江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣09刑终29号
原公诉机关江西省丰城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李元鹏，男，1983年7月18日出生于江西省丰城市，汉族，小学文化，无业，家住丰城市。2016年1月8日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于江西省丰城市看守所。
上诉人（原审被告人）傅某，男，1979年8月18日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，个体经营，家住丰城市。2016年1月11日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于江西省丰城市看守所。
原审被告人鄢某某，女，1978年2月28日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，个体经营，家住丰城市。2016年1月22日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年2月6日被取保候审。2016年10月26日经丰城市人民法院依法决定逮捕。因一审被判处缓刑，2017年1月6日由丰城市人民法院决定取保候审。
江西省丰城市人民法院审理江西省丰城市人民检察院指控原审被告人李元鹏、傅某、鄢某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年12月26日作出（2016）赣0981刑初334号刑事判决。原审被告人李元鹏、傅某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人（原审被告人）李元鹏、傅某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2009年底被告人李元鹏在广东中山市开南杂店卖百货时认识了来店推销假烟的吴某。2014年底开始被告人李元鹏联系吴某等人并先后多次从吴某提供的账号中汇款购买假冒硬中华、硬芙蓉王、利某、蓝某等香烟，购买后被告人李元鹏又一般以硬中华240元／条、硬芙蓉王140元／条、利某75元／条、精品白某65元／条的价格卖给尚某（已作不起诉处理）、黄某和被告人傅某、鄢某某等人。
其中被告人李元鹏卖给被告人傅某硬中华150条、硬芙蓉王250条、利某400条、白某200条，总销售金额111000元，而后被告人傅某以硬中华400元／条，硬芙蓉王215元／条，利某125元／条，白某94元／条将上述假烟卖出，总售价182550元；被告人李元鹏卖给被告人鄢某某硬中华10条、硬芙蓉王330条、利某170条，总销售金额61350元，而后被告人鄢某某以硬中华400元／条，硬芙蓉王230元／条，利某130元／条将上述假烟卖出，总售价102000元；被告人李元鹏卖给丰矿农贸市场盈赢批发部尚某硬中华15条、硬芙蓉王48条、利某25条，白某25条，总销售金额15180元；被告人李元鹏卖给张巷镇福德龙超市黄某芙蓉王20条、利某烟80条、白某10条左右，总销售金额9450元。
2016年1月7日当被告人李元鹏用自己的面包车运送假烟到傅某店时被烟草公司稽查人员查获，在李元鹏身上缴获销售假烟的欠条，其中第一张欠条是秀市集星子超市于2015年6月5日欠款1000元、第二张欠条是同田镇江某批发部于2015年7月25日欠货款1500元、第三张欠条是尚庄街上开诚心茶叶南杂店于2015年9月2日欠的5条假芙蓉王、5条利某，共计1075元、第四张是淘沙某惠超市于2016年1月4日欠12000元货款、第五张是2015年1月30日万某欠7条利某、6条芙蓉王，共计1365元，上述五张欠条总销售金额16940元；还当场缴获假冒硬中华、硬芙蓉王各50条，随后又在被告人李元鹏租的人才教育小区、香樟园小区共缴获假烟硬中华89条、硬芙蓉王2074条，经鉴定共计价值568531.44元（包括当场缴获的100条）。
综上所述，被告人李元鹏共对外销售假烟约213920元，未对外销售的假烟568531.44元；被告人傅某共对外销售假烟约182550元；被告人鄢某某共对外销售假烟102000元。
