广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民一终字第216号
上诉人（一审原告）石某某，女。
委托代理人沈世辉，广西春良律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）覃某甲，男。
上诉人石某某因离婚纠纷一案，不服广西壮族自治区临桂县人民法院（2014）临民初字第1249号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人石某某及其委托代理人沈世辉，被上诉人覃某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：石某某与覃某甲于2001年2月份开始认识、恋爱。2005年5月17日，石某某与覃某甲在龙胜各族自治县民政局登记结婚。2005年10月13日生于一个女儿覃某乙，现随覃某甲在南宁读书。2013年8月，石某某离开覃某甲家。之后，石某某一直未回覃某甲家居住，一直分居至今，双方互不来往。双方夫妻关系存续期间，没有共同财产、债权、债务。2014年10月30日，石某某以夫妻感情彻底破裂为由诉至法院，要求判决：1、双方离婚；2、婚生女儿覃某乙由石某某抚养，覃某甲每月支付基本抚养费1000元给石某某，其他的教育医疗等费用开支覃某甲承担一半；3、分割双方婚后共同出资给覃某甲父母购买房屋的首付10000元及装修款30000元，由覃某甲折价补偿石某某20000元。本案诉讼中，石某某、覃某甲婚生女儿覃某乙明确要求跟随其母亲石某某生活。同时，双方对于婚后共同出资给覃某甲父母购买房屋的款项存在异议，石某某认为属夫妻共同财产，覃某甲则不予认可。
一审法院审理认为：石某某与覃某甲虽是自由恋爱，相识相恋四年结婚，建立了一定的感情基础，但是覃某甲在婚后并没有珍惜这份感情，特别是覃某甲在石某某离开被告家后，没有积极与石某某联系及接石某某回家居住。从2013年8月开始，双方分居至今，互不来往。同时，覃某甲也认为夫妻感情已经破裂。因此，本院认为石某某、覃某甲的夫妻感情确已完全破裂，石某某诉请与覃某甲离婚，符合法律的规定，予以支持。至于双方婚生小孩覃某乙的抚养问题。虽小孩覃某乙已向法庭明确表示愿意随母亲生活，但小孩覃某乙现尚未年满10周岁，是无民事行为能力人，且婚生小孩覃某乙现随覃某甲生活，同时，覃某甲也主张由其抚养小孩覃某乙有利于小孩健康成长，故小孩覃某乙由覃某甲抚养为宜。根据法律规定和当地生活水平，未与小孩生活一方即石某某应酌情按每月400元的标准支付小孩生活费。教育费、医疗费凭发票则由石某某、覃某甲各承担一半。至于石某某要求分割双方婚后共同出资给覃某甲父母购买房屋的首付款10000元及房屋装修款30000元，因该款项是否存在，双方存在争议，且还涉及到案外人，故在本案中不予处理。石某某可另行向债务人主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条之规定，判决：一、准许原告石某某与被告覃某甲离婚；二、婚生小孩覃某乙由被告覃某甲抚养，原告石某某从2015年1月起在每月20日前支付小孩生活费400元给被告覃某甲抚养小孩至其成年；小孩覃某乙的教育费和医疗费凭票据由原告石某某、被告覃某甲各承担一半；三、驳回原告石某某的其他诉讼请求。案件受理费25元，由原告石某某负担。
上诉人石某某不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实存在错误。现婚生小孩覃某乙不是随被上诉人覃某甲生活，而是由被上诉人覃某甲的母亲带在南宁读书。且小孩覃某乙三岁之前是上诉人全职在家抚养，小孩三岁至2013年2月也是上诉人边上班边抚养小孩。二、一审判决小孩随被上诉人生活有利于覃某乙成长是错误的，上诉人认为随上诉人生活更有利于小孩成长。1、物质方面上诉人占优势。上诉人在临桂县三金药业上班，收入比较稳定，无不良嗜好。虽然被上诉人也在同一单位上班，但其沉迷于网络游戏，为此花费比较大，也影响其专心工作；被上诉人父母虽有房子，但其父母还有其他儿女，因此，被上诉人覃某甲实际上无固定住所。上诉人与被上诉人结婚后，户口一直未迁移，生产资料还存在，因此，上诉人即使不在三金药业上班，也能够正常生活，一审认定被上诉人有固定住所，上诉人无固定住所实属不当。2、家庭生活环境方面，上诉人优于被上诉人。上诉人沉迷网络游戏，教育方式简单而粗暴，让小孩恐惧，而上诉人具有女性特有的母性，更能亲近教育小孩。小孩出生后与上诉人母亲等亲戚生活时间较长，彼此建立了深厚情感。而被上诉人在与上诉人分居期间，由于其无力照顾小孩，把小孩交由其身体不好的父母照看，送到较远的南宁读书，存在隔代教育问题，且由于路程较远，无形中驳夺了上诉人的探视权，不利于小孩成长。3、上诉人石某某与小孩感情比被上诉人覃某甲更深，小孩覃某乙的意愿是希望随其母亲即上诉人生活。小孩覃某乙在龙胜县出生起，一直跟随上诉人生活8年，小孩上幼儿园也是上诉人一人接送，上小学后，只要上诉人有时间，也很乐意去接送小孩。被上诉人则不管有无时间，就知道打游戏，对小孩不管不问。因此，虽然覃某乙现只有9岁多，但其对生活的一般意识是有的，能分清谁对其好或坏，愿意与谁生活。本案上诉，上诉人也是征求了小孩覃某乙的意见才决定上诉人抚养。因此，希望法院考虑覃某乙母女在一起生活的愿望。4、小孩随上诉人石某某生活更有利于覃某乙心理和生理方面的开导。覃某乙是女孩，马上进入青春期，由于性别的不同，由母亲照顾更有利于开导。综上所述，一审对小孩随谁生活部分裁量错误，恳请二审法院撤销一审判决，发回重审或者查明事实后改判小孩覃某乙随上诉人生活，本案诉讼费由被上诉人覃某甲承担。
