吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）吉中刑终字第136号
抗诉机关吉林省磐石市人民检察院。
原审被告人王某甲，吉林省磐石市人，住磐石市。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于磐石市看守所。
辩护人孟宪东，吉林保民律师事务所律师。
原审被告人由忠武（曾用名由某某），吉林省磐石市人，住磐石市。曾因犯非法拘禁罪，于2004年被判处拘役五个月。现因涉嫌犯诈骗罪，于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，2012年5月29日被取保候审。
原审被告人王某乙，吉林省磐石市人，住磐石市。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，同年8月25日被取保候审。
原审被告人李某甲，吉林省磐石市人，住磐石市。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，2012年5月29日被取保候审。
吉林省磐石市人民法院审理吉林省磐石市人民检察院指控被告人王某甲、由忠武、王某乙、李某甲犯诈骗罪一案，于2012年5月25日作出（2012）磐刑初字第64号刑事判决。被告人王某甲不服，提出上诉。经本院审理认为，原审判决认定事实不清，于2012年10月26日作出（2012）吉中刑终字第160号刑事裁定，撤销原审判决，发回重审。吉林省磐石市人民法院于2013年5月28日作出（2013）磐刑初字第362号刑事判决。磐石市人民检察院不服，提出抗诉。吉林市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林市人民检察院指派代理检察员张冬梅、卢岩出庭支持抗诉。原审被告人王某甲及其辩护人孟宪贵，原审被告人由忠武、王某乙、李某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：磐石市黑石镇文化村卫星屯至水源屯的都力河河段全长8公里。由于该河段沿岸两侧河坝年久失修，造成水土流失，大面积农田被水冲毁，自2005年至2008年，磐石市人民政府出资对该河段进行治理，但未竣工。2008年8月，被告人王某甲闻听他人从吉林吉恩镍业股份有限公司（以下简称吉恩镍业公司）富家矿拉载矿石修河堤过程中选镍矿石卖钱，找时任磐石市黑石镇文化村党支部书记张某甲（另案审理），提出承包该河段河堤治理工程。张某甲找磐石市黑石镇人民政府向主管镇长董某某提出镇政府继续修河堤。董某某答复镇政府没有专项资金修不了，若村上自己能修也可以自己修。之后，张某甲对王某甲说村上没有费用，镇政府也不给出费用，你要能干就干。王某甲说如果镇政府能通过申请允许从镍矿拉出废矿石，我负责出车，从中挑选含镍矿石卖钱，剩余的石头修河堤，不需要村上出工程款。后张某甲再次�董某某，让镇政府办理从吉恩镍业公司富家矿拉载矿石修河堤的批件，并说明由王某甲自行承担费用。2009年9月3日，磐石市黑石镇人民政府出具报告，请求吉恩镍业公司提供露天剥离岩石作为治理工程的坝基材料，修建河堤时间自2009年9月至11月。其中，董某某在张某甲、王某甲陪同下到吉恩镍业公司办理批文。同年9月10日，该公司批准“废石”专项用于黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道坝基，用量10万立方米，请富家矿指定地点，管理使用，如发现有乱拉、乱倒，有权停止。取得批准后，王某甲为解决所需资金问题，明知该矿石专项用于修建河堤的情况下，找被告人王某乙出资参与，出示该批文复印件，提出从矿石中挑选含镍矿石外卖挣钱。王某乙表示同意后，联系被告人李某甲和宫志强（在逃）出资参与，亦出示该批文复印件，说明可取得的利益，二人表示同意。后王某甲出资18万元，王某乙、李某甲、宫志强各出资6万元，并拉运矿石470车。期间，张某甲明知该矿石专项用于修建河堤以及王某甲欲从矿石中挑选含镍矿石外卖的情况下，与赵山、王某甲签订了卫星屯至水源屯都力河段河段治理工程承包合同。此后，为继续解决所需资金问题，王某甲、王某乙找被告人由忠武出资参与，表明拉运的矿石批文是以修建河堤名义取得，以及可取得的利益。