浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3844号
上诉人（原审被告）广发银行股份有限公司杭州黄龙支行。
负责人张莹，行长。
委托代理人孟凡靖，系广发银行股份有限公司杭州分行员工。
被上诉人（原审原告）吴宾宾。
原审第三人浙江清水湾置业有限公司。
诉讼代表人浙江清水湾置业有限公司管理人（天健会计师事务所、浙江金道律师事务所）。
委托代理人张媛媛，浙江金道律师事务所律师。
上诉人广发银行股份有限公司杭州黄龙支行（以下简称广发银行黄龙支行）因与被上诉人吴宾宾，原审第三人浙江清水湾置业有限公司（以下简称清水湾公司）侵权责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：2010年9月，吴宾宾与清水湾公司签订了编号为2010预951418的商品房买卖合同，合同约定吴宾宾购买位于余杭区中泰乡清水湾别墅山水苑某幢1402室（以下简称1402室）的房屋，房屋建筑面积约为77平方米，房屋总价为531702元，房屋交付期限为2013年1月1日前。吴宾宾支付了购房首付款161702元，余款370000元办理按揭贷款。2010年10月，吴宾宾作为借款人与广发银行黄龙支行签订了编号为ZYHL2010175的贷款合同，清水湾公司提供阶段性担保。合同约定借款370000元，借款期限为30年（自2010年10月20日至2040年10月20日止）；吴宾宾在广发银行黄龙支行开立还款账户，账号为62×××63，吴宾宾特别授权广发银行黄龙支行于约定的结息日或还款日从还款账户主动划收吴宾宾的应付本息；按揭贷款结清前，未经银行书面同意，不得私自转让房屋，如因特别原因确需向开发商申请退房的，在征得银行同意后，应将所退款项优先转入还款账户偿还贷款，在贷款结清后方可办理退房手续；吴宾宾、清水湾公司违约，广发银行黄龙支行有权采取收取违约金、列入黑名单提交监管部门和征信机构等措施。双方并办理了1402室房屋的预抵押。之后，广发银行黄龙支行发放了贷款，款项最终进入清水湾公司账户。吴宾宾按约支付按揭款大约至2014年4月。因清水湾公司逾期交房，吴宾宾于2014年向杭州市余杭区人民法院提起诉讼，要求解除商品房买卖合同。该案经杭州市余杭区人民调解委员会调解并经杭州市余杭区人民法院确认，广发银行黄龙支行作为第三人参加调解。杭州市余杭区人民法院作出（2014）杭余余民初字第412号民事调解书。该调解书记载：一、吴宾宾与清水湾公司于2010年9月16日签订的编号为2010预951418的浙江省商品房买卖合同即日起解除；双方约定于2014年7月18日前先把广发银行黄龙支行按揭贷款本金及利息付清，待银行出具按揭贷款结清证明后的3个工作日内，吴宾宾协同清水湾公司去房管局办理好1402室房屋的退房手续。二、吴宾宾尚欠广发银行黄龙支行的按揭贷款本金352220.84元（其中包括2014年5-7月到期的贷款本金）以及自2014年4月18日至本金还清日止的利息，由清水湾公司（按贷款合同约定的每月还贷的本金及利率）按月向广发银行黄龙支行支付，于2014年7月18日前付清。三、清水湾公司返还吴宾宾按揭还款本金17779.16元和利息69865.60元，首付款本金161702元及利息41288.81元，合计290635.57元，该款项在上述第一项退房手续办妥后，于2014年7月31日前付清。四、若清水湾公司未能按上述期限履行第一项退房手续和第二、三项付款义务，则需另行向吴宾宾支付违约金20000元，且吴宾宾有权按总额为310635.57元的剩余款项申请法院一并执行……。上述调解书生效后，清水湾公司仅向广发银行黄龙支行支付至2014年8月的按揭款，9月按揭款尚未付清。广发银行黄龙支行未出具结清证明，当事人也未能办妥消除1402室房屋的网签备案和预抵押手续。2014年8月20日，原审法院裁定受理清水湾公司的重整申请，并指定天健会计师事务所（特殊普通合伙）、浙江金道律师事务所担任清水湾公司的联合管理人。广发银行黄龙支行认为吴宾宾仍有义务支付剩余按揭款，将吴宾宾涉案贷款未归还的信息报送给中国人民银行征信服务中心。吴宾宾等退房人多次向广发银行黄龙支行要求消除不良信用记录未果，于2015年10月提起本案诉讼，请求判令：广发银行黄龙支行将吴宾宾名下的贷款记录变更为结清状态并清除吴宾宾在银行征信系统中的信用不良记录。
