广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂06刑终30号
原公诉机关防城港市港口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高作瑞（绰号“高佬”），男，1986年9月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广西防城港市防城区。曾因犯盗窃罪，于2016年9月29日被防城港市防城区人民法院判处有期徒刑一年，2016年10月21日刑满释放。现因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年7月25日被刑事拘留，同年9月1日逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。
港口区人民法院审理港口区人民检察院指控原审被告人高作瑞犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月27日作出（2017）桂0602刑初124号刑事判决。原审被告人高作瑞不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人高作瑞，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年7月22日左右，被告人高作瑞开始在黄某1租住的防城港市港口区中华东路20号蓝湾财富2单元2806号房内居住。2017年7月24日凌晨，一名叫“阿某”的男子联系高作瑞购买毒品“冰毒”。当天中午，“阿某”安排黄某2去找高作瑞购买毒品，之后黄某2便与高作瑞联系，然后去到蓝湾财富27楼的楼道内交易，高作瑞给了黄某23小包毒品“冰毒”，黄某2支付高作瑞1000元现金。交易完成后，黄某2下楼离开，高作瑞回到蓝湾财富2806号房。随后，高作瑞、黄某2、黄某1被公安机关在蓝湾财富内当场抓获。民警从黄某2身上查扣疑似毒品“冰毒”3小包（经称量，净重共计2.67克），从蓝湾财富28楼2806号房内查扣疑似毒品26小包（经称量，净重共计20.3克）、现金1000元。依法查扣的29小包疑似毒品中，经取样抽检，所检检材中均检出甲基苯丙胺。
原判认定上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
一、书证
1.受案登记表、立案决定书，证实2017年7月24日防城边防派出所接到匿名群众举报在蓝湾财富有人贩毒后出警。防城港市公安局防城分局于当天立案侦查。
2.抓获经过，证明2017年7月24日13时许，民警在防城港市港口区中华东路20号蓝湾宾馆28楼将涉嫌进行毒品交易行为的高作瑞、黄某1、黄某2抓获。
3.户籍证明、人员基本信息表，证明被告人高作瑞，1986年9月1日出生，作案时已达负刑事责任年龄。
4.搜查笔录、扣押清单、返还清单，证明2017年7月24日公安机关从高作瑞身上搜出VIVO淡黄色手机1部，并依法扣押；公安机关对港口区中华东路20号蓝湾宾馆2806号房间进行搜查，在桌面查扣2小包疑似毒品“冰毒”（净重共0.68克），在茶几下方绿色正方体纸盒查扣19小包疑似毒品“冰毒”（净重共15.33克），在黑色长方体铁盒查扣4小包疑似毒品“冰毒”（净重共3.62克），在电视柜抽屉里查扣1小包疑似毒品“冰毒”（净重0.67克）、1个吸毒工具、1部玫瑰色OPPO手机（手机号134××××8210，型号OPPOR9SPLUS）、1部淡黄色小米平板电脑、1个电子秤、4包白色透明塑料小封口袋（共计402个）、人民币1575元、13根塑料吸管、1份房屋租赁合同，并对以上物品依法进行扣押，后已将人民币575元返还高作瑞；2017年7月24日14时10分至14时13分，公安机关从黄某2身上搜出3包用白色透明塑料封口袋封装的疑似毒品“冰毒”（净重2.67克）、1部淡黄色手机（手机号156××××7452，型号GIONEEGN8003），并对以上物品依法进行扣押，后将手机返还黄某2。
5.称量笔录、提取封存检材笔录及照片、情况说明，证明从黄某2身上查获的疑似毒品3小包净重2.67克、黄某1处查扣的疑似毒品“冰毒”共计26包，经称量净重共计20.3克。侦查员将上述从黄某2身上查获的可疑毒品全部提取作为样本送检，从其他26包疑似毒品“冰毒”中随机抽样10包作为检材送检。
