广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终686号
上诉人（原审原告）:曾献文，男，汉族，住广东省英德市。
委托代理人：曾成文，广东浈阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:林伟前，男，汉族，住广东省英德市。
委托代理人：范后岳，广东英都律师事务所律师。
上诉人曾献文因与被上诉人林伟前建设工程施工合同纠纷一案，不服英德市人民法院（2015）清英法浛民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月13日，曾献文、林伟前签订一份住宅楼建设《承包合同》，由曾献文承建林伟前位于英德市浛洸镇X路X号的住宅楼，该工程于2014年7月间完工，林伟前入住该楼房。由于林伟前以工程存在质量问题为由拒付剩余工程款，曾献文向原审法院提起诉讼。
庭审中，曾献文、林伟前协商确定原审法院委托清远市益文建设工程造价咨询有限公司对涉案房屋进行工程造价鉴定，并由曾献文预交鉴定费6028.00元。清远市益文建设工程造价咨询有限公司于2015年5月14日出具《工程鉴定报告书》鉴定该房屋工程造价为285364.33元。林伟前对《工程鉴定报告书》提出异议，经原审法院发函，清远市益文建设工程造价咨询有限公司于2015年6月30日对林伟前的异议作出答复并复函原审法院。曾献文、林伟前均确认林伟前已经支付240000元。
曾献文、林伟前双方对房屋质量问题提出异议，原审法院指定广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行工程质量鉴定，林伟前支付鉴定费13800.00元。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2015年8月15日出具仲恒鉴字(2015)SW0813号《房屋安全鉴定报告》，建筑物概况为：一栋五层框架结构建筑，上部主体结构采用钢筋混凝土柱、梁及现浇板承重……。鉴定结论为：1、三层地面为水泥砂浆找平层，局部出现开裂、起砂现象，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》(GB50209-2010)表4.9.11条的规定，造成原因是因为地面找平层施工存在先后顺序，交接处存在施工缝，温度变化作用下收缩变形所致；2、四层、五层地面铺贴瓷砖存在空鼓现象，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》(GB50209-2010)第6.2.7条的规定，造成原因是因为铺贴施工时水泥砂浆铺设不均匀所致；3、四层厕所沉箱现浇板内有木块造成渗漏现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2002、2010年版)第8.2.2条的规定，造成原因是因为现浇板捣制时杂物未清理干净所致；4、五层露台水泥砂浆面层存在开裂、空鼓现象，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》(GB50209-2010)第5.3.6条的规定，平整度不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》(GB50209-2010)表5.1.7条的规定，造成原因是因为水泥砂浆面层施工养护不当所致；5、三层、四层、五层墙体渗漏、发霉现象，造成原因是墙体与混凝土交接处有开裂现象，以及外墙抺灰层施工不到位，墙体未做防水层所致。处理建议：1、对墙体渗漏处进行防水处理并进行重新抹灰处理；2、对厕所沉箱现浇板中的木块进行清除后采用细石混凝土进行封闭处理；3、对开裂的水泥砂浆面层进行重新铺设；4、对空鼓瓷砖进行铲除后重新铺设处理。
曾献文、林伟前双方协商由英德市设计院进行修复设计，英德市设计院口头答复，装修问题不涉及房屋安全，只需对装修部分进行造价。原审法院指定清远市华林工程造价咨询有限服务公司对涉案房屋进行维修造价鉴定，清远市华林工程造价咨询有限服务公司于2015年11月5日复函原审法院，原审法院于2015年11月13日将清远市华林工程造价咨询有限服务公司鉴定收费函及鉴定资料送达给曾献文，曾献文未预交鉴定费，原审法院于2015年12月4日向曾献文送达预交鉴定费通知书，通知曾献文在接到本通知书七日内预交鉴定费，曾献文逾期未交纳鉴定费。
另查明，曾献文称有施工员证，但未向原审法院提交核实。曾献文承建的房屋位于英德市浛洸镇X路X号，该房屋为五层框架结构建筑。
原审法院认为：曾献文未取得从事建筑活动的执业资格证，违反了相关的法律规定，应认定曾献文与林伟前于2013年6月13日签订的《承包合同》无效。依照法律规定，在合同无效时，承包人只有在建设工程经竣工并且验收合格的条件下，承包人参照合同约定对工程价款的请求才应予支持。现曾献文承建的房屋质量经鉴定为不合格，依照法律规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。曾献文要求林伟前支付剩余工程款证据不足，原审法院不予支持。
曾献文未取得从事建筑活动的执业资格证，承建房屋质量不合格，房屋的鉴定费19828.00元(6028.00元+13800.00元)由曾献文承担为宜。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下判决：驳回曾献文的诉讼请求。案件诉讼费675.00元，鉴定费19828.00元，由曾献文告负担。
