上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0101民初8645号
原告马福疆，女，汉族，1973年6月8日出生，住山东省泰安市。
委托代理人金焱，上海泰吉十方律师事务所律师。
委托代理人巢毅，上海泰吉十方律师事务所律师。
被告上海山意玺品牌管理有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人张琰。
被告张琰，女，汉族，1973年11月14日出生，住辽宁省大连市。
两被告的共同委托代理人翟敏，上海申浩律师事务所律师。
原告马福疆与被告上海山意玺品牌管理有限公司(以下简称山意玺公司)、张琰特许经营合同纠纷一案，本院于2016年4月1日受理后，依法适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告的委托代理人巢毅、两被告的共同委托代理人翟敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年8月25日，原告与被告山意玺公司签订一份《品牌特许经营合同》，约定被告山意玺公司拥有“哈动园、幻梦园、迪迪帮总动员”儿童游乐园的特许经营权，由其授权、原告投资在山东莱州市莱州利群购物广场三楼设立400平方米的哈动园，成为被告山意玺公司旗下的品牌加盟店。投资的门店打包费用合计人民币(以下币种均为人民币)52万元，合同总金额57.2万元，包含门店打包费、特许权使用费(1万/年/店)、迪迪帮主题形象使用费(1.2万/年/店)、品牌保证金3万元。
其中补充条款约定赢利保障计划：“乙方门店从正式营业到第十八月时，若门店累计赢利未达到乙方门店初次投资的场地设备和设备附件金额(该金额是指乙方门店初次投资时候由甲方提供的设备、设备附件金额)时，乙方选择让甲方补足乙方门店初次投资时候由甲方提供的设备和设备附件金额。同时乙方门店的经营权和所有权变更成甲方，以保证门店继续经营。如乙方在此时间节点不做选择，乙方以后需独立经营自担风险，甲方撤销市场部门直属人员的协助运营和财务人员的监督指导。”
2014年8月26日，双方又签订了《哈动园莱州利群购物广场店品牌特许经营合同补充协议》，合同总价变更为541,450元，包含门店打包费489,450元、特许权使用费(1万元/年/店)、迪迪帮主题形象使用费(1.2万元/年/店)、品牌保证金3万元。
原告按约支付了总价为541,450元的投资款，并按照被告的要求，在其指导监督下进行经营管理。但经营过程中设备经常发生故障，经原告多次催促被告履行维修义务，被告仅派人去现场维修过一次，没有修好设备，致使原告每月的赢利基本处于负数，每月亏损。2016年3月4日，原告致函被告山意玺公司要求其按约履行保障计划，但其始终未做答复。现根据18个月的经营状况计算，去除营业成本亏损额为253,592.09元，被告张琰系被告山意玺公司的唯一股东，故原告诉至法院，请求判令：1、被告山意玺公司补足原告赢利及损失人民币805,614.3元；2、被告山意玺公司退还原告品牌保证金1.9万元；3、确认山东莱州市利群购物广场的门店经营所有权归被告山意玺公司所有，并配合办理交接手续；4、被告张琰就上述诉讼请求承担连带责任。
被告山意玺公司、张琰共同辩称：被告山意玺公司履行保障计划的条件没有成就，被告山意玺公司无需履行补足款项以及交接店铺所有权和经营权等保障计划。被告山意玺公司承担保障计划的条件为：原告在合同期限内没有任何违约、原告门店从正式营业需满18个月的时间要求、原告门店累计赢利未达到初次投资的场地设备和设备附件金额、原告将门店的经营权和所有权变更为被告山意玺公司。1、原告在合同期限内存在多种违约行为。原告的违约行为包括：(1)未按合同第五条第二款约定，支付特许权使用费和主题形象使用费;(2)原告经营未取得营业执照，违反了合同第十八条的约定;(3)原告擅自在门店经营中销售侵犯他人知识产权的产品，超越授权经营范围,违反了合同第二十条的约定；(4)原告在不符合保障计划实现的条件前提下，私自关闭加盟店，违反了合同约定。2、原告向被告山意玺公司提出履行保障计划要求时，门店经营并未满十八个月。3、原告的经营数据无法证明原告门店的真实财务数据，无法认定原告的赢利情况。累计赢利应理解为累计营业收入，原告的营业额已经超过原始投资额，也不符合保障计划实施条件。4、原告门店已经关闭，设备已经拆卸，门店的所有权已经事实上不能转移和变更。因此被告山意玺公司无需履行保障计划也无需退还保证金。被告山意玺公司系一人有限责任公司，被告张琰为其唯一股东，但张琰与被告山意玺公司在财务、办公地点、人事方面均是独立的，并没有混同。被告张琰无需对被告山意玺的行为承担连带责任。
