辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3864号
上诉人（原审被告）：大连喜亮食品厂，住所地辽宁省大连市金州区站前街道民和村阎家屯****号***层。
投资人：范喜亮。
委托诉讼代理人：邱岩，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告）：安庆市高平老奶奶食品有限责任公司，住所地安徽省安庆市怀宁县工业园（高河）。
法定代表人：包庆福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：衣维成，辽宁慧之林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵文丽，辽宁慧之林律师事务所律师。
上诉人大连喜亮食品厂（以下简称喜亮食品厂）与被上诉人安庆市高平老奶奶食品有限责任公司（以下简称老奶奶公司）因侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初3103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人喜亮食品厂的委托诉讼代理人邱岩与被上诉人老奶奶公司的委托诉讼代理人邵文丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
喜亮食品厂上诉请求：1、依法撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初3103号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定基本事实错误。1、上诉人提供证据证明在涉案期间零纳税，上诉人营业执照显示其于2014年4月30日成立，距被上诉人最后取证2015年4月25日不到1年的时间；2、公证证据不具有合法性、关联性、真实性，公证过程没有录音、录像，没有记录整个证据保全过程，没有现场勘验笔录和现场记录。另外，公证书中销售小票与公证书所指明的涉案侵权的滋味香老奶奶商品名称多有不符之处，小票多不完整，没有指明涉案商品名称，存在有大量手写小票的一些问题。被上诉人所举出的若干公证书证据都仅仅指明了包装袋上存在有上诉人信息，以此证据证明上诉人存在生产、销售涉案侵权商品行为的事实，属于证据严重瑕疵。一审法院以这种证据认定上诉人存在侵权责任，属于枉顾事实进行的裁判。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院在判决书中指出上诉人曾经在有关案件中自认涉案商品是属于本厂生产的，但是这份证据取得是在上述案件未进入实质开庭审判阶段，法院对案外上诉人在没有任何的权利也没有任何法律依据的情况下所作出的一种非法的询问笔录，该案最终以被上诉人撤诉结案处理。依据民事证据规则第67条规定，该份自认证据不得作为其后诉讼中对其不利的证据。2、依据辽宁省律师协会收费标准及依据相关商标法律规定，原审法院判决上诉人承担5万元合理费用及承担15万元侵权费用没有事实依据、法律依据。三、原审法院认定被上诉人起诉没有超过诉讼时效属于认定事实错误。1、被上诉人所举的全部公证书内容显示被上诉人于2015年1月30日向公证处委托对侵权行为进行公证保全，依据最高院关于审理商标权司法解释的规定，从应当知道之日起算诉讼时效，从2015年1月30日至被上诉人于2017年4月1日起诉之日止来看，被上诉人所举出的全部公证书证据中有13份公证书超过诉讼时效。另外，原审卷宗中没有法院认定的起诉日期，被上诉人自述其于2017年4月1日起诉，在立案调查表上显示收费日期在2017年4月25日收费，从立案之日起7日内法院应当确定立案，表明被上诉人于2017年4月1日起诉日期存在重大虚假嫌疑。一审法院于2017年11月1日开庭进行审理，距离被上诉人起诉日期超出6个月，属于严重违反法律程序。四、本案被上诉人诉请要求上诉人停止生产、销售，这与客观事实明显不符。正如被上诉人提出的保全行为证据公证书，其是销售行为的一个过程，零售商的销售行为不能等同于生产商的生产、制造行为，被上诉人没有任何证据证明零售商的进货渠道来源于上诉人，更没有证据证明这一销售行为，所以一审法院认定上诉人存在生产及销售是枉顾事实进行法律裁判。综上所述，原审法院没有查清案件基本事实，证据不充分，没有达到证明标准，只凭重大瑕疵的公证证据枉断上诉人有侵权行为是完全错误的。
