陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终312号
上诉人（原审被告、反诉原告）：西安鑫淼置业有限公司。住所地：西安经济技术开发区泾渭新城渭华路北段*号。
法定代表人：杨新民，公司总经理。
委托代理人：冯友财，陕西丰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江金鲁建设有限公司。住所地：浙江省东阳市横店镇万盛南街***号。
法定代表人：张锡鲁，公司董事长兼总经理。
委托代理人：闫永宁、乔元谋，均系陕西维恩律师事务所律师。
上诉人西安鑫淼置业有限公司（以下简称鑫淼公司）因与被上诉人浙江金鲁建设有限公司（以下简称金鲁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2014)西中民四初字第00478号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫淼公司委托代理人冯友财和被上诉人金鲁公司委托代理人闫永宁、乔元谋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月24日原、被告双方签订香林郡项目建设工程施工合同，约定由原告为被告开发的香林郡工程进行施工。合同约定：工程价款暂定2.5亿元人民币（以合同约定工程量最终结算为准）。工程款支付：l、先期开工的3#和6#楼工程由乙方垫资施工至主体结构十层封项，后续开工的1#、2#、4#、5#、7#和8#楼工程由乙方垫资施工至±0.0OO。各楼号施工至垫资节点后，乙方应向甲方上报完成工程量，甲方应在十日内审核完成，并于审核后五日内向乙方支付审定完成工程量价款的75%的工程款；以后乙方每月25号向甲方上报完成工程量，甲方审核后于次月十日向乙方支付审定完成工程量价款80%的工程进度款。关于履约保证金，约定：乙方向甲方缴纳200万元履约保证金。履约保证金返还：3#、6#楼主体结构十层完成后十日内甲方向乙方返还100万元履约保证金，主体封顶后一个月内甲方向乙方返还lOO万元履约保证金。当甲方延迟返还时甲方从乙方支付保证金之日起按银行同期贷款利率的双倍计取利息。该合同原告法定代表人张锡鲁及委托代理人王军炜签字，被告法定代表人杨新民签字，双方均加盖公司印章。合同签订当日原告向被告出具王军炜的授权委托书，显示其授权“不包括签订合同或具有合同性质的法律文件，领取、预支、借支、放弃工程款。”该授权书由被告法定代表人杨新民签收并加盖公司印章。2013年11月5日被告收取原告200万元并向原告出具收据：“今收到浙江金鲁建设有限公司人民币200万元，收款方式：现金+转账，收款事由：诚意金”。合同签订后原告依约进行施工，至2014年6月。原告称其已完成的施工具体内容为：3号楼和6号楼正负零以下的基础、正负零以上的主体工程、水电的隐蔽工程，其中3号楼施工至13.5层，6号楼施工至6.5层，工程款应为17158595.66元，并提交图纸、监理公司签证等证据佐证。被告认可以上内容已完成，也认可停工时间2014年6月13日，但对原告单方结算的工程款数额不予认可，对原告的损失计算亦不予认可。被告认为是实际施工人王军炜借用金鲁公司资质承接的工程项目，履约保证金也是由王军炜缴纳。被告提供王军炜的承诺书，承诺书第三条：协议工程乙方施工至主体结构十八层封顶后，乙方向甲方上报完成工程量，甲方应在十日内审核完成，并于审核后五日内向乙方支付审定完成工程量价款的75%的工程款；以后乙方每月25号向甲方上报完成工程量，甲方审核后于次月十日向乙方支付审定完成工程量价款80%的工程进度款。第四条：承包人自愿工程款自主体十八层封顶时开始结算，并确保在开工建设直至主体结构十八层封顶期间不得以任何理由停工。承诺书还载明：如果金鲁公司就协议约定与本承诺不一致内容追究鑫淼公司责任，我个人替代鑫淼公司承担。承诺书未载明具体日期。审理中，经双方当事人申请，法院委托陕西信远工程造价咨询有限公司对原告已完工程的造价、原告的停窝工损失、被告提出的质量问题及修复费用进行了司法鉴定，鉴定报告经双方当事人异议、鉴定单位书面答复并当庭接受当事人质询，最终结论为：工程造价为：10948757.97元；窝工损失为956981.13元，质量修复费用为116542元。
