浙江省武义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）金武刑初字第204号
公诉机关武义县人民检察院。
被告人张洪正，男，1977年9月24日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住浙江省永康市。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2015年3月25日被武义县公安局刑事拘留，同年4月8日被依法逮捕。经武义县人民检察院决定，于2015年11月24日取保候审。经本院决定，于2016年7月18日被依法逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人宁松，浙江汉鼎律师事务所律师。
武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2015〕624号起诉书指控被告人张洪正犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2015年11月26日向本院提起公诉。本院于2016年11月10日作出（2015）金武刑初字第628号刑事判决书，被告人张洪正不服该判决，提起上诉，金华市中级人民法院于2017年4月24日作出（2016）浙07刑终1302号刑事裁定，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员金丽出庭支持公诉，被告人张洪正及其辩护人宁松到庭参加诉讼。现已审理终结。
武义县人民检察院起诉书指控：
2009年12月14日，被告人张洪正以浙江武义县展润健身器材有限公司法定代表人的名义与武义县国土资源局签订了武义县泉溪镇峁角村王山头工业区（双某杯业西北侧）地块的国有建设用地使用权出让合同，以总计955万元的价格购买了上述土地。后被告人张洪正共投入300余万元对土地进行了填基、打地基等工程后未对该块土地进行其他的投资建设。
2011年6月份期间，被告人张洪正与华某1经过协商，张洪正同意将其取得的武义县泉溪镇峁角村王山头工业区（双某杯业西北侧）的土地以3300万元的价格全部转让给华某1所有。同时为了规避该工业用地不能买卖的规定，双方以签订“阴阳合同”的方式实现土地使用权买卖，即在签订土地买卖协议书约定土地转让价格以及相关条款的同时，为办理土地使用权变更登记，实现土地非法买卖转让，双方又签订一份“股权转让协议”。被告人张洪正通过非法转让、倒卖土地获取利益达1000多万元。
为支持上述指控，公诉机关当庭出示了相关书证、证人证言、鉴定意见等证据，公诉机关认为被告人张洪正的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人张洪正对起诉书指控的基本犯罪事实没有异议，罪名有异议，不知道是否构罪。但认为其对土地进行平整、打地基等工程的投入应该有500-600万；本案不存在阴阳合同的问题，被告人与华某1是签订过股权转让协议书的。
辩护人辩护认为：
一、原一审判决错误认定部分案件事实与证据。
第一，原一审判决第6页及第8页第“6”认定张洪正以展润公司法定代表人的名义与武义县国土局签署《出让合同》，这是对案涉土地竞买主体、签约主体的错误认定，张洪正签字是职务行为而不是个人行为，案涉土地的权利人不是张洪正而是展润公司。
第二，原一审判决书第6页第二段的认定是错误的，因为：首先，华某1获得的是股权而不是土地使用权，在从中介获悉不能买卖土地后，双方就终止了土地买卖；其次，没有任何证据能够证明存在土地买卖协议书，任何人都无法改变的一个基本事实是案涉土地使用权从未变更登记，土地从未非法买卖转让；再次，张洪正的爱人吕某1拥有展润公司50%的股权，吕某1股权转让所得的800多万元款项不应认定为是张洪正获得的利益，1700多万元的金额认定错误。
第三，原一审判决书第7页证据2华某1证言证实二人以股权转让方式完成了土地转让，该内容明显错误，因为土地是否转让以登记为准，华某1无法以证言的方式来证明土地转让了，而且股权转让永远不可能达到土地转让的法律效果。
第四，原一审判决书第8页证据7明确记载的评估目的是“拟对该地块进行股权转让”，但判决书却认定为“拟转让该地块”，该认定明显没有依据。
