南昌市东湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0102民初629号
原告：龚敏，女，1962年1月19日生，汉族，江西省南昌市人，住南昌市东湖区。
委托诉讼代理人邬建平，江西豫章律师事务所律师，执业证号13601198810844814。
委托诉讼代理人：黄开莉，江西豫章律师事务所律师，执业证号13601200911183400。
被告：吴美儿，男，1968年10月23日生，汉族，江西省南昌市人，住南昌市西湖区。
委托诉讼代理人：罗久保，江西久保律师事务所律师，执业证号13601199810622396。
委托诉讼代理人：郭郡，江西久保律师事务所律师，执业证号13601201111410259。
第三人：李莉玲，女，1985年1月20日生，汉族，福建省南靖县人，住南昌市东湖区。
委托诉讼代理人：罗久保，江西久保律师事务所律师，执业证号13601199810622396。
委托诉讼代理人：郭郡，江西久保律师事务所律师，执业证号13601201111410259。
第三人：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区建设路173号,统一社会信用代码91360000550860697P。
法定代表人：徐小勇,系该公司经理。
委托诉讼代理人：胡显娟，系该公司法务部长。
第三人：南昌师范高等专科学校，住所地：南昌市兴湾大道1999号，统一社会信用代码1236010049110345XY。
法定代表人：贺瑞虎，该校校长。
委托诉讼代理人：罗久保，江西久保律师事务所律师，执业证号13601199810622396。
委托诉讼代理人：郭郡，江西久保律师事务所律师，执业证号1360120111141025。
原告龚敏诉被告吴美儿、第三人李莉玲、第三人江西建工第二建筑有限责任公司（下称二建公司）、第三人南昌师范高等专科学校（下称南昌高专）合伙纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告龚敏及其委托代理人黄开莉，第三人二建公司委托代理人胡显娟，被告吴美儿及其与第三人李莉玲、第三人南昌高专的共同委托代理人罗久保、郭郡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告龚敏诉称：第三人南昌高专将位于该校校园内的特殊教育综合大楼发包给第三人二建公司承建，工程面积为16238.8平方米，合同价款31559566.52元，下浮比例为3.48%。双方签订建设工程施工合同后，原、被告在第三人李莉玲的促成下就上述项目与第三人二建公司达成协议，由原、被告双方对上述项目实际进行施工建设。在开工建设之前，原、被告双方就共同承包建设南昌高专特殊教育综合大楼工程等相关事宜签订了书面协议，约定原、被告双方各承担项目成本的50%,扣除成本后所产生的利润双方也按照50%分配。合作协议签订后，双方共同出资对上述项目进行了投资、建设。在建设过程中，因被告资金短缺无法支付工程款，原告借款给被告支付部分工程款。现该项目已经建设完毕，被告收取了第三人南昌高专及二建公司支付的大部分工程款后一直未与原告进行结算。截止起诉之日，被告拖欠原告投资款、欠款、投资收益等共计833.34万元，逾期付款违约金25万元。原告认为，被告侵占工程款的行为严重侵害了原告的合法利益，本案中第三人均是工程的相关责任人，对被告还款负有连带清偿责任。故原告提起诉讼，请求判令１、被告向原告支付投资款、欠款、投资收益等共计833.34万元。2、被告向原告支付迟延付款违约金25万元（从2016年2月1日算至2016年2月29日每月按照总额的3%计算，实际应付至还清所有款项之日止）。3、第三人对本案债务833.34万元承担连带清偿责任。4、本案的诉讼费、保全费全部由被告承担。
被告吴美儿辩称：第三人李莉玲将该工程转让给了我，合同约定转让费361万元，后因工程总额不到3800万元，故调整转让费为300万元。在与李莉玲协商过程中我找到原告，协商与原告合伙做该工程，2013年4月8日双方签订了一份转让协议，实际上是一份合伙协议，约定原告当天支付100万元转让费，拿到中标通知书后再支付100万元转让费，收到发包方支付的预付款当天再付100万元转让费，项目成本各担50%，收益也各享50%。原告共支付296万元作为该工程的启动资金，另外的启动资金200余万元是我出的，我们于2013年9月1日进场，进场后因我方资金未到位，工地上需要支付工人工资、材料款，就向原告陆续借了208.34万元，2013年11月29日、12月3日、2014年5月27日、2014年7月8日还了原告共计185万元，还差原告23.34万元未还。双方约定发包方的工程款到位后先分别用于返还双方的启动资金，一个半月后发包方支付给二建公司第一笔工程款100余万元，二建公司扣除税点后将工程款给我们。工程在2014年12月结束，发包方南昌高专付给省二建工程款总计2600余万元，二建公司扣除300余万元的税金及管理费后转了2300余万元给我，由于现在学校和财政局还未决算，尾款没有收到，所以也不知道利润有多少。
