江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民初70号原告：万家共赢资产管理有限公司，住所地在上海市浦东新区浦电路360号5层。法定代表人：伏爱国，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱嘉寅、张乐之，北京市金杜律师事务所上海分所律师。被告：朱鹏，男，汉族，1961年2月1日出生，东飞马佐里纺机有限公司董事长，住所地在江苏省东台市。委托诉讼代理人：李凡，江苏海瑞华律师事务所律师。第三人：东飞马佐里纺机有限公司，住所地在江苏省东台市城东新区南庄村。法定代表人：朱鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李凡，江苏海瑞华律师事务所律师。第三人：长城证券有限责任公司，住所地在广东省深圳市福田区深南大道6008号特区报业大厦16-17层。法定代表人：黄耀华，职务不详。第三人：平安银行股份有限公司，住所地在广东省深圳市罗湖区深南东路5047号。法定代表人：孙建一，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐培、芮令辉，北京大成（南京）律师事务所律师。原告万家共赢资产管理有限公司（以下简称万家共赢公司）与被告朱鹏、第三人东飞马佐里纺机有限公司（以下简称东飞马佐里公司）、长城证券有限责任公司（以下简称长城证券公司）、平安银行股份有限公司（以下简称平安银行）保证合同纠纷一案，本院于2016年5月20日立案后，依法适用普通程序，于2016年9月7日公开开庭进行了审理。原告万家共赢公司的委托诉讼代理人朱嘉寅、张乐之，被告朱鹏和第三人东飞马佐里公司的共同委托诉讼代理人李凡，第三人平安银行的委托诉讼代理人徐培、芮令辉到庭参加诉讼，第三人长城证券公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万家共赢公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告对东飞马佐里公司拖欠原告的债券本金人民币56127272.73元，利息人民币5700000元，至清偿款项之日止的逾期利息（暂计至2015年8月10日，逾期利息按约定利率上浮50%计算为人民币4878012.50元），及其他实现债权费用人民币300000元承担连带清偿责任；2、判令被告负担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年11月，第三人东飞马佐里公司签署《东飞马佐里纺机有限公司2012年中小企业私募债券募集说明书》，拟发行总计人民币11000万元第一期私募债券（东飞债券）。东飞债券由长城证券公司承销，平安银行为东飞××。根据募集说明书的约定，东飞债券的存续期限为2年，付息日为2014年至2015年每年的1月25日，本金兑付日为2015年1月25日，票面利率由发行人和承销商长城证券公司协商确定，实际为年利率9.5%。同时，作为债券发行的必要增信措施，东飞债券由被告提供全额无条件不可撤销连带责任保证担保。为上述目的，被告于2012年11月12日出具《担保函》，承诺当东飞债券到期时，如东飞马佐里公司不能全部兑付债券本息，被告将承担连带担保责任，被告保证的范围包括债券本金及利息，以及违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他依法应支付的费用。该《担保函》由债券承销商长城证券公司予以审核查实。基于对债券兑付承诺及第三方担保的信任，原告购买并合法持有面值总计人民币6000万元的东飞债券，并因此享有募集说明书及《担保函》下所有的权利义务。根据募集说明书的约定，东飞马佐里公司应于2015年1月25日支付债券利息、兑付债券本金。然而，至2015年1月25日，东飞马佐里公司未能依约全额支付东飞债券本息，而仅是在2015年3月20日部分偿还本金人民币3872727.27元。截止至2015年8月10日，东飞马佐里公司欠付债券本金人民币56127272.73元，利息人民币5700000元，逾期利息人民币4878012.50元。原告为实现上述债权，须另行支付其他实现债权的费用30万元。