吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉24刑终160号
原公诉机关吉林省延吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱雷，出生于吉林省延吉市，中专文化，现住吉林省延吉市。曾于2015年11月份，因吸毒被延吉市公安局河南派出所行政拘留五日；于2016年1月份，因吸毒被珲春市公安局行政拘留十五日，并进行社区戒毒3年；于2016年2月5日，因容留他人吸毒，被珲春市公安局刑事拘留，于2016年3月7日被取保候审。后被告人朱雷因犯容留他人吸毒罪，于2016年11月15日被延吉市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。现羁押于延吉市看守所。
吉林省延吉市人民法院审理延吉市人民检察院以延市检刑检刑诉[2017]5号起诉书指控被告人朱雷犯贩卖毒品罪，于2017年3月16日作出(2017)吉2401刑初79号刑事判决书，以被告人朱雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元。被告人朱雷不服，向本院提出上诉。2017年5月24日，本院以事实不清，证据不足为由，撤销延吉市人民法院（2017）吉2401刑初79号判决书，发回延吉市人民法院重新审理。延吉市人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2017年8月23日作出（2017）吉2401刑初327号刑事判决。宣判后，原审被告人朱雷不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审被告人朱雷到庭参加诉讼，延边朝鲜族自治州人民检察院指派检察员吴树仁出庭履行职务。现已审理终结。
原判认定，2016年1月21日1时许，被告人朱雷在延吉市瑞园大厦10楼11号房间内，将自己持有的0.3克左右的冰毒以500元的价格卖给吸毒人员崔某。
2016年1月24日17时许，被告人朱雷通过上家张艳波将1.2克左右的冰毒以1600元的价格卖给吸毒人员崔某。崔某回到朱雷处支付剩余200元毒资时一起吸食了崔某带回来的0.4克左右的冰毒。
上述事实，有经庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证明：
1、身份证明证实：被告人朱雷的自然情况及实施犯罪行为时系成年人的事实。
2、抓破经过证实：珲春市公安局禁毒大队在延吉市瑞园大厦16楼16房间抓获涉嫌贩卖毒品的被告人朱雷，故朱雷无自首情节。
3、情况说明证实：无法查找朱雷购买毒品的上家张艳波。
4、情况说明证实：因为朱雷容留他人的房间为日租房，故无法调取登记记录。
5、情况说明证实：因系统故障，无法调取朱雷及崔某互相联系时购买毒品的详细话单。
6、情况说明证实：因朱雷在被抓获之前就已经将微信记录删除，故无法调取朱雷贩卖毒品时的微信记录。
7、居留证及释放证明书证实：被告人朱雷于2016年2月5日被刑事拘留，2016年3月7日释放转为取保候审。
8、交通银行协助查询财产通知书证实：朱雷的交通银行卡号为×××的银行卡于2016年1月19日存入人民币500元，于2016年1月21日存入人民币500元，于2016年1月24日存入人民币1400元。
9、查询财产明细表证实：被告人朱雷的交易明细。
10、被告人朱雷的指认照片证实：被告人朱雷吸食毒品的地点是瑞园小区1号楼5单元130室、极美水岸的604室。
11、行政处罚决定书证实：朱雷、邵某因吸食毒品被行政拘留十五日，时间从2016年1月29日至2016年2月13日。
12、现场检测报告书证实：2016年1月28日，被告人朱雷及吸毒人员崔某、邵某的尿样检测样本经现场检测结果呈阳性。
13、证人崔某的证言证实：一次是在2016年1月21日左右的下午5-6点左右，其又给邵某打电话要买冰毒要来了朱雷的手机号码，之后给朱雷打电话要买500元的冰毒，朱雷告诉其去延吉市瑞源10层11号房间，之后给其发来上次的交通银行的卡号让其汇钱，其用手机支付宝转账的方式往该卡号内汇款500元后来到瑞源大厦朱雷住处，而后朱雷给了其一包（0.3克左右）冰毒，其和朱雷又一起吸食了吸毒工具里的一点冰毒后离开。
一次是25日左右的下午4点左右，其跟朱雷联系要买冰毒，朱雷让其等一会，之后朱雷说能买到，其说要两包，朱雷说800元一包，并说用手机信息发来卡号要其现存1400元，200元见面之后在给现金，并让其存完钱后到延边一中东门的旁边的建设银行ATM机门口等电话。之后其打车去延边一中东门附近的交通银行的ATM机存了1400元现金后等电话，大概过了20分钟朱雷来电话说冰毒放在延边一中东门附近农业银行的ATM机旁边了还说东西是装在南京牌烟盒里了，之后其按朱雷说的去看找到了南京牌烟盒，其从里面取出冰毒后把烟盒扔了，之后其给朱雷打电话问他在哪，朱雷说在天池嘉园的荣光宾馆10楼1005房间，其去那里给了朱雷200元现金。
14、证人邵某的证言证实：2016年1月下旬左右的一天晚上，具体时间记不清了，崔某给我打电话说我能不能给他整点毒品，然后我就给朱雷打了一电话，他说他那有毒品，还让我给他往交通银行打五百块钱（卡号记不清了），打过去之后让我在延吉市瑞园大厦10楼房间找他（房间号记不清了，只记得是出电梯右拐第三个房间），朱雷给我和崔某拿了一元纸币包着的毒品，之后我和朱雷、崔某就用朱雷之前在房间里就有的吸毒工具一起吸食了毒品，然后我和崔某先走了。在我帮崔某买完毒品的2-3天后，朱雷主动联系我说自己没钱了，然后让我帮他联系崔某问他还要不要，后来我就直接给他了崔某的微信号，之后再也没有联系了。
