浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1430号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陆炎坤，男，1962年10月22日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市富阳区，现住浙江省杭州市富阳区。
委托代理人（特别授权代理）：赖其良，李梅玲，浙江凯旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：凌君华，男，1970年3月24日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。
委托代理人（特别授权代理）：来庆元，浙江首元律师事务所律师。
上诉人陆炎坤因与被上诉人凌君华买卖合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富场商初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年7月21日，陆炎坤与凌君华签订石子购销合同一份，合同对生产产品黑石子的质量、规格、堆放环境，月生产量、价格、结算时间等问题进行了约定。同时约定：在签字盖章后两个工作日内，陆炎坤向凌君华指定付款帐号汇入定金100000元（此定金自正常供应至2014年12月底即退还给陆炎坤）。供方最低供应量为月供10000吨，如中途有原因导致不能生产供应，需提前一个月通知陆炎坤并当即退还陆炎坤支付的定金100000元。合同还对其他权利义务作了约定。同日，陆炎坤与凌某签订石子买卖合作协议一份，约定：陆炎坤委托凌某在富阳范围黑石子破碎加工至装上运输船整个过程全权负责，含黑石子质量控制、按时保量装上运输船只，陆炎坤按41.5元每吨结算支付给凌君华等。凌某应尽量维护陆炎坤的利益，使黑石子吨位损耗控制在0%。督促黑石料破碎加工和堆放在干燥环境中进行，协调与石料破碎厂和矿山发生各类问题。到期收回陆炎坤付给石料厂100000元定金等。协助联系运输船只，控制船运单价在合理范围，如船运过高，负责协调让石料破碎厂适当让利补贴船运价。负责承兑票据贴现，贴现率为1.5%，年底有浮动，贴现率不超过2%。协助完成陆炎坤其他临时性各项工作。如船运实际市场运价在18元每吨以下，双方商定给予石子加工方合适补贴。协议签订后，凌某至生产场地负责现场管理。2014年12月22日，陆炎坤通过银行转账，向凌君华支付定金100000元。同日，凌君华向陆炎坤出具收据一份。2014年9月，凌君华生产出石子，并通知凌某，要求陆炎坤提货。2014年10月18日至2014年12月31日，凌君华向第三方陈卫明出售石子约6000多吨，价格是装船41.5元每吨，与陆炎坤签订的合同价格一致。2014年10月31日，陆炎坤打电话给凌君华，协商双方问题，并要求返还定金，未果。2014年11月4日，陆炎坤再次打电话给凌君华，要求返还定金，但一直未果。故陆炎坤诉至法院，要求解除合同并双倍返还定金200000元。凌君华以生产案涉黑石子需添置设备为由，提出评估申请。原审法院委托浙江中企华资产评估有限公司进行评估，并出具浙中企华评报（2015）第278号评估报告一份，机器设备评估价值为179766元。
原审法院审理认为，陆炎坤与凌君华签订的石子购销合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。陆炎坤依约向凌君华支付定金100000元的事实清楚，双方应按照合同约定履行义务，否则应按合同及法律规定，承担违约责任。本案的争议焦点是：应由谁承担违约责任。原审法院认为，凌君华已经根据合同约定履行了合同义务，理由如下：1.凌君华已经根据双方约定，生产出相应的货物。陆炎坤提供的录音证据及凌君华提供的出库单对上述事实可以确认。2.凌君华已经尽到通知提货的义务。