贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终332号上诉人（原审原告）：贾方友，男，1975年7月20日出生，汉族，住山东省枣庄市峰城区。被上诉人（原审被告）：贵州未来矿业有限公司，住所地：织金县原城关镇。统一社会信用代码：915200007613980926。法定代表人：赵金明，该公司执行董事兼总经理。上诉人贾方友因与被上诉人贵州未来矿业有限公司（以下至判决主文前简称未来矿业公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初2930号民事判决，向本院提起诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾方友上诉请求：撤销原判，依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误。1、一审法院认为上诉人的月平均工资双方认可为4000元。上诉人从未在庭审中认可上诉人的平均工资为4000元，这4000元的工资是被上诉人在停工留薪期内发给上诉人的，被上诉人的这一行为已严重违反劳动法的相关规定，停工留薪期内的工资应为原工资水平。上诉人在被上诉人处工作两个多月，无法计算平均工资，应当依照上诉人所从事的工作岗位的同工种人员的平均工资计算。被上诉人未按照规定发放停工留薪期内的工资数额，一审法院应当纠正被上诉人的违法行为而不能按照被上诉人在停工留薪期内发放的工资数额作为上诉人的平均工资数额。2、上诉人在枣庄市中区光明路街道社区卫生服务中心、枣庄××集团枣庄医院住院治疗期间的护理费及伙食补助费，一审法院认为应当依据贵州省的标准计算，上诉人认为上诉人在枣庄住院，护理费及住院伙食补助费应按照枣庄当地的生活标准认定。贵州未来矿业有限公司未作答辩。贾方友向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、判决被告一次性支付原告伤残补助金112000元、停工留薪期工资84000元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金205686元、住院生活补助费41900元、护理费98560元、车旅费3000元、关节内固定拆除费20000元、远期关节人工置换费80000元、后续治疗费100000元，共计745146元;3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年2月1日，原告到被告未来矿业公司上班，从事采煤工作，双方签订劳动合同。2014年4月1日，原告在井下13001工作面清理矸石过程中，顶板冒顶，导致顶板上的大矸石掉落打在单体液压支柱上，滑落到刮板输送机边缘将原告左腿挤伤。原告受伤后，在织金县健民医院住院治疗9天，主要诊断：1、左胫骨平台粉碎性骨折，2、左小腿上段皮肤擦伤，后于2014年4月10日在中国人民解放军第四十四医院住院治疗至同年6月17日，共68天，主要诊断为：左侧胫骨平台粉碎骨折（VI型）并腓总神经损伤；2014年7月21日至同年8月11日，原告在枣庄市中区光明路街道社区卫生服务中心住院治疗20天，主要诊断为：左胫骨平台粉碎性骨折（VI型）；2014年12月4日至2015年8月20日，原告在中国人民解放军第四十四医院住院治疗259天。2015年10月7日至同年12月9日，原告在枣庄××集团枣庄医院住院治疗63天，主要诊断为：左胫腓骨近端陈旧骨折畸形愈合。被告未来矿业公司为原告支付了其在织金县健民医院住院治疗的医疗费5741.95元、在中国人民解放军第四十四医院三次住院治疗的医疗费152839.54元，在此期间系由被告安排两名工作人员护理原告。原告在枣庄市中区光明路街道社区卫生服务中心、枣庄××集团枣庄医院住院治疗期间，被告除为原告支付医疗费27813.37元外，另给付原告28186.63元和支付原告2014年4月至2015年8月的工资共计64206.85元。原告在枣庄市中区光明路街道社区卫生服务中心、枣庄××集团枣庄医院住院期间是由其妻王莹护理，王莹系城镇居民，无固定收入。2015年5月21日，织金县人力资源和社会保障局作出编号：0524201520104号《认定工伤决定书》，认定原告所受之伤为工伤。2016年4月11日，毕节市劳动能力鉴定委员会对原告所受之伤作出NOBJ20160303050号《鉴定结论通知书》，确认被告劳动功能障碍程度为伤残陆级，停工留薪期为自受伤之日起12个月。2016年5月9日，原告委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对其所需后续疗费进行鉴定，该司法医学鉴定中心作出字号为遵医司鉴[2016]临鉴字第1721号《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见为“贾方友左膝关节损伤近期行内固定拆除及关节清理，需费用约20000元（贰万元）；远期需行左膝关节人工关节置换术，需费用约80000元（捌万元）”。