安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终171号
抗诉机关安徽省南陵县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）施秀芳，女，1967年1月9日出生，汉族，农民，住安徽省南陵县。系被害人之妻。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）束爱华，女，1984年11月3日出生，汉族，农民工，住安徽省南陵县。系被害人之女。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）束爱学，男，1986年8月26日出生，汉族，职工，住广东省深圳市南山区。系被害人之子。
以上三上诉人的指定诉讼代理人丁杰，安徽皖陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陶友才，男，1963年11月24日出生�汉族，农民工，半文盲，住安徽省南陵县。因犯故意伤害罪于1995年6月被南陵县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。因涉嫌犯交通肇事罪于2015年4月30日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。
辩护人汪丽隽，安徽籍山律师事务所律师。
安徽省南陵县人民法院审理南陵县人民检察院指控原审被告人陶友才犯交通肇事罪，原审附带民事诉讼原告人施秀芳、束爱华、束爱学提起附带民事诉讼一案，于2015年11月27日作出（2015）南刑初字第00273号刑事附带民事判决。原审被告人陶友才不服，向本院提出上诉，本院于2016年2月6日以该案事实不清裁定撤销一审判决，发回重审。南陵县人民法院于2016年5月9日作出（2016）皖0223刑初49号刑事附带民事判决。宣判后，原公诉机关南陵县人民检察院向本院提起抗诉，原审附带民事诉讼原告人施秀芳、束爱华、束爱学�及原审被告人陶友才均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月15日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员陈湄出庭履行职务，上诉人束爱华、束爱学及诉讼代理人丁杰，上诉人陶友才及其辩护人汪丽隽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年1月22日下午，被告人陶友才在替被害人束某运送木材到奚滩街道后，由奚滩街道沿弋奚路往弋江镇方向行驶。17时许，行驶至二电站路段处，车辆翻入河渠中。致乘车人束某受伤，经抢救无效，于2015年4月29日死亡；乘车人陶某（12岁，系陶友才女儿，下午放学乘车回家）腿部骨折、车辆损坏的交通事故。经南陵县公安局交通管理大队认定，被告人陶友才负事故的全部责任；被害人束某、陶某不负事故责任。
另：被告人陶友才驾驶的“时风”牌三轮汽车未经交管部门登记，�号牌，亦未购置相关保险。该“时风”牌三轮汽车车辆出厂合格证载明，准正副驾座二人。事发时，陶某在副驾座，束某在三面均无护栏的车厢底板上。事发当场，被告人陶友才呼救并在现场等候救护和交警处理。束某死亡次日即2015年4月30日，陶友才经公安机关通知到案并被采取强制措施。
被告人陶友才曾因犯故意伤害罪，于1995年6月被南陵县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的事故现场勘查笔录、皖全诚司法鉴定中心（2015）车鉴字第257号鉴定意见书、南陵县公安局（南）公（法）鉴字（2015）20号法医学检验意见书、被害人陶某的陈述、证人证言、本人供述、户籍信息及到案经过等证据证实，足以认定。
附带民事部分查明：被害人束某出生于1954年4月，殁年61岁。生前在本县弋江镇街道租住房屋生活多年，从事木材生意及农业生产等相关劳动。生前与被告陶友才有木材生意上的合作关系，但系各自进行生产经营和劳务活动。
案发后，束某被送芜湖市第二人民医院抢救，发生医药费316757元。
