辽宁省阜新市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽09刑终192号
抗诉机关（原公诉机关）阜新蒙古族自治县人民检察院。
原审被告人卢明会，男，1972年9月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地阜新市细河区新都路47-3-2-1号。2004年9月21日因犯强奸罪被辽宁省瓦房店市人民法院判处有期徒刑七年，2010年6月1日刑满释放。因本案于2016年7月6日被取保候审，2017年2月27日被监视居住。
阜新蒙古族自治县人民法�审理阜新蒙古族自治县人民检察院指控被告人卢明会故意杀人一案，于2017年8月23日作出（2017）辽0921刑初81号刑事判决。宣判后，阜新蒙古族自治县人民检察院不服，提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年11月2日公开开庭审理了本案，阜新市人民检察院指派副检察长张翔、检察员马国旭出庭支持抗诉，原审被告人卢明会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年3月16日20时30分许，在阜新蒙古族自治县伊吗图镇艾友营子村艾友煤矿对面一饭店内，被告人卢明会和朋友曹某某、张某某一起喝酒。席间，被告人卢明会与曹某某言语不和发生争执，在争执过程中，被告人卢明会持随身携带的片刀将曹某某的头部砍伤，后又在曹某某身后将曹某某搂住，将刀架在曹某某的颈前，并扬言要整曹某某，曹某某不服软，卢明会就用刀割曹某某的颈部，�致曹某某受伤后大量出血。伤后曹某某被紧急送往阜新市清河门区医院救治，医院诊断为：失血性休克；头皮裂伤；气管裂伤。2014年7月4日，经阜新诚信法医司法鉴定所鉴定：1.被鉴定人曹某某颈部刀砍伤，目前遗留长8cm创口伤，依据《人体损伤程度鉴定标准》中5.5.4.a之标准，构成轻伤二级；2.被鉴定人气管损伤诊断成立，失血性休克（轻度）诊断成立，依据《人体损伤程度鉴定标准》中5.5.4.e，5.12.4.f之标准，构成轻伤二级。2016年7月6日12时许，阜新蒙古族自治县公安机关在阜新市西铁附近的田和养老院内将被告人卢明会抓获。2017年2月26日21时40分，阜新市公安局清河门公安分局清河派出所在清河门区站前广场东侧的广场旅社将被告人卢明会抓获。被告人卢明会因犯强奸罪于2004年9月21日被瓦房店市人民法院判处有期徒刑七年，2010年6月1日刑满释放。
原审�院判决认为，被告人卢明会持械故意损害他人身体健康，并造成他人轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人卢明会犯故意杀人罪的罪名不能成立。公诉机关所出示的证据无法证明被告人具有杀人的动机，亦无法证明被告人系出于杀人的主观故意而实施犯罪行为。但被告人伤害被害人身体健康的主观故意十分明确，且客观上造成了被害人轻伤的后果。虽然被告人持刀对被害人要害部位（颈部）实施加害，但从被害人的具体伤情以及损害后果来看，被告人实施犯罪行为时对其加害的手段以及所用力度是有所控制的，因此不能仅以被告人实施加害的部位为颈部就断定被告人具有杀人的主观故意。结合全案证据以及被告人与被害人过往的关系，被告人实施加害被害人的行为，目的在于损害被害人的身体健康，不存在将被害人致死的主观故意；从出现的伤害结果来看，被告人的行为最终致被害人轻伤的后果。根据刑法中主客观相统一原则，被告人的行为符合故意伤害罪的构成要件，因此应以故意伤害罪定罪处罚。被告人卢明会曾因犯强奸罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。综合考虑本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第六十五条、第四十七条、第六十四条之规定，认定被告人卢明会犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；作案工具片刀一把，依法予以没收。
