重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终84号
上诉人（一审被告）：谭斌，男，1974年1月15日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：陈胜军，重庆东龙律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李国荣，男，1964年1月16日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
被上诉人（一审原告）：王平，男，1972年8月28日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：王永光（系王平之父），住重庆市丰都县。
李国荣、王平共同委托诉讼代理人：鲁宗英，重庆创辉律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：余小洪，男，1975年12月17日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
原审被告：四川山江建工集团有限公司，住所地成都市武侯区武侯大道双楠段389号1栋2楼27号，统一社会信用代码91510000696967155P。
法定代表人：张兴志，该公司总经理。
委托诉讼代理人：涂圩航，四川川商律师事务所律师。
原审被告：余文学，男，1969年9月2日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
原审被告：丰都县烟叶生产办公室，住所地丰都县三合街道名山大道174号。
法定代表人：秦中发，该办主任。
委托诉讼代理人：刘川，重庆晨曲律师事务所律师。
原审第三人：谭明荣，男，1964年1月10日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：向涛，重庆东龙律师事务所律师。
上诉人谭斌因与被上诉人李国荣、王平、余小洪、原审被告四川山江建工集团有限公司（以下简称四川山江公司）、余文学、丰都县烟叶生产办公室（以下简称：丰都烟办）、原审第三人谭明荣建设工程施工合同纠纷一案，不服丰都县人民法院(2016)渝0230民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后。依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭斌上诉请求：依法撤销丰都县人民法院(2016)渝0230民初1912号民事判决，改判上诉人谭斌不支付被上诉人本就属于税费的113,611元“工程款”。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。1.上诉人与四川山江公司是一种内部承包关系，谭斌实施的行为系代表四川山江公司的职务行为，而非个人行为。2.一审认定被上诉人为实际施工人的事实和证据不充分，即使被上诉人为实际施工人，工程款也应由四川山江公司支付，而不是由谭斌支付。3.上诉人谭斌未克扣过任何工程款，被上诉人提出的113,611元工程款，其实是承建单位应向国家缴纳的税款及四川山江公司的管理费。4.一审判决既认定上诉人谭斌与被上诉人签订的合同无效，又认定谭斌与四川山江公司为内部承包关系，同时判决由谭斌支付工程款，自相矛盾。二、一审判决程序不当。被上诉人余小洪因下落不明未提出诉讼，一审法院将其追加为原告，有违不吿不理的诉讼原则，同时，被上诉人在诉状及诉讼中均提出其三人为内部合伙关系，这也属于另一法律关系，不应并案审理。
被上诉人李国荣、王平辩称，一审判决并未认定谭斌与四川山江公司是内部承包关系，而是认定了谭斌与四川山江公司签订风险责任书及该责任书中的内容，谭斌不是四川山江公司的职工，不具有内部承包的主体资格；谭斌是以个人的名义与被上诉人签订的工程施工合同，欠付的工程款应由谭斌支付；谭斌提出113,611元是承建单位应向国家缴纳的税款及四川山江公司的管理费，但其未提供相应的证据予以证明，事实上，113,611元是谭斌欠付被上诉人的工程款；丰都烟办将工程款支付给四川山江公司，四川山江公司又支付给谭斌，谭斌再将工程款支付给被上诉人，是谭斌认可并反复强调的事实，这足以证明被上诉人为实际施工人，可见一审判决认定被上诉人为实际施工人事实清楚，证据充分；余小洪与李国荣、王平存在合伙关系，上诉人认可这一事实，虽然余小洪未起诉，但余小洪是本案的必要共同诉讼当事人，一审法院将其追加为本案当事人符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回谭斌的上诉，维持原判。
