重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第00663号
上诉人（原审原告）重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司，住所地重庆市江北区红锦大道1号理想大厦A幢10楼，组织机构代码20280112-1。
法定代表人沈涛，董事长。
委托代理人金明勇，男，1986年8月25日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）重庆新世界公共交通有限公司，住所地重庆市南岸区金山支路18号，组织机构代码20318787-2。
法定代表人夏志军，总经理。
委托代理人蒋佳，重庆宏声昌渝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）余德奎。
委托代理人殷红，重庆江都律师事务所律师。
委托代理人游国熹，重庆江都律师事务所律师。
上诉人重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司（以下简称海外旅业公司）与被上诉人重庆新世界公共交通有限公司（以下简称新世界公司）、余德奎合同纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2013年9月13日作出（2012）南法民初字第06065号民事判决，海外旅业公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海外旅业公司的委托代理人金明勇，新世界公司的委托代理人蒋佳，余德奎的委托代理人殷红、游国熹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年9月28日，海外旅业公司与丰都县实验小学签订《团队国内旅游合同》，约定该小学教职工参团西安-
华清池、延安五日游，出发时间为2010年10月2日上午五点半，返程时间为2010年10月6日上午九点。其中唐波和王小菊作为丰都县实验小学的教师随团参加了本次旅游活动。同日，海外旅业公司（作为甲方）与余德奎（作为乙方）签订《旅游客车租车趟次合同》（以下简称《旅游合同》），约定的主要内容为：余德奎聘请邓小杰作为驾驶员通过渝B×××××号车为海外旅业公司接送旅客；租用时间为2010年10月2日至2010年10月6日；具体行程为2010年10月2日早上五点半将旅客从丰都县城送至重庆市龙头寺火车站，2010年10月6日早上九点再次将旅客从重庆市龙头寺火车站送回丰都县城；余德奎应确认海外旅业公司所提供行程适于安全行使，且为安全事故最终责任人，确保提供车辆状况良好；余德奎授权驾驶员就行程中可能的临时调整与海外旅业公司协商并随机处理。该合同虽加盖“新世界公共交通有限公司”的印章，但明显与该公司在工商行政管理机关登记备案的印章不符。合同签订后，余德奎按约履行2010年10月2日接送旅客的义务。
2010年10月6日上午九时许，唐波、王小菊等人结束旅游返回重庆北站，两人被海外旅业公司安排乘坐渝B×××××号商务车，驾驶员为谢勇。当该车行至涪陵至丰都之间百汇路段时，谢勇又将两人转至由秦福清驾驶的渝G×××××比亚迪车上。当日上午十一点半时，因秦福清违法超车，该车与渝G×××××重型半挂牵引车的渝G×××××挂车相撞，致使唐波、王小菊受伤。重庆市涪陵区公安局交巡警支队第三公路巡逻大队认定本次交通事故的责任完全在于秦福清。之后唐波、王小菊因赔偿事宜向重庆仲裁委员会申请仲裁。2011年9月13日，重庆仲裁委员会分别作出（2011）渝仲字第791、792号裁决书，裁决海外旅业公司向唐波支付残疾赔偿金、医疗费、护理费等269897.40元，向王小菊支付33296.37元。之后海外旅业公司向重庆市第一中级人民法院申请撤销前述两份裁决。2012年1月15日，重庆市第一中级人民法院分别作出（2011）渝一中法民初字第00689、00690号民事裁定书，驳回海外旅业公司的申请。2012年7月2日，该院作出（2012）渝一中法执他字第668、669号执行裁定书，裁定对重庆仲裁委员会（2011）渝仲字第791、792号裁决书准予执行。同年8月8日，重庆市第一中级人民法院下发（2012）渝一中法执快字第83、84号执行令，要求海外旅业公司于2012年8月15日前向唐波支付312560.75元并承担执行费4588元、向王小菊支付39422.80元并承担执行费491元，共计357062.55元。
