四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终10340号
上诉人（一审被告)：徐兵，男，汉族，1966年3月16日出生，住四川省资中县。
委托诉讼代理人：杜勇，四川经纬通律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘凤，女，汉族，1988年9月10日出生，住四川省西昌市。
委托诉讼代理人：苟娟，四川万帆律师事务所律师。特别授权代理人。
被上诉人（一审被告)：成都尊行商务服务有限公司，住所地:四川省成都高新区天府大道北段1700号1幢2单元10层1015号。
法定代表人：张庆鸿，总经理。
委托诉讼代理人马良俊，四川法典律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人)：甘波，男，汉族，1980年9月3日出生，住四川省资中县。
上诉人徐兵因与被上诉人刘凤、成都尊行商务服务有限公司（以下简称“尊行公司”）、甘波机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月1日在本院二十法庭开庭审理，上诉人徐兵及委托诉讼代理人杜勇、被上诉人刘凤及委托诉讼代理人苟娟、被上诉人尊行公司委托诉讼代理人马良俊出庭参加诉讼，被上诉人甘波经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。
上诉人徐兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判或驳回被上诉人的诉讼请求，本案道路交通事故赔偿责任应由甘波独自承担。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：本案中上诉人徐兵与被上诉人甘波不存在合伙关系，事实认定错误，徐兵不应当承担连带赔偿责任。甘波主张双方为合伙关系，但并无书面合伙协议，也没有利害关系人的证明。徐兵为证明双方为雇佣关系在一审中申请两名证人出庭作证，并提交了《锦城商务专用报账单》，上面记载了实收、油耗以及核载人数等信息，徐兵的报酬也是通过上述报账单记载的信息计算，故双方属于雇佣关系。
被上诉人刘凤辩称，上诉人徐兵主张其与甘波形成劳务雇佣关系的证据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人尊行公司辩称，尊行公司无过错，不应当承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
甘波未发表答辩意见。
刘凤向一审法院起诉请求：1、判令徐兵、尊行公司，甘波赔付刘凤489808.42元（医疗费149156.42元、住院伙食补助费3200元、营养费1920元、后续治疗费9100元、护理费6400元、误工费15400元、残疾赔偿金209640元、精神抚慰金20000元、被扶养人生活费72462元、鉴定费1530元、交通费1000元）；2、判令徐兵、尊行公司，甘波承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年5月21日，徐兵驾驶川AXXX**号中型普通客车，沿京昆高速公路从成都往西昌方向行驶，15时许，该车行至京昆高速公路2054km（成都至西昌方向，徐店子隧道）路段时，川AXXX**号中型普通客车与隧道壁发生碰撞，致使川AXXX**号中型普通客车侧翻，造成川AXXX**号中型普通客车乘坐人刘凤受伤，川AXXX**号中型普通客车车身受损的事故。
2015年6月13日，四川省公安厅交通警察总队高速公路支队雅西三大队作出雅西三大队公交认字[2015]第00003号《道路交通事故认定书》，对事发事实进行了载明，同时根据现场照片、现场勘查图、现场勘查笔录、当事人笔录材料及证人证言等材料，分析事故原因：1、该事故现场位于京昆高速公路2054km（成都至西昌方向，徐店子隧道）路段处，事发路段为双向四车道全封闭高速公路，道路线性平直，道路为呈南北走向，南往西昌方向，北往成都方向，此路段道路为干燥水泥路面，道路分为小客车道、客货车道，小客车道宽370cm、客货车道宽370cm。此路段为隧道，隧道限速70km/h。事发时为白天，有照明，天气阴。该路段路面无障碍，标志标线齐全有效，视线良好。此事故路段与此次事故发生无直接因果关系。2、肇事车辆情况：经四川勤证机动车司法鉴定所对川AXXX**号中型普通客车进行检验鉴定，其结果如下：（1）该车转向直拉杆球销存在松旷现象，不符合国家标准GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》中第6.12条“转向节及臂，转向横、直拉杆及球销不得有裂纹和损伤，并且转向球销不应松旷”的要求；（2）未发现该车事故前存在的与本次交通事故有关联性的其他安全隐患。3、当事人调查情况：当事人徐兵驾驶机件不符合技术标准的机动车上道路行驶加之临危处置不当，是造成此事故的直接原因。其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条：“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查；不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车”之规定；第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，此行为是导致该事故发生的主要原因。当事人刘凤无违法行为及过错。故认定：1、当事人徐兵承担事故全部责任。2、当事人刘凤无责任。
