江西省吉安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣08行终98号
上诉人（原审被告）吉安县人民政府。住所地：吉安县敦厚镇庐陵大道。
法定代表人解芳云，吉安县人民政府县长。
委托代理人彭筱燕，江西文冠律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）彭芝康，男，汉族，1970年2月5日生，住吉安县，
委托代理人肖顺辉，江西文冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭小美，女，汉族，1967年4月8日生，住吉安县。
上诉人吉安县人民政府（以下简称吉安县政府）、彭芝康因农村土地承包经营权行政登记一案，不服吉安县人民法院（2017）赣0821行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，彭小美与其丈夫彭芝智共生育了两个女儿一个儿子，1998年8月，彭芝智去世。同年12月1日，吉安县政府将19亩承包地登记在彭小美名下，并向其颁发了吉字第1311165号土地承包经营权证。2000年，彭小美带着女儿前往大冲乡草溪桥村案外人郭全忠一起生活，年幼的儿子彭层层留在丰山村奶奶刘春娥一起生活。由于彭小美家中缺乏劳动力，承包地无人耕种，也无力承担农业税，于是2000年村里开会讨论此事时，刘春娥同意将家庭承包地交由他人耕种，但提出待彭层层长大后回来种地时再将承包地收回来。当时丰山村包括彭芝康在内共有六户人家愿意耕种彭小美家庭的承包地，于是村里将彭小美家庭的承包地分给了这六户人家，但后来有三户人家中途退出，并将分得的彭小美承包地交还村小组。2001年，村小组再次将部分承包地分给了案外人彭保仁，于是彭小美家庭的承包地分别由彭芝康、案外人彭芝喜、彭芝启、彭保仁四户人家耕种，相应的农业税由这四户人家承担，并且之后的粮食补贴也由这四户人家享有。当时村里开会讨论没有形成书面的文件。2006年全面换发土地承包经营权证期间，大冲乡新溪村民委员会与原审第三人签订了编号为1310356的土地承包合同，承包期限自1998年12月31日起至2028年12月31日止。其后，吉安县政府依据《农村土地承包经营权证管理办法》对彭芝康的承包地（包括耕种的部分彭小美承包地）进行了登记确权，并于2006年12月1日向其颁发了吉县府发农地承包权（2006）第1310356号土地承包经营权证。
另查明，彭小美户籍一直挂靠在丰山村，但自2000年起彭小美并未在丰山村居住，而是在草溪桥村案外人郭全忠以夫妻名义一起生活。彭小美的儿子彭层层目前在南昌市工作，系公务员。
一审法院认为，农村土地是农村集体经济组织成员谋求生存和发展最重要的生产资料，具有社会保障功能，未经法定程序，任何组织和个人不得剥夺和限制农民承包土地的权利。彭小美家庭作为新溪村委会丰山自然村村民，1998年12月1日登领吉安县政府颁发的吉字第1311165号《土地承包经营权证》，取得了涉案土地的第二轮承包经营权，承包期限为30年。2000年期间，彭小美家庭因无力耕种将涉案承包责任田通过村集体交由原审第三人彭芝康耕种，并言明待彭小美儿子长大后回来种地时将承包地收回的事实，权利各方均无异议。庭审中，彭芝康亦自认曾支付过部分田亩上的农业补贴给彭小美家庭。因此，涉案土地性质属代耕性质，其合法承包经营权人仍为彭小美家庭。2006年11月，吉安县政府下发吉县府办字（2016）171号《批转县农业局关于换发农村土地承包经营权证工作方案的通知》，是在巩固第二轮承包关系的基础上将原颁发给承包户的省农业厅监制的土地承包经营权证统一换发成农业部制式的《农村土地承包经营权证》，不是推倒重来。吉安县政府并未提供证据证明其2006年12月1日将涉案土地的承包经营权证换发给代耕人彭芝康时向原承包经营权人彭小美履行过告知义务。正如上述所述涉案土地性质属代耕性质，因而承包经营权还属于彭小美家庭。《中华人民共和国农村土地承包法》规定：承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。综上，吉安县政府2006年12月1日颁发给彭芝康的吉县府发农地承包权（2006）第1310356号土地承包经营权证，违反程序，且证据不充分。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）的规定，判决：1、撤销吉安县政府颁发的吉县府发农地承包权（2006）第1310356号土地承包经营权证；2、吉安县政府对吉县府发农地承包权（2006）第1310356号土地承包经营权证涉案承包土地重新确权办证。案件受理费50元，由吉安县政府负担。
