辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽10民终227号
上诉人（原审原告）：石兴绵。
委托代理人：刘跃东。
被上诉人（原审被告）：辽阳市弓长岭区汤河水朝温泉浴馆。住所地：辽阳市。
法定代表人：王好，该浴馆经理。
委托代理人：汪占涛，辽宁襄平律师事务所律师。
原审原告石兴绵与原审被告辽阳市弓长岭区汤河水朝温泉浴馆建设工程施工合同纠纷一案，辽阳市弓长岭区人民法院2016年12月28日作出的（2015）弓民二重字第00001号民事判决，石兴绵不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石兴绵及其委托代理人刘跃东、被上诉人辽阳市弓长岭区汤河水朝温泉浴馆的委托代理人汪占涛到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原告石兴绵一审诉称：2012年9月13日，原告与被告经自愿协商，签订《水朝温泉会馆土建粘砖工程合同书》，合同约定：甲方（被告）将汤河温泉会馆粘砖、大理石的工程承包给乙方（原告）；一、工程概况：汤河工程整体粘砖、大理石、花样工程全部承包给乙方，包括后面游泳池粘砖（超市）楼整体瓷砖工程，本工程不包括砌筑、拆除、室外散水、广场地面。承包给乙方的建筑面积为4000平方米，如有超出部分，按实际发生为准，超出部分另算；二、承包方式：清包工；三、承包金额为52万元，不包含税、滞（质）保金。原告在约定的工期内完成施工面积3000平方米，另依据甲方要求完成合同外追加大理石钢挂50平方米、文化石粘贴300平方米、两项工程合计造价5万元。上述工程质量符合标准，经验收已投入使用一年，施工期间，被告已给付工程款281，000元。原告还提出，双方签订的水朝温泉会馆土建粘砖工程合同书为格式合同，在履行合同中发生争议，应依照不利于提供合同乙方作出解释，确定工程每平方米综合造价为130元。现诉讼请求判令被告给付工程款159，000元、自起诉之日起至工程欠款给付完毕之日止的利息、由被告承担一审诉讼费3480元。
为证明自己的诉讼主张，原告提供了：证据1.水朝温泉会馆土建粘砖工程合同书；证据2.2012年一份没有签字的汤河水朝温泉洗浴瓦工施工合同书，拟证明承包合同中约定承包面积按每平方米130元建筑面积4000平方米；证据3.关于石兴棉工程队工程补充协议书，拟证明被告在2013年对原告实施民事欺诈，被原告识破未予签字被告违约在先；证据4.加项工程�票据复印件8张，拟证明已给付工程款281，000元；证据5.签字工程收据复印件2张合计41，900元；证据6.签证工时的计算单复印件1份，由高峰和袁斌共同签署的41，900元计算依据的证实；证据7.孔凡胜、李纯家的证人证言，拟证明大理石300平方米和文化石152平方米粘贴是原告干的活，且属于不可预见另算工程，两项合计工程款58760元，原告是按5万元起诉的。
被告辽阳市弓长岭区汤河水朝温泉浴馆一审辩称：原告诉我单位欠款不是事实。我单位施工总承包金52万元，分三个部分：主体工程2800平方米，超出部分另算；游泳馆200平方米，超出部分另算；超市面积1000平方米，超出部分另算。主体工程在2013年11月份初步完工，因为天气寒冷和过春节因此双方同意2014年4月份春天完成第二、三部分。2014年4月份，我单位领导多次找原告协商开工，原告以种种理由推迟开工时间，曾多次提出工程包赔了要求增加工程款，被我单位拒绝。原告要求按建筑面积每平方米130元计算我方不同意，原因是我单位总体包给原告52万元，原告只完成一部分，余下的都是难干的工程，所以我方认为按每平方米130元是不合理的，因此，向弓长岭区法院提出进行司法鉴定，评估所得出理石面积653.247平方米、瓷砖2119平方米、文化石557平方米、花岗岩175平方米，量出来之后原告给予拒绝，不承认评估所的评估。原告总体施工款52万元，我单位已付给322，900元，已超出原告施工的工程量。补充答辩认为，双方签订水朝温泉会馆土建粘砖工程合同书并非是格式合同，其不符合合同法及其司法解释规定的格式合同条件；案涉合同采取的是固定总价的结算方式，总面积与总价款没有关联，只有在承包人实际完成合同内容，才能支付总价52万元，原告实际只完成一部分工�，必须对已完工程价款进行司法鉴定。
