安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民三终字第00008号
上诉人（原审被告）：许根平，男，1965年12月18日出生，汉族，住安徽省铜陵县。
委托代理人：孙金良，安徽古圣律师事务所律师。
委托代理人：吴艳，安徽古圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：铜陵宏道小额贷款有限公司。
法定代表人：张宏文，该公司经理。
委托代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：铜陵盛泰棉业有限责任公司。
法定代表人：钟长生，该公司经理。
上诉人许根平因与被上诉人铜陵宏道小额贷款有限公司（以下简称宏道公司）、铜陵盛泰棉业有限责任公司（以下简称盛泰公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省铜陵县人民法院2014年7月16日作出的（2014）铜民二初字第00417号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年12月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭对案件进行了审理，上诉人许根平的委托代理人吴艳、被上诉人宏道公司的委托代理人史万全到庭参加诉讼。被上诉人盛泰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年12月1日，盛泰棉业公司召开股东会议，形成一份《股东会议决议》，决议向宏道小贷公司借款80万元用于本年度棉花收购。股东签字栏有钟长生、程昌国签名。2011年12月6日，盛泰棉业公司与宏道小贷公司签订一份《借款合同》，约定：盛泰棉业公司向宏道小贷公司借款80万元，借款用途：收购棉花，借款期限：2011年12月6日至2012年12月5日，借款月利率1.5%，年利率18%，借款按月结息，结息日为每月的20日；借款人一次还本，应于2012年12月5日偿还全部贷款本息；借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮30%计收罚息；因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应承担贷款人因此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用等内容。同日，许根平与宏道小贷公司签订一份《保证合同》，约定由许根平为盛泰棉业公司向宏道小贷公司借款80万元提供保证担保；保证担保范围包括：主合同项下的全部债务本金、利息、罚息、债权人实现债权的一切费用，包括但不限于律师费、诉讼费等；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年等内容。同日，宏道小贷公司通过铜陵皖江农村商业银行将75万元转至盛泰棉业公司银行账户，另盛泰棉业公司法定代表人钟长生从宏道小贷公司领取5万元现金支票。后盛泰棉业公司于2012年1月16日支付利息1.2万元，2月18日支付利息1.2万元，4月13日支付利息2.4万元，5月3日支付利息1.2万元，8月30日支付利息3.6万元，同日归还借款10万元，9月5日支付利息11750元，12月24日归还借款3.8万元，支付利息3.15万元。合计归还借款13.8万元，利息支付13.925万元，支付至2012年12月5日。期间，盛泰棉业公司于2013年5月7日出具一份《还款承诺书》，载明：宏道小贷公司：盛泰棉业公司于2011年12月6日向贵公司借款80万元，已逾期，至今没有归还贷款，现作如下还款承诺：2013年5月15日前还所欠利息15万元；2013年5月30日前归还本金15万元；余下贷款本息在2013年6月10日前全部还清。承诺人栏程昌国签名，加盖盛泰棉业公司公章。后盛泰棉业公司未再还本付息。
另查，宏道小贷公司因本起纠纷，于2013年6月18日与安徽智全律师事务所签订《委托代理合同》，委托安徽智全律师事务所代理本案诉讼，代理费4.5万元。
一审法院判决认为：宏道小贷公司与盛泰棉业公司签订的《借款合同》、与许根平签订的《保证合同》，均系真实意思表示，并符合法律规定，合法有效，应依约履行。宏道小贷公司依约提供了借款，盛泰棉业公司未按约定期限履行还本付息义务，其行为已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。盛泰棉业公司借款到期不能归还，许根平则应按照《保证合同》约定承担保证担保责任。宏道小贷公司主张的利息和罚息之和未超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，符合规定。因而宏道小贷公司要求盛泰棉业公司归还借款、支付利息和罚息、诉讼代理费，许根平承担连带给付责任的请求，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。但宏道小贷公司主张的诉讼代理费过高，法院核准为3.5万元。
