云南省砚山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云2622刑初223号
公诉机关砚山县人民检察院。
被告人徐某某，男，1978年9月23日出生于云南省丘北县，汉族，本科文化，中共党员，原云南省烟草公司文山州公司砚山县分公司副经理。因涉嫌犯贪污罪于2016年5月11日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，现押于砚山县看守所。
辩护人刘天勇，云南鼎祥律师事务所律师。
辩护人靳华明，云南君山律师事务所律师。
被告人张某某，男，1980年3月14日出生于云南省砚山县，壮族，本科文化，中共党员，原砚山县水利水电勘测设计队工作人员。因涉嫌犯贪污罪于2016年4月29日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现押于砚山县看守所。
辩护人沈连康，云南杨柏王律师事务所律师。
辩护人陆文江，云南杨柏王律师事务所律师。
砚山县人民检察院以砚检公诉刑诉（2016）208号起诉书指控被告人徐某某、张某某犯贪污罪，于2016年11月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月22日、2017年3月14日、2017年3月15日公开开庭审理了本案。砚山县人民检察院指派检察员姬祥芬、书记员杨文连出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人刘天勇、靳华明，被告人张某某及其辩护人沈连康、陆文江等到庭参加诉讼。砚山县人民检察院于2017年1月11日建议延期审理，2017年2月4日建议恢复审理。现已审理终结。
砚山县人民检察院指控：2009年至2011年，被告人徐某某在任云南省烟草公司文山州公司砚山县分公司副经理、砚山县烟叶生产基础设施建设领导小组办公室（以下简称烟基办）主任期间，伙同时任砚山县砚基办常务副主任的被告人张某某，利用职务便利，以发职工福利和支付单位所欠工程款名义，非法占有单位公款人民币367206元：
一、2009年至2011年，被告人徐某某伙同被告人张某某，利用职务便利，以发职工福利名义，非法占有从砚山县水利水电勘测设计队套取的单位公款人民币116936元。
二、2009年至2011年，被告人徐某某利用职务便利，以付本单位所欠工程款名义，让与其本单位有业务往来的文山州路桥有限责任公司第七工程处（以下简称第七工程处）帮助从砚山县平远镇石碑寨项目区工程款套取44万元。随后，第七工程处从本单位“小金库”中拿出44万元转到被告人张某某个人银行账户，被告人张某某拿到钱后与被告人徐某某共同将44万元公款中的250270元非法占有，其中被告人徐某某分得10万元，被告人张某某分得150270元，其余189730元用于支付单位所欠工程款、水管材料等费用。
为证明指控事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据。
砚山县人民检察院认为：被告人徐某某、张某某作为国家工作人员，利用职务便利，贪污数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人徐某某辩称，水勘队的这笔钱我个人没有参与分过一分钱，只是违规向职工发放福利，不构成犯罪。第二桩路桥公司这笔钱确实是用于工程款的缺口，我离开砚山之后在文山买房子，想拿点钱周转，之后再还回来，我就让张某某拿10万元给我周转一下，后来也还了，这10万元是挪用公款，不是贪污。我有自首情节，且积极退赃，请求法院从轻处罚。
