广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂03刑终438号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王东立，男，1963年12月16日出生，汉族,初中文化，个体经营者，住桂林市象山区。2016年1月5日，因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。
辩护人何懋学，广西恒桂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）毛洪星，男，1964年11月4日出生，汉族，高中文化，个体经营者，户籍地：广东省肇庆市鼎湖区。2015年12月28日，因涉嫌犯非法经营罪被拘传，次日被刑事拘留，2016年2月3日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。
辩护人黄少宏，广西起航律师事务所律师。
辩护人李佳，广西起航律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）张济滨，男，1968年2月10日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地：福建省云霄县。2015年11月19日，因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。
辩护人黄菁，广西宁斌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）左贵，曾用名左启贵，男，1976年8月4日出生，汉族，初中文化，个体经营者，住广西龙胜各族自治县。2015年11月19日，因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。
原审被告人林某某，男，1967年7月21日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省云霄县。2013年9月因犯交通肇事罪被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑一年。2015年11月19日，因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现取保候审。
桂林市象山区人民法院审理桂林市象山区人民检察院指控原审被告人王东立、毛洪星、张济滨、左贵、林某某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年5月16日作出（2016）桂0304刑初294号刑事判决。原审被告人王东立、毛洪星、张济滨、左贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员叶明出庭执行职务，上诉人王东立及其辩护人何懋学，上诉人毛洪星及其辩护人黄少宏，上诉人张济滨及其辩护人黄菁，上诉人左贵、原审被告人林某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年8月至9月期间，被告人毛洪星、方某（现在逃）、“阿某”（具体姓名不详，现在逃）以加工走私物品为由与被告人左贵联系，要其帮助租赁厂房。左贵遂找到被告人王东立，王东立同意将其位于桂林市象山区万福路奶牛场的厂房转租。2015年10月1日，方某、左贵等人在查看场地后以“戚如意”名义与王东立签订了厂房及空地租赁合同，租期3年，租金8000元/月，实为28000元/月。方某等人在设备安装及生产过程中告知左贵、王东立、毛洪星其租用场地系用于非法生产、加工烟丝，并邀王东立入股。王东立在明知方某等人系非法生产烟草专卖品的情况下仍答应以150000元入股，至此，该厂股份情况为方某占股50%，“阿某”等人占股30%，王东立占股20%，具体分工为方某负责原材料进出、运输、财务等事务；王东立提供生产场地；毛洪星代表“阿某”行使监督职能并帮其转入资金；张济滨负责带招聘的工人来桂林、管理工人及买菜等后勤事务；左贵从场地租金中获取每月8000元的介绍费以及从2015年11月17日起负责监督管理巡逻人员。此外，林某某经张济滨带领到该非法生产加工烟丝厂参与生产加工烟丝2次，其工作为烹煮烟叶，获报酬3000余元。
截至2015年11月18日被公安机关查获时止，该非法生产加工烟丝厂共开工生产3次，已销售烟丝金额为69万元。破案后，公安机关缴获烟丝生产设备1批，具体包括八刀头大型切烟丝机1台、脱梗打叶某33台、带蒸汽管的大型滚筒2台、卧式锅炉1台、带电机的振槽2台、平板台秤1台、真空回潮机2台，以及烟丝10090公斤，烟叶20515公斤，烟梗5400公斤；同时缴获王东立的中国交通银行卡1张、中国邮政储蓄银行卡1张、YONGKE手机1部，缴获毛洪星的广西农村信用社信用卡1张、比酷手机2部、iphone6手机1部，缴获左贵的三星手机1部。经桂林市烟草专卖局证实，涉案非法生产加工烟丝厂未办理烟草专卖生产企业许可证，本案五被告人也均未办理烟草专卖零售许可证。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，所缴获的烟叶类型为初烤烟叶，送检样品霉变100%，送检烟丝、烟梗样品有异味，无使用价值。经桂林市价格认证中心认定，所缴获的烟丝价值679864.20元，烟叶价值921533.80元，烟梗价值242568元。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1.证人叶某2、黄某、张某1、张某2的证言，证实涉案加工厂非法生产加工烟丝的生产运行等情况。
