北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第106号
上诉人（原审原告）深圳市禽始皇烤卤有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。
法定代表人罗江，总经理。
委托代理人叶秀进，广东德而赛律师事务所律师。
委托代理人张丹，广东德而赛律师事务所律师助理，住北京市东城区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵丽红，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人深圳市禽始皇烤卤有限公司（简称禽始皇烤卤公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3854号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年8月19日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定，作出商评字（2013）第36286号《关于第9224464号“禽始皇QINSHIHUANG及图”商标驳回复审决定书》（简称第36286号决定），决定：第9224464号“禽始皇QINSHIHUANG及图”商标（简称申请商标）予以驳回。禽始皇烤卤公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
申请商标由“禽始皇”及其拼音、图形构成，汉字“禽始皇”为其显著识别部分，该部分与第4214554号商标（简称引证商标一）的“禽食蝗”、第4902504号商标（简称引证商标二）的“禽始煌”在字形、读音上基本相同，申请商标中拼音及图形元素的加入不足以导致其与两个引证商标在整体外观上产生明显区别，因此申请商标与引证商标一、二构成近似标识。申请商标与引证商标一共同使用在“肉罐头、板鸭、鱼制食品、豆腐制品、牛肚、腌腊肉”等类似商品上、与引证商标二共同使用在“腌制蔬菜”商品上容易导致消费者混淆误认。第36286号决定认定申请商标与引证商标一、引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。禽始皇烤卤公司提交的宣传页均为自制材料，《加盟合同》以及荣誉证书未载明申请商标，网页截图及店面照片未显示时间，上述证据不足以证明申请商标经过使用能够使消费者将其与引证商标一、引证商标二相区分。禽始皇烤卤公司的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项规定，判决：维持第36286号决定。
禽始皇烤卤公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第36286号决定，其主要上诉理由为：一、申请商标与引证商标一、二在整体外观、文字构成、含义等方面差异较大，消费者施以一般注意力可以区分，不应被认定为近似商标；二、申请商标经过禽始皇烤卤公司的广泛使用和宣传，具有较强的显著性和较高的知名度，足以使相关公众将其与禽始皇烤卤公司之间建立固定联系，可以起到商品来源的标识作用，不会使相关消费者对商品来源产生混淆误认。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标（见下图）系第9224464号“禽始皇QINSHIHUANG及图”商标，由禽始皇烤卤公司于2011年3月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第29类的“发菜、鱼制食品、肉罐头、腌制蔬菜、豆腐制品、加工过的花生、板鸭、蛋、牛肚、腌腊肉”商品上。
申请商标
引证商标一（见下图）系第4214554号“禽食蝗”商标，由太极集团有限公司于2004年8月11日申请注册，2006年11月21日获准注册，核定使用在第29类“板鸭、鱼肉干、肉罐头、蔬菜罐头、蛋、死家禽、五香豆、食用油脂、干食用菌、豆腐”商品上，商标专用期限至2016年11月20日止。
引证商标一
引证商标二系第4902504号“禽始煌”商标，由陶志刚于2005年9月19日申请注册，2008年9月28日获准注册，核定使用在第29类“腌制蔬菜”商品上，商标专用期限至2018年9月27日止。
引证商标二
2011年9月22日，商标局针对申请商标作出ZC9224464BH1号《商标驳回通知书》，认定：申请商标与引证商标一、引证商标二构成类似商品上的近似商标。决定：驳回申请商标的注册申请。
禽始皇烤卤公司不服上述决定，于2011年10月8日向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：申请商标与引证商标一、引证商标二在整体外观、含义等均不相同，不构成近似商标。申请商标经过广泛使用已经具有知名度和显著性，不会引起消费者的混淆。请求准予申请商标的初步审定。
禽始皇烤卤公司为证明其主张，向商标评审委员会提交了以下证据：1、自制的禽始皇各门店地址及电话清单；2、含有“禽始皇”字样及产品图片的网页截图；3、自制的产品宣传页，载明了申请商标；4、“禽始皇”公司及门店照片。
2013年8月19日，商标评审委员会作出第36286号决定，认为：申请商标与引证商标一、二汉字读音相近，含义无明显区别。申请商标指定使用的肉罐头、腌制蔬菜等商品与引证商标一核定使用肉罐头等商品、引证商标二核定使用腌制蔬菜等商品属于同一种或类似商品。在上述商品上易使消费者误认为其所标识的来源相同或存在关联，构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。禽始皇烤卤公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已获得可与引证商标相区分的显著性。依据《商标法》第二十八条规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
在原审诉讼中，禽始皇烤卤公司提交了以下证据：1、禽始皇烤卤公司与付志平等人签订的二十余份《加盟合同》，合同中并未载明申请商标；2、禽始皇烤卤公司分店店面照片，显示有申请商标；3、自制的印有“禽始皇”标识的宣传单及产品包装；4、数份荣誉证书，均未体现申请商标。商标评审委员会认为上述证据在商标评审阶段并未提交，不是第36286号决定作出的依据，应不予采信。
上述事实，有申请商标与引证商标一、二的商标档案、《商标驳回通知书》、《商标驳回复审申请书》、第36286号决定、当事人提交的证据材料及原审庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。申请商标由“禽始皇”、拼音及图形构成，汉字“禽始皇”为其主要显著识别部分，该部分与引证商标一“禽食蝗”、引证商标二“禽始煌”在字形、读音上基本相同，申请商标包含的拼音及图形元素不足以导致其与两个引证商标在整体外观上产生明显区别，申请商标与引证商标一、二的标识构成近似。申请商标与引证商标一共同使用在“肉罐头、板鸭、鱼制食品、豆腐制品、牛肚、腌腊肉”等类似商品上，与引证商标二共同使用在“腌制蔬菜”商品上容易导致相关公众产生混淆、误认。原审判决及第36286号决定认定申请商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当，本院对禽始皇烤卤公司的相关主张不予支持。
禽始皇烤卤公司提交的证据，宣传页为自制材料，《加盟合同》以及荣誉证书未载明申请商标，网页截图及店面照片未显示时间，上述证据尚不足以证明申请商标经过使用能够使相关公从将其与引证商标一、引证商标二相区分。禽始皇烤卤公司主张申请商标经使用不会使相关消费者对商品来源产生混淆误认缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。禽始皇烤卤公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市禽始皇烤卤有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年二月十八日
书 记 员 郭雪洁