江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣09刑终81号
原公诉机关江西省高安市人民检察院。
上诉人张某1，男，1989年9月1日出生，高安市人，汉族，小学文化，务工，家住高安市。2016年1月16日因涉嫌聚众斗殴罪被高安市公安局取保候审。2017年3月22日被高安市人民法院取保候审，现在家。
原审被告人张某2，男，1990年1月2日出生，高安市人，汉族，高中文化，务农，家住高安市。2016年1月26日因涉嫌聚众斗殴罪被高安市公安局取保候审。2017年3月22日经高安市人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于高安市看守所。
江西省高安市人民法院审理江西省高安市人民检察院指控原审被告人张某1、张某2犯聚众斗殴罪一案，于2017年3月22日作出（2016）赣0983刑初487号刑事判决。宣判后，原审被告人张某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张某1，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2015年11月8日上午，王某4勇和妻子王某1因家庭纠纷发生口角，王某1打电话给表弟即被告人张某1说“王某4勇又在打我”。当时被告人张某1与同学即被告人张某2在一起，被告人张某2叫来“强某”（身份不明）要他叫人去和王某4勇谈判。于是被告人张某1开车带被告人张某2，“强某”开白色小车同七、八人来到上湖赤星村找到王某4勇，王某4勇和被告人张某1发生争吵后，被告人张某1、张某2等人用拳头殴打了王某4勇。
次日上午，王某4勇到高某未告诉妻子王某1，王某1以为王某4勇去找被告人张某1打架，就打电话给舅舅张某（被告人张某1的父亲），中午，在邓某（王某4勇姨娘）家中王某4勇与张某及被告人张某1通电话时产生言语冲突。后双方相约到绿博大酒店调解此事，当时和王某4勇在邓某家的有王某2（邓某儿子）、卢某平（邓某姐姐儿子）、陈某1（邓某朋友）说一起到绿博大酒店去，为防身王某2从朋友处带二把长砍刀、一根拉力器放到陈某1的面包车上，一起到绿博大酒店去，在高某胜利路上遇王某2二朋友（凤某、刘某，二人身份均不详）从工会网吧出来，王某2打招呼后邀他们一起去绿博酒店，后二人上车。在与王某4勇谈好见面后，当时和被告人张某1在一起的被告人张某2听说要谈判，怕被告人张某1吃亏，就打电话给“强某”和“峰阿”带些人来去谈判，相约在瑞州商贸城会合。这样被告人张某1、张某2及“强某”等二十余人开四部小车，一起赶往上湖，在被告人张某1家没有见到王某4勇。被告人张某1问王某4勇才知道是到绿博大酒店见面，被告人张某1等人又赶到绿博大酒店门口。见到站在路边等的王某4勇，被告人张某1、张某2二人下车，同王某4勇没有说上几句话，被告人张某2先用手打了王某4勇脸上一下，车上人见状立即下来二十多人，从车后备箱中拿出砍刀，王某4勇和王某2也从面包车上各拿一把砍刀，卢某平拿拉力器进行抵挡，王某4勇和王某2、卢某平边抵挡边退躲，被告人张某2带来的小青年（身份不明）将王某4勇和卢某平砍伤。经高安市公安司法鉴定中心（2015）临鉴字第819号《临床法医学鉴定书》和（2015）法临鉴字第807号《法医临床鉴定报告书》鉴定，王某4勇为轻伤二级，卢某平为轻微伤。
2016年1月15日，被告人张某1自动到公安机关投案；2016年1月24日，经被告人张某1劝导，被告人张某2到公安机关投案。
