江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣06民终329号
上诉人（原审被告）：严惠智，男，汉族，1970年3月15日出生，江西省抚州市东乡县人，住江西省南昌市。
委托诉讼代理人：江厚平，江西英华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鹰潭市天恒房地产开发有限公司，住所地：江西省鹰潭市月湖区工业园区，统一社会信用代码：XX。
法定代表人：林勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：晏鑫鑫，江西宏正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张荣财，江西赣鹰律师事务所律师。
上诉人严惠智因与被上诉人鹰潭市天恒房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服贵溪市人民法院（2017）赣0681民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人严惠智及其委托诉讼代理人江厚平、被上诉人鹰潭市天恒房地产开发有限公司的委托诉讼代理人晏鑫鑫、张荣财到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人严惠智上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：2011年9月1日，上诉人将自己持有的鹰潭市天恒房地产开发有限公司40%的股份以6000万元的价格转让给了黄平，至此，黄平持有鹰潭市天恒房地产开发有限公司的股份总额为100%（加上原来持有的60%的股份）。为了支付股权转让款，黄平通过银行转账支付了部分款项，同时用鹰潭市天恒房地产开发有限公司的15套房屋抵款1000万元。2011年9月6日，黄平与上诉人进行了结算，确认剔除已经支付的款项以及折抵购房款部分外尚欠上诉人股权转让款2276万元，鹰潭市天恒房地产开发有限公司对此欠款承担连带偿还责任。该款由于黄平未能按时归还，上诉人诉至南昌市中级人民法院，南昌市中级人民法院判决黄平归还该欠款及利息等，被上诉人承担连带偿还责任。进入执行程序后，被上诉人一直对此承担连带偿还责任，该案件的后续问题至今仍在南昌市中级人民法院执行之中。一审判决的错误主要在于否认黄平已经用被上诉人名下的在售房产抵款之事实，认为上诉人应当支付用于抵偿股权转让款的房屋价款。由于这一事实认定的错误，必然造成适用法律等错误，具体表现在：一、否认黄平已经用被上诉人名下的15套房屋抵款1000万元。1、抵款时间发生在2011年9月1日，黄平取得上诉人股权之时，黄平拥有被上诉人公司的100%股权，且又是公司的法定代表人，作为公司唯一股东，黄平有权支配被上诉人的全部资产，也就有权用被上诉人的资产清偿其个人债务；2、黄平以被上诉人法定代表人的身份签署了15份房屋销售合同中已经明确记载，买受人于2011年9月1日已经一次性付清了购房款，说明抵款的事实已经确认，上诉人已经支付（用股权转让款抵购房款）了购房款；3、被上诉人开具了税务发票，该发票是上诉人付款的凭据，持有该发票就证明购房款已经支付完毕，特别是被上诉人将购房合同备案后没有依法缴纳相关契税被税务部门通报责令限期缴纳契税，该款如若上诉人没有用股权款抵房款则应由上诉人缴纳，但是，被上诉人从未通知上诉人交款，而是自己在规定时间内去缴纳了该15套房屋的税款，说明上诉人的购房款（包括契税等）已经支付完毕，缴纳契税的责任已经转移至被上诉人；4、被上诉人的公司实际负责人董事刘衍桥于2011年9月6日向上诉人出具了承诺书，承诺被上诉人在2011年9月20日前将上诉人抵款所得到的房屋程序合法化，进一步证明了上诉人已经付款完毕的事实。从刘衍桥被公司任命为董事，签订股权转让合同的代表人、接收上诉人移交的被上诉人的全部资产及相关证照等以及黄平欠款协议的当事人等一系列的事实都明确确认了刘衍桥的表见代理人身份；5、2012年1月11日，刘衍桥作为承诺人向上诉人承诺，这15套抵款的房屋将在2012年10月31日前交付，并且被上诉人在承诺人处加盖了自己的印章，说明了上诉人已经支付了购房款，否则，被上诉人完全有理由依据合同的约定解除购房合同，证明了刘衍桥作为被上诉人的实际负责人具有代表被上诉人的资格。