安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宣中民二再终字第00002号
上诉人（原审被告）：安徽省广德第二建设有限责任公司，住所地安徽省广德县。
法定代表人：范兴宏，该公司董事长。
委托代理人：朱传斌，安徽金皖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑国平，男，住安徽省广德县。
委托代理人：胡玉梅，广德县桃州镇为民法律服务所法律工作者。
原审被告：田小兵，男，住安徽省广德县。
上诉人安徽省广德第二建设有限责任公司（以下简称二建公司）因与被上诉人郑国平、原审被告田小兵建设工程施工合同纠纷一案，广德县人民法院作出（2011）广民二初字第00557号民事判决，该判决已发生法律效力。广德县人民法院于2012年9月5日作出（2012）广民二监字第0001号民事裁定，裁定再审该案。广德县人民法院于2013年10月17日作出（2012）广民二再初字第00001号民事判决。二建公司不服，向本院提出上诉。本院于2014年4月10立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二建公司的委托代理人朱传斌，被上诉人郑国平及其委托代理人胡玉梅到庭参加诉讼，原审被告田小兵经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广德县人民法院一审查明：广德县荷花二区V标段工程由二建公司中标并进行承建。二建公司又以内部承包的方式将该工程发包给张维成，2007年12月4日，张维成又将该工程中6#、7#、8#、9#、10#住宅安置房的瓦工工程发包给田小兵。2008年3月15日，二建公司与田小兵签订了一份《合同》，该合同约定荷花二区V标段工程中6#、8#、9#楼的后期粉刷工程由郑国平承包，采取包清工方式，承包单价按建筑面积每平方米32元计算。后郑国平与田小兵又口头约定，将7#和10#楼的粉刷工程也由郑国平承包。该工程于2008年9月份完工，按图纸决算面积为12452㎡，清工工资总价为398464元。截止2010年2月，二建公司及二建公司方代表已陆续支付郑国平29万元，其中通过田小兵支付的工程款为27万元，二建公司直接支付2万元，尚欠郑国平108464元未付。
广德县人民法院一审认为：二建公司在承建广德县荷花二区V标段工程过程中将该工程发包给了张维成，张维成又将该工程发包给了田小兵，田小兵又将其中的粉刷工程发包给了郑国平。由于张维成、田小兵及郑国平均没有相应的建筑资质，故郑国平与田小兵签订的粉刷工程分包合同应为无效。但郑国平作为实际施工人，已经将该工程完工，且经过竣工验收合格，故对郑国平要求按合同约定支付工程款的诉讼请求予以支持。二建公司辩称，该工程是内部发包给项目经理江贻仙，且该工程的所有工程款已经全部结清，不存在拖欠工程款的情况。但二建公司自始至终没有提供证据加以证明，故二建公司应当依法承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：被告安徽省广德第二建设有限责任公司于判决生效之日起五日内支付原告郑国平工程款108464元。
二建公司申诉称：原审认定“广德荷花二区V标段工程由二建公司中标并进行承建，后二建公司又以内部承包方式将工程发包给张维成，张维成将工程中的6、7、8、9、10号楼的瓦工工程发包给田小兵。2008年3月15日，郑国平承包6、8、9号楼的后期粉刷工程，后郑国平与田小兵口头约定，7、10号楼的粉刷工程也由郑国平承包，清工工资总价398464元”，系认定事实错误。理由为：其一，田小兵与二建公司之间没有任何法律关系。争议工程是二建公司的项目经理江怡仙负责建设开发，二建公司已与项目经理江怡仙结清了工程款。由于江怡仙没有到庭（服刑），田小兵也没有到庭，郑国平没有其他证据证明其承包了诉争的工程。其二，郑国平提供的证据充其量也仅仅能证明其承包了广德县荷花二区V标段工程中的6、8、9号楼的后期粉刷工程。有关其与田小兵约定7、10号楼的粉刷工程由其承包的事实没有其它证据予以佐证。同时工程量也没有结算，没有项目部经理或二建公司的签字认可，因此其诉请的工程量不能成立。其三，二建公司对郑国平向法庭提交的证据2《工作证》有异议，二建公司没有向其发放过此证件。其四，对郑国平在原审中向法庭提交的证据3有异议，该份证据为证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。庭审中证人并未出庭，再观其书写内容，证人在表述工资款时是使用“大约”、“据讲没含其中”、“暂计入”等字样，如此不具备证据形式和证据效力的证据，原审不应采信。其五，原审中一方面认定原审被告二建公司提供的《合同》、《建筑设计说明书》，一方面却又认为具体的建筑面积应以实际面积为准。另，经找江怡仙询问得知，江怡仙根本不认识本案的郑国平。请求：撤销原一审判决，驳回郑国平的诉讼请求。
