山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑一终字第3号
原公诉机关山东省济南市历下区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1990年12月21日出生于山东省济宁市，汉族，初中文化，无业，住济宁市，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月1日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，2014年1月28被取保候审，同年11月26日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人李宁，山东华剑律师事务所律师。
原审被告人袁某某，男，1982年10月1日出生于河北省武邑县，汉族，中专文化，个体经营，户籍地济南市，暂住济南市，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月2日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。
原审被告人尹某某，男，1986年7月4日出生于山东省济阳县，汉族，高中文化，无业，户籍地济阳县，暂住济南市，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月2日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。
原审被告人杜某甲，男，1991年5月2日出生于山东省济宁市，汉族，初中文化，无业，住济宁市，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月1日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。
原审被告人杜某乙，男，1991年1月21日出生于山东省济宁市，汉族，中专文化，无业，户籍地济宁市，暂住济宁市，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月1日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。
山东省济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人袁某某、尹某某、杜某甲、张某某、杜某乙犯故意伤害罪，原审被告人尹某某犯寻衅滋事罪一案，于二○一四年十二月一日作出（2014）历刑初字第210号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
济南市历下区人民法院判决认定：
一、故意伤害的事实
被告人袁某某与被害人谢华因经营土石方工程发生矛盾，二人素有积怨，袁某某遂产生报复谢华之念。2013年10月，袁某某纠集被告人尹某某、王梅（在逃）、刘志刚（在逃）、仲志同（在逃），并让仲志同带人来济南，仲志同纠集被告人张某某、杜某甲、杜某乙、杨晨（在逃）等人从济宁市来到济南。袁某某事先准备了GPS跟踪器、棒球棍、服装、手机及不记名手机卡、汽车等作案工具，并安排尹某某在谢华乘坐的鲁AR13**奔驰牌商务车上安装跟踪器。同年10月15日21时许，由尹某某驾驶袁某某自刘志刚处借来的自喷成黑色的北斗星汽车载杜某甲、张某某、杜某乙、杨晨对谢华进行跟踪，当谢华乘车行至济南市历下区海尔绿城桂花园南区北门附近下车时，杜某甲、张某某、杜某乙、杨晨上前持棒球棍对谢华进行殴打，致其L2、L3左侧横突骨折。经鉴定，谢华的伤情构成轻伤。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人谢华的陈述证明：2013年10月15日21时30分许，司机驾驶鲁AR13**号商务车载其回位于济南市历下区海尔绿城桂花园南区的家中，其在小区北门下车后，约4、5名男子冲上来，手持棒球棍对其殴打，打了约半分钟，打人的男子上了一辆北斗星汽车逃走了，其遂报警。
2、证人尹某某的证言证明：袁某某与谢华因为工程素有矛盾。2013年10月，其与袁某某、尹某某及另外4个济宁的小伙子一起吃饭，期间听袁某某说让济宁来的人帮忙揍个人，具体情况其不清楚。
3、证人李某甲的证言证明：2013年10月的一天，一男子来其店里买了3部诺基亚手机和3张面值为30的手机卡。
