山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第629号
上诉人（原审被告）：董家山，男。
委托代理人：于新玉，山东天祥信合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孟庆江，男。
委托代理人：郑成关，山东天蓝律师事务所律师。
委托代理人：陈祥华，山东天蓝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安丰刚，男。
委托代理人：梁允江，山东世纪星律师事务所律师。
上诉人董家山因与被上诉人孟庆江、安丰刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2013）日开民一初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年3月，董家山建设房屋，孟庆江经安丰刚联系，与案外人牟某甲3人共同为董家山建房。2011年3月22日，孟庆江与他人站在脚手架上为房屋搭建大檐时，因檐板掉落，砸中站在檐板下方的孟庆江，致孟庆江从脚手架上掉落受伤。孟庆江受伤后，于当日至日照市中医医院住院治疗36天，经诊断为脑挫裂伤并脑内血肿、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、枕骨骨折面颅多发骨折、头面部剥脱伤头皮裂伤、颅底骨折颈椎间盘突出椎管狭窄、面部疤痕形成等，共支出医疗费62040.86元（其中东港区新型农村合作医疗报销21596.28元）。2013年1月24日，孟庆江的伤情经日照人民法医司法鉴定所鉴定为八级伤残。孟庆江支出鉴定费1320元。孟庆江自2008年1月在日照市东港区日照街道大石桥村租房居住。
另查明，孟庆江到董家山处建房时，董家山房屋已经施工，孟庆江仅为董家山上梁、上瓦、搭大檐，截止事故发生时，孟庆江在董家山处仅施工三至四天，尚未领取任何劳动报酬，案外人牟某甲、安丰刚、董家山亦未进行结算。孟庆江主张，安丰刚多次雇佣其为他人从事建筑活动，2011年3月17日左右，安丰刚又雇佣孟庆江为董家山盖房，约定每天工资80元。孟庆江为证实其主张，申请证人金某出庭作证。该证人陈述，自2006年起孟庆江即跟随安丰刚从事建筑活动。对孟庆江的主张，安丰刚不认可，并主张董家山自行将房屋搭建至墙裙，安丰刚与孟庆江同为房屋上梁及加盖大檐，每人每天工资80元，安丰刚从未雇佣孟庆江并赚取任何费用。
董家山抗辩称，2011年3月11日左右，董家山建设房屋，房屋搭建起后墙基后，将剩余工程包工包料承包给安丰刚建设，双方约定安丰刚雇佣施工人员，每天80元；施工材料及工具由安丰刚提供；房屋建设完毕后，根据工日及材料花费结账。为证实其主张，董家山提供送货单二张。对上述证据，安丰刚不予认可。
再查明，事故发生当天除孟庆江、安丰刚、案外人牟某甲外，现场尚有多个施工人员，均系董家山联系，其中包括董家山女婿李某甲。针对双方争议的问题，原审法院向案外人牟某甲、李某甲进行了调查，牟某甲陈述称：“安丰刚联系牟某甲及孟庆江为董家山建房，安丰刚与孟庆江、牟某甲每天每人工资80元，三人于同日至董家山处时，董家山的房屋已经建设并施工至墙裙；建房材料由董家山提供”。李某甲陈述称：“事故当天，李某甲去帮忙建房，安丰刚指挥施工，施工所用檐板由安丰刚购买，施工人员未配戴安全帽等”。
原审认定上述事实的证据有双方当事人当庭陈述，住院病历、医疗费单据、用药明细、鉴定报告、调查笔录、租赁合同、日照市东港区日照街道大石桥村证明、报销单据等。
原审法院认为：孟庆江在为董家山建设房屋过程中受伤，各方当事人无异议，原审法院予以认定。本案争议的问题在于：①孟庆江与董家山、安丰刚及董家山、安丰刚之间系何种法律关系；②董家山、安丰刚对孟庆江应承担何种责任；③孟庆江主张损失的认定。
