浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第362号
上诉人（原审被告）潜某某。
委托代理人（特别授权代理）章某某。
被上诉人（原审原告）任某某。
委托代理人（特别授权代理）郑某某。
被上诉人（原审被告）孙某某。
被上诉人（原审被告）李某某。
委托代理人（特别授权代理）严某某。
上诉人潜某某因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不
服浙江省上虞市人民法院（2009）绍虞民初字第2335号民事判
决，向本院提起上诉。本院立案受理依法组成合议庭进行了审
理。现已审理终结。
原审判决查明，被告潜某某欲将座落于曹××街道××
东村的二间二层自住住宅拆掉，在原地基上翻建二间三层住宅
。2009年初，被告潜某某未经村镇审批，就该拆建工程与被告
孙银某某成口头协议，约定由被告潜某某提供建筑材料，由被
告孙某某承建一切劳务活动，劳务承包的总价款为41，000元。
之后被告孙某某叫来原告任某某等人进行劳务作业，其中与原
告约定的日工资为70元。被告潜某某已向被告孙某某支付承包
款11，000元。2009年3月5日，被告孙某某向原告任某某支付工
资800元。应被告孙某某要求，原告向被告孙某某出具的收条中载明受雇于潜某某。此外，被告孙某某分别向其他农某工也
支付了工资款项。被告孙某某每天在施工现场指挥承建工作。
经被告孙某某介绍，被告潜某某通过电话联系被告李某某购买
预应力混凝土空心板作为建筑楼板。2009年3月7日上午8时30
分许，原告站在三楼唯一的一块预应力混凝土空心板上，该预
应力混凝土空心板及另一条木制搭架上安放着一台由电动机发
动的简易卷扬机，由冯某某操控。卷扬机的钢绳捆住另一块预
应力混凝土空心板中间，在往上吊的过程乙，三楼的预应力混
凝土空心板断裂，导致原告等人坠落受伤。原告伤后经上虞市
人民医院住院治疗，共住院51天，花费医疗费25，294.83＋2，5
46.44元=27，841.27元，支出交通费800元。医生建议原告出院
后休息时间为3个月。原告之伤经绍兴明某司某某定所司某某
定认为，构成九级伤残，并支出鉴定费1，400元。被告李某某
为原告垫付医疗费（包括住院预缴费用）5，546.44元，另为其
他伤者缴纳住院预缴费用及向曹娥街道人民调解委员会交款，
合计支出43，000元。被告潜某某通过曹娥街道人民调解委员会
向原告任某某支付11，000元。本院结合原告自述医疗费中自己
支付了1，611元的事实，可以得出被告李某某通过曹娥街道人
民调解委员向原告任某某支付16，047.77元的结论。2009年3月
7日上虞市产品质量监督检验所对被告潜某某自建房处由被告
李某某供货的预应力混凝土空心板检验，检验结果为不合格，
其中承载力检验系数1.20（标准为大于1.50），挠度13.40（
标准为小于10.20），抗裂检验系数0.80（标准为小于1.27）
。上述事实，由原告任某某提供的上虞市产品质量监督检
验所出具的检验报告一份、上虞市人民医院门诊病历一本、出
院记录一份、诊疗证明书三份、医疗费发票四份、费某某单一
份、绍兴明某司某某定所出具的司某某定意见书一份、交通费
发票若干、鉴定费发票一份、被告孙某某提供的收条一份、被
告潜某某提供的个体工商户情况登记一份、住院预缴款收据三
份、被告李某某提供的医疗费发票一份、住院预缴费收据一份
、收条两份及法院依据被告潜某某的申请，准许证人孟某、
韩某某出庭作证形成的证人证言等证据予以证实。
原审判决认为，公某的身体健康权利受法律保护。原告
在曹××街道××东村农某自建住宅的作业过程乙预应力混凝
土空心板断裂致伤的事实清楚、证据充分。本案的争议焦点在
于：一、被告孙某某与潜某某之间的法律关系。（一般承揽合
同关系还是建设工程甲同关系）。农某自建低层住宅的建筑活
动，不适用《建筑法》的相关规定。根据《关于加强村镇建设
工程质量安全管理的若干意见》（建质（2004）216号，中华
人民共和国建设部，二○0四年十二月六日）的规定，对于村
庄建设规划范围内的农某自建两层（含两层）以下住宅简称农
某自建低层住宅。本案被告潜某某所建住宅为三层住宅，不属
