湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终2815号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈�山，男，1956年12月10日出生，汉族，住神农架林区。
委托诉讼代理人：闫荣军，湖北美仑律师事务所律师.
被上诉人（原审原告、反诉被告）：谷城润杰商贸有限公司（原谷城旺鑫矿业有限公司），住所地谷城县南河矿区。
法定代表人：张佑先，公司董事长。
上诉人陈治山因与被上诉人谷城润杰商贸有限公司（以下简称润杰公司）合同纠纷一案，不服襄阳市谷城县人民法院（2015）鄂谷城民三初字第00121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈治山上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，并依法改判被上诉人与上诉人签订的《硅石矿开采合同》无效；2.依法撤销原审判决第六项，并依法改判被上诉人支付上诉人道路施工款183752.1元及其他施工款1252955.2元；3.一、二审案件受理费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人同上诉人签订的《硅石矿开采合同》为有效合同错误。二、一审判决对上诉人的道路施工款183752.1元及其他施工款1252955.2元的诉讼请求未予支持错误。(一)一审判决对上诉人提交的《施工日志》未予采信错误。（二）一审法院根据上诉人提交的《2013年1至8月达成协议部分结算单》判令上诉人支付被上诉人款项324240元，而没有依据此证据判令被上诉人支付上诉人294805元施工款。三、一审判决认定上诉人构成违约，同本案事实不符。
润杰公司未向本院陈述答辩意见。
润杰公司向一审法院起诉请求：1.判令陈治山向润杰公司支付违约金120万元;2.判令陈治山向润杰公司偿还债务60万元,并按银行同期利率计付到债务偿还之日止的债务利息。
陈治山向�审法院反诉请求：1.请求确认《硅石矿开采合同》无效；2.请求判令润杰公司返还陈治山保证金44万元；3.请求判令润杰公司支付陈治山道路修筑款183752.1元及矿石款285441.4元；4.请求判令润杰公司支付陈治山其他施工款项1252955.2元；5.请求判令润杰公司返还陈治山TY370液压潜孔钻机和550RH美国寿力空压机；6.请求判令润杰公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年2月13日，正华公司与任玉明签订《矿山承包协议》，约定将谷城县南河镇阳峪村韶淇洼下段硅矿石发包给任玉明开采。当月18日，任玉明又将该地段硅矿石转包给张佑先开采，双方为此签订了《转租合同》。上述硅矿石转包开采行为正华公司均是知晓且均受其监督和管理。2012年12月28日，正华公司取得谷城县南河镇九里坪天坑0.6877平方公里年产3万吨硅石矿采矿许可权。2012年9月，陈治山通过中介�陈泽峰介绍并向其交付中介费10万元后，作为乙方于2013年1月6日与作为甲方的润杰公司（原谷城旺鑫矿业有限公司以下简称旺鑫公司）签订一份《硅石矿开采合同》。合同载明：一、施工地点：湖北省谷城县南河镇阳峪村。二、施工内容：韶其洼下山段矿区开采点范围内。三、合同工期：自2013年1月6日至2016年1月6日；开工日期：2013年1月9日，因天气影响和自然灾害除外（合同工期以矿石开采开工为准）；交通便道按甲方要求施工，单价另行协议。四、甲方自愿把自己在湖北正华矿业有限公司承包的谷城县硅石矿山，位于韶其洼下山段矿区开采点范围内的硅石矿分包给乙方采矿队开采，开采费为每吨33元/吨。五、甲方必须协调乙方与地方上的关系，在乙方作业区及生活区中毁坏的山林、青苗、占用的土地所需的赔偿费用概由甲方负责承担。六、水力、土管、林业、环保等产生的费用乙方概不承担。七、在乙方开采期内，乙方只获取每吨30元的开采费，在矿山施工范围交货（不包括矿石转运，只承担在施工范围内矿石到破啐地点），不能有蜂窝、杂石、泥土，不承担任何一切税收和生产外的其他费用，每月产量不得低于5万吨至10万吨。矿石规格：块度40公分以下，根据公司需要加大块度，单价不变，确保能大片开采，否则单价作适当调整。八、三炸物资和柴油及人工费用由乙方承担。