贵州省安顺市平坝区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔0403民初768号
原告：周贤英，女，1993年7月28日生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省安顺市平坝区。
委托诉讼代理人：陈礼平，平坝区法律援助中心法律工作者。
代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：于凤英，平坝区法律援助中心法律工作者。
代理权限：特别授权。
被告：安顺市平坝区好运来乌鱼花汤锅店，住所：安顺市平坝区鼓楼街道办事处杨家坝。
经营者：黄开国，男，1971年3月28日生，汉族，四川省资阳市人，住四川省资阳市安岳县。
委托诉讼代理人：严良芹，贵州泽丰律师事务所律师。
代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：杨秋萍，贵州瀛黔律师事务所律师。
代理权限：一般授权。
原告周贤英与被告安顺市平坝区好运来乌鱼花汤锅店（以下简称花汤锅店）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年4月7日立案受理后，依法由本院审判员王晓云独任审理，黄雯担任法官助理，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周贤英及其委托代理人陈礼平、被告花汤锅店及其委托代理人严良芹、杨秋萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计人民币249211.09元，第二次开庭时，原告变更赔偿金额为92264.45元；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告于2016年4月份受雇于被告花汤锅店从事服务员工作。2016年5月6日20时30分许，原告正在包间内上班，听见店铺内收银台处有人吵闹，便从包间内走出，见到刘林正在与经理争吵，其中还有人殴打我们经理，此时，刘林拿起没有开过的芒果饮料砸过来，正好砸中我右眼眶部位，我当即就晕倒在地，醒来后已在贵航303医院住院治疗。经诊断伤情为：1、右鼻骨骨折；2、右侧筛骨纸板骨折；3、右眼钝擦伤；4、右侧动眼神经损伤；5、右眼视网膜挫伤；6、右眉弓皮肤挫擦伤。在该院住院治疗10天，支付医疗费7379元。当天被告向鼓楼派出所报案，经派出所处理认为刘林寻衅滋事的行为对原告只造成轻微伤，不构成犯罪，并对刘林给予行政拘留10日的处罚。原告之伤经安顺市人民医院司法所于2016年11月1日作出司法鉴定意见书，原告属于7级伤残，误工期限为180日、护理期限60日、营养期限60日。原告受伤后，所产生的相关费用均由原告自行垫付，期间曾多次与被告协商，均无果。原告在为被告提供劳务过程中受伤，被告作为雇主应当对原告的损害承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，为维护原告的合法权益，特诉至法院。
原告向本院提供行政处罚决定书、鉴定意见书、询问笔录、303医院疾病诊断证明书、住院病历、医疗票据、鉴定书、贵州远东房地产营销策划有限公司营业执照、法定代表人身份证、工资证明、工资清册等证据，用以支持其主张。
被告花汤锅店辩称，被告主体不适格，对原告的损失不承担赔偿责任，对于其给原告垫付的费用应当返还。理由：原告所受伤害是在围观顾客刘林在店内寻衅滋事时被刘林误伤，与其工作无关，原告之伤并非提供劳务过程中受的，因此，不应当由被告承担赔偿责任，应由侵权人刘林承担。本案中原告的伤残等级、误工期、营养期、护理期限应适用第二次鉴定结论，其第一次鉴定意见系单方委托鉴定机构作出，其鉴定参照的鉴定标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，而原告之伤系在围观他人吵架过程中被误伤的，应参照《人体致残程度分级》标准鉴定。原告主张的各项损失应为：1、医疗费7379.09元，原告在庭审中陈述其自己只支付了505.50元，其余部分均由被告垫付，应当予以扣减。2、残疾赔偿金，原告系农村居民，其提交的工作证明、工资发放清册与事实不符合，不应采信，应按农村标准计算，即14737.40元；误工费，其误工期限评定为120日，原告认可其每月工资为1500元,其虽提供了贵州中润国际公司出具的工作证明及远东房地产公司工资发放条，但原告不可能同时在三家单位上班，且在远东房地产公司工作时间为全勤，因此，不应采信，只能按其户籍地的农村标准计算，即为14737.40元。