新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新民终193号 上诉人（原审原告）：河南省中亿建设集团有限公司，住所地河南省濮阳市。 法定代表人：韩国忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李兆，男，1962年9月26日出生，汉族，该公司员工，住河北省邯郸市。 委托诉讼代理人：张颖萍，北京市浩东律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：首钢伊犁钢铁有限公司，住所地新疆伊犁州新源县。 法定代表人：夏雷阁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：闫建军，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱维波，新疆盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。 上诉人河南省中亿建设集团有限公司（以下简称中亿公司）因与上诉人首钢伊犁钢铁有限公司（以下简称伊钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出的（2013）伊州民一初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月6日开庭进行了审理。上诉人中亿公司委托诉讼代理人李兆、张颖萍，上诉人伊钢公司委托诉讼代理人朱维波、闫建军到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。 中亿公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项，改判一审判决第一项为伊钢公司支付中亿公司工程款8181217.37元，改判一审判决第二项利息计算的本金基数为8181217.37元；2.本案一、二审诉讼费均由伊钢公司承担。事实与理由：1.一审认定伊钢公司已支付工程款数额有误，多认定了1548516元。伊钢公司提交的付款凭证中部分凭证系支付中亿公司油漆款及中亿公司向伊钢公司支付的水电费，并非工程款，一审认定为工程款明显错误。2.中亿公司主张机上人工费调整与定额中机械费没有重合，且伊犁州定额站“关于调整伊宁地区及州直属县建设工程定额人工费单价的通知”明确规定了机上人工费调整的方法及标准，一审法院不予支持错误，此项数额为46764.7元。3.中亿公司施工地点则克台镇，应属郊区，而伊钢公司并未给中亿公司施工工人提供居住使用房屋，中亿公司工人均在自己建造的临时房屋或租住房屋内居住，中亿公司主张临时设施费应按郊区标准计算有法律依据，一审不予支持错误，此项少计算81500元。4.中亿公司已提交了冬季施工的证据，如验槽、垫层砼、支模板等施工工序均是逐步进行，因此分部工程验收时间就是施工时间。取费文件规定，只要施工就应当计取，并没有要求提供施工具体天数，故一审法院没有支持鉴定报告中计算的冬雨季施工费，明显错误，此项费用少计163111.29元。5.一审认定伊钢公司已付清油漆款错误，一审将伊钢公司支付的油漆款认定成工程款，又认定油漆款已付清，剥夺了中亿公司主张油漆款的权利。 伊钢公司针对中亿公司上诉辩称，1.一审中伊钢公司提交了25份付款凭证，均可以证明伊钢公司已支付工程款应当为8455751.62元，非6666361元。2.中亿公司主张机上人工费，是包含在机械费中，鉴定报告中已计取机械费用，中亿公司再行主张该部分费用无依据。3.涉案工程在新源县则克台镇，属于新源县行政管理范围即市区范围，中亿公司主张临时设施费按郊区标准计算无依据。4.中亿公司未提交任何证据证实其存在冬雨季施工，其主张冬雨季施工费缺乏事实依据。 伊钢公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中亿公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费用均由中亿公司承担。事实与理由：1.一审审理程序违法。中亿公司在一审中提供大量书证证明其施工过程中增加的工程量，但对于上述书证，一审并未进行质证，直接让鉴定机构进行认定，出具鉴定意见，违背司法鉴定的基本程序，违反了鉴材需经法庭质证的基本程序。伊钢公司在一审中提出对涉案书证的鉴定申请，一审法院不予答复，直接对伊钢公司未认可的书证直接认定，严重剥夺了伊钢公司的诉权。一审开庭时，对于鉴定报告中文明施工费取费应当按照1.08计价以及材料价差表材料价格依据、翻渣跨钢结构变更工程量计算依据，法庭要求鉴定机构庭后提交证据，但之后并未组织双方当事人对此进行质证。鉴定报告出具的程序存在严重违法行为。鉴定报告中部分编制人为李兆，而李兆系中亿公司代理人。鉴定机构明显有违客观公正原则，严重违反法定程序。2.土方工程非中亿公司施工。双方签订的《水处理合同》约定按实际工程量计费，中亿公司主张其对土方进行施工，就应当提供相关证据予以证明。而并非由伊钢公司承担举证责任。而《翻渣跨合同》则约定中亿公司施工范围为图纸范围内所有项目，但图纸不会显示挖土方工程子项，不能证明土方施工主体。伊钢公司提交的乔某证人证言及付款凭证，可以证明土方工程系其施工，且中亿公司提供的解冻池土方付款凭证也恰恰说明乔某施工的土方工程并不局限于天津一冶施工的工程。3.翻渣跨及供料系统工程甲供材不应参与取费。依据新疆费用定额计算标准，并未强制将甲供材料列入取费中，也没有说明材料费必须参与取费。因此，在无明确规定的情况下，不应当违背合同订立的真实意思表示。双方合同明确约定为甲供材，施工方只出人工、机械费用，不应当计取材料费用，且中亿公司2008年11月8日上报的工程结算报告中，也未计取甲供材取费。一审认定甲供材取费与事实不符。4.喷砂除锈并非中亿公司施工。中亿公司主张喷砂除锈费用系依据2007年6月8日的变更通知单。该证据系复印件，签章也并非伊钢公司公章，且下达工程变更的为施工方，不符合施工惯例。而双方签订翻渣跨合同的时间是2008年10月，工程未开工不存在变更工程进行喷砂除锈。喷砂除锈属于隐蔽工程，施工单位如果进行施工应当提供伊钢公司确认施工的验收资料，但中亿公司提交的验收报告书并不能证明其对此进行了施工。而图纸不能作为施工依据。图纸上只是注明进行除锈，但除锈方式多种，价格差异较大。一审采用安装定额，计算喷砂除锈费用远远高于市场价格，明显不合理。本案应当套用冶金定额进行计算。故一审认定喷砂除锈费用错误。5.对于鉴定报告中的变更签证，并未经过双方当事人的举证、质证，而伊钢公司在一审中对于中亿公司提交的签证的真实性提出异议，且一审中伊钢公司也提出如果法庭将此举证责任分配给伊钢公司，伊钢公司将依法提出鉴定申请，一审法院不予答复，直接认定签证效力，属认定事实不清。6.2004新疆费用定额中对于文明施工增加费计取办法及费率标准的规定，是针对工程安全管理方面验收所分的等级，是由政府安全管理单位或者质量安全管理单位验收后作出结论，中亿公司主张文明施工增加费，但并未经相关部门认定，其主张缺乏依据，一审对此予以计取属认定错误。7.一审认定双方款项结算金额错误。伊钢公司提交了付款凭证25份，可以证实付款金额为8455751.02元。且双方无异议部分金额认定错误。一审只认定了伊钢公司付款6666351元，属事实认定错误。8.一审对于利息计算时间及方式错误，中亿公司主张竣工时间为2009年6月18日，伊钢公司对此不予认可，中亿公司直至2010年才完成工程施工，因此一审判决利息起算时间为2008年6月19日无任何依据。且双方合同约定了5%质保金，质保时间为1年，应当分别计算。9.根据《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼过程中鉴定费用的承担应当根据谁主张、谁负担的原则。中亿公司主张工程款1000余万元，而一审判决仅是支持其部分主张。一审判决将10万元鉴定费用全部由伊钢公司承担不合理。 中亿公司针对伊钢公司的上诉辩称，1.一审不存在程序违法问题。一审法院对鉴定报告进行了审查，合同、签证单等鉴定材料均经过双方的质证、程序合法。鉴定过程中，鉴定机构组织双方对各个施工项目的工程量进行核对，双方进行签字确认。对于双方有争议的项目，双方均进行了举证质证。一审中，伊钢公司并未对书证提出鉴定的申请，其认可的工程量可以证实签证单的真实性，无需对签证单进行鉴定。而对于伊钢公司提出的1.08定额计价标准以及价差表问题，鉴定机构在之后出具补充报告进行了调整。