2015年10月，吴宾宾通过互联网个人信用信息服务平台查询了其个人信用报告，报告显示：信贷记录为信用卡账户数5，从未逾期，购房贷款账户数1，2010年11月18日广发银行黄龙支行发放的37万元个人住房贷款，截止2015年8月，余额350272元，逾期金额25759元，最近5年内有13个月处于逾期状态，其中9个月逾期超过90天。该信用报告并注明：除查询记录外，本报告中的信息是依据截止于报告时间个人征信系统记录的信息生成，征信中心不确保其真实性和准确性，但承诺在信息汇总、加工、整合的全过程中保持客观、中立的地位。您有权对本报告中的内容提出异议，如有异议，可联系数据提供单位，也可到当地信用报告查询网点提出异议申请。在（2015）杭西民初字第1380号案件中，原审法院向中国人民银行征信中心浙江省分中心发函调查，中国人民银行征信中心浙江省分中心向原审法院函复“个人信用报告记载的信用信息均来源于各从事信贷业务的机构，人民银行征信中心只是负责对信贷机构提供的信息进行汇总、整理和集中展示在信用报告上，无权自行修改、删除个人信用报告中的信用信息数据。各从事信贷业务的机构应按照《征信业管理条例》等有关规定及时、完整、准确的报送信息，对确实存在错误或异议的信息，由从事信贷业务的机构按照有关规定进行信息修改或删除后重新报送。因此，广发银行杭州黄龙支行发放的35万元贷款记录如确需删除或删除后重报的，应由广发银行根据《中国人民银行关于加强征信系统数据删除管理的通知》的规定及其报文处理的内部审批流程进行处理后报送，同时向征信中心报送相关申请表并做好统一归档保存，备征信中心、征信中心分中心后期审核即可。另外，信贷机构直接在个人信用报告上添加特殊说明的功能还未上线，因此广发银行在该笔贷款记载中标注债务人的变更暂时还无法实现……”另，国务院于2013年颁布的《征信业管理条例》第二十七条规定“国家设立金融信用信息基础数据库，为防范金融风险、促进金融业发展提供相关信息服务”；第二十八条规定“金融信用信息基础数据库接收从事信贷业务的机构按照规定提供的信贷信息。金融信用信息基础数据库为信息主体和取得信息主体本人书面同意的信息使用者提供查询服务。国家机关可以依法查询金融信用信息基础数据库的信息”；第二十九条规定“从事信贷业务的机构应当按照规定向金融信用信息基础数据库提供信贷信息。”中国人民银行于2005年颁布的《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第六条规定“商业银行应当遵守中国人民银行发布的个人信用数据库标准及其有关要求，准确、完整、及时地向个人信用数据库报送个人信用信息”；第九条规定“征信服务中心根据生成信用报告的需要，对商业银行报送的个人信用信息进行客观整理、保存，不得擅自更改原始数据”；第十一条规定“商业银行发现其所报送的个人信用信息不准确时，应当及时报告征信服务中心，征信服务中心收到纠错报告应当立即进行更正”；第十二条规定“商业银行办理下列业务，可以向个人信用数据库查询个人信用报告：（一）审核个人贷款申请的；（二）审核个人贷记卡、准贷记卡申请的；（三）审核个人作为担保人的；（四）对已发放的个人信贷进行贷后风险管理的；（五）受理法人或其他组织的贷款申请或其作为担保人，需要查询其法定代表人及出资人信用状况的”。第十九条规定“商业银行应当在接到核查通知的10个工作日内向征信服务中心作出核查情况的书面答复。异议信息确实有误的，商业银行应当采取以下措施：（一）应当向征信服务中心报送更正信息；（二）检查个人信用信息报送的程序；（三）对后续报送的其他个人信用信息进行检查，发现错误的，应当重新报送。”
原审法院认为：杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余民初字第412号民事调解书第二条明确，吴宾宾尚欠广发银行黄龙支行的按揭贷款本金352220.84元以及相应利息由清水湾公司向广发银行黄龙支行支付。广发银行黄龙支行作为第三人参加杭州市余杭区人民法院的相关诉讼，并同意调解协议内容，已经符合合同法关于债务转移应当经债权人同意的要求。商品房买卖合同和按揭贷款合同虽然不是主从合同，两者互相独立，但两者也密切关联。买房人按揭贷款的目的即是为了购房，银行按揭贷款也是进入开发商账户，在商品房买卖合同解除的情况下，买房人贷款已经失去目的。在买房人申请退房的情况下，杭州市余杭区人民法院调解由清水湾公司将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还按揭银行和买房人，调解书的内容未违反法律。该调解书应作为处理本案的依据。因剩余按揭债务已经转移至开发商，广发银行黄龙支行应向开发商主张权利。