广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂10刑终133号
原公诉机关广西壮族自治区靖西市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄朝林，男，1988年1月15日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，初中文化，农民，住靖西市。因犯盗窃罪，于2008年4月6日被内蒙古自治区奈曼旗人民法院判处有期徒刑四年，又因犯盗窃罪，于2014年7月11日被河北省深泽县人民法院判处有期徒刑一年四个月，2015年7月16日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年10月28日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。
辩护人李宣儒，广西锐州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄莉莉，女，1996年2月17日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，初中文化，无业，住靖西市。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年10月26日被靖西市公安局取保候审。
辩护人黄武庆，广西靖西市法律服务所法律工作者。
广西壮族自治区靖西市人民法院审理广西壮族自治区靖西市人民检察院指控原审被告人黄朝林、黄莉莉犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年六月七日作出（2017）桂1081刑初43号刑事判决。原审被告人黄朝林、黄莉莉不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员张立胜出庭履行职务，上诉人黄朝林及其辩护人李宣儒、上诉人黄莉莉及其辩护人黄武庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
被告人黄朝林、黄莉莉是吸毒人员，两人共同出资，于2016年10月25日3时许由黄朝林驾驶桂Ａ×××××小轿车搭载黄莉莉前往田阳县购买毒品，途经银百高速2253公里处时遇德保县交警检查，因黄朝林无证驾驶，且所驾车辆车牌是伪造号牌，被交警查扣。随后，两名被告人搭乘过路货车继续前往田阳县，到达田阳县向“老哥”（外号，身份待查）购买了一包甲基苯丙胺毒品（俗称冰毒）后，黄朝林联系吴某开车到田阳接应。吴某遂与一男子驾驶小轿车从靖西来到田阳高速路口将其二人接回靖西市，14时许回到黄朝林、黄莉莉位于靖西市新靖镇城东路幸福上园旁边的租房后，黄朝林将所购买的毒品分出3克给吴某作为酬劳。随后，吴某等人相继离开该租房。当日17时许，公安民警到达该租房进行检查，黄朝林携带所购毒品跳窗逃跑，黄莉莉被当场抓获，民警在该租房窗口外的草地上提取了黄朝林遗失的毒品可疑物，经过称，净重42.1克。当月27日，黄朝林被抓获。经广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，从查获的毒品可疑物中检出苄基异丙胺，未检出甲基苯丙胺。
另查明，被告人黄朝林曾因犯盗窃罪，于2008年4月6日被内蒙古自治区奈曼旗人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金2万元；又因犯盗窃罪，于2014年7月11日被河北省深泽县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金1万元，2015年7月16日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：
一、物证、书证
1、查获经过。证实民警于2016年10月25日17时在靖西市幸福上园旁的租房查获涉嫌非法持有毒品罪的黄莉莉。
2、提取物证笔录、物证照片、扣押决定书、扣押清单。证实民警于2016年10月25日17时许在幸福上园小区旁进行检查时，被告人黄朝林逃脱并将一包物品扔出窗外，民警在幸福上园小区一侧的草地进行搜查，查获一个有动物图形的包装袋，该袋内装有毒品可疑物，民警对查获的毒品可疑物予以扣押。
3、银行账户明细。证实户名为黄莉莉的农业银行帐户（帐号62×××76）2016年10月25日的收支情况，与黄莉莉的供述相印证。
4、行政强制措施凭证。证实德保县交警大队于2016年10月25日3时10分许在银百高速2253公里处查获了无证驾驶、使用伪造的机动车号牌等违法行为的黄朝林，并扣押了其所驾驶的桂Ａ×××××小轿车。
5、刑事判决书、河北省定州监狱罪犯档案资料。证实被告人黄朝林曾因犯盗窃罪，于2008年4月6日被内蒙古自治区奈曼旗人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金2万元；又因犯盗窃罪，于2014年7月11日被河北省深泽县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金1万元，2015年7月16日刑满释放。
