湖南省永州市零陵区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘1102行初65号
原告：刘军。
原告：贺若云。
被告：永州市冷水滩区卫生和计划生育委员会。
法定代表人：吕绍华，系该委员会主任。
委托诉讼代理人：周成斌，系该委员会执法局局长。
委托诉讼代理人：邹卫忠，湖南正赢律师事务所律师。
原告刘军、贺若云因不服被告永州市冷水滩区卫生和计划生育委员会计划生育征收社会抚养费行政决定一案，于2017年4月10日向本院提起行政诉讼，本院于同年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭进行了审理。原告刘军、贺若云，被告永州市冷水滩区卫生和计划生育委员会的委托诉讼代理人周成斌、邹卫忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告永州市冷水滩区卫生和计划生育委员会对原告刘军、贺若云于2017年1月16日作出冷水滩区征决[2017]X62号征收社会抚养费决定书。认定的事实是：刘军、贺若云已于2008年3月2日在湖南省永州市冷水滩区肖家园街道办事处通化街社区违法生育第2个孩子，属违法多生育子女性质的违法生育。现根据《湖南省人口与计划生育条例》第四十二条第一款第二项，按照男方上年度实际收入31,178元的2倍，女方上年度户籍地人均收入11,159元的2倍计算，决定对男方征收社会抚养费62,356元，决定对女方征收社会抚养费22,318元，合计征收社会抚养费84,674元。有违法生育事实、双方的实际收入和当地人均收入等情况，有当事人陈述2份等证据证实。被征收人对本决定不服的，可以自收到本决定之日起六十日内依法向永州市冷水滩区人民政府或者永州市卫生和计划生育委员会申请行政复议，也可以自收到本决定之日起六个月内直接向永州市冷水滩区人民法院起诉。行政复议或者行政诉讼期间不停止征收社会抚养费。被告于2017年4月27日在法定期限内向本院提供了其作出被诉具体行政行为的证据：1、中共永州市委组织部关于请求对拟提拔重用人员计划生育情况进行审查�，拟证实中共永州市委组织部为贯彻落实《党政领导干部选拔任用工作条例》的规定，要求永州市卫生和计划生育委员会对原告刘军等人的计划生育情况进行审查；2、违法计划生育法律法规案件线索，拟证实被告依据《湖南省人口和计划生育条例》的规定，依职权对原告违法生育行为进行核查；3、征收社会抚养费案件立案申报表，拟证实被告通过系统核查，发现原告违法生育基本事实存在，申请立案征收；4、询问笔录，拟证实被告对原告违法生育行为立案调查时，原告向被告陈述，认可自己违法生育行为，并没有缴纳社会抚养费；5、亲子鉴定函，拟证实被告为查明事实真相，要求原告配合进行亲子鉴定；6、湖南省天衡司法鉴定所鉴定意见书，拟证实湖南省天衡司法鉴定所根据原告刘军的血痕和刘俊伟的血液，按照《GA／T383-2014》中Chelex法提取DNA，根据孟德尔遗�定律，支持刘军是刘俊伟的亲生父亲；7、文件签收回执单，拟证实被告通过法律规定的程序向原告送达了相关鉴定文件和鉴定结论；8、原告刘军对违法生育事实交代和反思，拟证实原告于2016年11月18日向市委组织部交待了自己违法生育的事实，并愿意接受组织的处分和处罚；9、征收社会抚养费审批表，拟证实被告根据查明事实，依据法律的规定拟对原告征收社会抚养费84,674元；10、原告刘军的工资明细，拟证实原告刘军在2007年的工资全部收入，以该基数作为原告刘军征收基数符合法律规定；11、2007年永州市城乡居民家庭人均收入表，拟证实2007年城镇居民家庭人均可支配收入为11,159元，以该基数作为原告贺若云征收基数符合法律规定；12、征收社会抚养费告知书，拟证实被告于2017年1月16日向二原告下达征收社会抚养费告知书，告知拟对原告征收社会抚养费和征收依据、金额及享有权利；13、送达回证，拟证实原告于2017年1月16日签收了征收社会抚养费告知书；14、征收社会抚养费决定书，拟证实被告于2017年1月16日向二原告下达征收社会抚养费决定书，告知被告征收依据、金额及救济途径；15、送达回证，拟证实原告于2017年1月16日签收了征收社会抚养费决定书；16、湖南省非税收入缴款书，拟证实原告于2017年1月18日主动向被告缴纳了相应的征收社会抚养费。