福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终716号上诉人（原审原告、反诉被告）：上杭县农垦畜牧设备有限公司，住所地上杭县。法定代表人：邱清林，总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：张兆河，男，1967年5月9日出生，汉族，住上杭县。委托诉讼代理人：陈树荣，福建六韬律师事务所律师。上杭县农垦畜牧设备有限公司（以下简称上杭农垦畜牧公司）与张兆河建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服上杭县人民法院（2016）闽0823民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人上杭农垦畜牧公司的法定代表人邱清林、上诉人张兆河及其委托诉讼代理人陈树荣到庭接受询问。本案现已审理终结。上杭农垦畜牧公司上诉请求：撤销上杭县人民法院（2016）闽0823民初2549号民事判决第二项，对上诉人一审诉讼请求未得到支持的部分给予支持。事实与理由：一审对有明显利害关系的证人证言在无相关证据相互印证的情况下予与采信错误，认定事实不清，导致判决错误。张兆河提供的证人张某1在法庭上非常明确地表明了其身份，与张兆河之间是合伙人(股东身份)，具有明显利害关系。而张某2则至今在其养鸡场务工的人员，张兆河是其老板，是其衣食父母，有明显的利益关系，因而此二个证人证言的可信度极低。虽然他们都证实签订合同当日付现金2万，但这一主张与合同约定的付款时间明显不符。根据一审原告与张兆河2013年7月21日签订合同约定“货到需方地址后，需方付款48000元”。签订合同后，上杭农垦畜牧公司才进行备货，货根本不存在到需方地址的问题，张兆河也就不存在付款的事宜。在这种情况下，假若张兆河支付了现金而又不要求上杭农垦畜牧公司出具收据与日常交易习惯明显不符。据此，张兆河提供的证据不足以证实其向上杭农垦畜牧公司支付了20000元现金的主张，张兆河实际欠上杭农垦畜牧公司32000元整，一审的结论应予纠正。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人之上诉请求。张兆河针对上杭农垦畜牧公司的上诉辩称：上杭农垦畜牧公司的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。1、在2013年7月21日上诉人与农垦公司签订合同时，因上诉人当时没有资金，故由上诉人的合伙人张某1拿2万元现金给张兆河支付给农垦公司的法定代表人邱清林。2、从一审张某1与张某2的证人证言可以证实上诉人已经支付过现金2万元。3、根据合同的约定，非常明显的说明只有在上诉人付清第一笔款项后才发货并安装设备。如果没有付清第一笔款项，农垦公司不可能发货并安装，不符合交易习惯。张兆河上诉请求：撤销上杭县人民法院（2016）闽0823民初2549号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判决被上诉人赔偿损失人民币41692元。事实与理由：一、一审法院未查清法律事实，导致判决错误。上诉人与被上诉人之间的建筑施工合同的事实是存在的，但因被上诉人承建的工程及安装的养殖系统无法达到合同和使用的要求，在工程未经验收前，上诉人就提出了工程质量问题，但被上诉人迟迟不来维护和处理，导致上诉人养殖损失较大，只得自行重新购置锅炉并另请他人安装。由此，导致本案工程至今未结算，一审法院没有对该事实进行调查和查清，从而导致判决错误。二、一审判决认为上诉人未在质量异议期间提出异议是未查清事实，上诉人在工程未经验收的情况下，就提出了质量异议，且上诉人还对工程进行了改造，重新购置锅炉并请人安装，这一法律事实足以证明上诉人已在质量异议期间就提出了异议。上诉人已提供了重新安装锅炉的事实来证明被上诉人安装的锅炉达不到使用要求，且也提供了其他鸡场同样是被上诉人安装的养殖系统无法达到使用要求的证据，已尽了可能的举证义务。三、被上诉人的诉讼请求已经超过了两年的诉讼时效，根据合同的约定，付款条件是“合同签订后…货到需方地址后，需方付款48000元”，按合同约定最后一笔货款是在2013年10月底，农垦公司起算利息的时间也是在2013年11月1日，农垦公司在2016年9月才起诉，已经超过了两年诉讼时效。