安徽省明光市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）明民一初字第02107号
原告：宋兴明，男，1956年9月20日生，汉族，打工，住安徽省明光市。
委托代理人：冯天浪、周瑞龙，安徽恒维律师事务所律师。
被告：张荣贵，男，1979年2月6日生，汉族，无业，住安徽省明光市。
被告：史带财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市。
负责人：佘晓静，总经理。
委托代理人：杨红军，江苏博事达律师事�所律师。
委托代理人：杨继强，江苏博事达律师事务所律师。
原告宋兴明诉被告张荣贵、史带财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称史带财保江苏分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年8月24日受理后，依法由审判员司早适用简易程序于2015年9月15日公开开庭进行了审理。原告宋兴明的委托代理人冯天浪、被告张荣贵、史带财保江苏分公司的委托代理人杨继强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋兴明诉称：2013年3月17日12时许，张荣贵驾驶号牌为苏D×××××小型轿车，沿明光市洪武路自北向南行驶，行至柳湾路交叉口处，与沿柳湾路自东向西徐怀刚驾驶皖M×××××普通二轮摩托车发生相撞，致徐怀刚及摩托车乘车人宋兴明受伤，后徐怀刚经抢救无效死亡。明光市公安局管理大队作出了公交认字（2013）00039号道路交通事故认定书，张荣贵负此次道路交通事故的主要责任，徐怀刚负次要责任，宋兴明无责任，原告受伤后入住明光市中医院住院治疗，2014年11月原告再次入住明光市中医院住院行二次手术。2013年张荣贵支付了部分赔偿款，现原告与被告赔偿事宜无法达成一致意见。
张荣贵驾驶的苏D×××××小型轿车，于2012年9月18日在史带财保江苏分公司处投保了交强险和50万元第三者责任保险，保险期限为2012年9月19日起至2013年9月18日止，史带财保江苏分公司已经赔付了徐怀刚近亲属433291.61元，另查，大众保险股份有限公司常州中心支公司已被撤销，其所有业务已被史带财保江苏分公司承继和接管。综上，张荣贵系侵权行为人，依法应当承担侵权赔偿责任，史带财保江苏分公司系肇事车辆投保的保险公司，依法应当在保险限额内承担赔付责任。为此，原告诉讼来院，请求判令1、被告张荣贵赔偿原告各项损失人民币116089.51元，医疗费42712.46元，营养费1800元，住院伙食补助费1080元，误工费30000元，护理费9141.30元，残疾赔偿金49678元，精神抚慰金8000元，交通费1000元，鉴定费1600元，合计133114.30元。（142699.3元-54000元）×70%＋54000元为116089.51元；2、被告史带财保江苏分公司在保险限额内承担赔付责任；3、诉讼费由被告承担。另被告张荣贵垫付的部分款项请求法院一并处理，原告的诉讼请求含有被告张荣贵垫付的款项。
被告张荣贵辩称：对事故的发生及责任划分无异议，答辩人驾驶的苏D×××××实际车主是答辩人本人，是以马力的名字入户，保险单是以马力名字，其中投保交强险和第三者责任险50万元且不计免赔，原告合理的损失要求保险公司在保险范围内承担赔偿责任，答辩人为原告垫付106000元，要求原告在获得保险赔偿后返还答辩人的垫付款。
被告史带财保江苏分公司辩称：对本起事故发生的真实性及投保情况无异议，本案事故存在另外一名死者，我司已在交强险内承担了相应的赔偿责任，请求法院予以考虑，本次事故还造成电信电揽的损坏，请求法庭予以考虑，原告各项诉请金额过高，对责任认定真实性及责任划分无异议，但认定书显示被告张荣贵存在为了回避调查，找人冒名顶替，该行为属于为了逃避法律责任伪照证据的情形，我方在交强险内予以垫付相应赔偿金后有权向被告张荣贵追�，同时在商业险中不予赔偿。原告主张医疗费应扣除10%非医保用药。鉴定费不承担。
经审理查明：2013年3月17日13时许，张荣贵驾驶号牌为苏D×××××小型轿车，沿明光市洪武路口自北向南行驶，行至柳湾路交叉口处，与沿柳湾路自东向西徐怀刚驾驶皖M×××××普通二轮摩托车发生相撞，致徐怀刚及摩托车乘车人宋兴明受伤，事发后，同年3月31日，徐怀刚经明光市中医院抢救无效死亡。明光市公安局交通管理大队作出公交认字（2013）00039号道路交通事故认定书，其中，该认定书载明事故形成原因分析：张荣贵事发时驾驶机动车辆，因观察疏忽，未确保安全行车，是导致此次事故的原因之一，事故发生后张荣贵为了回避调查，找人（邸道兵）冒名顶替，徐怀刚事发时驾驶机动车辆，未让右方道路来车先行，是导致此次事故的另一原因。认定：张荣贵负此次道路交通事故的主要责任，徐怀刚负次要责任，宋兴明无责任。2013年8月2日，本院（2013）明刑初字第00221号刑事判决书以张荣贵犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年；邸道兵犯包庇罪被判处拘役四个月，缓刑六个月。另宋兴明受伤后于当日入住明光市中医院住院治疗，于2013年4月19日出院，住院33天，出院诊断宋兴明伤情为：右胫骨中下1∕3开放性粉碎性骨折、右腓骨多段骨折。2014年11月12日宋兴明再次入住明光市中医院住院治疗，行内固定物取出术，于2014年11月15日出院，住院3天，出院诊断宋兴明伤情为：右胫腓骨折术后骨性愈合。以上共花去医疗费（含检查费）42541.46元。
