广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1916号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司，住所地湖南省。
主要负责人：姚惠明。
委托诉讼代理人：黄思华，广东西江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：麦庆权，男，汉族，1994年6月13日生，住广东省肇庆市高要区。
委托诉讼代理人：张燕群，广东盈安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋小兵，男，汉族，1983年12月8日生，住湖南省东安县。
被上诉人（原审被告）：永州市金桔尔物流有限公司，住所地湖南省。
法定代表人：董敏勇，经理。
被上诉人（原审被告）：蒋国红，男，汉族，1979年9月8日出生，住湖南省东安县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司（下称人保永州公司）因与被上诉人麦庆权、被上诉人宋小兵、永州市金桔尔物流有限公司、蒋国红机动车交通事故责任纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初855号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年月日受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
人保永州公司的上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判人保永州公司在商业三者险范围内不承担赔偿责任。二、本案上诉费由麦庆权、宋小兵、永州市金桔尔物流有限公司、蒋国红承担。事实和理由：一、宋小兵逃离事故现场的事实清楚，证据充分应予以认定。首先，人保永州公司在一审中已提供宋小兵在发生事故后向人保永州公司报案的录音证据，证实宋小兵在事故发生后，为了逃避法律责任确实逃离了事故现场的事实。其次，人保永州公司依法向一审法院申请调取肇庆市公安局高要分局交通警察大队调查本事故的卷宗，经查阅卷宗可知，交警部门对本次事故的描绘图、现场勘验笔录、痕迹鉴定图片、宋小兵、麦庆权以及乘客邓连生的笔录均显示，宋小兵在事故发生后没有对受伤人员采取积极的施救措施，而是直接逃离了事故现场，且未及时向交警部门说明情况。痕迹鉴定图片是在距离事故发生十多天后才摄制的，以上证据充分证实宋小兵在事故发生后逃离了事故现场的事实。但一审法院并没有对宋小兵的逃离事故现场的行为进行详细审查，仅简单、草率地以交警部门并非有认定宋小兵在事故发生后存在逃逸行为为由，认定宋小兵不存在逃逸行为是错误的。由于宋小兵在事故发生后不但没有留在事故现场，也没有对伤者麦庆权进行救助。宋小兵的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条的规定。从保护受害人权益、维护社会公共秩序角度出发，此义务非倡导性义务，而是命令性义务。根据保险法司法解释（二）第十条之规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中，宋小兵逃离事故现场的行为，违反了道路交通安全法的禁止性规定，人保永州公司已将该条款作为免责事由，已对条款作加粗加黑提示，人保永州公司对免责条款已履行了提示义务，因此，该免责条款对保险合同的双方都具有法律约束力。因此，根据《第三者责任险条款》第六条“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：第（六）点“事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据”的约定。人保永州公司在商业三者险范围内不应当承担赔偿责任。一审判决要求人保永州公司在商业三者险范围内承担赔偿责任没有事实和法律依据，请求二审法院予以改判。二、麦庆权请求赔偿的医疗费用，含有医保比例自付费用，应予以扣减。根据《机动车第三者责任保险条款》第27条及《机动东交通事故责任强制保险条款》第19条规定，“保险人有权按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”因此，在认定人保永州公司赔偿麦庆权的医疗费用应按15%即：167879.07×15%=25181.86扣减医保比例及自负费用。