由忠武抽检样品后，明知批准拉运的矿石专项用于修建河堤，为从挑选的含镍矿石中挣钱及剩余矿石垫铺所经营的沙石场洼地，表示同意出资。2009年9月28日，由于文化村村民反映运载矿石车辆轧坏农田阻止通行，且由忠武同意出资，王某甲、王某乙与张某甲签订协议。约定，暂时将从富家矿拉出的用于修文化河堤废矿石拉往黑石江边存放，修河时必须拉回文化村修河。至同年11月，由忠武将1200余车矿石，堆放至自己所经营的沙场内（黑石江边）。2010年5月，王某甲、王某乙、由忠武购买挑选工具，雇佣他人先后在文化村河边和沙场内从堆放的470车、1200余车矿石中，挑选含镍矿石。其中，在文化村河边挑选含镍矿石200余吨。经王某甲、由忠武销赃得款人民币54万元。王某甲分得18万元、由忠武分得18万元，王某乙、李某甲、宫志强各分得6万元。案发后，公安机关在沙场内查获矿石1200余车。其中已挑选含镍矿石10余吨。经鉴定，被查获10余吨含镍矿石价值人民币2万余元，余未挑选矿石价值人民币15万余元。经公安机关现场勘验检查，文化村河段有一段矿渣堆砌的100余米河堤。2011年7月20日，王某甲、王某乙、李某甲、由忠武被传唤至公安机关接受讯问。王某乙、李某甲、由忠武归案后，退缴全部违法所得。在案扣押含镍矿石计938.63吨，现已返还吉恩镍业公司。
上述事实，有在原审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.案件提起、抓捕经过，载明2011年4月17日公安机关在侦查王某甲、由忠武相互砸车一案中，发现二人涉嫌诈骗犯罪54万元，提起本案。同年7月20日，王某甲、王某乙、李某甲、由忠武被传唤至磐石市公安局刑警大队接受讯问。
2.关于黑石镇卫星屯水源桥段治理的报告，载明经磐石市黑石镇人民政府申请，吉林吉恩镍业股份有限公司于2009年9月10日批准，将该公司“废石”专项用于黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道坝基，用量10万立方米，由该公司富家矿指定地点，管理使用，如发现有乱拉、乱倒，有权停止。
3.承包合同，载明张某甲代表磐石市黑石镇文化村民委员会（甲方），与赵山、王某甲（乙方）签订了卫星屯至水源屯都力河段河�治理工程承包合同。其中约定，甲方监督乙方工程治理情况；乙方定期向甲方报告工程进展情况、合法从事承包经营。
4.协议书，载明2009年9月28日张某甲代表磐石市黑石镇文化村民委员会，与王某甲、王某乙签订协议。约定，暂时将从富家矿拉出的用于修文化河堤废矿石拉往黑石江边存放，修河时必须拉回文化村修河。
5.关于都力河文化段河道治理的情况说明，证实经张某甲和王某甲再三申请，黑石镇政府同意文化村与王某甲签订文化村河道治理协议。但该工程不属于政府招商引资项目，政府未参与文化村河道治理、工程监管等事宜。
6.吉林吉恩镍业股份有限公司情况说明，证明经该公司研究决定，废石（露天剥离岩石）专项用于黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道坝基”。露天剥离岩石属镍矿石，具有价值。
7.罚没�收据，证实王某乙、李某甲归案后退缴非法所得各6万元、由忠武退缴非法所得18万元。
8.扣押物品清单，证实扣押涉案矿石10.42吨。
9.发还物品清单，证实被扣押的含镍矿石共计938.63吨，现已发还吉林吉恩镍股份有限公司。
10.刑事判决书，证实由忠武曾因犯非法拘禁罪，于2004年5月被判处拘役五个月。
11.证人张某甲证言，证明2008年8月王某甲找其提出承包文化村河段河堤治理工程后，通过黑石镇政府副镇长董某某要求镇政府继续修河堤，董某某答复镇政府没有专项资金修不了，若村上自己能修也可以自己修。后其对王某甲说村上没有费用，镇政府也不给出费用，你要能干就干。王某甲说如果镇政府能通过申请允许从镍矿拉出废矿石，我负责出车，从中挑选含镍矿石卖钱，剩余的石头修河堤，不需要村上出工程款。其再次找董�某让镇政府办理从吉恩镍业公司富家矿拉载矿石修河堤的批件，并说明由王某甲自行承担费用。2009年9月10日，其与董某某、王某甲到吉林吉恩镍业股份有限公司找该公司经理王某丙办理批文。后与赵山、王某甲签订卫星屯至水源屯都力河段河段治理工程承包合同。此后，由于文化村村民反映运载矿石车辆轧坏农田阻止通行并上访，与王某甲、王某乙签订协议，暂将从富家矿拉出的用于修文化河堤废矿石拉往黑石镇辉发江河段的河边（由忠武沙场）存放。
