贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔23民终759号上诉人（原审原告）兴义市信达典当有限责任公司，住所地兴义市黄草办南环小区，组织机构代码68396269-7。法定代表人张天龄，该公司执行董事。委托诉讼代理人李怡、梁斌，贵州咏青律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）肖力，男，1984年12月18日生，汉族，贵州省盘县人，本科文化，兴仁县诚信汽车综合性能检测有限责任公司董事长，住贵州省盘县。被上诉人（原审被告）肖春花，女，1988年10月8日生，汉族，贵州省兴仁县人，住贵州省兴仁县。被上诉人（原审被告）肖倩，女，1989年10月1日生，汉族，贵州省兴仁县人，住贵州省兴仁县。被上诉人（原审被告）肖晋，女，1996年6月23日生，汉族，贵州省兴仁县人，住贵州省兴仁县。被上诉人（原审被告）肖某，男，1999年9月11日生，汉族，贵州省兴仁县人，住贵州省兴仁县。被上诉人肖力、肖春花、肖倩、肖晋、肖某共同委托诉讼代理人赵树萍，女，系肖力、肖春花、肖倩继母，系肖晋、肖某母亲。被上诉人（原审被告）杨玲，女，1986年11月13日生，黎族，贵州省兴仁县人，本科文化，兴仁县诚信汽车综合性能检测有限责任公司员工，住贵州省兴仁县。被上诉人（原审被告）兴仁县诚信汽车综合性能检测有限责任公司，住所地贵州省兴仁县城关镇备战仓库侧面（沿顶兴公路），组织机构代码78546947-3。法定代表人肖力，该公司董事长。委托诉讼代理人刘继华，贵州天生律师事务所律师，代理权限：一般代理。上诉人兴义市信达典当有限责任公司（以下简称信达典当公司）与被上诉人肖力、杨玲、肖倩、肖春花、肖晋、肖某、兴仁县诚信汽车综合性能检测有限责任公司（以下简称诚信汽车性能检测公司）借款合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第03192号民事判决，向本院提起上诉。在本案二审审理期间被上诉人肖坤正因病死亡，本院依法通知其法定继承人肖倩、肖春花、肖晋、肖某参加诉讼。本院立案后依法组成合议庭进行了公开开庭审理，现已审理终结。信达典当公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项，改判信达典当公司对仁国用字（2006）第02847号国有出让土地享有抵押价值480万元以内的借款本金及利息、实现债权费用的优先受偿权。事实及理由：一、一审判决认定“未办理约定当物的抵押登记手续”、“仁国用字（2006）第02847号国有出让土地在兴仁县国土局的抵押登记已经注销”、“仁国用字（2006）第02847号国有出让土地延期到2015年9月25日的抵押登记非本案债务”属认定事实不清。理由如下：2012年4月26日，上诉人与被上诉人诚信汽车性能检测公司向兴仁县国土部门办理了抵押金额为480万元的抵押登记手续（抵押顺位属第二次抵押，扣除第一顺位的抵押价值后，抵押物第二次抵押的价值仅为480万元），抵押物为仁国用（2006）第02847号国有出让土地，他项权利证书为仁国土他项（2012）第0039号。2013年7月28日，上诉人出具《确认书》给被上诉人诚信汽车性能检测公司，确认2012年4月26日设置的抵押担保的债权债务已经结清。兴仁县国土部门出具的证明表明其在2013年7月28日明知双方的债权债务关系已经消灭，应当办理抵押登记的注销手续。2013年7月29日，被上诉人诚信汽车性能检测公司与上诉人签订了借款金额为200万元的《土地使用权抵押典当合同》。同年9月13日双方又再次签订借款金额为450万的《土地使用权抵押典当合同》，两次借款本金为650万元，双方明确用仁国用字（2006）第02847号国有出让土地作为650万元借款的抵押担保。为实现上述650万元借款的抵押担保，双方于2014年4月26日签订《兴义市信达典当有限责任公司抵押担保借款典当合同》，一致同意用仁国用字（2006）第02847号国有出让土地为前述650万元的借款在480万元范围内设置抵押，抵押期限从2014年4月26日起至2015年9月25日，双方基于合意前往兴仁县国土部门申请办理抵押登记，但兴仁县国土部门并未将他项权利证书予以收回，仅在计事栏予以批准“同意缓期至2015年9月25日”，并加盖了兴仁县国土部门的印章，表明对抵押申请的登记认可。