上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第1070号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海和盈投资有限公司。
委托代理人徐菁，上海市诚至信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海宝达诚实业有限公司。
委托代理人周海英，上海市群成律师事务所律师。
原审第三人上海嘉房企业管理有限公司。
上诉人上海和盈投资有限公司（以下简称和盈公司）因合资、合作房地产开发合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人和盈公司之委托代理人徐菁、被上诉人上海宝达诚实业有限公司（以下简称宝达诚公司）之法定代表人＊＊＊及委托代理人洪本灯、周海英、原审第三人上海嘉房企业管理有限公司（以下简称嘉房公司）之委托代理人朱军飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2004年9月，上海＊＊＊服装制作有限公司经核准依法设立。后该公司经核准先将名称变更为上海＊＊＊实业有限公司，再将名称变更为宝达诚公司。其登记股东为ROSA有限责任公司。2＊＊＊年9月，上海嘉房投资顾问有限公司经核准依法设立。后该公司经核准将名称变更为嘉房公司。2009年4月，和盈公司经核准依法设立。上述三公司均不具备房地产开发经营资质。
原审还认定，2007年11月22日，宝达诚公司的法定代表人＊＊＊与嘉房公司的法定代表人＊＊＊签订《股份转让协议》一份。该协议约定，＊＊＊将其独资开办的宝达诚公司的50％股份转让给＊＊＊；股份总价值按每亩人民币（下同）50万元乘以系争地块总面积计算；支付的股份转让款项将借贷给新公司用作建设项目前期准备工作费用，待新公司以系争地块为抵押物取得贷款后3日内，由新公司将＊＊＊资金全额归还等。2008年2月6日，宝达诚公司作为甲方、嘉房公司作为乙方，签订《房地产合作开发合同》一份，约定了双方合作开发系争地块等事宜，并约定前述《股份转让协议》同时作废。其中，该合同第二条约定，双方在甲方名下设立项目部，项目部总投资8，000万元，由甲方投资4，000万元，以系争地块折价8，000万元中的4，000万元作为出资额，占项目部股份的50％。由乙方投资4，000万元，以货币投资，占项目部股份的50％。乙方应当在2008年2月底前到位2，000万元，2008年3月31日到位1，000万元，2008年4月20日到位1，000万元。营销策划部由项目部发包给乙方，经甲乙双方同意后，由项目部与乙方另行签订协议。合同第四条约定，项目部的资金投入根据双方的股权比例进行相应配比并及时到位，资金返还也按双方的股权比例返还。合同第五条约定，乙方就上述项目投资的资金、项目销售取得的收入、融资贷款均应划入项目部银行账号，专款专用。合同第八条约定，在项目开发后期，开发成本回收达到10％以上时，双方可回收投资款。但鉴于甲方的土地折价款为8，000万元，实际投资为4，000万元，故乙方同意在项目部对外抵押融资取得贷款后，由项目部将甲方土地折价中余额4，000万元先予支付给甲方。2008年4月7日，宝达诚公司与嘉房公司签订《补充协议（一）》一份。该协议约定，将上述《房地产合作开发合同》第二条变更为：项目部总投资为8，000万元，由宝达诚公司投资4，000万元，以系争地块折价8，000万元中的4，000万元作为出资额，占项目部股份的50％，该地块权利是宝达诚公司独占并已取得国有土地使用权，现无任何抵押、司法查封、其他债务的限制或第三方的合作；由嘉房公司投资4，000万元，以货币投资，占项目部股份的50％，应当在2008年4月20日前到位2，000万元（其中1，000万元已根据宝达诚公司的要求先前汇入诸炎生及宝达诚公司账户，另1，000万元到期付清，由宝达诚公司用于未到位注册资金的验资），嘉房公司的剩余2，000万元投资款，根据项目部资金需要，与宝达诚公司同比例投入用于项目部建设之需，直至嘉房公司投资总额合计达到4，000万元为止。第八条变更为：双方同意，在项目开发后期，开发成本回收达到10％以上时，双方可回收投资款。任何一方不得以任何理由拒绝对方的回收要求。但鉴于宝达诚公司的土地折价款为8，000万元，实际投资为4，000万元，故对外抵押融资取得贷款后3日内宝达诚公司有权要求将余款4，000万元先予支付给宝达诚公司。2008年10月28日，上海茸北工贸实业公司向原松江区房屋土地管理局出具情况说明，要求依法收回系争地块，其主要理由是闲置土地已超两年以上。同年11月3日，原松江区房屋土地管理局致函宝达诚公司称：该公司“未提出足够理由的延建申请”；根据有关规定，将报请作出相应处罚直至收回土地；接函15天商洽处置方案，逾期自动放弃。同年12月3日，宝达诚公司与上海茸北工贸实业总公司签订协议书，约定宝达诚公司分三期开发系争地块，第一期于同月20日前正式开工等。
