中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4925号
原告成都亚特兰蒂斯旅游文化发展有限公司，住所地中华人民共和国四川省成都市新津县邓双镇岷江大道三段666号。
法定代表人邱米林，董事长。
委托代理人胡毅，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人程颖，男，1982年3月15日出生,泰和泰律师事务所实习律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张静，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人科纳国际有限公司，住所地巴哈马国拿骚亚特兰斯天堂岛珊瑚大厦经理室。
法定代表人克里斯汀·H阿尔托夫,律师和授权代表人。
委托代理人谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人王惠，北京市路盛律师事务所律师。
原告成都亚特兰蒂斯旅游文化发展有限公司（简称亚特兰蒂斯公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年7月26日作出的商评字[2016]第66120号关于第7142371号“亚特兰蒂斯”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年9月20日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人科纳国际有限公司（简称科纳公司）作为本案第三人参加诉讼，于2017年6月8日公开开庭进行了审理。原告亚特兰蒂斯公司的委托代理人胡毅、程颖，被告商标评审委员会的委托代理人张静，第三人科纳公司的委托代理人王惠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对科纳公司就第7142371号“亚特兰蒂斯”商标（简称复审商标）所提撤销复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认定：
亚特兰蒂斯公司向商标评审委员会提交的证据未显示形成时间，且显示的服务为“公共游乐场”等，不能证明复审商标在2012年1月28日至2015年1月27日期间（简称指定期间）在“汽车运输”等服务上进行了实际的商业使用。亚特兰蒂斯公司在撤销连续三年不使用商标程序中向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提交的证据1亚特兰蒂斯公司营业执照副本及准予变更（备案）登记通知书复印件不是复审商标的实际使用证据，不能证明复审商标进行了实际的商业使用。证据2游园指南、证据3“亚特兰蒂斯”欢乐世界宣传资料显示的服务均为“公共游乐场”等，不能证明复审商标在“汽车运输”等服务上进行了实际的商业使用。证据4电瓶车照片未显示形成时间，不能证明复审商标于指定期间内在“汽车运输”服务上进行了实际的商业使用。证据5亚特兰蒂斯公司经营收入交款单为亚特兰蒂斯公司自制证据，证明力较弱，不能证明复审商标于指定期间在“汽车运输”等服务上进行了实际商业使用。证据6“腾讯·大成网”网络广告发布合同及发票、证据7新思达广告合同书、付款申请单及发票显示的服务亦不是“汽车运输”等服务，不能证明复审商标在“汽车运输”等服务上进行了实际的商业使用。证据8商标许可使用协议及四川新视窗旅行社有限公司（简称新视窗公司）营业执照副本、旅行社业务经营许可证、组织机构代码复印件虽可以证明亚特兰蒂斯公司于2012年1月1日至复审商标的有效期届满之日将复审商标许可给新视窗公司使用，但不是复审商标的实际使用证据，不能证明新视窗公司在“汽车运输”等服务上对复审商标进行了实际商业使用。亚特兰蒂斯公司向商标局提交的证据整体上未形成有效的证据链，不能证明其或被许可人于指定期间内在“汽车运输”等服务上对复审商标进行了真实、公开、合法的商业使用。
依照修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第（四）项以及修改后的《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定，复审商标予以撤销。