第五，原一审判决书第八页证据10中的《武义县人民政府文件》第七附则明确规定该文件到2009年12月31日就失效了，而且不是全国人大常委会颁布，既不是法律法规也不是行政规章，根本就不是土地管理法规，不能成为定罪依据；同时，《暂行条例》也没有规定25%的问题。
第六，被告人提交的《展润公司建设工程勘察合同（一）》、《展润公司桩基施工合同》、《承包协议》等材料，拟证明张洪正投资展润公司购买土地的目的是为了建设自用，是为了按照出让合同的规定进行开发建设，不是为了非法转让或者倒卖土地使用权。
第七，张洪正的妻子吕某1在一审判决前代缴的100万元应为罚金而不是退回的非法所得。
二、张洪正的股权合法，其股权转让行为受公司法合同法调整，但不受土地管理法规调整，本案定罪量刑没有依据。
（一）张洪正的行为性质应属于股权转让。
不论是阴合同还是阳合同，双方签订都是股权转让协议。原一审起诉书第2页和第6页认定“在签订土地买卖协议书约定土地转让价格以及相关条款的同时，为办理土地使用权变更登记，实现土地非法转让买卖，双方又签订了一份股权转让协议，但没有任何口供、书证等证据可以证明本案存在阴合同即土地买卖协议”，武义县人民检察院于2015年3月23日对华某1的《询问证人笔录》可见，本案阴合同即土地买卖协议书的认定缺乏证据佐证，一审判决所认定土地买卖协议书客观上不存在。
（二）张洪正的股权转让行为不应认定为转让倒卖土地使用权的行为。
从表面上看，华某1通过股权受让，成为展润公司的控股人，对涉案土地有了间接支配权，但在目标公司拥有土地使用权的情况下，转让股权的形式不能被认定为转让倒卖土地使用权的行为，因为：
第一，土地使用权与股权具有不同的法律性质，前者是一种物权，而股权主要是一种收益权，股权转让是虚拟资本而不是特定实体资产的转让，受《公司法》调整而不受《土地管理法》调整。
第二，本案公司股东发生了变化，最终变动的也只是股权，但土地使用权的持有主体始终没有发生任何变更，案涉土地使用权管理制度并没有因为公司股权的改变而被打破，展润公司与武义县国土局签署的《国有建设用地使用权出让合同》所形成的权利义务关系也没有被打破，享有《出让合同》权利、履行《出让合同》义务的主体依旧是展润公司，张洪正个人与《出让合同》无关。
（三）张洪正与股权受让人之间根据就没有形成任何土地使用权转让或者倒卖法律关系。
第一，在工商备案股权转让合同与新证据股份转让合同中都只约定股权转让事宜，并未涉及任何土地使用权的转让内容；而且，张洪正仅是股权的转让方，并非涉案土地使用权人；而作为土地使用权人展润公司，其并非案涉股权转让协议的当事人，亦不可能在该股权转让协议中进行土地使用权转让。所以，双方协议的实质仍然属于股权转让，双方没有也不可能形成土地转让法律关系，更不能认定为犯罪行为。
第二，2016年7月12日最高人民法院公布的矿业权民事纠纷与本案很类似。（2014）民二终字第205号民事判决认为矿山企业的股权转让导致股东变化，不当然导致矿业权主体变更，不构成以合法的矿山企业股权转让之形式，逃避行政监管，实现实质上非法的矿业权转让目的，不宜认定为变相的矿业权转让。由此可见，一审判决理由已被最高法院的生效判决所否定。
（四）最高法院其他判决以及浙江省国土厅的批复均认定股权转让行为不能形成土地使用权转让或者倒卖的法律关系。
三、即使要将本案纳入土地管理法规调整范围，根据罪行法定原则，本案也不能作为犯罪来处理。
（一）合法的股权转让不能被类推扩大解释为犯罪行为。
第一，本案股权转让找不到任何违法的依据。刑法第228条的要件是违反土地管理法规，但土地管理法规并没有规定“以股权转让形式出让土地使用权”应追究刑事责任。
第二、本案行为不具有民事违法性。最高法院大量判例证明，类似的合同在民事上都是有效的，与土地使用权转让是完全两个不同的法律关系。本案所涉阴阳协议即两份股权转让协议都是合法有效的。
第三，此类案件不具有行政违法性。股权转让是通过工商登记被政府行政行为所确认的合法行为，该股权转让行为与行政法意义上的土地使用权转让毫无关系，不存在登记变更、公示公告等，作为《土地转让合同》的相对方武义县国土局也从未提出过任何异议。
第四，每天都有大量的股权交易，不能将此行为认定为犯罪。
（二）即使可以类推套用土地管理法规，本案也不能认定为犯罪。因为：
