广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民一终字第86号
上诉人（一审被告）深圳市大华旅业有限公司。住所地：广东省深圳市人民南路****号。
法定代表人王中杰，董事长。
委托代理人周章锋，广西卓合律师事务所律师。
上诉人（一审被告）桂林大正实业投资管理有限公司。住所地：广西桂林市象山区崇信路**号。
法定代表人王中杰，董事长。
委托代理人周章锋，广西卓合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）桂林市象山建筑安装公司。住所地：广西桂林市象山区环城西二路**号。
法定代表人刘春云，总经理。
委托代理人谭永有，广西象山律师事务所律师。
委托代理人唐敏红，广西象山律师事务所实习律师。
一审第三人敬连求。
一审第三人马炎仕。
上诉人深圳市大华旅业有限公司（以下简称大华公司）、桂林大正实业投资管理有限公司（以下简称大正公司）因与被上诉人桂林市象山建筑安装公司（以下简称象山公司）、一审第三人敬连求、马炎仕建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2013）象民初字第1761号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月16日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员邹高林、审判员李艳参加的合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人大华公司、大正公司的委托代理人周章锋，被上诉人象山公司的委托代理人谭永有、唐敏红，第三人敬连求到庭参加诉讼。一审第三人马炎仕经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年7月18日，被告大华公司与中国人民解放军75660部队培训部签订《军队房地产租赁合同》，约定由大华公司租用部队的房地产经营酒店服务行业。经75660部队培训部同意，大华公司未经法律规定履行的工程报建审批程序，即对租赁的房产进行改建、扩建、装修。2008年10月29日，原告（为乙方）与被告大华公司（为甲方）、中国人民解放军75660部队培训部（为丙方即监督见证方）签订《建筑工程承包合同》，约定了乙方以大包干的形式承包建设甲方名下的温泉假日酒店项目的部分工程，甲方向乙方提供部分工程施工图纸，承包单价及总价为土建部分2867000元，外墙装饰部分为2480000元，两项合计为5347000元；承包工期土建为90天，其它部分为60天；付款方式为乙方完成所有承包工程并经甲方验收合格后支付乙方20%的工程款，然后甲方财务在28个工作日内审计完毕后支付20%工程款给乙方，其余55%的工程款在甲方整体项目营运后的6个月内付清，余款5%为维修保证金。乙方负责发放工资，并向甲方提供计发证明和工程进度计划书，土建工程中门面房的所有原有建筑，大堂位置中的原有建筑由乙方负责拆迁并及时清运走所有垃圾，甲方不再支付费用等内容。此后，原告按被告发出的开工令于2008年11月1日开始进场施工，该工程原告交第三人敬连求、马炎仕负责。
2009年2月17日，象山公司与大华公司签订《建筑工程承包合同7#楼新建项目解除协议书》，约定了解除建筑工程承包合同7#楼（新建土建）工程，合同的其余内容继续执行等内容。2009年4月8日，大华公司向象山公司发出通知，由于象山公司承诺完工的部分工程至今未完工，要求象山公司撤离施工队。2009年5月26日，大华公司为便于酒店的管理，成立了桂林大正实业投资管理有限公司，并由大正公司承接大华公司一切权利义务，象山公司在履行合同过程中对此未提出异议。2009年7月20日，象山公司向大华公司发出“工作联系函”，表示同意由大华公司另安排队伍对其合同内未完成的工程项目进行施工，并要求验收和结算已完工工程，所需费用从总结算中扣除。
2009年8月12日，原告象山公司向被告出具《桂林大华温泉度假酒店工程总结算书》和《桂林大华温泉度假酒店工程结算说明》。其中总结算书载明：“合同预算内工程量造价733085.25元，合同外签证工程量2083993元，总造价2817078.31元。屋面防水待验收工程量及造价：5#楼6.06887万元，3#、4#楼30.43284万元。”被告大正公司在此总结算书上加盖公章，予以确认。结算说明载明：“本工程原合同约定的总造价及建设单位（业主）提供的相关施工图，公司投标报价所包含工程量清单与实际施工的工程量相差较大，工程造价随之发生较大变化。具体增加的数量及造价如下：1、原甲方（建设方）提供的施工图及参考预算价：（1）外墙干挂石：512㎡×285元／㎡=145920元；（2）铝合金窗：822㎡×205元／㎡=168540元；（3）玻璃幕墙：169.4㎡×850元／㎡=143990元；（4）外墙涂料：8108.5㎡×30元／㎡=243255元；（5）外钢管脚手架：2950㎡×23元／㎡=67850元；以上（1）至（5）合计769525元。