广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）梧刑二终字第85号
原公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄沛中，男，1963年10月7日出生，公民身份号码4524231963********，广西藤县人，汉族，高中文化，中共党员，藤县天平镇国土资源管理所工作人员，住广西藤县藤州镇西江路***号。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，于2013年3月22日被藤县人民检察院立案侦查，同日被刑事拘留，同年3月28日由藤县人民检察院决定取保候审，同年8月9日由藤县人民法院决定取保候审，2013年10月18日由藤县人民法院决定逮捕，同日被藤县公安局执行逮捕。现羁押于藤县看守所。
辩护人徐劲，广西劲飞律师事务所律师。
辩护人覃海超，广西劲飞律师事务所实习律师。
广西壮族自治区藤县人民法院审理广西壮族自治区藤县人民检察院指控原审被告人黄沛中犯滥用职权罪一案，于二○一三年十月十八日作出（2013）藤刑初字第271号刑事判决。原审被告人黄沛中不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派代理检察员何济猛出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄沛中及辩护人徐劲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判以经庭审举证、质证，查证属实的证据认定，2011年5月份，藤县天平镇人民政府分管国土工作的副镇长吴某某接到关于天平镇罗平村冷水冲古有塘（地名）有非法开采稀土现象的电话报告后，便组织天平国土资源管理所陈某某、被告人黄沛中等人一起到罗平村冷水冲古有塘巡查，发现该处确实存在非法开采稀土矿的情况后，吴某某遂要求陈某某、黄沛中等人对该矿点的现场人员胡某某作调查询问笔录。2011年5月25日，陈某某通知胡某某到天平镇国土所办公室接受调查询问，黄沛中在核查被询问人身份情况时，明知接受问话的胡某某不是江西人“张秀钱”的情况下，仍与陈某某一起弄虚作假，在调查询问笔录和《责令停止国土资源违法通知书》上填写古有塘矿点的老板是“张秀钱”，并让胡某某在上述材料中冒签“张秀钱”的名字。2011年8月9日，陈某某再次通知胡某某接受调查问话，黄沛中、陈某某明知当时与胡某某一起到国土所的胡某启不是“张秀钱”的情况下，仍以“张秀钱”为被询问人制作笔录，并让胡某启冒签“张秀钱”的名字。而矿场老板钟某某、钟某武在非法开采稀土矿期间均未收到天平镇国土资源所发出的《责令停止国土资源违法通知书》，直至2011年8月份藤县国土局、天平镇政府等部门联合对古有塘非法开采稀土矿点进行彻底查处时，钟某某、钟某武（2012年10月份已被判刑）等人已经在该矿点非法开采稀土矿共计69.48吨。经鉴定，69.48吨稀土矿产品价值共计人民币8556462元。
原判认为，被告人黄沛中在藤县天平镇国土资源管理所工作期间，受藤县国土资源管理局委托行使国土资源行政执法权，在执法过程中不正确履行工作职责，滥用职权制作虚假调查材料，致使天平镇罗平村冷水冲古有塘非法开采稀土的违法行为未得到及时查处，造成国家稀土矿产资源被非法开采69.48吨，价值人民币8556462元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，构成滥用职权罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项规定“造成经济损失150万元以上的”属《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定的“情节特别严重”。被告人黄沛中滥用职权，致使国家经济损失8556462元，依法应在“三年以上七年以下有期徒”刑幅度内处以刑罚。黄沛中归案后至庭审中均如实交代自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十七条第三款，《全国人民代表大会常务委员会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项之规定，判决：被告人黄沛中犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人黄沛中上诉称，原判认定事实有误，适用法律错误。理由：1、原判没有认定其是受藤县天平镇国土所所长陈献昌的指示而制作假材料的观点错误，首先，两次询问笔录的当事人胡剑飞均是陈献昌所长通知来的，其次，陈献昌是询问人，其只是记录人，第三，其只是土管所普通人员，只是如实书写询问笔录；2、原判认定其在行政执法过程中不正确履行工作职责不恰当；3、原判认定其和其根据陈献昌所长指示所作的笔录有“使得违法采矿行为人逃避打击查处”的责任不当，其只是土管所普通人员，第二，其根据陈献昌所长的指示制作笔录构成滥用职权罪，而其工作人员根据陈献昌所长向“张秀钱”开具《责令停止国土资源违法通知书》不承担责任，陈献昌所长明知钟礼优、钟声武非法开采稀土却不上报，也不组织查处，才是“使得违法采矿行为人逃避打击查处”的唯一原因。综上，上诉人根据陈献昌指示，对胡剑飞询问而写成“张秀钱”，并不是导致钟礼优、钟声武非法开采稀土不受查处的直接原因，直接原因是陈献昌明知胡剑飞不是矿场老板而通知来做笔录，使得钟礼优、钟声武未收到《责令停止国土资源违法通知书》，不上报、不组织查处的责任是陈献昌所长，请求本院对其宣告无罪。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2011年5月份，广西藤县天平镇人民政府分管国土工作的副镇长吴某某接到关于天平镇罗平村冷水冲古有塘（地名）有非法开采稀土现象的电话报告后，便组织天平国土资源管理所所长陈某某（另案处理）及国土所工作人员上诉人黄沛中等人一起到罗平村冷水冲古有塘巡查，发现该处确实存在非法开采稀土矿的情况后，吴某某遂要求天平国土资源管理所所长陈某某、黄沛中等人对该矿点的现场人员胡某某（绰号“大飞”）作调查询问笔录。