江苏省宝应县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝商初字第00344号
原告温州市某某电子锁业有限公司。
法定代表人季克龙，总经理。
委托代理人朱凤翔。
被告刘某某。
委托代理人沈明祆。
原告温州市某某电子锁业有限公司（以下简称某某公司）与被告刘某某委托代销合同纠纷一案，本院于2015年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月8日公开开庭进行了审理。原告某某公司的委托代理人朱凤翔，被告刘某某及委托代理人沈明祆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告某某公司诉称：2009年，被告与原告商谈合作事宜，经原告了解被告在宝应地区是从事锁具批发销售的，为此，双方确立了合作事宜，第一年原告为被告铺货20000元，其余部分被告应在原告货到后付清货款；前二年被告尚能按约履行，2011年以后，被告一直要求原告多发货，却以周转资金困难为由未能按约履行付款义务。2014年经原告与被告对账，被告对所收的货及已付款没有异议，被告承认截止2014年12月15日（25日），尚欠原告货款96152.20元。2015年2月被告偿还货款20000元，同年4月被告退货2316元。目前被告仍欠原告货款73836.20元，该款经原告多次催要，被告未能偿还。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告刘某某立即偿还货款73836.20元。2、本案诉讼费用由被告承担。
原告某某公司为支持其诉讼请求，提供的证据有：
2014年12月25日，原告与被告对账单一份，证明截止2014年12月25日被告尚欠原告货款96152.20元。
被告刘某某辩称：不同意原告的诉讼请求。原告主张权利的对账单存在问题，对账单的内容已被原告篡改，原告不但违背诚实信用原则，而且也没有按照合同的约定接受被告的退货；被告与原告是委托代销关系，如果扣除退货和返利，原告还应当给付被告钱。
被告刘某某提供书面证据有。
1、2015年6月14日，扬州祥和快运物流货物运输合同书一份，证明被告在和原告对账后通过物流退货的事实。
2、2015年6月14日，被告的进退货单6份，证明被告退货的商品编号、商品名称、数量、单价、金额。
3、2016年1月8日，扬州祥和快运物流货物运输合同书一份，证明被告通过物流退货的事实。
4、2016年1月8日，被告的进退货单10份，证明被告退货的商品编号、商品名称、数量、单价、金额。
5、原告从2009年9月12日至2014年11月20日，部分发货清单传真件14份，证明原告发给被告的产品名称、规格型号、件数、数量、单价、金额；并在所有发货清单传真件的下面均明确备注：非产品质量原因，如有退货不得超过三个月，退货量不得超过5%，运费由买方承担，超过三个月按原价的85%收回。
6、被告拍摄的原告发货的内、外包装照片4张，证明上海莱特锁业有限公司与原告某某公司是关联企业。
7、光盘一张，证明被告退货的事实。
经审理查明：被告刘某某在宝应地区一直从事锁具批发销售业务。2009年，原告与被告就其代销各类锁具达成口头合作协议，双方就合作事宜未签定书面协议。原、被告之间的业务往来即要货发货均通过电话、网络、传真的方式进行的。2009年原告为被告铺货20000元，其余部分货款被告都在原告的货到后付清货款；2010年被告也按约履行付款义务；2011年以后，原、被告仍保持正常的业务往来，双方因为返利发生争议，故被告未能及时履行付款义务。2014年经原告与被告对账，被告承认截止2014年12月25日，尚欠原告货款96152.20元，但被告在对账单上进行了备注，备注的内容是，“返5个点，2009年返点1.5万元，2010年1.5万元，样品锁8000元算在上面都得减去，刘某某（签名）”。原告在起诉时，向本院提交的这份对账单上，“返5个点，2009年返点1.5万元，2010年1.5万元”这部分内容已被划去，庭审中，原告认为是被告划去的，而被告认为是原告故意划去的，双方各执一词。原告承认在双方对账后，被告于2015年2月偿还货款20000元，同年4月退货2316元。原告认为扣除上面被告已偿还的20000元和退货2316元，被告实际尚欠原告货款73836.20元（96152.20元-20000元-2316元），而被告认为如果扣除原告应当给付的返利和质量有问题的产品及退货部分产品的货款，原告还应当给付被告钱。原、被告就履行合同过程中的争议协商未果，为此，原告向本院提起了诉讼，请求判如诉请。
上述事实，有原、被告的庭审陈述及原、被告当庭所举证据予以证实。
本案在审理过程中，经本院主持调解，双方未能达成一致调解协议。
本院认为：原、被告双方对本案的争议焦点主要表现在以下三个方面：一是原、被告之间发生的业务往来是买卖关系，还是委托代销关系；二是被告能否取得返利；三是被告就有质量问题的产品和未销售完的产品能否要求退货。
关于第一个焦点合同的性质：本院认为，判断合同的性质，应当根据当事人双方在平时业务中往来的信函、传真件的内容以及营销的模式、交货的方式、结算的方式等综合作出判断，本案中，双方在业务合作的第一年原告向被告提供20000元的铺底资金符合委托代销的通常模式，从原告每次发货传真件中关于退货方式的明确备注可以看出，被告并不享有代销产品的真正所有权，双方的交货的方式、退货方式、结算方式都证明了原、被告之间是委托代销合同关系，且被告获得劳动报酬的方式也是从代销产品的差价中取得的；而买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；二者之间有着本质的区别。原告认为其与被告是买卖合同关系诉称显然不能成立，被告认为与原告之间形成的是委托代销合同关系，符合双方实际经营模式，故本院对被告的该辩解意见予以采纳。
