辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民二终字第00314号
上诉人（原审被告）：阜新市索坤商贸有限公司。
法定�表人：何强，该公司总经理。
委托代理人：时艳丽，辽宁法随律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阜新市太平区鑫发煤矿。
法定代表人：冯喜财，该矿矿长。
委托代理人：颜志国，辽宁紫剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯亚芹。
委托代理人：王春林，辽宁海泉律师事务所律师。
上诉人阜新市索坤商贸有限公司（以下简称索坤公司）因与被上诉人阜新市太平区鑫发煤矿（以下简称鑫发煤矿）、冯亚芹民间借贷纠纷一案，不服阜新市中级人民法院于2015年6月3日作出（2015）阜民三初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员刘玉喜担任审判长、审判员张辉主审、审判员黄可心参加评议的合议庭，于2015年8月24日公开开庭审理了本案。索坤公司的委托代理人时艳丽�鑫发煤矿的法定代表人冯喜财、委托代理人颜志国，冯亚芹的委托代理人王春林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月26日，索坤公司与阜新银行矿区支行签订2，500万元借款合同，同日，鑫发煤矿与阜新银行矿区支行签订抵押合同为该笔借款提供担保。2012年9月28日，索坤公司与阜新银行矿区支行签订4，000万元借款合同，同日，鑫发煤矿与阜新银行矿区支行签订抵押合同为该笔借款提供担保。2012年11月5日，鑫发煤矿汇入冯亚芹账号2，000万元，2012年11月5日、11月6日，冯亚芹分别汇入鑫发煤矿1，000万元、500万元。冯亚芹用剩余款项购买煤炭。2013年9月30日，索坤公司与阜新银行签订6500万元借款合同，合同约定年利率为8.4%，结息日为每月20日，该笔借款由鑫发煤矿承担连带保证责任。2012年12月21日至2014年12月22日期间，索坤�司17次向阜新银行偿还500万元借款利息，索坤公司于2014年12月22日最后一次偿还阜新银行利息35，000元。2014年12月29日，鑫发煤矿偿还阜新银行全部6，500万元本金及利息。
另查明，冯亚芹系索坤公司股东，与索坤公司法定代表人何强系夫妻关系，与冯喜财系父女关系。冯亚芹除了索坤公司之外没有经营其他公司。索坤公司的经营范围包括煤炭批发。
鑫发煤矿一审诉请：请求判决索坤公司、冯亚芹共同偿还鑫发煤矿欠款人民币500万元及自2014年12月21日至2014年12月29日期间的利息10500元，并承担自2014年12月29日至给付之日止按照月息30‰标准支付逾期利息；诉讼费用由索坤公司、冯亚芹共同承担。
上述事实有鑫发煤矿提供的流动资金借款合同、抵押合同、还款凭证、房屋登记申请表、公证书、鑫发煤矿在阜新银行矿区支行的存款明细、法院调�的索坤公司在矿区支行的存款明细等证据在卷为凭，并经庭审举证、质证，足以认定。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。冯亚芹辩称收到鑫发煤矿的500万元系鑫发煤矿的赠与行为，因其主张缺乏事实和法律依据，原审法院对其抗辩意见不予采纳。索坤公司辩称没有收到该笔款项，股东冯亚芹收到该笔款项后并没有用于公司经营，但冯亚芹当庭表示该笔款项用于购买煤炭，且冯亚芹只经营一家索坤公司，索坤公司的经营范围中包括煤炭批发，显然索坤公司的抗辩意见不能成立，原审法院对其抗辩意见不予采纳，这也进一步印证鑫发煤矿与冯亚芹之间是借款而非赠与。关于鑫发煤矿要求冯亚芹因出借银行账号承担连带责任一节，冯亚芹系索坤公司股东，其行为系公司的职务行为，故对鑫发煤矿该项主张不予支持。关于鑫发煤矿要求被告按照月息30‰支付违约金一节，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条第一款：“借款双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息”，因借贷双方没有约定借款利率及还款期限，故对该项主张超出部分不予支持。
