广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1162号
上诉人（原审原告）：惠州市卓越东部房地产开发有限公司。住所地，惠州市大亚湾区西区石化大道***号卓越东部蔚蓝海岸花园会所。
法定代表人：李华。
委托代理人：欧兵，广东仁人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周佶铈。
上诉人惠州市卓越东部房地产开发有限公司（下称卓越公司）与被上诉人周佶铈因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民一初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年1月27日，原审原告卓越公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、确认原、被告签订的编号为大亚湾（2012）07940的《商品房买卖合同》已经解除；二、判令被告向原告支付违约金人民币103468.8元，其中因被告逾期付款导致合同解除的违约金99013.2元，因被告不配合办理解除合同备案和预告登记的违约金4455.6元（该项违约金暂计至2014年12月30日，此后违约金按合同约定计付至合同备案和预告登记实际解除之日）；3、判令被告向原告赔偿律师费损失5000元；4、本案诉讼费由被告承担。
主要事实和理由是：2012年5月28日，原、被告签订了编号为大亚湾（2012）07940的《商品房买卖合同》（以下简称合同），约定：被告以495066元的价格向原告购买卓越东部蔚蓝海岸花园蔚蓝南区10栋14层02号房屋；被告应于2012年12月24日前付清30％房款计155066元，余款340000元办理银行按揭贷款；被告应于合同签订之时提供办理银行按揭贷款的全部资料并在接到原告或银行通知后三日内办理按揭贷款手续。贷款申请没有获得银行批准的，被告应于接到原告或银行通知后30日内一次性付款完毕。逾期付款超过15日的，原告有权解除合同，并可要求被告按总房款的20％支付违约金；合同解除之日起7日内，被告应协助原告解除涉案房屋的合同备案和预告登记，否则按总房款的日千分之一向原告支付违约金。合同签订后，原告一直没有收到银行发放的按揭贷款，也没有收到应由被告提供的银行同意贷款的承诺文件，而且原告多次联系被告未果。因此，原告于2014年8月7日通知被告一次性付款，然而被告并未依约一次性付清全部房款。2014年12月12日，原告通知被告解除了合同。合同解除后，被告也没有按约定协助原告解除合同备案和预告登记。综上，被告的行为违反了合同约定和法律规定，损害了原告的合法权益。因此，原告法院提起诉讼，恳请判如所请。
原告向本院提交了以下主要证据：商品房预售许可证、《商品房买卖合同》及补充协议、收款收据、预告登记证明、按揭情况反馈、要求一次性付清房款的律师函及相应的快递单、解除合同的律师函及相应的快递单据、律师费发票等证据用以证实其诉称事实。
被告周佶铈未到庭，未向法庭提交答辩状及证据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2012年12月24日，原告卓越东部公司作为出卖人与作为买受人的被告周佶铈签订《商品房买卖合同》，约定的主要内容有：一、物业情况，买受人购买出卖人开发的位于惠州市大亚湾区西区石化大道西66号卓越东部蔚蓝海岸花园第10栋1402号房，该房建筑面积为101.98平方米，总价款为人民币495066元；二、付款方式，买受人采用银行按揭的形式支付合同价款，即2012年12月24日前付清首期款155066元，余款340000元申请办理银行按揭贷款；三、逾期付款的违约责任，买受人逾期付款在15日之内，自本合同规定的应付款期限的第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行。如逾期超过15日，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限的第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金；四、逾期交房的违约责任，按合同附件四即合同补充协议相关条款处理，体现在该合同补充协议的第十一条即交付期限届满时未达到交付条件、标准的，买受人同意给予出卖人三个月的交付宽限期，宽限期内买受人不追究出卖人的违约责任。