山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终6975号
上诉人（原审原告）：张立师。
委托诉讼代理人：王永宏，山东海金州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张润。
被上诉人（原审被告）：张元意。
被上诉人（原审被告）：臧少燕。
被上诉人（原审被告）：田小明。
三被上诉人委托诉讼代理人：丁清春，山东卓润律师事务所律师。
三被上诉人委托诉讼代理人：张彦利，山东卓润律师事务所律师。
原审被告：青岛隆鑫发房地产开发有限公司。
法定代表人：张元意，经理。
委托诉讼代理人：丁清春，山东卓润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张彦利，山东卓润律师事务所律师。
上诉人张立师因与被上诉人张元意、臧少燕、田小明，原审被告青岛隆鑫发房地产开发有限公司（以下简称隆鑫发公司）追偿权纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初563号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张立师上诉请求二审撤销一审判决第二项，改判被上诉人张元意、臧少燕、田小明对判决第一项所确定款项与张立师平均分担。事实和理由：一审判决认定事实不清，对最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第20条中的“不能追偿”认定有误，本案借款人隆鑫发公司早已资不抵债，符合“不能追偿”的认定，张立师有权向四被上诉人追偿；而且《中华人民共和国担保法》第12条和《担保法司法解释》第20条并未明确规定保证人需要分次向债务人和其他保证人提起诉讼，本案应当直接判决由隆鑫发公司承担责任，四被上诉人对不能受偿的部分按法律规定承担清偿责任。
被上诉人张元意、臧少燕、田小明辩称：隆鑫发公司具备偿债能力，而且隆鑫发公司已与张立师签订了《房屋抵债协议书》以房屋折抵张立师承担的保证债务；《担保法司法解释》第20条规定了追偿的先后顺序，张立师应先向隆鑫发公司追偿，没有法定程序宣告隆鑫发公司“资不抵债”情况下，张立师无权向共同保证人追偿；张立师与被上诉人臧少燕、田小明均为保证人，但债权人孙振富仅向保证人张立师主张了保证责任，未向臧少燕、田小明主张，臧少燕、田小明应免除保证责任；被上诉人张元意未在借款借据上签名，张立师向张元意主张权利无事实和法律依据；当事人没有约定可以追偿的范围包括诉讼费用，张立师关于诉讼费的追偿没有依据。
原审被告隆鑫发公司同意四被上诉人的答辩意见。
2016年1月7日，张立师向一审法院起诉请求：隆鑫发公司支付张立师代履行款3232400元，张元意、臧少燕、田小明对上述履行义务承担连带责任。
一审法院认定事实：隆鑫发公司于2013年8月14日向孙振富借款，并为孙振富出具借据1份，借款数额为400万元，臧少燕、田小明、张立师在连带责任还款人处签字。后隆鑫发公司只偿还了部分借款本金，故孙振富将隆鑫发公司、张立师诉至法院。山东省胶州市人民法院于2015年5月6日出具（2014）胶民初字第5922号民事判决，判令隆鑫发公司返还孙振富借款2492963.07元并支付违约金707036.93元；张立师对上述债务承担连带清偿责任；张立师履行了保证责任后，有权向隆鑫发公司追偿；案件受理费32400元，由隆鑫发公司、张立师负担。张立师不服一审民事判决提出上诉，山东省青岛市中级人民法院于2015年10月20日作出（2015）青金终字第89号民事判决，驳回上诉，维持原判。为履行（2014）胶民初字第5922号民事判决，2015年11月12日张立师转账给孙振富160万元、2016年1月11日张立师转账给孙振富60万元、2016年1月15日张立师转账给孙振富100万元。2016年元月15日，孙振富出具收到条，载明，其已收到张立师支付的（2014）胶民初字第5922号案件全部案款320万元和诉讼费32400元。
一审法院认为，张立师作为连带责任保证的保证人，在隆鑫发公司不履行民事判决确定的还款义务的情况下，依法履行担保义务后即在其代偿范围内取得了向隆鑫发公司追偿的权利，故其要求隆鑫发公司偿还代偿款3232400元的诉讼请求，予以支持。张立师要求张元意、臧少燕、田小明对上述履行义务承担连带责任的诉讼请求，根据《担保法司法解释》第20条规定连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。故张立师目前应先向隆鑫发公司行使追偿权，其目前对张元意、臧少燕、田小明的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条之规定，判决：一、被告隆鑫发公司偿还原告张立师代偿款3232400元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告张立师对被告张元意、臧少燕、田小明的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32659元，由被告隆鑫发公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理确认一审判决查明事实属实。
