广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂09民终1088号
上诉人（原审原告）：冯伟明，男，1970年5月20日出生，汉族，农民，住玉林市玉州区。
委托诉讼代理人：陈慕平，广西玉洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黎品枢，男，1964年11月4日出生，汉族，个体工商户，住玉林市玉州区。
原审被告：苏征初，男，1959年1月1日出生，汉族，住玉林市玉州区。
原审被告：玉林市玉州区名山街道财政所，住所地玉林市玉州区名山镇政府。
法定代表人：卢祖斌，该所副所长。
上诉人冯伟明因与上诉人黎品枢、原审被告玉林市玉州区名山街道财政所（以下简称名山财政所）、原审被告苏征初提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初3348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯伟明上诉请求：一、撤销玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初3348号民事判决；二、判令被上诉人连带赔偿医疗费16193元、住院伙食补助费11500元、误工费27466元、护理费21414元、营养费8000元、交通费5000元、后续治疗费20000元，精神抚慰金20000元，合计129573元给冯伟明。事实与理由：一、一审法院认定冯伟明在提供劳务过程中存在过错，承担40%的责任属于认定不当。冯伟明在从事劳务过程中不存在过错，不应承担责任。2016年5月27日下午两点钟左右，冯伟明与工友等三人来到名山财政所清理芒果树，黎品枢也在现场指挥并帮手清理。当时，冯会有、冯伟明各自爬上一棵芒果树用手锯锯断木叉，黎品枢在地下把木叉拉走，冯会文则负责把冯会有锯断另一棵树的木叉拉走。在冯伟明锯到最后一树地，黎品枢在地下担忧倒下的树叉压到其物品，在树叉倒下的一瞬间用力拉树杈，树根发生大幅度晃动，导致冯伟明在树上站立不稳掉下来。在此过程中，雇主黎品枢提供上树的梯子，并指挥冯伟明和冯会有上树砍树杈，其与冯会文负责把木叉拉走。发生事故的原因在于黎品枢抱侥幸心理，在没有给雇员提供安全防护设施的情况下指挥雇员冒险工作，发生事故责任应该完全由雇主承担。二、本案的一审判决对医院出具的疾病证明书载明的后续治疗费、后续住院期间及加强营养建议等不予认可明显错误。2016年8月30日冯伟明出院后，医院的疾病证明书载明拆除内固定需住院治疗约20天，治疗费用约2万元不予认定明显错误。对冯伟明提出的交通费不予支持也明显不对。冯伟明家住离医院20多公里的玉州区仁东镇龚罗村罗村，住院95天，后续治疗住院约20天，交通费5000元虽没有票据证实，但家属轮流照顾，确实发生一定的交通费用。
黎品枢上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回冯伟明对黎品枢的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定黎品枢与苏征初、名山财政所形成移除树木的承揽关系，是其雇请冯伟明工作及判决黎品枢对冯伟明承担60%即53112.70元属于认定事实错误。根据名山司法所的调解笔录、起诉状、玉州区财政局的答辩状，证明名山财政所及苏征初与黎品枢没有形成移除树木的承揽关系而是证明了名山财政所、苏征初与黎品枢、冯伟明形成了移除树木的雇佣关系，名山财政所与苏征初洽谈换种树木并签订了施工合同，苏征初向我咨询移除树木的费用，他于2016年5月27日早上7点50分打电话叫我帮找几个人去帮他清理5棵芒果树，我找了冯会友，冯会友再找冯伟明及冯会文，四人受雇为名山财政所及苏征初提供劳务工作。二、本案事故是冯伟明操作不当，不小心从树上跌落造成的，与我无关，我无任何过错不应承担任何责任。一审判决我承担60%的责任没有事实依据。从调解笔录及冯伟明及其住院证据记载，冯伟明是清理树木、修剪树枝工作不小心跌倒、跌伤，是冯伟明的自认。一审判决提到工资是80元一天，黎品枢给了三个人半天工钱不是事实，我们4人是一直到名山财政所清理芒果树木，半天工钱是苏征初在电话中说给我们150元，因为冯伟明从树上跌落后苏征初离开了施工现场，打电话问我们明天还做吗，我说人都跌伤了明天不做了，苏征初说半天给你们150元钱。回到仁东后，冯伟明拿到40元工钱是冯会文给的，冯会文、冯会友和我都没有得到工钱。
冯伟明向一审法院起诉请求：判令三被告连带赔偿医疗费16193元、住院伙食补助费11500元、误工费27466元、护理费21414元、营养费8000元、交通费5000元、后续治疗费20000元，精神抚慰金20000元，合计129573元给原告。
