山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊商终字第30号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李顺起，男，1956年5月29日生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）：李兆俭，男，1964年10月18日生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）：闫光泉，男，1972年10月22日生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）：李守立，男，1949年10月10日生，汉族，农民。
上述四上诉人共同委托代理人：葛润民、李晓刚，聊城东昌君成法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告、反诉被告）：陶景臣，男，1946年10月15日生，汉族，农民。
委托代理人：杨先旺、庞金明，山东智祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶景兴，男，1941年5月9日生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：陶新桥，男，1969年10月15日生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：王春田，男，1966年8月29日生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：陶孟阳，男，1967年11月22日生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：夏传林，男，1960年6月30日生，汉族，农民。
上诉人李顺起、李兆俭、闫光泉、李守立因与上诉人陶景臣、被上诉人陶景兴、陶新桥、王春田、陶孟阳、夏传林合伙纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2007）茌民一重初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李顺起、李兆俭、闫光泉、李守立及其委托代理人葛润民、李晓刚，上诉人陶景臣及其委托代理人杨先旺、庞金明，被上诉人王春田、陶孟阳均到庭参加诉讼。被上诉人陶景兴、陶新桥、夏传林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告（反诉被告）陶景臣与被告（反诉原告）李顺起及被告王春田、陶景兴、李守立曾于1999年后合伙经营高唐县姜店乡（原南镇乡）天王砖瓦厂，后于合伙经营一年半后被告李守立未经结算撤走。2005年8月18日，李顺起和李守立作为甲方和作为乙方的陶景臣、王春田、陶景兴共五人就天王砖瓦厂合伙事宜达成协议，“双方同意按天王砖厂会计发放的报表进行分红结算”，并由李顺起和陶景臣、王春田分别作为甲、乙双方的代表人签字予以确认。2005年12月9日经高唐县人民法院调解，天王村委会与上述合伙人解除了双方对天王砖厂的承包经营关系。期间于2001年李顺起、陶景臣、王春田、陶景兴等人经与天王砖厂有供煤业务的韩屯镇张桥村村民张某介绍，与符合建砖厂条件，时任韩屯镇玉皇庙村支部书记的高某等村支部、村委会村干部反复协商，于2002年1月1日由李顺起作为法人代表与韩屯镇玉皇庙村签定砖厂承包合同一份，并由天王砖厂按每人10万元共抽调资金40万元和成品砖若干块，开始筹建韩屯镇玉皇砖瓦厂。并经韩屯镇政府、茌平县公证处认可、公证，由李顺起作为法人代表在茌平县工商行政管理部门以个体私营企业的名义，办理了韩屯镇玉皇砖瓦厂营业执照。