第一，我国刑法第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪是法定犯，其罪状是空白罪状，必须以违反前置性法律法规为前提。而证据10中的武义县政府办公室颁发的文件不属于土地管理法规。
第二，《城市房地产管理法》第39条有关“完成投资开发总额25%以上”的规定不能适用本案，因为该条的适用对象是房地产，而本案展润公司的土地是工业用地。
第三，《城市房地产管理法》在“法律责任”一章中，并没有规定没有达到“25%以上”应负刑事责任。
第四，武义县人民政府办公室颁布的2009年第13号文件，只是一个县级政府办公室红头文件，不是法律也不是行政法规，不是国务院各部门规章和省政府规章，且其附则中明确有效期至2009年12月31日止，不能作为定罪依据。
第五，《国务院国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三章从未规定25%的问题。
第六，根据展润公司与武义县国土局签署的《国有建设用地使用权出让合同》第21条约定，首次转让的只需要符合本条第（二）项所规定的条件。第一条25%与展润公司和本案无关联。
第七，如果认定25%与本案有关，根据《土地出让合同》第12条约定，展润公司固定资产总投资额达到了1650万元，明显超过了25%。
第八，尽管《浙江省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第26条规定土地使用权的转让必须除土地使用权出让金外，实际投资已达出让合同规定的建设投资总额百分之二十以上，但是案涉土地出让合同没有规定土地使用权出让金是除外的，相反规定固定资产总投资额包括了出让价，所以对于张洪正来说在主观上不存在明知故意的犯罪故意，所以其无罪。
四、从犯罪构成四大要件来看，张洪正无罪。
（一）张洪正主观上没有非法转让倒卖土地使用权的犯罪故意。
（二）原一审法院对本案客观要件认定错误。
（三）本案犯罪客体（土地管理制度）没有被损害。
（四）张洪正不是犯罪主体。
五、本案与梁某等案有根本性区别。两案中的单位及被告人的具体情况、首次转让约定的转让条件、实际投资开发、出让合同是否得到履行、有无倒卖土地的主观故意、是否有倒卖土地使用权的危害行为均不同。
六、原一审判决量刑过重。
第一，原一审判决后武义县检察院出具的《情况说明》可以证明张洪正就土地问题已经构成特别自首，在加上张洪正有立功表现，系初犯、偶犯、没人身危险性，且主动缴纳了100万元，所以原一审判决的量刑明显过重。
第二，2015年3月11日至3月25日因涉嫌行贿被刑拘的15天计算在刑期以内。
经审理查明：
2009年12月14日，被告人张洪正以浙江武义县展润健身器材有限公司法定代表人的名义与武义县国土资源局签订了武义县泉溪镇峁角村王山头工业区（双某杯业西北侧）地块的国有建设用地使用权出让合同，以总计955万元的价格购买了上述土地。后被告人张洪正对土地进行了填基、打地基等工程后未对该块土地进行其他的投资建设。
2011年6月份期间，被告人张洪正与华某1经过协商，张洪正同意将其取得的武义县泉溪镇峁角村王山头工业区（双某杯业西北侧）的土地以3350万元的价格全部转让给华某1所有。同时为了规避该工业用地不能买卖的规定，双方以签订股权转让协议的方式实现土地使用权买卖，并以股权转让协议办理了土地使用权变更登记，实现了土地非法买卖转让。被告人张洪正通过非法转让、倒卖土地获取利益达1700多万元。
本案审理过程中，被告人张洪正向本院退出违法所得人民币100万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人张洪正的供述，证实浙江武义展润健身器材有限公司于2009年受让了位于武义县泉溪镇茆脚工业区的一块2万多平方的土地，当时的交易价格是955万元（不含税），其是该公司的法定代表人，后其投入500多万元对土地进行填基、打地基、立梁柱。该公司除了土地，及进行打地基等，没有其他的资产。2011年，其因资金紧张，就想将土地出让。因土地是在公司名下，后于2011年6月份左右，其将公司以3300多万元的价格转让给华某1，其从中获利1600万元-1700万元左右。
