辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9053号
上诉人（原审被告）：姜子东，男，1981年12月19日生，汉族，住庄河市。
委托诉讼代理人：尚丽娜，辽宁大东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林清春，男，1965年2月18日生，汉族，住黑龙江省五常市。
委托诉讼代理人：林晓辉（林清春儿子），男，1991年12月23日生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人：张伟，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台港兴物流有限公司，住所地芝罘区南大街265号610室。
法定代表人：李涛，经理。
委托诉讼代理人：李承辉，山东天锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鞍山市陆阔达运输有限公司，住所地鞍山市千山区大孤山镇花麦屯村。
法定代表人：张庆山，经理。
委托诉讼代理人：姜武，辽宁久智律师事务所律师。
上诉人姜子东因与被上诉人林清春、烟台港兴物流有限公司（以下简称物流公司）、鞍山市陆阔达运输有限公司（以下简称运输公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初7235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜子东的委托诉讼代理人尚丽娜、被上诉人林清春的委托诉讼代理人林晓辉、张伟、被上诉人物流公司的委托诉讼代理人李承辉、被上诉人运输公司的法定代表人张庆山及其委托诉讼代理人姜武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜子东上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。
事实和理由：首先，一审认定事实错误，上诉人并没有过错，不是本案的侵权人。依据现场作业情况，上诉人是受被上诉人物流公司雇佣吊运钢管，案外人林晓辉、吴某在吊车一端负责挂钩及吊车起降指挥。被上诉人林清春与运输公司的司机张勇负责摘钩作业，为此，被上诉人运输公司向林清春支付40元费用。事发时，案外人林晓辉、吴某负责挂钩，并在确认钢管捆绑完好后发出启动吊车的信号，该二人并没有吊车指挥人员的相应资格，钢管的散落是由于案外人林晓辉及吴某的过错所致，故本案的实际侵权人为林晓辉及吴某，姜子东对事故的发生没有过错。其次，被上诉人林清春对事故的发生具有过错。被上诉人林清春并未尽到充分的安全注意义务，存在过错，是导致事故发生的直接原因，依据侵权责任法的规定，其应当根据过错程度承担相应责任；第三，一审遗漏主体，应当将保险公司列为被告。即使上诉人需承担相应责任，案涉吊车已投保交强险及商业三者险，应将保险公司列为共同诉讼主体；最后，证人吴某与本案具有利害关系，其证言不应被采信。鉴于吴某对事故的发生具有过错，应当承担赔偿责任，吴某将该责任推诿给上诉人，逃避自己责任。
林清春辩称，不同意上诉人上诉请求，原审判决认定事实、适用法律正确，原审法院多次通知上诉人出庭参加诉讼，但其无正当理由不参加诉讼，导致案件审理无法顺利进行，以致本案审理时间过长，上诉人未参加庭审视为其放弃诉讼权利和抗辩权利，其在二审中提出的抗辩不应采信。本案系上诉人及运输公司侵犯林清春的侵权纠纷，而不是道路交通事故，侵权行为发生地也不属于道路，保险公司参加诉讼的依据是最高法院关于道路交通事故赔偿案件适用若干问题的解释第25条规定，但本案不属于道路交通事故案件，保险公司并非必要的共同诉讼主体。
运输公司辩称，同意上诉人的观点，一审判决错误，林清春是受雇于物流公司。我方认为是道路交通事故，因为物流公司场地是可以公共通行的地方。
物流公司辩称，本案事实清楚，证据充分，原审法院适用法律正确，请求依法驳回上诉人诉请。
林清春向一审法院起诉请求：被告烟台港兴物流有限公司、被告鞍山市陆阔达运输有限公司、被告姜子东共同赔偿原告医疗费268419.8元、护理费21600元、住院伙食补助费21300元、营养费21300元、伤残赔偿金167420元、交通费1000元、误工费102950.74元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费3680.6元，鉴定费3240元，合计620911.14元。