2、实际施工工程量及造价：（1）外墙干挂石：824㎡×285元／㎡=234840元；（2）铝合金窗：955.5㎡×205元／㎡=195877元；（3）玻璃幕墙：202㎡×850元／㎡=171700元；（4）外墙涂料：9708.5㎡×30元／㎡=29125元；（5）外钢管脚手架：11237.5㎡×23元／㎡=258462.5元；（6）给排水：14527㎡×41元／㎡=595607元；（7）打墙及垃圾清运：7000㎡×22元／㎡=154000元，合计1901742元。综上因素，如甲方（业主）按原合同造价扣减未施工的项目，剩余造价733085.25元进行结算，不按实际施工已完成的工程量计算，我公司（乙方）将亏损1168656.75元。“被告方负责人屈凤亮在该结算说明上签名，并注明：“来函收悉，待董事会决定后答复。”但被告一直未答复原告。
2009年8月26日，象山公司向大华公司发出“工作联系函”，承诺7日内将外架拆除完毕。2009年10月13日，象山公司向大正公司出具“工作联系函”，表示同意由大正公司另安排队伍对其合同内未完成工程项目（铝合金窗、外墙涂料）进行施工，所需费用从总结算中扣除。2009年11月30日，象山公司与大正公司签属《关于解决桂林大正实业投资管理有限公司在建工地农民工工资拖欠问题协议书》，约定了由大正公司预先垫付工程款800000元给象山公司，用于支付农民工工资，其余部分由象山公司筹集（此800000元大正公司已于2009年12月10日和2009年12月18日分两次电汇象山公司）及未结算工程量，由双方协商解决，否则，双方于2009年8月13日签订的工程结算书合同外双方已签字确认的工程造价无需审计，合同内工程及屋面防水工程双方共同在2010年1月30日前共同委托有资质的建筑工程造价鉴定机构对其进行审计，自审计工程总造价结算单双方确认之日起六个月内，甲方分四次将扣除质保金后未付工程款支付完毕（剩余5%质保金于审计完成后两年内付清）等内容。但是，双方并未按约定对未结算工程量进行审计。原、被告签订的《建筑工程承包合同》所涉及的温泉假日酒店及相关部分被告已于2010年8月开始使用。
2010年3月1日，大华公司、大正公司作为原告向桂林市中级人民法院提起建设工程合同纠纷诉讼，被告为象山公司、马炎仕，第三人为敬连球。2011年3月18日，桂林市中级人民法院作出的（2010）桂市民初字第23号民事判决。该民事判决认定大华公司、大正公司支付象山公司的各项款项共2504460元，应视为大华公司、大正公司支付象山公司的工程款；并认定象山公司因施工质量不合格（包括屋面防水工程，3#、4#、5#楼屋面防水工程存在施工质量问题），造成大华公司、大正公司的修复损失为241475元。该民事判决判处象山公司赔偿大华公司、大正公司对工程返工重作的损失241475元，并承担案件受理费1600元，鉴定费90000元，上述款项合计333075元。
该案重审期间，当事人均未申请对本案所涉工程进行工程量和造价的鉴定。
2013年5月7日，原、被告双方在本院组织下对原告象山公司实际施工的部分项目的工程量进行现场实地测量。双方现场实地测量的结果为：1、外墙干挂石面积711.14平方米；2、铝合金窗面积1085.96平方米；3、4号楼外墙涂料面积2966.6平方米。被告方代表在测量单上注明：“以上为双方现场实际测量工程量，如含有未完成工程量，见双方鉴证单。”2013年5月8日，原、被告经协商一致，同意一、三、五号楼的外墙漆、脚手架、给排水以及四号楼脚手架、给排水工程量，以原设计施工图纸的数据来核算工程量。同年5月9日，原、被告双方制作了上述工程量计算表。结果为：1、给排水面积为13801.51平方米；2、外墙钢管脚手架面积12778.32平方米；3、1号、3号、5号楼外墙涂料面积4521.1平方米。被告方代表在工程量计算表上注明：“以上项目有未完成的部分，见双方鉴证单，单价按双方约定价格。”以上，原告实际施工的项目及面积为：1、外墙干挂石面积711.14平方米；2、铝合金窗面积1085.96平方米；3、外墙涂料面积7487.7平方米；4、外墙钢管脚手架12778.32平方米；5、给排水13801.51平方米。原、被告另确认原告施工的玻璃幕墙面积202平方米。原、被告双方确认的单价为：1、外墙干挂石每平方米285元；2、铝合金窗每平方米205元；3、、外墙涂料每平方米30元；4、外墙钢管脚手架每平方米23元；5、玻璃幕墙每平方米850元。综上，原告施工的外墙干挂石工程款为202674.9元（711.14平方米×285元／平方米）、铝合金窗工程款为222621.8元（1085.96平方米×205元／平方米）、玻璃幕墙工程款为171700元（202平方米×850元／平方米）、外墙涂料工程款为224631元（7487.7平方米×30元／平方米）、外墙钢管脚手架工程款为293901.4元（12778.32平方米×23元／平方米），合计1115529.1元。