后经营过程中因资金紧张，玉皇砖瓦厂又以大股10万元，小股5万元的条件进行了扩股。先后吸纳了本案被告李兆俭、李守立各10万元；闫光泉、陶孟阳、夏传林、陶新桥各5万元进行生产经营。当时并未签定书面合伙协议，但口头约定按投资的比例进行分成。2005年后，因作为砖厂负责人的李顺起从建厂至2004年年底，不设立账目，不将合伙的经营事务公布其他合伙人，也不进行清算，后由李顺起代表李兆俭、李守立、闫光泉作为甲方，和陶景臣、王春田代表陶孟阳、夏传林、陶新桥、陶景兴作为乙方，对该清算协议进行了签字确认。该协议显示，在考虑已交至2020年承包费、价值20万元的盈利的情况下，约定“甲、乙双方对以上债权、债务予以确认，以后不再互相追究。如再出现债务，后果由甲方自负”。后经双方协商未果，原告诉至本院。
原审法院另查明，除原告和被告王春田、陶孟阳、夏传林、陶新桥、陶景兴在清算后，要求返还股金外，其他合伙人并未主张权利。且被告李顺起庭审中自己认可独立占有支配现玉皇砖瓦厂的资金资产且承认李兆俭、闫光泉分别向玉皇砖瓦厂投入资金10万元、4．8万元，并收到陶孟阳、夏传林股金各5万元，被告闫光泉自己认可参与负责该砖瓦厂的生产经营外，被告李兆俭、李守立称既未合伙，也未参与负责该砖瓦厂的生产经营。
原审法院认定事实的证据有：2007茌民一初字第767号民事判决书、2007茌民一初字第769号民事判决书、2009聊商终字第45号判决书、2009聊商终字第48号判决书、山东省高级人民法院（2010）鲁民申字第933号民事裁定书、山东省聊城市中级人民法院（2012）聊商终字第123号民事裁定书，陶景兴记账保管的天王砖厂向玉皇砖厂投入资金账册等书证，证人白某、张某、茌平县韩屯镇玉皇庙村支书高某出具的证言，张秀忠的调查笔录、庭审笔录、鉴定报告。
原审法院认为，关于本案焦点一：原告陶景臣与被告李顺起、李兆俭、李守立、闫光泉、王春田、陶景兴是否为合伙关系。被告李顺起及被告李兆俭、李守立、闫光泉否认与原告及他被告为合伙关系，且被告李顺起提交了玉皇砖厂《砖厂承包合同》、《工商营业执照》《税务登记》等相关证据，但从原告提交的证据，尤其是被告李顺起在质证由“张秀忠执笔对其所做的笔录”中明确表示的“我以为是法院的，就按事实说的”表述意见，原告提交的证据效力优势明显。韩屯镇玉皇砖瓦厂虽经有关行政管理部门登记为李顺起为负责人的个体私营企业，但实质上系原告、被告等人合伙经营。同样，被告李顺起虽否认陶景臣、王春田、陶景兴等人与其在天王砖厂是合伙关系，并提交了天王砖厂《砖厂承包合同书》、《工商营业照》、《税务登记正》及高唐县公证处制作的《公证合同书》、高唐县人民法院（2005）高民二初字第374号民事调解书等相关证据，佐证天王砖厂系其个体承包经营，但从原告提交的证据，尤其结合2005年8月18日，李顺起和李守立作为甲方和作为乙方的陶景臣、王春田、陶景兴共五人双方就天王砖瓦厂达成的“双方同意按天王砖瓦厂会计发放的报表进行分红结算”，并由李顺起和陶景臣、王春田分别作为甲、乙双方的代表签字确认的协议，及被告李顺起在质证由“张秀忠执笔对其所做的笔录”中明确表示的“因为在天王窑上账没算清，这边我不承认他在股”的表述意见，李顺起提交的证据与事实难以相符，原告提交的证据效力优势明显，能够形成证据链条，相互印证，对天王砖瓦厂虽名义上为李顺起个人承包经营，但实质上系原告陶景臣、被告李顺起、王春田、陶景兴合伙经营的事实足以认定，并结合白某等人证言可认定原告陶景臣、被告王春田、陶景兴和被告李顺起从天王砖厂抽资从事对韩屯镇玉皇砖瓦厂筹建、生产经营工作的事实。因此，原告陶景臣与被告李顺起、李兆俭、李守立、闫光泉、王春田、陶景兴合伙关系成立。
关于本案焦点二：原告起诉是否超过诉讼时效。被告李顺起辩称原告诉我返还股金已经超过诉讼时效，已失去胜诉权，不符合起诉条件。依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条“……合伙人退伙……书面协议未约定的，原则上应予准许……”的规定，且即使按原告自2005年8月进行清算时其已经知道自己的合法权益受到侵害，至原告向本院起诉时止，从时间上也并未超过法律规定的2年的诉讼时效，本院对该主张不予支持。
