新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1221号上诉人（原审被告）：新疆金嘉房地产开发有限公司，住所地石河子市北泉镇北泉路120-5号。法定代表人：张丽娜，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘永琴，新疆初维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆朝亿钢铁有限公司，住所地乌鲁木齐市头屯河区沙河子路55号新钢有色金属交易石材2号楼A8号。法定代表人：刘玉林，该公司经理。委托诉讼代理人：戴莉华，新疆德洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆大自然建筑工程有限公司，住所地乌鲁木齐市克拉玛依东路77号友好E时代公寓B-3-504、506号。法定代表人：张文华，该公司董事长。上诉人新疆金嘉房地产开发有限公司（以下简称金嘉房地产公司）因与被上诉人新疆朝亿钢铁有限公司（以下简称朝亿钢铁公司）、被上诉人新疆大自然建筑工程有限公司（以下简称大自然公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金嘉房地产公司上诉请求：撤销一审判决各项判项中对我公司的判决。事实和理由：一、一审法院程序违法。1.本案管辖法院错误。按照合同约定，发生纠纷时应当由乌鲁木齐市米东区人民法院管辖，一审法院没有管辖权。2.一审法院漏列被告。在一审中，我公司向法院提交了已经生效的法律文书，能清晰的证明夏卫国在所有的案件中，都是一个不可缺少的当事人，但一审法院未将夏卫国列为本案当事人。二、朝亿钢铁公司已经登记清算，在清算期间应当由清算组代表公司参与民事诉讼。朝亿公司不是本案的适格主体。三、一审法院判决承担主体错误。我公司是担保人，在大自然公司不能或没有履行债务时，我公司承担连带责任，但一审法院判决我公司与大自然公司共同承担责任不当。我公司的担保责任是一般担保，担保期限为六个月，故本案已经过诉讼时效。朝亿钢铁公司辩称，本案中三方当事人住所地或经营地以及合同签订地、履行地均没有在乌鲁木齐市米东区，钢材采购合同中约定的协议管辖条款违背民事诉讼法，属于无效约定。金嘉房地产公司为在有效期内提出管辖异议且又应诉，在二审中以此理由上诉，无任何实质意义。我公司目前还未被注销，诉讼主体仍然存在，一审将我公司列为诉讼主体并无不当。一审判决将夏卫国的身份查的很清楚，即使夏卫国是大自然公司的实际施工人，但本案的合同也是三方当事人以法人的身份签署与履行的，故不存在遗漏与主题不适格的情形。一审判决金嘉房地产公司与大自然公司共同承担付款责任无误。钢材采购合同中明确约定，一旦出现大自然公司未及时付清货款的情形，金嘉房地产公司有义务代付清货款。2014年11月15日金嘉房地产公司在承诺书中明确自愿替大自然公司支付所欠钢材款，运费等合计200万元。无论是合同约定还是承诺内容，均清楚表明金嘉房地产公司自愿同大自然公司以其向我公司支付货款的意思表示。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，金嘉房地产公司的上诉请求应当被驳回。大自然公司未答辩。朝亿钢铁公司向一审法院起诉请求：1.大自然公司、金嘉房地产公司共同支付货款1,380,000元；2.大自然公司、金嘉房地产公司共同支付逾期付款损失358,800元；3.大自然公司、金嘉房地产公司共同赔偿律师费51,076元；4.大自然公司、金嘉房地产公司共同赔偿诉讼保全费5000元。一审法院认定事实：2013年10月15日，金嘉房地产公司出具授权委托书申明：其公司现委托ＸＸ宁全权代理办理公司开发的石河子北泉镇2012石总场13号地世纪华亭项目中，大自然公司与朝亿钢铁公司于2013年10月15日签订的钢材购买合同的担保事宜，有权代表公司签署相关文件，且发生的相关法律责任均由其公司承担。