郑国平在再审中辩称：二建公司将其承包的工程以内部承包的方式承包给项目经理江怡仙，并无不当。但是其另一项目经理张维成又将该工程的土建工程分包给没有建筑资质的田小兵的行为和田小兵将该工程中的粉刷工程分包给郑国平的行为，违反了建筑法律法规的相关规定，属违法转包、分包。郑国平是实际施工人，当田小兵不能依合同约定给付实际施工人郑国平的工资款时，依照原劳动和社会保障部和建设部联合下发的《建设领域农民工工资支付暂行办法》的相关规定，应当承担清偿拖欠农民工工资连带责任。请求法院依法维持原审判决，维护农民工的合法权益。
广德县人民法院再审查明：广德县荷花二区V标段工程由二建公司中标并进行承建。后二建公司又以内部承包方式将该工程承包给项目经理江怡仙。2007年12月4日，张维成经过江怡仙的同意并代表江怡仙又将该工程中6、7、8、9、10号住宅安置房的瓦工工程分包给了田小兵。2008年3月15日，田小兵与郑国平又签订了一份《合同》，该合同约定荷花二区V标段工程中6、8、9号楼的后期粉刷工程由郑国平承包（包清工方式），承包单价按建筑面积每平方米32元计算。后田小兵又与郑国平口头约定，将7和10号楼的粉刷工程也由郑国平来承包施工。该工程于2008年9月份完工，按图纸决算面积为12452㎡，清工工资总价为398464元。截止2010年2月，二建公司及田小兵已陆续支付郑国平工资款29万元，其中通过田小兵支付的工程款为27万元，二建公司通过中国农业银行广德支行支付郑国平2万元，至今尚欠郑国平工资款108464元未付。此款经郑国平多次催要，因田小兵外出至今下落不明，二建公司又以该工程款已与项目经理江怡仙全部结清为由推诿拒付，郑国平于2011年8月16日提起诉讼。
广德县人民法院再审认为：二建公司在承建广德县荷花二区V标段工程过程中将该工程以内部承包方式承包给项目经理江怡仙，张维成经过江怡仙的同意并代表江怡仙又将该工程的瓦工工程分包给了田小兵，田小兵又将其中的粉刷工程分包给了郑国平。由于田小兵没有相应的建筑资质，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，故江怡仙与田小兵之间签订的瓦工工程分包合同违反了法律的禁止性规定，应属无效合同。郑国平作为实际施工人，已经将该工程完工，且经过竣工验收合格并已交付使用，田小兵理应按照合同的约定向郑国平支付全部工程款。鉴于合同相对方田小兵在本案起诉时下落不明，致使郑国平的权利无法实现的情况下，那么郑国平应该向谁主张权利，是本案争议的焦点。因二建公司将其承包的工程承包给项目经理江怡仙的行为属于内部承包行为，对江怡仙对外违法分包的行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，应视为是二建公司的行为，田小兵与郑国平约定以包清工形式将该工程的粉刷工程承包给郑国平，属于劳务分包，所拖欠的工程款实为农民工工资款，田小兵理应及时给付。作为该工程的总承包方二建公司却不履行法律规定的监督农民工工资发放及监督工程依法转包或分包义务，当该工程的瓦工工程的违法分包人田小兵不能及时支付郑国平工资款和其下落不明时，导致郑国平的工程款无法清偿的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”和劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付暂行办法》第九条“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资”、第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，二建公司应当承担连带清偿责任。关于二建公司认为该工程是内部承包给项目经理江贻仙，且该工程的所有工程款已经与项目经理全部结清，二建公司不存在拖欠工程款的情形，不应承担连带清偿责任的辩解意见，于法相悖，在再审时不予采纳。另：对二建公司关于郑国平不是7、10号楼的实际施工人，及即使是实际施工人，但其工程量究竟是多少的辩解，因该工程竣工并已交付使用多年，二建公司不能举证证明是其他人施工，对6、7、8、9、10号楼的具体面积（工作量）二建公司完全可以向法院提交竣工验收资料予以证明，但其在诉讼过程中却不提交此证据予以反驳，故对此辩解意见也不予采信。原审时遗漏了另一当事人田小兵，在再审时已予以追加。因本案郑国平是与田小兵之间签订的粉刷承包工程合同，根据合同的相对性原理，田小兵应当承担直接给付工程款义务，但依照法律规定，二建公司应当承担连带清偿责任。原审判决由二建公司承担直接给付责任，并遗漏了田小兵的法律责任，与劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付暂行办法》第十二条的规定相悖，在再审时应当予以纠正。广德县人民法院再审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条、劳动和社会保障部建设部《建设领域农民工工资支付暂行办法》第十二条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条的规定，判决：一、撤销广德县人民法院（2011）广民二初字第00557号民事判决。二、原审被告田小兵自判决生效之日起十日内给付原审原告郑国平工资款108464元，由原审被告广德县第二建设有限责任公司承担连带清偿责任。案件受理费2470元由田小兵和二建公司负担。
