巴彦淖尔市临河区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内0802行初79号
原告关玲，农民。
委托代理人赵小平，内蒙古蒙祺律师事务所律师。
被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局。
法定代表人杜晓铁，局长。
委托代理人菅强。
委托代理人董维红，内蒙古蒙正律师事务所律师。
第三人五原县好运来蛋糕房。
负责人贾建明，47岁，汉族，蛋糕房老板。
原告关玲不服被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局不予认定工伤决定书，于2016年8月9日向本院提起行政诉讼。本院于2016年8月18日受理后，于2016年8月26日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年9月21日公开开庭审理了本案。原告关玲及其委托代理人赵小平、被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局的委托代理人菅强、董维红、第三人五原县好运来蛋糕房负责人贾建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局于2016年7月29日作出巴人社工认（2016）5-10号不予认定工伤决定书，认为丁陆受到的事故伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条第五项之规定，不属于工伤认定范围，不予认定为工伤。
原告关玲诉称，被告作出的不予认定工伤决定书认定事实和适用法律错误。丁陆系第三人员工，从事蛋糕裱花工作。其在工作时间内为第三人蛋糕房送蛋糕路上发生交通事故死亡。其虽为裱花工，但其发生交通事故时是为第三人送蛋糕，其行为也是第三人业务范围内的事项，受益主体也是第三人，对丁陆是非因工作外出，举证责任应当由第三人承担。现第三人未提供任何证据证明丁陆是私自外出或处理个人事务所运送蛋糕，因此应当认定其所受到的事故伤害为工伤。请求法院撤销被告作出的巴人社工认（2016）5-10号不予认定工伤决定书。原告提供的证据：1、微信视频资料一份。证明丁陆等三人一起去送蛋糕。2、关红和许荣的通话录音。证明丁陆是接了老板电话去送蛋糕的。
被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局辩称，本案所涉职工丁陆是第三人聘用的蛋糕裱花工，2015年4月25日11时左右他擅自离岗，没有受第三人任何人指派而随其他人外出，发生交通事故导致身亡。即非因公外出，也不是由于工作原因受到伤害，不符合我国《工伤保险条例》第十四条第五项的规定，送蛋糕和制作蛋糕是完全不同的工种，而且送蛋糕也不是丁陆本人的职责。丁陆的身亡，不存在其他应当认定为工伤的情形和应当视同工伤的情形，不应认定为工伤。被告作出不予认定工伤决定书，其程序合法，事实清楚，证据充分，适用法律正确。故依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条的相关规定，请依法驳回原告诉讼请求。
被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局向本院提交了以下证据：1、工伤认定申请书复印件。证明关玲向被告提交工伤申请；2、关玲身份证复印件。证明申请人身份；3、丁陆死亡医学证明复印件。证明丁陆2015年4月25日死亡；4、工伤认定受理通知书及双方送达回证复印件；5、工伤认定举证通知书及送达回证复印件。4-5号证据证明程序合法；6、巴彦淖尔市公安交通警察支队五原大队出具的《道路交通事故认定书》复印件。证明丁陆死亡的原因；7、对李锦慧、许荣的调查笔录二份复印件。证明丁陆是蛋糕裱花工，出事当天丁陆没有受领导指派，在送蛋糕返回途中发生交通事故，不构成工亡；8、当事人贾建明陈述证明复印件。证明不构成工亡；9、不予认定工伤决定书复印件。证明对丁陆不予认定工亡结论；10、双方送达回证复印件。证明关于丁陆不予认定工亡文书已向双方送达。
第三人五原县好运来蛋糕房述称，出事那天蛋糕房员工许荣通知贾建明送蛋糕，因贾建明有事就让其兄贾建林去送蛋糕。但那天贾建林、丁陆、李锦慧都去送蛋糕了。在回程的路上所开送蛋糕的三轮车发生了事故。蛋糕房规定裱花师不准外出送蛋糕，也没有指派丁陆去送蛋糕。所以对丁陆不应认定为工伤。第三人未提供证据。
经庭审质证，原告对被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局提供的程序方面和丁陆因事故死亡的证据认可，无异议。仅对4、7号证据有异议，4号证据即工伤认定受理通知书，认为从2016年1月18日递交的申请书，到2016年6月6日才作出受理决定，违反工伤认定程序。对7号证据即二份调查笔录内容真实性不认可，认为调查笔录恰恰证明蛋糕房管理混乱，没有严格区分每个人的工作任务；第三人对被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局提供的证据全部认可，无异议。
被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局对原告提供的证据认为原告在申请工伤认定时候没有出示过。而且其提供的录音内容与调查笔录内容相反，与许荣和贾建明写的说明也不一样，相矛盾；第三人对原告提供证据认为其视频中丁陆手里拿的不是蛋糕。贾建明给店里打电话是许荣接听的。
