吉林省梅河口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉0581刑初189号
公诉机关吉林省梅河口市人民检察院。
被告人赵立新，男，1973年4月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及居住地吉林省敦化市，因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月7日被通化市公安局刑事拘留，经通化市人民检察院批准，于2018年1月11日被通化市公安局执行逮捕，现羁押于通化市看守所。
辩护人张恒新，吉林冠宁律师事务所律师。
辩护人魏志友，吉林冠宁律师事务所律师。
梅河口市人民检察院以梅检刑检刑诉［2018］175号起诉书指控被告人赵立新犯非法经营罪，于2018年3月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梅河口市人民检察院指派检察员张维忠、吴欣怡出庭支持公诉，被告人赵立新及其辩护人张恒新、魏志友到庭参加了诉讼。现已审理终结。
梅河口市人民检察院指控：
2014年1月19日，被告人赵立新与同村村民王某等人注册了敦化市某烟叶生产专业合作社（经营范围：“烟叶种植”），并与吉林省烟草公司延边州公司敦化烟叶生产管理部签订《烟叶种植收购电子合同》，约定“烟农”“不跨站（点）”交售烟叶，不向第三方出售烟叶等义务。
2017年11月18日，赵立新“联系了一台大货车”，组织合作社成员等8户“烟农”将共计12120公斤的“2016年生产的烤烟陈烟”装车，拟运往“安徽亳州”销售，19日19时许，当运载“烤烟”的大货车行驶到高速公路梅河口市大湾收费站时，被民警查获扣押。经通化市烟草专卖局认定，被扣押“烤烟”零售价金额280403.47元。
2017年11月26日，“南方人”郑某(另案)联系赵立新购买“烤烟”，赵立新同意出售，并收取郑某40000元定金，27日，郑某“派来了一台货车”，赵立新雇人将自己与边某（已死亡)收购的及“自己家剩下”的“烤烟”，共计10000余公斤装车，赵立新给付司机10000元运费后货车离去，29日，郑某又扣下10000元运费后，将余款55700元汇给赵立新，赵立新用于偿还个人借款等支出。
公诉机关向法庭提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验、辨认笔录、电子数据、视听资料等证据证明其指控的事实。并认为，被告人赵立新未经烟草专卖行政主管部门许可，销售“国产烤烟烟叶”，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请法院依法判处。
�告人赵立新对公诉机关指控的事实供认无辩解。
其辩护人辩称：一、根据《农村专业合作社法》的相关规定，合作社系法人单位，具有自己的名称、住所、独立的财产和组织机构。本案第一车烟叶系2016年合作社烟农共同的烟叶，也是合作社的烟叶。赵立新也是以合作社名义欲出售的，若该车烟叶未扣押出售后，合作社还要留取部分烟叶款。因此第一车的烟叶赵立新是以合作社名义出售，获利后单位也能得到利益，符合刑法规定单位行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈汇纪要》第三条，关于非法经营烟草制品行为适用法律问题的规定，单位非法经营数额在50万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的。本案被扣押的烟叶核定的非法经营数额280403.47元，按单位行为，尚不够法定追诉标准。故对第一车烟叶的行为不宜认定为犯罪行为。二、第一车烟叶并非赵立新一人的烟叶，赵立新欲出售的仅是个人这部分烟叶，赵立新对其他烟农的烟叶不是收购也非赚取差价，更未强制要求其他烟农出售。因此将其他烟农出售烟叶的行为认定为赵立新非法经营显然与事实不符。三、赵立新对两车烟叶并非收购，系出售行为，对第一车欲出售过程中即被扣押，应属于未遂（实施终了未遂）根据刑法规定可从轻减轻处罚。四、对通化市烟草部门价格鉴定提出异议，认为认定的价格高。