尽管东飞马佐里公司未能履行其兑付义务，被告却拒绝就上述债务承担连带担保责任。因此，根据《担保函》的规定，原告有权要求被告对东飞马佐里公司的上述债务承担连带清偿责任。综上，为维护原告自身合法权益，特提起诉讼，请求依法判决支持原告的全部诉讼请求。被告朱鹏辩称，因为朱鹏和第三人东飞马佐里公司涉嫌欺诈发行债券案件，盐城市公安局已经立案受理，目前在侦查过程中，本案涉案的事实部分有待刑事案件侦查作为依据，应当按照先刑后民的原则从程序上驳回起诉。第三人东飞马佐里公司的述称意见同被告朱鹏的答辩意见。第三人平安银行述称，1、作为××，平安银行已经尽到了相关职责。2、就原告向被告提起的该项诉讼请求，请求法庭查明案件事实依法裁判。第三人长城证券公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：当事人提供的《私募债券募集说明书》、《证券持有信息》、《担保函》、《还款承诺书》、《私募债券受托管理协议》、《法律服务协议》等证据具有真实性、合法性、关联性，作为认定本案事实的证据使用。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月22日，被告朱鹏签署了一份《担保函》，内容为：鉴于：一、××东飞马佐里公司根据相关规定，向深圳证券交易所申请发行不超过人民币3亿元的中小企业私募债券；二、担保人朱鹏是东飞马佐里公司的董事长和实际控制人，具有提供担保的完全民事权利能力和行为能力；本担保人出于真实意思，在此承诺对发行人此次发行的债券的到期兑付提供全额无条件不可撤销连带责任保证担保，具体担保事宜如下：第一条、被担保的债券种类、数额。被担保的债券是存续期不超过两年期中小企业私募债券，发行面额总计为人民币30000万元。（以深圳证券交易所最终备案的发行方案为准）……第三条、保证的方式。担保人承担保证的方式为全额无条件不可撤销连带责任保证担保。第四条、保证责任的承担。本担保函项下债券到期时，如发行人不能全部兑付债券本息，担保人应主动承担担保责任，将兑付资金划入债券登记托管机构或主承销人指定的账户。债券持有人可分别或联合要求担保人承担保证责任。承销商有义务代理债券持有人要求担保人履行保证责任。第五条、保证范围。担保人保证的范围包括债券本金及利息，以及违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他依法应支付的费用。第六条、保证的期限。担保人承担保证责任的期间为债券存续期及债券到期之日起二年。债券持有人在此期间内未要求担保人承担保证责任的，担保人免除保证责任。本担保函在此期间内不变更或者撤销。该《担保函》还载明了债券的到期日、债券的转让或出质、主债权的变更等内容。2012年11月28日，东飞马佐里公司发布《2012年中小企业私募债券（第一期）募集说明书》，承销商为长城证券公司。该说明书载明了以下内容：（一）第一节、发行概况。公司于2012年8月18日作出了关于发行中小企业私募债券的临时董事会决议，审议通过了发行本期债券的相关议案，拟向深圳证券交易所申请发行不超过30000万元的私募债券。发行主体为东飞马佐里公司，债券名称为东飞马佐里公司2012年中小企业私募债券（第一期），债券简称12东飞01，本次债券发行总额不超过30000万元人民币，分期发行，第一期发行总额11000万元人民币，第二期发行总额15000万元人民币。发行方式和发行对象为，本期债券将以非公开方式向具备相应风险识别和承担能力的、符合《试点办法》和《业务指南》的合格投资者发行，债券票面金额为100元，本期债券按面值发行，存续期限为2年。票面利率及其确定方式为，本期债券票面利率将以非公开方式向具备相应风险识别和承担能力的、符合《试点办法》和《业务指南》的合格投资者进行询价，由发行人和承销商长城证券公司协商确定。计息方式为，本期债券采用单利按年计息，不计复利。还本付息方式为，利息每年支付一次，到期一次性还本，最后一期利息随本金一起支付；本期私募债券的付息和本金兑付工作按照深圳证券交易所和登记机构相关业务规则办理。本期债券的发行首日/起息日为2013年1月25日；付息日为2014年至2015年每年的1月25日，如遇法定节假日或休息日，则顺延至其后的第1个工作日，每次付息款项不另计利息；本金兑付日为2015年1月25日，如遇法定节假日或休息日，则顺延至其后的第1个工作日，顺延期间兑付款项不另计利息。