江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8316号
上诉人（原审被告）：徐州佳讯冶金机械制造有限公司,住所地徐州市鼓楼区中山北路延长段鼓楼工业园内(九里街道办事处刘楼村)。
法人代表人：王洪梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹建新，男，1969年4月2日生，该公司经理，住徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：崔强，江苏金合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:刘春龙，男，1982年5月24日生，汉族，住徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：盛浩,江苏茂通律师事务所律师。
上诉人徐州佳讯冶金机械制造有限公司（以下简称佳讯公司）因与被上诉人刘春龙劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼人民法院（2017）苏0302民初2881号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人佳讯公司的委托代理人尹建新、崔强，被上诉人刘春龙的委托代理人盛浩到庭参加诉讼活动，现本案已审理终结。
上诉人佳讯公司上诉请求：依法撤销一审判决书第一项、第二项，并依法改判或发回重审。事实与理由如下：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、双方解除劳动关系的时间为2016年4月底，原审法院确认双方解除劳动合同的时间为2016年11月20日，缺乏依据。第一，被上诉人在2016年4月底即向单位提出了辞职，双方劳动关系在2016年4月底已经解除。1．上诉人向法庭提供的微信记录反映，被上诉人在2016�11月18日的微信中陈述到“上次凯渥的时候给我办离职了吗?三个月后，这拆断的桥又要搭建才又把我弄过来。”、“你说的是上次离职的三个月？还是这次我来的三个月？从十五号起我就开始第四个月了。”可以证实被上诉人在2016年4月底已经离职，被上诉人认为2016年8月16日是再次工作。2．从微信记录和会计做的结算都可以证明，被上诉人在2016年5月至8月中旬未为是上诉人工作，被上诉人对这三个月未工作的事实是认可的，但原审法院忽略了该事实。综上，在2016年4月底被上诉人向上诉人做出了离职的意思表示，且被上诉人5月至8月中旬亦未向上诉人提供劳动，因此，应当认定双方劳动关系于2016年4月即解除。第二，一审法院以“会议纪要、声明及上诉人对被上诉人的部分打款，说明明原告并未于2016年4月离职”，系认定事实错误。1．被上诉人8月中旬去埃及，是在�尹建新及GAMAL三人协商后，前往埃及索要尾款，但三方在协商后，并未形成会议纪要。被上诉人提供的会议纪要是被上诉人自己书写，没有尹建新和案外人GAMAL的签字，会议纪要上也灭有加盖佳讯公司的公章，尹建新当庭对会议纪要也不予认可，上诉人更是不予认可。所以，该会议纪要不应对上诉人产生法律效力，原审法院更不应据此认定双方劳动关系依然存在。2．对于上诉人当庭提供的“声明”，是要求被上诉人返还公司电脑，以及公司的一些技术和商业信息与秘密。要求被上诉人停止侵害公司利益的行为，而不是认为双方还存在劳动关系。3．对于银行的打款记录，上诉人单位的会计已经出庭，将双方对2016年8月对账情况作了解释，陈述了被上诉人是在2016年4月底不干的，以及为什么5、6、8、9、10、11月还有款项支付。所以，原审法院应当仔细审核会计做的计算�录和证人当庭的陈述，来综合认定银行的转款的记录。二、原审法院判决上诉人向被上诉人支付拖欠的15.5万元的工资没有依据。1．被上诉人自己书写的会议纪要对上诉人没有法律效力。2．从尹建新书写的内容看，尹建新也只是认可存在炉子提成15万元，没有会议纪要上硅铁生产合同提成10万元，且尹建新也当庭不认可10万元的提成款，而对于15万元提成也是要结合实际情况才能兑现提成，无论何种情形都去支付13万元提成款，显然不是尹建新真实意思表示。从尹建新的落款日期“8月12日”，与所谓的会议纪要也不是一天形成，二者没有关联。三、原审法院认定上诉人向被上诉人支付经济补偿金107302元，没有依据。1．