于“农某自建低层住宅”，其建筑活动应当适用《建筑法》。
被告孙某某与被告潜某某之间就农某自建住宅达成过口头协议
，被告潜某某负责提供建筑材料，被告孙某某负责施工的包某
工方式建房。被告孙某某有充分自由选择工作时间以及工作方
式，与被告潜某某之间不存在人身依附关系。故被告孙某某与潜某某之间并非雇佣关系，应属建设工程甲同关系。建设工程
甲同是特殊的承揽合同。根据《建筑法》第十二条、第十三条
的规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质
。由于被告孙某某不具备建筑施工资质，不能成为订立建筑承
包某某的合格主体，被告孙某某与潜某某口头订立的建筑承包
某某因违反法律的强制性规定而无效。二、原告任某某与被告
孙某某之间的法律关系。（是否构成雇佣关系）雇佣是指从事
雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，
具有一定人身依附关系。原告任某某系被告孙某某叫来为潜某
某建房，受被告孙某某指示参与建房活动，并由被告孙某某支
付劳动报酬。原告向被告孙某某出具的收条上虽载明受雇于潜
某某，但庭审时陈述系应被告孙某某要求，不是原告的真实意
思表示。该院综合考虑认为，原告与被告孙某某之间存在着控
制、支配和从属关系，两者系雇佣关系。被告翻建住宅未经审
批，被告孙某某雇佣原告从事翻建住宅工作不属于法律许可的
“生产经营活动和其它劳务活动”。但这并不影响原告与被告
孙某某之间的雇佣关系成立。三、请求权某某，选择基于雇佣
关系还是侵权损害赔偿关系问题。请求权某某是指一个自然事
实，符合多个法律构成要件，从而产生多个请求权，而这些请
求权的目的只有一个。当事人选择行使其中的一个请求权后，
另一请求权即归于消灭。实务中，侵权民事责任与违约民事责
任竞合比较常见，当事人基于一个损害事实，既可取得侵权损
害赔偿请求权，又可享有违约损害赔偿请求权。本案即是如此
。原告即可基于雇佣关系向被告孙某某主张赔偿，也可基于侵权关系向侵权人主张赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害
赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第
十一条第二款对上述请求权某某情形做了明确某某，“雇员在
从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇
佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请
求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主
承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”鉴于某告任某某未明
确基于哪个请求权起诉，经法庭释明，原告明确其是基于侵权
关系主张赔偿。该选择符合法律规定，应予支持。四、谁是本
案赔偿义务人及责任甲担问题。本案是一起房屋修建过程乙预
应力混凝土空心板断裂引起的人身损害赔偿案件，属于一般人
身损害赔偿纠纷，应适用过错责任规则原则。《中华人民共和
国民法通则》第一百零六条第一款规定：“公某、法人由于过
错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承
担民事责任。”从这个规定可以看出，一般侵权损害必须同时
具备损害事实客观存在、侵权行为与损害事实有因果关系、行
为人有过错、行为违法四个构成要件，缺一不可。受害人任某
某要求三被告承担赔偿责任，必须证实上述各方的行为符合侵
权的构成要件。首先，关于被告孙某某应否承担赔偿责任。被
告孙某某无施工资质，也不具备施工安全条件，却承包建筑两
层以上农某自建住宅，具有过错。其指挥操作的施工方法简单
粗糙，在安装第三层楼的楼板时，利用已安放的第一块楼板及
木制搭架为支点，用简易电动发电机型卷扬机吊楼板。已安放
的第一块楼板与木制搭架均不固定，且施工人员无其他人身安全保障措施，后因三楼的第一块楼板断裂致使原告等人跌落致
伤，应当承担相应的赔偿责任。被告李某某认为是被吊楼板在
