湖北省随州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂13刑终78号
上诉人（原审自诉人）王兵，男，1973年10月20日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，高中文化，私营业主，住湖北省随州市曾都区。
诉讼代理人苏良，湖北五合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘传波，又名刘保，男，1973年6月8日出生于湖北省随县，汉族，初中文化，个体工商户，住湖北省随州市曾都区。
辩护人郭连峰，湖北五合律师事务所律师。
湖北省随县人民法院审理自诉人王兵指控被告人刘传波犯盗窃罪一案，于2017年4月26日作出[2014]鄂随县刑初字第00054号刑事判决。原审自诉人王兵、原审被告人刘传波均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审自诉人王兵及其诉讼代理人苏良、原审被告人刘传波及其辩护人郭连峰到庭参加诉讼。本案经合议庭合议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结.
原审判决认定：2009年10月30日，自诉人王兵经国土资源、工商部门许可，开办随县厉山镇小沟采石场，经营石料采掘、加工、销售。2009年11月1日，自诉人王兵同被告人刘传波签订《承包合同》，合同期限六年，约定刘传波为王兵挖掘石料加工，刘传波每加工1吨产品，王兵付17元加工费，产品由王兵负责销售，每个月双方核对扎账，王兵预留安排生产资金。2010年8月1日，被告人刘传波为更换设备，向王兵雇请的管理人员易某借款,经王兵安排，由易某将30万元给付刘传波。2010年10月15日，刘传波还借款15万元。至2011年4月，自诉人王兵应向被告人刘传波支付加工费314875.2元。
2011年4月，被告人刘传波以自诉人王兵未安排生产资金为由停止加工生产。对刘传波加工生产堆在采石场内的石子，王兵以不合格为由而未予接收出售，双方也一直未结账。2013年1月17日，王兵以被告人刘传波未认真履行合同、停止生产、不能实现合同目的为由，向刘传波发出《解除承包合同通知书》，解除同刘传波的承包合同。2013年1月25日，王兵同李某签订了《随县厉山镇小沟采石场转让合同》，将小沟采石场转让给李某，堆放在采石场的石子未予转让。2013年3月21日，被告人刘传波以加工合同纠纷向随州市曾都区人民法院对王兵提起诉讼，要求王兵支付加工费及赔偿机械设备损失。在诉讼过程中，经刘传波申请，随州市曾都区人民法院于2013年3月25日作出（2013）鄂曾民初字第00554-1号民事裁定，将王兵在工商银行存款冻结60万元。经随州市曾都区人民法院委托，2013年6月27日，随州市曾都区价格认证中心对采石场内堆放的的石子作出认证：存放的石料经计算换算共计10698吨，价值181871元。
2014年，自诉人王兵以民间借贷纠纷向随州市曾都区人民法院对被告人刘传波提起了民事诉讼。
因堆放在采石场的石子时常发生被盗，王兵又未接收，2013年11月12日，被告人刘传波将堆放在小沟采石场的石子以5500立方米、每立方米25元的价格卖给李某，李某未支付货款，由李某的出纳陈某向被告人刘传波出具了“欠刘保碎石款5500m3×25元/m3=137500元”的欠条。自诉人王兵发现石子不见后，于2013年12月25日向公安机关递交书面材料进行报案。公安机关调查后，于2014年1月9日，以没有盗窃的犯罪事实为由作出了不予立案通知书。自诉人王兵遂以被告人刘传波犯盗窃罪向法院提出控诉。
2016年3月31日，随州市中级人民法院作出（2016）鄂13民终10号民事判决，认定:至2011年4月，自诉人王兵应向被告人刘传波支付的石料加工费314875.2元，刘传波自愿用其卖掉的石子价款抵销181871元，王兵尚应支付刘传波石料加工费133004.2元。