老奶奶公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一、一审法院判决事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。在一审时被上诉人已经提交了20多份公证书及相关侵权产品，可以证明上诉人生产了案涉的侵权商品，即使上诉人抗辩当年纳税为零纳税，但不能证明其没有生产。二、上诉人在一审中并没有提供相关的证据证明其产品包装被人盗用，其抗辩理由不能成立。三、公证书是具有法律效力的文书，如果没有相反具有法律效力的法律文书，是无法推翻公证书的证明力，一审时被上诉人提供了上诉人侵权的公证书，足以证明上诉人生产了案涉的侵权商品。虽然在（2015）西民初字第4093号案件中被上诉人进行了撤诉，是因为上诉人的厂长范喜亮在该案中已自认滋味香老奶奶花生米均是其生产、销售的，该案撤诉是因为销售商提供了合法来源，且是上诉人承认案涉商品是由其生产，因此被上诉人对销售商提出撤诉，而不是达成了和解。四、一审中上诉人提供了20多份侵权公证书，可以证明被上诉人生产了大量的侵权商品，给上诉人造成巨大损失，因此被上诉人的请求数额符合法律规定。五、在2015年3月18日至2015年4月25日期间，被上诉人在大连市中山区公证处公证员的监督下，对相关超市带有滋味香标识及生产单位为大连喜亮食品厂的多袋花生米进行了侵权公证。由于其侵权行为一直在持续，因此，被上诉人在2017年4月1日向大连市西岗区人民法院提起民事诉讼，并没有超过诉讼时效。而且，在（2015）西民初字第4093号案件中上诉人厂长范喜亮对其侵权行为予以了确认，被上诉人认为时效应当从范喜亮作出的笔录时间即2015年12月11日开始重新计算诉讼时效。因此，被上诉人起诉并没有超过诉讼时效。
老奶奶公司向一审法院起诉请求：1、判令喜亮食品厂立即停止生产、销售侵犯老奶奶公司第1470377号、第7249234号注册商标专用权的商品。2、判令喜亮食品厂赔偿老奶奶公司经济损失及为制止侵权行为所产生的公证费、律师费和调查取证费等合理费用共计人民币300000元。
一审法院认定事实：老奶奶公司于2006年10月19日成立，企业类型为有限责任公司，经营范围为炒货食品及坚果制品生产、销售。2000年11月7日，安庆市高平炒货加工厂经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1470377号”老奶奶laonainai”商标，核定使用类别均为第29类，核定使用商品包括加工过的花生、加工过的瓜子等，注册有效期限自2000年11月7日至2010年11月6日止，后经续展，注册有效期自2010年11月7日至2020年11月6日止。2001年9月7日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第1470377号注册商标的商标注册人为老奶奶公司。2011年2月28日，老奶奶公司在第29类商品上取得了第7249234号”老奶奶”注册商标专用权，核定使用的商品包括精制坚果、加工过的花生、加工过的瓜子等，有效期自2011年2月28日至2021年2月27日。喜亮食品厂成立于2014年4月30日，投资人为范喜亮，经营场所位于辽宁省大连市金州区站前街道民和村阎家屯40-5号1-4层，经营范围包括炒货食品及坚果制品、水果制品等。
大连市中山区公证处（2015）大中证经字第59、60、183、476、483、490、492、497、503、509、513、514、845、856、857、889、898、913、950、133、179号公证书证明，2015年3月18日至2015年4月25日期间，老奶奶公司委托的代理人在大连市中山区公证处公证员监督下，来到大连市甘井子区红旗街道柳树南街20号（牌匾名称惠泽生活超市）、大连市沙河口区红凌路132-4号（牌匾名称乐哈哈超市红凌路店）等多个超市，公证购买带有”滋味香”标识及生产单位大连喜亮食品厂的花生米多袋。案涉多袋花生米包装袋的正面、背面均标有”滋味香老奶奶”字样，案涉花生米包装袋背面载明”生产单位：大连喜亮食品厂”，生产地址：大连市金州区站前街道民和村阎家屯40-5号1-4层，网址：www．dlxlsp．cn，电话：0411-8766****，0411-6269****；全国免费电话：4006-411-989。喜亮食品厂称案涉花生米的包装袋标注的厂名大连喜亮食品厂以及生产地址、网址、电话、全国免费电话与喜亮食品厂均一致，系被盗用。
另查，老奶奶公司就本案支付律师费50000元。老奶奶公司未授权许可大连喜亮食品厂在案涉花生米商品上使用第1470377号、第7249234号注册商标。
大连市西岗区人民法院在审理（2015）西民初字第4093号安庆市高平老奶奶食品有限责任公司诉大连市甘井子区辛寨子守信综合商店、大连市甘井子区大连湾街道长生食品商行侵害商标权纠纷一案中，于2015年12月11日对喜亮食品厂法定代表人范喜亮、大连市甘井子区大连湾街道长生食品商行的经营者赵长生做笔录，大连市甘井子区大连湾街道长生食品商行的经营者赵长生称其供应的滋味香老奶奶花生米都是从喜亮食品厂进货。喜亮食品厂法定代表人范喜亮称属实，其就是案涉”滋味香老奶奶”的生产厂家。
一审法院认为，老奶奶公司系第1470377号、第7249234号注册商标的商标权人，且该注册商标在侵权行为发生时在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。案涉花生米与第1470377号、第7249234号注册商标所核定使用商品中的”加工过的花生”属于同类商品。案涉花生米外包装上使用的”滋味香老奶奶”字样、与第1470377号、第7249234号商标对比，仅增加了”滋味香”字样，其余”老奶奶”中的汉字部分除字体、大小略有区别外，整体上极其相似，”老奶奶”部分均由”老奶奶”汉字与相应字母上下组合而成，汉字与字母间均使用横线隔开，整体结构极其相似，虽案涉花生米的包装袋上的标识增加了”滋味香”字样，但”滋味香”字体明显小于”老奶奶”三个字，该增加部分不足以起到相应区分的作用，极易使相关公众对商品来源产生误认，同时未经老奶奶公司合法授权，系侵犯老奶奶公司注册商标专用权的商品。