呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内01刑终147号
原公诉机关托克托县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张拉柱，男，1963年10月4日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住内蒙古托克托县。曾因犯挪用公款罪于2013年11月20日被呼和浩特市玉泉区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2015年5月19日被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年6月10日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。
辩护人高山厚、高宏，内蒙古正恒律师事务所律师。
原审被告人刘通，男，1967年11月8日出生，蒙古族，大学文化，现住呼和浩特市新城区。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2015年5月5日被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年6月10日被执行逮捕。2016年9月30日被托克托县人民法院取保候审。
原审被告人赵军，男，1976年6月9日出生，汉族，高中文化，农民，现住包头市九原区。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2015年3月31日被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年5月6日被执行逮捕。2016年9月30日被托克托县人民法院取保候审。
原审被告人韩银军，男，1970年11月5日出生，汉族，初中文化，农民，现住内蒙古自治区托克托县。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2015年3月31日被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕。2016年9月30日被托克托县人民法院取保候审。
原审被告人郭相庭，男，1967年6月11日出生，汉族，高中文化，无业，现住内蒙古自治区托克托县。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2015年3月31日被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕；2015年8月14日被托克托县人民检察院取保候审，同年11月20日被托克托县人民法院取保候审。
托克托县人民法院审理托克托县人民检察院指控原审被告人张拉柱、刘通、赵军、韩银军、郭相庭犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2016年9月29日作出（2015）托刑初字第96号刑事判决。原审被告人张拉柱不服，提出上诉。本院于2016年10月25日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，现已审理终结。
原审判决认定，2007年，被告人赵军以每亩人民币27000元的价格向托克托县双河镇南火盘村村民李某等人购买28.05亩土地。2008年，未经相关部门登记批准将其中23.5亩耕地以每亩人民币48000元的价格卖给被告人韩银军、郭相庭，收取卖地款1128000元，获利493500元。2011年5月，被告人刘通、张拉柱为进行房地产开发建设，以每亩人民币204000元的价格私自向双河镇南火盘村村民及被告人韩银军、郭相庭购买了共计90.475亩耕地，其中向村民购买的土地每亩支付村民170000元，以提留款形式每亩支付村委会34000元。刘通、张拉柱购买的90.475亩耕地，包括韩银军、郭相庭向赵军购买的23.5亩耕地。韩银军、郭相庭共收取卖地款4794000元，获利3666000元。同年11月27日，刘通、张拉柱将所购买的90.475亩耕地以每亩人民币242685元的价格转让给内蒙古有信房地产开发有限公司（以下简称有信公司），刘通、张拉柱共收取卖地款12680000元，获利2280000元。
另查明，2011年8月25日，托克托县政府同意有信公司云中花园小区三期项目的开发建设，该项目建设用地位于双河镇南火盘村南，即本案所涉土地范围内，土地所有权属于双河镇南火盘村集体所有，地类为耕地。2012年，政府将涉案土地征为国有并转为建设用地。
又查明，被告人张拉柱、刘通、赵军系公安机关电话通知到案；被告人韩银军系公安机关通过村委会通知，韩银军又通知被告人郭相庭，二人自动到公安机关接受讯问并如实供述犯罪事实。
在审理本案过程中�于2016年9月27日，被告人刘通主动退还违法所得1370000元，被告人韩银军主动退还违法所得1100000元，被告人郭相庭主动退还违法所得1100000元，被告人赵军主动退还违法所得300000元。
原审判决认定上述事实的证据，有举报材料、书证、证人证言、各被告人的供述等。
