贵州省安顺市西秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民初字第1093号
原告（反诉被告）杨继胜
委托代理人杨刚，贵州虹湖律师事务所律师。
被告（反诉原告）江海
委托代理人张英，贵州联通律师事务所律师。
委托代理人郑小虎，贵州联通律师事务所实习律师。
原告（反诉被告）杨继胜（以下简称原告杨继胜）与被告（反诉原告）江海（以下简称被告江海）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月22日公开开庭就本诉与反诉合并进行了审理。原告（反诉被告）杨继胜及其委托代理人杨刚，被告（反诉原告）江海及其委托代理人张英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨继胜诉称，原、被告系朋友关系。被告由于没有资金修建房屋，多次找到原告，要求帮忙，全额垫资修建住房，并向原告承诺待房屋建成后到银行抵押贷款支付原告工程款。原告同意后并于2010年5月22日签订了施工合同。原告按照被告提供的设计图纸和要求，在2010年12月前将三层房屋建成竣工，建筑面积415.6836平方米，合同单价960元／平方米，工程价为399056元，三楼屋面增加部分25600元，同年春节前被告入住该房。2011年6月被告得到银行贷款后支付了原告的工程款约400000元。2011年5月被告要求原告在原价格不变的基础上又另外在该房屋上增建三层房屋，原告同意后在被告的监管和指挥下采购材料和组织人员施工，项风冒险又给被告增建了三层房屋。该三层房屋于同年10月完工，建筑面积375.62平方米，单价960元／平方米，工程价为360595.2元。原告给被告两次修建的房屋面积为791.3平方米，总价为759651.456元，三楼屋面增加25600元，总计785251.2元，减去已付款400000元，被告尚欠原告工程款为385251.2元，原告多次向被告追讨未果，故请求判令被告支付工程款385251.2元及拖欠工程款的银行利息85000元，并负担诉讼费用。
原告杨继胜为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：
1、工程施工承包协议，证明原、被告签订施工合同及约定的包干价款、面积计算等内容；
2、施工图纸，证明结算面积是根据该图纸施工的实际情况计算所得。被告房屋除边框尺寸未改外，内部结构和外观未按图纸施工，原设计图为三层，后改变为六层；
3、工程结算表，证明施工建筑图纸实际收方乘上合同包干价计算得到工程价款；
4、工程量计算表及证人孙庆有的证人证言，证明被告房屋一至三楼由孙庆有承包施工，四至六楼由张清龙承包施工，所有材料及结构布局均按照被告的意图，并由被告监督施工。
被告江海辩称并反诉称，2010年5月22日，原、被告签订《房屋施工承包协议》，约定由原告为被告修建房屋三层，被告提供图纸，承包方式为包工包料，一次性包干，协议还对单价、工期、结算方式等进行了明确约定。该工程于2010年12月前竣工，被告于2011年陆续支付原告工程款512540元。后双方经口头约定按照原单价，在原基础上再增建三层。建成后，被告发现该工程主体结构存在歪斜、尺寸不对等重大质量问题，存在重大安全隐患。双方就此曾经多次协商，原告不仅不同意进行维修加固整改，反而要求支付工程余款。故被告申请对房屋进行安全性和工程造价司法鉴定，鉴定意见为鉴定意见为：1、根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）中的相关规定，江海鉴定房屋的安全性等级评为Csu级；2、根据鉴定房屋的构件缺陷及承载力验算结果，需对鉴定房屋薄弱部位（即不符合安全性部位）进行加固处理，其加固处理，修复加固费用为30894.76元；3、对鉴定房屋符合安全性部分的工程量进行造价鉴定，其造价费用为361446.21元；4、对鉴定房屋不符合安全性部分的工程量进行造价鉴定，其造价费用为87544.98元。对于房屋不符合安全性部分的工程款，被告不应当予以支付。根据鉴定意见书，本工程符合安全性部分的工程造价为：361446.21元，而被告陆续向原告支付工程款以及垫付材料款共计512540元，被告已经超付151094元，故请求判令原告退还被告超付的工程款151094元，并赔偿对房屋不符合安全性部位进行修复加固的费用30894.76元，由原告负担诉讼费用。
被告为支持其反诉请求向本院提交以下证据：
1、工程施工承包协议，证明原、被告约定按照设计图纸进行施工；
2、借条、领条，证明被告陆续支付原告工程款共计512540元；
3、施工图纸，证明该设计图纸为原、被告约定的施工依据；
4、现场照片，证明原告为被告承建的房屋存在严重质量问题。
5、安市房权证开发字第0300358**号《房屋所有权证》证明被告江海为房屋所有权人。
原告杨继胜反诉辩称，被告的房屋自2010年5月至2011年10月工程完工并交付被告使用，每一个施工环节均为被告现场验收、监督完成，被告从未提出过异议。且所建房屋三层被告已办理了产权手续。故原告承包建设的房屋工程不存在质量问题，被告的反诉理由不能成立。在工程施工过程中，被告擅自变更设计图，改变房屋原有设计尺寸和结构，原设计三层的房屋，在没有建房手续的情况下要求原告升建三层，依据相关法律和双方合同的约定，所引起的后果由被告承担；被告的反诉已超过诉讼时效，依法不予支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条的规定，该房屋竣工后已交付被告管理使用，现被告以质量不符合约定为由主张权利，依法不予支持。综上所述，请求法院依法驳回被告的反诉请求。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、2及证人孙庆有的证人证言，被告提供的证据1、3、4、5及证据2中证明已付工程款的《借条》及3张《领条》符合证据的真实性、合法性、关联性要求，依法作为定案依据；原告提供的证据工程结算表、工程量计算表因无被告的签字确认且被告不予认可，故不作为定案依据；被告提供证据2中金额为63450元已付工程款清单，因无原告的签字确认且原告不予认可，故不作为定案依据；
