陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00185号
上诉人（原审原告）西安立体钢结构有限公司，住所地陕西省西安市未央区新军寨村双五路3号。
法定代表人王海勇，该公司执行董事。
委托代理人孙建荣，男，该公司员工
委托代理人徐利华，陕西圣迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西三河建设工程有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区41号。
法定代表人段红星，该公司董事长。
委托代理人李焕民，陕西渭阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西巨基实业有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区清姜路西五路口。
法定代表人李全宁，该公司总经理。
委托代理人甘霖熙，女，该公司员工。
原审第三人绵阳市洲边建筑工程承包公司，住所地四川省绵阳市临园商场东厅一楼9号。
法定代表人吴贵庭。
上诉人西安立体钢结构有限公司（以下简称立体钢构公司）因与被上诉人陕西三河建设工程有限责任公司（以下简称三河公司）、陕西巨基实业有限公司（以下简称巨基公司），原审第三人绵阳市洲边建筑工程承包公司（以下简称绵阳洲边公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2012）未民二初字第00988号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
立体钢构公司向原审法院起诉称：2011年6月22日，其与三河公司签订了工程合同，巨基公司作为担保单位于2011年8月8日在该合同上签字盖章进行确认。合同签订后，其进行施工，按照约定建成了4343.16平方米的钢结构厂房。2011年10月26日，监理方验收合格，经决算该工程造价为359.112796万元。三河公司已将工程投入使用。截止起诉之日，三河公司、巨基公司仅支付了100万元，欠259.112796万元未付。在催收工程款过程中得知，三河公司、巨基公司在工程竣工后，以倒签合同日期的方式订立补充协议，将4343.16平方米的第一期钢结构厂房的工程造价定为（含税）195万元。巨基公司迫使立体钢构公司同意按此工程造价进结算，否则拒付工程款。现提起诉讼，请求判令：一、三河公司、巨基公司连带支付立体钢构公司工程款259.112796万元；二、三河公司、巨基公司连带返还立体钢构公司保证金50万元；三、三河公司、巨基公司连带支付立体钢构公司违约金（按工程总款的日计2‰，自2012年1月9日计算至判决之日），并承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明：2011年5月26日，巨基公司（发包人）绵阳洲边公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定巨基公司将1号钢构厂房4284平方米及2号钢构厂房4284平方米等项目发包给绵阳洲边公司施工；承包总价约3000万元，以实际工程量为准；合同价款的计算依据为依据施工蓝图，按照（2009）陕西省建筑安装定额及消耗定额、市场价格进行结算。工程预付款与进度款按照双方协商约定的付款方式付款。绵阳洲边公司委托代理人尹成记在合同文本上签字。因绵阳洲边公司不能完成在陕西的注册手续，巨基公司与三河公司又签订了与上述合同内容相同的另一份合同，三河公司委托代理人尹成记在合同文本上加盖印章。2011年5月26日，巨基公司与绵阳洲边公司签订补充协议，约定第一期厂房为轻钢结构4248平方米，钢构部分工程造价为195万元。同日，巨基公司与三河公司签订内容相同的补充协议。2011年6月22日，绵阳洲边公司直属工程处与立体钢构公司签订工程合同，巨基公司于2011年8月8日在该份合同担保单位处加盖公章。该工程合同约定工程范围为按巨基公司与绵阳洲边公司直属工程处所签订的全部钢构、围护系统加工制作安装；工程材料款的支付与结算：1、按巨基公司与绵阳洲边公司直属工程处签订的结算方式结算工程款；2、第一栋验收合格后，绵阳洲边公司直属工程处同意巨基公司直接向立体钢构公司支付全部工程款；竣工验收后，方可使用，未经验收，擅自使用或提前使用，则视为工程验收合格；自工程验收之日起7个工作日结清余款，逾期结算工程款，每天按工程总造价的千分之二支付违约金，直至付清时止。2011年6月22日，绵阳洲边公司与立体钢构公司签订补充合同，约定立体钢构公司向绵阳洲边公司直属工程处交工程管理费为总价的12%，并支付保证金50万元。工程管理费在巨基公司向立体钢构公司付款之日起7个工作日内返还绵阳洲边公司。该工程合同签订后，立体钢构公司开始施工，巨基公司于2012年5月实际使用所建厂房。2011年6月23日，绵阳洲边公司直属工程处收取立体钢构公司保证金50万元。2012年1月9日，巨基公司向三河公司直属工程处预付钢结构工程款100万元，后立体钢构公司收到该款，余款至今未付。