二、否认本案已经超出法定诉讼时效，一审判决认为，被上诉人一直在承担连带担保的责任，一直在协助归还上诉人的欠款，担保责任至2016年1月16日结束，其从2016年1月16日起才知道权利被侵害，故诉讼时效仍存在。这一认定是错误的。首先，黄平归还股权转让款的责任至今仍未了结，被上诉人仍在承担连带偿还责任，其次，从上诉人与黄平诉讼至今，一直是被上诉人承担连带责任，可是，被上诉人从来没有辩解过上诉人没有支付购房款，应当用购房款折抵欠款的诉求，表明上诉人并不欠被上诉人的购房款。如果被上诉人认为上诉人尚欠其购房款，应当从2011年9月1日起，在法定的两年诉讼时效内主张权利，被上诉人2017年才提起诉讼显然早已超出法定诉讼时效。三、本案适用法律错误。由于本案认定事实的错误，其要求上诉人支付购房款的判决，以及解除合同等判决必然因缺乏事实依据而造成适用法律的错误，必须依据本案事实正确适用法律。上诉人认为，一审判决认定上诉人没有支付15套房屋的购房款，从而要求上诉人支付购房款或者解除合同的判决是错误的，判决没有事实和法律依据，适用法律错误。在庭审中，上诉人自行更正，黄平是用14套商品房折抵1000万元股权转让款，而不是用15套商品房折抵1000万元股权转让款。
被上诉人辩称，1、上诉人与被上诉人之间是商品房买卖合同，上诉人作为买受人，其主要义务是支付购房款，并应当承担已支付购房款的举证责任。原审时上诉人已认可，上诉人没有直接向被上诉人支付购房款，上诉人称以房抵债并没有提供任何关于以房抵债的协议，且被上诉人在上诉人与黄平的股权转让中不存在以房抵债的事实；2、上诉人与黄平的股权转让中被上诉人是担保人，该股权转让各方当事人一直在诉讼中，在南昌市中级人民法院的判决中，并未认定以房抵债的事实，所以被上诉人在股权转让的纠纷结束后对本案进行起诉，不存在超过诉讼时效的问题。
被上诉人向一审法院起诉请求：1、依法判决被告严惠智履行商品房买卖合同（合同编号：贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX）向原告支付购房款4848469元并支付逾期付款违约金4647257.52元，合计9495726.52元；或者解除双方于2011年9月1日签订的《商品房买卖合同》并支付违约金48484.69元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年9月1日，原告与被告就倾城1期潘普洛纳小区六套房屋签订了《商品房买卖合同》，原告已积极履行了合同义务，根据合同第六条约定被告应于2011年9月1日一次性付清房款，而被告至今未付，经原告多次催款无果。被告行为严重损害了原告的合法权益，已构成了根本违约。
一审法院认定事实：被告严惠智曾是原告的股东,占原告40%的股份。2011年原告与被告分别签订了倾城1期潘普洛纳小区六套房屋《商品房买卖合同》（合同编号：贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX，合同价4848469元）和另案的九套房屋《商品房买卖合同》；2011年9月2日原告为了办理登记手续向被告严惠智开具了江西省销售不动产预收款专用收据（收据号为XX、XX、XX、XX、XX,收据标明计价款4041341元，贵房合20112534号合同计价款807128元未开收据）和另案其他人的九套房屋的江西省销售不动产预收款专用收据。2011年9月1日被告严惠智与原告曾经的法定代表人黄平签订股权转让协议书，将原告40%的股权作价6000万元转让给了黄平；2011年9月6日原告原法定代表人黄平个人与被告严惠智签订了两份《欠款协议书》，江西省盛源投资发展有限公司和鹰潭市天恒房地产开发有限公司以其公司资产为黄平的欠款担保，一份承诺在2012年3月1日前归还欠款1240万元，一份承诺在2012年8月19日前归还欠款1036万元。2012年8月由于黄平未偿还两份协议书中的款项，被告严惠智向南昌市中级人民法院起诉黄平、江西省盛源投资发展有限公司和鹰潭市天恒房地产开发有限公司（以下简称三方），南昌市中级人民法院于2012年12月6日判决，该判决书认定：“根据黄平本人的陈述，可以认定两份欠款协议书的真实性，该两份协议明确了黄平收购股权，尚欠严惠智转让款2276万元。虽然被告提供了12份付款凭证，以证明黄平已支付股权转让款4205万元，实际欠款数额应该是1795万元，但12份付款凭证的时间均发生在签订欠款协议书之前，因此两份欠款协议书应该是严惠智和黄平对欠款数额的重新确认，黄平尚欠的股权转让款应认定为2276万元。”