担保措施及担保方式为，东台市交通投资建设集团有限公司（以下简称东台交投公司）及朱鹏个人提供全额无条件不可撤销连带责任保证担保。如果出现由于发行人自身因素而导致本期债券不能按期兑付，东台交投公司和朱鹏个人将按照本期债券《担保函》及《担保协议》的相关约定将本期债券本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他应支付的费用，按时划入本期债券托管机构指定的账户，用于保障债券投资者相关合法权益。本期债券的受托管理人为平安银行，认购期限为2013年1月25日，承销商采取余额包销的方式承销本期债券。（二）第四节、担保情况。本期债券由东台交投公司及朱鹏个人提供全额无条件不可撤销连带责任保证担保。东台交投公司、朱鹏均与发行人签署了担保协议并出具了担保函。担保人为本期债券向债券持有人出具了《担保函》，并与发行人签订了《担保协议》，主要内容为，被担保的债券为不超过两年期中小企业私募债券，发行面额总计为人民币30000万元（以深圳证券交易所最终备案的发行方案为准）；担保期间为本期债券存续期间及债券期限届满之日起二年，债券持有人在此期间内未要求担保人承担保证责任的，担保人免除保证责任；担保方式为，担保人提供全额无条件不可撤销连带责任保证担保；担保范围包括本期债券本金、利息、违约金、损害赔偿金及债券持有人为实现债权的费用（包括但不限于律师费用、诉讼费）。（三）第五节、投资者权益保护。公司已按照《试点办法》的要求，为本期债券持有人聘请了平安银行担任××，并与平安银行订立了《债券受托管理协议》。债券持有人通过认购或购买或以其他合法形式取得本期债券之行为视为同意并接受《债券受托管理协议》，受《债券受托管理协议》项下条款之约束；债券持有人通过认购或购买或以其他合法形式取得本期债券之行为视为同意并接受《债券持有人会议规则》，受《债券持有人会议规则》之约束。此外，该募集说明书还载明了风险因素、发行人的资信状况、发行人基本情况、财务会计信息等其它一些内容。2012年11月28日，东飞马佐里公司（××）与平安银行（××）签订《东飞马佐里公司2012年中小企业私募债券受托管理协议》，约定发行人聘任平安银行作为本期债券的××，平安银行接受该聘任；平安银行将根据中国法律、法规、规章、债券持有人会议规则及本协议约定以及债券持有人会议的授权，作为本期债券全体债券持有人的代理人行使权利和履行义务；债券持有人认购本期债券视作同意平安银行作为本期债券的××；发行人可以委托中国证券登记结算有限责任公司（以下简称“中证登”）派发私募债券本息，在中证登规定的时间内将用于派发私募债券本息的资金划转至中证登指定的银行账户，并同时书面通知××；发行人在向证券交易所备案并取得其出具的《接受备案通知书》后，应向中证登申请办理私募债券的集中登记并办理债券持有人名册登记；××的主要职权包括发行人为私募债券设定抵押或质押担保的，私募××应在私募债券发行前取得担保的权利证明或其他有关文件，并在担保期间妥善保管等7项内容；在违约事件发生时，××应勤勉处理债券持有人与发行人之间的谈判或者诉讼事务；因××发生违约事件而产生的相关费用（包括但不限于诉讼、索赔、召集债权人会议等过程中发生的费用）由××承担，××不承担因××发生违约事件所产生的任何风险及费用。该协议还约定了发行人承诺、报酬等内容。2015年2月10日，第三人东飞马佐里公司向“12东飞01”、“12东飞02”中小企业私募债持有人出具《还款承诺书》，内容为：鉴于1、东飞马佐里公司分别于2013年1月25日、2013年3月21日发行了“12东飞01”、“12东飞02”中小企业私募债（以下简称“该债券”），“12东飞01”发行总额1.1亿元，期限2年，发行利率9.5%，到期日为2015年1月24日；“12东飞02”发行总额1.5亿元，期限2年，发行利率9.5%，到期日为2015年3月20日。现“12东飞01”债券已到期，发行人、担保人均未予兑付，且可能无力兑付“12东飞02”债券。2、我公司为发行人之关联单位。我司自愿承担该债券本息（含逾期利息）偿付义务，与该××作为共同还款人，现郑重承诺如下：1、自本还款承诺书出具之日起，我司自愿加入该债券之债务，无条件地作为共同债务人，与东飞马佐里公司共同对该债券的债券持有人承担偿付责任。