1、火工品乙方预付2万元，月底结算由甲方扣除乙方金额；2、柴油乙方预付1万元，月底结算由甲方扣除乙方金额；3、火工品及柴油以进场时单价，以后如有单价增高单价，按实际补差；4、乙方使用电费押金1万元。九、乙方交付安全保证金150万元，分期付款，第一次合同履行后缴付40万元，矿石开始施工时付100万元，在开采第一排炮后如按期不交甲方有权让其他施工队进场施工（合同到期后全额退还乙方）。十、乙方必须严格高度重视安全生产、文明生产，遵守国家有关采矿规章制度。十一、付款方式：甲方要保障矿石及时调运，结算方式按每三千吨结算付款，如果3天内不按时结算付款，乙方有权停工，甲方赔偿乙方一切损失。十二、严格遵守操作规程，保证安全零事故的记录，乙方的员工必须购买全额保险，每人保额不得低于60万元。十三、乙方在承包期间所使用的爆破器材绝不能外借、私用或私藏，若乙方有没使用完的爆破器材可退回甲方仓库帮助保存，合同终止时乙方需交回所有未使用完的爆破器材，如有丢失、外借、私用、私藏或流落外面所造成的一切后果由乙方全部负责。十四、如因不可抗力事件的发生导致合同无法履行时，遇不可抗力的乙方应立即将事故情况报告甲方，并提供事故详情及合同不�履行或者需要延期履行的原因，双方认可后协商终止合同或暂时延迟合同的履行。十五、违约责任甲乙双必须严格执行该合同规定，任何一方不得随意变更、解除合同，否则由违约方赔偿对方一切损失，年产量5%。其他约定：1、若甲方手续不全，三炸物资不及时到位，当地政府及居民对矿山开采有意见及矿山没有矿石，矿石运输问题造成停工损失，甲方愿意赔偿乙方损失，乙方开采矿石，甲方需及时运走，堆放不得超过10000吨，堆放部分甲方结算50%资金及时到位，因资金不能及时到位影响停工，所造成损失由甲方承担（机器设备费，人工费），如果施工方违约，按实际情况分析轻重处罚，按国家规定条例从缴纳的安全保证金扣出。2、在合同期内，甲方不得以任何借口把合同转让给他人，否则赔偿乙方一切损失。3、在合同期内，乙方不得私自转包合同，否则一切经济纠纷和损失与甲方无关，并且甲方有权终止合同。4、在保质、保量及安全保证金按合同约定到位，在乙方的作业区域内绝不允许有第二家开采队开采，若在遇到鸡蜗矿及无矿甲方退回安全保证金。5、若乙方私自购置三炸物资，所导致的法律后果和造成的经济损失概由乙方承担。6、甲方在乙方施工期间，有权进行安全监督检查，乙方必须服从甲方的安全管理。7、以保证产品质量甲方必须派出质量监督员现场指导，若乙方按照监督员的意见生产，矿石品质不达标，因市场和其他因素造成积压无法推向市场，给乙方造成的所有损失由甲方承担（设备费，人工费，三炸物品）。若因乙方不按照甲方要求生产，质量出现问题，造成的损失由乙方承担赔偿责任。8、合同期间，若在乙方的作业区内无矿可采，乙方向甲方书面申请，法人签字更换矿区或退回乙方的安全�证金。2013年1月7日，陈治山分三次向润杰公司交付安全保证金44万元。2013年1至8月，胡兵作为甲方润杰公司的代表与蔡志作为乙方陈治山的代表，就双方之间的结算事项达成协议如下：一、主公路（毛路）部分：甲方提出按8万元/km结算，乙方提出按实际发生费用183752.15元结算。甲乙双方谈判代表胡兵、蔡志达成协议，先按8万元/km结算。剩余部分做为争议部分由张佑先、陈治山商议决定（此项只是2013年元月份工作量）。二、剥离部分（3月份）：黄土剥离部分由双方各付一半费用。挖机30780元。内转车辆14455元。其他剥离部分剩余部分做为争议部分由张佑先、陈治山商议决定。三、至A区公路部分（3月份）：费用30960元。火工产品的费用因无价格暂不计算，等有价格后按实际发生费用计算。四、A区破碎区平场（3月份）：4320元，费用按实际发生费用计算。五、B区破碎区平场部分：费用24480元。六、溜筛制作及材料部分：费用16000元。七、修补公路费用部分：按实际发生计算。八、1至10月份柴油：183240元（胡兵提供票据12张合计数），应按实际发生量计算。乙方应提供数据。九、1至10月份火工产品：65000元（胡兵提供大约数据），应按实际发生量计算。乙方应提供数据。十、挖机配件费用：10000元（胡兵提供大约数据），应按实际发生量计算。此部分由挖机老板核对后，按实际发生计算。十一、1至8月份设备租赁费及人工费部分：为争议最大部分。争议部分由张佑先、陈治山商议决定。十二、蔡志借支生活费（1至10月份）：66000元。十三、此结算单为一式两份。甲乙双方各持一份。甲乙双方代表签字生效。
