贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔06刑终179号
原公诉机关贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王学政�男，1962年7月5日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地：山东省安丘市官庄镇东小庄村212号。2015年10月9日，因涉嫌犯合同诈骗罪被贵州省印江土家族苗族自治县公安局刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于印江土家族苗族自治县看守所。
贵州省印江土家族苗族自治县人民法院审理贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院指控原审被告人王学政犯合同诈骗罪一案，于2016年10月27日作出（2016）黔0625刑初115号刑事判决。原审被告人王学政不服，提出上诉。本院于2016年12月19日作出（2016）黔06刑终219号刑事裁定，撤销原判，发回印江土家族苗族自治县人民法院重新审判。印江土家族苗族自治县人民法院于2017年7月19日作出（2017）黔0625刑初3号刑事判决。王学政不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月17日在印江土家族苗族自治县人民法院�判法庭公开开庭进行了审理，贵州省铜仁市人民检察院指派检察员陈世铭、任华松出庭履行职务，上诉人王学政到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人王学政于2014年1月30日租用贵州省仁怀市中枢街道符阳路崔利明的利永宾馆附后楼203室作为经营场所，同年3月注册成立仁怀市扬帆机械经营部（下称杨某经营部），王学政为直接负责人。
2014年12月31日，王学政以扬帆经营部名义与印江土家族苗族自治县西元综合开发有限责任公司（下称西园公司）代表冯某在印江县城签订了一份《包装机机械承揽合同》，销售一套酒水灌装设备给西园公司，合同金额为46.13万元人民币（以下均为人民币），并在合同中约定交定金20%，货到乙方城区再付总款的60%，安装调试完再付总款的10%，尾款一年内付清，交定金之日起40天发货并见乙方�知发货，由甲方配货到乙方城区物流园区或货站。2015年1月6日，西园公司按合同约定将46.13万中20%的定金9.226万元汇至扬帆机械经营部账户上。
2015年1月31日，王学政与云门公司签订《包装机机械承揽合同》，定购一套酒水灌装机械设备,合同金额为18.252万元，并支付了定金1万元。2015年3、4月份云门公司将王学政订购的设备生产完毕，并因王学政曾有违约行为而与王学政口头约定先打款才能发货。2015年4月份，王学政以厂家要求付齐货款再发货为由，要求西园公司再打30万元货款。2015年4月8日，西园公司因需设备，遂又转存30万元设备款到扬帆经营部账户。王学政于2015年4月9日为西园公司在仁怀市国税局开具50万元设备发票一张，除支付云门公司订金1万元和支付税金1.456311万元(已领取0.5万元，实际支付0.956311万元)，其余款项均被王学政用于支付其他债务、挪作他用和个人挥霍，未用于履行其与西园公司购买设备的合同。云门公司因王学政没有付款能力而拒绝供货，王学政自此再未与云门公司联系。西园公司将30万元设备款打给王学政后一直电话催促其发货，王学政则以设备在调试、拆开重装为由进行推托，进而电话通后不接，或直接拒接。2015年8月底，西园公司派员前往仁怀市寻找王学政和扬帆经营部未果，又到遵义请王学政的熟人舒某帮忙联系王学政。为让王学政来印江，西元公司以向王学政买基酒为由与其联系，王学政则回复信息称手机丢了、正在筹款等，始终不肯露面，从此双方再无联系。西园公司向公安机关报案后，山东省青州市公安局车站派出所民警于2015年10月9日根据公安部网上追逃信息，在该市驼山路尚客优快捷酒店将王学政抓获。案发后，仁怀市扬帆经营部对公账户、被告人王学政本人银行卡上均�资金。
另认定，因西园公司为补平公司财务，于签订合同当天另与王学政签订了一份与《包装机机械承揽合同》没有关联的《补充协议书》，约定：1、甲方扬帆经营部给乙方西园公司出具设备发票一张，金额为50万元，乙方按照3%支付甲方垫付的税金，发票到乙方后即支付税金；2、乙方向甲方预付税金5000元，此款作为抵押税款或税金。王学政于当日收到西园公司预付的设备发票税金5000元。为此，西园公司与扬帆经营部于当天另签订了一份96.13万元的假包装机机械承揽合同。
原判认为：被告人王学政以非法占有为目的，在合同履行过程中骗取合同相对方的钱财人民币39.226万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，依法应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第�十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定作出如下判决：被告人王学政犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人王学政的犯罪所得三十九万二千二百六十元，继续予以追缴，返还给被害人印江土家族苗族自治县西园综合开发有限责任公司。
宣判后，被告人王学政不服，提出上诉。其上诉理由是：
其没有以非法占有为目的，不具备合同诈骗的主观故意和客观行为，不构成合同诈骗罪，理由如下：1、上诉人在本案中的行为不符合《中华人民共和国刑法》第二丰二十四条规定的五种情形之一，认定上诉人犯合同诈骗罪无事实依据和法律依据。2、上诉人与西元公司签订合同后又与云门公司签订了订购合同，并支付了订金和其他欠款，没有诈骗的故意。3、上诉人公�作为中介赚取差价的经营模式未违反法律规定，无论有无流动资金，根据与西元公司所签合同的约定，只要设备运至印江，上诉人用西元公司支付的设备款支付云门公司后尚有余款，即上诉人有履行与西元公司所签合同的能力。4、除西元公司外，上诉人还与其他人有相同的业务往来，并正常履行了合同，且上诉人与西元公司签订的合同系双方当事人的真实意思表示。5、上诉人一直与西元公司保持联系，并积极履行与西元公司签订的合同。6、上诉人收到西元公司的9.226万元和30万元后，系用于支付云门公司定金和履行其他合同，原判认定上诉人将上述两笔款项用于挥霍无事实和法律依据。7、西元公司支付的30万元系该公司为虚开发票而主动支出的走账款，不是设备款，且为虚开发票而支付的税金和已支付给云门公司的定金不应认定为诈骗金额，即原判认定为诈骗金�错误。8、本案属于民事案件，不属于刑法调整范围。故原判认定事实不清，适用法律错误，上诉人无罪。
