重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终944号上诉人（原审原告、并案被告）：邹信建。委托代理人：邹菊红，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：重庆大唐测控技术有限公司，组织机构代码20324649-X。法定代表人：唐廷烨，总经理。委托代理人：常秀英，重庆周立太（万州）律师事务所律师。委托代理人：谭进，重庆周立太（万州）律师事务所律师。上诉人邹信建与上诉人重庆大唐测控技术有限公司（以下简称大唐公司）劳动争议纠纷一案，重庆市北碚区人民法院作出（2015）碚法民初字第03080号民事判决，邹信建、大唐公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长，与代理审判员陈洁婷，代理审判员吴学文（主审）共同组成合议庭，对本案进行了审理。邹信建的委托代理人邹菊红，大唐公司的委托代理人常秀英到庭参加了询问。本案现已审理终结。邹信建一审诉称并辩称：邹信建与大唐公司于2009年6月10日建立劳动关系，邹信建历任销售商务专员、东北大区经理、售后服务部经理、矿产品销售部总监、西南片区总监、客户系统部副总监、销售总监助理等职务。在职期间，大唐公司违背诚信，采取降低甚至拒绝支付的方式克扣邹信建应获得的基本工资和各项绩效工资，具体为：拖欠2014年4月至7月的基本工资43000元（4月×12000元/月-已支付4月基本工资5000元），2014年第1季度、第2季度的绩效工资即2014年1-6月的绩效工资9996元（1666元/月×6个月），2014年度保底年终奖金18000元（36000元/年÷2）。另，大唐公司还拖欠邹信建宣威项目销售利润提成奖金633350元及2013年度公司经营利润奖金104000元。邹信建在2009年6月10日至2009年12月31日期间未休年休假为2天，2010年至2013年期间每年各5天未休年休假，2014年1月1日至2014年7月21日期间未休年休假为2天，共计邹信建应休而未休年休假共计24天。故大唐公司应支付2009年6月10日至2014年7月21日期间年休假工资62618元（18916元/月÷21.75天×24天×300%）。因大唐公司拖欠邹信建劳动报酬及未依法为邹信建参加社会保险，故大唐公司应支付邹信建解除劳动合同的经济补偿金70158元（5.5个月×社平工资的3倍即4252元/月×300%）。根据双方于2014年1月1日签订的《保密和竞业禁止协议》，邹信建已按约定履行竞业禁止义务，大唐公司应在2014年8月至2016年7月期间按月向邹信建支付竞业限制经济补偿6305.30元（18916元/月÷3）。为此，邹信建于2014年8月5日向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求大唐公司支付基本工资、绩效工资等费用。仲裁委员会作出碚劳仲案字（2014）第1329号仲裁裁决书。邹信建不服仲裁裁决，起诉来院，请求判令：大唐公司支付邹信建2014年4月至7月的基本工资43000元、2014年第1、2季度（2014年1月至6月）的绩效工资9996元、2014年度保底年终奖金18000元、宣威项目销售利润提成奖金633350元、2013年度公司经营利润奖金104000元、年休假工资62618元、解除劳动合同的经济补偿金70158元；大唐公司在2014年8月至2016年7月期间按月向邹信建支付竞业限制经济补偿6305.30元（18916元/月÷3）。大唐公司一审辩称并诉称：1、根据双方2014年1月1日签订的劳动合同，约定邹信建的工资为每月5000元。对于邹信建所称存在两份工资不成立，即使邹信建所称王玉文承诺支付其二次工资的事实属实，因王玉文未得到大唐公司授权，是王玉文的个人行为，二次工资的约定对大唐公司无约束力。根据大唐公司向邹信建通过银行发放的2014年4月工资金额与合同约定的工资金额完全吻合，故大唐公司不存在拖欠邹信建2014年4月工资问题。因邹信建在2014年6月无故不上班，其离开大唐公司时未到发放2014年5月工资时间，且邹信建还无故占有大唐公司的专项资金，双方发生纠纷，故大唐公司至今未发放邹信建2014年5月工资。因邹信建自2014年6月就未上班，故其主张的2014年6月、7月工资没有事实及法律依据。2、根据合同约定，邹信建每月工资中已含绩效工资，其无权再要求大唐公司支付2014年第1季度、第2季度的绩效工资。3、双方没有约定邹信建享有年度保底年终奖金的事实，故邹信建的该请求不能成立。4、邹信建作为西南片区总监，在大唐公司存在经营利润前提下，享受的应是年度奖金即经营利润奖金，而不应按销售代表及区域经理的薪酬结构享受销售利润提成奖金。宣威项目是大唐公司与宣威政府产生的租赁关系，与货物销售有本质区别。宣威项目设备租赁合同约定的租金34560000元并非销售收入金额，且现大唐公司只收取了租金3960000元。