上述事实，原告方向法庭提交了被害人医疗资料、死亡证明书、被害人生前经常居住地证明等证据，
根据上述事实和证据，对原告方的经济损失认定如下：
1、死亡赔偿金19年×24839元=471941元；2、住院治疗期间护理费酌定95天×100元=9500元；3、住院伙食补助费95天×30元=2850元；4、营养费95天×30元=2850元；5、误工费酌定95天×60元=5700元；6、丧葬费23903元；7、亲属护理过程中交通费、住宿费酌定7000元；8、医药费316757元；以上各项经济损失合计人民840501元。
原判认为：被告人陶友才在道路上驾驶机动车不慎坠入河渠，发生交通事故致被害人束某重伤经抢救无效死亡且负事故的全部责任，其行为构成交通肇事罪。案发后，主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。原告人提出陶友才交通肇事造成财产损失无力赔偿近百万元属情节特别恶劣的控诉意见，根据相关规定，安徽省犯交通肇事罪造成他人财产损失无力赔偿在八十万元以上的属有其他特别恶劣情节，是指财产直接损失，不包括死亡赔偿金等间接损失，故原告人的此节控诉意见不能成立。陶友才的犯罪行为给原告人造成的经济损失依法应予赔偿。因陶友才未提交其与束某之间有合伙关系的证据，故其提出与束某有合伙关系的意见不能成立，因此提出按合伙内部法律关系分担民事赔偿责任的意见没有事实根据，不予支持。道路交通事故责任与民事赔偿责任并非完全一致，被害人明知陶友才的机动车车厢三面无护栏，搭乘该车存有安全隐患，自己疏于注意义务仍然搭乘该车，可适当减轻陶友才的民事赔偿责任，综合该因素，决定减轻陶友才10%的民事赔偿责任，即赔付数额为756450.9元。被害人是超过六十岁的老年人，其两个子女均已成年且有务工收入，被害人之妻现年49岁，其即使无劳动能力无生活来源，依法应由两个子女承担扶养义务，故对三原告人关于被扶养人施秀芳生活费的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二�第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人陶友才犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年九个月。二、被告人陶友才赔偿附带民事诉讼原告人施秀芳、束爱华、束爱学各项经济损失共计人民币756450.9元。三、驳回附带民事诉讼原告人施秀芳、束爱华、束爱学的其他诉讼请求。
抗诉机关的抗诉意见：一、交通肇事罪虽然是过失犯罪，但陶友才明知自己的车辆无牌照仍驾驶以致发生单方交通事故，致被害人死亡，犯罪情节、后果严重。陶友才没有任何赔偿行为，未得到被害人近亲属的谅解。在本案重审期间，陶友才不具有新的从轻处罚的情节，案件的事实和证据没有任何变化，而重审后作出的判决却对陶友才判处有期徒刑一年九个月，较前判减少其三个月刑期，判决随意性大。二、在刑事附带民事案件中，一般承担民事赔偿责任的比例越大，说明行为人过错责�越大，行为人的刑事责任本该相应增加。一审法院在本案发回重审后判决增加陶友才民事赔偿数额，却减少其刑期，自相矛盾。综上所述，（2016）皖0223刑初49号刑事附带民事判决随意减少陶友才的刑期，致量刑畸轻。
施秀芳、束爱华、束爱学的上诉理由：一、一审法院在刑事部分认定与事实不符，量刑过轻。陶友才犯罪情节恶劣，后果十分严重，明知自己驾驶的车辆无牌无照，车身状况存在重大安全隐患的前提下，仍在道路上行驶，是本起事故发生的直接原因。陶友才承担该起事故的全部责任。在事发后赔偿态度极差，其家属在案发后，将陶友才及胡金玉名下的财产全部转移，导致上诉人无法获得任何赔偿，至今上诉人仍欠医院三十多万元医疗费。应判处两年六个月以上有期徒刑。二、民事判决部分适用法律错误，被上诉人应承担上诉人全部经济损失�并全额赔偿。一审法院认定被害人明知陶友才的机动车车厢三面无护栏，搭乘该车存有安全隐患，自己疏于注意义务仍然搭乘该车，并根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定“被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任”减轻陶友才10%的民事赔偿部分，属于适用法律错误。受害人基于与被上诉人的运输合同关系乘坐被上诉人的车辆，受害人对此不应当存在任何注意义务。保障驾驶车辆的车况良好、从事安全驾驶应当是被上诉人的基本义务。该义务不应当以受害人明知道车辆存在安全隐患而转嫁至受害人。同时受害人是否尽到安全驾驶与事故发生没有任何因果关系，被告人未尽到安全驾驶义务系本起事故发生的根本原因。综上所述，请求依法撤销原判；对陶友才判处两年六个月以上有期徒刑；判令陶友才赔偿上诉人全部经济损失。