4、证人李某乙的证言证明：2013年10月中旬，谢华被人打了。一个月后，其发现所驾驶的奔驰商务车右后轮底盘处被贴了一个跟踪器。
5、证人邱某某的证言证明：2013年10月中旬的一天，其将车停在花园路与山大路路口东100米路北，后发现该车鲁AFB5**的车牌被盗了。
6、证人胡某某的证言证明：其有一辆车牌为鲁APC3**的红色北斗星汽车，2013年10月，该车被其朋友刘志刚借走后一直未还。
7、证人李某丙的证言证明：2013年10月15日21时许，在济南市历下区海尔绿城桂花园南区北门处，有一业主被四名手持棒球棍的男子打了，后打人的男子乘一辆北斗星汽车逃走了。
8、证人王某某的证言证明：2013年10月17、18日前后，有一中年男子驾驶一辆黑色北斗星汽车来其汽修厂，要求将车喷成白色，其发现该车是用自喷漆喷成的黑色，具体喷漆原因其不清楚。
9、公安机关调取的《销售施工明细单》证明：2013年10月18日，鲁APC3**黑色北斗星汽车，进行了全车改白漆的工程。
10、公安机关制作的《法医学人体损伤程度鉴定书》及补充说明证明：谢华L2、L3左侧横突骨折，评定为轻伤，L2、L3左侧横突骨折，横突属于椎骨的一部分，横突骨折属于椎骨骨折的一种，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.4d之规定构成轻伤二级。
11、公安机关制作的提取笔录、提取车辆照片、扣押笔录证明：案发后公安人员扣押了袁某某作案时使用的鲁APC3**白色北斗星汽车1辆、汽车钥匙1串、跟踪器1个；从被害人谢华处提取了棒球棍1根。
12、被告人袁某某辨认给同案被告人预订酒店地点的笔录、辨认购买作案使用的手机及手机卡、帽子、棒球棍地点的笔录、辨认将作案车辆喷涂成黑色的地点及作案后又喷涂成白色的地点的笔录、辨认藏匿车辆的地点的笔录证明：酒店地点为历下区闵子骞路19号佳驿酒店及所购买作案工具、案发后藏匿车辆地点的情况。
13、被告人尹某某对购买手套、口罩等作案工具地点的笔录、辨认为盗窃他人汽车牌照地点的笔录、辨认与同案被告人入住酒店地点的笔录、辨认购买汽车喷漆及给汽车喷漆地点的笔录、辨认安装车辆跟踪器地点的笔录、辨认殴打被害人时作案地点的笔录证明：本案被告人的作案地点及案发前后准备工具及藏匿情况。
14、被告人杜某甲、张某某、杜某乙辨认殴打被害人时作案地点的笔录证明：本案的作案地点情况。
15、被告人之间互相辨认的笔录证明：本案的涉案人员身份情况。
16、公安机关制作的抓获材料和发、破案经过及被告人户籍信息、取保候审决定书、撤销案件意见书证明：本案被告人袁某某曾于2010年12月23日因涉嫌故意伤害被取保候审，后因调解于2011年3月24日做撤案处理。本案中袁某某、尹某某、杜某甲、张某某、杜某乙均系被抓获归案，五人均达到完全刑事责任年龄。
17、被告人袁某某、尹某某、杜某甲、张某某、杜某乙的供述与起诉指控的事实一致。
二、寻衅滋事的事实
李小杰、李学锋（均另案处理）、袁堂新（在逃）在济南市历下区锦屏家园合伙经营“正大”烧烤摊，被害人于海琼在其烧烤摊北侧经营“大串王”烧烤摊。2013年8月2日21时许，双方在经营中发生争执，后李学锋之妻许莹莹联系袁堂新，袁堂新与李小杰纠集被告人尹某某、赵体超、邓家林（均另案处理），持钢筋、镐把、砍刀、铁板等工具打砸“大串王”烧烤摊，并追打“大串王”烧烤摊老板于海琼及在此就餐的顾客史红国、张相明，砸坏泸州老窖酒（价值4401元）、小鸭冰柜1台（价值1314.09元）、苹果4S手机1部（价值3394.21元），于海琼、史红国、张相明被打伤。经鉴定，于海琼左颌面部抓伤长度累计达4.7厘米，史红国左手掌指关节外侧创口长度达4.5厘米，左膝部软组织挫伤面积达20c㎡，张相明左枕部头皮擦伤面积达5c㎡以上，损伤程度均构成轻微伤。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人于海琼的陈述证明：2013年8月2日晚，在其位于济南市历下区锦屏家园小区36号楼南面小广场的烧烤摊，被旁边的烧烤摊砸了的情况，旁边烧烤摊的女老板及20余名男青年持刀、棍对其摊位进行砍砸，并打伤其烧烤摊数人。
2、被害人史红国的陈述证明：2013年8月2日晚，其在济南市历下区锦屏家园小区36号楼附近一烧烤摊吃饭时，无故被一群男青年追砍，其在逃跑途中手被砍伤。
3、被害人张相明的陈述证明：2013年8月2日晚，其在烧烤摊吃烧烤时被人砍伤，烧烤摊的冰柜被砸，泸州老窖酒被打烂，其苹果4S手机被砸坏。