经审理查明：
被告山意玺公司成立于2013年9月27日，法定代表人为被告张琰，类型为有限责任公司(自然人独资)，经营范围包括企业管理、小型室内儿童游乐场(无游艺类、赌博类、电子类等项目)(限分支机构经营)等。自然人股东为被告张琰。被告张琰配偶名吴国樑。
2014年8月25日，原告与被告山意玺公司签订了《品牌特许经营合同》。合同甲方为被告山意玺公司，合同乙方为原告。
合同第二条一约定，甲方拥有哈动园、幻梦园、哈动园-迪迪帮总动员特许经营体系，经营范围儿童游乐，甲方依照本合同的约定，许可乙方使用特许经营权。
第四条二约定，本合同签订时的加盟店的地址及面积为：中国山东省莱州市莱州利群购物广场三楼哈动园。面积：400平米。
第五条二约定，在本合同有效期内，乙方可在□每月__日前/■
每年1月1日前向甲方支付特许权使用费：■支付定额特许权使用费人民币1万元/年/店……。
第五条三约定，保证金约定如下：乙方应当在本合同签订后3日内向甲方支付特许加盟保证金人民币3万元。履约保证金是乙方用以保证完全履行合同的现金担保。在乙方欠付各类合同约定款项、损害甲方利益给甲方造成损失需赔偿以及违反合同约定需支付违约金等情形时，甲方有权根据合同约定扣除或没收履约保证金用以抵充。如本合同正常终止且乙方履约良好，甲方将履约保证金无息返还乙方。无论何种原因导致本合同解除或终止，甲方可在保证金中扣除乙方累计所欠款项，剩余部分无息返还乙方。如保证金不足以偿还欠款的，甲方仍有权向乙方追偿。
第五条四约定，门店打包费用(设备及配套设备、门店运营所需的营业设备及物料、软包装修费用、甲方安装设备及软装人工费用)人民币520,000元。合同总金额为人民币572,000元：包括门店打包费用、特许权使用费(1万元/年/店)、迪迪帮主题形象使用费(1.2万元/年/店)、品牌保证金(3万元)。
第五条五约定，支付方式：银行转账
甲方指定对公账户为：户名上海山意玺品牌管理有限公司……
甲方指定对私账户为：户名：吴国樑……账号：6013……9019
第十三条约定，乙方应当保证加盟店符合法律、法规关于经营资格的强制性或禁止性要求，并具有经营特许经营体系项下经营活动的合法资格。
第十八条约定，加盟店开业应当符合以下条件：1、加盟店已取得《营业执照》或《企业法人营业执照》及相关许可证照；……
第十九条约定，除特许产品及为保证特许经营服务品质必须由甲方或者甲方指定的供应商供应的货物外，对于其他货物，甲方可以规定其应当达到的质量标准，提出若干供应商供乙方选择，但甲方不得强行要求乙方接受其货物供应，具体约定详见附件3。
第二十条约定，加盟店经营所需的特许产品均由甲方或甲方指定供应商供应及配送，若加盟店需增售或使用不属甲方或其指定供应商供应的货物，应当事先向甲方提出书面申请，并经甲方书面同意；未经甲方书面同意，乙方不得向其他供应商采购或自行制造产品。双方另有约定的除外。
第二十五条约定，加盟店应当保持完整、准确的交易记录，在每月10日前向甲方递交上月的总营业收入的财务报表。
该合同附件1补充条款约定,鉴于对乙方门店的赢利保障，甲方特别支持加盟保障投资方案，即乙方门店从正式营业到正式营业第十八个月时，在甲方的协助运营下，确保十八个月内累计赢利金额大于等于乙方门店初次投资的场地设备及相关设备附件金额，该金额是指乙方门店初次投资时候由甲方提供的设备、设备配件附件等物品金额，以上金额皆不含税。……具体表述如下：乙方门店从正式营业到第十八个月时，若门店累计赢利未达到乙方门店初次投资的场地设备和设备附件金额(该金额是指乙方门店初次投资时候由甲方提供的设备和设备附件金额)时。乙方选择让甲方补足乙方门店初次投资时候由甲方提供的设备和设备附件金额。同时乙方门店的经营权和所有权变更成甲方，以保证门店继续经营。如乙方在此时间节点不做选择，乙方以后需独立经营自担风险，甲方撤销市场部门直属人员的协助运营和财务人员的监督指导。如果乙方在合同期限内有任何违约，甲方将不承担上述保障计划。
