山西省太原市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋01民终715号
上诉人(原审被告)：薛毅，男，汉族，1988年8月17日出生，住山西省太原市。
委托诉讼代理人：温旭良，山西决疑律师事务所律师
被上诉人(原审原告)：山西双明房地产开发有限公司，住所地太原市杏花岭区旱西关南二条16号。
法定代表人：张恺，董事长。
委托诉讼代理人：武慧慧、薛碧波，山西华晋律师事务所律师。
上诉人薛毅因与被上诉人山西双明房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人薛毅委托代理人温旭良，被上诉人山西双明房地产开发有限公司委托代理人武慧慧、薛碧波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人薛毅上诉请求：请求贵院撤销太原市杏花岭区人民法院作出的（2017）晋0107民初2540号民事判决，并在查清事实后依法予以改判或发回重审。2、判令本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在法律事实认定不清，法律关系摁钉错误、法律规定适用错误等问题，1、一审判决对涉案房屋约定建筑面积和实际建筑面积误差的事实认定不清，合同约定的房屋面积是238.17平方米，实测面积为196.97平方米。误差为41.2平方米，误差比为17.3%。一审判决虽在事实部分查明，但并未在本院认为部分对该面积误差比的事实予以认定。2、关于一审法院对上诉人所欠房款的金额存在认定和计算错误。根据一审查明的事实计算后可知，本案标的房屋的面积误差比为17.3%，按合同中关于面积误差比的约定，房屋而积误差比3%的部分，被上诉人应按房价的原价返还上诉人，即238.17X3%X8000=57160.8元；超过3%的部分即14.3%,被上诉人应按房价的双倍返还上诉人，即238.17X14.3%X8000X2=544878.4元；以上合计602039.2元。因此，上诉人的剩余房款应为905360－602039.2=303320.8元，而非一审认院认定的575760元，所以，一审法院对上诉人所欠房款的金额存在事实认定不清和计算错误。3、关于一审法院对被上诉人存在欺诈销售和自始违约情形的事实认定不清的问题。根据被上诉人开庭前后向法院提交的证据可知：被上诉人销售的标的房屋实为2016年7月11曰取得的(2016)并商房预售字笫0089号《商品房预售许可证》，但被上诉人在2010年销售时却故意隐瞒，虚假宣传该房屋为五证齐全并在签约时提供与标的房屋无关的(2004)并商房预售字第0138号《商品房预售许可证》欺诈上诉人购买，而上诉人在一审书面答辩时已明确提出该问题，被上诉人的相关证据亦足以佐证，且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，该事实足以影响到上诉人的相关实体权利，但一审法院却在判决中对该事实却不予认定，因此，一审法院存在对被上诉人的欺诈销售和自始违约的事实认定不清。4、关于一审法院对被上诉人的不履行合同义务存在事实认定不清且未能依法认定上诉人因此享有先履行抗辩权的问题。根据被上诉人的诉讼请求及一审法院判决可知，本案为欠款的债权纠纷，不存在物权争议的问题，也即上诉人对标的房屋享有完全所有权系本案欠款存在的基础和前提，因此，被上诉人为上诉人办理合同的网签备案及不动产权证手续系买卖合同的先履行义务，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条之规定，被上诉人应在交房后90日为上诉人办理完毕不动产权证，逾期未办理的，按已付购房款总额参照央行计收逾期贷款利息的标准计算违约金，按照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知(银发［2003］251号)》第三条之规定，违约金应按贷款利率的1.5倍计算。但截至目前，被上诉人仍未能为上诉人办理购房合同的网签备案和房屋不动产权证，根据上述法律规定和购房合同约定，被上诉人的上述行为已构成违约，被上诉人不仅应承担办证不力的违约责任，而且因其怠于履行合间的先履行义务，直接导致房屋买卖合同的房屋所有权转移和确认的目的迟迟不能实现，所以，根据《中华人民共和国合同法》第67条之规定，上诉人在支付房款前享有先履行抗辩权，不仅不应承担判决所述的违约金，而且有权要求被上诉人先履行上述合同义务，并在被上诉人履行完毕后才有义务开始支付剩余购房款。上述问题不仅上诉人在书而答辩中均已提出，且在被上诉人提供的证据合同中亦有明确约定，但一审法院却置若罔闻，对此事实不予认定，应属认定事实不清。5、关于一审法院对标的房屋交付物的认定存在法律关系认定错误的问题。根据被上诉人在上诉人购房时的交付物可知，其交付的有建筑面积196.97平方米房屋一套和30平方米左右（具体面积以实测为准）的车库一个，合计面积约230平方米左右，一审法院以此推定双方的购房合同中约定的房屋建筑面积238.17平方米应包含车库面积系在无事实及法律依据前提下进行的无证推定，应属法律事实认定不清，并且该认定不仅违背了当事人的合同约定，抵消了被上诉人交付的房屋17.3%面积误差比的不利后果，更违反了《消费者权益保护法》、住建部的《住房租赁和销售管理条例》及其他相关法律禁止性规定，变相将被上诉人欺诈销售、捆綁搭售的违法行为合法化、正当化，在降低此类扰乱市场经济管理秩序违法行为的违法成本的同时还起到了滋生和纵容的副作用，给我国的商品房流转市场造成严重的不利影响。根据被上诉人当时买房送车库的销售承诺和《物权法》第74条之规定，结合当时标的房屋无产权、上诉人高额的成交单价及被上诉人在交付车库后不办理车库买卖手续等情况，一审法院完全可以依据现实状况认定丄诉人陈述的车库实为买房附赠的事实，但其不仅在判决中不予认定而且对本案中房屋买卖的主法律关系及车位附条件赠与的从法律关系亦认定不消，还对车库进行无证推定，实属法律关系认定错误。综上，一审判决法律事实认定不清，法律关系认定错误，法律规定适用错误，请求二审依法支持上诉人之诉求。
