吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终4037号
上诉人（原审原告）:吉林省兆隆饭店（集团）有限公司，住所地长春市朝阳区工农大路988号。
法定代表人：吕青海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李文革，吉林正基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:吉林银行股份有限公司长春红旗街支行，住所地长春市朝阳区工农大路998号。
负责人：袁力梅，该行行长。
委托诉讼代理人：翟天骄，吉林中昱律师事务所律师。
上诉人吉林省兆隆饭店（集团）有限公司(以下简称兆隆公司)与被上诉人吉林银行股份有限公司长春红旗街支行(以下简称吉林银行)互易纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
兆隆公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判吉林银行给付兆隆公司房屋使用费180万元。事实与理由：1.一审判决遗漏查明吉林银行是否履行了《房屋置换协议》，将吉林银行所有的长春市工农大路988号房屋一层部分面积交付给兆隆公司使用的事实。吉林银行是否向兆隆公司交付置换房屋是兆隆公司诉讼请求的法律基础。按协议约定兆隆公司已经将其名下房屋交付给吉林银行使用，但吉林银行未将其名下应置换的房屋交付给兆隆公司。2006年11月至2012年8月吉林银行实际占有、使用兆隆公司房屋并有收益，其行为属于不当得利，应当向兆隆公司支付房屋使用费或将欲置换的房屋交付给兆隆公司。吉林银行答辩内容自相矛盾，如果双方均进行了房屋交付，就不存在兆隆公司要求给付租金的问题。2.兆隆公司与吉林银行对置换房屋是否实际交付，双方均有举证责任。《房屋置换协议》是双务合同，吉林银行负有证明其已将置换房屋交付的义务，但吉林银行并未证明此事。3.一审法院认定兆隆公司证据不足驳回诉讼请求不当。根据相关法律规定，吉林银行实际使用兆隆公司房屋，吉林银行应向兆隆公司返还其实际使用期间产生的费用，如无法确认使用费用，则应按合同总价款除以房屋的设计使用年限，再乘以吉林银行实际使用该房屋的年限得出的价款作为吉林银行所获得的利益返回给兆隆公司。因此，吉林银行已经实际使用房屋，产生的不当得利的事实已经法院确认，吉林银行应当返还给兆隆公司房屋使用费。
吉林银行辩称：1.吉林银行按照《房屋置换协议》的约定履行了交付置换房屋的义务，不存在兆隆公司所称的未交付房屋的事实；2.兆隆公司对主张180万元使用费的标准应当承担举证责任，因不能提供证据证明，应承担不利后果。
兆隆公司向一审法院起诉请求：依法判令被告给付原告房屋使用费180万元；本案诉讼费用由被告承担。庭前，原告增加诉讼请求，因《房屋置换协议书》签订后，双方并未实际履行该协议，请求解除原、被告于2006年10月10日签订的《房屋置换协议书》。
一审法院认定事实：2006年10月10日，兆隆饭店与长春市商业银行签订了《房屋置换协议书》，协议约定：兆隆饭店将自有的位于长春市工农大路1006号房屋一层大厅部分面积与长春市商业银行所有的位于长春市工农大路998号房屋一层部分面积进行置换，双方面积均为159平方米。同日，兆隆饭店与长春市商业银行签订《房屋买卖协议》，协议约定：长春市商业银行将长春市工农大路998号长春市商业银行和光支行二楼办公区，面积319.77平方米的房屋出售给兆隆饭店，兆隆饭店在签订合同后7日内向长春市商业银行履行支付购房款495万元的义务。长春市民政局区划地名处出具证明一份，载明：“原红旗街5号，现门牌号变更为工农大路998号。”2007年11月26日，经中国银行业监督管理委员会吉林监管局吉银监复[2007]258号文件批准，长春市商业银行股份有限公司红旗街支行更名为吉林银行股份有限公司长春红旗街支行。庭审中，经兆隆饭店与吉林银行红旗街支行双方确认，《房屋买卖协议》并未实际履行。2012年8月6日，因兆隆饭店认为吉林银行红旗街支行未将置换房屋交付，故将位于长春市工农大路1006号房屋，包括《房屋置换协议书》中的房屋在内，建筑面积共计4855.39平方米的房屋及土地出售给长春融通资产管理有限公司。
另查明，中华人民共和国最高人民法院（2010）民二终字第61号民事判决书、2004年6月30日省政府专题会议纪要、吉发改投字[2004]676号吉林省发展和改革委员会文件、吉林省人民政府办公厅吉政办函[2002]114号文件，均为兆隆饭店整合涉诉房屋所在大厦产权问题及改建兆隆饭店为五星级饭店的相关文件。
本案在审理中，兆隆饭店于2016年10月28日向一审法院提出鉴定申请，一审法院于2017年2月27日召开听证会，经一审法院释明，兆隆饭店于2017年3月1日再次向一审法院递交鉴定申请，要求对吉林银行红旗街支行房屋的使用面积进行评估（房屋所有权证号为长房字第1001**号）；对同一地段同类房屋租金进行价格评估。一审法院委托吉林通汇房地产估价有限责任公司、吉林益多房地产评估有限公司、长春市一成房地产测绘咨询有限公司对上述两项鉴定项目进行评估，上述鉴定机构认为：因现场拆改严重，测绘条件不足，待估租金年代久远该地段房屋租金的评估数据无法取得，故退回委托。
