四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第3744号
上诉人（原审被告）重庆天字实业集团有限公司。住所地：重庆市涪陵区。
法定代表人蒋德才，董事长。
委托代理人杨贵林，男，1991年3月16日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区，系重庆天字实业集团有限公司员工。
被上诉人（原审原告）赵勇，男，1963年11月24日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托代理人孟炳银，四川炳银律师事务所律师。
委托代理人杨威，四川炳银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐洪书，男，1970年6月6日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托代理人孟炳银，四川炳银律师事务所律师。
委托代理人杨威，四川炳银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭周渡，男，1970年9月20日出生，汉族，住新疆阿勒泰市。
原审被告重庆天字实业集团有限公司成都分公司。营业场所：四川省成都市锦江区三圣街18、19号。
负责人文波，总经理。
委托代理人吴卓秋，女，1989年9月12日出生，住四川省万源市，系重庆天字实业集团有限公司成都分公司职工。
上诉人重庆天字实业集团有限公司（以下简称重庆天字公司）因与被上诉人赵勇、徐洪书、谭周渡、原审被告重庆天字实业集团有限公司成都分公司（以下简称重庆天字公司成都分公司）合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第2284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月30日，重庆天字公司成都分公司与赵勇、徐洪书签订了云南隆源钛业钛贝粉生产加工基地项目《内部“劳务及专业承包”协议书》，约定：项目负责人向公司提供履约担保，担保方式为：工程开工日期为2012年4月28日，竣工日期为2013年4月28日。工程项目履约保证金2000000元，施工到工程的50%时，退还50%的保证金，项目竣工验收完毕后30日内全部退还。该协议书上有徐洪书、赵勇的签名以及重庆天字公司成都分公司的印章，谭周渡的签名和印章。2012年4月5日，徐洪书通过工商银行的帐户向谭周渡的帐户转款100000元；2012年4月10日，徐洪书通过工商银行的帐户向谭周渡的帐户转款600000元；2012年4月11日，徐洪书通过交通银行的帐户向谭周渡的帐户转款300000元；2012年4月16日，徐洪书通过工商银行的帐户向谭周渡的帐户转款500000元；同日，徐洪书通过成都银行的帐户向谭周渡的帐户转款500000元。以上共计2000000元。NO.0018992和NO.0018993两张收据上均载明：收到徐洪书、赵勇两人预交云南项目履约保证金1000000元，两张收据上均盖有重庆天字公司成都分公司的印章和谭周渡的印章。该工程项目并未实际开工。徐洪书、赵勇并非重庆天字公司成都分公司员工，也非重庆天字公司员工。
2010年1月12日至2012年10月24日前，谭周渡系重庆天字公司成都分公司负责人。
在原审诉讼中，重庆天字公司成都分公司申请对《内部“劳务及专业承包”协议书》上重庆天字公司成都分公司加盖的印章与编号为0018992、0018993的收据上加盖的印章与其公司印章是否一致进行鉴定。原审法院委托四川鼎诚司法鉴定所进行鉴定，四川鼎诚司法鉴定所于2014年9月15日作出了鼎诚司鉴（2014）文痕鉴字第084号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《内部“劳务及专业承包”协议书》上重庆天字公司成都分公司加盖的印章与编号为0018992、0018993的收据上加盖的印章与原审法院在锦江区公安分局提取的印章印文不是同一枚所盖印。徐洪书、赵勇对鉴定结论无异议，但认为印章的真假不影响责任的承担，谭周渡的行为系职务行为。重庆天字公司成都分公司对鉴定结论也无异议，认为印章是假的，合同也不真实，不承担责任。
赵勇、徐洪书于2013年5月30日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、重庆天字公司、重庆天字公司成都分公司立即向赵勇、徐洪书退还保证金2000000元，从2012年4月29日起按银行同期贷款利息四倍承担违约责任；2、本案诉讼费由重庆天字公司、重庆天字公司成都分公司承担。
