吉林省珲春市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）珲刑初字第204号
公诉机关吉林省珲春市人民检察院。
被告人赵杨，男，1978年11月1日生，汉族，出生地为吉林省蛟河市，高中文化程度，无职业，户籍所在地为珲春市，捕前住珲春市。曾因犯非法处置查封、扣押、冻结财产罪，于2010年5月27日被本院判处有期徒刑十个月，于2010年6月16日刑满释放。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2012年8月16日被珲春市公安局取保候审；因涉嫌信用卡诈骗，于同年11月22日被珲春市公安局刑事拘留；因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于同年12月12日由珲春市公安局执行逮捕。现羁押于珲春市看守所。
珲春市人民检察院以珲检刑诉（2013）205号起诉书指控被告人赵杨犯危险驾驶罪、信用卡诈骗罪、诈骗罪、合同诈骗罪，于2013年8月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。珲春市人民检察院指派检察员姜泉、申官成出庭支持公诉，被告人赵杨到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2012年7月30日，被告人赵杨酒后驾驶吉HL89**号小型轿车在珲春市森林山大路由南向北行驶时，在洁尔霸汽车会所前与自行车驾驶人刘某某相撞。经鉴定，被告人赵杨血样中检出乙醇浓度为125.5201mg／100ml，系酒后驾驶机动车。
2012年6月30日、2012年7月3日，被告人赵杨在中国农业银行股份有限公司珲春市支行分别以自己和其母亲杨某某的名义，办理了卡号分别为4637580005205756和4637580005235464的透支额度金额为29万元、25万元的金穗贷记卡，此后利用该卡套现、消费，恶意透支现金54万元，经珲春市农业银行分别催收4次、2次，只还款4万元，超过三个月不归还50万元。
2012年9月10日，被告人赵杨为了偿还个人债务，在无购买能力的情况下，以口头协议向被害人赵某某赊购苯板和苯板胶并要求配送给张某某，赵某某配送苯板和苯板胶并用于施工后，赵杨始终不付款。经物价鉴定，涉案苯板价值人民币43203.20元，苯板胶价值人民币34000元，共计价值人民币77203.20元。
2012年10月13日，被告人赵杨以非法占有为目的，在珲春市靖和街被害人柳某某的旅店内，以抵押假房照的方式骗取人民币2万元。柳某某发现房照为假后向赵杨追讨债务，赵杨以金项链一条顶了人民币1万5、6千元。
2012年10月23日，被告人赵杨以非法占有为目的，在无购买铲车能力的情况下向被害人赵某甲谎称要购买铲车，以先交2万元定金的方法从珲春市龙工机械销售店骗取龙工牌855B型铲车一辆。经物价鉴定，涉案铲车价值人民币315000元。
案发后，被告人赵杨主动到公安机关投案并如实交代了信用卡诈骗的犯罪事实。
为认定上述事实，公诉机关当庭出示了破案经过，扣押物品清单及涉案照片，借条、欠条及铲车订购合同，自首证明、判决书及其他书证，证人张某、姜某、王某某、王某甲、滕某某、张某某、杨某某、刘某某、王某的证言，被害人赵某甲、赵某某、柳某某的陈述，被告人赵杨的供述与辩解相关证据。
公诉机关认为，被告人赵杨在道路上醉酒驾驶机动车的行为，以非法占有为目的，恶意透支信用卡，经两次以上催收超过三个月不归还的行为，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额巨大财物的行为，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人数额巨大财物的行为，分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第一百九十六条、第二百六十六条、第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以危险驾驶罪、信用卡诈骗罪、诈骗罪、合同诈骗罪追究其刑事责任。
在法庭审理过程中，经合议庭质询，公诉机关确认被告人赵杨骗取赵某某苯板、苯板胶事实及骗取柳某某人民币20000元事实的指控罪名为诈骗罪；被告人赵杨骗取赵某甲龙工牌855B型铲车事实的指控罪名为合同诈骗罪。
