江苏省邳州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邳民初字第1798号
原告：马继勋，农民。
委托诉讼代理人：周春生，江苏淮海明镜律师事务所律师。
被告：江苏国华建筑有限公司，住所地新沂市南京路59号。法定代表人：张同峰，经理。
委托诉讼代理人：章淞研，江苏宝同德律师事务所律师。
被告：徐州新虞房地产集团有限公司，住所地邳州市解放东路92号。
法定代表人：殷云呼，经理。
委托诉讼代理人：佟辉，江苏鹿鼎律师事务所律师。
被告：李明喜，居民。
委托诉讼代理人：马洛阳，江苏苏沂律师事务所律师。
原告马继勋诉被告江苏国华建设有限公司（以下简称国华建设公司）、徐州新虞房地产集团有限公司（以下简称新虞房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月23日立案受理后，依法由适用简易程序，于2015年6月16日公开开庭进行了审理。原告马继勋及其诉讼代理人周春生，被告国华建设公司诉讼代理人章淞研，被告新虞房地产公司诉讼代理人佟辉到庭参加诉讼。后依原告的申请追加李明喜为共同被告，并依法转为普通程序，于2015年8月11日、2016年5月24日公开开庭进行了审理。原告马继勋及其诉讼代理人周春生，被告国华建设公司诉讼代理人章淞研，被告新虞房地产公司诉讼代理人佟辉，被告李明喜诉讼代理人马洛阳到庭参加诉讼。于2016年8月4日公开开庭进行了审理。原告马继勋及其委托代理人周春生到庭参加诉讼，被告国华建设公司、新虞房地产公司、李明喜经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告马继勋向本院提出诉讼请求：1、判令被告国华建设公司给付工程款360万元，赔偿损失120万元；2、判令被告李明喜对上述债务承担连带责任；3、判令被告新虞房地产公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4、被告承担诉讼费用。事实和理由：被告新虞房地产公司将炮车镇墩集农民公寓建设工程包给被告国华建设公司承建，国华建设公司于2009年9月26日又与原告签订了工程分包合同，由原告承建五标段39、42号楼的土建、水电安装工程。合同对承包方式、工程的计价方式、付款方式等双方权利义务进行了约定。随后，原告严格按照合同约定履行了施工义务。现工程主体部分已经相关部门验收合格，并通过专业机构鉴定确认了原告所做工程的工程价款，但被告却未按合同约定及时足额支付工程款。在2013年3月18日，原、被告通过对账，被告已向原告出具了工程款结算清单，被告仍欠原告360万元工程款没有支付。原告所多次催要，被告均以种种理由拒付。请求依法判如所请。诉讼过程中，原告增加了诉讼请求，增加后的诉讼请求为工程款5179989.91元，赔偿损失数额为1680840元。
被告国华建设公司辩称，第一，就墩集农民公寓五标段，答辩人仅与被告李明喜之间存在合同关系，目前与李明喜之间的工程款项已支付完毕，答辩人与原告不存在有效的合同关系。第二，答辩人从未刻制“墩集农民公寓项目部”印章，更没有授权李明喜刻制，故李明喜私刻印章与原告订立合同，对答辩人无约束力。第三，答辩人于2011年3月15日就由新沂市永恒建筑安装公司变更为江苏国华建设有限公司，李明喜在答辩人依法变更名称后仍以私刻的印章与原告达成结算协议，不具有合法性，更不能成为原告起诉答辩人要求支付工程款的依据，该结算协议产生的法律后果应由李明喜个人承担。第四，墩集农民公寓五标段工程没有验收合格，不具备实际施工人要求支付工程款的前提条件。综上，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。
被告新虞房地产公司辩称，答辩人与原告之间不存在任何合同关系，根据合同相对性原则，原告起诉答辩人无依据。另外，就涉案工程，答辩人发包给国华建设公司的工程款纠纷已由徐州市中级人民法院（2011）徐民初字第75号案件判决，该案对涉案工程的工程款作出了确认。综上，请求驳回原告对答辩人的起诉。
被告李明喜辩称，涉案工程系答辩人挂靠国华建设公司承包，然后将工程肢解分包给原告，工程竣工后，答辩人已向原告出具计算凭证，对原告施工的工程价款进行了确认。另外，涉案工程是答辩人直接与发包方新虞房地产公司结算，被告国华建设公司没有参与工程的施工和结算。