原告亚特兰蒂斯公司诉称：原告提交的电瓶车照片车头显示有复审商标，且显示车牌号为“厂内×××”，但被告未根据车牌号调查或要求原告提供车辆出厂日期。游园指南中的“园区服务”所显示的“游览车服务”部分载有游览车的地点、票价、包车费用等信息，但被告在被诉决定中孤立考察证据，直接认定该证据显示的服务为“公共游乐场”。原告在诉讼阶段补充提交了与广东玛西尔电动科技有限公司（简称玛西尔公司）之间的车辆销售合同、验收单、发票以及玛西尔公司内部的订单制作指示邮件，发票日期为2013年7月29日，发票金额与合同一致，合同及订单指示邮件中均载明按照原告确定的样式生产。由成都市特种设施研究院出具的《场（厂）内专用机动车辆监督检测报告》、四川省成都市律政公证处出具的（2016）川律公证内民第83774号公证书（简称83774号公证书），载明车头显示有复审商标，车辆制造日期、型号、样式等与车辆销售合同约定及检测报告一致。
（2016）川律公证内民第83475号公证书（简称83475号公证书）中，原告经实名认证，在“成都亚特兰蒂斯乐园”的微信公众号中于2014年10月1日发布的消息，显示设备编号为#2的电动游览车当日在园区内运营。“重归亚特兰蒂斯”游园门票显示出票时间为2014年6月20日11时，载有发票代码。门票背面注明“该票不包括商品、餐饮、雨衣及游览车等二次消费”。综上原告所提交证据足以证明在指定期间内，复审商标已被用于“汽车运输”等服务上。被诉决定认定事实错误，请求法院依法撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人科纳公司述称：认同被诉决定的认定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
复审商标系第7142371号“亚特兰蒂斯”商标，注册人为亚特兰蒂斯公司，申请日期为2008年12月30日，核定使用在第39类：“汽车运输；运送旅客；快递（信件或商品）；船运货物；配水；货物贮存；旅游安排；旅行预订；能源分配；旅行社（不包括预定旅馆）”服务上。商标专用权期限自2011年1月21日起至2021年1月20日止。
科纳公司于2015年1月28日就复审商标向商标局提出连续三年不使用的撤销申请。受理该申请后，商标局经审理后，作出了商标撤三字[2015]第Y007268号决定，认为亚特兰蒂斯公司提交的商标使用证据有效，复审商标不予撤销。
收到前述决定后，科纳公司不服该决定，于2015年11月9日向商标评审委员会提出复审申请。在复审程序中，科纳公司向商标评审委员会提交了以“亚特兰蒂斯公司”以及复审商标为关键词的网络信息搜索页。
亚特兰蒂斯公司向商标评审委员会提交了在夹报版面中的宣传材料。
商标评审委员会调取了亚特兰蒂斯公司向商标局提交的证据，包括：
1、亚特兰蒂斯公司营业执照、准予变更（备案）的登记通知书；
2、游园指南；
3、“重归亚特兰蒂斯欢乐世界”宣传材料；
4、电瓶车照片，车侧面显示有中文文字“亚特兰蒂斯”；
5、亚特兰蒂斯公司经营收入交款单，款项来源为游览车；
6、“腾讯·大成网”网络广告发布合同及发票，合同内容显示利用“腾讯·大成网”为重归亚特兰蒂斯项目形象宣传；
7、新思达广告合同书、付款申请书及发票，合同内容显示甲方展示品牌为：重归亚特兰蒂斯；
8、商标使用权许可协议，显示亚特兰蒂斯公司将复审商标许可给新视窗公司使用；
9、新视窗公司营业执照、旅行社业务经营许可证、组织机构代码证；
10、旅游合同签订须知、旅游行程单、收据。
在本案审理过程中，商标评审委员会将亚特兰蒂斯公司、科纳公司在复审程序中所提交的证据材料、亚特兰蒂斯向商标局提交的证据材料，作为其作出被诉决定的证据向本院提交。经质证，第三人认为亚特兰蒂斯公司提交的使用证据仅能证明电瓶车服务是游乐园的附加服务，不能证明是将复审商标用于“汽车运输”等服务上。
诉讼过程中，原告补充提交了以下证据材料：
1、电瓶车车头照片，显示有“重归亚特兰蒂斯Atlantis及图”以及车牌号“厂内×××”；
2、游园指南；
3、销售合同、重归亚特兰蒂斯设备验收单、广东省增值税普通发票、送货验收单、邮件及附件、《场（厂）内专用机动车辆监督检验报告》封面；
4、83774号公证书，公证书内显示有车牌号为厂内×××、厂内×××电瓶车照片，电瓶车车头两侧为英文文字“BACKTOATLANTIS”,正面为“重归亚特兰蒂斯Atlantis及图”；
5、83475号公证书，内容为“成都亚特兰蒂斯乐园”微信公众号发布的历史消息，其中“看风车，迎国庆，重归亚特兰蒂斯人气爆棚”一文中的照片显示有电瓶车；
6、重归亚特兰蒂斯门票。
