浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1463号
上诉人（原审被告）：张国强，男，汉族，1966年10月17日出生，住杭州市上城区。
上诉人（原审被告）：余红，女，汉族，1968年2月2日出生，住杭州市上城区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：李奇菲、沈靖，浙江法君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家乐，男，汉族，1963年12月12出生，住杭州市江干区。
委托诉讼代理人：钱晨成，浙江杭天信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周方瑜，浙江杭天信律师事务所实习律师。
上诉人张国强、余红因与被上诉人张家乐房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初5398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2016年6月30日，张家乐作为买方（甲方）与张国强作为卖方（丙方）、居间人华邦地产（乙方）共同签订了一份《房地产买卖居间协议》，约定甲方向丙方购买××城××幢××单元××室房屋，建筑面积99.03平方米，转让总价1950000元人民币。付款方式为（按揭）办理商业按揭。《居间协议》第十六条约定，张家乐、张国强、余红自本协议签订起双方不得违约，如有一方违约，则向另一方赔付房屋总价20%的违约金，并注明因房东房产证在办理签证，正式房屋转让合同待签证返回后三日内签署。当天，华邦地产将张家乐之前支付的50000元意向金通过转账的方式转付给张国强。2016年9月26日，张国强单方填写《居间解除协议》1份，以“因卖方交易证件不齐全，导致现无法正常交易，为不给后续增加双方负担”为由提出解除居间协议，退还50000元定金，并赔偿张家乐100000元违约金。因双方协商不下，后张家乐诉至法院，请求判令：1、张家乐与张国强、余红签订的编号为0014527的《房地产买卖居间协议》于判决之日解除；2、张国强、余红支付张家乐违约金390000元；3、本案诉讼费用由张国强、余红张国强、余红承担。
另查明：截至2016年12月15日，张国强、余红房产证原件尚在办理旅游签证过程中。
原审法院认为，张家乐与张国强、案外人华邦地产签订的《居间协议》，系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，各方均应遵照履行。一、关于违约认定。《居间协议》第十六条约定待张国强的房产证返回后三日内签署正式的房屋转让合同。但张国强、余红于居间协议签订后的2016年9月26日单方面签署《居间解除协议》1份，提出解除居间协议，且在庭审中明确表示不再和张家乐签订正式的房屋转让合同。虽然张国强、余红辩称其在未能签订正式房屋转让合同上并不存在过错，是因为房产证一直未回签约条件不成就以及张家乐付款能力缺乏等原因所致，但均不能成为其在房产证原件返还后依旧不予签订正式房屋转让合同的正当理由，应认定为违约。二、关于协议解除。张国强、余红在庭审中已明确表示不再和张家乐签订正式的房屋转让合同，张家乐合同目的已经无法实现，但张家乐主张解除同时包括居间服务内容在内的《房地产买卖居间协议》的请求不当，庭审中经张家乐、张国强、余红一致同意，该院仅支持本案审理范围内张家乐、张国强、余红之间关于房屋转让部分于判决之日解除。三、关于违约金数额。张家乐主张按照房屋转让总价的20%即390000元计算，张国强、余红张国强、余红认为过高应予调整。该院认为，违约金数额的确定，应以实际损失为基础，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则予以衡量。本案中，张家乐未能提供有效证据证明其损失，该院酌情予以支持违约金280000元。
综上，该院对张家乐合理的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张家乐与张国强2016年6月30日签订的《房地产买卖居间协议》中关于杭州市滨江区××城××幢××单元××室房屋转让意向部分于判决之日解除。二、张国强、余红于判决生效之日起七日内支付张家乐违约金280000元。三、驳回张家乐本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7150元，减半收取3575元，由原告张家乐负担1075元，张国强、余红负担2500元。