本案在审理中，宋兴明向本院提供其委�安徽天信司法鉴定所作出皖天信（2015）司临鉴字第47号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、宋兴明因道路交通致右胫、腓骨开放性粉碎性骨折，愈合造成右下肢丧失功能20.68％（不足25％），为X（拾）级伤残；2、宋兴明因道路交通致右胫、腓骨开放性粉碎性骨折，并行手术固定治疗，其休息期为300日，营养期为60日，护理期为90日。为此宋兴明花去鉴定费1600元。
另查明：宋兴明系明光市街道办事处戴湾村居民。张荣贵驾驶苏D×××××小型轿车的实际车主是其本人，在史带财保江苏分公司处投保了交强险和商业第三者责任保险（限额为50万元，不计免赔），事故发生在保险期内。因本起事故中还涉及另一死者。其亲属起诉，经本院处理其死亡赔偿金等已按安徽省城镇居民标准对待。交强险赔偿限额内的尚余医疗费用赔偿限额4000元、死亡伤残赔偿限额50000元、商业第三者责任保险限额132708.39元（500000元-367291.61元）。另事故发生后张荣贵已支付宋兴明106000元。
上述事实，有当事人陈述。宋兴明提供的道路交通事故认定书、滁州市中级法院（2014）滁民一终字00288号民事判决书、住院病历及检查记录、医疗费票据、用药清单、鉴定意见书、鉴定费发票，张荣贵提供的保险单、收条，史带财保江苏分公司提供的交强险和商业三者险条款及庭审笔录等在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于本案民事赔偿责任的认定及承担。本案中，明光市公安局交通管理大队（2013）00039号道路�通事故认定书及滁州市中级法院（2014）滁民一终字00288号民事判决书已经确认张荣贵负此次道路交通事故的主要责任，徐怀刚负次要责任即张荣贵承担70％责任，并确认史带财保江苏分公司应在其保险的范围内承担赔偿责任。史带财保江苏分公司虽辩称道路交通事故认定书显示张荣贵存在为了回避调查，找人冒名顶替，该行为属于为了逃避法律责任伪照证据的情形，在交强险内予以垫付相应赔偿金后有权向张荣贵追偿，同时在商业险中不予赔偿的意见。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。史带财保江苏分公司虽提供了保险条款，但没有举证证明其公司已向投保人作出明确说明，即回避调查，找人冒名顶替，该行为属于为了逃避法律责任伪照证据的情形，属于不予赔偿的免责事由的证据，应认定史带财保江苏分公司未就上述免责条款向投保人尽到提示和明确说明义务，该免责条款不发生法律效力。故本院对史带财保江苏分公司该辩解意见不予采信。综上，张荣贵在本次事故中承担70％的民事赔偿责任；由于肇事车辆在史带财保江苏分公司处投保了交强险及商业第三者责任险，故史带财保江苏分公司应当在其保险的范围内承担赔偿责任。因本起事故中还有死者，其亲属已作主张，现交强险赔偿限额内的尚余医疗费用余额4000元、死亡伤残赔偿限额50000元。关于对安徽天信司法鉴定所作出皖天信（2015）司临鉴字第47号司法鉴定意见书的效力问题。史带财保江苏分公司对该鉴定意见书提出异议。但没有提供证据证明该鉴定违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，也没有提供足以推翻该鉴定的证据，也不提出重新鉴定。因此，本院对被告该辩解意见，不予采信。本院对该意见书效力予以确认。关于宋兴明的残疾赔偿金标准问题。依照《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十一条第4款的规定，因同一事由造成的人身损害赔偿，受害人既有城镇居民又有农村居民的，残疾赔偿金、死亡赔偿金等按城镇居民的标准确定。本起事故中死者徐怀刚其死亡赔偿金等已按安徽省城镇居民标准对待，故本案伤者宋兴明的残疾赔偿金应按本省城镇居民标准计算。史带财保江苏分公司辩称原告主张医疗费应扣除10%非医保用药的意见，未提供证据证明其主张，故本院不予采信。关于宋兴明主张其误工费按100元∕天标准计算的问题。因宋兴明未提供证据证明其主张，参照《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二十三条第一款无业、没有固定收入的城镇居民受害人不能证明“最近三年平均收入”，也不能证明从事工作“相同或者相近行业职工平均工资”的，误工费参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算的规定。故本院确定宋兴明的误工费按68元∕天（24839元∕年÷365元］计算。关于本案保险公司是否承担鉴定费的问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条�定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。