贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终904号
上诉人（原审原告）：湖北君灵市政工程有限公司。住所：湖北省武汉市。
法定代表人：余喜珍，公司董事长。
委托诉讼代理人：王成，男，1974年6月11日生，汉族，住北京市海淀区。公司员工。
被上诉人（原审被告）：莘县建设工程有限公司。住所：山东省莘县。
负责人：李佟佟。
原审被告：中城建第十八工程局有限公司。住所：贵州省遵义市。
法定代表人：张敏磊，公司经理。
原审被告：中国城建贵昌公路桥梁工程项目部。
住所：贵州省贵定县。
负责人：焦明。
上诉人湖北君灵市政工程有限公司（以下简称湖北君灵公司）因与被上诉人莘县建设工程有限公司（以下简称莘县建设公司）、原审被告中城建第十八工程局有限公司（以下简称中城建第十八局）、中国城建贵昌公路桥梁工程项目部（以下简称贵昌公路项目部）建设工程合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2016）黔2723民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
湖北君灵公司上诉请求:1、请求依法撤销贵定县人民法院(2016)黔2723民初691号民事判决,并依法改判莘县建设公司向湖北君灵公司支付已结算工程款中,按双方《工程承包合同》约定支付保底工程款未付部分237.401万元,及该部分工程款截止到2016年11月底应付利息30.46万元,并支付已结算工程款中应付合同外项目工程款及利息；2、一、二审诉讼费由莘县建设公司承担。主要事实及理由:一、一审法院认为湖北君灵公司没有提供充足证据证明莘县建设公司应支付工程款及资金占用费的事实，属于认定事实错误和适用法律错误。湖北君灵公司在一审中提供了大量证据,一审法院予以采信。莘县建设公司应向湖北君灵公司支付多少程款,要根据双方签订合同的性质及合同约定等因素来定。一审法院己认定湖北君灵公司为工程施工方,则双方签订的《工程承包合同》性质应为非法转包合同,莘县建设公司无权挪用总包方支付的工程款。莘县建设公司负责人挪走工程款近一年多,拒绝与湖北君灵公司人员对账。一审过程中,莘县建设公司不接收一审法院开庭传票和起诉书副本，采取了登报公告送达，莘县建设公司也拒不派人出庭，应承担不出庭提供证据和质证的过错责任。本着实事求是的原则,湖北君灵公司认可莘县建设公司向湖北君灵公司直接和间接支付工程款共计1412.599万元。湖北君灵公司只要证明工程是湖北君灵公司做的,按工程量计算在2016年2月初做出结算,能收到18248941元,中城建第十八局将这些工程款都打给莘县建设公司及其代表李佟佟、焦明,湖北君灵公司账号没有收到任何钱,可以向莘县建设公司要求支付18248941元，或按合同约定的全部金额1650万元加合同外项目工程款。二、一审法院在认定湖北君灵公司与莘县建设公司签订《工程承包合同》的效力及处理上，认定事实与适用法律错误。湖北君灵公司承建的桥梁工程合同工期为2014年5月6日到2014年9月15日，因为总承包方没有经过招投标、资金不到位，加上莘县建设公司挪走资金，导致两座桥梁到2015年10月1日完工交付通车使用。总包方中城建第十八工程局2016年4月25日通过招投标程序取得贵昌大道项目总承包资格。尽管之前没有经过招投标手续，各方无法签订正式合同，但各方之间围绕发包、分包、计价方式还是存在一致意见或达成过协议并签订了合同。湖北君灵公司和莘县建设公司签订《工程承包合同》从形式上讲,是在没有经过招投标情况下签订的合同,但更重要的从实质上讲,湖北君灵公司与莘县建设公司签订和履行这份《工程承包合同》为典型非法转包工程的行为,莘县建设公司的目的是非法挪用工程款，湖北君灵公司和中城建第十八工程局在—审中提供的证据和陈述的事实足以证明这一点。但—审法院对莘县建设公司非法转包工程的行为未加以认定和处理，很明显，存在着认定事实错误和适用法律上的错误。我国《合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》均明确禁止非法转包行为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,承包人非法转包的行为无效。人民法院可以收缴非法转包工程人员取得的非法收入。