陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕07刑终124号
原公诉机关陕西省城固县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张渝波，男，汉族，1982年12月5日出生于陕西省城固县，初中文化，农民，住城固县三合镇龙王庙村**组。2017年2月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被城固县公安局刑事拘留，3月21日被取保候审，同年5月10日经城固县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于城固县看守所。
上诉人（原审被告人）张陈金，男，汉族，1980年2月10日出生于陕西省城固县，初中文化，农民。2017年2月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被城固县公安局刑事拘留，3月21日被取保候审,同年5月10日经城固县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于城固县看守所。
原审被告人张科峰，男，汉族，1988年1月14日出生于陕西省城固县，高中文化，农民。2017年2月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被城固县公安局刑事拘留，3月21日被依法逮捕。现羁押于城固县看守所。
原审被告人苏永强，男，汉族，1970年9月15日出生于陕西省城固县，初中文化，农民。2017年2月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被城固县公安局刑事拘留，3月21日被依法逮捕。现羁押于城固县看守所。
原审被告人张彤，男，汉族，1991年8月26日出生于陕西省城固县，初中文化，农民。2017年2月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被城固县公安局刑事拘留，3月21日被依法逮捕。现羁押于城固县看守所。
原审被告人向雷，男，汉族，1989年11月12日出生于陕西省城固县，中专文化，农民。2017年2月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被城固县公安局刑事拘留，3月21日被依法逮捕。现羁押于城固县看守所。
原审被告人余盈，女，汉族，1991年8月5日出生于陕西省城固县，中专文化，农民。2017年3月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被城固县公安局取保候审，同年5月11日经城固县人民法院决定被监视居住。系原审被告人张科峰之妻。
陕西省城固县人民法院审理陕西省城固县人民检察院指控被告人张渝波、张陈金、张科峰、苏永强、张彤、向雷、余盈犯寻衅滋事罪一案，于2017年5月19日作出（2017）陕0722刑初81号刑事判决。宣判后，被告人张渝波、张陈金不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其他诉讼参与人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月7日晚，被告人苏永强和其外甥张科峰、张彤、向雷、张渝波、张陈金及张科峰之妻余盈来到城固县崔家山神舟歌城玩耍。次日凌晨1时许，苏永强等人在结账时，因酒水费用及打碎酒杯问题与吧台服务员黄某某发生争执，歌城负责人马某来到现场进行解释，被告人苏永强、张科峰、余盈等人大声吵闹。期间，同在歌城消费的张某某见状，上前拉劝余盈，被张科峰蹬倒在地，接着，张科峰、苏永强及被告人张彤多次对张某某拳打脚踢。当马某劝解时，苏永强与马某争吵并撕扯、推搡致马某撞在墙上。歌城服务员冯某某见状，上前拦挡，张科峰、张彤及被告人向雷对冯某某拳打脚踢，将其打倒在地，苏永强将冯某某撕扯到吧台前，用拳头击打冯某某头部数下，又用话筒砸其头部数下。同时，被告人余盈与马某撕扯致其倒在大厅沙发上，马某为摆脱，即脚蹬余盈，张科峰见状，上前猛扇马某巴掌，并上到沙发上用脚猛踏马某左眼部。马某之夫唐某某见状，将张科峰抱住从沙发上摔倒在地并摁在地上。此时，被告人苏永强、张彤、向雷、张陈金、张渝波共同对唐某某拳打脚踢，余盈仍将马某按倒在沙发上并扇马某巴掌数下。同在歌城消费的何某上前拉劝，被苏永强扇一巴掌；霍某某亦上前拉劝，被张科峰朝面部击打一拳。之后，公安民警到场，方制止。
被害人马某、张某某、冯某某被打后，在陕飞职工医院住院治疗，经诊断，马某左眼球钝挫伤、全身多处软组织损伤；张某某头部外伤、全身多处软组织损伤；冯某某头部外伤、全身多处软组织损伤。经司法鉴定，马某系钝性外力致钝挫伤属轻微伤；张某某系钝性外力致软组织挫伤属轻微伤；冯某某系头部（面部）外伤及左臂软组织挫伤均属轻微伤。