在交付宽限期满后因出卖人原因仍然无法交付房产的，出卖人按月向买受人支付已收取本房地产价款的千分之一作为违约金，延期交付超过一年的，买受人有权单方面解除合同。出卖人应在收到买受人解除合同的书面通知后20个工作日内退还买受人已经支付的购房款（不计利息），并按本房地产买受人已付购房款的百分之一向买受人支付违约金，出卖人不再另行补偿买受人其他损失。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付之次日起至实际交付之日止，出卖人按月向买受人支付已收本房地产价款的千分之一作为违约金。无论买受人是否解约，出卖人因交房迟延所付的违约金总金额不超过买受人已付房款的百分之一；五、合同附件四十七条对解除合同及违约责任的补充约定，买卖双方协商或根据合同约定、法律约定解除合同的，出卖人有权经法定或合同约定的程序处理后将该商品房另行出售，无论何种原因致使合同及补充协议解除的，买受人有义务在合同解除之日起7日内协助出卖人办理解除合同备案手续，买受人逾期协助解除合同备案手续的，每逾期一月，按本房地产总价款千分之一向出卖人支付违约金，直至解除合同备案其止，出卖人应在双方履行完毕上述义务，该商品房返还出卖人后且解除合同备案日后30日内，按合同及其附件相关条款，扣除相关款项后将余款返还买受人。该合同还约定了原、被告双方的其他权利义务。合同签订后，原告将该预售商品房合同在房管部门办理了预售登记，其预告登记依据合同号为HW201207940号。
合同签订后，被告向原告支付了购房首期款155066元，剩余房款340000元向中国光大银行深圳罗湖支行申请办理银行按揭贷款，但因原告不符合银行按揭贷款的条件，其贷款申请未获批准，但被告也未以其他方式支付剩余房款。2014年8月7日，原告向被告寄送律师函，要求被告于签收该律师函后三十日内向原告付清全部购房款，否则则需要承担原告因此所产生的相应损失。该律师函由被告于2014年8月13日签收。2014年12月12日，原告再次向被告寄送律师函，告知被告因其未及时履行付款义务，原被告之间的合同自该律师函到达之日起即告解除，被告需要承担原告因此所产生的相应损失。该律师函由被告于2014年12月13日签收。此后，原告起诉至本院，提出上述诉讼请求。
上述事实，根据原告的庭审陈述，原告提交商品房预售许可证、《商品房买卖合同》及补充协议、收款收据、预告登记证明、按揭情况反馈、要求一次性付清房款的律师函及相应的快递单、解除合同的律师函及相应的快递单据等证据，经庭审调查核实，足以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告卓越东部公司与被告周佶铈签订的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，不违反法律、法规规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定行使权利和履行义务。
被告非惠州户籍居民，其与原告签订的合同约定的付款方式是银行按揭付款，但被告在签订合同时未能向原告提供一年以上在大亚湾区的纳税证明或社会保险缴纳证明，不具备在大亚湾区购买住房的资格，不能办理银行按揭贷款。故原、被告签订的商品房买卖合同已缺乏继续履行的基础，原告请求解除与被告签订的商品房买卖合同，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于违约金的问题。一、被告是否应向原告支付逾期付款的违约金。原、被告在合同中约定了被告逾期付款应按累计应付款的20%向原告支付违约金，但却未在主合同条款中明确约定原告逾期交房应承担的违约责任，而是将其承担的违约责任的标准和方式指引至合同补充协议即附件四，根据合同附件四的相应约定，即使原告存在逾期交房的违约责任，其向被告支付的因交房迟延所付的违约金总金额不超过被告已付房款的百分之一，这与被告应向其承担的逾期付款的违约责任严重不对等。本案中，因该补充协议是由出卖人一方预先拟定的、为了重复使用而制作的格式条款，原告作为提供格式条款的一方，理应承担与被告等同或更严格的违约责任，才显出对合同相对方的公平合理，但原告在补充协议中制定的上述合同条款规避了自身的责任并加重了对方的责任。