对于给排水的单价，原告象山公司出具给被告的《桂林大华温泉度假酒店工程结算说明》注明每平方米41元，被告认为给排水的单价为每平方米21.62元。原告象山公司认为打墙及垃圾清运的工量为7000平方米，单价按每平方米22元计，总价款为154000元。原告象山公司要求被告确认工程结算总造价为4350752.41元，扣除被告已付的2350000元（1550000元＋800000元），减去按照桂林市中级人民法院作出的（2010）桂市民初字第23号民事判决，应支付给被告的333075元，再减去被告代扣代缴建筑税款73695.41元，原告象山公司的诉讼请求为1593982元。
一审法院审理认为：原、被告签订的《建筑工程承包合同》，没有提供建筑工程施工项目的各种审批手续，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条的规定，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，自始没有法律约束力。但是，双方当事人在合同的实际履行过程中，原告已按被告发出的开工令进场施工，且已完成部分合同约定内和合同约定外的部分工程项目的工程量。因此，尽管当事人签订的建筑工程合同无效，但在工程竣工并交付使用的情况下，根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，对于原告实际支出的施工费应当采取折价补偿的方式予以处理。在工程款的确定问题上，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同约定支付工程款。原、被告双方对合同外的工程量及工程款2083993.31元予以认可，该院予以确认。原告施工的屋面防水工程，即3#、4#、5#楼屋面防水工程存在施工质量问题，桂林市中级人民法院已判决原告赔偿被告对工程返工重作的损失241475元，包括了上述屋面防水工程的质量问题的损失。对该屋面防水工程的造价365017.1元，该院予以确认。对于合同内的项目应以原告实际施工的工程量作为计算工程价款的依据。2013年5月7日，原、被告双方在该院组织下对原告实际施工的部分项目的工程量进行现场实地测量。双方现场实地测量的结果为：1、外墙干挂石面积711.14平方米；2、铝合金窗面积1085.96平方米；3、4号楼外墙涂料面积2966.6平方米。被告辩称上述项目含有未完成工程量，但被告提供的证据鉴证单不能证实其主张，对被告的辩称意见，该院不予采信。原、被告另确认原告施工的玻璃幕墙面积202平方米，对此，该院予以认可。2013年5月8日，原、被告经协商一致，同意一、三、五号楼的外墙漆、脚手架、给排水以及四号楼脚手架、给排水工程量，以原设计施工图纸的数据来核算工程量。同年5月9日，原、被告双方制作了上述工程量计算表。结果为：1、给排水面积为13801.51平方米；2、外墙钢管脚手架面积12778.32平方米；3、1号、3号、5号楼外墙涂料面积4521.1平方米。被告辩称上述项目含有未完成工程量，但被告提供的证据鉴证单不能证实其主张，对被告的辩称意见，该院不予采信。原、被告双方确认的单价为：1、外墙干挂石每平方米285元；2、铝合金窗每平方米205元；3、外墙涂料每平方米30元；4、外墙钢管脚手架每平方米23元；5、玻璃幕墙每平方米850元，该院予以确认。综上，上述原告施工的外墙干挂石工程款为202674.9元、铝合金窗工程款为222621.8元、玻璃幕墙工程款为171700元、外墙涂料工程款为224631元、外墙钢管脚手架工程款为293901.4元，共计1115529.1元。对于给排水工程的单价，原告认为是每平方米41元，被告认为是每平方米是21.62元。因双方均未申请作给排水工程造价的鉴定，也未提供该案建设工程施工合同时桂林市建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准，该院按照公平原则，确认给排水的单价为每平方米35元。给排水工程款为483052.9元（13801.51平方米×35元／平方米）。根据原、被告签订的《建筑工程承包合同》的约定，土建工程中门面房的所有原有建筑，大堂位置中的原有建筑由原告负责拆迁并及时清运走所有垃圾，被告不再支付费用。虽然该合同被该院确认为无效合同，但打墙及垃圾清运应参照该合同执行。原告要求被告支付打墙及垃圾清运费154000元，依据不足，该院不予支持。根据已发生法律效力的桂林市中级人民法院（2010）桂市民初字第23号民事判决的认定，被告已支付原告工程款2504460元，该院予以确认。以上，被告应支付给原告象山公司的工程款为4047592.4元。扣除被告已支付原告象山公司的工程款2504460元及桂林市中级人民法院（2010）桂市民初字第23号民事判决原告象山公司应支付给被告的333075元，原告象山公司自认的被告代扣代缴建筑税款73695.41元，被告还应支付原告象山公司工程款1136362元。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第十三条、第十四条第三款、第十六条之规定，判决：一、被告深圳市大华旅业有限公司、被告桂林大正实业投资管理有限公司应支付原告桂林市象山建筑安装公司工程款1136362元；二、驳回原告桂林市象山建筑安装公司的其他诉讼请求。该案受理费19146元（原告已预交），由原告桂林市象山建筑安装公司负担6146元；被告深圳市大华旅业有限公司、被告桂林大正实业投资管理有限公司共同负担13000元。