宣判后，张国强、余红不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实不清。上诉人提出不再签订正式房屋买卖合同并不属违约，而是基于双方提前就正式合同的条款进行洽谈失败而提出的合理主张，实际上在洽谈中双方已丧失签订正式合同的基础。原判决仅因上诉人在庭审中主张，即使房产证返回也不再和被上诉人签订正式合同而认定上诉人违约是片面的，其并未深入了解该主张背后的原因，其不能单纯归咎于上诉人。1、上诉人的房产证迟迟未能返回是双方未能签订正式合同的直接原因。双方签订居间协议时，上诉人就曾明确告知，房产证已拿去办理加拿大旅游签证，待返回后方可签订正式合同。从庭审可知，上诉人房产证截至2016年10月中旬尚未拿回(甚至到上诉日仍未取得签证，拿回房产证)。但被上诉人在协议签订一周后，就多次催促上诉人要求签约。虽上诉人一直告知，待房产证返回后会联系被上诉人，但被上诉人从7月中旬至9月不断电话骚扰(因被上诉人住的和中介很近，经常催促中介，导致中介在7月底、8月初曾两次与上诉人吵架，质问上诉人何时能拿回产证，都是因为被上诉人所逼)，致上诉人心力交瘁，生活和工作遭受严重影响，徒增烦恼。在此期间，由于买方多次催促，及考虑到杭州市可能出台限购政策等，因客观原因暂未能履行协议的情况下，上诉人在7月中旬后也多次好意建议被上诉人考虑购买其他房屋，以避免因限购导致无法购房的情况，并表示可以退还意向金，不算对方违约。被上诉人因此随中介也多次去查看其他房屋，但始终无法再看中其他房屋。2、原上诉人双方在等待期间已就正式合同条款进行多次磋商，上诉人还多次往返杭州、上海前来洽谈，但双方始终未能达成一致意见。2016年8月左右，被上诉人在寻找其他房屋未果后，提出先行支付部分款项，要求上诉人先交付房屋，以便先行装修。本案中，上诉人出售案涉房屋的目的就是尽快取得款项再进行其他投资，故此上诉人原则上是同意被上诉人提出的方案，但希望被上诉人能支付全款．但被上诉人只同意支付到90万，约为合同款46％的比例，故此双方最终未能协商一致。虽然房产证尚未返回，但原上诉人双方就首付款比例、支付时间、交房方式等的讨论，实质上已经是在对正式房屋买卖合同的条款进行提前洽谈。遗憾的是，双方始终未能达成一致意见。一边是被上诉人的无理催促，另一边正式合同的条款也迟迟未能谈妥，上诉人感到心力交瘁。2016年9月下旬，上诉人思前想后，也提出书面补偿方案，希望能和被上诉人解除协议，但被上诉人也是拒绝同意。庭审中，上诉人本可以以房产证未返回为由要求法院直接驳回被上诉人起诉，拖延被上诉人时间，但从节省司法资源、减轻被上诉人损失等角度考量，因双方对正式合同的条款已经多次提前洽谈但未能一致，即使房产证返回后，双方的洽谈还是存在原则性的分歧，签订正式合同的谈判基础已经丧失。故此，上诉人才表示不再签订正式房屋转让合同，这是基于客观现实的合理主张，并非无故违约。二、原审法院对违约金的酌定过高，依据不足。1、原判决未能明确案涉居间协议的效力及性质，直接导致酌定的违约金过高。正如原判决认定，居间协议合法有效，具有法律约束力。但该协议是对未来签署正式房屋转让合同的预先安排，明确的是双方将来就订立正式转让合同进行谈判这一预约标的，因此居间协议的性质应为预约合同。正因为是预约合同，双方是否能就正式合同的实质性条款，如交房方式、付款方式以及违约责任等条款达成一致意见是不确定的，故预约合同的签订并不确保正式合同的必然成立，对预约合同的违约也不能要求违约方承担同违反正式合同一样的违约责任，否则将导致预约产生与本约相同的结果，失去了其原有的法律目的。退一步讲，如果法院认定上诉人存在违约的，违约责任也仅限于该预约协议下的违约责任。而原判决认定违约金有28万元之高，明显过分高于被上诉人因上诉人违反预约合同而能够遭受的损失，上诉人百思不得其解。2、被上诉人并未提供有效证据证明案涉房屋出现大幅度价值上涨，或证明其存在其他较大损失。上诉人在一审庭审中强调，案涉房屋因其地理位置偏远、交通环境不便、学区不佳等原因并未在2016年出现价格大幅上涨的情况。双方居间协议确定的价格是19691元／平方米(195万元÷99.03平方米)。根据透明售房网数据，在上诉人提出解除协议的月份，2016年8月、9月的签约价格为20606元／平方米，20586元／平方米。以上数据也反映案涉房屋价值并未出现大幅上涨，故而被上诉人并未因此遭受较大的经济损失。3、原判决同一个审判员同案不同判，且对比杭州地区其他法院同类型案件的违约金金额，原判决对本案上诉人酌定的违约金显失公平。具体案例请见下文，但未见有判决酌定违约金如本案原判决280000元之高。请求二审法院能维护司法威严，以保持同类型判决“稳定、一致”为原则、坚守“法律面前人人平等”，还上诉人一个公平合理的判决。1)(2016)浙108民初5130号民事判决书：同一审判员，合同解除时间相近(2016年9月)，同地区相近地段（××），相同预付款(5万元)，违约方均被认定为被告。一审判决认定被告违约，合同约定违约金为总价的10％即198000元，一审酌定违约金为60000元(王毅与李烈顺房屋买卖合同纠纷，判决时间2016年12月13日)。2)(2013)浙杭民终字第3331号民事判决书：意向协议约定违约金为总价的10％即490000元，法院酌定60000元，杭州市中级人民法院二审判决维持原判。3)2016浙01民终1307号民事判决书：意向协议明确约定违约金100000元，法院酌定50000元，杭州市中级人民法院二审判决维持原判(判决时间2016年5月18日)。4)2014浙下杭民初字第342号民事判决书：金某与姚某、冉某房屋买卖合同纠纷，意向协议约定违约金为总价的20％即336000元，原告起诉250000元，法院酌定70000元。4、上诉人提出支付100000元的违约金，并非认可自身存在违约，或认可被上诉人存在100000元的损失，只是鉴于自己先前已经出具书面补偿意见，且已因本案心力交瘁，不想再与被上诉人过多纠缠，因此同意支付100000元了结纠纷。