江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣02民终257号
上诉人（原审被告、反诉原告）景德镇市第二人民医院，住所地景德镇市广场北路3号。
法定代表人杨峰，该院院长。
委托代理人查旗营、黄平水，江西立宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）胡某。
法定代理人方顺利。
委托代理人金文杰，江西京天律师事务所律师。
上诉人景德镇市第二人民医院（以下简称市二院）因医疗损害责任纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2014）珠民一初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，胡某的母亲方顺利于2010年12月9日22点左右入市二院处待产，次日凌晨生下一女婴即胡某。产后却发现胡某右手不能活动，经诊断为右手臂纵神经损伤。为此，胡某在市二院治疗，从2010年12月10日至24日，共计14天，但并无效果。后经双方协商，胡某转入上海市复旦大学附属儿科医院及附属华山医院治疗，从2010年12月25日起至2013年9月9日，来回辗转景德镇、上海，前后历经近三年，但胡某的右手臂仍然未好转。
原审法院根据胡某提供的票据，认定胡某为治疗而支出的费用为55798.11元。在胡某辗转来回景德镇、上海治疗期间，市二院先后向胡某的父亲胡普忠垫付医疗费等各项费用共计77000元（其中2011年3月29日垫付10000元、2011年9月14日垫付37000元、2012年2月24日垫付20000元、2012年9月12日垫付5000元、2013年8月29日垫付5000元）。
2015年1月20日，胡某的伤情经江西求实司法鉴定中心鉴定××根据医院病历资料及双方相关陈述，并参考临床医学专家意见”分析说明如下：××……目前尚无方法准确预测胎儿大小，但入院后产妇腹部测量宫高＋腹围﹥140cm，医方考虑有巨大儿可能时，仅向患者及家属交待，严密观察产程进展，若出现阻滞，则应适当放宽行剖腹产手术指征，转剖宫产终止妊娠。医方虽让产妇阴道试产，却未告知巨大儿经阴道分娩时有可能发生肩难产及臂纵神经损伤等并发症，并予以签字，与家属沟通不够，未尽到充分的告知义务，存在过错。医方在产妇出现肩难产时采取屈大腿及旋肩法符合一般诊疗常规，但选择行会阴直切术分娩时稍有欠缺，剪切的范围较小，宜行会阴侧切术更深更佳；医方对可能发生的肩难产及其他并发症估计不足，缺乏足够的认识，未作好产时可发生的肩难产及其他并发症准备工作，一旦诊断存在肩难产及其他并发症可能，应配备儿科医生在场援助，及时做好新生儿救治准备，未尽到特殊的注意义务，存在过错……”故鉴定结论为：××市二院在为方顺利及胡某提供的诊疗行为中存在过错，其过错与胡某右侧臂纵神经损伤存在一定的因果关系，拟定医方过错参与度为20％－30％”。同时，该机构亦对胡某的伤残等级、护理期限、营养期限及后续治疗费进行了司法评定，即：××（一）被鉴定人胡某的伤残等级评定为六级；（二）被鉴定人胡某自出生之日起护理期限及营养期限评定为16周；（三）被鉴定人胡某后期需康复训练叁到肆疗程，每疗程费用陆仟元，疗程结束后视情况可回当地社区继续康复治疗，其费用不好估算”。
胡某的父亲胡普忠、母亲方顺利为城镇居民，现查明的损失有：1、治疗费38440.32元及为治疗而开支的费用（住院费7074元、交通费8661元、误餐费854元）；2、住院伙食补助费2400元；3、营养费2400元；4、护理费13800元；5、误工费8640元；6、伤残赔偿金243090元；7、精神抚慰金25000元；8、后续治疗费19200元；9、鉴定费及为做鉴定而开支的费用10000元。以上费用合计379550.85元，其中，胡某的父亲胡普忠曾于2012年2月24日向市二院借款20000元用于胡某的手臂治疗。此外，胡某诉请其残疾器具费141000元，根据伤残鉴定书的意见××其目前不需要行人工关节翻修手术，以后行人工关节翻修手术，首次翻修手术费用为5万－6万”，故该项费用待实际发生后，胡某可再行主张。
原审法院认为，《侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，经过举证、质证、庭审调查、辩论，本案的事实清楚，现围绕本案的重点及双方当事人争议焦点，阐述如下：
