辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终745号
上诉人（原审原告）北镇市鸿运商品混凝土有限公司，住所地辽宁省北镇市。
法定代表人柳丽，该公司董事长。
委托代理人柳玉好，该公司经理。
委托代理人王宝山，辽宁德营律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北镇市军建房地产开发有限公司，住所地辽宁省北镇市。
法定代表人宋伟，系该公司总经理。
委托代理人钱常惠，北镇市北镇法律服务所法律工作者。
上诉人北镇市鸿运商品混凝土有限公司（以下称鸿运公司）因与被上诉人北镇市军建房地产开发有限公司（以下称军建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院作出的（2015）北广民初字第02742号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后公开开庭审理了本案。上诉人鸿运公司委托代理人柳玉好、王宝山，被上诉人军建公司委托代理人钱常惠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告鸿运公司诉称，被告因欠原告工程供应料款，于2012年4月8日与原告签订了“顶房协议”，协议第一条明确注明河畔新城四号楼3号（79平方米）、4号（78平方米）门市网点抵付原告工程款，同时与原告职员签订内部认购协议书也注明了面积。2012年11月14日原告将此两间门市出卖，买受人在办理房屋产权证过程中经房产部门实际测绘，该两间门市的实际面积为73.2平方米，由此引发诉讼纠纷，给原告造成面积误差经济损失74266.95元及利息。依据商品房误差面积处理原则，被告应依法承担因误差面积所导致的法律后果。故提起诉讼，要求被告承担顶房合同违约责任，赔偿原告顶房门市误差面积损失共计74266.95元并支付相应利息。
原审被告军建公司辩称，1、原告要求赔偿的损失与被告没有任何关系。被告用两个门市抵顶原告材料款时，就是一起抵顶欠款，不涉及面积大小问题；2、原告要求赔偿的损失应由原告自行承担，原告的损失是原告在出售顶房门市楼过程中产生的，该损失产生于原告与买受人之间，根据顶房协议约定，乙方在转让、出售过程中出现的争议、纠纷全部由乙方负责，也就是由原告负责；3、顶房协议及认购协议均未提及房价及抵顶欠款金额，足以说明原、被告顶房时，被告就是以两个门市抵顶欠款，其他概不涉及。认购协议只是被告按照顶房协议的约定为其办理顶账房手续；4、本案已经超过了法定的诉讼时效。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。
原审判决认定，被告军建公司因欠原告鸿运公司工程供应料款，于2012年4月8日与原告签订了顶房协议，协议约定将河畔新城A区四号楼3号（79平方米）、4号（78平方米）门市网点抵付原告工程款。同时约定：原告在转让、出售过程中出现的争议、纠纷全部由原告负责，原、被告的原协议交换车辆及尚欠原告商品混凝土材料款（包括扣除河畔新城A区混凝土楼板裂缝处理费用及施工期间混凝土运输车辆撞损施工现场临时供电设施赔付款）一次性全部结清。原、被告于当日签订了该二门市网点的内部认购协议，该协议未标明价款。后原告将此两间门市出卖，买受人在办理房屋产权证过程中经房产部门实际测绘，该两间门市的实际面积为73.2平方米，原告为此赔偿买受人面积误差损失74266.95元及利息。原告在庭审中变更诉讼请求，要求损失按被告与买受人签订的内部认购协议的单价计算给付，即每平方米按5000元给付。
原审判决认为，原告以被告与买受人签订的内部认购协议约定的单价5000元要求被告给付原告误差面积损失，不符合法律规定，本院不予支持。原、被告之间签订的顶房协议及内部认购协议均未标明该门市的单价，亦未标明抵顶欠款的具体数额，故原告要求被告给付误差面积损失金额，无证据加以证明，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告鸿运公司的诉讼请求。案件受理费1656元，减半收取828元，由原告鸿运公司负担。