原审再认定，2008年11月28日，宝达诚公司作为甲方、嘉房公司作为乙方，签订《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》一份。该备忘第一条约定，为保证12月18日工程顺利启动，首期开工定为A区1＃、2＃厂房，总面积37，000平方米。第二条约定，首期由乙方出资现金2，000万元，现已出资1，740万元，尚有260万元必须在12月20日前到位；第二期开发资金为2，000万元，甲乙双方各出资50％，具体出资日期为2008年12月31日之前，逾期以出资额每日罚款千分之五；第三期资金的出资日期应根据工程的资金需求情况再商议确定，出资方式同样以合作双方各50％为准。第六条约定，对首期开工的A区1＃、2＃厂房的销售，原则上以甲乙双方各负责销售50％并要求定期完成。如无法定期完成的，甲乙双方必须按各自负责销售的比例认购并出资以保证二期工程的如期开展。2009年3月26日，宝达诚公司作为甲方、嘉房公司作为乙方、和盈公司作为丙方，三方签订《股权转让协议》一份，约定原甲、乙双方签订的合作协议中乙方的权益和义务由丙方承担等。2009年4月8日，宝达诚公司与红阳建设集团有限公司（以下简称红阳公司）签订《建设工程施工合同》，约定由红阳公司施工A区1#、2#楼，开工日期为同月15日（具体以开工报告为准），竣工日期为2010年8月30日，合同价款为37，963，178元等。2009年9月8日，宝达诚公司出具《全权委托书》一份，委托上海筑成房地产营销策划有限公司开展招商代理等工作。2009年11月26日，宝达诚公司向施工单位红阳公司发出《工作联系单》一份，称今后凡涉及工程造价的确定及变更增减，均须由＊＊＊签署后方能计入工程量等。同年12月，＊＊＊签署通知函给项目部财务，告知没有其亲自批准，任何人不得查阅账册和相关财务情况，后又于2010年4月与原项目部会计解除合同，新聘一位会计。2010年1月下旬，宝达诚公司法定代表人＊＊＊召集项目部全体员工开会，宣布项目部由其全权负责。2010年2月3日，宝达诚公司致函工程设计单位，要求涉及建筑施工图纸设计的一切事务均由＊＊＊或由其授权的人处理，不得向他人泄露施工图纸的任何信息等。2010年2月，宝达诚公司以嘉房公司违约为由诉至法院，要求解除《房地产合作开发合同》等。后宝达诚公司又于同年10月撤回起诉，法院予以准许。2010年3月11日，宝达诚公司发布公告，宣布解聘项目部全体员工，并与项目部员工解除劳动合同。2010年4月，宝达诚公司致函嘉房公司的法定代表人＊＊＊，要求＊＊＊将办公室内的物品搬走。
原审又认定，2012年8月14日，和盈公司向上海市松江区住房保障和房屋管理局发出一份《咨询报告》，称其曾向该局市场科咨询希望能够办理“房地产开发资质”，但市场科负责人告知其系争地块性质为工业用地，不能办理房地产开发资质，也不需要办理房地产开发资质，但需要办理相关建设手续。现希望该局能对上述事实予以证实确认。该局房地产市场监管科在该《咨询报告》上注明“工业用地项目不属于商品房序列，不需办理房地产开发资质”并盖章确认。期间，上述备忘签订之后，嘉房公司于2008年12月16日出资50万元，于2009年1月14日出资200万元，共计250万元。和盈公司于2009年4月21日出资170万元，于2009年4月24日出资1，200万元，于2009年6月10日出资30万元，于2009年7月16日出资100万元，于2009年8月11日出资20万元，于2009年8月28日出资250万元，于2009年10月27日出资400万元，共计2，170万元。2009年4月15日、4月16日，宝达诚公司返还嘉房公司870万元。上述款项1，550万元（250万元＋2，170万元－870万元）加前述备忘中确认的1，740万元，和盈公司及嘉房公司共计出资3，290万元。原审庭审中，宝达诚公司对前述备忘签订之后的出资情况予以确认，对前述备忘中确认的1，740万元有异议，认为经其事后仔细核账，实际应为1，620万元。后宝达诚公司诉至法院，要求判令：宝达诚公司与嘉房公司签订并由和盈公司继受的上述《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》无效。