浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第443号
上诉人（原审被告）温州市福荣木业有限公司。
法定代表人陈爱华。
委托代理人林铭瀛。
委托代理人李碧。
上诉人（原审被告）胡忠兴。
委托代理人刘兰芬。
被上诉人（原审原告）吴国正。
委托代理人叶茂林。
被上诉人（原审被告）廖周。
上诉人温州市福荣木业有限公司和上诉人胡忠兴因不服温州市瓯海区人民法院（2013）温瓯民初字第695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了当事人并经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，被告福荣木业公司因经营需要，将位于温州市瓯海区上汇工业区中汇路251号的公司展厅（施工面积约400平方米）以包工包料的形式承包给被告胡忠兴装修。被告胡忠兴联系被告廖周做该装修工程的木工活。被告廖周又联系原告及周亚兵一起进行木工施工。由被告胡忠兴提供木工材料和施工所用的脚手架，被告廖周、原告、吴某甲三人自带电锤、空压器、切割机等工具进行施工。2013年4月2日，原告站在由被告胡忠兴提供的3米多高的脚手架上做吊顶时，由于脚手架滑动后倒塌，原告从脚手架上摔下来受伤。被告胡忠兴外出不在事故现场，被告福荣木业公司派员送原告到温州医学院附属第二医院治疗。2013年4月5日，原告在进行手术治疗前，与被告胡忠兴签订协议书，载明“本人吴国正在上汇工业区中汇路51号。在施工期间因脚手架滑动后倒塌，造成一小腿粉碎性骨折，另一脚骨折，在温州市附二医治疗。经双方协议，医院前期，医疗费用，手术费以及医院开具发票为准由胡忠兴支付，直到此次手术完成出院为止。附件：在出院后，因夫妻双方无经济来源，适当补助，三个月伙食费一次性伍仟元整。今后一切后果由本人吴国正承担，与胡忠兴无关。医院发票归吴国正所有”。被告胡忠兴在“甲方签名”处签名，原告在“受害人签名”处签名，被告廖周在“见证人”处签名。同日，被告胡忠兴与被告福荣木业公司的总经理李碧签订协议书，载明“关于吴国正2013年4月2日在娄桥工业区中汇路51号因脚手架滑倒，致双脚受伤一事，房东李碧一次性补助承包商胡忠兴人民币壹万柒仟元整。今后一切后果房东概不负责”。李碧在“房东签字”处签名，被告胡忠兴在“承包商”处签名。原告于2013年4月10日出院，经医院治疗后其伤势被诊断为：右胫骨粉碎性骨折、左跟骨骨折。此后，被告胡忠兴与被告福荣木业公司就已完工的吊顶、隔断、电工部分进行了工程款结算。被告胡忠兴又与被告廖周就木工部分进行了结算。被告廖周将从被告胡忠兴处领款的款项，按事先已约定好的每人每天220元的标准分发给原告和证人吴某甲。2013年9月12日，原告委托温州律证司法鉴定所进行伤残等级及因果关系鉴定、后续治疗费用评估以及误工期限、护理期限、营养期限评估。2013年10月10日，温州律证司法鉴定所出具了温律司鉴所（2013）临鉴字第1213号法医临床鉴定意见书，结论为吴国正高坠致右胫骨粉碎性骨折，左跟骨骨折，目前遗留右膝关节及左踝关系功能丧失的伤残等级综合评定为IX（9）级。鉴于吴国正右胫骨粉碎性骨折、左跟骨骨折内固定术后，内固定器尚未取出，建议加强患肢功能锻炼，并在医生指导下择期行内固定拆除术，后续治疗费用难以具体评估（预计右胫骨内固定拆除约为7000元，左跟骨内固定拆除约为6000元，不包括手术风险和并发症的治疗费用），建议按实际合理发生为准；一期治疗误工期限拟为自受伤之日起至定残前一日止，二期治疗误工期限拟为60日；护理和营养期限分别拟为105日和105日。另查明，原告的儿子吴新安出生于2000年6月19日。庭审中，原告与被告胡忠兴确认原告受伤后，被告胡忠兴向原告支付医疗费53000元（其中17000元由被告福荣木业公司出资）、其他费用3600元。