关于本案焦点三：被告（反诉原告）李顺起对原告（反诉被告）陶景臣侵占其30万元资金的主张能否成立。被告李顺起虽对原告陶景臣以侵占天王砖厂30万元为由，提出反诉，并提交了天王砖厂有积累资金200万元的部分账目进行佐证，但该账目不全，且反诉原告自己就认可天王砖厂尚未进行合伙清算，更关键的是被告（反诉原告）李顺起对原告（反诉被告）陶景臣侵占其30万元资金的主张没有任何证据佐证，依法应当承担不利的后果，本院依法不予支持。
关于本案焦点四：被告李顺起和被告李兆俭、李守立、闫光泉对茌平县韩屯镇玉皇砖瓦厂是否负补充清偿责任，并互负连带责任。本案中，李顺起代表李兆俭、李守立、闫光泉与王春田、陶景臣代表陶孟阳、夏传林、陶新桥、陶景兴分别在债权债务清单捺印确认，该清单显示除去债权外还有债务94621元，但李顺起已将15年承包费20万元早于2004年前交给了高某，2005年8月后的承包费14万元应视为合伙砖厂的债权，另有未列入清算的由李顺起实际控制的砖瓦厂设备、厂房等资产，其合伙经营结果是否为盈利，盈利多少？尚无结算定论。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额”的规定，原告陶景臣、被告李顺起及其他合伙人并没有进行最后的结算，原告陶景臣亦没有直接的证据证明自己将股金10万元入股到茌平县韩屯镇玉皇砖瓦厂。原、被告双方及其他合伙人在进行合伙结算后，原告可根据结算后自己应得的财产份额另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）陶景臣的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）李顺起的反诉请求。案件受理费2300元，保全费1020元，共计3320元，由原告陶景臣负担，反诉费5800元，鉴定费2000元，共计7800元，由被告李顺起负担。
上诉人李顺起、李兆俭、闫光泉、李守立不服原审判决上诉称：一、原审程序违法，不应当认定涉案玉皇砖瓦厂为合伙企业，且漏列当事人。理由为：1、在计划筹建玉皇砖瓦厂时，李顺起发起并请求陶景臣及其他8人投资成立合伙企业玉皇砖瓦厂，但陶景臣拒绝入伙和签订合伙协议，也未投入资金。2002年1月1日和3日，李顺起与发包方韩屯乡政府和玉皇庙村委分别签订公证承包合同。李顺起系自己投资生产经营，并申请了个体营业执照。2、王春田就3.5万元债权起诉李顺起时，未将玉皇砖瓦厂和其他9人列为被告，本案陶景臣起诉状中也只起诉李顺起个人返还股金，没有起诉玉皇砖瓦厂返还股金，也未起诉其他人要求返还股金，在证人张某起诉李顺起买卖合同纠纷一案中，也只起诉李顺起个人，未起诉玉皇砖瓦厂和其他人，证明张某认可玉皇砖瓦厂是李顺起个体经营，并非合伙企业。在本案第三人陶新桥（系陶景臣的儿子）起诉李顺要求返还现金4.5万元一案中，经原审法院下发调解书并过付，双方及其他第三人一致认定不是合伙关系，原审认定合伙关系违反当事人的意思表示。在本案当事人夏传林、陶孟阳因同样案由起诉李顺起返还借款（股金）案件中，李顺起反诉夏传林、陶孟阳超支李顺起的玉皇砖瓦厂钱的案件中，原审法院、聊城市中级法院、山东省高院均证明玉皇砖瓦厂不是合伙企业，是李顺起个人经营。3、《合伙企业法》第3条规定成立合伙企业应当订立合伙协议，并规定了应当具备的其他条件。玉皇砖瓦厂没有签订合伙协议，不是合伙企业，原审法院认定玉皇砖瓦厂是合伙企业违法。4、本案涉及不动产，专属高唐县法院管辖。原审法院应当首先要求原告诉求认定天王砖瓦厂是否是合伙企业关系，并确认50万元资金来源是否合法，然后才能依法审理玉皇砖瓦厂是否为合伙企业。