河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终3300号
上诉人（原审被告）：中建二局第二建筑工程有限公司。住所地：郑州市金水区花园路西、农业路**幢*单元**层****号。统一社会信用代码：914100001710718666。
法定代表人：魏庆国，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：余东方，该公司员工。
委托诉讼代理人：朱贺，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：中航建工集团有限公司。住所地：钦州市北部湾大道**号。统一社会信用代码：914507007807183110。
法定代表人：李世龙，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈新怀，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：杨彦红，河南怡和律师事务所律师。
原审被告：建业住宅集团南阳置业有限公司。住所地：南阳市伏牛路建业桃花岛*幢***室。统一社会信用代码：914113005516460354。
法定代表人程宛玲，任公司总经理。
委托诉讼代理人：井立斌，金博大律师事务所律师。
上诉人中建二局第二建筑工程有限公司因与被上诉人中航建工集团有限公司，原审被告建业住宅集团南阳置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1302民初4969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中建二局第二建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回中航建工集团有限公司对中建二局第二建筑工程有限公司的诉讼请求；2、一二审诉讼费由中航建工集团有限公司负担。事实和理由：1、中建二局第二建筑工程有限公司与中航建工集团有限公司未办理最终结算，双方债权债务未确定。双方合同中对结算程序有明确的约定，中航建工集团有限公司并未举证向中建二局第二建筑工程有限公司出具合法有效的结算资料，中建二局第二建筑工程有限公司也未收到其提交符合合同约定的计算资料。一审判决仅仅依据具有争议的结算资料及借支明细认定付款的依据是错误的，违背了双方合同约定。2、合同约定的付款条件未成就，中航建工集团有限公司未出具税务发票，中建二局第二建筑工程有限公司有权暂停支付工程款，待税务发票开具后再支付工程款。3、由于该工程未到质保期，即便中航建工集团有限公司举证的预算单5148229元为最终结算金额，一审判决应付的欠款金额计算错误。首先，该工程于2016年6月8日验收合格，质保期于2018年6月8日届满，根据合同约定，在质保期届满前应当扣除5%的质保金。其次，结算价款中应当按现行3.36%税率暂扣税金172980.494元，待中航建工集团有限公司开具发票后进行返还。另外，中建二局第二建筑工程有限公司累计向中航建工集团有限公司支付工程款260万元，一审判决认定2534000元与事实不符。
中航建工集团有限公司辩称，1、双方在合同履行中，已经对合同的条款进行了实质性的变更。本次诉讼前，中建二局第二建筑工程有限公司向中航建工集团有限公司支付过工程款，诉讼中，也再次支付工程款。中建二局第二建筑工程有限公司并未提出对结算及票据的要求，而是以实际施工量作为结算依据。2、关于5%的质保金，中航建工集团有限公司诉讼请求中已经扣除，结算书中已经显示。3、关于税金问题，双方合同约定的工程款2304206元应当开具发票，关于合同外零工部分的税金及发票，双方约定由中建二局第二建筑工程有限公司承担。4、关于实际支付工程款问题，因有10万元系打入项目经理个人账户，一审并未查明，中航建工集团有限公司对此予以认可。
建业住宅集团南阳置业有限公司述称，1、希望双方能够在尊重客观的事实的基础上友好协商，建业住宅集团南阳置业有限公司愿意积极配合。2、一审判决适用法律正确，希望二审法院在依法查明事实的基础上作出公正判决。
中航建工集团有限公司向一审法院起诉请求：判令中建二局第二建筑工程有限公司、建业住宅集团南阳置业有限公司支付施工款1614229元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：中建二局第二建筑工程有限公司承建建业住宅集团南阳置业有限公司位于南阳市××孔××路南阳建业·凯旋广场工程项目，中建二局第二建筑工程有限公司将外墙保温及涂料工程施工工程分包给中航建工集团有限公司，中航建工集团有限公司指派委托陈新怀组织施工。工程完工后中建二局第二建筑工程有限公司向中航建工集团有限公司出具建筑工程施工结算书两页注明中航建工集团有限公司施工总金额为3072266元＋2075963元＝5148229元。并备注：截止上月30日，所有预算外费用已全部计入预结算中，不再存在争议问题，并同意结算金额。双方2014年-2016年10月借支明细及算账明细确认截止2016年7月26日中航建工集团有限公司实际从中建二局第二建筑工程有限公司共领走工程款2534000元现下欠中航建工集团有限公司方施工款2614229元。在诉讼过程中经过一审法院调解，中建二局第二建筑工程有限公司又支付中航建工集团有限公司施工款1000000元，中航建工集团有限公司变更诉求为1614229元。
