福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0582刑初3432号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人赖冬福，男，1994年12月2日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省三明市宁化县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被执行逮捕。经本院决定，于2018年1月22日被取保候审。现在家。
被告人柯志勇，男，1987年10月12日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省晋江市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月26日被执行逮捕。经本院决定，于2018年1月22日被取保候审。现在家。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2017]3343号起诉书指控被告人赖冬福、柯志勇犯非法经营罪，于2017年12月13日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。因有不宜适用简易程序情形，本院依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员吴鸿瑜出庭支持公诉，被告人赖冬福、柯志勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：被告人赖冬福、柯志勇经预谋后，由被告人赖冬福负责接受下家的“六合彩”投注，被告人柯志勇再将下家投注报给上家“小林”，并抽取点数牟利。2017年9月17日至19日，被告人赖冬福、柯志勇在晋江市林口社区犇富投资店，共接受“六合彩”投注共计人民币163546元（币种下同），并获利2738元。2017年9月20日，被告人赖冬福主动到晋江市公安局灵源派出所投案。2017年10月13日，被告人柯志勇被抓获归案。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、辨认笔录、被告人供述与辩解等证据，认为被告人赖冬福、柯志勇的行为已构成非法经营罪。提请本院依照相关法律规定依法予以惩处。
被告人赖冬福、柯志勇均对指控的犯罪事实及罪名没有异议。
经审理查明，被告人赖冬福、柯志勇经预谋后，由被告人赖冬福负责接受下家的“六合彩”投注，被告人柯志勇再将下家投注报给上家“小林”（另案处理），并抽取点数牟利。2017年9月17日至19日，被告人赖冬福、柯志勇在晋江市林口社区犇富投资店，共接受“六合彩”投注共计163546元，并获利2738元。
2017年9月20日，被告人赖冬福系因以与被告人柯志勇、“小林”存在经济纠纷致使一部车牌号为闽Ｇ×××××号的小轿车被开走为由向晋江市公安局灵源派出所报案，后因神色可疑被公安人员进一步询问，才主动交代了其因参与“六合彩”赌博方与被告人柯志勇、“小林”产生债务纠纷。2017年10月13日，被告人柯志勇在晋江市新塘街道湖格福区村委会旁一租房门口被抓获归案。案发后，晋江市公安局分别查扣到被告人赖冬福用于“六合彩”投注的“OPPO”R7sm手机一部，被告人柯志勇用于“六合彩”投注的黑色“苹果”7plus手机一部。
2017年12月22日，被告人赖冬福向本院退出违法所得1000元，并预交罚金5000元；被告人柯志勇向本院退出违法所得1738元，并预交罚金8000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人赖某的证言及辨认笔录，证实2017年9月20日凌晨0时许，被告人赖冬福打电话叫其到林口社区犇富汽车美容店时，看到被告人柯志勇与另一个莆田的姓林的向赖冬福索要赌博“六合彩”的欠账8万多元，林姓男子叫赖冬福写借条，赖冬福不肯写，后来林姓男子提出要将其所有的闽Ｇ×××××号的小轿车先开走用几天，等赖冬福还钱后再还车，其与赖冬福系关系不错的朋友，且赖冬福有为其做事，在赖冬福几番要求下其才同意，后来林姓男子与柯志勇就将该车开走了。证人赖某通过相片辨认出被告人赖冬福、柯志勇。
2.辨认笔录及现场照片、被告人等人的相片及辨认说明，证实案发后，被告人赖冬福、柯志勇对现场晋江市林口社区犇富投资店、犇富汽车美容店等地点进行辨认，被告人赖冬福并通过相片辨认出被告人柯志勇。
3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、财物入库清单及手机照片，证实案发后，晋江市公安局分别查扣到被告人赖冬福用于“六合彩”投注的“OPPO”R7sm手机一部，被告人柯志勇用于“六合彩”投注的黑色“苹果”7plus手机一部。
4.手机投注截屏、提取笔录及提取电子数据清单，证实案发后，晋江市公安局从二被告人的手机上有分别提取到相应的“六合彩”销售记录账单等。
5.微信聊天记录、微信个人资料及转账记录，证实二被告人通过手机联系“六合彩”销售和进行转账。
6.尿液检验笔录、现场检验报告书，证实公安机关对二被告人的尿液进行现场检测，均为阴性。
7.户籍证明材料、犯罪经历情况说明，证实二被告人的基本身份情况及其二人均无违法犯罪前科。
8.抓获、破案经过及工作说明，证实二被告人的归案情况及案件的破获过程。
9.福建省政府非税收入票据，证实2017年12月22日，被告人赖冬福向本院退出违法所得1000元，并预交罚金5000元；被告人柯志勇向本院退出违法所得1738元，并预交罚金8000元。
10.被告人赖冬福、柯志勇对上述犯罪事实均供述在案。
本院认为，被告人赖冬福、柯志勇未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人赖冬福犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人柯志勇被抓获归案后供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚。审理过程中，二被告人自愿退赃并预交罚金，有悔罪表现，予以酌情从轻处罚。结合本案的犯罪事实、情节及二被告人的认罪态度，且经审前社会调查评估，二被告人均适宜社区矫正，依法对二被告人予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赖冬福犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人柯志勇犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、暂扣于晋江市公安局的作案工具“OPPO”R7sm手机、黑色“苹果”7plus手机各一部，均由扣押机关予以没收，上缴国库。
四、被告人赖冬福、柯志勇共同向本院退出的违法所得人民币2738元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈永固
人民陪审员 江连火
人民陪审员 庄锦盛
二〇一八年元月二十三日
书 记 员 颜双妍
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。