北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第3640号
原告谢影，性别男，民族汉，1978年8月14日出生，住所地河南省驻马店市。
委托代理人李涛，河南卓通律师事务所律师。
委托代理人刘欢，河南卓通律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人河南酒便利商业连锁管理有限公司，住所地河南省郑州市金水区经三路北28号A座14层44号。
法定代表人王雪，董事长。
委托代理人洪眉，北京星权律师事务所律师。
委托代理人王鑫，北京国舜律师事务所律师。
原告谢影因商标无效宣告行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年4月27日作出的商评字[2015]第31879号关于第10051395号“酒真便利店”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定书（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年6月12日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人河南酒便利商业连锁管理有限公司（简称酒便利公司）作为本案第三人参加诉讼，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。原告谢影的委托代理人刘欢、李涛，被告商标评审委员会的委托代理人龚丽娟，第三人酒便利公司的委托代理人洪眉、王鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对就第10051395号“酒真便利店”商标提出的无效宣告申请而作出的，该裁定认为：
诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），相关程序问题适用修改后的《商标法》。
本案的焦点问题可归结于诉争商标的注册申请是否违反修改前《商标法》第二十八条、第三十一条的规定。
第一，关于原告称引证商标与第三人无利害关系而不能作为引证商标，商评委认为至裁定作出之时，第三人是引证商标一至三的所有人，因此对原告的主张不予支持。诉争商标“酒真便利店”与第8116294号引证商标“酒便利”（简称引证商标一）、第8757458号引证商标“酒便利LiquorStore”（简称引证商标二）、第8757435号引证商标“酒便利LiquorEasy”（简称阴着引证商标三）均为文字商标，诉争商标完整包含引证商标一“酒便利”、引证商标二、三的中文部分“酒便利”，已构成近似商标。诉争商标指定使用的广告策划、商业管理和组织咨询、进出口代理等服务与引证商标一至三核定使用的广告、进出口代理、商业行情代理等服务属于相同或类似服务。诉争商标与引证商标一至三在上述服务上共存，易使相关公众对服务的来源产生混淆或误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。因此，诉争商标的注册申请构成修改前《商标法》第二十八条规定之情形。
第二，修改前《商标法》第三十一条所保护的“在先权利”是指，在诉争商标申请注册日前已经取得的除商标权以外的其他权利。第三人所述的“酒便利”标识，著作权登记证书其发放日期为2011年10月28日，晚于诉争商标申请注册的日期，且未提交证明其创作完成日期及首次发表日期的相关证据。因此，诉争商标的注册未违反修改前《商标法》第三十以条关于损害他人现有在先权利的规定。第三人关于诉争商标恶意模仿引证商标的主张缺乏事实依据，商评委不予支持。
依据修改前《商标法》第二十八条、第四十五条第一款、第二款和第四十六款的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
原告谢影诉称：诉争商标核定使用在第35类广告策划、进出口代理等服务上没有违反修改前《商标法》第二十八条的规定，被告认定事实错误、适用法律不当、程序违法，请求人民法院判决撤销被诉裁定，就诉争商标重新作出裁定。具体理由为：第一，诉争商标与引证商标不构成近似商标，被诉裁定是对两种商标的僵化判断，诉争商标与引证商标虽然均含有“酒便利”三个中文文字，但两个商标的文字组合、读音、含义皆不同，一般公众也不会造成混淆和误认，因此不能认定为近似。第二，被诉裁定认为第三人在被诉裁定作出时为引证商标合法所有人，违反了《商标评审规则》第十三条、第十六条的规定。2014年11月20日引证商标予以核准转让于第三人，而第三人于2014年5月4日向商标评审委员会提出撤销注册申请，在此期间并不享有对引证商标的相关权利。因此，商标评审委员会受理第三人的撤销申请而作出裁定违反法律。综上，请求法院依法撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人酒便利公司述称：诉争商标没有特殊的含义与引证商标在文字构成、含义、读音上均近似，已经构成在类似商品或服务上的近似商标。引证商标已经是河南省知名商标，诉争商标的申请具有主观恶意，且在实际中原告使用的是“酒便利”标志，并非是诉争商标。因此，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予支持。
本院经审理查明：
诉争商标系第10051395号“酒真便利店”商标（商标图样附后），由王志刚于2011年10月11日向国家工商管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2012年12月28日核准注册，核定使用商品为第35类：广告策划；特许经营的商业管理；外购服务（商业辅助）；商业管理和组织咨询；贸易业务的专业咨询；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；进出口代理。该商标专用期限至2022年12月27日。
引证商标一系第8116294号“酒便利”商标（商标图样附后），由河南酒便利商业连锁管理有限公司于2010年3月12日向商标局提出注册申请，于2011年11月21日核准注册，核定使用商品为第35类：广告；广告空间出租；为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告设计；进出口代理；替他人推销；推销（替他人）；商业行情代理；组织商业或广告交易会；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）。该商标专用期限至2021年11月20日。
引证商标二系第8757458号“酒便利LiquorStore”商标（商标图样附后），由河南酒便利商业连锁管理有限公司于2010年10月19日向商标局提出注册申请，于2011年12月28日核准注册，核定使用商品为第35类：进出口代理；拍卖；替他人推销；广告；广告空间出租；为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告设计；商业行情代理；商业信息；组织商业或广告交易会。该商标专用期限至2021年12月27日。
