广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法民终字第1628号
上诉人（原审被告）深圳市新新城休闲娱乐有限公司。
法定代表人魏某某，该司总经理。
委托代理人李某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐造玉，男。
委托代理人王某某，北京市××（××）律师事务所律师。
上诉人深圳市新新城休闲娱乐有限公司因与被上诉人唐造玉服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民一初字第7114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2010年8月22日凌晨，原告在观澜新新城国际水会拔火罐被酒精烧伤，后于凌晨2：15被送往深圳伟光医院急诊入院，入院诊断为酒精火焰烧伤全身多处20%，混合度。在深圳伟光医院住院一天，出院医嘱载明，继续上级医院治疗。2010年8月23日19：40，原告转入深圳市宝安区观澜人民医院治疗，入院诊断背部、腹部、右上肢度烧伤，住院14天，于2010年9月6日出院，出院诊断背部、腹部、右上肢浅度烧伤；出院医嘱载明注意休息，避免紫外线直接照射，加强营养，不适随诊。原告住院15天期间的医疗费，原告表示被告已承担。原告住院期间，其妻子黄某某向其所在的金××（深圳）有限公司请假15天，到医院照顾陪护原告。另有金××（深圳）有限公司开具的工作收入证明，证明黄某某从2008年3月5日入职公司，目前月收入约人民币2500元。2010年9月27日，原告向广东众合司法鉴定所申请鉴定，该司法鉴定机构于2010年11月26日作出粤众（2011）临鉴字第0489号法医临床学鉴定意见书，分析称原告被酒精烧伤至颈部、胸背部、腰背部、右前胸部、腹部、右上臂等多处烧伤，浅度。鉴定结果为原告的伤残等级为拾级，后续医疗费用建议为人民币5500元，其误工损失日为七十天。司法鉴定费计人民币2200元。被告对该鉴定意见书确定的误工损失日为七十日不予确认，但被告没有对该鉴定意见提出异议，亦并未申请重新鉴定。原告提交的发票等票据显示其因此次伤害事故花费的道路交通费用，除去两张出租车发票联无法清晰显示金额，另外四张道路客运随车发票联也没有显示金额，其所花费的车费共计263.9元。原告于2007年5月7日来深圳参加工作，一直在深圳居住，受伤前月平均收入约5000元／月，有其银行账号明细予以证实。原告父亲唐某甲于1959年10月15日生，为非农业家庭户口，其母亲生于1957年5月11日，父母已离婚，另有一长女唐某乙即原告之胞姐。原告与其妻子黄某某于2007年7月29日育有一女儿唐某丙。新新城国际水会没有登记注册，其经营地址与被告注册地址为同一地址。被告法定代表人魏某某于2011年6月4日因肺癌救治无效在深圳市人民医院死亡，有该院出具的死亡医学证明书一份。被告并未对营业执照申请变更登记。
原审认为，公民的人身权、生命健康权应受法律保护。原告受伤地点在观澜新新城国际水会，原告陈述事故发生后被告公司代表人魏某某与工地股东张某某曾与其协调此事。法院推定观澜新新城国际水会系由被告负责经营。被告陈述其公司已停止营业，但被告并未到市场监督管理局进行变更登记或注销登记，被告对其经营的观澜新新城国际水会所发生的顾客烧伤事件，负有不可推卸的责任。原告请求被告为其损害事故承担责任，法院予以支持。关于原告的损失问题，其损失包括：1、医疗费与后续治疗费，原告表示事故发生后住院15天期间的医药费，被告已经支付，根据法医临床学鉴定意见书确定原告后续医疗费为5500元，原告请求该部分后续治疗费，法院予以支持，被告应支付给原告后续医疗费人民币5500元。2、关于护理费、营养费、及住院伙食补助费、陪护人住宿费。原告住院期间由其妻子护理，护理费750元（50元／天×15天）；住院伙食补助费750元（50元／天×15天）。出院医嘱载明需加强营养，但原告请求营养费10000元过高，法院酌情判令被告支付营养费2000元。原告请求支付陪护人住宿费，但没有提交有效证据予以证明，应不予支持。3、交通费与误工费。根据原告提交的清晰有效的车票发票联核算出此次事故花费的交通费共计263.9元；原告经鉴定机构鉴定的误工日为70天，但该误工时间不属于原告接受治疗的医疗机构出具的证明所确定，误工时间按照其住院时间计算，原告受伤前月平均收入为5000元／月，故原告的误工费为2500元（5000元／月÷30天×15天】。4、伤残鉴定费2200元，有广东众合司法鉴定所的发票为证，原、被告对鉴定意见结果均没有提出异议。5、残疾赔偿金。原告一直居住在深圳，经鉴定机构鉴定其伤残等级为十级，故残疾赔偿金为人民币58489.04元（29244.52元／年（广东省深圳市2010年城镇居民人均可支配收入）×20年×10%】。