阜新蒙古族自治县人民检察院的抗诉理由是：原审被告人卢明会主观上有杀人动机和故意，客观上实施了用刀割被害人脖子的行为，造成被害人伤后失血休克，足以致命。只因�治及时才未发生死亡后果。应以故意杀人罪对卢明会定罪处罚。
原审被告人卢明会辩称，其根本没想杀被害人，是酒后与被害人发生争吵想拿刀吓唬被害人，用刀划被害人时压根没用力。不构成故意杀人犯罪。
经审理查明，2014年3月16日20时30分许，在阜蒙县伊吗图镇艾友营子村艾友煤矿对面一饭店内，被告人卢明会和朋友曹某某、张某某一起喝酒。席间，被告人卢明会与曹某某言语不和发生争执，在争执过程中，被告人卢明会持随身携带的片刀将曹某某的头部砍伤，后又在曹某某身后将曹某某搂住，将刀架在曹某某的颈前，并扬言要整曹某某，曹某某不服软，卢明会就用刀割曹某某的颈部，导致曹某某受伤后大量出血，卢明会见状逃匿。后曹某某被张某某紧急送往阜新市清河门区医院救治，医院诊断为：失血性休克、头皮裂伤、气管裂伤。2014�7月4日，经阜新诚信法医司法鉴定所鉴定：1.被鉴定人曹某某颈部刀砍伤，目前遗留长8cm创口伤，构成轻伤二级；2.被鉴定人曹某某气管损伤诊断成立，失血性休克（轻度）诊断成立，构成轻伤二级。
2016年7月6日12时许，阜新蒙古族自治县公安机关在阜新市西铁附近的田和养老院内将被告人卢明会抓获，未被羁押，后潜逃。2017年2月26日21时40分，阜新市公安局清河门公安分局清河派出所在清河门区站前广场东侧的广场旅社将被告人卢明会抓获。被告人卢明会因犯强奸罪于2004年9月21日被瓦房店市人民法院判处有期徒刑七年，2010年6月1日刑满释放。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、案件来源、报案材料，证实2014年3月17日13时许，被害人曹某某电话报案称2014年3月16日20时30分，其被卢明会用片刀砍伤头部和颈部。
2、到案经过，证实2016年7月6日12时许，阜新蒙古族自治县公安机关在阜新市西铁附近的田和养老院内将被告人卢明会抓获；2017年2月26日21时40分，阜新市公安局清河门公安分局清河派出所在清河门区站前广场东侧的广场旅社将被告人卢明会抓获。
3、被害人曹某某的陈述，主要内容是：2014年3月16日下午，我和张某某、卢明会在清河门区一个朋友家一起喝酒，我给张某某送狗去了，20时许，张某某说把狗送到伊吗图镇艾友营子村艾友矿对过的锅烙馆，卢明会也说去，我们三人就一块到了艾友矿对过的锅烙馆，张某某安排吃的饭，我们三人又一起喝的酒，每人喝了一杯白酒，我和卢明会就吵吵了几句，吵吵啥了我也记不清了，卢明会用随身携带的片刀砍在我的头顶上，当时就出血了，我一拳打他面部了，这时他拿着刀走到我身后，一只手将我的头部搂住，另�只手用刀架在我的脖子上割了一下，出血了，卢明会骂我，还说“你不怕死啊？”我说“那能咋的。”卢明会又用刀割了一下还骂我，并说“你真想死啊？”我说“你都整这样了，有啥怕死不怕死的。”卢明会又用刀割了一下，这时我就喘不上气了，后来的事我就不知道了。
4、证人张某某的证言，主要内容是：2014年3月16日20时30分左右，在伊吗图镇艾友营子村艾友矿对过的风味锅烙馆旁边的屋我请卢明会、曹某某喝酒，每人喝了一杯白酒，曹某某与卢明会吵吵起来了，曹某某说在清河门地区好使，卢明会说在艾友地区好使，卢明会骂了曹某某一句，并说“你再好使啊？”卢明会就从怀里掏出了一把四十厘米左右长的片刀，一刀砍在曹某某头顶部一下，曹某某站起来打了卢明会面部一下，曹某某坐着，卢明会站起来站到曹某某侧后方，用刀架在曹某某的脖子上，曹某某对卢明会说“你还敢整死我啊？”卢明会说“今天我就整你。”随后就割了曹某某脖子一下，当时就出血了，之后卢明会就走了，我将曹某某送医院去了。卢明会砍完曹某某后把片刀扔在我家屋里了。
