江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0281民初9228号原告：武汉燃控科技热能工程有限公司，统一社会信用代码914201007924215233，住所地武汉东湖新技术开发区金融港四路18号普天物联网创新研发楼基地（一期）2栋401室、501室、601室、602室。法定代表人：张永辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余晖，湖北安格律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻银霞，湖北安格律师事务所律师。被告：江苏盛凯环保工程有限公司，统一社会信用代码91320281746245311Y,住所地江阴市璜土镇西村路1号。法定代表人：陈铁林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈蕴琦，江苏申越律师事务所律师。原告武汉燃控科技热能工程有限公司（以下简称燃控公司）诉被告江苏盛凯环保工程有限公司（以下简称盛凯公司）定作合同纠纷一案，本院于2017年7月11日立案受理后，由代理审判员王杰兵独任审理，于2017年8月16日公开开庭进行了审理。原告燃控公司的委托诉讼代理人余晖，被告盛凯公司的委托诉讼代理人陈蕴琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告燃控公司诉称：燃控公司与盛凯公司于2013年8月6日签订了低氮燃烧装置、锅炉尾部受热面改造《总承包商务合同》，由燃控公司为中天钢铁集团有限公司（下称中天公司）1、2#机组烟气脱硝改造工程提供改造设备并进行安装，合同价款为1350万元。2013年11月6日，双方签订《补充协议》，约定取消1#机组改造项目，原合同中的天然气点火部分由业主自行改造，并将合同总价变更为800万元。2014年4月30日，双方签订2#机组《安装增补协议》，约定燃控公司对中天钢铁2#拆除的旧设备进行切割和运转，包干费用为8.48万元；受热面射线检测照相2万元、SCR反应器进口风速测试1万元。上述合同签订后，燃控公司按约进行了供货和施工安装，2014年5月29日提交验收报告，盛凯公司于当日签发单位工程竣工报验单，2014年8月29日设备达到3个月连续稳定运行，但盛凯公司未按约支付工程款。2015年8月27日，燃控公司与盛凯公司签订《付款协议书》，双方确认截止2015年8月26日，除增补费用外，盛凯公司尚欠燃控公司《总承包商务合同》项下的货款320万元，增补费用在最后一期付款时一并结清。《付款协议书》签订后，盛凯公司第一、二期均是按期支付，即在2015年10月31日付了100万元，最后一笔是2017年3月31日支付了20万元，盛凯公司仅向燃控公司支付120万元，剩余欠款至今尚未支付。根据《付款协议书》第四条之约定，盛凯公司未按照本协议第一条的约定付款，燃控公司将保留向其追究全部欠款的法律责任。因此，盛凯公司还应根据《总承包商务合同》11.13条支付迟延付款的违约金，截至起诉之日，违约金为95.49万元。燃控公司此前已多次向盛凯公司催收工程款，并委托律师发过催款函，但盛凯公司以各种理由推诿付款义务。为维护燃控公司合法权益，故诉至法院，请求判令：1、判令盛凯公司向燃控公司支付欠款211.48万元。2、判令盛凯公司承担逾期付款违约金，截止2017年5月31日为95.49万元及自2017年6月1日起至实际给付之日按本金211.48万元按同期银行贷款利率。3、判令本案的诉讼费、律师费（10万元）由盛凯公司承担。被告盛凯公司辩称，1、根据燃控公司与盛凯公司签订的《总承包商务合同》第四条中的合同价格中包括设备款及设备安装及土建、技术服务等费用，从严格意义上来讲，燃控公司不光是制作和提供业主方要求的环保设备，实际上还要进行安装，双方是建设工程施工合同纠纷。2、盛凯公司结欠燃控公司211.48万元属实，但其中应扣除475450元，即现认可实际结欠为1639350元，原因为江阴嘉源锅炉制造有限公司（下称嘉源公司）对燃控公司享有债权475450元，江阴嘉源锅炉制造有限公司于2017年8月2日将对燃控公司的应收款债权转让给盛凯公司，因此，盛凯公司要求主张抵销475450元。3、根据双方于2015年8月27日签订的付款协议书第2条、第4条约定双方以付款协议书中约定的320万元结算，如盛凯公司逾期付款燃控公司将保留向盛凯公司追究全部欠款的法律责任，但燃控公司主张的95.49万元性质为违约金，并不是双方的结算价款，不应当再由盛凯公司承担，该协议书签订在双方签订的总承包商务合同之后，相当于已经对双方的付款金额、付款期限做了相应的合同变更，应当以付款协议书为双方的结算依据，燃控公司无权再向盛凯公司主张违约金，且双方在履行总承包商务合同期间因客观合作内容发生根本性变更，导致双方的付款金额及付款时间实际上发生了更改，违约并非是盛凯公司单方所形成，依据此燃控公司无权向盛凯公司主张违约金。