2015年11月13日被告人张某1与王某4勇达成协议，并于当日按协议支付赔偿医疗费、误工费等合计5万元，同日及2016年8月30日，王某4勇先后三次出具谅解书对被告人张某1表示谅解；同时，王某4勇也先后二次出具谅解书对被告人张某2表示谅解，卢某平先亦后二次出具谅解书对被告人张某1、张某2表示谅解。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
被告人张某12015年11月8日上午他接到表姐王某1（姑姑的女）电话，她说王某4勇（姐夫）又打了她和儿子，要他叫两个人来吓一下王某4勇。当时，他和同学张某2在祥符工业城做事，张某2就打电话叫人。他们两部车共五六个人到了王某4勇村里，找到王某4勇，他先用巴掌打了王某4勇脸上，后就警告他就走了。第二天，王某4勇打电话给他，因昨天被打不服气，二人吵了起来，后王某4勇说去他家。他就打电话给张某2与其在瑞阳大道青城林语旁边碰了头。他当时车上就自己，不知道张某2车上有几个人。他们一起在绿博转盘旁碰到王某4勇及其带来的两三个人，他们在一起没说几句，王某4勇和张某2就打了起来，他就走了。后来听说王某4勇负伤了，具体情况他不清楚。“强伢”、“峰伢”他不认识，都是张某2电话联系来的，当时他在旁边，具体说什么他没有听清。
被告人张某2的供述证实：是他同学张某1劝他来派出所投案自首的，因为去年农历九月二十八日在绿博门口打架的事。农历九月二十八日是他母亲生日，前一天的中午，张某1接到其表姐电话，说表姐夫打了她。然后张某1叫他们来到上湖乡赤星上赤村，在张某1表姐的带领下找到其表姐夫问为什么打表姐，那个人Ｘ骂张某1“怪你娘Ｘ的卵事”，他听不过，与“强伢”及另外两个认识的崽里用拳头打了那个表姐夫。第二天，与张某1在一起的他听到表姐夫来电话问张某1头天打人的事怎么办，还听到他们在电话中约到绿博大酒店门口。他怕张某1吃亏，所以他打电话到“强伢”说“有人要同我同学打架，多叫些人、带家伙”，“强伢”就带来了四辆车子，车上都坐了满人，刚开始他知道他们带来工具，到打架现场才看到有几把用钢管焊接的柴刀，有多少把他不清楚。他们先开车到上湖张家渡村没有看到其表姐夫，后张某1打电话问表姐夫才讲在绿博大酒店门口。他们四五辆车来到绿博大酒店门口，他和张某1下车看见表姐夫他们两三个人，其表姐夫质问张某1为什么打人，还推了下张某1，他们车上就下来十几个人，有的拿刀去追砍表姐夫，他空手跟着追，有些人砍到表姐夫，当时现场好乱，他还被车撞倒在地，后把对方冲散了，他们就走了。这些人中他只认识张某1、“强伢”及王某4勇，他没听说张某1另外还叫了人，他不认识“峰伢”，也没有叫这人。
3、受害人王某4勇的陈述证实：2015年11月8日上午他在本村打麻将，他妻子王某1打电话要他去买墨鱼。几分钟后他回到家中，他妻子就骂他，还说儿子作业没有做。他上到二楼看见儿子在玩就用拖鞋砸了，儿子骂他并要用刀杀他，他就打了儿子一巴掌，他妻子就说不能打崽，然后母子俩对他扯打，他也还手。他母亲过来就说他，他还听到妻子在给娘家打电话。中午他在本村的妹妹家吃过饭后，张某1后面跟着约10人过来，张某1骂他打了其姐，用拳头对他前额打了一拳。他转身要走张某1就用手箍住他的颈，其他人就对他拳打脚踢打了约2分钟才停手离开。第二天他没有告诉妻子，一个人来高某准备检查身体，中午在舅舅家吃饭时对他们说了头天打架的事，饭后他和老表在姨娘家接到妻子舅舅（张某1父亲）电话，在电话中他、他姨娘与张某1父子发生了争吵，张某1问他在哪里，他说在绿博，张某1就说马上过来、要他在那等。他和王某2、卢某平（两人是两个姨娘的崽）开一辆面包车到了绿博酒店，过了约十多分钟，张某1等人开三部车（全部遮车牌）三十多个人过来，车上下来人从车上拿出钢管焊接的砍刀，他和王某2也从面包车上各拿把砍刀，卢某平拿拉力器，那些人砍他们，他用刀挡了几下，感觉负了伤就扔掉手中的刀往绿博酒店里跑，卢某平他们也跟着跑。后那些人走了。他被120接到了医院。面包车是王某2叫的，也不知道王某2从哪里拿的刀（前面是柴刀、钢管长约1米、加起来1米4左右）和拉力器。