索坤公司于2014年12月22日最后一次偿还阜新银行利息35，000元，索坤公司与阜新银行签订6，500万元借款合同，合同约定年利率为8.4%，结息日为每月20日，由上述内容可以得知索坤公司偿还的35，000元为500万元本金自2014年11月21日至2014年12月20日的利息（500万元×8.4%÷12=35，000元），2014年12月21日至2014年12月29日的利息为10，500元（35，000元÷30×9=10，500元），该笔款项由鑫发煤矿支付。故对鑫发煤矿要求索坤公司支付10，500元利息的请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百�七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条第一款，判决：一、索坤公司于本判决生效之日起十日内支付鑫发煤矿5，010，500元，并按照中国人民银行同类贷款利率标准支付500万元自2014年12月30日至判决确定的给付之日止的利息；二、驳回鑫发煤矿对冯亚芹的诉讼请求。案件受理费46，800元，由索坤公司承担。
上诉人索坤公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足。理由如下：1、本案中诉争的500万元是赠与而非借款。上诉人从未向鑫发煤矿借过500万元的本金，而是鑫发煤矿因经营困难想向银行申请贷款，由于鑫发煤矿所经营的煤矿属于高危行业，按照银行内部的相关规定，对于高危行业，除非有担保公司为其担保，否则银行不予发放贷款。另依据（2001）第77号关于《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》的通知的相关规定：“担保机构收取担保费用的比例，一般为同期银行贷款利率的50%”。在此种情况下鑫发煤矿找到冯亚芹，并与其商量以其丈夫何强所开办的索坤公司名义向银行申请贷款。二被上诉人约定：如果贷款申请成功，全部贷款归鑫发煤矿使用。鑫发煤矿表示愿意将贷款中的500万元赠与给冯亚芹，以此作为此次贷款的酬劳。经冯亚芹与其丈夫商量后，二人愿意以索坤公司的名义为鑫发煤矿申请贷款。后上诉人在2012年7月26日、2012年9月28日，分别以索坤公司名义与阜新银行矿区支行签订了2，500万元以及4，000万元的借款合同，上述两份合同项下的6，500万元贷款阜新银行矿区支行分四次全部发放给了上诉人，上诉人在收到6，500万元后同样也分了四次将该款项打给了鑫�煤矿。为此，鑫发煤矿履行了自己的承诺将其中的500万元赠与给了冯亚芹个人，冯亚芹也表示愿意接受赠与，这样双方之间的赠与行为完成。上诉人认为：该行为符合客观事实：如果鑫发煤矿不承诺给冯亚芹500万元作为酬劳，冯亚芹为什么要以其丈夫开办的索坤公司的名义为鑫发煤矿来申请这么大数额的借款。由于上诉人以自己的名义为鑫发煤矿申请贷款的行为，导致了上诉人因负债过多在其它银行的贷款到期后不予续贷，严重的损害了上诉人的利益，该行为却使鑫发煤矿得到了一定的利益。因此，被上诉人冯亚芹所得的500万元赠与款由此得来，而不是上诉人向鑫发煤矿借款500万元。
2、鑫发煤矿起诉的行为不符合相应的条件。鑫发煤矿于2012年11月5日就赠与给了冯亚芹500万元。直至2015年1月才向上诉人及冯亚芹来主张权利。上诉人认为：鑫发煤矿在长达两年多的时间里均没有撤销赠与，现在主张权利不符合撤销赠与的法定条件及时间限制，因此，该行为不能予以撤销。另外，鑫发煤矿如认为该笔款项是借款，也已超过诉讼时效期间。
3、目前没有证据证明上诉人使用过诉争的500万元。鑫发煤矿在收到上述6，500万元贷款后，将其中的2，000万元打给了冯亚芹的个人账户。冯亚芹又用个人账户为鑫发煤矿打回1，500万元，接受了其中的500万元赠与款。原审法院以冯亚芹系上诉人索坤公司的股东，其用该笔款项购买煤炭，并且上诉人的经营范围中包括煤炭批发为由，进一步推定上述500万元归上诉人使用，缺乏事实依据和法律依据。鑫发煤矿在原审法院没有举证证明该500万元由上诉人使用的直接证据。上诉人认为：本案的性质不管是赠与，还是借贷，鑫发煤矿均不能向上诉人主张权利。如欲主张权利，也只能向冯亚�来主张，而非上诉人，更不同意由我方承担利息的请求。故请求二审法院：1、依法改判上诉人索坤公司不承担向鑫发煤矿偿还借款本息5，010，500元的义务。2、一、二审诉讼费用均由鑫发煤矿承担。
