湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘07刑终111号
原公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何兴明，男，1956年6月13日出生于湖南省桃源县，汉族，高中文化，中共党员，桃源县漳江镇梅溪桥社区居民委员会主任、原中共桃源县漳江镇梅溪桥社区总支委书记。
辩护人宋彪，湖南凌风律师事务所律师。
原审被告人傅华凤，男，1964年12月22日出生于湖南省桃源县，汉族，大专文化，中共党员，桃源县征地拆迁事务所副所长。因涉嫌犯贪污罪，2016年4月9日经桃源县人民检察院决定，次日被桃源县公安局刑事拘留，同月15日被桃源县人民检察院取保候审，同年11月7日被桃源县人民法院取保候审，2017年5月8日被桃源县人民法院解除取保候审。
原审被告人肖新，男，1982年9月5日出生于湖南省桃源县，汉族，大学本科文化，中共党员，桃源县城市建设投资开发有限公司资产经营部工作人员。
原审被告人何英文，男，1967年12月23日出生于湖南省桃源县，汉族，高中文化，中共党员，桃源县漳江镇梅溪桥社区居民委员会低保专干。
湖南省桃源县人民法院审理桃源县人民检察院指控原审被告人傅华凤、何兴明、肖新、何英文犯贪污罪一案，于二0一七年五月十五日作出（2016）湘0725刑初235号刑事判决。何兴明不服，提出上诉。本院于2017年6月9日立案受理后依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，并于同年6月26日通知湖南省常德市人民检察院阅卷，同年7月26日，常德市人民检察院阅卷完毕。本院于2017年8月4日在常德市中级人民法院公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭履行职务，上诉人何兴明及其辩护人宋彪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年，桃源县政府实施县城东区教仁路建设的征地拆迁工作，业主方是桃源县城市建设投资开发有限公司，该公司指派其工作人员肖新负责监督实物量调查和制作、签订补偿协议等工作；具体拆迁工作由桃源县征地拆迁事务所负责，该所副所长傅华凤负责实物量调查和制作、签订补偿协议等工作；桃源县漳江镇梅溪桥社区居民委员会负责协助、配合，该居委会主任兼党总支委书记何兴明、低保专干何英文负责协助、配合拆迁和补偿款发放等工作。2015年12月至2016年2月，被告人傅华凤、肖新、何兴明、何英文利用在该项目中的职务便利，采取虚列补偿对象、制作虚假补偿协议的方式，套取国家青苗补偿款17.39万元，并将15万元私分，其中傅华凤、肖新、何兴明、何英文各分得3万元；被告人傅华凤伙同被告人何英文及郑某明，采取制作虚假补偿协议的方式，套取国家青苗补偿款3.2万元私分，傅华凤、何英文各分得1万元，傅华凤分得的1万元捐赠给桃源县牛车河镇北斗溪村民委员会修建水厂。
在桃源县纪委调查期间，被告人傅华凤、肖新主动供述了办案机关尚未掌握的上述犯罪事实；2016年4月12日，被告人何兴明、何英文自动到桃源县人民检察院投案，如实供述了基本犯罪事实。案发后在提起公诉前，四被告人和梅溪桥居委会及何某娟、姚某、刘某、张某秋、何某某、何某、郑某明向桃源县纪委退回全部赃款。
上述事实有相关书证、证人证言、会计检验报告，以及被告人的供述与辩解等证据予以证明。