4、受害人卢某平的陈述证实：因为前一天他表哥王某4勇与妻子王某1吵架，王某1叫了她表弟张某1带了十多个人在上湖将王某4勇打了一顿，当时他不在场，到次日中午王某4勇到他阿姨邓某家讲了才知道，邓某儿子王某2也听到了。后王某1舅舅“大骚”说要讲和，王某4勇也同意，不久“大骚”儿子张某1在电话中对王某4勇讲“什么讲和，不服再打过”，还问王某4勇在哪里，王某4勇就说在绿博大酒店。怕王某4勇挨打，他和王某2、王某4伟就陪王某4勇到绿博酒店，他们这边去了三辆车，都是他们几个表兄弟，不知道谁在面包车上放了三把刀。到绿博等了不久，张某1带了四辆小车过来，他们一下来就有二三十个人持刀追他们砍，他就跑，但还是被砍到了右手指，王某4勇被砍倒在酒店门口后，这伙人扬长而去。
5、证人王某2的证言证实：9号他母亲和王某4勇在医院拍片回来说王某4勇断了骨头，一起来他家的还有一个舅母、老表卢某平。后表嫂母舅（张某）打来电话，王某4勇用免提接时二人吵了起来。不久张某1（张某崽）打来电话约点子，他们怕王某4勇吃亏，就开面包车和卢某平到农民街拿了两把焊钢管的砍刀、一把杀猪刀、一把砍刀一起到绿博门口，表舅陈某1开面包车带他及另两个人、卢某平开别克车带王某4勇，在去绿博路上路过工会时刚好他朋友风龙、刘某从网吧出来，他跟他们打招呼时说他哥挨了打，并要他们一起去，他们上了车，到绿博门口时，卢某平的别克车和一辆小车横停在绿博门口，他估计有七八个人。等了约半小时，对方来了，看到王某4勇站在他们旁边，就下来二十多个人，每人手中都拿了一根焊接钢管的砍刀，王某4勇、卢某平、刘某也拿了砍刀就互砍了起来，他刚从地上捡了一把砍刀，见王某4勇他们往绿博停车场跑，对方没有追赶他们。他们这边卢某平和王某4勇被砍伤。面包车是陈某1的，蒙了牌。对方最前面的是宝马，封了牌照。
6、证人陈某1的证言证实：11月9日他到邓某家接钱，因邓某外出，他就在她家等。不久王某2回来看见他就向他说用下他面包车，他给了车钥匙。大约20分钟王某2回来，没多久其哥哥王某4勇也来了，他听他们说王某4勇被老婆叫人打了，还说要过来寻王某4勇，先说到地中海，后改到绿博酒店。王某4勇走了，王某2说也去，他也同意就下楼开车，上车看见刀，王某2说“防下身，如果别人打我呢”。途经胜利路王某2让两个年轻人上了车，到了绿博门口，他看到王某2哥哥的两辆车已经到了。他回到车上等待时，途中上车的年轻人过来拿走车上的刀，这时他发现有人提刀在砍王某2哥哥王某4勇，于是他立即将车开走了。刀是钢管接的柴刀，大约1.2米到1.3米。对方怎么来的他不知道。他车的牌照也不知道是谁拆下放到了车后排。
7、证人王某1的证言证实：王某4勇是他丈夫。因为王某4勇打了她，然后她打电话叫她表弟张某1打了王某4勇。第二天王某4勇到高某她不知道，到中午约1点钟，王某4勇姨娘邓某用王某4勇的电话打她电话问张某1电话，她以不知道推了。后怕事情扩大就电话告诉母舅（张某）“这里在高某寻人（张某1）、你们小心一点”；打电话给王某4勇父母要他们制止事情扩大；又打电话给王某4勇“你不要搞，事因我而起，你要你姨娘拿刀来砍死我来”。到天黑了，家婆告诉她“王某4勇在高某抢救”，意思是要她去照顾，她没去，她怕他们打她。
8、证人张某的证言证实：张某1是他次子。今天（2015年11月9日）下午他外甥女王某1来电话说：要张某1注意点，王某4勇在找人搜张某1打。不久王某4勇来电话说：我搜不到你儿子，马上到你家来打你，现在石脑圆盘处，马上就到。他就说不要这样，家里的事坐下来说，家丑不可外扬。他不清楚张某1与王某4勇打架的，是后来听王某1家公说才知道发生了打架。