下面卡住，而卷扬机的电动机继续强行吊拉，压力不断集中在
承重支架的楼板上，直到电动机因负荷过重而烧坏，造成局部
楼板瞬间受力过大而断裂。对这一说法原告认为不清楚，被告
孙某某与潜某某予以否认。当事人对自己主张的事实负有举证
义务。由于被告李某某对其上述主张不能举证证明，故该院对
其抗辩不予采信。其次，关于被告潜某某应否承担赔偿责任。
被告潜某某自购建筑材料。用预应力混凝土空心板作为农某自
建房的楼板，承重、抗裂等安全性能至关重要。潜某某仅凭他
人口头介绍，未在正规销售市场购买且未就是否具备合格证等
重要事项予以审查，具有过失。且潜某某作为两层以上农某自
建住宅的发包人，未遵守《建筑法》的相关规定，将建房工程
发包给一个无任何施工资质的个体，施工设备简陋、安全保护
措施缺乏，并因楼板质量、施工不当等原因引起任某某受伤，
应当承担相应的赔偿责任。再次，关于被告李某某应否承担赔
偿责任。被告李某某经营的原上虞市百官街道新型建筑材料厂
已于2007年6月8日因未参加2005年底个体验换照被吊销。但李
某某仍在继续生产、销售预应力混凝土空心板。根据上虞市产
品质量监督检验所依法出具的检验报告结论，被告李某某向被
告潜某某供货的预应力混凝土空心板不符合标准要求。由于被
告李某某的非法经营及生产、销售的预应力混凝土空心板不合
格等原因导致楼板在施工过程乙发生断裂而致人损伤，被告李
某某应当承担相应的赔偿责任。在本案的事故中，被告李某某与被告孙某某、潜某某方之间不存在共同的故意或共同的过失
，两方的行为并非全部都是直接或必然地导致损害结果发生，
只是偶然地结合在一起而发生损害后果。因此，两方的过错行
为间接结合发生同一损害后果，根据《解释》第三条第二款的
规定，被告李某某与被告孙某某、潜某某两方不属于共同侵权
，应根据各自的过失大小或者原因力比例承担相应的赔偿责任
。原告起诉要求被告李某某与被告孙某某、潜某某承担连带责
任，没有法律依据，该院不予支持。根据《解释》第十一条第
二款规定，雇员任某某在从事雇佣活动中发生损害，被告潜某
某作为建设工程甲同中的发包人，应知任某某的雇主被告孙某
某无相应资质，根据上述规定，被告潜某某应当与被告孙某某
承担连带赔偿责任。最后，本案应否适用过失相抵原则。被告
李某某认为根据《浙江省村镇规划建设管理条例》相关规定，
原告任某某参与建设农某自建住宅应具有村镇建筑工匠资质，
其自身也有过错。据审查，《浙江省村镇规划建设管理条例》
已于2005年4月1日废止失效，被告李某某的主张不能成立。原
告任某某在施工过程乙协助冯某某吊预应力混凝土空心板行为
，并无过失，不应适用过失相抵原则。被告孙某某认为卷扬机
的操作者冯某某与被告潜某某之间系承揽合同法律关系。鉴于
被告孙某某不能对其主张举证证明，该院不予采信。被告潜某
某要求被告孙某某返还款项，该院认为本案是侵权损害赔偿法
律关系，被告孙某某、潜某某之间系建设工程甲同法律关系，
故对被告潜某某的上述抗辩不予支持。被告李某某辩称被告潜
某某未经审批翻建楼房，属于违章建筑。该院认为，未经审批建房固然违章，但与本案原告发生损害无因果关系，对上述辩
称意见不予采纳。综上所述，根据本案的具体情况，综合考虑
三被告在事故中的过错大小、对损害结果发生的原因力大小的
情况，确定由被告李某某承担50%的责任，被告孙某某承担受
害人任某某损失25%、被告潜某某承担25%。其中被告潜某某对
被告孙某某的赔偿负连带赔偿责任。五、关于某告请求的各项
损害赔偿数额的确定。原告是农业家庭户口，应按农某标准计
算损失。误工时间，根据原告伤情及医生诊疗证明，确定为90
＋51=141天。该院确定原告合理损失如下：医疗费27，841.27
元，住院伙食补助费218.40元，护理费3，226.26元，误工费8，
919.66元，交通费800元，残疾赔偿金37，032元，鉴定费1，400
元。结合原告伤残情况，该院酌定原告营养费2，000元。三被
告的侵权行为已对原告造成一定精神损害，可根据其过错程丙
、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、当地生活情况，
酌情确认精神抚慰金为8，000元。综上，判决：一、被告孙某
