湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商初字第00063号
原告：武汉医药（集团）股份有限公司。
法定代表人：范海臣。
委托代理人：杨大矛，湖北达扬律师事务所律师。
被告：海南中宝制药股份有限公司。
法定代表人：李文。
委托代理人：李方，海南海大平正律师事务所律师。
原告武汉医药（集团）股份有限公司（以下简称原告）与被告海南中宝制药股份有限公司（以下简称被告）承揽合同纠纷一案，本院于2014年1月7日受理后，依法组成合议庭，向被告送达了开庭传票及相关法律文书。2014年5月10日原告向本院申请司法审计，后因其未交纳鉴定费用鉴定机构退回鉴定委托，该鉴定期间已扣除审限。本案于2014年6月13日公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨大矛，被告委托代理人李方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年8月22日，原、被告双方签订了《销售代理协议书》后，被告未能按约定履行义务，导致该协议无法履行。于是，原、被告又于2011年11月经协商将销售代理关系变更为委托生产加工关系，并签订了《委托生产加工合同》，但被告依然不能按约定履行义务，至2012年春节，被告出现停产，致使《委托生产加工合同》亦无法继续履行。在此情况下，被告提出与原告再行协商，双方于2012年3月15日再次签订了《协议书》和《补充协议》，对双方的权利义务又重新做出了新的约定，但被告履行义务的状况依然如故，该协议勉强履行至2012年10月，仍然因被告的不断违约导致协议彻底无法履行。被告的上述连续违约行为，给原告造成巨大损失。为此，原告特向法院提起诉讼，原告的诉讼请求为：1、解除双方于2012年3月15日签订的协议书及相关所有涉及双方权利义务的文件；2、判令被告立即返还所欠原告货款3888180.66元，以及该货款被被告占用期间的占用费（按人民银行同期贷款利率计算）；3、判令被告向原告支付根本性违约金人民币2000万元；4、判令被告向原告支付解除合同违约金人民币2000万元；5、本案诉讼费用由被告承担；6、本案原告律师费用由被告承担。
被告辩称：1、原告严重违约，未如期支付加工费，被告未按时交货，是行使“先履行抗辩权”的行为，不应承担违约责任；2、原告向交行武汉南京路支行帐户支付的款项，不是支付给被告的加工费；3、原告要求支付根本性违约金和解除合同违约金没有事实依据；4、原告要求的违约金过高。综上，被告认为原告未履行其先向被告支付加工费的严重违约行为，是导致双方协议书及补充协议未能履行的根本原因；被告未按时交货是行使“先履行抗辩权”的行为，不应承担违约责任。原告要求被告承担违约责任于法无据，请驳回原告的诉请。另我方对原告第一项诉请的意见为：双方所签最后一份协议是对前面协议的变更，所以请求解除双方之前的权利义务关系已经没有意义和必要；此外，原告无权主张本案的律师费用。
原告向本院提交的证据是：
第一组：
证据1-2、原被告营业执照。证明：原被告的主体身份。
第二组：
证据3-4、2011年8年22《销售代理协议书》及其附件一；
证据5、2011年11月《委托生产加工合同》；
证据6-7、2012年3月15日双方签订的《协议书》及其《补充协议》；
以上第二组证据共同证明：当事人双方所签订合同的情况。
第三组：
证据8、原告付款一览表及其附件（至2012年8月21日）。证明：截至2012年8月21日止原告向被告共计付款8179522.30元。
第四组：
证据9、被告向原告发出的《货品明细对账函》。证明：被告共向原告发货4379986元。
第五组：
证据10、2012年8月31日，被告出具的《确认函》；
证据11、2012年8月31日，原告与被告《对账明细说明》及附表。
以上第五组证据共同证明：1、证据8、9所涉事实；2、截至2012年8月31日，被告欠原告3698771.75元；3、欠款产生原因是被告违约；4、被告承诺于2012年12月31日前还款；5、被告还欠开税务发票计1320074元。
第六组：
证据12、2012年8月11日，山西万辉制药有限公司收到原告代被告付款62695.99元的收据；
证据13、62695.99元的银行承兑汇票；
