杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭拱民初字第211号
原告杨某。
委托代理人（特别授权代理）赵某、郝某某。
被告浙江××××食品有限公司，住所地浙江省××佛
堂镇工业区。
法定代表人龚某某。
委托代理人（特别授权代理）楼某某、丁某。
原告杨某为与被告浙江××××食品有限公司（以下简
称食品××）关于劳动争议纠纷一案，于2010年1月20日向本
院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员周蓓独任审判
，于2010年2月23日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭
，于2010年5月6日第二次公开开庭进行了审理。原告杨某的委
托代理人赵某、郝某某，被告食品××的委托代理人楼某某、
丁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨某诉称，原告系被告的员工，双方劳动合同约定
：合同期限自2008年4月1日至2009年12月31日止，原告月工资
为税后25000元，此后年薪按10％递增；原告每年可享受年休
假6天；被告因工作需要安排加班的，应安排原告调休或给予
加班费。期间，被告在双休日和法定节假日安排原告加班，但
未支付过加班工资，原告也未曾按照合同约定及法律规定享受
过一天年休假。2009年11月2日，被告突然以原告不能胜任工作为由，向某告发出《解除劳动合同通某某》，强令原告离开
公司。为此，原告向拱墅区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁
，要求被告支付加班工资、带薪年休假工资、2009年11月份的
工资、经济补偿金以及未提前书面通知解除劳动合同的额外一
个月工资。2010年1月4日，拱墅区劳动争议仲裁委员会作出拱
劳仲案字（2009）第354号仲裁裁决书，支持了原告部分请求
。原告认为，原告加班事实证据确凿，且被告系违法解除与原
告的劳动合同，裁决书对此认定的事实有误，且法律适用不当
。被告在双休日和法定节假日安排原告加班，应当支付相应的
加班费，原告在被告单位工作期间未享受过一天年休假，有权
根据法律规定要求被告支付相应的带薪年休假工资，被告以原
告不胜任工作为由解除与原告的劳动合同，缺乏事实与法律依
据，系违法解除，应当支付经济补偿金。被告逾期支付加班费
、经济补偿金及未及时足额支付2009年11月份工资，应当向某
告加付相应的经济补偿金及一倍的赔偿金。为此，原告诉至法
院，请求法院判令：1、被告向某告支付违法解除劳动合同的
赔偿金41501元及50％的额外经济补偿金20751元、一倍的赔偿
金41501元；2、被告向某告支付未提前书面通知解除劳动合同
的额外一个月工资27600元；3、被告向某告支付2008年4月1日
至2009年11月2日期间的加班工资235835元及25％的经济补偿
金58959元、一倍的赔偿金235835元；4、被告向某告支付2009
年11月份的工资2538元及25％的经济补偿金635元、一倍的赔
偿金2538元；5、被告向某告支付带薪年休假工资43531元及25
％的经济补偿金10883元、一倍的赔偿金43531元。本案诉讼费用由被告承担。
被告食品××辩称，原告所诉与事实不符。原告2008年4
月1日与被告签订合同，进入被告公司担任杭州办事处的市场
部经理，杭州办事处需完成年度销售指标7000万元，其年薪为
税后30万。而事实上原告不仅没有成功推广产品并产生利润，
而且杭州办事处全年仅完成243万元的销售额，利润不足以支
付办事处员工的工资，使得被告公司出现巨额亏损。原告不能
胜任工作，被告书面通知与其解除劳动合同关系，补偿其一个
月额外工资并支付经济补偿金。原告在接到通知后即离开被告
公司再未来公司上班，表明原告接受了被告的决定。因此，被
告解除劳动合同不违反法律规定。原告系杭州办事处市场部的
负责人，属于公司高管，其工作性质决定了实行的是不定时工
作制，不论工作时间的长短，以完成销售额作为考核，不存在
法定节假日加班及工作日延长工作时间，事实上原告的工作时
间是弹性的，公司没有要求原告加班。对于带薪年休假，双方
在劳动合同中约定可以视具体情况调整。由于原告不能完成销
售指标，原告也没有提出休假申请，所以可以认为原告放弃了
相应的权利。并且原告诉请的年休假时间错误，原告在被告处
工作至2009年11月，按照约定年休假应为9天。2009年11月原
告仅上班一天，被告应向某告发放的11月份工资为1269元。此
外，原告要求被告支付25％的经济补偿金和一倍的赔偿金的请
求没有经过仲裁前置程序，不可在本案中请求。综上，除了被
告公司已经通知原告领取而原告至今尚未领取的额外工资及补
偿金，对原告的其他不合理诉请，请求法院予以驳回。原告杨某为证明其主张，向本院提供证据如下：
1、拱劳仲案字（2009）第354号仲裁裁决书1份、仲裁申
请书1份，证明原、被告双方的劳动纠纷经过仲裁前置程序。
经质证，食品××无异议，本院确认其具有证据效力。
2、劳动合同1份，证明原、被告于2008年3月1日签订劳
