浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1806号
上诉人（原审原告）：许根永。
委托代理人：沈伟珍，浙江中格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：义乌市第二建筑工程公司，住所地：浙江省义乌市佛堂镇建设路18号。
法定代表人：王健，该公司总经理。
委托代理人：朱晓将，北京观韬（杭州）律师事务所律师。委托代理人：李金燕，北京观韬（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司，住所地：浙江省嘉兴市秀洲区油车港镇奥星路205号旭峰大楼B401。
负责人：王健，该公司经理。
上诉人许根永为与被上诉人义乌市第二建筑工程公司（以下简称义乌二建）、义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司（以下简称嘉兴分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2015）金东民初字第949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许根永在原审中起诉称：2014年9月25日，嘉兴分公司代表（甲方）义乌二建，与许根永（乙方）签订了建设工程施工合同，约定乙方承包甲方位于金华金义都市区金港大道南侧的土方工程，工程量约150万立方米，总工程款约6450万元，约定于2014年10月20日开工，历时135天，于2015年3月3日竣工。合同约定：“甲方保证乙方在2014年10月20日前正式进场施工，如届时因甲方原因导致乙方无法正常施工，甲方将保证金100万元退还乙方，并支付每日千分之一的违约金（自本协议签订之日起）。按协议约定及时拨付工程款，因甲方原因不能及时拨付，造成乙方停工三天以上（含三天），甲方承担实际机械台班误工费。如因甲方原因造成乙方不能如期开工，甲方承担支付乙方实际设备进、退场费及机械台班费后乙方组织退场。”合同签订后，为保证合同顺利进行，许根永做了充分准备，并交付了100万元保证金，但自许根永进场直至起诉之日，因义乌二建原因导致许根永无法正常开工。许根永诉至原审法院，请求判令：1、义乌二建、嘉兴分公司立即退还保证金100万元；并赔偿违约金30万元（暂计至2014年9月25日—7月21日，另以千分之一计算至履行完毕之日止）；2、义乌二建、嘉兴分公司赔偿许根永实际损失1552500元；3、由义乌二建、嘉兴分公司承担本案诉讼费用。
义乌二建在原审中答辩称：本案涉嫌犯罪，不属于民事纠纷；即使本案属于民事纠纷，许根永的诉请亦不成立。许根永不具备任何施工资质，而涉案工程约定工程量达150万立方米，根据土方施工资质标准，只有具备土方施工一级资质的企业才能承包涉案工程，因此，涉案施工合同违反了法律禁止性规定而无效，既然合同无效，许根永以违约为由要求赔偿违约金及实际损失的请求自然不能成立。义乌二建不是涉案施工合同的当事人，无需承担合同责任。综上，因本案涉嫌犯罪，且义乌二建已经提起刑事控告，请求将本案移送金华市公安局金东分局处理。
嘉兴分公司在原审中未作答辩。
原审法院经审理查明：2014年8月10日，金华市金满湖文化发展有限公司与嘉兴分公司签订施工协议书一份，约定嘉兴分公司承包金华市金满湖文化发展有限公司的金满湖文化创意园工程，承包范围为工程施工图范围内的土建、安装、装饰、消防以及室外附属等工程，双方对合同工期、合同价款、工程结算、工程款支付等均作了约定。2014年9月25日，许根永（乙方）与嘉兴分公司（甲方）签订了土方施工协议书一份，双方约定：“由乙方负责施工金满湖文化创意园的土石方工程，工程量约150万立方米，工程价款每立方米43元，据实际工程单价包干，总工程款约人民币6450万元，工期暂定135天日历日工期，开工日期自2014年10月20日正式进场施工；乙方接甲方开出的进场通知书5天内组织施工人员和施工机械设备运至施工现场；甲方保证乙方在本年10月20日前正式进场施工，如因甲方原因导致乙方无法正常施工，甲方应将保证金100万元退还乙方，并支付每天千分之一的违约金（自本协议签订之日起）；本协议签订当天，乙方须向甲方交纳合同保证金100万元，否则本协议无效；本合同保证金甲方应在合同签订后45日内退还乙方，45日内乙方不计息，超过45日的，甲方每逾期一日应加付未退还部分千分之一的违约金等。”之后，许根永即通过银行电汇向嘉兴分公司交纳了保证金100万元。2015年6月8日，金华市金满湖文化发展有限公司与嘉兴分公司签订了承包合同终止协议书一份，双方约定：“2014年8月10日签订的金华市金满湖文化创意园项目施工协议书经双方协商，同意上述该承包合同及补充协议合同在本承包合同终止协议书生效即日予以终止。原承包方交纳给发包方500万元履约保证金，在本承包合同终止协议生效7个工作日内退还给承包方等等。”义乌二建、嘉兴分公司未向许根永支付款项。另查明，毛连明原系嘉兴分公司负责人，2015年3月16日，该公司负责人变更为王健。2015年8月26日，义乌二建向金华市公安局金东分局报案，公安部门未做出立案决定。