同时，该判决书判决如下：“黄平自判决书生效之日起10日内给付严惠智人民币2276万元及利息；江西省盛源投资发展有限公司和鹰潭市天恒房地产开发有限公司对该款承担连带责任；驳回严惠智的其它诉讼请求。”严惠智不服上诉，上诉期间的2013年1月9日严惠智与三方达成《和解协议》；三方支付了严惠智1000万元（补偿款924万元，欠款76万元）款项后，严惠智撤回上诉。后又因三方未履行完《和解协议》，严惠智申请法院强制执行；执行中，双方再次达成《执行和解协议》，协议中约定：1、截止2013年12月31日止三方欠严惠智本息诉讼费等3233.988万元，并于本协议签订之日向严惠智支付本息诉讼费等1000万元；2、余下本金2233.988万元在2014年3月31日前支付本金及费用1120万元；3、收到三方的1000万元本息诉讼费等后，严惠智于三个工作日内向法院申请解除对鹰潭市天恒房地产开发有限公司已查封七宗土地中的三宗的查封；4、三方未履行本协议之第二条之义务，严惠智可随时申请法院恢复执行并由三方承担未付款项的30%的违约金。在三方再次先支付严惠智1000万元后，法院依申请解除对鹰潭市天恒房地产开发有限公司已查封七宗土地中的三宗的查封。由于三方再次未履行完《执行和解协议》全部义务，2014年严惠智依据《和解协议》向南昌市中级人民法院再次起诉三方，要求三方支付严惠智补偿款924万元及利息200万元，承担违约金847.5万元，承担诉讼费；2015年2月16日严惠智与三方达成调解，该院以（2014）洪民二初字第449号民事调解书作出调解：1、由黄平于2015年5月31日前支付严惠智执行和解补偿款450万元；2、江西省盛源投资发展有限公司和鹰潭市天恒房地产开发有限公司对该款承担连带责任；3、调解书生效后，解除鹰潭市天恒房地产开发有限公司八宗土地的七宗查封；4、三方承担诉讼费、保全费75045元。三方再次未履行完调解书中的义务，严惠智向南昌市中级人民法院申请强制执行（2014）洪民二初字第449号民事调解书中的义务；2016年1月13日严惠智与三方达成执行和解协议书，协议内容为:1、（2014）洪民二初字第449号民事调解书所确认的属于严惠智的权利全部转让给胡耀平，其他各方均表示同意，并确认胡耀平为该调解书新的权利人；2、（2014）洪民二初字第449号民事调解书所确认的属于被执行人三方的给付义务由林勇承担，由林勇负责偿还给胡耀平，被执行人三方仍对该给付义务承担连带（担保）责任；3、林勇在协议签订之日给付胡耀平300万元，2016年1月31日前归还胡耀平150万元及该案诉讼费用75045元。若前述给付义务如约履行则免除其利息；4、林勇若未能在2016年1月31日前还清150万元，则须从2016年4月1日起按每月50万元给付，直至2016年7月30日前付清本金150万元，另50万元作为罚息；5、林勇承诺其本人若在2016年7月底仍未付清调解书所确定的款项，则以个人相关资产300万元给付胡耀平，作为其未能履行协议的补偿；6、本协议签订并在胡耀平收到300万元后，严惠智向法院撤回本案的执行申请。经严惠智的申请，2016年1月14日南昌市中级人民法院以（2015）洪执字第508号执行裁定书作出终结（2014）洪民二初字第449号民事调解书的执行。该裁定书于当日送达双方生效。原告至2016年1月14日才履行完（2012）洪民二初字第157号民事判决书中的全部担保义务。另查明，2014年6月4日原告法定代表人由黄平变更为黄桂英至今。
一审法院认为，民事诉讼举证规则规定，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案为房屋买卖合同，原告举证了合同和购房预收款收据，被告应该对支付购房款进行举证；针对庭审中的事实，双方的焦点如下：1、以房抵债是否成立。依据（2012）洪民二初字第157号民事判决书所确定的事实：在黄平与被告严惠智签订两份共计2276万元欠款协议书前，黄平举证的12份银行付款凭证共计4205万元中，没有用房抵债的叙述；该判决书只确认黄平偿还严惠智股权转让款人民币3724万元成立，依然欠2276万元，黄平举证向严惠智共偿还4205万元不成立。而判决书中严惠智收到的3724万元中没有以房抵债的论述。该判决书进入执行程序后，延续至（2014）洪民二初字第449号民事调解书的执行，到2016年1月14日将剩余的债权转移至胡耀平后，严惠智与原告因股权转让所产生的债务执行完毕。