广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2129号
上诉人（原审原告）：张自成，男，汉族，1984年8月24日出生，住湖北省麻城市，
委托诉讼代理人：侯星，广东常成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹禄洲，男，汉族，1979年9月15日出生，住珠海市金湾区，
上诉人张自成因与被上诉人曹禄洲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初1275号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张自成上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判曹禄洲向张自成支付赔偿款127664.84元；2.曹禄洲承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、本案中，张自成是依照曹禄洲的要求，为曹禄洲做墙面粉刷装饰等特定劳务，尽管张自成是本人预备工具，所提供的劳务也具备一定的技术含量，但双方达成的合意是做“点工”，即曹禄洲是依照张自成的做工天数，以每天固定的工钱发放报酬，做多少天领取多少天的工钱，曹禄洲在一定程度上对张自成的工作内容、工作进度行使着管理和指挥。因此，本案应当依照劳务关系解决，曹禄洲应当承担赔偿责任。二、退一步讲，即使张自成没有证据证明双方的合意为做“点工”，按照承揽关系处理本案纠纷，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，张自成作为承揽人应对完成工作成果过程中造成的自身损害承担责任，但考虑到曹禄洲作为定作人，其在选择张自成为承揽人进行装修装饰工作时，未要求张自成提供资质证书，未履行审慎义务，存在一定过失，故也应承担相应的民事赔偿责任。张自成恳请二审法院查清事实，依法撤销一审的错误判决并予以改判，以维护张自成的合法权益。
曹禄洲辩称：一、曹禄洲与张自成形成的是承揽合同关系。（1）2016年9月4日，曹禄洲与张自成就涉案刷墙面工程达成口头协议，由张自成包工包料承揽粉刷墙面工程，承包费用6000元，期限一个星期。达成协议后张自成自行购买材料和安排时间进行刷墙工作，曹禄洲没有进行干预，更没有对张自成进行工作管理或指挥。根据《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽法律关系的特征是承揽关系的标的是一定的工作成果，承揽注重的是工作成果，而不是工作本身；承揽关系是承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成工作，这是承揽关系的人身性表现。承揽人工作时，其行为本身不受定作人意志的支配和管理，无须服从定作人的监管，双方表现为地位平等的两个主体。因此曹禄洲与张自成形成的是承揽关系，而不是张自成所说的雇佣关系。本案的案由应为承揽合同纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷。即便如张自成所说真的在涉案场所受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，曹禄洲无需对张自成受到的损害承担责任。（2）一审庭审中，曹禄洲与张自成证实涉案粉刷墙面的工程是包工包料价格交由张自成完成，张自成辩称中途改为“点工”方式，中途根本没有改变过承包方式，张自成根本没有证据证实更改过承包方式。张自成承认和其弟弟一起粉刷墙面工作，在张自成受伤后是由张自成的弟弟完成了后续的工作，如果双方是雇佣的一天一结算的工作方式，曹禄洲不需要等待张自成再继续完成后续工作，可以另外聘请他人完成，正是由于双方是承揽关系，所以还是交由张自成继续完成。证人伍某1出庭作证证实，张自成一直是以包工包料包价格的方式从事粉刷墙面的工作，张自成在承揽曹禄洲的刷墙工程期间，伍某1在中途还聘请张自成帮伍某1完成了另外一套小面积物业的粉刷墙面工程。同时，在出事之前通过接触双方就了解知道张自成也是以包工包料包价格的方式完成涉案的物业工程。二、曹禄洲对张自成所受的伤害不应担责。