广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2014）东三法清民一初字第2070号原告刘四喜，男，汉族，1962年4月20日出生，住所地为湖南省祁阳县，委托代理人吴雄文，广东万仁律师事务所律师。被告陈卫锦，男，汉族，1962年1月12日出生，住所地为广东省东莞市，被告唐新明，男，汉族，1979年12月1日出生，住所地为湖南省东安县，委托代理人陈卫锦，男，汉族，1962年1月12日出生，住所地为广东省东莞市，第三人何根巨，男，汉族，1968年2月2日出生，住所地为广东省东莞市东城区，原告刘四喜与被告陈卫锦、唐新明、第三人何根巨合伙协议纠纷一案，本院于2014年8月7日立案受理后，依法由代理审判员叶伟芬适用简易程序独任审判，于2014年10月10日公开开庭进行了审理，原告刘四喜的委托代理人吴雄文、被告陈卫锦及被告唐新明的委托代理人陈卫锦到庭参加了诉讼。后本案于2014年10月30日转为普通程序，依法由审判员汤文锋担任审判长，与代理审判员叶伟芬、人民陪审员赵钻贤共同组成合议庭进行审理，于2014年12月16日公开开庭审理，原告刘四喜的委托代理人吴雄文、被告陈卫锦、被告唐新明的委托代理人陈卫锦及第三人何根巨均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告刘四喜诉称，刘四喜与陈卫锦、唐新明本系朋友关系，2013年陈卫锦、唐新明要约刘四喜合作投资开设企业生产、销售电梯，经协商双方于2013年10月8日签订了《合约书》，之后刘四喜分别于2013年10月11日、2013年10月15日、2013年10月24日向陈卫锦的中国建设银行帐户（账号：62×××83）转款198000元，另给付现金2000元，共计20万元，但陈卫锦、唐新明收款后却未按《合约书》的约定开设企业经营电梯的生产、销售业务，后来刘四喜多次找陈卫锦、唐新明催促要求履行《合约书》的约定，但陈卫锦、唐新明一直拖延至今。现刘四喜了解得知，陈卫锦、唐新明早已与他人投资开设公司经营电梯的生意、销售业务，现已不可能再与刘四喜合作经营相同业务。陈卫锦、唐新明的行为已构成根本违约，为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1、陈卫锦、唐新明立即归还刘四喜款项20万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自己起诉之日起至全额返还之日止）；2、陈卫锦、唐新明承担本案诉讼费。原告刘四喜对其上述主张提供的证据材料有：联合执行《合作协议》合约书、银行交易查询单、转账凭条。被告陈卫锦、唐新明共同辩称，刘四喜所述陈卫锦、唐新明收到刘四喜20万元投资金后未按《合约书》的约定开设企业经营电梯的生产、销售业务与事实不符，刘四喜提供的《联合执行合约书》中根本没有开设企业经营电梯的生产、销售业务的约定。所收款项已按《合约书》的约定全部投入到电梯生产中，并未挪作他用（证据一：陈卫锦的银行流水账单）。陈卫锦、唐新明没有和他人开设企业经营电梯的生意、销售业务，刘四喜所诉不符事实。综上，刘四喜在没有事实根据、未与陈卫锦、唐新明进行协商的情况下将陈卫锦、唐新明起诉至东莞市第三人民法院，已形成刘四喜单方面违约的事实，刘四喜在本案的民事起诉状中也明确表示了不与陈卫锦、唐新明继续进行合作的意愿。恳请依法裁定刘四喜违约，刘四喜的投资金20万元及利息不予退还，本案诉讼费由违约方承担。陈卫锦、唐新明保留因刘四喜违约对陈卫锦、唐新明所造成的损失进一步追偿的权利。被告陈卫锦、唐新明对其上述主张共同提供的证据材料有：银行交易查询单、合作协议、费用报销单、生产车间14年1—2月份工资表。第三人何根巨辩称，其只是与陈卫锦、唐新明存在合作关系。经审理查明，2013年9月7日，陈卫锦、唐新明与何根巨签订《合作协议》，后因陈卫锦、唐新明与何根巨对该《合作协议》的部分条款进行修改，遂于2013年9月21日重新签订一份《合作协议》。该协议书主要内容为，何根巨（甲方）将曳引式货梯及陈卫锦、唐新明（乙方）所承接曳引式客梯的业务在何根巨工厂生产，陈卫锦、唐新明向何根巨缴交曳引式货梯2500元/台的管理费用，曳引式客梯2700元/台的管理费用，陈卫锦、唐新明负责开展电梯市场策划及开拓、在协议期限内自主经营及自负盈亏；为了约束陈卫锦、唐新明在日后运作过程中不违规、不违约、不违法及其他有损何根巨行为，陈卫锦、唐新明需向何根巨缴纳保证金10万元，在双方合同期满后，如陈卫锦、唐新明无上述行为，由刘四喜不计息退还陈卫锦、唐新明保证金；唐新明有偿提供原有的厂房给乙方使用，租金为2.5万元/月，房租递增率及日期按何根巨原始合同执行；合作日期为按何根巨资质有效期内。2013年10月8日，陈卫锦、唐新明与刘四喜签订《联合执行合约书》（以下简称《合约书》），该《合约书》的内容如下：“甲方：陈卫锦身份证号：，唐新明身份证号：，乙方：刘四喜身份证号：，甲、乙双方共同执行甲方与广东中讯电梯有限公司股东之一的何根巨于二0一三年九月二十一签订的《合作协议》，具体约定如下：1、乙方交人民币贰拾万元给甲方作为合作投资金，本投资金及甲方前期投入的拾万元一年后从盈利中无息返还。