同日，朝亿钢铁公司（甲方）和大自然公司（乙方）、金嘉房地产公司（丙方）签订钢材采购合同，合同约定：本合同是钢材采购合同，甲方和乙方签订合同由丙方提供担保，丙方为乙方的钢材货款在合同约定的时间内安全快速的全部收回而担保，如甲方未依合同约定给付货款，丙方承担给付货款及违约责任责任。工程名称为金嘉世纪华庭，乙方按照甲方出具的书面钢材需求单或者传真复印件采购单，提供指定规格和品种的货物，甲方如需采购，必须提前五天将计划发给乙方，否则乙方只按原计划发货，由此造成的损失由甲方承担，具体规格和数量以甲方采购的实际需求为准，螺纹、圆钢等直条材料以厂家出具的理论重量计算结算（即检尺结算），线材、盘螺、冷轧带肋以双方监督过磅为准结算（过磅结算）。乙方货物到达甲方工地后，以甲方授权指定夏卫兵为甲方的货物验收人与结算人，并在送货单上签字方能生效。如果出现质量异议，甲方应立即通知乙方，乙方应积极配合复验。若复验不合格，乙方应及时组织合格钢材送达甲方工地，有质量异议的钢材甲方不得使用，一经使用，视为合格。甲方每批次采购计划需凑足一整车（40吨以上），若低于40吨，则甲方仍需以整车吨位结算运费，具体吨位以甲方现场收货签字为准。因特殊情况，甲方主要负责人夏卫国签字同样有效。乙方负责送货，交货地为甲方所在地，运费由乙方承担。本合同履行期从2013年10月15日到货款结清，总钢材量初步预算为1000吨左右，具体的钢材总量以供货终结时的吨位为准，若甲方钢材实际需求量未达到预算量的90%，则视为甲方违约，违约金为本合同钢材预算量的2%、螺纹钢、高线、盘螺、冷轧带肋价格以清单为主结算，钢材从交货之日起，2013年11月15日内，甲方需付清乙方所有货款，否则，从2013年11月16日起，按应付款吨位，以每吨每日5元的增幅增加结算价格，付款时按新价格结算，直至货款付清为止。本合同履行期届满，甲方须在7日内付清所有货款，超过7日，则按未结算钢材每吨每天5元的增幅增加结算价格，付款时按新价格结算，直至付清全部货款为止。乙方为甲方开具发票，甲方则以转账支票或者现金方式结算。如甲方未在上述合同约定的时间内付款，则乙方有权停止供货，并有权起诉甲方，由此所产生的一切损失（包括诉讼费、律师费、预期收益等等）由甲方全部承担。本合同所述甲乙双方约定内容丙方均已知悉并与甲方连带执行，一旦出现甲方未及时付清乙方货款的情形，则丙方有义务代甲方付清货款。该合同下朝亿钢铁公司与大自然公司盖章进行确认，夏卫国与金嘉房地产公司授权的委托代理人ＸＸ宁亦进行签字确认。2013年10月间，朝亿钢铁公司共计向大自然公司供应钢材575.532吨（涉及货值2,083,403.1元），在朝亿钢铁公司10份供货合同上，均有大自然公司的授权指定人夏卫兵的签字确认。2014年11月15日，金嘉房地产公司向朝亿钢铁公司出具承诺书载明：兹有我公司自愿按照新疆朝亿钢铁有限公司与新疆大自然建筑工程有限公司订立的合同，替大自然公司支付所欠的钢材款、运费等合计人民币200万元，此款于2015年3月31日前还清，否则按合同执行，如由于大自然公司不承认此笔款项，则朝亿钢铁公司承诺予以退还该笔款项。2015年4月17日，金嘉房地产公司向朝亿房地产公司的法定代表人刘玉林账户内打款1,020,000元（在交易回单上标注：交易用途为支付朝亿钢铁公司材料款）。另查，一、朝亿钢铁公司向本院提交相关证据证实其开具购货单位为大自然公司的增值税发票涉案金额为188余万元（朝亿钢铁公司称此款不包括其之前向大自然公司交付的增值税发票涉税金额194,020.15元）；二、朝亿钢铁公司为追索该笔货款花费律师代理费51,076元，在诉讼过程中办理诉讼保全花费5000元；三、朝亿钢铁公司要求金嘉房地产公司、大自然公司承担共同给付责任，金嘉房地产公司应该承担直接给付责任；四、针对金嘉房地产公司2015年4月17日打款的1,020,000元，朝亿钢铁公司称700,000元是货款本金，300,000元是利息,另外20,000元是刘元林借给ＸＸ宁的借款（朝亿房地产公司称私人借款，与本案无关）；五、朝亿房地产公司称总欠款为2,083,383.1元，其要求支付货款1,380,000元的依据即为欠款总额2,083,383.1元-700,000元，其计算本金时已经凑整去零。