而对于鉴定报告中部分编制人为李兆的问题，鉴定机构在一审中已解释清楚，只是使用了中亿公司提供的预决算电子版，但每一个子目工程量均经过双方当事人的核对，故不存在严重违法情况。2.对于土方工程问题。双方合同约定存在土建工程，且中亿公司也提交了验槽记录可以证明土方工程系中亿公司施工。而交工验收证书载明工程符合设计要求，均可以证实中亿公司完成了土方工程施工。伊钢公司提交与本案无关的乔某付款凭证且又将此作为另案证据，无法证明土方工程系伊钢公司交给第三人施工。3.对于甲供材取费问题，根据2004年新疆定额规定，参与取费的定额直接费包含材料费。且伊犁州定额站函复意见也认为甲供材应当参与取费。双方合同约定工程价款执行2004年新疆伊宁地区建筑估价表、新疆伊宁地区安装估价表以及相关费用定额，故根据费用定额，材料费应当参与取费。若伊钢公司不同意甲供材参与取费，应当在合同中明确约定。合同中未约定，可以证实应当按照费用定额规定对材料费取费。且甲供材不参与取费，还涉及偷逃税收问题。中亿公司向伊钢公司上报的结算报告中甲供材已参与取费。4.喷砂除锈工程系中亿公司施工完毕。中亿公司提交工程变更通知单有伊钢公司项目负责人秦建伟、冯国华签字，且交工验收证书也载明工程符合设计要求。伊钢公司提交的2008年12月28日中亿公司递交报告以及工程结算书中均可以证实中亿公司进行了喷砂除锈施工，且伊钢公司亦未提交证据证明涉案工程已经锈蚀。一审认定此项费用正确。5.根据建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理办法》规定，建筑工程安全防护、文明施工措施费是由文明施工费、安全施工费等组成。工程竣工验收合格后，承包人可以凭规定和合同约定主张文明施工费。伊钢公司在验收报告上注明工程达到合格验收标准，应当支付文明施工费。6.一审认定的付款金额有误，对此中亿公司的意见与其上诉意见一致。7.一审利息计算时间及方式正确。中亿公司一审提交的工程验收报告和交工证书可以证实工程验收时间为2009年6月18日，伊钢公司主张2010年完成工程没有证据支持。故一审判决按照2009年6月18日起算利息时间正确。8.鉴定费的产生系因伊钢公司不予结算工程款的违约行为所致，应当由其承担。 中亿公司向一审法院起诉请求：1.伊钢公司支付工程款11322901.5元及相应的利息（自2009年6月19日起至判决生效日止，按银行同期贷款利率计算）；2.违约金104802元。诉讼费、鉴定费由伊钢公司承担。 一审法院认定事实：2007年9月20日，伊钢公司（甲方）与中亿公司（乙方）签订了一份《水处理工程合同》，约定：承包方式为轻包工；甲方供主材：水泥、钢筋、砂石料（钢门窗、木门窗、塑钢窗由甲方供应），钢门窗安装按2004伊犁定额直接费，其余由乙方负责；承包范围为炼钢粗颗粒分离机、一次除尘风机房、斜板沉淀池、三管放散、污水泵房及净环泵房土建工程；开工日期为2007年9月2日，竣工日期为2007年11月15日，合同工期总日历天数74天。合同付款与支付：1、以轻包工的形式按实际工程量进行结算；2、结算内容（附报价单）；3、支付方式：按工程进度分三个阶段进行支付工程款：第一阶段工程量达到30%由甲方现场监理核实工程量后支付该工程款；第二阶段工程量达到60%由甲方现场监理核实工程量后支付该工程款；第三阶段工程量达到100%由甲方现场监理核实工程量，甲方验收合格支付95%的工程款，留质保金5%满一年无质量问题再进行支付；主要材料由甲方负责提供；工程实行项目经理负责制，甲方项目经理代表甲方全权负责工程管理、协调、处理；甲方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；工程变更按实际发生量计算工程量，并签订补充协议。工程变更量经甲方审查核实和批准后按现行的伊犁2004年定额直接费计算费用；双方签字盖章后生效。合同落款处均有中亿公司和伊钢公司签字盖章。伊钢公司委托代理人处有冯国华签名。合同后附投标报价表，为清单报价，甲供主材"钢筋、水泥、砂石料、砖"。土建部分（含辅材）：1挖土：每立方米12元，含降水、人工清理；2混凝土：每立方米60元，人工费、机械费；3钢筋制作安装：每吨433元，人工费、机械费、焊接；4模板：每平方米68元，含模板材料、人工费；5回填土：每立方米12元，含夯实；6换填：每立方米20元，含人工、机械费；7脚手架（按展开面积计算）：每平方米18元，含架子管、扣件、人工费；8砖砌体：每立方米90元，人工费、机械费；9墙内外粉刷，每平方米11元，人工费、机械费；10外墙涂料：每平方米8元，人工费；11钢门窗安装、12木门窗安装、13塑钢窗安装，均由甲供主材，按2004伊犁定额安装费；14￠110PVC落水管，每米33元，不含材料；15屋面保温层每立方米300元，不含材料；16屋面找平层，每平方米8元，仅计算人工费；17屋面SBS防水，每平方米49元，仅计算人工费；18防水套管制安，每吨1600元，仅计算制作安装费；19室内地坪（100㎜以内）每平方米16元，仅人工费；20散水，每平方米13元，仅人工费；21挖桩间土，每立方米20元；22褥垫层，每平方米13元，仅人工费；23破桩头，每立方米185元；24砼柱预制，每立方米480元，包括支模板、钢筋制作安装、混凝土浇筑（包埋件）；25砼预制柱安装，每立方米115元；26砼梁预制，每立方米480元，包括支模板、钢筋制作安装、混凝土浇筑（包埋件）；27砼预制梁安装，每立方米116元；28砼屋架薄腹梁预制，每立方米480元，包括支模板、钢筋制作安装、混凝土浇筑（包埋件）；29砼屋架薄腹梁安装，每立方米200元；30砼屋面板预制，每立方米680元，包括支模板、钢筋制作安装、混凝土浇筑（包埋件）；31砼屋面板安装，每立方米85元；32取费（1-32）项总价×18%；33税4.81。 2008年11月12日，伊钢公司作为甲方将其炼钢厂翻渣跨、供料系统等工程发包给乙方中亿公司施工，双方签订了一份《施工合同》（以下简称《翻渣跨、供料工程合同》），约定：工程内容：翻渣跨、供料系统（含汽车卸料除尘）的土建、钢结构、设备、管道、电气仪表等工程；承包方式：甲方供应主材、设备等，乙方供应普通油漆、辅材；承包范围：1、土建工程：施工图纸以内的所有项目；2、钢结构制作安装；3、设备安装及非标设备制作安装；4、电气仪表（含供料系统、翻渣跨等的照明系统，包括建筑物外的电源电缆、线、管等），管道制安（含自F列至翻渣跨内的氧气、压缩空气管道等）；质量标准：合格；合同价款：（1）合同价款采用可调价款方式确定。暂定合同价捌百万元（8，000，000元）；（2）采用工程预结算，按甲方施工图纸的工程量及工程类别取费。1、土建工程：执行2004年《新疆伊宁地区建筑估价表》及相关费用定额；2、安装工程：执行2004年《新疆伊宁地区安装估价表》及相关费用定额。该定额未包括的子目，参照2001年《冶金工业建筑工程预算定额》按价换算为当期定额价格水平。定额中的人工、材料、机械等调整到新疆维吾尔自治区当期信息价水平。（3）采用可调价格合同，合同价格调整方法：图纸项目以外发生的工程变更及签证，不计取利润。人工及辅材价差按相关地区、县当期人工价差信息进行调整（取税）；（4）双方约定合同价款的其他调整因素：变更及超出合同承包范围的项目按实际发生工程量及相应工程类别取费。1、土建工程：执行2004年《新疆伊宁地区建筑估价表》及相关费用定额；2、安装工程：执行2004年《新疆伊宁地区安装估价表》及相关费用定额。该定额未包括的子目，参照2001年《冶金工业建筑工程预算定额》按价换算为当期定额价格水平。定额中的人工、材料、机械等调整到新疆维吾尔自治区当期信息价水平（取税）；工程款（进度款）支付：（1）双方自合同签订开工之日，甲方向乙方预付合同价款30%工程款。基础完成，甲方再支付合同价款的30%。主体工程完成，甲方再支付合同价款的20%。工程竣工10日内乙方向甲方提交工程决算书，甲方在15日内对乙方所提交工程决算书进行审核，确定工程决算价，并支付到工程总价款的95%，留5%作为质保金，质保金在质保期满后14日内无息返还乙方（质保期壹年）。（2）乙方按工程价款交纳税率的营业税费；甲方供主材价款的营业税费由甲方自行承担。违约、赔偿及争议：若由于甲方的工程款没有按时支付而延误工期，延误一天工期，工程施工进度顺延两天，违约金按合同总额的1%支付给乙方。合同所附附件一甲方供应材料设备一览表，约定了主材由甲方无偿提供，包括：沙、石、水泥、砖、所有钢材（含型材、板材、线材、管材、垫铁、预埋件用材等）、各种螺栓、高温油漆、门窗（甲供甲安）、装饰用材、有色金属（不锈钢等）等；各类机械设备等；管件、阀门、法兰、补偿器、软连接、各类油料，钢丝绳，保温材料，耐材等；各类电气及仪表设备(盘、箱、台、柜、阀、开关、电机、变压器、仪器仪表等)、电缆桥架、电缆头、滑线、电缆、电线、绝缘子（含瓷瓶）、灯具、仪表元件及接头等；其他特种材料等。