6、户籍证明。证实两被告人的身份情况，其实施上述行为时已达完全刑事责任年龄。
二、证人证言
1、证人宁某（幸福上园小区保安）证言。证实其于2016年10月25日17时许在小区值班时，听到小区旁边的一栋民房四楼房间有人大声说话，房间里的人还不时向楼下张望，突然房间里的人向侧边窗户扔了东西，又有一名男子从该房四楼窗户爬出，沿三楼空调机往下跳到草地并逃跑。该男子穿着长裤，脚上穿一双拖鞋，赤裸着上身，其看到该男子的左手臂上有龙纹身。
2、证人梁某证言。证实其于2016年10月24日晚上在黄莉莉和黄朝林的租房睡觉，当晚黄朝林和黄莉莉不在租房睡，直到次日14时许黄朝林和黄莉莉才来到租房。过了一会“阿亮”（即吴某）也来到租房，黄朝林从黄莉莉的包里拿出一个黑色塑料袋包裹的一袋冰毒，用电子称将冰毒称给“阿亮”一小包。“阿亮”走后黄朝林就用几张餐巾纸将冰毒包裹起来放回黑色塑料袋，装到一个蓝白相间有动物图案的袋子里。
3、证人黄某证言。证实其于2016年10月25日23时许见到黄朝林，黄朝林当时只穿着灰色长裤，脚上穿一双人字拖鞋，上身没有穿衣。黄朝林说当天17时许有人到他的租房敲门找他，他就从房间后窗沿着墙壁安装空调的地方爬下来再跳到幸福上园小区的草坪上然后逃出来了。
4、证人吴某证言。证实其当天9时许和许某从靖西驾驶一辆轿车到田阳高速路口接黄朝林和黄莉莉，回到靖西后黄朝林给其3克冰毒，其付了300元钱，冰毒其已吸食，感觉是质量比平时差的劣质品。
三、鉴定意见
1、百色市公安局物证鉴定所检验报告。经鉴定，从本案查获的42.1克毒品可疑物中未检出海洛因、氯胺酮、甲基苯丙胺。
2、广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心检验报告、鉴定意见通知书。经鉴定，从本案所查获毒品可疑物检材中检出苄基异丙胺，未检出甲基苯丙胺。鉴定意见已经通知当事人。
3、提取物证笔录、人体尿样毒品检测报告、尿检照片。证实黄朝林、黄莉莉近期有吸食甲基安非他明毒品。
四、勘验、检查、辨认等笔录
1、现场方位图，证实查获现场的方位。
2、提取物证笔录及照片。证实公安民警于2016年10月25日17时许在幸福上园小区大门左侧提取一个有动物图形包装袋及袋装有毒品可疑物。
3、指认现场笔录及照片。被告人黄朝林、黄莉莉指认了现场及装有毒品可疑物的包装袋。
4、过称、提取送检笔录及照片。办案民警将查获的毒品可疑物当黄莉莉的面过称，净重42.1克，并提取其中的6克送检。
5、辨认笔录及照片。黄莉莉经辨认相片，指认出同伙黄朝林。
五、被告人供述
1、被告人黄朝林供述。2016年10月25日凌晨2时许，其把和黄莉莉凑到的2300元钱通过微信转账给“老哥”，之后其和黄莉莉驾驶一辆大众帕萨特小轿车去田阳，在高速公路德保服务区被德保交警扣车后，他们搭乘过路货车到田阳，早上7时许在田阳收费站联系到“老哥”，“老哥”把一包黑色塑料袋包着的冰毒给了其，其把毒品装进黄莉莉蓝白相间的小布袋里，之后到高速路收费站等吴某1开车来接回靖西，回到靖西的租房后其把购来的冰毒分一小包出来和黄莉莉、梁某一起吸食，吴某也来到租房吸毒，期间其分了3克冰毒给吴某作为开车接送的酬劳。过后有警察来敲门，其将买回来的冰毒藏进卫生间吊顶内，听到警察要破门进来，其急忙把吸食剩下的那一小包冰毒从电视后面的侧窗扔出去，把藏在卫生间的那包冰毒装进裤袋，然后从窗户爬出，顺着空调外箱的电线跳下逃跑，其跳下时裤袋里的那包冰毒掉了出来，其不敢去捡直接翻围墙跑出幸福上园小区。之后其逃到黄某的租房居住，27日傍晚其逃到云天城附近，发现有便衣警察跟踪，于是持工地上的一把弯刀向抓捕的警察乱砍，但仍被抓住了。
2、被告人黄莉莉供述。其和黄朝林通过微信联系田阳“老哥”，要购买40克冰毒，每克是60元。所支付的毒资，其于2016年10月24日晚通过微信将500元转给黄朝林，25日凌晨1时许其把黄朝林给的1800元存入农行卡，然后通过微信把钱转给黄朝林，再由黄朝林转给“老哥”。黄朝林把在田阳向“老哥”购买到的毒品装到其的包里，回到租房后分给吴某3克，后因有公安民警检查，黄朝林把买回来的那包毒品从窗口扔了出去，人也跳窗逃跑了。
原判认为，被告人黄朝林、黄莉莉违反国家毒品管理法规，运输毒品甲基苯丙胺，数量为45.1克，其行为构成运输毒品罪。在共同犯罪中，黄朝林起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚，黄莉莉起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。由于被告人意志以外的原因，其所购买、运输的毒品不含有甲基苯丙胺及其他毒品成分，为假毒品，其运输毒品犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。黄朝林因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。两被告人到案后能如实供述其运输毒品的犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十五条、第六十七第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人黄朝林犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币6000元；二、被告人黄莉莉犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币3000元。