绵阳洲边公司直属工程处出具企业名称变更函，称：“我公司名称承包陕西巨基实业蔡家坡汽车零配件功能分区项目现变更为陕西三河建设工程有限责任公司，自2011年8月26日正式启用，原公司所有业务、债务往来，均以新公司名称办理，其它经营范围、联系方式不变。”三河公司直属工程处在该变更函上加盖公章。本案审理中，立体钢构公司申请人民法院对其建造的4343.16平方米钢结构厂房项目的工程造价进行评估，经陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，立体钢构公司完工的建筑面积为4343.16平方米的钢结构厂房的含税工程造价为332.079781万元，不含税工程造价为321.129273万元（其中含立体钢构公司向三河公司、巨基公司交的工程管理费38.535513万元）。本案的争议焦点为：l、立体钢构公司施工的第一期钢结构厂房4343.16平方米的工程造价是按照鉴定结论332.079781元万（含税）或321.129273万元（不合税）确定还是按照195万元（含税）确定；2、巨基公司是否应当承担担保责任。审理中，立体钢构公司提供的2011年6月22日绵阳洲边公司与立体钢构公司签订的的工程合同文本上有三河公司直属工程处加盖的公章，巨基公司提供的该合同文本上没有三河公司加盖的公章。三河公司称其与巨基公司约定的195万元（含税）的补充协议显示的时间为2011年5月26日，实际是2011年7月26日签订的，7月工程已经快结束了，告知立体钢构公司已经没有意义，故未告知立体钢构公司195万元相关事宜。审理中，立体钢构公司将第一项诉讼请求工程款259.112796万元变更为232.079781万元。
原审法院认为：立体钢构公司与绵阳洲边公司于2011年6月22日签订了工程合同后，绵阳洲边公司将该合同的权利、义务转让于三河公司，故三河公司与立体钢构公司形成了合同关系。合同约定双方按巨基公司与绵阳洲边公司直属工程处签订的结算方式结算工程款。巨基公司与绵阳洲边公司签订的建设工程施工合同约定承包总价约3000万元（以实际工程量为准）。后巨基公司与三河公司签订的补充协议中约定，第一期厂房为轻钢结构4284平方米，钢构部分工程造价为195万元（含税），但三河公司未将该补充协议事宜告知立体钢构公司，立体钢构公司在施工中并不知道195万元（含税）的工程造价一事，故巨基公司与三河公司约定的195万元对立体钢构公司不产生法律效力，立体钢构公司施工的第一期钢结构厂房4343.16平方米的工程造价应当按照鉴定结论332.079781万元（含税）计算。绵阳洲边公司与立体钢构公司的补充合同中约定立体钢构公司向绵阳洲边公司交纳工程管理费总价的12%，为38.535513万元，立体钢构公司同意向三河公司支付工程管理费，该项费用从应付款332.079781万元（含税）中扣除后为293.544268万元，再减去巨基公司已经支付的100万元后为193.544268万元，三河公司应当支付。法律规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。”本案中，巨基公司对绵阳洲边公司与立体钢构公司的工程合同提供担保，即对绵阳洲边公司提供担保；绵阳洲边公司将合同业务、债务转让给三河公司后，未经巨基公司书面同意，在巨基公司持有的书面工程合同上没有三河公司的公章，故巨基公司对三河公司的债务不承担保证责任。绵阳洲边公司收取立体钢构公司的保证金50万元，应当由三河公司负责返还。立体钢构公司要求三河公司、巨基公司支付违约金一节，因巨基公司于2012年5月开始实际使用，至今尚未付清余款，故三河公司应当向立体钢构公司支付违约金。合同约定违约金的标准过高，依法酌情予以调整，起算时间调整为2012年6月1日、计算基数调整为欠款数额、以中国人民银行规定的同期贷款利率计算更为合理。立体钢构公司要求巨基公司承担连带支付责任，没有事实和法律依据，依法不予支持。三河公司要求不承担民事责任的抗辩主张，巨基公司要求按照195万元（含税）计算总工程价值的抗辩主张，于法无据，不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、三河公司于判决生效后十日内支付立体钢构公司工程款193.544268万元（含税）及违约金（自2012年6月1日至实际还款之日止，以中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；二、三河公司于判决生效后十日内返还立体钢构公司保证金50万元；三、驳回立体钢构公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延行期间的债务利息。案件受理费3.8629万元、公告费520元、鉴定费10.56万元（立体钢构公司均已预交），由三河公司承担，与上款一并支付立体钢构公司。
