山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终1429号上诉人(原审原告)：刘洪军，男，1971年9月5日出生，汉族，住宁阳县。委托诉讼代理人：吴明锋，山东创纪律师事务所律师。上诉人(原审被告)：泰安科达平民大药房有限公司，住所地肥城市。法定代表人：孙凤华，经理。委托诉讼代理人：于兆国，山东同成律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东华康瑞泰医药有限公司，住所地肥城市。法定代表人：ＸＸ，总经理。被上诉人(原审被告)：王峰，男，1972年2月23日出生，汉族，住肥城市。被上诉人(原审被告)：韩冰，男，1970年10月1日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：于兆国，山东同成律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：孙凤华，女，1968年6月18日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：于兆国，山东同成律师事务所律师。上诉人刘洪军、泰安科达平民大药房有限公司（以下简称科达大药房）因与被上诉人山东华康瑞泰医药有限公司（以下简称华康公司）、王峰、韩冰、孙凤华保证合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2014）肥民初字第3844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人刘洪军及其委托诉讼代理人吴明锋，上诉人科达大药房、被上诉人韩冰、孙凤华的委托诉讼代理人于兆国到庭参加诉讼。被上诉人华康公司、王峰经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。刘洪军上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、认定刘洪军支付借款本金91万元错误，借款人出具了100万元的借据，刘光明本人也承认收到100万元。其中91万元是通过汇款支付，9万元是现金支付。2、一审法院认定借款人向刘洪军和张丽霞、吕成利归还借款189万元错误。上诉人刘洪军只委托居间人泰安市卓尔企业管理咨询有限公司（以下简称卓尔公司）支付借款，并没有委托其收回借款。3、实现债权的费用66600元应予认定。借款合同明确约定出借方因实现债权而支出的律师费等由借款方、担保方承担。上诉人刘洪军支出担保费10600元及律师费56000元。因律师事务所是县城小所，收费都是现金交纳，没有银行转账的习惯。二、原审法院适用法律错误。按照2％判决支付逾期违约金错误，按新的民间借贷司法解释，2015年9月1日之前的违约金和利息应按照同期贷款利率的四倍计算，之后的按月利率2％计算。判决上诉人刘洪军承担部分诉讼费用错误，应由对方承担诉讼费用等实现债权的费用。庭审中，上诉人刘洪军不再主张关于逾期违约金方面的上诉理由。科达大药房针对刘洪军的上诉请求辩称：同科达大药房的上诉意见。韩冰、孙凤华针对刘洪军的上诉请求辩称：一审法院认定韩冰、孙凤华不承担本案责任是正确的。科达大药房上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回刘洪军的诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘洪军承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，涉案借款合同未成立、不生效，保证人不应承担保证责任。1.借款合同的出借人处是空白，合同没有约定债权人的姓名，该合同不具备合同必备条款，应认定借款合同不成立。一审判决依据借款人刘光明的认可确认刘洪军是出借人，事实认定错误。从刘洪军提交的银行汇款凭证等证据来看，即使借款事实存在，实际的出借人应为双利公司而非刘洪军。刘洪军虽陈述系委托贾庆华、王文艳支付借款，但未提供资金合法来源的证据及向受托人交付借款的证据，上诉人科达大药房有理由相信刘洪军资金来源非法，涉嫌非法集资。2.借款合同不成立后，借款合同未生效，保证合同作为从合同也未成立、不生效，上诉人科达大药房不应承担保证责任。即使借款事实存在，也是事实借款关系，保证条款未生效。3.即使借款事实成立，原审法院未将刘洪军自认的28.8万元已归还利息予以扣除。二、原审判决适用法律错误。刘洪军针对科达大药房的上诉请求辩称：一、借款合同上没有书写出借人的姓名是居间人的失误造成，刘洪军提交了卓尔公司的五份书面通知书，证明卓尔公司是居间人，出借人就是刘洪军。