原审法院对广发银行黄龙支行主张的债务不构成转移，仍要求吴宾宾支付按揭款的抗辩意见，不予采纳。根据《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》的规定，商业银行应准确、完整、及时地向个人信用数据库报送个人信贷交易信息。广发银行黄龙支行在调解后仍然主张吴宾宾系债务人，在吴宾宾多次提出异议的情况下，仍将吴宾宾涉案贷款未归还的信息报送给中国人民银行征信服务中心，导致吴宾宾有贷款逾期的不良记录，对吴宾宾的信用造成影响。广发银行黄龙支行作为信息提供者，应根据相关规定，及时进行信息修改或删除后重新报送，将吴宾宾名下的贷款记录变更为结清状态，并消除吴宾宾因涉案贷款于2014年9月起逾期而发生的不良信用记录。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第九十二条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《征信业管理条例》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：广发银行黄龙支行于判决生效后二十日内为吴宾宾办理贷款（合同编号为ZYHL2010175）记录结清以及消除2014年9月起吴宾宾因该笔贷款而产生的不良信用记录的手续。一审案件受理费80元，减半收取40元，由广发银行黄龙支行负担，于判决生效之日起十日内交纳至原审法院。
宣判后，广发银行黄龙支行不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认为“广发银行作为第三人参加余杭法院的相关诉讼，并同意调解协议内容，已经符合合同法关于债务转移应当经债权人同意的要求”，“剩余按揭债务已转移至开发商，广发银行应向开发商主张权利”，这一论断是错误的。案涉民事调解书调解主文第二项约定吴宾宾欠付广发银行黄龙支行的按揭贷款本息由清水湾公司支付，该约定系吴宾宾和清水湾公司就剩余按揭贷款的偿还达成内部约定，不能对抗广发银行黄龙支行，即该约定不能理解为广发银行黄龙支行已同意将吴宾宾的贷款债务转移给清水湾公司，其主要理由是：1、合同法第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。根据该规定，债务转移指的是债务人将债务转移给第三人。而广发银行黄龙支行与吴宾宾、清水湾公司签订的贷款合同约定，清水湾公司自愿为吴宾宾的按揭贷款债务承担连带责任保证，对广发银行黄龙支行而言，吴宾宾和清水湾公司均是债务人，且是第一顺位的。因清水湾公司本就是债务人，而不属法律规定的第三人，因此民事调解书第二项的约定不符合债务转移的构成要件，一审法院适用法律明显不当。2、在吴宾宾与清水湾公司达成的（2014）杭余余民初字第412号民事调解书调解主文第一项规定，吴宾宾与清水湾公司签订的商品房买卖合同即日起予以解除，双方约定于2014年7月18日前先把按揭贷款本金及利息付清，待银行出具结清证明后，由吴宾宾协同清水湾公司去房管局办理好退房手续；第二项规定了吴宾宾欠付广发银行黄龙支行的按揭贷款本金和利息由清水湾公司按月向广发银行黄龙支行支付。广发银行黄龙支行认为（2014）杭余余民初字第412号民事调解书调解主文第一项有力证明了民事调解书调解主文第二项系借款人和清水湾公司就剩余按揭贷款的偿还达成内部约定，不能对抗广发银行黄龙支行，吴宾宾的贷款债务并未转移给清水湾公司，广发银行黄龙支行对吴宾宾一直享有借款债权和担保物权。3、调解主文先是在第二项约定吴宾宾欠付的按揭贷款本息由清水湾公司支付，后在第四项约定若清水湾公司未能按上述期限履行第二项付款义务，则需另行向吴宾宾支付违约金，这充分证实了调解主文第二项的约定系两者的内部约定。如果调解主文第二项被理解为债务转移，在达成民事调解后，清水湾公司是否按约履行吴宾宾的原有债务应当与吴宾宾无涉，其就无需向吴宾宾支付违约金，相反应当向广发银行黄龙支行支付违约金。因预见清水湾公司可能不履行吴宾宾的贷款债务，所以吴宾宾向清水湾公司计收违约金。因此，调解主文第二项应理解为吴宾宾和清水湾公司就剩余按揭贷款的偿还达成内部约定，该约定不能对抗广发银行黄龙支行。4、根据三方签订的贷款合同，广发银行黄龙支行对吴宾宾享有主债权及担保物权，对清水湾公司享有保证债权，因广发银行黄龙支行享有对吴宾宾和清水湾公司第一顺位的债权，怎么可能放弃对吴宾宾的主债权如果说广发银行黄龙支行同意吴宾宾将其贷款债务转移，那么对吴宾宾享有的与主债权有从属关系的担保物权为什么没在调解主文中约定？