相关证明，金志聚与朱三根系合伙关系。金志聚提供的《建设工程施工合同》并不真实有效，因开户银行对工程结算具有监督权利，为了工程款结算的便利，故晟元公司项目经理李颖与金志聚签订了该合同，交付银行以便结算。一审根据“结算单”认定工程价款违背事实。朱三根陈述系其与金志聚因工程款结算，缺少1000余万元的工程款支付凭据，金志聚无法向朱三根交账，故要求项目经理李颖出具一张结算单，以便与朱三根结算。该结算单的用途，金志聚在吉安中院自我陈述中已被证明。原审法院基于结算单作出错误的认定。退一步讲金志聚为实际施工人，根据证据金志聚已多领工程款。原审法院违反法定程序。涉案工程款未经审核，无法得出工程造价为44859638.5元的结论。原审法院也未委托有鉴定机构进行鉴定，原审法院根据结算单认定工程量违反程序。原审法院适用法律错误。请求二审法院发回重审或依法驳回金志聚的诉讼请求。
金志聚答辩称，晟元公司的上诉理由完全不能成立。请求驳回晟元公司的上诉，具体理由如下：第一、朱三根并不是本案中的实际承包人，朱三根原来是甲方的股东，后来是甲方的法定代表人，所以，晟元公司不可能将该工程承包人甲方的股东或者负责人。朱三根与金志聚之间也不存在合伙关系，当时朱三根介绍这个工程时，只是要金志聚给朱三根20%的回扣，也就是说有利润的话提取20%给朱三根，这并不是一种合伙关系。所以，晟元公司上诉状中提到的朱三根是实际承包人，朱三根与金志聚是合伙关系，既没有事实依据，也没有法律依据。如果朱三根和金志聚是合伙关系，其应当提供证据予以证明，到目前为止，晟元公司也没有提供任何的证据证明合伙关系。金志聚是工程的实际施工人，从管理人员的工资发放，到分项工程的分包和工程款的支付，到最后与晟元公司的结算等一系列的承包过程中发生的一切的事项都是由金志聚完成的，所以金志聚是工程的实际承包人毫无疑问。第二、关于金志聚与李颖通过核实事实以后，工程的结账单是双方的真实意思表示，也不违反法律规定，李颖�晟元公司负责该工程的项目经理，至始至终代表晟元公司管理、监督金志聚实际施工，他对本案的工程最知情、最清楚，晟元公司的其他人还不清楚。金志聚在工程完工后与晟元公司结算，恰恰证明了金志聚是实际工程人，晟元公司也承认金志聚是实际承包人，才会与金志聚进行结算。这些款项的来源有的经过宏誉公司的审计，有的委托过江西泰和诚贵工程造价事务所的审计，所以这些款项的来源都是李颖根据本案工程的相关资料计算出来的，而金志聚认可了李颖的结算，所以在结算单上有双方的签字认可。所以这份结算单是双方真实意思的表示，如果该结算单是不真实的，晟元公司早就追究李颖的责任，向法院主张撤销该结账单，而该结账单是在2008年的，到现在都这么久的时间了，晟元公司都没有主张过。所以该结账单是双方真实意思表示，李颖作为项目承包�，与实际施工人进行结算并未违反法律。第三、在本案中，金志聚对该结账单是认可的，如果晟元公司对该结账单不认可，应当申请鉴定，但是其并未申请鉴定，在此情况下，原审法院对该结账单进行认可，并不违反法定程序。综上所述，晟元公司的上诉理由都不能成立，请求法庭驳回晟元公司的上诉请求。
二审中金志聚向本院提供以下证据：
证据一：E区1#楼的检测报告1份1页，证明：E区1#地块在2009年6月份以前已经以150万元抵债给金志聚，该款应计算在3108万元内，原审法院存在重复计算。
证据二：F区的审计报告书1份21页，证明：F区的工程款系委托审计过的，结账单上的工程款项并非空穴来风，而是有事实依据的。据了解，审计部门不出具报告的原因系建设单位未支付审计费。
证据三：E区的决算书1份10页，证明：E区的工程款也是委托审计过的。据了解，审计部门不出具报告的原因系建设单位未支付审计费。