2013年1月9日，陈治山带领施工队进驻谷城县南河镇阳峪村韶淇洼进行交通便道的施工和矿石开采，2013年2月6日完工。
2013年2月上旬，陈治山向润杰公司提出变更采矿作业地点要求。当月下旬，经润杰公司与正华公司协商，同意陈治山在自己选定的A矿区作业。2013年3月上旬，陈治山带领自己的采矿队在A区采矿点进行施工和采矿作业。从2013年1月9日到2013年11月底，陈治山带领采矿施工作业队进行修路、黄土剥离、采矿、并按张佑先指示进行破碎系统施工等工作，其中，黄土剥离支出的费用为93810元。开采矿石累计产量8649.74吨，合计价款259492.2元。矿石均已交付给润杰公司，且大部分已由润杰公司销售，剩余未达到要求的矿石仍然堆放在润杰公司的货场。
陈治山采矿、修路所使用的挖掘机，是以张佑先名义租赁他人的，陈治山没有向张佑先或出租人支付过使用设备的租金等相关费用。陈治山从2013年1月至同年10月，累计向润杰公司借支生活费66000元；润杰公司为陈治山施�队购买柴油支出183240元、购买炸药支出65000元及购置设备备件支出10000元，合计支出324240元。2014年3月10日，旺鑫公司变更为润杰公司。
一审法院认为，正华公司已经取得了谷城县南河镇九里坪天坑硅石矿的采矿权，并领取了采矿许可证，其依法享有相应的经营权，包括对外的发包权。正华公司与任玉明签订的《矿山承包协议》、任玉明与张佑先签订的《转租合同》以及陈治山与旺鑫公司签订的《硅石矿开采合同》，不论从内容、范围、期限、权利义务关系上看，还是从现行法律、行政法规规定来看，都属于承包、转包合同，而非转让合同。采矿权转让意在转让采矿权对应的全部实体性权益，并变更采矿权人的身份，故上述合同只是合同双方之间关于权利义务关系的内部约定，不以转让采矿权为合同目的，应为采矿权承包、转包合同，而非采矿权转让合同。从任玉明与张佑先签订的《转租合同》以及陈治山与润杰公司签订的《硅石矿开采合同》内容和履行情况来看，没有从中转包渔利，且该转包行为正华公司均是知晓的。从现行法律、行政法规规定来看，采矿权承包、转包并没有违反效力性强制性规定。法律法规禁止的只是以承包形式进行的非法转让，真正的承包、转包应属于合法的经营行为。陈治山与润杰公司在签订《硅石矿开采合同》时，虽然双方约定的采矿作业点可能不在正华公司采矿范围内，但随后双方对合同约定的采矿作业点进行了调整，且陈治山也在变更后的采矿作业点进行了长时间的实际开采。因此，变更采矿作业点系双方协商一致的结果。陈治山提出的润杰公司法定代表人张佑先为骗取钱财，隐瞒正华公司和润杰公司对谷城县南河镇阳峪村韶淇洼下段无采矿权的事实，同其签订履行地为此处的《�石矿开采合同》，并据此骗取其保证金44万元主张缺乏事实依据，不能成立。故对陈治山请求确认《硅石矿开采合同》无效的反诉请求，一审法院不予支持。
按照陈治山与润杰公司签订的《硅石矿开采合同》约定，陈治山每月应完成的矿石开采量不得低于5万吨至10万吨，其并未完成，已构成违约。但在该合同“违约责任”中双方仅约定“甲乙双方必须严格执行该合同规定，任何一方不得随意变更、解除合同，否则由违约方赔偿对方一切损失，年产量5%”。如果以矿石开采量不得低于5万吨至10万吨和年产量5%为基数，二者之积仍然为产量，据此不能得出违约金的具体数额，当属约定不明。2014年3月10日，旺鑫公司变更为润杰公司，润杰公司仅依此约定要求判令陈治山向其支付违约金120万元的诉讼请求，一审法院不予支持。
陈治山从2013年1月至同年10月，累计向润杰公司借支生活费66000元，润杰公司为陈治山施工队购买柴油支出183240元、购买炸药支出65000元及购置设备配件支出10000元，合计支出324240元，陈治山应予承担。陈治山采矿、修路所使用的挖掘机虽然是以张佑先名义租赁他人的，但陈治山与张佑先或润杰公司之间并无合同关系。润杰公司提出陈治山从2013年1月9日到2013年11月底实际使用了张佑先每月支付4万元总计支付40万元机械设备租赁费，应当由陈治山承担的主张缺乏事实和法律依据。润杰公司要求陈治山向其偿还其他债务，并按银行同期利率计付到债务偿还之日止的债务利息主张缺乏事实和法律依据。故对润杰公司要求判令陈治山向其返还借支生活费66000元，购买柴油支出183240元、购买炸药支出65000元及购置设备配件支出10000元，合计324240元的诉讼请求，一审法院予以支持；对润杰公司要求判令�治山返还超出此诉讼请求外其他债务，并按银行同期利率计付到债务偿还之日止的债务利息的诉讼请求，一审法院不予支持。