同时，陶景臣应当先申请撤销李顺起1999年注册天王砖厂私营独资企业营业执照和2002年注册的玉皇砖瓦厂个体户营业执照，先行政后民事，否则原审法院无权在民事案件审理中认定天王砖厂和玉皇砖瓦厂为合伙企业。5、原审原告漏列主体，原告举证李顺达为当事人，原审漏列李顺达，在本案一次原审，二次重审，二次二审中，陶景臣没有在法定时间内申请追加李顺达为被告，依法应当驳回其起诉。二、原审法院认定事实错误。理由为：1、玉皇砖瓦厂实际亏损111.7261万元。玉皇砖瓦厂经清算债权债务表显示尚亏损94621元，加上未列入债权债务表的各方面投入的钱，即李顺起借支天王砖厂11万多元、借用天王砖厂100万砖折算12万元、借5个本案当事人李兆俭10万元、闫光全4.8万、陶新桥4.5万、夏传林5万元、陶孟阳5万元。玉皇砖瓦厂巨额债务达111.7261万元，已经被上诉人认可。以上资金如果是股金，合伙企业成立，合伙人就无权返还股金，只能诉求清算退伙。2、陶景臣没有证据证明将10万元股金入股到玉皇砖瓦厂。李顺起没有接收过该10万元。陶景臣诉求返还10万元股金没有事实根据，更无法律依据。原告请求出庭的证人张某、高某在重审时未出庭。且该两证人都因其他纠纷与李顺起有利害关系。其证人证言均不能作为有效证据予以采信。三、关于李顺起在质证由“张秀忠执笔对其所做的笔录”中表示的“因为在天王窑上账没算清，这边我不承认他在股”的表述意见，“天王砖厂账没有算清”是指陶景兴及陶景臣、王春田挪用、侵占，资产被盗卖的事实。“这边我不承认他在股”是指他们三人均未投资。四、原审采信证据违法。理由为：1、违反“先协商，协商不成再指定鉴定机构”的规定，鉴定人员及鉴定机构没有资质证明。结论是“李顺”所按印，“起”字是改写的。鉴定人员和鉴定机构没有资质证明。鉴定委托的是“清算”字样鉴材，附卷的是“债权债务”字样的复印件，两件不符。原告开庭质证时未依法申请调取原件，与原件比对，复印件依法不能作为定案依据。鉴定结论和检材及内容证明与原告诉求李顺起是否收受原告10万元现金没有关系，没有10万元股金的内容，不能证明原告的主张。2、陶景臣代理人补充陈述尚有20万元土堆和17万资产未在“债权债务”列明，证明该证据不是清算书。3、原审采信陶景臣提交的一份由张秀忠采取恐吓添加书写内容等方式制作成的所谓的执笔人的记录违法。同时，张秀忠以执笔人书写的调查笔录中，李顺起都明确说明天王砖厂和玉皇砖瓦厂系自己独自投资经营，没有所谓的合伙人。4、原审法院认定李守立投资10万元、闫光泉投资5万元、李兆俭投资10万元为合伙人违法。夏传林、陶孟阳、陶新桥借给李顺起的钱也是2002年3月20日注册个体营业执照后发生的。综上，原审认定涉案两企业是合伙企业违法。陶景臣没有证据证明给付李顺起10万元。根据以上事实和理由，请求二审人民法院支持上诉人李顺起的诉讼请求。
上诉人陶景臣辩称：1、李顺起与王春田、陶景兴、陶景臣等人存在合伙关系，所以李顺起认为玉皇砖厂是个人独资企业不是事实。2、陶景臣、王春田、陶景兴等人有权要求返还股金，该事实和请求、理由已由山东省高级人民法院（2010）鲁民申字第933、934号民事生效裁定书予以确认。因此李顺起主张陶景臣等人无权返还股金的要求不能成立。3、陶景臣等人所提交的证据合法有效，能够得到法律支持。双方之间的合伙关系有生效的法院文书予以确认，李顺起没有提交其他相关证据推翻合伙关系成立的事实。4、李顺起主张的反诉请求没有提供证据证实，一审驳回其反诉请求是正确的。对于李顺起所称的各种犯罪等所谓的事实，公安机关根本没有立案侦查。因此，李顺起的反诉请求没有相关证据。