事发后刘凤于2015年5月25日就医于四川省人民医院，2015年7月24日出院；出院诊断：1、左肱骨远端、尺骨鹰嘴、桡骨小头骨折外支架固定术后；2、左侧下尺桡关节脱位；3、桡神经损伤；4、左上肢皮肤软组织挫裂伤；5、失血性贫血。出院医嘱：1、保持伤口敷料清洁、干燥，伤口每2-3换药一次，术后2周根据伤口情况拆线；2、全休叁个月，左上肢避免负重，循序渐进行非负重下患肢主动及被动功能锻炼；3、骨科门诊随访…，如有不适及时就诊，术后第1月、2月、3月、6月、9月、12月门诊复查，了解骨折愈合情况，根据随访结果决定负重时间及指导进一步功能锻炼；4、根据随访结果确定取内固定时间，取内固定费用10000元左右；5、烧伤科随访，如有不适，及时就诊；6、…。刘凤垫付了医疗费149156.42元。
2015年8月27日，刘凤委托四川求实司法鉴定所对其交通事故伤残等级及后续医疗费进行鉴定，次日，四川求实司法鉴定所出具川求实鉴[2015]临床鉴5829号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为:1、被鉴定人刘凤的伤残等级为Ⅶ（七）级；2、被鉴定人刘凤的后续医疗费共计约需人民币9100.00元（玖仟壹佰圆）。刘凤支付了鉴定费1530元。
因双方未就赔付达成一致意见，刘凤遂诉至一审法院。
一审审理中，徐兵提交《锦城商务车专用报账单》并申请证人杨合坤、尧宗权作证，拟证实其仅为甘波开车不应承担赔付责任；同时，其陈述事发车辆在事发前发生过事故，修理完毕返回成都时又因故障，自行赔付了1000余元。
一审法院另查明，刘凤系农村居民，但自2013年12月10日起居住于城镇，务工于个体工商户胡芮萤处从事服装销售工作；与税利育有一女税婷希（2011年8月20日出生），二人于2013年9月26日诉讼离婚时协议税利每月支付抚养费600元至税婷希独立生活为止。
一审法院还查明，川AXXX**号中型普通客车所有人为尊行公司，车辆检验有效期止于2015年12月31日；在2014年12月23日租赁并交付于甘波前，尊行公司将该车交由成都鼎润汽车维修有限公司保养，在《成都鼎润汽车维修有限公司汽车进场接车（维修）派工单》中显示，该车拉杆球头显示正常；同时，该车2014年12月12日经成都华府机动车检测有限公司检测，为合格车辆。
一审法院认定上述事实，采信了身份证明、《道路交通事故认定书》、出院病情诊断证明书、结算票据、《证明》、《居住情况证明》、四川省井研县人民法院（2013）井研民初字第721号《民事调解书》、《法医学鉴定意见书》、《情况说明》、发票、成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初645号《民事判决书》、《自驾合同》、《成都鼎润汽车维修有限公司汽车进场接车（维修）派工单》、《锦城商务车专用报账单》、证人证言及双方当庭陈述等证据。
一审法院认为，刘凤因本次交通事故受损，其主张赔付符合法律规定，一审法院予以支持；四川省公安厅交通警察总队高速公路支队雅西三大队作出雅西三大队公交认字[2015]第00003号《道路交通事故认定书》中，载明了事发事实及责任划分，一审法院对此予以确认，由徐兵承担事故全部责任。
对于本案具体赔付责任主体的确定，按一审庭审查明，尊行公司为川AXXX**号中型普通客车所有人，将该车租赁于甘波前经过维修保养，且经检验车辆为合格车辆，故作为车辆所有人的尊行公司在该案中对事发并不具过错，不应承担赔付责任；而对于车辆租赁方的甘波与驾驶人的徐兵的责任承担，甘波主张与徐兵系合作关系，徐兵主张与甘波之间系雇佣关系，故确定二者关系是认定赔付主体的关键；虽一审庭审中徐兵申请证人作证拟证实其与甘波的关系为雇主雇员关系，其提供劳务于甘波，由甘波发放薪酬，但一审法院注意到，证人尧宗权与徐兵系亲属关系，杨合坤也未提交客观证据其与甘波的雇佣关系形成；另外，虽徐兵提交《锦城商务车专用报账单》，但从该证据的载明内容看，该证据载明了车牌号、实收、油耗、核载人数等情况，仅说明车辆在营运中的营运状况，不能就此认定徐兵系劳务提供方；相反，一审庭审中徐兵陈述事发车辆在本次事故发生前发生过事故，修理完毕返回成都时又因故障，自行赔付了1000余元；从上分析，若徐兵作为劳务提供方，则徐兵不应对此进行赔付，但在其不能合理说明赔付车辆修理费性质并提供其他相关有效证据证实其与甘波系劳务关系的提供方、接受方且排除双方租赁等关系的情形下，属举证不能，应承担不利的法律后果，故对于徐兵认为其与甘波系雇佣关系的主张，一审法院不予支持；鉴于此，徐兵作为实际从事营运活动的驾驶人及甘波租赁车辆进行营运活动的情况，系共同从事营运活动的主体，对外应承担连带赔付责任，故对于该次事故造成的刘凤损失，应由徐兵、甘波共同承担；对于二人之间的内部责任承担的分配，可另案处理。
对于本次事故造成刘凤损失的赔付，应由徐兵、甘波共同承担。对于本案刘凤的损失核定，经一审庭审核定如下：
1、医疗费149156.42元。按结算票据金额核算，为149156.42元。