原审法院认定上述事实，有双方当事人身份信息、《内部“劳务及专业承包”协议书》、工行个人业务凭证、成都银行客户回执、交通银行个人（电汇）回单、收据、鼎诚司鉴（2014）文痕鉴字第084号司法鉴定意见书等证据在案佐证。
原审法院认为，本案争议焦点有两点。第一，谭周渡与赵勇、徐洪书签订协议并收取保证金的行为是否系职务行为。第二，《内部“劳务及专业承包”协议书》是否有效。
第一，关于谭周渡与赵勇、徐洪书签订协议并收取保证金的行为是否系职务行为的问题。2010年1月12日至2012年10月24日前，谭周渡系重庆天字公司成都分公司负责人。《内部“劳务及专业承包”协议书》签订的时间为2012年3月30日，此时谭周渡为该分公司负责人，《内部“劳务及专业承包”协议书》的签订主体为重庆天字公司成都分公司与徐洪书、赵勇，协议书上加盖了重庆天字公司成都分公司的印章，徐洪书随后按照该协议向谭周渡的帐户转款2000000元履约保证金，谭周渡以重庆天字公司成都分公司的名义出具了收据。虽然经鉴定，加盖的重庆天字公司成都分公司的印章为假，但谭周渡作为该分公司负责人，以重庆天字公司成都分公司的名义与徐洪书、赵勇签订协议书并收取保证金的行为，应当认定为职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。以及《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。谭周渡的行为应当由重庆天字公司承担责任。
第二，关于《内部“劳务及专业承包”协议书》是否有效的问题。根据原审法院查明的事实，徐洪书和赵勇并非重庆天字公司及其分公司的员工，双方签订协议的目的是重庆天字公司成都分公司将云南隆源钛业贝粉生产加工基地的工程转包给徐洪书和赵勇，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，该协议无效。因协议取得的财产应当返还，故对于赵勇、徐洪书要求重庆天字公司返还保证金2000000元的诉讼请求，原审法院予以支持。由于协议自始无效，赵勇、徐洪书要求从2012年4月29日起计算利息，原审法院予以支持，但由于双方对利息金额无约定，原审法院认为应当按照中国人民银行同期贷款利率计算。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，判决：一、重庆天字公司于判决发生法律效力之日起十日内向徐洪书、赵勇返还保证金2000000元，并支付利息（以尚欠保证金为基数，从2012年4月29日起至给付清结之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回徐洪书、赵勇的其他诉讼请求。如果重庆天字公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取13400元，由重庆天字公司承担。鉴定费19800元，由重庆天字公司承担。
宣判后，原审被告重庆天字公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、谭周渡私刻重庆天字公司成都分公司印章与赵勇、徐洪书签订协议，重庆天字公司对此不知情也未授权谭周渡接收保证金。赵勇、徐洪书交纳保证金但不向重庆天字公司账户转账而交付给谭周渡系规避公司、私下交易的行为。谭周渡本人私刻印章，以重庆天字公司成都分公司的名义签订合同，骗取赵勇、徐洪书200万元保证金符合合同诈骗罪的构成要件；在此过程中，重庆天字公司无任何过错。谭周渡的行为不可能构成表见代理而构成职务行为，只能是诈骗保证金的犯罪行为，与重庆天字公司无任何关系，不应当由重庆天字公司承担责任。2、本案中的相关损失应当由谭周渡承担，一审法院判令重庆天字公司承担鉴定费与利息与事实不符。鉴定费系重庆天字公司为证明谭周渡触犯合同诈骗罪，重庆天字公司与该案件无关而发生的费用，故不应当由重庆天字公司负担鉴定费以及利息损失。3、谭周渡涉嫌合同诈骗的情况下，法院应当依照先刑后民的原则将本案移送公安机关立案侦查。据此请求：撤销原判，改判谭周渡向赵勇、徐洪书偿还200万元保证金、利息及鉴定费；本案诉讼费由谭周渡承担。