动合同，以及合同约定的权利义务。经质证，食品××对真实
性无异议，本院确认其具有证据效力。
3、解除劳动合同通某某1份，证明被告违法解除与原告
劳动合同的事实。经质证，食品××对真实性无异议，对证明
目的有异议。本院对食品××提出解除劳动合同的事实予以确
认。
4、考勤表19张，证明原告加班的事实。经质证，食品×
×对真实性、合法性、关联性均有异议，认为考勤表未经被告
确认，所盖公章由杭州办事处主任曹晓钢掌控，其与杨某关系
密切，且与被告也有劳动争议纠纷在诉讼中，存在利害关系，
故考勤表是不真实的。本院对考勤表的证据效力需结合其他证
据综合认证。
5、缺勤说明单4张；
6、请假单17张；
证据5、6共同证明食品××实行单休制度。经质证，食
品××对该二组证据的真实性及关联性均有异议，认为不能达
到证明食品××实行单休的目的，与本案没有关联性。本院对
该二组证据的证据效力需结合其他证据综合认证。
7、员工离职移交单、收条各一份，证明原告离职时与公司进行过交接。经质证，食品××对真实性无异议，但认为当
时移交的是进门卡及电脑等办公用品，对公司客户的重要资料
及业务上的资料至今没有进行交接。本院对该证据的真实性予
以认定。
8、杭州办事处法定假日休息安排通知6份，证明被告安
排原告在法定节假日加班。经质证，食品××对三性均有异议
，认为该证据与考勤表相互矛盾，并不能证明被告公司要求原
告节日加班，相反能证明被告均安排国定节假日休息。该证据
不足以证明待证事实，故不予采纳。
9、营销中心考勤制度，证明食品××实行单休。经质证
，食品××对真实性无异议，但认为该考勤制度只针对杭州办
事处的普通员工，并不适用于公司高管，原告系市场部经理，
实行弹性工作时间，报酬实行年薪制并且是高薪，其不适用该
考勤制度。本院对该证据的真实性予以确认。
10、原告申请证人董某出庭作证，证人陈述其2008年4
6月在食品××杭州办事处工作，之后被调往江苏。食品××
一周六天工作制，不存在加班的概念。2009年开始杭州办事处
以早晚签到的形式建立考勤记录。经质证，食品××对证人证
言的真实性无异议，认为证言恰恰证明被告公司不存在加班的
事实。本院对证人证言将结合其他证据进行综合认定。
被告食品××向本院提交以下证据：
2009年4月－10月杭州办事处上、下班门禁卡刷卡记录光
盘1张，证明门禁卡刷卡记录显示的情况与原告提供的考勤表不能吻合，原告作为公司高管，其工作时间是不固定的，不存
在加班的说法，原告不受考勤约束。经质证，原告对真实性有
异议，认为门禁卡的记录存在电脑里，可以进行篡改，且门禁
卡系统经常出现故障，并不准确。在审理中本院征询原告是否
申请对门禁卡刷卡记录的真实性进行鉴定，原告表示不需要。
原告并无证据证明被告对门禁卡刷卡记录进行篡改，本院对其
证明力予以确认。
根据以上有效证据及庭审中双方当事人的陈述，本院确
认本案事实如下：
2008年3月1日，原告杨某与被告食品××签订劳动合同
一份，合同期限为2008年4月1日至2011年3月31日。合同约定
杨某在市场部工作，月工资为税后25000元，年薪按每年10％
递增，每年可享受年休假6天，根据情况调整。之后杨某某入
食品××杭州办事处工作，任市场部经理。杭州办事处上下班
实行刷卡考勤制度，员工因故未打卡应当填写“缺勤说明单”
经领导签字确认备案。杭州办事处刷卡考勤记录显示杨某上下
班有时刷卡，但经常有未刷卡的现象，甚至连续几天没有刷卡
。2008年4月至2009年3月，食品××每月支付杨某工资25000
元，2009年4月至2009年10月杨某每月工资为27600元。2009年
11月2日，食品××以杨某不能胜任工作为由向杨某出具解除
劳动合同通某某，并额外补偿杨某一个月工资27600元及经济
补偿金13392元。次日起杨某未到杭州办事处上班，对食品×
×承诺支付的额外补偿工资、经济补偿金均未领取。
2009年11月5日，杨某以要求食品××支付其违法解除劳动合同赔偿金28000元、未提前书面通知解除劳动合同的额外
一个月工资27600元、2008年4月1日至2009年11月2日期间加班
工资235835元、2009年11月的工资1269元、带薪年休假工资35
918元为由，向杭州市拱墅区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申
请。仲裁委于2010年1月4日作出裁决：1、食品××支付杨某2
009年11月的工资1269元、未提前书面通知解除劳动合同的额
外一个月工资27600元、带薪年休假工资21894.1元，合计5076
3.1元，2、驳回杨某的其他请求。杨某对此裁决不服，遂提起
诉讼。
杨某在食品××工作期间未休带薪年休假。2008年度杨
某与食品××的劳动关系存续了275天，可享受带薪年休假4天
，按杨某工资标准的200%计算，应产生带薪年休假工资9195.4
0元（25000元÷21.75天×4天×200%=9195.40元）；2009年度
杨某与食品××的劳动关系存续了306天，可享受带薪年休假5
天，按杨某工资标准的200%计算，应产生带薪年休假工资1268
9.65元（27600元÷21.75天×5天×200%=12689.65元）。杭州