根据公平合理原则，并考虑到违约金具有担保债务履行、惩罚违约方和补偿无过错方所受损失的效果，被告虽未到庭，本院参考相关系列案件的处理原则，酌情将违约金调整至按累计应付款的10%的标准计算。因原、被告均明知被告不符合银行按揭贷款的条件，双方仍签订被告以首期款＋银行按揭贷款的付款方式支付合同价款，故原、被告双方对合同的不能履行均存在过错，则违约金应由双方各自承担，即被告应向原告支付的违约金按累计应付款的5%计算为宜，因被告应支付而实际未支付给原告的购房款为340000元，故被告应承担的违约金为17000元（340000元×5%），该违约金在被告已经向原告支付的购房款及其他款项中扣除，扣除后的余款应由原告返还被告。二、被告是否应向原告支付因其不配合原告办理解除合同备案和预告登记的违约金。原、被告双方在补充协议中约定被告有义务在合同解除之日起7日内协助原告办理解除合同备案手续，否则每逾期一月则按房屋总价千分之一向原告支付违约金。如前文所述，合同补充协议是原告事先拟定的格式合同，因此，该补充协议中关于该项违约金的计算标准和方式不应得到适用，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。但因双方之间的合同已经办理了备案登记，原告可能在解除合同过程中产生诸如执行费及解除合同所需的其他费用的损失，上述费用可在实际发生时由原、被告各自按50%的比例承担。
原告请求被告承担律师费5000元，因原告可以以自己的名义参加全部诉讼活动，法律法规没有强制要求原告必须委托律师参加诉讼，原告可以根据其自身的情况选择是否聘请律师代为参加诉讼，故原告的该项诉求没有合法的依据，本院不予支持。
被告若有证据证明其向原告支付了除首期款155066元之外的其他合理款项的，可在合同解除后另寻法律途径解决。
被告未到庭，不影响本案的审理，本院依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告惠州市卓越东部房地产开发有限公司与被告周佶铈于2012年12月24日签订《广东省商品房买卖合同》（预告登记号为：HW201207940）。
二、被告周佶铈自本判决生效之日起十日内向原告惠州市卓越东部房地产开发有限公司支付逾期付款的违约金17000元，上述违约金在被告已向原告支付的155066元中抵扣；其他解除合同所需的费用，以实际发生为准按50%的比例从被告已经支付的155066元中抵扣。抵扣后的余款由原告退还被告。
三、驳回原告惠州市卓越东部房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2470元，由原告惠州市卓越东部房地产开发有限公司承担1235元，被告周佶铈承担1235元。
当事人二审的意见
上诉人卓越公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民一初字第325号民事判决书第二、三判项；2、判令被上诉人向上诉人支付违约金人民币103468.8元，其中因被上诉人逾期付款导致合同解除的违约金99013.2元，因被上诉人不配合办理解除合同备案和预告登记的违约金4455.6元（该项违约金暂计至2014年12月30日，此后违约金按合同约定计付至合同备案和预告登记实际解除之日）；3、判令被告向原告赔偿律师费损失5000元；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
主要事实和理由：
一、法律明确规定，法院调整违约金应以当事人的请求为前提，不得主动依职权调整。本案中，被上诉人未出庭，但是一审法院却依职权调整了违约金，明显违法。
1、法院调整违约金应以当事人的请求为前提，不得依职杈调整。
2、原判决在被上诉人没有出庭的情况下调整违约金，违反了法律规定。
二、原判决混淆了限购和限贷的概念；原判决认定上诉人明知被上诉人不符合贷款条件而仍签订涉案含同，对合同不能履行存在过错，没有事实和法律依据，是错误的。
1、限购与限贷的区别：限购政策是指政府部门对能否购房以及能购几套房进行调控的政策，限贷政策是指政府部门对能否贷款以及贷款比例进行调控的政策，两者所调控的对象以及审查机构均不相同。限购政策的调控对象是商品房，审查机构是产权登记机构，采取的措施是对不符合限购政策的人不予办理产权或过户登记；限贷政策的调控对象是贷款，审查机构是发放贷款的银行，采取的措施是提高首付款比例或不批准贷款。