陶友才的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一、原审法院量刑过重，应依法改判并适用缓刑。1、上诉人陶友才并非从事盈利性营运，而是让被害人无偿搭乘，且被害人与被告人之间有合伙做木材生意的情形，在合伙经营过程中不幸发生交通事故，应认定为为了合伙利益，理应减轻上诉人的刑事和民事责任。2、本案属于交通肇事罪，上诉人陶友才因疏忽大意而没有预见自己的行为可能发生危害社会的结果，系过失犯罪，所以根据法律和司法解释的规定，上诉人主观上没有犯罪故意，相对于故意犯罪而言，可以减轻处罚。3、上诉人在交通事故发生后积极进行呼救并在现场等候救护和交警部门的处理，主动投案，如实供述自己的犯罪事实，被公诉机关认定为自首，可以从轻或减轻处罚。4、上诉人表示愿意积极赔偿被害人的经济损失，但因家庭十分困难，暂无力�付，愿意通过打工挣钱来分期支付，请求合议庭综合上诉人的实际经济情况以及愿意积极赔偿的态度，给予减轻处罚。二、原审判决上诉人给付被上诉人756450.9元属于认定事实错误，适用法律不当。1、束某系农村户口，其死亡赔偿应当按照安徽省农村居民的赔偿标准予以计算。2、上诉人陶友才让被害人乘坐其车辆属于好意搭乘，束某乘坐被告人车辆时知道或应当知道搭乘在三面无护栏的车厢底板上有安全隐患，从善意助人的社会公德出发，应当减轻被告人40%的民事赔偿责任。
经审理查明：原审法院认定陶友才犯交通肇事罪以及造成被害人损失的事实有相关证据在卷证实，本院予以确认。
另查明：陶友才在2015年12月2日不服南陵县人民法院（2015）南刑初字第00273号刑事附带民事判决的上诉状中载明：上诉人陶友才虽然构成了交通肇事罪，但受�人也有一定的过错，违章乘坐在上诉人驾驶的三轮车上，另外，上诉人是为了受害人运输木材而造成交通事故。
陶友才在本院2016年7月15日的庭审中陈述，其与被害人束某一直合伙找树、然后买下来自己砍，再卖给别人，每次提取100元作为其驾驶三轮车运送木材的费用，剩下的利润均分。2015年1月22日，两人将合伙买的树送到南陵县奚滩镇卖，卖完以后，其接女儿陶某放学回家，让束某有车子就先走。其接到女儿陶某回家的路上，束某仍在路边，他就拦其车子，和其一道回去。束某和其住的很近，都住在南陵县弋江镇老街上，束某家有地，但没耕种。
二审期间，陶友才的妻子让陶友才的辩护人提交了两份证明及2014年5月20日中国邮政储蓄银行存款凭单一份。第一份证明载明：我是陶友才，住安徽省芜湖市南陵县弋江镇奚滩村跃进组111号，我从事开�数十年，由于家中遇难，而束某十余年来以介绍树木找合伙人从事伐树木营生。近几年交通工具发达，他却步行与人合伙困难，因此替我找避难场所为由，靠近其租房附近方便其进出无偿搭乘。在2015年1月22日陶友才与束某这次合伙伐树木发生意外。证明人栏有程大庆、汪德富、陈长洲签字。落款日期为2016年7月15日。第二份证明载明：我是陶友才，住安徽省芜湖市南陵县弋江镇奚滩村跃进组111号，我从事开车数十年，由于家中遇难，而束某十余年来以介绍树木找合伙人从事伐树木营生。近几年交通工具发达，他却步行与人合伙困难，因此替我找避难场所为由，靠近其租房附近方便其进出无偿搭乘。在弋江汤蓬街79号，次房屋无人居住，2013年5月26日是束某找该房屋邻居阿姨取出钥匙。证明人栏有颜小来签字。落款日期为2016年7月15日。中国邮政储蓄银行存款凭单载明户名为束爱华，金额为2500元。陶友才的妻子胡金玉陈述系陶友才与束某一起合伙，束某没有时间汇款，让其汇款给束某的女儿束爱华。三份证据证明陶友才与束某系合伙关系，因合伙利益发生交通事故。出庭检察员的质证意见，书证的来源不清，真实性无法判断，与刑事部分没有关联。原审附带民事诉讼原告人的质证意见，证据不合法，形式上不是证明人反映事实，而是陶友才口述，证明人加以证明。本院认为，该三份证据的来源不清，且从两份证明的内容来看，是陶友才口述，证明人签字确认，而陶友才2016年7月15日尚羁押于南陵县看守所，对该证明的真实性不予确认，银行存单也达不到证明目的，故对该三份证据均不予采信。