同时提供了其作出征收社会抚养费的法律依据：一、《湖南省人口与计划生育条例》，拟证实其作出的征收社会抚养费决定适用《湖南省人口与计划生育条例》第四十二条第一款第二项是正确的；二、湖南省卫生和计划生育委员会关于印发《湖南省人口与计划生育条例修正案》宣传提纲的通知以及湖南省卫生和计划生育委员会关于印发《湖南省“单独两孩”正常实施办法》的�知，拟证实原告按照该法律规定对原告违法生育，应当依法征收社会抚养费。
原告向本院提出如下诉讼请求：一、请求依法确认被告的具体行政行为违法；二、判决撤销被告作出的冷水滩区征决[2017]X62号征收社会抚养费决定书；三、返还原告已经交纳的84,674元及其利息；四、由被告承担本案诉讼费。其诉称的事实和理由如下：一、该决定适用法律错误。决定引用的是已经失效的《湖南省人口和计划生育条例》，而不是2016年3月30日由湖南省人大常委会修正生效的现行《湖南省人口和计划生育条例》，根据现行有效的《湖南省人口和计划生育条例》第十四条规定：“提倡一对夫妇生育两个孩子”。原告夫妇只生育了两个孩子，不存在违法生育的违法行为，而之前的旧《湖南省人口和计划生育条例》第四十二条关于“一孩”的规定现已废止。被告用废止的法规条款作为认定和处罚原告的法律依据是违法的，对国家机关及其工作人员而言“法无授权不可为”，已经修正废止的法律、法规就是国家立法机构及其授权制订法规的地方人大常委会从修订之日起收回了已经被修正废止的法律、法规原来的授权，国家机关及其工作人员再也不能依据已经废止的法律、法规来处理行政管理相对人，否则，就是没有法律依据的乱作为。二、程序违法。第一，被告在1月17日先向原告之一的刘军送达了《征收决定书》，刘军签收后，再将《告知书》送达给刘军签收的，刘军1月17日签收的2份文书都在1月16日签发的，是典型的先处罚后再告知的行为；第二，被告时至今日都未将《征收决定书》和《告知书》送达给原告之一的贺若云，其行为违反了《湖南省行政程序规定》第73、74条之规定，属于重大的程序违法。三、超越职权。�告认定原告在永州市冷水滩区通化街违法生育第二个孩子，没有任何证据，完全是凭空臆想，捏造事实，目的是掩饰其没有管辖权。我国《人口与计划生育法》第5条、第6条规定，县级以上计生行政部门管辖区内发生的违法生育行为，对流动人口的违法行为也规定了应以流入地县级以上计生行政管理部门管辖。我省《人口与计划生育条例》（2006年修正）第5条、第10条也规定了流动人口计划生育工作由其户籍和居住地人民政府共同管辖，但以行为发生时的“现居住地为主”。原告贺若云在生育第二个孩子时一直居住在祁东县，生育行为发生时的居住地一直在祁东县而不是冷水滩区通化街。根据我国现行的《人口与计划生育法》的规定，被告没有管辖权，其对原告作出的行政行为是越权处理的违法行政行为。四、已过追溯期。我国《行政处罚法》第24条规定，行政违法�为2年内未发现的不再处罚，法律另有规定的除外。我国《人口与计划生育法》对违法生育行政违法行为的追溯期限应适用现行《行政处罚法》，而不适用地方性法规《湖南省人口与计划生育条例》，况且该条例对行政违法的追溯也没有专门规定。综上所述，被告认定原告违法生育而作出征收决定的行为事实不清，主要证据不足，程序严重违法，是超越职权，且适用法律错误。为此，特向人民法院提起诉讼，请求判如所请。
庭审中，原告没有向本院提供任何证据。