上述事实，有原公诉机关江西省丰城市人民检察院提交，并经庭审举证、质证予以确认的下列证据证实：
1、受案登记表证实：2016年1月8日，丰城市烟草局向丰城市公安局治安大队移交李元鹏销售伪劣产品一案，李元鹏自2015年6月起从广东大量购进伪劣卷烟在丰城市梅林镇、丰矿等地进行销售，并从中非法牟利。
2、常住人口信息及前科情况证实：被告人李元鹏、傅某、鄢某某的基本身份信息及三被告人未发现有违法记录。
3、归案经过证实：2016年1月7日15时30分，丰城市烟草专卖局依法在丰城市梅林镇农业银行门口当场查获李元鹏赣Ｃ×××××五菱荣光车内涉嫌违法卷烟。丰城市烟草专卖局工作人员将李某1带回丰城市烟草专卖局进行初步询问，李某1无烟草专卖零售许可证，并销售假冒卷烟。2016年1月8日移送丰城市公安局治安大队；傅某于2016年1月10日、鄢某某于2016年1月22日经丰城市公安局治安大队民警传唤至丰城市公安局接受讯问。
4、扣押清单证实：丰城市烟草局在李元鹏租的人才教育小区、香樟园小区共缴获假烟硬中华89条、硬芙蓉王2074条，并先行扣押；扣押一辆白色五菱牌小面包车，车牌赣Ｃ×××××；另扣押欠条8张、李元鹏手机4部、银行卡4张和现金1.7万元、李元鹏农行存款凭证13张；在傅某家及隔壁仓库二楼查获并扣押34只假烟箱，假烟箱子分四种，这四种的相关照片“创业你我”、“精品模块”、“芙蓉王”、“中华”；扣押鄢某某退缴非法所得3万元。
5、情况说明、办案说明证实：傅某家中搜集到的四种存放假烟的外箱，“创业你我”、“精品模块”、“芙蓉王”、“中华”均与李元鹏仓库中假烟的烟箱相同，每个烟箱装50条；另外，烟草专卖局打码到条的过程中，包装箱市局统一回收，不流入至卷烟零售户手中；李元鹏无烟草专卖零售许可证，傅某、尚某、鄢艳里有烟草专卖零售许可证；尚某违法取保候审决定外出，没收保证金3万元；本案证人万某、涉案人员杨某3未找到，杨某2一直在外务工生活，未在家居住。曾某1现在外打工，至今未归。
6、广州白云区东平村韵达物流公司货单号、中通、韵达快递留存单，李元鹏、谢某、陈某1、张佳影银行卡开户信息及流水明细证实：自2015年6月1日至2016年1月5日期间，广州白云区东平村韵达物流公司寄出给收货人为胡某1、胡某2、李某2，手机号码为185××××4291、182××××6819货物；吴某通过中通快递、韵达快递寄卖假烟给李元鹏；相关快递留存单汇总金额为30.71万元。
7、丰城市烟草专卖局移送的相关材料证实：丰城市烟草专卖局移送给丰城市公安局的与本案有关的相关书证。
8、丰城市公安局出具的丰某（刑）勘[2016]035号勘验笔录及照片证实：公安机关勘验傅某家和杂物间的情况，其中发现一些假烟纸箱并拍摄了照片。
9、七组辨认笔录证实：
（1）李元鹏于2016年1月14日、2016年1月23日、2016年1月26日、2016年2月2日在丰城市看守辨认出2015年农历之后，在其手中购买假烟的丰矿菜市场赢盈南杂店老板尚某；辨认出2015年期间，在其手中购买假烟的泉港“春香批发部”鄢某某；辨认出卖烟给他的阿兵，李元鹏给他取绰号“猴子”,此人为吴某；辨认出业务员“小袁”、辨认出介绍其认识“猴子”的曾某1。
（2）傅某于2016年1月10日辨认出卖给其大量假烟的男子为李元鹏。
（3）鄢某某于2016年1月22日13时、15时辨认出卖假烟给她的“小李”为李元鹏，陪同“小李”送假烟并帮忙搬假烟下车的人为杨某2。
（4）尚某于2016年1月28日、2016年2月2日辨认出售假烟给他的人为李元鹏；辨认出推销银鹭花生奶的“小袁”。
（5）江某、黄某、范某、黄金星、袁某于2016年1月18日辨认出卖给他们假卷烟的人为李元鹏。
（6）鄢某于2016年2月3日辨认出经常到韵达公司仓库取货的人为李元鹏。
（7）曾某1于2016年2月15日9时、12时辨认出销售假烟的吴某（绰号“猴子”），辨认出使用手机号188××××2125的是福建人陈某2。
10、鉴定意见
(1)江西省烟草专卖局出具的对涉案卷烟价格认定意见书（编号JXYCJH-
JL-2016-016）证实：2016年1月7日查获的假烟中华（硬）139条、芙蓉王（硬）2124条，共2263条，认定价格：每条中华（硬）419.76元，每条芙蓉王（硬）240.20元，这批烟草专卖品的价值总计568531.44元。
