山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终850号
上诉人（原审被告）：张元进，男，1954年9月26日出生，汉族，住泰安市泰山区。
委托代理人：吴自波，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。
委托代理人：毕俊斌，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曲玉珍，女，1951年10月18日出生，汉族，住泰安市泰山区，系上诉人张元进之妻。
委托代理人：吴自波，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。
委托代理人：毕俊斌，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泰安市岱岳区三和小额贷款有限公司东岳大街分公司。住所地：泰安市东岳大街***号。
代表人：朱成东，经理。
委托代理人：赵民山，山东泰诚律师事务所律师。
委托代理人：安晶，山东泰诚律师事务所律师。
原审被告：泰安市金港机械制造有限责任公司。住所地：泰安市岱岳区下港。
法定代表人：于绍华，总经理。
委托代理人：刘嘉琳，山东鲁泉律师事务所律师。
委托代理人：张帅，男，1981年10月10日出生，汉族，住泰安市岱岳区。
原审被告：张帅，男，1981年10月10日出生，汉族，住泰安市岱岳区。
委托代理人：刘嘉琳，山东鲁泉律师事务所律师。
原审被告：张婷，女，1985年2月11日出生，汉族，住泰安市泰山区，系原审被告张帅之妻。
委托代理人：刘嘉琳，山东鲁泉律师事务所律师。
原审被告：张传海，男，1958年4月18日出生，汉族，住泰安市岱岳区。
委托代理人：刘嘉琳，山东鲁泉律师事务所律师。
原审被告：孙秀爱，女，1957年6月21日出生，汉族，住泰安市岱岳区，系原审被告张传海之妻。
委托代理人：刘嘉琳，山东鲁泉律师事务所律师。
原审被告：李华山，男，1963年6月15日出生，汉族，住泰安市岱岳区。
委托代理人：刘嘉琳，山东鲁泉律师事务所律师。
原审被告：孙霞，女，1962年1月6日出生，汉族，住泰安市岱岳区，系原审被告李华山之妻。
委托代理人：刘嘉琳，山东鲁泉律师事务所律师。
原审被告：张义国，男，1969年12月19日出生，汉族，住泰安市岱岳区。
委托代理人：刘嘉琳，山东鲁泉律师事务所律师。
原审被告：李本军，男，1967年2月14日出生，汉族，住泰安市岱岳区。
委托代理人：刘嘉琳，山东鲁泉律师事务所律师。
原审被告：泰安市金华物资有限公司。住所地：泰安泰山建材批发市场第四交易区**号。
法定代表人：张元进，经理。
上诉人张元进、曲玉珍与被上诉人泰安市岱岳区三和小额贷款有限公司东岳大街分公司（以下简称三和贷款东岳分公司）、原审被告泰安市金港机械制造有限责任公司（以下简称金港公司）、张帅、张婷、张传海、孙秀爱、李华山、孙霞、张义国、李本军、泰安市金华物资有限公司（以下简称金华公司）借款合同纠纷，不服山东省泰安市中级人民法院（2014）泰商初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人张元进、曲玉珍共同的委托代理人吴自波，被上诉人三和贷款东岳分公司的委托代理人赵民山，原审被告金港公司的委托代理人刘嘉琳和张帅、原审被告张帅、张婷、张传海、孙秀爱、李华山、孙霞、张义国、李本军的共同委托代理人刘嘉琳到庭参加诉讼。原审被告金华公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三和贷款东岳分公司一审诉称：被告金港公司于2014年7月9日向三和贷款东岳分公司借款500万元，借期自2014年7月9日至2014年8月11日，月利率2.7%，上述借款由被告金华公司、张元进、曲玉珍、张帅、张婷、张传海、孙秀爱、李华山、孙霞、张义国、李本军提供连带责任保证，各方均签有借款合同和保证合同。借款到期后，各被告均未还款。经三和贷款东岳分公司多次催要，各被告始终认欠不还。因此，请求法院判令：1、金港公司立即偿还三和贷款东岳分公司借款本金500万元及借款利息（自2014年7月9日起至付清之日止，按同期银行贷款利率四倍计算），其余被告承担连带清偿责任；2、本案诉讼费等费用由各被告承担。
