河南省商丘市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫14刑终313号
抗诉机关柘城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李晶，男，1987年8月23日出生，初中文化，无业。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪、伪造国家机关印章罪、信用卡诈骗罪于2015年9月15日被柘城县公安局刑事拘留，同年10月24日被执行逮捕。
辩护人齐明，河南紫鼎律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1992年10月22日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2015年9月17日被柘城县公安局刑事拘留，同年10月24日被取保候审，2016年5月18日被执行逮捕，同年8月16日被取保候审。
柘城县人民检察院指控李晶犯妨害信用卡管理罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，信用卡诈骗罪，王某某犯妨害信用卡管理罪一案，柘城县人民法院于2016年8月4日作出（2016）豫1424刑初331号刑事判决。李晶提出上诉。本院于2017年2月17日作出（2016）豫14刑终304号刑事裁定，以事实不清为由发回柘城县人民法院重新审判。柘城县人民法院于2017年7月5日作出（2017）豫1424刑初243号刑事判决。柘城县人民检察院、李晶分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。商丘市人民检察院指派检察员刘尊峰、王金朝、代理检察员邓鑫出庭履行职务，李晶及辩护人齐明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年，李晶得知以单位形式集体向银行申请公务卡信用卡，中国工商银行柘城县支行（下称柘城县工商银行）可以不对申请人进行面谈面签，遂私刻柘城县文化广电旅游局等七个单位公章，并通过散发名片、张贴小广告、手机微信等方式，向社会公开宣传代办信用卡，称只需提供身份证复印件即可办理，按信用卡额度的20%收取费用，每张信用卡加收300-500元的卡费。同年5月至12月，李晶向柘城县工商银行提供盖有上述七个单位印章的申请办理信用卡地方预算单位公务卡项目协议、申办公务卡人员汇总表和集体代办领卡介绍信，分别为董某某、杨某某等人办理出392张信用卡，涉案总金额5576001元。其中，李晶以信用卡未办出为由，截留持卡人分别为刘某某、朱某甲、朱某乙、司某某、邵某某、崔某某、张某、张某乙、郑某某、李某某、王某甲、陈某某、郑某甲、陈某甲、王某乙、罗某某、邵某甲、翟某某、牛某某、陈某乙、王某丙、陈某乙、牛某甲、朱某丙、牛某乙、王某丁、侯某、陈某丙、吕某某、杨某甲、周某某、李某甲、杨某乙、杨某丙、高某某、张某甲、朱某丁、赵某某、周某甲、刘某甲、郭某某、马某某、王某戊、邬某某、豆某、席某、金某某、金某甲、王某戌、张某乙共计50张信用卡，并利用POS机套取511985元归个人使用，仅归还持卡人为杨某甲的信用卡透支5万元中的2.4万元。扣除被截留的50张信用卡额度63万元外，李晶从额度4946001元的20%进行提成，从中非法获利98.92万元，并收取341张信用卡卡费合计10万余元。李晶用上述赃款，首付20余万元购买“宝马”轿车一辆，后以15万元价格出售、在柘城县建业联盟小区首付16万元购买127平方米住房一套、以月息3分借给杨世玉11万元、花费9万余元在洪恩乡租房装饰中国银行支付点等，其余被挥霍殆尽。另外，李晶下线李某甲、朱某戊等人为了套取资金，借用亲戚朋友、邻居的身份证，违背出借人意愿或不知情的情况下，办理出信用卡，套取资金后无力偿还。至案发，柘城县工商银行经济损失172.1166万元。
王某某受李晶雇用，在办理信用卡过程中帮助散发名片、套取现金，并向当事人送卡送钱，并从李晶处领取10000余元报酬。一审期间王某某退回1万元。
原审认为，李晶使用虚假的身份证明，骗领信用卡390余张，属数量巨大，其行为构成妨害信用卡管理罪；使用截留的信用卡套取资金，导致51万余元未予归还，属数额特别巨大，其行为又构成信用卡诈骗罪，应数罪并罚。李晶信用卡诈骗犯罪依法应判处有期徒刑十年以上刑罚，但柘城县人民检察院未补充李晶新的犯罪事实，不得加重该罪的刑罚。李晶私刻公章行为是为了实施其他犯罪活动，不应单独定罪处罚。王某某帮助李晶实施妨害信用卡管理犯罪，其行为亦构成妨害信用卡管理罪，系从犯，且退回所得赃款，具有悔罪表现，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款，第一百九十六条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：1.李晶犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币15万元；2.王某某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）；3.王某某所退赃款1万元，返还给被害单位中国工商银行股份有限公司柘城县支行。
柘城县人民检察院抗诉称：1.应当对李晶伪造国家机关公文、证件、印章行为单独定罪处罚；2.李晶信用卡诈骗犯罪数额特别巨大，应判处有期徒刑十年以上刑罚；3.李晶犯罪所用POS机、手机等物品应予没收，违法所得应予追缴。
