湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终1714号
上诉人（原审被告）：武陵区老汪玻璃经营部，住所地常德市武陵区穿紫河街道朝阳路社区建设西路1413号。
经营者：汪见宇，该单位负责人。
委托诉讼代理人：郭丰，湖南中思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张勇红，男，1972年5月29日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：彭天保，常德市蓝天法律服务所规律工作者。
委托诉讼代理人：杜卫华，常德市善德法律服务所法律工作者。
上诉人武陵区老汪玻璃经营部因与被上诉人张勇红劳动争议纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武陵区老汪玻璃经营部的委托诉讼代理人郭丰、被上诉人张勇红及其委托诉讼代理人彭天保、杜卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武陵区老汪玻璃经营部上诉请求：1、撤销原审判决第一、三项判决，依据事实和法律变更第二项判决，维持第四项判决；2、改判驳回张勇红第一、三项诉讼请求，驳回张勇红第二项部分诉讼请求。所持理由为：1、一审判决第一项没有法律依据，且与本院认为的理由相矛盾；2、一审判决第二项没有法律依据且与法律规定相冲突，与张勇红的诉讼请求也根本不同，将工伤之“停工留薪期工资”与“工资”相混同；3、一审判决第三项没有法律依据，且程序违法；4、申请重新伤情鉴定，本案应当中止审理。
张勇红答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
张勇红向一审法院起诉请求：1、解除双方的劳动合同；2、武陵区老汪玻璃经营部向张勇红支付停工留薪期从2015年6月18日至2016年8月18日的工资84000元；3、武陵区老汪玻璃经营部向张勇红支付一次性伤残就业补助金216000元；4、武陵区老汪玻璃经营部向张勇红支付住院伙食补助费、护理费、交通费、劳动能力鉴定费共计4100元、5、武陵区老汪玻璃经营部向张勇红缴纳社保费12936元；6、本案诉讼费由武陵区老汪玻璃经营部承担。
一审法院认定事实：2014年7月，张勇红进入武陵区老汪玻璃经营部工作，在张勇红工作期间，武陵区老汪玻璃经营部为其缴纳了社会保险。2015年6月18日，张勇红在德山工业园下玻璃时，玻璃不慎断裂导致张勇红右手被划伤。2015年7月20日，经常德市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年12月9日，经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。另查明，武陵区老汪玻璃经营部与张勇红未签订劳动合同。在张勇红受伤经治疗后，武陵区老汪玻璃经营部未给予安排工作，也未向其发放工资，但武陵区老汪玻璃经营部认可双方劳动关系未解除。2016年5月4日，张勇红向常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2016年5月9日向武陵区老汪玻璃经营部送达了仲裁申请书。并于2016年6月20日作出了仲裁裁决书。张勇红不服该裁决，特诉至一审法院。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1、张勇红与武陵区老汪玻璃经营部劳动关系是否应予解除:2、张勇红是否享有停工留薪工资待遇；3、张勇红是否享受工伤保险待遇，要求武陵区老汪玻璃经营部一次性伤残就业补助金。第一、关于张勇红与武陵区老汪玻璃经营部劳动关系是否应予解除的问题。张勇红主张武陵区老汪玻璃经营部作为用人单位，在其受伤经治疗后，未按月发放工资，可以解除劳动合同；武陵区老汪玻璃经营部主张劳动合同解除仅有两种途径，即双方协商一致解除或任一方单方解除，单方解除合同是形成权，要以法定的方式告诉对方。张勇红请求法院解除双方劳动关系没有法律依据。一审法院认为，武陵区老汪玻璃经营部在与张勇红劳动用工期间，其作为用工单位为张勇红购买了社会保险并认可劳动合同一直存在，两者存在劳动合同关系。张勇红受伤后，武陵区老汪玻璃经营部未提供劳动条件，不予安排工作，也未发放工资，违反了《劳动法》第四条的规定，依据《劳动法》第三十二条：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：…(三)用人单位�按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”《劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的…”的规定，劳动者张勇红依法享有立即解除劳动合同的权利。合同（包含劳动合同）解除的方式均存在两种方式：单方解除及双方协商解除。本案中，张勇红享有随时单方解除劳动关系的权利，解除权在法律范畴内属于形成权，权利方可单方行使，张勇红通过仲裁或诉讼方式解除与武陵区老汪玻璃经营部劳动关系，该解除权的行使方式不违反法律规定，一审法院对武陵区老汪玻璃经营部不能解除劳动关系的辩解不予认可。双方劳动合同关系自自仲裁申请书送达之日即2016年5月9日起即予以解除。第二、张勇红是否享有停工留薪工资待遇问题。武陵区老汪玻璃经营部在与张勇红劳动用工期间，虽未签订劳动合同，但作为用工单位为其购买了社会保险并认可劳动关系一直存在，两者存在劳动关系。张勇红受伤后，武陵区老汪玻璃经营部未提供劳动条件，不予安排工作，也未发放工资。违反了法律规定，应对劳动者在劳动关系存续期间内发放工资予以保障。武陵区老汪玻璃经营部认可双方劳动关系一直存在，但其只需支付1个月的停工留薪工资的辩解明显与其认可劳动关系一直持续的事实不符，对其辩解不予支持。本案中，张勇红提交证据不能证明其月工资6000元的事实。