上诉人陶景臣上诉称：一、原审认定“其合伙经营结果是否为盈利，盈利多少，尚无结算定论”是错误的。合伙经营结果为盈利，该事实已经山东省高级人民法院在（2010）鲁民申字第934号和933号民事裁定书中查明。山东省高院对于上诉人放弃对盈余进行分配的情况下要求返还股金的诉讼请求给予了明确支持。二、原审认定上诉人没有直接证据证明将股金10万元入股到涉案玉皇砖瓦厂系认定事实错误。上诉人虽然没有如陶新桥和夏传林等类似的书面股金条，但一审期间上诉人提交了大量的证据证实了入股10万元的事实。张某、赵振明、白某的调查笔录和证言均能证明上诉人入股10万元的事实。相反被上诉人李顺起没有任何证据推翻上述事实。综合上述情况，上诉人的证据优势明显优于被上诉人李顺起。人民法院应当依法确认上诉人入股10万元的事实。
上诉人李顺起、李兆俭、闫光泉、李守立辩称：山东省高院下发的是民事裁定书，只是驳回李顺起对不是合伙事实的确认，证明陶景臣没有将10万元交给李顺起，也证明玉皇砖厂是李顺起的个体企业，而不是陶景臣陈述的合伙企业。公证合同、营业执照、税务登记证和与政府签订的承包合同都证明涉案的玉皇砖瓦厂系个体工商户。在原审中，陶景臣未回答在何时何地分几次给付现金或者转账给付李顺起10万元，上述证人没有一个说亲眼见到陶景臣给付李顺起10万元，更没有看到陶景臣通过他人转给李顺起10万元。在陶景臣提交的玉皇砖厂亏损9万元的债权债务表上也没有显示他曾经投资过10万元。所以，一审法院认定陶景臣没有投资10万元是正确的。上诉人认为陶景臣让证人虚假陈述其投资10万元。玉皇砖厂不是合伙企业，是个体工商户，业主是李顺起。
被上诉人陶孟阳、王春田陈述意见同陶景臣的意见。
被上诉人陶景兴、陶新桥、夏传林未答辩。
本院二审查明，聊城市中级人民法院（2009）聊商终字第45号民事判决书、（2010）鲁民申字第933号民事裁定书认定涉案玉皇砖瓦厂为合伙企业，实际经营结果为盈利。
二审查明的其他案件事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、茌平县韩屯镇玉皇砖瓦厂是合伙企业还是李顺起个体承包经营企业。二、陶景臣是否实际将股金10万元投到玉皇砖瓦厂，对该返还股金的诉讼请求是否应予支持。三、李顺起要求陶景臣返还30万元资金的诉讼请求是否应予支持。
关于争议焦点一，虽然玉皇砖厂登记在李顺起个人名下，与村委会的承包合同也是李顺起个人签订的，但依据李顺起在张秀忠对其所作笔录中自认的“合伙一开始十股，大股10万，小股5万”及玉皇村支书高某、证人白某、承包牵线人张某等人的出庭证言，结合李顺起自认李兆俭、闫光泉投资10万元、4.8万元，并收到陶孟阳、夏传林各5万元现金（陶孟阳、夏传林分别持有李顺起打的5万元股金条），而且李顺起已通过调解返还陶新桥股金45000元，特别是李顺起代表李兆俭、李守立、闫光泉，与王春田、陶景臣代表陶景兴、陶新桥、陶孟阳、夏传林在债权债务清单上的签字捺手印等证据材料综合分析判断，涉案玉皇砖瓦厂性质为合伙企业。
关于争议焦点二，由李顺起代表李兆俭、李守立、闫光泉与王春田、陶景臣代表陶景兴、陶新桥、陶孟阳、夏传林分别捺印确认的债权债务清单显示除去债权外还有债务94621元，鉴于李顺起已将15年承包费20万元早于2004年前交给高某，2005年8月后的承包费14万元可视为砖厂的债权，加上未列入清算的由上诉人实际控制着的砖瓦厂设备、厂房等资产，涉案合伙企业经营结果实际为盈利。但陶景臣并无直接证据证明自己将10万元股金入股到涉案玉皇砖瓦厂，对其要求返还该10万元股金的诉讼请求不予支持。陶景臣可在本案各方当事人对合伙企业进行清算后根据清算结果另行主张权利。
关于争议焦点三，李顺起对陶景臣侵占其30万元资金的主张未提供证据证明，依法应当承担不利的法律后果。对其要求陶景臣返还30万元资金的诉讼请求不应予以支持。
综上，上诉人的上诉请求因缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元，由上诉人李顺起、李兆俭、闫光泉、李守立负担3050元，由上诉人陶景臣负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长 闫 红
审判员 陈家勇
审判员 董 慧
二〇一四年三月三十一日
书记员 田 哲