浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第404号
上诉人（原审被告）：张新海。
委托代理人：陈冰，浙江靖宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：国强建设集团有限公司。住所地：台州市椒江区海正大道***号。
法定代表人：陈林国，该公司总经理。
委托代理人：周显根、何美玲，浙江利群律师事务所律师。
原审被告：蒋火军。
上诉人张新海为与被上诉人国强建设集团有限公司（以下简称国强公司）及原审被告蒋火军民间借贷纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2013）台椒商初字第2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年4月2日，原告国强公司作为甲方与被告张新海、蒋火军作为乙方签订《建设工程项目内部管理承包目标责任制合同书》一份，约定了各方在李家小区工程施工过程中的权利和义务。合同并约定：乙方应及时支付民工工资及工程材料款，如乙方未及时支付的，乙方同意甲方在其工程款中直接予以扣除代为支付；如乙方未有工程款可代扣的，则甲方为乙方代付的民工工资和材料款，自甲方代付之日起转作乙方向甲方的借款，并由乙方自甲方代付之日起三个月内一次性予以归还，有关款项利息按协议约定处理。乙方在施工过程中，如因资金紧缺向甲方借资包括工程保证金，其借资利率为月息1.1%。乙方因工程项目建设所需向甲方的借款包括其他款项转作借款的，乙方同意独立于本合同并由甲方作为单独借款关系进行处理，该借款关系不因乙方与甲方存在工程项目内部管理承包目标责任制合同关系或承包工程项目未竣工或工程款项未结算完毕而改变其独立的借款关系性质。被告张新海、蒋火军并向原告出具承诺书一份，承诺将原告代付或支付的人工费、材料款及产生的亏损转为两被告向原告的借款，且与工程是否竣工、是否办理竣工结算、是否存在工程项目内部承包关系无关。2011年5月21日，原告与两被告就李家小区工程举行协调会，并达成会议纪要，内容主要涉及工程质量与进度、财务核算、被告张新海对被告蒋火军的委托事宜、对外欠款处理方案等内容。2013年2月6日，被告蒋火军向原告出具借条一份，借条中载明：“经结算，截止到2013年2月6日止，本人总计向国强建设集团有限公司借款1155.7923万元，用于玉环县李家小区安置房二期工程材料款及人工费。利息未付，借款月利率为1.2%，自借款之日开始计息；如发生诉讼，由国强建设集团有限公司住所地人民法院管辖；债权实现费用包括律师费由借款人承担。”同日，被告蒋火军在借款对账单上签字确认，该对账单已载明具体的借款时间及借款用途。2013年2月7日，被告蒋火军再次向原告出具借条一份，借条中载明：“今向国强建设集团有限公司借到人民币贰万捌仟元整（￥：28000元），本人承诺在2013年2月28日前归还。若逾期未依约归还，自借款之日起按1.5%月利率计算利息。因此产生诉讼，由国强建设集团有限公司所在地人民法院管辖，产生的必要费用由败诉方承担，必要费用包括但不限于代理费、诉讼费、保全费、强制执行费用等。”另查明，原告为实现债权支出律师代理费230000元。后因原告催讨借款未果，本案因此涉诉。
原告国强公司于2013年12月3日向原审法院提起诉讼称：两被告系原告单位项目经理，在承建玉环县李家小区安置房工程过程中，陆续向原告借款用于支付材料款及人工费。被告张新海同意委托被告蒋火军办理涉及玉环县李家小区安置房工程领款、借款及办理结算等相关手续。截止2013年2月6日，两被告共向原告借款计11557923元，并由被告蒋火军出具借条一份，约定月利息为1.2%，利息自借款之日起计算，如发生诉讼，由原告所在地法院管辖，并承担实现债权的费用等。结算后，被告蒋火军又向原告借款28000元。另根据2009年4月2日原、被告签订的《建设工程项目内部管理承包目标责任制合同书》第七条规定，因工程项目建设对外所欠的材料款，由原告代付的，被告同意从原告为其代付之日起转作被告向原告的借款。由于两被告未及时支付材料费，原告代两被告支付执行款及诉讼费计1592066元，故两被告合计借款为13177989元。请求判令：两被告偿还原告借款13177989元及利息（按月息1.2%计算至付清之日止，其中至2013年11月20日止的利息为3314894元），同时支付给原告为实现债权支出的律师代理费230000元。庭审过程中，原告表示对原告通过法院调解代两被告支付的1592066元及相应利息62727元，在本案中先撤回，故变更（减少）诉讼请求为：请求判令两被告偿还原告借款11585923元及利息（按月息1.2%计算至付清之日止，其中至2013年11月20日止的利息为3252166元），同时支付给原告为实现债权支出的律师代理费230000元。
被告蒋火军在原审中未作答辩。