该合同未约定开工和竣工日期，伊钢公司委托代理人处亦有冯国华签字。 合同签订后，中亿公司遂进行涉案工程的施工。施工过程中，2007年6月8日，伊钢公司炼钢项目部向中亿公司出具《工程变更通知单》，内容为：以下项目需要喷砂除锈：炼钢翻渣跨吊车梁及其走道板、下翼缘水平支撑、垂直支撑、制动梁、屋面系统、钢托架，悬挂吊车梁及其走台，墙体抗风柱，柱间支撑等钢结构（图号：Y284.01J8）。供料系统中的HJ-1/zJ-1-2，GJ-1至5和钢料仓，走道等钢结构（图号：Y284.42J）。该变更单业主单位有秦建伟、冯国华签字。2008年12月28日，中亿公司就翻渣跨、上料系统、汽车卸料除尘系统的工程量结算问题向伊钢公司提交报告：翻渣跨、上料系统、汽车卸料除尘系统未计取钢结构的喷砂除锈及防腐的定额费用；翻渣跨、上料系统、汽车卸料除尘系统的基坑回填土和部分人工挖方未计入工程量，也未计价；上料系统的料仓沉降措施费没给…… 另查明，2007年9月1日，双方就超细粉矿渣园库砼填充工程达成补充协议：每立方砼将发生费用335.22元，包括材料费、人工费、机械费、泵送费、管理费、税金等，完工后以决算为主付款。中亿公司完工后，2007年9月10日，经伊钢公司审核，中亿公司实际完成浇筑砼工程量为800m3，工程造价为268176元。2007年12月，中亿公司完成了制氧厂一期空分设备基础土建施工任务，经双方审核确认中亿公司完成工程价款为385822元。上述两项工程价款双方均无异议，并已结算完成。 以上合同所涉及工程均于2009年6月18日竣工，并交付伊钢公司验收，经验收工程合格、符合设计要求。秦建伟、冯国华代表伊钢公司在竣工验收报告和交工验收证书上签字、伊钢公司盖章处加盖了“伊犁兴源实业有限公司工程部”的印章。合同约定的保修期已届满。审理过程中，经双方确认，截至2009年6月9日，双方无争议的工程款付款金额为6166351元。 诉讼期间，中亿公司申请进行工程造价鉴定，并预先支付鉴定费10万元。一审法院依法委托乌鲁木齐志远工程造价咨询有限公司（以下简称志远公司）对涉案工程造价进行审核鉴定。该公司作出新志价审字【2014】004号工程造价鉴定报告书后，双方均提出异议并申请鉴定人员到庭接受质询。庭审后，志远公司于2015年9月9日出具004-1号鉴定报告，对双方所提出的部分异议进行了调整和核减，结论为：第一、甲供材料进入直接费进行参与取费、工程量双方无异议的工程造价为6192564.08元，固定单价合同双方无异议的工程造价为3505798.57元，设备基础、超细粉矿渣园库以及合同外签证，双方无异议工程造价为669500.75元。以上三项合计为10367863.4元。双方有争议的工程造价为2849688.97元，其中：一、炼钢翻渣跨、供料系统等工程2208602.2元：1、炼钢翻渣跨系统钢结构（喷砂除锈）（安装定额）1666316.87；2、炼钢供料系统钢结构（喷砂除锈）（安装定额）457858.17元；3、炼钢翻渣跨厂房土方49660.1元；4、炼钢翻渣跨厂房汽车卸料除尘土方2009.03元；5、炼钢供料系统料仓箱体沉降管道敷设拆除15090.78元；6、炼钢供料系统料仓箱体沉降土建变更12537.7元；7、炼钢上料系统地下料仓土方5129.55元。二、一次除尘、斜板沉淀池、污水泵房、净环水泵房等工程168626.89元：1、炼钢一次除尘分机房室外钢平台基础5025.94元；2、净环水泵房76292.56元；3、炼钢一次除尘风机房37824.91元；4、三管放散基础5170.34元，炼钢污水泵房17190.44元；5、炼钢斜板沉淀池27122.7元。三、工程远征费232011.48元：无异议工程204104.55元，有争议工程27906.93元。四、机上人工调整46704.7元：无异议工程13123.76元，有争议工程33580.93元；五、文明施工增加费30632.41元：无争议工程30106.15元，有争议工程526.27元。六、冬季施工费163111.29元：无争议工程141072.86元，有争议工程22038.43元。 第二、甲供材料未进入直接费进行参与取费、工程量双方无异议的工程造价为4541510.81元，固定单价合同双方无异议的工程造价为3505798.57元，设备基础、超细粉矿渣园库以及合同外签证双方无异议工程造价为669500.75元。以上三项合计为8716810.13元。双方有争议的工程造价为2880976.34元，其中：一、炼钢翻渣跨、供料系统等工程2199823.75元：1、炼钢翻渣跨系统钢结构（喷砂除锈）（安装定额）1663245.68元；2、炼钢供料系统钢结构（喷砂除锈）（安装定额）457858.17元；3、炼钢翻渣跨厂房土方49660.1元；4、炼钢翻渣跨厂房汽车卸料除尘土方2009.03元；5、炼钢供料系统料仓箱体沉降管道敷设拆除15090.78元；6、炼钢供料系统料仓箱体沉降土建变更5129.55元；7、炼钢上料系统地下料仓土方6830.44元。二、一次除尘、斜板沉淀池、污水泵房、净环水泵房等工程168626.89元：1、炼钢一次除尘分机房室外钢平台基础5025.94元；2、净环水泵房76292.56元；3、炼钢一次除尘风机房37824.91元；4、三管放散基础5170.34元，炼钢污水泵房17190.44元；5、炼钢斜板沉淀池27122.7元。三、工程远征费351898.39元：无异议工程88925.35元，有争议工程262973.04元。四、机上人工调整45159.79元：无异议工程32035.03元，有争议工程13123.76元；五、文明施工增加费30632.41元：无争议工程30106.15元，有争议工程526.27元。六、冬季施工费84836.11元：无争议工程62797.68元，有争议工程22038.43元。 另查明，河南省濮阳市忠义化工设备安装有限公司（以下简称濮阳忠义公司）经营范围为制作安装：化工工程设备，非标设备工艺管道；防腐、保温及土建工程、装饰工程、特种涂料研发、沿路砌筑锅炉安装。2008年8月，该公司更名为河南省中亿化工设备安装有限公司（以下简称中亿化工公司）。中亿化工公司具备以下工程的施工资质：化工石油设备管道安装工程专业承包壹级：可承担各类化工、石油、石油化工装置的设备、管道安装工程；防腐保温工程专业承包贰级（原增项日期：2006年1月24日），可承担各类防腐保温工程的施工；炉窑工程专业承包壹级（原增项日期：2006年1月24日）,可承担下列炉窑砌筑工程的施工：（1）年产40万吨及以下炼钢高炉系统砌筑工程；（2）年产30万吨及以下焦炉砌筑工程；（3）90吨及以下电炉、转炉或600吨及以下混铁炉砌筑工程；（4）年产30万吨及以下钢材轧钢加热炉筑砌工程；（5）年产2万吨及以下有色金属冶炼或32室及以下碳素焙烧炉砌筑工程；（6）年产70万吨及以下水泥回转窑、预热器或400吨/日及以下玻璃窑砌筑工程；（7）单位工程砌筑或浇注各种耐火材料实物量800吨及以下的其他炉窑砌筑工程。2014年7月，中亿化工公司又更名为现用名即本案中亿公司。伊犁兴源实业有限公司系民营企业，后首钢公司收购该公司，于2009年9月7日更名为首钢伊犁钢铁有限公司。再查明：中亿公司与伊钢公司在涉案工程施工过程中，还存在高温油漆买卖合同关系，购货款双方已结清。本案中亿公司诉伊钢公司的同时，中国一冶集团有限公司天津分公司也同时起诉伊钢公司主张工程款。 需要说明的是：因本案与一审法院审理的中国一冶集团有限公司天津分公司与伊钢公司建设工程施工合同纠纷一案有关联，本案中亿公司提供的证据4中地基验槽记录、交工验收证书原件、乔某收条等部分证据在该案卷宗中；施工图纸交志远咨询公司。 一审法院认为，虽然中亿公司在本案中基于多份施工合同主张工程款，但合同所涉及施工工程均为伊钢公司发包的炼钢整体工程的分项或分部施工项目，各项目之间相互关联，共同构成炼钢工程。且志远公司亦按照各份合同的约定，对所涉工程造价进行了分项鉴定。因此，中亿公司基于同一事实和理由就多份合同提起诉讼不违反法律规定。伊钢公司抗辩中亿公司诉讼请求不明确，应予驳回的理由不能成立。 本案的争议焦点为：一、涉案工程《水处理工程合同》、《翻渣跨、供料系统工程合同》、《制氧厂一期空分设备基础土建施工合同》及《超细粉矿渣园库砼填充工程合同》效力问题；二、涉案工程是否竣工验收，如果未竣工验收，交付使用的时间；三、涉案工程造价问题，主要审查对工程造价及鉴定报告的异议；四、已付工程款的数额；五、利息问题；六、违约金问题，主要审查伊钢公司是否具有迟延支付工程进度款的事实，是否应支付违约金104802元；七、10万元鉴定费的承担问题。 