陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汉中民终字第00664号
上诉人（原审被告）穆某某，男，生于1963年10月1日，汉族，退休职工。
委托代理人张某某，女，生于1963年8月20日，汉族，退休职工。系上诉人穆某某之妻。
被上诉人（原审原告）闫某某，男，生于1962年10月11日，汉族，农业银行职工。
委托代理人闫奕，陕西汉钟律师事务所律师。
原审第三人中国石油天然气股份有限公司陕西汉中销售分公司。
负责人傅寒冰，公司经理。
委托代理人文伟，陕西兴振业律师事务所律师。
上诉人穆某某因建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2013）城民初字第00742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人穆某某之委托代理人张某某、被上诉人闫某某及委托代理人闫奕、原审第三人中国石油天然气股份有限公司陕西汉中销售分公司之委托代理人文伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年8月2日原被告双方签订一份土地转让协议，协议约定，原告将其所有的位于城固县谢家井村土地一宗，土地证号：34**，面积为2325．62平方米的土地使用权转让给被告，被告支付原告土地使用权转让金325万元。并约定了付款期限及如有违约应处违约方1％违约金的违约责任。后被告通过银行分别于2011年8月3日、2011年12月22日、2012年9月10日三次向原告支付了25万元、5万元、50万元，共计80万元。余款逾期未付。2012年9月22日双方经朋友约谈协商签订了补充协议。约定l、被告因拖延付款补偿原告土地租金l万元；2、被告除已付的80万元外，余款在土地公示当月付给原告120万元，土地证交付时被告结清余款l25万元；3、如有违约，违约方应承担原土地转让合同总价款325万元的20％的违约金。后被告通过银行于2012年11月28日向原告付款96.5万元，2012年11月29日付款23.5万元，原告向被告出具l20万元收条一张，载明：收到穆某某汇来地款120万元整（分两笔汇来），购地款下欠l25万元。2013年1月29日被告通过银行付给原告30万元，原告出具30万元收条一张，载明：收到穆某某汇来地款30万元整，购地款下欠95万元。2013年2月4日被告付给原告10万元，原告出具l0万元收条一张，载明：收到穆某某交来土地款l0万元整，地款下欠85万元整。2013年2月7日被告向原告指定账户汇款5万元，原告未出具收条但认可收到此款。以上被告共向原告付款245万元。期间原告依约定在城固县国土资源局办理了相关手续，将土地使用权过户到被告指定的第三人名下，并于2012年12月28日交付了土地使用权证。下欠80万元转让款虽经原告多次催要被告一直未付。2013年5月7日原告诉至本院，请求判令被告支付下欠土地使用权转让金80万元，承担违约金65万元及本案诉讼费用，并要求第三人承担连带清偿责任。
原审法院认为，原被告签订的土地转让协议及补充协议，系双方的真实意思表示，内容真实合法，且已经过土地管理部门审查办理了过户手续，应为有效。双方应按合同遵守执行，原告履行了合同约定义务时，一被告应按合同约定履行付款义务。故原告要求被告支付下欠转让款80万元的诉讼请求予以支持。被告未按合同约定时间支付转让款，构成违约，应承担相应的违约责任。本案诉争合同标的为325万元，被告已实际支付245万元，已履行了大部分付款义务。原告要求被告承担合同总价款325万元的20%即65万元的违约金，因原告提交的向他人购房未按期付款的证据，不能证明其已实际承担了违约损失和损失的具体金额，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条、第7条的规定，按照违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的确定原则，结合考虑合同的实际履行情况、被告的过错等因素，对原告的违约金主张予以适当支持。对被告辩称认为合同约定的违约金过高，要求适当予以减少的理由，予以适当支持。结合本案中被告已付款245万元，只下欠80万元的具体情形，合议庭认为，对违约金依下欠80万元部分按照原被告双方自愿约定的20％的违约金计算办法确定为妥。被告辩称原告曾口头承诺负责协调将转让土地中的变压器和大门口的垃圾池迁移，因被告未提供证据予以证实，原告又予以否认，故对被告此辩解理由不予支持。原告要求第三人对被告的付款义务承担连带清偿责任的请求，因原告主张的是要求被告按合同支付下欠转让款，而非主张合同效力、是否返还合同标的的问题。根据原告的主张，并不涉及第三人对转让土地的占有，案件的处理结果与第三人没有法律上的利害关系，故对原告的此项请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二、三款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、由被告穆某某向原告闫某某支付下欠土地使用权转让款80万元；二、由被告穆某某向原告闫某某支付违约金l6万元；三、驳回原告闫某某的其他诉讼请求。
以上给付内容限本判决生效之日起10日内付清；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13400元，由被告穆某某承担。受理费由原告闫某某先行垫付，待执行时一并清结。
穆某某不服一审判决，向本院提起上诉。认为原审判决在违约金承担比例上违背法律规定，加重上诉人负担，致使判决结果不公。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。本案即使按照原审认定的80万元欠款承担违约责任，上诉人只能按照上述法律规定对未付价款所占用资金利息再加上该利息的30%范围内承担违约责任。照此计算，上诉人承担违约金最多不过5万元，却判决上诉人承担16万元违约金。原审法院规避最高法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的司法解释，直接引用最高法《关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》作出判决，是适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决主文第二款予以改判，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人答辩称，上诉人与被上诉人签订的补充协议是按原合同价款325万元的20%承担违约金，但一审判决16万元的违约金是按照下欠土地转让金80万元的20%计算的，已经作出了调整。一审法院是适用《合同法》作出的判决，并不是上诉人所说的适用法律错误。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
原审第三人辩称，原审原告列答辩人为第三人错误，原审原告诉讼请求被告支付合同欠款80万元和违约金，答辩人与原审原告没有合同关系，不存在违约及承担违约责任。案件的处理结果与答辩人没有法律上的利害关系，一审没有支持其主张是正确的，请求二审对原审第三人的部分予以维持。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据经当庭质证和认证，充分可信，本院予以确认。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人与被上诉人签订的土地转让协议及补充协议，系双方的真实意思表示，且已经过土地管理部门审查办理了过户手续，双方应按合同执行。上诉人未按合同约定时间支付转让款，构成违约，应承担相应的违约责任。上诉人上诉认为一审判决在违约金承担比例上违背法律规定，加重上诉人负担，致使判决结果不公之理由，上诉人与被上诉人2012年9月22日签订的《补充协议》约定：“如有违约，违约方应承担原土地转让合同总价325万元的20%的违约金”。一审法院已结合上诉人已付款245万元，只下欠80万元的具体情形，结合上诉人的履行情况，过错程度及合同约定等综合因素作出的判决并无不当。上诉人上诉认为一审法院适用法律错误之理由，一审判决是依据《中华人民共和国合同法》有关条文作出的判决，并不存在适用法律错误的问题。故原审判决认定事实清楚，证据充分。上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3500元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨利刚
审判员 陈朝晖
审判员 王永吉
二〇一三年十一月十九日
书记员 胡新一