陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕05刑终170号
原公诉机关华阴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某合，男，汉族，中共党员，1972年4月15日出生于陕西省渭南市临渭区，小学文化，住华阴市岳庙街道办事处东栅村*组，农民，居民身份号码：6105821972********。2015年4月至今担任东栅村村委会主任。2017年1月26日因涉嫌犯职务侵占罪被华阴市公安局监视居住。2017年8月3日被华阴市人民法院决定逮捕。现羁押于华阴市看守所。
华阴市人民检察院以阴检诉刑诉[2017]32号起诉书指控被告人张某合犯职务侵占罪一案，于2017年9月11日作出(2017)陕0582刑初48号刑事判决。宣判后，原审被告人张某合不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年“沿黄公路渭洛河大桥”项目根据工程需要对华阴市岳庙街道办事处东栅村的部分群众的房屋进行了拆迁，东栅村对拆迁群众重新划分了宅基地。2015年10月，华阴市交通运输局与东栅村村委会达成协议，由交通运输局按22.53亩土地垫高1.6米、工程量计24044立方米、每立方米19元的价格给东栅村村委会拨付工程款456836元，东栅村村委会负责将新划宅基地垫高成桩基。2015年12月22日，时任东栅村村委会主任的被告人张某合代表东栅村村委会与借用渭南鹏磊土石方有限公司资质的张江利签订《岳庙办东栅村垫成桩基地工程施工合同》，约定由张江利负责东栅村新划分22.53亩宅基地的垫土、压实、平整等工作，工程量计24044立方米，每立方米价钱为19元，工程总造价456836元。同时，被告人张某合向张江利提出实际按每方14元付款，每方给自己5元，完工后按实际工程量计算。工程完工后，2016年3月4日至12月2日，东栅村分四次将456836元工程款转账至渭南鹏磊土石方有限公司账户，张江利得款后分两次给张某合14.6万元。2017年1月25日，被告人张某合到华阴市公安局经侦大队投案自首，并将赃款14.6万元退交公安机关。
原审法院认为，被告人张某合以非法占有为目的，利用其担任村委会主任的职务便利，骗取集体资金，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人张某合能投案自首，积极退赃，对其可从轻处罚。涉案赃款应发还被害单位。根据本案犯罪事实、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第六十四条，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十八条的规定，判决如下：一、被告人张某合犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月；二、被告人张某合向公安机关退交的14.6万元，由公安机关发还被害单位。
原审被告人张某合上诉称，他2015年4月担任华阴市东栅村村委会主任期间协助华阴市交通局开展沿黄公路拆迁工程和村民宅基地安置工程，并为村上硬化路面、安装摄像头、路灯、自来水等，且家中老母已经80岁，患有脑梗等多种疾病，有两个孩子要抚养。请求改判缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人张某合犯职务侵占罪的事实是清楚、正确的。有下列证据证实：
案件来源及抓获经过载明，2017年1月华阴市公安局经侦大队发现东栅村村委会主任张某合在东栅村垫桩基地工程中侵吞集体资金146000元。2017年1月25日，犯罪嫌疑人张某合到华阴市公安局投案自首，如实供述其犯罪事实。
证人张江利证言，2015年12月，东栅村村委会主任张某合与他谈了承包拆迁户垫桩基的工程，22日，他以借用的渭南鹏磊土石方有限公司的名义与东栅村村委会签订了《岳庙办东栅村垫成桩基地工程承包合同》，合同约定价钱是每方19元，工程总造价456836元，张某合提出实际给他按每方14元付款，完工后按实际工程量计算，他认为能赚钱就同意张某合提出的方案。工程完成后，2016年3月4日至12月2日东栅村先后四次将工程款456836元转至鹏磊公司账户，12月2日他将工程款税票给东栅村，鹏磊公司扣除管理费后分四次给他结账453836元，他分两次给张某合返了146000元。
证人张敬铎证言，他是东栅村会计，东栅村垫桩基的工程是交通局拨的款，分四次拨到村里账户456836元。工程是张江利干的，从2016年3月到12月他分四次将工程款456836元拨到张江利提供的渭南鹏磊公司的账户，转账业务都是他和张某合负责的。