其要求支付的利息系按照三年同期银行贷款利率6.4%×1.3倍计算。一审法院认为，朝亿钢铁公司与大自然公司、金嘉房地产公司之间签订的钢材采购合同系三方当事人真实意思表示，其内容不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，朝亿钢铁公司已向大自然公司提供575.532吨的货物，大自然公司的授权委托人夏卫兵亦在供货合同上签字进行确认，故朝亿钢铁公司要求大自然公司支付货款系合理有据，鉴于金嘉房地产公司已于2015年4月向朝亿钢铁公司汇入钢材款1,020,000元，一审法院认为，朝亿钢铁公司要求支付的货款应扣除其已经收到的货款，朝亿钢铁公司称其收到的1,020,000元中仅有700,000元系本金，其余为利息和个人借贷，但其未提供充分证据证实其观点，且金嘉房地产公司在汇款单上已经标注交易用途为支付朝亿钢铁公司材料款，亦未涉及利息或者违约金，故朝亿钢铁公司要求支付1,380,000元的诉讼请求一审法院调整后仅对合理部分即1,063,383.10元（2,083,383.10元-1,020,000元）予以支持；其二、针对朝亿钢铁公司要求大自然公司支付逾期付款利息358,800元的诉讼请求，朝亿钢铁公司称依照合同约定的违约金过高，故其依照三年贷款利率6.4%的1.3倍计算逾期付款的损失，但一审法院认为朝亿钢铁公司以三年期的贷款利率计算并无法律依据，故一审法院以一年期贷款利率5.85%的1.3倍认定大自然公司应当支付的逾期付款利息即352,503.10元[(1,063,383.10元×5.85%×1.3×3年，2013年11月至2016年11月)+（1,020,000元×5.85%×1.3×1年零5个月，2013年11月至2015年4月）]，故朝亿钢铁公司的该项诉讼请求一审法院调整后仅对合理部分即352,503.10元予以支持；其三、朝亿钢铁公司要求大自然公司赔偿律师代理费51,076元和诉讼保全费5000元，因系合同约定的债务人承担范围，故一审法院予以支持；其四、朝亿钢铁公司要求金嘉房地产公司对以上款项承担共同给付的责任，一审法院认为，虽然从钢材采购合同的首部看，金嘉房地产公司承担的系担保责任，但从合同条款“本合同所述甲乙双方约定内容丙方均已知悉并与甲方连带执行，一旦出现甲方未及时付清乙方货款的情形，则丙方有义务代甲方付清货款”、金嘉房地产公司于2014年11月15日向朝亿钢铁公司出具的承诺书以及其于2015年4月17日向朝亿钢铁公司支付材料款的行为看，一审法院认为，金嘉房地产公司应与大自然公司对朝亿钢铁公司承担共同给付责任，故朝亿钢铁公司要求金嘉房地产公司对以上债务承担共同给付责任的诉讼请求一审法院予以支持。针对金嘉房地产公司的几点辩称意见，一审法院认为：其一、金嘉房地产公司认为根据钢材采购合同的约定，本案应由乌鲁木齐市米东区人民法院进行管辖，对此一审法院认为根据我国民事诉讼法的相关规定，金嘉房地产公司在提交答辩状期间并未提出管辖权异议，且已应诉答辩，应视为一审法院对本案有管辖权，故对金嘉房地产公司的该项辩称意见不予采信；其二、金嘉房地产公司认为本案遗漏当事人夏卫国和夏卫兵，对此一审法院认为，钢材采购合同系三方签订的协议，合同明确约定案外人夏卫兵仅为大自然公司授权指定的货物验收人和结算人，现朝亿钢铁公司提交证明拖欠钢材款的供货合同上均由夏卫兵的签字确认，金嘉房地产公司向朝亿钢铁公司出具的承诺书上亦对大自然公司大致欠款数额进行确认，朝亿钢铁公司在本案举证责任已经到位，金嘉房地产公司并未提供相反证据证明其观点，故其认为本案遗漏必要当事人的意见一审法院亦不予采信；其三、金嘉房地产公司称其保证期限已过，一审发言认为，根据合同的约定内容、金嘉房地产公司向朝亿钢铁公司出具的承诺书及向朝亿钢铁公司支付材料款的行为，表明金嘉房地产公司应承担共同给付责任，依照金嘉房地产公司最后一次打款记录即2015年4月17日，朝亿钢铁公司主张其要求金嘉房地产公司承担共同给付货款及各项损失的诉讼请求并未过诉讼时效，故金嘉房地产公司的该项辩称意见一审法院亦不予采信。