辽宁省法库县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）法民二初字第599号
原告：葫芦岛东北金城建设有限公司，住所地葫芦岛市连山区石油街。注册号211400000054143。
法定代表人：赵殿安，系该公司经理。
委托诉讼代理人：宋晓锋，系北京市盈科（大连）律师事务所律师。
被告：沈阳法姬娜置业有限公司，住所地法库物流经济区。注册号210124000015689。
法定代表人：潘高钊，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：余雅茹，系辽宁毕圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：房玉才，男，1970年2月20日出生，汉族，系该公司职员，住福建省泉州市泉港区。
第三人：谭玉明，男，1975年6月17日出生，满族，打工，住沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：盖春香，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
原告葫芦岛东北金城建设有限公司与被告沈阳法姬娜置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月17日受理，后依法追加谭玉明为本案第三人，适用普通程序公开进行了审理。原告葫芦岛东北金城建设有限公司委托诉讼代理人宋晓锋，被告沈阳法姬娜置业有限公司委托诉讼代理人余雅茹、房玉才，第三人谭玉明及其委托诉讼代理人盖春香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
葫芦岛东北金城建设有限公司向本院提出诉讼请求：给付剩余工程款12,880,745.20元及违约金，违约金按同期贷款利率计算，从竣工验收之日即2011年11月15日起计算至实际支付之日止，被告承担本案诉讼费用、鉴定费和保全费。事实和理由：原告与被告于2010年10月9日签订了坐落在法库县东湖新城法姬娜欧洲城工程项目一期《建设工程施工合同》，其中1#、2#、3#、6#、7#、8#、9#、12#、13#即9栋楼由原告负责施工。双方又于2011年4月20日签订该项目二期《建设工程施工合同》，其中22#、23#、24#、28#、29#即5栋楼由原告负责施工。2011年6月15日双方签订了补充协议，约定了工程价款结算与支付办法。以上14栋楼于2012年和2013年分别竣工验收并交付使用，被告未按约定和实际完成的工程量给予结算，我方起诉14栋楼整个工程总造价88,507,752.16元，起诉之前已经支付72,202,007.00元，起诉后于2016年4月29日又支付500,000.00元及2,925,000.00元，剩余款项12,880,745.20元未支付。故诉至法院请求给付此款及违约金，并承担本案诉讼费用、鉴定费和保全费。
沈阳法姬娜置业有限公司辩称，原、被告之间签订的两份《建设工程施工合同》，约定建设32栋楼，有两个实际施工人即谭玉明与潘良兴，第三人谭玉明是其中原告起诉涉及的14栋的实际施工人，理由是，谭玉明作为挂靠的实际施工人，从我公司开发立项开始，就与我公司领导商谈建筑施工，在工程签订合同后，也是谭玉明在现场组织施工、结算工程款、收取工程款、解决施工过程中发生的各类纠纷，并且其作为大包，另案被起诉，谭玉明本人又授权魏新颖代其收取工程款，我方开发32栋楼，现原告仅就其中谭玉明实际施工的14栋起诉，说明实际施工除第三人外还另有他人，在诉讼过程中，2016年4月29日，原告公司财务人员到被告公司取工程款，明确备注为收潘良兴、谭玉明管理费及代办发票、税款等内容，都足以证明谭玉明是挂靠的实际施工人；根据施工资料记载，涉案工程的主要技术人员技术负责人毕志援、质量检查员王春操，均非原告本单位职工，根据相关规定，原告是合同签订方，但不是真正实际施工人。虽然2011年6月15日双方签订《补充协议》，但与先前的两份《建设工程施工合同》有冲突，又没有备案，我方认为补充协议不能成立，不能作为结算依据，补充协议中约定以双方工程结算为准，且2015年1月30日被告与实际施工人谭玉明之间进行了总的确认，2015年5月8日又对现场签证部分进行确认，我方认为在被告与谭玉明工程总造价确认书已经对1期和2期的14栋楼进行了总的确认，应当以总造价确认书为准，依据2015年1月30日双方签订的欧洲城总造价确认书核算的工程款，其中1、2、3项总施工承包价75,826,782.62元，按照双方在确认书的约定，该造价下浮2%后数额为74,310,246.00元，确认书中第四项车库和地下室部分，双方口头约定为施工单价1,400.00元每平方米，再结合确认书中的施工面积1296.26平方米，该第四项工程价款为1,814,764.00元。