本院认为，本案争议的焦点问题包括：一是张立师在本案中是否有权向其他连带保证人进行追偿；二是本案连带保证人的范围；三是张立师以外的其他保证人是否免除保证责任；三是诉讼费是否应包含在追偿范围。本院结合查明的事实和当事人的主张，分别评判如下：
关于张立师在本案中是否有权向其他连带保证人进行追偿。担保法及其司法解释中关于保证人承担保证责任后行使追偿权的规定主要体现在《中华人民共和国担保法》第12条和《担保法司法解释》第20条。《中华人民共和国担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《担保法司法解释》第20条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”以上条文虽然规定承担保证责任的保证人应当首先向债务人进行追偿，但并没有明确规定承担保证责任的保证人向其他连带保证人追偿，须以先行起诉债务人为前置程序；也没有规定必须债务人经过强制执行或者清算程序确定没有债务清偿能力后，保证人才能向其他连带保证人进行追偿。本案中，张立师已代隆鑫发公司清偿了债务，其向债务人及其他连带保证人进行追偿的条件已经成就。本案中，在保证人对承担比例没有约定的情况下，对债务人隆鑫发公司不能向张立师清偿的部分，其他连带保证人应当与张立师平均分担。一审判决对张立师向其他保证人进行追偿的诉讼请求不予支持，系适用法律错误，应予纠正。张立师的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于本案连带责任保证人的范围。在孙振富诉隆鑫发公司、张立师民间借贷纠纷一案审理中，本院作出的（2015）青金终字第89号民事判决所认定事实包括，在涉案的借款借据上，“臧少燕、田小明及张立师在连带责任还款人处签字”。张立师在该案的审理过程中对以上事实均未提出任何异议，该判决已经发生法律效力。对以上事实，本院在本案审理中予以确认。张立师在本案中虽然主张连带责任保证人还包括张元意，但张元意对此不予认可，张立师又未能提交新的证据予以证实，本院对此不予支持。因此，本案连带责任保证人为臧少燕、田小明、张立师。
关于臧少燕、田小明是否免除保证责任。对此，最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释[2002]37号）规定：“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”故，虽然债权人孙振富未向臧少燕、田小明主张保证责任，但不影响张立师向臧少燕、田小明进行追偿的权利。
关于诉讼费是否应包含在追偿范围。《中华人民共和国担保法》第21条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”本案中，当事人对保证担保的范围没有明确约定，则应当包括债权人实现债权的费用。故，诉讼费作为“实现债权的费用”应当在保证担保范围内，张立师有权向其他连带保证人追偿。
至于三被上诉人及隆鑫发公司主张已与张立师达成抵债协议，因抵债协议的当事人不是张立师，张立师亦不予认可，而且三被上诉人及隆鑫发公司二审期间均认可该协议所涉及房屋均未办理产权登记，在此情况下，本院对三被上诉人及隆鑫发公司的该主张不予支持。
综上，上诉人张立师关于向其他保证人臧少燕、田小明追偿的上诉请求成立，本院予以支持。臧少燕、田小明应对隆鑫发公司不能向张立师清偿的部分债务，分别按1/3的比例向张立师承担清偿责任。一审判决关于由隆鑫发公司向张立师清偿债务的判决正确，应予维持；但驳回张立师向其他保证人进行追偿的诉讼请求，系适用法律错误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初563号民事判决第一项；
二、撤销山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初563号民事判决第二项；
三、臧少燕、田小明对本判决第一项所确定债务青岛隆鑫发房地产开发有限公司不能清偿的部分，分别向张立师承担三分之一的清偿义务。
四、驳回张立师的其他诉讼请求。
一审案件受理费32659元，二审案件受理费32659元，共计65318元，由青岛隆鑫发房地产开发有限公司负担。因张立师预交了案件受理费，青岛隆鑫发房地产开发有限公司与本判决生效后十日内向张立师返还；对青岛隆鑫发房地产开发有限公司不能清偿的部分案件受理费，由张立师、臧少燕、田小明平均分担。
本判决为终审判决
审判长 王洪坚
审判员 冷 杰
审判员 李丰波
二〇一七年十月十三日
书记员 姜青秀