合同虽约定5年租赁期满后承租方在支付完合同约定所有款项后，设备所有权发生转移，但至今未达到该条件。另，34560000元全是成本价，不存在利润问题。故对于邹信建所称以合同约定的租赁金额作为销售利润金额计算销售利润提成奖金，没有依据。5、大唐公司在2013年度的经营处于亏损状态，大唐公司在没有经营利润的情况下，邹信建不应享受经营利润奖金提成。6、因邹信建擅自占有大唐公司专项资金，且于2014年6月无故不上班，大唐公司在追索该资金的同时解除了与邹信建的劳动关系，故大唐公司的行为是符合法律规定，不应支付邹信建解除劳动合同的经济补偿金。7、邹信建作为西南片区总监，无需每天到公司打卡上班，事实上已经享受了年休假，故大唐公司不同意支付邹信建未休年休假工资。8、双方在2014年劳动合同中已经明确约定，邹信建的工资组成含竞业限制补偿费，大唐公司提前向邹信建支付了该笔费用。邹信建称双方约定竞业限制补偿费在办理完工作交接手续后由大唐公司支付，但邹信建未与大唐公司办理交接手续，即使应支付，条件也未成就。为此，大唐公司亦不服仲裁裁决，起诉来院，请求判令：大唐公司不支付邹信建2014年6月工资5000元、宣威项目销售利润提成奖金48767.58元、年休假待遇8533.02元、经济补偿金65181.92元；本案诉讼费由邹信建承担。一审法院经审理查明：邹信建于2009年6月10日与大唐公司建立劳动关系。2012年1月20日，邹信建在大唐公司提供的《目标协定书》上签字，《目标协定书》约定期限为2012年1月1日至2012年12月31日，职务为大区总监，并约定了年薪为180000元，其中：1、固定工资总额108000元，固定月薪9000元，按月发放，内含每月1000元保密费和每月1000月竞业限制补偿费；2、绩效工资总额18000元，半年绩效工资9000元，根据半年绩效考评结果于每半年发放一次；3、浮动年薪54000元，根据年度绩效系数核算发放。半年度绩效工资=半年度绩效工资基数×半年度绩效系数，年度绩效工资=浮动年薪×年度绩效系数。2012年5月2日，大唐公司与邹信建签订了一份期限从2012年6月11日至2015年6月11日止的劳动合同。2012年12月26日，双方签订了《劳动合同补充协议》，约定邹信建工资由固定工资、季度绩效工资构成，具体为：1、固定工资：月固定工资11000元/月，包含基本工资7150元/月、岗位工资800元/月、全勤奖50元/月、加班工资1000元/月、保密费1000元/月、竞业限制费1000元/月。2、季度绩效工资：季度绩效工资基数5000元/季，季度绩效工资=季度绩效工资基数×季度绩效考核系数。该协议还约定了年终根据公司目标达成情况发放年终奖金，具体见《绩效管理制度》。该协议的适用执行期间从2013年1月1日至2013年12月31日。该协议落款甲方法定代表人签字处有“王玉文”的签字字样。2012年12月28日，大唐公司作出人事任命决定，从2013年1月1日起任命邹信建为西南片区总监，负责西南片区管理工作；同时任命王学印为西南片区西南大区经理，向西南片区总监汇报工作。大唐公司于2013年1月14日发布《大唐测控销售团队2013年度绩效制度》，该文件批准人为王玉文，实施时间为2013年1月20日。该文件第3条明确了销售收入为不含税收入，销售利润为销售收入去除BOM成本、制造费用、直接销售费用、销售共摊费用、运输运杂费、附加税金。文件第5条中5.1薪酬结构明确了片区总监的年度奖金为公司经营利润奖金；销售代表及区域经理的年度奖金共计为销售利润奖金的8%（核算到团队）。文件第5.2.2销售利润奖金规定，公司核算到销售大区、部门；片区总监、部门经理年初制定分配方案报销售管理部、行政人事部备案；大区经理、部门经理年末根据备案方案拟定分配计划报直接上级批准执行。文件第5.4.2年度奖金规定，在年底由财务部核算各区域销售利润完成情况，计算年度奖金，交各大区总监确认后，报总经理签批；各大区制定分配方案报片区总监审批，公司行政人事部、财务部发放。2014年1月1日，邹信建（乙方）与大唐公司（甲方）签订了期限从2014年1月1日起至2017年12月31日止的《劳动合同》，约定邹信建在大唐公司处从事管理、营销工作。合同第四条约定乙方实行标准工时制工资，包含基本工资2000元/月、岗位工资990元/月，绩效工资500元/月（根据公司相关绩效考核制度评定绩效表现后，绩效工资根据绩效系数按比例发放，乙方在劳动合同履行期间主动辞职或被甲方依据本合同6.3条款辞退的，离职当季度/月度绩效工资和年度效益工资不予发放）、全勤奖100元/月、周六加班费810元/月。第七条7.7约定乙方保证，乙方在与甲方终止或解除劳动合同后的2年内不在生产同类产品、经营同类业务或与甲方有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务。甲方为此向乙方支付相应的保密费300元/月，竞业限制补偿费300元/月，并随同乙方每月工资一并发放，乙方同意并接受甲方该种预先发放方式。