宣判后，立体钢构公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定巨基公司对三河的债务不承担担保责任，并驳回立体钢构公司要求巨基公司承担连带给付责任的诉讼请求有误。巨基公司在与绵阳洲边公司签订合同后，因为绵阳洲边公司无法在陕西办理相关手续，将合同的承建人由绵阳洲边公司变更为三河公司，立体钢构公司是在2011年8月26日接到绵阳洲边公司的企业名称变更函后才知道合同的承建人由绵阳洲边公司变更为三河公司，而且在此之前的2011年8月8日，巨基公司在立体钢构公司与绵阳洲边公司的工程合同中的担保单位一栏加盖了公章并由张文军签名。承建人的变更是经过巨基公司同意，巨基公司应当对变更后的承建人继续承担担保责任。立体钢构公司因为不相信承建人（绵阳洲边公司与三河公司）的承诺，才要求巨基公司承担担保责任。巨基公司仅支付了100万元，下欠的工程款没有支付。巨基公司作为发包人，也应该承担支付工程款的义务。二、原审法院认为合同约定的违约金标准过高，酌情予以调整。原审法院判决给付的是工程款利息，并没有判决给付违约金，二审法院应当一并处理利息和违约金的问题。综上，请求判令：一、维持原判第二项；二、变更原判第一项为三河公司支付立体钢构公司工程款193.544268万元（含税）及利息（自2012年6月1日至实际还款之日止，以中国人民银行同期贷款利率计算）；三、撤销原判第三项；四、三河公司赔偿立体钢构公司违约金10万元；五、巨基公司对三河公司的上述工程款193.5442.68万元（含税）及利息、违约金10万元债务承担连带责任。
三河公司辩称：三河公司和立体钢构公司没有直接的合同法律关系，故立体钢构公司要求三河公司支付违约金没有事实和法律依据。
巨基公司辩称：立体钢构公司和三河公司存在施工合同法律关系，巨基公司和立体钢构公司不存在合同关系，违约金的承担和巨基公司无关；三河公司不是巨基公司担保的对象，巨基公司从未承诺为三河公司的债务承担担保责任。立体钢构公司要求巨基公司承担连带责任没有事实和法律依据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：立体钢构公司、巨基公司以及三河公司均称：巨基公司系建设方，绵阳洲边公司系总承包方，后来总承包方变更为三河公司，立体钢构公司系实际施工人。
一审中，三河公司没有提出违约金约定的标准过高的主张。
本案争议的焦点问题是：一、三河公司应当赔偿立体钢构公司违约金的数额；二、巨基公司是否应当对三河公司支付立体钢构公司工程款、赔偿立体钢构公司违约金承担责任。
本院认为：一、关于三河公司应当赔偿立体钢构公司违约金的数额。
绵阳洲边公司直属工程处与立体钢构公司于2011年6月22日签订的工程合同约定逾期结算工程款，每天按工程总造价的千分之二支付违约金。涉案工程于2012年5月投入使用，三河公司至今尚未付清余款，已经构成违约，应当支付立体钢构公司违约金。原审法院以193.544268万元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算自2012年6月1日至实际还款之日止的利息作为三河公司支付立体钢构公司的违约金，并无不妥，故三河公司的该项请求，应予驳回。
二、关于巨基公司是否应当对三河公司支付立体钢构公司工程款、赔偿立体钢构公司违约金承担责任的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案查明的事实是巨基公司系发包方，绵阳洲边公司系总承包方，后总承包方变更为三河公司，立体钢构公司系实际施工人。巨基公司与绵阳洲边公司、三河公司明确约定钢构部分工程造价为195万元，巨基公司已经向三河公司直属工程处支付钢结构工程款100万元，下欠95万元没有支付。因发包人巨基公司欠付工程款，故巨基公司应当在欠付工程价款95万元范围内对实际施工人立体钢构公司承担责任。
《中华人民共和国担保法》第二十三条规定：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。本案中，立体钢构公司与绵阳洲边公司直属工程处于2011年6月22日签订了工程施工合同，巨基公司为该合同的担保人。绵阳洲边公司直属工程处将该合同的债务转让于三河公司时，未经巨基公司书面同意，故巨基公司对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。立体钢构公司以巨基公司系担保人为由，要求巨基公司对三河公司应当支付立体钢构公司工程款、赔偿立体公司违约金承担连带责任，于法无据，本院依法不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2012）未民二初字第00988号民事判决第一、二项；
二、撤销西安市未央区人民法院（2012）未民二初字第00988号民事判决第三项；
三、陕西巨基实业有限公司在95万元范围内对陕西三河建设工程有限责任公司下欠西安立体钢结构有限公司工程款193.544268万元承担责任；
四、驳回西安立体钢结构有限公司其余诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3.8629万元、公告费520元、鉴定费10.56万元，二审案件受理费2.6284万元，共计17.1033万元（已由西安立体钢结构有限公司预交），由陕西三河建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田任华
审 判 员 张 鹏
代理审判员 郝海辉
二〇一四年六月十六日
书 记 员 闫雯婷