同时，请求一并处理合同无效的法律后果，即恢复原状，具体是土地及地上物归宝达诚公司，宝达诚公司返还和盈公司投资款3，170万元。原审审理中，经法院对涉案合同性质及效力释明后，宝达诚公司明确其具体的诉讼请求为：1、确认宝达诚公司与嘉房公司签订并由和盈公司继受的《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》无效；2、宝达诚公司返还和盈公司3，170万元；3、宝达诚公司支付和盈公司以3，170万元为本金的存款利息（至2013年12月31日止为5，082，339.95元）。和盈公司则提出反诉，要求判令：1、确认宝达诚公司与嘉房公司签订并由和盈公司继受的《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》有效；2、解除上述《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》；3、宝达诚公司赔偿和盈公司出资损失3，290万；4、宝达诚公司赔偿和盈公司50％的可得利益损失，暂以原评估结论的50％计算为7，840万元，但原评估结论应做适当调整，因为一则原评估报告的有效期已届满，二则原评估报告未考虑土地可能变性因素。原审审理中，经法院对涉案合同性质及效力释明后，和盈公司欲将其反诉诉讼请求变更为：1、确认宝达诚公司与嘉房公司签订并由其继受的《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》为有效的联营合同；2、解除《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》；3、清算联营财产，按各50％的比例分割松江ZS-04-＊＊＊号地块的土地使用权以及已建成的房屋。
原审审理中，经和盈公司申请，法院委托上海＊＊＊资产评估有限公司对项目全部履行后可获得的利益进行评估。2012年1月17日，该公司出具《委托司法鉴定报告》一份，称以接近法院委托日期的2011年10月31日为评估基准日下，采用“假设开发法”系争地块合资、合作房地产开发合同全部履行后可获得的利益的市场价值为15，680万元。
原审另认定，2＊＊＊年1月14日，宝达诚公司作为乙方、上海市松江区房屋土地管理局作为甲方，签订《上海市国有土地使用权出让合同》一份，约定甲方向乙方出让系争地块，总面积105，990平方米，乙方以3，020，175元的土地使用权出让金获得上述地块50年的土地使用权，并应每年向甲方缴纳每平方米1元的土地使用金。合同所附“国有土地使用条件”约定，系争土地用途为工业；建筑物分层出售、出租、赠与或继承必须依照《上海市房地产登记条例》、《上海市房地产转让办法》和上海市房屋土地资源管理局的有关规定办理。2＊＊＊年3月8日，宝达诚公司对系争地块取得的《上海市房地产权证》，于2＊＊＊年7月25日取得系争地块的《建设用地规划许可证》，建设工业用地性质的生产用房。2008年12月4日，设计方案获得批复。2009年2月26日，宝达诚公司对A区1号楼、2号楼取得《建设工程规划许可证》，1号楼的规划层数为上15层下1层，面积31，603平方米；2号楼的规划层数为上11层下1层，面积13，069平方米。2009年6月29日，宝达诚公司取得系争地块的《建设用地批准书》。上述两幢楼于2009年7月22日取得《建筑工程施工许可证》，载明的建设单位是宝达诚公司。现上述两幢房屋已办理竣工验收手续，由宝达诚公司占有使用并将部分房屋出租他人，约定的租赁期间为一至三年不等、每三个月支付一次等。
原审认为，一、关于系列合同的性质及其效力
当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议属于合资、合作开发房地产合同。合资、合作开发房地产合同的当事人均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。
本案中，根据查明的事实，当事人在《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》中约定的内容以及在实际履行的过程中在以下几个方面均符合前述有关合资、合作开发房地产合同的规定，故应认定上述系列合同属于合资、合作开发房地产合同。如：宝达诚公司一方以其已取得相应权证的系争地块作为出资、和盈公司包括嘉房公司一方以货币作为出资，合作开发上述系争地块；开发成本回收达到10％以上时，双方可回收投资款，资金返还也按双方的股权比例返还；对首期开工的厂房，原则上以双方各负责定期销售50％，如无法完成，则必须按各自负责比例认购；宝达诚公司委托上海筑成房地产营销策划有限公司开展招商代理等工作以获取利润等。现当事人均不具备房地产开发经营资质，故宝达诚公司与嘉房公司签订并由和盈公司继受的《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》应属无效。和盈公司以及嘉房公司关于上述系列合同属于有效的合伙型联营合同的主张，与前述认定相悖，法院难以支持。