2014年8月26日，原告与被告山意玺公司又签订了《哈动园莱州利群购物广场店品牌特许合同补充协议》。协议约定合同总金额为人民币541,450元：包括门店打包费用489,450元、特许权使用费(1万元/年/店)、迪迪帮主题形象使用费(1.2万元/年/店)、品牌保证金3万元。
原告向被告山意玺公司账户以及被告张琰的配偶吴国樑账户共支付上述541,450元款项。2014年10月17日，被告山意玺公司向原告出具四张收据并加盖发票专用章，分别为品牌保证金3万元、迪迪帮主题形象使用费(期限2014.10.1-2015.9.30)1.2万元、特许权使用费(期限2014.10.1-2015.9.30)1万元，门店打包费489,450元。此后至今，原告未再支付特许权使用费、迪迪帮主题形象使用费。
原告向利群集团莱州购物广场有限公司租赁山东省莱州市利群购物广场三楼场地经营加盟店，并于2014年10月开始营业，其收款所用POS机由被告山意玺公司提供，POS机系统中的产品名称由被告山意玺公司员工在后台操作添加，其中包含“莱州金粉画”条目。原告经营期间一直未办理营业执照。
2016年3月4日，原告按照合同约定的地址向被告山意玺公司的法定代表人被告张琰及其配偶吴国樑发函，要求按照合同约定补足初次投资时由公司提供的设备和设备附件金额，将经营权和所有权变更为被告山意玺公司，并与2016年3月31日下班后进行交接，4月1日起加盟店的事宜均由被告山意玺公司负责，并要求返还3万元保证金。该两份快递于2016年3月7日被签收。2016年3月23日，原告向被告张琰再次发函，要求办好门店交接手续，该快递于2016年3月25日被签收。2016年4月21日，原告发函给被告张琰，称加盟店自2016年4月1日起闭店停止营业等待被告山意玺公司交接，现利群广场不同意续租要求原告撤场，原告再次要求被告山意玺公司进行门店交接，并补足款项，该快递于2016年4月22日被签收。
2016年4月，原告关闭加盟店，拆除了门店的设备，另行租赁仓库进行保管。
2014年10月至2016年3月期间，原告门店POS机收取的营业款为628,351元，原告自认门店经营期间的营业额为638,976元。双方均认可原告的门店初次投资的场地设备及相关设备附件金额为489,450元。原告主张十八个月累计赢利额为营业收入扣除各项成本后的金额，成本包括支付给利群集团莱州购物广场有限公司的房租为454193.4元、电费21,852.8元、装修费16万元、员工工资178,195元、物料费支出11,946.2元、员工宿舍15,200元、设备搬迁及仓储费13,000元、预付卡善后32,230元、其他费用35,522.89元、特许权使用费及形象使用费成本33,000元，经营期间累计亏损316,164元，故被告山意玺公司应支付805614.3元。两被告仅认可房租及电费金额，认为系经营必要成本应由原告负担，其他均不予认可。两被告主张十八个月累计赢利额仅为营业收入，根据原告的自认该收入已超过489,450元，故不适用保障计划。审理中，两被告表示目前合同已无实际履行可能，同意解除《品牌特许经营合同》，关于合同解除后的后续相关事宜，不在本案中主张。
另查明，2015年，原告经营的加盟店销售的“莱州金粉画”产品涉嫌侵犯“熊出没”作品中动漫形象的著作权，权利人深圳华强数字动漫有限公司以利群集团莱州购物广场有限公司为被告提起侵犯著作权诉讼，后双方自行和解。
以上事实，由原告提供的《品牌特许经营合同》、《哈动园莱州利群购物广场店品牌特许合同补充协议》、被告山意玺公司出具的收据、汇款凭证、POS机、解除函、快递单，被告山意玺公司提供的民事裁定书复印件、收据、民事起诉状复印件以及谈话笔录、当事人庭审陈述笔录等证据所证实。
本院认为：本案《品牌特许经营合同》及其补充协议系特许经营合同，根据《商业特许经营管理条例》规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