原审被告人黄朝林上诉称，本案涉案的毒品可疑物经鉴定并非毒品，原判以运输毒品罪对其定罪量刑不成立，请求本院予以改判。
辩护人李宣儒辩护提出，原判的定性有误，黄朝林本人是吸毒者，其持有的是假毒品，应以非法持有毒品未遂对其定罪。建议本院改判其拘役。
原审被告人黄莉莉上诉称，其年龄还小，被黄朝林欺骗吸毒，后与黄朝林到田阳购买毒品，被查获后才知道是假毒品，现非常后悔。原判对其量刑过重，请求本院改判其缓刑。
辩护人黄武庆辩护提出，对原判的定性无异议，但本案的毒品未流入社会，未产生社会危害后果，原判对黄莉莉量刑过重，且黄莉莉两个孩子年龄还小，建议本院对黄莉莉改判并适用缓刑。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员的出庭意见是：原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但由于本案是犯罪未遂，原判对两上诉人的量刑过重，建议本院予以纠正。
经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
关于上诉人黄朝林及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，黄朝林主观上有运输毒品的故意，客观上已完成了从田阳将疑似毒品运输回靖西的行为，由于其意志以外的原因，所运输的是假毒品，其不知道是假毒品而认为是毒品，应以运输毒品未遂定罪量刑，故黄朝林及其辩护人对原判定性提出异议无法律依据，本院不予采纳。至于本案的量刑，因本案是犯罪未遂，原判判处黄朝林有期徒刑八年，确属量刑过重，应予以纠正。但黄朝林是累犯，有法定从重处罚情节，故在对其量刑时，亦应综合上述情节予以考量。对辩护人提出改判黄朝林拘役的意见，本院不予采纳。
关于上诉人黄莉莉及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，黄莉莉在本案中起次要作用，是从犯，且本案属犯罪未遂，黄莉莉有两个法定从轻、减轻处罚情节，黄莉莉能当庭认罪，确有悔罪表现，对其宣告缓刑不致于再有危害社会的危险，对所居住社区没有重大不良影响，因此，本院对上诉人黄莉莉及其辩护人提出的上诉、辩护意见予以采纳。
本院认为，上诉人黄朝林、黄莉莉违反国家毒品管理法规，运输毒品甲基苯丙胺，数量为45.1克，其行为构成运输毒品罪。在共同犯罪中，黄朝林起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚，黄莉莉起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。由于意志以外的原因，所运输的毒品不含有甲基苯丙胺及其他毒品成分，为假毒品，属运输毒品犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。黄朝林因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。两上诉人到案后能如实供述其运输毒品的犯罪事实，依法可以从轻、减轻处罚。原判对黄朝林、黄莉莉量刑过重，本院予以纠正并决定对二上诉人减轻处罚。检察机关提出的纠正意见于法有据，本院予以采纳。根据上诉人黄莉莉的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对其宣告缓刑不致于再有危害社会的危险，对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十五条、第六十七第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区靖西市人民法院（2017）桂1081刑初43号刑事判决；
二、上诉人黄朝林犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月28日至2021年10月27日止。罚金限于本判决送达之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、上诉人黄莉莉犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于本判决送达之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 何 卫
审判员 梁 志 红
审判员 欧阳广明
二〇一七年十一月二十七日
书记员 陈 筱 妍