山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四终字第276号
上诉人（原审被告）刘旭章。
被上诉人（原审原告）郭安军。
委托代理人石新山，山东英天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）滨州市光大置业有限公司。
法定代表人王丙章，该公司总经理。
委托代理人苏伟波，山东一衡律师事务所律师。
上诉人刘旭章因建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2013）滨民二初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘旭章，被上诉人郭安军及其委托代理人石新山，被上诉人滨州市光大置业有限公司（以下简称光大公司）委托代理人苏伟波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年9月份，光大公司园丁馨苑项目部与郭安军签订了滨州市滨城区梁才中学园丁馨苑工程项目的水、电、卫设备安装工程的施工合同。合同约定承包方式为包清工，面积17000平米，每平方住宅楼及沿街楼人工费17元，车库及附房大门、过道人工费8元，结算方式为工程竣工时付总额90%，剩余款竣工后2月内付清。2010年底完工后经双方结算，工程总价款共计291206.64元，已付175206.04元，截止2012年1月12日欠郭安军工程款86000元。由光大公司园丁馨苑项目部经理刘旭章出具欠条一张，并加盖了项目部公章。此款，郭安军多次索要未果，诉至原审法院。
原审认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。郭安军与刘旭章签订的建筑安装工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，予以确认。郭安军按照约定对光大公司承包由该公司园丁馨苑项目部经理刘旭章施工的梁才教委教师公寓（园丁馨苑）建筑工程水、电、卫设备安装进行了施工，郭安军履行了合同义务。刘旭章虽然担任光大公司项目经理，但该工程系因刘旭章使用光大公司资质进行的施工，故刘旭章在该项目名义上系项目经理但实际身份系实际施工人，刘旭章在工程施工期间，与郭安军签订了工程水、电、卫设备安装工程施工合同。在该工程完工后，经刘旭章项目部验收后出具了欠条并加盖了公章，欠水、电、卫安装工程款86000元，事实清楚，证据充分，刘旭章、光大公司应及时支付工程款，其未付工程款的行为，已经构成违约，应承担违约责任。因此郭安军要求刘旭章、光大公司支付劳务费及利息的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。刘旭章使用光大公司资质，以实际施工人身份进行施工，光大公司对该借用资质行为存在过错，应对刘旭章欠款承担连带清偿责任。刘旭章未按原审法院指定的时间到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃，不影响对本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告刘旭章于本判决生效后十日内支付原告郭安军工程款86000元及利息（从2013年9月18日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，至本判决确定付款之日止）；二、被告滨州市光大置业有限公司对上述款项承担连带付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1975元，由被告滨州市光大置业有限公司、被告刘旭章负担。
宣判后，刘旭章不服，上诉称，第一，原审法院作出的“工程系刘旭章使用光大公司资质进行的施工”，“刘旭章的实际身份系实际施工人”认定错误。《滨州市梁才教委教师公寓工程施工合同》签订的双方是光大公司与滨州市瑞安置业有限公司（以下简称瑞安公司），合同约定了由光大公司承建滨州市梁才教委教师公寓园丁馨苑项目工程（以下简称园丁馨苑工程），刘旭章是作为该工程的项目部经理，在负责工程施工的过程中履行的是职务行为。第二，原审法院判决刘旭章作为实际施工人承担还款责任属适用法律错误。原审法院认定，2009年9月份，光大公司与郭安军签订园丁馨苑工程的水电卫设备安装施工合同，因此郭安军的工程款应由光大公司来偿还；即使认定刘旭章是实际施工人，基于合同的相对性原则，光大公司也应偿还工程款。原审法院判决刘旭章直接承担还款责任无法律依据。综上，请求：1.驳回郭安军对刘旭章的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由郭安军、光大公司承担。