被告张新海在原审中答辩称：一、被告张新海、蒋火军并非原告单位项目经理，因为原、被告之间无劳动合同关系，原告也未聘请两被告担任其公司的项目经理。两被告与原告实为挂靠关系，以原告名义进行施工。挂靠关系不同于内部承包合同，属于无效合同，故原告不能向两被告主张利息损失，合同中约定的管理费也无权收取。二、本案的欠款不能按照民间借贷处理，按《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条的规定，查明债务属其他法律关系引起的，经法院释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理，债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。另外，如果本案按民间借贷关系处理的话，出借人应为自然人，而原告并非自然人，故原告不能以民间借贷性质来主张欠款，也不能主张利息。三、本案原告仅提供由被告蒋火军签字确认的对账单，其还应提供证实借贷确实发生的基础证据。四、本案款项中有部分属于蒋火军个人借款，该部分款项不应向被告张新海主张。五、由于原、被告双方系挂靠关系，而李家小区工程目前尚有1000多万元工程款未收回，故本案应等李家小区工程与业主结算后再进行处理，原告目前应先撤回本案的起诉。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为以下几点：一、本案借款能否按民间借贷法律关系审理；二、原告与两被告之间存在挂靠关系或是内部承包合同关系是否影响本案借款合同的效力；三、原告与两被告之间存在未结算的工程款，是否影响本案借款合同的履行；四、被告张新海是否应对本案借款承担还款责任；五、本案所涉借款的金额为多少。关于焦点一，被告张新海主张本案欠款系由其他法律关系引起的，应按其他法律关系审理。该院认为，根据原告提供的证据一、证据四、证据五、证据六，能够明确本案欠款是因原告代为支付工程款或人工费产生的，双方已在合同中约定代付款转为借款，且被告蒋火军对各笔代付款均作了明确，并出具了借条，故本案按民间借贷法律关系处理并无不当。另外，被告张新海认为民间借贷的出借人必须为自然人，而《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》明确，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。综上，该院认为，本案可按民间借贷法律关系审理。关于焦点二，原、被告签订的《建设工程项目内部管理承包目标责任制合同书》约定了双方在承建李家小区工程过程中的权利、义务，并明确了对产生的借款及代付款的处理方式。该院认为，原告与两被告在合同中明确的对借款及代付款的处理系双方真实意思表示，内容合法，对双方均具有约束力。上述约定系双方对施工过程中资金问题的解决方案，原告与两被告在李家小区工程施工过程中形成的不管是挂靠关系还是内部承包合同关系，均不能影响上述约定的效力。故本案借款合同的效力并不受原、被告之间系挂靠关系还是内部承包合同关系的影响。关于焦点三，原、被告签订的《建设工程项目内部管理承包目标责任制合同书》约定：乙方（指两被告）因工程项目建设所需向甲方（指原告）的借款包括其他款项转作借款的，乙方同意独立于本合同并由甲方作为单独借款关系进行处理，该借款关系不因乙方与甲方存在工程项目内部管理承包目标责任制合同关系或承包工程项目未竣工或工程款项未结算完毕而改变其独立的借款关系性质。另两被告在其出具的承诺书中约定：将原告代付或支付的人工费、材料款及产生的亏损转为两被告向原告的借款，且与工程是否竣工、是否办理竣工结算、是否存在工程项目内部承包关系无关。根据上述约定内容，原告与两被告已明确借款与工程款是否结算无关，故即使原告与两被告之间存在未结算的工程款，也不影响本案借款的履行。关于焦点四，被告张新海主张自己只是帮助被告蒋火军，但从原告提供的证据反映，在李家小区工程上两被告应是合伙关系，理由如下：原告提供的《建设工程项目内部管理承包目标责任制合同书》是由原告与两被告签订的，所附的承诺书亦是由两被告共同出具，关于李家小区工程的协调会两被告均有参加，且在这些证据中均反映两被告承包李家小区工程的内容。另从原告提供的证据二授权委托书看，被告张新海明确授权被告蒋火军办理李家小区工程款项的领取及结算手续，在会议纪要中更是明确被告张新海委托被告蒋火军办理李家小区工程领款、借款及结算手续，并将该授权延期至工程结算完毕。因此对被告蒋火军经手的与李家小区工程有关的借款，两被告应承担共同还款责任。关于焦点五，被告张新海对两份借条的真实性有异议，并认为借款对账单载明的2011年1月18日的1300000元借款与会议纪要中提到的被告蒋火军的1300000元个人借款系同一笔借款。该院认为，借条系证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。针对11557923元的借款，被告蒋火军已在原告提供的借款对账单上签字确认，并向原告出具了借条，该笔借款已能确定。且该借条已明确款项系用于李家小区工程材料款及人工费，故两被告应共同承担还款责任。