2、证人华某1的证言及交易回单、个人业务凭证，证实2011年5、6月份，其因企业生产经营的需要准备购买厂房，后张洪正因为资金紧张，想出让土地。因为按照当时的情况，张洪正公司的土地是不允许转让的，其二人从中介了解到可以通过股权转让的形式完成土地转让。后二人以3350元的价格通过股权转让的方式，将浙江武义展润健身器材有限公司股份转让给其，完成了土地转让。浙江武义展润健身器材有限公司除了土地，没有其他东西的，当时张洪正告诉其投入500-600万元进行填基、大地梁、立柱，但其认为是没有的，最多投入300-400万元。钱是已经全部支付的，2350万元是通过其个人的工商银行账户转到张洪正的银行账户，另外1000万元是颜某转给张洪正的。
3、证人吕某1的证言，证实其知道浙江武义展润健身器材有限公司之前是属于其老公张洪正的，后因资金困难将股权转让了，具体事宜其不清楚。
4、土地登记资料查询结果、土地证复印件、土地登记审批表、土地使用权登记调查审核表，证实涉案土地的相关登记情况。
5、增值税纳税申报表、资产负债表、损益表、利润表，证实浙江武义展润健身器材有限公司2011年至2015年的经营情况。
6、建设用地项目呈报材料、国有建设用地使用权出让合同、成交确认书、土地出让金缴纳凭证、国有建设用地使用权出让结果公告、拍卖会签到表、拍卖会议记录、企业法人营业执照，证实2009年12月14日，浙江武义展润健身器材有限公司竞得武义县泉溪镇茆脚村王山头工业区一地块的国有建设土地使用权，价格为955万元，张洪正作为浙江武义展润健身器材有限公司的法定代表人，与武义县国有土地资源局签订国有建设用地使用权出让合同，双方对土地的相关情况、出让价格、支付方式及相关使用情况进行约定，资产总投资不低于4200万元。
7、工业地块地价评估报告，证实2010年2月20日，浙江武义展润健身器材有限公司拟转让该地块，对该地块所作的评估。
8、武义县国家税务局函及税收通用缴款书，证实展润有限公司（香港）于2010年7月将浙江武义展润健身器材有限公司的股权全部转让给张洪正、吕某1，及相关完税情况。
9、股权转让协议、浙江武义展润健身器材有限公司股权转让结算报告、税收（完税）联系单、税款计算表、土地款统计表、专项审计报告、资产负债表、利润表、税收通用完税证、企业法人营业执照、组织机构代码、税务登记证、变更登记情况、浙江武义展润健身器材有限公司章程，证实2011年6月27日，张洪正、吕某1分别将其持有的浙江武义展润健身器材有限公司的股权转让给华某1、华某2，及公司的相关变更登记以及完税情况。
10、协助查询财产通知书、账单明细，证实被告人张洪正的财产情况。
11、户籍信息，证实被告人张洪正的身份情况。
12、到案经过，证实被告人张洪正系传唤归案。
13、立功证明、何某的抓获经过、何某的询问笔录、樊武园的询问笔录，证实被告人张洪正的立功情况。
14、被告人张洪正的供述、证人吕某1的证言，证实香港展润公司的相关情况。
15、调取证据通知书、调取证据清单、企业名称预先核准通知书、武义县人民政府文件、浙江武义展润健身器材有限公司章程、可行性研究报告、公司注册证书、委派书、租赁协议、证明、武义县环境保护局文件、武义县对外贸易经济合作局文件、申请报告、浙江武义展润健身器材有限公司章程修正案、债权债务承继情况说明、浙江武义展润健身器材有限公司股东决议书、股权转让协议、浙江武义展润健身器材有限公司股东会决议、撤销委派书、批准证书、外商投资企业章程变更备案单、企业法人营业执照，证实浙江武义展润健身器材有限公司成立的相关情况以及由外资转内资的相关情况。
16、证人郑某的证言，证实其系武义方正会计师事务所工作人员，其所接受张洪正的委托对浙江武义展润健身器材有限公司2011年6月30日止的资产负债表和1-6月份的利润表进行专项审计，并证实当时土地已经完成平基，提供的发票土地平整为69万元。
17、证人颜某的证言，证实其之前欠华某11000万元，后华某1让其将钱转给张洪正，其从2011年5月开始向张洪正转钱，基本是通过其姐夫吕中青的账户，现在已经支付完了。
18、证人华某1的证言，证实其与张洪正完成股权转让后的资金支付情况。
19、调取证据通知书、调取证据清单、专项审计报告、会计师事务所工作底稿、收据、成交确认书、土地出让金专用票据、契税专用缴款书、开办费明细清单，证实浙江武义展润健身器材有限公司的审计情况。
20、协助查询财产通知书、资金交易明细，证实浙江武义展润健身器材有限公司的资金情况。
上述证据均经庭审质证，证据来源合法，客观真实，证据间相互印证被告人张洪正的犯罪事实。
被告人张洪正的辩护人当庭出示下列证据：
