广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民初字第29号
原告：刘向东，男，1979年1月1日出生，汉族，住安徽省宿州市。
委托代理人：任宝新，北京市国凯律师事务所律师。
被告：中山市合佳电业制品有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：祝子洪，该公司董事长。
委托代理人：郭俊艳，广东三环汇华律师事务所律师。
原告刘向东诉被告中山市合佳电业制品有限公司侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ201130083928.8）纠纷一案，本院于2014年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭进行了审理。原告刘向东的委托代理人任宝新，被告中山市合佳电业制品有限公司的委托代理人郭俊艳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是专利号为ＺＬ201130083928.8外观设计专利的权利人。经原告调查发现，被告未经原告许可，在天猫网上开设网店宣传推广销售与本专利外观设计相同的被控侵权产品，侵害了本专利权。故请求判令：一、被告停止对本专利的侵害，立即撤除网站上侵权产品信息，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；二、被告构成制造、销售、许诺销售侵权行为，赔偿原告经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计10万元；三、被告承担本案的诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据：
一、专利证书，证明原告系本专利的权利人；
二、专利年费收据，证明本专利处于合法有效状态；
三、专利实施许可合同，证明本专利的价值；
四、被告商标信息打印件，证明被告生产被控侵权产品的事实；
五、（2013）深证字第174928号公证书（以下简称第174928号公证书），证明被告生产、销售、许诺销售被控侵权产品的侵权事实；
六、公证费发票，证明被告的维权支出；
七、原告在阿里巴巴网站上打印的被告宣传企业及被控侵权产品的信息。
被告辩称：被控侵权产品的外观设计与本专利既不相同也不相近似，因此被控侵权产品没有落入本专利的保护范围，不构成侵权，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
为支持其抗辩主张，被告向本院提供了国家知识产权局于2012年9月13日出具的本专利的评价报告。
经质证，对于原告提供的证据，被告对证据一的真实性、合法性、关联性确认；对证据二的真实性、合法性确认，关联性不确认，因该证据只能证明原告交纳了年费，不能证明本专利处于合法有效状态；对证据三中第一份实施许可合同的真实性、合法性、关联性确认，对第二份合同的真实性、合法性、关联性不确认，因其未备案；对证据四的真实性、合法性、关联性确认；对证据五的真实性、合法性、关联性确认，确认被控侵权产品系被告销售的；对证据六的真实性、合法性确认，关联性不确认，因该费用过高不符合实际；对证据七的真实性、合法性、关联性不确认，因系网上的打印件。对于被告提供的证据，原告确认其真实性、合法性、关联性，但认为音箱制品圆柱体设计并非惯常设计，而是本专利的设计要点。
本院查明：本专利是名称为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”、专利号为ＺＬ201130083928.8的外观设计专利，专利权人系原告，申请日为2011年4月21日，授权公告日为2011年9月21日。2014年3月6日，本专利最新一期年费已缴纳。
本专利简要说明记载，本专利产品的用途是声音播放设备，其设计要点在于整体外形，按钮及线条布局，最能表明设计要点的图片或者照片是立体图。本专利附图（见附图一），显示其外观设计特征为：本专利整体呈圆柱体，柱体的直径略长于高。顶面为带网罩的喇叭，柱身分上、下两部份，其中上部区域较大为平滑面，靠顶端位置有一条平行的环形凹槽隔开，下部区域较小，并间隔分布有三个类椭圆形按钮、数据插口、音频插口及USB插口，底面设置有矩形的开关面板。
2012年9月13日，国家知识产权局根据原告的申请出具本专利权评价报告，报告的初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。”
