陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00445号
上诉人（原审被告，反诉原告）陕西西格假期旅行社有限公司，住所地陕西省西安市新城区西五路85号商务厅9楼914、915室。
法定代表人刘少根，该公司总经理。
委托代理人范继伟，陕西法智律师事务所律师。
委托代理人吴尘染，陕西法智律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）陕西新浪互联网信息服务有限公司，住所地陕西省西安市高新区唐延路3号旺座国际城1幢1单元11602室。
法定代表人葛景栋，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ，该公司员工。
委托代理人何思源，该公司员工。
上诉人陕西西格假期旅行社有限公司（以下简称西格公司）因与被上诉人陕西新浪互联网信息服务有限公司（以下简称新浪公司）广告合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01098号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西格公司委托代理人范继伟、吴尘染，被上诉人新浪公司委托代理人ＸＸ、何思源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新浪公司向原审法院起诉称，2013年8月20日新浪公司与西格公司签订了网络广告发布合同，约定广告费29400元，付款日期为2013年10月15日。合同签订后，新浪公司已按约定履行了全部合同义务，但西格公司未按合同约定履行付款义务。根据约定，如西格公司未按合同约定日期付款，则每逾期一日，应向新浪公司支付逾期未付款金额万分之二的滞纳金。经新浪公司屡次催要未果。故诉至法院，请求判令西格公司立即向新浪公司支付广告费29400元及截止2014年2月19日的滞纳金746.76元，并由西格公司承担本案诉讼费。
西格公司辩称，其委托新浪公司在新浪公司官方网站做广告计划，双方签订协议后，新浪公司利用假粉丝在网上发布虚假信息，给西格公司及游客造成恶劣影响。并反诉请求判令：西格公司不支付新浪公司广告费29400元；新浪公司赔偿西格公司名誉及各种损失1元；新浪公司在全国型主流网络媒体和平面媒体上发布公告向西格公司游客公开书面道歉；本案全部诉讼费由新浪公司承担。
原审法院审理查明，2013年8月20日新浪公司（甲方）和西格公司（乙方）签订了网络广告发布合同，约定新浪公司代理西格公司新闻发布及专题制作和推广的广告发布服务，投放时间为2013年9月1日至2013年9月23日、2013年9月27日至2013年10月8日，共计35天；投放广告单价为每天840元，广告费合计29400元。同时，双方又签订了网络广告发布合同补充协议，约定合作期间由新浪公司发布潮流资讯新闻，新闻发布不少于2篇，由新浪公司制作设计专题，专题制作及推广1个。合同签订后，新浪公司按照合同约定在互联网上制作、发布西格公司网络广告。审理中，经查，新浪公司仅为西格公司投放网络广告27天。另外，西格公司反诉要求新浪公司赔偿名誉及损失1元，并公开书面道歉一节，庭审中，西格公司所举证据无法证明其反诉主张之事实。
原审法院认为，新浪公司与西格公司签订的网络广告发布合同，系双方真实意思表示、合法有效，依法受法律保护，双方均应按合同约定全面履行义务。新浪公司签订合同后，未按合同约定履行全部义务，仅为西格公司发布广告27天，西格公司也以新浪公司未按合同约定全部履行义务为由，拖欠新浪公司广告费至今未付。双方均存在违约行为，故新浪公司、西格公司应各自承担相应的民事责任。至于西格公司反诉要求新浪公司赔偿其名誉及各种损失1元，并在全国型主流网络媒体和平面媒体上发布公告向西格公司游客公开书面道歉一节，因该反诉请求属侵权纠纷范畴，与本案本诉之合同纠纷不属于同一法律关系之诉，故对西格公司该反诉请求本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条之规定，遂判决：一、西格公司于本判决生效之日起十日内向新浪公司支付广告费22680元；西格公司如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回新浪公司其余诉讼请求；三、驳回西格公司反诉请求。案件受理费585元，由新浪公司承担85元、西格公司承担500元；反诉费343元，由西格公司承担。