1、事实部分。本诉原告的母亲方顺利在本诉被告处生产过程中，因本诉被告的医疗过错行为而遭受伤害，致使本诉原告因右手臂纵神经损伤而辗转景德镇市、上海市寻医治疗，前后历经近三年。本诉被告的医疗过错，经江西求实司法鉴定中心评定过错参与度为20％－30％。本诉原告的伤残等级、护理期限、营养期限、后期需康复训练疗程及费用也经该机构作出了明确的评定（六级伤残，护理期限及营养期限均为16周、后期需康复训练叁到肆疗程，每疗程费用陆仟元，疗程结束后视情况可回当地社区继续康复治疗等）。
2、费用的计算。本案中本诉原告为治疗其右手臂纵神经损伤而历时近三年来回辗转上海所产生的费用票据浩繁，故须一一理清厘定，合理且明确的费用予以支持，不能明确的费用则不予采纳。本诉原告胡某的父母亲为治疗其伤害而历时近三年来回上海治疗所产生的交通费、住宿费以及相应的生活费。在庭审中，本诉被告指出本诉原告方的交通费、住宿费超标，应予核减。对此，原审法院认为，结合本诉原告方来回上海的次数、人数及在上海治疗的期间，可以得知，本诉原告方所支出的费用绝大部分都是真实、合理且必要的。如景德镇市来回上海市产生的交通费用与本诉原告方来回上海的治疗时间、乘坐人数以及在上海治疗的期间都是吻合的，都能从票据中得到印证。至于在上海市区的的士费，因本诉原告的父母携带尚为幼儿且不能安全行走的本诉原告在交通路线繁杂且难以自由辨识的上海市区内治疗疾病殊为不易，难以要求其选择乘坐公交车、地铁，故为安全便捷起见，选择乘坐的士是合理且必要的，即便费用相对其他大众交通略贵些。故原审法院对于治疗期间内发生的的士费予以支持。
此外，对于本诉被告的过错参与度，鉴于原告胡某为幼儿，且经三年治疗仍未康复，还须继续治疗，市二院过错造成胡某健康成长受到较大影响，故酌定为35％。故胡某的损失为379550.85元×35％＝132842.798元。
3、费用的抵扣。在庭审中，反诉原告提交五组材料用以证明其共向反诉被告方垫付医疗费等各项费用共计77000元（其中其中2011年3月29日垫付10000元、2011年9月14日垫付37000元、2012年2月24日垫付20000元、2012年9月12日垫付5000元、2013年8月29日垫付5000元）。对此，反诉被告方以××该证据没有原告方监护人的签名，这是反诉原告方的内部财务账，与我方无关，需要反诉原告方提供借款凭证。且该借条有胡普忠本人签名的仅四万元，这是胡普忠签的，与原告方无关，对方可另行起诉胡普忠”为由不予承认。对此，原审法院认为，该五份材料，仅有2012年2月24日借款20000元的借条签名人为胡某的父亲胡普忠，该借条上也清晰的注明了该项借款的用途为××用于方顺利的女儿臂纵神经损伤”。而其他四张借据的借款人为詹士华、刘荷凤。而詹士华、刘荷凤与本案的胡某、市二院系何种性质，材料中均未能反映，且胡某的家属对该借款亦予以否认。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定××当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故对于有着胡普忠签名的20000元借款予以认可，在本案中一并处理。其他的四张借据则不予认可，市二院可在另案中向具体的借款人行使权利。
综上，本诉原告胡某损失的费用确定为132842.798元，减去胡某的父亲胡普忠向市二院所借的20000元，余下112842.798元。故本诉被告市二院仍需向本诉原告胡某赔偿112842.798元。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第三十一条第一款、第二款、第三十五条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告市二院赔偿原告胡某各项经济损失132842.798元；二、驳回原告胡某的其他诉讼请求；三、反诉被告胡某返还反诉原告市二院垫付的借款20000元；四、驳回反诉原告市二院的其他诉讼请求；五、上述一、三项冲抵，被告市二院应赔偿原告胡某损失112842.798元，限判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1539元，由本诉被告市二院承担1055.9元、本诉原告胡某承担483.1元。反诉费863元，由市二院承担224元，胡某承担639元。