根据《品牌特许经营合同》附件补充条款的约定，原告门店从正式营业到第十八个月时，若门店累计赢利未达到原告门店初次投资的场地设备和设备附件金额时，原告有权选择让被告山意玺公司补足上述金额，同时原告门店的经营权和所有权变更成被告山意玺公司，以保证门店继续经营。如果原告在合同期限内有任何违约，被告山意玺公司将不承担上述保障计划。根据条款的内容，在原告门店经营到第十八个月时，原告有选择权，若累计赢利未达到初次投资额，可将门店转让给被告山意玺公司，并由其补足差额，该特许经营合同即终止。上述保障计划的实施前提是原告在合同期限内没有任何违约行为，否则被告山意玺公司不予承担保障计划。关于该实施前提条款，原告认为系免除了被告山意玺公司主要义务，排除原告主要权利的无效的格式条款，合同中也未设置对方违约立即兑现保障计划的对等条款。本院认为，本案系争合同为特许经营合同，特许人的主要义务为向被特许人提供经营资源，保障被特许人门店的赢利额并非特许人的主要合同义务。该条款要求原告按约履行合同，符合市场交易中的基本商业道德，也符合合同法的诚实信用原则，因此该项条款并没有免除被告的主要义务排除原告的主要权利。任何商业经营均有经营风险，通常特许人没有义务保障被特许人在经营期内的赢利额，本案中，双方当事人约定的保障计划，实质上增加了被特许人的权利，作为对等，要求被特许人在合同期限内按约履行合同义务，并不违反合同公平，也未违反法律规定。综上，原告的上述意见不予采纳。
原告与被告山意玺公司之间签订的特许经营合同及补充协议系双方真实意思表示，亦未违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同及补充协议的约定履行各自的义务。本案中，在特许经营合同有效期内原告未违约的情况下，在符合保障计划适用条件时，双方应按照保障计划的约定履行合同。
本案的争议焦点主要为原告是否存在违约行为、保障计划适用条件是否达成、被告张琰是否承担连带责任等。
关于原告是否存在违约行为。被告山意玺公司主张原告的违约行为包括：1、未支付特许权使用费和主题形象使用费；2、原告门店未办理营业执照；3、原告擅自在门店中销售侵犯他人知识产权的产品，超越授权经营范围；4、原告在不符合保障计划实现条件的情况下，私自关闭加盟店。原告对此辩称：1、合同中未约定主题形象使用费支付时间，原告虽未支付特许权使用费，但缴纳过保证金，可以从保证金中扣除这笔费用，不需另行缴纳，且合同约定特许权使用费“可在”每年1月1日前支付，并非要求一定在该时间支付；2、原告的门店挂靠在商场中经营，对外以商场的名义承担责任，不需要办理营业执照；3、原告在门店中销售的产品经过被告同意，由被告员工在后台P**机系统中添加条目，被告对此知情；4、原告通知过被告山意玺公司要求其实施保障计划，其不予配合，原告才无奈关闭门店。
关于第一项争议内容，本院认为，系争合同系特许经营合同，被特许人在特许人授权的特定经营模式下使用特许人的经营资源，并支付特许经营费，是该类合同的主要特征，通常也是双方的基本合同义务。根据《品牌特许经营合同》的约定，原告应按年度在每年1月1日前向被告支付特许权使用费。合同有效期内，原告仅支付了第一年的特许权使用费，此后未再支付，违反了合同的约定，原告的行为构成违约。原告虽抗辩支付时间前的“可”字意味着支付时间不具有强制性，但该条款的“可”字之后列明月付、年付两个付款方式，从整体来看，“可”字是对月付或年付两种付款方式的选择，并非对是否付款的选择。况且该条款是选择性条款，如果双方本意对付款时间并无强制性要求，两种付款方式可均不予选择。而本案中双方特意选择了年付的付款方式，并有具体日期，如并非强制性付款时间，则做此选择显然没有意义，原告的上述抗辩不予采纳。虽然该支付日期距离选择适用保障计划的日期较近，但保障计划的适用条件是否达成，保障计划是否能够实施尚不明确，原告虽称被告山意玺公司明确表示要回购门店，但被告山意玺公司不予认可，原告也未进行举证，故原告以此为由不支付特许权使用费不能成立。合同中虽然约定了保证金，但从条款来看该保证金系履约保证金，其功能为保证合同的正常履行，系合同相对方违约拖欠合同款项时的救济途径之一，并不具有预付款性质，原告主张特许权使用费从保证金中抵扣不需另外支付的意见无合同依据，本院不予采纳。