二、关于系列合同无效的后果处理
合同被认定无效以后，其法律后果除了返还因该合同取得的财产外，还包括损失的过错赔偿，即对于导致合同无效有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的法律责任。该法律后果一般应在合同被认定无效后一并处理。现宝达诚公司明确请求在本案中一并处理无效合同的法律后果，故法院对合同无效的后果在本案中予以一并处理。
本案中，当事人各自对本单位是否具有房地产开发经营资质均是明知的，而且嗣后均未能在起诉前取得相应的房地产开发经营资质或者依法成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业。鉴于系列合同约定在宝达诚公司名下设立项目部并对系争地块进行合作开发，而宝达诚公司又为系争地块的使用权人，故宝达诚公司应当对上述系列合同的无效承担主要的过错责任，作为继受主体的和盈公司对上述系列合同的无效承担次要的过错责任。
关于因系列合同无效而取得财产的返还问题。土地与地上建筑物的归属应贯彻“房地合一”的原则。本案系列合同被认定无效后，因已联合建成两幢房屋占用的土地使用权属于宝达诚公司，故双方已联合建成的两幢房屋亦应归属宝达诚公司，基于嘉房公司权利义务已概括转移给和盈公司的事实，宝达诚公司应当将和盈公司以及包括嘉房公司在内的已物化到联合建成的两幢房屋中的全部出资直接返还给和盈公司。至于应当返还的具体数额问题。一则在《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》中，宝达诚公司确认嘉房公司的出资已达1，740万元。二则和盈公司以及嘉房公司嗣后又向宝达诚公司实际支付了1，550万元。因此，宝达诚公司应当向和盈公司返还的出资为3，290万元而非3，170万元。宝达诚公司关于确认出资已达1，740万元有误，并为此而提供相关财务凭证，并不足以反驳《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》中已确认的出资数额，故法院难以采纳。
关于因系列合同无效所造成的损失问题。因和盈公司以及嘉房公司的出资物化到了已联合建成的两幢房屋中，法院在综合考量和盈公司包括嘉房公司的实际出资数额、已建房屋占可建房屋的比例关系、可以获得的信赖利益、系列合同无效的过错以及兼顾利益平衡等因素的基础上，酌情确定为2，798万元。宝达诚公司关于其仅应赔偿存款利息损失的主张，法院不予采纳。和盈公司关于应赔偿全部可得利益的50%的主张，因整个合作开发项目并未实际全部履行，故法院亦难以支持。
原审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第二款之规定，于二○一四年三月二十日作出判决：一、确认宝达诚公司（原名上海＊＊＊实业有限公司）与嘉房公司（原名上海嘉房投资顾问有限公司）之间于2008年2月6日、2008年4月7日和2008年11月28日签订并由和盈公司继受的《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》无效；二、宝达诚公司于判决生效之日起十日内返还和盈公司出资3，290万元；三、宝达诚公司于判决生效之日起十日内赔偿和盈公司损失2，798万元；四、驳回和盈公司的其余反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费80元，反诉案件受理费299，150元，财产保全费5，000元，评估费150，000元，合计诉讼费454，230元，由宝达诚公司负担283，100元，（已付80元，余款283，020元于判决生效之日起七日内交付法院），和盈公司负担171，130元（已付）。
判决后，和盈公司不服，上诉于本院，诉称：涉讼项目不属于商品房，不需要具备开发资质，《股权转让协议》载明上诉人最终通过股权转让方式持有被上诉人50%的股权，因此涉讼合同应认定为联营合同，原审认定为房地产开发经营合同，处理上势必导致利益失衡；涉讼土地两次面临被政府收回的可能，正是上诉人的一再让步才保全土地，然被上诉人在建筑物结构封顶时将上诉人赶出，上诉人才不得不要求解除合同；被上诉人的1，400万元出资实为归还的款项；涉讼土地面临转性，预期利益应作考虑，故要求二审法院撤销原审判决主文第一、三、四项，改判支持其原审反诉请求。