关于争议焦点一。我国对建筑施工企业实施资质管理制度。根据濮阳忠义公司企业营业执照上的记载，其经营范围包括：制作安装：化工工程设备，非标设备工艺管道；防腐、保温及土建工程、装饰工程、特种涂料研发、沿路砌筑锅炉安装。因此，濮阳忠义公司能够从事防腐、保温、土建及设备管道安装的施工，具备涉案工程的建筑施工资质。合同履行过程中，濮阳忠义公司更名为中亿化工公司，根据中亿化工公司的营业执照及资质证书，可以证实中亿化工公司亦具有涉案工程相应的建筑工程施工资质。因此，《水处理工程合同》、《翻渣跨、供料系统工程合同》等涉案工程合同的签订是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政性法规的强制性规定，濮阳忠义公司、中亿化工公司具备涉案工程建筑施工资质，上述合同合法有效。双方应按合同约定的条款履行各自的义务。濮阳忠义公司现变更为中亿公司，伊犁兴源实业有限公司变更为伊钢公司，诉争合同应当由变更后的法人承继权利义务，双方诉讼主体适格。 关于争议焦点二。伊钢公司不认可涉案工程竣工验收，中亿公司提供了交工验收证书和工程竣工报告。根据中亿公司提供的工程竣工报告，上料系统工程、翻渣跨工程、水处理工程（一次除尘风机房、净环水泵房、变压器室）均于2009年6月18日报送伊钢公司，并由伊钢公司工程部及冯国华签字盖章，验收合格。因此，一审法院认定涉案工程于2009年6月18日竣工验收，中亿公司主张工程款于法有据，一审法院予以支持。 关于争议焦点三。双方对志远公司鉴定（补充）报告书中制氧厂第一期空分设备基础土建沟工程358522元、超细粉矿渣园库砼填充工程268177元以及合同外炼钢主厂房南侧道路管涵签证工程15501.75元等三项工程造价669500.75元无异议，一审法院予以确认。一审法院就双方当事人对《水处理工程合同》、《翻渣跨、供料系统工程合同》造价部分提出的异议进行逐项审理，分述如下： （一）关于水处理工程。 1、关于主材是否取费的问题。该合同约定中亿公司以轻（清）包工形式承包工程，并以清单报价按实际工程量进行结算。因此，该工程属于单价固定的劳务分包工程，中亿公司仅收取人工费、管理费和其他费用。在双方没有协商变更的前提下，约定的单价乘以实际施工的工程量，就是工程价款。且鉴定过程中，双方对该固定单价合同的工程造价并无异议。因此，中亿公司提出主材取费，既无合同约定亦不符合结算标准，一审法院不予支持。该部分合同造价按鉴定报告主材未参与取费的3505798.57元计算。 2、关于土方开挖问题。双方合同约定中亿公司的承包范围为土建工程，施工图纸中有土方开挖项目，合同所附报价单中亦明确有挖土、换填、回填施工内容及单价，报价单中挖土包含降水和人工清理。伊钢公司不认可中亿公司进行了土方开挖的施工，但未提供双方协商变更协议的证据。因此，该部分费用168626.89元应计入工程造价。 3、关于机上人工费用、远征费、文明施工增加费、冬雨季施工费问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。双方合同明确约定水处理合同是以清单报价计价，没有约定再另行计取上述费用，故不应计入工程造价。 综上，水处理工程造价应为3505798.57元+168626.89元=3674425.46元。 （二）关于翻渣跨、供料系统工程。 关于中亿公司的异议： 1、关于主材是否取费的问题。该工程双方合同约定“合同价款采用可调价款方式确定。暂定合同价捌百万元”，同时约定“采用工程预结算，按甲方施工图纸的工程量及工程类别取费。土建工程：执行2004年《新疆伊宁地区建筑估价表》及相关费用定额；安装工程：执行2004年《新疆伊宁地区安装估价表》及相关费用定额”。《全国统一建筑工程基础定额》、《取费定额》、《2004年伊宁地区单位估价表》等国家预算定额编制标准中，均明确工程价款包括直接费、间接费、税金和利润四部分，其中直接费包括直接工程费和措施费，直接工程费由人工费、材料费、施工机械使用费、装置性材料费构成。材料费是指施工过程中耗用的构成工程实体的原材料的额外摊销费用。根据伊犁州定额站的函复意见，涉案施工合同采用可调价方式结算工程价款，建设单位提供主材，应按定额计价内容要求按相应估价表基价记取费用，扣除单位估价表内相应的材料预算价格（主材价格）。因此，依据上述定额标准，无论原材料由哪方供应，均应当定额计价内容要求进入直接费参与取费。虽然涉案工程主要建筑材料均由伊钢公司提供，但主材进入直接费计入工程价款，既符合双方合同约定，也符合国家定额计价标准和规范要求。因此，中亿公司主张该部分工程主材应进行取费的请求一审法院予以支持。该部分工程造价按鉴定报告主材参与取费的6192564.08元计算。 2、关于喷砂除锈即鉴定（补充）报告中钢结构安装定额问题。中亿公司认为喷砂除锈变更项目应当计价，伊钢公司认为喷砂除锈施工单位未施工，不应计价。一审法院认为，根据法律规定，对合同是否履行的举证责任在原告即中亿公司。对此中亿公司提交了伊钢公司的工程变更通知单、双方签字盖章的交工验收证书。2007年6月8日，伊钢公司炼钢项目部向中亿公司出具了《工程变更通知单》，内容为：以下项目需要喷砂除锈：炼钢翻渣跨吊车梁及其走道板、下翼缘水平支撑、垂直支撑、制动梁、屋面系统、钢托架，悬挂吊车梁及其走台，墙体抗风柱，柱间支撑等钢结构（图号：Y284.01J8）。供料系统中的HJ-1/zJ-1-2，GJ-1至5和钢料仓，走道等钢结构（图号：Y284.42J）。该变更单业主单位有秦建伟、冯国华签字。根据中国建设工程造价管理协会于2002年发布的《工程造价咨询业务操作指导规程》，工程签证指承发包代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所做的签认证明，即双方对合同价款之外的项目的变更和确认。由此证明上述喷砂除锈项目属于变更项目。关于中亿公司是否履行喷砂除锈施工义务，第一，中亿公司提交交工验收证明，证实工程符合设计要求，而且在验收证书中特别注明“不符合处应说明原因”，伊钢公司未做说明，据此可以确认工程符合设计要求。且验收证明除了证实工程质量也是对工程完成情况的验收，如果中亿公司未履行或未按照约定履行施工义务，伊钢公司不但不应组织验收还应及时提出整改意见，但其未提出异议并接受交付的工程，应视为中亿公司完全履行了施工义务；第二，伊钢公司提交的两份证据：一是中亿公司在2008年12月28日即施工后期递交的报告，明确写明中亿公司要求伊钢公司按定额进行计价。二是中亿公司向伊钢公司提交的工程预（结）算书。该预决算书卸料除尘系统安装、空气管道、钢结构等工程施工中均有刷油、除锈、防腐蚀等项目的施工。王军作为伊钢公司预算部工作人员，仅仅就上述喷砂除锈的工程量和直接费的计算进行了修改。上述两份证据证实伊钢公司并不否认中亿公司完成了钢结构喷砂除锈的施工，双方只是在计价方式和标准方面存在争议；第三，伊钢公司未提出反驳证据证实中亿公司对上述项目未进行施工或其自行施工；第四，喷砂除锈作用是防锈、防腐、防蚀，伊钢公司未提交证据证明钢结构存在锈迹、腐蚀等化学反应，或者施工部位发生了不应有的变异。上述事实足以证明中亿公司完成了喷砂除锈施工任务。伊钢公司辩称该签证存在先签证，后有图纸，系虚假签证证据不足，现伊钢公司没有提交要求中亿公司整改的验收记录，视为中亿公司已经完成了伊钢公司工程签证单上喷砂除锈工程。本案诉争喷砂除锈工程属于安装工程，因此鉴定机构参照安装定额计算喷砂除锈价款并无不当。喷砂除锈工程价款2124175.04元（1666316.87+457858.17）应计入该部分工程总造价。 3、关于土方开挖问题。合同是否履行的举证责任在中亿公司。中亿公司为证实其履行施工义务提交图纸、合同、验槽记录、验收证书、竣工报告。伊钢公司虽然辩称上述证据系复印件，但中亿公司又提交了移交表，证实上述证据的原件已经提交伊钢公司。现伊钢公司不认可上述证据，但又未提供中亿公司递交的原件。因此，上述证据的证明力一审法院予以采信。根据上述证据，首先，双方合同约定中亿公司的承包范围包括土建工程；其次，合同约定图纸系合同组成部分，施工图纸中有土方开挖项目，图纸可以确认该工程系中亿公司施工范围；第三，中亿公司提交的工程定位测量及复检记录、验槽记录、地基处理工程图、施工方案计划表及验收证书证实其履行了施工义务。伊钢公司提交乔某的证人证言及支付工程款的财务凭证，证实系其另行发包乔某施工。一审法院认为，首先，乔某的陈述系证人证言；其次，伊钢公司不能提交与乔某之间的合同，提交的财务凭证不能证明系为诉争的工程支付费用；其三，根据约定诉争工程系中亿公司施工工程范围，即便另行承包他人也应当经过中亿公司同意变更施工范围。