甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兰民三终字第747号
上诉人（原审被告）皋兰县住房和城乡建设局（简称：皋兰县，住所地皋兰县石洞镇北辰路350号。
法定代表人张国文，该局局长。
委托代理人邓有军，甘肃邓有军律师事务所律师。
委托代理人冯志刚，甘肃邓有军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马学礼，男，汉族，l971年12月16日出生，个体工商户，住兰州市安宁区。
委托代理人马乐兵，甘肃诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州中人管道工程有限公司（简称：中人管道公司），住所地兰州市七里河区。
法定代表人蹇宗银，该公司董事长。
委托代理人柳向奎、罗晓军，甘肃方域西涛律师事务所律师。
上诉人皋兰县城建局因与被上诉人马学礼、中人管道公司地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2014）皋民一初字第49号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月25日晚ll时许，马学礼步行至皋兰县医院大门对面马路边时，不慎掉入一没有井盖，未设警示标志，未采取必要防护措施的地下管道检查井中受伤，后被他人从井中拉出送住地休息，因疼痛难忍，于7月26日早晨被家人送入皋兰县人民医院救治，被诊断为：腰1椎体压缩性骨折、左腰部软组织挫伤，住院治疗9天后好转出院，花去医疗费2482.39元，医嘱休息3个月。马学礼伤情经甘肃仁龙司法物证鉴定所鉴定为十级伤残，按照皋兰县城建局的要求，中人管道公司于2013年7月31日向马学礼垫付了5000元的医疗费用。
另查明，2013年4月皋兰县城建局立项对皋兰县北辰路进行路面翻修，同期需在路面下方埋设管线的相关单位也进行施工作业。根据马学礼的指认，经原审法院现场勘查，涉案窨井为地下管线的检查井，井壁上可看到地下预埋管道的口子，但管道内还没有穿入通信线缆，无法确定地下管道及检查井的所有人。
原审法院认为，公民、法人由于过错侵害他人权利的，应当承担相应的民事责任。鉴于中人管道公司否认其为涉案窨井的建造者或所有人，经现场勘察，也无法确定涉案窨井的建造人和所有人，马学礼仅以中人管道公司向其支付医疗费的事实证明中人管道公司是涉案窨井的建造者或所有人明显证据不足，故对于马学礼要求中人管道公司承担赔偿责任的请求不予支持。国务院《城市道路管理条例》第六条第三款规定：“县级以上城市人民政府市政工程行政主管部门主管本行政区域内的城市道路管理工作。”第二十九条规定：“依附于城市道路建设各种管线、杆线等设施的，应当经市政工程行政主管部门批准，方可建设。”同时，该条例第四十二条还规定对于擅自挖掘城市道路、未在城市道路施工现场设置明显标志和安全防护设施、不按规定办理批准手续等行为，由市政工程行政主管部门或者其他部门予以处罚。皋兰县城建局作为县城道路等市政公共设施的行政主管部门，根据《城市道路管理条例》的规定，应对在县城道路上开挖、埋设管线、修建检查井的行为进行审批，对未经审批就进行上述施工的行为负有监管处罚职责，但皋兰县城建局拒不到庭应诉，不说明涉案检查井的建造者或所有人，原审法院通知勘查现场又不派员参加，致使无法查清涉案检查井的建造者或所有人，应视为皋兰县城建局没有尽到相应的审批及监管处罚等城市道路管理职责，对道路上的检查井致人损害应承担相应的民事责任。马学礼作为具有完全民事行为能力的成年人，夜间行走不注意观察路面情况，对损害后果的发生也具有一定的过错，应减轻对方的民事责任。
关于马学礼的经济损失，马学礼住院9天，住院费为2343.39元，住院当天门诊收费l39元，予以认定，马学礼2013年8月7日在瑞福德大药房购药250元的发票及光明药店购药17元的电脑小票，没有医嘱和处方印证，不予认定，马学礼主张的后续康复费3000元无证据证实，不予支持。马学礼受伤后住院9天，出院医嘱卧床休息3个月，参照甘肃省2014年职工平均工资计算马学礼的误工费为ll781元（99天×43443元／年），住院期间护理费为1071元（9天×43443元／年），住院伙食补助费为360元（9天×40元／天），营养费为90元（9天×l0元／天）。经甘肃仁龙司法物证鉴定所鉴定，马学礼为十级伤残，伤残赔偿金为37930元（18965元／年×20年×l0％），鉴定费l550元，交通费酌情支持200元，以上马学礼的各项损失共计为55464．39元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第九十一条第二款、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民法法通则》第一百二十六条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告皋兰县住房和城乡建设局赔偿原告马学礼各种损失55464.39元的70％共计38825元，扣除兰州中人管道工程有限公司已垫付的5000元，剩余33825元于本判决生效后三十日内付清；二、驳回原告马学礼的其他诉讼请求。案件受理费2020元，由原告马学礼负担1220元，被告皋兰县住房和城乡建设局负担800元。
