湖北省荆门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂08行初9号
原告墙登尧，男，1973年9月9日出生，汉族，住沙洋县，
委托诉讼代理人墙森云（原告之子），男，1997年11月12日出生，汉族，住沙洋县，
被告沙洋县人民政府，住所地：沙洋县平湖路33号。
法定代表人刘克雄，男，县长。
委托诉讼代理人余传友，男，沙洋县人民政府法制办公室主任。
委托诉讼代理人田勇，湖北汉江律师事务所律师。
原告墙登尧认为被告沙洋县人民政府对其承包的沙洋县毛李镇沈家套的鱼塘实施征收的行为违法，于2017年3月29日向本院提起行政诉讼。本院同日立案受理后，于2017年3月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。被告在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，认为本院对本案无管辖权。2017年5月31日，本院作出（2017）鄂08行初9号行政裁定，驳回了被告对本案管辖权提出的异议。被告不服该裁定，向湖北省高级人民法院提出上诉。2017年9月18日，湖北省高级人民法院作出（2017）鄂行终698号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，于2017年11月7日公开开庭审理了本案。原告墙登尧及其委托诉讼代理人墙森云，被告沙洋县人民政府的委托诉讼代理人余传友、田勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告墙登尧诉称，其自1994年开始承包位于沙洋县××镇沈家套湖垸，经多年经营，现精养鱼塘面积约160亩，承包截止期限为2018年12月20日。2015年，枣阳至潜江高速公路沙洋段项目建设协调工作指挥部在没有出示农用地转建设用地批准文件，也没有依法公告的情况下，将原告承包的鱼塘作为建设用地用于修建高速公路。原告曾多次向相关部门询问枣潜高速公路是否具备合法的审批手续，均未得到合理解释。2017年3月6日，原告向被告申请政府信息公开，3月21日，被告书面回复称“枣潜高速公路沙洋段建设项目农用地转建设用地审批文件和征收土地方案审批文件正一并报国务院审批”，进一步证明了被告存在未审批先征地的严重违法行为。原告认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院审批。征收上述规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。因此，被告征用农用地应当依法审批，同时，被告应履行包括但不限于涉案农用地预征土地公告、制作拟征土地调查结果确认表、国务院签发《农用地转用土地征收审批表》、绘制《勘测定界图》、征收土地方案公告、征地补偿安置方案征求意见公告、征地补偿安置方案实施公告等程序。现被告的征地行为严重违反了法律规定，侵犯了原告合法权益。请求法院判决：1、确认被告对原告承包的位于沙洋县××镇沈家套160亩鱼塘实施的征收行为违法；2、撤销被告对原告承包的位于沙洋县××镇沈家套160亩鱼塘实施的征收行为；3、责令被告采取补救措施，绕道修建枣潜高速公路沙洋段；4、本案诉讼费由被告承担。
原告墙登尧向本院提交了下列证据（均系复印件）：
证据A1：《沈家套荒湖垸续签承包合同书》，证明原告具有诉讼主体资格，且原告对涉案鱼塘具有合法的承包经营权，承包期限至2018年农历十二月二十日止；
证据A2：原告政府信息公开申请书及沙洋县人民政府作出的政府信息公开申请答复书，证明枣潜高速公路沙洋段建设项目农用地转建设用地未经国务院审批，征收行为违法；
证据A3：襄阳汉江渔业司法鉴定所于2016年9月6日作出的《关于枣潜高速公路建设占用毛李镇墙登尧承包的沈家套养殖水面造成的渔业经济损失鉴定意见书》（襄阳汉江渔业[2016]渔鉴字第9号）、中交第二公路勘察设计院有限公司工程地质平面图、视频资料，证明被告对原告承包鱼塘实施征收，且未办理农用地转建设用地审批手续；
证据A4：沙洋县××镇人民政府与刘处易签订的《枣潜高速公路沙洋县××镇房屋及地上附着物征收补偿协议书》，证明被告征地未经审批的违法事实。
被告沙洋县人民政府辩称：1、被告只是根据省发改委的相关批复，下达了拟征收土地告知书，被告并未对原告承包的鱼塘实施征收，故不存在征收行为违法的事实。2、原告不具有诉讼主体资格。2004年12月20日，原告与沙洋县××镇殷河村民委员会（以下简称殷河村委会）签订的《沈家套荒湖垸续签承包合同书》未经民主决策而侵害了村集体利益，为此，殷河村委会曾要求原告返还鱼塘，但原告长期非法占用鱼塘，故原告并非拟征收土地的利害关系人。即便今后被告实施征收，原告也不是合法的行政相对人，3、原告主张的鱼塘面积160亩与实际面积不符。根据枣潜高速的规划设计图，水塘总面积为88313.9平方米，约132.5亩；红线占地面积为23925.9平方米，约35.9亩；剩余面积64388平方米，约96.6亩。4、枣潜高速属于省重点建设项目，被告无权采取补救措施改变已规划好的高速公路。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告沙洋县人民政府向本院提交了下列证据（均系复印件）：
证据B1：关于枣潜高速公路项目建设情况说明；
