重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终3241号
上诉人（原审被告）：长航武汉汽车物流有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区桥北苑2号2幢13-9、13-10号，组织机构代码70947370-2。
负责人：ＸＸ元，总经理。
委托诉讼代理人：肖东升，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘念，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:鲁文固，男，1972年10月3日出生，汉族，住重庆市大足区，
委托诉讼代理人：罗秋燕，重庆宏学律师事务所律师。
原审被告：长航武汉汽车物流有限公司，住所地武汉市江汉区沿江大道69号，统一社会信用代码91420100731060306R。
法定代表人：张爱国，总经理。
委托诉讼代理人：�东升，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘念，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人长航武汉汽车物流有限公司重庆分公司（以下简称长航重庆分公司）因与被上诉人鲁文固、原审被告长航武汉汽车物流有限公司（以下简称长航公司）劳动争议一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初1690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人长航重庆分公司及原审被告长航公司共同的委托诉讼代理人肖东升，被上诉人鲁文固的委托诉讼代理人罗秋燕参加了审理。本案现已审理终结。
长航重庆分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院未依法对长航重庆分公司提出的管辖权异议�达裁定，直接开庭审理，违反了法定程序。二、一审法院对鲁文固的月工资标准认定错误，应当扣除生活费和主驾津贴。三、长航重庆分公司不存在未依法缴纳社保的情形，生育保险未及时缴纳是因为取得了重庆市社保部门同意，鲁文固单方任意解除劳动合同不符合法律规定，长航重庆分公司不应当支付经济补偿金。
鲁文固辩称：一、一审程序符合法律规定。二、一审法院对工资标准的认定合法准确。三、长航重庆分公司确实存在未依法缴纳社保的情形。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
长航公司述称：支持长航重庆分公司的观点。
鲁文固向一审法院起诉请求判令：1.确认鲁文固与长航重庆分公司的劳动关系于2015年9月9日解除；2.长航重庆分公司向鲁文固返还2011年9月22日至2015年9月9日期间扣除的基本工资41360元[880元/月(22天×40元/天)×47个月（在职月数）]；3.长航重庆分公司支付解除劳动合同的经济补偿金40710元[(绩效工资8927.50元+基本工资1250元)×4个月]，上述请求均参照2015年2月工资计算，22天为出勤天，40元为公司每天扣除的金额，按1250元÷30天计算。
一审法院认定的事实：2011年9月22日，鲁文固向长航重庆分公司缴纳作业风险金10000元。2012年1月1日，鲁文固（乙方）与长航重庆分公司（甲方）签订劳动合同书，约定用人单位为长航重庆分公司，合同期限为2012年8月1日至2013年7月31日，工作岗位为轿运车驾驶，工作地点为重庆至国内各地，劳动报酬为月基本工资+行车劳务包干费，报酬中含甲方给予乙方的所有福利待遇，计发形式为人民币现金形式；甲方为乙方提供符合国家及当地规定的劳动条件及安全卫生的工作环境；甲方为乙方提供以下�利待遇：基本养老保险金、基本医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金；甲方依法制定的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则等）均属本合同的主要附件，其效力与合同条款同等。