2013年12月9日，根据原告的申请，广东省深圳市深圳公证处委派公证员董亚川及公证人员莫冬香，对申请人的委托代理人程振阳在该处现场操作电脑进行网上购物进行公证证据保全，该公证处的公证员对其在天猫网上“hj电器旗舰店”购买名称为“hj便携式车载无线蓝牙音箱充电式移动”，付款159元并通过邮寄收取货物的过程进行了现场监督。2014年1月6日，该公证处出具了第174928号公证书。同年1月5日，原告向该公证处交纳了公证费5000元。
审理中，原告向本院提交了被控侵权产品---
该被封存的音箱实物。经庭审核查，被控侵权产品的机身上有“HJ”商标，外包装上有“HEJIA”商标，并显示有“合佳实业（香港）有限公司”的信息。被告认可原告在天猫网站上购买的该被控侵权产品是其销售给原告的，也认可该网站系其在天猫网上的官方网站。
经庭审比对，被控侵权产品的外观设计特征为：整体呈圆柱体，柱体的直径略长于高。顶面为带网罩的喇叭，中心位置有一圆形的商标标识，柱身分上、下两部份，其中上部区域较大为平滑面，靠顶端及靠底端位置分别有一条平行的环形凹槽隔开，下部区域较小，并间隔分布有四个长方形按钮、USB插口、音频插口、数据插口、开关及两个LED指示灯孔，底面中心设置有圆形凹陷写有产品的参数信息。
针对被控侵权产品与本专利设计特征的异同，原告认为二者的区别为：一、被控侵权产品的顶面比本专利多了一个圆形的商标标识；二、被控侵权产品的机身上部底端位置比本专利多了一条平行的环形凹槽隔开；三、本专利的开关键位于底面的矩形框内，被控侵权产品的开关键位于机身下部的环面内。但上述区别仅是细微差别，二者的外观设计整体视觉效果仍然相近似。被告则认为，音响类产品主体呈圆柱体，以及将按钮和插口设计在柱体下部均是本领域的惯常设计，被告除同意原告所述的三点不同之外，认为二者还存在以下区别：一、整体比例不同。本专利主体直径与高的比例为4:3，被控侵权产品为4:3.8；二、柱身设计不同。本专利柱身从上到下分为三部分，比例为1:7:3；被控侵权产品柱身从上到下为四部分，比例为1:8:1:5；三、按钮布局不同。本专利为三个类椭圆形按钮、数据插口、音频插口及USB插口，且按钮与柱体外表面平齐；被控侵权产品为四个长方形按钮、USB插口、音频插口、数据插口、开关及两个LED指示灯孔，且按钮突出于柱体外表面；四、线条布局不同。本专利柱体部分由其上部的分割线和中部与底部的配合线将柱体分成三部分；被控侵权产品由其上端和中下部的分割线及中下部与底部的配合线将柱体分成四部分，且底部中间位置及按钮和插口的分布处设有分割线将底部分成两部分；五、顶面不同。本专利为高低起伏的网罩；被控侵权产品为平整的网罩，且在网罩中心设计金属商标圆片；六、底面不同。本专利底面平整且设计矩形开关面板及开关键；被控侵权产品有一圆形凹陷部用于标识产品的参数信息。由此可见，无论是从二者的设计要点、还是从产品使用时容易被直接观察到的部位，二者均存在明显区别，对于一般消费者而言，足以对二者外观设计的整体视觉效果产生显著影响，因此被控侵权产品的外观设计与本专利既不相同也不相近似，不构成对本专利的侵害。
另查：原告主张被告同时存在生产行为，并提供了注册号为12745009“HEJIA”，及注册号为8548454“HJ”的两个注册商标的网上打印件，以证明被控侵权产品的机身及外包装所使用的上述商标系被告所有，庭审中，被告确认上述两个涉案商标系其所有且印制到机身及外包装上，但认为其仅实施了销售、许诺销售的行为，并未实施生产被控侵权产品的行为。对于要求被告赔偿的经济损失，原告没有提供相关证据予以证实，但提供了其与被许可人深圳市艾特铭客科技有限公司，就本专利签订的专利实施（普通）许可合同，该合同有效期限为2012年5月25日-2013年5月24日，备案日期为2012年8月31日，约定的使用费为30万元。以及该双方于2013年5月25日续签的专利实施许可合同，合同有效期为2013年5月25日-2021年4月20日，许可类型为普通许可，许可年费为30万元，但该合同未经国家知识产权局备案，原告请求由本院依法予以酌定的同时，参考前述的普通许可使用费，被告则认为该使用费没有实际履行支付的证据，故不足为凭。
又查：中山市合佳电业制品有限公司于2004年2月16日成立，企业类型为有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围为生产经营各种电线、电缆、电子开关电子产品；产品境内外销售，注册资本为150万港币。
本院认为：原告依法享有专利号为ＺＬ201130083928.8、名称为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”的外观设计专利的专利权，且本专利合法有效，依法应受到法律保护。根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点一是被控侵权产品的外观设计是否落入了本专利的保护范围；二是被告实施了哪些侵权行为；三是本案经济损失赔偿数额如何确定。