经审理查明，2009年9月19日，原新沂市永恒建筑安装工程有限公司（已于2011年3月15日变更登记为被告国华建设公司）与被告新虞房地产公司与签订建设工程施工合同及补充协议各一份，约定由原新沂市永恒建筑安装工程有限公司承建新虞房地产公司开发的邳州市炮车镇墩集农民公寓五标段工程。9月21日，原新沂市永恒建筑安装工程有限公司与被告李明喜签订内部承包合同一份，将上述工程交由李明喜施工，同时约定因施工所造成的安全责任事故及因此而发生的费用，给该公司造成的经济损失和法律责任均由李明喜负担，工程项目所发生的一切税费和相关的其他费用、各种债权债务均由李明喜负担。当日李明喜出具承诺书一份，承诺该工程所有的工程款由李明喜与建设单位结算，所有施工人员工资、工程材料款均由李明喜负担，与国华建设公司无关。10月8日，李明喜以原新沂市永恒建筑安装工程有限公司（甲方）名义与原告马继勋（乙方）签订工程分包合同一份，约定：承包方式为包工包料；承包范围为墩集农民公寓五标段39、42号楼土建、水电安装工程（外墙保温及涂料、门窗甲方甩项）；由于前期施工队伍已经施工至局部一层阶段，甲方在进场时已付清全部的材料款，所以自基础至已经施工好的部分工程以及所有基础工程变更签证全部算给甲方（最后从决算中扣除）；工程计价方式为按照《江苏省2004年建筑装饰工程计价表》计算，材料价格结合当地实际情况按实调整，工程总造价让利5%，甲方收取工程总造价的1%作为管理费，各种规费乙方自理；等。协议签订后，原告进场施工，至2010年10月11日涉案工程主体分部工程质量验收合格。2013年3月18日，被告李明喜为原告马继勋出具工程款结算清单一份，内容为“马继勋，39号、42号两栋，面积约壹万平方米，总价款811.5177万元，已领过450万元，还欠款360万元。结算人：李明喜（加盖新沂市永恒建筑安装工程有限公司墩集农民公寓项目部专用章）2013年3月18日”。诉讼过程中被告李明喜到庭陈述，上述结算款清单中的“已领过443.5万元”中原告马继勋实际借支的数额仅为1215900元，其余款项为结算时李明喜承诺由其负责支付的材料款，但该材料款李明喜并未支付，后期实际由原告为债权人出具了欠条。
另查明，因炮车镇墩集公寓五标段工程款未及时支付，被告国华建设公司曾起诉被告新虞房地产公司要求支付工程欠款。期间，徐州市中级人民法院委托鉴定机构对该工程的工程造价进行鉴定，鉴定结论显示，炮车街道农民公寓五标段13栋楼总造价为32460708.2元，其中39号楼土建工程、水电安装造价分别为2966064.55元、143077.64元，42号楼土建工程、水电安装造价分别为2914011.11元、143077.64元，以上合计6166230.94元。徐州中级人民法院于2013年2月17日作出（2011）徐民初字第75号民事判决，认定该案至判决之时李明喜代表被告国华建设公司从新虞房地产公司共领取工程款18036080.16元，并判令被告新虞房地产公司给付国华建设公司工程款14424628.04元。该判决生效后，被告新虞房地产公司尚未履行完毕。
又查明，2013年2月2日，原告马继勋曾与被告李明喜以及案外人史思武、曹荣侠、陈国防（另案原告陈国家之兄）、马敬旺（另案原告）、马继勋（另案原告）一起作为委托方，以史思武为受委托方，向被告国华建设工伤出具委托协议书一份，内容主要为：因上述七人合伙承包炮车镇农民公寓五标段工程项目，由李明喜牵头从国华建设公司手中承包，合伙人共同出资、分工合作，现工程基本结束，为进一步处理工程建设后期各种有关问题，经共同商议，授权如下：1、各合伙人一致授权史思武全面负责工程建设外部关系，包括与新虞集团、国华建设公司、材料及设备供应商等签订与工程有关协议，并进行工程最后结算等；2、各合伙人一致授权史思武全面负责配合国华建设公司与新虞集团就原五标段工程的官司诉讼，全面处理相关事宜；3、各合伙人一致授权史思武全面负责该工程的材料、设备租赁及人工费等费用的结算工作。
诉讼过程中，被告国华建设公司提供付款凭证复印件七张，拟证明其向被告李明喜支付工程款合计2664万元。被告李明喜质证后对真实性不持异议，但认为该组票据不具有关联性，系其与国华建设公司之间其他项目的往来凭证。上述七张凭证中包含2013年3月5日150万元凭证，该款系因王波、张明军等工人追讨工资款，邳州市人民政府代被告新虞房地产公司垫付150万元，该款由案外人史思武经手领取。原告马继勋自认该150万元中其使用22万元。
上述事实，有当事人庭审陈述及（2011）徐民初字第75号民事判决书、工程分包合同、工程款结算清单、内部承包合同、承诺书、授权委托书、工程量报审单、工商登记资料、收条、鉴定意见书、庭审笔录证实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、被告李明喜与被告国华建设公司之间是挂靠合同关系还是转包合同关系；二、原告马继勋与被告李明喜之间系合伙关系还是分包合同关系；三、涉案工程造价如何认定；四、原告马继勋已领取工程款的数额如何认定；五、原告主张损失如何认定；六、被告李明喜已领取工程款的数额如何认定；七、被告国华建设公司应否承担付款责任；八、被告新虞房地产公司在本案中应否承担付款责任，如需承担，欠付款项数额如何认定。
