中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申971号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：枣阳市搏康体育健身有限公司。住所地湖北省枣阳市环城办事处八里村*组。法定代表人：李琦，该公司经理。委托诉讼代理人：胡金成，湖北法辉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖北成方圆建筑装饰工程有限公司。住所地湖北省襄阳市樊城区前进路**号。法定代表人：潘世标，该公司总经理。再审申请人枣阳市搏康体育健身有限公司(以下简称搏康公司)因与被申请人湖北成方圆建筑装饰工程有限公司(以下简称成方圆公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2016）鄂民终16号民事判决，向本院申�再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。搏康公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百条第二、六、七项规定的情形，应予再审。一、原审法院程序严重违法，依法应当回避的审判员没有回避。搏康公司于2015年6月9日递交申请，要求该案的审判员魏俊回避，后接到口头通知，驳回回避申请，由原审判人员继续审理，该做法严重违反民诉法的有关规定。为此，搏康公司向二审法院上诉请求纠正，但二审法院并没有纠正。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）案涉鉴定结论报告鉴定程序违法，鉴定内容虚假，鉴定结论错误，依法不能作为认定本案事实的依据。原判决依中瑞诚基字[2015]第092号鉴定报告认定的案件事实错误。1.一审法院委托北京中瑞诚工程项目管理有�公司襄阳分公司（以下简称中瑞诚襄阳分公司）进行工程造价鉴定，但鉴定结论报告及鉴定异议答复均是北京中瑞诚工程项目管理有限公司（以下简称中瑞诚公司）出具。在鉴定过程中，仅有中瑞诚襄阳分公司杨伟军在一审法院出现过，经查杨伟军不符合《司法鉴定人登记管理办法》第三条关于司法鉴定人的规定。经查询，中瑞诚公司及其襄阳分公司在襄阳市司法局、湖北省司法厅均没有审核登记，也没有湖北省司法厅准予登记的决定文件及《司法鉴定许可证》，该两公司在湖北省属跨省开展鉴定业务的行为，严重违反了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定机构管理办法》第17条、第21条、第22条及《司法鉴定人登记管理办法》之有关规定。2.司法鉴定人员始终未去过鉴定现场调查、勘验、测量，仅凭成方圆公司单方提供的虚假图纸等搏康公司不予认可的资料随意主观臆断、凭空想象伪造、捏造鉴定结论，鉴定结论完全违背客观事实。3.鉴定应当在举证期间内申请，成方圆公司在一审几次开庭后逾期申请鉴定，一审法院随意启动鉴定程序，违反民诉法相关规定，搏康公司向二审法院申请重新鉴定，但二审法院不启动重新鉴定程序，而采取补正的方式进行补充鉴定结论，程序违法。（二）双方所签合同虽然约定工程承包方式为包工包料包质量，但由于成方圆公司根本没有资金购买原材料导致工期无限期延长，无奈，工程承包方式由包工包料包质量变更为包工包质量，所有工程原材料均由搏康公司购买，通过核算搏康公司购买原材料支付的费用已达700万。在成方圆公司没有举证证明购买案涉工程原材料发票、付款凭证等证据的情况下，鉴定机构在鉴定结论中认定原材料属成方圆公司购买缺乏事实依据。原审法院认定部分主材由搏康公司购买与客观事实也不符。三、原判决适用法律确有错误。（一）依据谁主张谁举证的原则，成方圆公司提起给付之诉，成方圆公司应当举证证明合同约定之债的事实，但原审法院违反谁主张谁举证的原则，将一份错误的鉴定结论作为合同之债凭证并判决属于适用法律错误。（二）成方圆公司施工的工程质量经验收不合格，鉴于该工程全部原材料由搏康公司花费700万余元购买，另有部分工程系搏康公司和第三方共同施工完成，为了防止上亿资产的闲置，防止经济损失继续扩大，在成方圆公司拒不承担工程质量责任的情况下，搏康公司无奈重新维修改造后才开始使用。施工合同无效、工程质量合格的，发包方才有付款义务，工程质量不合格的，施工方应当维修、返工、折价等处理。原审法院对成方圆公司的违法行为并未作出评价和判决�明显适用法律不当。本院再审审查查明：一、搏康公司提交的回避申请书载明，其申请法官魏俊回避的事由是魏俊与成方圆公司有利害关系。二、搏康公司提交的中瑞诚基字[2015]第092号鉴定报告载明的鉴定人为注册造价师周红，复核人为注册造价师叶明。本院经审查认为，搏康公司的再审申请理由不成立。一、搏康公司关于依法应当回避的审判员没有回避的理由不成立。（一）当事人虽有申请回避的权利，但申请回避的事由应符合法律规定且有事实依据，否则人民法院不予支持。搏康公司提交的回避申请书载明，其申请法官魏俊回避的事由是魏俊与成方圆公司有利害关系，但搏康公司并无证据证明其申请事由。