对借款对账单载明的1300000元借款，被告张新海并无证据证明与会议纪要提到的1300000元借款系同一笔借款，且被告蒋火军签字确认的借款对账单及出具的借条均已包括该1300000元，故该1300000元款项不应从总借款中剔除。关于28000元的借条，因该借条未明确借款用途，原告亦未提供证据证明借款用于李家小区工程，故该借条反映的28000元只能作为被告蒋火军的个人借款。另，关于两笔借款的利息，2013年2月6日的借条约定利息为月息1.2%，2013年2月7日的借条约定利息为月息1.5%，现原告对两笔借款均按月1.2%计算，并未损害两被告的合法权益，应予准许。原告按借款对账单中记载的各笔借款的出借日分段计算利息符合约定，按该标准计算，其中11557923元的借款截止2013年11月20日的利息为3248963元。综上，该院认为，原告与两被告之间关于11557923元的借款合同及原告与被告蒋火军之间关于28000元的借款合同均系各方当事人真实意思表示，内容合法，应为有效。原、被告双方均未约定还款期限，原告有权随时向被告主张，现经原告催讨，两被告未返还11557923元借款，被告蒋火军未返还28000元借款，其行为均已构成违约，应承担相应的违约责任。两份借条中均已明确原告为实现债权支出的律师代理费由违约方承担，律师代理费的收取亦符合收费标准。因原告撤回了部分诉讼请求，故相应比例的律师代理费23077元，在本案中应予驳回。剩余律师代理费206923元根据两被告共同借款的金额及被告蒋火军个人借款的金额按比例承担。综上，原告变更后的诉讼请求的合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。被告蒋火军经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响对本案的正常审理。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年5月9日作出判决：一、被告张新海、蒋火军于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告国强建设集团有限公司借款本金11557923元，并支付利息（计算至2013年11月20日止的利息为3248963元，自2013年11月21日起至本判决确定给付之日止按月利率1.2%计算），同时赔偿给原告为实现债权支出的律师代理费206488元；二、被告蒋火军于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告国强建设集团有限公司借款本金28000元，并支付利息（自2013年2月7日起至本判决确定给付之日止按月利率1.2%计算），同时赔偿给原告为实现债权支出的律师代理费435元；三、驳回原告的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112208元，公告费400元，合计112608元，由被告张新海、蒋火军共同负担112378元，由被告蒋火军负担230元。
上诉人张新海不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案非民间借贷纠纷，其基础法律关系为建设工程挂靠施工合同。上诉人与被上诉人之间不存在真实的民间借贷关系，系源于挂靠合同而产生的民事纠纷，按《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条第二款：对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理，债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。判决驳回诉讼请求后，债权人可按其他法律关系另行起诉。原审法院未向被上诉人释明是否变更诉请与理由已经违反上述规定，系程序错误。同时，原审法院也查明了本案系被上诉人根据《建设工程项目内部管理承包目标责任制合同书》为李家小区工程垫付工程款引起的民事纠纷，更应该先驳回被上诉人的诉讼请求，由其另行起诉。二、本案挂靠合同为无效合同，直接影响本案民间借贷合同是成立以及效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应认定无效。上诉人并非被上诉人员工，也非被上诉人职能部门或分支机构，被上诉人既未向上诉人支付过工资也未交纳过保险，双方更无劳动合同关系。因此，名为《内部承包合同书》，实为借用被上诉人资质的挂靠合同。鉴于双方之间合同无效的前提，合同中有关“被上诉人代付的民工工资和材料款转为借款”的条款则无约束力，利息更不应得到支持，而是应该按照基础关系审理本案。三、上诉人代付款项依据不足。1、被上诉人主张为李家小区代付材料款和人工费11557923元，共23笔。每笔款项数额较大，累计所涉金额特别巨大。