四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川07刑终85号
原公诉机关绵阳高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1989年10月8日出生，汉族，初中肄业，无业，安徽省蚌埠市五河县人。因涉嫌盗窃罪，于2015年5月17日被绵阳市公安局高新分局刑事拘留，因涉嫌盗窃罪、诈骗罪经绵阳高新区人民检察院2015年6月19日批准，于同日被绵阳市公安局高新分局逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
辩护人周波，四川道融民舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，男，1980年5月10日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省蚌埠市五河县人。因犯信用卡诈骗罪，于2009年4月13日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑1年，并处罚金二万元。因涉嫌盗窃罪，于2015年5月17日被绵阳市公安局高新分局刑事拘留，因涉嫌盗窃罪、诈骗罪经绵阳高新区人民检察院2015年6月19日批准，于同日被绵阳市公安局高新分局逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
辩护人王宗茂，四川川飞律师事务所律师。
辩护人周兴永，四川琴台律师事务所律师。
绵阳市高新技术产业开发区人民法院审理绵阳市高新技术产业开发区人民检察院指控被告人陈某、张某犯信用卡诈骗罪、盗窃罪一案，于2016年2月25日作出（2016）川0792刑初8号刑事判决。原审被告人陈某、张某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月9�公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员蒲琳出庭履行职务，上诉人陈某及其辩护人周波，上诉人张某及其辩护人王宗茂、周兴永到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：
一、盗窃犯罪
2015年3月19日13时许，被告人陈某、张某驾驶一辆未挂车牌的白色宝马牌三厢轿车在绵阳高新区伺机作案，在虹苑北路路口处以带路为由将途经该处的被害人王某某（女，29岁）骗上车。王某某上车后，二被告人冒充香港人，以撞伤人急需用钱，已联系朋友帮忙汇钱，但随身携带的银行卡无法在本地取款，需借用银行卡转款为由，骗得王某某随身携带的农业银行卡、农村信用社卡、建设银行卡和工商银行卡各1张以及该4张银行卡的密码。随后，因王某某要带卡离开，二被告人又以担心汇款到账被王某某私自取走为借口，要求将上述4张银行卡由二人用红包等密封后再交由被害人保管，待汇款到账后再一起打开。在封存过程中，二被告人趁被害人王某某不备，将该4张银行卡偷换走。随后，被害人王某某下车，二被告人驾车逃离至绵阳科创园区农村信用合作社的ATM机处，将被害人王某某的4张银行卡内的储蓄款共计人民币21500元取走后驾车逃离绵阳市。
当日，被害人王某某收到短信提示银行卡内存款被盗取后，到银行查询发现被骗。被害人王某某立即向公安机关报警。
上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：
1.受案件登记表、立案决定书；
2.被害人王某某的陈述。证实：其被骗输入密码以及被偷换４张银行卡，导致银行卡被盗取现金２万余元等情况；
3.被害人王某某的辨认笔录、辨认照片、辨认说明。证实：被害人指认张某、陈某便是冒充香港�骗走其银行卡并取走现金的人；
4.接受证据清单、银行卡客户交易查询、调取证据通知书、证据清单、交易查询单、工商银行关于尾号为“8582”的账户在2015年3月19日的取款明细等。证实：被害人于2015年3月19日被盗取银行存款现金21500元；
5.自制红包一个（上面缠绕透明胶）、中国移动香港储值卡四张及其照片。证实被害人银行卡被偷换的情况；
6.证人黄某某、王某某、马某的相关证言。证实：2015年3月，黄某某和王某某共同买的苏AS8Y**白色宝马5系轿车通过租赁公司租给一个人20多天，月底归还，车子租赁费每天500元，车子装有GPS；