6.通话清单，证明高作瑞使用的手机号码152××××6561与“阿某”使用的手机号码183××××4200于2017年7月24日有7次通话记录。
7.毒资罚没凭证，证明公安机关从高作瑞处罚没贩毒毒资1000元。
8.刑事判决书、释放证明，证明高作瑞因犯盗窃罪于2016年9月29日被防城区人民法院判决有期徒刑一年，2016年10月21日刑满释放。
9.房屋租赁合同，证明黄某1与嘉仕顿酒店管理公司签订防城港中华东路20号蓝湾财富2单元2806号房的租赁合同。
二、证人证言
1.证人黄某1的证言，证明黄某1住在防城港中华东路20号蓝湾财富2单元2806号房，是其租的房屋。“高佬”是其的朋友介绍的，其在“高佬”那里买过两次毒品“冰毒”，后来“高佬”免费提供“冰毒”给其吸食，博得了其好感，就住到了其租住的房间里。2天前的中午，“高佬”进到其住的房间，他就从口袋里面拿出一大袋的“冰毒”放在茶几上面，分装到小封口袋里面，这次装了20多袋。打包完之后，“高佬”就把装有“冰毒”的封口袋装到那个绿色的首饰盒和一个黑色铁盒里面。那个黑色的铁盒他随身带走，那个绿色的首饰盒放在房间茶几下面隔层上。今天中午时候，“高佬”说有个朋友要过来拿“冰毒”，然后“高佬”从茶几下面的隔层里拿出一个绿色的首饰盒，从首饰盒里面捡出三小袋包装好的“冰毒”走出房间。过了5、6分钟，“高佬”回到房间，说卖得1000元。过了一会，“高佬”再次出门拿毒品给他人，大概过了一分钟，“高佬”再次回到房间里面。这时“高佬”跟人通了几次电话，之后就外面走，他刚打开门的时候，就被警察抓获了。警察从其房间里搜出来的毒品都是“高佬”本人的。
2.证人黄某2的证言，证明2017年7月24日12时许，“阿某”给了其1000元，叫其去港口区找一个叫“高佬”的男子购买毒品。其到蓝湾公寓，就打“高佬”电话，“高佬”叫其上蓝湾公寓27楼。其到了27楼，就给了“高佬”1000元，“高佬”给了其3小包毒品“冰毒”。其拿着货下楼，“阿某”又打电话给其，叫其多拿一些毒品。其就给“高佬”打电话，“高佬”叫其到28楼。其到了28楼后再次给“高佬”打电话，但是“高佬”没有接，其在电梯等“高佬”时，就被民警抓了。
三、被告人高作瑞的供述及辩解，证明高作瑞在蓝湾公寓2806号房住了大概两天。2017年7月24日凌晨，“阿某”在电话里说要3、5个好东西，“家某”当时坐在我旁边，我和“家某”聊了会，最后我们决定1000元卖3个也是可以的，于是就跟“阿某”说1000元三个冰毒。“阿某”说让他一个朋友过来拿货。到了7月24日中午的时候，“阿某”的朋友说来港口找其，其让他到蓝湾公寓27楼，见面之后，“阿某”的朋友给了其1000元现金，其就给了他1个绿色的口香糖塑料盒子，盒子里面有3小包冰毒。交易完成之后，“阿某”的朋友就离开了，其回到2806房。之后“阿某”说“东西少了，叫其补半个给他”，后面其让“阿某”的朋友到28楼，其出去打电话时就被民警抓了。其贩卖给“阿某”朋友的冰毒是从“家某”放在其那里的冰毒里面拿三个出来卖给“阿某”的朋友的。民警从蓝湾公寓2806号茶几上搜到的26小包冰毒是“家某”存放的。
四、鉴定意见
1.鉴定意见书，证明从所送检的13份检材中均检出甲基苯丙胺。
2.尿液检测报告，证明高作瑞、黄某1的尿液检测结果甲基安非他明呈阳性。
五、勘验、检查、辨认等笔录
1.辨认现场笔录及照片，证明2017年7月24日13时30分至13时50分，高作瑞辨认其贩卖毒品的作案现场位于防城港市港口区中华东路20号蓝湾财富大厦的蓝湾宾馆27楼的阳台及28楼2806号房；14时20分至14时25分，黄某1辨认其朋友“高佬”存放和分装毒品的房间位于其租住的蓝湾财富大厦蓝湾宾馆2806号房；14时27分，黄某2辨认其购买的毒品的地点位于蓝湾财富大厦的蓝湾宾馆27楼。
2.辨认笔录及照片，证明高作瑞辨认与其进行毒品交易的男子是“阿某”的朋友，即黄某2，以及黄某1就是“小不点”；黄某2辨认高作瑞就是贩卖毒品给其的“高佬”；黄某1辨认高作瑞就是把毒品放在其房间内的“高佬”。
3.现场勘查笔录及照片，证明公安机关对港口区中华东路20号蓝湾财富大厦进行现场勘查的情况。