关于争议焦点一，即被控侵权产品的外观设计是否落入了本专利的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”因此，认定被控侵权产品是否构成侵权，应将被控侵权产品与本专利表示在图片或者照片中的该外观设计产品比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断。如被控侵权设计采用的是与本专利设计相同或者近似设计的，则应当认定被诉侵权设计落入了本专利的保护范围，构成对本专利权的侵害。
本专利与被控侵权产品均为音响，二者为同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，二者的相同点在于：一、整体均呈圆柱体结构，且该圆柱体的直径略长于高；二、机身分为上、下两部分区域，上部区域较大，为平滑面，且上部区域接近顶面的位置有一平行线圈凹槽隔开，下部分区域较小，间隔分布有按钮、插孔等各类功能键；三、机身顶面为圆形网状结构，可见内部的喇叭装置。二者的区别为：一、本专利的开关键位于机身底部的矩形框架内，被控侵权产品的开关键位于机身下部区域的环面内；二、被控侵权产品机身上部的底端比本专利多了一条平行的线圈凹槽隔开；三、本专利机身顶面均为可视内部喇叭结构的网罩，被控侵权产品的网罩中心有一金属商标圆片；四、本专利底面一侧设计有矩形开关面板，被控侵权产品底面中心为一圆形凹陷部以注明产品的参数信息。但上述区别点一、三、四均属于产品正常使用时不容易被直接观察到的部位，区别点二仅属于细微的差别，不易被发现，且不影响圆柱体整体呈上大下小的两部分结构的视觉效果。而上述的相似点二为本专利区别与现有设计的设计特征，相似点一、三也是容易被直接观察到的部位特征，故以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，本院认定被控侵权产品的外观设计落入了本专利的保护范围，构成相近似侵权。至于被告所述的其他不同点如具体的长短、高宽的比例数字并非以一般消费者的知识水平和认知能力所能观察的范围，且对于被告所述的音响类产品主体呈圆柱体，以及将按钮和插口设计在柱体下部均为本领域的惯常设计，其并未提供充分的证据予以证明，故对被告不侵权的抗辩主张，本院不予支持。
关于争议焦点二，即是被告实施了哪些侵权行为的问题。本案被控侵权产品系原告在被告天猫网站的旗舰店公证购买的，且被告承认系其在该网站上销售了被控侵权产品，故对被告实施了销售、许诺销售被控侵权产品的行为，本院予以确认。至于被告是否实施了生产被控侵权产品的行为，本院认为，被控侵权产品的机身及外包装上分别标注有被告的注册商标“HJ”、“HEJIE”，结合被告的经营范围为生产型企业，且被告并没有提供任何合法来源的证据，故本院认定被告实施了生产被控侵权产品的行为。因此，原告指控要求被告停止生产、销售、许诺销售被控侵权产品，销毁库存侵权产品的诉求，本院予以支持。鉴于被控侵权产品并非一体成型而系组装而成的，且原告并未提供制造被控侵权产品需要专用模具的证据，故原告要求被告销毁制造被控侵权产品的专用模具的诉求，本院不予支持。
关于争议焦点三，即本案经济损失赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”综合考虑本专利的类型为外观设计专利，侵权行为的方式包括生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，被告的经营规模较大，且在网站上销售被控侵权产品，侵权的范围比较广，以及原告为维权支出了购买被控侵权产品的费用及公证保全证据的公证费等因素，本院确定被告应赔偿原告经济损失（含合理开支）共计6万元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八、第十、第十一条之规定，判决如下：
一、被告中山市合佳电业制品有限公司自本判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害原告刘向东专利号为ZL201130083928.8外观设计专利权的产品，并立即销毁库存侵权产品；
二、被告中山市合佳电业制品有限公司自本判决生效之日十五日内赔偿原告刘向东经济损失（含合理开支）共计6万元；
三、驳回原告刘向东的其他诉讼请求。
如果被告中山市合佳电业制品有限公司未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由原告刘向东负担460元，被告中山市合佳电业制品有限公司负担1840元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 徐红妮
审 判 员 焦凤迎
代理审判员 马 燕
二〇一四年三月二十日
书 记 员 廖建锋
附件一
附件二