第三人李莉玲辩称：1、原告与被告之间是合伙关系，李莉玲与工程没有任何关系，原、被告之间因合伙关系发生的投资欠款、收益的纠纷，与我方无关,我方不是合伙相对人，主体不适格。2、吴美儿与李莉玲签订的转让协议实际上是协助被告吴美儿进行招投标，对被告与发包方高专起桥梁作用，原、被告之间的协议我方并不清楚。综上，请求驳回原告对我方的诉讼请求。
第三人二建公司辩称：我方与本案的合同没有关系，也对原、被告之间的纠纷不知情，原告请求我方承担连带责任没有法律和事实依据，应予以驳回。
第三人南昌高专辩称：我方是将高专校园内特殊教育综合大楼建设工程发包给了第三人江西二建，并与二建公司签订了建设工程施工合同，原告不是建筑施工合同的相对人，我方已经根据施工合同约定将款项支付到位，我方对原、被告之间的内部合伙协议及具体施工并不清楚，原告要求我方承担连带赔偿责任的诉讼请求没有法律和事实依据，请求驳回。
经审理查明：2013年第三人南昌高专将校园内的特殊教育综合大楼发包给第三人二建公司承建并签订了建设工程施工合同。二建公司签订该合同后并未实际施工，而是由被告吴美儿作为实际施工人承建。
被告吴美儿进场前于2013年4月7日与第三人李莉玲签订一份项目转让协议书，约定李莉玲将其中标的南昌师范高等专科学校特殊教育综合大楼施工承包权转让给吴美儿，由吴美儿支付转让费361万元。次日，被告吴美儿（甲方）与原告龚敏（乙方）签订一份项目转让协议，约定１、合作项目：双方共同承包建设南昌师范高等专科学校特殊教育综合大楼，项目总投资3800万元。２、合作方式：乙方负责投入资金361万元支付转让费，签订协议当日由乙方支付100万元，双方拿到中标通知书的当天乙方支付100万元，甲乙双方收到项目预付款的当天，乙方付清161万元，甲方负责项目启动资金的投入。３、利润分配：甲乙双方各自承担项目成本的百分之五十，扣除成本后所产生的利润由甲乙双方按百分之五十的比例进行分配。４、其他：甲方与中标方2013年4月7日签订的项目转让协议作为本协议附件，具有同等法律效力。合同签订后，原告龚敏于2013年4月8日付100万元，8月19日付50万元，8月28日付30万元，9月2日付20万元，9月27日付9万元,10月9日付21万元，10月16日付5万元，10月26日付59.7万元，原告陆续支付294.7万元作为投资款（其中150万元给第三人李莉玲用于支付转让款，另144.7万元支付给被告吴美儿），另工程前期招投标保证金系向龚敏借款，尚欠5.3万元未付给龚敏，被告同意抵作投资款，由此原告共给付投资款300万元。2013年9月被告组织人员进场以二建公司名义进行涉案工程建设，2014年12月25日工程施工完毕并交付使用。被告在施工过程中陆续收到第三人二建公司支付的部分工程款，其中第一笔款177万元给付时间为2013年11月28日，截止2015年7月2日扣除税费后被告共收到工程款24529612元。
另原告自2014年1月23日至6月16日陆续转款共计300余万元给吴美儿，双方均认可为借款。
由于被告在收到工程款及工程完工后未返还原告投资款，在龚敏多次催讨下，原告龚敏（甲方）与被告吴美儿（乙方）于2015年11月26日签订一份补充协议及还款协议书，约定1、甲方于2013年4月至2013年10月21日共支付给乙方建设南昌专科学校特殊教育综合楼的启动资金300万元，乙方确保立即返还甲方所投入的的300万资金，但乙方在工程结束后至今没有支付，现按本金加利息2分息，乙方应支付160万利息以及本金300万共计460万，2、因工地资金紧张，乙方向甲方借款100万，我方于2014年5月1日发放借款100万元给乙方。3、乙方多次向甲方短时借款208.34元，乙方已归还185万元，尚欠23.34万元未还。4、乙方确保甲方分配利润不少于200万元。5、工程结束一年多，乙方多次保证付款，现承诺于2016年1月30日之前付清本次工程的所有费用共计833.34元，逾期支付按3分息计算滞纳金。后被告未按该协议履行付款义务。
审理中，原被告合伙承建的南昌专科学校特殊教育综合楼建设项目经相关部门审核工程价款为32924362.88元，截止2016年6月30日发包方已支付工程款为27040455.42元给建设方二建公司，二建公司在扣除相关税费后将工程款陆续支付给了被告吴美儿，吴美儿认可收到工程款24529612元。现尚有部分尾款（含质保金）未给付。