2、被上诉人具备在惠州购房的资格：惠州并未限购，任何人均具备在惠州购房的资格，不以是否具有惠州户籍或者能否提供惠州当地社保和纳税证明为条件。原判决以被上诉人非惠州户籍，且不能提供惠州社保或纳税证明为由认定其不具各购房资格是错误的。
3、贷款时是否需要提供惠州社保或纳税证明，取决于贷款银行是否要求，而并非必须提供；被上诉人在中国光大银行深圳罗湖支行（以下简称光大银行）申请按揭贷款，无需提供惠州当地的社保和纳税证明。因此，被上诉人能否供惠州当地社保或者纳税证明，并不影响其贷款。在此情况下，被上诉人自行选择向惠州交通银行办理贷款，其应自行承担未能取得贷款的全部责任；实际上交通银行也不需要提供惠州当地的社保和纳税证明。此外，《商品房买卖合同补充协议》第二条明确约定，符合限贷要求是被上诉人的责任和义务。对此，上诉人也已进行了合理的提示。在有银行愿意提供贷款的情况下，法院不应当以限贷政策作为合同不能履行的原因。
三、上诉人因采取诉讼方式解决纠纷而支出的律师费应由被上诉人承担，是合同的明确约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条第（二）项规定，确定民事责任明显违背当事人约定，应当认定为原判决、裁定适用法律确有错误。
1、合同明确约定，被上诉人应承担上诉人为实现本案债权所产生的律师费用。《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第七条第五款约定，上诉人因买方违约而支付的诉讼费、律师费等，均由被上诉人承担。该约定未违反法律、行政法规的效力强制性规定，合法有效，对合同双方具有约束力。因此，被上诉人应按约定承担上诉人为实现本案债权而发生的律师费用。原判决确认了合同的效力，但又不支持上诉人的律师费请求，前后矛盾，属适用法律错误。
2、依据法律规定，被上诉人也应承担上诉人为实现本案债权所产生的律师费用。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。该法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。被上诉人不履行付款义务，致使上诉人必须通过诉讼的方式来解决纠纷，并因此产生了律师费用。双方在合同中对该费用的承担有明确约定，因此，上诉人的律师费损失是被上诉人在订立合同时能明确预见到的因违反合同可能造成的损失，属于《合同法》第一百一十三条第一款规定的赔偿范围。
此外，律师费的发生在起诉时已是一个确定的事实，且属双方约定的应由被上诉人承担的费用范围，但原判决却认定，上诉人要求的律师费并非上诉人因诉讼所必须产生的费用，显属认定事实不清，因为费用是否必须应以事实为依据。同时，律师费符合收费规定，费用合理，并已实际支付。
四、被上诉人实际只支付了首付款50066元（含定金），但原判决却认定支付了155066元，明显是错误的。
本案中，被上诉人只支付了首期款50066含定金），上诉人提供的房款收据可以证实。
综上，原判决认定事实和适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。因此，上诉人特向贵院提起上诉，恳请依法改判。
被上诉人周佶铈答辩称：一、卓越公司采取欺诈的方式签订合同。
我与卓越公司签订合同时，该公司提出只要我提交身份证复印件其他的事宜由他们操作。我一再表明不是惠州户口办理按揭有难度，卓越公司的业务员表态他们能办下来。我出于对该公司所做的宣传和许诺的信赖，在在其诱导下签订了预售合同并按合同约定交付了先期款项。
依照《合同法》、《民法通则》的相关规定，当事人不得采取欺诈手段实施民事行为。本案中卓越公司对我放的承诺存在欺诈，所签订的合同应当认定无效。
二、合同履行中卓越公司毫无诚信可言。
卓越公司在办理银行按揭时，一下子是工商银行，一下子是光大银行，太随意而没有诚信。
三、过错在于卓越公司。
不管合同有效还是无效，过错都在卓越公司。在卓越公司的引导下签订的合同，我方的义务是交钱（交合同的首期款）、交身份证办理按揭，该义务我方已经履行了，其他事项卓越公司表明是由他们操办的。所以说，合同有效，履行义务在卓越公司；如果无法履行，应当由卓越公司承担违约责任。
四、违约金于法无据。