一审法院认定事实：2015年11月27日19时40分左右，原告林清春在大连市甘井子区大连湾和尚岛码头与车号为×××号车辆的司机张勇达成协议。约定，由张勇支付给原告40元钱，原告协助张勇对该车上的钢管进行摘钩作业。同时，被告姜子东作为吊车司机，也在操作吊车对该车上的钢管进行作业。在原告摘钩过程中，因被告姜子东操作吊车失误，致使原告被钢管砸伤。原告受伤后，被盛京医院120送往大连辽渔医院，并入院治疗1天，期间产生120急救费用600元，门诊费用1328.94元，住院费用2217.17元。原告于2015年11月28日转入大连市第二人民医院（即大连市中西医结合医院），至2016年1月14日出院，实际住院47天，期间产生门诊医疗费用9元，住院医疗费用50826.16元，其他费用12元。原告于2016年1月14日转入大连医科大学附属第二医院，至2016年4月27日出院，实际住院104天，期间个人自负住院医疗费用183711.51元，营养餐费用1298.80元，花费用血互助金6800元，白蛋白费用共计1920元；2016年5月27日至2016年7月26日，原告再次到大连医科大学附属第二医院入院治疗，共住院60天，花费医疗费用15047.02元，营养餐费用19.20元。原告于2016年10月2日至2017年3月29日期间共花费门诊医疗费1381.30元。上述款项均由原告自行支付。综上，原告共住院212天，产生医疗费用共计263853.10元（不含营养餐费用）。原告另行支付本案鉴定费用3240元。
另查，被告鞍山市陆阔达运输有限公司自认系×××号车辆所有人，×××号车辆的驾驶人张勇系其公司司机。
经原告申请，经大连市中级人民法院司法技术处委托，大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所于2017年4月5日做出大医司鉴（2017）第168号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人林清春构成道路交通事故受伤人员伤残评定的伤残及等级，目前伤残等级为Ⅸ级和Ⅸ级；2、外伤后住院治疗期间需要加强营养治疗；外伤后需要陪护，陪护人数为壹人，陪护时间共计为壹佰捌拾日；外伤后总合理休治时间为伤后始至本次鉴定前一日止；3、外伤后治疗期间的用药、检查费等医疗费用按照医生的医嘱应认定属合理；4、后期如行左股骨锚钉取出术，后续治疗及费用再议。
再查，原告为在连务工人员。原告提供自2014年1月至2015年11月间的银行流水明细，证明其月平均工资为4251元。
一审法院认为，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任；人身损害是第三人造成的，雇员可以要求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告林清春与被告鞍山市陆阔达运输有限公司成立雇佣关系，被告姜子东属于雇佣关系以外的侵权第三人。原告的人身损害是由于被告姜子东操作吊车不当造成的，故被告姜子东应对原告的损失应承担全部的赔偿责任。原告林清春作为受害雇员，既可以向被告鞍山市陆阔达运输有限公司主张雇主赔偿责任，也可以向侵权人被告姜子东主张侵权赔偿责任。被告鞍山市陆阔达运输有限公司在承担责任后，可以向被告姜子东追偿。原告要求被告烟台港兴物流有限公司承担赔偿责任，因无事实及法律上的依据，本院不予支持。被告姜子东未到庭，也未提出答辩意见，视为其放弃了自己质证答辩的权利。
本院认定的赔偿项目如下：1、医疗费用共计263853.10元，本院予以认定；2、住院伙食补助费，原告共住院212天，参照大连市国家机关一般工作人员的出差伙食补助100元/天的标准计算为212天×100元/天=21200元；3、营养费，司法鉴定意见书建议营养时限212日，比照住院伙食补助费的计算标准计算为212天×100元/天=21200元；4、伤残赔偿金，原告的伤残等级为Ⅸ级和Ⅸ级，按照大连市2016年城镇居民人均可支配收入38050元标准计算为38050元/年，系数为0.22，计算为38050元/年×22%×20年=167420元；5、精神损害抚慰金，原告因伤致残，综合考虑最高人民法院相关司法解释规定的六项因素，本院认为原告要求的精神损害抚慰金10000元的请求合理，予以认定；6、护理费，鉴定意见认为伤后设1