云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第240号
上诉人（原审被告）云南汇隆正基投资有限公司。
法定代表人姚戟，董事长。
委托代理人韩嘉、余科，云南海合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南红河明丰建筑有限公司。
法定代表人刘必明，董事长。
委托代理人刘小林，开远市法律援助中心律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人马立颖，开元法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南汇隆正基投资有限公司（以下简称汇隆正基公司）诉被上诉人云南红河明丰建筑有限公司（以下简称明丰公司）合同纠纷一案，本院于2014年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人汇隆正基公司的委托代理人韩嘉、余科，被上诉人明丰公司的委托代理人马立颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2011年11月3日，汇隆正基公司（甲方）与明丰公司（乙方）签订《工程劳务分承包合同》，约定乙方承包甲方晋宁县二街磷多金属矿项目的磷矿矿山剥离、磷矿石开采等附属配套工程，合同期限自2011年11月3日至2013年11月2日。2012年4月8日，汇隆正基公司（甲方）与明丰公司（乙方）又签订了《补充协议》，就大山头野马冲范围内矿石开采剥离及未尽事宜约定：大山头范围内剥离单价为每吨41元，此剥离单价包含二次倒运费，甲方每3万吨矿石结算一次剥离费给乙方，剥离费在5个工作日内结算。乙方交纳大山头开采剥离安全保证金和劳务保证金共计人民币150万元给甲方。在没有人为因素和天气因素的干扰情况下，乙方每天保质保量出矿量不低于2500吨，矿石综合品位不低于26％。若产生块矿，乙方必须破碎为直径50公分至80公分后，单独堆放在大山头甲方指定的地点，待达到一定数量后由甲方统一拉走。综合品位低于26％的矿石，单独堆放在大山头甲方指定的地点，装车及倒运费为60元每车。2013年3月10日，汇隆正基公司与明丰公司达成结算补充说明，确认结算金额余额为830162.80元。2013年3月17日，汇隆正基公司与明丰公司就野马冲7月至8月出矿记录进行了确认，双方认可的金额为343469.30元。2013年8月21日，汇隆正基公司通知明丰公司停工。汇隆正基公司交予晋宁县二街镇人民政府一份情况说明，称所属的“云南省晋宁县二街铅多金属矿普查”勘查项目于2011年11月进驻二街镇开展勘探施工，自2012年9月因当地政府要求，以及自然因素制约而停工至今。晋宁县二街镇人民政府于2013年11月27日注明“情况属实”并盖章。
后明丰公司诉至法院，请求：1、终止汇隆正基公司和明丰公司签订的《工程劳务分承包合同》及《补充协议》；2、汇隆正基公司返还明丰公司保证金150万元，并支付矿石剥离工程款5273632.00元；3、汇隆正基公司赔偿明丰公司经济损失20万元；4、诉讼费用由汇隆正基公司承担。
原审诉讼中，经明丰公司申请，原审委托云南矿协司法鉴定所对明丰公司已经实际剥离未结算的矿石综合品位在合同约定的26％以上的数量进行评估。2014年3月25日，该鉴定所作出云矿协司鉴（2014）7号司法鉴定意见书，鉴定意见为：已经实际剥离未结算的矿石综合品位在合同约定的26％〖HT3，4〗以上的矿石量为80060.27吨。〖HT〗
原审另查明，汇隆正基公司取得过“云南省晋宁县二街铅多金属矿普查”的矿产资源勘查许可证，有效期限为2010年8月4日至2013年8月4日。汇隆正基公司没有涉案磷矿的采矿许可证。
原审法院认为，汇隆正基公司与明丰公司签订的《工程劳务分承包合同》及《补充协议》，其合同内容并不是建设工程的施工，而是涉及磷矿石的剥离和开采。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条的规定，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；…从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。汇隆正基公司虽然取得过铅多金属矿普查的矿产资源勘查许可证，但并无涉案磷矿的采矿许可证，却与明丰公司签订合同由明丰公司为其进行磷矿石的剥离和开采，双方的合同违反了法律规定，应认定为无效，汇隆正基公司对合同无效存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，故明丰公司向汇隆正基公司交纳的保证金150万元，应当由汇隆正基公司进行返还；因明丰公司已经完成矿石的剥离工作，对于明丰公司已完成的工作无法返还，汇隆正基公司应就对应的价款进行支付，根据查明的事实，对于明丰公司完成的工作，双方结算部分确认的金额为1173632.10元（830162.80＋343469.30）；双方未结算部分，原审法院按鉴定数量80060.27吨，参照双方《补充协议》约定的剥离单价每吨41元，计算出该部分金额为3282471.07元，两部分合计4456103.17元，应当由汇隆正基公司支付给明丰公司。对于明丰公司主张的经济损失20万元，因其并未提交相应的证据证明，对该项请求不予支持。