三、鉴定费不应由人保永州公司承担。本案人保永州公司承担的是合同责任，也就是依合同约定担责。在人保永州公司与投保人签订的交强险保险合同和商业三责任险保险合同均规定：因交通事故产生的仲裁或诉讼费用以及其他相关费用，保险人均不负责赔偿。鉴定费本身是因诉讼的需要而发生的费用，其应包括在“诉讼费用以及其他相关费用”内。因此鉴定费不属于人保永州公司保险责任限额内赔偿的项目。四、麦庆权诉请的交通费过高。麦庆权未提供与其住院时间、地点、次数相吻合的交通费发票，其要求赔偿交通费3000元，缺乏事实依据，依法不应支持。五、麦庆权诉请的营养费过高。营养费是对麦庆权的一种经济补偿，在残疾赔偿金中已有体现，不应再支持其营养费。六、一审法院判决5年部分护理依赖缺乏依据。根据人保永州公司的申请，根据中山大学法医鉴定中心对麦庆权安装义肢费用和护理依赖程度进行重新鉴定。鉴定意见为：麦庆权在穿戴假肢情况下，护理依赖程度评定总100分，无护理依赖。而一审法院判决5年部分护理依赖缺乏依据。又判决人保永州公司承担安装义肢费用为323000元，与事实不符，缺乏依据。
麦庆权口头答辩称：人保永州公司无证据证明被承保的车辆有逃逸行为，且交警认定宋小兵离开现场，其行为并没有导致事故成因无法查清，故其离开现场的行为并没有加重保险公司的承保风险，因此保险公司应当在商业险承担责任，第二、麦庆权的治疗用药并非能自行决定，且人保永州公司并没有证据证实麦庆权产生的医疗费与本次事故无关，故保险公司要求扣减自费用药没有事实和法律依据；第三、鉴定费是为了决定本案损失而必然产生的费用，保险公司并没有相应的免赔事由，故相应的鉴定费也应当由保险公司承担；第四、麦庆权因本案事故受伤而多次就医而存在多地就医的情况，因此一审法院认定3000元的交通费合理，第五、营养费不属于重复赔偿；第六、麦庆权经鉴定为部分护理依赖，因此一审按照法律规定予以认定定残后护理费并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
宋小兵、永州市金桔尔物流有限公司、蒋国红均未到庭参加诉讼亦未书面发表意见。
麦庆权向一审法院的起诉请求：1、判令宋小兵、永州市金桔尔物流有限公司、蒋国红连带赔偿原告因本次交通事故造成损失1081437.54元；2、人保永州公司在商业第三者险限额内承担赔偿责任；3、本案的受理费由宋小兵、永州市金桔尔物流有限公司、蒋国红人、保永州公司共同负担。
一审法院认定的事实：2016年1月23日20时15分许，宋小兵驾驶的湘Ｍ×××××号重型半挂牵引湘Ｍ×××××重型低平板半挂车行驶从金渡镇往回龙镇方向行驶，至高要区白土高尔夫路口路段左转弯时，与麦庆权驾驶的粤Ｈ×××××普通二轮摩托车（乘搭邓连生）发生碰撞，造成麦庆权受伤及二轮摩托车辆损坏的交通事故。经肇庆市公安局高要分局交警大队认定，宋小兵承担此事故的主要责任，麦庆权承担次要责任，邓连生不承担此事故责任。事故发生后，麦庆权被送肇庆市第一人民医院住院治疗，自2016年1月23日至2016年1月25日共2天。该医院出具诊断证明书证明麦庆权的伤情及住院情况：1、右下肢毁损伤并感染；2、颜面部皮肤挫裂伤。2016年1月26日，麦庆权转院至佛山市中医院。同日麦庆权再转院至中国人民解放军广州军区广州总医院住院至2016年2月21日共26日。该医院出具诊断证明书证明麦庆权的伤情及住院情况：1、右下肢毁损伤术后缺血坏死并感染；2、右股骨下段骨折钢板央固定术后；3、右胫骨平台骨折；4、右髌骨骨折；5、右腓骨下段骨折；6、右内踝骨折。出院后注意休息，加强营养。麦庆权在上述三家医院治疗共产生医疗费167879.07元。2016年3月11日，麦庆权委托广东谨正法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定及后续治疗费鉴定。2016年3月25日，该鉴定所作出谨正司鉴所【2016】临鉴字063号司法鉴定意见书，鉴定意见:（一）、被鉴定人麦庆权的右下肢截肢术后构成V（五）级伤残；（二）、后续治疗费用：1、义肢安装费用约叁拾贰万元人民币。2、需要给予义肢安装后活动训练、作业疗法、外用药物治疗等康复治疗费用约为叁仟元人民币。（三）、被鉴定人麦庆权的护理依赖程度为部分护理依赖。麦庆权支付了伤残评定鉴定费3290元。人保永州公司认为该鉴定结论的第（二）、（三）项有异议，申请对麦庆权的安装义肢费用和护理依赖程度进行重新鉴定。