原告施工过程中，被告称为解决原告拖欠农民工工资问题，分别以借款形式向劳务公司支付或直接发放农民工工资共计80万，提交了金鲁公司出具的催收和拨付工程款的授权委托书、银行支付凭证、借条、收条等证据。被告还称为原告施工垫付水电费816877.88元，提交9份2014年10月—11月缴纳水电费的票据。原告质证认为工程2014年6月停工，对被告所称垫付水电费不予认可。另，鑫淼公司在2014年4月11日因安全问题给原告5000元罚款通知单，金鲁公司收到后于2014年4月15日给远豪劳务公司出具10000元罚款通知单。
原告金鲁公司诉称：2013年10月原、被告双方签订工程施工协议，约定原告承包建设被告开发的鑫淼香林郡工程项目。合同签订后原告2013年11月份进场施工，截止2014年6月，项目3号楼已建设至13.5层，但被告未按约支付工程款，导致原告资金链断裂，无力继续垫资建设，项目3号楼及后开工的6号楼被迫停工。被告拖欠工程款，造成原告经济损失，且未按约返还履约保证金。请求：一、解除原、被告签订的香林郡项目建设工程施工协议；二、判令被告支付工程款17158595.66元，赔偿损失5532690元，返还履约保证金2000000元及利息105000元。合计24796286元；三、判令被告承担诉讼费。
被告鑫淼公司答辩称：一、本案双方签订的工程施工协议书应属无效：金鲁公司与实际施工人王军炜之间属挂靠关系，履约保证金也是王军炜缴纳；施工过程中王军炜代表金鲁公司向鑫淼公司出具承诺书，将垫资节点从3#、6#楼施工至十层封顶变更为施工至十八层封顶。金鲁公司非法转包工程导致施工合同无效，应承担合同无效的过错责任。二、金鲁公司己完工程未经双方结算且存在明显工程质量问题，无权请求支付工程款。三、金鲁公司要求赔偿损失和返还履约保证金并支付利息的请求毫无事实及法律依据，应予驳回。四、金鲁公司应就擅自停工和工程质量等问题给鑫淼公司造成的损失承担赔偿责任、扣减相应工程价款。请求法院驳回原告诉请。
被告鑫淼公司提出反诉称：工程施工协议书应属无效合同，金鲁公司应对擅自停工等原因造成鑫淼公司的全部损失共计2732210.36元承担赔偿责任。金鲁公司所施工部分工程尚在法定质保期内，应从工程款中扣减5%质保金478163.7元。金鲁公司应向鑫淼公司交付涉案工程完整有效施工资料文件，且应配合办理竣工资料的备案手续。反诉请求：1、依法确认原、被告签订的工程施工协议无效；2、判令金鲁公司赔偿鑫淼公司各项损失共计2732210.36元（包括因鑫淼公司代金鲁公司处理农民工工资问题费用80万元、金鲁公司施工质量修复费用40万元、安全问题罚款5000元、停工期间的监理费用及人员工资损失455396.52元、垫付水电费17431.28元、返工费用542000元、移交前期临时设施及物品计512382.56元）；3、判令从工程款中扣减金鲁公司5%工程质保金478163.7元；4、判令金鲁公司向鑫淼公司提供涉案工程完整施工资料；5、由金鲁公司承担本案诉讼费。
金鲁公司答辩认为：1、其已履行了垫资和施工义务，无违约行为。被告明知项目经理王军炜授权范围不包括变更合同等事项，与其恶意串通擅自变更垫资节点为十八层、拒付工程款，构成违约，致使原告签订合同目的不能实现。被告应支付工程款并赔偿原告全部损失。2、应驳回赔偿鑫淼公司2732210.36元的反诉请求。鑫淼公司无该损失，交接的临设如道路、房屋、厕所、围墙及附着物等系不动产，合同解除后其他施工方进场后可继续使用，不存在损失赔偿问题。3、双方合同未约定质保金，5%的比例无合同约定，不同意扣减5%的质保金。
原审法院认为：原、被告签订的香林郡项目建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容也不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。王军炜系原告工程项目负责人，被告收取工程保证金后也是向原告出具收据，故被告称王军炜借用原告资质并非法转包，主张合同无效，其理由不能成立。双方在合同约定3#和6#楼工程由乙方垫资施工至主体结构十层封项，各楼号施工至垫资节点后，乙方应向甲方上报完成工程量，甲方应在十日内审核完成，并于审核后五日内向乙方支付审定完成工程量价款的75%的工程款，故被告应当依照双方约定付款方式向原告支付工程款。因被告违约，致使原告无法继续施工，原告要求解除合同，依法予以支持。被告称王军炜已承诺3#、6#楼施工至主体结构十八层封顶后才支付工程进度款，因原告向被告出具王军炜的授权委托书明确其授权“不包括签订合同或具有合同性质的法律文件，领取、预支、借支、放弃工程款。”故王军炜无权对涉及工程款支付方式及垫资节点等合同重要内容进行变更，被告以此为由拒不按合同约定履行理由不能成立，依法不予支持。