被上诉人宝达诚公司辩称：涉讼合同系合资、合作开发房地产合同，双方均不具备房地产开发资质，上诉人明知开发的房地产不是一般企业自用厂房，而是可以出租、出售的办公用房，因此，涉讼合同应为无效；原审将已建成的房屋及土地使用权一并判归被上诉人所有，符合房地合一原则；如果土地转性，还需补缴土地款；原审已认定被上诉人承担主要的过错责任，赔偿损失中已作考虑，故不同意上诉请求。
原审第三人嘉房公司述称：涉讼土地为工业用地，不需要开发资质，合作行为合法有效；被上诉人知道涉讼土地将转性为商务和住宅，就将上诉人赶出，欲独享收益，缺乏契约精神；原审的评估报告已经失效，应重新评估；被上诉人自己从未投入资金，财务总监诸炎生的笔录可反映出被上诉人挪用项目部的资金尚未全部还清，故其同意上诉请求。
二审中，上诉人出示下列证据材料：1、控制性详细规划，旨在证明涉讼土地面临转性；2、《关于本市盘活存量工业用地的实施办法（试行）》，旨在证明土地转性即将实现；3、《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，旨在证明合作建房利益应根据资金的物化来分配；4、房地产咨询报告两份，旨在证明涉讼房地产已建成及未建成的价值，该些损失应计入赔偿范围。被上诉人对于证据1、2的真实性均没有异议，但认为与本案无关，同时认为证据3已失效；证据4的两份评估报告系上诉人单方委托而得，内容与本案无关，评估过程中咨询机构没有向被上诉人作任何调查，结论背离正常价值，没有参照意义。原审第三人认为涉讼土地已经规划转性，具体实施细则已经出台，对前述证据均无异议。本院确认证据1、2具有真实性，但不足以说明涉讼土地目前可转变性质，证据3已失效，显然不具有证明力；两份评估报告由上诉人单方委托，不能证明其主张，故上诉人出示之材料均不具有证据力。
二审中，上诉人向本院申请调查令，至上海市松江区房地产交易中心调查松江广富林路＊＊＊弄、松江泗砖南路＊＊＊弄的房产销售网签价格，调查结果为：松江区广富林路＊＊＊弄＊＊＊号2幢房屋合同价格为1，993.22万元，以证明涉讼地块的房产价值；被上诉人认为上诉人调查对象为别墅，不具有证明力；原审第三人同意上诉人的意见。本院认为，上诉人调查的房产类型与涉讼房产显然不一致，不具有参考性，不具有证明力，故不予确认。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
二审中，经上诉人和盈公司申请，本院委托上海＊＊＊资产评估有限公司对涉讼地块房地产开发合同全部履行后可获得利益进行评估。2015年5月17日，该公司出具《委托司法鉴定报告》一份，报告载明以2014年12月31日为评估基准日，采用假设开发法（剩余法），松江ZS-04-＊＊＊号地块合资合作房地产开发合同全部履行后可获得利益为人民币20，855万元。（此利益不包括以下租金净收益）。另外：根据市场同类物业租金估算，从竣工日期2011年9月30日至评估基准日，该地块已建物业的租金净收益约为1，923万元。（此租金净收益为租金收入扣除相关物业经营所需税费及装修摊销费用）
针对该鉴定报告，上诉人表示鉴定报告对相关标的物的评估价值明显低于市场价，应予调整，但因鉴定对象包含已建和未建全部项目，故其对鉴定报告中有关建筑物成本等的测算表示理解和接受；土地变性已在预期之中，但评估报告没有体现这部分利益。被上诉人则认为：评估基准日错误；对租金收益的鉴定超出评估范围，况且2012年3月项目部解散后，上诉人不再参与经营，不再继续投资，被上诉人独立融资完成的后续项目产生的收益与上诉人无关；本案中任何一方均没有能力后续再投资近10亿元完成剩余开发，涉讼项目无假设开发的基础，区政府文件也已明确“只拆不建、只进不出”；被上诉人独立投资约2.5亿元，然鉴定报告丝毫未反映已建项目中双方的实际投入。原审第三人同意上诉人的意见。
评估人员到庭陈述：1、接受委托后，与双方进行了沟通，被上诉人书面同意评估基准日为2014年12月31日，上诉人则对评估基准日没有异议；2、法院委托内容中虽没有租金收益，但由于该项目完工较早，现场查看时发现房屋已出租，产生租金收益，遂进行了评估，是否计算在内，由法院决定；3、项目没有全部完成，第二期的成本尚未发生，先期的公建配套的投入系为整个项目的投入，无法分开计算，因此，采用假设开发法；4、评估时要求被上诉人提供已建物业的工程审价报告，但被上诉人未能提供，缺乏该项资料无法正确计算开发成本；5、鉴定报告中披露的沪松府办（2010）44号文载明暂缓开发，而不是不予审批；6、评估的房产价格经过市场调查，评估采用的为实际成交价，而不是标价；7、截止2014年12月31日，没有看到涉讼土地变性的材料。