根据人保永州公司的申请，一审法院依法委托中山大学法医鉴定中心对麦庆权的安装义肢费用和护理依赖程度进行重新鉴定。该鉴定中心于2017年3月24日作出穗司鉴17010010200950号鉴定意见书，鉴定意见：1、麦庆权后续右大腿假肢更换费用按2014年价格计算需26000元/次，共需更换8次，共计人民币20.8万元，考虑到假肢的上涨及时间跨度很长，首次鉴定计算的每次4万元，共计32万元并无不妥。2、麦庆权在穿戴假肢情况下，护理依赖程度评定总100分，无护理依赖；未穿戴假肢情况下，护理依赖总分60分，属部分护理依赖。人保永州公司申请调查宋小兵是否有逃逸行为，经查交警部门并非有认定宋小兵在事故发生后存在逃逸行为。
另查明：麦庆权为农村户口，其自2015年1月1日至2016年1月23日在高要市蛟塘镇蛟塘村新迦航木材加工场工作居住，月工资为3400元，该木材加工场位于蛟塘镇墟镇。
再查明：宋小兵驾驶湘Ｍ×××××号重型半挂牵引登记车主为永州市金桔尔物流有限公司。该事故车辆在人保永州公司投保了交强险和第三者责任商业险100万，并投保不计免赔条款。事故发生在保险期限内。湘Ｍ×××××重型低平板半挂车登记车主为蒋国红。
一审法院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷。本次事故中宋小兵、麦庆权均违反道路交通安全法律法规的有关规定，肇庆市公安局高要分局交警大队根据现场勘查及调查取证，作出由宋小兵负此事故的主要责任，麦庆权负此事故的次要责任的道路交通事故认定书适用法律准确，程序合法，应予以确认。宋小兵应对本次事故造成损失承担70%责任。本案没有证据显示永州市金桔尔物流有限公司、蒋国红与宋小兵存在雇佣关系，视为宋小兵借用其车辆使用，且也没有证据证明永州市金桔尔物流有限公司、蒋国红对本次事故发生存在过错。因此，麦庆权主张被告永州市金桔尔物流有限公司、蒋国红承担赔偿责任，不予支持。结合麦庆权的诉请和查明的事实，参照《2016年度广东省人身损害赔偿计算标准》，一审法院核定麦庆权因本次事故造成的损失包括：1、医疗费，根据医疗发票及相关诊断证明材料，证明麦庆权的医疗费用167879.07元，应予以确认。2、住院伙食补助费，麦庆权三次住院治疗29天，按照一般地区100元/天/人，麦庆权的住院伙食补助费计算为29天×100元＝2900元。3、营养费，根据医院机构的医嘱，麦庆权出院后需加强营养进行辅助康复，酌定营养费为5000元。麦庆权主张营养费8000元过高，差额部分不予支持。4、护理费，根据医院的诊断证明，参照当地护工进行护理实际所需要的费用，本院酌定为100元/人/天为宜，原告住院29天，住院期间的护理费计算为100元/人/天×29天＝2900元。经鉴定为部分护理依赖，其定残后护理费参照按按农、林、牧、渔行业年平均工资31195元/年的50%，从2016年2月21日出院起计算5年即31195元/年×30%×5年=46792.5元。超过五年后，麦庆权确需继续护理的，可另行主张权利。麦庆权主张定残后护理费490440元过高，差额部分不予支持。综上麦庆权的护理费计算为2900元+46792.5元=49692.5元，5、误工费，麦庆权月工资为3400元/月符合当地职工收入水平，麦庆权提供相关医疗机构出具的持续治疗且休息的证明，误工时间可计算至定残前一日，即从2016年1月23日至2016年3月25日共61天。误工费计算为3400元/月÷30天×61天＝6913.33元。7、交通费，由于麦庆权未能提供交通费票据，但确实因就医、护理人员护理等产生必要的交通费支出，结合麦庆权就医地点、时间、地点、人数、次数等具体情况，麦庆权主张交通费3000元在合理范围内，应予支持。麦庆权提供救护车费2000元收据壹份，不属有效正式发票，且人保永州公司也不予认可，对该费用不予以支持。8、残疾赔偿金，麦庆权因本次交通事故经鉴定机构鉴定为五级伤残，相关的鉴定机构符合法定资质，鉴定人员具备法定资格，鉴定结论客观准确，应予以采信。麦庆权虽是农村户籍，但其提供相关证据证明其在城镇居住满一年以上，麦庆权主张的残疾赔偿金适用城镇居民标准计算，应予以支持；麦庆权的残疾赔偿金按上一年度城镇居民人均可支配收入34757.2元∕年计算，34757.2元∕年×20年×60%＝417086.4元。麦庆权主张残疾赔偿金为362314.8元，差额部分视为对权利处分，应确认残疾赔偿金为362314.8元。9、伤残鉴定费，麦庆权提供有效发票证实其因进行伤残鉴定支出3290元，应予以确认。10、残疾辅助器具费，麦庆权提供有效发票购买轮椅支付845元及经鉴定安装义肢费用为323000元，合共363845元，应予以确认。10、精神损害抚慰金，麦庆权因本次交通事故造成五级伤残，麦庆权起诉请求赔偿精神损害抚慰金，应予以支持。结合麦庆权因本次事故所造成的损害状况、及其在事故中承担次要责任、侵权人的经济赔付能力、事故发生地平均生活水平等因素，一审法院酌定精神损害抚慰金为30000元。麦庆权主张精神损害抚慰金80000元过高，差额部分不予支持。
