山东省青岛市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）鲁02行终680号
上诉人（原审原告）张克显。
委托代理人张爱芹。
委托代理人王锦，山东中苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平度市南村镇人民政府。
法定代表人乔宁，镇长。
委托代理人张希合，山东北峰律师事务所律师。
委托代理人王迎青，山东北峰律师事务所律师。
上诉人张克显因诉被上诉人平度市南村镇人民政府行政赔偿一案，不服山东省平度市人民法院于2017年7月20日作出的（2017）鲁0283行初23号行政赔偿判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月10日在第二十七法庭公开开庭审理了本案。上诉人张克显的委托代理人张爱芹、王锦，被上诉人平度市南村镇人民政府的机关负责人副镇长孙建波及委托代理人王迎青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2016年6月15日，被告平度市南村镇人民政府作出平南责拆字（2016）第006152号《责令限期拆除决定书》，认定：张克显未取得建设工程规划许可证，擅自在南村镇双泉路故乡村韩国料理店东侧非法垫湾并建设小房屋一处，且上述建筑物无法采取改正措施清除对规划实施影响，该行为违反了《青岛市城乡规划条例》第三十一条第一款的规定，依据《青岛市城乡规划条例》第七十二条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令其自接到本决定之日起3日内将上述擅自建设的建筑物自行拆除，逾期不自行拆除，本机关将依法组织强制拆除。
原告不服向平度市人民政府申请行政复议，平度市人民政府于2016年8月31日作出平政复决字【2016】180号行政复议决定书，认为被告在法定期限内没有提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，故撤销被告作出的平南责拆字（2016）第006152号《责令限期拆除决定书》。
2016年7月26日，被告将原告尚未建设完毕的位于南村镇双泉路“故乡村”韩国料理店东侧的房屋3间及院落拆除。在拆除过程中，双方发生纠纷，原告报警，平度市公安局南村派出所出警，后因双方要求协商处理，公安机关未处理。原告于2016年10月13向被告邮寄赔偿申请书，请求将平度市南村镇人民政府非法拆除的申请人所有的位于南村镇双泉路“故乡村”韩国料理店东侧的房屋、院落、围墙等恢复原状；赔偿申请人各项经济损失共计50000元，精神损害赔偿60000元。被告于2016年10月15日收到原告的申请后未答复原告。原告不服，于2017年1月23日提起行政诉讼。
原审法院认为，该案争议的焦点是：一、原告的涉案房屋及院落是否由被告拆除。二、原告主张的各项损失应否赔偿。关于第一个焦点，原告的涉案房屋及院落被拆除过程中，原告报警，平度市公安局南村派出所出警证明因政府清理地方发生纠纷，结合被告作出的责令限期拆除决定书及平度市人民政府作出的行政复议决定书、现场录像，可以证明该拆除行为是被告行使。被告称将该工程承包给青岛伟力工程有限公司未提交证据证明，法院不予采信。
关于第二个焦点问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《最高人民法院关于行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。原告提供的村委证明不能证明涉案3间房屋及院落系原告的合法建筑，村委不是宅基地的审批机关，故原告诉请被告给其恢复原状、赔偿经济损失于法无据，法院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。原告主张的赔礼道歉、消除影响、精神损害赔偿不符合上述规定的情形，故原告的该主张亦于法无据，法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告张克显的诉讼请求。
上诉人张克显不服原审判决，上诉称，一、原审判决认为“原告提供的村委证明不能证明涉案3间房屋及院落系原告的合法建筑，村委不是宅基地的审批机关，故原告诉请被告恢复原状、赔偿经济损失于法无据”，这一认定不是客观事实。《土地管理法》明确规定农村村民享有取得宅基地的权利，对于本案中的涉案土地，南村镇西南街村民委员会于1998年即确定给上诉人作为宅基地使用。对此，一方面上诉人已在西南街村民委员会和被上诉人认可下，于1999年春即在规定区域内兴建房屋并居住使用至今，在18年多时间内无任何的权属争议与纠纷；另一方面西南街村民委员会为上诉人出具证明材料前往被上诉人处办理宅基地相关手续，但因被上诉人的行政不作为，始终未能办理完毕。对此的责任不在上诉人，完全在于被上诉人消极不作为，而且此种情况在被上诉人管辖区域内比比皆是。原审法院无视被上诉人行政不作为的客观事实，强加给上诉人根本无法履行的宅基地权属登记义务，严重背离客观事实，而认定上诉人建设、居住长达近18年之久的土地、房屋不合法，不但将被上诉人行政不作为的后果强加给上诉人承担，而且从法律上剥夺了上诉人的公民权利、基本生存权利和合法财产权利。