浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终554号
抗诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董虎（曾用名董斌），男，1987年9月19日出生于山东省高密市，汉族，初中文化，农民，家住高密市。因犯抢劫罪于2004年11月30日被山东省高密市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元；因犯抢劫罪、寻衅滋事罪于2007年4月24日被高密市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三千元；因犯盗窃罪于2015年1月29日被高密市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。
辩护人金雅萍，浙ＸＸ越律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙玉龙（曾用名孙加加），男，1995年12月29日出生于山东省高密市，汉族，初中文化，农民，家住高密市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年1月11日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。
辩护人尹薇，浙ＸＸ越律师事务所律师。
原审被告人万晶，男，1985年3月3日出生于山东省高密市，汉族，初中文化，农民，家住高密市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年12月28日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人邱允，男，1986年11月1日出生于安徽省凤台县，汉族，初中文化，农民，家住凤台县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年12月28日被刑事拘留，同月29日被取保候审，2017年8月1日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人刘宇，男,1986年5月12日出生于安徽省阜阳市，汉族，小学文化，农民，家住阜阳市颍州区。因犯寻衅滋事罪于2014年11月7日被绍兴市柯桥区人民法院判处有期徒刑九个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年2月20日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人刘琪，男，1988年9月6日出生于安徽省凤台县，汉族，高中文化，农民，家住凤台县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年2月20日被刑事拘留，同年3月22日被取保候审。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人万晶、邱允、刘宇、董虎、刘琪、孙玉龙犯聚众斗殴罪一案，于2017年7月20日作出（2017）浙0603刑初357号刑事判决。宣判后，绍兴市柯桥区人民检察院以原判认定被告人孙玉龙具有自首情节错误，导致量刑不当为由提出抗诉。原审被告人董虎、孙玉龙亦对原判不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员沈某出庭履行职务，上诉人董虎及其辩护人金雅萍、上诉人孙玉龙及其辩护人尹薇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年12月27日晚，被告人邱允因其所在单位员工跳槽问题欲与万某交涉，后双方约定去绍兴市柯桥区齐贤镇“凯豪饭店”谈判。当晚，被告人万晶接到万某电话后得悉有人要来饭店找麻烦，即打电话纠集被告人董虎、孙玉龙和岳某（另案处理）等人到饭店准备应对，被告人董虎还指使被告人孙玉龙准备了2把砍刀。随后，被告人邱允纠集被告人刘琪、刘宇等人到“凯豪饭店”，并与被告人万晶、董虎、岳某等人发生斗殴。期间，被告人董虎、孙玉龙持砍刀追打被告人邱允一方人员，并控制了被告人邱允等人。后被告人刘宇从“凯豪饭店”内拿了二把菜刀参与斗殴，被告人刘琪夺得被告人董虎所持砍刀追打对方人员。在斗殴过程中，被告人万晶、邱允、刘琪及饭店内顾客李宗某等人不同程度受伤。经鉴定，李宗某的伤势为轻微伤。
案发当晚，被告人万晶、邱允主动报警，归案后如实供述上述涉案事实。2017年1月10日，被告人孙玉龙主动到绍兴市公安局齐贤派出所投案，同月11日，被告人刘宇、刘琪主动投案。上述被告人均如实供述全部或主要涉案事实。被告人刘宇劝说被告人刘琪与其一起到公安机关投案。
原审认为，被告人万晶、邱允、刘宇、董虎、刘琪、孙玉龙的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人刘宇、董虎属累犯，依法应当从重处罚。被告人万晶、邱允、刘宇、刘琪、孙玉龙属自首，依法予以减轻处罚；被告人刘宇有立功表现，依法予以从轻处罚；被告人董虎归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；六被告人均自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：（一）被告人万晶犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月；（二）被告人邱允犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；（三）被告人刘宇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；（四）被告人董虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；（五）被告人刘琪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年；（六）被告人孙玉龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