证据B2：政府信息公开申请答复书及邮寄回单；
证据B3：政府信息公开申请书；
证据B4：枣潜高速公路沙洋段项目建设协调工作指挥部（以下简称沙洋段指挥部）《关于下发〈枣潜高速公路沙洋段建设项目工程临时用地占用及复垦方案〉的通知》（枣潜沙指[2015]9号）；
证据B5：沙洋段指挥部《关于枣潜高速公路沙洋段建设项目工程永久占地、征地补偿及地类认定有关事项的通知》（枣潜沙指[2015]10号）；
证据B6：沙洋段指挥部《关于印发〈枣潜高速公路沙洋段建设项目工程永久征地补偿标准〉的通知》（枣潜沙指[2015]11号）；
证据B7：征前告知公示栏；
证据B8：关于枣潜高速征地过程的信息公开情况的说明；
证据B9：拟征收土地告知书（沙政拟征告[2016]3号）；
证据B10：湖北省国土资源厅《关于枣阳至潜江高速公路荆门至潜江工程项目用地预审意见的函》（鄂土资预审函[2015]52号）；
证据B11：湖北省发展和改革委员会《关于枣阳至潜江高速公路荆门钟祥至潜江项目核准的批复》（鄂发改审批服务[2015]392号）；
证据B12：湖北省住房和城乡建设厅颁发的建设项目选址意见书（选字第14187号）；
证据B13：国家林业局准予行政许可决定书（林资许准[2016]171号）；
证据B14：湖北省交通运输厅《关于枣阳至潜江高速公路荆门至潜江初步设计的批复》（鄂交建[2015]621号）；
证据B15：被告于2015年12月18日作出的房屋征收决定书；
证据B16：枣潜高速六标路线设计情况说明；
证据B17：沙洋段指挥部于2016年6月14日、9月29日对原告的告知书两份；
证据B18：沙洋县房屋征收与补偿管理办公室于2015年10月9日作出的《关于枣潜高速公路建设项目征收范围的公告》；
证据B19：襄阳汉江渔业司法鉴定所于2016年9月6日作出的《关于枣潜高速公路建设占用毛李镇墙登尧承包的沈家套养殖水面造成的渔业经济损失鉴定意见书》（襄阳汉江渔业[2016]渔鉴字第9号）。
以上证据证明被告只是准备对原告承包的鱼塘实施征收，并未对原告产生实质影响。
经庭审质证，原告墙登尧对被告沙洋县人民政府提交的所有证据的关联性有异议，认为原告起诉的是被告违法征地的行为，而被告没有提交农用地转建设用地的审批材料。被告沙洋县人民政府对原告提交的证据A1的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该证据与本案无关，被告并未对原告承包鱼塘实施征收；对证据A2的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据只是说明被告准备对原告承包的鱼塘准备实施征收，在土地征收批复下达之前，被告并未实施征收行为；对证据A3的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该鉴定只是征收前的准备工作，被告并未实施征收行为；对证据A4的证明目的有异议，认为不能证明被告存在违法行为。
本院对双方当事人提交的证据认证如下：
对原、被告提交的证据的真实性均予以认定。对于原告提交的证据A1，该合同载明原告与殷河村委会于2004年12月20日续签了承包合同，约定殷河村委会所属的沈家套荒湖垸由原告承包，合同期限为十年，可以证明原告系涉案鱼塘的使用权人，对该证据予以采信；对于证据A2，该证据可以证明枣潜高速公路沙洋段建设项目农用地转建设用地审批文件和征收土地方案审批文件正报送国务院审批，至于被告是否存在违法行为，将在下文论述；对于证据A3，该证据只能证明因枣潜高速公路建设拟占用原告承包的沈家套养殖水面，沙洋县××镇人民政府委托襄阳汉江渔业司法鉴定所对渔业损失进行了司法鉴定；对于证据A4，该证据反映的是被告征收案外人房屋的情况，而原告主张的是被告征收其承包鱼塘的行为，故该证据与本案不具有关联性。对于被告提交的B1至B19，该组证据主要证明的是枣阳至潜江高速公路荆门钟祥至潜江项目的规划审批，以及被告为保障该项目的顺利实施，出台了征地补偿标准，对枣潜高速主线范围内的房屋及土地分别作出了房屋征收决定及拟征收土地告知，至于被告是否对原告承包的鱼塘实施了征收，将在下文阐述。
经审理查明，2004年12月20日，原告与殷河村委会签订了《沈家套荒湖垸续签承包合同书》，约定由原告承包沈家套荒湖垸，承包期限为十年（自2008年农历十二月十二日起至2018年农历十二月二十日止）。2015年11月20日，湖北省发展和改革委员会作出《省发展改革委关于枣阳至潜江高速公路荆门钟祥至潜江项目核准的批复》（鄂发改审批服务[2015]392号），同意建设枣阳至潜江高速公路荆门钟祥至潜江项目。为满足枣潜高速公路沙洋段建设需要，2015年12月18日，被告作出《沙洋县人民政府房屋征收决定书》，决定征收马良镇、高阳镇、滨江新区、官垱镇、李市镇、毛李镇枣潜高速公路主线范围内的房屋，并告知了诉权和起诉期限。2016年3月31日，被告发布《拟征收土地告知书》（沙政拟征告[2016]3号），拟征收集体土地273.5193公顷（4102.79亩），范围包括沙洋镇及上述六个地区，并公布了征地补偿标准。2016年6月14日，枣潜高速公路沙洋段项目建设协调工作指挥部向原告发出《告知书》，载明：因枣潜高速公路建设需要，征用原告经营鱼塘中的36亩，决定请有资质的评估公司对其经营的养殖水面进行评估，并征求意见，原告未签收。