关于第二个焦点被告能否取得返利的问题：2014年经原告与被告对账，被告承认截止2014年12月25日，尚欠原告货款
96152.20元，但被告在对账单上就返点进行了备注，备注内容为“返5个点，2009年返点1.5万元，2010年1.5万元，样品锁8000元算在上面都得减去，刘某某（签名）”。原告在起诉时，向本院提交的这份对账单上，“返5个点，2009年返点1.5万元，2010年1.5万元”这部分内容已被划去，庭审中，原告认为是被告划去的，而被告认为是原告故意划去的，双方各执一词。本院认为，双方的唯一这份对账单对账后一直是由原告持有并保管着，被告也无法取得这份对账单，从情理上说被告不可能划去对自已有利的这部分内容，据此可以推定是原告划去这部分内容的。同时也间接证明了原告是否定返利存在的，是不是有返利取决于双方的约定，因此，被告没有提供确凿结算返利的证据证明，故本院对被告要求原告给予返利的辩解意见不予采纳。尽管被告在代销中有获得劳动报酬的权利，但在这种代销模式中被告获得劳动报酬的方式是从代销产品的差价中取得的，不能据此判断被告就有获得返利的权利。另需要说明的是，在这份对账单上原告没有划去的关于“样品锁8000元算在上面都得减去”的这部分备注，说明原告对被告该备注的内容是认可的，因此被告在给付原告货款中应当扣减8000元。
关于第三个焦点被告能否就有质量问题的产品和未销售完的产品要求退货问题。被告保存的原告从2009年9月12日至2014年11月20日部分发货清单传真件计14份，证明原告每次供给被告的产品名称、规格型号、件数、数量、单价、金额以及发生退货后处理的规定。被告就未销售完的原告产品能否要求退货的依据，在原告所有发货清单传真件的下面均有明确备注：“非产品质量原因，如有退货不得超过三个月，退货量不得超过5%，运费由买方承担，超过三个月按原价的85%收回”，这些备注应当视为委托代销合同内容的组成部分。2014年12月25日，经原告与被告对账，被告承认截止2014年12月25日，尚欠原告货款96152.20元，被告所欠的原告货款96152.20元中，应当包括被告未能销售的库存锁具以及有质量问题的这部分锁具，由于原告不同意结算返利，也不承认有返利的存在，致原、被告合作关系恶化，被告为此要求按合同约定，退回原告所有尚未销售的产品以及质量有问题的锁具。被告要求退货的辩解符合原告在发货清单传真件的承诺即委托代销合同的约定，故本院予以采纳，但被告必须按约定承担15%的损失，原告按85%价格回收。
另查明，2015年6月14日，被告通过扬州祥和快运物流退质量有问题的产品2000元，货是退到上海莱特锁业有限公司的，上海莱特锁业有限公司已收到退货；被告是依据每次向原告要货时，都是由上海莱特锁业有限公司发货的，且在内外包装上都有原告和上海莱特锁业有限公司公司名称，有照片予以证实，被告依据交易习惯将质量有问题的产品退回到上述发货地址并无不当，何况原告得知退货后也没有提出异议并已实际接收。庭审中，原告代理人认为不清楚也不知道上海莱特锁业有限公司，并否认被告的退货事实，属于不诚信的行为，故本院对被告2015年6月14日退货的2000元应当在所欠货款中予以抵冲的辩解予以采纳。2016年1月8日，被告在诉讼期间又通过扬州祥和快运物流退回价值4074.40元质量有问题的锁具，并退回价值45260.20元未能销售的锁具，但原告在没有开箱验货的情况下就拒绝接收又直接退回给了被告，理由是被告所退锁具不是原告所供应的锁具。庭审中，原告拒绝提供发货清单，同时拒绝对被告退货当场验收或鉴定。本院认为，诚实信用是当事人在商业交往中的基本准则，被告依据原告的书面承诺即委托代销合同的约定，退回质量有问题的锁具和未能销售的锁具，原告理应在收到退货后，及时开箱验货，查明被告退货锁具的规格、型号、数量、单价以及退货是不是自已所供的产品，而不应当不经查验就拒绝接收，对此造成运费损失935元（返回运费）应当由原告承担；由于原告拒绝对被告退货当场验货并拒绝鉴定，故应当由原告对此承担不利的后果。本院对被告2016年1月8日退回价值尚未销售锁具价款45260.20元中的38471.17元（45260.20元×85%）应当在所欠货款中予以抵冲的辩解予以采纳；被告退回价值4074.40元质量有问题的锁具也应当在欠款中予以抵冲。
综上所述，原、被告双方尽管没有签订书面委托代销合同，但双方之间形成事实委托代销关系依法应予保护。本案涉及的委托代销合同未在《中华人民共和国合同法》中单列出来，属于无名合同的范畴，但人民法院不能拒绝裁判法无明文规定的合同。因此本院参照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条的规定，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、由被告刘某某于本判生效后十日内向原告温州市某某电子锁业有限公司偿还货款人民币20355.63元（73836.20元-8000元-2000元-935元-38471.17元-4074.40元）。
二、由原告温州市某某电子锁业有限公司于本判生效后十日内到被告刘某某处自行提取被告退货的价值45260.20元锁具和质量有问题的价值4074.40元锁具（详见明细表）。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费820元，由原告负担520元，被告负担300元（此款原告已垫付，被告于履行上述还款义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费820元（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。
审 判 员 张永干
人民陪审员 胡安选
人民陪审员 徐广才
二〇一六年四月八日
书 记 员 顾久香