二、一审判决适用法律不当。《担保法》第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。从双方签订的《土地使用权抵押典当合同》约定的内容看，双方没有约定抵押担保的范围，故抵押担保的范围应当包括主债权、利息、违约金、实现债权的费用，一审判决主文第二项判决驳回原告的其他诉讼请求明显错误。肖力、肖倩、肖春花、肖晋、肖某辩称，肖坤正的法定继承人已经放弃继承，故不应承担责任。诚信汽车性能检测公司辩称，一、本案名为抵押典当合同实为借款合同，根据我国法律的相关规定，企业之间禁止拆借行为，故借款合同无效，抵押合同作为从合同亦无效，信达典当公司不能对抵押物享有优先受偿权。该笔款项是打入肖力个人账户，公司并没有实际使用该笔款项，故公司不应承担还款责任。二、信达典当公司作为典当企业，根据《典当管理办法》的规定，向同一法人发放借款不能超过25%的典当资金。信达典当公司向一审法院起诉请求：一、依法判令四被告共同偿还原告当金2000000元。并从2015年2月16日起，按照月利率4%支付原告利息至当金清偿完毕之日止；二、依法判令原告对仁国用（2006）第02847号国有出让土地享有优先受偿权；三、诉讼费由四被告共同承担。经审理查明，2013年7月29日，被告诚信汽车性能检测公司向原告出具一份《兴仁县诚信汽车综合性能检测有限责任公司股东会议决议》载明：因“公司融资事宜”同意以登记权利人为被告诚信汽车性能检测公司的位于兴仁县城关镇××仓库侧××土地使用权（除已××县农村信用合作联社的部分，证号：仁国用（2006）第02487号，面积：19787㎡）及该土地上的全部附作物为抵押出当向原告借款2000000元。同日被告诚信汽车性能检测公司与原告签订一份《土地使用权抵押典当合同》约定当金为2000000元，当期从2013年7月29日起至2013年10月28日止，当金月息为5‰、月综合管理费为当金的20‰。若被告不按期支付当金、利息、综合管理费，原告除收取当金、利息、综合管理费外，按未付款项的日3‰收取违约金。当期届满5日内，被告既不赎当，又不续当的为绝当，原告有权处置抵押物。但原告未在合同尾部盖章，被告诚信汽车性能检测公司在合同尾部签章，肖坤正在借款人诚信汽车性能检测公司下方的法定代表人处签名并捺印。当日，被告诚信汽车性能检测公司又与原告签订《财产顾问协议》一份，约定原告为被告诚信汽车检测公司提供资金募集等财务费后，被告诚信汽车性能检测公司每月向原告支付财务顾问费用30000元，被告诚信汽车检测公司在《财产顾问协议》尾部处盖章。顾问费、月息、综合管理费三项折合月利率为4%。2013年7月29日，被告诚信汽车性能检测公司向原告出具一份《借条》载明“诚信汽车性能检测公司今借到信达典当公司2000000元，该款已支付至借款人下列账户：肖力”，被告肖坤正，肖力在借款人处签名捺印并加盖公司印章。但未办理约定当物的抵押登记手续。另，2013年9月13日，被告诚信汽车性能检测公司又出具一份《兴仁县诚信汽车综合性能检测有限责任公司股东会议决定》载明：以公司融资为由，同意以前述土地使用权抵押向原告借款4500000元（另案处理）。被告诚信汽车性能检测公司再次在2015年5月27日的《借条》中签章确认收到原告于2013年7月29日提供的本案借款2000000元，月综合管理费、息率为4%。被告肖力、肖坤正、杨玲在借款人处的右下方签名。同日，被告肖坤正、肖力共同向原告出具的一份加盖被告诚信汽车性能检测公司的《承诺书》载明：承诺人欠信达典当公司借款本金9500000元整（三笔借款，本案借款金额为2000000元），利息每月按4%收取，以仁国用（2006）第02847号国有出让土地作抵押，承诺在2015年6月5日内归还原告借款本息5000000元。仁国土他项（2012）第0039号载明“以仁国用（2006）第02847号国有土地使用权面积19787平方米抵押借款人民币‘4800000元’，设定日期为2012年4月26日，存续期间为2014年4月25日止，‘同意延期至2015年9月25日’（兴仁县国土资源局印）”。