关于第二项争议内容，原告根据特许合同的授权租赁商场场地经营加盟店，属于经营行为，应依法办理相关工商登记手续，取得营业执照及相关许可证照。商场是场地出租方，商场具有营业执照，仅表示其自身具有合法经营资质，不代表租赁其场地的各个店铺天然地获得了经营资格，无需办理工商登记手续。虽然在其他诉讼中，案外人就原告加盟店的侵权行为起诉过商场，但并不能证明原告的加盟店无证经营的行为合法，也不能证明原告的加盟店具有经营资质。《品牌特许经营合同》的第十三条、十八条明确约定原告的加盟店应具有符合法律规定的经营资质，开业时取得《营业执照》或《企业法人营业执照》及相关许可证照，原告的加盟店经营期间未办理营业执照，不仅违反了工商行政管理法规，也违反了合同的相关约定，原告的行为构成违约。原告的辩称无法律依据，也无合同依据，本院不予采纳。
关于第三项争议内容，根据双方的陈述，原告加盟店的经营项目主要为游乐设施，附带其他玩具等产品零售，被告山意玺公司不向原告提供产品也未向原告提供指定供货商，而是由原告经被告山意玺公司许可自行采购产品销售。原告的加盟店POS机系统中包含涉嫌侵权的“莱州金粉画”产品名称，双方均认可POS机中产品名称的添加系被告山意玺公司员工操作，未经被告山意玺公司许可，原告无法对外销售该项产品，被告山意玺公司对原告的销售行为显然是知情并许可的，因此，被告山意玺公司关于原告擅自超范围销售侵权产品的主张不能成立，原告的上述销售行为不构成违约。
关于第四项争议内容，原告在其认为保障计划实施条件达成后多次通知被告实施保障计划未果，于是关闭了加盟店，因此保障计划实施条件是否达成，决定了原告该项行为是否构成违约，如果保障计划实施条件达成，则原告此项行为不构成违约，反之亦然。
综上所述，原告在该涉案特许经营合同履行过程中，存在未按照合同约定支付特许权使用费及未办理营业执照两个违约行为。根据合同的约定，在原告违约的情况下，被告山意玺公司不承担保障计划。保障计划履行的前提条件未成就，鉴于此，本院对本案的其余争议事项不再予以评述。原告要求被告山意玺公司按照保障计划补足钱款及转移门店经营权的主张依据不足，本院不予支持。
鉴于目前系争合同已无实际履行的可能，被告山意玺公司也同意解除合同，对于合同解除后后续相关事宜，被告山意玺公司明确不在本案中主张，可另行起诉。
根据《品牌特许经营合同》的约定，无论何种原因导致合同解除或终止，被告山意玺公司可在保证金中扣除原告累计所欠款项，剩余部分无息返还原告。因此，原告主张返还保证金的诉讼请求本院予以支持，被告山意玺公司应在扣除原告所欠款项后，返还原告剩余保证金1.9万元。
被告山意玺公司为一人公司，被告张琰为其唯一股东。根据合同的约定，原告缴纳的部分合同款项汇入被告张琰的配偶的账户，原告的证据已经初步证明被告张琰财产与被告山意玺公司财产存在混同。根据法律规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任，故被告张琰负有举证义务。两被告提交的房屋租赁合同仅能证明被告山意玺公司有独立的经营场所，无法证明两者财产独立，被告张琰应当对其举证不能承担法律后果。综上，被告张琰作为被告山意玺公司唯一股东，在其不能证明公司财产独立于股东自己财产的情况下，应当对公司债务承担连带责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告上海山意玺品牌管理有限公司退还原告马福疆品牌保证金人民币1.9万元；
二、被告张琰对上述保证金承担连带清偿责任；
三、驳回原告马福疆的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费计人民币11,420元(原告已预缴)，原告马福疆负担11156.7元，被告上海山意玺品牌管理有限公司、张琰负担263.3元。保全费人民币4330.21元，由原告马福疆负担4230.21元，被告上海山意玺品牌管理有限公司、张琰负担100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 徐婷姿
代理审判员 韩 敏
人民陪审员 裘秋霞
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 王文宏
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
二、《中华人民共和国公司法》
第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。