按照陈治山与润杰公司签订的《硅矿石开采合同》约定，合同到期全额退还保证金，现已经超过合同期限，实际该合同已经无法履行，为避免诉累，陈治山提出的返还安全保证金44万元的反诉主张符合合同约定。故对陈治山请求判令润杰公司返还保证金44万元的诉讼请求，一审法院予以支持。陈治山提出的投资费用除双方代表于2013年11月5日签署的关于2013年1至8月达成协议部分结算单签字确认的相应数据和款项外，其它或为不确定数据或为陈治山作出的单方数据，且润杰公司对其真实性持有异议。按照规定，陈治山有责任提供证据来充分证明其实际投资费用的多少，以及证明其费用应当由润杰公司负责承担的证据来充分证明争议的事�存在。现因陈治山除了提供自己写的各种相关费用外，没有任何证据可以确认费用存在多少的真实证据来证明。同时，陈治山开采的矿石已经按照约定的开采费价格交付给了润杰公司，陈治山支出的费用已经转化为矿石产品出卖给了润杰公司。因此，根据谁主张、谁举证的原则，陈治山应对其举证不能承担责任。故对陈治山要求润杰公司支付陈治山道路修筑款183752.1元、其他施工款项1252955.2元的反诉请求，一审法院不予支持。从2013年1月9日起到2013年11月底，陈治山累计向润杰公司交付矿石8649.74吨，润杰公司应当按照合同约定支付硅矿石款计259492.2元。故对陈治山的该项反诉请求，一审法院予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第七十七条第一款、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高�民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、润杰公司与陈治山于2013年1月6日签订的《硅石矿开采合同》有效。二、陈治山于本判决生效之日起十日内向润杰公司返还借支生活费66000元、购买柴油支出183240元、购买炸药支出65000元及购置设备配件支出10000元，合计324240元。三、润杰公司于本判决生效之日起十日内返还陈治山交纳的安全保证金440000元。四、润杰公司于本判决生效之日起十日内支付陈治山硅矿石开采价款259492.20元。上述互负债务相互抵减后，润杰公司应向陈治山支付款项375252.20元，于本判决生效之日起十日内履行。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21000元，由润杰公司负担14836元，陈治山�担6164元。反诉案件受理费24097元，由润杰公司承担10795元，陈治山承担13302元。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈治山与润杰公司签订的《硅石矿开采合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，虽然双方对合同约定的采矿作业点在实际开采时进行了调整，但陈治山已在变更后的采矿作业点进行了长时间的实际作业，故应当认定《硅石矿开采合同》真实有效且已实际履行。上诉人陈治山依据其单方提供的《施工日志》及《2013年1至8月达成协议部分结算单》主张被上诉人润杰公司应向其支付道路施工款及其他施工款，但根据双方约定该结算凭证均需合同双方签字确认，故原审法院对该组证据未予采信并无不当。根据双方合同明确约定，上诉人陈治山每月的矿石开采量应�5—10吨，但上诉人陈治山在近一年的时间内实际开采量仅8千余吨，构成违约。上诉人陈治山上诉认为其开采量不足的根本原因是因被上诉人润杰公司故意阻扰施工造成，但未提供任何证据予以证实。故上诉人陈治山上诉认为《硅石矿开采合同》无效，其未构成违约，被上诉人润杰公司应向其支付道路施工款及其他施工款的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈治山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17731元，由上诉人陈治山负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈守军
审判员 张 杨
审判员 刘媛媛
二〇一七年十月三十日
书记员 周超群