青海省民和回族土族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）民刑初字第83号
公诉机关民和回族土族自治县人民检察院。
被告人杨雪峰，男，1960年6月28日出生于青海省民和回族土族自治县，回族，大专文化程度，中共党员，原系青海省民和县司法局局长，住民和县。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月6日被刑事拘留，同月17日被依法逮捕。现羁押于海东市乐都区看守所。
辩护人刘喜全。
被告人杨雪峰贪污一案，由民和回族土族自治县人民检察院于2014年7月31日以民检刑诉[2014]50号起诉书，向本院提起公诉。本院审理后，于2015年3月10日作出（2014）民刑初字第64号刑事判决。被告人杨雪峰对判决不服，提起上诉。海东市中级人民法院经审理后，于2015年9月7日作出（2015）东刑终字第28号刑事裁定，以原判认定的部分事实不清，证据不足，裁定撤销原判发回重审。2015年9月21日本院立案重审，在审理期间，因本案案情疑难复杂，报经海东市中级人民法院批准，对本案延长审理期限二个月。后民和回族土族自治县人民检察院于2016年1月25日以补充侦查为由建议本院延期审理，本院同意延期审理。2016年2月17日，民和回族土族自治县人民检察院补充侦查完毕，建议本院恢复审理。后本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2015年11月30日、2016年5月17日公开开庭审理了本案。民和回族土族自治县人民检察院检察员冶秀兰出庭支持公诉，被告人杨雪峰及其辩护人刘喜全均到庭参加诉讼。现已审理终结。
民和回族土族自治县人民检察院指控，2011年12月至2013年12月，被告人杨雪峰在担任民和县司法局局长期间，利用职务之便，指使本单位办公室主任、会计从税务机关开具虚假发票487294元进行冲账，以春节拜年、学习、开会等名义多次从财务人员处取走现金323213.5元，除用于单位正常开支51586.5元外，杨雪峰将剩余271627元据为己有。
公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了民和县纪委的案件移送函、情况说明，证人韩某、刘某、马某、张某、安某、杨某赵某、姜某、胡某某、宋某某等人的证言，证人马某的日记本复印件、被告人杨雪峰取走现金统计表，民和县司法局会计记账凭证、税务发票、现金开支明细帐、民和县司法局虚开发票报销费用统计表，扣押通知书、扣押物品清单、解除扣押物品通知书，罚没款收据，被告人杨雪峰到案情况说明、职务证明、户籍证明以及被告人杨雪峰的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人杨雪峰身为国家机关工作人员，利用职务之便，采用骗取手段贪污公款271627元，其行为已构成贪污罪。被告人杨雪峰自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人杨雪峰已主动退赔全部赃款，可酌情从轻处罚。建议法庭依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释的有关规定，对被告人杨雪峰判处有期徒刑三年至四年。
被告人杨雪峰对起诉书指控的罪名不持异议，提出自己从单位财务人员处取走现金的数额以出纳马某的记录为准，起诉书认定的贪污数额与事实有出入，自己多半用于单位公务开支，没有私用，对具体数额不可能全部准确回忆，检察院不应全部认定为贪污数额，请求法庭予以核实；在纪委、检察院调查时，自己主动供述了犯罪事实，且积极退赔了全部赃款，请求法庭予以考虑。