另外，除确认书外，还有现场签证单，工程总价939,616.00元，我公司认为结合以上几项，共计工程价款应为77,064,626.00元（74,310,246.00元+1,814,764.00元+939,616.00元），起诉之前已经支付72,202,007.00元，起诉后于2016年4月29日又支付500,000.00元及2,925,000.00元，因质量问题外墙维修，我方垫付879,788.00元，我公司经计算外，不考虑原告尚欠的工程款发票所涉及税务问题，我公司经计算后，扣除我公司垫付的维修费用，但不扣质保金（质保期已过），还应支付原告557,831.00元。如果法院不考虑垫付的879,788.00元，我们另诉。
谭玉明述称，第一，被告在答辩中所陈述的事实互相矛盾，前边说补充协议未经招投保程序，也未经备案，违反法律禁止性规定，不能作为结算工程款的依据，在后边又承认被告与谭玉明签订工程造价确认书，未包括下浮2%的约定，因为下浮2%的约定是在协议书中约定的，本合同是固定总价合同，而协议书中约定了按四类取费下浮费率2%的点，证明被告还是承认协议书双方确认的合法性。第二，被告没有任何证据证明谭玉明为实际施工人，属于主观臆断。谭玉明是原告派到工地协调工人及处理事情,跑腿,权利只限于在施工现场进行协调工作及为原告收、支工程款权限，无权代表公司进行结算等其它行为，不是实际施工人，没有权利索要本案涉案工程款，不具有诉讼参加人的资格，法院不能随便突破合同相对性原则列实际施工人为第三人，应依法撤销。第三，谭玉明与被告签订的工程造价确认书属于无效的协议书，谭玉明本身没有公司的授权，事后也没有经公司追认，且不具有客观真实性，不能作为证据使用。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：被告沈阳法姬娜置业有限公司开发法库县东湖新城法姬娜欧洲城项目。2010年8月15日，被告作为发包单位与作为承包单位的葫芦岛东北金城建设有限公司（本案原告）签订《建设施工承包合同》一份，约定工程名称为法库县法姬娜欧洲城项目，承包内容为工程施工图纸中的全部内容（装修部分甲方有权分包），承包方式为包工包料。承包面积为以甲方确认的乙方竣工面积为准等内容，尾部由甲方代表蔡金林、乙方代表谭玉明（本案第三人）签字，均未加盖公章。2010年10月8日原告就被告开发的法姬娜欧洲城项目中标，2010年10月9日，原、被告签订《建设工程施工合同》,约定工程内容为法姬娜欧洲城1#-13#、16#、17#、20#、21#楼，开、竣工日期为2010年10月8日、2011年10月31日，合同价款40,512,960元；2011年4月20日，原、被告再次签订《建设工程施工合同》,约定工程内容为法姬娜欧洲城14#、15#、18#、19#、22#-32#主体工程，开、竣工日期为2011年7月20日、2011年12月20日，合同价款45,000,000元。以上两份合同发包方均加盖法定代表人潘高钊名章及公司公章，承包方均加盖法定代表人赵殿安名章及公司公章。两份合同共约定建造32栋楼，其中涉及本案的1#、2#、3#、6#、7#、8#、9#、12#、13#、22#、23#、24#、28#、29#共14栋，由第三人谭玉明挂靠在原告名下实际施工。2011年6月15日，原、被告签订《补充协议》，约定工程价款以结算为准、采用08定额四类取费标准费率下浮二个点进行计算、现场签证和设计变更按实际发生结算。2011年11月15日，原、被告就涉案工程进行竣工验收，毕志援作为原告单位技术负责人签字。2015年1月30日，房玉才作为被告代表人与谭玉明作为原告代表人签署关于涉案14栋楼的《欧洲城双方面积认可单》，载明1#、2#、3#、6#、12#、22#楼为“框架带砖混”合计29464.39平方米，7#、8#、9#、13#、23#、24#为“砖混”合计23336.96平方米，28#、29#为“小高层”合计14078.47平方米，23#“地下”为1296.26平方米，上述总面积为68176.08平方米。同日，潘良杰、房玉才、赵敏作为被告代表人与谭玉明、王艳作为原告代表人，签署《欧洲城总造价确认书》，按《欧洲城双方面积认可单》中的分类和面积数，对“框架带砖混”、“砖混”、“小高层”分别计算了工程款，总计75,826,782.62元，并注明“以上总价不含地下室车库及双方协议总造价下浮2%”，“此单价不含签证”，“地下”1296.26平方米单价为空，未结算价格。2015年5月8日，房玉才作为被告代表人与王艳、谭玉明作为原告代表人签署《现场已签字签证汇总确认书》，载明总合计人民币939,616元。原告起诉前，被告已付工程款72,202,007.00元，起诉后于2016年4月29日又支付500,000.00元及2,925,000.00元，系原告单位财务负责人亲自领取并书写收据，收据载明款项内容为法姬娜欧洲城税款及管理费，并有“收潘良兴、谭玉明”、“替潘良兴、谭玉明代办”字样。
