吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终559号
上诉人（原审被告）：佳木斯绿谷米业有限公司，住所地黑龙江省佳木斯郊区。
法定代表人：姚吉庭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄德志，黑龙江君德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林辉隆贸易有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：孔磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程晓燕，北京大成（长春）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈雅婷，北京大成（长春）律师事务所律师。
原审被告：姚吉庭，男，1967年12月13日出生，汉族，佳木斯绿谷米业有限公司董事长，住黑龙江省佳木斯市。
上诉人佳木斯绿谷米业有限公司（以下简称绿谷米业公司）因与被上诉人吉林辉隆贸易有限公司（以下简称辉隆贸易公司）、原审被告姚吉庭合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2014）长民四初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。绿谷米业公司的委托诉讼代理人黄德志，辉隆贸易公司的委托诉讼代理人程晓燕、陈雅婷到庭参加诉讼。姚吉庭经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：2013年11月21日，谭泰峰（因合同诈骗罪已判刑）利用其伪造的绿谷米业公司的公章及法定代表人姚吉庭签名，与辉隆贸易公司签订《代收代储合同》。谭泰峰带辉隆贸易公司的工作人员到绿谷米业公司的办公室，并巡查存放在绿谷米业公司外其他仓库的水稻。在谭泰峰将虚假粮食产品收购日报表传真给辉隆贸易公司之后，辉隆贸易公司将水稻款14980330元汇入绿谷米业公司账户，绿谷米业公司的法定代表人姚吉庭将此款全部转交给谭泰峰，并依谭泰峰指示给辉隆贸易公司开具增值税发票。
2014年5月5日，辉隆贸易公司发现其委托收购的水稻灭失，便找到谭泰峰及绿谷米业公司，得知被骗后，向佳木斯公安机关经侦部门报案，并向一审法院提起诉讼，请求：1.判令绿谷米业公司赔偿辉隆贸易公司水稻损失12786900元；2.判令绿谷米业公司承担违约金2557380元；3.判令姚吉庭、谭泰峰对绿谷米业公司的债务承担连带责任；4.判令绿谷米业公司、姚吉庭、谭泰峰承担本案的诉讼费用及律师代理费。后因佳木斯公安局对谭泰峰合同诈骗立案侦查，本案中止审理。
2015年10月21日，黑龙江省佳木斯市中级人民法院作出（2015）佳刑二初字第7号刑事判决，判决：一、谭泰峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元；二、责令谭泰峰退赔辉隆贸易公司人民币12780330元。2015年5月15日，姚吉庭因虚开本案增值税发票，被黑龙江省佳木斯市郊区人民法院（2015）郊刑初字第25号刑事判决认定犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。
本案在谭泰峰及姚吉庭刑事判决后，恢复审理。辉隆贸易公司撤回对谭泰峰的起诉，并在庭审中放弃部分诉求，明确诉讼请求为：1.判令绿谷米业公司赔偿辉隆贸易公司水稻损失12370330元；2.判令姚吉庭对绿谷米业公司的债务承担连带责任；3.判令绿谷米业公司、姚吉庭承担本案的诉讼费用及律师代理费。