6、扶养费，原告父亲生于1959年10月15日，其母亲生于1957年5月11日，均未达到法定退休年龄，原告亦没有提交证据证明其父母丧失劳动能力，原告请求赡养费，应不予支持。关于子女的扶养费，原告女儿唐熙玲为非农家庭户口，于2007年7月29日出生，事故发生之日年满三岁，扶养费应为36789.15元（21526.10元／年（广东省深圳市2010年城镇居民人均消费性支出）×15年×10%）。7、精神损害抚慰金，该次伤害事故造成原告十级伤残，全身多处烧伤，给原告精神上造成了伤害，应予以抚慰。本案虽然立案为服务合同纠纷，但双方并未提交服务合同，服务合同亦非本案争议焦点，原告提起的实为侵权之诉，侵权行为亦非常明显。因此，原告请求精神损害抚慰金10000元，法院予以支持。以上各项损失合计人民币119242.09元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告深圳市新新城休闲娱乐有限公司于判决生效之日起五日内支付人身损害各项赔偿款共计人民币119242.09元给原告唐造玉；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币1799元，由被告负担1300.98元，原告负担498.02元。此款原告已预交，法院不予退还，被告应付之数随同上述款项迳付原告。
一审宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销深圳市宝安区人民法院作出（2011）深宝法民一初字第7114号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担诉讼费用。其事实和理由是：一、一审法院变更案由错误，应当尊重被上诉人的选择，变更案由没有法律依据。首先，上诉人没有证明双方存在服务合同关系的举证责任；其次，被上诉人未举证证明双方存在服务合同关系，应当视为举证不能，驳回被上诉人的诉讼请求，而不能因此变更案由。二、一审判决认定事实不清，证据不足。一审中，被上诉人没有提供任何证据证明其所受到的伤害是由上诉人的工作人员在为其提供服务时造成，亦没有任何证据证明被上诉人在上诉人的场所内受到伤害。三、一审判决对赔偿项目及数额的认定有误。1、误工费。被上诉人在一审时未提交相关的工作证明，一审法院认定其月工资5000元，没有事实依据。2、扶养费。被上诉人主张的子女扶养费是16147元，一审法院却判决36789．15元，且计算方式及数据错误。3、精神损害抚慰金。该案件是服务合同纠纷，未有证据证明双方约定精神损害抚慰金。
被上诉人答辩称，被上诉人在起诉状中没有写明案由，案由由法院确定。一审判决认定事实清楚，证据充分，诉讼前与上诉人的法定代表人魏某某和另外的股东张某某商谈过赔偿的事情，魏某某和张某某拒绝赔偿，只愿意赔偿医药费，医药费已由魏某某和张某某安排支付。对于误工收入，根据被上诉人提交的证据，银行流水单是2010年5月、6月、7月的单据，该三月被上诉人的入帐达到11万，足以认定被上诉人的月收入超过5000元。对于精神损害抚慰金，被上诉人系十级残疾，根据相关规定，应当予以赔偿。
本院审理查明的事实与原审一致。
本院认为，被上诉人到上诉人经营的娱乐场所消费，双方形成服务合同关系，原审法院以服务合同纠纷审理本案，符合法律规定。上诉人称原审法院变更了被上诉人的诉讼案由，与查明的事实不符。关于误工费，因被上诉人提交的银行卡客户交易单并不能证明为收入来源，被上诉人所称其工作为经营柴油、食用油等生意，但只是其口头陈述，并未提交相关证据证实。被上诉人提交的证据不能证明其有固定收入，误工费应当按照深圳市最低工资标准计算，为660元（1320元／月÷30×15）。关于子女扶养费，因被上诉人的诉求为16147元，原审判决计算的扶养费超出其诉求，应予以纠正。被上诉人因该事故致十级伤残，按照相关法律规定，上诉人应当赔偿精神损害抚慰金。原审判决认定部分事实清楚，且赔偿金额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民一初字第7114号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民一初字第7114号民事判决第一项为：上诉人深圳市新新娱乐城休闲娱乐有限公司支付被上诉人唐造玉人身损害赔偿金人民币96759.94元；
三、驳回被上诉人唐造玉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1799元，由上诉人深圳市新新娱乐城休闲娱乐有限公司负担539.7元，被上诉人唐造玉负担1259.3元；二审案件受理费人民币2685元，由上诉人深圳市新新城休闲娱乐有限公司805.5，被上诉人唐造玉负担1879.5元。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 袁劲秋
审判员 刘向军
二〇一二年十一月四日
书记员 陈 诚