为支持自己的反驳主张，被告提供了证据1.原告出具的收条9张，拟证明已付原告工程款322900元；证据2.施工过程说明。
一审法院对原、被告提交的证据，在庭审时组织双方进行了质证。被告对原告证据1.没有异议，对原告证据2.3.有异议，认为草拟合同不是正式合同；被告对原告证据4.5.6.提出异议，认为原告提供的票据都是在工程总体之内，不是增加的工时费；被告对原告证据7.提出异议，称不认识证人，另外所付工程款都包括在主体工程款之内。原告对被告提供的二份证据没有异议。
一审法院审理查明：2012年9月13日，原告与被告签订《水朝温泉会馆土建粘砖工程合同书》，合同约定：甲方（被告）将汤河温泉会馆粘砖、大理石的工程承包给乙方（原告）。一、工程概况：汤河工程整体粘砖、大理�、花样工程全部承包给乙方，包括后面、游泳池池砖（超市）楼整体瓷砖工程，本工程不包括砌筑、拆除、室外散水、广场路面。承包给乙方的建筑面积为4000平方米，如有超出部分，按实际发生为准，超出部分另算；二、承包方式：清包工；三、总承包金额为52万元，不包含税、不含滞保金；四、甲方负责把材料及时运到施工现场，甲方负责水、电、各部门的积极配合；五、乙方必须服从甲方领导指挥，在现场提出的各种意见，并在原定时间内完成，乙方对施工后的现场有保护职责；六、工程总价52万元，甲方根据乙方的施工进度计算人工费，付给乙方工程款，现场指挥和甲方核算。工程完工后一次性付清人工费；七、施工中事故与甲方无关；八、乙方施工用料需提前3—5天，否则耽误的时间由乙方负责；九、乙方在规定时间内完成工程，甲方给予奖励3万元，如没完成任务，甲方将对乙方作出处罚，工期2012年9月13日—2012年11月28日（75天工期，主楼不奖不罚）。合同签订后，原告带领工人开始施工，原告完成了部分增项工程200平方米和建筑面积2800平方米的粘砖、大理石、花样工程。被告分期支付原告工程款合计322，900元，包括合同内建筑面积2800平方米和增加的建筑面积200平方米两项人工费。2012年11月28日，原告方撤离工地。
2013年春季，被告要求原告继续施工，以完成游泳池、超市整体粘砖工程，原告则要求被告给付剩余工程款，被告认为不欠原告工程款不予给付，双方发生纠纷，原告拒绝施工，被告将剩余工程另行发包给他人。
案件审理过程中，被告要求对原告已实际施工的四层主楼粘砖、大理石、花样工程的工程量和完成该工程量的人工费进行司法鉴定，原告不同意鉴定。考虑到案涉粘砖工程实行�定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，如不对已完工程进行鉴定，将无法做出实体判决，故决定对原告已完工程人工费进行鉴定。被告预交鉴定费15，000元。辽宁建信工程造价咨询事务所2016年9月23日作出的辽建信预字（2016）第122号鉴定报告书，结论为辽阳市弓长岭区汤河水朝温泉浴馆主体（主楼）粘砖、大理石、花样工程和已完工程的人工费为168，751元。
一审法院认为，原告与被告签订的水朝温泉会馆土建粘砖工程合同书是双方真实意思表达，在平等自愿基础上签订，且不违反法律、行政法律的强制性规定，为有效合同，双方应按合同全面履行。原告承包被告浴馆的粘砖工程建筑面积4000平方米固定总价52万元结算方式，工程内容包括粘砖、大理石、花样、游泳池池砖、超市楼整体瓷砖，而原告仅完成主体楼2800平方米和增加的200平方米粘砖、大理石、花样工程。本案的粘砖工程有平面、有立面，还有花样、大理石等多种不同的工程内容，通常的理解是：粘砖工程人工费体现在建筑平方米上不可能是均价，原告以总承包金除以总建筑面积计算单价，再计算已完建筑面积3000平方米人工费的方式，没有法律依据，也不合常理。故不能单纯的将总承包金除以建筑面积计算单价为130元，再以此核算原告已完建筑面积3000平方米人工费，对原告已完工程应该据实结算。辽宁建信工程造价咨询事务所的鉴定报告书是对原告已完粘砖工程和已完工程的人工费作出总价为168，751元的鉴定结论，予以采信。被告已付原告人工费322，900元，已超出原告已完工程人工费。原告对本院依法委托的进行的司法鉴定，采取“不参与”、“不同意”虽提出异议但未提供反驳证据，坚持认为应该以双方的合同书为准的意见，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