（1）在施工过程中，所用的工具材料都由张自成自己组织决定，曹禄洲没有干预过，也没有证据证明曹禄洲对指示存在过错，而且张自成声称，是在高度2.8米的主卧刷内墙用的架子被门挡着时要锯东西受伤的，工作场地是安全的。另外按照正常道理，涉案主卧的房间平面尺寸最少是三米乘四米，施工所用的架子也没有这么长，根本用不着电锯，把房间门关上，有架子有板，房间内墙任何地方都可以刷到，张自成搭的架子，在做主卧刷墙之前已经做好了。（2）张自成受伤前，曹禄洲及其妻子的微信证据，其中一张截图证明2016年9月4日是包工包料6000元给张自成承包，另一张截图也证明了2016年9月8日、9日，张自成没来本人涉案物业刷墙，而是去了伍某1所管理的一套房子那里去刷墙，也证明了时间完全由张自成自由支配和管理。（3）张自成被电锯所伤，该电锯不是曹禄洲所有，也不是曹禄洲所提供，而是张自成问认识的一个杨姓包工头那里借来的，曹禄洲有杨姓包工头的电话，杨姓包工头说不借给张自成用，张自成非要借，才借给张自成的，张自成用后还给他时，他就把那个电锯扔掉了。（4）张自成在给曹禄洲刷墙期间，去为伍某1管理的一套房子刷墙，另外还帮别人做事，也就是张自成为曹禄洲刷墙外，同时还在另外两处地方做事，张自成除了其弟弟的证言外，没有其他任何证据证明其是在涉案物业工作时受伤，其弟弟没有出庭作证，同时与张自成有亲属的直接利害关系，书面证言不可信，不应当被采信。张自成受伤时曹禄洲不在现场，去到医院才知道，张自成是不是做其他事情被电锯所伤或者就算是在曹禄洲涉案物业做事，应该是做与刷墙工程无关的事情所伤，因为曹禄洲的刷墙工程是不需要用到电锯的。（5）姑且不论张自成是在哪里受到的伤害，即使如其所说在曹禄洲的物业内受伤，曹禄洲也不应承担任何责任。因为双方建立的是承揽关系，在承揽法律关系中，因双方是合同关系而不是侵权关系，不适用侵权责任的归责原则。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身伤害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，对定作人规定的归责原则是一种过错责任原则。而在本案中，张自成被电锯所伤，电锯与粉刷墙面工作无关，也与其他辅助工作无关，电锯也不是曹禄洲提供，是张自成借别人的电锯，而案发时曹禄洲不在现场，没有对张自成进行过指示。粉刷普通房屋内墙只是一个简单的工程，不需要相应的资质，而且张自成从事该工作多年，具有丰富的经验，曹禄洲对选任没有过失，因此曹禄洲不应对张自成受到的伤害承担任何责任。需要说明的是，在雇佣关系中，《侵权责任法》第三十五条规定，雇佣关系是根据过错来划分责任的，而不是当然的由个人雇主承担责任。（6）对于张自成所说的曹禄洲有选任过失是不对的，因相识的伍某1已经好几年都是找张自成为其做粉刷墙面工作，伍某1之前做房产中介很多年，手里管着很多房子出租。张自成也说过其受伤前兼职从事房产中介，其主职工作就是粉刷墙面。曹禄洲从伍某1和邵伟哲那里知道张自成做刷墙工作很多年，而且技术熟练，刷得好，就在请张自成为涉案物业刷墙之前，有一套珠海百合花园的房子也是曹禄洲请张自成刷的墙，因其做工熟练，才又找张自成为曹禄洲涉案物业做刷墙工程。综上以上事实，张自成发生事故地点不明，要求曹禄洲承担责任没有事实依据，即使在涉案物业发生事故，张自成认为与曹禄洲存在劳务关系没有根据，双反更适合合同法规定的承揽合同关系特征，应认定属于承揽关系，张自成应根据法律的规定，独立承担本次事故所造成的损失，曹禄洲不需要承担任何责任。请二审法院据实裁判。
张自成向一审法院起诉请求：曹禄洲向张自成支付赔偿款人民币127664.86元[医疗费5363元、住院伙食补助费16天×100元/天=1600元、误工费90天×50747元/年（同行业在岗职工年平均工资）÷365=12512.96元、护理费60天×150元/天=9000元、残疾赔偿金38322×20年×10%=76644元、被扶养人生活费28741.5×（18-6）÷2人×10%=17244.9元、精神抚慰金5000元、交通费1000元、营养费2000元，以上合计127664.86元]。
