辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9543号
上诉人(原审被告)：大连上善若水商务酒店有限公司,住所地：大连市金州区站前街道有泉路19号1-2层。
法定代表人：唐威茹，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗文斌，辽宁阳光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓旭，住旅顺口区。
被上诉人(原审原告)：大连亿迪建筑工程有限公司，住所地：大连市甘井子区泉水H1区54号3-2-2。
法定代表人：李德鑫，该公司经理。
委托诉讼代理人：王秀梅，辽宁衡平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李洪武，住大连市。
上诉人大连上善若水商务酒店有限公司（以下简称上善若水公司）因与被上诉人大连亿迪建筑工程有限公司(以下简称亿迪公司）装饰装修合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初3762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人大连上善若水商务酒店有限公司的委托诉讼代理人李晓旭、罗文斌，被上诉人大连亿迪建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王秀梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连上善若水商务酒店有限公司上诉请求：撤销（2016）辽0213民初3762号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求，支持上诉人原审反诉请求。事实和理由：一、原审违反法定程序，遗漏重要当事人。本案多份合同并非与上诉人签订，而是与大连正旭发展有限公司(以下简称正旭公司）签订，且工程地点、内容、履行、款项、实际工程量决算，都与正旭公司密切相关，不能脱离。二、原审判决第二项存在事实认定和法律适用错误。1、双方《装饰装修工程施工合同》第三条1项关于工程量核算条款确定，合同价款不是核算价款，”最终结算以实际工程量结算”。2、一个整体酒店装修工程，出现9份《装饰装修工程施工合同》，不合情理，事出有因。双方商定默契，工程分解为9个合同，以增加合同累计价款，便于以后拆迁时能够讨价还价，得到合理补偿。3、双方合同第三条1项关于工程量核算条款确定”最终结算以实际工程量结算”。目的是按实际施工量，最终多退少补。4、9个《装饰装修工程施工合同》，仅有其中一个合同的工程完工验收，其他大部分合同都属虚增假设，并没有实际履行，更没有对实际工程量进行核算、审计和确认。5、目前工程停工，大连亿迪建筑公司始终不进行最终决算。6、合同法、建筑法等相关法律规定，工程应当决算造价。双方合同也明确要进行实际工程量审核、决算。上诉人反诉要求依法、依双方约定进行工程造价司法鉴定，不仅合法，也合情合理。7、合同价款，不是决算造价；双方出纳，不是工程决算工程师；双方财务往来款项对账，也不是对最终实际工程量审核确认，更不是工程决算造价。8、目前大连亿迪建筑公司没有完工的工程，没有验收的工程，没有进行实际工程量决算，却违反双方约定，按照合同价款起诉属于虚假诉讼。三、原审判决第一项存在事实认定和法律适用错误。1、30万、3万都是施工期间支付的款项，属于对账时遗漏的款项。原审认定无关，不仅事实不清，而且毫无根据。2、付款手续明确记载款项为工程款，双方并不存在其他工程合同关系。3、谁主张谁举证，是法定责任。大连亿迪建筑公司主张这33万无关，却并没有提供相应的证据。
