贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民院
行 政 判 决 书
（2016）黔27行终152号
上诉人（原审原告）贵定县魅力汽车贸易有限公司，住所地：贵州省贵定县黔南州公安局交警支队高速大队二中队院内。
法定代表人赵秋胜，公司经理。
被上诉人（原审被告）贵定县住房和城乡建设局，住所地：贵定县红旗路县委机关内。
法定代表人张春生，局长。
上诉人贵定县魅力汽车贸易有限公司因规划行政处罚一案，不服龙里县人民法院（2016）黔2730行初21号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据原、被告举证，并经庭审质证认定,贵定县魅力汽车贸易有限公司于2014年3月起租用黔南州公安局交警支队高速大队二中队位于沪昆高速贵定匝道口旁的国有土地，未办理建设工程规划许可证擅自建设钢架棚1169.2平方米；2层活动板房127平方米；砖混厕所12.8平方米；砖砌围墙42.6米；广告牌210平方米；砖混机房17.6平方米，用于开展汽车维修业务。2016年1月12日，贵定县住房和城乡建设局调查取证后向原告送达行政处罚告知书及行政处罚�证告知书，告知原告享有陈述、申辩及听证的权利。被告应原告的申请于2016年1月29日组织听证。2016年2月18日贵定县住房和城乡建设局作出贵住建规罚字（2016）第01号违法建设行政处罚，给予原告15日内自行拆除违法建筑的行政处罚。原告不服该行政处罚，遂诉至该院。另查明，原告贵定县魅力汽车贸易有限公司违法建设位于贵定县城规划区内。
原审法院认为，该案争议焦点为：原告汽车修理厂的建筑是否构成非法建筑，被告作出行政处罚的程序是否合法、法律适用是否准确。依照《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款之规定，被告贵定县住房和城乡建设局作为城乡规划主管部门负有对本辖区城镇规划区内的违法建设行为进行查处的职能。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路�管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。原告在贵定县城规划区内未办理建设工程规划许可证，擅自在其租用的黔南州公安局交警支队高速大队二中队位于贵定匝道口旁的国有土地上进行了钢架棚、活动板房、砖混厕所、砖砌围墙、广告牌等违法建设行为，事实清楚，证据充分，应予以确认。结合被告提供的城市总体规划图纸及双方确认的原告建设的具体地点，原告建设的具体地点主要规划为市政公用设施用地。依据中华人民共和国住房和城乡建设部建法[2012]99号《关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》第四条、第七条的规定，只有“取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限�内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的”，以及“未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”两种情况，属于“尚可采取改正措施消除对规划实施影响”。原告未取得建设工程规划许可而修建建筑物，且无法采取措施消除影响。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定对原告作出限期自行拆除的行政处罚，法律适用正确。综上，被告对原告未取得建设工程规划许可证，擅自搭建钢架棚、活动板房、砖混厕所、砖砌围墙、广告牌等的违法建设行为所作出的行政处罚决定，证据充分，程序合法，法律适用正确。原告诉请理由不充分，应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告贵定县魅力汽车贸易有限公司的诉讼请求；本案诉讼费50元，由原告贵定县魅力汽车贸易有限公司负担。