宣判后，西格公司不服原审判决，向本院提出上诉称，1、双方签订的《网络广告发布合同》约定新浪公司为西格公司提供“35天的通栏广告＋广告链接专题制作与推广＋3次微活动（由新浪公司在其新浪网旗下的陕西微生活微博、陕西旅游微博、乐购西安微博等三个微博发布推广）＋在新浪公司网发布不少于2篇潮流资讯＋30天@陕两旅游官方微博×××焦点图展示＋1个月旅游攻略文字链接”等一揽子综合广告推广服务。合同签订后，新浪公司仅为西格公司提供了12天不符合合同约定的广告投放；至今也未按约完成“不少于2篇的潮流资讯新闻发布”；30天@陕西旅游官方微博×××焦点图展示及1个月旅游攻略文字链接均未履行；合同约定的3次微活动，新浪公司仅提供了1次服务，且是使用技术手段用僵尸粉丝和僵尸@等假粉丝充当。原判认定新浪公司投放网络广告27天、判令西格公司向新浪公司支付22680元广告费无事实和法律依据。2、西格公司未提供证据证明该“网络监测单”出具单位系依法注册的法人并具有相应的“网络监测”资质，且该第三方系新浪公司单方联系，与新浪公司存在利益关系，故西格公司提供的“网络监测单”不能作为认定案件事实的依据。原判依据该“网络监测单”认定新浪公司实际投放广告27天错误，违反证据规则。3、新浪公司在履约过程中，数次利用其掌控网络平台的强势，通过技术操作等非正常手段，在同一时间给西格公司的官方微博添加充当活动参与者的僵尸粉丝和僵尸@百余人，不仅不能为西格公司起到正面宣传的效果，反而导致西格公司的正常粉丝产生反感，认为西格公司在恶意炒作欺骗顾客，新浪公司该行为损害了西格公司的商业信誉。请求二审法院：1、撤销原判第一项，改判驳回新浪公司的诉讼请求；2、撤销原判第三项，改判新浪公司向西格公司支付损害赔偿金人民币1元，并在全国型主流网络媒体和平面媒体上发布公告向西格公司及其游客公开书面道歉；3、一、二审诉讼费由新浪公司承担。
新浪公司辩称，1、新浪公司已按照双方合同约定的时间和内容于2013年9月1日开始广告投放。其中新浪陕西旅游频道通栏广告2013年9月1日投放至10月9日下线；“不少于2篇的潮流资讯新闻发布”已按约于新浪陕西乐购频道的“时尚会客厅”栏目中发布；已在陕西微生活微博上推送微活动6次。2、西格公司所称新浪公司使用技术手段用僵尸粉丝和僵尸@等假粉丝充当一事，无任何事实依据，推广活动后粉丝增加属于正常情况，非新浪公司所能控制，粉丝数量浮动由多种原因导致与新浪公司无关，故西格公司以此为由单方提出终止合同并拒付广告费不合理，要求新浪公司道歉并赔偿亦无事实依据。3、“网络监测单”出具单位为全国性专业的第三方网络监测单位，对其提供的监测数据报告的真实性负责，西格公司认为新浪公司与监测单位之间存在商业利益关系、“网络监测单”错误无事实依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。请求驳回西格公司上诉请求。
根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案的争议焦点是：西格公司是否应支付新浪公司广告费22680元。
经审理查明，除新浪公司与西格公司于2013年8月20日签订的《补充协议》中约定，新浪公司向西格公司免费配送本补充协议附件一《配送广告详情表》中所述的网络广告外，其余原审查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，涉案《网络广告发布合同》约定，《新浪网广告发布服务条款》是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。《新浪网广告发布服务条款》载明，西格公司必须在广告开始刊登5日前将其广告内容提供给新浪公司；如西格公司认为新浪公司未按约定投放合同项下的任何广告，须在约定的该广告的投放日起3个工作日内书面向新浪公司提出异议，未提出异议的视为西格公司确认新浪公司已完全按约定投放了相应的广告；在新浪公司实际对广告进行了监测的情况下，如双方对广告投放情况有争议，除非另有合法确切的证据，否则应以新浪公司有关广告投放情况的监测结果为准。《“西格假期旅行社”合同附件》载明，服务资源明细包括在新浪陕西网潮流资讯新闻发布不少于2次；在新浪陕西专题页专题制作及推广1个；在@陕西微生活、@乐购西安、@陕西旅游策划发布微博活动3次；@陕西旅游官方微博×××焦点图展示累计30天；新浪陕西旅游首页旅游攻略文字链接1个月。《配送广告详情表》载明，广告位置“陕西旅游首页950＊90通栏01”、广告类型“通栏”、投放时间为2013年9月24日至9月26日共计3天、单价840元／天、广告费用为2520元。