根据证据优势证明原则，中亿公司的证据显然优于伊钢公司的证据，一审法院认定该合同中土方开挖工程系中亿公司施工，该部分造价56798.58元（49660.1+2009.03+5129.55）应计入工程总造价。 4、关于鉴定（补充）报告中有争议项目第一项中第5、6项沉降管道敷设拆除及人工挖淤泥问题。中亿公司提供了三份现场签证单，证实上料系统需采用沉降法施工，施工措施为安装自升塔式起重机垂直外运和采用砼滤水管进行深井排水，场外排水采用DN400钢管作排水管，并挖沟埋管、埋设管道长度为156米，降水施工完成后并拆除。该签证单有伊钢公司工程部印章及冯国华、秦建伟签字。对于签证单的效力上文已阐述并确认。根据现场签证单可以确认沉降施工及为外排水敷设的管道均属于变更项目。同时，根据伊钢公司提交的2008年12月28日，中亿公司的报告“上料系统的料仓沉降措施费没给”，亦证实中亿公司进行了沉降施工。故该两部分造价12537.7元、15090.78元合计27628.48元应计入工程总造价。 上述争议工程2-4项工程造价合计2208602.1元均应计入工程总造价。 5、关于机上人工费调差问题。根据建设部《建筑安装工程费用项目组成通知》规定，建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成。直接工程费由定额直接费、其他直接费、现场经费组成。定额直接费包括完成工程所需的人工费、材料费、机械费，机上人工费包含在机械费中，鉴定报告已经计取了人工、机械费用。且中亿公司没有提供关于应单独调整机上人工调差的政府文件，其再主张机上人工费属于重复计算，一审法院不予支持。 6、关于工程远征费问题。远征工程增加费，是指施工企业派遣施工力量到远离基地（公司、独立核算的分公司、工程处）25公里以上远地承担施工任务所增加的费用。双方约定合同价款采用工程预结算可调价款方式确定，执行2004年《新疆伊宁地区建筑估价表》及相关费用定额。《取费定额》规定，基地到工程地距离超过25公里的，要计取远程工程增加费。中亿公司住所地在河南濮阳，距离新源县2000多公里，其在工程施工地新源县则克台镇亦未设置独立核算的分公司、工程处，因此按照合同约定和定额标准应计取该部分费用。故工程远征费232011.48元应计入工程总造价。 7、关于临时设施费取费标准问题。双方对临时设施费的计取无争议，中亿公司主张按《取费定额》中郊区标准计取费用。一审法院认为，市区是指一个城市除郊区以外的行政管辖范围，是相对于城市郊区而言的。不设区市的市区是指：（一）、市人民政府驻地和市辖其他街道办事处地域；（二）、市人民政府驻地的城区建设已延伸到周边建制镇（乡）的部分地域，其市区还应包括该建制镇（乡）的全部行政区域。根据定额标准，工程地址远离城市或偏僻地区施工，无原有房屋可以利用，才执行郊区标准。涉案工程施工地在新源县则克台镇，则克台镇属于新源县行政管理范围即市区范围，不属于郊区，伊钢公司亦有供中亿公司施工居住使用的房屋。因此中亿公司主张按郊区标准计取临时设施费的请求不能成立。 8、关于冬季施工费问题。根据《取费定额》规定：施工包干费即冬雨季施工费，取决于实际发生与否……，冬季不施工不计费。中亿公司提供了钢筋加工、混凝土施工、现浇结构外观等检验批质量验收记录，以证明验收时间发生在11月，故其冬季进行了施工。一审法院认为，验收记录只是对其已施工完成部分工程进行质量验收的证明，施工过程中验收时间与施工时间并不完全一致。如果中亿公司主张在冬季仍然进行了施工，则应进一步提交冬季施工措施、施工日志等，证明其具体施工的项目及施工具体天数。但中亿公司并未提供相应证据加以印证，故其主张冬季施工费的请求不予支持。 9、关于文明施工费问题。根据建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理办法》的规定：文明施工措施费由《建筑安装工程费用项目组成》（建标【2003】206号）中措施费所含的文明施工费、安全施工费等组成；建设单位在编制工程概（预）算时，应当依据工程所在地工程造价管理机构测定的相应费率，确定安全防护、文明施工措施费；应当向施工单位支付安全防护、文明施工措施费；对按规定办理施工许可证的工程，工程竣工验收合格后，承包人可以凭规定和合同约定主张文明施工费。本案双方当事人合同约定工程价款执行2004年《新疆伊宁地区建筑估价表》及相关费用定额采用工程预结算方式确定。中亿公司提供的竣工报告中载明其施工的工程达到合格标准，且根据交接文件、资料移交清单，中亿公司已将涉案工程竣工资料全部递交伊钢公司。因此根据双方合同约定及定额规定该部分费用30632.41元应计入工程总造价。 10、关于计算钢材量问题。伊钢公司已书面放弃该主张。 关于伊钢公司就鉴定（补充）报告的异议： 1、关于两份合同中涉及甲供材参与取费、土方开挖、喷砂除锈、沉降土建变更、临时设施费、文明施工费等是否应当计取费用的问题，已经前文阐述，不再赘述。 2、关于翻渣跨、供料系统钢结构等变更项目是否计取利润问题。双方合同约定：图纸项目以外发生的工程变更及签证不计取利润。但根据查明的事实，钢结构除锈、土方开挖等属于施工图纸内的项目，因工程需要施工过程中施工的具体工艺发生了变更，属于施工变更，并非图纸外增加项目，故伊钢公司辩称变更项不应计算利润的理由不予采纳。 3、关于单位工程人材机价差表中的电焊条、油漆、铁钉等材料价格问题。双方合同约定，“工程执行2004年《新疆伊宁地区安装估价表》及相关费用定额。该定额未包括的子目，参照2001年《冶金工业建筑工程预算定额》按价换算为当期定额价格水平。定额中的人工、材料、机械等调整到新疆维吾尔自治区当期信息价水平”。因此，志远咨询公司依据调差文件中材料价差表中规定的材料价格，结合双方约定的定额标准计算电焊条、油漆、铁钉等材料价格并无不当。 综上，翻渣跨、供料系统工程造价应为6192564.08元+2208602.2元+232011.48+30632.41元=8663810.17元。 据此，中亿公司与伊钢公司合同项下所有工程价款为：669500.75元+3674425.46元+8663810.17元=13007736.38元。 关于争议焦点四。伊钢公司提供了25份付款凭证，拟证明其已支付工程款8455751.02元。中亿公司对其中工程付款6166351元无异议，对：2007年9月30日的20万元、2007年10月26日489400.02元、2007年11月12日的50万、2007年11月21日的100万元不认可。对于2007年9月30日的20万元和2007年10月26日489400.02元，伊钢公司提供了两份电子银行转账凭证，载明款项汇入中亿公司在河南省濮阳市中国银行濮阳分行开设的银行账户，其汇款用途为“货款”。而双方无争议的工程款均汇入中亿公司在新源县工商银行设立账户。因双方同时存在高温油漆买卖合同关系，伊钢公司没有提供其他证据印证该两笔款项系其支付的涉案工程的工程款，且与双方付款交易习惯不一致，故以上两笔款一审法院不认定为伊钢公司支付的工程款。对于2007年11月12日的50万，伊钢公司提供了电子银行转账凭证，汇款用途是工程款，并加盖了经办银行中国农业银行的转讫印章，应视为伊钢公司已完成付款，该笔款应作为工程付款。对于2007年11月21日的100万，伊钢公司提供的汇划凭证单中付款用途注明是借款，且电子转账的汇划但并不能作为最后收款凭据，在伊钢公司不能进一步提供证据证实该借款即其预先垫付的涉案工程款且中亿公司已经收到该款项的情况下，该款不宜认定为本案工程款。因此，伊钢公司已付工程款应为6166351元+500000元=6666351元。 综上所述，中亿公司施工工程总价款为13007736.38元，伊钢公司已付工程款6666351元，伊钢公司尚欠工程款6341385.38元。 关于争议焦点五。虽然双方合同未约定利息的给付，但利息属于法定孳息，伊钢公司欠付工程款理应支付相应利息。利息有约定依约定，无约定按法定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。涉案工程于2009年6月18日竣工验收。依据合同约定及法律规定，竣工验收之日应给付工程价款。故2009年6月18日为伊钢公司应给付工程款之日。中亿公司主张按银行同期贷款利率支付2009年6月19日之日至付清工程款之日止的利息的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。利息自双方签署竣工结算报告次日即2009年6月19日起在欠付工程款6341385.38元范围内，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。 