2016年9月18日，织金县劳动人事争议仲裁委员会根据原告申请，作出织劳人仲案字[2016]第138号仲裁裁决书，裁决：“一、解除申请人贾方友与被申请人贵州未来矿业有限公司之间的劳动关系；二、由被申请人贵州未来矿业有限公司一次性支付申请人贾方友以下工伤保险待遇：1、停工留薪期工资：5000元/月×12个月=60000元；2、一次性伤残补助金：3439.40元/月×16个月=55030.40元；3、一次性医疗补助金：3955.50元/月×26个月=102843元；4、一次性伤残就业补助金：3955.50元/月×26个月=102843元；5、伙食补助费：10元/天×410天=4100元；6、住院护理费：126.49元/天×83天=10498.67元；7、交通费：282元；8、鉴定费及检查费：550元；9、医疗费：600元，以上合为336747.07元”。原告收到该裁决书后在法定期限内向本院起诉。另查明，被告在2014年1月至12月期间未给原告贾方友办理工伤参保手续，原、被告双方确认原告的月平均工资为4000元。诉讼中，经核实，原告可享受的各项工伤保险待遇为：1、停工留薪期工资，根据原、被告双方认可原告的月工资为4000元，该项费用为：4000元×12=48000元；2、一次性伤残补助金，被告为伤残陆级，依法可享受16个月的本人工资，该项费用为4000元×16=64000元；3、一次性工伤医疗补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，陆级伤残计算26个月，毕节市2015年度在岗职工年平均工资为50071元，该项费用为50071÷12×26=108487.17元；4、一次性伤残就业补助金：以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，陆级伤残最高为26个月，最低为8个月，本院确定以26个月计算，该项费用为50071÷12×26=108487.17元；5、住院伙食补助费，每天按10元计算，该项费用为10元×419天=4190元；6、住院护理费：原告在枣庄市中区光明路街道社区卫生服务中心、枣庄××集团枣庄医院住院治疗共计83天，每天以1人护理，护理费按贵州省2015年度居民服务业平均工资34214元计算，该项费用为34214÷365×83天=7780.17元；7、交通费，确定为1500元；8、远期关节人工置换费80000元、关节内固定拆除费20000元，以上费用合计442444.51元。被告已支付给原告的92393.48元应从中扣减。一审法院认为，原告贾方友进入被告单位工作后，与被告签订了劳动合同，形成劳动关系。原告在劳动过程中受伤，已经劳动部门认定为工伤，被告未来矿业公司作为用人单位没有为原告办理工伤参保手续，原告因此次受伤应享受的各项工伤保险待遇依法应由被告未来矿业公司支付，除前述合理费用外，原告另主张的后续治疗费用100000元属重复主张，不予支持。原告此次工伤可获的工伤保险待遇为442444.51元，扣减其所得被告未来矿业公司支付92393.48元后，被告应当支付原告各项工伤保险待遇350051.03元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条，贵州省实施《工伤保险条例》第十六条、第二十条的规定，判决：一、解除原告贾方友与被告贵州未来矿业有限公司的劳动关系。二、由被告贵州未来矿业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告贾方友停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、住院护理费、交通费、远期关节人工置换费、关节内固定拆除费共计350051.03元。三、驳回原告贾方友的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州未来矿业有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。经审理，二审查明事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，关于上诉人贾方友的月平均工资的确认问题。一审庭审中，贾方友提出一次性伤残补助金等以7000元为标准计算，未来矿业公司有异议，认为应以4000元计算，贾方友不同意按4000元计算。但在最后作庭审小结时，庭审小结中有“原告在被告单位工作期间，月工资经双方确认折算为4000元”的内容，双方当事人均表示无异议，根据双方当事人最后的意思表示，一审认为双方确认了月工资为4000元并无不当。上诉人贾方友上诉认为其在被上诉人处工作两个多月，无法计算平均工资，应当依照其所从事的工作岗位的同工种人员的平均工资计算。贾方友系采煤工人，根据其上诉主张，其工资应为2014年贵州省采矿业的工资为45307元/年,即3775元/月，比一审认定的4000元/月还低,以此为标准进行改判,明显不是贾方友提起上诉的本意。故对贾方友月工资数额,本院仍确认为4000元/月。关于护理费及伙食补助费问题。未来矿业公司的住所地是贵州省织金县原城关镇，其应按照属地原则参加单位所在地工伤保险。贾方友在未来矿业公司上班，发生工伤，应参照《贵州省关于贯彻实施新修订的有关问题的意见》等规范性文件进行处理。《贵州省关于贯彻实施新修订的有关问题的意见》第四条规定,伙食补助费每天10元,一审计算伙食补助费标准正确。护理费，一审按照贵州省2015年度居民服务业平均工资计算并无不当。工伤发生后，为了方便治疗，贾方友到其家乡枣庄的医院进行治疗，其主张在枣庄的医院进行治疗的护理费、伙食补助费，应按枣庄当地的标准计算于法无据。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贾方友负担。本判决为终审判决。审判长 周 莺审判员 田 川审判员 朱 莉二〇一七年四月二十四日书记员 李倩倩