晟元公司质证认为，对证据一的真实性有异议。对该报告的证明力有异议。该报告不能证明E区1#楼地块所抵的150万元在3108万元范围内。对E区1#楼抵给金志聚金额是150万元的事实是认可的，并且该事实与金志聚向吉安中院的陈述第3页第7行的陈述是一致的，其拿走了价值150万元的土地，从而证明我方一审证据12中第3部分朱三根以房抵款中金志聚拿走了150万元的土地的事实是相吻合的。但是该150万元并不能证明包含在3108万元之内，同时，该3108万元是金志聚自己的单方陈述，没有任何的依据，我方从来没有与其对账，也未确认支付的金额是3108万元，我方认为根据我方提供的一审证据12，实际我方支付的金额是4500多万元。证据二、三均无相关单位的盖章，也无编制人员的私人的技术印章，对其真实性无法认可。对其证�力有异议，不能证明F区、E区工程款已经进行审计，也不能证明审计部门没有出具报告的原因是建设单位没有支付审计费。
晟元公司在二审中向本院提交以下证据：
证据一、递交婺城区人民法院情况报告、朱三根承诺书、邮政快件面单、发票、合伙施工部分工程清单，证明：1、婺城区人民法院要求晟元公司责成朱三根与金志聚进行对账、协商。2、朱三根与金志聚协商中对工程量、结算单等争议较大。3、朱三根2013年12月12日就具体结算方法向金志聚出具书面承诺，并于2013年12月23日书面送达《合伙施工部分工程量清单》。4、进一步证明本工程实际承包人是朱三根，而非金志聚。
证据二、调解笔录（2011年3月23日）、金志聚向吉安法院递交《事实经过》（原审被告证据4.1），调解笔录证明金志聚结算对象是朱三根而非晟元公司。同时证明金志聚主张一建公司在2009年6月之前支付3108万元无任何依据，朱三根要求其提供支付3108万元的原始票据。另外证明金志聚在2006年6月离开工地去安徽承包工程。金志聚在该《事实经过》中自认其与朱三根存在个人合伙关系。同时该事实经过P2倒数第三行载明：“直到2008年11月工程基本结束，……我就与李颖把帐理好，并列出工程清单（结账单）”。上述证据共同证明金志聚向一审法院提交的《结账单》（原审原告证据5）的目的是金志聚向朱三根要账，并非向晟元公司要账。进一步说明，该结账单的结算对象是万丰房产（朱三根）。
金志聚质证认为，对证据一，情况报告并非是证据，证据应当是案件当事人以外的第三方出具的材料，而该情况报告由晟元公司盖章，这只能认定为当事人一方的陈述。情况报告也不完全真实。一审法院提议过双方经过协商，这是事实，但是并未责成朱三根与金志聚进行协商，当时朱三根是案外人，可以说朱三根是甲方的代理人，整个案件的解决来讲与晟元公司将款项支付给金志聚，晟元公司肯定还是要向甲方主张，如果三方能达成一致意见未尝不可，这是原审法院的本意，并不是原审法院责成金志聚与朱三根协商。对情况报告中我方认可三方进行过协商，但是协商没有任何的结果。该组证据中的其他证据没有任何的证明力，只能证明三方进行协商过，但是没有达成协议。
对证据二调解笔录，当时在吉安中院进行诉讼并调解，对该事实我方是认可的，但是民事诉讼证据规则规定的很清楚，调解中的让步和内容并不能作为证据使用，如果可以作为证据使用，没有人敢调解了，调解是双方的让步。调解中讲到的“给朱总、戴总各20%股份”这实际是给他们的回扣，有利润的话给他们20%的回扣。至于金志聚到安徽的事情，一审案件中金志聚也都已经讲到了，不再重复。金志聚去安徽并不等于说江西泰和的工程就不是他承包了，他还有很多的人员在管理，这些工资也都是金志聚支付的。而且作为实际施工人，在实际中并不是在某一个地方承包工程，在其他地方承包工程也是正常的。晟元公司在质证我方的证据中其也是认可的E区1#楼抵债150万元给金志聚的，这也恰恰证明了工程是金志聚实际施工承包的。在调解笔录中认可在2009年6月份之前支付的工程款是3108万元，该3108万元包括了哪些款项在该笔录中不明确，3108万元是已经包含了李颖和金志聚结账单中的249万元以及土地抵款的150万元，而一审法院对该两笔款项是重复计算的，因为这两笔款项在2009年6月份之前已经发生了。该调解笔录并不能达到其证据目的。《事实经过》恰恰证明了金志聚是实际承包人，正是因为金志聚是实际承包人，才要与晟元公司、甲方进行结算。而在《事实经过》上晟元公司进行了偷梁换柱，而朱三根是甲方，金志聚是实际承包人、垫了很多的款，金志聚站在晟元公司的角度上也是要和朱三根结算出来的，李颖是项目经理，所以不能把实际结算人朱三根进行偷梁换柱错误，理解为朱三根是承包人。