关于争议焦点六。双方《翻渣跨、供料工程合同》约定：双方自合同签订开工之日，伊钢公司向中亿公司预付合同价款30%工程进度款。基础完成，伊钢公司再支付合同价款的30%。主体工程完成，伊钢公司再支付合同价款的20%。工程竣工10日内中亿公司向伊钢公司提交工程决算书，伊钢公司在15日内对中亿公司所提交工程决算书进行审核，确定工程决算价，并支付到工程总价款的95%，留5%作为质保金；若由于伊钢公司的工程款没有按时支付而延误工期，延误一天工期，工程施工进度顺延两天，违约金按合同总额的1%支付给中亿公司。现中亿公司主张该合同的违约金，但未能提供证据证明伊钢公司未按合同约定支付工程进度款导致工期延误。同时，因合同未约定开工和竣工日期，中亿公司亦未提供证据证明伊钢公司的违约天数。故中亿公司主张违约金的请求，一审法院不予支持。 关于争议焦点七。志远公司及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，其出具的鉴定意见书及书面回函应作为本案定案依据。中亿公司预交了鉴定费10万元，该费用系伊钢公司未按约定审核决算所致损失，依法应由伊钢公司予以承担。判决：一、伊钢公司于判决生效后十五日内支付中亿公司工程款6341385.38元；二、伊钢公司于判决生效后十五日内支付中亿公司利息（计算方法:按中国人民银行同期同类贷款利率，以欠付工程款6341385.38为基数计算自2009年6月19日起至付清欠款之日止）；三、鉴定费10万元，由伊钢公司承担，此款与上述款项一并支付；四、驳回中亿公司的其他诉讼请求。案件受理费89737元，由中亿公司负担44868元，伊钢公司负担44869元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中亿公司提交了证据1.翻渣跨工程施工图纸，证明翻渣跨工程开工时间为2007年6月，而双方签订翻渣跨工程合同是后补的，施工时间早于双方合同签订时间。证据2.翻渣跨工程开工报告，证明翻渣跨工程开工时间为2007年5月1日，早于翻渣跨合同签订时间。证据3.单位工程量计算书，证明鉴定报告中无争议项目所有工程量都是双方核对过的。 伊钢公司对上述三份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为证据1图纸出图时间与施工时间、合同签订时间均无法对应，无法证明喷砂除锈工程变更签证单是真实的；证据2中记载的开工时间与图纸载明的开工时间、竣工时间均不一致；证据3鉴定机构在一审中并未提交法庭，且双方核对的是工程量，并非计价方式。 本院对上述证据1的真实性、合法性、关联性均予以确认，该证据系原件，其上虽加盖竣工图印章，但注明阶段为施工图，编制日期为2007年6月，与中亿公司一审中提交的交工验收证书中记载的开工日期为2007年8月能够相互印证；对证据2的真实性、合法性予以确认，该证据为原件，但其上载明施工单位为中国一冶兴源炼钢工程项目部，并非中亿公司，故本院对其关联性不予确认；对证据3的真实性、合法性、关联性予以确认，该证据与鉴定机构向本院提交的单位工程工程量计算书一致，但经本院对鉴定机构进行调查，鉴定人员认可伊钢公司对于鉴定报告中载明的无争议项目中部分工程量并未签字确认。 伊钢公司在二审中提交证据1.2001年版以及2012年版冶金工业建设工程预算定额，证明鉴定报告中对于喷砂除锈费用取费标准适用安装定额有误，双方合同约定应当参照2001年版的冶金定额。证据2.2015年9月鉴定机构出具的补充鉴定报告书以及2014年7月3日作出的鉴定报告书，证明鉴定报告中采用中亿公司一方的数据，鉴定程序违法，不能作为本案定案依据。 中亿公司对上述证据1真实性、合法性、关联性不予认可，认为该证据系复印件，翻渣跨工程于2008年12月就已经完成，不应当适用2012年冶金定额，鉴定机构使用的计价标准没有错误。对证据2的真实性、合法性认可，关联性不予认可，鉴定报告出现中亿公司代理人李兆的名字，仅是因为中亿公司提交了电子版本，而工程量数据系经双方签字确认的。 本院对证据1的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据为复印件，且双方合同约定安装工程执行2004年《新疆伊宁地区安装估价表》及相关费用定额，该定额未包括的子目，参照2001年《冶金工业建筑工程预算定额》；对证据2的真实性、合法性、关联性予以确认，认证意见将综合全案予以分析。 结合双方当事人一、二审举证质证意见以及本院针对双方当事人对鉴定报告提交的异议问题向鉴定人员询问的情况，本院对双方二审争议的事实，认定如下： 1.新志价审字（2014）004-1号鉴定（补充）报告书中所列“有争议项目”中“兴源炼钢翻渣跨系统钢结构（喷砂除锈工程）、供料系统钢结构（喷砂除锈工程）、供料系统料仓箱体沉降管道敷设拆除、上料系统料仓沉降土建变更”项目的单位工程费用表、单位工程概预算表、单位工程人才机价差表中编制人为李兆。鉴定人员陈述因使用中亿公司提交的工程预算电子版，并在此基础上对双方签字确认的工程量进行修改，形成鉴定结论，但因疏忽对鉴定报告中部分表格编制人为李兆未作修改。伊钢公司虽对此提出鉴定程序不合法，且不认可中亿公司进行喷砂除锈施工，但在其提交的2016年11月25日对鉴定（补充）报告的异议书中并未对上述表格中的具体数据提出异议。 2.伊钢公司在2015年5月14日16：30分一审庭审法庭辩论阶段陈述“其中涉及到被告认为签证属于复印件的，如果最终法庭将证实签证属于复印件的举证责任分给被告，那么被告也将依法申请相应的司法鉴定”。此外，伊钢公司在一审中并未提出对于中亿公司提交的具体哪一份签证进行司法鉴定的申请。 3.伊钢公司在2015年5月14日10：30分一审庭审法庭调查阶段对于新志价审字（2014）004号鉴定报告书中炼钢厂翻渣跨土建工程临时设施、文明施工增加费提出异议，认为施工现场未达到合格标准，即使达到合格，取费标准也应当执行1.08，非1.48。鉴定机构在2015年9月9日出具新志价审字（2014）004-1号鉴定（补充）报告书中，对此项已调整为土建取费为0，安装取费为1.08。伊钢公司在2016年11月25日对鉴定（补充）报告书中此项异议仅为“不应计取”，并未对取费标准提出异议。 4.伊钢公司在2015年5月14日10：30分一审庭审法庭调查阶段对于新志价审字（2014）004号鉴定报告书中炼钢翻渣跨钢结构变更的真实性提出异议，鉴定机构陈述双方就变更的工程量已经签字确认，向本院提交了伊钢公司签字确认的该项工程工程量计算书，其中的数据与新志价审字（2014）004号鉴定报告书及004-1号鉴定（补充）报告书中均一致。伊钢公司在二审法庭调查时，对于此项工程的工程量认可，仅对降效取费不予认可。 5.伊钢公司在2015年5月14日10：30分一审庭审法庭调查阶段对于新志价审字（2014）004号鉴定报告书中单位工程人材机价差表中材料价格提出异议，鉴定机构提出庭后提交材料价差表进行核实，鉴定人员在二审中陈述在新志价审字（2014）004-1号鉴定（补充）报告书中依据新源县2008上半年建筑安装工程主要建材价格信息表对单位工程人材机价差表中材料价格进行调整。 6.伊钢公司在一审中提交了25张付款凭证，金额共计8455751.02元。中亿公司对其中2009年9月30日8.8万元、2007年12月27日25万元、2007年9月30日20万元、2007年10月26日489400.02元、2007年11月21日100万元、2008年8月1日4万元、2008年4月14日25万元、2008年3月7日75万元、2008年5月21日119716元、2008年12月22日5万元不予认可，共计3237916.02元，故双方对于已支付工程款无争议部分数额应当为5217835元。 本院查明的其他事实与一审法院认定事实除“截至2009年6月9日，双方无争议工程款付款金额为6166351元”、“高温油漆买卖合同关系，购货款双方已结清”之外的事实部分一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案一审程序是否存在违法之处；2.涉案水处理工程、翻渣跨、供料系统工程的工程造价，新志价审字（2014）004-1号鉴定（补充）报告书是否可予采信；3.伊钢公司已支付的工程款以及尚欠中亿公司工程款的数额以及利息应当如何计算，鉴定费用应当如何承担。 关于一审是否存在程序违法问题。本案中，伊钢公司上诉主张一审程序违法，认为一审法院将未经其质证的中亿公司提交的书证作为鉴定的依据；并对其提出司法鉴定申请不予回复；亦未对伊钢公司提出的合同效力问题以及庭审中要求鉴定机构提交的材料，组织双方当事人举证质证。