被上诉人仅提供了原审被告蒋火军签名的简易对账单一份，除对账单真实性无法确认外，被上诉人也未提供上述款项代付的基础证据，如收款人收据，款项交付的转账凭证等，况且，对账单上也未能反映支付给何人，收款人身份也不明。原审法院凭此单一且疑点重重的对账单认定1000多万元的巨款，过于草率，本案有关代付证据显然不足。2、根据会议纪要，2011年5月21日之后尚欠外债初步统计为800万元，而对账单上罗列了1155余万元，差距300余万元，这显然不是误差所能解释的，被上诉人必须提供相关证据。四、本案款项存在重复计算。1、对账单上所记载的2011年1月18日借款130万元，与会议纪要上所载截止2011年5月21日原审被告蒋火军个人借款130万元，系重复计算。会议纪要表明，2011年5月21日前，原审被告蒋火军个人曾向被上诉人借款130万元，但是会议纪要另记载截止当日被上诉人尚有约150万元款项需退还上诉人，因此，并不存在之前还对被上诉人负有欠款1300000元，况且，被上诉人在庭审时也表明会议纪要上所记载的1300000元款项原审被告蒋火军已经另行清偿，故对账单所列1300000元系重复计算。2、对账单上所列2012年6月6日14308元款项，用于支付被上诉人的借款利息，既然利息已经有所结算，再以利息主张利息属重复计息。五、利息以及律师代理费没有事实与法律依据。上诉人与被上诉人签订的《内部承包合同书》不仅为无效合同，而且该合同书以及会议纪要内容对利息也只约定为月1.1%，对律师费并未约定如何承担。虽然，原审被告蒋火军在2013年2月6日的借条中约定月息为1.2％以及承担实现债权的律师费，但是该内容系原审被告蒋火军一人意思表示，对上诉人并无约束力。六、被上诉人领取的54130066元工程款应与本案债务相互抵销。不论本案系挂靠合同或内部承包合同关系，业主通过被上诉人所支付的54130066元款项均属上诉人所有，被上诉人应向上诉人交付。如被上诉人存在代付材料款和人工费现象，也应扣除上述款项，不足扣除再依法向上诉人主张。原审法院不顾被上诉人收取上述款项事实，却对被上诉人所谓垫付的款项判决由上诉人承担，是否意味着被上诉人收取的54130066元款项也属被上诉人所有。业主尚有大量工程款未支付，后续款项又属哪方所有。根据会议纪要内容，项目部已支取款项42090299.7元，假设被上诉人事后又代付11557923元，两项合计为53648222.7元，被上诉人现领取54130066元，尚余481843.3元，上诉人并无拖欠被上诉人任何款。综上，原审法院适用法律关系错误，且在事实不清、证据不足的前提下，随意裁判，既不认定被上诉人实际收取款项归属，也不考虑后续工程款的结算，盲目断案，不仅无法有效处理双方纠纷，反而给当事人增加诉累，显属错误。上诉人请求二审法院依法驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人国强公司答辩称：原审认定的事实清楚，证据确实充分，程序合法。上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据。上诉人上诉主张的均没有事实依据。上诉人称被上诉人领取5413066元工程款，与本案债务抵销，也没有依据。2013年2月6日原审被告蒋火军出具的是1100多万元的借款，而上诉人所说的被上诉人领取的5000多万元是在2011年的时候，此后被上诉人又陆续代付了执行款和材料费等，代付的执行款还在审理阶段，所以上诉人主张的内容缺乏事实和法律依据。
原审被告蒋火军未作陈述。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院审理查明的事实与原审法院审理认定的一致。
本院认为：原审被告向被上诉人出具一份借条是实，从借条记载的内容看，原审被告向被上诉人借款用于玉环县李家小区安置房二期工程材料款及人工费，而该安置房二期工程由上诉人和原审被告承建，这有2011年5月21日上诉人和原审被告签字确认的会议纪要证实，该会议纪要同时记录上诉人同意委托原审被告办理李家小区工程领款、借款及办理结算等相关手。由此可见，原审被告向被上诉人借款同时受上诉人委托，故该借款的借款人为上诉人和原审被告，上诉人、原审被告与被上诉人存在民间借贷法律关系，上诉人和原审被告应及时还本付息，至今未还，已构成违约，应按约承担相应的违约责任。原审被告另向被上诉人借款28000元，出具的借条中未载明用于工程方面等内容，原审法院认定28000元为原审被告个人债务得当。上诉人称本案非民间借贷纠纷，基础法律关系为建设工程挂靠施工合同，与事实不符，本院不予采信。至于上诉人主张被上诉人代付款项依据不足，款项存在重复计算及被上诉人领取的工程款与本案债务相互抵销问题，均涉及另一法律关系问题，不能在本案中处理。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费112208元，由上诉人张新海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 马永飞
代理审判员 洪海波
二〇一四年七月四日
代书 记员 杨啸啸