综上所述，一审判决认定事实不清，所作出的判决不公平且错误，请求二审查清事实，依法改判。上杭农垦畜牧公司针对张兆河的上诉辩称：上杭农垦畜牧公司有提供免费维修及更换的服务，但张兆河没有要求公司维修也没有告知，而是另外花费维修，且上杭农垦畜牧公司有对设备进行测试，故该费用不应由公司赔偿。应驳回张兆河的反诉请求。上杭农垦畜牧公司向一审法院起诉请求：判决张兆河支付工程款32000元及该款自2013年11月1日起至款支付完毕时止按上杭农村商业银行同期同类贷款利率标准计算的利息。张兆河向一审法院反诉请求：判决上杭农垦畜牧公司支付重装锅炉的费用27900元及补装风机费用13792元，合计41692元。一审法院认定事实：2013年7月21日，上杭农垦畜牧公司与张兆河签订《供货合同》一份，合同约定了设备名称、规格、数量、价格、供货地点、运输方式等内容；确认合同总价款78000元。合同还约定付款条件：合同签订后，双方签字生效，上杭农垦畜牧公司开始备货，货到张兆河地址后，张兆河付款48000元，安装完设备，10月底，将剩余货款30000元一次性付给供方，结清货款。本合同价格为不开票价格。质量保证期限：张兆河在收到产品后，应及时进行验收，并在两周内依法提出质量异议，保修的责任权限于在正常条件下使用，造成不能工作的情况，由上杭农垦畜牧公司根据损坏的部分决定更换或修理。非人为原因引起的质量问题，一年之内免费维修，三年之内维修只收成本费。合同签订后，上杭农垦畜牧公司即组织人员备货、安装，8月底前安装完毕。2013年7月21日和11月13日，张兆河分别通过转账的方式向上杭农垦畜牧公司的法定代表人邱清林的账户汇入28000元和18000元。双方当事人有争议的事实为：1、张兆河是否有支付2万元现金给上杭农垦畜牧公司。2、上杭农垦畜牧公司安装的鸡场设施通风及温度是否达到使用要求？对上述争议的事实，一审法院认定：1、张兆河是否有支付2万元现金给上杭农垦畜牧公司?张兆河主张在签订合同当天有支付2万元现金给上杭农垦畜牧公司的法定代表人邱清林。为证明其主张，张兆河提供证人张张某1张张某2证人证言。上杭农垦畜牧公司质证认为张张某1证言部分不真实，其是鸡场股东，有利害关系，不能证明张兆河有支付2万元现金的事实。张张某2今仍在领取张兆河的报酬，有利害关系，不能证明张兆河的主张。一审认为，两证人虽与本案具有关联性，但属付款在场见证人。结合合同“货到需方地址后，需方付款48000元，安装完设备”的约定及张兆河的付款情况，足以证实签订合同除了转账28000元外，还支付了2万元现金，故现尚欠上杭农垦畜牧公司12000元。2、上杭农垦畜牧公司安装的鸡场设施通风及温度是否达到使用要求？张兆河主张上杭农垦畜牧公司安装的鸡场通风及温度未达到使用要求，提供了白砂镇丰源养殖场、白砂镇养鸡协会证明一张、安装的锅炉及现闲置的照片一张、张兆河重新购买安装的锅炉的照片一张、大牧人风扇照片一张、上杭农垦畜牧公司安装的华邦风扇及功率、购买新锅炉的销售单一张、2013年8月到2016年10月间与公司的结算单17张、严建生的证人证言。一审认为，因证明属证人证言，证人无正当理由未出庭作证，不予采信。锅炉及风扇的照片、销售单、结算单、证人证言经上杭农垦畜牧公司质证认为真实性有异议，但未提供相关证据否定张兆河提供该证据的真实性，故对该组证据的真实性予以确认。综上该组证据，可以得出张兆河有安装过锅炉，但无法充分证明上杭农垦畜牧公司安装的鸡场设施的通风及温度达不到使用要求。一审法院认为，上杭农垦畜牧公司与张兆河签订的《供货合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律约束。合同签订后，上杭农垦畜牧公司向张兆河供货并安装完毕，张兆河也按约支付部分工程款，但未按约支付剩余工程款属违约，依法应限期支付并承担逾期付款的违约责任。关于上杭农垦畜牧公司要求张兆河支付32000元，因根据庭审查明的事实，张兆河已用现金的方式支付了20000元，故上杭农垦畜牧公司请求张兆河支付工程款12000元有事实和法律依据，予以支持，超出部分，不予支持。关于未付工程款的利息计算标准，因双方未对欠付工程款利息进行约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，宜从2013年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。