上述债务及偿还责任包括但不限于该债券本金、期内利息、逾期利息及罚息等。2、我司加入该债务，系与发行人作为共同债务人共同对全部债务承担责任，而非按份额、按比例承担责任。3、我司作为共同债务人，不以该债券存在担保[保证、抵押、质押等]为条件，该债券相关担保（含补充担保）之任何变动均不影响我司作为共同债务人的成立、效力和责任。4、自本承诺书出具之日起，我司将积极筹措资金，并于2015年3月13日之前，偿还“12东飞01”债券全部本息（含逾期利息，发行人或担保人已支付的部分予以扣除）；于“12东飞02”到期之日起（含加速清偿到期）5个工作日内偿付“12东飞02”债券全部本息（含逾期利息，发行人或担保人已支付的部分予以扣除）。本承诺书自出具之日起即生效，不可撤销。2015年2月16日，中国证券登记结算有限责任公司出具的《证券持有信息》载明，持有人名称“万家共赢—兴业银行—万家共赢甘肃银行4号资产管理计划”，持股日期2015年2月15日，证券简称“12东飞01”，持有数量600000张，每张面值100元。2014年1月，发行人东飞马佐里公司向原告万家共赢公司结清了第一期利息，第二期利息未予支付。2015年3月20日，发行人东飞马佐里公司偿还原告万家共赢公司本金3872727.27元，欠付原告万家共赢公司债券本金人民币56127272.73元。本院另查明，2015年2月，甲方上海光大证券资产管理有限公司、财通证券资产管理有限公司、上海国泰君安证券资产管理有限公司、原告万家共赢公司、中海信托股份有限公司与乙方北京市金杜律师事务所上海分所签订了一份《法律服务协议》，约定甲方委托乙方在其与东飞马佐里公司、东台交投公司、朱鹏、长城证券公司、平安银行的私募债券认购纠纷中提供法律服务，甲方同意按照以下方式向乙方支付法律服务费用：（1）就本协议约定的服务范围，甲方同意向乙方支付固定法律服务费用人民币15万元；（2）如果甲方的诉讼请求被法院支持，乙方有权按照甲方最终回收金额，无论是通过和解还是执行，金额的1.2%收取剩余的法律服务费用；等。2015年5月12日，北京市金杜律师事务所上海分所开具了购买方为兴业银行基金托管专户的增值税发票，金额为90444.50元。2015年8月12日，兴业银行基金托管专户向北京市金杜律师事务所上海分所转账90444.50元，收款回单摘要注明为“万家共赢甘肃银行4号资产管理计划其他划款”。原告万家共赢公司陈述该笔律师代理费为本案以及本院受理的（2016）苏09民初16号、（2016）苏09民初71号三个案件的代理费。本院还查明，2015年4月1日，盐城市公安局对东飞马佐里公司涉嫌欺诈发行债券案立案侦查。本院认为，本案争议焦点为，1、对于本案因涉及刑民交叉问题，程序上应如何处理。2、被告朱鹏是否应当承担担保责任。第一，关于刑民交叉程序问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理；第十一条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。因此，人民法院处理经济纠纷与经济犯罪相交叉的案件，如果经济纠纷与经济犯罪系同一事实、同一法律关系，则经济纠纷本身因涉嫌犯罪，对经济纠纷应当裁定驳回起诉；如果经济纠纷与经济犯罪不是同一事实、不属同一法律关系，则经济纠纷应当继续审理。本案系原告万家共赢公司作为债券权利人向被告朱鹏主张保证权利的纠纷，本案审理的是双方之间的保证合同法律关系，第三人东飞马佐里公司是因涉嫌欺诈发行债券罪被公安机关立案侦查，保证合同纠纷与该刑事案件并不属同一法律关系，故本案应当继续审理。第二，关于被告朱鹏的担保责任。（1）被告朱鹏与原告万家共赢公司之间成立保证合同关系。被告朱鹏出具《担保函》，承诺对第三人东飞马佐里公司发行案涉中小企业私募债券的到期兑付提供全额无条件不可撤销连带责任保证担保，保证范围包括债券本金、利息以及违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。被告朱鹏虽在庭审中对该《担保函》的真实性表示无法确认，但未提供相应的证据，也未申请对该《担保函》中的签字进行司法鉴定，同时被告朱鹏作为第三人东飞马佐里公司的法定代表人，《私募债券募集说明书》中载有朱鹏提供担保的内容，朱鹏对此应当是明知的，但其在债券发行后并未对其担保提出异议，故本院对该《担保函》的真实性予以认定，其系被告朱鹏的真实意思表示，对被告朱鹏具有法律约束力。