鑫发煤矿答辩称：1、500万元是借款不是赠与。（1）本案从来没有过单独的500万元资金往来。答辩人一审所诉500万元是2012年11月5日按照与上诉人口头约定出借验资款2，000万元后收回1，500万元的余额；阜新银行电汇凭证附加信息及用途明确载明2，000万元是“借验资用”，所以余额是未偿还的借款。（2）说500万元是出于感激的赠与既没有证据也不合情理。本案共有三笔贷款，分别是2012年7月26日的2，500万元，9月28日的4，000万元，2013年9月30日清偿后续贷的6，500万元。按冯亚芹一审答辩说担保公司对贷款要收10%的保证金和利息50%的担保费用，那么对于6，500�元贷款即使按一年期计算也要发生费用近1，200万元，收取时间应该在贷款进入索坤公司账户后直接扣除而不该在两笔贷款到账三个半月后。另外，上诉人法定代表人何强是答辩人法定代表人冯喜财的女婿，中介费或赠与说法既没有证据也不合情理，在时间和对象上更是对不上。索坤公司并非融资担保机构，不具有收费资格，即使按暂行办法收费，因为在2012年续贷并未发生，6，500万元的担保收费按年利率是273万元，女儿和女婿不可能对父亲收取超过一般机构的费用。
2、本案没有时效问题。上诉人和冯亚芹就借贷基础法律关系提出抗辩，但没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条提供任何证据证明500万元系赠与，所以其主张不成立，本案没有撤销权问题。发生在2012年11月5日的2，000万元借款是口头合同没有约定还款期限，500万元余额也没有约定还款期限，上诉人一直在向银行偿还500万元的利息，直至2014年12月22日偿还的是至12月20日最后一次结息，后于12月29日因资金不足未能偿还本金500万元及相应9天利息10，500元，并于答辩人向银行直接偿还后，冯亚芹代表索坤公司拒绝还款，所以答辩人起诉符合《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定。
3、上诉人是口头借款合同的相对人，实际收到并使用借款应承担还款责任。（1）借款合同是答辩人和上诉人法定代表人间口头达成且实际履行，上诉人应承担还款责任。冯亚芹是上诉人的两名股东之一，是上诉人法定代表人何强的妻子，是财务负责人。上诉人在上诉状中说500万元是贷款酬劳，可贷款是上诉人办的，还是女婿的公司给岳父的个人企业贷款，在女儿这怎么莫名其妙出现酬劳一说呢？有酬劳也该给上诉人不该给冯亚芹，上诉人提出给亲生女儿酬劳没有证据也不符合客观事实和情理。（2）上诉状第二页说“鑫发煤矿在收到上述6，500万元贷款后，直接将其中的500万元打给了冯亚芹的个人账户”与事实不符，实际上500万元是贷款到账三个半月后借验资款2，000万元偿还1，500万元后的余额，不是单独没有备注的汇款。（3）冯亚芹一审庭审中说500万元用于个人购销煤炭，这按当时煤炭价格足以一次性囤煤15，000吨，如此数量涉及货源、合同、场地、销售、发票等诸多问题是个人名义不能解决的，而上诉人经营业务第一项就是经销煤炭，由此购销煤炭可能是真，但冯亚芹个人经营一定是假。（4）本案一审中上诉人和冯亚芹都聘请同一律师，表明其具有共同利益，（夫妻）公司和股东人格涉嫌混同，冯亚芹存取款就是职务行为，所以上诉�应承担还款责任。答辩人的上述三点答辩意见都有证据支持，且相应证据在一审质证中真实性、合法性已无争议，为此答辩人认为一审判决认定500万元资金系上诉人借款，不是冯亚芹主张的赠与，事实清楚，判决上诉人承担还款责任适用法律准确。请二审法院依法维持。
冯亚芹答辩称：1、对索坤公司的上诉请求及事实理由没有意见。2、冯亚芹、索坤公司与鑫发煤矿之间不存在民间借贷关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第四条规定，一方主张借款事实成立的，需要提供借款合同或者是借据等书面材料加以证实，如没有借据等材料来证实借贷关系存在，可以提供其他必要的事实依据加以证实。而本案鑫发煤矿没有提供书面的借款合同或借据来证明与冯亚芹、索坤公司之间存在借�关系。其仅提供银行往来账目凭证，对此答辩人认为此证不足以认定冯亚芹、索坤公司与鑫发煤矿存在借贷关系。根据民诉法证据规则，如鑫发煤矿不能就其主张的借贷关系提供充足的证据，则贵院应当驳回其诉讼请求。3、本案500万元标的系鑫发煤矿赠与给答辩人，而非借贷。答辩人对此事的意见与索坤公司在上诉状中的论述基本一致，需要强调的是如果鑫发煤矿不赠与答辩人500万元，则索坤公司是不会以自己名义向银行贷款给鑫发煤矿使用，并承担还款风险的。如冯亚芹或索坤公司出现资金周转困难，以冯亚芹、索坤公司的信用资质及实力，其无须大费周折的以鑫发煤矿所述方式借款，其完全可以直接向银行贷款。因此鑫发煤矿主张本案争议标的为借贷关系与事实不符。另，假设鑫发煤矿曾向冯亚芹出借过500万元，根据生活常识及常理，其在清偿银行贷款之前�就应该要求冯亚芹履行还款义务。