甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘02民终216号
上诉人（原审原告）：嘉峪关农村商业银行股份有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市五一南路1558号。
法定代表人：陈虎，董事长。
委托诉讼代理人：葛英伟，男，1979年6月15日出生，汉族，嘉峪关农村商业银行股份有限公司风险管理部总经理。
委托诉讼代理人：张子良，嘉峪关人合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃省酒泉地区恒盛物资有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市文化中路8号。
法定代表人：王有，董事长。
委托诉讼代理人：陈勇，甘肃铭恪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉峪关市红安房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市文化中路929-21号。
法定代表人：许学贤，总经理。
委托诉讼代理人：殷剑宏，甘肃殷剑宏律师事务所律师。
上诉人嘉峪关农村商业银行股份有限公司（以下简称嘉峪关农商行）因与被上诉人甘肃省酒泉地区恒盛物资有限责任公司（以下简称恒盛公司）、嘉峪关市红安房地产开发有限责任公司（以下简称红安公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初431号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人嘉峪关农商行委托诉讼代理人葛英伟、张子良、被上诉人恒盛公司委托诉讼代理人陈勇、红安公司委托诉讼代理人殷剑宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉峪关农商行上诉请求：撤销嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初431号民事判决，依法改判撤销嘉峪关市城区人民法院（2014）嘉城民一初字第1917号民事调解书。事实与理由：一审认定事实不清。一、2012年8月22日、11月14日，徐学贤、臧兴成向嘉峪关农商行贷款，红安公司以在建的嘉峪关市××苑、2、3、6栋）提供抵押担保，并办理了抵押登记。根据物权法第一百四十二条规定：建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，故红安公司是上述抵押房屋建设用地合法使用权人。因红安公司与恒盛公司签订的国有土地使用权转让协议书约定的内容属于其二人的商业秘密，故嘉峪关农商行无从得知该房屋的真正权利人，其不存在过错，且在办理抵押登记时并不存在权利瑕疵。因此，嘉峪关农商行系善意的抵押权人。二、恒盛公司与红安公司签订的国有土地使用权转让协议书，约定由红安公司以开发完成的商业门店、办公楼、住宅楼等房屋作为补偿用地抵顶红安公司本应向恒盛公司支付的土地款，该行为属于以资抵债，而嘉峪关农商行与红安公司之间的抵押行为系物权担保行为。从法理上讲同一标的物上既有债权又有物权的，物权优于债权，这是由物权的公示公信主义决定，而交付与登记分别为动产与不动产物权变动的法定形式。因此，当物权与债权发生冲突时，经过公示产权的物权具有对抗第三人的效力。在本案中嘉峪关农商行与红安公司已在房管部门办理了抵押登记，即具有了对抗第三人（恒盛公司）的效力，故嘉峪关农行对上述抵押财产享有优先受偿权。
恒盛公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、恒盛公司拥有涉诉35间商铺的所有权。国有土地使用权转让协议书、商品房买卖合同、商铺移交清单、2012年5月订立的19份商铺房屋租赁合同以及嘉峪关市两级法院和甘肃省高级人民法院的生效法律文书等证据均充分证实了恒盛公司自2012年6月起已经全面接收并实际占有，且对外公开租赁涉诉35间商铺收取租金长达5年之久。这些事实均早于抵押权设立的时间，更早于嘉峪关农商行与红安公司达成的协议及民事裁定书确认的时间。二、嘉峪关农商行存在过错，”在建工程抵押”违反了相关法律规定，侵犯了恒盛公司的合法权益，自始无效，应不受法律保护。1、《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定”本法所称在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”，故”在建工程”抵押的前提是正在建设中尚未竣工投入使用的工程项目，同时抵押人必须是借款合同的债务人，也是在建工程占用土地的使用权人。涉案的35间商铺已于2012年3月验收投入使用并交付恒盛公司实际占有、使用、收益和处分，不属于在建工程的范围，且红安公司仅是在建工程占有土地的使用权人，并非借款合同的债务人，同时贷款目的是为材料、酒店装修并非用于后续工程建设。2、嘉峪关农商行未尽到审核义务，其主观存在过错，不存在善意取得。嘉峪关农商行未依据银行贷款和法律法规的规定对涉案的建设工程情况进行现场核实以及未对红安公司取得开发建设的土地使用权进行必要的调查核实，因此嘉峪关农商行对已建设竣工投入使用的房屋进行了错误的抵押登记，故应由其对自身的过错行为承担后果。三、嘉峪关农商行的诉讼请求已过诉讼时效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条的规定，第三人应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内可提起撤销之诉。该期间属于除斥期间，不适用诉讼时效延长、中止、中断的规定。根据嘉峪关农商行与恒盛公司签订的房屋租赁合同和（2015）嘉城执保字第68号民事裁定书，并结合2015年12月17日嘉峪关市城区人民法院民事裁定书确字第52、53号民事裁定书的内容，可以证实嘉峪关农商行早已知晓和应当知道其民事权益受到损害，且其无证据证实在六个月除斥期间内提出事实的依据，故其撤销之诉已经超过时效。