经审理查明：2014年1月19日，被告人赵立新与同村村民王某等人注册了敦化市某烟叶生产专业合作社（以下简称合作社），法定代表人：王某；该合作社业务范围：烟叶种植。类型：农民专业合作经济组织。2016年、2017年，合作社成员（乙方）分别与吉林省烟草公司敦化烟叶生产管理部（甲方）签订《烟叶种植收购电子合同》，合同第6项约定：乙方权利义务为：按照约定的时间、地点、数量向甲方出售烟叶。不跨站（点）交售烟叶，不向第三方出售烟叶或提供售烟IC卡、合同、不倒买、倒卖、转借合同。第7项:乙方需要按照甲方安排到指定地点全部实行专业化分级散叶收购。
2017年11月18日，被告人赵立新联系车辆，组织合作社成员装车，在未经国家烟草专卖局审批并违反合同约定情况下，跨区域准备向安徽亳州出售2016年种植的烤烟（陈烟）12120公斤。当车运载至高速公路梅河口市大湾收费站时，被公安民警查获扣押。经通化市烟草专卖局认定，被扣押的“烤烟”零售价金额280403.47元。
2017年11月26日，“南方人”郑某(另案)联系赵立新购买“烤烟”，赵立新同意出售，并收取郑某40000元定金，27日，郑某联系车辆，赵立新雇人将自己与边某（已死亡)收购以及自家种植剩余的“烤烟”10000余公斤装车、检斤并让该车上高速送往郑某处，赵立新给付司机去程运费10000元。29日，郑某扣下司机回程运费10000元后，将余款55700元汇给赵立新，该款赵立新用于偿还个人借款等支出。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1.案件登记表、立案通知书、移送案件通知书，证明该案因非法经营立案情况；
2.营业执照，证明赵立新所在合作社名�为：敦化市某烟叶生产专业合作社；类型：农民专业合作经济组织；法人代表：王某；业务范围：烟叶种植；登记机关：敦化市市场和质量监督管理局；
3.2016年、2017年，吉林省烟草公司延边州公司敦化烟叶生产管理部与合作社各成员签订的烟叶种植收购电子合同，证明乙方的权利、义务约定为按照约定的时间、地点、数量向甲方出售烟叶。不跨站（点）交售烟叶，不向第三方出售烟叶或提供售烟IC卡、合同、不倒买、倒卖、转借合同；乙方需要按照甲方安排到指定地点全部实行专业化分级散叶收购；
4.存款明细帐，证明赵立新通过银行收取贩卖烤烟款95700元；
5.扣押物品照片，证明公安机关查扣烤烟现场情况；
6.通化市烟草专卖局《涉案物品核价表》，证明烟叶，12120公斤，零售指导价合计金额280403.47元；
7.吉林省烟草产品质量监督检验站出具的证明，证实被查获的烟叶为国产烤烟烟叶；
8.敦化市烟草专卖局出具的证明，证实经该单位工作人员在系统调取烟草专卖零售许可证信息，未查找到赵立新为持证商户。
二、证人证言
1.吴某1的证言，证实2017年11月17日，我与赵立新一起吃饭时，赵立新说合作社的烟要卖出去，需要找一个货车，让我帮着找一辆，2017年11月18日为其联系一辆货车，司机姓吴，第二天早上我和边某到官地镇高速路口接到车指给边某，我就走了。涉案车辆是赵立新委托吴某1帮联系的；
2.王某的证言，证实大甸子某烟叶生产专业合作社是2014年在官地工商所注册，我和赵立新是实际经营者，主要组织种烟村民种植烟叶，按合同计划生产，同敦化市官地雁鸣湖烟叶站签订种植回收合同，每年按计划种植，统一回收交烟叶站；拓新烟叶合作社2016年至2017年一直是6户，有赵立新、王某、滕某、赵某、王某、马某；2017年11月19日梅河口市大湾检查站查扣一车烤烟叶的事我知道，被查扣这车烟是我们烟叶合作社大家的烤烟，是赵立新找人找的车，是想把这车烟拉到外地卖掉。这车烤烟叶是赵立新联系的外地卖主，赵立新组织大家把2016年生产的陈烟卖掉，有赵立新、马某、滕某、王某、赵某、纪某、我的这车烤烟大约24000-25000斤左右，16-17万元；
3.赵某的证言，证实我们每户和烟叶站有合同，由烟叶站统一回收，不允许我们个人私自贩卖；2017年11月18日我哥（赵立新）联系一台车把我们这几家2016生产的烤烟陈烟装车准备拉到外地卖掉，这车被扣的烤烟有我3200斤；