经鉴定，被告应向原告支付已完工程的工程造价款10948757.97元，并应按合同约定从应付款之日（即2014年6月28日）起承担利息；被告还应承担因违约造成原告窝工损失956981.13元及利息。对原告缴纳的履约保证金200万元，被告应当按合同约定向原告返还，并按合同约定自原告交纳保证金之日起，按人民银行同期贷款利率的双倍承担利息损失。因原告施工存在质量问题，被告要求原告承担由此产生的经济损失应予支持，经鉴定其修复费用为116542元，应从工程款中扣除。被告要求原告承担修复费用40万元及返工费用54.2万元缺乏事实及法律依据。对于陕西远豪建筑劳务公司从被告处领取的80万元，因远豪公司系金鲁公司劳务分包单位，其领取的款项也是经原告委托人郭爱民认可，故被告要求从应付工程款中扣除应予支持；被告向原告罚款5000元，原告收到并据此向劳务公司通知罚款，该5000元应从工程款中扣除。被告称为原告施工所代交的水电费等，但其提交的水电费票据均为原告停工之后形成，依法不予支持。被告反诉要求金鲁公司向其提供完整施工资料，因所要求的资料不明确、具体，不予支持。被告主张的临建设施费用及停工期间损失，因是被告违约行为导致停工，故其要求原告承担该损失没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、原、被告双方于2013年10月24日签订香林郡项目建设工程施工合同依法予以解除；二、被告鑫淼公司于本判决生效之日起10日内向原告金鲁公司支付工程款10143757.97元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2014年6月28日起，计算至判决给付之日）；三、被告鑫淼公司于本判决生效之日起10日内向原告金鲁公司赔偿窝工损失956981.13元（利息按中国人民银行同期贷款利率自2014年6月18日起算，计算至判决给付之日）；四、被告鑫淼公司于本判决生效之日起10日内向原告金鲁公司返还履约保证金200万元及利息（利息自2013年11月5日起算，按照中国人民银行同期贷款利率双倍计算至判决给付之日）；五、原告金鲁公司于本判决生效之日起10日内向被告鑫淼公司支付质量修复费用116542元；六、驳回原告其余诉讼请求；七、驳回被告其余反诉请求。案件受理费165781元（原告预交），原告负担50000元，被告负担115781元；反诉费16342元（被告预交），被告负担15000元，原告负担1342元；鉴定费原告预交202300元，原告负担70000元，被告负担132300元；被告预交100000元，原告负担10000元，被告负担90000元。
鑫淼公司不服前述判决，向本院提起上诉，请求:一、撤销原判第二项“及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2014年6月28日起，计算至判决给付之日）”；二、撤销原判第三项；三、撤销原判第四项“及利息（利息自2013年11月5日起算，按照中国人民银行同期贷款利率双倍计算至判决给付之日）”；四、依法支持上诉人反诉请求中由被上诉人赔偿“停工期间的监理费用及人员工资损失455396.52元”、“返工费用542000元”；五、本案一、二审案件受理费及反诉费、鉴定费由被上诉人承担。
事实和理由：一、原判认定事实错误。1、本案系被上诉人金鲁公司违约，上诉人并未违约。首先，被上诉人发文簿记载向上诉人提交“3号楼基础至10层进度”的时间为2014年6月6日，按照双方协议书约定，上诉人完成审核并支付工程款的时间应在15日之后的6月21日，但被上诉人6月13日即停工，违反合同约定；其次，至今为止被上诉人亦未能按照协议书第七条第3项约定，向上诉人提供发票，上诉人无法履行协议书约定的“以上各个阶段的付款义务”。故实际违约人是被上诉人，上诉人不存在任何违约行为。2、被上诉人违约停工造成窝工损失非上诉人造成，上诉人不应承担窝工损失。3、上诉人不应返还履约保证金，更不应双倍承担利息。被上诉人未能完成双方约定的3号、6号楼主体结构十层，故其前一个100万元履约保证金返还条件尚未成就；被上诉人在上诉人不存在任何违约行为的情况下违法停工，继而又起诉要求解除合同，导致双方施工协议未得到完全履行，按照法律规定和行业惯例履约保证金不应返还，原判判令返还履约保证金并双倍承担利息缺乏事实和法律依据。4、原判让上诉人提前支付质保金不妥。施工人承担工程质量保修责任是法定义务，在工程竣工结算后预留部分工程款作为质保金既是法律明确规定，也是建设工程施工行业惯例。双方施工协议书第七条第2项也约定了预留工程结算造价的5%作为工程质量保修金。原审已查明被上诉人施工工程质量确有问题，虽判决被上诉人支付了修复费用，但按照鉴定机构回复意见，该修复费用仅是外观质量问题修复费用，不是工程质量问题全部修复费用，原判判令上诉人支付全部工程款，未预留工程质保金明显不妥。二、原判结论明显不公。被上诉人违法停工及解除施工协议的行为给上诉人造成了巨大经济损失，上诉人在反诉中要求被上诉人赔偿停工期间的监理费用及人员工资损失455396.52元、返工费用542000元合理合法，原判未予支持明显不公。综上，原判认定事实错误，导致判决明显不公，请求二审依法予以纠正。
