福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第616号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人黄继令，男，1966年5月11日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年7月26日被刑事拘留，2013年8月9日被取保候审，2014年3月21日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人李志强、王界红，福建诚全律师事务所律师。
南安市人民检察院以南检公刑诉（2014）548号起诉书指控被告人黄继令犯假冒注册商标罪，于2014年6月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员陈惠琼出庭支持公诉，被告人黄继令及其辩护人李志强、王界红到庭参加诉讼。现已审理终结。
南安市人民检察院指控：
1、2012年3月间，被告人黄继令组织工人在南安市鑫玉鞋业有限公司内生产假冒“耐克”品牌运动鞋，后将生产的假冒“耐克”品牌运动鞋存放在南安市美林玉叶后田黄某甲新厝内。2012年11月7日，南安市公安局在该新厝内查获假冒“耐克”品牌运动鞋1760双（价值人民币528000元）。经鉴定，上述查获的运动鞋均系假冒耐克体育（中国）有限公司注册商标专用权产品。
2、2014年1月间，被告人黄继令组织工人在南安市鑫玉鞋业有限公司内生产假冒“耐克”品牌运动鞋，后将生产的假冒“耐克”品牌运动鞋存放在其以每年人民币3000元的价格向黄某乙租赁的一房屋内。2014年3月21日，南安市公安局分别在该公司及其租赁的房屋内查获假冒“耐克”品牌运动鞋3500双（计价值人民币1050000元），其中，831型“耐克”运动鞋500双，826型“耐克”运动鞋400双，827型“耐克”运动鞋600双，823型“耐克”运动鞋2000双。经鉴定，上述查获的运动鞋系假冒耐克体育（中国）有限公司注册商标专用权产品。
公诉机关提供了证人证言，辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押物品清单及现场照片，商标注册证、证明、企业法人营业执照，耐克体育（中国）有限公司证明、鉴定证明、价格证明，价格鉴定意见书，抽样笔录及照片、福建省鞋类产品质量监督检验中心检测报告，文件检验鉴定书，抓获经过，户籍证明，被告人黄继令的供述等证据材料，并认为被告人黄继令的行为已构成假冒注册商标罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，追究被告人黄继令的刑事责任。
被告人黄继令对公诉机关的指控不持异议，但提出，公诉机关指控的第1起，被查获的运动鞋是他接受贺某的订单，以每双人民币8元的价格为其加工的；第2起，被查获的运动鞋是他接受一名黄姓外籍男子的订单而为其加工的。其辩护人提出，本案以平均市场批发价为标准作出的鉴定价格，依法无据，不能据此认定犯罪数额；公诉机关指控的第1起，应以每双的委托加工价即人民币8元计算犯罪数额；第2起，应以每双定作价格人民币40多元计算犯罪数额；被告人黄继令系犯罪未遂，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
1、2012年3月间，被告人黄继令在南安市鑫玉鞋业有限公司内组织工人生产假冒“耐克”品牌运动鞋，后将生产的假冒“耐克”品牌运动鞋存放在南安市美林街道办事处玉叶村后田黄某甲住宅内（该住宅系被告人黄继令于2011年初向黄某甲租用）。2012年11月7日，南安市公安局在该住宅内查获假冒“耐克”品牌运动鞋1760双（价值人民币528000元）。经鉴定，上述查获的运动鞋系假冒耐克体育（中国）有限公司注册商标专用权产品。
2、2014年1月间，被告人黄继令在南安市鑫玉鞋业有限公司内组织工人生产假冒“耐克”品牌运动鞋，后将生产的假冒“耐克”品牌运动鞋存放在南安市美林街道办事处玉叶村后田黄某乙的住宅内（该住宅系被告人黄继令以每年人民币3000元的价格向黄某乙租用）。2014年3月21日，南安市公安局分别在该公司及其租赁的房屋内查获假冒“耐克”品牌运动鞋3500双（计价值人民币1050000元）。经鉴定，上述查获的运动鞋系假冒耐克体育（中国）有限公司注册商标专用权产品。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、证人黄某甲的证言，证实2012年11月7日，公安机关在南安美林玉叶后田新厝的一幢民房内查获一批鞋，该幢民房是他的；2011年初，他将该幢民房以每年人民币7000元的价格租给被告人黄继令等事实。
2、证人邓某的证言，证实被告人黄继令系南安市鑫玉鞋业有限公司的老板，公安机关于2014年3月21日在该公司查获的假冒耐克品牌运动鞋是其让工人生产的等事实。
3、证人傅某的证言，证实2014年3月21日，公安机关在南安市鑫玉鞋业有限公司查获的标有“耐克”商标的运动鞋，是被告人黄继令让工人生产后存放至黄某乙家中等事实。
4、证人聂某的证言（系南安市鑫玉鞋业有限公司员工），证实被告人黄继令是南安市鑫玉鞋业有限公司老板，其平时负责公司管理等事实。
5、证人黄某乙的证言，证实南安市美林玉叶村后田“鑫玉鞋业”附近那幢五层楼是他的，他将该幢楼一层以每年租金人民币3000元租给“鑫玉鞋业”黄继令作仓库使用等事实。