1、股权转让协议书，证实被告人张洪正与华某1在工商变更前签订股权转让协议书的事实，协议就价款支付方式、债权债务承担、违约责任等进行约定。2、情况说明，证实张洪正系主动交代有关非法转让、倒卖土地使用权的事实，符合自首情节。3、《展润公司建设工程勘察合同（一）》、《展润公司桩基施工合同》与委托书、《承包协议》、《建设用地规划许可证审批表》、《建设项目设计方案审核意见单》、《建设用地规划许可证》、展润公司建设效果图、设计图、《工程承包合同》、《借款凭据》、展润公司1号厂房《建设工程地基基础检测报告》、《岩土工程勘察报告-
详细勘察》、《展润公司宿舍楼预算书》、《展润公司1-3#厂房预算书》，证实张洪正投资展润公司以及展润公司购买土地的目的是为了建设自用，是为了按照出让合同的规定进行开发建设，不是为了非法转让或倒卖土地使用权，如果单纯是为了低价买入再高价卖出土地或者为了非法转让土地，则不会也没有必要对整个建设工程进行如此系统完整的勘察、设计和规划。4、询问笔录，证实股权转让协议书是客观真实的，并不是事后伪造或补签的；华某1获得股权后，土地使用权并未从展润公司转至其他公司名下，土地使用权出让合同中约定的全部投资开发义务已全部完成，也即权利义务关系及客体均未损害；审计报告未经勘查等费用计算在内。以上证据经质证，公诉人对证据1、2没有异议；对证据3的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，该组证据不能证实被告人张洪正没有非法转让、倒卖土地的目的，一系列合同仅能证明展润公司进行了相关的工作；对证据4的真实性无异议，但证明目的有异议，该笔录进一步证实展润公司当时仅有一块土地，华某1购买就是买土地的。
本院认为，被告人张洪正违法土地管理法规，非法转让、倒卖土地，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。关于被告人张洪正是否构成本罪的问题。被告人张洪正以浙江武义展润健身器材有限公司法定代表人的身份，与武义县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，在合同中双方明确约定投资总额为4200万元，依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《浙江省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》的规定，土地使用权转让必须具备条件中明确除土地使用权出让金外，实际投资已达出让合同规定的建设投资总额百分之二十以上，而涉案土地的投入明显未达到该条件，被告人张洪正名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权，其辩护人提出被告人张洪正的该行为仅仅是转让股权，并非转让土地使用权，与事实不符，不予采信。被告人张洪正协助公安机关抓获逃犯，有立功情节，在涉嫌行贿罪被刑拘期间，主动交代了有关非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪事实，归案后和庭审中如实认罪，是自首，且已退出部分违法所得，予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张洪正犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一百六十八万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月18日起至2017年8月17日止，已经扣除先前羁押的八个月；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人张洪正向本院退出的违法所得人民币100万元予以没收，上缴国库，剩余违法所得人民币1600万元继续追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 忆
人民陪审员 刘昌其
人民陪审员 徐增连
二〇一七年七月五日
代书 记员 严淼杰
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本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。