以上第六组证据共同证明：在2012年8月31日原、被告的对账和确认中，遗漏了一笔62695.99元。
第七组：
证据14、2012年9月6日付款18.4万元的凭证；
证据15、2012年9月7日还款7348.08元的凭证；
证据16、2012年10月8日代付款3653元的凭证；
证据17、2012年12月5日还款53592元的凭证；
以上第七组证据共同证明：2012年8月31日后，原告又向被告分两次付款计187653元，被告分两次还款计60940.08元，被告新增欠款126712.92元，被告对原告最终累计欠款为3888180.66元。
第八组：
证据18、未开税务发票一览表，证明：在2012年8月31日，原告与被告对账明细说明中所列未开税务发票的具体明细。
第九组：被告违约而造成经济损失的简要说明，证明：截至2014年3月份，因被告违约给原告造成各项经济损失共计约为19307789.87元。
被告未向本院提交证据。
经庭审质证：被告对原告第一组的真实性和关联性无异议；对第二组的真实性无异议，关联性有异议；对第三组因系原告单方制作，对其真实性不予确认；对第四组和第五组的真实性无异议；对第六组的真实性无异议；对第六组和第七组庭后七天内提交书面质证意见，后未提交；对第八组不发表意见；对第九组因超过举证期限，我方认为不应作为证据。
本院对原告提交的真实性无异议的证据予以确认，作为认定本案事实的依据。
经审理查明：2012年3月15日，原、被告双方签订《协议书》，约定甲方（即被告）、乙方（即原告）在2011年8月22日签订的销售代理协议书，以及其他涉及双方权利义务关系文件的基础上，现经过重新的友好协商达成一致签订本销售代理协议，具体如下：一、代理关系及产品。甲方全权委托并授权乙方为甲方对本协议约定之产品在中国全国区域内甲方唯一的，并且无条件排除任何其他第三人的合法代理商；代理的产品为甲方所生产的药品共10种。本协议所涉代理权终止于2019年12月31日。五、销售目标承诺。乙方承诺，第一阶段销售目标是全力帮助甲方开拓市场，尽快恢复和稳定甲方产品销量；第二阶段销售目标是扩大销量等。本协议生效后，甲方自动并立即向乙方移交原有市场，甲方不得在全国区域内另设任何其他代理或经销商，不得再发货或使用任何其他方法变更发货给任何其他第三方。六、原材料采购、交供货、货物验收及异议。1、甲方委托乙方负责采购甲方对乙方代理产品之生产所需的所有原材料和包装材料；4、甲方收到每批次合格原材料后需要向乙方出具收货凭证，同时甲乙双方根据批次合格原材料的数量确认该批次可生产的成品数量和所需的生产时间，甲方并就此向乙方出具成品数量和生产周期确认函。甲方必须按该函规定的数量和期限生产出合格产品，并在生产完成前三日内向乙方书面通告并确认该批次实际生产的数量，以便于乙方安排外销售环节工作，甲方还需在生产完成的当日或之后乙方要求的相应日期，按乙方书面发货函件内容将生产的合格成品发至乙方指定地点。七、代理价格及结算。1、甲乙双方确定，甲乙双方对本协议所涉代理产品的结算价格由两个部分构成，即本协议第六、5条中所约定的计价基数加上甲方对本协议第六、2条中所约定的合格原材料进行加工至成品的生产成本。2、甲乙双方确定，第七、1条中所约定的加工生产成本为对各个品种不予区别平均计算的，并且在本协议期限内不进行变更调整的每袋人民币0.025元。3、乙方每收到甲方一批产品即为甲方支付该批产品按照第七、2条之约定进行计算的加工生产成本款项和支付该批产品对应合格原材料的财务票证，甲方收到前述款项和财务票证后，立即向乙方开具金额等于甲方收到之款项数额和财务票证数额之和的增值税发票，甲乙双方就该批产品的货款即已结算完毕。如因合格原材料的财务票证，即计价基数因对应关系或其他原因造成该批产品货款结算出现差额，则该差额结转至下一批次参与结算。八、双方的权利义务。1甲方的权利义务。⑴甲方向乙方提供的产品应符合国家GMP质量要求和符合本协议所涉各区域的中标要求。同时甲方承诺，甲方所提供产品还需要符合本协议全部履行期每一时段即时的最新的国家生产标准。⑵甲方无偿向乙方提供能满足乙方要求的销售和招标所需的各种合法相关文件、资料、手续。⑶甲方保证乙方根据本协议所取得之代理权中唯一性。对在本协议签订之前甲方已存在的销售如与乙方代理权有冲突、矛盾或重叠的，甲方无条件对该销售予以停止或取消，并根据和按照乙方要求进行相应的，或由甲方予以实施，或由乙方予以实施的处理。