辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）沈中民一终字第2040号
上诉人（原审原告）：石彤，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：王恩起，男，汉族。
原审第三人：王健，男，汉族。
原审第三人：解汉东，男，汉族。
上诉人石彤与被上诉人王恩起、原审第三人解汉东、王健合伙纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2013年8月16日作出（2011）皇民一初字第875号民事判决。宣判后，石彤上诉至本院。本院依法组成由审判员孙悦担任审判长、审判员姜元科、代理审判员刘波参加的合议庭，对本案进行了审理。
石彤原审诉称，判令王恩起返还石彤出资款3万元，给付石彤应得利润5万元，共计8万元，诉讼费王恩起承担。
王恩起原审辩称，我认为石彤仅工作3个月就离开本地，属于退伙，投资仅三笔共14468元，而且石彤退出时亏损，以后经营盈利与石彤无关。本人仅有10余张卡，工资条中其他人员工资情况本人并不掌握，现石彤实属已多拿1867元，在石彤和解汉东离开后，仅有我和王健，后将卡钱全提出来，在去掉成本前提下，我和王健将剩余钱基本平分了。
原审第三人王健原审辩称，我和王恩起各出资45000元，石彤、解汉东各出资3万元，对于石彤中途是否退伙我不知道，我得多少我记不清楚了，我的本钱还没拿回来，都在帐上有记录。
原审第三人解汉东原审辩称，2007年1月订立的合伙协议，我投了3万元钱，卡里有6000元，王健给我24000元现金，我的本钱回来了。2008年1月我离开了，以后的赢利与否我没有关系，他们三个人分配与我无关。
原审经审理查明，石彤与王恩起及第三人王建、解汉东于2007年10月15日共同订立合作协议，其目的利用媒体开发抚顺地区保险市场，本着利益共享风险共担原则，其中约定王恩起出资4.5万元，第三人王健出资4.5万元，石彤出资3万元，解汉东出资3万元。并约定按出资额利益分配。王恩起为30%，王健为30%，石彤为20%，解汉东为20%。合作协议履行的经营地为抚顺地区，合作期间帐目一般均由王恩起制作，在制作帐目中记载石彤投入资金分别为2007年1月17日投资550元，2007年2月6日投资17元，2007年3月6日投资13900元。石彤于2007年5月间离开经营地。第三人解汉东于2008年初离开经营地。在四人共同经营期间，王恩起主要负责媒体宣传、广告业务，第三人王健负责日常后勤管理工作。石彤及第三人解汉东负责保险接待客户工作。时至2008年下旬业务经营工作基本停止。因石彤认为未得到盈余分配，故于2011年7月起诉至法院。
案件审理中，经石彤申请鉴定，原审法院委托相关部门进行审计合作期间的盈余等数额。审计报告中：一、合伙经营基本情况。二、寿险营销业务人员佣金津贴（工资条）发放情况6711123.02元。二、现金日记账收支情况：（一）现金日记账流入金额35615元；（二）现金日记帐流出322748元。三、直接支付的工资。4位员工工资直接发放到自己的工资卡里共计268066.69元，不在审计范围内。四、鉴定结论。合计金额为115923.23元，［其中现金日记账流入金额33615元＋工资条收入403056.33元（工资条全部671123.02元扣除4人卡中收入268066.69元）-现金日记帐流出金额322748元］。五、说明事项。（二）被告情况说明：本案收入支出发生时间应从合伙协议签订的2007年1月15日开始；因佣金是按上月业绩支付，所以合伙经营期间工资条中的佣金收入应于2007年2月起计算。2006年11月至2007年1月工资条中的佣金收入为111489.33元。石彤支付鉴定费1万元。此外，在鉴定书中确认四人税后收入，石彤从工资卡中共领取16353.15元，王恩起领取148813.29元，第三人王健领取69755.42元，第三人解汉东领取33144.83元。
庭审中，石彤承认给其卡内存入12000元，提出6000元给王恩起经费，实得6000元。解汉东承认经王健给付现金24000元，卡内余有6000元，共计3万元。在解汉东、石彤离开后，在仅剩王健及王恩起的情况下，双方扣除费用后，将卡内的款提出，从总投入减去成本，剩下二人基本平分，在石彤离开时，并无退还投资款的退伙结算行为。
原审认为，关于合作协议的效力及合作经营的性质问题。本案所涉及的协议，从民法角度应理解为合伙协议，当事人在平等自愿基础上签订的协议，且不违反法律，应属合法有效。
关于石彤是否存在退伙问题。根据法律规定，退伙应当结算，虽王恩起提出石彤于2007年5月离开，但本案并无退伙结算的行为，且按照协议的第七条约定，合伙期间退出可按投入股份的80%的数额退还。本案中并无此项行为的发生。虽然石彤通过工资条，从卡内兑出1.6万余元，但其性质于本人业绩佣金、津贴性质，与退伙的股份无关联。
关于本案所涉及鉴定意见的效力问题。该涉案的鉴定结论，对于工资条系从2006年11月起，计算工资收入。鉴定中的情况说明应从2007年2月计算，而王恩起抗辩提出2007年2月之前与合作无关，系本人原来所作的业绩收条，且应扣除2006年11月的工资29399.37元及2006年12月的工资46792.35元及2007年1月的工资35297.63元，共计为111489.35元，故结合鉴定意见基础上，用工资条全部收入671123.02元，减去前三个月的收入111489.35元，工资条全部收入实为559633.67元。上述事实结合鉴定，盈利额实为4433.98元。
因上述所计算的盈利费用共计4433.98元，而现在石彤所主张返还投资款30000元及盈利收入50000元。鉴于现有证据，王恩起又未提供其他证据予以佐证，故对其请求无法支持。
关于王恩起对石彤所提出的实际投资数额问题。因已对石彤的请求作出驳回判决，故该类问题不再赘述。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回石彤的诉讼请求。案件受理费1800元，鉴定费10000元，均由石彤自负。
宣判后，石彤向本院提起上诉称，审计报告确认的收入余额为115923.33元，要求按合伙利润115923.33元的20%分劈利润。因王恩起表示将石彤入伙前三个月的收入扣除支出后作为王恩起的出资4.5万元，原审再将其入伙前三个月的工资收入扣除而认定合伙期间赢利额为4433.98元与事实不符。
王恩起辩称，1.四人合伙签署了合伙协议，但石彤投资款没有拿出3万元，其共拿出两三笔投资款共计1.4万余元，不到其应出资额的50%，系违约行为，而且石彤入伙3个多月即退出合伙，亦是违约行为。2.石彤称钱款由我把持与事实不符，石彤已收到17853.15元，比其实际出资多出了6294.75元。
本院认为，1.协议约定，王恩起、王健各出资4.5万元，解汉东、石彤各出资3万元，上述四人是否均按约定出资到位？2.石彤提出其入伙时约定王恩起将其之前与王健合伙期间的收入扣除其他人的工资后折合4.5万元作为合伙出资款，原审对此主张未予审查；3.原审法院已计算出合伙期间盈利额为4433.98元，但对该赢利未进行分劈而驳回石彤诉请是否妥当？本院将本案发回重审，对上述问题予以审查。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2011）皇民一初字第875号民事判决；
二、发回沈阳市皇姑区人民法院重新审理。
二审案件受理费2882元，退回上诉人石彤。
审 判 长 孙 悦
审 判 员 姜元科
代理审判员 刘 波
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 王星丹
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。