原判认为，原告提供劳务为被告胡忠兴承包的工程施工，其工作报酬由被告胡忠兴支付，双方形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告胡忠兴作为雇主，不具备相应的施工资质，又未加强对雇请人员的安全教育和监督管理，且未提供必要的安全施工条件，如在原告站立的脚手架上增设防护栏，为其提供安全带等防护工具，导致雇员即原告在从事雇佣活动中受伤，应对雇员在从事雇佣活动中受到的伤害承担赔偿责任。原告从事装修工作，在距地面3米多高的脚手架上进行作业过程中未尽到安全注意义务，未采取必要的安全防范措施，未审慎注意操作的安全性，对事故的发生有重大过失，故原告本人对损害结果亦应承担相应的责任。综合事故发生的实际情况，该院酌情确定由被告胡忠兴承担70%的责任，原告自行承担30%的责任。同时，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告福荣木业公司未经审查将工程承包给不具备任何资质和安全生产条件的被告胡忠兴，存在选任的过失，致使埋下安全生产事故的隐患，依法应承担连带赔偿责任。被告福荣木业公司、胡忠兴、原告均未能提供有效证据证明被告胡忠兴已将装修所涉的木工部分分包给被告廖周，及原告受雇于被告廖周，且原告及证人吴某甲均证实被告廖周与他们同工同酬，因此虽然木工的报酬由被告廖周与被告胡忠兴结算，由被告廖周再支付给原告和吴某甲，但根据现有证据未显示被告廖周从中牟取利益，其与原告、吴某甲同工同酬，故无法认定被告廖周转包人的身份及其与原告存在雇佣关系，因此对被告福荣木业公司、胡忠兴以及原告要求被告廖周承担赔偿责任的主张不予采纳。原告在与被告胡忠兴签订协议书时，尚未进行手术治疗，没有评定伤残等级，对自己的伤情没有明确的定位，对此所产生的经济损失无法确定，而事后原告经鉴定，其伤势构成九级伤残，原协议的赔偿金额与原告依法可获赔的金额相差较大，现原告以显失公平为由要求撤销其与被告胡忠兴于2013年4月5日签订的协议书，并无不当，予以支持。原审法院确定原告各项损失如下：1、医疗费，原告仅提供部分门诊发票，未提供住院发票等全部的医疗费发票，但原告承认医疗费系被告支付，经原告与被告胡忠兴庭审确认，被告胡忠兴已支付的医疗费为53000元，予以认定。原告参加当地新型农村合作医疗保险而核销的部分医疗费用，系原告与有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻。因此对被告福荣木业公司提出从医疗费总额中扣除有关核销部分医疗费的主张，不予采纳。2、后续治疗费，该院结合鉴定机构的意见，酌情确定为13000元。3、误工费，经评定原告一期治疗的误工期限（从受伤之日计算至定残日前一天）为191天，二期治疗的误工期限为60日，虽原告主张其每月固定收入为5080元，但没有提供有效证据予以证明，参照2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元，故误工费计27566.68元（40087元÷365天×251天）。4、残疾赔偿金，原告为农业家庭户，且未提供有效证据证明其已在发生事故前在温州市城镇区域持续务工或持续从事合法经营一年以上，残疾赔偿金计算标准应以浙江省2012年度农村人均纯收入14552元的标准计算，经评定原告的伤残等级为九级，残疾赔偿金为58208元（14552×20年×20%）。5、护理费，护理费标准参照浙江省统计部分公布的2012年度浙江省居民服务、修理和其他服务业全社会单位在岗职工年平均工资28434元计算。鉴定部门评定护理期限为105天，故原告的护理费合计8179.64（28434元／365天×105天）。被告福荣木业公司认为原告的住院医疗费中已包含了护理费，在计算原告的护理费时该部分护理费应予扣除，因医院收取的医疗护理费是医疗费的组成部分，不同于原告诉讼请求中的护理费，故被告辩称该部分应扣除的理由不能成立，不予采纳。6、鉴定费，鉴定为确定受害人受伤程度及计算损失所必须，鉴定费属必要支出，且原告请求的鉴定费2240元有票据为凭，故予以支持。