关于焦点一，被告李明喜与被告国华建设公司之间是挂靠合同关系还是转包合同关系。被告国华建设公司虽与李明喜签订了内部承包协议，但国华建设公司并未举证证明李明喜系其职工，对于工程的建设也没有在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不具备内部承包协议的实质要件，双方也并非转包合同关系。原告李明喜借用国华建设公司名义与新虞房地产公司签订协议，组织工程的建设施工，并以国华建设公司名义将工程分解交由他人施工，向国华建设公司支付管理费，双方实系挂靠合同关系。
关于焦点二，原告马继勋与被告李明喜之间系合伙关系还是分包合同关系。原告马继勋虽与被告李明喜签订了工程分包合同，也已按照该合同约定履行了义务，但在工程后期，其与李明喜、史思武、曹荣侠、陈国防、马敬旺、马畅贤共同出具的授权委托书中，明确表述七人系合伙承包炮车街道农民公寓五标段工程项目，共同出资、分工合作，该表述的内容构成原告对于其与李明喜等人之间系合伙关系事实的自认。原告虽于庭审中否认合伙关系，但对于该委托书表明的上述内容无法作出合理解释。因此，本院认定原告马继勋与被告李明喜之间就炮车街道农民公寓五标段整体工程项目系合伙关系。但考虑到双方签订了分包合同，原告施工的39、42号楼系原告自行组织资金、技术、材料、人力进行施工，双方的合作内容、各自权利义务较为明确，即七人合伙承包五标段整体工程，后各自负责各自分包的工程建设，原告单独就其负责的工程提起诉讼并无不当。另外，涉案施工合同虽因原告不具备施工资质，违反法律禁止性规定而无效，但工程主体已竣工，原告有权参照合同约定主张工程价款，马继勋作为原告主体适格。
关于焦点三，涉案工程造价如何认定。根据徐州市中级人民法院委托的鉴定机构对该工程工程造价所作鉴定结论显示，39号楼土建工程、水电安装造价分别为2966064.55元、143077.64元，42号楼土建工程、水电安装造价分别为2914011.11元、143077.64元，以上合计6166230.94元。而根据被告李明喜于2013年3月18日为原告出具的工程款结算单显示，39号、42号楼工程造价为8115177元。两份证据载明的数额明显不一致。但鉴定意见系专业鉴定机构依据具体数据所作出的结论，对于该结论双方不持异议，具有证明力。而李明喜与原告系合伙关系，其所作工程款结算清单也无相应数据予以支持，其余被告均不认可。该结算单虽加盖了“邳州市永恒建筑安装工程有限公司墩集农民公寓项目部专用章”，但原邳州市永恒建筑安装工程有限公司已于2011年3月15日变更登记为被告国华建设公司，该印章加盖时公司名称已经变更登记超过两年，目前也无证据证明该印章系被告国华公司所有，故该印章不能代表被告国华公司的意思表示，该工程款结算单对国华建设公司不具有约束力。故该结算清单的证明力明显低于鉴定意见书，本院依据鉴定意见认定涉案39、42号楼土建、水电安装工程造价为6166230.94元。
关于焦点四，原告马继勋已领取工程款数额如何认定。首先，被告李明喜于2013年3月18日为原告出具的工程款结算单载明，原告已领取工程款450万元，该数额原告在提起诉讼时是予以认可的。但根据诉讼过程中李明喜的说明，该450万元中原告仅实际支取1215900元，其余款项为李明喜承诺代为支付的材料款，因该承诺李明喜并未兑现，原告据此主张其实际支取的工程款数额为1215900元。本院认为，李明喜及原告关于已领取款项的陈述，系其双方之间关于合伙事项的结算，仅对李明喜与原告具有约束力，对于合伙体之外的被告国华建设公司、新虞房地产公司不具有约束力。其次，对于2013年3月5日农民工领取的工资款150万元，现有证据无法证明其中原告使用的款项数额为多少，对此应由原告的合同相对方李明喜承担举证不能的责任，故本院依照原告的自认确定该150万元中原告使用的数额为22万元。
关于焦点五，原告主张的损失如何认定。首先，关于利息损失。因涉案施工合同因违反法律禁止性规定而无效，其利息损失本院参照银行同期同类贷款利率，自李明喜与马继勋进行工程款结算之日即2013年3月18日起予以支持，且以原告主张的1680840元为限。其次，关于窝工损失。根据谁主张、谁举证的民事诉讼证据规则，该部分损失存在以及具体数额为多少，应由原告马继勋承担举证证明责任，但庭审中其提供的证据明显不足以证明，本院不予支持。