(2)江西省烟草质量监督监测站出具的鉴别检验报告（报告编号：WW201601109）证实：从李元鹏处扣押的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
(3)江西警察学院物证鉴定所出具的司法鉴定检验报告证实：李元鹏与“小猴”、“水传”“船船”之间有通信记录。
11、证人黄某的证言证实：她在张巷开福德隆超市。2015年夏天，一个30岁左右的男子到她店里卖烟，说是假烟，于是她就收购了这个年轻人的烟。约一个月后这个年轻人又送烟过来了。两次共收购的假烟有利某100条，75元每条；蓝某23-30条，每条65元；芙蓉王20-30条，每条140元。这些烟她都以市场价销售出去了。
12、证人江某的证言证实：他在同田街上开江某批发部。2015年7月份他从一名男子手中买了两次烟，共二十多条，白某多些，利某少些。买进价格比烟草公司便宜，他不清楚是不是假烟，这些烟都给帮他做房子的人抽了。
13、证人杨某1的证言证实：他在丰城市尚庄街上开诚心茶叶南杂店。2015年阴历年前一名男子到他店里，放了5条硬芙蓉王（100多元一条），5条利某（75元一条）在店内销售，这些烟他清楚是假烟并且都按原价（进价）卖给他的亲戚了。
14、证人黄金星的证言证实：他在秀市集镇开超市。2015年6月5日下午4时左右，一个30多岁的年轻人到超市问他要烟不，并说是公司紧俏的烟，他们谈好了价，就要这个年轻人放了蓝某10条（70元／条），10条利某（80元／条），隔了十天后这个年轻人又送烟过来，放了蓝某20条，利某10条，价格和上次一样。隔了15天这个年轻人又打电话给他问他要烟吗，他就讲不要了，因有顾客反映烟味不对。
15、证人范某的证言证实：2015年二三月份的某一天，具体哪一天不记得了，她当时在丰城市区玩，然后那个姓李的烟贩子通过聊天软件陌陌找附近的人这一功能，请求添加她为好友，她点了同意加为好友。等到慢慢熟悉以后，对方问她是干什么的，因为她陌陌的资料里面有一些是她南杂店的图片，所以她实话告诉对方她是开南杂店的。对方就问她需不需要香烟，说有香烟可以卖给她。因为店内经常有些香烟卖的较快，又没有货。她就问对方烟是什么价格。对方说硬中华360元一条，硬芙蓉王200元一条，利某120元一条，当时她只问了这三种烟的价格。而且对方还说这些烟都是偷税的来的，所以价格便宜。她就说等她需要的时候再联系，而且手上没有现金，要赊账。2016年1月4日下午二三点钟的时候她在陌陌上联系姓李的烟贩子说她需要60条荚蓉王，问有没有货，对方说有。她让对方送到淘沙来，对方说货太少，不送，需要的话自己来丰城拿，她就说好并说进城会经过剑南，对方让她在新海洋门口等。到了五六点钟的时候，她到了新海洋门口，看见对方拿一个装糖果的箱子装好了60条烟在新海洋门口等她。她就过去和对方取得联系。清点确定是60条芙蓉王香烟之后，她说暂时没有现金给对方，打欠条可不可以，对方说好。然后她打了一张欠对方12000元货款的欠条给对方，然后她就回家了。60条烟她按照市场价格每条230元卖给了做酒席的客人。
16、证人吴某的证言证实：他与丰城人开始主要与一个绰号叫“小龙”的人联系。“小龙”姓曾，和一个绰号叫“中国”的人联系。他开始认识曾某1好几年，后来在去年才认识“中国”的，“中国”是跟曾某1一起到广州来他才认识的。2015年他销假烟到丰城主要是销给丰城的“中国”，因为曾某1经常不在丰城，开始曾某1讲和“中国”卖假烟是合伙的，但后来主要是跟“中国”联系。他用一个开头是185的电话号码和一个广州的电话号码和“中国”联系过，号码不记得了，“中国”经常与他联系的号码是185××××6747。2015年到2016年元月他共卖了三次假烟到丰城来。第一次是在2015年9月份之前（具体时间记不清），他发了2个货（2箱）假烟到“中国”，其中一箱白某、一箱利某，是四千多元钱；第二次是在2015年9月份，他发了四个货给“中国”，其中两箱白某，两箱利某，是八九千元钱；第三次是2015年2月份底，他发了2件硬中华、5件白某到“中国”是二万元钱。他是以白某42元一条、利某46元一条、硬中华100元一条的价格卖给“中国”的。他是从广州天河区东浦通过物流发出假烟到丰城的，没有从其他区发过假烟到丰城。“中国”用的接货人名字叫胡某1或曾某2，电话留的是185××××4291、185××××6747.“中国”接到假烟后从银行卡打钱给他，农业银行卡的名字是吴建城，卡号不记得了。他有两个账户，都是农业银行的，一个是吴某的，一个是吴建城的，卡号都不记得。他在广州的时间主要用的是一个号码为137××××5533，这个号码是用他的身份证登记的；一个185的号码，后面的数字不记得了；一个是后面尾数是660的号码，前面的数字不记得；后面出事了他又换了个132xxxxx451号码，中间的数字记不清楚。