2013年1月1日，鲁文固（乙方）与长航重庆分公司（甲方）签订了劳动合同书，合同内容为：用人单位为长航重庆分公司，合同期限自2013年1月1日起至2017年12月31日止，甲方聘用乙方从事轿运车驾驶工作，工作地点为公司经营范围所在地，劳动报酬为基本工资+出车包干工资，劳动报酬按甲方制订的《轿运车司机工薪及杂支报销管理办法》的相关规定计发。甲方于每月20日以人民币形式支付乙方上月工资。甲方为乙方提供以下福利待遇：基本养老保险金、基本医疗保险金、失业保险金、工伤保险金。甲方依法制定的规章制�，包括但不限于《轿运车司机管理办法》、《轿运车司机工薪及杂支报销管理办法》均属本合同的主要附件，其效力与合同条款同等。
长航重庆分公司委托重庆长江轮船公司为鲁文固办理了养老、医疗、失业、工伤保险，并于2015年1月办理生育保险，且未补缴此前未缴纳的生育保险费。
2014年5月5日，长航武汉汽车物流有限公司召开工会及职工代表会议，就《轿运车司机人事管理办法》进行讨论，并提出修改意见后正式行文。同年5月8日，长航武汉汽车物流有限公司下发《轿运车司机人事管理办法》，该办法的适用范围为公司所属轿运车司机，第四条第（一）款规定出勤天是指司机从重庆出车之日起至回到重庆之日止的工作时间天，待令天是指根据调度指令，司机在重庆市（或车管常住地）等派运输任务的时间天。第（三）款规定出勤天按《轿运�司机工薪及杂支报销管理办法》的规定享受出车劳务包干费的相关待遇，待令天按《轿运车司机工薪及杂支报销管理办法》的规定享受相关工资待遇。第六条规定，重庆分公司负责公司所属司机的总体管理工作，即负责公司司机人事管理制度的拟定，负责渝、汉、宁三地司机的聘解、升降、奖惩、调配等审批、调剂工作；渝、汉、宁三地司机的聘解和使用按属地原则进行日常管理，即重庆地区的司机使用和管理由重庆分公司负责，渝、汉、宁三地司机的聘解程序由各部门结合地区实际情况按本办法的相关规定执行，但须经其公司分管领导签字，完善相关报表手续后，报重庆分公司审批，报公司管理部备案；重庆地区招聘的司机，由重庆分公司负责相关社保和雇主责任险的投保、理赔工作。第十条规定，本办法的解释权属重庆分公司，具体管理部门是重庆分公司车�室。
2014年5月15日，长航武汉汽车物流有限公司召开工会及职工代表大会，就《轿运车司机工薪及杂支报销管理办法》进行了讨论，并提出修改意见后正式行文。同年5月22日，长航武汉汽车物流有限公司下发《轿运车司机工薪及杂支报销管理办法》，该办法的适用范围为西南地区公司所属轿运车司机，第三条规定工薪由月基本工资、出车劳务包干费中的工资部分组成（工薪收入不得低于重庆市政府公布的年度社会职工最低工资标准）。月基本工资标准＝年度社会职工最低工资标准/30天×考勤待令天。出车劳务包干费是指出车期间的包干工资、生活费、主驾津贴、杂支费等费用的总和，其所占比例分别为60%、20%、4%和16%（含应提取的安全基金5%，其余部分为轿运车在途零星自检自修费用及市外交通费等占11%），发放方式以趟次为计算单位，月度进行结算。第五条规定，轿运车营运费用以包干方式按《公司轿运车营运包干费结算标准》进行结算。第七条规定，本办法的解释权属重庆分公司。
鲁文固在关于学习《轿运车司机工薪及杂支报销管理办法》、《公司轿运车营运包干费结算标准》和新《人事管理办法》的学习记录上签字，鲁文固否认其签名的真实性，但未在规定的期间内申请对签名进行鉴定。长航重庆分公司陈述新《人事管理办法》即《轿运车司机人事管理办法》。
2015年9月9日，鲁文固委托重庆宏州律师事务所律师周彬向长航重庆分公司发出《告知函》，内容为：鲁文固等人要求与贵司解除劳动关系，本所已接受委托，指派律师周彬承办本案，特告知贵司。双方均认可劳动关系解除的时间为2015年9月9日。
后，鲁文固以长航重庆分公司擅自改变机动车外形等行为�法、克扣工资及未依法缴纳社会保险费为由，向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：确认双方的劳动关系已于2015年9月9日解除，长航重庆分公司支付经济补偿金40710元、长航重庆分公司退还扣除的基本工资41360元。2015年9月21日，该委受理了鲁文固的仲裁申请，并于同年12月29日作出仲裁决定书，终结了对案件的审理。