上诉人已经与被上诉人对于2016年4月底其离职后的工资、社会保险、经济补偿均作了结算和支付，上诉人对此认可没有异议，出庭会计证言，还有证据“�信截图”可证实双方存在协商和结算，对此，被上诉人没有异议。一审法院不能以结算记录没有被上诉人的签字就否认结算、支付的法律效力。2．被上诉人离职时间是2016年4月底，而被上诉人向鼓楼区仲裁委员会申请仲裁时间是2017年的7月，已超过了仲裁时效。3．经核实，由于签订劳动合同时，被上诉人不在公司，是他人代签，但上诉人不知情，才导致诉讼中无法提供书面劳动合同。而对于社会保险的缴纳，也是应被上诉人的要求通过现金方式支付。所以，劳动合同的签订和社会保险的缴纳，也不完全是上诉人的过错。4．上诉人未安排被上诉人2016年8月至10月前往埃及，上诉人从未与上诉人建立新的劳动关系。既然已经离职，做了结算支付，上诉人作为用人单位已经履行解除劳动合同的义务，被上诉人应当交付公司的物品、技术资料等，办理解除劳动合同后的工作�接手续。而被上诉人再次提出解除劳动合同，支付经济补偿和工资显然没有依据。四、本案程序错误。上诉人在一审中当庭提交了反诉状，反诉请求是判决被上诉人返还上诉人公司电脑，并保留了其他诉权，但是一审法院在判决时，未对反诉请求作出判决。五、上诉人申请被上诉人到庭参加诉讼，原审法院应当采纳。本案的案情复杂和特殊性，很多事实在被上诉人未到庭情形下，无法查清，而其代理人对事实均不知情。
被上诉人刘春龙答辩称：一、原审法院认定上诉人与刘春龙解除劳动关系的时间应为2016年11月20日，事实认定清楚，法律适用正确。1．上诉人提到的公司声明，明确载明徐州佳讯冶金机械制造有限公司员工刘春龙，于2016年11月初离岗，公司要求刘春龙即刻办理养老金缴纳手续，希望刘春龙尽快到公司处理各种事项。以上信息，结合刘春龙2016年11月20日单方无条件解除劳动合同通知书，会议纪要，上诉人给刘春龙的打款记录，上诉人与刘春龙的邮箱信函往来，以及刘春龙与尹建新的通话录音，均相互印证，形成完整的证据链，足以证明双方解除劳动关系的时间是2016年11月20日。2．上诉人的会计一审中陈述，刘春龙平时在国外，所以很少在公司见到，对公司与刘春龙的劳动纠纷并不了解，对公司要求给刘春龙的具体每次打款也不知道原因，会计所说的对账属于单方制作，并没有刘春龙的签字及认可。会计本身与公司老板有亲戚关系，同时作为公司仍任职的会计，与上诉人具有利害关系，其证言的可信度较低。3、对于上诉人所述的微信截屏，只是截取的片段，上诉人认为的劳动关系解除时间为2016年4月属于断章取义，微信中尹建新明确说明没有开除刘春龙，由于在埃及的项目需要刘春龙协助，而刘春龙为给公司施压索要工资，虽多次表达想离职，以自己离职为借口，向公司施压，但最终双方并未确定解除劳动关系，这也正说明了为什么上诉人于2017年5月2日发的公司声明中仍认可刘春龙的员工身份，以及为何与刘春龙签订会议纪要，而刘春龙本人又为何于2016年11月20日发单方解除劳动合同通知书。上诉人单凭一张只能反映双方协商的微信截屏，就以此对抗能够证明解除劳动关系为2016年11月20日的大量的书面证据、录音证据，从证据的证明力上，上诉人的观点是不可能成立的。二、原审法院对上诉人应向刘春龙支付拖欠工资15.5万元，事实清楚，法律适用正确。一审中上诉人老总尹建新的陈述，可以看出上诉人已经按照会议纪要内容实际履行了部分的支付工资义务，即累计打款15万，这15万元为提成部分的工资，同时对于每月应付工资2.5万也是认可的。上诉状中上诉人也�认会议纪要里有尹建新本人书写的内容，现在上诉人却称该份会议纪要对上诉人没有法律效力，很不诚信。会议纪要最后落款签字为尹建新，作为一个具有完全民事行为能力的人，对会议纪要所记载的内容所产生的法律效力理应知晓。会议纪要载明2016年8、9、10三个月，每月工资2.5万，共计7.5万（未支付）；硅铁炉项目提成13万（完成为15万，按照没有完成工作任务的保底价13万算，该笔工资还有8万未付），硅铁生产合同提成10万（已付），以上，固定工资7.5万，提成工资23万，上诉人累计支付15万，因此共计15.5万工资未付。尹建新在一审中陈述支付的15万是提成的工资，那么假设按照硅铁炉项目以完成任务的标准提15万计算工资的话，那么上诉人应支付刘春龙17.5万工资，如果按照硅铁炉项目未完成任务的标准提13万计算工资的话，说明有2万元是用于支付硅铁生产合�提成10万，那最终仍欠15.5万元。因此上诉人无论如何狡辩，均无法推翻拖欠15.5万元工资的事实。