17、证人曾某1的证言证实：李元鹏是他朋友，他是李元鹏被抓到才晓得李元鹏卖假烟的。2013年下班七八月份的样子李元鹏到广东中山找他玩，在他那吃夜宵的时候，他叫了一个卖假烟的绰号叫“猴子”，学名叫吴某的福建人跟李元鹏认识，假烟应该是从吴某那里买来的，吴某和李元鹏当时留了QQ还是微信号。188××××2125这个号码是福建漳州的号码，他记得是福建陈某2用的手机号，陈某2是同猴子（吴某）一起做假烟生意的。李元鹏卖假烟的事他没有份。
18、证人袁某的证言证实：他认识一个做卷烟生意的人并一起吃过饭，是通过孙渡阳池曾家的超龙认识的。他没有帮这个做卷烟生意的人在丰城市的各个乡镇介绍过生意。但是一起交流过什么地方的卷烟生意好。比如说丰矿、河西一带、秀市等地方生意比较好。这些都是在吃饭的时候他们聊过。
19、证人鄢某的证言证实：他是丰城市新城区韵达快递公司三千套分部老板。2015年11月1日之前，他们快递三千套网点经常会收到一些体积较大的东西，有的时候5-6件左右，重量22公斤左右。而他们收到货后就会按快递单上的电话通知对方，对方就会到他仓库去取。这个取货的人会开个面包车去他仓库取货。在2015年11月1日之前大约每个星期会来一次货，也就是每个星期会从白云区那边发一次货过来。
20、证人徐某1的证言证实：她在广州白云区东平村开韵达快递做财务。2015年5月半旬前，他们这个韵达物流公司是由熊雪刚在负责经营，2015年5月中旬开始，有她老公徐某2负责经营直到现在。她们公司一般都是登记寄货人及收货人的电话号码和地址。有一些顾客来寄送货物不留姓名和电话号码，只留收货人姓名和电话号码，她们韵达公司的工作人员就填上她的淘宝网上使用的网名(luchy贝)和她的电话号码。所以江西丰城的一些货运单上的发货人除了填上她的淘宝网上使用的网名（luchy贝）和她的电话号码外，其他的电话及电话号码是客户留下来的。
21、证人徐某2的证言证实：其陈述内容与徐某1陈述内容基本一致。
22、证人屈某的证言证实：2015年5月份的一天“小袁”和另外两个男的放了5条硬中华、15条利某、15条芙蓉王在她店里卖，基本上都卖了，之后退了一条芙蓉王（有顾客说味道不对。隔了一个多月后（端午节前），对方说放烟在她这里，放了5条中华、15条芙蓉王、15条利某。端午过后一个多月，李元鹏送来了5条中华、15条芙蓉王、15条利某、15条白某。第四次是中秋节前，李元鹏送来5条中华，15条芙蓉王、15条利某、15条白某。共进了20条中华，60条芙蓉王，60条利某，30条白某。进价是中华240元／条，芙蓉王140元／条，利某75元／条。卖出的价格是正常的市场价格。和李元鹏交易时她老公有两次不在场，买都是经她的手买来。烟都卖掉了，按正常价格卖给顾客了。她说烟有问题时，李元鹏说是“高仿”的，用差的烟丝当作好的烟丝。每次都是付现金，没有转账。（购进总价19650元，销售是31220元）。
23、证人尚某的证言证实：他开的是丰矿农贸市场盈赢批发部，他一共购买了四次李元鹏的烟。开始二次不知道是假烟，后来二次知道是假烟。第一次是2015年8月份，他买了李元鹏三条硬芙蓉王，每条210元买的（说收礼得的）；第二次购买是2015年9月份，购买了5条硬芙蓉王，也是210元一条购买的，他当时就拿了1050元钱给李元鹏。第三次购买是在2015年10月份，他当时对李元鹏说这些烟是假的，李元鹏就说这些烟是逃税来的，他购买的多就便宜些，这次他购买了5条硬中华，10条精品白某，10条新版利某，20条硬芙蓉王。购买价为硬中华240元一条，精品自沙65元一条，新版利某75元一条，硬荚蓉王160元一条，这次他也当场就付了钱给李元鹏，具体多少钱不记得了。第四次是2015年11月份，他购买了10条硬中华，15条精品自沙，15条新版利某，20硬芙蓉王。价格和第三次购买时是一样的。这次他也当场就付了钱给李元鹏，具休多少钱不记得了，是按这个价格算下来付的。（总购价12140元，总售价22665元）。他与李元鹏交易没有记账，他卖出去的假烟是当真烟卖的也没有记账。他与李元鹏交易假烟从来没有用银行转账。
