重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03494号
上诉人（原审原告）梁从喜。
委托代理人颜锦国，重庆中联世通律师事务所律师。
委托代理人刘璐，重庆中联世通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆建安建设（集团）有限公司。
法定代表人袁安明，董事长。
委托代理人余波，重庆晟铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何大兴。
被上诉人（原审被告）吕忠国。
委托代理人骆瑞明,重庆兴胜律师事务所律师。
委托代理人李云华，重庆兴胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）秦波。
被上诉人（原审被告）重庆威特嘉实业有限公司。
法定代表人SAMBOONPENGYEE，董事长。
上诉人梁从喜因与被上诉人重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称“建安建司”）、何大兴、吕忠国、秦波、重庆威特嘉实业有限公司（以下简称“威特嘉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2012）巴法民初字第08205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人梁从喜委托代理人颜锦国与被上诉人建安建司委托代理人余波、被上诉人吕忠国委托代理人李云华以及被上诉人秦波到庭参加诉讼。被上诉人何大兴、威特嘉公司经本院公告送达传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年5月10日，何大兴与梁从喜签订红光村平基土石方工程承包协议（以下简称“何梁合同”）约定:何大兴将其承包的红光村平基土石方工程(即“巴比亚半山”土石方工程项目，以下简称“巴比亚工程”）转包给梁从喜；单方造价为回填土方8.50元/立方米,土方外运20元/立方米，如回填部分需爆破则为12.50元/立方米，其余部分不分石质成分，爆破、挖、运按25元/立方米包干计算；工程款待竣工验收合格后一个月内一次付清。2010年5月26日，威特嘉公司与建安建司签订土石方承包协议（以下简称“威建合同”），约定：威特嘉公司将巴比亚工程发包给建安建司施工；承包范围：红线内土石方挖、填、爆破、装运碾压、清除草皮及树竹根、修整施工便道、弃土外运等，承包范围内的工作内容采用单方造价包工包料一次性包干结算；土石方（不分土、石成份综合计算）挖、爆、弃土外运、清除草皮及树竹根、修整边坡及场内施工便道、碾压等（以下简称“土石方挖方外运”）与装运回填碾压（分层摊铺、碾压、回填厚度不大于50厘米）（以下简称“土石方场内转运回填”）按77元/立方米、43元/立方米计算合同工程造价；包干单价包括本合同范围内工作内容的所有费用及税、管理费、安全费、文明施工费等。威特嘉公司与建安建司于该合同上签章确认，秦波作为建安建司巴比亚工程项目负责人于合同上建安建司代表人处签字。同年6月8日，秦波未经建安建司授权，私自与吕忠国签订土石方承包协议（以下简称“建吕合同”），约定吕忠国承建巴比亚工程，土石方挖方外运、土石方场内转运回填按31.2元/立方米、13元/立方米计算合同工程造价，但随后建安建司以支付工程价款等方式追认了秦波的无权代理行为。同年6月10日，吕忠国与何大兴签订土石方承包协议（以下简称“吕何合同”），明确由何大兴承包巴比亚工程，土石方挖方外运、土石方场内转运回填按27元/立方米、10元/立方米计算合同工程造价。
随后，梁从喜进场施工，何大兴先后支付梁从喜工程款831万元，巴比亚工程于2010年10月底完工。2011年1月中旬，威特嘉公司与建安建司分别签署威建合同内、外工程费用结算书,其中合同内工程部分仅包含土石方挖方外运、土石方场内转运回填两项，两份结算书中均未单列土石方场内推平压实（以下简称“推平压实”）、场内清表两项工程项目。对于两份结算书中所列合同内、外工程所含项目，梁从喜以项目负责人身份在两份结算书上签名予以确认。威建合同内、外工程费用结算书确认合同内、外工程造价分别为7451178元、7280277元，共计14731455元。截止2011年1月17日，威特嘉公司支付建安建司工程款1215.9万元，欠付工程款2572455元。2011年1月21日，梁从喜向一审法院诉请判令建安建司、何大兴、吕忠国、秦波连带支付土石方挖方外运、土石方场内转运回填、推平压实、场内清表工程款3245319.61元；判令威特嘉公司在欠付工程款范围内承担支付责任。