北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3836号
上诉人（原审原告）汕头市亚联药业有限公司，住所地广东省汕头市金园区。
法定代表人杨培喜，总经理。
委托代理人付振坤，北京康隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人广东喜之郎集团有限公司，住所地广东省深圳市南山区。
法定代表人李永军，董事长。
委托代理人刘娜，北京市智多鑫律师事务所律师。
上诉人汕头市亚联药业有限公司（简称亚联药业公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3574号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年9月6日，上诉人亚联药业公司的委托代理人付振坤，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人张静，原审第三人广东喜之郎集团有限公司（简称喜之郎公司）的委托代理人刘娜到本院接受询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标为第9689464号“喜儿郎”商标，由亚联药业公司于2011年7月6日国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核定使用在第3类的“洗发剂、香皂、护发素、洗面奶、浴液、抑菌洗手剂、清洁制剂、牙膏、香精油、化妆品”商品上，商标专用期限至2022年8月13日。
引证商标一为第3751309号“喜之郎”商标，由喜之郎公司于2003年10月14日向商标局申请注册，核定使用在第3类的“肥皂、洗涤剂、去渍剂、家具和地板用抛光剂、研磨剂、饮料用香精（香精油）、化妆品、牙膏、香木、动物用化妆品”商品上，商标专用期限至2023年11月20日。
引证商标二为第1903155号“喜之郎”商标，由喜之郎公司于2001年6月22日向商标局申请注册，核定使用为第3类的“上光剂、研磨剂、香料、牙膏、香”商品上，商标专用期限至2017年12月6日。
2015年6月16日，喜之郎公司针对诉争商标的注册向商标评审委员会提出无效宣告请求，主要理由为：1.诉争商标是对喜之郎公司驰名商标“喜之郎”的恶意摹仿，其傍名牌的主观恶意十分明显。亚联药业公司的前身于1996年抢注的“喜之郎”商标是对喜之郎公司1996年之前就已驰名的“喜之郎”商标的恶意摹仿，该商标已被撤销，这一结论已被最高人民法院最终裁定予以认可；2.自1996年亚联药业公司的前身抢注喜之郎公司驰名商标“喜之郎”起，亚联药业公司即陆续在第3类商品上抢注喜之郎公司的“喜之郎”或“喜儿郎”商标。同时，喜之郎公司为维护自身合法权益，在对亚联药业公司抢注的系列商标“喜儿郎”、“喜之郎”提出撤销申请的同时也在第3类商品上申请注册了“喜之郎”商标；3.诉争商标的申请注册是对喜之郎公司驰名商标“喜之郎”的恶意摹仿，严重损害了喜之郎公司的合法权益；4.诉争商标与喜之郎公司在先注册的引证商标一、二、三构成相同或类似商品上的近似商标，同时出现在市场上容易引起消费者的混淆或者误认；5.诉争商标若被核准注册将会淡化喜之郎公司驰名商标的显著性，喜之郎公司多年倾注在“喜之郎”品牌上的心血将毁于一旦，附着其上的商誉和经济价值也会相应削弱。综上，喜之郎公司依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第三款、第三十条之规定，请求宣告诉争商标无效。
喜之郎公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1.诉争商标及引证商标一、二、三的商标档案；
2.喜之郎公司及其系列子公司1994年至1996年、2008年至2010年财务审计报告，以证明引证商标在诉争商标申请之前就达到驰名程度；
3.喜之郎公司及其系列子公司2008年至2010年纳税证明复印件；
4.中国焙烤食品糖制品工业协会出具的证明，内容显示：广东喜之郎集团有限公司是我国果冻生产销售的大型民营企业，其创立于1993年，喜之郎公司1996年销售收入为1.6亿元，1997年销售收入突破6亿元……兹证明喜之郎品牌自1996年以来，连续多年为全国果冻行业第一品牌。该证明由中国焙烤食品糖制品工业协会果冻专业委员会于2011年8月6日出具。
5.销售合同复印件24份，增值税发票复印件30张；
6.湖南电视台与2011年8月3日出具的证明喜之郎公司自1996年开始与湖南电视台合作，每年在该台投放广告，16年来已在该台投放广告金额累计超过2.8亿元人民币；中央电视台广告部于2006年8月17日出具的证明深圳市喜之郎实业有限公司1996年四月至十二月在该台中央一套投放了“喜之郎”品牌产品广告；中央电视台广告经营管理中心于2011年8月1日出具的证明喜之郎公司自1996年开始与中央电视台合作，至今16年来已在中央电视台投放广告金额超过12亿元人民币；汕头电视台广告部于2006年8月25日开具的证明深圳市喜之郎实业有限公司在1995年4月1日至4月15日等期间在该台有线本港频道、有线翡翠频道投放了“喜之郎”品牌产品广告，使用的商标是“喜之郎”；“喜之郎”品牌广告在中央电视台播放的明细表；
7.广告费专项审计报告；
8.广告合同及发票；
9.商标局于2000年9月27日作出的商标（2000）68号关于认定“喜之郎”商标为驰名商标的通知；
10.喜之郎公司及其“喜之郎”品牌所获荣誉证书22份；
11.与“喜之郎”商标近似的其他商标的相关异议裁定书、行政处罚决定书；
12.最高人民法院（2014）知行字第48号行政裁定书，裁定：驳回亚联药业公司的再审申请；
13.喜之郎公司产品销往全国各地的铁路运货单23份。
亚联药业公司向商标评审委员会提交了淘宝网上诉争商标“喜儿郎”沐浴露商品销售资料的截图以及百度搜索诉争商标”喜儿郎“沐浴露商品信息资料、中国婴童品牌网上诉争商标“喜儿郎”沐浴露商品销售网址资料。
2016年5月27日，商标评审委员会作出商评字[2016]第46821号关于第9689464号“喜儿郎”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定）。该裁定认为：一、诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，容易造成相关公众对商品来源的混淆和误认。二、诉争商标与引证商标三未构成构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。三、鉴于已适用2001年商标法第二十八条、第二十九条的规定对喜之郎公司的商标权予以保护，故对诉争商标是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定不予评述。综上，商标评审委员会裁定：对诉争商标予以无效宣告。
