福建省上杭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0823刑初115号
公诉机关上杭县人民检察院。
被告人陈旺生，男，1963年5月25日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，农民，住福建省上杭县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月3日被上杭县公安局刑事拘留，2014年12月31日变更为取保候审。2016年6月7日经本院决定并由上杭县公安局执行逮捕。现押于上杭县看守所。
辩护人兰福江，福建杭川律师事务所律师。
上杭县人民检察院以杭检诉刑诉〔2016〕101号起诉书指控被告人陈旺生犯非法经营罪，于2016年3月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上杭县人民检察院指派检察员陈金玲出庭支持公诉。被告人陈旺生到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年年底至2014年12月2日，被告人陈旺生通过电话或短信�形式接受危某某、陈某某、陈某一等人的“六合彩”投注共计人民币520589元，从中非法获利。
公诉机关为支持其指控，当庭出示并向本院提交了物证上杭县公安局查获的手机一部及银行卡一张；上杭县公安局出具的户籍证明、到案经过、违法犯罪前科查证经过、行政处罚决定书，福建上杭农村商业银行股份有限公司的存款明细账等书证；证人危某某、张某某、陈某二等十二人的证言；被告人陈旺生的供述和辩解；上杭县公安局制作的辨认笔录和照片、扣押清单；上杭县公安局调取的手机报码录音光盘一张等证据。
公诉机关认为，被告人陈旺生违反国家规定，非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国�法》第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈旺生犯罪以后如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。
被告人陈旺生辩称：其认为其接受危某某“六合彩”投注后转投给上线的二三十万元不能认定其犯罪数额，其在本案中的犯罪数额为10万余元。
辩护人认为，本案非法经营数额为13万元，不能认定为情节特别严重；被告人陈旺生有检举揭发张某某犯罪的行为，应当认定具有立功表现，到案后如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪等量刑情节。
经审理查明：
2013年年底至2014年12月2日，被告人�旺生通过电话或短信等形式接受危某某的“六合彩”投注30万元、陈某二的“六合彩”投注5000元、陈某某的“六合彩”投注10000元、陈某三的“六合彩”投注1000元、陈某的“六合彩”投注40元、陈某一的“六合彩”投注5000元、陈某四的“六合彩”投注200元、陈某五的“六合彩”投注200元、谢某某的“六合彩”投注350元，共计接受投注金额人民币321790元，从中非法获利。2014年12月3日，上杭县公安局民警在上杭县旧县中心小学保安室将被告人陈旺生抓获，并当场扣押其三星手机一部。
上述事实，有以下经�审举证、质证的证据证实：
1、物证
上杭县公安局移送的三星牌手机一部。
2、书证
（1）上杭县公安局出具的户籍证明证实：被告人陈旺生的身份信息情况，其已达到完全刑事责任年龄。
（2）上杭县公安局出具的违法犯罪前科查询证明证实：被告人陈旺生无违法犯罪前科。
（3）上杭县公安局出具的到案经过、破案经过证实：本案由危某某报案，上杭县公安局于2014年12月3日立案侦查，同日上杭县公安局民警到上杭县旧县中心小学保安室传唤陈旺生，陈旺生到案后主动交代犯罪事实。
（4）上杭县公安局行政处罚决定书�实：上杭县公安局对谢某某、陈某五、陈某四、陈某一、陈某、陈某六、陈某三、陈某某、陈某二的参与“六合彩”赌博行为均处以罚款。
（5）上杭县公安局治安管理大队出具的情况说明证实：危某某于2014年12月3日到上杭县公安局举报向陈旺生报码30万余元，后到广东务工，办案人员联系其，危某某以工作忙为由拒绝回上杭处理。张某一、江某某、陈某七三人因身份无法查明，无法到案，陈某八因欠债外出躲债，暂时无法到案。