民诉法第四十七条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申�人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。可见，在搏康公司未能证明其主张的回避事由成立的情况下，一审法院以口头形式驳回搏康公司的回避申请，符合民诉法关于回避的规定。搏康公司关于依法应当回避的审判人员没有回避的申请再审理由不成立。二、原判决认定的基本事实有证据证明。（一）搏康公司对案涉工程系成方圆公司施工无异议，但双方对工程结算意见不一，而工程结算涉及工程造价专门性问题。民诉法第七十六条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法�对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。关于当事人申请鉴定的时间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法司法解释）第一百二十一条规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”民诉法司法解释第九十九条规定，“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。举证期限届满后，当事人对已�提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”二审判决书载明，成方圆公司是在一审法院开庭对双方当事人提交的证据进行质证后当庭申请对其施工完成的工程造价进行鉴定。在一审法院开庭对双方当事人提交的证据进行质证后，因双方就工程造价这一专门性问题未达成一致，成方圆公司向法院申请司法鉴定，不违反民诉法关于申请鉴定期限的相关规定。根据二审判决书载明的内容，搏康公司在二审中仅递交鉴定异议书，并未申请重新鉴定，鉴定机构针对搏康公司的异议出具了鉴定异议回复，二审法院未启动重新鉴定程序并无不当。（二）一审法院出具的鉴定委托书委托的鉴定机构虽是中瑞诚襄阳分公司，但分公司不具有独立法人资格，因此鉴定结论报告及鉴定异议答复均由中瑞诚公司出具是合法的。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第八条规定“各鉴定机构之间没有隶属关系；鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。”因此，中瑞诚公司跨省开展鉴定业务未违反前述规定。本院再审审查查明，案涉鉴定报告的鉴定人并非杨伟军，故杨伟军有无鉴定人资格，不影响案涉鉴定报告的效力。（三）鉴定机构依据《装修合同》、相关施（竣）工图纸、工程现场签证单、工作联系函等相关资料及现场勘验资料等进行鉴定并出具鉴定报告，鉴定机构在出具造价鉴定报告前，征求了搏康公司和成方圆公司的意见，因此搏康公司认为鉴定机构未去现场，鉴定内容虚假的理由不成立。（四）关于搏康公司主张的所有原材料均由其购买并付款的申请再审事由。搏康公司在二审中提交了签证�一套、装修付款明细一套、搏康健身公司装修资料一套，主张工程施工材料全部由其购买并付款。但是，签证单仅注明了施工项目名称，并无具体数据，搏康公司提交的购买装饰材料的合同、条据所载明的交易对象多为个人，从合同、条据上无法反映交易标的用于本案诉争的综合楼工程，而搏康公司提交支付材料款、工程款的单据大部分为收款人出具的收条，少部分为转帐凭证，大量的条据、转帐凭证发生在2012年11月综合楼工程完工后，从条据、转帐凭证的记载上也不能反映用于综合楼工程款。搏康公司二审提交的上述证据不能证明综合楼工程施工材料全部由其购买并付款的主张。其申请再审亦未提交新证据证明其主张的事由成立，故对其该事由不予支持。三、搏康公司关于原判决适用法律确有错误的理由不成立。（一）成方圆公司要求搏康公司支付工程款，申请对其施工完成的工程造价进行鉴定，并按照鉴定机构的要求提交了鉴定资料，即是在履行自己的举证义务，而搏康公司主张工程原材料由其购买，相关价款应从工程造价扣除，应对此承担举证责任，原审法院对举证责任的分配符合法律规定。（二）本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉工程未经竣工验收，但基于搏康公司已使用案涉工程的事实，原判决未支持搏康公司以质量存在问题拒付工程款的抗辩事由，符合前述司法解释第十三条的规定，不属于适用法律错误。搏康公司关于存在质量问题其不应付款的申请再审理由不成立。综上，博康公司的再审申请不符合民诉法第二百条第二项、第六项、第七项的规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回枣阳市搏康体育健身有限公司的再审申请。审 判 长 刘崇理审 判 员 方金刚审 判 员 刘京川二〇一七年四月十四日法官助理 鲁金焕书 记 员 薛 涵