绍兴市柯桥区人民检察院抗诉提出：一审判决认定被告人孙玉龙具有自首情节错误，导致对其减轻处罚量刑不当，应依法予以纠正。被告人孙玉龙虽系主动到案，但到案后并未如实供述自己的犯罪事实。侦查卷中的第一次讯问笔录系侦查人员伪造，属非法证据，不应作为认定案件事实的证据。1、被告人孙玉龙2017年1月11日第二次讯问同步录音录像显示，该被告人起初仍否认参与斗殴事实，经教育后方交代犯罪事实，其在前一天第一次接受讯问时未如实交代案情。后侦查人员重新制作第一次讯问笔录，经孙玉龙签字捺印并倒签日期，此即为附卷的“第一次讯问笔录”。2、在审查起诉阶段，被告人孙玉龙供认其第一次接受讯问时未如实供述，第二次接受讯问结束后侦查机关又另行制作“第一次讯问笔录”并要求其签字捺印的事实。3、鉴于该情况，柯桥区人民检察院已向绍兴市公安局柯桥区分局发送纠正违法通知书，该局于2017年5月18日回函，确认侦查人员在讯问过程中存在违法行为，被告人孙玉龙第一次接受讯问时未如实交代犯罪事实。4、庭审期间，公诉人当庭向审判人员说明被告人孙玉龙第一次讯问笔录系伪造的事实，要求法庭不予采用，但法庭未予采纳。
上诉人董虎提出：其规劝同案被告人孙玉龙投案自首，有立功表现；其不是积极参与者，对其量刑过重，请求对其依法改判。其辩护人认为：现有证据能够证明上诉人董虎规劝同案被告人孙玉龙投案，构成立功，应依法对其减轻处罚。
上诉人孙玉龙提出：其犯罪情节最轻，并未参与到实际打斗中；案发后主动投案自首，已认识到社会危害性；一贯表现良好、系初犯、偶犯，请求对其判处缓刑。其辩护人认为：1、孙玉龙在案发后未被公安机关网上追逃前投案，因法律知识匮乏，表达能力有限而不知道如何交代，但第二次笔录之后均如实供述自己的主要犯罪事实，一审认定其具有自首情节并无不当；2、孙玉龙出于朋友义气参与本案，主观恶性不大，系初犯，可酌情从轻处罚。
浙江省绍兴市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见。出庭检察员提出：原判认定各原审被告人聚众斗殴的事实清楚，证据确实充分，定性准确，但认定原审被告人孙玉龙自首错误，应当予以纠正。上诉人董虎、孙玉龙的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉。
经审理查明，原判认定原审被告人邱允与万晶的兄弟万某相约谈判，后双方各自纠集原审被告人刘宇、刘琪、董虎、孙玉龙持械斗殴并致人受伤的事实清楚，有经一审庭审质证、认证的抓获经过及情况说明、接警单、通话记录、病历资料、刑事判决书，证人苑某、谢某、苏某、李某、岳某、万某的证言，李宗某的陈述，法医学人体损伤程度鉴定书，万晶、董虎、孙玉龙的辨认笔录，监控视频及监控截图等证据予以证实。各原审被告人亦多次供述在案。二审对上述事实及证据予以确认。
另查明：
1、上诉人孙玉龙于2017年1月10日主动投案，但未如实供述自己的犯罪事实。该事实有下列经二审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（1）绍兴市柯桥区人民检察院纠正违法通知书、绍兴市公安局柯桥区分局回函，证明：绍兴市柯桥区人民检察院向绍兴市公安局柯桥区分局发送纠正违法通知书指出，本案中上诉人孙玉龙于2017年1月10日接受侦查人员第一次讯问时未如实交代自己参与斗殴的事实，制作笔录但未附卷，次日再次接受讯问完毕后，侦查人员补充制作第一次讯问笔录并附卷，笔录中孙玉龙承认参与作案，将原本不符合自首条件的行为伪造成符合自首条件，要求公安机关予以纠正。绍兴市公安局柯桥区分局回函确认侦查人员的违法取证行为，已进行通报并规范。
（2）上诉人孙玉龙在一审审查起诉及二审庭审时对其第一次接受讯问时未如实交代的事实供认不讳。
2、案发后，上诉人董虎劝说上诉人孙玉龙主动向公安机关投案，经查证属实。该事实有上诉人董虎、孙玉龙在一审审查起诉阶段的供述及二审庭审时当庭陈述予以证实，二人供述能够相互印证，证实案发后二人回到老家，董虎听说已有同案犯归案后劝说孙玉龙先投案争取宽大处理，其自己因为想等怀孕妻子生下孩子之后再投案，孙玉龙之前未认识到事情的严重性，听董虎说了之后才知道犯了法，于是回到绍兴主动投案的事实。另有归案经过证实孙玉龙系主动投案，足以认定。
本院认为，原审被告人万晶、邱允、刘宇、刘琪及上诉人董虎、孙玉龙持械聚众斗殴，其中原审被告人万晶、邱允系首要分子，原审被告人刘宇、刘琪、上诉人董虎、孙玉龙系积极参加者，六人行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人刘宇、上诉人董虎曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。原审被告人万晶、邱允、刘宇、刘琪主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法予以减轻处罚；原审被告人刘宇劝说他人投案，有立功表现，依法予以从轻处罚。上诉人孙玉龙主动投案，但未如实供述自己罪行，依法不能认定为自首，原判认定孙玉龙构成自首不当，抗诉机关提出的抗诉意见成立，本院予以采纳，上诉人孙玉龙提出对其可适用缓刑及辩护人认为孙玉龙的行为构成自首的意见均不能成立，不予支持。上诉人董虎劝说他人投案，有立功表现，经二审查证属实，依法可再予从轻处罚，上诉人董虎及其辩护人就此提出的意见，本院予以采纳。原审审判程序合法，但部分事实认定错误，致适用法律错误，对上诉人董虎、孙玉龙量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603刑初357号刑事判决第一、二、三、五项及第四、六项对上诉人董虎、孙玉龙的定罪部分；撤销第四、六项对上诉人董虎、孙玉龙的量刑部分。
二、上诉人董虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月23日起至2020年3月22日止）。
三、上诉人孙玉龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月11日起至2020年1月10日止）。
本判决为终审判决。
审判长 陈建木
审判员 祝ＸＸ
审判员 李 莹
二〇一七年十一月二日
书记员 傅 莹