被告人张某某辩称，2009年从水勘队拿来的钱我不知道来源，是徐某某叫我联系水勘队的副队长郑世魁拿的，发放的数额、方式都是徐某某决定的，我只是听从领导安排，没有套取公款的行为。从第七工程处转来的44万元钱，我不知道钱的来源，钱的用途都是根据徐某某的指示进行，徐某某调往西畴后，说剩下的钱就作为我的奖金、福利给我。这44万元中，有3万多元用于支付木瓜铺小学水池的材料款，有4万多元用于支付木瓜铺村民委大坪地村小组大水池的材料款，剩下的7万多元在我手上，在我建我家房子时开支了。我没有与徐某某共同贪污，不是共同犯罪。我有自首情节，且积极退赃，请求法院从轻处罚。
辩护人刘天勇、靳华明的辩护意见，关于44万元这笔钱，徐某某当时找第七工程处协调的目的是为了解决工程资金缺口，实际上也支付了19万元左右在工程上，二被告人都没有占有的故意，被告人徐某某叫张某某拿10万元给他的行为不构成贪污，对这10万元徐某某是临时起意，主观上只是暂时周转，无侵吞、骗取的故意，应认定为挪用公款罪。徐某某调离砚山后，对张某某如何支配剩余的15万元无法指挥、控制，这15万元不应计算在徐某某身上。徐某某同水勘队协调116936元是为了解决外调员工的福利，没有占有该款的主观目的，其行为是违规，不足以构成犯罪。徐某某具有自首情节，案发前积极退赃，认罪悔罪，没有给国家造成损失，请求法庭以挪用公款罪定罪，从轻处罚并适用缓刑。
辩护人沈连康、陆文江的辩护意见，公诉机关指控的第一笔116936元不是张某某和徐某某从单位套取的公款，这笔钱是徐某某为了解决外调人员的福利问题从水勘队协调来的，二被告人不应当按贪污罪论处。关于第二笔，公诉机关指控张某某分了15万，但张某某只拿了7.8万元，有7万余元是用于木瓜铺的水池建设，这7万余元没有被张某某贪污，本案中张某某是被动的，是从犯，且张某某有自首情节，并在立案前积极退赃，请法庭对张某某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2009年至2011年期间，被告人徐某某担任云南省烟草公司文山州公司砚山县分公司副经理、砚山县烟叶生产基础设施建设领导小组办公室（以下简称烟基办）主任，被告人张某某担任砚山县烟基办常务副主任。2010年，被告人徐某某带领被告人张某某，找到时任砚山县地方公路管理段兼文山州路桥有限责任公司第七工程处（以下简称第七工程处）处长王泽明，被告人徐某某提出烟基办有资金缺口需要解决，希望第七工程处在其负责的砚山县烟草公司机耕路沟渠项目中增加工程单价，套取部分资金后返给烟基办帮助烟基办弥补资金缺口。经过商议，王泽明同意拿440000元给烟基办。2010年12月22日，第七工程处从本单位“小金库”中拿出440000元转到被告人张某某个人建设银行账户。被告人张某某拿到钱后，根据被告人徐某某的指示，于2010年12月24日转款101000元给砚山县防汛抗旱服务中心用于支付烟基办拖欠的小水窑项目建设费用，于2011年1月29日转款88730元给丁成芳用于支付烟基办烤烟房项目亮化资金。2011年1月，被告人徐某某安排被告人张某某转10万元到自己的个人账户，并表示剩下的钱由张某某自行支配。2011年1月27日，被告人张某某将10万元转到被告人徐某某的工商银行账户，被告人徐某某将该款非法占有并用于家庭开支。之后被告人张某某将其保管的余款150270元非法占有并用于家庭开支。
另查明：2016年4月28日，砚山县反贪污贿赂局因办案需要通知徐某某到文山州人民检察院询问，询问过程中张某某陈述其与他人共同非法占有公共财物，并向检察机关交了相关书面材料，随后检察机关对张某某立案侦查。2016年5月10日，砚山县反贪污贿赂局因办案需要通知徐某某到文山州人民检察院询问，询问过程中徐某某交待其涉嫌贪污的犯罪行为，随后侦查机关对徐某某立案侦查。