综上所述，明丰公司的诉讼请求部分成立，原审予以支持，对不成立部分的诉讼请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国矿产资源法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款之规定，判决：“一、云南汇隆正基投资有限公司与云南红河明丰建筑有限公司签订的《工程劳务分承包合同》及《补充协议》无效。二、由云南汇隆正基投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还云南红河明丰建筑有限公司保证金150万元。三、由云南汇隆正基投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付云南红河明丰建筑有限公司4456103.17元。四、驳回原告云南红河明丰建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币60615.42元，由原告云南红河明丰建筑有限公司负担6061.54元，由被告云南汇隆正基投资有限公司负担54553.88元。鉴定费87950元，由原告云南红河明丰建筑有限公司负担8795元，由被告云南汇隆正基投资有限公司负担79155元。”
宣判后，上诉人汇隆正基公司不服，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销（2013）昆民一初字第183号民事判决书第一、三项，改判上诉人不应向被上诉人支付该判决中的结算金额3282471.07元；2、本案的一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。其事实和理由为：1、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《工程劳务分承包合同》及《补充协议》无效无事实及法律依据。上诉人于2009年9月7日已经取得涉案区域的《矿产资源勘查许可证》，属合法探矿权人，另根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第十六条及《云南省探矿权采矿权管理办法》（云政发（2008）241号）第四十一条的规定，探矿权人有权按照勘查许可证规定的区域、期限、工作对象进行勘查并可以自行销售勘查中按照批准的工程设计施工回收的矿产品，故上诉人在该区域所有勘查、施工行为符合国家规定，属合法行为。上诉人与被上诉人签订的《工程劳务分承包合同》及《补充协议》是双方真实意思的表示，不违反国家的强制性规定，应当认定为有效。2、原审法院依据云南矿协司法鉴定所《司法鉴定意见书》（云矿协司鉴（2014）7号）认定矿石量为80060.27吨错误。首先，鉴定意见书将矿点7、10、11、12四个矿点共计16789.12吨未达合同约定的26％以上的矿石计入已经实际剥离未采出的储量中明显错误，违背上诉人与被上诉人合同约定，损害了上诉人的合法权益。其次，鉴定意见书中所附矿点储量计算图与实际不符，本案所鉴定的磷矿为新生代淋滤残积型矿床，矿体基底不平，呈齿状及透镜状，而鉴定意见书所列储量计算图则基底平整，无齿状及透镜状，导致储量计算严重不实，对此，鉴定人员并未做出合理解释。3、一审法院按每吨41元的剥离单价计算上诉人与被上诉人之间的结算总价错误。本案中上诉人与被上诉人的合作模式是被上诉人将矿石剥离完土壤、石块等杂质后，将矿体切割拉运至上诉人指定地点堆放、过磅、化验品位后，根据双方认可的数量进行结算。双方按照41元单价进行结算的前提是被上诉人完成前述所有工作，现被上诉人仅将矿体四周土层剥开，完成最初一道工序，应按土石方工程市场价格每吨7至8元结算，按照41元的单价结算违反了基本的公平原则。
被上诉人明丰公司口头答辩称：1、上诉人以探矿权代替采矿权违法采矿，合同应当认定为无效；2、原审鉴定程序合法，鉴定人在原审中也出庭接受了双方的质询，鉴定结论合法有效；3、剥离单价是双方约定的结果，上诉人主张按照土石方工程单价结算没有事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经征询双方对原审判决认定事实的意见，双方均表示没有异议，本院对原审判决认定事实予以确认。
二审中，上诉人汇隆正基公司提交其与被上诉人明丰公司、案外人中国建筑材料工业地质勘查中心云南总队签订的《勘探施工委托协议书》一份，欲证实上诉人与被上诉人之间存在勘探施工劳务合同关系，与本案的《工程劳务分承包合同》相互印证，证实本案的劳务服务属于勘探中的劳务分包，在上诉人拥有探矿权的前提下，涉案《工程劳务分承包合同》及《补充协议》应当认定为有效。
被上诉人质证认为，该份协议不能证实上诉人的观点，双方确实签订过该份勘探施工委托协议，但该份合同的内容不能确认是涉案《工程劳务分承包合同》及《补充协议》的内容，被上诉人是认为上诉人有采矿权才和对方签订合同的。
对于上诉人提交的《勘探施工委托协议书》的证据效力，本院将结合焦点问题综合评述。
综合双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1、涉案《工程劳务分承包合同》及《补充协议》的效力；2、涉案鉴定意见是否能够采纳；3、涉案已开采未结算的磷矿石应当按照何种标准计算。
（一）关于涉案《工程劳务分承包合同》及《补充协议》的效力问题。