2.辨认笔录及照片组，证实经证人及同案犯辨认，辨认出方某、王东立、毛洪星、张济滨、左贵、林某某系共同参与非法加工生产烟丝的人。
3.现场辨认笔录及指认照片、现场勘查笔录及图照，证实涉案非法生产烟丝的地点为桂林市象山区万福路奶牛场一厂房内。
4.搜查笔录、扣押物品清单、作案工具指认照片，证实缴获烟丝生产设备一批及手机等作案工具的情况。
5.租赁合同证实王东立将厂房出租给方某使用的情况。
6.手机微信聊天记录，证实毛洪星向“阿某”报告生产加工烟丝的运行情况及帮“阿某”转入资金的事实。
7.桂林市烟草专卖局证明材料，证实涉案烟丝加工厂未办理烟草专卖生产企业许可证及五被告人均未在桂林市办理烟草专卖零售许可证的事实。
8.抽样取证物品清单、检验报告、涉案烟草专卖品核价表及价格证明、价格认定结论书，证实经检验涉案烟叶为初烤烟叶，霉变100%；烟丝、烟梗有异味，无使用价值；经鉴定缴获的烟丝价值679864.20元，烟叶价值921533.80元，烟梗价值242568元。
9.桂林市公安局电子数据检验鉴定意见书，证实侦查机关从左贵、毛洪星的手机中提取到的照片上记录了该非法生产加工烟丝厂的收入开支明细情况，其中总收入为69万元的事实。
10.抓获经过、结案报告，证实五被告人的归案情况。
11.刑事判决书证实林某某曾因犯交通肇事罪被判刑的事实。
12.户籍信息资料，证实五被告人的年龄等身份情况。
13.五被告人在公安机关及公诉机关的供述，证实其均在未取得相关许可证的情况下参与非法生产烟丝的事实，其中王东立、毛洪星、左贵均供述已销售烟丝69万元的事实。
原判认为，被告人王东立、毛洪星、张济滨、左贵、林某某伙同他人以非法牟利为目的，在没有取得相关许可证的情况下非法生产、加工烟草专卖品，已销售69万元，尚未销售的伪劣烟丝、烟叶货值1601398元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。涉案已销售金额与未销售的伪劣烟丝、烟叶的货值金额均达到七年以上有期徒刑的量刑幅度，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，销售金额和未销售货值金额均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。王东立、毛洪星在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；毛洪星在主犯中罪责相对较轻，酌情从轻处罚。张济滨、左贵、林某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。五被告人归案后如实供述罪行，当庭认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，判决：一、被告人王东立犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人毛洪星犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元；三、被告人张济滨犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；四、被告人左贵犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；五、被告人林某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；六、扣押在案的烟丝生产设备八刀头大型切烟丝机一台、脱梗打叶机三台、带蒸汽管的大型滚筒二台、卧式锅炉一台、带电机的振槽二台、平板台秤一台、真空回潮机二台，以及烟丝一万零九十公斤、烟叶二万零五百一十五公斤、烟梗五千四百公斤、被告人毛洪星的iphone6手机一部、被告人左贵的三星手机一部，依法予以没收。
各上诉人及辩护人均提出如下上诉和辩护意见：1.原判认定已销售69万元烟丝的事实属证据不充分，应疑罪从无；2.涉案查获的烟叶属原材料，不属产品，不应计入犯罪数额；3.涉案烟叶、烟丝经鉴定为霉变、无使用价值，该价格鉴定结论有违常理，不能作为定罪量刑依据。
王东立上诉还提出：1.涉案已销售的69万元烟丝的生产、销售其均未参与，不应承担该部分的刑事责任；2.其在共同犯罪中参与时间短，并未负责生产、销售等重要环节，起次要作用，应属从犯。
毛洪星及其辩护人还提出：1.其不是股东，也未参与生产和销售，其起辅助作用，应属从犯；2.本案属犯罪未遂，请求减轻处罚。
张济滨及其辩护人还提出其仅属务工的从犯，原判量刑过重，请求再予减轻处罚的上诉和辩护意见。
左贵上诉还提出其在共同犯罪中仅起中介作用和做了很少的管理工作，起次要和辅助作用，属从犯，原判量刑过重，请求再予减轻处罚的上诉意见。