另查明：辉隆贸易公司与谭泰峰签订《代收代储合同》过程中所用传真号，不是绿谷米业公司的电话号。辉隆贸易公司的工作人员姚滨与谭泰峰为同学关系，谭泰峰曾在2012年末以绿谷米业公司名义与辉隆贸易公司签订过收粮合同。2013年12月18日，姚吉庭与谭泰峰签订《购买水稻协议书》，约定谭泰峰在姚吉庭处购买水稻5000吨，每吨3000元。该协议书被公安机关扣押，但未作认定。
绿谷米业公司在答辩期内提出管辖权异议，一审法院于2014年8月6日作出（2014）长民管初字第9号民事裁定书，驳回绿谷米业公司对管辖权提出的异议。绿谷米业公司不服该裁定，上诉至吉林省高级人民法院，该院对一审裁定予以维持。
绿谷米业公司的工商登记资料显示该公司为股东一人的有限责任公司，姚吉庭系绿谷米业公司股东及法定代表人，庭审中，其未举证证明其个人财产与公司财产分开列账。
再查明：黑龙江省佳木斯市中级人民法院作出（2016）黑08执字第19号执行裁定书，裁定：“佳木斯市中级人民法院（2015）佳刑二初字第7号刑事判决书本次执行程序终结，待发现谭泰峰有财产可供执行时可向本院申请恢复执行。”
一审法院认为：一、关于绿谷米业公司应否对辉隆贸易公司的损失承担赔偿责任及数额的问题。
（一）辉隆贸易公司与绿谷米业公司是否存在合同关系一节。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”即，只有在双方当事人具有订立合同的共同意思表示，并作出有效的要约、承诺时，双方之间才能成立合同关系。在本案的《代收代储合同》中，绿谷米业公司的公章及法定代表人签字已经被黑龙江省佳木斯市中级人民法院（2015）佳刑二初字第7号刑事判决认定为谭泰峰伪造，绿谷米业公司并未作出与辉隆贸易公司签订代收代储合同的真实意思表示，双方之间亦不具有真实的交易关系。故绿谷米业公司与辉隆贸易公司之间不存在合同关系。
（二）绿谷米业公司应否承担赔偿责任。绿谷米业公司应否承担赔偿责任应当根据绿谷米业公司在谭泰峰实施诈骗犯罪过程中是否存在明显过错，且该过错行为与辉隆贸易公司的损失之间是否具有因果关系而认定。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”绿谷米业公司在与辉隆贸易公司之间不存在任何合同关系的情况下，多次收取辉隆贸易公司的汇款，并虚开增值税发票，而且放任非其工作人员的谭泰峰、姚春江等人进入其办公场所。上述行为导致辉隆贸易公司错误的以为与其形成合同关系的相对方就是绿谷米业公司。此过程中，绿谷米业公司的行为存在过错。辉隆贸易公司亦系基于向绿谷米业公司汇款、收取其开具的发票产生了对谭泰峰诈骗行为的错误信任，绿谷米业公司的上述过错与辉隆贸易公司损失之间存在因果关系，故绿谷米业公司应当承担赔偿责任。绿谷米业公司抗辩其收取货款系依据与谭泰峰之间的买卖合同关系，其提供的证据仅有一份未被公安机关认定的《收购水稻协议书》，证据不足，且姚吉庭被佳木斯市中级人民法院判处虚开增值税发票罪中，已经对姚吉庭系在没有真实交易的情况下开具的增值税发票进行了认定，故绿谷米业公司的抗辩理由不成立。至于绿谷米业公司认为谭泰峰与辉隆贸易公司之间系借款关系，而非合同所约定的内容，但并未提供证据证实，故该院对其该项抗辩不予支持。但是，辉隆贸易公司在签订合同的过程中，既未对谭泰峰是否为绿谷米业公司工作人员的身份进行核实，又未对签订合同往来传真号码归属地进行甄别，未尽审慎注意义务，对私刻的绿谷米业公司的公章、伪造的签字未进行必要的鉴别和核实，多次巡库检查均未发现不是绿谷米业公司的仓库，其自身行为在本案中也存在一定过错，也应对本案的损失承担相应的民事责任。故认定绿谷米业公司对辉隆贸易公司的实际损失承担50%为宜。绿谷米业公司虽然对辉隆贸易公司损失的数额提出异议，但因黑龙江省佳木斯市中级人民法院（2015）佳刑二初字第7号刑事判决中已经认定辉隆贸易公司实际损失数额为12780330元，谭泰峰已经退赔410000元，辉隆贸易公司实际损失数额为12370330元，绿谷米业公司对辉隆贸易公司的损失数额提出的抗辩无事实及法律依据，故绿谷米业公司应在6185165元（12370330元/2）范围内承担赔偿责任。同时，鉴于黑龙江省佳木斯市中级人民法院（2015）佳刑二初字第7号刑事判决已经责令谭泰峰退赔辉隆贸易公司经济损失，故该案实际退赔数额应当在本案执行中扣减。
