河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终2118号
上诉人（原审原告）：娄季俊，男，汉族，1956年12月18日出生，住河南省通许县。
委托诉讼代理人：孙光亚，河南汇星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李峰，男，汉族，1972年12月28日出生，住河南省杞县。现住。
委托诉讼代理人：宋天毅，河南长风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南泰威建设工程有限公司。住所地：河南省漯河市源汇区泰山路南口。
法定代表人：庞铁林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵新文，河南长风律师事务所律师。
上诉人娄季俊、上诉人李峰因与被上诉人河南泰威建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服召陵区人民法院（2014）召民一初字第451号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人娄季俊上诉请求：1.撤销召陵区人民法院（2014）召民一初字第451号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决适用侵权责任法第35条的规定，定性和划分责任与本案客观事实、法律关系不符，属适用法律错误。2.本案应由被上诉人承担全部赔偿责任，一审判决确定上诉人承担40%的责任，与客观事实不符。3.一审判决认定上诉人的各项损失合计152295.1元，明显过低。
上诉人李峰上诉请求：1.改判驳回娄季俊的诉讼请求或者发回重审。2.上诉费由娄季俊承担。事实和理由：1.原审判决程序违法。原审判决撤销双方当事人签订的协议书，超出了案件审理范围。3.原审判决认定事实错误。双方当事人签订的协议书是双方真实意思表示，合法有效，原审予以撤销，属认定事实错误。
被上诉人河南泰威建设工程有限公司答辩意见同上诉人李峰的上诉意见相同。
上诉人娄季俊向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等210903.2元；2.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2013年11月4日河南泰威建设工程有限公司作为甲方，李峰作为乙方，双方签订了一份《协议书》主要内容为：一、工程概况1.1工程名称：泰威中央公园二期16#、17#楼。……五、安全生产及文明施工。5.1、乙方是安全生产的直接责任人，对安全负直接责任，必须认真贯彻有关安全生产的法律、法规，做好工地职工的安全教育、职工未经安全教育培训持证的，不得上岗。5.2、本工程安全生产、文明施工目标：不得出现死亡事故和重大安全生产事故，施工现场达到按有关规定执行。5.3、按照规定配各专职安全员，特种作业人员必须全部持证上岗，所使用的一切大型设备未经检查、备案，不得投入使用。5.4、主动配合、接受上级有关部门的安全生产、文明施工检查，对在检查中发现的安全隐息，要及时认真整改落实，达到合格。5.5、要随时积极配合甲方的各种跟踪检查，接受现场指导，乙方必须认真贯彻有关安全施工的各项规章制度，在施工过程中如发生伤亡及安全生产事故，所造成的全部损失由乙方承担。5.6、因安全方面出现问题而给甲方造成不良影响的，甲方要根据影响程度给予相应罚款处理。5.7、乙方自愿接受以上条款并承诺因施工工程出现安全问题全部由本人承担，如给甲方造成重大影响及经济损失的，项目部责任人自愿用一切财产作为赔偿并承担全部法律责任。……
2013年11月27日凌晨，在漯河市泰威中央公园16号楼做看场工作的娄季俊因故跌入漯河市泰威中央公园16号楼地下室。2013年11月28日至2014年1月22日，娄季俊入住漯河市中心医院治疗，李峰垫付了治疗费。
2013年12月4日，李峰作为甲方，娄季俊作为乙方，双方签订了一份《协议书》。主要内容为：甲方是漯河市泰威中央公园16号楼工程项目负责人，乙方娄季俊是该工地民工，2013年11月28日晚上，乙方在工地不小心掉进工地土坑中，致腿部、胸部受伤，甲方已将乙方送往漯河市中心人民医院住院治疗，经甲、乙双方平等协商，自愿达成如下协议：一、甲方同意乙方在漯河市中心人民医院做胸部、肋骨、两腿共三个手术，并支付手术费用。二、乙方在中心人民医院出院前的一切医疗费用由甲方支付，在上述医院治疗好以后出院，甲方不再承担任何费用。三、乙方自愿同意不再追究甲方和公司及其他人任何民事责任。
2014年1月23日，李峰支付给娄季俊生活费10600元、工资4800元。
