江西省鹰潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣06行终15号
上诉人（原审原告）贵溪市广信小额贷款股份有限公司，地址：贵溪市建设大道与冶金大道交叉处阳光广场，统一社会信用代码：91360600690957183X。
法定代表人夏明，该公司总经理。
委托代理人朱榕斌，江西融冰律师事务所律师。
委托代理人毕军，江西道都律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)贵溪市房产管理局，地址：贵溪市建设路（政府大楼西侧），统一社会信用代码：123606810146492067。
法定代表人周荣辉，局长。
委托代理人许美凤，江西美凤律师事务所律师。
原审第三人马良红，男，1978年1月28日出生，汉族，浙江省浦江县人，住浙江省浦江县，
原审第三人贵溪市瑞新房地产开发有限公司，地址：贵溪市冶金大道西侧，组织机构代码：66977514-X。
法定代表人刘国洲，该公司董事长。
委托代理人严福生，江西华星律师事务所律师。
上诉人贵溪市广信小额贷款股份有限公司（以下简称广信小额贷款公司）因诉贵溪市房产管理局商品房预售合同登记备案一案，不服贵溪市人民法院（2016）赣0681行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广信小额贷款公司委托代理人朱榕斌，被上诉人贵溪市房产管理局出庭应诉负责人黄庭样、委托代理人许美凤，原审第三人贵溪市瑞新房地产开发有限公司（以下简称瑞新房地产公司）委托代理人严福生到庭参加诉讼。原审第三人马良红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下，2012年12月17日，原告广信小额贷款公司与第三人瑞新房地产公司签订了《最高额抵押合同》并于当日办理了《在建工程抵押权登记证明》：约定将第三人瑞新房地产公司位于贵溪市冶金大道铜都国际3号楼1-18层（面积6359.4平方米）的在建工程抵押给原告。2012年12月18日，双方签订了《借款合同》，原告向第三人瑞新房地产公司共计借款1000万元人民币。2014年1月28日，第三人瑞新房地产公司将铜都国际3号楼802号卖给第三人马良红并签订了商品房买卖合同，合同编号：GX2014005515。2014年12月31日，被告贵溪市房产管理局依据第三人瑞新房地产公司的申请，为第三人马良红办理了商品房预售合同备案登记。2016年6月13日，原告以被告的备案行为损害其抵押权为由，诉至法院，要求法院撤销该商品房预售合同备案登记。
原审法院认为，根据我国《城市房地产管理法》第四十四条第二款、《城市商品房预售管理办法》第十条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款等相关规定可知，被告作为房地产管理部门，依法应当为商品房预售申请人进行预售合同备案登记。可见，对商品房进行备案登记是法律赋予被告的职权，但上述法律均只规定了预售登记备案的存在，而没有对登记备案的程序、效力、消灭及登记备案的行政部门的责任作明确性的规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条将登记备案与合同是否有效予以了明确区分，并将登记备案对合同的影响建立在当事人对此是否有约定的基础上。同时，《城市房屋权属登记管理办法》列举登记类别时亦将登记备案排除在外。从以上规定可以看出，预售备案和注销备案的目的在于对房地产市场的监控，而不是对“一房二卖”问题的处理。按照法律规定，备案是在合同签订之后由房地产开发企业单方向管理部门作出的，管理部门不得介入当事人之间对合同的约定，因此既不能事先对当事人之间的权利义务产生影响，也不能事后对合同的履行产生确定的效力。当事人签订商品房买卖合同后，可以随时变更、解除。合同签订并不表明购房人一定能够取得房屋，合同有效，并不代表物权生效。备案变更及注销不会发生预售商品房权属的改变，也不会对公民的权利义务产生实质影响。预售登记备案不能产生物权效力，无法对物权进行确认。因此，原告主张的被告的备案登记行为严重影响原告抵押权实现的理由不能成立，故对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院作出如下判决：驳回原告广信小额贷款公司的诉讼请求。
上诉人广信小额贷款公司不服一审判决，向本院提起上诉称，—、一审判决认定基本事实不清、证据不足。1、被上诉人在一审庭审中没有举证证明上诉人对铜都国际3号楼802室仍然拥有在建工程抵押权，一审法院更没有查明上诉人对铜都国际3号楼802室在建工程抵押权仍然存在。原审第三人瑞新房地产公司于2012年l2月l7日将贵溪市冶金大道铜都国际3号楼1-18层共计6359．4平方米的在建工程抵押给上诉人，但被上诉人仅在一审庭审中提供了给原审第三人马良红备案登记审批明细表，并未提供上诉人对铜都国际3号楼802室是否仍然拥有在建工程抵押权，一审法院在未进一步查明上诉人对铜都国际3号楼802室是否仍然拥有在建工程抵押权，就得出被上诉人的备案登记行为不影响上诉人在建工程抵押权的结论，这是完全错误的。2、一审法院没有查清被上诉人是否为原审第三人马良红、农业银行贵溪支行(或贵溪市公积金管理中心)办理了预告登记，也没有依据上诉人的申请到农业银行贵溪支行(或贵溪市公积金管理中心)调取原审第三人马良红、农业银行贵溪支行(或贵溪市公积金管理中心)的预告登记证明。一审法院应该依上诉人的申请调取预告登记证明，但一审法院一直没有到相应部门调取上述证据，导致本案事实不清。二、一审判决适用法律、法规错误。我国法律、行政法规明确规定，抵押人在处置存在抵押权的房屋时，应当由抵押权人出具同意解除抵押的函件，房屋管理部门应当依据上述法律规定为开发商及买受人办理商品房备案登记。