2016年9月7日，鲁文固放弃要求返还2015年8月22日至2015年9月9日期间基本工资的诉讼请求。
另查明，长航重庆分公司每月以打卡方式发放上一自然月工资。长航重庆分公司举示的工资汇总表中载明了劳务费、生活费和主驾津贴的金额，其中劳务费为基本工资（待令工资）与绩效工资之和，而绩效工资包括了生活费与主驾津贴等，即表中的劳务费包含了生活费和主驾津贴。生活费属于出车劳务包干费的一部分，按《轿运车司机工薪及杂支报销管理办法》规定的比例支付、并非按实际消费计算。鲁文固按绩效工资与基本工资之和缴纳个人所得税。鲁文固每月发放的主要费用为：2014年9月劳务费4672.50元、10月劳务费2868.50元、11月劳务费4300元、12月劳务费4893元、2015年1月工资4958元、2月工资9255.50元、3月劳务费4942.50元、4月劳务费4990元、5月劳务费5270.50元、6月劳务费4944元、7月劳务费3328.50元、8月劳务费2958.50元。
再查明，曾有轿运车司机因驾驶长航重庆分公司所有的改变了外形的车辆被处罚，具体情形如下：2013年11月18日，秦仲驾驶车牌号为渝Ｂ×××××的车辆在兰海高速公路被处罚，违法内容为，擅自改变机动车外形和已登记的有关技术数据；2014年11月4日，彭祖志驾驶车牌号为渝Ｂ×××××的车辆在G05京昆高速被处以罚款，违法内容为擅自改变机动车外形和已登记的有关�术数据，机动车载货长度、宽度、高度超过规定；2014年12月2日，孙勇驾驶车牌号为渝Ｂ×××××的车辆在成赤高速公路被处以罚款，违法内容为擅自改变机动车外形和已登记的有关技术数据。
一审法院认为：关于时效的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。鲁文固主张长航重庆分公司返还扣除的基本工资，应属于因拖欠劳动报酬发生的争议，应自劳动关系解除之日起计算时效，而经济补偿金的诉讼时效也应自解除劳动合同之日起计�。鲁文固于2015年9月9日向长航重庆分公司发出解除劳动合同的告知函，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月21日受理了鲁文固关于解除劳动关系、劳动报酬及经济补偿金的劳动争议案，故鲁文固关于返还基本工资及支付经济补偿金的诉讼请求未超过仲裁时效，对于长航重庆分公司的抗辩，一审法院不予采纳。
关于鲁文固的劳动关系问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。可知，长航重庆分公司具备独立的用人资格，可以单独与劳动者建立劳动关系。鲁文固与长航重庆分公司签订劳动合同，则其与长航重庆分公司建立�劳动关系。
关于基本工资的问题，鲁文固自愿放弃2015年8月22日至2015年9月9日期间基本工资的主张，系其处分自身诉讼权利的行为，一审法院予以确认。2014年5月，长航武汉汽车物流有限公司召集工会及职工代表讨论通过了《轿运车司机人事管理办法》和《轿运车司机工薪及杂支报销管理办法》，该办法经过了民主程序制定，应适用于长航武汉汽车物流有限公司所有员工，亦包括长航重庆分公司员工。虽然学习记录上载明的是“新《人事管理办法》”，其名称上少了“轿运车司机”字样，但从《轿运车司机人事管理办法》的发布时间来看，与学习时间相隔较近，且没有证据证明存在其他新的人事管理办法，故长航重庆分公司关于新《人事管理办法》即《轿运车司机人事管理办法》的陈述，具有合理性，一审法院予以确认。对于鲁文固是否学习过以上管理办�的问题，虽然鲁文固抗辩学习记录上的签名非本人所签，但其未提供相应的反驳证据，也未对其签名申请鉴定，应当承担对其不利的法律后果，应视为其学习并知晓以上管理办法，该办法对鲁文固具有约束力。对于鲁文固的抗辩，一审法院不予采纳。对于2014年5月之前的基本工资，鲁文固陈述其待令时按最低工资标准发放基本工资，但出勤时却扣除了基本工资，该发放方式与《轿运车司机工薪及杂支报销管理办法》中规定的发放标准一致，而长航重庆分公司亦陈述不出车时发放基本工资，出车时，基本工资包含在绩效工资中，可知鲁文固的基本工资标准一直与《轿运车司机工薪及杂支报销管理办法》规定的标准相符。
