北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1275号
上诉人（原审原告）浙江富得利木业有限公司，住所地浙江省绍兴袍江工业区启圣路。
法定代表人孟荣富，总经理。
委托代理人解金波，北京国凯华知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人梁栋，北京国凯华知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
委托代理人段莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人盛万齐，住浙江省舟山市定海区临城街道海防新村***号。
上诉人浙江富得利木业有限公司（简称富得利公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3917号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2014年4月29日，上诉人富得利公司的委托代理人解金波、梁栋到庭接受了本院询问，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）向本院出具了不出庭声明书，原审第三人盛万齐经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2004年12月28日，盛万齐申请注册了第4437358号“富得利”商标（简称争议商标），核定使用在第19类“非金属建筑材料、非金属门、非金属楼梯基（楼梯间部件）、非金属门框、屋顶”等商品上，其商标专用期限至2018年4月6日。
2012年4月5日，富得利公司针对争议商标向商标评审委员会提出了撤销注册申请。2013年9月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第60906号《关于第4437358号“富得利”商标争议裁定书》（简称第60906号裁定），裁定：对争议商标予以维持。
富得利公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。富得利公司提交了如下主要证据：1、2001年至2005年、2008年至2010年度“富得利”地板销售发票复印件；2、2001年至2005年、2007年至2010年度度“富得利”地板广告合同及发票复印件；3、（2013）绍证民字第3901、3903号公证书；4、2014年1月13日的商评驰字（2014）9号通报，该通报记载“浙江富得利木业有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第19类地板商品上的‘富得利及图’注册商标”为驰名商标。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品，争议商标没有违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的有关规定。同时，争议商标亦没有违反《商标法》第三十一条、第十三条第二款、第十条第一款第（八）项的有关规定。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于2013年9月2日作出的商评字（2013）第60906号关于第4437358号“富得利”商标争议裁定。
富得利公司不服向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第60906号裁定。其主要上诉理由为：一、争议商标与引证商标构成近似商标。二、争议商标违反了《商标法》第十三条第二款规定。三、争议商标违反了《商标法》第三十一条关于申请商标注册不得损害他人现有在先权利的规定。
商标评审委员会、盛万齐均服从原审判决。
经审理查明：
争议商标系第4437358号“富得利”商标（见下图），由盛万齐于2004年12月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2008年4月7日被核准注册，核定使用在第19类的“非金属建筑材料、非金属门、非金属楼梯基（楼梯间部件）、非金属门框、屋顶”等商品上，商标专用期限至2018年4月6日。争议商标档案显示“类似群”为1909。
争议商标
引证商标系第997002号“富得利及图”商标（见下图），由富得利公司于1995年8月30日申请注册，核定使用在第19类“地板、拼花地板条、树脂复合板、胶合板、建筑用木材、三合板、厚木板”等商品上。经续展，其商标专用期限至2017年5月6日。引证商标档案显示“类似群”为1901、1909。
引证商标
2012年4月5日，富得利公司针对争议商标向商标评审委员会提出了撤销注册申请。其主要理由为：一、争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。二、“富得利”是富得利公司的商号，争议商标损害了富得利公司的在先商号权。三、富得利公司引证商标经宣传使用具有极高知名度，构成驰名商标，争议商标构成对富得利公司商标的复制、模仿，将会给扰乱社会经济秩序，造成不良影响。综上，依据《商标法》第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条、第三十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条等规定，请求撤销争议商标注册。富得利公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、富得利公司企业介绍。
2、内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院于2008年1月11日作出的（2007）乌民初字第38号民事判决书，该判决书认定“富得利公司享有的第19类第997002号注册商标‘富得利﹢图形’商标为驰名商标”。