6、证人黄某丙的证言，证实南安市鑫玉鞋业有限公司成立于2003年，其是公司法定代理人，股东黄继令、黄锦生（已于2004年间病故），他从2009年7月就没参与该公司的日常管理，由黄继令负责管理，其不清楚鑫玉鞋业公司加工生产假冒“耐克”品牌运动鞋等事实。
7、证人贺某的证言，证实他不认识被告人黄继令，也没有委托其加工运动鞋。
8、辨认笔录及照片，证实经证人黄某丙、聂某辩认，确认被告人黄继令系南安市鑫玉鞋业有限公司的股东；经证人邓某辨认，确认被告人黄继令系布置工人生产的人；经证人傅某辨认，确认查获的假冒“耐克”运动鞋系被告人黄继令组织工人生产的；经证人黄某甲辨认，确认被告人黄继令系向其租房的人；经被告人黄继令与贺某分别辨认，均无法辨认对方身份。
9、搜查笔录、扣押物品清单及现场照片，证实公安机关先后两次查获制假窝点并扣押标有耐克品牌注册商标标识的运动鞋的事实。
10、商标注册证、证明、企业法人营业执照，证实耐克商标注册情况。
11、耐克体育（中国）有限公司证明、鉴定证明，证实该公司从未授权被告人黄继令生产、储存或销售带有耐克商标的产品，公安机关先后两次查获的标有耐克品牌注册商标标识的运动鞋均系假冒耐克品牌的产品的事实。
12、耐克体育（中国）有限公司价格证明，证实该公司真品运动鞋的市场平均批发价格每双人民币300元。
13、价格鉴定意见书，证实被侵权的耐克品牌运动鞋（正品）的平均市场中间价及据此计算的侵权产品的价值。
14、抽样笔录及照片、福建省鞋类产品质量监督检验中心检测报告，证实公安机关依法对扣押在案的涉案运动鞋进行抽样送检；经检测，送检的涉案运动鞋均不符合产品标准合格品要求（不符合项目，耐折性能）。
15、文件检验鉴定书，证实被告人黄继令提供给公安机关的授权委托书、证明、委托加工合同所加盖的耐克体育（中国）有限公司公章均系伪造。
16、抓获经过、归案经过，证实被告人黄继令的归案情况。
17、户籍证明，证实被告人黄继令的身份情况。
18、被告人黄继令的供述和辩解。
上述证据，由公诉机关提供，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
关于被告人黄继令所提在第1起犯罪中，被查获的运动鞋系他接受贺某的订单，以每双人民币8元的价格为其加工的辩解。经查，证人贺某的证言证实，他不认识被告人黄继令，也没有委托其加工运动鞋；辨认笔录及照片证实，被告人黄继令与贺某互相无法辨认对方身份（被告人黄继令供称其与贺某见过五次面）；文件检验鉴定书证实，被告人黄继令提供给公安机关的授权委托书、证明、委托加工合同所加盖的耐克体育（中国）有限公司公章均系伪造。因此，被告人黄继令该辩解与全案证据相矛盾，不能成立，不予采纳。
关于被告人黄继令所提在第2起犯罪中，被查获的运动鞋是他接受一名黄姓外籍男子的订单而为其加工的辩解。经查，被告人黄继令之子黄小康于2014年4月16日（被告人黄继令被刑事拘留后）向公安机关提供的《订单》既没有写明要生产的是“耐克”品牌运动鞋，也没有下订单人签名，该《订单》真实性及下单人身份均无法查明。因此，被告人黄继令该辩解无其他证据印证，不能成立，不予采纳。
本案涉案侵权产品没有标价，也无法查清其实际销售价格，依法应按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额。公诉机关以被侵权产品的平均市场批发价就低计算非法经营数额成立，本院予以采纳。故被告人黄继令的辩护人对公诉机关指控的非法经营数额提出的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：被告人黄继令未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关的指控成立。被查获的假冒注册商标的商品属于被告人黄继令组织他人制造的产品，且非法经营数额达到犯罪标准，被告人黄继令的行为已经具备了假冒注册商标罪的全部构成要件，是犯罪既遂。故被告人黄继令的辩护人提出被告人黄继令是犯罪未遂的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人黄继令归案后，能如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人的认罪悔罪表现，对被告人黄继令予以从轻处罚。被告人黄继令的辩护人提出的相关对被告人黄继令从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，但提出适用缓刑的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人黄继令犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月26日起至2018年3月5日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押在案的假冒“耐克”品牌运动鞋5260双，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 周远红
人民陪审员 黄高级
人民陪审员 黄莲治
二〇一四年八月十九日
书 记 员 黄晓瑜
附本案引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
4、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的。