被告人赵杨对公诉机关指控的事实无异议，但自行辩护称，其骗取赵某某苯板、苯板胶的事实应认定为合同诈骗罪。
经审理查明：
2012年7月30日18时许，被告人赵杨酒后驾驶吉HL89**号小型轿车沿珲春市森林山大路由南向北行驶，当行驶至洁尔霸汽车会所前段路时与骑自行车横过机动车道的刘某某相撞，造成双方车辆损坏的道路交通事故。经珲春市公安交通警察大队道路交通事故认定，被告人赵杨负此起事故的同等责任；刘某某亦负同等责任；经吉林天一司法鉴定所血液乙醇含量检验，其检验意见为，被鉴定人赵杨血液中乙醇浓度为：125.5201mg／100ml。
案发后，被告人赵杨明知他人报案而未离开现场。
2012年4月至6月间，被告人赵杨以自己和其母杨某某的名义在中国农业银行股份有限公司珲春支行（以下简称“农行珲春支行”）申请、领取授信额度分别为人民币290000元（卡尾号205756）和人民币250000元（卡尾号235464）的金穗贷记卡，后持二卡透支共计人民币540000元。经发卡行催收，被告人赵杨还款人民币40000元，至今未归还剩余人民币500000元。发卡行经两次以上催收无果，于2012年11月21日向公安机关报案致案发。
案发后，被告人赵杨于2012年11月22日到公安机关投案。在侦查过程中，经被害人赵某某、柳某某、赵某甲报案，公安机关另行破获了被告人赵杨的如下违法事实。
2012年9月份，被告人赵杨到珲春市马川子乡五二村珲春飞鸿建材有限公司（以下简称“飞鸿公司”），与该公司法定代表人赵某某洽谈苯板、苯板胶的供应事宜，口头约定先由飞鸿公司负责将苯板、苯板胶运送到赵杨指定的工地，货款累计一定金额后由赵杨支付货款。随后，飞鸿公司如约供应苯板、苯板胶。当货款累计人民币10000元开始，飞鸿公司向赵杨催收货款，赵杨以忙等各种说辞和拒接电话等方式逃避支付货款，直至飞鸿公司停止供货，已供苯板135.01平方米、苯板胶34吨已用于相应工程。经珲春市价格认证中心涉案物品估价鉴定，其鉴定意见为：涉案苯板、苯板胶合计价值人民币77203.20元。
2012年10月13日，赵杨在珲春市靖和街铭阳旅店以抵押事先托人伪造的房屋产权证借款的方法，骗取柳某某的人民币20000元。
2012年10月23日，被告人赵杨到赵某甲经营的珲春市光明汽车修理部，与赵某甲签订铲车订购合同并预付定金人民币20000元，随后，从合同对方当事人处提领龙工牌LG855B型铲车（发动机号：1211J114468）一辆，并将该铲车抵押给张某，至今未支付购车款。
在本案的侦查过程中，被告人赵杨赔偿事故对方当事人刘某某人民币2000元，并以金项链折价及现金人民币5000元赔偿被害人柳某某，另由公安机关从张某处扣押涉案赃物铲车。
上述事实，被告人赵杨在侦查阶段予以供认，在开庭审理过程中亦无异议，且有被害单位农行珲春支行工作人员姜某、飞鸿公司法定代表人赵某某的陈述及被害人柳某某、赵某甲的陈述，证人刘某某、王某、杨某某、金某某、王某某、王某甲、滕某某、张某某、徐某某、徐某甲、张某甲、张某、刘某甲的证言，道路交通事故认定书，血液乙醇含量检验报告书，机动车、驾驶人员信息查询结果单，中国农业银行金穗贷记卡申请表，涉案金穗贷记卡授信情况说明、历史交易记录及透支催收通知书，苯板、苯板胶出库单及货款欠条，涉案假房屋产权证复印件、借条及赔偿协议，铲车订购合同，涉案铲车整车出厂合格证，扣押物品清单及情况说明，（2010）珲刑初字第91号刑事判决书及珲看刑释字（2010）017号刑满释放证明书，破案经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人赵杨在道路上醉酒（血液含酒精程度较高）驾驶机动车，造成一般性交通事故的行为，已构成危险驾驶罪；恶意透支信用卡，数额巨大的行为，已构成信用卡诈骗罪；以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人柳某某人民币20000元的行为，已构成诈骗罪；在与被害人赵某甲签订、履行铲车订购合同过程中，没有实际履行能力，以先交付定金的方法，诱骗对方交付价值人民币315000元的涉案铲车的行为，已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的上述罪名均成立。公诉机关指控的被告人赵杨骗取飞鸿公司苯板、苯板胶的事实，有经庭审质证、认证的大量证据予以证实，公诉机关指控的该部分作案事实成立，应予支持；但指控该行为构成诈骗罪的罪名不当，应予变更。