河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀02民终2717号
上诉人（原审原告）：石家庄市旭东建筑装饰工程有限公司，住所地：石家庄市桥西区新石南路59号。
法定代表人：梁剑伐，职务总经理。
委托代理人：王辉，该公司员工。
委托代理人：梁福明，河北得法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：熊建喜，男，1970年9月25日生，汉族，现住湖北省团风县。
委托代理人：侯忠印，河北唯实律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陶林荣，男，1961年12月26日生，汉族，现住浙江省上虞市。
上诉人石家庄市旭东建筑装饰工程有限公司因劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院(2016)冀0202民初2579号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙海双任审判长、审判员赵阳、李鑫参加的合议庭审理了本案，书记员张倩担任法庭记录,现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年5月至9月，原告石家庄市旭东建筑装饰工程有限公司承建位于唐山市××道的兴业银行唐山分行新址装修工程。后原告与第三人陶林荣口头协商，将原告承建的兴业银行唐山分行新址装修工程分包给没有建筑用工资质的第三人陶林荣。被告熊建喜自2014年7月5日受雇于陶林荣到该项目工地工作，接受陶林荣的工作安排，工资由陶林荣直接支付给被告熊建喜。被告熊建喜就确认与原告存在事实劳动关系向唐山市路南区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2015年8月21日，唐山市路南区劳动人事争议调解仲裁委员会作出南（劳）人仲案[2015]104号仲裁裁决书，裁决原告与被告存在事实劳动关系。
原告一审起诉，请求判令：1.依法确认原被告之间不存在事实劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，本案中，原告石家庄市旭东建筑装饰工程有限公司承建兴业银行唐山分行新址的装修工程后，将该工程分包给第三人陶林荣，原告主张将该装修工程分包给上海康业建筑装饰有限公司，因其未提交证据证实，本院不予采信，且第三人亦认可该工程系原告分包给其个人，陶林荣系无建筑用工资质的个人，参�劳社部发（2005）12号《关于确认事实劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，应由具备用工主体资格的原告承担用工主体责任，故原被告之间存在事实劳动关系遂判决：原告石家庄市旭东建筑装饰工程有限公司与被告熊建喜存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告石家庄市旭东建筑装饰工程有限公司负担。
判后，石家庄市旭东建筑装饰工程有限公司不服提出上诉，上诉请求：1、撤销唐山市路南区人民法院(2016)冀0202民初2579号民事判决书；2、改判确认上诉人与被上诉人熊建喜之间不存在事实劳动关系；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由为：一、�审判决认定上诉人为用工主体并承担主体责任，认定事实错误。在一审庭审中，第三人陶林荣已经明确承认在2015年7月份之前，陶林荣在上海康业建筑装饰工程有限公司唐山工程部工作，并担任经理职务；并且熊建喜受伤后，陶林荣已经承担了用工责任，负担医药费和赔偿误工费等9万余元；上海康业建筑装饰工程有限公司同上诉人一样，作为一家建筑装饰企业，属于合法登记的企业，具有用工主体资格，而且该公司在唐山市2015年7月以前均由陶林荣负责经营、施工。依法陶林荣的行为应由上海康业建筑装饰工程有限公司承担用工主体资格，而非上诉人。二、一审判决认定上诉人将工程发包给陶林荣个人，认定事实错误。据陶林荣出示的银行流水单据证明，收款人是陶林荣，付款人也是个人账户，并不是上诉人的公司账户。一审法院认定是上诉人发包给陶林荣个人，�林荣虽然是个人账户收款，但是当时陶林荣代表的是上海康业建筑装饰工程有限公司，上诉人个人账户向陶林荣个人账户汇款就是向上海康业建筑装饰工程有限公司汇款。