一审法院另查明：丰都县实验小学先后于2010年10月8日、10月29日先后出具收条和证明，认可海外旅业公司为唐波垫付医疗费5000元、为王小菊预付医药费6400元。丰都县人民医院于2010年10月8日收取唐波医药费3368.39元。新世界公司系由重庆市南岸区第六运输有限公司变更而来。渝B×××××号于2009年8月5日登记在新世界公司名下，渝G×××××号车于2009年9月21日登记在秦福清的名下。经调查，渝B×××××车并未在公安机关登记备案。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”海外旅业公司主张余德奎擅自变更《旅游合同》约定的承运车辆、继而引发交通事故并造成损失，余德奎应承担违约责任。对此，海外旅业公司应承担相应举证责任。根据一审法院查明事实，余德奎已履行《旅游合同》中约定的2010年10月2日的承运义务，且不存在违约行为。至于2010年10月6日旅客接送过程中发生的交通事故，所涉车辆并非《旅游合同》约定车辆的问题。海外旅业公司虽已举示（2011）渝仲字第791、792号裁决书，但根据两份裁决书查明事实及仲裁机关的意见，并未提及并认定余德奎在合同履行过程中存在违约行为，亦未明确余德奎与交通事故之间的因果联系。海外旅业公司举示的其他证据也无法证明余德奎违约行为的存在。与此同时，就渝B×××××、渝G×××××号车与余德奎之间关联性，海外旅业公司也没有举示相关证据证明。故从海外旅业公司之举证无法得出2010年10月6日的旅客接送系余德奎违反合同义务、擅自变更运输车辆的结论。如果余德奎擅自变更车辆，海外旅业公司当时应有权拒绝并要求余德奎按约履行；如果系双方合意变更，则应对原合同约定进行明确变更并达成一致意思表示。但海外旅业公司对上述情形均无证据证明，不排除海外旅业公司自行变更运输车辆、而余德奎未再继续履行2010年10月6日接送旅客义务的可能性，但据此不足以作为余德奎承担本案责任的依据。因此，海外旅业公司主张应由余德奎承担其损失，一审法院不予支持。
新世界公司并未参与《旅游合同》的磋商订立过程，《旅游合同》中的签章亦非其印章，其不是合同的当事人，故该合同并不对新世界公司产生约束力。另，海外旅业公司也未举示证据证明新世界公司存在应对本案承担责任的法律关系。鉴于此，海外旅业公司选择合同之诉要求新世界公司承担相关责任，于法无据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司的诉讼请求。案件受理费3018元，由原告重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司负担。”
海外旅业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判二被上诉人向其赔偿135902.57元；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审法院认定事实错误。（1）上诉人从未安排唐波、王小菊两人乘坐渝B×××××商务车。客观事实是由于被上诉人未按约定提供车辆导致合同目的不能实现，被上诉人另行安排的渝B×××××商务车要求唐波、王小菊等人乘坐。（2）上诉人与被上诉人在2010年9月28日签订的《旅游合同》中，已明确了被上诉人应当提供的车辆、行程、时间及安全责任约定。在合同履行期间，上诉人从未变更过该合同，被上诉人也无任何证据证明双方的合同已变更。因此，本次事故的发生正是因为被上被人未按照合同约定履行自己的义务所致。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，应当由被上诉人举证证明其按照合同约定履行义务，而非上诉人举证证明对合同进行了变更。正是由于被上诉人未按合同约定履行自己的义务，擅自变更车辆导致事故发生，给上诉人带来了重大损失，中间存在直接因果关系。（3）上诉人与被上诉人之间签订了《旅游合同》并约定了实际运输的车辆，该合同上也有被上诉人新世界公司加盖的印章和属于新世界公司所有的、车牌号为渝B×××××的车辆，在事实和法律上均有依据。并非一审法院认定的上诉人选择合同之诉要求被上诉人新世界公司承担相关责任于法无据。2、一审法院适用法律错误。被上诉人系车辆提供人及实际运输义务人，故应当由被上诉人举证证明其已实际履行合同义务，被上诉人未举证予以证明，应当承担举证不能的责任。本案中被上诉人所提供的车辆并非合同约定车辆，被上诉人已构成根本违约，而本次事故的发生正是由于被上诉人的根本违约所致。