《最高人民法院关于审理建设上程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》笫二条规定,建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的应该支持。三、湖北君灵公司与莘县建设公司签订的《工程承包合同》约定承包暂定价格为1650万元,工程验收完毕无质量问题,莘县建设公司只能提取实际完成工程量的5%。湖北君灵公司于2015年10月1日前已将承建的两座桥梁交付给总包方通车使用。2015年10月1日应为湖北君灵公司所承接工程的竣工日期和验收合格交付使用日期，也应该为莘县建设公司向湖北君灵公司支付95%工程款日期，也是延期付款利息的日期。到2016年10月1日，莘县建设公司应该向湖北君灵公司支付了工程款5%的工程保修款，即全部工程款。根据合同约定,截止2015年10月1日,合同内项目应付金额为1650-1412.599=237.401万元,此款从2015年10月1日起计付利息,截止到2016午11月30日,按中国人氐银行2015年同期贷款利率(年利率5.5%)2倍支付利息,应付利息为237.404*5.5%*2*14/12=30.46万元。合同外项目应付款项及利息，应当根据总包方认可的工作量，计价支付。另一种计算应付工程款的方法是，按签订合同时当时双方的意思表示,莘县建设公司只提取实际完成工程量计价的5%，莘县建设公司从总包方领取了1842.8941万元，总包方提取了19%的管理费，结算工程总价1842.8941/0.81=2253万元，则莘县建设公司提取5%，即113万元。莘县建设公司应付已结算工程款应为1711万元，湖北君灵公司只领到1412.599万元，莘县建设公司应付湖北君灵公司已结算工程款298.4万元及利息。无论从哪种计算应付工程款的方法看，莘县建设公司应支付完1650万元，合同外项目付款可通过协商解决或另行通过诉讼解决。
上诉人莘县建设公司、原审被告中城建第十八局、贵昌公路项目部二审未作答辩。
湖北君灵公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告贵昌公路项目部人员以莘县建设公司名义与原告签订的《工程承包合同》为无效合同；2、判令三被告向原告赔偿经济损失、支付已结算工程款共计4122951元及资金占用费680286.9元（资金占用费损失暂计算至2016年4月30日，之后费用计算至该工程款付清之日）；3、本案的诉讼费用由被告承担。
一审当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于湖北君灵公司提交的证据：1、原告提交的证明材料1即原告与莘县建设公司于2014年5月19日签订的《工程承包合同》，合同的甲方代表人是李佟佟，使用的公章为“莘县建设工程有限公司合同专用章（京）”。提交的证明材料3、4、5、6号证实李佟佟使用的“莘县建设工程有限公司合同专用章（京）”和“莘县建设工程有限公司”两枚印章在莘县公安机关没有备案登记，莘县建设公司北京分公司在北京市也没有注册。无论签订合同时李佟佟使用的是谁的公章，都不影响原告承建贵定县城至昌明经济开发区同城化干道工程A2标段的“水厂桥”和“景区桥”这一事实，因此，提交的证明材料1、3、4、5、6号予以采信；2、提交证明材料2即2015年5月26日莘县建设公司［所盖印章为“莘县建设工程有限公司（京）］出具的《委托收款证明》，虽然被告中城建十八局否认李佟佟向其出具委托书，但该《委托收款证明》能证实被告中城建十八局所付的“水厂桥”、“景区桥”工程款是打入李佟佟指定的账户并由李佟佟收取，对该证据予以采信；3、原告提交的证明材料7与本案无关，不予采信；4、提交的证明材料8即《承诺书》，承诺书上的施工方签字人为罗安全、陈绍虎，因罗安全、陈绍虎系原告方人员，该证据与其他证据相互印证，证实“水厂桥”和“景区桥”系原告方承建，予以采信；5、提交的证明材料9系李佟佟的身份证复印件，证实李佟佟的身份事项，予以采信；6、提交的证明材料10系复印件，且被告否认，不予采信；7、提交的证明材料11、12证实中交物产（贵州）有限公司曾起诉中城建第十三局、中城建第十八局、贵昌公路项目部，证明材料12即本院生效的（2015）贵民商初字第46号民事判决书，该判决书能证实贵定县城至昌明经济开发区同城化干道工程的承建方是中城建第十八局，贵昌公路项目部系中城建第十八局的施工