原审判决认为，被告人张拉柱、刘通以牟利为目的，违反土地管理法规，未经国家有关部门合法批准，擅自转让90.475亩耕地使用权，非法获利人民币2280000元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。被告人张拉柱、刘通在接到公安机关电话通知后即主动前往办案机关说明情况，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》自动投案的规定，应认定为自首，可以从轻处罚。被告人张拉柱、刘通共同故意实施非法转让土地的行为，系共同犯罪。被告�张拉柱在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人韩银军、郭相庭以牟利为目的，违反土地管理法规，未经国家有关部门合法批准，擅自转让23.5亩耕地使用权，非法获利人民币3666000元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。被告人韩银军、郭相庭共同故意实施非法转让土地的行为，系共同犯罪。被告人韩银军、郭相庭主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人赵军以牟利为目的，违反土地管理法规，未经国家有关部门合法批准，擅自转让23.5亩耕地使用权，非法获利人民币493500元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。被告人赵军在接到公安机关电话通知后即主动前往办案机关说明情况，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对自动投案的规定，应认定为自首，可以从轻处罚。被告人韩银军、郭相庭认罪态度较好，可酌情从轻处罚；被告人刘通、韩银军、郭相庭、赵军主动退还部分违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2013）玉刑初字第00299号刑事判决对被告人张拉柱宣告缓刑五年的判决。被告人张拉柱犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百零九万七千八百元；与前罪判处的有期徒刑三年数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一百零九万七千八百元。二、被告人刘通犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一百零�万七千八百元。三、被告人韩银军犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十三万九千七百元。四、被告人郭相庭犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十三万九千七百元。五、被告人赵军犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万六千四百元。六、被告人张拉柱、刘通违法所得人民币二百二十八万元，已退还人民币一百三十七万元，剩余部分继续向二被告人追缴；被告人韩银军、郭相庭违法所得人民币三百六十六万六千元，已退还人民币二百二十万元，剩余部分继续向二被告人追缴；被告人赵军违法所得人民币四十九万三千五百元，已退还人民币三十万元，剩余部分继续向被告人追缴。
原审被告人张拉柱上诉称，1、收购涉案土地的出资人为刘通，其只是刘通雇佣的工作人员，其并不构成非法转让土地使用权罪；2、其如果构成非法转让土地使用权罪，那么就不构成（2013）玉刑初字第00299号刑事判决对其认定的挪用公款罪。
辩护人提出的辩护意见是：1、张拉柱在整个土地转让过程中只是帮助刘通征地，并未以牟利为目的，不符合非法转让土地使用权罪的构成要件；2、刘通支付的征地补偿款由南火盘村委会所控制，张拉柱如果非法转让土地牟利，另一判决就不应认定张拉柱挪用公款，二者是相互矛盾的。请求二审查清事实，依法改判。
二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，该事实有下列证据证实：
一、书证
1、举报材料和受案登记表、2011年11月27日《土地转让协议》、有信公司说明1份、银行回执3份、领条3张、借条1张、2012年7月31日《三方协议》、收条,证实上诉人张拉柱、原审被告人刘通将私自购买的90.475亩土地以每亩242685元转让给内蒙古有信房地产开发有限责任公司，该公司支付刘通、张拉柱购地款共计1268万元。
2、呼政批字[2002]48号批复、托政批字[2010]14号批复、[2008]11号县长办公会议纪要、[2011]35号县长办公会议纪要、国土资源局征地文件、云中花园立项文件，证实上诉人张拉柱、原审被告人刘通购买的90.475亩集体土地已被托克托县人民政府征收为国有并转为建设用地，是内蒙古有信房地产开发有限责任公司云中花园三期建设项目用地。
3、情况说明，证实托克托县人民政府和双河镇人民政府未出面协调原审被告人刘通将所购南火盘村土地转让给内蒙古有信房地产开发有限责任公司一事。
4、收条6张，证实原审被告人韩银军、郭相庭收到转卖23.5亩土地款4794000元。
5、收据2张，证实原审被告人赵军以每亩27000元的价格购买28.05亩土地。
6、地类认定说明，证实涉案90.475亩集体土地，地类全部为耕地。
7、刑事判决书，证实上诉人张拉柱因犯挪用公款罪于2013年11月20日被呼和浩特市玉泉区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。
8、到案情况说明，证实上诉人张拉柱、原审被告人赵军、刘通系公安机关电话通知到案；原审被告人韩银军、郭相庭系电话通知先后到南火盘村委会并被带回公安机关。
二、证人证言