5、被告人卢明会的供述，主要内容是：2014年3月份，具体哪天我记不清了，我和曹某某、张某某在伊吗图镇艾友营子村艾友煤矿前的饭店吃饭，吃饭期间曹某某给张某某一条狗，我说狗挺好看的，也想要一条给我姐，曹某某说这个狗不行，等哪天再整一条狗给我。接着三人就一边喝酒一边聊天，当时三人每人喝了半斤左右的白酒，三人都喝多了，记不清当时具体聊了什么，就记着曹某某骂我，我就拿起桌子上的刀，用刀背砍了曹某某的头顶，当时曹某某的头部就出血了，之后曹某某站起来打了我脸几拳，曹某某打我的时候，我用手挡，但当时手�有刀，无意间就用刀把曹某某的脖子划了一下，不是故意的，划完曹某某后，曹某某还打我，这时张某某就把我与曹某某拉开了，曹某某这时坐下了，大约坐了二、三分钟，我看到曹某某的脖子开始出血，我打电话给朋友张志刚，让张志刚帮忙把曹某某送到医院去。这时张某某找来一辆三轮车把曹某某送医院去了，我看曹某某去医院了，害怕就跑了，一直在内蒙白音花躲着，一直躲到2015年11月30日在白音花冻伤后连夜回到阜新。我砍伤曹某某的刀是随身携带的，因为我一个人住，平时都是把刀带着防身用，这把刀长约60厘米，宽约4厘米，刀前面是平头的，单刃不锈钢的。我与曹某某之前关系挺好，打架是因为喝酒喝多了。
6、住院病案、诊断书、司法鉴定意见书及被害人伤情照片，证实被害人曹某某于伤后到医院救治，被诊断为：失血性休克；头皮裂伤；�管裂伤。经阜新诚信法医司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人曹某某颈部刀砍伤，目前遗留长8cm创口痕，依据《人体轻伤程度鉴定标准》5.5.4.a之标准，构成轻伤二级；2、被鉴定人曹某某气管损伤诊断成立，失血性休克（轻度）成立，依据《人体轻伤程度鉴定标准》5.5.4.e，5.12.4.f之标准，构成轻伤二级。
7、提取笔录及作案工具照片，证实阜新蒙古族自治县公安机关在阜蒙县伊吗图镇艾友营子村风味锅烙馆张某某家提取被告人卢明会砍伤曹某某所用的作案工具片刀一把。
8、在逃人员登记表，证实阜新蒙古族自治县公安机关将被告人卢明会列为在逃人员的情况。
9、刑事判决书及释放证明，证实被告人卢明会曾因犯强奸罪于2004年9月21日被辽宁省瓦房店市人民法院判处有期徒刑七年，于2010年6月1日刑满释放。
10、被告人卢明会的户籍证明，证实被告人卢明会案发时已达到刑事责任年龄。
本院认为，原审被告人卢明会因琐事与被害人发生争吵中，用随身携带片刀先砍被害人头部一刀，接着在被害人身后一手搂住被害人脖子，一手用刀割伤被害人脖子。其所持工具为足以剥夺他人生命的约40厘米长的片刀，伤害的部位是头部和颈部，造成头部8厘米长创口，构成轻伤；造成颈部14厘米的创口及气管1厘米裂口，失血性休克，构成轻伤。卢明会作案后即离开现场，未实施任何救助措施，放任后果的发生，其行为符合故意杀人罪的犯罪构成，应以故意杀人罪对其定罪处罚。检察机关的抗诉理由成立，应予支持。因被害人被抢救及时才未死亡，系故意杀人犯罪未遂，造成的后果为轻伤，对其可减轻处罚，其系累犯，应从重处罚。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十�条，第二十三条，第六十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持阜新蒙古族自治县人民法院（2017）辽0921刑初81号刑事判决主文第二项即作案工具片刀一把，依法予以没收。
二、撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2017）辽0921刑初81号刑事判决主文第一项即被告人卢明会犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
三、原审被告人卢明会犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从执行之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 李 渊
审判员 顾坤平
审判员 赵洪山
二〇一七年十一月二十二日
书记员 杨思莹