金港公司一审答辩称：借款属实，但借款合同约定的利息过高，超出法律规定的部分不应支持。
金华公司一审答辩称：金华公司为张元进个人所有；张元进与三和贷款东岳分公司达成免除担保协议，故应免除金华公司担保责任。
张元进、曲玉珍一审答辩称：已经与三和贷款东岳分公司达成了免责协议，免除了担保责任；未查询到三和贷款东岳分公司的工商登记信息，对三和贷款东岳分公司的诉讼主体资格有异议。
张帅、张婷、张传海、孙秀爱、李华山、孙霞、张义国、李本军一审答辩称：对担保事实无异议；根据相关司法解释，有保证人的借贷债务到期后，债务人有清偿能力的，由债务人承担责任，因此本案债务应由金港公司负责偿还；同意金港公司关于利息约定过高的答辩意见。
原审法院查明，2014年7月9日，三和贷款东岳分公司与金港公司签订借款合同，约定：金港公司向三和贷款东岳分公司借款500万元，借款期限自2014年7月9日至2014年8月11日，月利率千分之二十七；金港公司未按合同约定期限偿还借款本金和利息的，三和贷款东岳分公司有权自逾期日起按每日万分之十计收违约金，直至本息清偿。同日，金华公司、张元进、曲玉珍、张帅、张婷、张传海、孙秀爱、李华山、孙霞、张义国、李本军与三和贷款东岳分公司签订保证合同，承诺为金港公司债务向三和贷款东岳分公司提供连带责任保证，保证范围包括本金500万元及利息、罚息、违约金、诉讼费、律师费等实现债权的一切费用。当日，三和贷款东岳分公司通过网上银行转账方式向金港公司发放借款500万元（付款方户名：泰安市岱岳区三和小额贷款有限公司东岳大街分公司，收款方户名泰安市金港机械制造有限公司），金港公司亦在借据上盖章确认。
借款到期后，金港公司未偿还本息。张元进、曲玉珍提供2014年10月17日还款协议一份，记载：甲方债权人泰安市岱岳区三和小额贷款有限公司东岳大街分公司，甲方委托代理人ＸＸ，乙方债务人张元进、曲玉珍；乙方为金港公司向甲方借款500万元进行担保，借款到期后金港公司一直没有还款；甲乙协商，乙方一次性向甲方还款50万元，2014年10月22日前一次性归还；乙方还款后，甲方承诺不再追究乙方在此借款的担保责任。该协议由ＸＸ、张元进、曲玉珍签字，但并未加盖三和贷款东岳分公司的公章。2014年10月20日，张元进、曲玉珍通过许新华、胡庆峰账户向李升刚打款50万元。对此，张元进、曲玉珍称系三和贷款东岳分公司的委托代理人ＸＸ多次催要的情况下形成的，曾报警。根据张元进的申请，原审法院调取了2014年11月5日张元进的报警记录，显示报警内容为“有人闹事”，对方人员记录为ＸＸ、刘一阳。三和贷款东岳分公司认可李升刚为泰安市岱岳区三和小额贷款有限公司董事会董事，认可收到转账的50万元，并认为该50万元首先用来偿还利息，但不认可2014年10月17日还款协议内容，同时称ＸＸ并非三和贷款东岳分公司工作人员，只是帮忙要账的中间人。李升刚委托朋友王伟要账，ＸＸ跟着王伟做事，于是王伟派ＸＸ去找张元进催要。王伟、ＸＸ均陈述其接受李升刚委托催要欠款，但李升刚并未授权其承诺免责，也不知道ＸＸ与张元进、曲玉珍达成还款协议之事。
原审法院认定上述事实的证据：借款合同、保证合同、农业银行电子回单、借款借据、还款协议、转账凭证、询问笔录、当事人陈述等。
原审法院认为，三和贷款东岳分公司与金港公司签订的借款合同，除利息、违约金约定外，为当事人真实意思表示，双方当事人均应按照合同约定履行自己义务。三和贷款东岳分公司依约提供借款后，金港公司未按约定偿还，构成违约，三和贷款东岳分公司有权要求其偿还借款本金并支付相应利息。借款合同约定的借款利率过高，但三和贷款东岳分公司主张按同期银行贷款利率四倍计算自出借日起的利息，不违反法律规定，原审法院予以支持。三和贷款东岳分公司与金华公司、张帅、张婷、张传海、孙秀爱、李华山、孙霞、张义国、李本军签订保证合同，合法有效，金华公司、张帅、张婷、张传海、孙秀爱、李华山、孙霞、张义国、李本军应对金港公司的债务向三和贷款东岳分公司承担连带责任保证，保证人承担保证责任后，有权向金港公司追偿。张元进、曲玉珍依据与ＸＸ达成还款协议主张免责，但该还款协议并没有三和贷款东岳分公司的盖章或相关人员签字认可，亦无证据显示张元进、曲玉珍在签订协议时对ＸＸ的权限进行过核实或要求其出示三和贷款东岳分公司的授权证明等，因此张元进、曲玉珍与ＸＸ达成的还款协议，不能认定对三和贷款东岳分公司具有约束力。张元进、曲玉珍应依据保证合同对金港公司的债务承担连带责任保证，其承担保证责任后，有权向债务人追偿。因对已偿还的50万元首先偿还本金还是利息未做约定，该50万元先用于偿还利息，自2014年7月9日至2014年10月20日，利息为320444.54元（5.6%÷12÷30×4×5000000×103天），剩余179555.46元折抵本金，因此本金未偿还部分为4820444.54元，则三和贷款东岳分公司主张的本金、利息应以4820444.54元为计算基数，自2014年10月21日起，按同期银行贷款利率四倍计算。
