河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫13刑终111号
原公诉机关河南省南召县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张延锋，男，1965年11月2日出生，汉族，高中毕业，农民，住河南省南召县。1996年9月因犯盗窃罪被南召县人民法院判处有期徒刑6年，2001年9月28日刑满释放；2004年4月21日因犯盗窃、抢劫罪被南阳市中级人民法院判处有期徒刑15年，2013年4月18日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年11月4日被南召县公安局刑事拘留，2016年12月9日经南召县人民检察院批准逮捕，次日被南召县公安局执行逮捕。
辩护人赵学会，河南民川律师事务所律师。
辩护人李培轩，河南民川律师事务所律师。
河南省南召县人民法院审理河南省南召县人民检察院指控原审被告人张延锋犯抢劫、盗窃罪一案，于2017年12月10日作出（2017）豫1321刑初29号刑事判决。原审被告人张延锋不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）张延锋，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、抢劫的事实
2016年10月27日凌晨2点左右，被告人张延锋伙同郑慎军（另案处理）预谋后携带撬扛和开锁工具等作案工具来到南召县云阳镇西关张某4批发部门前，张延锋利用在网上购买的开锁工具将张某4批发部卷闸门打开，在二人准备进入店内实施盗窃时，被屋内的张某4发现，张延峰、郑慎军随即逃离，张某4在后追撵上二人，张延峰、郑慎军对张某4进行殴打。后张某4在邻居张某1的帮助下将张延峰抓获，郑慎军逃走。经南召县公安局法医技术鉴定：张某4的损伤构成轻微伤。
二、盗窃的事实
1、2016年8月5日凌晨2时许，被告人张延锋伙同郑慎军携带撬杠、开锁工具及毒狗药等作案工具，来到南召县崔庄乡207国道路边靳某饲料店附近，张延锋先用随身携带的毒药将路边的狗毒死，后在外望风，郑慎军从窗户翻进屋内，将靳某夹在一笔记本内的4600元现金窃走，二人分肥。
2、2016年8月10日凌晨2时许，被告人张延峰伙同郑慎军携带开锁工具等作案工具，来到南召县南河店镇文化路李某1经营的“心梦缘”服装店，张延峰用开锁工具将卷闸门打开，沿楼梯进入二楼李某1住处，将其裤子内800元现金盗走，又下楼同郑慎军将店内衣服偷走20余件、电脑主机盗走，价值4000余元，后二人分肥。
3、2016年8月10日凌晨3时许，被告人张延峰伙同郑慎军携带开锁工具等作案工具，来到南召县南河店镇滨河路孙某经营的“佰年情”综合副食批发部，郑慎军在外望风，张延峰用开锁工具将卷闸门打开，进入店内，盗走柜台抽屉内现金1000元，二人分肥。
4、2016年8月11日凌晨1时许，被告人张延峰伙同郑慎军携带撬杠和开锁工具等作案工具，来到南召县云阳镇南召店村北头云秀苑小区门口李某2经营的“云秀苑”生活超市，郑慎军在外望风，张延峰用开锁工具将卷闸门打开，将里面玻璃门砸碎，盗走现金2600元，各类香烟99条及散烟84盒价值11705元，以上价值共计14305元，后二人分肥。
5、2016年8月12日凌晨1时许，被告人张延峰伙同郑慎军携带撬杠和开锁工具等作案工具，来到南召县石门乡移民新村高某经营的“大众超市”，张延峰用开锁工具将卷闸门打开，郑慎军帮忙用铁板支撑卷闸门，张延峰进室盗走现金3000元，各类香烟50条及散烟60盒，价值8000元及酸奶1箱，以上价值共计11000余元，二人分肥。
6、2016年8月23日凌晨1时许，被告人张延锋伙同郑慎军携带撬杠和开锁工具等作案工具来到南召县云阳镇南召店村牛庄宋某的“宋大超市”门前，张延锋利用在网上购买的开锁工具将超市卷闸门打开后，与郑慎军潜入超市内窃取现金6000元及百余条香烟，后郑慎军将香烟以7000元出售后二人分肥。经南召县物价部门鉴定：被盗香烟价值6158元。
7、2016年10月22日晚11时许，被告人张延峰伙同郑慎军携带撬杠和开锁工具等作案工具，来到南召县云阳镇鹿鸣路南段王某经营的“康全商贸”生活超市，张延峰用开锁工具将超市卷闸门打开后，二人进入超市内，窃取现金400余元，各类香烟68条及散烟46盒价值7700余元，坐便垫、手套等日杂用品价值999元,牛奶8箱，价值480元，以上价值共计9579元，二人分肥。