《最低工资规定》第三条规定，最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提�，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。《轿运车司机工薪及杂支报销管理办法》规定工薪由基本工资与出车劳务包干费中的工资部分组成，其中月基本工资标准=年度社会职工最低工资标准/30天×考勤待令天，劳动合同书中约定鲁文固的工资实行基本工资+行车劳务包干费的计算方式。由此可知，鲁文固的劳动报酬由基本工资与劳务包干费组成，鲁文固并未与长航重庆分公司约定基本工资按最低工资标准计发，而基本工资以待令天为基础计算得来，即全月待令则应按最低工资标准发放基本工资，如有出勤，则按待令的基本工资+出勤的劳务包干费发放劳动报酬，数额不固定，那么鲁文固的全部劳动报酬就并未低于最低工资标准。且，最低工资标准因年份而存在差异，每月的出勤天也各有不同，鲁文固均以2015年2月工资数额和出勤天为参照基数，不具有合理性。故，鲁文固要求以最低工资标准1250元为基数返还基本工资，无事实和法律依据，对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于月工资标准的问题，《关于工资总额组成的规定》第四条第（四）项规定津贴和补贴等组成工资总额。第十一条第（六）项规定，出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费不列入工资总额的范围。主驾津贴属于津贴，应计入工资总额；生活费为每月按固定比例支付的费用，非《关于工资总额组成的规定》第十一条第（六）项规定的费用，且该费用被纳入绩效工资进行缴税，该项费用亦应为工资组成部分，故，鲁文固的工资不应扣除生活费与主驾津贴，对于长航重庆分公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。鲁文固在解除劳动合同前12个月的月平均工资为4781.79元[（4672.50元+2868.50元+4300元+4893元+4958元+9255.50元+4942.50元+4990元+5270.50元+4944元+3328.50元+2958.50元）÷12个月]。
关于鲁文固的入职时间，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。长航重庆分公司作为用人单位对鲁文固的入职时间负有证明责任，其举示的劳动合同书仅能证明双方签订劳动合同的日期，而不能证明鲁文固的入职时间，故公司应当承担举证不能的法律后果。鲁文固主张其于2011年9月22日入职，且于当日向长航重庆分公司缴纳作业风险金，而其于2012年1月1日签订劳动合同，按常理判断，在鲁文固缴纳作业风险金后，应及时入职工作，则鲁文固的主张具有合理性，一审法院予以采纳，故，一审法院确认鲁文固于2011年9月22日入职长航重庆分公司。
关于解除劳动合同的问题，《中华�民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。鲁文固在2015年9月9日以告知函的形式向长航重庆分公司提出解除劳动关系，且以公司未依法缴纳社会保险费、克扣工资、擅自改变机动车外形等为由申请仲裁，要求确认解除劳动关系，从其前后意思表示可知，其不可能作出不利于己的主张，故鲁文固要求解除劳动关系的理由应为未依法缴纳社会保险费等上述情形。关于解除原因：其一，《中华人民共和国道路运输条例》第七十一条第二款规定，违反本条例的规定，客运经营者、货运经营者擅自改装已取得车辆营运证的车辆的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处5000元以上2万�以下的罚款。长航重庆分公司擅自对其所属车辆进行了加长，但该行为是否违反了法律规定，应由相应的行政主管部门进行处理，而非本案审查范围，故，对于鲁文固的该项解除理由，一审法院不作支持。其二，劳动条件指用人单位为劳动者顺利完成工作任务提供的生产、工作条件，包括劳动工具等，本案中，鲁文固等人从事轿运车驾驶工作，公司已提供车辆供其驾驶，则已为其提供相应的劳动条件，对于该项主张，一审法院不予采纳。