证人凌某系陆炎坤派至生产加工现场进行管理的人员，且凌某与陆炎坤之间有签订合作协议，庭审中凌君华陈述已经电话通知凌某，要求陆炎坤取货，同时证人凌某亦认可收到该通知，故原审法院认为，凌君华已经完成其通知取货义务。至于凌某是否已经尽到通知义务，并不能成为对抗合同相对人的理由。凌某作为陆炎坤委派至管理现场的工作人员，凌君华有理由相信该通知会达到陆炎坤方。同时根据双方签订的购销合同及凌某与陆炎坤签订的合作协议，可以确定，负责提货的责任人是陆炎坤，故凌君华只要通知陆炎坤取货，即完成合同履约义务。3.关于生产时间问题。双方关于供货时间并没有明确约定，但按常理，应给予凌君华必要的准备时间。同时根据庭审陈述，存在不属凌君华原因搬迁场地而影响生产的问题。故从签订合同至生产出产品间隔3、4个月，原审法院认为符合常理。4.从利益角度来说。双方签订的合同价款与凌君华和第三方的销售价款一致，凌君华并没有在此获利，且陆炎坤要求月供量数额可观，凌君华完全没有必要绕开陆炎坤而直接与第三方进行交易。5.凌君华向第三方供货是否违约问题。原审法院认为，案涉购销合同并非专供合同，凌君华有权向第三方供应相同货物，并不能构成本案违约。6.从陆炎坤本身销售问题看，其举证证明的销售石子下家，签订合同企业工商未登记，公司并不存在。综上，原审法院有理由相信，凌君华已经履约。陆炎坤没有获得石子，系其没有完成提货义务，造成根本违约，且陆炎坤在录音证据中已经明确其不会履行合同，故双方之间的购销合同事实上已经解除。故陆炎坤应承担相应的违约责任，其要求凌君华双倍返还定金的诉讼请求，原审法院不予支持。关于凌君华要求陆炎坤赔偿损失问题。原审法院认为，双方签订的石子购销合同，并非专供合同，双方之间的买卖业务解除，并非意味凌君华生产加工的石子无法销售，凌君华可以同时且事实上亦将产品出售给他人。同时双方购销合同只是买卖合同，陆炎坤并没有直接要求凌君华添置设备，双方在合同中亦未对此进行约定。凌君华即使为案涉产品专门添置设备，亦是其内部经营需要，由此造成的风险，应由其本人承担。故对于凌君华之诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决：一、驳回陆炎坤的诉讼请求。二、驳回凌君华的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由陆炎坤负担，反诉受理费1670元，减少诉讼请求后为1167元，由凌君华负担。
宣判后，陆炎坤不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一、原审法院认定事实有误。1、原审法院认定凌君华已依据双方约定生产出相应的货物错误。根据陆炎坤提供的录音证据显示，凌君华与陆炎坤2014年10月31日的通话中，凌君华明确承认合同签订后4个月多都没将货物（石子）交货给陆炎坤。凌君华提供的出库单，最多能说明凌君华向第三方出售石子，出售的价格与陆炎坤签订的合同价格一致，但显然无法直接推断出凌君华出售的石子就是与陆炎坤签订的合同所要求的产品是相同的。事实上凌君华是有生产出石子，而且陆炎坤也到过现场检验过石子，但发现凌君华生产的石子尺寸基本在9.0公分左右，同时石子掺入其他颜色石料和泥质。而且生产场地没有搭建帐篷，生产场地堆放的石子无法保持干燥状态。另外，凌君华不能提供合法生产石子的相关证件，属于无证生产，产品属于三无产品，违反强制性法律法规规定。所以凌君华生产出的石子并不符合合同要求。2、原审法院认定交货方式是提货，凌君华履行了通知取货义务就认定凌君华完成合同履约义务错误。首先，根据双方《石子购销合同》第六条约定，凌君华负责送货至运输船只，而不是陆炎坤负责提货。陆炎坤与凌某签订的合同以及凌某的证人证言都表明凌某负责帮陆炎坤联系运输船只和协助凌君华将货装上船只。其次，陆炎坤应凌君华通知到现场检验货物，明确告知凌君华产品不符合合同要求。最后，陆炎坤与凌君华签订的购销合同约定凌君华的主要的合同义务是供货，在凌君华没有完成供货义务之前都应认定凌君华的合同义务没有履行完毕。