湖南省桂阳县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘1021行初131号
原告廖乙女，女。
委托代理人何华江，湖南宏法律师事务所律师。
委托代理人陈华莲，女。
被告资兴市国土资源局。
法定代表人谭永亮，该局局长。
委托代理人陈康，湖南尚友律师事务所律师。
委托代理人刘飞行，男。
原告廖乙女诉被告资兴市国土资源局土地行政管理一案，于2017年7月3日向本院提起行政诉讼，本院依据法【2015】376号《最高人民法院关于同意湖南省郴州市中级人民法院开展行政案件集中管辖试点工作的批复》于2017年7月3日立案后，于2017年7月7日向被告资兴市国土资源局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭审理了本案。原告廖乙女及其委托代理人何华江、陈华莲,被告资兴市国土资源局委托代理人刘飞行、陈康到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2017年5月31日，被告资兴市国土资源局作出《限期腾地通知》认定原告廖乙女在东江八局原安装处东北养渔、种地范围内的土地属于已经到期的临时用地，该宗地在资兴市自来水公司水厂取水点的项目用地的红线范围内，因廖乙女未在规定期限内依法申请续期，故应无偿归还该国有土地使用权。限廖乙女在接到本通知5个工作日内自行处理临时用地范围内的青苗及附属设施并腾出租赁土地，逾期不履行的，资兴市国土资源局将依法申请人民法院强制执行。
原告诉称，一是被告作出的《限期腾地通知》违反法定程序。根据《湖南省行政程序规定》第五十四条、第六十六条、第七十三条、第七十四条的规定，行政机关依据法律、法规和规章作出的行政征收等行政行为是行政执法行为；行政执法应当调查事实、收集证据；在作出行政执法决定之前应当告知当事人、利害关系人享有陈述申辩的权利，行政机关应当听取其陈述申辩并记录案卷；对于法律、法规和规章要求听证的或当事人申请听证的，应当举行听证。本案中，被告作出的《限期腾地通知》的行政行为，没有调查事实和收集证据，造成该《限期腾地通知》认定事实错误，并且未告知原告享有陈述申辩的权利，在明知原告对腾地有重大异议的情形下未按照规定举行听证。被告的行政行为程序违法，严重侵害了原告的合法权益。二是被告作出的《限期腾地通知》证据不足，认定事实错误。被告认定原告生产用地是临时用地，没有事实和法律依据，所认定的事实不能成立，根据《湖南省临时用地管理办法》第三条的规定，生产用地不是临时用地的范畴，故被告认定该宗土地是临时用地无法律依据。被告与原告及原告家人之间没有签订任何认定临时用地的其他证据，故被告认定该土地为临时用地，无事实依据。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，临时用地的时间一般是两年最长不超过三年，但原告家已经取得该土地使用权十多年之久，期间被告从未要求原告交还土地，故本宗土地认定是临时用地与法律法规不符与事实不符。因此，原告认为该宗土地属于划拨用地而非临时用地。被告认定该土地上的青苗及附属设施已经补偿到位是错误的。2015年因修建道路的需要，拟对原告的房屋和生产用地全部征收，当时工作人员对原告家的房屋和土地上青苗等做出了初步调查。后来因补偿问题未达成协议，全部征收改为部分征收，仅征收和补偿了修建道路占用的土地和地上附着物，因此本次修建水厂占用的土地及其附着物并没有征收和补偿。三是被告作出的行政行为无法律依据。被告作出的《限期腾地通知》并没有引用任何的法律依据，违反了《湖南省行政程序规定》第七十七条第一款第（三）项的规定。综上，原告不服被告作出的行政行为，特向本院提起诉讼，请求法院依法撤销被告作出的《限期腾地通知》。
为支持其诉讼请求，原告向法庭提交了如下证据、依据：
1、资兴市国土资源局于2017年5月31日作出的《限期腾地通知》，拟证明被告资兴市国土资源局向原告作出行政行为的事实；
2、原告使用土地的红线图，拟证明原告是合法取得国有土地使用权的，该土地非临时用地是永久性用地；