综上，三和贷款东岳分公司的诉讼请求部分成立，应予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告泰安市金港机械制造有限责任公司于本判决生效之日起十日内，偿还原告泰安市岱岳区三和小额贷款有限公司东岳大街分公司借款本金4820444.54元及相应利息（自2014年10月21日至实际还清之日止，按同期银行贷款利率四倍计算）。二、被告泰安市金华物资有限公司、张元进、曲玉珍、张帅、张婷、张传海、孙秀爱、李华山、孙霞、张义国、李本军对本判决确定的被告泰安市金港机械制造有限责任公司的债务承担连带清偿责任。保证人承担连带清偿责任后，有权向债务人追偿。三、驳回原告泰安市岱岳区三和小额贷款有限公司东岳大街分公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49600元，由原告泰安市岱岳区三和小额贷款有限公司东岳大街分公司负担4240元，被告泰安市金港机械制造有限责任公司、泰安市金华物资有限公司、张元进、曲玉珍、张帅、张婷、张传海、孙秀爱、李华山、孙霞、张义国、李本军负担45360元；保全费5000元，由被告泰安市金港机械制造有限责任公司、泰安市金华物资有限公司、张元进、曲玉珍、张帅、张婷、张传海、孙秀爱、李华山、孙霞、张义国、李本军负担。被告应承担的诉讼费用已由原告预交，待执行时一并解决。
上诉人张元进、曲玉珍不服原审判决，上诉称：（一）在一审中，金港公司于2015年4月30日、2015年5月31日、2015年7月9日、2015年8月10日、2015年9月1日、2015年9月30日、2015年10月21日，分别向被上诉人三和贷款东岳分公司偿还借款本金20万元、17.604万元、10万元、19.56万元、5万元、9.8万元、9.8万元，合计已偿还借款本金91.764万元。一审中，三和贷款东岳分公司与金港公司故意隐瞒还款证据，严重侵害了张元进、曲玉珍及其他担保人的合法权益，导致原审法院对本案拖欠的本金及利息数额计算有误。（二）原审法院对于上诉人张元进、曲玉珍对本案债务承担连带清偿责任的认定错误。在ＸＸ与上诉人协商还款、签订还款协议过程中，ＸＸ一直表明其系被上诉人三和贷款东岳分公司的工作人员，负责清欠债务。ＸＸ是基于本案债务，依据被上诉人的授权签订还款协议。退一步讲，即便ＸＸ签订还款协议时未经被上诉人授权或超过其代理权限，但ＸＸ的签约行为也对被上诉人构成表见代理，该还款协议应对被上诉人具有约束力，因为：1、ＸＸ与上诉人签订还款协议时具有代理权的表象。首先，ＸＸ在向上诉人催要欠款时，是以被上诉人工作人员身份出现的，并当场向上诉人出示过被上诉人董事李升刚为其出具的授权委托书。其次，在原审法院对ＸＸ所做的询问笔录中，ＸＸ说明其与上诉人协商还款期间系被上诉人处工作人员，在追索欠款过程中向上诉人说明了其身份及代理权。2、上诉人在签订还款协议时，主观上存在善意且无过失。首先，在ＸＸ向上诉人追索欠款过程中，ＸＸ向上诉人出示过被上诉人董事李升刚为其出具的授权委托书，上诉人有理由相信其具有代理权。其次，在ＸＸ向上诉人追索欠款过程中，因其对上诉人采用过激行为，致使上诉人报案，公安机关出警后之所以未立案侦查，也是因向被上诉人核实了ＸＸ的身份及权限后才做出不予立案侦查的决定。因此，在上诉人与ＸＸ签订还款协议并已实际履行的情形下，无论ＸＸ的签约行为对被上诉人三和贷款东岳分公司是职务行为，还是表见代理，在不违背法律强制性规定的情形下，对被上诉人三和贷款东岳分公司均产生法律效力，故应当据此免除上诉人对本案债务的连带清偿责任。综上，上诉人请求二审法院：1、撤销原审判决的第一项、第二项，依法改判本案欠付本金数额及利息，并改判上诉人张元进、曲玉珍不承担连带保证责任，或直接将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人三和贷款东岳分公司承担。