本院认为，金志聚提供的证据一为泰和商贸城E区1#楼组砖强度的检测，该证据不能证明E区1#地块在2009年6月份以前已经以150万元抵债给金志聚，该款应计算在3108万元内的事实。金志聚提供的证据二、三未经审计部门盖章，对该两份证据的真实性及证明目的本院不予确认。晟元公司提供的证据一为晟元公司或朱三根的单方陈述，金志聚未予认可，证据一的证明目的不能成立。证据二不能证明晟元公司与朱三根系分包关系。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
�院认为，关于涉案工程的实际施工人问题，经查金志聚与晟元公司签订有《建设工程施工合同》、《项目工程安全生产、文明施工综合目标管理责任书》，晟元公司辩称其与金志聚签订合同的目的是为了方便金志聚支取工程款，但在合同履行过程中晟元公司却将绝大部分工程款汇入金志聚指定代管人王根祥的账户（汇入王根祥账户或由王根祥经手领取的资金额比汇入金志聚账户或由金志聚经手领取的资金额多几倍），该情况与晟元公司的辩称不符。同时将涉案工程再分包的发包人是金志聚，与分包人结算确认工程造价的是金志聚，对外采购建筑材料的也是金志聚，与晟元公司泰和商贸城工程项目部结算工程款的还是金志聚。从基础工程开始，晟元公司实际支付工程进度款的基数为每平方米400元，与《建设工程施工合同》的约定相吻合。金志聚完成了B、D区土建工程，并没有与其他人签订分项工程施工合同。由此可见，作为实际承包人履行合同的是金志聚。晟元公司主张朱三根为实际施工人，但其与朱三根签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》没有签订时间，其真实性无法确认。朱三根在项目开发初始阶段仅系开发商万丰房产公司的股东之一，即使朱三根想承包涉案工程，朱三根也应该避嫌。按照金志聚与朱三根的口头合伙协议，金志聚占60%的股份，朱三根仅占20%股份，因而由金志聚出面承包涉案工程更具有合理性。晟元公司主张朱三根是实际承包人的另一理由为朱三根对资金使用的支配权，支持其主张的证据系《项目核算成本票》上朱三根的签名。该《项目核算成本票》上确实绝大部分由朱三根签名确认，但每张《项目核算成本票》所列的支出多达五、六笔，时间跨度达几天，说明朱三根的签名系事后补签的，属于�后追认。朱三根作为开发商的法定代表人，本身在项目开发时就享有项目资金的支配权。朱三根的声明仅为朱三根的单方陈述，无其他证据印证。故晟元公司主张朱三根为实际施工人，与查明事实不符。综上，原审法院认定涉案工程的实际施工人为金志聚并无不当。
关于尚欠的工程款数额问题，金志聚主张晟元公司尚欠的工程款应为1059.58万元，而晟元公司主张即使金志聚为承包人，根据晟元公司提供的证据其已多付金志聚工程款。为支持其主张，晟元公司提供了《泰和商贸城项目付款凭证明细表》、《江西泰和商贸城工程（成本）付款明细表及相关凭证》。《泰和商贸城项目付款凭证明细表》的抬头系浙江金华一建，但落款却是朱三根，付款主体是“浙江金华一建”还是“朱三根”并不明确。该表也未附付款凭证，只能视为晟元公司或朱三根的单方陈述，未经�志聚认可，不能作为认定事实的依据。对于《江西泰和商贸城工程（成本）付款明细表及相关凭证》反映的付款情况部分与涉案工程无关，如2004年5月10日还朱三根借款15万元、2004年5月25日还黄秋女借款10万元、2004年12月22日和23日分两次还朱三根借款30万元、2004年4月6日李颖领款后还戴总1万元等，该材料中反映江西万丰房产公司（朱三根）其实并不是将分项工程人工工资、材料款直接支付给应收款人，绝大部分领付款凭证中的领款人为李颖，而非分项工程的施工人或材料供应商，该材料中载明的以房抵人工工资、材料商款项部分只列了清单，未提供相关合同、交付房屋的凭证等证据，且该材料中反映的付款情况大部分未经金志聚确认，故晟元公司并不能依据《江西泰和商贸城工程（成本）付款明细表及相关凭证》证明已多付金志聚工程款。