7.被告人张某的供述。证实二被告人曾在一两月前来过绵阳骗过一个女孩的卡，后从卡里共取款12000元，二人平分；取钱戴的帽子和口罩都是陈某的；
8.被告人张某辨认笔录。辨认出陈某是�己的同伙；
9.取款监控录像，物证粉红色七分袖西服1件、九分牛仔裤1条、白色运动板鞋1双、钱包1个及其照片。证实：取款人的穿戴（外套、牛仔裤、帽子、口罩、鞋子）与2015年5月16日当天在陈某、张某二人所驾驶的宝马车上查获的以及二人供述陈某的外套、牛仔裤、帽子、口罩、鞋子的情况完全一致；取款人使用的卡及取款的次数与被害人被盗取的银行卡的支取情况吻合，取款时间与被害人农行卡、工行卡等支取的时间吻合；
10.调取证据通知书及清单、机动车登记信息、GPS系统显示资料。证实：根据号牌为苏AS8Y**车上的GPS系统显示，该车于2015年3月19日12时23分至16时4分在绵阳市辖区行使路线、出现的时间与被害人王某某的陈述吻合。
二、信用卡诈骗犯罪
（一）2015年3月18日14时许，被告人陈某、张某驾驶前述未挂车牌的白色宝马牌三厢轿车行驶在四川省简阳市寻找作案目标，当行至南环线路口时，以带路为由将途经该处的被害人刘某某（女，22岁）骗上车。随后，二被告人冒充香港人，以撞伤人急需用钱，已联系朋友帮忙汇钱，但随身携带的银行卡无法在本地取款，需借用银行卡转款为由，骗取被害人刘某某的中信银行卡1张和建设银行卡1张，并诱使被害人打电话咨询卡上款项，进而骗得该2张银行卡密码。随后，二被告人又以需见朋友被害人不宜在场等为由，将刘某某骗下车，二人遂驾车逃走。随后，二被告人用骗取的该2张银行卡取款，分别取走卡内储蓄款7900和1300元。
被害人刘某某久等不见二被告人返回，感觉被骗，即电话查询银行卡情况，发现卡内存款被骗取，遂向简阳市公安机关报案。
上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：
1.受案件登记表、立案决定书；
2.被害人刘某某的陈述。证实：其被骗走银行卡并被盗取卡上9200元钱以及被骗其他物品的过程；
3.被害人刘某某的辨认笔录、辨认照片、辨认说明。证实：被害人指认张某、陈某便是冒充香港人骗走其银行卡并取走现金的人；
4.调取证据通知书、调取证据清单、ATM交易记录、个人业务挂失支付申请表。证实：2015年3月18日，被害人刘某某的尾号为“7994”（尾号为“8696”的卡挂失后换为该号）的中信银行卡被冒取7900元，尾号为“0918”的建行卡被冒取1300元的情况；
5.情况说明。证实：邮政储蓄银行新市镇支行ATM机（66370013）的面部、出钞口视频时间与ATM交易登记簿上的时间存在约17分钟左右的误差时间，佐证取款面部视频显示的人为冒用被害人刘某某银行卡取款7900元的人；
6.调取证据通知书�中国银联四川分公司出具被害人尾号为“0918”的建行卡的交易明细、中国农业银行简阳支行关于终端号的情况说明。证实：3月18日15时19分，被害人银行卡在终端号为13228917的ATM机被取的1300元，该ATM机位于简阳市滨江路，与作案车辆在取款时间段停留的位置吻合，即佐证被害人关于该1300元为被告人支取的情况；
7.证人黄某某、王某某、马某的相关证言。证实：2015年3月，黄某某和王某某共同购买的苏AS8Y**白色宝马5系轿车通过租赁公司租给一个人20多天，月底归还，车子租赁费每天500元，车子装有GPS；
8.取款监控录像，物证粉红色七分袖西服1件、九分牛仔裤1条、白色运动板鞋1双、钱包1个及其照片。证实：取款人穿戴（外套、牛仔裤、帽子、口罩、鞋子）与2015年5月16日当天在陈某、张某二人所驾驶的宝马车上查获的，以及二人供述称系陈某的外套、牛仔裤、帽子、口罩、鞋子的情况完全一致；
9.调取证据通知书及清单、机动车登记信息、电子数据信息。证实：根据号牌为苏AS8Y**车上的GPS系统显示，该车于2015年3月18日12时43分至15时46分在简阳市辖区，与被害人刘某某陈述的路线吻合；15时19分在滨江路与被害人被支取的1300元的ATM机所在地吻合，15时31分许在中国邮政储蓄银行新市镇支行与提供取款7900元的监控视频的机构所在位置新达街一致。
（二）2015年3月20日16时许，被告人陈某、张某驾驶上述未挂车牌的白色宝马车行驶在四川省大竹县内寻找作案目标，在大竹县北城上郡对面的公交站台处以带路为由将被害人胡某某（女，23岁）骗上车。被害人上车后，二被告人采用前述在四川省简阳市的作案方式骗得被害人胡某某农业银行卡、邮政储蓄卡各1张以及该两张银行卡的密码，并将被害人骗下车后驾车逃离。随后，二被告人用骗得的被害人胡某某的农业银行卡取款，将卡内储蓄款12800元取走。