被上诉人三和贷款东岳分公司答辩称:1、被上诉人三和贷款东岳分公司没有隐瞒还款事实。本案于2014年10月在原审法院提起诉讼，2014年12月31日正式开庭，当天法庭辩论终结。在开庭前，金港公司没有归还任何款项；开庭完毕之后至原审法院出具判决期间，金港公司确实向归还部分借款，但期间原审法院对借款事实没有再开庭审理，本案借款人、担保人、出借人均没有向原审法院要求重新审查还款事实。因此，原审判决认定事实清楚，判决数额是正确的，对于还款的事实可以在将来还款或执行时，将借款人归还的部分借款扣除即可，并不增加上诉人的负担。2、ＸＸ与上诉人签订的免除担保责任的协议，对三和贷款东岳分公司没有约束力，不能成为免责的理由。ＸＸ并非三和贷款东岳分公司的工作人员，只是帮忙要账的中间人，当时给王伟做事，王伟曾帮三和贷款东岳分公司要过该款项；ＸＸ在没有三和贷款东岳分公司授权的情况下，擅自与上诉人签订协议，既没有三和贷款东岳分公司的授权，也未加盖三和贷款东岳分公司的印章，三和贷款东岳分公司对该协议亦不予认可，故该协议不能成为上诉人免责的理由。
原审被告金港公司答辩称：1、金港公司不存在故意隐瞒还款证据的行为，系因公司内部财务管理存有疏漏，导致未能及时反馈还款情况。2、自2015年4月30日至本案二审开庭前，金港公司分别向三和贷款东岳分公司偿还借款共计1276040元。
原审被告张帅、张婷、张传海、孙秀爱、李华山、孙霞、张义国、李本军答辩称，坚持原审中的答辩意见。
原审被告金华公司未答辩。
在本院审理过程中，被上诉人三和贷款东岳分公司认可，在原审法院庭审辩论终结后至本院二审庭审前，金港公司于2015年4月30日、2015年6月1日、2015年7月9日、2015年8月10日、2015年9月1日、2015年9月30日、2015年10月21日、2015年11月30日、2015年12月30日、2016年3月17日，分别偿还借款本金20万元、17.604万元、10万元、19.56万元、5万元、9.8万元、9.8万元、9.84万元、9.85万元、16.15万元，合计偿还借款本金1276040元。上诉人张元进和曲玉珍、原审被告金港公司、原审被告张帅、张婷、张传海、孙秀爱、李华山、孙霞、张义国、李本军对此事实无异议。上述事实有还款收据、当事人陈述等证据为证，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：上诉人能否依据其与ＸＸ所签还款协议主张其担保责任得以免除，即ＸＸ免除上诉人担保责任的行为是否得到被上诉人三和贷款东岳分公司的授权，若未得到授权则是否构成表见代理。
本院认为，上诉人称其担保责任应当免除的上诉主张不成立。理由如下：
1、上诉人关于ＸＸ签订还款协议行为取得了被上诉人授权的上诉主张证据不足。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案中，上诉人主张应免除其担保责任的依据是其与ＸＸ所签还款协议，但该还款协议没有被上诉人盖章，被上诉人对ＸＸ该签约行为也不认可，故上诉人应当就ＸＸ已经取得被上诉人授权的主张承担举证责任。但是，上诉人在一审中未能提交证据证明被上诉人向ＸＸ出具了授权委托书，也未能提交足以证明ＸＸ签订案涉还款协议、承诺免除上诉人担保责任的行为得到了被上诉人授权的其他证据。上诉人在二审中提交的2015年2月7日借款补充协议所载明的借款方是张传海，出借方是李升刚，所载明的内容也没有涉及ＸＸ是否取得被上诉人授权问题及上诉人担保责任应否免除问题，故该证据因与本案争议问题缺乏关联性而不应作为认定本案事实的证据。
2、上诉人关于ＸＸ签约时即使未经被上诉人授权也构成表见代理的上诉主张不成立。无权代理构成表见代理，需具备客观要件和主观要件。客观要件是指，虽然行为人没有代理权，但客观上存在足以使相对人相信行为人具有代理权的情形，即客观上存在行为人具有代理权的外观、表象。主观要件是指，相对人主观上信赖行为人有代理权，并且该信赖系基于善意且无过失，即相对人对行为人无代理权不知情，且对不知情无过失。就本案而言，首先，上诉人关于存在ＸＸ具有代理权表象的主张证据不足。上诉人主张ＸＸ在向上诉人催要欠款时，是以被上诉人工作人员的身份出现的，并当场向上诉人出示过被上诉人董事李升刚为其出具的授权委托书，ＸＸ在与上诉人签订还款协议时具有代理权的表象。