24、被告人李元鹏的供述及同步录音录像证实：他是从猴子（吴某）那购进的烟，从2015年6月份起，他从猴子手中购买了十多次卷烟，都是假烟。有蓝某、利某（新版）、芙蓉王（硬）、中华（硬）四类卷烟。购买价蓝某42元／条、利某（新版）46元／条、芙蓉王（硬）88元／条、中华埂）110元／条；每次都是购买200条-400条这几类卷烟，每次都是汇二万钱左右给对方，当时猴子问他卷烟上打什么条码，他提出来打丰城的卷烟条码。2015年四、五月期间，猴子说给他两个手机号码用于联系买卖假烟，分别是185××××4291、185××××6747，他用185××××6747手机号和猴子联系较多。猴子有两个号码，手机存名为小猴的132××××1660（广东广州号），存名为“水传”的135××××5173（广东中山号），他和132××××1660这个号联系的比较多。
每次交易时，都是猴子发短信或者猴子口述银行账号给他，他在中国农业银行的ATM取款机把现金存往猴子所说的账户里面去，每次都是中国农业银行账号，总共猴子提供给他的有4、5个账号。他汇款给猴子时基本上都会打出汇款单，他身上保存了近期的一些汇款单，还有一些他丢掉了。这些汇款单部是汇给猴子的买烟的货款。2016午1月7日他汇款给猴子的钱买来的烟现在暂时没有收到。他从猴子那里仅买进软蓝黄鹤楼一箱，现在这箱软蓝黄鹤楼己经全部卖掉了。是猴子通过快递的方式寄给他，有好几个物流公司，分别是韵达快递（丰水湖下埠徐家旁边一个点）、中通快递（香域加州的铺面）、利发物流（九九隆宾馆附近）、和平物流（城西停车场里面）。运单他没有保留。发货人他没有注意到是谁，收货人名字他用的是李某2、胡某1、胡某3，曾某2这个名字他用过一次，都是他的假名字，联系电话留的是182××××6819、185××××4291。一般猴子发了货给他后就会打电话给他说货已发出，并告诉货单号，方便他前去提货。
2014年年底的时候，他带着这些假烟在丰城各个乡镇南杂店跑业务推销这些假烟，并留下他的电话号码152××××9735。如果南杂店的老板需要他的假烟就会和他联系，他就会用他的五菱小型面包车（银白色，车牌号赣Ｃ×××××）送货上门。在他处进货量比较大的有三个人，分别是梅林镇的傅某、丰矿的尚某、建新矿的杨某3。2016年1月7日他准备送50条硬中华和50条硬英蓉王给傅某和送杨某3硬英蓉王75条，在丰城市梅林镇中国农业银行门口时他准备送烟给傅某时被丰城市烟草稽查人员查获。
他身上还有些欠条，是向他买假烟的入欠下的假烟货款，除了一个叫杨某4的人所写的欠款是欠他卖啤酒瓶的钱。第一张欠条是2015年6月5日秀市一个叫“星子”的人欠他假烟款1000元，店开在秀市迸街的地方，品种是利某和白某，总的有十几条；第二张2015年6月6日张巷一个叫黄某的人欠他500元，店在张巷街上，她在他这拿了2条白某，利某拿了多少不记得，她的店名好像叫“福德隆”超市；第三张欠条是同田街上江某2015年7月25日欠他的货款1500元整，江某在他这买了l条荚蓉王，剂群和自沙加起来10多条，在同田一家最大的超市对面；第四张欠条是尚庄老街进菜市场一家叫“诚心茶叶店”2015年9月2日写下的欠款，他给了5条假芙蓉王，5条利某（5*140+5*75=1075元）；第五张是淘沙一个叫“邓家咀”的地方一个叫范某写给他的，在他这买了75条芙蓉王，15条利某左右的烟。范某2016年1月4日写欠条给他上面写欠他12000元货款，是个女老板；第六张是2015年1月30日万某收到他7条利某、6条芙蓉王（附：7*75+6*140-1365元），她当时没付钱，所以写了这个条子，万某是哪里的，他一下子想不起来；第七张是2015年2月1日泉港街上开杂货店的女老板谢春香写给他的欠条，欠他500元货款。他给了利某、美蓉王各几条，具体数量不记得。
