山东省青岛市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁02执复21号
复议申请人（异议人、被执行人）青岛华仁房地产开发有限公司。
法定代表人梁福东，董事长。
委托代理人张金海，山东文康律师事务所律师。
委托代理人徐海龙，山东文康律师事务所律师。
申请执行人青岛格尔攀汽车销售有限公司。
法定代表人杜芳，董事长。
青岛市市南区人民法院在执行申请执行人青岛格尔攀汽车销售有限公司与被执行人青岛华仁房地产开发有限公司执行回转一案过程中，异议人青岛华仁房地产开发有限公司提出执行异议，青岛市市南区人民法院于2015年7月6日作出（2015）南执异字第8号执行裁定书。后异议人青岛华仁房地产开发有限公司向本院申请复议，2015年11月27日本院作出（2015）青执复字第70号执行裁定书，裁定由青岛市市南区人民法院重新审查处理。青岛市市南区人民法院经重新审查，于2016年12月23日作出（2016）鲁0202执异9号执行裁定书。异议人青岛华仁房地产开发有限公司不服，向本院提出复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。
青岛市市南区人民法院查明，2009年9月14日，市南区人民法院作出（2009）南商初字第20577号民事判决书，判令：一、青岛格尔攀汽车销售有限公司于判决生效后十日内偿还青岛华仁房地产开发有限公司借款93.842667万元，并按同期银行同类贷款利率的四倍计算自2009年4月30日起至判决生效之日止的利息。二、解除青岛华仁房地产开发有限公司与青岛格尔攀汽车销售有限公司就华仁国际大厦三期裙楼第一层咖啡厅（房产证号：市字第××、建筑面积：356.39平方米）、一层营业厅（房产证号：市字第××、建筑面积530.75平方米）房屋的《商品房买卖合同》。因青岛格尔攀汽车销售有限公司未履行生效法律文书确定的还款义务，2009年10月29日立案执行，案号为（2009）南执字第2149号。2009年12月22日，市南区人民法院作出（2009）南执字第2149号、2149-1号执行裁定书和协助执行通知书，裁定内容为：解除申请人青岛华仁房地产开发有限公司与被执行人青岛格尔攀汽车销售有限公司就华仁国际大厦三期裙楼一层咖啡厅（房产证号：市字第××、建筑面积：356.39平方米）、一层营业厅（房产证号：市字第××、建筑面积530.75平方米）房屋的商品房买卖合同，撤销上述房屋的预售登记。
2009年9月根据案外人青岛金百成经贸有限公司的申请，青岛市人民检察院对（2009）南商初字第20577号案件提起抗诉，2010年8月，本院裁定指令市南区人民法院再审。2013年10月市南区人民法院依法作出（2010）南民再字第10048号民事判决书，判令：一、维持（2009）南商初字第20577号民事判决书第一项。二、撤销（2009）南商初字第20577号民事判决书第二项。后异议人青岛华仁房地产开发有限公司提起上诉，2014年7月9日，本院作出（2014）青民再终字第50号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2014年7月14日，上述判决书发生法律效力。2014年8月21日，经青岛市市南区人民法院审判委员会评议，决定本案执行回转。2014年11月6日，本案重新立案后执行回转，案号（2014）南执字第12482号。
2014年9月24日，市南区人民法院作出（2009）南执字第2149-2号执行裁定书，裁定查封异议人青岛华仁房地产开发有限公司名下位于1、青岛市市南区东海西路x号-
x户；2、青岛市市南区东海西路31号地下1、2、3层车库及地下3层储藏间；3、青岛市市南区山东路x号甲x层x户；4、青岛市市南区山东路2号甲夹层x户；5、青岛市市南区山东路2号甲x层x户房产各一处。上述房产除青岛市市南区东海西路31号地下3层储藏间、青岛市市南区山东路2号甲x层x户外，其余房产均属于轮侯查封。同日，市南区人民法院作出（2009）南执字第2149-3号执行裁定书，裁定查封异议人青岛华仁房地产开发有限公司名下位于：1、青岛市台南路17号地下1层车库、x号x号楼x户、x号x号楼x户；2、东海西路x号x号楼x户、x户、x户、x户；3、东海西路x号-x、0x、-x、-x、东海西路37号-x、-x-1、x-2、x-2、x-2、x、x-1、x房产各一处。上述房产均属于轮候查封。