江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终10515号上诉人（原审被告）：江苏银泰电气科技有限公司，住所地在南京市浦口经济开发区秋韵路5-2号。法定代表人：林建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁永强，江苏兴天浦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：童林海，男，1957年12月23日生，汉族，住南京市沿江工业开发区。上诉人江苏银泰电气科技有限公司（以下简称银泰公司）因与被上诉人童林海工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初7022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银泰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人支付被上诉人医疗费12010元（具体金额由社保机构审核认定）、伙食补助费647元（在被上诉人两次住院中已经产生了伙食补助费233元，包含在医疗费内，所以要相应的扣减）、护理费2520元（60元/天×42天）；3.被上诉人的工资标准应按照最低工资标准计算；4.一次性伤残补助金（按照最低工资标准计算）、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，上述三金应按照最终数额的10%计算；5.上诉人不予支付被上诉人交通食宿费。对一审法院判决的鉴定费200元、鉴定检查费109元没有异议。事实与理由：一审中被上诉人提供的医疗费票据因无病例记载相互印证，对关联性不予认可；被上诉人提供的资格证书无法律依据证明具备该资格的工资标准，对真实性与关联性不予认可。被上诉人的工伤保险待遇应按下列计算标准较为适宜：1.被上诉人的医疗费金额应为12010元，具体支付金额由社保经办机构审核认定，被上诉人住院治疗总费用为33998.67元，但是其在出院时已经通过医保支付了21964.75元，同时，被上诉人在其他医院的票据没有门诊记录相印证，因此也不应当支持；2.被上诉人的住院天数为42天，因此住院伙食补助费应当按照42天计算，同时，被上诉人的医疗费票据中已经含有住院伙食费的支出，因此一审判决认定的住院医疗费与住院伙食补助费有重复，应当予以相应扣减；3.一审判决护理费5280元明显过高，被上诉人住院天数为42天，且一审判决认定每天120元的标准没有事实和法律依据，上诉人认为护理费2520元（60元/天×42天）较为适宜；4.一审判决交通食宿费1000元没有事实和法律依据，被上诉人没有提供交通费的证据，且食宿费赔偿没有法律依据；5.一审判决认定被上诉人三天工资498元、住院期间工资7304元、病假工资40000元没有事实和法律依据；6.一审判决一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、一次性伤残补助金35000元，适用法律不当。被上诉人至一审判决时离退休年龄不足一年，同时，被上诉人一直自己缴纳社保，上诉人也无法为其缴纳社保，因此被上诉人的上述补助金应当按照10%认定；7.关于工资标准问题，虽然法院判决双方存在劳动关系，但是被上诉人的工资标准并不是由其陈述来认定，本案的特殊情况是双方没有签订书面劳动合同，且上诉人也一直否认双方存在劳动关系，因此，上诉人认为被上诉人的工资标准应当按照法定的最低工资标准来认定，不应当要求上诉人提供证据来进行认定；8.被上诉人一直隐瞒自己缴纳社会保险的事实，一审中被上诉人才提交了社保记录，上面明确载明被上诉人在受伤时是有单位为其缴纳社会保险的，之后由被上诉人自己缴纳社会保险，即使上诉人认可双方之间存在劳动关系，也无法为其缴纳社会保险。综上，上诉人认为一审判决事实认定错误，适用法律不当，判决赔偿数额过高。请求二审法院查清事实，依法改判。被上诉人童林海答辩称：1.被上诉人认为一审判决的医疗费用符合法律要求，关于“具体赔偿金额由社会保险机构核定”，现在社会保险机构没有明确答复，从2015年1月开始到目前都是被上诉人自己缴纳医疗保险费用；2.被上诉人在两家医院三次住院合计44天，分别有疾病诊断证明书、出院小结、出院证等白纸黑字证明，关于伙食补助费是住院期间对身体治疗的补充，被上诉人认为法院判决过低，应该为每天30元；3.被上诉人工伤后三次住院期间均需要护理，上诉人未派人护理，全天候护理市场价每天120元不多，上诉人主张护理费每天60元是无稽之谈；4.关于交通费、食宿费，由于不在一个区，医院离家比较远，住院期间护理人员往返交通费，工伤期间数次往返医院住院、换药、检查、拍片等，还有去仲裁委员会、法院等反复打官司往返交通费用（光是出租车费用就有2000之多，都是上诉人造成的），其中2014年11月25日下午应林总之邀去上诉人处谈工伤赔付事宜的打车费就是150元；5.被上诉人2014年10月13日到上诉人处应聘的是生产经理（应聘短信和被销毁的劳动合同可以证明合同规定月薪是每月5000元、年终是20000元奖金），这是铁的事实，被上诉人既是管理人员又是技术人员（有职称证书证明），工资每月5000元合情合理；6.被上诉人享受十级工伤待遇合理合法；7.用人单位必须强制性给员工缴纳社会保险，上诉人违规违法没有给受伤员工缴纳社会保险，被上诉人从2015年1月至2016年8月共计20个月都是自己缴纳社保，上诉人应该补给被上诉人社会保险费用14000元；8.因为被上诉人自己缴纳了社保费，所以才由医疗保险统筹支付了部分医疗费，所以这部分费用上诉人应当支付；9.