广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终16351号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市格天光电有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道宝田三路**栋之一。组织机构代码：77989109-6。
法定代表人：王志成，总经理。
委托诉讼代理人：涂露，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭靓杰，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市光时代科技发展有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区石岩街道洲石路三角塘明金海第二工业园栋*楼。组织机构代码：67666086-9。
法定代表人：李太平，总经理。
委托诉讼代理人：李庆环，系该公司员工。
委托诉讼代理人：李军泽，广东诚公律师事务所律师。
上诉人深圳市格天光电有限公司（下称格天公司）因与被上诉人深圳市光时代科技发展有限公司（下称光时代公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初4246号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
格天公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判光时代公司向格天公司支付拖欠的货款208594.42元及利息；3、改判格天公司无需向光时代公司支付违约金9597.84元；4、光时代公司负担本案的诉讼费用。事实与理由如下：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定本案不符合合同约定的货物货款金额为72210.6元。格天公司已经实际交付该部分货物，且光时代公司亦确认收到货物，故该部分货款依法应当由光时代公司支付给格天公司，至于该部分货物因违反双方合同的约定，应当按照法律规定及合同约定判断是否支付违约金及违约金的具体金额，而不能因为货物不符合同约定即直接否定送货的事实，将货款全部予以扣除，因为该部分货物也是格天公司支付成本所生产制造，在光时代公司未退回任何货物的情况下扣除全部货款，明显不公。一审判决不仅否定了格天公司对72210.6元货款对应货物的送货事实，并据该部分货物判定格天公司违约，不仅与事实不符，更有违公正。二、格天公司向光时代公司供应的芯片均为美国普瑞芯片，光时代公司主张不是普瑞芯片，与事实不符，格天公司不应承担违约责任，一审法院适用法律错误。（一）格天公司收到光时代公司发送的订货合同后，向普瑞公司及普瑞代理商购买普瑞芯片用于生产，向光时代公司提供的产品均是依约采用了美国普瑞芯片。（二）光时代公司仅提供几个格天公司不确认的产品进行鉴定，不能证明该产品系格天公司生产销售，更不能证明格天公司提供的芯片不是普瑞芯片，光时代公司应当承担举证不能的法律后果。（三）因普瑞公司一直没有生产红光及绿光芯片，光时代公司向格天公司下订单要求格天公司提供普瑞红光及绿光芯片，导致该订货合同从一开始就注定了履行不能，该条款约定违反公序良俗，应属于无效条款，不能归责于合同双方，格天公司不应承担违约责任。同时，格天公司均是依据订货合同约定提供普瑞芯片，只是芯片的光色与合同约定不一致，但光色不一致的原因是因为第三方普瑞公司不生产，格天公司并不存在过错，且光时代公司在收货时也未提出任何异议。（四）格天公司在向光时代公司供货时均采用了普瑞芯片，且光时代公司在收货时没有提出过任何异议，直到格天公司起诉要求其支付货款时才提出，足以印证格天公司供货符合双方约定，格天公司不存在违约。三、本案订货合同中的违约条款是光时代公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与格天公司协商，依法属于格式条款。该违约条款约定格天公司需承担合同总价款100%违约金，却没有约定光时代公司的违约责任，明显加重了格天公司的责任、免除光时代公司的责任。同时，光时代公司对该违约条款没有采取合理的方式提请格天公司注意，也未对该条款予以说明，根据《中华人民共和国合同法》第39条、40条的规定，该违约条款属于无效条款，依法不应适用。
光时代公司辩称，一、光时代公司认为一审并未否定格天公司送货的事实，也并未将货款全部予以扣除。关于格天公司违约交付的货物涉及的货款，在一审判决书第4、第5页已经作出明确处理，原审判决认为格天公司交付的部分产品符合合同约定，光时代公司无法退还格天公司不符合合同约定的相关产品，故原审法院将违约金数额调整为合同总价款的10%，原审判决不存在否定货物交付或货款的事实。二、格天公司上诉一方面称其未违反合同约定，但另一方面又承认普瑞公司一直没有生产红光和绿光芯片。光时代公司向格天公司购买芯片，下订单，如果格天公司没有相应的产品，本应如实相告，格天公司未如实告知构成欺诈，其明显违反合同约定。格天公司称其依约提供普瑞芯片，只是芯片的光色与合同约定不一致，又说光色不一致的原因是普瑞公司不生产，其本身不存在过错，格天公司未依约供货却把责任推给普瑞公司。格天公司主张光时代公司收货时未提出任何异议，但光时代公司未提出异议是因为芯片隐藏在灯珠中，非采取破坏性手段不可能查明灯珠的芯片及品牌，光时代公司不提出异议不代表格天公司可以违约。三、关于格式条款问题，本案涉及的违约条款不属于格式条款，格式条款是提供货物或者服务的一方为反复交易而事先拟定合同或条款，是不允许变更、协商。一般来说，格式合同的双方当事人出于不平等的地位，显然格天公司与光时代公司不存在不平等关系，因此本案的违约条款不属于格式条款。光时代公司将格天公司提供的样品拿去检验，红绿蓝白的芯片都不是格天公司生产的，格天公司没有提供普瑞公司的证明给光时代公司，光时代公司多次催促格天公司也没有得到结果。
格天公司一审诉讼请求：1、光时代公司向格天公司支付拖欠的货款224291.87元，并按中国人民银行同类同期银行贷款利率支付利息（自2015年12月2日暂计至2016年3月1日的利息为2663.46元）；2、本案全部诉讼费用由光时代公司负担。
光时代公司一审反诉请求：1、格天公司向光时代公司支付违约金208594.42元；2、格天公司负担光时代公司的律师费损失10000元整（暂定）；3、本案本诉、反诉诉讼费用由格天公司负担。