2014年3月26日，邹信建在《绩效协定书（2014）》中签字确认，《绩效协定书（2014）》明确了适用期限从2014年1月1日至2014年12月31日，绩效指标及计算方法，还明确了年度绩效系数与年终奖金直接挂钩，季度绩效工资与季度考核结果挂钩，以及绩效工资的计算方法即根据绩效系数比例发放的内容。《绩效协定书（2014）》中“公司代表签字”处有“王玉文”的签字字样及盖有大唐公司的印章。邹信建于2014年7月20日向大唐公司邮寄《解除劳动合同通知书》，解除理由为大唐公司未及时足额支付劳动报酬，也未依法为邹信建缴纳社会保险费。大唐公司于2014年7月21日收到该通知书。另查明，2012年7月30日，大唐公司（甲方、出租方）与宣威市人民政府（乙方、承租方）签订了《云南省宣威市煤炭税费信息化管理系统设备租赁合同》，约定甲方将144套系统设备租赁给乙方，租赁期限为从2013年1月1日起至2017年12月31日止，租金分别为第一年4320000元、第二年5760000元、第三年7200000元、第四年8640000元、第五年8640000元，共计34560000元，支付期限为第一年、第二年、第三年、第四年乙方在当年的1月15日前支付甲方当年度所有设备租赁费，2017年12月15日前支付甲方当年度所有设备租赁费。承租期内，设备的所有权属甲方，乙方仅有使用权；5年租赁期满后，在乙方向甲方支付完合同约定的所有款项后，甲方将设备所有权无偿转让给乙方；所有权转让后，甲方和乙方就设备的运行维护事宜另行签订协议。还查明，王玉文是大唐公司的股东，职务为董事、副经理。大唐公司已在2013年8月起为邹信建缴纳了五项社会保险。邹信建的当月工资结算周期为当月1日至当月最后1日。2014年8月5日，邹信建向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大唐公司支付2014年4月至7月的基本工资，2014年1、2季度绩效工资，2014年度保底年终奖，宣威项目销售利润提成奖金，2013年度公司经营利润奖金，解除劳动合同的经济补偿，2013年8月至2014年7月期间的年休假工资报酬，2014年8月起的竞业限制经济补偿，共计847947.20元。仲裁委员会于2015年3月31日作出碚劳仲案字（2014）第1329号仲裁裁决书，裁决：大唐公司应于裁决书生效之日起十日内一次性支付给邹信建2014年5月至6月的工资、宣威项目销售利润提成奖金、经济补偿、未休年休假工资共计132482.53元；驳回邹信建其他申请请求。邹信建、大唐公司均不服，先后起诉来院。庭审中，邹信建举示了以下证据：1、2012年8月3日至2014年7月26日期间的中国建设银行个人活期明细结果，明细中载明：2014年3月5日重庆大唐称重系统有限公司（以下简称大唐称重公司）账户支付邹信建4787.80元，2014年3月19日王玉文账户支付邹信建6000元，2014年4月4日大唐称重公司账户支付邹信建4787.78元，2014年4月26日王玉文账户支付邹信建7000元，2014年4月30日大唐称重公司账户支付邹信建4787.78元，2014年5月16日王玉文账户支付邹信建7000元。邹信建陈述上述2014年3月5日、2014年3月19日发放的两笔款项为2014年1月工资，2014年4月4日、2014年4月26日发放的两笔款项为2014年2月工资，2014年4月30日、2014年5月16日发放的两笔款项为2014年3月工资。拟证明大唐公司通过大唐称重公司及王玉文的账户向邹信建发放工资情况及大唐公司拖欠邹信建2014年4月至7月工资情况。2、邹信建2014年度工资结构组成，载明：“月基本工资12000元、月绩效工资1666元、年终奖金（与绩效协议目标达成挂钩）36000元，合计200000元。注：全年保底20万，年末超目标达成，可适度考虑奖金。”并附有2014年3月9日“王玉文”的签字字样。3、2014年12月30日邹信建作出的《关于宣威项目销售利润提成团队分配的说明》，载明的主要内容为：宣威项目销售团队成员关于销售利润分配比例为邹信建占分配总金额的62.50%；尤某占分配总金额的18.75%；王学印占分配总金额的18.75%。大唐公司在2013年考核中将宣威项目中的制造费用、直接销售费用、销售共摊费用、运输运杂费纳入团队考核成本，但未将销售收入、BOM成本和附加税金纳入考核结算。4、2011年10月30日《关于成立宣威项目组的决定》，确定关于宣威项目成立销售项目组，项目经理为邹信建、商务代表为王学印。2012年1月5日《关于宣威项目组成员变更的决定》（渝唐司【2012】07001），将王学印的职务变更为经理助理，尤某为商务经理。2012年4月12日《关于成立宣威项目组的通知》，确定王玉文担任项目总负责人，邹信建为项目经理，王学印、尤某为商务组成员。大唐公司对邹信建举示的证据质证意见如下：1、对证据1真实性没有异议，但对关联性有异议，明细中有大唐称重公司转账的4800元左右就是大唐公司向邹信建发放的工资。