亚联药业公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，亚联药业公司提交了以下主要证据：
1.《北京市高级人民法院2009年知识产权审判新发展》关于类似商品认定标准的论述；
2.北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第431号行政判决书和北京市高院（2009）高行终字第1047号行政判决书，用于证明其诉讼主张。
3.亚联药业公司“喜儿郎”商标实际使用商品销售信息；
4.2015年亚联药业公司“喜儿郎”产品参加美博会的新闻报道;
5.商标局于2016年作出的（2016）商标异字第29039号《第14063426号“喜儿郎”商标准予注册的决定》及涉案商标档案，商标局对异议商标“喜儿郎”予以注册；
6.澄海市千叶化妆品有限公司于1999年11月2日申请注册的1496313号“千叶喜儿郎”商标的商标档案，该商标于2008年5月14日转让给亚联药业公司。
原审庭审中，亚联药业公司对诉争商标核定使用商品与引证商标一核定使用商品构成相同或类似商品的认定不持异议，并主张诉争商标是其在先商标“千叶喜儿郎”的延伸注册。
北京知识产权法院认为：诉争商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品。亚联药业公司对诉争商标与引证商标一核定使用的商品构成相同或类似无异议，对此予以确认。诉争商标与引证商标一、二各有三个字，其中两个字相同，同时考虑到引证商标的显著性较强、知名度较高，若将二者同时使用在相同或类似商品上，易导致相关公众认为二者商品的来源具有关联性或认为是系列商标，从而产生混淆、误认，故诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
亚联药业公司提交的证据不能证明诉争商标是对“千叶喜儿郎”商标的延伸注册，亦不足以证明诉争商标经过大量使用已具有较高的市场影响力和知名度，产生了与引证商标一、二相区分的效果。商标评审主动适用2001年商标法第二十九条并未对本案基本事实的范围或内容予以变更，且防止了审查资源和审判资源的浪费。因此，商标评审委员会的该做法并无不当。亚联药业公司关于被诉裁定适用法律错误、程序违法的诉讼理由缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，北京知识产权法院依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回亚联药业公司的诉讼请求。
亚联药业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出复审裁定。其主要理由是：一、诉争商标与引证商标一、二未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。二、喜之郎公司恶意提起商标权无效宣告请求，其行为是对商标权的滥用，严重违背诚实信用原则，破坏市场竞争的市场秩序，其无效宣告请求不应获得支持。
商标评审委员会、喜之郎公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实清楚，且有诉争商标和引证商标一、二的商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
二审期间，亚联药业公司向本院补充提交了以下证据：
亚联药业公司、喜之郎公司的企业信用信息公示报告；“喜儿郎”商标注册证；多个类别上的“喜之郎”、“喜儿郎”、“喜多郎”商标并存情况列表；淘宝网检索网页打印件；“喜儿郎”产品手册及实物照片、销售合同和发票以及亚联药业公司的年度审计报告、产品检测报告等12份证据，用以证明其经营范围、“喜儿郎”产品的知名度以及对产品的宣传推广情况。
喜之郎公司提交了三份公证书复印件（另附光盘），用以证明亚联药业公司一直将诉争商标与“喜之郎”品牌合并在一起使用，已实际造成相关公众的混淆、误认。
本院认为：本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
2001年商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，诉争商标核定使用商品与引证商标二核定使用商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体上相同或商品之间具有较大关联性，二者属于相同或类似商品。鉴于亚联药业公司对诉争商标与引证商标一核定使用的商品构成相同或类似商品的认定无异议，本院经审查予以确认。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，诉争商标为文字“喜儿郎”，引证商标一、二同为经过设计的文字“喜之郎”，二者仅中间一个字不同，若同时使用在相同或类似商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标，其注册违反了2001年商标法第二十八条、第二十九条的规定。原审判决及被诉裁定的相关认定正确，本院对此予以维持。亚联药业公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
亚联药业公司关于喜之郎公司提起商标权无效宣告请求系出于恶意，其行为是对商标权的滥用，严重违背诚实信用原则，破坏市场竞争的市场秩序的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
亚联药业公司提交的相关证据不足以证明诉争商标经过宣传使用，具有较高的知名度和影响力，从而产生能够与引证商标一、二相区分的效果。因而，亚联药业公司提交的证据均不能成为诉争商标予以维持注册的依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。亚联药业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由汕头市亚联药业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 陶 钧
代理审判员 孙柱永
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 郭媛媛