大连亿迪建筑工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持。理由如下：一、原审判决程序合法。案涉的九份合同虽然有三份是被上诉人与大连正旭发展有限公司签订的，但因上诉人的法定代表人与正旭公司的法定代表人系夫妻关系，被上诉人对九份合同约定的工程全部施工完毕后，上诉人将九份合同及增加的工程价款一并进行了结算及对账，并于2014年8月25日向被上诉人出具了结算及对账单，确认所欠工程款全部由上诉人支付。因此，本案不需要正旭公司作为当事人参加诉讼。二、双方于2014年8月25日签订的结算及对账单，系双方对工程价款的结算依据，可以认定上诉人尚欠被上诉人工程款360,670.95元。2012年8月至2013年12月，被上诉人与上诉人及正旭公司共签订了九份合同，约定被上诉人为上诉人的酒店进行装修施工。除9份合同约定的工程外，被上诉人还根据上诉人的要求增加了部分工程施工，全部工程施工完毕后，上诉人进行了验收，并将酒店接收使用。之后双方进行了结算，2014年8月25日，上诉人向被上诉人出具了一份结算对账单，由上诉人的财务人员周顺子与被上诉人的财务人员高雨婷签字确认，该对账单中明确上诉人应付被上诉人工程账款为合同账款、增加账款和已支付款项，确定了还应还款金额为1,360,670.95元。该对账单充分说明上诉人对工程合同价款及尚欠工程款数额是明知并认可的。上诉人在对账单中确认的应还款金额为1,360,670.95元中返还孙庚利的100万元，已被生效的大连市中级人民法院（2015）大民一终字第01410号民事判决认定为系孙庚利的借款，应予扣除，因此，上诉人应给付被上诉人工程款为360,670.95元。三、上诉人上诉称的33万元，其中30万元是上诉人支付给被上诉人的购买酒店装饰画的款项，3万元是正旭公司支付给被上诉人的案外工程款，均与案涉的工程款无关。
大连亿迪建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：判令大连上善若水商务酒店有限公司给付欠付工程款360,670.95元并支付自2014年8月26日起至欠款付清之日止的利息（按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算）。
大连上善若水商务酒店有限公司向一审法院反诉请求：判令大连亿迪建筑工程有限公司返还多收取的装修款项150万元。
一审法院认定事实：2012年8月17日至2013年10月30日间，原告亿迪公司与被告上善若水公司签订6份装饰装修工程施工合同，合同总价款为3797309元；与正旭公司签订1份装饰装修工程施工合同、1份外墙保温工程承包合同、1份厂房屋面钢结构及天窗房承建合同，3份合同约定总价款为2897747．95元。该九份合同约定，原告为被告上善若水公司酒店大堂、室内外装饰装修、酒店室外步道及辅助设施建筑装饰装修，酒店屋面幕墙制作安装，房屋钢结构框架焊接制作等工程进行装饰装修施工建设，九份合同约定的工程总价款合计为6695056．95元。合同还约定了双方的权利与义务，工程价款支付方式、保修等事项。原告将各项工程施工后交付给被告使用，被告于2014年8月25日给原告出具一份对账单，内容为：”2012年8月30日至2013年12月30日应付亿迪公司工程款账款为：1、合同账款：6695056．95元，2、增项账款：260614元，共计6955670．95元。已支付：1、上善若水酒店2013年付款：19300000元（2930000元减去2013年返孙总1000000元），2、上善若水酒店2014年7月1日前付款865000元，3、正旭公司2013年付款：2800000元。共计5595000元。截止2014年8月25日，我司还应还款金额为：1360670．95元。”该对帐单由原告的财务人员高雨婷与被告的财务人员周顺子签字。