邹信建和王玉文之间的转账明细是他们个人的行为，与大唐公司无关。2、对证据2的真实性不予认可，该证据不能证明邹信建2014年的工资为20万元。该证据没有大唐公司盖章认可，不清楚该证据是否是王玉文书写并出具的，不清楚王玉文是否是大唐公司职工，王玉文个人的行为不能代表公司行为。3、对证据3的真实性不予认可，邹信建无权参与该项目销售利润分配，公司没有盖章认可。4、对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，大唐公司没有销售项目经理这个职务。大唐公司举示了《利润表》，2013年1-12月西南片区绩效统计表，拟证明2013年大唐公司经营利润为亏损，西南片区的经营利润为亏损。邹信建对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，仅宣威项目的销售收入就是34560000元，而统计表中显示整个西南片区2013年度的总销售收入才17860000元，故两份表格均没有显示真实的销售、利润情况。邹信建申请的证人尤某陈述：2007年至2014年6月底，尤某在大唐公司上班。宣威项目的内容是出售矿产品税费征收信息化管理系统。宣威项目的成本是12200000元。销售收入就是发货收入，安装调式系统完毕后就实现销售收入。宣威项目实际上在角色分配上没有销售代表和区域经理，任命的有销售经理、项目经理、商务组，邹信建在宣威项目兼任项目经理及销售经理，王学印与尤某是销售经理。宣威项目的销售利润由销售团队共同享有，具体为邹信建占62.2%、王学印与尤某各占18.9%，由团队长邹信建分配到王学印、万永兵头上。宣威项目销售利润至今年没有兑现。尤某关于宣威项目与大唐公司存在劳动争议纠纷。邹信建申请的证人钟某陈述：钟某于2013年2月25日至2013年7月期间担职西南片区总监邹信建的助理，钟某在宣威项目中没有担任职务。2013年7月至2014年3月期间钟某担任营销办公室主任胡银波秘书。宣威项目销售团队有邹信建、王学印、尤某三人，邹信建是项目经理，王学印、尤某均为销售经理，但在实际工作中，担任的角色会发生变化。担任西南片区总监邹信建的助理期间，宣威项目的合同签订、发货已完成。宣威项目销售共摊费用、直接销售费用等费用数据是由钟某汇总后上报给上级，宣威项目的费用已分摊到西南片区其它项目中。宣威项目的销售利润提成在2013年没有实现，当时发现后已向上级营销办公室主任胡银波反映但未果。邹信建认为两名证人曾在大唐公司任职，熟悉公司管理流程和工作方式，能够证实本案涉及的销售利润、提成等事实，也能证明大唐公司工作人员及其工作职位，对证人证言予以认可。大唐公司认可尤某为西南片区的销售代表，尤某参与过宣威项目，宣威项目的职务并不是公司任命，公司没有项目经理这一职位。关于尤某所述奖金分成比例等事实都是尤某与邹信建之间的个人观点，并没有经公司认可，尤某与大唐公司有劳动争议纠纷，其证言不应采信。另，对证人钟某的证言，钟某与邹信建是上下级关系，其证言是不真实的，对该证言不应采信。审理中，邹信建与大唐公司均认可大唐公司实际收到宣威项目2013年租金为3960000元。邹信建陈述2010年月平均工资收入为10083.33元、2011年月平均工资收入为11166.67元、2012年月平均工资收入为15000元、2013年月平均工资收入为16833.34元、2014年月平均工资收入为16666元，并陈述大唐公司已支付邹信建销售团队宣威项目销售利润提成80000元，在此之后，大唐公司又支付邹信建个人宣威项目销售利润提成292640元。邹信建明确宣威项目销售利润提成的计算方式为：1、销售利润19519800元=销售收入34560000元-税金2519840元－BOM成本12200000元－附加税320401.60元；2、邹信建销售团队应享受的销售利润1561600元=19519800元×8%；3、未兑现邹信建的销售利润提成633350元【（1561600元－已支付给销售团队的80000元）×62.50%－已付的292640元】。邹信建还陈述宣威项目的制造费用、直接销售费用、销售共摊费用、运输运杂费用在2013年西南片区绩效考核中已扣除，故在计算销售利润时未扣除制造费用、直接销售费用、销售共摊费用、运输运杂费用。一审法院经审理认为，本案争议焦点为：一、关于邹信建主张的2014年4月至7月基本工资问题。邹信建举示的2014年度工资结构组成上有“王玉文”的签字字样，大唐公司虽表示不清楚王玉文是否是大唐公司职工也不清楚是否是王玉文书写并出具，根据王玉文的身份即大唐公司股东，职务为董事、副经理，大唐公司应就该证据不是王玉文书写承担举证责任。大唐公司未举示证据，故本院认定该证据系王玉文书写并出具的。结合王玉文的身份情况，且曾代表大唐公司与邹信建签订劳动合同及绩效协定的事实，王玉文有权代表大唐公司作出对邹信建工资标准的约定。同时，大唐公司未举示邹信建工资表，对于邹信建陈述的银行明细中每月工资分别通过大唐称重公司及王玉文账户发放的事实，予以认定。