2015年7月，被告人徐某某、张某某与王泽明商议后，由徐某某拿出26万元，张某某拿出18万元，共计44万元，由张某某将44万元打入张玉金账户，再经由张玉金之妻龚艳账户转入第七工程处对公账户。砚山县人民检察于2016年7月6日从文山州路桥有限责任公司砚山县分公司扣押徐某某、张某某贪污案涉案款44万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
一、物证
牌匾照片，证实：砚山县平远镇木瓜铺小学赠予云南省烟草公司文山州公司砚山县公司一块内容为“心系教育，饮水思源”的牌匾，牌匾上落款时间为“二O一O年四月”。
二、书证
（一）线索登记表、交办案件线索通知书、指定管辖决定书、立案决定书。证实：徐某某于2016年5月10日被砚山县人民检察院立案侦查，张某某于2016年4月28日被砚山县人民检察院立案侦查。
（二）户口证明、前科劣迹查询记录、个人任职文件。证实：徐某某生于1978年9月23日，作案时已满18周岁，无前科；2008年1月至2010年12月在砚山县烟草专卖局（分公司）工作，任副局长、副经理；张某某生于1980年3月14日，作案时已满18周岁，无前科；2003年7月参加工作在砚山县水利水电勘测设计队，2005年7月至2014年4月借调砚山县烟基办工作，任常务副主任。
（三）到案说明、关于张某某、徐某某到案说明的情况说明。证明：在砚山县人民检察院立案和采取强制措施之前，徐某某、张某某到检察机关接受询问时主动交待贪污的犯罪事实。
（四）云南省烟草公司文山州公司砚山县分公司的情况说明。证实：烟基办未单独设立对公账户，所有工作经费开支统一在云南省烟草公司文山州公司砚山县分公司报销核算。
（五）砚山县财政局情况说明，证实：烟基办不属于县级财政供养预算单位，也没有单位对公账户。
（六）砚山县平远镇石碑寨项目区沟渠工程项目建设资料，证实：2010年石碑寨项目实施计划中拟建支渠Ⅱ型沟渠，后调整为支渠Ⅰ型沟渠，沟渠建设结算金额为3188358元。
（七）砚山县防汛抗旱服务中心出具的领条、银行明细，证实：2010年12月24日，砚山县防汛抗旱服务中心从砚山县烟草分公司领取2006年小水窖材料款101000元。
（八）杨金双、张某某、徐某某的银行账户交易明细，证实：杨金双账户392010998011003xxxx，2010年12月22日转账44万元给张某某；张某某账户622700392017016xxxx，2010年12月22日收到杨金双转账44万元，2011年1月27日转徐某某账户10万元，同月29日转丁成芳账户88730元。
（九）张玉金、龚艳银行账户明细，证实：2015年7月9日，张玉金账户存款44万元；2015年7月13日，龚艳向文山州路桥公司第七工程处还款44万元。
三、证人证言
（一）证人王泽明的证言，证实：2010年4月份左右，徐某某和张某某与王泽明协商后，王泽明所在的第七工程处在帮砚山县烟草公司做的机耕路沟渠项目里，在结算时增加工程单价，套取资金返回给烟基办。2010年10月左右，工程最终结算后，王泽明安排单位财务人员卢佳从小金库资金里转给张某某44万元。
（二）证人张国武的证言，证实：在2008年至2011年其任交通局副局长期间，公路管理段没有汇报过打钱给烟草公司的事情。
（三）证人卢佳的证言，证实：2010年12月，按王泽明的通知，卢佳从公路段（第七工程处）小金库资金中打款44万元给张某某，2015年7月份，从龚艳的账户还款44万元到第七工程处对公账户上。
（四）证人尹文华的证言，证实：2010年左右，按照烟基办要求，在实施石碑寨项目区工程中，烟基办按照大沟的单价计算付款给第七工程处，第七工程处仍然只按照合同中小沟的价得到工程款，其中多付给第七工程处的差价扣除税款后返回给烟基办。
（五）证人杨金双的证言，证实：其用过四张银行卡，在马关县建行办的那张卡拿给妻子卢佳使用过。（392010998011003xxxx）2010年11月前是其在使用，之后由卢佳使用。
