福建省厦门市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）厦行终字第107号上诉人（原审原告）钟福金，男，1968年10月16日出生，畲族，住福建省厦门市思明区。委托代理人薛冬莉、李靓，福建志远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）厦门市工商行政管理局，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路43号。法定代表人陈海疆，局长。委托代理人李春晖、徐强华，厦门市工商行政管理局工作人员。原审第三人吴迪，男，1965年6月13日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区，现住福建省厦门市思明区，公民身份号码××。原审第三人厦门京鼎体育文化发展有限公司，住所地福建省厦门市思明区吕岭路1999号。法定代表人吴迪，总经理。上述两原审第三人的共同委托代理人陈昱、庄甘露，福建联合信实律师事务所律师。上诉人钟福金因被上诉人厦门市工商行政管理局工商行政登记一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思行初字第89号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月19日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人薛冬莉、李靓，被上诉人的委托代理人李春晖、徐强华，原审第三人吴迪及原审第三人厦门京鼎体育文化发展有限公司的共同委托代理人陈昱、庄甘露到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：厦门京鼎体育文化发展有限公司（下称厦门京鼎）系香港京鼎集团有限公司（下称香港京鼎）于2004年4月投资设立的法人独资商事主体，即香港京鼎系厦门京鼎唯一的股东。2010年7月，经厦门市外商投资局批复同意，厦门京鼎变更经营范围，并于2010年6月22日重新签订章程，该章程第二十条规定，公司董事长和副董事长由股东委派；第二十三条规定，董事长行使公司章程规定的法定代表人的职权；章程落款处盖有香港京鼎的印章，并陈冠州签名。2011年9月6日，香港京鼎作出《股东决定》，决定免去林陈舜玉厦门京鼎董事、董事长的职务，委派陈冠州出任厦门京鼎董事、董事长，并担任法定代表人。该《股东决定》落款处盖有股东香港京鼎的印章，并陈冠州签名；2013年2月20日，香港京鼎作出《股东决定》，免去陈冠州厦门京鼎董事、董事长的职务，委派钟福金出任厦门京鼎董事、董事长，并担任法定代表人。该《股东决定》落款处盖有股东香港京鼎的印章，并陈冠州签名；2014年5月12日，香港京鼎作出《股东决定》，免去钟福金厦门京鼎董事、董事长职务，委派吴迪为董事、董事长，担任法定代表人。2014年5月12日，陈冠州不再担任香港京鼎的董事。2014年5月14日，吴迪以厦门京鼎法定代表人身份在《外商投资企业变更（备案）登记申请书》上签字，申请厦门京鼎法定代表人、董事、监事、补照等事项变更（备案）登记。吴迪委托陈珍玲具体办理变更登记事宜。陈珍玲向厦门市工商行政管理局提交了下列材料：吴迪签字的《外商投资企业变更（备案）登记申请书》及《法定代表人登记表》；陈冠州签字的《法定代表人审查意见》；落款处盖有香港京鼎印章，并陈冠州以股东身份签名的《股东决定》（决定免去钟福金厦门京鼎董事、董事长职务，委派吴迪为董事、董事长，担任法定代表人，决定的落款时间为“二0一四年五月十四日”，其中“十四”字样为手写）；盖有香港京鼎印章，并陈冠州签名的吴迪身份证复印件；法定代表人为钟福金的厦门京鼎营业执照副本复印件；厦门京鼎营业执照正本遗失登报公告的2014年5月14日的《海西晨报》；厦门京鼎公章遗失登报公告的2014年5月15日的《海西晨报》。2014年5月15日，厦门市工商行政管理局作出外资准变字[2014]第8002014051530037号准予变更登记通知书，准予变更登记，同日，颁发了法定代表人为吴迪的厦门京鼎新营业执照。原审另查明，厦门市工商行政管理局制订并公布的《外商投资企业法定代表人变更登记所需提交的文件》表中，记载了七项文件，分别为：1.外商投资企业变更（备案）登记申请书；2.依法做出的决议或决定；3.原法定代表人的免职文件和新任法定代表人的任职文件；4.新任法定代表人登记表；5.营业执照副本复印件；6.审批机关的批准文件；7.其他有关文件。该表格“规范要求”第6项规定：营业执照副本复印件需加盖公章；第7项规定：变更核准后，需提交营业执照正、副本原件，由登记机关换发新的营业执照。