湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第990号
上诉人（原审原告）姜峥嵘。
委托代理人扶步松，系上诉人姜峥嵘之子。
委托代理人李斌，湖南民浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）桂东县人民医院，住所地湖南省桂东县沤江镇维夏路**号。
法定代表人郭远荣，该院院长。
委托代理人李亚洲，该院职工。
委托代理人李祖军，桂东县天鹰法律服务所法律工作者。
上诉人姜峥嵘与上诉人桂东县人民医院医疗损害责任纠纷一案，双方均不服湖南省桂东县人民法院（2014）桂民二初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月9日对本案公开开庭进行了审理。上诉人姜峥嵘的委托代理人扶步松、李斌，上诉人桂东县人民医院的委托代理人李亚洲、李祖军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月4日上午，姜峥嵘因左眼溢泪，到桂东县人民医院眼科就诊，经初查，姜峥嵘左眼反复流泪，并不断分泌脓性物，桂东县人民医院医生建议其住院治疗。姜峥嵘于当日12时10分办理住院手续后，于次日入院。姜峥嵘住院后，桂东县人民医院给姜峥嵘做了相关辅助检查，决定对姜峥嵘施行手术，由与桂东县人民医院有《医疗机构对口扶持协议》的郴州市第一人民医院眼科派出的执业医师欧玉仑主刀，对姜峥嵘施行了左侧泪囊鼻腔吻合术。术前，桂东县人民医院履行了告知、解释、征得患者及其家属同意的程序，并由姜峥嵘女婿黄长林在手术同意书上签字，桂东县人民医院签字医师为钟晓勇、扶启宏。其中，扶启宏持有医师执业证书，为眼耳�喉口腔科负责人，钟晓勇未取得医师执业证书。2013年6月7日，姜峥嵘出现左侧肢体完全瘫痪，大小便失禁症状，姜峥嵘认为导致该症状的直接原因是桂东县人民医院在为其诊疗的过程中存在重大过错。因双方对姜峥嵘身体瘫痪的原因意见分歧，姜峥嵘遂向桂东县卫生局提交了医疗事故技术鉴定申请。2013年10月14日，郴州市医学会作出郴州医鉴（2013）61号医疗事故技术鉴定书，认为双方之间不构成医疗事故。2013年12月24日，郴州市卫生监督所下发“关于群众举报湖南省郴州市桂东县人民医院眼科医生钟晓勇无医师证行医的查处报告”，责令钟晓勇立即停止单独签名出具任何医学文书及医疗证明，并对桂东县人民医院使用未取得处方人员开具医嘱的行为进行立案查处。为此，姜峥嵘于2014年1月6日诉至法院，请求：判令桂东县人民医院赔偿姜峥嵘医疗费37，079元、误工费23，441元、护理费28，800元、营养费10，000元、伙食补助费12，900元、交通费2775元、精神损害抚慰金50，000元、鉴定费3600元、残疾赔偿金37，674元、后期护理费146，000元，合计人民币352，269元，并负担本案的诉讼费用。
原审法院认为，本案应定为医疗损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本条明确了医疗损害责任适用的是过错责任原则，即有过错则承担责任，无过错则不承担责任。在过错责任原则中，受害人对过错和因果关系承担举证责任。该法第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；（三）伪造�篡改或者销毁病例资料”。以上三种情形，实行过错推定责任原则。换言之，该条第一项的情形，受害人要提供证据证明医疗机构的诊疗活动有过错。本案中，桂东县人民医院为姜峥嵘施行左侧泪囊鼻腔吻合术的医师虽是欧玉仑，但在为姜峥嵘诊疗及术后的医嘱单等病历资料中显示的却是无执业医师资格的钟晓勇单独经办的。事后，桂东县人民医院的这种行为经群众举报，郴州市卫生监督所“责令钟晓勇立即停止单独签名出具任何医学文书及医疗证明。”桂东县人民医院之行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”的规定。本案中，桂东县人民医院一直未能提供任何证据证明姜峥嵘所受损害与桂东县人民医院的医疗行为之间没有因果关系，或桂东县人民医院在对姜峥嵘的医疗过程中没有过错；据此，应推定桂东县人民医院有过错，应承担举证不能的不利后果。因此，姜峥嵘请求判令桂东县人民医院赔偿医疗费、误工费等各项损失合计人民币352，269元的诉讼请求，予以部分支持；姜峥嵘的营养费、交通费、后期护理费、误工费，因缺乏事实依据与法律支持，故不予采信。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国执业医师法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，作出如下判决：“一、由被告桂东县人民医院于本判决生效后十五日内赔偿原告姜峥嵘医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币157，313元；二、驳回原告姜峥嵘的其它诉讼请求。本案案件受理费人民币2652元，由被告桂东县人民医院负担。”