被上诉人郭安军辩称，刘旭章的陈述与事实不符，刘旭章系涉案工程的实际施工人，挂靠于光大公司，依照法律规定应承担相应责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人光大公司辩称，一、原审判决认定事实清楚。首先，从园丁馨苑工程的开发商瑞安公司出具的领取工程款和代支材料款明细以及工程最终结算表看，园丁馨苑工程的工程款全部由刘旭章领走并支配，光大公司并没有得到任何款项，也没有对刘旭章的财务进行管理与支配。其次，2011年10月11日，光大公司从瑞安公司收到其代扣的园丁馨苑项目部挂靠费5万元，刘旭章已出具收据认可，刘旭章与光大公司之间的关系不言自明。二、原审判决适用法律正确。刘旭章作为实际施工人，挂靠于光大公司，在工程施工过程中产生的人工费，由刘旭章承担偿还责任，光大公司承担连带责任符合法律规定。综上，请求驳回刘旭章的上诉请求。
本院查明的事实除与一审认定的事实一致外，补充查明以下事实：2009年7月，光大公司与瑞安公司签订施工合同，约定：由光大公司承包滨州市梁才教委教师公寓园丁馨苑工程的所有土建、安装、装饰工程；项目经理为刘旭章。
园丁馨苑工程中，瑞安公司向光大公司拨付的140万元工程款，刘旭章认可该款均转到园丁馨苑项目部刘旭章的账户。
在滨州市滨城区人民法院（2013）滨商初字第717号案件中，瑞安公司工作人员董强出庭作证称“园丁馨园工程是刘旭章代表财源建工中标。签订合同前，刘旭章说财源公司管理费过高，所以换成了光大公司。”刘旭章质证称：“董强是瑞安公司副总经理，具体工作是负责招标，中标单位是财源建工，因合同原因，由光大公司签的合同。”于卫阶出庭作证称“在园丁馨苑工程施工中，刘旭章要求我打电话联系王丙章用光大置业资质施工。”刘旭章质证称“财源中标后，有管理费问题，财源公司在社会信誉不好，瑞安公司要求换的光大置业，我给于卫阶打的电话，问光大管理费问题，最后变更为光大置业公司。”在该案中，刘旭章本人出庭并在庭审笔录签字。
以上事实由光大公司与瑞安公司签订的施工合同、滨州市滨城区人民法院（2013）滨商初字第717号案件的开庭笔录在案为证。
本院认为，本案二审争议的焦点为，刘旭章以光大公司园丁馨苑项目部名义与郭安军签订建筑安装工程施工合同并为郭安军出具欠条的行为是否构成其代表光大公司的职务行为，刘旭章在涉案欠款中应否承担责任。
本院认为，刘旭章关于其在涉案工程中履行的系职务行为，其不应承担责任的上诉理由不能成立。
首先，从滨州市滨城区人民法院（2013）滨商初字第717号案件中董强、于卫阶的证人证言以及刘旭章的质证意见可以看出，园丁馨苑工程是刘旭章以其他公司的名义中标后，又以光大公司的名义签订合同。涉案的建筑安装工程施工合同是刘旭章以光大公司园丁馨苑项目部名义与郭安军签订的，“滨州市光大置业有限公司园丁馨苑项目部”的印章系刘旭章自己所刻，刘旭章未能提交证据证实上述行为系经光大公司授权所为。刘旭章陈述2010年年底工程竣工后便将该项目部印章还给了光大公司的经理王丙章，该陈述与2012年1月刘旭章向郭安军出具的欠条中加盖了“滨州市光大置业有限公司园丁馨苑项目部”印章的事实相矛盾。
其次，刘旭章认可瑞安公司向光大公司拨付的工程款实际转到刘旭章的账户。且刘旭章对于光大公司提交的有其签名的收到工程款的收款收据均认可。因此，从工程款的实际拨付看，刘旭章也实际受领了工程款。
再次，从涉案合同的履行情况来看，工地施工人员由刘旭章雇佣，由刘旭章为其发放工资。刘旭章未能提交证据证实上述行为系受光大公司授权，亦未提交证据证实其与光大公司之间存在劳动关系的事实。综上，虽然光大公司与瑞安公司的合同中载明刘旭章系项目部经理，但光大公司与刘旭章并不存在管理与被管理的关系，刘旭章系借用光大公司的资质以光大公司名义对涉案工程进行的施工。故原审对刘旭章的身份界定为实际施工人并无不当。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。依据上述规定，刘旭章借用光大公司的资质与郭安军签订的建筑安装工程施工合同应为无效合同。原审认定双方合同合法有效错误，本院予以纠正。
涉案工程已施工完毕，刘旭章也为郭安军出具了欠付工程款的证明，且刘旭章的行为不是代表光大公司的职务行为，故刘旭章在本案中应承担相应的民事责任。光大公司将其资质出借给刘旭章使用存在过错，且其对原审判决并未提出上诉。故原审判令刘旭章向郭安军支付工程款，光大公司承担连带责任并无不当。
综上，刘旭章的上诉理由不能成立。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1975元，由刘旭章承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张树民
代理审判员 代海霞
代理审判员 赵芳德
二〇一四年九月三日
书 记 员 张真真