合同签订后，西格公司因认为新浪公司给西格公司官方微博一次性集体添加多个充当活动参与者的僵尸粉丝和僵尸@，给西格公司的商誉造成了负面影响，于2013年9月12日就此向新浪公司发函提出异议，后于2013年9月16日向新浪公司发出《关于9月13日新浪陕西派营销总监于永等3人来我社就9月5日-11日期间新浪陕西给西格假期官方微博添加4批僵尸粉丝和僵尸@解释的回函》继续对“僵尸粉丝和僵尸@”问题提出异议。2013年9月16日新浪公司复函，在“合同执行情况说明”部分表示陕西旅游首页通栏广告01已于2013年9月1日投放至今；合同约定的服务包括专题制作、新闻发布、微博活动三项内容，于9月1日起执行，已完成专题制作1个、新闻发布1篇、微博活动1个；约定的运营位置资源推广包括@陕西旅游官方微博焦点图展示30天，已完成投放10天，新浪陕西站首页新鲜旅计划推广位自9月1日至今一直在投放。
一审中，新浪公司提供的“陕西旅游首页950＊90通栏01”的网络监测报告中记载的27天广告投放日期中包括2013年9月24日、26日。新浪公司为证明其履行广告发布义务的情况，提供了陕西旅游频道有关“陕西西格假期旅行社”的通栏广告网页截图；陕西旅游微博首页有关“关山月中秋夜”活动主题的轮播×××焦点图网页截图、新浪旅游频道“新鲜旅计划”有关“关山月中秋夜”活动主题的网页截图、“时尚会客厅”微博活动有关“西格假期-
放飞激情旅游从心开始”的网页截图等。新浪公司在一审庭审中称因西格公司仅提供了一次微博宣传的内容，故其在微博中只能推送一次活动内容。
再查明，二审庭审中，西格公司提出涉案合同因双方均未签字而至今未生效，新浪公司没有主张广告费的合同依据；涉案广告采用cpm方式购买，新浪公司应向其提供数据报告并以此作为结算广告费的依据，但新浪公司未提供；因新浪公司未履行补充协议约定的价值2520元的通栏广告的免费配送，故应扣除该2520元广告费；合同附件中的服务项目新浪公司均未履行，因此西格公司可以拒付全部广告费。新浪公司称，合同附件中所约定的为免费服务资源，与广告费的计算无关。
又查明，二审中，新浪公司提供了第三方监测机构新好耶信息技术（上海）有限公司的营业执照、组织机构代码证的复印件。经当庭上网演示，通过新浪陕西网站的专题链接网址打开网页后，有“关山月中秋夜，看不到月亮赔你188元”的主题以及具体内容；打开陕西微生活微博，显示在2013年9月2日、3日、4日、9日、10日、11日、16日、17日、18日分别就“关山月中秋夜”这一主题活动进行了广告推送，微博内容中包含了专题广告内容的链接网址，点击链接后打开的网页就是专题广告。
本院认为，关于西格公司是否应支付新浪公司广告费22680元的问题。
新浪公司与西格公司签订的涉案《网络广告发布合同》及其补充协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。合同履行过程中，一方面，新浪公司针对西格公司《关于9月13日新浪陕西派营销总监于永等3人来我社就9月5日-11日期间新浪陕西给西格假期官方微博添加4批僵尸粉丝和僵尸@解释的回函》复函中，在“合同执行情况说明”部分对合同履行情况作出说明并对西格公司反映的问题提出解决方案，现无证据显示西格公司曾对新浪公司的复函中“合同执行情况说明”内容提出过异议；另一方面，新浪公司提供了第三方监测报告、广告发布内容网页截图并当庭对部分网页内容进行了演示，根据涉案广告发布合同的履行过程，结合本案中网络广告发布载体的特殊性、时效性以及无证据显示西格公司曾对新浪公司履行合同约定的广告发布义务的情况依据合同约定提出过异议，根据优势证据原则，可以认定新浪公司在“陕西旅游首页950＊90通栏01”位置为西格公司发布广告27天，并履行了合同附件约定的专题广告、微博广告、×××焦点图展示广告等大部分广告发布内容。