原审法院认为，合法的债权受法律保护。许根永不具备土方工程施工的相应资质，其与嘉兴分公司签订的施工协议违反了法律强制性规定，应属无效。嘉兴分公司依据该协议取得的财产应予返还。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。鉴于嘉兴分公司不具备法人资格，其民事责任应由义乌二建承担。因此，许根永要求义乌二建退还保证金100万元的请求合理合法，原审法院予以支持。因合同无效，双方关于违约金的约定自始无效，许根永的违约金请求，原审法院依法不予支持。许根永要求赔偿损失1552500元，因许根永未提供充分证据予以证明，其不利后果应由许根永承担。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、义乌二建于判决生效之日起十日内返还许根永保证金1000000元。二、驳回许根永的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14810元（已减半收取）、保全费5000元，合计19810元，由许根永负担11810元、义乌二建负担8000元（含保全费5000元）。
宣判后，许根永不服原审法院上诉判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认为许根永不具备施工的相应资质，其与嘉兴分公司签订的施工协议违反法律强制性规定无效，并不予支持许根永关于100万元保证金的违约金的请求，属于适用法律错误。2015年最新资质标准取消了土石方工程专业承包资质，土石方工程技术难度不大，专业人员要求不高，对机械设备没有特殊要求，没有设置专业承包资质的必要，故工程施工合同履行需要达到什么要求和标准，全凭发包方和承包方通过合同自我约束。许根永与嘉兴分公司签订的施工协议有效，嘉兴分公司将部分工程主动分包给许根永，许根永根据合同需要履行合同并没有违反国家强制性规定，如有不妥之处，也是嘉兴分公司可能存在施工承包的违约问题，许根永作为善意第三人，无须为嘉兴市分公司的不当行为承担责任。合同是双方按照意思自治签订，即便存在不当，可接受行政处罚，但其民事权利应得到尊重和保障。二、一审法院以许根永未提供充分证据为由，对嘉兴分公司的不诚信行为给许根永造成的损失不予支持，于法无据。1、嘉兴市分公司故意隐瞒并虚构与订立合同有关的重要事实，其实际上根本不具备资格，其系为了不当得利占有100万元保证金而签订协议。在许根永积极催讨的情况下，嘉兴分公司也不积极退还。一审法院应结合100万元的利息损失，对许根永的损失予以一定的裁量，而不应以合同无效为由一概不支持违约金。2、许根永和嘉兴分公司于2014年9月25日签订了土方施工协议，许根永完全相信并听取嘉兴市分公司安排，积极筹措准备施工器械和人员。许根永在原审中提供的相关合同和进场图片就是对履约最好的证明，可见因涉案工程无法开工，许根永的机械材料、窝工误工损失非常严重。三、一审法院对本案部分主要事实没有查清。1、对合同签订过程中嘉兴分公司的过错未予认定。2、对许根永在履行该份协议下的具体损失没有查清。四、嘉兴分公司在一审中提出的任何证据都不足以成为其免责的理由和依据。综上，嘉兴分公司存在明显违约的过错行为，极大地损害了许根永的合同权益，一审法院驳回了许根永关于100万元保证金的违约金及损失的主张，明显违反了公平和诚实信用原则，损害了其合法权益。故请求二审法院判令：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案的诉讼费用由嘉兴分公司承担。