4、共同作案人李小杰的供述证明：案发当晚，其与其他人对烧烤摊进行砍砸的情况，在未区分是服务员还是客人的情况下对烧烤摊位的三人进行追打。
5、证人张某某的证言证明：2013年8月2日晚，其工作的“大串王”烧烤摊被一群男青年持刀砍砸的情况，有客人也被打伤了。
6、证人路某某的证言证明：2013年8月2日晚，其与朋友在锦屏家园小区附近一烧烤摊吃饭时，数名男青年过来将烧烤摊砸了，其朋友史红国被打伤、砍伤。
7、证人于某甲的证言证明：其位于历下区锦屏家园小区附近的烧烤摊被经营隔壁摊位的人砍砸了，其父亲、舅舅、姐姐及顾客均被打伤。
8、证人郭某某、孙某某、刘某某的证言证明：2013年8月2日晚，其与朋友在锦屏家园小区附近一烧烤摊吃饭时，数名男青年过来将烧烤摊砸了，其朋友史红国被打伤、砍伤。
9、证人单某某的证言证明：2013年8月2日晚，其工作的“大串王”烧烤摊被旁边烧烤摊女老板带领的一群男青年持刀砍砸的情况，有客人也被打伤，摊位的酒及冰柜均被砸了。
10、证人于某乙的证言证明：2013年8月2日晚，其在自家经营的烧烤摊帮忙时，女儿于海琼与旁边摊位的女老板发生争执，后其儿子于某甲被打，对方二十余名男青年持铁棍、砍刀对其烧烤摊砍砸，并对其进行殴打。
11、《涉案物品价格鉴定结论书》证明：涉案的泸州老窖酒、苹果4S手机、小鸭冰柜鉴定价值9109.30元。
12、公安机关制作的《法医学人体损伤程度鉴定书》证明：于海琼左颌面部抓伤长度累计达4.7厘米，史红国左手掌指关节外侧创口长度达4.5厘米，左膝部软组织挫伤面积达20c㎡，张相明左枕部头皮擦伤面积达5c㎡以上，损伤程度均构成轻微伤。
13、公安机关制作的辨认笔录证明：被告人尹某某辨认作案地点的情况。
14、公安机关制作的抓获经过、发破案经过及被告人尹某某的户籍信息证明：尹某某系被抓获归案，达到完全刑事责任年龄。
15、被告人尹某某的供述与起诉指控的事实一致。
原审法院认为，被告人袁某某、尹某某、杜某甲、张某某、杜某乙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为依法均构成故意伤害罪。被告人尹某某随意殴打他人，情节恶劣；任意损毁他人财物，情节严重，其行为依法构成寻衅滋事罪。被告人尹某某一人犯数罪，应数罪并罚。对被告人袁某某、杜某甲、张某某、杜某乙分别依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定；对被告人尹某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，分别以故意伤害罪，判处被告人袁某某有期徒刑一年六个月；判处被告人杜某甲、张某某、杜某乙各有期徒刑一年三个月；以被告人尹某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年六个月。扣押于公安机关的作案工具跟踪器1个，棒球棍1根，予以没收。
宣判后，公诉机关不抗诉。被告人袁某某、尹某某、杜某甲、杜某乙服判不上诉。被告人张某某不服判决，以“其系从犯，要求适用缓刑”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由为其辩护。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于上诉人张某某及其辩护人提出张某某系从犯的问题，经查，上诉人张某某虽然受雇于他人，但持棒球棍伙同杜某甲、杜某乙等人朝被害人肢体部乱打，致被害人轻伤。其在共同犯罪中行为积极、主动，并非起次要或辅助作用，不符合从犯的要件。据此，上诉人张某某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张某某及原审被告人袁某某、尹某某、杜某甲、杜某乙的行为依法均构成故意伤害罪，原审被告人尹某某的行为依法构成寻衅滋事罪。原审被告人尹某某一人犯数罪，应数罪并罚。原审法院鉴于张某某归案后能够如实供述犯罪事实，在共同犯罪中责任相对袁某某较小，已对其参照袁某某的量刑予以从轻处罚。上诉人张某某明知持械殴打他人会发生致人伤害的后果，并伙同他人将被害人打致轻伤，反映出其行为的社会危害性及自身的主观恶性较大，不符合适用非监禁刑的条件。上诉人张某某及其辩护人要求适用缓刑的意见，依据不足，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢齐光
审 判 员 赵从明
代理审判员 瞿守印
二〇一五年二月十一日
书 记 员 丁 亮