9、证人甘某的证言证实：有些人叫他“峰伢”。他是2016年5月13日和甘亮因开设赌场被关押在高某看守所的。
10、证人陈某2的证言证实：他不认识一个叫“峰伢”的人。绿博旁打架他没有在现场。
11、协议书、收条、谅解书。证实被告人张某1赔偿了王某4勇损失5万元，王某4勇对被告人张某1、张某2表示了谅解；卢某平对被告人张某1、张某2也表示了谅解。
12、办案说明。证实被告人张某1自动投案后，劝导被告人张某2自动投案的事实。
13、被告人张某1辩护人提供的调查笔录两份和工资领取记录三份及其建筑施工特种作业操作资格证。拟证实被告人张某1有正当职业的事实。
另有受案登记表、接受证据（天网监控视频、2015年11月9日下午、高某市绿博酒店旁）清单、伤情照片、人口信息表及同步录音录像资料等证据证实。
原审法院认为，被告人张某1、张某2纠集人员持械聚众斗殴并致一人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。在庭审中被告人张某1及其辩护人提出其犯罪定性应属故意伤害而非聚众斗殴的辩护意见，与当庭查明的事实及法律规定不符，故上述辩护意见依法不予支持。被告人张某1能自动投案并如实供述犯罪事实，属自首；其投案后继续劝导同案被告人张某2投案自首，是立功表现。自首和立功，依法可从轻处罚。案发后被告人张某1赔偿了受害人损失，受害人对被告人张某1、张某2表示了谅解，可酌情从轻处罚，故对被告人张某1的辩护人提出的因此依法从轻、及因家庭纠纷引发、是初犯而予从轻处罚的辩护意见予以支持。为此，对被告人张某1依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第六十八条，对被告人张某2依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人张某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。
二、被告人张某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。
上诉人张某1上诉提出，原审判决量刑过重。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，原判所列证据已经一审法院当庭举证、质证，经本院核实，予以确认。
本院认为：上诉人张某1、原审被告人张某2纠集人员持械聚众斗殴并致一人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人张某1犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以减轻处罚；张某1到案后劝导张某2投案自首，是协助司法机关抓捕同案犯，属于立功，可以从轻处罚。原审被告人张某2经张某1劝说后自动投案，且如实供述自己的罪行，属自首，依法可以减轻处罚；案发后，张某1、张某2赔偿了受害人损失，并取得受害人谅解，可以酌情从轻处罚。关于张某1上诉提出原审量刑过重的意见，经查，原审法院在对张某1量刑时已充分考虑了其自首、立功及赔偿被害人损失并取得被害人谅解等情节，并已对张某1予以了减轻处罚，故本院对其上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 施学珍
审判员 丁圣翔
审判员 易 芳
二〇一七年五月十一日
书记员 彭剑斌