义乌二建答辩称：一、一审判决确认涉案土方施工协议书无效正确。首先，《中华人民共和国建筑法》对于从事建筑活动的主体有从业资格与资质的要求，只有符合条件的建筑企业才能从事建筑施工活动，有从业资格的建筑企业只有取得相应等级的资质证书才能在资质等级许可的范围内从事建筑活动。许根永作为个人既不符合从事建筑活动的从业资格要求，更不可能符合建筑施工企业的资质要求，其作为承包人签订涉案施工合同属未取得建筑企业施工资质的情形。新的建筑企业资质标准虽然取消了土方施工资质要求，但许根永作为个人仍不得承揽土石工程。一审判决根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，确认涉案施工协议无效完全正确。其次，嘉兴分公司从金华市金满湖文化发展有限公司承建金满湖文化创意园工程，又将其中土石方工程交由许根永施工，这种将整体工程肢解后转给个人施工的情形应认定为工程转包，即使不是转包，将工程分包给个人施工亦属违法分包。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，涉案工程协议亦应确认无效。二、许根永主张的损失没有依据。许根永提供的合同与照片真实性无法核实，其称已根据合同向案外人支付155万余元更是毫无证据证实，支付巨额款项却没有收款凭证也根本不符合常理。综上，许根永的上诉理由不能成立，义乌二建虽然认为本案涉嫌犯罪应移送公安机关处理，但义乌二建未提起上诉，所以请二审驳回上诉，维持原判。
嘉兴分公司未作答辩。
二审期间，许根永、义乌二建、嘉兴分公司均未向本院提交证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审主要争议焦点为：其一，原审对涉案土方施工协议书的效力及违约金认定是否正确；其二，原审驳回许根永的损失主张是否正确。针对焦点一，许根永上诉主张2015年最新资质标准取消了土石方工程专业承包资质，故原审以许根永不具备施工资质为由认定涉案施工协议书无效，并据此驳回违约金的请求存在错误。本院认为，住房城乡建设部于2014年11月6日印发了《建筑企业资质标准》（建市（2014）159号），该标准自2005年1月1日起施行，而涉案土方施工协议书于2014年9月25日签订，故上述新标准并不适用于本案，本案应适用《建筑业企业资质等级标准》（建建（2001）82号），该标准对土石方工程专业承包企业资质等级标准进行了明确的规定，许根永作为个人不符合上述标准，其并不具备土石方工程施工的相应资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同应认定无效。故许根永与嘉兴分公司签订的土方施工协议书违反了法律的强制性规定，原审认定该协议书无效，并无不当。关于违约金问题，虽然涉案土方施工协议书中约定“若涉案工程无法正常施工，应退还保证金并支付每天千分之一的违约金”，但因该协议书自始无效，故协议书中关于违约金的约定也无效，原审驳回许根永要求按协议约定支付违约金的诉讼主张，亦并无不当。针对焦点二，根据许根永在原审中提供的两份协议书及照片复印件，不足以认定造成其实际损失1552500元的事实，但义乌二建未能及时返还100万元保证金确实造成许根永相应的利息损失，故本院对许根永自起诉之日即2015年7月27日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，予以支持。原审法院对该部分利息未予支持，欠妥当，本院依法予以纠正。对许根永的其他上诉主张本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，但对实体处理欠妥当部分，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省金华市金东区人民法院（2015）金东民初字第949号民事判决第一项；
二、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2015）金东民初字第949号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
三、由义乌第二建筑工程公司于判决生效之日起十日内赔偿许根永1000000元的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年7月27日起计算至判决确定履行之日止）；
四、驳回许根永的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14810元（已减半）、保全费5000元，合计19810元，由许根永负担9524元，义乌市第二建筑工程公司负担10286元（含保全费5000元），二审案件受理费21472元，由许根永负担21000元，义乌市第二建筑工程公司负担472元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一五年十二月十五日
代书 记员 王 璐