7、交通费，原告未提供票据，根据原告住院治疗的事故及伤情，原告诉请的500元，在合理范围之内，予以支持。8、营养费，原告因本次事故骨折，需补充营养物质以促进骨质生长和创口愈合，经评定原告的营养期限为105日，且本次事故造成原告九级伤残，原告主张营养费3150元合理，予以支持。9、住院伙食补助费，原告诉请的240元，在合理范围之内，予以支持。10、被扶养人生活费，4848.80元（10208元／年÷12月×57月×20%÷2）。被告胡忠兴应当赔偿上述费用总额170933元的70%即119653元。被告福荣木业公司承担连带责任。本案事故造成原告精神损害，被告胡忠兴、福荣木业公司应予赔偿精神损害抚慰金。结合本次伤害后果对原告造成的精神损害程度和双方的过错程度，该院对原告请求被告胡忠兴赔偿精神损害抚慰金1万元的诉请予以支持。被告福荣木业公司承担连带责任。扣除被告胡忠兴已支付的56600元，被告胡忠兴还应赔偿原告73053元，被告福荣木业公司承担连带责任，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第二十一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、撤销原告吴国正与被告胡忠兴于2013年4月5日签订的协议书；二、被告胡忠兴于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴国正损失73053元。三、被告温州市福荣木业有限公司对被告胡忠兴的上述第二项赔偿款项承担连带赔偿责任。四、驳回原告吴国正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案受理费4744元，减半收取2372元，由原告吴国正负担1559元，被告胡忠兴负担813元，被告温州市福荣木业有限公司对被告胡忠兴应负担的部分承担连带责任。
宣判后，温州市福荣木业有限公司和胡忠兴不服，向本院提起上诉。
上诉人胡忠兴提起上诉请求为：一、撤销原判；二、驳回被上诉人（一审原告）的诉讼请求，并依法改判；三、本案一、二审诉讼费均由被上诉人及原审被告温州市福荣木业有限公司、原审被告廖周承担。事实与理由：一审法院对事实认定错误，适用法律错误，导致判决结果错误。首先，本案一审起诉主体错误，被上诉人与上诉人不存在雇佣关系，因原审被告温州市福荣木业有限公司需厂房装修，雇佣上诉人及原审被告廖周为其施工，因人手不够，由廖周叫来被上诉人吴国正一起施工。上诉人也受雇于原审被告福荣木业有限公司，与福荣木业有限公司并没有签订承包合同，跟被上诉人一样，受原审被告福荣木业公司的要求、安排、管理进行装修，并非福荣木业公司的承包商。故吴国正真正的雇主系福荣木业有限公司。其次，被上诉人受伤时，因房东李碧为了逃避责任，到医院起草了她与上诉人的协议，及上诉人与被上诉人的协议，要求上诉人将二份协议签了，就支付17000元医药费，否则就不支付。被上诉人的遭遇，让上诉人甚感同情，如果不马上手术治疗，可能会让病情进一步恶化，甚至会生命危险，后果不堪设想，在这紧急关头，无奈签下二份协议，帮其支付医药费。第三，对被上诉人的司法鉴定意见书存在异议，因被上诉人没有通过法院委托鉴定，也没有经过上诉人，擅自进行鉴定，且鉴定结果过重，根据被上诉人的病历、报告单等相关材料显示，被上诉人的伤残等级根本不可能达到玖级伤残，为了能使本案得到公平、公正的解决，要求对被上诉人伤残、三期、后续治疗费重新进行鉴定。