当晚，被害人胡某某发现被骗后向大竹县公安局报案。
上述事实，有下列证据经庭审质证属实：
1.受案件登记表、立案决定书；
2.被害人胡某某的陈述。证实其银行卡和密码被骗，并被骗取存款12800元的过程；
3.被害人胡某某辨认笔录。证实：被害人指认张某、陈某便是冒充香港人骗走其银行卡并取走现金的人；
4.调取证据通知书、银行卡交易明细清单、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、接受证据材料清单、银行取现凭证。证实：2015年3月20日，胡某某的农行卡被支取现金12800元；2015年3月20日17时36分59秒，尾号为“0213”的农行卡在工行达州市分行大竹县竹海路13号（大竹支行车坝分理处）跨行取款2800元，与涉案宝马车在17时36分位于大竹县竹海路东段停驶的情况吻合；
5.证人黄某某、王某某、马某的相关证言。证实：2015年3月，黄某某和王某某共同购买的苏AS8Y**白色宝马5系轿车通过租赁公司租给一个人20多天，月底归还，车子租赁费每天500元，车子装有GPS；
6.取款监控录像，物证粉红色七分袖西服1件、九分牛仔裤1条、白色运动板鞋1双、钱包1个及其照片。证实：取款人使用的卡及取款的次数与被害人被盗取的银行卡的支取情况吻合；取款人穿戴（外套、牛仔裤、帽子、口罩、鞋子）与2015年5月16日当天在陈某、张某二人所驾驶的宝马车上查获的，以及二人供述称系陈某的外套、牛仔裤、帽子、口罩、鞋子的情况完全一致；与陈某被抓获当天的T恤相似；
7.调取证据通知书及清单、机动车登记信息、电子数据信息。证实：根据号牌为苏AS8Y**车上的GPS系统显示，该车于2015年3月20日16时41分至17时38分在达州市大竹县城区的其行使路线、出现的时间与被害人胡某某的陈述吻合，与提供取款视频中国农业银行大竹县乌木分理处所在的位置柳东路吻合，17时36分停在大竹县竹海路东段的位置与支取被盗款项2800元的AMT机所处位置吻合。
（三）2015年5月16日11时许，被告人陈某、张某驾驶另一辆未挂车牌的白色宝马车（车辆识别代码号LBV5S1109FSK53770，发动机号2014F585）采用上述手段在绵阳市高新区长虹六区附近将被害人雷某某（女，30岁）骗上车，骗得被害人雷某某内有3200余元存款的工商银行卡1张及其密码。在让被害人下车后，二人驾车再次逃至科创园区农村信用社外，由被告人陈某在车上等候，被告人张某持骗得的银行卡到该处的ATM机上取款。在此过程中，二被告人被民警挡获。陈某在被挡获过程中有�车逃离和挣脱控制逃离的情节，后被民警制服。
民警从二被告人及其驾驶的白色宝马车上搜查出：现金二万元、苏AUIU**车牌1副、临时车牌3副、手机模具1部、钱包1个、疑似外币33张、疑似银行卡2张、手机4部、口罩2个、剪卡器1个、身份证1张、红包3个、西服1件、牛仔裤1条、短袖衫1件、鞋1双、帽子2顶、塑料盒1个。上述物品以及白色宝马车被公安机关扣押。
另查明，被告人张某因犯信用卡诈骗罪，于2009年4月13日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑1年，并处罚金二万元。刑期从2008年10月17日起至2009年10月16日止。
二被告人被抓获后拒绝供述其驾驶的白色宝马车的来源。经庭审查明，车辆识别代码号LBV5S1109FSK53770，发动机号2014F585的白色宝马车的车牌为苏AUIU**，该白色宝马车系陈宗好所有，案发时系被告人陈某从租赁公司租用。
一审审理期间，被告人陈某、张某的亲属赔偿了被害人王某某人民币21500元。被害人王某某出具谅解书，对二被告人予以谅解，希望对二被告人从轻处罚。
上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证；
2.到案经过、被告人户籍信息。证实二被告人归案以及二人均成年的情况；
3.被害人雷某某的陈述。证实2015年5月16日，驾驶白色宝马车的两男子以问路、撞人急需用钱、自己带的银行卡不能提取现金、需要借用其银行卡用于转账为由，骗取其银行卡的过程；
4.被害人雷某某的辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证实被害人指认张某是坐于副驾驶骗其卡的人，陈某是驾驶宝马车的人；