后兴仁县国土资源局于2015年11月26日出具的《证明》载明“兴仁县诚信汽车综合性能检测有限公司与兴义市信达典当有限公司于2012年4月在我局办理土地抵押登记（以第二顺序抵押人），存续期间为2012年4月24日起至2014年4月22日止（可提前还款注销），2013年7月28日，肖坤正拿着兴义市典当公司出具的还款《确认书》到我局申请注销登记，但肖坤正当时没有带他项权利证书，并说会向典当公司要回他项权利证书注销，我们告知他虽然有还款《确认书》可以给你注销，但该宗土地是不能办理抵押和转让等任何登记的，所以，诚信汽车性能检测有限公司土地证号为（仁国用字（2006）第028**号在我局的相关抵押已经注销。”借款时被告肖坤正系被告诚信汽车性能检测公司的法定代表人，肖力系股东，现公司法定代表人变更为肖力，肖坤正变更为公司股东。2013年9月13日被告诚信汽车性能检测公司向原告借款4500000元（另案处理），2013年11月5日被告肖力、杨玲向原告借款3000000元（另案处理）。从2013年7月29日起至2014年12月12日止，被告诚信汽车检测公司、肖力、肖坤正等共支付原告三笔借款利息共计6760000元，按照原告所诉的三笔借款利息支付的截止日期，尚余549333.35元，对此金额，原、被告均同意在4500000元的借款案件中进行处理。在本案审理过程中，对于超过月利率3%支付的部分利息，原告主张折抵借款利息，四被告均主张逐月折抵本金并逐月减息。一审认为，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例的费用，取得当金，并在约定的期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。本案中，典当当事人虽约定以（仁国用字（2006）第02847号国有出让土地抵押典当借款，出借当金时既未办理抵押登记，原告又未签发当票交予借款人，实为借抵押典当之名，行借贷之实。因典当合同系无名合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条的规定，本案参照借款合同的规定处理。原告履行出借义务后，借款人应按约定履行还本付息的义务。关于借款主体问题，《土地使用权抵押典当合同》、《财产顾问协议》均为原告与被告诚信汽车性能检测公司签订，约定的借款用途为公司投资。且被告诚信汽车性能检测公司出具的《股东会议决定》因“公司融资事宜”同意以登记权利人为被告诚信汽车性能检测公司的位于兴仁县城××镇备战仓库侧的土地使用权作为当物抵押向原告借款2000000元。后被告诚信汽车性能检测公司又在2015年5月27日的《借条》和《还款承诺书》中盖章进行确认向原告借款；其次，肖力、肖坤正在借款时所书写的《借条》中的“借款人”处签名捺印，借款直接支付至“肖力”的账户。并于2015年5月27日的《借条》和《还款承诺书》中签名确认本案的借款金额并作出还款承诺；最后，杨玲在2015年5月27日的《借条》中的借款人处签名，可视为被告杨玲对本案借款这一债的加入。综上，被告肖力、杨玲、肖坤正抗辩并非本案适格被告的抗辩理由不能成立，本案借款人为被告肖力、杨玲、肖坤正、诚信汽车性能检测公司。关于借款本息问题，原告已履行出借借款的义务，故对原告诉请被告肖力、杨玲、肖坤正、诚信汽车性能检测公司返还其借款本金2000000元的诉讼请求，应予以支持。至于利息问题，根据《土地使用权抵押典当合同》和《财务顾问协议》约定的月息、综合费用及顾问费用，能够证明原告按照月利率4%收取借款利息的事实、且与2015年5月27日的《承诺书》中载明利息按4%收取相符，故对被告诚信汽车性能检测公司、肖力、杨玲、肖坤正辩解按照月息及综合费用折合月利率2.5%计算利息的抗辩主张不予采信。被告肖力、杨玲、肖坤正、诚信汽车性能检测公司已经向原告支付三笔借款利息（分别起诉）利息共计6760000元，经计算，被告诚信汽车性能检测公司、肖力、杨玲、肖坤正已按月利率4%支付原告本案的借款利息至2015年2月15日。原告虽以不同的名目对违约金、财务顾问费等进行约定，但总计不得超过月利率2%，故借款利率应以月利率2%为准。