山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋07刑终251号
原公诉机关晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李艺冬，男，1990年5月6日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，中专文化，捕前系榆次区居民，住榆次区。2016年7月6日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年7月19日被依法逮捕，现羁押于晋中市看守所。
辩护人薛晓笑、祝晓敏，山西均儒律师事务所律师。
榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控被告人李艺冬犯容留他人吸毒罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年7月4日作出（2017）晋0702刑初33号刑事判决。原审被告人李艺冬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭审理了本案，晋中市人民检察院指派检察员白永兰出庭履行职务，原审被告人李艺冬及其辩护人薛晓笑、祝晓敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
榆次区人民法院判决认定：
（一）信用卡诈骗犯罪事实
2014年4月，李艺冬办理了一张工商银行信用卡，用于透支还款。激活后由乔某透支取得款项。李艺冬除2014年9月12日最后一次还款51700元后，银行多次向其催收，均未见到其本人，2015年电话催收其不予理会，后又躲避并拒接电话逃避还款。截止2015年5月17日，欠款本金249740元，利息43472.39元，共计293212.39元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害单位中国工商银行股份有限公司晋中分行2016年5月19日报案材料，该行报案称持卡人李艺冬申请了一张工商银行信用卡，初始额度为1000元。后李艺冬提出申请，将额度临时调为30万元。2014年5月7日消费299680元，并于2014年5月25日做了分期付款，期数为24期。持卡人透支逾期后银行工作人员多次催收，持卡人无法还款。截至2016年5月19日，李艺冬共欠本金、利息、滞纳金，合计301877.84元。
2、晋中市公安局城区分局经侦大队2017年5月11日出具的情况说明，证明证人雷某1的询问笔录书写时间书写错误，正确的询问时间应为2016年7月12日11时30分至12时25分。
3、晋中市公安局城区分局经侦大队2017年5月20日出具的情况说明，证明银行工作人员在李艺冬信用卡出现不良后多次去其家中其不在，故由其家属帮忙签收并告知，期间多次给李艺冬打电话进行催收，李表示尽快还款但未还。后李艺冬到案后银行工作人员和办案人员向其补送了书面催收通知。
4、被告人李艺冬中国工商银行牡丹卡快速办理申请书、向银行提供的收入证明照片、山西榆次农村商业银行股份有限公司证明、被告人李艺冬信用卡提额申请资料、工行信用卡额度调整业务通知，证明被告人李艺冬提供虚假收入证明，在2014年4月办理了工商银行信用卡后又申请提升信用额度的事实。
5、被告人李艺冬信用卡交易明细，证实被告人李艺冬欠款本金249740元，利息43472.39元。
6、中国工商银行股份有限公司晋中分行催收记录，证明被告人李艺冬在逾期还款后经银行多次催收拒不还款的事实。