宣判后，上诉人皋兰县城建局不服原审判决，向本院提出上诉，其上诉的主要理由：原判认定事实不清，判决结果错误。本案发生在施工期间，系因警示标志不完善、未采取必要的防护措施，管理维护不当造成的损害，中人管道公司作为施工人应当承担责任，且上诉人与被上诉人中人管道公司已经签订了《皋兰县地下弱电管网建设工程项目合同书》，约定该管网施工、管理都归属于中人管道公司，上诉人不再是管理人，故不应承担责任。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人马学礼二审答辩称：原审判决认定事实清楚，请求二审法院公正判决。
被上诉人中人管道公司二审答辩称：一、被答辩人皋兰县城建局称“在施工过程中，中人管道公司也同步开始实施地下弱点管网建设。而马学礼受伤正是在上述工程建设过程中”等与事实不符。二、本案应当追加甘肃鑫明市政工程有限公司作为共同被告参加诉讼。三、一审法院判决被答辩人皋兰县城建局承担责任不符合法律规定。四、窨井所有人不应承担责任。五、马学礼没有有效证据证明其是掉入窨井中受伤的。综上所述，答辩人中人管道公司不应当承担任何责任，一审判决错误，请求二审法院查明事实，公正处理。
本院经审理查明，原审判决查明的本案基本事实正确，予以确认。另查明，1、2009年6月，皋兰县人民政府为甲方与乙方中人管道公司签订一份《皋兰县地下弱电管网建设工程项目合同书》，其中约定：皋兰县城城区范围内所有地下弱电管网工程均由中人管道公司独家投资建设及经营，经营期为20年；地下弱电管网项目建设过程及建成后，县城建局依法按程序履行项目审批、监督、管理权。2、2013年4月18日发包人皋兰县县城基础设施建设工程指挥部与承包人甘肃鑫明市政工程有限公司签订一份建设工程施工合同，约定承包工程名称：皋兰县北城路路面改造工程。
本院认为，关于被上诉人马学礼掉入窨井受伤的事实是否存在问题。对此有证人证言以及现场指认、勘察，加之上诉人皋兰县城建局提交有两份合同，即2009年6月，皋兰县人民政府为甲方与乙方中人管道公司签订一份《皋兰县地下弱电管网建设工程项目合同书》和2013年4月18日发包人皋兰县县城基础设施建设工程指挥部与承包人甘肃鑫明市政工程有限公司签订一份建设工程施工合同，证明事发时正是路面改造工程和地下弱电管网工程在同步进行中，并且被上诉人马学礼遭受损害原因是掉入窨井而非路面改造工程所致，其受伤后住院治疗，由被上诉人中人管道公司垫付医疗费用5000元，故本院对于被上诉人马学礼掉入窨井受伤的事实予以确认。
关于本案承担侵权责任主体的确定问题。依据《侵权责任法》第九十一条规定“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”本条适用的是过错推定原则，被上诉人中人管道公司作为投资经营者以及施工人在施工作业期间不能有效证明设置明显标志和采取安全措施，违反了安全保障义务；另一方面，依合同约定，地下弱电管网项目建设过程及建成后，上诉人皋兰县城建局享有管理权，但存在管理的疏漏和缺失，导致致人损害，故上诉人皋兰县城建局和被上诉人中人管道公司二者应共同承当连带赔偿责任。当然，被上诉人马学礼作为具有完全民事行为能力的成年人，夜间行走不注意观察路面情况，对损害后果的发生也具有一定过错，应减轻对方的民事责任。对此一审划分责任比例3：7合理适当。
关于一审对被上诉人马学礼赔偿各项目损失的认定问题。上诉人皋兰县城建局在上诉状中对一审认定的损失数额本身未提出异议；被上诉人中人管道公司虽对损失数额提出异议，但未提交反驳证据予以证明其事实主张，并且原判认定损失的相关计算标准和依据符合法律规定，故本院对原判损失数额的认定予以维持。
综上，原判认定本案基本事实清楚，除对被上诉人中人管道公司未追责其承担连带赔偿责任不当予以纠正外，其他结果予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省皋兰县人民法院（2014）皋民一初字第49号民事判决主文的第一项和第二项以及诉讼费负担部分；
二、被上诉人兰州中人管道工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。
上诉人皋兰县住房和城乡建设局预交的二审案件受理费2020元，由其负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 白丽娟
代理审判员 冯 诚
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 谷元元