借款通过王文艳和贾庆华汇给借款人，借款人之一刘光明在刑事判决中也认可，出借人是刘洪军证据确实、充分。二、借款合同不仅成立，而且已经履行，科达大药房承担担保责任并无不当。三、原审法院已经认定了还款数额，科达大药房再主张扣除28.8万元本息错误。韩冰、孙凤华针对科达大药房的上诉请求述称：同意科达大药房的上诉意见。华康公司、王峰未作答辩。刘洪军向一审法院起诉请求：1、被告华康公司、王峰、科达大药房、韩冰、孙凤华连带偿还借款100万元；2、各被告支付实现债权费用7万元；3、各被告按同期银行贷款利率四倍支付从2014年6月到2015年8月31日的利息，从2015年9月1日按2%支付利息到判决之日止；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：借款人刘光明、宗风芹、山东宝聚鼎王西食品有限公司（以下简称宝聚鼎公司）以及保证人华康公司等各被告签订《借款合同》一份，合同约定：“借款金额100万元，借款期限自2013年2月20日至2013年5月19日，借款利息为月利率1.8%，担保方式为连带责任保证，保证责任直到还清本息为止，合同还约定如违约，每万元每天加收五十元违约金且实现债权的费用包括律师费等均由借款和担保方负责。”宝聚鼎公司、宗风芹、刘光明在借款人处盖章或签字，华康公司、科达大药房、王峰在担保人处盖章或签字。同时宝聚鼎公司、宗风芹、刘光明出具借据，借据写明：今借到人民币100万元，韩冰、孙凤华、王峰在担保人处签字。刘光明为宝聚鼎公司总经理，刘娟娟为宝聚鼎公司和肥城宝明食品有限公司出纳。刘光明因涉嫌非法吸收公众存款罪，被公安机关立案侦查，原审法院将本案移送公安机关，并作出（2015）肥刑初字第438号刑事判决，判决刘光明、刘娟娟构成非法吸收公众存款罪并判决非法吸收的公众存款依法继续追缴。刑事判决书中认定涉案借款为刘光明非法吸收的公众存款。判决书中采信的证据为刘洪军陈述和刘光明供述。刘洪军陈述借给刘光明100万元，收到利息28.8万元。刘光明供述借款属实，本金是否归还、利息支付多少，记不清了。2013年2月20日本案借款合同签订后次日即2013年2月21日，刘洪军通过王文艳、贾庆华以汇款方式出借款项91万元。自2013年4月18日至2014年5月19日，借款人向刘洪军和张丽霞、吕成利归还借款共计189万元。一审法院认为，刘洪军当庭撤回了对刘光明、宗风芹、宝聚鼎公司的起诉，仅要求各保证人承担保证责任，本案案由应为保证合同纠纷。刘洪军与借款人刘光明、宗风芹、宝聚鼎公司以及保证人华康公司等各被告签订的借款合同意思表示真实，刘洪军自2013年2月21日履行了出借款项的义务，该借款合同自始生效。因借款合同约定保证责任“直到还清本息为止”，根据相关法律规定，该约定的保证期间视为约定不明，保证人承担保证责任的保证期间为两年，自借款合同到期之日至起诉之日未超过两年，刘洪军请求保证人华康公司、王峰、科达大药房承担保证责任的主张不违反法律规定，应予支持。但（2015）肥刑初字第438号刑事判决已判决对涉案款项进行追缴，因此保证人华康公司、王峰、科达大药房应在追缴不能的范围内承担保证责任。对于韩冰、孙凤华是否承担保证责任，因韩冰、孙凤华仅在借据的担保人处签字，未约定保证期间，根据相关法律规定，两人的提供保证的保证期间为六个月，刘洪军起诉时该期间显然已超过，故对刘洪军请求韩冰、孙凤华承担保证责任的主张，不予支持。本案的争议焦点为出借款项的数额和归还借款数额的确定。对于出借款项的数额，刘洪军通过贾庆华和王文艳的账户向宝聚鼎公司出纳刘娟娟账户汇款91万元，应认定为履行了出借款项的义务。刘洪军主张另支付现金9万元，未提供交付证明，对此不予支持。故刘洪军出借款项本金为91万元。关于归还借款的计算。自2013年4月18日始刘娟娟每月归还的13.5万元，已认定为向刘洪军和张丽霞、吕成利归还的借款。结合本案借款合同约定的借款金额100万元，和张丽霞、吕成利案件借款合同约定的借款金额200万元，按照借款本金比例，本院认定本案每月归还的款项为4.5万元。根据相关法律规定，归还款项应当预先支付利息剩余部分再抵充本金。本案借款合同约定逾期违约金为每万元每天50元，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，违约金等总计不得超过年利率24％，因此本案借款期内月利率为1.8％，逾期违约金为月利率2％。本案借款人每月归还的4.5万元扣除利息后剩余部分充抵借款本金，依次类推，经计算，截至2014年5月20日未归还本金为498456.07元（计算清单）。2014年5月21日起至本判决确定的履行期限届满之日止按月利率2％计算逾期违约金。