辩护人对起诉书指控被告人杨雪峰犯贪污罪的罪名不持异议，但对起诉书指控的贪污数额提出异议。认为起诉书将被告人杨雪峰以”小金库”名义存入单位保险柜的9万元现金按贪污认定，与事实不符，于法无据。被告人杨雪峰在被司法机关传唤之前将自己手中的单位现金归还到单位的行为，属严重违反财经纪律的违纪行为，并非是贪污公款的行为。起诉书将被告人杨雪峰春节拜年、学习、开会等用于公务消费和应酬的款项18万元认定为贪污数额无法律依据。根据被告人的供述此款项并非由被告人用于个人消费或私自侵吞，而是为单位争取办公用品、车辆等所开支。提出被告人杨雪峰在纪委、检察机关尚未全部掌握其违法犯罪事实之前，主动如实供述了全部案件事实，应当认定为自首。建议法庭对被告人杨雪峰从轻或减轻处罚。
经审理查明，被告人杨雪峰自2011年9月任青海省民和县司法局局长。2012年1月18日至2013年12月9日期间，杨雪峰指使本单位办公室主任、会计多次从税务机关开具金额为487294元的虚假发票。杨雪峰以拜年、学习、开会等名义先后三十一次从本单位财务人员处取走现金共计326800元。后归还单位财务人员现金3万元，用于单位正常公务开支88586.5元，用于单位其他开支1万元，剩余198213.5元由杨雪峰侵吞。其中2012年1月18日至2012年12月17日先后十次共取走现金12.5万元，用于单位正常公务开支2.5万元，剩余10万元杨雪峰予以侵吞；2013年1月7日至2013年12月9日先后二十一次共取走现金20.18万元，归还本单位财务人员3万元，用于单位正常公务开支63586.5元，用于单位其他开支1万元，剩余98213.5元杨雪峰予以侵吞。
另查明，2014年3月初，民和县纪委根据群众匿名举报，开始对民和县司法局的财务开支情况进行调查，并于2014年3月12日首次对民和县司法局的办公室主任和财务人员进行了谈话。2014年3月20日晚，被告人杨雪峰在得知民和县纪委对民和县司法局的财务开支情况进行调查后，取来9万元现金并指使该局出纳马某、会计刘某、办公室主任韩某以”小金库”名义存放在单位保险柜内。2014年3月24日，民和县纪委收缴民和县司法局以”小金库”名义交来的现金9万元；2014年4月3日，民和县纪委收缴被告人杨雪峰以贪污款名义交来的现金30万元。
上述事实，有公诉机关当庭出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、民和县纪委案件移送函、情况说明、民和县人民检察院关于被告人杨雪峰到案情况的说明，证明2014年4月5日，民和县纪委根据群众匿名举报调查发现，杨雪峰涉嫌经济犯罪，遂将案件移送至民和县人民检察院。民和县人民检察院于当日立案侦查，并对被告人杨雪峰进行了传讯，期间杨雪峰如实供述了从单位财务人员处取走现金的事实。
2、证人韩某的证言，证明被告人杨雪峰从单位财务取走现金无法报账时，致使其和会计从民和县国税局以宣传资料、煤炭、汽车修理费等名义虚开税务发票冲账，大部分都是由其签经办人。并对2012年至2013年期间，民和县司法局会计记账凭证中虚开的税务发票逐项进行了说明。2014年3月20日晚，被告人杨雪峰取来9万元现金并指使马某、刘某、韩某以”小金库”名义存放在单位保险柜内。
3、证人张某、安某的证言，证明二证人均系民和县司法局副局长，不知道单位设立小金库和被告人杨雪峰从单位财务处取钱的事情。
4、证人杨某的证言，证明2014年3月18日晚，证人将5万元现金借给其哥哥杨雪峰。
6、证人胡某某、宋某某等四人的证言，证明被告人杨雪峰在任民和县司法局局长期间，以拜年等名义分别送给证人现金、水果、烟酒等礼物，价值约1万元。
7、证人赵某的证言，证明自2013年起，被告人杨雪峰在其经营的烟酒店内多次购买过烟酒，价值1.6万余元，并于2014年春节前一次性支付了欠款。
8、证人姜某的证言，证明大约2013年8月份，被告人杨雪峰通过其购买过价值1.7万余元的装潢材料石材和踢脚线，并说明是用于装潢铺面。
9、证人马某、刘某的证言及马某的日记本复印件、被告人杨雪峰取走现金统计表，证明被告人杨雪峰在2012年至2013年任民和县司法局局长期间，民和县司法局多次从民和县国税局以宣传资料、煤炭、汽车修理费等名义虚开税务发票报账总共48万余元，后被告人杨雪峰以拜年、学习、开会等名义先后三十一次从本单位财务人员处取走32万余元以及2014年3月20日晚，被告人杨雪峰取来9万元现金并指使马某、刘某、韩某以”小金库”名义存放在单位保险柜内。