违约金不能按照商品房买卖合同的约定，不能超过实际损失；本案是商品房预售合同纠纷，不是商品房买卖合同纠纷；合同订立时，卓越公司存在欺诈，应当推定无效，无效合同的处理是各自返还。
综上所述，卓越公司纯属恶意诉讼，请求驳回其诉讼请求。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：本案一审卓越公司提交了交通银行惠州麦地支行于2014年7月5日向该公司发出的《退件函》，该函的内容为：周佶铈因购买卓越东部蔚蓝海岸花园蔚蓝南区10栋1402号房屋申请个人住房商业性贷款。经审核，因其情况不符合国家及我行的贷款政策，该客户的贷款申请未能获得我行的审批。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案一审判决作出后，周佶铈并未提出上诉。本案二审争议的问题是：合同未能履行的原因、违约金是否应当调整、律师费是否应当支持的问题。
关于合同未能履行在本案中的表现形式，为周佶铈未能按照约定支付按揭贷款。本案一审中，卓越公司提交了交通银行惠州麦地支行于2014年7月5日出具的《退件函》作为证据。从收件主体来看，该函件是发给卓越公司而非周佶铈的，即卓越公司是收件主体；从内容来看，有周佶铈已经向该行申请了涉案房屋的个人住房商业贷款；从未取得贷款的原因来看，是因为周佶铈“不符合国家及我行的贷款政策要求”。根据以上内容，可知周佶铈已经按照《商品房买卖合同》的约定向银行提交了按揭贷款的申请手续，但并非因为周佶铈信用等个人方面的原因被拒绝，而是因为其不符合国家政策和银行的规定。又从交通银行惠州麦地支行直接向卓越公司发函的行为来看，说明该按揭贷款业务关系中，卓越公司是积极参与的，并非周佶铈向该行申请贷款、卓越公司坐等收款的情形。交通银行麦地支行不批准周佶铈按揭贷款申请的原因，已经清楚地表明周佶铈属于限贷对象。由于周佶铈本身属于限贷对象，造成其无法取得按揭贷款的，故而合同中约定的付款方式条款属于无效的条款。同时，周佶铈已经按约提出按揭贷款申请的，也不能认定其违约。但是，周佶铈在明知自己不符合限贷条件的情况下，作为一个心智健全的成年人，可能因在交易过程中受到卓越公司业务人员误导的误导而接受《商品房买卖合同》的相关条款而最终又未能履行的，至少造成了卓越公司交易成本的增加，应当向卓越公司支付一定的资金弥补其损失。卓越公司上诉称，其他银行无需提供社保记录等即可取得按揭贷款的，并未提交证据证明。卓越公司认为合同已经约定了符合限贷要求是周佶铈的义务，这一约定完全免除了卓越公司的审查义务。因为作为专业房地产开发企业，卓越公司完全清楚国家及银行关于限贷的相关政策，并有义务充分向购房者进行说明。在这种情况下，卓越公司主张按照《商品房买卖合同》的约定支付违约金的，并无法律依据。但是鉴于周佶铈应当弥补卓越公司因涉案交易增加的成本，故而本院对一审法院的该判项予以维持。
关于律师费的问题，尽管卓越公司已经向其代理人支付了律师费，但是卓越公司作为专业房地产公司，应当掌握房地产交易的相关法律法规，同时本案的案情并不复杂并非必须聘请专业律师才能处理的案件，故而一审不予支持卓越公司关于律师费的诉讼请求本院予以支持。
关于卓越公司上诉其并未全部收取首期款155066元的问题，根据房地产交易的习惯做法，买卖双方在交易进展到申请按揭贷款阶段前，就首期款一定已经进行了处理，要么买受人已经实际支付，要么通过出卖人垫付或者其指定的第三人借支的方式处理。本案诉讼中，卓越公司仅提交了其已经开具的50066元收据，但未提交首期款其余部分资金是如何处理的证据，故而本院不能排除周佶铈已经实际交付但卓越公司未将开具的收据提交给法院的可能，在本案中直接改判的尚缺乏证据支持。假定除了已经开具收据的50066元外其余资金周佶铈没有交付的，卓越公司可以持双方关于该未付款项的依据在本案执行中直接抵扣，或者另循法律途径解决。
综上所述，上诉人卓越公司的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2470元，由上诉人惠州市卓越东部房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年十月三十日
书记员 彭科梅
附：相关裁判依据：
1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；