驳回原告石兴绵要求被告辽阳市弓长岭区汤河水朝温泉浴馆给付工程款159，000元及其利息的诉讼请求。
案件受理费3480元（原告预交）、鉴定费15000元（被告预交），由原告石兴绵负担。
石兴绵提起上诉的请求及理由是：一审法院认定事实及适用法律错误。上诉人与被上诉人于2012年9月13日签订《水朝温泉会馆土建粘砖工程合同》，合同约定，甲方将汤河温泉水朝会馆粘瓷砖、大理石工程全部承包给乙方。同时约定乙方建筑面积4000平方米，如有超出部分以实际发生为准，超出面积另行计算。承包方式为清包工，承包金额为52万元等等。2012年9月13日至2012年11月28日按照合同约定完成建筑面积3000平方米，增项另行计算为41900元。后由于冬季停工，上诉人撤离施工现场，约定2013年春继续完成剩余工程部分。2013年被上诉人要求上诉人进入工地继续施工并要求上诉人与被上诉人签订补充协议，否认通知你方解除未完成工程部分。被上诉人表示同意解除合同。上诉人认为，上诉人与被上诉人签订的合同约定单价为每平方米为130元，上诉人完成3000平方米，被上诉人尚欠上诉人工程款109000元。请二审法院撤销原判，改判被上诉人给付上诉人工程款。
被上诉人辽阳市弓长岭汤河水朝温泉会馆二审答辩认为：上诉人上诉主张总承包价除以建筑面积计算粘砖人工费平方米单价无法律依据。水朝会馆粘砖工程价，双方约定为建筑面积4000平方米由上诉人以52万元死包，而上诉人只完成部分工程，本案中的粘砖工程人工费并非每平方米均价，故不能单纯的将总承包金除以建筑面积计算单价为130元，再以此核算上诉人已完成建筑面积3000平方米�工费。大理石、文化石凳花样工程包含合同内。双方签订的合同中约定，甲方将汤河温泉会馆粘砖、大理石工程承包给乙方。工程概况：汤河工程整体粘砖、大理石、花样工程全部承包给乙方，包括后面、游泳池池砖（超市）楼整体瓷砖工程，本工程部包括砌筑、拆除、室外散水、广场路面。大理石的安装方法只能是钢挂，文化石粘砖本属于花样工程，可见均包含在合同内。补充协议未经双方签字，不是依法成立的合同，不具有证明效力。综上，一审法院审判程序合法，上诉人上诉主张一审法院程序违法，但未提供任何证据证明，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一审法院认定的事实基本属实。
本院认为：2012年9月13日，上诉人与被上诉人签订《水朝温泉会馆土建粘砖工程合同书》，合同约定：甲方（被上诉人）将汤河温泉会馆粘砖、大理石的工程承包给乙方（上诉人）。该合同是双方真实意思表示，一审法院认定为有效合同并无不当。该合同约定：上诉人承包被上诉人浴馆的粘砖工程建筑面积4000平方米固定总价52万元结算方式，工程内容包括粘砖、大理石、花样、游泳池池砖、超市楼整体瓷砖，而上诉人仅完成主体楼2800平方米和增加的200平方米粘砖、大理石、花样工程。合同上并未约定单价为多少。上诉人二审开庭时提交的证据《汤河水朝温泉洗浴瓦工施工合同书》，用以说明双方签订的合同单价每平方米为130元，因合同书上无双方签字，被上诉人又不予认可，故上诉人上诉主张单价130元，依据不足。本案在一审法院审理期间，对工程量问题进行了评估鉴定，辽宁建信工程造价咨询事务所2016年9月23日作出的辽建信预字（2016）第122号鉴定报告书，结论为辽阳市弓长岭区汤河水朝温泉�馆主体（主楼）粘砖、大理石、花样工程和已完工程的人工费为168，751元。被上诉人已付上诉人人工费322，900元，已超出上诉人已完工程人工费。上诉人没有证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在不当之处，故一审法院采信鉴定结论并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3480元，由上诉人石兴绵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽娟
审 判 员 曹丽娜
代理审判员 范丹丹
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 孙春玉