引证商标三系第8757435号“酒便利LiquorEasy”商标（商标图样附后），由河南酒便利商业连锁管理有限公司于2010年10月19日向商标局提出注册申请，于2011年11月28日核准注册，核定使用商品为第35类：进出口代理；拍卖；替他人推销；广告；广告空间出租；为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告设计；商业行情代理；商业信息；组织商业或广告交易会。该商标专用期限至2021年11月27日。
2014年4月23日，酒便利公司提出对诉争商标的撤销申请。其主要理由为:一、诉争商标与引证商标在相同类别35类上注册的“酒便利”商标构成近似。诉争商标是原告在极具特色的引证商标的基础上加工改造而成，基本意思未变，诉争商标不能明显区别于引证商标。
商标评审委员会经审理，于2015年4月27日作出被诉裁定，裁定诉争商标在第35类广告策划、进出口代理等服务上的注册予以无效宣告。
诉讼阶段，被告商标评审委员会向本院提交了行政阶段相关材料复印件：1、诉争商标档案，用于证明诉争商标的基本情况及作出被诉裁定的依据；2、本案当事人在评审程序中提交的争议裁定申请书、答辩状、证据目录及证据材料复印件，用以证明被诉裁定是针对当事人的评审请求、理由和证据材料进行评审，程序合法；3、三引证商标转让申请书复印件，用以证明本案第三人在2014年4月3日已经受让引证商标，可以提起对诉争商标的无效宣告。
第三人向本院提交了王志刚、谢影注册的其他商标注册档案、“威禾酒便利”商标异议裁定书、谢影及其关联人经营的店面照片及（2015）漯天证民字第2382号公证书等证据材料，用以证明原告谢影及其关联人注册和使用与第三人“酒便利”近似的商标，具有攀附第三人商标知名度的主观恶意；此外，第三人还提交了2014年12月31日河南省工商行政管理局颁发的河南省著名商标证书，2015年12月8日中国酒类流通协会颁发的荣誉证书，用以证明引证商标具有较高知名度。
在庭审过程中，原告明确确认对诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务没有异议。
上述事实，有诉争商标的商标档案、被诉裁定、复审申请书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。根据举重以明轻的法律解释方法，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行后受理并作出复审决定或裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题亦应适用修改后的商标法，审查实体问题亦应适用修改前的商标法。本案诉争商标于商标法修改决定施行前即2012年12月28日核准注册，第三人于2014年5月4日提出撤销申请，因此，本案审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。
关于主体资格问题属于程序问题还是实体问题,鉴于程序问题是与权利义务实现或消灭的手段方式和条件相关的问题，主体资格问题是直接关系权利义务实现或消灭的手段方式和条件。同时，诉讼法中关于受理范围以及诉讼参加人的规定，均涉及主体资格问题。虽然，民事法律行为的效力与行为人的资格有关，但是，该资格直接决定着实体的权利义务。本案中，针对已经核准注册的诉争商标“酒真便利店”，酒便利公司是否有资格以引证商标“酒便利”、“酒便利LiquorStore”作为请求人提出撤销注册申请，是酒便利公司实现其权利义务的手段和条件，但并非直接决定着权利义务实体本身，故主体资格问题应该属于程序问题，从而应该适用修改后的《商标法》。
修改后的《商标法》第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。本案中，第三人在2014年4月3日已经就受让涉案三引证商标提出申请，是三引证商标的利害关系人，可以对诉争商标提出无效宣告。因此，原告关于商标评审委员会受理第三人的撤销申请而作出裁定违反法律的诉讼理由缺乏法律依据，本院不予支持。
本案的实体问题焦点为诉争商标与各引证商标是否构成在相同或类似服务上的近似商标问题。修改前《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于原告庭审时明确认可诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于相同或类似服务，因此，本案的审理焦点在于诉争商标与各引证商标标识本身是否近似的问题。对此本院认为，商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品或服务上易使相关公众对商品或服务的来源产生误认。本案中诉争商标“酒真便利店”其中“便利店”是固有名词，意为位于居民区附近以满足便利性需求的实体店或提供网上购物的虚拟店。结合诉争商标核定使用的服务为替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）等，相对于一般消费者而言，诉争商标中的“便利店”更易理解为表达其固有含义，而真正发挥商标识别作用的为显著识别部分“酒真”。而引证商标一“酒便利”、引证商标二、三“酒便利LiquorStore”的显著识别部分为“酒便利”，根据相关公众的认读习惯，诉争商标与各引证商标在类似服务上的不易产生混淆、误认。因此，诉争商标与各引证商标未构成在相同或类似服务上的近似商标。
此外，关于第三人提交的谢影及其关联人注册的其他商标注册情况以及“威禾酒便利”商标异议裁定不能证明诉争商标与各引证商标之间构成近似商标。关于第三人提交的公证书，不能证明是原告所经营或经原告授权使用，因此，本院不予采信。商标法中商标授权确权程序和民事侵权程序有着不同的程序价值和法律设计的意义，在商标授权确权阶段审查的是注册商标，而非商标的具体使用形式，因此，一般情况下不宜将商标具体使用形式作为诉争商标与各引证商标近似与否的考量因素。同时，关于第三人提交的知名度证据均为诉争商标提出注册申请之后的知名度证据，不能证明在诉争商标申请注册之时引证商标已经具有较高的知名度，考虑到诉争商标申请注册时间与各引证商标申请注册时间最长时隔不足一年，现有证据难以证明诉争商标在申请注册具有攀附引证商标的主观恶意。
综上，被告作出的被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二〇一五年四月二十七日作出的商评字[2015]第31879号关于第10051395号“酒真便利店”商标无效宣告请求裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就河南酒便利商业连锁管理有限公司针对第10051395号“酒真便利店”商标提出的商标无效请求重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张玲玲
人民陪审员 郭艳芹
人民陪审员 仝连飞
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 周 圆
商标图样：
诉争商标
引证商标一
引证商标二
引证商标三