被上诉人覃某甲口头辩称：上诉人所讲不是事实，讲被上诉人沉迷于网络游戏没有证据证实。被上诉人的收入比上诉人的高，被上诉人不仅上班，也在外与朋友做生意，小孩跟随被上诉人生活有利于其成长。一年多来，小孩覃某乙一直跟被上诉人的母亲在南宁生活，生活费也一直由被上诉人出，上诉人没有给过分文。小孩一直跟随被上诉人生活，要小孩去南宁读书也是上诉人要求下被上诉人才找弟弟帮忙的。上诉人对家庭生活极不负责，怎么可能带好小孩，因此，被上诉人认为一审判决正确，请求二审法院维持原判。
本院综合诉辩双方的意见，当事人双方对一审查明的事实有以下争议：1、覃某乙现是否随身体不好的被上诉人母亲在南宁读书；2、被上诉人是否沉迷于网络游戏。
上诉人石某某对争议事实的意见和提供的新证据：上诉人认为一审认定小孩覃某乙随被上诉人在南宁读书事实错误，事实是随身体不好的被上诉人母亲在南宁读书，是小孩覃某乙在照顾其奶奶；另认为一审遗漏查明被上诉人迷恋网络游戏事实。上诉人提供的证据有：1、《个人租房合同》一份，证明上诉人在临桂县工作并租有房子住；2、小孩覃某乙写的纸条，证明被上诉人母亲在南宁有打她。3、照片25张，证明上诉人周末带小孩出去游玩，对小孩好。上诉人对被上诉人提供的证据质证认为该离婚协议不是上诉人真实意愿。
被上诉人覃某甲对争议事实的意见和提供的新证据：被上诉人认可女儿覃某乙随其母亲在南宁读书，但认为是其出抚养费用，应视为随其在一起生活；另认为上诉人提出其迷恋网络游戏及被上诉人身体不好不是事实，上诉人也无证据证实。被上诉人提供的证据有2014年5月14日双方写的《离婚协议书》，证明签订该协议时，上诉人就不想小孩随其生活，也同意由被上诉人抚养。
被上诉人对上诉人提供的证据质证意见为：对上诉人的证据1的真实性无异议，但认为租房住不稳定，不利于小孩的生活、学习；对上诉人的证据2，认为覃某乙未满10周岁，不理解大人多种方式教育是正常的；对上诉人的证据3无异议，认为父母对小孩尽心尽力好是正常的。
本院对当事人争议事实的分析和认定：2013年2月后，双方婚生女儿覃某乙随被上诉人母亲在南宁居住和读书的事实，双方当事人在诉讼中均予认可，对此，本院予以确认。一审判决载明有误，本院予以纠正。上诉人提出被上诉人母亲身体不好及被上诉人覃某甲迷恋网络游戏，因未提供相关证据证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对上诉人该主张不予采纳。综上分析，一审认定的事实除载明“婚生女儿覃某乙现随覃某甲在南宁读书”有误外，其他事实属实，本院予以确认。
本院综合诉辩双方的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：上诉人与被上诉人的婚生女儿覃某乙随谁生活更有利于其成长。
本院认为：根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的有关规定，子女抚养问题应从有利于子女身心健康，保障子女合法权益的角度出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，上诉人与被上诉人依法解除婚姻关系的，理应以有利于小孩成长为原则妥善处理婚生小孩覃某乙的抚养问题。上诉人与被上诉人同在桂林三金药业股份有限公司临桂三金分公司工作，均无自己名下房产，物质条件和家庭生活环境均不差上下，小孩随谁生活生活条件均差不多。但是，考虑到婚生女儿覃某乙自出生以来至2013年2月份一直由上诉人照顾，现在虽然跟随被上诉人母亲在南宁居住和读书，但小孩在诉讼中仍然明确表示愿意与上诉人一起生活，且上诉人与被上诉人均在桂林工作，小孩覃某乙未满十周岁，需要父母近距离关心帮助，因此，小孩随上诉人石某某生活更有利于覃某乙的成长。一审判决确定小孩随被上诉人覃某甲生活考虑不周，本院予以更正。
综上所述，一审法院审理程序合法，适用法律正确，但认定事实部分有误，实体处分部分欠妥，本院予以纠正。上诉人上诉请求合理，本院予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区临桂县人民法院（2014）临民初字第1249号民事判决第一、三项；
二、变更广西壮族自治区临桂县人民法院（2014）临民初字第1249号民事判决第二项为：婚生女儿覃某乙随上诉人石某某生活；被上诉人覃某甲从2015年5月起在每月20日前支付覃某乙生活费400元，直至覃某乙年满十八周岁；女儿覃某乙的教育费、医疗费凭票据由上诉人石某某、被上诉人覃某甲各承担一半。
本案二审案件受理费50元，由上诉人石某某负担25元，由被上诉人覃某甲负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
代理审判员 邓久发
代理审判员 张 芳
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 伍解红