原审还查明，钟福金当庭提交的厦门市工商行政管理局红盾网上《关于营业执照和公章同时遗失如何办理的温馨提示》，对营业执照和公章同时遗失如何办理的流程有明确的记载，该提示显示的网站是“集美工商红盾信息网”，提示文章来源日期为“2012年8月15日”。原审法院认为，根据《厦门经济特区商事登记条例》第三条第三款的规定，厦门市工商行政管理局系法定的商事登记机关。根据上述条例第八条第一款第（三）项的规定，法定代表人属于商事主体登记事项。据此，对商事主体的法定代表人进行登记或变更登记，系厦门市工商行政管理局的法定职责。《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”本案厦门京鼎公司的章程第二十条规定，公司董事长和副董事长由股东委派；第二十三条规定，董事长行使公司章程规定的法定代表人的职权。据此，厦门京鼎法定代表人的变更决定权在于股东香港京鼎。公司作为具有私法自治地位的企业法人，其依章程变更法定代表人的行为无需得到商事登记机关的行政许可，商事登记机关对变更情况进行登记，系将变更行为晓谕社会公众，并以政府公信力保证登记信息的真实性、合法性的行政登记行为。变更行为本身的法律效力并不以登记为前提，但未经登记，不得对抗第三人。诚如《厦门经济特区商事登记条例》第十一条第二款的规定：“未在商事登记簿登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”据此，钟福金关于法定代表人变更登记系行政许可行为的主张，系对商事登记行为的不当理解。商事登记实行形式审查系法律法规确立的一项基本原则，即商事登记机关仅对申请材料是否齐备，申请材料是否符合法定形式进行审查；申请材料的真实性，则由申请人负责。对此，《厦门经济特区商事登记条例》第十四条亦有明确规定，该条第一款规定：“商事登记机关对申请人提交的申请登记材料进行形式审查。对申请人提交的申请商事主体登记材料齐全，符合法定形式的，商事登记机关应当受理，并自受理之日起三个工作日内予以登记并公示。”第二款规定：“申请人应当对其提交的申请登记材料的真实性、合法性负责，不得采取提供虚假材料或者其他欺诈手段骗取商事登记。”据此，钟福金关于厦门市工商行政管理局对法定代表人变更登记应尽适当的实质审查义务的主张，于法无据。《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定：“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。”吴迪及厦门京鼎申请办理法定代表人变更登记时，递交了符合该项规定内容的申请材料，即记载原法定代表人免职和新法定代表人任职的股东决定，并递交了拟任法定代表人签署的变更登记申请书。股东决定上有香港京鼎的印章，并陈冠州的签字，印章及签字经厦门市工商行政管理局与2011年及2013年的两份股东决定进行比对，初步判断并无差别。另经庭审查明，涉讼股东决定上关于香港京鼎的印并陈冠州的签字确系真实的。据此，钟福金关于吴迪以欺诈手段骗取商事登记的主张没有事实依据，厦门市工商行政管理局对法定代表人变更的核心文件--涉讼股东决定，已经尽到了必要的审慎审查义务。至于陈冠州在该份股东决定上的签字效力，不属于形式审查的范围和内容。依照厦门市工商行政管理局制订并公布的《外商投资企业法定代表人变更登记所需提交的文件》的要求，变更法定代表人时还需提交加盖公章的营业执照副本复印件。但公章及营业执照同时遗失时，如何处理的问题，法律法规没有明确规定。钟福金提供的厦门市工商行政管理局红盾网上《关于营业执照和公章同时遗失如何办理的温馨提示》，显示提示系2012年8月15日的内容，而商事登记规则自2013年底起，已进行了重大改革，《厦门经济特区商事登记条例》亦自2014年1月1日起施行。因此，之前的操作规程并不适用于现行的商事登记事项；况且网站的相关提示内容，没有相应的法律法规作为依据，不能单独作为定案证据。《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十条第二款规定：“营业执照遗失或者毁坏的，公司应当在公司登记机关指定的报刊上声明作废，申请补领。”该条第三款规定：“公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销变更登记决定，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废。”据此，公司营业执照遗失或变更登记时无法缴回的，可以登报作废。基于此项法规规定，结合吴迪及厦门京鼎关于公章及营业执照同时遗失的声明，厦门市工商行政管理局要求其提供公章及营业执照遗失作废的公告报样，并无不妥。