吉安县政府不服上述判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回彭小美的诉讼请求，并由彭小美负担案件受理费。理由：1、一审关于上诉人发放涉案土地承包经营权证给彭芝康的行政行为主要证据不足、违反法定程序的认定错误。首先，上诉人提交的证据足以证明上诉人按照《农村土地承包经营权证管理办法》规定，对发包方丰山村小组报送的土地承包合同、土地承包经营权证登记薄逐级初审、审核后，才予以发放土地经营权证，且三证记载的事项一致，理应认定上诉人发放涉案土地承包经营权证事实依据充分，程序合法。其次，虽然涉案土地承包经营权于2006年全国统一换发土地承包经营权证期间发放，按照相关规定，当时换发证并非将原来的承包关系推倒重来，但从1998年的第二轮土地承包至2006年的统一换证己时过八年，因放弃、收回、转让等原因导致土地承包经营权变更而又未及时申请变更土地经营权证的情形并不少，当时统一换证同时也是为了确定与维护实际土地承包人的经营权，而不是固步自封地去维护第二轮承包关系。再者，上诉人乃是依据发包方与承包方签订的土地承包经营权合同来发放土地承包经营权证，相关法律和法规并没有规定上诉人在发放土地承包经营权过程中对土地承包合同之外的第三人需履行告知义务，最后，上诉人对于发包方是否违法收回了其他集体经济组织成员的土地承包权，无法在发放土地承包经营权证过程中对土地承包合同进行审查时一并予以审查。一审因涉案土地发包方、承包方与第三人之间存在承包经营权流转争议，从而撤销上诉人发放给第三人的涉案上地承包经营权证错误。2、一审法院适用法律错误，超越行政审判范围审理本案所涉民事争议。依据《土地承包法》第二十二条、二十三条规定，上诉人发放土地承包经营权证的行为只具有不动产物权变动的公示作用，非授权或民事裁定行政行为，上诉人作为登记机关在发放土地承包经营权证过程中仅对主要依据土地承包合同的成立与效力予以形式审查，对合同所涉民事争议并没有自由裁量权。本案所涉争议是发包方丰山村小组与第三人签订的涉案土地承包合同是否合法有效、发包方是否侵犯了被上诉人的土地承包经营权等民事争议，一审径直审理了本案所涉民事争议，已超越法定的行政审判范围，也将可能侵犯到发包方丰山村小组的合法权益。3、本案已过起诉期间。被上诉人在起诉状中明确表明：其在2006年换发土地承包经营权证时，就知道涉案土地登记在上诉人名下，十多年未向发包方、上诉人追讨。依据《行政诉讼法》第四十六条、最高人民法院《关于执行＜行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十一条规定，本案已过起诉期限。
彭芝康亦不服上述判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回彭小美的诉讼请求，并由彭小美负担案件受理费。理由：1、彭小美2000年时因和外村人组建家庭，留下无劳动能力的儿子和家婆的情况下主动要求将责任田退回发包人，不再享有任何土地承包收益，性质属于退耕性质，被上诉人与发包人的承包关系解除。一审认定上诉人承认本案所诉土地为代耕性质错误。2、上诉人与发包人订立的承包合同，具备全部的生效要件，即符合发包人的真实意思，也具备承包的全部程序要件，完全合法有效。在未经法定程序撤销或解除下持续合法有效。吉安县政府依据合法有效的承包合同，经过合规的程序，向上诉人颁发承包经营权证行为合法合规。3、关于“上诉人儿子长大后回来耕种”的性质理解。首先这是上诉人基于善良意愿，为了让本家族子孙能安居在村内有基本生活保障而表达的个人愿望，这种意愿属于土地承包之外个人善意，并无影响被上诉人退出承包，上诉人重新承包的属性的认定，充其量认定为附条件重新流转协议。