被上诉人余小洪未作陈述。
原审被告四川山江公司述称，上诉人谭斌不是四川山江公司的职工，谭斌将涉案工程转包给被上诉人，与四川山江公司无关，四川山江公司不应承担相应责任。
原审被告余文学未作陈述。
原审被告丰都烟办述称，丰都烟办是与四川山江公司签订的施工合同，与上诉人没有权利义务关系。现有405,085元工程款未支付，包括合同约定的第三次进度款330,000元、工程保证金75,085元、履约保证金165,100元，是因四川山江公司涉及诉讼，待法院判决后，丰都烟办便可支付。
原审当事人谭明荣述称，谭明荣与余小洪是合伙关系，应当参加诉讼，并应享有余小洪投资份额权利的一半，一审未予判决错误。
李国荣、王平向一审法院起诉请求：1.判决四川山江公司将其承包的丰都县2014年烟区道路援建项目一标段项目工程非法转包给余文学，余文学又非法转包给谭斌，谭斌又非法转包给李国荣、王平、余小洪三人的合同无效；2.判决四川山江公司、余文学、谭斌支付李国荣等三人工程款113,611元和点子钱230,800元；3.判决丰都烟办将欠付的工程款406,904元及保证金165,200元支付给一审原告；4、由一审被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年11月13日，丰都烟办在重庆市丰都县公共资源交易中心发布丰都县2014年烟区道路援建项目施工招标公告。2014年12月15日，丰都烟办向四川山江公司发出中标通知书，四川山江公司以1,651,659元价格中标丰都县2014年烟区道路援建项目（一标段）。2014年12月22日，四川山江公司向丰都烟办支付履约保证金165,100元。2014年12月18日，丰都烟办（发包人）与四川山江公司（承包人）签订了《公路工程施工合同》，在第二节专用合同条款约定：“4.2履约担保：承包人应按投标人须知前附表规定的履约担保形式及金额（银行转账，中标价的10%，招标人发出中标通知书后7日内）递交到发包人指定的银行账户。发包人在工程竣工验收合格后一次性退还承包人所交纳的履约保证金（不计利息）；17.3工程进度付款：a工程进度款支付比例，承包人完成本标段总工程量的50%且工程质量合格，发包人第一次支付承包人合同价款30%的进度款（计算方式：合同价款×30%）；完成本标段总工程量的80%且工程质量合格，发包人第二次支付承包人合同价款30%的进度款（计算方式：合同价款×30%）；完成本标段总工程量的100%且经过县级竣工验收工程质量合格但尚未进行市竣工验收，发包人第三次支付承包人合同价款20%的进度款（计算方式：合同价款×20%）。……c工程决算款支付：工程通过县、市验收合格；乙方竣工资料（包括竣工图、竣工结算等）完善，竣工结算结果经审计机关或中介机构审计决算且发包人审核认定后支付决算工程款的90%但同时扣回已支付的工程进度款（包括安全生产费），计算方式；（合同价款＋增减价款）×90%-已付进度款，余决算工程款10%作工程质保金；17.4质量保证金：工程质保金为项目工程施工决算总价的10%，待工程竣工验收合格运行一年后，据实返还（不计利息）。”该合同附件一《合同协议书》约定：“1.本工程由都督乡沙坪村湛家坪-
大河溪石柱界；4.根据总额价计算的签约合同价：人民币1,651,659元，其中安全生产费用：人民币11,006元；9.承包工期从2014年12月20日算起，至2015年9月19日止，承包人应按照监理人指示开工，工期为270日历天”。
2014年12月31日，四川山江公司与谭斌（责任人）签订《项目施工管理目标考核风险责任书》，该合同约定：“项目名称：丰都县2014年烟区道路援建项目一标段；工程价款：施工合同约定的总价为1,651,659元，最终工程价款以该项目实际竣工审计结算总价为准；管理方式：责任人独立承担该工程的一切纳税责任，全部成本费用由责任人包干；本项目履约保证金、差额保证金、安全保证金、竣工验收交付使用后的质量保证金由责任人出资，按合同规定以公司名义向业主单位缴纳……”。