（六）证人王彬的证言，证实：王彬不知道养路段是否打钱给烟基办或者张某某，也不清楚烟基办是否与第七工程处有资金往来。王彬没有参与平远镇木瓜铺小学修建水池工作，不知道水池是谁建的，也不清楚建水池的资金来源和水池的竣工时间。木瓜铺小学的水池建好后，请徐某某及王彬等人去参观和吃饭，还送了烟草公司一块牌匾。
（七）证人张玉金的证言，证实：其与砚山县地方公路管理段有经济往来，其汇过台班费和测设费给卢佳。张某某汇44万元到其的账上后，张玉金叫其妻龚艳去银行用她自己账户上的钱汇入地方公路管理段的单位账上。
（八）证人张耀尹的证言，证实：其系徐某某的妻子，2015年夏季，徐某某打电话告知张耀尹，称要26万元急用，张耀尹从家里凑齐26万元现金后将钱交给了张某某。
（九）证人张仲恒的证言，证实：2015年6月左右，张某某打电话向其借钱，说有多少借多少，其凑了10万元转账到张某某妻子杨民彦的农村信用社账户上。
（十）证人张锦翠的证言，证实：2015年学生放暑假的那段时间的一天，张某某打电话向张仲恒和张锦翠借钱，张锦翠与张仲恒凑了10万元转账到张某某妻子杨民彦的银行卡上。张某某还向张锦翠的二哥借款8万元。
（十一）证人张景良的证言，证实：2015年的一天，张某某向其借款8万元，张景良当天取了8万元现金交给了张某某。
（十二）证人杨民彦的证言，证实：2015年7月左右，张某某向杨民彦说急用18万元钱，二人向亲戚张景良、张锦翠家借款18万元。
（十三）证人丁成芳的证言，证实：2011年1月份张某某转过一笔88730元的资金给丁成芳，张某某交给丁成芳的时候说是烤房款，这笔资金用于支付建设烤房工程款。丁成芳管理的建设烤房工程款是徐某某安排的。
（十四）证人杨继闳的证言，证实：杨继闳从2009年4月30日至今任砚山县防汛抗旱中心主任。2006年其单位供砚山县烟草公司烟水工程水窖物资，还有101010元的物资款没有付。2010年12月24日张某某转了101000元给其单位，其单位开具的领条上写的金额是101010元。
（十五）证人杨文章的证言，证实：2004年4月至2012年5月，杨文章在平远镇木瓜铺村委会担任副主任、主任兼文书，在此期间，木瓜铺村委会没有向砚山县烟草公司或县烟基办申请过补助，杨文章不认识徐某某、张某某，也没有收到过砚山县烟草公司或烟基办及其工作人员给予的物资、资金补助。大坪地村小组在杨文章到村委会工作之后没有新建过水池，木瓜铺小学里的水池是哪年修的不清楚。
四、被告人的供述及辩解
（一）被告人徐某某的供述与辩解，证实：2010年年底，我跟王泽明说过，烟草公司的项目在建设过程中，资金会出现缺口，并且项目在验收的过程中，时间跨度较长，会出现毁损的情况，需要资金维护，我想着，王泽明他们单位是事业单位加企业的模式，看他们能不能想办法整点资金给我们用作维护用。王泽明说没有问题。当时我和王泽明沟通这件事的时候，张某某应该也在场。具体事宜是我叫张某某和王泽明联系的，这44万元办好以后，张某某和我说过，办得钱了。2011年1月，我调到西畴上班，回到砚山收拾办公室，张某某和丁成芳拿着一沓单子找到我说，这些单子是当时做广告牌的单子，问我怎么处理。这些单子一共是8万多元，我就让他先拿出8万多元转给丁成芳。过了一会张某某一个人来办公室找我说，处理支付抗旱中心的10万多元和刚才转给丁成芳的钱外，还剩25万多元，问我怎么办。当时我刚买房缺钱，就叫他先打10万元给我周转一下，并跟他说剩下的钱他自己留着周转，张某某想了一下，说“好”，我就抄了一张我的银行卡号给张某某，两个星期以后我就收到了张某某转来的10万元，这笔钱被我用于家庭日常开支用完了。这44万元剩余的钱用在什么地方了，张某某没有跟我说过。
王泽明他们在承建烟草公司沟渠的过程中，他们在实际承建的石碑寨沟渠过程中，他们建设的支渠Ⅱ型，达到了支渠Ⅰ型的标准，支渠Ⅱ型的标准比支渠Ⅰ型的标准低点，支渠Ⅰ型的补贴价格要高。经请示上级领导同意，在结算的时候，将王泽明他们承建的沟渠按照Ⅰ型补贴标准结算，每米增加10至20元的补贴金额。