5.搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、扣押物品照片。证实扣押现金、作案工具、物证等情况；
6.监控视频。证实：2015年5月16日12时29分左右，被告人张某头戴卡通帽在科创园区建设银行用被害人的工商银行卡取款时被民警挡获的情况；
7.二被告人的供述和辩解。证实二被告人承认此次来绵阳是为了找钱，被告人张某承认两个月前来过绵阳骗了一女子12000余元，被告人陈某否认此前来过绵阳；二人均承认从宝马车内查获的衣服、裤子、鞋子等物品系陈某所有；
8.深圳市福田区人民法院刑事判决书，证实张某有信用卡诈骗罪犯罪前科；
9.被扣押宝马车的行驶证、车辆登记证、车辆租车合同、租车费用凭据等复印件。证实扣押车辆的相关情况；
10.被害人王某某收款收条、身份证复印件、谅解书。
原判认�，被告人陈某、张某以非法占有为目的，共同盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为构成盗窃罪；二被告人以非法占有为目的，共同冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，二被告人积极主动，均为主犯。二被告人一人犯两罪，应当数罪并罚。被告人陈某、张某对指控其盗窃犯罪当庭认罪，其亲属赔偿了盗窃犯罪被害人的经济损失，并取得被害人谅解，故对该犯罪量刑时可酌定从轻处罚；被告人张某有犯罪前科，可酌定从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑�年，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万元；二、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金三万元；三、扣押在案的现金二万元按比例退赔被害人刘某某、胡某某的损失，不足部分责令被告人陈某、张某继续退赔；白色宝马轿车发还车辆所有人陈宗好，其他用于作案的工具手机等物品予以没收。
宣判后，陈某书面上诉称原判事实不清、量刑过重，上诉理由如下：1.其未到过大竹、简阳，上诉人驾驶的车辆系从租赁公司租得，无证据证明上诉人驾驶的车辆就是苏AS8Y**；2.刘某某及胡某某辨认笔录及陈述有严重瑕疵，刘某某报案时对嫌疑人的描述与取款男子衣着不同，胡某某报案称对嫌疑人体貌特征记不清楚；3.ATM监控视频无法看到嫌疑人面部，不具备辨认条件；4.从扣押车辆中搜出的物品中无受害人的物品；5.扣押衣物是流行的青年服饰，不能以服装的相似性就证明是同一人；6.原判未对苏AS8Y**车辆3月19日的驾驶人进行确认，仅以相似性作出推定不当；7.上诉人于2015年5月16日在绵阳对雷某某实施的信用卡诈骗行为，因涉案金额未达定罪标准，且未给受害人造成经济损失，故不应追究刑事责任。张某书面上诉称原判事实不清、证据不足，量刑过重，上诉理由如下：1.苏AS8Y**车主无法证明张某、陈某租赁、使用过该车；受害人王某某、GPS轨迹、张某和陈某的供述均不能证实苏AS8Y**就是实施犯罪的汽车；刘某某、胡某某的辨认不具有客观性；即使陈某可能实施了信用卡诈骗，也不能证明张某实施了信用卡诈骗。故证明张某实施了信用卡诈骗罪的证据未形成证据锁链。2.张某的三次行为不构成连续犯。张某骗得雷某某的银行卡内有3200元存款，未达到立案标准，不构成犯罪。3.原判量刑畸重。请二审法院予以改判。二审庭审中，上诉人陈某、张某对原判认定的事实无异议，当庭表示认罪悔罪，请求二审法院从轻判处。
二审审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人陈某的辩护人向本院提交了如下证据：1.向胡某某的账户（6228480959016003771）转款1200元的银行交易明细清单。2.刘某某出具的对陈某的谅解书。3.雷某某出具的对陈某的谅解书。上诉人张某的辩护人向本院提交了如下证据：1.向胡某某中国农业银行账户（6228480959016003771）转款12800元的银行回单及胡某某出具的收到陈某、张某退赔12800元的收条。2.胡某某出具的对陈某、张某的谅解书。3.刘某某出具的对张某的谅解书。4.雷某某出具的对张某的谅解书。
上述证据经庭审质证，本院对上述证据的真实性予以确认。
二审另查明，除公安机关扣押的现金二万元外，上诉人陈某、张某的亲属对被害人刘某某、胡某某的损失全部予以退赔，被害人刘某某、胡某某、雷某某出具谅解书对二上诉人的行为予以谅解。