后谭斌将该工程转给了李国荣、王平、余小洪。2014年12月17日，李国荣、王平、余小洪签订合作协议，约定：“丰都烟草公司都督乡道路1、2标段，由李国荣、王平、余小洪叁人共同投资，每人出资263,969元，利润平分，风险共担”。2014年12月18日，余小洪向谭斌转账600,000元。2014年12月22日，余小洪向谭斌汇款60,000元。同日，谭明荣向谭斌转账132,000元。2014年12月25日，李国荣向谭斌汇款96,000元。同日，谭斌出具收条，载明：“今收到余小洪现金792,000元”。谭斌收到的792,000元包含一标段履约保证金165,100元和点子钱。2015年1月，李国荣、王平、余小洪组织人员进场施工。2015年7月15日，谭斌（甲方）与李国荣、王平、余小洪（乙方）针对上述工程补签《合同》，约定：“甲方将烟草公司烟区道路援建项目的一标段和二标段的整个建设工程承包给乙方。甲方在烟草公司中标合同价格内提取点子钱后全权交给乙方实施（点子钱及保证金是现款），一切事务由乙方自行处理。今后烟草公司支付预付款时，甲方必须协助乙方”。
丰都烟办分别于2015年2月2日、2015年7月23日、2015年9月23日支付四川山江公司安全生产费11,006元、第一次进度款495,500元、第二次进度款495,500元。2016年3月，该工程竣工验收合格。2016年11月12日，重庆市精聚达建筑工程咨询有限公司作出《丰都县2014年烟区道路援建项目结算审核报告》，审核结果为：一标段送审金额为1,408,910元，审核金额为1,407,091元。2016年12月22日，重庆市精聚达建筑工程咨询有限公司作出《丰都县2014年烟区道路援建项目工程竣工决算编制报告》，认定：“一标段已付进度款10,02,006元，余剩工程款405,085元（其中因诉讼第三次进度款未付330,000元，留工程质保金75,085元，结算审计实付款0元）；收取一标段履约保证金165,200元，因诉讼未退”。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质的，应认定该建设工程施工合同为无效合同。本案中，承包人李国荣、王平、余小洪不具备建筑施工企业资质，故李国荣、王平、余小洪与谭斌签订的《合同》无效。四川山江公司与余文学，余文学与谭斌之间是否存在合同关系以及合同有无效力的问题与李国荣、王平、余小洪无法律上的利害关系，故对李国荣、王平、余小洪请求确认四川山江公司与余文学、余文学与谭斌之间合同无效的诉讼主张，不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李国荣、王平、余小洪诉称谭斌尚欠工程款113611元未支付，如谭斌认为该款已支付完毕，谭斌作为付款义务方，应提供相关证据予以证明，但谭斌未提供证据予以证明，应承担不利的法律责任，故对一审原告请求谭斌支付其工程款113,611元的诉讼主张，予以支持。根据丰都烟办与四川山江公司签订的《公路工程施工合同》，约定在工程竣工验收合格后一次性退还履约保证金；且根据李国荣、王平、余小洪与谭斌之间合同及资金往来可知，李国荣、王平、余小洪已向谭斌缴纳了履约保证金165,100元，现该工程竣工验收合格，故,谭斌应将履约保证金165,100元退还给李国荣、王平、余小洪。关于李国荣、王平、余小洪请求谭斌退还点子钱的诉讼主张，因没有合同约定，于法无据，不予支持。因李国荣、王平、余小洪与四川山江公司、余文学之间没有合同关系，故对李国荣、王平、余小洪请求四川山江公司、余文学支付工程款、履约保证金及点子钱的诉讼主张，不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。丰都烟办在二标段中尚有工程款405,085元未支付。因该工程竣工验收合格运行已超过一年，且丰都烟办对二标段工程未提出有质量问题。因此，丰都烟办应当将欠付的工程款405,085元直接支付给李国荣、王平、余小洪。
