福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0524刑初979号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人苏水文，男，1986年8月15日出生,汉族，小学文化，无业，出生地、户籍所在地均为福建省安溪县，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人蔡友强，福建铭群律师事务所律师。
被告人陈灿化，女，1986年9月2日出生，汉族，初中文化，无业，出生地、户籍所在地均为福建省安溪县，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月17日被安溪县公安局办理取保候审。2017年8月31日被安溪县人民检察院办理取保候审。2017年9月18日由本院决定被取保候审。现在家。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2017）950号起诉书指控被告人苏水文、陈灿化犯诈骗罪，于2017年9月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人苏水文、陈灿化及被告人苏水文的辩护人蔡友强到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人苏水文自2017年3月以来，在福建省龙岩市新罗区西湖新村21号501室租房内，利用手机拨打不特定手机用户电话，谎称香港“六合彩”公司工作人员，能提供准确的“六合彩”特码信息，骗取罗某等人将“信息费”等汇入其指定的银行账户内。至2017年5月23日被警方查获时，共计诈骗得款人民币（币种，下同）45,074元，拨打诈骗电话7271个。其中，被告人陈灿化在明知被告人苏水文实施诈骗的情况下，仍帮助其领取诈骗款3,200元。
指控提供的证据有：1.扣押物品清单、银行交易明细；2.被告人苏水文、陈灿化的供述与辩解；3.文件检验鉴定书之鉴定意见；4.手机通话清单、取款录像截图等电子数据、视听资料。
公诉机关认为，被告人苏水文、陈灿化以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，且有其他特别严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，属共同犯罪。被告人苏水文犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人苏水文在犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款之规定，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈灿化起次要作用，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，是从犯，应当从轻或减轻处罚。
被告人苏水文辩称，对起诉书指控的犯罪罪名没异议，拨打诈骗电话的数量没有那么多，其余指控的犯罪事实没有意见。
辩护人蔡友强提出的辩护意见，1.经与公诉机关提供的证据核对，被告人苏水文拨打诈骗电话的数量为3662个；2.苏水文认罪态度好，有悔罪的表现；3.对于起诉书指控的被告人的具有特别严重情节是错误的，请法庭能对被告人从轻处罚；4.被告人苏水文在开庭前，交代其家人在经济条件不好的情况下，帮其全部退赃和预缴罚金，说明苏水文具有真诚的悔罪表现。另外，量刑建议偏重，建议对被告人判处有期徒刑三年左右的刑罚。
被告人陈灿化对起诉书指控的犯罪事实与罪名没有意见。
经审理查明，被告人苏水文自2017年3月以来，在福建省龙岩市新罗区西湖新村21号501室租房内，利用手机拨打不特定手机用户电话，谎称香港“六合彩”公司工作人员，能提供准确的“六合彩”特码信息，骗取罗某等人将“信息费”等汇入其指定的银行账户内。至2017年5月23日被警方查获时，共计诈骗得款45,074元，拨打诈骗电话3662个。被告人陈灿化在明知被告人苏水文实施诈骗的情况下，仍帮助其领取诈骗款3,200元。
另查明，2017年5月23日，公安机关在龙岩市新罗区西湖新村21号501室租房查获被告人苏水文，并扣押到电脑1台、手机4部等作案工具。2017年6月22日安溪县公安局暂扣被告人陈灿化20,000元。
审理中，被告人苏水文、陈灿化均自愿认罪，退缴非法所得款25,074元，被告人苏水文预缴罚金10,000元，被告人陈灿化预缴罚金2,000元。
被告人苏水文、陈灿化系夫妻，婚后生育三个儿女（现年8岁、5岁、4岁）。
本院委托安溪县司法局对被告人陈灿化进行审前社会调查，安溪县司法局经调查出具了《调查评估意见书》，认为被告人陈灿化具备社区矫正条件。
上述事实，被告人苏水文、陈灿化在开庭审理过程中均无异议，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的如下证据予以证明：受案登记表、立案决定书，搜查笔录，扣押清单，涉案银行账户交易明细，手机通话清单，被害人罗某的短信聊天记录截图，取款录像截图，安溪县公安局工作说明，到案经过，公安机关暂扣款发票，安溪县司法局出具的安司矫评估（2017）455号调查评估意见书，罚没票据及被告人苏水文、陈灿化的户籍证明及其供述和辩解。
以上证据除了证明被告人苏水文拨打诈骗电话次数以外，对其他证据，被告人苏水文、陈灿化均没有意见，且证据均由侦查机关依法定程序收集调取，具有真实性、合法性，各证据间可以互相印证，与本案具有关联性，可以作为定案根据，本院予以采信。
对本案争议的焦点，通过对被告人苏水文用于拨打诈骗电话手机的通话清单进行核对，被告人苏水文拨打诈骗电话的数量应为3662个。
本院认为，被告人苏水文、陈灿化以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪；被告人苏水文诈骗数额巨大，被告人陈灿化诈骗数额较大，小部分属共同犯罪。被告人苏水文利用手机拨打诈骗电话达五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，应认定为其他严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。但被告人苏水文诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。公诉机关指控被告人苏水文、陈灿化犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人苏水文起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈灿化起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人苏水文庭审中表示自愿认罪，并退清全部违法所得款、预缴罚金，可以从轻处罚。被告人陈灿化庭审中表示自愿认罪，并预缴罚金，可以从轻处罚。鉴于被告人陈灿化户籍地的司法行政机关出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人陈灿化具备社区矫正条件，且符合缓刑规定；又其丈夫苏水文系同案被告人，现在押，其需要抚养三个未成年子女；为此，予以宣告缓刑。辩护人蔡友强关于被告人苏水文实施诈骗拨打的电话次数、如实供述认罪态度好、积极退赃并预缴罚金，建议对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。为维护社会秩序，保护公民财产不受侵犯，根据两被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人苏水文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2017年5月23日起至2020年5月22日止。）
二、被告人陈灿化犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人苏水文、陈灿化退清的违法所得人民币45,074元（包括扣押在安溪县公安局的20,000元），系非法款项，没收上缴国库。
四、没收被告人苏水文、陈灿化被扣押的电脑1台、手机4部等作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡锦锋
人民陪审员 林志炼
人民陪审员 何庆红
二〇一七年十一月七日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
附：本案适用主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。