1、证人白某证实，2008年,赵军从南火盘村村民手里以每亩约2.5万元共购买28.05亩土地，之后韩银军又从赵军手里以每亩约5万元购买23.5亩土地。2011年5、6月份，刘通、张拉柱以每亩17万元的价格从南火盘村村民手里购买60多亩土地，从韩银军手里以每亩20.4万元购买23.5亩土地。2011年11月27日，刘通、张拉柱与有信公司签订土地转让协议，将购买的90.475亩土地以每亩242685元的价格卖给有信公司，有信公司通过薄某支付刘通、张拉柱1000万元，另给刘通、张拉柱追加80万元买地终结款。
2、证人白某1证实，刘通、张拉柱以每亩20.4万元从南火盘村村民手中购买约90多亩土地，其中包括韩银军和郭相庭所购买的23.5亩土地，村委会未就刘通、张拉柱向村民买地一事召开过村民大会。
3、证人马某、陈某证实，其二人不认识刘通和张拉柱，不知道他们在南火盘村购买土地一事。
4、证人薄某证实，内蒙古有信房地产开发有限责任公司通过其账户将1000万元买地款支付给刘通和张拉柱。
5、证人贾某证实，张拉柱在南火盘村以每亩17万元共购买了90多亩土地，其中包括郭相庭、韩银军从赵军手里买的部分土地。村委会没有召开过�民大会，张拉柱通过其支付给韩银军、郭相庭买地款100万元。
6、证人张某、白某2、刘某、石某、刘某2、张某1、李某、李某1均证实，张拉柱从南火盘村村民手里以每亩17万元购买土地，另付村委会村民卖地款的20%作提留款。韩银军购买的23.5亩土地没有交提留款。刘通和张拉柱从村民手里买地，村委会没有组织开过会议。
7、证人郭某证实，云中花园项目是于2008年立项的，立项后政府把南火盘村的320亩土地都规划给了内蒙古有信房地产开发有限责任公司。刘通、张拉柱是在云中花园整体规划中向村民买走的土地。内蒙古有信房地产开发有限责任公司从刘通、张拉柱手里购买的90余亩土地，是通过薄某支付刘通1000万元购地款。
8、证人张某2、苏某、张某3、李某、韩某、张某1、李某2、祁某、宋某、张某4、侯某均证实，2007年，赵军未�过南火盘村委会直接以每亩27000元共购买村民27亩多土地，村委会未与赵军签过过任何协议。
三、原审被告人供述
1、上诉人张拉柱供述证实，2011年初刘通为搞房地产开发，准备在南火盘村征收土地，后其帮助刘通购买土地共计90.475亩，其中包括从韩银军、郭相庭处以每亩20.4万元购买的23.5亩土地，其余土地以每亩17万元直接从村民手里购买，直接从村民手里购买的土地，村委会每亩提留3.4万元，刘通共支付购地款1040万元。后刘通将购买的90.475亩土地全部卖给内蒙古有信房地产开发有限责任公司，该公司通过薄某给付刘通1000万元购地款。
2、原审被告人刘通供述证实，2011年5月份，其委托张拉柱在南火盘村以每亩20.4万元购买土地90余亩，后得知所购土地是内蒙古有信房地产开发有限责任公司云中花园项目的建设用地，后与该公司协商，政府将其所征土地以每亩6万元收回，剩下的征地钱按实际发生额给付，并给其补偿利息。达成协议后，其将土地交回国土资源局。其和张拉柱在南火盘村买地未与相关部门办理过征地合法手续，也未与村民及村委会签订过协议。
3、原审被告人赵军供述证实，其于2007年在南火盘村以每亩27000元购买了约29亩土地，用其中的5亩左右的土地盖了一栋简易二楼，剩余24亩土地卖给了韩银军和郭相庭。购买南火盘村的土地未与村委会签过协议，卖给韩银军和郭相庭土地时也未到土地部门办理过相关手续。
4、原审被告人韩银军、郭相庭供述均证实，其二人于2008年从赵军手里以每亩48000元购买了23.5亩土地，2011年通过张拉柱以每亩20.4万元全部卖给刘通，所得价款共4794000元。赵军是以每亩27000元从村民手里购买的土地，赵军买地时村委会已收取过提留款。其二人�赵军手里买地未办过合法手续，卖给张拉柱、刘通土地时也未办过合法手续。
以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审依法审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张拉柱、原审被告人刘通、韩银军、郭相庭、赵军以牟利为目的，违反土地管理法规，共同或者单独非法转让土地使用权，非法获利巨大，情节特别严重，其行为均构成非法转让土地使用权罪。鉴于上诉人张拉柱、原审被告人刘通、韩银军、郭相庭、赵军具有自首情节，四原审被告人在一审宣判前退缴各自所得的部分非法获利款项，故可依法从轻处罚。关于上诉人张拉柱提出的第1项上诉理由及其辩护人提出的第1项辩护意见，经查，上诉人张拉柱虽未为收购涉案土地而实际出资，也为实际获利，但其伙同原审被告人刘通未经国家有关部门批准亦未通过南火盘村委会依程序正常收购集体所有土地，私自收购并转让90.475亩耕地以牟取非法利益，直接侵犯了国家土地管理制度，扰乱了正常土地流转秩序，其与刘通构成共同犯罪，且情节特别严重，其行为依法构成非法转让土地使用权罪，故以上上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张拉柱提出的第2项上诉理由及其辩护人提出的第2项辩护意见，经查，有关上诉人张拉柱犯挪用公款罪的（2013）玉刑初字第00299号刑事判决已经发生法律效力，该判决认定张拉柱的犯罪事实是否正确，不属于本院二审审查认定的范围；由于张拉柱在前罪确定的缓刑考验期间内被发现犯有漏罪，对其依法应实行数罪并罚，并予合并决定刑罚，一审判决适用法律并无不当，故以上上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，�据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但漏引刑法有关适用缓刑的条款，应予补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜子洋
审判员 赵佳娜
审判员 田小芳
二〇一六年十二月九日
书记员 侯汭岐