其三，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可�力等法定事由不得缓缴、减免。自行申报、按时足额为鲁文固办理社会保险是长航重庆分公司的法定义务，且双方在劳动合同中亦约定长航重庆分公司为鲁文固提供“五险”，则长航重庆分公司应当及时、足额为鲁文固办理社会保险，但是长航重庆分公司在办理了养老、医疗、失业、工伤保险后，直至2015年1月起才为鲁文固办理生育保险，且并未补缴，违反了法律规定，鲁文固据此解除与长航重庆分公司的劳动合同，符合法律规定。对于长航重庆分公司关于公司员工基本为男性，重庆市政府给予公司优惠政策才没有办理生育保险的抗辩，无相关依据，一审法院不予采纳。鲁文固与长航重庆分公司均认可双方的劳动关系于2015年9月9日解除，一审法院予以确认。
关于经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十�条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。鲁文固依据该法第三十八条的规定向长航重庆分公司提出解除劳动合同，应获得经济补偿。鲁文固自2011年9月22日入职，于2015年9月9日解除与长航重庆分公司的劳动关系，故鲁文固获得经济补偿金的月数为4个月。鲁文固解除劳动关系前12个月的月平均工资为4781.79元，故长航重庆分公司应支付鲁文固解除劳动关系的经济补偿金19127.16元（4781.79元/月×4个月）。
一审法院判决：一、确认鲁文固与长航武汉汽车物流有限公司重庆�公司的劳动关系于2015年9月9日解除。二、长航武汉汽车物流有限公司重庆分公司于本判决生效之日起七日内支付鲁文固经济补偿金19127.16元。三、驳回鲁文固的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由长航武汉汽车物流有限公司重庆分公司负担。
本院二审查明的案件事实与一审相同。
本院认为：一、一审法院是否违反法定程序，未依法处理长航公司的管辖权异议。
一审期间，长航公司以未参加劳动争议仲裁程序为由，请求一审法院将本案移送重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁。长航公司并非是针对不同法院之间的管辖权问题提出异议，不属于《中华人民共和国民事�讼法》规定的管辖权异议，一审法院对此问题也进行了告知，长航公司系在充分知晓的前提下参加了开庭审理，程序合法。一审判决后，长航公司也未提起上诉，故长航重庆分公司的该上诉请求不能成立。
二、鲁文固的月工资标准是否应当扣除生活费和主驾津贴。
《关于工资总额组成的规定》第四条第（四）项规定津贴和补贴等组成工资总额。本案中，主驾津贴属于津贴，应计入工资总额；生活费为每月按固定比例支付的费用，且该费用被纳入绩效工资进行缴税，该项费用亦应为工资组成部分。二审期间，长航重庆分公司亦未举示新证据证明生活费和主驾津贴不应计入工资总额，故长航重庆分公司的该项上诉请求不能成立。
三、长航重庆分公司是否依法缴纳社保，是否应当支付经济补偿金。
鲁文固于2011年9月22日向长航重庆分公司交纳作业风险金，双方于2012年1月1日签订劳动合同，长航重庆分公司应当依法为鲁文固购买社会保险。长航重庆分公司2015年1月之后才为劳动者统一缴纳生育保险违反法律规定，其辩解劳动者均系挂靠在重庆长江轮船公司名下购买社会保险，该公司员工主要是船员，重庆市社保部门考虑该公司员工基本为男性，为解决企业困难，同意不缴纳生育保险，直到2015年之后才开始缴纳。该辩解理由无证据支持，本院不予采纳。鲁文固以长航重庆分公司未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，长航重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人长航武汉汽车物流有限公司重庆分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
审 判 员 张 薇
二〇一七年六月七日
法官助理 汪 骞
书 记 员 李白露