二、原审判决对于上诉人房屋合法性的审查，超出了案件审理范围。正如原审判决确定的案由，本案系一起行政赔偿纠纷，而不是通常的行政诉讼或确权纠纷，审理的方向应该是被上诉人已被认定违法的具体行政行为与上诉人诉请的赔偿请求之间有无因果关系、赔偿请求是否合法合理等，因此房屋权属及其合法性问题不属于本案的审理范围。如被上诉人对上诉人房屋的权属或合法性有异议，应当也只能通过确认之诉主张权利。三、即使如原审判决所认定的，上诉人无法证明涉案房屋为合法性建筑，被上诉人的强拆行为同样属于违法行政，依法应当予以赔偿。行政法的基本原则之一是“程序正当”，即对于行政相对人的行政违法行为，行政机关也必须依据法定的、合理的程序进行执法。而在本案中，被上诉人在《责令限期拆除决定书》尚在上级行政机关行政复议过程中，就组织社会人员强行拆除上诉人的房屋、围墙等私人财产；而且，平度市人民政府的行政复议决定书（“平政复决字【2016】180号”）已依法撤销被上诉人的《责令限期拆除决定书》，因此被上诉人的强拆行为无任何法律依据，其行为明显违背“程序正当”的基本原则，依法应当承担赔偿责任。在被上诉人的具体行政行为已被上级复议机关认定违法、被依法撤销的情况下，原审判决再行予以司法确认无法律依据和事实依据。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法判令被上诉人赔礼道歉、消除影响；将被上诉人非法拆除上诉人位于南村镇双泉路“故乡村”韩国料理店东侧的房屋、院落、围墙等恢复原状；被上诉人赔偿上诉人经济损失50000元、精神损害抚慰金60000元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人平度市南村镇人民政府辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人不能证明涉案三间房屋及院落系上诉人的合法建筑，不应予以赔偿。三、该工程已承包给青岛伟力工程有限公司，该行为与被上诉人无关。
关于原审法院的审判程序，上诉人明确表示不持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。
各方当事人原审时向法院提交的证据已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
一、关于涉案房屋的拆除主体问题
被上诉人在其所作出的平南责拆字（2016）第006152号《责令限期拆除决定书》中明确告知“逾期不自行拆除，本机关将依法组织强制拆除”，故在上诉人未自行拆除的情况下，应认定拆除行为系由被上诉人实施。对于被上诉人所主张的工程已承包给青岛伟力工程有限公司因而与被上诉人无关的理由，本院认为，无论被上诉人系自己实施还是委托第三方主体实施，其法律后果均应由被上诉人承担。因此，被上诉人所持其并非涉案房屋强拆主体的主张不能成立。
二、关于上诉人的原审诉讼请求能否成立的问题
1、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。本案中，被上诉人于2016年6月15日作出平南责拆字（2016）第006152号《责令限期拆除决定书》，于2016年7月26日强制拆除涉案房屋，期间再未作出行政文书，且《责令限期拆除决定书》中载明“逾期不自行拆除，本机关将依法组织强制拆除”，因此，被上诉人实施强拆行为的依据是上述《责令限期拆除决定书》。该决定书已经被生效的行政复议决定所撤销，故被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为已丧失了合法性依据，其强制拆除行为违法，对于因此而给上诉人合法财产造成的损害，应当给予赔偿。2、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，上诉人与被上诉人双方均认可强制拆除涉案房屋是为了村庄绿化，而村庄绿化属于公益性事业，故上诉人所诉求的恢复原状在客观上难以实现，因而其要求恢复原状的诉讼请求不能得到支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《最高人民法院关于行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。根据上述规定，上诉人有义务提供证据对其因被上诉人强制拆除房屋所造成的损失情况加以证明。现上诉人并未提交相应损失的证据，应承担举证不能的法律后果，对其要求赔偿损失50000元的诉讼请求本院不予支持。如上诉人取得能够证明其损失情况的证据，可另行提起诉讼。3、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案上诉人系因房屋被强制拆除而造成财产损失，不属于第三条或者第十七条所规定的人身权受到侵犯的情形，因而其要求赔礼道歉、消除影响和支付精神损害抚慰金的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 孙志刚
审判员 李玉兰
审判员 高沛沛
二〇一七年十一月三日
书记员 赵洪峰
书记员 王倩倩