浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2730号
上诉人（原审原告）：姒国良，男，1969年2月26日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：胡晓伟，男，1959年2月7日出生，汉族，住绍兴市越城区。
被上诉人（原审被告）：绍兴华钟化纤有限公司,住所地绍兴市稽山桥下。
诉讼代表人：马洪明，绍兴华钟化纤有限公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：汤婕、谷伟栋，绍兴华钟化纤有限公司管理人工作人员。
上诉人姒国良为与被上诉人绍兴华钟化纤有限公司（以下简称华钟化纤公司）劳动争议纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初449号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人姒国良上诉请求：1、撤销绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初449号民事判决；2、被上诉人赔偿违反《劳动合同法》违法解除劳动合同应当支付的赔偿金和代通知金；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人于2013年1月4日成立新的劳动关系，至2014年12月25日成立了两年的事实劳动关系。上诉人原与浙江化纤联合集团有限公司（下称浙化联公司）的劳动关系已经结束，与华钟公司成立的是新的劳动关系。根据《劳动合同法》的规定，被上诉人未签订书面劳动合同，应赔偿11个月的双倍工资。但被上诉人擅自单方面解除劳动关系，故意逃避履行无固定期限劳动合同的法律责任。二、上诉人于2015年7月8日申请劳动仲裁，劳动仲裁作出不立案处理，上诉人于2015年9月9日提起诉讼，一审法院认为重复起诉，不予受理，中院裁定驳回上诉，维持原裁定。后上诉人向省高院申请再审，省高院认为上述裁定适用法律确有错误，于2016年12月20日作出发回重审的裁定。上诉人认为，一审法院与中院的裁定是一次严重不负责任的失职行为。三、本案于2017年1月9日在一审法院重新立案审理，上诉人于2017年7月13日收到一审判决。一审判决依据《劳动合同法》第四十四条的规定，即用人单位被依法宣告破产的，被吊销营业执照、责令关闭的，劳动合同终止，但上述规定与本案情况并不相符。根据上诉人提供的生产运行应策方案中的A方案、被上诉人异地搬迁的新厂区照片、以及工商登记信息，可以证明被上诉人至2017年7月17日均实际存在，并未宣告破产和注销营业执照。被上诉人只是实现了搬迁而已，没有亏损，生产期限至2019年4月20日。一审判决的认证含糊不清，将旧的劳动关系处置依据作为证据，不认定上诉人提供的新证据，认定事实不清，适用法律错误，对劳动关系的定性错误。上诉人认为，被上诉人的营业执照存在，没有注销，依法应确定是被上诉人违法解除劳动关系，不能认定为劳动关系的正常终止，被上诉人应当支付两倍补偿金的赔偿责任。四、本案的主要争议焦点是违法解除劳动关系，不应是终止劳动关系支付赔偿金与补偿金的争议。被上诉人应举证证明其已经破产和注销营业执照，或已经依法清算完毕，否则应承担败诉的后果。被上诉人没有提交企业亏损、破产和注销的证据，一审认定企业破产明显错误。实际上被上诉人实现异地生产经营，劳动关系依法存续，被上诉人单方擅自解除劳动关系，应当认定为违法解除劳动关系，本案不符合劳动关系终止的条件。故被上诉人应当依照《劳动合同法》第26条和第82条的规定支付代通知金和赔偿金，请求二审法院依法改判，保护上诉人的合法权益。
被上诉人绍兴华钟化纤有限公司答辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人与浙化联公司的关系已经阐述清楚了，故被上诉人不存在违法解除劳动合同的情况。2012年5月被上诉人在资产被查封、资不抵债、随时可能停产的情况下，经过政府相关部门协调，上诉人的劳动关系已经在2012年12月31日解除并按照职工代表大会通过的劳动关系处置办法对上诉人补偿完毕，劳动合同解除后上诉人完全可以另行谋业。上诉人在清楚知道被上诉人的后续经营情况后，仍自愿留守企业，对企业后续运作提供劳动，因此上诉人对被上诉人的后续运作是知情的。在上诉人后续提供劳动的期间，被上诉人继续为上诉人提供社保并支付劳动报酬，在2014年9月停产后仍旧向上诉人支付了工资，2014年12月25日与被上诉人终止劳动合同后也依照法律规定支付了经济补偿金，因此被上诉人不存在违法解除劳动合同的情况。