综上，被告人张延峰共盗窃现金18400元，盗窃的香烟价值33563元，电脑主机4000元，衣服20余件，坐便垫、手套等日杂用品999元，酸奶8箱，价值480元，以上共计57442元，且在案发后均未退赔被害人。
原判认定的上述事实，有以下证据予以证实：1、被告人张延峰的供述和辩解；2、有关证明、判决书、释放证明、到案经过；3、证人张某1、张某2、张某3等人的证言；4、被害人张某4、宋某、靳某、王某、高某、李某1、孙某、李某2的陈述；5、价格认定结论书、法医学人体损伤程度鉴定书等证据。
原审法院认为，被告人张延峰伙同他人以非法占有为目的，在实施盗窃过程中被他人发现，为逃避抓捕，当场使用暴力致一人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。被告人张延峰以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于张延峰辩称张某4的伤并非自己造成的，自己的行为构不成抢劫罪的意见，经查被害人张某4的陈述及证人张某1的证言均证实，张某4的损伤系张延峰与郑慎军共同造成的，故对其辩解理由不予采纳。关于张延峰辩称公诉机关指控的盗窃部分不属实的意见，因本院认定的事实有被害人及相关证人所证实，而张延峰又未向法庭提能够证明自己辩解意见的证据予以支持，故其辩解理由本院不予采纳。张延峰曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二百六十四条、第六十九条、第六十五条、第六十四条、第五十三条、第五十二条第一款之规定，判决：一、被告人张延峰犯抢劫罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元，总和刑期有期徒刑八年，并处罚金三万元，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金三万元。二、责令被告人张延峰退赔被害人靳某人民币4600元、李某1人民币4800元、孙某人民币1000元、李某2人民币14305元、高某人民币11000元、宋某人民币12158元、王某人民币9579元。
上诉人（原审被告人）张延锋的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、不构成抢劫罪；2、原判认定的盗窃数额事实不清、证据不足；3、刑期计算错误。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同。且证据已经原审当庭出示、宣读、质证，证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张延峰伙同他人以非法占有为目的，在实施盗窃过程中被他人发现，为逃避抓捕，当场使用暴力致一人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。张延峰以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。张延锋一人犯数罪，应当数罪并罚。张延锋曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于张延锋上诉及辩护人辩称“不构成抢劫罪”的意见，经查，被害人及证人均一致证实张延锋有殴打被害人的行为，且有被害人的伤情鉴定予以佐证，张延锋在伙同他人盗窃过程中被发现，为逃避抓捕当场使用暴力，依法应认定为抢劫罪，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于张延锋上诉及辩护人辩称“原判认定的盗窃数额事实不清、证据不足”的意见，经查，原判认定的数额不仅有被害人的陈述，且有现场勘查、证人证言等证据予以印证，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于张延锋上诉及辩护人辩称“刑期计算错误”的意见，经查，2016年10月27日至2017年11月4日，是公安机关为上诉人治疗疾病的时间，期间也未对其采取法定的强制措施，故依法不应折抵刑期，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王立京
审判员 陈 阳
审判员 李晓伟
二〇一八年二月八日
书记员 常倩慧