原审法院另查明，被告人苏永强、张科峰、张彤、向雷、张渝波、张陈金、余盈与马某达成赔偿经济损失40000元的协议，与张某某达成赔偿经济损失6000元的协议，与冯某某达成赔偿经济损失600元的协议，均已履行。马某、张某某和冯某某对七被告人予以谅解。上述事实有被害人陈述、证人证言、书证和鉴定意见及被告人供述等证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人张科峰、苏永强、张彤、向雷、张渝波、张陈金和余盈，借故生非，逞强耍横，随意殴打他人，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人张科峰、苏永强在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，鉴于二人均能自愿认罪，积极赔偿被害人的经济损失并取得了谅解，可以酌情从轻处罚。被告人张彤、向雷在共同犯罪中起主要作用，但较张科峰和苏永强作案情节轻微，系作用较小的主犯，亦应按照其所参与的全部犯罪、结合二被告人的犯罪情节予以处罚，考虑到二人均能自愿认罪，积极赔偿被害人的经济损失并取得了谅解，又可酌情从轻处罚。被告人余盈在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，且能自愿认罪，积极赔偿被害人的经济损失并取得了谅解，加之以往表现良好，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以从轻判处并宣告缓刑。被告人张渝波、张陈金在共同犯罪中均起次要作用，均为从犯，且能自愿认罪，积极赔偿被害人的经济损失并取得了谅解，依法可以从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条第一款和第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人张科峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。二、被告人苏永强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。三、被告人张彤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。四、被告人向雷犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。五、被告人余盈犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。六、被告人张渝波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。七、被告人张陈金犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。
张渝波上诉提出他的行为是为了分开互相殴斗的双方，没有犯罪的故意，他积极赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，系初犯、偶犯，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
张陈金上诉提出他有制止双方斗殴的行为，情节显著轻微，没有造成人员伤害和社会危害，在本案中属从犯，事后积极赔偿并取得对方谅解，系偶犯，他父母双亡，家庭困难，妻弱子幼，数十亩土地荒芜，无人照管，请求二审法院对其适用缓刑。
经审理查明，原审法院认定的事实是清楚、正确的，有以下证据予以证明：
1.接处警登记表证明，本案的来源。
2.户籍信息证明，上诉人张渝波、张陈金及原审被告人张科峰、苏永强、张彤、向雷、余盈系完全刑事责任能力人。
3、陕飞职工医院诊断证明书、住院病历、伤情鉴定意见证明，被害人张某某、冯某某、马某、唐某某伤情及治疗情况。
4.到案经过证明，上诉人及原审被告人到案情况。
5.调取证据清单、监控视频及监控视频截图证明案发当时情况。
6.被害人出具的谅解书证明，被害人对上诉人及原审被告人的犯罪行为表示谅解并请求对其从轻或减轻处罚。
7.被害人马某（城固神舟歌城经营者之妻）陈述证明，2017年2月8日苏永强等人因酒水消费问题与她发生争执，张某某上前劝解，遭到苏永强等人殴打，她上前拉劝未果，苏永强等人继续殴打张某某和歌城服务员冯某某，她继续拉劝，和苏永强一起来的余盈将她推倒在沙发，她试图反抗，遂遭到余盈等人殴打，她丈夫唐某某为救她也遭到苏永强等人的殴打。
8.被害人冯某某（城固神舟歌城服务员）陈述证明，2017年2月8日凌晨，他在神舟歌城检查“致青春”包间时发现有三个酒杯破损，遂通知歌城老板娘马某来处理赔偿问题，客人与马某发生争执。另外一个包间的客人上前劝说，遭到“致青春”包间客人的围殴，老板娘上前劝阻亦遭到殴打，他便电话通知歌城老板唐某某，随后将一把水果刀装在身上，上前劝阻，遭到客人围殴，他因为害怕便亮出水果刀，那伙客人将他打倒在地，刀也被打落。唐某某到来后试图劝解也遭到那伙客人的殴打。
9.被害人唐某某（城固神舟歌城经营者）陈述证明，2017年2月8日凌晨他接到服务员冯某某电话说有人在歌城闹事，他前往查看，看见几个人在殴打他妻子马某，他便上去制止，亦遭到那伙人的围殴。后来他得知事情是因为客人认为酒水消费金额有问题而引起的。
10.被害人张某某（当天城固神舟歌城消费者）陈述证明，2017年2月8日凌晨，他在城固神舟歌城唱歌，途经歌城吧台看见一伙人和服务员在争吵，遂上前劝解，遭到那伙人的围殴，他朋友看见后将他拉回包间，那伙人又冲进包间继续殴打他，见他没有还手才离开。
