福建省永春县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永刑初字第22号
公诉机关福建省永春县人民检察院。
被告人张某某（曾用名陈某某），男，1973年9月19日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月16日被石狮市公安局刑事拘留，2014年10月22日被变更为取保候审；2014年10月23日被永春县公安局刑事拘留，2014年11月12日被逮捕。现羁押于永春县看守所。
辩护人蔡国美，福建伟盛律师事务所律师。
辩护人阮秋梅，福建刺桐律师事务所律师。
被告人周某某，女，1970年5月19日出生于福建省德化县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月16日被石狮市公安局刑事拘留，2014年10月22日被变更为取保候审；2014年10月23日被永春县公安局刑事拘留，2014年11月12日被逮捕。现羁押于永春县看守所。
辩护人解晓非，福建康泽律师事务所律师。
被告人邱某某，女，1970年8月9日出生于福建省尤溪县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月17日被石狮市公安局刑事拘留，2014年10月9日被变更为取保候审；2014年10月29日被永春县公安局取保候审；经本院决定，于2014年12月24日被继续取保候审。现在家。
永春县人民检察院以永检诉刑诉（2014）1359号起诉书指控被告人张某某、周某某、邱某某犯非法经营罪，于2014年12月24日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。永春县人民检察院指派代理检察员王灿阳出庭支持公诉。被告人张某某及其辩护人蔡国美、阮秋梅，被告人周某某及其辩护人解晓非，被告人邱某某到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
经审理查明：1、2013年11月至2014年9月期间，被告人张某某以营利为目的，在永春县五里街镇埔头村458号家中，以坐庄形式多次通过电话接受周某某、陈某妹、郭某明的“六合彩”投注，共计人民币3359570元。
2、2013年11月至2014年9月期间，被告人周某某以营利为目的，在德化县某某镇猛虎村猛虎32号家中或泉州市丰泽区西郊菜市场附近租房，以抽取“点水”形式多次通过电话接受陈某妹、郭某明的“六合彩”投注，共计人民币2263340元，后再将陈某妹、郭某明的投注上报给被告人张某某，获利（点水）人民币67900.20元（2263340元×3％）。
3、2013年12月至2014年6月期间，被告人邱某某受被告人张某某雇佣，在永春县五里街镇埔头村458号被告人张某某的家中帮助其进行“六合彩”销售记账，约定每期报酬人民币50元，累计记账30期，销售金额共计人民币100000元，已领取报酬人民币1000元。
被告人张某某、周某某、邱某某均于2014年9月16日被石狮市公安局抓获归案。2014年10月23日，永春县公安局扣押被告人张某某的作案工具银行卡1张、“六合彩”投注单（空白）20张、苹果手机1部、笔记本电脑1台。
在审理期间，本院委托永春县司法局对被告人邱某某进行审前社会调查。永春县司法局出具调查评估意见书，评估意见为：建议对被告人邱某某适用社区矫正。
上述事实，被告人张某某、周某某、邱某某在开庭审理过程中均无异议，且有被告人张某某、周某某及证人陈某妹、郭某明使用的银行账户之间的汇款历史流水明细账单、转账资金明细，被告人周某某的辨认笔录及照片，证人陈某妹、郭某明、张某顶、庄某红的证言，公安机关出具的检查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、查询信息、抓获经过、工作说明，永春县司法局出具的调查评估意见书，被告人张某某、周某某、邱某某的户籍证明等证据证实，足以认定。
被告人张某某、周某某的辩护人均辩称，被告人张某某、周某某是利用香港“六合彩”的开奖结果接受投注，其行为不属于未经国家批准擅自发行、销售彩票的行为，本案应定性为赌博罪，不应定性为非法经营罪。根据有关规定，利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，达到非法经营罪定罪标准的，以该罪定罪处罚；未达到非法经营罪定罪标准，但达到司法解释规定的赌博罪定罪标准的，以赌博罪定罪处罚。本案三被告人的涉案数额均达到非法经营罪定罪标准，均应以非法经营罪定罪处罚。被告人张某某、周某某的辩护人提出本案应定性为赌博罪，不应定性为非法经营罪的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。
被告人周某某的辩护人辩称，被告人周某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯。经查，被告人周某某为了营利，在共同犯罪中行为积极，与被告人张某某的犯罪行为作用相当，均应认定为主犯，不宜认定为从犯，其辩护人提出应认定被告人周某某为从犯的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。
被告人周某某辩称，其是自己去派出所，其行为是自首。经查，石狮市公安局凤里派出所出具的工作说明及被告人周某某在侦查阶段的第一次供述均证实被告人周某某是于2014年9月16日在石狮市八七路某某烟酒行被石狮市公安局民警抓获归案，并不是自动投案，故被告人周某某的到案行为不能认定为自首。
本院认为，被告人张某某、周某某、邱某某违反国家规定，非法销售“六合彩”，扰乱市场秩序，其中被告人张某某的涉案数额为人民币3359570元，被告人周某某的涉案数额为人民币2263340元，均情节特别严重；被告人邱某某的涉案数额为人民币100000元，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张某某、周某某、邱某某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人张某某、周某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的犯罪的涉案数额进行处罚；被告人邱某某受被告人张某某雇佣，帮助其进行“六合彩”销售记账并领取报酬，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法予以从轻处罚。被告人张某某、周某某、邱某某归案后均如实供述自己的犯罪事实，庭审中又自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人张某某、周某某的辩护人提出的应对各自的被告人从轻处罚的上述同一辩护意见，理由成立，予以采纳。综合本案的性质、情节和被告人邱某某的悔罪表现，可对被告人邱某某宣告缓刑，实行社区矫正。被告人张某某被公安机关扣押的作案工具银行卡1张、“六合彩”投注单（空白）20张、苹果手机1部、笔记本电脑1台；被告人周某某的违法所得人民币67900.20元；被告人邱某某的违法所得人民币1000元，依法均应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十六条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起至2020年6月15日止。）
二、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起至2020年1月15日止。）
三、被告人邱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。）
四、被告人周某某的违法所得人民币67900.20元，予以没收，上缴国库。
五、被告人邱某某的违法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库。
六、公安机关扣押的被告人张某某的作案工具银行卡1张、“六合彩”投注单（空白）20张、苹果手机1部、笔记本电脑1台，予以没收，上缴国库。
上述罚金、违法所得限于本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 颜华忠
审 判 员 杨德时
人民陪审员 吴长江
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 刘银买
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（四）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照第第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。