综上所述，上诉人认为，原审法院作出的判决认定事实不清，且对违约金酌定依据不足，裁判不公。请求二审法院能依据合同法司法解释二第二十九条之规定，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，参考同期同类型案件的违约金酌定金额，根据公平原则予以衡量，予以改判，改判上诉人支付被上诉人违约金为100000元；本案第一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张家乐答辩称：一、原判决认定上诉人违约事实清楚。被上诉人在一审诉讼中一直向上诉人主张：“按照《房地产买卖居间协议》(以下简称“《居间协议》”)的约定签订《房屋转让合同》”。即依约继续履行《居间协议》。然而，上诉人在未经被上诉人同意的情形下，采用下列方式告知被上诉人不愿继续履行《居间协议》：1、上诉人于2016年9月26日单方向被上诉人出具《居间解除协议》；2、上诉人于2016午11月14日向杭州华邦房地产代理有限公司(以下简称“华邦地产”)退还定金5万元。此外，在一审庭审中，上诉人明确表示不再和被上诉人签订正式的房屋转让合同。因此，《居间协议》无法继续履行系上诉人违约造成，原判决认定上诉人违约事实清楚。二、原判决对违约金的酌定合理，有理有据。虽然《居间合同》属于预约合同，但是本案的《居间合同》具备了买卖合同的构成要件。同时，依据《最高人民主法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，上诉人不履行订立《房屋转让合同》义务的，应承担违约责任或赔偿解约损失。被上诉人的损失远高于28万元。1、根据上诉人、被上诉人于2016年6月30日签订的《居间协议》的约定，上诉人、被上诉人自本协议签订起双方不得违约，如有一方违约，则向另一方赔付房屋总价20％的违约金。案涉房屋的房屋总价为195万元，根据约定上诉人应向被上诉人支付的违约金为39万元。2、根据上诉人在民事上诉状所主张的事实：“上诉人出售案涉房屋的目的就是尽快取得款项再进行其他投资”，可以确认上诉人拒绝履行签订《房屋转让合同》的根本原因是G20期间案涉房屋的价格大涨。因为，在上诉人看来，若上诉人按《居间协议》约定的价格继续将案涉房屋出售给被上诉人，则从中的获利将远低于上诉人违约后按现价出售的获利。然而，正因上诉人的违约，导致被上诉人无法按《居间协议》所约定的价格在同地段购置类似户型的房屋。3、一审期间，经询问评估机构、银行信贷部门估算案涉房屋的价值约为2278150元至2376720元，即案涉房屋评估价值约为每平方米2.3万元至2.4万元；经查阅“淘宝网司法拍卖”，得知坐落于“杭州市滨江区贺田尚城38幢1单元502室”的房屋(房屋建筑面积125.6平方米且部分装修已被破坏)于2016年9月29日的评估价值为290万元，最终竞拍价格为348万元，即评估价的均价约为每平方米2.31万元，最终拍卖价的均价约为每平方米2.77万元；经查阅“杭州透明售房网”，得知位于“杭州市滨江区贺田尚城，面积约为90平方米～110m平方米的精装修二手房，均价约为2.5万元至3万元每平方米不等。所以，不论是从《居间协议》约定的违约金或是从案涉房屋的现有价值而言，被上诉人的实际损失均远高于28万元。最后，被上诉人认为，上诉人之所以选择拒绝履行签订《房屋转让合同》，是因为上诉人想在违约之后再交易，从而获得更大的利益。综上，被上诉人请求贵院从规范房地产交易市场、遵守《合同法》诚实信用原则以及上诉人违约后为被上诉人所带来的巨大损失等角度综合考虑，驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院依据有效证据经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2016年6月27日张家乐与张国强、案外人华邦地产签订的《房地产买卖居间协议》，该合同系各方当事人真实意思表示，不违反法律和现行行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方当事人均应按约履行。根据现有证据来看，《房地产买卖居间协议》第十六条约定待张国强的房产证返回后三日内签署正式的房屋转让合同，现张国强、余红在房产证因办理签证还未返还的情况下，于2016年9月26日单方面签署《居间解除协议》，提出解除《房地产买卖居间协议》；同时张国强、余红在一审法院庭审中明确表示不再和张家乐签订正式的房屋转让合同，可以认定系张国强、余红违约，故张国强、余红应承担相应的违约责任。关于张国强、余红上诉主张原审法院判决违约金280000元数额过高的请求。根据各方签订的《房地产买卖居间协议》约定违约金为房屋总价20%即390000元（1950000×20%），原审法院考虑到本案的实际情况，并兼顾当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则予以衡量酌情认定违约金280000元并无不当。上诉人张国强、余红的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人张国强、余红负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一七年六月二十三日
书记员 何英杰