7、被害单位中国工商银行晋中分行经纬支行连某在侦查机关的陈述，证明2014年4月，李艺冬在网上申请了一张工商银行信用卡，卡片于2014年4月26日下放至工行晋中分行中都支行，卡号52×××33，授信额度1000元。下卡后，李艺冬提出申请将额度临时调为30万元，后于2014年5月7日消费299680元，并于2014年5月25日做了分期付款，期数为24期。李艺冬于2014年9月12日最后一次还款51700元后便再无还款，银行工作人员多次电话催收上门催收，当时李艺冬答应还款，但一直没有还款。2014年8月11日，李艺冬预留电话停机，工作人员无法联系上本人，只能联系上预留的家属电话，但在2014年9月预留的家属电话也停机了，就无法联系李艺冬了。截至2016年5月19日，李艺冬共欠本金249740元，利息43472.39元。
8、证人乔某在侦查机关的证言，其述称2013年底雷某1向其借了18万元，2014年4月，其找雷某1要钱，他说暂时没钱，但李艺冬欠他钱，说看能不能找李艺冬给他贷点款还其，其就答应给问问，当时就找李ＸＸ，李ＸＸ答应了。后来雷某1就找的李艺冬说给他办张卡吧。问其能不能帮忙办张卡，其说可以，要办卡人提供身份证和结婚证就可以了。后雷某1把李艺冬的身份证、结婚证给了其，其把东西给了李ＸＸ，李ＸＸ还给过其一张关于信用卡的表，其找到李艺冬，李艺冬把表填了，接着李ＸＸ在网上给李艺冬办卡，答应大额卡办下来以后收取利息刷卡费和手续费共5万元。过了一个月左右，李ＸＸ给其打电话说卡下来了，让李艺冬去安宁大街上的工行领卡，其就通知了雷某1，让他告诉李艺冬去银行领卡，李艺冬领上卡激活后通过雷某1给了其，当时卡的额度是1000元，其把卡又给了李ＸＸ。过了一段时间,李ＸＸ说卡提额了，让其去拿卡，其就到李ＸＸ的住处把卡拿上，当时李ＸＸ转到其老婆工行账户上24万多，收到钱后，其和雷某1接李艺冬一起去了窑上的三个门洞，其打工的公司门口将其中的18万元顶了李艺冬欠雷某1的欠款，雷再将这笔钱还了其。再扣下李艺冬欠其的18000元，剩余的4万多元其用了2万多元，另2万转给雷某1了，李艺冬当时还说咱们的帐就清了。申请资料上有其的电话。信用卡出现逾期后，银行给其打电话问其要找李艺冬催收，当时李ＸＸ也打电话问。之后才知道李艺冬没有还银行信用卡的钱。2014年9月左右，因为银行的人催得紧，其通过李ＸＸ向李艺冬的信用卡中还款5.4万元左右。
9、证人雷某1在侦查机关的证言，其述称2013年10月份因其欠乔某18万元，李艺冬欠乔某6万余元，李艺冬欠其26万元，乔某就提出来帮其和李艺冬办理贷款，贷出钱来还欠款，当时其没同意办卡，李艺冬同意贷款办理下来以后，他拿其中的一部分，剩下的钱用于归还其和乔某的欠款。2014年4月份乔某找到李艺冬拿了一张信用卡申请表，让李艺冬填表，在乔某的汽车里，李艺冬把申请表填了。2014年5月，李艺冬告诉其信用卡下来了，并且刷卡套现，但是乔某把钱全扣了没有给他，也不给他卡，单是好处费乔某就扣了5万元，就这个事情其多次找乔某问情况，2014年9月乔某告诉其，他把扣李艺冬的5万余元已退给李艺冬卡里。剩下李艺冬信用卡套现的18万元顶了李艺冬和其欠乔某的欠款了。
10、被告人李艺冬在侦查机关及当庭的供述，证明该系通过雷某1、乔某办理的中国工商银行信用卡。在雷某1的安排下，在2014年4月，该将身份证、结婚证给了雷某1，并去安宁桥附近的工商银行填了申请表并签了字。一个月左右后，雷某1告诉该卡下来了，之后该去激活了卡片。当时信用卡额度为1000元，后来该又申请提升了信用卡的额度至30万元。信用卡出现逾期后，工商银行对该进行过五六次电话催收，后其更换了手机号码。
（二）容留他人吸毒犯罪事实
1、2016年3月初，李艺冬容留李某在其晋Ｋ×××××银色北斗星车内吸食毒品。2、2016年3月底，其容留王某在其白色越野车内吸毒。3、2016年3月底，其容留李某、王某在其银色北斗星车内吸食毒品。4、2015年3月底，其容留王某在其银色北斗星车内吸食毒品。5、2013年12月20日左右，其在越秀洗浴中心开房容留吴某、李某等人吸食毒品。