2014年9月9日、9月10日，市南区人民法院依据（2009）南执字第2149号执行裁定书冻结了异议人青岛华仁房地产开发有限公司在中国银行股份有限公司青岛市北支行的银行存款，账面余额为47.99元；青岛银行股份有限公司延安三路支行的银行存款，账面余额为87.78元；中国农业银行股份有限公司青岛市北第二支行的银行存款，账面余额为46.32元；中国农业银行股份有限公司青岛山东路分理处的银行存款，账面余额为81.45元；交通银行青岛市南第一支行的银行存款，账面余额为13361.20元；中信银行青岛奥帆中心支行的银行存款，账面余额为270078.42元。2014年11月6日，市南区人民法院依法作出（2014）南执字第12482号执行裁定书，裁定：一、冻结异议人青岛华仁房地产开发有限公司持有的青岛中视联合置地有限公司87.5%的股份；二、禁止青岛中视联合置地有限公司注册资本减少及股东变更。
2014年11月6日，市南区人民法院作出（2014）南执字第12482号执行裁定书，认为在执行原申请人青岛华仁房地产开发有限公司与被执行人青岛格尔攀汽车销售有限公司借款合同纠纷一案中，依据已经发生法律效力的（2009）南商初字第20577号民事判决书的内容，依法撤销了青岛华仁房地产开发有限公司与青岛格尔攀汽车销售有限公司就华仁国际大厦三期裙楼一层咖啡厅（房产证号：市字第××、建筑面积：356.39平方米）、一层营业厅（房产证号：市字第××、建筑面积530.75平方米）房屋的商品房预售登记，上述房产归青岛华仁房地产开发有限公司所有。因据以执行的法律文书被（2010）南民再字第10048号民事判决书及（2014）青民再终字第50号民事判决书撤销。该案经青岛市市南区人民法院审判委员会研究决定予以执行回转。裁定如下：被执行人青岛华仁房地产开发有限公司应在裁定书生效之日起二十日内向申请执行人青岛格尔攀汽车销售有限公司返还已经取得的华仁国际大厦三期裙楼一层咖啡厅（房产证号：市字第××、建筑面积：356.39平方米）、一层营业厅（房产证号：市字第××、建筑面积530.75平方米）房屋的所有权及其孳息；不能返还的，折价抵偿。上述执行裁定书已送达双方当事人。经查涉案房屋现已由异议人青岛华仁房地产开发有限公司出售给第三人。
青岛泰城房地产评估有限公司接受青岛市市南区人民法院委托，对青岛市市南区东海西路31号一层咖啡厅、一层营业厅房地产进行市场价值评估。2015年3月24日出具青泰城估（2015）103号房地产估价报告，该报告估价时点为2010年1月11日，估价结果：估价对象于价值时点的市场价值为（人民币）评估单价：40880.67元∕平方米，评估总价值3992.0225万元。
青岛市市南区人民法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定，执行回转裁定的内容是责令原申请执行人返还取得的财产及其孳息，已不仅仅是单纯解决执行程序上的问题，因此执行回转的依据是人民法院作出的执行回转的裁定。本案原据以执行的法律文书（2009）南商初字第20577号民事判决书主文的第二项“解除原告青岛华仁房地产开发有限公司与被告青岛格尔攀汽车销售有限公司就华仁国际大厦三期裙楼第一层房屋的《商品房买卖合同》”被（2010）南民再字第10048号民事判决书撤销，经审判委员会评议，决定本案执行回转，故市南区人民法院于2014年11月6日重新立案，案号（2014）南执字第12482号。同日，将（2014）南执字第12482号执行裁定书送达给双方当事人，该执行裁定书就是作为执行回转的依据。本案程序符合法律规定，执行行为不存在违法。执行回转是针对据以执行的法律文书被法院或其他有关机关撤销或者变更，执行机关对已被执行的财产重新采取的执行措施，恢复到执行程序开始时的状况的一种救济制度。本案涉案房屋属于特定物，在执行回转时，依法应当退还原物，但本案涉案房屋已由异议人青岛华仁房地产开发有限公司出售给第三人，已经不能退还原物，按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第110条规定“执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，可以折价抵偿”，因此，法院委托青岛泰城房地产评估有限公司对涉案房屋在2010年1月11日时点的市场价值予以评估符合法律规定，故异议人青岛华仁房地产开发有限公司认为本案执行回转没有明确的折价金额或者执行标的金额，法院冻结、查封异议人巨额财产没有任何依据，执行行为违法的主张，没有事实依据。