广西壮族自治区防城港市港口区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0602民初400号原告：吴连军，女，1971年3月14日出生，汉族，住河南省项城市。原告：牛泰然，男，1995年9月5日出生，汉族，住河南省项城市。以上两原告共同委托诉讼代理人：刘兴桂，广西济顺律师事务所律师。被告：广西桂海实业集团有限公司，住所：广西防城港市港口区紫荆街1号桂海星座3号楼5层。组织机构代码：78842874-9。法定代表人：王必雲，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈刚新，该公司员工。委托诉讼代理人：左仁恳，广西同望律师事务所律师。被告：广西铭桂房地产投资有限公司，住所：广西防城港市港口区珍珠路6号桂海?东盟新城一期一幢2层8号商铺。组织机构代码：07377654-7。法定代表人：郑静。原告吴连军诉被告广西桂海实业集团有限公司（以下简称桂海公司）、广西铭桂房地产投资有限公司（以下简称铭桂公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴连军、牛泰然的共同委托诉讼代理人刘兴桂，被告桂海公司的委托诉讼代理人沈刚新、左仁恳到庭参加诉讼。被告铭桂公司经公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴连军、牛泰然向本院提出诉讼请求：1.被告桂海公司返还原告吴连军购房款36691元；2.被告铭桂公司返还原告吴连军购房款58399元，被告桂海公司承担连带责任；3.被告铭桂公司返还原告吴连军合作建房专款43240元，被告桂海公司承担连带责任。事实与理由：2013年11月22日，原告吴连军在被告铭桂公司的带领下从北海来到被告桂海公司售楼部签订一份购房合同，并交纳43240元房款。2014年5月6日，原告吴连军在被告铭桂公司的带领下到被告桂海公司的售楼部交纳59399元房款，同时被告桂海公司将之前原告吴连军签订的购房合同收回。2015年8月24日，原告吴连军以原告牛泰然的名义在此向被告桂海公司交纳房款36691元。2017年1月，被告桂海公司通知原告吴连军继续交纳房款，原告吴连军携带已交纳房款收据与被告桂海公司对账时才发现，其在2013年11月22日、2014年5月6日交纳的两笔款项收款人是被告铭桂公司，被告桂海公司对该两笔款项不予认可。被告桂海公司与铭桂公司对已交纳的购房款有欺诈行为，依法对退还原告交纳的138330元购房款负有连带责任。被告桂海公司辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。被告铭桂公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即原告提交的主体资格材料、《收据》（编号：2538662）、《商品房买卖合同（预售）》，被告桂海公司提供的《营业执照》、《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》及相应的审批单、《代理销售合同》、两张《置业计划表》、《客户房屋变更申请表》、《收据》、《意向认购合同书》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的两张《收据》（编号:1004601、1135011）及2013年11月22日转账给郑静的凭条（金额43240元）、《证明》，上述证据真实且与本案有直接的关联，本院予以采纳，作为定案的参考依据；对被告桂海公司提交的《入伙通知书》，由于未提交原件予以核对且未提交送达给原告的相关材料予以佐证原告对此已知悉入伙通知情况，本院不予采纳；对桂海?世贸广场6#楼的《建设工程竣工验收报告》、《建设工程质量竣工验收意见书》，该两份证据真实、合法且与本案有直接的关联，本院予以采纳，作为定案的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告桂海公司系桂海?世贸广场房地产项目的建设单位。2013年7月13日，以被告桂海公司为甲方与以被告铭桂公司为乙方签订《代理销售合同》，约定甲方委托乙方代理销售桂海?世贸广场项目及相关客户服务等事宜；乙方销售的范围为目前一期推出销售项目包括写字楼约26000平方米，公寓楼约34000平方米，委托销售面积以合同附件一约定的面积为准；代理销售期限为八个月，合同期满后，合同期限内发生的责任与义务仍然有效，双方另有约定的除外；购房者与甲方签订《市场合作建房合同书》并支付不低于总房款30%的首付款后视为乙方销售成功，作为结算的前提条件，乙方代理佣金按每套实际销售房屋为单位进行结算，结算代理佣金时以实际销售价为结算基准数；甲方负责购房款的收取，并根据销售情况按期执行结算代理佣金。并特别约定：在销售过程中，所有与购房者签订的协议、合同及文书均使用甲方统一印制并加盖甲方公章的文本，乙方在销售过程中未经甲方同意不得私自改变条款及附件；乙方应当协调购房者前往甲方办公地点当场签订《市场合作建房合同书》，乙方不得以甲方名义也不得以乙方的名义与购房者签订任何形式的《市场合作建房合同书》，否则甲方可单方终止合同并追究乙方的违约责任；甲方委托乙方销售的写字楼和公寓交房时间为2016年12月底。以被告铭桂公司为甲方与以原告吴连军为乙方签订一份《意向认购合同书》（合同具体签订时间不详），约定乙方在签订本合同前已经充分了解甲方与被告桂海公司签订的相关约定并无任何异议，鉴于被告桂海公司与甲方之间的授权，现在乙方对项目充分了解的情况下达成协议：乙方自愿参与甲方所提供的意向认购项目，项目建设所需资金全部由参加意向认购者承担；开发商于2014年12月31日前完成意向认购房的《商品房预售许可证》办理；认购房位于桂海?世贸广场公寓楼6层26号房，建筑面积为43.24平方米，单价为每平方米4502元，合同总价款为194663元；乙方在签订合同当日交清首期房款的30%即58399元，在合同项目该栋建设至±0.00时乙方再交付合同总房款的20%即38933元，在签订《商品房买卖合同》时以向银行申请按揭贷款方式支付剩余总房款的50%；乙方应将意向房号房款支付至户名为陈娜雅的专用账户；开发商拟在2016年12月31日前将经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收的商品房交付给乙方使用，如乙方未付清房款，则交房日期顺延至乙方付清全部房款之日起10日内。