从明细上看2014年1月至3月每月发放的金额与2014年度工资结构组成约定的月基本工资基本吻合，由此，本院对2014年度工资结构组成的真实性予以采信，认定邹信建2014年月基本工资为12000元。因大唐公司未举示证据证明每月按12000元基本工资标准向邹信建发放工资，故本院认定大唐公司存在拖欠邹信建工资的事实。邹信建以大唐公司拖欠工资为由提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，故本院以大唐公司收到《解除劳动合同通知书》的时间即2014年7月21日作为双方劳动关系的解除时间。大唐公司称邹信建工作到2014年5月并从2014年6月起就未上班，但未举示证据，本院采信邹信建的陈述即认定邹信建在大唐公司工作到2014年6月30日。故对于邹信建主张的大唐公司支付2014年4月至6月基本工资31000元（3×12000元/月－已支付4月基本工资5000元），予以支持。因邹信建未举示证据证明2014年7月起未上班是大唐公司的原因，且大唐公司未按规定对邹信建未上班进行处理，故在2014年7月1日至2014年7月21日期间双方劳动关系未解除，故本院以2014年最低月工资标准1250元作为计算邹信建2014年7月的基本工资，故大唐公司应支付邹信建2014年7月基本工资862.07元（1250元/月÷21.75天/月×15天工作日）。大唐公司应支付邹信建2014年4月至7月基本工资31862.07元（31000元＋862.07元）。二、关于邹信建主张的2014年第1、2季度（即2014年1月至6月）绩效工资问题。虽《绩效协定书（2014）》规定绩效工资根据绩效系数按比例发放，但涉及邹信建绩效系数的证据应由大唐公司掌握，大唐公司未举示，故本院根据2014年度工资结构组成认定邹信建月绩效工资为1666元。大唐公司未举示已支付邹信建绩效工资的证据，故对于邹信建要求大唐公司支付2014年第1、2季度（即2014年1月至6月）绩效工资9996元（1666元/月×6个月）的诉讼请求，予以支持。三、关于邹信建主张的2014年度保底年终奖金问题。虽2014年度工资结构组成上约定了邹信建的年终奖金为36000元，但同时也约定了年终奖金与绩效协议目标达成挂钩，《绩效协定书（2014）》规定的年终奖金与年度绩效系数直接挂钩，因双方劳动关系于2014年7月21日解除，邹信建无法进行年终考核，年度绩效系数无法确定。故对于邹信建主张大唐公司支付2014年度保底年终奖金18000元的诉讼请求，不予支持。四、关于邹信建主张的宣威项目销售利润提成奖金问题。因钟某曾为大唐公司员工，大唐公司也认可证人尤某曾系公司员工，尤某虽与大唐公司存在劳动纠纷，但其与钟某所作的证言相互吻合，由此，本院对二人就邹信建在宣威项目担任职务的陈述真实性予以采信。同时，证人证言与邹信建举示的《关于成立宣威项目组的决定》、《关于宣威项目组成员变更的决定》（渝唐司【2012】07001）及《关于成立宣威项目组的通知》能相互印证，故本院对邹信建为宣威项目的项目经理，同时兼任销售经理以及销售团队成员为邹信建、王学印、尤某的事实，予以采信。《关于成立宣威项目组的决定》中确定了宣威项目成立销售项目组，由此，可以认定《大唐测控销售团队2013年度绩效制度》规定的销售收入并非仅限于买卖合同中的销售货物收入，也适用于宣威项目中的租金收入。邹信建作为该项目的项目经理及销售经理可以根据《大唐测控销售团队2013年度绩效制度》对销售利润的8%享受分配的权利。《云南省宣威市煤炭税费信息化管理系统设备租赁合同》约定租金支付方式每年支付。《大唐测控销售团队2013年度绩效制度》规定的销售利润奖金系年终奖金，由此，本院认定宣威项目销售收入为大唐公司实际收到的2013年租金收入3960000元。对于该项目所产生的各项成本费用即BOM成本、制造费用、直接销售费用、销售共摊费用、运输运杂费、附加税金属于大唐公司核算，应由大唐测控承担举证责任。大唐公司虽举示了2013年1-12月西南片区绩效统计表，但该表未具体载明宣威项目设备租赁的各项成本数据，应承担举证不能的不利后果。故本院采信邹信建对宣威项目5年成本核算的数据，并将该数据进行平均分摊，由此，可得2013年宣威项目分摊的成本费用为3008048.32元【（税金2519840元＋BOM成本12200000元＋附加税320401.60元）÷5年】。故，邹信建销售团队应享受的宣威项目销售利润提成奖金为76156.13元（3960000元－3008048.32元）×8%。因邹信建自认销售团队已收到80000元利润，故对于邹信建要求大唐公司再支付销售利润的诉讼请求，不予支持。五、关于邹信建主张的2013年度公司经营利润奖金问题。邹信建表示大唐公司口头承诺支付其2013年经营利润奖金104000元，但未举示证据。大唐公司举示的《利润表》中显示2013年为净亏损，邹信建虽不认可该表的真实性，但未举示证据，故本院采信大唐公司2013年度亏损的陈述。