（二）被告人张某某的供述与辩解，证实：2010年烟基办启动砚山县平远镇石碑寨项目区的机耕路、沟渠及管网工程建设，这个项目的机耕路和部分沟渠是文山州路桥工程七处承建的。这个项目竣工验收后，徐某某带着我去文山州路桥工程公司第七工程处找王泽明，徐某某和王泽明说，沟渠标准不一样，价格有差异，你们做平远镇石碑寨项目烟水工程沟渠项目做的是支渠Ⅰ型，利润比较大，烟基办工程资金缺口大，想让王泽明拿点资金给我们烟基办，当时就商量好拿44万元给砚山县烟基办，之后王泽明叫我拿我的建行卡给他，他就将44万元转到我的建行卡上。这44万元是在平远石碑寨烟水工程项目沟渠款上操作出来的，石碑寨烟水工程沟渠支渠Ⅰ型和支渠Ⅱ型都有，竣工后王泽明他们工程处全部做成了支渠Ⅰ型，支渠Ⅰ型单价高于支渠Ⅱ型。我按照徐某某的安排，先后把卡上的44万元用于支付砚山县抗旱服务中心101000元的材料款，交给丁成芳89000多元支付烤烟房美化、亮化资金。又过了一段时间，徐某某叫我转10万元给他，他还特别的交代我，如果有人问，就说这10万元是我跟徐某某借了之后还给徐某某的。2011年的项目动工后，转给我的44万元钱已经开支了只剩16万元左右，我就请示徐某某剩下的钱怎么办。他说可以用于项目前期的经费支出。后来，有3万多元用于支付木瓜铺小学水池的材料款，有4万多元用于支付木瓜铺村民委大坪地村小组大水池的材料款，剩下的7万多元在我手上，徐某某说是发给我的，他说这是作为我和他一起工作比较累而奖励给我的，在我建我家房子时开支了。2015年，检察机关的办案人员找到我的时候，我约王泽明一起找徐某某商议，经过商议，让我说这44万元是我个人和王泽明他们单位的借款，后来徐某某拿了26万现金，我和家里人借了18万元，总共凑了44万元，在2015年7月的一天，把钱还给了文山州路桥七处。2009年我向徐某某借过7万元左右买地基，这些钱在我收着44万元以前就已经还清了。除此之外，我没有和他借过钱，他也没有和我借过钱。我和王泽明之间没有过借贷关系。
五、鉴定意见
委托鉴定书、文州检技鉴【2016】18号鉴定书、鉴定意见告知书，证实：2009年1月19日、2010年12月22日，张某某收取砚山县水利水电勘测设计队、杨金双人民币共计556936元。该鉴定意见已告知张某某、徐某某。
以上证据来源合法，内容客观真实，与本案事实有密切的关联性，本院予以采信。
针对二被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于被告人徐某某及其辩护人辩称徐某某占有使用10万元的行为系挪用而不是贪污的辩护意见。经查，被告人徐某某要求被告人张某某从套取来的44万元中转款10万元给其，从该款2011年1月27日转入徐某某账户，直至2015年检察机关找张某某了解相关情况时，被告人徐某某、张某某才筹集44万元返还第七工程处，在此期间被告人徐某某既未向被告人张某某表示有借款、还款的意图，也未向被告人张某某出具任何书面借据，足以说明被告人徐某某主观上具有侵吞公款的犯罪故意，对其行为依法应当以贪污罪定罪处罚，对该辩护意见本院不予采纳。
二、关于被告人张某某及其辩护人辩称在张某某管理的第七工程处转来的44万元中，有7万余元左右是支付给平远镇木瓜铺小学及木瓜铺村民委大坪地村小组的修水池的费用，不应计算为张某某贪污数额的辩护意见。经查，被告人张某某辩称其为上述两个水池的建设提供了资金、物资支持，但不能提供相关资金支付、物资交付的证明材料，证人杨文章、王彬的证言也不能证实张某某为两个水池的修建提供过资金或物资，且木瓜铺小学的水池为2010年4月竣工，第七工程处将44万元转入张某某个人账户的时间为2010年12月22日，水池竣工在前，钱款到账在后，且相差时间超过半年，明显有悖常理和逻辑，对该辩护意见本院不予采纳。