一审法院对于梁从喜在土石方挖方外运、土石方场内转运回填两项合同内工程及威建合同外工程中应得工程款予以确认，对其诉请的推平压实、场内清表工程款因缺乏证据而未予支持，并于2011年12月19日以（2011）巴民初字第926号民事判决书（以下简称“926号判决书”）判决：一、何大兴支付梁从喜工程款1616268.55元；二、威特嘉公司对何大兴第一项债务在欠付工程款2572455元范围内承担补充清偿责任；三、驳回梁从喜的其他诉讼请求。以上判决中第一、二项的履行期为该判决生效之日起30日内。梁从喜及何大兴对926号判决书不服，先后上诉于重庆市第五中级人民法院（以下简称“市五中院”）。因何大兴在指定期限内未缴纳二审案件受理费，市五中院于2012年12月14日裁定按何大兴自动撤回上诉处理。因梁从喜于2012年12月18日自愿申请撤回上诉，市五中院于当日裁定予以准许。2012年11月20日，梁从喜诉至一审法院提出如上所请。
审理中，应梁从喜的申请，一审法院委托海特公司对梁从喜完成的巴比亚工程推平压实、场内清表工程单价进行鉴定。海特公司于2013年11月26日作出116号鉴定书，结论为：推平压实单价为3.4元/立方米、场内清表单价为1.68元/平方米，同时说明：1、土石方推平压实工序已含在梁从喜签订的实际施工合同回填土方单价之中；2、场内清表根据双方提供的材料，如果是先清表再测量原始高程则清表费应予记取，否则不予记取。因梁从喜对116号鉴定书其他说明部分有异议，特通知鉴定人出庭接受质询，并由此查明：按照土石方工程施工惯例，如无合同特别约定，推平压实应为土石方场内转运回填的必要工序之一，其单价应包含在土石方场内转运回填包干单价内，不应单独计费；场内清表如在土石方工程原始地貌测绘之前完成应单独计费，如在土石方工程原始地貌测绘之后完成则其单价应包含在合同单价内，不应单独计费。
另查明，巴比亚工程原始地形图于2009年10月完成测绘。2013年1月23日，威特嘉公司代何大兴向梁从喜履行完毕926号判决书所确定之工程款支付义务，另有欠付工程款930205.45元被一审法院依法冻结。
梁从喜一审诉称：2010年5月26日，威特嘉公司与建安建司签订威建合同，约定威特嘉公司将其位于重庆市巴南区李家沱花溪街道红光村的巴比亚工程发包给建安建司施工，秦波于威建合同建安建司代表人处签名。后建安建司将此工程转包秦波，秦波又将此工程转包吕忠国，吕忠国再将此工程转包何大兴。2010年5月10日，何大兴与梁从喜签订何梁合同，将巴比亚工程转包梁从喜。嗣后，梁从喜进场施工，并于2010年10月底如期完工，巴比亚工程经相关部门验收合格。2011年1月中旬，威特嘉公司与建安建司分别签订合同内、外工程费用结算书，确认巴比亚工程合同内工程造价为7451178元，合同外工程造价7280277元。对于巴比亚工程中的挖方外运、场内转运回填部分的工程款，梁从喜已另案起诉，但对实施的土石方场内推平压实及场内清表两项工程项目，至今未收到工程款。此两项工程量分别为133743立方米和145603.1平方米，工程造价分别为534972元（4元/立方米×133743立方米）和291206.20元（2元/平方米×145603.1平方米）（按市场价结算），梁从喜作为实际施工人有权请求各方支付以上工程款。另，梁从喜于2010年10月底完成工程项目，根据合同约定各方应于工程竣工后一个月内付清全部款项，即应于2010年12月1日起依照法律规定计付逾期支付工程款的资金占用利息。因此，梁从喜特诉请：1、判令建安建司、何大兴、吕忠国、秦波连带支付梁从喜摊平压实及场内清表工程款826178.20元（具体工程单价以司法鉴定结论为准）；2、判令建安建司、何大兴、吕忠国、秦波连带支付梁从喜逾期支付工程款的资金占用利息219298.86元；3、判令威特嘉公司就第1、2项诉请在其未支付工程款范围内承担给付责任。
建安建司一审辩称，梁从喜就摊平压实及场内清表两项工程款提出的诉求1，在926号判决书中已被驳回，现再次提出该诉求违背了一事不再理的诉讼原则。欠付梁从喜的所有工程款均已付清，不应再支付资金占用利息，梁从喜的诉求2亦属重复请求。按照何梁合同的约定，梁从喜已多领工程款171万元，该款项应予退还建安建司。故请求驳回梁从喜的诉求。
何大兴一审辩称，梁从喜的诉求包含合同外的内容，合同外部分工程梁从喜已多领工程款。何大兴已履行完合同内义务，请求法院依法判决。
吕忠国一审辩称，926号判决书已就梁从喜的诉求作出处理，根据一事不再理的诉讼原则应驳回梁从喜的诉求。吕忠国与梁从喜没有合同关系，请求驳回梁从喜对吕忠国的诉求。