一次性伤残补助金应当按照5000元/月的标准计算，对于上诉人所述工伤三金应该按照最终数额的10%计算，被上诉人不同意，一审判决的工伤三金合法合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。童林海向一审法院提起诉讼，要求判决银泰公司赔偿童林海工伤保险待遇损失237037.535元（1.医疗费29820.905元；2.伙食补助费2200元；3.交通费、食宿费2000元；4.护理费19740元；5.营养费8550元；6.劳动伤残鉴定费310元；7.其他医疗检查部分费用638.62元；8.三天工资498元、住院期间工资7304元、病假期间工资40006元、停工留薪期工资13280元，合计61088元；9.一次性工伤医疗补助金30000元，一次性伤残就业补助金15000元，一次性伤残补助金30000元，合计75000元；10.童林海自行缴纳社保的费用22500元；11.精神损失补偿费15500元）。一审法院查明：童林海陈述其于2014年10月13日入职银泰公司从事生产部经理工作，于2014年10月15日在工作中受伤。银泰公司不认可童林海的劳动关系。童林海就确认劳动关系申请劳动仲裁，南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月28日作出宁浦劳人仲案[2015]492号仲裁裁决，确认童林海、银泰公司自2014年10月13日起依法建立劳动关系。银泰公司对仲裁裁决不服，诉至南京市浦口区人民法院。该院于2015年10月24日作出（2015）浦民初字第2731号民事判决，确认童林海、银泰公司自2014年10月13日起存在劳动关系。银泰公司不服判决，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院于2016年2月1日作出（2015）宁民终字第6880号民事判决，驳回银泰公司的上诉，维持原判。银泰公司没有为童林海缴纳社会保险，童林海自行缴纳社会保险。2016年3月24日,南京市浦口区人力资源和社会保障局作出宁人社工认字[2016]PK0124号职工工伤认定书，认定童林海系工伤。2016年8月3日，童林海的伤情经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定致残程度为拾级。童林海支付鉴定费200元，鉴定检查费109元。银泰公司在一审庭审中表示对鉴定费及鉴定检查费无异议。2016年8月23日，童林海就工伤保险待遇争议向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2016年9月2日作出宁浦劳人仲案[2016]1027号仲裁决定：“对童林海诉江苏银泰电气科技有限公司工伤保险待遇争议一案，依法终止审查”。一审法院另查明，童林海表示其月工资为5000元，银泰公司对此不予认可，认为应当以最低工资标准作为童林海月工资标准。童林海受伤，入院三次，第一次在南京浦口张浦中医院，2014年10月15日入院，2014年11月15日出院，入院治疗31天，医嘱休息4个月，产生医疗费12555.06元（其中统筹大病支付7013.18元，个人账户支付96.2元，现金支付5445.68元）；第二次在南京市鼓楼医院，2015年3月29日入院，2015年4月4日出院，入院治疗7天，医嘱休息3个月，产生医疗费15604.26元（其中医保统筹支付11236.11元，个人账户支付53.84元，个人支付4314.32元）；第三次在南京市鼓楼医院，2016年9月12日入院，2016年9月17日出院，入院治疗6天，医嘱休息1个月，产生医疗费5944.35元（其中医保统筹支付3715.46元，个人账户支付74.16元，个人支付2154.75元）。童林海三次入院共产生医疗费34103.67元（12555.06元+15604.26元+5944.35元）。童林海在一审庭审中认可其第一次入院时，银泰公司支付5000元医疗费。除了上述医疗费用外，童林海在一审庭审中提交医疗费票据七张，证明其因工伤在其他医院诊治、检查，产生医疗费485.76元。童林海在一审庭审中表示双方未解除劳动关系，其主张自仲裁申请之日即2016年8月23日解除与银泰公司的劳动关系。上述事实，有童林海提交的宁浦劳人仲案[2016]1027号仲裁决定书、宁浦劳人仲案[2015]492号仲裁裁决书、（2015）浦民初字第2731号民事判决书、（2015）宁民终字第6880号民事判决书、职工工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、疾病诊断证明书、医疗费票据、出院小结、出院记录、出院证以及童林海、银泰公司的当庭陈述等证据在卷予以证实。一审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。关于童林海的工资标准，一审法院认为，双方当事人均无证据予以证明，工资的举证责任在用人单位，因此，一审法院依法采信童林海的观点，即童林海的工资为5000元/月。关于童林海要求银泰公司赔偿工伤保险待遇的诉讼请求，一审法院认为，用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。童林海被依法认定为银泰公司的职工，童林海在职期间，银泰公司没有为童林海缴纳社会保险。童林海在工作中受伤，被认定为工伤，经鉴定致残程度为拾级，相关的工伤保险待遇应当由银泰公司予以支付。关于童林海主张的费用：1.医疗费29820.905元、其他医疗检查部分费用638.62元。