三、关于被告人徐某某、张某某及其辩护人辩称公诉机关第一项指控二被告人贪污116936元不应当构成犯罪的辩护意见。经查，被告人徐某某与砚山县水利水电勘测设计队（以下简称水勘队）负责人商议后，由被告人张某某以“2008年水窖工程测设经费”的名义从水勘队领款116936元存入张某某个人账户，之后在徐某某指示下，以发福利的名义，由张某某分三次分发给除徐某某之外的烟基办全体职工，被告人徐某某并未参与分钱。二被告的行为虽然违反财经纪律，但二被告人并未采取侵吞、窃取、骗取等手段非法占有116936元，该款最终是在烟基办职工中进行分配，故二被告人的行为不符合贪污罪的构成要件，不具有刑罚处罚的必要性，不应当认定为是犯罪，公诉机关该项指控不能成立，对该辩护意见本院予以采纳。
四、关于被告人徐某某、张某某及其辩护人辩称二被告人具有自首情节，案发前积极退赃的辩护意见。经查，被告人徐某某、张某某在未被采取强制措施之前，到检察机关接受询问时主动交待贪污的犯罪事实，应认定为自首，对该辩护意见本院予以采纳。二被告人在侦查机关立案前将44万元资金返还第七工程处，并没有将钱款直接交到侦查机关，其目的不是退赃，而是为了规避检察机关的调查，对二被告人有积极退赃情节的辩护意见本院不予采纳。
本院认为：被告人徐某某、张某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，以非法手段套取公款并非法占有，数额分别达到巨大、较大，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。公诉机关指控二被告人贪污116936元，经查，在案证据不能证实二被告人采取侵吞、窃取、骗取等手段非法占有116936元，二被告人的行为不符合贪污罪的构成要件，不应当认定为是犯罪，公诉机关该项指控不能成立。被告人徐某某作为烟基办负责人，主动与第七工程处负责人商议采取提高工程单价的方式套取国有资金，对套取到的资金管理、使用进行直接、明确的安排，被告人徐某某应对其直接贪污的10万元和其安排张某某自行支配的150270元承担相应刑事责任。被告人张某某按照徐某某的指示，负责管理、使用套取到的资金，并非法占有150270元。被告人张某某转款10万元给被告人徐某某只是执行徐某某的安排，并不知晓钱的具体用途，不能证明被告人张某某与徐某某具有共同的犯罪故意，被告人张某某对被告人徐某某贪污的10万元不构成共同犯罪。本院认定被告人徐某某贪污数额为250270元，数额巨大，被告人张某某贪污数额为150270元，数额较大。被告人徐某某、张某某具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。结合本案事实、情节及二被告人的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理依法贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金100000元。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后30日内缴清，逾期强制缴纳。）
二、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金100000元。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后30日内缴清，逾期强制缴纳。）
三、没收被告人徐某某非法所得100000元、被告人张某某非法所得150270元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 罗 凯
审 判 员 周 华
人民陪审员 高文新
二〇一七年四月二十日
书 记 员 王金霞