人陪护180日，结合大连市《非全日制用工劳动工资价位》关于家庭护工和医院护工的工资价位计算为180天×100元/天=18000元；7、误工费，鉴定意见认为原告外伤后总合理休治时间为伤后始至本次鉴定前一日止，即494天，原告的月平均收入为4251元，对原告误工期间损失计算为4251元/月÷30天×494天＝70000元；8、交通费，原告提供证据不足以证明其为因伤就医实际产生的交通费，但考虑实际治疗过程中需产生相关交通费用，故交通费共酌定为500元；9、鉴定费3240元，本院予以认定；关于原告提出要求被告承担被抚养人生活费，因其未举证证明其被抚养人情况，故对此请求，本院不予支持。关于原告主张的营养餐费用1318元，因本院已支持了其营养费及住院伙食补助费的诉讼请求，故对此部分费用，本院不再重复认定。
判决：一、本判决发生法律效力之日起十日内，被告姜子东赔偿原告林清春各项损失575413.10元。二、被告鞍山市陆阔达运输有限公司对被告姜子东的上述赔偿数额向原告林清春承担连带责任（不真正连带责任），并可就该赔偿数额向被告姜子东追偿。三、驳回原告林清春的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10010元，由被告姜子东承担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案被上诉人林清春是在从事钢管摘钩作业时受伤，虽然被上诉人林清春是应被上诉人物流公司工作人员要求来到事故场地，但其是在收取被上诉人运输公司工作人员相应费用后才进行的钢管摘钩作业，而被上诉人运输公司的工作人员系履行职务行为，故一审认定被上诉人运输公司与被上诉人林清春形成雇佣关系正确。关于被上诉人林清春受伤的原因，案涉事故在场人员均表述是因上诉人姜子东操作吊车失误，钢管散落导致被上诉人林清春受伤，在没有其他相反证据的情况下，本院对该事实予以确认，即上诉人系被上诉人林清春受伤的直接侵权人。据此，作为受害人的被上诉人要求作为雇主的被上诉人运输公司及作为直接侵权人的上诉人承担赔偿责任具有事实及法律依据，应予支持。上诉人关于其受雇与被上诉人物流公司的主张并无证据佐证，本院不予支持。
关于上诉人主张的案外人林晓辉、吴某为实际侵权人的上诉理由，依据查明事实，案外人林晓辉、吴某为钢管挂钩人，现无证据表明是因挂钩原因导致被上诉人林清春受伤，而上诉人关于该二人为现场指挥人员的观点欠缺证据佐证，故对该上诉理由不予支持。
关于追加主体问题。一审中，上诉人经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃相应抗辩权利。同时，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，不属于《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定的应将保险公司列为共同被告的机动车交通事故责任纠纷。如上诉人认为应由保险公司承担理赔责任，可通过另案诉讼解决。
综上所述，姜子东的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审法院对上诉人姜子东及被上诉人运输公司的责任承担方式表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初7235号第三项；
二、变更大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初7235号第二项为，上诉人姜子东、被上诉人鞍山市陆阔达运输有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿被上诉人林清春各项经济损失575413.10元；
三、变更大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初7235号第三项为，被上诉人鞍山市陆阔达运输有限公司在履行前述赔偿责任后可以向上诉人姜子东追偿。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10010元，由被告姜子东承担。
一审案件受理费10010元，由上诉人姜子东负担；二审案件受理费10010元，由上诉人姜子东负担。
本判决为终审判决。
审判长宋君
审判员于长江
审判员陈薇
二〇一八年一月十二日
书记员唐蓉荣