原判认定上述事实的证据有：
1、晋中市公安局城区分局禁毒大队2016年6月28日出具的抓获经过，证明2016年6月28日18时许，该大队在榆次区寿安里小学附近将涉嫌吸毒的被告人李艺冬抓获。
2、晋中市公安局城区分局毒化毒品检测报告书一份，文号：公（晋中城区）鉴（毒）字【2016】362号，检测结果为送检的吴某尿液中甲基苯丙胺呈阳性。
3、晋中市公安局城区分局毒化毒品检测报告书一份，文号：公（晋中城区）鉴（毒）字【2016】366号，检测结果为送检的李艺冬尿液中甲基苯丙胺呈阳性。
4、晋中市公安局城区分局毒化毒品检测报告书一份，文号：公（晋中城区）鉴（毒）字【2016】360号，检测结果为送检的李某尿液中甲基苯丙胺呈阳性。
5、晋中市公安局城区分局行政处罚决定书，文号：行罚决字【2016】000696号，证明吴某于2016年6月28日10时许在榆次区工字巷家中用自制冰壶吸食冰毒，决定对吴某行政拘留十五日。
6、晋中市公安局城区分局行政处罚决定书，文号：行罚决字【2016]】000712号，证明王某于2016年5月下旬在榆次区经纬厂农校附近路边停放的车内和李某用自制冰壶吸食冰毒，决定对王某行政拘留十五日。
7、晋中市公安局城区分局行政处罚决定书，文号：行罚决字【2016】000698号，证明李艺冬于2016年6月28日17时许在其车中用自制冰壶吸食冰毒，决定对李艺冬治安拘留十五日。
8、晋中市公安局城区分局行政处罚决定书，文号：行罚决字【2016】000687号，证明李某于2016年6月25日下午在榆次区蕴华西街自己开的饭店内吸食冰毒，决定对李某行政拘留十五日。
9、公安机关于2016年7月7日组织王某辨认容留其一起吸食毒品的男子的辨认笔录，王某经过辨认指出9号就是容留他一起吸食毒品的李艺冬。
10、公安机关于2016年7月5日组织李某辨认容留其一起吸食毒品的男子的辨认笔录，李某经过辨认指出12号就是容留他一起吸食毒品的李艺冬。
11、公安机关于2016年7月5日组织吴某辨认容留其一起吸食毒品的男子的辨认笔录，吴某经过辨认指出5号就是容留他一起吸食毒品的李艺冬。
12、证人李某在侦查机关的证言，证明其和李艺冬一起吸食过冰毒2次，2016年3月份的一天，当时李艺冬开车到榆次经纬六区其的租住房找其，后李艺冬开车到其去锦纶厂六区附近的无人厂房里，其和李艺冬在他的车里吸食了毒品，毒品是李艺冬提供的，2016年3月份的一天，当时李艺冬开车拉其到榆次区农校附近的树林里，后王某也打车过来，后其三人一起在李艺冬的车里吸食毒品，毒品是三人一起出钱购买的。李艺冬开的车是一辆银色的北斗星，车牌号其记不清楚了。2013年12月20日李艺冬在月秀洗浴中心举办婚礼，前一天该也去帮忙了。李艺冬在月秀洗浴中心开了客房。
13、证人王某在侦查机关的证言，证明2016年3月底左右，具体哪一天不记得了，当时李艺冬开一辆白色小越野车带其去榆次区潇河旁边的树林里一起吸食毒品。2016年3月份的一天，其打车去榆次农校附近的小树林找李某和李艺冬，后其们三个人一起在李艺冬的车里吸食的毒品，毒品是李艺冬提供的。2015年3月的一天，李艺冬开车带其到经纬厂后面新修的马路，其和李艺冬在其的车里吸食的毒品。李艺冬开的车是银色北斗星，车牌号其不记得了，白色越野感觉是众泰，但不确定。2013年12月20日李艺冬结婚的前一天晚上，李艺冬在月秀洗浴中心开房和其、李某、吴某等人打麻将至次日凌晨2时许，然后李艺冬、李某、吴某还有一个李艺冬的朋友一起吸食了毒品。
14、证人吴某在侦查机关的证言，证明2013年12月20日李艺冬结婚，前一天其去帮忙，下午李艺冬在月秀洗浴中心开了房，告诉其在楼上准备了毒品和吸毒工具。其和李艺冬都在房间吸食了冰毒，李某、王某等人也都去帮忙了。