由于《私募债券募集说明书》中载有朱鹏提供担保的内容，朱鹏作为第三方单方以书面形式出具担保书，债券持有人和受托管理人对此均未提出异议，则被告朱鹏与案涉债券持有人之间成立保证合同关系，保证方式为连带责任保证。故，原告万家共赢公司作为债券持有人，现在保证期间内要求被告朱鹏对第三人东飞马佐里公司发行案涉债券的本金、利息、实现债权的费用承担连带责任保证，具有事实依据和法律依据，应当予以支持。被告朱鹏在承担了保证责任后，有权向××东飞马佐里公司进行追偿。（2）关于原告万家共赢公司的债权范围。2015年2月15日，原告万家共赢公司持有“12东飞01”债券600000张，每张面值100元，计人民币6000万元。根据募集说明书的记载，“12东飞01”债券的发行首日/起息日为2013年1月25日，付息日为2014年至2015年每年的1月25日，本金兑付日为2015年1月25日，如遇法定节假日或休息日，则顺延至其后的第1个工作日。因2014年1月25日和2015年1月25日均为国家法定假日，故本期债券第一期付息日和本金兑付日分别顺延至2014年1月27日和2015年1月26日。本金兑付日到期后，东飞马佐里公司于2015年3月20日偿还了原告万家共赢公司本金3872727.27元，欠付原告万家共赢公司债券本金56127272.73元，东飞马佐里公司在2014年1月支付了第一期利息后未支付第二期利息，故东飞马佐里公司欠付的债券本金和利息属于原告万家共赢公司的债权。对于债券利率，第三人东飞马佐里公司于2015年2月10日出具的《还款承诺书》载明“12东飞01”发行利率9.5%，因募集说明书载明债券计息方式采用单利按年计息，故本案的债券利率应以年利率9.5%计算。对于逾期利息，原告万家共赢公司主张按照年利率9.5%上浮50%即14.25%计算，因募集说明书未记载、债券持有人与××也未约定逾期利率标准，故原告万家共赢公司对逾期利息要求上浮50%的请求缺乏依据，本院不予支持，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，逾期利息仍应当按照债券发行期内利率即年利率9.5%计算。关于原告万家共赢公司主张的律师代理费，根据担保函的约定，该项费用在朱鹏担保的范围内，故原告有权向被告朱鹏主张律师代理费。原告万家共赢公司因本案及本院其他两件案件诉讼实际已支出律师代理费90444.50元，本院酌定本案支持原告万家共赢公司主张的律师代理费30148.17元，其余部分的律师费因尚未实际发生，本院不予支持。在实际执行中，如第三人东飞马佐里公司向原告万家共赢公司偿还债务，或者原告万家共赢公司依据其它担保措施获得受偿的债权，应在本案被告朱鹏承担的保证责任中予以扣减。综上所述，原告万家共赢公司的部分诉讼请求具有事实依据和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告朱鹏在本判决生效之日起十日内向原告万家共赢资产管理有限公司偿还第三人东飞马佐里纺机有限公司私募债券本金56127272.73元及其利息（利息计算方法为：以6000万元为本金，从2014年1月28日起至2015年3月20日止，按照年利率9.5%计算；以56127272.73元为本金，从2015年3月21日起至实际清偿之日止，按照年利率9.5%计算）。二、被告朱鹏在本判决生效之日起十日内向原告万家共赢资产管理有限公司支付律师代理费30148.17元。三、被告朱鹏在承担本判决第一、二项责任后，有权向第三人东飞马佐里纺机有限公司进行追偿。四、驳回原告万家共赢资产管理有限公司的其他诉讼请求。如被告朱鹏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费382261元，由原告万家共赢资产管理有限公司负担61886元、被告朱鹏负担320375元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市山西路支行，账号10×××75。审判长  周永军审判员  周瑞星审判员  钟红梅二〇一六年十一月三十日书记员  吴云甲