针对抗诉机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据查明的事实，综合评析如下：
一、对于被�人陶友才的量刑是否适当的问题。交通肇事罪属于《关于常见犯罪量刑指导意见》适用的罪名之一。原判根据上诉人陶友才的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对其所处刑罚符合《关于常见犯罪量刑指导意见》以及相关法律的规定。虽然该案发回重审前后对陶友才的量刑不完全一致，但属于法官自由裁量的范围。对于赔偿被害人经济损失，是酌情减轻处罚的量刑情节，不能因为没有赔偿损失而加重对被告人的处罚。抗诉机关提出原判量刑畸轻，原审附带民事诉讼原告人请求对陶友才判处二年六个月以上有期徒刑没有法律依据，均不予采纳。
二、对于原审附带民事诉讼原告人提出被害人基于与陶友才的运输合同关系乘坐陶友才的车辆，被害人对此不应当存在任何注意义务，原判适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定错误的问题。经查，原审附带民事诉讼原告人以陶友才的犯罪行为造成其物质损失而提起附带民事诉讼，即其选择陶友才承担侵权责任。《合同法》第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”即在违约责任与侵权责任竞合的情况下，受损害方只能任择其一，或者提起违约之诉，追究对方的违约责任，或者提起侵权之诉，追究对方的侵权责任，而不能同时行使两个请求权。原判根据基于原审附带民事诉讼原告人起诉陶友才承担侵权责任，从而适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，酌情减轻侵权人陶友才的民事赔偿责任符合法律规定。上诉人施秀芳、束爱学、束爱华请求陶友才承担全部赔偿责任于法无据，不予支持。
三、对�上诉人陶友才是否是在合伙经营木材生意过程中发生交通事故以及束某是否系无偿搭乘的问题。经查，陶友才在其2015年12月2的上诉状中明确载明系为束某运送木材，当庭陈述每次要收取运费100元。陶友才现上诉提出系在合伙经营过程中，为了合伙利益发生交通事故证据不足。陶友才为束某运输木材到南陵县奚滩镇，然后乘坐陶友才驾驶的三轮车返回南陵县弋江镇，束某要支付相应的运费，并非无偿乘坐陶友才驾驶的三轮车，因此，不应认定为无偿搭乘。陶友才据此请求减轻40%的民事赔偿责任，不予支持。
四、对于束某的死亡赔偿金是否应当按照安徽省农村居民的赔偿标准予以计算的问题。经查，虽然束某系农村户口，但束某连续在城镇居住、生活一年以上，有相对固定的收入，不以耕种农田为其主要收入来源，故原判按照城镇居民标准计算束某的死�赔偿金符合法律规定。
本院认为，上诉人陶友才在道路上驾驶机动三轮车发生交通事故，致被害人束某死亡且负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪。原判定罪正确，予以支持。案发后，陶友才主动投案，如实供述犯罪事实，原判认定其系自首并予以从轻处罚符合法律规定。陶友才的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿。被害人束某明知陶友才驾驶的机动车车厢三面无护栏，搭乘该车存有安全隐患，仍然搭乘该车，原判酌情减轻陶友才10%的民事赔偿责任，即赔付数额为756450.9元符合法律规定。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴建�
审 判 员 张 元
代理审判员 李 家 坤
二〇一六年八月四日
书 记 员 花 子 建
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检�院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。