因此一审判决仅凭上诉人个人账户向陶林荣汇款就认定上诉人将工程发包给陶林荣个人，认定事实错误。上诉人的员工代表石家庄市旭东建筑装饰工程有限公司与陶林荣协商，陶林荣代表的是上海康业建筑装饰工程有限公司，故上诉人是与上海康业建筑装饰工程有限公司协商工程发包事宜，而非陶林荣个人，上诉人最终也是将工程发包给上海康业建筑装饰工程有限公司，所以，上诉人是否与上海康业建筑装饰工程有限公司签订分包协议，并不是确认熊建喜与上诉人有用工关系的依据。一审法院以陶林荣自己提出的、有利于自己公司的并且与本案有直接利害关系的证言作为依据，一审判决认定证据�误。三、陶林荣的行为应由上海康业建筑装饰工程有限公司承担用工主体责任，与上诉人无关。上海康业建筑装饰工程有限公司在唐山市的业务和经营权2015年7月以前均由陶林荣负责。陶林荣一审庭上述称，熊建喜确实是我的工人，在唐山跟着我干了好几年了，是我把他从另外的工地调过来的，这几年我一直是上海康业建筑装饰工程有限公司唐山项目部经理。据此证言确定，无论是任何人将在唐山的工程发包给陶林荣，就是发包给上海康业建筑装饰工程有限公司，发包合法，陶林荣作为该公司的唐山项目部经理，代表该公司在唐山承揽业务，故陶林荣的行为应由该公司承担责任，该公司具备用工主体资格。四、一审判决认定熊建喜在上诉人的工地工作，认定事实错误。第一、监理公司的职责就是负责整个工程的监理工作，根据《建设工程安全生产管理条例》第四条�规定，监理公司的其中一项工作就是保证工程安全施工，因此工程监理公司必须长期工作在工地现场，了解工程安全施工情况，并于工程结束后，根据工程情况制作监理工作总结，故监理工作总结能够全面反映工程的情况，包括安全生产情况，因此监理工作总结应作为认定本案事实的证据，一审判决对此不予认定，明显认定事实错误。上诉人在一审提交的证人证言，均为上诉人派到工地的现场负责人，完全了解案件情况，而且就本案而言，只有工地的在场人员才能了解案件，其他人也不可能到工地现场，因此本案证人只能是工地的现场人员，只能是上诉人的员工，故一审判决仅以证人为上诉人的员工就否定证言的真实性，没有法律依据，且与客观事实不符。证人虽然是上诉人的员工，但是证人也具有独立性，按劳取酬，上诉人没有任何权利克扣证人的工资，而且�无论本案上诉人是否胜诉，都不会对证人造成任何影响，因此本案的审理结果也与证人不具有利害关系，故一审判决认定本案与证人具有利害关系，认定事实错误。另外，上诉人的工地负责人也从未见到工地发生工伤事故，也没有任何人向其汇报工地发生工伤事故；综上，上诉人提供的证人证言符合证据的客观性、合法性和关联性的要求，应作为认定本案事实的依据，一审判决对此不予采信，于法无据，且明显不公。上诉人的上述证据，足以证明被上诉人熊建喜并未在上诉人工地工作。第二，熊建喜的相关证据并不足以证明其在上诉人的工地工作，一审判决据以认定熊建喜在上诉人工地工作的主要证据为工作服和证人证言，而熊建喜的病历等证据，只能反映熊建喜的治疗情况，明显不能证明熊建喜在上诉人的工地工作。熊建喜提供的工作服上虽然印有“旭东”二字，但是这样的工作服在很多地方都可以制作，与本案有利害关系的陶林荣也可以提供个熊建喜，并不能证明是上诉人发给熊建喜，故该证据不能证明熊建喜在上诉人工地工作。而熊建喜提供的证人，均是熊建喜的老乡，具有特定的身份关系，也有利害关系，且没有证据证明证人在该工地工作，故上述证人证言也不能反映案件事实，因此一审判决认定熊建喜在上诉人的工地工作，认定事实错误。五、被上诉人并非上诉人的职工，双方不存在劳动关系。上诉人作为一家经过工商局注册的正规企业，在用工上，具有严格的管理制度，经上诉人公司劳资部门统计，被上诉人熊建喜从未在上诉人处工作过，上诉人也从未向被上诉人熊建喜支付过工资报酬，双方之间更无劳动合同。至本案发生前，上诉人、建设单位及监理公司从没有听说本案工地有工伤事故发生及熊建喜这个人�熊建喜也不认识上诉人、建设单位及监理公司的任何人。而通过庭审调查，已经说明熊建喜多年来一直在为陶林荣工作，受伤前及受伤时就在陶林荣的其他工地工作，完全接受陶林荣的领导，并由陶林荣为其发放工资，而且陶林荣在本案发生之前已经向熊建喜支付了大量的赔偿款，从这一点来看，上诉人更认为熊建喜受伤与上诉人无关。六、一审判决适用法律错误。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的也是由发包人承担“用工主体资格”，而不是承担用人单位的责任。