因本起交通事故中造成原告受伤，所产生鉴定费用是必然发生的，因此本案鉴定费应由当事人分担，即本院确定鉴定费1600元，由宋兴明负担480元，史带财保江苏分公司负担1120元。关于本案诉讼费的承担问题。参照《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定道路交通事故损害赔偿纠纷案件保险公司是否承担诉讼费，适用以下规则：交强险赔偿部分，适用《诉讼费用交纳办法》，商业三者险赔偿部分，一审案件以及保险公司未上诉的二审案件适用保险合同的约定；保险合同没有约定以及保险公司上诉的二审案件，适用《诉讼费用交纳办法》。因此本案诉讼费应当当事人分担。二、关于赔�的项目、标准和具体数额。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。宋兴明的具体损失本院核定为：1、医疗费。根据医疗机构出具的医药费、医疗费清单等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定原告的医疗费为42541.46元；2、营养费。宋兴明经鉴定其营养期为60日，故宋兴明的营养费为1800元（60天×30元／天）；3、住院伙食补助费。宋兴明共住院36天，宋兴明住院伙食补助费为1080元（36天×30元／天）；4、误工费。宋兴明经鉴定其误工期为300日，故宋兴明的误工费为20400元（300天×68元／天）；5、护理费。宋兴明经鉴定其护理期为90日，故宋兴明的护理费为9141.30元（90天×101.57元／天）；6、残疾赔偿金。宋兴明的残疾赔偿金为49678元（24839元／年（2014年安徽省城镇居民人均可支配收入）×20年×10％］；7、精神损害抚慰金。根据侵权人的过错程度，侵权的具体情节，所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地的平均生活水平。因宋兴明主张十级伤残的精神损害，同时考虑另一侵权人承担次要责任，宋兴明未主张。故本院确定宋兴明的精神损害抚慰金为5600元；8、交通费。根据宋兴明的伤情，就医、鉴定时的路途，本院确定宋兴明的交通费500元；9、鉴定费1120元。以上宋兴明各项损失合计为131860.76元。对宋兴明符合本院核定部分的诉讼请求，本院予以支持，不符合部分的诉讼请求，本院不予支持。上述费用（1）由史带财保江苏分公司在交强险的医疗赔偿限额内赔付宋兴明医疗费4000元；在死亡残疾赔偿限额内赔付宋兴明损失50000元（该款含精神损害抚慰金）；在商业三者险限额内赔�宋兴明损失54838.53元﹛［宋兴明的总损失131860.76元－4000元（医疗费）-50000元（该款含精神损害抚慰金）-1120元（鉴定费）］×70％＋1120元（鉴定费）﹜；上述合计108838.53元（4000元﹢50000元﹢54838.53元）；（2）因本案宋兴明的各项经济损失已由保险公司对宋兴明上述损失作出赔偿，因此宋兴明应当在获得赔偿款时返还给张荣贵垫付款106000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十条第一款、《最高人�法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告史带财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效后十日内赔付原告宋兴明各项经济损失计人民币108838.53元；
二、原告宋兴明应同时退还被告张荣贵垫付款106000元。
三、驳回原告宋兴明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
（本院收款人名称明光市人民法院，开户银行中国农业银行明光支行，账号12×××05）。
案件受理费2622元，减半收取1311元，由原告宋兴明负担61元，被告史带财产保险股份有限公司江苏分公司负担950元、被告张荣贵负担300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审判员 司早
二〇一五年十一月二日
书记员 王菊
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》相关规定：
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定：
第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官�能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一、二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收�的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之�起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十条第一款赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律�行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。