被上诉人赵勇、徐洪书发表答辩意见称：重庆天字公司认为系谭周渡私刻印章，但在赵勇、徐洪书付款期间谭周渡是重庆天字公司成都分公司的负责人，且合同是在重庆天字公司成都分公司的办公室进行的盖章。赵勇、徐洪书提交的证据证明合同签订时谭周渡系重庆天字公司成都分公司的负责人，故谭周渡的行为是职务行为。至于重庆天字公司成都分公司有几枚印章，赵勇、徐洪书并不清楚。重庆天字公司成都分公司收取保证金后合同未履行，赵勇、徐洪书并不存在过错，应当由重庆天字公司返还保证金。重庆天字公司没有提交证据证明谭周渡涉嫌刑事犯罪。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请依法予以维持。
被上诉人谭周渡未答辩。
原审被告重庆天字公司成都分公司发表意见称：同意重庆天字公司的上诉意见。
二审中，重庆天字公司向本院提交以下证据：1、由谭周渡出具的《情况说明——锦江法院保证金案件》情况说明一份，拟证明重庆天字公司成都分公司未授权谭周渡与徐洪书、赵勇签订合同、收取保证金以及以公司名义出具收据；2、由重庆天字公司、重庆天字公司成都分公司、李阳平（重庆天字公司成都分公司实际控制人）作为甲方与谭周渡签订的《债务承担合同》一份，拟证明谭周渡收取保证金的行为系个人行为，谭周渡自愿向徐洪书、赵勇偿还保证金；3、由谭周渡与李阳平签订的《股权质押担保协议书》一份，拟证明谭周渡为本案债务进行了股权担保，并有能力偿还收取的保证金；4、沐府林证字（2011）第49号林权证复印件一份，森林、林木、林地状况登记表一份，四川聚鑫源旅游开发有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件，拟证明谭周渡的林权真实有效。
赵勇、徐洪书发表质证意见称：对于上述证据的真实性无异议，但与本案无关联性。
重庆天字公司成都分公司发表质证意见称：对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。
本院经审查认为，对于证据1，系谭周渡出具并载明自行解决、自行筹集资金解决债务，但该证据系谭周渡自行作出的意思表示，该情况说明上赵勇、徐洪书并未签字，也未作出同意以该方式转移债务的意思表示，故该证据与本案无关联性，本院不予采信；对于证据2，系重庆天字公司、重庆天字公司成都分公司、李阳平与谭周渡签订，其内容为谭周渡承诺自行承担案涉诉讼费、律师费、差旅费以及法院判决重庆天字公司或重庆天字公司成都分公司承担法律责任需偿付的债务等费用，该承诺也系对于债务的转移承担，赵勇、徐洪书并未参与，也未作出同意的意思表示，故该证据与本案无关联性，本院不予采信；对于证据3，系李阳平个人与谭周渡之间签订的股权质押担保协议，故与本案无关联性，本院不予采信。上述证据2、证据3均系谭周渡与重庆天字公司、重庆天字公司成都分公司以及案外人之间就债务承担进行的约定，该约定仅能约束合同相对方，对赵勇、徐洪书不具有约束力。对于证据4，林木权属证明载明的权利人是四川聚鑫旅游开发有限公司，与本案无关联性，本院不予采信。
经二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为谭周渡与赵勇、徐洪书签订协议并收取保证金的行为是否为职务行为。根据本案查明的事实，在谭周渡与赵勇、徐洪书签订协议并收取保证金期间，谭周渡的职务为重庆天字公司成都分公司负责人，并且谭周渡收到保证金后以重庆天字公司成都分公司名义出具了收据。根据上述事实可以认定，谭周渡系以重庆天字公司成都分公司名义与赵勇、徐洪书签订协议并收取保证金，其行为系履行职务的行为。虽然谭周渡所使用的印章痕迹与原审法院在成都市锦江区公安分局提取的印章痕迹不同，但就赵勇、徐洪书而言，其有充分理由相信谭周渡的真实职务为重庆天字公司成都分公司的负责人，故赵勇、徐洪书签订合同、交纳保证金的行为系对重庆天字公司成都分公司作出，应当由重庆天字公司成都分公司承担相应责任。并且，谭周渡在原审中提交的《资金使用说明书》中载明，赵勇、徐洪书所交纳的保证金用于与重庆天字公司成都分公司相关联的工程建设及日常营运中，故该款项也由重庆天字公司成都分公司实际控制并使用，重庆天字公司成都分公司应当承担上述款项的还款义务。一审法院对此认定正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，重庆天字公司成都分公司不具有法人资格，其民事责任应当由重庆天字公司承担。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费26800元，由上诉人重庆天字实业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李泽颖
代理审判员 王 果
代理审判员 赵 锋
二〇一五年七月二十日
书 记 员 吴丹丹