被上诉人辩称，1、一审判决对房屋面积的认定清楚，故合同约定的住宅面积应减去车库面积，与最终测绘面积差6.4平方米；2、一审判决计算方法完全正确；3、上诉人未按照合同履行付款义务，据合同第6条约定,上诉人应于签约之日支付首付款100万元，除首付款以外，上诉人再未支付房屋价款，故我方有权拒绝或延迟办理相关手续；4、一审判决对实际交付房屋的时间认定清楚，判决正确；且上诉人所购房屋是现房，签订合同前后，上诉人是去看过房屋的，显然上诉人明知合同约定的实际面积是包括了车库面积的；据物权法的规定，我方对车库享有分配权，上诉人称车库是赠予，但并不能举证证明，或者提供赠予协议。
被上诉人双明公司向一审法院起诉请求：1、请求被告支付剩余房款905360元；2、判令被告支付自2012年10月27起至2017年6月15日逾期付款违约金153187元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年7月26日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，被告购买了原告开发的位于太原市杏花岭区五龙湾阳光海岸、五龙山庄阳光区B幢2单元1号商品房一套，建筑面积共238.17平方米，平方米单价8000元，总价款为1905360元，约定采取分期付款的方式付款，被告于签订之日支付100万元，2012年8月26日前付房款30万元，2012年9月26日前付房款30万元，2011年10月26日前付清305060元。被告签订协议后已付100万元，余款905360元未付。上述《商品房买卖合同》第五条面积确认及面积差异处理第二款第二项......产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。第七条买受人逾期付款法人违约责任第一款第二项......自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。
另查明，五龙湾阳光海岸B幢2单元1号商品房测绘面积为196.97平方米。
上述事实，有《商品房买卖合同》、测绘图及庭审笔录等在卷佐证。
一审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应依约履行。原、被告在签订《商品房买卖合同》时未约定车库，但原告已将车库与住房一起交付被告使用，被告主张按合同约定超过百分之三的部分双倍返还房屋价款，与事实不符，本院不予支持。现车库尚未取得产权证，待取得产权证后，双方另行解决。五龙湾阳光海岸B幢2单元1号商品房测绘面积为196.97平方米，应按此面积计算房款，被告支付给原告，并以此为依据计算违约金向原告支付，原告的诉讼请求，符合的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告薛毅付给原告山西双明房地产开发有限公司支付房款575760元、违约金103636.8元（计算至2017年9月25日），本判决书生效后十日内一次性付清。二、驳回原告山西双明房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，上诉人薛毅与被上诉人山西双明房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应依约履行。签订《商品房买卖合同》时未明确约定车库，本案车库是独立的车库，被上诉人已将车库与住房一起交付上诉人使用，上诉人主张按合同约定超过百分之三的部分双倍返还房屋价款，与事实不符，不予支持。现车库尚未取得产权证，待取得产权证后，双方另行解决。五龙湾阳光海岸阳光小区北区甲号楼B幢2单元1号商品房测绘面积为196.97平方米，应按此面积计算房款。被上诉人在《商品房买卖合同》中提供的2014年预售许可证并非本案房屋所属楼座的预售许可证，本案争议的房屋预售许可证是2016年7月11日审批的，虽然在被上诉人起诉时取得《房屋预售许可证》，《商品房买卖合同》合法有效，但双方在签订涉案《商品房买卖合同》时，被上诉人尚未取得涉案《房屋预售许可证》，不符合法律规定的出售条件，虽然合同约定了付款期限，但属于违法违规销售，同时对车库是否包括在房屋面积内约定不明也是造成纠纷的原因之一。上诉人在实际占有使用房屋后和约定的交付房款到期后未及时支付房款，对本案的纠纷形成，双方均有过错，应各自承担相应的责任。考虑本案的实际情况，对被上诉人主张的违约金应酌情认定。自2012年7月26日起至2016年7月11日止按每日万分之零点五承担违约金，自取得预售许可证的次日2016年7月12日起按每日万分之一承担违约金至本判决确定给付之日止。原判未区分责任，全部按合同约定付款期限计算违约金不妥，应予纠正。对上诉人上诉请求合理的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初2540号民事判决第二项即”二、驳回原告山西双明房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初2540号民事判决第一项即”一、被告薛毅付给原告山西双明房地产开发有限公司支付房款575760元、违约金103636.8元（计算至2017年9月25日），本判决书生效后十日内一次性付清”为”一、薛毅付给山西双明房地产开发有限公司支付房款575760元及违约金（以575760元为基数，自2012年7月26日起至2016年7月11日止按每日万分之零点五计算违约金；以575760元为基数，自2016年7月12日起至本判决确定给付之日止按每日万分之一计算），于本判决书生效后十日内一次性付清”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14327元，二审案件受理费8500元，由上诉人薛毅负担20827元，被上诉人山西双明房地产开发有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长王薇
审判员刘光
审判员姜宏亮
二〇一八年三月二十六日
书记员薛英