3、误工费。其误工期限为120日，根据其自认的每月平均1500元，则应为6000元，而被告已先支付了其一个月的工资，应在总金额中予以扣减。4、护理费。其护理期限为45日，2015年度居民服务行业平均工资为28437元，原告护理费应为3510元。5、住院伙食补助费1000元，没有异议。6、营养费。应按30元/天予以支持，即1350元。7、精神抚慰金。没有法律依据，不应支持。8、鉴定费。其所作第一次鉴定结论未被采信，应由其自行承担。9、交通费。原告未提供任何交通票据，且是被告送其入院，并没有产生交通费用，没有事实依据。原告在围观他人打架时受伤，其自身亦存在重大过错，而不是在从事雇佣活动中受伤，被告对原告受伤不承担责任，若法院坚持判决认定被告承担责任的话，被告出于人道主义，愿意支付10%的损失。被告为原告垫付的总费用为24179.09元（包括重新鉴定产生的鉴定费1300元），而被告只应承担3397.649元，则原告应返还被告多垫付的费用为20781.441元，若法院不判决原告返还，被告将另行起诉。另对原告之后在贵州省人民医院产生的医疗费用中的全部化验费项目和部分检查费用与原告眼部检查无关，共计1951.25元不予认可，应从其总费用中予以扣减。
被告提供营业执照、刘林身份证复印件、平坝区公安局鉴定意见通知书、平坝区公安局行政处罚决定书、询问笔录(周贤英、黄光武、刘林、吴敏）、检查笔录、伤情照片、现场辨认笔录、现场辨认照片、303医院病人归类费用汇总报表等证明，用以支持其主张。
根据原、被告的当庭陈述及双方提供的证据，本院审理查明事实如下：2016年5月6日21时26分许，刘林在黄开国经营的被告处吃饭，因店内服务员上错火锅锅底，刘林将火锅吃完后找厨师理论，对服务人员吼叫，与店内的工作人员发生纠纷，刘林用玻璃瓶砸伤原告，致原告当场昏迷。原告受伤后，被送至贵航303医院住院治疗10天，经诊断为：1、右鼻骨骨折；2、右侧筛骨纸板骨折；3、右眼钝擦伤；4、右侧动眼神经损伤；5、右眼视网膜挫伤；6、右眉弓皮肤挫擦伤，产生医疗费4084.53元，后在贵州省人民医院治疗，产生医疗费2680.56元。共计6765.09元，其中原告自己支付508.50元，被告垫付6256.59元。2016年11月6日，原告对其伤情委托安顺市人民医院法医司法鉴定所进行鉴定，该所参照《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级》评定其所受损伤构成七级伤残；比照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》建议原告的误工期限为180日、护理期限为60日、营养期限为60日，并于2016年11月6日作出鉴定意见书。原告产生检查费81.60元、鉴定费1300元。被告对上述鉴定意见参照标准提出异议，申请本院委托有资质鉴定机构重新鉴定。本院组织双方对鉴定材料质证后共同协商鉴定机构，委托贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，参照《人体损伤致残程度分级》评定原告损伤构成十级伤残；参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》评定所需误工期限为120日、护理期限为45日、营养期限为45日。期间，原告眼部病变，在贵州省人民医院住院治疗4天，诊断：视神经病变？双侧急性外耳道炎，产生医疗费6863.55元。
同时查明，原告系平坝区白云镇马硐村人，受伤时在被告处从事服务员工作近一个月，双方约定被告每月给付原告工资1500元。
还查明，原告于2017年1月23日以刘林、花汤锅店为被告向本院提起生命权、健康权纠纷之诉，后于2017年3月13日向本院撤回起诉，本院制作（2017）黔0403民初字第199号民事裁定书准许其撤诉。