被告辩称：一、被告对刘军、贺若云作出征收社会抚养费的决定程序合法。2016年12月19日，冷水滩区卫生和计生综合监督执法局执法人员对被答辩人违法多生育一孩进行调查询问，被答辩人刘军承认与被答辩人贺若云于2008年3月2日违法多生育一男孩取名叫刘俊伟，现在长沙市岳麓区就读。被答辩人刘军为规避计划生育，将刘俊伟的户口落在其姨父刘恒佗的名下。2016年12月25日答辩人和被答辩人共同委托湖南省天衡司法鉴定所进行亲子鉴定，2017年1月4日湖南省天衡司法鉴定所出具鉴定意见“根据检验结果，支持刘军是刘俊伟的亲生父亲”的鉴定意见。且被告在作出具体行政行为之前，于2016年11月18日，被答辩人刘军向永州市委组织部承认自己违法生育的事实，并愿意接受处分和处罚，被答辩人刘军于2017年1月16日上午来被告的卫生计生综合监督执法局接受处罚，并要求下达征收决定并缴纳社会抚养费，故被告于2017年1月16日依法向被答辩人送达了《湖南省计划生育行政执法文书征收社会抚养费告知书和决定书》，并告知了其所享有的陈述和申辩的权利和时间，由于被答辩人事先认可了自己违法事实并自愿接受处罚，且于2017年1月18日主动来被告执法局缴纳社会抚养费，故被告于2017年1月16日对其作出征收社会抚养费的决定程序合法。二、被告向刘军、贺若云征收社会抚养费，适用法律正确。被答辩人刘军系永州市冷水滩区人，被答辩人贺若云原系冷水滩城市信用社职工，二被答辩人于1993年10月登记结婚，婚后于1996年9月28日生育女儿刘浈，2008年3月2日违法生育一男孩刘俊伟，以上事实有湖南省天衡司法鉴定所鉴定意见书和被答辩人的陈述为证。根据湖南省卫生计生委2016年3月31日湘卫函[2016]111号《于印发〈湖南省人口与计划生育条例修正案〉宣传提纲的通知》第21条规定“《人口与计划生育修正案》实施前违法生育的如何处理？2016年1月1日《人口与计划生育修正案》实施之前，政策外生育的；还没有作出处理决定的，依照生育行为发生时的《条例》或政策规定，作出处理决定并执行”。�答辩人根据原《湖南省人口与计划生育条例》第四十二条第一款第二项规定，决定对被答辩人违法生育征收社会抚养费符合法律的规定，适用法律正确。三、被答辩人刘军、贺若云不符合《条例》第四十二条之规定，违法生育事实清楚，证据确凿，答辩人具有管辖权，且符合法律规定，没有超过追溯期。被答辩人刘军系永州市冷水滩区人，违法生育行为时，被答辩人居住在冷水滩区，且其计划生育档卡归被告管理，依据《条例》和《社会抚养费征收管理办法》的规定，答辩人都有管辖权，没有超权处理。征收社会抚养费属于行政征收行为，不适用《行政处罚法》第24条的规定处理，应该适用《社会抚养费征收管理办法》的规定，应当依照本办法的规定缴纳社会抚养费。四、被告向被答辩人刘军、贺若云征收抚养数额合法、合理。2007年度冷水滩区城镇居民人均可支配收入为11159元，刘军的实际收入为31178元，被告依据《条例》第四十二条：“违法多生育一个子女的，按照上年度的总收入的二至六倍征收，本条所称总收入，按违法生育或者违法收养者的双方实际收入计算，城市居民以本市、县上年度城镇居民人均可支配收入计算”，以二倍于2007年度冷水滩城镇居民人均可支配收入计算贺若云应缴纳的社会抚养费（贰万贰仟叁佰壹拾捌元）和刘军实际收入应缴纳的社会抚养费（陆万贰仟叁佰伍拾陆元），是合法、合理的。综上，被告作出冷水滩区征决字[2017]X62号征收社会抚养费决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁量合理，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，请求贵院依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。
庭审过程中，原告对被告提供的证据进行了质证，质证意见如下：
