山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第585号
上诉人（原审被告）田海涛，居民。
上诉人（原审被告）史红艳，居民。
二上诉人委托代理人吴军，山东恒正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史家瑞，济宁瑞兴铭投资有限公司经理。
委托代理人ＸＸ，山东德亿律师事务所律师。
上诉人田海涛、史红艳因民间借贷纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2013）任民初字第784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人田海涛、史红艳的委托代理人吴军，被上诉人史家瑞及其委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月30日，原告与两被告签订《民间借款抵押合同》，约定借款用途为购货，借款金额为人民币叁拾万元，借款期限为3个月，自2012年5月30日起至2012年8月30日止，并约定以位于济宁市红西小区8号楼5单元4层东户（所有权证号为房改字第32520号，建筑面积61.48平方米）田海涛名下的房产一处作为抵押物，抵押给原告作为借款的担保。原被告未约定借款期限内利率。2012年6月4日，原告史家瑞取得了济宁市房产管理局颁发的第201205427号房屋他项权证书。借款到期后，原告多次催要未果，遂于2013年3月8日诉至本院，要求两被告共同偿还借款30万元及逾期后利息（按年息6%计算至付清欠款之日止），并要求对被告抵押的房屋享有优先受偿权。另查明，两被告系夫妻关系。金融机构人民币贷款基准利率从2011年2月9日始至今六个月至一年（含一年）的年利率为6.06%。
原审法院认为，被告田海涛、史红艳向原告借款30万元，并签订《民间借款抵押合同》，是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。原告依约定向两被告支付借款，被告田海涛、史红艳未按合同约定期限归还借款，应当承担归还借款本金及利息的民事责任。原告要求被告田海涛、史红艳归还借款本金30万元，于法有据，应当予以支持。原、被告未约定借款内利息，也未约定逾期利息，原告主张自借款逾期之日起按照年息6%计算利息损失，不超过银行同类贷款利率，本院予以支持。两被告将其所有的位于济宁市红西小区8号楼5单元4层东户（所有权证号为房改字第32520号）房产一处作为原告借款30万元的抵押物，并在房产登记机关办理了他项权登记，该抵押行为合法有效。被告到期未能清偿债务时，原告作为抵押权人，有权依法对该抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条及《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，判决：一、被告田海涛、史红艳于本判决生效之日起十日内偿还原告史家瑞借款本金30万元及付清欠款之日止的利息（利息从2012年8月31日起按年息6%计算）；二、原告史家瑞在被告到期未清偿债务时，有权依法以位于济宁市红西小区8号楼5单元4层东户（所有权证号为房改字第32520号）折价或者对拍卖、变卖所得的价款优先受偿。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由两被告共同负担。
宣判后，田海涛、史红艳不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。理由是：一、原审判决认定事实错误。在认定的基本事实中，并没有陈述被上诉人向上诉人支付款项，但在“本院认为”部分却认定“原告依约定向被告支付借款30万元，被告田海涛、史红艳未按合同约定期限归还借款，应当承担归还借款本金及利息的民事责任”，没有事实依据。原审中，被上诉人共提交了三份证据，分别是借款合同、户籍证明、房屋他项权证。上诉人与被诉人的《民间借款抵押合同》仅是对双方借款权利、义务关系的约定，但是合同是否生效、是否履行合同，应提交相应证据证明。事实上，上诉人与被上诉人签订《民间借款抵押合同》后，被上诉人没有履行合同义务，没有向上诉人支付30万元。在上诉人没有收到款项的情况下，合同也就没有生效，上诉人也没有对被上诉人的还款义务。在被上诉人未履行合同义务的情况下，主合同并未得到履行，债权也就不存在，上诉人没有应偿还的债务，被上诉人行使抵押权的条件并未成就，原审法院判决被上诉人对上诉人抵押房屋享有优先受偿权，没有事实基础。二、原审判决适用法律错误。按照《合同法》第二百一十条，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。由此可见，民间借贷合同为实践性合同，被上诉人在向上诉人提供了借款时，合同才能生效，未提供借款，主合同不生效。合同没有生效的前提下，上诉人没有偿还借款的责任。山东省高院于2011年的鲁高法（2011）297号全省民事审判工作会议纪要同样秉承了这一法律精神。上诉人与被上诉人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物，双方订立的民间借贷合同成立而未生效，上诉人不承担偿还借款的责任。由此可见，原审法院作出的偿还本金及利息的判决，在适用法律上存在着明显的错误。既然主合同未生效，那么按照《担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。在被上诉人未享有债权的情况下，不应再判令被上诉人对上诉人的房屋享有优先受偿权。原审法院作出的第二项判决同样存在法律适用上的错误。三、原审法院没有向上诉人送达起诉状、开庭传票，违反了民事诉讼法所规定的送达程序，客观上剥夺了上诉人的诉讼权利，致使上诉人未能到庭参加诉讼，未能查明案件事实，以致作出错误判决。