金鲁公司答辩称：一、原审判令鑫淼公司支付工程款及利息正确，应予维持。（一）原判认定停工时间为6月13日不妥。6月13日3号楼停工，6号楼继续建设，6月29日停工，故应以6月29日为停工时间。鑫淼公司提交的《鑫淼香林郡3#、6号楼工程情况说明》也记载6月29日停工。（二）金鲁公司不是单方停工。据2014年6月17日《监理例会纪要》，6月13日3号楼停工原因是鑫淼公司未付工程款，农民工工资没有保证，所以特别强调要保障农民工工资。（三）鑫淼公司是违约方，其违约行为表现在3号楼十层封顶后未按约支付工程款，承建方资金链断裂，工程被迫停止，金鲁公司是违约行为受害人。据《混凝土工程报验申请表》，3号楼十层2014年5月21日已封顶，达到付款节点。金鲁公司5月22日即向鑫淼公司上报三份工程量文件，请求付款，但鑫淼公司拿出王军炜承诺书，坚持十八层封顶付款，且认为工程量不清楚，工程款数目过大，拒收文件，拒不付款。至此金鲁公司方知鑫淼公司与王军炜串通事实，认为王军炜行为无效，鑫淼公司应当付款。直到6月6日，在金鲁公司强硬坚持下鑫淼公司项目部ＸＸ才予签收。并非金鲁公司不上报文件、不积极索要工程款，而是鑫淼公司恶意拖欠，拒收文件，鑫淼公司应承担违约责任。（四）开票问题。本案3号楼、6号楼垫层以下系他人完成，该部分工程款不应由金鲁公司纳税，因鑫淼公司拒绝结算，无法确定工程量和纳税数额，无法开票，原审期间才确定了工程量，金鲁公司不违约。二、原审判处鑫淼公司赔偿窝工损失正确，应予维持。窝工损失是鑫淼公司违约不支付工程款造成，且经过鉴定，应予赔偿。三、原审判处鑫淼公司返还履约保证金及双倍利息正确，应予维持。鑫淼公司同意返还保证金，但不同意承担双倍利息。根据协议书约定，该保证金是成约定金，原判返还及支付利息正确。四、原审判处驳回鑫淼公司停工期间监理费用及人员工资损失、返工费用正确。鑫淼公司才是违约方，没有可信充分证据支持其诉讼请求。五、原判判令支付保证金正确。经鉴定无工程质量问题，只存在些表面瑕疵，且判令金鲁公司承担了修复费用，鑫淼公司上诉状也未提该项请求。综上，鑫淼公司上诉请求无事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审法院审理查明事实基本相同。
另查明，上诉人鑫淼公司与被上诉人金鲁公司2013年10月24日签订的是香林郡项目建设工程施工协议书，并非建设工程施工合同，且双方未进行招投标。该协议书第七条第2项约定，……工程竣工结算结束后15日内支付至工程结算造价的95%，留工程结算造价的5%作为工程质量保修金，该保修金的95%在工程保修二年期满14日内返还，其余5%在工程保修五年期满14天内返还。该条第3项约定，甲方（鑫淼公司）凭乙方（金鲁公司）开具的合法有效的工程所在地正式工程发票（发票格式等需符合甲方要求）履行以上各个阶段的付款义务，且乙方应在甲方付款时提供发票给甲方。乙方迟延开具发票、无法开具发票或开具发票金额低于约定金额的，甲方有权相应地迟延付款、暂不付款或按低于约定金额的发票金额来付款，并对此不承担任何责任。
还查明：金鲁公司2014年6月6日向鑫淼公司提交3号楼基础至10层进度报告，6月13日金鲁公司3号楼工地停工，6号楼继续施工，2014年6月29日金鲁公司彻底停工。
本院认为：上诉人鑫淼公司与被上诉人金鲁公司协商签订建设工程施工协议书后部分已实际履行，但由于本案建设工程依法应当招投标而实际未进行招投标，故该协议书无效。双方发生纠纷后，经当事人申请，法院依法对工程造价和金鲁公司窝工损失以及质量问题修复费用等委托鉴定机构进行了鉴定。