（6）上杭县公安局协助查询财产通知书、上杭县农商行的陈旺生、危某某、张某某账户的存款明细账、建行上杭支行陈旺生账户的交易明细证实：危某某通过农商行账户转账给陈旺生共169100元。
3、证人证言
（1）证人危某某的证言、辨认笔录、接受证据清单、危某某提供的短信复印件11张和转账凭证1张等，证实2013年12月开始，其通过电话或短信向陈旺生投注“六合彩”平特码30万元，还不包括2014年10月18日投注的15万元。2014年10月18日，其向陈旺生投注“六合彩”平特码15万元，其中生肖鼠（号码7、19、31、43）14万元、生肖鼠虎狗5千元、鼠狗5千元。从2014年1月7日起至2014年10月18日，其通过网银共转给陈旺生169100元。
（2）证人陈某二的证言，证实2014年10月，其向陈旺生投注“六合彩”特码和生肖十余期，共5000元左右。
（3）证人陈某某的证言，证实2014年3月，其开始向陈旺生投注“六合彩”特码1万余元。
（4）证人陈某三的证言，证实2014年11月左右，其向陈旺生投注“六合彩”特码四五期，共1000余元。
（5）证人陈某六的证言，证实2014年10月至11月间，其向陈旺生投注“六合彩”特码六七次，共5000元左右。
（6）证人陈某的证言，证实2014年11月中旬，其向陈旺生投注“六合彩”特码40元。
（7）证人陈某一的证言，证实2014年11月初，其向陈旺生投注“六合彩”特码五六次，共5000元左右。
（8）证人陈某四的证言，证实2014年10月或11月，其向陈旺生投注“六合彩”特码24号50元。
（9）证人陈某五的证言，证实2014年10月份左右，其向陈旺生投注“六合彩”特码两次共200元。
（10）证人谢某某的证言，证实2014年10月至11月间，其向陈旺生投注“六合彩”特码三次共300元。
（11）证人陈某九的证言，证实其知道危某某有向陈旺生投注“六合彩”特码。危某某用手机发短信投注“六合彩”，刚开始每次买两三千元，后来越买越大，每次买两三万，后来听她讲输了20多万。其听到危某某与陈旺生打电话时吵架，危某某要求陈旺生赔她14万元，陈旺生说没有接受危某某投注14万元。
（12）证人张某某的证言，证实2013年底以来，陈旺生陆陆续续向其投注“六合彩”平码10多期，每期少则几百元，多则几千元。2014年3月之后，陈旺生没有向其投注“六合彩”，陈旺生欠其1.7万元。2014年10月中旬，陈旺生又向其投注“六合彩”，先报了2000元。最后一期是2014年10月18日陈旺生投注1.1万元。
4、被告人陈旺生的供述与辩解：危某某从2013年12月开始向其投注“六合彩”平特码，到2014年5月份没钱就停了一段时间。2014年9月份又开始投注，开始投注额比较小，后越来越大，每期投注5千元以上，最多一期投注5万元。危某某输了22万元左右，赢了8万元左右，累计投注了30万元左右，其又将危某某投注“六合彩”平特码和金额全部投注给上线张某某。2014年10月底，危某某又通过发短信向投注14万元，因危某某还欠其5万余元的“六合彩”赌债，所以其没有将此投注给上线，当危某某打电话确认时，其跟危某某讲不要投注这么多，投注1万元就行，危某某没有回答。当天危某某投注的“六合彩”平特码中奖了，要求其赔她14万元。其跟危某某讲其没有投注给上线，这期不算。
在危某某最后一次投注“六合彩”后，其在手机上安装了“匹诺曹通话录音”软件。1345973****是其手机号码，录音中记录：陈某一于2014年11月22日向其投注“六合彩”特码300元，11月25日20时47分向其投注“六合彩”特码1400元，11月27日20时49分向其投注“六合彩”特码1800元，11月29日21时54分向其投注“六合彩”特码800元。除此之外，2014年10月份之前陈某一还向其投注了“六合彩”特码，所以陈某一投注总额为5000元。1360099****是陈某六的手机号码，手机中记录了陈某六向其投注“六合彩”的录音，陈某六也通过短信向其投注，陈某六共向其投注5000元。