对于第三人谭明荣提出的主张，虽第三人谭明荣提供了其与一审原告余小洪的利润分配协议，但即使第三人谭明荣与余小洪之间合伙关系成立，也仅在第三人谭明荣与余小洪之间产生法律效力，属另一法律关系，与本案亦不具有关联性。所以，该院对第三人谭明荣提出的主张在本案中不予处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决:一、李国荣、王平、余小洪与谭斌于2015年7月15日签订的《合同》无效；二、谭斌在判决发生法律效力后15日内支付李国荣、王平、余小洪工程款113,611元、履约保证金165,100元，共计278,711元；三、丰都烟办在判决发生法律效力后15日内支付李国荣、王平、余小洪工程款405,085元；四、驳回李国荣、王平、余小洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,964元，由李国荣、王平、余小洪负担3,241元，由谭斌负担9,723元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人谭斌提交了账户名称为谭斌的《对私客户对账单》6份，拟证明四川山江公司向谭斌支付的工程款只有921,338.78元，谭斌将该款支付给被上诉人李国荣887,485元，支付给四川山江公司重庆分公司33,033元后，只剩820.78元；谭斌系履行四川山江公司的职务行为，未从中受益，且四川山江公司尚未与丰都烟办结算，也未与谭斌结算。被上诉人质证认为，对该组证据的真实性不持异议，但谭斌收取了被上诉人李国荣三人的投资款共792,000元，且谭斌不是四川山江公司的职工，其履行的不是职务行为，因此，该组证据不能达到谭斌在上诉中提出的113,611元是税费和管理费，不是欠付工程款的证明目的。四川山江公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但不能达到上诉人的证明目的。丰都烟办、谭明荣质证认为，对该组证据的真实性无异议，但对关联性有异议，因为对其中部分款项的支付对象不清楚。本院合议庭评议认为，该组证据虽然真实，与本案有关联，但不能证明：113,611元是承建单位应向国家缴纳的税款及四川山江公司的管理费，不是谭斌尚欠的工程款。因此，对该组证据，本院不予采信。其余当事人未提交新证据。
本院认为，根据法律和司法解释的有关规定，当事人应当对自己主张的事实提供证据予以证明，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，上诉人谭斌提出其“与四川山江公司是一种内部承包关系，谭斌实施的行为系代表四川山江公司的职务行为，而非个人行为”。经查，谭斌不是四川山江公司的职工，其与被上诉人签订建设工程施工《合同》是谭斌以个人的名义签订的，而不是经四川山江公司授权以四川山江公司的名义签订的，因此，谭斌与四川山江公司不具有内部承包关系，谭斌所实施的行为不是代表四川山江公司的职务行为，而且谭斌也未借用四川山江公司的资质以四川山江公司的名义对外承包工程，谭斌与四川山江公司也不存在挂靠关系。上诉人谭斌提出“一审认定被上诉人为实际施工人的事实和证据不充分，即使被上诉人为实际施工人，工程款也应由四川山江公司支付，而不是由谭斌支付”。经查，涉案工程系四川山江公司公开中标所得，四川山江公司与谭斌签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》，虽然名义上是风险责任书，但从其表述的内容看，实质上是一个工程转包协议，并且谭斌与被上诉人签订有书面的涉案工程施工《合同》，也认可涉案工程款是发包人丰都烟办支付给中标承包人四川山江公司，四川山江公司又支付给谭斌，谭斌再支付给被上诉人李国荣等，由此可见，一审判决认定被上诉人为实际施工人的事实清楚、证据充分，欠付的工程款也应由谭斌支付。上诉人谭斌提出“113,611元工程款，是承建单位应向国家缴纳的税款及四川山江公司的管理费，不是应付工程款”。经查，该笔款项为整个工程结算价款减去谭斌已支付的工程款，再减去丰都烟办因本案涉诉尚未支付的工程款后，谭斌尚欠被上诉人李国荣等工程款的部分；谭斌对该笔款项系应缴纳的税款和管理费，不是应付工程款的上诉主张，因其未提供相应的证据予以证明，因此，其该上诉主张缺乏事实依据。上诉人谭斌提出一审程序不当。经查，因一审原告李国荣、王平、余小洪系合伙关系，三人为必要共同诉讼当事人，因此，一审法院将没有提起诉讼的余小洪追加为本案一审原告，符合相应的法定程序性规定。
综上所述，上诉人谭斌对其上诉主张的事实未提交相应的证据予以证明，其上诉理由均不能成立，本院不予支持，对其上诉请求，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,572元，由上诉人谭斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 勇
审判员 陈胜泉
审判员 张海瑞
二〇一八年三月二十六日
书记员 文 杰