综上，吴迪及厦门京鼎申请变更法定代表人，主要申请材料齐全，且基本符合法定形式，厦门市工商行政管理局在登记过程中，已尽到了形式审查的职责，其作出的准予法定代表人变更的具体行政行为，即外资准变字[2014]第8002014051530037号准予变更登记通知，符合商事登记的相关规定。钟福金关于厦门市工商行政管理局作出变更登记行为的依据不足，程序违法的主张，缺乏事实和法律依据，其要求撤销厦门市工商行政管理局作出的外资准变字[2014]第8002014051530037号准予变更登记通知的诉讼请求，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回钟福金的诉讼请求。案件受理费50元，由钟福金负担。上诉人钟福金不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判撤销被上诉人于2014年5月15日作出的外资准变字第[2014]第8002014051530037号《准予变更的登记通知书》。理由：一、原审判决认定事实有误，应予以纠正。（一）原审第三人提交的变更材料不符合法定的形式要件，被上诉人未尽形式审查义务，体现在：1.本案原审第三人在办理法定代表人变更等工商变更登记时均未能提供营业执照副本复印件，并且相应的申请材料也均未加盖厦门京鼎的公司公章，仅以公章遗失声明就办理了法定代表人变更等一系列变更登记；2.吴迪无权以法定代表人的身份在该次申请变更登记的其他申请资料（如董事、监事变更，执照补办等）上签字；3.陈冠洲并非香港京鼎指定的唯一当然的有权签字代表。（二）被上诉人应对本案的工商变更登记进行适当的实质审查。吴迪申请变更登记时主张公章及营业执照均已遗失，对该变更登记，最有可能损害的是原法定代表人的利益，所以登记机关在审查变更登记时，不应仅仅是形式审查，被上诉人还需进行适当的实质审查，只要被上诉人通过联系上诉人或厦门京鼎的方式即可避免吴迪通过提供虚假材料达到骗取商事登记的目的。（三）原审法院以上诉人无证据证明吴迪以欺诈手段骗取商事登记的认定是错误的。1、2012年9月28日，陈冠洲受香港京鼎全体股东委托将香港京鼎100%股权以人民币7.68亿元的价格出售给上诉人，并在2013年3月将厦门京鼎法定代表人、董事长依约变更为上诉人。但因陈冠洲存在严重违约，以及其内部股东分歧等问题（已在香港高等法院另案处理）造成履约困难；2、2014年5月，陈冠州将香港京鼎股权二次出售，吴迪在明知厦门京鼎资产及公章、证照均由上诉人掌控的情况下受让了陈冠州和吴经国在香港京鼎中的54%的股权（另46%已由其他股东合法授权上诉人钟福金持有）是典型的恶意受让行为。吴迪为了绕过股权纠纷诉讼达到直接占有、接管厦门京鼎资产的非法目的，以虚构事实、欺诈手段骗取了工商变更登记；3、被上诉人在原审答辩状中也已自认在5月28日和6月5日先后收到了香港京鼎的四名股东（即吴宗宪、林陈舜玉、杨祺松、杨佩珩）提交的申告书和律师函，知悉了相关股东纠纷。所以被上诉人在明知所谓的证照、公章同时丢失的陈述是虚假的，是严重的欺诈行为的前提下，就应当对该变更登记予以主动撤销。原审法院认定被上诉人已尽到了必要的审慎审查义务的认定是错误的。（四）原审法院认定被上诉人红盾网上《关于营业执照和公章同时遗失如何办理的温馨提示》不适用于现行的商事登记事项，且不能单独作为定案证据的认定是错误的。本案中，被上诉人仅凭吴迪的登报刊登遗失声明以及签字就为其办理了法定代表人及董事、监事、补照登记核准手续，显然程序错误的。二、原审法院适用法律不当，应予纠正。根据《厦门经济特区商事登记条例》第十四条第二款、第三十一条第四款的规定，吴迪提供虚假材料、以欺诈手段骗取商事登记的行为系违法行为，被上诉人未尽审慎注意义务，事后又未能予以依法纠正，属行政不当。原审法院驳回上诉人的诉讼请求显属适用法律不当。被上诉人厦门市工商行政管理局答辩称，一、商事登记实行形式审查。厦门京鼎于2014年5月15日按照我局制定并公布的申请表格和提交材料的规范，提交了法定代表人变更及补发证照申请材料。按照《厦门经济特区商事登记条例》第十四条的规定，商事登记机关对申请人提交的申请登记材料进行形式审查。经审查，申请人提交的申请材料齐全，符合法定形式，且在登记核准期间没有利害关系人对申请人提交材料的真实性提出异议，因此予以核准登记是合法有效的。二、被诉的变更登记行为已尽到了审慎审查义务。厦门京鼎由香港京鼎独资设立，公司的权力机构是股东。根据公司章程规定，法定代表人、董事和监事由股东委派和更换。在核准登记的过程中，被上诉人审查了申请材料中的核心要件--股东决定，查阅了申请人在被上诉人处的登记档案，经与2011年和2013年比对，其股东的印章及有权签字人签字从形式上均无变化。本案中厦门京鼎的申请材料中虽然提供没有加盖公章的营业执照复印件，但其提交的公章遗失公告和营业执照遗失公告的报纸报样已能说明申请材料中没有加盖公章的执照复印件的原因，因此对整份申请材料而言是齐全且符合法定形式的。