原审法院认为，被告人傅华凤、肖新、何兴明、何英文在桃源县教仁路征地拆迁过程中，利用负责、配合征地拆迁补偿的职务便利，采取虚设补偿户制作虚假补偿协议的方法，套取青苗树木补偿款私分，数额较大，其行为均构成贪污罪。在傅华凤、肖新、何兴明、何英文共同犯罪中，傅华凤、肖新、何兴明起主要作用，均系主犯；何英文起次要作用，系从犯。在傅华凤、何英文共同犯罪中，傅华凤起主要作用，系主犯；何英文起次要作用，系从犯。四被告人均系自首，均在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极全部退赃。综合全案情节，决定对傅华凤、肖新、何兴明从轻处罚，并适用缓刑；对何英文免除刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款之规定，判决：一、被告人傅华凤犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十二万元；二、被告人肖新犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人何兴明犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人何英文犯贪污罪，免除刑事处罚。
宣判后，被告人何兴明上诉提出：一审判决认定何兴明系主犯不当。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
湖南省常德市人民检察院出庭检察人员认为：一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑基本恰当。建议二审法院对于何兴明所起作用依法予以认定。
经审理查明，2015年，桃源县政府实施县城东区教仁路建设的征地拆迁工作，业主方是桃源县城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司），该公司指派其工作人员肖新负责监督实物量调查和制作、签订补偿协议等工作。具体拆迁工作由桃源县征地拆迁事务所负责，该所副所长傅华凤负责实物量调查和制作、签订补偿协议等工作。桃源县漳江镇梅溪桥社区居民委员会（以下简称梅溪桥居委会）协助、配合，具体由该居委会主任兼党总支委书记何兴明、低保专干何英文协助、配合拆迁和补偿款发放等工作。2015年12月至2016年2月，上诉人何兴明、原审被告人傅华凤、肖新、何英文利用在该项目中的职务便利，采取虚列补偿对象制作虚假补偿协议的方式，套取国家青苗补偿款17.39万元，并将15万元私分，其中傅华凤、肖新、何兴明、何英文各分得3万元；原审被告人傅华凤伙同何英文及郑某明，采取制作虚假补偿协议的方式，套取国家青苗补偿款3.2万元私分，傅华凤、何英文各分得1万元，傅华凤分得的1万元捐赠给桃源县牛车河镇北斗溪村民委员会（以下简称北斗溪村委会）修建水厂。具体事实如下：
1、2015年12月，肖新几次向傅华凤提出搞拆迁补助，并要求傅华凤同何兴明商量，何兴明开始表示过不同意见，但碍于情面予以默许。然后，傅华凤要何英文提供在征地范围但不属补偿对象的梅溪桥居委会居民刘某、沙某元、郑某芳为青苗补偿对象，由傅华凤制作3份《青苗林果木补偿协议》并加盖公章，何兴明代替郑某芳、安排何英文找人代替沙某元、安排刘某在协议上签字并打领条，肖新、何英文在协议鉴证方签字，何兴明在领条审批栏签字，以刘某名义套取补偿款6.24万元、以沙某元名义套取补偿款5.79万元、以郑某芳名义套取补偿款5.36万元，共计套取补偿款17.39万元。尔后，因补偿款尚未到账，但肖新催要该款，何兴明便安排居委会报账员何某娟于2016年1月5日从梅溪桥居委会在桃源县漳江镇财政所（以下简称漳江财政所）代管的账户借支27万元，并由何某娟工商银行账户转账到何兴明工商银行账户19.18万元。傅华凤、肖新、何兴明、何英文按事前商议每人分得3万元归己，其中，何兴明于同年2月1日给傅华凤工商银行账户转账3万元；何兴明安排何某娟于同年2月2日给肖新用其女朋友宋某身份证办理的工商银行账户转账3万元；何英文的3万元由何某娟于同年1月5日给现金0.1万元、给何英文工商银行账户转账0.9万元、何兴明同日给何英文该工商银行账户转账2万元。何兴明还安排给何某娟1万元、要何某娟给居委会干部姚某、刘某、张某秋、何某中、何某各0.4万元。其余2.39万元用于居委会公共开支。