红安公司辩称，本案是所有权与担保物权的关系问题，红安公司与恒盛公司的买卖行为、嘉峪关农商行的抵押权二者并不冲突。担保物权未撤销之前，房管部门无法将房产登记的权属证明办给恒盛公司，只有在担保物权实现之后，所有权才能完整的属于恒盛公司。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
嘉峪关农商行向一审法院起诉请求：撤销嘉峪关市城区人民法院（2014）嘉城民一初字第1917号民事调解书。
一审法院认定：2010年8月23日，恒盛公司与红安公司签订国有土地使用权转让协议书，约定恒盛公司将以划拨方式取得的部分土地使用权（开发面积约为47100平方米）转让给红安公司，后者以开发完成的商铺和住房实物补偿，包括：商业门店、办公楼、车库、住房，共计7678平方米，即恒盛公司对上述建筑面积的房屋无偿享有所有权。同时，双方对建设和交付标准、违约责任等作出了明确约定。2012年3月2日，红安公司向恒盛公司交付了5984.71平方米的房屋，双方于2012年5月10日正式办理了交付验收手续。2012年6月1日，红安公司与恒盛公司签订了35份《商品房买卖合同》，约定红安公司将涉案的929-（1～35）号商铺出售给恒盛公司，双方对涉案房屋的基本情况、付款方式及期限等作出了明确约定，同时合同中载明了恒盛公司一次性付款为土地补偿款。2012年8月13日，许学贤、红安公司与嘉峪关农商行签订《个人借款/抵押担保合同》，约定许学贤作为借款人向嘉峪关农商行借款600万元，借款用途为材料款，借款期限自2012年8月13日至2013年8月12日，红安公司以在建的929-（7～26）号房屋作为抵押物，为许学贤的借款提供担保，抵押物暂作价14539392元，其最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准。2012年8月22日，双方办理了在建工程抵押登记，嘉峪关市产权管理所出具了嘉峪关市房建嘉市字第00000867号在建工程抵押登记证书，载明在建工程坐落于嘉峪关市××苑、2栋、3栋、6栋。2013年11月6日，臧兴成、红安公司与嘉峪关农商行签订了《个人借款/抵押担保合同》，约定臧兴成作为借款人向农商行借款400万元，借款用途为酒店装修，借款期限自2013年11月6日至2014年11月5日，红安公司以在建的929-（1～6）号房屋作为抵押物，为臧兴成的借款提供担保，该抵押物暂作价81083592元，其最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准。2013年11月14日，双方办理了在建工程抵押登记，嘉峪关市产权管理所出具了嘉峪关市房建嘉市字第00000123号在建工程抵押登记证书，载明在建工程坐落于嘉峪关市××苑。2014年12月8日，嘉峪关市城区人民法院作出了（2014）嘉城民一初字第1917号民事调解书，将位于甘肃省嘉峪关市××路的35间商铺929-（1～35）确认归恒盛公司所有，红安公司应当于2015年1月5日前为恒盛公司办理房屋所有权登记手续。2014年12月27日，红安公司向恒盛公司开具了预售定金的销售不动产统一发票。2015年12月10日，经嘉峪关市人民政府雄关区绿化社区人民调解委员会主持调解，嘉峪关农商行与许学贤、红安公司达成调解协议：许学贤归还借款本金5998726.19元及利息，红安公司对上述款项承担连带清偿责任，嘉峪关农商行对红安公司抵押物享有优先受偿权。同日，嘉峪关农商行与臧兴成、红安公司也达成相同调解协议。2015年12月17日，嘉峪关市城区人民法院出具（2015）嘉城民确字第52、53号民事裁定书，对上述调解协议予以确认。2015年12月9日，嘉峪关农商行向嘉峪关市城区人民法院申请诉前财产保全，请求冻结红安公司对恒盛公司的到期债权469.5万元，本院于2015年12月9日作出了（2015）嘉城执保字第68号民事裁定书。2016年1月22日，嘉峪关市中级人民法院作出了（2016）甘02执12号执行裁定书，裁定红安公司所有的35间商铺归恒盛公司所有，恒盛公司持本执行裁定在30日内到相关部门办理住房所有权过户登记手续，有关过户费由红安公司自行承担。2016年5月19日，嘉峪关市中级人民法院作出（2016）甘02民初3号判决书，在红安公司与恒盛公司的建设用地使用权纠纷一案中，认定（2014）嘉城民一初字第1917号民事调解书系红安公司履行《补充协议》的内容。2016年7月28日，甘肃省高院作出（2016）甘民终317号民事判决书，对（2014）嘉城民一初字第1917号民事调解书的性质作出与嘉峪关市中级人民法院相同的认定。