3、引证商标所获荣誉情况，包括：国家质量监督检验检疫总局2007年9月授予富得利牌实木复合地板为“中国名牌产品”；绍兴市工商行政管理局2009年12月认定引证商标为绍兴著名商标；浙江省商务厅2009年12月认定引证商标为“浙江出口名牌”；浙江省工商行政管理局2010年1月1日延续确认引证商标为浙江省著名商标；绍兴名牌战略推进委员会认定富得利牌实木（复合）地板为绍兴名牌产品，该证书记载有效期为2010年8月至2013年7月；浙江省质量技术监督局认定富得利牌实木地板、实木复合地板为“浙江名牌产品”，该证书记载有效期为2010年9月至2013年9月。
2013年9月2日，商标评审委员会作出第60906号裁定。商标评审委员会在该裁定中认定，富得利公司虽援引《商标法》第三十一条作为撤销依据，但其阐述理由均为争议商标与其在先注册的引证商标近似，商品类似，该理由不属前述法条调整范围，而应归于《商标法》第二十八条之中。争议商标核定使用的非金属建筑材料等商品与引证商标核定使用的地板等商品不属于类似商品，两商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。富得利公司提交的证据均形成于争议商标申请日后，不足以证明在争议商标申请日前，其商号在非金属建筑材料等商品所属行业经宣传使用已具有一定知名度，难以认定争议商标申请注册侵犯其商号权，争议商标未构成《商标法》第三十一条所指损害他人在先权利的情形。鉴于富得利公司引证商标已在中国获准注册，不适用《商标法》第十三条第一款调整。富得利公司提交的证据均晚于争议商标申请日，尚不足以认定引证商标在争议商标注册申请时已为驰名商标，争议商标尚未构成《商标法》第十三条第二款所指情形。争议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。商标评审委员会依据《商标法》第四十三条规定，裁定：争议商标予以维持。
上述事实有第60906号裁定、争议商标档案、引证商标档案、注册商标争议裁定申请书，当事人提交的证据及笔录在案佐证。
本院认为：
本案应适用2001年《商标法》进行审理。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，争议商标“富得利”系文字商标，引证商标系组合商标，由汉字“富得利”及图形构成，汉字“富得利”是引证商标的显著识别部分，争议商标完整包含了引证商标主要识别部分，因此，两商标标识构成近似。从《类似商品和服务区分表》看，争议商标核定使用的“非金属建筑材料、非金属门、非金属楼梯基（楼梯间部件）、非金属门框、屋顶”等商品属于第1909群组“非金属建筑材料及构件（不包括水泥预制构件）”，引证商标核定使用的“地板、拼花地板条、树脂复合板、胶合板、建筑用木材、三合板、厚木板”属于1901群组“半成品木材”，引证商标档案显示其“类似群”为1909，两商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品。同时，争议商标与引证商标核定使用商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体亦有重叠交叉。争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。争议商标与引证商标同处浙江一地，两商标同时使用在相同或类似商品上容易引起消费者的混淆、误认，争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会及原审法院关于争议商标未违反《商标法》第二十八条规定认定有误，本院予以纠正，富得利公司所持相关上诉理由成立，本院予以支持。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录及其他因素。本案中，虽然从富得利公司提交的关于引证商标知名度证据的种类、数量上看，引证商标确有较高知名度，但在案证据尚不足以证明引证商标在中国境内已经成为相关公众广为知晓的商标。商标评审委员会及原审法院认定争议商标未违反《商标法》第十三条第二款规定正确，富得利公司所持相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。所谓“在先权利”，既包括法定权利，亦包括受法律保护的其他民事权益，但不包括注册商标专用权。判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。本案中，虽然富得利公司的企业名称在争议商标申请时已经使用了十余年，但在案证据大部分形成于争议商标申请日之后，无法证明在争议商标申请日前其字号在非金属建筑材料等商品所属行业经宣传使用已具有一定知名度，故争议商标未构成《商标法》第三十一条所指损害他人在先权利的情形。富得利公司相关上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决及第60906号裁认定事实有误，应予撤销。富得利公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3917号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第60906号《关于第4437358号“富得利”商标争议裁定书》。
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就浙江富得利木业有限公司针对盛万齐注册的第4437358号“富得利”商标提出的撤销注册申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一四年五月三十日
书 记 员 崔馨娜