张兆河以鸡场设施未达到使用要求反诉请求上杭农垦畜牧公司赔偿重装锅炉的设备费用及安装费用共41692元，因其未在质量异议期间提出异议，也未提供充分的证据证明鸡场设施未达到使用要求，而由此支付了重装的费用，根据谁主张谁举证的规则，张兆河应承担举证不能的责任，故对张兆河的反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张兆河应在本判决生效后十日内支付上杭县农垦畜牧设备有限公司工程款12000元，并支付该款从2013年11月1日起至本判决指定履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回上杭县农垦畜牧设备有限公司的其余诉讼请求；三、驳回张兆河的反诉请求。案件受理费872元，由张兆河负担327元，由上杭县农垦畜牧设备有限公司负担545元。反诉费421元，由张兆河负担。本院二审诉讼中，双方当事人均没有提供新的证据。上杭农垦畜牧公司对一审认定的事实认为张兆河并没有支付二万元现金，对其余事实无异议。张兆河对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏查明：1、鸡场设施安装完毕后没有认定温度测试的事实。2、没有认定设备使用后张兆河有提出质量异议的事实。本院对一审认定双方无异议的事实予以确认。对于上诉人张兆河认为一审遗漏查明的事实，该事实属于当事人需举证证明问题，其所提异议不成立。本案的争议焦点为：1、张兆河是否有支付2万元现金给上杭农垦畜牧公司？2、上杭农垦畜牧公司安装的鸡场设施通风及温度是否达到使用要求？本院认为，上诉人张兆河主张用现金的方式支付了上杭农垦畜牧公司20000元，但其并未对此进行充足的举证，一审中其提供的证人与上诉人张兆河有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。故本院对该证人证言不予采信。同时，根据双方在2013年7月21日签订合同的约定“货到需方地址后，需方付款48000元”。双方签订合同时，上诉人上杭农垦畜牧公司尚未进行供货，并不存在到达需方地址的问题，一审以此认定上诉人张兆河有支付现金20000元，依据不足。张兆河上诉认为上杭农垦畜牧公司安装的鸡场设施通风及温度未达到使用要求，其向上杭农垦畜牧公司提出了质量异议，但张兆河未提供任何该方面的证据。双方当事人均认可上杭农垦畜牧公司提供的设施在2013年8月底前就安装完毕并投入使用，而上诉人张兆河在2013年11月还有向上杭农垦畜牧公司支付货款18000元，故张兆河认为其有向上杭农垦畜牧公司提出质量异议，本院不予采信。且依据双方合同的约定，质量保证期限为需方在收货后两周内提出，故张兆河主张上杭农垦畜牧公司提供的养鸡设备存在质量问题的依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人上杭农垦畜牧公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人张兆河的上诉理由，依据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上杭县人民法院（2016）闽0823民初2549号民事判决第三项，即驳回张兆河的反诉请求。二、变更上杭县人民法院（2016）闽0823民初2549号民事判决第一项“张兆河应在本判决生效后十日内支付上杭县农垦畜牧设备有限公司工程款12000元，并支付该款从2013年11月1日起至本判决指定履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息”为：张兆河应在本判决生效后十日内支付上杭县农垦畜牧设备有限公司工程款32000元，并支付该款从2013年11月1日起至本判决指定履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。三、撤销上杭县人民法院（2016）闽0823民初2549号民事判决第二项，即驳回上杭县农垦畜牧设备有限公司的其余诉讼请求。二审案件受理费1143元（其中张兆河预交843元，上杭县农垦畜牧设备有限公司预交300元），一审案件受理费872元，反诉费421元，均由张兆河负担。本判决为终审判决。审判长  郑国柱审判员  张文池审判员  郭胜华二〇一七年六月二十八日书记员  陈笑平