一审法院认为，根据童林海在庭审中提交的三次入院的医疗费票据，童林海因此次工伤共产生医疗费用34103.67元（票据金额），银泰公司已支付5000元，尚余29103.67元（票据金额）未予支付。童林海因工伤在其他医院诊治、检查，产生医疗费485.76元（票据金额）。上述费用合计29589.43元（票据金额），银泰公司应予以支付，具体支付金额由社保经办机构审核认定。伙食补助费2200元。一审法院认为，童林海三次共入院44天，按20元/天的标准计算，银泰公司应支付童林海住院期间伙食补助费880元（20元/天×44天）。3.交通费、食宿费2000元。一审法院认为，童林海对此未提交相关证据，但考虑到童林海住院治疗工伤的实际情况，酌定银泰公司支付童林海交通费、食宿费1000元。4.护理费19740元。童林海主张住院44天，按120元/天主张，出院期间主张241天，按60元/天主张。一审法院认为，童林海主张的出院期间的护理费，无事实和法律依据，不予支持；童林海主张的住院期间的护理费，予以支持。童林海共入院44天，120元/天护理费标准，并无明显不当，予以支持。银泰公司共应支付童林海护理费5280元（120元/天×44天）。5.营养费8550元。一审法院认为，童林海的该项诉讼请求，于法无据，不予支持。6.劳动伤残鉴定费310元。一审法院认为，童林海支付鉴定费200元，鉴定检查费109元。银泰公司在庭审中表示对此无异议，予以确认。银泰公司支付童林海鉴定费200元、鉴定检查费109元，合计309元。7.三天工资498元、住院期间工资7304元、病假期间工资40006元、停工留薪期工资13280元，合计61088元。一审法院认为，劳动者提供劳动，用人单位应当支付报酬。童林海于2014年10月13日入职，10月15日受伤，工作三天的工资，银泰公司应当予以支付。童林海的工资为5000元/月，童林海主张三天的工资498元，未超过法律规定的其应得数额，予以支持。童林海因工伤住院44天，银泰公司应当按原工资标准支付工资。童林海主张住院期间工资7304元，未超过法律规定的其应得数额，予以支持。童林海三次入院，出院医嘱共休息8个月，因此，银泰公司应当支付童林海停工留薪期工资（病假工资）40000元（5000元/月×8个月）。童林海主张的其他病假工资，因童林海未提供劳动，也没有医疗机构出具的证明，因此，无事实和法律依据，不予支持。8.一次性工伤医疗补助金30000元，一次性伤残就业补助金15000元，一次性伤残补助金30000元，合计75000元。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为十级伤残的，一次性伤残补助金为7个月的本人工资。因此，银泰公司应当支付童林海一次性伤残补助金35000元（5000元/月×7个月）。《江苏省实施办法》第二十七条规定：职工因工致残被鉴定为十级伤残的，与用人单位解除劳动关系时，应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金的标准为30000元，一次性伤残就业补助金的标准为15000元。工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系时，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足2年的，按照全额的20%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。童林海在职期间，银泰公司没有为童林海缴纳社会保险，童林海主张与银泰公司解除劳动关系应当属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，童林海的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当全额发放，银泰公司应当支付童林海一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元。9.童林海自行缴纳社保的费用22500元。一审法院认为，该项诉请于法无据，不予支持。10.精神损失补偿费15500元。一审法院认为，该项诉请于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款的规定，一审法院判决如下：一、江苏银泰电气科技有限公司于判决生效之日起五日内给付童林海医疗费29589.43元（票据金额，具体赔偿金额由社会保险经办机构核定）、伙食补助费880元、交通食宿费1000元、护理费5280元、鉴定费200元、鉴定检查费109元、工资498元、住院期间工资7304元、停工留薪期工资（病假工资）40000元、一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元。二、驳回童林海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元免交。二审中双方均未提交新证据。对于一审判决查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。本院另查明，2014年10月13日童林海入职银泰公司时，其养老、工伤、医疗等社保费用由南京市建邺区乔司微胶业销售中心缴纳，南京市建邺区乔司微胶业销售中心为童林海缴纳社保费至2014年12月份，之后童林海按灵活就业人员自行参保。童林海称入职时已告知银泰公司其在其他单位缴纳社保之事，银泰公司同意其过两个月将社保转过来。银泰公司对童林海的陈述不予认可，称一直到本案一审时，通过童林海提交的缴纳社保记录，才得知其缴纳社保之事。