15、被告人李艺冬在侦查机关及当庭的供述，证明第一次是2016年3月份的一天，李某联系其开其的车牌号为晋Ｋ×××××的北斗星汽车到锦纶厂六区对面烂房子附近，其和李某一起在其车上吸食毒品。2015年3、4月份的一天，具体时间记不清楚了，王某联系的其，其开其车牌号为晋Ｋ×××××的北斗星汽车去了经纬厂后新修的马路上，在马路上其的车里吸食了冰毒。2016年3月底左右，其、李某、王某三人在榆次区农校附近的树林里，在其的车里一起吸食了冰毒。2016年3月份左右，其开一辆白色小越野带王某去榆次潇河湾附近的小树林里，在其车里一起吸食毒品。2013年12月20日，其在月秀洗浴中心开房容留吴某、李某等人吸食毒品。
据此，榆次区人民法院判决认定，被告人李艺冬以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，本金共计249740元，数额巨大，并且经发卡银行催收后仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予惩处；被告人李艺冬违反国家对毒品的管理制度，多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，应依法惩处，并与其所犯信用卡诈骗罪实行数罪并罚。被告人李艺冬因吸毒被公安机关抓获后，如实供述了容留他人吸毒的犯罪行为，系自首，依法可从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第三百五十四条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决：1、被告人李艺冬犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十万二千元。2、责令被告人李艺冬退赔违法所得二十四万九千七百四十元，返还被害单位中国工商银行股份有限公司晋中分行。
上诉人李艺冬的上诉理由主要是该没有实施信用卡诈骗犯罪的行为，该没有透支款项，也没有实际使用透支款项，银行也没有尽到合理有效的两次催收。
其辩护人所提辩护意见与其上诉意见基本一致，另提出：1、上诉人李艺冬仅是涉案信用卡的申请人而非持卡人和使用人，涉案透支款项不是李艺冬造成的，李艺冬没有非法占有的故意。2、发卡银行存在过错，应减轻被告人责任。
二审经审理查明的事实与原审查明一致，认定事实的证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李艺冬违反国家对毒品的管理制度，多次容留他人吸食毒品，其行为确已构成容留他人吸毒罪。原审被告人李艺冬以非法占有为目的，透支信用卡后逾期未还，经发卡银行多次催收仍未归还，本金共计249740元，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。关于上诉人李艺冬及其辩护人所提上诉人李艺冬仅是涉案信用卡的申请人而非持卡人和使用人，涉案透支款项非李艺冬造成，李艺冬没有非法占有故意的上诉及辩护意见，经查，上诉人李艺冬明知自己没有还款能力，仍在办理信用卡后大幅提升透支额度，并将信用卡及密码出借他人，在得知信用卡被他人透支逾期未还，银行多次对其本人进行催收的情况下，没有采取任何有效的方式积极还款或防止损失扩大，而是更换手机号码，逃避银行债务，主观上具有非法占有的故意，应认定为具有非法占有的目的，故对其此点上诉及辩护意见不予采纳。关于上诉人李艺冬及其辩护人所提银行没有有效催收的上诉及辩护意见，经查，根据在案证据及上诉人李艺冬的供述，其曾多次接到银行的催收通知，后上诉人变更手机号码逃避银行债务，故对其此点上诉及辩护意见不予采纳。关于上诉人李艺冬辩护人所提银行有过错，应减轻上诉人责任的辩护意见没有法律依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑晓勇
审判员 梁 静
审判员 皇甫权
二〇一七年十月二十三日
书记员 武李婷