队，2015年前项目部的负责人是李佟佟，2015年后项目部的负责人是焦明，对该两份证据予以采信；8、提交的证明材料13-18，证实原告系“水厂桥”、“景区桥”的施工方，予以采信；9、提交的证明材料19-23，证实原告方在施工过程中的内部分工及实施情况，予以采信；10、提交的证明材料24，即2016年2月2日原、被告方人员向中城建第十八局出具的《债务清偿承诺书》，证明原告向中城建第十八局签字承诺已经领取结算工程款18248941元，予以采信；11、提交的证明材料25系原告出具的打印件，各项明细无相关当事人签字或者有关单位盖章确认，不予采信；12、提交的证明材料26即《资金占用费计算方法》系原告代理人自己出具，无相关单位盖章和有关人员签字确认，不予采信；13、提交的证明材料27中，《分部分项工程量清单》和《桥梁已签证汇总表》有原、被告方相关人员签字，予以采信。其他材料无原、被告方相关人员签字确认，不予采信；14、提交的证明材料28，该光盘当庭无法播放，原告用自己的手机播放了录音，但无法确认通话双方的身份，且被告不予认可，故不予采信；15、提交的证明材料29，原告不能证实与本案有关，不予采信；16、提交的证明材料30，能证实罗安全是原告的股东，予以采信；17、原告提交的证明材料31与本案无关，不予采信。二、关于被告中城建第十八局提交的证据：1、提交的证据材料1，《中标通知书》能证实中城建第十八局系“贵定县城至××经济开发区××城市干道（××至××公路）（一期）一标段、二标段”的中标人及中标时间为2016年4月26日，予以采信；2、提交的证据材料2，证实被告中城建第十八局已经向被告莘县建设公司及原告支付工程款1022万元，予以采信；3、被告提交的证据材料3，证实贵定县贵昌城市发展有限公司已向被告莘县建设公司支付工程款800万元，予以采信；4、提交的证据材料4中：《分部分项工程量清单》与原告提交的《分部分项工程量清单》一致，且原告认可，予以采信。《债务清偿承诺书》与原告提交的《债务清偿承诺书》一致，出具时间为2016年2月2日，原告方及有关人员在《债务清偿承诺书》中承诺：“（1）、上述工程在2016年1月30日前完成的所有工程暂按18248941元予以结算，截止2016年1月30日共收到该桥梁工程款共16748941元，剩余工程款为1500000元，此款发放到位后，贵昌大道桥梁工程（水厂桥、景区桥）工程款、农民工工资及材料款等债务已结算清楚：(2)、承诺人在第1条费用支付完成之日起至该项目审计清算前不得以任何理由向公司要求费用。”2016年2月3日，被告中城建第十八局将150万元支付给焦明、陈绍虎，原告方签字认可。原、被告方对《债务清偿承诺书》无异议，予以采信。被告提交的原、被告于2016年2月2日签字确认的《承诺书》对各方的债权债务作了承诺，原、被告认可，予以采信；5、提交的证据材料5即委托书，李佟佟委托焦明全权处理与被告中城建第十八局关于“景区桥”及“水厂桥”相关事宜是经过原、被告各方同意的，予以采信。
被告贵昌公路项目部、被告莘县建设公司未向一审法院提交证据。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告与莘县建设公司签订的《工程承包合同》是否有效；二、三被告是否应当支付原告工程款4122951元及资金占用费。
一、关于原告与莘县建设公司签订的《工程承包合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”贵定县城至××经济开发区××城市干道属于上述规定的项目。根据贵定县住房和城乡建设局的中标通知书，中城建第十八局是2016年4月20日递交的施工投标文件，2016年4月26日中标，中城建第十八局是“贵定县城至××经济开发区××城市干道（××至××公路）（一期）一标段、二标段”的承包方。原告实际进场施工的时间是2014年5月12日，原告与莘县建设公司签订《工程承包合同》的时间是2014年5月19日，合同约定的工期为2014年5月16日至2014年9月15日。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告与被告莘县建设公司签订合同时，贵定县城至××经济开发区××城市干道（××至××公路）（一期）一标段、二标段未招标，因此莘县建设公司将贵定县城至××经济开发区××城市干道工程A2标段桥梁（水厂桥、景区桥）发包给原告施工并签订《工程承包合同》违反了上述法律规定，属无效合同。因合同履行期限已经届满，故原告请求判决被告莘县建设公司与原告签订的《工程承包合同》无效，一审法院不予支持；