通过手机录音软件其判定：1505991****是张某一的手机号码，录音中张某一向其投注“六合彩”15000元左右；1520603****是陈某三的手机号码，陈某三向其投注“六合彩”1000元左右；1525901****是江某某的手机号码，录音中江某某向其投注“六合彩”5000元左右；1386026****是陈某某的手机号码，陈某某向其投注“六合彩”10000元左右；1588063****是陈某五的手机号码，陈某五向其投注“六合彩”3000元左右；1839630****的手机号码是陈某二向其投注“六合彩”5000元；1825001****是“阿泉”的手机号码，“阿泉”向其投注“六合彩”1000元左右，其中录音中投注200元；0597-3565535是陈一妻子的手机号码，录音中她向其投注“六合彩”3000元左右；1350754****是陈某七的手机号码，陈某七向其投注“六合彩”2000元左右，录音中投注500元；1395947****是陈某的手机号码，陈某向其投注“六合彩”50元；1596091****�陈某八的手机号码，陈某八向其投注“六合彩”200元左右，录音中投注60元；1885080****是谢某某的手机号码，谢某某向其投注“六合彩”3000元左右，其中录音中投注350元；1516065****是陈二的手机号码，陈二向其投注“六合彩”200元，其中录音中投注50元。
4.上杭县公安局扣押决定书、扣押笔录证实：上杭县公安局扣押被告人陈旺生的三星手机一部。
以上证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人陈旺生以营利为目的，非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，事实清楚，证据�实、充分，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈旺生的部分犯罪事实和罪名成立，予以采纳。虽然证人危某某认为陈旺生在2014年10月18日有接受其“六合彩”投注15万元，但并无其他证据相互印证，且被告人陈旺生自始否认有接受危某某此次投注，故公诉机关指控被告人陈旺生在2014年10月18日有接受危某某的“六合彩”投注15万元，证据不足，不予采纳。公诉机关为支持其指控被告人陈旺生还接受江某某、张某一、陈某七、陈某八、陈二等人的“六合彩”投注，向本院提交了“手机录音光盘”和被告人的供述。因“手机录音光盘”未附有手机录音提取过程及光盘制作过程的说明，无法确定该证据的取得及制作的时间、地点、方�等，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第九十四条的规定，不能作为本案的定案证据。现仅有被告人陈旺生的供述，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定，不能认定被告人陈旺生还接受江某某、张某一、陈某七、陈某八、陈二等人的“六合彩”投注。关于被告人陈旺生提出其接受危某某“六合彩”投注后转投给上线的数额不能认定其犯罪数额的辩解意见；经查，证人危某某的证言证实其在2014年10月18日之前向被告人陈旺生投注了30万元，与被告人陈旺生在侦查机关所作的供述相互印证，足以认定被告人陈旺生接受危某某“六合彩”投注30万元，被告人陈旺生接受投注后是否转投给他人并不影响其行为的性质。故被告人陈旺生该点辩解意见，理由不当，不予采纳。辩护人提出被告人陈旺生具有检举揭发张某某犯罪行为的立功表现；经查，公诉机关提供的现有证据材料无法查实被告人陈旺生在接受危某某“六合彩”投注后有转投给张某某，该检举揭发未查证属实。故辩护人的该点辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人陈旺生因本案被上杭县公安局刑事拘留29日予以折抵刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人陈旺生犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2016年6月7日起至2018年11月7日止。罚金于本判决生效后一个月内交缴，上缴国库。）
二、随案移交的三星牌手机一部，予以没收，拍照随案存查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 吴胜佳
人民陪审员 邱晓琴
人民陪审员 包丽萍
二〇一六年六月七日
代理书记员 郑丽珠
附：本案适用的有关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴�。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处�。