原审原告姒国良向一审法院起诉请求：1、依法补偿和赔偿原告二项共计人民币19900元；2、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告姒国良系浙化联公司下属企业华钟化纤公司的职工。2012年5月起，浙化联公司及其下属公司因经营出现困难，被债权人陆续提出诉讼，共涉及诉讼标的19亿元，其中涉及华钟化纤公司担保达3.5亿余元。经浙江省高级人民法院决定，所诉案件均由绍兴市中级人民法院集中管辖。绍兴市中级人民法院对浙化联公司及其下属企业包含被告华钟化纤公司在内的厂房、土地、存款等进行了查封。浙化联公司及其下属企业除华钟化纤公司外均停产歇业。2012年12月针对华钟化纤公司仍在生产的现状，浙化联公司向主管部门提出关于保持华钟化纤公司生产运行与应策方案，提出了保持生产、限荷减产、停产处置等应对方案，并要求继续保证浙化联公司对华钟化纤公司的水、电的转供；现有的华钟化纤公司为浙化联集团的贷款、担保能继续保持现有的司法集中管辖，等待今后债权债务统一处理；华钟化纤公司现用的厂址厂房能继续保持使用。2012年12月19日，经浙化联公司及下属企业职工代表大会决定对浙化联公司及所有下属企业职工劳动关系进行处置。2012年12月30日，华钟化纤公司与原告签订《浙化联集团公司及下属企业职工劳动关系处置一次性就业补助协议书》，协议解除原劳动合同，被告华钟化纤公司补偿原告各项费用，并于2012年12月31日出具了解除终止劳动合同及失业登记证明书。之后，原告继续在被告华钟化纤公司工作，双方未再签订新的劳动合同，被告继续为原告缴纳了社会保险，并支付劳动报酬。2014年9月，被告华钟化纤公司停止生产。2014年12月25日，被告出具解除终止劳动合同及失业登记证明书，解除了与原告的劳动关系。
同时查明，原告曾向一审法院起诉，该院于2015年10月8日作出（2015）绍越民受初字第141号民事裁定。原告不服提起上诉，绍兴市中级人民法院于2015年11月6日作出（2015）浙绍民受终字第97号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。原告仍不服，向浙江省高级人民法院申请再审，该院于2016年12月20日作出（2016）浙民再175号民事裁定，裁定撤销绍兴市中级人民法院（2015）浙绍民受终字第97号民事裁定和绍兴市越城区人民法院（2015）绍越民受初字第141号民事裁定，由绍兴市越城区人民法院立案受理。
一审法院认为，本案争议焦点为被告华钟化纤公司是否违法解除劳动合同，是否应向原告支付经济赔偿金及代通知金的问题。在2012年12月双方解除劳动关系后，被告采取多种措施才得以继续生产经营，但被告的生产经营前景并不明朗，在生产运行与应策方案中也提出了保持生产、限荷减产、停产处置三中不同的方案，在此种情形下，被告可能随时停产停业，其无法保证其可以继续生产经营的期限以及原告可以在被告处工作的时间。又根据浙化联公司及下属公司经营现状以及对职工劳动关系的处置办法，可以推定被告华钟化纤公司随时可能不再经营。如被告华钟化纤公司能够正常经营，则其无需此时就向原告支付劳动关系的处置补偿。因被告华钟化纤公司随时可能不再经营，其与原告间的劳动关系随时可能终止，原告对此后果应为明知并接受。2014年9月，被告华钟化纤公司停止生产。2014年12月25日，被告向原告出具解除（终止）劳动合同及失业登记证明书，即原、被告的劳动关系于2014年12月25日终止。综上所述，原告认为被告系违法解除劳动合同的意见，该院不予采纳。基于此，原告主张要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金18000元的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。关于原告主张要求被告支付代通知金的问题。