二审中，双方当事人确认银泰公司应付童林海医疗费数额为12064.93元。本院认为，为劳动者缴纳工伤保险是用人单位的法定义务。虽然童林海的社保原来由其他单位缴纳，但童林海入职银泰公司后，银泰公司应当及时为童林海办理社保关系转移手续，并依法为童林海缴纳工伤保险。但银泰公司一直没有履行上述法定义务，以致童林海发生工伤后无法从工伤保险基金中享受工伤保险待遇，故童林海有权向银泰公司主张相应的工伤保险待遇。对于银泰公司的诸项上诉请求，本院认定如下：1.关于医疗费。因银泰公司未缴纳工伤保险，童林海治疗工伤所需医疗费无法由工伤保险基金支付，童林海有权要求银泰公司偿付该项费用。二审中双方确认童林海的医疗费数额为12064.93元，银泰公司应当向童林海支付该项费用。2.关于住院伙食补助费。童林海已提交证据证明其三次住院共计44天，银泰公司上诉主张童林海住院42天，没有证据证明。江苏省相关政策规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费为每人每天20元，因银泰公司未缴纳工伤保险，该项费用无法由工伤保险基金支付，童林海有权要求银泰公司偿付该项费用，一审法院判决银泰公司支付童林海住院伙食补助费44天×20元/天＝880元，于法有据。3.关于护理费。生活不能自理的工伤职工在住院期间需要护理的，由所在单位负责。童林海住院期间银泰公司未派人护理，一审法院判决银泰公司按120元/天支付童林海住院期间的护理费5280元，合理合法。4.关于交通费、食宿费。根据《工伤保险条例》第三十条规定，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金中支付。童林海没有提交到统筹地区以外就医的相应证据，其要求银泰公司支付交通费、食宿费，于法无据。对于银泰公司的该项上诉理由，本院予以支持。5.关于工资、停工留薪期工资。因未签订书面劳动合同，双方当事人对于工资标准说法不同，一审法院采信童林海的主张，按5000元/月计算童林海的工资、停工留薪期工资，并无不当。童林海因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资待遇不变。一审法院根据童林海住院情况以及出院医嘱认定停工留薪期的时间，符合法律规定。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，童林海诉请要求银泰公司支付其三天工资498元、住院期间的停工留薪期工资7304元，应予准许。一审判决银泰公司支付童林海三天工资498元以及停工留薪期（含住院期间）工资47304元，具有事实和法律依据。6.关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金。童林海被社保部门认定为工伤，南京市劳动能力鉴定委员会评定伤残程度为十级。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，应当从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，十级伤残为七个月本人工资，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。由于银泰公司未缴纳工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金无法从工伤保险基金支付，该两项费用以及一次性伤残就业补助金均应当由银泰公司支付。童林海一审诉请中要求银泰公司支付其一次性伤残补助金30000元，系童林海在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，一审判决超出童林海诉讼请求范围，应予纠正。由于银泰公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，故银泰公司上诉要求按10%的比例支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，于法无据。一审判决银泰公司支付童林海一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元，符合法律和政策规定。对于一审判决的鉴定费200元、鉴定检查费109元，银泰公司没有异议，本院予以维持。至于童林海提出的其他诉讼请求，一审法院判决予以驳回，童林海并未提出上诉，本院不予理涉。综上，银泰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；其余上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初7022号民事判决；二、江苏银泰电气科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付童林海医疗费12064.93元、住院伙食补助费880元、护理费5280元、鉴定费200元、鉴定检查费109元、工资498元、停工留薪期（含住院期间）工资47304元、一次性伤残补助金30000元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元，上述款项合计141335.93元；三、驳回童林海的其他诉讼请求；四、驳回江苏银泰电气科技有限公司的其他上诉请求。如果江苏银泰电气科技有限公司未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一八年二月五日书记员  顾 欢