3、小东江沿岸停车场青苗补偿公示表，拟证明资兴市征地拆迁事务中心对拆迁补偿是在公示之后再作补偿的，资兴市征地拆迁事务中心只是征收了原告该公示表内的果木，共计补偿款25255元；
4、土地征收协议书，拟证明被告为小东江停车场项目征地只是向资兴市东江街道办事处水电路社区龙头港组征收了土地。
被告辩称，一是原告改变临时用地土地的用途，超期使用临时用地的行为属于非法用地。2003年因修建东江大桥的需要，征收原告的房屋，后资兴市国土资源局依法划拨了一块120平方米的国有土地作为征收原告房屋的安置用地，给原告作为宅基地使用。后在原告的请求下被告将在安置地附近的部分国有土地也交给原告临时使用，但仅限于给原告用于养渔、种植。原告诉称该宗地为划拨用地，既与事实不符，也无法律依据。原告既没有任何划拨手续等事实证据；其用途也不符合《土地管理法》第五十四条规定的划拨用地情形中的任何一种，无法律依据。原告私自将被告交给其临时用于养渔、种植的国有土地用于建设猪圈等其他永久性建筑，已经改变了临时用地用途，其使用临时用地期限远远超出了法律规定的二年期限。因此，原告的行为已经构成非法占用土地。本案中，被告的工作人员在核实原告的非法占用国有土地的情况后，依法向其下达《限期腾地通知》，责令其限期退还非法占用的土地，符合法律的规定。
二是被告已经对原告土地上的青苗、附属设施等物品依法进行了补偿，原告应将非法占用的国有土地交还给被告。因被告股室、派出机构职能调整等原因，致使被告未能察觉原告改变临时用地等土地违法行为，但这并不影响对本案原告违法用地行为的定性与处理。被告在下达《限期腾地通知》前，对原告的青苗、附属设施等物品进行统计并依法核算了补偿款，并通过业主单位东江湖旅游发展有限公司与原告签订了《协议书》及补充协议，按协议约定，补偿项目及金额到位后，原告不再以任何理由阻止施工，后原告及其子女领走了全部的补偿款，原告的权益已经得到了充分的保障，被告已经做到了最大限度减少原告的损失。原告在其非法占用国有土地并已领取所占用土地上青苗及附属设施补偿款的情况下，仍拒绝交出非法占用的土地，被告对其下达《限期腾地通知》，符合法律规定，原告应当在规定的时间内将占用的国有土地交还给被告。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内向法庭提交了如下证据、依据：
1、临时用地红线图，拟证明资兴市国土资源局东江分局同意将涉案土地临时给原告用于养渔、种植；
2、小东江沿岸停车场公路项目青苗、果木调查表及附属设施测算表，拟证明在要求原告限期腾地前，被告已对原告非法占用土地上的青苗及附属设施进行了调查统计；
3、小东江S322线叉路口至东岸停车场征用廖乙女围墙、厂棚、杂房、果木等生产设施协议书、补充协议，拟证明被告已经通过东江湖旅游发展有限公司与原告及其子女就涉案土地上的青苗及附属设施的补偿达成了一致意见；
4、领款凭单、进账单，拟证明被告已经通过业主单位东江湖旅游发展有限公司将原告非法占用土地上的青苗及附属设施补偿款已经全部支付给了原告；
5、资兴市国土资源局于2017年5月31日作出的《限期腾地通知书》，拟证明在补偿到位后，被告依法向原告下达了《限期腾地通知书》。
经过庭审质证，原告对被告提交的证据发表了如下质证意见：
对证据1真实性无异议，证明方向有异议，原告认为红线范围内的土地不是临时用地，而是永久性的划拨用地；对证据2真实性无异议，证明方向有异议，并没有全部补偿到位，只是补偿了自行车道所占地的范围；对证据3真实性无异议，关联性不认可，该协议只能证明在自行车道范围内达成了协议，对证明方向有异议；对证据4真实性无异议，这份证据恰好证明原告领取这笔钱是属于自行车道范围内的，超出自行车道范围内的并没有补偿；对证据5真实性无异议，但认为该《通知》作出的程序不合法，认定事实错误，严重侵犯了原告的合法权益。
被告对原告提交的证据发表了如下质证意见：
对证据1无异议；对证据2真实性无异议，证明方向有异议，该地只是临时用地，如果是划拨或者出让土地的，会发放相应的产权证书，红线图显然不具有这个功能。红线图上并没有注明土地属于行政划拨；对证据3真实性无异议，证明方向有异议，公示表只是整个补偿的一部分，原告只是列举了其中一个，事实上整个红线范围内都进行了补偿；对证据4的真实性和关联性均不认可，与本案无关。