证人张全营证言，他是东栅村出纳，负责管理村上的现金，2016年东栅村拆迁户新划分庄基地工程款收支没有经过出纳账务。这笔款是打到村里的对公账户上，对公账户是村主任张某合管理的，该项目的支出是张某合负责从银行转账的。这项目是张江利干的，张江利领工程款都是通过银行转账方式进行的。
证人成亮证言，他是华阴市交通运输局干部，因为修沿黄公路占用了东栅村19院庄基地，赔偿后要在村子其他地方规划并垫好庄基地供村民盖房使用。根据补偿协议，交通运输局按每方垫实单价19元，共计456836元先后把钱拨付给东栅村。
证人李卫红证言，他用贠丁杰、严雪利的身份证在渭南工商局注册成立渭南鹏磊土石方有限公司，他平时负责公司的经营运转。张江利在2015年12月底用鹏磊公司的资质给东栅村干过垫桩基工程，他在张江利和东栅村签订的合同上盖了公司的公章，并且把公司的对公账户也给张江利。后来东栅村分四次把456836元工程款打到公司对公账户，他扣除管理费后分四次把453836元给张江利。
证人贠丁杰证言，2012年底，妻哥李卫红用他和严雪利身份信息注册了鹏磊公司，公司的经营都是李卫红负责。
沿黄公路渭洛河大桥项目东栅村宅垫成桩基地补偿协议载明，华阴市交通运输局与东栅村村委会达成协议，由东栅村负责将拆迁户的新划土地垫成桩基，华阴市交通运输局按照22.53亩土地垫高1.6米计24044立方，每方垫实单价19元，共456836元付给东栅村委会。
岳庙办东栅村垫成庄基地工程承包合同载明，张某合代表东栅村与张江利代表的渭南鹏磊土石方有限公司达成协议，由渭南鹏磊土石方有限公司给东栅村新划桩基垫土、压实、平整，面积22.53亩、垫土压实高度1.6米，计24044立方米，工程单价19元/立方米，工程金额456836元，验收后付清工程款。
税务通用机打发票五张载明，渭南鹏磊土石方有限公司向东栅村出具了庄基地垫土的税务发票，五张发票金额共计456836元。
华阴市交通运输局账务凭证载明，华阴市交通运输局分四次向东栅村账户转款456836元。
东栅村账务凭证载明，东栅村账户收到华阴市交通运输局拨来的456836元。东栅村分四次向渭南鹏磊土石方有限公司转款456836元，张江利出具了领条。
渭南鹏磊土石方有限公司账户明细，证明渭南鹏磊土石方有限公司给张江利付款情况。
张江利银行账户明细载明，张江利从渭南鹏磊土石方有限公司领款情况。
提取笔录、收赃笔录、扣押物品清单、收据载明，公安机关在张某合的指认下从岳庙办东栅村张某合家中提取、扣押12万元，扣押张某合缴纳的涉案赃款2.6万元。
华阴市岳庙街道办事处证明，张某合于2015年4月21日至今任东栅村村委会主任。
17、上诉人张某合供述，他从2015年4月份开始担任东栅村村委会主任。2015年10月份左右，沿黄公路工程对东栅村部分群众的房屋进行拆迁，除给群众房屋赔偿款外，另外给被拆迁群众统一划庄基，并垫土压实以达到能够盖房的条件。2015年10月份，他代表村上和交通局签订协议，确定了拆迁赔偿。11月份，他代表村上和交通局又签订了“沿黄公路渭洛河大桥项目东栅村宅垫成桩基地补偿协议”，由东栅村负责将拆迁户的新划土地垫成桩基，华阴市交通运输局按照22.53亩土地垫高1.6米计24044立方，每方垫实单价19元，共456836元付给东栅村委会。他联系曾给村里干过活的张江利，问多钱能干这个工程，张江利核算后说每方14元就可以，工程款根据干工程的实际量付款。他给张江利说合同上还是按每方19元支付工程款，实际上按每方14元支付，另外的每方5元的工程款给他，张江利表示同意。12月，他代表的东栅村村委会与张江利借用的渭南鹏磊土石方有限公司的名义签订了《岳庙办东栅村垫成桩基地工程承包合同》，合同上的价钱是每方19元，工程总造价456836元，完工后按实际工程量计算。张江利干完活后，从2016年3月到12月交通局分四次把工程款打到东栅村的账户，到帐后他转给了鹏磊公司账户，9月份第三笔15万元的工程款给张江利后，张江利拿了9万元现金到他家里给他，12月2日最后一笔工程款57836元到帐后，张江利按照合同造价456836元开好了税票，他把这笔钱给张江利转过去，张江利倒给他5.6万元现金，这样他分两次得14.6万元。
以上证据，经一审开庭举证、质证，并经本院审理，予以确认。
本院认为，上诉人张某合利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。上诉人的上诉理由，不是法定从轻处罚情节，故不予采纳。原审定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张东亮
代理审判员 张 华
代理审判员 韩夏红
二〇一七年十二月七日
书 记 员 李天赐