首先，关于孟庆江与董家山、安丰刚及董家山、安丰刚之间间法律关系的问题。董家山虽主张其已将房屋建设工程发包给安丰刚、施工材料及施工工具由安丰刚提供、其与安丰刚间系承揽关系、其不应对董家山承担赔偿责任，但其提供的2011年3月11日、3月21日的两张送货单中，虽有“安丰刚”三字，但系何人书写不明确，安丰刚亦不认可由其书写，该送货单中亦未注明送货人、送货地点，不能证明与本案的关联性；李某甲虽陈述施工材料由安丰刚提供，但仅有其证言，无其他相关证据予以相互印证，且李某甲与董家山系翁婿关系，有利害性，其真实性亦不能确定；本案中，孟庆江自认每天工资80元，与董家山、安丰刚及另一施工人员的陈述相一致，三方虽未实际结算，但根据各方约定，安丰刚并未从孟庆江处额外赚取费用；且在该房屋建设过程中大部分施工人员系董家山联系。综上，孟庆江、安丰刚为董家山建房的实际情形，不符合承揽合同的基本特征，对董家山“与安丰刚系承揽关系”的抗辩主张，原审法院不予采信。孟庆江与安丰刚间亦非雇佣关系。孟庆江为董家山建房，双方之间系劳务关系，其在提供劳务过程中受伤，双方应根据各自的过错承担相应的责任。施工过程中，董家山在没有提供相应及必要的安全保护措施的情况下，安排孟庆江爬高进行施工作业，应对孟庆江的伤害后果承担过错责任，对孟庆江的合理损失承担相应的赔偿责任。孟庆江从事房屋建筑工作多年，有较丰富的工作经验，在没有相应安全保护措施的情况下，站在高处作业，未尽到绝对的安全注意义务，亦有一定过错，应自行承担相应的过错责任。根据孟庆江与董家山各自的过错，原审法院酌定董家山对孟庆江合理损失承担70%的赔偿责任。
其次，关于孟庆江主张的损失，认定如下：医疗费40444.58元（医疗费共计62040.86元，扣除新型农村合作医疗报销21596.28元），有相关病历及收费单据证实，原审法院予以支持；住院伙食补助费按照每天20元、住院36天计算，共计720元；根据孟庆江提供的租房证明，尽管孟庆江的户籍为农村居民，但其在受伤前已在城镇居住多年，且主要收入来源于城镇，应当按照城镇居民标准计算相关损失，2011年城镇居民人均可支配收入为22792元，孟庆江的伤情构成八级伤残，定残时孟庆江为65周岁，其残疾赔偿金计算为22792元／年×15年×30%为102564元；孟庆江虽已超过60周岁，但事故发生时其仍从事劳动活动，根据孟庆江的伤情，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10.2.8条规定，对孟庆江的误工时间认定120日为宜，按照2011年城镇居民人均可支配收入22792元计算，其误工费为7493元；孟庆江的护理费参照2011年城镇居民人均可支配收入为22792元的收入计算36天为2248元；孟庆江主张交通费每天20元，36天，共计720元，未提供证据证实，原审法院酌情认定500元；鉴定费1320元，有鉴定机构出具的单据为证，原审法院予以支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、董家山赔偿孟庆江医疗费40444.58元、住院伙食补助费720元、残疾赔偿金102564元、误工费7493元、护理费2248元、交通费500元，共计153969.58元的70%即107778.7元，于判决生效后十日内付清；二、驳回孟庆江对安丰刚的诉讼请求；三、驳回孟庆江其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3234元，法医鉴定费1320元，共计4554元，由孟庆江负担1366元，董家山负担3188元。