但鑫发煤矿是在清偿银行贷款后才要求冯亚芹及索坤公司履行还款义务，其做法明显有悖常理。综上，答辩人认为本案诉争标的不是借款，而是赠与。4、答辩人没有将本案500万元用于索坤公司生产经营，索坤公司不应履行还款义务。首先，鑫发煤矿没有提供证据证实本案500万元用于索坤公司，其根据答辩人在一审中就500万元资金用途的陈述及索坤公司经营范围，猜测500万元用于索坤公司生产经营，系其单方主观臆断，无事实根据。其次，根据法律规定，认定案件事实应达到证据确实充分的标准，而本案没有充分的证据证实索坤公司使用过本案诉争标的。原审法院根据现有证据采取推定的方式判令索坤公司承担还款义务明显违反法律规定。最后，答辩人通过索坤公司账户向银行偿还500万元利息，是因为索坤公司是借款人，答辩人要�偿还利息，必须使用索坤公司的账户。因此不能通过此事认定是索坤公司使用了该笔资金，更不能认定索坤公司向鑫发煤矿借款。综上，冯亚芹、索坤公司与鑫发煤矿之间不存在借贷关系，故此恳请二审法院在查清本案事实的基础上，根据本案证据及法律规定，驳回鑫发煤矿的诉讼请求。
本院对原审判决认定事实予以确认。另查明：索坤公司投资人为：何强出资900万元持有60%股权、冯亚芹出资600万元持有40%股权。
2012年11月5日，鑫发煤矿在汇给冯亚芹2000万元的阜新银行的《电汇凭证》上“附加信息及用途”一栏标注有“借验资款”。
上述事实，有索坤公司《企业机读档案登记资料》、2012年11月5日阜新银行《电汇凭证》在卷佐证，业经质证，足资认定。
本院认为，本案各方争议焦点是：1、本案诉争的500万元是赠与还�借款；2、索坤公司是否应承担500万元借款及相应利息的偿还责任。
首先，虽然索坤公司在2012年7月26日、9月28日分别作为借款人向阜新银行共计贷款6，500万元后，悉数将该笔贷款汇给了实际用款人鑫发煤矿，但2012年11月5日鑫发煤矿又电汇给冯亚芹2，000万元，《电汇凭证》上明确记载为“借验资款”。该2，000万元冯亚芹在2012年11月5日和6日只偿还了1，500万元，对于剩余的500万元索坤公司、冯亚芹未予偿还，其主张该500万元是鑫发煤矿的法定代表人冯喜财赠与其女儿冯亚芹的。但无论是从冯亚芹取得该500万元的事实经过还是从索坤公司、冯亚芹所举证据来看，均不能证明该500万元为冯喜财赠与女儿冯亚芹的。索坤公司上诉又称该500万元是因索坤公司为鑫发煤矿贷款，作为鑫发煤矿的法定代表人冯喜财给女儿的酬劳，但现亦没有证据证明索坤公司、冯亚芹与�发煤矿对索坤公司为鑫发煤矿贷款有给付酬劳的约定。这与索坤公司上诉称500万元是父亲赠与女儿的又相互矛盾。故索坤公司关于诉争500万元为赠与而非借款的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
另，鑫发煤矿起诉请求的是偿还借款而并非请求撤销赠与，所以索坤公司关于鑫发煤矿起诉的行为不符合撤销赠与的法定条件及时间限制的上诉理由，没有事实及法律依据。且冯亚芹向鑫发煤矿借款2，000万元时，双方并未约定还款期限，索坤公司在未偿还给鑫发煤矿500万元后也一直自行向银行偿还该欠款利息（只有9天利息其未偿还），所以索坤公司上诉称鑫发煤矿对此笔欠款主张权利已过诉讼时效，亦缺乏事实及法律依据。故对其这一上诉理由，本院亦不予支持。
其次，对于该500万元是否应由索坤公司偿还的问题。索坤公司上诉称“目�没有证据证明其使用过诉争的500万元”。但从原审中各方当事人陈述看，鑫发煤矿主张是索坤公司法定代表人何强与其法定代表人冯喜财联系用资；索坤公司股东的组成来看，索坤公司的股东只有冯亚芹、何强。冯亚芹自认该笔款项用于了购买煤炭，而索坤公司又具有经营煤炭批发的资质，冯亚芹如不为公司经营需要，其个人购买500万元煤炭使用或者再行销售，亦不符合常理。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，因索坤公司、冯亚芹均没有证据证明仅仅是冯亚芹个人使用过该500万元，所以其应对此承担不利后果，原审判定索坤公司应对该500万元欠款及利息承担偿还责任具有一定的事实基础。故本院对索坤公司关于其不承担借款本息5，010，500元的上诉请求及理由，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的承担，按一审判决执行；二审案件受理费46，800元，由阜新市索坤商贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉喜
审判员 张 辉
审判员 黄可心
二〇一五年九月二十一日
书记员 刘玉良