2016年12月20日，随州市中级人民法院作出（2016）鄂13民终633号民事判决，判决:刘传波于判决生效之日起十日内偿还王兵借款15万元，并从2010年10月16日起按月利率2%计算利息。
上述基本事实，有下列证据予以证实：（1）自诉人王兵的陈述，证实：王兵开办小沟采石场的时间，王兵同被告人刘传波签订《承包合同》的时间、双方的权利义务、结算方式、王兵解除与刘传波合同的时间、原因，王兵转让小沟采石场的时间及对采石场堆放石子的处理意见，王兵发现采石场石子丢失的时间及报案情况。（2）证人李某的证言，主要内容为：2013年元月，其与王兵签订合同，受让了小沟采石场，当时采石场堆放的石子未予转让，其要求王兵一起转，王兵没同意。后因堆放的石子影响生产，其就让石某跟刘保联系，叫刘保把石子弄走。后刘保按5500方、每方25元将石子变卖，其打了个欠条。（3）证人石某（李某采石场销售员）的证言，证实：刘传波将堆放的石子卖给李某的时间、数量、价格。（4）证人陈某（李某采石场出纳）的证言，主要内容为：2013年10月的一天，刘保联系到石某，按5500方、每方25元卖给采石场，没有付钱，其给刘保打了137500元的欠条。（5）证人冷某的证言。证实：堆放在采石场的石子时常发生被盗现象。（6）被告人刘传波起诉自诉人王兵加工合同一案的开庭笔录，被告人刘传波出具的收条、支条、借条，证实：自诉人王兵同被告人刘传波在履行合同期间，被告人刘传波加工产品的数量、收到加工费的金额，自诉人王兵支付费用的金额、被告人刘传波向自诉人的管理人员借款的金额。（7）自诉人报案材料。证实：自诉人王兵在发现采石场堆放的石子不见后，向公安机关报案的情况。（8）注册号为421302100348703个体工商户营业执照、证号为C4213022009057120017321采矿许可证，证实：厉山镇小沟采石场的业务、经营范围。（9）随县公安局厉山派出所出具的《接处警证明》。证实：派出所于2013年8月2日对小沟采石场堆放的石子进行勘验调查，发现有被盗的痕迹。（10）随县公安局《不予立案通知书》，证实：公安机关不予立案的原因。（11）自诉人王兵与被告人刘传波签订的《承包合同》，证实：合同的性质、期限、履行的方式、双方的权利义务。（12）自诉人向被告人发出的《解除承包合同通知书》，证实：自诉人发出通知的时间、解除合同的原因。（13）随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都民初字第00554-1号民事裁决书，证实：在被告人刘传波诉自诉人王兵加工合同纠纷一案诉讼过程中，经被告人提出保全申请，曾都区法院冻结自诉人银行账户存款的时间、金额。（14）随州市曾都区价格认证中心认证结论书，证实：经随州市曾都区人民法院委托，曾都区价格认证中心对厉山镇小沟采石场内堆放的石子作出鉴定地时间，认证的石子的数量、价值。（15）湖北省随州市中级人民法院（2016）鄂13民终10号民事判决书、（2016）鄂13民终633号民事判决书。证实：自诉人王兵同被告人刘传波互欠债务的情况。（16）被告人刘传波的供述，主要内容为：2009年12月，其与王兵签订《承包合同》，按合同约定其负责生产，王兵负责销售。2011年4月，因王兵不愿垫资生产、不按期支付加工费、支付工人工资，采石场就停产了。其加工的一批石子堆在采石场内。此后其找王兵结账，王兵始终不结账，并解除了合同。2012年底，王兵将采石场转给了李某。2013年3月，其到法院起诉王兵，要求王兵支付加工费和机械设备损失。在诉讼过程中，随州市曾都区价格认证中心对堆放的石子进行了鉴定，鉴定的是一万多吨。因这些石子常有人偷，其给王兵打电话要把石子卖掉，王兵说“要卖你就卖，我不管！”。2013年11月12日左右，其将石子以137000余元卖给了李某，李某没付钱，打了一张欠条。
原审法院认为，被告人刘传波在与自诉人王兵签订的《承包合同》解除后，在对王兵提起加工合同之诉期间，在鉴定机构对其为王兵加工的石子已作出数量和价格认证结论的情况下，而将其为自诉人王兵加工、保管的石子擅自处理，致使石子无法实际交还自诉人，应认定为拒不退还的行为，且数额较大，侵犯了公民的财产所有权，被告人刘传波的行为已构成侵占罪。