10、民和县司法局会计记账凭证、税务发票、现金开支明细帐、民和县司法局虚开发票报销费用统计表，证明2012年至2013年期间，民和县司法局多次从民和县国税局以宣传资料、煤炭、汽车修理费等名义大额开具税务发票报账，共从税务机关开具虚假发票进行冲账487294元。
11、扣押通知书、扣押物品清单、解除扣押物品通知书，证明民和县人民检察院扣押被告人杨雪峰之弟杨某交来的笔记本电脑一台、手机一部，后解除扣押由杨某领取。
12、罚没款收据，证明2014年3月24日，民和县纪委收到民和县司法局以”小金库”名义交来现金9万元；2014年4月3日，民和县纪委收到被告人杨雪峰以贪污款名义交来现金30万元。
13、职务证明、户籍证明，证明被告人杨雪峰的身份情况。
14、被告人杨雪峰的供述和辩解，证明被告人杨雪峰在担任民和县司法局局长期间，先后多次从单位财务人员处取走现金，其表示取走现金的数额以出纳马某的记录为准。辩解取走的现金中购买价值1万余元的笔记本电脑二台（一台自用、一台送人）；价值1.3万余元的手机二部（自用）；价值1.7万余元的装潢材料石材和踢脚线（用于装潢司法服务大楼）；赵某经营的烟酒店内多次购买烟酒，一次性支付欠款1.6万余元（用于公务招待和送礼）；支付车辆修理费1万元；其他大都用于公务拜年、请客、送礼、学习、开会。其中开支剩余的9万元本想让司法所所长外出考察学习，后来由于不让公款外出，这些钱一直在其手里。2014年3月20日晚，其召集办公室主任韩某、会计刘某、出纳马某，把这9万元放入单位保险柜中。其取走的钱绝大部分没有发票，过上一段时间安排办公室主任韩某或财务上的人到国税局开具发票，有时把其取走的钱和单位业务费用一起打上发票，就让韩某在发票上签上经办人，经其审批后，由财务报账。
上述证据，搜集程序合法，证明的内容客观、真实，且证据之间相互印证，足以证明本案事实，应予以确认。
本院认为，被告人杨雪峰身为国家机关工作人员，利用职务之便，采用取走公款后用虚假发票冲账的手段侵吞公共财物198213.5元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人杨雪峰的罪名成立，应予以支持。但指控被告人杨雪峰的贪污数额与本案查明的数额有出入，应予纠正。（1）出纳马某的笔记本记载，2013年12月9日，被告人杨雪峰从财务取走现金3万元，并注明已还现金，对此被告人杨雪峰亦说明此款未实际开支，已还给财务后再未从财务取过此款。而公诉机关仅凭证人马某、刘某的证言，认定被告人杨雪峰将此款取走后未用归还财务，后又将此款取走未还财务，证据明显不足，且本案认定被告人杨雪峰从本单位财务人员处取走现金的主要证据是出纳马某的笔记本，对此控辩双方均予以认可，故对该笔3万元应认定为被告人杨雪峰已归还现金。(2)出纳马某的笔记本记载，2013年8月23日，被告人杨雪峰去深圳出差从财务取走现金1万元，正常用于公务开支3586.5元，余款6413.5元未还。而公诉机关认定被告人杨雪峰去深圳出差从财务取走现金6413.5元，正常用于公务开支3586.5元，余款2827元未还据为己有，属认定事实有误。(3)由于公诉机关在认定被告人杨雪峰用于单位正常公务开支的标准时，2012年与2013年采取了不同的标准，导致认定被告人杨雪峰取走现金后用于单位正常公务开支的总额有误。按同一标准，对出纳马某笔记本记载2012年9月27日杨雪峰去西宁开支5000元，2012年10月31日杨雪峰修车5000元，2012年11月16日杨雪峰修车1万元，应认定为单位正常公务开支。（4）证人姜某证明，被告人杨雪峰通过其购买过价值1.7万余元的装潢材料石材和踢脚线，对此被告人杨雪峰供述是用于装潢司法服务大楼，且民和县司法局装潢司法服务大楼时确实用了被告人杨雪峰购买的装潢材料，应当将该1.7万元认定为单位正常公务开支。（5）现查明，被告人杨雪峰取走现金后用于其他开支的1万元，并未由被告人杨雪峰侵吞，属违反财经纪律的行为，认定为贪污数额无法律依据。