本案在立案审查期间，为防止异议人青岛华仁房地产开发有限公司转移财产，以原执行案件（2009）南执字第2149号的案号制作执行裁定书，查封、冻结异议人青岛华仁房地产开发有限公司名下的财产，该执行措施并没有对异议人青岛华仁房地产开发有限公司名下的财产进行实质处置，故该执行行为不存在违法。法院所查封的异议人青岛华仁房地产开发有限公司名下的房产大部分属于轮候查封，根据《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》（2007年9月11日法函〔2007〕100号），人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。因此，本案虽然查封了异议人青岛华仁房地产开发有限公司名下的房产，但均属于轮候查封，至今未产生查封、扣押、冻结的效力。查封的异议人青岛华仁房地产开发有限公司在银行的存款，总金额约为28万元。查封的异议人青岛华仁房地产开发有限公司持有的青岛中视联合置地有限公司87.5%的股份问题，首先，冻结该股权只是限定了该股权的转让，并不影响异议人青岛华仁房地产开发有限公司的其他经营等权利；其次，该股权并未经法定机构进行评估，现无法确定其具体价值。据此，异议人青岛华仁房地产开发有限公司提出本案超标的查封理由不成立。异议人青岛华仁房地产开发有限公司认为依据最高人民法院关于适用《中国华人民共和国民事诉讼法》的解释第494条的规定，执行标的物已经灭失的情况下，除非申请执行人与异议人就折价赔偿问题达成一致，否则，法院应该终结本案的执行程序，由申请执行人另诉解决赔偿问题，法院在执行程序中进行直接认定，违反了“审执分离”的原则。该主张不能成立。本条是关于民事诉讼法第二百四十九条第一款“法律文书指定交付的财物或者票证”如何执行的规定。异议人青岛华仁房地产开发有限公司认为其已实际返还给原被执行人青岛格尔攀汽车销售有限公司3700余万的购房款，应在执行回转房产应折价赔偿的数额进行抵消，该主张不予采纳。理由为异议人青岛华仁房地产开发有限公司主张的该债权属于另一法律关系，且没有生效法律文书予以确认，不能在本案中予以抵消。由此，市南区人民法院于2016年12月23日作出（2016）鲁0202执异9号执行裁定书，驳回异议人青岛华仁房地产开发有限公司的异议。
（2016）鲁0202执异9号执行裁定书作出后，复议申请人青岛华仁房地产开发有限公司不服，向本院提出复议。其复议请求为，1、撤销青岛市市南区人民法院（2014）南执字第12482号执行裁定；2、撤销青岛市市南区人民法院（2009）南执字第2149-2、2149-3号执行裁定及协助执行通知，解除市南区人民法院对复议申请人名下银行账户的冻结；3、撤销青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202执异9号执行裁定，裁定终结（2014）南执字第12482号案件执行程序。事实与理由：1、执行案件启动有当事人申请和移送执行两种方式。本案原被执行人青岛格尔攀汽车销售有限公司未申请执行回转，同时亦不属于移送执行的范围，因此，本案执行法院依职权立案不符合执行回转立案条件。2、本案在执行过程中违反法定程序，未经执行回转立案程序即进入执行，在执行回转立案之前在华仁公司申请执行的（2009）南执字第2149号案件中，裁定查封华仁公司名下巨额财产没有法律依据。3、市南区法院查封华仁公司财产无任何法律依据，查封数额明显超标的，且复议申请人对此提出异议的情况下，市南区法院未经审查即认定申请人提出的超标的查封异议不成立，属认定事实不清。4、本案应当终结执行程序。依据《民诉法解释》的规定，折价赔偿必须经双方当事人同意，否则应终结执行程序。本案市南区人民法院未经双方当事人同意擅自委托房地产评估机构对涉案房屋进行评估，并据此直接认定折价赔偿的数额，违反了审执分离原则和《民诉法解释》相关规定。5、本案即使要执行回转，也应当先允许异议人青岛华仁房地产开发有限公司就已实际返还给原被执行人青岛格尔攀汽车销售有限公司的3700余万的购房款同执行回转房产应折价赔偿的数额进行抵消，然后就剩余债务执行回转。市南区人民法院以申请人主张的债权属于另一法律关系，且没有生效法律文书予以确认为由不同意申请人行使抵销权有失公允。
本院经审查查明的事实与青岛市市南区人民法院查明的事实一致，本院予以确认。本院复议审查期间，复议申请人向本院提交（2014）南执字第12482号有关执行法院拍卖复议申请人持有的青岛中视联合置地有限公司股份的裁定及提供拍卖文件的通知。
