兰州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）甘71行终132号
上诉人（原审被告）永登县国土资源局，住所地永登县城关镇人民街265号。
法定代表人郑大礼，该局局长。
委托代理人马晓斌，该局干部。
委托代理人康逢燕，甘肃金毓康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兰州永盛矿产品有限责任公司，住所地兰州市永登县民乐乡中川村。
法定代表人文得明，该公司总经理。
原审被告兰州市国土资源局，住所地兰州市城关区通渭路127号。
法定代表人刘军平，该局局长。
委托代理人魏斌义，该局干部。
委托代理人樊新亭，甘肃东方人律师事务所律师。
上诉人永登县国土资源局（以下简称永登县国土局）因对被上诉人兰州永盛矿产品有限责任公司（以下简称永盛公司）诉其与原审被告兰州市国土资源局（以下简称兰州市国土局）行政处罚、行政复议案，不服兰州铁路运输法院（2017）甘7101行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人永登县国土局委托代理人马晓斌、康逢燕，被上诉人永盛公司法定代表人文得明，原审被告兰州市国土局委托代理人魏斌义、樊新亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月17日，永盛公司通过挂牌方式取得采矿权，2015年3月30日，取得采矿许可证。2016年5月19日，永登县国土局接到举报线索，2016年5月22日立案，并于立案当日给永盛公司送达《责令停止违法行为通知书》和《国土资源违法后果预先告知书》。永登县国土局前往永盛公司调查取证，经现场勘查核实，查明永盛公司在经营期间存在所属矿山范围内没有设置矿区界桩，涉嫌存在矿区不明，越界开采矿产资源的行为，且无安监部门颁发的安全许可证等其他相关证件。2016年6月7日，永登县国土局向永盛公司送达《行政处罚告知和听证告知书》，2016年6月8日，永盛公司提出听证申请，2016年10月24日，永登县国土局给永盛公司送达听证通知书。2016年11月1日，举行听证。2016年11月2日，永登县国土局以被上诉人永盛公司未经批准，擅自占用民乐乡大湾村账房湾社集体土地135.5平方米，合0.2亩（属一般耕地）作为办公用房及员工宿舍用地，并超越采矿许可证中采矿范围开采页岩矿石的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条和《中华人民共和国矿产资源法》第三条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条和《中华人民共和国矿产资源法》第四十条、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十二条的规定，对永盛公司作出了以下行政处罚：1、责令退还非法占用的土地；2、责令退回本矿区范围内开采；3、限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；4、对非法占用土地作为办公用房用地的行为按照10元每平方米的标准并处罚款1355元，即：135.5平方米×10元/平方米=1355元；5、没收违法所得人民币2760000元，即：46000吨×60元/吨=2760000元，并处违法所得30%的罚款，即：2760000元×30%＝828000元，以上两项共计3588000元；以上款项合计3589355元。2016年11月16日，永盛公司向兰州市国土局申请复议，2016年11月22日，兰州市国土局受理原告的复议申请，2017年1月11日，以永登县国土局作出的《行政处罚决定书》事实认定清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当为由，作出兰国土行复决字（2017）1号《行政复议决定书》，维持了永登县国土局作出的永国土资罚[2016]039号《行政处罚决定书》。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》规定，土地违法行为的行政处罚应当由县级以上人民政府土地行政主管部门实施，因此，永登县国土局对本行政区域内违反土地管理法律、法规的行为享有职权。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。合法性审查包括行政行为必须证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。永登县国土局对永盛公司作出的责令退还非法占用的土地；责令退回本矿区范围内开采；限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对非法占用土地作为办公用房用地的行为按照10元每平方米的标准并处罚款1355元的上述处罚，事实基本清楚。第5项没收违法所得人民币2760000元，即：46000吨×60元/吨=2760000元的处罚，维普公司就永盛公司2015年度矿山储量年报显示实际利用资源量4.60万吨。首先，永盛公司即使给被告提供交易凭证，交易凭证上供求双方的交易价格亦是自由处分权的体现；其次，永盛公司委托维普公司作出的是2015年度矿山储量年报，不是价格评估，且该公司有无价格评估资质无证据证明；第三，文得明、文得荣陈述的销售价格为每吨50－60元，但具体矿产种类及价格亦不确定。因此，鉴于上述情况，永登县国土局在作出行政处罚时应对越界开采矿产资源提供相关部门的价格评估报告，现永登县国土局以每吨60元直接作出处罚，系处罚的主要证据不足。中华人民共和国国土资源部令第60号《国土资源行政处罚办法》第三十二条规定”国土资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。案情复杂，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限不得超过三十日，案情特别复杂的除外”。本案永登县国土局于2016年5月22日立案，2016年11月7日给永盛公司送达《行政处罚决定书》，时间长达五个半月，违反了法定程序。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定”对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。本案处罚标的共计3589355元，应属情节复杂和重大违法行为，永登县国土局在作出行政处罚前，没有经过集体讨论决定，违反了法定程序。行政机关在作出行政处罚决定之前，应当明确告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据。永登县国土局在履行告知职责及作出行政处罚时，仅引用了多少条，并没有明确告知永盛公司的违法行为系多少条中的哪一款或哪一款中的哪一项违法行为，系适用法律不当。永登县国土局作出的行政处罚决定书中既有行政处罚又有行政命令，根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚，行政命令不适用行政处罚程序。综上，永登县国土局作出的行政处罚决定主要证据不足，认定事实不清，违反法定程序，应当予以撤销。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十三条规定”复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效”。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决撤销被告永登县国土资源局作出的永国土资罚[2016]039号《行政处罚决定书》；撤销被告兰州市国土资源局作出的兰国土行复决字（2017）1号《行政复议决定书》。