4、对于律师费问题，双方从未对律师费的承担进行过约定，根据谁委托谁支付的原则，律师费应当由燃控公司自行承担而不是由盛凯公司承担。5、即使盛凯公司存在违约，燃控公司主张的违约金标准过高，不应以合同总价为计算违约金，请求予以调整。综上，请求依法判决。本院经审理认定事实如下：2013年8月6日，燃控公司（供方）与盛凯公司（需方）签订《总承包商务合同》，主要约定内容如下：由燃控公司为中天公司1、2#机组烟气脱硝改造工程提供改造设备并进行安装，合同金额为1350万元。如需方未能按本合同规定的时间付款时（不可抗力因素除外），供方有权按照下列比例向违约方收取违约金：迟付1-2周，每周违约金金额为合同总额的1‰；迟付2-4周，每周违约金金额为合同总额的1.5‰；迟付4周以上，每周违约金金额为合同总额的2‰。迟付不满一周的按一周计算。延迟付款的违约金总金额不超过合同总价的10%。2013年11月6日，燃控公司与盛凯公司签订《补充协议》，约定取消1#机组改造项目，原合同中的天然气点火部分由业主自行改造，并将合同总价变更为800万元。其中更改后的分项价格如下：合同设备价格530万元；合同设计、技术服务及一年保质期内技术服务费用为100万元；合同安装费用为170万元。本承包合同补充协议未做说明部分仍按照原总承包合同条款及技术协议要求执行，在此补充协议中不做再次说明。2014年4月30日，燃控公司与盛凯公司签订2#机组《安装增补协议》，约定燃控公司对中天钢铁2#拆除的旧设备进行切割和运转，包干费用为8.48万元；受热面射线检测照相2万元、SCR反应器进口风速测试1万元。该项增补协议内容于2014年7月7日实际完成，所涉款项共计11.48万元未付。2015年8月27日，燃控公司与盛凯公司签订《付款协议书》，主要载明：一、截止2015年8月26日，盛凯公司尚欠燃控公司货款320万元，关于该货款的清偿问题双方达成如下协议，同意采用以下方案解决：盛凯公司分期偿付燃控公司欠款，具体还款时间及数额如下：1、2015年9月30日前支付50万元；2、2015年10月31日前支付50万元；3、2015年11月30日前支付50万元；4、2015年12月31日前支付90万元；5、2016年3月31日前支付80万元；6、本合同下涉及到的工程量增补费用同样在2016年3月31日前结清。以上款项均以承兑汇票形式支付；二、盛凯公司按照本协议第一条偿还了所有欠款后，燃控公司放弃余款的求偿权，并自收到最后一笔承兑汇票人民币捌拾万元整后，双方就此笔业务的债权债务关系就此消灭。三、如盛凯公司按约履行了本协议第一条的付款义务，在此付款日之前燃控公司将不以该协议作为全额收款的依据。四、燃控公司与盛凯公司达成协议后，盛凯公司逾期支付的，或者若盛凯公司未按照本协议第一条约定付款，燃控公司保留向盛凯公司追究全部欠款的法律责任。五、协议履行期间如有纠纷，双方应友好协商解决，协商不成，燃控公司可向盛凯公司住所地人民法院提起诉讼。上述《付款协议书》签订后，盛凯公司按期支付第一款中第1、2项付款义务，即于2015年10月31日前支付100万元。2016年12月26日，燃控公司委托律师事务所向盛凯公司发送合同催款函，要求其履行付款义务。盛凯公司于2017年3月31日支付20万元。至此，盛凯公司结欠燃控公司款项211.48万元。燃控公司催要欠款无果向本院提起诉讼。本案庭审过程中：盛凯公司当庭提交债权转让协议书及债权转让通知书各一份（上述材料盛凯公司未曾交付燃控公司），用于证明案外人江阴嘉源锅炉制造有限公司（下称嘉源公司）将其对燃控公司的债权475450元转让给盛凯公司，并主张抵销盛凯公司结欠燃控公司的欠款，燃控公司对此不予认可；双方在庭审中确认签订《付款协议书》时实际款项超过320万元，协商确认为320万元；燃控公司庭审中提交由案外人徐州科融环境资源股份有限公司开具的金额为10万元（律师费）的增值税发票及银行转账凭证，用于证明燃控公司的律师费损失。上述事实，由《总承包商务合同》、《补充协议》、《安装增补协议》、《承诺书》、验收报告、单位工程竣工报验单、72小时试运验收签证卡、《付款协议书》、律师函、快递单证及签收记录、律师费发票、收款凭证、工商登记资料及当事人陈述等证据在卷予以佐证。本案争议焦点为：一、燃控公司与盛凯公司之间的合同性质系定作合同还是建设工程施工合同；二、盛凯公司主张债权抵销的条件是否具备；三、盛凯公司逾期付款的违约金如何认定；四、燃控公司诉请赔偿律师费损失有无明确依据。本院认为，一、燃控公司与盛凯公司之间系定作合同关系。