本院认为：上诉人陈某、张某以非法占有为目的，共同盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为构成盗窃罪；二上诉人以非法占有为目的，共同冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。二上诉人一人犯两罪，应当数罪并罚。上诉人张某有犯罪前科，可酌定从重处罚。上诉人陈某、张某在一审时仅对指控其盗窃犯罪当庭认罪，其亲属赔偿了盗窃犯罪被害人的经济损失，并取得被害人谅解，一审对该情节在盗窃罪的量�已酌情予以考虑。在共同犯罪中，二上诉人积极主动，均为主犯。上诉人张某的辩护人王宗茂关于张某在本案中所起作用较小系从犯的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。上诉人张某的辩护人王宗茂关于2015年3月18日张某盗窃王某某银行卡构成信用卡诈骗罪而非盗窃罪的辩护意见，经查，二上诉人在封存被害人王某某的4张银行卡的过程中，趁其不备，将4张银行卡偷换走。根据《中华人民共和国刑法》一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。故二人秘密窃取他人银行卡的行为构成盗窃罪，该辩护意见与查明事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。上诉人张某的辩护人周兴永关于2015年5月16日张某对受害人雷某某实施的信用卡诈骗行为，金额不足定罪标准，该次行为不构成犯罪的辩护意见，经查，虽然该次信用卡诈骗的金额不够�罪标准，但二上诉人另外两次信用卡诈骗的金额已达到数额较大，故三次均属于犯罪行为，只是此次犯罪未完成，其3200元属犯罪未遂，可作为酌定量刑情节考虑。二审中，上诉人陈某、张某对信用卡诈骗罪当庭认罪，其亲属向本院提交了赔偿信用卡诈骗罪被害人经济损失和取得全部被害人谅解的相关证据。故本院依据二审出现的新证据，对二上诉人退赔情况、认罪态度在量刑时酌情予以考虑。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，判决如下：
一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2016）川0792刑初8号刑事判决的第一项、第二项、第三项，即“一、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，总和刑期三年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万元。二、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元，总和刑期三年八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金三万元。三、扣押在案的现金二万元按比例退赔被害人刘某某、胡某某的损失，不足部分责令被告人陈某、张某继续退赔；白色宝马轿车发还车辆所有人陈宗好，其他用于作案的工具手机等物品予以没收”；
二、上诉人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元，总和刑期二年十个月，数罪并罚，决定执行有期徒�二年六个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月17日起至2017年11月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、上诉人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元，总和刑期三年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月17日起至2018年3月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
四、扣押在案的现金二万元由扣押机关依法处理；白色宝马轿车发还车辆所有人陈宗好，其他用于作案的工具手机等物品予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 蒋明文
审判员 刘 蕾
审判员 代 艳
二〇一六年五月十三日
书记员 甘 霖