贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终2077号
上诉人（原审被告）：吴国忠，男，1963年9月28日出生，汉族，住贵州省毕节市。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈百明，贵州创驰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常和平，男，1968年2月16日出生，汉族，住贵州省毕节市。
上诉人吴国忠因与被上诉人常和平物权保护纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴国忠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回常和平的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由常和平承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。本案事实真相是，借款期限届满后，常和平用抵押房屋向吴国忠抵偿债务，相当于是将抵押房屋折价转卖给了吴国忠。常和平与吴国忠于1994年9月1日签订了《借款协议书》，向吴国忠借款27,800元，约定借款期限为两年，并约定了利息计算方式，常和平以自己修建的本案争议房屋作为抵押，将该房屋的国有土地使用证交给上诉人保管。1996年8月30日借款到期以后，常和平未支付欠款也未支付利息，将本案争议房屋折价成借款本息抵偿给吴国忠，并将争议房屋交付给上诉人。二十余年以来，双方再也没有为借款和房屋的事情发生过任何争议。2017年年初，该房屋有可能要被拆迁，涉及拆迁补偿，常和平才向法院提起诉讼。常和平在一审诉讼中提交的录音资料不完整，系常和平私自录音，吴国忠在仓促之间插不上话，对常和平在录音中说的话没有来得及否认，不代表吴国忠就承认常和平所说的话，吴国忠在录音中承认并未转卖房屋，也未否认以物抵债。吴国忠提交的证据和一审法院调查的縻祖延、周某证言，能够证实常和平已经将争议房屋以物抵债的事实。常和平占有房屋不是基于双方签订的《借款协议书》，而是依据借款到期后双方均同意以房屋折价抵偿债务的事实。2、审判决适用法律错误。根据双方签订《借款协议书》时的法律，应当认定该协议书中抵押条款有效。在《中华人民共和国担保法》生效前的房屋抵押合同不以抵押登记为生效要件，而是以双方当事人的意思表示一致且内客不违反当时法律的禁止性规定为生效要件。《最高人民法院关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》第三条明确规定：“担保法实行以前所发生的担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定。”这就从原则上否定了担保法的溯及力。而在担保法生效前，没有法律、行政法规、司法解释规定房屋抵押合同以登记为生效要件，也没有规定到期不能还款时将抵押房屋所有权归属于债权人的协议无效。原审判决认定担保法生效之前的房屋抵押合同没有进行抵押登记就无效，即认定债务到期不能偿还时抵押房屋所有权不能归属于吴国忠，等于一审法院认同担保法在施行前就已经具有法律效力，这明显违反了担保法不溯及既往的原则。
被上诉人常和平辩称，1、吴国忠在上诉状中虚构事实，常和平向吴国忠借款的实际金额是20,000元，另外的7800元是常和平在赌桌上欠吴国忠的赌债，签订借款协议书后，常和平就将争议房屋的土地使用证交给吴国忠做抵押，并与吴国忠协商将该房的使用权抵利息，未涉及产权的归属问题。一审中吴国忠提交的证人糜某和周某都是吴国忠的亲戚，曹地葵证明亲自支付4000元租金给吴国忠，租赁涉案房屋作牛皮生意。2、常和平与吴国忠之间的通话录音说明争议房屋只是抵押，没有出售，吴国忠在常和平所有的房屋上加盖一层楼，常和平是近年拆迁才知道。
原审原告常和平向一审法院起诉请求：判令吴国忠立即归还原告所有房产的土地使用证；判令将吴国忠修建的第二层房屋赔偿给常和平，作为补偿常和平的合法权益，常和平愿意将吴国忠修房款按当时的行情补给吴国忠（大约2万余元）；诉讼费由吴国忠承担。
一审法院认定事实，1994年9月1日，常和平向吴国忠借款2.78万元，双方签订的《借款协议书》约定了利息、借款期限及担保方式，常和平将《土地使用证》登记为其所有的位于毕节市和平路40号砖混结构房屋一间两空做抵，并将此房的《土地使用证》交给了吴国忠，并约定若常和平在1996年9月30日前不归还借款，房屋产权归被告所有。1996年，被告在和平路40号房屋上自行修建了一层房屋，至今该房屋由被告管理使用。