综上，一审法院核定麦庆权因本次交通事故损失合共为989834.7元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由于人保永州公司在湘Ｍ×××××号重型半挂牵引投保的交强险限额内赔偿麦庆权120000元，交强险不足部分为989834.7元-120000元=869834.7元，由人保永州公司在湘Ｍ×××××号重型半挂牵引投保的第三者责任商业险限额范围内承担70%，即869834.7元×70%=608884.29元。关于人保永州公司主张宋小兵在事故发生后逃离现场，按照商业保险合同约定应不予赔偿，其没有提交相关证据证实，对该辩解不予支持。保险公司已足额赔偿，宋小兵在本案中无需承担赔偿责任。一审法院判决如下：一、人保永州公司应于本判决发生法律效力之日起七日内在交强险限额范围内赔偿麦庆权120000元。二、人保永州公司应于本判决发生法律效力之日起七日内在第三者责任商业险限额范围内赔偿麦庆权608884.29元。三、驳回麦庆权的其他诉讼请求。
二审期间，各当事人均无提交新证据。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷案件，一审法院案由定性正确，应予以维持。根据本案上诉人的上诉理由和请求及被上诉人的答辩，本案二审争议焦点是：一、涉案车辆的驾驶人宋小兵是否肇事逃逸，承保车辆的保险公司应否承担保险责任；二、一审法院确认的医疗费、交通费、鉴定费、营养费和后期护理费、残疾器具费是否恰当。
对于涉案车辆驾驶员是否肇事逃逸的问题。交通事故逃逸是指当事人在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃离事故现场的行为。如交通事故当事人驾车驶离现场时不知道或者不能发现事故发生的，则不构成肇事逃逸。经调取肇庆市公安局高要分局交警大队处理本案交通事故案件的卷宗核查，宋小兵在交警部门述称涉案摩托车碰到道路护栏后倒地滑行，并无与其车辆发生碰撞，故驾车离开现场。人保永州公司提供的宋小兵的现场报险电话记录中，宋小兵也是说明摩托车碰撞道路护栏倒地，两车没有碰撞的事实。由于事发时宋小兵驾驶的车型是重型半挂牵引车+挂重型平板半挂车，该车身体型极大，且满载货物，摩托出与其车辆并非正面撞击，而是在牵挂车转弯时被摩托车在侧面碰到，其时大型车辆无撞击感觉符合常理；其车辆继续正常速度按原定行驶路线行驶，并未停车查看或者突然加速离开，此也刻推断其对摩托车倒地与其车辆有关一事不知晓的事实；客观上，本案交通事故发生地点天气是晚上八点多的阴雨天气，事发地点路灯昏暗，行车视线不够清晰，宋小兵驾驶大型牵挂车盲区较多，摩托车在牵挂车左转弯过程中，碰到牵挂车辆的位置位于盲区。综合分析，宋小兵驾驶车辆离开现场时，其并不知道其车辆与摩托车发生碰撞，其驾车离开现场的行为与交通事故逃逸行为不相符，且交警部门作出的《道路交通事故认定书》亦未认定宋小兵存在肇事逃逸。人保永州公司上诉认为宋小兵事发后离开现场的行为构成肇事逃逸的理据不足，本院不予支持。一审判决认定宋小兵的行为不符合人保永州公司的《商业三者险投保单》合同约定的免责情形，人保永州公司应在商业第三者责任险限额范围内承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。人保永州公司认为其可在商业第三者责任险限额范围内免赔的主张理据不足，本院不予支持。