一审法院认定事实如下：格天公司与光时代公司于2015年8月6日签订了一份编号为20150804-01的合同，约定由格天公司向光时代公司提供各种规格的1W白光灯珠，月结60天，合同总价款为90884元。格天公司与光时代公司于2015年8月14日签订了一份编号为20150811-01的合同，约定由格天公司向光时代公司提供各种规格的1W红光灯珠、绿光灯珠、蓝光灯珠，月结60天，合同总价款为92288元。格天公司与光时代公司于2015年12月2日签订了一份编号为20151202-01的合同，约定由格天公司向光时代公司提供各种规格的1W红光灯珠、绿光灯珠、蓝光灯珠，月结60天，合同总价款为3690.4元。上述三份合同均要求格天公司提供的灯珠芯片系美国普瑞芯片，芯片必须是正品芯片，提供芯片与光源的说明书、检测报告，并能够接受第三方检测。格天公司不履行合同或者履行合同义务不符合合同约定的情况下，应向光时代公司承担合同总价款100%的违约金，造成光时代公司其他损失的，由格天公司承担。合同签订后，格天公司根据光时代公司的要求送货，光时代公司工作人员在送货单上进行签收，每月月底对账。根据格天公司、光时代公司双方确认的对账单显示，2015年8月份的货款为204677.22元，其中1W红光灯珠货款34608元、1W绿光灯珠货款34608元，2015年12月份的货款为3917.20元，其中1W红光灯珠货款1383.9元、1W绿光灯珠货款1610.7元。
光时代公司主张，因格天公司提供的灯珠芯片非美国普瑞正品芯片，存在严重的质量问题，给光时代公司造成了经济损失，光时代公司申请对双方所交易的灯珠进行产品质量鉴定，但双方不能明确可供鉴定的检材。
格天公司、光时代公司均确认美国普瑞公司只生产蓝光及白光芯片，不生产红光和绿光芯片。
一审法院认为，格天公司与光时代公司之间形成合法有效的买卖合同法律关系，双方合法权益均受法律保护，双方应按合同的约定履行相应的义务。关于本案的蓝光灯珠、白光灯珠，因格天公司、光时代公司双方未能就可供鉴定的检材达成一致意见，故光时代公司的鉴定要求无法进行，且光时代公司未能提供证据证明其提供的产品系格天公司所供应的产品，且在本案起诉前未提出质量异议，故该院对光时代公司提出的涉案蓝光灯珠、白光灯珠非美国普瑞正品芯片的意见不予采纳。由于格天公司、光时代公司均确认美国普瑞公司只生产蓝光及白光芯片，不生产红光和绿光芯片，故该院认定格天公司生产的涉案红光灯珠、绿光灯珠不符合合同的约定。根据格天公司、光时代公司双方确认的对账单及灯珠是否符合合同约定的情形，光时代公司应向格天公司支付货款136383.82元（204677.22元-34608元-34608元+3917.20元-1383.9元-1610.7元）。关于光时代公司主张的逾期付款的利息，光时代公司拒不支付货款，已构成违约，应向格天公司赔付利息损失。因双方约定的货款支付方式为月结60天，故对于2015年8月货款135461.22元（204677.22元-34608元-34608元），格天公司要求自2015年12月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算在合理范围内，该院以支持；但2015年12月货款922.6元（3917.20元-1383.9元-1610.7元）应于2016年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计至该判决确定的支付之日止。由于格天公司生产的红光灯珠、绿光灯珠不符合合同的约定，根据双方签订的合同约定格天公司不履行合同或者履行合同义务不符合合同约定的情况下，应向光时代公司承担合同总价款100%的违约金，造成光时代公司其他损失的，由格天公司承担，故对于光时代公司主张的违约金，该院依法予以支持，但格天公司与光时代公司在二份合同中约定的违约金明显过高，格天公司交付的部分产品符合合同约定，且光时代公司也无法退还格天公司不符合合同约定的相关产品，故该院将违约金的数额调整为合同总价款10%的违约金，以此计算为9597.84元［（92288元+3690.4元）×10%］，关于光时代公司主张的律师费损失，光时代公司仅以约定不明确的其他损失认定该损失包含律师费，明显超出了格天公司签订该合同时的合同预期，且已经约定了违约金，故该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、光时代公司于该判决生效之日起五日内向格天公司支付货款136383.82元及利息(利息的计算，其中货款135461.22元自2015年12月2日起计算，货款922.6元自2016年3月1日起计算，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计至该判决确定的支付之日止)；二、格天公司于该判决生效之日起五日内向光时代公司支付违约金9597.84元；三、驳回格天公司的其他诉讼请求；四、驳回光时代公司的其他反诉请求。
二审中，双方当事人未提交新证据。
一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，对于一审判决光时代公司应向格天公司支付蓝光灯珠和白光灯珠货款136383.82元及相应利息，双方均无异议，本院二审予以确认。双方签订的合同明确约定灯珠芯片系美国普瑞芯片，格天公司明知其提供的红光灯珠、绿光灯珠的芯片并非美国普瑞芯片，在合同已经约定了较高违约金的情况下，仍提供不符合合同约定的灯珠，属于故意违约行为。一审在双方实际交易的总价款远高于合同约定的总价款的情况下，将合同约定的按照合同总价款100%的违约金调低到10%，将违约金的基数确定为合同约定的总价款，已经充分考虑到光时代公司无法退还格天公司交付的不符合合同约定的灯珠，也考虑到合同中约定的违约金过高的问题。格天公司提出的上诉理由不成立，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1846元，由上诉人深圳市格天光电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许绿叶
审 判 员 李 力
代理审判员 乐 丹
二〇一七年一月三日
书 记 员 任 洲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。