本院认为，本案争议的焦点问题为，一是青岛市市南区人民法院（2014）南执字第12482号执行回转案件的立案及作出的查封等执行行为是否符合法定程序；二是本案是否应当终结执行程序；三是复议申请人主张实际返还的购房款应否与折价赔偿数额进行抵消。围绕以上案件争议焦点，结合复议申请人提出的复议理由，本院作如下认定：
一、关于青岛市市南区人民法院（2014）南执字第12482号执行回转案件的立案启动问题。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第109条规定，在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当按照民诉法的相关规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。在本案中，原据以执行的执行依据被生效法律文书撤销后，执行法院青岛市市南区人民法院有权依职权启动执行回转程序，而并非必须依据当事人的申请或移送执行启动，因此复议申请人认为该执行回转案件不符合执行回转立案条件没有法律依据。
二、复议申请人提出的执行回转立案之前（2009）南执字第2149号案件中，超标的查封复议申请人名下财产违反法律程序问题。在（2009）南执字第2149号案件执行过程中，据以执行的执行依据已经被生效的法律文书撤销，执行法院为保证执行回转案件的顺利执行而采取相应的查封行为并无不当。复议申请人提出对其名下财产的查封属超标的查封，本院认为，因执行法院采取的查封措施主要为，对复议申请人名下的多处房产、持有的青岛中视联合置地有限公司87.5%的股份及部分银行存款进行查封，对其名下的多处房产的查封均属于轮候查封，依据最高院的相关规定，对于轮候查封的房产尚未发生查封、扣押、冻结的法律效力，且执行法院还没有对复议申请人青岛华仁房地产开发有限公司名下的财产进行实质处置，对于查封财产的实际变现价值尚不明确，故复议申请人认为对其财产超标的查封的异议理由不能成立。
三、关于本案是否应当终结执行程序问题。复议申请人依据民诉法解释的规定，主张折价赔偿必须经双方当事人同意，否则应终结执行程序；认为市南区人民法院未经双方当事人同意擅自委托房地产评估机构对涉案房屋进行评估，并据此直接认定折价赔偿的数额，违反了审执分离原则和法律规定。经本院审查，青岛市市南区人民法院决定执行回转立案及作出执行回转裁定均在民诉法解释施行日期之前，因此，青岛市市南区人民法院在执行过程中对于标的物的处置适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》，并据此规定作出相关执行行为并无不妥。复议申请人认为本案不应适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》，应必然适用民诉法解释的规定、终结执行程序的异议理由亦不能成立。
四、复议申请人青岛华仁房地产开发有限公司主张其已实际返还青岛格尔攀汽车销售有限公司的3700余万购房款应同执行回转房产折价赔偿数额进行抵消的问题。在本院复议审查过程中，复议申请人称其已就请求青岛格尔攀汽车销售有限公司返还退房款3500万元一案在本院提起诉讼，诉讼目的是通过诉讼确定退房款金额与本执行回转案件应折抵的金额相抵消。本院认为，复议申请人与青岛格尔攀汽车销售有限公司返还退房款纠纷一案既已提起诉讼，在审判机构尚未对是否应当返还退房款或退还的具体金额作出认定之前，本执行审查案件不宜对此问题直接作出审查认定。
综上，复议申请人青岛华仁房地产开发有限公司的复议理由不能成立，对其复议请求本院不予支持。青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202执异9号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条、第二十三条第一项的规定，裁定如下：
驳回复议申请人青岛华仁房地产开发有限公司复议申请，维持青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202执异9号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马 英
代理审判员 焦兴凯
代理审判员 李崧生
二〇一七年五月八日
书 记 员 孟泰宇