刘洪军主张违约金分段计算的主张，因在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》适用后，相关法律规定已予废止，对此不予支持。另，刘洪军主张的律师代理费因未提交交付款项的相应证明，本案中对此不予支持。综上所述，本案借款本金实为91万元，借款人已偿还部分本金和利息，截至2014年5月20日未归还本金为498456.07元，华康公司、王峰、科达大药房作为保证人应当对未归还本金和逾期违约金承担连带还款责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款、第二十七条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第三十二条之规定，判决：一、被告山东华康瑞泰医药有限公司、王峰、泰安科达平民大药房有限公司于本判决生效之日起十日内连带偿还原告刘洪军借款本金498456.07元及逾期违约金（自2014年5月21日起至判决确定的履行期限届满之日止按月利率2％计算），如有追缴款项，相应金额应予扣除。二、驳回原告刘洪军对被告韩冰、孙凤华的诉讼请求。三、驳回原告刘洪军的其他诉讼请求。如果未能按照指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16950元、财产保全费5000元，由原告刘洪军负担8130元，被告山东华康瑞泰医药有限公司、王峰、泰安科达平民大药房有限公司共同负担13820元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院经审理查明，上诉人刘洪军作为出借人向借款人宝聚鼎公司、宗风芹、刘光明出借的款项是由宁阳县双利投资咨询有限公司（以下简称双利公司）从中居间介绍的。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，本案二审中当事人争议的焦点问题是：一、借款担保合同是否成立且生效；二、上诉人刘洪军交付借款的数额认定；三、借款人已偿还借款本息数额的认定；四、上诉人刘洪军主张的实现债权费用应否支持。当事人对于法庭归纳的争议焦点均无异议和补充。关于第一个争议焦点问题，上诉人科达大药房以借款合同中出借人处空白为由主张借款合同不成立。因民间借贷合同属于实践性合同，合同自借款交付时生效，上诉人刘洪军提交银行转账凭证可以证实其交付借款的事实，借款合同成立且生效。上诉人科达大药房主张出借人为双利公司，而非上诉人刘洪军。因本案借款合同是由双利公司居间介绍签订的，如在订立借款担保合同时，双利公司未向担保人科达大药房披露出借人系刘洪军，亦构成法律上的隐名代理行为。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，刘洪军作为委托人和实际出借人可以向科达大药房主张权利。故合同出借人处空白并不影响借款担保合同的成立和生效，上诉人科达大药房的上述主张不能成立，本院不予采纳。上诉人科达大药房应按照借款担保合同的约定承担相应的保证责任。关于第二个争议焦点问题，上诉人刘洪军主张其出借的款项为100万元，其中91万元是银行转账，9万元是现金交付。关于9万元借款是否交付，刘洪军并未提交充分的证据予以证实，应自行承担举证不能的不利法律后果。一审法院按照交付借款91万元予以认定并无不当，上诉人刘洪军的该主张不予采纳。关于第三个争议焦点问题，上诉人刘洪军主张一审法院认定的借款人向双利公司贾庆华、王文艳的还款其没有全部收到，也没有委托双利公司收回借款。因本案借款合同是由双利公司居间介绍签订的，借款人通过双利公司向出借人还款，应认定为偿还刘洪军借款，刘洪军主张未向其还款不能成立。至于受托人双利公司在收到还款后是否全部转交给刘洪军系双方之间的委托代理合同关系，上诉人刘洪军若未收到还款可另行向受托人主张权利。上诉人科达公司主张还款应扣除刘洪军陈述的现金还款28.8万元，刘洪军称其收到的28.8万元即包括在一审法院认定的借款人向双利公司的还款数额中，故上诉人科达公司的该主张不予采纳。原审法院认定的还款情况本院予以确认。关于第四个争议焦点问题，上诉人刘洪军主张的担保费不予支持。上诉人刘洪军主张的律师代理费，不能提供款项实际划转的相关证据，不能认定已经实际支付，亦不予支持。上诉人刘洪军在二审庭审中当庭表示不再主张关于逾期违约金方面的上诉理由，本院对逾期违约金不再审查。综上所述，上诉人刘洪军和上诉人科达大药房的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19650元，由上诉人刘洪军负担9825元，上诉人泰安科达平民大药房有限公司负担9825元。本判决为终审判决。审判长 陈 峰审判员 王君远审判员 张 萍二〇一七年七月二十日书记员 刘晓旭