经过法庭质证，本院对上述证据认证如下：
对原告提交的证据1、2其形式符合法律规定，其内容与本案具有关联性，能够证明本案的基本事实，本院依法予以采信。
对被告提交的证据1、5其形式符合法律规定，其内容与本案具有关联性，能够证明本案的基本事实，本院依法予以采信。
对于原告提交的证据3-4，被告提交的证据2、3、4因提供材料不完整，不能体现具体的征收补偿范围，不能形成完整证据链，本院依法不予采信。
经本院审理查明，1998年4月15日，资兴市国土资源局东江开放开发区分局出具红线图，同意原告及家人在该国有土地红线图范围内的土地养渔、种地。2017年资兴市自来水公司水厂决定上移取水点，原告使用的该宗土地在该取水点的红线范围内。2017年5月31日，被告资兴市国土资源局作出《限期腾地通知》，要求原告廖乙女在接到本通知5个工作日内自行处理临时用地范围内的青苗及附属设施并腾出租赁土地，原告认为被告作出的《限期腾地通知书》侵犯了其合法权益诉至法院，请求法院依法撤销被告资兴市国土资源局作出的《限期腾地通知书》。
本院认为，本案争议焦点：1、本案涉及的该宗国有土地是属于临时用地还是划拨用地；2、被告作出《限期腾地通知》的行为是否具有可诉性。
针对本案争议焦点一，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商，协商不成的由人民政府处理。本案中，对于该项土地的使用性质双方存在争议，但双方提供的证据均不足以证明其主张的观点，依照被告提供的现有证据并不能证明原告使用的该宗土地属于临时用地性质，因此被告在《限期腾地通知书》中将该宗土地认定为临时用地属于认定事实的主要证据不足。
针对本案争议焦点二，根据《湖南省行政程序规定》第七十三条的规定，行政机关在作出行政执法程序之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。本案中，被告在向原告下发《限期腾地通知书》之前，并没有依法履行告知程序，且未依法听取当事人的陈述和申辩意见，程序明显违法。该《限期腾地通知书》明显对原告的实体权益造成了不利影响，因此对于被告辩称该《限期腾地通知书》不具有可诉性的辩论意见本院不予支持。考虑到本案涉及的该宗土地系自来水工程取水点项目用地，属于涉及重大社会公共利益项目，撤销会给社会公共利益造成重大损失，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，确认其违法但不予撤销。对于因此而给原告造成的损失，因原告在本案中未提出相关请求且未提交相关证据，本院依法不予裁判，原告可以在本判决生效之后另行主张权利。
综上所述，依照《湖南省行政程序规定》第七十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项、第七十四条第一款第（一）项的规定判决如下：
确认被告资兴市国土资源局于2017年5月31日向原告廖乙女作出的《限期腾地通知书》的行政行为违法。
本案案件受理费50元，由被告资兴市国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
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审 判 长 邓雨舒
人民陪审员 石晓东
人民陪审员 刘雪山
二〇一七年九月四日
书 记 员 陈 星
附相关法律、法规：
《湖南省行政程序规定》
第七十三条行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。
对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应予以记录并归入案卷。
对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的；
(二)适用法律、法规错误的；
(三)违反法定程序的；
(四)超越职权的；
(五)滥用职权的；
(六)明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。