股权结构为：陈卫锦35%；唐新明35%；刘四喜30%。按股权承担责任和分享利益。股权可以转让、转赠，不能退股。2、甲、乙双方每周定期开会一次，共同决定人事任免，审核财务，作发展规划，规避风险；共同制定规则制度。3、每年12月进行财务年度结算，预留生产基金后按股权进行分红。其他时间当应与达到一定额度后全体股权人共同决定也可进行分红。4、股权人私人借支最高不得超过贰万元。5、重大设备投资必须全体全体股权人通过并按股份出资。6、东莞市内车辆费用及其他交通费用各自负责，外地出差需双方共同决定，费用实报实销。7、其他未尽事项双方商量决定。8、合作期限与《合作协议》相同。附：《合同协议》为本合约不可分割的组成部分，具同等效力。甲方（签名）：陈卫锦8/10-13.唐新明2013.10.8，乙方（签名）：刘四喜8-1013”。刘四喜主张，其在签订《合约书》后已支付陈卫锦、唐新明投资金20万元，但是陈卫锦、唐新明并没有按照双方口头约定开设企业经营电梯的生产、销售业务，且刘四喜也没有实际参与投资经营，陈卫锦、唐新明亦没有按约定返还投资金及分配利润，故刘四喜要求陈卫锦、唐新明返还投资金20万元。陈卫锦、唐新明反驳称，双方并没有口头约定要成立新的合伙企业，但是三人有共同从事电梯的生产销售经营，由唐新明负责业务和采购，陈卫锦负责工厂内部的生产和财务出纳，刘四喜负责工程和制账，且《合约书》中约定投资金是一年后从盈利中无息返还的，截至起诉之日，尚未合作满一年且没有盈利，故陈卫锦、唐新明不同意返还刘四喜投资金20万元。陈卫锦、唐新明提供了银行卡客户交易查询单、费用报销单、生产车间14年1—2月份工资表以证明其上述主张。银行卡客户交易查询单中有手写备注了部分款项的用途为支付房租、购买配件材料等；费用报销单中用途为1月份、2月份员工工资，金额为42771元，部门审核处有陈卫锦、刘四喜的签名，领导审批处有唐新明的签名；生产车间14年1—2月份工资表姓名为刘孟湘，领款人处有刘四喜的签名。刘四喜对银行卡客户交易查询单的真实性予以确认，关联性不予确认，上述手写备注部分不能证明陈卫锦、唐新明已将投资金用于电梯生产、销售经营；对费用报销单的真实性予以确认，刘四喜反驳称该费用报销单不足以证明其有实际参与经营，因其与陈卫锦、唐新明之间还存在电梯维修的业务，有可能是双方之间的电梯维修业务的单据；对生产车间14年1—2月份工资表的真实性予以确认，刘四喜反驳称该工资代别人签收的并非其本人所得工资。对于上述反驳主张，刘四喜并没有提供任何证据予以证明。陈卫锦、唐新明确认有收到刘四喜的投资金20万元。另查明，何根巨主张，其是广东中讯电梯有限公司的股东，其与陈卫锦、唐新明签订的《合作协议》是经过广东中讯电梯有限公司认可的。对此，何根巨并没有提供任何证据予以证明。何根巨在庭审中陈述陈卫锦、唐新明在2013年9月就开始在承包的车间中生产电梯，其不清楚陈卫锦、唐新明有无与刘四喜签订《合约书》。庭审中，刘四喜、陈卫锦及唐新明均确认没有对合伙期间所产生的债权债务及合伙财产进行清算。以上事实有前述双方提供的证据材料以及庭审笔录附卷为证。本院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。”本案中，双方均确认有签订《合约书》，双方已按约定出资，并约定参与盈余分配的比例。刘四喜主张，陈卫锦、唐新明并没有成立合伙企业并将投资金用于电梯生产、销售经营，其亦没有实际参与实际经营。对此，刘四喜并没有提供证据证明双方有约定必须要成立合伙企业。陈卫锦、唐新明提供了费用报销单及14年1—2月份工资表予以证明刘四喜有实际参与经营管理，因刘四喜对费用报销单及14年1—2月份工资表上的签名的真实性予以确认，且刘四喜并没有提供任何证据予以反驳。故本院对陈卫锦、唐新明的主张予以采信，认定刘四喜、陈卫锦、唐新明之间存在个人合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条的规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”由于刘四喜、陈卫锦及唐新明均确认没有对合伙期间所产生的债权债务及合伙财产进行清算，致使刘四喜、陈卫锦及唐新明在合伙期间的盈亏情形无法查清，故刘四喜现起诉要求陈卫锦、唐新明返还投资金20万元及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。刘四喜可在清算之后，另案起诉要求分割合伙财产。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告刘四喜的全部诉讼请求。本案受理费4300元，由原告刘四喜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  汤文锋代理审判员  叶伟芬人民陪审员  赵钻贤二〇一五年三月二十三日书 记 员  李燕琪附相关法律条文：1.《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。2.《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。