一审判决重复强调商品房备案登记是房地产管理部门职权及义务，却无视为存在抵押权的商品房办理备案登记应当提供抵押权人同意解除抵押权的书面函件，从而导致错误的判决。三、原审第三人瑞新房地产公司将上诉人拥有抵押权的房屋出售给原审第三人马良红，原审第三人瑞新房地产公司的法定代表人及相关人员涉嫌合同诈骗罪。被上诉人贵溪市房产管理局的经办工作人员及分管领导将上诉人拥有在建工程抵押权的房屋违法登记给第三人，有可能涉嫌渎职犯罪。一审法院在审理过程中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响本案的性质、效力的，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。综上所述，一审判决认定基本事实不清，证据不足，适用法律法规严重错误，且没有依据上诉人的申请依法调取证据，导致本案得出错误的判决。为此，上诉人请求二审法院：1、撤销贵溪市人民法院(2016)赣0681行初30号《行政判决书》，发回原审人民法院重审，或依法改判撤销被上诉人将铜都国际3号楼802室商品房预售登记备案给原审第三人马良红的具体行政行为；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人贵溪市房产管理局辩称，本案是商品房买卖合同备案，不是预告登记，不属于行政诉讼法受案范围。对于商品房买卖合同备案登记需要审核的材料，法律没有明确规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
原审第三人瑞新房地产公司述称，被上诉人商品房预售合同备案行为合法有效，在本案中并没有涉及预告登记行为，商品房预售合同备案与预告登记明显属于不同的法律概念。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
原审第三人马良红没有向本院提交书面陈述意见。
上诉人广信小额贷款公司向原审法院提交的证据材料有：一、广信小额贷款公司的营业执照。二、《借款合同》、《最高额抵押合同》及《在建工程抵押权登记证明》。三、会议纪要。
被上诉人贵溪市房产管理局向原审法院提交的证据材料有：商品房合同备案登记审批明细表（复印件）。
原审第三人瑞新房地产公司向原审法院提交证据材料有：《商品房预售许可证》（复印件）。
原审第三人马良红向原审法院提交证据材料有：购房款收据。
经庭审质证，本院查明的事实与原审判决查明的事实基本相同。
本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款规定：“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”《城市商品房预售管理办法》第十条第一款规定:“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”被上诉人作为商品房所在地的县级人民政府房产管理部门，具有作出商品房预售合同登记备案行政行为的法定职责。
根据被上诉人贵溪市房产管理局发布的《新建商品房买卖合同备案操作规则》规定，被上诉人贵溪市房产管理局在办理商品房预售合同登记备案时，应当对房地产开发企业销售的房屋是否存在抵押情形进行审查。该《新建商品房买卖合同备案操作规则》是被上诉人贵溪市房产管理局为规范新建商品房销售行为，保障商品房交易双方当事人的合法权益，根据《城市商品房预售管理办法》而制定的规范性文件，适用其行政区域内城市商品房预售管理，被上诉人应当自觉遵守。本案中，原审第三人瑞新房地产公司将其位于贵溪市冶金大道铜都国际3号楼1-18层的在建工程抵押给上诉人，于2012年12月17日办理了《在建工程抵押权登记证明》，涉案的铜都国际3号楼802号房属于该在建工程抵押范围内。被上诉人贵溪市房产管理局在办理原审第三人瑞新房地产公司与马良红签订的涉案房屋预售合同登记备案时，未对涉案房屋是否存在抵押情形进行审查，对该在建工程抵押范围内的涉案房屋预售合同予以登记备案，不符合上述《新建商品房买卖合同备案操作规则》规定，属于程序违法。但商品房预售合同登记备案是对涉案房屋买卖债权合同予以公示，公示的是一个特定的债权债务关系，并不产生物权转移的法律效力，不会对包括抵押权在内的物权产生实际影响。因此，该程序违法属于程序轻微违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……，（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”规定，被上诉人作出的被诉商品房预售合同登记备案行政行为程序轻微违法，但对上诉人的权利不产生实际影响，人民法院应判决确认违法，但不撤销行政行为。一审判决驳回上诉人的诉讼请求不当。上诉人广信小额贷款公司提出一审判决未查明其对铜都国际3号楼802室是否仍然拥有在建工程抵押权，认定事实不清的主张。本院认为，上诉人是否仍享有涉案房屋的在建工程抵押权，不属本案审理范围，上诉人可另循法定途径解决。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵溪市人民法院（2016）赣0681行初30号行政判决；
二、确认被上诉人贵溪市房产管理局于2014年12月31日作出原审第三人瑞新房地产公司与马良红签订的铜都国际3号楼802号房预售合同登记备案的行政行为违法；
三、驳回上诉人广信小额贷款公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元,由被上诉人贵溪市房产管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪富华
审 判 员 钱强森
代理审判员 段晓珊
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 蒋慧卿