⑷甲方收到乙方交付的合格原材料后须积极安排生产，按照双方约定之时间、地点、数量、质量交货给乙方。甲方不得将乙方交付的合格原材料和支付的加工生产成本款项挪作任何他用。⑸甲方对生产活动中所取得的所有收益，必须优先用于甲方生产所涉全部人员的薪资和奖励的支付，在该支付完成后方可进行其他使用，以确保甲方生产活动的正常，以同时保证本协议履行的正常。⑹甲方应积极配合乙方参加全国各地的药品招标工作，招标费用主要由乙方承担。为此，甲方除在药品招标活动时必要的参加外，在本协议生效当日无条件将甲方全部招标所涉的账户和密码交付给乙方指派人员进行统一管理使用。⑺以上八、1条中所有义务类内容均为甲方在协议中的根本性义务，如有违反即均为根本性违约，甲方对八、1条中所涉任一义务的违反，相应违约责任的承担方式为：甲方向乙方支付该根本性违约金人民币2000万元，乙方收取甲方前述违约金外，同时还有权选择解除本协议或要求甲方纠正违约行为继续按约定正确履行本协议，如乙方选择解除本协议，则被确认为甲方单方违约解除合同，甲方还需按本协议第十一、1条之约定向乙方另行支付单方违约解除合同违约金人民币2000万元，如乙方选择要求甲方纠正违约行为继续按约定正确履行本协议，则本协议所有条款依然有效，并继续约束甲乙双方继续的履行行为，甲方控股股东对甲方违约责任进行连带保证责任的担保。十一、违约责任1、在本协议期有效内，甲方另授权任何其他第三方代理或销售本协议所涉产品或取消乙方的代理权将均被确认为甲方单方违约解除合同，在此种违约情况出现时甲方除无条件退还乙方已支付的各种款项，并按本协议其他具体约定承担具体的违约责任（如有的话）外，还须另行向乙方支付单方违约解除合同违约金人民币2000万元。甲方应在违约行为发生之日起三十日内将所欠款项及相关违约金全部汇至乙方指定账户。2、如因甲方原因（包括但不限于工厂和产品的GMP证书未能通过或被吊销、生产批件被转让、股权纠纷或股东矛盾导致而不能正常生产、因违法违规而被停止生产、擅自对第三方发货、故意不给，或因其他让主客观因素不能给乙方发货等各种情况）导致乙方不能正常销售和行使总代理权利，同样将被确认为甲方单方违约解除合同，违约责任同第十一、1条。3、甲方逾期交付合格产品的，每日按该批产品价款全额之0.1%承担逾期交货的违约责任，日累计累加。如果甲方所支付的违约金不足以弥补因甲方逾期交货给乙方所造成的损失，甲方还应另行承担赔偿责任。
2012年3月15日双方签订《补充协议》，根据甲方（即被告）乙方（即原告）于2012年3月15日签订的《协议书》（下称主协议），甲乙双方经协商达成补充协议如下：一、根据甲方实际情况，对主协议第七、2条中所约定的加工生产成本进行具体的调整约定如下：1、根据甲方产能实际情况按阶梯式设定加工生产成本。2、第一阶梯：甲方每个月产能完成1500万袋至1800万袋时，乙方每月支付给甲方加工生产成本人民币55万元。3、第二阶梯：甲方每个月产能完成1800万袋至3500万袋时，对超过1800万袋的部分，乙方按每袋人民币0.03元向甲方加工生产成本结算。4、第三阶梯：甲方每个月产能超过3500万袋时，则乙方对甲方全部成品统一按每袋人民币0.025元进行甲方加工生产成本结算。5、如因甲方原因，当月产能未完成1500万袋，则乙方将按甲方实际生产的成品数量以每袋人民币0.03元进行甲方加工生产成本结算。二、根据甲方实际情况，对主协议第七、3条中所约定的加工生产成本支付时间进行具体的调整约定如下：乙方支付给甲方加工生产成本款项的时间定为每月第一周和第四周，当月第一周支付额为人民币30万元，当月余下加工生产成本款项在当月第三周或第四周按主协议的相关约定和本补充协议第一条的结算约定进行结算和支付，每月支付次数不得超过两次。三、其他。4、乙方将保留用应支付的加工生产成本款项冲抵甲方所拖欠乙方欠款的权利。
2012年8月31日，被告向原告出具《确认函》，确认“我公司自2011年8月22日起至2012年8月31日止共收到贵公司分公司：［武汉医药（集团）股份有限公司药品器械分公司］药品的预付货款（总计为人民币8179522.30元），时至2012年8月27日止我公司实际发货给贵公司（含分公司）药品总价值为人民币4379986元，剩余未发货款项总额为人民币3698771.75元，该款项被我公司挪用并支付税金、采购生产及检验设备、偿还债务、日常开支费用等经营活动，现出具本函确认贵公司支付的预付货款（总额人民币3698771.75元）即日起转为我公司的借款，还款期限不超过2012年度，特此证明。”