新世界公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。事实和理由：1、新世界公司并没有参与《旅游合同》的磋商订立，合同上的新世界公司公章系伪造，因此新世界公司不是合同当事人，该合同对新世界公司不产生法律约束力。2、从全案来看，上诉人不只签订了一份租车合同，而是与不同的车辆所有人签订了多份租车合同，唐波、王小菊具体由哪一辆车辆负责承运也不确定，因此上诉人以一份合同要求新世界公司承担责任缺乏依据。3、从合同的实际履行情况来看，渝B×××××车、渝G×××××车均非新世界公司所有，故本案与新世界公司无关。
余德奎答辩称：上诉人的请求于法无据，请求二审法院依法予以驳回。本案的核心焦点是我没有按约将旅客从重庆接回丰都，我应当承担的责任，与发生交通事故后的赔偿责任有没有因果联系。我认为两者是没有因果联系的。即便我在合同的履行上有违约之处，上诉人只能要求我赔偿损失或者支付违约金。在我名下只有渝G×××××和渝G×××××这两辆车，渝B×××××并不是我的车，渝B×××××一直是上诉人自己联系的，只是因为在签订《旅游合同》时车主不在，上诉人要我代车主签字以便应付检查。《旅游合同》上确实是我签的字，但在我签字的时候上面并没有新世界公司的印章。合同只有一份，一直保存在上诉人处，所以新世界公司的盖是怎么盖上去的，我不知情。上诉人在一审中也曾明确表示渝B×××××的所有人重庆海外旅游客运有限公司是其子公司。后来渝B×××××车出了故障不能在2010年10月6日去接人，渝B×××××的车主告之上诉人后，上诉人自行联系重庆海外旅游客运有限公司所有的渝B×××××去接的人。我名下的这两辆车则是按时去接了人的。事实上我无法操控渝B×××××这辆车。在上诉人与他人建立新的运输关系，并在履行过程中发生了侵权行为，再要求我来承担责任是没有道理的。上诉人只能要求渝B×××××或者渝G×××××的所有者承担责任。
本院二审审理过程中，海外旅业公司向本院提交了其与余德奎通话的录音资料一份，拟证明余德奎私刻新世界公司公章并与其签订《旅游合同》。新世界公司质证后表示对该电话录音中的当事人是否是余德奎本人存有质疑；从通话内容而言，恰好能证明新世界公司未参与合同的磋商订立，不是合同的相对人，不应承担任何责任，同时通话中个人并未明确曾与海外旅业公司签订了合同。余德奎质证后对其真实性不予认可，同时表示从通话内容可以反映通话时间为2011年，该证据不应作为二审的新证据，且该证据本身也不能达到海外旅业公司的证明目的。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，二审争议点是渝B×××××号车接送旅客系由谁安排。余德奎主张在渝B×××××号车辆因客观原因不能履行合同约定的接送义务的情况下，渝B×××××号是海外旅业公司自行安排的承运车辆，余德奎即使有违约行为亦与侵权行为无关。因在合同履行过程中，合同不能履行的情况客观存在，因此，余德奎的辩解意见具有合理性，但余德奎对双方已解除渝B×××××号的合同应承担举证责任。海外旅业公司主张余德奎擅自变更渝B×××××号车辆为渝B×××××号，海外旅业公司亦应对其主张的合同变更以及渝B×××××号车辆与余德奎的关联性承担举证责任。因余德奎系对其不作为的消极行为承担举证责任，而海外旅业公司系对变更这一积极行为承担举证责任，且海外旅业公司作为对游客负责的责任人及专业公司更有责任和能力对合同履行进行管理和取证，因此，海外旅业公司相对余德奎更负有举证责任。在双方各执一词且无明显优势证据的情况下，海外旅业公司应承担举证不能的法律后果，其要求余德奎承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。在《旅游合同》的磋商订立过程中，新世界公司并未参与，合同上的印章亦非新世界公司的印章，故该《旅游合同》对新世界公司而言不产生任何约束力，一审法院认定正确。
综上所述，海外旅业公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。海外旅业公司在二审中提交的新证据，并不能证明其上诉理由成立，对此本院依法不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3018元，由上诉人重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 秦 敏
代理审判员 周 舟
二〇一四年三月十三日
书 记 员 蒋 茜