其次，这语句适用的范围仅限于被上诉人的儿子返回村内务农时，上诉人愿意将承包权再转回给被上诉人的儿子。现今被上诉人的儿子己经不属于本村经济组织成员，已不具备承包资格，所以不适用于本案，不能以此语句来要求重新承包土地，更不能以此认定上诉人属于代耕性质。4、上诉人与被上诉人之间无任何关于代耕的意思约定，一审认定代耕性质无事实依据。代耕属于双方之间关于土地使用权的二次流转约定，显然在本案中，上诉人与被上诉人之间并无此口头或书面约定。而上诉人在村小组会议上也明确表示要将承包地交回村小组，而非要求村小组代其寻找代耕人。若村小组与被上诉人之间有代耕的意思表示，那么村小组就不会将承包地登记在上诉人名下并签订土地承包合同，所以一审认定代耕性质无事实依据。
彭小美未予书面答辩。
二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的应当提前半年以书面形式通知发包方”。吉安县政府1998年12月1日颁发的吉字第1311165号《土地承包经营权证》确认涉案承包地的第二轮承包经营权已由彭小美家庭取得，承包经营期限为30年。虽然彭小美家庭在2000年期间因无力耕种将涉案承包责任田通过村集体交由被上诉人彭芝喜耕种，但业已言明待彭小美儿子长大后回来种地时将承包地收回，彭芝康亦自认曾支付过部分田亩上的农业补贴给彭小美家庭。彭小美丧偶后带女儿前往草溪桥村他人同居，并未取得草溪桥村的承包地。原审法院依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条的规定，认定涉案承包地属代耕性质，其合法承包经营权人仍为彭小美家庭并无不当。彭芝康上诉主张彭小美将承包地交由其耕种的行为属于退耕性质，与发包人的土地承包关系业已解除，但并未提供彭小美家庭交回承包地给发包方的书面通知等相关证据证实，依法不能成立。
2006年11月开展的换发证工作是在第二轮土地承包经营合同期限内，将承包户所持有的省农业厅监制的土地承包经营权证统一换发成农业部制式的《农村土地承包经营权证》，换发对象原则上应为原证上所载明的土地承包经营权人。吉安县政府办公室吉县府办字（2006）171号批转的《关于换发农村土地承包经营权证工作方案》第一条第二款第5项规定：“坚持‘先确权、后发证’的原则。要坚持先确定承包地块权属然后发证的原则。保证换发《农村土地承包经营权证》工作依法、有序、平稳进行。1998年签订的承包合同和发放的《农地土地承包经营权证》是证明农户承包权属的原始凭据，在给农户换发新的《农村土地承包经营权证》时，凡农户能够出示二轮承包合同或证书的，应作为换发新《农村土地承包经营权证》的依据。不能出示二轮承包合同的，要坚持在搞清楚二轮承包真实情况、充分尊重事实的基础上，重新补签承包合同，重新换发《农村土地承包经营权证》”。吉安县人民政府及其农业行政主管部门作为土地承包法第十一条、第二十三条规定的土地承包经营权的行政确认机关，对本行政区域内的农村土地承包及承包合同负有监督、管理职责，但其对于本案土地发包方新溪村报送的涉案承包地的土地承包经营合同的土地面积多出1998年第二轮承包合同和承包经营权证上载明的土地面积、彭小美家庭未签订承包经营合同等情况未依法依规进行核查，便将彭小美家庭的承包土地经营权证确认换发给他人。原审认定其换发证行为违反程序、证据不充分并无不妥。吉安县政府关于其发放涉案土地承包经营权证事实依据充分，程序合法的上诉理由，依法不予支持。由于吉安县政府并未提供证据证明其2006年12月1日将涉案土地的承包经营权证换发给代耕人彭芝康时向彭小美履行过告知义务，且彭小美所持有的《土地承包经营权证》尚未收回，至今仍在承包经营期限内，吉安县政府关于本案已过起诉期限的上诉理由亦不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费50元，由上诉人吉安县人民政府负担25元、上诉人彭芝康负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 春
审 判 员 颜 莉
审 判 员 罗英秀
二〇一七年十一月三十日
法官助理 李虎广
书 记 员 陈 翔