二审出庭检察员认为：1.王东立明知他人非法生产烟草专卖品仍出租提供场所，属共同犯罪，依法应对已销售的69万元数额负责；2.涉案价格认定结论系有资质的法定鉴定机构依照法定程序及相关司法解释作出，符合证据标准，理应作为定案依据；3.原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原判一致，原判证据经庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。
对上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，本院综合评判如下：
一、对已销售69万元烟丝的事实是否证据确实、充分及王东立是否应承担该部分责任的问题。
经查，涉案已生产、销售69万元烟丝的事实，王东立、毛洪星、左贵曾多次供认，张济滨也供述案发前二次生产加工过烟丝，并有从左贵、毛洪星的手机中提取到的记录总收入总开支明细情况的账单证实，且各证据能相互吻合印证，足以认定。另，王东立明知他人非法生产加工烟丝，仍出租提供生产场所，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供生产、经营场所等便利条件的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处，王东立依法应对该数额担责。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、对查获的烟叶价值数额是否应计入犯罪数额的问题。
经查，涉案查获的烟叶经检验属霉变100%的初烤烟叶，采购该烟叶的目的是为了生产加工烟丝出售牟取非法利润，系生产、销售伪劣产品的必备环节，属已着手实施生产伪劣产品犯罪，其行为已侵犯了国家正常的市场经济秩序，依法应计入犯罪数额，但因该霉变烟叶尚未生产成烟丝，故该行为应属犯罪未遂。
三、对经鉴定涉案烟叶霉变100%、烟丝无使用价值，该价格认定结论是否还能作为定罪依据的问题。
依照法律规定，生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品是指生产、销售的商品，违反国家法律、法规的规定，质量低劣不合格或者失去了使用价值。对于伪劣产品的价格数额如何认定，相关司法解释已作了明确规定，其中，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。”同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的1.5倍计算。”根据《广西壮族自治区烟草专卖局关于下达2014年度烤烟调拨平均基准价的通知》规定，2014年度初烤烟叶调拨平均基准价格为2246元/担；烟丝的价格按照初烤烟叶调拨平均基准价格的1.5倍计算。涉案烟叶、烟丝的价格认定结论系由有资质的鉴定机构即桂林市价格认证中心依照法定程序及司法解释规定的价格计算标准依法作出，于法有据，符合证据标准，能作为定罪依据，故该上诉和辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。
四、对王东立、毛洪星提出均系从犯的问题，经查，王东立为犯罪提供生产场所并参股经营，毛洪星受股东委托监督并参与生产管理，其二人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，但毛洪星属作用较小的主犯。故该辩解与事实不符，本院不予采信。
五、对毛洪星及辩护人提出本案系犯罪未遂，请求减轻处罚的上诉和辩护意见，因本案犯罪数额既有既遂的已销售金额，又有未遂的未销售货值金额，且销售金额与未销售货值均达到七年以上有期徒刑的同一法定刑幅度，不能减轻处罚，原判已依法在同一法定刑幅度内酌情从重处罚，故该意见理由不能成立，本院不予采纳。
六、对上诉人张济滨、左贵以其系从犯，请求再予减轻处罚的上诉意见，因原判已根据其犯罪事实、社会危害程度、从犯、认罪等量刑情节予以减轻处罚，其又以相同理由请求再予减轻，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王东立、毛洪星、张济滨、左贵及原审被告人林某某伙同他人，以非法牟利为目的，在没有取得相关许可证的情况下非法生产、加工烟草专卖品，已销售69万元，尚未销售的伪劣烟丝、烟叶货值1601398元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，均构成生产、销售伪劣产品罪，应依法予以惩处。原判根据本案犯罪既遂的69万元数额及犯罪未遂的1601398元数额依法在同一法定刑幅度内酌情从重处罚，以及根据案件事实区分上诉人和原审被告人的主、从犯地位及认定其它量刑情节正确，本院予以确认。上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见理由均不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。二审出庭检察员维持原判的意见正确，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓陆平
审判员 涂光照
审判员 殷林静
二〇一七年十一月二十一日
书记员 李 兴