燃控公司与盛凯公司在合同履行过程中明确合同总价为800万元，其中合同设备价格530万元；合同设计、技术服务及一年保质期内技术服务费用为100万元；合同安装费用为170万元，根据上述约定可知双方协议的主要内容为燃控公司向盛凯公司提供环保设备并负责设计、技术服务、提供安装等，即燃控公司按盛凯公司的要求提供特定设备的供货、安装、技术服务，双方之间的法律关系性质属于定作关系。盛凯公司关于双方属于建设工程施工合同关系的抗辩意见于法无据，本院依法不予采纳。二、盛凯公司在本案中主张债权抵销于法无据，盛凯公司应支付燃控公司定作款211.48万元。盛凯公司实际结欠燃控公司定作款211.48万元，双方对此事实均无异议。盛凯公司当庭以提交债权转让协议及通知书的方式要求进行债权抵销，因燃控公司此前并未收到债权转让的通知且其当庭明确对上述案外人的债权无法确认，故在嘉源公司对燃控公司的债权是否成立、是否已到履行条件、嘉源公司是否向盛凯公司转让债权、嘉源公司转让债权对燃控公司是否生效等事实均不明的情况下，盛凯公司不能以此在本案中要求抵销其结欠燃控公司的公司债务。盛凯公司可另行依法主张自身权利。三、盛凯公司逾期付款应当支付违约金，但应依法予以调整。盛凯公司与燃控公司签订的《付款协议书》对盛凯公司的付款期限进行了明确约定，盛凯公司在如约支付第1、2期付款后无正当理由未按期支付剩余货款已经构成违约，应当支付违约金。盛凯公司抗辩双方在《付款协议书》中已经约定燃控公司放弃违约金，但根据《款协议书》第二条约定，燃控公司为防止盛凯公司逾期付款设定了制约条款，“盛凯公司按照第一本协议第一条偿还了所有欠款后，燃控公司放弃余款的求偿权”即只有在盛凯公司按约履行第一条付款义务的情况下，燃控公司才放弃余款请求权，在盛凯公司已经违约的情况下，燃控公司有权主张违约金。燃控公司以合同价格全款800万元为基数全款主张违约金明显过高，且燃控公司亦未举证在《付款协议书》签订之前盛凯公司应当具体支付的款项时点及实际支付的具体情况，因盛凯公司以违约金过高为由申请予以调整，故本院结合双方约定的违约金计算方式及能够确认的剩余款项320万元的实际支付情况（11.48万元增补款未付、2015年10月31日前付款100万元，2017年3月31日付款20万元），对盛凯公司应当支付的违约金酌定如下：以231.48万元为基数自2015年11月1日起至2017年3月31日止，以211.48万元为基数自2017年4月1日起至实际给付之日止，均按每周2‰计算（不满一周的均按一周计算）。四、对燃控公司诉请赔偿律师费损失依法不予支持。燃控公司与盛凯公司达成的相关协议中未对律师费负担进行明确约定，且燃控公司提交的相关律师费发票及付款凭证系案外人开具及转账，故燃控公司主张盛凯公司赔偿律师费10万元，依据不足，本院依法不予支持。综上，本案诉争《总承包商务合同》、《补充协议》、《安装增补协议》、《付款协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应属合法有效。各方均应按约履行，盛凯公司未按约付款应当承担继续履行付款义务的违约责任并赔偿与燃控公司损失相适应的违约金，燃控公司主张赔偿本案律师费，依据不足，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、江苏盛凯环保工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向武汉燃控科技热能工程有限公司支付定作款211.48万元并赔偿其违约金，即以231.48万元为基数自2015年11月1日起至2017年3月31日止，以211.48万元为基数自2017年4月1日起至实际给付之日止，均按利率每周2‰计算（不满一周的均按一周计算）。二、驳回武汉燃控科技热能工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息损失。案件受理费31360减半收取15680元、保全费5000元，共计20680元（武汉燃控科技热能工程有限公司已预交），由武汉燃控科技热能工程有限公司负担2380元，由江苏盛凯环保工程有限公司应负担18300元，该款于本判决发生法律效力之日起10日内直接给付武汉燃控科技热能工程有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时,根据上诉请求，按照《诉讼费用交纳办法》规定的标准预交第二审案件受理费，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。代理审判员  王杰兵二〇一七年九月二十日书 记 员  张春楠本案援引法律法规《中华人民共和国合同法》：第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》：第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。