综上，对邹信建主张由大唐公司支付2013年度经营利润奖金104000元的诉讼请求，不予支持。六、关于邹信建主张的大唐公司在2014年8月至2016年7月期间按月支付竞业限制经济补偿问题。关于竞业限制经济补偿提前由大唐公司支付邹信建是否有效问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。该规定对于支付劳动者竞业限制经济补偿的时间并非强制性规定。用人单位与劳动者在解除或终止劳动合同前关于竞业限制经济补偿提前支付的约定并非无效。根据2012年1月20日《目标协定书》及2012年12月26日《劳动合同补充协议》，可以认定大唐公司向邹信建发放的2012年、2013年每月工资中含竞业限制费，即大唐公司已向邹信建支付了2年的竞业限制费。但根据2014年1月1日的《劳动合同》，大唐公司应每月向邹信建支付竞业限制补偿费300元，现大唐公司未举示从2014年1月1日至2014年7月21日期间向邹信建每月发放竞业限制补偿费，故大唐公司应支付邹信建竞业限制经济补偿2004元（300元/月×6.68个月）。七、关于邹信建主张的解除劳动合同的经济补偿金问题。邹信建解除劳动关系的理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应支付劳动者经济补偿金的情形，故邹信建主张大唐公司支付经济补偿金，予以支持。根据2014年度工资结构组成，邹信建2014年月工资标准为13666元（月基本工资12000元＋月绩效工资1666元）。根据2012年12月26日《劳动合同补充协议》关于邹信建2013年工资组成的约定，且大唐公司未举示证明邹信建工资的证据，因邹信建陈述的2013年月工资标准16833.34元是根据《劳动合同补充协议》约定计算但包含每月2000元竞业限制费及保密费，故本院认定邹信建陈述的2013年月工资标准为14833.34元（16833.34元－2000元竞业限制费及保密费）。邹信建解除劳动关系前十二个月平均工资为14249.67元【（14833.34元×6个月＋13666元×6个月）÷12个月】。邹信建自认以4252元/月×300%=12756元作为计算经济补偿金的基数，故本院予以确认。双方劳动关系存续期间为2009年6月10日至2014年7月21日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，对于邹信建主张大唐公司支付经济补偿金70158元（5.5个月×12756元），予以支持。八、关于邹信建主张的年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定，职工连续工作满1年以上，享受带薪年休假。因邹信建未举示在大唐公司工作前有在其他单位连续工作的证据，本院将邹信建入职时间2009年6月10日作为其连续工作的起点。双方劳动关系解除时间为2014年7月21日。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。故邹信建在2010年6月10日至2014年7月21日期间每年应享受的带薪年休假天数分别为：2010年2天，2011年至2013年分别每年5天，2014年2天。大唐公司未举示安排邹信建休年休假的证据，故根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，即单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，即用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款规定的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。大唐公司应支付邹信建2010年6月10日至2014年7月21日期间未休年休假工资。关于未休年休假工资计算基数。大唐公司未举示证明邹信建工资的证据，邹信建亦未举示2010年、2011年工资标准证明，本院以当年社平工资认定，故认定2010年年休假工资计算基数为2944元/月，2011年年休假工资计算基数为3337元/月。根据2012年1月20日的《目标协定书》，邹信建2012年月工资标准为13000元（15000元－2000元竞业限制费及保密费），故2012年年休假工资计算基数为13000元。2013年年休假工资计算基数为13833.34元（14833.34元－1000元加班工资）。2014年年休假工资计算基数为13666元。因此，大唐公司应支付邹信建2010年6月10日至2014年7月21日期间未休年休假工资16926.13元（2944元/月÷21.75天/月×200%×2天＋3337元/月÷21.75天/月×200%×5天＋13000元/月÷21.75天/月×200%×5天＋13833.34元/月÷21.75天/月×200%×5天＋13666元/月÷21.75天/月×200%×2天）。