甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终6号
上诉人（原审被告）：张某，个体车主，住甘肃省天水市。
上诉人（原审被告）：天水天祥新型建材股份有限公司。
法定代表人：范某，该公司董事长。
委托诉讼代理人:马某，甘肃端方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某1，住甘肃省天水市。
法定代理人：王某2（系王某1父亲），住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：金某，甘肃昊泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹某，驾驶员，住陕西省宝鸡市扶风县。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司白银中心支公司。
负责人：何东，该公司总经理。
上诉人张某、天水天祥新型建材股份有限公司（以下简称天祥公司）与被上诉人王某1、曹某、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司白银中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某、上诉人天祥公司的委托诉讼代理人马某、魏军胜与被上诉人王某1的法定代理人王某2、委托诉讼代理人金某，被上诉人曹某到庭参加诉讼，原审被告天水太平洋财产保险股份有限公司白银中心支公司经法庭传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张某上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院程序违法。上诉人对中泰司法鉴定意见中残疾辅助器具费不予认可。天水中泰司法鉴定所不具有残疾器具费的鉴定资质和相应的鉴定范围。上诉人在一审中对此提出异议并书面申请重新鉴定，但原审法院未准许。德林义肢康复器材（成都）有限公司兰州分公司和博尔特公司不是司法鉴定机构，出具证明是商品报价，为了获得利润，有失公平公正。二、赔偿数额过高无力承担。残疾辅助器具费按平均寿命75周岁计算，没有法律依据，应当参照残疾赔偿金的年限二十年计算。
上诉人天祥公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1.上诉人已于2016年协议将×××号重型特殊结构肇事货车转让给被上诉人张某。虽未办理过户，但该车的权利义务及车辆的实际支配、控制、营运权已经转移。2.上诉人与张某不存在挂靠关系。肇事车辆转让给张某之后，双方有拉运水泥的业务，但上诉人既无任何挂靠费用，又无收取任何管理费用。原审认定挂靠关系缺乏事实和法律依据。二、原审程序违法。上诉人对司法鉴定意见中的伤残等级、后续治疗费、护理期限、营养期限无异议，但对残疾辅助器具费不予认可。1.鉴定机构虽为法院委托，但天水中泰司法鉴定所不具有残疾器具费的鉴定资质和相应的业务范围。残疾辅助器具费鉴定超出了中泰司法鉴定所的业务范围，违反《司法鉴定程序通则》的规定。2.上诉人与被上诉人张某在一审中均对鉴定意见提出异议，张某书面申请重新鉴定，原审法院不予理睬。并以被告方并未提交足以反驳的证据为由，对中泰司法鉴定所的鉴定意见予以采信并作为定案依据，违反了《民事证据规定》第二十七条之规定。3.德林义肢康复器材（成都）有限公司兰州分公司和博尔特公司不是司法鉴定机构，无司法鉴定资格，出具的假肢安装诊断证明实际是商品报价而非鉴定意见。上诉人认为被上诉人王某1确有安装假肢的必要，但需要专门的司法鉴定机构对假肢价格、周期、次数进行认定。而德林义肢公司是自产自销型盈利性企业，追求利益最大化，超出了法律规定的普通标准和合理价格，缺乏公正性和市场竞争性。三、适用法律错误。根据上诉人一审提交的收款收据和搅拌车转让协议能够证明天祥公司转让涉案车辆的事实，根据《侵权责任法》中关于分期付款保留车辆所有权情况下，车辆发生事故造成损害的责任承担之规定，上诉人不应当承担连带责任。上诉人和张某之间不存在挂靠关系，因此上诉人不应成为本案的连带赔偿责任人。
被上诉人王某1辩称，一、上诉人天祥公司所称已将肇事车辆转让给张某，与实际事实不符。根据一审庭审中查明的事实，张某作为司机，一直给天祥公司从事运输业务，只给天祥公司拉运材料，不得给其他单位和个人拉运材料，其一直受天祥公司制约、支配并接受管理。且该肇事车辆一直未办理过户登记手续，该车保险也是天祥公司购买。因此，一审认定天祥公司和张某之间是挂靠关系并无不当，完全符合事实。二、上诉人对残疾辅助器具费不予认可的理由不能成立。首先，鉴定事项是人民法院依法委托的，在鉴定之前也告知了上诉人，鉴定机构也是几方当事人同意后选定的，鉴定程序合法；其次，因本案事故造成的答辩人双下肢截肢的严重后果，答辩人才10岁，安装假肢是完全必要的，一审程序合法。三、一审适用法律正确，上诉人与张某之间在一审中表示的转让车辆，而非法定意义上的分期付款购买车辆，经审理查明上诉人与张某之间确系挂靠关系。四、关于上诉人张某认为赔偿数额过高无力承担的理由不能成立，答辩人的各项损失是依法计算请求的，是合理合法的。