2012年8月11日，原告以《银行承兑汇票》代被告向山西万辉制药有限公司付款62695.99元；山西万辉制药有限公司向原告出具《收据》载明山西万辉制药有限公司收到原告代被告付款62695.99元的收据。2012年9月6日，原告从交通银行湖北省分行账号向被告账户通过网银转帐18.4万元。2012年9月7日，被告从海口市农村信用社联社海秀信用社向原告招商银行武汉分行花桥支行还款7348.08元。2012年10月8日，被告代原告向武汉市财政局国库中心付款3653元。2012年12月5日，被告通过网银转帐向原告还款53592元。
原告分别于2012年4月26日、5月8日、5月10日、6月19日、7月12日、8月1日、8月8日、8月17日向被告支付款项5万元（承兑汇票）、97077.70元（承兑汇票）、36万元、14万元、40万元、2万元、47万元、827745.60元、13.6万元、33310元（现金）。累计支付的加工费为2534133.3元。但被告未实际使用前述除银行承兑汇票和现金以外的七笔款项。
双方对账后，原告与被告又发生了两次付款共计187653元，被告又分两次向原告还款计60940.08元，被告新增欠款为62695.99元和126712.92元。经审查，截至2012年8月31日止，被告实际差欠原告最终欠款累计为3888180.66元（3698771.75元＋62695.99元＋126712.92元）。
另查明：2011年8月22日，原、被告双方签订了《销售代理协议书》后，协议无法履行。2011年11月，原、被告之间经协商将销售代理关系变更为委托生产加工关系，并签订了《委托生产加工合同》，至2012年春节，被告出现停产，致使《委托生产加工合同》亦无法继续履行。
根据原、被告的诉辩意见及证据，本案当事人争议的焦点问题为1、双方于2012年3月15日签订的协议书及相关所有涉及双方权利义务的文件是否应予解除；2、被告应返还原告货款本金及资金占用费的金额；3、被告是否应向原告支付根本性违约金和解除合同违约金人民币各2000万元。
本院认为：2011年8月22日至2012年3月15日期间，原、被告双方所签订的《销售代理协议书》、《委托生产加工合同》、《协议书》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效。双方的法律关系确定为承揽合同关系后，原告已履行了支付货款的义务，并有剩余款项可以支付加工费，且不欠被告已生产药品的加工费。被告应当履行给付加工（药品）的义务，现因被告无法生产药品，致使双方所签订的全部协议无法继续履行，原告主张被告支付返还货款的请求，符合双方的约定，本院予以支持。被告未按约返还货款，应承担支付逾期付款的占用费和违约金的民事责任。
一、关于双方于2012年3月15日签订的协议书及相关所有涉及双方权利义务的文件是否应予解除的问题。根据双方签订的《协议书》中，第十一、2条“如因甲方（即被告）原因导致乙方（即原告）不能正常销售和行使总代理权利，同样将被确认为甲方单方违约解除合同”约定的内容来看，被告部分履行合同后，后期因其他原因不能正常生产而被迫停产，时至今日也无法恢复生产，致使本协议约定无法继续履行。依据《中华人民共和国合同》第九十三条第二款和第九十四条第四款的规定，原告诉请解除双方于2012年3月15日签订的协议书及相关所有涉及双方权利义务的文件的请求，本院予以确认。