三、原审法院认定上诉人支付刘春龙经济补偿金107302元，事实认定清楚，法律适用正确。上诉人所称刘春龙与公司已经于2016年4月离职，社会保险、经济补偿金均作了结算和支付，一审中上诉人并未提出有效证据予以证明，刘春龙也未认可已经结清，并在一审中对此保留了诉权。一审中上诉人明确陈述没有与刘春龙签订劳动合同、办理社会保险，这些是单位的法律义务，假设劳动者拒绝缴纳社会保险，单位也应办理，这是强制性规定，因此上诉人是违反了劳动法规定的。四、原审程序合法。上诉人一审中提交的反诉状，法院有权依法查明是否与本案一并审理，上诉人的反诉与本案不属于同一法律关系。并且上诉人也保留起诉刘春龙的诉权，结合本案案情，也不宜一并审理，上诉人应另案起诉。五、上诉人在一审答辩结束，庭审已经完毕的情况，再申请刘春龙出庭，程序也不合法，并且法律没有此项规定。一审中刘春龙提交的证据确实、充分，无须出庭法庭即可以查清事实。综上，一审法院事实认定清楚，证据确实充分，为减少诉累，维护劳动者合法权益得以尽快执行，因此一审应予以维持。六、关于上诉人刚才补充的内容，由于没有给被上诉人时间，因此就是否存在用徐州春耕冶金贸易有限公司名义从事所谓的活动，庭后三日内与刘春龙联系后提交书面的答复。刘春龙在埃及从事外贸业务已经具体付出了劳动，从上诉人陆续支付的提成工资以及在2017年5月2日的公司声明中明确陈述刘春龙全权代表公司处理与KIMA的业务，其经办的业务有很多失误导致合同扯皮甚至产生纠纷，这充分说明了上诉人所主张的刘春龙没有付出任何劳动是不属实的。七、对于经济补偿金的计算标准，我们认为一审计算是正确的。
刘春龙向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告解除劳动关系（2016年11月20日解除劳动合同）；2、被告向原告支付拖欠工资155000元（2016年8-10月的75000元+80000元,按照双方约定的3个月完成会议纪要内容，每月工资25000元，80000元是会议纪要约定的未付的提成工资）；3、被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资173448元（2014年8月15日-2015年7月15日期间11个月未签劳动合同的双倍工资5256*3*11，徐州市在岗平均工资年均收入为63077元，每月5256元，刘春龙的平均工资超过每月5256元的3倍，按3倍计算，已部分支付保留诉权）；4、被告向原告支付经济补偿金118260元（2009年9月-2016年11月20日期间即7.5*5256*3），以上合计446708元；5、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实如下：
一、2009年9月刘春龙即在“徐州金诺石墨制造有限公司”工作，后又转入“徐州佳讯冶金机械制造有限公司”工作，双方始终未签订书面的劳动合同，亦没有办理相关的社会保险。
二、2016年7月29日，刘春龙与尹建新就刘春龙前往埃及处理公司尾款事宜达成会议纪要“尹建新许诺：任期三个月，工资每月25000元。硅铁炉项目提成15万元及硅铁生产合同提成10万元尽快发放，最迟不晚于2016年9月15日前。同时说明：若未要到，兑现本13万元，若要来，全部兑现15万元。”后佳讯公司陆续于2016年9月13日、10月9日、11月1日分别给刘春龙打卡5万元，总计15万元。
三、2016年11月20日刘春龙以佳讯公司一直未签订书面劳动合同、办理相关社会保险，并拖欠工资为由向佳讯公司邮寄单方解除劳动合同关系通知书。2017年7月刘春龙向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、依法确认刘春龙与佳讯公司解除劳动关系；2、佳讯公司向刘春龙支付拖欠工资155000元；3、佳讯公司向刘春龙支付未签订书面劳动合同的双倍工资173448元；4、佳讯公司向刘春龙支付经济补偿金118260元，以上合计446708元。劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2017年7月25日做出不予受理通知书。刘春龙不服仲裁决定书，在法定期限内向法院提起诉讼。经法院主持调解，当事人未能达成一致意见。
四、徐州佳讯冶金机械制造有限公司，开业日期为2014年5月26日，终止日期为2034年5月25日。一般经营项目为：冶金机械设备及配件制造、销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。