2016年9月6日，襄阳汉江渔业司法鉴定所接受沙洋县××镇人民政府委托，作出《关于枣潜高速公路建设占用毛李镇墙登尧承包的沈家套养殖水面造成的渔业经济损失鉴定意见书》（襄阳汉江渔业[2016]渔鉴字第9号），结论为原告因鱼塘被征收造成的损失为1031614.18元。2016年9月29日，枣潜高速公路沙洋段项目建设协调工作指挥部向原告发出《告知书》，送达其经营水面的评估报告，原告拒绝签收。2017年3月6日，原告向被告递交《政府信息公开申请书》，申请公开：1、枣潜高速公路沙洋段建设项目涉及农用地转建设用地审批文件及征地审批手续（含审批机关及批准文号）；2、枣潜高速公路沙洋段建设项目征收土地方案审批文件（含审批机关及批准文号）。2017年3月21日，被告作出《政府信息公开申请答复书》，载明：经查，2016年3月31日，为推进枣潜高速公路项目建设，被告依照法律规定进行了征前告知和听证告知，公布了征收补偿方案和补偿标准。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第三款之规定，枣潜高速公路沙洋段建设项目农用地转建设用地审批文件和征收土地方案审批文件正一并报国务院审批。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原告是否具有诉讼主体资格。2、被告是否对原告承包的沈家套养殖水面实施了征收；如果是，征收行为是否合法。
关于原告是否具有诉讼主体资格。被告认为原告不具有诉讼主体资格的理由，是认为原告与殷河村委会签订的《沈家套荒湖垸续签承包合同书》未经民主决策而侵害了村集体利益，原告系非法占用鱼塘，故原告并非拟征收土地的利害关系人。本院认为，行政诉讼审查的是行政机关所作出的行政行为的合法性，原告与殷河村委会签订的承包合同是否合法有效，不属于本案审查范围。因此，原告作为沈家套荒湖垸的承包人，认为被告对其承包地块实施的征收行为违法，具备诉讼主体资格。
关于被告是否对原告承包的沈家套养殖水面实施了征收的问题。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十五条至第五十一条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条、第二十六条对政府征收土地的程序作出了明确规定，主要包括依照法定程序办理征地审批、发布征地公告、确定征地补偿安置方案并公告、听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见等。本案中，被告于2016年3月31日作出了《拟征收土地告知书》，公布了征收补偿标准。同时，被告于2017年3月21日作出的《政府信息公开申请答复书》载明：为推进枣潜高速公路项目建设，被告依照法律规定进行了征前告知和听证告知，公布了征收补偿方案和补偿标准，项目涉及的相关被征地农户已签字、盖章并公示，被征地各村的土地补偿款已核算到户并全额拨付到位。另外，被告认可枣潜高速公路沙洋段工程已修建至原告承包的鱼塘边。以上事实表明，虽然原告所承包的鱼塘尚未被实际征占，但被告已对包括原告承包的鱼塘在内的枣潜高速公路沙洋段项目涉及的农用地采取了征收措施，故对被告所称其未对原告承包鱼塘实施征收的理由，本院不予采纳。
关于被告的征收行为是否合法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款、第二款的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。本案中，被告在《政府信息公开申请答复书》中认可枣潜高速公路沙洋段建设项目农用地转建设用地审批文件和征收土地方案审批文件正一并报国务院审批，即尚未办理农用地转用审批，而根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第三款的规定，征收农用地的，应当依照该法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。因此，被告在未办理农用地转用审批的情况下，对原告承包的鱼塘实施征收，违反了法定程序。鉴于枣潜高速公路沙洋段建设项目涉及国家利益和社会公共利益，且已按规划进行修建，如被告的征地行为被撤销，将给国家利益和社会公共利益造成重大损失，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，应确认被告的征地行为违法。
至于原告诉请要求被告绕道修建枣潜高速沙洋段的请求，本院认为，被告仅是配合枣潜高速公路沙洋段的建设而对相关地段实施征收，该项目的规划及施工并非被告的职责范围，故原告的该项诉请无事实依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，经合议庭评议，判决如下：
一、确认被告沙洋县人民政府对原告墙登尧承包的沙洋县毛李镇沈家套养殖水面实施征收的行为违法；
二、驳回原告墙登尧的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告沙洋县人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。
审判长 李国林
审判员 鲁琼丽
审判员 李 欢
二〇一七年十二月十三日
书记员 曾 靖