一审法院认定事实：2016年5月27日，被告名山财政所因需将其院内的5棵芒果树砍挖掉，换种其他树木，于是名山财政所的领导委托苏征初联系业务，苏征初便找到专业种植花卉、绿化苗木的黎品枢来洽谈业务，最后名山财政所通过被告苏征初确定以2000元的价格给被告黎品枢挖掉财政所内的五条树木。之后，被告黎品枢打电话给冯会有，叫冯会有找几个人来做工，工资是80元一天。冯会有便通知了冯会文和冯伟明，在当天下午三人一起来到了名山财政所与被告黎品枢一起清理芒果树。其间，原告冯伟明爬上一棵芒果树用手锯锯断树枝，冯伟明因在树上站立不稳掉下来而受伤。第二天，原告到玉林市医结合骨科医院住院治疗。住院时间从2016年5月28日至2016年8月30日，共住院94天，共用去医疗费33193.36元，其中被告黎品枢支付了医药费17000元。玉林市医结合骨科医院于2016年8月30日出具给原告的疾病诊断证明书建议注意事项为：1、继续门诊治疗。2、加强功能锻炼、加强营养。3、一年内避免重体力劳动，一年后拍片复查视骨折愈合情况拆除钢板。4、如不适，请随诊。5、建议全休六个月，定期复查，视骨折愈合情况调整，拆除内固定需住院治疗约20天，治疗费用大约2万元。6、住院期间陪护人员两名。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”。第二款规定：“代理人可以在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。本案中，被告苏征初受被告名山财政所委托联系被告黎品枢移除树木，在此过程中，苏征初与黎品枢确定的2000元价格系征得名山财政所而定，其对价格并没有决定权，其也没有因此而受益，因此苏征初在此事件中实为名山财政所的代理人，因此产生的民事责任应由名山财政所承担，故其在本案中不应承担任何民事责任。冯伟明主张苏征初应承担连带赔偿责任的理由不能成立，对此不予支持。对黎品枢、名山财政所如何承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，冯伟明作为具有完全民事行为能力人，其应当知道在没有任何安全措施的情况下攀爬到树上工作的危险性及后果，但却没有采取必要的安全措施，其存在过错，其过错是造成事故发生的直接原因，其应当承担次要责任。黎品枢作为移除树木的承揽人，其雇请原告工作，但其未采取基本的安全保障措施，其对原告的损失应承担主要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，名山财政所在本案中作为定作人，其没有过失，因此其不应承担责任。根据黎品枢、名山财政所与原告冯伟明在本案中的过错程度，由黎品枢承担60%的民事赔偿责任，冯伟明自行承担40%的民事责任为宜。按照2016年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，原告冯伟明的损失为：1、医疗费共计33193.36元；2、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”计算至其全休6个月的一天止，即2016年5月28日起至2017年2月28日止，误工日期应为270天。原告冯伟明无固定收入，按照从事农、林、牧、鱼业年平均工资33983元计算，则误工费为25138.1元[（33983÷365）×270天]。3、护理费，根据玉林市医结合骨科医院出具的原告的疾病证明书及原告提供的病历记载其实际住院95天，其住院期间需2人陪护，原告没有提供护理人员的工资证明，其主张按从事农、林、牧、鱼业的年平均工资来计算符合法律规定，则护理费为17689.8元[（33983÷365）×95天×2人]；4、住院伙食补助费，原告主张按每天100元计算伙食补助费并未超出法定标准，原告实际住院95天，故住院伙食补助费共计100元/天×95天=9500元；5、营养费，根据医院出具的原告的疾病证明书，无原告的伤情需要额外加强营养，原告也未能提供营养费发票，根据受害人受损伤情况酌情确定营养费为1000元；6、交通费，原告主张为5000元，但原告未能提供正式票据，不予支持。7、后期治疗费，原告主张为20000元。因上述费用未实际发生，对此暂不予处理。8、精神损害抚慰金。原告主张为20000元，根据本案原、被告的过错程度和原告受到损害造成的后果，酌情确定为2000元。以上各项合计总数为88521.26元。对原告的经济损失，由冯伟明负担40％即35408.5元，黎品枢承担60%即53112.7元。上述黎品枢应赔偿的款项，其已经支付的17000元应当从中扣除。经相互抵扣后，则黎品枢应支付给冯伟明的赔偿款为36112.7元(53112.7元－17000元)。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十四条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、被告黎品枢赔偿原告冯伟明医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等各项费用损失共计36112.7元；二、驳回原告冯伟明的其它诉讼请求。本案受理费2891元，由冯伟明负担1156元，黎品枢负担1735元。