某向原告任某某赔偿损失20，359.40元，精神抚慰金2，000元，
合计22，359.40元；二、被告潜某某向原告任某某赔偿损失20，
359.40元，精神抚慰金2，000元，合计22，359.40元，已支付11
，000元，尚应支付11，359.40元；三、被告李某某向原告任某
某赔偿损失40，718.79元，精神抚慰金4，000元，已支付16，047
.77元，尚应支付28，671.02元；上述第一-
三项，于本判决生效之日起十日内履行。四、被告潜某某对被
告孙某某的上述赔偿负连带赔偿责任；五、驳回原告任某某的
其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之
规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2，079元，
依法减半收取1，040元，由原告任某某负担20元，由被告孙某
某负担255元，被告潜某某负担255元，被告李某某负担510元
。
潜某某不服原判，提起上诉称：1、原审法院适用法律错
误，本案属于典型的产品缺陷致人损害案件，故应适用严格责
任，原审法院适用《民法通则》第一百零六条之规定不当；2
、即使按过错责任乙则分配责任，原审法院要求上诉人承担25
%的责任不当。综上，要求依法改判驳回任某某要求上诉人承
担责任之请求。
任某某辩称：被上诉人认为一审法院判决合情合理合法
，要求驳回上诉人潜某某的上诉请求。
孙某某未提供书面答辩状，亦未提供新的证据。
李某某辩称：因多方面原因造成本次事故的发生，除了
水泥板质量存在缺陷外，被上诉人孙某某作为一个农村工匠没
有资质证书，缺乏安全意识，在施工过程乙设备简陋、施工简
单粗暴，存在过错；上诉人潜某某亦存在选任过错。原审法院
确定上诉人潜某某承担25%的责任应属合理，其存在选任过错
且其有义务审核作为特殊的产品的建筑材料的质量。综上，要
求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据诉辩意见，双方当事人争议的焦点在于：上诉人作
为发包人是否存在过错，且承担25%的赔偿责任是否合理。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，二人以上没有共同故意或
者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害
后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔
偿责任。原审法院查明，任某某受到的损害是由以下几个行为
的间接结合才发生的，即李某某生产不合格水泥板的行为、被
上诉人孙某某作为一个农村工匠缺乏资质未保证安的施工指挥
行为、上诉人潜某某选择无资质工匠进行施工等行为，因此应
按照当事人在实施上述行为时的过失大小程丙各自承担责任。
如果潜某某、孙某某的行为不存在过错，则赔偿责任均应由生
产质量不合格水泥板的李某某承担。事实上，根据原审法院查
明的事实，上诉人潜某某存在明某某任不当的过错，故其应当
承担相应赔偿责任。
至于上诉人提出其承担25%的赔偿责任不当的主张，原审
法院认为其选任不当的过错责任较大，同时考虑到其未审核水
泥板质量的情况，酌情由其承担25%的责任，当然审核水泥板
质量对上诉人作为非专业人员而言要求过高，但原审法院作为
酌情考虑的情形并无不当，上诉人要求进行调整的理由不充分
，且无法律依据，本院不予照准。
鉴于双方当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经
审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，原审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由
不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2079元，由上诉人潜某某担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇一〇年三月二十二日
书记员 李琼珏