根据法律规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，原、被告双方的劳动合同终止，且被告在2014年9月停产后至2014年12月25日期间仍按约向原告支付工资，故原告主张要求被告补偿原告4500元代通知金的诉讼请求，并不符合法律规定，故该院亦不予支持。关于原告向该院申请要求调查取证（向绍兴银行、交通银行、光大银行杭州分行调取资产评估、抵押财产的具体数据；向绍兴市公共资源调取拍卖情况报告书中242万元，以及调取被告公司在2013年下半年至2014年上半年新购设备及原材料的财务原始发票以及2014年8-9月份新生产的产品入库单数据；向绍兴市人力资源社保局调取华钟公司2014年之后单方解除原告劳动关系备案时的相关资料）的事项，该院认为上述申请调查取证内容与本案审理并不具有关联性，故该院不予准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，判决：驳回原告姒国良的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告姒国良负担。
二审中，上诉人姒国良提供了被上诉人华钟化纤公司新厂区的照片四张及企业登记基本情况作为新的证据，证明被上诉人并未破产和注销，而是在搬迁后继续生产经营。本院组织了双方当事人对上述证据进行举证、质证。被上诉人质证认为，无法看出照片中的场景系被上诉人的新厂区、产品及及其设备，被上诉人现已进入破产清算程序，上诉人的证明目的不能实现。本院对上述证据审核、认证认为，上述证据不能证明被上诉人尚在进行正常的生产经营，且被上诉人已进入破产清算程序，本院对上诉人的证明目的不予采信。
上诉人姒国良申请法院调查取证：1、向绍兴市人力资源和社会保障局调取华钟化纤公司在2014年12月25日至2017年6月30日企业破产宣告或吊销、注销营业执照的相关手续；2、调取华钟化纤公司在2014年12月25日之后解除、终止劳动关系的处置程序，支付赔偿或补偿的收款凭据。对于上诉人的上述第一项调查取证请求，本院已将被上诉人华钟化纤公司进入破产程序的情况告知上诉人，对于上诉人的上述第二项调查取证请求，并非当事人确因客观原因不能自行收集的证据，不属于法院依申请调查取证的范围。故本院对上诉人的上述调查取证申请均不予准许。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，本院于2017年4月12日作出（2017）浙06破申15号民事裁定书，裁定：受理绍兴市工贸国有资本经营有限公司对绍兴华钟化纤有限公司的破产清算申请。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，本案的争议焦点为：被上诉人华钟化纤公司是否系违法解除了与上诉人之间的劳动关系。上诉人与被上诉人于2012年12月27日签订了《浙化联集团公司及下属企业职工劳动关系处置一次性就业补助协议书》，明确了双方劳动关系解除的相关补偿方案。根据《浙化联集团公司及下属企业职工劳动关系处置补偿办法》、《浙化联公司关于召开四届三次职工代表大会的方案》、《浙化联集团关于保持华钟公司生产运行与应策方案》等在案证据，并结合双方签订上述一次性就业补助协议书的事实，本院认为，虽上诉人在上述协议书签订后的一段时间内仍为被上诉人提供劳动，但上诉人已经明知被上诉人生产经营前景不明朗、存在随时停产的情况以及双方劳动关系可能随时解除的事实。故上诉人在该种情况下继续为被上诉人提供劳动，应视为对被上诉人可能随时解除劳动关系这一客观情况的接受。故现上诉人主张被上诉人系违法解除劳动关系，缺乏事实依据，本院不予支持。对于上诉人提出的被上诉人应当支付代通知金的主张，由于上诉人已经明知被上诉人将随时解除劳动关系，故本案不属于《劳动合同法》第四十条所规定的用人单位需支付代通知金的情形，对于该项诉请，本院亦不予支持。综上，本院对上诉人的上诉意见不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人姒国良负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵启龙
审判员 夏 鸿
审判员 梅 云
二〇一七年九月二十六日
书记员 孙心怡