上述事实，有原、被告及第三人当庭陈述，同时原告提供了二建公司与高专于2013年签订的建设工程施工合同、2013年4月7日吴美儿与李莉玲签订的项目转让协议、2013年4月8日原告龚敏与吴美儿签订的项目转让协议、2015年11月26日原告与吴美儿签订的补充协议及还款协议、转款凭证三张及进帐单，第三人二建公司提供的项目审计表等主要证据予以证实。
本院认为：原被告签订项目转让协议，约定双方共同出资，共同承建南昌师范高等专科学校特殊教育综合大楼项目的施工，并按50%平均分配利润。根据该约定内容，转让协议实际为合伙协议，原被告也认可实为合伙协议。协议签订后，被告以第三人二建公司的名义承建涉案工程，并于2014年12月完工，现工程已结算完毕，被告吴美儿陆续收到24529612元工程款，尚有尾款未收到，事实清楚。本案原被告合伙出资以第三人二建公司名义承建项目系借用他人资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止任何建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”的强制性规定，该规定直接约束民事主体的民事行为，为效力性强制规定，故合伙协议实质上违反了该效力性强制规定为无效协议。工程完工后，原被告双方在2015年签订补充及还款协议，该协议实际为双方对债权债务情况的确认。由于被告未按还款协议履行给付义务，原告依据协议提出的诉请包括1、被告向原告支付投资款300万元及利息160万元。其中原告实际投资款为300万元，被告在工程已完工并已陆续收到大部分工程款的情况下，应当按承诺返还，故原告要求被告按承诺返还原告投资款300万元，不违反法律规定，本院予以支持；另原告主张投资款利息160万元，虽双方在还款协议中确认，但原告陈述该利息系自2013年7月6日至2015年12月26日被告逾期返还投资款按月息2分计算而来，被告认为原告截止2013年10月26日才陆续付清所付投资款300万元，自2013年7月6日按300万元计算利息不合理，该抗辩理由符合客观事实，本院予以采信。因双方在项目转让即合伙协议中并未就返还投资款约定明确的时间，故根据还款协议内容同时结合合伙协议实际履行情况，合理计算被告逾期返还投资款利息自工程完工即2014年12月26日起至还款协议签订日2015年11月26日按投资款300万元的2分月息共计66万元，本院予以支持，其他部分不予支持。2、原告主张被告未按约定在2016年1月30日前返还投资款及利息，要求被告承担自2016年2月1日至付清款之日止利息按3分月息计算滞纳金，不违反法律规定，但所欠款确认为300万元投资款本金及利息66万元。3、原告主张工程利润200万元，因双方借用他人资质承建工程违反了法律禁止性规定，利润属非法所得，原告要求被告给付该款，本院不予支持。如工程经审计后存在利润是否依法予以收缴应另行处理。4、原告在本案主张合伙纠纷，其所述被告拖欠借款，属于个人之间的借贷关系，与合伙关系权利义务内容并无直接关系，也不属于同一法律关系，故就归还借款及利息的主张应当另案提起诉讼。审理中，原告要求第三人李莉玲、第三人二建公司、第三人南昌高专对被告合伙期间产生的债务承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：
一、被告吴美儿于本判决生效后十日内向原告龚敏返还投资款300万元。
二、被告吴美儿于本判决生效后十日内向原告龚敏给付占用投资款的利息66万元（自2014年12月26日至2015年11月26日止）。
三、被告吴美儿承担逾期返还债务366万元的滞纳金（自2016年2月1日至付清款之日止，按所欠款月利息3分计算）。
四、驳回原告龚敏其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案由原告龚敏预交的案件受理费71880元，由原告承担41080元，由被告吴美儿承担30800元，原告预交保全费5000元，由被告吴美儿承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。在上诉期满后七日内向南昌市中级人民法院交纳上诉费，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 熊 娟
人民陪审员 胡明哲
人民陪审员 张晓茜
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 陶媛媛
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。