国家工商行政管理局第85号令发布的《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条第三项明确规定，变更登记申请书由原法定代表人或者拟任法定代表人签署。2014年6月，最高人民法院在“大拇指环保科技集团（福建）有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案”中再次明确，任免法定代表人的有效的股东决议在公司内部优先于工商登记。本案中吴迪已于2014年5月14日根据股东的委派担任厦门京鼎的法定代表人，其作为拟任的法定代表人在申请材料中签字符合法律规定。综上，被诉行政行为事实清楚、证据充分、程序合法、处理恰当，原审判决认定被上诉人在登记过程中尽到了形式审查职责，符合商事登记的相关规定，恳请法院驳回上诉人的诉讼请求。原审第三人吴迪以及厦门京鼎述称，其不存在以欺诈手段获取被上诉人变更登记的情况。与吴迪相关联的福诺香港公司在香港向陈冠州收购了陈冠洲个人持有的香港京鼎集团的股权，同时约定将厦门京鼎的法定代表人变更为吴迪。香港京鼎出具的《股东决定》和陈冠州的签字均为真实合法的，吴迪以此申请厦门京鼎的法定代表人的变更登记，不存在恶意欺诈。至于法定代表人的变更是否经登记生效以及工商行政机关办理法定代表人变更登记的法律问题，被上诉人已做答辩，两原审第三人同意被上诉人的答辩意见。上诉人的上诉没有事实依据，请求依法驳回。各方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。二审中，上诉人提交了香港京鼎公司章程，拟证明只有董事才能以公司名义代表公司签署公司文件。2014年5月12日，陈冠州已不是香港京鼎的董事，其无权代表香港京鼎签字。上诉人除认可原审法院认定的事实外，主张原审判决遗漏下列事实的认定：1.2011年3月25日的股东决定；2.吴迪不仅在申请表上签字，还在《指定代表或者委托代理人的证明》及《申请换发、补发、增发、减发营业执照申请书》上以法定代表人身份签字；3.吴迪向上诉人送达免职通知和移交指令；4.被上诉人在原审答辩状中自认了收到上诉人的律师函。二审审理查明：1.上诉人在二审新提交的香港京鼎的章程不符合“新证据”范畴，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，本院不予接纳。2.上诉人主张还应认定如下事实，本院依据各方提交的证据材料认定：（1）原审第三人提交的证据材料中2011年3月25日香港京鼎作出《股东决定》，决定免去陈冠洲厦门京鼎董事、董事长的职务，同时不再担任公司法定代表人，委派林陈舜玉出任厦门京鼎董事、董事长，并担任公司法定代表人。该《股东决定》落款处盖有股东香港京鼎的印章，并林陈舜玉的签名；（2）被上诉人提交的证据材料中可以体现吴迪在《申请换发、补发、增发、减发营业执照申请书》上以法定代表人身份签字；（3）上诉人提交的证据材料可以体现：落款为2014年5月19日香港京鼎（公司印章）给钟福金的《免职通知和移交指令》；（4）被上诉人在原审的答辩状中表述“我局于2014年5月15日核准厦门京鼎体育文化发展有限公司法定代表人变更及补发证照后，我局在5月28日和6月5日先后收到香港京鼎的四名股东提交的申告书和律师函”。本院认为，根据《厦门经济特区商事登记条例》第十四条明确规定：商事登记机关对申请人提交的申请登记材料进行形式审查，对此审查原则，原审判决已作出详细的阐述，本院不再赘述。本案系因申请企业法人法定代表人的变更登记所引发的，参照国家工商行政管理局《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条的规定，申请法定代表人变更需提交的的文件有：对企业原法定代表人的免职文件；对企业新任法定代表人的任职文件；由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。本案中，原审第三人吴迪向被上诉人提交的变更登记材料符合上述规定，被上诉人根据法定的形式审查要求，所作出的被诉的《准予变更登记通知书》，并无不当。上诉人主张原审第三人吴迪采用提供虚假材料骗取商事登记，没有事实依据，本院不予采纳，其据此提出的上诉请求，应予驳回。至于上诉人上诉主张原审判决对部分事实未予认定，二审审理后予以认定，但不影响本案的处理。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人钟福金承担。本判决为终审判决。审 判 长  林琼弘审 判 员  纪荣典代理审判员  宋希凡二〇一五年一月十六日书 记 员  江雪玉附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；