上诉人姜峥嵘不服上述判决，向本院提起上诉，请求：改判支持上诉人在一审判决中未得到支持的住院伙食补助费7740元、营养费10，000元、交通费2775元、后期护理费146，000元，共计166，515元，并由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、护理费，上诉人一审时提交了司法鉴定意见书，鉴定意见是完全护理依赖程度，终身护理，且该证据已被一审法院予以采信。二、交通费，一审时上诉人提交了正式的交通费票据。三、住院伙食补助费应按新的标准30元每天计算。四、营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，上诉人经鉴定为二级伤残，且年事已高，在实际中肯定要加强营养。
针对上诉人姜峥嵘的上诉，桂东县人民医院答辩称：姜峥嵘的上诉无事实和法律依据，本案后果系姜峥嵘自身身体状况所致，与答辩人的诊疗行为无关。
上诉人桂东县人民医院亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求或将本案发回重审，并由被上诉人负担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审采信证据不当，认定事实错误。姜峥嵘出现急性脑梗死是其自身原发疾病发展所致，与上诉人的诊疗行为无因果关系。钟晓勇虽未取得医师执业证书，但是医学毕业生，作为主治医生的助手从事临床实习，不是独立从事临床诊疗活动。二、一审适用法律不当，责任划分错误，判决不公。一审判决上诉人承担被上诉人自身原发疾病发展所致急性脑梗死造成的损失无事实和法律依据。三、一审诉讼费用由上诉人全部负担不合理。
针对上诉人桂东县人民医院的上诉，姜峥嵘答辩称：1、钟晓勇无执业医师资格，所有的入院检查、病历文书、手术同意书、医嘱、处方及各种检查均为钟晓勇单独经办，违反了相关卫生法律法规。2、医方无必须的术前常规检查。3、入院诊断患者存在脑梗塞，医方没有进行任何治疗，违反了神经内科的诊疗规范。4、眼科没有护理及护理记录，违反了护理常规。5、所有的病历文书均显示是从未对患者进行任何诊治、不相关的口腔科医生扶启宏的签名，而且是在医疗事故发生后20多天才补签，违反了执业医师法第二十三条的规定。6、医方有伪造病历的行为。7、医方违反国家安全用药指导原则，使用患者禁用的药品，促使患者病情恶化进而瘫痪。
本院二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明：一、一审时姜峥嵘、桂东县人民医院均向法院提交了郴州市医学会郴州医鉴（2013）61号《医疗事故技术鉴定书》�该鉴定系姜峥嵘向桂东县卫生局申请，由桂东县卫生局委托，该鉴定书的分析意见如下：“1、左眼溢泪、反复分泌脓性物4年，经检查左侧慢性泪囊炎诊断成立，手术适应症明确，无特殊禁忌证。2、2013年6月4日头颅CT示左侧基底节区腔梗（其神经功能缺失的症状和体征应是右侧肢体）与患者就诊时左上肢乏力已3天不相关，不支持就诊时急性脑梗死的诊断。3、患者纤维蛋白原低，鼻腔泪囊吻合术后存在创口渗血，影响手术效果，单次使用蛇毒血凝酶注射液无血栓形成危险。4、2013年6月7日出现急性脑梗死，使用半量甘露醇抗脑水肿治疗方法正确。5、2013年6月5日尿常规异常，不排除合并尿路感染，不是绝对禁忌症。6、经治医生钟晓勇无《医生执业证书》，系医学院校毕业，独立从事临床诊疗活动，违反了相关卫生行政法律法规，但患者出现急性脑梗死，与医方医疗行�无因果关系，系自身原发疾病的发展所致。”二、姜峥嵘入院记录中既往史显示：本院门诊就诊行颅脑CT示左侧腔隙性脑梗塞。辅助检查结果为：门诊颅脑CT示左侧腔隙性脑梗塞。该记录上有钟晓勇签名。三、蛇毒血凝酶注射液说明书注明，禁忌：虽无关于血栓的报道，为安全计，有血栓病史者禁用。药理毒理：蛇毒血凝酶注射液仅具有止血功能，并不影响血液的凝血酶原数目，使用本品无血栓形成危险。四、一审审理过程中，姜峥嵘于2014年2月14日向法院提交委托鉴定申请，湘雅二医院司法鉴定中心经过初查后，对该鉴定不予受理，一审法院遂终止本次鉴定。2014年5月26姜峥嵘自行委托郴州市庐阳司法鉴定所对伤残程度及护理依赖程度进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人姜峥嵘脑梗塞后左侧肢体完全瘫痪属实，比照GB16180－2006《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病列等级�标准4.1.4护理程度分级a项及B1分级系列b条第3项之规定，残疾程度属二级，需完全护理依赖。五、1、姜峥嵘一审时提交了医疗费票据，其中门诊医药费收据19张，合计1279.7元，其余票据为预交款收据。2、姜峥嵘支付医疗事故鉴定费2200元，自行委托伤残及护理依赖程度鉴定花鉴定费1400元。3、2013年湖南省农村居民人均纯收入为8372元。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、桂东县人民医院是否应承担本案赔偿责任；二、如应赔偿，赔偿项目和费用如何确定。
