台州市黄岩区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）浙1003刑初262号
公诉机关台州市黄岩区人民检察院。
附带民事诉讼原告人徐某，男，1981年3月8日出生，汉族，初中文化，务工，住台州市黄岩区。系本案被害人。
被告人顾海东，男，1974年9月12日出生于浙江省象山县，汉族，初中文化，农民工，户籍地浙江省象山县，现暂住台州市黄岩区。2016年8月30日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年9月2日转为取保候审，2017年7月28日经本院决定被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。
辩护人徐沁泉，浙江桔洲律师事务所律师。
台州市黄岩区人民检察院以台黄检刑诉[2017]241号起诉书指控被告人顾海东犯故意伤害罪，于2017年5月2日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。因被害人提起附带民事诉讼，本院依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。台州市黄岩区人民检察院指派检察员许乾出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人徐某、被告人顾海东及其辩护人徐沁泉均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
台州市黄岩区人民检察院指控，2016年8月8日凌晨1时许，被告人顾海东与徐某及王某等人在黄岩区西城街道迎春小区附近吃饭饮酒，其醉酒后返回途中在104国道黄岩区卫校旁与徐某因琐事发生争吵，继而发生打架，被告人顾海东将徐某打倒在地，致其左侧股骨胫骨折，经法医鉴定，被害人徐某的损伤程度已构成轻伤二级。为证明上述事实，公诉机关提供的证据有被害人陈述、被告人供述和辩解、证人证言、伤情鉴定意见等。起诉认为被告人顾海东的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
附带民事诉讼原告人徐某请求判令被告人顾海东赔偿其医药费35431.83元、误工费42600元、护理费16756元、住院伙食补助费840元、营养费3000元，共计人民币98627.83元（含已支付40000元）。并对其后续治疗期间所产生的医疗费用、误工费及伤残等级赔偿金保留诉权。
被告人辩称其没有用脚踢倒徐某。其是自动到公安机关的。其愿意赔偿被害人经济损失，但目前经济困难，要求分期偿付。
辩护人提出本案起因说法不一；指控被告人用脚踢被害人致伤的证据不足，被害人的伤是双方酒醉后在争执过程中造成的，被告人系间接故意，其主观恶意较轻；本案被害人也有过错；被告人系主动投案，有自首情节；其赔偿了被害人部分医疗费等经济损失，又无违法犯罪前科，系初犯、偶犯，要求对被告人从宽处罚。
经审理查明，2016年8月8日凌晨，被告人顾海东与徐某及王某等人受张某,4邀约，在台州市黄岩区西城街道迎春小区附近一起吃宵夜喝酒，顾海东醉酒后返回途中在104国道黄岩区卫校旁，因琐事与徐某发生争执，继而发生打架，造成徐某倒地受伤，致其左侧股骨胫骨折，被害人徐某的损伤程度构成轻伤二级。
另查明，同月9日16时许，被告人顾海东经公安机关传唤到案。同年9月2日，其赔偿给被害人徐某人民币4万元。
同时查明，被害人徐某受伤后即被送至台州市黄岩区中医院治疗，先后住院治疗28日。根据医嘱，住院期间需陪护一人，出院后需继续门诊治疗，3个月内每周复查一次，需一人护理；并建议休息共10个月。住院及门诊共用去医疗费35431.83元。庭审中，被害人徐某就误工费赔偿标准表示按原诉讼请求，不作调整变更。
证明上述事实的证据有，（1）被告人顾海东在公安侦查阶段的供述与辩解，称当时喝了很多酒，结束后其和徐某、王某同路，一起走到104国道黄岩区卫校旁时，不记得为什么其与徐某吵起来，后又打起来，两人都打摔倒在地上的事实。（2）被害人徐某的陈述，称当天凌晨酒后其与顾海东一起走到104国道黄岩区卫校旁时，为其女友王某的事与顾海东发生争执，接着发生打架，顾海东将其踢倒在地致其受伤的事实。（3）证人王某的证言及辨认笔录，证明当天凌晨其和徐某与顾海东一起走到104国道黄岩区卫校旁时，徐某聊起他以前有个老婆的事，顾海东说徐某对不起其，要徐某向其道歉，徐某不肯，顾海东打了徐某一耳光，后两人发生打架，顾海东用脚把徐某踢倒在地受伤的事实。（4）证人张某,4的证言，证明当天凌晨是其叫徐某和顾海东等人到黄岩西城街道迎春小区附近一起吃夜宵，大家都喝了很多酒；散场回家不久王某打电话给其，说徐某和顾海东打起来了，其来到西城派出所看见王某和徐某，顾海东不在，其就叫徐某先去医院检查，有事明天再说的事实。（5）公安机关关于被告人到案经过的情况说明，证明2016年8月9日下午公安民警打电话给顾海东，嗣后顾海东到公安机关接受询问的事实。（6）法医学人体损伤程度鉴定意见，证明徐某因外伤致左侧股骨胫骨折，其损伤程度为轻伤二级。顾海东因外伤致左眼睑挫伤并致右膝部、右肘部皮肤擦伤，擦伤面积累计少于20平方厘米,其损伤程度为轻微伤。另有被告人的身份证明，收条复印件、行政处罚决定书等，附带民事诉讼原告人提交的住院病史、出院录、住院费用结算帐单及费用清单、门诊收费票据及医疗诊断证明书等证据证实。上述证据经当庭示证、质证，来源合法有效，并能相互印证，所证明的基本事实清楚，本院均予以确认。辩护人提出本案起因说法不一，并认为指控被告人用脚踢被害人致伤的证据不足。经查，在本案起因及致伤行为方式上，虽然双方说法不一，但并不影响被害人的伤是双方酒醉后在争执互殴过程中造成的事实的认定。
本院认为，被告人顾海东因琐事，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人的罪名成立，予以支持。被告人及其辩护人提出被告人系主动投案，有自首情节的辩解和辩护意见，经查，被告人系案发次日经公安机关传唤到案，并非主动投案，故此节辩解和辩护意见与本案事实和有关法律规定不符，本院不予采纳。辩护人提出的被害人的伤是双方酒醉后在争执过程中造成的，被告人系间接故意，其主观恶意较轻；本案被害人也有过错；被告人赔偿了被害人部分医疗费等经济损失，又无违法犯罪前科，系初犯、偶犯，要求对被告人从宽处罚的辩护意见，经查与本案事实和有关法律规定相符，本院予以采纳，对被告人酌情予以从轻处罚。被告人对于自己的犯罪行为而使附带民事诉讼原告人所遭受的经济损失，依法应当承担相应的赔偿责任。附带民事诉讼原告人提出的民事赔偿诉讼请求，其合法合理部分，本院予以支持。原告人要求保留其后续治疗费及残疾赔偿金的诉权，依法应予准许。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告人顾海东犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月28日起至2018年7月23日止）。
二、被告人顾海东赔偿给附带民事诉讼原告人徐某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等经济损失合计人民币八万零七十六元（包括被告人已付医疗费四万元。款在判决生效后一个月内付清）。
三、驳回附带民事诉讼原告人徐某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 潘跃鸣
人民陪审员 张 骏
人民陪审员 叶坚强
二〇一七年七月二十八日
代书 记员 王思航
附件：本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。