秦波一审辩称，梁从喜此次起诉应为重复起诉，请求驳回梁从喜的诉求。
威特嘉公司一审辩称，威特嘉公司应支付建安建司的工程款930205.45元已被法院依法冻结，请求依法判决。
一审法院认为，梁从喜与何大兴签订何梁合同在先，双方对于巴比亚工程的施工范围约定较为概略，且工程单价为包干价，如非设计变更等法定情形而不能对包干价进行调整。威建合同签订在后，对巴比亚工程的施工范围进行了明确，该合同及其后签订的建吕合同、吕何合同中的工程单价仍为包干价。由此看出何梁合同与威建合同等合同在施工范围及工程款的约定方式上是一致的。作为实际施工人，梁从喜在施工工程中若发现推平压实、场内清表两项施工项目不属何梁合同约定施工范围，理应及时以设计变更等为由向何大兴提出合同变更请求或采取其他补救措施以明确此两项施工项目应另行计费。梁从喜并未举证证实其已经采取以上补救措施，反而在威特嘉公司与建安建司就合同内、外工程费用进行结算时，以项目负责人身份对威建合同内、外工程所包含的施工项目及相应费用予以确认。结合梁从喜进场施工时间及其在施工过程中的实际行为，参考有关推平压实及场内清表的施工惯例可以看出，威建合同系对何梁合同的施工范围予以细化而非扩大，梁从喜对此应有清醒的认识。据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一项“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”及第二项“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，梁从喜所举示证据不足以证实推平压实及场内清表的单价未包含在合同包干单价内，亦不能证实其有关推平压实及场内清表的诉求符合合同约定或法律规定，应当承担举证不能的不利后果。故对于梁从喜的第一项诉求，不予支持。
据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，因何梁合同并未对欠付工程价款的利息计付标准进行约定，梁从喜对于926号判决书所判欠付工程价款1616268.55元，有权请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息。《解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”。本案中，梁从喜与何大兴签订的何梁合同约定“竣工验收合格后一个月内付清”，虽然巴比亚工程于2010年10月底完工，但梁从喜并未举证证实该工程竣工验收合格或实际交付或提交竣工结算文件的具体日期，故有关其资金占用利息自2010年12月1日起算的主张不符合合同约定亦于法无据，应以梁从喜在926号案中的起诉之日即2011年1月21日作为其资金占用利息的起算之日为宜。因926号判决书直至2012年12月18日市五中院裁定准许梁从喜撤回上诉才发生法律效力，且926号判决书确定的履行期为30日，同时威特嘉公司直至2013年1月23日才向梁从喜支付完926号判决书所判工程款，故所请资金占用利息的计算截止之日应为2013年1月17日。因秦波作为建安建司巴比亚工程项目负责人，虽私自将巴比亚工程转包吕忠国，但建安建司对其无权代理行为予以追认，其不是适格被告。而建安建司、吕忠国均不是何梁合同的相对方，只应由何大兴以工程款1616268.55元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向梁从喜计付2011年1月21日至2013年1月17日期间的资金占用利息。故对于梁从喜的第二项诉求，予以部分支持。据《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，威特嘉公司尚有欠付工程款930205.45元，其应在此欠付工程款范围内与何大兴一道承担支付责任。故对于梁从喜的第三项诉求，予以支持。除上文已列举的证据外的其他证据，或与本案待证事实缺乏关联性，或不足以证明本案待证事实，一审法院未予采信。威特嘉公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院依法判决。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四百零二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、何大兴以工程款1616268.55元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向梁从喜计付2011年1月21日至2013年1月17日期间的资金占用利息；二、重庆威特嘉实业有限公司对何大兴第一项债务在欠付工程款930205.45元范围内承担责任；三、驳回梁从喜的其他诉讼请求。