二建公司提出上诉称：1、郑国平提举的证据不能证明案涉工程的7、10号楼是其粉刷。2、广德县建设委员会的说明，使用了大量模糊、推测的词语，出具该说明的广德县建设委员会的工作人员刘晓晨对相关情况不知情。3、田小兵现下落不明，其和郑国平间如何结算工程款的事实无法查明。田小兵可能涉及刑事犯罪，因此本案应中止审理，待公安机关查明案件事实真相后才能作出判决。4、本案的实际施工人为江贻仙，应追加江贻仙为当事人。请求撤销广德县人民法院（2012）广民二再初字第00001号民事判决，发回重审；或改判二建公司不承担责任。
郑国平答辩称：广德县人民法院再审认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确。请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人郑国平为证明其诉讼主张，向本院提举了下列证据：（2012）宣中民四终字第00077号民事判决书一份；加盖有广德县住房和城乡建设委员会建筑管理专用章，并有刘晓晨签名的说明一份。二建公司质证认为：（2012）宣中民四终字第00077号民事判决书与本案不具关联性；说明不具有合法性，二建公司没有授权李传兵与他人进行工程结算。本院对郑国平提举的上列证据审查认为：（2012）宣中民四终字第00077号民事判决书认定了李传兵是二建公司案涉工程的现场代表，与本案争议的处理有关联，予以认定。刘晓晨作为广德县住房和城乡建设委员会的工作人员，在处理案涉工程的农民工工资问题时与李处兵等人有工作上的联系，知晓李传兵与郑国平对案涉工程结算情况，广德县住房和城乡建设委员会在该说明上盖章即认可刘晓晨作出说明系职务行为，该份说明的真实性、合法性、关联性应予以认定。
根据各方当事人的陈述及本院认证情况，本院查明的案件事实与一审一致。
本院认为：郑国平向本院提举的说明证实：李传兵认可荷花二区V标段6－10号楼粉刷工程的实际施工人是郑国平，粉刷工程的施工面积为12452平方米。本院（2012）宣中民四终字第00077号民事判决书已认定李传兵是案涉工程的现场代表，其有权就案涉工程与郑国平进行结算。结合郑国平原审提举的证据及向本院提举的证据，可以认定郑国平是荷花二区V标段6－10号楼粉刷工程的实际施工人，案涉粉刷工程的施工面积为12452平方米。二建公司关于不能证明荷花二区V标段7、10号楼是郑国平施工的上诉理由不能成立。郑国平实际施工的面积为12452平方米，根据郑国平与田小兵在《合同》中“单价按建筑面积每平方米32元计算”的约定，案涉粉刷工程的总工程款为398464元。现郑国平作为实际施工人向二建公司主张工程款，二建公司作为案涉工程的承包人，根据相关法律、司法解释的规定，应当与田小兵就未付工程款承担连带给付责任，并就已付工程款承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。田小兵下落不明，不能成为二建公司拒付案涉工程款的合法理由。二建公司称田小兵可能涉嫌刑事犯罪，因未提举证据加以证明，其关于本案应中止审理的上诉理由也不能成立。本案现已查明荷花二期V标段6－10号楼粉刷工程的实际施工人是郑国平而非江贻仙，因此，二建公司关于江贻仙系实际施工人，应追加江贻仙为当事人的上诉理由也不能成立。至于二建公司与江贻仙间的权利义务关系不属本案的审理范围，双方如因案涉工程存在争议，可另行诉讼解决。综上，广德县人民法院（2012）广民二再初字第00001民事判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持广德县人民法院（2012）广民二再初字第00001号民事判决。
二审案件受理费2530元，由上诉人安徽省广德第二建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡德明
代理审判员 汪令璋
代理审判员 周宏韬
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 熊彩虹
附：有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经允许中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。