宣判后，被告永登县国土局不服上述判决，向本院提起上诉，认为：1.一审判决认定事实错误，其认定被上诉人违法所得的价格标准为每吨60元符合认定条件，不需要进行矿产价格评估报告，不存在主要证据不足的情况，作出的行政处罚事实依据充分，适用法律依据得当，处罚尺度适当；2.本案涉案情况复杂，案件已经经过执法机关集体讨论处理，并向上级主管部门汇报后延长审查处理期限，并未违反法定程序；3.其在处罚决定中对处罚依据阐明了具体对应项目，不存在不具体告知法律依据，适用法律不当的问题；4.其在处罚决定中责令被上诉人改正违法行为符合《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，并无不当。综上请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人永盛公司答辩称，对原审判决没有意见。请求驳回上诉，维持原审判决。
原审被告兰州市国土局的答辩意见与上诉人的上诉理由一致。
二审中，上诉人当庭提交违法案件审理记录一份，该审理记录记载形成于2016年6月7日。经查，上诉人在一审举证期限内并未向法庭提交该违法案件审理记录，且该证据不属于新证据，本院不予接纳。对一审法院经举证、质证后认证的其他证据，本院二审再次进行举证、质证，均予以采信。
本院二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》的相关规定，上诉人永登县国土局作为当地县级以上人民政府土地行政主管部门，有权实施对土地违法行为的行政处罚，具有作出本案行政处罚的职权。但上诉人在实施行政处罚的过程中，违反法定程序，认定事实不清，主要证据不足。针对其上诉理由本院具体分析评判如下：
针对上诉人实施行政处罚的程序方面。首先，《国土资源行政处罚办法》第三十二条规定”国土资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。案情复杂，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限不得超过三十日，案情特别复杂的除外”。该规定明确载明延长期限的案件，需要经过上诉人的负责人批准，而且规定了延长期限不得超过三十日，对于案情特别复杂的情形，延长期限可以不受三十日的规定限制，但其报批程序并无例外情形，上诉人于2016年5月22日立案，2016年11月7日才向被上诉人送达行政处罚决定，已经明显超过了法定的期限，其提交的证据中并没有报请负责人批准延长期限的材料，原审认定其超过法定期限并无不当。其次，按照法律规定情节复杂和重大违法行为案件的处理结果应当经过集体讨论决定，但上诉人没有在原审举证期限内提交案件经过集体讨论的相关材料，原审据此认定上诉人在作出处罚决定前没有经过集体讨论，违反法定程序并无不当。
针对上诉人实施行政处罚认定的事实和证据方面。上诉人当庭陈述其认定被上诉人销售矿石违法所得的价格依据主要是基于以下三个方面：第一，被上诉人永盛公司永登账房湾碳质页岩矿矿产资源开发利用方案第2.2项产品价格分析的表述”经过调查分析，兰州及周边地区碳质页岩矿石的市场销售价一般在50元/T（含税价）左右”；第二，在对被上诉人法定代表人文得明和委托代理人文得荣的询问中，二人陈述的销售矿石价格为每吨50至60元；第三，考虑本案中被上诉人违法行为性质严重，应当从重处罚，故认定其销售矿石价格为每吨60元。首先，永盛公司永登账房湾碳质页岩矿矿产资源开发利用方案作为被上诉人2012年委托其他公司作出的开发利用方案，只能证明其在当时对矿石市场价格的预期，不能作为行政处罚中认定矿石销售价格的依据；其次被上诉人的法定代表人和委托代理人陈述的矿石价格为50至60元的区间，并未陈述确定的具体矿石种类和确定的销售价格，由此认定矿石销售价格为每吨60元，依据并不确切；最后，对于严重的违法行为，上诉人可以在查清事实的基础上，根据法律规定在法定范围内从重处罚，但具体是否从重处罚应当在查清包括违法所得在内违法事实的基础上考量，在认定违法事实的过程中不存在从重或者从轻认定的情形。综上，原审判决认定上诉人作出处罚决定的主要证据不足，并无不当。
上诉人作出行政处罚决定之前，已经告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据，作出行政处罚时也已经阐明了处罚事由和引用的法律依据，因此原审认定上诉人在处罚决定中未引用具体法律条文，适用法律不当有误，应予纠正。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三的规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。原审法院认为上诉人作出的处罚决定中既有行政处罚又有行政命令，且行政命令违反法定程序不当，应予纠正。上诉人的该上诉理由和意见成立，本院予以采纳。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（三）违反法定程序的；《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十九条第（一）项的规定，判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：（一）判决被告重新作出具体行政行为。鉴于本案中被诉的行政处罚决定涉及国家自然资源和环境保护，关系到国家、公共利益，应当在判决撤销该行政处罚决定的同时，判决被上诉人重新作出行政行为，原审在撤销处罚决定的同时未判决上诉人重新作出行政行为，系适用法律错误，应予纠正。同时原审判决对复议决定作出处理，但遗漏引用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条，应一并予以纠正。
综上所述，上诉人作出的行政处罚决定违反法定程序，主要证据不足，原审判决撤销该行政处罚决定并无不当。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，第七十条第（一）项、第（三）项，第七十九条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十九条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持（2017）甘7101行初60号行政判决第一项、第二项。即撤销被告永登县国土资源局作出的永国土资罚[2016]039号《行政处罚决定书》；撤销被告兰州市国土资源局作出的兰国土行复决字（2017）1号《行政复议决定书》。
二、被上诉人永登县国土资源局重新作出行政行为。
二审案件受理费50元，由上诉人永登县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德福
审 判 员 张永超
代理审判员 敬 阳
二〇一七年九月十五日
书 记 员 王 瑞