金志聚在本案起诉时自认�其曾向江西省吉安市中级人民法院提起诉讼，在该诉讼中，经双方对账，截止2009年6月，包括甲方及甲方法定代表人直接支付给其及施工班组的款项合计为3108万元。金志聚主张该3108万元已包含结算单确认的2667.25万元、实用朱三根周转材料及借款249.3万元、土地抵款150万元及2008年11月至2009年6月份之前发生的45.92万元款项。从金志聚提供的结账单看，上述249.3万元系应从江西万丰产公司支付给晟元公司的工程款中扣除的款项，该款并不是直接支付给金志聚的工程款，因此该款不应包含的3108万元内。土地抵款150万元虽然发生在2009年6月份之前，但该款也不是晟元公司、甲方直接支付给金志聚的款项，该款也不应计算在3108万元款项之内。综合上述情况，原审法院认定，晟元公司尚欠金志聚的工程总价款为44859638.50―2009年6月底前支付的工程款3108万元―2009年7月以后的付款合计606950元―土地抵偿款150万元―付胡加潮水电款（诉被告）50万元―实用朱三根周转材料及借款2493000元－应交被告税费等2046122元＝6633566.5元，该认定并无不当。
关于欠付工程款的利息计算问题，金志聚主张一审法院判决晟元公司赔付利息损失的50%不当，应按银行同期贷款利率计算利息。虽然涉案工程的实际施工人金志聚无施工资质，但涉案工程已经竣工验收合格，金志聚可按合同约定要求晟元公司支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。金志聚与晟元公司项目部签订的《建设工程施工合同》未对欠付工程款利息的计付标准作出约定，故可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付工程欠款的利息，原审法院判令晟元公司按银行同期贷款利率的50%计付利息损失不当，应予以纠正。
关于原审法院的审理程序是否合法问题，晟元公司主张涉案工程工程量未经审核，无法得出涉案工程的工程造价，原审法院根据虚假的结账单，认定了涉案工程的工程量，违反法定程序。因金志聚提供的结账单系其与晟元公司涉案项目经理李颖结算得出，晟元公司虽主张该结账单无效，但未提供反证，故该结账单的效力可以认定。该结账单已确认了工程造价，在此情况下，原审法院未启动工程造价鉴定程序，依据结账单等证据作出判决，该判决并无不当。
综上，上诉人金志聚的上诉主张的合法部分，本院予以支持。晟元公司的上诉主张与查明事实不符，本院不予支持。原判认定事实清楚，但实体处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺民初字第954号民事判决；
二、由晟元集团有限公司于本判决生效后十日内支付金志聚工程款6633566.5元并赔付相应利息损失（损失从2008年11月21日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）；
三、驳回金志聚的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费95800元，由金志聚负担27000元，由晟元集团有限公司负担68800元；二审案件受理费91975元，由金志聚负担31159元，由晟元集团有限公司负担60816元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一四年八月二十日
代书 记员 王 璐
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