综上所述，被告人杨雪峰从本单位财务人员处取走现金共计326800元，公诉机关扣除杨雪峰用于正常开支51586.5元外，剩余275213.5元由杨雪峰侵吞，公诉机关指控被告人杨雪峰侵吞公共财物271627元的数额有误，应以275213.5元数额认定。根据上述本案查明的事实和理由以及公务活动开支的实际情况，应扣除被告人杨雪峰归还单位财务人员现金3万元，用于修车的1.5万元和去西宁开会的5000元，被告人杨雪峰支付装潢司法服务大楼的装潢材料款1.7万元，被告人杨雪峰用于其他开支1万元，被告人杨雪峰实际非法占有公共财物的数额为198213.5元。被告人杨雪峰归案后如实供述自己的犯罪事实，属自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人杨雪峰积极退赔赃款，未给国家造成经济损失，可酌情对被告人从轻处罚。
被告人杨雪峰及其辩护人关于将被告人杨雪峰春节拜年、学习、开会等用于公务消费和应酬的18万余元认定为贪污数额无法律依据的辩解和辩护，现查明有证据证明被告人杨雪峰用于正常公务开支的88586.5元，用于公务应酬的1万元，对此应予以采纳。证人赵某虽证明被告人杨雪峰在其经营的烟酒店内多次购买过烟酒，且于2014年春节前一次性支付了货款，但被告人杨雪峰是否用于公务应酬无证据证实。其余的开支虽有被告人辩解，但无其他证据予以印证，均应不予采纳。
被告人杨雪峰的辩护人关于将被告人杨雪峰以”小金库”名义存入单位保险柜的9万元现金按贪污认定，与事实不符，于法无据的辩护。现查明，2014年3月初，民和县纪委根据群众匿名举报，已对民和县司法局的财务开支情况进行调查，并于2014年3月12日首次对民和县司法局的办公室主任和财务人员进行了谈话。2014年3月20日晚，被告人杨雪峰是在得知民和县纪委对民和县司法局的财务开支情况进行调查后，取来9万元现金并指使他人以”小金库”名义存放在单位保险柜的。且该笔款项已用虚假发票进行了冲账，民和县司法局的两位副局长明确表示不知道单位设”小金库”的事。足以说明被告人杨雪峰的贪污行为已经既遂，被告人杨雪峰是在被司法机关传唤之前将自己贪污的公款予以退赃。辩护人的此项辩护理由不能成立，应不予采纳。
被告人杨雪峰及其辩护人关于被告人杨雪峰在纪委、检察机关尚未全部掌握其违法犯罪事实之前，被告人杨雪峰主动如实供述了全部案件事实，应当认定为自首的辩解及辩护理由。现查明，2014年3月初，民和县纪委根据群众匿名举报，已对民和县司法局的财务开支情况进行调查。2014年3月25日，民和县司法局的办公室主任和财务人员对被告人杨雪峰涉嫌贪污的事实已向民和县纪委作了说明，且财务人员将用于记录财务开支的日记本提交给纪委。至此，民和县纪委已掌握了被告人杨雪峰涉嫌贪污的基本事实，后才找被告人杨雪峰谈了话。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。故被告人杨雪峰及其辩护人的此项辩解及辩护理由亦不能成立，应不予采纳。被告人及其辩护人关于被告人已全额退赃，可以酌情从轻处罚的辩解和辩护理由成立，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
被告人杨雪峰犯贪污罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金12万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月6日至2016年12月5日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 董昌忠
审判员 马良田
审判员 肖建勇
二〇一六年十一月十八日
书记员 沈燕青