广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东中法刑一终字第53号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈锡谦（外号牛仔谦），男。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月31日被羁押并刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现押于东莞市第二看守所（牛山）。
委托辩护人李杰，系广东大洲律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人陈锡谦犯开设赌场罪一案，于2013年12月17日作出（2013）东一法刑初字第1524号刑事判决。宣判后，原审被告人陈锡谦对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，阅卷后经讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年6月份，被告人陈锡谦认识原东莞市第二人民法院大岭山法庭法警苏XX。在得知苏XX需要非法赌博网站进行赌博时，陈锡谦从外号叫“黑光”的男子处得到“云鼎”、“Laiv012.com”两个非法赌博网站的地址、账号及登录密码，提供给苏XX进行网络赌博，陈则负责和苏结算赌资。进行网络赌博期间，苏XX将所输赌款共110.2万通过银行转账交付给陈锡谦，陈锡谦则将收到的赌款交给“黑光”，然后从“黑光”处得到好处费共约5000元。2013年5月31日，公安机关在东城区梨川“金孑孑宝”餐厅内将陈锡谦抓获归案。
原审法院认定上述事实，有苏XX、王XX等证人的证言，到案经过、银行明细、调查函等书证，及被告人陈锡谦的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人陈锡谦无视国法，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈锡谦犯开设赌场罪的罪名成立，予以支持。被告人陈锡谦归案后如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈锡谦犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。
二、公安机关依法冻结被告人陈锡谦在中国工商银行东莞分行的账户（账号＊＊＊＊）内资金人民币5152.22元，予以没收，上缴国库。
上诉人陈锡谦提出，原审法院认定其担任赌博网站代理人的依据不足；退一步说，即便其实施了代理赌博网站业务的行为，作用较轻，原审法院量刑过重，请求本院予以改判。
辩护人李杰提出，上诉人陈锡谦的行为只构成赌博罪而并非开设赌场罪，且陈锡谦是共同犯罪中的从犯，认罪态较好，请求本院从轻改判。
经审理查明：2009年6月份，上诉人陈锡谦认识了原东莞市第二人民法院大岭山法庭法警苏XX（已判刑）。在得知苏XX需要非法赌博网站进行赌博时，陈锡谦从外号叫“黑光”的男子处得到“云鼎”、“Laiv012.com”两个非法赌博网站的地址、帐号及登录密码，提供给苏XX进行网络赌博，陈则负责和苏结算赌资。在2009年8月份之后的一年多时间里，苏XX通过制作虚假文书、使用案外人帐号等方式套取法庭的执行款用于网上赌博，其将所输赌款共110.2万通过银行转账交付给陈锡谦，陈锡谦则将收到的赌款交给“黑光”，然后从“黑光”处得到好处费共约5000元。2013年5月31日，公安机关在东莞市东城区梨川“金孖宝”餐厅内将陈锡谦抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）证人证言
1、苏XX的证言：我从2009年起在东莞市第二人民法院大岭山法庭担任法警，同年4月份开始，我通过制作虚假文书、使用案外人帐号等方式套取法庭的执行款用于网上赌博。直至2011年3月份事发，我共约套取了执行款500万元。我主要是通知一名叫“口水坚”（真名吴炽坚）的男子，及一名叫“牛仔谦”（经辨认系陈锡谦）的男子提供的赌博网站帐号及密码进行网上赌博。“口水坚”、“牛仔谦”二人除了给我帐号和密码进行赌博外，还给我一定的信用额度用于赌博，不过我需要存一定数额的现金到其指定的银行帐户里才能获得信用额度。我进行网上赌博一般都输多赢少，只要输了钱，我预存到“口水坚”等庄家指定帐户里的钱就归他们了，赢了钱则可以继续使用原有的信用额度。
我于2009年6月份左右通过朋友认识“牛仔谦”，当时我问他能否提供一些赌博网站给我赌博，他就给了我一个网名叫“云鼎”的网址及帐号、密码。2010年8月份世界杯足球赛后所有有关网络赌博的网站基本都不能用了，之后“牛仔谦”又给了我一个地址为“laiv012.com”的赌博网站，登陆密码为wwwiii，QQQ111。他提供了四个分别是660、661、662、0990，原始密码是AAA111或AAA000的帐号。刚开始“牛仔谦”以“一开五”的形式安排我网上赌博，即网页上显示人民币1万元时，我输赢都结算为人民币5万元，他给我人民币3万至30万元的信用额度。后来，“牛仔谦”又介绍我赌百家乐，进行实时投注和实时开盘，大概每分钟开一局。从2009年8月至我被抓获，我挪用法庭的执行款在“牛仔谦”提供的网站赌博，共输了人民币约400万元。“牛仔谦”给我的网络赌博时间是全天24小时进行的，每天11时45分至12时为头天赢输的结算时间。我与“牛仔谦”的结算时间是每星期的周一，我只有三次在结算时是赢的，其余都是输的。我以现金支付、银行现存和银行转账等形式支付赌博款给“牛仔谦”。“牛仔谦”给我提供过两个户名为“陈X谦”（记不清真名）的银行帐户、两个名为“吴瑞琼”的农行帐户和农信社帐户，我曾给吴瑞琼的帐户存过钱，每次都是二十万左右。我与“牛仔谦”进行现金交付时，一般在东莞市东城金河畔旁的球记酒家门口、东城花园新村富怡花园中域电讯旁的路口、东城堑头派出所对面的路边、莞城博厦双龙酒店门口等处进行。我以现金形式交给“牛仔谦”赌博欠款约人民币290万元。