关于焦点一。本案是医疗损害责任纠纷，医方赔偿责任的构成要件是：患者在诊疗行为中受到损害、医方的诊疗行为有过错以及过错与损害后果之间存在因果关系。1、本案中，认定医方过错和因果关系的主要依据是郴州市医学会的鉴定书。该鉴定系姜峥嵘向桂东县卫生局申请，由桂东县卫生局委托，双方均将�鉴定书作为证据向法庭提交，且未向湖南省医学会申请重新鉴定或另行向法院申请医疗过错及因果关系鉴定，可视为双方当事人对该鉴定书予以认可。该鉴定书的分析意见和鉴定结论可以作为本案定案依据。2、该鉴定书在分析意见中对手术禁忌、注射用药及诊疗方法一一作出明确说明，最后明确指出：经治医生钟晓勇无《医生执业证书》，系医学院校毕业，独立从事临床诊疗活动，违反了相关卫生行政法律法规，但患者出现急性脑梗死，与医方医疗行为无因果关系，系自身原发疾病的发展所致。依据上述分析意见，医方只是存在医护工作人员资质问题的过错，但该过错与姜峥嵘的出现急性脑梗死无因果关系，本案损害后果非因该过错造成，故姜峥嵘依据该鉴定书请求医方承担赔偿责任的无事实和法律依据。3、姜峥嵘在二审答辩中还提到了医方的其他过错。本院认为，由于受医疗行为的专业技术性所限，对医疗行为的过错认定通常应以专业鉴定为依据，但对于一些非专业性的、依普通人常识可直观感受的过错，法官仍然可以直接作出主观认知或判断。具体到本案中，医方在诊疗行为中使用了蛇毒血凝酶注射液，而该注射液的说明书注明“禁忌：虽无关于血栓的报道，为安全计，有血栓病史者禁用。药理毒理：蛇毒血凝酶注射液仅具有止血功能，并不影响血液的凝血酶原数目，使用本品无血栓形成危险。”结合郴州市医学会的鉴定书可知，使用蛇毒血凝酶注射液虽然无血栓形成危险，但对于血栓病史者却是禁用。桂东县人民医院在初诊出姜峥嵘有脑梗塞的情况下仍然使用该注射液，明显违反用药规定，仍应承担轻微责任。本院综合患者年龄、病史及郴州市医学会的鉴定书分析意见等因素，酌情确定医方承担20%的赔偿责任。
�于焦点二。1、医疗费，姜峥嵘提交的医疗费票据中大部分为预交费用，因该部分费用尚未结算并最终确定，故对该部分费用本院不予支持，姜峥嵘可待该费用确定后另行主张权利。对于已经发生的门诊医药费1279.7元，本院予以确定。2、误工费，姜峥嵘未提供证据证实其收入状况和误工损失，故对该诉请不予支持。3、护理费，姜峥嵘诉请按80元／天计算至鉴定之日共360天，未超出当地从事同等级别护理劳务报酬，本院予以支持，计28，800元。4、伙食补助费，姜峥嵘诉请按出差补助30元／天计算至2014年8月12日共430天，本院予以支持，计12，900元。5、交通费，姜峥嵘主张2775元，并提交了其子扶步松往来广东韶关与湖南郴州桂东之间的车票原件，但部分车票系手写，故本院酌情支持2000元。6、残疾赔偿金和精神抚慰金，因姜峥嵘经鉴定构成二级伤残，桂东县人民医院对该�定予以否认，但未申请重新鉴定，亦无充分证据予以推翻，故本院对该结论予以采信。残疾赔偿金应为37，674元（8372元×5年×90%），精神抚慰金结合本地司法实践确定为45，000元。7、医疗事故鉴定费2200元、伤残鉴定费1400元，合计3600元，本院予以确认。8、后期护理费，因姜峥嵘构成二级伤残，鉴定结论为完全护理依赖。本院综合姜峥嵘的伤残程度、年龄情况、健康状况等因素，酌情确定支持三年的后期护理费87，600元（80元／天×365天×3）。9、营养费，本院中虽无医嘱，但姜峥嵘构成二级伤残，本院结合姜峥嵘的伤残程度、年龄情况酌情确定营养费2000元。以上九项合计220，853.7元，由桂东县人民医院承担20%赔偿责任，即44，170.74元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省桂东县人民法院（2014）桂民二初字第31号民事判决；
二、上诉人桂东县人民医院赔偿上诉人姜峥嵘44，170.74元，限本判决生效后十日内付清；
三、驳回上诉人姜峥嵘其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2652元，二审案件受理费，上诉人姜峥嵘预交3630元，上诉人桂东县人民医院预交3446元，以上合计9728元，由上诉人姜峥嵘负担7782元，由上诉人桂东县人民医院负担1946元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 斌 海
审 判 员 杨 利 平
代理审判员 �邵毅波
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 陈 道 勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机�有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机�的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。