通过查阅一审卷宗，因双方当事人对于涉案工程造价产生争议，一审法院在中亿公司提出对工程造价司法鉴定申请的情况下，依法委托志远公司对涉案工程造价进行鉴定。志远公司依据双方当事人提交的施工材料以及双方当事人签字认可的工程量，作出了新志价审字（2014）004号鉴定报告书，对双方无争议的工程项目和有争议的部分进行了区分。一审法院在庭审中组织双方当事人对该鉴定报告发表各自意见，并围绕双方提出异议进行了充分的举证质证。同时通知鉴定人员到庭，接受了双方当事人质询以及法庭的询问。鉴定人员对双方当事人提出的异议均进行了回复和解释，并对双方当事人提出的合理部分进行了调整，作出了新志价审字（2014）004-1号鉴定（补充）报告书。双方当事人分别对补充鉴定意见提交的书面质证意见。故一审法院不存在将双方当事人未质证的证据交鉴定机构作为鉴定依据的情形。伊钢公司主张一审法院鉴定过程中，应当对中亿公司提交的所有变更签证均组织双方当事人进行质证。根据一审庭审笔录以及二审对鉴定人员的询问，新志价审字（2014）004-1号鉴定（补充）报告书所列的双方无争议项目中除伊钢公司提出异议的“主控楼地基处理、供料系统彩板制作安装”项目外，鉴定人员均按照双方签字确认的工程量予以计算。而伊钢公司在一审对新志价审字（2014）004-1号鉴定（补充）报告书提出的异议中，并未对主控楼地基处理项目工程量提出异议，而对于供料系统彩板制作安装项目的异议仅是针对该项临时设施、文明施工增加费的计取以及人材机价差表中电焊条材料价格，并未对该项施工是否存在以及具体工程量提出异议。而对于新志价审字（2014）004-1号鉴定（补充）报告书中所列双方有争议的项目，一审法院均在庭审中组织双方当事人进行举证质证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故对于双方当事人均认可的工程量，一审法院无需组织双方当事人再进行举证质证。 另，根据查明事实，伊钢公司并未向一审法院提交对中亿公司提交的签证单进行司法鉴定的申请，亦未在庭审中对中亿公司提交的签证单进行司法鉴定，提出明确具体的口头申请。一审法院未予处理，并不违反法律规定。对于庭审中一审法院要求鉴定机构提交临时设施、文明施工增加费取费按照1.48执行的依据以及材料价差表、炼钢翻渣跨钢结构变更工程量确认单的问题，鉴定机构在新志价审字（2014）004-1号鉴定（补充）报告书中对上述问题均予以调整及确认，而伊钢公司对于该报告书的书面异议意见中，仅认为材料价格过高，对其余问题并未再次提出异议。而对于合同效力问题，一审中伊钢公司于2016年11月25日提交书面辩论意见，对此进行阐述，且未提出需要提交相关证据证明其主张，并注明“同意本案不开庭审理，对此问题以其书面辩论意见为准”。一审法院对伊钢公司提出的上述问题，无需再行组织双方当事人进行举证质证。伊钢公司主张一审法院审理程序违法的理由不能成立，本院对此不予支持。 关于涉案水处理工程、翻渣跨、供料系统工程两项工程造价以及一审委托鉴定作出的新志价审字（2014）004-1号鉴定（补充）报告书是否应当予以采信的问题。从一审委托志远公司进行鉴定的程序看，志远公司作为鉴定机构资质合格，鉴定程序无违法之处，鉴定结论经过双方当事人的质证。鉴定人员到庭接受了当事人的质询和一审法院的询问，并对相关问题做了解释和说明。鉴定报告虽存在编制人姓名未进行修改的瑕疵，但伊钢公司并未对编制人为李兆的表中数据提出异议，亦未提交相关证据予以反驳，故鉴定报告作出程序合法，依据充分，仍可作为本案的证据使用。 针对双方当事人上诉主张工程价款的计算问题，具体分析如下： 1.涉案两项工程中土方工程问题。双方当事人在两项工程的合同中均明确约定了施工范围包括土建工程，且《水处理工程合同》所附投标报价表中包括"挖土"项目，《翻渣跨、供料系统工程合同》施工图纸中亦有土方开挖项目。中亿公司提交的两项工程的验收证书均可以证实中亿公司的施工符合设计要求。伊钢公司主张中亿公司未对两项工程的土方进行施工，其提交的乔某的证人证言以及付款凭证，并不足以证明证人乔某施工的确系涉案两项工程的土方开挖。中亿公司除提交上述证据外，还在一审中提交了复验记录、验槽记录等相关证据，可以证实其履行了土方施工义务。一审法院根据优势证据规则，认定土方开挖系中亿公司施工并无不当。伊钢公司对此提出上诉，亦未在二审中提交任何有效证据予以证明，故本院对其该项主张不予支持。 2.翻渣跨、供料系统工程甲供材取费问题。双方当事人签订的《翻渣跨、供料系统工程合同》中并未对伊钢公司所供应的材料是否取费进行约定，仅约定了按中亿公司施工图纸的工程量及工程类别取费，土建工程执行2004年《新疆伊宁地区建筑估价表》及相关费用定额，安装工程执行2004年《新疆伊宁地区安装估价表》及相关费用定额。而上述定额规定中亦未明确规定甲供材不应当予以取费。一审法院根据伊犁州定额站函复意见，认定此项工程主材应进行取费，并按照鉴定报告中主材参与取费该部分工程造价予以计算，并无不当。伊钢公司上诉主张甲供材不应取费，但对此并未提供相关法律依据，亦缺乏合同依据，故本院对此不予支持。 3.翻渣跨、供料系统工程中喷砂除锈工程问题。中亿公司在一审中主张其进行了喷砂除锈工程施工，对此其提交了2007年6月8日《工程变更通知单》以及翻渣跨、供料系统工程交工验收证书。伊钢公司不认可《工程变更通知单》真实性，认为该通知单上加盖的并非是伊钢公司公章，而是中亿公司，且时间早于双方签订《翻渣跨、供料系统工程合同》的时间。该份通知单中虽加盖中亿公司印章，但有伊钢公司代表秦建伟、冯国华签字，伊钢公司虽对秦建伟签名不认可，但并未申请一审法院对签名进行司法鉴定。且中亿公司在二审中提交的该项工程图纸，可以证实该项工程图纸编制是在2007年6月，该工程交工验收证书中则可以证实工程开工时间为2007年8月18日，故《工程变更通知单》的时间为2007年6月8日，早于双方合同签订时间，符合常理。且根据伊钢公司一审提交的中亿公司递交的2008年12月28日报告以及工程预（结）算书，均可以证实中亿公司进行了喷砂除锈的施工，一审法院结合上述证据计算喷砂除锈工程费用并无不当。伊钢公司在二审中对于喷砂除锈工程量并未提出异议，仅认为应当适用2001年版《冶金工业建设工程预算定额》进行取费。对此，伊钢公司在庭审中明确认可2004年《新疆伊宁地区安装估价表》及相关费用定额包括喷砂除锈工程的子目，故鉴定机构依据上述定额计取喷砂除锈工程费用符合双方合同约定。一审法院对此予以认定并无不当。伊钢公司主张按照冶金定额取费，缺乏合同依据，本院依法不予支持。 4.炼钢上料系统料仓沉降土建变更工程问题。伊钢公司在上诉中对此并未提出异议，在法庭组织鉴定人员进行询问时，伊钢公司对此项工程的工程量不予认可。新志价审字（2014）004-1号鉴定（补充）报告书中载明，此项工程系双方争议项目。鉴定人员在二审中回复此项工程量确实未经双方签字确认，是根据2007年11月30日料仓沉降施工现场签证单以及2007年8月12日上料系统料仓沉降施工作业设计进行的计算。伊钢公司在一审中对该项变更的真实性不予认可。根据中亿公司一审提交的现场签证单，可以证实中亿公司进行了沉降施工。该签证单上有伊钢公司工程部印章以及冯国华、秦建伟的签字。且伊钢公司提交的2008年12月28日中亿公司出具的报告中亦有相关费用记载。而伊钢公司在一审提出的异议中表示即使变更真实，其不认可的仅是利润、临时设施、文明施工增加费的计取以及单位工程人材机价差表中电焊条、油漆材料价格问题，对于该项工程的工程量并未提出异议。伊钢公司在二审中亦未提交有效证据推翻鉴定报告中作出的工程量，故本院对伊钢公司此项异议不予支持。对于此项工程的利润是否应当计取的问题。因此项施工变更系对上料系统工程的料仓沉降施工中为挖运料仓井内流砂和外排地下水进行是施工措施，并非属于双方合同约定的图纸项目以外发生的工程变更及签证，故一审法院对此计取利润并无不当。而对于临时设施、文明施工增加费的计取以及材料价格问题，下文将一并阐述。 5.翻渣跨、供料系统工程单位工程人材机价差表中材料价格问题。伊钢公司认为鉴定报告中人材机价差表中电焊条、油漆、铁钉等材料价格过高。依据《翻渣跨、供料系统工程合同》约定“定额中的人工、材料、机械等调整到新疆维吾尔自治区当期信息价水平”。涉案工程施工期间自2007年8月起至2009年6月，鉴定机构依据新源县2008上半年建筑安装工程主要建材价格信息表进行调整，符合双方合同约定。伊钢公司主张材料价格过高，但在一、二审中均未提交相关信息价水平的证据，足以推翻鉴定机构所采用的材料价格，故对其此项主张，本院不予支持。 6.机上人工费调整问题。中亿公司上诉主张机上人工费调差，对此其在一审中提交《关于调整伊宁地区及州直属县建设工程定额人工费单价的通知》予以证明。