湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4050号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王诗会，男，1963年4月29日出生，汉族，户籍所在地湖南省浏阳市，现住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：任达，湖南任达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：米久玲，湖南任达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：廖淑荣，女，1965年2月9日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：吉文帮，湖南鼎忠律师事务所律师。
上诉人王诗会因与被上诉人廖淑荣生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初6936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人王诗会不服原审判决，上诉主张：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人廖淑荣的全部诉讼请求；2、请求依法判令廖淑荣赔偿王诗会的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费及手机费用共计8413.02元，精神损害抚慰金5000元。3、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院查明被上诉人因双方的揪扭行为后退踩空从6楼小平台头朝下摔到了5楼小平台的事实是错误的。1、上诉人根本没有对被上诉人实施揪扭行为并导致其摔下楼梯，被上诉人受伤是因其试图对上诉人头部进行击打时上诉人本能进行躲避，被上诉人用力过猛不小心踩空摔下楼梯所致。2、2015年12月29日被上诉人对上诉人实施暴力侵权事件的全部过程，可以由被上诉人家门口的监控录像证明，但集里派出所民警要求向被上诉人调取监控录像被其拒绝。换言之，被上诉人拒不提供该视频资料的行为可以推定被上诉人受伤确实是因其在对上诉人实施暴力殴打行为时用力过猛没有站稳不小心踩空摔下楼梯所致。一审庭审中被上诉人代理人称该监控没有储存器因此无法调取但并没有提供任何证据证明。二、一审法院认定上诉人存在侵权行为属于适用法律错误。在被上诉人没有举证证明上诉人存在过错且上诉人的过错行为与其摔伤之间存在因果关系的情况下要求上诉人承担赔偿责任是不应该得到支持的。三、一审法院认为对于被上诉人殴打上诉人造成上诉人的人身损害及财产损失，被上诉人只承担50%的赔偿责任是完全错误的。一审法院认定的上诉人的损失金额是错误的，其不支持上诉人提出精神损害抚慰金也是也是错误的。上诉人所花费的医疗费总计是3209.6元，这是有清单的，但一审法院只认定2495元是错误的。误工费应按照2015年度湖南省相同行业岗位的职工平均工资62665元/年计算，一审法院按照42494元/年计算没有法律依据。误工费与护理费在计算月工资后计算日工资时没有除以21.75而是除以30是错误的，且明显违反国家关于日工资计算的规定。
被上诉人廖淑荣辩称，一、上诉人伤害被上诉人存在主观故意，客观上对被上诉人实施了侵权行为。上诉人提出被上诉人持有对上诉人有利的证据纯属无稽之谈，应当以公安机关查明的事实为依据。二、一审法院认定被上诉人存在侵权行为，该行为具备了侵权行为的构成要件。三、一审判决判决被上诉人承担50%的责任是不恰当的。
廖淑荣向一审法院起诉请求：一、请求判令王诗会承担廖淑荣各项损失共计人民币346102.09元；二、本案诉讼费由王诗会承担。
王诗会向一审法院提起反诉请求：一、请求判令廖淑荣赔偿王诗会各项损失共计8413.02元，精神损害抚慰金5000元；二、本案诉讼费由廖淑荣承担。
一审法院审理查明：廖淑荣、王诗会系楼上楼下邻居，廖淑荣家住6楼，王诗会家住7楼。两家因楼上漏水至楼下一事多次协商未果，产生了矛盾。2015年12月29日19时许，王诗会下楼去散步经过廖淑荣家时朝廖淑荣家门方向吐痰，此时，看到王诗会这一举动的廖淑荣被激怒，走出房门去与王诗会理论，言语中带有咒骂，已下至5楼半的王诗会气不过便又返回6楼廖淑荣家门口与廖淑荣争吵，双方冲突一触即发。此时，正在吃饭的廖淑荣女婿姚龙武听见屋外争吵声音后端着饭碗出门查看情况，当发现双方已经有肢体冲突时马上站在廖淑荣、王诗会中间，试图分开二人，但未能奏效，姚龙武手中饭碗被碰倒在地，仍在二人中间继续试图分开二人，但二人亦仍揪扭在一起。整个冲突过程中，王诗会被廖淑荣用高跟鞋砸到了左眼部，破皮出血，1台手机被摔碎。廖淑荣因双方的揪扭行为后退踩空从6楼小平台头朝下脚朝上摔到了5楼小平台。廖淑荣摔倒后自己爬起，出于激愤，马上返回6楼试图回击王诗会，过程中王诗会被姚龙武拉住，廖淑荣亦被赶出来的廖淑荣丈夫及女儿拉住。之后王诗会家人及其他邻居听到动静到了现场后，廖淑荣、王诗会才最终被分开，继续言语争吵后不久当地派出所民警赶到，双方冲突才告结束。
事后当晚，廖淑荣在浏阳市人民医院进行治疗，并在该医院住院20天，后又于2016年5月5日在中南大学湘雅二医院住院治疗11天，中南大学湘雅二医院对廖淑荣的出院诊断为：右肱骨大结节撕脱骨折，右侧冻结肩，右侧肩峰下滑囊炎，右侧创伤性关节炎。廖淑荣因伤治疗共花去医药费25307.09元。2016年7月12日，浏阳市公安局刑事科学技术室对廖淑荣伤情进行了法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为廖淑荣所受损伤评定为轻伤二级。经廖淑荣委托，长沙市兴湘司法鉴定所经过对廖淑荣进行法医临床检验，于2016年10月28日作出长沙市兴湘司法鉴定所[2016]临鉴字第400b号临床法医学鉴定意见书，其鉴定意见为廖淑荣因外力致伤，评定为7级伤残，后期康复费用为8000元，误工损失日评定为300天，护理期为90天，营养期为90天。