从2015年2月16日起，按月利率2%计算至被告将借款本金清偿之日止的利息，被告诚信汽车性能检测公司、肖力、杨玲、肖坤正应予以支付原告。关于借款人超过36%的年利率支付的借款利息问题，借款人虽对此提出抗辩，但对此主张未提出反诉，故在本案中不予处理，原告可另诉解决。关于优先受偿权一节，诚信汽车性能检测公司在借款时已经出具《兴仁县诚信汽车综合性能检测有限责任公司股东会议决定》同意以该土地作为抵押借款，具有抵押的合意，但因土地抵押登记部门出具《证明》“仁国用字（2006）第02847号在我局的相关抵押已经注销”，“抵押登记缺乏登记公示的法律效力。同时其办理延期至9月25日的抵押登记并非本案债务，因涉案抵押的土地登记已注销，抵押物权未设立。故对原告诉请对仁国用字（2006）第02847号享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，原审判决如下：一、由被告肖力、杨玲、肖坤正、兴仁县诚信汽车综合性能检测有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告兴义市信达典当有限责任公司借款本金2000000元，并支付从2015年1月16日起，按月利率2%计算至借款本金清偿完毕之日止的利息。二、驳回原告兴义市信达典当有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费27532元，减半收取13766元，由原告兴义市信达典当有限责任公司承担1766元，由被告肖力、杨玲、肖坤正、兴仁县诚信汽车综合性能检测有限责任公司共同负担12000元。本院依职权向兴仁县人民法院调取了《遗产管理人推举协议》、盘县民主镇下山村村民委员会出具的肖坤正死亡证明、赵树萍、肖某、肖晋、肖春花、肖倩户籍登记证明、赵树萍与肖坤正的《离婚登记审查处理表》、《结婚登记审查处理表》、《离婚协议》，兴仁县人民法院所做的三份《询问笔录》。上述证据主要证明肖坤正于2017年4月15日因病死亡，在其死亡之前与赵树萍已经办理离婚登记。其法定继承人肖力、肖倩、肖春花、肖某、肖晋均表示放弃继承。对于上述证据信达典当公司质证意见为：对证据的“三性”予以认可，但肖力本身就是本案的债务人，不能因为放弃继承免责。诚信汽车性能检测公司、赵树萍质证意见为对真实性无异议。上述两组证据符合证据的“三性”，即真实性、合法性、关联性，本院予以确认，作为认定本案案件事实的依据。一审查明的事实，经审查属实，本院予以确认。另查明：一、2016年信达典当公司以兴仁县国土资源局为被告、诚信汽车性能检测公司为第三人向兴义市人民法院提起诉讼，要求撤销兴仁县国土资源局作出的注销仁国用（2006）第02847号国有出让土地抵押登记的行政行为，判决兴仁县国土资源局恢复信达典当公司与第三人诚信汽车性能检测公司的抵押登记。在该案二审审理过程中，兴仁县国土资源局重新作出行政行为，为上诉人办理了土地抵押登记并核发了土地他项权利证明书。上诉人信达典当公司申请撤回上诉，本院以（2016）黔23行终87号裁定予以准许。兴仁县国土资源局重新颁发的仁国土2017第5号《他项权利证明书》上载明：信达典当公司与诚信汽车性能检测公司用该宗地于2012年4月在我局办理抵押登记抵押金额为480万元，抵押期限至2014年4月25日止。2013年7月28日典当公司出具《确认书》确认还款，但2013年7月29日和9月13日诚信汽车性能检测公司又分别向典当公司借款650万元，未完善抵押登记手续，现典当公司申请补充完善金额为480万元抵押登记手续。同时本案双方当事人共同认可仁国用（2006）第02847号国有土地使用权及其地上建筑物设定抵押针对的是本金450万元和本金200万元的债权。上诉人信达典当公司自愿认可其分配方式为：（2016）黔23民终760号案件主张450万元本金及利息享有优先受偿权。（2016）黔23民终759号案件主张30万元本金及利息享有优先受偿权。二、被上诉人肖坤正于2017年4月15日死亡。其与赵树萍于2007年8月9日登记结婚，2016年6月28日离婚。肖坤正共有五个法定继承人，分别是肖倩、肖力、肖春花、肖某、肖晋。