二、关于被告应返还原告货款本金及资金占用费的金额问题。本案中2012年8月31日，被告向原告出具的《确认函》，确认差欠原告应支付的预付货款为人民币3698771.75元，并承诺自即日起转为被告的借款，还款期限不超过2012年度。审理中，原告向本院提交了结算后新增欠款为126712.92元。截至2012年8月31日止，被告实际差欠原告最终累计欠款为3888180.66元。被告未向本院提交任何证据来证明新增欠款126712.92元不成立。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，被告应承担举证不能的后果。因此，本院认定被告实际差欠原告最终欠款为3888180.66元。其资金占用费的计算问题。依据最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第六条“……当事人既未约定借款期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持”的规定，被告向原告出具的《确认函》约定货款转为借款因未约定利率，只约定了2012年底还款。原告要求按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费的诉请，应以借款本金3888180.66元为基数，参照中国人民银行同类贷款利率的标准计算（自2013年1月1日的逾期之日起计算至还清之日止）。
三、关于被告是否应向原告支付根本性违约金和解除合同违约金人民币各2000万元的问题。原告认为，根据双方签订的《协议书》中约定的义务，被告的生产只要不能使原告正常销售和行使总代理权利，被告的行为构成了根本性违约，其违约致使《协议书》约定无法履行的，该协议书依法应予解除。为此，被告应向原告支付根本性违约金和解除合同违约金人民币各2000万元。被告认为，原告未按补充协议的约定按期支付加工费，是原告先违约，造成被告无法正常生产，被告有权行使先履行抗辩权。不应向原告支付违约金，且《协议书》中所约定的违约金过分高于实际损失。本院认为，原、被告在2012年3月15日签订协议书及相关文件时，被告实际差欠原告货款300余万元，根据约定原告根本不用另行向被告支付加工费用来维持生产，被告未依约供货属违约行为。故被告的抗辩理由不符合双方的履约事实及约定，本院不予采信。另原、被告双方在《协议书》约定了根本性违约金人民币2000万元和另行支付单方违约解除合同违约金人民币2000万元，从《协议书》的约定来看，虽属双方的自愿行为，但两项违约金共计4000万元的约定相对于被告的违约行为给原告造成的损失相比确实过高，即使被告全部履约也不可能获得如此之高的收益。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”以及《合同法》的相关规定，本案被告实际差欠原告货款为3888180.66元，长期拖欠不予返还，客观上的确对原告造成了损失，参照现行民间借贷的融资成本，本院酌定对原告请求的两项违约金调低为191.56万元［其违约金计算方式为：自2012年8月31日至2014年8月31日止，按两年期利率6.15%计取；本金3888180.66元×（731天×6.15%×4÷365天）=191.56万元］。
关于原告主张的律师费的问题。双方在协议中未约定，且未实际发生，故对该项请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告海南中宝制药股份有限公司向原告武汉医药（集团）股份有限公司返还货款3888180.66元；
二、被告海南中宝制药股份有限公司向原告武汉医药（集团）股份有限公司支付货款占用费，以货款3888180.66元为基数，参照中国人民银行的同期流动资金贷款利率标准计算，自2013年1月1日起计算至货款清偿之日止；
三、被告海南中宝制药股份有限公司向原告武汉医药（集团）股份有限公司支付违约金共计人民币1915600元。
以上判项于本判决生效之日起十日内履行完毕。
三、驳回原告武汉医药（集团）股份有限公司其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费267841元，由原告武汉医药（集团）股份有限公司承担187489元，被告海南中宝制药股份有限公司承担80352元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定预交上诉案件受理费，款汇至户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：052101040000369-1，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 林宏文
审 判 员 彭良旗
人民陪审员 钱志武
二〇一四年九月二日
书 记 员 王日升