事后当晚，王诗会自行前往浏阳市中医医院住院治疗8天，出院诊断为：左眼挫伤、眼睑软组织挫裂伤、全身多处软组织挫伤，王诗会因伤治疗花去医药费2495元。2016年1月4日，浏阳市公安局刑事科学技术室对王诗会伤情进行了法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为王诗会所受损伤评定为轻微伤。
廖淑荣、王诗会均称自己从事个体经营，但均未提供其固定收入方面的有效证据。均按居民服务业平均工资标准计算误工损失。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。本案中，廖淑荣与王诗会因言语不和发生纠纷，双方作为具有完全民事行为能力之人，在发生矛盾时未能克制自己言行，致使矛盾扩大，最终发展至相互揪扭乃至殴打，造成廖淑荣、王诗会身体均受到伤害，应当认定廖淑荣、王诗会在此次纠纷中过错相当，二人均应对对方受伤导致的损失承担一半的赔偿责任。王诗会辩称廖淑荣所诉王诗会侵权事实并无事实依据，一审法院认为，廖淑荣系在二人发生口角并进而升级为相互揪扭过程中摔倒受伤，与廖淑荣、王诗会的行为具有直接的因果关系，侵权事实清楚，故对王诗会的这一抗辩意见，一审法院不予采纳。王诗会称其被摔碎的手机系三星牌智能手机，才使用半年，原价3100元，一审法院酌情认定其摔碎前的价值为1500元。综上，廖淑荣在此次纠纷中受伤的各项损失依照有关法律、法规、司法解释的规定，参照2016年度人身损害赔偿案件赔偿标准审查认定计算如下：1.医疗费33307元（25307元+后期医疗费8000元）；2.误工费35412元（300天×42494元/年÷360天）；3.住院伙食补助费1860元（31日×60元/日）；4.营养费酌定2000元；5.交通费酌定500元；6.护理费10623元（3541.17元/月÷30×90日）；7.残疾赔偿金230704元（28838元×20年×（11-7）×10%）；8.鉴定费1700元。上述共计316106元。此次纠纷造成廖淑荣伤残等级较重，给其造成严重的痛苦，根据廖淑荣的损失情况及当事人的过错程度，一审法院酌定廖淑荣的精神抚慰金为5000元。王诗会在此次纠纷中受伤的各项损失依照有关法律、法规、司法解释的规定，参照2016年度人身损害赔偿案件赔偿标准审查认定计算如下：1.医疗费2495元；2.误工费945元（8天×42494元/年÷360天）；3.住院伙食补助费480元（8日×60元/日）；营养费酌定500元；4.护理费944元（3541.17元/月÷30×8日），上述共计5364元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、廖淑荣因伤所致医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计316107元，由王诗会赔偿158053元，其余损失由廖淑荣自理。二、王诗会因伤所致医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等损失5364元及财产损失1500元共计6864元，由廖淑荣赔偿3432元，其余损失由王诗会自理。三、王诗会赔偿廖淑荣精神抚慰金5000元。以上给付均限本判决生效后10日内履行。四、驳回廖淑荣的其他诉讼请求。五、驳回王诗会的其他反诉请求。
本案在二审审理期间，双方均未提交新证据。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案廖淑荣受伤责任主体的确定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中王诗会主张廖淑荣受伤是因其试图对王诗会头部进行击打时王诗会本能进行躲避，廖淑荣用力过猛不小心踩空摔下楼梯所致。王诗会应当对自己的主张提供证据予以证明，但王诗会并未提供充分的证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，故本院对其主张不予认可。
二、本案中各方责任的承担问题。廖淑荣与王诗会因为邻里纠纷发生争吵，因双方未能控制各自的情绪及言行，导致矛盾激化，最终发展至相互揪扭乃至殴打，双方身体均受到伤害。就本案纠纷来看，双方作为完全民事行为能力人，本应当用理性的方式来化解矛盾，但在发生争吵后双方均未控制好自己的言行，双方对矛盾的激化及损害的发生过错相当，一审法院结合本案事实认定双方各自承担50%的责任并无不当，本院予以认可。
三、王诗会损失数额的确定问题。1、关于医疗费，从王诗会提交的住院病历记录、医疗疾病诊断证明来看，王诗会的伤情为左眼挫伤、眼睑软组织挫裂伤、全身多处软组织挫伤，而王诗会住院病人日费用清单显示，王诗会有部分身体检查费用与本案伤情无关，一审法院将该部分费用予以扣除并无不当，本院依法予以维持。2、关于误工费。误工费应当结合受害人误工时间、伤前收入等因素综合确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中王诗会称自己从事个体经营，但未提供其固定收入方面的有效证据，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院按照2015年城镇非私营单位居民服务业职工平均工资计算其误工费符合法律规定，本院依法予以维持。3、关于误工费和护理费的日工资的计算问题。因王诗会并未提供其月固定收入情况，一审法院在2015年城镇非私营单位相近行业职工年平均工资基础上除以360天计算日工资并无不当。4、关于王诗会主张的精神损害抚慰金。一审法院结合王诗会的伤情、过错程度、本案的具体情节及侵权行为造成的后果等因素未予支持并无不当。
综上所述，王诗会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2181元，由上诉人王诗会负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳ＸＸ
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年九月五日
书记员 蒋 懿
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。