4.王某的证言，证实被查扣的烤烟有我3300斤（其他内容同-赵某证）；
5.吴某2的证言，证实我是某运输有限公司的大车司机，2017年11月19日7时许我驾驶重型仓栅式货车行驶到沈吉高速公路沈阳方向161公里大湾收费站时，警察检查我车上货物发现是烟叶，把我带到交警大队进行询问；我之前不知道是装的什么，之前跟我说是药材，检查后才知道是烟叶；你们称的时候显示的两万斤左右：让我把货物运往天津，没说具体运到哪，让我到天津再联系这个人，他说叫吴某3；
6.证人庞某1的证言，证实边某是我姐夫，2017年11月21日因车祸死亡，�姐叫庞某2。2017年11月26日左右一天上午赵立新给我打电话说我姐夫边某还有一些烟要卖，让我去过秤，记一下账，我接完电话就给我姐庞某2打电话，在13-14时左右我开车拉着我姐来到供销社门口等赵立新，等了一个小时左右赵立新来了，他来时领着早已在道边等着的一台平头货车，领车来到供销社后面一个大仓库，赵立新让我们在外面等着，不让我们进去，在仓库装了大约一个多小时，我和庞某2在车里等着，装完车后赵立新告诉我和庞某2跟车去林胜村供销社西面100米左右个人收粮烘干塔检斤，检斤票毛重24000斤，净重量约2万斤左右，然后我们开车回家了；赵立新没给卖烟的钱，赵立新在边某去世那天对别人说边某欠他的钱，所以赵立新没有给我们钱；
7.证人庞某2的证言，证实内容基本同庞某1证；
8.证人纪某的证言，证实2017年11月18日下午2点左右，赵立新联系我说，合作社联系往外地卖烤烟，让我把我家的烤烟拉到村子里装车，我就回家把烤烟装上四轮子车拉到村里装上车；我不知道有多少烟民，因为我不是合作社的；因为我家还剩3000多斤，我之前就和赵立新打过招呼，有机会帮我处理卖掉；
9.证人滕某的证言，证实2017年11月18日下午，我连襟赵立新给我打电话说让我把我的烤烟装车卖掉，我就回家把家里一千多斤拉到合作社大库和我在大库的二千多斤烤烟一块装上赵立新雇来的大车上，总计我的烟大约3100多斤；是2016年上缴烟草公司合同指标剩下的；合作社共有6烟民；
10证人任某的证言，证实我在大甸子村开超市，我不从事烟叶种植，我和赵立新没有经济往来或债务关系，赵立新�有用我身份证办过银行卡或贷款；
11.证人马某的证言，证实我是某烟叶合作社社员，赵立新是合作社经营者；我们这几家烟叶合作社社员2016年剩下一批烤烟叶，我们就委托合作社实际经营者赵立新把这些烤烟叶卖掉，赵立新就答应了，外雇一台大货车，要把我们这几家剩下的烤烟叶卖到外地，2017年11月18日赵立新找来的大货车在大甸子村王某家门口，王某家大库内有几家合作社社员烤烟，我把自己家的2870斤烤烟用拖拉机拉到王某家门口，把烤烟装到这台大车上，经过就是这样；赵立新没有支付烟款，等这车烤烟卖出去后再给我钱，赵立新是否从中挣差价我不知道。
三、被告人的供述与辩解
赵立新供述，2014年成立拓新烟叶合作社，法定代表人是王某，实际经营人是本人，与敦化烟草公司烟叶站签合同，共8户村民种植烟叶，2016年雁鸣湖烟叶站收购后还剩下2-3万斤烤烟，2017年11月18日我通过吴某1找车，拉这些烟叶准备去河北省泊州卖，车被高速公路警察查扣。这车烤烟价值在27-28万元左右，有我3400斤、王某2600斤、赵某3000斤、滕某3000斤、王某3000斤、边某3600斤、高某2800斤、纪某3000斤左右；我知道没有经过许可和审批不能私自贩卖烤叶，我们每年按合同约定完成烟叶站收购任务，其他剩下的烤烟考虑到种植农的利益，帮大家卖出去；2013年5月份，我被居民选举为村长，为了赚钱，我在2014年，我到敦化市工商局办理的烟叶合作社，办公地点就设立在我家，法人代表是我们同村的王某，实际经营者是我，共有8户烟农种植烟叶，每年同雁鸣湖烟叶站签订合同，由雁鸣湖收购我们所种植的烟叶，2016年我们合作社种植的烟叶按照�前和雁鸣湖烟叶站的合同被烟叶站收购后还剩下3万余斤左右，这些剩下的烟叶就放在了我们合作社的一个烟农王某家的仓库中，这些烤烟叶我们准备在2017年少种一些烟叶，把这些剩下的烟叶和2017年种植出的烟叶一起销售给烟叶站，但是2017年敦化烟草公司收烟的时候，强调只收当年的烟，这些不是当年的烟没有办法处理，损失太大，我就去找销路，在2013年的时候，我去过安徽亳州考察药材生意的时候，到安徽亳州一个叫牛集的市场看到过在市场上有人销售烤烟叶，价钱比较高，我就决定将这些陈年的烤烟叶销售到安徽亳州的牛集市场上去，赚取利益。