上述第一、二两项，限何大兴、重庆威特嘉实业有限公司于判决生效之日起15日内履行完毕，逾期将按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12060元、诉讼保全费5000元，合计17060元，由梁从喜承担12394元，由何大兴承担2333元，由重庆威特嘉实业有限公司承担2333元。此款已由梁从喜自愿垫付，何大兴、重庆威特嘉实业有限公司于判决生效之日起15日内径付梁从喜，预收的案件受理费不作清退。
宣判后，梁从喜不服该一审判决，向本院提起上诉，请求支持撤销一审判决，并依法支持其一审的诉讼请求。主要理由：1、关于推平压实的项目，上诉人与被上诉人何大兴的合同中并未约定土方回填中包含压实内容，且何梁合同签订在威建合同之前，从威建合同中约定的工序要求和单价上看，何梁合同约定的回填内容应该不包含压实内容；2、场内清表部分的项目，上诉人已经举示了现场签证单及附图可以证明，若场内清表包含在场内外运或者推平压实工程范围内，就无需另行签证确认。
被上诉人建安建司答辩称：推平压实和场内清表的工程内容均包含在施工范围内，上诉人在926号生效判决中对两项工程款均已经获得了主张，现在诉请被上诉人支付，属于重复请求。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人何大兴未做答辩。
被上诉人吕忠国答辩称：同意建安建司答辩意见，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人秦波答辩称：同意建安建司答辩意见，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人威特嘉公司未做答辩。
本院二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于上诉人提出的推平压实施工项目及场内清表施工项目是否应该另行计价的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一项规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，第二项规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。何大兴与梁从喜签订的何梁合同约定的工程内容及单价为回填土方8.50元/立方米,土方外运20元/立方米，如回填部分需爆破则为12.50元/立方米。何梁合同约定的工程单价为包干价，在何梁合同中并未约定推平压实施工项目及场内清表施工项目的相应单价。且梁从喜与何大兴签订的何梁合同签订在威建合同之前，双方对于巴比亚工程的施工承包范围约定较为概略，威建合同中威特嘉公司与建安建司对巴比亚工程的施工范围进行了明确，其中清除草皮及树竹根即“场内清表”属于“土石方挖方外运”的内容。何梁合同与威建合同及其后签订的建吕合同、吕何合同约定的施工范围均为巴比亚工程的土石方工程，几份合同在工程款的结算方式上均约定为单价包干。故本院认为威建合同对工程承包内容的具体约定应系对何梁合同约定内容的细化和明确。按照威建合同约定，场内清表项目单价应包含在土石方外运包干单价内，作为实际施工人，在施工工程中梁从喜若认为推平压实、场内清表两项施工项目不属何梁合同约定施工范围，理应及时以设计变更等为由向何大兴提出另行计费的请求。梁从喜并未举证证实其对此两项施工项目提出了另行计费的要求。反而在威特嘉公司与建安建司就合同内、外工程费用进行结算时，梁从喜以项目负责人身份对威建合同内、外工程所包含的施工项目及相应费用均予以了确认。且按照土石方工程施工惯例，如无合同特别约定，推平压实应为土石方场内转运回填的必要工序之一，其单价应包含在土石方场内转运回填包干单价内，不应单独计费。梁从喜所举示证据不足以证实推平压实及场内清表两项施工项目应另行计价，应当承担举证不能的不利后果。故本院认为上诉人的上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，上诉人梁从喜的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费12060元，由上诉人梁从喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 李婷