宣判后，上诉人曾献文不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款56286.07元；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、本案房屋工程属于“未经竣工验收，发包人就擅自使用居住房屋的情形”，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，不应支持其拒付工程款的主张。1、涉案工程于2014年7月基本完工，仍有少部分批荡未完工。此时被上诉人已拖欠上诉人约6万元工程款未付，被上诉人却认为工程款已付清，以不存在拖欠工程款为由，擅自撬开装修门锁，入住使用涉案房屋，在其使用涉案房屋之前，被上诉人从未对涉案工程进行过验收，更未提出过对涉案工程的维修。2、被上诉人在鉴定过程中放弃了对地基基础工程和主体结构质量的安全问题鉴定，应推定该部分合格。虽然涉案工程存在部分质量瑕疵，但未影响正常使用功能。3、根据清远市益文建设工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程鉴定报告书证实，包工总价为285364.33元。二、根据本案事实，涉案工程从未竣工验收，被上诉人系擅自使用涉案工程，况且根据鉴定结果显示涉案工程仅存在次要部分的部分质量瑕疵，所以，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判令被上诉人向上诉人支付工程款余款56286.07元。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人林伟前答辩称：一、原审法院认定事实清楚。1、上诉人未取得从事建筑活动的执业资格就从事建筑，从而导致《承包合同》无效。2、上诉人于2014年7月对答辩人说建房工程已完工，要求答辩人支付工程款，答辩人才住进楼房。由于上诉人没有完成楼房工程量以及楼房质量有问题，答辩人才拒付工程余款。3、上诉人承建的楼房经检验房屋质量被鉴定为不合格。二、涉案房屋存在质量问题，上诉人也欠维修答辩人房屋的维修款，上诉人又拒绝对维修款价格进行鉴定，所以，原审判决适用法律正确。综上，请求二审法院维持原判。
经本院审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人林伟前于2015年3月27日提起反诉，请求上诉人曾献文赔偿经济损失64500元，并由曾献文承担本诉及反诉费用。2015年12月9日，林伟前申请撤回反诉，英德市人民法院经审查，于2015年12月16日作出（2015）英法浛民初字第84号民事裁定书，裁定准许林伟前撤回反诉。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人曾献文上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人曾献文主张被上诉人林伟前支付工程款理据是否充分，应否支持。二、上诉人曾献文可得的工程款应如何确定。
关于上诉人曾献文主张被上诉人林伟前支付工程款理据是否充分，应否支持的问题。上诉人与被上诉人之间签订的《承包合同》虽是双方真实意思表示，但上诉人并无相应的建筑施工资质，故原审判决认定《承包合同》无效正确。在涉案工程尚未完工（部分楼层未完成批荡、未封排水管等），即涉案工程未经竣工验收，被上诉人已对涉案房屋进行居住使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，被上诉人在涉案房屋未经竣工验收的情况下使用涉案房屋，若被上诉人无法举证证明基础工程或主体结构存在质量缺陷，则应当向上诉人支付工程款。鉴于被上诉人并未申请对涉案房屋的地基基础和主体结构质量进行鉴定，现无证据证明涉案房屋的地基基础和主体结构质量存在质量缺陷，因此，被上诉人以房屋质量不合格为由拒付工程款并无事实和法律依据，本院不予支持，被上诉人应当向上诉人支付工程款。原审法院以涉案房屋存在主体工程之外的质量瑕疵为由，对上诉人主张被上诉人支付工程款的请求不予支持，适用法律不当，本院予以纠正。
关于上诉人曾献文可得的工程款应如何确定的问题。根据清远市益文建设工程造价咨询有限公司作出的《工程鉴定报告书》，扣除未完成工程部分，上诉人所完成的涉案房屋的工程包工总价为285364.33元，扣除被上诉人支付的240000元，被上诉人尚应支付上诉人工程款45364.33元。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的仲恒鉴字(2015)SW0813号《房屋安全鉴定报告》可以证明，涉案房屋存在部分质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案房屋存在的质量不合格部分应当由上诉人承担返工、修复的义务，现上诉人并未对前述质量不合格部分进行返工、修复，被上诉人原审中提出减少工程价款的抗辩理由成立。但是，被上诉人原审中并未申请对修复价格进行鉴定，导致本院无法对应当减少的工程价款的金额进行认定，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。对于涉案房屋存在的质量不合格部分，由被上诉人另循法律途径解决。
鉴定费部分，如前所述，被上诉人拒付工程款并无充分理据，故清远市益文建设工程造价咨询有限公司对房屋工程造价进行鉴定的鉴定费6028元，由被上诉人林伟前负担。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋是否存在部分质量瑕疵进行鉴定的鉴定费13800元，考虑到涉案房屋系由上诉人曾献文承建，鉴定机构经鉴定认为涉案房屋部分墙体存在质量问题，上诉人曾献文对前述质量问题存在过错，故鉴定费13800元应由上诉人曾献文负担。
综上所述，上诉人曾献文部分上诉主张理据充分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体处理欠妥，本院依法予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销英德市人民法院（2015）清英法浛民初字第84号民事判决；
二、林伟前应于本判决书生效之日起十日内向曾献文支付工程款45364.33元。
三、驳回曾献文的其他诉讼请求。
一审案件受理费675元，鉴定费19828元，由曾献文负担13803元，由林伟前负担6700元。二审案件受理费1350元，由曾献文负担360元，由林伟前负担990元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永术
代理审判员 何 燕
代理审判员 郑家驹
二〇一六年六月七日
书 记 员 汤有金
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。