上诉人温州市福荣木业有限公司提起上诉请求为：一、依法撤销原判；二审法院查清事实后依法予以改判驳回被上诉人吴国正原审诉讼请求；二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定部分事实不清，适用法律错误。一、被上诉人廖周是转包人，应对吴国正受伤承担雇主责任。在原审法庭调查中，廖周陈述承包的装修事务总共花了67工，其中证人吴某甲做了15工，被上诉人吴国正作了4.5工，剩余47.5工由廖周另行叫人完成。吴某甲、吴国正的工资由廖周发放，装修事务的对接、装修款的结算都由廖周与被上诉人胡忠兴单独完成。由此可见，业务的承揽、工作事务的安排、工资结算都由廖周负担，吴国正和吴某甲仅是具体施工人，廖周显然处于雇主的地位，至于廖周是否切实地从该次装修事务中谋取利益是其承担业务经营风险问题，并不影响其是否为转包人的身份。二、被上诉人吴国正在医疗保险机构获得的赔付款应当在总赔偿金额中予以扣除。三、原审判决上诉人对被上诉人胡忠兴的赔偿责任承担连带责任存在错误，过分加重了上诉人的责任承担。
被上诉人吴国正答辩称，一、二位上诉人的上诉请求均缺乏事实与法律依据，二位上诉人之间的关系一审认定是正确的，请求二审驳回上诉请求。二、若申请重新鉴定应在一审中提出，且在一审中胡忠兴也予以认可，故不存在重新鉴定的事由。如果重新鉴定那么鉴定费应由申请人胡忠兴承担。三、原判按农村居民计算赔偿金额是错误的，相关证据可以证明吴国正在温州居住，且收入来源均在温州城镇，请求二审按城镇居民标准计算赔偿金额。
被上诉人廖周答辩称，原判认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审中上诉人胡忠兴申请二位证人傅某、朱某出庭作证，经本院审查，由于二位证人傅某和朱某的证言并不能证明上诉人胡忠兴主张的待证事实，且不属于二审中新证据，故本院在本案中均不予认定。在二审中上诉人胡忠兴申请对受害人的伤残等级和后续治疗费等进行重新鉴定，受害人吴国正在二审询问中认为若申请重新鉴定应在一审中提出，且一审中胡忠兴本人予以认可，故不存在重新鉴定的事由。本院认为，上诉人胡忠兴在一审中对鉴定结论并无异议，故在二审中主张重新鉴定的理由不足。
本院审核了当事人在一审中提出的证据，结合当事人陈述，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人吴国正为上诉人胡忠兴承包的涉诉装修工程提供劳务过程中受伤，且工作报酬由胡忠兴支付，上述事实清楚，由当事人陈述及一审中证人吴某甲、吴某丙的证言、相关协议书等证据所证明，原判对该事实的认定证据充分，本院依法予以确认。上诉人称有关协议系胁迫情形下所签，由于理由不足且证据不充分，本院依法不予采信。由于受害人吴国正和一审中证人吴某甲均证实被上诉人廖周与他们同工同酬，且再无确凿的证据来表明廖周是涉诉工程中木工部分的承包人，故上诉人温州市福荣木业有限公司称廖周应对吴国正受伤负雇主责任等请求，缺乏依据，本院依法不予采纳。关于鉴定意见书，由于本案当事人在一审中对该鉴定结论均无异议，故原判作为定案证据，合法有据，现上诉人胡忠兴在二审中申请重新鉴定，显然其理由不足，本院不予采纳。本院审核了全案证据，并从本案事故发生后上诉人胡忠兴的有关民事行为来看，原判认定上诉人胡忠兴是涉诉装修工程的承包人并承担70％赔偿责任，被上诉人吴国正自负30％，本院认为均无不当之处，本院予以确认。另考虑到本案装修工程中发生的具体事实，且上诉人福荣木业公司已自愿补偿了17000元，本院认为原判再确定由福荣木业公司对上诉人胡忠兴剩余未支付受害人的赔偿款73053元承担连带赔偿责任，合理合法，本院予以确认。二位上诉人的其余上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。至于被上诉人吴国正在二审询问中主张按城镇居民标准计算相关赔偿项目与金额，由于不属于上诉请求的范围，本院在本案中不再予以审查。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1627元，由上诉人温州市福荣木业有限公司负担814元，由上诉人胡忠兴负担814元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 刘宏杰
审 判 员 郑文平
二〇一四年六月四日
代书记员 蔡瑞洁