出庭检察员认为，本案原判事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人王学政于2014年12月31日以杨某经营部名义与西园公司代表冯某签订了合同金额为46.13万元《包装机机械承揽合同》后，西园公司于2015年1月6日按照合同约定支付了9.226万元定金。2015年1月31日，王学政以杨某经营部名义与云门公司签订《青州云门机械电子有限公司订购合同》，购买一套酒水灌装机械设备,合同价为18.252万元，合同约定货到印江物流站付总款的95%，余款半年内付清，需方承担运费，交定金后35天发货或见通知发货，王学政支付了1万元定金。期间，王学政同意了云门公司提出的先付款后再发货的要求。此后，王学政在合同约定的交货期限内未向西元公司交付设备，并将该定金挪作他用。2015年4月8日，西园公司按照王学政的要求，又转存30万元设备款到经营部帐户上，王学政于同月9日、10日、11日先后将此款转入个人账户。后经西园公司员工多次打电话、发短信催促，王学政仍未按合同交付设备，西元公司转存的30万元均被其挪作他用和个人消费。
认定上述事实的证据，已经一审庭审举证、质证，且上诉人王学政在一审、二审庭审无异议，且在二审中当庭供述其与西元公司签订合同后再未返回过印江，并在履行其与云门公司答订的合同期间，同意了云门公司提出的先付清贷款再发货的要求，应予确认。
关于王学政所提上诉理由，作如下综合评析：
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定了五种情形，其中第一款第（四）项规定“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”；第（五）项规定“以其他方法骗取对方当事人财物的”。本案中，王学政在与西元公司签订合同后再未返回过印江，收取西元公司定金和设备款共计39.226万元后，该款远多于其与云门公司签订的合同约定的设备款18.252万元，但王学政并未将此款用于履行其与西元公司签订的合同，而是挪作他用和个人消费，经西元公司员工多次电话联系催促，王学政既未履行合同，也未退还定金和设备款，更未与西元公司见面协商合同履行事宜，其行为符合上述法律规定。
2、王学政虽然与西元公司签订合同后又与云门公司签订了订购合同，但其并未积极履行其与西元公司签订的合同，其与云门公司的纠纷不能成为其不履行与西元公司之间合同的理由，且王学政在同意云门公司关于先付货款再发货的要求，并在西元�司支付的定金和设备款远多于其履行与云门公司之间的合同所需资金时，仍不履行与西元公司之间的合同。同时，证人陈某证实，云门公司于2015年3、4月份即已将王学政订购的设备生产完毕，期间也正是西元公司将30万元资金打给王学政的时间，但其并未将此款用于履行与云门公司签订的为西元公司订购设备的合同。故王学政在主观上有非法占有的故意。
3、无论西元公司是基于何种原因打给王学政30万元，王学政在一二审期间均明确表示，该款应退还西元公司，但其与西元公司已协商将此款折抵设备款。同时，证人罗某、冯某均证实，后面打30万元是因合同签订后几个月都未发货，王学政回复称厂家那边说货款没有付齐就不发货，要求西园公司再打三十万元给他，王学政这一说法，与证人陈某证实要求王学政先支付货款后再发货的证词能够相印证，故西园公所打30万元的性质为设备款，应认定为合同诈骗金额。
4、本案前期虽然表现为民事案件中的合同纠纷，但王学政收到西元公司定金后并未按合同约定在40日内发货，而是将西园公司的定金和设备款挪作他用和个人消费，拖延进而无力履行与西园公司签订合同，事后既不退还定金和设备款或积极采取措施履行合同，反而在西元公司员工多次联系催促的情况下避而不见，导致其与西元公司签订的合同在长达10个月的时间里仍未履行，且归案后也向侦查人员表示，已无资金履行该合同。故其主观上有非法占有他人财物的故意，其行为已构成合同诈骗罪。
综上，上诉人王学政的上诉理由均不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人王学政以非法占有为目的，在合同履行过程中将合同相对方的定金及设备款人民币392260元挪作他用和个人消费，导致合同不能履行，事后又采取不与合同相对方会面协商和逃匿的方式拒不退还定金和货款，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，已构成合同诈骗罪，依法应负刑事责任。王学政诈骗金额392260元，属于数额巨大。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条关于“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，对王学政应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚。原判根据案件事实，依法以合同诈骗罪判处王学政有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确、审判程序合法，量刑适当，应依法予以维持。出庭检察员当庭发表的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实�适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”，第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一七年十一月二十八日
书记员 陈艺华