被上诉人曹某辩称，我没有什么说的，也不懂，我相信法院的判决。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司白银中心支公司未出庭，亦未提交答辩意见。
王某1向一审法院起诉请求：由被告曹某、张某、天水天祥公司赔偿原告医疗费193.20元、交通费1318元、住院伙食补助费2840元、营养费2130元、住宿费596元、精神损害抚慰金20000元、其他费用286元，合计27363.20元，被告太平洋财险白银公司在保险范围内承担赔偿责任。诉讼中，原告诉讼请求变更为：由四被告赔偿原告医疗费1084.40元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费1680元、营养费1800元、诊疗期间的护理费4816.88元、定残后的护理费10322.10元、交通费1318元、住宿费596元、残疾赔偿金411088元、残疾辅助器具费2602830元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费5900元、其他器具费（坐便器）286元，以上共计3067721.38元。
一审法院认定事实：2016年9月30日13时10分许，被告曹某驾驶×××号重型特殊结构货车沿麦积区麦贾公路由北向南行驶至甘泉镇丁字街口路段时，车辆驶入左道，与由西向东横过道路的原告王某1发生碰撞后碾压而过，致原告受伤，形成交通事故。随后，原告被送往天水市第二人民医院（以下简称市二院）抢救治疗，后因伤情严重转入市一院住院治疗，伤情诊断为：1.双下肢毁损伤；2.脾脏损伤；3.左侧7－9肋骨骨折；4.肺挫伤；5.颅脑外伤。住院治疗42天后于2016年11月11日出院。2016年10月31日，天水市公安局麦积分局交通警察大队作出麦公交认字[2016]YB第354号道路交通事故认定书，认定本起事故是由被告曹某一方的过错行为所导致的，由被告曹某承担本起事故的全部责任，原告不承担责任。2017年5月22日，甘肃中泰司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王某1伤残等级评定为三级伤残。2.被鉴定人王某1后续治疗费评定为8000－12000元。3.被鉴定人王某1残疾辅助器具费评定为2602830元。4.被鉴定人王某1护理依赖程度、护理期限、护理人数评定为伤残后治疗、康复及假肢装配适应性训练完成之前数大部分护理依赖，护理人数为1人（根据被鉴定人自身情况，假肢适应性训练期限以3个月为宜），之后不存在护理依赖及护理期限。5.被鉴定人王某1营养期限评定为90日。被告曹某系被告张某雇佣的驾驶员，其驾驶的×××号重型特殊结构货车的实际所有人为被告张某，该车登记并挂靠在被告天水天祥公司名下从事运营活动，被告天水天祥公司以被保险人的名义为上述车辆在被告太平洋财险白银公司投保了交强险和责任限额为50万元的商业第三者责任保险，并投保了不计免赔险。本案事故发生时，该车在保险期间内。
一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题如下：
一、关于原告王某1的损失认定问题。1.医疗费（含后续治疗费）64711.14元。包括市二院住院费用6274.43元+门诊费用5元+市一院住院费用43167.83元+门诊费用4158.43元+西安市红会医院门诊费用115元+天水麦积微创医院门诊费用716元+天水广济医院门诊费用274.45元+本院根据鉴定意见酌情认定的后续治疗费10000元；2.护理费15138.77元。包括住院期间42天的护理和装配假肢适应性训练期限3个月，护理期限共计132天，护理人数为1人，护理费以2016年度甘肃省农林牧渔业年人均工资标准41861元/年计算，应为41861元/年÷365天/年×132天=15138.77元；3.交通费原告请求1318元符合客观实际，予以支持；4.住宿费596元；5.住院伙食补助费1680元。原告在市一院住院治疗42天，参照甘肃省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，省内40元/天计算；6.营养费1800元。营养期限经鉴定为90日，参照医嘱和原告伤残情况酌情按20元/天计算；7.残疾赔偿金411088元。按甘肃省城镇居民2016年度人均可支配收入标准25693元/年，自定残之日起按20年计算，原告伤残等级经鉴定为三级，残疾赔偿金应为25693元/年×20年×伤残系数80%=411088元；8.精神损害抚慰金16000元。根据被告的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力考虑，酌情支持16000元；9.残疾辅助器具费2602830元；10.坐厕椅286元；11.鉴定费根据票据认定5900元。以上合计3121347.91元。其中，被告张某向原告支付现金2万元，被告天水天祥公司为原告垫付医疗费53626.74元。