如是债务转移，在吴宾宾和清水湾公司约定退房（事实上已无法办理退房）的情况下，广发银行黄龙支行享有的担保物权将怎样来实现？5、如果对调解书内容有不同理解，根据合同法第七十九条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，应当推定为未变更，调解主文第二项对广发银行黄龙支行无法律约束力。二、案涉民事调解书并未解除广发银行黄龙支行与吴宾宾的按揭贷款合同。商品房买卖合同和按揭贷款合同两者相互独立。调解书仅确认购房合同解除，并未解除按揭贷款合同，按揭贷款合同仍合法有效。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，商品房买卖合同被解除，担保按揭合同未必会解除，即按揭贷款合同在效力上对购房合同不具有从属性。同时根据该解释第二十四条“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”的规定，买房人要请求解除商品房担保贷款合同的，其应另行向贷款人提起诉讼，在解除贷款合同的同时，借款人应当将贷款本息返还给贷款人。三、吴宾宾购买的杭州市余杭区中泰乡清水湾别墅山水苑房产所有权及其他物权仍然由其享有，吴宾宾偿还贷款本息是其义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。合同法第九十六条第二款规定，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。根据上述法律规定，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。商品房买卖合同的解除根据法律规定是应当办理登记手续的，在未办理登记手续前，涉案商品房所有权及其他物权不能转移给清水湾公司。而调解书主文第一项约定，清水湾公司先把吴宾宾按揭贷款本金及利息付清后，吴宾宾才协同清水湾公司去房管局办理好退房手续。清水湾公司现已进入破产程序，全额还款给广发银行黄龙支行已不可能，在商品房退房登记手续无法办理的情况下，涉案商品房所有权及其他物权已不能转移给清水湾公司，仍然由吴宾宾享有，偿还贷款本息是其义务。四、从现有最高院有关裁判案例来看，本案也不构成债务转移。相关案例中，最高院认为，在债的变更和履行情况中，当表述“代替”的概念至少包括“代为履行”、“债务加入（并存的债务承担）或债务转移（免责式的债务承担）”等含义时，将“代替”一词解释为债务转移不具有充分性。该案与本案有相似性，对本案的法律适用有参考价值。结合本案来看，吴宾宾作为债务人，清水湾公司作为连带责任保证人，均为负有还款义务的责任主体，在仅凭模糊表述，广发银行黄龙支行没有明确意思表示免除债务人的还款责任的情况下，就认定债务人无需承担还款责任是不合理的。请求：撤销一审判决，改判驳回吴宾宾对广发银行黄龙支行的一审诉讼请求。
被上诉人吴宾宾答辩称：在2014年4月28日的调解书上明确吴宾宾与清水湾公司解除合同，并且剩余按揭款由清水湾公司负责结清，在这种情况下，广发银行黄龙支行给吴宾宾上传的不良征信记录，对吴宾宾存在一些信用影响，应予消除，要求驳回上诉。
原审第三人清水湾公司答辩称：一审判决正确，请求维持原判。一、关于广发银行黄龙支行认为“涉案民事调解书是业主被上诉人与第三人内部约定，不能对抗第三人”的问题。1、根据担保法第六条的规定，保证债权债务存在的前提是有主债权债务关系，在主债权债务关系中，当事人是债权人和债务人，而保证人只是第三人。不论是连带责任保证还是一般保证，保证人没有权利使用贷款，也没有义务归还贷款，绝不可能具有与债务人同样的法律地位，只能是主债权债务关系中的第三人。所以完全具备合同法第八十四条规定的债务转移的“第三人”条件。清水湾公司满足第三人的条件。2、合同法第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。可见，债务转移实质是债务人与第三人之间达成的协议，并不要求债权人作为债务转移的协议当事人。只需要经债权人同意即可。那么在债务转移协议中，第三人为债务人承担了债务，债务人自然也需要向第三人支付相应对价，作为协议的双方自然有权利要求不依约履行的一方承担违约责任，当然不可能约定向不是协议当事人的债权人承担违约责任。债务转移，债权人不需要作为当事人，当时债权人参加了调解，在明知债务转移的情况下，并未作出反对的意见，其在二审中并未提出证据证明其当时提出反对，应认定其同意债务转移。