本院认为，根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条：“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；……从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件”的规定，探矿权与采矿权应当分别申请、登记，二者有严格的法律区别，上诉人汇隆正基公司在双方签订合同时持有涉案地区的探矿权证，依法可以从事探矿作业，但其并没有在探矿权划定的区域内采矿的权限。上诉人汇隆正基公司与被上诉人明丰公司签订《工程劳务分承包合同》及《补充协议》，从协议的内容看，双方约定的合同标的物是磷矿成品，在合同中双方还对每天交付的磷矿数量和品位做了约定，在之前的两次结算中，上诉人和被上诉人也是对挖出的磷矿数量进行结算，在原审庭审中，上诉人汇隆正基公司也承认其签订合同的目的就是为了采矿，故应当认定涉案《工程劳务分承包合同》及《补充协议》的性质为采矿合同，上诉人关于签订相关协议的目的是为了探矿的主张与事实不符，本院不予采纳。上诉人在二审中主张依据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第十六条及《云南省探矿权采矿权管理办法》（云政发（2008）241号）第四十一条的规定，其有权自行销售勘查中按照批准的工程设计施工回收的矿产品，但以上规定限定探矿权人有权自行销售的回收矿产品系在“批准的工程设计施工”范围内，现上诉人并不能提交其回收的矿产品是在批准的工程设计施工范围内的证据，对于其主张本院亦不予采纳。对于上诉人在二审中提交的《勘探施工委托协议书》，因该协议只是约定了进行槽探，并不能证实与涉案《工程劳务分承包合同》及《补充协议》的关联性，本院不予采信。综上，原审判决认定涉案合同性质为采矿合同并依据相关法律规定认定合同无效有事实和法律依据，上诉人关于合同有效的上诉请求不能成立。
（二）关于涉案云矿协司鉴（2014）7号司法鉴定意见书是否能够作为认定争议磷矿石数量依据的问题。
本院认为，涉案云矿协司鉴（2014）7号司法鉴定意见书的鉴定人具有鉴定资质，鉴定程序合法。上诉人提出7、10、11、12四个矿点矿石未达到26%的品位，不应计入矿石总量以及矿点储量计算图与实际不符的问题，其在原审中已经提出，且鉴定人已经做出了合理解释，上诉人二审中又再次提出以上主张，除重申其观点外并未提供其他证据予以佐证，本院不予采纳，未结算矿石数量应当按照鉴定意见书载明的80060.27吨认定。
（三）关于已开采未结算的80060.27吨磷矿石应当按照什么单价计算的问题。
本院认为，上诉人汇隆正基公司和被上诉人明丰公司虽然在《补充协议》中约定剥离单价为每吨41元，但从双方约定的合同义务看，被上诉人明丰公司应当承担的劳务范围包括了土石剥离、装车、大块矿石粉碎等工序，现已开采未结算的80060.27吨磷矿石包括已剥离未开采和已经堆放在现场的两部分，被上诉人明丰公司在二审庭审中也认可矿石装车的工作没有完成，故应当认定其现在并没有完成所有工序，原审按照已经完成全部工作的结算价对所有矿石进行结算没有事实依据。但鉴于双方均认可41元每吨的单价是对于所有工作完成的总价约定，在其中并没有区分每一道工序的单价，而且被上诉人没有完成最后的装车工作有上诉人一方因为政策调整停工的原因，上诉人认为应当按照7-8元结算矿石价格既没有提供相关证据证实，也不符合已完成开采的情况，其主张不能成立。本院综合案件的实际情况，酌定已开采未结算的80060.27吨磷矿石按照30元每吨计算，共计价款为2401808.1元，加上双方无争议的1173632.1元，上诉人汇隆正基公司应当向被上诉人明丰公司支付3575440.2元。
综上，上诉人汇隆正基公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第183号民事判决第一、二、四项，即“云南汇隆正基投资有限公司与云南红河明丰建筑有限公司签订的《工程劳务分承包合同》及《补充协议》无效；由云南汇隆正基投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还云南红河明丰建筑有限公司保证金150万元；驳回原告云南红河明丰建筑有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第183号民事判决第三项；
三、由云南汇隆正基投资有限公司于判决生效之日起十日内支付明丰公司人民币3575440.2元。
一审案件受理费60615.42元，由上诉人云南汇隆正基投资有限公司承担44128.03元，被上诉人云南红河明丰建筑有限公司承担16487.39元；二审案件受理费42448.83元，由上诉人云南汇隆正基投资有限公司承担30902.75元，被上诉人云南红河明丰建筑有限公司承担11546.08元。鉴定费87950元，由上诉人云南汇隆正基投资有限公司负担64027.6元，被上诉人云南红河明丰建筑有限公司负担23922.4元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若云南汇隆正基投资有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若云南汇隆正基投资有限公司不自动履行本判决，云南红河明丰建筑有限公司可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审 判 长 赵 锐
审 判 员 赵丽兴
代理审判员 张 勇
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 赵思远