2、2015年12月，傅华凤在完成上述套取事宜后不久，见还剩下征地拆迁不可预计费3万多元尚未下发，因年初其所在的北斗溪村委会修建水厂要其资助，加上何英文未能解决同学郑某明母亲的低保，及一些开支无法处理，便要何英文提供了征地范围内但不属补偿对象的梅溪桥居委会居民郑某明名单，以郑某明名义制作1份3.2万元的《青苗林果木补偿协议》并加盖公章，由何英文交郑某明在协议上签字，按程序完善手续后报账。2016年1月30日，因郑某明未在家，郑某明妻子罗某敏按何英文要求打领条。不久郑某明将3.2万元取出，傅华凤、何英文各分得1万元，郑某明分得1.2万元。傅华凤将分得的1万元于同年2月4日以其名义捐赠给北斗溪村委会修建水厂。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证明：
1.户籍证明1份，桃源县国土资源管理局桃国土资发[2007]3号文件、湖南省机关事业单位工人技术等级岗位升级考核审批登记表、转业志愿兵安排工作登记表、桃源县劳动局桃劳计字（96）第11号关于安置转业志愿兵工作的通知、桃源县行政事业单位用编通知单、1997-2014年度机关事业单位工作人员年度考核审批表/登记表、征地拆迁事务所2014-2016年岗位责任制的复印件各1份，证明傅华凤的基本情况和工作职责。
2、户籍证明1份，士官退出现役登记表、退伍安置介绍信、退役士兵安置任务通知单、桃源县机关事业单位人员行政介绍信、进编通知单、调进人员工资审定表、军队退役人员安排工作审批登记表、湖南省机关事业单位工勤技能岗位考核（考试）登记表、2013-2014年事业单位工作人员每年一次晋级个人表、桃源县参加机关事业单位养老保险人员异动情况表、2013-2014年度机关事业单位工作人员年度考核登记表、城投公司2014-2016年管理规章制度、城投公司营业执照的复印件各1份，证明肖新的基本情况和工作职责。
3、户籍证明2份，中共桃源县漳江镇委员会漳党发〔2012〕24号、38号文件、梅溪桥社区居委会干部岗位责任制的复印件各1份，证明何兴明、何英文的基本情况和工作职责。
4、证人何某娟的证言，证明何某娟系梅溪桥居委会报账员，其工作职责及征地补偿款的发放流程，以及根据何兴明安排套取补偿款私分的经过。
5、证人郑某芳、沙某元的证言、沙某元书写的《关于梅溪桥居委会征地拆迁青苗补偿款情况说明》，证明郑某芳曾用名郑某某。郑某芳、沙某元两人不属于拆迁补偿对象，没有在补偿协议和领条上签字，也没有得到过补偿款。
6、证人何某中的证言，证明何某中曾用名何某忠，系梅溪桥居委会治保主任兼民兵营长。2015年底，何兴明对居委会干部说明虚列补偿对象套取补偿款发补助的情况，当时何某中分得0.4万元。
7、证人廖某阳、王某杰、彭某忠、聂某斌的证言，证明在桃源县教仁路征地拆迁过程中，桃源县城投公司及肖新、桃源县国土资源管理局及傅华凤的工作职责及产生公务开支处理情况，不存在另外发补助的问题。
8、证人宋某的证言，证明宋某系肖新的女朋友，肖新于2016年1月7日用宋某的身份证在工商银行办理了银行卡，并一直保管使用，宋某不认识何某娟，与何某娟没有经济往来。
9、证人郑某明的证言，证明郑某明系何英文的同学，以及按何英文要求套取补偿款3.2万元私分的经过。
10、桃源县城投公司出具的说明，证明桃源县城东区教仁路青苗补偿及征地款466.4931万元来源于公司贷款，县财政局承诺还款，竣工验收后，作为公益资产交付县政府使用，同时县财政局代表县政府对其回购，形成公司收入。
11、桃源县征地拆迁事务所提供的桃源县城东区基础设施征地补偿预算、漳江镇梅溪桥居委会青苗补偿花名册的复印件，证明桃源县城东区基础设施征地农民补偿部分预算为466.4931万元，梅溪桥居委会青苗补偿款为311.5998万元，以及补偿对象和补偿金额。