综上，大唐公司应支付邹信建2014年4月至7月基本工资31862.07元、2014年第1、2季度（即2014年1月至6月）绩效工资9996元、竞业限制经济补偿2004元、经济补偿金70158元、未休年休假工资16926.13元，共计130946.20元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：“一、被告（并案原告）重庆大唐测控技术有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（并案被告）邹信建2014年4月至7月基本工资、2014年第1、2季度（即2014年1月至6月）绩效工资、竞业限制经济补偿、经济补偿金、未休年休假工资，共计130946.20元；二、驳回原告（并案被告）邹信建的其他诉讼请求；三、驳回被告（并案原告）重庆大唐测控技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元；并案受理费10元，减半收取5元；共计10元，由被告（并案原告）重庆大唐测控技术有限公司负担。”邹信建、大唐公司均不服一审部分判决，向本院提起上诉，邹信建上诉请求:1、撤销一审判决第二项。2、依法改判支持其一审关于宣威项目利润提成奖金的主张；3、本案二审诉讼费由大唐公司承担?。其主要事实与理由：1、根据《大唐测控销售团队2013年度绩效制度》，销售利润为销售收入除去各项成本后的收入，并无分5年提取的规定，一审法院认定销售利润分5年分摊，属于事实认定错误；2、《云南省宣威市煤炭税费信息化管理系统设备租赁合同》虽然约定了5年付款期次，但仅是大唐公司与宣威市人民政府之间的商业契约，并不能作为大唐公司对其员工的绩效考核契约，一审法院在计算销售收入采用该契约，混淆了证据使用；3、《大唐测控销售团队2013年度绩效制度》明确销售收入和销售回款是并列的两个考核指标，另外《重庆大唐测控技术有限公司西南片区邹信建（岗位）绩效指标及计算方法》明确“销售收入就是发货收入”。一审法院将2013年宣威项目的发货收入34560000元替代为3960000元的回款收入，属于事实认定错误；4、宣威项目分5年提成不符合事实和情理，大唐公司没有任何关于该项目分5年提成的规定，即使分5年提成，2014年、2015年大唐公司均未发放提成，若按一审法院的分期算法，2013年尤某提成只有7万多元，但大唐公司已经支付8万元，公司亏本支付奖金与情理不符。大唐公司二审答辩称：大唐公司所约定的绩效制度明确约定了邹信建属于西南片区总监，不应该享有涉案项目的提成待遇，同时该项目属于一种租赁关系，不是销售款项，是租赁款项；因此，邹信建要求享有提成待遇的主张应予驳回。大唐公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并依法改判大唐公司不支付邹信建基本工资、绩效工资、竞业限制经济补偿金、经济补偿金、未休年休假工资共计130946.2元；2、本案一、二审诉讼费由邹信建承担。其主要事实和理由有：1、双方2014年1月1日劳动合同明确约定邹信建的工资为每月5000元（包含了基本工资、岗位工资等），邹信建主张每月工资12000元没有依据，邹信建自2014年5月就无故不上班，且尚有公司专项资金未返还给公司，邹信建一审也陈述2014年2月就向公司办理过离职交接手续，说明其2014年6月未上班是真实的，因此，邹信建主张2014年6、7月工资，无事实和法律依据；2、根据双方签订的劳动合同，邹信建的工资已包含绩效工资，其无权再额外向公司主张工资报酬之外的绩效工资，邹信建举示的2014年度工资为20万元不是事实，该证据由邹信建个人提供，没有公司盖章确认；3、邹信建作为西南片区总监，在公司没有经营利润的情况下，不应该享有涉案项目的提成待遇；4、双方签订的劳动合同充分说明双方在工资组成中已经约定了竞业限制补偿费，同时公司已支付了该笔费用，另，邹信建举示的竞业限制协议也约定需要办理完工作交接手续后才能支付，邹信建举示的交接单系其单方制作，没有公司盖章确认；5、邹信建首先违反法律和公司规定，擅自占用公司资金拒不返还，无故不上班，公司在追索资金的同时，与邹信建解除劳动关系符合法律规定，因此，不应支付经济补偿金；6、邹信建作为西南片区总监，无需每天到公司打考勤，事实上已经享受了年休假，即便支持其未休年休假工资，一审认定的工资基数也过高。邹信建二审答辩称：1、2014年4月至7月我没有旷工；2、工资标准应当由大唐公司举证，我出具的证据证明工资为12000元/月；3、不认可工资中包含了绩效工资，2014年绩效协定书上明确约定了绩效工资的发放方式，但是大唐公司直至为止没有出示该绩效协定；4、双方劳动合同明确约定了大唐公司每月向其支付300元的竞业限制补偿费，但是大唐公司没有支付给邹信建；5、解除劳动合同经济补偿金，因为大唐公司拖欠工资所以应当支付；6、大唐公司并没有证据出示已经安排了年休假或者支付了未休年休假，因此应支付未休年休假工资。