为了运输这些烤烟叶，我就找到了我们同村村民吴某1，让吴某1帮我联系运输烟叶的车辆，吴某1在2017年11月18日在敦化市找到一台车，因为我是村里村长，还要负责村务，就委托我们的一个同村的烟农边某负责处理这些事情，边某在2017年11月18日左右在延边朝鲜族自治州敦化市官地镇接到车后，将车指引到我的家中，开始装车，大概装了2万斤左右的烤烟叶，装完车后，考虑到烟叶的运输安全，我指挥边某不要告诉司机这车烟叶送往哪里，听我的安排，咱们再联系司机。边某将车送至敦化市的高速后，就下车了，回家等我的指示。2017年11月19日，运输烟叶的车辆行驶至吉林省通化市梅河市大湾收费站后，被高速交警查获，吴某1将这车烟叶被查扣的事情告诉我以后，我和边某说了这个事情，告诉边某不要和别人说了，这车烟叶的钱咱们两个给烟农吧，事情的经过就是这样；另主动交代：我在刚才对我的讯问中隐瞒了案件的真实情况。我隐瞒了2017年郑某其实并没有来吉林省延边朝鲜族自治州敦化市官地镇的事实，2017年11月左右，我和边某商量收购烟叶，边某拿了3万元在大甸子村收�6千多斤烤烟叶，运到了林胜供销社后的大库里，里面还有我和边某烤烟叶，这些烟叶是去年和今年剩下的烤烟叶，2017年11月17日左右，边某给我打电话说有一个收购烟的人，说这烟他以每斤3元的价格收购，我当时不同意，我说够不上，11月23日左右，姓郑的给我打电话说要买我的烟，要以每斤4元的价格收购烟叶，我同意了，并商量姓郑的支付4万元的定金才能让他装车，给定车上高速就给打尾款，11月25日姓郑的男子联系我说他给我联系的货车，26日货车能到官地镇装车，我打电话联系的边某的小舅子庞某1，跟他说边某之前和我合伙收的烟叶，让我给他卖掉，让他带着边某的媳妇庞某2，把这些烟拉到林胜供销社后的车库里装车，装车后把车开到林胜老谢家那的收粮点检斤，装完车后检斤给我姓郑的男子给我打了4万元定金，检完斤后就让车上高速送往郑某处，车上高�后姓郑的男子不同意现在打钱，要求货到付款，因为车已经上高速我就同意了，11月29日这车烟到郑某手里后给我打了5万5千7百元，这车货的运费讲的是2万元，这车到林胜装完车后我给司机1万元现金，货到后由姓郑的从我的货款中扣除1万元给货车司机支付运费尾款，扣除完1万元后郑姓男子给我打了55700元，这车货总共是105700元人民币，我挣了1万元钱；2017年11月26日郑某通过搜索手机号的方式添加我为好友，我的微信号是1325881****，昵称是七哥，11月26日我在微信上将我的吉林省农村信用社的银行卡以照片的形式发给他，让他给我打定金，11月26日郑某回复说钱已转4万请查收，11月29日郑某收到烤烟后给我用微信发来烤烟照片，我发去我的银行卡照片催他结清尾款。
四、勘验、辨认笔录
1.吴某2的辨�笔录，证明5号就是2017年11月18日联系自己为其运送烟叶的吴某3。王某家装烤烟现场仓库照片，与言词证据相关涉案烟叶存放地点、销售装车地点等事实印证；
2.赵立新的辨认笔录，证明10号是在2017年11月20日到自己家中收购烤烟叶的人郑姓男子，其他不能辨认出是谁。
五、电子数据、视听资料
1.通化市公安局医药高新技术产业开发区分局经侦大队委托通化市公安局二道江区分局网络安全保卫大队对赵立新手机内微信聊天记录和手机通讯记录及郑某聊天记录等数据进行提取的《电子数据勘验检查委托书》及P200-通公二（网安）勘[2017]DH-002号《电子数据勘验检查笔录》（见“赵立新手机电子数据勘验”光盘）；
2.郑某：赵老板，钱已转4万请查收，11月26日下午16：14；烟叶微信照片，11月29日早上10：18；赵立新：银行卡微信照片，11月29日中午12：32；微信聊天记录中照片（烟叶、银行卡、郑某头像）放大照；郑某微信号详细资料：郑某，微信主要证明赵立新向郑某出售烤烟叶的事实。
3.视听资料