没有卖完的卷烟他堆放在丰城市人才教育小区96栋12号车库和丰城市新城区雷焕路香樟小区6栋1单元301室柴间。他在丰城市人才教育小区96栋12号车库堆放了硬芙蓉王1024条，硬中华50条；在丰城市新城区雷焕路香樟小区6栋1单元301室柴间堆放了硬芙蓉王1050条，硬中华39条。他进烟和销售香烟都没有记账本。他销售假烟赚的钱有一部分存在中国农业银行62×××72账户里，这里面大概有8、9万元钱，都是他卖假烟赚来的钱。
梅林镇的傅某店在梅林镇公交车站台对面，店名不详，傅某和他联系的手机号码是133××××1939。傅某是2015年过年期间开始从他这里买进假烟，在他手上断断续续拿过10多次货，除了黄鹤楼之外的四个品牌的假烟都拿过，总的加起来的话最少有40多箱假烟卖给了傅某，这40多箱的假烟里面最多的是利某和白某这两个品牌。每次他和傅某之间都是现金交易，他送货给傅某，傅某当场拿现金给他付款。他卖给傅某4箱硬中华，一箱50条香烟，220元一条，共44000元；8箱硬英蓉王，140元一条，共56000元；15箱白某，65元一条，共48750元；15箱利某，70元一条，共52500元。以上共计2012507元。他进货的价格是硬中华110元一条，硬芙蓉王88元一条，白某42元一条，利某46元一条，里面除去成本的话他赢利78050元。
他卖给傅某的假烟的价格是硬中华220元／条，硬芙蓉王140元／条，利某75元／条，白某65元／条。他每次都是一箱一箱的用纸箱装好送假烟给傅某等人，这些纸箱都是“猴子”那边发货时包装假烟的箱子。如果傅某等人需要的数量多，他会连箱子一起给，如果量少，他就直接从箱子里面拿出傅某等人要的条数给傅某等人。这些纸箱都和烟草公司包装箱差不多大小、形状，有些箱子也印有字样、图案。
他卖给泉港“春香批发部”（鄢某某）5-10条中华，200条左右芙蓉王，200条左右利某。他卖给张巷福德龙超市利某烟80条左右，白某10条左右，芙蓉王20条左右。尚某也是在他处买了40多箱的假烟。售价中华240元／条，芙蓉王140元／条，利某75元／条尚某在他处买了4箱硬中华共48000元，10箱硬英蓉王70000元，15箱白某48750元，15箱利某56250元。这些假烟一共是价值223000元，他从中盈利98500元。公安机关办案时，扣押到他的中国农业银行存款凭证，其中有陈某1的(62×××73)也有吴建城的(62284800893727406733)账号，都是他打款给“猴子”的，他和“猴子”之间只做了假烟生意，“猴子”提供给他的账号全是用于假烟交易的打款。由于上半年生意比较淡，他和“猴子”有时一、二个月做一次假烟生意，下半年生意好些，有时一星期做一次假烟生意，有时十天半个月做一次假烟生意。别人一般都是叫他“中国”。这两个号码(182××××6819.185××××4291)他只提供给了“猴子”没有提供给其他人，也只用来接收“猴子”给他寄来的假烟，没有用于其他人做生意。
在丰城三千套旁的中通快递查询到他之前供述过的以胡某1名字，手机号码为185614414291收货人的快递单，分别是778615146987、778615146986、778669871623、778615146913、778615146914、778605789664、778605789665，这些快递单号的货都是假烟，他现在想不起是些什么烟。这些都是“猴子”通过中通快递寄给他的，都是他本人收的。而韵达公司快递单寄的假烟都是一个他手机号码里存的叫“水传”(135××××5173)或“船船”(188××××2125)的人与他联系发的假烟。“水传”和“船船”应该是同一个人，这个人发了货之后通过手机发了几个银行账号给他，一个主要账号是一个叫陈某1的人，农业银行，账号62×××73（通过汇款回单知道），还有一个户名为张佳影的账号，农行账号为62×××73（通过汇款回单及手机信息知道）还有一个户名为谢某的农行账号62×××76（通过汇款回单知道），发货给他的上线就要他把钱以现金额名义打到上面三个账号，他记得他主要是将交易的钱打人陈某1的账号，张佳影和谢某两个账号打的少。公安机关查获的他打款记录和韵达快递单对号入座的时间有如下：1、11300元，2、20500元，3、20000元，4、20000元，5、29900元，6、18400元，7、20000元，8、20700元，9、35100元，10.23200元，11.20000元，12、32400元，13.、20000元，14、15600元。共计307100元，他经核对对此没有异议。