原告作为该案的连带清偿责任人，在该案审理和强制执行程序中都没有用房抵债的记录，只是有偿还款项的记载；为此，被告阐述原告在（2012）洪民二初字第157号和（2014）洪民二初字第449号案件之中存在以房屋抵债的事实不成立；对以房屋抵债的事实不予认定。2、原告给被告开具了江西省销售不动产预收款专用收据，是否证明原告一定收到购房款。首先，被告严惠智在庭审中认可在本案中的6套房屋和另案件中其他人的9套房屋是原告承诺用房抵股权转让款，而没有向原告支付任何房款；但在（2012）洪民二初字第157号民事判决书和（2014）洪民二初字第449号民事调解书的审理与执行过程中，没有用房抵债协议，严惠智在庭审中也没有提供双方的抵债协议；其次，原告虽给被告开具了预收款收据，其目的是为在房产部门办理备案；同时，被告严惠智在法庭规定的期限内，没有举证银行转账凭证和以物抵债协议，只仅凭预收款收据一项证据证实自己支付了计千万元购房款金额，也与房屋交易现状不符；故被告已付购房款的事实不能成立，不予认定。3、该案的诉讼时效已过是否成立。原告与被告于2011年9月1日签订合同之后，至今被告未支付购房款，也没有合法的用房抵债手续；原告又因2011年9月6日股权转让而产生对被告的巨额担保责任，从2011年9月6日至2016年1月14日担保债务的全案结束，原告始终与被告纠缠在巨额担保债务中，是否以房抵债不明确；原告知道或应当知道自己的权益受到侵害的时效应从2016年1月15日开始计算；同时，原、被告虽签订了倾城1期潘普洛纳小区六套房屋《商品房买卖合同》（合同编号：贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX），并办理了备案，但在合同签订后双方一直未实际履行。现原告要求被告履行合同或解除合同系双方是否继续履行合同之诉，属在法律规定的有效期之内提起诉讼；所以被告认为诉讼时效已过不成立，不予支持。另外，针对原告提出解除合同的请求，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定：出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。被告至今仍未支付合同中的房款，原告也没有交付房屋，为此，原告请求与被告解除合同，应给予被告三个月的期限。由于被告合同签订后至今未付合同中的购房款，原告行使房屋买卖合同的解除权符合法律的有关规定，本院予以支持，但应给予被告三个月的催告期。对原告要求被告支付违约金的请求，因双方至今未实际履行合同，双方在合同履行中存在过错，对原告该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第四项、第一百二十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告严惠智可在判决书生效之日起三个月之内，一次性支付合同编号为：贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX的《商品房买卖合同》购房款4848469元，双方履行完购房合同。如被告严惠智在规定的时间内，未完成付款义务；原、被告2011年9月1日签订的合同编号为：贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX、贵房合XX、贵房合X、贵房合XX的《商品房买卖合同》依法解除履行。二、驳回原告鹰潭市天恒房地产开发有限公司的其它请求。案件受理费计人民币78270元，由被告严惠智承担。
根据上诉人的诉请与被上诉人的答辩，本案在二审中所争议的焦点是：1、本案诉争商品房的购房款是否已经支付，如支付，以何种方式支付；2、本案是否已过诉讼时效。
二审期间，上诉人提交了两组证据，证据一：南昌中院2012年11月15日的质证笔录，证明：刘衍桥在2011年9月6日出具承诺书时，是被上诉人公司的负责人；证据二、原审卷宗31页至42页，地税局出具的缴税发票和原卷191页，贵地税稽处（2014）5号《税务处理决定书》（上诉人说明证据二是一审开庭完毕后，交给一审的证据，在原审没有质证，在二审重新提交）。证明：在2014年5月被上诉人就本案抵债的14套房产缴纳了相关的税费，从而说明被上诉人认可这些房产已经完成交易行为，并能够证明刘衍桥2011年9月6日出具的承诺是真实的。被上诉人质证意见：证据一不属于新证据，不能作为本案的证据，且上诉人没有在举证期限内提交。