大自然公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院视为其放弃相应的诉讼权利。判决：一、大自然公司、金嘉房地产公司向朝亿钢铁公司支付货款1,063,383.10元；二、大自然公司、金嘉房地产公司向朝亿钢铁公司赔偿逾期付款利息352,503.10元；三、大自然公司、金嘉房地产公司向朝亿钢铁公司赔偿律师代理费51,076元；四、大自然公司、金嘉房地产公司向朝亿钢铁限公司赔偿诉讼保全费5000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经过阅卷、调查和询问当事人，对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为：一、一审程序是否错误；二、金嘉房地产公司是否应当承担货款给付责任。一、关于一审程序是否有误的问题。1.关于管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违法级别管辖和专属管辖规定的除外。”经查，金嘉房地产公司在提交答辩状期间并未对管辖权提出异议，并且在一审法院通知的开庭时间应诉答辩，视为一审法院有管辖权，故金嘉房地产公司认为一审法院没有管辖权的上诉理由，本院不予采纳。2.关于是否遗漏当事人的问题。朝亿钢铁公司、大自然公司与金嘉房地产公司签订的钢材买卖合同中约定，大自然公司授权夏卫兵、夏卫国签收钢材，故夏卫国、夏卫兵在签收钢材行为的后果应当由大自然公司承担。因此，金嘉房地产公司认为应当追加夏卫兵、夏卫国为案件当事人的上诉理由，本院不予采纳。3.关于朝亿钢铁公司的主体是否适格的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条第一款规定“公司依法清算结束并办理注销登机前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。”基于此规定，一审法院将朝亿钢铁公司列为诉讼主体并无不当。因此，金嘉房地产公司认为应由朝亿钢铁公司清算组参与诉讼的上诉理由，本院不予采纳。二、关于金嘉房地产公司是否应当承担货款给付责任的问题。朝亿钢铁公司、大自然公司、金嘉房地产公司三方钢材采购合同签订，合同约定金嘉房地产公司在大自然公司未及时付清货款的情形下有义务代为付款。后，朝亿钢铁公司按照合同约定提供钢材，并且钢材均由三方合同指定签收人签收，朝亿钢铁公司合同义务已经履行完毕，大自然公司应当支付货款。2014年11月15日，金嘉房地产向朝亿钢铁公司出具承诺书承诺替大自然公司支付货款、运费等合计200万元。该承诺书为金嘉房地产公司真实意思表示，其公司应当依照承诺书履行。经查，大自然公司欠付货款1,063,383.10元、逾期付款利息352,503.10元，朝亿钢铁公司主张债权所花费律师费51,076元及保全费5000元，依据三方钢材采购合同，以上费用均应由大自然公司支付。现大自然公司未支付，故依据三方的钢材采购合同及承诺书，金嘉房地产公司均应当替大自然公司承担给付责任。故一审法院判决金嘉房地产公司与大自然公司共同承担并无不当，金嘉房地产公司认为其不应当承担给付责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，金嘉房地产公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,047.66元，由金嘉房地产公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王建国代理审判员  谢 鹏代理审判员  化 豫二〇一七年五月二十二日书 记 员  马永惠