该通知仅是规定对定额人工费单价进行调整，并不能证明对机上人工费要单独进行调差。根据定额规定，机上人工费包含在机械费中。鉴定机构在鉴定报告中对涉案工程人工费、机械费已进行了调整。中亿公司上诉主张对机上人工费按照人工费单价单独进行调差，但在二审中未能提交相关文件规定对此予以证明，故其此项上诉理由不能成立。 7.临时设施费及文明施工增加费问题。中亿公司上诉主张临时设施费应当按照郊区标准计算。涉案工程地点为新源县则克台镇，而则克台镇属于新源县行政管理范围，应属市区，并非郊区。且中亿公司在二审中亦未提交证据证明其存在无房屋可利用，自建临时用房及相关设施，故中亿公司主张按郊区标准计取此项费用缺乏依据。伊钢公司上诉主张文明施工增加费不应当计算。《新疆建筑安装费用定额（2004）》中规定，临时设施、文明施工增加费是指根据建设部JGJ59-99《建筑施工安全检查标准》及《自治区建设工程施工安全文明实施细则》的要求所发生的费用；在进行工程结算时临时设施、文明施工增加费达到《建筑施工安全检查标准》（JGJ59-99）合格或优良标准的工地计取。《建筑施工安全检查标准》（JGJ59-99）适用于建筑施工企业及其主管部门对建筑施工安全工作的检查和评价；建筑施工安全检查评分，应以汇总表的总得分及保证项目达标与否，作为对一个施工现场安全生产情况的评价依据，分为优良、合格、不合格三个登记；合格为保证项目分值均应达到规定的得分标准，汇总表得分值应在70分及其以上，有一分表未得分，但汇总表得分值必须在75分及其以上，当起重吊装检查评分表或施工机具检查评分表未得分，但汇总表得分值在80分及其以上。中亿公司一审中主张文明施工增加费，系依据工程交工验收证书。验收证书中的"合格"是伊钢公司对工程质量的评价，而文明施工增加费则是工程达到《建筑施工安全检查标准》（JGJ59-99）中规定的合格的标准才进行计取。中亿公司在一、二审中均未提交证据证明其对于施工过程中安全管理、文明工地、脚手架、基坑支护与模板工程、“三宝”“四口”防护、施工用电、物料提升机与外用电梯、塔吊、起重吊装和施工机具十项进行分项检查评分以及汇总后分值达到上述合格标准。故此项费用不应计入涉案工程造价中，一审法院将此项费用计入工程总造价缺乏依据。伊钢公司此项上诉理由成立，本院予以支持。 8.冬季施工费的问题。中亿公司主张计取冬季施工费，但其在一审中提交的验收记录仅能证明部分工程的验收时间，无法证明其在冬季进行施工。且中亿公司亦未提交证据证明其在施工过程中采取防冻保温等措施以及其具体施工的项目、施工天数。故一审法院对中亿公司此项主张不予支持并无不当，本院依法予以维持。 故，涉案两项工程造价应为水处理工程造价3674425.46元+翻渣跨、供料系统工程造价8633177.76元＝12307603.22元。 关于伊钢公司已付工程款以及尚欠中亿公司工程款数额及利息计算，鉴定费承担问题。中亿公司在一审中对于伊钢公司提交的25份付款凭证共计8455751.02元中18份凭证不予认可，金额共计5161116.02元，故一审判决对其无异议的工程付款金额认定错误，本院依法予以纠正。一审对中亿公司有异议的部分付款即2007年9月30日200000元；2007年10月26日489400.02元；2007年11月12日500000元及2007年11月21日1000000元进行了分析，并认定其中1689400.02元并非工程款。中亿公司对此未提出上诉，而伊钢公司虽对此上诉，但未提交证据证明上述款项系其支付涉案工程款，故本院对此予以确认。中亿公司上诉仍存在异议的部分付款：2008年5月21日119716元，凭证上注明为油漆款；2007年12月27日250000元，委托书上注明委托代付油漆款；2008年12月22日50000元，收据上载明为油漆款；2008年4月1日40000元，凭证上注明为货款；2008年4月14日250000元，凭证上注明为货款；2008年3月7日750000元，该收据上注明为货款；2007年9月30日88800元，收据中载明为交来水电费。上述款项凭证上均载明款项用途，与涉案工程款无关，故不应认定为伊钢公司的已付款。因此，伊钢公司的已付款为8455751.02元-3237916.02元＝5217835元。中亿公司上诉主张一审认定伊钢公司已付款数额错误，本院对此予以支持。 故，中亿公司施工工程总价款为制氧厂第一期空分设备基础土建沟工程385822元+超细粉矿渣园库砼填充工程268177元+合同外炼钢主厂房南侧道路管涵签证工程15501.75元+水处理工程造价3674425.46元+翻渣跨、供料系统工程造价8633177.76元＝12977103.97元，伊钢公司已支付工程款5217835元，尚欠7759268.97元。 伊钢公司上诉主张利息计算时间及方式错误。根据中亿公司提交的两项工程交工验收证书，可以证实两项工程竣工时间为2009年6月18日，且伊钢公司在一审第一次开庭时亦陈述涉案工程使用时间为2009年6月19日，故一审法院从2009年6月19日开始计息并无不当。伊钢公司上诉主张中亿公司2010年才完成工程内容，对此并未提交证据予以证明。一审判决起算时间为2008年6月19日应为笔误。伊钢公司此项上诉理由不能成立，本院不予支持。伊钢公司上诉提出双方合同约定留5%质保金，质保一年后予以返还，故对此部分工程款应当区分计算。根据双方签订的两份施工合同约定，双方争议涉案两项工程验收合格后支付95%工程款，留质保金5%满一年返还。故两项工程质保金共计615380.16元，支付时间应当为2010年6月19日。伊钢公司到期未支付此部分款项，利息起算时间应从2010年6月19日。伊钢公司此项上诉理由成立，本院对此予以支持。 对于鉴定费用的承担。虽然本案一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定是基于中亿公司的申请，但中亿公司申请的理由是双方当事人对于工程价款发生争议，对此双方当事人均存在一定过错，故一审鉴定费用应当双方按比例承担。中亿公司在一审中主张伊钢公司支付工程款11322901.5元，而伊钢公司实际欠付其工程款金额仅为7759268.97元，故中亿公司应当承担鉴定费31000元，伊钢公司承担鉴定费69000元。 综上所述，中亿公司、伊钢公司部分上诉请求成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2013）伊州民一初字第33号民事判决第四项，即“驳回河南省中亿建设集团有限公司其他诉讼请求”； 二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2013）伊州民一初字第33号民事判决第一、二、三项，即“由首钢伊犁钢铁有限公司于本判决生效后十五日内支付河南省中亿建设集团有限公司工程款6341385.38元；由首钢伊犁钢铁有限公司于本判决生效后十五日内支付河南省中亿建设集团有限公司利息（计算方法:按中国人民银行同期同类贷款利率，以欠付工程款6341385.38元为基数计算自2008年6月19日起至付清欠款之日止）；鉴定费100000元，由首钢伊犁钢铁有限公司承担，此款与上述款项一并支付”； 三、由首钢伊犁钢铁有限公司于本判决生效后十五日内支付河南省中亿建设集团有限公司工程款7759268.97元。 四、首钢伊犁钢铁有限公司于本判决生效后十五日内支付河南省中亿建设集团有限公司欠付工程款利息（其中7143888.81元自2009年6月19日起至付清欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，615380.16元自2010年6月19日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）； 五、鉴定费10000元，由河南省中亿建设集团有限公司自行承担31000元，首钢伊犁钢铁有限公司承担69000元，此款与上述款项一并向河南省中亿建设集团有限公司支付。 一审案件受理费89737元（河南省中亿建设集团有限公司已预交），由河南省中亿建设集团有限公司负担27818.47元，由首钢伊犁钢铁有限公司负担61918.53元；二审案件受理费78248.19元（河南省中亿建设集团有限公司预交21358.49元，首钢伊犁钢铁有限公司预交56889.7元），由河南省中亿建设集团有限公司负担3986.49元，由首钢伊犁钢铁有限公司负担74261.7元。 本判决为终审判决。 审 判 长  周亚卉 审 判 员  崔 瑜 代理审判员  陆建蔚 二〇一七年八月二日 法官 助理  阿达克 书 记 员  张井译