用工主体与用人单位是属于两个不同的法律主体的，只有用人单位才与劳动者存在劳动关系，而用工单位与劳动者之间是不存在劳动关系。另外，原告在与陶林荣协商该工程承包过程，陶林荣是以上海康业建筑装饰工程有限公司唐山工程部总经理的身份与原告协商的�故原告始终认为将该工程发包给上海康业建筑装饰工程有限公司，且该公司具有承揽资质。依据《最高人民法院关于印发（全国民事审判工作会议纪要）的通知（法办[2011]442号））第五十九条的规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。因此，双方不应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部�[2005)12号）》第四条的规定，双方之间不存在事实劳动关系。因此该条规定并不是认定原被告之间存在事实劳动关系的依据，一审判决适用法律错误。七、被上诉人熊建喜及其证人有合谋欺诈嫌疑。据庭审调查，熊建喜2014年7月18日受伤，在将近一年的时间里，熊建喜从未找上诉人的任何员工提出要求认定劳动关系、工伤事故及赔偿，而是直接在2015年7月差几天就过了申诉期时才向唐山市劳动仲裁部门提出认定劳动关系，而且证人是他老乡和他的长期领导陶林荣，都和熊建喜有利益关系。熊建喜及其证人明显有合谋欺诈上诉人的嫌疑。综上所述，被上诉人熊建喜并不属于上诉人的职工，且没有在上诉人的工地工作，上诉人将该工程合法发包，不应承担用工主体资格，因此上诉人与被上诉人熊建喜之间并不存在事实劳动关系，上海康业建筑装饰工程有限公司与熊建喜之�存在事实劳动关系，请求贵院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：1、一审判决认定事实清楚，正确。上诉人是涉案工程的工程承建单位。上诉人将涉案工程分包给了本案第三人，而不是分包给了所谓上海康业公司，上诉人至今都不能出示上诉人与所谓上海康业公司相关的证据。本案第三人将涉案工程从上诉人处分包取得后即进入到涉案工程中施工，上诉人也已转账付款形式给本案第三人支付劳动报酬。本案第三人在分包承建涉案工程时，将我方招聘到涉案工程处，我方参与涉案工程的劳动，并且我方在涉案工程过程中受伤，这个过程一审法院已经将本案事实调查清楚。2、上诉人的上诉理由均不能成立，上诉人上诉理由重复涉案工程不是分包给了第三人个人，是上诉人自己主观观点，没有一份证据予以证实，第三人在原一审、重一审讲的非常清楚�就是以个人名义承包的，双方不存在直接劳动关系，认为陈述不正确。3、一审判决适用法律正确，这个法律适用完全适合本案。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，维护我方合法权益。
被上诉人陶林荣答辩，其没有代表上海康业手续，与上海康业建筑公司没有关系。
经审理查明，二审法院查明的事实与原审法院判决认定的事实相一致，有当事人陈述、相关书证等证据记录在卷予以证实。
本院认为，本案争议的焦点问题为：上诉人与被上诉人熊建喜之间是否存在事实劳动关系。
当事人对自己的诉讼请求有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。被上诉人为证明其与上诉人存在劳动关系的主张向法庭提交了如下证据，一是印有旭�装饰工作服的照片，工作服系第三人所发，二是上诉人给本案原审第三人陶林荣的银行打款凭证，上诉人将工程款打给了原审第三人陶林荣，三是出庭的证人证言，是第三人陶林荣将被上诉人招聘到涉案工地工作，在工地工作时受伤。上诉人主张双方不具有劳动关系，其将工程分包给了上海康业建筑装饰工程有限公司，劳动者与上海康业建筑装饰工程有限公司具有事实劳动关系，为证明其主张向法庭申请了两名证人出庭作证，提交了河北中原工程项目管理有限公司的监理报告，结合第三人陶林荣的陈述，认为劳动者与其不存在事实劳动关系。因上诉人未提交其将工程分包给上海康业建筑装饰工程有限公司的证据，两名证人系上诉人的员工，与上诉人具有利害关系，证人证言主观随意性较强，监理报告并不能证明被上诉人是否在上诉人的工地上工作，上诉人的证据不足以证明其主张，本院不予采信。
综上，上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人石家庄市旭东建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙海双
审判员 赵 阳
审判员 李 鑫
二〇一七年六月十二日
书记员 张 倩