辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第417号
上诉人（原审被告）：于海滨，男，无职业。
委托代理人：姚梦川，辽宁怀瑾律师事务所律师。
委托代理人：刘硕，辽宁怀瑾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连安泰建设有限公司，住所地辽宁省庄河市鞍子山乡鞍子山村。
法定代表人：庄德勇，该公司董事长。
委托代理人：倪明月，北京莫少平律师事务所大连分所律师。
原审原告大连安泰建设有限公司（以下简称安泰建设公司）与原审被告于海滨确认劳动关系纠纷一案，辽宁省庄河市人民法院于2014年4月2日作出（2013）庄民初字第5015号民事判决，于海滨不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人于海滨的委托代理人姚梦川、被上诉人安泰建设公司的委托代理人倪明月到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告安泰建设公司一审诉称：2011年6月17日，原告与昕德（大连）房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，承包了伟桥金北嘉园主体工程，但地下室人防工程系开发商自己承建，不是原告承包项目。地下室人防工程的电气项目是刘新斌承包的。被告系刘新斌雇佣人员，不是原告单位职工。2012年10月26日被告在伟桥金北嘉园地下室人防工程内从事安装疏散指示灯工作时摔伤。2012年11月26日，刘新斌与被告达成赔偿协议，刘新斌答应被告3天内补偿后期费用十万元。后因刘新斌没有履行协议，被告向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，申请确认原、被告间存在劳动关系，该仲裁委于2013年10月22日裁决确认原、被告之间存在劳动关系。原告认为，被告与刘新斌存在雇佣关系，原、被告之间不存在劳动关系，故请求法院确认原、被告之间不存在劳动关系。诉讼费由被告负担。
被告于海滨一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告在伟桥金北嘉园地下室人防工程内从事安装疏散指示灯工作时摔伤，虽然2011年6月17日，原告与昕德（大连）房地产开发有限公司签订建设工程施工合同时不包括地下室人防工程，但原告向大连金州新区安全质量监督委员会出具的事故报告中称被告系原告公司伟桥金北嘉园项目部电气承包人刘新斌雇佣的电工，说明后期已经变更了原告与开发商的合同。被告系刘新斌雇佣的电工，刘新斌为自然人，不具备劳动法的用工主体资格，刘新斌也不是经过登记的个体经济组织，也不具备承包资质。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，应该由发包方承担用工主体责任。被告实际在原告处为原告承建的工程工作，请求依法确认原告与被告间存在劳动关系。
一审法院经审理查明：2011年6月17日，原告与昕德（大连）房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，承包了伟桥金．北嘉园主体工程，承包合同中未包括地下室人防工程。地下室人防工程电气项目实际施工人为刘新斌。2012年10月6日，被告由刘新斌招用到伟桥金北嘉园地下室人防工程内从事电工工作，没有签订劳动合同，当时约定日工资200元，工资按月发放。2012年10月26日被告在伟桥金北嘉园地下室人防工程内从事安装疏散指示灯工作时摔伤。2012年11月26日，刘新斌与原告达成赔偿协议，刘新斌答应原告3天内补偿后期费用十万元。后刘新斌没有履行协议。2013年8月2日，原告向大连金州新区安全生产监督管理委员会出具的事故报告记载：“于海滨系我大连安泰建设有限公司伟桥金北嘉园项目部电气承包人刘新斌雇佣的电工。2012年10月26日上午10：00左右于海滨在该项目部地下室人防工程内从事安装疏散指示灯工作，当时于海滨脚踏4米高的架车在上面用电锤打眼，由于架车底轮未上锁，且没有人把持，架车滑行，于海滨失去重心从4米多高的架车上摔落至地面。”2013年9月26日，被告向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请仲裁，请求确认与原告之间存在劳动关系。2013年10月22日，该仲裁委作出大金劳人仲裁字（2013）第1981号仲裁裁决，裁决：2012年10月26日申请人（本案被告）与被申请人（本案原告）存在事实劳动关系。现原告对该仲裁裁决不服，诉至本院，要求确认原、被告之间不存在劳动关系。
一审法院认为：劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。处于劳动关系中的用人单位与劳动者之间存在着隶属关系是劳动关系的主要特征，劳动关系受劳动法调整。原告承包了伟桥金．北嘉园主体工程，但地下室人防工程电气项目实际施工人为刘新斌。被告系由刘新斌雇佣，工资是由刘新斌确定和发放的，日常工作是受刘新斌管理。虽然，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定只是一条关于如何承担责任的条款，而不是一条关于界定劳动关系是否构成的法律条款。用工主体责任与形成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不当然代表双方就形成了劳动关系。确定是否形成劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本条规定适用的前提条件是“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同”，而本案被告是由实际施工人刘新斌直接招用的，不是原告安泰建设公司直接招用的，本案不适用该条规定，且原告既未与被告签订书面劳动合同，也未给被告发放过工资，被告的工作不受原告的管理和制约，原、被告间的关系不具备形成劳动关系的实质要件，本院确定原、被告未形成劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条之规定，判决如下：原告大连安泰建设有限公司与被告于海斌之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告于海滨负担。
于海滨的上诉请求为：要求撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系或发回重审。理由为：一、原审法院认定被上诉人与昕德（大连）房地产开发有限公司签订建设施工合同，承包了伟桥金北嘉园主体工程，承包合同中未包括地下人防工程。但在事故报告中被上诉人的答复却是：于海滨系我大连安泰建设有限公司伟桥金北嘉园项目部电气承包人刘新斌雇佣的电工，已明确表明刘新斌为其项目部人员，至于到底是否为被上诉人所谓的二包，应由被上诉人提供二次发包的承包合同予以说明；二、原审法院认定上诉人的工资由刘新斌确定和发放并受其管理，没有相关证据证明，事实上刘新斌没有为上诉人发放过任何工资报酬。
安泰建设公司二审答辩认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。具体答辩意见同原审答辩意见。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人于海滨与被上诉人安泰建设公司之间是否存在劳动关系。上诉人依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定主张确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系一节，该规定表述的用工主体责任与形成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。确定是否形成劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，上诉人非被上诉人直接招用，且被上诉人既未与上诉人签订书面劳动合同，也未给上诉人发放过工资，上诉人的工作不受被上诉人的管理和制约，上诉人与被上诉人间的关系不具备形成劳动关系的实质要件，故原审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当。上诉人的上诉请求因无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人于海滨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守众
代理审判员 梁 爽
代理审判员 曾国救
二〇一四年八月十一日
书 记 员 李 玲