2011年5月25日，陈某某通知胡某某到天平镇国土所办公室接受调查询问，黄沛中在核查被询问人胡某某身份情况时，明知接受问话的胡某某不是江西人“张秀钱”的情况下，仍与陈某某一起弄虚作假，在调查询问笔录和《责令停止国土资源违法通知书》上填写古有塘矿点的老板是虚构的江西人“张秀钱”，并让胡某某在上述材料中冒签“张秀钱”的名字。2011年8月9日，陈某某再次通知胡某某接受调查问话，黄沛中、陈某某在明知当时与胡某某一起到国土所的胡某启不是“张秀钱”的情况下，仍以“张秀钱”为被询问人制作笔录，并让胡某启在上述材料中冒签“张秀钱”的名字。而矿场老板钟某某、钟某武（已被判刑）在非法开采稀土矿期间均未收到天平镇国土资源所发出的《责令停止国土资源违法通知书》，直至2011年8月份藤县国土局、天平镇政府等部门联合对古有塘非法开采稀土矿点进行彻底查处时，钟某某、钟某武等人已经在该矿点非法开采稀土矿共计69.48吨。经梧州市公安局依法委托广西地矿资源勘查开发有限责任公司对查获的稀土矿粉进行鉴定，69.48吨稀土矿产品价值共计人民币8556462元。
另查明，藤县国土资源管理局属机关法人，藤县天平国土资源管理所是藤县国土资源局的派出机构，上诉人黄沛中是藤县国土资源局在编事业单位干部，从2008年8份开始，黄沛中在藤县天平国土资源管理所工作，受藤县国土资源管理局委托行使国土资源行政执法权；《国土资源执法监察巡查工作规范》第十五条规定：“巡查人员发现国土资源违法行为时，应当向违法当事人宣传国土资源法律法规和政策，告知其行为违法及可能承担的法律责任，督促违法当事人立即停工、改正违法行为，跟踪检查整改情况”、“在确认违法行为后，应当依法及时向违法当事人下达《责令停止违法行为通知书》或《责令改正违法行为通知书》。
认定上述事实的证据有：书证户籍证明、组织机构代码、干部任免表、证明、天政发（2011）117号文件、国土资发（2009）127号文件、梧政发（2011）47号文件、藤政办发（2010）161号文件、藤政办发（2011）161号文件、藤政（2005）55号文件、藤政（2011）64号文件、桂国土资办（2010）511号文件、天平镇政府会议记录、询问笔录、责令停止违法行为通知书、送达回证、用电申请材料、天平国土所情况汇报、天平镇政府情况汇报、藤县国土局收文登记、天平国土所巡查记录、（2013）藤刑初字第182号刑事判决书、（2012）梧刑一终字第110号刑事判决书、到案说明、证明，证人陈某某、吴某某、刘某某、何某某、李某某、江某某、黄某某、韦某、胡某钊、钟某某、钟某武、胡某飞证言，检查报告、价格鉴定意见及通知书，现场勘查笔录、现场方位图、现场照片及辨认笔录，原审被告人黄沛中的供述及辩解等证据予以证实，足以认定。
本院认为，上诉人黄沛中在藤县天平镇国土资源管理所工作期间，受藤县国土资源管理局委托行使国土资源行政执法权，在执法过程中不正确履行工作职责，滥用职权制作虚假调查材料，致使天平镇罗平村冷水冲古有塘非法开采稀土的违法行为未得到及时查处，造成国家稀土矿产资源被非法开采69.48吨，价值人民币8556462元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，构成滥用职权罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项规定“造成经济损失150万元以上的”属《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定的“情节特别严重”。黄沛中滥用职权，致使国家经济损失8556462元，依法应在“三年以上七年以下有期徒”刑幅度内对被告人处以刑罚。黄沛中归案后至庭审中均如实交代自己的罪行，依法可以从轻处罚。
对于上诉人黄沛中及辩护人徐劲提出原判认定事实有误，适用法律错误，请求宣告黄沛中无罪的意见。本院认为，经查，证人胡某飞、何某某、李某某、陈某某的证言均不能证实黄沛中是受陈某某指示而制作假笔录的事实，黄沛中亦在侦查阶段供述其在2011年5月25日制作第一份笔录前就认识胡某某的事实，而事实上黄沛中作为国土部门的执法工作人员，本身负有正确履行工作职责的义务，应当依法核实被调查询问人是胡某某而不是“张秀钱”，现有证据充分证实黄沛中明知是胡某某而故意以“张秀钱”身份制作笔录，即便两次询问笔录的当事人胡某某是陈某某所长通知来的，陈某某是询问人，黄沛中是土管所普通人员，作为记录人不仅要如实书写询问笔录，理应正确履行工作职责，在二次询问笔录中明知胡某某、胡某启均不是“张秀钱”，仍然以“张秀钱”的名字制作笔录，是在履行职务过程中，故意弄虚作假的严重表现，而依据陈某某、黄沛中制作的笔录开具给“张秀钱”的《责令停止国土资源违法通知书》，根本无法起到查处违法开采稀土人员目的，即无法查处钟某某、钟某武非法开采稀土的行为，使得钟某某、钟某武违法开采稀土的行为逃避了打击查处，从而使国家利益造成重大损失，黄沛中理应对自己的行为承担相应的责任，故黄沛中的行为构成滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，应当以滥用职权罪对黄沛中定罪处罚。黄沛中及辩护人徐劲认为原判认定事实有误，适用法律错误，请求宣告黄沛中无罪的意见与查明的事实不符，且与法律的规定相悖，对其意见本院依法不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。上诉人黄沛中的上诉理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李文君
审判员 梁志雄
审判员 蒋 纬
二〇一三年十一月二十九日
书记员 丁 惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉、抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当作出判决和裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。