被告人刘传波在处理为自诉人加工的产品时，并非是秘密进行，而是公开变卖，不是秘密窃取行为，不符合盗窃罪的客观构成要件，故自诉人控诉被告人刘传波的行为构成盗窃罪不能成立。被告人刘传波的辩护人提出“被告人是公开变卖石料，不是秘密窃取，不符合盗窃罪的犯罪构成要件”的辩护意见成立，予以采纳。
关于被告人刘传波提出“我处理石子是因自诉人对我加工的石子长期不予销售，石子经常被盗，我是为了减少损失，在征得自诉人同意的情况下才将石子卖给他人，我的行为不构成犯罪”之辩护意见。经查，被告人刘传波与自诉人王兵之间虽存在经济纠纷，但被告人刘传波在对自诉人王兵提起诉讼后，经被告人刘传波申请，法院冻结了自诉人王兵银行存款60万元，经法院委托，鉴定机构已经对被告人刘传波加工的石子的数量和价值进行了认证，对石子的数量、价值已进行了固定，已能够充分保障被告人刘传波与自诉人王兵结算加工费，在此情形下，被告人刘传波仍将石子擅自处理，导致石子无法归还自诉人，且被告人刘传波称处理石子征得了自诉人王兵同意，无充分证据证实。被告人刘传波即使是为了维护自己的合法利益，也应当依法进行，而不应采取非法手段。故被告人提出的辩解理由均不能成立，不予采纳。被告人的辩护人提出“被告人是为了维护自己的利益而采取的行为，被告人不构成犯罪”的辩护意见与法相悖，不予采纳。
本案系因经济纠纷引起，被告人刘传波在处理自诉人王兵的石子时，自诉人欠被告人加工费的客观事实存在，自诉人、被告人双方也因经济纠纷均产生了较大的损失。被告人刘传波在其处理的石子已无法归还的情形下，愿意将出售的石子按鉴定的价值抵销自诉人所欠部分加工费，确有悔罪表现。根据本案的客观实际及被告人刘传波的主观恶性，可认定被告人刘传波犯罪情节较轻，可免予刑事处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人刘传波犯侵占罪，免予刑事处罚。
上诉人王兵称：应以盗窃罪追究刘传波的刑事责任。
上诉人刘传波称：其无罪。
经审理查明，原判认定事实属实，原判所列的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于刘传波变卖其加工生产的石子是否经王兵同意的事实。证人李某的证言，其主要内容为：其与王兵签转让合同时问过王兵采石场石子怎么处理，王兵说只要刘保不扯皮，石子就给刘保算了。所以后来堆放的石子影响生产，其就没找王兵而是直接找刘保谈的，当时其叫刘保把石子转走，是刘保要求卖的。该证人证言来源合法,内容客观真实，应予确认。
本院认为，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，才构成侵占罪。本案中，随县厉山镇双星村二组的小沟采石场属王兵经营，被告人刘传波对石场的石子不具有保管权，不属于刑法规定的“代为保管的他人财物”，被告人刘传波不构成侵占罪。关于上诉人王兵提出被告人刘传波构成盗窃罪的上诉理由，经查，本案系经济纠纷，刘传波是公开售卖石子而不是秘密进行的，且该采石场的受让人李某证实王兵是允许刘传波处理该批石子的；刘传波的行为不具备盗窃罪的“秘密窃取”的构成要件，且无非法占有的故意，刘传波的行为不构成犯罪。故上诉人王兵的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人刘传波关于无罪的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中
华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（二）项、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省随县人民法院（2014）鄂随县刑初字第00054号刑事判决；
上诉人（原审被告人）刘传波无罪。
本判决为终审判决。
审判长 汪大富
审判员 刘 敏
审判员 彭建伟
二〇一七年九月十五日
书记员 石雪娟