被上诉人史家瑞辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人与被上诉人借款事实十分清楚，有双方共同签订的借款协议，该协议是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方之间属于合法的借贷关系，应受法律保护。二、上诉人与被上诉人办理抵押登记，进一步印证了双方的借款事实。上诉人与被上诉人约定，以位于济宁市红西小区8号楼5单元4层东户（所有权证号为房改字第32520号，建筑面积61.48平方米）田海涛名下的房产一处作为抵押物，抵押给被上诉人作为借款的担保，并进行了登记，被上诉人取得了济宁市房产管理局颁发的第201205427号房屋他项权证书，更进一步印证该借款已实际履行，履行后双方共同办理抵押权登记手续，以保证抵押权人实现债权。上诉人所说的合同未实际履行是不成立的。事实是2012年5月30日，双方签订借款协议后，被上诉人即向上诉人履行了交付义务，在2012年6月4日双方到济宁市房屋管理局办理抵押登记手续。如果被上诉人未履行交付义务，上诉人在未收到款项的情况下，又同意办理抵押权登记手续，不符合常理。三、原审判决程序合法，公告程序合法，上诉人在原审时无故不出席庭审，原审法院程序完全符合法律规定。
二审经审理查明，2012年5月30日，上诉人田海涛作为借款人（甲方），被上诉人史家瑞作为贷款人（抵押权人，乙方），签订《民间借贷抵押合同》，约定：上诉人田海涛向被上诉人史家瑞借款30万元用于购货，借款期限3个月，自2012年5月30日起到2012年8月30日止；为确保借款人全面履行还款义务，抵押人自愿以其拥有所有权并有权处分的位于济宁市红西小区8号楼5单元4层东户的合法房产（房屋所有权证号：房改字第32520号，建筑面积61.48平方米）以及相应的土地使用权（以下简称房地产）抵押给贷款人，作为借款人归还借款的担保。合同还约定了违约责任等其他事项，但是未对借款利息及利率作出约定，也未对贷款人向借款人发放贷款的时间作出约定。上诉人田海涛在合同末尾的“借款人”处签名并加按了指印，上诉人田海涛、史红艳在合同末尾处的“抵押人”处签名并加按指印，被上诉人史家瑞在合同末尾处的“贷款人”处签名并加按指印。2012年6月4日，济宁市房产管理局向被上诉人史家瑞颁发了济宁市房他证字第2012054**号《房屋他项权证》，载明：“房屋他项权利人：史家瑞；房屋所有权人：田海涛；房屋所有权证号：房改32520；房屋坐落：红西小区8号楼5单元4层东户；他项权利种类：抵押；债权数额：300000.00；登记时间：2012-06-04”。
上述事实，主要是依据被上诉人史家瑞提交的书证，当事人陈述及庭审查证、质证予以认定的，有关情况均已记录附卷。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”根据这一规定，可以看出，民间借贷合同为实践性合同。在借款人与出借人签订民间借贷合同后，民间借贷合同成立，但并未生效；只有出借人按照合同约定向借款人提供了借款时，民间借贷合同才生效。本案中，上诉人田海涛、史红艳与被上诉人史家瑞签订《民间借款抵押合同》后，双方即达成了货币借用的合意，此时双方的民间借贷合同成立，但是并未生效，只有被上诉人史家瑞按照合同约定向上诉人田海涛实际提供了30万元的借款时，双方之间的民间借贷合同才生效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，被上诉人史家瑞作为出借人，有责任提供证据证明其已经按照合同约定向上诉人田海涛履行了提供借款30万元的义务。由于双方在合同中并未约定先由被上诉人史家瑞提供借款，然后再办理房屋他项权登记，所以被上诉人史家瑞在原审时提交的《房屋他项权证》，不能证明其已经向上诉人田海涛实际提供了借款。而且，根据一般交易习惯，借款人与出借人签订借款合同，并办理他项权登记后，出借人才向借款人提供借款，被上诉人史家瑞提出的办理了《房屋他项权证》就证明已经向借款人提供了借款的主张，不符合一般交易习惯，本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，被上诉人史家瑞没有提供证据证明其已经按照合同约定向上诉人田海涛履行了提供借款30万元的义务，应当承担对自己不利的法律后果。综上，由于被上诉人史家瑞没有证据证明向上诉人田海涛提供了借款30万元，上诉人田海涛与被上诉人史家瑞签订的民间借贷合同没有生效，被上诉人史家瑞提出的判令上诉人田海涛、史红艳支付借款30万元并支付利息的主张没有事实根据，本院不予支持。上诉人田海涛与被上诉人史家瑞签订的《民间借贷抵押合同》，既有民间借贷合同的条款，又有抵押担保合同的条款，根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，由于双方之间的民间借贷合同条款没有生效，所以双方之间的抵押担保合同条款也没有生效，因此被上诉人史家瑞提出的判令其对抵押物享有优先受偿权的主张，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销济宁市任城区人民法院（2013）任民初字第784号民事判决；
二、驳回被上诉人史家瑞的诉讼请求。
一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，合计11600元，均由被上诉人史家瑞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年四月十四日
书 记 员 刘 丹