关于焦点六，被告李明喜已领取工程款的数额如何认定。根据庭审查明的事实，涉案工程款项系被告李明喜代表国华建设公司直接自新虞房地产公司领取，根据（2011）徐民初字第75号民事判决书认定的事实，至2013年2月17日该案判决之时，被告李明喜代表国华建设公司自被告新虞房地产公司处领取的工程款数额为18036080.16元。而被告国华建设公司提供的七张付款凭证显示，李明喜已领取的工程款合计为2664万元，其中2013年之前领款数额为2284万元，明显超出上述判决书所认定的数额，与常理不符。因此，被告李明喜关于国华公司提供的付款凭证中有部分与本案不具有关联性的抗辩意见，本院予以采纳，本院认定被告李明喜已领取的工程款数额为21836080.06元（其中2013年2月17日之前为18036080.16元，2013年3月5日150万元，2013年7月22日230万元）。
关于焦点七，被告国华建设公司应否承担付款责任。如前所述，被告李明喜与原告马继勋等人系合伙关系，涉案工程系合伙体以李明喜个人名义挂靠国华建设公司承包，施工过程中合伙体也已向被告国华建设公司作出了说明，故被告国华建设公司与李明喜及原告马继勋等七人合伙体之间成立挂靠合同关系，原告依据挂靠合同与国华建设公司产生权利义务关系。因被告国华建设公司已作为权利人向工程发包方新虞房地产公司主张了权利，且案件已进入执行程序，依据挂靠合同，国华建设公司因该案获得的利益应归属于原告马继勋等七人合伙体，其应当在所得利益范围内对李明喜的债务承担连带责任。
关于焦点八，被告新虞房地产公司在本案中应否承担付款责任，如需承担，欠付款项数额如何认定。首先，关于应否承担责任问题。根据建设工程司法解释规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而原告系涉案39、42号楼的实际施工人，新虞房地产公司系发包人，且新虞房地产公司尚欠工程款未清偿，原告有权向其主张权利。虽然（2011）徐民初字第75号判决已对被告新虞房地产公司的欠付款进行了裁判，但该案尚未履行完毕，原告马继勋也并非该案当事人，不构成对该笔欠款的重复处理。故本案中被告新虞房地产公司仍应在欠付款范围内承担责任。其次，关于欠付款数额如何认定问题。对此，（2011）徐民初字第75号民事判决书已经予以认定，即14424628.04元。经庭审询问，新虞房地产公司自认该判决确定的欠款尚未履行完毕，且未提供证据证明其已履行的工程欠款数额，对此应由被告新虞房地产公司承担举证不能的法律后果。但鉴于涉案工程总造价为32460708.2元，李明喜已领取的工程款数额为21836080.06元，本院认定被告新虞房地产公司就炮车街道农民公寓五标段整体工程欠付工程款数额为10624628.14元。
综上，涉案39号、42号楼工程款总额为6166230.94元，原告已领取工程款1435900元（1215900元+22万元），被告李明喜尚欠原告工程款4730330.94元。原告主张的窝工损失因无证据证明，本院不予支持。被告国华建设公司因向被告新虞房地产公司主张权利而获得利益，应在已获得利益的范围内承担付款责任。被告新虞房地产公司作为发包方，应在欠付工程款10624628.14元范围内承担责任，且因原告马继勋仅为债权人之一，还有其他债权需要处理，其中（2011）徐民初字第75号民事判决已进入执行，新虞房地产公司在炮车街道农民公寓五标段工程承担责任的工程欠款总额，自该案判决之时即2013年2月17日起，不应超过该判决书确认的14424628.04元。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告李明喜给付原告马继勋工程款4730330.94元及利息（以4730330.94元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2013年3月18日起计算至实际给付之日止，以1680840元为限），于本判决生效之日起十日内付清。
二、被告江苏国华建筑有限公司在因（2011）徐民初字第75号民事判决执行程序中所获得的利益范围内，对上述第一项债务承担连带责任。
二、被告徐州新虞房地产集团有限公司对上述第一项债务在10624628.14元范围内承担连带责任，且其在炮车街道农民公寓五标段工程承担责任的工程欠款总额，自2013年2月17日起不超过（2011）徐民初字第75号民事判决书确认的14424628.04元。
四、驳回原告马继勋的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费59819元，由被告李明喜、江苏国华建筑有限公司、徐州新虞房地产集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 董可伟
代理审判员 孙 颖
人民陪审员 陈克联
二〇一七年一月十七日
书 记 员 李慧敏