市二院上诉称：1、原审法院酌定上诉人承担被上诉人损失的35％超越法律权限，且显示公平。原审中，双方当事人对江西求实司法鉴定中心评定上诉人的过错参与度为20％－30％是无异议的，原审法院也未举出任何证据或者依据否定该鉴定意见的合法性、关联性、真实性问题，该鉴定意见应作为本案的定案依据。故请二审法院改判上诉人的过错参与度在30％以内。2、原审法院已查明上诉人已向被上诉人之父垫付了77000元，但最终只折抵了20000元是错误的，请求二审法院将上诉人垫付的77000元全额抵扣。原审法院在判决书中已确认××本诉原告辗转来回景德镇、上海治疗期间，本诉被告市二院先后向本诉原告胡某的父亲胡普忠垫付医疗费等各项费用共计77000元”，该77000元显然是因原告病情所垫，胡普忠作为胡某的另一法定代理人，显然有权代替胡某收取相关钱款和费用。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人减少77977.53元的责任，只承担34865.26元的赔偿责任。
被上诉人胡某代理人的答辩意见：要求维持原判。过错参与度35％的比例划分是法官的自由裁量权；有胡普忠签字领取的费用我方予以认可，其他的不认可。
二审中，双方均未提交新的证据。经二审查明，詹士华、刘荷凤系市二院妇产科的医师，原审法院认定的五张借款凭证实际上是詹士华、刘荷凤从单位（市二院）财务上借出款项的财务凭证，金额共计77000元。此外，原审材料中还有六张借款凭证，其中三张是由胡普忠出具的借据，即2010年12月25日10000元、2011年3月3日5000元、2012年2月24日20000元，共计35000元。被上诉人胡某的代理人对胡普忠领取的35000元款项予以认可，本院予以确认。其他事实与原审法院认定的一致。
根据双方的意见，归纳本案争议焦点为：1、原审法院酌定上诉人市二院的过错参与度为35％是否恰当；2、被上诉人从上诉人处已借支的款项金额为多少。
本院认为，关于焦点一。在民事诉讼中，鉴定意见是作为证据的一个种类，江西求实司法鉴定中心的鉴定结论对市二院的过错参与度评定为20％－30％。由于胡某尚为幼儿，且经三年治疗仍未康复，还须继续治疗，对胡某的健康成长有较大影响，原审法院基于实际情况，在鉴定意见的基础上酌定市二院的责任为35％，本院予以认同。
关于焦点二。上诉人市二院提出原审法院在查明事实部分中已认定其垫付了77000元，但只判定20000元，要求全部抵扣。经二审查实，本案中，关于市二院主张的垫付了77000元一直是双方存在争议的问题，原审法院在××审理查明”的部分中认定市二院垫付77000元应属笔误，这从原审法院××本院认为”部分中可以看出，且原审法院最终只认定市二院垫付款为20000元。根据市二院提供的材料可以证实其医务工作人员确实从财务上借取了77000元，然后由胡某的父亲胡普忠从医务人员处办理借款手续，但胡普忠从医务人员处借取的款项且办理了借款手续的只有35000元，二审中，上诉人胡某的代理人对此亦事实予以认可。故本院确认市二院垫付的款项为35000元。
综上所述，除原审法院认定市二院垫付款有所出入外，本案事实基本清楚。上诉人市二院关于垫付款的主张部分成立，予以采纳，其他上诉理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持景德镇市珠山区人民法院（2014）珠民一初字第295号民事判决第二、四项；
二、撤销景德镇市珠山区人民法院（2014）珠民一初字第295号民事判决第一、三、五项；
三、景德镇市第二人民医院赔偿胡某各项经济损失132842.8元，扣除景德镇市第二人民医院已垫付款35000元，尚应支付97842.8元。限本判决送达之日起十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1539元、反诉费863元，按一审判决执行。二审案件受理费1750元，由景德镇市第二人民医院承担1200元，胡某承担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘亮常
代理审判员 余 佳
代理审判员 盛 强
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 吴维波