一审法院参照上一年度常德市月平均工资3172元的标准计算11个月（截止到2016年5月9日）工资即34892元（3172元/月×11个月）。第三、关于张勇红是否享受工伤保险待遇，要求武陵区老汪玻璃经营部一次性伤残就业补助金的问题。张勇红损伤经依法认定为工伤，且鉴定为五级伤残。经张勇红本人提出，可以与武陵区老汪玻璃经营部解除劳动关系。并依法向用人单位武陵区老汪玻璃经营部主张36个月的一次性伤残就业补助金。双方因工资标准存有异议且张勇红主张6000元工资无证据证实，一审法院参照上一年度常德市月平均工资3172元的标准计算武陵区老汪玻璃经营部应一次性补偿张勇红114192元（3172元/月×36个月）。在本案中，社会保险费由社会保险费征收机构统筹征收，不属于法院处理范围。武陵区老汪玻璃经营部为张勇红缴纳了工伤保险，张勇红工伤后产生的住院期间的伙食补助费、护理费、交通费以及劳动能力鉴定费用应由工伤保险基金支付，对于上述费用一审法院不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四条、第三十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十七条、《湖南工伤保险条例实施细则》第二十五条之规定，判决如下：一、解除张勇红与武陵区老汪玻璃经营部的劳动合同关系；二、武陵区老汪玻璃经营部于本判决生效之日起10日内支付张勇红工资34892元；三、武陵区老汪玻璃经营部子本判决生效之日起10日内一次性伤残就业补助金114192元；四、驳回张勇红的其他诉讼请求。本案受理费10元，由武陵区老汪玻璃经营部承担。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案在二审期间，武陵区老汪玻璃经营部向常德市劳动能力鉴定委员会和常德市武陵区工伤保险处申请对张勇红的伤情进行复查，常德市劳动能力鉴定委员会和常德市武陵区工伤保险�予以准许，并由湖南省常德市第一人民医院对张勇红的伤情进行复查，湖南省常德市第一人民医院作了医疗技术鉴定结论，未能否定先前的鉴定结论，因此，常德市劳动能力鉴定委员会亦未重新作出新的伤残等级认定和劳动能力鉴定。常德市劳动能力鉴定委员会于2015年12月9日作出的劳动能力鉴定书合法有效。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为1、本案是否应当中止审理；2、张勇红与武陵区老汪玻璃经营部的劳动合同关系解除是否合法；3、武陵区老汪玻璃经营部是否应当向张勇红支付一次性伤残就业补助金114192元；4、张勇红享有的停工留薪工资待遇是多少。
关于焦点1，经对张勇红伤情复查和湖南省常德市第一人民医院作的复查医疗技术鉴定结论，常德市劳动能力鉴定委员会未重新作出新的伤残等级认定和劳动能力鉴定，常德市劳动能力鉴定委员会于2015年12月9日作出的劳动能力鉴定书合法有效。本案不符合法律规定的中止审理情形，无须中止审理。
关于焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的…”本案中，张勇红受伤出院后，武陵区老汪玻璃经营部对张勇红未提供劳动条件，不予安排工作，也未发放工资，因此，张勇红可以解除劳动合同，张勇红请求仲裁机构和法院解除劳动合同不违反法律规定，一审判决确认张勇红与武陵区老汪玻璃经营部劳动合同关系自仲裁申请书送达之日即2016年5月9日起即予以解除并无不当。武陵区老汪玻璃经营部诉称的本案�同解除无法律依据的理由不能成立，其请求驳回张勇红解除劳动合同请求的主张，不予支持。
关于焦点3，《湖南省工伤保险条例实施细则》第二十五条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受《条例》第三十六条规定的待遇。经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为18个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准是：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。”本案中，张勇红为五级伤残，且已与用人单位武陵区老汪玻璃经营部解除劳动合同，武陵区老汪玻璃经营部应当支付张勇红36个�的本人工资，因武陵区老汪玻璃经营部作为用人单位不能提供张勇红本人工资是多少，且对张勇红提供的金额又不予认可，一审判决参照上一年度常德市月平均工资3172元的标准计算武陵区老汪玻璃经营部应一次性支付张勇红伤残就业补助金114192元并无不当。武陵区老汪玻璃经营部诉称的支付张勇红伤残就业补助金无法律依据的理由不能成立，其请求驳回张勇红关于伤残就业补助金请求的主张，不予支持。
关于焦点4，张勇红受伤后，武陵区老汪玻璃经营部未提供劳动条件，不予安排工作，也未发放工资,违反了法律规定，应对劳动者在劳动关系存续期间内发放工资予以保障。武陵区老汪玻璃经营部认可双方劳动关系一直存在，但认为只需支付1个月的停工留薪工资的辩解明显与其认可劳动关系一直持续的事实不符，本案中，张勇红提交证据不�证明其月工资6000元的事实，武陵区老汪玻璃经营部亦不能提供张勇红月工资实际金额，一审判决参照上一年度常德市月平均工资3172元的标准计算至张勇红2016年5月9日申请解除劳动合同时止11个月的工资即34892元符合本案客观实际和法律规定，应当予以维持。
综上所述，武陵区老汪玻璃经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武陵区老汪玻璃经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 杨炎审判员孙晖
二〇一七年三月十五日
书记员 赵 丹 丹
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁�撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。