原审判决宣判后，鸿运公司不服，向本院提起上诉。
上诉人鸿运公司提出的主要上诉理由是，一、上诉人在原审中的诉讼请求有事实和法律依据。1、2012年4月8日，上诉人与被上诉人签订以房抵债的“顶房协议”关于抵债楼房的面积（A4#3号79平方米、A4#4号78平方米），双方有明确约定。同日双方签订的两份河畔新城商品房内部认购协议也明确约定了房号和销售面积。2、2012年11月14日，上诉人通过柳玉好与案外人张凯、吕志强签订买卖合同，并到被上诉人处更名，由被上诉人重新与二案外人签订河畔新城商品房内部认购协议时，楼房面积仍为A4#3号79平方米、A4#4号78平方米。3、2015年案外人张凯、吕志强办理房照发现面积不足起诉上诉人时，上诉人才知A4#3号、A4#4号面积实为73.2平方米，后经北镇市人民法院判决上诉人返还案外人74266.95元，此为被上诉人违约行为给上诉人造成的实际损失，也是直接损失。4、抵债楼房面积不足，是被上诉人违反“顶房协议”中关于面积的约定的违约行为。二、原审认定“原告要求被告给付误差面积损失金额，无证据证明”没有依据。原审认定的“原告以被告与买受人签订的内部认购协议约定的单价5000元要求被告给付原告误差面积损失，不符合法律规定”，没有给出正当理由。关于原审所谓“原、被告之间签订的顶房协议及内部认购协议均未标明该门市的单价，亦未标明抵顶欠款的具体数额”与本案无关。因上诉人在原审告的是被上诉人交付的房屋数量（面积）违约，属于瑕疵给付，协议中虽然“未标明该门市的单价，亦未标明抵顶欠款的具体数额”，但并不影响被上诉人违反顶房协议中关于楼房面积约定的事实，不影响被上诉人交付楼房面积不足违约行为给上诉人造成74266.95元损失的事实。综上，原审认定事实及适用法律均存在错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人军建公司当庭答辩意见是，一、上诉人请求改判被上诉人赔偿损失74266.95元没有事实和法律依据。顶房协议第二条规定“甲方（被上诉人）负责办理顶账房的相关手续，乙方（上诉人）在转让、出售过程中出现的争议、纠纷全部由乙方负责”。上诉人主张的损失是其在出售顶账房过程中出现的纠纷，应由上诉人自行承担与被上诉人无关。二、顶房协议第八条中体现了被上诉人因欠上诉人材料款，用两个门市抵付工程款的事实，说明抵账楼就是一堆一块不涉及楼房面积大小，并且符合以物抵账的交易习惯和特点。顶房协议及与上诉人签订的认购协议均未提及抵顶欠款金额，亦未明确抵顶的单价，足以说明被上诉人只是用两个门市抵顶了上诉人的材料款，根本与楼房面积无关。三、本案超过了法律规定的诉讼期间。综上，原审法院判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决所认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人鸿运公司与被上诉人军建公司之间签订的顶房协议是双方真实意思表示，上诉人接受案涉房屋时并未对房屋的面积提出异议，且该协议已实际履行完毕，应得到法律的保护。本案中，上诉人与被上诉人在签订的顶房协议及内部认购协议中对楼房的单价和抵顶欠款的具体数额并无标明，只约定被上诉人将河畔新城A4#3号、A4#4号门市网点抵付上诉人工程款，故被上诉人用两个门市抵付欠上诉人的工程款事实存在。此外，双方在签订的顶房协议中亦明确约定“甲方（即被上诉人军建公司）负责办理顶账房的相关手续，乙方（即上诉人鸿运公司）在转让、出售过程中出现的争议、纠纷全部由乙方负责”。现上诉人鸿运公司就已经实际履行完毕的协议，而要求被上诉人军建公司赔偿其因出售楼房过程中产生的损失并不符合双方约定，故其上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1656元，由上诉人北镇市鸿运商品混凝土有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉龙
审判员 李 阳
审判员 方结平
二〇一六年五月三十日
书记员 刘 微