喜亮食品厂的生产、销售行为系侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于喜亮食品厂辩称其未生产、销售案涉花生米，系他人盗用喜亮食品厂的企业名称等信息一节，因喜亮食品厂未提供相应的证据予以证明，且案涉花生米的标识上标注的厂名大连喜亮食品厂以及生产地址、网址、电话、全国免费电话与喜亮食品厂的厂名以及生产地址、网址、电话、全国免费电话均一致，故对喜亮食品厂此辩解，不予支持。侵犯他人商标专用权，应当根据情况承担赔偿损失的民事责任。老奶奶公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或者案涉商标许可使用费的数额，喜亮食品厂的侵权违法所得亦无法查清，故综合考虑注册商标的市场知名度，喜亮食品厂的经营规模、经营范围以及喜亮食品厂生产、销售侵犯两项注册商标专用权的商品、喜亮食品厂侵权行为的情节、主观过错程度以及老奶奶公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。老奶奶公司因喜亮食品厂侵权行为所致经济损失及为制止喜亮食品厂侵权行为所支付的合理开支，酌定合计200000元。
关于喜亮食品厂提出公证书显示老奶奶公司于2015年1月30日申请对案涉事项进行公证，表明其当日已经知道，应当从该日起算诉讼时效，老奶奶公司的起诉已超过诉讼时效一节。因喜亮食品厂的侵权行为一直在持续，老奶奶公司提交的公证书显示2015年4月25日老奶奶公司在市面上发现喜亮食品厂仍在生产销售侵权商品，老奶奶公司于2017年4月1日向本院提起诉讼，未超过诉讼时效，故对喜亮食品厂此辩解，不予支持。关于喜亮食品厂提出请求调取相关证据一节，因不符合法律规定，同时老奶奶公司提供的案涉公证书已足以证明案件事实，故对喜亮食品厂此申请，不予准予。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条之规定，原审法院判决如下：一、被告大连喜亮食品厂立即停止生产、销售侵犯原告第1470377号、第7249234号注册商标专用权的商品。二、被告大连喜亮食品厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告安庆市高平老奶奶食品有限责任公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计200000元。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元由原告安庆市高平老奶奶食品有限责任公司负担1500元，被告大连喜亮食品厂负担4300元。
本院二审期间，上诉人喜亮食品厂围绕上诉请求依法提交了大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初8917号民事裁定书，拟证明市场上存在盗用其名称等信息销售假货的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人老奶奶公司对该证据发表如下质证意见：对该证据的真实性没有异议，但证明事项有异议，该裁定书仅是管辖异议的裁定书而并不是法院的判决，并没有认定该案被告侵权，且在该案中侵权商品是巧克力而非本案的老奶奶花生米，因此，该裁定与本案无关。本院认为，该证据系大连市中山区人民法院对喜亮食品厂起诉案外人中山区凯丹广场梅品味食品店侵害企业名称权纠纷一案依职权作出的移送裁定，并未认定任何侵权事实，而喜亮食品厂起诉的事实和理由为案外人在淘宝网使用喜亮食品厂的名称和生产许可证销售石头巧克力产品，与案涉加工花生米产品非同类商品，且其提起该案诉讼的时间在老奶奶起诉其侵害商标权纠纷案的诉讼过程中。因此，该证据不能证明存在他人冒用喜亮食品厂名义生产销售案涉花生米商品的事实，与本案不具有关联性，故本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实。另查明，大连市西岗区人民法院《受理案件通知书》显示，该院于2017年4月1日接收老奶奶公司起诉喜亮食品厂一案的起诉状。
本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为以及销售侵犯注册商标专用权的行为属于侵犯注册商标专用权行为。喜亮食品厂生产、销售案涉被控侵权商品，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。根据喜亮食品厂的上诉理由，本案主要涉及如下争议焦点：