3、根据凌君华提供的设备采购收款收据显示凌君华在2014年8月初就完成石子加工设备的采购，按照正常情况，石子在2014年8月底就应该生产出合同要求的石子。而结合“三江两岸”政策规定，凌君华在与陆炎坤签订《石子购销合同》时就不具备生产场地及生产能力，这和凌君华在录音中自认“设备不好、场地不好是我们没有想到的”相吻合。另外，即便给凌君华更多的时间，凌君华也不能生产出符合合同要求的石子，因为凌君华本身就是无证生产，其生产出来的产品依法应当被处罚没收。4、至于凌君华与陈卫明的石子采购交易，陆炎坤确实听到过消息，但交易细节不得而知。而且凌君华提供的证据也无法证明，凌君华向陈卫明出售的石子是符合陆炎坤合同要求的。而事实上，凌君华并没有生产出符合陆炎坤合同要求的石子，陆炎坤也因为石子不符合合同要求而拒收。所以凌君华非常乐意以相同价格将该批石子出售给陈卫明。5、因为凌君华与陆炎坤签订《石子购销合同》在先，假如凌君华生产出的石子是符合陆炎坤合同要求的，则凌君华应当按照诚实守信、公序良俗原则先供货给陆炎坤，剩余部分货物才能出售给陈卫明。如果陆炎坤认为供货的产品不符合合同要求而拒收，则凌君华也应当寻求权威机构鉴定产品是否符合合同要求，或将产品提存。而不能仅凭自己认为产品是符合合同要求的，就认为陆炎坤拒收货物是违约的，从而直接将货物出售给第三方。6、从凌某的证言可以看出，陆炎坤与凌某的合同约定凌某的主要义务权利是联系运输船只，陆炎坤到过生产场地检验过石子，认为石子不符合合同要求而拒收，凌某没有对石子进行过检验，是仅凭石子加工设备的丝网是4.5公分规格（事实上丝网规格6到7公分，且丝网是方形），就认为凌君华生产出来的石子是符合陆炎坤要求的，凌某与凌君华是同村人，且两人关系非常紧密，紧密到凌某可以代替凌君华在出售给陈卫明的石子出库单上签字，另外凌某出庭作证也是凌君华申请的。从而分析可得，凌某与凌君华关系紧密，其证言非常具有主观感情色彩，弯曲事实误导法院的可能性非常大，凌某认为石子符合陆炎坤合同要求，这是他的主观臆断，没有产品检验依据，而且陆炎坤在现场检验过石子后对凌某的主观臆断进行了否定，凌君华并没有其他证据证明其生产的石子是符合陆炎坤合同要求的。二、本案陆炎坤已支付100000元的合同定金，而凌君华未向陆炎坤供货过任何货物，如果根据现有证据难以准确地认定双方合同履行过程中的违约责任和过错，那么法院应当根据公正、公平原则对双方进行恢复原状，即判令解除合同，要求凌君华向陆炎坤退还定金100000元，并承担一定的银行贷款利息。三、陆炎坤要求解除合同是因为在合同履行过程中，双方产生较大争议和矛盾，所以希望在能退回定金100000元的前提下，解除合同。原审法院如果认为解除合同是不能退还定金的，则应当向陆炎坤释明解除合同的法律后果。综上，请求依法撤销原审判决，改判支持陆炎坤的一审诉讼请求，判令凌君华退还定金100000元以及支付1倍定金的违约金，一、二审的全部诉讼费由凌君华承担。
被上诉人凌君华答辩称：一审时陆炎坤从未提出凌君华存在违约的事实，即上诉理由和一审理由完全不同。一审提供的证据及法院围绕争议焦点主要是石子有无供货给陆炎坤进行辩论的。在履行过程中，供货方即凌君华从未收到陆炎坤所谓的质量不合格的意思表示，也没有对凌君华的履行提出过任何异议。按照交易规则，陆炎坤认为产品质量不合格需要明确指出具体标准及应举证。故上诉理由和客观事实不符，也无法律依据。本案的基本事实是：1、凌君华通过凌某的介绍带来陆炎坤，2014年7月，陆炎坤的合作伙伴陈卫明、凌某多次与凌君华洽谈黑石子买卖事项。2014年7月21日，陆炎坤与凌君华签订《石子购销合同》，合同约定：陆炎坤所需最低月供量为1万吨，规格为4.5公分以下的黑石子，价格为每吨41.5元。如中途有原因导致不能生产供应，需提前一个月通知需方并当即退还需方定金壹万元。2、陆炎坤委托凌某代为管理合同的履行，其内部有合作协议。3、合同签订后凌君华为履行合同购置设备，安装生产线，在富春江边租用场地，雇佣人员，采购黑石子原料，花去成本60多万元。4、凌君华在凌某的监督指导下，按约生产出黑石子后并通知凌某派船提货，而一直没有来船运货，所以无法装船。