一审法院认为，一、关于依法确认原、被告解除劳动关系的问题。2016年11月20日原告以被告一直未签订书面劳动合同、办理相关社会保险，并拖欠工资为由向被告邮寄单方解除劳动合同关系通知书。对解除劳动合同通知书，被告承认已收到，但以双方的结算工资、社保等的明细来证明在2016年4月原告已离职的事实。通过会议纪要及公司声明及被告对原告的部分打款，说明原告并未于2016年4月离职，且双方对工资、社保等问题未达成共识，故本院依法确认原、被告于2016年11月20日解除劳动关系。
二、关于被告是否应向原告支付拖欠工资155000元的问题。根据原告提供的会议纪要、会议纪要之后被告先后于2016年9月13日、10月9日、11月1日分别给原告打卡5万元的事实以及公司于2017年5月2日作出的声明，可以说明会议纪要是原、被告双方对原告前往埃及处理公司尾款工作，就如何给付原告工资及提成工资达成的一致意见，被告已按此纪要内容支付了部分款项，双方的劳动关系并未结束。根据会议纪要，可以确认原告在2016年8月至10月间，每月工资为25000元，80000元是会议纪要约定的未付的提成工资。故对原告要求被告支付拖欠的工资155000元的诉讼请求应予支持。
三、关于被告是否应向原告支付2014年8月15日-2015年7月15日期间未签订书面劳动合同的双倍工资173448元的问题。2014年8月至2015年7月间被告未支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资，现原告提出该项请求，已超过法律规定的仲裁时效，故对其该项请求不予支持。
四、关于被告是否应向原告支付经济补偿金118260元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，原告以被告未签订书面劳动合同，未办理社会保险，符合本条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。2016年徐州市在岗平均工资年均收入为57228元，每月4769元，刘春龙的平均工资超过每月4769元的3倍，按3倍计算应为107302元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、原、被告解除劳动关系；二、本判决发生法律效�后十日内，被告支付原告工资155000元、经济补偿金107302元，合计262302元。三、驳回原告的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人提供如下证据：证据一：上诉人的员工劳动合同原件九份，其中包括代刘春龙签字的劳动合同。2、提供2012年的养老保险领取表原件一份，有刘春龙领取养老保险的签字。证明徐州佳讯冶金机械制造有限公司与刘春龙签订了劳动合同，另外，养老保险在被上诉人不同意参保的情况下以现金的形式进行了发放。证据二：徐州市统计局发布的2000年至2016年职工平均工资官方截图一份，其中2015年年平均工资为54310元，证明被上诉人解除劳动合同是在2016年11月份，应当采用2015年度的年职工平均工资。证据三：1、徐州春耕冶金贸易有限公司的企业信用信息。2、被上诉人与上海恒甲禾鑫置业国际代理有限公司的微信聊天记录截屏共7页。证明被上�人刘春龙以徐州春耕冶金贸易有限公司与上诉人的埃及业务单位发生业务，通过该公司发送货物，损害上诉人公司的利益。证据四：委托代理人尹建新与徐州春耕冶金贸易有限公司的法定代表人李帮锋的录音资料，证明徐州春耕冶金贸易有限公司是刘春龙发起成立，该公司的公章、营业执照都在刘春龙处，该公司的业务都是刘春龙在埃及运作，公司成立的时间在2016年7月29日，其在2016年8月份去埃及之后从事的都是徐州春耕冶金贸易有限公司的业务，且损害了上诉人公司的利益。
被上诉人对上述证据质证如下：以上证据在一审中应该都存在，上诉人没有客观合理的理由，二审中提供不符合证据的规则。假设可以作为证据用，对于证据一，上诉人与其他员工的用工合同与本案没有关联性，所谓的与刘春龙的用工合同及所谓的签字的领取养老金的签字单，初步与刘春龙与代理人签字的委托代理合同的签字对比，不是刘春龙本人签字，真实性不予认可，具体被上诉人庭后再进一步向刘春龙核实。对于证据二系打印件，不符合电子证据的证据规则，不予认可。对于证据三、四，与本案没有关联性，并且微信截屏都是打印件，同时被上诉人也无法确认聊天的人员就是刘春龙，我们也无法确认录音中的通话人就是所谓的李帮锋，对其真实性无法认可。另外，假设刘春龙存在侵犯上诉人利益的行为，那么正如上诉人在一审中所说的可以另行起诉，也不宜在本案中予以审理。对于证据一，庭后被上诉人提供书面答复，劳动合同的签名不是刘春龙本人签字。对于2012年领取养老保险补贴并签字有印象，2012年其在金诺公司工作，只在2012年那一年不给办保险的情况下，强迫接受现金补贴，但在2012年前后都不存在所谓养老保险补发，也未办保险。