一、喜亮食品厂是否实施了生产、销售案涉被控侵权商品的行为。老奶奶公司作为案涉注册商标的权利人应对喜亮食品厂实施被控侵权行为承担举证证明责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，老奶奶公司在一审中提交了大连市中山区公证处制作的21份公证书，证明喜亮食品厂生产、销售的案涉”滋味香老奶奶”花生米在大连市多家超市均有销售的事实。一审法院组织双方当事人确认公证书所附封存商品的封存状态并当庭启封查看商品的相关信息，由双方进行举证质证。因此，上述公证文书经法定程序审核，具有合法性、真实性，且与本案事实具有关联性，具有证据效力，应当予以采信。上述公证书均显示案涉被控侵权商品的包装袋上注明的生产商为上诉人喜亮食品厂，载明的生产地址、联系电话及网址等信息亦与喜亮食品厂的相关信息完全相符。而且，喜亮食品厂的投资人范喜亮在大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第4093号案件的笔录中亦认可案涉”滋味香老奶奶”花生米系该厂生产的事实。在喜亮食品厂未能提供相反证据足以推翻公证证明的案件事实的情况下，一审法院以公证文书认定上诉人存在生产、销售涉案侵权商品行为，并无不当。至于上诉人提出的公证书中手写销售小票书写不规范问题，系被控侵权产品的零售商在公证购买过程中自行提供的，并不具有统一的规范格式，真实反映了公证购买情况，并非公证文书本身的瑕疵。关于上诉人提出的公证过程没有录音录像，没有现场勘验笔录等异议，系依据《中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见》而提出，但该规定仅为行业内部指导意见，并非法律法规的强制性规定，不能以此否认公证处依照法定程序公证证明的事实。关于上诉人提出的其在涉案期间零纳税、成立时间短的事由，亦不能推翻公证书证明的案件事实。关于上诉人提出的被控侵权商品上标注的生产商信息系案外人盗用其名义所致，因其未能提供证据予以证明，该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。因此，上诉人关于公证证据存在严重瑕疵导致原审认定事实错误的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。上诉人依据该条规定主张喜亮食品厂的投资人范喜亮在大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第4093号案件中所制作的询问笔录非法，不能在本案中作为证据予以认定。在该份笔录中，喜亮食品厂并非该案的当事人，亦非出于与老奶奶公司达成调解协议或和解的目的对案件事实做出妥协性认可，而是其投资人范喜亮作为该案中被控侵权产品合法来源的提供者来到法院对案涉花生米系该厂生产的事实予以证明确认，该院依照法定程序为其制作的询问笔录，合法有效。老奶奶公司将该份询问笔录作为书证证据，原审法院经庭审质证后予以采信，并无不当。上诉人的该项上诉理由，亦缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
二、原审法院判决的赔偿数额是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，老奶奶公司未能举证证明其因喜亮食品厂侵权行为所受的实际损失，案涉商标无许可使用费可供参照，而喜亮食品厂又否认其实施了被控侵权行为，无法查清其侵权所获利益。因此，在老奶奶公司举证证明其因本案实际支出律师费的情况下，原审法院综合考虑注册商标的市场知名度，喜亮食品厂的经营规模、经营范围以及喜亮食品厂生产、销售侵犯两项注册商标专用权的商品、喜亮食品厂侵权行为的情节、主观过错程度以及老奶奶公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素酌定赔偿数额，符合法律规定。而且，鉴于喜亮食品厂作为被控侵权商品的生产商，主观过错较大，生产数量较大，销售区域较广，应当适当加大赔偿力度。一审法院的酌定赔偿数额200000元，并未违反法律规定的自由裁量范围。上诉人关于赔偿数额过高的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、老奶奶公司的起诉是否超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。本案中，老奶奶公司提交的21份公证书显示，2015年3月18日至2015年4月25日期间，其公证购买的案涉花生米产品系喜亮食品厂生产，应以此作为老奶奶公司知道喜亮食品厂实施侵权行为之日，至老奶奶公司于2017年4月1日起诉之日，并未超过诉讼时效期间。因此，上诉人提出的诉讼时效抗辩不成立，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的规定，超出审理期限不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序，应当撤销原判决、发回原审人民法院重审的法定情形。因此，喜亮食品厂主张一审法院超审限审理案件属于严重违反法定程序的上诉理由，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，喜亮食品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元（上诉人已预交），由上诉人大连喜亮食品厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 王立媛
审判员 贾春雨
二〇一八年六月十九日
书记员 郭一颖