至后当年10月初，为了减少损失，在征得凌某同意的情况下，以相同价格每吨41.5元卖给陆炎坤的另一生意伙伴平湖市恒升新型建材经营部陈卫明一部分石子。5、陆炎坤以凌君华把石子卖给陈卫明为由，打电话给凌君华，指责凌君华不道德，表示没有办法再合作下去了，要求退还10万元定金。而凌君华要求陆炎坤提货，首先保证供给陆炎坤，而陆炎坤仍明确表示不愿继续履行合同。凌君华无奈只好同意终止合同。陆炎坤一直不派船提货的根本原因是其没有落实销货的下家，理由是他一审提供给法院的二份与下家签订的合同是假的。陆炎坤的代理人也自认不存在这二家企业。而不存在陆炎坤所称的有货不供的情况。陆炎坤一审提供的电话录音中，强调的理由是说石子一颗也没有拿到过。庭审围绕的争议焦点是陆炎坤不提货，还是凌某不向陆炎坤供货。而上诉理由变更称石子不合格，才拒收。至于石子不合格的原因是大了还是小了，是湿了还是干了，湿度是多少，未提供相应的证据。陆炎坤要求凌君华来证明违反了“谁主张，谁举证”的基本规则。综上，请求二审法院查明事实依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，陆炎坤向本院提交凌君华的碎石子生产场地图片，欲证明凌君华生产碎石子的场地没有遮挡物，生产出的石子是潮湿的，不符合合同约定。经质证，凌君华认为该证据不是二审新的证据，该照片无法看出是和本案有关的凌君华当时的场地，拍摄地点也不明。本院认为，陆炎坤提交的照片无法确定拍摄地点以及拍摄时间，故本院不予确认。
上诉人陆炎坤申请法院向富阳区水利水电局及杭州市富阳区“三江两岸”生态建设办公室调取案涉地段相关的管理以及巡查记录，欲证明凌君华生产石子的两个场地均是违反“三江两岸”政策规定的，故石子无法生产出来。本院认为，陆炎坤的申请事项和本案没有关联性，故本院对其申请不予准许。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据查明的事实，凌君华和陆炎坤签订购销合同后，已经通知凌某，要求陆炎坤提货，但陆炎坤未及时提货，原审法院认定陆炎坤构成违约正确。具体分析如下：一、关于凌君华将提货事宜通知凌某能否视为对陆炎坤已经完成了通知。陆炎坤在案涉购销合同签订的同一天，和凌某签订了另一份协议，约定由陆炎坤委托凌某全权负责在富阳范围内黑石子破碎加工至装上运输船的整个过程，陆炎坤在二审中也陈述已经将委托凌某全权负责一事明确告知了凌君华，故凌君华就提货事宜通知凌某对陆炎坤有效。凌某确认其已经在2014年9月份接到了提货通知，陆炎坤理应及时履行提货义务。二、关于本案履行地点以及交货方式的确定。双方虽在购销合同第六条中约定“石料在生产加工，公路运输，装上运输船过程中发生的一切问题由供方承担和解决”，但该约定仅系双方对货物生产以及运输中的相应问题解决和风险承担进行约定，不应视为双方对履行地点以及交货方式进行了约定。本案双方对履行地点以及交货方式应视为约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第三项“履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”以及第五项“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”之规定，本案凌君华一方所在地应视为合同履行地点，陆炎坤在接到提货通知后，应到凌君华所在地提货。三、关于货物是否存在质量问题以及凌君华是否具备交货能力。陆炎坤主张案涉货物存在质量问题以及认为凌君华不具备交付合同约定货物的能力，但未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，陆炎坤的上诉理由依据不足，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人陆炎坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一六年四月二十日
书 记 员 林叶红