12.证人赵某某证言，证实其公司所有废矿石（露天剥离岩石）具有价值，不许个人选矿。黑石镇政府申请修河所需矿石，是公司无偿支援地方建设的，不许外卖。
13.证人董某某证言，证实2005年磐石市政府、水利局出资治理文化村河堤，但未竣工。2009年张某甲到镇政府找领导要求继续修河堤。其�复说政府没有资金，上级也没有项目修不了，如果村上自己能修可以修。张某甲让政府办理从镍矿拉矿石的批件，政府同意。后其领张某甲到镍矿办的拉废矿石用于修文化村河堤的批件。张某甲与王某甲签订承包合同时其没在场。镇政府没有答应可以在修河用的废矿石中选矿石卖钱，也没有成立具体部门予以监管。
14.证人张某乙证言，证实2010年5月间，受由忠武雇佣在文化村河边持磁性耙子挑选含镍矿石，其与他人所挑选的镍矿石被当日晚运走。矿石用于修河堤。剩余矿石是石头屑，堆在河边，对修河堤不起作用。
15.证人张某丙证言，证实2010年5月间，有人往文化村河边运来一大堆矿石，称修河堤。但雇佣村民将挑选好的矿石运走，余废矿石堆在河边。
16.证人宋某甲证言，证实2010年5月间，由忠武、王某乙、王某甲称其拉载至文化村河边的大量矿石，用于修河堤，有镇政府批条。但其雇佣多名村民将当日挑选好的矿石运走，余废石渣子堆在河道中间。附近村民怕发水时自家被淹向镇政府反映情况。副镇长董某某到文化村让张某甲找承包人抓紧修河堤。
17.证人王某丁证言，证实2010年5月间，帮助由忠武、王某乙、王某甲三人联系30名村民先后在文化村河边及由忠武沙场持磁铁耙子挑选矿石，经挑选后的矿石于当日被车拉走，废石头堆在河边。矿石用于修河堤。参与选矿石的有鲁某甲、赵德权、王秀娟等人。
18.证人王某戊、李某乙、车某某、韩某某、鲁某甲证言，证实2010年5月间，本屯与农民王某丁先后在文化村河边及由忠武沙场持磁铁耙子挑选矿石，经挑选后的矿石于当日被车拉走，废石头堆在河边。矿石用于修河堤。
19.证人张某丁证言，证实受雇佣挑选矿石过程中�在村民上访反映因只挑矿石不修河堤的情况下，将石头毛子推到河边。
20.证人鲁某乙证言，证实张某甲与王某甲签订合同后，因王某甲等人挑矿石卖钱不修河堤，村民到镇政府上访，后王某甲将选矿后的废渣堆到河边。
21.证人宋某乙和证言，证实2010年5月间，帮助由忠武联系车辆运载矿石1000余车，并为其联系30多名村民先后在文化村河边及由忠武沙场挑选矿石，由忠武给其2万元人工费。由忠武以修文化村河堤名义拉载的矿石，但未修河堤，好的卖钱挑剩的废料堆在河边算作修河，涨水时被冲跑，未起作用。
22.证人张某戊证言，证实2010年10月受由忠武雇佣，其与王大成、由忠武及他人驾驶四辆货车，将从由忠武沙场拉载的矿石运送至吉林市出卖。
23.证人张某己证言，证实2010年夏受由忠武雇佣，其与王大成、宋某丙、王某甲�别驾驶四辆货车，将从王某己家院内拉载的矿石运送至吉林市出卖。
24.证人王某己证言，证实其家靠近文化村河边，同意由忠武将挑选的镍矿石存放在自家院内。2010年夏开始存放镍矿石，历经一个月，存放镍矿石150余吨。后由忠武将该矿石运走。
25.证人宋某丙证言（P274-276），证实2010年夏受由忠武雇佣，其与王大成、张景峰分别两次驾驶货车，将从王某己家院内拉载的矿石运送至吉林市出卖。
26.证人王某丙证言，证实其于2009年9月某日签批了废石专项用于黑石镇文化村修河堤，用量10万立方米，请富家矿指定地点不允许乱拉乱倒，如有违规立刻停止。王某甲等人挑镍矿石的事不知情，公司不许从废矿石中挑含镍的矿石。
27.证人刘某某证言，证实王某甲等人以修文化河堤的名义从所拉的废石中挑选镍矿石的事不知情。此前，其未同意王某甲从拉的废石中挑镍矿石卖钱的请求。
28.证人徐某某证言，证实本人及公司不知王某甲、由忠武等人从拉的废石中挑镍矿石的事，公司不允许从废石中挑镍矿石。
29.被告人王某甲供述，供认承包黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道治理工程中，为解决所需资金，先后找由忠武、王某乙、李某甲入伙后，未经相关部门允许，并办理营业执照，雇佣他人将挑选的含镍矿石出卖，获取违法所得54万元的情况。
30.被告人由忠武供述，供认明知矿石专项用于文化村修筑河堤，为挑选含镍矿石卖钱及铺垫所经营沙场洼地，出资入伙，雇佣他人挑选、运输、销售含镍矿石，销赃得款54万元，分得违法所得18万元，堆填河堤100余米的情况。