盛泰棉业公司未按照合同约定使用借款，其责任不应由出借人宏道小贷公司承担，同时许根平也未证明宏道小贷公司与盛泰棉业公司合意骗取许根平提供保证担保，因而许根平辩解不应承担保证责任的意见，法院不予采纳。本案合同相对方为宏道小贷公司与盛泰棉业公司，郑江琴虽为宏道小贷公司会计，但不是受偿主体，许根平未证明宏道小贷公司委托郑江琴代收还款，或存在事实上的代收还款，许根平辩解程昌国向郑江琴汇款或存款即视为向宏道小贷公司还款，盛泰棉业公司还款对象就是郑江琴的意见，法院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告铜陵盛泰棉业有限责任公司应于判决生效之日起十日内归还原告铜陵宏道小额贷款有限公司借款本金66.2万元，支付利息、罚息（借款66.2万元，利息按月利率1.5%，罚息按月利率的30%即0.45%，从2012年12月6日计算至判决确定的履行期限届满之日止），诉讼代理费3.5万元；二、被告许根平对上述债务承担连带清偿责任，被告许根平承担连带清偿责任后，有权向被告铜陵盛泰棉业有限责任公司追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10420元，财产保全申请费5000元，公告费260元，合计15680元。由被告铜陵盛泰棉业有限责任公司负担，被告许根平承担连带清偿责任。
上诉人许根平上诉称：一审认定《借款合同》、《保证合同》是当事人真实意思表示，将不按约定使用借款的责任强加给保证人承担，对已还款事实不予认定，显然错误。1.《借款合同》约定：借款用途是收购棉花，根据双方权利义务约定，宏道公司负有每月对盛泰棉业公司借款使用情况进行监督检查的义务，既是约定也是法定，盛泰公司挪用借款，宏道公司是知道或应该知道，却不告知上诉人。《保证合同》约定：保证人依主合同承担保证责任，借款用途属主合同必要条款，借款用途变更的，未经保证人同意，保证人不再承担保证责任。2.本案借款是以新贷之名还旧贷。属主合同双方串通损害担保人权益的行为。3.盛泰公司股东程昌国向宏道公司会计郑江琴个人账户还款44.2万元应被认定。理由是：第一，财务记账只有郑江琴个人签名。第二，其个人账户有大量、频繁的资金往来记录，并有盛泰公司还息和郑江琴取款为同一天的情况，第三，铜陵市中级人民法院（2012）铜中民二初字第00073号民事判决书证明，宏道公司接受还款主体是郑江琴。4.宏道公司有义务证明还款人不是通过郑江琴个人账户还款。5.判决实现债权费用没有事实依据和收费依据。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担连带清偿责任。
被上诉人当庭答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。双方所举证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本院归纳的争议焦点是：1.程昌国汇给郑江琴的44.2万元是否能作为盛泰公司向宏道公司还款，盛泰棉业已支付宏道公司的本息数额？2.借款人私自改变借款用途，担保人是否应继续承担担保责任，许根平是否应对上述款项承担连带清偿责任？
本院认为：关于借款人私自改变借款用途，担保人是否应继续承担担保责任问题。首先，合同并没有约定宏道公司对盛泰公司使用借款情况有进行监督、检查的义务。其次，许根平未提供证据证明宏道公司同意盛泰公司改变借款用途，也未提供证据证明宏道公司知道或应当知道盛泰公司改变借款用途而不告知，故盛泰公司未按约定使用借款的责任不应由宏道公司承担。许根平不承担保证责任的辩解无事实及法律依据，应不予采信。
关于盛泰公司股东程昌国汇给宏道公司会计郑江琴的44.2万元是否能作为盛泰公司向宏道公司还款问题。首先本院（2012）铜民二初字第00073号民事判决书并没有确认郑江琴作为宏道公司接受还款的主体，其次，许根平未能提供证据证明宏道公司授权郑江琴以个人名义接受还款，宏道公司对此亦不认可，故许根平辩解程昌国转给郑江琴个人账户44.2万元就是归还宏道公司借款的辩解，依法不予采信。
宏道公司聘请律师代理诉讼是客观事实，并提供代理合同及收费凭证为证，一审法院认定代理费3.5万元并无不妥。
综上，上诉人上诉理由无证据支持，应不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10420元，由上诉人许根平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 查慧凌
代理审判员 马海平
代理审判员 戴卢刚
二〇一五年四月三十日
书 记 员 夏 芸
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
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