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，邹信建提交证人出庭申请书一份，申请江礼正出庭作证，证明销售收入不等于销售回款，并且不应当5年分期，在销售收入实现后就应该按照政策提取。大唐公司称，不同意邹信建提交的证人出庭申请，证人的出庭作证不符合有关新证据的规定。若证人出庭作证，也不能达到其证明目的，因为销售收入是否等于销售回款以及是否5年分期不是证人所决定的。大唐公司二审中提交《设备租赁合同补充协议》一份，证明在2014年已经有57套设备被退回，导致大唐公司至今没有利润产生，因此邹信建要求享有利润提成没有法律依据。邹信建质证称，该合同是在一审判决前形成的，应该在一审中提交，不属于新证据，由于是复印件所以真实性不认可，也达不到其证明目的。本院查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案的主要争议焦点为：一、大唐公司应否支付邹信建涉案项目提成奖金；二、大唐公司应否支付邹信建2014年4-7月基本工资、2014年第1、2季度绩效工资、竞业限制经济补偿金、经济补偿金及未休年休假工资。现针对上述争议焦点分别评述如下：一、关于大唐公司应否支付邹信建涉案项目提成奖金的问题。《大唐测控销售团队2013年度绩效制度》明确规定年度奖金为销售利润×奖金比例，销售利润为销售收入除去各项成本。虽然大唐公司与宣威市政府签订的《云南省宣威市煤炭税费信息化管理系统设备租赁合同》约定的租赁费共计3456万元，但该合同分5年期次履行，且尚未履行完毕，合同履行过程存在不确定性，预期收入不能当然地转化为实际收入，故不可作为计算销售利润的依据。对于销售成本，邹信建核算的5年总成本为15040241.6元，由于双方均未举证证明合同履行过程中产生的实际成本，故一审采信邹信建的核算数据并对每年的销售成本进行平均分摊，较为合理。因大唐公司实际收到的2013年租金收入为3960000元，2013年平均分摊的成本费用为3008048.32元，故尤某所在销售团队应得提成奖金为76156.13元，而邹信建自认所在的销售团队已收到80000元的提成奖金，故一审对于邹信建要求大唐公司再支付提成奖金的诉讼请求不予支持，并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条之规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。邹信建二审中提出证人出庭作证申请，不符合上述规定，故本院不予准许。大唐公司二审中举示的《设备租赁合同补充协议》因系复印件，且邹信建对其真实性不予认可，故本院对该证据亦不予采信。二、关于大唐公司应否支付邹信建2014年4-7月基本工资、2014年第1、2季度绩效工资、竞业限制经济补偿金、经济补偿金及未休年休假工资的问题。虽然大唐公司与邹信建签订的劳动合同对工资标准有约定，但该约定是否实际履行应由大唐公司进一步举证证明。现大唐公司未举示工资发放的相应证据，而邹信建举示的2014年度工资结构组成及银行明细能够相互印证，因此，一审认定邹信建基本工资为12000元/月，并无不当。大唐公司称邹信建2014年6月起就未上班，亦未举示相关证据予以证明。关于绩效工资，虽然劳动合同亦有约定，但邹信建与大唐公司于2014年3月26日签订的《绩效协定书（2014）》对绩效工资又作了新的约定，对于邹信建绩效工资的具体发放标准以及是否足额发放，现大唐公司并未举示相应证据予以证明，故一审根据邹信建举示的2014年度工资结构组成认定邹信建的月绩效工资为1666元/月，并支持其2014年第1、2季度的绩效工资主张，亦无不当。关于竞业限制经济补偿金，2014年1月1日劳动合同明确约定大唐公司应按月支付邹信建竞业限制经济补偿金300元，该约定不违反法律强制性规定，应当有效。现大唐公司未举示证据证明其从2014年1月1日至2014年7月21日向邹信建发放过竞业限制经济补偿金，故大唐公司应向邹信建支付竞业限制经济补偿金2004元（300元/月×6.68个月）。关于解除劳动合同的经济补偿金问题，因大唐公司未按时足额支付邹信建劳动报酬，故邹信建以此为由主张解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。关于未休年休假工资问题，大唐公司未举示证据证明已安排邹信建休年休假，对于未休年休假的工资标准，上文已作陈述，在此不再赘述。综上，邹信建、大唐公司的上诉理由均不成立，对于双方的上诉请求，本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邹信建、重庆大唐测控技术有限公司各负担5元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  方剑磊代理审判员  陈洁婷代理审判员  吴学文二〇一六年五月十日书 记 员  李艾玲