一审法院查明，2016年9月4日，张自成与曹禄洲达成口头协议，由张自成为曹禄洲位于珠海市香××区××春××房粉刷墙壁，约定包工包料共计6000元。2016年9月5日起，张自成携带电钻（搅拌腻子粉用）、梯子、灰刀和铲刀等工具与其弟弟张爱成到上述房屋进行粉刷工程。2016年9月16日，张自成在上述房屋的主人房内使用电锯时，电锯的锯片突然弹飞出来，导致张自成的右脚踇趾受伤。张自成称，其用涉案房屋内的旧木条、旧柜门板制作成工作台，在为涉案房屋主卧屋顶批灰时，因作为跳板的旧柜门板太长，挡住了房门，其就用电锯想把旧柜门板锯短点，可能因为里面有钉子，把锯片弹飞起来；电锯是其找人借的。曹禄洲申请了证人伍某2出庭作证。证人伍某2陈述：张自成是其朋友公司的一个员工，从事房产经纪中介，也做粉刷墙面的工作，其也是从事房产工作因而认识张自成，其受客户委托管理房产过程中，有需要粉刷墙面时就找张自成，由张自成包工包料，在张自成粉刷涉案房屋墙面时，因其有一套房屋急需要粉刷墙面，就找张自成过去先帮其做完粉刷工程，再回去做涉案工程，张自成是从2016年9月8日至9月11日左右帮其粉刷墙面的。张自成称，伍某2告知其已与曹禄洲沟通好的，其就让弟弟过去帮伍某2，其本人仍留在涉案房屋进行粉刷工程。
张自成受伤后被送到珠海市第二人民医院治疗，住院16天，至2016年10月2日出院，被诊断为右踇趾近节趾骨开放性骨折，右踇趾伸趾肌腱断裂，右踇趾伤口感染。张自成住院期间留陪护一人，出院医嘱建议张自成伤口条件允许后，二期手术行右踇趾伸趾肌腱断裂重建术，如条件允许，可更换克氏针内固定为钢板螺钉内固定。张自成提交了医疗费票据共计9363元。张自成称曹禄洲在住院期间为其支付了医疗费4000元左右。曹禄洲称其把工程费当作医药费给张自成大概6000-7000元。张自成委托广东科登法医物证司法鉴定所进行伤残鉴定，广东科登法医物证司法鉴定所于2017年1月9日作出鉴定意见：张自成因外伤致右踇趾活动功能丧失，构成十级伤残；张自成因外伤致右踇趾骨折并行内固定术治疗的误工期90天、营养期60天、护理期60天。张自成支付了鉴定费2100元。张自成系农业户口，并育有一子张凯（2010年1月21日出生）。张自成提供了中山市坦洲镇十四村居民委员会出具的《证明》，称张自成从2015年6月21日起在中山市坦洲镇顺泰街52号401房居住。张自成称在事发前兼职从事房屋中介，主要工作是刷墙。
一审法院认为，张自成、曹禄洲之间就张自成为曹禄洲位于珠海市香××区××春××房进行粉刷工程一事达成口头协议，张自成、曹禄洲之间形成了承揽关系，曹禄洲是定作人，张自成是承揽人。理由如下：首先，张自成、曹禄洲之间不存在控制、支配和从属关系，张自成在进行承揽工作过程中并不受曹禄洲的管理和支配，张自成是自主独立完成承揽工作，而且，张自成在承揽曹禄洲的粉刷工作过程中，还承揽了其他人的粉刷工作，可见张自成、曹禄洲之间不存在从属关系；其次，虽然张自成的工作场所在曹禄洲的涉案房屋内，但使用的工具设备是张自成自带的，如电钻、梯子、灰刀和铲刀等，就连事发时张自成所使用的电锯也是其向他人借用的，且工作时间是由张自成自己掌握的；第三、双方约定劳动报酬是在承揽工作完成后一次给付的，张自成虽称曾以工作量太大要求按点工（即按天数）计算劳动报酬，但也只是对劳动报酬的计算方式的改变，并不能改变双方形成的法律关系；第四、曹禄洲要求张自成交付的是工作成果即将涉案房屋的墙壁粉刷好，而该项工作成果并不构成张自成的业务或经营活动的组成部分。据此，张自成主张是受曹禄洲雇用，双方成立雇用关系，不能成立，一审法院不予支持。张自成在完成承揽工作过程中，因使用电锯时发生意外，锯片弹出来割伤张自成的右脚踇趾。对张自成的受伤，曹禄洲作为定作人并不存在定作、指示或选任上的过失，亦无证据证明张自成对此负有过错。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”考虑张自成是在为曹禄洲粉刷墙壁过程中受损害的，故一审法院酌定由曹禄洲依公平原则分担10%的民事责任。