笔录中刘衍桥自述是天恒公司的总经理，但没有出示任何证明材料，实际上他就是一个普通员工，其无权代表公司出具任何允诺，2011年9月被上诉人公司法定代表人是黄平。对于证据二关联性有异议，上诉人提供缴税凭证并非本案所涉房屋税票，金额对不上，税务工作底稿没有任何单位部门签字盖章只是一个打印件，并不能证明该工作底稿与本案有任何关联性。同时，在工作底稿中还反映出另一个问题，14套房屋所有购房款是未付，已收房款全都是零，诉争房屋的合同金额与税务发票的计税金额的总金额全部不一致，因此，该票据不是本案诉争房屋所谓的税务发票。税务督查工作底稿作为上诉方单方制作的表格，在表格中有一栏叫未付审定金额，进一步证明本案涉诉房屋的购房款，上诉人至今分文未付。庭审结束后，上诉人向本院提交了三份申请书，申请本院开具调查令，调取贵地税稽罚（2014）5号税务行政处罚决定书中本案标的房屋补缴税款情况、税务稽查工作底稿、本案14套房屋备案合同及备案时间，上诉人调取证据为证明本案诉争的6套房屋及其他8套房屋缴纳了相关的税费，从而说明被上诉人认可这些房产已经完成交易行为。被上诉人的质证意见为：6套商品房买卖合同及14套房屋备案情况的真实性没有异议，但是有3套房屋是2011年9月1日股权转让前已经进行了备案，并非14套房屋都是2011年9月1日以后备案的。税务行政处罚决定书中本案标的房屋的补缴税款情况、税务稽查工作底稿的真实性没有异议，关联性有异议，相关质证意见已经在庭审时发表了，2011年到2014年期间，被上诉人一直将14套房屋未做收入记账，进一步表面没有收到上诉人的房款。对有争议的证据，本院认定如下：上诉人提交的证据一不能证明刘衍桥为被上诉人的负责人，本院不予采信；上诉人提交的证据二及庭后调取的证据不能直接证明上诉人实际支付了购房款，本院不予采信。
经审理查明，上诉人向被上诉人出具了贵房合XX号，价款为807128元的江西省销售不动产预收款专用收据，其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案诉争商品房的购房款是否已经支付的问题。上诉人上诉称，2011年9月1上诉人与被上诉人的原法定代表人黄平签订了股权转让协议，上诉人将其持有的被上诉人40%的股权作价6000万元转让给黄平，黄平以该6套诉争商品房及其他8套商品房共计14套商品房作价1000万元抵偿1000万元股权转让款。上诉人自认其未通过银行转账、现金等方式直接向被上诉人支付购房款。本院认为：本案是商品房买卖合同，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售，转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。上诉人称被上诉人的原法定代表人黄平与其协商以本案诉争的6套商品房及其他8套商品房(共计14套商品房)抵偿黄平1000万元股权转让款，但上诉人未提交证据证明上诉人与黄平、被上诉人就本案诉争的6套商品房及其他8套商品房抵偿黄平1000万元股权转让款的相关协议，或被上诉人出具的同意代黄平支付部分股权转让款的证据或股东会决议，且在（2012）洪民二初字第157号、（2014）洪民二初字第449号（上诉人与黄平、被上诉人等之间的股权转让纠纷）案件的审理和执行过程中，均没有上诉人以房屋销售款抵扣黄平欠其股权转让款的论述，也没有以房抵债的记录，只有偿还款项的记载。与上诉人签订股权转让协议的是黄平，不是被上诉人，被上诉人和黄平是两个不同的主体，黄平对严惠智的债务并不等同于被上诉人的债务，上诉人以房款抵扣黄平欠其股权转让款需要获得被上诉人的认可，应提供证据证明，上诉人未提交其获得被上诉人对此予以认可的证据，被上诉人对此亦予以否认，虽然上诉人提供了被上诉人开具的6套房屋的不动产预收款专用收据，但其举证责任未完成，其还应承担已经实际支付购房款的凭证或被上诉人代黄平支付1000万元股权转让款的证据。故上诉人诉称6套房屋的购房款已经用股权转让款抵偿，本院不予采信。
本案是否已过诉讼时效。本案为房屋买卖合同纠纷，虽然合同是2011年9月1日签订，但房屋至今仍未完成交付，合同尚未履行完毕，故未超过诉讼时效。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45588元，由上诉人严惠智负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪险峰
审判员 黄景洪
审判员 李胜旺
二〇一七年十一月十三日
书记员 曹 萍