关于被告人赵杨提出的该部分行为应认定为合同诈骗罪的自行辩护意见，经查，诈骗罪与合同诈骗罪存在一般与特殊的罪名关系，故理论上合同诈骗罪符合诈骗罪的犯罪构成，但二罪亦有明确的界限。合同诈骗罪系属扰乱市场秩序类罪，其立法目的偏重于保护市场秩序，客观方面必须具备市场行为特征，而市场行为特征的认定依据为，首先，合同的至少一方当事人必须是从事经营活动的市场主体；其次，合同内容以经济合同为限，但合同形式不以书面为限。继而分析罪名争议事实，被告人赵杨口头签订合同的对方当事人飞鸿公司系生产、销售建筑材料的企业，系属适格的市场主体，合同内容系飞鸿公司通过向赵杨销售苯板、苯板胶获得合法利润，具有经济合同属性；被告人赵杨的该部分行为具备市场行为特征，其在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的货物后逃匿的行为，依法应当以合同诈骗罪定罪论处，进而依法应当认定本案诈骗罪数额较大、合同诈骗罪数额巨大，被告人赵杨的该项辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。被告人赵杨因前非法处置查封、扣押、冻结财产罪被判处有期徒刑以上刑罚，在该刑罚执行完毕以后五年之内，再犯应当判处有期徒刑以上之信用卡诈骗罪、诈骗罪、合同诈骗罪，系属累犯，依法应当从重处罚。被告人赵杨犯危险驾驶罪、信用卡诈骗罪后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系属自首，依法对其所涉前述二罪从轻处罚。被告人赵杨归案后能如实供述自己所犯诈骗犯罪事实、合同诈骗犯罪事实，认罪态度较好，依法可对其所涉前述二罪从轻处罚。鉴于被告人赵杨积极赔偿危险驾驶犯罪行为所造成事故对方当事人及涉案被害人柳某某的经济损失，有悔罪表现，且可通过判令发还公安机关扣押在案的涉案赃物铲车，可挽回被害人赵某甲的经济损失等情节，酌情对被告人赵杨从轻处罚。被告人赵杨一人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关提出应对被告人赵杨以信用卡诈骗罪判处七年以上九年以下有期徒刑，并处罚金；以合同诈骗罪判处四年六个月以上五年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，经查，符合相关法律规定和罪责刑相适应原则，本院予以采纳。公诉机关提出的对被告人赵杨以危险驾驶罪判处四个月以上六个月以下拘役，并处罚金；以诈骗罪判处三年六个月以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，经查，罚不当其罪，本院不予采纳。故根据被告人赵杨的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款危险驾驶罪，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款信用卡诈骗罪，第二百六十六条诈骗罪，第二百二十四条第一款第（三）项、第（四）项合同诈骗罪，第六十五条第一款累犯，第六十七条第一款、第三款自首及如实供述犯罪，第六十九条第一款、第二款数罪并罚的一般原则，第六十四条犯罪物品的处理，以及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第二款之规定，判决如下：
一、被告人赵杨犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元，数罪并罚，决定执行拘役一个月，有期徒刑十年，罚金人民币十八万一千元；
（拘役、有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即拘役的刑期自2012年11月22日起至2012年12月21日止；有期徒刑的刑期自2012年12月22日起至2022年12月21日止。罚金自判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。）
二、扣押在案的涉案赃物龙工牌LG855B型铲车（发动机号：1211J114468）一辆，待本判决发生法律效力后，由扣押机关发还被害人赵某甲。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 金哲锋
代理审判员 姚 伟
代理审判员 刘 威
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 朴京爱