二审查明其他事实与一审查明一致。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、双方劳动关系何时解除；2、上诉人是否应当向被上诉人支付工资155000元及经济补偿金107302元。
一、关于双方劳动关系何时解除问题
本院认为，上诉人虽主张被上诉人2016年4月曾主动提出辞职，并提供微信记录和会计证人证言及会计做的结算用以证明。但微信记录并不能完整反映双方对解除劳动关系达成一致意见，而上诉人提供的会计证人证言称其并非完全清楚其打款理由，结算明细单亦无被上诉人签字认可，综上，上诉人提供的证据并不能证明双方就解除劳动关系达成合意，并履行完毕。相反，上诉人2017年5月2日发表的声明，载明被上诉人于2016年11月擅自离岗，并要求被上诉人返还其占有的公司财物，完善个人所得税、办理养老金等解除�动关系相关的手续，可以证明上诉人亦认可双方的劳动关系于2016年11月解除。综上，上诉人的主张本院不予采信。
二、关于上诉人是否应当向被上诉人支付工资155000元及经济补偿金107302元问题
关于上诉人是否应当向被上诉人支付工资155000元问题。上诉人主张被上诉人一审中提供的会议纪要的内容分为两部分，一部分为上诉人书写，一部分为被上诉人书写，且落款日期不一致，且没有参会人的签字，不能作为定案依据。但，结合上诉人委托代理人尹建新在一审中的法庭陈述，可以印证该会议纪要的形成背景，即由于被上诉人长期以来全权负责上诉人在埃及的业务，现因其业务需要，特任命被上诉人继续完成上诉人在埃及业务的扫尾工作，由于尹建新不懂外语，在上诉人贸易合作伙伴来徐的情况下，尹建新邀请了被上诉人一并前往接待洽谈，从而�成了会议纪要。且事后尹建新在会议纪要的的下部分对纪要内容的履行作出了承诺，并对纪要中记载的被上诉人每月工资为25000元没有异议。结合上诉人于2016年9月至11月分三次向被上诉人支付15万元的行为，可以认定，会议纪要的真实性。虽然由尹建新书写部分的日期与被上诉人书写的日期不一致，但并未对纪要内容进行改变，反而是对纪要内容的履行作出承诺。因此，根据上诉人的承诺及履行情况，一审判决上诉人支付被上诉人工资155000元并无不当，本院予以维持。
关于上诉人是否应当支付被上诉人济补偿金107302元问题。本院认为，《劳动合同法》第四十七条规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，双方对于被上诉人解除劳动合同前的月平均工资高于徐州市上年度职工月平均工资三倍的事实没有异议。但上诉人认为一审判决经济补偿金的计算标准错误，应当按照2015年徐州市在岗平均工资年收入标准为依据计算。经查证，一审法院按照2016年徐州市在岗平均工资年收入57228元计算确有不妥，本院予以更正，按照徐州市公布的2015年全市在岗职工年平均工资54310元，计算2015年全市在岗职工月平均工资为4525元/月，上诉人应当支付被上诉人的经济补偿金为101831元。
综上所述，上诉人佳讯公司的上诉请求部分不能成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决存在瑕疵，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持徐州市鼓楼区人民法�（2017）苏0302民初2881号民事判决第一项、第三项；
二、变更徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初2881第二项为：本判决发生法律效力后十日内，徐州佳讯冶金机械制造有限公司支付刘春龙工资155000元、经济补偿金101831元，合计256831元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 李 琳
审 判 员 孟 娟
二〇一八年五月三十一日
法官助理 曹 勇
书 记 员 陆滢冰