庭审中，吉林银行红旗街支行承认位于三区楼梯下方的值班室及一楼到二楼的通道部分没有交付给兆隆饭店，该部分面积大约为20平方米。另，吉林银行红旗街支行同意解除《房屋置换协议书》，并要求兆隆饭店返还置换房屋，但吉林银行红旗街支行未在一审法院指定的期限内提交反诉状及交纳反诉费用。
认定上述事实的证据有：《房屋置换协议书》、《房屋买卖协议》、吉银监复[2007]258号文件、长春市民政局区划地名处出具的证明一份、（2010）民二终字第61号民事判决书、省政府专题会议纪要、吉发改投字[2004]676号文件、吉政办函[2002]114号文件、吉林通汇房地产估价有限责任公司退卷说明、吉林益多房地产评估有限公司情况说明、长春市一成房地产测绘咨询有限公司情况说明及当事人的陈述，并已记录在卷。
一审法院认为：第一，兆隆饭店与吉林银行红旗街支行于2006年10月10日签订的《房屋置换协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院对此予以确认。兆隆饭店主张的解除双方签订的《房屋置换协议书》的请求，因吉林银行红旗街支行当庭同意解除此协议，一审法院予以支持。吉林银行红旗街支行要求兆隆饭店返还其置换给兆隆饭店的房屋，经一审法院释明，吉林银行红旗街支行未在一审法院指定的期限内提交反诉状及交纳反诉费用，故对吉林银行红旗街支行要求兆隆饭店返还房屋的主张，一审法院不予审理；第二，关于兆隆饭店要求吉林银行红旗街支行给付房屋使用费180万元的问题。兆隆饭店主张吉林银行红旗街支行未按《房屋置换协议书》的要求交付置换房屋，一直无偿占有使用其房屋，要求按照每年30万元的标准主张房屋使用费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求…由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，兆隆饭店对其主张的房屋占用使用费负有举证责任，庭审中，兆隆饭店提供的证据仅能证明其有权处分涉诉房屋，虽兆隆饭店向一审法院提出了鉴定申请，但鉴定机构以“现场拆改严重，年代久远，无法评估房屋面积及租金的标准”为由，退回委托。兆隆饭店未能提供相关证明其主张的房屋使用费合理，亦未能证明吉林银行红旗街支行未全部将置换房屋交付于兆隆饭店，应承担不利后果，故对兆隆饭店要求吉林银行红旗街支行给付房屋使用费180万元的请求，一审法院不予支持；第三，庭审中，经兆隆饭店与吉林银行红旗街支行双方确认，《房屋买卖协议》未实际履行，由此可以确认双方的真实意思为置换房屋，兆隆饭店诉称因吉林银行红旗街支行未交付置换房屋，其于2012年8月6日将包括案涉房屋在内的建筑面积4855.39平方米的房屋及土地使用权出售给长春融通资产管理有限公司，双方在2012年8月6日前仍在履行《房屋置换协议书》，故兆隆饭店主张房屋使用费的诉讼时效应自2012年8月6日起算，因兆隆饭店已于2014年7月向一审法院提起原审诉讼，对吉林银行红旗街支行抗辩称兆隆饭店的请求已超诉讼时效的主张，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第二款、第九十三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决如下：一、解除原告吉林省兆隆饭店（集团）有限公司与被告吉林银行股份有限公司长春红旗街支行于2006年10月10日签订的《房屋置换协议书》；二、驳回原告吉林省兆隆饭店（集团）有限公司其他诉讼请求。案件受理费21000元，由原告吉林省兆隆饭店（集团）有限公司负担。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查，兆隆公司在本院审理的（2015）长民四终字第590号民事案件于2015年10月27日开庭时陈述其在与吉林银行签订《房屋置换协议》前将吉林银行置换给兆隆公司的房屋的三面墙拆除了。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任的承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”，本案，兆隆公司主张吉林银行未按《房屋置换协议》约定将房屋交付给兆隆公司使用，进而要求吉林银行向其支付房屋使用费180万元，根据上述法律规定，兆隆公司负有举证证明其主张成立的义务，但因兆隆公司的此项主张为吉林银行未向其交付房屋，对该事实的证明属于对消极行为的举证，其举证存在困难，如将举证责任完全分配给兆隆公司显属不当。本院结合双方的举证能力及案件的实际情况综合分析，因双方均认可在向对方交付房屋时并未办理交付手续，故吉林银行不能提供其向兆隆公司交付房屋的直接证据符合客观情况，并不能因此即由吉林银行承担举证不能的不利后果，但根据吉林银行提供的影像资料及兆隆公司自认其将吉林银行应向其交付的房屋进行了拆除的事实，可以佐证该房屋处于兆隆公司的控制之下，故兆隆公司主张吉林银行未向其交付房屋没有事实依据，本院不予支持，进而对其主张的房屋使用费180万元亦不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费为21000元，由吉林省兆隆饭店（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 李 迪
代理审判员 李东鹤
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 丁 宁