福建省漳州市芗城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）芗刑初字第574号
公诉机关漳州市芗城区人民检察院。
被告人邱炎龙，男，24岁。
辩护人白志辉，福建衡评律师事务所律师。
漳州市芗城区人民检察院以芗检公刑诉（2013）508号起诉书指控被告人邱炎龙犯贩卖毒品罪，于2013年11月1日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于2013年12月2日作出不同意适用简易程序决定，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市芗城区人民检察院指派代理检察员黄怡璇出庭支持公诉。被告人邱炎龙及其辩护人白志辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳州市芗城区人民检察院指控：1、2013年6月初的一天凌晨，被告人邱炎龙在芗城区XX路XX网吧门口，将1克毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币250元的价格贩卖给吸毒人员邱某某。
2、2013年6月21日凌晨1时许，被告人邱炎龙在芗城区XX路XX网吧门口，将1克毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币250元的价格贩卖给吸毒人员邱某某。
2013年6月24日，公安机关在芗城区XX幼儿园楼上X楼X室将被告人邱炎龙抓获，并当场缴获5.01克毒品甲基苯丙胺（冰毒）。
公诉机关认定上述事实的证据有：1、有关物证；2、有关书证；3、证人邱某某的证言；4、被告人邱炎龙的供述和辩解；5、漳州市公安局物证鉴定所毒品检验报告；6、勘验、检查笔录。
公诉机关认为被告人邱炎龙贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），情节严重，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人邱炎龙在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。建议对被告人邱炎龙犯贩卖毒品罪在有期徒刑三年至五年幅度内处以刑罚，并处罚金。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第七十七条第一款、第六十九条的规定，依法判处。
被告人邱炎龙对公诉机关指控的罪名及二次贩卖毒品没有异议，对指控贩卖毒品的数量有异议，辩解其每次贩卖毒品给邱某某的数量没有达到1克，不构成情节严重。辩护人的意见是：1、被告人邱炎龙贩卖毒品二次，每次约1克（1小包），该毒品已吸食，无法确定数量，当场缴获的六小包毒品重量5.01克，平均一小包0.835克，贩卖两次加上缴获的毒品不到7克，不构成情节严重；2、被告人邱炎龙归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，在其住处缴获的毒品，大部分是用于自己吸食，建议对被告人邱炎龙从轻处罚。
经审理查明：1、2013年6月初的一天凌晨，被告人邱炎龙在芗城区XX路XX网吧门口，将一小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币250元的价格贩卖给吸毒人员邱某某。
2、2013年6月21日凌晨1时许，被告人邱炎龙在芗城区XX路XX网吧门口，将一小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币250元的价格贩卖给吸毒人员邱某某。
2013年6月24日，公安机关在芗城区XX幼儿园楼上X楼X室将被告人邱炎龙抓获，并当场缴获5.01克毒品甲基苯丙胺（冰毒）。
另查明：被告人邱炎龙于2011年8月4日因犯故意伤害罪被南靖县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期自2011年8月16日起至2016年8月15日止。
认定上述事实的依据，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证，法庭查证属实的下列证据予以证实：
1、证人邱某某的证言及辨认笔录，证实其向邱炎龙购买过二次冰毒，每次约1克，价格250元。并从照片中辨认出向其贩卖冰毒的邱炎龙。
2、被告人邱炎龙的供述，证实其二次贩卖冰毒给邱某某，每次约1克，价格250元，公安机关还从其住处查获6小包冰毒。
3、被告人邱炎龙的户籍证明，证实被告人的基本身份情况，被告人犯罪时已达到完全负刑事责任年龄。
4、扣押物品清单及照片，证实公安机关在被告人邱炎龙住处查扣冰毒6小包及扣押在案的毒品外观等情况。
5、公安机关出具的归案经过，证实被告人邱炎龙系被抓获归案。
6、福建省南靖县人民法院（2011）靖刑初字第109号刑事判决书及执行通知书，证实被告人邱炎龙因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，及缓刑考验期起止时间等情况。
7、漳州市公安局芗城分局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实被告人邱炎龙被行政拘留及强制隔离戒毒的情况。
8、漳州市公安局芗城分局现场检测报告书，证实被告人邱炎龙的尿样经现场检测，结果呈阳性。
9、漳州市公安局物证鉴定所毒品检验鉴定报告，证实从被告人邱炎龙住处查扣的6小包白色粉末检出甲基苯丙胺，净重5.01克。
10、现场示意图及现场照片，证实本案的案发现场情况。
以上证据经法庭举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，公诉机关指控被告人邱炎龙二次贩卖毒品及当场查获毒品甲基苯丙胺（冰毒）5.01克的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人邱炎龙明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公安机关在被告人邱炎龙住处缴获的六小包毒品重量5.01克，平均一小包没有达到1克，被告人邱炎龙贩卖毒品二次，每次一小包，加上缴获的毒品，贩卖毒品的数量达不到情节严重的犯罪数量，其行为不宜认定为情节严重。被告人邱炎龙在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪与后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人邱炎龙属以贩养吸的贩毒人员，在其住处查获的毒品甲基苯丙胺（冰毒）5.01克，应认定为被告人邱炎龙的犯罪数量，但该查获的毒品未流入社会，尚未造成社会危害，且考虑到被告人邱炎龙自己吸食的情节，在量刑时可予以综合考虑。被告人邱炎龙提出的辩解意见及辩护人提出的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款和第七款、第三百五十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人邱炎龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元，前犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，总和刑期五年六个月，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月24日起至2018年9月23日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
二、继续追缴被告人邱炎龙的违法所得人民币500元。
三、扣押在案的毒品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 施健凤
人民陪审员 柯永强
人民陪审员 庄丽瑄
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 陈燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条【毒品的范围及毒品数量的计算原则】本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条【判决宣告以前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。