本院对上述证据认证如下：被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局提供的1-6、8、10号证据，证实被告受理和认定工伤的程序合法，予以采信。7号证据的二份调查笔录证实死者丁陆是同其他人一同去给客户送蛋糕，并在返程途中因交通事故身亡的事实，恰能证实被告认定工伤的事实不清，其举证意图不成立。9号证据是本案诉争的行政行为，不作认定。对原告提供的证据的真实性予以采信。
经审理查明，第三人五原县好运来蛋糕房系贾建明个人经营并领取营业执照的个体工商户，其经营范围为预包装食品及散装食品。2012年招聘丁陆从事蛋糕裱花工作。2015年4月25日上午，丁陆等人乘坐贾建林驾驶的三轮车去给客户送蛋糕，返程时于12时10分许行至五原县景观花苑西门南十字路口处与蒙B×××××号重型自卸货车相撞，丁陆经医院抢救无效于12时21分死亡。经道路交通事故认定书认定，丁陆不承担本起事故的责任。2016年1月18日，丁陆母亲关玲向被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。巴彦淖尔市人力资源和社会保障局于2016年6月6日受理该申请，同日向第三人五原县好运来蛋糕房送达了工伤认定限期举证通知书，第三人五原县好运来蛋糕房在举证期限内仅向被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局提供了一份其负责人贾建明的陈述材料，未提供不认为是工伤的其他证据。被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局经查证，认为丁陆在好运来蛋糕房负责裱花工作，现有资料无法证明丁陆事发时属因工外出。认为其受到的事故伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条第五项之规定，不属于工伤认定范围，于2016年7月29日作出巴人社工认（2016）5-10号不予认定工伤决定书，对丁陆不予认定为工亡。原告关玲不服诉至本院，要求撤销被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局作出巴人社工认（2016）5-10号认定工伤决定书。被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局在法定期限内未向本院提交书面答辩状。
本院认为，根据《工伤保险条例》第十九条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，．．．．．．对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局在受理该工伤认定申请后已依法向用人单位第三人五原县好运来蛋糕房送达了举证通知书，而第三人五原县好运来蛋糕房在举证期限内未提交丁陆不构成工伤的证据材料，其应当承担举证不能的责任。根据庭审查明的事实及被告的二份调查笔录证实，同时各方均认可死者丁陆系第三人五原县好运来蛋糕房的裱花工，其是在为蛋糕房送蛋糕过程中因交通事故身亡的。即使送蛋糕不是裱花工的工作，但送蛋糕是为了用人单位五原县好运来蛋糕房的正当利益，不是为了其个人利益，因此丁陆是因工作原因受到事故而身亡的。故被告在其不予认定工伤决定书中称现有资料无法证明丁陆事发时属因工外出，属认定事实不清。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条“．．．．．．被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状．．．．．．；被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”的规定，在法定期限内提出答辩状既是被告的权利，也是被告的法定义务，被告在法定期限内未提出答辩状依法虽不影响人民法院审理，但也未尽到其应尽的法定义务。虽然《工伤认定办法》第八条第一款规定了社会保险行政部门受理并作出认定工伤决定的期限，但属于内部程序内容，其不影响行政行为的合法性。综上，被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局作出巴人社工认（2016）5-10号不予认定工伤决定书事实认定不清，适用法律错误，依法应当撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销巴彦淖尔市人力资源和社会保障局作出巴人社工认（2016）5-10号认定工伤决定书。
二、责令被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局在判决生效后六十日内重新作出具体行政行为。
案件受理费五十元，由被告巴彦淖尔市人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审 判 长 郝春霞
审 判 员 高 霞
人民陪审员 刘 静
二〇一六年十月九日
书 记 员 梁 吉
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
主要证据不足的；
适用法律、法规错误的；
违反法定程序的；
超越职权的；
滥用职权的；
明显不当的。