3、债务转移协议的确是债务人与第三人的内部约定，合同法第八十四条并未要求债权人必须是协议的当事人，只要经过债权人同意即可。吴宾宾与清水湾公司达成的债务转移协议中并不是只能约定债务转移这一个事项，在双方还有其他权利义务关系的情况下，当然可以在同一份协议中加以约定。4、广发银行黄龙支行认为“对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，因此调解书主文第二项对广发银行黄龙支行无约束力”。清水湾公司认为合同变更是指当事人双方约定的合同内容发生变化和更改。不包括合同主体的变更。对于变更债务人，属于合同权利义务的转让，应当适用第八十四条的规定。二、关于广发银行黄龙支行认为“案涉民事调解书并未解除按揭贷款合同”的问题。不论是在任何案件中，清水湾公司从未主张过《按揭贷款合同》已经被解除，只是原《按揭贷款合同》中的买房人的还款义务转移给了第三人。三、对于广发银行黄龙支行认为“涉案商品房所有权仍由吴宾宾享有”的问题。首先吴宾宾与清水湾公司只是签订了商品房买卖合同，尚未办理涉案房屋的产权证，也就是说吴宾宾还尚未获得过涉案房屋的所有权。此外，清水湾公司认为合同法第四十四条第二款和合同法司法解释一第九条都是针对当事人双方自行约定订立合同，物权转移的情况，而本案中双方解除合同的约定是被生效法律文书所确认的，凭生效法律文书是可以强制执行的。就算是广发银行黄龙支行也不可能再主张其未退房。四、广发银行黄龙支行提出的在债务转移的情况下，担保物权如何实现的问题。且不说本案中只是办理了预购商品房抵押权预告登记，即便是存在真实有效的房屋抵押权，在广发银行黄龙支行参与的调解中，吴宾宾与清水湾公司约定解除《商品房买卖合同》时广发银行黄龙支行知晓且认可吴宾宾将要失去其向广发银行黄龙支行抵押的财产。按照物权法第一百九十一条的规定，广发银行黄龙支行应当对其行为承担相应的后果。
二审中各方当事人均未提交新证据。
本院依职权调取了吴宾宾、清水湾公司及广发银行黄龙支行商品房预售合同纠纷的余杭区人民调解委员会、余杭区人民法院调解笔录。各方当事人对该证据真实性均无异议，广发银行黄龙支行认为调解笔录所体现的内容与调解书一致，相关表述不足以构成债务转移，仅同意在结清贷款后才能办理退房手续。本院对该证据予以确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另认定，在商品房预售合同纠纷调解时，广发银行黄龙支行表示扣除吴宾宾所交的按揭贷款本金17779.16元，清水湾公司应退还本金352220.84元及从2014年4月18日起至本金还清日止的利息。
本院认为，吴宾宾与清水湾公司、广发银行黄龙支行系购房者、开发商、贷款银行的关系，根据三方在（2014）杭余余民初字第412号商品房预售合同纠纷案件调解中所作意思表示，三方一致签字确认解除吴宾宾与清水湾公司的商品房买卖合同，吴宾宾已付首付款本金及利息以及已归还贷款本金及利息，吴宾宾尚欠广发银行黄龙支行的本金及利息，均由清水湾公司归还，该调解意见意思表示明确，未违反法律规定，且由生效调解书确认，故三方均应依约履行。现广发银行黄龙支行认为该约定系吴宾宾与清水湾公司的内部约定，不构成债务转移，广发银行黄龙支行未放弃吴宾宾的付款义务，与调解内容不符，且吴宾宾与广发银行黄龙支行签订贷款合同时，由清水湾公司提供阶段性担保，并办理案涉房产的预抵押，案涉商品房并未交付，产权登记也并未变更至吴宾宾名下。故广发银行黄龙支行上诉对《中华人民共和国合同法》第八十四条第三人的理解、对担保物权实现和对房产所有权移转等的主张均缺乏法律依据。根据三方订立的上述调解协议，吴宾宾尚欠广发银行黄龙支行的本金及利息的归还义务主体已变更为清水湾公司，在清水湾公司未能依约归还欠款的情况下，广发银行黄龙支行认定吴宾宾违约并将吴宾宾欠款信息报送给中国人民银行征信服务中心，导致吴宾宾有逾期贷款的不良记录，对吴宾宾构成侵权，一审法院根据中国人民银行和征信业管理方面的相关规定，判令广发银行黄龙支行及时为吴宾宾办理贷款结清记录以消除吴宾宾因该贷款逾期归还产生的不良信用记录正确，本院予以确认。综上，上诉人广发银行黄龙支行的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由广发银行股份有限公司杭州黄龙支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二0一六年二月十六日书记员史杰馨