二、一审法院确认的医疗费、鉴定费、交通费、营养费是否正确。医疗费问题，根据《机动车第三者责任保险条款》第27条及《机动东交通事故责任强制保险条款》第19条规定，“保险人有权按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”，人保永州公司认为按照保险合同的约定应扣除非医保用药部分。但保险公司未举示证据证实其可按照15%的比例予以扣除，故人保永州公司对麦庆权的医疗费应按15%的比例扣除非医保用药的主张，举证不足，本院不予支持。鉴定问题，《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，麦庆权因本案交通事故受伤，为鉴定其伤残等级以及后续治疗费而支出鉴定费，该鉴定费为其为确定受害人损失程度支付的必要、合理的费用，应由保险人承担。人保永州公司认为该鉴定费不应由其承担的主张理据不足，本院不予支持。交通费问题，虽然受害人麦庆权在诉讼中未能举证相应的交通费发票证明其主张，但其受伤后的确存在在本地、佛山、广州等多地住院就医及进行鉴定，需要支出相应交通费的事实，一审法院结合麦庆权就医地点、时间、人数、次数等具体情况，酌定支出麦庆权交通费3000元在合理范围内，本院予以维持。人保永州公司认为交通费过高的主张，没有理据，本院不予支持。营养费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院根据医院机构中国人民解放军广州军区广州总医院作出的，麦庆权出院后需加强营养进行辅助康复的医嘱，酌定其营养费为5000元理据充分，亦在合理的范围内，本院予以维持。因残疾赔偿金与营养费分属于不同的赔偿项目，上述司法解释第二十五条对伤残赔偿金的赔偿和计算标准亦作了明确的规定，人保永州公司认为营养费已包含在残疾赔偿金中，不应另行计算，没有理据，本院不予支持。
三、一审法院同时支持和定残后护理费和残疾器具费是否恰当。根据人保永州公司的申请，根据中山大学法医鉴定中心对麦庆权安装义肢费用和护理依赖程度进行重新鉴定。鉴定意见第2点载明：麦庆权在穿戴假肢情况下，护理依赖程度评定总100分，无护理依赖；未穿戴假肢情况下，护理依赖总分60分，属部分护理依赖。上述鉴定意见明显是对麦庆权在安装假肢与否产生的护理依赖的一种评判，麦庆权既主张人保永州公司承担麦庆权安装义肢的费用323000元，又按照麦庆权未装假肢的情况下主张定残后护理费，与客观事不符，本院不予支持。一审法院同时支持定残后的护理费和安装假肢的费用，没有理据，本院予以纠正。从有利于受害人今后工作、生活的人道主义的角度出发，本院对其请求的安装假肢的费用予以支持，经一审法院核算，麦庆权安装假肢的费用共需320000元，理据充分，本院对此予以维持。
本院除对一审判决确认麦庆权定残后五年的护理费共46792.5元不予支持外，对一审判决确认的其他赔偿数额均予支持。经重新核算，麦庆权因本次交通事故损失合共为908042.2元。由于人保永州公司在湘Ｍ×××××号重型半挂牵引投保的交强险限额内赔偿麦庆权120000元，交强险不足部分为908042.2元-120000元=788042.2元，由人保永州公司在湘Ｍ×××××号重型半挂牵引投保的第三者责任商业险限额范围内承担70%，即788042.2元×70%=551629.54元。
综上所述，人保永州公司的上诉理由成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初855号民事判决第一项；
二、撤销肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初855号民事判决第三项；
三、变更肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初855号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司应于本判决发生法律效力之日起七日内在第三者责任商业险限额范围内赔偿麦庆权551629.54元。
四、驳回麦庆权的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的时间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决的确定分担；二审案件受理费712元，由麦庆权负担300元，中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司负担412元（各当事人应承担的诉讼费，按照其意愿在履行给付义务时核算抵扣及迳付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国红
审 判 员 李升文
代理审判员 黄春歌
二〇一七年十一月二十九日
法官 助理 邝伟婷
书 记 员 陈智君