12、桃源县城镇建设有限公司提供的开发成本明细账复印件、记账凭证和中国建设银行单位客户专用回单的复印件、湖南省行政事业单位往来结算收据的复印件，桃源县征地拆迁事务所提供的明细分类账复印件、记账凭证和中国建设银行网上银行电子回执、湖南省行政事业单位往来结算收据、湖南省非税收入一般缴款书的复印件，漳江财政所提供的记账凭证复印件、中国工商银行业务回单复印件、湖南省非税收入一般缴款书复印件、预算外资金拨款申请书和漳江镇结算专户拨付政府资金明细表的复印件、预算外资金拨款书和辅助明细账及湖南省村民（社区居民）委员会收款收据的复印件，证明城投公司于2016年1月25日、2月5日向桃源县征地拆迁事务所分别转账东区教仁路建设项目土地征收青苗补偿款166.4931万元、300万元共计466.4931万元，桃源县征地拆迁事务所于同年1月28日、2月6日分别将上述款项转账到漳江财政所，漳江财政所于同年1月29日、3月16日分别将上述款项转账到该所村级补助资金专户。
13、漳江财政所提供的桃源县乡镇站所、村（居）代理记账报账申请单复印件、中国工商银行业务回单和费用报销单的复印件、领条和青苗林果木补偿协议及补偿明细表的复印件，证明在桃源县城东区基础设施建设项目中，2015年12月27日，以沙某元、刘某、郑某芳、郑某明的名义分别签订金额为5.79万元、6.24万元、5.36万元、3.2万元的青苗补偿协议，肖新、何英文在协议鉴证方签字，何兴明在领条审批栏签字，上述款项中沙某元、刘某、郑某芳名义的补偿款，于2016年1月5日，由梅溪桥居委会报账员何某娟会同其他费用报账，从漳江财政所村级补助资金专户转账到何某娟6212261908002650300工商银行账户27万元；郑某明名义的补偿款，由罗某敏于同年1月30日出具领条后报账。
14、何某娟工商银行1908072501215853627账户、傅华凤工商银行1908078301000243339账户、何兴明工商银行6222081908000666545账户、何英文工商银行6212261908002170515账户、宋某工商银行6222081908001625490账户的历史明细清单的复印件，证明上述何某娟账户于2016年1月5日收款27万元，并于当日给何兴明账户转账19.18万元、给何英文账户转账0.9万元，于2月2日给宋某账户转账3万元。何兴明通过其账户于2016年1月5日给何英文账户转账2万元，2月1日给傅华凤账户转账3万元。
15、常德市人民检察院常检技鉴[2016]6号司法会计检验报告1份、司法会计检验报告告知及听取犯罪嫌疑人意见笔录，证明经常德市人民检察院检验，梅溪桥居委会账面2016年1-3月应付款-
教仁路贷方发生额合计466.4931万元，资金来源于城投公司支付的东区教仁路建设项目土地即青苗补偿款，沙某元、刘某、郑某芳、罗某敏（郑某明）青苗补偿款共计20.59万元。该检验报告已告知傅华凤、肖新、何兴明、何英文，均表示不需要重新鉴定。
16、原审被告人傅华凤的辩护人对证人朱某辉、冯某星及原审被告人何英文的调查笔录各1份，朱某辉出具的收条、桃源县牛车河乡北斗溪村民委员会出具的收款收据各1份，证明傅华凤以郑某明名义套取的教仁路拆迁补偿款1万元是为了给北斗溪村建水厂捐款，以及捐款的经过。
17、上诉人何兴明、原审被告人傅华凤、肖新、何英文的供述与辩解，证明何兴明、傅华凤、肖新、何英文对上述犯罪事实均供认不讳。
另查明，在桃源县纪委调查期间，原审被告人傅华凤、肖新主动供述了办案机关尚未掌握的上述犯罪事实。2016年4月12日，上诉人何兴明、原审被告人何英文自动到桃源县人民检察院投案，如实供述了基本犯罪事实。案发后在提起公诉前，何兴明、傅华凤、肖新、何英文和梅溪桥居委会及何某娟、姚某、刘某、张某秋、何某某、何某、郑某明向桃源县纪委退回全部赃款。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证明：