一、对司法鉴定的取证有异议，被告取证违法，鉴定程序违法，应当作为非法证据予以排除；二、适用法律错误，湖南省卫计委作为一个行政部门是否能制定法律，被告适用2007年的《条例》，但该《条例》已经修改，已经废止了，应当适用现行的《条例》；三、行政诉讼当事人认为行政机关错误，有权请求人民法院审查湖南省卫计委发布的通知违法；四、原告从来没有自愿接受处罚和征收抚养费，是被告的工作人员通知原告去接受处理，拿纪委压制原告，原告是违心交纳费用的；五、征收社会抚养费决定认定事实错误，决定认定原告在通化街有超生问题，被告没有提供任何证据；五、告知书和征收决定书是同一天送达给原告的，另外，原告贺若云的告知书及其征收决定书至今没有送达，贺若云也没有授权委托刘军签收，故其程序违法。
本院通过审查，依法认证如下：原告提供的16份事实和程序方面的证据来源合法、客观真实、与本案具有关联性，均应当作为本案的证据依法予以采信；其提供的3份法律依据，来源合法、客观真实，与本案具有关联性，应当依法予以采信。
经审理查明：2016年8月18日，中共永州市委组织部向永州市卫生和计划生育委员会发出《关于请求对拟提拔重用人员计划生育情况进行审查的函》，其中原告刘军（职务：永州市公安局副调研员、预审支队支队长）作为拟提拔重用人员属于被审查的对象。2016年8月23日，被告永州市冷水滩区卫生和计划生育委员会根据全员系统的线索来源，决定对户籍地均在湖南省永州市冷水滩区肖家园街道办事处通化街社区的原告刘军、贺若云夫妇征收社会抚养费案件立案调查。全员系统线索显示刘军、贺若云夫妇于2008年3月2日在其户籍地湖南省永州市冷水滩区肖家园街道办事处通化街社区非法生育一个男孩，属于非法多生育子女的行为。2016年12月19日，被告所属的综合监督执法局工作人员询问了原告刘军，原告刘军自认自己与贺若云于1994年在冷水滩区民政局登记结婚后，于1996年农历8月16日生育一胎女孩，取名刘浈，身体健康，现在英国留学，于2008年3月2日在祁东县老家顺产二胎男孩，取名刘俊伟，为规避计划生育，将刘俊伟的户口落户在刘军的姨父刘桓佗的名下等事实。原告刘军同时向被告表示愿意和小孩刘俊伟一起去做亲子鉴定。2016年12月22日，原告刘军怕自己违法生育二胎的事实被组织查实后受到组织处分，故主动向中共永州市委组织部递交了：“对所犯严重错误的主动交代和深刻反思”的书面材料，刘军在材料中亦自认了其与妻子贺若云违法生育第二胎的事�。经被告委托，湖南省天衡司法鉴定所于2017年1月4日作出天衡司鉴[2016]物鉴字第193号亲权鉴定意见书，鉴定意见是：“根据检验结果，支持刘军是刘俊伟的亲生父亲”。2017年1月16日，被告同日向原告刘军、贺若云夫妇送达了冷水滩区征告[2017]X62号征收社会抚养费告知书和冷水滩区征决[2017]X62号征收社会抚养费决定书。征收社会抚养费决定书根据《湖南省人口与计划生育条例》第四十二条第一款第二项之规定，按照男方（刘军）上年度实际收入31,178元的2倍，女方（贺若云）上年度户籍地人均收入11,159元的2倍计算，决定对男方征收社会抚养费62,356元，女方征收社会抚养费22,318元，合计征收社会抚养费共计84,674元。原告刘军、贺若云夫妇在收到被告送达的征收社会抚养费告知书和征收社会抚养费决定书后，于2017年1月18日主动向被告缴纳了社会抚养费84,674元。2017年4月10日，原告刘军、贺若云向本院提起本案行政诉讼，请求判如所请。
本院认为：实行计划生育是我国宪法和法律确定的一项基本国策，每个公民都有实行计划生育的义务，特别是作为国家公职人员和政法机关领导干部的原告刘军应当依法带头实行计划生育。2008年3月2日，原告刘军、贺若云夫妇计划外生育第二个孩子，明显违反了《中华人民共和国人口与计划生育法》以及2007年9月29日湖南省第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议修正的《湖南省人口和计划生育条例》的相关规定，属于违法生育第二胎的行为，且有原告刘军自认的事实和亲子鉴定结果等证据证实，因此，被告作出的征收社会抚养费决定事实清楚，证据确实充分；二原告的违法生育行为发生在2008年3月2日，被告按照二原告违法生育孩子时适用的《湖南省人口和计划生育条�》第四十二条第一款第（二）项“违法多生育一个子女的，按照上年度总收入的二至六倍征收......”