一审法院认为，常和平因向吴国忠借款时，将其所有的位于毕节市和平路40号砖混结构房屋及房屋《土地使用证》抵押给吴国忠，吴国忠提交证据不能证明双方债务履行期届满后双方协商达成以物抵债协议或者常和平已将涉案房屋卖给了吴国忠，且吴国忠在与常和平起诉前的谈话录音中对常和平所说的涉案房屋系抵押未转卖吴国忠，且吴国忠在涉案房屋上修建第二层房屋未告知常和平一事没有否认，涉案房屋《土地使用证》登记的土地使用者仍为常和平吴国忠主张的以物抵债的事实不成立。《中华人民共和国民法通则》第八十九条第二款规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第一百一十七条规定：“债权人因合同关系占有债务人财产的，如果债务人到期不履行义务，债权人可以将相应的财物留置。经催告，债务人在合理的期限内仍不履行义务，债权人依法将留置的财务以合理的价格变卖，并以变卖财物的价款优先受偿的，应予保护。”根据以上法律规定，常和平与吴国忠之间的债务到期后，吴国忠仅对抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还，双方在《借款协议书》约定到期不能偿还债务抵押物归债权人所有违反法律规定，属于无效条款。现常和平要求吴国忠归还涉案房屋的《土地使用证》符合法律规定，予以支持。庭审中，双方当事人均未举证证明吴国忠在涉案房屋上添附的一层房屋系合法修建，故一审不予审理。综上所述，吴国忠应归还常和平所有的位于毕节市和平路40-13号房屋的《土地使用证》。据此，一审判决：一、吴国忠于判决书生效后十日内归还常和平位于贵州省毕节市和平路40-13号房屋的《土地使用证》；二、驳回常和平的其他诉讼请求。案件受理费180元，由吴国忠负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审认定的事实予以确认。对双方在二审中争议的事实，即双方是否已就涉案房屋达成过以房抵债的合意，经审理本院认定如下：双方借款到期后，吴国忠找到常和平要求常和平归还借款，常和平提出按照双方签订的《借款协议书》办，将涉案房屋抵偿其欠吴国忠的债务。理由是：1、常和平与吴国忠签订借款协议之时，就已经有过以房抵债的意思表示；2、作为借款见证人，且与常和平一起做过生意的证人糜某、周某，均证明在双方借款到期后常和平做出过以房抵债的意思表示；3、吴国忠对涉案房屋实际管理使用二十余年间，双方未就债务偿还或者房屋归还发生纠纷；4、双方借款到期后，吴国忠在涉案房屋上加修第二层，常和平未提出过异议。综合考虑前述情况及本案其他情节，吴国忠主张债务到期后双方已达成以房抵债合意的事实，具有高度可能性，本院予以认定。常和平虽主张以租金抵债，但未说明以租金抵债的具体内容，如租金的标准以及租金的租期等情况。在常和平向一审中提供的双方对话录音中，吴国忠并未对房屋关系作出明确的意思表示，且录音中经常出现常和平打断吴国忠讲话的情况，故该录音到不到常和平拟证明房屋未买卖的目的，常和平主张以租金抵偿债务的意见证据不充分，也与常理相悖，本院不予采纳。
本院认为，本案二审争议的焦点是：吴国忠应否向常和平返还位于贵州省毕节市和平路40-13号房屋及该房的《国有土地使用证》。民事主体参加民事活动应当遵循诚实信用原则，常和平作为涉案房屋的建造人，已将涉案房屋的所有权用于抵偿自己欠吴国忠的债务，该房的《国有土地使用证》也在双方借款发生时由常和平自己交付给吴国忠。一方面，吴国忠占有涉案房屋的《国有土地使用证》，是基于双方的《借款协议书》中的抵押条款以及常和平的自愿交付行为，并不属于无权占有，因常和平未按照约定支付借款本金及利息，也无权请求吴国忠返还涉案房屋的《国有土地使用证》；另一方面，吴国忠基于借款到期后双方达成的以房抵债合意占有使用涉案房屋，并不违反法律的禁止性规定，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”的规定，因吴国忠对涉案房屋属于合法占有，常和平无权请求吴国忠返还该房。一审判决吴国忠返还涉案房屋的《国有土地使用证》错误，本院依法予以纠正。
综上所述，吴国忠的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初877号民事判决；
二、驳回被上诉人常和平的诉讼请求。
一审案件受理费180元，二审案件受理费180元，均由被上诉人常和平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 艳
审 判 员 王明会
审 判 员 李中付
二〇一七年八月二十二日
法官助理 刘光全
书 记 员 主宏亮