31.被告人王某乙供述，供认通过王某甲看见黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河�治理工程所需剥离岩石批文复印件后，为获取利益，联系李某甲、宫志强出资入伙，三人获取违法所得18万元的情况。
32.被告人李某甲供述，供认通过王某甲看见黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道治理工程所需剥离岩石批文复印件后，为获取利益，与王某乙、宫志强共同出资入伙，三人获取违法所得18万元的情况。
33.价格鉴定结论书，证实含镍矿石928.2吨，价值人民币155000.00元；含镍矿石10.42吨，价值人民币27800.00元。
34.现场勘查照片，证实王某甲、由忠武以剩余矿渣堆砌修建文化河两岸河堤100余米。
原审法院认为，被告人王某甲、由忠武、王某乙、李某甲以获取非法利益为目的，在承包修筑河堤工程过程中，未经有关部门允许，亦未办理营业执照（取得市场销售主体资格）的情况下，擅自将用于公益事业（修筑河堤的含镍矿石）的物品出卖，扰乱市场秩序，情节严重，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，具有一定社会危害性，已构成非法经营罪。公诉机关对四被告人指控罪名不当，应予改正。王某甲、由忠武、王某乙、李某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，另由忠武、王某乙、李某甲退缴违法所得，并有悔罪表现。综上，均可对其从轻处罚。本案中，被查获待出卖的价值2万元10余吨含镍矿石，以犯罪未遂论处，在对四被告人量刑时可比照既遂犯从轻处罚。王某甲在共同犯罪中起主要作用是主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。由忠武、王某乙、李某甲在共同犯罪中起次要作用是从犯，可对其从轻处罚。王某甲、由忠武的辩护人辩称的王某甲、由忠武的行为不构成诈骗罪的意见正确，予以采纳。其辩称的王某甲、由忠武的行为不具有社会危害性的观点不成立，不�采纳。考虑由忠武、王某乙、李某甲悔罪，今后不致再危害社会，并落实社区矫正考察、帮教措施，均可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十三条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第三款，第七十六条之规定，判决：一、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十八万元。二、被告人由忠武犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十八万元。三、被告人王某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。四、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
吉林省磐石市人民检察院抗诉意见是：一审判决定性错误，量刑畸轻。原审被告人王某甲、由忠武、王某乙、李某甲的行为构成的是诈骗罪，应以诈骗罪追究四名原审被告人的刑事责任。
经二审审理查明的事实及采信的证据与原审判决无异。
本院认为，原审被告人王某甲、由忠武、王某乙、李某甲以获取非法利益为目的，在承包修筑河堤工程过程中，未经有关部门允许，亦未办理营业执照的情况下，擅自将用于公益事业（修筑河堤的含镍废矿石）的物品出卖，扰乱市场秩序，情节严重，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，已构成非法经营罪。关于吉林省磐石市人民检察院抗诉意见，经查，原审被告人供述、证人证言、现场勘查照片等证据，能够证明王某甲、由忠武、王某乙、李某甲并没有采用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公私财物，故抗诉意见不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋业德
审 判 员 陈 刚
代理审判员 孙海波
二〇一三年九月五日
书 记 员 王煜晶