被告上善若水公司法定代表人唐威茹与正旭公司的法定代表人孙庚利系夫妻关系；关于2014年8月25日的对账单中记载的”返孙总100万元”一节，2014年9月19日，孙庚利在大连市甘井子分局刑警大队责任二中队询问笔录中陈述”我没有从李洪武那借100万，是我妻子上善若水酒店的工程款还有100万人民币没有付清。”、”我妻子的上善若水酒店装修工程是从2012年8月份开始的，装修工程款总共690万人民币。”、”还有约100万工程款没有付清”、”2013年4月份，我从我公司给李洪武工程款100多万，具体数额我记不清了。然后因为我公司着急用钱，我向李洪武要回了100万的工程款，相当于我少付给100万工程款。”；2014年10月31日，上善若水法定代表人唐威茹在大连市公安局西岗分局黄河路派出所询问笔录中陈述”我和李洪武还没有结算，我肯定欠他装修钱，我初步计算一下应该欠90万左右吧。”、”问：你和孙庚利到目前欠李洪武多少钱？答：我最后支付李洪武公司钱是今年7月份，我记得给了30多万元，我到目前还欠李洪武90万元左右的装修款。”。大连市中级人民法院（2015）大民一终字第01410号民事判决书认定此款系孙庚利、唐威茹向原告亿迪公司的共同借款，判决二人共同偿还。该判决正在大连市甘井区人民法院执行中。
一审法院认为：原、被告签订的装饰装修工程合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。现原告施工后将工程交付被告使用，被告应当按约定给付工程款项。被告辩解工程未全部施工完成，未能说明原告有哪些未施工部分；且被告上善若水公司在该酒店实施完成交付使用后，又向原告亿迪公司出具对帐单，对帐单中明确该公司应付亿迪公司工程账款为合同账款、增项账款和已支付款项，确定了还应还款金额为1,360,670.95元。该对帐单充分说明被告对工程合同价款及尚欠工程款数额是明知并认可的。再者，从被告法定代表人唐威茹与正旭公司法定代表人孙庚利在公安机关的陈述中分析，二人均表示上善若水公司仍欠付原告工程款。现被告主张不欠付原告工程款的矛盾陈述未提交有效证据予以证明，无法推翻被告法定代表人在公安机关作出的对己不利的陈述，一审法院亦不予采信。反诉原告反诉应返还其多付工程款150余万元，没有事实依据，不予支持。被告在双方对帐单中确认的应还款金额
1,360,670.95元中返还孙庚利的1,000,000元，已被生效判决确认为借款，应予扣除，原告诉请被告给付尚欠工程款360,670．95元及利息的主张，合法有据，应予支持。被告辩解其另给付原告330,000元未计算在工程款内的意见，因该款项支付时间在双方对帐结算之前，无法认定与本案有关，该意见不予采纳。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连上善若水商务酒店有限公司于判决生效后十日内给付原告大连亿迪建筑工程有限公司工程款360,670.95元及利息；二、驳回反诉原告大连上善若水商务酒店有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,720元，反诉案件受理费18,300元，保全费4,520元，合计29,540元，由被告大连上善若水商务酒店有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人一审提交的证据和一审质证情况，本院另查明：在大连亿迪建筑工程有限公司诉孙庚利、唐威茹民间借贷纠纷一案中，孙庚利、唐威茹向大连市甘井子区人民法院提交的证据目录第二页证明事项第4项中明确记载”截至2014年7月，被告唐葳茹所经营的上善若水公司共计向原告支付工程款人民币6,595,000元”。该页证明事项第1项中记载”2014年8月25日，经原告财务人员高雨婷与被告唐葳茹所经营的上善若水公司财务人员周顺子对账，扣除2013年原告返还给被告孙庚利的人民币1,000,000.00元，上善若水公司已向原告支付工程款人民币5,595,000元。该对账单上，上善若水公司特别强调要求原告提供2013年返还孙庚利人民币1,000,000.00元凭证，以备财务查验；”。
本院认为，本案争议的焦点有三个：一是本案是否遗漏当事人；二是33万元工程款是否属于对账时遗漏的工程款；三是案涉工程造价是否应当通过司法鉴定程序予以确认。