上诉人董家山不服原审判决上诉称：一、原审认定法律关系错误。原审认定被上诉人孟庆江为上诉人建房，双方之间系劳务关系错误。被上诉人安丰刚是以承揽农村建房为职业的包工头，这在上诉人周边是众所周知的事实。安丰刚从事建房承揽业务多年，有着丰富的经验和一定的建筑常识。而上诉人为普通农民，对建房技术一无所知，主要依靠安丰刚的经验和建筑常识对建房工作进行管理、指挥和监督。上诉人建房前，安丰刚找到上诉人要求包工、包料承包上诉人的建房业务，并提供建房用的脚手架等工具。上诉人把建房工程承包给安丰刚，并约定人工费和材料款在房屋建成后由上诉人与安丰刚一次性结算。上诉人只负责接收建房成果，虽然施工过程中上诉人也联系了帮工人员，但帮工人员仅仅是亲戚邻居之间的义务帮工关系，与安丰刚带领的雇员（包括孟庆江）身份不一样，且在建房过程中帮工人员只是在安丰刚的指导和监督下做辅助性工作。因此，上诉人与安丰刚、孟庆江之间应当为承揽合同关系。二、原审以安丰刚未从孟庆江处赚取费用为由认定安丰刚与孟庆江并非雇佣关系，与事实不符。孟庆江承认其长年受雇于安丰刚，由安丰刚发放劳动报酬。安丰刚未从孟庆江处赚取费用，不等于安丰刚与孟庆江均受雇于上诉人，上诉人对安丰刚、孟庆江的工作没有管理、指挥和监督。孟庆江在安丰刚的管理、指挥、监督下完成劳动任务，二人即使不构成雇佣关系，也应是合伙承揽关系。上诉人没有雇佣孟庆江，不应对孟庆江负赔偿责任。三、无论从现有事实，还是从农村建房的行业习俗来看，认定上诉人与两被上诉人为雇佣关系均与事实不符。综上，请求依法改判上诉人不承担赔偿义务或发回重审。
被上诉人孟庆江答辩称：1、董家山、安丰刚应对孟庆江的损失承担连带赔偿责任。2、安丰刚和孟庆江之间并非合伙关系。3、孟庆江是在提供劳务过程中受到伤害，上诉人没有提供必要的安全防护设施，没有尽到现场安全管理义务，应当对孟庆江的损失进行赔偿。
被上诉人安丰刚答辩称：1、上诉人的上诉理由无事实和法律依据。2、原审判决适用法律、判决结果均正确。3、孟庆江未提起上诉，说明孟庆江方对一审判决认可。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：
二审中，上诉人提交了如下证据：1、照片四张，上诉人主张系安丰刚联系的盖房用的水泥板照片，用于证明安丰刚联系的建筑材料；2、原审法院（2013）日开民一初字第27号民事判决书复印件一份，用于证明该案与本案案情相同，但判决结果与本案原审判决不同，证明原审判决错误。被上诉人孟庆江质证认为：照片无拍照时间及地点，与本案无关联性；中国并非判例法国家，个案案情不同，判决结果不同。被上诉人安丰刚质证认为：同意孟庆江的质证意见，补充：上诉人提交的证据不是新证据，超出了举证期限；（2013）日开民一初字第27号民事判决书与本案无关。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审认定一致。
本院认为：孟庆江在为上诉人的房屋搭建大檐时被檐板砸中掉落脚手架受伤，对该事实，各方当事人均无异议，应予确认。
孟庆江系经安丰刚联系参与建设上诉人的房屋，孟庆江与上诉人均主张，孟庆江系受雇于安丰刚。但是，根据原审查明的事实，安丰刚与孟庆江及另一案外人系在上诉人的房屋开工建设一段时间后加入的，三人日工资均为80元，系同工同酬；房屋建设过程中，在场的人员除孟庆江、安丰刚等三人外，还有其他上诉人联系的人员。上诉人主张已将涉案房屋发包给安丰刚建设，由安丰刚联系建筑材料，并由其在现场指挥、监督、管理。但是，上诉人提交的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。安丰刚的劳动报酬按日80元计算，符合雇佣关系按照劳动时间计算报酬的特征，而非按照向上诉人交付建房成果结算。综合全案证据来看，上诉人主张其与安丰刚之间构成承揽关系，证据不足，本院不予支持。孟庆江在为上诉人提供建房劳务过程中受伤，上诉人应当承担赔偿责任。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3188元，由上诉人董家山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 李 云
代理审判员 张锦秀
二〇一五年九月十四日
书 记 员 赵小璐