市2008年度全社会在岗职工平均工资为27863元。
本院认为，杨某与食品××签订的劳动合同不违反法律
规定，且系双方真实意思的表示，应属合法有效，双方应当自
觉履行。本案的争议焦点在于：（一）违法解除劳动合同的赔
偿金问题。本院认为，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调
整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除合同。本
案中食品××解除劳动合同不符合法律规定，应当依照劳动合
同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，杨某诉请食品××支付赔偿金的合理部分，应予支
持。食品××依法应向杨某支付赔偿金27863元（27863元÷12
个月×3倍×2个月×2倍）。至于杨某要求食品××额外支付5
0％补偿金及一倍赔偿金的诉请，缺乏法律依据，本院不予支
持。对杨某要求食品××支付未提前书面通知劳动者解除劳动
合同的额外一个月工资的第二项诉讼请求，本院认为本院已经
认定食品××违法解除劳动合同并判令其支付赔偿金，不再适
用劳动合同法第四十条的规定，对杨某的该项请求不予支持。
（二）带薪年休假问题。带薪年休假作为劳动者的法定
权利，用人单位不得随意剥夺。食品××以杨某没有提出休假
申请，所以认为其放弃了相应的权利进行抗辩没有法律根据，
本院不予采信。食品××应当支付杨某日工资的300％作为未
休年休假期间的工资报酬，因食品××已经向杨某发放正常工
作期间的工资，故食品××只需另行支付杨某二倍的工资。杨
某要求食品××支付三倍工资本院不予支持。杨某要求食品×
×支付25％的经济补偿及一倍赔偿金的请求缺乏法律依据，本
院不予支持。
（三）加班工资问题。用人单位安排加班的，应当按照
国家有关规定向劳动者支付加班费。杨某主张在2008年4月1日
至2009年11月2日期间存在休息日加班及法定节假日加班的事
实。本院认为，对于加班的事实劳动者应当承担举证责任。虽
然杨某提交的营销中心考勤制度证明食品××实行单休，但杨
某是否确实按照该制度的规定执行单休进行了加班，尚需要有
其他证据相印证。杨某提交考勤表证明加班，但营销中心考勤制度规定的考勤方式是实行刷卡考勤制。从门禁卡刷卡记录显
示杨某上下班经常有未正常刷卡，甚至连续几天没有刷卡的现
象，其中也存在休息日刷卡的情形。这与食品××在答辩中关
于杨某属于高层管理人员，考勤有别于一般员工，主要考核完
成业绩情况，是否需要加班由其根据情况自行决定的陈述相符
。杨某认为门禁卡的记录可以进行篡改，但其又不要求对门禁
卡刷卡记录的真实性进行核实，且门禁卡刷卡记录与杨某提交
的考勤表也不一致，故杨某主张休息日加班的事实依据不足，
本院不予采信。对于杨某主张的法定节假日加班，因无相应证
据证明，本院亦不予采信。对杨某要求支付休息日及国定节假
日加班费的请求本院不予支持。
（四）2009年11月工资问题。杨某于2009年11月2日下班
离开食品××后未再回来上班，对其提供正常劳动的报酬，食
品××应当予以支付。但11月1日是休息日，故对杨某主张11
月2日的工资1269元本院予以支持。对于该款项食品××也认
可应当支付，只是因为之后双方产生纠纷没有进行结算。杨某
主张25％的经济补偿及一倍赔偿金的请求缺乏事实和法律依据
，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条
、第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共
和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《职工带薪年休假条
例》第七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款
、第十条、第十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款之规定，判决如下：一、浙江××××食品有限公司支付杨某违法解除劳动
合同赔偿金27863元；
二、浙江××××食品有限公司支付杨某未休带薪年休
假工资21885.05元；
三、浙江××××食品有限公司支付杨某2009年11月工
资1269元；
上述一、二、三项合计51017.05元，于本判决生效后十
日内付清。
四、驳回杨某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由浙江××××食品有限公司负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交
上诉案件受理费10元（开户银行：工商银行湖滨支行；帐号：
1202024409008802968；户名：浙江省杭州市中级人民法院）
。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 周 蓓
人民陪审员 张更泗
人民陪审员 吴晓航
二〇一〇年十二月二十一日
书 记 员 吴 彦