关于第一个焦点问题，本院认为，本案不存在遗漏当事人大连正旭发展有限公司参加诉讼的问题。理由如下：尽管被上诉人主张的案涉工程中，有三份合同系被上诉人与正旭公司签订，且有正旭公司向被上诉人付款280万元的事实存在，但根据上诉人与被上诉人财务人员周顺子与高玉婷在2014年8月25日的对账单，可以确定，双方对账范围包含被上诉人与正旭公司签订的三份合同在内，且该对账最终确定截至2014年8月25日，上善若水公司还应当还款金额为1,360,670.95万元，由此可以确定，在该对账中，上诉人向被上诉人明确承诺对包含案涉正旭公司应当承担的债务内容承担给付责任。考虑到正旭公司法定代表人与上诉人法定代表人间存在的夫妻关系以及该二人在公安机关的陈述内容和该二人与被上诉人在民间借贷案件中的举证情况，可以确定，对上诉人替正旭公司承担债务一节事实，正旭公司应当系明知，且并不反对，因此，在该范围内，上诉人的债务负担行为发生法律效力，被上诉人向上诉人主张包含案涉正旭公司合同债务的内容并不违反法律规定，被上诉人具有选择权。本案不需要正旭公司必须参加诉讼。
关于第二个焦点问题，本院认为，案涉33万元不属于对账时遗漏的工程款。理由如下：首先，案涉33万元工程款发生时间分别是2013年1月7日正旭公司给付3万元和2013年6月5日唐威茹给付30万元，该款项的发生均在2014年8月25日对账前，即对账时属于应当知道的款项，且该款项总计金额比较大，按照常理，不应当遗漏；其次，即使该对账仅系财务人员间的对账，财务人员可能确实对公司账户以外的款项支付不知情，但在被上诉人起诉孙庚利、唐威茹民间借贷案件中，孙庚利、唐威茹在2015年3月25日向大连市甘井子人民法院提交证据时明确承认案涉工程已经给付被上诉人的款项金额为5,595,000元，该金额与对账单记载的金额一致，显然不包含案涉33万元在内，如孙庚利、唐威茹均对该33万元付款情况在诉讼中再次遗漏，显然不符合一般生活逻辑，更具可能性的事实应当是孙庚利、唐威茹在该案陈述中均认为该33万元不是本案的案涉工程款，由于该二人分别是上诉人和正旭公司的法定代表人，其意思表示应当对公司款项确认发生法律效力。第三，本案被上诉人已经明确提出33万元与案涉工程无关，系其他款项，不应计算在本案已付工程款范围内。综合以上三点，本院认为，案涉33万元款项的支付系其他款项，不应包含在本案应付工程款范围内更具有可信性，应当推定该33万元不属于对账时遗漏的工程款。
关于第三个焦点问题，本院认为，案涉工程造价不需要通过司法鉴定程序进行确认。理由如下：上诉人与被上诉人以及正旭公司间存在装饰装修合同关系系不争的事实，由于案涉工程，上诉人已经实际使用，即使如上诉人所陈述工程未经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人以案涉工程实际施工与合同约定不符为由主张权利，本院不予支持。合同是当事人意思自治的产物，合同履行过程中，对于合同价款的结算，当事人可以商定具体的方式。就装饰装修合同而言，法律并未明确规定双方间必须对已经完工的内容进行固定形式的决算，且决算的目的在于确定案涉工程价款，在双方对工程价款已经形成一致意见的条件下，是否进行形式上的决算并不影响工程价款的确定。根据2014年8月25日对账单，可以确认双方已经就案涉工程价款达成了一致的意见，尽管周顺子与高雨婷均非公司的法定代表人，但其进行对账显然代表公司进行，虽然上诉人主张周顺子仅是财务人员进行对账，不能对工程价款进行确定，但对于对账的结果并无异议，且孙庚利、唐威茹在与被上诉人民间借贷合同纠纷一案中提举该证据的行为进一步表明对该对账结果的认可，再结合唐威茹在公安机关对于欠付工程款情况的陈述，可以推定，上诉人对周顺子对账行为的法律后果是认可的。在上诉人与被上诉人对案涉工程价款形成一致意见且已经履行大部分义务的条件下，再主张通过司法鉴定行为确定工程价款，没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人现有证据不足以证明其反诉请求主张的事实成立，对于其反诉请求，本院不予支持。
综上所述，大连上善若水商务酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25,020元（大连上善若水商务酒店有限公司已预交），由大连上善若水商务酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长董凯
审判员吕瑛
审判员刘畅
二〇一八年一月二十九日
书记员王亮