关于合同附件涉及的广告项目是否免费赠送、是否影响广告费的计算，一方面，因双方《网络广告发布合同》约定的广告位置为“陕西旅游首页950＊90通栏01”，补充协议约定的是附件一“陕西旅游首页950＊90通栏01”免费配送的广告，均未提及合同附件，而2013年9月16日新浪公司在其给西格公司的复函中称合同约定的服务包括专题制作、新闻发布、微博活动三项内容，表明合同附件的广告项目属于合同约定的内容，但双方对于合同附件中的广告项目是否免费赠送以及其实际履行情况对广告费的计算有无影响没有约定；另一方面，现有证据不足以证明新浪公司履行了“不少于2篇的潮流资讯新闻发布”以及1个月旅游攻略文字链接广告的合同义务，新浪公司称因西格公司仅提供了一次微博宣传的内容而其在微博中只能推送一次活动内容，同时现有证据也未显示西格公司曾就新浪公司履行合同约定的广告发布义务不符合约定，依据《新浪网广告发布服务条款》约定向新浪公司提出异议。因客观上合同附件的服务资源是影响西格公司签订涉案广告发布合同的考量因素，按照公平原则，就新浪公司未履行的合同附件义务酌情扣除广告费500元。
关于涉案广告费的计算。根据补充协议约定，新浪公司在2013年9月24日至9月26日期间向西格公司免费配送“陕西旅游首页950＊90通栏01”通栏广告共计3天，该3天不在双方所签订的涉案广告合同约定的广告投放时间范围内，因此新浪公司在2013年9月24日至9月26日期间发布的“陕西旅游首页950＊90通栏01”通栏广告不应计算广告费，而新浪公司提供的“陕西旅游首页950＊90通栏01”的网络监测报告中记载的27天广告投放日期中包括2013年9月24日、26日，则在计算新浪公司发布广告的天数时应扣除该两天、实际按照25天计算，广告费为840元／天×25天＝21000元，故西格公司应付新浪公司的广告费为21000-500＝20500元。
关于西格公司在二审庭审中提出的拒付广告费的理由，因涉案合同虽然无双方签字，但加盖有双方印章，且新浪公司据此实际履行发布广告义务、西格公司据此主张己方权利或者提出抗辩，故涉案广告合同成立并生效；cpm方式系按照千次展示付费的一种广告费计算方式，而双方签订的合同中明确约定投放广告单价为每天840元，且在二审庭审之前，西格公司从未提出过涉案广告发布合同系采用cpm方式计算广告费，因此，西格公司主张涉案广告费的计算方式为cpm方式以及以数据报告作为结算广告费的依据，无事实依据，其据此拒付广告费的理由不能成立。
综上，西格公司应向新浪公司支付广告费20500元，原判未考虑双方补充协议中对于免费配送资源的约定而对2013年9月24日、26日的广告发布计算广告费有误，本院予以变更。
关于西格公司上诉请求撤销原判第三项，改判新浪公司向西格公司支付损害赔偿金人民币1元，并在媒体上发布公告向西格公司及其游客公开书面道歉一节，因本案属于合同纠纷案件，而根据西格公司提出的有关支付损害赔偿金并书面道歉的诉请以及所依据的事实与理由，其该项诉请属于侵权之诉，与本案不属于同一法律关系，故本案中不予涉及。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01098号民事判决第二、三项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01098号民事判决第一项为“陕西西格假期旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西新浪互联网信息服务有限公司支付广告费20500元”。
一审案件受理费585元（新浪公司预交）、二审诉讼费710元（西格公司预交），共计1295元，由新浪公司负担430元、西格公司负担865元；反诉费343元（西格公司预交），由西格公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
代理审判员 李沫雨
代理审判员 郑 蓉
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 邢全珍