本院认为，本案争议焦点为：第三人谭玉明是否为涉案工程实际施工人，其与被告的结算能否作为有效结算依据，剩余工程款数额。
关于第三人谭玉明，根据法庭审理，其与原告既无劳动关系，又非雇佣关系，而其却在原、被告就被告开发的法姬娜欧洲城项目签订《建设工程施工合同》前，甚至是原告中标前就亲自与被告签订《建设施工承包合同》，在日常施工中，与被告的沟通、联系，处理农民工上访，从被告处领取工程款等事项都由第三人亲自办理，本案诉请为原、被告间合同约定施工的32栋楼中的14栋，恰好为第三人施工内容，2015年1月30日就该14栋楼，第三人与被告进行了结算，2016年4月29日，原告财务负责人从被告处领取工程款单据中又注明与第三人之关系，尤其是原告不能证明施工材料中表明的主要技术负责人与其单位有劳动关系，综观上述事实，结合其就案件实质问题对被告的答辩，足以认定第三人为涉案工程的实际施工人，其与被告形成的书面结算手续可以作为有效的结算依据。
关于原告主张的14栋楼工程款数额的认定，原、被告签订了两份《建设工程施工合同》，之后又签订一份《补充协议》，这一系列行为说明，就涉案工程价款，双方同意据实结算，即以结算为准、采用08定额四类取费标准费率下浮二个点进行计算、现场签证和设计变更按实际发生结算。据此，在竣工验收后，谭玉明作为实际施工人与被告于2015年1月30日及5月8日进行的结算应为合法有效，“框架带砖混”、“砖混”、“小高层”总计75,826,782.62元，下浮2%为74,310,246元，另外地下室及车库1296.26平方米，亦应补充计算。关于地下室及车库单价，被告认可1,400元/m²,而经审理查明，该部分位于23#楼，对于23#楼，原告在自行编纂的结算书中载明总面积为5222.83平方米，总工程款为7,539,109.94元，但其中含有太阳能管束24,898.06元，鉴于地下室及车库无需太阳能管束的施工，故按照原告自行结算，23#楼每平方米单价应认定为1,438.72元[（7,539,109.94元－24,898.06元）÷5222.83平方米],据此，23#楼地下室及车库1296.26平方米价款合计为1,864,955.19元（1,438.72元/m²×1296.26m²）。现场签证及23#楼地下室及车库因被告认可不予下浮，本院按全额予以计算。综上，涉案14栋楼被告应付总工程款构成为：“框架带砖混”、“砖混”、“小高层”总计75,826,782.62元，下浮2%为74,310,246元；现场签证合计人民币939,616元；23#楼地下室及车库1,864,955.19元，工程款总额为77,114,817.19元（74,310,246元＋1,864,955.19元＋939,616元）。已付工程款为75,627,007元（72,202,007元＋500,000元＋2,925,000元），因质保期已过，故不再保留质保金，至此，被告尚应支付工程款1,487,810.19元。至于被告辩解垫付的维修费、借款等，可另诉。
关于违约金，依照相关规定，应从竣工验收之日起计算。
关于原告的请求权，尽管第三人为实际施工人，但诉讼中，其明确表示不主张权利，在此情况下，原告作为合同相对人，向被告主张给付工程款，本院应予支持。
综上所述，被告应当支付剩余工程款及违约金。本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告沈阳法姬娜置业有限公司于本判决发生法律效力后三十日内给付原告葫芦岛东北金城建设有限公司工程款1,487,810.19元；
二、被告沈阳法姬娜置业有限公司自2011年11月16日起至给付之日止，以1,487,810.19元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告葫芦岛东北金城建设有限公司利息；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费106,358元，由原告葫芦岛东北金城建设有限公司负担61,358元,被告沈阳法姬娜置业有限公司负担45,000元。诉讼保全费5,000元,由被告沈阳法姬娜置业有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院。
审 判 长 韩子孚
人民陪审员 裴伟玲
人民陪审员 孙文博
二〇一七年八月十八日
书 记 员 来丽玲
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》
第六十条:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，约定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。