本院二审期间，当事人围绕上诉人请求提供了证据。法庭组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：冯伟明提供的住院病案、入院、出院记录、医药费发票、费用清单、疾病证明书及黎品枢提供的现场照片三张来源真实、合法、与本案有关，可以作为认定事实的依据；黎品枢提供的证人证言因证人未出庭作证，不符合法定条件，不能作为认定事实的依据；关于谁雇佣冯伟明的问题。事前，苏征初受名山财政所的委托，将树木移除事项告知黎品枢并进行协商，黎品枢已经清楚树木所在位置、是否适合机械作业等情况，其另报价2000元。2016年5月27日，苏征初电话通知黎品枢同意其报价，以2000元价格交由其自行组织人员进行树木的移除，双方已经达成移除树木的报酬。其后，黎品枢以每天80元的报酬雇请冯会有、冯会文、冯伟明，准备了梯、绳、锯等工具，并开车把冯会有、冯会文、冯伟明组织到名山财政所进行树木移除，因此，应认定黎品枢与名山财政所形成承揽合同关系，黎品枢与冯会有、冯会文、冯伟明形成雇佣关系；经审理查明，一审判决认定事实属实，应予以认定。另查明，2017年8月15日，冯伟明到玉林市医结合骨科医院住院进行进行右锁骨骨折术后骨性愈合切开取内固定术，住院6天，支出医疗费7055.31元。出院时，医生建议注意事项：1、返当地医院继续门诊换药治疗，手术满2周视伤口愈合情况拆线；2、建议全休3个月，1个月内左上肢避免持重，3个月内避免重体力劳动；3、加强营养，加强患肢功能锻炼；4、如有不适，请随诊；5、住院期间陪护人员1名。
参照2016年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，冯伟明因第二次住院的损失为：1、医疗费7055.31元。2、住院伙食补助费600元。3、误工费10012.67元。4、护理费625.79元。5、营养费酌情确定为1000元。6、交通费酌情确定为500元。前述损失合计19793.77元。
本院认为，苏征初受名山财政所的委托，经与黎品枢协商一致，将该所的树木移除工作交付给黎品枢完成，名山财政所支付报酬，名山财政所与黎品枢形成了承揽合同关系。苏征初不是合同当事人，对本案事故不应承担责任。而名山财政所对定作、指示、选任没有过失，也不应承担责任；黎品枢雇请冯伟明等人为其移除树木，应当采取适当的措施，保障工作人员的安全，并应制止工作人员的不安全行为，及时消除危险。名山财政所所要移除的树木不高，有较多的树杈可以依靠以防止危险的发生，只要加以注意，从树上跌下的危险程度不高。实际上致使冯伟明跌下的树木是最后一棵，在砍伐其他树木中并未发生危险。冯伟明在砍树过程中，没有确保自身安全，对危险的发生存在轻视、放任态度，对自己从树上跌下受伤，存在过错。冯伟明上诉称是因为黎品枢用力拉树杈，树根发生大幅度晃动，导致其在树上站立不稳掉下来并没有事实依据，本院不予认定。根据本案实际情况，一审判决对本案事故责任的分担并无不当，本院予以确定。黎品枢上诉称其不是雇主、事故是冯伟明操作不当造成与其无关、其不应承担责任以及冯伟明上诉称事故责任完全由雇主承担均没有事实依据，不应予采纳；关于冯伟明的后续治疗费等损失应否赔偿问题。一审期间，冯伟明并未进行拆除钢板手术，一审法院对其后续治疗费用未予赔偿并无不当，但冯伟明上诉后，已经进行拆除手术，支出了相关费用，因此，对冯伟明第二次手术的损失，黎品枢应承担的赔偿责任；关于赔偿冯伟明的损失数额问题。当事人对一审法院认定的损失数额没有异议，应予以认定。冯伟明住院两次，住所离医院较远，其与护理人员出入仍需乘车，虽没有票据证明，但确属必须，应酌情确定其住院期间交通费用为1500元，其中第一次住院期间为1000元，第二次住院期间为500元。冯伟明的损失总额为109315.03元，按前述责任分担比例计算，黎品枢应赔偿冯伟明65589.02元，减除已赔偿的17000元，尚需赔偿48589.02元。
综上所述，黎品枢的上诉请求不能成立，应予驳回；冯伟明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、驳回黎品枢的上诉；
二、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初3348号民事判决第二项；
三、变更广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初3348号民事判决第一项为：黎品枢赔偿冯伟明医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费共计48589.02元。
一审案件受理费2891元，由冯伟明负担1807元，黎品枢负担1084元；二审案件受理费2136元，由冯伟明负担1111元，黎品枢负担1025元。
本判决为终审判决。
审判长 韦子荣
审判员 梁开路
审判员 谭 政
二〇一七年十月十日
书记员 陈国媛