原判认为，被告人高作瑞明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，贩卖毒品甲基苯丙胺22.97克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控高作瑞犯贩卖毒品罪，罪名成立。高作瑞曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。高作瑞到案后如实供述其犯罪事实，是坦白，在法庭上自愿认罪，认罪悔罪态度较好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人高作瑞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元。
高作瑞上诉称，其贩卖毒品的数量只有2.67克，并不是22.97克，在黄某1处搜查出来的毒品是一个叫“家某”的人放在那里的;黄某1的证言不属实，一审判决认定其贩卖毒品的数量有误，导致对其量刑过重，请求依法改判，对其减轻处罚。
防城港市人民检察院检察员意见，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人高作瑞贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，在本院审理过程中，上诉人高作瑞未提出新的证据，对原判认定的事实和所列证据本院予以确认。关于高作瑞称其贩卖毒品的数量只有2.67克，并不是22.67克的上诉意见，经查，办案民警在防城港市港口区中华东路20号蓝湾宾馆28楼将涉嫌进行毒品交易行为的高作瑞、黄某2抓获。当场从黄某2身上查获3小包可疑毒品净重2.67克，从该房屋内搜查出26小包可疑毒品净重20.3克；经鉴定从查获的上述可疑毒品中均检测出甲基苯丙胺。高作瑞于案发前两天就在黄某1承租的出租屋里居住，而高作瑞供述承认在出租房内查获的毒品中，黑色盒子里装的4小包毒品冰毒是其的，其也正准备将该4小包毒品卖给微信上的客户。而其卖给黄某2、阿某的3小包毒品冰毒是从出租房茶几下方的绿色盒子里拿的，虽然其辩称绿色盒子里毒品是一个叫“家某”的人的，但其可随意从绿色盒子里拿毒品去卖，说明其实际控制着这些毒品，且现有证据亦不能证明查获的毒品是他人存放，结合搜查笔录可知，查获的毒品均为冰毒，均是用相同形状和容量的透明塑料封口袋包装，在出租屋内还搜到一把电子秤，4包白色透明塑料封口袋（共计402个），再结合黄某1的证言，两天前高作瑞在屋里拿出1大袋“冰毒”，然后分装成二十几小包，再装到一个绿色的首饰盒和一个黑色铁盒里面。那个黑色的铁盒他随身带走，那个绿色的首饰盒放在房间茶几下面隔层上。警察搜出来的毒品都是高作瑞本人的。今天中午高作瑞说有人向其购买3小包毒品“冰毒”，于是其就从茶几下绿色首饰盒里拿出3小包“冰毒”出去贩卖，几分钟后，其回来说卖得1000元。根据《全国法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》的相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品一般均应认定为其贩卖的毒品。因此，在出租屋内查获的毒品甲基苯丙胺数量均可作为高作瑞贩卖毒品数量。高作瑞该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人高作瑞明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，其贩卖毒品甲基苯丙胺22.97克，其行为已构成贩卖毒品罪。高作瑞曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。高作瑞到案后如实供述其犯罪事实，是坦白，在法庭上自愿认罪，认罪悔罪态度较好，可以从轻处罚。原审法院根据上诉人高作瑞的犯罪事实、行为性质、量刑情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，在法定刑幅度内对其作出的量刑并无不当，上诉人高作瑞提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。防城港市人民检察院检察员认为一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄文星
审判员 廖家胜
审判员 李振生
二〇一八年三月二十八日
书记员 杨俊磊