2、住院伙食补助费1800元。按出院病情证明书载明的住院时长并酌定按30元/天计算，住院伙食补助费为1800元。
3、营养费不予支持。按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费应根据受害人医疗情况参照医疗机构意见确定，该案中，医疗机构并未就刘凤需加强营养提供专业意见，故一审法院不予支持。
4、后续治疗费9100元。按鉴定机构出具的鉴定意见确定的后续治疗费金额核算，为9100元。
5、残疾赔偿金209640元。刘凤居住于城镇，收入来源于城镇，按城镇标准并按鉴定机构确定的伤残等级确定残疾赔偿金，为209640元（26205元/年×20年×0.4）。
6、被扶养人生活费53975.60元。刘凤之女税婷希（2011年8月20日出生）系未成年人，应依法计算被扶养人生活费，刘凤主张按其与税利离婚时达成的抚养费标准计算被扶养人生活费的意见，不符合法律规定，应按两人共同抚养情况依法核定，被扶养人生活费为53975.60元（19277元/年×14年×0.4÷2）。
7、护理费4800元。按出院病情证明书载明的住院时间并酌定按80元/天计算，住院伙食补助费为4800元。
8、误工费8568.10元。关于刘凤主张按3000元/月标准计算误工费的意见，其并未提交有效证据予以证实，一审法院酌定按上一年度“居民服务、修理及其他服务业”标准进行计算；对于误工时间，刘凤主张按医嘱计算误工时长不符合法律规定，按实际情况，一审法院酌情认定误工费为8568.10元。
9、精神抚慰金12000元。按本次事故导致的损害后果及本地生活水平等，酌定认可12000元
10、交通费酌定认可600元。
11、鉴定费按票据载明金额核算，为1530元。
核定后，刘凤因本次交通事故产生的总损失为451170.12元；按上述分析赔付责任的承担，徐兵、甘波应予赔付。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，判决：一、徐兵、甘波于判决生效后十日内连带赔付刘凤各项损失共计人民币451170.12元；二、驳回刘凤的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取8380元，由徐兵、甘波负担。
本院二审期间，上诉人徐兵为证明其与甘波形成的雇佣关系而非合伙关系向本院申请证人周武林、闵通义出庭作证并提交马克锋证人证言一份。刘凤质证认为两位证人陈述的开车时间与徐兵的陈述前后不一致，不能证明其主张的证明目的，且该证人证言属于间接证据，不能采信。证人证言因证人未出庭作证，不应当采信。尊行公司、甘波未发表质证意见。本院审查认为，周武林、闵通义在出庭陈述中对在甘波处工作及工作内容、报酬的计算、支付等陈述一致，与一审中甘波在庭审中的陈述也有印证，故其证言可以予以采信。
本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：徐兵是否应当基于与甘波形成合伙关系对本案交通事故承担连带赔偿责任。对此，本院作如下分析：
关于甘波与徐兵为合作关系还是雇佣关系的问题。甘波作为车辆的租赁方主张与车辆驾驶人徐兵系合作关系，徐兵则主张与甘波系雇佣关系。一方面，甘波在一审中陈述在按500元一个来回支付工资后再分配利润，但甘波对利润的计算方式无明确陈述，对是否与徐兵分配过利润也未提供任何直接或间接证据证明。另一方面，徐兵在一审中为证明其与甘波系雇佣关系提供了《锦城商务车专用报账单》及证人证言，二审中也申请证人出庭作证。从《锦城商务车专用报账单》其载明的内容看，其记录了行程、车牌号、实收、油耗、核载人数等信息。结合甘波、徐兵及出庭证人的陈述来看，其应当是徐兵主张的与甘波每次出车的结算凭据。关于徐兵的报酬计算，虽然证人陈述并未直接见到甘波向徐兵支付工资报酬，但甘波在一审中提到“500元一个来回”与二审中的证人陈述一致。综合双方的举证情况，甘波仅凭自述并未提供任何证据证明其主张，徐兵提供了书证及证人证言，虽未完全达到双方形成雇佣关系的证明目的，但相对于甘波合作关系的主张已具有明显优势。从本案现有的证据看，甘波与徐兵形成共同从事营运活动的合作关系证据不足，本案中双方应认定为雇佣关系。
关于徐兵是否应当承担连带赔偿责任的问题。首先，根据四川省公安厅交通警察总队高速公路支队雅西三大队做出的雅西三大队公交认字[2015]第00003号《道路交通事故认定书》载明由徐兵承担事故全部责任。其次，尊行公司为川AXXX**号中型普通客车所有人，甘波与尊行公司签订租赁合同，租赁该车从事营运，但甘波并未按相关规定取得道路客运经营许可，徐兵作为甘波的雇员，明知其未取得合法客运资质仍为其工作从事非法营运。综上所述，徐兵作为雇员存在重大过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，对本案交通事故造成刘凤的损失,应当由徐兵、甘波承担连带赔偿责任。
综上所述，因二审出现新证据，导致本案事实认定有所改变，适用的法律亦有所不同，但未影响本案判决结果。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2656元，由上诉人徐兵负担。
本判决为终审判决。
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审判长 张艳秋
审判员 邓凌志
审判员 谢 芳
二〇一七年一月十八日
书记员 折 月