的规定，作出的冷水滩区征决[2017]X62号征收社会抚养费决定书，适用法律、法规正确；根据法不溯及既往的法治原则，二原告主张对其生育第二胎的行为应当适用2016年3月30日湖南省第十二届人民代表大会常务委员会第二十一次会议第五次修正的《湖南省人口和计划生育条例》“提倡一对夫妇生育二胎”的规定缺乏法律依据，本院不予采纳；根据《全国人大常委会法工委关于征收计划外生育费是否适用行政处罚法的批复（法工委复字[96]2号）》：“征收计划外生育费不是罚款，不属于行政处罚的调整范围。因此，行政处罚法关于罚款‘必须全部上缴国库’和有关‘时效’的规定不适用于计划生育工作。”的立法解释，征收社会抚养费属于行政性收费，不属于行政处罚的调整范围，具有补偿性和强制性的特点，社会抚养费的行政征收，法律、法规没有规定追诉时效，计划生育行政主管部门对违反计划生育行为的调查和处理不受追诉时效的限制，因此，二原告提出被告对二原告征收社会抚养费属于行政处罚，按照《行政处罚法》的规定已经超过追溯期等诉讼主张于法无据，本院不予采信；从二原告提供的公民身份信息证明二原告的户籍地址均在湖南省永州市冷水滩区城区，二原告提出其二胎儿子的出生地在湖南省祁东县，被告没有管辖权属越权执法等诉讼主张与客观事实不符，本院不予采信；根据2008年4月9日湖南省人民政府第4次常务会议通过，自2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序规定》第七十三条：“行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。”的规�，被告在作出征收社会抚养费决定之前应当先行告知原告享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩，本案中，被告在送达征收社会抚养费告知书的同时送达了征收社会抚养费决定书给二原告的行政行为，在行政程序上存在明显的瑕疵，属于行政行为轻微违法，但该行政行为对二原告的权利并不产生实际影响，二原告在收到征收社会抚养费告知书和征收社会抚养费决定书后完全可以向被告申请听证，也可以向永州市冷水滩区人民政府或者永州市卫生和计划生育委员会申请行政复议，但二原告既没有申请听证，也没有申请行政复议，二原告自愿放弃了法律赋予其申请听证和申请行政复议的权利，并且二原告在收到上述行政文书后的第二天主动向被告缴纳了社会抚养费，故二原告要求确认被告作出的征收社会抚养费决定违法的诉讼请求成立，本院予以支持，但二原告要求撤销被告作出的征收社会抚养费决定并要求返还已经交纳的社会抚养费84,674元及其利息的诉讼请求不符合法律的规定，如果撤销被告作出的征收社会抚养费决定，会给国家利益和社会公共利益造成重大损害，因此，本院依法不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、确认被告永州市冷水滩区卫生和计划生育委员会于2017年1月16日作出的冷水滩区征决字[2017]X62号征收社会抚养费决定违法；
二、驳回原告刘军、贺若云的其他诉讼请求。
本案案件受理费50元，原告刘军、贺若云负担25元，被告永州市冷水滩区卫生和计划生育委员会负担25元。
如不服本判�，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 凌朝晖
审 判 员 康明正
人民陪审员 高江宁
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 沈 超
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生�际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。