一审法院认为，中建二局第二建筑工程有限公司承建建业住宅集团南阳置业有限公司位于南阳市××孔××路南阳建业·凯旋广场工程项目并将外墙保温及涂料工程施工工程分包给中航建工集团有限公司并签订合同书，现中航建工集团有限公司已将该工程施工完毕，并经过验收投入使用。故对中航建工集团有限公司的施工行为应予以确认。在该工程完工后，截止2016年7月26日中建二局第二建筑工程有限公司共下欠中航建工集团有限公司方施工款2614229元，有中航建工集团有限公司出具的建筑工程施工结算书、2014年至2016年10月的借支明细以及中建二局第二建筑工程有限公司的签字认可为证，应予以认定。庭审中中建二局第二建筑工程有限公司以中航建工集团有限公司未向其提供发票为由拒绝支付下余款项，一审法院认为虽然双方外墙保温及涂料工程施工程合同中有约定：每次付款前中航建工集团有限公司必须提供与付款金额等额有效发票，且可用于抵扣总包发票，否则中建二局第二建筑工程有限公司不予支付工程款的条款，但在实际操作中双方并未按此约定履行，并在本案诉讼过程中，在中航建工集团有限公司未提供发票的情况下中建二局第二建筑工程有限公司又支付中航建工集团有限公司1000000元施工款，故实际付款行为应视为是对合同条款的实质改变，现中建二局第二建筑工程有限公司以该理由不付款的辩称一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中建业住宅集团南阳置业有限公司同意在欠付中建二局第二建筑工程有限公司工程款范围内承担责任，符合法律规定依法应予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条，第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，第二十六条之规定，判决：一、被告中建二局第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中航建工集团有限公司的工程款1614229元。二、被告建业住宅集团南阳置业有限公司对以上欠款在欠付中建二局第二建筑工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费19328元，由中建二局第二建筑工程有限公司承担。
本院二审期间，中建二局第二建筑工程有限公司提交了一组新证据：单位工程质量竣工验收记录，证明涉案工程竣工验收时间是2016年6月3日，质保期从竣工验收开始起两年，涉案工程未到质保期。中航建工集团有限公司提交两组新证据：证据一、原始计算清单，证明结算时已经扣除了质保金。证据二、南阳建业凯旋广场工程分包工程最终结算书，证明合同外用工质保金及发票不应当由中航建工集团有限公司承担。对上述证据，本院组织当事人进行了质证，对上述证据的认证，在评判时予以综合分析认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，中建二局第二建筑工程有限公司将承建的建业住宅集团南阳置业有限公司位于南阳市××孔××路南阳建业·凯旋广场工程项目中外墙保温及涂料工程施工工程分包给中航建工集团有限公司，中航建工集团有限公司已经施工完毕，并经过验收投入使用，对该事实各方当事人均无异议，本院予以确认。中航建工集团有限公司出具了建筑工程施工结算书，中建二局第二建筑工程有限公司工作人员在上面签字确认，表明双方已经对工程款进行结算并达成一致，中建二局第二建筑工程有限公司应当按照结算书的数额向中航建工集团有限公司支付工程款，其上诉称双方债权债务未确定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据建设工程施工结算书记载的事项，中航建工集团有限公司施工的外墙保温及涂料工程款金额为2304206元，其余部分工程款合计为2844023元。关于外墙保温及涂料工程部分的2304206元，双方合同约定中航建工集团有限公司应当提供发票并扣除5%的质保金。因双方在庭审中认可建设工程施工结算书中对5%的质保金在计算时已经予以扣除，故该部分质保金不应当再次扣除。关于税金问题，因中航建工集团有限公司并未向中建二局第二建筑工程有限公司开具发票，中建二局第二建筑工程有限公司主张按照3.36%的税率将税金扣除的理由成立，应当扣除税金2304206元×3.36%=77421.32元，待中航建工集团有限公司出具发票后，中建二局第二建筑工程有限公司将该部分予以支付。关于下余部分工程款2844023元，因双方并未对该部分工程款的质保金及开具发票方进行约定，中建二局第二建筑工程有限公司主张扣除质保金及税金的理由缺乏依据，本院不予支持。
关于已付的工程款数额问题，双方均认可一审判决认定的已付工程款3534000元中，还有另外一笔100000元未计算在内，故中建二局第二建筑工程有限公司已经支付的工程款数额为3634000元。中航建工集团有限公司施工总金额为5148229元，扣除已经支付的3634000元及税金77421.32元，中建二局第二建筑工程有限公司应当支付中航建工集团有限公司工程款1436807.68元。
综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302民初4969号民事判决。
二、中建二局第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付中航建工集团有限公司的工程款1436807.68元。
三、建业住宅集团南阳置业有限公司对以上欠款在欠付中建二局第二建筑工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任。
四、驳回中航建工集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19328元，由中建二局第二建筑工程有限公司负担17328元，由中航建工集团有限公司负担2000元；二审案件19328元，由中建二局第二建筑工程有限公司负担17328元，由中航建工集团有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 龚跃伟
审判员 孙建章
审判员 李君彦
二〇一七年九月二十日
书记员 杨松峰