关于双方争议的违约事实问题。由于本案双方所签协议书依法无效，故本案不再涉及违约问题，但根据现有证据可认定工程停工系因鑫淼公司未依约按时向金鲁公司支付工程款造成。关于工程款及其利息的支付、工程质量保修金是否扣除的问题。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条之规定，金鲁公司虽未能施工至竣工阶段，但实际完成部分已移交鑫淼公司，鑫淼公司在金鲁公司退场后已开始继续建设，视为验收合格，可参照双方协议书约定确定工程价款。对金鲁公司实际施工部分，经原审法院依法委托鉴定机构进行造价鉴定，并对相关费用据实扣减，鑫淼公司应付工程款10143757.97元，原判予以支持并无不当。关于工程款利息。依照《解释》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付”。本案工程并未实际施工至竣工阶段，双方亦未结算，上述工程款应自2014年6月29日停工次日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。关于是否应从工程款中扣除工程质量保修金的问题。因工程未竣工，且双方协议书依法被认定无效，双方约定工程质量保修金的返还时间条件不再适用，且经鉴定确定的工程质量修复费用已判令金鲁公司承担，故鑫淼公司所称应扣除工程质量保修金的上诉理由不能成立，相应请求不予支持。关于金鲁公司窝工损失及其利息支付问题。原审法院根据当事人申请，依法委托鉴定机构进行了鉴定，结论为金鲁公司窝工损失为956918.13元。由于对协议书的无效双方均负有过错，且鑫淼公司作为建设方，依法负有招投标义务，过错责任较大，本院确定其中669886.79元由鑫淼公司赔偿，并自停工次日起承担中国人民银行同期同类贷款利息。关于履约保证金的利息支付问题。由于双方协议书无效，该保证金的返还时间及利息问题均不再适用协议书约定，鑫淼公司依法应返还金鲁公司履约保证金，并承担自停工次日起中国人民银行同期同类贷款利率。关于鑫淼公司主张的停工期间监理费及人员工资损失和返工费用问题。诉讼中鑫淼公司仅提供了一张其单方制作的《停工损失》，未能提供其他证据佐证，故其主张的停工期间监理费及人员工资损失证据不足，不予支持。返工费用也未能提供相关有效证据证明，亦不予支持。
综上，上诉人鑫淼公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院(2014)西中民四初字第00478号民事判决第五项、第七项；
二、撤销西安市中级人民法院(2014)西中民四初字第00478号民事判决第一项、第六项；
三、变更西安市中级人民法院(2014)西中民四初字第00478号民事判决第二项为：西安鑫淼置业有限公司于本判决生效后10日内，向浙江金鲁建设有限公司支付工程款10143757.97元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年6月30日起，计算至判决给付之日）；
四、变更西安市中级人民法院(2014)西中民四初字第00478号民事判决第三项为：西安鑫淼置业有限公司于本判决生效后10日内向浙江金鲁建设有限公司赔偿窝工损失669886.79元（利息自按中国人民银行同期同类贷款利率2014年6月30日起算，计算至判决给付之日）；
五、变更西安市中级人民法院(2014)西中民四初字第00478号民事判决第四项为：西安鑫淼置业有限公司于本判决生效后10日内向浙江金鲁建设有限公司返还履约保证金2000000元及利息（利息自2014年6月30日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决给付之日）；
六、驳回浙江金鲁建设有限公司其余诉讼请求。
七、驳回西安鑫淼置业有限公司其余上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费165781元（浙江金鲁建设有限公司预交），由浙江金鲁建设有限公司原告负担60000元，被告西安鑫淼置业有限公司负担105781元；反诉费16342元（西安鑫淼置业有限公司预交），由西安鑫淼置业有限公司负担14000元，浙江金鲁建设有限公司负担2342元；鉴定费浙江金鲁建设有限公司预交202300元，由浙江金鲁建设有限公司负担70000元，西安鑫淼置业有限公司负担132300元，西安鑫淼置业有限公司预交100000元，由浙江金鲁建设有限公司负担10000元，西安鑫淼置业有限公司负担90000元。
二审案件受理费35261元，由西安鑫淼置业有限公司承担30000元，浙江金鲁建设有限公司承担5261元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹文军
代理审判员 赵顶峰
代理审判员 党 彬
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 杨 倩