2015年6月12日，漯河市文正法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人娄季俊目前被评定为五级伤残；同日，漯河市召陵区人民医院出具评估意见书，建议娄季俊后期治疗费用约8000元（或以实际发生费用为准）。娄季俊支付鉴定费1300元。
2015年8月21日，李峰提交本院重新鉴定申请书，申请对娄季俊伤残等级进行重新鉴定。2016年6月19日，召陵区人民法院司法技术科终结了本案对外委托。
娄季俊母亲张素真生于1929年6月25日；娄季俊兄弟姐妹五人。
另查明：2014年河南省农村居民人均纯收入为9416.10元；2014年河南省农村居民人均生活消费支出为6438.12元。
娄季俊所受损失为：1、后续治疗费为8000元；2、护理费970.12元（6438.12元/年÷365天×55天）；3.误工费1418.86元（9416.10元/年÷365天×55天）；4、住院伙食补助费1650元（30元/天×55天）；5.营养费1100元（20元/天×55天）；6.伤残赔偿金112993.20元（9416.10元/年×20年×60%）；7、精神抚慰金酌定为20000元；8、被扶养人生活费3862.92元（6438.12元/年×5年×60%×0.2）；9、交通费酌定为1100元；10、鉴定费1200元。以上合计152295.10元。
一审法院认为：从2013年11月4日河南泰威建设工程有限公司与与李峰签订的《协议书》可以看出，涉案工程河南泰威建设工程有限公司系发包方，李峰系承包方；从2013年11月4日李峰与娄季俊签订《协议书》可以看出，李峰与娄季俊形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”娄季俊所受损失合计152295.10元。娄季俊在执行劳务过程中，未注意自身安全，造成自身损害，自身应承担40%的责任。下余60%即91377.06元由李峰承担。李峰已经支付给娄季俊的10600元予以扣减后，李峰需再支付给娄季俊80777.06元即可。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告河南泰威建设工程有限公司未提供证据证明李峰具有承包工程的相应资质，因此，被告河南泰威建设工程有限公司应承担连带赔偿责任。2013年12月4日李峰与娄季俊签订《协议书》，娄季俊自愿同意不再追究甲方和公司及他人任何民事责任。但实际上娄季俊伤情构成五级伤残，遭受了重大损失，不予赔偿显失公平。而娄季俊2014年12月1日起诉，这本身就是对《协议书》的否定性行为，且并未超过一年的除斥期间。因此，被告以2013年12月4日李峰与娄季俊签订《协议书》为由主张不予赔偿，本院不予支持。李峰提交本院重新鉴定申请书，申请对娄季俊伤残等级进行重新鉴定，召陵区人民法院司法技术科终结了本案对外委托。因此，本院以漯河市文正法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书以及漯河市召陵区人民医院出具的评估意见书为计算损失标准。一审法院判决：一、被告李峰于本判决生效后十日内赔偿原告娄季俊各项损失80777.06元；二、被告河南泰威建设工程有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告娄季俊其它诉讼请求。案件受理费4470元，由被告李峰承担1720元，被告河南泰威建设工程有限公司承担连带责任；由原告娄季俊承担2750元。
二审中各方当事人均未提交新证据。
根据双方当事人诉辩意见，归纳本案二审中的争议焦点为：1.上诉人娄季俊是否应当承担40%的责任。2.上诉人李峰是否应当承担赔偿责任。
本院认为，上诉人娄季俊与上诉人李峰签订的协议书可以证明双方已形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。上诉人娄季俊在执行劳务过程中，未注意自身安全，造成自身损害，自己应承担40%的责任。下余60%即91377.06元应由李峰承担。李峰已经支付给上诉人娄季俊10600元予以扣减后，应支付给上诉人娄季俊80777.06元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因被上诉人河南泰威建设工程有限公司未提供证据证明李峰具有承包工程的相应资质，因此河南泰威建设工程有限公司应当承担连带赔偿责任。虽然上诉人娄季俊与李峰签订的协议书中约定娄季俊自愿同意不再追究甲方和公司及其他任何民事责任，但由于上诉人娄季俊伤情已构成五级伤残，遭受了重大损失，不予赔偿显失公平。上诉人李峰以协议书为由不予赔偿的主张依法不能成立，本院不予支持。上诉人娄季俊和上诉人李峰的上诉主张，均缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6289元，由上诉人李峰负担1819元，由上诉人娄季俊负担4470元。
本判决为终审判决。
审判长 崔喜庆
审判员 张素丽
审判员 刘冬凯
二〇一六年十二月十三日
书记员 胡琨鹏