随卷光盘1.2.3.4号共4张，系“讯问录像”（其中4号内有讯问赵立新笔录二份），证明办案人员询问程序合法，赵立新回答讯问自主、清醒。
本院认为，被告人赵立新在未取得烟草部门许可的情况下，违反国家规定，两次销售“国产烤烟烟叶”2万余公斤，违法经营额为366103.47元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公�机关指控罪名成立，本院予以支持。关于赵立新的辩护人辩称：1.赵立新在第一起犯罪中属单位犯罪，系未遂，其犯罪金额不应按2万余斤全部经营额计算；2.赵立新在犯罪中有坦白情节；3.鉴定部门针对非法销售的烤烟作价过高。公诉机关对辩护人关于上述赵立新有未遂和坦白情节，以及赵立新所在的合作社的单位性质、主体不持异议，但对赵立新代表单位实施犯罪行为提出抗辩意见：1.赵立新的行为没有体现单位集体的意志。理由是：通过证人证言证实，第一起犯罪决定将烟叶拉到外地出售，体现不出是经过所有合作社成员集体研究决定，而是帮助烟农代售的行为。且赵立新与边某预对烟农被查扣烟叶损失予以补偿的对话，说明其主观上没有认为自己的行为是单位犯罪；2.赵立新的行为没有体现为单位谋取利益。理由是：合作社是农民合作组织，成员与合作社交易�合作社对交易后扣除公积金，再依成员交易量或投资比例向成员分配利润。本案，没有成员与合作社交易的事实，成员与合作社之间也没有相关分配利润的约定，被扣押的烟叶，并非全部为合作社成员的烟叶，为单位成员直接牟利不能等同于为单位谋取利益。针对上述控辩双方的控辩意见，本院认为，赵立新在第一起犯罪中，未经国家烟草部门的许可以及违反烟叶种植收购合同约定，组织烟农，违法进行销售，由于意志以外的原因运载烤烟的车辆被查扣，未能实现交易，犯罪形态未实施终了，该行为属犯罪未遂以及被告人到案后如实供述犯罪，庭审中认罪态度较好，属坦白。控辩双方对赵立新具有未遂、坦白的情节均予以认可，并建议从轻或减轻的意见，本院予以采纳。关于赵立新是否成立单位犯罪，本院认为，赵立新非法贩卖烤烟并未经过集体研究决定，其行�不能体现为单位获取利益，代表单位集体意志实施犯罪，而是对烟农生产的烤烟代销售行为，公诉机关的抗辩理由成立，故对辩护人这一辩护意见，本院不予采信。另在该起犯罪中，赵立新提起犯意、联系车辆和销售地，对所销售烤烟的数量亦明知，故对其应按12120公斤总的烤烟数量及金额予以认定，因此对辩护人这一辩护意见本院不予采信。另辩护人关于价格鉴定部门对烤烟的作价鉴定过高的辩护观点，合议庭评议认为，在庭审中，辩护人当庭对该份证据提出异议，但并未要求重新鉴定，且在庭后期限内赵立新以及辩护人亦未提交重新鉴定的申请，应视为其对该份鉴定结论的认可，故对该辩护意见本院不予采信。关于赵立新在第二起犯罪中，虽赵立新与收购烤烟者交易的金额为105700元，但其中2万元用于支付运费，该费用不宜计算为非法经营的犯罪数额，故本院认定非法经营额为85700元。综上，本院认为，赵立新虽违法销售烤烟，存在侥幸心理，导致犯罪。但考虑其犯罪情节应区别于倒买倒卖、以此非法获利的投机犯罪分子，其主观恶性以及社会危害程度较小，并具有法定的从轻、减轻情节，认罪态度较好，有悔罪表现，可依法减轻处罚。经社区矫正部门评估，对其适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，本院对其宣告缓刑。根据以上赵立新的犯罪性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条第二条第一项、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人赵立新犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币十七万一千四百元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、已追缴被告人赵立新违法所得八万五千七百元，由本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王宝秀
审 判 员 张大勋
人民陪审员 曲远霞
二〇一八年六月五日
书 记 员 丁 阳