上诉人贵定县魅力汽车贸易有限公司上诉称，1、一审法院程序违法。根据《行政诉讼法》第三条规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”一审中，行政机关的负责人没有出庭，也没有委托其他工作人员出庭，被上诉人委托了两名代理人，其中赵兴宏是贵定县城乡规划建设执法大队大队长，从法律主来说，其并非被上诉人的工作人员，委托书只是委托其作为案件代理人参加诉讼，且该委托是被上诉人委托，而非不属于第三条规定的被诉行政机关负责人委托，行政机关负责人属于自然人，被上诉人系法人，虽然其负责人在法人委托书上签名，该委托书是被上诉人�委托，不属于行政机关负责人的委托；2、一审法院适用法律有误，认定的事实有误。上诉人租用黔南州公安局交警支队高速大队的场地，用于办理汽车维修及相关业务。上诉人先后办理了工商、税务、环保、消防等部门的相关手续，被上诉人下设的部门贵定县城建监察大队《关于申请汽车修理经营对照城管规定相关核查情况的回复》证明上诉人的行为没有违反城市管理的规定，严格按照汽车修理厂的要求申办各类证照。上诉人获准开设汽车修理厂，在租赁的土地使用权范围内，有权利修建相关设施。上诉人搭建的钢架棚、板房、简易厕所属于修理厂的设施，不属于《中华人民共和圉城乡规划法》规定的建筑物，没有任何法律规定汽车修理厂的任何搭建行为需要办理规划手续，不属于《规划法》的需要办理城乡规划法的规划许可证。一审法院及被上诉人适用《中华�民共和国城乡规划法》第41条属于概括性规定，不能认为可以涵盖认可搭建的行为。贵定县城建监察大队系被上诉人下属部门，其在对上诉人进行检查的时候认为，上诉人的行为符合城市管理的规定，上诉人所修建的围墙也是按照城市管理的要求所修建。只是因为贵定县改造高速公路收费站后，才出现要求上诉人搬迁的情形。为免除交警队合同违约的责任，才使用公权力的方式认定上诉人未办理规划许可证，被上诉人的行为完全是滥用权力。请求上级法院撤销一审判决，撤销被上诉人的行政处罚。
被上诉人贵定县住房和城乡建设局未予答辩。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：证据1、营业执照，拟证明原告是合法经营的公司；证据2、国有土地使用权租赁合同，拟证明原告合法使用该土地用来经营汽车租赁、汽车修理；证据3、贵定县城建监察大队《关于申请汽车修理经营对照城管规定相关核查情况的回复》，拟证明原告的修理厂完全符合城市管理规定，没有违反市容的相关管理规定；证据4、贵定县环境保护局《建设项目环境影响登记表》，拟证明原告的修理厂通过了环境测评；证据5、贵公消[2014]抄字第42号贵州省贵定县公安消防大队消防抄告通知，拟证明原告经营的修理厂通过了消防大队的消防检查；证据6、贵定县发展和改革局贵发改字（2014）554号文件，拟证明原告从事汽车修理已经按照国家要求办理了相关手续，包括停车收费手续已经向发改局申请备案并获得许可。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：证据1、案件询问笔录，拟证实原告搭建临时工棚、活动板房、砖混厕所的违法事实；证据2、立案审批表，拟证明被告进行立案审批的法定程序；证据3、案件现场核查笔录、现场勘�示意图，拟证明原告擅自建设简易工棚等违法建筑的事实；证据4、案件调查终结报告、行政处罚意见审批表、行政处罚告知书（含送达回证）、行政处罚听证告知书（含送达回证）、听证申请书、听证会通知书（含送达回证）、听证会签到册、听证会笔录、听证会意见书，拟证明被告在作出行政处罚前是依法定程序进行了告知申辩、听证的权利，且根据原告的申请进行了听证，被告行政处罚的程序是合法的；证据5、行政处罚决定书（含送达回证）、行政处罚催告书（含送达回证）、违法建设现场实景图片，拟证明被告作出了处罚且对原告方进行了催告，违法建设现场实景图片证实原告方修建了工棚、活动板房、砖混厕所等建筑行为；证据6、贵定县县城总体规划图，拟证明原告修建的建筑是在城市规划区内。
以上证据材料均经一审庭审质证，并随案移送�院。
经审查，本院查明的事实与原审无异。本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为：上诉人未办理建设工程规划许可证擅自建设钢架棚、层活动板房、砖混厕所、砖砌围墙、广告牌、砖混机房的建筑是否构成违法建筑，被告作出行政处罚的程序是否合法、法律适用是否准确。《中华人民共和国城乡规划法》第二条:”本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。上诉人租用的黔南州公安局交警支队高速大队二中队位于贵定匝道口旁的国有土地在贵定县城市规划控制的区域内事实清楚。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。上诉人因汽车维修需修建建筑物，必须先申请行政许可，获得建设工程规划许可是法律的强制性规定，也是法律规定的前置要件。上诉人在未取得建设工程规划许可的前置条件下而修建的建设钢架棚、层活动板房、砖混厕所、砖砌围墙、广告牌、砖混机房的建筑被上诉人认定为违法建筑并作出的行政处罚事实清楚、程序合法、法律依据充分。上诉人的上诉理由不能�立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 周 刚
审判员 王晓宏
审判员 金长虹
二〇一六年九月十三日
书记员 程 诚