但是，上诉人对ＸＸ曾向上诉人出示过授权委托书的主张未提供证据予以证明。被上诉人否认ＸＸ系其工作人员，上诉人未能提供足以证明ＸＸ系被上诉人工作人员的证据，其也未能就ＸＸ签约时具有代理权表象的主张提供其他充分证据。其次，上诉人关于其主观上存在善意且无过失的主张不成立。担保的有无直接涉及债权实现有无保障，免除保证人的担保责任是事关债权人利益的重大的权利处分行为，故在与ＸＸ签订免除上诉人担保责任的还款协议时，按照常理，上诉人应当谨慎地审查核实注意ＸＸ是否具有做出免除上诉人担保责任承诺的权限。但是，本案查明的情形是，ＸＸ与上诉人所签还款协议中没有被上诉人的盖章，ＸＸ并非被上诉人工作人员，被上诉人也并未授权ＸＸ与上诉人签订免除上诉人担保责任的还款协议，在此情况下上诉人对ＸＸ代理权限的注意程度理应更高，其相信无代理权的ＸＸ具有代理权存在过失，故上诉人主张其在与ＸＸ签订免除上诉人担保责任的还款协议时相信ＸＸ有代理权，在主观上善意且无过失，该主张有悖常理，也缺乏相应证据予以支持。因此，即使存在ＸＸ具有代理权的表象，那么由于缺乏表见代理的主观构成要件，上诉人关于ＸＸ的签约行为对被上诉人构成表见代理的主张也不成立。
从以上两方面的分析论述可见，由于上诉人既未能证明ＸＸ签订还款协议行为系有权代理，也未能证明ＸＸ的该行为构成表见代理，故上诉人应承担举证不能的法律后果，其称该还款协议对被上诉人具有约束力的上诉主张不成立。因此，该还款协议中免除上诉人担保责任的约定对被上诉人不具有约束力，上诉人依据该还款协议主张改判上诉人对本案债务不承担连带清偿责任的上诉请求，不应得到支持。
综上所述，原审法院认定上诉人对本案债务承担连带清偿责任并无不当，应予以维持。另外，由于金港公司在本案原审庭审辩论终结后至二审庭审前又分别合计偿还借款本金1276040元，故对于原审判决中有关金港公司欠被上诉人的借款本金及相应利息的认定，本院据实予以变更。鉴于该变更系因新证据和新事实所致，故原审判决不属于错判。据此，上诉人请求改判其不承担连带清偿责任或将本案发回重审的理由不成立，本院不予支持；上诉人请求改判本案欠付本金数额及利息的主张，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持山东省泰安市中级人民法院（2014）泰商初字第221号民事判决第二项、第三项；
二、变更山东省泰安市中级人民法院（2014）泰商初字第221号民事判决第一项为：“泰安市金港机械制造有限责任公司于本判决生效之日起十日内，偿还泰安市岱岳区三和小额贷款有限公司东岳大街分公司借款本金3544404.54元及相应利息（以4820444.54元为基数自2014年10月21日至2015年4月30日、以4620444.54元为基数自2015年5月1日至2015年6月1日、以4444404.54元为基数自2015年6月2日至2015年7月9日、以4344404.54元为基数自2015年7月10日至2015年8月10日、以4148804.54元为基数自2015年8月11日至2015年9月1日、以4098804.54元为基数自2015年9月2日至2015年9月30日、以4000804.54元为基数自2015年10月1日至2015年10月21日、以3902804.54元为基数自2015年10月22日至2015年11月30日、以3804404.54元为基数自2015年12月1日至2015年12月30日、以3705904.54元为基数自2015年12月31日至2016年3月17日，以3544404.54元为基数自2016年3月18日至实际还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。”
如果泰安市金港机械制造有限责任公司、泰安市金华物资有限公司、张元进、曲玉珍、张帅、张婷、张传海、孙秀爱、李华山、孙霞、张义国、李本军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费和保全费的负担按照原审判决执行。二审案件受理费35155元由上诉人张元进、曲玉珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘成安
代理审判员 康 靖
代理审判员 张秀梅
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 路然然