二、关于姚吉庭是否承担连带赔偿责任一节。根据《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”现姚吉庭不能提供其与绿谷米业公司资产分离的证据，且其对绿谷米业公司的债务承担连带责任并无异议，故姚吉庭应对绿谷米业公司赔偿辉隆贸易公司的损失承担连带责任。
三、关于管辖问题。因绿谷米业公司已经针对管辖提出管辖异议申请，并经过一审法院及吉林省高级人民法院审理，已经终审裁定驳回绿谷米业公司关于管辖权提出的异议。虽然现在本案涉及的合同被认定为谭泰峰伪造，导致管辖确定的依据发生变化，但基于管辖恒定、程序安定的原则，不能因为管辖确定的依据发生变化而改变管辖法院。故该院对该项抗辩主张不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二十五条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、佳木斯绿谷米业有限公司于本判决生效之日赔偿吉林辉隆贸易有限公司损失6390165元（黑龙江省佳木斯市中级人民法院（2015）佳刑二初字第7号刑事判决实际追缴谭泰峰非法所得并退赔吉林辉隆贸易有限公司的数额，在执行中予以扣减）；二、姚吉庭对佳木斯绿谷米业有限公司的上述赔偿责任承担连带责任；三、驳回吉林辉隆贸易有限公司其他诉讼请求。案件受理费96021.98元、保全费5000元，共计101021.98元，由佳木斯绿谷米业有限公司、姚吉庭负担53010.99元，由吉林辉隆贸易有限公司负担48010.99元。
绿谷米业公司上诉请求：撤销吉林省长春市中级人民法院（2014）长民四初字第69号民事判决主文第一项，将案件移送有管辖权的法院审理。事实和理由：1.辉隆贸易公司的诉讼请求是要求违约赔偿，一审法院认定双方之间所签合同系伪造，双方不存在合同关系，因此不存在违约赔偿问题，一审法院应当驳回辉隆贸易公司的诉讼请求。2.刑事判决书已经判令谭泰峰退赔12780330元，谭泰峰有林地、房产和其他财产可以依法强制执行。辉隆贸易公司在未对生效刑事判决申请强制执行的情况下向法院起诉，一审法院非但不中止审理，反而等待辉隆贸易公司主动要求终结执行程序，进而作出具体赔偿数额不明的判决。3.一审法院计算赔偿数额有错。2013年，谭泰峰利用诈骗而来的赃款归还其欠辉隆贸易公司的2012年债务335万元、谭泰峰交到辉隆贸易公司的保证金200万元、行贿给姚滨的30万元、向姚滨汇款21万元以及谭泰峰妻子孔丹向辉隆贸易公司汇款20万元均应从赔偿数额中扣除。4.一审法院认定辉隆贸易公司主观上有过错，缺乏事实及法律依据。绿谷米业公司的收款行为是被动的，账户是开放的，任何人都可以向账户内汇款。实践中指令第三方汇款很正常，绿谷米业公司认为谭泰峰对货款有支配权，故绿谷米业公司的收款行为无任何过错。辉隆贸易公司汇款在先，绿谷米业公司开具增值税发票在后，开具发票行为与绿谷米业公司被骗没有因果关系。绿谷米业公司放任他人进入办公场所也与辉隆贸易公司货款被骗没有因果关系。5.辉隆贸易公司将款借给谭泰峰，自身存在严重过错，应当自行承担损失。6.一审法院没有管辖权，不能以管辖恒定、程序安定为由，进行错误裁判。7.一审法院第二次开庭没有依法通知绿谷米业公司和姚吉庭，严重侵犯了绿谷米业公司的合法权益。
辉隆贸易公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