25、被告人傅某的供述及其同步录音录像证实：2015年3月份的时候，一个送奶制品的业务员来到他店里，当时他店里没有多少储存的香烟卖，他就犯愁说没有烟卖。这个业务员就告诉他说有个烟贩子有烟卖，而且价格比烟草公司的低，这个业务员就帮他打听，问到152××××9735这个电话号码的主人也就是李元鹏会卖烟。拿到电话号码的当天晚上，他就打电话给对方说想买些香烟。隔了一天，也就是打完电话的第三天，对方拿了三包样品给他，硬芙蓉王、利某（新版）、蓝某（精品二代）各一包。他每样各抽了一口，觉得味道还可以。第一次他买了硬芙蓉王10条，利某20条，自沙10条。最近一次买了硬中华20条，硬芙蓉王25条。2016年1月7日左右他打电话让李元鹏送50条硬中华、50条硬芙蓉王，但是李元鹏一直没有把烟送的来。差不多一个月在李元鹏那里买一次香烟。
他是2015年过完年（2015年2月份）年后开始在李元鹏处买烟，中间10月、11月因为对方货没有到所以没有买到。基本上每个月（除了10月、11月）从李元鹏那里买25条硬芙蓉王、25条利某和25条白某，有时候芙蓉王、白某数量没有那么多。进货的次数不少于十次，具体多少次真的不知道，因为他没有记账本。按照卖给他的价格来算，他总的在李元鹏那里买了10万元左右的烟。那些假烟都己经卖掉了，卖的价格都是市价，基本上都是按照条数卖给了别人。李元鹏卖给他的假烟中，硬中华220元一条，硬芙蓉王140元一条、利某75元一条、白某65元一条。这个是李元鹏卖烟给他的价格。总的来说他在李元鹏那里硬中华买了150条左右，硬芙蓉王买了250条左右，利某400条左右，白某200条左右。硬中华他卖400元一条，硬芙蓉王卖215元一条，利某卖125元一条，白某卖94元一条。(20箱，总购价111000元，总售价182550元)每次都是对方打包好放在一个纸箱子里面送给他的，纸箱子都放在他家仓库的二楼，从三月份开始的所有装假烟的箱子都在他家仓库里面。大约有25个箱子左右，具体数字不记得。每个箱子基本上都是装满50条香烟来的，最多也就是有时候少几条烟，少太多的话是不可能打好包的。从李元鹏那里买来假烟的烟箱他都堆放在仓库内，记得好像不超过三十只大烟箱。
26、被告人鄢某某的供述及其同步录音录像证实：她在家开店，店名叫“春香购物中心”。2015年2月1日，“小李”来到店里，并且带来一条硬芙蓉王，问她要不要并且说这就是要卖给她的烟，和真烟差不多。她看了下，誊得还可以，就开口要对方拿10条利某，10条芙蓉王给她卖。芙蓉王140元／条，利某75元／条。这批货款她写了一张欠条（欠500元）给对方，其他的钱她都付了现金。
2015年春节前不久，“小李”来她店内问要不要烟，她就买了50条荚蓉王。4月中旬，又买了20条利某，30条芙蓉王，快到端午节时又购买了50条芙蓉王，端午节后买了20条利某，30条荚蓉王，七月半鬼节之前买了30条芙蓉王，50条利某；中秋书之前又买进20条利某，50条芙蓉王，阴历九月、十月进了一次货，这两个月加起来是20条利某，30条芙蓉王。阴历十一月拿了10条硬中华、30条利某、50条芙蓉王。阴历十一月是最后一次在“小李”处买货，之后就一直没有联系上“小李”。她卖进价格是硬中华240元／条，芙蓉王140元／条，利某75元／条。她卖出价格是硬中华400元／条，芙蓉王230元／条，利某130元／条。这些烟都卖给了顾客。她从烟草公司买的话，硬中华382元每条，芙蓉王219元／条，利某112元／条。“小李”总共卖给她10条中华330条芙蓉王，170条利某。她和“小李”交易时没有其他人在场，都是她和“小李”联系，每次都是现金交易。“小李”每次都和另外一个男的来送货，那个男的帮着搬烟下车，她知道“小李”卖给她的是假烟。（购进总额61350元，销售总额102000元。）
