山东省郯城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郯民初字第2807号
原告郯城县市政工程公司，住所地：郯城县建设路168号。
法定代表人李华，该公司经理。
委托代理人谭宗慧，山东师郯律师事务所，律师。
被告主安富
委托代理人张俊玲，山东正之源律师事务所，律师。
原告郯城县市政工程公司（以下简称郯城市政公司）与被告主安富确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法由审判员肖健适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郯城市政公司委托代理人谭宗慧、被告主安富及委托代理人张俊玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郯城市政公司诉称，郯城县劳动人事争议仲裁委员会出具的郯劳人仲案字（2015）第071号裁决书认定原、被告之间存在劳动关系错误。被告不是原告处的员工，与原告不存在劳动关系。原告将郯城县黄亭路铺工程承揽给工头李瑞华，被告系受雇于工头李瑞华，被告系与工头李瑞华之间存在雇佣关系，而与原告之间不存在劳动关系。被告是在雇佣期间受伤，其损失应由工头李瑞华赔偿。要求判令原、被告之间不存在劳动关系，本案的诉讼费用由被告负担。
被告主安富辩称，我由原告方安排负责看管路面，不让机动车进入，是受原告方管理，从事原告方安排的有报酬的工作。原告虽然不直接管理具体施工人员，但是原告将施工工程非法转包给不具有建筑施工资质以及用工主体资格的包工头李瑞华，实际的用工主体为具有合法劳动用工资质的用人单位即本案中的原告，所以我与原告之间存在劳动关系。根据《山东省高院2011年会议纪要》关于劳动争议纠纷案件（一）关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题1、建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象，对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者之间形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。因此，原告作为具有合法用工资质的发包方与我之间存在劳动关系。另外，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项以及2005年5月25日劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项之规定，可知原告将施工工程违法发包给自然人李瑞华时，对于其招用的劳动者，应由具备用工主体资格的原告方承担用工主体责任。可见原告方才是实际的用工主体，与我之间存在劳动关系。
经审理查明，原告郯城市政公司于2014年11月11日承揽了郯城县住房和城乡建设局发包的郯城县皇亭路铺设柏油路工程，后又将该工程转包给工头李瑞华，李瑞华没有用工资质。被告主安富在李瑞华处工作。
2014年12月6日10时许，吴绍江驾驶号牌为鲁Q**／R6699号拖拉机欲通过郯城县兴郯路南端（污水处理厂东）皇亭路西延伸线施工工地时，无视工地北侧禁行标识及工地人员本案被告主安富的劝阻，强行向前行驶，其拖拉机上所载塔吊将路面上封闭道路用的围墙撞倒，围墙砖块将被告主安富砸伤。经鉴定，主安富的损伤为左小腿毁损伤及左肘部皮肤录脱伤，构成重伤二级。公安机关在2014年12月19日询问被告主安富时被告称“工头李瑞华让我到砖墙那儿把着大门，不让车辆通行，我就到砖墙南边中间墙垛处站着”等等。
被告主安富曾向郯城县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求仲裁确认原告郯城市政公司与被告主安富间存在劳动关系。该委经审理认为：《劳动合同法》第2条规定，用人单位是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。该案中，李瑞华作为实际施工人，没有工商行政部门颁发的个体商户营业执照，不属于劳动合同法规定的用人单位，故李瑞华不具有用工主体资格，不宜认定其与申请人形成劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该案中，被申请人郯城县市政公司为经工商行政机关依法登记的企业法人，具备用工主体资格，其将承包的工程转包给不具相应建筑施工资质条件以及用工主体资格的李瑞华，应由具备用工主体资格的发包方，即郯城县市政工程公司承担用工主体资格。对申请人要求确认与被申请人之间存在劳动关系的请求，该委予以支持。该委于2015年6月19日作出郯劳人仲案字（2015）第071号裁决书，裁决结果为申请人主安富与被申请人郯城县市政工程公司之间存在劳动关系。原告郯城市政公司对该裁决结果不服，向本院提起诉讼，要求确认其与被告方不存在劳动关系。
上述事实，有原告方提供的职工考勤表、企业人员工资表、职工五险一金统计表、郯城县公安局询问主安富笔录、李瑞华收到、（2015）郯刑初字第176号刑事判决书、建设工程施工合同、郯劳人仲案字（2015）第071号裁决书等证据证明。
本院认为，本案的焦点在于原、被告之间是否存在劳动关系。原告郯城市政公司将郯城县皇亭路铺设柏油路的工程转包给工头李瑞华施工，被告主安富在李瑞华处工作以及李瑞华系不具备用工资质的实际施工人的事实清楚，能够认定。
《劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵守自愿原则。自愿是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方真实的意思，应是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。自愿原则应包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容由双方自愿。从本案现有证据看，原告郯城市政公司与被告主安富之间既没有建立劳动关系的意思表示，亦没有建立劳动关系的合意，其双方之间并不存在符合《劳动合同法》中关于自愿原则规定的情形。
被告主安富抗辩原告方应依《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定承担用工责任；但该条第二款规定“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。该规定能够反映具备用工主体资格的单位可以不是最终的责任承担者，其享有向不具备用工主体资格的组织或自然人进行追偿的权利，从而不具备用工主体资格的组织或自然人可能成为工伤保险责任的最终承担者。
被告主安富抗辩原告方应依劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定承担用工责任。如果由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任而让实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人不需要再承担法律责任，这种处理方式显然不符合公平原则，亦与《劳动合同法》第94条“个人承包经营者违反本法规定雇用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”等规定的立法精神相矛盾。故不宜认定原告郯城市政公司与被告主安富之间形成劳动关系。
综上，原告郯城市政公司起诉，要求确认其与被告主安富之间不存在劳动关系理由正当，可以支持；被告主安富关于其与原告郯城市政公司之间存在劳动关系等抗辩意见不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决如下：
原告郯城县市政工程公司与被告主安富之间不存在劳动关系。
案件受理费10元，由被告主安富负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审判员 肖 健
二〇一六年五月四日
书记员 郑安丽