上诉人大华公司、大正公司不服一审判决，上诉称：一、根据最高人民法院司法解释，双方结算应当按照原无效合同的约定作为依据进行结算。一审判决在计算工程款时，不符合最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，计算方式没有事实依据，所适用的法律也是错误的。最高人民法院关于审理建设施工合同的司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。由此可见，即便建设工程施工合同无效，法律赋予了承包人按照合同约定请求支付工程款的权利，法院应当按照合同约定认定工程结算方式。因此，上诉人认为，被上诉人象山公司主张支付工程款的仍然应当以合同约定为基础，工程款正确的计算方式应当为：合同总金额＋合同内工程超出部分金额＋合同外增加工程金额—取消工程金额=实际工程金额。二、关于结算工程项目以及详细工程款的确认，一审判决的认定也是没有法律依据的。关于给排水单价，证据链显示了给排水单价应当为21.62元，一审判决以公平原则为给排水单价进行定价没有任何法律依据。通过上诉人提供的证据显示，上诉人已经支付的工程款总额为2504460元，加上被上诉人根据桂林市中级人民法院生效判决应当向上诉人支付的款项333075元，本案中上诉人最后应当向被上诉人象山公司支付工程款应当为44889.82元。综上所述，一审判决认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人象山公司答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，试图通过二审诉讼再一次拖延向被上诉人象山公司支付剩余工程款。上诉人动机是损人利已，完全没有商业信誉可言。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
一审第三人敬连求陈述称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
归纳本案争议的焦点为：一、双方的结算应当按照原合同约定作为结算依据还是按实际工程量进行结算；二、一审判决认定的结算工程项目以及详细工程款是否有误。
本院认为：
一、关于双方的结算应当按照原合同约定作为结算依据还是按实际工程量进行结算的问题。上诉人大正公司、大华公司与被上诉人象山公司签订的《建筑工程承包合同》属于无效合同。双方当事人在合同的实际履行过程中，被上诉人象山公司已按上诉人发出的开工令进场施工，且已完成部分合同约定内和合同约定外的部分工程项目的工程量。上诉人与被上诉人象山公司对合同外的工程量及工程款是认可的，只是对于合同内完成的工程项目，及工程量的确认有分岐。在一审法院的组织下，双方对被上诉人象山公司实际施工的工程量进行了现场实地测量，并经双方核对确认。根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，在工程款的确定问题上应当按照实际完成的施工量计算并予以支付。
二、关于一审判决认定的结算工程项目以及详细工程款是否有误的问题。2009年8月12日，被上诉人象山公司向上诉人出具的《桂林大华温泉酒店工程总结算书》和《桂林大华温泉酒店工程结算说明》已确认合同外的工程量及工程款，上诉人对此予以盖章确认。对于合同内的工程项目，一审法院也组织双方进行了实地测量并经双方核对，一致确认1、3、5号楼的外墙漆、脚手架、给排水以及4号楼脚手架、给排水工程量，以原设计施工图纸的数据来核算工程量，制作了工程量计算表。上诉人虽然辨称上述项目含有未完成工程量，但其辨称与双方现场指认的施工现状不符，上诉人提供的签证单也不能有效证实其主张。上诉人称被上诉人象山公司主张的给排水单价没有经过双方的同意，但上诉人并未举出相应的证据证实被上诉人象山公司所要结付给排水项目单价高于市场价。一审法院根据公平原则确认给排水的单价是符合客观事实的。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15027元，由上诉人深圳市大华旅业有限公司、上诉人桂林大正实业投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 刚
审判员 邹高林
审判员 李 艳
二〇一五年四月二十三日
书记员 杨炜玮