15、被告人朱雷的供述与辩解证实：2016年1月22日左右，我跟张艳波要了一包0.3克左右的冰毒，因为兜里没有钱了，就给邵某打电话，让他问问他上次领来的崔某要不要冰毒了，我这有五百块钱的，我想变成现钱，过了一会邵某说他不想联系这个事情了，就把崔某的微信号发给我了，我加了崔某以后，我跟他说我这有五百块钱的冰毒，问他要不要，他说要，过了一会我把冰毒卖给他了。崔某也拿出来了一小包冰毒，交给我让我尝尝他的货，吸完以后他就在我那里睡觉，我玩了会电脑也睡觉了。
2016年1月23日左右，崔某就走了，当天晚上崔某来我这里接我，把我接到我在那里住了两晚，又到换到了1005房间住了两晚，这期间崔某拿出的冰毒和冰壶，放在桌子上。
2016年1月26日17时左右，崔某说他汪清来了个朋友要买冰毒，要买一包1000元的，我就跟张艳波联系，并且用手机银行给他汇了八百块钱，崔某出去取钱的时候又给我来电话说要两包一千块钱的，然后问我一千六百块钱是不是都打我卡里了，我说打过来一千四百块钱就行，留两百块钱零花，然后崔某给我打了一千四百块钱，我又给张艳波打电话说要两包，又用手机银行给他转了八百块钱，过了一会张艳波给我打电话，告诉我冰毒放在延边一中东门对面农行自动提款机屋里地上一个南京牌香烟的烟盒里，从两包分出来的一些冰毒单独包装也在里面，让我取的时候把我自己的拿出来。我把情况转告给崔某后，崔某去取回冰毒，至于他卖给了谁我就不清楚了，他回来的时候给了我两百块钱现金，还有一小包用白纸包装的0.4克左右的冰毒，我俩一起吸没了。
关于被告人朱雷提出：对公诉机关指控的第二笔犯罪事实，其主张没有获利，只是代买代卖的辩解，被告人朱雷在庭审时承认将毒品交给崔某后，崔某回到朱雷处支付剩余200元毒资时一起吸食了崔某带回来的冰毒，将毒品作为酬劳，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。故对该抗辩意见，本院不予采信。
原判认为，被告人朱雷违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人朱雷在法庭上部分自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人朱雷因犯容留他人吸毒罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人在宣告判决以前还有其他罪没有判决，故应当对新发现的罪作出判决，把前后两个所判处的刑罚数罪并罚。本院根据被告人朱雷的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，对被告人朱雷依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、六十四条之规定，判决：
被告人朱雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元，与前罪所判的有期徒刑一年，并处罚金一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元。
原审被告人朱雷上诉称，原判认定的第二笔事实，即即其通过张艳波将1.2克冰毒卖给崔某的事实中没有获利，崔某也没有将另包装的毒品交给其的证言，请求二审法院予以改判。
出庭检察员认为，经二审审理阶段补充证人崔某的证言、张艳波的供述、原审被告人朱雷的供述等证据证明，原审被告人朱雷在第二笔贩卖毒品中也获利的事实，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法，应当驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审认定的事实一致，原判决据以定案的各项证据均经原审人民法院庭审举证、质证、且经本院庭审审理时经举证、质证、并予以确认的原判证据以及新证据即证人崔某的证言、另案被告人张艳波的供述、原审被告人朱雷的供述，本院确认具有证明效力。
本院认为，原审被告人朱雷违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人朱雷因犯容留他人吸毒罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人在宣告判决以前还有其他罪没有判决，故应当对新发现的罪作出判决，把前后两个所判处的刑罚数罪并罚。
关于原审被告人朱雷提出的原判认定的第二笔事实，即其通过张艳波将1.2克冰毒卖给崔某的事实中没有获利，崔某也没有将另包装的毒品交给其的证言，请求二审法院予以改判的上诉理由。经查，经二审审理期间原公诉机关补充的证人崔某的证言证实崔某将除了从朱雷处购买的冰毒之外的另包装的冰毒交给朱雷的事实，与朱雷在侦查阶段的供述吻合，能够认定朱雷在原判认定的第二笔毒品交易中亦获利的事实，出庭检察员的意见成立，因此原审被告人朱雷的上诉理由不能成立，不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 金尚杰
审判员 朴龙俊
审判员 史 磊
二〇一七年十一月十六日
书记员 朴雪花