1、桃源县纪委的案件移送函、初核（到案）说明各1份，桃源县纪委提供的初核和立案调查阶段谈话取证审批表、对傅华凤的调查笔录的复印件各1份、傅华凤的交代材料复印件2份，桃源县人民检察院反贪污贿赂局的线索来源及到案说明、检察机关对何英文的接待笔录、对何兴明的自首笔录各1份，证明傅华凤、肖新在桃源县纪委调查梅溪桥居委会防洪堤项目拆迁过程中工作人员弄虚作假、失职渎职问题期间，主动交代了桃源县纪委尚未掌握的贪污问题。2016年4月12日，何英文、何兴明主动到桃源县人民检察院投案，如实供述基本犯罪事实。
2、傅华凤的交代材料1份，肖新自书的《何兴明给我3万元情况的补充说明》和交代资料各1份，何兴明的交代材料、悔过书各1份，何英文的悔过书1份，证明何兴明、傅华凤、肖新、何英文如实供述、当庭自愿认罪的情况。
3、湖南省非税收入一般缴款书复印件13份，证明2016年4月10日，傅华凤、肖新分别向桃源县纪委退赃5.5266万元、3万元；4月11日、13日，何英文分别向桃源县纪委退赃3.5万元、1万元共计4.5万元；4月13日，何兴明向桃源县纪委退赃3.5万元，姚某、刘某、张某秋、何某某分别向桃源县纪委各退赃0.9万元，何某、郑某明、何某娟、梅溪桥居委会分别向桃源县纪委退赃0.7万元、1.2万元、1.5万元、4.332万元。
本院认为，上诉人（原审被告人）何兴明、原审被告人傅华凤、肖新、何英文利用负责、配合桃源县教仁路征地拆迁补偿的职务便利，采取虚设补偿户制作虚假补偿协议的方法，套取补偿款私分，其行为均构成贪污罪。在傅华凤、肖新、何兴明、何英文共同犯罪中，傅华凤、肖新提出犯意，积极协调实施，起主要作用，两人系主犯；何兴明开始反对，后来默许，与何英文协助他人实施，两人起次要作用，系从犯。在傅华凤、何英文共同犯罪中，傅华凤系主犯，何英文系从犯。四人均系自首，均在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极全部退赃。综合全案情节，决定对傅华凤、肖新从轻处罚，并适用缓刑；对何兴明、何英文免除处罚。
上诉人何兴明及其辩护人提出一审判决认定何兴明系主犯不当的意见。经查，从傅华凤、肖新、何兴明、何英文的职责分工及所实施的行为来看，傅华凤、肖新起决定和主导作用，何兴明、何英文起从属和协助作用，应认定傅华凤、肖新系主犯，何兴明、何英文系从犯。因此，该上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定傅华凤、肖新、何兴明、何英文共同贪污的事实清楚，证据确实、充分，但认定何兴明系主犯并据此对其量刑不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桃源县人民法院(2016)湘0725刑初235号刑事判决第一项，即被告人傅华凤犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十二万元；第二项，即被告人肖新犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币十万元；第三项被告人何兴明犯贪污罪的定罪部分；第四项，即被告人何英文犯贪污罪，免除刑事处罚；
二、撤销湖南省桃源县人民法院(2016)湘0725刑初235号刑事判决第三项对被告人何兴明判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十万元的量刑部分；
三、上诉人何兴明犯贪污罪，免除处罚。
本判决为终审判决。
审判长 聂 敏
审判员 孙雪飞
审判员 雍 明
二〇一七年九月六日
书记员 曾安妮
附：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
二、《人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；