姚吉庭未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院二审查明：吉林省长春市中级人民法院（2014）长民四初字第69号民事一审卷宗中，国内特快专递邮件详情单粘贴的改退批条记载：本人出差、拒收。该卷宗一审开庭审理笔录（第二次）记录：辉隆贸易公司补充提交以下证据：证据1.2012年12月12日至31日，辉隆贸易公司支付给绿谷米业公司记账截屏，显示辉隆贸易公司曾分批支付给绿谷米业公司预付水稻款，证明：辉隆贸易公司与绿谷米业公司在2012年12月就有业务往来。证据2.2012年12月26日，绿谷米业公司给辉隆贸易公司开具的增值税发票，证明：2012年12月，辉隆贸易公司与绿谷米业公司在往来过程中就曾收到绿谷米业公司开具的增值税发票，从而使辉隆贸易公司对双方交易产生信任，该行为直接导致谭泰峰合同诈骗行为得逞。证据3.执行裁定书，证明：2016年2月22日，黑龙江省佳木斯市中级人民法院作出（2016）黑08执字第19号执行裁定书，因谭泰峰无资产可供执行，故裁定终结执行程序。该笔录还记录：辉隆贸易公司主张绿谷米业公司承担赔偿责任是基于合同诈骗行为产生的侵权。
二审庭审中，绿谷米业公司对以上证据及一审法院第二次庭审笔录发表如下意见：对于证据1的真实性有异议，该证据不具备证据的客观形式要件，在2013年前绿谷米业公司都是与谭泰峰进行业务往来，没有出借账号的行为；对于证据2、3的真实性无异议，绿谷米业公司法定代表人姚吉庭已因虚开该部分增值税发票被追究刑事责任，绿谷米业公司亦曾于一审中向法院提交该执行裁定书，认为辉隆贸易公司在未主张对谭泰峰强制执行的情况下，即要求终结执行。绿谷米业公司认定辉隆贸易公司在第二次开庭中变更了诉讼请求，原要求绿谷米业公司依据合同违约承担赔偿责任，后变更为依照侵权主张权利。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是：1.绿谷米业公司应否对辉隆贸易公司的损失承担赔偿责任以及如需承担赔偿责任，赔偿数额如何确定；2.一审程序是否违法。
关于绿谷米业公司应否对辉隆贸易公司的损失承担赔偿责任问题。辉隆贸易公司在一审法院第二次庭审中明确其主张绿谷米业公司承担因合同诈骗产生的侵权赔偿责任。绿谷米业公司主张本案诉争合同已被刑事判决认定无效，故其不应当承担赔偿责任。对此，本院认为，谭泰峰伪造绿谷米业公司的公章及法定代表人签字，与辉隆贸易公司签订《代收代储合同》，该行为已被生效刑事判决认定为诈骗，辉隆贸易公司与绿谷米业公司之间并无签订该合同的真实意思表示，双方之间亦无真实交易关系，故双方之间不存在合同关系。虽然辉隆贸易公司将其诉讼请求从起诉时主张绿谷米业公司承担赔偿损失和给付违约金的违约责任，至第二次庭审中变更为要求绿谷米业公司承担因合同诈骗产生的侵权责任，变更了诉讼请求的请求权基础，但其要求赔偿损失的具体诉讼请求及其依据的事实和理由均未改变，且该变更并未增加绿谷米业公司的诉讼负担，并未影响其程序及实体权利，而该后果又是因绿谷米业公司经一审法院合法传唤后无正当理由未参加诉讼造成，故一审程序并不违法，一审法院对辉隆贸易公司的诉讼请求进行审理并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”绿谷米业公司是否应对辉隆贸易公司的损失承担赔偿责任，应当根据绿谷米业公司在谭泰峰实施诈骗犯罪的过程中是否存在明显过错，且该过错行为与辉隆贸易公司的损失之间是否具有因果关系而认定。对此，一审法院论述翔实，本院不再赘述。绿谷米业公司主张谭泰峰与辉隆贸易公司系借款关系，提供了谭泰峰的书面说明材料和张荣赫在公安机关的调查笔录为证。本院认为，绿谷米业公司提供的谭泰峰的书面说明材料无其他证据佐证，而生效刑事判决采信的张荣赫的证言部分并无谭泰峰与辉隆贸易公司之间系借款关系等内容，故对于绿谷米业公司的该项抗辩理由，本院不予采信。