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百四十二条规定：”建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施应当归建设用地使用权人所有，拥有建设用地使用权是享有建筑物所有权的初步证据，除非另有相反证据”，本案中，红安公司与恒盛公司签订的《国有土地使用权转让协议》的内容属于该规定的”另有相反证据”情形。该协议内容反映双方对涉案房屋的所有权归属问题设立了其他的法律关系,即红安公司依据建造取得房屋所有权的资格受到恒盛公司的对抗，恒盛公司自房屋完工时即依据法律规定取得涉案房屋的所有权。红安公司对涉案35间房屋不享有所有权，其在没有正当权利来源的情形下私自与嘉峪关农商行达成的担保协议系效力待定合同。同时，办理在建工程抵押需要核实在建工程占用范围内的土地使用权情况，即需要落实取得方式、是否缴纳土地出让金、是否取得建设用地使用权证书，嘉峪关农商行应当对抵押合同中约定的内容进行严格的分析审核，落实贷款目的是否用于后续工程必须的资金，而嘉峪关农商行对此未经全面核实即办理了在建工程抵押，未履行适当的谨慎义务，存在过错，不构成善意取得。综上，一审法院作出的（2014）嘉城民一初字第1917号民事调解书内容不存在错误，未违反法律规定，嘉峪关农商行主张撤销该调解书的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，为维护经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第二十八条、第一百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条、第三百条之规定，判决：驳回嘉峪关农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费70元，由嘉峪关农村商业银行股份有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、嘉峪关农商行是否已经取得合法有效的抵押权；二、（2014）嘉城民一初字第1917号调解书中的调解内容是否存在错误并损害嘉峪关农商行合法权益。
关于嘉峪关农商行是否已经取得合法有效抵押权的问题，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，2012年8月13日、2013年11月6日，红安公司分别以在建的929-（7～26）号、929-（1～6）号房屋为徐学贤在嘉峪关农商行600万元贷款和臧兴成400万元贷款提供抵押担保，并分别于2012年8月22日、2013年11月14日办理了在建工程抵押登记，对该事实，双方均无异议。因此，自2012年8月22日、2013年11月14日办理抵押登记时，嘉峪关农商行就取得了涉案16套房屋在建工程的抵押权。虽然在办理抵押登记时，红安公司与恒盛公司签订了国有土地使用权转让协议书，且部分房屋已经建成并交付使用，但红安公司仍是上述抵押房屋建设用地合法使用权人，在建工程抵押登记形式要件齐备，故嘉峪关农商行的抵押权合法有效。恒盛公司虽抗辩嘉峪关农商行，非善意取得人，但未提交证据证明，故对其抗辩理由本院不予采纳，嘉峪关农商行的该项上诉理由成立。
关于（2014）嘉城民一初字第1917号调解书的调解内容是否存在错误并损害嘉峪关农商行合法权益的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：”前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”。本案中，（2014）嘉城民一初字第1917号调解书是对本案涉及的16套房屋在内的35间商铺门店的所有权归属进行确认，而嘉峪关农商行作为抵押权人，并未提交证据证明该调解书确认的35间商铺门店的所有权存在错误。且《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：”抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，而该条并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，故红安公司与恒盛公司虽然未取得抵押权人嘉峪关农商行的同意，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定：”抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”综上，基于抵押权的物上追及力，即使（2014）嘉城民一初字第1917号调解书已确认涉案房屋归恒盛公司所有，但嘉峪关农商行依然享有在抵押财产上设立的抵押权。
综上所述，嘉峪关农商行关于对涉案房屋享有抵押权的上诉理由成立，但其请求撤销（2014）嘉城民一初字第1917号调解书的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定嘉峪关农商行的抵押权非善意取得属认定事实错误，本院依法予以纠正，但处理结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由嘉峪关农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚娟
审 判 员 王 丽
代理审判员 侯晓燕
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 段 岑