二、关于本案被告是否承担责任以及如何承担责任的问题。（一）关于被告太平洋财险白银公司的责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：”同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。依据上述法律规定，被告太平洋财险白银公司是法定在先的赔偿义务人，应当在其承保的交强险和商业三者险限额内对原告王某1的各项损失予以赔偿。因原告的损失已经超出了被告太平洋财险白银公司承保的交强险医疗费用赔偿限额1万元和死亡伤残赔偿限额11万元以及商业三者险限额50万元，故被告太平洋财险白银公司应在其保险范围内赔偿原告王某1各项损失62万元。（二）关于被告曹某和张某的责任。被告曹某驾驶车辆发生本案交通事故，经交警部门认定承担事故的全部责任，对本案事故的发生及原告的受伤均存在过错，被告曹某应对其因过错行为给造成原告的损失承担赔偿责任。被告曹某辩称原告对本案交通事故的发生也存在过错，也应承担相应的责任，但其并未提交相关证据对其主张予以证明，故对其辩解意见本院不予采纳。此外，由于被告曹某系被告张某雇佣的司机，二者之间形成劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，被告张某作为接受劳务一方，应对提供劳务一方即被告曹某造成原告的损失承担赔偿责任。故被告张某替代被告曹某承担赔偿责任后，被告曹某在本案中不再承担赔偿责任。（三）关于被告天水天祥公司的责任。被告天水天祥公司辩解称，其公司已将本案肇事车辆转让给被告张某，车辆是动产，以交付转移所有权，未办理过户手续并不影响所有权的转移，其公司与被告张某是运输合同关系，并非挂靠经营关系，故其公司不应承担赔偿责任。法院认为，本案中被告天水天祥公司以车辆按揭付款方式将本案肇事车辆转让给被告张某后，双方约定车款付清前车辆的所有权仍归被告天水天祥公司，被告张某只有经营权，被告张某应听从被告天水天祥公司的调度并服从管理，被告张某应在被告天水天祥公司的搅拌站工作，从以上双方约定及法院查明的事实来看，本案事故发生时，车辆确实登记在被告天水天祥公司名下，且天水天祥公司以被保险人的名义为车辆购买了保险，而被告张某也确实只为被告天水天祥公司运输混凝土，被告天水天祥公司对被告张某及本案肇事车辆具有实实在在的控制、管理和支配的权利，因此可以认定被告天水天祥公司不仅是车款未付清前保留车辆所有权的出卖方，而且还是本案肇事车辆经营的挂靠单位，被告张某与被告天水天祥公司之间形成挂靠经营的法律关系。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，”以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”，据此，被告天水天祥公司作为本案肇事车辆的被挂靠人，应当对挂靠人即被告张某承担的赔偿责任依法承担连带责任。原告的各项损失经法院认定为3121347.91元，扣除被告太平洋财险白银公司应当在保险范围内赔偿的62万元，再扣除被告张某先行支付给原告的2万元及被告天水天祥公司为原告垫付的医疗费53626.74元，被告张某最终应再赔偿原告各项损失2427721.17元，被告天水天祥公司对上述赔偿款承担连带责任。
综上所述，法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条；对于保险合同责任，还依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条；对于责任主体及责任承担，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条；对于赔偿项目的计算，还依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条至第二十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司白银中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告王某112万元；在商业第三者责任险限额内赔偿原告王某150万元，两项合计为62万元；二、由被告张某赔偿原告王某12427721.17元，被告天水天祥新型建材股份有限公司承担连带责任；三、驳回原告王某1的其他诉讼请求。以上判决第一、二项,于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15671元，已经按照简易程序减半收取，由被告张某、天水天祥新型建材股份有限公司负担。