本院认为，评估过程中，双方均已确认了评估基准日，故宝达诚公司关于评估基准日之异议，显难成立；评估人员已对所采用的评估方法作出解释，合理妥当；本案双方对于评估采用的房产价格各执己见，而评估人员已就未能采用实际开发成本的原因、评估价格的取得等作出合理说明，因此，双方的异议，不予采纳；评估人员明确回答截止2014年12月31日，没有看到涉讼土地变性的材料，因此，和盈公司及嘉房公司坚持评估报告应体现土地变性后的内容，缺乏事实依据，本院不予采纳；至于租金收益，非本院委托鉴定内容，亦超越了和盈公司于本案审理过程中申请重新鉴定的范围，故此项租金收益不属于本案处理范围，本院不作评价。
二审中，被上诉人同意在原审判决基础上增加补偿300万元，但上诉人不予接受，致本案调解不成。
本院认为，本案中，双方各自以土地使用权、货币作为出资共同开发涉讼房地产，并约定资金的返还比例与房屋的各自销售比例，因此，无论从合同内容还是订立目的而言，涉讼协议具有合资、合作开发房地产之性质，意在对外销售获利而非所谓建造厂房自用。鉴于本案双方均不具备房地产开发经营资质，却以合同约定及实际行为追求商品房经营销售的目的，故原审确认合同无效，并无不妥，可予维持。和盈公司主张其出资中的1，400万元为宝达诚公司所挪用，《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》的约定反映出对方出资的1，400万元即为和盈公司之出资，但为宝达诚公司所否认。本院注意到，《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》就双方三期出资之金额、期限约定明确，并未反映出和盈公司所述之内容，况且，和盈公司二审中明确表示目前无依据可提供，故该上诉理由，本院不予采纳。本案中，宝达诚公司、和盈公司对于合同双方均无房地产开发经营资质系明知，宝达诚公司系土地的使用权人，并在其名下设立项目部开发房地产，和盈公司主要履行出资义务，故原审确定宝达诚公司对合同无效承担主要的过错责任，和盈公司承担次要的过错责任，合理妥当。鉴于原审法院作出判决时，原审的《委托司法鉴定报告》的评估结论有效使用期已过，而二审中重新委托的司法鉴定报告确定的评估基准日为本案双方所确认，评估人员亦到庭对于评估方法等作出合理、有效的解释，因此，二审的《委托司法鉴定报告》可以作为本案中确定可得利益损失的参考依据。综上而言，本院综合考虑涉讼合作房地产开发合同全部履行后的可得利益、嘉房公司及和盈公司的实际出资额、已建房屋占可建房屋的面积比例、双方对于合同无效的过错责任等因素，酌情确定宝达诚公司赔偿和盈公司可得利益损失3，450万元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）重字第2号民事判决主文第一、二、四项；
二、变更上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）重字第2号民事判决主文第三项为：上海宝达诚实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海和盈投资有限公司损失3，450万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费80元，反诉案件受理费299，150元，财产保全费5，000元，评估费150，000元，合计诉讼费454，230元，由上海宝达诚实业有限公司负担283，100元，上海和盈投资有限公司负担171，130元。二审案件受理费299，230元，评估费150，000元，合计449，230元，由上海和盈投资有限公司负担391，144.56元，由上海宝达诚实业有限公司负担58，085.44元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞闻淙
代理审判员 蒋辉霞
代理审判员 许 京
二〇一五年十月八日
书 记 员 周璐珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
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第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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