原审法院认为：被告人李元鹏未经国家烟草专卖行政主管部门许可，销售伪劣假烟，情节特别严重，其行为同时触犯了生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪，应择一重罪处罚即以非法经营罪定罪处罚。公诉机关对其指控的犯罪事实成立，但罪名应予以变更；被告人傅某、鄢某某销售明知是假冒注册商标的商品，金额较大，二被告人的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李元鹏被查获的尚未销售出去的假烟的行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人傅某、鄢某某有坦白情节；被告人鄢某某案发后积极退缴赃款3万元，依法可以从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第二百一十四条，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人李元鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元；二、被告人傅某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元；三、被告人鄢某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币6万元。
上诉人李元鹏上诉提出：原审判决量刑过重。
上诉人傅某上诉提出：原审判决认定犯罪金额错误。其供认的数量并不是真实的，只是为了配合烟草人员指证，在其家查扣的烟箱有些是李元鹏扔在其家中的。
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人李元鹏、傅某没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
关于上诉人李元鹏提出原审判决量刑过重的上诉意见。经查，原审法院根据李元鹏犯罪的事实、犯罪的性质和对于社会的危害程度所作的判决，系在法定刑幅度之内。但其存在的犯罪未遂等情节，综合其犯罪事实和危害性的大小，可对其酌情从轻处罚。
关于上诉人傅某提出原审判决认定犯罪金额错误的上诉意见。经查，在案证据证实，原审判决认定上诉人傅某销售假烟的数量、金额，是依据原审被告人李元鹏、傅某的供述和相关证据相互印证，且采用疑点利益归于被告的原则，并无不妥。故对其认定犯罪金额错误的上诉意见，与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。
本院认为：上诉人李元鹏未经国家烟草专卖行政主管部门许可，销售伪劣假烟，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；上诉人傅某、原审被告人鄢某某销售明知是假冒注册商标的商品，金额较大，二人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人李元鹏被查获的尚未销售出去的假烟的行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；上诉人傅某、原审被告人鄢某某有坦白情节；原审被告人鄢某某案发后积极退缴赃款3万元，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律准确，审判程序合法。结合上诉人李元鹏存在的犯罪未遂等情节，综合其犯罪事实和危害性的大小，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第二百一十四条，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省丰城市人民法院（2016）赣0981刑初334号刑事判决第二项、第三项，即二、被告人傅某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元；三、被告人鄢某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币6万元。
二、撤销江西省丰城市人民法院（2016）赣0981刑初334号刑事判决中对上诉人李元鹏犯非法经营罪的量刑部分；
三、上诉人人李元鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵一日，自2016年1月8日起至2019年1月7日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡圣华
审 判 员 李湘宜
代理审判员 雷珑婕
二〇一七年三月十日
书 记 员 黄 鑫