关于张自成具体损失项目及数额问题。（一）医疗费。张自成提供了医疗费票据，金额合计9363元，一审法院予以采纳；（二）住院伙食补助费。张自成住院16天，主张按100元/天计算住院伙食补助费为1600元，符合规定的计算标准，一审法院予以采纳；（三）误工费。张自成经法医鉴定误工期为90天，张自成主张按广东省2015年度人身损害赔偿计算标准中建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资50747元的标准计算误工费为12512.96元，一审法院均予采纳；（四）护理费。张自成经法医鉴定护理期为60天，一审法院予以采纳。张自成主张按150元/天的标准计算护理费为9000元，没有超过本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审法院予以采纳；（五）残疾赔偿金。张自成虽为农村户口，但提供了居住证明，结合证人伍某2的证言及张自成、曹禄洲的陈述，张自成的经常居住地在城镇且主要生活来源来自城镇，故张自成主张按城镇居民标准计算相关赔偿，一审法院予以支持。张自成经法医鉴定构成十级伤残，其主张残疾赔偿金为76644元符合规定的计算标准，一审法院予以采纳；（六）被扶养人生活费。张自成的儿子张凯至张自成定残之日即2017年1月9日已年满6岁又11个月，故计算被扶养人生活费年限应为11年又1个月，张自成应承担的被扶养人生活费应为28741.5元/年×11.083年×10%÷2=15927元；（七）精神损害抚慰金。结合张自成的伤残等级，张自成主张精神损害抚慰金5000元合理，一审法院予以采纳；（八）交通费。结合张自成的住院天数、护理人数，复诊及进行鉴定等情况，一审法院酌定张自成的交通费为500元；（九）营养费。结合张自成的伤残及治疗情况，一审法院酌定张自成的营养费为1000元。
以上一审法院核定的张自成的损失合计131546.96元，曹禄洲应分担其中的10%即13154.7元。张自成虽承认曹禄洲支付了医疗费4000元，但曹禄洲认为其支付的是工程款且金额为6000-7000元，故因双方对曹禄洲的付款金额及付款性质均有异议，且双方均未举证证明，故一审法院不在本案中予以处理，由张自成、曹禄洲另行处理。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，一审法院判决如下：一、曹禄洲于判决生效之日起十日内给付张自成经济损失13154.7元；二、驳回张自成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1427元，由张自成负担1227元，曹禄洲负担200元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
对于一审法院查明的事实，本院予以确认。
综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：
一、关于张自成与曹禄洲之间就张自成为曹禄洲位于珠海市香××区××春××房进行粉刷工程形成的关系性质问题。双方均认可就粉刷工程双方达成口头协议，约定包工包料共计6000元。但张自成主张，后期因工作量太大双方改为按点工（即按天数）计算劳动报酬，但曹禄洲对此予以否认，张自成亦没有对此进行举证，应承担举证不能的不利后果。在进行粉刷工程的过程中，张自成自己携带粉刷工具，自己决定工作时间和进度，自主独立完成粉刷工程，曹禄洲与张自成之间没有控制、支配和从属关系。张自成在承揽曹禄洲的粉刷工作过程中，还承揽了其他人的粉刷工作，更加证实张自成与曹禄洲之间不存在从属关系。故张自成主张是受曹禄洲雇用，双方成立雇用关系的主张不能成立，一审法院认定双方系承揽关系并无不当，本院予以维持。
二、关于赔偿责任的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中……造成自身伤害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”张自成在完成承揽工作过程中，因使用电锯时发生意外，锯片弹出来割伤张自成的右脚踇趾。对张自成的受伤，本案并无证据证明曹禄洲作为定作人存在定作、指示或选任上的过失，故不应承担相应的赔偿责任。但《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”故一审法院考虑张自成是在为曹禄洲粉刷墙壁过程中受损害的，酌定由曹禄洲依公平原则分担10%的民事责任，并无不当，且曹禄洲亦未提出上诉，故本院对此予以维持。
综上所述，上诉人张自成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2854元（本院同意张自成缓交至本案执行阶段），由上诉人张自成负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一七年十月十七日
书记员 陈宝玲