关于绿谷米业公司应当承担的赔偿数额问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”绿谷米业公司虽然对辉隆贸易公司的损失数额提出异议，但对其提出的应当扣除部分款项的主张，未能提供充分证据予以证明。而黑龙江省佳木斯市中级人民法院（2015）佳刑二初字第7号刑事判决已经认定辉隆贸易公司实际损失数额为12780330元，扣除谭泰峰已经退赔的41万元，辉隆贸易公司实际损失数额为12370330元，故在绿谷米业公司未能提供证据达到民事诉讼证据标准的情况下，一审法院根据生效刑事判决认定辉隆贸易公司的损失数额并无不当。但结合本案案情，在辉隆贸易公司被谭泰峰诈骗过程中，辉隆贸易公司、绿谷米业公司及谭泰峰三方均存在过错，根据双方过错程度，本院认为确定绿谷米业公司对辉隆贸易公司实际损失数额，承担30%的赔偿责任更为适宜，即在3711099元（=12370330×30%）范围内承担赔偿责任。同时仍需明确，因黑龙江省佳木斯市中级人民法院（2015）佳刑二初字第7号刑事判决已经责令谭泰峰退赔辉隆贸易公司经济损失，故该案实际退赔数额应当在本案执行中予以扣减。因此，绿谷米业公司关于应在辉隆贸易公司损失数额中扣除部分款项的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持；对于其提出的承担赔偿比例过高的上诉理由，本院予以采信。
关于一审程序是否违法问题。关于一审法院未予中止审理问题，在本案受理后、生效刑事判决作出前，一审法院已经中止审理本案。在生效刑事判决作出并恢复本案审理后，一审法院在辉隆贸易公司已经对生效刑事判决申请强制执行、因谭泰峰无财产可供执行而终结执行后作出判决，审理程序并无不当。关于管辖权异议问题，绿谷米业公司针对本案管辖权提出管辖异议及上诉，已经过一审法院及本院审理，并作出终审裁定，驳回绿谷米业公司关于管辖权提出的异议，该裁定已经生效且未被审判监督程序撤销或变更，故本院对绿谷米业公司关于一审法院无管辖权的上诉主张不予支持。关于送达程序问题，绿谷米业公司主张一审法院第二次开庭之前未向其送达开庭传票。根据一审卷宗记载，一审法院向绿谷米业公司填写的送达地址确认书中所写地址邮寄送达了第二次开庭传票，但因受送达人拒收而被退回。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条关于“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，一审法院向绿谷米业公司的送达程序合法有效，应视为绿谷米业公司已收到开庭传票。因此，绿谷米业公司该项上诉主张，无事实依据，本院不予支持。
综上所述，绿谷米业公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更吉林省长春市中级人民法院（2014）长民四初字第69号民事判决主文第一项为：佳木斯绿谷米业有限公司于本判决生效之日赔偿吉林辉隆贸易有限公司损失3711099元（黑龙江省佳木斯市中级人民法院（2015）佳刑二初字第7号刑事判决实际追缴谭泰峰非法所得并退赔吉林辉隆贸易有限公司的数额，在本案执行中予以扣减）；
二、维持吉林省长春市中级人民法院（2014）长民四初字第69号民事判决主文第二项、第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费96021.98元，二审案件受理费56531.15元，合计152553.13元，由佳木斯绿谷米业有限公司、姚吉庭负担45765.94元，由吉林辉隆贸易有限公司负担106787.19元。保全费5000元，由佳木斯绿谷米业有限公司、姚吉庭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 靖
代理审判员 国伟杰
代理审判员 李 爽
二〇一六年十二月九日
书 记 员 孙恒斌