以上事实，有原、被告的法庭陈述、行政处罚决定书、询问笔录、疾病诊断证明书、住院病历、医疗费票据、司法鉴定意见书等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案原、被告对双方之间存在雇佣关系的事实均予以认可，双方争议的是原告所受之伤是否应当由被告赔偿的问题。经查，原告在被告处从事服务员工作，原告受伤也是在工作时间、工作场所被在被告处消费的客人刘林致伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”，本案原告主张要求被告承担赔偿责任，符合法律规定，应当予以支持。被告认为其主体不适格的抗辩理由不成立，本院不予采信，被告承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
原告的伤情系刘林在被告处寻衅滋事造成的，其伤残及三期鉴定应参照《人体损伤致残程度分级》标准进行评定，符合客观事实，因此，对被告申请法院重新委托贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》予以采信，作为本案原告伤情确认依据。对于原告的损失，本院作如下确认：1、医疗费。原告提供总金额为13628.64元的医疗票据，其中第一次治疗的票据中原告认可只支付了508.50元，本院予以确认；对其第二次治疗的票据，被告认为有部分没有用于治疗其眼部伤情的检查费用不应予以认可，经本院核实，原告提供票据中虽开单科室为五官科，但其诊疗项目为普通视力检查、眼底检查等，与原告眼部伤情相关联，因此，本院予以确认；对被告所称原告用药清单中化验费用项目、检查项目等与原告伤情无关，经本院比对原告第一次治疗用药清单，其中血清、血浆测定检查、甲肝、乙肝等检查均系医院对住院病人要求所作的常规性检查，被告抗辩理由没有事实依据，本院不予采纳。对原告提供的票据中“听力科专科门诊”金额为268.50元，其诊疗项目无法体现与原告伤情有关，本院不予采信。因此，原告的医疗费用为7103.55元。2、误工费。原告之伤经评定误工期限为120日，原告未提供证据证明其误工损失也未提供最近三年的平均收入状况，原告从事服务行业工作，可参照2016年度居民服务、修理和其他服务业行业标准计算，即35528元/年÷365天×120天=11680.44元。3、护理费。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，原告未提供其护理人员的收入情况，可参照上一年度居民服务行业标准予以计算，原告护理期限经评定为45天，计算方式为35528元/年÷365天×45天=4380.16元。4、住院伙食补助费。原告住院共14天，即100元/天×14天=1400元，予以确认。5、营养费。原告营养期限评定为45天，原告主张40元/天×45天=1800元符合法律规定，本院予以确认。6、交通费。考虑原告就医及鉴定需往返于平坝与贵阳的客观事实，本院酌定600元。7、残疾赔偿金。原告之伤经鉴定为十级，原告户籍为白云镇马硐村村民，事故发生时仅在被告处工作一个多月，其提供的证据不足以证明已在城镇居住一年以上，且主要收入来源于城镇，因此，应参照2016年度农村居民人均纯收入计算，即8090.28元/年×20年×10%=16180.56元，予以确认。8、鉴定费。原告提供的安顺市人民医院法医司法鉴定所作出的《鉴定书》未被采纳，因此所产生的鉴定费、检查费，本院不予支持。9、精神损害抚慰金。本案被告对原告并未实施侵权行为，原告主张无事实法律依据，不予支持。原告的上述各项损失共计43144.71元，被告花汤锅店应予赔偿。被告辩称其已垫付的医疗费用，已在上述项目中予以扣减，其主张的其他费用，原告未予认可，被告也不能提供证据证实，应承担举证不利的后果，被告要求在赔偿款中扣减的抗辩，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告安顺市平坝区好运来乌鱼花汤锅店于本判决生效之日起十日内赔偿原告周贤英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金等各项损失，共计43144.71元。
二、驳回原告周贤英的其他诉讼请求。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
案件受理费减半收取798元，由原告周贤英负担660元，由被告安顺市平坝区好运来乌鱼花汤锅店负担138元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费1596元，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。
审 判 员 王晓云
二〇一七年十一月二十日
法官助理 黄 雯
书 记 员 罗亚飞