辨认笔录：苏XX辨认出上诉人陈锡谦就是其证言中所称的“牛仔谦”。
2、王XX的证言：2010年8月份暑假快完的时候，我的前夫陈锡谦在莞城建设学校附近找到我，对我说他有135600元转到我＊＊＊＊的农行帐户，要求我帮他取出来给他。第二天，我就和陈锡谦一起到农业银行花园新村大金鼓的网点，陈交给我了一本存折，让我将我农行帐户收到的钱中的7.5万元转入他的存折，另外再从我的帐户中取6万元现金给他。我照他的意思办了，办理完业务后我在银行门口将6万元现金及陈锡谦的存折交还给了他。2010年8月19日、23日、24日陈锡谦分别让人转了20.2万元、12万、8万元进我上述农行帐户，之后我还是按他的要求把钱转到他的帐户。我不知道这些钱的来历，也不知道陈锡谦为什么要转这些钱进我的帐户。
（二）上诉人的供述与辩解
上诉人陈锡谦的供述：我叫陈锡谦，东莞市莞城人，外号“牛仔谦”。2009年我通过其他朋友认识了一名叫苏XX的莞城男子，后苏XX向我提出要赌博网站的网址用于赌博。于是，我从2010年至2011年两年间，从过一名外号“黑光”的石龙男子处得到“云鼎”、“Laiv012.com”两个非法赌博网站的地址、帐号及登录密码，提供给苏XX进行网络赌博。我和苏XX、“黑光”都只是普通朋友关系，我在他们之间的主要作用是帮助交收赌款。“黑光”提出以投注额的千分之0.2进行提成给我作“回水费”，但我没有与“黑光”对过账，“黑光”给我多少我就收多少，直至被抓获我共获利5000多元。从苏XX得到赌博网站资料的第一个星期后，我开始代“黑光”向苏XX收赌债，前后为期三个月，苏XX通过现金形式共给过我约10000-20000元，其余款项则是通过银行转帐的形式给我的，我曾给苏提供过户名为“王XX”和“吴瑞琴”的银行帐号，让他把赌款转到里面。王XX是我的前妻，吴瑞琴则是我打麻将认识的普通朋友，她们都不知道她们帐户汇进来的是赌债。王、吴二人的帐户先后共收到苏XX转进的赌债1102000元。我把收到的钱全都上交给“黑光”了。2010年8月30日，我通过自己“陈锡谦”的农业银行帐户将苏XX赌博赢得的173000元转帐到苏XX的农行帐户中。
（三）书证
1、到案经过：证实上诉人陈锡谦系被动归案，无自首、立功情节。
2、上诉人陈锡谦的银行明细：证实2010年8月24日至9月3日，户名陈锡谦，帐号＊＊＊＊的农行帐户收到王XX＊＊＊＊帐户共325000元转账，8月30日转出173000元至苏XX＊＊**帐户。
3、王XX的银行流水帐：证实2010年8月19日至9月3日，王XX＊＊＊＊帐户收到苏XX帐户共372000元转账，其中8月27日收到“代管款”135600元，8月23日至9月3日转出325000元到陈锡谦＊＊＊＊帐户。
4、吴瑞琴银行对账单：证实2010年12月27日至2011年1月22日，吴瑞琴＊＊＊＊的东莞农村商业银行帐户共有73万元现金存入。
5、刑事判决书：证实证人苏XX因犯挪用公款罪于2012年4月1日被广东省博罗县人民法院判处有期徒刑十一年。
6、调查函：证实上诉人陈锡谦的身份情况，其作案时已达刑事责任年龄。
7、说明材料二份：证实公安机关在网上搜索到“云鼎娱乐城”及“云鼎娱乐场”二个主网页，点击进入该二个网页并截取主界面片作案件侦查之用。另外，因证人苏XX交代其在“云鼎”赌博网站的帐号已记不清楚，公安机关暂无法查证其在该网站的赌博记录。
关于上诉人陈锡谦及辩护人李杰所提的意见，经查，（1）对上诉人陈锡谦从同案人“黑光”处取得赌博网站的网址、帐号及密码，提供给另案处理的苏XX用于赌博，苏因赌博而输掉巨额赌款，通过陈锡谦将赌款交给“黑光”，陈锡谦从“黑光”处收取报酬的事实，陈锡谦本人不持异议，有供述为证，与苏XX的证言基本吻合，二人之间的巨额资金往来也有银行流水清单可印证。陈锡谦与苏XX之间发生的关系，产生的后果（包括赌博上的输赢）均及于“黑光”及其提供的赌博网站。因此，陈锡谦的行为在客观形态上具备网站代理的特征，其代“黑光”收取赌款的行为本质上乃为赌博网站接受投注，还负责现金结算。因此，陈锡谦提出原审法院认定其担任赌博网站代理依据不足的意见不能成立，本院不予采纳。
（2）上诉人陈锡谦介绍苏XX通过赌博网站进行赌博，涉及的赌资已超过人民币100万元，参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项的规定，陈的行为已达到开设赌场情节严重的标准，其上诉提出犯案情节、作用较轻的意见不能成立，不予采纳。
（3）据已查明的事实，陈锡谦并未为苏XX实施赌博提供诸如资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助，其主要作用是介绍、协助苏XX进入赌博网站（即虚拟的赌场）进行赌博，其行为是为赌场而作、与赌场存在关联，并接受赌博帐号提供者的报酬，其本身并非赌博的实施者，辩护人提出陈锡谦的行为构成赌博罪的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈锡谦无视国法，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应依法予以惩处。陈锡谦归案后如实供认主要犯罪事实，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈锡谦所提的上诉意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡 鹏
代理审判员 何颜宇
代理审判员 黎梓材
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 谢嘉伟