本院二审期间，上诉人天祥公司围绕诉讼请求依法提交了三组证据，第一组证据是张某在天祥公司拉运混凝土产生的运费票据7份，时间从2013年8月26日至2015年12月30日（2015年12月30日的票据记载扣减的款项中扣除了保险费用），金额是325763.34元；第二组证据是天祥公司从张某经营的×××号车产生的运费中扣除转让车款的票据，加上首付的1份共9份，首付144000元，已在一审时提交法庭，从运费中扣车款8份，时间从2013年8月26日至2015年12月30日，累计扣款281686.2元，总车款是48万元，截至目前总共付款是425686.2元，欠车款54313.8元；第三组证据是会计账册3页，证明给张某在明细分类账中专门建的扣除车款的详细凭证。以上三组证据拟证明：1.天祥公司与张某之间车辆转让的事实；2.从运费中分期扣除车款的事实；3.双方不存在挂靠关系的事实。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人张某认可以上证据及证明目的。被上诉人曹某的质证意见与张某一致。被上诉人王某1认为，第一组证据不能证明天祥公司和张某之间是货运关系，该组证据和本案没有直接的因果关系；第二组证据符合挂靠关系的特征，即挂靠方的收支情况纳入到被挂靠方的财务账簿中，恰好证明了天祥公司和张某之间系挂靠关系；第三组证据的质证意见和第二组质证意见一致。
本院经审核认为，上述三组证据内容真实，与本案具有关联性，本院依法予以采信。三组证据结合上诉人天祥公司一审提交的搅拌车转让协议一份及收款收据一张证明：1.天祥公司以分期付款的方式将本案涉案车辆转让给张某，天祥公司保留车辆所有权；2.张某交纳首次转让款144000元后，其余车款由天祥公司在车辆的运营所得中予以扣除，截止庭审时，张某尚欠天祥公司车款54313.8元；3.涉案车辆转让后，车辆的运营收入直接打入到天祥公司账户，由天祥公司扣除车辆转让款。
对当事人争议的事实，应当认定如下：二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，应予确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、原审鉴定程序是否合法，2、上诉人天祥公司是否应承担连带责任。
（一）原审鉴定程序是否合法
经本院审理查明，甘肃中泰司法鉴定所是由各方当事人共同选定并经天水市麦积区人民法院指定的司法鉴定单位，具有法定鉴定资质，其《司法鉴定许可证》载明的鉴定业务范围是”法医临床”和”法医病理”；同时，德林义肢康复器材（成都）有限公司兰州分公司和博尔特公司作为残疾辅助器具的配置机构，均对被上诉人王某1的伤残情况在诊断后出具了安装假肢的配置意见。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款：”残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准”的规定，甘肃中泰司法所就残疾辅助器具费用作出的鉴定结论符合鉴定程序，一审法院采信甘肃中泰司法鉴定所的鉴定意见并不违反法律规定，应予确认。
（二）上诉人天水天祥公司是否应承担连带责任
本案中，首先，根据上诉人天祥公司一审提交的搅拌车转让协议、收款收据以及二审提交的证据可以认定天祥公司于2013年6月21日将涉案车辆×××重型特殊结构货车以分期付款方式转让给上诉人张某，天祥公司保留车辆所有权，双方买卖合同关系可以予以认定。其次，涉案×××重型特殊结构货车为特种车辆，必须挂靠在具有运营资质的企业名下，该车行驶证载明的所有人为天祥公司，且该车长期承运天祥公司业务，车辆的运营利益直接汇入天祥公司账户，由天祥公司扣除车款并以自己名义为该车缴纳保险。由此可见，上诉人天祥公司对涉案车辆行驶相应的控制权，并拥有该车辆的运行利益，因此天祥公司与张某之间存在挂靠关系。最后，天祥公司与张某之间形成分期付款保留车辆所有权买卖关系与车辆挂靠关系的竞合，两种法律关系并不冲突，一审法院认定挂靠关系判决天祥公司承担连带责任认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不妥。
综上所述，上诉人天祥公司、上诉人张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31342元，由上诉人天祥公司、上诉人张某各负担15671元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 力
审 判 员 田东生
审 判 员 王红岩
二〇一八年二月九日
法官助理 杨 颖
书 记 员 袁天娇