二、关于三被告是否应当支付原告工程款4122951元及资金占用费问题。2016年2月2日，原告等人向中城建第十八局出具《债务清偿承诺书》，承诺：“水厂桥、景区桥在2016年1月30日前完成所有的工作量暂按18248941元予以结算，截至2016年1月30日止，共收到桥梁工程款16748941元，剩余工程款1500000元发放到位后水厂桥、景区桥上述工程款、农民工工资及材料款等债务已结算清楚。”2016年2月3日，中城建第十八局将1500000元支付给原告等人分配完毕，分配方案原告签字同意。原告主张自己虽然承诺工程款已经结算清楚，但是自己实际只得到工程款约14125990元，还有4122951元未得到，但原告未提供证据予以证实，原告作为完全民事行为能力人，应当知道自己签字承诺所产生的法律后果，况且，原告实际已经得到多少，未得到多少，原告并不确定。另外，被告中城建第十八局根据被告莘县建设公司的委托，通过焦明、李佟佟陆续将18220000元支付给被告莘县建设公司。2016年1月27日，李佟佟委托焦明全权处理与中城建第十八局关于“景区桥”、“水厂桥”相关事宜，原告方于2016年2月2日签字认可该委托。2016年2月2日，原、被告方出具《承诺书》，各方针对“景区桥、水厂桥”工程进行承诺：“王成队伍（罗安全、陈绍虎、张连新等）与李佟佟队伍（焦明、吴新书等）之间债权债务是内部关系，与中城建第十八局及相关企业无关，与贵昌大道建设方无关。不得以任何理由和任何形式干扰和纠缠上述无关方。罗安全的相关债权债务由王成队伍内部负责，与其他方无关。”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告请求判决三被告支付原告工程款4122951元及资金占用费，但原告对其诉讼请求所依据的事实未提供充分的证据加以证明，应当由原告承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回原告湖北君灵市政工程有限公司的诉讼请求。案件受理费45226元，由原告湖北君灵市政工程有限公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：2014年5月19日，湖北君灵公司与莘县建设公司签订《工程承包合同》，承建贵定县城至昌明经济开发区同城化干道工程A2标段的“水厂桥”和“景区桥”项目工程，该工程属基础设施建设，按照法律的规定，必须进行招标，在双方签订合同时该工程项目并未进行招标。该项目至2016年4月进行招标，中标单位是中城建第十八局。中城建第十八局中标后对湖北君灵公司与莘县建设公司签订《工程承包合同》不予认可。此外，湖北君灵公司在向一审法院起诉时，未向一审法院提供莘县建设公司确切的基本情况，后向莘县建设公司发送律师函时，莘县建设公司也不予认可，故湖北君灵公司与莘县建设公司签订《工程承包合同》，因违反法律强制性规定，应当认定无效。一审法院认为该合同无效，以合同履行期限已经届满为由不予支持，于法无据，本院予以纠正。
二审中，湖北君灵公司提出按其与莘县建设公司签订《工程承包合同》约定，由莘县建设公司支付保底工程款未付部分237.401万元以及此部分工程款截止到2016年11月底应付利息30.46万元,并支付已结算工程款中应付合同外项目工程款及利息的上诉意见。本院认为，由于湖北君灵公司与莘县建设公司签订《工程承包合同》被认定无效，自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果，故湖北君灵公司提出的该项上诉意见，于法无据，不予采纳。此外，湖北君灵公司在二审中提出的该项上诉请求属增加独立的诉讼请求，由于湖北君灵公司未能提供莘县建设公司明确的基本情况即联系方式，导致本院未能组织双方进行调解。
综上所述，湖北君灵市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28229元，由上诉人湖北君灵市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆育义
审判员 王 军
审判员 张莲昌
二〇一七年六月二十八日
书记员 王 玮