经质证，被告认为原告提交的证据不足以形成完整的证据链证明复审商标的实际使用。第三人认为原告补充提交证据并非形成于指定期间，有关电瓶车的生产证据与复审商标的使用无关联性，微信公众号只能证明是对亚特兰蒂斯游乐园的宣传，不是在“汽车运输”服务上的使用证据。电瓶车上标有重归亚特兰蒂斯是指示服务内容的使用，不是指示来源的使用。
以上事实，有复审商标的商标档案、当事人在复审程序与诉讼程序中提交的证据及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案的争议焦点为复审商标是否在指定期间即2012年1月28日至2015年1月27日期间连续三年内在核定商品上进行了合法有效的使用。该指定期间跨越了修改前与修改后的《商标法》的适用时间，鉴于修改后的《商标法》在商标三年不使用撤销方面所规定的内容与修改前的《商标法》此方面内容无差别，适用新法审查复审商标的使用情况对当事人并无不利，故本院在法律适用上适用修改后的《商标法》对复审商标是否实际使用进行审查。
《商标法》第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”
商标的使用，是指商标的商业性使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
原告向商标局提交的电瓶车照片显示在车头侧面为中文文字“亚特兰蒂斯”、“Atlantis”字样并有音符及曲线图形。同时，原告在诉讼阶段补充了该电瓶车的正面车头照片，显示电瓶车车牌号为“厂内×××”，车牌上方有“重归亚特兰蒂斯”字样及图形。在83774号公证书中显示车牌号为“厂内×××”、“厂内×××”的两辆电瓶车，车头与前述车头照片一致，但同一电瓶车所显示的车两侧为“BACKTOATLANTIS”、音符及曲线图形，在83475号公证书亦显示编号为2号，即车牌号为厂内×××的电瓶车侧面为“BACKTOATLANTIS”、音符及曲线图形。原告提交的邮件往来中，订单要求2、“其中三台DN-14F车身为白色，带客户LOGO（见附件）”，附件图片为与前述车头照片一致的“重归亚特兰蒂斯”及图形字样，并未显示有“亚特兰蒂斯”中文文字。因此，本院认为，原告提交的车牌号为“厂内×××”、“厂内×××”电瓶车照片、公证书、微信公众号及邮件往来可以相互印证，其在游乐园内使用的电瓶车车头为“重归亚特兰蒂斯”及图形，车两侧为“BACKTOATLANTIS”、音符及曲线图形。原告向商标局提交的车牌号为“厂内×××”的电瓶车，车侧为中文文字“亚特兰蒂斯”音符及曲线图形，其中中文“亚特兰蒂斯”有一定的修改痕迹，与原告在诉讼阶段所提交证据也无法相互印证。因此，对原告向商标局提交的该照片证据的真实性，本院不予认可。原告提交的游园门票以及游园指南均显示出，游乐园名称为“重归亚特兰蒂斯”，原告在电瓶车使用“重归亚特兰蒂斯”、“BACKTOATLANTIS”的行为，不能视为是对复审商标“亚特兰蒂斯”在“汽车运输”等服务上真实、有效的使用。
原告提交的广告合同、发票和宣传材料均显示是对“重归亚特兰蒂斯”游乐园的宣传。新视窗公司发布的国内旅游合同显示，旅游线路名称为亚特兰蒂斯1日游，仅是线路名称的描述，并未起到区分服务来源的作用，并非对复审商标在“旅游安排”等服务上的商标性使用。
综上，原告所提交的证据材料尚不足以证明复审商标在指定期间内在核定商品上进行了实际的商业使用。商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。原告亚特兰蒂斯公司的诉讼主张缺乏事实与法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告成都亚特兰蒂斯旅游文化发展有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告成都亚特兰蒂斯旅游文化发展有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告成都亚特兰蒂斯旅游文化发展有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人科纳国际有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 康 健
人民陪审员 周 华
二〇一七年七月十三日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