《意向认购合同书》还对乙方违约责任及开发商逾期交房违约责任等作了具体约定。2013年11月22日，被告铭桂公司向原告出具一张《收据》（编号：1004601），表示收到原告吴连军世贸广场公寓楼626号房合作建房专项款（合同外房款）43420元，该笔款项转入时任被告铭桂公司法定代表人郑静的账户。2014年5月6日，被告铭桂公司向原告出具一张《收据》（编号：1135011），表示收到原告吴连军世贸广场公寓楼626号房30%房款58399元。2015年8月24日，原告吴连军向被告桂海公司提交《客户房屋变更申请表》，申请将其认购的世贸广场626号房更名至原告牛泰然名下，理由为其年龄超过贷款年龄，被告桂海公司同意原告吴连军的更名申请并将原告吴连军持有的《意向认购合同书》收回。同日，被告桂海公司向出具《收据》（编号：2538662），表示收到原告牛泰然世贸广场626号房20%房款36691元。2017年初，被告桂海公司以买受人为原告牛泰然的名义向原告送达《商品房买卖合同（预售）》，原告吴连军或牛泰然在收到该合同后均未前来换签《商品房买卖合同（预售）》。2017年2月20日，原告就要求两被告连带退还其已支付款项向本院提起诉讼。另查明，两原告系母子关系。被告桂海公司于2015年8月24日在防城港市工商行政管理局办理变更登记，将企业名称由“广西桂海房地产集团有限公司”变更为“广西桂海实业集团有限公司”。被告桂海公司于2015年12月17日取得桂海?世贸广场6#楼的《商品房预售许可证》（编号：防房预售字A2015026号）。桂海?世贸广场6#楼于2017年8月8日经施工、勘察、设计、监理、建设单位进行竣工验收，验收结论为合格。被告桂海公司于2017年9月1日正式办理案涉商品房的交付手续。本院作出的（2015）港刑初字第107号郑静合同诈骗罪一案刑事判决书中对被告铭桂公司出具收据收取的58399元购房款作为该案被告郑静犯罪数额中的一部分予以认定，且判决郑静将赃款如数退还给该案被害人即本案被告桂海公司。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。原告所诉被告桂海公司、铭桂公司退还的款项中包含依据《意向认购合同书》收取的购房款项95090元以及其他款项43420元，故在论述原告所主张两被告连带退还的款项是否应得到支持之前，应先确认《意向认购合同》的效力。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，原告吴连军与被告铭桂公司签订的《意向认购合同书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应具备的主要内容，应为商品房预售合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，被告铭桂公司在案涉商品房未取得《商品房预售许可证》的情况下与原告吴连军签订《意向认购合同书》但在原告起诉前已经取得，该《意向认购合同书》应属有效。关于原告要求被告桂海公司返还购房款36991元以及被告铭桂公司返还购房款58399元是否有事实和法律依据的问题。其中，被告铭桂公司收取的58399元合同内购房款项因已被相关刑事判决书认定为赃款予以退还给该合同诈骗案件的被害人即本案被告桂海公司，故该款项应视为已交到被告桂海公司处。在《意向认购合同书》有效且案涉商品房已具备交房条件的情况下，各方当事人应诚实履行合同，包含按约换签正式的《商品房买卖合同（预售）》、付款及交房等。经询问，原告要求退款的依据主要为被告桂海公司逾期交房。本院认为，在原告未支付完合同约定的全部房款的情况下，原告尚不能主张被告桂海公司将案涉商品房交付给其使用，亦不能因此要求被告桂海公司承担逾期交房违约责任而主张退还已支付的购房款项。故对原告要求退还该两笔款项的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告铭桂公司退还合作建房专款43240元的问题。被告铭桂公司出具的编号1004601《收据》注明该笔款项为“合同外房款”，被告铭桂公司应对该笔款项的具体用途以及收取的合法依据作出合理解释并提交相应的证据予以佐证，在未予说明并举证的情况下，被告铭桂公司收取该笔款项无事实和法律依据，应予退还给原告吴连军。关于原告要求被告桂海公司与铭桂公司承担连带清偿责任的问题。虽被告铭桂公司代理销售被告桂海公司开发的案涉商品房项目，但原告对两被告间存在连带责任的法定情形仍负有举证责任，在原告未举证的情况下，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《商品房销售管理办法》第二十七条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告广西铭桂房地产投资有限公司在本判决生效之日起十日内向原告吴连军退还43240元；二、驳回原告吴连军、牛泰然其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3066.60元（原告吴连军、牛泰然已预交），由原告吴连军、牛泰然负担2108.60元，被告广西铭桂房地产投资有限公司负担958元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费3066.60元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。审 判 长  李明娟人民陪审员  苏丕雄人民陪审员  何水清二〇一七年九月二十七日书 记 员  陈 蓉附相关法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。三、《商品房销售管理办法》第二十七条受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况。受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。