经原、被告申请，本院依法委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对原告施工的被告住房工程进行安全性、工程量、工程造价鉴定，鉴定机构作出了贵正危鉴（2016）-3号鉴定意见书。
经审理查明，2010年5月22日，原、被告签订《工程施工承包协议》，约定由原告为被告修建住房三层，承包方式为包工包料，一次性包干，依据图纸施工，由原告垫资完成；协议价款为按建筑外墙面积计算（即建筑面积），每平方米960元据实结算；付款方式为竣工验收30日内一次性付清。原、被告签订的施工合同对工程质量标准没有约定。签订合同时被告知晓原告没有建筑施工企业资质。房屋一至三层于同年12月完工，被告于2011年4月14日取得房屋一至三层的安市房权证开发字第0300358**号《房屋所有权证》，载明建筑面积为407.98平方米。2011年5月双方经口头约定按照原单价，在原基础上再增建三层，同年被告陆续支付原告工程款449090元。原告所建被告房屋已完工并交付被告使用，但未验收结算。在审理中，经原、被告确认房屋四至六层的建筑面积为366平方米。经原、被告申请，本院依法委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对原告施工的被告房屋进行了鉴定。经鉴定，鉴定部门作出了贵正危鉴（2016）-3号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）中的相关规定，江海鉴定房屋的安全性等级评为Csu级；2、根据鉴定房屋的构件缺陷及承载力验算结果，需对鉴定房屋薄弱部位（即不符合安全性部位）进行加固处理，修复加固费用为30894.76元；3、对鉴定房屋符合安全性部分的工程量进行造价鉴定，其造价费用为361446.21元；4、对鉴定房屋不符合安全性部分的工程量进行造价鉴定，其造价费用为87544.98元。
上述事实，有工程施工承包协议、工程款借条及领条、施工设计图、贵正危鉴（2016）-3号鉴定意见书及原、被告双方在庭审中的陈述等证据在卷证实，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，原告未取得建筑施工企业资质，没有建筑行业执业资格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质……”的规定，原、被告双方签订的《工程施工承包协议》属无效合同。导致建设工程施工合同无效，原、被告双方均有过错，原告的过错在于明知被告无建筑施工企业资质还将工程发包，被告的过错在于其没有建筑施工企业资质，对施工工程质量无力保障，无力承包工程施工。贵正危鉴（2016）-3号鉴定意见书对原告修建的房屋安全性进行检验，对符合安全性部分的工程和不符合安全性部分的工程提出的鉴定意见客观、真实，对贵正危鉴（2016）-3号鉴定意见书，本院予以采纳。
对于涉案房屋的工程款结算。由于被告已办理了房屋一至三层的房屋产权登记，视为该房屋已经竣工验收合格，且涉案房屋四至六层已实际交付被告使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告主张参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。涉案房屋的工程款为房屋建筑面积773.98×合同约定单价960元／元=743020.8元。根据贵正危鉴（2016）-3号鉴定意见书，原告所建被告房屋不符合安全性部分的工程造价为87544.98元，其责任在于原告，被告不应支付原告。扣减被告预付的工程款449090元，故被告应支付原告工程价款为743020.8元-449090元-87544.98元=206385.82元。对于原告诉请被告支付拖欠工程款的银行利息85000元，因《工程施工承包协议》无效，工程款未结算，且双方均有过错，故本院不予支持。根据鉴定意见，需对涉案房屋不符合安全性部位进行加固处理，但考虑到该部分工程造价已从工程价款中扣减，故由被告按照鉴定意见自行加固处理。被告反诉请求原告赔偿修复加固费用30894.76元，本院不予支持。对于《工程施工承包协议》无效，工程未验收结算，原、被告双方均有过错，对施工工程进行鉴定产生的鉴定费用，原、被告双方应平均承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：
一、限被告江海于本判决生效后十日内支付原告杨继胜工程款206385.82元。
二、驳回原告杨继胜的其他诉讼请求。
三、驳回被告江海的反诉请求。
如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币8354元由原告杨继胜承担4354元、被告江海承担4000元；反诉案件受理费人民币2161元由被告江海承担。
鉴定费55000元（原告预交10000元、被告江海预交45000元），原、被告各承担27500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。
逾期不上诉，则本判决发生法律效力，原告可在履行期届满二年内，向本院申请强制执行。
审 判 长 谢 川
人民陪审员 李龙芳
人民陪审员 莫豫川
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 燕 莎