商丘市人民检察院意见与抗诉意见一致。
李晶上诉称：1.如实供述同案犯赖某某的犯罪事实，有立功表现；2.在共同犯罪中系从犯；3.截留信用卡所套取的51万余元给赖某某一部分，部分用于归还到期的信用卡资金，应予扣除；4.有协助追赃情节，并系初犯，请求减轻处罚。
辩护人另称：1.银行出具的书证不足以证明李晶办理信用卡数量和涉案金额等，不排除原判认定的信用卡不是李晶所办理；2.赖某某作为银行工作人员，与外部人员勾结，且银行内部管理有漏洞，银行有严重过错；3.伪造国家机关公文、印章不应单独定罪处罚；4.原审对信用卡诈骗罪的量刑符合上诉不加刑原则。
原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审期间当庭出示并经质证。二审经依法审查，对原判认定事实和采信证据予以确认。二审期间，检辩双方无新证据提交。
针对抗诉理由、上诉理由及辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，评判如下：
1.关于辩护人称认定李晶办理出的信用卡数量、涉案金额等证据不足的问题。经查，李晶在公安机关、一审及上次二审期间，对柘城县工商银行情况说明所证明的办理信用卡数量、使用额度、实际透支金额和未归还金额等均无异议，并有持卡人姓名为董某某等人的开户资料、董某某等人证言予以证实，足以认定。该辩护意见不予采纳。
2.关于李晶及辩护人称截留信用卡所套取的51万余元不能全部认定归李晶个人使用的问题。经查，李晶在公安机关供述了他将违法所得用于买车、购房等，翻供后虽称给赖某某一部分，一部分代还到期信用卡资金，但未称是使用截留信用卡所套取的资金；本次二审期间，李晶及辩护人亦未提交证据证明将所套取的51万余元用于给赖某某、代还到期信用卡资金。李晶及辩护人此意见不予采纳。
3.关于李晶及辩护人称从犯的问题。经查，李晶伪造国家机关公文、印章，积极宣传、招募人员并控制赃款，在犯罪中起主要作用。该意见于法无据，不予采纳。
4.关于李晶及辩护人称有立功表现的问题。经查，李晶交代同案犯的共同犯罪事实，并非检举、揭发同案犯共同犯罪以外的犯罪事实，亦未提供重要线索、协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，不应认定有立功表现。该意见不予采纳。
5.关于辩护人称银行有严重过错的问题。经审理，柘城县工商银行在发放信用卡时按章执行，并无过错；银行工作人员赖某某纵有犯罪嫌疑，亦不能以此认定银行有严重过错。该意见不予采纳。
6.关于抗诉机关称李晶伪造国家机关公文、印章应单独定罪处罚的问题。经审理，李晶伪造国家机关公文、印章的目的是为了实施信用卡犯罪活动，依法不应单独定罪处罚。该抗诉意见不予支持。
7.关于抗诉机关称李晶信用卡诈骗犯罪量刑畸轻的问题。经审理，李晶使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，实施信用卡诈骗犯罪，数额特别巨大，依法应处有期徒刑十年以上刑罚；柘城县人民法院一审以犯信用卡诈骗罪判处李晶有期徒刑九年，柘城县人民检察院未提起抗诉，柘城县人民法院依照刑诉法相关规定，重审仍判处李晶有期徒刑九年并无不当。鉴于重审后检察机关提起抗诉，根据诉讼经济原则可予纠正。
8.关于李晶及辩护人称有协助追赃情节，并系初犯，应减轻处罚的问题。经审理，李晶犯罪活动严重破坏了市场经济秩序，并造成严重经济损失，协助部分退赃尚不足以从轻处罚；李晶犯罪持续时间长，造成后果严重，系初犯亦不足以从轻处罚。该意见于法无据，不予采纳。
9.关于抗诉机关称李晶犯罪所用POS机、手机等物品应予没收，违法所得应予追缴的问题。经审理，公安机关查扣的供犯罪所用的李晶所有的POS机、手机等物品，依法应当予以没收，上缴国库；李晶犯罪所得的一切财物，依法应当予以追缴，对被害人的合法财物，依法应当及时返还。该抗诉意见予以支持。
综上，本院认为，原判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。但适用法律错误导致量刑及犯罪所得之物、所用之物处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款，第一百九十六条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持柘城县人民法院（2017）豫1424刑初243号刑事判决第一项对李晶犯妨害信用卡管理罪的定罪量刑、第二项对王某某的定罪量刑及第三项，撤销该判决第一项对李晶犯信用卡诈骗罪及决定执行量刑部分；
二、上诉人李晶犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元，与所犯妨害信用卡管理罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币15万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月15日起至2030年9月14日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、李晶犯罪所使用的作案工具POS机、手机等本人物品依法予以没收，上缴国库；追缴李晶违法所得，发还被害人。
本判决为终审判决。
审判长 白军绪
审判员 阮传科
审判员 程 伟
二〇一七年十二月二十五日
书记员 曹 源