江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏01民终4618号上诉人（原审原告）：南京市国土资源局江宁分局（以下简称江宁国土分局），住所地在南京市江宁区双龙大道1200号。法定代表人：蒋根林，江宁国土分局局长。委托代理人：詹德亮，江宁国土分局工作人员。委托代理人：孙韬，国浩律师(南京)事务所律师，执业证号13201200410756029。被上诉人（原审被告）：南京市江宁区广厦投资置业有限责任公司（以下简称广厦公司），住所地在南京市江宁区科学园新亭东路5号广汇花园1幢501室。法定代表人：苏坤海，广厦公司董事长。委托代理人：胡士香，江苏上元律师事务所律师，执业证号13201199521917721。委托代理人：陶雅娟，江苏上元律师事务所律师，执业证号13201201211626567。原审第三人：南京市江宁区人民政府办公室（以下简称江宁区政府办），住所地在南京市江宁区东山街道上元大街369号。法定代表人：ＸＸ厚，江宁区政府办主任。委托代理人：周锦荣，江苏上元律师事务所律师，执业证号13201199111792489。委托代理人：陈勇，江苏上元律师事务所律师，执业证号13201199110434490。上诉人江宁国土分局因与被上诉人广厦公司、原审第三人江宁区政府办建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁开民初字第789号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人江宁国土分局上诉请求：1、依法撤销原审法院（2015）江宁开民初字第789号民事裁定，指令原审法院进行实体审理。2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、根据最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，本案系建设用地使用权出让合同纠纷，属于人民法院受理民事案件的范围。原审法院以所谓“各方当事人的身份并不平等”及协议第五条中“协调解决”约定为由，确定本案属于行政合同于法无据。因此，本案应由人民法院作为民事案件进行受理并依法审理。2、原审法院以补充协议中原审第三人是国家行政机关为由，确定本案是行政合同属于适用法律错误。上诉人与被上诉人签订补充协议后，约定的仅仅是剩余土地出让金的支付事项，并未涉及任何行政管理事项，双方是典型的民事上的债权债务关系。《国有土地使用权出让合同》的主体是本案的上诉人与被上诉人，补充协议属于《国有土地使用权出让合同》，原审第三人在该补充协议中没有约定何种合同权利和义务，仅仅作为协调见证的第三方出现，确定合同的法律属性是行政合同还是民事合同应当以是否涉及行政管理为主要依据，而不是以合同第三人为国家机关来确认。综上所述，原审裁定错误地认定了《国有土地使用权出让合同》及其《补充协议》的性质，背离了客观事实和法律规定，原审法院裁定驳回起诉，实质是对国家利益的损害。被上诉人广厦公司辩称，1、上诉人的上诉理由不能成立。理由是本案应当适用《江苏省行政程序规定》即省政府令第100号。该程序规定对上诉人作为行政机关从主体的认定到程序的认定以及第五章行政合同均有明确的规定，所以上诉人认为本案适用《民事案件案由规定》不能成立。2、上诉人认为原审第三人没有权利义务是其单方面的主观臆断。原审裁定书虽然确定了我公司补交土地出让金，但是补充协议第五点约定是原审第三人要负责解决，这个解决是一种义务，而不是原审第三人作为其他身份介入，原审第三人就是合同的义务主体。3、从当时的副区长陈洪强签字和上诉人、规划局以及区土地工作领导小组协调来看，在当时的特定历史条件下，2012年的开发不能用今天的尺度要求当时的工作，这里面还涉及到改制，我方当时是原审第三人下属的后勤公司，这个案件完全是江宁区人民政府以及原审第三人没有正确的履行行政管理职责所导致的。即使国家的出让金应当追缴，也应当向改制前的开发单位浙江天都公司追偿。在上诉人提供的证据中，各部门参加的情况下均有描述浙江天都公司开发超了容积率，我方认为国家的利益不能流失，但是我公司的利益也应受到法律保护。请求驳回上诉。原审第三人江宁区政府办述称，我方不应作为本案第三人参与诉讼。我方在补充协议中虽然有签字盖章，但是协议并没有约定我方承担任何权利和义务，只是起一个协调作用，既不是担保，也不是债务加入，更不是土地出让合同的相对方，因此不应当承担责任。上诉人江宁国土分局向一审法院起诉请求:1、判令被告立即支付所欠应补缴土地出让金1098万元；2、由被告承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：2000年10月24日，江宁国土分局与广厦公司签订一份《国有土地使用权出让合同》，约定江宁国土分局将位于本市江宁区上元大街（原大街东路）168号土地出让给广厦公司，2002年该土地的使用权过户至广厦公司名下。因该土地在开发过程中，超过规定的容积率，2010年5月26日、6月12日，江宁国土分局、广厦公司、江宁区政府办签订两份内容一致的《土地出让合同补充协议》，协议的甲方为江宁国土分局，乙方为广厦公司，丙方为江宁区政府办。协议第三条约定“2008年10月27日区土地出让与储备工作领导小组2008年第四次会议同意该项目容积率1.5调整为2.36。乙方需补交土地出让金1574.42万元。乙方于2010年7月25日前，一次性付清全部土地出让金476.42万元”，第五条约定“剩余1098万元土地出让金由丙方与乙方其他项目协调解决。”协议签订后，广厦公司已支付土地出让金476.42万元。上述事实，有各方当事人陈述，《国有土地使用权出让合同》，《土地出让合同补充协议》等证据证明。一审法院认为，江宁国土分局、广厦公司与江宁区政府办签订的《土地出让合同补充协议》，虽然确定了广厦公司补交土地出让金，但各方当事人的身份并不平等，特别是协议第五条约定“剩余1098万元土地出让金由江宁区政府办与广厦公司其他项目中协调解决”在这里协调解决明显不是民事行为，且各方当事人对解决方式、解决的时间均未明确约定，亦即该协议并非民事合同，而是行政合同，因该合同产生的纠纷，不属于人民法院受理民事案件的范围，江宁国土分局基于该合同向法院提起民事诉讼不当。裁定：驳回原告南京市国土资源局江宁分局的起诉。本院二审庭审中，各方当事人对一审法院经审理查明的事实无异议。对各方当事人无异议的一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，建设用地使用权出让合同纠纷，属于人民法院受理民事案件的范围。本案中，上诉人江宁国土分局与被上诉人广厦公司于2000年10月24日签订《国有土地使用权出让合同》后,因涉案地块在实际建设过程中，增加了涉案土地的容积率，被上诉人广厦公司须补交土地出让金1574.42万元。2010年5月26日，上诉人江宁国土分局与被上诉人广厦公司及原审第三人签订《土地出让合同补充协议》，就被上诉人广厦公司须补交的土地出让金1574.42万元达成一致意见。尽管《土地出让合同补充协议》中明确规定“剩余1098万元土地出让金由区政府与该公司其他项目协调解决”，但该条款规定并不能改变《土地出让合同补充协议》系上诉人江宁国土分局与被上诉人广厦公司2000年10月24日所签订的《国有土地使用权出让合同》的从合同性质。主合同《国有土地使用权出让合同》是民事合同，则作为从合同的《土地出让合同补充协议》也应是民事合同。一审法院认定《土地出让合同补充协议》属行政合同并裁定驳回上诉人江宁国土分局的起诉系认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁开民初字第789号民事裁定；二、本案指令南京市江宁区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 兵审 判 员  宋振敏代理审判员  赖传成二〇一六年八月十八日书 记 员  孙 皓