本院认为，一、本案涉案的《土地使用权抵押典当合同》是否有效；二、肖力、杨玲、肖倩、肖春花、肖某、肖晋在本案中是否承担清偿责任。三、信达典当公司请求在30万元及利息范围内对仁国用（2006）第02847号国有土地使用权及其地上建筑物享有优先受偿权是否合法。关于争议焦点一，本案双方当事人均认可系以典当之名行借贷之实，故本案的法律关系应为借款合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释〉（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”《典当管理办法》系商务部与公安部联合颁布，属于行政规章范畴，不能作为认定合同效力的依据。且现行法律和行政法规并未对企业之间的借贷予以明确禁止，涉案《土地使用权抵押典当合同》并未违反法律的效力性禁止性规定，为有效协议。诚信汽车性能检测公司辩称该协议无效的理由不能成立。关于争议焦点二，本案在签订200万元《土地使用权抵押典当合同》时，肖坤正系该公司的法人，肖力系该公司的股东，2013年7月29日的《借条》、2015年5月27日的《借条》和《承诺书》，肖坤正、肖力、杨玲均是以个人身份在借款人处签字，故肖坤正、肖力、杨玲、诚信汽车性能检测公司系该笔借款的共同借款人，肖坤正、肖力、杨玲对该笔借款应承担共同清偿责任。现肖坤正已经死亡，对肖坤正的遗产信达典当公司有权获得清偿。其法定继承人肖倩、肖力、肖春花、肖某、肖晋均表示放弃其遗产继承，依照《中华人民共和国继承法》第三十三条第二款“继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”的规定，故在本案中肖坤正的法定继承人肖倩、肖春花、肖某、肖晋不承担偿还责任。关于争议焦点三，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条第一款“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案兴仁县国土资源局已重新颁发的仁国土2017第5号《他项权利证明书》，并且《证明书》上列明事项可以证明抵押权的设立系因本案借款产生，故抵押权成立并生效。关于优先受偿权范围的问题，本案双方当事人在《土地使用权抵押典当合同》中已经明确约定抵押范围包含本金及利息，故信达典当公司在本案中主张对于30万元本金及利息享有优先受偿权符合法律规定。综上所述，信达典当公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条第一款、《中华人民共和国继承法》第三十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销兴义市人民法院（2015）黔义民初字第03192号民事判决；二、肖力、杨玲、兴仁县诚信汽车综合性能检测有限责任公司于本判决生效之日起十日内清偿兴义市信达典当有限责任公司借款本金2000000元及利息（利息从2015年2月16日起，按月利率2%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。三、肖倩、肖春花、肖某、肖晋不承担偿还责任。四、兴义市信达典当有限责任公司对肖坤正的遗产有权在本判决第二项确定的债权范围内获得清偿。五、兴义市信达典当有限责任公司在30万元本金及利息（利息从2015年2月16日起，以30万元本金为基数按月利率2%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）的范围内有权对兴仁县诚信汽车综合性能检测有限责任公司设定抵押的位于兴仁县城××镇真武山社区肖家坡的国有土地及地上建筑物（仁国用2006第02847号国有土地使用权证）以拍卖、变卖的价款优先受偿。六、驳回兴义市信达典当有限责任公司的其余诉讼请求。一审案件受理费27532元，减半收取13766元。二审案件受理费27532元，合计41298元。兴义市信达典当有限责任公司承担11298元。肖力、杨玲、兴仁县诚信汽车综合性能检测有限责任公司共同承担30000元。本判决为终审判决。审判长 谢 娟审判员 刘金洲审判员 卿烽展二〇一七年九月十九日书记员 岑周鸿