11.被害人黄某某（城固神舟歌城服务员）陈述证明，2017年2月8日凌晨，他在城固神舟歌城上班，“致青春”包间的客人在结账时因打碎酒杯及酒水消费金额产生争执，冯某某遂将老板娘马某叫来处理此事，另外一个包间的客人（张某某）上前劝解，遭到“致青春”包间客人的围殴，马某遂上前劝阻，亦遭到围殴，他便打了110报警，并让冯某某通知老板唐某某，那伙客人又开始围殴冯某某。唐某某到来后，见马某被人殴打遂上前劝阻，亦遭到殴打。后来警察就来了。
12.被害人霍某某、何某（系城固神舟歌城消费者）陈述均证明，2017年2月8日凌晨，她们和朋友在城固神舟歌城唱完歌准备结账时，看见一伙人围在吧台和收银员争吵，一个穿黄色衣服的人（张某某）上前劝解遭到那伙人的围殴。那伙人后来围殴歌城服务员（冯某某）和老板（唐某某）及其妻子（马某）时，她们试图上前劝解均遭到殴打。
13.证人黄某某（系城固神舟歌城服务员）证言证明，2017年2月8日凌晨，“致青春”包间的客人在结账时因对是否打碎酒杯及消费金额存在异议，与歌城老板娘马某发生争执，继而殴打歌城服务人员和其他包间的客人。
14.被告人张科峰供述证明，2017年2月8日凌晨,他和亲戚朋友在城固神舟歌城唱完歌结账时因打碎酒杯及酒水消费金额问题与歌城服务员发生争执，张某某上前劝解，因他认为张某某有搂抱其妻子余盈的动作，遂殴打张某某，后因酒后情绪激动，先后殴打冯某某、马某、唐某某和霍某某等人。
15.被告人苏永强供述证明，2017年2月8日凌晨，他和亲戚朋友在城固神舟歌城唱完歌结账时因打碎酒杯及酒水消费金额问题与歌城服务员发生争执时，张某某上前劝解，他外甥张科峰认为其媳妇余盈被张某某搂抱，便殴打张某某，他因为发现服务员冯某某手中有刀，便上前殴打冯某某，随后殴打了唐某某和何某。
16.被告人张彤供述证明，2017年2月8日凌晨，他和亲戚朋友在城固神舟歌城唱完歌结账时因打碎酒杯及酒水消费金额问题与歌城服务员发生争执，他先后动手打了歌城的顾客张某某和服务员冯某某以及歌城经营者唐某某。
17.被告人向雷供述证明，2017年2月8日凌晨，他和亲戚朋友在城固神舟歌城唱完歌结账时因打碎酒杯及酒水消费金额问题与歌城服务员发生争执，张科峰、苏永强殴打他人过程中，他也参与对服务员冯某某和歌城经营者唐某某的殴打。
18.被告人张渝波供述证明，2017年2月8日凌晨，他和亲戚朋友在城固神舟歌城唱完歌结账时因打碎酒杯及酒水消费金额问题与歌城服务员发生争执，张科峰、苏永华、张彤、向雷、他、张陈金、余盈等人对张某某、马某、冯某某、唐某某等人进行殴打，他只是参与了对唐某某的殴打。
19.被告人张陈金供述证明，2017年2月8日凌晨，他和亲戚朋友在城固神舟歌城唱完歌结账时因打碎酒杯及酒水消费金额问题与歌城服务员发生争执，张科峰、苏永华、张彤、向雷、他、张渝波、余盈等人对张某某、马某、冯某某、唐某某等人进行殴打，他只是参与了对唐某某的殴打。
20.被告人余盈供述证明，2017年2月8日凌晨，她和亲戚朋友在城固神舟歌城唱完歌结账时因打碎酒杯及酒水消费金额问题与歌城服务员发生争执，她丈夫张科峰因为认为张某某对她有搂抱行为，便殴打张某某，歌城经营者妻子马某上前劝阻过程中和她发生撕扯，她对马某进行了殴打，张科峰、苏永强、向雷、张彤、张渝波和张陈金还殴打了唐某某、冯某某等人。
以上证据经原审法院庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，相互关联印证，本院审理后予以确认。
本院认为，上诉人张渝波、张陈金和原审被告人张科峰、苏永强、张彤、向雷、余盈借故生非，逞强耍横，随意殴打他人，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。原公诉机关指控上诉人及原审被告人犯寻衅滋事罪的事实及罪名成立。上诉人张渝波、张陈金二人在共同犯罪均起次要作用，均系从犯，且能自愿认罪，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，依法可从轻处罚。对上诉人张渝波提出他的行为是为了分开互相殴斗的双方，没有犯罪故意的上诉意见，经查与事实不符，故对该上诉意见不予支持；对上诉人提出他积极赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，系初犯、偶犯，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉意见，经查，原审法院已经充分考虑了上诉人所有的量刑情节，量刑适当，故对该上诉意见不予支持。对上诉人张陈金提出他有制止双方斗殴的行为，情节显著轻微，没有造成人员伤害和社会危害的上诉意见，经查与事实不符，故对该上诉意见不予支持；对上诉人提出他在本案中属从犯，事后积极赔偿并取得对方谅解，系偶犯，他父母双亡，家庭困难，妻弱子幼，数十亩土地荒芜，无人照管，请求二审法院对其适用缓刑的上诉意见，经查，原审法院已经充分考虑了上诉人的犯罪事实、情节，对其量刑适当，上诉人家庭困难，妻弱子幼，农田抛荒，虽其情可悯，但并非适用缓刑之法定条件，故对该上诉意见不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 伟
代理审判员 陈 婷
代理审判员 田 梅
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 张雨烟